贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5135号上诉人（原审原告）：曹政伟，男，1986年2月21日生，布依族，住贵阳市白云区。委托诉讼代理人（特别授权）：马孝江，男，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨平，男，1985年10月23日生，苗族，农民，住织金县。被上诉人（原审被告）：苏学俊，男，1972年8月6日生，彝族，农民，住织金县。二被上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：杨宏宇，男，贵州省贵阳市云岩区黔灵法律服务所法律工作者。原审被告：陈松，男，1994年10月4日生，汉族，驾驶员，住水城县。原审被告：熊敏，女，1987年9月29日生，苗族，农民，住织金县。原审被告：杨月，男，1995年2月17日生，苗族，农民，住织金县。原审第三人：王武江，男，1983年9月5日生，仡佬族，贵阳市民政局工作人员，现住贵阳市白云区。上诉人曹政伟因与被上诉人杨平、苏学俊、原审被告陈松、熊敏、杨月、原审第三人王武江不当得利纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1722号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人曹政伟上诉请求：1、请求撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初1722号民事判决书第一项判决，改判两被上诉人返还上诉人660000元，并从2017年6月5日起至该款还清日止，按年6%的比例向上诉人支付资金占用费；2、本案一、二审诉讼费、保全费、保险费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。上诉人与两被上诉人结算时间是2017年6月4日。截止到2017年6月4日，上诉人共计支付了1149153.87元。也就是在结算当日，上诉人已支付超过了被上诉人结算完成的总工程款950717.93元。按照原判决，只要是超过总工程款，就有理由认为是支付的质保金。质保金按照法律和通俗理解就是质量保修保证款项。如果按照原审判决，质保金提前支付，不符合常识。上诉人在结算后分别于2017年6月11日和2017年8月31日支付了两笔共计35万元给两被上诉人。但上诉人在支付该两笔款项时明确备注为还款。更何况该两笔款项金额远远大于质保金金额。其次，按照《公路工程竣(交)工验收办法》第四条“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价”及第十六条“公路工程进行竣工验收应具备以下条件:(一)通车试运营2年后;(二)交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格;(三)工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定;(四)竣工文件已按交通部规定的内容完成;(五)对需进行档案、环保等单项验收的项目，已经有关部门验收合格;(六)各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告;(七)质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告”的规定，高速公路施工竣工验收需要在交工验收并试运行2年后。上诉人将部分劳务分包给两被上诉人，虽然双方在结算中未明确质保期限，但是质保期起码是在整个工程交工并经2年试运行竣工验收后，也就是在整个高速公路项目完工并试运行2年后，才进入质保期。原审判决完全抛开法律、法规的强制性规定，恣意做出认定，认定在工程还未完工就到了质保期，就认为上诉人应当支付质保金。2、原审判决认定“关于原告应否支付《工程款结余结算承诺》载明的合同外工程款383663.26元，原告称合同外工程不是其承包给被告苏学俊、杨平，但从常理讲，原被告签订《退场结算协议后》，并于当日将《退场协议》中应付的工程款付清后不会再向被告杨平及苏学俊转款。但事实上，原告在结算后又向被告杨平出具《工程款结余结算承诺》，并继续向被告杨平、苏学俊汇款，虽然原告称其多转的款系用于代第三人王武江偿还所欠被告杨平、苏学俊借款，但其未提供证据子以证明，且被告杨平及苏学俊不认可系还款，认为系支付工程款;同时在杨平及苏学俊诉王武江借贷纠纷案件中，也未对还款的事实予以认定。