内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1788号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘文龙，男，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭利国，男，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人刘文龙与上诉人谭利国买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘文龙，上诉人谭利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文龙上诉请求：1.撤销一审判决，依据定金双倍罚则，改判谭利国给付刘文龙10万元赔偿金；2.谭利国承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的合同有效，谭利国对刘文龙给付5万元货物定金无异议。但一审法院认为履约期限约定不明，但刘文龙在庭审前所提交的录音摘要中对履约期限有详尽记录，且在庭审中刘文龙一再要求播放完整录音，一审法院未准许，致使双方通话录音不能完整呈现，一审法院采信录音中前半段作为审判依据，故导致判决错误。二、一审判决认定谭利国已将标的物出卖致使合同无法实际履行，且双方均同意解除口头达成的买卖协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定解除双方的买卖合同，返还货物履行定金5万元。对这一认定，刘文龙不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十九条定金条款规定，一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。此条款说明定金作为担保约定形式的合同，只有两种结果，一是无权要求返还定金，二是双倍罚则。刘文龙从未要求谭利国返还5万元定金。再者，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力，所以谭利国在履约期间没有通知并征得刘文龙同意，私自将货物转卖他人，已经严重违约。谭利国辩称，刘文龙要求谭利国给付10万元赔偿金的诉讼请求应驳回。2018年11月29日，谭利国在收到刘文龙给付的定金5万元后，立即要求和刘文龙签订油菜籽买卖合同，但刘文龙拒绝，同时承诺三两天就装车拉货。随后在2018年12月1日和2018年12月3日，刘文龙通过微信和电话要求谭利国退还定金，还逼迫谭利国在电话里承认其给付的不是“定金”，对此谭利国拒绝。2018年12月12日下午，双方在物流公司对涉案油菜籽进行检验，证明油质及油色均比刘文龙所发图片的油色好，质量上乘。谭利国要求刘文龙第二天上午补签合同，2018年12月13日，刘文龙坚持认为已经支付定金，不需补签合同。2019年10月21日，谭利国才知道刘文龙一直拒绝签合同的原因是其根本不具有购买和销售油菜籽的资质。2019年1月中旬至下旬，谭利国屡次打电话催促刘文龙装车拉货并给付货款。刘文龙以货卖不出去、市场价格不高等理由拒绝给付货款。之后，刘文龙拒绝接听电话。2019年2月下旬，谭利国通过电话明确要求刘文龙在3月1日前必须给付货款，但刘文龙挂断电话。2019年3月1日，刘文龙明确表示其已无法给付货款，要求谭利国自行销售，对于损失部分，刘文龙承诺从定金中给予弥补。2019年3月4日，谭利国还未将油菜籽销售完，刘文龙就否认其所做的承诺，要求谭利国将卖出去的货拉回来，并由谭利国告之购买油菜籽的厂家到刘文龙处购买涉案油菜籽，谭利国没有同意，所以将刘文龙诉至法院。刘文龙要求谭利国赔偿其10万元没有事实及法律依据。谭利国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谭利国一审诉讼请求；2.刘文龙承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅以刘文龙提供的银行转账流水明细作为证据，谭利国不认可双方存在买卖关系，并说明刘文龙在起诉状中隐瞒定金合同书证的事实。刘文龙起诉称合同约定购买油菜籽单价是1.75元／斤，事实上定金合同中是1.87元／斤。谭利国要求刘文龙出示买卖合同证据，一审法院也没有要求刘文龙出示该合同，则不应按买卖合同案由立案。二、谭利国在2018年11月29日看到刘文龙发的大量收购油菜籽广告后才和刘文龙发生买卖关系。但是在谭利国收到刘文龙定金5万元后，刘文龙先是以两三天就收货付款为由拒签买卖合同，而后反悔又无理要求谭利国退还定金。2018年12月中旬，双方通电话时，刘文龙又变成即是收购又是出售方，所以从2018年11月29日直到2019年5月30日一审开庭，谭利国不清楚刘文龙是做什么的。现谭利国有充分证据证实刘文龙不具有实际履行合同能力的资质。刘文龙利用欺诈手段，以高于油菜籽收购厂商每斤1分到2分钱的价格，承诺用5万元定金将谭利国价值60多万元油菜籽全部收购，之后再以该货物所有人的身份向收购厂商出售。