陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2019)陕05民终1922号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司。住所地：渭南市华州区。法定代表人：何红连，该公司总经理。委托诉讼代理人：支康平，渭南市华州区华州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：车平静，男，汉族，1959年3月16日出生，住渭南市华州区，该公司副经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：渭南市华州区聚兴热力有限公司。住所地：渭南市华州区商铺。法定代表人：郁**，该公司总经理。委托诉讼代理人：张麦琴，陕西众致律师事务所律师。上诉人西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司（以下简称辰轩物业分公司）与上诉人渭南市华州区聚兴热力有限公司（以下简称聚兴热力公司）因供用热力合同纠纷一案，均不服渭南市华州区（2019）陕0503民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辰轩物业分公司上诉请求：请求二审法院依法增加判决被上诉人给付上诉人违约金96245.009元。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《供热合同》第一条第三项明确约定：“若甲方原因未能按时并按约定采暖面积供暖，甲方承担未按约定采暖面积收费金额的10%的违约金。”但在原审判决中，就上诉人因被上诉人先行违约而不得不迟滞交款的行为判决上诉人给付被上诉人10%的违约金，却未就被上诉人在先的违约行为判决被上诉人给付上诉人任何违约金。上诉人通过公告明确表明并不如约履行主要义务在先，上诉人留滞部分取暖费在后，判此而不判彼，明显判决错误，显示公平。聚兴热力公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决结果第二项，依法改判驳回西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司的全部诉讼请求；2、判决被上诉人在一审判决结果第一项基础上给上诉人增加支付采暖费本金31158.45元、违约金3115.85元，合计34274.30元；3、判决被上诉人承担本案一、二全部诉讼费用。事实与理由：（一）原审判决对本案所涉“紫馨南北苑”小区2017-2018采暖季的供暖质量及供暖时间、封闭面积等事实认定错误。首先原审判决混淆了天然气锅的燃烧时间与供热质量的概念，以被上诉人提供的所谓“停止供暖时间表”及有利害关系的证人证言，即认定上诉人供热质量不达标，属于认定事实错误。其次原审判决对紫馨南北苑小区供暖时间认定事实严重错误，上诉人从未以公告方式通知被上诉人“紫馨南北苑”小区每天供暖时间为12小时，判决上诉人返还被上诉人每天12小时的采暖费没有依据。最后原审认定封闭面积错误，认定为7168.8平方米与客观事实不符，也无证据支持。原审基于错误的认定，没有全部支持上诉人反诉主张的采暖费及违约金错误；（二）因客观因素所限及被上诉人的各种违约行为，是影响供热质量的主要因素，均直接影响供热效果，上诉人不应对此承担责任；（三）原审判决上诉人退还被上诉人采暖费61万余元，有失公平，至2017-2018采暖季供暖结束前，被上诉人仅支付上诉人采暖费54万余元，且上诉人按照合同约定已向被上诉人支付了近6万元的服务费。聚兴热力公司针对辰轩物业公司的上诉答辩称，第一，辰轩物业分公司上诉状中所称的公告，聚兴热力公司未向其发过，辰轩物业分公司在一审从未提交所谓的证据，其上诉理由没有事实依据；第二，辰轩物业分公司没有合法有效的证据证明自己的诉讼主张，其上诉中要求聚兴热力公司给付违约金的上诉缺乏证据支持。为了避免双方产生争议，《供热合同》对供热质量及测温条件均作了明确约定，辰轩物业分公司的证据不能支持其诉讼请求，其要求聚兴热力公司承担违约金的上诉请求无从谈起。辰轩物业分公司针对聚兴热力公司的上诉答辩称，第一，聚兴热力公司以所谓的“客观因素所限”为由为自己违背24小时不间断供暖的行为辩驳，其理由无法成立，合同中已明确约定供暖时间为24小时，温度不低于16度。任何非不可抗力以外的所谓因素，不是合同免责的理由，否则就没有违约；第二，原审中我方提供的由聚兴热力公司雇佣的锅炉工人张兴阳、雷天喜填写，物业公司管理人员签字认可的南苑和北苑锅炉运行记录，业主座谈会录像，多个证人作证等，足以证明其单方减少供暖12小时的事实；第三，南北苑的停止供暖时间是分别计算的，不存在叠加；第四，关于原审认定封闭面积，聚兴热力公司上诉状中写明应在供暖前提供供暖面积明细，我公司在约定期间内已经提供，聚兴热力公司从未向我方提及和索要封闭面积，且其无证据证明我方提供封闭面积错误；第五，关于温度测量问题，合同中明确约定为16度，但聚兴热力公司供暖温度未达标，此事实有各业主的证明佐证。                   原告（反诉被告）辰轩物业分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告因其单方减少供暖时间和频繁间断停供、供暖温度达不到合同约定等违约行为向原告减少和退还供暖缴费等692996.38元，并支付违约金96245.01元，共计789241.39元。2.