江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0381民初8083号原告：新沂市华泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道钟吾路84号。法定代表人：周怀元，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐遵生，男，该公司职工。被告：新沂市教育投资发展有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道利民路13号。法定代表人：王伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王洪中，男，该公司法律顾问。被告：新沂市马陵山镇中心小学，住所地江苏省新沂市马陵山镇王庄街。法定代表人：陆波，该小学校长。委托诉讼代理人：屈树宝，男，该小学副校长。委托诉讼代理人：徐长虹，女，该单位法律顾问。原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司（以下简称华泰公司）与被告新沂市教育投资发展有限公司（以下简称教投公司）、新沂市马陵山镇中心小学（以下简称马陵山小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理；后因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告华泰公司的委托诉讼代理人徐遵生，被告教投公司的委托诉讼代理人王洪中，被告马陵山小学的委托诉讼代理人徐长虹到庭参加诉讼。本案因鉴定而暂停计算审限，现已审理终结。华泰公司向本院提出诉讼请求：判令教投公司、马陵山小学向华泰公司赔偿看护人员工资108000元（2015年5月至2017年12月，按照看护人员两名，每天120元计算），技术及管理人员工资60000元（2015年6月至2015年12月，按照项目经理一人、技术员一人，5000元/人/月计算），电焊机、搅拌机、钢筋弯曲机、钢筋切割机闲置费30000元（1000元/月计算，自2015年5月20日至2017年12月），塔吊闲置费180000元（按200元/天计算，自2015年5月29日至2017年11月24日），钢管闲置租赁费58040元（按150元/天计算，自2015年5月29日至2016年6月29日）及运输费5000元，模板、木方、水泥损失80000元，消防工程价款87800元，灯具、水电材料、弱电材料无法退货损失45600元，返还垫付检测费37380元，以上共计691820元及利息损失200000元（以691820元为基数，自2017年11月24日计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2014年11月2日，华泰公司与教投公司、马陵山小学签订《建设工程施工合同》一份，约定马陵山小学新建教学楼工程由华泰公司施工建设；该工程分为两部分，一部分可以直接施工，另一部分需要将原教学楼拆除后施工。合同订立后，华泰公司按照约定进场施工，第一部分工程竣工并于2015年5月29日经验收合格；第二部分工程应当在第一部分工程经竣工验收合格后立即施工，但教投公司、马陵山小学一直未拆除原教学楼，致使该部分工程始终无法正常施工。2017年11月24日，双方通过诉讼方式解除施工合同。但合同解除的原因是教投公司和马陵山小学违约，该违约行为给华泰公司造成巨大经济损失。华泰公司多次要求赔偿，但教投公司、马陵山小学以种种理由回避。为此，华泰公司提起本案诉讼。教投公司辩称，华泰公司的诉讼请求没有事实和法律依据。1.教投公司将涉案工程发包给华泰公司施工；该工程分为两栋楼，进行分段分期施工。华泰公司在施工第一栋楼工程过程中，严重超期，经多次催促，直到2016年9月1日，该栋楼才通过综合验收，交付使用。2.因华泰公司一直拖延工期，马陵山小学和有关领导出借29万元给华泰公司，以便其能尽快完成第一栋楼的施工，交付使用。但即使如此，华泰公司仍然不能交付工程，给马陵山小学的教学用房带来极大困难和各种损失。为此，教投公司和马陵山小学于2017年10月10日起诉要求解除施工合同。经法院主持调解，双方解除了施工合同，并对权利义务进行了约定。3.第一栋楼的价款经审计确定后，教投公司已经全部支付。消防工程不在施工合同约定的施工范围内，与本案无关。华泰公司主张的其他损失，不真实；即便真实，也属于第一栋楼的施工费用。综上，请求驳回华泰公司对教投公司的诉讼请求。马陵山小学辩称，同意教投公司的答辩意见，请求驳回华泰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2014年10月21日，马陵山小学以招标人身份签发中标通知书，通知华泰公司被确定为马陵山小学教学楼工程的中标人，中标价为6215442元，工期270天；自该通知书发出之日起30日内，马陵山小学依据招投标文件与华泰公司签订合同。