辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申1381号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连雪山冷冻设备制造有限公司，住所地大连市旅顺口区铁山镇王家村。法定代表人：王贤君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜辉，辽宁华夏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丹东华旭食品有限公司，住所地凤城市凤凰城管理区凤华街69号。法定代表人：王玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔淑杰，辽宁申扬律师事务所律师。再审申请人大连雪山冷冻设备制造有限公司（以下简称雪山公司）因与被申请人丹东华旭食品有限公司（以下简称华旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2018）辽06民终2046号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。雪山公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，一、2046号判决对雪山公司与华旭公司之间的法律关系认定不当。1、雪山公司与华旭公司之间不存在建设工程施工合同关系。本案中，雪山公司与华旭公司之间所形成的只有制冷设备的买卖合同，且双方签订的买卖合同中并不包括对制冷设备的安装。华旭公司至今未能提供任何证据用以证明其与雪山公司之间存在订立建设工程施工合同的合意，也没有任何证据能够体现雪山公司实际进行了案涉制冷设备的安装工作。雪山公司与华旭公司之间不存在发包和承包关系。雪山公司向华旭公司提供相关资质文件及授权书的行为仅是为了配合华旭公司办理设备验收，将其安装资质出借给了华旭公司，而并非期望与华旭公司形成建设工程施工合同关系的意思表示。故2046号判决仅以相关资质及验收文件确定雪山公司与华旭公司之间存在建设工程施工合同关系显然不当。2、案涉制冷设备的安装系华旭公司自行组织案外人连仁涛完成，与雪山公司无关。本案中，实际进行安装工作的连仁涛与雪山公司没有任何隶属关系，且在开工前以及施工过程中与雪山公司也没有任何联络。案涉制冷设备安装过程中的设计及施工行为均系华旭公司自行组织，雪山公司除提供用以验收的手续外，并未参与任何安装与施工活动，也未曾收取任何工程款。因此，雪山公司没有任何实际履行建设工程施工合同的行为，也并未取得合同对价，故不能认定雪山公司与华旭公司之间存在建设工程施工合同关系。综上，雪山公司与华旭公司之间没有签订施工合同，也没有达成订立施工合同的合意。案涉工程的施工过程以及工程价款的支付均与雪山公司无关。在不存在书面合同的情况下判断合同关系是否存在，需要审查相对方之间是否具有实际履行合同的行为。本案中，雪山公司与华旭公司之间既无书面合同证明缔约合意，也不存在实际履行合同的行为证明实践履约。事实上，本案中是华旭公司雇佣连仁涛自行实施了案涉安装工程，雪山公司仅是向华旭公司出借了安装资质。2046号判决凭借用以办理验收的资质文件和授权书来断定争议双方之间存在建设工程施工合同关系是不恰当的。二、2046号判决对案涉事故发生的原因和责任认定不当。1、华旭公司采用伪造的设计方案是事故发生的主要原因。案涉安装工程竣工后，检测报告记载的设计单位是“大连龙头冷冻机厂”。而该厂明确表示“其从未参与实施案涉工程的设计行为，案涉工程据以施工的设计文件，系不法分子冒用该厂名义伪造的”。鉴于以上，案涉工程的建设单位华旭公司提供给连仁涛作为施工依据的设计文件系伪造，华旭公司作为委托设计单位，应明知该节事实。连仁涛依照伪造的施工设计文件进行施工所发生的缺陷导致的损失，应由华旭公司承担主要责任。2、华旭公司对案涉设备操作不当是导致事故发生的关键原因。根据案涉安装工程的施工人连仁涛陈述，发生事故的原因是由于华旭公司的操作人员对案涉设备的违规操作。