湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13035号上诉人（原审被告）：湖南湘联节能科技股份有限公司,住所地湖南省长沙经济技术开发区盼盼路1号。法定代表人:陈为军，董事长。破产管理人：北京市炜衡律师事务所。委托诉讼代理人：崔路路，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武某,男,1980年8月14日出生,汉族,户籍所在地广东省深圳市罗湖区，经常居住地湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：蒋鑫婷，长沙市天心区惟民法律服务所法律服务工作者。上诉人湖南湘联节能科技股份有限公司（以下简称湘联公司）与被上诉人武某劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初8019号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于工资及提成部分的判决和第二项关于经济补偿金部分的判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已支付被上诉人工资，裁决不应要求上诉人向被上诉人支付工资及提成。1.从被上诉人一审提供的银行流水证据，可明确上诉人2019年4月19日在正常支付被上诉人工资，且2019年5月11日依然有支付被上诉人工资。故被上诉人主张支付拖欠工资款项并无理由。2.被上诉人无法证明销售金额与应获得的提成金额属实，被上诉人主张提成金额不应得到支持。被上诉人一审提交的证据相矛盾，提成与激励制度与销售明细表计算表格中关于提成系数的计算标准不同，且被上诉人提交的销售明细表既没有上诉人盖章，也没有实际控制人、法定代表人签字，仅有两位普通员工进行确认，明显不符合正常公司管理规范，被上诉人无法证明销售金额与应获得的提成金额属实，故被上诉人主张提成金额不应得到支持。二、上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。根据被上诉人钉钉打卡记录可知，被上诉人是因其自身多次缺勤，严重违反了企业规章制度而解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿金无法律依据。武某答辩称：第一，根据被上诉人提供的银行流水记录，可以证实上诉人于2018年2月起就开始拖欠被上诉人工资。且根据被上诉人提供的2018年1月到11月的外贸部业务员销售明细表，可以证明上诉人拖欠被上诉人销售提成113637.44元。第二，被上诉人属于外贸销售部人员，经上诉人批准，属于不定时工作考勤，并不存在上诉人所指的缺勤等情况。武某向一审法院起诉请求：1.湘联公司立即支付拖欠武某的工资及提成共计142261.44元；2.湘联公司支付武某经济补偿金104773.4元；3.湘联公司承担本案的诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。武某于2012年2月7日入职湘联公司，担任国际贸易部经理职务。湘联公司自2018年12月起欠缴武某失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险,自2018年9月起欠缴武某养老保险。2019年5月24日，武某向湘联公司发出离职通知书，以湘联公司未及时支付工资及未缴社保为由与湘联公司解除劳动关系。武某的工资由基本工资4500元每月和业务提成构成，基本工资按月发放，提成按年结算，次年分段发放。武某2018年的业务提成已结算为113637.44元，尚未发放，2019年的业务提成尚未结算。双方均认可湘联公司尚欠武某工资及提成总计142261.44元。武某因以上诉争于2019年5月27日向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,于2019年6月3日被受理。因长沙县劳动人事争议仲裁委员会超期未作出裁决，武某诉至一审法院，一审法院受理后立案。二、双方当事人有争议的事实。武某的经济补偿金的计算。武某认为，湘联公司没有实际发放武某2018年12月至2019年5月的基本工资，对2019年起的工资提成也未进行结算，而武某的基本工资为4500元/月，故武某离职前十二个月的月平均工资应以一年的基本工资总额54000元，加上2018年已结算的提成113637.44元得出一年全部收入，再除以十二个月计算。湘联公司认为，武某的经济补偿金应当以2018年6月至2019年5月的月平均工资计算7.5个月，2018年的提成是属于2018年的收入，只是在2019年结算，不能作为计算依据。一审法院认为，湘联公司拖欠武某工资及未及时缴纳社保，武某于2019年5月24日向湘联公司发出离职通知书，以未及时支付工资及未缴社保为由与湘联公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于应当支付经济补偿金的规定。武某于2012年2月7日入职湘联公司，2019年5月离职，根据武某的工作年限，湘联公司应当支付武某7.5个月的经济补偿金。对于经济补偿金的计算基数，一审法院认为，根据双方提交的证据，无法计算武某离职前十二个月的月平均工资，而该无法计算归责于湘联公司，湘联公司亦未尽到应负的举证义务，武某主张按照其一年总额收入167637.44元（基本工资54000元+提成113637.44元），计算出月平均工资为13969.79元/月（167637.44元÷12月）的计算方式具有事实和法律依据，一审法院予以支持。故湘联公司应当支付武某经济补偿金104773.4元（13969.79元/月×7.5月）。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。湘联公司未及时支付武某工资及提成142261.44元，亦未依法为武某缴纳社会保险，应当支付经济补偿金104773.4元（13969.79元/月×7.5月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，判决：一、限湖南湘联节能科技股份有限公司在本判决生效十日内支付武某的工资及提成共计142261.44元；二、判令湖南湘联节能科技股份有限公司在本判决生效十日内支付武某经济补偿金104773.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，保全申请费1820元，总计1825元，由湖南湘联节能科技股份有限公司承担。本院二审期间，湘联公司提交了三组新证据：证据1劳动合同补充协议及员工福利管理规定，拟证明业务提成不属于基本工资的组成部分且协议第二款约定，公司生产经营出现特殊情况仅支付基本工资2500元。证据2武某离职前12个月工资表，拟证明武某平均工资为4460元。证据3核算项目明细表，拟证明武某截止2019年5月从公司离职时，向公司借支共计17512.92元。武某质证称：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，武某每月的应发工资由基本工资、岗位工资和绩效工资组成。员工福利管理规定与本案没有关联性。上诉人在武某离职前未对公司生产经营调整或特殊情况作出过公示。对证据2的三性有异议，工资表由上诉人内部制作，没有经过被上诉人签字确认。上诉人提供的劳动合同可以看出武某每月的基本工资是4500元。对证据3的三性有异议，武某在离职前借支已经平衡，不存在拖欠上诉人17512.92元的情况。本院对上述证据认定如下：湘联公司的经营虽出现特殊情况，但并未出现合同约定的情况，证据1不能达到上诉人的证明目的，故不予认定；证据2未包括提成部分的内容且系上诉人单方制作，被上诉人也未予认可，故不予认定；证据3与上诉人的上诉请求不存在关联性，不属于本案审查的范围，且被上诉人对该证据亦提出异议，故不予认定。经审理查明，一审庭审中，湘联公司对武某主张的拖欠工资和提成的时间和数额均无异议。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、湘联公司是否应当支付武某工资和提成；二、湘联公司是否应当支付武某经济补偿。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，湘联公司在一审中认可了拖欠武某2018年12月至2019年5月的6个月的基本工资及2018年1月至12月的全部提成合计142261.44元，二审中又予以否认，违反民事诉讼的禁反言原则，本院对该上诉理由不予采信，湘联公司应向武某支付该款项。一审法院的判处并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因湘联公司拖欠武某工资、社保等导致武某解除双方的劳动合同，故一审法院认定湘联公司有义务向武某支付经济补偿并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”，武某在湘联公司工作时间达7年以上但不足7.5年，故一审法院认定湘联公司应向武某支付经济补偿的月数为7.5个月并无不当。湘联公司未尽到应负的举证义务，导致无法计算武某离职前十二个月的月平均工资，故一审法院根据武某最近一年可统计的月平均工资计算其经济补偿并无不当。综上所述，湘联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南湘联节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇一九年十二月二十六日法官助理尹华东书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。