兴城市人民法院行 政 判 决 书（2019）辽1481行初83号原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂，住所葫芦岛市南票区高桥镇高桥村。法定代表人骆红军，该厂厂长。委托代理人陆风，该厂生产部部长。委托代理人王晓生，辽宁易木律师事务所律师。被告葫芦岛市南票区市场监督管理局，住所葫芦岛市南票区中央大街36号。法定代表人刘德强，该局局长。委托代理人石向东，该局执法大队大队长。委托代理人李雷明，辽宁兴连律师事务所律师。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂不服被告葫芦岛市南票区市场监督管理局行政处罚一案，于2019年9月27日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，在法定期限内依法向被告送达了起诉状副本等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂委托代理人陆风、王晓生，被告葫芦岛市南票区市场监督管理局委托代理人石向东、李雷明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告葫芦岛市南票区市场监督管理局于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期的全脂乳糖奶粉123袋，罚款1963074.1元的行政处罚。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂诉称，原告于2016年11月25日成立，生产雪糕所需原料为奶粉或植脂末加香奶香精。2017年5月28日，原告购进奶粉5吨共200袋，用于雪糕配料，于当月29日和30日试生产使用8袋。2018年3月12日工作人员发现奶粉被鼠盗12袋后销毁，并确认奶粉保质期至2018年5月2日。2017年5月31日至2018年5月2日共使用奶粉56.5袋。原告因奶粉超过保质期便将剩余123袋奶粉存放于冷库等待销毁，后将添加奶粉的生产配料改用植脂末加香奶香精替代。2019年8月28日，被告拒绝听取原告陈述和申辩，作出南监食罚[2019]7-5号行政处罚。现原告提起诉讼，请求撤销该处罚决定。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂向本院提交了以下证据：1、黑龙江增值税普通发票(2张)；2.试生产奶粉使用量说明(骆红军、李某)；3.毁坏奶粉数量说明(杨某、徐某)；4.保管帐和生产记录；5.情况说明(杨海军)；6.沈阳普而惠食品有限公司证明；7.情况说明(孙某)；8.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》；9.庭审中原告申请骆红军、杨某和李某出庭作证。证明：原告购进奶粉为5吨200袋，2017年5月29日和30日试生产使用8袋；2018年3月12日工作人员在清理库存时发现奶粉被鼠盗12袋后销毁；2017年5月31日至2018年5月2日共使用奶粉56.5袋，后将奶粉的生产配料改为植脂末加香奶香精，该香精系由沈阳普而惠食品有限公司赠送；被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。被告葫芦岛市南票区市场监督管理局辩称，2019年6月17日，被告接葫芦岛市市场监督管理局交办“原告涉嫌使用超过保质期食品原料生产食品”案件后，于2019年7月8日立案并对涉案原料123袋过期的全脂乳糖奶粉进行查封。该奶粉购进时间是2017年，生产日期分别是2017年4月14日和5月2日，保质期均为12个月。原告成立于2016年11月25日，2017年开始投入生产至2019年3月前仅购进这两批次全脂乳糖奶粉。依该厂会计提供的入库记录显示：2018年5月至2018年12月，原料中含有这两批次的全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。原告称12袋奶粉被鼠盗，在处罚过程中未提出过相关证据，应不予采纳；有关拒绝听取其陈述和申辩的诉讼理由，因骆红军并没有就其说明的事实提供充分的证据证明，因此没有采纳其陈述和申辩的理由，而非拒绝听取陈述和申辩，同时被告已经明确告知其听证权利，原告未要求举行听证。综上，被告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。被告葫芦岛市南票区市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.举报投诉材料；2.《葫芦岛市市场监督管理局案件交办通知书》；3.案件移交材料；4.《立案审批表》；5.《行政处罚案件有关事项审批表》；6.《实施行政强制措施决定书》、清单；7.《延长行政强制措施期限决定书》及送达回证；8.询问笔录(骆红军)；9.销售单(8张)、葫芦岛市南票区高桥镇人民政府民政办公室《证明》；10.《行政处罚听证告知书》及送达回证；11.南市监食罚[2019]7-5号《行政处罚决定书》及送达回证。证明：被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。