内蒙古自治区包头市中级人民法院   行政判决书   （2019）内02行终48号   上诉人（原审被告）固阳县环境保护局。   法定代表人侯跃峰，局长。   委托代理人桑文帅。   委托代理人赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）北京华清佰利环保工程有限公司。   法定代表人黄建新。   委托代理人王晓琴，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人(原审第三人)固阳县金山镇生活污水处理站。   法定代表人梁茂，站长。   委托代理人李祥。   原审第三人固阳县住房和城乡建设局。   法定代表人王茂云，局长。   委托代理人赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   上诉人固阳县环境保护局(以下简称固阳县环保局)因环保行政处罚一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年2月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明,2017年11月9日，被告固阳县环保局对第三人固阳县金山镇污水处理站（以下简称金山镇污水处理站）进行现场检查，与刘福斌制作现场检查（勘察笔录、调查询问笔录），并作出（8039）号责令改正违法行为决定书，同日送达了金山镇污水处理站，由刘福斌签收。2017年12月27日，被告固阳县环保局对第三人金山镇污水处理站进行复查，与刘福斌制作现场检查（勘察）笔录，并作出（8045）号责令改正违法行为决定书，同日送达了金山镇污水处理站，由刘福斌签收。2018年1月15日，被告固阳县环保局对第三人金山镇污水处理站进行复查，与武志刚制作现场检查（勘察）笔录。2018年1月16日，被告固阳县环保局对金山镇污水处理站作出固环罚004号《行政处罚决定书》及003号《按日连续处罚事先（听证）告知书》，同日送达了金山镇污水处理站，签收人刘福斌。2018年3月14日，固阳县环保局就003号按日连续处罚召开听证会。2018年3月26日，被告固阳县环保局对金山镇污水处理站作出003号《按日连续处罚决定书》，其主要内容是：“你单位上述行为违反了《中华人民共和国环境保护法》第五十九条的规定，我局决定对你（单位）实施按日连续处罚。根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十七条规定，经研究，我局决定对你（单位）自2017年12月28日起至2018年1月15日止实施按日连续处罚：处罚人民币590616元”，同日送达了金山镇污水处理站，签收人武志刚。另查明，金山镇污水处理站系固阳县住房和城乡建设局（以下简称固阳县住建局）从事生活污水处理的二级单位，具有事业单位法人资格。北京华清佰利环保工程有限公司（以下简称华清佰利公司）是固阳县住建局托管运营从事生活污水处理的企业，双方签订有《托管运营协议书》，约定试运营期为2017年6月1日至2018年5月31日。   原审法院认为，第一、被告固阳县环保局依据现场检查笔录及重点污染源自动监控与基础数据库数据作出003号《按日连续处罚决定书》。依据《环境行政处罚办法》第三十六条之规定：“环境保护主管部门可以利用在线监控或者其他技术监控手段收集违法行为证据。经环境保护主管部门认定的有效性数据，可以作为认定违法事实的证据。”在线检测数据可为证据，但同时也应符合《环境行政处罚办法》第三十二条第二款：“证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院关于行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据”及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（二）提供由有关部门保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。（三）提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料”的规定。被告固阳县环保局提供的重点污染源自动监控与基础数据库数据照片未经有关部门核对无异后加盖其印章也未附有说明材料，不符合证据的要求。被告固阳县环保局依据的《现场检查笔录》以描述建设情况为主，对现场发现违法事实的过程及取证过程未进行描述，且无其他证据佐证金山镇污水处理站废水排放口废水超过国家标准。所以被告固阳县环保局所作的003号《按日连续处罚决定书》主要证据不足，事实不清。第二、根据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条：排污者受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，并且具有超过国家污染物排放标准排放污染物的，才能实施按日连续处罚。