云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4687号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省天佑建筑劳务开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋吉东二街236号附2号。法定代表人：王元金，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗开均，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：普波三，云南华度律师事务所律师。原审被告：邓怀斌，男，汉族，1972年5月29日出生，住四川省仪陇县。上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司（以下简称“天佑公司”）因与被上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称“长城公司”）、原审被告邓怀斌建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初10368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天佑公司上诉请求：1.判令撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初10368号民事判决；2.判令驳回被上诉人的诉讼请求;3.判令确认上诉人与被上诉人于2017年12月5日签订的《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》于2018年8月20日解除（被上诉人的签约主体为南通长城建设集团有限公司海南分公司）;4.判令被上诉人支付上诉人工程款人民币690万元（以下均为人民币），并自2018年8月20日以690万元为基数起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止;5.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）长城公司与天佑公司签订的《劳务分包合同》于签约当日（2017年12月5日）被海南分公司与天佑公司签订的《劳务分包合同》取缔，原合同已解除。1.2017年12月5日，长城公司与天佑公司签订的《劳务分包合同》（下称原合同）因内容、排版等有误，在当日，长城公司以南通长城建设集团有限公司海南分公司的名义与天佑公司签订了《劳务分包合同》(下称新合同)，加盖了海南分公司的公章，并由海南分公司的负责人胡建新签字。原合同第3页倒数第2行“夜班费补贴费2元”的表述有误，新合同第4页第2行更改为“夜班费补贴费2元/㎡”；原合同第4页第5行“生.根据项目技术交底要求执行”的表述，在新合同第4页第9行变更为“4.根据项目技术交底要求执行”，并另起一行排版；原合同第5页倒数7、8行的排版错误，在新合同第5页倒数2、3行做了更正。另外，在施工过程中，2018年3月8日、3月11日、3月15日，长城公司以海南分公司的名义向天佑公司发出了《相关事宜的函》，该函件均加盖了海南分公司的公章。2018年8月29日，在大板桥街道劳动和社会保障所的组织下，双方对项目的施工等相关事宜做了调解记录，该调解记录中记录为“参加人:南通长城建设集团有限公司海南分公司项目负责人:李卫华、胡建新”、“参加人签字:李卫华、胡建新”。2.《民事诉讼法》虽然规定分公司可以作为诉讼主体，但法律同时没有禁止总公司作为诉讼主体。《公司法》第14条规定，有限责任公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，虽然由海南分公司与天佑公司签订《劳务分包合同》，但2018年9月4日，长城公司以自己的名义向天佑公司发函，该函加盖了长城公司的公章。以上证据足以证明原合同在新合同签订时已解除，双方实际履行的是长城公司以海南分公司的名义与天佑公司签订《劳务分包合同》。天佑公司在反诉中要求长城公司承担民事责任，符合法律规定。（二）到底是谁违反合同约定，一审法院未能分清。新合同第十条约定“3.承包款支付方法:主体封顶付已完成工作量的70%，竣工验收后合格一个月内付至结算总价的85%，6个月内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金”。2018年8月29日在大板桥街道劳动和社会保障所主持下的《调解记录》显示:主体封顶是5月15日，二次结构已在8月10日左右完成。即按照合同的约定，在主体封顶的5月15日，长城公司应支付主体工程的70%款项。新合同第六条约定“承包合同单价:瓦工部分130元/㎡，木工支模100元/㎡，钢筋施工95元/㎡，利润、保险金、小型材料、机械费、管理费40元/㎡。第四条预估建筑面积约45700㎡。施工主体工程为木工支模、钢筋施工、部分瓦工，主体工程完工，工程款应为“(木工支模100元+钢筋施工95元)×45700=8911500元，再加上部分的瓦工工程量，天佑公司在主体完工时完成的工程量价款约为1100万元，根据合同的约定，长城公司应在2018年5月15日支付天佑公司工程款为1100万元×70%=770万元。