浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9594号 上诉人（原审被告）：杭州浩泽置业有限公司，住所地浙江省桐庐县城大奇山路650号51幢综合楼，统一社会信用代码91330122589864484H。 法定代表人：方全。 委托诉讼代理人：何黎明、章孜凡，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中源幕墙装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛路36-401，统一社会信用代码91330102770823820D。 法定代表人：邵碧霞，执行董事。 委托诉讼代理人：钱思洋、底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州浩泽置业有限公司（以下简称浩泽公司）因与被上诉人浙江中源幕墙装饰集团有限公司（以下简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：中源公司于2017年3月2日就案涉合同纠纷向原审法院起诉，经本院主持调解，双方于2017年4月28日达成了调解协议：一、经中源公司、浩泽公司双方结算确认，截止到起诉时就案涉工程浩泽公司欠付款项总计15956137.02元；现中源公司同意浩泽公司按照1500万元给付，余款中源公司自愿放弃。二、中源公司已于2017年4月20日向桐庐县人民法院提出解除财产保全申请，浩泽公司同意在桐庐县人民法院出具民事调解书后七日内支付300万元，在2017年7月8日前再支付1000万元。三、在浩泽公司按约支付上述1300万元后，中源公司需在十个工作日内重新进场恢复施工，浩泽公司在中源公司进场后十五天内支付余款200万元。四、中源公司、浩泽公司双方确认对此前的工程量以及施工质量等均无异议，但施工质量须能通过竣工验收；双方同意在本协议签订后即对剩余工程量进行预算，并重新对工程量进行确认，并在此基础上重新签订补充协议。五、若浩泽公司不能按本协议约定付款的，则中源公司有权解除建设工程施工合同，同时要求浩泽公司按双方确认的款项15956137.02元支付（需扣除已付部分），并有权要求浩泽公司支付自2017年2月21日起至款项付清之日以未付款项为基数按银行同期贷款基准利率的2倍计算的逾期付款违约金，以及由此产生的律师费。六、浩泽公司确认中源公司就其施工部分的工程价款在本案诉争工程折价或拍卖的价款优先受偿。七、案件受理费111800元，减半收取计55900元，保全费5000元，合计60900元，由中源公司负担30450元（已交纳），由浩泽公司负担30450元，于调解协议生效之日起七日内交纳。 2017年10月30日，中源公司（乙方）、浩泽公司（甲方）签订协议书1份，约定：鉴于1、甲、乙双方曾于2014年9月12日签订了一份《建设工程施工合同》，由乙方承包施工凯旋商厦幕墙工程，合同价款为12650000元、合同签订后，甲方收取乙方工程质保金200万元，乙方派驻人员进场施工，甲方整个工程于2015年12月起停工，甲方所欠乙方工程款等款项业经桐庐县人民法院调解达成协议；2、甲方已联系好合作方，作为投资人以包销项目写字楼的方式按约定向甲方支付包销房款，甲方按约向对方支付包销服务费；3、甲方公司的印章和资金已委托浙江春江明珠律师事务所监管，以保障资金的合理合法使用。为使凯旋商厦项目尽快复工并顺利竣工验收，以尽快实现合同各方利益，甲、乙双方经充分协商，就本幕墙工程后续工程施工及工程款支付达成如下协议：一、原所欠工程款已经桐庐县人民法院（2017）浙0122民初992号民事调解书调解。二、本幕墙工程后续未完工程施工、后续未完工程款项的支付和方式：原双方签订的《建设工程施工合同》未完成工作内容确定由乙方施工。待人货梯可以正常使用后，甲方立即电话通知乙方，乙方继续完成后续未完工程。后续工程必须于2018年4月底前完成，并在幕墙工程全部施工完毕后壹个月内配合总承包单位竣工验收及提交完整竣工资料。后续工程款双方确定为428万元，此价格在原施工图内总价包干，经双方确定的联系单按实计入结算，施工一个月后支付本协议书金额的30%，施工二个月后支付至本协议书金额的60%，剩余工程款留起70万元作为质保金，其余于工程验收合格后壹星期内支付完成。三、违约责任：如因乙方自身原因未能按此协议约定时间将工程竣工，按本协议书金额每天万分之五支付甲方违约金；违约金不足以抵偿损失的，乙方还应赔偿损失。