贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2246号上诉人（原审被告）：邱陆军，男，1988年6月13日生，汉族，住贵州省毕节市。特别授权委托诉讼代理人：周玉，系六盘水中心法律事务所法律工作者。执业证号：324061114168。一般授权委托诉讼代理人：林娟，系六盘水中心法律事务所法律工作者。执业证号：324061114165。被上诉人（原审原告）:吴学本，男，1969年5月21日生，汉族，住贵州省毕节市。特别授权委托诉讼代理人：龙猷，系贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224201610647085。原审被告：贵州省高原交通建筑有限公司，住所地贵州省兴义市桔山大道侧金钻豪城3栋17-2。统一社会信用代码：915223007143221752。法定代表人：陈雪。特别授权委托诉讼代理人：周玉，系六盘水中心法律事务所法律工作者。执业证号：324061111000010。一般授权委托诉讼代理人：林娟，系六盘水中心法律事务所法律工作者。证号：32409112100009。原审被告：水城县交通运输局，住所地贵州省六盘水市水城县兴县路。统一社会信用代码：115202210094751176。法定代表人：段昌友，系该局局长。特别授权委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998853。上诉人邱陆军因与被上诉人吴学本及原审被告贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称高原公司）、水城县交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邱陆军的委托诉讼代理人周玉、林娟，被上诉人吴学本及其委托诉讼代理人龙猷，原审被告高原公司的委托诉讼代理人周玉、林娟到庭参加了诉讼；原审被告水城县交通运输局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人邱陆军上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。原审法院对垮塌挡墙（KO+890-KO+960）损失认定34930元及上诉人对垮塌挡墙未提出主张，是错误主观认定。本案工程量，并不是以长度予以计算，不同地段、位置的成本均不一样，挡墙的高、矮、厚度、施工难度、施工工艺等均影响施工成本和计算工程量。被上诉人应自行提供证据证明或者委托有资质的第三方进行鉴定。上诉人向被上诉人出具的《欠条》不论本质还是形式均不是双方结算的依据。出具的原因是先支付农民工工资，并不是双方对所涉工程量及价款进行结算。二、根据民事诉讼法的相关规定，权利主张方应提供证据证明其观点，本案被上诉人应当提供证据证明其诉请工程款金额的形成。本案中有垮塌挡墙和未得使用的挡墙，对该垮塌挡墙部分的修复或者损失以及未得使用部分的损失，举证责任应当由被上诉人承担。且上诉人一直要求被上诉人对垮塌部分进行修复，被上诉人一直予以拒绝，根据相关规定，被上诉人请求支付工程价款，应当不予支持。补充：由被上诉人修建的未得使用的上挡墙桩号为K0+890-K1+020，下挡墙K0+856.326-K1+000，排水沟K0+750-K1+346.934。被上诉人吴学本二审辩称，一、一审法院认定事实清楚，吴学本施工的工程接受高原公司以及邱陆军的安排、指挥、监督、监理及管理，案涉挡墙的垮塌吴学本无过错，也不应当承担责任，挡墙垮塌的原因系该路段特殊的地理地质条件及高原公司的设计方面因素导致，具体而言，高原公司对工程的设计不科学，以致在该路段地理位置特殊，但挡墙施工时开挖的深度不够，高原公司擅自安排增加挡墙高度约两米左右，并将挡墙砌筑于松软的回填土之下，高原公司设计的挡墙坡比也不满足施工要求，这些均为挡墙垮塌的原因，一审判决仅判决邱陆军承担支付工程款责任，不正确，应当判决高原公司和邱陆军共同承担连带支付吴学本工程款的责任，且水城县交通运输局应当在应付工程款范围内承担责任；二、涉案工程已于2015年实际投入使用，邱陆军向吴学本出具了欠条，证实吴学本施工是客观事实，一审判决在计算利息支付时，仅计算至2017年6月22日是错误的，吴学本起诉时，将诉请金额明确计算至2017年6月22日系应立案庭要求（即诉讼请求的金额必须明确具体）而书写的。实际上，正确的判决应当是利息计算至邱陆军、高原公司实际向吴学本履行支付工程款完毕之日止；三、一审判决吴学本承担一半的鉴定费是错误的，鉴定系高原公司提出申请，且是否鉴定以及鉴定的最终意见与邱陆军、高原公司及水城县交通运输局承担支付工程款责任无实际关联。