盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0991民初1263号原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司，统一社会信用代码91330482699528537B，住所地浙江省平湖市平湖经济开发区兴平四路1699号。法定代表人卢连英，该公司总经理。委托诉讼代理人李守满，浙江德名律师事务所律师。被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司，统一社会信用代码91320902MA1N4CX39N，住所地江苏省盐城经济技术开发区长江路15号6幢。法定代表人刘汉，该公司执行董事。委托诉讼代理人袁响兵，江苏良烨律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司（以下简称“治丞公司”）与被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司（以下简称“中汽美途公司”）定作合同纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，依法适用普通程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）治丞公司的委托诉讼代理人李守满、被告（反诉原告）中汽美途公司的委托诉讼代理人袁响兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）治丞公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告之间的普拉迪柔性型材加工线定作合同（标的391万元）；2、判决被告向原告赔偿经济损失1544450元（3910000×39.5%）；3、判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月12日，被告委托盐城市建业工程咨询有限公司发布了《普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的招标公告》，采购普拉迪柔性型材加工线一条。原告以391万元中标，然而被告却反悔不签订书面合同、不履行合同，导致原告损失巨大。原告为中标该项目，投入了大量的人力物力进行技术交流、投标、磋商并进行采购准备、人员调动，预计项目结束可以获得不菲的收入、利润，现在都己化为乌有。鉴于被告对原告的合理诉求一概置之不理，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告（反诉原告）中汽美途公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。第一，关于原告要求解除原被告之间的加工定作合同，我方无异议，但是需要说明的是，在2018年11月12日被告向原告发出了中标通知书，在该中标通知书中已经明确要求原告在本中标通知书发出之日起三十日内依据本项目招标文件与被告签订书面合同，但是被告并没有按照中标通知书以及招标过程中竞争性磋商文件以及原告单位在2018年11月1日所出具的磋商响应函的要求与被告签订书面合同，作为本案原告是双方合同的违约方，而不是本案的被告违约。第二，原告要求赔偿各项经济损失没有事实和法律依据。首先，本案的违约是本案原告而不是被告，作为本案的原告没有权利向被告主张违约所造成的各项经济损失；其次，原告所主张的各项经济损失仅仅是原告自行测算的一种利润形式，这种测算假设存在违约，也不能作为主张权利的依据，况且被告还不存在违约。对于事实理由部分抗辩如下：原告在事实理由部分陈述，被告反悔不签订合同、不履行合同，导致原告损失巨大。该事实不能成立，在上述答辩请求中我们已经陈述了在确定原告为中标单位之后，被告公司于2018年11月12日向原告单位发出了中标通知书，要求原告根据法律法规和本项目招标文件的规定在30日内与被告单位签订书面合同。在招标文件的竞争性磋商文件中，第二章磋商须知第六条合同签订相关事项第一合同的签订，已经明确了原告应当按成交通知书规定的时间、地点，按磋商文件确定的事项与被告签订政府采购合同，且不得迟于成交通知书发出之日起30日内，否则磋商保证金将不予退还，由此给被告造成损失的，还应当承担赔偿责任。在履约保证金条款中，在签订合同时原告须向被告缴纳履约保证金，按照中标金额的10%（即391000元），在第三章合同条款及格式第十四条履约保证，本项目履约保证金为合同价的10%，在签订合同前五日一次性交给甲方即本案被告。