辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14642号上诉人（原审原告）:衣海平，男，1974年8月4日出生，汉族，现住址辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：杨骥，系辽宁盛恒（长春）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：耿艳，女，1969年3月21日出生，汉族，现住址沈阳市皇姑区。原审第三人：刘天广，男，1969年7月13日出生，汉族，现住址朝阳县。原审第三人；沈阳汇安房地产开发有限公司，新民市胡台镇前胡台村。负责人：杜阿浦，系该公司董事长上诉人衣海平与被上诉人耿艳、原审第三人刘天广、沈阳汇安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，因不服新民市人民法院（2019）辽0181民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长并主审，审判员宋刚、赵卫参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。衣海平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判终止(2017)辽0181执字第1078号协助通知书和执行裁定书的执行，解除对汇安公司质量保证金80万元的查封；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一，一审判决认定刘天广是涉案项目的实际施工人是错误的。涉案项目的承包合同和工程书都是上诉人签订的，没有任何刘天广的字样；2015年6月18日辽宁省沈安建筑工程公司与原审第三人沈阳汇安房地产开发有限公司签订了假日欧洲工程承包合同补充协议，签订协议时由上诉人代为签字并确定项目负责人是上诉人。上诉人与辽宁省沈安建筑工程公司签订涉诉项目的工程项目承包书，确认了由上诉人挂靠在辽宁省沈安建筑工程公司名下从事假日欧洲项目，与刘天广无关。本案涉诉项目的全部工程款都是由原审第三人沈阳汇安房地产开发有限公司给付衣海平或者由衣海平实际领取的，刘天广并没有实际领取任何工程款。本案涉诉工程因资金不足，无法按照合同约定实际支付工程款，采用了以房抵账方式，房子也都是抵顶给上诉人衣海平与刘天广无关。本案涉诉项目的主材和辅材的采购也是由上诉人衣海平购买的，刘天广只提供了一个红砖的买卖合同，而且该合同因没有实际付款，出卖人到法院诉讼，被告也是上诉人衣海平并由新民市人民法院判决衣海平承担相应义务。本案中刘天广只是一个7#11#楼的人工费承包商，其他只有一个红砖买卖合同。二、一审法院适用法律错误。本案是关于建筑工程质保金诉讼，不应适用关于办理执行异议和复议案件若干规定中的第二十八和二十九条关于执行不动产的规定。耿艳辩称，1、涉案项目相关协议中上诉人作为实际施工人的代表的所有签字，代表的都是实际施工人的共同利益。假日欧洲1.3期工程是第三人刘天广和上诉人衣海平共同承包的，并一同挂靠在辽宁沈安建筑工程公司名下，同是该项目的实际施工人和项目管理人，地位平等，共同受益，共同承担风险责任，上诉人衣海平作为签字代表与第三人沈阳汇安开发公司等单位签订相关的施工合同和决算协议以及工程款的支领和顶账房的接收都不是代表其个人的行为，衣海平不是该项目的唯一受益人，而是代表实际施工人的共同利益。2、上诉人说涉案工程与刘天广无关，是没有事实和法律依据的根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”但上诉人并没有对其所提的主张提供任何有效的证据支持。1）上述人没有与第三人刘天广分包工程或分包劳务的任何协议以及与刘天广结算人工费的收据。而被上诉人在新民市清欠办查到刘天广被认定为项目负责人“大包”向外分包主体工程的合同及人工费结算的凭证。2）涉案施工项目的钢材、木材、商混、红砖等主材是第三人刘天广负责采购的，上诉人衣海平没有提供相对应的供货合同及结算凭证，来推翻这个事实，所以衣海平没有有效证据来否定刘天广在此项目中共同承包、共同受益、共担风险的实际施工人身份。3、第三人刘天广作为涉案工程的实际施工人是被第三人沈阳汇安房地产开发公司认可并支持的。1）被上诉人时任汇安公司总经理，曾于2016年1月28日为拖欠农民工工资的刘天广和衣海平向新民市农民工清欠工作领导小组办公室和新民市胡台派出所担保。2）2015年11月10日第三人汇安公司向刘天广拨付了50万的工程。涉案项目大部分的工程款都是由上诉人支领的，第三人刘天广只领取了其中的50万。2015年11月10日刘天广第一次从汇安公司支领了50万的支票，11月13日因为密码错误被银行退票，后来刘天广又到汇安公司重新换领了50万的支票。刘天广支领此支票用于支付1.3期项目的钢材款，刘天广领取支票时在支票根上有签字，并且在在第三人汇安公司的《付款审批单上》分别有总经理、工程部、财务等各岗位的审批签字，但被上述人无法取得此证据，此证据原件在第三人沈阳汇安开发公司的财务留存，被上诉人在此请求法庭要求汇安公司配合查询此次50万工程款领取的全部记录。被上诉人现有汇安公司股东果红杰（该公司成本核算部部长）2016年3月26日的电子邮件也可以证明刘天广的支领50万工程款的事实4、采购材料而不及时付款是该涉案项目一直都存在的，红砖款的第一次给付时间是2016年春节前，并非上诉人所说的“没有实际付款”，马玉忠起诉的是红砖款是尾款69万。涉案项目从2015年7月1日动工开始，刘天广和衣海平的施工主材大多都是靠赊账进场的，除了钢材外其余的主材和辅材，都是与供货方签订《供（赊）货合同》,根本没有足款购进或者到付。