浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0110民初17216号原告：张小兵，男，1973年3月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。被告：杭州诚通通信工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道向往街1008号11幢302室。法定代表人：任华文，董事长。委托代理人：王蔚鸣，浙江智仁律师事务所律师。委托代理人：李佳芸，浙江智仁律师事务所律师。原告张小兵（以下简称原告）与被告杭州诚通通信工程有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，原告于2019年9月19日诉来本院，案号（2019）浙0110民初17216号。本院在审理中发现，被告亦因不服杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭余杭劳人仲案（2019）600号仲裁裁决向本院提起诉讼，案号（2019）浙0110民初17936号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本院决定（2019）浙0110民初17936号与（2019）浙0110民初17216号案件并案审理。先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告，对双方的诉讼请求一并作出裁决。本院依法适用简易程序，由审判员高亚飞独任审判。本院于2019年10月28日公开开庭进行了审理，原告，被告的委托代理人王蔚鸣、李佳芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2018年11月开始与被告建立劳动关系。被告之后以各种借口拒绝与原告签订书面劳动合同。2019年5月22日，被告以原告试用期间不符合录用条件为由，单方面解除了与原告之间的劳动关系。原告于2019年6月4日向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委提起仲裁，仲裁委于2019年9月9日作出浙杭余杭劳人仲案（2019）600号裁决。因原告不服仲裁裁决：1、关于双倍工资差额的问题。原余杭区劳动人事争议仲裁委员会的裁决与事实严重不符合适用法律错误。余杭区劳动人事争议仲裁委员会采信原告每月工资为16000元，且被告已确认公司实行的单休的考勤制度，余杭区劳动人事争议仲裁委员会引用《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲［2009］2号）第38条之规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）……；（3）……难以区分工资、资金、物贴等项目的以职工上月实得工资的70%为基数。该条款认定被告支付原告2019年1月至2019年5月22日二倍工资的计算方式不正确。原告在2018年11月18日之前经智联招聘网站与被告认识，并在双方见面洽谈确认过工资为税后20万年薪，职务为项目总监，因公司一直不与原告签订劳动合同，原告于2019年5月20日以书面形式向被告提出4点要求申请，要求被告给予回复中明确提到我的工资为税后年薪20万元。被告在2019年5月22日上午与原告商谈时回复原告工资仅为10000元，并同时口头隐晦与原告解除劳动关系时，出于被告出尔反尔不讲诚信的行为，原告于2019年5月22日在公司群内公布向公司提出的书面申请，并同时公布了如果被告在违约解除与原告劳动关系后，原告可能会得到的经济补偿结算清单，此其一。同时在3月份应公司要求办理招商银行工资卡时，公司提供的工作证明中明确描述“……月薪16000元，每月打卡工资10000元……”同时公司每月也按照工作证明中提到的每月打卡10000元，且并没有扣除原告任何税项。这足以证明被告支付给原告的工资为税后工资，不存在其他诸如资金、物贴项目，所以被告应支付原告自2018年12月18日至2019年5月22日二倍工资80000元（16000元/月×5个月）。2、关于拖欠工资的问题。原告自2018年11月18日到被告公司上班，在2019年5月22日被告单方面出具的“试用期解除劳动关系通知书”要求原告办理工作移交，原告每天还是坚持上班至月底，但公司因自身原因一直未进行工作移交。所以原告在被告公司上班时间应为6个月零12天。去除已支付给原告工资54231元，实际被告拖欠原告工资应为50596.59元（16000元/月×6个月+16000元/月÷21.75×12天-54231元）。如果按照被告所说的原告上班截至2019年5月22日，被告拖欠原告工资应为48573.60元（16000元/月×5个月+16000元/月÷21.75×12天-54231元+16000元/月÷21.75×19天）。而非余杭区劳动人事争议仲裁委员会合理部分的计算方式。3、关于经济补偿金问题。因被告单方面非法解除原告劳动关系经余杭区劳动人事争议仲裁委员会裁定被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金32000元（16000元/月×2倍）。