贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6698号上诉人（原审第三人、反诉原告）：陈万福，男，汉族，1961年10月6日出生，贵州省遵义县人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：朱莎莎，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏江，男，汉族，1986年1月15日出生，贵州省湄潭县人，住湄潭县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙峰，男，汉族，1973年11月13日出生，贵州省普安县人，住普安县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王开舰，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告：遵义淼源果木有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区枫香镇枫元村五里组。统一社会信用代码9152032106990346X2。法定代表人：张玉友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺诣晟，该公司员工。原审被告：贵州方程建筑总公司。住所地：贵州省贞丰县珉谷镇菜园商贸区。统一社会信用代码91522325730943844C。法定代表人：左继龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。委托诉讼代理人：任勇，贵州维专律师事务所律师。原审被告：正安县能源投资有限责任公司。住所地：贵州省正安县。统一社会信用代码91520324356320048B。法定代表人：郑志强，该公司总经理。上诉人陈万福因与被上诉人孙峰、苏江及原审被告贵州方程建筑总公司、正安县能源投资有限责任公司（以下简称正安能投公司）、遵义淼源果木有限公司（以下简称遵义淼源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈万福上诉请求：1.撤销贵州省正安县人民法院（2018)黔0324民初3907号民事判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清。一、原审判决第14页第（二）项，将案外人兰元木向案外人熊韬借款112.5万元，认定其中84万元为遵义县淼源公司、陈万福支付给孙峰的工程款，认定金额只有84万元，而不是本金90万元，损害了案外人的利益，同时该债权并未体现由熊韬让与给遵义县淼源公司、陈万福，或者让与给贵州方程建筑总公司，故一审直接认定该借款抵扣工程款错误。二、一审以遵义县淼源公司与被上诉人结算的工程量作为涉案工程量价款鉴定依据，以该依据得出的工程造价，作为认定涉案工程量价款错误。1.上诉人在2019年6月28日的庭审中对遵义淼源公司和被上诉人结算的工程量没有认可。该工程量不是上诉人和被上诉人共同确认的，被上诉人和上诉人是合同的相对方，上诉人没有委托遵义淼源公司进行工程量确认。2.工程造价鉴定，上诉人不知情，在鉴定过程中，因涉案工程有许多零星部分工程没有完成，在鉴定时，鉴定机构对未完部分工程量价款没有进行剔除、减扣。上诉人因不知情而未能充分行使权利致使权益受到损害。因此，该鉴定意见不能作为涉案工程款定案证据。三、原审认定上诉人在庭审中提交的工程确认单是上诉人单方面制作，该认定错误。该确认单是上诉人委托管理人和被上诉人共同签字确认，并非上诉人单方制作。四、鉴定报告对孙峰未完成的玻璃及二次打胶、铝单板安装工程量价款，未予扣除错误。其次，被上诉人没有资金承建工程，导致工程多次停工，在2018年6月25日正式停工，上诉人不得不与他人重新签字合同完成后续工程，上诉人另请他人完成工程产生费用达3187436元，另外，因被上诉人未能按时完工，导致上诉人被贵州方程建筑总公司罚款10万元，上述产生的费用3187436元及10万元系上诉人的损失，应在被上诉人所得的工程款中扣除。被上诉人孙峰、苏江辩称：一、针对案外人熊韬代为支付工程款84万元问题。