河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13551号上诉人（原审原告）：石家庄广荣建筑工程有限责任公司，住所地石家庄市桥西区中山西路800号1号楼4层。法定代表人：卢红岩，该公司经理。委托诉讼代理人：王阔，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北景福房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区裕华西路121号1-101。法定代表人：任博恩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王世鑫，河北乾骥律师事务所律师。上诉人石家庄广荣建筑工程有限责任公司（以下简称石家庄广荣公司）因与被上诉人河北景福房地产开发有限公司（以下简称河北景福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石家庄广荣公司委托诉讼代理人王阔、被上诉人河北景福公司委托诉讼代理人王世鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄广荣公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人欠付上诉人工程款应为87万元，一审仅支持了17万元，事实认定错误。1、一审对上诉人与被上诉人签订的两份土方开挖合同的认定错误，被上诉人尚欠上诉人土方开挖工程款383200元。（1）上诉人在一审中提交的两份与被上诉人签订的土方开挖合同是双方真实意思的表示，且符合合同的要式条件，均为有效合同，根据两份土方开挖合同和结算单，被上诉人欠付上诉人的工程款共计383200元。两份1、2号车库西侧延伸土方开挖合同是真实有效的，并且上诉人对此组织工人进行了施工，并对工人工资进行了结算，两份合同的签订均是为了给1、2号车库创造工作面。由于施工期间案涉工程仍有许多住户尚未搬迁，在保证未搬迁住户通行的前提下，只能不破坏1、2号楼西侧主路，先行对1、2号楼之间车库进行小尺寸开挖。但是车库的施工需要大于车库尺寸的工作面才能顺利进行作业，双方的土方开挖合同就是为了给车库创造施工工作面而签订，该工程本身不影响车库的最终尺寸，只是为了车库的施工工程的顺利开展服务。（2）两份土方开发协议即便是在同天、由相同人员签订，并不影响合同分别生效，不存在不符合常理的情形。上诉人与被上诉人签订的土方二次开挖工程合同和第一份相比，合同样式更简单，且约定了具体数额，明显是以第一份合同附件的形式进行签订。两份合同无论是从形式还是逻辑上看，都是独立生效的。其中8万元的土方开挖合同的签订背景，是在签订完第一份按照实际施工面积计算的土方开挖合同后，上诉人去现场进行了考察，发现由于未搬迁住户的原因，有处居民水井暂不能进行拆除，要等到住户全都搬走之后才可以进行施工，而后期工程的开挖肯定会导致主路产生两个坡道用以车辆、机器设备的运输，这两个坡道也需要在所有施工结束后进行拆除。因此，双方合意将此部分仍交由上诉人进行施工，于是签订了一次性包死8万元的第二次土方开挖合同。在两份土方开挖合同签订后，上诉人便雇佣工人进行了施工，工程完成后与其雇佣的工人进行了结算，并支付了费用。（3）两份土方开挖合同约定的工程名称为：景福项目1、2号车库西侧车库延伸土方开挖合同。被上诉人在一审中提交的其与九鼎公司的施工合同的施工范围仅为1-2号楼、2-3号楼间地下车库及门市，该施工范围与上诉人被上诉人之间签订的工程范围不一致。上诉人仅对1、2号车库西侧车库延伸土方开挖工程进行了承包，这是被上诉人单独对1、2号车库西侧车库延伸进行的发包，被上诉人发包给九鼎公司的工程范围不包括上诉人承包的范围。二、一审认定上诉人的法定代表人卢红岩收到的32万元转款为被上诉人支付的工程款，这一事实认定错误。1、上诉人在一审中提交了2015年10月14日签订的承包协议，合同末尾注明“此合同只作为景福公司代扣扬州天成工程款，支付广荣公司使用，不作为工程合同使用”。