四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3178号 上诉人（一审被告）：孟小军，男，汉族,生于1972年10月7日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：林刚，四川鼎天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谭逢海，男，汉族，生于1979年5月10日，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：赵帅，四川林志律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川庚林建设有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区绵兴东路167号，统一社会信用代码：91510700694821304M。 法定代表人：李洪明，系该公司执行董事。 上诉人孟小军因与被上诉人谭逢海、四川庚林建设有限公司（以下简称庚林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年月日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了本案。上诉人孟小军及委托诉讼代理人林刚、被上诉人谭逢海及委托诉讼代理人赵帅到庭参加了诉讼。被上诉人庚林公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 孟小军上诉请求：一、请求依法撤销绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1187号民事判决，改判驳回谭逢海对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定上诉人系实际施工人错误，上诉人在案涉工程的施工过程中的行为，系履行职务的行为，只对该项目履行管理和技术服务。二、一审判决适用法律错误。对于庚林公司的内部承包合同，依据该合同，其对外不产生权利、义务关系。一审法院认定该合同无效，违背了不告不理的诉讼原则。本案中，庚林公司出具的证明材料证明上诉人系内部工作人员，系代表庚林公司对外进行合作，由此产生的法律责任应由庚林公司承担。三、本案一审程序存在错误，遗漏了必须参加诉讼的主体。 谭逢海辩称，上诉人与庚林公司之间名为内部承包，实际上系挂靠关系。根据其与庚林公司签订的承包合同，系上诉人独立核算，自负盈亏。案涉工程的相关费用由上诉人自行筹集。上诉人与谭逢海签订的分包合同，不属于职务行为，是其个人行为。我方领取的款项均由上诉人签字确认后才发放，案涉的工程款也系由上诉人最后签字确认，我方系履行与上诉人之间签订的分包合同，与他人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 谭逢海向一审法院起诉请求：1.被告孟小军支付工程款171,997元，并按月利率2%支付自2016年1月1日起至付清之日止的违约金；2.四川庚林建设有限公司承担连带给付义务；3.本案诉讼费由被告孟小军承担。 一审法院认定事实：2012年12月11日，绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司与王宁签订《项目承包合同》，约定将绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司以拍卖取得的位于安县花荄镇8号路A地块（面积约19,541平方米）的开发项目整体承包给王宁，由王宁以绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司的名义进行该项目的开发，王宁向绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司支付总承包费1,150万元。2013年8月20日，绵阳市忠宇房地产开发有限公司与原绵阳中达建设有限公司（现更名为四川庚林建设有限公司，即本案被告）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称忠宇·龙腾苑商住楼建设项目，工程地点安县花荄镇，工程内容建筑面积约24,267㎡（以实测为准），框架剪力墙结构，承包范围项目设计文件范围所示的建筑（不含基础开挖、回填及地基处理、消防、水电安装、景观等项目）及装饰等工程（具体以预算清单项目内容为准）。2013年8月25日，原绵阳中达建设有限公司与被告孟小军、担保人王宁签订《绵阳中达建设有限公司工程内部承包合同》，约定工程造价建筑面积约24,267平方米，工程造价约3,712.851万元，计划开、竣工日期2013年9月1号开工，2015年2月28日竣工（具体以建设单位开工通知为准），工程地点绵阳市安县花荄镇，工程内容为绵阳中达建设有限公司与建设单位签订的合同之全部内容（具体以双方确认的预算清单内容项目为准）。工程费的支付方式为被告孟小军自行筹集并支付履行本工程项目所需要的全部费用（包括但不限于材料费、劳务费、人员工资以及工程招投标阶段所涉及的一切费用）。 2014年4月17日，被告孟小军（甲方）与原告谭逢海（乙方）签订《忠宇·龙腾苑外墙贴砖、抹灰劳务及保温材料供应分包合同》，约定工程名称忠宇·龙腾苑，工程地址绵阳市安县花荄花兴路，工程内容是按设计图要求外墙底糙层、挂网、保温层及抹面砂浆、抹灰、贴砖、勾缝、洗墙等施工。外墙贴砖人工费单价为53元/㎡，抹灰部位人工费28元/㎡。内阳台抹灰人工费单价为28元/㎡。保温材料费单价为28元/㎡。施工工期以被告孟小军通知进场日期为准，有效工作日为90天，延误工期按200元/天承担延误工期的责任。付款方式乙方进场后，按每月工程量的50%支付乙方生活费，保温层及抹灰、贴砖施工完毕后付工程款70%，保温及抹灰、贴砖全部完工经项目部、监理验收合格后，甲方在2014年底前付乙方产值的总工程款90%，剩余部分在全部验收合格后当年底付清（如在验收工程中有质量问题的，乙方必须在限定期内及时维修，期间所发生的一切费用由乙方承担）。