所有诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）热力公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即支付2017-2018年度采暖期拖欠的采暖费448305.40元，并承担违约金44830.54元；2.判决反诉被告承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2017年9月17日原告（反诉被告）作为乙方与作为甲方的被告（反诉原告）签订《供热合同》一份。合同约定，为了节能减排，造福华州区人民，经双方协商乙方愿意有偿使用甲方供热服务并达成以下协议，为其供暖单位提供冬季采暖，采暖小区名称：紫馨南北苑，合同期限为三年（2017年9月至2019年9月），开始用热时间为2017年11月15日，签约面积：签约建筑面积47828㎡,采暖面积最终以房管局实测报告或房屋所有权证为准，报告出台前，以甲乙双方实际测定的建筑面积为准。供热时间为每个采暖季不得少于120天（每年11月15日至次年3月15日止），甲方保证乙方正常的用热参数室内温度不低于16度，供热价格为：居民采暖费5.6元/㎡·月，非居民采暖费7.5元/㎡·月，居民锁闭面积基本费1.68元/㎡·月，交款方式：乙方应于11月10日前完成当年采暖费总额80%的收缴任务，甲方收到乙方收缴的上述定额采暖费后开始供暖，剩余20%应在最迟12月10日前缴清。违约责任为：甲方未按照合同约定的期限向乙方供热的，按照延误时间，折算标准价格减收或者退还乙方采暖费；乙方若未按照约定时间交纳已收取采暖费及热源基础设施建设费，乙方应承担收缴部分金额10%的违约金。合同附件约定，甲方保证家属楼供暖为每日24小时不间断供暖，办公楼供暖不少于10小时供暖。因2017年工期紧张，若本小区今年无法接入城区供暖主管网，公司会采取临时供暖方案（燃气分布式集中供暖），2017年供暖结束后拆除，2018年热电联产集中供热主管网完工后，开始收取热源基础设施建设费，取暖费收取标准不变。合同签订后，被告（反诉原告）以公告的方式通知原告（反诉被告）所管理服务的紫馨南北苑小区业主2017年至2018年采暖季该小区供暖时间每天供暖时间为12小时。原告（反诉被告）于2017年11月15日前向被告（反诉原告）交纳该季采暖费545706.3元，被告（反诉原告）于2017年11月15日开始向原告（反诉被告）所管理服务的紫馨南北苑小区供暖至2018年3月15日。被告（反诉原告）按照合同约定于2018年11月15日开始为原告（反诉被告）所管理服务的紫馨南北苑小区进行2018年至2019年供暖，但因故于同年12月16日停止供暖。2018年11月15日至同年12月16日原告（反诉被告）未向被告（反诉原告）交纳2018年至2019年季采暖费。后原告（反诉被告）自行解决紫馨南北苑小区的业主的供暖事宜。2018年至2019年供暖结束后，原告（反诉被告）找被告（反诉原告）要求赔偿因其供暖时间停烧、温度不达标等给其所造成的损失，被告（反诉原告）不同意赔偿，双方发生纠纷。原告（反诉被告）即向本院起诉要求被告（反诉原告）退还采暖费并赔偿损失。被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）给付未全额交纳的采暖费。审理中查明：原告（反诉被告）所管理服务的紫馨南北苑小区内，业主户508户，建筑面积48002.68㎡（其中住户面积40833.88㎡，空置房面积7168.8㎡）。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）供暖期间因故停止供暖时间为：紫馨南苑290小时，紫馨北苑302.5小时，共计592.5小时。同时查明，供暖期间部分业主室内温度低于16度。原告（反诉被告）未提供证据证明其部分业主室内温度不达标所造成损失的证据及计算方式。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《供热合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。被告（反诉原告）于2017年至2018年采暖期间统一给原告（反诉被告）所管理服务的紫馨南北苑小区的住户集中供暖，原告（反诉被告）应依约向被告（反诉原告）缴纳该供暖季的采暖费。按照合同约定，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）缴纳2017年至2018年采暖期间的采暖费962853.25（40833.88㎡×5.6元×4个月+7168.8㎡×1.68元×4个月），但原告（反诉被告）仅交付545706.3元，下余未交纳的部分应向被告（反诉原告）交纳，故对被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付2017年至2018年为采暖期间拖欠的采暖费的请求依法予以支持。拖欠采暖费的数额为417146.95元（962853.25元-545706.3元）。原告（反诉被告）未按合同约定的交纳采暖费的时间向被告（反诉原告）交纳采暖费，按照合同约定还应承担未缴纳部分10%的违约金即41714.70元。关于2018年至2019年采暖期间的费用，被告（反诉原告）未提起反诉，本案不予涉及。