云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终225号原公诉机关云南省澄江县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵彬，绰号“大咪”，男，生于1987年11月12日，云南省玉溪市江川区人，汉族，初中文化，农民，家住云南省玉溪市江川区。2018年5月1日因吸食毒品被丽江市公安局古城分局行政拘留12日。因本案于2019年8月6日被澄江县公安局刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。现羁押于澄江县看守所。辩护人罗灵，云南汇欣律师事务所律师。辩护人陈伟，云南铭众律师事务所律师。云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人赵彬犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月9日作出（2019）云0422刑初156号刑事判决、（2019）云0422刑初156-1号刑事裁定。宣判后，原审被告人赵彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵彬，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月至2019年2月期间，被告人赵彬多次在玉溪市江川区路居镇西海边村、禄丰村、小街子村等地将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称：“小马”）贩卖给吸毒人员杨某1、彭某1、张某、杨某2等人吸食。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、户口证明，证实：被告人赵彬出生于1987年11月12日，其犯罪时已达刑事责任年龄。2、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实：公安机关在工作中发现被告人赵彬有贩卖毒品嫌疑，遂于2019年8月1日对本案立案侦查，于2019年8月6日将被告人赵彬抓获归案。3、证人杨某2的证言，证实：其于2年前开始吸食毒品“小马”，2018年10月份左右的一天18时许，其去海边村彭某2家玩，杨某1也在，“大咪”（经辨认系赵彬）就送“小马”来给彭某2他们，其就以100元的价格跟“大咪”购买了3颗“小马”回家吸食。2018年12月7日17时许，其和“小力”在路居街上吃饭，“大咪”发微信给其问其要不要“小马”，后其和“小力”每人拿了100元钱跟“大咪”共购买了7颗“小马”，“大咪”说他要1颗，其就给了他1颗，其和“小力”就拿着剩余的6颗“小马”去到“小力”家吸食。“大咪”是甸心村人，名字叫赵彬。4、证人彭某1的证言，证实：2018年5月上旬的一天，其和“大咪”（经辨认系赵彬）电话联系后，以80元的价格向“大咪”买了2颗“小马”去杨某1家吸食。2018年5月下旬的一天，其又通过电话和“大咪”联系后，以80元的价格向“大咪”买了2颗“小马”去杨某2家吸食。2019年2月下旬的一天，“大咪”打电话给其说他要去玉溪拿货，问其是否需要，其就拿了120元钱给“大咪”，“大咪”就拿了3颗“小马”给其，其就开车到下坝火炮场后面吸食。2019年4月中旬的一天，杨某3打电话给“大咪”拿货(“小马”），后其就和杨某3、“大咪”开车去玉溪，其没有钱，杨某3和“大咪”就每人给了其1颗“小马”，其等就一起吸食。“大咪”是甸心村人，名字叫赵彬。5、证人张某的证言，证实：2018年12月中旬的一天17时许，赵彬打电话给其说他去玉溪拿货(“小马”），如果其要么他带着来，其就让赵彬帮其带。19时许，赵彬来到其家拿了4颗“小马”给其，每颗35元，其付了140元给赵彬。赵彬绰号“大咪”，是甸心村人。6、证人杨某1的证言，证实：2018年5月上旬的一天晚上，其和“大咪”（经辨认系赵彬）电话联系后，以105元的价格向“大咪”买了3颗“小马”，“大咪”将“小马”送到其家中，彭某1也跟着“大咪”一同来其家，“大咪”用饮料瓶和吸管为其做了个马壶，其就将“小马”吸食了。2018年5月下旬的一天，“大咪”、彭某1、“大咪”的舅子来其家找其吃“小马”，其以105元的价格向“大咪”买了3颗“小马”吸食。2018年7月中旬的一天，“大咪”打电话问其要不要“小马”，其说要的，到了夜里12点左右，“大咪”就拿了3颗“小马”给其，其给了“大咪”105元钱。“大咪”的名字叫赵彬。7、被告人赵彬的供述和辩解，证实：其手机号码是139××××8383。其于2018年12月中旬至2019年3月期间向一微信名为“北城老表”的男子购买过3次“小马”吸食。第一次是通过微信联系对方后，其和杨某3、彭某1、杨某2一同去买来一起吸食；第二次也是通过微信联系对方后，买来和杨某3、彭某1一起吸食；第三次是其让彭某1买来后和彭某1一起吸食。