通过上述磋商性文件可以看出本案原告并未按照招标文件的规定在收到中标通知书以后30日内向被告单位缴纳履约保证金，是被告违反招标文件的相关约定，拒绝缴纳履约保证金、拒绝签订书面合同。原告还陈述，为中标项目投入了大量人力、物力、投标、磋商，并进行采购准备，人员调动，预计项目结束可以获得不菲的收入、利润。我方认为这个事实也不能成立，因此在原告中标以后，原告未按照招标文件的规定履行自己的义务造成了双方书面合同无法签订，即使有损失也是由原告自行承担，与被告无关。被告（反诉原告）中汽美途公司在本案审理过程中，于2019年9月6日向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告损失20万；2、判决反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由同诉状。事实与理由：2018年10月13日，反诉原告委托盐城市建业工程个咨询有限公司（下称建业公司）发布《普拉迪柔性材料型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的招标公告》，采购普拉迪预柔性材料加工线一条。2018年10月13日，反诉被告委托销售经理卢连忠参加投标、磋商事宜。2018年10月22日，反诉被告向建业公司缴纳8万元投标磋商保证金。2018年11月5日，反诉被告代理人卢连忠在磋商程序中书面提出要求磋商履约保证金、调整付款节点等的意见，我公司并未认可。2018年11月12日，我公司根据招标文件确定反诉被告为中标人，要求反诉被告在2018年12月11日按招标文件缴纳履约保证金、签订合同。反诉被告后仍要求变更付款方式、撤销缴纳履约保证金、校正技术方案等合同实质性内容，截止2018年12月11日反诉被告未缴纳履约保证金、未签订书面合同，导致我公司无奈中止项目。建业公司后未经我公司同意且不符合约定条件时已退还反诉被告磋商保证金8万元，该磋商保证金根据约定如未按期缴纳履约保证金并签约则不予退还。反诉被告不诚信的行为，造成我公司较大经济损失，现请求贵院依法判决反诉被告按约定退回磋商保证金8万元，并承担我公司包含委托招标代理费用等损失12万元。原告（反诉被告）治丞公司辩称，我方没有违约，不应当承担赔偿责任。而且该20万元的计算也是错误的，磋商保证金的设立是为了担保投标方履行合同，如果发生了违约则在磋商保证金中扣除，所以如果因为原告违约造成被告损失12万元，原告也只应该承担12万元的责任，而不是20万。对于原告未违约，我方补充说明：我方的投标文件完全响应了被告的招标文件，投标文件价格为3930000元，在磋商阶段，我方提出了变更付款期限的意向，并提出被告签约后付30%的定金，交货前预验收通过被告再付40%，货到被告调试验收完成，再付20%，余款10%作为质保金一年内付清。在此情况下，投标报价可减少为391万，被告接受了该方案，取消了履约保证金的要求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，将在裁判说理中予以详细阐述。根据本院对证据的审核认定及当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实：2018年10月12日，被告（反诉原告）中汽美途公司委托案外人盐城市建业工程咨询有限公司（以下简称“建业公司”）发布《普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的招标公告》。公告载明（摘要）：一、采购项目名称：普莱迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目。二、采购项目简要说明及预算金额：具体内容及要求详见竞争性磋商采购文件；本项目设定最高限价，最高限价为400万元。三、本次磋商保证金要求：本项目磋商保证金为人民币捌万元整，供应商必须在磋商相应文件递交截止时间前将磋商保证金必须从其基本账户直接转（汇）至指定的磋商保证金专用账户。公告中还对合格磋商供应商资格要求、投标报名及招标文件获取、首次磋商响应文件接收截止时间和地点、首次磋商相应文件开启信息等事项进行了明确。同日，中汽美途公司委托建业公司发布的《普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目竞争性磋商文件》（以下简称“竞争性磋商文件”）对招标项目的具体要求进行了详细约定。该份《竞争性磋商文件》共分六章，分别为竞争性磋商采购公告、磋商须知、合同条款及格式、项目需求、评审方法和评审标准、竞争性磋商响应文件格式。