天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）津02民终7361号 上诉人（原审被告）：天津河东津民医院，住所地天津市河东区中山门互助南里16号。 法定代表人：于兰，该医院院长。 委托诉讼代理人：张玉斌，男，该医院办公室主任。 委托诉讼代理人：宋瑞丽，天津世杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘精华，女，1988年6月24日生，汉族，个体，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：裴雅楠，天津津阳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘金华，女，1950年12月14日生，汉族，天津市河东区妇产科医院退休职工，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：刘畅，天津维畅律师事务所律师。 上诉人天津河东津民医院（以下简称津民医院）因与被上诉人刘精华、刘金华医疗服务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初10230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 津民医院上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判刘金华承担责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、刘金华在本案中的医疗行为属于个人行为，造成他人损害的应由其个人承担相应后果。刘金华在非工作时间非工作地点进行接诊，且其未与津民医院形成劳动合同关系，不属于职务行为。2、患者刘精华与津民医院并未形成医疗服务合同关系。2015年11月12日刘精华未经津民医院同意，私自通过个人关系进行手术，当时也未向医院交纳任何费用，并且未用患者现名，故意隐瞒了真实情况。3、一审法院认定事实不清。一审法院遗漏了重要的事实，刘精华到医院之前提前三天拿院外的诊断证明及B超单与刘金华见面，刘金华给刘精华服用了三天药物，具体药物不明。患者未向法院提交B超单，法院也未进行调查。但事实恰能证明患者自身原发疾病的情况。另外，本案经法院委托鉴定，鉴定意见为诊疗行为参与度为半量因素。该结论的作出程序合法，依据充分。根据三中心医院的病历记载刘精华的原发性疾病属于植入性胎盘。从医学理论上讲会导致子宫次全切，该鉴定意见客观公正应作为认定案件的证据，一审法院却未采纳。4、一审判决书第五页的认定属于混淆概念，逻辑混乱，缺乏依据。一审法院依据患者的个人体质判定与损害后果无法律上的因果关系是不正确的。鉴定不是根据患者有无过错作出的，而是根据患者的原发疾病及原发疾病的发展并结合医院诊疗行为作出的，一审法院的认定并未考虑患者原发疾病的因素，与医学损害鉴定医学理论违背。 刘精华辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘金华辩称，对一审判决没有异议。刘金华作为津民医院的客座医生，对刘精华进行手术是履行职务行为，刘金华不应作为赔偿责任主体。在手术中，刘金华依据津民医院手术室的使用规定和手术操作规程，严格履行了术前的检查和告知义务，不存在严重不负责的情况。手术过程中填写了手术记录及麻醉记录等，并交由津民医院留存，津民医院不能提供相关记录是因其内部管理存在缺陷，刘金华不应承担责任。刘金华为刘精华垫付30000元医疗费是对患者家属的借款系个人行为，与本案无关。另，一审法院应该依照鉴定意见对案件进行认定。 刘精华向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿刘精华医疗费27522.79元、住院伙食补助费800元、营养费4500元、误工费16166.79元、护理费8083.4元、交通费100元、残疾生活补助金445320元、被扶养人生活费88727.43元、精神损害抚慰金44532元、鉴定费2500元；2.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2015年11月12日，刘精华到津民医院做流产手术，刘精华称该手术由刘金华所做，手术前及手术的当天，刘精华给付刘金华共计3100元，刘精华称术中出现大出血、休克等症状，立即送往天津市中心医院。刘精华在天津市中心医院的入院初步诊断为：1、不完全性医疗性流产；2、休克；3、急性失血性贫血；4、人工流产后弥漫性血管内凝血（？）；5、剖宫产史。2015年11月20日，刘精华出院，诊断为：1、胎盘植入伴出血；2、不完全性医疗性流产；3、休克；4、人工流产后弥漫性血管内凝血；5、急性失血性贫血；6、低蛋白血症；7、剖宫产史。