违约金、赔偿金可与工程款抵扣。如甲方未能按本协议约定支付工程款，按本协议书金额每日万分之五支付乙方违约金，且乙方有权停止施工。四、本协议书由甲、乙双方盖章后生效；一式陆份，双方各执叁份。 协议书签订后，中源公司于2017年11月6日开工建设。2018年7月31日，案涉工程经验收为合格。 中源公司的诉讼请求为：1、要求浩泽公司立即支付拖欠的工程款4280000元；2、要求浩泽公司支付逾期付款违约金933066元（2017年12月5日至2018年1月4日为428万元*30%*30日*0.5‰＝19260元，2018年1月5日至8月7日为428万元*60%*214日*0.5‰＝274776元，2018年8月8日至2019年7月31日为358万元*357日*0.5‰＝639030元；以后要求以428万元为基数，每日按照0.5‰标准，实际计算至工程款付清之日）。以上款项合计为5213066元；3、要求确认中源公司对本案涉诉工程施工部分拍卖或折价的价款享有法定的优先受偿权；4、要求本案诉讼费用由浩泽公司依法承担。 原审法院认为：中源公司与浩泽公司签订的协议书系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人争议的焦点问题：2017年10月30日签订的协议书第二条中“后续工程款双方确定为428万元，此价格在原施工图内总价包干，经双方确定的联系单按实计入结算…”如何理解？原审法院认为该条款内容通常理解为后续工程款按原施工图施工实行包干价428万元，施工过程中有变更的按施工联系单据实结算。因此，对浩泽公司关于后续工程款应当限制在原合同总价内的辩解不予采信。浩泽公司未按约付款，应当承担违约责任。建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月。当事人双方在协议书中未约定工程质保金返还期限，因此，质保金期限依法为自建设工程通过竣工验收之日起二年，案涉工程于2018年7月31日经验收为合格，至今未满二年，故对要求支付质保金70万元的诉请不予支持。当事人主张建设工程价款优先受偿权的期限为自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月，依协议书约定，除质保金外，其余工程款应于2018年8月7日前付清，中源公司于2019年8月13日向原审法院起诉主张建设工程价款优先受偿权超过了法定期限，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条之规定，原审法院于2019年10月24日判决：一、浩泽公司于判决生效之日起十日内给付中源公司工程款358万元；二、浩泽公司于判决生效之日起十日内给付中源公司截至2019年7月31日前的违约金933066元和以工程款358万元为基数自2019年8月1日起至款项付清之日止按每日万分之五计算的违约金；三、驳回中源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费48291元，保全费5000元，合计53291元，由中源公司负担10800元，由浩泽公司负担42491元。 宣判后，浩泽公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将《协议书》第二条认定为“后续工程款按原施工图施工实行总包干价428万元，施工过程中变更的按施工联系单据实结算。”系违背事实，且与一审法院驳回浩泽公司工程量鉴定申请之决定存在自相矛盾。首先，《协议书》第二条原文为“在原施工图内总价包干”，一审法院违背事实，直接曲解为“后续工程按原施工图施工实行包干价428万元”。从两句话的字面就可以明显看出，原文意思与一审法院理解存在明显不同，一审法院主观造句，随意填词，错误解释。按正常理解，在原施工图内总价包干，即为原项目施工图的总价内包干，而原项目施工图总价，依据《建设工程施工合同》之约定，应为固定总价1265万元。其次，既然一审法院认可第二条后部已约定施工过程中有变更的按联系单据实结算，即已认可浩泽公司所说的据实结算之原则，那么一审法院就存在审查案涉工程的工程量是否变更之义务。且浩泽公司也已在庭审中说明，后续工程量的确存在变更，但双方未出具联系单。浩泽公司为证明工程量变更已提交《工程造价咨询报告》、《铝合金落地门窗制作安装承包合同》，且浩泽公司又向一审法院提交工程量鉴定申请，一审法院基于查明工程量变更的事实需要，即应当许可浩泽公司进行工程量鉴定。