广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终121号 原公诉机关防城港市防城区人民检察院。 上诉人(原审被告人）韦超群（绰号“老吵”），男，1992年6月20日出生，壮族，小学文化，无业，户籍地防城港市防城区,住防城港市防城区。曾因犯故意伤害罪于2012年11月5日被防城区人民法院判处有期徒刑三年，2014年9月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人黄乃千，广西南港律师事务所律师。 防城港市防城区人民法院审理防城区人民检察院指控原审被告人韦超群犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月3日作出（2019）桂0603刑初49号刑事判决。原审被告人韦超群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人韦超群，听取辩护人及防城港市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月12日21时许，购毒人员邹某向张某（已判刑）提出购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账900元给张某。张某向被告人韦超群购买毒品甲基苯丙胺。张某购得毒品甲基苯丙胺后，在防城港市防城区胺交给邹某。二人交易完成被公安民警抓获。公安民警从邹某身上缴获两包共净重1.15克毒品甲基苯丙胺。同年7月13日，公安民警对韦超群位于防城港市防城区的住宅进行搜查，缴获十包可疑毒品共净重123.298克（编号为1-10分别净重1.814克、3.814克、0.126克、0.234克、0.236克、0.208克、2.487克、26.355克、17.145克、70.879克），OPPORllSplus手机、金色GIONEE智能手机各一台，电子秤三台，内有极少量残留毒品的塑料袋10余个，未使用的透明塑料袋100余个。经检验，上述查获的可疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。其中26.35克的可疑毒品甲基苯丙胺含量为0.009%；17.14克的可疑毒品甲基苯丙胺含量为0.054%；70.87克的可疑毒品甲基苯丙胺含量为0.001%。当日，被告人韦超群在防城区被抓获归案。 原判认定上述事实，采纳了经庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、抓获经过、户籍资料、刑事判决书、释放证明书、搜查笔录、扣押清单、相片、核称笔录、毒品封存笔录、检验报告、鉴定事项确认书、气相色谱仪检定证书、天平核称检定证书、办案说明、情况说明、证人张某、邹某、许某、唐某的证言、被告人韦超群的供述和辩解、辨认笔录、手机截图、现场检测报告书、毒品核称视频等。 原判认为，被告人韦超群违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。韦超群庭上否认贩卖毒品的辩解，因无证据证实，不予采纳；其于庭前作过多次有罪供述，供述稳定，且与证人证言、搜查笔录、辨认笔录、手机截图微信转账记录等证据相互印证，应予采信。从韦超群住处查获的123.298克毒品甲基苯丙胺，应当计入其贩毒的数量，但是在量刑时酌情考虑其吸食毒品和部分毒品含量低的情节。韦超群曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。扣押在案的OPPORllSplus手机一台、电子称三台、透明塑料袋一百余个属于作案工具，应予没收。扣押在案的金色GIONEE智能手机一台与本案无关，经查系韦超群所有，予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十九条第一款，第六十四条，第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人韦超群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、作案工具OPPORllSplus手机一台、电子称三台、透明塑料袋一百余个，予以没收。 上诉人韦超群及其辩护人提出：1.本案编号7的可疑毒品未进行含量鉴定不符合法律规定，编号10可疑物外包装没有上诉人指纹及DNA物质，不能确定系韦超群所持有，编号7-10的毒品可疑物被污染，一审认定上诉人韦超群贩卖毒品的数量不清，证据不足；2.本案对毒品可疑物的提取、扣押、称量、取样、送检程序违法，不能保证检材的同一性，鉴定人资格不符合法定要求；3.无客观证据证明韦超群有贩卖毒品的行为，其不构成贩卖毒品罪；4.一审量刑过重。 防城港市人民检察院认为，一审法院认定韦超群犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实、证据与一审相同。一审采纳的证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人韦超群及其辩护人无新证据提交。 本院认为，上诉人韦超群违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定性准确。韦超群曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人韦超群及其辩护人提出无客观证据证实韦超群有贩卖毒品的行为，其不构成贩卖毒品罪以及本案对毒品可疑物的提取、扣押、称量、取样、送检程序违法，不能保证检材的同一性，鉴定人资格不符合法定要求的意见。经查，一审法院对此已作充分评判，本院不再赘述，上诉人及其辩护人的此项意见不成立，不予采纳。 关于上诉人韦超群及其辩护人提出本案编号7的可疑毒品未进行含量鉴定不符合法律规定，编号10可疑物外包装没有上诉人指纹及DNA物质，不能确定系韦超群所持有，编号7-10的毒品可疑物被污染，一审认定上诉人韦超群贩卖毒品的数量不清，证据不足的意见。经查，原判对此已作评判，本院补充评判如下：1.本案从韦超群处查获的编号7的净重2.487克可疑毒品已委托鉴定机构做定性分析，鉴定结论为检出甲基苯丙胺成分，该包毒品重量小，不进行毒品含量鉴定对本案定罪量刑没有影响，不影响司法公正；2.贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品数量。在上诉人韦超群住所查获的编号10的毒品，存放位置隐秘，在案证据排除其他人有涉毒行为，亦无证据证实其被查获的毒品并非其用于贩卖，故，在韦超群家里查获的编号10的毒品应当计入其贩毒的数量；3.侦查机关对编号8-10的可能大量掺假的毒品委托鉴定机构进行定性及定量分析，定性分析报告及定量分析报告鉴定结论显示检出甲基苯丙胺成分，含量在0.001%-0.054%之间，有些涉案毒品呈晶体状，侦查人员在每次称量完毕均将全部毒品倒入物证袋并反复抖动干净，纸上未有残留物，有见证人在场，韦超群当场未提出异议，且后称量的编号9的毒品含量比编号8的毒品含量高，排除被污染的可能；4.本案查获的毒品均有被告指认照片，称量由二名侦查人员进行，有见证人在场并在称量笔录上签字，上诉人对称量的过程无异议并在称量笔录上签字确认，毒品称量过程有同步录音录像；5.根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。虽本案查获的编号8-10号毒品含量低，但都应当计入韦超群贩卖毒品的数量。综上，原判认定韦超群贩卖毒品事实清楚，证据充分。上诉人及其辩护人的此项意见不成立，本院不予采纳。 原判在量刑时已充分考虑上诉人韦超群有吸食毒品的情节和查获的部分毒品大量掺假含量较低的情节，并在法定量刑幅度内对其判处最低刑，再要求从轻，于法无据。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定韦超群犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄文星 审 判 员 廖家胜 审 判 员 李振生 二〇一九年十二月五日 法官助理 石 焱 书 记 员 黎致宏 梁宪芳