四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终2113号 上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司济南中心支公司，住所地山东省济南市历下区经十路10567号成城大厦B座22层3、4、5-1号房间。 负责人：姜祖振，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘驰，四川中星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王军明，男，汉族，1963年10月8日出生，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1983年5月24日出生，户籍地四川省华蓥市，现住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：刘斌（系刘伟父亲），男，汉族，1960年4月7日出生，户籍地四川省华蓥市，现住山东省济南市槐阴区。 原审被告：冯伟伦，男，汉族，1994年10月12日出生，户籍地四川省岳池县，住山东省济南市市中区。 上诉人亚太财产保险有限公司济南中心支公司（以下简称亚太保险公司）因与被上诉人王军明、刘伟、原审被告冯伟伦机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，举行了听证，亚太保险公司的委托诉讼代理人刘驰、被上诉人刘伟的委托诉讼代理人刘斌参加了听证，被上诉人王军明、原审被告冯伟伦经本院通知未参加听证。本案现已审理终结。 亚太保险公司上诉请求：1.改判亚太保险公司在机动车交强险项下向王军明承担72,548.6元的赔偿责任；2.改判亚太保险公司不在商业第三者责任保险范围内对刘伟承担给付责任；3.本案二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审审判程序违法。一审中冯伟伦并未到庭，仅与微信形式向法院进行答辩，一审法院未将其答辩内容在判决前向亚太保险公司公布，影响了亚太保险公司的诉讼权利。二、刘伟驾驶肇事车辆未经车主冯伟伦的允许，故亚太保险公司不应在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。冯伟伦不是保险法第四十八条规定的“被保险人”。三、一审法院对王军明的住院天数认定欠妥。从2018年9月28日之后，在王军明的长期医嘱单、临时医嘱单上已无治疗项目，费用清单显示仅有九次理疗，故王军明住院231天无必要，存在医疗期过长，有小病大养的嫌疑。 王军明提交书面意见辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院对住院天数的认定是正确的。一审中王军明提供了充分的证据证实其从2018年9月5日至2019年4月24日住院均是按照医生的指导和建议进行治疗的，且亚太保险公司在一审中也未对住院天数申请鉴定。2.亚太保险公司应按照一审判决在交强险和三者险范围内进行赔付。虽然刘伟驾驶肇事车辆探亲未经车主冯伟伦同意，但刘伟是冯伟伦聘请的驾驶员，且刘伟有驾驶证，是合法的车辆占有使用人，只是该行为不是职务行为，雇主冯伟伦不承担赔偿责任，但刘伟驾驶车辆行驶符合法律规定，不存在违反保险法第四十八条规定的情形。3.一审法院未支持王军明误工费89,406.37元，已在很大程度上降低了上诉人的赔付责任。 刘伟辩称，亚太保险公司的上诉理由不成立。1.刘伟驾驶肇事车辆，其驾驶行为属于职务行为，此次交通事故的赔偿责任应由保险公司在保险责任范围内予以赔付，刘伟不承担赔偿责任；2.冯伟伦在一审时微信中说：“刘伟这次驾驶未经我的同意”的说法与事实不符。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 冯伟伦未进行答辩。 王军明向一审法院起诉请求：1.判令刘伟、冯伟伦赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费及后续治疗费合计236,907.42元；2.判令亚太保险公司在交强险和三者险保险范围内赔偿各种损失；3.案件受理费由亚太保险公司、刘伟、冯伟伦负担。 一审法院对无争议的事实认定为：1.2018年9月5日，刘伟驾驶冯伟伦所有的鲁Ａ×××××小型客车从华蓥市溪口镇往华蓥市城区方向行驶时，与对向张胜春驾驶搭乘王军明的川Ｘ×××××号小型普通客车相撞，造成王军明受伤，两车受损的交通事故。华蓥市公安局交通警察大队认定，刘伟承担事故的全部责任，王军明与张胜春不承担交通事故责任；2.王军明受伤后被送往华蓥市人民医院住院治疗至2019年4月24日，被诊断为：1.右股骨中上段粉碎性骨折；2.双下肢、胸壁软组织擦挫伤；3.王军明住院期间共花费医疗费55139.06元；4.2019年5月13日，王军明委托广安世纪司法鉴定中心对其人体损伤致残程度和后续治疗费进行评定。2019年5月16日，广安世纪司法鉴定中心鉴定意见为：王军明右肱骨中上段粉碎性骨折内固定术后，其致残程度评定为十级；王军明后续治疗费评估为人民币8000元；王军明为此花费鉴定费1850元；5.王军明住在华蓥市；6.