陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2019）陕民终284号     上诉人（原审原告）：陕西古今长安品牌管理有限公司。   法定代表人：赵瑞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：富县老字号大唐干锅居店（原富县长安大牌档）。   经营者：唐涛，男，汉族，现住该店。   上诉人陕西古今长安品牌管理有限公司（以下简称古今长安公司）因与被上诉人富县老字号大唐干锅居店（以下简称大唐干锅居）不正当竞争纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2018）陕06民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古今长安公司的委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜,被上诉人大唐干锅居的经营者唐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   古今长安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。上诉人的成立时间为2013年7月31日，而非一审法院认定的2018年10月15日。2.一审法院对上诉人主张的权利基础认识错误，导致裁判方法错误。一审法院对“古今长安大牌档”是否属于陕西省知名商标进行审理是错误的。3.一审法院判决结果错误。上诉人在餐饮服务中长时间使用和宣传的“长安大牌档”、“长安大牌檔”名称已在全国范围内具有较高知名度。被上诉人具有主观恶意，且与上诉人之间存在竞争关系，使用“富县长安大牌档”的行为容易导致消费者混淆误认，构成不正当竞争。   大唐干锅居辩称，被上诉人经营的富县长安大牌档店于2017年6月20日开始营业，9月份停止营业。富县长安大牌档经营区域是在延安市富县，经营的是夜市烧烤。而上诉人经营区域是在西安市，经营的是酒楼，不存在竞争行为，不会导致消费者混淆、误认。   古今长安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止不正当竞争行为；2.判令被告向原告赔偿经济损失5万元（含原告因制止被告侵权行为所产生的合理费用）；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：1.原告“长安大牌檔”、“长安大牌档”构成具有一定影响的服务名称。2.被告在字号中使用原告具有一定影响的服务名称，易引起相关公众的混淆和误认，构成不正当竞争。3.原告和被告之间具有竞争关系，被告在字号中使用“长安大牌档”具有主观恶意，造成了相关公众对服务来源的混淆和误认，破坏了公平竞争的市场环境。   一审法院认定的事实：2015年2月7日，西安稻花乡餐饮有限公司注册商标“古今长安大牌档”， 2018年10月15日成立陕西古今长安品牌管理有限公司。截止目前，原告共开设“古今长安大牌档”品牌店面六家，分别以“西安市雁塔区古今陕菜馆”、“西安市雁塔区古今茶餐厅”、“西安曲江新区（大明宫）古今陕菜馆”、“西安市新城区凤舞朝阳陕菜馆”等名称在工商部门注册登记，许可经营项目：餐饮服务。被告“富县长安大牌档”工商营业执照登记时间为2017年6月20日，其经营范围为：凉菜、面食、烧烤，后于2018年10月24日将营业执照变更为“富县老字号大唐干锅居店”。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是：“古今长安大牌档”在陕西省是否系知名商标。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”从原告公司提交的证据所认定的有关事实来看，能证明“古今长安大牌档”在西安市境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，但不属于陕西省知名商标。且该公司成立时间较短，其名下的六家分店均分布于西安地区区域内，而被告所属的区域为陕西省延安市境内。综上，“古今长安大牌档”宣传、销售时间短，不属于陕西省知名商品。   被告在工商部门注册使用“富县长安大牌档”字样，但原告提交的证据中未证明被告的经营范围、装修风格、店面招牌等与其经营范围存在相同或类似行为，“大牌档”字样系饮食行业普遍通用名称，并非原告专用名称，因此，被告使用“富县长安大牌档”作为招牌的行为不构成不正当竞争行为。原告的诉讼请求不能成立。   综上，一审法院判决：驳回原告陕西古今长安品牌管理有限公司的诉讼请求。