吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1393号 上诉人（原审被告）：大庆鹏程装饰有限公司。住所地：黑龙江省大庆市高新区市场街37号。 法定代表人：陈贵军，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨福，男，1970年2月11日生，汉族，该公司付经理，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区。 委托诉讼代理人：李玉明，黑龙江淞泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：镇赉县天诚房地产开发有限公司。住所地：吉林省镇赉县正阳北街物资局楼。 法定代表人：齐征贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵东宁，辽宁冠维律师事务所律师。 上诉人大庆鹏程装饰有限公司（以下简称大庆鹏程）因与被上诉人镇赉县天诚房地产开发有限公司（以下简称天诚公司）合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大庆鹏程的委托诉讼代理人杨福及李玉明、被上诉人天诚公司的委托诉讼代理人赵东宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大庆鹏程上诉请求：一、依法撤销吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1615号民事判决，并依法改判或发回重审。二、改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。关于上诉人与被上诉人天诚公司的关系，一审法院认定为挂靠关系，对此上诉人不予认可。天诚公司在开发鑫都雅居小区时因为资金不足，其主动找上诉人请求上诉人与其合作开发的。双方在开发鑫都雅居小区时是平等的合作关系，而非上诉人挂靠被上诉人天诚公司开发。因此，上诉人替被上诉人天诚公司安置了应该由其承担的回迁户李艳风，天诚公司应该“借平还平”，而天诚公司却没有“借平还平”由此给上诉人造成的损失理应赔偿上诉人。关于李艳风回迁安置在B区05商服一事，从头到尾实际损失的都是上诉人，是被上诉人侵犯了上诉人的经济利益。上诉人并没有给天诚公司造成损失，不应赔偿天诚公司任何损失。理由如下：一、李艳风不是上诉人应承担的回迁户，上诉人与天诚公司是2011年4月3日签订的《合作开发协议书》。签订该协议前，双方约定的应由上诉人安置的回迁户没有李艳风。在签订合作协议后，天诚公司在2011年4月19日没有通知上诉人的情况下，私自将李艳风安置在上诉人承建的房屋中，这时天诚公司就已经侵害了上诉人的合法权益，因为李艳风作为B区8号楼的回迁户本应该由天诚公司负责回迁安置，而天诚公司却不经上诉人同意将李艳风安置在上诉人建设的房屋中。以上事实，上诉人一审庭审过程中提交了航拍图等证据，一审法院却认定这些证据与本案没有关联性，不予评析，是错误的认定。二、被上诉人天诚公司将李艳风安置在上诉人开发建设的房屋中应该“借平还平”或者偿还上诉人应得利益，按照上诉人与天诚公司的约定，天诚公司将李艳风同意安置在上诉人建设的房屋中后，应该偿还上诉人相同平米的房屋。当上诉人发现天诚公司私自安置李艳风在B区05商服后，天诚公司没有偿还上诉人相同平米的房子，只是同意将李艳风安置在B区2单元101、102,但是天诚公司没有与李艳风协商好，致使李艳风最终还是安置在了B区05商服。天诚公司向动迁办申报动迁情况统计表时，李艳风的安置位置就是B区2单元101、102。对于该事实，上诉人一审时申请法院到动迁办调取，但是法院并未依法调取。事实上，无论是B区2单元101、102还是B区05商服都是由上诉人开发建设的，收益理应由上诉人享有。然而现在这两处房子的情况是，B区05商服被天诚公司安置了李艳风，B区2单元101、102因天诚公司无能力赔偿杨永梅的损失，被镇赉县人民法院强制执行时拍卖所得价款赔偿给杨永梅。也就是说，上诉人承建的三套房子，因为天诚公司的过错，致使上诉人都没有获得应得的收益。回迁给李艳风的房屋，上诉人已经出卖给杨永梅，本应获得66万元收益，因天诚公司原因，致使36万房屋余款没有获得，上诉人的损失，理应由被上诉人承担。现在按照镇赉县人民法院的判决，不仅被上诉人不用赔偿上诉人的损失，反而上诉人还要将已经收取的房款退回。这样的判决对上诉人极为不公，按照一审法院判决的逻辑，上诉人建设的三套房子，都成了天诚公司的财产了，这明显与双方签订的《合作开发协议》约定相悖。三、天诚公司赔偿杨永梅损失完全是天诚公司自己的错误，与上诉人无关，上诉人将涉案房屋出售给杨永梅是经天诚公司同意的，该事实从被上诉人提交的证据可以证实。