《竞争性磋商文件》第二章磋商须知中第二项磋商相应文件的编制及保证金收取第6条载明（摘要）：磋商供应商在磋商开始前必须向招标代理人机构足额提交磋商保证金，作为其磋商的一部分。磋商保证金是为了保护采购人免遭因磋商供应商的行为而蒙受的损失，采购人因磋商供应商的行为受到损害时，可根据相关规定处理。未中标的供应商的磋商保证金，将在中标通知书发出之日起5个工作日内凭采购人经办人签署意见的保证金收据予以退还，不计利息。中标人的磋商保证金，将在合同签订后凭采购人经办人签署意见的保证金收据予以退还，不计利息。下列任何情况发生时，磋商保证金不予退还：（1）磋商供应商在磋商响应有效期内无正当理由撤回其响应文件或者在磋商过程中无正当理由退出磋商活动（磋商供应商在提交最后报价之前退出磋商的除外）；（2）为谋取最终成交，磋商供应商在整个磋商过程中提供的相关文件被确认是虚假的、不真实的；（3）参加磋商的供应商之间被证实有串通、欺诈行为或者恶意进行竞争，影响采购人合法权益的；（4）整个采购活动中采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（5）与采购人、招标代理机构相关工作人员恶意串通的；（6）向采购人、招标代理机构相关工作人员行贿或者提供其他不正当利益的；（7）成交供应商在规定期限内未能根据规定签订合同；（8）成交供应商在规定期限内未能根据规定交纳履约保证金。《竞争性磋商文件》第二章磋商须知中第六项合同签订相关事项载明（摘要）：成交供应商确定后，采购人将向成交供应商发出中标通知书。成交供应商应按成交通知书规定的时间、地点，按照磋商文件确定的事项与采购人签订政府采购合同，且不得迟于成交通知书发出之日起三十日内，否则磋商保证金将不予退还，由此给采购人造成损失的，成交供应商还应承担赔偿责任。磋商文件、成交供应商的响应文件及磋商采购过程中有关澄清、承诺文件均应作为合同附件。履约保证金。在签订合同时，须向采购人交纳履约保证金（中标金额的10%），于合同履行后无息退还。履约保证金用以约束成交供应商在合同履行中的行为，弥补合同执行中由于自身行为可能给采购人带来的各种损失。《竞争性磋商文件》第三章合同条款及格式第七项付款方式、结算方式及发票记账项目变更条款载明（摘要）：合同签订后预付合同价30%的备料款。设备进场验收合格并培训建设单位相关技术人员可独立操作后15日之内付款至合同价的90%，其余10%为质量保证金，设备质保期满无质量问题结清余款。具体日期以甲方通知银行付款日期为准；以上付款均无银行利息，一律通过银行结转。《竞争性磋商文件》第三章合同条款及格式第十四条载明（摘要）：本项目履约保证金为合同价的10%，在签订合同前5日一次性缴纳给甲方，并以转账或电汇或网汇形式汇转至甲方指定账户。在项目竣工验收合格后5日内，无息退还履约保证金。《竞争性磋商文件》中还对项目需求、评审方法和评审标准、竞争性磋商响应文件格式等事项进行详细约定。2018年10月22日，原告（反诉被告）治丞公司通过转账方式向建业公司缴纳80000元，建业公司向其出具了《收款收据》，载明的收款事由为普拉迪柔性型材加工吸纳采购及安装投标保证金。2018年11月5日，建业公司组织对案涉采购项目对包括治丞公司在内的4家公司提交的响应文件进行评标。在竞争性磋商过程中，中汽美途公司即向治丞公司提出几点磋商事项：1、请明确道具是否有破损监测功能？2、请明确Z轴的工作行程？3、抓手的抓力是如何智能空盒子，确保不抓伤工件，如何解决抓手的通用性？4、请解释33分钟/5台是什么意思？5、请明确投标文件有诸多为承诺事项，是否视为按招标文件执行？6、你放需要修正报价吗？如需要不得高于上一轮价格。治丞公司的工作人员卢连荣现场答复：1、刀具破损监测采用法国的高性能刀具管理系统DigitalWay，技术成熟，带有软件，对多种不同刀具及加工程序、工艺进行有效监控，对刀具破损及其磨损都可有效监控，实现在刀具崩刀状态下可以报警，提示更换刀具；可以对刀具磨损进行监控，提供刀具使用寿命，降低成本。2、Z轴的工作行程2米，机床第4轴满足普拉迪机床的形成要求。3、手爪采用智能比例调节阀调节气压，实现手爪夹持力智能控制；手爪手指与工件接触面采用特殊工程塑料，以保护工件不被夹伤。4、根据最初客户提供的工件的三道加工工序的节拍之和为33分钟，5台指的五台机床是同样工件的加工工序，即自动线33分钟“出”5件相同工件。5、投保文件的履约保证金是否可以磋商；付款方式：我方要求合同签订后，需方付30%定金，供方收到定金后，90个日历天交货；交货前，需方到供方工程预验收，预验收后发货前再付40%；货到需方工厂安装调试验收完成后再付20%；余下10%作为质保金，一年内付清。6、投标报价为391万元。