河南省卫辉市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0781民初2308号原告：李玉宁（曾用名：赵风景），女，1964年1月21日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：许成材，河南硕涵律师事务所律师。特别授权。被告：赵志忠，男，1948年11月14日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：郭卫平，河南三多律师事务所律师。特别授权。原告李玉宁诉被告赵志忠返还原物纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李玉宁及其委托诉讼代理人许成材、被告赵志忠及其委托诉讼代理人郭卫平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告返还原告：1、机械设备：亨司迈数控锯床一台、50摇臂钻床一台、5吨航车一台、青岛产清砂机一台、逆变电弧螺柱焊机一台、炉芯两个、普通焊机一台、2吨航车一台；二、原材料：H型钢12根、整版2张、支座板170块、T型钢约900块、焊钉20000条、2吨叉车一辆（手动）；二、要求被告赔偿原告各项损失共计265105元。事实及理由：原、被告从2013年10月开始，合伙生产中铁十五局镇平梁厂预埋铁件。2015年2月14日，双方达成《协议书》，约定被告退伙，原告于2015年12月31日前可分四次退还被告退伙款513113元（用款期限为2014年2月14日至2015年12月31日，利息为1.3分）等相关约定。但在协议履行期间，被告多次采用堵门、断电等非法措施设置障碍进行阻挠。为了能够顺利生产，原告通过赵某先后支付给被告现金共计310000元。2015年7月16日，被告再次采取破坏性手段彻底破坏电路，堵住大门，扣押原告物品，导致原告的生产停滞。故原告提起诉讼，要求判如所请。被告的答辩意见：被告无任何侵权行为，请求法院驳回原告的诉请。原告向本院提交的证据材料有：1、2015年2月14日原、被告双方散伙协议一份，证明原、被告双方2013年10月份合伙生产中铁十五局镇平梁厂供应预埋铁件，双方达成散伙协议，由原告自行供应预埋铁件，被告退伙；2、卫辉市公安局柳庄派出所证明一份，证明被告堵大门、剪电线，不让原告生产经营的侵权行为；3、工人证明一份，证明被告将工人赶出车间，造成原告停产；4、卫辉市人民法院（2016）豫0781民初653号民事判决书及新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4460号民事判决书各一份，证明原告投资1272641.36元，被告投资513113元，双方于2015年2月14日达成散伙协议，原告退还被告投资款的时间为2015年12月31日，被告在任何条件下不能影响原告正常生产经营，2015年7月16日被告阻碍原告生产经营，理由成立，原告可以另行主张权利；5、2013年10月8日被告同河南省欧亚实业有限公司签订的协议书和来料加工协议两份，证明被告退伙将协议交付原告，由原告进行加工生产中铁十五局预埋铁件的事实；6、2015年7月20日加工高铁预埋件合同一份、加工费、发货记录四张、交接单十四张。证明因被告侵权导致原告无法生产经营，被迫又转委托河南省欧亚实业有限公司进行加工高铁预埋件的事实；7、中新评字（2019）第0602号评估报告一份，证明原告可得利益损失为265105元。8、河南省欧亚实业有限公司证明一份，证明签订加工高铁预埋件合同的经过及补盖公章的事实经过；9、2016年6月28日现场勘验笔录一份，证明被告扣押原告的机器设备物品和原材料清单；10、2018年5月23日对被告的询问笔录一份，证明被告承认机器设备归原告所有，原告不给投资款，不让拉设备，造成原告于2015年7月16日停产等事实；11、曾某某证明一份及当庭陈述。被告质证意见：第一组真实性无异议，但可以证明原告如果不按照该协议约定还款，被告有权制止原告生产。