广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3633号 上诉人（原审原告、案外人）：刘春旺，男，1974年3月18日出生，汉族，住广西壮族自治区三江侗族自治县。 委托诉讼代理人：傅万成，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：闭江锋，男，1979年10月25日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：彭峙，广西永维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐智斌，广西永维律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：唐峰强，男，1963年8月20日出生，汉族，住广西壮族自治区临桂县。 原审第三人（被执行人）：三江县三源房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区三江侗族自治县古宜镇民族大道（丽水浅湾）。注册号：450226200000294（1-1）。 法定代表人：唐峰强。 上诉人刘春旺因与被上诉人闭江锋、原审第三人唐峰强、三江县三源房地产开发有限公司（以下简称三源公司）执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018)桂0204民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日对本案公开进行了询问。上诉人刘春旺的委托诉讼代理人傅万成，被上诉人闭江锋的委托诉讼代理人彭峙到庭参加诉讼。原审第三人唐峰强、三源公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘春旺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判撤销一审法院（2018）桂0204执异21号执行裁定书，判决不得对三江县民族大道商业批发城x栋x层商铺（以下简称案涉房屋）进行执行；2.本案一、二审诉讼费由闭江锋负担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清。刘春旺与三源公司2008年10月7日签订了《联合开发协议书》，该《联合开发协议书》第三条第5点约定“该楼房建成后，处置权归乙方负责交付使用，乙方可自用或出售，自负盈亏；乙方仅支付给甲方现金现金891000元”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，该《联合开发协议书》名为合作开发、实为土地使用权转让合同，三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决确认该《联合开发协议书》实质为土地使用权转让合同。刘春旺于2008年10月8日通过当时的合伙人侯三成转账360000元给三源公司，后又于2009年11月14日转账支付100000元给唐峰强，剩余431000元已通过债务抵销的方式支付完毕。因此，刘春旺已履行完毕了891000元的付款义务。一审判决对上述情况未予认定，系认定事实不清。二、一审判决认为刘春旺通过抵销债务向三源公司支付5000000元是2008年10月7日《联合开发协议书》的利润，实属错误。事实是，这5000000元是刘春旺与三源公司在2012年签订的另案的《联合开发协议书》的利润（地价款），而不是本案中2008年10月7日签订的《联合开发协议书》的利润。三、本案案涉房屋是刘春旺与三源公司名为合作开发，实际为土地使用权转让而承建的楼房，因此案涉房屋依照约定应当归刘春旺所有。因该项目是以三源公司名义建设的，刘春旺为将案涉房屋登记至自己名下，需要与三源公司签订《商品房买卖合同》以便办理过户登记，签订该《商品房买卖合同》仅仅是形式上的需要，但一审判决据此认为刘春旺没有依据该《商品房买卖合同》支付购房款以致其不能产生物权期待权，是错误的。即使按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条规定，刘春旺的诉求也符合该规定的四种情形，应予支持。四、三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决确认本案案涉房屋归刘春旺所有，该判决已生效，一审法院应该采信该判决而没有采信该判决。 闭江锋辩称，1.