重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终524号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）余建凯，男，1987年9月18日出生，户籍地福建省福清市。2017年3月24日因本案被捉获，2017年3月28日被刑事拘留，2017年4月14日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人史胜华，重庆广普律师事务所律师。原审被告人黄建，男，1987年6月23日出生，户籍地福建省福州市。2017年3月7日到案，2017年3月10日因本案被刑事拘留，2017年4月14日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人余建凯、黄建犯非法经营一案，于2019年5月6日作出（2018）渝0103刑初6号刑事判决。原审被告人余建凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官李毅、检察官助理陈睿出庭履行职务，上诉人余建凯及其辩护人史胜华出庭参与诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2015年初，张某1、田某1（均已判决）经商议共同出资筹备成立贵州保利公司；同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司；同年3月2日贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务；同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利商品交易中心投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点开展经营活动。贵州保利公司成立后，从北京金网安泰信息技术有限公司（以下简称北京金网安泰公司）购买了电子商务系统软件，从上海有孚网络股份有限公司（以下简称上海有孚网络公司）租用了服务器，向彭博有限合伙企业购买了原油、白银和铜的国际行情数据，搭建起网络电子交易平台。贵州保利公司在全国多个省市发展了贵州保荣公司等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。贵州保利公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州保利公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额，即客户支付的仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元以及17749名客户交易亏损共计28730.49万元）。被告人余建凯、黄建等人自2013年开始，陆续设立公司从事代理白银、原油等产品的平台交易业务。2015年8月，经黄建从互联网上了解并与余建凯、谢某（另案处理）商议后，由余建凯到上海与贵州保利公司人员商谈代理事宜。同月，余建凯、黄建与谢某等人在贵州省注册成立贵州保荣公司，经营范围不包括期货类业务，谢某登记为公司法定代表人、股东，余建凯登记为公司股东、监事，被告人黄建亦为股东之一。同月，谢某代表贵州保荣公司与贵州保利公司签订协议，成为贵州保利公司福建运营中心、综合类会员第102号、经纪类会员第550号，并就客户交纳的手续费、买卖价差等费用的分配进行了约定。余建凯、黄建明知贵州保利公司仅有大宗商品现货交易资质，仍为其开发会员单位并发展投资客户到贵州保利公司电子交易网络平台设立账户并投入资金后进行期货交易，其中余建凯主要负责与贵州保利公司对接业务等工作，黄建主要向贵州保利核实交易平台的政策等。贵州保荣公司经营期间，客户转让盈亏4621.73895万元，支付手续费4343.98645万元，支付仓储费87.49736万元，共计9053.22276万元。被告人余建凯于2017年3月24日在福建省福州市马尾区被公安机关捉获。被告人黄建因涉嫌海南省相关案件，主动到海南省海口市龙华分局投案，简述本案犯罪事实，取保候审后于2017年3月7日在福建省福州市火车站被公安机关移交重庆市公安局渝中区分局。上述事实，有经庭审质证、认证的户籍资料，重庆市公安局渝中区分局受案登记表、立案决定书、重庆市公安局渝中区分局刑警支队出具的情况说明和到案经过材料、海口市公安局龙华分局刑警大队出具的情况说明和到案经过材料、临时寄押收押证明，《贵阳市商务局关于推荐贵州保利商品交易中心有限公司开展筹建工作的请示》《贵州省商务厅关于同意筹建贵州保利商品交易中心有限公司的批复》《贵阳高新区关于贵州保利商品交易中心有限公司开业的初审报告》《贵阳市商务局关于对贵州保利商品交易中心筹建工作进行升级验收的请示》《贵州省商务厅关于同意贵州保利商品交易中心投入运营的批复》，贵州保利公司营业执照、贵州保利公司筹建申报材料、开业申请资料，贵州保利公司股东会决议、任职书等公司成立资料，北京金网安泰公司调取的《贵州保利商品交易中心有限公司交易平台电子商务系统建设合同》，北京金网安泰电子交易系统交易所管理端使用手册，彭博资讯（北京）有限公司调取的数据使用协议、情况说明，上海有孚网络公司调取的服务器租用合同、服务开通通知单，中国建设银行企业级电子商务支付合作协议，贵州保利公司对公活期存款交易明细表，平安银行交易资金第三方存管服务使用协议，茂名市鑫煌化建物资有限公司（以下简称茂名鑫煌公司）出具的证明，天津中金和润贵金属经营有限公司（以下简称天津中金和润公司）出具的证明，供货保障协议，运输合同、仓库租赁合同，补充协议，现货银锭产品合约表，保利商品交易中心现货柜台一期上市商品交易细则，保利商品交易中心运营中心协议书，综合类