贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2673号 上诉人（原审原告）：顾健春，男，苗族，1987年3月21日生，浙江省宁波市人，原贵州中烟公司贵定卷烟厂职工，大专文化，住贵州省贵定县。 被上诉人（原审被告）：贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县城关镇庆云路1号，统一社会信用代码91522723MA6DK08P43。 负责人：谭天兵，该厂厂长。 委托诉讼代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师。 上诉人顾健春因与被上诉人贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂（以下简称贵定卷烟厂）劳动争议纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾建春上诉请求:1、撤销原判，发回重审或改判继续履行劳动合同；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审举证责任分配错误。一审将是否存在盗窃烟草行为的证明责任分配给上诉人，明显错误；根据仲裁庭审笔录与一审庭审笔录，被上诉人均无直接、合法有效的证据证明此烟草确系上诉人盗窃，且被上诉人的两名安保人员在仲裁中所说证言矛盾，被上诉人根据两名安保人员的报告即解除了劳动合同，没有听取劳动者的意见，分割劳动者权益。2、被上诉人多项证据系事后补充，一审认定事实错误。根据《劳动合同法》第四条的规定，被上诉人2019版职工管理规定未经过公示、告知劳动者，此规定未生效，被上诉人依此新规定解除合同，系程序违法；且被上诉人在仲裁期间，因无合法有效的2019版职工管理规定及证明材料，故只提供2015版规定，这证明2019版规定未生效。被上诉人为非法人分支机构，在未获授权的情况下，无权作出解除合同的决定，事后再提交授权委托书不具有合法性。3、被上诉人至今没有证据证实上诉人有盗窃烟草行为。因被上诉人无法提供现场监控，其提交的图片、视频为事后摆拍；所举鉴定材料无论从真实性、合法性依法不能作为证据使用；两位安保人员陈述相互矛盾，一审认定上诉人盗窃烟草过于武断。 被上诉人贵定卷烟厂二审辩称：1、被上诉人已提供了充分证据证实上诉人存在盗窃烟草的行为，一审对此认定有事实依据。本案不存在举证责任分配错误的问题。上诉人已认可在其车辆上查获两条香烟，这通过上诉人在接受被上诉人安保部门调查时作的《调查笔录》和录制的上诉人指认香烟及指认查获香烟的现场视频可以证实；上诉人的工作岗位有盗窃条装香烟的条件，且从上诉人车查获的香烟为上诉人之前当班时所工作的10号机组生产的产品；另外，被上诉人提供了《鉴定报告》《二车间2018年12月生产人员名单》、《2018年12月3日PROTS（ZJ17）设备运行综合记录表》（10号机）等证据证实涉案的两条香烟系上诉人之前当班时的组织所生产；上诉人已怒其法涉案香烟带离规定的区域，符合企业规章规定的盗窃烟草制品的构成要件，且上诉人在接受调查时已否认曾将车辆借给他人，且没有任何证据显示他人将香烟放在上诉人车上，所以上诉人自行将香烟带离规定区域，依《贵定卷烟厂职工管理规定》属于盗窃香烟的行为。2、被上诉人的处理合法且履行相关法律程序。根据双方所签《劳动合同》第十四条约定以及《劳动合同法》第39条规定，职工严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；2019年1月被上诉人制定了《贵定卷烟厂职工管理规定》经厂职代组长联席会讨论通过后施行，并向全厂职工传达学习，上诉人参加了学习，根据此规定，被上诉人可解除本案劳动合同；在充分调查后，被上诉人相关职能部门向企业职代组长联席会汇报，该联席会作出决议，依法解除涉案劳动合同，处理程序合法。3、上诉人对于一审有关证据的否定无事实依据，一审基于相关证据对本案处理正确。2019年1月17日第三次组长联席会审议2019版职工管理规定，当月21作出作决议，同时下发通知印发执行；当月23日二车间组织职工对上述文件学习，上诉人参加学习，并签名；根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，被上诉人有权解除本案劳动合同；关于视频资料，因事发时是2019年2月，被上诉人刚迁入新厂区，监控设备尚未安装完毕，庭审中所提交的视频资料是被上诉人的安保人员在对上诉人进行调查，上诉人认可从其车辆查获香烟的事实后所拍摄的，拍摄内容为上诉人事后指认查获现场和香烟的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告顾健春向一审法院起诉请求：1、判令撤销被告于2019年2月26日作出《关于解除顾健春劳动合同的决定》，并继续履行劳动合同；2、判令被告支付原告2019年3月至5月的工资及相应福利待遇；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年5月，顾健春进入贵定卷烟厂工作，双方签订固定期限为3年劳动合同。