再看长城公司的付款经过：2018年2月9日付款150万元、2018年2月12日付款100万元，主体封顶后，在天佑公司的多次要求下，2018年5月29日以海南分公司负责人胡建新的弟弟的名义向天佑公司借款30万元，用于支付工人工资，截止封顶的2018年5月底，长城公司共付款（含借款）才280万元，远少于合同约定已完工程量的70%。在主体工程完工后，长城公司对天佑公司的施工质量、人力投入、工期、组织管理能力均未提出任何异议，并让天佑公司对二次结构继续施工。在二次结构的施工过程中，天佑公司多次要求长城公司支付工程款。长城公司分别于2018年6月4日付款100万元、2018年6月15日付款200万元、2018年7月16日付款40万元、2018年7月24日付款50万元。2018年8月10日，二次结构已基本完工，长城公司共支付工程款570万元，远少于应付工程款。经天佑公司多次催款，2018年8月17日付款200万元。截止2018年8月17日，整个工程基本完工，长城建设总公司共付款770万元（含借款名义支付的30万元)，远未达到合同的约定。基于长城公司未按照合同约定付款，2018年8月20日，天佑公司负责人邓怀斌与海南分公司负责人胡建新、丛立新协商终止合同，天佑公司不再进行施工。2018年8月29日在大板桥街道劳动和社会保障所的主持下做了《协商调解记录》。2018年9月4日委托鉴定机构对天佑公司施工工程量进行造价审核。新合同的终止并非天佑公司施工质量、人力不足、工期不能满足要求、组织管理不力等因素导致海南分公司更换施工队伍。因此长城公司应按照天佑公司所完成工程量支付工程款。退一步讲，在工程施工过程中，海南分公司对天佑公司的所有施工未提出任何异议。在工程基本完工时提出异议，并主张按照所完工程量的70%结算，明显是恶意所为，企图借口拒付另外30%的工程款，不符合诚信原则，更不符合和谐社会的建立，是为社会增加矛盾的典型表现。再看海南分公司、长城公司的具体表现，在2018年5月29日，明知主体封顶应付工程款，在有支付能力的情况下拒不支付，而是以海南分公司负责人胡建新的弟弟胡建峰个人名义向天佑公司在该项目的经理邓怀斌个人出借款项。胡建峰与邓怀斌无亲无故，与天佑公司更无往来，凭什么向天佑公司出借款项。再看2018年9月6日，长城公司不支付工程款，胡建峰再次以个人名义向天佑公司出借款项140万元，并约定了日万分之五的高额利息。通过以上分析可以看出，在工程施工过程中长城公司、海南分公司就设置了一个陷阱，故意拖欠工程款，在工程基本完工时终止合同，以各种理由只打算支付70%的工程款。截止开庭之日（2019年2月18日），天佑公司共收到的工程款为:转账840万元、胡建峰支付借款170万元、以及对张启林班组代付的268540.59元，共计10368540.59元。二、本案的《结算编制报告》不得作为定案依据。（一）《结算编制报告》并不是《工程造价鉴定意见》。《工程造价鉴定意见》遵循的是合法、独立、客观、公正的原则，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见。《结算编制报告》系工程竣工后，单方委托编制机构对所建工程进行竣工总结，并制作报告，将该报告送交发包单位审批。所以，在《结算编制报告》中，制作单位会按照委托单位要求的编制金额进行编制报告书。本结算编制报告在2018年9月15日，委托人长城公司向编制单位昆明中银工程造价咨询有限公司出具了一份《建设工程结算编制书》，该材料中要求该编制报告的金额为13180633.52元。于是在2018年9月20日出具的《结算编制报告》金额为13180633.52元。据此可以看出，《结算编制报告》并非独立、客观的编制。结算报告是一方向另一方单方提出的结算请求，并非是对工程造价进行专业鉴定。（二）《结算编制报告》程序违法，不得作为认定工程量造价的依据。1.基于公平、公正的原则，长城公司和天佑公司均要求结算单位为两家鉴定机构，委托昆明中银工程造价咨询有限公司、昆明中意银会计师事务所两家共同鉴定，但本案的《结算编制报告》出具的机构并未有昆明中意银会计师事务所参与。2.本案的《结算编制报告》第二页显示“委托单位：南通长城建设集团有限公司”，并非长城公司与天佑公司共同委托。天佑公司基于公平原则要求由两家鉴定机构鉴定，长城公司表面同意，暗地里却以自己的名义委托了其中一家鉴定机构，有违公平、公正。对其结果，不应作为定案依据。3.《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定:工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。《云南省〈工程造价咨询企业管理办法〉实施细则》第二十三条也规定“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”。本案的《结算编制报告》只加盖的是公章，并非是含有“企业名称、质证等级及证书编号”的执业印章。另外，执行咨询业务技术负责人“注册造价师龚某”并未签在证书上签字。4.中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年8月31日批准了《建设工程造价鉴定规范》为国家标准，编号为GB/T51262-2017，自2018年3月1日起实施。《建设工程造价鉴定规范》3.4.3规定“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定”。本案的《结算编制报告》只有一名鉴定人龚某，报告上署名的项目负责人高波不是注册造价工程师，不具有鉴定人资格。即本报告的鉴定人只有一名，并且该鉴定人未签字。