四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1902号 上诉人（原审原告）：陈波，女，汉族，生于1961年10月31日，住四川省绵阳市涪城区剑门路西段278号。 委托诉讼代理人：万刚，四川海峡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明建，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第520医院，住所地四川省绵阳市涪城区剑门路西段278号，军队单位对外有偿服务许可证编号：D0344089。 法定代表人：付伟，院长。 委托诉讼代理人：胥春凤，四川真道律师事务所律师。 原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，住所地绵阳市高新区绵兴东路97号久远商厦二楼，统一社会信用代码：915107007469186192。 负责人：薛刚，总经理。 委托诉讼代理人：鲁亚庆，四川博思律师事务所律师。 上诉人陈波因医疗损害责任纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院于2019年3月25日作出的（2018）川0792民初942号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈波及其委托诉讼代理人万刚、刘明建,被上诉人中国人民解放军第520医院（以下简称：520医院）的委托诉讼代理人胥春凤，原审第三人中国平安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（以下简称：平安财保绵阳支公司）的委托诉讼代理人鲁亚庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陈波上诉请求：撤销原判第二项,依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费393448.16元、丧葬费29335,50元、死亡赔偿金153635元、精神抚慰金97805元、住院伙食补助费10400元、陪护费8320元、住宿费1120元，合计694063.66元;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.病历《术前多学科会诊及讨论记录》、《张杰主任医师查房记录》、《麻醉前访视与评估记录单》均系被上诉人伪造,属于违反法律规定的行为,以上行为应认定为《侵权责任法》第五十八条规定的推定医疗机构有过错的情形。一审法院在判决中仅将上述行为归结为“记录的形式、时间或表述存在不规范、不完备的情形”没有依据。2.一审法院因为被上诉人提交的相关治疗措施上有上诉人与上诉人丈夫的签字同意,以及两人向医院表达过感谢就认定520医院尽到了责任与义务是不正确的。医院自行改变了手术方式却没有履行告知义务，上诉人在《520医院内镜下支架置入知情同意书》、《胆道PTCD及内镜诊疗知情同意书》的签字因为被上诉人改变既定手术方式，不能证明被上诉人履行了告知义务并取得患者同意，上诉人丈夫张杰不具有代理人身份，在2017年1月5日《520医院麻醉知情同意书》、《520医院麻醉和精神药品使用知情同意书》上的签字不能作为认定被上诉人履行了告知义务并取得同意的证据，且签字时间在手术开始后，也不符合相关诊疗规定。二、一审法院对部分关键事实认定不清。1.一审认定被上诉人提交有“与原告提交一致的病历”，而事实上被上诉人仅在第二次开庭期间拟提交封存病历但因疑似有拆封痕迹而未当庭拆封，实质上提交的是从被上诉人处复印的病历。而且病历中也没有见到《麻醉记录单》以及死亡病例讨论记录，被上诉人隐匿上述资料，应依法推定其过错。2.包括520医院麻醉科主任彭吉国证言在内的现有证据已经证明本案争议手术的麻醉存在诸多问题，上诉人被告知的手术麻醉为“局麻”，而手术为“微创小手术”，但实际上进行的手术风险大，难度高，麻醉方式也为“气管插管式全麻”，上诉人系受到欺骗而在手术同意书上签字。3.本案争议手术的麻醉医师熊培松不具有法律规定的执业医师资质,不能独立开展ASA三级麻醉手术。被上诉人不能证明麻醉师的资质与授权，就应当承担不利后果。被上诉人也未开展争议手术的术前检查,违反了一系列的相关规定，应当推定认定被上诉人有过错。4.一审判决事实认定部分照搬了病历中手术当天的病程记录其系一面之词，庭审中也未针对该病程记录质证，却被一审法院大量采用，根据《手术安全核查表》，术前即明确了手术方式，与上诉人签字同意的手术方式是不一致的，也与被上诉人辩称术中病变才改变术式是自相矛盾的。