安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终815号上诉人（原审被告）：铜陵联胜建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市翠湖一路4328号六层。法定代表人：周廷胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹东金，男，1978年2月25日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：光建，安徽君江律师事务所律师。上诉人铜陵联胜建筑安装有限责任公司（以下简称联胜建司）与被上诉人曹东金建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联胜建司的委托诉讼代理人黄志武，曹东金及其委托诉讼代理人光建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联胜建司上诉请求：撤销原判，改判驳回曹东金的诉讼请求。事实与理由：一、联胜建司与曹东金既不存在施工合同关系，也不存在分包、转包关系。曹东金作为提供施工劳务的农民工，已经取得全部农民工工资，现主张取得承揽工程的决算价款，不能成立。二、一审认定曹东金系实际施工人无事实依据。5-8号楼厨卫内装饰工程的全部施工材料均由联胜建司和华日公司提供，办理了施工监理和质量检测，曹东金只是提供施工劳务。曹东金没有提供任何合同、协议或者工程施工资料，主张要求取得C标段中标工程中厨卫内装饰价款。不符合证据规则和竣工结算。曹东金辩称，双方口头约定5、6号楼的厨卫工程由曹东金负责施工完成，没有书面协议但符合行业习惯；一审中其提供了买地砖、黄沙、水泥的事实凭证；联胜建司与发包人的合同反映联胜建司的承包范围是土建和水电安装，但工程竣工验收时将厨卫工程纳入；发包方支付给曹东金的款项远远大于人工工资。综上，曹东金是厨卫工程的实际施工人，请求二审法院驳回联胜建司的上诉。曹东金向一审法院起诉请求：依法判令联胜建司给付欠其工程款314154.58元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月21日，联胜建司与桐城市住宅建设有限公司签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为：桐城市城南小区三期廉租房5#、6#楼C标段。该工程已于2013年2月2日竣工验收完毕。联胜建司与曹东金口头约定，将桐城市城南小区三期廉租房5#、6#楼的“厨卫”装饰工程，交由曹东金施工，双方对工程价款、材料购买、施工人员工资结算和发放以及违约责任等未约定。2012年9月，城南小区三期廉租房5#、6#楼的“厨卫”装饰工程结束。施工过程中，联胜建司给付曹东金1万元。2017年2月21日，桐城市住宅建设有限公司垫付给付曹东金城南三期5#-8#楼工程款5万元，其中5#-6#楼分摊25000元，城南三期5#-8#楼农民工工资款5万元，其中5#-6#楼分摊25000元，城南小区廉租房内装饰工程款20万元，其中5#-6#楼分摊100000元，合计共给付曹东金16万元。另查明，城南小区三期廉租房5#、6#楼的“厨卫”装饰工程审计价为314154.58元，工程应缴纳税金税率为3.348%。城南小区三期廉租房5#、6#楼工程款，发包方桐城市住宅建设有限公司已给付完毕。一审法院认为，本案的争议焦点：1、曹东金是提供劳务，还是5#、6#楼的“厨卫”装饰工程的实际施工人。联胜建司辩称该工程是政府招标工程，管理严格，施工规范，竣工验收手续完备，所有施工合同、施工和竣工文件中均不存在曹东金。5#、6#楼的“厨卫”装饰工程由曹东金组织人员施工，并已竣工验收，双方均没有异议，但联胜建司未举证证明5#、6#楼的“厨卫”装饰工程，对其提供劳务人员发放工资和工资表等相关证据材料予以佐证曹东金系提供劳务，故对联胜建司的辩称不予采信，一审法院认定曹东金系该工程的实际施工人。2、本起工程施工材料是曹东金购买的还是联胜建司购买的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。联胜建司辩称与发包人结算的工程价款，包含了人工费、材料费等直接费用以及其他间接费用，5#、6#楼的“厨卫”装饰工程材料费也包括在其中，但联胜建司提供的证人证明5#、6#楼“厨卫”装饰工程材料系其购买的证言，不能足以证明其主张。审理中联胜建司未提供其购买材料的合同和购买材料费用票据以及曹东金在联胜建司处装修材料领取相关手续等，曹东金提供的购买装饰工程材料等证据材料虽不完备，但曹东金提供的证据明显大于联胜建司提供证据的证明效力，故一审法院认定，5#、6#楼的“厨卫”装饰工程材料系曹东金出资购买。3、曹东金的诉讼请求是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。2017年2月21日，桐城市住宅建设有限公司垫付给付曹东金城南三期5#-8#楼工程款5万元，其中5#-6#楼分摊25000元，城南三期5#-8#楼农民工工资款5万元，其中5#-6#楼分摊25000元，城南小区廉租房内装饰工程款20万元，其中5#-6#楼分摊100000元，故曹东金的诉讼请求未过诉讼时效期间。曹东金系城南小区5#、6#楼的廉租房“厨卫”墙地砖工程的实际施工人，该工程已通过竣工验收审计，并交付发包方，工程款发包方桐城市住宅建设有限公司已给付完毕，现曹东金要求联胜建司给付工程款，符合法律规定。