辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13659号上诉人（原审被告）：中山久丰股权投资中心（有限合伙），住所中山市火炬开发区。法定代表人：李安民，该投资中心执行事务合伙人委派代表。委托诉讼代理人：***、张曼莉，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳中北真空技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区。法定代表人：孙宝玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莹、陈长斌，北京德恒律师事务所律师。上诉人中山久丰股权投资中心（以下简称“中山久丰”）因与被上诉人沈阳中北真空技术有限公司（以下简称“中北真空”）股权转让合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019)辽0112民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中山久丰股权投资中心上诉请求：撤销一审判决，将本案发回原审法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。1.一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，应当追加《股份认购协议之补充协议》（本院注：以下简称“《股权回购协议》”）的其余三方广州罗尔晶华股权投资基金企业（本院注：以下简称“罗尔晶华”）、孙宝玉、沈阳中北通磁科技股份有限公司（以下简称“中北通磁”）参加本案诉讼而未追加。上诉人曾在本案审理过程中向一审法院递交《追加当事人申请书》，但一审法院仍拒绝追加，故一审判决严重程序违法。2.本案属于重复起诉，一审法院本不应受理，受理后亦应裁定驳回起诉，但一审法院却未依法裁定驳回被上诉人的起诉。上诉人已经于2018年8月31日向广东省中山市第一人民法院起诉，要求被上诉人及孙宝玉根据《股权回购协议》第10条履行股份回购义务，同日，该案由中山市第一人民法院受理。然而其后，被上诉人于2018年11月9日向沈阳市浑南区人民法院起诉，要求确认《股权回购协议》第10.1条关于股份回购义务的约定已经解除。事实上，上诉人先提起的诉讼，是先确认《股权回购协议》第10条整体有效，再根据《股权回购协议》第10条要求被上诉人及孙宝玉履行股份回购的给付义务；而被上诉人后提起的本案诉讼，是确认该《股权回购协议》第10.1条已经解除，这两个诉的当事人、诉讼标的相同，后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。因此，被上诉人后提起的本案属于重复诉讼，应当裁定予以驳回。3.本案诉请的法律关系已在广东省中山市第一人民法院立案受理，因此应当移送至中山市第一人民法院审理。因本案立案在广东省中山市第一人民法院的案件之后，因此，即使本案一审法院不裁定驳回被上诉人的起诉，根据《民事诉讼法》的规定，一审法院亦应将案件移送至中山市第一人民法院（先立案的法院）受理。4.鉴于本案诉请的案件已在广东省中山市第一人民法院诉讼，正在审理当中，本案应中止审理。上诉人在2018年早于本案立案时间在广东省中山市第一人民法院起诉被上诉人；广东省中山市第一人民法院在审理时必然会对《股权回购协议》第10.1条对赌回购条款是否真实合法有效及是否应当解除作出认定，并依据该认定作出判决结果，即广东省中山市第一人民法院的审理足以解决本案被上诉人提出的诉讼请求是否成立。因此，本案有必要以广东省中山市第一人民法院的审判结果作为依据，在其判决作出前，本案应当裁定中止审理。二、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定“2013年9月3日同意中北通磁到全国中小企业股份转让系统挂牌的临时股东大会决议和2015年6月13日同意中北通磁股票转让方式由协议转让转为做市转让的临时股东大会决议，事实上已经变更了2013年1月25日《股权回购协议》中第10.1条中约定的协议转让股权的方式，上诉人未提出异议”，属于认定事实错误。一审法院将“新三板挂牌”和“做市转让”认定为替换了第10.1条中协议转让股权的方式，是错误的。“做市转让”仅仅是对中北通磁公司如何在“新三板”市场上交易股权进行的约定，与本案所涉的《股权回购协议》、回购条款并无任何关联。而且，即使采用“做市转让”方式进行股权交易的新三板挂牌公司，依然可以通过协议的方式履行股东回购义务，股东回购义务在履行层面并不存在任何障碍。2.一审法院认定“上诉人从2013年9月3日到新三板挂牌到起诉之日，从未向中北通磁公司提出提案要求中北通磁公司在新三板上申请暂停股票转让，因为上诉人已经从行为上表示对中北通磁公司在新三板挂牌，无法继续履行《股权回购协议》的认可”，属于事实认定错误。（1）一审法院无视《股份认购协议之补充协议》的约定，将本应由被上诉人承担的IPO上市的义务强加到上诉人身上，明显错误和显失公平。根据《股权回购协议》约定，被上诉人作为中北通磁公司的股东和实际控制人，负责IPO上市的责任全部都由被上诉人承担，而不是上诉人。（2）《股权回购协议》第10.1条是在被上诉人未按约定满足IPO上市时应履行的义务，是一个独立、合法、有效的法律行为，和目标公司是否在新三板挂牌没有直接关系，既然中北通磁公司未在约定时间达到IPO上市的结果，就应当履行支付股权回购款和违约金的合同义务。（3）一审法院以推定方式认定上诉人已认可解除第10.1条，于法无据，显失公平。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《合同法》第60条判决解除《股权回购协议》第10.1条。