甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘08刑终137号原公诉机关甘肃省庄浪县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县，系庄浪县大众驾校韩店分校（庄浪县鸿鑫驾校）负责人。2010年10月因殴打他人被华亭县公安局东华派出所罚款500元；2013年11月因殴打他人被庄浪县韩店派出所罚款500元；2015年5月因殴打他人被庄浪县公安局行政拘留10日并罚款1000元；2016年5月因殴打他人被张家川回族自治县公安局张棉派出所罚款50元；2017年3月8日因殴打他人被张家川回族自治县公安局张棉派出所罚款200元；2017年5月3日因殴打他人被庄浪县公安局调解处理；2018年8月因阻碍执行公务被庄浪县公安局行政拘留10日；2019年6月21日因殴打他人被庄浪县公安局行政拘留15日并罚款1000元。2019年6月6日因涉嫌犯组织考试作弊罪被庄浪县公安局刑事拘留，6月7日因病被庄浪县公安局取保候审，6月13日被庄浪县人民检察院取保侯审，9月25日被庄浪县人民法院取保候审。原审被告人马某2，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2011年1月20日因寻衅滋事被庄浪县公安局责令监护人严加管教；2011年11月7日被庄浪县人民法院以故意伤害（致死）罪判处有期徒刑六年十个月，2015年11月29日刑满释放；2018年2月5日，因殴打他人被庄浪县公安局调解处理；2019年7月28日因寻衅滋事被庄浪县公安局行政拘留15日。2019年8月20日被庄浪县人民法院以组织卖淫罪、强奸罪、非法拘禁罪数罪并罚判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元。现羁押于庄浪县看守所。原审被告人李某1，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2016年10月19日因殴打他人被庄浪县公安局罚款500元。2018年7月6日因涉嫌犯组织考试作弊罪被庄浪县公安局取保候审，6月13日被庄浪县人民检察院取保侯审，9月23日被庄浪县法院取保候审。原审被告人李某2，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2018年7月6日因涉嫌犯组织考试作弊罪被庄浪县公安局取保候审，2019年6月13日被庄浪县人民检察院取保侯审，9月23日被庄浪县法院取保候审。原审被告人杨某1，出生于甘肃省庄浪县，住庄浪县。2018年7月6日因涉嫌犯组织考试作弊罪被庄浪县公安局取保候审，2019年6月13日被庄浪县人民检察院取保侯审，9月23日被庄浪县法院取保候审。庄浪县人民法院审理庄浪县人民检察院指控被告人马某1、马某2犯寻衅滋事罪，被告人马某1、李某1、李某2、杨某1犯组织考试作弊罪一案，于2019年11月7日作出（2019）甘0825刑初146号刑事判决。法定期间内，原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷，审查上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人马某1寻衅滋事6起，其中被告人马某2伙同马某1寻衅滋事1起；被告人马某1伙同李某1购买作弊器材，马某1指示被告人李某2、杨某1在机动车驾驶员资格考试中组织作弊1次；被告人李某1在机动车驾驶员资格考试中组织作弊1次。具体犯罪事实分述如下：一、寻衅滋事罪1、2014年11月份的一天，马某1在庄浪县盘安镇刘陈村的河滩采砂，刘陈村村民刘中凤发现马某1在采挖砂石时毁坏了他家河滩地，刘中凤在阻止马某1的采挖行为时与其发生矛盾，马某1在刘中凤胸部捣了两拳，腰部踏了一脚，随后两人停止争执,刘中凤回家未就医治疗。2、2017年6月30日，修理工杨某2在县四中十字附近向马某1的会计陈来迎索要挖机维修费，陈来迎电话告知马某1，马某1等人赶来与杨某2发生争执，争执过程中马某1在杨某2背部、腿部用菜刀背砸了几下，又被马某1、马壮壮、马某2、周世兴等人殴打，后几人将杨某2带至××庄“大地汽车修理厂”，杨某2遭到李晓、董世华殴打。事后杨某2到庄浪县中医院检查治疗，医院诊断为头部外伤，多处挫伤，左眼球顿挫伤，住院10天，共花去医药费2131.22元，经庄浪县公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤，后马某1等人支付杨某2医药费用及其他费用共计6000元。3、2019年4月份的一天，因马某1在河道采砂损坏田间道路被刘陈村村民向有关部门反映，该村村干部陈存生找马某1协商处理道路修复的事，马某1对陈存生辱骂，并在胸部捣了两拳。4、2017年2月26日15时许，张棉乡田湾村村民韩芳君、田长命与韩店镇聂子坪村村民马某1因田湾村砖厂场地租金债务发生争执，韩芳君阻挡砂场运砂车辆通行，马某1与韩芳君、田长命撕扯在一起，马某1用拳头在韩芳君胸部打了一拳，在田长命腿上踢了两脚，致使韩芳君、田长命受伤。