江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2292号上诉人（原审原告）：张智钦，男，1973年4月12日生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：尹志明，江西明略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永新县曲江采育林场，住所地：江西省吉安市永新县坳南乡江口村，统一社会信用代码：91360830162431022D。法定代表人：刘义虎，该林场场长。委托诉讼代理人：贺桂平，永新县禾川法律服务所法律工作者。上诉人张智钦因与上诉人永新县曲江采育林场（以下简称曲江林场）拍卖合同纠纷一案，不服永新县人民法院（2019）赣0830民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张智钦上诉请求：1、判令曲江林场在原判基础上再退回张智钦470527元及利息（以470527元为基数自2016年7月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2、一、二审诉讼费、鉴定费由曲江林场承担。事实与理由：1、毛竹林、阔叶林不是可采伐林种，不应计入可采伐面积，一审没有将幼林计入可采伐面积而将毛竹林、阔叶林计入可采伐面积自相矛盾；2、依据《江西省森林资源二类调查操作细则》和《永新县森林采伐作业设计规程》的相关规定，对自然界中明显的非采伐地块，要在地图上勾绘测算，细班最小面积为1亩，曲江林场没有标注出来，另山场图纸没有清晰的标明四址，导致张智钦作出错误的决定，曲江林场应负全责。曲江林场辩称，1、2号地块系阔叶混交林，所有权和使用权均为曲江林场，外围未砍伐的杉木林不属于案涉412亩拍卖林场范围；2、曲江林场拍卖时已声明免责条款：“投标人应在参加交易之前，自行对标的的现状、面积、质量、权属、蓄积、数量等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责”，张智钦已经进行实地核查，并与曲江林场签订了《竞价山场移交确认书》、《曲江林场乱石湖85、87、88号小班活立木网上竞价成交确认书》、《林木所有权转让合同》。《林木所有权转让合同》明确载明：“乙方（张智钦）已对上述林场进行了实地察看，没有任何异议”。采伐作业设计系林业系统内部行政管理的技术手段，不能约束双方当事人之间竞价买卖的权利义务关系，《林木所有权转让合同》中注明批复采伐面积412亩并非曲江林场承诺的采伐面积，应当以实际采伐面积为准，故一审法院关于案涉1、3、4、5号小块地的事实认定、分析及判决正确。曲江林场上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张智钦的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张智钦承担。事实与理由：1、鉴定人员未进入2号地块现场，故鉴定意见2号地块系杉木幼林、面积11.7亩错误，2号地块系阔叶混交林，所有权和使用权均为曲江林场，外围未砍伐的杉木林不属于案涉412亩拍卖林场范围；2、案涉2号地块与其他地块性质一致，张智钦也砍伐了部分树木，应当驳回张智钦诉讼请求。张智钦辩称，2号地大部分是幼林，该林木并非曲江林场所有，故一审法院对2号地认定无误。张智钦向一审法院起诉请求：判决曲江林场归还张智钦多交的林木款635378元，并从2016年7月28日起按同期银行贷款利率计算该笔款项的资金占用费；2、诉讼费由曲江林场承担。一审法院认定事实：2016年4月5日，永新县林业勘察设计队根据曲江林场的要求，对位于曲江林场茅叶山工区乱石湖85、87、88小班号进行活立木资源调查并出具资源调查报告，报告反映“乱石湖（小班号85、87、88号）为人工杉木纯林，林龄为36年；山场面积412亩（含林中空地、防火线）；山场面积和四至界址以勾绘的地形图为准，杉木蓄积量5924立方米”。2016年5月24日，曲江林场通过南方林权交易市场公开发布“江西省永新县三湾林场曲江分场茅叶山工区乱石湖（87、88）（85、87、88）号小班林木所有权项目挂牌公告”，公告内容大致为“标的情况：茅叶山乱石湖（87、88）（85、87、88）号小班、面积412亩、树种杉、提供采伐指标3851m3、起标价395.5万元、采伐计划安排年度2016年、保证金40万元。