第二组真实性无异议，但该证明均是将当事人报警时陈述的内容进行书写，并非派出所调查取证得出的结论。第三组有异议，1、证人应当出庭作证，否则不能作为认定案件事实的依据；2、证人证言应当单独手写，在一份反应事实的证明上多位证人签名，属于串供行为，不能作为认定案件事实的依据。第四、五组真实性无异议，1、该二份判决，被告已经向新乡中院申请再审，并递交相关材料；2、被告是依据和原告以及赵某签订协议所为行为，和赵某签订的协议对被告有信赖利益，因此，被告所为行为不构成侵权。第六组真实性无异议，但该二份协议欧亚公司公章编号为4107810006072，原告主张可得利益损失即为因该合同不能履行而导致的损失，鉴定报告也反应了该事实。第七组均有异议，合同欧亚公章编号为4107811009623，和证据六合同公章明显不一致，合同日期明显涂改，证据六协议是欧亚公司委托宏达机械厂加工预埋件，委托人是欧亚公司而该合同赵风景又将原本就属于欧亚公司委托加工的预埋件又返还给欧亚公司，委托欧亚公司进行加工，本质就是赵风景将欧亚公司提供的原材料返还给欧亚公司，如果赵风景再行支付远远高于欧亚公司委托宏达公司的加工费进行加工，是赵风景故意扩大损失，而不是根据合同法规定去防止损失扩大。纵然是证据六合同不能履行，也没有高额违约责任，自己扩大损失，不应当得到支持。加工费、发货记录上加盖公章编号也是4107811009623，加盖该公章的所有文书不真实。交接单是欧亚公司和镇平梁厂进行交接，也没有加盖公章，该证据不真实。第八组有异议，第一，鉴定机构不具备“可得利益损失”鉴定资质。（一）评估公司的经营范围为：“单项资产评估、资产组合评估、企业价值评估、其他资产评估及相关咨询业务。（凡涉及许可经营项目的凭许可证经营）”。根据评估公司的经营范围，“可得利益损失”不在评估公司的评估范围之列。（二）根据《中华人民共和国资产评估法》第二条之规定：“本法所称资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”根据评估报告第六条第二项：评估公司依据的准则依据是《资产评估基本准则》，该准则是依据《中华人民共和国资产评估法》制定的，那么，资产评估仅指《中华人民共和国资产评估法》第二条规定的评估范围，该规定并没有规定“可得利益损失”可以由评估公司进行评估，也就是说可得利益损失不是评估公司的评估范围。（三）在评估报告出具前，被告提出评估公司不具备鉴定“可得利益损失”的资质，评估公司称其经营范围“其他资产评估”包括“可得利益损失”鉴定，《资产评估法》第二条的“经济权益”包括“可得利益损失”。被告认为评估公司的解释不符合法律规定，其并具备可得利益损失鉴定资格。《资产评估法》第二条“经济权益”是否包括可得利益损失？到目前为止并没有确定的法律规定或司法解释或部门规章的界定，评估公司也没有充分的依据“经济权益”就包括可得利益损失，所以，其不具备“可得利益损失”的鉴定资质。第二，评估公司鉴定程序严重违法。在出具评估报告前，在卫辉市人民法院技术科进行听证程序，参与听证对该评估报告进行评估的工作人员不是评估报告上的评估师，其鉴定程序严重违法。第三，评估报告鉴定结论明显依据不足，超出委托范围直接作出错误的鉴定意见。评估报告第七条评估方法：“评估思路：假设卫辉市宏达烘干机械设备厂（以下简称宏达厂）与河南省欧亚实业有限公司（以下简称欧亚公司）签订的协议可以继续履行完成，以该协议可以取得的收入减去各项支出、费用等，计算得出利润额。但计算所需收入、费用金额当事人均未提供相应财务资料，因此，无法直接采用。而欧亚公司(甲方)与宏达厂(乙方)2013年10月8日签订的‘来料加工协议’以及欧亚公司(甲方)与赵风景(乙方)签订的‘加工高铁预埋件合同’两份合同由法院转来,我们即认为该两份合同可以采信。‘来料加工协议’约定欧亚公司支付给宏达厂的加工费为400元/吨,即宏达厂收入为400元/吨,宏达厂加工成本应小于400元/吨。在资料不齐全的情况下,本着谨慎原则,将400元/吨视为宏达厂加工成本;‘加工高铁预埋件合同’约定加工费为1450元,即加工成本提高到1450元。从另一个角度来说,多支付的成本即为损失。”