三、刘文龙没有粮食食品经营许可证、不是粮油加工企业的厂家代表、不是纳税人等，其一直进行非法买卖交易。刘文龙利用定金合同欺诈农户，用极少定金将农户价值几十万、甚至几百万元的油菜籽扣下，然后再出售给收购厂商，且涉嫌存在掺假、以次充好等违法情形。四、一审判决书中载明的2019年3月双方通话的内容，谭利国不认可。2019年3月3日、3月4日、3月6日的电话录音光盘和通话简要记录等证据，谭利国早已向一审法院提交，此处通话原文并不是一审法院在判决书中载明的内容，一审法院对通话原文进行改变。刘文龙用5万元扣压谭利国60多万元的油菜籽长达三个多月不给付货款，谭利国不可能说自己的油菜籽是刘文龙的。五、因一审法院未准许谭利国申请的证人出庭作证，而谭利国的油菜籽出售和油料化肥种子等的购买都是在大型企业经营部，油菜籽是经牙克石市兴安运达物流有限公司董敏英经理出售，谭利国提交的通话证据能够证实。谭利国误认为已将损失证据向一审法院提交，现谭利国将损失证据和补充证据一并向二审提交，从2018年11月29日至2019年3月7日直接损失共计70800元。1.油菜籽差价损失37400元。谭利国的油菜籽是在2019年3月3日至3月7日经由董敏经理以当时市场最高价1.76元／斤卖出约170吨，共计598400元。与定金合同单价1.87元／斤相比，差价为0.11元／斤，共计损失37400元。2.油料差价16000元。2019年2月22日至28日下午四点，牙克石市石油公司为牙克石市春耕生产提供油料特大优惠，购买0号柴油100吨以上，每吨价格是6200元，石油公司给代储。谭利国因为缺少资金，所以没有办法和其他农户合伙购买，谭利国每年需用油料大约20多吨，以石油公司自春播至秋收油料批发均价计算，每吨油料差价损失800元左右，20吨计算损失16000元。化肥差价，在订货会上现金购买化肥和春播时购买化肥差价200元，谭利国需用化肥60吨共计差价损失12000元。仓储费1403元、装车费4000元。综上，刘文龙应赔偿谭利国经济损失共计70800元。刘文龙辩称，1.买卖合同没有规定必须签订书面合同。2.刘文龙没有隐瞒定金合同，且一审法院已经予以确认。3.粮食收购资格审核管理办法第三条规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。4.对谭利国第四项诉讼请求不认可。5.菜籽不是刘文龙出售的，所以谈不上赔付问题。刘文龙阳向一审法院起诉请求：1.谭利国双倍返还定金10万元；2.谭利国承担本案诉讼费用。谭利国向一审法院提出反诉请求：刘文龙赔偿经济损失58600元[其中油菜籽差价损失30600元；油料差价损失18000元（600元/吨×30吨）；化肥差价6000元（100元/吨×60吨），装车费4000元]。一审法院认定事实：2018年11月29日，刘文龙与谭利国以电话、微信、视频等方式达成油菜籽买卖协议，约定刘文龙购买谭利国的油菜籽约170吨，价格为每市斤1.87元，刘文龙交付货物履约定金5万元。后双方多次协商，2018年12月，谭利国同意价格下调为每市斤1.85元。因双方在履行的期限未达成一致，2019年3月，谭利国将该油菜籽卖与他人。双方就各自损失协商未果，遂成本案。一审法院认为，刘文龙与谭利国口头达成油菜籽买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，双方应按照约定全面履行自己的义务。双方虽然约定了货物价款及数量，但履行的期限不明确。根据双方实际履行的过程来看，谭利国只是收取了货物履约定金5万元，并未要求刘文龙交纳货款。谭利国已将标的物出卖致合同无法实际履行，且双方均同意解除口头达成的买卖协议，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，解除刘文龙与谭利国的买卖协议，刘文龙要求返还货物履约定金5万元的诉求予以支持。根据双方协商经过，谭利国同意刘文龙延期交款收货，双方因未签订书面合同，口头表述具体交易时间未达成合意，刘文龙要求双倍返还货物定金10万元不予支持。谭利国主张刘文龙赔偿58600元，但未提交相关证据，依照民事诉讼法第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院依法不予支持。综上所述，因双方口头约定履行的期限不明确，该合同现已不能实际履行应予解除，该院支持刘文龙的部分诉求；谭利国要求刘文龙赔偿损失，因未提交相关证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告刘文龙与被告谭利国的油菜籽买卖协议；二、被告谭利国在本判决生效后五日内返还原告刘文龙履约定金5万元；三、驳回原告刘文龙的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告谭利国的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告刘文龙负担1150元，被告谭利国负担1150元；反诉费1265元，由反诉原告谭利国负担。