"山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11479号上诉人（原审被告）：济南丰源节能技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：马晓梅，执行董事。上诉人（原审被告）：济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司，住所地济南市。法定代表人：孙玉庆，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：夏树新，山东亿宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵怀山，男，1961年5月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许斌，山东秋鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕子芳，男，1968年12月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东棋山律师事务所律师。上诉人济南丰源节能技术有限公司（以下简称丰源公司）、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司（以下简称丰源莱芜分公司）因与被上诉人赵怀山、吕子芳民间借贷纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰源公司、丰源莱芜分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担返还赵怀山借款责任，或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当，程序不合法。一审判决认为上诉人系共同借款人的事实不清、证据不足。上诉人未借用赵怀山的款项，本案借条系吕子芳出具，上诉人不是实际的借款人。二、一审判决推定赵怀山交付出借款与事实不符。本案没有证据证实赵怀山实际交付出借款。被上诉人所称的借贷数额巨大，应当通过银行转账方式支付借款。但没有提交相应的证据证实已交付出借款项，一审判决认为被上诉人履行出借义务无事实与法律依据。三、一审判决认定借据证明效力且仅凭借据作出判决系认定事实不清。一审过程中，上诉人对被上诉人的主张尽到了抗辩责任，足以说明实际无借贷发生。被上诉人没有尽到举证责任，应承担举证不能的后果，一审法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。鉴定内容及程序不合法，案涉借据不符合法定生效要件，无证明效力，一审判决对案涉借款用途、资金实际流向、当事人地位与作用等认定不清。四、一审判决认定被上诉人提交的借据及授权证明有效的事实不清。被上诉人提交的借据及授权证明未经上诉人法定程序确认及授权，且借款事项不在授权范围，一审判决认为借据及授权能够支持上诉人承担共同还款责任的内容无依据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不当、程序不合法。请求二审法院查明事实，改判上诉人不承担还款责任或发回重审。赵怀山辩称，1.因借条上盖有上诉人分公司印章，足以认定上诉人为共同借款人，故上诉人称其不是共同借款人的理由不能成立；2.一审判决并非上诉人所称借款事实没有证据证实。一审根据多份借条、银行明细、证人证言，并结合上诉人公司设立时间、莱钢转炉余热发电项目运作时间，且该项目联系人施工安排批准人、上诉人分公司实际管理人是吕子芳的情况，足以认定吕子芳为项目借款的事实与吕子芳在借条上加盖印章是代表上诉人分公司的职务行为。故上诉人所称借款事实没有证据证实的理由不能成立；3.一审鉴定程序合法，鉴定意见合法有效，上诉人认为该鉴定意见与其单方委托的鉴定意见不一致，实际是因上诉人单方鉴定所提供的比对印章文本与在公安部门备案印章不一致。可以说上诉人所提供的对比印章是假印章。