5.被上诉人未向上诉人履行尸检告知义务，未作尸检而无法明确死亡原因的责任以及因被上诉人伪造篡改和隐匿病历而导致鉴定不能的责任在被上诉人，不利后果应由被上诉人承担。三、被上诉人有义务提供520医院具备开展案涉手术资质的证据，根据《医疗技术临床应用管理办法》第六条“卫生部负责全国医疗技术临床应用管理、工作”,军队医院作为国家医疗机构为社会提供医疗服务当然应该遵循其制定的规范要求或参照执行。一审法院在上诉人提交了上述法律依据且被上诉人未提交合法证据证明其达到相应医疗条件、取得相应资质或备案或者军队医院对限制临床应用的第三类医疗技术有特别授权规定、区别于国家卫生管理部门规范性文件的其它管理规定等情形下,在一审判决书中仍然认定应由上诉人举证证明被上诉人上级管理机关具有相关规定是对举证责任分配的严重不公，而且上述证据属于上诉人客观上不能取得的证据，即使一审法院要求要提供，也只能由被上诉人提供或者由一审法院调取。四、一审法院适用法律错误。一审期间上诉人已证明了520医院存在诸多可适用推定过错的行为，法院应推定其存在过错，根据《侵权责任法》第六条，根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。如果是过错认定,上诉人应举证因果关系和损害事实,之后被上诉人反证;但如果是过错推定,立即就需要被上诉人来反证无过错和无因果关系,因为过错推定即是达到了表见证据规则的要求,应转由被上诉人举证,这就是第六条第二款的含义。被上诉人理应承担相应责任。一审判决书的法律适用与上诉人的一审诉请严重背离,一审法院将过错和推定过错混为一谈,将因果关系举证责任和推定存在因果关系不作区分。 520医院答辩称：一审法院认定事实清楚，所认定事实的依据均是一审中提供的证据。一审判决所适用的法律部分推定不适当，其所判的19861元中的贵重药品费及手术电极费用虽然上诉人拒绝签字，但被上诉人的病例记载中使用药品的记录中反映出该药品均是使用到了陈本芝本人的身上，被上诉人一审中已经举出了上诉人拒绝签字的证据，手术有预案，不能因为未使用就不承担，除了该部分，一审判决其余部分均是正确的。关于陈本芝死亡后是否尸检的问题，一审中已经清楚说明了520医院对上诉人进行了相关的权利义务告知，医院方有相应的录音证据来佐证520医院已经履行了相关的告知义务，根据医疗损害相关的法律规定，上诉人没有证据显示陈本芝的死亡与520医院的治疗过程有直接因果关系，520医院对陈本芝的死亡不承担任何法律责任。而陈本芝住院期间520医院是以一个科室专门对其进行治疗、看护，520医院已经对陈本芝尽到远超医疗常规要求的救治义务，上诉人不可以为了诉讼对自己曾经说过的话，签过的字矢口否认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 平安财保绵阳支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈波向一审法院诉请：1.请求依法判令被告退回原告多计收的药品费、医疗器材费19861元；2.赔偿原告医疗费393448.16元、丧葬费32890.50元（诉讼中变更为29335,50元）、死亡赔偿金147035元（诉讼中变更为153635元）、精神抚慰金97805元、住院伙食补助费10400元、陪护费8320元、住宿费1120元，合计694063.66元。 一审查明:原告系63820部队的师职干部，其丈夫张杰系被告医院的外科主任医师（曾担任被告医院副院长）、肝胆和肛肠外科专家。原告母亲陈本芝（生于1930年4月4日）,1998年在被告医院行阑尾切除术，2013年在被告医院行右侧甲状腺次全切除术，确诊“老年痴呆”10余年（病历记载，原告方在陈本芝初次入院时自述）。2016年4月19曰，陈本芝在被告医院体检时彩超发现双侧肝内胆管扩张，胰腺体部低回声占位，在该院门诊行腹部增强ＣＴ检查诊断：肝门胆管和胰腺占位，考虑“胆管癌、胰腺癌”。原告考虑其母亲高龄，且无身体不适，未作任何治疗。2016年9月20日，陈本芝因出现黄疸入住被告医院外一科治疗。治疗期间，经绵阳市第三人民医院院际会诊及静脉全麻下核磁共振ＭＲＣＰ等检查，排除了胰腺癌。2016年9月30日，请外院专家张杰峰在全麻下行“剖腹探查胆囊切除、右肝管切开胆道镜检查、右肝管空肠ＲｏｕＸ-Ｙ吻合术”，术中明确诊断：肝门胆管癌。术后恢复尚可，但反复出现进食后寒战发热，考虑反流性胆管炎，经强力抗感染、输血、补充白蛋白等救治，陈本芝黄疸、贫血及转氨酶升高等有所缓解后于2016年12月13日出院。