三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决是在案涉房屋被柳南法院查封之后才作出的，依据《异议复议规定》第二十六条的规定，不应采信该判决结果；2.刘春旺主张其是基于合作建房取得案涉房屋所有权的，他与三源公司签订的《商品房买卖合同》不是真实的，因此本案不应适用《异议复议规定》第二十八条规定来处理，在此情况下，刘春旺与三源公司之间是普通债权债务关系，不具有物权期待权，不足以排除执行。即使按照《异议复议规定》第二十八条规定来审理本案，刘春旺也没有实际支付购房款，不符合该规定的情形，不能排除执行。 唐峰强、三源公司未进行答辩。 刘春旺向一审法院起诉请求：撤销柳南区法院（2018）桂0204执异21号执行裁定书，判决不得对案涉房屋进行执行。 一审法院认定事实：2010年6月13日，刘春旺作为买受人与作为出卖人的三源公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定刘春旺购买位于三江县商业批发城C1栋1号商铺，该商品房为商铺，建筑面积513.37平方米，购房总价为1240850元。双方同时约定三源公司应于2010年10月30日前向刘春旺交付房屋。合同附件四约定：合同补充协议约定刘春旺于2010年6月13日之前支付首期购房款620850元，剩余620000元由刘春旺采取按揭方式付清。 刘春旺、案外人侯三成作为乙方于2008年10月7日与作为甲方的三源公司签订了《联合开发协议》，约定：联合开发项目的名称为三江批发城x区x栋楼,甲方以三江县批发城x区x土地面积495平方米,每平方米按18000元计算,抵押作出资891000元,乙方自行筹资建房,所产生一切税费及地质勘察费、设计费等由乙方负责,每平方米按600元计算,出资约1800000元；楼房建成后,处置权归乙方负责交付使用,乙方可自用或出售,自负盈亏;乙方仅支付给甲方现金891000元；乙方在本合同签字生效当日向甲方付第一次保证金360000元,120天后付第二次保证金270000元,余款待该楼办理好土地证、房产证后在15个工作日内付清。 刘春旺于2018年6月4日另行就其案涉房屋向三江县人民法院提起诉讼，案号为（2018）桂0226民初467号，要求三江县法院确认本案案涉房屋归刘春旺所有。2018年12月26日，三江县法院作出判决：确认本案案涉房屋归刘春旺所有。该判决于2019年3月19日生效。根据三江县法院查明的事实：2008年10月8日,侯三成付给三源公司360000元,该公司出具收条。2009年11月14日,刘春旺通过中国农业银行汇给唐峰强100000元。侯三成于2009年6月1日退出《联合开发协议》，由刘春旺自行个人独资建房。三源公司办理了房屋产权证书。2012年11月28日,刘春旺作为乙方,三源公司作为甲方签订《协议书》,协议约定:甲乙双方于2008年10月7日签订了一份《联合开发协议书》,由甲方出土地(三江县批发城x区x,土地面积495平方米),乙方出资建房。房屋建成后,甲方没有按照约定为乙方办理相应的房产证(只将该楼房的房产证办到三源公司名下)。大约在2011年7月份,甲方在未经乙方同意的情况下,拿该楼房的房产证去抵押贷款。甲方应于2012年11月31日前,将乙方所建楼房的房产证拿回,并于2012年12月31日前,按照乙方的要求,将相应的房产证办好。2013年5月10日,唐峰强经与刘春旺核对,写下借条确认从2011年至2013年5月10日止共借刘春旺7450000元,在借条落款处唐峰强签名并加盖三源公司的公章。2015年1月6日，刘春旺向三源公司发出《债务抵销通知书》主张该公司所欠刘春旺的7450000元中的5000000元与刘春旺应支付给公司的5000000元利润予以抵销(2012年刘春旺与三源公司签订《联合开发协议》及《联合开发协议补充协议》中约定的利润）。2018年10月18日,刘春旺向三源公司发出《债务抵销通知书》主张该公司所欠刘春旺的2450000元中的431000元与刘春旺应支付给公司的431000元利润予以抵销。三源公司的股东邓双喜认可收到该《债务抵销通知书》,并同意在三源公司原欠刘春旺的2450000元中抵销。 该院在审理（2013）南民初（二）字第151号案件过程中，根据该院（2013）南民初（二）字第151号民事裁定书于2013年2月28日查封了本案案涉房屋。2011年7月26日，三源公司为合山市程坤贸易有限公司向桂林银行股份有限公司借款提供抵押担保，将该房屋抵押登记给桂林银行股份有限公司。该院在执行（2013）南民初（二）字第151号案件即执行闭江锋与唐峰强、三源公司民间借贷纠纷一案中，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，遂作出（2014）南执字第556-17号执行裁定书，决定拍卖三源公司名下包含本案案涉房屋在内的财产。