2018年11月12日，中汽美途公司向治丞公司发送《中标通知书》，载明（摘要）：由中汽美途公司负责实施的普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的评标工作己结束，根据有关法律、法规、规章和本项目招标文件的规定，确定你方为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本项目招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2018年12月11日前至中汽美途公司与我方洽谈合同。你方中标条件如下：1、中标范围和内容：普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目，具体内容及要求详见竞争性磋商采购文件。2、中标价：人民币叁佰玖拾壹万元（￥3910000元）。3、工期要求:合同签订后90日历天内完成所需设备的采购、生产、供应、运输、安装、调试、售前、售后等相关伴随服务，并满足我方对总体进度的要求。4、质保期：1年。5、质量标准：设备质量等级为“合格”，并符合磋商文件中技术要求、国家现行的相关规范标准及有关部门最新颁布的相应的最新标准；否则，乙方应无条件更换。项目确保按规范和标准验收，且达国家合格标准；否则，乙方应无条件整改。2018年12月5日，治丞公司向招标代理机构建业公司发送《公函》一份，载明（摘要）：建业公司、中汽美途公司：我司在你们本项目标书中中标了，被贵两公司确定为中标单位，并且己在网上公示，及在2018年11月12号我司收到了贵司的中标通知书，有效期到2018年12月11号止。请问为何到现在还不和我司签订合同？我司参加本项目投标活动合理合法，所有流程都是按规定来做的，请贵公司给予答复，我司保留中标者和其他一切权利。2019年3月16日，治丞公司又向中汽美途公司发送《联系函》一份，载明：我司在你们普拉迪柔性型材加工线项目招标中中标，被贵公司确定为中标单位，并且己在网上公示。2018年11月12日我司收到了贵司的中标通知书，但至今尚未和我司签订合同。按招标文件规定我司参加本项目投标活动合理合法，所有流程都是按招标文件规定来做的，请贵公司于收到本函后三日内给予答复。2019年3月23日，中汽美途公司复函称：“贵公司于2019年3月16日致函已收悉。关于贵公司在我公司招标采购普拉迪柔性型材加工线项目招标中中标一事，因我公司现处于企业改制重组过程中，加之由于生产的产品销售市场发生了变化，公司决定暂缓上马普拉迪柔性型材加工线项目，敬请谅解。待公司再恢复上马该项目时，敬请贵公司优先参与，谢谢合作！”2019年4月18日，治丞公司再次向中汽美途公司发送《联系函》一份，载明：“我司在你们普拉迪柔性型材加工线项目招标中中标，被贵公司确定为中标单位，并且己在网上公示。2018年11月12日我司收到了贵司的中标通知书，但至今尚未和我司签订合同。按招标文件规定我司参加本项目投标活动合理合法，所有流程都是按招标文件规定来做的。贵公司2019年3月23日复函，我公司不接受，我公司要求：一、给予我公司中标金额一定的赔偿。二、以后贵公司要重启这个项目必须按我公司这次中标执行，贵公司不得以其它任何理由重新招标，以确保我公司这次招标的中标权。请贵公司于收到本函后三日内给予答复。”2019年8月20日，中汽美途公司向治丞公司发送《关于普拉迪柔性型材加工线争议和解函》一份，载明（摘要）：2019年4月18日，贵公司向我公司发送的《联系函》所涉内容我公司并无异议。至今，贵公司未提出具体、合理的赔偿方案，我公司无法进一步研究回复。贵公司要求确认中标的要求，我公司同意以《中标通知书》内容为准。2018年11月12日，贵公司团队至我公司现场领取《中标通知书》时，与我方技术负责人交流后均认为需要继续进行技术方案沟通。双方多次交流中存在贵公司技术方案不能满足《竞争性磋商文件》第四章项目需求中关于加工线生产产品类型数量、道具破损检测和自动对刀功能的根本性技术要求等问题，双方未能形成最终的技术方案。2019年3月23日，我公司发函是考虑到双方的合作关系，没有明确指出双方未形成最终技术方案是未能签约的根本原因。如贵公司生产的加工线能够符合项目需求，我公司同意立即签约并履行合同。如贵公司的加工线生产产品类型数量仍远低于项目需求指标，则待我公司同类产品销量大幅增加时另行协商重启项目。我公司考虑到双方对《竞争性磋商文件》理解不同、贵公司已参与本次磋商等情况，如贵公司同意撤回诉讼，我公司明确重启项目是我公司不再另行招标，仍以贵公司为中标单位。现商请贵公司考虑双方潜在的合作可能，息纷止争。该份《和解函》上还载明：“联系人：孙昌荣，联系电话：138××××0799”。另查明，治丞公司招标案件项目后，治丞公司的工作人员卢连荣与中汽美途公司的工作人员孙昌荣通过微信就案涉项目合同签订事宜进行了多次沟通。