河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7412号上诉人（原审原告）：南阳市东鑫置业有限公司。住所地：南阳市宛城区汉冶路东鑫中央公园1楼2606室。统一社会信用代码：91411300789153759X。法定代表人：党东鑫，任公司执行董事。委托诉讼代理人：李松花，河南豫宛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯学珍，女，1962年8月12日出生，汉族，住河南省息县。被上诉人（原审被告）：王延忠，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：刘智毅，河南九多律师事务所律师。上诉人南阳市东鑫置业有限公司（以下简称东鑫公司）因与被上诉人王延忠、冯学珍商品房销售合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东鑫公司的委托诉讼代理人李松花，被上诉人冯学珍、王延忠的委托诉讼代理人刘智毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东鑫公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判东鑫公司解除18990537号《商品房买卖合同》有效，同时判令被上诉人承担违约责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院超出诉讼请求,导致作出错误判决。上诉人的诉讼请求是确认解除18990537号《商品房买卖合同》有效,被上诉人也未反诉要求支付全部房款,但原审判决结果却是被上诉人于判决生效之日起三十日内一次性向上诉人支付全部房款,超出了上诉人的诉讼请求,违背了“不告不理”的原则。二、原审法院认定事实错误。1.原审认定原、被告双方签订的18990537《商品房买卖合同》附件四的补充协议中,“买受人逾期付款的,出卖人给予20日的宽限期。如在宽限期内,买受人未完成付款义务的,出卖人有权单方解除合同,房屋另行出售”的约定条款,系催告条款期间约定,并非解除权的成就条件，以及“原告东鑫公司单方发送到合同之外第三人的短信解除通知中限定宽限期为7日”系认定事实错误。该补充协议是双方协商一致所形成的解除合同的条件,并未违背法律和社会公共道德。上诉人在约定的解除合同条件成就时,以短信方式通知被上诉人是行使约定的合同解除权,符合合同规定的解除合同条件。况且,双方合同约定,合同签订15个工作日内办理完按揭,而合同签订时间为2018年3月5日,加上15个工作日,即2018年3月26日,被上诉人未办理完善按揭手续,也未支付剩余购房款,那么,被上诉人自2018年3月份已经知道自己不符合办理按揭贷款手续,又不主动履行支付剩余购房款的义务,上诉人自被上诉人不能办理按揭手续后,即,2018年3月份至2019年3月已给予被上诉人长达1年的宽限期,在这宽限期内,被上诉人不按合同约定履行义务,已构成违约,就应当承担违约责任,但原审法院却错误的认定为宽限期为7日,这明显是认定事实错误的。另外,法律并没有规定解除合同通知是书面通知或短信通知,短信通知不违反法律规定,且被上诉人已认可收到该通知,应视为有效通知。2.解除合同无需履行必要的催告程序。本案合同为约定解除条件,不适用合同法第94条及商品房司法解释第15条的规定,原审法院认定“需履行必要的催告程序”错误。3.原审认定:“该份合同中并未约定将第三人手机号作为有效的送达方式”错误,《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第4条明确规定买受人保证所提供的联系方式联系地址真实有效,若买受人在本合同所留姓名、地址、电话发生变更时,应于变更之日起两日内书面通知出卖人。否则导致出卖人无法履行告知义务,所引起的责任和后果由买受人承担”。因此,一审认定上述事实错误。4.三份公证书不能证明买受人按期交款。第一份程薇薇的公证书,没有证明是交纳购房款,第二份宋书范的公证书也没有证明是交款,而第三份谢瑞丽的公证书,是在东鑫公司通知解除合同后办理的,与本案无关,也没有证据证明谢瑞丽去交过钱。