2014年11月2日，教投公司以发包人名义与华泰公司以承包人名义签订《建设工程施工合同》一份，但在合同书中发包人处不仅加盖了教投公司印章还加盖了马陵山小学的印章。合同书的主要内容为：发包人将马陵山小学教学楼工程发包给承包人施工，承包范围为施工图纸及工程量清单的全部内容；合同工期总日历天数270天，开工日期2014年11月12日，竣工日期2015年8月12日；工程质量标准为合格；合同价款6215442元。发包人应当在开工前使施工场地具备施工条件；未履行该义务的，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人应当赔偿承包人有关损失，顺延工期。承包人于每月28日向发包人提供当月实际完成的工程量及形象进度，并报下月工程进度计划表。合同价款采用固定价格合同方式确定，主要建筑材料价格上涨超过10%时，超过部分由发包方承担；主要建筑材料价格下降超过5%时，超出部分由发包方受益。工程进度款按当月完成工程量的60%支付，工程和竣工验收合格后付至合同价款的70%，审计结束后28日内付至工程价款的95%，余款5%留作质保金待质保期限届满后10日内付清，进度款与质量挂钩，如质量达不到要求，发包方可暂缓支付进度款，待整改合格后再支付。质保期自工程竣工验收合格之日起计算；地基基础和主体结构工程的质保期为设计文件规定的合理使用年限，防水及防渗漏工程为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，供热及供冷系统为两个采暖期或供冷期，道路等配套工程为两年。承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。发包人与承包人协商一致，可以解除合同。合同解除后，承包人按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地；发包人应当为撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用；已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担；除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。涉案工程包括两部分，其中第一栋可以直接在空地上进行施工，但第二栋则只能在拆除原教学楼后在原址上施工；在第一栋教学楼竣工交付使用后，开工建设第二栋教学楼。合同订立后，华泰公司进场施工建设第一栋教学楼。2014年11月10日，教投公司与华泰公司就工程款支付签订《马陵山小学教学楼工程施工补充协议》一份，约定：工程竣工验收合格支付合同价款的40%（基础验收合格付10%，主体验收合格付20%，竣工验收合格付10%），验收合格之日起一年内付40%，验收合格之日起两年内付15%，余款5%留作质保金；工程进度款每年拨付三次，分别在麦收、中秋节和春节前后；工程结算价以审计结果为准。2015年5月29日，第一栋教学楼的主体结构分部工程经验收合格。2016年9月1日，该栋教学楼交付使用。2017年1月11日，马陵山小学向华泰公司发送《告知书》。该告知书的主要内容为：涉案工程于2014年12月开工，分两期完成，应于2015年8月竣工；但至今，第二期工程仍处于停工状态；故告知华泰公司应在七日内进行施工，否则将解除合同。2017年1月26日，马陵山小学（甲方）、华泰公司（乙方）及吕宣杰、屈树宝、盛中州（丙方）签订《借款协议书》一份。该协议书的主要内容为：乙方承建的第一期工程因质量问题迟迟无法向甲方交付，但因甲方急用教室，该工程已于2016年9月使用。甲方已按工程进度付款，但鉴于乙方资金困难，为使乙方尽快整改一期工程并施工二期工程，丙方同意借款给乙方。为此，三方达成如下协议：1.丙方于2017年1月26日18:00前出借24万元给乙方，该款只能用于一期工程整改和二期工程建设。2.乙方收到借款后，确保一期工程于2017年2月28日整改到位并通过竣工验收。3.借款不计息，由甲方从应拨付的工程款中支付给丙方。4.若丙方违约，乙方可不按照约定期限整改一期工程；若乙方违约，甲方有权自行整改，且整改费用由乙方负担；甲方具备三通一平条件后，乙方应在一周内进行二期工程施工，否则，甲方有权解除合同，乙方不再享有承建二期工程的权利。第一栋教学楼工程已经竣工验收合格。华泰公司、马陵山小学及监理单位、设计单位盖章确认的竣工验收证明书中载明工程竣工日期为2016年9月1日，但未载明验收日期。为开工建设第二部分教学楼；2017年3月28日，马陵山小学拆除原教学楼。2017年4月2日，华泰公司向马陵山小学寄送《关于马陵山小学〈告知书〉的回复》一份，马陵山小学于同年4月5日签收。该回复的主要内容为：华泰公司被强制要求签订《马陵山小学教学楼工程施工补充协议》，该协议书变更了《建设工程施工合同》的实质内容，为无效协议；两栋教学楼是一个整体工程，但原教学楼一直没有拆除，华泰公司不得已将该工程分成两个标段；第一栋教学楼施工完成并于2016年9月交付使用后，由于发包方没有办理施工许可证，致使该栋楼造价无法进入审计环节，进度款迟迟不能支付；2016年年底，在教育局领导协调下签订《借款协议书》；为此，恳请甲方：尽快对第一栋教学楼造价进行审计，并按照《建设工程施工合同》约定支付工程款；对于第二栋教学楼，在《建设工程施工合同》的基础上签订补充协议，约定工程款的支付方式，明确开工日期和竣工日期。