湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7085号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南和众经贸有限公司。法定代表人：吴桂平。委托诉讼代理人：黄倩，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永州市湘江稀土有限责任公司。法定代表人：朱建华。委托诉讼代理人：文煊，湖南翼晨律师事务所律师。上诉人湖南和众经贸有限公司（以下简称湖南经贸公司）因与被上诉人永州市湘江稀土有限责任公司（以下简称永州稀土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。湖南经贸公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三、四项判决。改判湖南经贸公司无须退还4370000元及利息，支持湖南经贸公司请求并判令永州稀土公司赔偿湖南经贸公司经济损失共计6223211.57元，并没收其定金1703280元。2、一、二审案件诉讼费用由永州稀土公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院在没有结合庭审笔录及湖南经贸公司所提交代理词的基础上，随意认定交货地址是祁阳火车站。2、永州稀土公司不按合同约定付款提货，导致合同没法履行。一审法院罔顾该事实而认定湖南经贸公司违约，明显属于事实认定不清。3、湖南经贸公司将合同约定的标的物进行出售，是为了防止损失扩大，并没有违反合同约定的内容。4、湖南经贸公司在一审过程中提起反诉，要求永州稀土公司支付湖南经贸公司的经济损失。但一审法院对湖南经贸公司的损失情况没有查清，且没有提及湖南经贸公司的损失。二、一审法院法律适用错误，永州稀土公司所支付的定金不应该退还，且永州稀土公司还应该承担湖南经贸公司的全部经济损失。本案中虽然定金超过合同标的额的20%，但此金额远远低于因永州稀土公司违约给湖南经贸公司造成的经济损失。湖南经贸公司于2013年3月7日，发函《到货通知》给永州稀土公司要求其按合同付款提货，但其迟迟不付款提货，永州稀土公司未履行约定的债务，导致湖南经贸公司的经济损失多达600多万。根据《合同法》第一百一十五条规定，永州稀土公司无权要求返还定金，且其还需要赔偿湖南经贸公司的经济损失。永州稀土公司答辩称：一、针对湖南经贸公司的上诉请求，永州稀土公司认为湖南经贸公司的上诉请求超出了一审的反诉请求，依法应当驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律准确。关于合同履行金的约定，交货地点通过整个合同来看是在祁阳火车站。双方实际上是因为湖南经贸公司提出的不可抗力的原因而迟延交货，又因到货后行情原因，双方达成了顺延履行的约定，有两公司的法人微信聊天记录证明。合同是在有效顺延履行过程中，湖南经贸公司不存在亏损。湖南经贸公司未通知永州稀土公司就将合同标的物进行处置，不存在止损一说。二、湖南经贸公司没有证据证明其损失，合同中也没有明确约定损失怎么处理。永州稀土公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令解除双方签订的合同号为湖和0815/2012的《购销合同》；2、判令湖南经贸公司立即向永州稀土公司返还定金4370000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向永州稀土公司支付资金占用期间的利息（从起诉之日起计算至实际支付日止）；3、本案全部诉讼费用由永州稀土公司承担。湖南经贸公司向一审法院提出的反诉请求为：1、判令解除双方签订的合同号为湖和0815/2012的购销合同；2、判令永州稀土公司赔偿湖南经贸公司经济损失合计6223211.57元，并没收合同定金4370000元；3、本案诉讼费用由永州稀土公司承担。