从上述三份公证可以看出,买受人是未通过债权人转让房产,而不是按合同交款,根据法律规定,债权债务转移,应得到债权人的同意,而本案中的被上诉人未通过上诉人同意,故该房屋转让属于无效的行为。5.王某与被上诉人系父子、母子关系,有利害关系,其证词不能作为定案依据。6.按照本案《商品房买卖合同》规定,被上诉人应按期办理完成按揭手续,而被上诉人未能完成按揭手续,此事实一审未认定是错误的。7.一审认定宋书范受托交钱是错误的。一审中被上诉人并没有提供有效证据证明宋书范是去交钱。8.本案《商品房买卖合同》中约定有交房款的银行帐号,一审法院认定上诉人没有提供银行帐号是错误的。三、原审认定上诉人短信通知合同之外第三人是错误的。上诉人是按照被上诉人预留在商品房买卖合同中的电话而发的信息,通知被上诉人解除合同,所以,上诉人按照附件四合同补充协议第4条约定的方式通知被上诉人,被上诉人冯学珍是否收到,都应由其本人承担其后果。故,原审认定“该份合同中并未约定将第三人手机号作为有效的送达方式”是错误的。四、原审适用法律错误。本案约定了解除合同的条件，应适用《合同法》第九十三条，而不能适用《合同法》第九十四条，故更不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。王延忠、冯学珍辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求依法驳回上诉，维持原判。1.按双方合同约定“视为买受人逾期付款”的条件根本不成就。上诉方无任何证据证明是因买受人原因导致不能按揭贷款。故对被上诉人根本不应适用“买受人逾期付款的”违约条款。按双方合同附件四《补充协议》中的“按揭贷款”部分的约定“应在本合同签订15个工作日内,携带办理银行按揭贷款所需的资料到出卖人指定的银行办理完成按揭手续。若因买受人未提供齐全办理按揭贷款所需资料、未履行签字手续、买受人有不良信用记录等买受人个人原因导致按揭贷款无法正常办理的,视为买受人逾期付款”。首先,根据该条约定理解,不是上诉人在起诉状及上诉状中所称的十五个工作日完成按揭贷款,即款到账。该条本意是指15日内完成将按揭所需资料交指定银行办理。前后两句结合起来就是向银行交完善的手续,而非完成按揭贷款(此条约定区别于该合同关于公积金贷款,公积金贷款明确30日内款到账)。其次,后句是明确“视为买受人逾期付款”的实质要件是“若因买受人未提供齐全办理按揭贷款所需资料、未履行签字手续、买受人有不良信用记录等买受人个人原因导致按揭贷款无法正常办理的”才“视为买受人逾期付款”而本案被上诉人在合同签订后即提供了齐全的按揭贷款所需资料、履行了签字手续、无不良信用记录。故不符合双方合同约定的“视为买受人逾期付款”的成就条件。再次,为证明上诉人所称的是买受人原因导致的不能办理按揭,法院还向上诉人发放了调查令,但其始终没有提供相关的证据证明是被上诉人的原因。2.上诉人给被上诉人所发通知从形式到内容均不合法也不符合双方约定;其定性只能是一个催告,且因其不合法合约故其也不应产生催告的法律效果。假设认定“买受人逾期付款”,按双方合同约定的宽限期也是20日,而非通知上的6天。至于上诉状中上诉人称被上诉人已逾期一年,那上诉人需得先证明“视为买受人逾期付款”的条件成就。该通知既无公司盖章,也无法定代表人签字,根本不能认定是公司行为。结合双方合同附件四《补充协议》“买受人逾期付款的”违约条款约定,该通知只能是一个催告,而非法律意义上的解除通知。故仅据此通知难以达到解除合同的目的,双方合同并未解除。3.被上诉方一直有能力也积极向上诉人缴纳余款,是上诉方怠于履行协助义务,阻止被上诉人付款,恶意达到解除合同的条件,依法应视为条件不成就。被上诉人多次委托他人代为付款,有公证书及相关的电话录音为证,说明被上诉人积极主动配合上诉方完成交款,但上诉人恶意拒绝。东鑫公司向一审法院起诉请求：一、确认原告解除18990537号《商品房买卖合同》有效。二、责令被告承担违约金41103元。三、责令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月5日，原告东鑫公司与被告冯学珍签订18990537号《商品房买卖合同》一份，被告王延忠为共有人。