广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初570号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人徐大伟，男，1987年1月23日出生，汉族，出生地吉林省大安市，文化程度初中，户籍地址吉林省大安市。2013年3月27日因犯诈骗罪、寻衅滋事罪被吉林省白城市中级人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月19日被羁押及刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人梁秋玲，广东明浩律师事务所律师，由广州市黄埔区法律援助处指派。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]456号起诉书指控被告人徐大伟犯诈骗罪，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于同年6月19日、12月24日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员黄媛媛、张燕出庭支持公诉，被告人徐大伟及其辩护人梁秋玲到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查而延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月12日，被告人徐大伟在乘坐广州至上海的火车上认识了被害人龙某，以虚构可以帮助被害人龙某办理信用卡网上贷款人民币18万元并收取贷款额度10%手续费为手段，骗取被害人龙某的信任，与被害人龙某互相添加微信。后被告人徐大伟以办理贷款需收取手续费、包装费等费用为名，骗取被害人龙某向其转账共计人民币66081.4元（其中微信转账52笔共人民币42523.4元，支付宝转账29笔共人民币23558元）。期间，被告人徐大伟于2018年10月15日、2018年11月8日，分别将其名下的三张借记卡冒充帮助被害人龙某办理好的信用卡邮寄给被害人龙某。被告人徐大伟将上述赃款用于日常消费。2019年2月19日，被告人徐大伟被公安机关抓获归案。公诉机关出示了被告人徐大伟的供述、被害人龙某的陈述、支付宝转账记录等书证、辨认笔录、现场勘查材料、视听资料等证据支持上述指控。公诉机关认为：被告人徐大伟无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐大伟曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。建议对被告人徐大伟判处一年八个月以上两年以下有期徒刑，并处罚金。被告人徐大伟辩称：开始时没有诈骗被害人，但后来寄卡给被害人是欺骗行为。辩护人对起诉指控被告人徐大伟犯诈骗罪无异议，并提出以下辩护意见：1.涉案诈骗金额应为人民币48081.4元，虽然被害人向被告人徐大伟支付了人民币66081.4元，但因被害人无法按时偿还网络贷款，被告人徐大伟帮其还了3笔贷款，分别是人民币1200元、1800元、2000元，被告人徐大伟还帮被害人还过其他网络贷款大约人民币7000元，被告人徐大伟为帮助被害人贷款购买贷款软件共支出人民币6000元，上述人民币18000元是实际为被害人办理贷款的支出，不应认定为诈骗金额，应予扣除。2.被告人徐大伟如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。3.被告人徐大伟认罪认罚，主观恶意较低，有悔罪表现，愿意赔偿受害人损失，依法可以酌情从轻处罚。综上，建议判处被告人徐大伟一年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2018年9月12日，被告人徐大伟在乘坐广州至上海的火车上认识了被害人龙某，并虚构可以帮助办理信用卡网上贷款，在骗取被害人龙某的信任后，与被害人龙某互相添加微信。随后，被害人龙某委托被告人徐大伟为其办理信用卡网上贷款人民币18万元。2018年9月12日至11月10日，被告人徐大伟以收取贷款手续费、包装费等各种费用为名，骗取被害人龙某向其支付款项共计人民币66081.4元（其中通过微信转账52笔共人民币42523.4元，通过支付宝转账29笔共人民币23558元），用于个人日常支出。期间，被告人徐大伟分别于2018年10月15日、11月8日将其名下的3张银行借记卡邮寄给被害人龙某，冒充系帮助被害人龙某办理用于贷款的信用卡。被害人龙某发现上述银行卡均不能用于贷款后，于2018年11月13日向公安机关报案。2019年2月19日，公安机关抓获被告人徐大伟，并缴获作案工具华为牌手机1部。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的下列证据证实：1.《受理报警登记表》《抓获经过》证实：2018年11月13日，被害人龙某向公安机关报案称被诈骗。2019年2月19日，公安机关抓获被告人徐大伟。2.《扣押决定书》《扣押清单》证实被告人徐大伟作案所用的手机情况。3.经被告人徐大伟签认的银行卡照片证实：被告人徐大伟先后将自己名下的3张银行卡邮寄给被害人龙某，谎称该银行卡是帮她办理的信用卡。4.微信、支付宝转账记录、支付宝转账电子回单、银行账户交易记录等证实：2018年9月12日至11月10日，被害人龙某向被告人徐大伟共计转账人民币66081.4元，其中通过微信转账52笔共人民币42523.4元，通过支付宝转账29笔共人民币23558元，上述款项已用于被告人徐大伟的个人日常支出。5.网络贷款材料证实：2018年9月至10月期间，被害人龙某向多个网络平台贷款的情况。6.被害人龙某的陈述证实：2018年9月11日，其在乘坐从广州至上海的火车上认识了徐大伟，他自称是做办理信用卡和网贷业务的，按办理信用卡的额度收取百分之二十的手续费。其说要贷款人民币18万元，他说帮办3张卡，额度人民币18万元。之后其通过手机微信与他沟通办理信用卡的事宜，从2018年10月底至11月8日他先后寄给其3张信用卡，并称每张卡的额度是人民币6万元。