备注：防护林带的阔叶树不在竞销范围内，不得采伐。交易方式：标的采取设置保留价、竞价的方式销售，起标价见附表，以不低于保留价的出价最高者为中标人。交易时间：2016年7月14日上午9时。交易地点：南方林业产权交易网江西省永新县三湾林场曲江分场茅叶山工区乱石湖（87、88）（85、87、88）号小班林木所有权项目网上交易大厅，并设立了交易现场，主现场位于江西省永新县公共资源交易中心。报名时间：自公告之日起至2016年7月13日17时止。免责条款：本市场对于本项目标的的实际状况、瑕疵等真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任；投标人应在参加交易之前，自行对标的的现状、面积、权属、蓄积、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责。本项目标的的面积、树种、蓄积、出材量、交通现状等情况介绍均由委托方提供，仅供投标人参考；本市场针对本次交易项目现场勘察的面积、蓄积等情况介绍也仅供买受人参考，不为项目标的物相关资料的真实性承担任何法律责任”。张智钦通过公开竞价中标，中标价款580.5万元（2016年7月28日前已交纳）。张智钦中标后，与曲江林场签订了《竞价山场移交确认书》、《网上竞价成交确认书》、《林木所有权转让合同》（未载明合同签订日期），《林木所有权转让合同》主要内容大致为“转让标的及概况：转让标的为曲江林场茅叶山工区，小地名乱石湖87、88、85号小班的林木所有权。山场面积412亩（含林中空地），2016年采伐，批复采伐面积412亩，提供商品材采伐指标3851立方米（其中杉3851立方米），如需办理采伐剩余指标，乙方（指张智钦）应向县林业局申请，再由县林业局相关人员核实批准后方可办理。采伐方式为皆伐。山场面积和四址以《竞价山场地形图》为准。乙方已对上述山场进行了实地察看，没有任何异议。甲方（指曲江林场，下同）按作业设计提供经乙方的采伐指标数并不表明为标的竞价山场的实际出材量，甲方也不保证实际出材量与采伐指标数之间有无误差或误差大小。标的山场的出材量及价值由乙方自己判断，不论实际出材量和价值多少，不增减成交价款和采伐指标。竞价山场的移交和管理：本合同签订后，甲乙双方现场踏查，办理竞价山场的移交手续并签署《移交确认书》。林木采伐：乙方应在领取采伐证、办理伐区拨交手续后进行生产，并按照批准的作业设计规定的范围、四至界限、采伐量、采伐时效、采伐方式及采伐技术规程进行采伐作业，甲方现场指定和标明四址界限。乙方不得超范围、也不得砍伐甲方规定不准采伐的林木。本合同自签订之日起生效。”2016年7月20日颁发的二份《林木采伐许可证》中载明“采伐面积27.47公顷，采伐蓄积5924立方米（出材量3851立方米）”。2016年9月13日永新县林业工业公司向永新县林业局提交了“关于曲江采育林场茅叶山工区乱石湖竞销山场初步核实情况汇报”，主要内容为“根据曲江林场2016年8月22日报公司的报告，所反映该场茅叶山工区乱石湖竞销山场的面积存在差异，中标方要求赔偿。该小班基本情况：设计面积412亩，提供采伐指标3851立方米，于2016年7月14日在网上成功交易，中标价580.5万元。为了落实此事，公司分管森工领导李忠仁和生产调供股刘金龙于8月30日对该山场进行实地核实，初步确认设计图勾绘与实地有两处不太相符：一是该山场西面把约5亩的幼林勾在其中；二是该山场东面界址，把一荒山勾在其中，面积约8亩；南面界址由于没有明显地形地貌，没有借助仪器无法确认核实；北面界址无争议。鉴于技术力量薄弱和无资质认定，现恳请林业局派员对此山场的界址面积进行核定。”2018年5月30日永新县林业勘察设计队出具“三湾林场曲江分场茅叶山工区乱石湖2016年竞销山场面积核查报告”，主要内容“按照局领导的批示要求，我局林业勘察设计队林学工程师段小清、丁雪松、助理林学工程师牛青峰，工作人员杨思坤于2018年5月22日对三湾林场曲江分场茅叶山工区乱石湖2016年竞销山场采伐面积进行了重新核实调查，现将核查结果予以报告。一、调查方法：采用省二类资源调查专用的平板仪器设备对该采伐山场四址进行现场勘测，并将勘测轨迹导入1：10000地形图。二、调查结果：根据现场勘测导入轨迹成图后进行计算，得出该竞销山场的实际采伐面积为374亩，而原山场竞拍面积为412亩，二者相差38亩。