安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终413号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建，男，1970年2月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市弋江区，现住安徽省芜湖市弋江区。2016年3月22日因涉嫌合同诈骗罪被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年9月8日由镜湖区人民检察院解除取保候审。2019年8月2日被镜湖区人民检察院决定取保候审，同年8月12日被镜湖区人民法院继续取保候审,2019年10月25日经镜湖区人民法院决定，由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人李龙飞，安徽江声律师事务所律师。辩护人周敏，安徽江声律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控的原审被告人赵建犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）皖0202刑初322号刑事判决，原审被告人赵建不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年底，被告人赵建得知李某和他人合伙打造吸砂泵船，便向李某表示想参股，李某口头同意，前提是船体下水前被告人赵建投资的资金到位。2014年5月，被告人赵建找到被害人杨某，称自己正与他人合伙建造吸砂泵船。为了取得被害人杨某的信任，被告人赵建伪造了一份自己与李某合伙投资吸砂泵船的协议书，并冒充了李某的签名。在给被害人杨某看过上述虚假协议书之后，被告人赵建带着被害人杨某以及杨某女儿蔡某到本市三山区路友船厂查看了“劲松666号”吸砂泵船建造现场，称该船就是其投资入股的吸砂泵船，进而取得了被害人杨某的信任。2014年5月25日，被告人赵建与被害人杨某签订了合伙经营“劲松666号”吸砂泵船的《投资协议书》，随后被害人杨某于2014年5月29日、6月18日向被告人赵建银行账户转款30万元、20万元，共计50万元。被告人赵建收到上述50万元后，并未用于投资“劲松666号”吸砂泵船。其中，被告人赵建在收到被害人杨某30万元当日，即以“货款”的名义转账20万元到“赵某”的个人账户，其他投资款项去向不明。2014年9月，被害人杨某发现“劲松666号”吸砂泵船已下水，遂多次找被告人赵建要求退还投资款，迫于被害人杨某报案的压力，被告人赵建在公安机关立案前退还被害人杨某17万元。之后陆续归还2万元，至今仍有31万元无法归还。2016年3月9日，被告人赵建经芜湖市公安局经济犯罪侦查支队三大队民警电话传唤接受调查，并交待了主要的犯罪事实。原判认定上述事实并经庭审质证的证据如下：（一）书证1、被告人赵建户籍信息，证明被告人赵建的身份情况及达到完全刑事责任年龄情况。2、到案经过，证实2015年11月26日，杨某到公安机关报案称赵建以合伙打造吸砂泵船做采砂生意为由，骗其投资款50万元未还。2016年3月9日，芜湖市公安局经济犯罪侦查支队三大队民警电话传唤被告人赵建接受调查。3、投资协议，证实2014年5月25日，被告人赵建与杨某签订投资协议，约定由杨某投资100万元共同投资吸砂泵项目，杨某不参与经营，投资期限初步定为二十个月，自吸砂泵下水生产之日起，杨某参与分红。4、收条和银行转账记录，证实2014年5月29日、6月18日杨某分两次转款50万元到被告人赵建中国银行卡上。2014年6月21日，赵建向杨某出具了50万元的收条。5、赵建银行卡查询明细单，证明该银行账户在2014年5月29日、6月18日分别收到30万元、20万元共计50万元的转款（在此之前该银行账户余额仅1.54元）。至2014年7月12日，该银行卡余额仅有839元（期间，该账户除了上述50万元进账之外，无其他进账）。支出记录均为多笔、多次取款、转账或支付宝快捷支付等。6、船舶登记资料，证实“劲松666号”采砂船所有人为陆某。7、房产证复印件，证实该房产系新时代商业街住宅房，面积130.56平方米，已设立抵押权，系赵建、王琳共同所有。（二）被告人赵建的供述与辩解被告人赵建2016年3月9日供述：与杨某系通过她女儿蔡某认识。2014年5月，我和杨某说现在采砂挣钱，“劲松666号”吸砂泵投资5000多万，我有1500万的股份，李某是大股东占2000万元，另外一个股东陆某占1500万股份，我问她有没有兴趣投资，可以让100万元的股份给她。