天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7144号上诉人（原审原告）：于四菊，女，1956年3月29日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：司晓楠，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津中建置业发展有限公司，住所地天津市河东区六纬路99号津东大厦C490号。法定代表人：杨哲，总经理。委托诉讼代理人：赵杨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李克东，北京隆安（天津）律师事务所律师。上诉人于四菊因与被上诉人天津中建置业发展有限公司（以下简称中建公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初4733号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于四菊的委托诉讼代理人司晓楠，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人李克东、赵杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于四菊上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决对被上诉人逾期交房的免责事由、特许施工等问题认定错误，存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误且程序违法，应予改判。中建公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。于四菊向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付逾期交房违约金43081元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2016年9月9日，以原告为乙方、被告为甲方，双方签订《天津市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发建设的坐落于天津市河东区房屋。该合同第三条约定：“甲方应于2018年8月31日前将涉诉房屋交付乙方使用……”；第五条约定：“除遇不可抗力外，甲方如未能按照本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。”同日，双方另行签订上述合同的补充合同约定：“甲方如遇以下情况之一延期交房，不承担逾期交房的责任：（1）影响工程进度但是甲方无法预见和控制的客观原因（如交通管制、市政停水、停电、政府指令暂停施工的、政府指令规划发生变化、恶性××等非因甲方原因）造成工程延误；（2）因政府机构的行为，以及遵守政府有关法律规定及规范性文件和配合政府而引起的延误……”上述合同签订后，原告依约履行了支付房款的义务,中建公司未在约定交房之日交付房屋，2018年11月29日中建公司向原告邮寄了入住通知书，后续业主陆续办理了入住手续。庭审中，被告提供了涉诉项目自2016年至2018年期间，相关政府部门发布的多个限制施工的文件、通知，原告对上述文件及通知真实性不持异议，一审法院根据被告提供的文件、通知并结合被告的施工日志对限制施工的具体情况分析如下：一、有关政府部门的文件或通知要求停止一切施工行为1、2016年11月12日美丽天津一号工程指挥部发布的《关于严格今冬施工工地扬尘污染管控的通知》，要求自2016年11月15日至2016年12月31日，原则上全市所有在建项目停止一切施工。二、有关政府部门的文件或通知要求停止与土石方有关的有尘作业施工行为1、2016年10月2日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自2016年10月2日至10月4日停止与土石方有关的有尘作业施工。2、2016年10月13日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自2016年10月13日至10月16日停止与土石方有关的有尘作业施工。3、2016年10月24日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自2016年10月24日起停止与土石方有关的有尘作业施工，10月26日18时应急措施解除。4、2016年11月1日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自11月2日起停止与土石方有关的有尘作业施工，11月4日0时起调整为二级响应措施，至11月6日14时，应急措施解除。5、2016年11月11日，天津市环保局发布重污染天气三级应急响应，要求自11月11日20时起停止与土石方有关的有尘作业施工，11月17日0时起调整为二级应急响应，至11月19日24时，应急措施解除。6、2017年4月1日，天津市环保局发布重污染天气二级应急响应，要求自2017年4月2日18时起停止与土石方有关的有尘作业施工，至4月7日18时，上述应急措施解除。7、2017年8月23日，美丽天津一号工程指挥部发布文件，要求进一步加强空气质量保障工作的通知，要求自2017年8月25日至9月10日停止与土石方有关的有尘作业施工。8、2017年8月25日，中共天津市委办公厅发布通知，要求自2017年10月至2018年3月停止与土石方有关的有尘作业施工。结合被告施工日志，被告自2017年10月1日至2018年3月16日期间贯彻了上述限制要求。涉诉项目中1号楼主体主楼节点验收时间为2018年11月20日，于2018年11月27日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》；6号楼主体主楼节点验收时间为2018年11月20日，于2018年11月27日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》；7号楼主体主楼节点验收时间为2018年11月20日，于2018年11月27日取得《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》。