2016年5月11日，顾健春与贵定卷烟厂再次签订固定期限为5年的劳动合同，即双方的劳动关系期即为2016年5月11日至2021年5月10日。工作期间，2019年2月2日上午8时许，顾健春下夜班从新厂区驾驶自己车牌号为HHH167东风日产轿车回家，途经新厂区大门时，贵州群力保安服务有限公司为贵定卷烟厂值班的安保人员对顾健春驾驶车辆进行检查。安保人员以顾健春驾驶车辆后备箱私藏无烟草专卖条码两条“行者”香烟为由，要求顾健春下车作进一步调查，因顾健春不能合理向安保人员解释两条“行者”香烟来由，贵州群力保安服务有限公司安保人员向贵定卷烟厂安保科汇报，该厂安保科将顾健春和两条“行者”香烟带走进行调查。2019年2月11日，经该厂工艺质量管理科鉴定，两条“行者”香烟无专卖条形分解码，属于禁止流通产品。2019年2月12日，该厂安全保卫科向该厂人力资源科作出“关于二车间员工顾健春违规行为情况报告”，该厂人力资源科代表该厂向职工代表大会提交《关于解除顾健春劳动合同的建议》。2019年2月22日，经贵定卷烟厂第三届职工代表大会第四次代表组长联席会议决议，内容为：“依法依规解除顾健春与贵定卷烟厂的劳动合同，且不支付经济补偿”。2019年2月26日，贵定卷烟厂作出黔烟工定厂内人【2019】5号文件，主要内容为：“根据《劳动合同法》第39条第（二）项和《贵定卷烟厂职工管理规定》第五条第五款第十二项规定，解除顾健春与本厂劳动合同，且不支付经济补偿”，该决定于2019年3月5日送达顾健春，顾健春不服，于2019年3月27日向贵定县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“撤销贵定卷烟厂《关于解除顾健春劳动合同的决定》，并继续履行劳动合同；2、裁决贵定卷烟厂支付顾健春2019年3月的工资”。2019年5月17日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2019）第20号仲裁裁决书，裁决内容为：驳回顾健春全部仲裁请求。2019年5月29日，顾健春向本院起诉，提出如前诉讼请求。 另查明，贵定卷烟厂系全民所有制分支机构（非法人），2018年1月1日，中烟公司与贵州群力保安服务有限公司签订（安保类）业务外包合同，期限为2018年1月1日至2019年3月31日，贵州群力保安服务有限公司负责贵定卷烟厂大门安保、后门安保、北大门安保、二车间门岗安保、三车间后门岗安保及常规巡逻，出入烟厂人员需经安保人员进行检查。顾健春在贵定卷烟厂二车间上班，该车间生产“行者”香烟制品。并查明，顾健春平时与2019年2月2日贵州群力保安服务有限公司值班的安保人员没有任何矛盾。再查明，2019年1月21日贵定卷烟厂下发黔烟工定厂内人【2019】3号关于印发《贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂职工管理规定》的通知，要求各车间、科室进行学习，其中，《贵定卷烟厂职工管理规定》第5.5条规定：“职工有下列情形之一的，企业可以随时解除劳动合同，不支付经济补偿：5.5.12经查实有盗窃烟草制品的行为”。2019年1月4日，中烟公司授权贵定卷烟厂有与职工建立、解除及终止劳动合同关系事宜。 庭审中，顾健春认为，两条“行者”香烟未当面从其车辆后备箱取出，且贵定卷烟厂未提供从其车辆后备箱取出香烟视频，之后所录制的视频不能作为从其后备箱取出香烟的证据，且贵定卷烟厂未取得中烟公司授权解除合同的权利，之后提交的授权委托书笔墨未干，系事后委托，贵定卷烟厂作出解除与顾健春劳动合同关系程序不合法。 一审法院认为,顾健春与贵定卷烟厂签订固定期限的劳动合同，双方存在劳动关系。贵州群力保安服务有限公司负责贵定卷烟厂的安全保卫工作，贵州群力保安服务有限公司值班人员检查顾健春驾驶车辆后备箱系履行职务行为。在检查过程中，出现两条“行者”香烟，顾健春不能作出合理解释后，贵州群力保安服务有限公司为该厂值班的人员将查获情况向该厂保安科汇报，保安科作出进一步调查并经该厂工艺质量管理科鉴定，两条“行者”香烟无专卖条形分解码，属于禁止流通产品。该厂安全保卫科向该厂人力资源科作出“关于二车间员工顾健春违规行为情况报告”，该厂人力资源科代表该厂向职工代表大会提交《关于解除顾健春劳动合同的建议》，经贵定卷烟厂第三届职工代表大会第四次代表组长联席会议决议，内容为：“依法依规解除顾健春与贵定卷烟厂的劳动合同，且不支付经济补偿”。