广西壮族自治区田东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1022刑初278号 公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 被告人孔桂宁，男，1967年8月12日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，个体，住德保县。曾因犯抢劫罪，于1984年12月5日被德保县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被广州市公安局白云区分局太和派出所民警抓获，同年4月20日被田东县公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于田东县看守所。 辩护人黎励、陆毅，广西通旺律师事务所律师。 广西壮族自治区田东县人民检察院以东检刑诉〔2019〕228号起诉书指控被告人孔桂宁犯诈骗罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。田东县人民检察院指派检察员马洁梅出庭支持公诉，被告人孔桂宁及其辩护人黎励到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区田东县人民检察院指控： 2010年7月至10月间，被告人孔桂宁虚构其在德保县投资承包几个山坡种植茶油树的事实，以高利息为诱惑，两次向被害人黄某1借款共计40万元，用其中的65000元作为利息付给黄某1后不知去向。 2019年4月16日，孔桂宁在广州市白云区太和镇大源村被民警抓获。 对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据证实，公诉机关认为，被告人孔桂宁虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。特提起公诉，请本院依法惩处。 被告人孔桂宁对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，提出：其对借款数额、还款数额没有异议，但是其写有借条,双方是正常的借款纠纷，不是诈骗。 辩护人黎励对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，提出：被告人没有虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有的目的，被害人借款是为了获得高额利息，并非基于错误认知处分财产，本案属于普通民事经济纠纷，不构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯诈骗罪证据不足，请求宣告被告人无罪。 经审理查明： 2010年7月23日、10月13日，被告人孔桂宁虚构其在德保县投资承包几个山坡种植茶油树的事实，以高利息为诱饵，两次向被害人黄某1借款共计40万元。 另查明，孔桂宁通过工商银行账户62×××57分别于2010年8月24日向黄某1转账120元、9月23日转账13000元；通过工商银行账户62×××17分别于2010年10月22日向黄某1转账13000元、11月14日转账13000元、11月26日转账13000元、12月30日转账26000元。以上还款共计78120元，尚欠321880元至今未还。 认定上述事实的证据有： （1）被害人黄某1的陈述：证实2010年5月份某天中午，孔桂宁在德保县汽车站附近一个叫“德老孔大排挡”请其吃饭，孔桂宁说他自己在德保县承包几个山头地，大面积种植装油树，要投入很多资金，如果其能借钱给他，他按每月6分5的利息给其，并且每月结算。他承诺如果其借给他后，其急需用钱，他可在三个月内连本带利返还给其，如果他没有能力还清，他将他在德保县承包几个山头的茶油树作抵押。当时其没有答应他。过后孔桂宁多次催其，每次都说上述说的那番话，他反复强调，如果其不相信他，他愿将他自己名下在南宁市人民公园附近有一套130平方米的住房及在徳保县消防队旁边有两块地皮作抵押担保。经过孔桂宁多次说后，其就相信他，2010年7月21日其通过其一个朋友黄某2筹够20万元后，于2010年7月23日在田东县新州工商银行从其名下一张工行卡转20万元到孔桂宁名下的工行账号，其工行卡账号为“95×××08”。后到2010年9月份，孔桂宁将13000元的利息转到其的工行账号上。孔桂宁又跟其说他资金不足，2010年10月13日，其又跟朋友筹够20万元，再次转账给孔桂宁名下的工行账户，后孔桂宁在10、11、12月份都按时打利息到其工行账户上，从2011年1月位至今，孔桂宁就不给利息了，其多次催他，开始他都是以各种借口推脱，后来都找不见他，电话也打不通了。后其通过了解，孔桂宁在南宁没有房产，在德保县也没有地皮，也没有在德保县承包过种植茶油树，孔桂宁为骗取其的信任，编造谎言，从而达到骗其钱的目的。其和黄某2、潘少林两次去找孔桂宁还钱，他当着我们的面打电话，说他正在跟钩机厂家订购钩机来修路、种树等，还说如果不及时提供钩机给他就及时还款给我们。我们回田东后，多次打他手机，提示停机了。其和黄某2就让黄某2在德保的一个名叫夏天的远亲代为追讨，但后来也没追讨得。其与孔桂宁交往联系时使用一部“诺基亚”(NOKIA)手机，里面存有孔桂宁用手机号为138××××5584发三条信息给其，第一条的日期显示为：“2011年7月28日9：20”，内容为：“大哥，言本我想这个月不得钱给你就把那块地买（应为“卖”）了先给你二十万，没想到一你找了一个柒黑来说是他的钱还找龙光的来追我要钱气的我，要说我没有他们敢要我的命吗，笑话最多不得跟他们火拼吗谁怕谁啊他有枪我也有，你以为我很怕是吗，大哥！”；第二条显示日期为：“2011年7月28日9：30”，内容为：“大哥，本来打算好两年内还清你的钱大家还是兄弟，想到你这做，不说钱我一定给买（应为“卖”）光我东西也要你钱你放心，你还他来要钱到有什么人命案你当的起吗，我不里要敢动我的话我奇马（应为“起码”）给他们死一两个，表弟也说了只要他们看，”第三条日期显示为：“2011年7月28日9：47”，内容为：“大哥，说真我们这帮也不是吃白饭的！我不为了种高速公路的树我也早就给你了”。