故原告的诉讼请求为：一、判令被告支付拖欠原告工资2018年11月18日至2019年5月30日工资49000元；二、支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元（16000元每月×2）；三、支付2018年12月18日至2019年5月22日未签订书面劳合同的二倍工资80000元（16000元每月×5个月）；四、补缴2018年11月至2019年5月的全额社会保险；五、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告的第一、四项诉讼请求变更为：一、判令被告支付拖欠原告工资2018年11月18日至2019年5月22日工资49000元；四、被告为原告补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费。为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：1、浙杭余杭劳人仲案（2019）600号仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置程序处理。2、工作证明，拟证明原告被告建立劳动关系，原告在被告处的职务项目总监及薪资标准。3、微信截图，拟证明原告与被告劳动关系及工作职责。4、工资流水，拟证明被告支付原告工资的事实。5、5月20日微信截图，拟证明原告要求被告签订劳动合同等事实。6、5月22日微信截图，拟证明原告要求被告签订劳动合同等事实。7、微信截图（回复），拟证明被告非法解除劳动关系。8、试用期解除劳动关系通知书，拟证明被告非法解除劳动关系。9、社会保障卡，拟证明原告江苏缴纳社会保险的证明。10、《关于杭州诚通通信工程有限公司杭州移动投标事实经过》，拟证明不是原告的过错导致被告被列入移动招投标黑名单。被告辩称并起诉称：1、原告的薪资应按照5500元基本工资，4500元为绩效工资计算。首先，原告证明其月薪标准的唯一证据系一份工作证明，但该证明系单方制作与事实不符。被告方从来不开具工作证明，原告此前的工作岗位是项目经理，需要进行招投标，有公章的管理权限，其有自行制作证据的可能，而且工作证明不能成为工资的佐证。该份工作证明载明此证明是为了办理工资卡及信用卡，而使用原告向被告提供的，用于领取2019年3、4月份工资的卡号系尾号为6831的招商银行借记卡。根据日常生活经验办理借记卡，是无须提供工作证明及薪资证明的，如果为了办理信用卡，不排除原告会通过虚增工资来提升信用额度。因此，该份工作证明提及的月薪16000元，不能证明其实际工资。其次，结合被告提供的智联招聘网杭州诚通通信工程有限公司职位详情截图证明，公司招聘的是月薪6000元到8000元工程项目经理，而求职者张小兵的期望薪水是8000元到10000元。同时，原告的工资流水证明，从2018年12月份至2019年5月份，被告每月均向原告发放工资10000元。若原告在职期间每月领取的工资存在不足额的现象，其在领取过当月工资时即可知悉。同时，薪酬对于劳动者来说，是涉及切身利益的大事。10000元与16000元，两个数字之间也相距悬殊。故原告若对薪酬存有异议，其理应行使法定权利，及时向被告提出异议。但本案原告沉默5个多月，这与常识常情常理相悖。2、被告2018年11月至2019年4月的薪资已经足额发放，2019年5月的薪资尚未发放，根据被告提供的工资表明细，原告提供的工资流水等证据证明，被告已经足额发放原告2019年5月份以前的工资，被告同意按照5500元基本工资，4500元为绩效工资计发原告2019年5月份的薪资。3、被告系合法解除与原告间的劳动合同，因此不需向原告支付经济赔偿金。被告在职期间负责公司招投标项目，导致公司标书出现严重问题，甚至上了移动黑名单。原告基于综合评估和调查考核认定，以原告在试用期间不符合录用条件，与其解除劳动关系具备事实与法律上的依据系合法解除，故无需向被原告支付赔偿金。若法院认定是违法解除，则赔偿金的计算标准，应该按照基本工资5500元计算。4、针对原告要求被告承担其因未缴社保而造成的实际损失的问题。所谓的损失，只是原告个人的预想及想象，并没有证据证明有损失实际发生，所以被告不应向原告承担损失赔偿，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。5、针对社保补缴的问题。在此前的仲裁中。原告已经明确要求被告补缴的是2018年11月至2019年5月份的养老保险和医疗保险两个险种。被告愿意配合原告完成上述两个险种的社保补缴的工作。被告认为：原告系被告聘用的工程项目经理，被告每月已经足额向原告发放工资10000元，故不需要再向其支付工资，因双方并未签署劳动合同，若被告需要承担向原告支付双倍工资的法律责任，应为10000元每月为基数计算工资。原告在职期间存在欺骗和弄虚作假的行为，原告在职期间原告为申请银行卡虚增工资出具不实工资证明，并私用公章为其增信。原告违反了员工基本的诚实信用原则。被告基于综合评估和调查考核认定原告在试用期不符合录用条件，与其解除劳动关系具备事实与法律上的依据，系合法解除，故无需向原告支付赔偿金。