湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1256号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）向斯宁，男，1994年4月24日出生于湖南省平江县，汉族，大学文化，湖南斯瞳情感科技有限公司经营者，住平江县。因本案于2018年6月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人肖晗，湖南通程律师事务所律师。辩护人季思，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冷东，绰号“大沙哥”，男，1990年6月15日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，湖南斯瞳情感科技有限公司员工，住岳阳市云溪区。因本案于2018年6月22日被抓获，同日被刑事拘留，2018年7月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人黄前勇，湖南思阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈大鹏，绰号“明哥”，男，1994年10月30日出生于湖南省平江县，汉族，大学文化，湖南省平江县规划信息服务中心员工，住平江县天岳经济开发区。因本案于2018年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，2018年7月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人李智文，湖南金凯华律师事务所律师。长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人向斯宁、冷东、陈大鹏犯抢劫罪一案，于2019年7月29日作出（2019）湘0104刑初22号刑事判决。原审被告人向斯宁、冷东、陈大鹏不服，提出上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院向本院借阅案卷审查并出具书面意见。现已审理终结。原审判决认定：被告人向斯宁在与余某恋爱过程中结识了余某的导师曹某。2018年5月间，因被告人向斯宁的父亲患病需要治疗费用，经向斯宁提议，被告人冷东、陈大鹏同意参与实施向曹某勒索钱款的行为。被告人向斯宁准备了手铐、发令手枪、折叠刀、曹某儿子的寸照等作案工具。2018年6月15日、6月19日被告人向斯宁两次邀约曹某未果，6月21日11时许被告人向斯宁再次邀约曹某至中南大学门口的星巴克喝咖啡得到应允，与此同时被告人向斯宁约集被告人冷东、陈大鹏并商定具体作案分工。2018年6月21日15时许，被告人向斯宁驾驶车辆搭载被告人冷东、陈大鹏来到中南××附近。向斯宁先与被害人曹某步行至星巴克喝咖啡，之后以送曹某返校为由将其骗入车辆副驾驶室。事先藏匿在车辆后座的陈大鹏随即捂住曹某的嘴巴，冷东则用手铐铐住其双手，陈大鹏、冷东还分别持刀具、发令手枪并出示曹某儿子的寸照进行威胁，向斯宁则驾驶车辆来到一个僻静处。尔后，按照之前的商量，冷东要求向斯宁下车去望风，然后自己朝向斯宁离开的方向击发发令枪用以威胁曹某，向斯宁则在下车后通过电话假冒所谓老大的身份通过变声器向曹某提出索要钱款80万元并拍摄裸照等要求，曹某提出给100万不拍裸照，但向斯宁仍指使冷东、陈大鹏强行脱下曹某上衣拍摄裸照。之后冷东下车找到向斯宁返回车上，冷东、陈大鹏在威胁曹某不要报警后即行离开，向斯宁则将曹某送返回校。被害人曹某还被要求于次日交付钱款80万元。当日23时许曹某向公安机关报警。2018年6月22日，公安机关将被告人向斯宁、冷东、陈大鹏抓获到案，并从向斯宁的租住处查获银色发令手枪一支及具备以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构的枪支一支等物品。原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述，户籍信息资料，事业单位聘用合同，抓获经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，疾病诊断证明书，证人证言，指认涉案物品照片，讯问同步录音录像光盘，被告人的供述和辩解等。