河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12273号 上诉人（原审原告）：北京中科天成投资有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区,统一社会信用代码91110117802939319W。 法定代表人：吴林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱嘉煜，北京深石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北强涛房地产开发有限公司，住所地石家庄新华区新华路65号303室，统一社会信用代码91130100585403111X。 法定代表人：苏惠芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁振海，河北冀华律师事务所律师。 原审第三人：孙洪涛，男，1963年8月19日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 上诉人北京中科天成投资有限公司（以下简称中科天成公司）因与被上诉人河北强涛房地产开发有限公司（以下简称强涛公司）以及原审第三人苏鸿涛公司决议撤销纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科天成公司上诉请求：1.撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2100号民事判决：2.撤销被上诉人于2018年5月3日做出的第一次临时股东会决议。事实与理由：首先，违法裁定管辖异议和长期拖延审理。上诉人起诉被上诉人系列案件早于2016年3月开始起诉，先后起诉股东知情权纠纷案、股东会决议效力无效案三案和本案股东会决议撤销案，一审法院超出15天异议期限受理强涛公司的管辖异议申请，完全无理偏袒强涛公司支持其管辖异议，经上诉人上诉后二审撤销了一审管辖裁定，此后一审法院长期不审理上诉人起诉四个案件，直到苏鸿涛起诉上诉人主张确认股东资格案，一审法院进一步裁定中止审理所有案件。上诉人在另案法官审理的苏鸿涛起诉确认股东资格案一、二审胜诉后，一审法官仍然不开庭，直到苏鸿涛操控下的强涛公司召开2018年第一次临时股东会，违法做出对上诉人除名的决议，上诉人被迫提起本诉。其次，一审法院抛弃法律原则审理案件，一审法院审理此案时面对强涛公司举证不能、超期举证、不提交证据原件等事实无动于衷，决意判决支持强涛公司剥夺上诉人股东资格。一、在庭审时，强涛公司和苏鸿涛均没有出示任何证据原件，法官违反证据规则允许其庭后提交原件，严重违反质证程序。二、上诉人举证验资报告可以证明出资到位，根据《中华人民共和国公司法》第28条规定，出资人履行出资义务的行为是将注册资金转入目标公司账户。根据被上诉人公司工商登记资料证明，上诉人将1800万注册资金入账到被上诉人公司账户中，足以证明上诉人履行了出资义务。三、公司经营中形成的证据证明强涛公司和苏鸿涛承认中科天成公司的股东地位。上海华元房地产开发有限公司、上海宏高投资有限公司起诉强涛公司、苏鸿涛、中科天成公司借款及担保合同纠纷三案中，中科天成公司作为强涛公司的股东和苏鸿涛共同为强涛公司作担保。中科天成公司和苏鸿涛作为股东，共同与强涛公司签订与河北融投公司的战略协议。四、被上诉人举证抽逃出资不成立。即使认定抽逃，责任人是苏鸿涛而不是中科天成公司，即使抽逃资金也是苏鸿涛控制下的强涛公司单方抽逃、挪用资金、职务侵占行为，非为上诉人抽逃。强涛公司和苏鸿涛自认抽逃出资，与中科天成公司已入资是两个环节，不能以其过错归责认定中科天成公司抽逃资金。上诉人从自己账号入资1800万元，被上诉人所称抽逃出资可能转账至石家庄天一房地产有限公司，而不是转账到上诉人公司账户。3000万元转账用途没有查明，强涛公司称将3000万元转账给石家庄天一房地产有限公司，抽逃出资，但未出示最后转账凭证，违反法律规定，庭审之后出示的证据也不过是转账授权委托书，而银行凭证上写的是用于投资广东阳山矿山公司，与被上诉人证明目的不符。