协议金额为32万元，该协议名为承包协议实为扬州天成公司欠付上诉人的32万元，以协议的形式约定了由被上诉人代为偿还，该32万元并非被上诉人支付的自己的工程款，一审对此事实并未查清，仅以上诉人在另案中未将该款项从对扬州天成诉请中扣除，来判定该32万元是被上诉人支付的自己的工程款，明显缺乏事实依据。河北景福公司答辩称：一、一审认定景福公司应支付的工程款为49万，对其中的两笔工程款有异议。一笔是一审证据七《证明》中的五万元工程款，该笔工程款已经支付，不应该再行主张；一笔是一审证据八《工程结算单》中的12万工程款，因为当时该3、4楼尚未拆迁，原告所诉称的8130厂原3#、4#楼之间地表垃圾清运工程根本不存在。而且该工程没有任何合同与结算单相对应，其中敦景才的签名明显是伪造的。同时结算单也不符合法律规定，很多信息都是空白的，该结算单不应作为认定案件事实的依据。但是，相关证据上有原法定代表人贾建文的签字，一审对此做出了认定，景福公司暂无法找到相反的证据推翻上述事实。故一审的该部分认定未提起上诉。二、1.被上诉人从未与上诉人签订过土方开挖合同，上诉人在一审也说与景福公司没有地下车库的土方合同，只有楼的主体的土方工程，因此，上诉人所依据的该合同根本不存在，其他意见同一审质证意见。2.景福公司将迎宾花园项目1#、2#、3#地下车库工程发包给了陈雄伟（陈雄伟是实际施工人，其先行挂靠扬州天成的资质，后改为江苏九鼎公司的资质），地下车库的工程款景福公司已经支付给了陈挂靠的江苏九鼎公司。江苏九鼎也已经支付给了上诉人，上诉人不能就土方工程重复主张权利。3、就1#、2#、3#楼地下车库的所有工程，在其他诉讼中，桥西法院委托康龙德造价咨询有限公司对地下车库全部工程造价进行鉴定，并将鉴定结果作为结案依据。且该案经一、二审，已出具生效判决，根据该判决，就地下车库工程部分景福公司不存在欠付工程款的情形，因此不应就地下车库工程再行支付任何工程款。4.关于上诉状中所称的32万元工程款问题。首先，按照原告的逻辑，该工程不存在，该合同仅是为了代扣款用，因此上诉人无权要求就该合同中所谓工程支付工程款，同时其所谓的代扣也并未在其诉景福公司与扬州天成公司的诉讼请求中将该32万扣除，可见该上诉理由不能成立；其次，上诉人就该部分款项在一审庭审中存在多次反复，始终无法说清楚被告已支付的32万元款项是哪一笔工程款，进而导致一审要求双方将所有工程合同及付款情况提交至法院以查明事实，一审判决中的该部分认定正是建立在充分的法庭调查基础上得出的，事实清楚，证据充分。再次，结合景福公司提供的资金请示单上的内容以及敦景才等人的签名，能够认定该32万元款项为原告诉讼中的工程款，而不是所谓的代扬州天成公司扣划的工程款。请求：驳回上诉人的上诉请求。石家庄广荣公司向一审起诉请求：1、被告支付工程款87.32万元及利息（自2015年11月23日至实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告承担。一审查明的事实：1、关于工程款金额问题。原告主张被告未付工程款87.32万元，提交2015年4月2日的土方清运协议及结算单（证据六）、2015年9月29日敦景才、贾建文出具的证明及结算单（证据七）、8130厂原3号、4号楼之间地表垃圾清运工程结算单（证据八）、8130厂原1号楼建筑垃圾清运工程结算单（证据九）、2015年11月17日的土方二次开挖工程合同（证据十）、2015年11月17日的土方开挖工程合同及结算单（证据十一、十二）。2015年4月2日的土方清运协议系贾建文与封亚男签订，主要内容是就景福迎宾花园1#-2#楼间的土方清运工程一次性包死款21万元。结算单确认对上述工程的待付工程款21万元，有敦景才、贾建文签字；2015年9月29日敦景才、贾建文出具的证明的主要内容为经与小封沟通，1#楼北拆除临建厕所、现场清理及东边围墙、西边围墙拆除、刨树拔线杆、拆除水泥堆积垃圾外运等共计5万元。