贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7073号上诉人（原审原告）：熊伟，男，生于1964年10月8日，汉族，遵义市红花岗区人，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王悦，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州安天扬建设工程有限公司。住所地:贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。统一社会信用代码:915205023143254306。法定代表人：谢明浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：余强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州鼎瑞房地产开发有限公司。住所地:贵州省遵义市湄潭县湄江街道浙大南路。统一社会信用代码:91520328596366985C。法定代表人：汪兴玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超，重庆索通律师事务所律师。上诉人熊伟因与被上诉人贵州安天扬建设工程有限公司（以下简称安天扬公司）、贵州鼎瑞房地产开发有限公司（以下简称鼎瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。熊伟上诉请求：1.撤销一审判决主文第三项，改判由安天扬公司支付上诉人违约金165202元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方在合同中约定，被上诉人未按时间支付工程款，超期按3%计算违约金。合同签订后，上诉人按约进场施工，并于2017年4月完成所承包工程并交付给被上诉人，被上诉人已构成违约，应承担违约责任。被上诉人安天扬公司辩称：双方在合同中约定，完工后付80%，验收后付97%，工程虽已投入使用，但未进行验收。请二审法院依法判决。被上诉人鼎瑞公司辩称：上诉人请求与我公司无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。熊伟向一审法院起诉请求：1.安天扬公司、鼎瑞公司连带支付工程款229448元；2.安天扬公司、鼎瑞公司支付违约金165202元；3.安天扬公司、鼎瑞公司支付工人工资48000元；4.安天扬公司、鼎瑞公司支付误工费和车旅费1000元；5.诉讼费由安天扬公司、鼎瑞公司承担。一审法院认定事实：安天扬公司原名“贵州铭颢建设有限公司”，是依法设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程总承包；鼎瑞公司是依法设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括房地产开发经营。2015年6月25日，安天扬公司（当时是“贵州铭颢建设有限公司”）与鼎瑞公司订立《联合开发房地产合同书》，合作开发位于湄潭县小旁的“鼎瑞湄江国际”一期1号地下车库剩余部分以及3、4号楼、沿街商业剩余部分和二期建设项目，约定的合作方式为：鼎瑞公司负责土地获取、方案设计、办理各种手续等，安天扬公司负责土建工程等，安天扬公司在履行合同过程中产生的债务与鼎瑞公司无关，合同范围内所建车库、门面、商业楼及住宅楼由双方统一销售后各分配50%的利益。鼎瑞公司将该工程中的9号楼发包给安天扬公司修建。安天扬公司在履行《联合开发房地产合同书》过程中，于2017年2月17日与熊伟订立《塑钢门窗制作安装合同》，将该工程中3、4、9号楼、商业楼塑钢门窗及裙楼铝合金窗以包工包料形式发包给熊伟完成。约定在窗心安装完后15日内支付到总工程款的80%，余款在工程验收合格后一个月内支付工程款的97%，另外3%为质保金，若未按时支付工程款，超期按3%计算违约金。2019年1月27日，双方进行了结算，安天扬公司向熊伟出具了229448元的欠条一张，加盖了安天扬公司的单位印章，未约定付款期限，安天扬公司的项目负责人黄湘江、余强于2019年7月15日在欠条上签名确认。同时查明，熊伟在履行合同过程中，请工人为安天扬公司做了双方合同外的工作，熊伟向工人支付了48000元工资，诉讼中，安天扬公司自认应当支付熊伟垫付的工人工资48000元。另外查明，鼎瑞公司与安天扬公司合作开发的“鼎瑞湄江国际”涉案工程以及安天扬公司从鼎瑞公司承包的9号楼工程现已交付使用，但未验收。鼎瑞公司与安天扬公司之间对工程款尚未结算，是否欠付工程款或者欠付工程款的数额不确定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，熊伟与安天扬公司订立的《塑钢门窗制作安装合同》,从内容上看，不涉及《中华人民共和国建筑法》规定的建筑工程本身，仅是塑钢门窗制作安装，法律对承揽这部分工作的主体并无特殊要求，因此，双方订立的《塑钢门窗制作安装合同》不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应当有效。虽然熊伟完成的工作未经验收，但工程已交付使用，并对工程款进行了结算，所以，熊伟有权要求相关义务人支付工程款。熊伟主张承揽了安天扬公司塑钢门窗制作安装工作，安天扬公司对这一事实表示承认，原审法院予以认定；熊伟主张与安天扬公司就工程款进行了结算，且安天扬公司对出具的229448元工程款欠条真实性无异议，予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，安天扬公司向熊伟出具了欠条，视为已经对工程价款结算达成协议，因此，在熊伟与安天扬公司之间形成了229448元的债权债务关系，安天扬公司应当支付所欠熊伟的工程款229448元。