但双方并没有对第二栋教学楼的施工达成补充协议，华泰公司也没有施工建设该工程。2017年10月10日，教投公司、马陵山小学诉至本院，请求：1.判决解除其与华泰公司订立的施工合同；2.判决华泰公司于合同解除后七日内退场。本院立案后，公开进行了审理。经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：1.双方确认教投公司与华泰公司于2014年10月订立的施工合同及于2014年11月10日订立的补充协议于2017年11月24日解除；2.华泰公司于2017年12月9日撤场，否则，马陵山小学和教投公司有权清场，且所需费用由华泰公司负担；3.双方依据审计结论进行结算；4.华泰公司向马陵山小学工作人员所借款项22万元，由教投公司从工程款中扣除并代为支付；5.如因审计产生争议，华泰公司及借款债权人可另行通过诉讼方式主张权利。2017年11月24日，本院出具（2017）苏0381民初7518号民事调解书，对上述调解协议的法律效力予以确认。2018年1月17日，新沂市审计局作出审计报告，确认华泰公司施工完成的教学楼工程价款为2713209.77元（不包括消防工程价款）。诉讼过程中，根据华泰公司申请，本院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司进行审计，经审计：1.第一栋教学楼消防总价为70576.21元，根据投标价格计取，数量按照实际图纸用量进行重新核算计取。2.电焊机、搅拌机、钢筋弯曲机、钢筋切割机、塔吊、脚手架及钢管每日窝工费用为477.99元，根据施工机械台班费用定额2014计取。其中电焊机每日窝工费用71.19元、搅拌机每日窝工费用99.54元、钢筋弯曲机每日窝工费用7.41元、钢筋切割机每日窝工费用10.71元、塔吊每日窝工费用209.47元、脚手架钢管每日窝工费用79.67元。3.木方、模板价格为25159.05元。4.强电材料费用73779.45元、弱电材料费用9470.54元。本院认为，教投公司与华泰公司订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。一、关于马陵山小学是否是涉案工程的共同发包人问题。华泰公司主张，马陵山小学和教投公司共同在施工合同书中发包人处盖章，故他们是涉案工程的共同发包人。马陵山小学和教投公司则主张，马陵山小学是涉案工程的建设单位，且是工程的具体管理人，所以在施工合同书中发包人处盖章，但发包人仅为教投公司。本院认为，首先，马陵山小学和教投公司虽主张马陵山小学基于涉案工程的建设单位和管理人的身份在施工合同书中的发包人处盖章；但华泰公司对此不予认可，马陵山小学和教投公司亦未举证证明华泰公司知道并认可马陵山小学以非发包人身份在合同书中发包人处盖章。因此，马陵山小学和教投公司的该项主张不能成立，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”马陵山小学以招标人身份向华泰公司发送中标通知书，依法应当与华泰公司订立施工合同。马陵山小学与华泰公司分别在施工合同书中的发包人处和承包人处盖章，说明双方已经履行了中标后订立合同的法定义务。最后，马陵山小学在施工合同书中发包人处盖章，教投公司和华泰公司均明知并认可，马陵山小学也明知该份合同书是教投公司和华泰公司分别以发包人名义和承包人名义签订。以上事实足以说明对马陵山小学的发包人身份，各方均明知并认可。综上，本院认定，马陵山小学是涉案工程的共同发包人。二、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”经本院调解，华泰公司与马陵山小学、教投公司经协商一致确认双方订立的施工合同于2017年11月24日解除。自该日起，施工合同终止履行。对于此前施工合同已经履行部分，根据履行情况和合同性质，合同当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施；通过恢复原状或采取补救措施后，合同一方当事人还有损失，且对方造成损失有过错的，还可以要求对方赔偿损失。合同解除前，华泰公司已施工完成第一栋教学楼工程；对此，无法采取恢复原状措施；只能采取教学楼工程交付给教投公司和马陵山小学，由教投公司和马陵山小学向华泰公司支付相应工程价款的补救措施。教投公司和马陵山小学虽然支付了部分工程价款，但未支付消防工程价款；经鉴定，消防工程价款为70576.21元，对该部分款项，本院予以支持。双方在协商解除施工合同时约定，华泰公司于2017年12月9日撤场，否则，马陵山小学和教投公司有权清场，且所需费用由华泰公司负担。根据该约定，华泰公司退场所产生的费用，应当由其自行负担。故对华泰公司要求马陵山小学、教投公司赔偿钢管运输费用的请求，本院不予支持。