会员协议，特别类会员协议，综合类会员与特别类会员交易规则，经济类会员协议，产业类会员协议，合规事项宣导、会员承诺书、招商政策，保利商品交易中心风险控制管理办法，宣传资料，投资者协议书系列材料、交易中心交易规则，内资企业登记基本情况表、福建天养投资有限公司工商登记资料、营业执照、贵州保荣公司工商登记资料、营业执照、入会申请表、综合类会员协议、会员承诺书、重庆天之养公司、重庆信腾达公司的营业执照，交易对账表，“百问百答”，交易客户银行账户明细，客户报表，扣押清单、扣押决定书、协助冻结财产通知书，重庆市公安局渝中区刑侦支队出具的情况说明，远程勘验工作记录，电子证据勘验工作记录，司法鉴定意见书，司法审计意见书，中华人民共和国公安部物证鉴定书，证人钟某1、李某1、邱某1、赵某、林某1、陈某、彭某、熊某、郭某1、林某2、汪某、吴某、郭某2、林某3、龚某、张某2、钱某、王某1、李某2、李某3、黄某1、杨某1等多人的证言、证人胡某证言及辨认笔录，同案人张某1、田某1、邱某2、杨某2、李某4、田某2、郭某3、蔡某、刘某、耿某、丁某、钟某2、娄某、杜某、黄某2、张某3的供述，被告人余建凯、黄建的供述等证据证实。重庆市渝中区人民法院认为，被告人余建凯、黄建伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。黄建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人各主动向重庆市渝中区人民法院缴纳100000元，酌情可以从轻处罚。余建凯、黄建虽均系主犯，但黄建在贵州保荣公司中的地位以及发挥的作用较余建凯为轻，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其悔罪态度，依法对余建凯从轻处罚，对黄建减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余建凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；二、被告人黄建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十万元；三、对被告人余建凯、黄建尚未退出的违法所得，继续予以追缴。上诉人余建凯及其辩护人提出原判量刑过重、余建凯有规劝同案犯谢某到案以及检举秦某盗窃手机犯罪事实的立功情节，请求二审对其减轻处罚。出庭履行职务的检察官认为，余建凯虽有规劝被公安机关网上追逃的谢某归案的行为，但是，谢某在商场被人脸识别后被赶到的民警抓获归案，其并非主动到案，故不能认定余建凯有立功情节。余建凯检举盗窃手机的事实经查证属实，鉴于被盗手机没有找到，不能认定该次盗窃手机的真实价值，余建凯检举的事实不属于犯罪事实，故不能认定余建凯构成立功。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明余建凯、黄建的犯罪事实、证据与一审查明的相同，上诉人余建凯及其辩护人、出庭的检察官对一审认定的犯罪事实及证据均无异议，本院对一审判决认定的犯罪事实及证据予以确认。另查明，上诉人余建凯在二审审理期间检举了公安机关没有掌握的同监舍在押人员秦某盗窃王某2的苹果6S手机一部的事实，经查证属实。余建凯检举的其他线索，尚未查证属实。上述事实，有经庭审质证、认证的被害人王某2的陈述、被告人秦某的供述、公安机关出具的情况说明等证据证明。本院认为，上诉人余建凯伙同原审被告人黄建等人在未经国家有关主管部门批准的情况下非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且均系主犯。黄建有自首情节，其在共同犯罪过程中所起的作用小于余建凯，且在一审缴纳违法所得10万元，依法对其减轻处罚。余建凯在二审期间有揭发他人盗窃犯罪的行为，属立功；余建凯虽有规劝谢某归案的行为，但谢某系被公安机关抓获到案，并非主动到案，故余建凯的规劝行为不构成立功。检察官对余建凯规劝谢某归案的行为不构成立功的出庭意见，本院予以采纳，但对余建凯检举他人盗窃的行为不构成立功的出庭意见，本院不予支持。辩护人提出余建凯检举他人盗窃的行为构成立功的辩护意见，本院予以采纳，对其提出余建凯规劝谢某到案的行为构成立功的辩护意见，本院不予采纳。黄建主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。鉴于余建凯有立功情节，除了在一审缴纳违法所得10万元外，在二审又缴纳违法所得、罚金共计40万元，其认罪悔罪态度较好，故可对其减轻处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据本案的犯罪事实、情节以及在二审审理中出现新的事实、情节，本院对余建凯及其辩护人提出对其减轻处罚的意见予以采纳，并对余建凯的刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初6号刑事判决中第二、三项，即：二、被告人黄建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十万元；三、对被告人余建凯、黄建尚未退出的违法所得，继续予以追缴；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初6号刑事判决第一项，即：一、被告人余建凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；三、上诉人余建凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月24日起至2020年9月23日止。）本判决为终审判决。审 判 长 郑文健审 判 员 尹 华审 判 员 唐龙飘二〇一九年十二月二日法官助理 彭芳芳书 记 员 李 倩