其中部分聊天记录摘要如下：1、2018年11月18日晚上20:46，孙昌荣向卢连荣发送信息称：“今天中午我跟老潘总通了电话。我建议你们一定要想法把这笔做掉，中一个标不容易，你都跑了好多次，不就是想做这笔业务！至于我们的标书，实在不能改，对于招标的事人都不敢由半点闪失，国资委和集团的纪检和审计部门他们不管，只会对照文件，这两年各单位和部门没人敢碰。我建议认真跟小施商量采取变通的办法，尽量去靠近你们上市公司的要去想法解决。请明天告诉我结果。”2、同日晚20:50，孙昌荣再次向卢连荣发送信息称：“对于我们公司的资金支付风险你们一点都不要怕，该给的一分不少不拖。你们要做的就是按技术协议做好产品。”卢连荣回复称：“好的，这几天我们一直在想办法，谢谢你的支持。”3、2018年11月19日晚20:04，卢连荣向孙昌荣发送信息称：“孙总你好，施总应该和你说了吧，基本上应该问题不大了，可以签合同了，要改的那几项施总说和你说过了，还得麻烦你改一下，谢谢，还请谅解和支持。”4、2018年11月22日早上，孙昌荣向卢连荣发送信息称：“卢总，什么情况？”卢连荣于同日早上8：18、9:46分别回复称：“孙总早上好，卢总和施总应该说好了，在办手续办完了，我马上过来订合同。”“早上好，我刚问了卢总和施总那边手续还没办好。”孙昌荣于同日中午12:39回复称：“卢总，请告诉我是什么手续没办好？”卢连荣同日下午13:03又回复称：“施总垫款手续没盖章。”“我们这边几个人手续多办好了。”“施总可以明后天回来办手续。”卢连荣于同日下午15:55又向孙昌荣发信息称：“孙总你好，等两天吧，等施总西安出差回来最办吧，应该现不差这两天，给你添麻烦了谢谢。”5、2018年12月4日早上10:38，卢连荣向孙昌荣发送信息称：“孙总早上好，合同的事什么时候寄给我们，按中标通知书11号就到期了。方便回个信，谢谢。”6、2018年12月5日下午16:05，卢连荣向孙昌荣发送PDF文件一份，内容为上述2018年12月5日的函件。孙昌荣于当日晚上18:02回复称：“收到。”7、2018年12月7日早上11:36，孙昌荣向卢连荣发送信息称：“浙江治丞卢总：因我公司现在与中展车辆配件有限公司进行产权和经营制度改革，关于贵公司中标的普拉迪自动生产线合同签订事宜需推迟到本月底前。请于谅解和配合。谢谢！中汽美途轨道装备（江苏）有限公司”卢连荣于同日下午13：35回复称：“孙总你好，最好以文字的东西盖上章寄给我好吗。谢谢。”还查明，案外人建业公司于2019年4月1日向治丞公司退还80000元投标保证金。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉定作合同是否已经成立？若定作合同成立，是否应予解除？二、原告（反诉被告）治丞公司主张的损失依据是否充足？三、被告（反诉原告）中汽美途公司主张治丞公司赔偿其损失20万元是否应予支持？关于争议焦点一，案涉定作合同是否已经成立？若定作合同成立，是否应予解除的问题。（一）案涉定作合同是否已经成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第十三条之规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十六条之规定：“承诺生效时合同成立。”因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉定作合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）的调整，根据招标投标法的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。合同法第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照招标投标法第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉普拉迪柔性材料型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目系中汽美途公司依照招标投标法的规定，以邀请招标的方式与治丞公司确立合作关系的。中汽美途公司委托招标代理机构建业公司于2018年10月12日发布《普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的招标公告》系中汽美途公司向潜在投标人发出的要约邀请。