一审法院审理查明：2012年8月15日，永州稀土公司与湖南经贸公司签订了一份合同号为湖和0815/2012《购销合同》，主要内容为：湖南经贸公司（卖方）向永州稀土公司（买方）提供200吨进口独居石；交货时间为收到定金后一个半月；交货地点为祁阳火车站，交货价为741元／吨度TREO（含税）；买方将定金4370000元于2012年8月25日前汇至卖方账户上，余款交货前付清，否则合同自动失效，卖方出具17%的增值税发票。2012年9月19日，永州稀土公司将定金4370000元支付给湖南经贸公司。2012年10月30日，双方对合同进行了第一次修改，按当时的市场行情降价736.86元／吨，并明确了具体销售价格为42582元／吨（含税）。湖南经贸公司在进口独居石过程中，由于受到最高风速达13级的山神台风的影响，货物延迟到2012年11月20日抵达黄埔新港。2012年11月29日，黄埔新港海关货运机检科向湖南经贸公司发出了一份《通知》，主要内容为：2012年11月20日申报进口独居石200吨经初步测定涉嫌辐射超标，根据有关规定，需向广东省环境辐射监测中心进行辐射鉴定及向广东省环境保护厅办理进口备案事宜。2012年12月7日，广东省环境辐射监测中心出具了检测报告。2013年1月12日，永州稀土公司向湖南经贸公司发出了一份《催货通知函》，主要内容为：湖南经贸公司应于2012年10月31日前交货，时至今日已经两月有余，所需本公司的相关资料也已全部提供，但还是迟迟不能交货。现市场上独居石大幅度掉价，延期交货已经给本公司带来了严重的损失，也已严重影响到本公司正常生产，请尽早安排交货事宜。2013年1月15日，湖南经贸公司向永州稀土公司复函，对未能按时交货的原因进行了说明，并要求永州稀土公司履约前两份合同。2013年2月16日，湖南经贸公司向湖南省环境保护厅出具了一份《关于永州市湘江稀土有限责任公司申请备料及同意我司进口独居石的报告》，该厅同意永州稀土公司进口200吨独居石作为生产原料的备料。2013年2月26日，广东省环境保护厅出具了备案的函。2013年3月7日，湖南经贸公司向永州稀土公司发出了一份《到货通知》，主要内容为：合同号为湖和0815/2012项下的200吨独居石海关已放行，随时可以付款提货，已付定金4370000元，余款为4293772元。2016年5月3日，湖南经贸公司与案外人永州市零陵远达新材料有限公司签订了一份合同号为湖和0305/2016《购销合同》，将上述200吨独居石卖给了该公司。2017年12月26日，永州稀土公司向湖南经贸公司发出了一份《催货通知函》，主要内容为：湖南经贸公司在未解除合同且未经永州稀土公司同意，在完全不知情的情况下，私自将该批独居石转卖第三方，严重违反法律的禁止性规定，也严重侵害了永州稀土公司的合法权益，请湖南经贸公司接到本函之日起5日内作出合理答复，否则将通过法律途径维护合法权益。2018年6月1日，永州稀土公司委托湖南翼晨律师事务所向湖南经贸公司发出了一份《律师函》，主要内容为：请湖南经贸公司收到本函后5日内书面回复是否按约定继续履行合同义务；如未在5日内书面回复，有理由认为拒绝履行合同，导致合同根本无法继续履行，永州稀土公司有权单方解除双方的购销合同，并要求湖南经贸公司承担违约责任。湖南经贸公司在收到《催货通知函》（2017年12月26日）、《律师函》后，并未回复。2018年9月12日，湖南经贸公司负责人向永州稀土公司负责人发送了一条微信，主要内容为：200吨独居石进口后放在长沙的货仓，等永州稀土公司付款提货等了4年。迫于周转压力卖掉，亏了1000000多元，现永州稀土公司提出要货，执行完5年前的合同，同意这个意见。重新进口200吨独居石，需要收到货才能兑现承诺。目前还没有收到货，收到货后会尽快通知永州稀土公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。永州稀土公司与湖南经贸公司签订的合同号为湖和0815/2012《购销合同》符合合同的形式要件和实质要件，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应享有自己的权利并履行相应的义务。合同签订后，永州稀土公司并未在合同约定的时间内向湖南经贸公司支付合同约定的4370000元，湖南经贸公司收到该款项后并无异议，双方又对合同进行了修改，视为双方对该付款期限进行了变更。根据合同约定，卖方应在收到4370000元款项后的一个半月内交货，湖南经贸公司在进口独居石过程中，由于受到最高风速达13级的山神台风的影响，货物延迟到2012年11月20日才抵达黄埔新港。