（三）该《结算编制报告》对施工子项目的计算不符合合同的约定，主要争议有以下两点:1.根据相关规定，建筑工程中“架空层”应当计算为施工面积，但本编制报告未计算架空层面积。2.扣减项目中第一项“现浇水磨石楼地面（地面金刚砂打磨）”项目扣减金额达107万多元，而根据合同的约定，地面金刚砂打磨工程不属于合同约定范围。三、原审判决扣除保证金没有法律依据。1.虽然合同中约定了质量保修条款“结算总价的5%作为工程保修金”，但《结算编制报告》扣减项目中对修补零星用工已经做了计算并扣减（扣减项目九、十五），上诉人就不应承担工程保修义务。2.2017年6月20日住房城乡建设部财政部制定了《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第七条规定“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额3%”。一审判决无视该规定，预留5%的保证金明显违反法律、法规的规定。四、原判决对被上诉人已付工程款计算错误。1.判决书第9页第5行“其一、原告（反诉被告）主张由被告邓怀斌代领的案外人张启林工资40万元，被告邓怀斌明确表示其在2018年8月20日出具的《证明》系其本人签字确认，同时鉴于被告（反诉原告）天佑公司自认邓怀斌系其公司在该项目经理，被告邓怀斌收取上述款项的行为应视为公司行为，故本院对该笔金额系由原告(反诉被告)支付给被告(反诉原告)予以确认”。一审法院依据该《证明》认定上诉人收到该笔工资40万元确属事实错误。《证明》的内容为“兹证明张启林在2#库工资40万元，长城公司代付，在2#库总结算中扣”。也就是说邓怀斌并未代领案外人张启林40万元的工资，而是要求长城公司代付张启林的工资，而通过被上诉人一审中提交的证据显示，长城公司代付给张启林的工资实际为268540.59元。一审判决将长城公司代付给张启林的工资计算为“40万+268540.59”，作为被上诉人已支付工程款的一部分，明显认定事实错误。2.判决书第9页第10行“其二、对原告（反诉被告）主张其于2018年8月25日分别垫付给余畅、余泽焱班组42880元、任申林班组930137元及陈富民班组407824元，共计1380841元，以及于2019年1月8日至1月11日期间内，垫付给任申林班组468138元及张启林班组26854059元，共计736678.59元，虽然被告(反诉原告)……但鉴于原告已提交的《结算清单》《承诺书》《结算书》《四川天佑建筑劳务开发有限公司作业人员考勤表》《中国建设银行活期存款明细账》等其他证据能够与其主张及自制单据相互印证，故本院依法予以采信”。上诉人认为，一审法院的认定太过于草率。首先，被上诉人提交的材料总领款工人均提交了银行卡，但没有一笔款系通过银行转账支付，如何认定被上诉人提交的《领款单》、《付款申请单》的真实性。另外，上诉人只是委托被上诉人代付张启林班组的工资，对其他班组的工资并未委托其代付。再次，被上诉人提交的《领款单》、《付款申请单》中有的工人，上诉人从未听说过。第四，通常情况下，发包方代付工资，需要政府劳动部门介入，由政府劳动部门监督。而本案中，仅凭被上诉人提供的书面材料，连银行付款证明都没有的情况下居然认定其代付工资1380841+736678.59元，高达200多万元的付款全是现金，明显不符合常理，更没有委托劳动监管部门介入证明其代付的真实性。长城公司辩称，首先，上诉人一审中明确了合同履行主体系长城公司；其次，一审法院已经针对违约事实分清了违约责任；再次，在上诉人组织农民工围堵大门，政府部门介入后，双方共同委托第三方出具的《结算编制报告》，双方当事人对于未完成工程量已作确认，故应当以此为结算的依据；最后，长城公司代天佑公司支付的款项，都有明确的依据。请求驳回上诉，维持原判。原审被告邓怀斌未到庭陈述意见。长城公司向一审法院起诉请求：1.确认长城公司与天佑公司签订的昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同于2018年9月17日解除；2.判决天佑公司、邓怀斌返还过付劳务费1878445.61元；3.判决天佑公司、邓怀斌支付违约金及信誉赔偿金2518063.35元，以上2、3项合计4396508.96元；4.诉讼费用由天佑公司承担。庭审中，长城公司明确诉请第二项中的违约金及信誉赔偿金变更为2625124.19元，且由天佑公司、邓怀斌共同承担。天佑提起反诉，请求：1.确认天佑公司与被长城公司于2017年12月5日签订的《昆明市房屋建筑和市政基础工程劳务分包合同》于2018年8月20日解除；2.由长城公司支付天佑公司工程款690万元，并自2018年8月20日以690万元为基数起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止；3.由长城公司返还天佑公司保证金60万元整；4.由长城公司承担反诉诉讼费。一审法院认定的事实：一、长城公司系从事建筑工程施工总承包特级、建筑行业等的有限责任公司；案外人李卫华及胡建鑫分别系长城公司的员工及股东，李卫华系案涉项目负责人。天佑公司系从事建筑装修装饰工程、建筑劳务分包的有限责任公司；天佑公司及邓怀斌共同自认：邓怀斌系天佑公司的员工及项目经理，负责其公司在本案案涉项目的施工管理。二、2017年12月5日，长城公司（甲方、发包方）与天佑公司（乙方、承包方）签订《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：昆-003），约定长城公司将其承包的位于昆明焦化制气厂院内的“昆明宝象万吨冷链港项目”以劳务分包的形式发包给天佑公司进行施工。