二审中，谭利国围绕上诉请求出示以下证据：第一组证据，牙克石市兴安运达物流有限公司装卸作业票（柴油票子）、牙克石兴安运达物流有限公司计量单、购买化肥差价明细、柴油调价通知单、说明、中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单。证明：因为刘文龙没有给付油菜籽款，从而导致柴油、化肥、油菜籽售价存在差价损失。刘文龙质证称，该组证据与本案无关，对真实性认可，刘文龙不应该承担以上损失，因为刘文龙没有违约。本院结合本案其他证据对该组证据予以综合认证。第二组证据，谭利国与刘文龙之间四份通话录音：1.2018年12月3日通话录音，证明：刘文龙交完定金后称看错了油菜籽，谭利国不认可。谭利国的油菜籽袋子上写了谭利国的名字和电话号码。刘文龙质证称，对该份录音的真实性认可，证明目的不认可，12月3日刘文龙才知道袋子上有谭利国名字和电话号码，之前不知道。2.2018年12月13日通话录音，证明：双方买卖延续，商谈每斤降价二分钱，刘文龙应在2019年1月份之前将油菜籽销售完毕。刘文龙质证称，对录音真实性认可，对证明目的不认可，双方商谈是从2018年12月13日起四个月期限内将油菜籽销售出去。3.2019年3月4日及2019年3月7日通话录音，证明：刘文龙到期没有将油菜籽出售，刘文龙同意由谭利国将油菜籽销售，刘文龙同意补偿差价。刘文龙质证称，对录音真实性认可，证明目的不认可。刘文龙没有同意谭利国私自将油菜籽出售，也没有同意补差价。双方对以上四份录音的真实性没有异议，本院对上述录音的真实性予以确认。第三组证据，证人于某出庭证言。于某证明：2018年12月12日其与谭利国到牙克石查验油菜籽，13日早上刘文龙给谭利国打电话称对油色满意，要求（每斤）降2分钱，谭利国同意并询问是否需要补签合同，刘文龙回答不需要。谭利国告之刘文龙在2019年1月份之前将油菜籽处理掉，否则就产生仓储费用。谭利国质证称，认可证人证言。刘文龙质证称，不认可证人证言，于某没有听到刘文龙和谭利国之间的全部通话。于某虽当庭作出上述陈述，但在刘文龙向其询问时，于某称没有听到全部对话，本院对于某的证言不予采信。二审中，刘文龙没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是刘文龙要求谭利国向其给付10万元赔偿款、谭利国主张刘文龙应赔偿其经济损失的诉讼请求能否成立。买卖合同属于诺成性合同，虽双方未以书面形式订立，但通过微信及手机通话等内容能够确认双方存在涉案油菜籽买卖合同关系，且不违反法律、法规规定，合法有效。本院对谭利国关于双方未建立买卖关系的上诉意见不予采纳。根据庭审查证的事实，涉案油菜籽买卖合同现已无法履行，具备合同解除的条件。结合本案实际，刘文龙可要求谭利国向其返还5万元，对其主张返还10万元的上诉请求，本院不予支持，理由如下：刘文龙虽以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十九条规定作为其上诉主张依据，但该定金条款适用前提应界定违约责任主体。经查，2018年11月29日微信中已明确约定油菜籽单价及数量，在之后的通话录音中均存在刘文龙要求谭利国降价及延期取货的商订内容。虽刘文龙对需降价的情形解释为其发现谭利国出售的油菜籽与其之前查看并误认为谭利国的油菜籽在油色方面存在差距，对此没有有效证据证实。假使存在，也系其过失所致，即涉案合同履行过程中，刘文龙亦存在一定过错，基于诚信原则及维护市场交易秩序，一审法院判令谭利国向刘文龙返还5万元，未失公平，本院予以维护，对刘文龙的上诉主张不予支持。关于谭利国要求刘文龙承担损失赔偿问题。谭利国虽提供录音证实其出售油菜籽系刘文龙向其提出要求且刘文龙同意补偿差价，但录音中并未存在刘文龙对此的承诺。相反，谭利国整理的2019年3月7日录音材料中存在刘文龙如下询问及陈述“我啥时候同意你自己卖了？”“我同意你卖的？我上车才知道我今天货没有了”。谭利国没有有效证据证实其在刘文龙同意的情况下出售油菜籽，且在双方就履行期限未予具体确定的情形下，谭利国将油菜籽进行销售，虽其提供相关损失证据要求刘文龙向其赔偿，但该项请求于法无据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，本院对谭利国的上诉主张不予支持。综上，在涉案买卖合同履行过程中，刘文龙及谭利国均存在过错，双方所举证据均不足以将过错责任全部归于对方，本院对刘文龙、谭利国的上诉主张均不予支持。综上所述，刘文龙、谭利国的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870元（其中上诉人刘文龙预交2300元、上诉人谭利国预交1570元），由上诉人刘文龙负担2300元，上诉人谭利国负担1570元。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年十二月三十日书记员  陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。