三、面积误差原因：根据现场勘验和成图比对分析，形成面积差异的原因大致为：1、由于山高林密，视觉障碍原因，误将该竞销山场东南角一侧的部分竹林划入采伐面积内；2、误将竞销山场南部左侧部分幼林划入采伐面积内；3、采伐山场部分地段由于地形复杂，无明显地类分界线，勾绘的边界线与实际采伐界线有细小差别。”审理中，经张智钦申请，一审法院委托江西吉安司法鉴定中心对涉案山场未采伐面积进行鉴定，鉴定中心于2019年7月16日作出鉴定意见：1、“曲江林场2016年采伐作业设计图”412亩范围内未采伐的林地面积45.1亩，共有5块林地均位于采伐林地的边缘位置，其中1号地为毛竹林15.3亩、2号地为杉木幼林11.7亩、3号地为毛竹林3.7亩、4号地为毛竹林（内种有杉木）9.5亩、5号地为阔叶树混交林4.9亩；2、根据《森林资源规划设计调查技术规程》、《永新县森林采伐作业设计规程》设计的要求，“永新县三湾林场曲江分场2016年采伐作业设计图”中的412亩杉木林分不包含未采伐的其他林分面积45.1亩。3、未采伐林地面积与作业设计图内实际采伐面积误差率为12.29%，已超出《森林资源规划设计调查技术规程》允许误差的5%，超出误差率为7.29%。并对“林分”、“林中空地”进行了专业术语解释：“林分”指内部特征大体一致而邻近地段有明显区别的森林地段。可以根据树种的组成、森林起源、林相、林龄、疏密度、林型等因子的不同，划分不同的林分。不同的林分，常要求采取不同的森林经营措施。“林中空地”：泛指森林中的无林地。在江西省的林业调查设计中面积一般不超过1亩，如超过1亩，按《江西省森林资源二类调查操作细则》规定应区划细班，要求在图上打点标注细班位置，并编号调查细班。另查，鉴定意见中的1号地中有零星未采伐的杉木和伐蔸；2号地张智钦已修路，有少量阔叶树，2号地块的林地所有权系曲江林场，但杉木幼林所有权系他人所有；3号地有零星杉木伐蔸。一审法院认为，拍卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因缔约过程采用了拍卖的方式，使其具有自己独立的特性。在通常的买卖关系中，买卖双方地位虽然也会因市场环境等因素而存在一定差别，但由于标的物是否存在瑕疵对于买受人的利益至关重要，双方谈判能力的差距通常不足以迫使买受人作出免除出卖人瑕疵担保责任的承诺。而在拍卖行业中，一方面行业惯例对于拍卖的交易模式具有十分重要的影响，按照惯例出卖人是可以要求声明免除瑕疵担保责任的；另一方面委托人、拍卖人难以对全部拍卖品的质量性能进行深入全面的了解，而竞拍人也可以通过各种渠道观察了解拍卖品的情况，因此，要求委托人、拍卖人完全承担瑕疵担保责任未免过于苛刻，这也是委托人或拍卖人可以声明免除瑕疵担保责任的主要理由。而且《中华人民共和国拍卖法》第六十一条对于委托人、拍卖人的瑕疵担保责任免除作出了明确规定“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”。综上，如果委托人和拍卖人事先并不知道拍卖标的的瑕疵（排除其明知或应知拍卖品有瑕疵，故意或者过失没有将瑕疵告知竞买人），并且向竞买人声明其不能保证拍卖标的真伪和品质，就可以视为其已经将风险事先告知竞买人，一旦拍卖成交，买受人即使买受了有瑕疵的物品，也无权撤销合同或者主张瑕疵赔偿，委托人和拍卖人对此也无须承担民事责任。挂牌公告中拍卖人曲江林场已尽告知及作瑕疵免责声明。曲江林场在发布的挂牌公告上载明免责条款，“本市场对于本项目标的的实际状况、瑕疵等的真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任；投标人应在参加交易之前，自行对标的的现状、面积、质量、权属、蓄积、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责。本项目标的的面积、树种、蓄积、出材量、交通现状等情况介绍均由委托方提供，仅供投标人参考；本市场针对本次交易项目现场勘察的面积、蓄积等情况介绍也仅供买受人参考，不为项目标的物相关资料的真实性承担任何法律责任”。据此，在拍卖前拍卖人已告知张智钦自行实地查看拍卖标的实际状况，并对自行确认的结果负责；公告中标的的情况说明仅供张智钦参考。