故上诉人所称一审鉴定程序内容不合法的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉人的上诉请求。吕子芳辩称，1.丰源莱芜分公司系涉案借条中的实际借款人。吕子芳在作为丰源公司及丰源莱芜分公司的实际控制人及全权代表人期间，代表丰源公司及其丰源莱芜分公司向赵怀山借款2800000元，约定月息2%，并向赵怀山出具借条，加盖丰源莱芜分公司公章。虽然丰源公司及丰源莱芜分公司否认该借条的真实性，但在一审中已对借条中丰源公司及丰源莱芜分公司的公章进行司法鉴定，明确了公章的真实性，足以认定丰源公司莱芜分公司为涉案借条中的借款人。2.赵怀山已实际交付涉案借款，该借款也已用于上诉人丰源公司及丰源莱芜分公司在莱钢的转炉余热发电项目。3.一审鉴定结论程序合法，作为定案依据并无不当。且鉴定人也出庭对丰源公司的异议进行了明确的说明。4.一审中对借条及授权证明的认定并无不当。授权证明是经过丰源公司及丰源莱芜分公司的授权并加盖公章予以确认的，其来源是被上诉人申请人民法院向当时与丰源公司及丰源莱芜分公司合作莱钢转炉余热项目的莱钢能源环保部调取的，丰源公司及丰源莱芜分公司一审中并没有对此提出异议，且没有对借款事实提出足以反驳的证据。综上，吕子芳作为当时丰源公司实际控制人与项目负责人，以公司名义向赵怀山借款，且吕子芳是借款的实际经办人，所有借款均用于公司项目中。丰源公司及丰源莱芜分公司应当作为借款人向赵怀山偿还借款及利息，一审判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。赵怀山向一审法院提出诉讼请求：1.请求三被告立即偿还借款2800000元，并按年利率24%支付自2014年12月26日起至实际还清借款之日的利息；2.诉讼费、保全费、担保费由三被告承担。一审法院认定事实：吕子芳以丰源莱芜分公司全权代表人的身份，称用于丰源莱芜分公司在莱钢炼钢厂余热发电项目，自2012年至2014年期间向赵怀山多次借款，并出具多份借条，部分借条上除有吕子芳签名外，还加盖了丰源公司和丰源莱芜分公司的公章。至2014年12月26日，吕子芳与赵怀山经结算，共欠赵怀山本金2400000元，利息400000元，该利息是按存款利率计算的，吕子芳与丰源莱芜分公司共同向赵怀山出具落款为2014年12月26日的借条一份，并将以前的全部借条作废。该借条载明：今借到赵怀山现金贰佰捌拾万元整（￥2800000.00元）月利息按2%计息。吕子芳在借款人处签名捺印，丰源莱芜分公司在借条上落款公司名称并加盖公章。出具该借条后，赵怀山向一审法院起诉前吕子芳又偿还借款本金40000元。在案件审理过程中，丰源公司与丰源莱芜分公司向一审法院申请对赵怀山及吕子芳提供的借条中丰源莱芜分公司的印章加盖时间及2800000元借条中“今借到乔伟现金贰拾万元整￥2800000.00元月利息按2%计息”与落款“丰源莱芜分公司2014年12月26日”两处文字是否系同一台打印机一次打印形成进行司法鉴定，并申请对手写借条上手写字迹的形成时间及对四份加盖有丰源公司公章的借条中的“济南丰源节能技术有限公司”公章的真伪进行鉴定。经一审法院委托，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2019]技鉴字第729号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.无法判断检材上“丰源莱芜分公司”印文的盖印时间；2.检材上“今借到赵怀山现金贰佰捌拾万元整（￥2800000.00元）月利息按2%计息”字迹与“丰源莱芜分公司2014年12月26日”字迹不是同一台打印机一次打印形成；3.无法判断检材上手写文字的形成时间；4.检材上“济南丰源节能技术有限公司”印文与样本上的“济南丰源节能技术有限公司”印文是同一枚印章的印文。另查明，丰源公司于2012年5月28日成立，丰源莱芜分公司于2012年9月10日成立。2015年3月25日前，丰源公司的法定代表人系吕子山，但公司实际由吕子山的同胞兄弟吕子芳经营管理。