刘天广2015年8月3日的第一笔向被上诉人的借款20万元，就是因为钢材款没有定金赊不出来，按施工合同又没到付款节点，为了保证竣工时间借给刘天广用来预定钢材的。现场他们所谓的材料采购，就是看谁有能力把材料赊进施工现场。刘天广和衣海平采购的材料都是等发包方拨付工程款后才分次给付。材料第一次付款时间都是在2015年10月以后到2016年春节前，这时是发包方集中支付工程款和人工费的时段。5、上诉人衣海平作为实际施工人的签字代表，承担了第三人刘天广签订红砖供货产生的欠款，正是履行了实际施工人共同承包、共同受益，共担风险的约定6、2018年12月17日的（2018）辽01民终11590号《民事判决书》中院认定“与各方争议相关的事实如下”：涉案的总承包方辽宁省沈安建筑工程公司证明“衣海平和刘天广是实际施工人，是现场的管理人”；“刘天广作为大包”在公安局和农民工清欠办为涉案工程所欠的农民工工资担责；并且“刘天广、衣海平（共同）出具承诺书”，（共同）保证“沈安公司衣海平项目部全部农民工工资已经结清，本人保证我承包的工程没有农民工上诉及拖欠工资，如再有拖欠上诉行为我负一切相关法律责任”。综上所述，上诉人衣海平关于第三人刘天广不是实际施工人而是分包劳务或分包商的主张没有有效的证据予以支持，对本案争议的80万质保金单独享有所有权的主张证据不足，不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决认定事实证据充分，虽然在适用法条上有笔误，并不影响双方当事人法律关系的认定。上诉人衣海平和第三人刘天广均是涉诉项目的实际施工人，刘天广对这笔质保金享有权利，申请执行人的主张合理，执行案中执行该款并无不当，请法庭驳回上诉人衣海平的诉讼请求。刘天广、沈阳汇安房地产开发有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。衣海平向一审法院起诉请求：1、终止(2017)辽0181执字第1078号协助通知书和执行裁定书的执行，解除对汇安公司质量保证金80万元的查封。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2016年1月28日新民市胡台假日欧洲工程一期三标段(1.3期工程)，因拖欠农民工工资，被告耿艳作为当时第三人汇安公司的总经理与被保证人第三人刘天广、原告衣海平提供保证担保，与新民市农民工工资清欠工作领导小组主持下与被拖欠农民工工资的农民工代表张文冬、张洪林、柳凤章签了保证书。承诺保证施工项目(1.3期工程)不拖欠农民工工资等。庭审中原告衣海平提供了工程质量承包书，沈安公司与(1.3期工程)汇安公司签订了假日欧洲工程承包合同补充协议，收款收据22张，以证明案件的工程款都是汇安公支付给原告的，工程合同6份，分别是采暖，买卖水泥系列项目，以证明实际施工人是原告，不是第三人刘天广，被告耿艳无权申请扣押属于原告的建筑抵押金。经质证，被告耿艳除了对《工程项目承包责任书》和《工程承包合同补充协议》及收据外，其他证据不予认可。庭审中，被告耿艳提供了七组证据以证明第三人刘天广系(1.3期)工程的实际施工人。80万的质保金是第三人汇安公司扣留并代缴的工程款。经质证，原告衣海平对此持异议，认为不能证明第三人刘天广就是本案的实际施工人，劳务责任人和收条都只证明刘天广给付的全是农民工工资，无法证明其实际施工人，是分包劳务和分包商而已。一审法院认为，原告衣海平与第三人刘天广共同与新民市农民工工资清欠工作领导小组提交保证书，并共同签名承诺保证施工项目(1.3期工程)不拖欠农民工工资等。证明原告衣海平与第三人刘天广均是该1.3期工程的农民工工资的承担者，即该1.3期工程的承包人或实际施工人，原告衣海平关于第三人刘天广是分包劳务和分包商的主张，并未提供有效证据予以支持。故其对本案争议的80万质保金单独享有所有权的主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、驳回原告衣海平的诉讼请求。案件受理费10800元，由原告衣海平承担。本院二审期间，被上诉人耿艳提供了《工程承包合同补充协议（2）附件一2016.8.12、（2017）辽0181民初737号案件庭审记录。证明：第三人沈阳汇安房地产开发有限公司拨付工程款的时间才是实际施工人刘天广和衣海平支付材料及工费的付款时间，也就是红砖款的支付时间。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：上诉人衣海平就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，案涉假日欧洲项目工程的施工单位系案外人辽宁省沈安建筑工程公司，在（2018）辽01民终11590号民事案件中，案外人辽宁省沈安建筑工程公司授权其工作人员李秋平出庭作证，证明衣海平与刘天广系案涉假日欧洲项目工程的实际施工人，系现场管理人。该事实已经（2018）辽01民终11590号民事生效判决认定。其次，2016年1月28日，衣海平与刘天广共同向新民市农民工工资清欠工作领导小组出具保证书，可以证明衣海平与刘天广均系案涉假日欧洲项目工程的实际施工人。现上诉人衣海平提供的证据不足以推翻上述证据，不足以证明刘天广仅系案涉假日欧洲项目工程的分包劳务和分包商，上诉人衣海平对本案争议的80万质保金单独享有所有权。故一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人衣海平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由上诉人衣海平负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月十七日法官助理贺菲书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。