山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2019）晋11行终143号上诉人（原审原告）冯某，男，汉族,住山西省吕梁市。委托代理人张某1，山西晋前律师事务所律师。委托代理人张某2，山西晋前律师事务所律师。被上诉人（原审被告）离石区公安局。法定代表人李某，局长。委托代理人刘某，离石区公安局法制大队复议中队民警。委托代理人高某，离石区公安局交口派出所教导员。原审第三人杨某，女，汉族,住山西省吕梁市。委托代理人贺某，男，汉族，1990年10月21日出生，住山西省吕梁市。系原审第三人杨某丈夫。上诉人冯某因治安行政处罚一案，不服山西省临县人民法院（2019）晋1124行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯某及委托代理人张某2，被上诉人离石区公安局的委托代理人刘某，原审第三人杨某及委托代理人贺某到庭参加诉讼。被上诉人离石区公安局的负责人因客观原因未出庭应诉，已向本院提交书面情况说明。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年11月15日19时许，冯某伙同朋友刘某、冯某夫妇到离石交口新农村三号楼第三人杨某夫妇开的常相聚饭店吃饭，冯某酒后将水杯、醋碟扔出去，砸伤杨某，致杨某额头和嘴唇受伤。当即第三人丈夫贺某向公安机关报警。被告经询问行为人、受害人及证人，对现场拍照等证据证实，在履行了告知、送达等程序，于2018年12月24日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条（四）项之规定，作出吕公离行罚决字［2019］000012号行政处罚决定书，决定给予冯某行政拘留十日的处罚。原告不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销离石区公安局作出的吕公离行罚决字［2019］000012号行政处罚决定。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。被告离石区公安局对本辖区内的行政治安案件有管辖权，被告单位执法主体适格。原告指出被告询问证人、行为人、受害人时没有民警刘某、李某，而是不具有执法资格的相关人员，被告未能提供该视频资料予以证实询问人是有资格的办案民警，也未提供办案人员刘某、李某身份、资格的有关证件，由此可见被告对原告处罚程序存在瑕疵，但对原告权利不产生实际影响。原告的行为致使第三人杨某受伤的结果是事实，对此原告也认可。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）项之规定，判决确认被告离石区公安局2018年12月24日作出的吕公离行罚决字［2019］000012号行政处罚决定书违法。诉讼费50元，由被告离石区公安局负担。上诉人冯某不服原审判决，主要上诉理由是，一、原判决适用法律错误。一审中,被上诉人对于具体执法人员是否具备执法资格未提供任何证据。在上诉人对于执法人员的身份提出质疑,且被上诉人在本案执法过程中确曾全程录音录像的情况下,被上诉人仍未向法庭提供可以证明执法人员身份的视频资料作为证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应当视为被上诉人的执法人员不具备执法资格,其执法主体资格不适格。被上诉人的执法人员不具备执法资格、执法主体资格不适格,应属于行政机关实施行政行为的程序重大违法。但是,原判决却认定为程序轻微违法,错误的适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定作出判决。二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚事实认定错误、程序违法、适用法律错误。（一）本案中,上诉人是与同桌人刘某发生口角,误伤到了第三人杨某,并非如被上诉人所认定的故意砸伤杨某。（二）1.具体执法人员不具备执法资格；2.被上诉人对上诉人作出拘留的行政处罚决定后,未依法通知上诉人的家属,未履行通知义务,违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第一百一十五条之规定,程序违法；（三）寻衅滋事行为是指具有责任年龄、责任能力的自然人,在公共场合无事生非,起哄闹事,随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人、强拿硬要,任意损毁、占用公私财物,破坏公共秩序,但情节尚不严重,还没有造成严重后果的,尚不构成刑事处罚的行为。