经原告签字确认的《出院证明书》记载:“出院诊断：1.肝门胆管癌伴梗阻性黄疸、肝功能障碍〔ＩＶ期，右肝管空肠吻合引流术后；2.胰腺占位：胰腺占位伴胰管扩张；3.恶性肿瘤性营养障碍（重度低蛋白血症、贫血）；4.老年痴呆症；5.反流性胆管炎；6.慢性肝硬化。”。2016年12月19日，陈本芝再次出现寒战高热，急诊入住被告医院，入院时，其精神差，乏力，食欲一般，睡眠一般，体重无明显变化，大便正常，排尿正常。以上事实来源于2017年1月10日，原告在被告《第2次入院记录》中签字确认的事实。同时,该记录中还载明：“主诉：肝内胆管扩张伴黄疸8月余，胆肠吻合术后2月寒战高热1天”。2016年12月19日，被告对陈本芝的病情最后诊断为：1.肝门胆管癌伴梗阻性黄疸、肝功能障碍（ＩＩＩ-ＩＶ期？ＴｘＮ1-2？病理类型待查）；2.右肝管空肠吻合术后反流性胆管炎；3.肿瘤性营养障碍（低蛋白血症、贫血）；4.胰腺占位：囊腺瘤伴胰管扩张；5.阿尔茨海默病（老年痴呆症）；6.慢性肝硬化（伴少量腹水）；7.双肾结石；8.左下肺慢性炎症伴胸腔积液（少量）。根据病历查房记录记载，2016年12月20日，陈本芝主治医生但汉雷（副主任医师）查房时指出：老年女性，慢性渐进病程进行性加重，全身状况评分ＫＰＳ70分，距前一次出院时间少于一星期，且上次住院检查全面，诊断明确；给予老年肿瘤及老年痴呆患者护理常规，一级护理，心电血氧饱和度监测及陪护，输液抗感染、抑酸、营养支持、一般物理降温对症等治疗观察；根据病情及家属医院，实施进一步综合解救或姑息关怀治疗。2016年12月21日病历显示，郭文俊副主任医师查房时指出：1.患者肝门胆管癌诊断明确，胆肠吻合术后黄疸明显改善；2.目前反复寒战发热怀疑反流性胆管炎，不除外肺部、腹腔感染或者肿瘤性发热等因素；3.必要时抽血培养及药敏实验，针对性用感染药；4.同意给予积极准备，实施ＰＴＣＤ及ＥＲＣＰ等介入治疗，以便控制肿瘤进展、改善生活质量、延长生存，但分析技术难度较大，风险较高，需与家属详细沟通。根据病历显示，被告方的每一步治疗方案均与原告本人及其丈夫张杰进行过讨论、交流并经其签字同意或其夫张杰医生在场知晓。2016年12月22日，被告外一科送审的《手术审批表》记载：“……手术者：但汉雷；助手：丁雷、张杰；拟施手术名称：超声及ＣＴ引导下经皮经肝胆管穿刺置管ＰＴＣＤ联合胆道镜活检、射频消融及131碘粒子支架置入术；拟施手术时间：2016年12月27日；拟用麻醉：气管插管全麻，手术级别：ＩＶ；特殊手术类型（在□中打√）：（其中选项√的有）患者年龄超过70岁、病情较严重、虽已广泛用于临床，但在本院属首次开展的手术、重大的新手术以及临床试验、研究性手术”，该审批表经科主任、院长等签字同意。同日，原告签具了《病人使用贵重药品器材告知同意术》，载明：手术电极（单级消融针带冷循环和经胆道镜软电极）2支（规格ＬＤＤＪＣ-）；血管穿刺鞘管（动脉）2套（规格6ｆ、10ｆ）；131碘粒子（颗／粒）35；胆道支架（带膜）推送或置入器（规格直径10ｍｍ长度80ｍｍ）1套。同日，原告签具了《中国人民解放军第520医院内镜下支架置入知情同意书》、《中国人民解放军第520医院放射粒子植入治疗知情同意书》、《中国人民解放军第520医院胆道ＰＴＣＤ及内镜诊疗知情同意书》。以上同意书中对陈本芝的病情（肝门胆管癌伴梗阻性黄疸）、手术方式（超声及胆道镜引导左右肝管内支架置入、131碘粒子支架治疗、胆道镜检查活检、内镜下射频消融等治疗、内支架置入）、手术潜在风险和对策、患者知情权等作了说明。2017年1月5日，在气管插管全麻下对陈本芝行超声引导下经皮经肝胆道穿刺ＰＴＣＤ＋肝门胆管癌射频消融左右肝管疏通及碘粒子内支架植入术。原告丈夫张杰主任医师参与了手术全过程。当日，张杰医师在《解放军第520医院麻醉知情同意书》、《中国人民解放军第520医院麻醉和精神药品使用知情同意书》上签字。根据当天的《手术记录》记载：“术中所见：术前超声可见左右肝管及其分支明显扩张，肝门胆管混合型回声占位，局部胆管结构破坏，管腔被实性占位充填，右肝管内可见稍强回声，右肝实质可见直径约2ｃｍ的稍强回声占位考虑转移病变。ＰＴＣＤ穿刺右肝管及左肝管，其中右肝管抽出白色粘稠脓性液体，反复冲洗后抽出液体逐渐澄清变淡黄色。经左肝管穿刺肝门肿瘤并在穿刺鞘引导下实施肝门肿瘤射频消融，彩超监视可见局部肿瘤组织回声明显增强，经过消融肿瘤针道置入斑马导丝，安置碘粒子源及支架，超声可见支架连接左右肝管，并经导丝置入ＰＴＣＤ导管，抽出少量血性液体,无明显活动性出血，经导管冲洗可见导管尖端位于穿刺胆道内。