杨某开始没有相信我，后来我带杨某母女到碧桂园后面造船厂去看了“劲松666号”吸砂泵，然后又把我和李某签订的“劲松666号”吸砂泵合作协议给杨某母女看，她们才相信了愿意投资，我草拟了一份投资协议和杨某签了。为了骗取杨某相信我捏造了一份我自己冒充李某的签名和李某的假合作协议，李某从来没有跟我签订过任何合作协议。我和杨某签订的协议内容是让100万元股份给她，杨某投资100万元在吸砂泵上。我与杨某签订协议时，我在船上没有股份，“劲松666号”船从开始打造一直到现在我都没有投资没有股份。用假合作协议骗杨某投资，我当时没考虑那么多，但确实是不对的。杨某在2014年5月29日转了30万元，6月18日转了20万元进了我中行卡（卡号后四位是0810）里。我没有按照约定给杨某劲松666号吸砂泵股份，也没有把钱给李某。我让股份给杨某和她签订《投资协议》的事，吸砂泵股东陆某、李某都不知道。造船前我和李某到大连、上海、湖南等地考察花了20万元左右，主要是订船上面的柴油机、泵体、淘金设备等，用的交通费、住宿费、餐饮费等，也没有凭证。我花的这些钱李某和陆某也没有承认或算作投资入股。这20万元主要集中在2014年1月到2014年5月。还有20万元转给我朋友赵某的银行卡里，因为赵某要盘别人的饭店需要资金周转，没过两天赵某就把这20万元钱还我了，这些钱都被我放在包里就慢慢用掉了。我一直没有“劲松666号”吸砂泵的股。我还了杨某17万元现金，还有一块8万元的手表和我住的一套新时代商业街贷款50万元的房子房产证作抵押。我欺骗了杨某，拿了她50万元钱，事后又没有用于投资“劲松666号”，大多数钱被我花掉了，这件事我错了。被告人赵建2016年4月12日供述：2013年年初我得知李某和陆某准备合作打造一条采砂泵船，李某30%的股份，我和李某闲聊讲想参股。李某同意转1000万元的股份，前提是船下水后资金到位才能算入股。我们只是口头上的意向，没有签订任何合同或协议。伪造并冒充李某签名的合作协议给杨某看是想取得杨某的信任，好让她拿钱出来给我。假协议用过后就放在家里，时间长了现在找不到了。杨某投资50万元前后，我都没有取得采吵泵船的股份。也没有把这笔钱给李某或陆某。被告人赵建2016年1月15日供述：2014年1月份“劲松666号”准备打造，李某大概占30%到40%的股份，剩下的股份全部是陆某的。李某跟我讲好只要我打钱给他，他就给我相应的股份，最多不超过600万元的股份。从开始到现在我都没有打钱给李某，所以我一直没有股份。2014年春节过后，我找农行的同学张某，准备让他来入股，张某同意后过了几天，张某、我和李某在繁昌见面谈入股的事情，张某和李某讲他要500万元的股份。李某同意后就让他去筹钱。这也是口头上讲，也没有和李某签订合同或协议。造船前我和李某到大连、上海、湖南等地考察，定船上面的柴油机、泵体、淘金设备等花20万元左右。我花的这些钱他们没有承认，要不我在劲松666号船上就有股份了。这20万主要集中在2014年1月到2014年5月。我和李某口头讲好后就找了杨某母女，让她们投资入股。并且捏造一份我冒充李某的签名和李某合作的假协议给杨某看，取得杨某的信任从而让她拿钱给我投资。2014年5月29日收到杨某30万元，6月18日收到20万元，都转账进了我中行卡里。我要杨某投资入股也是筹集资金用于“劲松666号”这艘船上的一个渠道，但我没有把这50万元给李某算作我或杨某的投资款。2014年9月份，“劲松666号”下水作业后，杨某发现我没有股份就要退股，我分两次还了13万元，2015年12月21日还了4万元，我名下新时代商业街的房产证和一块卡地亚手表抵押在她那。（三）被害人杨某的陈述2015年11月26日陈述：2013年年初的时候，我女儿蔡某认识了赵建，听赵建讲他在做砂生意，并且还有矿。有一次赵建对蔡某讲他现在正在和人合伙打造一艘吸砂泵船，投资5000多万，他占1500万的股份，合伙人李某是大股东，占2000万元的股，还有一个合伙人占1500万元的股。如果蔡某拿钱入股的话，赵建愿意让给蔡某100万股，蔡某回来跟我讲，赵建看上去很有钱，开一辆大众辉腾汽车，这件事应该不会错，要我拿钱投资。我不相信，就和蔡某一起跟赵建接触过几次，听他讲的挺像样的，我半信半疑。赵建就说如果你不相信，我可以带你们到造船的地方看看。2014年4月份，赵建开车带我和蔡某到碧桂园后面的一个造船厂去，当时我看到确实有条大的吸砂泵船在建造，赵建指着那条船讲这就是他和李某等人在打造的吸砂泵船。