贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终638号抗诉机关贵州省仁怀市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某，男，1996年12月25日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业，住贵州省仁怀市。2019年5月15日因本案被临时寄押于上海市浦东新区看守所，2019年5月23日被仁怀市公安局刑事拘留并转入仁怀市看守所，2019年6月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪、协助组织卖淫罪被执行逮捕。现羁押于仁怀市看守所。指定辩护人赵婷，贵州贵弘律师事务所律师。贵州省仁怀市人民法院审理仁怀市人民检察院指控原审被告人汪某犯聚众斗殴罪、协助组织卖淫罪一案，于二〇一九年十一月六日作出（2019）黔0382刑初420号刑事判决。原审被告人汪某不服，提出上诉；仁怀市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于同年十二月二十五日公开开庭进行了审理，遵义市人民检察院指派检察员**出庭履行职务，汪某及其辩护人赵婷到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年以来，秦杰与穆贵涛、熊兴、代正碧、余磊、杨汉、杨意伟（均已判决）等人在仁怀市辖区内的赌场内实施放哨、发牌、放高利贷、追讨赌债以及随意殴打他人等违法犯罪活动。2017年12月14日，秦杰、余磊、杨汉、杨意伟、代正碧在ＭＵＳＥ酒吧持菜刀将谭某砍伤，造成一定社会影响。后为壮大组织卖淫实力，杨怀（已判决）带领卖淫女周某某、杨某甲等人主动于2017年12月中旬与秦杰等人达成组织卖淫合意，由杨怀组织相关人员在仁怀市各酒店实施发卡招嫖，秦杰以及秦杰纠集的穆贵涛、余磊、熊兴、代正碧、杨汉、杨意伟等人出面打压收编其他组织卖淫势力，同时秦杰安排穆贵涛、熊兴、代正碧进入杨怀的卖淫组织从事接送卖淫女、记账等工作。之后，秦杰、杨怀等人打压了从事卡片招嫖的李健、张孝伟，收编王浪，并在仁怀市东门河大桥和另一卡片招嫖的团伙王涛等人发生械斗。期间，张校寅、赵江、余兴美、张达玖、刘起才、龙宇、王进进（均已判决）等人带领多名卖淫女加入该组织卖淫集团进行卖淫活动。后因人员较多，杨怀又租赁房屋并以16000元的价格盘下中枢街道新车站附近的新感觉店作为该卖淫集团固定的卖淫场所。2018年2月6日被公安机关查获，并现场查获进行卖淫嫖娼活动人员多名。之后，秦杰伙同余磊、穆贵涛为讨要赌债在仁怀市余家坳口殴打叶升杰，秦杰、穆贵涛在馨天地天麻鸡饭店因纠纷殴打钟某。另余磊、穆贵涛二人在酒都广场持砖头将王某头部打伤。经过上述系列违法犯罪行为，初步形成以秦杰为首，穆贵涛、余磊、杨汉、代正碧、熊兴、杨怀为骨干成员，其余人员为一般人员的恶势力犯罪集团。被告人汪某与秦杰、代正碧、穆贵涛等人均系仁怀市喜头镇人，且在喜头中学读书时均已认识。2018年1月初，汪某搬入熊兴租住房内，与秦杰、代正碧、穆贵涛、余磊、杨汉等人共同居住生活，后汪某受邀约到东门河帮忙打架及在仁怀市盐津街道办事处馨天地对面蒙滇天麻鸡餐馆内对钟某进行殴打，系秦杰为首的恶势力犯罪集团成员。具体事实如下：一、协助组织卖淫罪2018年1月下旬，被告人汪某经介绍接受杨怀的雇佣，伙同杨康（已判决）在中枢城区国酒城大酒店、国酱大酒店、国酒大酒店等各大酒店散发招嫖卡片，其中汪某参与两天，获利两百元。二、聚众斗殴罪杨怀因争夺仁怀市卡片招嫖市场及殴打张孝伟的事件，与另一卡片招嫖组织卖淫团伙王涛、张孝伟（另案处理）等人发生矛盾。2018年1月25日凌晨，双方发生语言冲突后，王涛、张孝伟等人和杨怀、熊兴、代正碧等人相约在仁怀市中枢街道办事处东门河大桥斗殴，杨怀到熊兴租房处带上钢管木棒等器械，并相互邀约了秦杰、杨汉、穆贵涛、熊兴、代正碧、张青青、汪某等二十余人赶往东门河大桥，后持砍刀、钢管、木棒等工具从东环线路口冲到东门河大桥上准备殴打王涛、张孝伟方，因王涛、张孝伟方邀约的斗殴人员少而被追散。三、违法事实2018年6月1日21时，因胡仕康在馨天地三期对面天麻鸡饭店内喝酒时与老板钟某、仇坤发生矛盾，后胡仕康电话联系穆晓东，穆晓东又联系秦杰，秦杰带着穆贵涛、张青青、汪某等人手持锄把到天麻鸡饭店内，秦杰用锄把将钟某打伤，后胡仕康赔偿钟某2000元医药费。