术后探及腹腔及肝周少量积液。操作过程：气管插管全麻满意后患者取平卧位，置入尿管及胃管，右侧垫高20度，胸腹部常规碘伏消毒铺无菌巾。1.在彩超定位下22ＧＰＴＣＤ细针穿刺右侧前下扩张肝管，抽出少量淡黄色液体和较多脓液（各取2ｍｌ送常规培养及药敏试验），置入导丝更换ＰＴＣＤ8.5Ｆ引流管，反复生理盐水冲洗右肝管，彩超监视下可见冲洗液进入右侧肝管3-4级分支，冲洗液逐渐澄清变淡黄色。2.因患者存在右侧化脓性胆管炎，同患者家属沟通，为避免感染扩散和胆道损伤，决定放弃胆道镜探查活检，采取经左肝胆管途径实施射频消融疏通左右肝管及带粒子内支架置入。3.在彩超定位下22ＧＰＴＣＤ细针穿刺左侧前上扩张肝管，抽出少量深黄墨绿色液体，更换较大穿刺鞘管（9-12Ｆ），将单级水冷射频消融针（绵阳立德）从左侧肝管经肝门肿瘤穿刺至右侧后下扩张肝管内，实施肿瘤通道射频消融（详见超声介入诊疗报告），射频电极退针后，用ＰＴＣＤ针带鞘管经消融针道穿刺至右侧肝管，抽出少量脓液（取2ｍｌ送常规培养及药敏试验），反复盐水冲洗后置入斑马导丝。4.在斑马导丝引导和彩超显示下，依次置入带放射性碘粒子（80ｘ10ｍｍ（8×4），天津，高压蒸汽灭菌后）粒子囊膜及胆道支架（南京微创，80×10ｍｍ），彩超可见带膜粒子及支架位于贯通的左右肝管之间（详见超声介入诊疗报告）。5.顺斑马导丝更换ＰＴＣＤ6Ｆ引流管，回抽可见少量血性液体，反复冷生理盐水冲洗，冲洗液颜色明显变淡，无明显活动性血性液体引出。6.缝合固定ＰＴＣＤ引流管并接三通及引流袋，再次彩超检查未见肝脏活动性出血，探及腹腔、肝周少量积液。考虑到右肝管化脓性胆管炎，为缩短手术时间，原计划术毕ＰＴＣＤ造影推迟至术后酌情实施。术中麻醉满意，手术顺利，出血约30毫升，未输血，术后病人未清醒，带气管插管安返ＩＣＵ。术中意外：无。手术器械、物品清点情况：无缺失。放置引流情况：左右肝管分别置入6Ｆ、8.5ＦＰＴＣＤ导管各1根。手术标本：肝内胆管穿刺液及脓液送检验科细菌培养及药敏试验。记录者签名：但汉雷”。通过术后的《病程记录》显示，术后陈本芝带气管送ＩＣＵ，给予了重症监护、抗感染、镇静止痛等处理。术后第四天，晨起陈本芝呼吸道分泌物较多，呼吸较困难呈张口状，血氧饱和度波动较大，血压基本稳定，请麻醉科会诊并行气管插管呼吸机辅助呼吸，血氧饱和度维持97-100%。术后第六天《日常病程记录》：“……今日反复同患者家属沟通,考虑到上次介入手术后已经6天，需要明确左右肝管射频消融通道是否形成、胆肠吻合口是否通畅、ＰＴＣＤ引流管和粒子支架是否移位，以及解决左肝ＰＴＣＤ穿刺通道胆漏等问题，决定明日行经双侧ＰＴＣＤ导管肝胆管造影及左肝ＰＴＣＤ换管或逐渐退管术。积极术前准备，继续给予重症监护、特级护理、心电血压血氧饱和度监测、留置导尿、静脉输液高营养、强力抗感染、保肝、气管插管呼吸机辅助呼吸及加强吸痰等处理，注意患者生命体征及左右肝管引流情况，注意防治术后感染、胆漏以及心肺、肝肾功能衰竭等并发症”。2017年1月12日，经原告在手术知情同意书和麻醉知情同意书上签字同意后，对陈本芝施行了“经导管肝胆管造影及左肝ＰＴＣＤ引流管换管／退管术”。根据《手术记录》、《术后病程记录》，术中拟更换12ｆ带侧孔ＰＴＣＤ引流管于左右肝管肿瘤隧道支架之间不成功，导丝滑出，反复置入穿刺鞘和导丝难以进入目标胆管，再次经穿刺隧道施行ＰＴＣＤ穿刺困难。同患者家属商量，决定放弃隧道扩张及置管，考虑到肛门肿瘤内左右肝管隧道已经行射频消融，且置管引流7天，改退管局部引流，逐渐退管。术后，陈本芝带气管插管送重症监护病房。2017年1月13日，停止呼吸机辅助呼吸并拔除气管插管，因陈本芝出现呼吸急促费力等症状，急行气管再插管呼吸机辅助呼吸等治疗。2017年1月14日、16日，经原告分别在《气管切开术知情同意书》、《胸腔穿刺置管引流术知情同意书》上签字同意后，被告对陈本芝分别于2017年1月14日、16日施行了气管切开及右侧胸腔穿刺引流术和左侧胸腔穿刺置管引流术。根据病历记载，2017年1月19日，被告法定代表人付伟等科室负责人及相关医务人员与原告就患者陈本芝目前的病情及下一步治疗方案进行了沟通，被告认为本院医护人手有限、医疗条件和处理这么危重病人经验较少等原因，建议原告将陈本芝转至绵阳中心医院救治，若不转院，则需要转回外一科。原告及其丈夫均表示坚决不同意转院，并表达了对被告医院负责人及医护人员的感谢之意，也说明了院领导、机关和科室都尽全力了。当时被告法定代表人付伟院长总结：“对于病患无论什么情况下我们都要积极治疗，我们也希望每件事都做到尽善尽美，但是我们的条件和能力有限。