江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4347号 上诉人(原审被告)：肖敏琦，女，1995年8月11日生，汉族，住大余县。 委托诉讼代理人：刘春生，江西文峰律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：廖桥生，男，1991年8月18日生，汉族，住大余县。 委托诉讼代理人：刘经辉，大余县新城法律服务所工作者，特别授权代理。 上诉人肖敏琦因与被上诉人廖桥生民间借贷纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 肖敏琦上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判肖敏琦与廖桥生之间借贷关系不应支付利息47475元；2.本案一、二审诉讼费用由廖桥生承担。事实和理由：关于肖敏琦与廖桥生之间借贷关系是否给付利息47475元的问题。1、2018年9月27日，肖敏琦出具借条20000元给廖桥生，双方未约定利息。同年10月16日肖敏琦出具借条80000元给廖桥生，双方未约定利息；同月17日，肖敏琦出具借条100000元给廖桥生，双方也未约定利息。2、廖桥生向一审法院提出的诉讼请求为判令被告立即偿还原告97000元，本案诉讼费用由被告承担。3、一审法院认定双方当事人在庭审中均认可借款时口头约定月利率为5分错误。上述事实证实肖敏琦与廖桥生之间在借贷时没有约定利息，廖桥生的一审诉讼请求放弃了利息。一审法院认定廖桥生放弃利息请求属于自愿，不违反法律规定，但又按年利率36%计算47475元利息抵付一审肖敏琦偿还给廖桥生的本金，明显违反法定程序，超出廖桥生的诉讼请求。 廖桥生向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告人民币97000元整；2.本案诉讼费用判由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月至10月，被告肖敏琦以投资生意需要资金周转为由向原告廖桥生借款，原告通过微信、支付宝及银行转账方式将借款分批支付给被告。2018年9月19日原告通过微信向被告转账2000元，9月22日、23日通过支付宝向被告分别转账7000元、500元，9月27日通过微信向被告转账10000元。被告于9月27日向原告出具一张手写借条，该借条载明：“借条今借到廖桥生人民币现金共计贰万圆整（20000.00元）360723199508110020今借人：肖敏琦（捺印）2018年9月27日”。2018年10月7日原告通过微信分7次分别向被告转账600元、2000元、2400元、10000元、200元、9800元、5000元，10月10日通过微信向被告转账5000元，10月10日、11日、14日通过大余农商银行手机银行向被告分别转账25000元、10000元、20000元。被告于10月16日向原告出具一张手写借条，该借条载明：“借条今借到廖桥生人民币现金捌万圆整（80000.00元）此据今借人：肖敏琦（捺印）3607231995081100202018年10月16日”。2018年10月17日原告分别通过微信、手机银行、支付宝向被告转账8700元、20000元、1000元，10月18日通过支付宝向被告转账7500元，10月19日通过手机银行向被告转账33000元，10月20日通过微信分三次分别向被告转账2500元、2100元、5000元，10月21日通过支付宝向被告转账800元，10月22日通过手机银行向被告转账18000元，10月23日分别通过微信、支付宝向被告转账50元、450元。被告于10月17日向原告出具一张手写借条，该借条载明：“借条今借到廖桥生人民币现金拾万圆整（100000.00元）此据今借人：肖敏琦（捺印）3607231995081100202018年10月17日”。双方口头约定借款利息按月利率5%计算。2018年9月22日至11月5日，被告通过微信、支付宝及银行转账方式向原告偿还借款共181766元。之后，原告多次催促被告归还借款，被告却至今未再还款，原告遂诉至法院。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告肖敏琦向原告廖桥生借款的事实有原告提供的《借条》及转账凭证为证，双方的借贷关系依法成立，一审法院予以确认。原告已依约履行了支付借款的义务，被告作为债务人，亦应依约还款。三张《借条》均未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，被告可以随时返还借款，原告可以催告被告在合理期限内返还。