安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终365号 原公诉机关安徽省望江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴中应，男，1982年3月15日出生于安徽省望江县，汉族，中专文化，经商，住望江县。因犯诈骗罪于2009年7月7日被安庆市大观区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；因非法买卖、储存危险物质于2013年10月24日被望江县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人陈爱明，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张冬林，男，1990年11月8日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，网店经营者，住望江县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2011年8月12日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年5月2日刑满释放；因非法携带管制刀具于2016年2月被望江县公安局罚款二百元；因犯故意伤害罪、非法拘禁罪于2018年12月18日被望江县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2019年5月8日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月8日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于岳西县看守所。 上诉人（原审被告人）吴金龙，男，1992年2月10日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，务工，住望江县。因犯盗窃罪于2011年8月18日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七千元；因犯盗窃罪于2014年5月7日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万五千元，2016年2月6日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年4月11日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 上诉人（原审被告人）吴涛，男，1998年5月8日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，缝纫工，住望江县。因涉嫌犯抢劫罪于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 上诉人（原审被告人）吴江敏，男，1999年1月15日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，早点经营户，住望江县。因涉嫌犯抢劫罪于2019年6月2日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人金等来，安徽雷城律师事务所律师。 原审被告人黄祝兵，又名黄金河（和），男，1995年2月20日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，务工，住望江县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年4月11日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 原审被告人金纯飞，男，1997年12月26日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，务工，住望江县。因涉嫌犯抢劫罪于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 安徽省望江县人民法院审理望江县人民检察院指控原审被告人吴中应等人犯寻衅滋事等罪一案，于2019年10月25日作出（2019）皖0827刑初175号刑事判决。吴中应、张冬林、吴金龙、吴涛、吴江敏不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、寻衅滋事事实 1.2011年至2017年期间，胡某1因做生意多次从吴中应处借款，利息为月息一角左右。2013年左右的一天，吴中应为索要债务，带人将胡某1带至望江县高士镇毛安一个圩田，吴中应踢了胡某1几脚，吴金龙使用不还钱就将胡某1埋掉的方式威胁胡某1，张冬林后也赶到现场，在胡某1答应还钱并写好欠条后，吴中应才让胡某1离开。2016年至2017年，吴中应多次叫张冬林在织里向胡某1催要欠款。张冬林单独或伙同他人先后多次来到胡某1的服装厂，以在厂里待着不走或者威胁说带回望江等方式逼迫胡某1还钱。2018年2月14日晚上，吴中应叫胡某1到九里山庄去还钱，胡某1与其朋友胡策一起带钱到九里山庄后，吴中应因胡某1还的钱太少，要求胡某1写五万元的欠条，胡某1不答应，吴中应便打了胡某1一巴掌，并叫在场的吴金龙等人殴打胡某1。吴金龙、金纯飞、吴涛、吴江敏遂上前对胡某1拳打脚踢，将胡某1打倒在地，吴金龙用拖把棍殴打胡某1。在殴打过程中，胡某1的掉在地上，吴中应便叫吴金龙去将胡某1的车子开过来。随后，吴金龙、金纯飞在胡策的陪同下将胡某1的车子开到九里山庄，车子开到后，吴中应示意吴金龙、金纯飞等人查看车内有无物品，吴涛、吴江敏在车旁边站着，吴金龙、金纯飞将车内搜到的两千余元现金和两箱白酒交给吴中应，吴中应让胡某1写了三万元的欠条并将车子抵押在九里山庄后才让胡某1离开山庄。胡某1于次日因外伤在望江县人民医院入院，治疗至2月25日出院，诊断为颅脑损伤，头皮挫伤，全身多处软组织损伤。 2.2015年左右，张同兵从吴中应处借款十万元，胡某2担保。2016年4.5月份的一天，吴中应打电话叫黄祝兵到浙江织里胡某2厂里去找胡某2索要债务未果后，第二天，吴中应带张冬林、吴金龙、黄祝兵等人再次到胡某2厂去索要债务，胡某2与张同兵请吴中应等人吃饭商谈后，张同兵答应想办法搞钱，吴中应和陈某当晚返回望江。