原审被告高原公司二审辩称，原审判决针对高原公司认定部分真实合法，应当予以维持，吴学本对原审判决并未提起上诉，视为对原审判决中针对高原公司部分认可，高原公司在本案中不应当承当责任。原审被告交通局二审未向本院提交书面意见。吴学本向一审法院提出诉讼请求：１、判决被告高原公司和邱陆军连带支付原告工程款387589元；2、判决被告高原公司和邱陆军连带支付原告因拖欠原告工程款产生的利息13395.70元（利息以387589元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2016年4月28日起暂计至起诉之日止）；一二项本息合计400984.70元；3、判决水城县交通运输局在应付工程款范围内对被告高原公司、邱陆军拖欠原告的工程款387589元和利息13395.70元承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年，被告水城县交通运输局将水城县营盘乡至高家渡旅游公路工程发包给被告高原公司施工建设。2015年10月16日，高原公司将其中的K0+000～K2+000段的路基土石方工程、防护工程、排水工程及涵洞工程转包给邱陆军，并通过其公司水城县营盘乡至高家渡旅游公路工程项目部工作人员陈玉川与邱陆军签订了《工程施工合同》，合同约定单价为以中标价格下浮12%为准，工期为60天，于2015年12月16日前全部完成，付款方式以业主付款方式为准。邱陆军承包上述工程后（作为甲方）于2015年10月19日与原告吴学本（作为乙方）签订了《工程施工合同》，合同约定甲方将营盘乡至高家渡旅游路K0+000～K2+000段挡墙工程采取甲方提供石头给乙方的方式承包给乙方实施；质量及规范为满足设计及相关规范要求；工程数量为按照设计施工的合格实际工程数量为准。K0+000～K2+000段所有挡墙；工程工期为58天，于2015年12月16日之前全部完成；付款方式为业主付款方式为准；甲方配合乙方处理施工过程中的技术问题，做好技术交底工作，甲方负责给乙方提供砌墙所用的石头；乙方必须按照相关设计要求及规范进行安全文明施工，按合同工期按时完成工程进度，若未按合同完成，双方共同协商处理；签订协议之日乙方交2万元作为履约保证金，进场15日退还。在施工过程中，邱陆军、高原公司陈玉川等人参与管理和监督，并且被告水城县交通运输局还委托有监理单位进行监理。2016年4月28日，邱陆军与原告就原告承包的挡墙工程进行结算，并就结算工程款998000元向原告出具欠条，欠条注明“以上水沟挡墙以相关部门验收合格为准，付款以合同为准”。后由于原告吴学本无钱支付民工工资而导致上访，被告高原公司以向民工支付工资的方式，向吴学本支付工程款610411元。2016年7月21日，吴学本承包施工的挡墙工程中，K0+895～K0+935段挡墙坍塌。该坍塌挡墙基坑的开挖、石料的供给、墙背回填的部分是由邱陆军自行完成。本案诉讼中，经被告高原公司申请，本院委托，贵州正业工程技术投资有限公司经对吴学本承包施工挡墙工程K0+890～K0+960段进行施工质量鉴定，并于2018年1月30日作出贵正危鉴[2018]-3号司法鉴定意见书：……六、鉴定意见：通过本次鉴定，营盘至高家渡旅游公路建设项目挡墙K0+890～K0+960段施工质量主要情况如下：1.挡墙类型不符合设计要求；2.挡墙砌筑水泥砂浆强度满足设计要求；3.所鉴定部位挡墙厚度满足设计要求；4.挡墙砌筑质量不密实、不饱满，不满足设计要求；5.地基承载力不满足设计要求；6.泄水孔施工不满足设计要求；7.挡墙砌筑石材抗压强度满足设计要求。七、鉴定结果：通过鉴定，营盘至高家渡旅游公路挡墙K0+890～K0+960段所鉴定内容只有挡墙砌筑水泥砂浆强度、石材抗压强度、所鉴定部位挡墙厚度满足设计图纸要求，其它鉴定项目不满足设计及规范要求。被告高原公司为此支付了鉴定费48000元。另查明，本案工程所涉公路除了垮塌部分即K0+890～K0+960段另外接线以外，其余部分均已投入使用。水城县交通运输局发包给高原公司的营盘至高家渡旅游公路工程，水城县交通运输局以提供借款形式向高原公司支付了500万元。一审判决认为，被告高原公司将水城县营盘乡至高家渡旅游路K0+000～K2+000段的路基土石方工程、防护工程、排水工程及涵洞工程转包给邱陆军，并通过陈玉川于2015年10月16日与邱陆军签订的《工程施工合同》、被告邱陆军承包上述工程后又将营盘乡至高家渡旅游路K0+000～K2+000段挡墙工程分包给原告吴学本承建，并于2015年10月19日与原告签订的《工程施工合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因邱陆军、吴学本均系自然人，均不具备相应建筑施工资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，故上述两份《工程施工合同》均属于无效合同。