安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2620号 上诉人（原审被告）：安徽华祖堂制药有限公司，住所地安徽省亳州市南部新区工业区105国道东侧。 法定代表人：李刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：于文清，谯城区汤陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张利，男，1964年8月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：刘明，安徽褚汉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张传伦，男，1936年10月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审原告）：徐淑兰，女，1941年1月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：**山（系张利之子），男，1995年12月7日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 原审被告：李文志，男，1963年1月6日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人安徽华祖堂制药有限公司（以下简称华祖堂制药公司）因与被上诉人张利、张传伦、徐淑兰、原审被告李文志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华祖堂制药公司的委托诉讼代理人于文清，被上诉人张利、张传伦、徐淑兰及被上诉人张利的委托诉讼代理人刘明，被上诉人张利、张传伦、徐淑兰的共同委托诉讼代理人**山，原审被告李文志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华祖堂制药公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。李文志是工程承包人员，华祖堂制药公司的楼房因铺设地板，需要用沙子、水泥，李文志承揽了华祖堂制药公司从地坪向二楼运送沙子、水泥的工活。因运送沙子、水泥不是工程，根据亳州市以及全国的类似工活，均无施工资质要求。华祖堂制药公司运送沙子、水泥的工活是由李文志总承包，因此运送沙子、水泥的人员以及小推车、小吊车均由李文志自找、自备，根据谁的工人谁负责的原则，工人是李文志的，与上诉人无关。二、一审法律概念不清，导致判决错误。一审判决多次叙述上诉人是承揽人。事实上，华祖堂制药公司与李文志之间是承揽合同关系，华祖堂制药公司是定作人，李文志是承揽人。在承揽关系中承揽人和定作人相对独立，不同于雇佣合同中的双方存在雇佣关系，承揽人的工作具有独立性，承揽人在工作中不受定作人指挥管理，同时自己承担风险，因此当承揽人与定作人发生利害关系的损害，无论是财产损害还是人身损害都应由自身承担相应责任。三、一审没有查明张利和李文志之间是雇佣关系。李文志承揽上诉人上述运送沙子、水泥的工活后，雇佣张利，由其给张利结算工钱，因此，李文志是张利的雇主，双方存在依附性。四、原审判决责任承担显失公平。张利是一个思维正常的成年人，其不止一次从事类似的沙子、水泥运吊工作，应该经常检查工具，且应该能预见到小吊机链绳断裂的后果，即便如此，其还在小吊机链绳断裂的情况下，紧紧攥住不放。因此，张利应负事故的主要责任。 张利、张传伦、徐淑兰辩称，一、华祖堂制药公司上诉称李文志是工程承包人员，也就是说其承认本案案涉工地属于建设工程，但华祖堂制药公司又在上诉理由中称施工无需资质要求，其上诉理由相互矛盾。华祖堂制药公司在第四项上诉理由中认为一审判决责任承担显失公平，说明华祖堂制药公司也认为自己应承担责任。张利在华祖堂制药公司工地干活过程中受伤事实清楚，但李文志在一审答辩与庭审中均认为自己是帮忙介绍人到工地工活，李文志也认为雇主是华祖堂制药公司。华祖堂制药公司故意逃避责任，张利是张某介绍到华祖堂制药公司工地干活，当时华祖堂制药公司仍是一个未完工的工地，华祖堂制药公司与李文志应承担全部赔偿责任，华祖堂制药公司的上诉没有任何道理。二、一审判决张利承担20%责任没有道理，张利作为雇工并没有过错，因家庭经济状况才没有上诉。张利的伤情被诊断为多发性损伤，内开放性颅内损伤、颅骨骨折等多处重伤害。