根据本次资产评估目的,结合被评估资产的特点和采用的资产评估价值类型,以及可收集到的资料,我们根据委托人提供的合同、单据,以加工重量乘以加工费差额计算得出损失额。根据委托人提供的欧亚公司(甲方)与宏达厂(乙方)2013年10月8日签订的“来料加工协议”第一条“预埋铁每吨加工费400元”,根据欧亚公司(甲方)与赵风景(乙方)签订的“加工高铁预埋件合同”加工费均价为1450元/吨,差价即为每吨多付出的成本,即损失。乘以加工总重量得出损失金额。评估公司的此番评估思路及评估依据明显评估依据不足，并且背离了可得利益损失的法律概念。1、根据赵风景的申请及评估公司的理解，赵风景的可得利益损失即为“来料加工协议”如果正常履行应当得到的利益。那么，根据《合同法》、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)》的规定，赵风景的可得利益损失只能以“来料加工协议”为基础进行评估或者计算。在赵风景无法提供充分证据证明的情况下，其只能承担举证不能的法律后果。2、评估公司因委托人或申请人未提供充分证据，无法对“来料加工协议”可履行后产生的利益进行计算的情况下，采用其他替代方法进行计算则违背了“可得利益损失”的法律规定。3、“来料加工协议”是欧亚公司委托宏达厂进行加工预埋件，也即按照赵风景的说法，她是由于赵志忠的侵权无法履行“来料加工协议”而造成损失，那么，赵风景是有义务防止损失扩大的，其对外加工行为不但不是防止损失扩大反而是故意扩大损失，这根本不符合“可得利益损失”的计算要求。4、“来料加工协议”是欧亚公司委托赵风景加工预埋件，赵风景不能加工预埋件，其又反过来委托欧亚公司加工本是欧亚公司委托赵风景加工的预埋件，这更加确定了赵风景是在故意扩大损失的事实。评估公司对这些问题是明知的，还按照赵风景和欧亚公司签订的协议价格去减去“来料加工协议”上的价格来确定损失，明显依据不足，背离可得利益损失的法律规定。第九组真实性有异议，加盖公章和证据七公章一致，编号为4107811009623。编号为4107811009623为虚假公章的情况下，那么加盖该公章的证据均为虚假。如果证据九、七为虚假证据，那么评估报告据以作为鉴定意见的证据系虚假的。第十组真实性无异议，时间是2016年6月28日，与本院原告主张侵权时间不一致，请求法院重新勘验，确认物品及数量。第十一组无异议，但可以证明被告是依据合同约定来行使自己的权利，不属于侵权行为。被告向本院提交的证据有：第一组证据：1、2015年2月14日赵志忠与赵风景签订的协议书一份；证明目的：1、原、被告于2013年10月份合伙，2014年2月14日双方签订协议书，赵志忠退伙，赵风景退还赵志忠投资款513113元，利息为1.3分；2、赵风景不能如期还款，赵志忠有权制止赵风景生产。第二组证据：1、赵某与赵志忠签订的还款协议一份，2、赵某出具的欠条一份；证明目的：1、赵风景应当于2015年5月底还本金256556元，付息16个月，本息合计309919.64元；于2015年7月15日，第二次还本金128278元，付息29183.24元，本息合计157461.24元；2、赵风景没有按照上述约定如期付款，第一组证据和第二组证据相互印证，证明赵风景不能如期付款，赵志忠有权制止赵风景的生产。三、1、卫辉市人民法院（2016）豫0781民初1042号民事判决书一份；2、新乡市中级人民法院（2017）豫07民终4373号民事判决书一份；3、新乡市中级人民法院（2018）豫07民申123号民事裁定书一份。证明目的：1、赵某、闫某某以赵志忠为被告向卫辉市人民法院提起诉讼，请求撤销第二组证据的还款协议、欠条，经上述判决书终审判决，以及赵某、闫某某申请再审，最终确定还款协议、欠条不符合可撤销的情形，驳回了赵某、闫某某的诉讼请求；2、赵某系赵风景的哥哥，其也是生产管理的负责人，赵某一方面代表赵风景向赵志忠支付了11万元退伙款，一方面和赵志忠签订了还款协议和欠条，赵某签订的还款协议和欠条，其中的数额与赵风景签订的协议书数额不同，是因为赵某还款协议中包含了退伙协议中约定的利息，并增加了加工费等。赵某签订的还款协议和欠条中的欠款数额有一定的事实依据。