刘春旺对此执行措施向该院提出书面异议。该院于2018年5月8日作出（2018）桂0204执异21号执行裁定书，裁定：驳回刘春旺的异议申请，并于2018年5月14日向刘春旺送达了执行裁定书。刘春旺对于该裁定不服，遂于2018年5月24日向该院提起案外人执行异议之诉。 在审理过程中，刘春旺表示，其在民事起诉状中所陈述的“按照刘春旺与第三人签订的《联合开发协议书》约定,刘春旺自主决定将C区C1栋商住楼的一层商铺全部留作自有,其余二层以上住房交由第三人出售,第三人从销售商品房所得款项中扣除其应得收益和房屋销售税费,余下款项归刘春旺享有”内容在《联合开发协议书》中没有明确约定，但根据《联合开发协议书》中第3条第5点的约定，楼房建成后，处置权归乙方交付使用，乙方可自用或出售，自负盈亏，乙方支付给甲方现金891000元，实际上三源公司是代为销售二层以上房屋。对于上述891000元的支付情况，刘春旺称案外人侯三成于2008年10月8日支付360000元，刘春旺2009年11月14日支付100000元，其余款项是现金陆续支付，所有款项于2010年交付完毕，具体时间记不清楚了。刘春旺认为本案涉案房屋的权属问题是刘春旺与三源公司名为合作开发，实际为土地转让而承建的涉案楼房，因此本案楼房依照约定应当归刘春旺所有；涉案房屋被三源公司登记在其名下，是三源公司隐瞒刘春旺擅自登记并去做抵押贷款担保人，刘春旺要求三源公司办理房产证，三源公司一直推卸拖延，而且因为其经营不善，几年来也难以联系得上其法定代表人；根据物权法以及相关司法解释的规定，本案情形是属于不动产登记与真实权利人不符的情形，因此案涉房屋并非三源公司财产，闭江锋请求查封以及拍卖案涉房屋没有事实和法律依据。闭江锋则表示联合开发协议书是一个合作开发合同，三源公司要负责规划图的“三通一平”，同时根据刘春旺的陈述，三源公司还要组织营销团队，对二楼以上的房屋进行销售管理工作，可见三源公司负责销售，刘春旺负责承建，分工明确，各自履行各自的义务，符合合作开发的法律特征，项目完毕之后，刘春旺并没有提供任何证据证明该项目的清算结算以及利润分配情况，因此刘春旺主张的实际为土地权转让合同不能成立；客观上，二楼以上的房屋已经由房开销售给案外人，这也证实刘春旺的观点不能成立。同时刘春旺也并没有任何证据证实合作开发合同所约定的款项已经履行完毕。 一审法院认为：依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案即系闭江锋申请执行唐峰强、三源公司民间借贷纠纷一案中，因案外人刘春旺对人民法院查封的登记在被执行人三源公司名下的房屋主张所有权所引起的纠纷。本案的焦点问题在于，刘春旺对人民法院查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权。 关于刘春旺对案涉房屋是否享有所有权的问题。根据法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。案涉房屋登记在被执行人三源公司名下，在不动产登记没有变更的情况下，案涉物权变动并未完成，仅凭刘春旺与三源公司签订的《商品房买卖合同》并不能直接确认本案案涉房屋的所有权归刘春旺所有。 关于刘春旺对案涉不动产是否享有足以排除执行的物权期待权的问题。刘春旺与三源公司签订的《商品房买卖合同》中明确约定本案案涉房屋购房价款是1240850元，刘春旺并没有提交任何证据证实其依照合同的约定支付了上述购房款。刘春旺主张涉案房屋的权属问题是刘春旺与三源公司名为合作开发，实际为土地转让而承建的涉案楼房，从三江县人民法院（2018）桂0226民初467号案件查明的事实来看，刘春旺于2015年1月6日、2018年10月18日向三源公司发出《债务抵销通知书》，用三源公司尚欠的款项抵扣刘春旺应该支付的利润。第二次债务抵销通知书还是三源公司的股东邓双喜认可收到，并予以同意抵销。暂且对股东邓双喜是否有权代表三源公司同意上述债务抵销通知书不说，即便上述《债务抵销通知书》真实有效，也可以看出，在该院查封本案房屋时，刘春旺尚未履行完毕其与三源公司签订的联合开发协议所约定的义务。在2013年5月10日，刘春旺已经与唐峰强进行核对确认尚欠刘春旺7450000元，刘春旺却于2015年1月6日、2018年10月18日才发出债务抵销通知书抵销联合开发协议中应支付给三源公司的利润。这也与刘春旺在本案庭审中自认的所有的891000元已经在2010年支付完毕的事实相互矛盾。同时，上述债务抵销通知书也不能显示刘春旺已经按照《商品房买卖合同》合同附件四中的约定于2010年6月13日之前支付首期购房款620850元，剩余620000元由刘春旺采取按揭方式已经付清。