中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5189号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。住所地：江苏省南京市北京西路5号。 法定代表人：王斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何曼，天津诺信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆中泰矿冶有限公司。住所地：新疆昌吉回族自治州阜康市西沟路口东侧。 法定代表人：江军，该公司董事长。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南二路12号。 法定代表人：陈新军，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司。住所地：江苏省镇江市丁卯桥路138号。 法定代表人：沙利民，该公司董事长。 再审申请人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）与被申请人新疆中泰矿冶有限公司（以下简称中泰公司）、中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司（以下简称中南公司）、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称电建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终346号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中江公司申请再审称，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销二审判决；2.将本案发回重审或改判；3.判令确认《中泰化学阜康100万吨／年电石项目动力站工程＃1、＃4机组及部分附属项目建筑工程》（以下简称《分包合同》）无效；4.判令电建三公司向中江公司支付拖欠工程款暂计人民币6203.46万元（最终以调整电建三公司代付金额后的金额为准），并按照银行同期贷款利率支付相应利息（自2012年6月23日起计至判决生效之日）。中泰公司、中南公司在尚未支付工程款范围内承担连带清偿责任；5.本案一、二审案件受理费、鉴定费由电建三公司、中泰公司、中南公司承担。具体理由如下：1.案涉工程属电力建设工程而非一般建设工程，只有具有电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定。一审法院指定的鉴定单位新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）没有电力行业工程造价咨询企业资质，故不具备本案鉴定资格，一审法院指定其为鉴定人严重程序违法，本案应指定有专门资质的鉴定机构重新鉴定。2.鉴定机构进行鉴定的技术人员不具有电力工程造价专业资格证书，亦非从事电力工程造价专业工作，不具有本案鉴定资格。3.本案一、二审判决均以鉴定机构出具的《鉴定报告》的鉴定结论作为判决依据，严重错误。4.即便案涉《分包合同》有效，《鉴定报告》亦存在诸多违反合同的严重错误。《分包合同》明确约定了合同总价以外的合同价款调整、增加的合同条款，主要包括：另委工程、重大设计变更、主材价格波动。另委工程少算金额为1578.26万元、重大设计变更少算金额为2437.1万元、主材价格波动少算金额为766.32万元。《鉴定报告》还存有其他漏算、少算及其他调整费用项目，共计约6144.87万元。5.《鉴定报告》存在误将中江公司完工工程计入电建三公司名下的情况，少算中江公司工程款545.04万元。6.案涉工程地处新疆自治区，鉴定单位错误地套用江苏省定额计算水电费，多扣除了中江公司工程款128.85万元。7.案涉工程地处严寒地区，鉴定单位未按照严寒地区套用和执行定额及相关费用，造成少算中江公司工程款约533万元。8.鉴定单位认定中江公司实际完成工程量时，引用的固定合同总价系依据估算工程量测算，但其扣减中江公司工程量却系按施工图纸测算。鉴定单位未按同一标准、同一依据测算已完工、未完工工程量，计算方法严重错误并导致巨大的计算误差。9.原审判决对中江公司变更及另委项目计价时，在鉴定报告已按合同约定下浮18%后，再次重复下浮18%，没有合同依据，严重错误，导致少判中江公司工程款100.32万元。10.《分包合同》系违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定的无效合同，原审法院却认定为有效合同，明显错误。 本院经审查认为，关于新证据能否成立的问题。中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通”网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。 关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。 关于《鉴定报告》是否有误的问题。中江公司主张《鉴定报告》存在漏算、少算及其他调整费用项目，共计约6144.87万元。经查，一审法院组织鉴定人员针对中江公司主张的漏算、少算及其他调整费用项目进行质证，鉴定机构认为中江公司提出的项目或属于合同内工程，或中江公司未提交证据原件及其他相关的证据予以佐证，原审法院认定《鉴定报告》不存在漏算、少算及其他调整费用项目，并无不当。中江公司主张《鉴定报告》存在误将中江公司完工工程计入电建三公司名下的情况，少算中江公司工程款545.04万元。因中江公司未提供相应的证据证明，本院不予支持。中江公司主张案涉工程地处新疆自治区，鉴定单位错误套用江苏省定额计算水电费，多扣除了中江公司工程款128.85万元。经查，案涉工程施工过程中，产生水电费是必然消耗，中江公司应按照合同约定承担相关水电费。鉴定机构虽依据江苏省建筑工程综合预算定额测算水电费，但水电费单价系依据《分包合同》第4页第5条(1)款(b)约定：“水费按4元/吨、电费按1元/度”进行核算。中江公司虽对水电费计算标准提出异议，但未能提供证据证明鉴定机构对水电费的计算标准有误，亦未提供其他计算标准。故，中江公司的该项主张，本院不予支持。中江公司主张案涉工程地处严寒地区，鉴定单位未按照严寒地区套用和执行定额及相关费用，造成少算中江公司工程款约533万元。经查，鉴定机构对上述问题回复，案涉工程位于北纬44°08’，不属于《分包合同》所采用的《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年）中规定的北纬45°以北严寒地区。上述鉴定结论经过双方当事人质证，中江公司虽提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，本院不予支持。中江公司主张鉴定机构未按同一标准、同一依据测算已完工、未完工工程量，计算方法严重错误并导致计算误差。经查，《分包合同》第六项约定：本工程总价包干，除合同另有规定外不作调整。合同专用条件第二条第8项约定：因中江公司不能满足电建三公司里程碑节点计划及施工作业计划，电建三公司有权调减中江公司的施工范围并另行安排其他单位进行施工，发生费用从合同价款中扣除。因此，鉴定机构对中江公司已完工程量和电建三公司完成的遗留工程量采取不同的鉴定标准，符合合同依据。中江公司主张原审判决对中江公司变更及另委项目计价时，在鉴定报告已按合同约定下浮18%后，再次重复下浮18%，没有合同依据，严重错误，导致少判中江公司工程款100.32万元。经查，鉴定机构针对鉴定结论作出如下说明：无争议部分鉴定金额依据《分包合同》约定，概算金额下浮18%得出鉴定意见。有争议部分的设计变更、增加工作内容联系单的鉴定金额均未扣除合同约定的30万元。中江公司主张的上述变更及另委项目均属有争议部分，鉴定机构并未按照合同约定下浮18%计算金额，中江公司主张该部分金额存在重复下浮18%，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，中江公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回中国江苏国际经济技术合作集团有限公司的再审申请。 审判长  王云飞 审判员  陈 佳 审判员  张能宝 二〇一九年十二月二十日 法官助理马赫宁 书记员舒蕊