熊韬代为支代付工程款80万元有转账凭证佐证，按照月息5%计算，被上诉人自认4万元，共计84万元，至于超出84万元部分，系案外人兰元木或者遵义淼源公司与熊涛的民间借贷法律关系，一审中认定事实清楚。二、《工程造价鉴定意见书》内容是否作为定案依据的问题。1.上诉人陈万福系遵义淼源公司追加的第三人，一审为查明案件事实将其列为本案第三人，上诉人苏江、孙峰与陈万福签订的《施工协议》经遵义淼源公司加盖公章予以追认，无须经过陈万福同意，其诉讼主体选任属被上诉人而非上诉人。李永强系遵义淼源公司和陈万福聘请项目负责人，双方及鉴定人员已对苏江、孙峰所做工程量实地勘查、丈量作为计算依据。2.一审中陈万福诉讼代理人对《工程造价鉴定意见书》内容质证意见与遵义淼源公司一致，鉴定人在庭审中也接受法庭及双方当事人质询，程序合法。三、违约认定及损失赔偿。1.双方还在县人社局、县公安局协调民工工资及支付工程款之前，上诉人未经被上诉人同意已于2018年7月9日与案外人万大辉签订《施工协议》，另行安排施工人员进场施工，明显违约。2.上诉人主张损失一方面没有证据，另一方面不符合法律规定，损失系上诉人自身违约所致。相反，由于上诉人的违约，被上诉人因此定购钢化玻璃、铝单板等在生产厂家未支付材料费，其损失应当由上诉人承担。原审被告贵州方程建筑总公司辩称：1.双方之间的合同纠纷，与我方无关。按合同约定，我方的付款节点未到。2.我公司已按进度款拨付遵义淼源公司工程款3800万元，已履行了合同义务，剩余款项按合同约定支付。原审被告遵义淼源公司辩称：关于事实认定，我公司派李永强作为工程质量监督代表，工程量应由陈万福确认，李永强只对工程质量进行监督。孙峰、苏江向一审法院起诉请求：1.判令解除苏江、孙峰与遵义县淼源公司于2017年12月13日签订的《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》；2.判令遵义县淼源公司支付苏江、孙峰工程款人民币5,941,792.00元（含民工工资及材料费等）；3.判令遵义县淼源公司赔偿苏江、孙峰因其违约造成的经济损失共计人民币204,417.00元；4.判令贵州方程建筑总公司、正安能投公司在欠付工程款范围内将工程款和经济损失共计6,146,209.00元直接拨付给孙峰；5.本案诉讼费、财产保全费由遵义县淼源公司承担。第三人陈万福提起反诉请求：因孙峰、苏江违约行为导致第三人陈万福不能按期完工，第三人陈万福不得已将剩余工程承包给他人施工，请求判令孙峰、苏江赔偿陈万福损失1315743.00元。一审法院认定事实：2016年04月25日，正安能投公司与贵州方程建筑总公司签订《建设工程施工合同》，将开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程发包给贵州方程建筑总公司承建，工程内容包括地质勘查、基础处理设计及施工、方案及施工图设计、深基础回填、地下车库及商业、景观工程、亮化工程、音乐喷泉、道路工程以及吉他文化广场图纸设计的所有施工工程。2017年04月18日，陈万福与遵义县淼源公司签订《公司挂靠协议书》，双方约定，陈万福挂靠在遵义县淼源公司从事正安县北郊湖“吉他文化广场”项目工程建设，陈万福向遵义县淼源公司交纳总工程款0.5%的管理服务费，陈万福独立核算，自负盈亏。2017年05月21日，遵义县淼源公司与贵州方程建筑总公司签订《工程施工承包合同》，贵州方程建筑总公司将承包的正安县北郊湖“吉他文化广场”项目工程转包给遵义县淼源公司，陈万福作为遵义县淼源公司委托代理人在合同上签名。2017年12月13日，陈万福与苏江签订《地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议》，陈万福将正安县北郊湖“吉他文化广场”项目地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工工程承包给苏江施工，施工内容包括：基础（预埋）DN250*100*5㎜+DN80*80*3㎜热弯异形钢管及6+1.14PVB+6钢化热弯、平板夹胶玻璃，包括地下商场出入口钢架玻璃罩棚施工协议施工图范围内的所有工程内容，其中含本工程内所有的放线、定位、预埋、吊装、场地内转、安装、焊接、玻璃安装及试压。