湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1424号上诉人（原审被告）长沙市国有资产置业有限公司（原名长沙开物房地产开发有限公司），住所地湖南省长沙市开福区浏阳河路412号。法定代表人：**。委托诉讼代理人：张浩，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人(原审原告）湖南万和建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段600号钱隆樽品12栋21层2101房。法定代表人：叶盛辉，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南楚翰建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇鄱阳村委办公楼二、三楼。法定代表人：张旭亮，行政经理。委托诉讼代理人：胡婧，女，汉族，1993年3月3日出生，住长沙市开福区，系该公司法务。被上诉人（原审被告）长沙川容投资管理有限公司（原名长沙怡然翠园投资管理有限公司），住所地湖南省长沙市开福区三一大道四方锦城E栋2单元304号。法定代表人：李克修，执行董事。委托诉讼代理人：王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙市国有资产置业有限公司（以下简称国有资产公司）因与被上诉人湖南万和建筑工程有限公司（以下简称万和公司）、湖南楚翰建设集团有限公司（以下简称楚翰公司）、长沙川容投资管理有限公司（以下简称川容公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人国有资产公司上诉请求：一、撤销一审判决并查清事实后依法改判；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予以撤销。1、上诉人国有资产公司的原名称单位长沙开物房地产开发有限公司（以下简称开物公司）并未设立开物公司怡然翠园二期工程项目指挥部，该指挥部印章系他人恶意伪造。2、李尝胆并非上诉人授权代表，上诉人并非《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的合同主体。3、上诉人并未借用川容公司银行账户收取履约保证金，也从未收到万和公司支付的履约保证金，与该笔资金不存在任何牵连，不应承担偿还责任。4、上诉人与楚翰公司签订的《怡然翠园住宅小区项目二期合同开发合同》合法有效并有生效判决予以确认。5、楚翰公司及相关违法人员应承担相应的责任。6、万和公司自身也存在过错，应承担重大投资管理失误的责任。二、一审判决超出诉讼请求的范围。一审中万和公司在诉讼请求中并未请求判令上诉人支付利息损失，一审法院却判决上诉人支付利息损失，超出了万和公司的诉讼请求，应当予以撤销。被上诉人万和公司答辩称：1、上诉人是《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的合同主体，且收取了被上诉人万和公司1100万元履约保证金，这一事实已被生效法律文书认定，在本案中也有充分证据证实，故上诉人应承担向万和公司退还履约保证金的义务。2、万和公司诚信履约，并无过错。3、一审判决上诉人承担利息损失并未超出诉讼请求的范围。请求二审法院驳回上诉。被上诉人楚翰公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人与我方签订的合同已经长沙市开福区人民法院1091号生效判决确认该合同为土地转让合同，双方不存在合伙关系。被上诉人川容公司答辩称：1、一审判决支持万和公司要求支付利息的诉讼请求，适用法律错误，于法无据。2、川容公司不是合同相对方，不应承担责任，一审判决川容公司不承担责任正确。3、万和公司支付的保证金金额应以万和公司从自身账户转入的金额为准，案外人支付的款项不应由万和公司主张权利。4、上诉人与楚翰公司签署的合作协议早已解除。5、本案涉案合同无效，万和公司亦有过错，应承担相应责任。万和公司向一审法院起诉请求：1、解除万和公司与国有资产公司于2014年10月29日签订的《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》；2、国有资产公司退还万和公司支付的履约保证金11000000元，并就上述履约保证金自万和公司付款之日起至国有资产公司实际退还之日止，按照月2%的标准计付违约金至实际还款之日止（算至起诉之日暂计6500000元）；3、楚翰公司对国有资产公司的上述退还履约保证金及支付违约金的义务承担连带责任；4、川容公司对国有资产公司的上述退还履约保证金及支付违约金的义务承担共同付款责任；5、本案案件受理费由国有资产公司、楚翰公司、川容公司共同承担。一审法院认定事实：楚翰公司由湖南楚翰建设工程有限公司于2014年7月30日经工商登记变更而来。开物公司由长沙国友房地产有限公司（以下简称“国友公司”）变更名称而来。开物公司于2016年5月30日经工商登记变更名称为国有资产公司。川容公司原名称为长沙怡然翠园投资管理有限公司（以下简称“怡然翠园公司”）。2007年10月22日国友公司通过公开竞拍以成交价23850万元取得了（2007）挂82号的长沙市开福区浏阳河路412号国有土地使用权。为此长沙市国土资源交易中心出具了《国有土地使用权挂牌成交确认书》。