对于原告诉请工程款387589元的问题。虽除垮塌部分即K0+890～K0+960段以外相关工程无证据证明已经验收，但被告高原公司、邱陆军及水城县交通运输局均陈述没有垮塌的部分已经使用，对垮塌部分放弃使用另行改线。故认定原告吴学本承建的K0+000～K2+000段挡墙，除了其中K0+890～K0+960段因施工质量垮塌而另外接线未予使用以外，其余部分均已投入使用。故对已使用部分即2000米－（960米－890米）=1930米路段挡墙的工程款，邱陆军应予支付。至于该1930米路段挡墙的方量及所占工程比例问题，双方均未提出主张，本案在庭审过程中，经一审法院释明原被告是否就案涉工程已投入使用部分申请工程造价鉴定，原被告均表示不申请鉴定，鉴于被告邱陆军与原告就原告承包的挡墙工程进行结算，结算工程款为998000元，故结合全案实际，对该1930米路段挡墙的工程款认定为1930米÷2000米×998000元=963070元。对于K0+890～K0+960段挡墙工程款问题，虽存在多方面的施工质量问题且已垮塌，但一方面有高原公司及邱陆军参与监管，而实际施工人吴学本作为承包人也应当具备独立的主张和质量保证义务，另一方面，因该坍塌挡墙基坑的开挖及墙背回填又系邱陆军另外完成，故一审法院认为吴学本及邱陆军对挡墙的垮塌应负同等的过错责任，即对K0+890～K0+960段挡墙的工程款，邱陆军应向吴学本承担支付（998000元－963070元）÷2=17465元。对邱陆军应负的上述工程款963070元+17465元=980535元，扣减已支付的610411元，还应支付工程款370124元。因原告与被告邱陆军于2016年4月28日就工程款进行了结算，故被告邱陆军应当支付以工程款370124元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准年利率计算从2016年4月28日起至原告起诉之日即2017年6月22日止的利息，由于原告诉请利息13395.70元在法律规定的范围内，故被告邱陆军应当支付原告利息13395.70元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人应为建设工程的业主方，但在本案中，被告高原公司不属上述司法解释规定的发包人，原告虽主张被告邱陆军挂靠被告高原公司，但原告提供的证据不足以证明该项主张，且被告高原公司陈述其公司与被告邱陆军不存在挂靠关系，高原公司与邱陆军仅系承包关系。故对于原告要求与其无合同关系的被告高原公司就工程款及利息承担连带支付责任的诉请，不予支持。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，虽然被告水城县交通运输局作为发包方，但被告高原公司、水城县交通运输局均认可高原公司与水城县交通运输局之间就本案所涉工程未进行结算，且原告未能提供证据证明被告水城县交通运输局已差欠被告高原公司工程款数额情况，故对原告要求被告水城县交通运输局在应欠付工程款范围内对原告工程款及利息承担连带支付责任的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第二款、第十三条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邱陆军于判决生效后十日内支付原告吴学本工程款370124元及从2016年4月28日起至2017年6月22日止的利息13395.70元。二、驳回原告吴学本的其他诉讼请求。案件受理费7314元，鉴定费48000元，由邱陆军负担案件受理费6995元及鉴定费24000元，吴学本负担319元及鉴定费24000元（原告已预交案件受理费，限被告邱陆军于判决生效后十日内支付给原告；限原告及被告邱陆军于判决生效后十日内支付被告贵州省高原交通建筑有限公司鉴定费）。二审中，上诉人邱陆军向本院提交了如下证据：第一组证据：营盘至高家渡公路四级公路K0+000-K6+182.633设计施工图纸，拟证明由被上诉人施工的上挡墙K0+890-K1+020浆砌片石挡墙444.2立方未得使用，根据上诉人邱陆军所出具的欠条，挡墙按照160元每立方米计算，K0+856.326-K1+000下挡墙浆砌片石工程量为1142.515立方米，及未得使用的排水沟K0+750-K1+346.934浆砌片石的边沟工程量为224.23立方米，根据上诉人邱陆军所出具的欠条，边沟水沟按照175元每立方米计算；第二组证据：K0+820-K1+050施工图纸，拟证明由被上诉人所修筑的上挡墙、下挡墙及边沟未得使用。