2013年3月7日，湖南经贸公司向永州稀土公司发出了一份《到货通知》，但并未在合同约定的交货地点祁阳火车站交货，湖南经贸公司在反诉状事实与理由部分中写明“交货地点祁阳火车站，余款交货前付清”，因此，湖南经贸公司并未在合同约定的交货地点交货，永州稀土公司亦未在交货前付清余款，双方均存在违约行为，双方自此之后在长达三年的时间内均未进行沟通。2016年5月3日，湖南经贸公司在未告知永州稀土公司的情况下，将上述200吨独居石卖给了第三方，致使合同目的无法实现，永州稀土公司有权解除双方签订的合同号为湖和0815/2012《购销合同》，同时，湖南经贸公司亦请求解除该合同，因此，对双方的该诉讼请求一审法院予以支持。关于永州稀土公司支付的4370000元款项的问题，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，双方签订的购销合同虽约定“定金”为4370000元，但不能违反法律的禁止性规定，因此，该款项不能全部认定为定金，超出部分应为合同预付款，由于双方签订的合同目的无法实现，湖南经贸公司依法应当将4370000元退还给永州稀土公司，湖南经贸公司无权没收。永州稀土公司与湖南经贸公司在履行合同过程中均存在违约行为，永州稀土公司仅要求湖南经贸公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自起诉之日（2019年1月14日）起至上述款项退还之日止的资金占用期间的利息，并未要求支付之前的利息，符合本案的实际情况，也符合法律的规定，一审法院予以支持。关于湖南经贸公司反诉的经济损失问题，本案中双方当事人均存在违约行为，导致合同目的无法实现的是湖南经贸公司未告知永州稀土公司即将独居石出售给第三方，因此，其主张的经济损失缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。关于诉讼时效的问题，湖南经贸公司将独居石出售给第三方的时间为2016年5月3日，此时永州稀土公司才知道其合同中约定的合法权利受到了侵害，且双方又于2018年9月12日就合同履行问题进行了沟通，湖南经贸公司同意与永州稀土公司履行完上述《购销合同》，因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除永州市湘江稀土有限责任公司与湖南和众经贸有限公司签订的合同号为湖和0815/2012《购销合同》；二、湖南和众经贸有限公司于本判决生效之日起10日内向永州市湘江稀土有限责任公司退还4370000元；三、湖南和众经贸有限公司于本判决生效之日起10日内向永州市湘江稀土有限责任公司支付自2019年1月14日起至上述款项退还之日止的资金占用期间利息（以4370000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；四、驳回湖南和众经贸有限公司的其他反诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41760元，反诉费42689元，合计84449元，由湖南和众经贸有限公司负担。本案二审中，湖南经贸公司提交如下新证据：1、海关进口增值税专用缴款书及转账银行单据，拟证明湖南经贸公司进口货物价格和海关税金金额。2、中国光大银行电汇凭证，拟证明湖南经贸公司有实际支付滞柜费和码头堆存费。3、湖南经贸公司库存商品明细表（从传真件上复印的），拟证明货物库存时间。4、中国光大银行进账单，拟证明湖南经贸公司有实际支付仓储费。5、2016年03月01日高速公路收费单长沙（雨花）到祁阳（白水）拟证明湖南经贸公司将货物出售给第三方前，专程赴永州稀土公司催促付款提货。6、中国光大银行贷记通知，拟证明湖南经贸公司收到货物转卖给第三方的货款入账情况。7、湖南增值税专用发票，拟证明湖南经贸公司给货物转卖的第三方的开具发票，证明货物亏损情况。8、2016年5月3日全国主要港口独居石价格，拟证明湖南经贸公司没有贱卖货物给第三方。除证据3，其他均已核实原件。永州稀土公司质证称：对证据1的真实性、关联性没有异议。