关于津民医院的门诊交费通知单上所写姓名为“刘苗”情况，葫芦岛市公安局南票分局张相公乡派出所出具情况说明，载明“刘精华，女，1988年6月24日出生，身份证号码2114021988××××××××，户籍地：辽宁省葫芦岛市南票区，根据本人申请要求，我所对该人的户口基本情况进行调查了解，通过调查核实了解，通过我所民警调查核实村委会和左邻右舍，该人日常生活中邻居都叫其乳名刘苗，户口信息登记名字为刘精华。特此证明。”本案审理过程中，一审法院曾委托天津市医学会进行医疗损害鉴定，天津市医学会向本院出具函件写明：“贵院委托的关于刘精华与天津河东津民医院医疗损害鉴定一案的委托已收悉。因委托方未提供该患者在天津河东津民医院就医的客观病历材料，根据《天津市医学会医疗损害鉴定办法》第三章第十二条规定，该委托我会不予受理。”天津市医学会将上述鉴定材料退回一审法院。庭审中，刘精华申请致残程度及误工、护理、营养期限予以法医学鉴定，一审法院依法委托天津市天衡司法鉴定所进行鉴定，天津市天衡司法鉴定所出具津天衡［2018］临床鉴字第377号鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人刘精华子宫大部分切除术已构成ＶＩＩ（七）级伤残。二、被鉴定人误工期限为120天，护理期限为60天，营养期限为90天。庭审中，津民医院申请对津民医院的诊疗行为是否存在过错以及该过错与患者七级伤残的损害后果之间的因果关系参与度进行鉴定，一审法院依法委托天津迪安司法鉴定中心对津民医院的申请予以鉴定，鉴定意见为河东津民医院在被鉴定人刘精华的诊疗过程中存在术前检查不充分、术前风险评估不足、术前准备不充分、告知不充分的过错，与被鉴定人刘精华的损伤后果之间存在因果关系，建议原因力大小为同等原因。一审法院认为，患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘精华提供了相应证据以证明与津民医院形成了医疗服务关系，津民医院作为医疗机构，应当避免损害发生，津民医院没有任何检查以明确刘精华的身体状况，对刘精华身体状况未作出准确认定，对刘精华手术风险评估不足，导致手术中出现刘精华大出血等症状，并导致刘精华被送至三中心医院后，刘精华子宫次全切。显然津民医院存在过错，应对刘精华的损害承担赔偿责任。关于津民医院申请对津民医院的诊疗行为是否存在过错以及该过错与患者七级伤残的损害后果之间的因果关系参与度进行鉴定，一审法院依法委托天津迪安司法鉴定中心对津民医院的申请予以鉴定，鉴定意见为津民医院在被鉴定人刘精华的诊疗过程中存在术前检查不充分、术前风险评估不足、术前准备不充分、告知不充分的过错，与被鉴定人刘精华的损伤后果之间存在因果关系，建议原因力大小为同等原因，本案中虽然鉴定意见认为建议原因力大小为同等原因，刘精华的个人体质状况存在一定影响，但是刘精华对于事故的发生和损害结果的造成无过错，刘精华的个人体质状况仅是客观因素，并无法律上的因果关系。故对于该项证据，一审法院不予采信。故一审法院认定津民医院对其诊疗行为承担全部过错责任。津民医院所花费的鉴定费7000元由其自行承担。刘金华未经医院正常流程使用手术室，未制作完整的病历即进行手术，手术前未告知风险，术前未通知刘精华向医院交纳相关费用。刘金华作为医师严重不负责是导致刘精华身体受到损害的重要原因。庭审中，经询，刘精华在本案中坚持向津民医院主张权利，不向第三人刘金华主张权利，而津民医院仅申请刘金华作为第三人参加诉讼，刘精华作为患者到津民医院处就医，在就医过程中，发生医疗损害，刘精华依据所形成的医患关系按照医疗服务合同主张被告承担医疗合同责任，一审法院应当保护患者合法权利，根据合同相对性原理，故津民医院应当承担赔偿责任，如津民医院认为刘金华应当承担赔偿责任，其如有证据可向刘金华另案主张追偿。针对刘精华的主张，本院分别分析认定如下：一、关于医疗费。刘精华主张发生医药费27522.79元，其中津民医院医药费3100元，三中心医院医药费24422.79元，关于刘精华主张津民医院的医药费，刘精华称将全部的3100元交给刘金华，刘金华称给了津民医院2500元，根据刘精华提供的证据仅能显示手术费1500元，刘精华和刘金华亦未举出其他证据以证明剩余1600元已给付津民医院，故津民医院应当赔偿刘精华在津民医院和三中心医院花费的医药费共计25922.79元，一审法院予以确认。二、关于住院伙食补助费。刘精华住院8天，刘精华在津民医院处发生的住院伙食补助费为8×100＝800元，一审法院对该数额予以确认。三、关于营养费。刘精华主张营养费，经鉴定，营养期为90天，对于刘精华营养费的标准，津民医院不予认可，刘精华亦未举出其他证据，一审法院按照每天25元计算，应给付刘精华营养费2250元。四、关于误工费。刘精华主张误工费，经鉴定，误工期为120天，对于刘精华主张按照2016年天津市住宿和餐饮业在岗职工工资标准计算，并提供相应证据佐证，不违反法律规定，经计算，津民医院应给付刘精华误工费16166.79元。五、关于刘精华护理费。