原审法院认为，被告人向斯宁、陈大鹏、冷东以非法占有为目的，勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人向斯宁系犯罪行为的组织、策划、指挥者，被告人陈大鹏、冷东共同参与谋划、明确分工，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。被告人向斯宁、陈大鹏、冷东着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人向斯宁、冷东到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪，可以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人向斯宁犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。二、被告人陈大鹏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。三、被告人冷东犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。四、扣押在案的作案工具及违禁物品，予以没收。原审被告人向斯宁及其辩护人上诉称：上诉人的行为系敲诈勒索未遂，不应比照敲诈勒索数额特别巨大的既遂犯从轻或减轻处罚，应比照构成数额较大犯罪的既遂犯从轻处罚；一审法院适用法律错误，量刑过重。原审被告人冷东及其辩护人上诉称：原审判决量刑过重。其辩护人还称：认定“索要钱财80万”的基本证据不足。原审被告人陈大鹏上诉称：其对向斯宁索取财物不知情，其不构成抢劫罪，可能构成强制猥亵罪；原审判决量刑过重。其辩护人称：1、陈大鹏对索要财物没有共谋，不具有非法占有之目的，亦不知晓向斯宁存在敲诈勒索的意图，其主观目的是帮助向斯宁报复并吓唬被害人，不应以敲诈勒索罪的共犯论。2、侦查机关制作虚假讯问笔录，客观证据严重缺失，三被告人之间的供述矛盾。长沙市人民检察院的书面意见为：1、本案不存在非法证据等程序违法问题。2、本案宜认定为敲诈勒索罪。3、向斯宁等三人敲诈勒索的犯罪数额80万元，属数额特别巨大，应先对应“十年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度，一审法院在确定该法定刑幅度后，对其三人减轻处罚，量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上述事实，有下列经过一审庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、被害人曹某的陈述：（1）2018年6月21日下午3点左右，其和向斯宁（其学生的男友）在中南大学校内车队附近见面，向斯宁说他的车正洗，两人走路去中南大学星巴克喝咖啡聊天，过十几分钟，向斯宁说给其带的礼品放车上，去把车开来。向斯宁来后，其让他开车送学校，并跟他到一黑色小车旁。（2）向斯宁打开副驾驶门让其进去，其刚坐位置上，向斯宁即把副驾驶门关上。突然其被座位正后方男子用手捂嘴，被左后方男子铐住双手，把其座位背靠被调下平躺，整个人被被子罩住。向斯宁到驾驶位，问后面的人“送到目的地我就可走不？”他们说是的，并让向斯宁开车。驾驶过程中从他们交流中了解，其左后方男子叫“大沙哥”，正后方男子叫“明哥”。其嘴被明哥捂的很紧，被子也盖得透不过气，便开始挣扎。明哥拿刀架其脖上，大沙哥拿枪对着其头，让其不动、不叫，还说组织老大要见其，他们只求财，如不配合，就会杀其和全家，且拿其儿子照片看以威胁。其怕有过激行为故不敢挣扎，向斯宁要明哥给其松点。（3）接着他们到一较偏僻的地方。明哥要向斯宁下车望风，大沙哥跟着下车开一枪，后回车里。在车内明哥和大沙哥强行把其从前面拖到后排，其问他们要多少钱，他们说等组织老大指示，后他们两个不停打电话，当时对方是关机状态。明哥说等老大回电话，期间他们还发信息。过会明哥说给其两选择：一是拍裸照，另一是把其强奸。其说两个都不选，多给他们一点钱，他们又说等老大指示。没过多久老大给明哥回电话，明哥把手机开免提，老大开两条件：一是让其把导师陈某约出，二是给80万元，拍其裸照。其说其他都答应，但裸照不能拍，其多给20万元。老大说给10分钟考虑。