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。货物滞柜的原因是基于不可抗力的原因迟延进港，又因为货物指标超标，需要永州稀土公司提供排污许可证，但合同未约定，不能因此来确定与本案的关联性，亦不属于永州稀土公司的责任。对证据3、4，因湖南经贸公司未提交证据原件，故对真实性、合法性、关联性都有异议。同时关于该批货物的结算金额以及结算标准以及支付凭证均不能证明实际发生的损失，且从银行的仓储证发票来看，仅有一笔为11338元。对证据5的三性均有异议，高速公路的收费单不能证明湖南经贸公司专程催告付款提货的事实，仅能证明有车辆在交费。对证据6、7的合法性没有异议，真实性没有异议，对关联性有异议，对证明目的有异议。该两份证据恰恰证明了湖南经贸公司在和永州稀土公司合同未解除的前提下，没有催告和法定解除的情形下单方将合同标的物出售给案外第三人，导致本案永州稀土公司的合同目的不能实现。上述证据不能证明湖南经贸公司的经济损失。对证据8的三性均有异议，该份证据不能证明湖南经贸公司没有贱卖货物给第三方的客观事实，因为永州稀土公司在本案起诉前均向湖南经贸公司提出按原定合同价格履行合同要求交货，湖南经贸公司将特属于永州稀土公司的进口专项采购的货物转卖给第三人，致使合同目的不能实现。其不能达到湖南经贸公司的证明目的。针对湖南经贸公司提交的证据，本院认证如下：证据一、二、四、六、七、八来源可靠、内容真实，与本案相关，予以采信。证据三虽无原件相核对，但其与湖南经贸公司在一审提交的湖南南华物流有限公司出具的《仓储及费用情况证明》相印证，故予以采信。证据五仅能证明湖南经贸公司于2016年3月1日从长沙到祁阳，但不能证明其此次出行系与本案相关，故不予采信。本院二审查明：2013年3月4日，湖南经贸公司将该批独居石存储在湖南南华物流有限公司，仓储费价格为0.5元/吨/天。2013年3月7日，湖南经贸公司向永州稀土公司发出一份《到货通知》。后因双方就合同履行未能达成一致，该批独居石一直储存在湖南南华物流有限公司的仓库直至2016年5月9日，共计产生仓储费116011元。另查明，2012年10月30日，永州稀土公司与湖南经贸公司签订的《购销合同》约定，独居石规格为TREO（包括钍）-58.46%，祁阳火车站交货价为42582元/吨。2013年7月19日，湖南经贸公司与永州稀土公司签订的一份购销合同所约定的独居石价格为：工厂交货价25995元/吨（含税），该独居石规格为TREO（包括钍）-63.48%，若按2012年10月30日合同约定独居石规格换算，则价格为23953元/吨。2013年7月19日签订的《购销合同》双方已按约履行完毕。2016年5月3日，湖南经贸公司与案外人永州市零陵远达新材料有限公司签订《购销合同》将该批独居石出售给永州市零陵远达新材料有限公司，合同约定价格为：长沙货仓交货价19949元/吨（含税）。货款总金额为3989800元。本院二审另查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、对于涉案合同的迟延履行，湖南经贸公司与永州稀土公司的责任承担问题；2、因涉案合同造成的损失如何承担。关于涉案合同的迟延履行，湖南经贸公司与永州稀土公司的责任承担问题。本院认为，涉案合同的迟延履行应分成两个阶段来考虑。第一个阶段为湖南经贸公司在进口独居石的过程中因遭遇台风导致的延误以及涉案独居石因放射性超标被海关扣留造成的延误。第二个阶段为独居石到货后，湖南经贸公司向永州稀土公司发出《到货通知》，永州稀土公司未支付剩余货款、湖南经贸公司未到祁阳火车站交货，双方沟通僵局所造成的合同未能及时履行。关于第一阶段的延误，根据湖南经贸公司与永州稀土公司签订的购销合同（第一次修改版）之约定：“不可抗力：因地震、天灾和政府行为导致不能按时付款交货，买卖双方协商解决”。台风及海关的行为均应视为不可抗力，就该期间的延误，湖南经贸公司与永州稀土公司应协商解决，协商不成的，应当依法律规定或惯例。鉴于涉案合同在湖南经贸公司向永州稀土公司发出《到货通知》后，本案合同处于停滞状态，应认为双方对第一阶段的延误并未协商一致。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”之规定，湖南经贸公司可部分或全部免除责任。