张利家庭困难，上有两位80多岁的父母需要赡养，下有儿子、孙子，妻子有残疾不能劳动并需要照顾。综上，请求二审法院驳回上诉。 李文志述称，李文志没有承包华祖堂制药公司的工程，华祖堂制药公司的法定代表人李刚是我老表，他让我帮他找两个人干活，我给我外甥张某打电话，他找到了张利和刘某去干活。当时干活的地方二楼的窗台最少有一米高，可以保护张利。吊机只能承重400斤，但装了600斤水泥沙子，所以绳子断了，小推车坠落的时候张利可以松手，但他没有松手，张利应该承担主要责任。 张利、张传伦、徐淑兰向一审法院起诉请求：1.判令华祖堂制药公司、李文志赔偿张利、张传伦、徐淑兰医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、二次手术费等共计467544.4元（两被告支付的医疗费用已扣除）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张利居住于亳州经济开发区，因经济开发张利的承包土地于2017年期间被征收。李文志雇佣张利、刘某、张某等人为华祖堂制药公司干活，工资由李文志支付。2016年4月14日，张利和刘某负责将建筑材料运送到华祖堂制药公司厂房二楼，运送的方式为：张利在厂房二楼，刘某在一楼，刘某负责在一楼把建筑材料装进小推车，然后通过小吊机运到二楼，张利在二楼接收小推车上的建筑材料，在运输的过程中，小吊机的牵引绳断开，张利和小推车坠落到一楼，张利受伤。后张利被送至亳州市人民医院治疗121天，支付医疗费162480.43元，该医疗费已全部由李文志垫付，出院时李文志又支付张利8000元。因未能达成赔偿协议，张利、张传伦、徐淑兰即提起了诉讼。诉讼期间，经张利申请，一审法院依法委托安徽恒信司法鉴定所鉴定，对张利的伤情进行了司法鉴定，该所于2017年10月9日出具了皖恒信司鉴所［2017］临鉴字第155号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张利因高处坠落致使Ｌ4椎体骨折向前滑脱（约11º）后截瘫（肌力4级以下）伴排尿功能障碍，构成六级伤残。Ｌ5椎体双横突、Ｔ12.Ｌ2.3.4.右横突、Ｌ2.3.4棘突骨折，影响功能，构成十级伤残。2.被鉴定人张利损伤后的误工期360日，护理期150日，营养期90日。3.被鉴定人张利二次手术后续治疗费用应为人民币捌仟（8000.00）元。4.被鉴定人张利二次手术后的误工期25日，护理期13日，营养期25日。张利支付鉴定费2600元。另查明，张传伦、徐淑兰有：张利、张剑、张自力等三个儿子；李文志无相关施工资质。 一审法院认为，一、关于张利的具体损失问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第十八条到二十五条的规定，本案中张利的具体损失为：医疗费162480.43元（李文志已支付）、后续治疗费8000元、误工费30753.8元（79.88元/天×385天）、护理费19804.5元（121.5元/天×163天）、交通费3630元（30元/天×121天）、住院伙食补助费12100元（100元/天×121天）、营养费3450元（30元/天×115天）、残疾赔偿金297391.2元（29156元/年×20年×51%）、被抚养人生活费33330.2元（19606元/年×51%×5年×2÷3）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2600元，共计579540.13元。二、关于各方的民事赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张利在受李文志雇佣活动过程中，在二楼负责接建筑材料时，绳索断裂将张利带倒摔至一楼受伤，接受劳务一方的李文志对张利的损失承担赔偿责任；作为承揽人华祖堂制药公司，对李文志是否具有施工资格未予审查，存在选任过错，应与李文志承担连带赔偿责任。张利作为具有完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未尽到合理的注意义务，对其受伤害亦存在一定的过错，亦应承担一定的民事责任。综上所述，张利作为具有完全民事行为能力人，对其受伤害亦存在一定的过错，应承担民事责任20%的民事赔偿责任。李文志作为接受劳务一方，应承担80%的民事赔偿责任，作为承揽人华祖堂制药公司，对李文志是否具有施工资格未予审查，存在选任过错，应与李文志承担连带赔偿责任。