回来后，赵建又拿出他和李某签订的共同打造吸砂泵船的协议给我看，上面还有另外一个人（姓名我不记得了）。这样，我和蔡某才深信赵建，愿意投资。2014年5月25日，赵建约我们在希尔顿逸林酒店见面，他拿了一份拟好的《投资协议》让我投资100万元共同投资打造吸砂泵船做吸砂生意。我和赵建签订协议后，5月29日、6月18日，我往赵建的中国银行卡里分别打了30万元和20万元，6月21日赵建打了一张50万元的收条给我。2014年8、9月份的时候，赵建讲船快下水了，要我还要拿剩下的50万元。因为我当时凑不到这么多钱，又对打船的事情产生怀疑，赵建就对我说：他现在在岳阳洞庭湖，船打好后就在洞庭湖里打砂，如果不信可以来洞庭湖看看。9月中旬我和蔡某坐火车到岳阳，赵建、李某、陆某后来开车来了。一见面，赵建就跟我讲不要跟李某、陆某讲我俩合作打船的事情，就说你们是来玩的。我当时就对赵建更加怀疑了。一天晚上，我就对陆某讲了赵建要我入股打造吸砂泵船的事情。陆某讲你回芜湖后到那个船厂看看船在不在？问问人船到底是谁的？听陆某这样讲，我就更加怀疑赵建在骗我了。回来后，我到碧桂园后面的那家船厂去，里面的人告诉我那条吸砂泵船早在7月份的时候就完工下水开走了，船主是陆某。我找到赵建后问他那条船的情况，赵建讲还在那家船厂建造。在我戳穿他是在骗我时，赵建讲船开走了到别的地方装东西去了。我和蔡某多次找赵建要他退还我的投资款50万元，赵建没办法就承认了是在骗我们，钱已经被他花掉了，他愿意先还我们10万元，剩下的40万元在10月底还清。2014年9月底，赵建往我的农行卡里打了10万元。10月底，赵建没有还我任何钱，我就和蔡某不断地找他要，11月底，赵建拿了3万元现金给我。从此之后一直到现在，赵建都没有再还我投资的钱了。回芜湖后的一天晚上，我、赵建、李某在长江长天福茶楼谈了赵建骗我的事，李某当场就讲赵建根本就没有拿钱入股打造那条吸砂泵船，赵建当着我和李某的面也承认是骗我的。赵建跟我和蔡某讲这50万被他花了，用掉了。2014年5月中旬，在我们到船厂看完那艘在打造的泵船后的一天晚上，赵建、张某（赵建同学，在农行上班）、蔡某和我一起，赵建当面对我讲：我准备让500万元的股份给张某，张某手头资金不够，可以要张某让100万元的股份给你。张某当时也讲是有这么回事，并且他穿了一套农行工作服，我是在这个基础上才相信赵建的。后来，赵建骗我的事情被戳穿后，我到九华山路农行总部去找张某，张某才跟我讲：赵建是要他入股，但他没有拿钱出来给赵建，反过来赵建还差张某60多万。2016年3月10日陈述：我信任赵建是因为第一赵建提供了一份他和李某签订的合作协议给我看，上面有李某的签名、手指按印，后来赵建承认这是他自己捏造的假协议；第二赵建带我和蔡某去造船厂看过有条正在打造的船，他讲这条船有他的股份，我要投资的就是这条船；第三赵建带了他的农行同学张某来，张某穿着农行的工作服，我也问过农行的朋友，张某确实是农行的职工。基于这三点我才相信赵建，并拿钱给他投资的。假协议赵建只是给我看了一眼就拿回去了，我也没有留复印件。陆某李某都不承认赵建有那条吸砂泵船的股份。后来赵建还了我17万，拿了一块卡地亚手表抵给我，还有他现在住房的产权证扣押在我这儿。（四）证人证言1、蔡某的证言，蔡某系杨某的女儿，其于2016年3月10日接受侦查机关询问时的证言与其母亲杨某的陈述基本一致。2、李某的证言，李某系“劲松666号”船的股东，其证实2014年初“劲松666号”船在打造时，赵建讲想入股，其曾答应过赵建在船体下水之前如果款项到位可给予股份，后因赵建款未到位当然没有股份，也未与赵建签订过任何合作协议，同时证实确与赵建去外地考察过，赵建支付了一部分费用，但这些钱不能作为入股的股金。目前赵建还欠其200多万元。后来听说姓杨的母女打钱给赵建入造船的股份，其就讲赵建自己没有股份，怎么能骗人家。3、陆某的证言，陆某系“劲松666号”船的股东，其证实“劲松666号”吸砂泵船赵建没有任何投资，也没有股份。4、赵某的证言，赵某的丈夫与赵建系朋友，其证实2014年5月20日左右其准备盘别人的酒店，手头资金不足，就找赵建借20万元周转。5月29日赵建转了20万元到其账上。没有打借条，没有讲利息，借用了一个星期左右就把20万元以现金的形式还给赵建了5、张某的证言，张某系赵建的同学，其证实2013年赵建说他和李某合伙打造一艘吸砂泵船，总造价大约要4、5千万元，李某给赵建1000万元的股份，赵建就讲准备给其500万元的股份，但其手头没有500万，就没有兑现。赵建曾带其到三山境内路友船厂去看过，他指着正在建造的一艘船讲这就是李某和他合伙打造的泵船。但因为没有钱，就没有投资。