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百五十八条第二款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二千元。二、违法获利两百元继续追缴，予以没收。宣判后，原审被告人汪某不服，以“是在不知情系组织卖淫集团的情况下发放招嫖卡片，虽参加聚众斗殴但没有随意殴打他人的行为，原判决量刑过重”等为由向本院提出上诉。随后，贵州省仁怀市人民检察院向本院提出抗诉，理由如下：原审被告人汪某在检察院审查起诉期间认罪认罚，检察院根据其认罪认罚的情节依法对其作出从轻处理，并提出确定刑期建议，仁怀市人民法院根据认罪认罚程序依法采纳检察院的量刑建议，判决宣告后，原审被告人汪某提出上诉，对相关的犯罪事实予以否认，在事实上已经撤回了其在审查起诉环节和法庭审理环节的认罪认罚承诺，推翻了原判中适用认罪认罚程序对其从宽处理的法定情形，致使原判对原审被告人汪某进行从轻处罚的情势发生变更，量刑不当。贵州省遵义市人民检察院以前述同样理由支持抗诉。上诉人汪某于案件刚进入二审期间自愿申请撤回上诉，其辩护人以原审被告人在一审宣判后提起上诉，但二审期间已申请撤回上诉，且在二审庭审中自愿认罪认罚，一审判决量刑适当，请求依法判决。经审理查明：原判认定上诉人汪某加入秦杰为首的恶势力犯罪集团并参与实施仁怀市东门河聚众斗殴犯罪行为和殴打钟某的违法行为，对杨怀实施组织卖淫犯罪进行协助的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证和查证属实。汪某及其辩护人以及抗诉机关在二审期间对一审判决列举并经庭审举证质证的证据无异议，且控辩双方均未提交新的证据，对原判认定的事实及所列证据应当予以确认。在本院受理案件后，上诉人汪某自愿向本院提出撤回上诉。在二审庭审中，上诉人汪某坚持认罪认罚，并再次表示自愿撤回上诉。本院认为，上诉人汪某明知以秦杰等为首的恶势力犯罪集团在实施违法犯罪活动，而参与该组织实施聚众斗殴、协助组织卖淫犯罪及其他违法活动，是以秦杰等为首的恶势力犯罪集团成员。上诉人汪某明知他人聚众斗殴，仍接受邀约并持械前往斗殴现场参与斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪；明知他人从事组织卖淫活动，仍提供帮助发放招嫖卡片等协助行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款之规定，构成协助组织卖淫罪。汪某系一人犯数罪，应当并罚。原判定罪准确，应予以确认。汪某在公共场所持械聚众斗殴，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度内判处刑罚，但其在聚众斗殴中所起作用较小，系从犯，具有从轻或者减轻处罚情节；汪某协助组织卖淫，依法应在“五年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。鉴于汪某具有上述法定量刑情节，又自愿认罪、认罚，原审判决决定对其所犯聚众斗殴罪减轻处罚，对所犯协助组织卖淫罪从轻处罚并无明显不当。关于抗诉机关所持“原审被告人汪某在检察院审查起诉期间认罪认罚，检察院根据其认罪认罚的情节依法对其作出从轻处理，并提出确定刑期建议，仁怀市人民法院根据认罪认罚程序依法采纳检察院的量刑建议，判决宣告后，原审被告人汪某提出上诉，对相关的犯罪事实予以否认，在事实上已经撤回了其在审查起诉环节和法庭审理环节的认罪认罚承诺，推翻了原判中适用认罪认罚程序对其从宽处理的法定情形，致使原判对原审被告人汪某进行从轻处罚的情势发生变更，量刑不当”的抗诉理由，经查，虽然汪某在原审法院根据认罪认罚制度对其从宽处罚后提出上诉，但其在二审期间自愿申请撤回上诉，并在二审期间表示认罪、悔罪，并未改变认罪认罚的适用条件和基础，可不支持抗诉机关的抗诉意见。经审查，上诉人汪某所提撤回上诉的申请系其真实意思表示和对自己诉讼权利的处分，鉴于原判认定上诉人汪某犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，且撤回上诉申请不违背法律的禁止性规定，应予以准许。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判；二、准许上诉人汪某撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  李德光审判员  邓 轶审判员  王万建二〇一九年十二月三十日法官助理毛婷书记员彭世强