被上诉人吴学本的质证意见是：对上诉人提交的以上两组证据的三性均不认可，理由为：一、工程量签证单、工程变更申请表均为邱陆军、高原公司单方制作，吴学本不知情，吴学本并未签字确认，且工程量变更申请表载明的日期是2016年6月15日，是在吴学本与邱陆军于2016年4月28日进行结算之后，是邱陆军向吴学本出具欠条之后的材料；二、对于设计施工图，吴学本也不知情，吴学本主张的工程款系与邱陆军结算之后，按照结算的金额所主张。原审被告高原公司的质证意见是：对三性及证明目的均无异议。原审被告交通局未到庭发表质证意见。二审中，被上诉人吴学本及原审被告高原公司、交通局均未向本院提交新证据。对于上诉人邱陆军在二审中提交证据的分析与认定：邱陆军在二审中提交的两组证据，吴学本并未参与施工图设计及申请工程变更，且工程变更申请是在邱陆军向吴学本出具欠条之后形成，现吴学本又不予认可，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认，不能达到上诉人邱陆军的证明目的。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人邱陆军是否应当支付被上诉人吴学本工程款，如应支付，支付的数额是多少。本案中，各方当事人对于吴学本施工的工程量挡墙5800方、水沟边沟400方及按挡墙每方160元、水沟边沟每方175元计算工程价款均未提出异议，但邱陆军上诉认为吴学本修建的挡墙在未验收前垮塌，通知其进行修复，其拒绝修复，至今该工程未得使用的部分仍残垣断壁的矗立在该路段，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，其请求支付工程价款，人民法院应当不予支持。经查，涉案工程已经投入使用，但在使用过程中K0+890～K0+960段挡墙垮塌，此后垮塌部分未再使用且已更改路线，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然涉案工程未经竣工验收合格，但因已经投入使用，故邱陆军作为涉案工程的分包人依法应对吴学本承包施工的已经投入使用的部分工程承担工程款支付责任，邱陆军上诉主张其不应支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，对于应当支付的工程价款数额问题。经一、二审释明，各方当事人均不申请对吴学本施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，故本案中无法准确认定吴学本施工的已经投入使用的工程量及工程造价是多少。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合邱陆军与吴学本于2015年10月19日签订的《工程施工合同》及邱陆军于2016年4月28日出具的《欠条》约定的内容，本案中应当认定涉案工程总价为998000元。但对于垮塌部分挡墙所造成损失的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”规定，应由涉案工程的分包人邱陆军及承包人吴学本承担相应的民事责任，因各方当事人均未申请对吴学本施工的已经投入使用的工程量及工程造价进行司法鉴定，故一审结合邱陆军出具的《欠条》、贵州正业工程技术投资有限公司贵正危鉴【2018】-3号司法鉴定意见书的鉴定意见及涉案工程的具体施工情况酌情确定垮塌部分挡墙的损失数额为34930元（998000元-963070元）并由邱陆军、吴学本承担同等过错责任并无不当。邱陆军上诉主张垮塌的挡墙为309.52方及未得使用的挡墙为1586.715方、水沟为224.23方，但其未能提供充分证据证实，其依法应当承担举证不力的法律后果，故上诉人邱陆军的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邱陆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7314元，由上诉人邱陆军负担。本判决为终审判决。审判长 张   德   权审判员 罗敏审判员张景强二〇一九年十二月二十五日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