上诉人既没有主观故意,也不是要破坏社会秩序。退一步讲,就算杨某夫妻所说属实，上诉人向其扔餐具的行为也仅是针对杨某一人而为,并不是为了逞威风、起哄、捣乱,破坏社会秩序,上诉人的行为不符合寻衅滋事的构成要件。更何况,杨某所述并非事实,其受伤根本不是上诉人故意造成的。被上诉人依据《治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定,认定上诉人的行为构成寻衅滋事,适用法律错误。综上所述,上诉人请求撤销一审判决,改判撤销被上诉人作出的吕公离行罚决字[2019]000012号《行政处罚决定书》。被上诉人离石区公安局辩称，经被上诉人调查、核实后，事实是：上诉人在与刘爱国等发生争执产生不满后，接着跟第三人产生了纠纷，将水杯扔向第三人，是故意的行为，不是误伤。被上诉人提供了行为人供述、受害人陈述、证人证言等证据，足以证明上诉人的行为构成了寻衅滋事，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。程序方面，上诉人提到办案民警没有主体资格，原审时提交了二办案民警的警官证，人民警察证足以证明二人有主体执法资格，所有的询问笔录都可证明是由该二人向当事人做的。另外向上诉人的家属告知书，是向上诉人妻子送的，当时上诉人妻子不在，由他人签收，这是符合法律程序的。综上，行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院支持被上诉人作出的行政处罚决定书。当事人提供的证据已随案移送本院。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对杨某的伤害起因是冯某用餐具砸刘某被刘胳膊一挡砸伤的，还是因冯某直接扔餐具砸伤的有争议。离石区公安局交口派出所的询问笔录中，与冯某同桌吃饭的付某在第二次询问中陈述，因杨某碰杯后转身离去不满餐具扔向杨某砸伤的，推翻了第一次的陈述冯某用餐具砸刘某被刘胳膊一挡砸伤杨某的。与冯某同桌吃饭的冯某在第二次询问中，对杨某受伤的原因因与其他人搭讪不知道，而对第一次询问的陈述予以否定。杨某的伤情，根据鉴定书中医院病史记载，下唇唇红、粘膜裂伤约2cm、2.2cm，上唇皮肤划伤约1.5cm，鉴定结果为轻微伤。若扔出的餐具用胳膊一挡，用力方向发生变化，砸伤力度定然小于直接扔出去的力度，综合受害人杨某的陈述、伤情、鉴定结果、在场证人王某、第二次询问中付某的陈述及冯某本人对其行为致使杨某受伤的结果予以认可的事实，运用逻辑推理和生活经验，进行客观公正地分析判断，尽管存在冯某的陈述等对杨某伤害起因存在矛盾的情况，但是行政处罚决定认定的案件事实符合客观实际。行为人冯某来酒店吃饭饮酒，作为酒店管理人员及来酒店消费人群这个有序公共体之下的一员，对公共体的统一秩序负有责任，而行为人冯某酒后随意向他人扔餐具，主观上存在故意，客观上致人身体伤害，对于酒店统一的公共体秩序无疑形成干扰。离石区公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，认定行为人存在寻衅滋事行为，给予行政拘留十日的处罚，认定事实清楚，适用法律正确。被拘留人家属通知书中被拘留人家属签名栏有“李某”签名。原审庭审中离石区公安局代理人说明李斌权并非原告亲属，但是是按照冯某的要求通知的。在被拘留人家属签名栏下方有冯某的签名捺印，可以证明通知李某是冯某认可的。通知家属是一种告知行为，综合《公安机关办理行政案件程序规定》对实施限制公民人身自由的强制措施时通知家属相关规定的立法本意，通知家属可以按照违法行为人的意愿进行。离石区公安局根据冯某的意愿通知并不违反相关法律规定。离石区公安局提供的询问笔录中记载，办案人员刘某、李某在询问开始前向被询问人出示人民警察证，询问笔录中亦均有二人的签名；被询问人对办案人员身份及执法资格未提出异议，均在询问笔录中签名、捺印，可以印证离石区公安局当庭陈述的办案民警具有执法资格的事实。在诉讼程序中，离石区公安局未在法定举证期间提供办案人员刘某、李某执法资格的相关证据，离石区公安局对冯某处罚程序存在瑕疵，但对违法行为的认定和负法律责任的决定不产生实际影响，属于程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，应当判决确认违法，但不撤销行政行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯某负担。本判决为终审判决。审判长 王建栋审判员 李俊泓审判员 刘慧平 二〇一九年十二月十日书记员 闫娟娟本判决适用的相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……