双方订立的施工合同约定，合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。据此，华泰公司为施工第二栋教学楼购买的强电材料及弱电材料因无法退货所造成的损失，马陵山小学、教投公司应当赔偿，经鉴定，该部分费用为83249.99元。第一栋教学楼于2016年9月1日竣工交付使用后即应开工建设第二栋教学楼，在此之前，马陵山小学和教投公司应当拆除原教学楼以便开工建设第二部分教学楼。但第二栋教学楼的建造地址上原建筑物直到2017年3月28日才拆除，致使华泰公司不能及时开工建设第二栋教学楼。本案合同解除的原因既有发包方未及时交付施工场地，也有华泰公司自身资金紧张、施工能力问题，且在工程停工后，华泰公司也应当积极止损，但双方对于合同是否继续履行均采取放任态度。据此，双方对停窝工损失均有过错，至于过错大小难以区分，本院酌定双方过错程度相等，各自应对自2016年9月1日至2017年11月24日期间的停窝工损失承担50%比例的责任。如上所述，华泰公司要求教投公司、马陵山小学赔偿2015年6月至12月期间的管理人员及技术人员工资损失以及自2015年5月29日至2016年6月29日期间的钢管租赁费，没有依据，本院不予支持。华泰公司主张工地看护人员工资损失按照看护人员两名，每天报酬共计120元计算；看护人数在合理范围内，工资计算标准没有超出本院所在地同期在岗职工平均工资水平，应当予以支持。据此，看护人员工资损失应当确定为53880元（120元/天×449天，自2016年9月1日至2017年11月24日），教投公司、马陵山小学应赔偿26940元。关于电焊机、搅拌机、钢筋弯曲机、钢筋切割机闲置损失，根据鉴定报告载明电焊机、搅拌机、钢筋弯曲机、钢筋切割机窝工损失为188.85元/天，故该部分损失应当确定为84793.65元（188.85元/天×449天，自2016年9月1日至2017年11月24日），教投公司、马陵山小学应赔偿42396.82元。华泰公司主张塔吊闲置损失按200元/计算，未超过鉴定报告确认的标准，本院依法予以支持，关于塔吊闲置损失应认定为89800元（200元/天×449天，自2016年9月1日至2017年11月24日），教投公司、马陵山小学应赔偿44900元。模板、木方的损失既有教投公司没有及时拆除第二栋教学楼建造地址上原有建筑物的原因，也有华泰公司提出变更合同价款后再施工不当要求的原因。再结合木方、模板是用于两栋教学楼施工的事实，本院认定，教投公司、马陵山小学应当按照价款的25%赔偿模板、木方损失，经核算，金额为6289.76元（25159.05元×25%）。华泰公司虽主张水泥损失，但教投公司、马陵山小学对此不予认可，且其未举证证明；故对其要求赔偿水泥损失的请求，本院不予支持。华泰公司主张返还垫付检测费37380元，根据华泰公司与马陵山小学签订的《建设工程施工合同》，承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。因此，在无证据证明各方就该费用的负担达成变更约定的情况下，华泰公司要求返还检测费不能成立。华泰公司主张的消防工程价款逾期支付产生的利息损失，未超出法律规定的范围，本院依法予支持；对于华泰公司主张的停窝工损失的利息，本案中确认的教投公司、马陵山小学应向华泰公司赔偿的损失，不属于建设工程价款范围，双方也并未约定停窝工损失赔偿款与工程价款同样计取利息，故对该部分利息，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十三条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、被告新沂市教育投资发展有限公司、新沂市马陵山镇中心小学应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司支付消防工程款70576.21元及利息（自2017年11月24日计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，以20万元为限）；二、被告新沂市教育投资发展有限公司、新沂市马陵山镇中心小学应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司赔偿停窝工损失合计203776.57元；三、驳回原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12718元，由被告新沂市教育投资发展有限公司、新沂市马陵山镇中心小学共同负担5045元，由原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司负担7673元；鉴定费45000元，由被告新沂市教育投资发展有限公司、新沂市马陵山镇中心小学共同负担25000元，由原告新沂市华泰建筑安装工程有限公司负担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  胡华忠人民陪审员  张 丽二〇一九年十二月三十日书 记 员  章 璐