河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7076号上诉人（原审被告）：河南麦莎置业有限公司，住所地：西峡县伏牛路162号。法定代表人：刘非，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘显文，1957年3月5日出生，住河南省西峡县。上诉人（原审被告）：河南麦莎投资管理有限公司，住所地：郑州市金水区红专路50号楼3层312号。法定代表人：刘非，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：西峡县五里桥镇封湾村上营组。负责人：李明瑞，该组组长。委托诉讼代理人：信红星、秦豪，河南鼎新律师事务所律师。原审被告：河南新潮置业有限公司西峡分公司，住所地：西峡县城关镇礼堂街道7号。负责人：靳建苏，该公司经理。原审第三人：杜国林，男，汉族，生于1955年5月21日，住西峡县。上诉人河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司因与被上诉人西峡县五里桥镇封湾村上营组，原审被告河南新潮置业有限公司西峡分公司，原审第三人杜国林确认合同效力纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2019）豫1323民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南麦莎置业有限公司的法定代表人刘非及其委托诉讼代理人刘显文，上诉人河南麦莎投资管理有限公司的法定代表人刘非、被上诉人西峡县五里桥镇封湾村上营组的责任人李明瑞及其委托诉讼代理人信红星到庭参加诉讼。原审被告河南新潮置业有限公司西峡分公司、原审第三人杜国林经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司上诉请求：依法撤销西峡县人民法院(2019)豫1323民初2582号民事判决书,依法改判或发回重审。事实和理由：麦莎置业与上营组签订的补充协议属于集体用地建设,利用《集体建设用地建设租赁住房试点方案》是按照中央有关精神,结合当前工作实际制定，由国土资源部、住房城乡建设部于2017年8月21日印发并实施。我国《土地管理法》规定，农村土地必须征收转变为国有性质土地后才能入市交易。在签订协议前,被上诉方手持西峡规划建设局的规划证,可取得所有建设许可证。且有西峡县相关部门的会议纪要,准许该工程边办手续边开工。麦莎投资管理与新潮置业签订的合同为项目转让合同,并且约定支付转让费用160万,可认定为上诉人(麦莎置业)与上营组签完补充协议以后,上营组与新潮置业签的合同自动失效。上诉人与新潮置业签订项目转让合同后,新潮置业已经退出,此项目与新潮置业无关,应以麦莎置业与上营组签订的补充协议为准。补充协议中并未约定该土地为商业出让地开发,因此上诉人(麦莎投资管理)与新潮置业签订的联合建筑协议并不能作为上诉人商业开发房地产的证据。上诉人认为麦莎置业与上营组签订的补充协议为有效,被上诉人(上营组)继续履行合同。被上诉人西峡县五里桥镇封湾村上营组辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。西峡县五里桥镇封湾村上营组向一审法院起诉请求：1．请求依法解除原被告签订的《合作开发协议》；2．本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1．请求依法确认2013年5月15日原告与新潮置业西峡分公司签订的《合作协议》和2014年12月5日原告与麦莎置业公司、麦莎投资公司签订的《补充协议》无效；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年12月29日，西峡县规划局给原告封湾村上营组位于312国道东侧的11亩预留地颁发建设用地规划许可证。2013年5月15日，原告封湾村上营组与被告新潮置业西峡分公司签订《协议书》联合开发原告封湾村上营组位于312国道东侧的预留地，合同约定：原告封湾村上营组配合被告新潮置业西峡分公司办理土地、规划、城建等一系列证件；被告新潮置业西峡分公司办理完规划设计方案后在该宗地上建设的房产一层归原告所有，被告新潮置业西峡分公司另给原告的居民无偿提供7200平方米的商住房，当建筑面积超过35000平方米（不含地下室）时，原告再给予被告新潮置业西峡分公司每100平方米15％作为超面积的回报。原告封湾村上营组组长及村民代表在合同上签字，被告新潮置业西峡分公司在合同尾部加盖印章。2014年11月25日，被告新潮置业西峡分公司与被告麦莎投资公司签订《建筑联合开发协议书》，约定：双方联合开发原告封湾村上营组位于312国道东侧的预留地，该项目规划用地为商业用地，土地使用年限70年，地上第一层建筑物为商铺，项目面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权为准；开发房地产手续应由合同双方共同汇报政府和有关部门达成一致意见，被告新潮置业西峡分公司以封湾村上营组划拨的预留地面积评估价为限出资，直接将土地办理完整过户到被告麦莎投资公司名下，被告新潮置业西峡分公司提供相关资料手续，土地出让金等手续由被告麦莎投资公司负担；被告新潮置业西峡分公司以封湾村上营组土地作为出资份额，被告麦莎投资公司负责该项目开发资金筹集、工程前期报批、对规划设计监理单位的选定、工程营造、工程款支付、房屋销售、工程竣工备案等；合作时间以该项目销售部分的房屋销售完毕为止，项目完成各项报批手续为止。该合同甲方加盖被告新潮置业西峡分公司印章，法定代表人栏中有“靳建苏”字样，项目全权委托（代理）人杜国林（签字）；乙方加盖麦莎投资公司印章，法定代表人刘非（签字），项目全权委托（代理）人刘国显（签字）。