宝鸡市陈仓区人民法院 宝鸡市陈仓区人民法院刑事判决书                                             （2019）陕0304刑初233号公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。被告人万古华，男，1953年12月28日生于四川省德阳市，公民身份万古华，男，1953年12月28日生于四川省德阳市，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，农民，小学文化程度，家住四川省德阳市什邡市，2019年7月5日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局直属分局抓获并羁押，2019年7月24日因涉嫌犯非法经营罪被取保侯审，现在家侯审2019年7月24日因涉嫌犯非法经营罪被取保侯审，现在家侯审。被告人何又村，男，1970年2月16日生于四川省眉山市，公民身份证何又村，男，1970年2月16日生于四川省眉山市，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，居民，初中文化，户籍所在地四川省眉山市东坡区，现住四川省成都市成华区，2011年6月14日，因犯非法经营罪被新疆霍城县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5万元，2015年2月22日经减刑释放，2019年7月5日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局直属分局抓获并羁押，2019年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年8月2日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所留，2019年8月2日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。辩护人高海儒，陕西西虢律师事务所律师。被告人南永强，曾用名南永江，男，1979年11月25日生于陕西省宝南永强，曾用名南永江，男，1979年11月25日生于陕西省宝鸡市，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，居民，初中文化，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区，现住陈仓区，2019年6月27日因涉嫌犯非法经营罪被宝鸡市公安局直属分局抓获并羁押，2019年6月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年8月2日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所留，2019年8月2日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。宝鸡市陈仓区人民检察院以陈检公诉刑诉（2019）115号起诉书指控被告人万古华、何又村、南永强犯非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。宝鸡市陈仓区人民检察院指派检察员侯晓敏出庭支持公诉。被告人万古华、南永强、被告人何又村及其辩护人高海儒到庭参加诉讼。现已审理终结。宝鸡市陈仓区人民检察院指控，2018年1月至2019年6月期间，被告人万古华多次将其生产的大量伪劣卷烟向被告人何又村贩卖，何又村通过四川省成都天马物流将该伪劣假卷烟销售给被告人南永强，南永强共向何又村支付购烟款6万元。2019年6月27日，被告人南永强在宝鸡市陈仓区XX村XX组被民警抓获，现场查获卷烟5.6万支。7月5日，民警分别从万古华处查获卷烟13.5万支，从何又村查获卷烟4.105万支。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，送检的卷烟均为伪劣卷烟。经宝鸡市烟草专卖局核价，南永强处查获的卷烟价值36736元，从何又村处查获的卷烟价值26928. 8元，从万古华处查获的卷烟价值88560元。公诉机关认为，被告人万古华、何又村、南永强违反国家规定，贩卖伪劣卷烟，扰乱市场秩序，侵害消费者合法权益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。审理中，被告人万古华、南永强对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人何又村对公诉机关指控罪名无异议，辩称从其处查获的卷烟属于生产作物，不应纳入非法经营数额中定罪量刑。