湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2753号 上诉人（原审原告）：湖南经略房地产营销策划有限公司。 法定代表人：刘璐峰。 委托诉讼代理人：刘纯，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘畅，湖南居安律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：封柯纬，男，1995年7月13日出生。 委托诉讼代理人：陈运生，衡阳市台源法律服务所法律工作者。 上诉人湖南经略房地产营销策划有限公司（以下简称经略房地产公司）与封柯纬劳动争议一案，不服衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 经略房地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人无需支付被上诉人2月份工资2500元，纠正对于被上诉人应发提成相关事实的认定，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决经略房地产公司支付封柯纬2月份工资错误，封柯纬已自认其欺骗经略房地产公司，利用职务便利收取12万元好处费，低价出售经略房地产公司代理销售的房产，并因此被立案侦查的事实，因封柯纬的违法行为，经略房地产公司已赔偿33万元给开发商。一审判决认定封柯纬的提成超过审理范围，且认定事实错误，应予纠正，判决应围绕当事人诉请，封柯纬主张的销售提成与本案判决无关，另封柯纬所签订的很多合同并未履行完毕，不符合发放提成的要求，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求判如所请。 封柯纬上诉请求：请求维持原仲裁裁决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审查明封柯纬2017年6月于2018年2月的月平均工资为2011元是错误的，其月工资应包含提成工资，应为仲裁裁决认定的月平均工资5135元。封柯纬于2017年5月入职，至2018年3月辞职才知道其权利受至侵害，故其于2019年3月前提请的未签订书面合同二倍工资均在法律规定的仲裁时效内。 经略房地产公司辩称，封柯纬月平均工资应为3415元，本案仲裁时效应从2017年5月18日开始计算一年，依法已过仲裁时效。 封柯纬辩称，12万元好处费是谭宇航拿的，与其无关。时效起算应以双方对离职达成合议之时开始，且我方离职的原因是经略房地产公司一直未与我方签订劳动合同。 经略房地产公司向一审法院起诉请求：1、依法判决经略房地产公司无需向封柯纬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28,939元；2、经略房地产公司无需向封柯纬支付2018年2月份的工资2,500元；3、该案诉讼费由封柯纬承担。 一审法院认定事实：2017年5月2日，封柯纬应聘经略房地产公司填写《新员工入职登记表》进行面试，2017年5月26日，封柯纬通过面试进入经略房地产公司从事销售顾问一职，双方约定月基本工资为2,500元，提成按所有销售额的千分之二计提，双方未签订劳动合同，入职三个月时封柯纬曾向经略房地产公司提出要求签订劳动合同未果。2018年3月5日，封柯纬向公司提交离职报告，提出辞职。封柯纬离职后，经略房地产公司以其违反公司规定售卖房屋，造成公司经济损失，且封柯纬因涉嫌职务侵占被检察机关立案审查，故对封柯纬的2018年2月份工资暂予扣发以示惩戒。封柯纬在职期间经略房地产公司未为其缴纳社会保险。2019年1月17日，封柯纬向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决经略房地产公司支付封柯纬未结算的工资21，529.55元及2018年2月基本工资2500元，支付经济补偿金2，500元，补交用工期间的社会保险费用与医疗保险费用，支付11个月双倍工资28，939元。该仲裁委于2019年3月22日作出雁劳人仲案子[2019]第2号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人经略房地产公司自受到本裁决书之日起5日内向申请人封柯纬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28,939元；二、被申请人湖南经略房地产公司自收到本裁决书之日起5日内向申请人封柯纬支付2018年2月份工资2,500元；三、驳回申请人封柯纬的其他仲裁请求。经略房地产公司认为封柯纬申请仲裁已过诉讼时效，不服该裁决，故诉至一审法院。另查明，封柯纬自2017年6月至2018年2月基本工资分别为：1,800元、2,100元、2，230元、2,160元、1,900元、2，420元、1，720元、1,900元、1，870元，月基本工资总额为：18,100元，月平均工资为：18,100÷9个月=2,011元/月。封柯纬在职期间共销售34套房屋，销售总金额为：18,288,665元，应发提成数额为：18,288,665元×2‰=36,577.33元，实际已发提成数额为：13,479元。 一审法院认为，封柯纬与经略房地产公司虽未签订书面劳动合同，但封柯纬提供的《新员工入职登记表》和经略房地产公司通过银行给其发放的工资详单可以证明双方建立了事实上的劳动关系。封柯纬于2018年3月向经略房地产公司提出辞职，并于2019年1月17日向衡阳市雁峰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经略房地产公司认为封柯纬申请劳动仲裁已过诉讼时效，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。封柯纬于2017年5月26日进入经略房地产公司，在其进入经略房地产公司工作期满一个月后未与其签订劳动合同时起，就应当知道其权利受到侵害，且封柯纬在庭审中陈述其在进入公司三个月（即2017年8月26日）后，曾向经略房地产公司提出要签订劳动合同，在公司未与其签订劳动合同时也应当知道其权利已经受到侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故封柯纬应在2017年8月26日至2018年8月27日期间向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，封柯纬于2019年1月申请劳动仲裁已过仲裁时效，故对经略房地产公司诉请无需向封柯纬支付双倍工资差额28,939元的诉请，一审法院予以支持。对经略房地产公司认为其无需支付封柯纬2018年2月份工资2，500元的诉请，因经略房地产公司无证据证明封柯纬在任职期间违反公司规定售卖房屋，造成公司损失和因职务侵占被检察院审查起诉的事实，封柯纬对经略房地产公司实际已付出劳动，理应获得报酬，且双方在庭审中对2018年2月份工资金额为2，500元不持异议，故对其诉请一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、湖南经略房地产营销策划有限公司无需向封柯纬支付双倍工资差额28,939元；二、湖南经略房地产营销策划有限公司自判决生效之日起十日内向封柯纬支付2018年2月份工资2,500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湖南经略房地产营销策划有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。对案件争议焦点分述如下：一、关于经略房地产公司应否支付2018年2月份工资2500元。经略房地产公司主张封柯纬在任职期间给公司造成损失，但未提供证据予以证实，且其亦认可封柯纬于2018年3月离职，故经略房地产公司依法应向封柯纬支付2018年2月份工资2500元。二、关于封柯纬未签订书面劳动合同双倍工资的请求是否超过诉讼时效。未签订书面劳动合同的二倍工资属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年。本案中,双方均认可封柯纬开始工作的时间为2017年5月,其在经略房地产公司工作至2018年3月。由于封柯纬在经略房地产公司工作未满一年,应当自2018年的3月开始计算时效。封柯纬于2019年1月申请仲裁且在规定时间内起诉,未超过时效期间为2018年1月至2018年3月。关于封柯纬月平均工资问题。双方对2017年6月21日至2018年2月15日已发放工资30739地的事实均无异议，经核实，封柯纬月平均工资应为3415元。综上，经略房地产公司应向封柯纬支付未签订书面劳动合同二倍工资10245元（3415×3=10245）。 综上所述，湖南经略房地产营销策划有限公司的上诉请求不成立，予以驳回。封柯纬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1119号民事判决第二项； 二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1119号民事判决第一项； 三、湖南经略房地产营销策划有限公司自本判决书生效之日起十日内向封柯纬支付未签订书面劳动合同二倍工资10245元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由湖南经略房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 玲 审 判 员  廖鸣平 审 判 员  姚贤辅 二〇一九年十二月十日 法官助理  吴函笑 书 记 员  陈 琼