加之，从常理上讲，如原告所称，合同外工程与其无关，其只是帮忙请款与其向被告杨平、苏学俊出具《工程款结余结算承诺》相矛盾，且《工程款结余结算承诺》载明了合同外工程款具体金额，及载明工程款拨付后由原告曹政伟代支付，为此，有理由认定原告多付相关款项，有一部分系支付原告向被告出具《工程款结余结算承诺》中載明的工程款383663.26元。”该认定属于事实认定错误。两被上诉人在获得不当利益时，使用了该款项，获得资金占有、使用的利益，就应当承担资金占用费。综上所述，原审判决事实认定错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人杨平、苏学俊二审中答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，答辩人所做的工程均是被答辩人分包给答辩人施工，《退场协议》及《工程款结余结算承诺》相互印证所涉及工程系答辩人实际施工，经多次结算，上诉人应得工程款1270353.02元，被答辩人支付了1499153.87元，多支付的部分一审已经处理，故请求维持一审判决。原审被告陈松、熊敏、杨月、原审第三人王武江在二审中未作答辩。上诉人曹政伟向原审法院起诉请求：1、请求判令五被告退还原告76万元并支付自2017年6月5日起至还清款项为止按6%支付资金占用费；2、本案的诉讼费用、公告费、保全费、保险费由五被告承担。一审法院经审理查明：被告杨平与苏学俊系合作关系，2016年11月3日，被告杨平代表苏学俊的与原告曹政伟签订《劳务承包协议书》，《劳务承包协议书》主要内容为“甲方：曹政伟（身份证号码：5201131986××××××××）以下简称甲方。乙方：杨平（身份证号码5224251985××××××××）以下简称乙方。针对正习高速公路二标段Ｋ16－Ｋ21所有劳务分包一事，甲乙双方本着公平、公正、诚信、自愿的基础上，作出以下协议：一、甲方将正习高速公路二标段Ｋ16－Ｋ21的劳务分包给乙方。二、乙方借给甲方80万元（大写：捌拾万元整）作为甲方给施工单位（中国建筑股份有限公司第五分公司）的保证金，乙方进场对涵洞施工前甲方返回乙方30万元（大写：叁拾万元整），剩余50万元（大写：伍拾万元整）于2017年1月20日前必须全部返还给乙方。三、劳务分包项目包含：截水沟、砌体、边坡防护、挡土墙、涵洞及900片Ｔ梁预制。（单价由双方的清单价格或者双方现场协商的价格为准）……八、付款方式：按每个月进度的80%付款，结余部分下月付清。具体付款时间与项目部向对应……”。2017年6月4日，曹政伟作为甲方，杨平作为乙方签订《退场结算协议》，《退场结算协议》主要内容为“……一、工程结算总造价确认，经双方对乙方已完工程进行清算，甲乙双方一致认可乙方最终含税结算总价大写：玖拾伍万零柒佰壹拾柒点玖叁元整（小写950717.93元）含增值税总价大写：玖拾伍万零柒佰壹拾柒点玖叁元整（小写950717.93元）……二、工程物资设备确认，经甲乙双方核对，甲方统供材料设备款大写：玖万柒仟肆佰柒拾柒点玖贰元整（小写：97477.92元），甲方应扣材料款设备款大写：玖万柒仟肆佰柒拾柒点玖贰元整（小写：97477.92元）。三、工程款支付确认，经甲乙双方核对，甲方应付乙方工程帐款为大写：玖拾伍万零柒佰壹拾柒点玖叁元整（小写950717.93元）。截止2017年6月3日甲方已累计支付给乙方大写：贰拾叁万贰仟叁佰元整（小写232300元）。甲方应扣乙方税金及公司管理费大写：陆万陆仟伍佰伍拾点贰伍元整（小写：66550.25元）。质保金为大写（肆万柒仟伍佰叁拾伍点捌玖元整（小写47535.89元）。四、工程结算尾款支付，经双方结算对账，乙方全部剩余工程款大写玖拾伍万零柒佰壹拾柒点玖叁元整（小写950717.93元），其中质保金为大写（肆万柒仟伍佰叁拾伍点捌玖元整（小写47535.89元），甲方统供材料设备款大写：玖万柒仟肆佰柒拾柒点玖贰元整（小写：97477.92元），税金及公司管理费大写：陆万陆仟伍佰伍拾点贰伍元整（小写：66550.25元），甲方已支付给乙方工程款大写：贰拾叁万贰仟叁佰元整（小写232300元），剩余应付款大写：伍拾万零陆仟捌佰伍拾叁点捌柒元整（小写506853.87）元；质保金在工程竣工缺陷责任期年满并办完相关手续后返还，支付时扣除因乙方原因产生的经济纠纷、质量缺陷等发生的一切费用；剩余应付款支付前，乙方必须向甲方项目财务提供甲方指定税务机构开具的含税工程发票，并自行清偿所有债务（含民工工资），否则甲方有权扣留与之相关的一切费用……”，该协议最后乙方位置有杨平、苏学俊、谯正权的签名。