湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11731号上诉人（原审原告）：袁明松，男，1966年8月5日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭星，湖南翰骏程律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟珂，湖南翰骏程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜建均，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓欢，湖南高天律师事务所律师。原审第三人：黎强，男，1982年10月19日出生，汉族，住长沙市开福区。上诉人袁明松因与被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）、原审第三人黎强建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁明松上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判第四工程公司向袁明松支付工程款450710元，并以450710元为基数，从2017年1月31日起至实际付清工程款之日止，按照6%每年的标准支付逾期付款利息损失；2、判令第四工程公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、袁明松与第四工程公司签订的《秀峰路（东方红路-雷锋西路大道）道路工程三标段亮化工程、交通设施工程施工合同》和黎强与第四工程公司、湖南建工集团有限公司签订的《意向书》各自独立，无任何关联，第四工程公司与黎强提交的证据均不能证明黎强对案涉工程在人力、物力、财力的投入，而袁明松对本案案涉项目的人力、物力、财力上均对项目更具有决策权和掌控权，系本案的唯一实际施工人，一审认定事实错误，黎强不是本案的实际施工人；二、袁明松与黎强在本案工程不存在委托关系，是否为其他法律关系并非本案需要查明的事实；三、一审判决无事实和法律依据，黎强从未提出过任何诉讼请求，一审法院超范围判决黎强享有相关权益，违反了不告不理的民事诉讼基本原则；四、案涉工程已实际交付使用，第四工程公司应向袁明松足额支付工程款，并承担逾期付款损失。第四工程公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求二审法院驳回袁明松的上诉。黎强述称，其对一审判决无异议。请求二审法院驳回袁明松的上诉。袁明松向一审法院起诉请求：1、判令第四工程公司向袁明松支付工程款450710元，并按年利率6%的标准，支付自2017年1月31日起至付清全部工程款之日止的逾期利息；2、由第四工程公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第四工程公司承建秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程。2012年7月16日，第四工程公司秀峰路道路工程三标段项目部及案外人湖南建工集团有限公司秀峰路道路工程四标段项目部与黎强签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三、四标段施工意向书》（以下简称意向书），约定第四工程公司秀峰路道路工程三标段项目部和湖南建工集团有限公司秀峰路道路工程四标段项目部将其承包的秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程的三、四标段10ＫＶ电路埋管工程、三标段亮化、交通设施施工委托给黎强承建，并约定了承包方式、范围及结算方式等。2013年7月12日，袁明松（乙方）与第四工程公司秀峰路道路工程三标段项目部（甲方）签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三标段亮化工程、交通设施工程施工合同》（以下简称施工合同），该施工合同约定，第四工程公司项目部将秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程亮化工程、交通设施工程分包给袁明松，承包方式为包工包料、包结算、包对审计，并负责提供完整合格的技术资料，负责检测和验收并且承担由此产生的一切费用。施工合同约定结算方式为：1、按工程结算总造价的20%向甲方交纳综合管理费（含税金），支付方式为甲方按建设单位支付的工程款的实际比例同期扣付，并提供相应的材料发票。2、乙方负责全权处理本工程签证、审计、结算，并直接与建设单位及财政投资评审中心根据甲方与建设单位签订的总合同原则办理工程结算……第七条约定：付款方式为根据建设单位实付甲方的工程款，按亮化工程、交通设施工程所占比例支付。施工合同签订后，袁明松负责该项目的现场施工。2013年7月19日，为购买施工所用的ＨＢＢ玻璃钢电缆保护管，袁明松与案外人长沙新世管道有限公司签订《长沙新世管道有限公司产品购销合同》。