对熊伟要求安天扬公司支付所欠工程款229448元的诉讼请求予以支持。关于熊伟主张的违约金，根据上述规定，工程未经验收交付使用后，发包人无权对已经使用的部分以质量不符合约定为由对抗承包人，但不得以交付使用代替验收，因此，结合工程未验收和双方合同有质保金约定以及付款条件的约定，且熊伟未举证证明总工程款与未付工程款的比例，对熊伟主张的违约金不予支持。熊伟主张安天扬公司支付垫付的工人工资48000元，安天扬公司对熊伟的该项诉讼请求自认，予以支持。熊伟要求安天扬公司支付误工费和车旅费，未举证证明其产生了车旅费，且缺乏相应的法律依据，对熊伟的该项诉讼请求不予支持。鼎瑞公司与安天扬公司之间是独立经营的合作关系，双方的权利义务通过《联合开发房地产合同书》约定，依照约定各自承担民事责任，双方的合同没有约定互负连带责任，且双方不是合伙关系，按照合同相对性原则，鼎瑞公司对安天扬公司所负债务不应承担连带责任。所以，对鼎瑞公司的这一抗辩理由予以采纳。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鼎瑞公司作为发包人将涉案工程中的9号楼发包给安天扬公司，但鼎瑞公司与安天扬公司之间的工程价款尚未结算，是否欠付工程款或者欠付工程款的数额不确定，所以，鼎瑞公司在本案中对实际施工人熊伟不承担付款责任。对鼎瑞公司的这一抗辩理由予以采纳。综上所述，安天扬公司应当支付所欠熊伟的工程款229448元，应当支付熊伟垫付的工人工资48000元。熊伟对其余诉讼请求举证不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限贵州安天扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付所欠熊伟的工程款人民币229448元。二、限贵州安天扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付熊伟垫付的工人工资人民币48000元。三、驳回熊伟的其余诉讼请求。案件受理费4045元，由熊伟负担1045元，由贵州安天扬建设工程有限公司负担3000元。本院二审期间，被上诉人安天扬公司提交以下证据：2018年11月9日结算单及2018年12月7日结算单。证明：上诉人所完成工程量总价，由于2018年11月9日结算有误，双方于2018年12月7日进行重新结算，结算金额为814448元。上诉人质证意见：真实性认可，关联性有异议。鼎瑞公司质证意见：我公司并未参与双方的结算事宜，对真实性不清楚。组织双方进行质证，本院对该证据予以认定。本院二审查明：双方所签订的合同约定：第六条，安装工期，于合同签订起4日内进场开始制作安装，于2017年4月20日完工。第十条，工程保修，售后服务及质保金退付。1.保修年限为一年，本工程保修期自竣工验收合格之日起计算。2.质保金退还，保修期一年，满年一个月内，无质量问题，一次性无息计付。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相一致。本院认为，首先，关于涉案合同效力问题，双方签订的合同，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。其次，上诉人熊伟已完成门窗安装，虽未进行最后验收，但双方均认可其实施的工程已投入使用，即业主已入住。涉案双方已进行了结算，并由被上诉人安天扬公司于2019年1月27日出具欠条，出具欠条行为表明双方已形成合法的债权债务关系，被上诉人安天扬公司应对所欠金额承担付款义务。关于违约金的计算，被上诉人安天扬公司认为违约金过高，应予调整。综合全案，本院确定从被上诉人出具欠条的次日，即从2019年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，熊伟上诉的部分理由成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3280号民事判决主文第二项，即维持：二、限贵州安天扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付熊伟垫付的工人工资人民币48000元；二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初3280号民事判决主文第一项、第三项，即撤销：一、限贵州安天扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付所欠熊伟的工程款人民币229448元。三、驳回熊伟的其余诉讼请求；三、被上诉人贵州安天扬建设工程有限公司在本判决生效后三十日内支付所欠上诉人熊伟工程款人民币229448元并承担利息（从2019年1月28日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日止）；四、驳回上诉人熊伟的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4045元，由上诉人熊伟负担809元，由被上诉人贵州安天扬建设工程有限公司负担3236元。二审案件受理费3600元，由上诉人熊伟负担720元，由被上诉人贵州安天扬建设工程有限公司负担2880元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十二月五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