合同约定：1.工程承包范围为：昆明宝象万吨冷链港项目2#楼瓦工、木工、钢筋施工主体及装修作业等；2.合同总价暂估为1630万元，最终按核定结算为准；3.工期要求：主体结构封顶工期80天，总工期230天（自基础垫层浇筑开始计算工期），由于甲方材料供应不及时耽误，工期顺延；4.合同价款支付方式约定为：主体封存付已完成工作量的70%，竣工验收合格后一个月内付至结算总价的85%，6个月内付至结算总价的95%，余款5%作为质量保证金；5.质量保修金及质保期：质量保证期为1年，自竣工验收通过日起计算，保修期内无维修的，保修期满10天内结清，协议自动失效。此外，双方还对承包单价、施工质量、安全文明施工目标、双方义务、乙方管理人员及特殊工种应有配备、廉洁协议、违约责任等进行了相应的约定。其中违约责任中约定有：乙方负责农民工工资如期如数发放，如因拖欠农民工工资引发的一切后果自负。乙方因拖欠农民工工资进行上访，造成对集团公司信誉产生影响，根据不同程度乙方按合同结算总价的5-10%承包款作为信誉赔偿金，直接在工程款中扣除，乙方对该条款无异议同意且接收；乙方因施工质量、人力不足、工期不能满足要求、组织管理不力，甲方有权立即更换队伍，对已完成成品结算总价按70%结算，乙方自动放弃另外30%结算款且合同终止。三、同日，天佑公司及邓怀斌分别作为承诺单位和承诺人，向长城公司出具两份《承诺书》及一份《安全生产承诺书（三）》。其中，《承诺书（一）》中就工作内容、履约保证金、工程质量、工期、安全、劳务资金、工作安排等方面进行了承诺，并有关于“在劳务资金方面，我方自愿接受协议中约定的劳务资金支付方式，服从甲方对项目资金安排；如项目部劳务资金临时出现困难，我方自愿垫付农民工工资。我方进入施工现场后，坚决服从甲方指挥部安排，并保证不对甲方及总公司进行围堵和上访，如出现这种情况，所产生的社会负面影响，自愿承担相关的法律责任”等承诺内容。《承诺书（二）》中承诺：1.承诺人根据自身条件自愿垫付民工工资。（垫至主体结构封顶）。2.承诺人在履行期间不发生劳务纠纷（含垫付劳务工资期间）的承诺；若有发生劳务纠纷自愿接受20万元每次的违约金。3.工期在（工期目标）日历天内，阶段进度计划落后按10000.00元/天向甲方支付违约金的承诺。如我公司未能按照协议书和所有承诺履行相关义务，我个人邓维忠愿意承担连带责任。四、此后，天佑公司按约组织人员于2017年12月6日进行施工。在施工过程中，双方经常因施工进度、材料未及时到位、农民工工资发放、发票等事宜多次发生争执。同年5月15日，案涉项目主体结构封顶；同年8月20日，经双方当事人沟通，该项目停止各种施工作业，由双方据实核对已完工作量，办理已完成工程量的结算手续。同年8月21日至9月17日期间，天佑公司雇佣的民工因工资拖欠问题多次围堵长城公司在案涉项目施工现场。五、2018年9月4日及9月5日，长城公司及天佑公司分别出具《承诺书》，承诺同意委托昆明中银工程造价咨询有限公司、昆明中意银会计事务所有限公司对昆明宝象万吨冷链港项目2#楼工程量及工程造价审核确认，并对昆明中银工程造价咨询有限公司、昆明中意会计师事务所依法作出的审核报告予以认可，且愿承担一切法律后果。长城公司遂委托案外人昆明中银工程造价咨询有限公司对昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制，并于2018年9月20日由昆明中银工程造价咨询有限公司出具《昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制报告》[中银审字（2018）第234号]，确认：2#冷库及制冷机房工程劳务分包结算编制金额为13180633.53元，其中合同内外劳务费用17090136.95元，未完工程扣减金额为3909503.42元。六、另查明，1.天佑公司分别于2018年将履约保证金600000元交付给长城公司；2.长城公司自2018年2月9日起至同年8月17日止的期间内，分七次向天佑公司支付工程款共计8400000元；并于2018年8月20日2019年1月11日期间内，代天佑公司垫付其拖欠的农民工工资2117519.59元及民工医疗费145000元。以上款项共计11062519.59元；3.合同双方约定“结算总价的5%作为工程保修金，保修期为1年自竣工验收通过日启计算；保修期间接甲方通知72小时内及时进行维修，维修工程中发生费用或赔偿责任由乙方负责承担”。根据上述对已完成的劳务费为13180633.53元的认定，则保修金为520635.02元（10412700.49元×5%）；4.长城公司因本案诉讼中向天佑公司、邓怀斌送达诉状副本等应诉材料，支出公告费用390元。根据以上确认的事实，一审法院认为，本案争议焦点为：一、长城公司与天佑公司于2017年12月5日签订的《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：昆-003）是否应解除？解除时间是什么时候？二、本案案涉合同履行过程中是否存在违约行为？违约责任方是谁？三、长城公司及天佑公司各自的诉讼请求及反诉请求是否应得到支持？四、邓怀斌是否与天佑公司共同承担责任？关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，长城公司将其承包的位于昆明焦化制气厂院内的“昆明宝象万吨冷链港项目”以劳务分包的形式发包给天佑公司进行施工，双方并就此签订了《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：昆-003）及相应的《承诺书》。