如果上诉人出售该房屋时，被上诉人明确告知上诉人该房屋已经回迁给李艳风，上诉人也不会销售给杨永梅。虽然最终杨永梅没有实际取得该房屋，但是由此造成的损失，都是因天诚公司的过错造成的。是天诚公司没有跟李艳风协调好回迁位置，是天诚公司没有向上诉人履行承诺，最终导致赔偿杨永梅各项损失的后果。在整个事件中，上诉人完全是个受害人的角色，自己开发建设的房屋被天诚公司安置了回迁户不能获得收益，反而还要为天诚公司的错误和不诚信行为买单。显而易见，一审法院的判决完全是无理无据的。综上，上诉人认为，一审法院未查清事实，错误认定事实，请二审法院查清事实后依法改判，驳回被上诉人原审诉讼请求。 天诚公司辩称，我们对一审结果认可，请求维持原判。 天诚公司向一审法院起诉请求：要求大庆鹏程赔偿天诚公司房屋损失81.9万元。 一审法院认定事实：2011年4月3日，天诚公司与大庆鹏程签订《合作开发协议书》，约定天诚公司将镇赉县鑫都雅居B区的开发项目转让给大庆鹏程，按天诚公司售楼细则实施、统一建销售处、独立经营、自负盈亏，自建账户。后双方于2015年12月22日对镇赉县鑫都雅居B区1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼的开发建设、出售等相关事宜又签订了《协议书》，明确约定大庆鹏程借用天诚公司的资质对镇赉县鑫都雅居B区1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼进行开发。在出售过程中，因大庆鹏程没有公章亦没有财务章，无法自建账户，双方在同一售楼处出售楼房。2011年4月19日天诚公司与李艳风签订回迁协议，回迁位置为鑫都雅居B区1号楼1单元101室。2012年12月15日，大庆鹏程以天诚公司的名义与案外人杨永梅签订《预定购房协议书》，将镇赉县鑫都雅居B区1号楼05商服（即B区1号楼1单元101室）出售给杨永梅，并收取杨永梅房款共计327,664元。李艳风针对涉案房屋起诉至法院，要求天诚公司履行回迁协议，经法院确认涉案房屋作为回迁房回迁给李艳风。杨永梅以天诚公司一房二处理为由诉至法院，要求天诚公司赔偿其损失，经镇赉县人民法院及白城市中级人民法院两级法院确认，天诚公司返还杨永梅已支付的购房款327,640元，并给付杨永梅赔偿款327,640元、房屋装修费60,400元、鉴定费2,000元、案件受理费20,000元。 一审法院认为，根据庭审查明虽大庆鹏程与天诚公司签订《合作开发协议书》，但实际上双方系挂靠与被挂靠的关系。2015年12月22日双方签订的《协议书》更为明确的确认了双方的挂靠关系，大庆鹏程挂靠天诚公司资质承建鑫都雅居B区1-4号楼。涉案房屋鑫都雅居B区1号楼05商服（B区1号楼1单元101室）由大庆鹏程开发建设。在具体的出售过程中，大庆鹏程开发的楼房对外出售需经天诚公司核准，双方在签订《合作开发协议书》中约定“按天诚公司售楼细则实施、统一建销售处、独立经营、自负盈亏”，且实际上双方确在同一售楼处出售楼房。关于涉案房屋，天诚公司庭审中称对大庆鹏程出售该房屋不知情，但天诚公司与大庆鹏程在同一售楼处售楼，房屋定金及首付款的收据均有天诚公司的财务公章。由此，对于出售涉案房屋，天诚公司进行了相关的审核。通过庭审调查，在涉案房屋以05商服的名义出售给案外人杨永梅之前，天诚公司已将涉案房屋以101室的名义回迁给案外人李艳风，此事实经法院生效判决予以确认。在庭审中，天诚公司提供了（2015）镇民重字第6号李艳风诉天诚公司房屋拆迁安置补偿协议纠纷案的判决书欲证明：大庆鹏程在知晓涉案房屋已回迁给回迁户李艳风后仍进行了出售。而该证据恰证明，天诚公司并不知晓回迁房101室的房屋类型（商服或住宅），在天诚公司知晓回迁房为商服时，想要为回迁户变更回迁房（将1单元101室商服变更为2单元101室、102室两个住宅）。在大庆鹏程欲出售涉案房屋前，天诚公司向大庆鹏程公司承诺为回迁户变更回迁房，并许诺大庆鹏程可以出售涉案房屋。经天诚公司的相关人员同意后，大庆鹏程将涉案房屋以天诚公司的名义出售给杨永梅。在（2015）镇民重字第6号案件中，大庆鹏程委托诉讼代理人杨福作为天诚公司的证人，其证言未被采信，其原因是杨福与天诚公司有利害关系。但杨福在（2015）镇民重字第6号案件中的证言恰恰证明天诚公司欲为回迁户变更回迁房。而在实际操作过程中，天诚公司未完成变更手续。回迁房的变更涉及的合同双方当事人是天诚公司与回迁户，而不是大庆鹏程。因天诚公司未与回迁户达成变更协议，又未告知大庆鹏程，在大庆鹏程出售房屋时，天诚公司又同意大庆鹏程出售。可知，在天诚公司作出承诺后，因其未按承诺履行相应的义务，从而导致涉案房屋出现纠纷，而该纠纷的产生是因天诚公司违反其之前作出的承诺。因天诚公司的违约行为产生了对涉案房屋先回迁又出售的法律后果，该责任不能归咎于大庆鹏程。天诚公司应对其违约行为承担相应的法律责任。