综上，原告违反诚实信用原则，私自伪造工资证明，不符合单位录用条件的事实明确清晰，证据确凿，故被告无须按照16000元每月向原告支付双倍工资及赔偿金等，诉讼请求为：一、判决被告无需向原告支付应加付的一倍工资52553.85元、拖欠的工资44230.54元、违法解除劳动关系赔偿金32000元；二、本案诉讼费由原告承担。为证明上述事实，被告向本院提交如下证据：1、智联招聘网截图；2、原告个人简历。证据1-2共同拟证明原告系6000-8000元每月工资招聘工程项目经理，求职者张小兵期望每月薪水8000-10000元。3、2018年11月工资表；4、2018年12月工资表；5、2019年1月工资表；6、2019年2月工资表；7、2019年3月工资表。证据3-7共同拟证明原告自2018年11月18日入职，故11月发放工资4231元，自2018年12月至2019年3月系依每月5500元计算基本工资，绩效工资4500元，合计每月实发工资10000元。8、浙杭余杭劳人仲案（2019）600号仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置。原告针对被告的起诉辩称：被告陈述原告工资是1万元的数额不符合实际，原告进入被告处时约定是税后年薪20万元，发放工资时暂时按照每月1万元支付工资，剩余的在年底一次性支付，2019年因为被告不和原告签订书面劳动合同，原告提出要求签订书面签订劳动合同的书面要求。原告的证据4可以证明原告要求被告就签订未书面劳动合同作出答复，当时被告是口头答复原告，被告根据原告在公司群里发的申请，被告说原告不符合公司规定导致公司被列入移动黑名单，不是原告过错，而是被告的过错。被告让财务出具的解除劳动关系的证明，将原告职务列入了项目经理，但是原告实际职务是项目总监，原告的工资证明也是被告要求原告出具杭州银行卡，因为被告公司工资卡和信用卡是一起办理的，原告不是先知，不可能预料到原告和被告之间产生矛盾，被告出具的证明都是虚假的，原告和被告都是口头约定的工资，被告存在弄虚作假的行为。关于智联招聘只是一个意向，原告实际工作岗位是项目总监。针对工作证明，是证明双方约定的职务和薪资，工作证明上的身份证号是原告本人，工资支付和原告的证据3一致，原告职务是销售总监，而不是项目经理，被告公章是财务在管理的，原告从未经手过公章，作为一个项目经理不存在使用公章的权限。原告的年薪是税后20万元。被告对原告提交的证据质证如下：证据1，三性无异议。证据2，三性有异议，被告从未开具工作证明，原告岗位是项目经理，有自己使用公章的可能，如果银行确实需要工作证明，是银行保管，不应该是原告保管。证据3，三性有异议，原告职位是项目经理，根据智联招聘和离职证明可以看出原告职务是项目经理，薪资是6000-8000元，原告期待薪资是8000元-10000元，原告在收到工资时从未提出异议，所以原告月薪16000元有异议。证据4，三性无异议。证据5-6，三性有异议，系原告单方制作。证据7，三性无异议，无法证明被告单方面解除劳动关系，系原告无法胜任工作。证据8，三性无异议。证据9，真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据10，三性不予认可，该份证据系原告单方制作，亦与本案无关。原告对被告提交的证据质证如下：证据1-2，原告认可，确实是原告在智联招聘上写的。证据3-7，系被告意向性制作的，只能证明被告支付给原告多少钱，不能证明原告的工资，被告从未向原告出示过，原告也没有签字确认过，原告不予认可。证据8，真实性无异议。本院对双方提交的证据认证如下：原告提交的证据1，被告提交的证据8，真实性予以确认，能够证明本案经过仲裁前置的程序。原告提交的证据2，盖有被告公司的公章，能证明本案相关事实，被告虽有异议，但未能提供足以反驳的证据或相反理由，本院对该证据予以确认。原告提交的证据4、7-9，被告提交的证据1-2，因双方对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据3、5-6，本院对形式真实性予以确认。原告提交的证据10，不符合证据的形式要件，本院不予确认。被告提交的3-7，无法形成有效证据链，本院不予确认。根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：被告于2018年11月18日进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同。被告已支付原告2018年11月工资4231元、2019年12月-2019年4月的工资每月10000元，共计支付54231元，尚余2018年5月1日-5月22日的工资未发放。劳动关系存续期间，被告未为原告参加及缴纳社会保险。2019年5月22日，被告以原告试用期不符合录用条件为由单方面解除双方劳动关系。2019年5月31日，原告以被告为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年11月18日至2019年5月22日工资49000元、违法解除劳动合同的赔偿金（16000元/月×2倍）、2019年1月1日至2019年5月22日未签订书面劳动合同的二倍工资80000元（16000元/月×5个月）并为原告补缴2018年11月至2019年5月的社会保险。