2017年3月8日马某1被张家川县公安局张棉派出所处罚款200元。5、2017年4月15日晚马某1在宏达饭馆碰见赵府洲，因债务纠纷，马某1将赵府洲殴打致伤，在厮打过程中将赵府洲的两部手机损坏。2017年5月3日被庄浪县公安局调解处理，马某1赔偿赵府洲住院治疗费用及手机损失费用等共计10000元整。6、2019年6月20日15时许，李某2、杨某1来到××庄找马某1索要拖欠的工资，该马、李发生争吵，期间，关浩楠冲进帐篷，在李某2右眼打了一巴掌，接着马某1将李某2撕扯住，压倒在帐篷的床上，右手捏住李某2的脖子，左手在李某2的胸部打了几拳；杨某1在劝架过程中，马某1在杨某1的腰部打了一肘子，腿部踢了一脚，左肩膀上打了一拳，抓住杨某1的头发撕扯了几下，致使杨某1的手表被损坏。李某2挣脱后向帐篷外跑，马某1在隔壁厨房拿了一把菜刀和关浩楠在后面追赶李某2，在追赶的过程中马某1喊着让关浩楠追上李某2往死里打。李某2跑出事发现场500米后，拨打110报警。在韩店民警来了解情况后，让李某2、杨某1到派出所接受调查，李某2不肯离去，进入帐篷和马某1理论，在此过程中，马某1将李某2抱住，并摔倒在地上，关浩楠撵上去在李某2头部打了两拳。2019年6月21日马某1被庄浪县公安局处行政拘留15日并处罚款1000元。二、组织考试作弊罪2018年4月的一天，被告人马某1与被告人李某1商议采取作弊方式帮助文化程度较低学员通过科目一、科目四考试从中获利，后马某1让李某1在网上联系购买考试作弊器材。当日李某1通过微信软件信息百事通平台联系出售考试作弊器材的人员，并谈好了价格。次日李某1告诉马某1其在网上联系好了购买作弊设备的事宜，李某1向马某1谎称每套设备13000元（实际价格为6500元），马某1表示同意。几天后，马某1打电话让其驾校工作人员李某2给李某1的银行卡上存入1.5万元作为购买作弊设备费用，李某1分两次通过微信转账的方式将1.3万元转给销售作弊器材的郭姓男子，几天后，两名销售人员携带2套作弊设备来到庄浪县城安装调试，马某1安排李某2、杨某1学习作弊器材的操作方法。测试完后，李某1和马某1各拿一套设备，马某1将其设备给李某2保管，并指使李某2和杨某1负责操作。2018年6月21日，参加科目四考试两次未通过的学员杜某电话联系到李某1，问其是否能帮助他通过考试，李某1称有办法帮助其通过考试，费用为3000元。6月26日，杜某将科目四考试时间预约到6月27日，按照李某1的指示，杜某在庄浪县中天集团门口将3000元现金交给李某1。6月27日7时许，李某1在自己驾驶的车内将考试作弊器材安装到杜某身上，并向其演示了操作方法。当日9时许，杜某进入考场后，李某1和答题的“枪手”（外地卖作弊器材的男子）携带仪器在考场附近操作设备，通过杜某携带的微型摄像头将考题传到李某1持有的显示屏上，“枪手”答题后，再将答案通过作弊器材传递给杜某携带的耳机。杜某在“枪手”的指引下答题时，被监考人员查获，收缴作弊器材一套。2017年10月，李某3××校报名点报名学习机动车CI驾驶证，缴纳报名费10000元，其中6400元的“包过费”。后李某3先后通过了科目一、科目二、科目三考试。2018年4月至6月期间，李某3预约参加两次科目四考试，均未通过。同年6月21日，李某3打电话让李某2帮其通过考试。后李某2将李某3的科目四考试预约到6月27日，并电话通知李某3用作弊的方法考试。6月27日7时许，李某3来庄浪县大众驾校韩店分校南城区培训点后，李某2将考试作弊设备安装到李某3身上，并演示了操作方法，告知李某3进入考场后按照耳机的提示答题。当日8时许，杨某1驾车将李某2和李某3拉到到庄浪县公安局交警大队驾驶员考试中心，李某2将李某3送到考场参加科目四考试。当日9时许，李某3正在考场根据“枪手”杨某1通过作弊器材传递的语音提示答题时，被监考员查获，收缴作弊器材一套，杨某1遂驾车逃离。上述事实，有庄浪县公安局受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、诊断证明、庄浪县自然资源局复函、医疗票据、庄浪县公安局治安调解协议书、鉴定意见书、行政处罚决定书、交警大队报案材料、勘验笔录、辨认笔录、考试作弊器材、证人杜某、李某3、刘某1证言、被害人杨某2等人的陈述及被告人马某1、李某1等人供述证实。原审法院认为，被告人马某1多次随意殴打他人，且有持凶器殴打他人行为，情节恶劣；在机动车资格考试中组织他人作弊，其行为构成了寻衅滋事罪、组织考试作弊罪，应实行数罪并罚。被告人马某2伙同马某1持凶器随意殴打他人，构成寻衅滋事罪；被告人李某1与马某1及李某2、杨某1组织考试作弊，构成组织考试作弊罪。被告人马某1从2010年10月至2019年6月因殴打他人等被庄浪县公安局治安处罚8次，其在没有取得采砂许可证的情况下私自采砂，在村民阻挡时多次辱骂、殴打他人，横行乡里，欺压百姓，造成恶劣社会影响，应认定被告人马某1系“村霸”。在被告人马某1持械殴打杨某2犯罪中，马某1起主要作用，是主犯；被告人马某2起次要作用，是从犯，应当比照主犯减轻处罚。