山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2670号上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省聊城市东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县铜鱼路路东。法定代表人：王成佐，总经理。委托诉讼代理人：孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿公司）与上诉人东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司（以下简称福禄堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东阿公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由福禄堂公司承担。事实与理由：一审判决的赔偿数额过低。1.东阿公司系全国大型的阿胶及系列产品生产企业，生产的“东阿阿胶”牌阿胶产品销售范围广、销量高，在全国范围内有较高知名度，社会声誉和品牌价值极高。2.东阿公司自2010年开始使用涉案包装、装潢至今，并申请了外观设计专利，运用多种媒体进行宣传，涉案包装、装潢已经成为消费者识别东阿公司阿胶产品的重要因素。3.福禄堂公司注册地址与东阿公司在同一县市，东阿公司系阿胶行业的龙头企业，福禄堂公司对东阿公司及产品理应明知，在此情况下福禄堂公司仍然生产被控侵权产品，主观过错明显。4.被控侵权产品销售范围广、时间长，并且产品质量不能保证，给东阿公司造成极大不良影响。福禄堂公司多次生产侵害东阿公司知识产权的侵权产品，系恶意侵权。5.东阿公司“东阿阿胶”牌阿胶产品作为知名商品被各地法院保护的持续时间长、范围广。6.济南市中级人民法院类似判决的赔偿数额为30万元。福禄堂公司辩称，济南市中级人民法院的类案判决与本案无关，每个案件的案情也不相同。福禄堂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回东阿公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东阿公司承担。事实与理由：1.福禄堂公司没有生产过涉案被控侵权产品，涉案产品虽然标注由福禄堂公司生产，但该产品明显存在造假行为。东阿公司仅仅提供了通过销售商购买的涉案产品，应承担继续举证的义务，否则应承担不利后果。2.法院在审理中发现明显存在造假行为而不予直接认定或要求其他部门予以解决，违背保护商标权的初衷。3.销售商没有到庭，其销售的产品来源于何处，与福禄堂公司是否有关系，是否存在造假行为等均无法查清，一审法院直接认定涉案产品系福禄堂公司生产缺乏事实依据。4.被控侵权产品与东阿公司的产品使用的包装、装潢并不相同，不构成侵权。东阿公司辩称，一审法院认定福禄堂公司的生产行为构成不正当竞争事实清楚，适用法律正确，应依法驳回福禄堂公司的上诉请求。东阿公司向一审法院提出诉讼请求：1.福禄堂公司停止生产、销售在包装上使用与东阿公司的商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为；2.赔偿东阿公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计50万元；3.本案诉讼费用由福禄堂公司承担。一审法院查明事实：一、东阿阿胶的产品知名度2002年2月7日,山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准,取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标,核定使用商品为第5类:阿胶,注册有效期限经续展至2022年2月6日。2002年3月12日,山东东阿阿胶股份有限公司使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2006年10月21日,经国家工商行政管理总局商标核准,上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2011年9月28日,华润东阿阿胶有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准,取得第8655969号“”注册商标,核定使用商品为第5类:阿胶,注册有效期至2021年9月27日。2012年11月15日,华润东阿阿胶有限公司与山东东阿阿胶股份有限公司签订商标许可使用协议,约定:华润东阿阿胶有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标,以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止,商标续展后,商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日,国家工商总局商标局分别对上述使用许可合同进行了备案,许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。2015年2月5日，山东东阿阿胶股份有限公司经核准变更企业名称为东阿阿胶股份有限公司。