其先是给了手续费约人民币36000元，徐大伟寄给其银行卡后，以银行卡流水不够、激活费等借口让其继续转钱，如果不给钱银行卡就无法使用，当时那3张银行卡确实不能用。从2018年9月12日开始至11月10日，徐大伟总共要求其通过微信和支付宝转给他手续费人民币66089.4元，其中有人民币2万多元是徐大伟教其从网络贷款后再转给他。2018年11月13日，其之前让徐大伟联系网络贷款公司借的钱到期了，但其无法还贷，徐大伟就先垫付人民币3000元给网络贷款公司然后准备以其名义再贷款出来还给他，但网络贷款公司不再贷款给其，徐大伟要求其立即还款，双方发生争吵。其到银行查询那3张银行卡，发现这些银行卡都不是信用卡不能贷款，而且卡主叫徐大伟，于是到派出所报案。被害人龙某经辨认照片，指认出被告人徐大伟。7.被告人徐大伟的供述：2018年3月，其在QQ上认识办理信用卡贷款的“蒙羊羊”，就加了“蒙羊羊”的微信号。2018年8月，其和“蒙羊羊”谈好帮其贷款人民币5万元，并说好在江苏省南通市见面。2018年9月11日，其从广州坐火车去江苏省南通市，在火车上认识了龙某，她说她也想贷款，大家就加了微信。过了几天，龙某发信息叫其帮忙办理贷款，说好办3张信用卡共贷款人民币18万元，手续费是百分之十。她通过微信将身份资料发给其，其转发给“蒙羊羊”，之后龙某分多次通过微信和支付宝转账人民币5万元左右给其办理信用卡贷款。2018年10月20日，其将现金人民币35000元交给“蒙羊羊”办理贷款人民币23万元（包括龙某的贷款和其自己贷款人民币5万元），但“蒙羊羊”一直没有帮其办理信用卡贷款，还把其微信拉黑了。期间，“蒙羊羊”不断以需要包装费、公司挂名费、电话费等理由加钱，其就转告龙某让她加钱。其没办法向龙某交代，在2018年10月间把自己名下的1张光大银行借记卡寄给龙某，骗她说是用于贷款的信用卡。过了几天，龙某说该卡不能用，其骗她说该卡暂时没开通。过了几天，其又把名下的1张中国建设银行借款卡和1张金谷农商银行借记卡寄给龙某，继续骗她说是用于贷款的信用卡，只是暂时没开通。她说急用钱，其就帮她操作在多个APP上共贷了人民币4万元，那4万元先后转入龙某的账户里，龙某分多次转了约人民币18000元给其，用于购买网上贷款软件。在贷款还款的过程中，她说还不上贷款，其先后两次通过微信转账借给她人民币5000元。龙某给其的人民币5万元，其中给了“蒙羊羊”人民币35000元，有人民币1万多元用于购买贷款APP，实际上其花了龙某约人民币5000元。其给蒙羊羊现金，没有要求开具发票或收据等凭据。2019年春节前，其把“蒙羊羊”的微信删了，没打算找他。8.现场勘验检查笔录证实被害人龙某在位于广州市黄埔区文冲文元香园的家中向被告人徐大伟转款的现场情况。9.电子数据检查工作记录证实被告人徐大伟通过微信与被害人龙某联系的经过以及通过手机支付宝、微信平台收取被害人龙某款项的情况。本院认为：被告人徐大伟以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人徐大伟犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐大伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，本院依法对其从重处罚。综合考虑被告人徐大伟犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，公诉机关提出的量刑建议，与被告人徐大伟的罪责相符，本院予以采纳；辩护人提出的量刑建议明显偏轻，本院不予采纳。对于被告人徐大伟及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院综合评析如下：1.关于被告人徐大伟提出其开始时没有诈骗被害人的辩解意见。被告人徐大伟辩称，其最初是通过“蒙羊羊”为被害人办理信用卡贷款，因“蒙羊羊”收钱后不予办理，在无法向被害人交代的情况下才欺骗被害人，但是被告人徐大伟未能提供“蒙羊羊”的相关信息以及与“蒙羊羊”联系的相关证据材料，甚至称已经将“蒙羊羊”的微信删了，显然与常理不符；被告人徐大伟供称其在2018年10月20日将用于办理贷款的现金人民币35000元交给“蒙羊羊”后才知道“蒙羊羊”并没有帮其办理信用卡贷款，但根据被告人徐大伟与被害人的微信聊天记录，被告人徐大伟在2018年9月22日即告知被害人已办理了1张用于贷款的信用卡，明显就是欺骗被害人；从2018年9月至11月期间，被告人徐大伟以帮助被害人办理信用卡贷款为由，多次以各种借口向被害人收取款项，但一直未予兑现承诺，直至被害人报案。综上可见，被告人徐大伟认识被害人后即故意虚构帮助办理信用卡贷款的事实骗取被害人财物，具有诈骗的主观故意。故对该辩解意见，本院不予采纳。2.关于辩护人提出涉案诈骗金额应为人民币48081.4元的辩护意见。经查，因被害人多次声称没有钱交纳贷款费用，被告人徐大伟遂让被害人通过其向多个网络平台借钱，其所谓的为被害人归还贷款、购买贷款软件，实际上就是为了不断向被害人骗取更多钱财，相关款项并非用于归还被害人从而弥补被害人的经济损失，不应当从已经骗取到手的犯罪金额中予以扣减。故对该辩护意见，本院不予采纳。3.辩护人提出被告人徐大伟具有如实供述犯罪事实、认罪认罚、主观恶意较低、有悔罪表现等从轻处罚情节的辩护意见，与实际不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人徐大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年2月19日起至2021年2月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、责令被告人徐大伟于本判决发生法律效力第二日起十五日内向被害人龙某退赔人民币66081.4元。三、没收公安机关扣押的作案工具华为牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  张 茵人民陪审员  王观华人民陪审员  钱炽坤二〇一九年十二月二十四日书 记 员  韦家璐严秀娟刘翠霞附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。