在组织考试作弊犯罪中，被告人马某1与被告人李某1商议购买作弊器材，联系作弊学员在考试中作弊，被告人马某1起策划组织作用，是主犯；被告人李某2、杨某1听命于被告人马某1，在组织考试作弊犯罪中起次要作用，是从犯，应当比照主犯从轻处罚。被告人马某1在第（四）、（五）、（六）起寻衅滋事中曾被行政处罚，其已被行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。被告人马某1、李某1、李某2、杨某1对组织考试作弊罪当庭自愿认罪，被告人马某2对寻衅滋事罪自愿认罪，均可从轻处罚。被告人马某1与马某2自愿赔偿被害人杨某2的经济损失，被告人马某1自愿赔偿赵府洲的经济损失，对被告人马某1、马某2可酌情从轻处罚。被告人马某1和李某1持有的作弊器材系犯罪工具，依法予以没收；被告人李某1非法所得10000元，依法予以追缴。被告人李某1、李某2、杨某1犯罪情节较轻，认罪、悔罪，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项,第二百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款，第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款（四）项之规定，判决：一、被告人马某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；被告人马某2犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。2019年8月20日被告人马某2被庄浪县人民法院以组织卖淫罪、强奸罪、非法拘禁罪数罪并罚判处有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元；被告人李某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。被告人李某2犯组织考试作弊罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元；被告人杨某1犯组织考试作弊罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。二、随案移送的作弊器材2套（大容量锂离子充电器（蓝）2个、金色发射器和褐色发射器各1个、微型摄像头2个、信号接收器（褐色）2个、黑色T恤1件）予以没收，随案移送的人民币10000元予以追缴。原审被告人马某1上诉提出，其没有无事生非和横行乡里，和他人发生纠纷，均系事出有因，其行为不构成“村霸”和寻衅滋事罪;其对李某2等组织考试作弊行为不知情，也未从中获利，原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚，并适用缓刑。二审经审理查明的事实及证据与一审一致。本院认为，上诉人马某1多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为确已构成寻衅滋事罪。上诉人马某1与原审被告人李某1策划、组织在法律规定的国家考试中利用器材组织作弊，原审被告人李某2、杨某1积极参与，其四人的行为均已构成组织考试作弊罪。原审被告人马某2伙同马某1持凶器殴打他人，其行为确已构成寻衅滋事罪，马某2在前罪组织卖淫罪、强奸罪、非法拘禁罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现寻衅滋事罪没有判决，应对新发现的罪与前罪实行数罪并罚。在针对被害人杨某2实施寻衅滋事共同犯罪中，上诉人马某1系主犯，原审被告人马某2系从犯，应从轻处罚。在组织考试作弊共同犯罪中，马某1、李某1系主犯，原审被告人李某2、杨某1系从犯，应从轻处罚。原审被告人马某2、李某1、李某2、杨某1归案后，能如实供述其犯罪事实并自愿认罪，属坦白情节，可从轻处罚。关于马某1上诉提出其不构成“村霸”的意见，经查，在案的庄浪县自然资源局复函、公安行政处罚决定书、证人刘某1、陈某、刘某2等证言证实，上诉人马某1在乡村河道内非法采砂过程中，占用破坏村集体土地，严重干扰破坏村民正常生产生活秩序，对维权村民殴打、辱骂，危害农民群众利益，欺压百姓，横行乡里，称霸一方，确属“村霸”，故对其不构成“村霸”的上诉意见不予采纳；关于马某1上诉提出其对李某2等组织考试作弊行为不知情，也未从中获利的上诉意见，经查，在案的甘肃银行账户交易明细、辨认笔录与证人李某1、李某2、杨某1、李某3等证言能够相互印证证实，马某1收取文化程度较低的学员科目四“包过费”后，积极策划、组织并指示其驾校员工在考试中为学员提供作弊帮助的犯罪事实，故该项上诉意见与查明的事实不符，亦不予采纳。原判根据其犯罪事实、情节及危害后果，在法定刑幅度内对其判处的刑罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军 二〇一九年十二月三十日书记员 张 虹