东鑫公司将其开发建设的位于宛城区汉治街道办事处老庄社区居民委员会2号楼2单元25层2502号商品房出卖给冯学珍、王延忠，房屋建筑面积91.76平方米，价款43.701万元。合同约定付款方式为：2018年3月5日付款现金13.701万元，缴纳比例31.35%；剩余房款30万元，采用商业银行贷款。合同附件四：合同补充协议第2条约定，应在合同签订15个工作日内携带办理银行按揭贷款所需的资料到出卖人指定的银行办理完成按揭手续。若买受人因个人原因导致按揭贷款无法正常办理的，视为买受人逾期付款；买受人逾期付款，出卖人给予20日宽限期，如在宽限期内，买受人仍未完成付款义务的，出卖人有权单方解除合同，房屋另行出售，买受人应按已交房款的30％向出卖人支付违约金，合同终止。出卖人未解除合同之前，买受人可一次性交纳全部房款，合同继续履行，但应按逾期付款的天数，按未付部分的日万分之三向出卖人支付逾期付款。2018年3月5日签订合同后，被告冯学珍、王延忠支付房款13.701万元，维修基金7111.40元。2018年4月17日，原告向被告开具两张票面金额共计为13.701万元的增值税普通发票，剩余房款未能成功办理按揭贷款手续。2019年3月13日，原告东鑫公司向手机号为156××××3502的联通号码发送短信通知，要求冯学珍于2019年3月20日前补齐剩余房款，逾期不办理公司将单方面解除《商品房买卖合同》。证人王某确认该手机号为本人手机号。证人王某系被告冯学珍、王延忠之子。另查明，被告冯学珍、王延忠于2018年4月27日，在南阳宛都公证处办理公证一份，委托程薇薇到银行部门办理涉案房产的还款及领取相关材料事宜。2018年10月19日，南阳宛都公证处再次出具公证一份，委托宋书范前去相关部门办理涉案房屋的备案合同撤销及到开发商办理更名事宜。2019年4月8日，南阳市宛都公证处另出具公证一份，全权委托谢瑞丽代为办理涉案房产的下列事宜：1、代为向开发商缴纳该房产的剩余房款，不再办理商业贷款。……2019年4月8日，被告冯学珍、王延忠就该房屋与第三人谢瑞丽签订了《房屋意向协议》。2019年4月14日，被告冯学珍、王延忠与谢瑞丽签订涉案房屋的《解除购房协议书》。一审法院认为，商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，合同双方当事人应受生效合同的约束。依据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形的，当事人可以解除合同（一）……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”的规定明确，被告逾期后，原告行使合同解除权，应按法律规定向被告履行必要的催告程序，催告后的履行期间有约定按约定，无约定的应按法律规定的最低三个月期间，该期间经过后，原告方有权行使合同解除权。原、被告双方签订的18990537号《商品房买卖合同》附件四的补充协议中，“买受人逾期付款的，出卖人给予20日的宽限期。如在宽限期内，买受人未完成付款义务的，出卖人有权单方解除合同，房屋另行出售”的约定条款，系催告条款期间约定，并非解除权的成就条件。故原告东鑫公司单方发送至合同之外第三人的短信解除通知中限定宽限期为7日，不论是否认定原告向被告作出了催告行为，因该催告不符合前述催告条款约定期间，故该催告7日的履行期间，对被告不产生催告效果。即便原告的前述催告行为成立，原告请求确认在提起本案诉讼之前已向被告行使了合同解除权，但并未举证证明原告自2019年3月13日起至本案诉讼之前已向被告行使了合同解除权的具体行为，故不能确认原告在此期间已向被告行使了合同解除权。依据《民法通则》第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”的规定，被告之王某强委托宋书范代其一次性缴纳剩余房款，虽无书面的委托手续，但鉴于代缴行为属于给付性行为，未对原告东鑫公司造成利益损失，在委托人与被委托人达成委托合意后，该委托行为应属于有效行为，原告东鑫公司以必须本人缴纳房款为由拒收，不应获得支持。