江西省赣州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣07民终3961号 上诉人（原审被告）：王祖金，男，1965年4月24日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：谢运良，江西伦诚律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：黄平华，女，1969年6月7日生，汉族，住兴国县。 被上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1969年11月5日生，汉族，住兴国县。 上诉人王祖金因与被上诉人黄平华、刘永忠退伙纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王祖金上诉请求：1、撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求或中止本案的审理；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、赣州**行汽车贸易有限公司是依法注册成立的有限公司，王祖金本是该公司的股东之一。合伙人有普通合伙人和有限合伙人之分。从王祖金2015年12月13日出具给刘永忠、黄平华的收条内容可以确定，刘永忠、黄平华入股到王祖金名下，并在其股金比例内享有权利和承担义务，但不参与公司的事务和管理。王祖金与刘永忠、黄平华之间的关系明显属于《中华人民共和国公司法》调整范围内的显名股东与隐名股东之间的关系即有限合伙人之间的关系，而不属于普通的个人合伙关系。2、原审判决适用法律错误。根据特别法优于普通法、后法优于前法的原则，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》是1988年1月开始实施的，最早的公司法是1994年7月1日开始实施的。公司法是规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人合法权益的的专门法、特别法，《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》是保障公民、法人民事权益的普通法。处理王祖金与刘永忠、黄平华之间的退伙问题应当适用公司法以及公司法司法解释的规定。《公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃资金。王祖金与刘永忠、黄平华入股的赣州**行汽车贸易有限公司尚未注销营业执照，但公司的显名股东之间正在就公司的资产、债权债务等进行清算，在合伙体尚未清算完成之前，合伙人一方起诉要求退还合伙时投入资金的条件显然尚未成熟。 黄平华辩称：2018年黄平华带过客户去赣州**行汽车贸易有限公司买车，但车行却没有开，黄平华等人都不知道赣州**行汽车贸易有限公司没开，隔壁车行的人告知该公司没开近半年了。后来黄平华等人去工商局查询，发现王祖金解散公司，之前王祖金同意退回投资款给黄平华，王祖金也退了一部分，黄平华要求王祖金退回剩下的投资款。 刘永忠辩称：刘永忠与王祖金之间是普通合伙关系，王祖金也说过刘永忠与王祖金合伙无需任何人同意，也与另外两个合伙人练雪梅、谢玉宝无关。王祖金告知刘永忠投资后如果有经济困难可以随时退伙，一年后刘永忠要求退伙，王祖金也同意了并退了十几万元给刘永忠。因此，刘永忠与王祖金之间是合伙关系，与赣州**行汽车贸易有限公司无关，与公司其他股东无关。 刘永忠、黄平华向一审法院起诉请求：依法判令被告立即退还原告本金人民币190000元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘永忠与黄平华系夫妻；"赣州**行汽车贸易有限公司"登记成立日期为2013年9月2日，注册资本为300万元人民币，法定代表人为王祖金（即本案被告），股东为王祖金、练雪梅、谢玉宝，持股比例分别为60%、30%、10%；2015年12月10日，原告通过银座村镇银行转账付给被告人民币200000元；同年12月13日，被告出具一张收条给原告，收条内容为："收条今收到刘永忠交来入股赣州**行汽贸王祖金股份内的股金叁拾万元整，该股金占王祖金股份内的壹个股（王祖金占**行汽贸60%的股份），刘永忠以其所交股金比例在其股份内享有权利，承担义务，不参与赣州**行汽贸的事务及管理等。注明：以上股金金额实收贰拾万元整，剩余壹拾万元整在2016年2月10日前交清，所交股金以收据为准。收款人：王祖金2015.12.13日"。2016年2月7日，原告又通过银座村镇银行转账付给被告人民币100000元，被告于当日在上述收条内写上"2016年2月7日已收股金壹拾万元整，王祖金，2016年2月7日"；2017年1月20日，原告黄平华出具一张借条给被告，内容为："今借到王祖金手现金肆万元整（40000.00）（投资款分红里除）经借人：黄平华2017年1.20，2017年5月4日，被告出具一张内容为"2016年**行汽贸的经营状况情况大约每股份盈利陆万元（￥60000元）王祖金2017年5.4日"的字条给原告；原告投资后，被告未与原告结算；原告于2017年7月要求退伙并要求被告退回投入资金300000元，被告同意原告退伙。之后，被告分别于2017年7月23日、25日、26日、2018年2月15日、12月22日、2019年1月31日退回原告投资款78020元、1900元、3000元、10000元、10000元、10000元，合计112920元。 一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，"公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。"本案中，原、被告间符合上述法律规定，应视为合伙人。2017年7月，原告要求退伙，被告同意，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条"合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许"的规定，予以准许。