2014年2月11日，丰源莱芜分公司向山东钢铁股份有限公司莱芜分公司出具一份转炉余热发电项目联系人授权书，授权吕子芳为该项目节能服务合同相关事宜的联系人。2014年5月15日，丰源莱芜分公司关于莱钢炼钢厂转炉饱和蒸汽发电项目近期施工计划安排由吕子芳批准并呈交山东钢铁股份有限公司莱芜分公司。一审法院认为，根据赵怀山提供的借条、银行明细、证人证言等证据足以证实赵怀山向吕子芳支付了借款，该借款真实存在，借条的内容与落款不是同一台打印机打印与赵怀山无关，不能单纯由此否定借款的客观真实性。丰源公司和丰源莱芜分公司以近期内多名起诉两公司及吕子芳，且案件存在类似否认借款的存在，亦无法律依据。综合本案证据，吕子芳向赵怀山借款的时间与丰源莱芜公司的设立、莱钢转炉余热发电项目的运作时间相吻合，丰源莱芜分公司盖章确认吕子芳系其莱钢转炉余热发电项目的联系人，且该项目的施工安排确由吕子芳批准。全案证据形成完整的证据链条，足以认定吕子芳作为丰源莱芜分公司的实际管理人在借条上加盖丰源莱芜分公司公章时是代表丰源莱芜分公司，系履行职务的行为，不管借款有无实际用于丰源莱芜分公司与莱钢的转炉余热发电项目，赵怀山在出借资金过程中善意且无过失地有理由相信吕子芳确系代表丰源莱芜分公司，由此产生的法律后果应由丰源莱芜分公司承担。吕子芳在借条上借款人处签名捺印，其为该借款的共同借款人，亦应承担还款责任。借条对借款期限没有约定，赵怀山依法有权随时要求返还。关于借款数额，该2800000元借条系借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入未偿还的借款本金并重新出具的债权凭证，利息系按银行存款利率计算的，前期利率未超出法律规定的年利率24%，根据法律规定，该2800000元应认定为借款本金，赵怀山和吕子芳均认可出具2800000元借条后，吕子芳又偿还借款本金40000元，剩余2760000元借款至今未还。关于利息，借条载明的借款利率不超过法律规定，一审法院予以确认。该借款至今未还，赵怀山有权主张按照约定利率计算资金占用期间至还清之日的利息，吕子芳在赵怀山起诉前偿还借款本金40000元，故自2018年12月4日至借款还清之日应以2760000元为基数计算利息。丰源莱芜分公司系丰源公司的分公司，不能独立承担民事责任，本案债务应先以丰源莱芜分公司管理的财产承担，不足以承担的部分再由丰源公司承担。判决：一、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司、济南丰源节能技术有限公司、吕子芳于本判决生效之日起十日内返还赵怀山借款2760000元并支付利息（按月利率2%，自2014年12月26日至2018年12月3日，以2800000元为基数计算利息，自2018年12月4日至款项付清之日，以2760000元为基数计算利息）；二、驳回赵怀山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，减半收取计14600元，由赵怀山负担160元，济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司、济南丰源节能技术有限公司、吕子芳负担14440元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：丰源公司、丰源莱芜分公司提交证据1、莱芜市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初1053号民事判决书，拟证明被上诉人赵怀山是以个人名义向其他人进行借款，且借款是个人使用，而不是上诉人单位借款，同样本案也应当是吕子芳个人与另一个被上诉人发生的法律关系，而不是上诉人单位。赵怀山称，该案中上诉人仅是作为担保人在涉案借条盖章，原告没有提供证明已向担保人主张过担保债权，故该案判决未判决上诉人承担保证责任。但该案与本案法律关系不同，上诉人在本案中是共同借款人，并非担保人，故该证据不能证实上诉人主张。吕子芳称，该判决书中原告所起诉是要求上诉人承担担保责任，因担保期间已过，因而钢城法院并未判决上诉人承担保证责任，而本案中原告所起诉吕子芳与上诉人承担共同还款责任，上诉人公司是作为借款人承担还款责任，因此与本判决的法律关系不同，不应当作为认定本案的依据。