贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5390号上诉人（原审原告）：眭道培，男，1964年10月8日出生白族，住所地湖南省宁远县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴贵超，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：七星关区北大附属实验学校，住所地贵州省毕节市七星关区观音桥办事处红堰村、迎宾村和长征村交界处。法定代表人：王进勋。委托诉讼代理人：罗鹏，七星关区北大附属实验学校人力资源部主任。上诉人眭道培因与被上诉七星关区北大附属实验学校(以下简称北大实验学校)劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人眭道培上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被告上诉人承担。事实及理由：一审即认定上诉人与被上诉人之间系劳务关系及适用法律错误。上诉人曾经虽在湖南宁远一中任职，但早已离开宁远一中多年，宁远一中也并未向上诉人发放过任何工资，双方已不存在劳动关系；通过上诉人身份信息可知，其并未达到法定退休年龄，也并未领取社会养老保险，不符合上述司法解释规定的按劳务关系处理的情形。上诉人与被上诉人之间系劳动关系，并非劳务关系，被上诉人主动提出与上诉人解除劳动关系，应当向上诉人支付经济补偿金。二、上诉人在一审中已提交证据证明在上班期间存在夜间上晚自习，周末及寒暑假补课情形，其加班费及超课时费应当得到支持。上诉人正常上班时间为一星期的工作日，休息日及寒暑假被上诉人安排上诉人上班应当按照学校规定计法工资。即便本案系劳务关系，但不管认定上诉人与被上诉人之间系何种法律关系，只要上诉人在合同约定的工作量之外付出了相应的劳动或者劳务，上诉人均应获得合同约定之外的超课时费等报酬；三、本案认定被上诉人将上诉人工资从2016年8月调整为11500元，同年3月将其调整为8000，该事实认定错误。被上诉人提交的的上诉人工资流水上并未体校出上诉人每月工资为调整后的8000元，甚至有的工资发放超过合同当中约定的12500元工资，被上诉人辩称已口头与上诉人调整合同约定的课时，进而调整工资这一事实并不属实，其工资计算应当按照按照合同中约定的工资计算。被上诉人七星关区北大附属实验学校二审中答辩称：1、关于劳动关系还是劳务关系的问题，上诉人来学校时填写的《教职工信息统计表》和通话录音完全可以认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系。2、上诉人在学校上班期间所有该得的报酬（除2018年6月份的工资之外）都如实计算发放了。不再有加班费和超课时补助费，故请法院驳回上诉人要求支付加班费和超课时补助费的请求。3、根据双方签订的《教师聘用合同》，上诉人要求减少工作量，因为劳动报酬相应减少是很合理的。上诉人的要求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人眭道培向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告双方劳动关系于2018年12月解除；2、判令被告立即向原告支付所欠2018年6月份、7月份、8月份工资31896.52元(12500元/月×2个月＋6896.52元);3、判令被告立即向原告支付自2016年8月至2018年2月应发的工资差额31076元(12500-7960-3500)×19个月;2018年3月至5月的工资差额13620元(12500-7960)×3个月;4、判令被告立即向原告支付经济补偿金31250元(12500元/月×2.5个月)；5、判令被告立即向原告支付补课费37200元、超课时费68000元;6、判令被告返还原告交纳的住房福利待遇押金10000元;7、判令被告立即归还2018年8月12日借教师离校之时扣留原告本人电脑、多媒体音箱、衣物及皮鞋等财物。8、本案诉讼费由被告负担。注：以上费用共计:211726.52元。庭审中原告第一项诉讼请求变更为：依法确认原被告双方劳动关系于2018年12月解除；第三项诉讼请求变更为：差额是31076元。一审法院经审理查明：原告眭道培于2016年8月进入被告北大实验学校上班，从事高中数学教师工作。双方于2016年8月10日签订《教师聘用合同》，合同约定，期限为2016年8月10日至2019年8月9日止。乙方同意根据甲方工作需要，担任甲方举办的北大实验学校高中数学教师。乙方除正常工作时间每周五天外，甲方可以根据需要安排乙方在星期六、星期日或节假日照常上班，双方一致确认，按学校管理规定计发工资。乙方的工资为每月壹万贰仟伍佰元（按十二个月计发）。乙方在甲方工作期间的社会保险及住房公积金按国家相关文件规定办理。其他特别约定，原告眭道培教高中三个班的数学课。2016年8月，因原告眭道培只上两个班数学课，北大附属实验学校将其工资调整为11500元／月，2018年3月，经原告眭道培申请，北大附属实验学校同意原告眭道培只上一个班的数学课，将其工资调整为8000元／月，直至双方签订《解除劳动合同协议书》，原告眭道培均未提出异议。2018年8月12日，双方当事人签订《解除劳动合同协议书》，协议书约定，因眭道培个人原因致使原合同无法履行，原《教师聘用合同》自2018年8月12日解除，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止，该协议由甲乙双方签字盖章后生效，生效之日，原《教师聘用合同》解除，双方互不承担违约责任。2019年1月4日，原告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，毕节市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月24日出具了仲裁裁决书［七劳（人）仲案字（2019）第003号］。原告不服该裁裁决书，遂向本院提起诉讼。原告眭道培之前在湖南省中上班，是正式事业编制的工作人员。