由此可以看出，由于刘春旺并没有积极履行《联合开发协议》中约定的利润的支付义务以及《商品房买卖合同》中约定的房款支付义务，其自身存在一定的过错，刘春旺的情形不符合《异议复议规定》第二十八条的规定，因此，刘春旺尚不能产生物权期待权。 关于三江县法院（2018）桂0226民初467号案件确认本案案涉房屋所有权归刘春旺所有的效力问题。刘春旺于2018年5月24日向该院提起执行异议之诉时，仅仅要求不得执行本案案涉房屋，并没有要求该院对于房屋权属进行确认。刘春旺在本案中提起执行异议之诉时是有权一并提出确认房屋权属的诉讼请求的，但其却于本案审理过程中在三江县法院以被执行人为被告、申请执行人无法参与该案件的情形下提起确认之诉，刘春旺的上述行为显然不符合上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款的规定。同时，执行标的物一旦被人民法院查封，非经人民法院允许，任何人不得对房屋进行毁损变动、设立权利负担等有违查封目的之处分行为。本案中，本案案涉房屋一直处于该院的查封中，在该院没有允许的情况下，对三江县法院（2018）桂0226民初467号案件关于确认本案案涉房屋所有权归刘春旺所有的判决结果不予采信。由于刘春旺的物权期待权不能成立，在此情况下，当然也就不存在排除该院对案涉房屋执行的问题。故对于刘春旺的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：驳回刘春旺的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，公告费260元，共计360元（刘春旺已预交），由刘春旺负担。 二审中，刘春旺对一审判决查明的以下事实提出异议：“一审法院于2013年2月28日查封了本案案涉房屋”不属实，事实是在三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决生效前，一审法院未对案涉房屋进行过查封。刘春旺提交了以下新证据： 三江侗族自治县不动产登记中心《查档结果证明书》复印件，拟证明案涉房屋在2019年4月23日之前未被柳南法院查封过，三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决是在2019年3月19日即法院查封之前生效的。 闭江锋对一审判决查明的事实没有异议，也没有提交新的证据。 唐峰强、三源公司在二审中未提交证据，亦未到庭发表质证意见，视为其对自身权利的放弃。 本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。闭江锋认可刘春旺提交证据的真实性，但不认可该证据与本案存在关联性，并认为如果案涉房屋确是在2019年4月23日之前没有被法院查封，则不会引起本案诉讼。 为进一步查明事实，本院到柳州市柳南区人民法院调取了（2013）南民初（二）字第151号民事裁定书、（2013）南民初（二）字第151号协助执行通知书及这两份法律文书的送达回证，以上证据表明：柳州市柳南区人民法院已于2013年2月28日向三江侗族自治县房地产管理所依法送达了（2013）南民初（二）字第151号民事裁定书、（2013）南民初（二）字第151号协助执行通知书并对案涉房屋进行了查封。 本院认为，刘春旺提交的证据所记载的内容与本院向柳南区法院调取的证据所显示的情况不一致，本院从柳南法院调取的证据足以证明柳南法院已于2013年2月28日查封了案涉房屋，因此，本院对刘春旺提交的该份证据不予采纳。 综上分析，一审判决查明该院“于2013年2月28日查封了本案案涉房屋”的事实依据充分，本院予以确认；刘春旺对该事实提出异议，但不能提供足以推翻的相反证据，本院不予支持。双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，故本院对一审判决查明的事实依法予以确认。 二审另查明，2008年10月8日，三源公司出具收条载明“今收到侯三成先生交来二期商业批发城C区1号楼联营开发投资款人民币叁拾陆万元整”。2009年11月14日，刘春旺转账给唐峰强的100000元银行凭证上未注明款项用途。 本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：刘春旺对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。 