2016年12月18日，长沙新世管道有限公司与袁明松就产品销售往来进行对账，确认截至2016年11月30日止，袁明松（骑川路，秀峰路一标、二标，秀峰路三标、四标）累计欠供货方货款余额（大写）：叁拾玖万叁仟肆佰玖拾贰元整（小写：393492元）。袁明松及长沙新世管道有限公司在该对账单上签字确认，黎强作为担保人在该对账单上签字。同时，证人刘某、李某、袁某、瞿某等均出庭作证，证明黎强系该案涉工程的实际施工人并参与了施工管理等。该案涉工程目前已经施工完毕并投入使用。2017年1月22日，经湘江新区财评投资评审中心评审，秀峰路三标段交通设施、亮化部分审定金额为2050888.12元。另认定，2013年7月12日（第四工程公司盖章日期为2013年8月28日），袁明松与案外人湖南建工集团有限公司秀峰路工程施工四标段项目经理部、第四工程公司工程施工三标段工程项目部（甲方）签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三、四标段亮化工程、交通设施工程施工合同》，约定湖南建工集团有限公司秀峰路工程施工四标段项目经理部、第四工程公司工程施工三标段工程项目部将秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程10KV电力埋管工程分包给袁明松。工程施工三标段工程项目部签订《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三标段亮化工程、交通设施工程施工合同》，该合同约定，第四工程公司项目部将秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程10KV电力埋管工程分包给袁明松，且袁明松也就该合同在一审法院另行诉讼，案号为（2019）湘0104民初2646号。2016年10月8日，经湖南湘江新区管理委员会财政局审计，秀峰路四标段10KV电力埋管部分三审审定金额为2221140.49元。2017年1月22日，经湘江新区财评投资评审中心评审，秀峰路三标段10KV电力埋管部分审定金额为2088163.48元。此外，湖南建工集团有限公司及第四工程公司已经就案涉工程及（2019）湘0104民初2646号案案涉工程支付工程款462.567万元，但根据现有证据无法区分该款项中两案的具体金额。第四工程公司为案涉工程垫付审计费76215.7元。第四工程公司系湖南建工集团有限公司（原名湖南省建筑工程集团总公司）的子公司。袁明松与黎强自2003年相识后开始陆续在青竹湖大道和太阳山路路灯维修、洪山家园二期、骑川路工程、秀峰路1、2标和3、4标等工程中均有合作，袁明松称只是通过黎强介绍相应的工程，由袁明松自行组织施工。黎强称袁明松只是为其做事，工程系黎强承包。袁明松与黎强均陈述称工程前期投资系本人出资，与对方无关，但均未提交证据证明其出资的具体情况。一审法院认为，袁明松与第四工程公司秀峰路道路工程三标段项目部签订的《秀峰路（东方红路-雷锋西大道）道路工程三标段亮化工程、交通设施工程施工合同》实际是袁明松及黎强借用第四工程公司的资质对案涉工程进行施工，实际施工人为袁明松及黎强。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同系无效合同。故袁明松与第四工程公司签订的施工合同属于无效合同。鉴于案涉工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，袁明松和黎强可以请求参照合同约定支付工程价款。本案的主要争议焦点为：一、袁明松与黎强在案涉工程中的身份问题；二、案涉工程的工程款支付问题。本案中，案涉工程的施工合同系袁明松与第四工程公司签订，且根据袁明松提交的证人证言及银行交易记录、采购管道合同等证据均能证明袁明松对案涉工程进行了具体的施工，第四工程公司也向袁明松支付了部分工程款项。同时，黎强及第四工程公司也提交了相应的证据证明黎强虽然没有具体负责案涉工程的施工，但在案涉工程施工过程中，也进行了相应的协调、磋商和管理工作，且第四工程公司也向黎强支付了部分工程款项。袁明松与黎强均无充分证据证明案涉工程系某一人承包施工，也无充分证据证明其案涉项目的资金投入系某一人所为而与对方无关。鉴于袁明松与黎强长期以来有在相关工程中合作的实际情况，案涉工程宜认定为袁明松与黎强共同承包施工，两人均为案涉工程的实际施工人。本案案涉工程施工的具体事务由袁明松完成，但实际施工人与工程施工负责人不是同一概念，并不能因此排斥黎强的实际施工人身份。综上，认定袁明松与黎强均系案涉工程的实际施工人。案涉工程结算金额为2050888.12元，而根据施工合同第六条第1项约定：按结算工程总造价的20%向第四工程公司交纳综合管理费（含税金），支付方式为第四工程公司按建设单位支付工程款的实际比例同期扣付，并提供相应的材料发票，故第四工程公司按照合同约定扣除20%的管理费后应向袁明松和黎强支付三标段亮化工程、交通设施工程的工程款1640710.5元。