其辩护人认为，南永强给何又村支付的费用中包含何又村从家中运往成都天马物流公司的运费，且何又村收取南永强的费用中，XX村XX线万古华处购买烟草时支付给万古华的运费，均应从犯罪数额中扣除；南永强微信转账给何又村的200元属于购买茶叶的费用，不应计入犯罪数额；另何又村有坦白情节，家庭实际状况困难，应从轻处罚。经审理查明，2018年1月至2019年6月期间，被告人万古华多次将其生产的大量伪劣卷烟向被告人何又村贩卖，何又村通过四川省成都天马货运公司将该伪劣假卷烟销售给被告人南永强，南永强分11次共向何又村支付购烟款57400元及运费2200元；另微信转账给何又村200元，让帮忙购买茶叶。2019年6月27日，被告人南永强在宝鸡市陈仓区XX村XX组被民警抓获，现场查获卷烟5.6万支。2019年7月5日，民警从万古华处查获卷烟13.5万支，从何又村查获卷烟4.105万支。经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，送检的卷烟均为伪劣卷烟。经宝鸡市烟草专卖局核价，南永强处查获的卷烟价值36736元，从何又村处查获的卷烟价值26928.8元，从万古华处查获的卷烟价值88560元。以上，被告人万古华非法经营数额145960元；被告人何又村非法经营数额84328.8元；被告人南永强非法经营数额57400元。另查明，被告人万古华、何又村、南永强均无出售烟草专卖品的资格。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据所证实：1、移交函、受案登记表、移送案件通知书、立案决定书、发破案经过证实，2019年5月16日，宝鸡市烟草专卖局将案件线索移交宝鸡市公安局钛城分局；2019年5月28日，本案由钛城分局立案侦查；2019年7月25日，宝鸡市公安局钛城分局将本案移送宝鸡市公安局直属分局,三被告人被抓获归案。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单、证据先行登记保存通知单证实，2019年6月27日18时10分，民警在陈仓区XX镇XX村XX组将南永强抓获，在其驾驶的陕CXXXXX号白色北汽“幻速”小轿车内查获成品卷烟8箱，在其父母屋内查获成品卷烟6箱，共计1400条、56000支；从家中查获现金28491元；并从南永强处扣押白色OPPO直板手机一部、钱包一个内装450元、农业银行卡四张（卡号XXXXXXXXXXXXXXX0577、XXXXXXXXXXXXXXX9810、XXXXXXXXXXXXXXX1916、XXXXXXXXXXXXXXX7612）。2019年7月5日12时10分，民警在四川省成都市成华区XX城XX栋XX单元XX村的家中，查获成品卷烟10箱，共计16000支及“黑老头”成品卷烟21包，共计1050支；从何又村处扣押人民币3286元、农行卡一张（卡号XXXXXXXXXXXXXXX9879）及身份证一张（XXXXXXXXXXXXXXXXXX）、华为手机一部（直板白色）。从何某某处扣押人民币5700元。2019年7月5日12时，民警和烟草专卖局工作人员在四川省什邡市XX镇XX村XX组抓获万古华，现场查获成品卷烟13.5万支。以上物品均予以扣押。3、辨认笔录证实，南永强、何又村相互辨认出对方；万古华、何某某、何又村相互辨认出对方；刘某某、张某某、龙某某、夏某某辨认出南永强；骆某某、范某某辨认出万古华。4、指认照片证实，南永强对查获的14箱卷烟、装烟的编织袋、银行卡、现金进行了指认。万古华对在其家中查获的卷烟进行指认，何某某对被抓获时查获的卷烟进行指认。何又村对在其家中查获的卷烟、包装器械、向南永强部分发货清单（2019.6.24发货7件、4.10发货7件、3.8发货7件）、南永强的手机号码（1357170XXXX，姓名备注为陕宝鸡）及微信聊天记录予以指认。5、现场勘验检查笔录及照片证实，2019年6月27日18时20分许，民警在陈仓区XX镇XX村南永强父母家中后院东西向一排平房的杂物架下面发现2箱8000根伪劣烟草；在楼梯间储藏室向北楼梯底部发现6箱24000根伪劣烟草；在南永强陕CXXXXX白色北京银翔汽车后座及后备箱查获6箱24000根伪劣烟草；以上共计14箱，56000根；银行卡4张，现金31491元。2019年7月6日12时20分，民警在四川省成都市成华区XX城XX栋XX单元XX室XX村租住的房屋内客厅靠东墙查获8箱伪劣烟草，西南角大卧室靠东墙查获2箱伪劣烟草。2019年7月5日12时20分，民警在四川省什邡市XX镇XX村XX组万古华家卧室门口放置2箱成品伪劣烟草；后门内放置有5箱未包装成品烟草；后院杂物间放置有三个长约4米，宽约1.2米，高约1.5米的烟草堆；二楼为伪劣烟草制造窝点。对以上均拍照固定。