经鉴定，护理期为60天，对于刘精华护理费的标准，津民医院不予认可，刘精华亦未举出其他证据，一审法院根据居民服务业标准每天123元计算，津民医院应给付刘精华护理费7380元。六、关于交通费。刘精华主张交通费100元。一审法院认为，刘精华就医住院，必然发生一定的交通费用，系合理损失，根据本案实情，一审法院酌定为50元。七、残疾赔偿金。经鉴定，刘精华伤残等级为七级，刘精华主张残疾赔偿金，根据刘精华提供的证据，可以看出刘精华已经在津生活一年以上，其按照2016年天津市城镇常住居民人均可支配收入37110元计算，不违反法律规定，刘精华主张残疾赔偿金的计算方式为37110元×20年×40%计算，津民医院应当给付伤残赔偿金296880元。八、被扶养人生活费。根据刘精华提供的证据，刘精华有两个被扶养人，分别为罗昊东和罗诗涵，其中可以看出罗昊东已经在津生活一年以上，刘精华按照2016年天津市城镇常住居民人均消费支出28345元计算，不违反法律规定，刘精华之子罗昊东于2012年6月26日出生，至刘精华定残日为6周岁，是刘精华应当承担扶养义务的未成年人，扶养年限计算至18周岁为12年，罗诗涵在辽宁省生活，刘精华按照2016年辽宁省农村常住居民人均消费支出9953元计算，不违反法律规定，罗诗涵于2008年4月13日出生，至刘精华定残日为10周岁，是刘精华应当承担扶养义务的未成年人，扶养年限计算至18周岁为10年，庭审中，被告对于刘精华主张的计算标准未提出异议，经计算，罗昊东被扶养人生活费应当为68028元，罗诗涵被扶养人生活费应当为19906元，共计87934元，故津民医院应当给付被扶养人生活费87934元。九、精神损害抚慰金。本案刘精华主张案由为医疗服务合同纠纷，精神损害抚慰金应系侵权法律关系所产生的赔偿费用，与本案并非同一法律关系，经询，刘精华主张以医疗服务合同作为案由参加诉讼，故刘精华主张的精神损害抚慰金，一审法院在本案中不予支持。十、鉴定费。关于鉴定费用，刘精华主张鉴定费2500元，津民医院对该数额没有异议，一审法院对该数额予以确认。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华医疗费25922.79元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华住院伙食补助费800元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华营养费2250元；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华误工费16166.79元；五、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华护理费7380元；六、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华交通费50元；七、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华被扶养人生活费87934元；八、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华残疾赔偿金296880元；九、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东津民医院赔偿原告刘精华鉴定费2500元；十、驳回原告刘精华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，鉴定费7000元，由被告天津河东津民医院负担。” 二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,关于责任主体。刘金华为刘精华进行手术的地点在津民医院，且刘精华向津民医院交纳了手术费用，刘精华提交了盖有津民医院门诊现金收讫专用章的门诊交费通知单，故一审法院认定刘精华与津民医院形成了医疗服务关系，并无不当。津民医院作为医疗机构在未对刘精华进行检查，对其身体状况进行准确认定的情况下，即对刘精华进行手术，导致刘精华受到损害的后果，津民医院对此存在过错，津民医院应承担赔偿责任。现津民医院主张刘金华进行手术属于个人行为与津民医院无关，无事实和法律依据，本院不予支持。关于刘精华个人体质与本案损害后果。经医院诊断，刘精华存在植入性胎盘情形，但其对本案事故的发生及损害后果的造成不存在过错，一审法院认为刘精华的个人体质仅是客观因素，与本案损害后果无法律上的因果关系，并无不当，本院予以维持。 综上所述，天津河东津民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由天津河东津民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 浩 审判员 王丽平 审判员 庞 振 二〇一九年十二月二十六日 法官助理史凡凡 书记员张雅姣