山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终912号上诉人（原审原告）：北京三面向版权代理有限公司。住所地：北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。法定代表人：詹启智，总经理。被上诉人（原审被告）：潇湘书院（天津）文化发展有限公司。住所地：天津市天津生态城动漫中路126号动漫大厦B2区四层409室。法定代表人:杨晨，总经理。被上诉人（原审被告）：苏州经纬网络信息科技有限公司。住所地：江苏省苏州市高铁新城南天成路58号3楼-A062工位（集群登记）。法定代表人：杨晨，总经理。被上诉人（原审被告）：鲍伟康，男，1972年4月23日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。上诉人北京三面向版权代理有限公司（以下简称三面向公司）因与被上诉人潇湘书院（天津）文化发展有限公司（以下简称潇湘书院公司）、苏州经纬网络信息科技有限公司（以下简称经纬公司）、鲍伟康侵犯著作权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民三初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三面向公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持三面向公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康承担。事实和理由：一、一审法院认定××的注册人并非鲍伟康系认定事实错误且适用法律错误。1.本案中，www.xxsy.net的所有者潇湘书院公司通过主动设置链接的方式，链接到侵权网站××，且××的注册人鲍伟康系潇湘书院创始人、潇湘书院网站工信部备案人，曾任潇湘书院公司总经理，同时兼任经纬公司总经理，鲍伟康还曾因侵犯著作权于2011年被判处有期徒刑六个月。2.一审法院以××注册信息并非从工信部域名信息备案管理系统网站查询而是通过万网查询为由，对查询结果即该网站注册人系鲍伟康不予认可的认定没有法律依据。现实中很多网站未在工业和信息化部进行备案，我国没有官方的.com域名查询机构，通过万网查询的结果具有公信力，且就举证规则来讲，三面向公司已完成举证责任。3.一审法院以who.godaddy.com明确注明了查询者的义务否定（2011）京求是内民证字第3546号公证书效力错误。（2011）京求是内民证字第3546号公证书可以证明××注册人鲍伟康注册信息中的住址与其身份证上的住所地址完全相同，鲍伟康的邮箱地址与潇湘书院公司www.xxsy.net网站的邮箱地址完全相同，足以排除他人冒用鲍伟康名义注册的可能性，且鲍伟康亦未提交其不是涉案网站注册人的任何相反证据，故一审法院否定涉案公证书的效力系适用法律错误。4.××网站所载涉案内容均是鲍伟康提供，鲍伟康未经许可、未支付报酬提供涉案作品，侵害了三面向公司信息网络传播权，依法应当承担赔偿责任。二、一审法院将涉案网站区分为网络服务提供者与普通网络用户适用法律错误。1.本案是链接侵权纠纷，涉及www.xxsy.net与××两个网络服务提供者明知或应知侵权而链接构成共同侵权的法律问题，应以《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定进行审理。一审法院以《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定认定潇湘书院公司对涉案作品侵权不是应知，从而免除其共同侵权责任系适用法律错误。2.www.xxsy.net网站链接××网站上的涉案作品系明知，至少是应知，依法应当与鲍伟康承担连带赔偿责任。三、本案中，三面向公司主张的赔偿系参照《出版文字作品报酬规定》第六条规定，符合《使用文字作品支付报酬办法》第五条以及第十四条第二款的规定，律师费等合理费用亦符合国家法律规定，一审法院应予以全额支持。经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康辩称，1.www.xxsy.net作为网络服务提供者，仅与××建立一般链接，提供搜索链接服务，其并未将侵权内容上传到www.xxsy.net服务器，并非信息网络传播权中的“作品提供者”，因此不应承担侵权责任。一审法院将两者之间的关系定位为网络链接服务提供者和普通网络用户亦无不妥。涉嫌侵权的内容都在案外人zhouyong的网站××上，而该网站与经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康无关，三面向公司提交的证据也无法证明经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康与××有关，更无法证明经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康应该承担侵权责任。