2003年从宁远一中出来，和宁远一中没有办理任何手续。2008年到南苑中学上班，2012年到赫章的英才中学上班，2016年8月到被告北大附属实验学校上班。原告眭道培在南苑中学、赫章的英才中学工作其间,原告眭道培均未要求为其缴纳社会保险。2016年9月，被告北大附属实验为眭道培缴纳社会保险，后眭道培告知其已在湖南退休，已经开始领取养老保险待遇，不用再为其缴纳社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系？二、原、被告解除《教师聘用合同》的具体时间是什么时候？三、被告拖欠原告工资是多少？是否需要支付原告工资差额？四、被告是否需要支付原告补课费、超课时费？关于焦点一：据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定。本案中，原告眭道培系湖南宁远一中正式的事业编制的工作人员，依法享受养老保险待遇。且原告眭道培在与被告单位罗鹏主任通话录音中自认已经在湖南退休已领取养老保险待遇，故原告与被告建立的是劳务关系，而非劳动关系。故对原告提出依法判令解除原告与被告之间的劳动关系；判令被告立即向原告支付经济补偿金31250元(12500元/月×2.5个月)的诉请，本院不予支持。焦点二：双方签订《解除劳动合同协议书》时间为2018年8月12日，虽然《解除劳动合同协议书》约定原《教师聘用合间》解除时间有涂改,双方各持一词，结合双方签订《解除劳动合同协议书》时间、原告提供罗鹏签字离职表，载明的时间均为2018年8月12日，故本院确认双方解除《教师聘用合同》的具体时间是2018年8月12日。关于焦点三：经查：被告两次调整原告工资，原告均未提出异议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，因原告减少上课班级数，被告两次调整原告的工资，视为与原告变更了劳动合同，且履行超过一个月，原告主张被告支付拖欠上班期间工资差额的请求，本院不予支持。但被告拖欠原告2018年6月、7月、8月份工资20608.73元(8000元/月×2个月＋4608.73元)应当支付。关于焦点四：原告提供的证据不能证明其存在补课、超课时上课的事实，应当承担举证不能责任，其主张补课费、超课时费的请求，本院不予支持。对原告提出判令被告返还原告交纳的住房福利待遇押金10000元;判令被告立即归还2018年8月12日借教师离之时扣留原告本人电脑、多媒体音箱、衣物及皮鞋等财物的诉请。经查：本案审理系劳动争议纠纷，原告提出判令被告返还原告交纳的住房福利待遇押金10000元;判令被告立即归还2018年8月12日借教师离校之时扣留原告本人电脑、多媒体音箱、衣物及皮鞋等财物的诉请系另一法律关系，本院不予审查，原告可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告七星关区北大附属实验学校于本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠原告眭道培2018年6月、7月、8月份工资共计人民币20608.73元；二、驳回原告眭道培的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告七星关区北大附属实验学校负担。二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交以下证据：一、《教职工信息统计表》。拟证明该表上面载明参保情况是“离休”。上诉人已经自认离休。上诉人质证意见：该表在二审中不能作为新证据使用。该证据在一审当时就已经存，故不能作为新证据使用。对该证据的三性均有异议。该教职工信息统计中参保信息虽然是“离休”，但未知晓与宁远一中存在劳动关系。达不到被上诉人的证明目的。二、上诉人的《辞职书》。拟证明上诉人自动申请离职，离职时间为2018年7月30日。上诉人质证意见：该证据不属于新证据。理由同上。对辞职申请不持异议，但对王进勋签字批示有异议。对于其离职时间双方签订了解除劳动合同协议书，该辞职是劳动合同解除的前提，在2018年8月12日签订了解除劳动合同协议书。辞职申请提出时间为7月30日，但离职时间发生在8月12日，完全符合逻辑。以上证据经双方质证，本院认证如下：两份证据客观真实，可以作为本案证据使用。经二审审理查明：上诉人在《教职工信息统计表》上面载明参保情况是“离休”，上诉人自认离休。上诉人2018年7月30日出具《辞职书》，申请辞职。其余的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人请求被上诉人按劳务关系支付离职的经济补偿金是否得到支持。二、上诉人要求被上诉人支付加课时加班工资是否能得到支持。关于争议的焦点一：上诉人请求被上诉人按劳动关系支付离职的经济补偿金是否得到支持的问题。上诉人2018年7月30日出具《辞职书》，申请辞职。双方进行了结算，并于2018年8月12日签订了《解除劳动合同协议书》。系上诉人申请辞职，且上诉人在《教职工信息统计表》上面载明参保情况是“离休”，上诉人自认离休，被上诉人不存在违法行为。即便上诉人未取得养老金待遇，双方存在劳动关系，被上诉人也无需支付离职的经济补偿。故上诉人请求被上诉人按劳动关系支付离职的经济补偿金不得到支持。关于争议的焦点二：上诉人要求被上诉人支付加课时加班工资是否能得到支持。经查，双方于2016年8月10日签订《教师聘用合同》中第三条约定：安排乙方在星期六、星期天或节假日照常上班，双方一致确认，按学校管理规定计发工资。上诉人在《解除劳动合同协议书》签订前至2018年5月，学校按管理规定按月发放了工资，上诉人也未提出异议。双方对每周应上多少节课并未明确约定，现上诉人提供的证据不能证明其存在超课时上课的事实，应当承担举证不能责任，上诉人要求被上诉人支付加课时加班工资不能得到支持。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人眭道培负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十二月二十三日书记员 刘莉丽