天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终539号上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。代表人：郑波，唯一董事。委托诉讼代理人：舒瑶，北京国舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市五和超市有限责任公司，住所地天津市南开区苑中路25-43号（单号）。法定代表人：冯友虎。被上诉人（原审被告）：高琴，女，住天津市南开区。上诉人宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）（以下简称宏联公司）因与被上诉人天津市五和超市有限责任公司（以下简称五和超市公司）、高琴侵害作品发行权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏联公司上诉请求：1.撤销一审民事判决,改判五和超市公司赔偿其经济损失及合理开支50000元；2.一、二审的诉讼费用由五和超市公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。大嘴猴美术作品在中国大陆、香港、澳门具有极高知名度,其同时作为美术作品和商标使用在商品上用以区分商品的来源和品质,吸引消费者购买该商品而非其他商品,蕴含极高的商业价值。涉案商品上印有与大嘴猴美术作品构成相同或者实质性相似的图案。五和超市公司经营时间长、商品种类多、经营范围广、经营地段人流量多，销售的侵权商品质量差、价格低，涉案商品为三无商品，侵权主观恶意明显，其侵权行为给宏联公司造成巨大经济损失。一审法院在自由裁量时对大嘴猴美术作品的知名度和其背后的商业价值等事实认定错误，酌定赔偿的经济损失过于低。宏联公司主张的合理费用5000元应全额支持。律师费4000元、公证保全费800元、购买涉案商品和交通费200元，共计5000元，宏联公司虽未提交相关合理费用的票据，但均实际发生。五和超市公司、高琴未提交答辩意见。宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令五和超市公司、高琴立即停止销售侵犯大嘴猴（Julius）著作权商品的行为；2.判令五和超市公司、高琴赔偿其经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计50000元；3.判令五和超市公司、高琴承担本案的诉讼费用。宏联公司主张五和超市公司和高琴系共同侵权，应当承担连带责任。一审法院认定事实如下：登记号为国作登字-2016-F-00260207的作品登记证书载明：作品名称为大嘴猴（Julius），作品类别为美术作品，作者及著作权人为案外人保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC.）（以下简称保罗公司），创作完成时间为1995年12月，首次发表时间为1995年12月31日。登记号为国作登字-2014-F-00153761的作品登记证书载明：作品名称为PAULFRANKOFFICIALLOGO，作品类别为美术作品，作者及著作权人为保罗公司，创作完成时间为2014年4月25日。2015年1月1日，保罗公司书面确认宏联公司是其在中国内地、澳门特别行政区和香港特别行政区范围内所有产品的独占总被许可方，有效期至2030年2月28日；宏联公司经授权可以将所获权利转授权给第三方。同日，保罗公司为宏联公司出具授权委托书，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为代为向人民法院提起并参加民事诉讼、追究侵权人的民事赔偿责任等。该授权委托书载明，宏联公司可以将委托书中所列代理权限转委托他人或律师行使，有效期至2030年2月28日。五和超市公司于1980年1月26日注册成立，系有限责任公司，经营范围为预包装食品兼散装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、食用农产品：茶叶、肉类产品、五金、交电、化工（剧毒品、化学危险品、易制毒品除外）、百货、工艺美术品、家具、日用杂品、劳保用品、办公用品零售兼批发，场地出租，烟零售，为企事业单位提供劳务服务，住所地为天津市南开区苑中路25-43号（单号）。2017年12月18日，天津市南开公证处依申请到位于上述地点的“五和超市”（超市内营业执照信息显示为天津市五和超市有限责任公司，冯友虎）进行公证取证，在该店铺购买提包1个，对上述地点、购物发票、所购产品等进行拍照，并对所购产品进行了封存。天津市南开公证处为此出具（2017）津南开证经字第1089号公证书。当庭拆封公证封存实物后得被诉侵权产品提包1个，该提包上印有猴头形状的图案。涉案美术作品整体为猴头形状，头部两侧各有一只半圆形的耳朵，脸部下半部分明显宽于上半部分，脸上有两只黑色椭圆形眼睛，下方有两个较小的黑色实心圆形为鼻孔，鼻子下方为扁平形的嘴巴，大而突出。经比对，被诉侵权产品上使用的猴头形状图案，与保罗公司作品名称为大嘴猴的美术作品构成相同，与保罗公司作品名称为PAULFRANKOFFICIALLOGO的美术作品构成实质性相似。高琴提交进货单1张，用以证明被诉侵权产品系其从正规渠道购进。该进货单记载有品名为方包的商品，该商品数量为10、单价为11、总金额为110；该进货单下方印有地址、商城电话、联系人及手机号码，但未见有任何主体的签名或盖章。另查明，2016年12月26日，五和超市公司（甲方）与高琴（乙方）签订租赁合同，约定甲方将坐落在其超市4号门内占地18平方米的商铺租赁给乙方经营使用，租赁期限从2017年1月1日至2019年12月31日止，每月租金3000元；乙方租赁商铺的经营项目为百货，乙方须按双方约定的经营项目和超市统一规定的范围经营商品，未经超市统一调整，不得改变经营项目和用途。2017年5月26日，天津市南开区高琴百货店注册成立，系个体工商户，经营者为高琴，经营场所为天津市南开区苑中路五和超市内3门旁，经营范围为日用百货、化妆品零售。一审法院认为，本案为涉港民事案件，应首先确定准据法。