2014年12月5日，封湾村上营组为甲方，麦莎投资公司、麦莎置业公司为乙方签订《补充协议》约定：封湾村上营组于2013年5月15日与新潮置业西峡分公司签订的预留地联合开发事项，现由新潮置业西峡分公司与麦莎投资公司、麦莎置业公司联合开发；原协议约定一层商铺归甲方，改为两层商铺，第二层商铺归乙方商品房面积由7200平方米变更为9160平方米，……。被告麦莎置业公司提供的“河南省企业投资项目备案确认书”显示：“企业名称：河南麦莎置业有限公司。经核查，你单位申请备案的西峡县五里桥镇封湾村上营组文化用品批发市场建设项目，根据……准予备案。……建设起止年限：2015年5月至2017年4月。……2015年6月1日。备注：企业持本备案确认书办理土地、规划、环评、能评、施工许可（开工报告）等项目开工前依法依规所需办理的全部手续。”被告麦莎置业公司提供的“河南省企业投资项目备案证明”显示：“项目名称：西峡龙润育才花园；企业名称：河南麦莎置业有限公司。……建设性质扩建。建设规模及内容：……主要建设文化用品展销中心，综合用房，结算中心，仓库，商业区，超市卖场，饭店，学区房，大型停车场。……西峡县发展与改革委员会（印章）2018年4月28日”。2016年5月18日，西峡县国土资源局以麦莎置业公司2015年9月至2016年5月6日未经县级以上人民政府批准、土地行政主管部门办理用地手续的情况下，擅自占用封湾村上营组其他土地5806.69平方米用于非农业建设，且不符合土地利用总体规划，根据相关法律规定对麦莎置业公司作出责令退还非法占用的土地，拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款的行政处罚措施。一审法院作出（2017）豫1323行审4号行政裁定书，裁定由西峡县国土资源局对处罚决定第二项（拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状）组织实施，罚款由一审法院执行。2018年5月23日，一审法院给西峡县供电公司发出“关于对五里桥镇封湾村上营组违法建设停电的通知”，通知对本案案涉工程工地采取停电措施。2018年6月1日，西峡县国土资源局给西峡县城市综合执法局发出“西峡县国土资源局关于五里桥镇封湾村上营组预留地违法建设的告知函”：“2015年9月五里桥镇封湾村上营组预留地在未办理任何用地手续的情况下擅自与河南麦莎置业有限公司联合开发该组预留地11亩，在建设过程中，我局依法对当事人移送到公安机关追究其刑事责任，同时移交法院部门追究行政责任。由于上述公司资金链中断，一直停工到2018年1月。在此情况下，上营组伙同另外一个房地产开发公司联合开发，导致河南省麦莎置业有限公司到多部门信访。目前在建第四层，我局多次制止无效。特函告贵局责成电业部门对该违法占地、违法建设切断电源，从根本上遏制违法建设行为。”2019年6月4日，刘非因涉嫌非法占用农用地被西峡县公安局刑事拘留。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案原告封湾村上营组未取得国有土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，以尚未取得（仅获得建设用地规划许可证）的所谓划拨土地使用权作为投资与被告新潮置业西峡分公司、麦莎投资公司、麦莎置业公司订立合同合作开发房地产，该合同违反上述司法解释，为无效合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”原告封湾村上营组与被告新潮置业西峡分公司、麦莎投资公司、麦莎置业公司签订的合作开发房地产合同约定，原告封湾村上营组只获取固定的房屋收益，不承担合作开发房地产的风险，双方的合同应认定为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据上述规定，原告封湾村上营组与被告新潮置业西峡分公司、麦莎投资公司、麦莎置业公司签订的“合作开发房地产合同”，仍然是无效合同。被告麦莎投资公司、麦莎置业公司辩称合同有效没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。判决如下：西峡县五里桥镇封湾村上营组2013年5月15日与河南新潮置业有限公司西峡分公司签订《协议书》，2014年12月5日与河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司签订的签订《补充协议》均为无效合同。案件受理费100元，西峡县五里桥镇封湾村上营组与河南新潮置业有限公司西峡分公司、河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司各负担50元。本院二审期间，上诉人提交土地局出具的说明一张，证明土地是集体用地。被上诉人质证意见：内容属实，真实性无异议，但不是新证据。本院认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人西峡县五里桥镇封湾村上营组2013年5月15日与一审被告河南新潮置业有限公司西峡分公司签订《协议书》，2014年12月5日与上诉人河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司签订的《补充协议》的效力问题。因被上诉人与上诉人及原审被告在签订合同时未经县级以上人民政府批准、土地行政主管部门办理用地手续的情况下，擅自改变土地性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”依据该规定，在本案起诉前，争议的土地仍未办理批准手续，故《协议书》及《补充协议》均为无效合同。上诉人主张合同有效的理由无法律依据。综上所述，上诉人河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河南麦莎置业有限公司、河南麦莎投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年十二月十九日书记员  何靖雯