山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1404号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗仕刚，男，1986年7月10日出生于贵州省紫云自治县，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省紫云苗族布依族自治县，暂住山西省太原市。2009年12月24日因犯抢劫罪、强奸罪被贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金1000元，2015年7月2日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人王俊玲，山西新晋界律师事务所律师。原审被告人罗某，女，1980年9月20日出生于贵州省紫云自治县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省肥东县，暂住山西省太原市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，现羁押于太原市第四看守所。太原市迎泽区人民法院审理太原市万迎泽区人民检察院指控原审被告人罗某、罗仕刚犯盗窃罪一案。于2019年10月25日作出（2019）晋0106刑初928号刑事判决。原审被告人罗仕刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗仕刚，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月23日20时许，被告人罗某伙同其弟弟被告人罗仕刚至太原市半坡街菜市场三宝粮油店，教唆罗某的女儿朱某某（11岁）进行盗窃。被告人罗某、罗仕刚以买东西的名义吸引店主杜某的注意力，由朱某某将杜某放在门口粮袋上的OPPOR11sPLUS手机（价值人民币1087元）一部盗走，尔后三人逃离。手机由被告人罗某使用。案发后，赃物追回已发还被害人。2019年5月25日20时许，被告人罗某伙同其弟弟被告人罗仕刚至太原市柳巷潮流汇B15南爵公馆服装店，二被告人以试衣服的名义吸引店主和店员的注意力，教唆朱某某盗走放在吧台上的黑色苹果7plus手机（价值人民币2562元）一部，尔后三人逃离。案发后，赃物已追回并发还被害人。原审认定上述事实的证据有：一、被害人的陈述1、李洋的陈述：2019年5月25日20时左右，我在迎泽区柳巷潮流汇二层B15男装店内上班，接待完几位顾客后，大约20时35分左右发现放在吧台上的一部苹果7plus手机被盗。2、杜某（女）的陈述：2019年5月23日20时左右，我正在我开的粮油店里玩手机，一男一女两个大人还带着一个小孩进了我的店，我就把手机放在杂粮袋子上，接待他们。女的先问我有没有油，然后男的走到里面问我大米多少钱，我就跟着也往后走，这个女的带着孩子退到了门口附近，我就开始接待男的，在我和这个男的说价格的时候，女人和孩子就已经出店门了，我也没有在意，还是给男的介绍大米，但是他说不要了，然后匆匆忙忙就走了。这三个人走了之后，我就觉得不对劲，检查一下店里东西，发现我放在杂粮上的手机不在了，才反应过来是他们偷走了，然后我就赶紧往外追，但是没追上。二、朱某某的陈述：2019年5月25日下午6点半左右，我在小区玩儿，我妈（罗某）和我舅舅（罗仕刚）相跟着过来找我，说领我上街去逛逛。我们三人骑了一辆电动车一起去了柳巷潮流汇商场，当时差不多快8点了，在商场外停车时，我妈说“现在商场里很多人把手机放在桌子上或者是放在桌子上充电，如果看到了，你去偷，我和你舅舅会帮你挡人，如果被发现了也没事，你是小孩子，不会把你怎么样，你就说手机好看，想拿着看看”，我舅舅说他不动手，只是帮着挡人。我们就进去逛，逛到二层一家男装店，我舅舅去看衣服，我妈把我叫出来，告诉我收银台桌子上有一部手机，让我把它偷出来，说是给我哥用，然后我们又返回店里，我妈给我点了下头，我又给我舅舅使了一个眼色，当时店里有两个服务员，我妈拿了一件衣服和其中一个服务员说话转移她的注意力，我舅舅和另外一个服务员说话也是转移她的注意力，这时我就把收银台上的手机偷上了，直接出了店门，紧接着我妈和我舅舅也出来了，我一边走一边把手机关了机，然后就直接回家了。路上我舅舅问偷手机给谁用，我妈说给我哥用呀。还有一次是大约5月23日左右一天，我放学后往家走，碰到我妈和我舅舅过来找我，正好第二天学校要开运动会，想买一些水果和零食，我妈和我舅舅就说领我去买。我们仨人骑着一辆电动车到了一个菜市场，离我家挺远的，到的时候天已经快黑了，走到一家卖粮油的商店时，我舅舅先进去的，我和我妈看见门口的米袋上放着一部手机正充电，我妈和我说“看见那个正充电手机没，你把它拔了拿走”，我俩就进去，当时店里只有一个女的，我舅舅正跟她说话，我妈回头用口型说“拔了拔了”我也用口型说“我不敢”，我妈还用口型催促我“快点”，我当时拔了充电器拿上手机就往外走，我妈紧跟着出来了，然后我舅舅也出来了，我妈告我赶紧把手机关了，然后我们就回家了。我舅舅知道我偷手机，我准备拿手机的时候他回头看见了，然后他继续和女店主说话。我回家后很害怕，问我妈如果人家找来了怎么办呀，我妈说没事，你是小孩子。