太原市万柏林区人民法院民事判决书（2019）晋0109民初58号原告：郭士喜，男，1987年5月15日出生，住河南省范县新区。委托诉讼代理人：谷西广，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政伟，河南豫龙律师事务所律师。被告：中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段8号中海国际中心B座51-52层。负责人：张国宏，总经理。委托诉讼代理人：雷英平，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武灵志，山西华炬律师事务所律师。第三人：濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司，住所地河南省范县王楼镇工贸区。法定代表人：曹见珺，总经理。第三人：曹见珺，男，1969年8月15日出生，住河南省范县。原告郭士喜与被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司、第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭士喜之委托诉讼代理人谷西广、王政伟、被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司之委托诉讼代理人雷英平、武灵志到庭参加诉讼。第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告郭士喜向本院提出诉讼请求:1.被告支付原告100万元及利息（以100万元为基数按年利率24%计算自2015年11月3日起至实际付清之日止）；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告诉曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，经范县人民法院作出（2017）豫0926民初字1281号民事调解书，要求曹见珺偿还借款1000000元，于2017年5月5日还清，利息按月息2分计算按本金1000000元自2015年11月3日起计算至实际付清之日止，濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。该调解书生效后，曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司未支付原告任何款项。经范县人民法院调查核实，截止2016年3月1日，第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司享有对被告36039803.76元到期债权，但第三人却怠于行使该债权。原告作为债权人根据相关法律规定行使代位权。被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司辩称，对账函不能作为被告欠付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司工程款的依据，对账函中显示36089803.76元仅是被告与第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的往来情况，并不能作为被告欠付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司欠付工程款依据，在本案审理过程中经立信会计师事务所审计得出能够确定的被告对第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司欠付工程款金额为3530562.66元，更进一步否定了对账函中的金额。第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司在被告处无到期债权，2018年6月14日被告发现第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司在合作存在多计收工程款的情况，双方签订关于鑫发公司多计收山西销售公司工程项目费用问题的协议，该协议由第三人曹见珺签字确认，对第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司具有约束力，协议约定第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司应向被告退还852.7万元工程款，但第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司只退还了60万元，而审计报告得出的能够确定的被告仅应向第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付3530562.66元，因此第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司在被告处无到期债权。原告要求被告在欠付工程款范围内支付欠款证据不足。第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺均未做答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月25日河南省范县人民法院受理郭士喜诉曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，2017年4月28日河南省范县人民法院作出（2017）豫0926民初1281号民事调解书，调解书载明：双方当事人达成如下协议一、曹见珺偿还郭士喜借款本金1000000元，于2017年5月5日前付清；利息按月息2分按借款本金1000000元自2015年11月3日起计算至付清日止。二、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任。调解书履行期限届满后，原告向河南省范县人民法院申请强制执行。河南省范县人民法院于2017年6月2日作出（2017）豫0926执638号执行裁定书，裁定提取被执行人曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司在中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司处的收入1393430元。2017年6月6日中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司向河南省范县人民法院提起异议，称被执行人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺对我公司不享有到期债权。2017年11月3日河南省范县人民法院作出（2017）豫0926执638号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。原告于2018年6月6日向本院提起诉讼，要求被告偿还100万元及利息（第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺），本院于2018年8月22日作出（2018）晋0109民初2262号民事判决书，判决被告向原告偿还债务本金1000000元及利息（以本金1000000元按月2%从2015年11月3日起计至实际付清之日止）。被告不服该判决提起上诉，太原市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）晋01民终5177号民事裁定书，裁定撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2262号民事判决，本案发回太原市万柏林区人民法院重审。在该裁定书中载明：一审法院认定鑫发公司对中石油山西分公司享有到期债权主要依据为双方签署的《对账函》，二审中中石油山西分公司否认该《对账函》的真实性，并提出对《对账函》上加盖印章的真实性及中石油山西分公司与鑫发公司之间待支付工程款数额作司法鉴定和司法审计的申请，为慎重起见，本院准许作相关司法鉴定和司法审计。在此基础上一审法院应进一步查明《对账函》的真实性及鑫发公司对中石油山西分公司是否享有到期债权。原告提供的对账函显示：2016年3月1日第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司向被告发出对账函；对账函载明“截至2016.3.1日，贵单位应付我公司工程款合计人民币36089803.76元”，对账函中数据证明无误处有“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”。审理中，被告申请对对账函中数据证明无误处加盖的印章真实性进行鉴定，并申请对被告待支付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司工程款数额进行审计。本院依法委托广东南天司法鉴定所对印章真实性进行鉴定，2019年9月16日广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为倾向认为检材《对账函》数据证明无误栏内签章处“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”印文与样本《中国工商银行预留印鉴卡》预留签章栏内“中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司财务专用章”印文是同一枚印章盖印。被告为此支出鉴定费31232元。本院依法委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）对被告待付第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司工程款数额进行审计。2019年12月18日立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具审计报告，审计意见为：经审计，截止2019年7月31日，被告应付鑫发工程款实际应区分被告与鑫发、华隆集团两个不同法律主体之间的项目工程款。审计结果如下：1、挂账未实施项目（1）被告与鑫发之间的24项工程，“阳城三站网建”一项工程因被告与鑫发已签订解除协议，项目未实施，被告无须支付鑫发工程款。由于原告未提供其余23项工程实际开工、施工的相关资料，仅凭被告提供的记账凭证、内部项目审批单、发票、合同及挂账未实施项目情况说明等资料，我们无法认定这些工程是否实际实施及应付工程的款项。（2）被告与华隆集团之间的3项工程。由于原告未提供3项工程实际开工、施工的相关资料，仅凭被告提供的记账凭证、内部项目审批单、发票、合同及挂账未实施项目情况说明等资料，我们无法认定这些工程是否实际实施及应付工程的款项。2、开票结余项目与已结算未支付项目（1）被告与鑫发之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向鑫发支付工程款3530562.66元。（2）被告与华隆集团之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向华隆集团支付工程款726823.13元。3、未结算项目被告与鑫发之间的未结算项目，待鑫发与被告办理竣工结算后方可确定应付工程款金额。被告为此支出审计费38万元。本院认为,根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告与第三人曹见珺、濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司民间借贷纠纷一案，经河南省范县人民法院调解书确认，曹见珺偿还郭士喜借款本金1000000元，于2015年5月5日前付清，利息按借款本金1000000元按月息2分自2015年11月3日起算至付清日止。濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司对此承担连带清偿责任。原告对第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司的上述债权属合法到期债权，且该债权不专属于第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司。根据涉案审计报告的审计意见，被告与第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司之间的开票结余项目与已结算未支付项目，被告应向第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付工程款3530562.66元。第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司怠于行使该债权，未有证据显示第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司、曹见珺已向原告支付（2017）豫0926民初1281号民事调解书中确定的给付义务，故原告有权依法行使代位权要求被告给付，原告诉请的范围未超过涉案审计报告中被告应向第三人濮阳市华隆建设工程（集团）鑫发有限公司支付的数额，故被告应向原告支付100万元及以100万元为基数自2015年11月3日起至本判决生效之日止按年利率24%计算的利息。综上所述，原告诉请的合理部分，本院予以支持，超过部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭士喜100万元及以100万元为基数自2015年11月3日起至本判决生效之日止按年利率24%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19380元，鉴定费31232元、评估费38万元，由被告中国石油天然气股份有限公司山西销售分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审 判 长 王彩君人民陪审员 银金明人民陪审员 郭榆生 二〇一九年十二月三十一日书 记 员 崔 渊