五、苏鸿涛所谓补足出资证据绝对不成立，苏鸿涛出示证据仅为其自己所写的借据复印件，不能出示贺锦军的证据，苏鸿涛称其补足1200万出资，把贺锦华向强涛公司转账的2000万元说成是其个人借款，苏鸿涛以贺锦军转账到强涛公司款项单方指认为其出资，完全是自说自话，1200万元与剩余的800万元款项在用途上是一致的。款项往来是贺锦军与被上诉人公司之间的直接经济往来，与苏鸿涛个人无关。银行凭证记载与被上诉人、苏鸿涛举证不符，在贺锦军入账的银行凭证上写的是其它应付款，根本与苏鸿涛入资无关。贺锦军支付到被上诉人公司账户金额为2000万元不是1200万元注册资金。被上诉人不能回答贺锦军是否还向被上诉人支付款项，被上诉人是否向贺锦军归还过款项等问题。苏鸿涛所谓借款补足出资完全没有证据。强涛公司不能回答贺锦华是否还向强涛公司转账过其它款项、强涛公司是否向贺锦华转账过其它款项等问题。六、强涛公司和苏鸿涛自认抽逃资金，与中科天成已经入资是两个环节，不能以其过错归责认定中科天成抽逃资金。上诉人证明从公司账户转账1800万元至强涛公司账户，完成入资，强涛公司称将3000万元转账给石家庄天一房地产有限公司，抽逃出资，但未出示最后转账凭证，而银行凭证上写的是用于投资广东阳山矿山公司，且抽逃系苏鸿涛控制下的强涛公司单方抽逃、挪用资金、职务侵占行为，非为上诉人抽逃。一审法院不管强涛公司没有转账凭证和银行明细单，不管没有证据证明抽逃出资，也不管责任在于苏鸿涛，执意认定上诉人抽逃出资。七、股东会召集程序不合法。股东会召集人不是执行董事，被上诉人出示的召开股东会通知快递上显示，寄出人是强涛公司的毕国启，毕国启不是执行董事。苏惠芳不再是执行董事，股东会决议已经任命孙明立为执行董事，被上诉人自认苏鸿涛出资没到位，当然没有表决权。 强涛公司答辩称，一、上诉人在上诉状中所称上诉人举证不能、超期举证、不能提交原件、违反质证程序。从庭审笔录可以看出对方所述与事实不符，只有一个记账凭证原件没提交。庭后一审主办人召集双方要求被上诉人将记账凭证原件提交法庭供上诉人质证。二、上诉人在一审中向法院提交的电子报告不能作为上诉人入资到位的证据。上诉人一直强调原审认定抽逃资金不成立，在一审中从来没有认定上诉人抽逃出资，是认定上诉人没有实际投资。上诉人向法院提交1800万元的转账凭证及会计事务所验资报告，是由中介机构所寻找的过桥资金。公司注册完成后，已经资金原路返回，转给了资金提供者，这个过程是由中介机构亲自操作。也就是说公司在注册中是虚假出资，所以原审法院认定上诉人没有入资是正确的。之后被上诉人强涛公司通知了上诉人在合理期限内将入资款汇付给公司，但上诉人在合理期限内没有交付投资款，上诉人依据《公司法》司法解释三第17条的规定，召开了股东会，上诉人也派人参加，通过表决解除了上诉人的股东资格，公司依据股东会议作出解除上诉人股东资格的决议。至此，上诉人的股东资格已经被解除，不是强涛公司的股东。三、上诉人在上诉状中所称的上海华元房地产公司、上海宏高投资有限公司诉被上诉人苏鸿涛借款纠纷一案，该案确实存在，但在该案中上诉人一直否认是本案的担保人，称这个章是假的。为此上诉人苏鸿涛已与该案的二原告达成调解协议，已将债务偿还清楚。因此上诉人以此来证明其是公司的股东没有事实依据，关于上诉状中所称的上诉人被上诉人共同与融投公司签订的战略协议，因为在工商登记上所体现的上诉人是本公司的股东，谈论任何问题，从形式上必须把上诉人列为股东，以此也不能证明上诉人的股东身份。四、本案中没有认定上诉人抽逃资金，上诉人对一审判决没有认真阅读，是对判决的错误理解。因此针对错误理解所提出的上诉显然不能成立。五、关于苏鸿涛注册资金已经入资到位，由被上诉人向法庭提交的苏鸿涛向贺锦军的借款借据，有贺锦军向强涛公司转账的银行转账凭证，足以证明该2000万是由苏鸿涛借贺锦军的借款，其中1200万作为注册，其他800万作为公司的流动资金。因为苏鸿涛提供了公司经营所有资金，不光指这800万。这个借据是贺锦军提供的，有贺锦军的签字，足以证明苏鸿涛注册资金已经到位。六、上诉人称苏鸿涛将注册资金抽逃，应由苏鸿涛承担责任，与事实不符，该3000万是由中介机构所寻找的过桥资金，注册完以后就返回给资金提供者，这个过程应该是一个虚假的出资过程，因此苏鸿涛没有抽逃资金。七、股东会召集程序跟表决方式是合法的。