同时www.xxsy.net在发现××存在侵权内容后，立即断开了链接，已尽到了注意义务，根据《信息网络传播权保护条例》第十五条的规定，www.xxsy.net并不承担侵权责任。2.三面向公司未在具有国家公信力的工信部网站对××注册备案信息进行查询，而是选择了第三方商业性质的互联网应用服务提供商万网进行查询，该查询结果的真实性、合法性均无法确定。鲍伟康从未注册过××，该网站系他人冒用鲍伟康身份信息注册。三面向公司提交的（2011）京求是内民证字第3546号公证书载明三面向公司查询的域名××并非注册在国内运营商的域名，而是由美国的运营商www.godaddy.com注册，该域名注册信息来源于国外网站，属于域外证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，域外证据须履行公证和认证手续，而三面向公司未履行该手续，故该证据的真实性和合法性均无法认可。同时www.godaddy.com网站声明已说明其精确度未经保证或保障，无法作为认定案件事实的证据。三面向公司向一审法院起诉请求判令经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康：赔偿三面向公司稿酬损失与合理费用49300元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：1995年，广西民族出版社出版发行险恶江湖系列图书，作者独孤残红。独孤残红是戴延庆的笔名，戴延庆的另一笔名为代云。2007年2月1日，戴延庆就其14部作品与三面向公司签订《版权转让合同》，其中一部作品《掷剑踏莎行》即上述险恶江湖系列图书之一，内容完全相同。双方约定：在中国大陆范围内，上列作品的著作权除署名权、影视改编权和双方合同约定的报酬外，从作品完成之日起至本合同期十年届满之日的著作权归三面向公司所有。在合同期内，修改权、保护作品完整权由三面向公司行使；对侵犯署名权的行为，戴延庆授权三面向公司直接行使保护。该作品至本合同签订时除三面向公司外，戴延庆未从任何网络传播者处获得报酬，今后亦不得从任何第三方网络传播者处获得报酬；上列作品戴延庆除许可本合同所列出版社出版外，未许可其他任何第三方出版社出版发行。戴延庆保证该作品没有侵犯任何第三方的著作权，且戴延庆在合同期内不得将转让给三面向公司的作品以原名或变换名称将其全部或者部分以转让或授权等任何方式再转让、许可第三人使用；本合同签字之前所有第三方侵犯著作权的事宜，均由三面向公司行使和主张权利，在三面向公司主张权利过程中戴延庆不得向侵犯三面向公司著作权者出具任何许可或放弃有关权利等不利于三面向公司的证据。否则，戴延庆除退回已经收取的作品转让费外，须赔偿三面向公司自合同签字生效之日起行使和主张著作权发生的所有费用和经济损失。此外，双方还约定了转让金保密条款等。此后，三面向公司将取得著作权的包括本案作品在内的多部作品，汇集出版《三面向作品集》光盘。2007年2月13日，三面向公司发现www.xxsy.net（潇湘书院）网站上传了《掷剑踏莎行》等上述十四部图书供公众阅读、下载，标明作者为独孤残红，上传日期为2006年1月25日，内容与三面向公司主张权利的《掷剑踏莎行》等图书内容一致。2010年11月26日，三面向公司在电脑上搜寻潇湘书院网站，链接到http://www.xxsy.net网址，通过网站搜书引擎搜索独孤残红、《掷剑踏莎行》等，均报错称搜索不到相应内容。2010年11月23日，三面向公司向经纬公司发函，称2007年3月2日发现潇湘书院网站使用三面向公司享有著作权的作品，因原网站主体不明，至今才找到网站承办主体，故要求经纬公司停止侵犯包括涉案作品在内的著作权，并支付报酬，经纬公司于次日收到函件。2011年2月14日,天津市第二中级人民法院受理了三面向公司诉潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康侵犯上述14部作品著作权纠纷案。三面向公司向法院提交了（2007）京海民保字第0041号公证书、（2010）京求是内民证字第4607号公证书、2010年11月23日三面向公司向经纬公司所发函件（2010敦促费字第40号函）等证据。该院于2011年6月13日对上述系列案件作出判决，其中，（2011）二中民三知初字第21号民事判决认为：三面向公司通过与戴延庆协议方式，取得《掷剑踏莎行》等作品自完成之日至2017年的著作权专有使用权和获得报酬权，不违反著作权法的规定，其有权对侵犯著作权的行为提起诉讼，保护其合法权利。鲍伟康是潇湘书院网站的登记备案人，其在2007年2、3月份运营该网站过程中将三面向公司享有著作权的《掷剑踏莎行》作品，上传后供公众阅读、下载，没有合法事由，系违反著作权法的侵权行为。