该合同及《承诺书》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效。同理，双方在合同履行过程中，因施工进度、材料未及时到位、农民工工资发放、发票等事宜，多次发生争执。其中，2018年8月20日至2019年1月26日期间内，长城公司在案涉施工项目处的项目部及项目工作人员多次遭到天佑公司雇佣的农民工围堵并讨要农民工工资。最终，合同双方经协商一致，同意项目停止各种施工作业，由双方据实核对已完成的工作量并办理结算手续。该解除合同的约定，亦是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，一审法院应予支持。至于合同解除的具体时间，双方对此有争议，长城公司主张为2018年9月17日，而天佑公司主张为2018年8月20日。但结合长城公司提供的报警材料等证据显示，双方虽然于2018年8月20日即已开始出现农民工停工并围堵情况的发生，并于同年9月4日共同委托案外人昆明中银工程造价咨询有限公司对昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制。但同年9月5日由邓怀斌在出具给长城公司的《承诺书》上签字确认：由于我司农民工的过激行为，导致我们合作难以继续，请求同意我司终止于2017年12月5日与贵司签订的昆明宝象万吨冷链港项目劳务分包合同，合同编号为昆-003；4.我司决定于2018年9月17日全部撤出昆明宝象万吨冷链港项目。长城公司对此无异议，则说明双方的上述合同实际至迟应在2018年9月17日已实际解除。故，长城公司关于合同解除时间为2018年9月17日的意见，一审法院予以采信，而天佑公司关于双方合同解除的时间为2018年8月20日的抗辩及反诉主张，与实际情况不符合，一审法院依法不予采纳。关于争议焦点二，即本案案涉合同履行过程中是否存在违约行为？违约责任方是谁？一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，一审法院根据《昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制报告》，确认天佑公司就案涉工程项目已完成的劳务费为13180633.53元，长城公司已经向天佑公司支付或垫付各项费用共计11062519.59元。一方面，天佑公司在与长城公司签订的《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中有关于“乙方负责农民工工资如期如数发放，如因拖欠农民工工资引发的一切后果自负……乙方因拖欠农民工工资进行上诉费，造成对集团公司信誉产生影响，根据不同程度乙方按合同结算总价的5%-10%承包款作为信誉赔偿金，直接在工程款中扣除，乙方对该条款无异议同意且接收……”之约定。同时，在天佑公司及邓怀斌出具给长城公司的两份《承诺书》中均同意：“如项目部劳务资金临时出现困难，我方自愿垫付民工工资……并保证不对甲方及总公司进行围堵和上访，如出现这种情况，所产生的社会负面影响，自愿承担相关的法律责任……1.承诺人根据自身条件自愿垫付民工工资。（垫至主体结构封顶）。2.承诺人在履行期间不发生劳务纠纷（含垫付劳务工资期间）的承诺；若有发生劳务纠纷自愿接受20万元每次的违约金……”但根据双方提交的证据显示，天佑公司严重违反上述约定，致使2018年8月20日至2019年9月17日期间内，长城公司在案涉施工项目处的项目部及项目工作人员多次遭到天佑公司雇佣的民工围堵并讨要民工工资，甚至部分出现肢体冲突，且在合同解除后至2019年1月26日期间还出现了类似情况。故天佑公司的上述违约行为是导致双方合同解除的主要和直接原因，应对此承担相应的违约责任。另一方面，合同约定承包款支付方法为：“主体封顶付已完成工作量的70%，竣工验收合格后一个月内付至结算总价的85%”。同时，双方当事人共同确认案涉项目主体封顶时间为2018年5月15日。但根据双方提供的证据显示，截至2018年5月15日，长城公司仅支付给天佑公司工程款2500000元，不论是按照双方委托鉴定的评估价，亦或是按照双方签订合同时预先估算的“暂估合同总价：1630.00万元”来看，该金额均明显低于双方事前约定的“主体封顶付已完成工作量的70%”。故，长城公司在合同履行过程中亦存在部分违约行为，亦应承担相应的违约责任。即，导致合同解除的原因在长城公司及天佑公司双方。一审法院结合案涉合同实际履行程度，当事人的过错程度，根据公平和诚信原则，确认长城公司承担30%的次要违约责任，天佑公司承担70%的主要违约责任。关于争议焦点三，根据上述一审法院对长城公司及天佑公司均存在违约行为及违约责任的认定，双方应承担各自的违约责任。其中，长城公司主张按照双方合同中关于“乙方因施工质量、人力不足、工期不能满足要求、组织管理不力、甲方有权立即更换队伍，对已完成成品结算总价按70%结算，乙方自动放弃另外30%结算款且合同终止”的约定，要求双方之间的结算工程款按照总价70%，即9226443.47元（13180633.53元×70%）结算，并要求天佑公司及邓怀斌共同退还其多支付的工程款项的主张。因一审法院结合全案证据，判定案涉的合同双方在合同履行过程中均存在不同程度的违约行为，且虽然天佑公司在合同履行过程中，其公司雇员因民工工资拖欠于2018年8月20开始出现围堵长城公司施工现场，并产生上述“组织管理不力”情形的发生。