结算单的时间为2015年10月9日，确认上述工程的待付工程款5万元，有敦景才、贾建文签字；8130厂原3号、4号楼之间地表垃圾清运工程结算单的时间为2015年10月9日，工程内容为8130厂原3号、4号楼之间地表垃圾清运总价12万元，有敦景才、贾建文签字；8130厂原1号楼建筑垃圾清运工程结算单的时间为2015年10月9日，工程内容为8130厂原1号楼建筑垃圾清运总价11万元，有敦景才、贾建文签字；2015年11月17日的土方二次开挖工程合同的主体系原、被告，由苏志良代表被告签订，盖有被告公章，工程内容为景福项目1、2号车库西侧车库延伸土方二次开挖工程，工程款价款8万元；2015年11月17日的土方开挖工程合同的主体系原、被告，由苏志良代表被告签订，盖有被告公章，工程内容为景福项目1、2号车库西侧车库延伸土方开挖工程，综合单价40元/㎡。结算单确认上述土方开挖工程待付工程款303200元，有刘卫国在项目经理栏签字。被告对证据六、九有异议，认为系在原告各种方式施压下签订的，非真实意思表示，且被告已付清上述款项；被告对证据七有异议，认为结算单上敦景才的签字系伪造的，工程系碍于封亚男压力，将零星工程交其施工，工程款5万元，由江苏中厦集团有限公司河北分公司承担3万元，已交给封亚男，被告承担2万元，由被告经理贾建文亲自将现金交付给封亚男；被告对证据八不认可，称2016年时8130厂原3号、4号楼的住户还没有搬迁，因此在结算单出具的时间根本不会产生地表垃圾清运项目，工程本身不存在，且敦景才的签字系伪造的，没有对应的合同、单价、实测数量及项目部负责人签字。原告提交的证据七、八、九中的结算单时间均为2015年10月9日，既然是双方结算，三个工程完全可以写在一张结算单上，分开列明，不符合对账逻辑；被告对证据十、十一、十二不认可，称被告已将1#、2#、3#楼的地下车库的全部工程发包给九鼎公司，细分为1#、2#楼车库、2#、3#楼车库及1#、2#、3#楼西侧车库三部分，该三部分属于一个地下车库，分三个挖，因此不存在1#、2#西侧车库延伸工程。两份合同签订时间为同一天，签署人为同一人，即使存在原告主张的工程款，也无需就同一工程签署两个合同，明显不符合常理。结算单未载明承包单位、工程部，且存在虚构工程量的情况。被告虽对原告提交的证据六、七、九有异议，但认可已付清上述工程的工程款，即被告对原告施工的事实及工程款金额不存在异议，对原告提交的证据六、七、九予以确认。原告提交的证据八有被告当时的法定代表人贾建文签字，在被告的证据不足以证明其主张的情况下，被告当时的法定代表人贾建文签字认可工程内容、工程价款，应对被告具有约束力，故对原告提交的证据八，予以确认。原告对被告提交的河北景福公司与九鼎公司签订施工合同无异议，予以确认。陈雄伟在九鼎公司委托代理人栏签字。该施工合同约定：工程规模景福迎宾花园项目1#-2#楼、1#-2#楼间地下车库及门市，土方工程、模板工程按国家定额标准执行，合同附件1中载明的地下车库工程施工范围含土方开挖、土方回填等。因此该证据能够证明被告河北景福公司发包给九鼎公司的地下车库工程含土方工程。而原告提交的证据十一的工程内容是1、2号车库西侧车库延伸土方开挖，证据十的工程内容是1、2号车库西侧车库延伸土方二次开挖，均属于土方工程，且两个合同在同一天、由相同人员签署，在尚未开挖的情况下，直接签订二次开挖合同，不符合常理。原告提交的1#、2#车库西侧土方开挖工程结算单的签字人为刘卫国。（2019）冀01民终7499号民事判决能够证明刘卫国系陈雄伟的工作人员。而原告提交的证据不足以证明其履行了两份土方开挖工程合同，故对原告提交的证据十、十一不予确认。综上，原告提交的证据六、七、八、九能够证明被告应付原告工程款49万元。2、关于已付工程款问题。被告主张其已付2015年4月2日的土方清运协议（原告证据六）所涉工程的工程款21万元、8130厂原1号楼建筑垃圾清运工程结算单（原告证据九）所涉工程的工程款11万元、2015年10月9日结算单所涉1#楼北拆除临建厕所等零星工程款5万元。