贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6269号上诉人（原审被告）：纳雍县寨乐乡雍厚砂石厂，住所地：贵州省纳雍县寨乐镇（原寨乐乡）雍厚村。投资人：孔碧书，该厂厂长。上诉人（原审被告）：孔碧书，女，1975年8月28日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：汤贵云，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。上诉人（原审被告）：亢祥军，男，1973年5月28日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：张以平，男，1980年2月12日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人（特别授权）：张涛，贵州雍盛律师事务所律师。上诉人纳雍县寨乐乡雍厚砂石厂（以下简称雍厚砂石厂）、孔碧书、亢祥军因与被上诉人张以平合伙协议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雍厚砂石厂、孔碧书、亢祥军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张以平一审的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人张以平承担。事实与理由：一、上诉人孔碧书扣除被上诉人所得利润合法有据。1.一审判决中已经认定雍厚砂石厂实际经营管理者系孔碧书，且雍厚砂石厂现在的组织形式是个人独资企业。依法孔碧书对雍厚砂石厂的财产有绝对的管理控制权、支配权、处分权。被上诉人在2016年将出资入股的挖掘机三一215-9私自撤资给雍厚砂石厂造成严重损失，扣除被上诉人所得利润合法有据。2.2015年12月19日杨召忠、贺熹及孔碧书、亢祥军的《整合协议书》对整合前的通达砂石厂、六合砂石厂、大寨砂石厂的现有资产情况及对整合后四个砂石厂的资产均有明确约定，并附有移交资产明细表。该移交资产明细表中包含三一215-9挖掘机一台，被上诉人张以平签字认可。3.2016年约6月份，张以平之兄弟张某将上述被上诉人投资入股的三一215-9挖掘机强行开走，上诉人还报过警。二、一审适用法律错误。1.被上诉人张以平未经其他合伙人一致同意，擅自强行叫其兄张某开走投资的挖掘机的行为，违背法律的规定也违反合同约定。2.本案应适用《合伙企业法》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干意见》第52条、54、55条规定。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误、判决缺乏证据，请求二审依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张以平辩称：1.驳回上诉人上诉请求，依法维持本案一审判决；2.由上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人确实扣留了上诉人应当分配的利润271274.3元。三一215-9挖掘机是砂石厂的承包人张某拖走的，在被上诉人的出资中，从来没有包括过三一215-9挖掘机，该挖掘机是张某在承包砂石厂期间自己出资，以自己的名义按揭购买的，该事实上诉人是明知的。2.一审判决已审查清楚三一215-9挖掘机是张某所有的事实，且明白清楚的叙述上诉人所提供的证据，未能证明三一215-9挖掘机属于合伙出资范围。3.本案中上诉人的诉讼地位是一审被告，在没有相应证据、没有提起反诉或者起诉的情况下，二者不能相互抵销。综上所述，一审判决认定事实清楚、采信证据无误、判决结果正确，依法应予维持。二审审理过程中，被上诉人张以平补充答辩意见如下：双方签订的合伙协议上的设备清单虽注明大寨砂石厂设备中包含了三一215-9挖掘机，但因为不是事实，所以去作律师见证的时候，就未包含设备清单，上诉人没有其他证据证明被上诉人有三一215-9挖掘机作为出资。原审原告张以平向一审法院起诉请求：判决被告孔碧书给付原告从2017年12月至2019年5月的砂石厂利润款271274.3元。一审法院查明：织杨召忠、贺熹、张以平及亢祥军分别是原通达砂石厂、纳雍县寨乐乡葛花村六合砂石厂、大寨砂石厂、雍厚砂石厂的经营者。因政府实施砂石资源管理整合，决定关闭纳雍县寨乐乡葛花村六合砂石厂、大寨砂石厂，保留雍厚砂石厂和通达砂石厂。2015年12月19日，杨召忠、贺熹、张以平及亢祥军签订《纳雍县寨乐乡砂石厂整合协议书》，约定四人自愿将上述砂石厂整合为雍厚砂石厂和通达砂石厂，整合后雍厚砂石厂和通达砂石厂名称不变，负责人为杨召忠，股份比例为：杨召忠占35%，贺熹、张以平各占16.5%，亢祥军占32%。