贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2952号 上诉人（原审原告）：黄勇，男，1970年11月14日生，汉族，四川省攀枝花市人，现住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：胡楠、夏鑫，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余云洲，男，1973年1月29日生，土家族，湖北省兴山县人，现住四川省广元市青川县。 被上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限公司，住所地沛县沛城镇歌风路6号，统一信用代码913203227933411545（1/31）。 法定代表人：张开文，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：贵州西南交通投资实业集团有限公司，住所地独山县百泉镇南通南路，统一信用代码91522726069909466U。 法定代表人：谢斯全，该公司总经理。 上诉人黄勇因与被上诉人余云洲、江苏大汉建设实业集团有限公司(以下简称大汉公司)、贵州西南交通投资实业集团有限公司（以下简称交投公司）加工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄勇上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人余云洲支付违约金160万元、被上诉人交投公司、大汉公司承担连带责任；2、本案一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院仅考虑支付情形未认定合同不能履行的违约情形，属于认定事实错误，本案中被上诉人余云洲延迟支付加工费，违反合同关于供应量与工期的约定，致使合同不能履行，构成根本违约，应当承担违约责任即要么按照合同约定赔偿上诉人的损失，要么支付上诉人违约金160万元。其次，根据《贵州西南交投集团拌合站加工合同》第八条第二款第一项“甲方提供和江苏大汉及贵州西南交通投资集团有限公司的建站委托书”可知，被上诉人大汉公司与交投公司委托被上诉人余云洲建设案涉搅拌站，故大汉公司与交投公司作为委托人应当受案涉合同约束对合同欠款及违约金承担支付责任；即便认定大汉公司及交投公司与被上诉人余云洲之间不成立委托关系，也成立表见代理关系，因搅拌站开幕时，应三被上诉人要求搅拌站的罐体上印有二被上诉公司的名称、二被上诉公司还致辞，同时被上诉人余云洲提交的统计调查表、发放清册中有几笔款是二被上诉公司直接支付给上诉人的，故上诉人有理由相信被上诉人余云洲有代理权，大汉公司与交投公司也应承担连带责任。第三，被上诉人交投公司为涉诉工程的发包人，大汉公司为承包人，上诉人的承揽加工服务是为上述二被上诉公司提供的，二被上诉公司为应付款人，在一审中，二被上诉公司都未出示已完成工程量、应付工程款、未付工程款的数额，并且被上诉人余云洲没有提交证据显示其向二被上诉公司主张过权利，并当庭表示该项目仍然在审计中，故还存在应付款未付的情况。基于债权人的代位权，上诉人可以要求被上诉人大汉公司与交投公司在应付款项内承担连带责任。 被上诉人余云洲、交投公司、大汉公司二审未作书面答辩。 黄勇向一审法院诉讼请求：1、判令解除原告与被告余云洲签订的《贵州西南交投集团拌合站加工合同》及《预制构件加工合同》；2、判令被告支付原告加工合同欠款3347688.97元；3、判令被告支付原告违约金160万元；4、判令被告支付原告资金占用费（该资金占用费以3347688.97元为基数，按每月3%计付，从2018年2月1日起计算至实际给付之日止）；5、案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月30日，被告余云洲（甲方）与原告黄勇（乙方）签订《贵州西南交投集团拌合站加工合同》，约定原告为被告加工混凝土以及砂浆，混凝土使用工程名称是交投公司指定工程项目以及大汉公司在独山县交通工程项目〔含独山东环大道、Ｇ210都匀小围寨至〕。合同还对混凝土以及砂浆的加工价格、供应数量、工期和交货时间地点、结算和支付方式、违约责任等进行了约定。2017年4月23日，被告余云洲（甲方）与原告黄勇（乙方）签订《补充协议》，对《贵州西南交投集团拌合站加工合同》进行了补充约定。2017年6月15日，被告余云洲因施工需要，就上述同一工程与原告签订《预制构件加工合同》，合同约定原告为其加工预制构件以及路沿石，同时对加工价格、结算和支付方式、违约责任等进行了约定。2017年10月21日，被告余云洲（甲方）与原告黄勇（乙方）签订《交投拌合站及预制厂补充协议》，对《贵州西南交投集团拌合站加工合同》及《预制构件加工合同》进行了补充约定。原告与被告余云洲建立合同关系以来，依照合同约定为被告余云洲完成混凝土以及砂浆加工运输工作，预制厂加工运输工作。