从《资源调查报告》、《林木所有权转让合同》中先载明“山场面积412亩（《林木所有权转让合同》中同时载明采伐面积412亩）”后又特别载明“山场面积和四址以《竞价山场地形图》（即《永新县三湾林场曲江分场2016年采伐作业设计图》）为准”来看，案涉山场面积（或采伐面积）应约为412亩，不能排除有误差的可能，一切以图纸圈定范围为准。张智钦认为图纸圈定的面积应全部是可采杉木有林地，现存在部分面积是不可采伐的其它林分，故对相应不可采伐的林分要求曲江林场予以退款；曲江林场则认为其出售给张智钦的是整个山场的杉树活立木，即采伐作业设计图四址范围内的可采杉树活立木，包含了可采面积和不可采面积，故不存在短少面积的情况；可见双方对采伐面积存在不同的理解。即使双方理解一致认为采伐面积均为可采杉木有林地，本案山场有400多亩，山高林茂，也比较陡峭，资源调查实际系曲江林场技术人员制作，张智钦在竞买之前实际去看过现场，看得懂图纸，也未能发现此瑕疵。那就不能认定曲江林场是明知或应知，故意或过失没有将瑕疵告知竞买人。在拍卖人已经尽了明确告知义务的前提下，买受人如果没有合理注意到告知内容，或者由于自己的原因对于告知的内容产生了误解，这些都将阻却其行使瑕疵赔偿请求权。张智钦在拍卖人明确声明对于拍卖标的物不承担瑕疵担保责任、需自行对拍卖标的物实地考察之情形下，参与竞拍应当视为其自愿承担拍卖标的物的瑕疵风险。另关于是否瑕疵双方理解也不同，张智钦曾参与过类似林木所有权转让的竞拍且在本山场竞拍前刚就“可采面积”之争结束与他人之间的诉讼纠纷，在本案挂牌公告中只载明小班面积的情况下（实践中，林木所有权转让的拍卖公告或合同中有的会分别载明山场面积、有林面积多少，有的则不会），应主动了解该小班面积是指有林面积还是山场面积、双方竞拍的标的是否为山场范围内全部可采杉木、提供图纸范围内是否必须全部是可采面积。另，张智钦自认竞拍成功后，不久就发现了山场存在部分不可采面积，现状跟竞拍前自己理解不一致的情况；自称《林木所有权转让合同》、《竞价山场移交确认书》、《永新县三湾林场曲江分场茅叶山区区乱石湖（87、88）（85、87、88）号小班活立木网上竞价成交确认书》系同时签订且都是发生争议后补签的；自称当时不同意签订合同，但场里说必须签合同，不然办不了运输证，是为了办理运输证才签订的合同、大概是在2017年4月7日之前。在双方已发生争议、签订成交确认书和转让合同之前，张智钦如果同意合同的其他部分，同时又想对面积瑕疵部分保留向曲江林场主张退款的权利，在签订《林木所有权转让合同》时应主动要求修改合同内容或者另签订补充协议，因为对于曲江林场而言，如张智钦当时明确不放弃这方面的主张，曲江林场也有选择是否继续与张智钦签订合同或者认为不存在瑕疵而放弃与张智钦进行下一步交易的权利。但在张智钦认为有争议又没有签订补充协议的情况下，明知合同上载明“乙方已对上述山场进行了实地察看，没有任何异议”还仍然与曲江林场签订《林木所有权转让合同》，应认定张智钦接受了其所认为的山场面积瑕疵状况。当然如果张智钦明知标的物有瑕疵而签订合同，该瑕疵造成了人身或财产的损害结果或者该瑕疵的存在本身违反法律规定导致无效，曲江林场依然应承担相应的责任。即使案涉标的物的瑕疵不符合《森林采伐作业规程》（LY/T1646-2005)或者《森林资源规划设计调查技术规程》（GB/T26424-2010）允许误差范围,也是资源调查工作在质量管理中的精度指标，均是推荐性的标准，非强制性标准，也不会导致相关法律主体权利义务发生改变，故张智钦对签订合同所带来的风险应由其自行承担。关于拍卖标的权属争议曲江林场是否可以免责。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款的规定仅规定了委托人、拍卖人不能保证标的物真伪或者品质之情形；但并不表示委托人可以将不是其所有的标的进行拍卖。《中华人民共和国拍卖法》第六条、第五十八条规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或财产权利，否则应依法承担责任。庭后2019年8月5日的询问笔录中曲江林场自认2号地块的杉木幼林所有权不是其所有，故对于该部分林木应在作业采伐设计图范围之内予以剔除。