但三面向公司知道鲍伟康侵犯其著作权的情况下，超过两年未主张权利，已经超过诉讼时效，经纬公司、潇湘书院公司虽是当前潇湘书院网站的实际经营者，但三面向公司提供的证据仅能证明在2007年2、3月间潇湘书院网站提供的《掷剑踏莎行》等作品供公众阅读、下载，而在此期间经纬公司、潇湘书院公司均未成立，不能证明其侵权，判决驳回三面向公司的诉讼请求。2011年，三面向公司因与经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康康作品信息网络传播权纠纷就上述十四部作品向天津市滨海新区人民法院提起诉讼，称经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康经营的www.xxsy.net网站在潇湘书院停止侵权后通过与××网站建立链接关系继续进行侵权，应依法共同承担赔偿责任。后三面向公司于2011年11月23日申请撤诉，该院同日作出（2011）滨民初字第63—93号民事裁定，准许三面向公司撤回起诉。一审法院另查明，2010年12月6日，三面向公司向北京市求是公证处申请对网站为“www.xxsy.net”的潇湘书院网站上载明部分内容进行证据保全。北京市求是公证处于当日出具（2010）京求是内民证字第4902号公证书，该公证书显示，三面向公司代理人使用公证处的电脑，登陆http://www.xxsy.net（潇湘书院）网站，在该网站武侠小说作家目录项下，点击“独孤残红（14）”进入该网站所链接的××网站页面，该页面载有独孤残红著《销魂一指令》《销魂百指令》《销魂十指令》《封刀一剪梅》《炼刀忆江南》《藏刀长相思》《七邪蝶恋花》《七怪夜百合》《七煞木兰花》《七妖小梅花》《负剑少年游》《掷剑踏莎行》《挥剑满江红》等共14部作品名称，点击作品名称可以看到每部作品的内容，与三面向公司制作的《三面向作品集》中独孤残红著的作品内容一致。公证处对上述打开页面进行保存打印，并刻录成光盘后附公证书证物袋内。潇湘书院网站说明中宣称该网站是首家开创女性原创VIP服务的网络平台。2010年12月13日，三面向公司向北京市求是公证处申请对网站为××的网站上载的部分内容进行证据保全，北京市求是公证处于当日出具（2010）京求是内民证字第4606号公证书，该公证书显示，三面向公司代理使用公证处电脑进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”网站，查询www.xxsy.net网站的ICP备案主体信息中，备案/许可证证号为苏ICP备05000790号，审核通过时间为2010年3月31日，主办单位名称为鲍伟康。ICP备案网站信息中，潇湘书院的网址为www.xxsy.net，网站负责人为鲍伟康，网站备案/许可证号为苏ICP备05000790号-1。2011年8月26日，三面向公司向北京市求是公证处申请对网址为××的网站上所载的部分内容进行证据保全。北京市求是公证处于同日出具（2011）京求是内民证字第3546号公证书，该公证书载明，三面向公司代理人使用公证处电脑进入××（万网），查询www.xxsy.net（潇湘书院）已经注册，注册日期为2002年9月26日，到期日为2017年9月26日，IP地址/所在地为58.211.1/Beijing注册人为鲍伟康。后又通过该网站提示的相关信息进入http://who.godaddy.com/whoisverify.aspx？domain=6993.com查询，显示：××通过Godaddy.com公司注册，注册人为鲍伟康，地址为江苏省苏州市Jinchan区南浩街619号1号楼402室215000，创建日期为2006年1月20日，有效日期为2012年1月20日，最近更新日期为2010年12月2日。其中该网站用英文注明“Godaddy.com公司的WhoIs数据库包含的数据，该公司认为是可靠的，但其精确度未经保证或保障。提供本信息的目的，仅为协助您获得有关域名注册记录的信息，未经Godaddy.com公司的事先书面许可，严禁为任何其他目的使用本信息。查询者同意接受本信息条款和信息精确度保障局限性，并且查询者应当同意不利用查询的数据达成任何个人或商业目的。”潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康对通过××（万网）查询××的注册信息不予认可，认为万网作为非官方网站对在其注册的信息的真实性不能确认，且潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康从未注册经营该网站，××作为一个非法网站是有人冒用鲍伟康的个人信息注册了该网站。潇湘书院网站IP地址定位查询的服务器为60.217.32.216，服务器的地理位置为山东省临沂市联通。