河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申7208号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高海宾，男，1967年1月19日出生，汉族，住河南省汝阳县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李占国，男，1954年5月14日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。一审被告：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省成阳市武功县普集镇邹城北路。法定代表人：史峰卫，该公司董事长。一审被告：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地：郑州市互助路25号。法定代表人：高志俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈源，该公司员工。一审被告：杨显文，男，1961年7月27日出生，汉族，住河南省汝阳县。再审申请人高海宾因与被申请人李占国及一审被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司、杨显文合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终2271号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。高海宾申请再审称，一、生效判决认定事实错误。（一）生效判决在合同无效、工程不合格的情况下支持李占国的诉讼请求错误。1.生效判决已经认定高海宾与李占国签订的《施工协议》无效，在李占国没有提供证据证明其施工工程质量合格的情况下，其诉求不应得到支持。2.根据已经查明的事实，李占国所施工的道路是村民必经之路，所以该道路是否实际使用不是发包人所能左右的，村民行为不受发包人意志为转移，且发包人没有使用过工程，故不存在“擅自使用”的客观事实。李占国至今没有证据证明已经将工程交付给了发包人，那么即使投入使用也是李占国将工程投入使用，而不是发包人。3.根据法律规定，只能在李占国承担了修复责任后，高海宾才能参照合同约定支付剩余工程款，李占国拒绝修复，应当驳回其起诉。（二）李占国没有完全诉权，且起诉的条件至今不成就。1.由于双方之间的合同无效，那么李占国的行为也是无效的，李占国就不具有本案的诉权，真正的权利人应当是100多名农民工，生效判决没有驳回李占国诉求错误。2.根据双方签订的《施工协议》第3条的约定,付款的前提条件是甲方签单,而甲方至今未签单,故付款的条件未成就,生效判决直接判令高海宾支付工程款没有事实和法律根据。（三）项目指挥部出具的复函不能作为有效证据采信。1.指挥部出具的证明材料形式有严重瑕疵，如果其是证人证言，那么就必须出庭接受法庭质证；如果是书证，那应当是原始形式出现的，而指挥部作为临时成立没有资格的机构，出具的数据不是以原始资料形式展现的，而是从同盛公司报告里摘抄来的，是否真实不能确定。2.双方在庭审中已经认可李占国工程队对ZD-34号路段没有施工，生效判决将该工程量认定为李占国施工错误。3.复函的数据，包含了高海军、李建选等施工队的工程量。根据查明的事实，高海军、李建选等人也组织人员施工了部分工程，而复函只证明工程量，具体谁干的哪段无法确定，生效判决将高海军和李建选施工的部分也判决给了李占国错误。（四）《公证书》应当作为认定工程量的根据。1.由公证处进行鉴定是经法庭协调并经双方认可的。汝阳县公证处每次派员到现场进行实地测量、察看时，高海宾和李占国都到场，并对笔录进行了签字确认，双方对公证处进行的测量是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，应当将《公证书》作为认定工程量的根据。2.《公证书》证明工程量三屯村路段共1578.6米，新建村路段共2282米，北堡村路段共1811.1米，上河村路段共4154米（不含争议的9.5米）。此外，该《公证书》显示双方只对9.5米有争议。3.《公证书》的效力是证据材料中最高的，原审在没有有效证据予以推翻的情况下不予采信错误。（五）高海宾已经支付了李占国83万元，生效判决认定为73万元错误。（六）生效判决判令高海宾向李占国退还税金，实质上是对购买假发票行为的公然保护和对税收秩序的公然挑战。二、原审程序违法。（一）原审法院没有法律根据的依职权调取证据，程序错误。在《公证书》经过法定程序质证后，原审法院在没有当事人申请的情况下，依职权向县国土局临时成立的项目指挥部调取十三标、十七标的工程量及是否验收等问题的证据，超越了法律的授权。（二）一、二审法院滥用裁判权。根据“谁主张，谁举证”的原则，李占国应当承担证明工程量的举证责任，而生效判决却让高海宾承担鉴定费30000元，缺乏事实和法律根据。