因被告杨平、苏学俊做了前述《劳务承包协议》约定的工程外，还做了《劳务承包协议》之外的工程，2017年6月11日，原告曹政伟作为承诺人出具《工程款结余结算承诺》，《工程款结余结算承诺》内容为“杨平在正习高速二标段处所干工程款（合同外）由本人曹政伟付（负）责帮忙向中建四局正习二标项目部请款，现合同外工程余额大写：叁拾捌万叁仟陆佰陆拾叁点贰陆元整（小写：383663.26元），待甲方工程款拨付之后本人曹政伟代支付给杨平、工程款预计2017年7月23日拨付，承诺人：曹政伟（指模），2017.6.11”。另查明，原告向被告杨平、苏学俊转账及经杨平、苏学俊确认代支付相关转账如下：①原告于2017年1月25日向苏学俊转账20万元；②原告于2017年2月14日至2017年2月16日委托杨学紧通过杨学紧账户，分10次，每次1万元，合计向杨平支付10万元；③原告于2017年2月27日至2017年2月28日通过委托杨学紧并过杨学紧账户分10次，每次1万元，合计向杨平支付10万元；④原告于2017年6月2日按被告杨平确认的支付防护班组费用明细表共计转账53300元；⑤2017年6月2日按被告苏学俊确认向袁建培转账9000元、龚继贵60×××××元；⑥2017年6月3日按被告苏学俊确认向刘远国转账30000元，向何翔转账80000元；⑦2017年6月4日向陈松转账60000元，向熊敏转账150000元、向杨月转账160000元，向苏学俊转账136853.87元；⑧2017年6月11日向苏学俊转账20万元；2017年8月31日向杨平转账15万元。⑨杨平通过杨学紧借支的1万。前述共计1499153.87元。同时，原告对2016年11月27日向苏学俊借款10万元无异议，同意在本案中予以扣减。原告称前述转账④、⑤、⑥合计即为《退场结算协议》中载明已支付的232300元。前述转账⑦合计506853.87即为退场协议中载明的506853.87元。扣除232300元、506853.87元及向苏学俊借款10万元后，要求被告返还66万元。被告苏学俊、杨平认为原告支付的前述相关款项，除系支付退场结算协议中的相关款项外，还系支付原告承诺支付的合同外工程款383663.26元。再查明，被告杨平防护抗滑桩班组在Ｋ16＋110抗滑桩第三、第五号桩位因违规被原告曹政伟处罚5000元。原告称该处罚通知书载明的班组均含在劳务承包协议中的第三条约定工作内容；被告杨平、苏学俊称违规地点属于劳务分包协议中约定的标段，违规班组系防护抗滑坡班组，不包含在劳务承包协议书中的约定劳务分包项目范围内，是所谓合同外工程。诉讼中，原告以被告苏学俊、杨平认可其转账给被告陈松、熊敏、杨月的款项系代其支付的工程款，放弃对被告陈松、熊敏、杨月的诉讼请求。一审法院认为：本案争议主要争议的是被告杨平、苏学俊是否多得原告工程款，是否构成不当得利。关于原告应否支付《退场结算协议》质保金问题，《退场结算协议》约定质保期过后支付，但无证据证明双方有具体质保期限约定，原告多支付给被告相关款项时，有理由认为原告支付的款项中有部分属于支付质保金，原告称质保期限未到，不应支付质保金的主张不予采纳；关于原告应否支付《工程款结余结算承诺》载明的合同外工程款383663.26元，原告称合同外工程不是其承包给被告苏学俊、杨平，但从常理讲，原被告签订《退场结算协议后》，并于当日将《退场协议》中应付的工程款付清后不会再向被告杨平及苏学俊转款。但事实上，原告在结算后又向被告杨平出具《工程款结余结算承诺》，并继续向被告杨平、苏学俊汇款，虽然原告称其多转的款系用于代第三人王武江偿还所欠被告杨平、苏学俊借款，但其未提供证据予以证明，且被告杨平及苏学俊不认可系还款，认为系支付工程款；同时在杨平及苏学俊诉王武江借贷纠纷案件中，也未对还款的事实予以认定。加之，从常理上讲，如原告所称，合同外工程与其无关，其只是帮忙请款与其向被告杨平、苏学俊出具《工程款结余结算承诺》相矛盾，且《工程款结余结算承诺》载明了合同外工程款具体金额，及载明工程款拨付后由原告曹政伟代支付，为此，有理由认定原告多付相关款项，有一部分系支付原告向被告出具《工程款结余结算承诺》中载明的工程款383663.26元。关于原告是否多付工程款，被告应返还多少问题。