治丞公司在知晓中汽美途公司发出的《普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目的招标公告》后，按照中汽美途公司招标公告及《竞争性磋商文件》的要求，编制投标文件，对中汽美途公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，递交了投标文件，提出了项目报价，参加了项目竞争性磋商。治丞公司的投标文件内容具体确定，表明经中汽美途公司接受，即受该意思表示约束，故治丞公司投标行为的性质应为要约；中汽美途公司经过开标与评标程序，于2018年11月12日向治丞公司发送《中标通知书》，同意治丞公司的要约行为，中汽美途公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达治丞公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的定作合同已经成立。根据合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，案涉合同已成立并生效。此为案涉讨论案涉合同是否应予解除的前提。（二）案涉定作合同是否应予解除？根据合同法第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，关于治丞公司本诉的第一项解除原被告之间的普拉迪柔性型材加工线定作合同的诉请，中汽美途公司答辩称“无异议”，应视为其对于解除双方关于普拉迪柔性型材加工线采购及安装等伴随服务项目的定作合同不持异议，即案涉合同系双方一致同意解除，故本院对治丞公司解除普拉迪柔性型材加工线定作合同的诉请依法予以支持。关于争议焦点二，原告（反诉被告）治丞公司主张的损失依据是否充足？根据合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，治丞公司依据中汽美途公司未能按照《中标通知书》的约定与其签订书面合同并实际履行，而主张其因此所受到的损失1544450元（3910000×39.5%）。首先，中汽美途公司是否存在违约行为。根据治丞公司提交其工作人员卢连荣与被告中汽美途公司工作人员孙昌荣之间的微信记录，中汽美途公司在庭审中虽对该份聊天记录提出异议，但亦未提交充分的证据予以反驳，本院通过浏览该微信聊天记录的原始载体，结合整个聊天记录的内容，以及双方当事人数次沟通的事实（中汽美途公司于2019年8月20日《和解函》上还载明：“联系人：孙昌荣，联系电话：138××××0799”），对该份聊天记录的三性予以确认。从该份聊天记录的内容来看，中汽美途公司在向治丞公司发出《中标通知书》后一度催促其签订合同，因治丞公司内部需要办理相关手续而耽搁了合同签订事宜，但在其后的沟通中，中汽美途公司的孙昌荣明确称：“因我公司现在与中展汽车配件有限公司进行产权和经营制度改革，关于贵公司中标的普拉迪自动生产线合同签订事宜需推迟到本月底前。”该回复所表明的案涉合同无法及时签订的原因与该公司于2019年3月23日向治丞公司出具的函件所载明原因一致，且在该公司于2019年8月20日向原告公司发送的《和解函》也明确表明：“贵公司向我公司发送的《联系函》所涉内容我公司并无异议。至今，贵公司为提出具体、合理的赔偿方案，我公司无法进一步研究回复。”综合以上对于原、被告公司工作人员的微信聊天记录以及双方公司的往来函件的分析，可认定案涉合同未能如期签订的主要责任应当在被告中汽美途公司，且主要原因系中汽美途公司内部产权和经营制度改革，而非治丞公司未缴纳履约保证金，在中汽美途公司相关工作人员明确延迟签订案涉合同时，治丞公司为按照中标通知书确定的期限缴纳履约保证金亦不属于违约，其后在双方的沟通中，被告公司迟迟不予确定签订合同的答复，治丞公司不缴纳履约保证金亦非违约行为。因此，中汽美途公司的行为已构成违约。但从另一方面来看，原告治丞公司在中标之初，中汽美途公司积极催促其签订合同时，因其公司内部原因一直未予签订。原告公司的该行为虽并非造成案涉合同未能如期签订的直接原因，内部障碍也系在中标通知书确定的期限内即消除，但客观上也确实造成了案涉合同未能尽早签订的后果。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张因被告未与其签订书面合同并履行所受到的损失1544450元（3910000×39.5%），为证明其主张向本院提交了三家上市公司（股票代码分别为300024、002747、300607）2018年自动化设备业务的毛利率计算出自动化设备行业平均毛利率为39.5%，并以此为标准主张其损失。本院认为，治丞公司主张所依据的该标准并不科学充分，不能达到高度盖然性的证明标准。