案件受理费500元，由原告陕西古今长安品牌管理有限公司负担。   本院二审期间，古今长安公司围绕上诉请求提交以下证据作为新证据：证据1，关于新开设两家店的权属说明；证据2，第13373463号“古今长安大牌档”商标注册、变更、转让证明；证据3，两份荣誉奖项；证据4，关于“长安大牌档”的报纸、电视和新闻报道、广告宣传。古今长安公司提交上述证据以期证明“长安大牌檔”、“长安大牌档”餐饮品牌应当属于有一定影响的服务名称。大唐干锅居质证认为，对证据1，认可真实性、合法性、关联性；对证据2、3、4，认可真实性，不认可关联性。本院对以上证据认定如下：大唐干锅居对以上几份证据的真实性认可，本院亦对以上四份证据的真实性予以认定。古今长安公司提交的证据1形成于一审庭审之后，证据2是政府部门进行登记的文件，且证据1、2对本案待证事实的认定有一定影响，故本院对古今长安公司提交的证据1、2作为新证据采信。古今长安公司提交的证据3、4所证的宣传及获奖事实均发生于大唐干锅居变更了营业执照字号之后，而且古今长安公司一审已经提交了证明相关待证事实的证据，因此，本院对其提交的证据3、4不作为新证据采信。   本院二审经审理查明以下事实：   西安合禾品牌管理有限公司成立于2013年7月31日，2017年1月3日名称变更为陕西古今长安品牌管理有限公司。2015年2月7日，案外人西安稻花乡餐饮有限公司在第43类服务上注册了第13373463号“古今长安大牌档”商标，核定服务项目为“住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐馆；酒吧服务；自助餐厅；饭店；茶馆；会议室出租；备办宴席；流动饮食供应；自助餐馆（截止）”。2016年10月20日，该商标转让于西安合禾品牌管理有限公司，2018年10月27日，该商标注册人名称变更为陕西古今长安品牌管理有限公司。   截止目前，古今长安公司在西安地区共开设了六家店面，店面名称和注册时间为：西安市雁塔区古今陕菜馆，注册日期为2014年3月21日；西安市雁塔区今古茶餐厅，注册日期为2015年2月6日；西安曲江新区（大明宫）古今陕菜馆，注册日期为2015年10月8日；西安市新城区凤舞朝阳陕菜馆，注册日期为2017年3月24日；西安市雁塔区锦绣丝路陕菜馆，注册日期为2018年4月23日；陕西古今长安品牌管理有限公司西安第一分公司，成立日期为2018年10月15日。上述六家店面均提供餐饮服务，无形资产及有形资产均归古今长安公司所有，实际经营人是古今长安公司。古今长安公司在店面牌匾、餐具、服装、菜单以及店内装饰装修的灯笼、挂饰等处均大量突出使用了“长安大牌檔”、“长安大牌档”字样，其在对外宣传时也大量使用了“长安大牌档”作为企业品牌名称。   西安君邦置业有限公司出具的证明显示：古今长安公司经营品牌“长安大牌档”自2015年开店以来，获得了良好的经济效益和品牌认可度，销售额在印象城购物中心餐饮类排名第一。赛格国际购物中心2017年销量排名显示，当年第二、第四季度“长安大牌档”营业额均排名第一。“长安大牌档”曾在“美味不用等”餐饮排位APP中连续八周排名第一。   陕西省工商行政管理局陕工商发【2016】232号通知载有，2016年古今长安公司“古今长安”商标被评为陕西省著名商标。西安市工商行政管理局2016年11月颁发的荣誉证书载有，“古今长安”商标被评为西安市著名商标。2016年10月18日，“长安大牌档”荣获第六届陕西省饭店业职业技能竞赛暨首届“丝路起点”创新技能大赛“优秀组织奖”、“中式烹调团体金奖”。“长安大牌档”荣获“美味不用等”平台“2016年度西安人气餐厅”（长安大牌档吸引了50万人排队就餐）。2017年，“长安大牌档”荣获携程网2017年全球旅行餐厅精选榜，美团2016-2017年度“西安最具人气”奖。2018年，“古今长安大牌档”在第3届中国文化旅游商业地产节（金鼎奖）获得“2017-2018年度最佳体验文创品牌”。   自2013年以来，古今长安公司通过报纸、杂志、网络等媒介对“长安大牌档”进行各种宣传并组织参与多项社会公益活动。2015年11月《长安客》对“长安大牌档”进行宣传，2016年1/2月刊《臻品》在陕菜年夜饭中推广“长安大牌档”，2017年3月通过陕菜网宣传“长安大牌档”，2017年4月10日《古今长安帮专刊》对“长安大牌档”进行宣传。古今长安公司通过微信和微博宣传“长安大牌档”，其微信公众号、微博官博均有大量关注。此外，“长安大牌档”还通过大众点评、美团等APP平台进行了宣传销售，关注度较高。在社会公益活动方面，自2013年以来“长安大牌档”每年举办“金玉良才”进社区活动，2016年举办“开仓放粮”活动，2017年被指定为西安国际马拉松赛用餐处。   