后来我妈说她的手机不好用了，就用上这部手机。三、辨认笔录：被害人杜某对被告人罗某、罗仕刚的辨认。四、物证、书证1、扣押笔录及清单（黑色苹果手机一台、黑色OPPO手机一台）、发还清单、手机照片（OPPO手机内有被告人罗某的照片且已登录其微信账号）、监控录像视频截图、户籍信息、基本情况调查表、罗仕刚的前科材料、青少年维权专员工作证明（张丽琴）。2、太原市公安局迎泽分局刑侦大队出具的抓获经过：2019年5月29日，根据线索在太原市万柏林区南屯菜市场内，将罗某抓获，在太原市万柏林区一租住房内，将罗仕刚抓获。五、价格认定结论书：OPPOR11sPLUS手机价值人民币1087元，iPhone7plus手机价值人民币2562元，合计3649元。六、视听资料。七、被告人的供述1、罗某的供述：2019年5月25日晚上，在太原市柳巷潮流汇南爵公馆服装店，我女儿朱某某拿走了别人的一部黑色苹果手机，出来后我看见她口袋里装的一个不知道什么东西，就问她，她说刚才偷了一部别人的手机，我叫她还回去，她害怕，我就带她回家了，当天是带着我弟弟罗仕刚去买衣服，但没买上，我们就逛了这一家，罗仕刚就把我俩送回去了，我告诉女儿让她抽时间把手机还回去。我随身携带的一部手机是大约5月23日一个晚上，我跟我弟弟罗仕刚带女儿朱某某去半坡街菜市场买菜，回家后过了几天，我才发现家里有这个手机，我问女儿哪里来的，她说她拿的别人的，她放在我卖鱼摊上，我就插的电话卡试试，里面为什么有我的照片、微信和聊天记录我记不清了。2、罗仕刚的供述：我是2019年5月12日下午坐飞机从福建来的太原，在公园路附近租了一间门面房卖鱼。有一天星期六还是星期日我忘了，傍晚时我姐姐罗某发微信让我把鱼摊收拾了要带我去玩，我就收拾了，没多久，我姐姐带着她女儿朱某某找到我去了一个人多的地方，说要给我买衣服，就带着我和她女儿去了一家商场，进了一家男装店，我看了一会儿衣服，罗某说不好看就往外走，我就跟着走了。我和我姐姐还有朱某某还去过半坡街菜市场，我姐说带我去逛一下菜市场，看看生意好不好做，那天大约是晚上7点多，我们去了一家卖米的商店，我进去问老板米多少钱，我不知道我姐和她女儿在干什么，后来我姐说怕电瓶车电不够，，我们就回家了。上述证据经原审庭审质证，认证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人罗某、罗仕刚以非法占有为目的，由罗某教唆不满十八周岁的女儿实施盗窃，罗仕刚予以配合，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权，均已构成盗窃罪。被告人罗某教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚。被告人罗仕刚系累犯，均应当从重处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。公诉人当庭提供了实施盗窃行为的朱某某的两次陈述，公安机关对其的第一份询问笔录是在青少年维权专员张丽琴在场情况下进行，第二次询问笔录是在朱某某父亲在场情况下进行，程序合法，朱某某的陈述与被害人的陈述、视听资料、扣押笔录等证据能够相互印证，足以证实公诉机关的指控事实，被告人罗某、罗仕刚及辩护人的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以盗窃罪，判处被告人罗某有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人罗仕刚有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。宣判后，原审被告人罗仕刚以“其没有参与盗窃，也不知道小孩实施了盗窃行为，请二审法院改判无罪”等为由，提出上诉。其辩护人认为，无证据证明被告人罗仕刚具有盗窃罪的主管要件，原审认定被告人罗仕刚构成盗窃罪，事实不清，证据不足，请二审法院作出公正判决。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人罗仕刚、原审被告人罗某以非法占有为目的，教唆不满十八周岁的人并配合掩护秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人罗某教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚。上诉人罗仕刚系累犯，应当从重处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人罗仕刚关于“其没有参与盗窃，也不知道小孩实施了盗窃行为，请二审法院改判无罪”的上诉理由及其辩护人认为，无证据证明被告人罗仕刚具有盗窃罪的主管要件，原审认定被告人罗仕刚构成盗窃罪，事实不清，证据不足，请二审法院作出公正判决的辩护意见。经查，原审根据朱某某的陈述、被害人的陈述、视听资料、扣押笔录等在案证据，进行综合分析评判正确，本院予以认可，故其上述理由和其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁宝成审判员 李晓东审判员 原俊婧 二〇一九年十二月二十六日书记员 张觐薇