原告退伙，依法应分割合伙财产；根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条"合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理"的规定，原告退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现在原告要求被告退还合伙时投入的资金（合伙财产之一），依照上述规定，予以支持。被告已退还原告投资款112920元，还应退还原告投资款187080元。原、被告合伙期间的其余财产，原、被告没有提供相应证据证实，也非本案诉请范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零七条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决：一、被告王祖金退还原告刘永忠、黄平华投资款计人民币187080元；二、驳回原告刘永忠、黄平华的其他诉讼请求；三、本案所涉履行内容，限判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2050元，原告刘永忠、黄平华已预交，由被告王祖金负担。 本院二审期间，王祖金为支持其上诉请求提交以下证据：证据1、受理案件通知书、传票、民事起诉状、民事答辩状复印件各一份，证明王祖金已经起诉赣州**行汽车贸易有限公司，案由为公司解散纠纷，解散后才进行公司清算，该案还未判决，刘永忠、黄平华的起诉条件尚未成就；证据2、借条复印件一份，证明从形式上看就是因为没有结算才出具借条，另外备注中的内容可以说明如果有分红，借资在分红中核减。刘永忠、黄平华提交以下证据：证据1、申请注销登记承诺书复印件，证明这份文件有赣州**行汽车贸易有限公司全体股东签字，公司盖章，足以说明文件的合法性，文件表述“赣州**行汽车贸易有限公司已将债权、债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用，法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结”；证据2、收条复印件，证明赣州**行汽车贸易有限公司自开业至停业止有盈利没有亏损，股东谢玉宝在公司停业后的2019年元月23日得到七万元分红，就可以证明公司最终有盈利的事实。 本院组织当事人交换证据和质证。刘永忠质证认为：对证据1没有异议；证据2是与黄平华一起出具的。黄平华质证认为，对证据1予以认可；对证据2意见是，2016年赣州**行汽车贸易有限公司生意非常好，且王祖金当时告知黄平华的投资大约有6万元分红，黄平华等人过年就叫王祖金分红，王祖金转了6万元给黄平华，黄平华过年给了2万元现金给王祖金，后来王祖金要求黄平华等人写这张借条，黄平华就写了这张4万元借条，所以这4万元其实是2016年的分红。王祖金质证认为，对证据1的“三性”均有异议，全体投资人签字中谢玉宝的签字与证据2中谢玉宝的签字不一致，且练雪梅的签字也不是其本人签字，该证据没有工商登记部门的盖章，即使有该份证据，也是公司注销登记的程序性文件，不代表公司已经进行了结算；对证据2的“三性”有异议，这是复印件，收款人谢玉宝的签名与证据1中谢玉宝的签名完全不一致，工商部门未盖章证实该证据出自于工商部门，即使收条内容属实，也是2019年元月23日出具的，至今公司是否盈利、是否亏损应当以三股东结算的依据为准。本院认为，对王祖金提供的上述证据予以确认；对刘永忠、黄平华提供的上述证据是复印件，且王祖金已起诉要求解散赣州**行汽车贸易有限公司，一审法院对该案作出了判决，支持了王祖金的诉请，故本院不予确认。 本院二审查明，2019年10月8日，一审法院受理了王祖金诉赣州**行汽车贸易有限公司、练雪梅、谢玉宝公司解散纠纷一案，案号（2019）赣0732民初3573号。本案中，王祖金提交了案外人练雪梅在该案的答辩状。案外人练雪梅辩称其没有与王祖金协商同意解散公司，而王祖金伪造练雪梅签名申请注销公司，其行为违反公司法有关规定。2019年12月19日，一审法院对王祖金诉赣州**行汽车贸易有限公司、练雪梅、谢玉宝公司解散纠纷一案作出（2019）赣0732民初3573号民事判决，判决：解散赣州**行汽车贸易有限公司。本院二审认定的其他事实与一审判决查明的基本一致。 本院认为，2019年10月8日王祖金提起了其诉赣州**行汽车贸易有限公司、练雪梅、谢玉宝公司解散纠纷一案，现已由一审法院作出（2019）赣0732民初3573号民事判决。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。依照法律规定，公司因人民法院判决解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。黄平华、刘永忠将入股资金放在王祖金的名下，实质为隐名股东，但不属于赣州**行汽车贸易有限公司的正式股东。双方当事人在2015年12月13日的收条中并没有约定黄平华、刘永忠可以随时退出其股金。王祖金在本案中并未同意黄平华、刘永忠退还全部股金的要求，王祖金在本案中仅认可其同意暂时退还黄平华、刘永忠部分股金。一审法院认定王祖金同意黄平华、刘永忠退股，并判决王祖金退还全部股金，缺乏事实依据。未经过清算，王祖金在赣州**行汽车贸易有限公司的股东财产权益尚不明确，所以，黄平华、刘永忠起诉要求王祖金退还剩余投资款的条件没有成就，依法应予驳回。 综上所述，王祖金的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定王祖金同意退回全部投资款的事实有误，适用法律错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2305号民事判决； 二、驳回被上诉人刘永忠、黄平华的起诉。 一审案件受理费减半收取2050元，退还被上诉人黄平华、刘永忠，二审案件受理费4042元退还上诉人王祖金。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐 军 审 判 员  彭伟明 审 判 员  肖利民 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  雷 娜