具体理由如下：其一，治丞公司的公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），其资产规模、技术水平以及盈利能力等与上市公司之间是否具有可比性，治丞公司未向本院充分举证；其二，治丞公司亦未向本院充分举证证明其所选取的三家上市公司具有行业代表性，即代表了自动化设备行业的平均水平；其三，治丞公司向本院提交的系三家上市公司的平均毛利率，而毛利率是指毛利与销售收入的百分比，其中毛利是指商品销售收入（售价）减去商品原进价后的余额，与净利相对应，毛利中尚未减去商品流通费和税金的成本。本案中，双方的合同并未实际履行，被告并未因后续合同的实际履行而投入相应的资金、人力等成本，且亦未发生案涉机器设备的流通、税费等，故治丞公司主张依照毛利率的标准计算，亦没有事实和法律依据；其四，治丞公司向本院提交的三家上市公司的平均毛利率系该三家公司自动化设备业务的年度毛利率，而案涉项目的工期双方约定为90日历天，故其向本院提出年度毛利率计算标准亦不能适用本项目。但本案中，中汽美途公司系案涉合同未能如期签订并实际履约的主要责任者，且案涉合同履约后治丞公司具有获取逾期利润的可能性，但另一方面因市场经济中往往存在着材料价格波动、商业形势变化等风险因素，治丞公司所获预期利润亦非十分固定。另外，根据上文的论述，治丞公司自身的行为对案涉合同未能尽早签订亦有一定的责任。本院结合可能存在的市场风险等因素，根据权利责任相统一原则，酌情确定原告公司因案涉合同未签订以及实际履行而受到的损失为195500元（3910000元×5%可得利润率）。关于争议焦点三，被告（反诉原告）中汽美途公司主张治丞公司赔偿其损失20万元是否应予支持？首先，关于中汽美途公司主张的8万元磋商保证金不应当退还的问题。本院认为，根据相关收据及银行转账记录，案涉磋商保证金8万元系治丞公司于2018年10月22日向招标代理机构建业公司缴纳，该笔磋商保证金亦系由招标代理机构建业公司于2019年4月1日通过银行转账方式退回治丞公司，故中汽美途公司无权直接向治丞公司要求返还。其次，关于中汽美途公司主张的治丞公司向其支付12万元损失的问题。第一，本院认为，案涉普拉迪柔性型材加工线采购及安装等相关伴随服务项目未能依照双方的磋商签订书面合同并实际履行的主要责任应当在中汽美途公司，中汽美途公司工作人员孙昌荣于2018年12月7日发送给治丞公司的工作人员卢连荣的微信记录以及中汽美途公司于2019年3月23日向治丞公司发送的《复函》均可证实系因中汽美途公司企业改制重组以及产品销售市场变化等因素导致案涉项目暂缓上马。因此，在本院未支持原告（反诉被告）治丞公司要求被告（反诉原告）中汽美途公司的赔偿诉请的情况下，支持中汽美途公司的赔偿诉请，显然于法失衡、于理不合。故本院对被告（反诉原告）中汽美途公司的诉请亦依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司与被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司之间的普拉迪柔性型材加工线定作合同；二、被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司与本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司经济损失195500元；三、驳回原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司的其他诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费49981元，保全费5000元，合计54981元，由原告（反诉被告）浙江治丞智能机械科技有限公司负担25421元，由被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司负担29560元；反诉案件受理费2150元，由被告（反诉原告）中汽美途轨道装备（江苏）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  周琳苒人民陪审员  裴 玲人民陪审员  徐寿凤二〇一九年十二月十九日法官 助理  徐冬冬书 记 员  邵志东附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条承诺生效时合同成立。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2、《中华人民共和国招标投标法》第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。