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）因其单方减少和退还采暖费的诉讼请求，因被告（反诉原告）违反合同约定，私自将合同约定的集中采暖时间由每天24小时不间断供暖减少为每天供暖时间为12小时，被告（反诉原告）的行为已构成违约，按照合同约定应依照延误时间、折算标准退还原告（反诉被告）2017年至2018年采暖期间的采暖费，故对原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）因单方减少采暖时间的行为退还采暖费的诉讼请求依法予以支持，退还数额按照合同约定的总额的50%予以退还即481426.63元（962853.25元×50%）。被告（反诉原告）在2017年至2018年采暖期间，每天12小时供暖时间内又因天然气及锅炉运行等原因停止供暖592.5小时（折算为0.823个月），依照合同约定应按照延误时间折算标准退还原告（反诉被告）采暖费，退还数额为99053.53元（40833.88㎡×5.6元×0.823月×50%+7168.8㎡×1.68元×0.823月×50%）。原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）减收在供暖期间因温度不达标的采暖费86498.39元，但未提供该部分损失的证据及计算依据，鉴于该事实的存在，本院可酌情认定损失为30000元，由被告（反诉原告）退还给原告（反诉被告）。故依法判决：一、原告（反诉被告）西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司于判决生效后15日内给付被告（反诉原告）渭南市华州区聚兴热力有限公司2017年至2018年采暖期间拖欠的采暖费417146.95元，并承担违约金41714.70元，合计458861.65元。二、被告（反诉原告）渭南市华州区聚兴热力有限公司于判决生效后15日内退还原告（反诉被告）西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司采暖费合计610480.15元。三、驳回西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司的其他诉讼请求。案件受理费11440元，反诉费4348元，合计15788元，由渭南市华州区聚兴热力有限公司承担9500元，西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司承担6288元。二审中，辰轩物业分公司向本院提交新证据聚兴热力公司锅炉工雷天喜视频资料一份；欲证明供暖时间为每天12小时。聚兴热力公司对该证据质证称，供暖时间为每天24小时，合同约定只要温度达到16度就可。经合议庭评议认为：关于供暖时间的问题，一审中辰轩物业分公司提供了聚兴热力公司在其他小区发布的公告、其小区内业主座谈会视频资料、证人出庭证言等证据，二审提供聚兴热力公司锅炉工证言视频资料能够形成证据链认定聚兴热力公司的供暖时间为12小时；聚兴热力公司虽不认可，但没有提供相应抗辩的证据，只是称只要达到合同约定的温度16度就可；二审证据的真实合法性及证明目的应予认定。聚兴热力公司对一审判决认定“合同签订后，被告以公告的方式通知原告所管理服务的小区业主……每天供暖时间为12小时”、“空置房面积7168.8平方米”、“被告向原告停止供暖期间时间……共计592.5小时”的事实提出异议，称辰轩物业分公司没有向其公司提供闭锁空置面积，停暖时间将南北苑面积叠加计算错误，且供暖时间也不符合事实。经二审审查，辰轩物业分公司诉称供暖时间每天为12小时，提供了聚兴热力公司锅炉工证言、锅炉运行工作表、小区部分业主证人证言及公告等证据，能够形成证据链证明供暖时间为12小时，故一审认定供暖时间为每天12小时予以认可。辰轩物业分公司对闭锁空置房面积按7168.8平方米计算，虽未提供相关统计依据，但按该面积交纳取暖费聚兴热力公司未提出异议，现诉讼中不认可该面积又未提供证据证明闭锁的实际面积，故二审对其异议不予支持。辰轩物业分公司管理的南北苑小区停止供暖时间分别为290小时、302.5小时，一审法院将南北苑小区停止供暖时间相加计592.5小时，与两个小区总面积之和相乘得出的应退还采暖费数额有误，应予纠正；因南北苑小区的供暖面积未能分别计算，故应以两个小区的平均停供暖时间296.25小时计算应退采暖费用较妥，应退数额为49466.59元（40833.88㎡×5.6元×0.411月×50%+7168.8㎡×1.68元×0.411月×50%）。本院认为，本案二审归纳争议焦点为：1、辰轩物业公司违约金应否给付；2、供暖质量、时间和供暖面积是否符合合同约定；3、聚兴公司要求的61余万元的采暖费是否应当扣除退还。关于辰轩物业分公司诉请的违约金应否给付的问题。辰轩物业分公司依据《供热合同》约定要求聚兴热力公司承担其未按时按面积供暖的10%违约责任，但因一审判决已对聚兴热力公司未按时按面积供暖的采暖费用予以扣除，辰轩物业分公司未能提供给其造成损失的相关依据，故一审判决对其该部分诉请未予支持并无不当，辰轩物业分公司上诉要求聚兴热力公司承担违约责任的诉请，本院二审不予支持。关于聚兴热力公司供暖质量、时间和面积是否符合合同约定的问题。双方签订的《供热合同》对供暖时间明确约定为“保证为家属楼24小时不间断供暖”、“室内温度不低于16摄氏度”，但辰轩物业分公司提供证据能够证明供暖时间为每天12小时、供暖温度未达到约定标准，聚兴热力公司辩称其未违约，但未提供相关证据支持，故一审认定聚兴热力公司违约事实存在是正确的；双方合同约定的供热面积虽大于实际供热面积，但一审法院对双方供暖费用并未按合同供热面积而按实际供暖面积计算判处，二审予以认可。聚兴热力公司上诉称其是按合同约定的供热时间、质量、面积供暖的，但未提供相应的证据佐证，故本院二审不予支持。