本院经审查认为，该证据具有真实性，但（2018）鲁1203民初1053号一案中，丰源公司系在2014年9月16日出具借条的担保单位处盖章，但丰源公司的保证期间经过，故一审法院认定丰源公司免除保证责任。该案与本案事实不一致，故上述证据不能证实本案借款属吕子芳个人借款，亦不能证实本案为虚假诉讼。丰源公司、丰源莱芜分公司提交证据2、证明一份、建设工程设计合同一份、图纸目录表、施工图总说明及卷册目录5份、设计费银行付款单两张，拟证明丰源公司在莱钢转炉余热发电项目的工程项目施工图纸设计时间为2015年5月后，实际施工也是在2015年5月以后，在2013年-2014年并无设计图纸，丰源公司莱钢转炉余热发电项目亦未施工，吕子山、吕子芳陈述向包括本案赵怀山在内的刘忠庆、乔伟等人借款452.3万用于丰源公司余热发电项目上是虚假的。赵怀山对证据中建设工程设计合同真实性没有异议，但该合同所涉及的项目需要在2015年5月才出具设计图，但该项目在2012年公司成立时就已经由吕子芳开始运作，该项目通过一审时法庭调查的材料可以看出是丰源公司与莱钢合作的项目，该设计合同综合体现的雷诺汽轮机股份有限公司与阳光工程设计院签订的合同，与上诉人所运作的项目无关。对潍坊雷诺汽轮机股份有限公司出具的证明有异议，该证据是潍坊雷诺汽轮机股份有限公司给自己出具的证明，被上诉人不予认可。通过该份设计合同反而能够证明2015年5月之前预热发电项目的前期考察、协商、规划、协调莱钢与地方的关系，潍坊雷诺汽轮机股份有限公司并没有参与，实际上全部是由吕子芳负责，其所发生的费用也是由吕子芳筹集。吕子芳未做陈述。本院经审查认为，上述证据具有真实性，能够证实2015年5月份，潍坊雷诺汽轮机股份有限公司与山东省阳光工程设计院有限公司正式就莱钢炼钢厂转炉余热发电工程签订设计合同，委托设计图纸并支出费用，但不能证实设计合同签订之前，丰源公司已就该项目的承建进行了运作。丰源公司、丰源莱芜分公司提交证据3、证人陈小新的证人证言，拟证明丰源公司是其与吕子芳成立的，自己对公司的情况以及运营情况是清楚的。丰源公司、丰源莱芜分公司对证人陈述的事实真实性无异议，根据证人的陈述能够证明丰源公司、丰源莱芜分公司在股东变更之前也就是2013年到2014年没有开展任何项目也没有产生任何费用，所以吕子芳向赵怀山借款并没有用于公司的经营，公司也并不清楚借款的事情，不应当由公司偿还。被上诉人没有证据证实支出过费用，更不存在借款的事实。证人陈小新的证言明确证人和吕子芳共同协调的该项目，期间没有支出过任何费用。赵怀山称，对上诉人两公司是吕子芳实际经营及莱钢项目于2012年底就已经确定无异议，但对证人陈述的项目因没有资金从2012年至2015年未运营有异议，该项目自筹建起一直由吕子芳投资运作并且证人也证实吕子芳因身份不便以吕子山名义做法人，并持有分公司公章，更能说明分公司实际是由吕子芳控制经营，该莱钢项目运行均是由吕子芳操作，该证人证言与一审吕子山的证言相互印证，运行莱钢项目所借款项应当由上诉人承担，被上诉人有理由相信吕子芳是代表丰源分公司。通过证人陈述，上诉人公司成立目的就是为了莱钢余热发电项目，自公司成立至项目实际施工建设期间，为了维持上诉人公司继续保有该项目的建设资格，吕子芳一直对莱钢与地方进行协调、沟通以及公关，包括证人陈述也多次陪同设计院工作人员到莱钢沟通协调，均会发生费用，只是该费用全部由吕子芳筹集，证人陈小新以及潍坊雷诺汽轮机股份有限公司并未负担该部分费用，在第一次庭审调查中，被上诉人提交的潍坊雷诺汽轮机股份有限公司与另外两个股东签订的内部协议中，也约定协调地方莱钢关系的费用由吕子山（实际上是吕子芳）承担。本院经审查认为，陈小新的证言能够证实2012年丰源公司设立的目的就是为了承建莱钢炼钢厂转炉余热发电工程，丰源公司的实际经营人为吕子芳、陈小新，前期该项目的协调运作均是吕子芳操作的；陈小新持有丰源公司的公章，吕子芳持有丰源莱芜分公司的公章，莱钢炼钢厂余热发电工程项目于2012年年底即确定由丰源公司承建；后期为了融资建设，潍坊雷诺汽轮机股份有限公司加入项目成为丰源公司的股东。