但一审法院完全不顾事实，自相矛盾的驳回了浩泽公司之申请。二、一审法院认定事实错误，本案系工程进度款结算争议。依据案涉双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》，均已明确约定工程尾款应经由第三方审价后结算，且不得高于原包干价1265万元。（一）案涉工程经2017年桐庐县人民法院调解，浩泽公司已支付工程进度款10592813元。本案中源公司所请求的工程款即是同一幕墙工程项目的工程尾款。案涉双方于2014年9月12日签署《建设工程施工合同》，由中源公司承包浩泽公司开发建设的凯旋商厦的幕墙工程。2017年3月，双方因工程款支付产生争议，并签署《民事调解书》（2017浙0122民初992号），中源公司同意继续履行合同完成工程项目。因此，前述《建设工程施工合同》作为案涉项目的主合同系一直存续。直至2019年7月，中源公司已履行完毕调解协议，共计向浩泽公司支付了1736余万元，其中工程进度款为10592813元，包括工程款7994060元及材料款2598753元。在前述2598753元的材料款中也包含了未施工已采购的剩余工程的材料款。据此，本案件所争议的工程尾款与上述2017年签署的调解书实为同一个工程项下的工程进度款争议。且《建设工程施工合同》与2017年10月30日签订的《协议书》系属于主合同与补充协议之关系，对于合同条款之理解适用，不可完全割裂。（二）实际上《建设工程施工合同》与《协议书》的约定完全一致，均明确了不得超出主合同包干价1265万元之原则。且最终工程进度款决算应以第三方审计机构的审价为准。1、双方在签署主合同《建设工程施工合同》中已明确约定为固定总价即包干价1265万元，且对于最终工程款的结算应在包干价内以第三方审价为准。依据双方所签案涉《建设工程施工合同》，双方采用固定总价，并约定固定总价为1268万元。所谓固定总价，即案涉工程项目在1268万元内总价包干。且根据《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付的约定：“竣工验收合格后，支付至已完工程量的70%，竣工资料提交齐全、工程造价经相关审计部门审计后，支付至工程结算审定价的95%，剩余5%留作质保金。”另有专用条款第33条竣工结算约定：“工程价款结算最终以相关政府部门或经发包人委托的有审价资质的中介机构审定结果为支付依据。”前述条款已表明，双方在最初签署主合同时就已明确约定，工程后续款项结算要在总包干价内以第三方审价结果为准。2、《协议书》中第二条的约定与《建设工程施工合同》一脉相承。所谓428万元仅为预估工程量，最终工程款仍不应高于原先约定的包干总价1265万元，且最终工程结算应以第三方工程审计结果为准。首先，该428万元的预估工程量为中源公司单方提供，且存在明显错误。一方面，从事实上讲，当时迫于工期压力，为使中源公司能够尽快复工，该428万元的预估工程量由中源公司单方提供，浩泽公司只能同意。但中源公司在核算428万元的预估工程量中未剥离此前调解书中浩泽公司已支付的剩余工程材料款259万余元，存在明显错误。另一方面，从常理上讲，既然主合同已约定总包干价1265万元，浩泽公司在没有增加任何工程量的情况下，也不可能自行约定一个固定价428万元，自行加大工程总价及自己的工程成本。其次，浩泽公司为了保障自身利益，本着原《建设工程施工合同》已有之工程款结算约定，才在第二条后半部分中加入，在原施工图纸内实行总价包干，经双方确定的联系单按实计入结算的约定。该《协议书》第二条与《建设工程施工合同》的约定意思表示是一脉相承，即为双方应根据第三方审定的实际工程量来结算，且最终工程款不得高于之前约定的工程总包干价1265万元。三、退一步讲，即使一审法院不认可按实际工程量结算，驳回浩泽公司的工程量鉴定申请。但对于本案应支付的工程尾款，也应包含在固定总价1265万元内，一审法院认可428万元的固定工程价款系明显违背合同约定。案涉双方在《建设工程施工合同》中，已明确案涉幕墙工程的工程实行固定总价，即在未有工程量增加的情况下，工程款金额不得超出固定总价1265万元。因此，退一步讲，一审法院即使不认可按实际工程量据实结算，浩泽公司最终应支付的工程尾款，在合并计算浩泽公司此前已经支付的工程进度款10592813元后，也不应超出合同约定的固定总价1265万元。