关于聚兴热力公司应否退还辰轩物业分公司采暖费的问题。双方签订的《供热合同》自愿达成，合法有效，故双方均应依约履行；聚兴热力公司未按合同约定的供暖时间、质量向辰轩物业分公司履行供暖义务，辰轩物业分公司在本案审理中已提供了相关证据能够证明，依照权利义务对等原则，聚兴热力公司对预收辰轩物业分公司的供暖费应按实际进行结算并承担相应的违约责任。一审法院依据聚兴热力公司每天供暖12小时、温度未达标事实存在的情况，计算扣除其合同约定采暖费的一半481426.63元并酌情判处承担损失30000元正确，二审予以支持。对于聚兴热力公司违约向辰轩物业分公司南北苑小区分别少供暖290小时、302.5小时事实，有相应的证据佐证，一审对该部分少供暖时间的费用予以扣除正确，但计算有误应予以纠正，该部分费用经二审核算应为49466.59元；综上，聚兴热力公司应退还辰轩物业分公司少供暖时间、供暖质量所造成的损失共计560893.22元（481426.63+30000+49466.59=560893.22元）。综上所述，聚兴热力公司的部分上诉请求成立，予以支持；辰轩物业分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百七十六条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初163号民事判决主文第一项、第三项[即：一、原告（反诉被告）西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司于判决生效后15日内给付被告（反诉原告）渭南市华州区聚兴热力有限公司2017年至2018年采暖期间拖欠的采暖费417146.95元，并承担违约金41714.70元，合计458861.65元。三、驳回西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司的其他诉讼请求]。二、撤销渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初163号民事判决主文第二项[即：二、被告（反诉原告）渭南市华州区聚兴热力有限公司于判决生效后15日内退还原告（反诉被告）西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司采暖费合计610480.15元]。三、变更渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初163号民事判决主文第二项为：渭南市华州区聚兴热力有限公司于判决生效后15日内退还西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司采暖费合计560893.22元。四、驳回渭南市华州区聚兴热力有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费11440元，反诉费4348元；二审案件受理费12454元，共计28242元，由渭南市华州区聚兴热力有限公司负担16748元，西安辰轩物业管理服务有限公司华州区分公司负担11494元。本判决为终审判决。      审  判  长   李 豪 玲 审  判  员    晏    海             审  判  员    徐 新 卫   二0一九年十二月二十三日    书  记  员   李    燕    201905192219593161820190503163962450091010123115845311585342743032017201812127168861201720185462424161216169299638962450178924139212017201844830540448305422017917201792019920171115478281201115315165675168111080201210102410201720172018201720181220171115545706320171115201831520181115201820191216201811151216201820192018201950848002684083388716882903025592516201720182017201896285325408338856471688168454570632017201841714695962853255457063104171470201820192412201720185048142663962853255020172018125925082399053534083388560823507168816808235086498393000015201720184171469541714704588616515610480151144043481578895006288122416121612716885925121212716882903025592529625494665940833885604115071688168041150123611024161212481426633000029030254946659560893224814266330000494665956089322201905031631520172018417146954171470458861652019050316315610480152019050316315560893221144043481245428242167481149401