同年12月20日，该协议书经贵州省纳雍县王家寨法律服务所予以见证（见证书字号：王法见字第21号）。2016年7月23日，上述各方签订《股份转让协议书》，约定雍厚砂石厂作价850万元转让给亢祥军及其妻孔碧书经营。经过结算，亢祥军、孔碧书应分别向杨召忠、贺熹、张以平支付对等的股份转让款后，将雍厚砂石厂退出合伙自行经营。同年7月25日，亢祥军、孔碧书、张以平签订《合伙协议书》，协议载明：甲方为亢祥军、孔碧书，乙方为张以平，雍厚砂石厂作价850万元，甲方亢祥军、孔碧书持有雍厚砂石厂57%的股份（含隐名股东郭江19.2%的股份），乙方张以平持有雍厚砂石厂43%的股份（其中16.5%为亢祥军、孔碧书收购雍厚砂石厂未支付的股份转让款项；张以平以225.25万元作价入股，比例为26.5%）。2017年1月17日，被告雍厚砂石厂成立，住所地位于贵州省毕节市纳雍县，类型为个人独资企业，投资人为被告孔碧书。在雍厚砂石厂的合伙经营过程中，亢祥军、孔碧书、郭江、张以平分别于2017年12月17日、2018年12月7日、2019年5月8日对雍厚砂石厂的经营利润进行结算，确认原告张以平应得的盈余分配款为321274.3元。结算的盈余分配款由被告孔碧书负责分配。2019年5月12日，被告孔碧书给付原告张以平5万元，尚有271274.3元未给付原告张以平。另查明：本案证人张某与原告张以平系兄弟关系，2016年1月1日，雍厚砂石厂以其为甲方，张某为乙方，签订《砂石厂生产承包合同》，合同载明：乙方承包甲方所属矿区指定范围内的砂石料生产，承包期为三年，从2016年1月1日至2019年1月1日；同时，合同约定了生产单价及支付方式。在承包生产期间，张某以融资租赁的方式向国银金融租赁股份有限公司租赁三一215-9挖掘机一台。2018年7月27日，国银金融租赁股份有限公司出具设备所有权转让确认书，确认三一215-9挖掘机所有人为张某。2016年7月24日，张某将三一215-9挖掘机从雍厚砂石厂拖走。一审法院认为，原告张以平与被告孔碧书、亢祥军签订的《合伙协议书》是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民法通则》规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告张以平与被告孔碧书、亢祥军所签《合伙协议书》已对各方当事人的出资数额、盈余分配、债务承担予以明确。各方当事人应按《合伙协议书》的约定履行义务。关于双方盈余分配问题，双方已作结算确认，被告孔碧书应将盈余分配款给付原告。故原告张以平要求被告孔碧书给付盈余分配款271274.3元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告抗辩原告出资不实，应将盈余款补足出资的辩解理由，并不能吞并、抵消原告的诉讼请求。同时，被告所提供的证据，亦未能证明三一215-9挖掘机属于合伙出资范围。被告的抗辩缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告孔碧书于本判决生效后十五日内给付原告张以平的合伙盈余分配款271274.3元。案件受理费5368元，减半收取2684元，由被告孔碧书负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人张以平是否应当分配合伙盈余款271274.3元。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，被上诉人张以平作为合伙人，以合伙人之间对合伙盈余分配所作的结算为据要求分配盈余款271274.3元依据充分，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人雍厚砂石厂、孔碧书、亢祥军主张张以平将用于出资的三一215-9挖掘机撤走，应当扣减盈余分配款折抵出资的上诉理由。本院认为，该三一215-9挖掘机系被所有权人即案外人张某拖走，拖走时间为2016年7月24日，双方当事人于2017年12月17日、2018年12月7日、2019年5月8日进行合伙盈余结算时上诉人均已知晓该挖掘机被拖走的事实，上诉人在认可上述三次结算的前提下，又以此为由主张扣减盈余分配款依据不充分。同时，被上诉人是否存在出资不实或私自撤资的行为、是否给合伙造成损害属于另一法律关系，上诉人可另行依法主张。综上所述，上诉人雍厚砂石厂、孔碧书、亢祥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5368元，由上诉人纳雍县寨乐乡雍厚砂石厂、孔碧书、亢祥军负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月二十五日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