本案中被告固阳县环保局于2018年1月16日对金山镇污水处理站作出004号《行政处罚决定书》，并以该处罚决定的处罚数额，作为按日连续处罚每日罚款数额，同日对第三人金山镇污水处理站作出003号《按日连续处罚事先（听证）告知书》，违反法律规定，属于程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十六条，行政机关在发现行政相对人有依法应当给予行政处罚的行为时，必须全面、客观、公正地调查；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分的听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。本案中原告提出“1、行政处罚主体为金山镇污水处理站，华清佰利公司不能与金山镇污水处理站作为一体出现；2、应当执行一级B标准；3、按日连续处罚程序不合法，应先做出行政处罚再进行责令改正才符合法定程序”的申辩事实、理由和证据后，被告固阳县环保局并未进行复核，违反法定程序。第三、被告固阳县环保局作出行政行为的法律依据为《中华人民共和国环境保护法》第五十九条：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”及《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十七条：“按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。”本处罚所依据的固环罚［2018］004号《决定书》已诉至我院，且效力待定，故本案行政行为涉及处罚数额缺乏依据。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销被告固阳县环保局作出的固环连罚字﹝2018﹞003号固阳县环境保护局按日连续处罚决定书。   固阳县环保局上诉称：一、本案固环连罚字【2018】003号《按日连续处罚决定书》（以下简称按日连续处罚决定）依据证据充分,符合法定程序。首先，本案被处罚人金山镇污水处理站对其继续超标排放的事实予以明确认可。2017年11月9日上诉人在对金山镇污水处理站检查时,金山镇污水处理站安装的污染物排放自动监控仪器显示其排放的废水超过国家标准,上诉人与金山镇污水处理站时任生产厂长刘福斌对该违法行为进行了现场确认,刘福斌对污染物超标的事实予以认可。上诉人根据现场检查情况制作了《现场检查(勘察)笔录》及《调查询问笔录》。刘福斌在被调查询问人确认意见一栏分别注明“情况属实”，被询问人对污染物超标的种类、数量已经进行了认可,不持任何异议。2018年1月16日,上诉人对污水处理站作出固环罚004号《行政处罚决定书》并于同日送达,生产厂长刘福斌签收。2018年3月26日,上诉人做出本案《按日连续处罚决定书》，并由武志刚签收。因此,上诉人的行政处罚行为所依据的证据充分且相应程序完全符合法律规定。其次,上诉人在作出处罚决定之前调取了包头市重点污染源与基础数据库,显示污水处理站仍存在超标排放的情况。金山镇污水处理站安装了污水检测仪,该检测仪器符合《水污染源在线监测系统验收技术规范(试行)》(HJ/T354-2007)指标要求,符合国家强制检定标准并通过了包头市环境保护局验收,其监测的数据稳定、准确。依据《排污费征收使用管理条例》第十条“排污者使用国家规定强制检定的污染物排放自动监控仪器对污染物排放进行检测的,其监测数据作为核定污染物排放种类、数量的依据。排污者安装的污染物排放自动监控仪器,应当依法定期进行校验”。因此，上诉人有权直接依据自动监测数据作出行政处罚，并不需要进行现场采样,所以本案上诉人依据监测数据作出行政处罚具有事实依据和法律依据。再次,金山镇本案污水处理站污染物排放的数值来源于金山镇污水处理站安装的自动监测设备,该自动监测设备与包头市重点污染源与基础数据库联网,金山镇污水处理站实时进行数据传输,而上诉人调取的数据来源于金山镇污水处理站传输的数据,该数值并非上诉人自行检验或测算,同时上诉人也根本无法对该监测设备反映的数值进行任何更改。因此,尽管该监测数据的照片未经盖章,但本案超标排放的违法事实客观存在。更重要的一点,金山镇污水处理站在数次笔录中对于超标排放的种类以及值等事实都予以了明确认可,因此，足以认定本案决定书具有充足的事实依据。最后,依据《排污费征收使用管理条例》第十条以及环境保护部于2017年8月3日下发的环办环监［2017］61号文件,自动监测设备的正常运行、日常维护以及自动监测数据的真实性和准确性完全由金山镇污水处理站负责。因此，上诉人只需证明且己经充分证明有权利依据监测数据对金山镇污水处理站进行行政处罚。因此,既然由金山镇污水处理站负责自动监测设备的正常运行以及日常维护,被上诉人如果质疑监测数据的准确性时应当提供相应证据证明其主张,但被上诉人无法提供任何证据证明数据有误,应当承担不利的法律后果。二、一审法院以本案《按日连续处罚决定书》所依据的固环罚［2018］004号《行政处罚决定书》已诉至一审法院且效力待定为由,认定本案行政行为涉及处罚数额缺乏依据,适用法律明显错误且严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十七条的相关规定:“在诉讼过程中,有下列情形之一的中止诉讼：…(六)案件的审判需以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的”。