吴中应叫张冬林在织里等张同兵还钱，张冬林和黄祝兵第二天到胡某2厂里，以在厂里长时间待着不走直到夜里的方式逼迫胡某2还钱，无奈之下，胡某2借了两万元转给吴中应后，吴中应叫胡某2要支付张冬林等人工资费用，并打电话叫张冬林去找胡某2索要工资，张冬林与黄祝兵一同去找胡某2索要工资费用，并以在其厂里长时间待着不走的方式逼迫胡某2支付，后胡某2联系张冬林并支付了二千余元钱。 3.2014年左右，吴中应安排张冬林、吴乐苟等人多次到王某在织里的厂里找王某索取债务，以在厂里待着不走甚至到半夜才离开等方式逼迫王某还钱，并强行向王某索取开销费用。 4.2014年左右，吴中应安排张冬林等人多次到张同兵在织里的厂里找张同兵索取债务，以在其厂里待着不走或者说带到湖里洗澡等方式逼迫张同兵还钱，并强行向张同兵索取开销费用。 5.2015年至2017年期间，张冬林按照吴中应的安排，多次与吴金龙、黄祝兵等人到周春明在浙江织里的工厂内，以在厂里待着不走甚至到半夜才离开等方式逼迫周春明还钱，并强行索取开销费用。 二、非法拘禁事实： 2013年12月，吴中应为索取债务，与张冬林一起将王某从浙江织里带回望江，在石牌至安庆的大坝边沙场处，吴中应、张冬林等人使用挖洞将王某进行掩埋的方式逼迫王某还钱，后见王某脸色不对劲才停止掩埋。随后吴中应、张冬林又将王某带至望江县城锦江宾馆一房间内看管，限制其人身自由持续时间三至四天，后王某通过其妻归还部分欠款至吴中应指定的汪应海账户内后才让王某离开。 三、赌博事实： 2018年2月左右，张冬林、吴金龙在望江县山庄宾馆二楼开了一间房间，组织吴焕、焦文涛、陈竹亮、檀昌盛、周灿等人到房间内以牛牛、二八杠的方式进行赌博，吴金龙和张冬林从中抽取红利，抽头获利共计两万余元。 原判根据户籍证据、归案经过等书证，证人汪某、范某等人的证言，被害人王某、胡某1等人的陈述，被告人吴中应、张冬林等人的供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人吴中应、张冬林、吴金龙、黄祝兵、金纯飞、吴涛、吴江敏随意殴打他人，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；吴中应、张冬林非法拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪，且系共同犯罪；吴中应多次纠集被告人张冬林、吴金龙、黄祝兵，以殴打、掩埋、拘禁等手段，在一定区域多次实施寻衅滋事、非法拘禁违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣社会影响，应认定为恶势力犯罪，吴中应系纠集者，张冬林、吴金龙、黄祝兵为成员。张冬林、吴金龙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。吴中应、张冬林、吴金龙一人犯数罪，应数罪并罚；张冬林在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。张冬林、吴金龙在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。金纯飞、吴涛主动到案并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。黄祝兵揭发他人犯罪并查证属实，属立功，依法可从轻或减轻处罚。张冬林在非法拘禁罪中构成坦白，吴金龙在赌博罪中构成坦白，依法均可从轻处罚。吴中应、张冬林、吴金龙、黄祝兵、吴江敏自愿认罪，可酌情从轻处罚。黄祝兵在共同犯罪中作用较小，可酌情从轻处罚。被害人王某、胡某2对吴中应表示谅解，被害人胡某1对吴涛、吴江敏表示谅解，可酌情对吴中应、吴涛、吴江敏从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关条款的规定，判决：一、被告人吴中应犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月；二、被告人张冬林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年五个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；与之前犯非法拘禁罪判处有期徒刑九个月，犯故意伤害罪判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金一万元；三、被告人吴金龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元；四、被告人吴江敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人金纯飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；六、被告人黄祝兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；七、被告人吴涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；八、责令被告人吴中应、张冬林、吴金龙、黄祝兵、金纯飞、吴涛、吴江敏退赔被害人经济损失。九、继续追缴被告人张冬林、吴金龙违法所得，予以没收，上缴国库。 宣判后吴中应不服提出上诉称：1.原判认定的第2起寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足；2.其打骂被害人胡某1后，在派出所达成调解协议，并取得被害人谅解，原判在量刑时对此未予考虑；3.原判认定其与他人构成恶势力错误，其系因追讨合法债务而与他人发生纠纷，并未为非作恶、欺压百姓；4.其犯罪后自动投案，系自首，原判对此未予认定；5.原判在量刑时未考虑其各项从轻情节，量刑过重。综上请求二审法院依法改判对其从轻处罚。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 张冬林上诉称原判认定其与他人构成恶势力错误，且部分证人证言的真实性存疑，请求二审法院依法改判。 吴金龙上诉称：1.原判认定其系恶势力成员错误；2.原判认定的第2起寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足；3.其在因寻衅滋事被采取强制措施期间主动交代其犯赌博罪的事实，对其犯赌博罪依法应认定为自首；4.原判量刑过重。综上请求二审法院依法改判。 