3、赵某和赵志忠签订的还款协议和欠条未被撤销，则可以证明该还款协议和欠条是有效协议。4、赵某作为生产管理的负责人，作为赵风景的哥哥，其在见证人在场见证，担保人签订连带责任担保的情况下，签订还款协议及欠条，则给了赵志忠完全的可信赖利益，赵志忠有充分的理由相信其完全可以按照他和赵某签订的协议约定追索欠款，赵风景没有按照协议约定付款，赵志忠则可以依法制止赵风景的生产。综合质证意见，赵志忠是在赵风景的生产管理负责人的承诺下按照约定行使自己协议约定的权利，其所为行为符合法律规定，不属于侵权行为。原告的质证意见：1、对第1份证据协议书的本身没有异议，协议书上面第四条，任何条件下不能影响甲方的正常生产，上面并没有被告所主张的2015年5月份就应当归还欠款的任何字迹，不能证明被告所主张的目的。2、还款协议和欠条上面没有原告人的签字，对原告没有任何法律约束。3、新乡市中级人民法院（2017）豫07民终4373号民事判决书一份和新乡市中级人民法院（2018）豫07民申123号民事裁定书一份，双方当事人是赵志忠、赵某、闫某某，同原告人没有任何关系，不能证明被告所主张的目的。被告所提供的证据在（2018）豫07民终4460号民事判决书中第6页倒数第八行均有描述（详见判决书，宣读略），刚才被告所举证赵某和赵风景是否有代理关系，在该判决书第7、8页均有详细描述，详见判决书（宣读略）。我们认为被告所举证的证据法院已经审理过了，现在又拿来举证，不具有法律效力。因为被告针对对判决书的不服已经进行再审了，但是中院至今没有结果。根据当事人陈述和经审理确认的事实和证据，本院认定案件事实如下：2013年10月份左右，原、被告合伙在被告赵志忠的卫辉市宏达烘干机械设备厂内为中铁十五局加工预埋件，被告赵志忠投资513113元，原告李玉宁投资1272641.36元。2013年10月8日，卫辉市宏达烘干机械设备厂（乙方）与河南省欧亚实业有限公司（甲方）签订“协议书”一份，约定乙方为甲方生产预埋铁件，“乙方掌握渗锌技术后未经甲方同意不能擅自对外转让、对外生产加工。合同接触后五年内未经甲方同意不得从事渗锌加工经营活动，违者将支付甲方20万元违约金”。同日，卫辉市宏达烘干机械设备厂（乙方）与河南省欧亚实业有限公司（甲方）签订“来料加工协议”约定预埋铁每吨加工费400元。2015年2月14日，赵志忠与赵风景达成退伙协议。该协议主要条款约定:二人合办的厂由赵风景个人继续经营，赵志忠的合伙款513113元由赵风景分四次于2015年12月31日前支付完毕，利息为1.3%，用款期限为2014年2月25日至2015年12月31日止；场内的看门费、电费、变压器、修理费双方各承担50%；赵风景向赵志忠支付场地租赁费30000元（期限为2014年2月28日至2016年2月28日）。协议签订后，赵风景于2015年5月22日向被告支付退伙款50000元。2015年6月7日，被告赵志忠以赵风景未按约定支付退伙款为由，将场内的电源剪断，堵住大门，造成赵风景一方无法生产经营。赵风景于同年6月9日委托赵某（原告的雇佣人员，负责生产事宜）向赵志忠支付退伙款150000元，随后又于同年6月11日委托赵某向张志忠支付了退伙款110000元。但在赵某支付该部分退伙费后，被告赵志忠却未向赵某出具收款凭证，仍断电、堵门、封场，不让赵风景恢复生产。同日，赵某以个人名义与赵志忠签订了还款协议书并向赵志忠出具欠条，闫某某签名为保证人。该还款协议的主要条款约定，乙方（赵志忠）共投资613113元，甲方（赵某）分三次还清，分别于2015年5月底归还本金256556元、利息53363.64元，本息合计309919.64元；于2015年7月15日归还本金128278元、利息29183.24元，本息合计157461.24元；于2105年9月15日归还本金128278元、利息32518.47元，本息合计169796.47元；场地租赁费40000元。该欠条载明：赵某欠赵志忠退伙款318257.71元，场地租赁费50000元整，机械加工费20000元整，附加其他费用50000元整，合计428257元。2015年7月16日，双方因退款问题发生纠纷，被告赵志忠将原告李玉宁租赁经营场地内电线剪断，大门堵住，原告李玉宁被迫停止生产经营。