家属陈波对患者的病情转归报有很大的希望，可以理解；对最初医院的诊断为胰腺癌和胆管癌是有看法的，当时我和医务处建议到上级医院进一步检查治疗，但你们没有去。春节前第二次手术如果不做的话，脓性胆管炎也无法继续维持生命，手术是必要的。患者目前病情稍有稳定，不论在四楼还是二楼，春节期间外部条件是会越来越困难，医药公司放假，我院及外院专家也放假，遇到危急情况可能无法有效和及时解决。院外专家觉得以我们现在的条件和能力处理这种病人，已经超出我们能力之外。如紧急情况不能转院，同时又需要借助外院设备及力量的时候，就可能没法了。针对目前治疗计划，第一方案，先转院，平稳再回来；实在不转，釆取第二方案，留在我院继续治疗，但需要转到二楼特护病房。继续留在我院的话医、护、药都有很多不可预知的风险。张院长都是我们的老领导，患者也是我们的家属，我们不存在将患者往外推的可能性，确实因为我院条件所限才建议转院，都是希望患者最大限度的安全和最好的治疗。而且在我院治疗风险很大，我坚决不主张患者在我院继续治疗，但家属坚决不转院，仍坚持留在我院继续治疗，同时同意转至外一科继续治疗。下一步将会完全按照上面的标准严格造一间特护病房出来，而不是转入普通病房”。此后，陈本芝在ＩＣＵ期间，经绵阳市中心医院ＩＣＵ专家两次会诊，市第三人民医院呼吸内科专家会诊以及301医院重症监护专家会诊和西南医院肝胆外科专家会诊协同抢救，患者陈本芝已脱呼吸机4天，生命体征较平稳，右胸腔引流及右肝ＰＴＣＤ引流维持通畅，观察至2017年1月23日，根据患者家属意见及ＩＣＵ监护治疗情况，于当日转回外一科重症监护病房继续抗感染、补液、肠内外营养支持及床旁护理治疗，继续观察生命体征及胸腹腔引流情况。2017年3月3日，经原告签字同意，对陈本芝在床旁局部浸润麻醉下行耻骨上膀胱穿刺置管造瘘术。2017年3月8日，被告向原告送签了《中国人民解放军第520医院病危病重通知书》。根据病历中2017年3月9日的《全院会诊讨论记录》，被告医院付伟院长、郝冰医务处主任、丁雷主任、张杰主任医师、郭文俊副主任医师、但汉雷副主任医师、费桃莉护士长、原告陈波等人参加了会诊讨论。在该次讨论中，但汉雷汇报了陈本芝的病情，张杰主任医师发言：“首先感谢。从元月到现在，已经经历了10多次生死离别，外科全体同志在医院和机关支持下全力抢救。有时看到点希望，但病情最终恶化。肺部感染、胸水抽不抽，很矛盾。病人的具体情况比较疑难，通过积极救治，我本人及外一科人员包括护士在危重病救治和护理上收获很大。造成这种情况，大家都不愿意看到。最后治疗，抢救或者不抢救，个人意见，考虑到家属背负沉重负担，晚上睡不着，一万个舍不得，长期相依为命，术前每天都陪着，心情大家可以理解。病情发展到现在，最终结局都知道，17号孩子调回成都，望能拖一拖，尽力延长点时间”，讨论最后张杰表示：“我的观点，最后一搏，穿一下，是什么结果我都认了。护理加强吸痰，抗生素就用现在的，再给老人一下时间，后期处理，再跟会诊专家联系一下,看还有什么办法。最后博一次，能缓解就缓解，拖一天算一天。也非常感谢大家”。原告陈波（家属）发言：“再次感谢院长、机关，特别感谢外一科、ＩＣＵ全体医护人员，也感谢内科、检验科等全体医护人员对我母亲的全力救治。二次手术造成的损伤太大，严重休克、严重肺部感染，大家积极救治，春节都没有休息，很辛苦。前天谈话，说是肿瘤晚期ＣＡ199能判断晚期吗？我是外行，我不理解，咨询专家说也不能看ＣＡ199。针对目前问题，胸水多、漏出性，抽了更多，不抽就不行？就这两天，没有其他办法？除了吸痰、利尿，能不能解决？心率快，三次抽胸水，每次折腾，特别心疼，不抽有没有什么办法？根本原因是什么？Ｂ超检查说肿瘤没进展。重症××能撑到现在不容易，感染引起，还有什么办法没有？感染用药，目前是氨曲南，抽了胸水，换不换药？前面培养绿脓杆菌和鲍曼菌，多粘菌素Ｅ都敏感，建议用没用，现在又耐药了，胸水和肺部感染有没有可能解决。（张杰主任医师：不要说了，谁都无能为力，不要扯以前的事。）肿瘤晚期，啥都不管了？尽量少做有创，少点痛苦，让她安详就可以了……”。付伟院长对本次讨论小结：“那就按张头（张杰副院长）意见办。下来按正常程序办，履行好签字手续。同时密切观察，加强吸痰护理，非常重要。院外会诊的事，由于专家很忙，请过来比较困难。大家好好商量着办”。随后，被告即按照上述讨论方案对陈本芝进行治疗。2017年4月2日22:25,陈本芝因呼吸循环衰竭经抢救无效临床死亡。当日，被告出具《中国人民解放军第520医院死亡证明书》，载明死亡原因：“肝肾脑肺及胃肠多脏器功能衰竭”，该证明书有原告及医生但汉雷签字并加盖有被告医务处印章。