但长城公司未按时及时支付工程款给天佑公司，也是导致天佑公司在合同履行过程中其公司雇员因民工工资拖欠，于2018年8月20开始出现围堵长城公司施工现场的一个诱因之一，并最终导致天佑公司产生上述“组织管理不力”等违约行为。故，一审法院根据上述对双方违约责任的划分，对案涉工程已完成部分的劳务费的结算比例予以适当调整。即，以《昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制报告》中认定的13180633.53元为基准，参照双方过错程度，确认长城公司应支付给天佑公司的劳务费总额为10412700.49元[13180633.53元×（70%+30%×30%）]。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，并结合双方对质保期约定为1年及一审法院对双方合同解除时间为2018年9月17日的认定，则保修金至迟应于2019年9月17日后才能退还。进而，一审法院结合长城公司已经支付及垫付各项费用共计11062519.59元的事实，以及扣除结算金总额5%的质保金，即520635.02元（10412700.49元×5%），最终确认天佑公司应返还长城公司的劳务费为1170454.12元（11062519.59元-10412700.49元+520635.02元）。故，长城公司要求天佑公司返还其劳务费1878445.61元的诉请主张，一审法院仅在1170454.12元的范围内予以支持；超过部分，于法无据，一审法院不予支持。而天佑公司要求长城公司支付其劳务费690万元，并支付逾期付款利息的诉请，于法无据，一审法院不予支持。至于长城公司要求天佑公司支付违约金及信誉赔偿金2625124.19元的诉请。一审法院认为，天佑公司在合同履行过程中，确实存在因“组织管理不力”等，导致其雇员多次围堵长城公司案涉项目施工现场讨要民工工资，影响长城公司现场施工等情形的发生，天佑公司虽然应根据合同约定承担相应的违约责任。但双方合同中关于“乙方因拖欠农民工工资进行上访，造成对集团公司信誉产生影响，根据不同程度乙方按合同结算总价的5-10%承包款作为信誉赔偿金，直接在工程款中扣除，乙方对该条款无异议同意且接收”及“若有发生劳务纠纷自愿接受20万元每次的违约金”的约定，与“按照总价款70%结算”的约定，均系约定的违约金。且该约定明显加重了天佑公司的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案双方当事人虽然在合同中就该情形进行了较为明确的约定，但考量到长城公司的损失，一审法院已经在天佑公司已完成工程量的总劳务费结算中予以了充分考虑，并进行了相应扣减。故，长城公司关于要求天佑公司继续承担2625124.19元违约金及信誉赔偿金的诉请，一审法院不再支持。关于天佑公司要求长城公司退还其保证金的诉请。本案中，长城公司、天佑公司所签订《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中约定：乙方缴100万元协议履行金保证金；如果乙方自动放弃合作履约保证金不予退还，作为协议违约金。正常保证金退还，主体封顶退还70%，竣工验收合格退还全部。且虽然天佑公司提交的证据能够证实，其已实际向长城公司履行交付的保证金并非为之前合同约定的100万元，而是60万元。但鉴于长城公司对此并无异议，应视为合同双方对合同约定保证金金额的变更。该变更亦属于双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对双方具有约束力。至于该保证金的性质，应视为对确保合同双方，尤其是天佑公司能够顺利按约履行其合同义务，对长城公司的一种约定和保证，也属于违约金范畴。但如前所述，一审法院在合同结算总价款中，对双方违约责任进行了充分的考虑及相应的扣减。故此处的保证金不应继续重复计算，在达到合同约定的返还条件时应予退还。故天佑公司要求长城公司退还其保证金60万元的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但考量当事人实际履行情形，故天佑公司还应退还长城公司多垫付的工程款1170454.12元，可从该保证金中予以扣减。进而，天佑公司还应退还长城公司垫付的劳务费570454.12元（1170454.12元-600000元）。关于争议焦点四，邓怀斌是否应承担责任的问题？一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，案涉的《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的签订和履行双方，分别系长城公司和天佑公司。邓怀斌虽然在上述案涉合同及相关《承诺书》上签字，由其是在承诺书中以“承诺人：邓怀斌”名义签字确认，但天佑公司和邓怀斌共同确认：邓怀斌系天佑公司员工和项目负责人，其在案涉合同及《承诺书》等相关文件上签字并实际履行合同内容的行为系代表天佑公司履行职务的代理行为。且一审法院纵观全案证据认为，邓怀斌不仅在上述合同及承诺书上签字，且在许多其他证据亦以项目负责人身份代表天佑公司负责案涉项目建设，且天佑公司亦认可邓怀斌的上述代理行为。故，按照上述法律规定，邓怀斌代表天佑公司签字并履行合同所产生的责任及后果，应由天佑公司承担。