经庭审质证，被告葫芦岛市南票区市场监督管理局对原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂所示证据1无异议；证据2，合法性有异议，且与本案不具有关联性；证据3，证人应当出庭作证，对其真实性持有异议；证据4，账目中与被告调查一致的予以认可，有关使用数量问题只是原告自己算出来的，应当提供相应的书面证据予以佐证，故对其真实性不予认可；证据5，该证据不具有真实性，应以被告调取由原告保管的相应书面证据为准；证据6，原告应当提供用植脂末香精代替奶粉符合食品标准提供相应的进货记录、生产记录及法定允许其生产的规定；证据7，该证据不具有真实性，应以被告调查笔录所载内容为准；证据8，处罚认定事实清楚，适用法律正确；对证人骆红军、杨某和李某当庭证言综合质证意见是，三证人证言不具有真实性，当庭所述证言与询问时陈述内容不一致，应当以询问笔录内容为准。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂对被告葫芦岛市南票区市场监督管理局所示证据1质证意见是，举报内容不真实，原告并没有使用过期奶粉，不能作为定案的依据；证据2、3，无异议；证据4至7，有关程序方面无异议，但确认原告使用过期奶粉持有异议；证据8，骆红军在向被告陈述未使用过期奶粉时被告拒绝听取其陈述，没有如实记载；证据9，无异议；证据10，原告已进行陈述和申辩，但被告没有采信；证据11，对处罚决定已送达无异议，但该处罚决定事实不清，应予撤销。本院对上述证据认证如下：对原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂所示证据1，该证据系原告购进奶粉的发票，因符合证据的客观性、关联性和合法性，故本院对其证据效力予以确认；证据2，系证人骆红军和李某对试生产期间所消耗奶粉的说明，因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条有关证人证言的要求，故本院对其证明效力不予确认；证据3，系证人杨某和徐某对库存奶粉遭老鼠毁坏的说明，效力认定同证据2；证据4，系有关原告使用奶粉数额的记录，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据5，系杨海军有关使用植脂末香精代替过期奶粉生产奶产品的说明，其效力认定同证据2；证据6，系沈阳普而惠食品有限公司出具的2018年5月向原告赠送20袋植脂末的说明，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据7，系证人孙某有关奶粉入账的说明，其证明效力认定同证据2；证据8，系本案诉争对象，审查的具体行政行为；另有关骆红军、杨某和李某的当庭证言，在结合本案其他有效证据基础上予以综合认定。对被告葫芦岛市南票区市场监督管理局所示证据1、2，系有关案件来源的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据3，系交办部门向被告移送的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予确认；证据4至7，系有关被告处罚程序性证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其所经过的程序性事实予以确认；证据8至10，系有关被告在调查取证过程中收集的证据材料和所经过的程序性事项，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据11，系本案诉争对象，审查的具体行政行为。经审理查明：2017年5月28日，原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂从黑龙江飞雁食品有限公司购入每袋25公斤全脂乳糖奶粉5吨，共200袋。生产日期分两批次，分别为2017年4月14日和2017年5月2日，保质期均为12个月。2019年6月13日，葫芦岛市市场监督局将群众举报的原告涉嫌使用超过保质期的食品原料生产食品一案交由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局处理，并移交相关材料。被告于2019年7月8日立案，经调查核实后于2019年8月28日作出南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定原告使用超过保质期的全脂乳糖奶粉生产雪糕的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，给予没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋，处罚款1963074.1元。原告不服，向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。本院认为，本案争议焦点是，被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议通过诉争的处罚决定书中认定的事实可见，被告认定原告违法行为时间段为“2018年5月至2018年12月”，主要证据为“原告会计提供的入库记录单显示上述时间段内原料中含有这两批次全脂乳糖奶粉的各类雪糕共17559件成品入库，货值总金额196207.41元。”