贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7301号上诉人（原审原告）：贵州省恒创置业有限公司，住所地：贵州省遵义市习水县东皇镇大榜村大寨组。法定代表人：李华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪自勇，贵州千马律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永均,该公司常务副总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市公平建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市巴南区界石镇公平街上。法定代表人：程自均，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐显清，系国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：朱华，该公司项目经理。上诉人贵州省恒创置业有限公司（以下简称恒创置业公司）因与被上诉人重庆市公平建筑安装工程有限公司（以下简称公平建筑公司）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒创置业公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定被上诉人延期竣工118天，上诉人原则上认可。但一审法院未按双方合同约定标准计算违约金，而是按照逾期交房导致经济损失进行认定错误。且在一审中，被上诉人也认可双方违约金按每日千分之一计算的案件事实，只是认为违约金约定过高，要求按照日万分之五进行调整。因此，即便按照上诉人在一审时的自认，该违约金的计算方式也应当为：9000000元×118天×0.0005=531000元。一审法院的判决违反了《民事诉讼法》关于自认的法律规定，适用法律不当，应当依法予以纠正。公平建筑公司辩称，一审中被上诉人只是要求将违约金调整到万分之五以下，并不是按万分之五计算。一审法院按照实际损失来支持上诉人的诉请是合理的，也符合法律规定。恒创置业公司向一审法院起诉请求：1、公平建筑公司向恒创置业公司支付违约金人民币1620000.00元；2、公平建筑公司赔偿恒创置业公司因公平建筑公司延期竣工导致延期交房产生的损失人民币421121.7元；三、本案的保全费、诉讼费由公平建筑公司承担。一审法院认定事实：2016年3月8日，公平建筑公司与案外人贵州省鼎盛置业有限公司签订了《合同协议书》、《“林海溪谷”工程施工承包合同补充协议》，载明贵州省鼎盛置业有限公司为发包方，公平建筑公司为承包方。嗣后，案外人贵州省鼎盛置业有限公司将案涉工程整体转给了恒创置业公司，恒创置业公司与公平建筑公司对于该事实没有异议。案涉工程合同价款暂定900万元，工期总日历天数180天，计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年8月15日，由于恒创置业公司方的施工许可证没有完善，因此没有给公平建筑公司方发出书面的开工通知书，因此正式开工时间无法确定，但根据庭审调查及工程施工合同签订的时间，一审法院将案涉工程的开工时间认定为2016年3月。2016年11月案涉工程已整体完工，2017年2月恒创置业公司已开始出售案涉工程的商品房，最迟2017年2月28日应视为案涉工程房屋的验收合格之日。恒创置业公司与购房者签订的《遵义市商品房买卖合同》第七条第（一）项中约定交房日期为2016年9月30日。上述事实，有恒创置业公司与公平建筑公司当庭陈述、《合同协议书》、《“林海溪谷”工程施工承包合同补充协议》、习水县人民法院（2018）黔0330民初3301号生效民事判决书、《遵义市商品房买卖合同》等证据在卷佐证，足以证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2016年3月8日，公平建筑公司与案外人贵州省鼎盛置业有限公司签订了《合同协议书》、《“林海溪谷”工程施工承包合同补充协议》，载明贵州省鼎盛置业有限公司为发包方，公平建筑公司为承包方。嗣后，案外人贵州省鼎盛置业有限公司已将案涉工程整体转给了恒创置业公司，恒创置业公司与公平建筑公司对于该事实没有异议。根据庭审查明，案涉工程的开工时间应为2016年的3月，最迟开工时间应视为2016年3月31日，按照恒创置业公司与公平建筑公司双方签订的《合同协议书》约定，案涉工程的工期总日历天数为180天，因此，案涉工程的竣工时间应为2016年9月27日。然直到2017年2月28日案涉工程才验收合格，延期竣工154天，对于公平建筑公司关于“在3月8日合同签订后进场，做本应该由恒创置业公司完成的三通一平等工作，直到2016年4月下旬案涉工程才具备真正的开工条件，在开工后又多次设计变更，恒创置业公司拖欠工程款，导致工期延后”的辩称，根据习水县人民法院已生效的（2018）黔0330民初3301号判决内容显示，在双方履行合同中，确存在工程量增加的事实，一审法院予以采信，但恒创置业公司与公平建筑公司双方并未就此变更竣工时间等约定，结合工程量增加的事实，一审法院确认相应增加36天工期，故延期竣工的时限一审法院确认为154天-36天=118天。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，公平建筑公司在本案中确实存在违约情形，应当承担相应的违约责任；恒创置业公司在2019年7月16日向一审法院递交了《变更诉讼请求申请书》，将原来诉请的违约金540000.00元，变更为1620000.00元，同时增加了一项要求公平建筑公司赔偿因公平建筑公司延期竣工导致延期交房产生的损失421121.7元的诉请。