李文志已支付的医疗费162480.43元，以及在张利出院时支付的8000元，均应予扣除。一审判决：一、李文志于本判决生效之日起七日内赔偿张利、张传伦、徐淑兰医疗费等各项损失共计293151.67元[463632.10（579540.13元×80%）－162480.43元－8000元]。二、安徽华祖堂制药有限公司与李文志承担连带赔偿责任。三、驳回张利、张传伦、徐淑兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2638元，由李文志、安徽华祖堂制药有限公司负担1768元，由张利、张传伦、徐淑兰负担870元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。另查明：华祖堂制药公司公司的法定代表人李刚与李文志系老表，张某系李文志的外甥。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：华祖堂制药公司是否应承担本案的赔偿责任，如应承担，一审责任比例划分是否恰当。 一、华祖堂制药公司与李文志之间是何种法律关系。 华祖堂制药公司上诉称自己从地坪向二楼运送沙子、水泥的工活由李文志承揽，运送沙子，水泥无需相应资质。经审查：华祖堂制药公司二审庭审认可将其工程交给李文志承包，但没有合同，铺地板、吊装水泥、路面、路牙、围墙都是李文志干的，工程到最后一起结算。李文志二审答辩称自己没有承包华祖堂的工程，庭审又称自己张利出事前其给华祖堂制药公司介绍过人打路面，钱有时候打到其账上，其再拿现金给其他人。因双方均认可没有书面合同，李文志否认自己与华祖堂制药公司之间存在建设工程施工合同关系，双方也未提供相应支付工程款的相关证据予以佐证，故依据现有证据，不足以证明双方之间存在建设工程施工合同关系。 证人张某系李文志的外甥，其一审出庭证明其与张利为李文志干活，是其找张利干活的，是工头李文志让其找人干的，到厂里是李文志打电话安排干活的，工资是李文志支付，干活是吊水泥，贴地板砖的活。华祖堂制药公司与李文志一审对该证人证言都认为比较客观，华祖堂制药公司仅称证人所说的爬墙虎是厂里提供没有依据。证人刘某也称其与张利都是为李文志干活的，是李文志介绍干活。综合以上分析，华祖堂制药公司将涉案的包括贴地板砖、吊水泥的工作交给李文志，两者之间是承揽合同关系。华祖堂制药公司是定做人，李文志是承揽人，一审将华祖堂制药公司表述为承揽人不当，本院对此予以纠正。 二、关于本案责任承担与责任比例问题。 因并无规定运送沙子、水泥、贴地板砖需要相应资质，华祖堂制药公司称无需相应资质的上诉理由成立。 本案中李文志找到外甥张某，让其找两个人干吊水泥，贴地板砖的活，在吊水泥时，张利受伤。李文志与张利之间是雇佣关系。李文志在接受劳务过程中，未提供必要的安全条件，其作为雇主，应对事故的发生承担相应责任。因发生事故时间较短，要求李文志在极短的时间作为最理智的行为过于苛责，李文志未在事故发生的瞬间及时将小吊车松开不构成过错。但李文志在吊装水泥至二楼时，也应妥善注意安全，并采取必要的安全防范措施，其对此未尽到必要的注意义务，一审酌定李文志承担20%的损失并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中华祖堂制药公司对定作、选任并无过错，对承揽活动亦无指示，不应承担本案赔偿责任，一审判决其与李文志承担连带责任不当。 综上所述，华祖堂制药公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初2866号民事判决第一项、第三项，即“李文志于本判决生效之日起七日内赔偿张利、张传伦、徐淑兰医疗费等各项损失共计293151.67元[463632.10（579540.13元×80%）－162480.43元－8000元]”；“驳回张利、张传伦、徐淑兰的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初2866号民事判决第二项，即“安徽华祖堂制药有限公司与李文志承担连带赔偿责任”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5697元，由李文志负担3572元，张利、张传伦、徐淑兰负担2125元。二审案件受理费5697元，由李文志负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇一九年十二月十七日 书记员 张 影