广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3264号上诉人（原审被告）：彭永雄，男，1972年8月5日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：彭址荧(系彭永雄的女儿)，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：吴美荣，女，1957年10月22日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。上诉人彭永雄因与被上诉人吴美荣恢复原状纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。彭永雄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴美荣的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案为侵权纠纷，审查的焦点为是否存在越界的侵权事实。彭永雄在己方阳台的范围内、以阳台边缘为界限砌起围墙，不存在侵占己方阳台以外位置的问题。彭永雄砌墙封闭己方阳台的行为是否违反《住宅室内装饰装修管理办法》与本案没有关联，更不应当在本案中作出认定。二、彭永雄进行阳台封闭的施工是征得小区物业及吴美荣同意的，该施工并非一朝一日能够完成，如吴美荣或小区物业管理反对施工，彭永雄不可能完成封闭阳台的建设。根据彭永雄一审提交的微信截图，证明承诺书系“草珊瑚”发给彭永雄的，而根据小区物业管理企业中山市博达物业管理有限公司(以下简称博达物业公司)经理苏惠萍所作的证人证言，“草珊瑚”的确是博达物业公司负责该区域的林主管，并确实协调过双方的纠纷。上述事实足以认定，在博达物业公司的协调下，彭永雄与吴美荣就案涉问题已经达成协议，且协议的内容博达物业公司也是确认的，因此不存在未经吴美荣及物业同意就进行施工。在彭永雄已经完成厨房建设的情况下，吴美荣对相关事实予以否认，与事实相悖，也不符合常理。实际上，在彭永雄进行砌墙施工时，吴美荣的房屋也在同时进行装修，吴美荣是同意彭永雄进行施工的。彭永雄在己方阳台边缘位置垒起围墙，并不存在越界问题，也并未损害他人的利益，整个小区将该阳台边缘的水泥梁为界限进行砌墙的业主也并非少数。吴美荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴美荣向一审法院起诉请求：彭永雄恢复吴美荣平台瓷砖原状，归还多占吴美荣的平台面积。一审法院认定事实：吴美荣、彭永雄分别系中山市西区长洲南大街168号隽峰花园（又称博达汇峰）4幢308房、305房的业主。该幢楼房3楼有一平台，因吴美荣、彭永雄的房屋与该平台直接相连，故开发商中山博达房地产开发有限公司（以下简称为博达房地产公司）在售楼时以铁栏杆将平台分隔为两边，双方各使用一边。此后，彭永雄以保护隐私以及更好地使用平台为由，将其房屋紧邻该平台的北面阳台的铁艺栏杆拆除，在越过分隔平台的铁栏杆往吴美荣房屋一侧，将吴美荣在地面上铺设的四块灰白色瓷砖切割掉约50CM的宽度后筑起了围墙，将其北面阳台的一侧封闭，改建为厨房；又将分隔平台的铁栏杆拆除，并在原处往彭永雄房屋一侧约27CM处重新筑起与铁栏杆同样高度的分隔墙体，与其厨房围墙相连接。吴美荣认为彭永雄侵害了其合法权益，双方经物管公司多次沟通协商无果，吴美荣遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，吴美荣提交了涉案平台的平面图纸，其表示系开发商在售楼时向其提供的。该图纸显示，左边为彭永雄的房屋，使用平台的面积为92.82㎡；右边为吴美荣的房屋，使用平台的面积为49.61㎡；该平台中间以双黄线分隔，为铁栏杆原来的位置。彭永雄确认该图纸的真实性，确认其平台的面积为92.82㎡，并表示其出资5万元向开发商购买了平台86㎡，另外6.82㎡是开发商赠送的，作为其在平台修建下水渠的补偿，对此其提交了其与博达房地产公司签订的《隽峰花园认购书》，该认购书下方手写注明“使用露台面积约86㎡”，博达房地产公司加盖售楼部公章。另外，根据吴美荣、彭永雄于2015年分别与博达房地产公司签订的《商品房买卖合同》记载：本项目楼宇顶层屋面花园、底层花园、露台、平台、天台、外墙面的使用权，买受人同意授权出卖人或出卖人指定的人享有，但出卖人或其他使用人使用时不得改变其用途和外观，并须遵守小区物业管理有关规定以及《临时管理规约》和业主大会/业主委员会、物业管理公司制订的管理规则及议案。另外，彭永雄提交了承诺书、微信截图、微信语音录音光盘，拟证明其改建工程方案是物管公司的员工（微信用户名“草珊瑚”）草拟的，并经吴美荣同意后才动工的。承诺书载明：“一、甲方。1.在切割面积处垒墙的墙面两边由甲方4-305负责粘贴瓷砖；2.从垒墙面积处以外的栏杆边1.5米（原来栏杆位置）及栏杆边1.5米后砌一个横砖一个竖砖的位置（27公分）垒墙墙两边由甲方4-305批灰；3.栏杆边1.5米后砌一个横砖一个竖砖位置（27公分）的凹槽部分由甲方4-305负责铺水泥；4.甲方4-305在切割面积处垒墙，由甲方4-305负责把电梯厅的架空层两边封起来。二、乙方。1.乙方4-308同意甲方4-305在切割乙方4-308瓷砖位置垒墙、并且在垒墙面积处以外的栏杆边（原来栏杆位置）垒墙1.5米后拐弯砌一个横砖一个竖砖的位置（27公分）处垒墙；2.乙方不再追究甲方切割乙方瓷砖问题；3.乙方4-308自己拆栏杆后由甲方4-305批灰。本协议双方签字生效。如果任何一方违反协定或者做出有害邻里感情的行为，物业有权责令其立即改正，否则此协议作废，违反方必须按照开发商给的图纸恢复原状。”吴美荣、彭永雄、物管人员均未在该承诺书上签字确认。吴美荣确认承诺书是物管人员根据双方意向拟订的，并称其等了几次但彭永雄都不来签字，后来其要回家过年，并明确跟物管人员说不同意该方案，但彭永雄趁其不在中山市期间擅自动工。