www.xxsy.net（潇湘书院）网站注明的ICP信息是苏ICP08002900，增值电信业务经营许可证编号为苏B2—20080029，经营主体是经纬公司，发证日期是2008年4月2日。经纬公司成立于2007年7月25日，从事计算机硬件及网络开发等经营。潇湘书院公司成立于2010年6月8日，从事广告设计、制作，以及计算机软件硬件、网络开发等经营。一审法院还查明，三面向公司于2012年12月24日向经纬公司发函，邮寄单号为EX239419385CS，其中快递的内件品名包括（2012）敦促费字第05号函和企业法人营业执照复印件各一份。该函称曾经向经纬公司发函，文号为（2010）敦促费字第40号函，双方在天津市滨海新区法院曾经为本案发生诉讼，现再次发函，敦促支付使用费；2010年11月15日发现经纬公司经营的www.xxsy.net网站未经许可使用独孤残红著《负剑少年游》《掷剑踏莎行》《看剑念奴娇》《挥剑满江红》《炼刀忆江南》《藏刀长相思》《封刀一剪梅》7部作品，墨阳子著《姹女阴魔》、《大荒天神》《风云少侠》《仙凡劫》《狞皇武霸》《女情魔》《圣女炼狱》《双雄大恩仇》8部作品，共计6785千字，平均每部452千字。该网站在使用的过程中不仅侵犯了三面向公司的著作财产权，而且严重侵犯了原作者的署名权和原作者授予三面向公司的专有修改权，要求经纬公司立即停止侵权并依照国家相关稿酬规定支付报酬。该函另称，经纬公司网站与鲍伟康主办的网站链接侵权支付报酬事宜，三面向公司曾在天津市滨海新区人民法院提起诉讼，因管辖异议撤诉。请经纬公司一并支付报酬。但潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康称虽收到编号为EX239419385CS的快递，但该快递单中并没有任何索赔信函。一审法院认为，三面向公司通过《版权转让合同》合法受让戴延庆（笔名：独孤残红）所著14部作品的著作财产权专有使用权和获得报酬权。三面向公司和潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康均无异议，一审法院予以确认。一、关于本案网络信息传播链条中各方的主体身份问题。三面向公司受让相关作品的著作财产权和获得报酬权，且不违反我国著作法的规定，三面向公司的起诉主体适当，其权利受法律保护。三面向公司主张http://www.xxsy.net在2007年直接上传三面向公司享有相关著作权的作品，在2010年11月15号修改上传三面向公司的部分作品，侵犯了三面向公司的权利。网站直接上传作品的主体身份是普通网络用户，潇湘书院公司和经纬公司作为http://www.xxsy.net的经营者，可以作为本案的适格被告，北京市求是公证处出具（2010）京求是内民证字第4902号公证书，对该证据的真实性，潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康没有异议，可以证明，与http://www.xxsy.net链接的××网站上载有涉案作品供公众阅读、下载。http://www.xxsy.net本身没有直接上传涉案作品，因此可以认定http://www.xxsy.net在此种情形下，属于《信息网络传播权保护条例》规定的网络服务提供者的主体身份，不再是普通网络用户。××通过信息网络向公众提供他人的作品，属于普通的网络用户，也是著作权法中规定的涉嫌侵犯著作权的直接责任方，其开办者应承担相关主体责任。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。为保护权利人及时行使上述权利，权利人应从知道或者应当知道权利被侵害时起二年内主张权利，否则权利人可能丧失胜诉权。本案中，三面向公司主张本案没有超过诉讼时效，其提供的证据主要有两个，一个是三面向公司向经纬公司发的函件，文号为（2012）敦促费字第05号函，第二个是天津市滨海新区人民法院（2011）滨民初字第63—93号民事裁定书。针对该两份证据，分析如下：三面向公司主张于2012年12月24日向经纬公司寄发（2012）敦促费字第05号函，经纬公司对此不予认可，辩称该快递里并非是要求支付报酬的函，只是一些无关的快递内容，快递单上填写的名称与内容不符。由于该快递单的邮寄内容栏写明邮寄的是（2012）敦促费字第05号函及营业执照复印件，经纬公司的辩称缺乏说服力，且没有提交反证予以证明，一审法院不予采信，可以认定经纬公司收到了上述函件。该函有三项内容：一是曾向经纬公司寄发（2010）敦促费字第40号函，并再次敦促支付费用。由于（2010）敦促费字第40号函所主张的权利被侵犯时间是2007年，该事实已经经过天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第21号案件审理，由于该侵权事实发生在2007年，该院在认定http://www.xxsy.net网站已经删除了独孤残红作品的情形下，判决三面向公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，并予以驳回。