6、调取证据通知书、何又村和南永强银行流水明细、情况说明证实，2018年1月至2019年6月底，南永强通过农业银行卡XXXXXXXXXXXXXXX7174、信合银行卡2703030401109000191347分别向何又村农业银行卡62284804689816919879）转款12次，共计6万元。7、调取证据通知书、物流清单、情况说明证实，2018年1月至2019年6月底，何又村通过四川天马货运服务有限公司给宝鸡南永强销售卷烟20次、128件，共计256箱、102.4万支。8、鉴定聘请书、鉴定人及鉴定机构资质证明、鉴别检验报告、核价表、鉴定意见通知书证实，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，送检的卷烟均为伪劣卷烟。经宝鸡市烟草专卖局核价，南永强处查获的卷烟价值36736元，从何又村处查获的卷烟价值26928.8元，从万古华处查获的卷烟价值88560元。9、陕西省烟草专卖局及中国烟草总公司陕西省公司文件证实，2019年2月14日，陕西省烟草专卖局、中国烟草总公司陕西省公司公布2019年涉案无品牌卷烟及烤烟等烟草专卖品价值核定采用的2018年基础价格，2018年度我省卷烟平均零售价格为131.2元/条；烤烟调拨平均基准价格为2372元/担；烟丝价格按照考验调拨平均基准价格的1.5倍计算，为3558元/担。10、营业执照、道路运输经营许可证证实，四川天马货运服务有限公司法定代表人为郭某某，成立于2004年12月8日，具有货运代理经营许可证。11、烟草专卖局证明证实，南永强未在宝鸡市范围内申领烟草专卖零售许可证，在宝鸡市范围内无烟草专卖品经营资格；何又村无烟草专卖零售许可证；万古华无烟草专卖品资格。12、刑事判决书、释放证明证实，2011年6月14日，何又村因犯非法经营罪被新疆霍城县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5万元，2015年2月22日被减刑释放。13、证人何某某证言证实，2019年7月5日，他父亲何又村让他开车去德阳什邡万某某爷家取12箱卷烟，他车停到门口时就被查获了，在万某某爷家里查获了准备给他销售的12箱卷烟。他一共去过四次万某某爷家，第一次是5月20几号，他和父亲一起去装了12箱卷烟，每箱40条，一条100支，一箱是330元进货价，货款共计3960元，这次欠账没有支付现金；第二次时间记不清，他和父亲过去拉了15箱，一箱进货价330元，货款共计4950元，和第一次货款共结了8910元。第三次是6月20几号，他去拉15箱卷烟，一箱是330元进货价，货款共计4950元，现金支付。第四次是7月5日，去取15箱卷烟，刚进门就被查获。每次去取卷烟，都是他父亲何又村提前联系好，他开车直接去万某某爷家里，装完货就回到双水康城小区卸货到房子。每次都是驾驶白色别克君越小汽车，每次最多装下15箱卷烟就转不下了。他父亲何又村在销售卷烟里面主要负责联系买家，物流发货和收款。他只知道双流区的一个货运物流，因为害怕被公安机关查获，所以他父亲不让他去。14、证人刘某某证言证实，他是凤翔县天马物流公司经营者。2018年初至今，南永强大概来取货10余次，每次都是晚上过来，驾驶白色小汽车。他不知道货里面装的是什么东西，每个货物有100斤左右，用编织袋包着纸箱子，货物有浓浓的烟草味。15、证人张某某证言证实，他有时在路边摆烟摊，有一个姓南的人给他送二至三次货。买烟的数量、金额他记不清，每次要1箱，每箱进货价为600元，每箱40条，每条10盒，每盒装10支，三次购货金额为1800元，购进的卷烟都已卖光。对外零售价格为每盒10支装，1元7角。16、证人夏某某证言证实，一个姓南的人给他销售过卷烟。具体购进卷烟的情况记不太清了，共购2次，每次1箱，每箱40条装，每条10盒，每盒10支，进购价520元，两箱共计1040元，都是现金支付，后以每盒2元的价格向外零售。17、证人龙某某证言证实，一个姓南的人给他卖过烟，一共三次，每次一箱，每箱40条，每条100支，每箱4000支，480元一次，520元两次，三次都是现金支付。18、证人郭某某证言证实，自2018年至今共发给货主为南老板的货共有20次，分别为2018年1月3日，发货5件，运费200元；2018年1月21日发货5件，运费200元；2018年2月23日，发货7件，运费140元，2018年3月8日，发货7件，运费280元，2018年3月17日发货6件，运费240元，2018年4月1日发货6件，运费240元，2018年6月3日发货7件，运费140元，2018年6月24日发货6件，运费120元，2018年7月5日发货6件，运费120元，2018年8月13日，发货6件，运费120元；2018年8月16日发货6件，运费120元；2018年9月9日发货7件，运费140元，2018年9月18日发货6件，运费120元。