被告余云洲于2018年2月初通知原告停工。2018年10月30日，原告向被告余云洲送达《关于支付混凝土拌合站加工费以及停工9个月的实际损失赔偿商榷函》，主张被告余云洲按其承诺支付混凝土拌合站加工费200万及按每月3%支付违约金以及停工九个月实际损失，期待双方商榷。同日，经原告与被告余云洲一致同意，对该2份合同进行合并结算，结算单经双方负责人签字确认，截止2018年2月止，原告的加工费为12627688.97元，被告余云洲已支付9280000元，尚欠3347688.97元。原告以被告余云洲拖欠加工费3347688.97元违约为由提起诉讼。另查明：2018年5月16日余云洲向大汉公司借款支付黄勇111566元，2018年7月26日余云洲向大汉公司借款支付黄勇20万元，2018年8月30日余云洲支付黄勇2万元，2018年12月14日余云洲支付黄勇5万。2019年1月31日通过劳动局协调被告余云洲委托交投公司支付黄勇的工人工资146328.3元。2019年1月9日，经原告与被告余云洲双方多次协商后达成《付款承诺》，主要内容：1、余云洲于2019年1月31日前支付黄勇独山拌合站欠款55万元；2、此款指定账户：中国工商银行黄勇62×××22；3、此款如余云洲在2019年1月31日没有履行协议，按每月10%对人工工资作出补偿；4、黄勇收到此款后，黄勇及其他拌合站的所有股东不得以其它任何理由再找余云洲本人提出任何相关的诉求，剩余款项由黄勇找其他股东协商，如协商未果，双方再约时间协商。2019年1月31日，余云洲依照《付款承诺》向黄勇的中国工商银行账户62×××22支付了拌合站欠款55万元。以上共计1077894.3元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告余云洲与原告黄勇签订《贵州西南交投集团拌合站加工合同》、《预制构件加工合同》、《补充协议》、《交投拌合站及预制厂补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，受法律保护，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。原告已按照合同约定履行了自己的义务。2018年10月30日经原告与被告余云洲一致同意，对该2份合同进行合并结算，结算单经双方负责人签字确认，截止2018年2月止，原告的加工费为12627688.97元，被告余云洲已支付9280000元，尚欠3347688.97元。被告余云洲于2018年5月至2018年8月支付331566元，在双方签订结算单后于2018年12月至2019年1月支付746328.3元，共计支付1077894.3元。而原告还是以结算单尚欠的3347688.97元来起诉，不知是有意还是无意？双方的合同有违约责任约定，但2019年1月9日，经原告与被告余云洲双方多次协商后达成《付款承诺》，约定：1、余云洲于2019年1月31日前支付黄勇独山拌合站欠款55万元；2、此款指定账户：中国工商银行黄勇62×××22；3、此款如余云洲在2019年1月31日没有履行协议，按每月10%对人工工资作出补偿；4、黄勇收到此款后，黄勇及其拌合站的所有股东不得以其它任何理由再找余云洲本人提出任何相关的诉求，剩余款项由黄勇找其他股东协商，如协商未果，双方再约时间协商。该《付款承诺》是原告与被告余云洲对之前合同的补充约定，即对之前合同尚欠的加工费如何支付，违约怎么办进行了重新约定。现被告余云洲已经按《付款承诺》的约定于2019年1月31日向黄勇的中国工商银行账户62×××22支付了拌合站欠款55万元。黄勇是否是按《付款承诺》的第4项就剩余款项找其他股东协商了？如协商未果，双方是否再约时间协商了？原告未提供证据证明。黄勇诉请判令解除原告与被告余云洲签订的《贵州西南交投集团拌合站加工合同》及《预制构件加工合同》，该合同双方现已实际终止，被告余云洲同意，可以支持。黄勇诉请判令被告支付原告加工合同欠款3347688.97元，虽然黄勇没有提供证据证明已经按《付款承诺》的第4项就剩余款项找其他股东协商了或多次协商未果，但就剩余款项找其他股东协商了或多次协商未果不是原告提起诉讼的前提条件，现被告余云洲拖欠黄勇加工费2269794.49元是事实，为减少诉累，支持被告余云洲在合理期限向原告支付加工费2269794.49元。黄勇诉请判令被告支付原告违约金160万元，被告余云洲的违约是迟延支付加工费，被告余云洲已经支付了总加工费的82.1%，只拖欠总加工费的17.9%（2269794.49元÷12627688.97元），并且2019年1月9日经原告与被告余云洲双方多次协商后达成《付款承诺》，对之前合同尚欠的加工费如何支付，违约怎么办进行了重新约定。被告余云洲已经按《付款承诺》的约定于2019年1月31日向黄勇的中国工商银行账户62×××22支付了拌合站欠款55万元，而《付款承诺》对剩余款项只约定剩余款项由黄勇找其他股东协商，如协商未果，双方再约时间协商，并没有约定支付期限，原告亦没有提供证据证明双方协商后确定了剩余款项的支付期限，被告余云洲违约，故对黄勇的此项诉请不予支持。