上述事实已被生效判决书所认定，本案对此不再予以审理。三面向公司05号函第二项内容为：2010年11月15日发现经纬公司经营的www.xxsy.net网站未经许可使用独孤残红所著的7部作品，并将作者姓名和作品名称均进行了修改。对于该项事实经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康不予认可。从诉讼时效上看，三面向公司在不能证明2010年11月15日后www.xxsy.net网站存在持续侵权的情形下，其于2012年11月24号发函主张权利，亦超过了两年的诉讼时效。三面向公司05号函第三项内容称：经纬公司网站与鲍伟康主办的网站链接，构成侵权，要求支付报酬，三面向公司曾在天津市滨海新区人民法院提起诉讼。其提供的天津市滨海新区人民法院（2011）滨民初字第63—93号民事裁定书载明：三面向公司称经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康经营的www.xxsy.net网站在停止侵权后与上传“独孤残红”14部小说的××链接，构成共同侵权，后三面向公司撤回起诉。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。（2010）京求是内民证字第4902号公证书证明www.xxsy.net与××链接的时间是2010年12月6号。在该时间经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康如果构成侵权，则三面向公司的诉讼请求不超过诉讼时效。三、关于www.xxsy.net是否存在侵权行为的问题。这个问题按照www.xxsy.net的主体不同分为两个方面。第一，其作为普通网络用户的责任问题，三面向公司主张2010年11月15日www.xxsy.net修改上传部分作品，经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康对此不予认可，由于三面向公司寄发（2010）敦促费字第40号函的时间是2010年11月23日，该时间在2010年11月15号之后，但时间在后的40号函中并没有提及2010年11月15号侵权的情形，只称2007年发现了http://www.xxsy.net存在侵权行为，结合三面向公司对此主张没有提供充分证据证明的事实，不能认定2010年11月15号http://www.xxsy.net存在侵权行为，即可以认定http://www.xxsy.net作为普通网络用户在2007年之后对三面向公司不存在重复侵权行为。第二，http://www.xxsy.net作为网络服务提供者的责任问题。2010年12月6日，北京市求是公证处出具（2010）京求是内民证字第4902号公证书，该公证书显示，http://www.xxsy.net（潇湘书院）网站所链接的××载有的独孤残红著《掷剑踏莎行》等14部作品涉嫌侵权。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。本案中，http://www.xxsy.net在网页中明确表明其为首家开创女性原创VIP服务的网络平台，且其名称、网络地址和联系方式对外公开可查，同时其提供了网站链接，未改变服务对象所提供的作品。且本案亦没有证据证明http://www.xxsy.net直接获得经济利益。从这几个方面看，符合避风港的原则，因此，本案认定http://www.xxsy.net作为网络服务提供者是否承担赔偿责任的关键是其主观状态，即是否存在明知或者应当知道网络用户存在侵权行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下七种因素，认定网络服务提供者是否构成“应知”。下面进行逐条分析，因素（一）：基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力。本案中，http://www.xxsy.net提供的是链接服务，没有证据能够证明其存在与涉嫌侵权网站分工合作的情形，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。因此不能依据上述因素认定“应知”。因素（二）：传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度。三面向公司的作品出版于90年代初期及中段，时间较早，没有提供其发行量及网上点击量的证据和同名改编成其他作品形式的证据，不能证明被侵权作品已经达到普通公众耳熟能详的程度。因此不能依据本因素认定“应知”。