最后，贵定卷烟厂作出解除顾健春与贵定卷烟厂的劳动合同，程序合法，符合贵定卷烟厂职工管理规定及劳动合同法规定。顾健春认为，两条“行者”香烟未当面从其车辆后备箱取出，且中烟公司贵定卷烟厂未提供从其车辆后备箱取出香烟视频，之后所录制的视频不能作为从其后备箱取出香烟的证据，但未提供反驳证据，故对其主张，本院不予支持。顾健春认为贵定卷烟厂未取得中烟公司授权解除合同的权利，之后提交的授权委托书笔墨未干，系事后委托，贵定卷烟厂作出解除与顾健春劳动合同关系程序不合法。本院认为，不论是中烟公司对贵定卷烟厂解除合同是事前授权还是事后追认，贵定卷烟厂均有解除劳动合同的权利，故对顾健春的该项理由，本院不予采纳。综上，顾健春要求撤销贵定卷烟厂于2019年2月26日作出的《关于解除顾健春劳动合同的决定》，并继续履行劳动合同，理由不充分，证据不足，本院不予支持。顾健春要求贵定卷烟厂支付原告2019年3月至5月的工资及相应福利待遇，因2019年2月26日贵定卷烟厂作出《关于解除顾健春劳动合同的决定》后，顾健春均未在该厂上班，故对其主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告顾健春的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告顾健春负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而产生劳动争议的，用人单位负举证责任”的规定，现被上诉人贵定卷烟厂以上诉人顾健春存在违反《贵定卷烟厂职工管理规定》第5.5条规定“职工有下列情形之一的，企业可以随时解除劳动合同，不支付经济补偿：5.5.12经查实有盗窃烟草制品的行为”，遂作出解除劳动合同的决议，其应举证证明上诉人有盗窃两条行者香烟的事实主张成立，而其为此提供了对上诉人的调查笔录、安保部门录制的视频及照片、《鉴定报告》《二车间2018年12月生产人员名单》、《2018年12月3日PROTS（ZJ17）设备运行综合记录表》等证据，因这些证据存在如下情况：上诉人在调查笔录中主要内容为其不知所查获的两条香烟为何在其车上，否认拿此香烟，并未认可其拿了涉案香烟；而照片并非查获香烟时情况，而是事后所指认情况，并不能直接证明香烟是从上诉人车辆后备箱查获；鉴定与说明等仅是证明此香烟为禁止流通新产品。除此之外被上诉人无直接证据证明上诉人存在故意窃取此两香烟的行为；同时，根据上诉人的陈述以及被上诉人在仲裁中所举证人证言，均认可在香烟被安保人员从后备箱拿出的过程中，上诉人未下车；且无当时查获香烟的直接证据，这也表明涉案香烟是否从车上查获不明、所查获的香烟与上诉人有何关系不明、上诉人是否存在非法占有公私财物的目的不明。据此，被上诉人所举证据不能证明上诉人盗窃两条香烟事实主张，上诉人是否盗窃本案所涉两条香烟的事实处理不明状态，故其应承担举证不能的后果，即：对上诉人盗窃两条“行者”香烟的事实主张不予采信。因被上诉人解除劳动合同基本事实上诉人存在盗窃香烟的事实不明，故其于2019年2月26日作出《关于解除顾健春劳动合同的决定》无事实依据，确有错误，依法应予撤销，双方应按所签劳动合同继续履行。一审对此适用法律错误，导致裁判错误，应予撤销。对于上诉人所提支付3至5月工资及福利的问题，因上诉人在被上诉人解除合同后，其没有为被上诉人提供劳动，故其无权要求被上诉人发放工资；同时，此期间系双方当事人因劳动关系是否解除而引发争议期间，因其要求此期间福利的请求不明，本案不予理处；此期间的福利由被上诉人依法律规定、厂里规章制度处理。 综上所述，上诉人的上诉理由基本成立，对其上诉请求基本支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初1059号民事判决； 二、撤销被上诉人贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂于2019年2月26日所作《关于解除顾健春劳动合同的决定》，上诉人顾健春与被上诉人贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂继续履行2016年5月11日所签劳动合同； 三、驳回上诉人顾健春的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由被上诉人贵州中烟工业有限责任公司贵定卷烟厂承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年十二月二十七日 书记员 肖淑君