同理，根据查明的事实，（2019）湘0104民初2646号案案涉工程即秀峰路三标段10KV电力埋管部分三审审定金额2088163.48元，秀峰路四标段10KV电力埋管部分审定金额2221140.49元，参照上述约定第四工程公司、湖南建工集团有限公司最终应支付袁明松及黎强前述工程的工程款分别为1670530.78元、1776912.39元。因包括本案案涉工程及（2019）湘0104民初2646号案案涉工程在内，第四工程公司、湖南建工集团有限公司共计已经向袁明松与黎强支付了工程款4625670元。由于第四工程公司、湖南建工集团有限公司的付款及两个案涉工程的付款相互交织，无法区分，加之第四工程公司与湖南建工集团有限公司亦系母子公司关系，故综合本案及（2019）湘0104民初2646号案事实，对第四工程公司、湖南建工集团有限公司已经支付给袁明松与黎强的款项，按照两个案涉工程应付的比例予以核算。即在本案中确认第四工程公司已经支付给袁明松与黎强工程款1480214.4元，故第四工程公司还应支付袁明松与黎强工程款160496.1元。参照本案中袁明松与第四工程公司签订的施工合同第6条第2项约定：乙方（袁明松）负责全权处理本工程签证、审计、结算，并直接与建设单位及财政投资评审中心根据甲方与建设单位签订的总合同原则办理工程结算，故袁明松与黎强应当参照约定承担审计费，现第四工程公司已经垫付本案案涉工程的审计费76215.7元，该费用应当从工程款中予以扣除，故第四工程公司还应向袁明松与黎强支付工程款共计84280.4元。关于袁明松要求第四工程公司支付迟延付款利息的诉讼请求，从本案关于施工合同的缔约过失责任的因素来看，双方均存在过错且程度相当，故对袁明松诉请第四工程公司支付迟延付款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限第四工程公司于判决生效之日起十日内向袁明松、黎强支付工程款共计84280.4元；二、驳回袁明松的其他诉讼请求。案件受理费9009元，由袁明松及黎强负担5009元，第四工程公司负担4000元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一、一审判决认定袁明松与黎强系案涉工程的实际施工人是否正确；二、一审判决认定第四工程公司欠付工程款的数额是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，袁明松提交了证据证明其对案涉工程进行了具体施工，黎强亦提交了证据证明其对案涉工程进行了管理，但袁明松、黎强均未提交充分证据证明案涉工程系由其一人投资或实际施工，亦未提交证据排除对方就案涉工程系的实际施工人身份，且第四工程公司认可黎强的实际施工人身份，亦就案涉工程向袁明松、黎强均支付了部分工程款，一审法院根据查明的事实，并结合袁明松与黎强长期以来在相关工程中的合作情况，认定袁明松与黎强均系案涉工程的实际施工人并无不当，依法予以维持。同时，袁明松并未提交充分有效证据证明第四工程公司就案涉工程已实际支付工程款的数额，现第四工程公司与案外人湖南建工集团有效公司就本案工程以及秀峰路三标段、四标段10KV电力埋管工程已实际支付工程款4625670元，而袁明松、黎强及第四工程公司亦无法区分该款项在上述工程中的具体金额，一审法院根据上述工程的应付款比例，结合袁明松与第四工程公司签订的案涉施工合同约定及工程结算金额，认定第四工程公司在本案中已付工程及未付工程款分别为1480214.4元、160496.1元并无不当，同时结合袁明松与第四工程公司的约定，剔除第四工程公司已垫付的审计费76215.7元，认定第四工程公司实际欠付工程款为84280.4元亦无不当，依法均予以维持。此外，袁明松与黎强虽系本案的实际施工人，但黎强在本案中并未以第三人的身份就案涉工程款提出诉讼请求，亦未作为共同原告参与诉讼，袁明松与黎强之间的其他法律关系及对案涉工程款款的分配不属于本案的审理范围，黎强可就第四工程公司欠付的84280.4元工程款另行向袁明松主张权利，一审法院在黎强未提出诉讼请求的情况下，判决第四工程公司向袁明松及黎强共同支付欠付工程款不当，依法予以纠正。综上所述，上诉人袁明松的上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2421号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2421号民事判决第一项为：湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内向袁明松支付欠付工程款84280.4元；三、驳回袁明松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9009元，由袁明松负担5009元，湖南省第四工程有限公司负担4000元；二审案件受理费7912元，由袁明松负担6642元，湖南省第四工程有限公司负担1270元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十二月十日书记员  叶慧灵