2010年起东阿公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式,投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。自2008年至2017年,东阿公司企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。自2010年东阿公司将“”商标使用在其生产的阿胶产品上,“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率,均位列全省阿胶行业首位。东阿公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。东阿阿胶产品的铁盒包装、装潢曾受到安徽省合肥市、江苏省南京市、山东省济南市等多地法院的司法保护。东阿牌被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。东阿牌阿胶产品曾被认定为山东名牌产品、中国500最具价值品牌等多项荣誉。二、东阿阿胶的涉案包装、装潢2010年7月22日,山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日,被公告授予专利权,专利号为:ＺＬ20103025××××.2。现该专利状态合法有效。2019年1月30日，东阿县公证处公证人员依申请到东阿阿胶股份有限公司质量管理部进行证据保全，留样室工作人员按要求在留样架上找出了东阿阿胶股份有限公司生产的2010年至2018年的250克的红黑铁盒阿胶各一盒（共九盒），并由公证人员进行了拍照。公证书所附照片显示东阿阿胶产品包装铁盒为一横向长方形扁盒,盒盖右半部有竖向装饰条,装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”,装饰条右半部分从上至下列有“OTC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”、“掀开盒盖辨别真伪”字样,盒盖左半部左上方有正方形印章式图案,正方形图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字,图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒外观整体呈黑色,装饰条及印章式图案的基色为红色,装饰条及印章式图案上的文字为黑色,“DEEJ”字母为红色,且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及阿胶食用方法,并标明“[批准文号]国药准字Z37021368”“企业名称:山东东阿阿胶股份有限公司”等产品信息;右下角标有“吉祥云”注册商标。自2010年至今,东阿公司持续使用上述包装用于阿胶产品外包装,包装盒正面与专利号为:ＺＬ20103025××××.2的外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。三、福禄堂公司的相关情况及被诉不正当竞争行为福禄堂公司系于2009年1月14日注册成立的有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为阿胶糕、固元糕、阿胶速溶粉、蛋白质粉、风味豆奶粉、核桃粉、黑芝麻糊生产、销售；蜜饯（阿胶水晶枣）分装、销售；保健食品“胶盛堂牌阿胶片”“胶乡牌阿胶芝麻核桃糕”“胶庄牌阿胶片”“胶盛堂牌阿胶鹿茸当归枸杞地黄党参颗粒”“胶盛堂牌人参鹿茸枸杞地黄阿胶浆”的生产、销售；备案范围内的进出口业务。2018年11月1日，公证人员及东阿公司的委托代理人冯爽依申请到烟台市招远市金都购物中心，入口处玻璃门上贴有金都百货字样。冯爽选购了胶苑堂阿胶糕一盒、阿胶糕一袋，以及胶盛堂牌阿胶片一盒。其中胶盛堂牌阿胶片标注净含量250克，生产企业为东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，生产地址为东阿县铜鱼路路东，产地为山东聊城东阿。冯爽为上述产品使用微信共交款1295元，取得机打发票一张（提帐流水号为2018110110108761，地址罗峰路159号，品名胶苑堂阿胶片，数量1，金额898.00；胶苑堂阿胶糕，数量1，金额99.00；胶苑堂阿胶糕，数量1，金额298.00；公章为山东金都百货股份有限公司发票专用章）。公证人员对该店门口、购买的上述阿胶系列产品以及发票拍摄了照片，并对上述阿胶产品和发票进行了封存。东阿公司在本案中主张的被控侵权产品为胶盛堂牌阿胶片。一审法院在确认被封存产品外包装完好的情况下，当庭打开包装，取出上述公证书中所购买的被控侵权产品胶盛堂牌阿胶片。被控侵权产品为铁盒阿胶产品250克一盒，包装盒为一横向长方形扁盒,盒盖右半部有竖向装饰条,装饰条左半部分有两排竖版文字,装饰条右半部分从上至下依次为250g、竖向排列的“阿胶片”三字、较小的“胶盛堂牌”文字、“ejiaopian”拼音，盒盖左半部左下方有正方形印章式图案，图案中印有“山东阿胶”篆体文字，图案下方印有“SDEJ”字母，盒盖左上角印有蓝色保健食品标志。铁盒外观整体为黑色，装饰条及印章式图案为红色，装饰条以及印章图案上的文字为黑色，“SDEJ”字母为红色，铁盒上盖印有规则布局的长方形底纹图案。