其有孔桂宁亲手写给其的两张借条，各借20万元，共40万元。 （2）证人证言 1、证人黄某2的证言：证实其2010年出借20万元给黄某1，当时黄某1跟其说，他德保一个朋友孔桂宁要跟他借钱投资承包德保县山地种树，答应给月息5分。其通过工商银行转账借款给黄某1，孔桂宁通过黄某1给其四个月每个月1万元的利息也通过转账到其工行账号。2011年，其曾与黄某1到德保县城找到孔桂宁催他还款，当时孔桂宁在一间酒店跟其和黄某1吃饭时说，他借钱投资种树后，树苗死了没钱还给我们。另外，他还说准备过年了，也想买卖烟花爆竹赚点钱再还给我们。事后我们了解过，他并没有借钱去投资种树。 2、证人李某的证言：证实黄某1曾于2010年间，跟其丈夫潘少林借过20万元，他当时说借给朋友3个月左右拿去种树，但借给谁其不清楚，我们通过银行转账的方式出借后我们只收到黄某1给过1万元的利息，过几个月后，我们要求拿回本钱，黄某1叫其丈夫和黄某2一起去过德保县城找那个借钱的人追讨，但对方一直没有给。其丈夫2011年10月23日因病去世，至今黄某1都没有把这笔借款归还。我们借钱给黄某1转借给别人投资种树前，黄某1已跟同事黄某2借20万，黄某2讲他收到利息情况给我们听后，我们才决定出借的。 （3）书证 1、户籍证明：证实被告人孔桂宁的出生身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。 2、德保县人民法院（84）德刑字第159号刑事判决书：证实被告人孔桂宁曾因抢劫罪被判刑的情况。 3、抓获经过、到案经过：证实广州市白云区分局大和派出所于2019年4月16日晚21时抓获被告人孔桂宁的情况。 4、借条复印件：证实孔桂宁于2010年7月23日、2010年10月13日两次借到黄某1现金各200000元。 5、工商银行流水清单：证实账户孔桂宁两个工行账户（账号62×××17、62×××57）与黄某19558822110001197608之间的交易流水记录。 6、黄某1提供的手机短信照片：证实孔桂宁在黄某1催债后的短信记录。 7、德保县人民政府《证明》：证实德保县辖区2006年至今无人投资承包大面积荒山开垦种植茶油树的情况。 （4）被告人孔桂宁的供述与辩解（于2019年5月6日田东看守所笔录）：证实其跟黄某1共借款40万元，写了二张借条。第一笔20万元是以投资承包我们德保县山坡种植茶油树为理由，其实其没有这个种植项目，而是拿去赌场放高利贷，第二笔20万元是跟他说拿去赌场放高利贷，钱收不回来，仅得给他几个月的利息，利息是6分5，后面就没有钱归还黄某1。后来黄某1找人帮他向其追债，他们威胁其后，其就用手机138××××5584发信息给黄某1，其担心被打，所以改变联系手机隐藏起来。 上列证据，业经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人孔桂宁目无国法，以非法占有为目的，虚构事实，以高利息为诱饵，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于在认定诈骗数额时应把案发前已被追回的诈骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，故被告人孔桂宁诈骗的数额为321880元，诈骗数额巨大（3万元起点），依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 根据《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”故对被告人孔桂宁造成被害人黄某1的经济损失，本院依法责令退赔。 对于被告人孔桂宁及其辩护人黎励提出，本案属于民事经济纠纷，不是诈骗罪的辩解、辩护意见，综合评判如下： 本院认为，诈骗罪与民事经济纠纷的性质区别，关键在于“以非法占有为目的”的认定，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，应结合行为人的还款能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定，具体如下：（1）首先，诈骗罪是行为人以非法占有为目的，在根本没有还款诚意的情况下，通过虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为；而民事经济纠纷则是行为人有履行或者基本能履行合同的诚意，只是由于某种原因而没能完全履行。（2）其次，有无履约的能力，不是固定不变的，而是受主观和客观条件的制约，处于可以变化状态中。如果借款时没有还款能力，之后也没有积极创造条件还款，应按照诈骗罪处理。（3）再次，行为人在借款以后，没有在约定期限内履行还款义务，当对方行使催告权后，行为人并不是逃避责任，而是主动承担责任，并且有能力补偿的，应当按照民事经济纠纷处理；反之，如果行为人为了应付对方催要而采取各种理由推脱搪塞、逃匿，则应当以诈骗罪论处。（4）本案中，被告人孔桂宁虚构了承包种植茶油树的虚假事由，在被害人黄某1多次向其催债的情况下逃避不还，事实清楚，证据确实充分，证据之间已构成完整证据链条，互相吻合，被告人孔桂宁的行为符合诈骗罪的构成要件。综上，该无罪辩解、辩护意见与本案已查明事实不符，本院不予采纳。 为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会治安秩序。现根据被告人孔桂宁的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下： 一、被告人孔桂宁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2025年4月15日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、责令被告人孔桂宁退赔被害人黄某1321880元。 （限被告人孔桂宁于本判决生效之日起三个月内履行完毕。逾期未履行，各被害人可于限定期限满之日起二年内向本院申请强制执行。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  郑晴艳 人民陪审员  林忠将 人民陪审员  刘建成 二〇一九年十二月二十九日 法官 助理  王 烽 书 记 员  苏丽飞