依据公司章程规定，董事股东会由董事召开，苏惠芳是公司合法的执行董事，由她召开符合章程规定。上诉人在上诉状中称发件人不是苏惠芳，以此来否定召集人是苏惠芳，显然是违反常理。苏惠芳是合法的执行董事，而孙明利是非法的，就上诉人非法召开股东会解除苏惠芳执行董事并任命孙明利为公司董事的股东会议，上诉人就此决议也向一审法院提起诉讼确认股东会议有效，由于其没有合法的依据在一审法院进行撤诉处理。由此可以看出苏惠芳是公司的合法的执行董事，从表决方式上依据公司章程规定股东会表决依出资比例享有表决权，由于上诉人没有出资，因此他不享有表决权，股东会决议的方式也合法。另外上诉人在上诉状中称苏鸿涛自认资金没有到位，没有事实依据，苏鸿涛也没有自认过资金没有到位。 苏鸿涛经依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 中科天成公司向一审法院起诉请求：判决撤销被告2018年5月3日做出的第一次临时股东会决议。 一审法院认定事实：被告于2011年10月31日登记成立，登记注册资金3000万元，股东为原告和苏鸿涛，其中原告持有公司60%股份（1800万元），苏鸿涛持有公司40%股份（1200万元）。 原告中科天成公司提交验资报告及中国工商银行汇款凭证，证实其已完成出资义务。被告提交石家庄虹桥工商事务咨询服务有限公司出具的证明、被告银行账户往来明细及法院调取的原告在中国工商银行账户的往来明细，证实原告并未实际出资，原告在公司注册成立时的1800万元投资款及第三人苏鸿涛的1200万元投资款系由工商登记代办机构石家庄虹桥工商事务咨询服务有限公司筹措的过桥资金。在公司注册完成后，已将款项退还原资金提供方。 第三人苏鸿涛提交借据、转账凭证、被告强涛公司银行账户流水及出资证明书，证明苏鸿涛向案外人贺锦军借款2000万元，其中12000万元用于补缴其应缴的注册资金1200万元。苏鸿涛已经履行了出资义务，被告强涛公司对此予以认可。 2018年3月12日，被告在苏鸿涛起诉强涛公司及中科天成公司股东资格确认纠纷一案中，当庭向原告提出催告，通知其在15日内将1800万元注册资金汇入强涛公司账户，以补缴所欠注册资金。中科天成公司在合理期限内没有交纳。 2018年4月16日，被告强涛公司向原告中科天成公司邮寄了《临时股东会会议通知》，通知原告于2018年5月3日14时30分参加公司召开的临时股东大会，会议审议事项为：《审议关于解除北京中科天成投资有限公司股东资格的事项》，会议地点位于石家庄市新华区。2018年5月3日，被告强涛公司按时召开了2018年度第一资临时股东会，原告及第三人的委托代理人均出席了本次股东会。强涛公司《2018年第一次临时股东会决议》的主要内容为：“......到会股东就“鉴于北京中科天成投资有限公司未履行出资义务，解除北京中科天成投资有限公司股东资格”事项进行表决。表决情况：同意1票，占总股数40%，占出席会议有效表决权100%；反对1票，占总股数60%，占出席会议有效表决权的0%。鉴于北京中科天成投资有限公司与本次股东会审议事项有特别利害关系，其不得就其持有的股权行使表决权，因此其不具有有效表决权，其所投反对票无效。综上，本次股东会决议事项如下：表决通过关于“审议关于解除北京中科天成投资有限公司股东资格”的事项，原由北京中科天成投资有限公司持有的60%股权（1800万元）到公司登记机关注销”。 2018年5月4日，被告根据临时股东会决议作出了“解除北京中科天成投资有限公司的股东资格”的决定，并将该决定通知原告。被告分别向石家庄工商行政管理局、石家庄市行政审批局提交了“注销股东资格申请书”，并在河北燕赵都市报发布了减资公告。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：一、原告中科天成公司是否履行了出资义务；二、《河北强涛房地产开发有限公司2018年第一次临时股东会决议》及强涛公司作出的《关于解除北京中科天成投资有限公司股东资格的决定》是否有效；三、第三人苏鸿涛是否履行了出资义务；四、被告强涛公司2018年第一次临时股东会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容是否违反公司章程规定。 