曹东金实际施工的城南小区三期5#、6#楼廉租房“厨卫”墙地砖工程，经审计工程价款为314154.58元，扣除3.348%的税金10517.9元和曹东金领取的工程款16万元，联胜建司应给付曹东金143636.68元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告铜陵联胜建筑安装有限责任公司于判决生效之日起二十日内给付原告曹东金工程款143636.68元。案件受理费6012元，减半收取3006元，由原告曹东金负担1623元，被告铜陵联胜建筑安装有限责任公司负担1383元。二审期间，联胜建司提交下列证据：证据一、建筑材料原始单据117张，包括砖、水泥、沙。证明案涉5、6号楼的厨卫装饰材料都是其司购买，并且经过工程质量监督站检测合格以后使用的。证据二、曹东金的一审证人魏某、曹某在华日公司领取7、8号楼内装饰建材的签字单据复印件五张，原件已由华日公司近日作为（2019）皖08民终876号案件证据提交给法院，证明建材都是由公司购买并提供。证据三、证人程某、杨某的书面证明，证明117张的单据中签字人是提供五六号楼装饰材料的事实。证据四、2013年1月7日曹东金出具的1万元《小区内洁具预付款收据》一张、杨某出具的12万元廉租房5、6号楼沙石款《收条》一张、2012年2月12日南京市朋道装饰商行出具的《收据》一张，证明厨卫建材由联胜建司提供。曹东金的质证意见为：对证据的三性均有异议。对证据一，该证据不是新证据；联胜建司是一个二级资质的建筑公司，其购买材料应当有完整流程，包括合同签订、材料验收和入库、出库登记；即使购买材料真实，但是与曹东金施工的实际用于厨卫工程的材料没有关联性；厨卫里使用的砖都有品牌，但是该单据上并没有反映。对证据二，曹某出具的《收据》真实性无异议，但曹某除了在其手下做事外也在其他楼栋施工，其领取的水泥不是用于5、6号楼。对证据三，证人未出庭无法核实其真实性；即使证人证言是真实的，证言明确表明是五六号楼的工程，而本案是厨卫内装饰工程，与本案没有关联性。综上，以上证据达不到证明目的。对证据四，对曹东金出具的《收据》真实性无异议，一审中已自认，洁具是最后安装的，向吴总预支了1万元；对杨某出具的《收条》和南京市朋道装饰商行出具的《收据》真实性不予认可，与本案没有关联性。本院认证如下：证据一，建筑材料单据只能证明联胜建司为承建工程购买了材料，但时间不符，用量不符，不能证明实际用于案涉厨卫工程，本院不予采信。证据二，系魏某、曹某在华日公司领取，应在另案中予以处理，与本案无关联性。证据三，书面证明真实性无法确认，即使购买水泥、黄沙等也不能证明用于厨卫装修，本院不予采信。证据四，曹东金出具的1万元《收据》本院予以认定；杨某出具沙石款《收条》、南京市朋道装饰商行出具的《收据》与证据三性质相同，且瓷砖规格与本院实地核实情况不符，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，城南小区三期廉租房5#、6#楼的厨卫装饰工程施工期间为2012年4月至9月。本院认为,关于曹东金是否案涉厨卫工程的实际施工人，曹东金是包工包料还是清包劳务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，对于5#、6#楼“厨卫”装饰工程由曹东金组织人员施工并已竣工验收的事实双方均无异议；对于施工材料由谁购买的争议，双方均提交证据，证明施工材料由己方购买。从桐城市住宅建设有限公司垫付、曹东金同期领取的款项来看，既有农民工工资款，又有工程款；从双方提交的购买材料的票据来看，曹东金所提交票据出票时间与厨卫装修的实际施工时间相符，联胜建司所提交票据出票时间与实际施工时间不符；从双方提交的购买瓷砖的合同和票据来看，曹东金所提交购买合同上记载的瓷砖规格与本院实地核实的瓷砖规格相符，联胜建司所提交票据记载的瓷砖规格则不符；从联胜建司二审提交的曹东金领取小区内洁具预付款1万元《收据》来看，曹东金如仅提供劳务，联胜建司无须给付购买洁具的预付款。综合考量以上情况，曹东金所提交证据的证明力明显大于联胜建司提交的证据，曹东金在案涉厨卫工程施工，并不仅仅是清包劳务，而是包括购买施工材料，原审认定曹东金是案涉厨卫工程的实际施工人，并无不当。关于联胜建司应向曹东金给付的工程款数额。案涉城南小区三期5#、6#楼廉租房“厨卫”墙地砖工程，经审计工程价款为314154.58元。该装修工程虽然由曹东金实际施工，但工程价款中不仅包括人工费、材料费等直接费用，还包括综合费、安全防护和文明施工措施费等间接费用、税金。根据桐城市审计局《审计报告》，税金按3.348%的系数计算，联胜建司虽称税率按5.65%计算为通用标准，但未提交证据证明，税款应扣除10517.9元（314154.58元×3.348%）；考虑到联胜建司作为承包人实际进行了管理，本院酌定管理费按照4%计取，应扣除12566元；曹东金已领取工程款16万元，联胜建司实际还应支付131070.68元（314154.58元-10517.9元-12566元-160000元）。综上，联胜建司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初4850号民事判决；二、铜陵联胜建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付曹东金工程款131070.68元；三、驳回曹东金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6012元，减半收取3006元，由曹东金负担1706元，铜陵联胜建筑安装有限责任公司负担1300元；二审案件受理费2371元，由曹东金负担200元，铜陵联胜建筑安装有限责任公司负担2171元。本判决为终审判决。审判长 黄 谷审判员 程 顺审判员 高 平二〇一九年十二月二十五日书记员 李晶晶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；