过会他们接到老大手机通知说必须拍裸照。大沙哥强行脱光其衣，明哥拿枪指其头，其没敢动，大沙哥帮明哥拍其裸照，因其手被铐，裸照拍完后大沙哥给其把衣服穿上。其承诺会给钱，要他们放人，明哥把裸照传给老大确认后，准备放其走，因向斯宁电话是关机状态，大沙哥下车找向斯宁，后大沙哥带向斯宁来。明哥让其回家赶紧把80万元准备好，22号会联系其来拿钱，还威胁其和向斯宁，要是报警就会杀其全家，后大沙哥和明哥走了。（4）向斯宁开车送其回中南大学，在路上其看见方向盘前仪表凹槽有一万元现金，便问向斯宁竟为一万元出卖其，他说也是被逼，他家人和本人被大沙哥等人威胁，故才帮忙把其骗出，还说要把钱给其，其拒绝。当晚6点左右，向斯宁开车送其到门口，后开车走了。2、证人余某的证言：其于2018年6月从中南大学毕业，与向斯宁是恋人关系。其跟向斯宁经常说起其导师曹某的事，提到曹某会收学生和家长的钱和礼品，故很有钱。曹某平时对其还可以，对其学术要求很严，也会让其做很多事，曹某的导师陈某很厉害。2018年5月曹某跟其说向斯宁找过她，曹某对向斯宁印象很好，且双方互留微信和电话。2018年6月21日晚曹某用其学妹周某手机给其打电话，让其和向斯宁分手，说其不了解他，其当时不知发生什么事，在电话里答应。其不知向斯宁“绑架”导师曹某一事。3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：公安机关在向斯宁所住的长沙市岳麓区搜查出并扣押未组装好的黑色气枪零件1把、黑色气枪1把、银色发令手枪1把，在向斯宁的黑色轿车内搜查出两张约一寸大小的被害人儿子照片。4、指认涉案物品照片证明：向斯宁指认用于作案的发令枪子弹六板、发令枪一把及枪支等违禁物品的情况。5、户籍信息资料、事业单位聘用合同证明：向斯宁、冷东、陈大鹏的身份情况。陈大鹏系湖南省平江县规划信息服务中心员工。6、抓获经过证明：向斯宁、冷东、陈大鹏于2018年6月22日被抓获到案。7、疾病诊断证明书、出院记录证明：向斯宁父亲于2018年4月被诊断出恶性肿瘤，先后在南方医科大学、中南大学湘雅医院治疗。8、上诉人向斯宁的供述：（1）2017年底其与余某成为男女朋友。在交往过程中，余某经常说她导师曹某非常有钱，一年能搞200万元左右，且来路不正。2018年5月，其想父亲得癌症需用钱，曹某非常有钱，且来路不正，如绑架勒索一笔，她也不敢报警。有该想法后，其告诉冷东和陈大鹏，冷东是其公司员工，陈大鹏是其从小玩到大的朋友，他们都同意其想法。其开始准备绑架所需物品，在淘宝买一把发令枪和一些发令枪子弹，在微商上买一副铁质手铐，在淘宝买两个蒙面头套、一个小变声器、一把气枪，还准备一把家里切水果的折叠刀、一床被子，在曹某儿子所在幼儿园附近拍了她儿子照片。东西备好后，其于2018年6月15日与6月19日两次微信邀约曹某未果，后两人约好6月21日再见面。（2）2018年6月21日上午，其把事先备好的东西放车后备箱，然后和冷东、陈大鹏在岳麓区见面商量绑架曹某。当天11点多，其给曹某发信息约她去中南大学门口星巴克喝咖啡聊聊，她答应并约在中南大学车队附近见面。下午三点，其安排冷东坐左后排，陈大鹏坐右后排，其开车带他们到中南大学，一开始想直接把她绑走，但当时见曹某旁站了一人，故只好把车停附近，一人下车朝曹某走去，见面后曹某见其没开车，其告诉她车在洗。（3）后两人走路去星巴克，喝完咖啡后她要其开车把她送回学校，等她坐进副驾驶，其立马把门关上。其等四五分钟才进入主驾驶，见曹某已被被子捂住，其假装问冷东和陈大鹏：“送到目的地我就可走了吗”，他们回答“好的，快点开”。其开车由清水路左转上麓山南路，直走过立交桥，从步步高旁边一直开，过十几分钟到一驾校附近停车。按之前商量的，冷东喊其下车望风，然后也跟着下车并拿发令枪朝地上开一枪，其离开他们视线等他们打电话。第一个电话其没接，后其打过去用变声器对曹某说：“曹老师，我们只求财。第一你把你导师陈某约出，我们要问她要钱，第二你搞80万元钱来，第三给你拍裸照。”曹某说：“裸照不能拍，给你100万元，如拍其现在就去死。”其说给5分钟考虑，就把话挂了。过会陈大鹏打电话来，其让他们拍。过10分钟，冷东过来找其且把拍曹某裸照的黑色苹果手机给其，但事发后其在手机里没发现该裸照。（4）其和冷东回车里，冷东和陈大鹏假装吓唬其和曹某，让两人不要报警，如报警就杀他们全家，后冷东和陈大鹏按事先商量的离开。其就开车送曹某回中南大学。