2015年7月20日，原告（乙方）与河南省欧亚实业有限公司（甲方）签订加工高铁预埋件合同，约定甲方为乙方加工中铁十五局镇平制梁场预埋件，由乙方提供原材料，加工费均价为1450元/吨，加工费从乙方货款中扣除。2016年6月28日经本院现场勘验，被告赵志忠扣押原告李玉宁的物品有：一、机械设备：1、亨司迈数控锯床一台；2、50摇臂钻床一台；3、5吨航车一台；4、青岛产清砂机一台；5、逆变电弧螺柱焊机一台；6、炉芯两个；7、普通焊机一台；8、2吨航车一台。二、原材料：1、H型钢12根；2、整版2张；3、支座板170块；4、T型钢约900块；5、焊钉20000条；6、2吨叉车一辆（手动）。2018年11月20日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终4460号民事判决书认定:"关于合伙事宜及退伙事宜的约定，均由李玉宁与赵志忠签订，与赵某无关，因此赵某无权代表李玉宁处理合伙事宜，赵某与赵志忠签订的《还款协议》及赵某出具的《欠条》均系无权代理，且李玉宁事后未予追认，不构成表见代理，故对李玉宁不产生约束力”。在本案的审理过程中，经原告李玉宁申请，本院委托河南中新资产评估事务所有限责任公司，对原告李玉宁2015年7月16日至2015年12月31日无法正常经营的可得利益损失进行评估，该评估公司于2019年5月20日作出中新评字（2019）第0602号资产评估报告，评估结果为：原告李玉宁2015年7月16日至2015年12月31日无法正常经营的可得利益损失为265105元。本院认为，本案的争议焦点为被告剪断原告正在经营的卫辉市宏达烘干机械设备厂电路、封堵大门、阻碍生产的行为是否构成侵权。被告基于其与赵某签订的《还款协议》及《欠条》中的约定，还款期限已到期，但原告未还款，故被告阻碍原告生产的行为系基于双方的约定，不构成侵权。但根据新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终4460号民事判决书的认定，“赵某与赵志忠签订的《还款协议》及赵某出具的《欠条》均系无权代理，且李玉宁事后未予追认，不构成表见代理，故对李玉宁不产生约束力。”在原、被告散伙后，双方约定由原告在卫辉市宏达烘干机械设备厂继续生产经营，且在还款期限未到期的情况下，被告剪短电路、封堵大门、阻碍生产的行为，已构成侵权，应承担侵权责任。关于原告的损失方面，依据原告的申请，本院委托河南中新资产评估事务所有限责任公司，对原告李玉宁2015年7月16日至2015年12月31日无法正常经营的可得利益损失进行评估，该公司作出中新评字（2019）第0602号资产评估报告，资产评估报告是法院依法委托具有相应资质的机构作出，程序正当，计算方式科学、客观，可作为确定原告损失的依据。评估结果为：原告李玉宁2015年7月16日至2015年12月31日无法正常经营的可得利益损失为265105元，故应认定原告的损失为265105元。关于被告扣押原告的物品，有我院依法制作的现场勘验笔录为证，事实清楚，证据确实充分，被告理应予以返还。故对原告要求被告返还原物的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告赵志忠于本判决生效后十日内返还原告李玉宁：机械设备：亨司迈数控锯床、50摇臂钻床一台、5吨航车一台、青岛产清砂机一台、逆变电弧螺柱焊机、炉芯两个、普通焊机一台、2吨航车一台；原材料：H型钢12根、整版2张、支座板170块、T型钢约900块、焊钉20000条、2吨叉车一辆（手动）。二、被告赵志忠于本判决生效后十日内赔偿原告李玉宁各项损失265105元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5277元，鉴定费用4000元,由被告赵志忠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  秦仲君审 判 员  尹晓龙人民陪审员  邢宇飞二〇一九年十二月十日书 记 员  康 阳