因素（三）：网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；上述情形在本案中不存在，http://www.xxsy.net只提供了一个链接按钮，为作者姓名。因素（四）：网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；该因素应是结合其他明显侵权情形的认定因素，因为上述司法解释第八条第二款规定：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，即不能依次认定其主观上为“应知”。因素（五）：网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应。本案中，从三面向公司两次致函可以看出，潇湘书院公司、经纬公司的沟通渠道畅通，两次致函后，涉案网站均不存在侵权行为延续的事实可以证明潇湘书院公司、经纬公司作出了及时合理的反应。因素（六）：网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。本条是对网络服务提供者的加重义务，即在同一网络用户出现重复侵权的情形下，法律规定的对网络服务提供者免责条款的排除，本案不存在上述情形，没有证据证明××重复侵权，且三面向公司也没有主张××存在重复侵权行为。不能因为http://www.xxsy.net作为普通网络用户时曾经侵权，在其改正后，再根据该条加重其作为网络服务提供者的义务，当然，如果http://www.xxsy.net作为普通网络用户重复侵权，即存在直接上传侵权作品的情形，完全可以加重其重复侵权的惩罚力度和责任。http://www.xxsy.net作为网络服务提供者即应享有其他网络服务提供者相同的权利，亦同等承担其他网络服务提供者的义务。因素（七）：其他相关因素，本案中http://www.xxsy.net亦不存在明显知道××侵权的情形。因为电子作品上传网络不一定只有著作者有上传权利，经其授权的任何组织或个人均有权上传作品，而网络世界是一个虚拟的世界，上传者不一定用自己真实的姓名或名称上传作品。××的真实的开办者如果在本案参加诉讼，其有没有授权书可以作为认定其是否侵权的依据。而××在初次链接http://www.xxsy.net时，法律并没有规定网络服务提供者在链接前审查网络用户授权书的权利，而是规定网络服务提供者未对网络用户侵权行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，因此加重网络服务提供者的审查义务，与法律规定的精神相悖。另外，对于即使是服务对象上传网络服务提供者网站上的作品，网络服务提供者除依照宪法和法律规定对禁止出版、传播的作品进行审查外，难以做到对每一部作品内容进行全面审查。其审查的时间也是在上传后审查，而不是在上传前审查。何况本案http://www.xxsy.net只是提供链接服务，不能因其曾经链接过有侵权可能的网站而认定其对侵权“应知”并承担责任。四、关于××是否存在侵权行为及责任的承担问题。××网站链接到http://www.xxsy.net网站上，并上传了涉案作品，没有证据证明××上传相关作品获得授权，涉嫌侵权。但该网站在工信部没有备案信息，三面向公司称该网站系鲍伟康注册经营的网站，要求鲍伟康承担侵权责任，但提供的证据并非是从工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站查询，而是通过万网在who.godaddy.com中查询。由于万网是非官方网站，对该网站上查询的信息的真实性无法确认，且who.godaddy.com明确注明了查询者的义务，即查询者“严禁为任何其他目的使用本信息。查询者同意接受本信息条款和信息精确度保障局限性，并且查询者应当同意不利用查询的数据达成任何个人或商业目的”，因此从该网站查询的信息因其自身的局限性不能作为充分证据证明相关事实，对三面向公司关于××网站的注册人是鲍伟康的真实性一审法院不予采信。同理，对三面向公司要求鲍伟康承担侵犯其著作权的主张不能成立，综上，三面向公司要求经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康承担本案的侵权责任，没有事实或法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第三十九条、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第六条、第八条第二款、第九条的规定，判决：驳回三面公司的诉讼请求。案件受理费1033元，由三面向公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三面向公司提交如下证据：证据1.（2011）京求是内民证字第3546号公证书部分内容英中对照译本一份。