通过赵建认识一对母女，2014年天热时，赵建叫其到希尔顿酒店去吃自助餐，当时他介绍的就是杨某母女，吃饭过程中，赵建跟她们说他在打造一艘泵船，张某有500万元的股份，因为前景比较好能短时间收回投资，如果杨某母女愿意投资的话，张某的股份可以让一定的股份给她们。她们当时也没表态，后来到2014年9、10月份的时候，杨某到单位去找其，她们讲打了50万元给赵建入股费的事情。2013年赵建搞矿的时候需要资金周转，找其借了65万元，除付了10万元左右利息外，从2014年7月份到现在，都没有付过利息。6、翟某的证言，证实2009年，李某从浙江人手中买了繁昌芦南石灰石矿，李某占50%的股，其和赵建各占25%的股。2012年7月19日，矿上出了事故，当地政府把矿关了，答应补偿1200万元左右，但只给水泥或石头，估计今年6、7月份就能解决，这些都是其和李某在找政府谈，赵建没有参加，补偿下来后，赵建应该能拿到300万元，就是缩水的话，赵建也能拿到150万元。上述证据能够相互印证，予以确认。原判认为，被告人赵建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人现金33万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵建自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首。但被告人赵建投案后不交待资金去向，无悔罪表现，对其自首不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人赵建继续退出违法所得，退赔给被害人杨某。上诉人赵建认为其主观上没有非法占有被害人财产的故意，客观上没有实施合同诈骗罪所规定的行为，不构成合同诈骗罪，应是民事违约行为：第一，其始终不存在非法占有杨某的财产目的。其代李某签字起草合作协议是为了吸引杨某，并非非法占有财产；上诉人积极参与吸砂泵船建造并支付部分款项，因投资款未全部到位，未取得相应股份系上诉人意志以外原因导致；上诉人获悉无股份后积极面对杨某退付收取款项；上诉人认购吸砂泵船股份后拉人让股份符合行业惯例；其未实施合同诈骗罪所规定的行为，不构成合同诈骗罪。原判认定上诉人赵建犯合同诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对上诉人赵建认为其不构成合同诈骗罪，应构成民事违约的上诉理由，分析如下：从客观方面看，上诉人赵建以合伙建造吸砂泵船为由，先虚构合伙协议、伪造他人签名，收取杨某50万元但并未用于与杨某约定的用途——即投资其所称的李某与陆某等人合伙打造的吸砂泵船，后始终向被害人杨某隐瞒了该吸砂泵船无其股份的事实，将被害人投资款用于借给他人及其他未向侦查机关供述之去向。其行为符合合同诈骗罪的客观行为特征，即在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。而截止该吸砂泵船船体下水、被害人杨某发现该船无赵建股份之后，上诉人赵建仍未归还投资款，亦印证了其主观上对杨某的50万元投资款具有非法占有他人财物之故意，构成合同诈骗罪。故上诉人辩称其行为不符合合同诈骗罪之规定，于法无据，不予采纳。上诉人赵建称其起草了伪造李某签名的合作协议目的是为了吸引杨某而非非法占有其财产的辩解，与其骗取投资款后拒不归还的客观事实不符，对其辩解不予采纳。上诉人赵建称其未取得股份系意志以外原因、其认购股份后拉人进来让股份的辩解，与其诈骗行为并无因果联系，不影响定罪量刑，对其辩解不予采纳。上诉人认为其在未取得股份后积极退还杨某投资款，然其与杨某约定将该钱款用于投资吸砂泵船，其私自将钱款用于其他用途且拒不归还，直至迫于被害人的报案压力才退还部分钱款，故其辩解与在案证据印证的事实不符，不予采纳。本院认为：上诉人赵建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人现金33万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人赵建自动投案，并如实供述大部分犯罪事实，系自首，但其不交代资金去向，无悔罪表现，原判依法不予从轻处罚，与法不悖，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇一九年十二月十七日法官助理胡国栋书记员徐永芳附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。