古今长安公司提交的委托代理合同与发票显示，其已付律师代理费为20000元。   本院对一审法院查明的其余事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、“长安大牌档”是否构成有一定影响的服务名称；二、大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”作为字号的行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争行为，本案民事责任应如何承担。   一、“长安大牌档”是否构成有一定影响的服务名称   （一）本案的法律适用   2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中古今长安公司依据该条第（一）项的规定，起诉认为“长安大牌档”已经成为有一定影响的服务名称，大唐干锅居对此名称的使用构成不正当竞争行为。   全国人民代表大会常务委员会于2017年11月4日修订了1993年12月1日开始施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，新反不正当竞争法于2018年1月1日起开始施行。因本案被诉不正当竞争行为跨越了1993年反不正当竞争法及2017年修订的反不正当竞争法，故本案涉及修订前后反不正当竞争法的法律适用问题。本院认为，本案中被诉不正当竞争行为虽发生于《中华人民共和国反不正当竞争法》修订之前，但上述行为持续至该法修订并施行之后，故本案应适用2017年修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行审理。   反不正当竞争法于2017年修订后，全国人民代表大会常务委员会于2019年4月23日对该法进行了修正。由于本案中大唐干锅居已于2018年10月24日变更了营业执照的字号，自行终止了被诉不正当竞争行为，而此时反不正当竞争法尚未进行修正。因此，本案仍应适用2019年修正前的反不正当竞争法的相关规定。   综上，本案应适用2017年修订后，2019年修正前的《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定进行审理。   （二）“长安大牌档”名称的固有显著性    “有一定影响的商品名称”是指在市场上具有一定知名度，为一定范围内的相关公众所知悉的商品或服务名称。古今长安公司在本案中主张其将“长安大牌檔”、“长安大牌档”名称用于餐饮服务业，该名称已经成为“有一定影响”的服务名称。由于“大牌檔”的“檔”字在该名称中除作为“档”字的繁体写法外，并无其他实质区别，因此，为了表述的便利，以下的分析一并以“长安大牌档”为例。   商业标识的特有性可以分为两类，一是本身即具有区分商品来源的固有显著性，二是经过使用具有了“第二含义”，成为可以区分来源的标识，获得了显著性特征。   “长安”一词具有多种含义，多作为地名使用，尤其在历史上长期特指西安地区，目前仍是西安市下辖区的名称。当然，该词语另具有长治久安的含义，但“长安”一词作为地名使用的情形远多于此。一般认为“大牌档”这一词语来自于香港，源自政府发给经营饮食摊位的一种牌照，因该牌照较普通牌照大，且悬挂在显眼处，故称此类摊位为“大牌档”，又称“大排档”。“大牌档”这一名称传入内地后，一般写作“大排档”，多用来指代饮食摊点。   长安系地名，大牌档系某一类饮食经营方式的代称，因此，地名加经营方式结合而成的“长安大牌档”实际上直接描述了餐饮服务的地域特点和经营特征。“长安”体现了陕西西安的地方风格和特色，“大牌档”体现了经营方式所具有的品种多样、价格亲民等特点，而本案原告所经营的餐饮服务也具有这样的地域与经营特点。“长安大牌档”这一名称本身很容易被一般公众理解为特定地域的某一饮食经营类型，与其所指代的服务之间联系很紧密，缺乏固有显著性。   （三）“长安大牌档”是否因投入商业经营而获得显著性，并因此成为有一定影响的服务名称   商业标识的获得显著性指相应商业标识经过使用，在一定区域内已经能够起到区分商品或者服务的作用，并能明确地指向某一商品或服务的来源。这也说明，缺乏固有显著性的商业标识必须投入广泛的商业使用才能得到反不正当竞争法的保护。   本案中，“长安大牌档”这一名称本身缺乏固有显著性，但是如果通过一定时期、一定地域范围、一定程度的实际使用和宣传，该名称为相关公众所知悉，具备了能够使相关公众通过该名称识别服务来源的功能，取得了原含义之外的“第二含义”即获得显著性，就说明该名称已经具有了影响力。该影响力达到一定程度就可以被认定为“有一定影响”的服务名称。