提交2015年10月14日的资金使用申请单及2015年10月15日的建行单位客户专用回单资金使用申请单载明资金用途为迎宾花园项目垃圾外运，1#楼与2#楼之间地表以上渣土外运款及8130厂原1号楼间垃圾外运款，合计金额32万元。建行单位客户专用回单证明在2015年10月15日被告向原告法定代表人卢红岩转款32万元。原告认可收到上述款项，但认为该款项系被告代扬州天成公司支付的工程款，提交2015年10月14日贾建文与封亚男签订的承包协议，该承包协议尾部注明此合同只作为景福地产代扣扬州天成工程款，支付广荣公司使用，不作为工程合同使用。在2015年10月29日贾建文、敦景才、苏志良、陈雄伟签订的协议中并未将上述款项自扬州天成公司应付工程款中扣除，且在审理的原告诉扬州天成公司、河北景福公司建设工程分包合同纠纷一案中，原告的诉请亦未将上述款项自扬州天成公司应付工程款中扣除，就原告诉扬州天成公司、河北景福公司建设工程分包合同纠纷一案的判决结果同样未将上述款项列入扬州天成公司已付款项，故该笔款项结合被告的资金使用申请单的内容，应认定为系被告支付原告的工程款。被告主张已付2015年10月9日结算单所涉1#楼北拆除临建厕所等零星工程款5万元，但未提交证据予以证明，不予认定。综上，河北景福公司已付工程款32万元。一审法院认为：原告为被告进行了施工，被告应按约定支付相应价款。现被告尚欠工程款17万元，被告应予支付。被告应于工程完工时支付工程款，原告虽未提供证据证明完工日期，但被告对工程款确认时应视为工程已完工，故被告最晚应于工程确认时支付工程款，逾期则应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。现原告主张自2015年11月23日起计算利息，晚于上述时间，予以支持。原告提供的证据不足以证明其施工了1、2号车库西侧车库延伸土方开挖及二次开挖工程，故对原告主张的该部分工程款，不予支持。一审判决：一、被告河北景福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄广荣建筑工程有限责任公司工程款17万元及利息（利息自2015年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至付清之日止）；二、驳回原告石家庄广荣建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果被告河北景福房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14098元，由原告石家庄广荣建筑工程有限责任公司负担9798元，被告河北景福房地产开发有限公司负担4300元。二审中，上诉人石家庄广荣公司出示以下证据。1、2015年11月17日土方开挖合同及结算单，证明上诉人与被上诉人签订的第一份土方开挖合同，上诉人承包了涉案工程1、2号车库西侧车库延伸土方开挖工程，上诉人对该工程承包并进行了施工。2、2015年11月17日二次土方开挖合同，证明在签订完第一份按照实际施工面积计算的土方开挖合同后，上诉人去现场进行了考察，发现由于未搬迁住户的原因，有处居民水井暂不能进行拆除，要等到住户全都搬走之后才可以进行施工，而后期工程的开挖肯定会导致主路产生两个坡道用以车辆、机器设备的运输，这两个坡道也需要在所有施工结束后进行拆除。因此，双方合意将此部分仍交由上诉人进行施工，于是签订了一次性包死8万元的第二次土方开挖合同，上诉人同样进行了施工。3、承包协议，证明该合同表面为承包合同，实则为景福公司代扬州天成公司支付广荣公司的工程款使用，不作为工程合同使用。景福公司在一审中提交的32万元的银行电子回单并没有备注该款项的转账用途，也不能证明是一审判决中所指向的21万元的土方清运以及11万的垃圾清运工程款之和。4、景福公司出具的付款请示单、广荣公司出示的收据、支票存根等。5、2015年10月15日景福公司转给广荣公司法定代表人卢红岩的32万元银行回单、景福公司内部资金使用申请单。