关于第一个争议焦点，该院认为，原告中科天成公司提交了验资报告及向被告强涛公司转账1800万元的银行转账凭证，以证实其已履行了出资义务。被告强涛公司主张原告中科天成公司汇入强涛公司的1800万元非原告出资，该资金是工商登记代办机构为完成工商登记而寻找的过桥资金，该款在工商登记完成后全部退还给了出资人，原告没有履行出资义务。被告强涛公司向法庭提交的工商登记代办机构石家庄虹桥工商事务咨询服务有限公司出具的证明、原告中科天成公司在中国工商银行账户的交易明细及被告强涛公司银行账户的交易明细，相互印证，能够证明原告中科天成公司汇入被告强涛公司的1800万元投资款不是其自有的资金。该1800万元款在强涛公司注册完成后已退还出资人，原告中科天成公司并未实际出资。原告向法庭提交的1800万元汇款凭证已被强涛公司提交的证据证实该款不是原告的入资款，且验资报告是依据该1800万元汇款凭证出具的。因此，原告中科天成公司以验资报告及1800万元汇款凭证证明其已经履行了出资义务的主张不能得到支持，故该院认定原告中科天成公司未实际履行出资义务。 关于第二个争议焦点，在原告中科天成公司没有履行出资义务的情况下，被告强涛公司于2018年3月12日正式催告了原告缴纳出资，原告在合理期间内仍未缴纳其出资，其行为已经符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条规定第一款的法定条件。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条第一款将解除股东资格的权力赋予公司及公司股东会，被告强涛公司依据法定程序召开了2018年第一次临时股东会，并作出《2018年第一次临时股东会决议》，又依据《2018年第一次临时股东会决议》作出了《关于解除北京中科天成投资有限公司股东资格的决定》。对此该院认为，被告强涛公司《2018年第一次临时股东会决议》和《关于解除北京中科天成投资有限公司股东资格的决定》应为合法有效。关于在股东会就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东是否应当回避，即在进行决议事项表决时是否应当将原告中科天成公司排除在外，该院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条第一款中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权利，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形，故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。另外，根据被告强涛公司章程第十条的规定，股东以出资比例行使表决权，因原告中科天成公司没有履行出资义务，其亦不享有表决权。关于40%股权份额的股东能否解除60%股权份额股东的股东资格问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条第一款规定了解除股东资格的条件，只要具备解除条件，持有公司40%股权份额的股东有权解除60%股权份额的股东资格。 关于第三个争议焦点，在举证期限内第三人苏鸿涛提交了借据、两份银行流水和出资证明书，证实其在2012年8月31日向被告强涛公司补缴了1200万元的注册资金。该院认为，苏鸿涛提供的证据能够证实自己履行了出资义务。因此，对第三人苏鸿涛履行了股东出资义务的事实，该院予以认定。 关于第四个争议焦点，针对2018年第一次临时股东会的召集程序，被告强涛公司向原告发送的临时股东大会通知书加盖了强涛公司的执行董事苏惠芳的印章，该次股东会由被告强涛公司执行董事苏惠芳召集，符合公司章程关于召开股东会的召集程序规定。即使苏惠芳执行董事的任期已到，依照《中华人民共和国公司法》第四十五条之规定，董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，被告强涛公司2018年第一次临时股东会的召集程序不存在违反法律、行政法规及公司章程的情形。