因此，一审法院认为本案决定书中的处罚数额应当以另一案件的审判结果为依据,而该案已经受理但尚未审结,那么一审法院应当裁定中止诉讼,待该案审结后再恢复本案诉讼。但一审法院不仅未裁定中止诉讼,反而以另案未审结为由认定本案行政行为处罚数额缺乏依据,适用法律明显错误且严重违反法定程序,应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实与法律适用明显错误且存在严重违反法定程序的情形，应当予以纠正。因此请求二审人民法院：1、依法撤销内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院作出的(2018)内0223行初37号行政判决,依法改判或发回重审；2、一审、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人华清佰利公司答辩称，第一、一审法院认定事实清楚，证据充分，法律分析清晰准确，应当维持原判。第二、上诉人作出固环连罚[2018]003号《按日连续处罚决定书》程序违法、主要证据不足，一审判决于法有据，上诉人上诉状中提出的改判或发回重审的理由均在一审庭审中查明，上诉人以一审抗辩理由作为上诉理由请求撤销一审判决不能成立。上诉人的主要辩解理由以主观分析为主，对于上诉人执法行为违反《中华人民共和国环境保护法》、《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》及《环境行政处罚办法》的错误采取避而不谈的态度。法律对执法程序及认定违法事实的证据均有客观要求，不是通过上诉人所谓的解释分析就能够得出程序合法、证据确凿的结论。根据庭审中上诉人向法庭提交的其在执法过程中形成的卷宗及相关笔录及证据，根本无法得出上诉人在上诉状中分析辩解的结果。行政处罚案件与行政相对人的合法权益息息相关，上诉人作为执法机关对执法程序的要求及对认定违法行为证据的采信持如此轻率的态度，执法行为如何能够让行政相对人信服？综上，上诉人的上诉请求没有事实根据及法律依据，不符合撤销并依法改判的条件，上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人（原审第三人）金山镇污水处理站及原审第三人固阳县住建局未向本院提交书面答辩意见，口头答辩称同意上诉人固阳县环保局的意见。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，本院予以确认。   本院另查明，固阳县环境保护局于2018年1月9日作出的固环费字（2017）000064号排污核定与排污缴纳决定被包头市中级人民法院（2019）内02行终46号行政判决予以撤销。固阳县环境保护局于2018年1月16日作出的固环罚004号行政处罚决定已被包头市中级人民法院（2019）内02行终54号行政判决书予以撤销。   本院认为：实施按日连续处罚是为了及时改正环境违法行为，避免违法行为对环境造成更大影响。但由于按日连续处罚是对环境违法行为的重罚，关乎排污者的切身利益，因而更应确保实施按日连续处罚的合法性，在实施中应当严格履行法定程序，充分保障被处罚人的合法权益。《中华人民共和国环境保护法》第五十九条规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日起，按照原处罚数额按日连续处罚。《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条规定：“排污者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚”。根据上述规定，实施按日连续处罚的程序须具备四个条件：排污者有违法排放污染物的行为，受到了罚款处罚，被责令改正，拒不改正。四个条件之间有一定的逻辑关系：只有企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，才能受到罚款处罚；只有被责令改正，才存在拒不改正的情形。也即按日连续处罚的程序为初次处罚、责令改正、复查、作出按日连续处罚决定。而本案中，首先，上诉人固阳县环保局作出按日连续处罚决定所依据的原处罚决定固环罚004号《行政处罚决定书》已被撤销，因此，本案被诉的按日连续处罚决定丧失了依据，亦应当予以撤销。其次，上诉人固阳县环保局于2018年1月15日复查作出责令改正违法行为决定书，但原罚款的处罚决定却于2018年1月16日才作出。因此，不符合上述有关按日连续处罚的程序性规定。且上诉人固阳县环保局未能提供将其作出的按日连续处罚决定送达被上诉人华清佰利公司的相关证据，亦属程序违法。一审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人固阳县环境保护局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 夏经坤   审 判 员 任晓莉   审 判 员 谷天华     二○一九年十二月二十三日   法官助理 赵丹萍   书 记 员 周慧敏   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。