因此，在本案中需要对古今长安公司使用“长安大牌档”名称的时间和方式、经营地域、营业规模、销售额、宣传的持续时间、宣传的方式、宣传的程度、宣传的地域、该名称所获得的荣誉奖励等因素进行综合考量，进而判断该名称是否在大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”字号之时已经具有了区分服务来源的功能，并在市场上有一定影响力。   1.“长安大牌档”名称的使用情况。古今长安公司于2014年3月21日成立西安市雁塔区古今陕菜馆，开始使用“长安大牌档”名称。在其几家店面的牌匾以及餐具、服装、菜单等装饰上均使用了“长安大牌檔”、“长安大牌档”的字样，使用方式较为突出和明显。在对外宣传和参加活动中，古今长安公司也多用“长安大牌档”作为自己服务的代称。在日常经营中，店面推出的特色菜品，取得了较高的知名度，提高了“长安大牌档”的商誉。古今长安公司对“长安大牌档”名称的使用是长期大范围的，很多情况下相关公众都会用“长安大牌档”直接代指该公司提供的餐饮服务，该名称与服务的来源之间已经建立了指向关系。   2.“长安大牌档”影响力的地域特征。在传统的餐饮服务业商誉的形成过程中，影响力大多呈以店面为中心向外辐射的特点，且距离对于商誉的强弱影响较大，一般而言，离经营中心越近，影响力越强。而本案中，古今长安公司除日常经营及宣传外，还运用了大量的网络宣传和营销方式。这种通过网络传播形成的影响力，借助互联网的无界性和即时性，会形成几何效应倍增式传播，传播效应会跨越地域同步发生，影响区域更广。而影响力的强度可能与人口的聚集度及网络应用的普及度等要素关联性更强，而非仅仅取决于距离的远近。这种影响力所及的地域很难再用以店面为中心的一定区域范围的标准进行衡量，而应当考量该影响力的形成过程与方式才能确定其真正所及的范围。事实上，“长安大牌档”通过古今长安公司的经营及宣传，尤其是借助网络宣传的方式，吸引了大量外地游客的关注，其商誉积累速度较快，影响范围可以达到全国。因此，尽管古今长安公司的餐饮门店都位于西安市，但“长安大牌档”名称的影响力所及地域并不仅限于此。   3.“长安大牌档”的销售情况。古今长安公司提交了商业综合体出具的证明及销量排名表，能够证明西安市曲江新区（大明宫）古今陕菜馆自2015年开业以来，销售额在印象城购物中心餐饮类排名第一。2017年第二及第四季度，西安市雁塔区古今陕菜馆的销售额在赛格购物中心餐饮类排名第一。其经营状况较好，在同行业中领先，占据一定市场份额。   4.“长安大牌档”名称的宣传情况。古今长安公司提供的证据证明其自开业以来就通过各种方式进行了大量宣传活动，提高了品牌知名度。其不仅通过杂志、报纸、电视等媒体对“长安大牌档”品牌进行了宣传报道，还通过微信、微博、美团、大众点评等众多网络平台进行了大量宣传报道和销售，并且获得了较高的关注度。此外其多次开展了向周边社区发放蔬菜、粮食等公益活动。   5.古今长安公司及“长安大牌档”所获的各类奖项情况。古今长安公司的“古今长安”商标2016年被认定为陕西省著名商标和西安市著名商标，尽管这并非直接授予“长安大牌档”，但能够说明该餐饮服务的经营与商誉状况。2016年,“长安大牌档”吸引了50万人排队就餐，被“美味不用等”评为“西安人气餐厅”；“长安大牌档”被第六届陕西省饭店业职业技能竞赛暨首届“丝路起点”创新技能大赛组委会授予“优秀组织奖”及“中式烹调团体金奖”。2017年，“长安大牌档”入选携程网“全球旅行餐厅精选榜”；被美团点评评为2016-2017年度“西安最具人气”奖。有一些奖项虽然发生在大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”之后，但商誉与企业的持续经营密不可分，奖项的取得正是对其之前经营活动的认可，也是商誉逐渐积累的结果。因此，可以以此作为判断企业在获得奖项之前一定时间内经营状况、商业影响的因素。   综上，古今长安公司对“长安大牌档”名称使用时间较长，使用范围较广，使用方式多样。该公司经营的“长安大牌档”餐饮服务规模较大，在同一商业综合体餐饮类销售量排名靠前，在西安市餐饮市场占有一定市场份额。该公司对“长安大牌档”的宣传方式较多，宣传力度较大，“长安大牌档”所获的奖项较多。需要注意的是，本案中古今长安公司对“长安大牌档”名称的使用宣传借助了互联网传播的方式，互联网传播的优势与具有一定特点的商品或服务结合，可以在较短的时间内以较快的速度形成有广泛影响力的商誉，让商业标识充分发挥了区分来源的作用。   故可以认定“长安大牌档”这一服务名称已经具有了区分服务来源的“第二含义”，获得了显著性。该名称商业影响力较大，影响范围较广，在本案诉争事实发生之时已经构成有一定影响的服务名称。   