然而，目前一审法院认可了所谓固定工程价款428万元，并要求浩泽公司先支付358万元，浩泽公司将要支付的工程款总额已明显超出了1265万元的固定总价，违背了双方原来的合同约定，一审法院存在明显错判。综上所述，请求：1、撤销原审判决；2、依法发回重审或改判驳回中源公司的诉讼请求；3、本案诉讼费用由中源公司承担。 针对浩泽公司的上诉，中源公司发表答辩意见称：一、《协议书》第二条第二款明确约定，后期工程款双方确定为428万元，此价格在原施工图内总价包干。由此可见，根据协议书的约定，双方之间剩余的工程量系通过总价包干的形式进行工程款的结算，而该价格是428万元。该约定是非常明确的，不存在任何歧义。同时根据该条款的下文，经双方确定的联系单按实计入结算，该约定的内容是针对在工程施工过程中如果工程量发生增加，新增加的联系单也可以按实际结算，并对包干的工程款价格再进行调整，而按实调整是对428万元包干价格的调整。二、在本案的工程款已经明确约定是总价包干，对包干价格也有具体约定的情况下，在浩泽公司不能提供证据证明工程量发生变动的情况下，涉案的工程款428万元，不存在浩泽公司所主张的委托第三方进行鉴定的内容。因此也不可能根据鉴定得出的工程款来确定双方之间的工程款价格。同时，根据浩泽公司提供的鉴定结论，该证据本身存在重大瑕疵，也不能作为本案的结算依据。 二审中，中源公司未提交属于二审程序的新证据。浩泽公司向本院提交如下证据材料：1、关于尽快办理工程总结算的联系函一份，拟证明：（1）428万元为预估价格；（2）浩泽公司曾多次催促中源公司配合案涉工程的结算审计，并承诺根据审计后的金额进行付款结算，但中源公司一直未配合；2、中标通知书一份，拟证明：案涉幕墙工程系经公开招投标程序选定中源公司。中源公司的中标价为1265万元。如按一审法院及中源公司理解428万元为固定价格，则系对于中标价的变更。 上述证据经出示，中源公司发表意见称：该两份证据在一审中即已经形成，非二审新证据，浩泽公司未在一审过程中提出，不应采信，但中源公司为保障自己诉讼权利，仍然对该两份证据予以质证。对证据1三性均有异议，系浩泽公司单方作出，其陈述内容系浩泽公司单方意思表示，中源公司对此既不知情也不认可。涉案协议书中428万元系总价包干，浩泽公司也不能依据其单方陈述变更涉案工程价格。对证据2，真实性需要庭后进行确认，即使根据该证据，也不能证明协议书约定是对中标价的违法变更。首先，根据双方提供的民事调解书可以看出本案协议书形成是有特定基础，即浩泽公司未及时足额支付工程款导致涉案工程已经无法继续履行，在此基础上，中源公司向人民法院提起诉讼要求解除合同并立即支付工程款，而此后经过法院调解，双方经协商一致同意重新对工程量进行确认，并在此基础上重新签订协议，由此可见，签订补充协议是因为原建设工程施工合同签订时客观情况发生重大变化，在此情况下，双方也有权另行签订相应协议。 本院经审查认为：对于证据1，中源公司的异议成立，本院对该证据的三性均不予确认；对于证据2，本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据中源公司与浩泽公司签订的《民事调解书》，双方对案涉《协议书》签订前的工程量及工程款均予以确认，并约定在调解协议签订后即对剩余工程量进行预算，重新对工程量进行确认，在此基础上重新签订补充协议。此后，双方在案涉《协议书》中约定后续工程款双方确定为428万元，此价格在原施工图内总价包干，经双方确认的联系单按实计入结算。故案涉《协议书》系双方当事人真实意思表示，中源公司有权据此要求浩泽公司支付工程款。根据案涉《协议书》的约定，后续工程款应为428万元总价包干，在此基础上根据联系单对工程款进行调整。现浩泽公司主张工程款应由第三方审计后结算，且不得高于原包干价1265万元，与协议约定内容不符，违反了诚实信用原则，本院不予支持。同理，浩泽公司二审中向本院提出对案涉工程的造价进行鉴定的申请，本院依法不予准许。因双方当事人均未提交工程联系单，原审法院以428万元包干价为依据，判决浩泽公司支付除70万元质保金外的工程款和逾期付款违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上，浩泽公司的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42905元，由上诉人浩泽公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十二月二十五日 法官助理徐森燕 书记员袁其伟