整个过程都是其指挥，因曹某钱还没给他们，故冷东和陈大鹏没得好处。9、上诉人冷东的供述:（1）其绰号“大沙哥”，一直在向斯宁公司做事。2018年5月，向斯宁说他父亲生病，急需钱，其女朋友的导师曹某很有钱，且钱来路不正，如绑架她要钱一定会给，也不敢报警。向斯宁答应事成给其好处。因之前向斯宁对其很客气，且知事成后不会亏待其，便答应。（2）2018年6月21日上午，其和向斯宁、陈大鹏三人于王家湾附近碰面，向斯宁跟其和陈大鹏说了计划与分工。当天下午三人将车开到星巴克停下，其跟陈大鹏躲车后座，等曹老师到来，向斯宁下车想办法把曹老师骗来。等了十分钟左右，向斯宁跟曹老师一起到车附近，向斯宁帮曹老师把车门打开。等曹老师上车，陈大鹏一手拿刀，一手捂着曹老师的嘴，讲老实点别动。其拿出铐子迅速把曹老师两只手铐住，同时拿出向斯宁事先准备的手枪吓曹老师，抵住曹老师太阳穴，对曹老师说别动、听话点。二人把曹老师的椅子放下，让她平躺。后向斯宁回到驾驶位置，把车往乡里开，一直开到他们上车的地点。（3）向斯宁下车离开现场，准备装老大给曹老师拍裸照。为吓唬她，按向斯宁之前指示，其打开车门坐车里用枪朝地开一枪，当时声音很大。后其关上车门用打向斯宁之前给的一手机号码，但没打通，后陈大鹏接着打该号码，电话那头向斯宁指示二人扒曹老师衣服拍裸照，问她要80万元。曹老师拒绝拍裸照不肯脱衣，其先拉下她的连衣裙后背拉链，再跟陈大鹏两人脱掉她上身衣服。后陈大鹏拿手机拍她裸照，曹老师反抗，其就按住她。拍完后其帮她把衣服穿上。期间，曹老师跟电话那边通话，求电话那边不要拍裸照，要什么都可以之类的话。没多久向斯宁过来上车把曹老师送走。10、上诉人陈大鹏的供述：（1）其绰号“明哥”。2018年5月，向斯宁从长沙回来与其见面聊天中，说他女友余某的导师曹某大肆敛财，她女友迫于无奈也给曹某送钱，但曹某仍对他女友很不好，便想让其一起帮忙报仇。后有一天，向斯宁喊其和冷东说了这事，说曹某很有钱，其与冷东都答应。（2）2018年6月21日上午，其和冷东、向斯宁在岳麓区见面商量如何绑架曹某。中午11点多，向斯宁给曹某发微信约她去中南大学门口星巴克喝咖啡，并约在中南大学里见面。下午三点，向斯宁开一黑色吉利小车，安排冷东坐左后排、其坐在右后排，让二人在后排躲好，不让曹某看见。过二、三十分钟，向斯宁回来开车带着两人去星巴克门口，向斯宁把一万元现金放在车子前挡风璃左内侧，说曹某这人很麻烦，不会轻易上车，他先去咖啡店和她聊下。没过多久，其见向斯宁带着一女的出咖啡店，其知该女子是曹某。向斯宁把副驾驶门打开，其从副驾驶正后方用手捂住曹某嘴巴，冷东用手铐铐住曹某双手。其把副驾驶位置靠背放倒，掏出向斯宁事先给的刀，拿着向斯宁给的曹某儿子照片给曹某看，且按向斯宁事先商量的话威胁曹某。冷东拿被子盖住曹某，拿出发令枪吓曹某。向斯宁进入主驾驶位置，假装问“送到目的地我就可以走了吗”，其与冷东说“好的，快点开车。”行驶过程中，其对曹某说她非法敛财的事，组织都知道，让她不要挣扎，他们只求财，等下组织老大会和她谈。向斯宁开车到一驾校附近。（3）按事前商量的，冷东喊向斯宁下车望风，也跟着下车拿指令枪向斯宁离开的方向开一枪吓唬曹某。等冷东回车上，其和冷东强行把曹某从副驾驶置拖到后排，且夹着她坐。其给向斯宁的小灵通打电话，第一个电话没接，向斯宁打电话过来，就和曹某谈事，向斯宁开着变声器，大概意思是要曹某给80万元，还有给曹某拍上身裸照。当时曹某说给100万元不要拍裸照。向斯宁说考虑一下后就挂电话。过几分钟向斯宁打电话说拍，于是其和冷东准备强行脱曹某衣服，曹某当时挣扎，其和冷东威胁说不给拍就轮奸她。于是曹某自己把衣服脱了，其用向斯宁黑色苹果手机给曹某拍上身裸照。拍完后其把手机给冷东，冷东喊向斯宁回来。向斯宁回来后其和冷东假装对向斯宁和曹某说不准他们报警。之后其和冷东下车，向斯宁开车送曹某去中南大学。其伙同冷东、向斯宁一起绑架曹某，是为拍裸照要挟她给钱。11、讯问同步录音录像光盘四张。针对各上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于本案是否存在非法证据等程序违法问题。上诉人陈大鹏的辩护人称：侦查机关制作虚假讯问笔录，客观证据严重缺失，三被告人之间的供述矛盾。上诉人冷东的辩护人称：认定“索要钱财80万”的基本证据不足。经查，（1）对于辩护人所提侦查机关制作虚假讯问笔录的意见，一审法院已启动了非法证据排除程序，公诉机关对相关证据收集的合法性进行了说明，一审法院认为陈大鹏的供述笔录可作为证据使用。