对各方当事人在二审中争议的焦点问题，本院综合评判如下： 最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”本案中，案涉房屋登记在被执行人三源公司名下，柳南法院对案涉房屋采取查封措施符合上述法律规定。 刘春旺主张，其与三源公司签订的《联合开发协议书》名为合作开发、实为土地使用权转让，其已通过履行该协议取得案涉房屋土地使用权，并实际建造了案涉房屋，依照其与三源公司的约定刘春旺是案涉房屋实际所有权人，故其享有足以排除强制执行的权利。 对此，本院认为，首先，刘春旺与三源公司签订的《联合开发协议书》约定：“该楼房建成后，处置权归乙方负责交付使用，乙方可自用或出售，自负盈亏；乙方仅支付给甲方现金891000元”。该约定只是明确了刘春旺对所开发楼房享有经营处置权，并没有确定刘春旺对该楼房享有所有权；刘春旺与三源公司另行签订《商品房买卖合同》、购买案涉房屋的行为，也证明刘春旺即使有权将案涉房屋留作自用，也需要通过买卖行为取得案涉房屋所有权，而不能直接依据《联合开发协议书》取得。同时，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，即使《联合开发协议书》约定刘春旺享有案涉房屋所有权，因该房屋仍登记在三源公司名下，刘春旺享有的也只是依据协议要求三源公司移交房屋所有权的债权请求权，尚未取得房屋所有权。综上，刘春旺依据《联合开发协议书》的约定主张取得案涉房屋所有权的事实和法律依据不足。 其次，刘春旺主张《联合开发协议书》名为合作开发、实为土地使用权转让合同，其提供的证据也不足以证明其已完全履行给付891000元土地折价款的合同义务：1、2008年10月8日三源公司出具的收条，与《联合开发协议书》约定的付款时间和金额相符，可据此确认已履行360000元；2、2009年11月14日刘春旺向唐峰强转款100000元的转账凭证，因未注明款项用途，且刘春旺与三源公司还有其他经济往来，故不足以确认该100000元为履行本案协议支付的款项；3、2018年10月18日的《债务抵销通知书》系由案外人邓双喜签收，现无有效证据证明邓双喜得到三源公司授权，其签收该《债务抵销通知书》依法不能产生抵销的效力；且该债务抵销发生在2018年10月18日，与刘春旺在一审庭审中自认案涉协议款项已于2010年给付完毕的陈述矛盾，不足以确认以债务抵销方式履行了431000元的付款义务。故，刘春旺提供的证据不足以证明其已完全履行给付土地折价款的义务。同时，《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，刘春旺认可案涉房屋以三源公司名义报建，据此可确认三源公司是案涉房屋的合法建造主体。三源公司因合法建造的事实行为取得案涉房产所有权并已依法登记。刘春旺是否实际出资、承建、施工，是其与三源公司之间的合同债权关系，并不影响对合法建造主体的认定。故，刘春旺以其购买土地后实际建造了案涉房屋为由主张取得案涉房屋所有权的理由不成立。 第三、刘春旺诉称其与三源公司约定案涉房屋归其所有，并签订了《商品房买卖合同》以便办理过户登记。但双方签订买卖合同后办理的案涉房屋产权证却未登记在刘春旺名下，而是登记在三源公司名下。因刘春旺主张其为案涉房屋的实际开发、建设主体，其应当实际持有办理产权登记所需的由开发、建设方提供的资料；且根据《联合开发协议书》的约定，刘春旺对其开发建设的楼房应承担经营管理的职权，案涉房屋能够登记在三源公司名下而未登记在刘春旺名下，无论是否经过刘春旺的同意，刘春旺对此都存在故意或疏于管理的过错，不符合《异议复议规定》第二十八条第（四）项“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。其据此主张对案涉房屋排除强制执行的理由亦不成立。 第四，刘春旺主张三江县法院生效判决已确认案涉房屋归其所有，法院在审理执行异议之诉时应采信三江县法院的该份判决。对此，《异议复议规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。本案中，柳南法院于2013年2月28日对案涉房屋进行了查封，三江县法院（2018）桂0226民初467号民事判决是在案涉房屋被查封之后作出的，刘春旺依据该判决主张排除执行，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，刘春旺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（刘春旺已预交），由刘春旺负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 敏 审判员 魏晓钢 审判员 谢建华 二〇一九年十二月三十日 书记员 罗 燕