证据4、5证明涉案32万元并非景福公司支付的工程款，而是代扬州天成公司偿还广荣公司的欠款。6、广荣公司的施工日志。证明广荣公司的上述涉案工程是真实存在并已实际完成施工的。被上诉人河北景福公司质证称：上诉人提交1-6证据，不属于民事诉讼法在二审程序中的新证据，其中1-5是原一审中提交过的，就1-3证据的质证意见同原一审及答辩意见，证据4、5是原一审我方证据，对其证明目的不同意不认可，不能因为该32万元工程款没有出具收据，而否认工程款的支付情况，这个证明目的不能够成立。对证据6，三性均不认可，该施工日志的时间日期按照原告提供的施工合同，当时并未签订该合同，所以这些日志时间上就与上诉人提交的工程不匹配，所有的施工日志均没有记录人签名，也没有工程负责人签名，其记载的事实无法考证，所有的施工日志均是上诉人单方记载，没有景福公司的认可确认，对上述证据的真实性、合法性都不认可。上诉人广荣公司提交补充证据。1、上诉人与樊某的工程结算单。证明二次土方开挖的真实性。2、中国农业银行个人账户明细。3、支现金条。证据2、3证明上诉人与樊某工程结算情况。4、施工示意图。证明涉案工程的真实性及工程用途。河北景福公司质证意见称：一、从上诉人出示的证据的时间来看，该组证据不属于新证据。在一审诉讼中其完全有能力提交上述证据。二、我们对所有证据的三性也不认可，在原来庭审中上诉人称地下车库的土方开挖是从扬州天成公司分包过来的，因为扬州天城是陈雄伟挂靠的资质，后来改成九鼎公司。地下车库的工程款，按照九鼎公司的委托，已把款项全部支付完毕，所以不认可。上诉人提交的该组证据中想要证明的事实与案涉工程无关，因为案涉的这两个所谓的1月17日签订的合同本身就是虚假的。上诉人石家庄广荣公司申请证人樊某、梁某出庭作证，用以证明两份土方开挖合同所涉工程的真实性，且均已结算。被上诉人河北景福公司质证称：上诉人当庭申请证人出庭作证，违反了民事诉讼法以及民事证据规定的相关法律规定，两个证人的证人证言不予认可。地下车库工程景福公司全部发包给了江苏九鼎公司，实际上地下车库的全部工程也进行过结算，不存在所谓的二次开挖工程，就该工程的所有施工均体现在了桥西法院已经作为证据采纳的造价报告中。经审理，本院对一审查明的事实，予以认定。本院认为，第一，关于土方开挖工程合同及其工程款。首先，被上诉人河北景福公司与九鼎公司签订的施工合同载明1-2号楼、1-2号楼间地下车库及门市和土方工程的内容，同时在附件1中对上述地下车库工程的施工范围作出细化明确，包含土方开挖及回填。由此看出，九鼎公司从被上诉人河北景福公司分包范围包括地下车库土方工程，予以确认。其次，上诉人石家庄广荣公司出示的两份土方开挖工程合同与前述九鼎公司施工合同之间是否存在前后承继的必要性以及在同一天签署两份土方开挖工程合同的合理性且均已实际履行的事实，上诉人石家庄广荣公司未能提供相应证据证实，故对于此，不予认定。上诉人石家庄广荣公司以此为据主张工程款383200元，理据不足，本院不予采信。第二，关于32万元转款。上诉人石家庄广荣公司认为系被上诉人河北景福公司代扬州天成公司给付上诉人石家庄广荣公司的工程款。对该主张，首先，与2015年10月19日陈雄伟等四人的书面协议内容不相符；其次，在另案（石家庄广荣公司诉扬州天成公司、河北景福公司建设工程分包合同纠纷）中，未将该32万元认定为扬州天成公司已付上诉人石家庄石家庄广荣公司的工程款。因此，该32万元应当是上诉人石家庄广荣公司给付被上诉人河北景福公司的工程款，予以确认。二审中，上诉人石家庄广荣公司出示的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的新证据范畴，本院不予采纳，不能证实其上诉请求成立。综上所述，石家庄广荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，上诉人石家庄广荣公司负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年十二月二十三日法官助理吕鹏飞书记员刘建烨