大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初16628号原告：吴颖，女，1988年9月14日生，汉族，住辽宁省桓仁满族自治县。被告：上外（大连）人力资源服务有限公司，统一社会信用代码：91210202064437607D，住所地辽宁省大连市中山区人民路26号中国人寿大厦17层01号。法定代表人：郭晨昇，系执行董事。委托诉讼代理人：杨薇薇，系该公司员工，住黑龙江省穆棱市。被告：大连耕海置业有限公司，统一社会信用代码91210200550632985J，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇小辛寨子村。法定代表人：甘国福，系总经理。委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。原告吴颖与被告上外（大连）人力资源服务有限公司（以下称“上外公司”）、被告大连耕海置业有限公司（以下称“耕海公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴颖、被告大连耕海置业有限公司的委托诉讼代理人杨薇薇、被告大连耕海置业有限公司的委托诉讼代理人张羽佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，本人于2014年5月1日入职第二被告大连耕海置业有限公司任职置业顾问，2019年5月4日与第一被告上外（大连）人力资源服务有限公司签订三方劳务派遣合同，2019年6月30日劳务派遣合同到期，本人与第一、二被告终止了劳务派遣关系，并按照第二被告公司要求办理了工作交接。本人任职期间，第一被告按照第二被告提供的数据进行保险、公积金的缴纳，以及工资的发放。本人在职期间，根据第二被告公司要求，每周六周日固定加班一天，法定节假日正常加班，但第一被告在发放工资时只有基本工资、佣金（卖房子提成）和餐补（按实际出勤计算），无周六周日和法定节假日的加班费。经本人核算，任职期间每月平均工资16,446元，每周休息日固定加班1天，每月加班4天，一共62个月，共计248天，加班费合计375,044元，法定节假日每年加班8天，一共5年，共计40天，加班费共计90,735元。根据劳动合同法第四十四条之规定，用人单位应当按照周六周日加班200%，法定节假日300%的标准支付加班工资。但经本人多次与第一、第二被告交涉，均以各种理由，拒不支付法定的加班费。原告不服甘劳人仲案字（2019）第644号仲裁裁决书，故诉至法院，请求判令：1、二被告支付原告拖欠的在职期间的周六、周日加班费共计375,044元；2、二被告支付原告拖欠的在职期间的法定节假日加班费共计90,735元。被告上外公司辩称，不同意原告诉讼请求，我方并非加班费的给付主体，原告与我司于2014年5月4日签订劳务派遣合同，我司将原告派至被告耕海公司处从事置业顾问工作，合同约定劳动报酬按照用工单位依法制定的工资分配制度确定，故原告始终为被告耕海公司提供劳动，加班费应由耕海公司承担。根据法律规定，原告应举证证明加班事实的存在，否则原告诉请无法成立。被告耕海公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我司从未安排原告在双休日加班，部分法定节假日加班也已经向原告足额支付了加班工资，故原告主张的双休日加班和法定节假日加班工资没有事实和法律依据，原告主张的月工资标准16,446元与事实不符，原告每月工资标准应为3,200元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，本院认定如下事实：1、原告于2014年5月4日由被告上外公司派遣至被告耕海公司从事置业顾问工作。原告与被告上外公司签订了书面劳动合同，合同期限自2014年5月4日至2016年6月30日，同时约定劳动合同期限内上外公司派遣原告到被告耕海公司工作。合同约定实行标准工作时间制度，每周休息日为周六、周日。2016年7月1日，原告与被告上外公司续签劳动合同，期限至2019年6月30日。2、原告工作期间的工资由基本工资和佣金两部分构成，其中2014年5月至2014年7月期间基本工资为2,700元/月；2014年8月至2019年6月期间基本工资为3,200元/月。3、2019年7月26日，原告与被告耕海公司签订了《终止劳动合同协议书》，约定因原告劳动合同期满且被告耕海公司提出不再续签，双方均同意于2019年6月30日终止劳动合同，被告耕海公司一次性支付原告经济补偿金68,233元、未支付佣金10,462元。同日原告办理了工作交接，被告向原告出具了终止劳动合同证明书。4、庭审中，被告耕海公司自认其曾安排原告于2018年1月1日加班，并已于2018年1月工资中支付当天的加班工资1,334元，但被告耕海公司不能说明具体支付的时间和当天加班工资的计算方式，也未提供工资支付明细等证据。根据原告银行账户交易明细，其2018年1月实发工资为14,812.4元。5、原告与被告因追索加班工资产生纠纷，于2019年6月19日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年11月18日，该委作出甘劳人仲案字（2019）第644号仲裁裁决：驳回原告的申请请求。原告对此不服，遂诉至本院。上述事实，有劳动合同书、银行账户交易明细、终止劳动合同协议书、离职手续完备表、终止劳动合同证明书、仲裁裁决书在案为凭。这些证据已经过开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告及二被告对于原告由被告上外公司派遣至被告耕海公司工作、2019年6月30日劳务派遣关系终止的事实均无异议。现原告主张被告支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资，原告应当对其提供劳动期间存在加班的事实承担举证责任。对此，原告提供了考勤表、工作交接单、案外人书面证言作为证据，用以证明其存在加班的事实。对此，原告在庭审中自认其提供的考勤表来源于案外人钟瑞，系钟瑞在与被告耕海公司交接工作中保留的电子文档备份。本院需指出，用人单位系掌握、管理考勤记录的当事方，劳动者从其他劳动者处取得用人单位的考勤记录，其来源并不合法；且该考勤表仅系电子文档，可以任意复制、修改，本院无法核实其真实性，故对于该考勤表的真实性本院不予认定。原告以工作交接单证明被告处保存有案外人移交的考勤记录，但该工作交接单也为复印件，同样无法核实其真实性，原告主张在另案中被告耕海公司已对该交接单予以认可，但并未提供任何证据证实，故本院对原告关于被告处保存了考勤记录的主张亦不予确认。对于原告提交的案外人证言，因证人并无任何正当理由未出庭作证，该证言不符合证人证言的形式要件，对其待证事实本院亦不予确认。综上，本院认定原告未提供有效证据证明其在职期间加班的事实。但是，被告耕海公司在庭审中自认原告于2018年1月1日加班一天。因被告耕海公司作为《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定的劳务派遣合同中的用工单位，未提供工资支付明细等证据证明已支付原告当天的加班工资，应由其承担不利后果，其应当支付原告当日的加班工资。原告主张由二被告共同支付其加班工资，并无事实与法律依据，承担加班工资给付义务的主体仅为被告耕海公司。相应的计算方式为：14,812.4元/21.75天*1天*300%，即2,043.09元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：一、被告大连耕海置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吴颖2018年1月1日法定节假日加班工资2,043.09元。二、驳回原告吴颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员  李子林二〇一九年十二月三十日书记员  关 晶