这一节事实在本案审理过程中始终未能查清，华旭公司未能证明其对案涉设备的使用符合操作规范，也未能证明事故发生时其操作人员是否具备操作案涉设备的相关资质。若事故原因是华旭公司的操作人员违规操作导致，那么因事故而造成的损失自然应由华旭公司承担。但原审法院始终没有组织对相关事实进行调查。三、2046号判决对案涉草莓、黄桃的损失确认不当。l、2046号判决据以认定损失的多份鉴定报告，委托鉴定主体不当，剥夺了雪山公司的参与权和监督权，违反法定程序，损害雪山公司诉讼权利。案外人凤城市质量技术监督局、安全生产监督管理局不是本案当事人，也未实施与案涉工程有关的具体行政行为，不是具体行政行为中的行政主体，上述二案外人委托相关机构对案涉工程委托鉴定，缺乏程序依据；上述二案外人委托的鉴定，如认为雪山公司是利害关系人，应秉承公开公正原则，通知雪山公司参与并监督，但二案外人委托的鉴定是在完全没有通知雪山公司的情况下进行的，剥夺了雪山公司的参与权、监督权。雪山公司在原审过程中就明确表示对相关鉴定结论不予认可，2046号判决在重审过程中继续采用前述鉴定报告中的结论用以认定损失是不恰当的。2、华旭公司主张案涉事故对整个冷库中的全部货物造成污染明显失实。根据连仁涛的证言以及华旭公司所提供的检验报告，案涉事故的泄露点发生在一个独立的速冻间内。依照冷库设计、施工规范，冷库的冷冻间和储存间应执行符合规范的密封设计及严格的密封施工，各个冷冻、冷藏间是相互独立且完全封闭的空间。货物存入速冻间后，速冻间应达到密封的状态。在完全密封的情况下，案涉事故的泄露物显然无法影响到其他速冻间中所储存的货物。因此华旭公司主张案涉事故对整个冷库中的货物造成了污染，不符合常理。如果未泄漏的冷冻间、储存间内的物品被泄漏物污染，则必然是没有密封或密封不严的结果。如果未实施密封设计，华旭公司作为业主应对“未泄漏的冷冻间、储存间内的物品被泄漏物污染”承担责任；如果存在密封施工缺陷，冷库的施工人应对“未泄漏的冷冻间、储存间内的物品被泄漏物污染”承担责任。无论如何，都没有让制冷设备安装工程的施工人承担业主或土建工程施工人法律责任的道理和依据。3、2046号判决对受污染草莓及黄桃的数量认定不当。首先，华旭公司未提供案涉事故发生时冷库的存货证明，也没有提供当时收购草莓、黄桃的账目，故案涉事故发生时华旭公司的冷库以及事发的速冻间内存放有多少货物无法查清，华旭公司应对此承担举证不能的不利后果。第二，华旭公司所提供的用以认定损失数量的公证书以及鉴定报告之间存在明显的矛盾，且公证书中所公证的内容不能起到证明损失的作用，故不能够客观的反映出因案涉泄露事故而导致的货物损失数量。第二，2046号判决认为雪山公司对于鉴定及公证文书不予认可，但未提供证据证实其观点亦不申请评估鉴定，故对雪山公司的上诉理由不予认可。雪山公司对于上述鉴定及公证文书所认定的损失数量不予认可，是因为华旭公司所提供的鉴定及公证文书本身所证明的事实相互矛盾，无需其他证据进行证明。且华旭公司作为原审原告对于其所主张的损失数量应负有举证责任，在华旭公司所提交的证据不能证明其损失数量时，应由华旭公司承担举证不能的不利后果。故2046号判决要求雪山公司提供证据、申请鉴定证明华旭公司损失数额是不恰当的。因此，基于目前在卷证据，不能够支持华旭公司所主张的货物损失数量，2046号判决在证据不足的情况下对案涉事故造成草莓、黄桃污染数量的认定是不正确的。4、2046号判决对案涉草莓、黄桃损失价值认定不当。华旭公司主张案涉草莓、黄桃因受到污染而被销毁，但并未主张案涉草莓、黄桃进行了实际销售，也不能证明对外签订了销售合同。华旭公司主张以另一独立法人单位丹东玉华公司的产品出口日本的销售价格作为认定损失价值的标准是没有事实和法律依据的，2046号判决以此标准来确认华旭公司受污染货物的价值显然不当。本院认为，大连雪山冷冻设备制造有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 刘 晶审判员 宁久宏审判员 张 昕二〇一九年十二月四日法官助理张骞文书记员刘云龙