冯伟伦为鲁Ａ×××××小型客车投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，两者责任限额分别为122000元和500000元，保险期从2018年6月10日至2019年6月9日，为不计免赔。 一审法院对有争议的事实认定如下：1.关于刘伟是否为王军明垫付33000元医疗费的事实认定问题。刘伟向一审法院提交王军明的证明一份，拟证明其为王军明垫付医疗费33000元，王军明对证明的真实性没有异议，只是不确定保险公司是否垫付了费用，如果垫付就在33000元内。亚太保险公司没有提交其为王军明垫付医疗费的证据，王军明也没有提交相反证据否定刘伟的主张，认定刘伟为王军明垫付医疗费33000元；2.王军明是否存在小病大养的事实认定问题。亚太保险公司和刘伟称王军明的医疗期过长，有小病大养的嫌疑，但亚太保险公司和刘伟均没有提交相反证据否定王军明的主张。王军明诉称其住院231天并提交住院病历予以证实，法庭向王军明的住院医师胡芳节了解王军明的治疗情况，胡芳节称王军明在住院期间不存在挂床的情况，王军明在医院康复比其在家康复效果好。王军明的病历资料与胡芳节的述称共同表明王军明没有小病大医的事实；3.关于刘伟使用冯伟伦的车的事实认定问题。冯伟伦在微信中向法院称刘伟没有经过其同意而驾驶其车辆。刘伟称其在西藏帮冯伟伦开车，其从西藏开车回济南，在本次交通事故发生时，其驾驶车辆没有经过冯伟伦的同意。王军明和亚太保险公司没有向本院提交其他证据否定冯伟伦和刘伟的主张，认定刘伟没有经过冯伟伦的同意而驾驶冯伟伦所有的鲁Ａ×××××小型客车。 一审法院认为，一、关于王军明因本次交通事故所遭受损害的主体责任的承担问题。刘伟驾驶鲁Ａ×××××小型客车从华蓥市溪口镇往华蓥市城区方向行驶时，与对向张胜春驾驶搭乘王军明的川Ｘ×××××号小型普通客车相撞，造成王军明受伤的交通事故。华蓥市公安局交通警察大队认定，刘伟承担事故的全部责任，王军明不承担交通事故责任。刘伟应当对王军明的损害承担赔偿责任。刘伟没有经过冯伟伦的同意而驾驶冯伟伦所有的鲁Ａ×××××小型客车，冯伟伦没有过错，不应承担责任。王军明要求冯伟伦承担责任的诉讼请求，不予支持。冯伟伦为鲁Ａ×××××小型客车向亚太保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，亚太保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任，超过部分，由其在第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分，由刘伟承担。 二、关于王军明的医疗费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求问题。1.医疗费，王军明在华蓥市人民医院住院产生医疗费55,139.06元，扣除医疗费总金额的15%作为自费药品合计8,270.86元，由刘伟承担，亚太保险公司承担46,868.2元。王军明出院后需后续治疗费8,000元有广安世纪司法鉴定中心出具的意见予以证明，亚太保险公司虽然有异议，但没有提交相反证据否定王军明的主张，王军明要求亚太保险公司向其支付后续治疗费8,000元的诉讼请求，予以支持。2.住院伙食补助费，王军明住院231天，参照华蓥市国家机关工作人员出差补助标准60元/天计算，王军明的住院伙食补助费13,860元(231天×60元/天)，王军明要求住院伙食补助费13,860元的诉讼请求，予以支持。3.营养费，虽然华蓥市人民医院在医嘱中没有注明加强营养，根据王军明肱骨干骨折的伤情，应当加强营养，王军明住院231天，酌情按照每天20元的标准计算营养费，王军明的营养费为231天×20元/天=4,620元，王军明要求亚太保险公司、刘伟、冯伟伦支付营养费4,620元的诉讼请求，予以支持。以上共计73,348.2元（46,868.2元+8,000元+13,860元+4,620元），由亚太保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费责任限额10,000元内承担责任，余下的63,348.2元由亚太保险公司在第三者责任险限额内承担。 三、关于残疾赔偿金、护理费、交通费食宿费、精神抚慰金的问题。1.残疾赔偿金，王军明虽然户籍所在地在华蓥市，但是其于2010年在华蓥城区购买住房，居住在华蓥城区。其工作在四川华蓥农村商业银行股份有限公司，生活来源于城区，消费地在城区，应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，王军明的伤残等级为十级，其残疾赔偿金为33216元／年×20年×10%＝66432元，王军明要求亚太保险公司、刘伟、冯伟伦支付残疾赔偿金66432元的诉讼请求，予以支持。2.护理费，王军明住院期间由其家属蒋大均在护理，王军明没有提及其家属蒋大均的收入保障，依照2018年居民服务、修理和其他服务业的标准确定王军明护理费的标准为39249元／年，王军明的护理费为39249元／年÷12月／年÷30天／月×231天＝25184.78元，王军明要求亚太保险公司、刘伟、冯伟伦支付护理费23100元的诉讼请求，予以支持。3.误工费，王军明虽然因本次交通事故受伤，但是其在误工期内领取相应的收入，且其提交的证据不能证明其因本次交通事故受伤而产生误工损失。