广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0304刑初399号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。 被告人李杰，男，1982年6月25日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市福田区彩云路2号盛世家园一期C栋1108。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月9日被深圳市公安局刑事拘留，于2018年8月14日被深圳市公安局逮捕。 辩护人王宁，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。 被告人陈某城，男，1984年11月18日出生，汉族，初中文化程度，无业，住广东省汕头市潮南区峡山街道东山第四区北一巷20号。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月17日被深圳市公安局刑事拘留，于2018年8月14日被深圳市公安局逮捕；经深圳市福田区人民检察院决定，于2018年12月3日被取保候审。本院于2019年3月22日对其重新办理取保候审。 辩护人张小勇，广东德纳律师事务所律师。 深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）509号起诉书指控被告人李杰、陈某城犯非法经营罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人李杰、陈某城及辩护人均到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查和依法延长审限，现已审理终结。 公诉机关指控：2014年9月至2015年1月13日期间，被告人李杰分别与被告人李某雄、赵某钦、陈某城结伙，与陈某森、范某燕、张某胜、李某武、李某宏、李某通、李某娟、李某泽等人，未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外经营买卖外汇业务，先是通过罗某辉（农业银行6228450128014351279账户、交通银行6222621310008547727账户）、佘某丰（农业银行6228450128013009472账户、交通银行6222621310007646611账户）、李某炎（交通银行6222621310007646629账户、农业银行6228450128002155674账户）、郑某贞（交通银行6222621310007646371账户、农业银行6228450128002098072账户）等个人账户群（下简称罗某辉等个人作案账户群）和深圳市腾瑞英达贸易有限公司（农业银行41013700040019085账户）、深圳市鑫达腾瑞贸易有限公司（农业银行41013700040020505账户）、深圳市宏兴信达贸易有限公司（农业银行41033100040010992账户）、深圳市典丰华昌科技有限公司（农业银行41014200040025892账户）、深圳市达利丰华贸易有限公司(农业银行41013700040021818账户)、深圳市锦荣信德贸易有限公司（农业银行41013700040019598账户）、深圳市腾瑞德顺贸易有限公司（农业银行41013700040020463账户）等公司账户群（下简称腾瑞英达等公司过渡账户群）汇集需要美元的客户（下简称客户）的人民币资金，然后通过深圳市德信欣瑞贸易有限公司（农业银行029750400000310账户）、深圳市隆利吉利贸易有限公司（农业银行41029700040009807账户）、深圳市信利泰丰贸易有限公司(广发银行102063512010004731账户)、深圳市利隆鸿昌贸易有限公司（兴业银行337090100100194339账户）、深圳市顺盈恒昌贸易有限公司（兴业银行337010100100626032账户）、深圳市隆鑫胜达贸易有限公司（工商银行4000103819100236465账户）、深圳市鑫瑞德信贸易有限公司（工商银行4000040419200104636账户）等7家公司（下简称德信欣瑞等公司作案账户群）分别向银行购买成美元，最后将所购买的美元转卖给客户并汇至客户指定的境外账户，从中非法获利。 在被告人李杰组织下，先是以深圳市福田区福中路诺德中心8E为据点，后转至中康路卓越城2栋902为据点，通过组织陈某森、范某燕、张某胜、李某通、李某娟、李某泽等人设立经营买卖外汇业务的交易中心（以下简称李杰等人作案中心点）。其中李杰为该作案点的负责人，负责日常经营和作案用美元资金的管理，一是组织陈某森、范某燕、张某胜集中处理境内、外客户的人民币兑换美元业务，二是通过被告人陈某城、赵某钦等人向外发展客户，然后在其作案中心点集中买卖美元。期间，李杰等人作案中心点累计非法买卖212，309，692美元。在2014年9月至案发期间，李杰等人作案中心点发展了客户深圳市科特科技股份有限公司，在未经主管部门批准下，在国家规定的交易场所以外，为其累计兑换了8,325,028.40美元。 被告人李杰与被告人陈某城等人结伙，在被告人陈某城的安排下以深圳市福田区深南中路田面花园1栋2单元2D为据点，向外发展需要美元的客户，然后通过李杰等人作案中心点完成买卖美元业务；期间，该作案点发展了客户东莞市华驰通讯科技有限公司，通过李杰等人作案中心点为其累计兑换了5,000,500美元，合计人民币30,873,725元；在2014年1月至9月期间，陈某城等人发展了卓某强为客户，累计为其兑换了合计人民币53,535,000元的美元，被告人陈某城等人作案点累计非法买卖了人民币84,408,725元的美元。 2018年7月9日11时许，被告人李杰主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局投案；2018年7月17日9时许，被告人陈某城主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局投案。 公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据，并据此认为两被告人的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人李杰承认控罪，对指控的事实没有意见。 其辩护人发表如下辩护意见：1、非法买卖2.12亿美元的指控不实，不能将涉案外汇流水全部认定为犯罪数额，应按照非法购汇人的购汇数额认定；2、真正老板为方某耀，李杰虽起一定管理作用仍属于从犯；3、李杰与李某雄、赵某钦、陈某城等人并非是结伙关系；4、李杰构成自首。 被告人陈某城承认控罪，但辩称没有与李杰结伙，也没有对外发展客户。 辩护人认为：1、对非法经营罪定性没有异议；2、陈某城系自首、从犯，可从轻、减轻处罚；3、陈某城认罪认罚、态度良好、真诚悔罪，系初犯、偶犯，可以依法适用缓刑。 经审理查明：2014年9月至2015年1月13日期间，在被告人李杰的组织安排下，李某雄、赵某钦、李某武、李某通、陈某森、范某燕、张某胜、李某娟、李某泽、李某宏、陈某城等人未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外经营买卖外汇业务，非法牟利。