吴江敏上诉称：1.其在共同犯罪中作用相对较小，应认定为从犯；2.其具有坦白情节，原判对此未予认定；3.本案系因追讨合法债务引起，被害人胡某1亦对其表示谅解，原判在量刑时未充分考虑上述情节，量刑过重。综上请求二审法院依法改判。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 吴涛上诉称其主观恶性小，犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 对于原判认定的上诉人吴中应等人犯寻衅滋事等罪的事实，原判已列举充分的证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。二审中吴中应等人及其辩护人对上述事实未提出新的证据，经本院依法审查，对原判所认定的事实及所列证据予以确认。 针对吴中应等人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 吴中应及其辩护人、吴金龙提出原判认定的第2起寻衅滋事犯罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，吴中应为向胡某2追讨债务，而邀集张冬林、吴金龙、黄祝兵等人在胡某2厂内长时间逗留，并要求胡某2向张冬林等人支付工资，后胡某2被迫向张冬林支付了二千余元，吴中应等人强拿硬要他人财物，其行为已构成寻衅滋事。上述事实有被害人胡某2的陈述，证人陈某、檀某等人的证言，原审被告人吴中应、张冬林等人的供述相互印证予以证实，事实清楚，证据确实充分，吴中应及其辩护人、吴金龙提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。 吴中应及其辩护人提出其赔偿被害人胡某1经济损失，并取得胡某1谅解，原判在量刑时对该情节未予考虑的上诉理由和辩护意见。经查，根据辩护人在二审中提供的望江县公安局高士派出所的治安调解协议书，吴中应在殴打胡某1后确曾赔偿胡某1经济损失，并取得胡某1的谅解，原判对该情节未予认定，但鉴于原判的量刑并无不当，故对原判予以维持。 吴中应及其辩护人、张冬林提出原判认定其与同案人构成恶势力错误的上诉理由和辩护意见，吴金龙上诉提出原判认定其系恶势力成员错误的上诉理由。经查，吴中应为索取高利债务，经常性的纠集张冬林、吴金龙等人，以暴力、威胁或者其他手段在望江××××等地多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，依法应认定为恶势力。吴金龙受吴中应的邀集，多次参加该恶势力的犯罪活动，系该恶势力的成员，原判对此认定正确，吴中应及其辩护人、张冬林、吴金龙的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。 吴中应及其辩护人提出其具有自首情节，原判对此未予认定的上诉理由和辩护意见。经查，吴中应虽在犯罪后自动投案，但未能如实供述其主要犯罪事实，不应认定为自首，原判对此认定正确，吴中应及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。 吴金龙提出其在因寻衅滋事被采取强制措施期间主动交代其犯赌博罪的事实，对其犯赌博罪依法应认定为自首的上诉理由。经查，上诉人吴金龙系因寻衅滋事被抓获归案，其在被采取强制措施期间交代了其犯赌博罪的事实，但公安机关在此之前已根据同案犯张冬林的交代以及相关证人证言掌握了吴金龙犯赌博罪的事实，其行为依法不构成自首。吴金龙的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 吴江敏及其辩护人提出其在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，且具有坦白情节，原判对此未予认定的上诉理由和辩护意见。经查，吴江敏积极参与犯罪，殴打被害人，在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，且其到案后未如实供述主要犯罪事实，不应认定为坦白。原判对此认定正确，吴江敏及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。 吴中应及其辩护人、张冬林、吴江敏及其辩护人、吴涛均提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判在量刑时依法考虑了上述各上诉人的各项量刑情节，量刑适当，本院予以确认。 本院认为：上诉人吴中应、张冬林、吴金龙、吴涛、吴江敏，原审被告人黄祝兵、金纯飞随意殴打他人，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；吴中应、张冬林非法拘禁他人，其已构成非法拘禁罪，且系共同犯罪；张冬林、吴金龙以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪；各上诉人及原审被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。张冬林、吴金龙在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。金纯飞、吴涛犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。黄祝兵揭发他人犯罪并经查证属实，系立功，依法可从轻或减轻处罚。张冬林如实供述其犯非法拘禁罪的事实，吴金龙如实供述其犯赌博罪的事实，依法可以从轻处罚。吴中应、张冬林、吴金龙、黄祝兵、吴江敏在原审庭审中均自愿认罪，可酌情从轻处罚。黄祝兵在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被害人王某、胡某2对吴中应表示谅解，被害人胡某1对吴涛、吴江敏表示谅解，可酌情从轻处罚。吴中应、张冬林、吴金龙一人犯数罪，依法应数罪并罚；张冬林在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。吴中应赔偿了被害人胡某1的经济损失，并取得胡某1的谅解，原判对此未予认定不当，但鉴于原判的量刑并无不当，故对原判予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  王 涛 审判员  张 跃 二〇一九年十二月二十五日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。