陈本芝自2016年12月19日至2017年4月2日在被告处住院104天，开支医疗费401848.16元，自贡市医疗保险（基本医疗）报销费用218146.52元。 2017年4月21日，原告就陈本芝的死亡结果向被告提出书面异议，被告作出回复后，原告于当月26日到被告处复印了病历，复印后原告与被告医务处主任张川一起封存了病历。次日，原告再次到被告处重新复印了病历（即本案中原告所提交的病历），复印后，双方在场重新封存了病历，原告在封口处签字。在本院第二次庭审中，原告认为双方一起封存的病历已被拆封过，对封存的原始病历的真实性表示质疑，加之原、被告双方对原告提交本院病历的系从被告处复印出来的无异议，故封存的病历未当庭拆封。 诉讼中，各方当事人对于陈本芝的死亡原因、被告的诊疗有无过错、被告是否存在违反医疗规程等法律法规及被告的过错与陈本芝死亡之间有无因果关系等各持已见，经一审法院释明，原告申请对以上问题进行鉴定。经一审法院委托，四川求实司法鉴定所受案后，于2018年8月14日作出《终止鉴定告知书》，终止理由为：因陈本芝死后未进行尸体解剖，无法明确死亡原因；陈波对送检病历不予认可，致使鉴定无法继续进行。 同时查明：1.陈本芝在第一次住院期间，经原告签字的《病人使用贵重药品同意书》中显示：人血蛋白15瓶、脂肪乳氨基酸17葡萄糖11%注射液7袋、复方氨基酸15双肽-2为5瓶，而被告的费用清单中显示：人血蛋白17瓶（每瓶378元）、脂肪乳氨基酸17葡萄糖11%注射液8袋（每袋379.5元)、复方氨基酸15双肽-2为10瓶（每瓶385,10元），比签字同意的数量多计收人血蛋白注射液：378元/瓶×2瓶=756元；脂肪乳氨基酸17葡萄糖11%注射液：379.50元/瓶×1袋=379.50元；复方氨基酸15双肽-2：385.1元/瓶×5瓶=1925.50元，共计3061元，要求被告退还。被告称药品全部给陈本芝使用了，因原告拒绝签字，所以没有依据。原告否认被告的说法。2.原、被告双方均认可陈本芝先后两次手术中，有手术电极2只未使用，原告认为被告收取的两只手术电极费用共计16800元（每只8400元）应当退还。被告认为最终未使用手术电极，是因为陈本芝病情导致无法使用，但手术电极一同进入手术台后已经打开备用，该费用应当收取。双方对此各执一词。3、2016年12月14日，被告在第三人处投保了《中国平安财产保险股份有限公司平安医疗责任保险(A款)》，保险期间：自2017年1月1日上午0时起至2017年12月31日下午24时止；医疗人员总人数142人（有名单）；每人赔偿限额300000元。 一审认为，本案主要争议焦点问题是：原告之母陈本芝的死亡原因；被告的诊疗行为有无过错；被告的诊疗行为与陈本芝的死亡后果之间是否具有因果关系；被告方是否存在伪造、篡改、隐匿病历和违反医疗规范等适用法律规定的推定过错的行为；如果涉及赔偿，赔偿的范围及标准的合法性等问题。 关于原告之母陈本芝的死亡原因、被告的诊疗行为有无过错、被告的诊疗行为与陈本芝的死亡后果之间是否具有因果关系的问题。2017年4月2日，陈本芝被宣布呼吸循环衰竭经抢救无效临床死亡后，未对陈本芝进行尸检，无法明确导致陈本芝呼吸循环衰竭死亡的原因。现原告对被告医院的病历资料真伪、医务人员的治疗方案以及其母亲身患疾病的诊断结果等要么不予认可要么存疑，鉴定机构也因未进行尸检、原告不认可病历、缺乏鉴定依据无法作出客观、公正的鉴定结论而终止鉴定。原告称其提出过尸检，因被告不同意尸检才未尸检，被告对此说法不予认可，原告亦无据证实该说法的真实性。是否尸检应该是死者家属作出最终决定，而非医方决定。根据原告从被告处复印的病历显示，死者陈本芝先后两次入院检查、治疗、手术、会诊讨论，原告及其丈夫张杰主任医师均参与其中或者在场，均是经其签字同意方釆取的相关治疗措施，原告对其母亲的治疗情况非常清楚，且原告及其丈夫也表达过对被告医务人员的认可和感谢，也认可被告已经尽了全力。因此，应该说被告在其医疗条件和技术、能力范围内尽到了其应尽的责任和救治义务。本案中无充分、客观、真实合法的证据证实陈本芝的死亡系被告医院的诊疗、医护行为存在过错所致。由此，原告主张被告有违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条规定应承担赔偿责任的理由不能成立。再有，原告主张被告存在违反操作规程、伪造、篡改、隐匿病历等符合侵权责任法第五十八条关于推定过错的相关规定的问题。首先，原告认为被告的诊疗行为存在违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，应该由原告举证证明被告的诊疗活动存在上述违法、违规行为。