据已查明和认定的事实，原告向被告杨平或苏学俊支付及经杨平或苏学俊确认支付共计1499153.87元，扣除原告应当支付的1270353.02元（退场结算协议中确认工程总价950717.93元-退场结算协议中确认甲方统供材料设备97477.92元-退场协议中确认的税金及公司管理费66550.25元+原告向苏学俊借款100000元+工程款结余结算承诺中的383663.26元），原告共向被告杨平、苏学俊多转款228800.85元。被告杨平、苏学俊没有法律根据多获得原告228800.85元，属不当得利，应与返还。关于原告要求支付资金占用费的请求，因被告杨平、苏学俊对原告多转工程款无过错，原告要求支付资金占用费于法无据，不予支持。原告在诉讼中以被告杨平、苏学俊认可原告向陈松、熊敏、杨月的转款系代其支付工程款，原告以此为由，放弃对被告陈松、熊敏、杨月诉讼请求不违反法律规定，本院予以支持。综上，被告杨平与被告苏学俊合伙向原告承包劳务，经核算，被告杨平与被告苏学俊多获得原告共计228800.85元，属于不当得利，且被告杨平、苏学俊系合作关系，对多得的款项应共同予以返还。至此，原告要求被告杨平、苏学俊返还66万元并支付资金占用费的诉讼请求，本院依法支持由被告杨平、苏学俊返还228800.85元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨平、苏学俊于本判决生效之日起十日内返还原告曹政伟228800.85元。二、驳回原告曹政伟的其他诉讼请求。案件受理费11400元，减半收取计5700元，由原告曹政伟负担3334元，被告杨平、苏学俊负担2366元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人是否存在不当得利，应退还的金额是多少？质量保证金47535.89元及上诉人承诺的“代请偿”的383663.26元工程款是否应扣减。上诉人曹政伟与被上诉人杨平、苏学俊之间有工程劳务承包协议，双方因履行该协议而发生纠纷，并签订了《退场结算协议》，经结算后，上诉人欠被上诉人工程款。上诉人支付部分工程款时误认为上诉人原借款80万元应直接支付给被上诉人，从而支付款数额超过双方结算所欠工程款数额，但被上诉人杨平、苏学俊向贵定县人民法院提起诉讼请求案外人王武江偿还借款，得到法院的支持后，王武江又向贵阳市白云区人民法院起诉上诉人曹政伟偿还借款，双方达成调解协议，由上诉人曹政伟偿还该贷款。故上诉人曹政伟原支付给被上诉人杨平、苏学俊的还款属于误解而支付，被上诉人应予以退还，本案属于不当得利纠纷。但因双方之间存在上诉人欠被上诉人工程款款，退还不当利款项时，被上诉人主张应抵扣相应的工程款，多得部分再予以退还的主张成立，应予以支持。一审中对上诉人已经支付款项与上诉人应予以支付的各项款项进行抵扣，超出部分由被上诉人予以返还并无不当。二审中双方争议的质量保证金47535.89元及上诉人承诺的“代请偿”的383663.26元工程款是否应扣减的问题。因双方《退场结算协议》约定质保期过后支付保证金，但无证据证明双方有具体质保期限约定。且杨平系自然人，不具有建筑施工主体资格，也无用工主体资格，所以双方约定的质保期过后再支付保证金属于无效条款，一审将质量保证金47535.89元予以抵扣并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人承诺的“代请偿”的383663.26元工程款是否应扣减的问题。经过双方结算并签订《退场结算协议》后，2017年6月11日上诉人曹政伟向杨平出具了《工程款结余结算承诺》中载明合同外杨平所干的工程款383663.26元，由曹政伟代支付给杨平，预计2017年7月23日拨付。该《工程款结余结算承诺》中的工程属于双方合同外的附属工程，并未签订相关合同，该部分工程由杨平完成，并与上诉人曹政伟进行了结算，结合《处罚通知单》、《退场结算协议》可以证实杨平所做的合同外的附属工程属于该项目的一部分，由上诉人曹政伟管理并申报相关材料及领取工程款，其实质为上诉人与被上诉人结算后的工程款，上诉人承诺的“代请偿”的383663.26元工程款应予以扣减，一审判决并无不当。故上诉人主张仅是帮忙代为拨付工程款的理由与事实不符，不能成立，上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400.00元，由上诉人曹政伟负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十二月六日书记员 刘莉丽