2018年10月12日发货7件，运费140元，2018年12月23日发货7件，运费140元，2019年3月发货7件，运费140元，2019年4月3日发货7件，运费140元，2019年6月25日发货7件，运费140元。货物配送单上南老板的货主记载为“兰老板”。货没有查验，都是司机将货送到货运部，工人将货物直接装配送车里。从外面看，是用绿色编织袋装的，比较重，我们按编织袋体积的不同，收取20至50元不等的运费。19、证人范某某证言证实，她是2019年6月初在万古华家里做烟，做的是一种没有任何标识的烟，这种烟外部用烟叶包裹，像农村老年人抽的那种棕色的卷烟。10根用纸包一小包，20小包用纸包一条。万古华前几年就开始做烟了，中间被什邡市公安处理过一次，因为他患有癌病，就把他没有关进去，这一两年他都没有做，今年大概就是新的烟叶出来后，才开始做的，具体时间也不清楚。20、证人骆某某证言证实，她是2019年7月2日才去万古华家里上班，在其家二楼生产黑卷烟，卷十支烟挣一角五分钱，卷烟20支一小包，10小包一条，白纸包装。她没有见过万古华生产卷烟的手续及证件。21、被告人南永强供述，在他家找到未拆封的卷烟8大箱，车内查获6大箱卷烟，一共14大箱；每箱烟40条装，每条烟100支，共计56000支。他没有在烟草专卖部门办理过任何行政许可手续，如烟草专卖许可证，烟草零售许可证等相关行政许可证我都没有。这些卷烟是从四川何又村处进购，没有手续。2018年1月6日他向何又村农业银行卡尾号为9879的转存入3700元。2018年1月28日存入7600元；2018年4月4日存入4000元；2018年5月5日存入5100元；2018年8月19日存入8000元；2018年9月23日存入4000元；2018年10月20日存入4500元。2018年11月2日存入4800元，2019年3月13日存入5600元，2019年4月15日存入的6000元，这些都是支付给对方的购卷烟款，加上2019年6月27日的货款还未支付，14箱共计6500元，11次购烟，货款共计59800万元。其中每次都包含何又村运往成都天马货运公司的运费200元，到凤翔后他自己取货再支付成都天马公司往凤翔发货的运费。另他还微信转账给何又村200元让帮忙购买了一次茶叶。他进购卷烟的价格是570元至600元，每次都是按整箱对外销售，没有按整条销售过。情况好了卖600元，情况不好卖570元。其中有一个是高店姓夏的老汉，手机号码为1559178XXXX，每箱600元，大概给卖了三四次，每次一箱；一个姓龙的老汉，手机号码1363682XXXX，每箱600元的，大概给卖了三四次，每次一箱；一个姓录的老汉，手机号码为18991XXXX6，每箱600元，大概给卖了四五次，每次3-4箱；还有一个是手机号码1829173XXXX的凤翔虢王人，每箱600元，大概给卖了四五次，每次2-3箱；都是现金支付。他从何又村那里进购的卷烟是按每大箱算的价格310元到340元计算，每大箱里面有40条，每条100支装一箱，共计4000支。向外销售的价格是400元至480元，每次都是按整箱进行对外销售，没有按整条销售过，有时情况好了卖480元，情况不好了400元。都是在凤翔县城一个叫天马物流的快递公司取货，这是成都到宝鸡的专线，每次收完货验完货，再给何又村的银行账号转款转账。22、被告人何又村供述，他没有在烟草专卖部门办理过任何行政许可手续，如烟草专卖许可证、烟草零售许可证等相关行政许可证我都没有。2018年1月他开始销售卷烟，所有进购的卷烟，大部分在四川本地销售，宝鸡只联系一个叫南永强的人。2019年7月5日中午12时左右，在XX城XX栋XX单元XX室他的家里查获了10箱烟，卷烟是一箱40条，一条40支，一箱1600支，10箱共计16000支。2017年11月底，什邡有个做烟的朋友介绍南永强给他，和南永强没有见过面，只有卷烟经济往来，没有任何其他经济往来。前后大概和南勇强交易货款有五万多不到六万块钱。都是通过双流的天马物流公司给发的货。向南永强发货时货物名称有编织袋、编干货、干杂编织袋，都是卷烟，因为写卷烟物流公司不给发货，只能用这样的词语来代替。南永强给的钱中每次都包含他运往成都天马货运公司的运费200元，到凤翔后南永强自己取货再支付成都天马公司往凤翔发货的运费。另南永强还微信转账给他200元让帮忙购买了一次茶叶。他听说德阳什邡有卖卷烟的，于是认识了四川一个叫万古华的人，这一年多对外销售的卷烟都是从其处进购的，都以现金支付万古华。和万古华只有进购卷烟的业务往来，没有其他任何业务往来。2019年3月初，他让儿子何某某先后去找万古华取卷烟四次，每次他先联系好万古华，把卷烟准备好，后让何某某去取货，点够件数后现金支付，后他负责联系物流，找买家，发货，收款。向南永强的所有卷烟都是从万古华那里进购。23、被告人万古华的供述，他没有任何烟草生产经营等相关许可证，是黑作坊，是非法的。