其没有贩卖过毒品。8、辨认笔录、照片，证实：经杨某1、彭某1、张某、杨某2辨认，赵彬即是贩卖“小马”给其等的人。9、扣押清单，物证iphone6s手机(照片）、电子数据检查笔录、固定电子证据清单、照片、随案移送清单等，证实：民警抓获赵彬时，依法扣押了其持有的iphone6s型手机一部，并对手机作了电子数据检查和电子证据固定，该手机中查找不到“北城老表”的微信号。10、现场检测报告，证实：经现场检测，杨某2、张某、彭某1尿检结果冰毒呈阳性反应。11、行政处罚决定书，证实：被告人赵彬因吸食毒品于2018年5月1日被丽江市公安局古城分局行政拘留12日；杨某2、张某、彭某1因吸食毒品分别于2018年12月9日、2019年2月14日、2019年7月20日被澄江县公安局行政拘留15日。12、手机号码139××××8383通话清单（2019年3月1日至8月6日），证实：2019年3月1日至8月6日期间，赵彬手机号码139××××8383于2019年3月8日18时10分与杨某1（号码133××××1109）有过一次通话记录，与张某（号码159××××9674）在3、4、5、7月间有数十次通话记录，与彭某1（号码150××××0557）无通话记录，与杨某2（号码188××××9992）无通话记录。原判认为，被告人赵彬违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯我国刑律，依法构成贩卖毒品罪。贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。被告人赵彬向多人零星贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，属情节严重，依律应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人赵彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、随案移送的iphone6s型手机一部，予以没收。上诉人赵彬对罪名无异议，但认为一审量刑过重，理由如下：1、其只是帮本案吸毒人员代为购买毒品，不具有牟利性质，所涉毒品仅在四个吸毒人员之间流转，涉案毒品的种类、数量、纯度不具有确定性，本案缺乏贩卖毒品的完整证据链，不应认定为情节严重，一审以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑三年量刑过重。2、其系初犯，自愿认罪，如实供述犯罪事实，其行为不具有社会危害性，请求二审结合其家庭情况从轻判处。上诉人赵彬的辩护人认为上诉人赵彬构成贩卖毒品罪，但一审量刑过重，请求二审充分考虑赵彬具有的从轻处罚情节依法对其从轻改判，具体理由与上诉人赵彬所提上诉理由基本一致，另提出赵彬具有自首情节。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵彬违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。关于上诉人赵彬及其辩护人所提赵彬只是帮本案吸毒人员代为购买毒品，不具有牟利性质，涉案毒品的种类、数量、纯度不具有确定性，本案缺乏贩卖毒品的完整证据链，不应认定为情节严重的上诉理由和辩护意见。经查，代购毒品的事实仅系上诉人赵彬的个人辩解，无相关证据证实；在案证人证言、辨认笔录、通话清单等证据，证实上诉人赵彬多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂的事实，毒品纯度不影响本案定罪量刑，原判认定“情节严重”符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，故对上述上诉理由和辩护意见均不予采纳。关于上诉人赵彬及其辩护人所提一审量刑过重，赵彬系初犯，自愿认罪，如实供述犯罪事实，其行为不具有社会危害性，请求二审结合赵彬家庭情况从轻判处的上诉理由和辩护意见，及辩护人所提赵彬具有自首情节的辩护意见。上诉人赵彬贩卖毒品且属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，其未主动投案也未如实供述犯罪事实，且其行为已侵犯国家的毒品管理制度，具有社会危害性，原判根据上诉人赵彬的犯罪事实、情节和社会危害程度，结合其具有的认罪表现，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，量刑在法定幅度范围内，家庭情况并非法定从轻或减轻处罚情节，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 马艳归审判员 崔智鹏二〇一九年十二月五日书记员 袁 婷