协议约定：合同价（工程造价）按玻璃罩棚造型展开（玻璃安装和铝塑板包边面积）面积综合单价为1030.00元/㎡计价结算，量以实际完成的地下通道出入口玻璃罩棚造型展开（玻璃安装和铝塑板包边面积）面积计量并结算；开工日期为2017年12月15日，竣工日期为2018年02月15日；付款方式为：主要材料款（钢材和玻璃）进场满50万元以上后，承包方按材料款的50%支付；施工方完成5个玻璃罩棚的预埋后，承包方按玻璃罩棚造价的50%支付进度款；玻璃罩棚安装完毕后，承包方按玻璃罩棚造价的80%支付进度款；整体工程完工验收合格后，承包方按工程造价的95%支付工程款；剩余工程款，在养护维修期二年期满后7日内支付完毕；协议还约定了相关违约责任。协议的承包方加盖了遵义县淼源公司印章。协议签订后，苏江于2017年12月20日出具委托书，委托孙峰为其施工管理人，负责施工的一切事务（苏江于2018年08月08日出具情况说明，表明真正投资人及实际施工人系孙峰）。苏江、孙峰按协议施工至2018年06月25日，苏江、孙峰认为承包方拒绝按协议约定拨付工程进度款，致使苏江、孙峰无法购进材料而停止施工。2018年07月09日，陈万福与案外人万大辉签订《施工合同》，将苏江、孙峰方未完成的施工工程承包给万大辉施工。2018年08月04日，苏江、孙峰方在施工现场阻止万大辉施工，遵义县淼源公司和现场管理人员向公安机关报案，公安机关出警后认为双方系民事纠纷，要求双方协商解决。2018年11月29日，苏江、孙峰向原审法院提起诉讼，要求判如所请。本案在诉讼过程中，孙峰与遵义县淼源公司对苏江、孙峰施工完成的工程量进行结算，双方签订工程量结算表，一致认可孙峰完成的工程量为：玻璃3,200.00㎡、铝单板967.30㎡、铝条框3,899.50㎡、钢结构8,340.00㎡，扣除氟碳漆为40.00㎡、二次打胶为1,011.00㎡。由于双方根据上述确定的工程量对结算的工程价格计算分歧较大，孙峰申请对已完成的工程量造价进行鉴定，原审法院依法委托了贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年04月10日作出《工程造价鉴定意见书》，结论为：根据苏江与遵义县淼源公司认可的工程量，按照双方协议约定的结算价格，苏江、孙峰完成的正安县吉他文化广场地下商场出入口钢架玻璃棚工程价款的鉴定总价为6,618,507.00元（其中①玻璃罩棚完成3,200.00㎡，工程价款为3,296,000.00元；②铝单板完成967.30㎡，工程价款为996,319.00元；③钢结构完成8,340.00㎡，采用定额测算，按完成比例计算，工程价款为2,375,009.00元，扣除氟碳漆为40.00㎡、二次打胶为1,011.00㎡，二项采用定额测算，按完成比例计算为48,821.00元）。另查明，在苏江、孙峰施工期间，第三人及遵义县淼源公司共支付了苏江、孙峰工程款1,600,000.00元。2018年04月12日，孙峰的管理人员兰元木向案外人熊韬（本案贵州方程建筑总公司的委托诉讼代理人）的借款，借条载明金额为1,125,000.00元，经质证，孙峰与熊韬均认可包含了约定的利息，但孙峰只认可本金为800,000.00元，利息40,000.00元（即共计840,000.00元），遵义县淼源公司认可该借款为支付给孙峰的工程款。正安能投公司承包给贵州方程建筑总公司施工的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设工程没有验收，但广场已对公众进行了开放。一审法院认为，正安能投公司将自己开发的正安县北郊湖“吉他文化广场”建设项目承包给贵州方程建筑总公司施工，贵州方程建筑总公司又将该工程承包给遵义县淼源公司施工，根据遵义县淼源公司与陈万福签订的《挂靠协议》，陈万福挂靠遵义县淼源公司以遵义县淼源公司的名义与贵州方程建筑总公司签订的《工程施工承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陈万福因不具有施工资质，其以遵义县淼源公司的名义与贵州方程建筑总公司签订的《工程施工承包合同》无效。苏江系自然人，无施工资质，其与陈万福签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》，按照上述司法解释第一条的规定，也亦无效。为此，对主张解除与遵义县淼源公司签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》，因协议本身不具有效力，亦不存在解除的问题。