2010年8月27日长沙市市长办公会议第四项议题研究《湖南制药有限公司破产改制意见》中，同意“家天下”开发项目分块分栋办理土地证，并免滞纳金和违约金。2011年1月6日长沙市城乡规划局为建设单位国友公司开发建设的“家天下”住宅小区Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ七栋新建房屋办理了《长沙市建设工程规划许可证》［建1（2007）0397、建1（2007）0398］。2011年1月14日长沙市城乡规划局为开物公司“家天下”住宅工程办理了《建设用地规划许可证》。2014年1月7日楚翰公司法定代理人游琼向案外人李尝胆出具了一份《授权委托书》，委托李尝胆为代理人以楚翰公司名义与开物公司洽谈怡然翠园（家天下）住宅小区工程土地开发建设施工合同。2014年1月9日，长沙市国资委批复同意开物公司怡然翠园（家天下）住宅小区二期工程（以下简称“项目二期”）对外合作。2014年1月14日，开物公司与楚翰公司签署《怡然翠园住宅小区项目二期合作开发合同》，合同约定项目二期以开物公司名义开发建设，开物公司协助完成项目二期开发所需的各项手续；楚翰公司享有施工队伍选择权。2014年5月19日，李尝胆以“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”的名义与案外人童正明就项目二期签订一份《建筑工程劳务合同》，案外人童正明的施工队伍自此开始进场施工。2014年9月，由于该工程没有获得《建设工程施工许可证》被长沙市建设和规划部门多次叫停施工，责令整改。2014年10月28日，万和公司通过熟人引荐，委托谢家富对“怡然翠园住宅二期工程”进行业务洽谈及工程全面管理。2014年10月29日，李尝胆以“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”（以下简称“项目指挥部”）（甲方）名义与谢家富代表的万和公司（乙方）签署《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》。合同约定：工程名称为长沙市开福区四方坪怡然翠园二期工程四栋（Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ）高层商住楼，框架结构，总建筑面积约110000平方米，最终面积以政府相关部门出具的测绘报告和设计图纸为准。工程总造价约170000000元，施工日期540天，开工日期为2014年12月20日（以甲方发出开工令为准），万和公司向项目指挥部交纳工程履约保证金11000000元，在签订合同后向指定账户交纳5000000元，正式进场前3个工作日内交纳6000000元。甲方保证乙方在施工合同签订之日起15个工作日内进场施工，如乙方在合同约定时间内因甲方原因不能进场施工，甲方按乙方实际交纳保证金数额每月支付2%的违约金给乙方。2014年11月4日，谢家富以“湖南万和建筑有限公司怡然翠园项目部”的名义与案外人吴小平签署怡然翠园住宅二期《建筑工程劳务施工承包合同》。案外人吴小平当日向万和公司账户转账支付2000000元保证金。因工程一再延期，吴小平退出劳务承包，万和公司于2014年11月27日又退回吴小平2000000元保证金。2014年12月7日，项目指挥部向万和公司致送《委托付款函》，要求将工程履约保证金汇入“长沙怡然翠园投资管理有限公司”账户（开户行：浦发银行长沙麓谷科技支行；账号：66×××19）。2014年12月10日，谢家富引入投资人罗丹注资施工，并向万和公司出具《确认书》。谢家富在《确认书》中载明，本人确认该项目的所有专用开支由投资人罗丹女士全权负责处理，工程款经由湖南万和建筑工程有限公司收取后，按公司与本人签订的“内部承包合同”规定留取款项后，汇入罗丹女士指定账户（中国建设银行6210802920015593）。除公司外，未经罗丹女士同意，任何人无权处理任何专用及开支。本项目的经营及施工管理由谢家富（第一责任人）全权负责并组织实施，罗丹女士不参与项目具体管理。本人谢家富与罗丹女士向公司承诺如下：1、双方系私人合作关系，与公司无任何关联关系；2、双方合作条款、利润分成及法律纠纷与公司无任何连带责任；3、双方共同遵守公司相关规定和制度，确保工程顺利开展，优先满足工程所需款项，工程竣工、债务清算结束后，才获取利润分配；4、若因双方矛盾造成对公司负面影响，自愿接受公司处罚，且放弃所有权利，工程交由公司组织施工；5、双方共同承担合同内规定所有法律、经济、行政的责任，谢家富为第一责任人。罗丹也在该《确认书》上签字。2014年12月10日，罗丹向万和公司账户转账履约保证金5000000元，2014年12月16日，万和公司将该5000000元履约保证金转账到怡然翠园公司银行账户；2014年12月24日，罗丹通过建设银行向怡然翠园公司账户转账汇款1850000元，通过兴业银行向怡然翠然公司账户转账汇款2000000元，现金支付150000元，项目指挥部收到罗丹转款4000000元工程履约保证金后，向万和公司承诺称，视同收到万和公司的工程履约保证金；2015年1月5日，罗丹向万和公司账户转账履约保证金2000000元，2015年1月6日，万和公司将该2000000元履约保证金转账到怡然翠园公司银行账户；至此罗丹共计支付11000000元履约保证金。2015年1月21日，长沙市住房和城乡建设委员会认为项目二期在未取得建筑工程施工许可证的情况下组织人员进场施工，涉嫌违反《建筑工程施工许可管理办法》，向万和公司下达《责令改正通知书》，责令万和公司在2015年1月27日前改正。