四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3264号 上诉人（原审被告）：张成忠，男，汉族，生于1955年12月11日，户籍地四川省江油市。 委托诉讼代理人：宋泽亮，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓天友，男，汉族，生于1955年2月15日，住四川省平武县。 委托诉讼代理人：冯宇阳，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 上诉人张成忠因与被上诉人邓天友民间借贷纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人张成忠及其委托诉讼代理人宋泽亮,被上诉人邓天友的委托诉讼代理人冯宇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张成忠向本院提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：所涉借款已超过诉讼时效期间，虽然邓天友提供已经超过诉讼时效期间后的通话录音，属于邓天友偷录，为非法取得的证据，同时录音中张成忠亦未认可借款50万元并明确同意归还，一审凭主观臆断推定张成忠同意自愿履行还款借款，并依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定判处归还借款50万元明显不当。再从张成忠2014年出具的《借条》载明借邓天友伍拾元，实际上是碍于朋友情面才出具的《借条》，双方间根本不存在民间借贷事实，张成忠在借条上故意将借款金额书写为伍拾元，足以证实出具《借条》不是张成忠的真实意思表示，而一审主观臆断认定系笔误不当。原判认定借贷关系成立证据不足，本案真实的法律关系是委托代理关系。 邓天友答辩称，在2013年12月向张成忠转款50万元，在2015年补的《借条》，如果不是借贷就不可能出具借条。张成忠陈述邓天友要求出具借条是需要做账，但是邓天友作为公司法人以个人名义转款用来公司做账不符合法律常理，张成忠没有提供充分证据证实双方形成的是委托代理关系，其所称在西藏产生的费用由邓天友承担，也没有提供费用的具体明细，更没有任何交涉的事实。至于借款上载明的“50元”与“50万元”明显是笔误，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邓天友向一审法院诉请：1.判决被告返还原告借款本金250000元，并自2015年7月1日起按年利率18%支付资金利息至款项付清之日止；2.判决被告返还原告借款本金250,000.00元，并自2016年1月1日起按年利率18%支付资金利息至款项付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。 一审查明:2013年12月14日，原告通过其尾号为9115账户向被告尾号为7918账户转款500,000.00元。 2015年1月3日，被告向原告出具《借条》，载明：“我于2014年12月16日借到邓天友人民币伍拾元正，目前由于资金周转困难，定于2015年6月30号还（25万元正）贰拾伍元正，其余部分定于2015年12月30号还清所有借款，如到期未还每天按0.5%计息，以此类推”。 被告为支持其抗辩主张，申请证人黄某模、冉某林出庭作证。黄某模陈述，其与被告系朋友关系，与原告不熟，几年前在体育馆对面的农家乐喝茶，原告让被告去西藏考察挖金，有利润给被告20%，转款前后他们商议的情况不清楚。大概两年后，原告要求被告补条子给公司报账。冉某林陈述，只认识被告，不认识原告，与原告见过一面，在恒丰园二楼的茶楼喝茶，原告要求被告打条子，财务做账，并说不用被告偿还。 庭审中，要求双方对借条的形成过程进行陈述。 原告陈述，因被告与其女婿之间认识，曾经在一起挖金，所以借给他500,000.00元，因被告两年没有偿还，故要求其出具借条。 被告陈述，与被告之间仅有一笔500,000.00元的经济往来，当时是原告让被告去西藏挖金踩点支付的费用，转款当时，被告向原告出具的有条子，载明的意思是该款为挖金的费用，若盈利给其20%的股份。转款之后，被告遂到西藏去，大约去了两三个月，向原告打电话，原告说他不来，到了七八个月，原告说让自己挖。2015年，原告表明为公司财务记账要求更换条子，被告为讨好原告，就按照原告的意思更换成借条。 庭审双方作最后陈述之前，被告未对借条上载明的金额（原告所主张的借款金额500,000.00元）提出异议。