甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1093号上诉人（原审被告）：平凉市高科农林绿化工程有限责任公司。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：胡某。被上诉人（原审原告）：张某2。原审被告：李某，个体工商户，住甘肃省平凉市。上诉人平凉市高科农林绿化工程有限责任公司（以下简称平凉高科农林公司）因与被上诉人张某2、原审被告李某劳务合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平凉高科农林公司的委托诉讼代理人胡某，原审被告李某到庭参加诉讼。被上诉人张某2，经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。平凉高科农林公司上诉请求：1.依法撤销平凉市崆峒区人民法院作出的(2019)甘0802民初4553号民事判决;2.改判驳回张某2要求平凉高科农林公司支付劳务工资的诉讼请求;3.本案诉讼费由张某2承担。事实和理由:1.一审法院认定平凉高科农林公司与李某之间的法律关系为建设工程施工合同关系错误。平凉高科农林公司与李某签订《高科农林大潘基地日光温室施工合同》后，双方之间成立承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系，因平凉高科农林公司要求李某修建的为农业温室大棚并非房屋建筑物等。（1）从法律规定来说。《中华人民共和国建筑法》第二条、《建设工程质量管理条例》第二条以及《建设工程质量管理条例释义》第二条第二项已经进行了明确，建设工程并不包含农业设施的建设。（2）从土地性质来说。建设工程所占用土地应当为建设用地，反观农业大棚，其建设占用的是农用地，属于农业设施，不具备建设工程的一般特点。（3）平凉高科农林公司将修建大棚的工作交付给掌握修建技术的李某，李某向平凉高科农林公司交付劳动成果，平凉高科农林公司向李某支付报酬，李某可以将辅助工作交付给第三人完成，但是其应当就第三人完成工作的质量向平凉高科农林公司负责，平凉高科农林公司与李某之间的法律关系完全符合《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的规定。2.一审法院适用法律错误。（1）一审法院判决平凉高科农林公司与李某共同支付张某2劳务工资，属于法律适用错误。退一万步讲，即使本案属于建设工程施工合同，平凉高科农林公司自与李某签订《高科农林大潘基地日光温室施工合同》后，通过现金支付、转账支付、以房抵账的方式全部付清了平凉高科农林公司欠付李某的工程款，现平凉高科农林公司并不欠付李某的工程款。一审法院判决平凉高科农林公司与李某共同支付张某2劳务工资于法无据。（2）一审法院依据平凉市中级人民法院作出的(2018)甘08民终517号民事判决直接认定平凉高科农林公司与李某签订的《高科农林大潘基地日光温室施工合同》无效，属于法律适用错误。3.一审法院采信证据错误。一审法院将工资表作为认定案件事实的依据，属于证据采信错误。工资表作为证据形式不合法，真实性存疑，并不具有合法性，也达不到张某2要求证明李某欠付工资金额的证明目的。张某2未到庭，也未提交书面答辩意见。李某述称，请求驳回上诉，维持原判。李某和平凉高科农林公司签订的合同是事实，但合同是什么法律关系，李某不清楚。李某认为合同是有效的。一审法院证据采信不存在错误。张某2等人都跟着李某干活，有的三年，有的五年，欠的工资也都属实。张某2向一审法院起诉请求：1.请求判令李某、高科农林公司连带支付张某2劳务工资58000元；2.诉讼费由李某、高科农林公司承担。一审法院认定事实：2015年至2018年间，高科农林公司将平凉市崆峒区白水镇大潘村日光温室建设工程承包给不具备建筑施工企业资质的李某建设，张某2等数十名农民工在该工程及高科农林承包给李某的其他几处工程务工，施工期间人工工资未及时支付，其中欠张某2人工工资58000元。大潘村日光温室建设工程开工前高科农林公司作为建设单位没有按照相关规定向银行专户存储工资专项资金，此后高科农林公司将工程款以货币及房屋抵账的方式支付给了李某。另查明，高科农林公司与李某签订的平凉市××区日光温室建设工程合同已被生效法律文书确认无效。一审法院认为，劳务工资应当及时支付。高科农林公司将大潘村日光温室建设工程承包给未取得建筑施工企业资质的李某建设，李某明知自己没有相应的资质而承包工程，双方都具有缔约方面的过错。工程开工前高科农林公司作为建设单位有向银行专户存储农民工工资专项资金的义务而没有按规定存储，李某作为工程承包人负有支付农民工工资的义务而没有及时支付，双方都没有自觉履行自己的义务。综上，拖欠张某2等农民工工资是高科农林公司和李某双方缔约方面的过错及没有按规定履行各自义务的综合因素所致，由此产生的法律后果，应当由高科农林公司和李某共同承担。故，对张某2要求李某、高科农林公司支付劳务工资的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告李某、平凉市高科农林绿化工程有限责任公司应共同支付原告张某2劳务工资58000元。上述内容限本判决生效后15日内自觉履行。案件受理费1250元，减半收取625元，由李某、平凉市高科农林绿化工程有限责任公司负担。二审中，平凉高科农林公司围绕上诉请求提交以下证据：1.最高额抵押合同一份，2.