证据2.苏州市、经纬公司、鲍维康住所邮政编码查询件一份。证据3.《关于翻译文件的说明》一份。上述三份证据拟证明××网站注册者信息，包括主体、地理地址与鲍伟康身份证信息记载的住所内容完全相同，涉案网站归属于鲍伟康。经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康质证称，对该三份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明××网站系鲍伟康注册。本院认为，三面向公司提交的证据1、3附有相关翻译人员资质证明，证据2系网页查询打印件，经纬公司、潇湘书院公司、鲍伟康虽否认其真实性但未提交足以推翻该内容的相反证据，本院对三份证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他证据综合认定。本院二审查明，www.xxsy.net网站系通过主动设置链接的方式链接到××网站。另查明，根据戴延庆与三面向公司签订的《版权转让合同》载明，《掷剑踏莎行》字数共计466000字。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康的被诉行为是否侵害了三面向公司的涉案作品信息网络传播权；二、如果构成侵权，应当如何承担侵权民事责任。一、关于潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康的被诉行为是否侵害了三面向公司涉案作品信息网络传播权的问题。本案中，三面向公司主张鲍伟康未经许可在××网站上传传播了涉案作品，潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康经营的www.xxsy.net网站，明知或应知涉案作品侵权而与××网站建立链接，共同侵犯了三面向公司的涉案作品信息网络传播权。本院认为，首先，关于××网站的注册人是否可以认定为鲍伟康的问题。本案中，根据三面向公司一审提交的（2011）京求是内民证字第3546号公证书以及二审提交的补充证据显示，域名69993.com注册信息载明注册人为鲍伟康，该注册信息中所用邮箱与鲍伟康为备案人的域名为xxsy.net注册信息所用邮箱为同一邮箱，且该注册信息中的地址与鲍伟康身份证上载明的地址亦为同一地址，上述信息均无矛盾地指向鲍伟康。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，三面向公司提交的上述证据形成优势证据，在鲍伟康未能提供相反证据的情形下，可以证明鲍伟康系××网站注册人的事实具有高度可能性。潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康主张三面向公司未在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询××网站注册备案信息，而选择了第三方商业性质的互联网应用服务提供商××（万网）进行查询，其查询结果不能作为认定事实的依据。对此，本院认为，因涉案侵权网站××并未依法履行备案手续，因此本案中实际上无法通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询网站登记备案信息来确定该网站的经营者身份。在三面向公司提交经公证的××（万网）查询结果，且69993.com域名注册信息已明确指向鲍伟康系该网站注册人的情况下，应认定三面向公司已完成了举证责任。潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康还主张69993.com域名信息来源于国外网站，属于域外证据，该证据的取得未履行公证和认证手续，不能作为认定案件事实的证据。本院认为，本案中，（2011）京求是内民证字第3546号公证书所公证的内容系通过公证处电脑终端登录www.godaddy.com网址获取69993.com域名注册信息。虽然www.godaddy.com系美国运营商注册，但69993.com域名注册信息系通过国内电脑终端获得，该证据不能视为域外证据。（2011）京求是内民证字第3546号公证书公证了登录、查询69993.com域名注册信息的完整过程，能够有效表现所载内容，在潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康未提供相反证据足以推翻公证书所载事实的情形下，该证据可以作为认定案件事实的证据。综上，本院认为三面向公司提交的现有证据可以证明鲍伟康系××网站注册人这一事实具有高度可能性，潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康提交的现有证据不足以否定鲍伟康系××网站的注册人，可以认定××网站的注册人为鲍伟康。