被告系军队医院，其行医许可证、执业范围等应当由其部队主管部门批准许可，原告与被告属同一部队管理，且原告之夫原系被告医院副院长、亦是业务专家，夫妇二人对被告医院的情况应非常了解，现原告在对被告的陈述及病历记载的诸多事实均不予认可的情况下，其亦没有举出上级主管部门或者相关部门认定被告违反该款法律规定，或超范围行医的客观、真实的证据，也没有鉴定机构的鉴定结论证实被告医院存在上述违法、违规行为，故原告主张被告存在违反职业许可范围行医、做手术等行为缺乏事实依据；其次，原告认为被告违法实施诊疗行为，未尽到合理谨慎注意义务，伪造、隐匿病历等与陈本芝死亡后果具有因果关系。原告对于该项主张更多的是其本人陈述，从其提交的张杰峰医师的证明及自行整理的视频证明、其夫张杰的证明、成都军区总医院网站截图、其自行整理记录的华西医院吴泓医师情况核实视频等证据的证据形式和内容均不能客观、公正、合法的证实其主张的成立。被告的病历中的确存在记录的不规范性，比如原告所指向的2016年12月22日的《术前多学科会诊及讨论记录》的时间及原告之夫张杰查房记录、麻醉师签名等问题，虽然记录的形式、时间或表述存在不规范、不完备的情形，但记录中所反映出来的主要事实是存在的，要认定这些不规范与故意伪造、篡改、隐瞒相等同不客观、公正，也与事实不符，且不能证明这些不规范行为与陈本芝的死亡结果存在必然因果联系。故认定被告存在伪造、篡改、隐匿病历的行为缺乏事实依据。从原告提交的病历中亦可看出，原告与其丈夫也曾认可被告在对陈本芝的治疗中尽到了与当时的医疗水平、责任相应的诊疗义务。综上所述，根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释】第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告未能提交足以推翻和反驳被告病历中所记载的相关内容系伪造、篡改等的合法证据，原告主张被告在对其母亲陈本芝的诊疗过程中存在诊断、治疗、医护等过错或者推定过错，从而导致陈本芝死亡的依据不足，其主张被告赔偿的理由不能成立。 关于原告主张被告退回多收药品等费用的问题。根据病历中原告签字确认的《病人使用贵重药品同意书》及被告的收费清单对比显示，被告未经原告签字同意确实存在多计收贵重药品费3061元的行为，被告虽然辩称均给患者陈本芝予以了使用，因原告拒绝签字方未签据同意书，但被告无据证实其说法。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条中关于“特殊检查、特殊治疗”的知情同意权的规定及《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条：“特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：……（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗”之规定，故对于该笔多计收的费用被告应退还给原告。被告称原告主张退费的2只手术电极随同陈本芝进入手术室并已经拆开，未予以使用系陈本芝的病理原因无法使用，该费用应当收取。对此，作为医方应当考虑手术中可能出现的变故，对于价格较为昂贵的手术设备，在有专人进行专门操作的情况下，应当术前做好预案，避免拆封而又使用不上的浪费，这无疑也加重了患者的经济负担。故对于原告要求被告退还未实际使用的2只电极费用共计16800元的请求，予以支持。因案涉纠纷未涉及第三人保险赔偿范围，第三人不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国人民解放军第520医院应于本判决生效之日起十日内退还原告陈波贵重药品费及手术电极费用合计人民币19861元;二、驳回原告陈波的其他诉讼请求。本案受理费5454元，由原告陈波负担5200元，由被告中国人民解放军第520医院负担254元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议的焦点为：520医院的诊疗有无违反医疗规范行为和伪造、篡改、隐匿病历的事实存在，应否适用推定过错承担陈本芝死亡的赔偿责任？具体分析如下： 对于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构承担赔偿责任需同时具有以下要素，一是患者有明确的损害后果;二是医疗机构的医疗行为存在过错;三是损害后果与医疗过错行为之间存在因果关系;四是医疗机构的过错在损害结果中所占的参与度。