房屋面积分户明细表一份；证明平凉高科农林公司给李某以物抵债的房子不属于抵押范围。李某质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的不予认可。如果没有抵押，李某就可以将房屋抵押贷款，给农民工发工资。现在因为有抵押，无法办理贷款。李某提交了以下证据:1.平凉高科农林公司经理景子皓承诺书一份，2.甘肃省平凉城建开发集团有限责任公司（以下简称平凉城建公司）文件一份；以上证据证明李某与平凉高科农林公司、平凉城建公司三方达成变更协议，承诺房子变现后给农民工发工资，但是协议未能履行。3.（2019）甘0802民初3177号民事判决书一份，此案李某已经上诉了，证明变更协议里涉及抵顶农民工工资这一部分内容被一审法院确认无效。平凉高科农林公司质证认为，对承诺书的真实性无异议，但对证明目的不予认可，因为该承诺书不是本案的证据，是作为另一个案子的证据成立的；对公司文件的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可；对判决书的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。本院为查明事实，依职权调取了以下证据：1.房屋权属登记查询证明一份，2.《房屋抵账合同》一份，3.工程款抵顶房款的证明一份，4.《商品房买卖合同》一份，5.平凉市崆峒区人民法院协助执行通知书一份，6.平凉市崆峒区人民法院执行裁定书一份，7.在建工程抵押登记证明一份，8.土地他项权利证明书一份。平凉高科农林公司质证认为，对真实性无异议，该建筑在建工程总面积是七万多平方米，实际建筑面积大于抵押面积，多出来的一万多平方米不在抵押范围内。李某质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。经审查，上述证据真实、合法，与本案待证事实具有关联，应予采信。张某2二审未提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。对双方当事人争议的事实，认定如下：1.张某2劳务工资58000元是否属实，2.平凉高科农林公司向李某是否支付完毕工程款。张某2与李某均承认双方存在雇佣关系，张某2在李某承包的平凉高科农林公司建设工程项目提供劳务，李某认可欠张某258000元劳务工资。平凉高科农林公司未提交证据证明张某2不在其发包的建设工程项目提供劳务，工资数额不属实，应承担举证不能的法律后果。2018年10月29日，李某与平凉高科农林公司、平凉城建公司三方签署《房屋抵账合同》，同日平凉城建公司与李某签署《商品房买卖合同》，将其开发建设的平凉市××区，建筑面积1425.04平方米的房屋，以单价7728.96元/㎡以物抵债，清偿平凉高科农林公司欠李某工程款7772440.25元，抵顶房屋总价11014077.15元，李某向平凉高科农林公司、平凉城建公司支付房款差额2526409.67元。2019年4月22日，因以物抵债的房屋出现兰州银行股份有限公司彭家坪支行（以下简称兰州银行彭家坪支行）在建工程抵押权、平凉佳恒建筑公司执行等情形，三方又签署《变更协议》，同意继续履行2018年10月29日签署的《房屋抵账合同》。平凉城建公司在建设金鼎时代购物广场期间向兰州银行彭家坪支行申请贷款8000万元，将以物抵债房屋所在的在建工程抵押给兰州银行彭家坪支行，双方签订的《最高额抵押合同》和《不动产抵押证明》中未约定在建工程抵押面积，该贷款已逾期，尚有3300余万元未予清偿。本院认为，本案二审争议焦点为：1.张某2的工资数额；2.平凉高科农林公司应否连带清偿张某2的劳务工资。张某2的工资数额问题在争议事实中已认定，不再赘述。李某雇佣张某2等人在平凉高科农林公司建设的大潘基地日光温室项目，草峰、白水、孟寨基地建设项目，育苗大棚穴盘装填机喷灌系统施工项目，彩钢房看管、保温施工项目，张寨、白水、孟寨园区基地建设项目，金鼎时代购物广场配套等项目提供劳务，上述项目大多属于土木工程、建筑工程施工或劳务分包项目。上述建设工程项目，平凉高科农林公司欠付李某工程款7772440.25元，按照《房屋抵账合同》《商品房买卖合同》和《变更协议》，欠付的工程款债权以物抵债后已转化为《商品房买卖合同》的房款，形式上结清了欠付工程款。但因抵偿工程款的房屋在建设中已向兰州银行彭家坪支行作了在建工程抵押，该抵押物包含抵债的房屋，在兰州银行彭家坪支行的在建工程抵押权消灭前，以房屋抵顶工程款的目的能否实现处于不确定状态。故平凉高科农林公司欠付李某的工程款不能认定为支付完毕。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，平凉高科农林公司应当在欠付李某工程款的范围内向张某2承担责任。因张某2等人的工资总额并未超过平凉高科农林公司欠付李某工程款的范围，故一审判决李某、平凉高科农林公司共同支付张某2劳务工资58000元，并无不当。综上所述，平凉高科农林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张某2经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由平凉市高科农林绿化工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇一九年十二月二十五日法官助理 李 丽书 记 员 陈 甜