赵怀山提交上诉人丰源公司与潍坊雷诺汽轮机股份有限公司签订的莱钢余热发电项目合同复印件一份，拟证明被上诉人吕子芳在该合同签订前后，为莱钢余热发电项目筹集资金，均是由名义上股东吕子山、陈小新筹集，用于莱钢各部门政府及地方关系协调，实际股东是吕子芳。丰源公司对对证据真实性、合法性、关联性均有异议，该证据第二条的第二项明确约定股东变更前所发生的一切债权债务由原公司股东承担，变更后以法人签字、盖章为准，该约定责任非常明确。吕子芳称，对该份证据的真实性无法确认。二审中，丰源公司向本院提出鉴定申请：1.对案涉2800000元的借条中“济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司”印章的印文与内容“今借到赵怀山现金贰佰捌拾万元整（?2800000.00元）月息按2%计息”打印文字及手写文字“借款人吕子芳”和落款“济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司”打印文字的形成时间及顺序进行鉴定；2.对案涉借条中“济南丰源节能技术有限公司”印章的印文与济南丰源节能技术有限公司备案的印章印文是否为同一枚印章形成进行鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是吕子芳向赵怀山借款的行为是否系代表丰源莱芜分公司的职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，丰源莱芜分公司出具的《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司转炉余热发电项目联系人授权书》、莱钢炼钢厂转炉余热发电工程施工材料、吕子芳个人陈述、证人陈小新证言等证据相互印证，能够证实吕子芳为丰源公司的实际经营人，其合法持有丰源莱芜分公司的公章。丰源莱芜分公司为山东钢铁股份有限公司莱芜分公司出具的《山东钢铁股份有限公司莱芜分公司转炉余热发电项目联系人授权书》载明吕子芳为该项目节能服务合同相关事宜的联系人。吕子芳作为经办人多次向赵怀山借款，后经结算于2014年12月26日向赵怀山书具借条一份，借条中借款人落款处加盖丰源莱芜分公司的公章，该行为应认定为吕子芳代表丰源莱芜分公司对外融资的职务行为，丰源莱芜分公司作为借款人应对涉案借款承担还款责任。借条中借款内容的字迹与落款单位、落款时间的字迹虽非同一打印机打印，但这是经办人吕子芳单方制作借条时的制作方式问题，与赵怀山无关，不能以此否定涉案借款的真实性。对于丰源公司、丰源莱芜分公司辩称吕子芳并未将涉案借款用于公司经营及涉案项目的意见，系吕子芳与丰源公司、丰源莱芜分公司之间的内部事宜，不能以此对抗出借人。因丰源莱芜分公司系丰源公司的分支机构，不能独立对外承担民事责任，故一审法院判决丰源公司承担共同还款责任并无不当。关于涉案借款的支付情况，赵怀山提交了银行账户历史明细以证明资金出借来源以及经对账汇总形成280万元的借条，吕子芳提交了2012年至2014年其为赵怀山出具的多份借条，其中部分加盖了丰源公司的公章，部分加盖了丰源莱芜分公司的公章。上述证据与借条中注明的“今借到赵怀山现金贰佰捌拾万元整（?2800000.00元）”的表述及吕子芳的陈述相互印证，可以认定吕子芳作为实际经营人出具借条、收取借款的事实。因此丰源公司申请对借据内容的形成时间及顺序进行鉴定，与本案审理结果无实质关联；丰源公司申请对涉案借条中“济南丰源节能技术有限公司”印章进行鉴定，一审中已经将案涉借条中丰源公司的印文与济南市钢城区公安局留存的印章样本、济南市历下区市场监督管理局留存的印章样本进行对比鉴定，鉴定意见为案涉借条上丰源公司的印文与上述样本上的印文是同一枚印章的印文；故对丰源公司的上述鉴定申请，本院不予准许。综上所述，济南丰源节能技术有限公司、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人济南丰源节能技术有限公司、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十八日书记员  李宜濂"