具体流程是：通过李杰等人控制的罗某辉（农业银行6228450128014351279账户、交通银行6222621310008547727账户）、佘某丰（农业银行6228450128013009472账户、交通银行6222621310007646611账户）、李某炎（交通银行6222621310007646629账户、农业银行6228450128002155674账户）、郑某贞（交通银行6222621310007646371账户、农业银行6228450128002098072账户）等个人账户群和深圳市腾瑞英达贸易有限公司（农业银行41013700040019085账户）、深圳市鑫达腾瑞贸易有限公司（农业银行41013700040020505账户）、深圳市宏兴信达贸易有限公司（农业银行41033100040010992账户）、深圳市典丰华昌科技有限公司（农业银行41014200040025892账户）、深圳市达利丰华贸易有限公司(农业银行41013700040021818账户)、深圳市锦荣信德贸易有限公司（农业银行41013700040019598账户）、深圳市腾瑞德顺贸易有限公司（农业银行41013700040020463账户）等公司账户群汇集需要汇兑美元的客户的人民币资金，再通过深圳市德信欣瑞贸易有限公司（农业银行029750400000310账户）、深圳市隆利吉利贸易有限公司（农业银行41029700040009807账户）、深圳市信利泰丰贸易有限公司(广发银行102063512010004731账户)、深圳市利隆鸿昌贸易有限公司（兴业银行337090100100194339账户）、深圳市顺盈恒昌贸易有限公司（兴业银行337010100100626032账户）、深圳市隆鑫胜达贸易有限公司（工商银行4000103819100236465账户）、深圳市鑫瑞德信贸易有限公司（工商银行4000040419200104636账户）等7家公司向银行申购美元后转卖给客户并汇至客户指定的境外账户，从中非法获利。 被告人李杰等人先后以深圳市福田区福中路诺德中心8E、中康路卓越城2栋902为据点，由李杰作为该作案点的负责人，负责日常经营、管理美元资金，先后组织安排陈某森、范某燕、张某胜具体处理境内、外客户的人民币兑换美元业务。期间，该作案中心点发展了客户深圳市科特科技股份有限公司并累计为其兑换了约合830余万美元；累计为高某光兑换了约合90万美元。同时，该作案中心点接收赵某钦、陈某城、李某武、李某宏等人转来的客户用于购汇的资金，并由李杰安排集中买卖美元并支付给客户，其中接收赵某钦转来的资金约3210万美元。 陈某城、李某武、李某宏以福田区深南中路田面花园1栋2单元2D为据点，由李某武为陈某城提供部分资金支持和客户，李某宏在陈某城安排下负责客户的资金收付。期间，该作案点发展了客户东莞市华驰通讯科技有限公司，并通过李杰等人作案中心点为其累计兑换了约合500余万美元。2014年1月至9月期间，为客户卓某强累计兑换了约合800余万美元。 2018年7月9日11时许，被告人李杰主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局投案；2018年7月17日9时许，被告人陈某城主动到深圳市公安局经济犯罪侦查局投案。2019年12月23日，被告人陈某城向本院退缴违法所得人民币10万元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人身份材料、公安机关出具的情况说明、抓获经过、国家外汇管理局深圳市分局关于协助调查的复函、德信欣瑞贸易有限公司等公司的工商登记材料、账户、财务报表、结汇材料等、银行账户开户资料、交易流水、明细表、搜查笔录、扣押及冻结材料、本院（2016）粤0304刑初135号生效判决书等书证；2、同案犯李某雄、李某通、陈某森、范某燕、张某胜、李某娟、李某泽、李某武、李某宏、赵某钦及证人赵某妹、倪某麟、黄某全、舒某勇、李某、高某光、宋某霞、余某远、李某鹏、曾某燕、卓某强、陈某敏、何某亮、王某治等人的证言；3、被告人李杰、陈某城的供述及辩解；4、广东安证计算机司法鉴定所出具的鉴定意见。上述证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人李杰、陈某城违反国家规定，未经相关主管部门批准，伙同他人在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：第一、非法经营数额应根据证据裁判和存疑有利于被告人原则进行认定。经查，本案部分证人证称确存在部分货物真实出口贸易，不排除有正常购汇的可能。本案虽调取了涉案账户的银行交易流水，但仅据涉案账户的外汇数额全部认定为犯罪数额并不准确，应结合已查明的非法购汇人的证言等证据综合认定。其中，李杰作案中心点为深圳市科特科技股份有限公司并累计为其兑换了约合830余万美元，累计为高某光兑换了约合90万美元，接收赵某钦转来的资金约3210万美元。陈某城作案点为东莞市华驰通讯科技有限公司累计兑换了约合500余万美元，为卓某强累计兑换了约合800余万美元。辩护人关于犯罪数额的相关意见，酌情采纳。第二、关于两被告人在本案中的地位作用。根据查明的事实，大部分同案犯、证人明确指认李杰负责买卖外汇，具体包括开立相关账户、确定汇率、联系客户、安排相关人员具体操作等，因此即便如李杰及辩护人所称实际老板为方某耀，被告人李杰在共同犯罪中仍起主要作用，不能认定为从犯。被告人陈某城在与李杰等人的共同犯罪中，起次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人李杰、陈某城自动投案，能基本如实供述主要犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。被告人陈某城主动退缴违法所得，犯罪情节较轻、具有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，以有利于抑止犯罪和促进被告人的改善更生为目的，可依法对其宣告缓刑。根据两被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人李杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2022年1月8日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。） 二、被告人陈某城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳完毕。） 三、被告人陈某城退缴在案的违法所得人民币100000元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 李    涛 人民陪审员 谭  文  英 人民陪审员 黎    锦 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员 黄林村（代） 书 记 员 巫  宇  宁 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。