长城建设公司要求邓怀斌承担责任的主张，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由天佑公司于判决生效之日起十日内返还长城公司垫付的工程款570454.12元；二、驳回长城公司的其余诉讼请求；三、驳回天佑公司的全部反诉请求。本院二审期间，上诉人、原审被告均未向本院提交新的证据。被上诉人向本院提交了新的证据，对于被上诉人提交的未施工双方已确认的无异议及有异议的工程量表，有邓怀斌的签字，本院对其真实性予以认定，但工程价款应当以结算编制报告为准；对被上诉人提交的已付工程款银行转款凭证，上诉人对于已付工程款840万元予以认可，本院予以采信；对被上诉人提交的代付张启林班组盛荣华的银行交易清单、证明、结算单，有邓怀斌签字确认的代付劳务费40万元，与付款凭证相互印证，本院予以采信；被上诉人提交的代付张启林班组的劳务费，有银行交易清单、承诺书、工资发放表、领款单，有张启林签字确认的收到被上诉人代付的劳务费268540.59元及工资发放表，有银行转款记录相互印证，并且转款记录备注“代四川天佑付劳务费”，本院予以采信；对被上诉人提交的代付任申林班组的劳务费468138.59元，有银行交易清单、承诺书、工资发放表、领款单，有任申林签字工资表，有付款申请单、有银行转款记录相互印证，并且转款记录备注“代四川天佑付劳务费”，本院予以采信；对于被上诉人提交的陈富明班组、任申林班组、余泽焱班组的劳务费1380841元，其提交了银行转款凭证，摘要为代天佑付劳务费，本院予以采信。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院补充认定以下事实：2018年8月29日，邓怀斌以天佑公司项目负责人的名义与长城公司项目负责人李卫华、胡建新在大板桥街道劳动和社会保障所就拖欠工人工资问题进行协商调解，邓怀斌陈述2017年12月10日到宝象万吨冷链物流港项目施工，主体封顶是5月15日，拆完模板是6月15日，施工方要求的二次结构已在8月10日左右完成。昆明宝象万吨冷链物流港项目副总经理谢天翔也在调解记录上签字。本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.与天佑公司签订《劳务分包合同》的合同相对方是谁？《劳务分包合同》于何时解除？2.长城公司应当向天佑公司支付的工程款是多少，已支付的工程款是多少？质保金应否退还给天佑公司？3.天佑公司是否存在违约行为，如何承担违约责任？4.长城公司是否逾期支付工程款，如何承担逾期付款的责任？针对争议焦点1，本院认为，2017年12月5日，天佑公司于同一日分别与长城公司、长城公司海南分公司签订了两份《劳务分包合同》，两份合同除排版不同，词义不明的更正外，并无实质区别。天佑公司认为合同相对方为长城公司海南分公司，而长城公司认为合同的相对方为长城公司。本院认为确定合同的相对方需具体结合合同的履行情况，在合同的履行过程中，均以长城公司的名义履行，即使部分材料上加盖了“南通长城建设集团有限公司海南分公司”的印章，但仍以长城公司的名义出具。在邓怀斌以天佑公司名义向长城公司出具的《承诺书》中，提到终止劳务分包合同，编号为昆-003。该编号的劳务分包合同的另一方当事人为长城公司。故本院认为与天佑公司签订《劳务分包合同》的合同相对方为长城公司。天佑公司与长城公司均认可《劳务分包合同》已解除。但双方当事人对合同解除的具体时间有争议，长城公司主张为2018年9月17日，而天佑公司主张为2018年8月20日。结合长城公司提供的报警材料等证据显示，双方虽然于2018年8月20日即已开始出现农民工停工并围堵情况的发生，并于同年9月4日共同委托案外人昆明中银工程造价咨询有限公司对昆明宝象万吨冷链港项目2#冷库工程劳务分包结算编制。但同年9月5日邓怀斌在出具给长城公司的《承诺书》上签字确认：由于我司农民工的过激行为，导致我们合作难以继续，请求同意我司终止于2017年12月5日与贵司签订的昆明宝象万吨冷链港项目劳务分包合同，合同编号为昆-003；我司决定于2018年9月17日全部撤出昆明宝象万吨冷链港项目。长城公司对此无异议，则说明双方的上述合同实际至迟应在2018年9月17日已实际解除。针对争议焦点2，本院认为，对于天佑公司已完成的工程量对应的工程价款，长城公司认可昆明中银工程造价咨询有限公司作出的结算编制报告，工程劳务分包结算编制金额为13180633.53元。天佑公司对其不予认可，并申请对工程价款进行鉴定。但根据天佑公司出具的承诺书，其同意委托昆明中银工程造价咨询有限公司、昆明中意银会计师事务所有限公司对昆明宝象万吨冷链港项目2号楼工程量及工程造价审核确认。天佑公司没有另外委托昆明中银工程造价咨询有限公司、昆明中意银会计师事务所有限公司对工程价款作为评估，且昆明中银工程造价咨询有限公司在天佑公司承诺的范围内，本院予以采信。至于昆明中意银会计师事务所有限公司没有参与工程价款评估，因其系会计师事务所，没有证据证明其有资质能够评估工程价款，故对于天佑公司的该异议，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故对于天佑公司申请鉴定本案工程价款，本院不予同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”在长城公司未提交证据证明本案工程质量不合格，故本院认为长城公司应付工程价款为13180633.53元。