二审期间，上诉人陈大鹏及其辩护人对此没有新的线索或证据提出。（2）经比对公安机关讯问陈大鹏的同步录音录像与讯问笔录，在内容上没有实质性差异。本案侦查机关收集的、经庭审质证后原审判决据以定案的证据，没有依法应当排除的非法证据。（3）经核实在案证据，本案不存在证明犯罪构成要件的证据有缺失的情况，对认定基本犯罪构成即可评价为犯罪构成要件的事实，证据充足且能够得到相互印证；如果仅是某些影响量刑或是认定基本犯罪构成之外事实的证据缺失，不属于刑诉法第二百条第（三）项所指的“证据不足”。故对该辩护意见本院不予采纳。二、关于上诉人陈大鹏主观故意的认定问题。上诉人陈大鹏称：其对向斯宁索取财物不知情，其不构成抢劫罪，可能构成强制猥亵罪。其辩护人称：陈大鹏对索要财物没有共谋，不具有非法占有之目的，亦不知晓向斯宁存在敲诈勒索的意图，其主观目的是帮助向斯宁报复并吓唬被害人，不应以敲诈勒索罪的共犯论。经查，（1）有上诉人陈大鹏的供述与同案人向斯宁、冷东的供述、被害人曹某的陈述能够相互印证，证明：案发前，向斯宁、冷东、陈大鹏即进行了挟持被害人并索要钱财的共谋；案发当日上午，三人又进一步明确了作案计划和具体分工；作案过程中，三人相互配合，以暴力威逼等手段勒索被害人财物的意图明显；故足以认定陈大鹏明知作案目的是向被害人索要钱财，主观上具有非法占有他人财物的故意。（2）陈大鹏客观上积极实施了明确分工的犯罪行为，亦能印证其主观故意。其在案发前对索要具体钱财数额的认识不明确，不影响对其非法占有目的之认定。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。三、关于本案的量刑问题。上诉人向斯宁及其辩护人称：上诉人的行为系敲诈勒索未遂，不应比照敲诈勒索数额特别巨大的既遂犯从轻或减轻处罚，应比照构成数额较大犯罪的既遂犯从轻处罚；一审法院适用法律错误，量刑过重。上诉人冷东及其辩护人、上诉人陈大鹏均称：原审判决量刑过重。经查，（1）对敲诈勒索犯罪的量刑，立法上采取了数额加情节的规定，故司法实践中不能只唯数额而忽视数额之外的其他情节在定罪量刑中的作用，而应综合考察事实、性质与情节进而完整地评价犯罪的社会危害程度。（2）犯罪数额上，本案敲诈勒索的犯罪数额为80万元，行为人以数额特别巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因未能勒索到财物，应结合未遂犯的处理原则量刑。（3）犯罪情节上，上诉人向斯宁等人与被害人并无任何过节，利用被害人的信任诱骗被害人上车，随即采取了捂嘴、拷手、持刀、击发发令枪等暴力和胁迫行为，也实施了出示被害人儿子寸照、拍摄被害人裸照的威胁和要挟行为。本案行为人当场采取的暴力、威胁等行为已达到足以压制被害人不能反抗、不敢反抗的程度，且以将要实施严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁进行敲诈勒索，综合本案犯罪数额，应认定为刑法第二百七十四条规定的“其他特别严重情节”，从而在十年以上有期徒刑幅度内确定法定刑。再结合未遂犯的处理原则，可减轻处罚，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。（4）原审判决对三人在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对“量刑过重”的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人向斯宁、陈大鹏、冷东以非法占有为目的，以数额特别巨大的财物为明确目标，采用暴力威逼等手段勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪，且有其他特别严重情节。在敲诈勒索共同犯罪中，上诉人向斯宁、陈大鹏、冷东均起主要作用，均系主犯。上诉人向斯宁、陈大鹏、冷东已着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人向斯宁、冷东到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十二月十八日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。