现庭审中中建公司认可其于2018年11月29日通知业主办理入住，原告亦认可其主张逾期支付违约金的起算日期自2018年9月1日开始截止至2018年11月29日，共计90天。庭审后一审法院至天津市河东区住房和城乡建设委员会办公室（以下简称区建委）对于中建公司办理特许施工的情况进行了调查。区建委工作人员答复，该委称2016年悦东嘉园确曾申请了特许施工令，但该委仅为悦东嘉园项目深基坑施工做了审批，且需要向上级市建委报批，由上级机关决定。同时向区建委出示了原告提交了北方网《网上投诉处理截图》，该工作人员称该回复是区建委作出的，当时查询了相关文件，特许施工日期为2016年11月15日至2016年12月31日。对此一审法院后至市建委调查，市建委回函称2016年未负责办理特许施工工作，无法确认特许施工令的真实性。庭审后一审法院至天津市住房和城乡建设委员会办公室（以下简称市建委）对于中建公司办理特许施工的情况进行了调查。根据市建委出具的回复函显示，2017年11月3日美丽天津一号工程清新空气行动分指挥部印发了《关于进一步做好2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动期间第三批特许施工项目环保监管工作的通知》，经市政府批准同意，悦东嘉园为第三批特许施工项目，施工内容为水泥搅拌及浇筑，起止时间为2017年10月1日至2018年1月15日。中建公司于2017年11月8日办理了施工特许证明，考虑项目安全需求、特许期间启动预警停工及批复时间较晚等客观因素，2018年1月15日对特许施工结束时间顺延至2018年3月31日。一审法院认为，具备完全民事行为能力的自然人和法人所签订的合同，不违反相关法律规定，合同自成立时生效。缔约双方均应依据合同享受权利、履行义务。本案的争议焦点一，政府的强制停工指令是否可以成为被告逾期交房的免责事由。根据相关法律规定，新建商品房项目应当在完成规划验收合格并取得准许交付使用证后方可交付业主使用。2015年至2018年，我市政府及其相关部门，在本市出现天气重污染情况下曾多次发布持续时间不同的限制施工的行政命令，既包括全面停止一切施工的行政命令，也包括停止有尘作业施工的行政命令，上述限制施工的行政命令都会在不同程度上影响涉诉房屋所在商品房项目的施工进度，即便是在涉诉房屋主体完工后，涉及土石方的有尘作业项目也会影响配套项目的施工进度，而取得准许交付使用证必须是在主体和配套项目均完工的情况下才能进行审批，这些施工限制政策，应认定属于双方合同中所约定的“政府临时管制措施”，其所造成的对施工进度的影响，不可归责于商品房出售一方的被告。针对限制施工行政命令的具体情况，停止一切施工的天数应当在被告的责任范围内全部予以扣减；停止与土石方有关的有尘作业施工的天数，一审法院参考原告签订合同的日期、被告的施工日志、工程的相应进程等相关因素，综合认定被告责任范围内应扣减天数。其次，本案争议焦点二，被告所办理的特许施工令是否应当计算在其扣减天数内。对此分析认为，经一审法院至市建委调查的2017年美丽天津一号工程的特许施工令，市建委对一审法院进行了书面回复，回复中明确了考虑特许期间预警停工及批复时间较晚等客观因素对于特许施工时间进行了顺延，可见在未办理特许施工证明前，该项目应处于依规停工状态。因此2017年10月1日至2017年11月7日期间应当计入停工天数内。对于2016年11月15日至2016年12月31日的特许施工问题，原、被告均未向一审法院提供书面特许施工令，原告所提供的政务网站查询截屏，经核实，该回复系区建委查询文件后对市民进行的答复，同时区建委亦向一审法院明确区建委所做的特许仅就项目安全考虑只针对深基坑作业，据此除深基坑作业外，其他项目亦仍应处于停工状况，该停工令对于被告施工进度亦存在一定影响，故该期间天数亦应进行部分扣除。具体到本案中，按照上述标准及思路，综合以上情况后，一审法院对原告在本案中主张90日逾期交房的违约责任不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告于四菊的全部诉讼请求。案件受理费877元，减半收取438.5元，由原告于四菊负担。”二审期间，上诉人提交天津政务网网页截图、河东区生态环境局报告、河东区住房建设委员会说明，证实本市在2016年-2017年冬季无全面停止施工要求，被上诉人停工系自身原因而并非政府下发停工令所致。被上诉人对上述证据不予认可。经合议庭评议后认为，上诉人提交证据无法否定政府相关部门发布的停工令内容，且针对上述期间内是否允许特许施工问题，一审法院已向相关部门进行核实，答复为仅针对深基坑作业项目进行特许施工，故其他项目仍处于停工状态，因此本院对上诉人的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，因受政府有关部门依据相关文件发布的停工令的直接影响，商品房无法在合同约定时间交付买受人，一般应认定合同迟延履行属于不可归责于出卖人的情形，可以根据停工令确定的天数并结合具体情况，免除出卖人享有的逾期交付商品房违约责任。本案中，双方所签订的《天津市商品房买卖合同》及《补充合同》约定，因甲方（被上诉人）无法预见和控制的客观原因以及政府机构的行为，以及遵守政府有关法律规定及规范性文件和配合政府而引起的延误，甲方不承担逾期交房责任。在被上诉人施工期间，政府相关部门发出一系列通知，强制要求在规定期间停止相关施工作业。一审法院综合考虑各停工令期间被上诉人的具体施工进度、施工内容、及对被上诉人的施工产生的影响等相关因素，综合认定被上诉人责任范围内应扣除天数并无不当，本院予以维持。关于被上诉人所办理的特许施工令是否应当计算在其扣减天数内的问题。经一审法院到相关部门核实，相关部门回复确因特许期间预警停工以及批复时间较晚等因素对特许施工时间进行了相应顺延，因此在特许施工证明办理之前即2017年10月1日至11月7日，该工程应处于停工状态，该期间应计入停工天数内。综上，一审考虑政府停工令对被上诉人施工进度造成的影响，对被上诉人停工天数予以扣减后，驳回上诉人主张的逾期90日交房的违约责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人于四菊的上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费877元，由上诉人于四菊负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 庞 艺审判员 张静怡二〇一九年十二月二十七日书记员 李佳琳