2019年7月5日之前的两三天，这名姓何男子的父亲给他打电话说要购买15件卷烟，当时没有现货，2019年7月5日7时许，他给姓何男子的父亲打电话说做好了，让过来取。中午12时许，这名何姓男子一个人开一辆白色的轿车，准备和他一起装货时被公安机关当场查获，并在他家二楼现场查获生产卷烟的黑作坊。这15件使用装香烟的大纸箱子装的卷烟，每件货有40条卷烟，每条10小包卷烟，每小包有10根卷烟。每件330元价格计算，15件货的价格是4950元。每件卷烟生产成本是290元的，销售价格是330元，差价为40元，这15件卷烟能获利600元。他和何姓男子的父亲认识有两年，2017年在他这里购买过3、4次，2018年买过5、6次，总共加起来10次。每次拿30几件货，每件有40条卷烟，每条有10小包，每小包有10根卷，每条和每小包都是我用白纸封装。总共加起来大概有200多件货。大概价值有5万多元，能获利共6000元。2019年开始生产卷烟的时候就给何姓男子的父亲打电话，要卷烟可以从他这里购买，共在我这里购买过四次卷烟；第一次是何姓男子和他父亲一起来，每件330元的价格出售了15件；第二次和第三次是今年6月中旬和下旬，何姓男子的父亲来购买过两次，分别是15件和16件，共31件，每件价格330元，支付的现金。实际给这名何姓男子出售了46件货，共计15180元，获利1840元。24、常住人口信息表证实，被告人万古华、何又村、南永强及相关证人的身份情况。本院认为，被告人万古华、何又村、南永强违反国家规定，无证售卖伪劣卷烟，扰乱市场秩序，侵害消费者合法权益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控三被告人犯罪事实和罪名成立。到案后，三被告人均能如实供述犯罪事实，具有法定从轻处罚情节。被告人何又村曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有从重处罚情节。被告人万古华、何又村处的部分烟草被查获，尚未进入流通，系未遂，具有从轻处罚情节。被告人何又村辩称从其处查获的卷烟属于生产作物，不应纳入非法经营数额中定罪量刑的辩解意见，于法无据，不能成立，不予采纳。被告人何又村辩护人认为，南永强给何又村支付的费用中包含何又村从家中运往成都天马物流公司的运费的辩护观点成立，与查明事实一致，系何又村售卖烟草过程中实际支出的运费，不属于何又村因售卖烟草实际获取的交易额度范围，予以采纳；认为南永强微信转账给何又村的200元属于购买茶叶的费用，不应计入非法经营犯罪数额及何又村有坦白情节辩护观点，与本案查明事实一致，予以采纳；认为何又村收取南永强的费用中，XX村XX线万古华处购买烟草时支付给万古华的运费，应从犯罪数额中扣除的辩护观点，因本案公诉机关指控以售卖烟草实际获取的交易额度为定罪量刑基准，何又村之前支出的犯罪成本及售卖后的非法获利情况，不属本案公诉机关指控范围，故不能成立，不予采纳。辩护人对此观点可另行收集相应证据，用以证明被告人具体支出成本和实际获利情况，另行行使辩护权。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第五条之规定，判决如下：一、被告人万古华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期另行裁定），并处罚金二万元（限判决书生效后十日内缴纳）。二、被告人何又村犯非法经营罪,判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年七月五日起至二0二0年七月四日止）,并处罚金一万五千元（限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人南永强犯非法经营罪,判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年六月二十七日起至二0二0年一月二十六日止）,并处罚金一万元（限判决生效后十日内缴纳）。四、办案机关查扣的三十一箱烟草及零散烟草，依法没收，由办案机关依程序销毁。五、随案移送OPPO直板手机、华为直板手机各一部，依法没收，存作案证。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                     审  判  长    王  彬                    人民陪审员    齐红梅                    人民陪审员    唐小荣                     二〇一九年十二月四日                     法官  助理    雪  莉                        书  记  员    李劲桥  1