为保证资金安全，被告要求原告再次提供银行账户，系正当要求，原告应予协助。因得不到原告的回音，被告于2019年4月8日，在南阳市宛都公证处办理公证一份，委托第三人谢瑞丽代为向开发商缴纳剩余房款，2019年4月10与原告售楼处工作人员通话，要求协助获得付款账户信息。可见，被告在得知需缴纳剩余款项后积极要求支付房款、履行合同义务，主观上不存在违约的恶意。由于原告方始终回避，不及时告知账户信息，使被告未于2019年4月2日之前支付剩余30万元房款。被告有明确的付款意向，原告方作为房地产开发企业，若及时收取代缴款项或及时提供账户，房屋买卖合同完全可以继续履行。针对当前南阳市房价市场情况及涉案房屋的市场涨幅，解除涉案合同另行出售房屋，将使原告获利巨大。故原告怠于履行其协助、告知的附随义务，目的是阻止原告依约付款，以成就解除合同的条件。原告的行为有违诚信履行原则。同时，在诉讼期间，被告仍坚持维持合同效力，积极补足购房款，并愿意承担因逾期付款应承担的合同责任。依据《合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和《合同法》第九十六条：“当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，依据原、被告双方签订的18990537号《商品房买卖合同》附件四的补充协议，“出卖人未解除合同之前，买受人可一次性交纳全部房款，合同继续履行，但应按照逾期付款的天数、按未付部分的日万分之三向出卖人支付逾期付款违约金”的约定，原告东鑫公司并未向被告送达正式的解除合同通知，被告冯学珍、王延忠在原告催告后有明确的一次性缴纳全部房款的意愿和能力。故，本案合同双方签订的商品房买卖合同及补充协议应继续履行。被告应按未付部分的日万分之三向原告支付其一次性将剩余房款支付完毕前的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条，第九十六条、《民法通则》第六十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、被告冯学珍、王延忠应于本判决生效之日起三十日内一次性向原告南阳市东鑫置业有限公司支付全部房款；二、被告冯学珍、王延忠应于本判决生效之日起至全部房款付清之日止按照未付部分的日万分之三向出卖人支付逾期付款违约金。三、驳回原告南阳市东鑫置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费413.79元，由原告南阳市东鑫置业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东鑫公司提交建设银行通知一份，证明冯学珍、王延忠系个人年纪较大,不能办理个人按揭手续，其在接到该通知后一直未缴纳剩余购房款。冯学珍、王延忠质证认为，该通知不是新证据,一审法院已向上诉方发放了调查令,其没有提供该证据；该通知形式不合法,上面没有时间,不知道什么时间发出的，被上诉人也从未收到该通知，根据双方合同约定,该通知不能证明是被上诉人的原因导致的不能贷款。冯学珍、王延忠提交了其与东鑫公司法定代表人的微信截屏及给其打电话一直无法接通的通讯记录，证明在上诉人通知的时间内,被上诉方一直积极要求配合上诉方交款,上诉方一直不配合。东鑫公司质证认为，微信截屏系复印件,不能够证实对方是公司的法定代表人,上面的日期只是一个3月20日,并未显示年份,微信截屏无法查证是否属于公司的法定代表人；电话未接通也只显示电话号码,都无法查明是否是公司的法定代表人，也不能够证实被上诉人是为交剩余购款而进行的联系。合议庭评议认为，东鑫公司提交的通知显示冯学珍、王延忠因年龄问题不符合按揭贷款要求，但该通知无冯学珍、王延忠接收的内容及时间落款，不能证明其接到了通知，因二人对按揭贷款未办理成功的事实并无异议，本院对冯学珍、王延忠因年龄问题不符合按揭贷款条件的事实予以认定；冯学珍、王延忠提交的与东鑫公司法定代表的微信截屏及给其打电话一直无法接通的通讯记录，无法显示该微信及电话的机主系东鑫公司法定代表人，本院不予采信。