黄勇诉请判令被告支付原告资金占用费（该资金占用费以3347688.97元为基数，按每月3%计付，从2018年2月1日起计算至实际给付之日止），但原告未就此项请求交纳受理费，庭审中原告表示该项请求另案主张，可从其意愿。原告以被告大汉公司、交投公司是建设涉诉搅拌站的委托人，原告是受托人、实际建设人，请求三被告共同承担付款责任。首先，是被告余云洲与原告黄勇签订《贵州西南交投集团拌合站加工合同》、《预制构件加工合同》、《补充协议》、《交投拌合站及预制厂补充协议》，根据合同相对性，以上合同的权利义务由被告余云洲与原告黄勇承担。被告大汉公司、交投公司与原告没有合同关系，不承担以上合同的权利义务。其次，以上合同是加工合同，不是建设施工合同，被告余云洲与被告大汉公司、交投公司不是分包关系，被告大汉公司、交投公司对被告余云洲拖欠原告的加工费没有代为支付的义务。第三，《贵州西南交投集团拌合站加工合同》第八条第（二）款甲方责任第1项“甲方提供和江苏大汉及贵州西南交通投资集团有限公司的建站委托书、合同等相关合法文件，处理与当地各方关系；搅拌站现场建设生产、生活的必须场地、电、运输道路通畅”，这是双方合同中约定的余云洲的责任，不能以此认定大汉公司、交投公司对被告余云洲拖欠原告的加工费承担连带责任，故对原告的此项请求不予采纳。被告交投公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告黄勇与被告余云洲签订的《贵州西南交投集团拌合站加工合同》及《预制构件加工合同》。二、被告余云洲在本判决生效之日起60日内向原告黄勇支付加工费2269794.49元。三、驳回原告黄勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46382元，减半收取23191元，保全申请费5000元，共计28191元由原告黄勇负担17491元，被告余云洲负担10700元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是1、被上诉人已经按照2019年1月9日出具的承诺内容支付完毕55万元款项后上诉人是否有权要求被上诉人余云洲再承担违约责任；2、被上诉人大汉公司与交投公司在本案中是否应与被上诉人余云洲一起承担案涉款项的连带给付责任。针对焦点1，上诉人与被上诉人余云洲之间签订的《贵州西南交投集团拌合站加工合同》、《预制构件加工合同》、《补充协议》、《交投拌合站及预制厂补充协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，双方应按照合同约定享有权利及承担义务。一审中上诉人认可被上诉人余云洲在2018年2月通知上诉人停工，不再进行加工，上诉人与被上诉人余云洲于2018年10月31日进行了相关款项的结算，双方又于2019年1月9日达成《付款承诺》，该承诺明确了被上诉人余云洲按承诺支付55万元欠款后，上诉人及其他股东不能再向其提出其他相关的诉讼请求，对于剩余款项由上诉人找其他股东协商，如协商未果，双方再约时间协商。该《付款承诺》是双方的真实意思表示，也是合法有效的。该《付款承诺》中对于55万元的约定内容实质为违约条款，该承诺书的作出时间是在双方达成的上述协议后，故上述协议中的违约条款已经被该承诺书的违约条款所取代，上诉人根据上述协议的约定要求被上诉人余云洲承担违约责任，已经没有事实依据，其主张依法不能成立。关于争议焦点2，根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为二被上诉公司与被上诉人余云洲之间是委托关系或表见代理关系，对此二被上诉公司不认可，上诉人就应提交证据予以证实，但一二审中其均没有提交相应证据证实，故其主张被上诉人余云洲与二被上诉公司之间存在委托关系或表见代理的主张不能成立，进而其以此为由要求二被上诉公司在本案中承担连带责任的主张，依法不能成立。此外，上诉人认为若被上诉人余云洲与二被上诉公司之间不存在委托关系，根据债权人代位权的规定其也可以要求二被上诉公司在本案中承担连带给付责任，但债权人代位权行使的前提是债务人有怠于行使到期合法的不专属于债务人人身债权的情况，本案中，二被上诉公司不认可尚欠被上诉人余云洲的到期的合法的不专属于人身的债权，上诉人也没有提交相应证据证实该主张，故上诉人在本案中根据债权人代位权的规定要求二被上诉公司承担连带责任的主张，依法不能成立。由于案涉合同的当事人只有上诉人与被上诉人余云洲，根据合同相对性，承担责任的主体只应为余云洲，一审判决责任主体正确，应予以维持。 综上所述，上诉人黄勇的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人黄勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十二月十三日 书记员 陈彦淞