在表决方式上，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条第一款中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权利，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。因此，2018年第一次临时股东会的表决方式合法有效，股东会决议内容不违反公司章程。因《2018年第一次临时股东会决议》的召集程序、表决方式及决议内容均不违反法律规定、行政法规及公司章程规定，不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的撤销情形，对原告中科天成公司诉求撤销被告强涛公司2018年5月3日作出的《2018年第一次临时股东会决议》的诉讼请求该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十七条第一款之规定，判决：驳回原告北京中科天成投资有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。 本院二审期间，被上诉人提交了苏鸿涛向贺锦军的借款借据，拟证明借款借据是由贺锦军提供给被上诉人。上诉人质证称该证据在一审时没有提交，超过举证期限，一审的证据中没有贺锦军签字，应不予认定；这笔钱究竟是什么性质应在公司的财务凭证中得到综合认定，且贺锦军和强涛公司之间是否还有其他账目往来应该查清并予以综合认定；这笔钱能否视为苏鸿涛的入资，也应看苏鸿涛前期出资是否到位，该2000万财务记账用途进行综合认定，真实性与否无法认定。 本院二审查明的其他案件基本事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否符合法律规定；2.上诉人出资是否到位，是否存在抽逃出资行为；3.涉案争议的股东会召集程序是否合法。 关于第一个争议焦点。上诉人称被上诉人在本案一审时没有提交证据原件，经当庭核实，上诉人称被上诉人没有提交的证据原件是被上诉人强涛公司向石家庄天一房地产有限公司转账3000万元的转款凭证和财务凭证、贺锦军与被上诉人强涛公司的转款凭证和财务凭证。本院二审期间组织当事人对上述证据原件进行了质证。一审法院在被上诉人没有提交相关证据原件的情况下，对证据予以采信，欠妥，但被上诉人在本院二审中提交了相关证据的原件，说明一审法院对本案的事实认定是正确的。故一审法院在审理程序中虽有不妥之处，但被上诉人在二审中提交了证据原件，没有影响一审法院对本案事实的认定。上诉人所称其与被上诉人之间的其他诉讼案件存在超期限审理等情形，不属于本案的审理范围。 关于第二个争议焦点。根据一审判决所述内容，一审法院没有认定上诉人存在抽逃出资的行为。上诉人依据验资报告和向被上诉人转款1800万元的银行凭证，主张自己已经履行了向被上诉人的出资义务。但被上诉人提交了工商代办机构石家庄虹桥工商咨询服务有限公司出具的证明、上诉人在中国工商银行账户的交易明细、被上诉人银行账户交易明细等证据，主张上诉人汇入被上诉人账户的1800万元非上诉人实际出资，该1800万是工商登记代办机构为完成工商登记寻找的过桥资金，该1800万元在工商登记完成后已经全部退还给了出资人，上诉人没有履行实际的出资义务。故此，一审法院根据双方当事人的陈述意见，并结合双方当事人提交的涉案证据，认定上诉人没有实际履行出资义务，事实清楚，依法有据。 关于第三个争议焦点。上诉人称被上诉人公司的执行董事苏惠芳任期已经届满，不再是被上诉人公司的执行董事，已经改选孙明立为被上诉人公司的执行董事。但被上诉人不予认可，且上诉人也没有提交证据证实孙明立系被上诉人公司的执行董事，故此，一审法院结合被上诉人向上诉人发送的临时股东大会通知书，并依据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定，认定涉案争议股东会的召集程序合法，并无不当。 综上所述，中科天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人北京中科天成投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年十二月十二日 书记员  史 政