仲裁中，原告要求被告为原告补缴2018年11月至2019年5月的社会保险变更为要求被告为原告补缴2018年11月至2019年5月的养老和医疗保险。2019年9月9日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）600号仲裁裁决书，裁决如下：被告支付原告未签订书面劳动合同应加付一倍的工资52553.85元、拖欠的工资44230.54元、违法解除劳动关系赔偿金32000元，以上共计128784.39元；被告为原告补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费，原告应承担个人负担部分。原告不服，诉至法院，请求上判。本院认为：原告与被告建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，故被告应当支付原告未签订劳动合同加付一倍工资。根据原告提供的《工作证明》，可证实其月薪为16000元。被告虽有异议，但未能提供足以反驳的证据或相反理由，故本院对原告主张其每月工资为16000元，予以采信。原告主张2018年12月18日至2019年5月22日未签订书面劳动合同应加付一倍的工资按照16000元/月计算5个月即80000元，但双方对于月工资16000元/月的构成存在争议，且关于未签订书面劳动合同应加付一倍的工资计算基数，法律并未明确规定，故本院酌情以11200元/月作为计算基数较为合理。综上，经核算，被告应当支付原告未签订书面劳动合同应加付一倍的工资为56000元。劳动者付出劳动，用人单位理应依法支付工资报酬。由于原告的每月应发工资为16000元，但被告仅按每月10000元的标准支付，根据银行流水及双方庭审中的陈述，原告提出2018年11月18日至2019年4月30日工资未足额支付，2019年5月1日至2019年5月22日工资未发放的主张，本院予以采纳。故原告提出被告应支付2018年11月18日至2019年5月22日拖欠工资49000元，其合理部分44231元，本院予以支持。因用人单位作出解除劳动关系决定发生的争议，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。本案中，被告对《试用期解除劳动关系通知书》中所陈述的解除理由没有提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能之不利后果，故本院认为，被告解除劳动关系行为不符合事实和法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，支付经济补偿按原告的工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。因此，根据原告的工作年限及工资标准，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金32000元的请求，本院予以支持。双方劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加和缴纳社会保险。依据《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款、《杭州市基本医疗保障办法》（杭政［2017］64号）及《杭州市基本医疗保障办法市区实施细则》（杭政办［2017］6号）之规定，原告要求被告为其补缴2018年11月至2019年5月的养老、医疗保险的请求，被告同意为其补缴单位应承担部分，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款第三款、第八十二条第一款、第八十七条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州诚通通信工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张小兵未签订书面劳动合同应加付的一倍工资56000元、拖欠的工资44231元、违法解除劳动关系赔偿金32000元，共计132231元。二、被告杭州诚通通信工程有限公司应在本判决生效之日起十日内为原告张小兵补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费。原告张小兵应承担个人负担部分，并提供相关材料协助被告杭州诚通通信工程有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）三、驳回原告张小兵的其他诉讼请求。四、驳回被告杭州诚通通信工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）浙0110民初17216号案件受理费5元，由原告张小兵负担；（2019）浙0110民初17936号案件受理费5元，由被告杭州诚通通信工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  高亚飞二〇一九年十二月十六日书记员  陶奕宸-14-