关于借款本金，虽然三张《借条》载明的借款金额共为200000元，但原告提供的转账凭证的总金额只有198600元，其主张另1400元是通过现金方式支付给被告的，即9月27日借条中的20000元包括500元现金，10月17日借条中的100000元包括900元现金，但其未提供相关证据予以证明，被告亦不认可原告支付过现金，且被告陈述原告借钱给被告时扣除了部分利息，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定原告实际向被告支付借款198600元，即实际借款本金为198600元。关于利息，庭审中双方均认可借款时口头约定月利率为5分，即年利率60%，该约定利率明显超出法定利率限额，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，因被告主张双方之间的利息约定属于高利贷，不应向原告支付利息，一审法院依法支持按年利率36%从出具借条之日起计算其已支付的利息，又因原告起诉时放弃利息请求，属其自愿，不违反法律规定，一审法院予以采纳，故利息计算至起诉之日2019年6月14日止，利息共计47475元（19500元×36%×260/365+80000元×36%×241/365+99100元×36%×240/365）。关于剩余应偿还的借款，因被告提交的微信和银行转账记录能够证实其已向原告偿还181766元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，双方未约定是支付利息还是返还本金时，应先支付利息，剩余部分抵付本金，因此被告已偿还的181766元应先支付利息47475元，剩余的134291元（181766元-47475元）应当认定为已偿还的本金，故本金余额为64309元（198600元-134291元）。原告主张被告尚欠其借款本金97000元，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：被告肖敏琦在本判决生效之日起十五日内向原告廖桥生归还借款本金64309元。案件受理费2225元，由原告负担750元，被告肖敏琦负担1475元。 本院二审期间，肖敏琦向本院提交2019年12月6日大余县公安局刑事警察大队对廖桥生所作的讯问笔录一份，证明廖桥生放弃利息，只需肖敏琦归还本金即可。本院组织当事人交换证据和质证。廖桥生经质证认为，该证据只是公文书证，且廖桥生现在处于羁押期间，公安部门的笔录还处于侦查阶段，未予判决，因此对该证据的真实性持有异议。本院认为，廖桥生在起诉状中并没有放弃借款利息，否则其诉请的标的额就不是97000元，故对肖敏琦上述证据的关联性和证明目的不予确认。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为肖敏琦向廖桥生借款是否约定了利息。本院认为，肖敏琦对其与廖桥生存在借贷金额为198600元的借贷事实无异议，其主张借贷时双方并没有约定利息。但是，2019年7月18日即一审庭审后第三天，肖敏琦在接受一审法院询问调查时陈述，其向廖桥生借款时双方约定了利息，“通过微信”支付部分利息，“小额的就是”。肖敏琦在二审期间提交大余县公安局刑事警察大队对廖桥生所做的询问笔录一份，拟证明廖桥生放弃利息，肖敏琦不需要偿还利息。但是该证据与廖桥生一审诉请以及一审庭审时陈述的意见不符，如果廖桥生不要求肖敏琦支付借款利息，廖桥生一审期间就会向一审法院或者肖敏琦方作出放弃借款利息的意思表示。放弃利息诉请后，廖桥生的一审诉讼标的额就不是97000元。肖敏琦二审提交的讯问笔录不能证明廖桥生放弃了借款利息。本案中，肖敏琦与廖桥生都认可约定了口头利息，因口头约定利息年利率超过36%，违反法律禁止性规定，故一审法院认定已付利息调整为按年利率36%计算，于法有据，本院予以支持。综合上述证据和事实，本案应当认定肖敏琦与廖桥生之间的借款约定了利息，所以，肖敏琦抗辩其借款未约定利息的意见不能成立，缺乏事实依据。肖敏琦上诉称一审判决违反法定程序，超出廖桥生一审诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费987元，由上诉人肖敏琦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 军 审 判 员  彭伟明 审 判 员  肖利民 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  雷 娜