本院另查明：双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人约定在2019年10月1日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定，逾期交房不超过90日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。本案中，东鑫公司与冯学珍、王延忠签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面积极地履行自己的义务。案涉《商品房买卖合同》及其附件系东鑫公司提供的制式条款,合同约定买受人逾期付款，出卖人给予20日宽限期，如在宽限期内,买受人未完成付款义务的,出卖人有权单方解除合同。在未能办理按揭贷款的情况下，东鑫公司单方发送的短信解除通知中限定宽限期为7日，与合同约定不符，故双方约定的解除合同条件并未成就，东鑫公司无权单方解除合同。且冯学珍、王延忠在2019年3月13日收到东鑫公司单方发送的短信后积极与东鑫公司工作人员协商，并多次委托他人代为缴纳房款，虽未交款成功，但并不影响合同目的的实现。冯学珍、王延忠在一审中也明确表示愿意立即交付剩余房款，并愿意依约承担违约金。冯学珍、王延忠继续履约的意思表示真实、明显，且该合同也可以继续履行。一审法院依据双方当事人举证结合案情并基于维护合同的稳定性及交易的公平性,根据诚实信用原则，对东鑫公司确认合同解除的诉讼请求不予支持并无不当。关于本案判决是否超出诉讼请求的问题，本院认为，对于双务合同，在一方主张解除合同，另一方主张继续履行合同时，不能机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当向原告释明变更或增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷；一审法院未予释明的，二审法院可以直接释明并改判。本案中，东鑫公司起诉请求确认其解除合同的行为有效并请求对方支付违约金，冯学珍、王延忠辩称合同解除条件不成就并愿意继续履行合同，支付下余房款。经本院释明，东鑫公司坚持不变更或增加诉讼请求，冯学珍、王延忠表示要求双方均按照合同约定继续履行。因双方签订的合同有效并应当进行履行，为一次性解决本案纠纷，减轻当事人的诉累，冯学珍、王延忠应当支付下余房款并自起诉之日起按照合同约定支付违约金，东鑫公司应当按时交付房屋，其逾期交房，应当自约定的交付期限的第二天2019年10月2日起至实际交付之日止，支付已交付房价款万分之一的违约金。故一审法院在认定合同继续履行的同时判令二人支付房款并未超出本案诉讼请求，但判令冯学珍、王延忠支付全部房款的表述不够准确，判令其自判决生效之日起支付违约金不当；冯学珍、王延忠应当向南阳市东鑫置业有限公司支付剩余购房款300000元及违约金，违约金应自起诉之日2019年4月10日起按照日万分之三的标准支付至房款付清之日，本院对此予以纠正和明确。综上所述，东鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审裁判结果有瑕疵，本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2961号民事判决；二、冯学珍、王延忠于本判决生效之日起十日内一次性向南阳市东鑫置业有限公司支付剩余购房款300000元，并自2019年4月10日起按照日万分之三的标准支付违约金至房款付清之日止；三、南阳市东鑫置业有限公司于本判决生效之日起十日内向冯学珍、王延忠交付于宛城区汉治街道办事处老庄社区居民委员会2号楼2单元25层2502号的商品房一套，并自2019年10月2日起支付已付房款137010元日万分之一的违约金至房屋实际交付之日止；四、驳回南阳市东鑫置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费413.79元，由冯学珍、王延忠负担。二审案件受理费828元，由南阳市东鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  张艳霞二〇一九年十二月五日书记员  陈玫夙