审理中，要求其对借条载明的金额作出说明，其表明，出具借条不是其真实意思表示，所以才会出现借条上载明的大小金额不一致的情形。 2019年7月31日，原告拨打被告手机（号码182××××3337），通话录音内容记录如下：“被告：喂。原告：喂。被告：喂，我才把液输完。原告：好，我就是说你要给我想办法看好久给我还得过来。被告：好好好，我刚刚才把液输了，我就给你回过来了。原告：你看好久给我还得过来？被告：恩，我在想法邓哥，你要把我憋死了？原告：不是憋死，你给我说个时间，一个月嘛两个月？被告：恩……原告：一个月嘛两个月从今天起？被告:这么嘛，我下午再落实一下，下午再给你打过来，我给你答复嘛。原告：对嘛，好嘛。”被告至今尚未向原告支付过款项。 上述事实有原、被告身份信息、借条、中国农业银行银行卡取款业务回单、原、被告的陈述、证人黄某模、冉某林的证言、手机通话录音等证据在卷佐证，足以认定。 一审认为，本案争议焦点在于原、被告之间的法律关系是什么、借条中的“伍拾元”、“贰拾伍元”是否系笔误、被告对诉讼时效的抗辩是否成立。 一、关于本案原、被告之间的法律关系。证人仅清楚其在场的情况，并不知晓原、被告转款前后商议的详细细节。虽然证言表明，原告在被告出具借条时称是为了财务记账，但借条上并未载明此内容，证人证言不能客观全面证明原、被告之间商议、形成借条的过程，不能推翻被告向原告出具借条的事实，且被告亦未提交有效证据印证其主张，被告具有完全民事行为能力，其应当知道出具借条的法律后果且被告在出具借条前亦收到原告所提供的500,000.00元。被告主张系合伙或委托等其他法律关系的事实不能成立，因此，认定原、被告之间形成的是民间借贷法律关系。 二、关于借条中出现的“伍拾元”、“贰拾伍元”是否系笔误。庭审中查明原、被告之间仅有2013年12月14日发生的500,000.00元此笔经济往来，被告在庭审答辩及举证质证过程中也多次对该金额予以认可，且借条“贰拾伍元”前面写明为“25万元正”，结合借条前后文的整体表述以及庭审中被告的答辩及陈述意见，认定借条中的笔误不影响对本案借款金额的认定。 三、关于被告对本案诉讼时效期间的抗辩理由是否成立。虽然诉讼时效期间届满，但被告在电话中对原告提出的还款请求回复“好好好”、“在想法”等，作出了同意履行义务的意思表示后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩不予支持。 四、关于利息，借条中约定逾期利息按日息0.5%（即年利率182.5%）计算，该约定超出法律规定，原告主张被告按年利率18%支付逾期利息的请求符合法律规定予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决如下： 限被告张成忠于本判决生效后十日内偿还原告邓天友借款本金500,000.00元及利息（计息方式为：第一笔250,000.00元从2015年7月1日起至款项还清之日止,按年利率18%计算；第二笔250,000.00元从2016年1月1日起至款项还清之日止，按年利率18%计算）。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费6,160.00元，由被告张成忠负担。 二审中，上诉人张成忠申请了证人黄某、白某出庭作证；黄某当庭证实：邓天友、张成忠原来是朋友，邓天友把我当侄儿，我喊他邓叔，但是没有血缘关系，自己与张成忠也是多年的朋友关系。大概在2013年冬天邓天友、张成忠、白某、黄某模等一共七个人在我开的农家乐吃饭时，邓天友说给张成忠出资让张成忠去西藏考察挖金，他全部出这笔资金去考察，如果考察成功各项费用由他自己负责，如果动工了他自己占利润80%，张成忠占20%，如果亏了则此事与张成忠无关，具体出资的情况我不清楚。白某当庭证实：邓先友当时为矿业公司的董事长，2011年我们在平武挖金时认识的，与张成忠原来是一个单位的同事，八几年就认识，二人均是最好的朋友。2013年在黄某开的农家乐多人一起吃饭时，邓先友说，让张成忠去跑西藏挖金考察费用他出，事情成了就分给张成忠百分之二十干股，最开始是张成忠一个人在跑西藏，后张成忠给我打电话我也去了西藏，费用都是张成忠在支付，邓天友说过亏损由他承担，赚钱我们也有，然后让我们先去考察，后面要钱的事情不清楚。上诉人认为证人均证实双方之间不存在民间借贷,而是委托代理关系,再结合一审出庭证人的证言,可以确认这张借条并非上诉人真实意思表示。被上诉人质证称，四名证人不是全程知晓,被上诉人让上诉人去考察挖金的事实不能成立,达不到上诉人的证明目的。