综上，高海宾依法申请对本案进行再审。李占国提交意见称，一、生效判决认定事实清楚。（一)高海宾关于双方的合同无效，且工程不合格、至今没有验收的再审申请理由没有事实和法律依据。洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标工程项目复核单位，根据复核单位对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量和数量进行复核的结果显示，涉案所有工程均为合格，该项目为财政资金扶持工程，在复核前，参与施工的各方对涉案工程做过多次验收、复核。汝阳县公证处在工程投入使用2年多后出具的材料明显不能作为定案的依据。（二）高海宾申请再审称约定的付款条件未成就没有事实和法律依据。虽然合同约定了以签单为准，但是一审审理查明整个工程就没有一次签单，而李占国确实进行了施工，高海宾也进行了付款，所以高海宾以没有签单为由主张诉求条件不成就不能成立（三）高海宾称“项目指挥部出具的复函不能使用”没有事实和法律依据，洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标了工程项目复核单位，即郑州同盛土地整理技术服务有限公司，该公司具有复核工程量的资质和专业技术，汝阳县土地整理指挥部也是按照该公司出具的工程量现场复核表进行付款的，该工程量数据真实可靠，一审法院最终采纳郑州同盛土地整理技术服务有限公司出具的工程量现场复核数据于法有据。（四）关于施工范围问题，双方签订的施工协议约定：涉案十三标、十七标的全部工程由李占国进行施工，高海宾并未提供充足的证据证明其他施工队的施工范围，李占国自认部分增加工程的工程款已经予以扣除，且符合常理，高海宾的说法不符合常理。公证处不知道双方的施工范围，且李占国本来就不同意其介入，最终公证处在李占国没有签字的情况下出具了公证书，且公证文书不能证明双方的施工范围，因此法院不予采纳于法有据。（五）关于已经支付的工程款及税金问题，相关证据已经证明的非常清楚，交税是每个公民应尽的义务，李占国帮忙给高海宾提供税票，高海宾应承担该项费用。二、原审程序合法。（一）李占国在诉讼中申请法院调取项目指挥部的相关材料，汝阳县人民法院先是给李占国的律师签发律师调查令，后又向汝阳县土地整理项目指挥部发函调取相关材料，程序完全合法。（二）生效判决关于鉴定费用负担的判决符合法律规定。三、一审审理过程及判决结果明显偏袒高海宾，李占国提起上诉后，鉴于案件上诉费才撤回上诉。一审中高海宾向法院提交了河南省地矿建设工程（集团）有限公司向汝阳县土地整理项目指挥部提交的十七标已完成工程量清单，其中计算书显示十七标工程量为：三屯村道路编号ZD4-35为942.6米，从中可以看出道路编号ZD4-35，934.6米并没有包含ZD-78工程量，而汝阳县土地整理项目指挥部关于《河南省汝阳县人民法院核查函》的答复复核表（17标）一、1、（1）ZD4-35，942.3米包含ZD-78工程量，李占国并没有认可ZD-78不是其施工的，即使存在包含关系，也应该计算在李占国工程量内，一审法院据此扣除ZD-78工程量没有任何根据。综上所述，高海宾拖欠工程款的行为严重违反了我国法律的相关规定，侵犯了李占国等民工的合法权益，请求依法驳回高海宾的再审申请。河南省地矿建设工程（集团）有限公司提交意见称，同意高海宾的再审申请意见。杨显文提交意见称，同意高海宾的再审申请意见。本院经审查认为，高海宾委托杨显文与李占国签订的《施工协议》虽然无效，但李占国对涉案工程实际进行了施工建设，且涉案工程已经投入使用，因此，高海宾应依法承担向李占国支付工程款的民事责任。关于李占国实际施工的工程量，双方在一审诉讼中产生争议，经一审法院释明，双方均同意委托公证机关对李占国施工的工程量（长度和面积）进行实地测量。汝阳县公证处接受一审法院的委托，在双方当事人均到场的情况下，对李占国施工的工程量进行了现场测量，所制作的现场工作记录也经过了双方当事人签字确认，汝阳县公证处据此作出的《公证书》具有事实依据，符合法定程序。关于郑州同盛土地整理技术服务有限公司出具的《汝阳县三屯镇土地整治项目基本工程量现场复核表》，汝阳县土地整合项目指挥部在其向一审法院递交的答复意见中明确表示，该工程量现场复核表仅记载了涉案十三标段、十七标段的工程量，至于李占国具体施工的工程量由法院予以认定。李占国在一审庭审中也认可对十七标段的工程未全部施工完毕，双方对该工程量现场复核表所记载的工程量中哪些是李占国所施工完成产生争议。根据“谁主张谁举证”的原则，李占国作为施工方，应对其实际施工的工程量承担举证责任。在李占国未提供相应证据的情况下，生效判决仅依据李占国的单方陈述，从工程量现场复核表记载的工程量中扣除李占国自认未施工部分后，将剩余工程量认定为李占国施工的工程量欠妥。综上，高海宾的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  蒋瑞芳审判员  辛季涛审判员  李百福二〇一九年十二月十九日法官助理王一鸣书记员伊浩天