在本案的审理过程中，一审法院组织双方当事人到涉案平台查勘现场。该平台必须穿过吴美荣或彭永雄的房屋才能进入，走廊处虽可看见平台，但有窗户及不锈钢围栏阻隔，正常情况下无法进入，其余情况与双方提交的照片一致。因该平台可能涉及其他业主的公共利益，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款、第一百一十七条第二款的规定，依职权通知该小区的物业服务企业博达物业公司的经理苏惠萍作为证人陈述相关事实。苏惠萍表示：“草珊瑚”系物管公司负责该区域的林主管，当时林主管确实协调过吴美荣、彭永雄之间的纠纷，但具体协调过程苏惠萍不清楚，现林主管已离职；涉案平台是小区业主共有的，物管公司并没有同意彭永雄建围墙，并曾要求彭永雄整改，但彭永雄拒收整改通知。彭永雄称当时在讨论是否建围墙时，是物管公司的林主管、韩经理现场协调，吴美荣、彭永雄均在场，最终达成了协议，承诺书下面所附的照片都是林主管拍摄的。吴美荣对彭永雄的陈述不予确认。一审法院认为，本案为恢复原状纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议的焦点为：一、涉案平台的权属问题；二、彭永雄是否应承担恢复原状的侵权责任。对此，一审法院分析如下。关于焦点一。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”彭永雄提交的《隽峰花园认购书》虽注明“使用露台面积约86㎡”，但涉案平台基于分别与吴美荣、彭永雄的房屋相连，不具有构造上的独立性，不能排他使用，无法登记为特定业主所有，开发商销售时也没有列入双方的商品房买卖合同中，在没有证据证实涉案平台属于吴美荣或彭永雄专有部分的情况下，应认定该平台属于涉案小区全体业主的共有部分，吴美荣、彭永雄对此均不享有所有权。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”涉案平台由于必须经过吴美荣或彭永雄的房屋才能进入，为物尽其用、增加专有部分的舒适度，在不损害小区其他业主共同利益的情况下，吴美荣、彭永雄无偿使用与其房屋相连的平台，属于业主专有权行使的合理延伸，根据上述法律规定，不应认定为侵权，吴美荣、彭永雄对该平台享有占有、使用的权利。至于双方各自使用的面积，系基于双方与开发商的约定所确定，且在房屋交付时开发商已设有铁栏杆用于分隔，故一审法院根据开发商提供的平面图纸，认定以双黄线为分割，彭永雄使用平台92.82㎡，吴美荣使用平台49.61㎡。关于焦点二。首先，在彭永雄提交的证据不足以证明其损坏吴美荣的地面瓷砖并越过其界线筑建厨房围墙的行为是获得吴美荣同意的情况下，其已对吴美荣的财产造成损害并侵害了吴美荣对该平台的占有。其次，《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部令第110号）第五条规定：“住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：……（二）将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间……”第十二条规定：“装修人和装饰装修企业从事住宅室内装饰装修活动，不得侵占公共空间，不得损害公共部位和设施。”彭永雄将北面阳台的铁艺栏杆拆除，超越其房屋的四至界线筑建围墙，将阳台扩建为厨房，侵占了部分共有空间，也有可能因砌墙增加楼面载荷而危害楼房的安全。在小区物业服务企业怠于行使诉讼权利的情况下，吴美荣作为有直接利害关系的业主，对彭永雄提起诉讼并无不当，彭永雄认为吴美荣没有诉权的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，吴美荣要求彭永雄拆除改建厨房的围墙、恢复其地面瓷砖原状的诉求，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。至于彭永雄退让27CM筑建的砖墙，经询问其表示若厨房围墙被拆除，其不愿意再退让27CM的距离，请求恢复分隔至原来铁栏杆的位置，故一审法院对吴美荣主张恢复铁栏杆原状的诉求亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十一条、第二百四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：彭永雄于判决生效之日起十五日内将位于中山市西区××大街××花园××房、××房之间的平台恢复原状（即将其擅自筑建的厨房围墙、平台分隔墙体拆除，将分隔平台的铁栏杆及吴美荣的四块灰白色地面瓷砖恢复原状）。案件受理费100元，减半收取50元，由彭永雄负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，彭永雄提供图纸复印件1张、照片49张，证明彭永雄砌墙的位置没有在吴美荣房产的范围内。吴美荣质证认为彭永雄提供的证据不能证明其要证明的内容。彭永雄申请证人彭某出庭作证，彭某称在施工的时候发现吴美荣的瓷砖贴过了栏杆，告诉彭永雄后，博达物业公司组织双方确定了位置，然后其再砌的墙。由于双方对是否越界存在争议，本院询问彭永雄是否申请专业的鉴定机构进行鉴定，彭永雄放弃申请鉴定。本院认为，本案为恢复原状纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，彭永雄上诉主张进行阳台封闭已取得吴美荣同意，但未能提供证据予以证明；上诉主张在己方阳台范围内、以阳台边缘为界限砌围墙未侵占吴美荣阳台范围，其提供的证据不足以证明其主张，且对是否越界放弃申请专业鉴定机构进行鉴定。综上，彭永雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由彭永雄负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一九年十二月十九日书记员 张灵芝