鉴于独居石因第一阶段延误降价幅度过大，如全部免除湖南经贸公司的责任，有失公平原则，故本院酌定对于第一阶段延误造成的降价损失，由湖南经贸公司和永州稀土公司各承担50%的责任。关于第二阶段合同未能及时履行。本院认为，涉案合同系湖南经贸公司与永州稀土公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，各方均应按照合同约定履行各自义务。虽然湖南经贸公司在进口独居石的过程中因不可抗力造成交货延误，但在独居石到货后，湖南经贸公司向永州稀土公司发出《到货通知》后，双方对于剩余货款的交付时间和货物交付地点等约定仍应遵循合同之约定。按照合同约定，永州稀土公司应当在湖南经贸公司交货之前付清剩余货款，但永州稀土公司在收到《到货通知》后既未就因不可抗力造成延误导致的价格变动与湖南经贸公司进行沟通，亦未明确表示解除合同，而是放任合同处于停滞状态，对于合同的未能及时履行应承担一定的责任。而湖南经贸公司在未能收到永州稀土公司支付的剩余货款的情况下，既不与之协商，亦不解除合同，亦放任涉案货物一直处于仓储状态，对于合同的未能及时履行亦应承担一定的责任。因涉案合同的履行处于僵局达三年之久，应认为双方以各自的行为表明不再履行合同，因此，湖南经贸公司在2016年5月3日将涉案货物转卖第三人的行为应视为一种减损行为，对于转卖货物未能先通知永州稀土公司虽有不妥，但转卖货物并不影响双方解除合同，因此，对于湖南经贸公司的转卖行为不应视为一种违约行为。本案中，永州稀土公司、湖南经贸公司均主张解除合同，一审判决湖南经贸公司返还永州稀土公司已支付的款项4370000元，并无不当，但永州稀土公司应承担相应的损失。关于因涉案合同造成的损失如何承担。本院认为，湖南经贸公司与永州稀土公司签订的购销合同约定的货物成交价为42582元/吨（含税），合同总价款为8516400元。因此，第一阶段延误损失的计算基数宜为合同约定价8516400元，而造成的实际损失应为价格波动造成的损失。结合双方于2013年7月19日签订的购销合同所约定的价格并参考独居石的规格确定的价格23953元/吨（含税），第一阶段因不可抗力延误造成损失为3725800元[×200吨]。第二阶段合同未能及时履行造成的损失主要：1、仓储费116011元；2、价格差损失（2013年7月19日的价格与2016年5月3日价格之差）800800元[×200吨]。前述第1、2项合计916811元。综上，第一阶段因不可抗力造成的损失与第二阶段合同未能及时履行造成的损失合计4642611元，本院认为，宜由湖南经贸公司与永州稀土公司各承担50%的责任，即湖南经贸公司自行承担2321305.5元，永州稀土公司承担2321305.5元。涉案货物所占用资金的组成湖南经贸公司与永州稀土公司共同组成，故不再考虑该期间的资金占用利息损失。综上所述，湖南经贸公司的上诉请求部分成立，一审认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初663号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初663号民事判决第三项、第四项；三、永州市湘江稀土有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付湖南和众经贸有限公司2321305.5元；四、驳回永州市湘江稀土有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南和众经贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费41760元，反诉受理费42689元，合计84449元，由湖南和众经贸有限公司负担50669元，由永州市湘江稀土有限责任公司负担33780元；二审受理费84449元，由湖南和众经贸有限公司负担50669元，由永州市湘江稀土有限责任公司负担33780元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十二月三十日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。