因宏联公司援引内地法律向一审法院提起著作权侵权之诉，故本案关于著作权的归属内容、侵权责任的确定等，均应适用被请求保护地法律，即内地法律。本案的争议焦点为：一、宏联公司是否有权利提起诉讼；二、五和超市公司、高琴的被诉侵权行为是否构成侵犯涉案作品著作权；三、如构成侵权，五和超市公司、高琴的侵权责任如何认定。关于争议焦点一，当事人提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，在五和超市公司、高琴未提交相反证据的情况下，宏联公司提供的国作登字-2016-F-00260207号、国作登字-2014-F-00153761号作品登记证书可以证明保罗公司为上述美术作品的著作权人。宏联公司作为保罗公司知识产权权利的独占被许可方，可以自己的名义针对侵害涉案作品著作权的行为提起民事诉讼。关于争议焦点二，未经著作权人许可，除法律规定的特别情形外，任何人均不得发行其作品；经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被诉侵权产品上使用的猴头形状图案在猴头五官比例、五官位置、整体轮廓、嘴巴形状等与国作登字-2016-F-00260207号美术作品构成相同，与国作登字-2014-F-00153761号美术作品构成实质性相似。在五和超市公司、高琴未提供足以推翻公证证明的相反证据的情况下，根据涉案公证书记载的内容，可以认定五和超市公司未经保罗公司或宏联公司许可，在其经营的店铺内销售了印有与涉案作品相同或实质性相似图案的被诉侵权产品，该行为构成对涉案美术作品发行权的侵犯。关于宏联公司提出的五和超市公司与高琴系共同侵权的主张以及高琴提出的被诉侵权行为发生时五和超市内只有其销售提包的主张，首先，宏联公司未提供证据证实五和超市公司与高琴共同实施了被诉侵权行为；其次，涉案公证书明确载明被诉侵权产品系由执照信息为“天津市五和超市有限责任公司，冯友虎”、字号名为“五和超市”的店铺销售，因而在缺乏足以推翻公证证明的相反证据的情况下，应依据涉案公证书确定被诉侵权产品的销售者为五和超市公司；再次，涉案公证书所附发票载明销售方为五和超市公司，并加盖有五和超市公司的发票专用章，此点亦可证实被诉侵权产品系五和超市公司销售；最后，高琴未提供证据证实其主张，五和超市公司未出庭应诉亦未在本案审理期间明确认可高琴的上述主张，且现有证据不能证实被诉侵权产品确由高琴实际销售。综上，宏联公司、高琴的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持；同时，一审法院已认定被诉侵权产品系五和超市公司销售，高琴提出的合法来源抗辩缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，未经著作权人许可发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，五和超市公司实施了侵权行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。宏联公司未提交证据证明其因五和超市公司侵权而遭受的实际损失，亦未举证证明五和超市公司销售侵权产品的违法所得。因普通消费者在购买被诉侵权产品时更多地考虑是商品的使用功能，而销售者销售使用大嘴猴图案的商品更多的是吸引消费者。故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、商业价值，侵权行为的性质和主观过错等因素，酌情确定损失数额。同时考虑到宏联公司虽未提交证据证明其合理费用，但其公证取证、委托律师等确实发生了一定费用，宏联公司为批量维权，提交的公证书均在多案中使用等因素，酌情确定合理费用数额。综上，一审法院酌情确定五和超市公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计3200元。综上所述，宏联国际贸易有限公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条规定，判决：“一、天津市五和超市有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯国作登字-2016-F-00260207号作品登记证书载明的大嘴猴（Julius）美术作品、国作登字-2014-F-00153761号作品登记证书载明的PAULFRANKOFFICIALLOGO美术作品著作权的商品；二、天津市五和超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）经济损失及合理支出共计3200元；三、驳回宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）负担500元，由天津市五和超市有限责任公司负担550元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。本案中，宏联公司既未能提供证据证明其因五和超市公司的侵权行为遭受的损失，亦不能证明五和超市公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、商业价值，五和超市公司的经营规模，侵权行为的性质等因素，同时考虑宏联公司虽未提交证据证明其合理费用，但其公证取证、委托律师等确实发生了一定费用，以及宏联公司批量维权等因素，酌情确定五和超市公司赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计3200元，并无不当。宏联公司关于一审法院确定的赔偿数额过低的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；宏联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费970元，由宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED）负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇一九年十二月二十七日法官助理张楠书记员马翠翠书记员顾丹丹