任何一方违约，按本合同总额1%/天计罚息支付给守约方，同时承担违约所造成的损失。 2016年，《忠宇·龙腾苑分项工程结算清单》载明：“外墙贴砖抹灰班组谭逢海，外墙砖12,364.7㎡、单价53元/㎡、外墙及内阳台抹灰11,764㎡、单价28元/㎡、外墙保温人及材料9,803㎡、单价28元/㎡，工程款合计1,259,205元，已领金额1,087,208元，差额171,997元。”在该清单上，原告谭逢海签署“同意此结算”，王宁签署“请施工上核实”，被告孟小军签署“核查属实”。 另查明，2013年8月16日，原绵阳中达建设有限公司文件中达建字【2013】003号《关于项目技术负责人任命书的通知》载明：“我公司员工孟小军同志为“忠宇·龙腾苑商住楼建设项目”工程项目技术负责人，负责处理项目工程的安全、施工技术事宜，期限至工程验收合格为止”。2013年10月10日，《建筑工程施工许可证》载明：“建设单位绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司，施工单位绵阳中达建设有限公司，项目负责人石河海，项目技术负责人孟小军。”2015年，《建设工程竣工验收备案证书》载明：“工程名称忠宇·龙腾苑商住楼建设项目，建设单位绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司，施工单位绵阳中达建设有限公司，开工时间2013年8月，竣工验收合格时间2015年8月28日，建设单位项目负责人王宁，建设方现场代表陈正光，设计项目负责人陈旺军，总监理工程师徐勇，工程监理人员任先明，项目经理石河海，工程技术负责人孟小军。”2017年11月3日，经绵阳市工商行政管理局批准，绵阳中达建设有限公司更名为四川庚林建设有限公司。 还查明：被告孟小军与原中达建设有限公司没有劳动合同关系，不是该公司的员工。 以上事实，有身份证复印件、身份信息查询单、《项目承包合同》、《建设工程施工合同》、《绵阳中达建设有限公司工程内部承包合同》、《忠宇·龙腾苑外墙贴砖、抹灰劳务及保温材料供应分包合同》、《建设工程竣工验收备案证书》、忠宇·龙腾苑分项工程结算清单、资格证书、《建筑工程施工许可证》、绵阳中达建设有限公司文件中达建字【2013】003号《关于项目技术负责人任命书的通知》、准予变更登记通知书、当事人的陈述、庭审笔录等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，从当事人提供的《项目承包合同》《绵阳中达建设有限公司工程内部承包合同》可以证实，被告庚林公司在承包了案涉工程忠宇·龙腾苑商住楼建设项目工程后，不履行合同约定的责任和义务，又以内部承包合同的形式将全部工程转包给并非该公司员工的被告孟小军，双方签订的《绵阳中达建设有限公司工程内部承包合同》依法应认定为无效，被告孟小军系该建设工程的实际施工人。虽然被告孟小军在该建设工程相关的对外手续上均以工程技术负责人身份出现，但实质与被告庚林公司之间名为内部承包，实为转包与挂靠关系。被告孟小军作为转承包人，以其个人名义又与原告谭逢海签订《忠宇·龙腾苑外墙贴砖、抹灰劳务及保温材料供应分包合同》，由于原告个人并无劳务分包资质，故该分包合同亦属无效。但原告依据该合同实际进行了施工，且案涉工程整体竣工验收合格，故被告孟小军应当按照双方都签字认可的工程结算清单支付下欠原告谭逢海的工程款171,997.00元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准赔偿欠付工程款期间对原告造成的资金占用损失。被告孟小军辩称其只是工程技术负责人，系履行职务的行为，不是与原告履行合同关系的主体，不是本案适格的主体，其证据不足、理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，由于被告庚林公司作为案涉工程的总承包方，虽然与被告孟小军形成了挂靠法律关系，但是否对工程款承担连带责任双方既无合同约定，又无相关法律规定，故原告主张由被告庚林公司在本案中承担连带清偿责任的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，一审法院遂作出如下判决： 一、由被告孟小军在本判决生效之日起十日内向原告谭逢海支付下欠工程款171,997.00元，并赔偿原告资金占用损失（从2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,777.50元，由被告孟小军全部负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为上诉人孟小军是否应当对案涉工程款承担清偿责任。依据收集在卷的有效证据可以认定，虽然庚林公司与孟小军所签订的《工程内部承包合同》因违反法律、法规的禁止性规定而无效，但通过该合同所载明内容可以确认孟小军系案涉工程的实际施工人。其在通过内部承包的方式承建案涉工程之后，以其个人的名义与谭逢海签订了《忠宇·龙腾苑外墙贴砖、抹灰劳务及保温材料供应分包合同》，虽然该合同也因违反法律、法规的禁止性规定而无效，但在案涉工程已经竣工验收合格的前提下，同样作为部分工程项目实际施工人的谭逢海依法可以向分包人孟小军主张权利，请求孟小军按照该合同结算条款的约定给付工程款。本案中，对于谭逢海所享有工程价款以及尚未支付的工程款，上诉人孟小军均不持异议，且按照合同相对性原则，其依法应当承担相应的清偿责任。对于庚林公司因违法转包是否应当承担责任以及建设单位是否全额清偿了工程款的问题，因本案系孟小军不服一审判决提起上诉，其上诉请求未涉及该事项，加之作为权利人的谭逢海亦未提起上诉，主张权利，故该事项依法不属于本院二审审查的范围。 综上所述，上诉人孟小军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3740元，由上诉人孟小军负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  陈兴旺 审判员  田 苑 二〇一九年十二月十一日 书记员  刘 凤