亚太保险公司辩称不应向王军明支付误工费的意见予以支持，王军明要求亚太保险公司、刘伟、冯伟伦向其支付误工费89406.37元的诉讼请求，不予支持。4.交通费，王军明没有提交证据证明其产生交通费5000元，结合其住院所在地和医疗所在地的情况，酌情确定王军明交通费为1000元。5.精神损害抚慰金，王军明在交通事故中受伤致残，给其心灵造成损害，其要求精神抚慰金2500元，符合法律规定，予以支持。 以上共计93,032元（66,432元+23,100元+1,000元+2,500元）。由亚太保险公司在机动车交通事故责任强制保险的伤残责任限额内赔偿给王军明。 四、关于鉴定费的问题，王军明花去鉴定费1,850元，该费用属于间接费用，亚太保险公司辩称该项费用不应由其承担的意见，予以支持。王军明花费的鉴定费1,850元，由刘伟承担。 综上，亚太保险公司在机动车交通事故强制保险医疗费责任限额内向王军明支付医疗费10,000元，在机动车交通事故责任强制保险伤残责任限额内支付93,032元，在第三者责任险限额内向王军明支付63,348.2元，亚太保险公司需向王军明支付人身损害赔偿款166,380.2元。刘伟向王军明支付鉴定费1,850元、医疗费8,270.86元，合计10,120.86元。王军明应获得赔偿款共计176,501.06元，扣减刘伟向王军明已支付的33,000元，王军明实际应获得赔偿款143,501.06元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、亚太财产保险有限公司济南中心支公司在判决生效之日起二十日内向王军明支付人身损害赔偿款143,501.06元；二、亚太财产保险有限公司济南中心支公司在判决生效之日起二十日内向刘伟支付为王军明垫付的费用22,879.14元；三、驳回王军明的其他诉讼请求。案件受理费4,784元，王军明负担1,148元，刘伟负担3,636元。 二审中，刘伟向本院提交了以下证据：冯伟伦的书面证明一份，拟证明刘伟是冯伟伦父亲聘请的工作人员，刘伟的驾驶行为属于职务行为，不是刘伟的个人行为。 亚太保险公司的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。但冯伟伦与刘伟在一审中对刘伟使用车辆是否经过冯伟伦同意的表述与冯伟伦书面证明的内容不一致，该证据不能达到其证明目的。 本院认为，冯伟伦的书面证明的内容与冯伟伦及刘伟在一审中的陈述相互矛盾，且其对此未作出合理说明或解释，故本院不予采信。 亚太保险公司及王军明在二审中未提交新证据。 本院二审审理查明，2019年9月11日冯伟伦通过微信称，他与刘伟在西藏时是雇佣关系，西藏工程结束后不再是雇佣关系，车辆是刘伟顺便帮他们开回山东，但是在四川是刘伟私自回老家带孩子去看病途中出的事情。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审审判程序是否合法；2.刘伟驾驶肇事车辆是否经得了车主冯伟伦的允许，亚太保险公司是否应当在商业三者险内承担赔偿责任；3.一审法院对王军明的住院天数认定是否正确。 一、关于一审程序的问题。上诉人主张一审法院未将冯伟伦的答辩内容在判决之前公开，一审审理程序错误的问题。经查阅一审卷宗，一审庭审结束后法院工作人员通过微信向冯伟伦核实刘伟在交通事故发生时是借用冯伟伦的车还是帮冯伟伦开车。一审未将该微信聊天记录交由双方当事人质证，程序确实存在瑕疵，但二审中本院已将该微信聊天记录交双方质证，双方当事人针对此事进行了说明，故一审的程序瑕疵并不影响本案的正常审理，本院依法纠正后予以维持。 二、刘伟驾驶肇事车辆是否经得了车主冯伟伦的允许，亚太保险公司是否应当在商业三者险内承担赔偿责任的问题。 虽然刘伟将冯伟伦的车开回华蓥老家未征得冯伟伦的同意，但冯伟伦认可刘伟驾驶该车系西藏工程结束后，刘伟帮他们将车从西藏开回山东济南。故刘伟系因合法的原因取得该车的驾驶使用权利，并非基于盗窃、抢劫等违法或犯罪行为等取得车辆的驾驶控制。刘伟将车辆在开回山东济南的途中途经四川境内时，顺便将车开回华蓥老家并未增加车辆的危险性，也不属于保险合同约定的免责情形，故亚太保险公司主张本次交通事故中，冯伟伦不是保险法第四十八条规定的“被保险人”，其不在商业三者险内承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 三、一审法院对王军明的住院天数认定是否正确的问题。亚太保险公司虽然对王军明住院时间的合理性提出质疑，但本案中亚太保险公司并未对王军明的合理住院时间申请鉴定，且一审法院依法向王军明的住院医师胡芳节了解王军明的治疗情况，胡芳节称王军明在住院期间不存在挂床的情况，王军明在医院康复比其在家康复效果好。故现有证据不能证明王军明存在小病大医的事实，对亚太保险公司提出王军明住院231天没有必要的主张，因无证据证明，本院不予采信。 综上所述，亚太保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,784元，由亚太财产保险有限公司济南中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  谭 昀 审 判 员  王 敏 二〇一九年十二月三十日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