关于该部分杉木幼林的具体面积是多少，鉴定机构认定2号地块林分为杉木幼林（幼林为主，有少部分阔叶树）、面积11.7亩；曲江林场第二次庭审时及庭后2019年8月5日的询问笔录中均认为2号地块大部分是灌木林、阔叶树、零星成熟杉木树，基本没有杉木幼林（有也只有一两棵），同时认为按照鉴定机构鉴定面积的方法是不能作出面积测定结果；因鉴定机构的选择是通过双方同意，关于鉴定方法的问题鉴定人员出庭进行了阐述，曲江林场没有证据证明鉴定方法是不科学的；虽然该地块除了杉木幼林还包括其他树种，但鉴定人员也陈述了其系以优势树种来划分；永新县林业勘察设计队的核查报告中也谈到了面积误差的原因中有山场南部左侧误划入了部分幼林，故应认定2号地块为杉木幼林面积11.7亩。综上，曲江林场公示的《永新县三湾林场曲江分场2016年采伐作业设计图》中有11.7亩的林木非其所有，除非张智钦事先知晓，不管地上种植的是什么树种，是否可以采伐，该部分面积曲江林场都应清楚的剔除在外，勾绘上存在的面积误差无论多少都不能对抗权利归属。故张智钦要求曲江林场归还张智钦多交的林木款635378元并从2016年7月28日起按同期银行贷款利率计算该笔款项的资金占用费，酌情参照竞拍总价580.5万元、山场面积412亩，予以支持164851元【580.5万元÷412亩×11.7亩】及以164851元为基数从交款之日起至返还款项为止按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国拍卖法》第六条、第五十八条、第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曲江林场于判决生效之日起十日内退回张智钦林木价款164851元并以164851元为基数从2016年7月28日起至返还款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付资金占用期间的利息；二、驳回张智钦的其他诉讼请求。案件受理费11297元、鉴定费5000元、鉴定人员出庭费1000元，由张智钦负担11366元，曲江林场负担5931元。二审中，曲江林场提交两组证据：1、案涉2号地块已被采伐的部分杉木痕迹照片，证明2号地块内杉木已被张智钦采伐；2、采伐后的2号地块外观照片，证明2号地并非杉木幼林。张智钦对两组证据三性均有异议。本院认为该证据只能证明2号地块部分并非杉木幼林，关联性结合本案其他证据予以综合认定。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉2号地块是否属于曲江林场所有，是否属于案涉拍卖林场范围；2.曲江林场是否应增加退款470527元给张智钦。关于争议焦点1，一审法院2019年8月5日的询问笔录中曲江林场法定代表人刘义虎承认2号地块的杉木幼林所有权不是曲江林场所有，系当地村民自己所造，可见曲江林场拍卖时就已知晓该情形，故对于该部分林木应在作业采伐设计图范围之内予以剔除，一审法院根据比例要求曲江林场退还该部分林木款给张智钦并无不当。关于争议焦点2，曲江林场在发布的挂牌公告上载明免责条款:“本市场对于本项目标的的实际状况、瑕疵等的真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任；投标人应在参加交易之前，自行对标的的现状、面积、质量、权属、蓄积、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责。本项目标的的面积、树种、蓄积、出材量、交通现状等情况介绍均由委托方提供，仅供投标人参考；本市场针对本次交易项目现场勘察的面积、蓄积等情况介绍也仅供买受人参考，不为项目标的物相关资料的真实性承担任何法律责任”。故曲江林场在拍卖前已尽告知及作瑕疵免责声明，张智钦中标后，与曲江林场签订了《林木所有权转让合同》，合同中载明“乙方（张智钦）已对上述山场进行了实际察看，没有任何异议”，可见张智钦当时对山场面积并无异议，且张智钦之前也购买过林地，按常理其应看的懂作业设计图并对山场进行了实地勘察。另1号地中有零星未采伐的杉木和伐蔸；2号地张智钦已修路，有少量阔叶树，也有零星伐蔸，3号地有零星杉木伐蔸。即张智钦对所谓争议地块可以采伐的林木进行了采伐，说明其对山场四址基本清楚，不存在重大误解的问题。综上所述，张智钦、曲江林场的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13759元，由上诉人张智钦负担9478元，永新县曲江采育林场负担4281元。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇一九年十二月九日书记员  曾 柳