涉案房屋为大庆鹏程开发建设，其已知晓房屋被天诚公司回迁给回迁户后，在处分房屋时仅凭天诚公司对其作出的承诺便将房屋出售，其未能尽到合理的谨慎注意义务。天诚公司与大庆鹏程基于双方的内部关系对涉案房屋分别进行了处分。之所以产生两个处分行为是因双方均未完全履行自己的合同义务，故对涉案房屋产生的损失双方均有过错。因天诚公司违约在先，未履行承诺，故应承担主要违约责任，而大庆鹏程仅是未履行合同的谨慎注意义务，应承担次要责任。一审法院认为天诚公司承担80%、大庆鹏程承担20%的责任为宜。 涉案房屋已作为回迁房屋回迁给回迁户，大庆鹏程在购房人杨永梅处收取的涉案房屋的首付款327,640元无事实与法律依据，应予以返还给梅永梅。因购房人杨永梅通过诉讼，在天诚公司处取得了其已支付的购房款327,640元及赔偿款327,640元、房屋装修费60,400元、鉴定费2,000元、案件受理费20,000元等共计737,680元。故大庆鹏程应将杨永梅交付的房屋首付款327,664元返还给天诚公司。虽天诚公司称为赔偿杨永梅其房屋被司法拍卖，直接导致损失819,000元。但对多余的81,320元（819,000元-737680=81,320元）并未给付杨永梅，天诚公司亦未提供证据证明此款用于赔偿杨永梅，故在本案中应予以扣除。关于其他损失，包括赔偿款327,640元、房屋装修费60,400元、鉴定费2,000元及案件受理费20,000元共计410,040元，大庆鹏程应按违约责任给付天诚公司82,008元（410,040元×20%=82,008元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、大庆鹏程装饰有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿镇赉县天诚房地产开发有限公司409,648元（327,640元+82,008元）；二、驳回镇赉县天诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11,990元，镇赉县天诚公司开发有限公司负担4,546元，大庆鹏程装饰有限公司负担7,444元。 本院二审期间，上诉人提供镇赉县天诚房地产开发有限公司鑫都雅居B区1号、2号、3号、4号楼房屋分套建筑面积计算成果表，证明我们没私自改变规划设计，证据来源是房产测绘大队。被上诉人质证第一，该份证据是复印件，不能作为证据使用，无法证实其真实性；第二，关于鑫都雅居B区1234号楼的门牌号均由大庆鹏程装饰有限公司自行向相关部门申报以及确定；第三，该份证据不能证明大庆鹏程装饰公司在明知101室和05号商服是一个楼的情况下，并且在已经明知101已经卖给李艳风的情况下，恶意将05商服出售。 本院经审查认为，上诉人提供的证据系复印件，且被上诉人有异议，上诉人也没有提供其他证据予以佐证，故本院对上诉人提供的上述证据的真实性不予确认。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，案涉房屋已作为回迁房屋回迁给回迁户，大庆鹏程在购房人杨永梅处收取的案涉房屋的首付款327,640元无事实与法律依据，应予以返还给梅永梅。因购房人杨永梅通过诉讼在天诚公司取得了其已支付的购房款327,640元及赔偿款327,640元、房屋装修费60,400元、鉴定费2,000元、案件受理费20,000元等共计737,680元。故大庆鹏程应将杨永梅交付的房屋首付款327,664元返还给天诚公司。本案中，从大庆鹏程与天诚公司签订的《合作开发协议书》及2015年12月22日双方签订的《协议书》的内容看，均能证实双方系挂靠关系，大庆鹏程借用天诚公司资质承建镇赉县鑫都雅居B区1-4号楼，故大庆鹏程上诉称双方系平等的合作关系而非挂靠关系不能成立。大庆鹏程虽将案涉房屋出售杨永梅，但天诚公司进行了审核并加盖了公章，且天诚公司作为被挂靠单位应承担管理责任，大庆鹏程并无过错，天诚公司要求大庆鹏程对案涉房屋产生的损失承担赔偿责任无事实与法律依据，而一审判决认定大庆鹏程对案涉房屋产生的损失承担次要责任不妥，应予纠正。 综上所述，大庆鹏程装饰有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初1615号民事判决； 二、大庆鹏程装饰有限公司于本判决生效之日起五日内返还镇赉县天诚房地产开发有限公司327,640元； 三、驳回镇赉县天诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,990元，由大庆鹏程装饰有限公司负担4796元，镇赉县天诚房地产开发有限公司负担7194元；二审案件受理费11,990元，由大庆鹏程装饰有限公司负担4796元，镇赉县天诚房地产开发有限公司负担7194元。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年十二月三十日 书记员  付昱嘉