2015年7月7日，项目指挥部通知万和公司复工，万和公司回函称不具备复工条件。2015年7月20日，项目二期发生阻工事件。次日，四方坪派出所组织项目指挥部（李尝胆）、开物公司、万和公司（左为宁）、罗丹和劳务组（向礼伟）进行协调。另查明，怡然翠园公司成立于2014年10月30日，2014年12月7日出借银行账户给项目指挥部，用于项目二期资金往来。万和公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。又查明，2015年，罗丹向一审法院起诉要求万和公司返还履约保证金11000000元并赔偿财务损失1760000元。万和公司提起反诉。2017年1月3日，一审法院作出（2015）开民二初字第04012号民事判决书，判决万和公司返还罗丹履约保证金11000000元，并按银行同期贷款利率支付从2015年9月9日起计算至清偿之日止的利息；同时判决罗丹支付万和公司材料款等费用1002979.50元，并按银行同期贷款利率支付从2016年6月15日起计算至清偿之日止的利息。万和公司与罗丹均不服一审法院判决提出上诉。2017年6月21日，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民终2418号终审判决，判决维持万和公司返还罗丹履约保证金11000000元的判项，撤销了由罗丹支付万和公司材料款等费用1002979.50元的判项。截至2018年1月31日，该案经一审法院执行完毕。再查明，2018年2月23日，楚翰公司将国有资产公司诉至一审法院，要求判令楚翰公司与国有资产公司签订的《怡然翠园住宅小区项目二期合作开发合同》的效力属无效合同。一审法院认为上述合同系国有资产公司提供土地，楚翰公司提供资金的合作开发合同，但是该合同中明确约定国有资产公司仅提供土地，不承担经营风险，只收取固定利益，该《合作开发合同》有违共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产的目标本质，故一审法院认定国有资产公司与楚翰公司签订的《合作开发合同》实为土地使用权转让合同。2018年4月4日，一审法院作出（2018）湘0105民初1091号民事判决书，判决驳回楚翰公司的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。一审法院认为，一审法院在（2015）开二初字第04012号生效的民事判决书中确认了以下事实：“开物公司（即本案国有资产公司）依法取得了长沙市开福区德雅路1265-7号项目二期地国有土地使用权，为项目二期办理了建设工程规划许可证，在与楚翰公司合作开发过程中，同意以开物公司名义对外开发建设，因此项目二期的建设单位是开物公司。李尝胆对项目二期进行开发建设的名义是“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”，开物公司知情却未予以制止，视为认可李尝胆代表开物公司以“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”名义进行项目二期开发建设……万和公司委托谢家富对“怡然翠园住宅二期工程”进行业务洽谈及工程全面管理，与李尝胆代表的开物公司签署了《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》，因此项目二期工程施工的承包单位是万和公司，《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的合同主体是开物公司与万和公司”。因（2015）开二初字第04012号生效的民事判决书中对《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的效力未作出认定，现本案国有资产公司与川容公司以《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》签订时没有经过招投标等为由认为该合同为无效合同，对于该合同是否有效，一审法院评判如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设行署、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”。本案中，万和公司虽具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质，可以承担建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，但本案项目二期是住宅小区工程，建筑面积达11万平方米，该住宅工程依法属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标”的情形，且万和公司未能提交承包该项目前已经由其中标的证据，《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》系违反法律强制性规定而导致无效，故万和公司要求解除与国有资产公司于2014年10月29日签订的《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的诉讼请求一审法院不予支持；因《