本院认为：对黄某、白某的证言形式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”和第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。……。”之规定，其证言真实成立，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方诉辩理由二审争议焦点为：本案50万元转款是否为真实的民间借贷？邓天友在超过三年诉讼时效期间后的“录音”能否作为认定张成忠同意归还借款的事实根据？具体分析如下： 经查，张成忠向邓天友出具《借条》的时间是在50万元转款后一年多，而该借条写明：在2014年12月16日借到伍拾元正，定于2015年6月30号还（25万元正）贰拾伍元正，余款于2015年12月30号还清。张成忠在其“签名”和大写金额“伍拾元正”和“贰拾伍元正”上加盖了指印。从《借条》内容和表现形式看，与邓天友主张的借款金额及借款时间上存在明显矛盾和重大瑕疵，再据一、二审的出庭证人当庭证实，在转款50万元的当年冬天，双方与证人一起吃饭时，邓天友说给张成忠出资让其去西藏考察挖金，考察费用由自己负责，动工给张成忠20%股份，亏了则与张成忠无关。由于证人证言与张成忠在一、二审中所陈述的2013年12月14日转款50万元不是借款能够相符印证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，邓天友应当对50万元转款是否为借贷承担举证证明的责任；加之，邓天友现所持《借条》在三年多内，其称不知道加盖指印下的大写金额为“伍拾元正”、“贰拾伍元正”，特别是在其委托诉讼代理人在提起诉讼时，直到一审开庭时均未将大写金额与其主张不符的情形加以说明，明显有背常理。对此，本院认为，张成忠与邓天友之间是否形成真实的50万元民间借贷关系存疑。 又从《借条》约定的还款日（2015年12月30号还清）起，到邓天友2019年7月31日单方录制的通话录音，其主张债权的时间已经超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定的三年诉讼时效，而在这三年多时间内邓天友并未提供证据证明其向张成忠主张过50万元或者50元的债权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，现本案关键在于邓天友单方录制的“录音”证据中，张成忠是否作出了同意履行50万元还款义务的意思表示。从录音内容“张：喂，我才把液输完。邓：好，我就是说你要给我想办法看好久给我还得过来。张：好好好，我刚刚才把液输了，我就给你回过来了。邓：你看好久给我还得过来？张：恩，我在想法邓哥，你要把我憋死了？邓：不是憋死，你给我说个时间，一个月嘛两个月？张：恩……。邓：一个月嘛两个月从今天起？张:这么嘛，我下午再落实一下，下午再给你打过来，我给你答复嘛。邓：对嘛，好嘛。”可以看出，该录音中邓天友说“你看好久给我还得过来”的表述含糊，其并没有明确提出归还50万元借款的内容，张成忠说“这么嘛，我下午再落实一下，下午再给你打过来，我给你答复嘛”，其也未明确同意履行归还50万元借款的义务，对于双方借贷50万元的事实是否成立，还与不还均没有作出明确的意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，而原判仅只单凭“录音”就推定张成忠同意归还50万元借款，进而作为认定债务人在诉讼时效期满后作出了同意履行该笔债务的意思表示的根据，属事实认定不当，本院依法予以纠正。 综上所述，从出庭证人证言和转款时间，以及借条内容的明显瑕疵、再结合“录音”内容综合分析判断，依据民事证据优势原则，本院对张成忠的上诉理由予以采信。由于二审采信了新的证人证言，致使原判认定事实及适用法律不当，本院依法予以改判，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省江油市人民法院（2019）川0781民初4559号民事判决； 二、驳回邓天友的一审全部诉讼请求。 一审案件受理费6160元；二审案件受理费12320元（张成忠已预交），均由被上诉人邓天友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 陈兴旺 审 判 员 田 苑 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 肖子熙 书 记 员 吴 魁