对于长城公司支付的工程款，其中已付工程款840万元，邓怀斌及天佑公司均无异议，对于长城公司代天佑公司支付的劳务费2517519.59元，天佑公司认可其中1406195元，但长城公司提交了全部的转款凭证，邓怀斌也认可长城公司确实代付过部分款项，故本院认为长城公司代天佑公司支付的劳务费为2517519.59元，对于长城公司主张的代天佑公司借支的医疗费145000元，系邓维忠为处理事故向长城公司借支的费用，在有邓怀斌签字的承诺书上，邓维忠承担连带垫付民工工资的责任，可以认为邓维忠在本案工程施工中有管理的权利和职责，其向长城公司借支的款项应当在本案中扣除，故本院认为长城公司已向天佑公司支付了11062519.59元。《工程劳务分包协议书》约定，结算总价的5%作为工程保修金，保修期为1年自竣工验收通过日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”长城公司与天佑公司于2018年9月17日解除分包合同，天佑公司向长城公司移交了该项目，则长城公司应当自此时计算质保期，现质保期已经过，长城公司应当就剩余的5%质保金659031.68元一并向天佑公司支付。针对争议焦点3，本院认为，长城公司与天佑公司签订的《工程劳务分包协议书》约定长城公司在主体封顶付已完成工作量的70%，同时天佑公司承诺若项目部劳务资金临时出现困难，天佑公司自愿垫付民工工资，并承诺在合同履行期间不发生劳务纠纷，若有纠纷自愿接受20万元每次的违约金。从该合同的约定可以看出即使长城公司未按期支付工程款，天佑公司也应当按时支付民工工资。结合本案在卷证据可以看出天佑公司的农民工确实因为未按时领到工资而与工地项目部管理人员发生肢体冲突，根据公安机关的报警记录结合询问笔录可知发生肢体冲突分别为2018年8月21日、2018年9月1日、2018年10月25日，根据合同的约定，应当由天佑公司承担60万元的违约金。至于长城公司认为合同约定拖欠农民工工资上访对长城公司信誉产生影响的，应按合同结算总价5%-10%承包款作为信誉赔偿金，但长城公司未举证证明天佑公司农民工索要工资对长城公司的信誉产生负面影响，故本院不予支持。对于长城公司认为天佑公司组织管理不力，长城公司有权更换队伍，对已完成成品结算总价按70%计算，天佑公司自动放弃另外30%结算款的主张。本院认为合同约定的组织管理不力概念模糊，既不具体也不明确，一般来说组织管理不力是指不能很好地组织、管理人员进行施工，本院认为该约定不明，况且天佑公司对于其农民工追要工资发生冲突已经承担违约责任，长城公司还要求天佑公司放弃30%的结算款无合同依据，本院不予支持。因天佑公司已对其违约行为承担了违约责任，故天佑公司要求长城公司退还其保证金60万元的诉请，有事实和法律依据，应予支持。针对争议焦点4，本院认为，长城公司在扣除5%质保金后应当向天佑公司支付工程款12521601.85元，其已向天佑公司支付11062519.59元，尚欠工程款1459082.26元。扣除天佑公司应当承担的违约金60万元，长城公司还应当向天佑公司支付工程款859082.26元。《工程劳务分包协议书》并未约定长城公司逾期支付工程款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及该法第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”应当自项目交付之日即2018年9月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息，以及自2019年8月20日起至全部款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息。综上所述，天佑公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初10368号民事判决；二、确认被上诉人南通长城建设集团有限公司与上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司于2017年12月5日签订的《昆明市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》于2018年9月17日解除；三、由被上诉人南通长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司支付剩余的工程款859082.26元及以859082.26元为基数，自2018年9月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息，以及自2019年8月20日起至全部款项还清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；四、由被上诉人南通长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司退还工程质保金659031.68元，及退还保证金60万元；五、驳回被上诉人南通长城建设集团有限公司的全部诉讼请求；六、驳回上诉人四川省天佑建筑劳务开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41972元，由南通长城建设集团有限公司承担，一审反诉案件受理费32150元，由南通长城建设集团有限公司承担7000元，由四川省天佑建筑劳务开发有限公司承担25150元，二审案件受理费40486元，由四川省天佑建筑劳务开发有限公司承担25150元，由南通长城建设集团有限公司承担15336元。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年十二月十九日书记员 何政达