因公平建筑公司违约延期竣工导致延期交房给恒创置业公司造成了经济损失，这是客观存在，也是符合商品房买卖交易习惯的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，对于恒创置业公司提出的要求公平建筑公司赔偿因公平建筑公司延期竣工导致延期交房产生的损失诉请，一审法院予以支持，关于损失认定金额的问题，根据一审法院认定的延期竣工的时限为118天，恒创置业公司的实际损失应为（6905.48平方米+1050.00平方米）×3980.00元×118天×0.0001=373621.16元；对于恒创置业公司提出的要求公平建筑公司支付违约金1620000.00元的诉请，明显属于过分高于造成的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，并结合公平建筑公司在履行合同过程中并无恶意拖延工期的行为，故一审法院确认公平建筑公司以恒创置业公司实际损失为限支付违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：一、限重庆市公平建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付贵州省恒创置业有限公司违约金373621.16元；二、驳回贵州省恒创置业有限公司其余诉讼请求。本案已减半收取的案件受理费11564.49元及财产保全费5000.00元，共计16564.49元，由重庆市公平建筑安装工程有限公司负担7020.00元，由贵州省恒创置业有限公司承担9544.49元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。恒创置业公司向本院提交《延期（中止）审理申请书》，称双方诉争的建设工程施工合同存在另一案民事判决，恒创置业公司就该民事判决向贵州省高级人民法院提请再审，贵州省高级人民法院已受理，该案与本案基于同一施工合同、同一法律关系，在认定事实和法律关系上两案存在必然联系，可能影响本案判决，特此申请将本案审理期限予以推延（中止）。本院经审理查明，恒创置业公司在一审中提交的与购房人签订的《商品房买卖合同》约定建筑面积单价3980元／平方米，恒创置业公司应当于2016年9月30日前向购房人交付房屋，逾期超过60日，若购房人要求继续履行合同的，合同继续履行，恒创置业公司自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向购房人支付已付房价款万分之一的违约金。贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初3301号民事生效判决认定案涉工程除阳台外总建设面积为6905.48平方米，阳台不折算面积为2112平方米，恒创置业公司在二审中陈述其向购房人出售房屋时阳台系按一半的面积计算，即阳台面积为1056平方米，但在本案仅主张1050平方米，本院经审理查明的其余事实与一审法院认定无异。本院认为，恒创置业公司与公平建筑公司建设工程合同纠纷一案，虽贵州省高级人民法院已受理恒创置业公司的再审申请，但该案现并未进入再审程序，恒创置业公司的申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当予以中止情形，本院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，可见违约金的性质是以补偿性为原则，惩罚性为辅，旨在弥补守约方因违约方的违约行为所造成的损失，当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可请求予以减少。本案中，恒创置业公司因公平建筑公司逾期完工致使其未能在与购房人约定的时间内交付房屋，而需按照与购房人签订的《商品房买卖合同》的约定向购房人承担违约金，恒创置业公司对公平建筑公司逾期完工天数118天无异议，则对于恒创置业公司而言，其可能产生的损失为（6905.48平方米+1050.00平方米）×3980.00元×118天×0.0001=373621.16元，而恒创置业公司以其与公平建筑公司约定的违约金为合同暂定总价款每日千分之一主张违约金1620000.00元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张合同约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，已属于过分高于造成的损失，应当予以适当减少。但约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的，不属于过分高于造成的损失，对约定的违约金未超过造成损失的百分之三十部分应当予以支持，即公平建筑公司应当支付恒创置业公司违约金485707.5元（373621.16元+373621.16元×30%=485707.5元），一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，恒创置业公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初778号民事判决第二项即：“驳回贵州省恒创置业有限公司的其余诉讼请求”。二、变更贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初778号民事判决第一项为“限重庆市公平建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付贵州省恒创置业有限公司违约金485707.5元”。一审案件受理费11564.49元、财产保全费5000元，二审案件受理费23128.98元，由重庆市公平建筑安装工程有限公司承担12713元，由贵州省恒创置业有限公司负担26980.47元。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇一九年十二月二十五日法官助理窦川书记员吴明英