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。其次，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，三面向公司经受让获得涉案14部作品的著作权，其一审提交的（2010）京求是内民证字第4902号公证书载明××网站上传了涉案作品。潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康对涉案作品与三面向公司涉案著作权作品内容完全一致均无异议，且鲍伟康没有证据证明其在××网站上传涉案作品的行为获得了相应授权，故鲍伟康被诉行为侵犯了三面向公司的涉案信息网络传播权。第三，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。本案中，根据三面向公司一审提交的（2010）京求是内民证字第4902号公证书及二审查明，www.xxsy.net网站系通过主动设置链接的方式链接到××网站。结合www.xxsy.net网站最初的备案人为鲍伟康，而××网站的注册人同为鲍伟康，且天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第21号生效民事判决载明鲍伟康曾自2004年12月2日起在www.xxsy.net网站非法复制、传播涉案作品等情形，可以认定作为www.xxsy.net网站经营主体的潇湘书院公司、经纬公司对××上传的涉案作品构成侵权应是明知。潇湘书院公司、经纬公司作为www.xxsy.net网站的经营主体，鲍伟康作为www.xxsy.net网站备案人及××网站注册人，共同实施了侵害三面向公司涉案作品著作权的行为，应承担连带侵权责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康应当如何承担侵权民事责任的问题。潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康的被诉行为侵害了三面向公司涉案作品信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于三面向公司向经纬公司发函后，www.xxsy.net网站已断开链接，××网站已删除被诉作品，且三面向公司本案中仅主张赔偿损失，故潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，三面向公司未能举证证明其因被侵权所受实际损失及潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康违法所得，但主张根据国家版权局颁布的《使用文字作品支付报酬办法》第五条第一款第一项以及第十四条第二款规定，按每千字100元的标准计算赔偿。本院认为，《使用文字作品支付报酬办法》第五条第一款规定，原创作品参照每千字80－300元的标准执行基本稿酬标准和计算方法。第七条规定，一次性付酬的，可以参照本办法第五条规定的基本稿酬标准及其计算方法。第十四条第二款规定，在数字或者网络环境下使用文字作品，除合同另有约定外，使用者可以参照本办法规定的付酬标准和付酬方式付酬。本案中，三面向公司主张保护的《掷剑踏莎行》文字作品共计466000字。本院参照上述付酬办法，并考虑潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康在本案中侵权行为的情节、主观过错、网站规模及涉及多起关联案件律师费分担等因素，酌定潇湘书院公司、经纬公司、鲍伟康赔偿三面向公司经济损失及合理支出共计39000元。综上所述，三面向公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款，《信息网络传播权保护条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2014）临民三初字第114号民事判决；二、潇湘书院（天津）文化发展有限公司、苏州经纬网络信息科技有限公司、鲍伟康于本判决生效之日起十日内赔偿北京三面向版权代理有限公司稿酬损失与合理费用39000元；三、驳回北京三面向版权代理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1033元，由北京三面向版权代理有限公司负担206元，由潇湘书院（天津）文化发展有限公司、苏州经纬网络信息科技有限公司、鲍伟康负担827元；二审案件受理费1033元，由北京三面向版权代理有限公司负担206元，由潇湘书院（天津）文化发展有限公司、苏州经纬网络信息科技有限公司、鲍伟康负担827元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月二日法官助理张琼书记员石青