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》无效，故该合同中包括违约金的相关约定没有法律拘束力，国有资产公司应返还万和公司的履约保证金11000000元，同时，因（2015）开二初字第04012号民事判决书中万和公司已按银行同期贷款利率支付从2015年9月9日起至清偿之日止的利息，且万和公司明知其没有经过招投标程序而签订承包合同，具有一定过错，故国有资产公司亦应按银行同期贷款利率向万和公司支付从万和公司付款之日起至履约保证金清偿之日止的利息损失；关于楚翰公司、川容公司是否应当承担连带、共同返还保证金等的问题，因国有资产公司不是合同相对人，虽然国有资产公司与楚翰公司签订了《怡然翠园住宅小区项目二期合作开发合同》，但一审法院的（2018）湘0105民初1091号生效的民事判决书中认定了该合同实为土地使用权转让合同而非合作开发合同，故万和公司以国有资产公司、楚翰公司就怡然翠园二期项目属于合伙关系而要求楚翰公司承担连带返还履约保证金的诉请无事实与法律依据，一审法院不予支持；一审法院的（2015）开民二初字第04012号民事判决书查明的事实中虽认定了川容公司出借银行账户给项目指挥部，用于项目二期资金往来，但万和公司是根据项目指挥部向万和公司出具的《委托付款函》将工程履约保证金汇入川容公司银行账户，且川容公司不是合同相对方，故万和公司要求川容公司与国有资产公司共同返还履约保证金的诉请无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙市国有资产置业有限公司在本判决生效之日起五日内返还湖南万和建筑工程有限公司履约保证金11000000元及利息损失（其中5000000元的利息损失按照银行同期贷款利率从2014年12月16日计算至债务清偿之日止；其中4000000元的利息损失按照银行同期贷款利率从2014年12月24日计算至债务清偿之日止；其中2000000元的利息损失按照银行同期贷款利率从2015年1月6日计算至债务清偿之日止）；二、驳回湖南万和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费126800元，保全费5000元，公告费260元，共计132060元，由湖南万和建筑工程有限公司承担32060元，长沙市国有资产置业有限公司承担100000元。本院二审中，被上诉人万和公司向本院提交了一份本院于2019年3月6日作出的（2018）湘01民终第4396号民事判决书，拟证明涉案的“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”的印章不仅与万和公司签署了合同，对外还签署了其他合同，该生效判决也确认上诉人应对李尝胆以及用“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”印章所实施的法律行为承担责任。上诉人对该证据发表质证意见为：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据中的情况与本案事实存在较大差距，诉争的法律关系也并非同一法律关系，故该判决与本案没有任何直接关系。被上诉人川容公司、楚翰公司对该证据的三性均无异议。本院对该证据的三性予以确认，本院认为能够达到证明李尝胆对外曾以开物公司的名义签订合同的目的，且该合同上也加盖了“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”的公章。本院二审查明的其他事实与一审无异。本院认为：1、一审法院（2015）开民二初字第04012号民事判决书已认定如下事实：开物公司依法取得长沙市开福区德雅路1265-7号项目二期地块国有土地使用权，且同意以开物公司名义对外开发建设。李尝胆对项目二期进行开发建设的名义是“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”，开物公司知情却未予以制止，视为认可李尝胆代表开物公司以“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”名义进行项目二期开发建设。2、本院（2018）湘01民终4396号民事判决书也认定：李尝胆以开物公司委托代理人的身份在合同上签字，并加盖“长沙开物房地产开发有限公司怡然翠园二期工程项目指挥部”公章，合同的相对人有理由相信李尝胆的行为代表原开物公司即现在的国有资产公司。综上，可以认定李尝胆以“开物公司怡然翠园二期工程项目指挥部”名义与万和公司签订的《怡然翠园二期建筑工程施工总承包合同》的合同相对方是上诉人国有资产公司和被上诉人万和公司，国有资产公司因该合同收取的万和公司支付的履约保证金1100万元，因该合同无效而应予返还。由于本院（2017）湘01民终2418号民事判决书判决了万和公司按同期银行贷款利率向该案原告罗丹支付利息至清偿之日止，故本案一审判决上诉人应向万和公司按银行同期贷款利率支付利息损失并无不妥，也没有超出一审原告万和公司的诉讼请求。本案一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费126800元，由上诉人长沙市国有资产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇一九年十二月十八日书记员 刘峙宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。