山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终430号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市槐荫区人民检察院。原审被告单位山东京信医药有限公司，住所地济南市。法定代表人、总经理刘某某。诉讼代表人陈辉，系山东京信医药有限公司副总经理。原审被告人刘某某，男，1970年11月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大专文化，山东京信医药有限公司法定代表人、总经理，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住济南市，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年3月29日被监视居住，同年9月22日被取保候审，2017年12月26日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人张生贵、王岱英，北京安朗律师事务所律师。济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告单位山东京信医药有限公司（以下简称京信医药公司）、原审被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一九年九月十七日作出（2018）鲁0104刑初255号刑事判决，原公诉机关提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员张绍军、魏忠慧出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：京信医药公司系在济南市槐荫区设立的有限公司，股东为被告人刘某某和张华，其中刘某某持股比例为90.91%，任执行董事兼总经理，全面负责京信医药公司的业务。京信医药公司根据工商登记的经营范围从事批发零售业务。2014年10月20日，被告人刘某某在京信医药公司与张婷婷经营的辽宁惟善堂药业有限公司（以下简称惟善堂公司）没有真实交易的情况下，开具了125份增值税专用发票，货物价值共计12381500.75元，税额为2104855.25元，价税合计14486356元。惟善堂公司向京信医药公司的银行账户按发票金额支付货款，刘某某将款项从京信医药公司账户转入其控制并使用的宋潇的农业银行账户中，并自2014年10月29日起分十七次从宋潇银行账户转入张婷婷控制并使用的陈钦海的农业银行账户中，至2014年12月4日，共计1300万元。2014年10月24日，惟善堂公司在沈阳市税务机关就上述125份增值税专用发票进行了认证，抵扣税款2104855.25元。2016年3月28日，被告人刘某某经传唤主动到案。在审理过程中，被告人刘某某的亲属代为退赔款项2104855.25元，非法所得1486356元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人陈辉、马苹苹、王海英、崔蕊、张学民、郭爱东、宋潇、张婷婷、冉小莹、李志强、张立军、殷淑娟、陈凯、刘江涛等人的证言，京信医药公司企业登记信息、惟善堂公司企业登记信息、京信医药公司记账凭证、京信医药公司向惟善堂公司开具的增值税专用发票、惟善堂公司记账凭证、京信医药公司销售出库单、惟善堂公司验收记录、惟善堂公司采购退出单、惟善堂公司与河北中海医药有限责任公司的随货同行单、京信医药公司与惟善堂公司之间应收账款明细、记帐凭证、京信医药公司销售出库单及增值税专用发票、惟善堂公司与京信医药公司往来账目明细、廊坊市德仁医药有限公司内资企业基本情况表、国药乐仁堂廊坊医药有限公司营业执照（副本）复印件及药品经营许可证、国药乐仁堂医药有限公司与杨燕、廊坊市德仁医药有限公司的合作意向书、合作协议、石家庄市桥西区国家税务局第九税务分局出具的税务登记表、资产负债表、损益表、增值税纳税申报表、廊坊市德仁医药有限公司张立军提供的公司公章及法人代表章的样本、廊坊市德仁医药有限公司银行账户2010年以来的交易明细、京信医药公司齐鲁银行账户明细及对手信息、宋潇中国农业银行开户及账户明细、国家税务总局沈阳市和平区税务局出具的增值税专用发票认证发票查询及沈阳市和平区国家税务局出具的惟善堂公司取得京信医药公司发票明细表、国家税务总局沈阳市税务局第二稽查局出具的关于征询辽宁惟善堂药业有限公司涉税案件相关情况的回函、京信医药公司的纳税证、济南市槐荫区税务局回函、山东省资金往来结算票据等书证，济南市公安局刑事科学技术研究所出具的（济）公（刑）鉴（文）字[2016]31文件检验鉴定意见书，公安机关出具的案件来源、抓获材料、搜查笔录、扣押清单等证据证实。原审法院认为，被告单位京信医药公司、被告人刘某某的行为均构成虚开增值税专用发票罪。鉴于刘某某系主动到案，其亲属在一审宣判前代为补缴了税款，退缴了非法所得，对京信医药公司及刘某某予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十四条之规定，被告单位山东京信医药有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元;被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。被告人刘某某补缴的税款2104855.25元，依法上缴。退交的非法所得1486356元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告单位京信医药公司、原审被告人刘某某服判不上诉。原公诉机关以原审判决适用量刑情节错误，对刘某某量刑畸轻为由提出抗诉，理由如下：一审法院鉴于被告人刘某某的亲属在一审宣判前退赔了税款，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，被告人刘某某虚开的税款数额较大，处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院再次将“造成的税款损失已经退赔”作为从轻处罚的量刑情节属于重复评价。被告人刘某某虽系主动到案，但拒不供述犯罪事实，法院判决将“被告人刘某某系主动到案”作为从轻处罚的量刑情节不当。本案系国家税务总局和公安部联合查处，社会影响重大，且被告人刘某某从未如实供述，不认罪，不悔罪，虽有其亲属代为退缴非法所得的情节，判处有期徒刑三年的刑罚仍属量刑畸轻。二审出庭检察员发表如下出庭意见：刘某某虚开增值税发票税额210余万元，属于数额较大。刘某某亲属虽然在一审宣判前代为退赔税款，但其虚开数额接近数额巨大250万元的标准。在刘某某没有其他从轻情节情况下，判处其有期徒刑三年量刑畸轻，应予纠正。原审被告人刘某某的辩护人提出如下辩护意见：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求依法驳回抗诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，原审被告单位京信医药公司违反增值税专用发票管理法规，为牟取非法利益，在无真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票125份，虚开的税额210万余元，数额较大，原审被告人刘某某系直接负责的主管人员，原审法院认定原审被告单位京信医药公司、原审被告人刘某某的行为构成虚开增值税专用发票罪是正确的。关于抗诉机关提出的原审法院将造成的税款损失已经退赔作为从轻处罚的量刑情节属于重复评价，刘某某虽系主动到案，但拒不供述犯罪事实，原审法院将主动到案作为从轻处罚的量刑情节不当，本案社会影响重大，且刘某某不认罪，不悔罪，虽其有亲属代为退缴非法所得的情节，判处其有期徒刑三年量刑畸轻的问题。经查，刑法第二百零五条规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。依据相关司法解释规定，造成国家税款损失１５０万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的，属于“其他特别严重情节”。本案一审审理其间刘某某亲属补缴了税款，退缴了非法所得，不属于“其他特别严重情节”的情形，京信医药公司虚开增值税专用发票的税款数额为210万余元，刘某某作为直接负责的主管人员，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。一审宣判前，刘某某的亲属代为退缴全部税款损失，并退缴了非法所得148万余元，给国家造成的税款损失已经弥补，原审法院综合考虑上述情节，在法定量刑幅度内对刘某某从轻处罚，判处有期徒刑三年并无不当，亦不存在重复评价的问题。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本案经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  刘建民审判员  毕庶惠二〇一九年十二月二十三日书记员  李 飞