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一、二、三项“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”和第六十条第一款“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”之规定，对医疗损害责任纠纷的举证责任就应当依照民诉法的规定进行承担，即按照谁主张谁举证的原则分配举证责任。鉴于医疗损害责任的认定具有较强的专业性，通常需要患者通过申请鉴定的方式来完成全部或者部分举证责任。对是否存在520医院篡改、隐匿患者有关的病历资料也是需要经专门机构确认，因为相关病历有极强的专业性，在出现争议时，应当申请专业的鉴定机构鉴定，但在一、二审中由于上诉人不同意拆封已封存病历，导致无法客观公正的确定医院是否存在隐匿篡改病历的情形存在，也就无法推定医院是否具有过错和承担责任的比例，对此，上诉人应当承担对其不利的法律后果。对于520医院的诊疗行为是否有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，从520医院对陈本芝的诊疗过程看，其对患者陈本芝实施手术、特殊检查、特殊治疗之前，医务人员都有及时向患方说明治疗风险和替代手术方案，并取得患方书面同意，特别在2017年1月5日的手术，因为术中PDCT右肝管抽出脓液，属于肝胆外科紧急情况，不适合做胆道镜，根据手术台上所发现的具体情况所做的合理调整，改变预定手术方案，符合紧急手术救治原则，故也不应确定为违反有关诊疗规范的规定。对于520医院是否具有医疗资质，该医院在一审中已举证证明上级单位同意其采购与本案手术有关的材料和设备，国家也并没有就手术分级出具官方的目录，基于军队医院的特殊性，加之医院所举证据可以证明上级单位是同意其开展该类型的手术，故不存在违反相应的管理规定。 关于2016年12月22日22:32《术前多学科会诊及讨论记录》记录，上诉人称当天晚上张杰未参加过该会议，病历记录系伪造，对此，被上诉人对该事实不予认可。本院认为，因为该讨论记录只是主治医生在手术前对所有专家就该患者是否需要手术，以及应该采用什么手术方案等问题的意见汇总，属于工作小结的性质，专家发表意见的途径和方式不一，有科室讨论的方式，有电话提供咨询意见的方式，有微信交流的方式，而不是现场讨论记录，所以就存在专家发表意见的时间和记录时间不一致的实际情况；而术前多学科会诊及讨论制度是新兴的医疗制度，国家对此没有明确的记录要求，不存在不规范的问题；从术前的各种记录以及上诉人和被上诉人在一审阶段提交的证据显示，记录内容反映的主要事实客观存在，由于国家对《术前多学科会诊及讨论记录》没有明确的程序和记录要求，故上诉人要求法院确认医院伪造《术前多学科会诊及讨论记录》，缺乏事实根据和法律依据。对2017年1月5日《麻醉前访视与评估单》彭吉国签名为“他人代签”，上诉人提出属于伪造，从一审已查明，彭吉国应患者家属要求参与麻醉工作，在完成麻醉核心工作后离开，后续麻醉工作由熊培松以及手术室其他麻醉医生共同完成，在彭吉国离开时，因麻醉工作还未完全结束，无法提前签字，在手术结束时，在“实施麻醉者”的位置由同事代签彭吉国，该代签字是对麻醉工作的如实记录，虽存在不规范，但代签行为未对陈本芝造成人身损害，也与患者陈本芝的死亡没有因果关系，而麻醉医师熊培松具有助理医师资格，患者陈本芝本人并没有受到来自于麻醉的任何伤害，故也不应推定上述事实属于伪造病历行为。 由于本案患者陈本芝死亡后未进行尸检，造成其死因无法明确，根据520医院在一审中已提交过的录音，并在二审当庭播放该录音证据证实，520医院对是否需要尸检对死者家属陈波进行了征询，陈波明确表示不进行尸检。一审对死因委托鉴定，但鉴定机构以“因陈本芝死后未进行尸体解剖，无法明确死亡原因；陈波对送检病历不予认可，致使鉴定无法继续进行”为由而终止了鉴定，从而导致无法查明死亡原因，也无法认定医疗行为与损害后果之间的因果关系，该举证不能的后果应当由患者一方承担。本案由于陈本芝的死亡是因自身疾病导致，还是因520医院的过错所致，无法查清，进而不能认定损害后果的责任，从而不能推定520医院存在违反《侵权责任法》第五十八条规定的情形成立。 综上所述，上诉人陈波的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10741元，由上诉人陈波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 赵 志 审 判 员 田 苑 二〇一九年十二月二十日 法官助理 肖子熙 书 记 员 杨 薇