二、大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”作为字号的行为是否构成不正当竞争行为   反不正当竞争法第六条所规定的混淆行为，除了商品混淆外，还包括主体关联关系、许可关系等其他广泛的混淆。而且，该混淆只需达到足以导致混淆的程度即可。在具体认定中，可以以客观要素为主，结合主观要素来判断具体的行为是否达到了足以导致混淆的程度。   （一）大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”作为字号是否容易造成相关公众的混淆、误认   古今长安公司的“长安大牌档”服务名称已有一定影响力，双方的经营区域又均在陕西省范围内，经营范围同为餐饮业，两者之间存在竞争关系。大唐干锅居登记注册的“富县长安大牌档”字号与古今长安公司的“长安大牌档”名称相比较，除富县两字系表示行政区划的地名外，其余均一致。因此，从文字字形、内容、读音、含义等方面可以认定两者构成近似。而按照汉语语言文字的一般理解，“富县长安大牌档”这种地名作前缀的偏正结构短语，地名后边的部分才是整个短语的中心语。由于“富县长安大牌档”店面位于富县，这样结构的短语很容易被理解为“富县长安大牌档”是“富县”的“长安大牌档”。因此，以相关公众施以一般注意力的标准，“富县长安大牌档”的字号容易使相关公众误认为其提供的服务来源于“长安大牌档”，或误认为两者之间存在特定关联关系，造成混淆、误认。   （二）大唐干锅居注册使用“富县长安大牌档”作为字号是否具有主观攀附“长安大牌档”名称的故意   一般而言，混淆行为往往存在主观上的攀附故意。大唐干锅居于2017年6月进行“富县长安大牌档”工商登记时，“长安大牌档”名称已有一定的影响，为相关公众所知悉。在互联网应用场景高度发达的背景下，借助各种网络媒体的宣传和APP的应用，影响力可以通过网络快速放大，很容易被外界知悉。大唐干锅居作为餐饮业的从业者，可以推定其对餐饮市场具有一定的了解与认知，对于餐饮市场的变化应当有所关注，其应当知道位于同省的“长安大牌档”这一商业标识的经营及影响力的大致状况。而且大唐干锅居注册登记地在陕西富县，与经常作为地名使用的长安并无关联，其亦未对“富县长安大牌档”这一字号中为何使用“长安大牌档”这样的文字作出合理的解释。故可以认定大唐干锅居明知或应知“长安大牌档”系上诉人餐饮服务的商业标识，其仍注册使用“富县长安大牌档”的字号，主观上具有攀附“长安大牌档”名称的故意。   综上，大唐干锅居注册并使用“富县长安大牌档”字号的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的情形，构成不正当竞争行为。   三、本案民事责任的承担方式   由于大唐干锅居已经对字号进行了变更，自行停止了不正当竞争行为，因此不必再判令其停止不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正前）第十七条规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，古今长安公司未能提交证据证明因大唐干锅居不正当竞争行为所受到的损失或大唐干锅居所获利润，考虑到“长安大牌档”名称的影响力大小和大唐干锅居实施不正当竞争行为的性质、规模、期间、后果以及其主动变更了字号等因素，本院酌情确定大唐干锅居赔偿古今长安公司经济损失（含合理开支）三万元。   综上所述，上诉人古今长安公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正前）第六条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销延安市中级人民法院（2018）陕06民初151号民事判决；   二、富县老字号大唐干锅居店于本判决生效后十日内赔偿陕西古今长安品牌管理有限公司经济损失三万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；   三、驳回陕西古今长安品牌管理有限公司其余诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费500元，由陕西古今长安品牌管理有限公司负担150元，富县老字号大唐干锅居店负担350元；二审案件受理费1050元，由陕西古今长安品牌管理有限公司负担300元，富县老字号大唐干锅居店负担750元。   本判决为终审判决。     审判长  常宝堂   审判员  宋小敏   审判员  涂道勇       二0一九年十二月五日       法 官 助 理 罗亚维   书记员 李怡然              1