关于苏江、孙峰主张的工程款和赔偿损失问题，本案中，苏江出具说明，认可孙峰是苏江施工工程的真正投资人，即系实际施工人，原审法院予以确认。虽然合同和协议无效，但实际施工人孙峰按照协议进行了施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，不能返还财产，对实际施工人孙峰施工的工程量，合同相对人应当按照《协议》的约定计算支付给孙峰，因此，对孙峰要求支付已完成的工程款的主张，予以支持。关于支付金额和支付责任的问题，在审理过程中，双方对孙峰完成的工程量进行了确认，各方当事人均无异议，但对结算价款产生分歧，对鉴定机构根据苏江、孙峰与陈万福签订的《地下商场出入口钢架玻璃棚施工协议》的约定，结合相关法律法规规定作出的鉴定结论，予以采纳，即孙峰实际完成的工程量价款为6,618,507.00元。根据前述对证据的认定，第三人及遵义县淼源公司共支付了孙峰工程款2,440,000.00元，尚欠孙峰工程款为4,178,507.00元。对支付责任的问题，因苏江、孙峰系与陈万福签订的《施工协议》，陈万福挂靠在遵义县淼源公司，正安能投公司将涉案工程承包给贵州方程建筑总公司，贵州方程建筑总公司又将该工程转包给遵义县淼源公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，由陈万福承担支付责任，由遵义县淼源公司、贵州方程建筑总公司承担连带责任；正安能投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对遵义县淼源公司、贵州方程建筑总公司、正安能投公司认为该工程尚未结算，不具备工程款支付条件的主张，虽然涉案的整个工程项目没有验收，孙峰对施工的工程未全部完成，但陈万福已将剩余部分工程承包给他人施工完毕，第三人与遵义县淼源公司、贵州方程建筑总公司、正安能投公司均认可已投入使用，并且广场已对外开放，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，不予支持。对苏江、孙峰主张的损失赔偿问题，因苏江、孙峰提供的证据不能证明其损失已实际产生，因此，对苏江、孙峰的该项主张，不予支持。关于苏江、孙峰在庭审中认为陈万福系遵义县淼源公司的委托代理人，本案中不应由其承担责任，并不要求其承担责任的主张，因苏江、孙峰未明确表示本案中在法律规定的范围内由陈万福承担的部分义务其放弃主张该部分权利，对苏江、孙峰的该项主张，不予支持。关于陈万福是否有权提出反诉以及其反诉请求是否能支持的问题。本案中，虽然陈万福系遵义县淼源公司申请追加的，但陈万福挂靠在遵义县淼源公司与苏江签订《施工协议》，与苏江及实际施工人孙峰具有直接的合同关系和利害关系，系有独立请求权的陈万福，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，陈万福有权提出反诉请求，对苏江、孙峰认为陈万福不具有反诉主体资格的主张，不予支持。对陈万福反诉要求孙峰赔偿损失1,315,743.00元，其主张的金额所提供的证据系陈万福单方对工程量价款的核算，且孙峰未完成的工程量价款在鉴定机构的鉴定结论中未计算在苏江、孙峰完成的工程量之内，因此，不能以陈万福将承包给他人的剩余工程量计算为损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对陈万福的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第八十一条第一款、第九十条的规定，判决：一、由第三人陈万福于本判决生效后十五日内支付孙峰工程款4,178,507.00元；由遵义县淼源果木有限公司、贵州方程建筑总公司承担连带责任。二、由正安县能源投资有限责任公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带责任。三、驳回苏江、孙峰的其他诉讼请求。四、驳回反诉人陈万福的诉讼请求。本诉案件受理费50,500.00元，由第三人陈万福负担34,330.00，由孙峰负担16,170.00元；反诉案件受理费16,640.00元，由反诉人陈万福负担；财产保全费5,000.00元，由孙峰负担；鉴定费60,000.00元，由遵义县淼源果木有限公司负担。