铁盒正面标有东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司；铁盒背面标有生产企业东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司，电话为0635-6179881，销售电话为053521××××8，生产地址为东阿县铜鱼路东，产品条形码为6947748531578，生产许可证号为鲁食健生证（临）字20140037，批准文号为国食健字G20140395,全国销售热线为06352170958。东阿公司为本案维权支付购买被控侵权产品的费用898元，律师费8000元，公证费1600元。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，构成《反不正当竞争法》规制的仿冒行为。东阿公司在本案中请求保护的是其生产、销售的东阿阿胶产品的包装、装潢。首先，作为国内知名的阿胶品牌，东阿阿胶在中国境内的销售时间长，销售地域广，且经过长期的宣传推广，形成较高知名度，已为相关公众所知悉，属于《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品。其次，东阿阿胶产品的该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识,盒盖上的文字图形组合设计与颜色搭配也体现出其独有特点，经过东阿公司的广泛使用及宣传,已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据,明显具有区别商品来源的作用,属于《反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢。将被控侵权产品的包装、装潢与东阿阿胶产品的包装、装潢进行比对，二者的包装、装潢在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别,除此之外,二者盒体整体色调均为黑红相间,且形状、样式、整体布局基本相同,在整体视觉上基本无差别,易使相关公众造成混淆和误认。被控侵权产品上标注的生产企业名称、生产地址，条形码、卫生许可证编号、批准文号、执行标准查询信息以及二维码扫描结果均指向福禄堂公司,在无相反证据推翻的情况下,足以认定福禄堂公司为被控侵权产品的生产者,其生产行为构成不正当竞争,应承担相应停止不正当竞争行为责任。关于损害赔偿的数额，《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院依据侵权行为的情节判决给予权利人三百万以下赔偿。由于东阿公司提交的现有证据无法证明其因被侵权所受的实际损失，或侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案产品的知名度及包装、装潢的特有性，福禄堂公司侵权的范围及经营规模以及东阿公司为维权所支付的合理开支等因素，酌定判决福禄堂公司赔偿东阿公司经济损失及合理开支共计12万元。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，一审法院判决：一、福禄堂公司于判决生效之日起立即停止在其生产、销售的产品上使用与涉案“东阿阿胶”牌阿胶产品近似的包装、装潢；二、福禄堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及为维权所支付的合理开支共计12万元；三、驳回东阿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿公司负担3350元，福禄堂公司负担5450元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案被控侵权产品是否为福禄堂公司生产，福禄堂公司是否构成不正当竞争；2.一审确定的赔偿数额是否适当。关于焦点一，本院认为，被控侵权产品上标注的生产企业名称、生产地址，条形码、卫生许可证编号、批准文号、执行标准查询信息以及二维码扫描结果均指向福禄堂公司,福禄堂公司虽予以否认，但并未提交相反证据，一审法院据此认定福禄堂公司为该产品的生产者并无不当。被控侵权产品与东阿公司产品的包装、装潢相比，二者盒体整体色调均为黑红相间,且形状、样式、整体布局基本相同,在整体视觉上基本无差别,易造成相关公众的混淆和误认。依据《反不正当竞争法》）第六条第一项规定，一审法院认定福禄堂公司生产被控侵权产品的行为构成不正当竞争亦无不当。关于焦点二，因东阿公司未提交证据证明其因被侵权所受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，依据《反不正当竞争法》第十七条规定，一审法院综合考虑涉案产品的知名度及包装、装潢的特有性，福禄堂公司侵权的范围及经营规模以及东阿公司为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定12万元的赔偿数额，属于在法定范围内行使自由裁量权，并无明显不当，本院予以维持。综上，东阿公司和福禄堂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人东阿阿胶股份有限公司负担5000元，上诉人东阿福禄堂阿胶系列产品有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 王爱华二〇一九年十二月三日书记员 周涵宇