辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15817号上诉人（原审被告）：辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路8号。法定代表人：王立鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐芳菲，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于一，男，汉族，1988年12月18日出生，住沈阳市铁西区。上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司与被上诉人于一劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019)辽0106民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司委托诉讼代理人齐芳菲和孙蕊、被上诉人于一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司上诉请求：撤销原判，驳回于一的诉讼请求，一、二审案件受理费由于一承担。事实和理由：1.于一存在篡改考勤机数据的行为；2.公司解除劳动合同合法，因为于一篡改考勤机数据的行为是严重违纪行为，并给公司造成重大经济损失，且2018年12月4日至15日存在旷工；3.于一在2018年11月、12月多日未打卡应视为享受了法定年休假；4.于一2018年11月仅打卡3天、12月仅打卡2天，且12月17日已离职，故不应发放11月和12月工资。于一辩称：同意一审法院判决。考勤机存在故障，我个人无法篡改考勤机数据。11月份是满勤，12月份公司解除之前我一直在上班，工资数额一审计算正确。于一向一审法院起诉请求：于一于2017年7月入职辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司，工作无任何问题，但公司2018年12月违法解除与于一的劳动关系，现诉至法院，请求判令公司1.支付违法解除劳动关系经济赔偿金22500元；2.支付代通知金7500元；3.支付拖欠工资15000元；4.支付未休年假工资5172元；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月20日，于一入职辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司，双方签订劳动合同，约定于一任物业经理职务，合同期限2017年7月20日至2019年7月19日，按照公司制作的工资分配制度支付工资，标准为4000元/月，于每月15日前以货币或转账形式足额支付。双方还约定了其他事项，即每周工作六天，标准工资为4000元/月。公司提供了一份于一的薪酬明细表，该表记载了2017年7月至2018年12月的工资实际发放情况，具体数额分别为2017年7月1538.5元，8月4000元、9月7409元、10月7744.7元，11月7003元，12月6993.6元，2018年1月7338.3元，2月7021.6元，3月6867.8元，4月7343.3元，5月7021.6元，6月7329.3元，7月6685.6元，8月7007.6元，9月7021.6元,10月5616元、11月0元、12月0元。2018年12月17日，公司以于一篡改考勤记录，违反《员工守则》、《考勤及请休假管理文件》等规定，对于一给予开除处理，于一认为公司的考勤机存在故障，其手写记录考勤记录是征得人事部门同意的，于一不存在篡改考勤记录及旷工的情况，公司属于违法解除劳动关系，故于2019年1月11日到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金、支付所欠工资、支付代通知金、支付未休年假工资、因企业未办理失业险、支付相应赔偿，仲裁委员会以其请求不属于劳动人事争议处理范围、为由不予受理。于一不服，来一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于于一主张的11、12月份工资的问题，根据公司提供的于一薪酬明细表计算，于一离职前12个月的月平均工资为6937元，故公司应支付于一11、12月的工资共计13874元。关于于一主张的违法解除劳动关系经济赔偿金的问题，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。虽公司提供了考勤机的原始记录证明于一的手写考勤记录与事实不符，但在审理过程中，于一提供了一份录音证据，证明其已将考勤机损坏的情况、因考勤机损坏而手写考勤记录的情况告知了公司的相关人员，现公司并未提供证据证明于一篡改考勤记录，因公司在与于一的劳动合同未到期的情况下单方面解除劳动关系，属违法解除劳动关系，故公司应向于一支付经济赔偿金20811元（6937元/月×1.5个月×2）。关于于一主张的违法解除劳动合同代通知金的问题，不符合相关法律相关规定，对于于一的该项主张一审法院不予确认。关于于一主张的带薪年休假工资的问题，公司没有证据证明于一2018年已休年假，也未提供证据证明其向于一发放了带薪年休假工资，故对于公司拖欠于一带薪年休假工资的事实一审法院予以确认。根据国务院带薪年休假条例规定“所有与用人单位建立劳动关系的职工，连续工作满12个月以上，都能享受到带薪年休假。其中，累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”双方均认可于一可以享受年休假5天的待遇。于一2018年带薪年休假工资应为3189元（6937元/21.75天×5天×200%）。一审法院判决：一、辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付于一拖欠11、12月的工资13874元；二、辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付于一经济赔偿金20811元；三、辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付于一带薪年休假工资3189元；如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司提出的于一存在篡改考勤机数据的行为的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人在二审中明确于一篡改数据的时间为2018年11月1日、29日和30日，而29日考勤机已经由人资部门接管，并不由于一管理和控制，则于一篡改数据不存在可能性，且上诉人对2018年11月1日考勤数据哪些经过改动、有何实质影响等并无充分说明及举证，应承担举证不能的责任。因此对辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司提出的解除劳动合同合法的主张。上诉人解除劳动合同依据的事实为于一篡改考勤机数据，而上诉人并无充分证据证明上述事实，因此该解除行为并无合法的事实和法律依据，系违法解除，依法应支付违法解除劳动合同赔偿金。因此对辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司提出的被上诉人于一在2018年11月、12月多日未打卡应视为享受了法定年假的主张。根据举证责任的规定，上诉人应当提供充分证据证明被上诉人确实存在不打卡且未到岗以及该未到岗可以视为休年假的主张，但上诉人并未充分举证，应承担举证不能的责任。因此对辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司该项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司提出的不应发放2018年11月至12月全勤工资的主张。根据查明的事实，于一2018年11月正常上班，应获得全勤工资，于一在12月17日双方劳动合同关系解除之前工作天数为11天。因此根据公司提供的于一薪酬明细表计算，于一离职前12个月的月平均工资为6937元，2018年12月工资应为3508元（6937元÷21.75×11）。一审法院计算于一2018年12月工资数额错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019)辽0106民初1241号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初1241号民事判决第四项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2019)辽0106民初1241号民事判决第一项为“辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付于一拖欠11、12月的工资10445元”；如果辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由辽宁鑫溢汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇一九年十二月四日法官助理白晓辉书记员王蕊