本案诉争的关键是原告在上述时间段内生产的冷饮制品中是否使用过超过保质期的全脂乳糖奶粉，可从以下几方面分析认证：首先，“入库记录单”系原告对生产的冷饮制品进行账目管理的记账凭证，主要作用是对生产品种、数量的入库记载，为生产和销售管理提供服务，对被告认定的是否使用过期全脂乳糖奶粉的事实不具有直接证明力。其次，原告向调查主体提供的冷饮制品“配料表”，该“配料表”仅是生产冷饮制品的配料比例及品种的清单，且在实际生产过程中配料人员会根据不同口味作不同配比，并不是固定的生产配方。再次，被告认定“冷饮制品中按其配方应含有全脂乳糖奶粉，故上述库存冷饮制品应含有过期全脂乳糖奶粉”的理由，在未经检验检测部门出具合法有效的鉴定结论前，为不确定状态，且在入库冷饮制品已全部销售的情况下，也不具有检验检测的可能性和现实性；另原告多名工作人员均陈述在所购奶粉过期后已用沈阳普而惠食品有限公司赠送的20袋植脂末香奶香精代替奶粉使用，故被告以此认定原告入库冷饮制品为使用超过保质期的全脂乳糖奶粉的违法事实，证明力较单一。最后，按证据“生产记录”记载，原告仅在2018年3月16日，生产的“菠萝奶”冷饮制品配料中有使用纯奶粉0.25ｋｇ的记载，除此之外在2018年度生产过程中无使用奶粉的生产记录；另按“原辅材料出货检验记录”记载，在2018年5月2日之后共出库奶粉8次，共计99公斤，但出库奶粉是否用于被告所认定的入库冷饮制品加工及用于何种冷饮制品均无相关证据予以佐证，故被告认定原告有违法事实的主要证据不足。需要说明的是，处罚决定中有关“没收超过保质期全脂乳糖奶粉123袋”的处罚项，因《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条所规定的没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品是以有违法行为有前提，本案因被告认定原告违法行为事实不清，所示证据未达确实充分的证明标准，在其违法事实难以认定的情况下，没收用于违法生产的原料缺失前提要件，但考虑到123袋全脂乳糖奶粉已超过保质期，已入禁止在食品中添加使用的范畴之内，如不予处理，有通过非正常途径流入社会被非法使用的可能性，会对不特定人群的身体健康造成威胁，在被告对该批奶粉已扣押的情况下，由被告予以没收并依法处置会更有利于食品安全隐患的排除，且符合立法的本意，故对处罚决定中没收处罚项予以支持。二、有关处罚程序是否合法的争议《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条第一款规定：案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。第四十六条规定：案件审查由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施，办案人员不得作为审核人员。第四十八条规定：审查机构经对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议。第五十条规定：审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序。第五十四条规定：市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。本案中，依被告所示证据，未举证证明在行政处罚过程中已履行上述程序性事项，故其程序违法。三、有关适用法律是否正确的争议被告在上述认定事实不清，证据不足，程序违法时，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定作出罚款处罚的决定，系适用法律错误；有关没收的处罚决定，适用法律正确。综上，因被告葫芦岛市南票区市场监督管理局作出的处罚决定中有关罚款的处罚项，主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，予以撤销；有关没收的处罚项，于法有据，予以支持。原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的诉求虽为全部撤销处罚决定，但有关撤销罚款的处罚于法有据，予以支持；有关撤销没收的处罚，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告葫芦岛市南票区市场监督管理局2019年8月28日作出的南市监食罚[2019]7-5号行政处罚决定的第二项，即“处货值金额196207.41元10倍罚款，共计1962074.1元”的处罚；二、驳回原告葫芦岛市南票区高桥冷饮厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告葫芦岛市南票区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  乌海鹰人民陪审员  郑志立人民陪审员  刘艾军二〇一九年十二月二十五日书 记 员  朱佳丽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。