本院二审期间，上诉人陈万福提交以下证据：2018年7月20日，贵州方程建筑总公司对遵义淼源公司的《处罚通知》，内容为遵义淼源公司未按2018年6月5日承诺时间（2018年6月30日前）完成玻璃钢架棚的施工工作，处罚10万元。证明：因孙峰未能按时完成工程建设，方程公司对陈万福逾期处罚10万元。孙峰、苏江质证意见：三性不予认可。贵州方程建筑总公司、遵义淼源公司质证意见：对该证据的三性无异议。经本院组织双方进行质证，该证据并未载明系孙峰、苏江原因被处罚，且陈万福也未提交证据证明实际支付了该处罚金额，本院对该证据不予认定。本院二审查明：在苏江、孙峰施工期间，第三人及遵义县淼源公司共支付苏江、孙峰工程款1,600,000.00元。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：一是本案法律关系及合同效力如何确定?二是涉案工程价款如何确定?已付工程款为多少?三是陈万福提起诉讼主张的损失如何确定？第一、关于本案争议的第一个焦点。涉案工程系第三人陈万福挂靠遵义淼源公司施工，双方系挂靠关系，其并无承建工程的资质，被上诉人苏江、孙峰也无承建工程资质，故涉案挂靠协议无效，遵义淼源公司与苏江之间签订的协议无效。关于本案争议的第二个焦点。涉案工程价款确定，孙峰申请对已完成的工程量造价进行鉴定，原审法院依法委托了贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月10日作出《工程造价鉴定意见书》，应作为涉案工程价款结算依据。陈万福上诉认为，工程量未经其签字确认，鉴定意见不应作为结算依据。本院认为，工程量的确认有遵义淼源公司管理人员签字确认，且经鉴定人员及本案双方现场确认，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于陈万福上诉认为鉴定意见没有对未完工程量进行扣减的问题。本院认为，经本院审查，鉴定意见对未完工程量价款已进行了扣减，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于已经付工程款，陈万福上诉认为一审将案外人兰元木向案外人熊韬借款112.5万元，认定其中84万元为遵义县淼源公司、陈万福支付给孙峰的工程款，认定金额只有84万元，而不是本金90万元，损害了案外人的利益，一审作为工程款抵扣不当。本院认为，案外人兰元木向案外人熊韬借款112.5万元，直接作为遵义县淼源公司、陈万福支付给孙峰的工程款，并未经过案外人兰元木、熊韬确认，而该款涉及案外人兰元木、熊韬的相关权益，一审予以认定无相应事实依据，本院不予认定。陈万福上诉的该理由成立，本院予以支持。经鉴定，孙峰实际完成的工程量价款为6,618,507.00元，已支付工程款为1600000.00元，未付款项为5018507.00元，一审仅支持4,178,507.00元，但孙峰、苏江未提起上诉，应视为其服从一审判决。对余下的840000.00元，孙峰、苏江可另案主张。关于本案责任承担。贵州方程建筑总公司、正安能投公司、遵义淼源公司在一审判决后，并未提起上诉，应视为对一审判决其承担责任的认可，本院予以维持。陈万福是作为第三人参与诉讼，孙峰、苏江并未要求其承担责任，即未将其作为被告，但一审判决其承担责任后，其并未对责任的承担提出异议，只是对承担金额认定有异议，但其对金额提出的异议理由不成立，故本院对其担责任予以维持。第三、关于本案争议的第三个焦点。陈万福主张的损失，系孙峰、苏江未完的工程，而由陈万福另行分包给他人施工所产生的费用，因孙峰、苏江所做工程量价款，系经第三方中介机构鉴定得出，其未做工程并未计入孙峰、苏江所做工程量，故陈万福上诉要求孙峰、苏江承担该费用的理由不成立，本院不予支持。综上，一审对已支付工程款金额认定不清，但孙峰、苏江并未提起上诉，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67140元，由上诉人陈万福承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇一九年十二月九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