但是，根据《合同法》，合同的解除仅有约定解除和法定解除两种原因，本案既无双方对于解除《股权回购协议》第10.1条的约定，上诉人也没有明示或默示放弃对该条款的请求权，并不构成约定解除；该条款不存在无法履行的状况，亦不存在《合同法》94条约定的其他情况，也不构成法定解除。一审判决所引用的《合同法》第60条并不是解除合同的法律依据，反而，根据其条文，被上诉人恰恰应当依诚实信用原则，全面、及时履行其回购义务，一审法院应对被上诉人的诉讼请求予以驳回。综上，因为本案在程序上存在严重瑕疵，实体认定上存在严重的认定事实错误、适用法律错误。一审法院不但无视《股权回购协议》IPO上市责任主体的约定，将上市责任强加到上诉人身上，而且在于法无据的情况下，强行将新三板挂牌和做市转让替代了《股权回购协议》第10.1条协议转让股份的约定，严重损害了上诉人合法权益，恳请二审法院查明事实，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人沈阳中北真空技术有限公司辩称：一、一审法院审理程序合法。（一）本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人而未予追加的情形。第一，案涉《股份回购协议》、虽由甲方1罗尔晶华、甲方2中山久丰，乙方1中北真空、乙方2孙宝玉，丙方中北通磁签署，在该协议中，罗尔晶华和中山久丰系新投资人，这份协议中主要保障的是两方新投资人的权利。但这仅是出于便捷考虑而将罗尔晶华和中山久丰放在一份协议中一并签署，从实质上看这份协议完全可以拆解为两份协议，二者是两重彼此独立的法律关系，本案没有追加罗尔晶华为被告的必要性。第二，案涉协议中孙宝玉与中北真空均是回购义务主体，本案中北真空主张解除案涉回购条款效力，系解决中北真空与中山久丰之间权利义务关系，与孙宝玉权利义务无关，本案没有追加孙宝玉为原告的必要性。第三，案涉协议中目标公司中北通磁仅需要在“再增资与减资限制”中保障新投资人的利益，本案中北真空主张解除案涉回购条款的效力，与中北通磁权利义务无关，本案没有追加中北通磁为无独立请求权第三人的必要性。（二）本案不符合重复起诉的情形。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条，判断是否构成重复起诉，必须同时满足相同当事人、相同诉讼标的、相同诉讼请求三个条件。第二，本案与另案当事人不同，本案当事人为原告中北真空，被告中山久丰，另案原告为中山久丰，被告为中北真空、孙宝玉，两案当事人的数量、诉讼地位均不尽相同。本案与另案诉讼标的不同，本案为确认合同效力之诉，另案为给付之诉，两案请求权基础不尽相同，此外，另案并未作出实体判决，不应作为认定本案构成重复起诉的参照范围，更不符合移送至另案法院审理的规定。第三，如果法院审理认为本案与另案具有一定关联性，因本案系确认合同效力之诉，系另案中山久丰起诉的前提条件，符合我国《民事诉讼法》第150条规定，因此，在中山市第一人民法院审理的另案应当中止审理，等待本案的审理结果。二、一审法院认定事实清楚。因中北通磁全体股东决定转至新三板，放弃原定的IPO计划，案涉回购条款已经解除。在中北通磁到新三板正式挂牌后，中山久丰从未提出重启IPO主张、表决同意股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式、中北通磁新章程约定股票转让方式为公开转让方式等，进一步印证了各方放弃原定的IPO计划，即案涉《股权回购协议》第10.1条已因中北真空与中山久丰协商一致，于2013年9月3日以股东大会的书面方式解除，具体如下：（一）IPO与新三板不具有兼容性，不可同时申请和挂牌，这决定了在中北通磁申请新三板挂牌至在新三板正式挂牌之前不可能进行IPO。同时，结合当时政策背景及未来预期，足以证明各方决定从IPO转至新三板，即放弃原定IPO计划，一致解除案涉回购条款。第一，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第4.4.1条和第4.5.1条规定，在新三板挂牌的公司申请转板至IPO，应先申请暂停新三板股票交易；在获得IPO上市批准后，挂牌公司应终止在新三板挂牌。即新三板和IPO两者不能同时申请，也不能同时挂牌，二者不可兼容。中山久丰作为一家专业的股权投资机构，其熟知上述业务规则。因此，在2013年9月3日，中山久丰表决同意中北通磁转至新三板，就表明其已经非常清楚在中北通磁申请到新三板挂牌至在新三板正式挂牌公开转让之前，中北通磁不可能同时完成IPO上市。第二，基于证监会暂停IPO审核的政策变化，且在2013年9月股东会决议到新三板挂牌时，各方股东均不确定中北通磁何时能完成新三板挂牌，而即使在新三板顺利完成挂牌，届时距离2015年12月31日的剩余时间也无从确定。可见，在2013年9月3日各方股东决定中北通磁转板至新三板时，即已放弃了IPO计划，各方通过股东会书面决议方式对案涉协议进行变更，案涉回购条款已经解除。第三，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第3.1.1条，中山久丰推荐并同意中北通磁到新三板挂牌，即表示其同意遵守新三板业务规则，而新三板业务规则已经明确规定了新三板企业股票转让方式是公开转让，这表明中山久丰同意以公开转让方式取代案涉回购条款约定的非公开协议转让，案涉回购条款已经解除。（二）在中北通磁到新三板正式挂牌后，中山久丰从未提出重启IPO的主张，印证了其已经放弃IPO计划，案涉回购条款已经解除的事实。第一，根据我国《合同法》第60条，在合同订立后各方负有积极促成合同目的得以实现的义务。虽然根据案涉《股权回购协议》约定中北通磁负有实现在2015年12月31日前完成IPO上市的主要义务，但是，中山久丰作为合同一方，又是中北通磁股东之一，中北通磁经营目标和发展情况与其利益息息相关，基于诚实信用基本原则，中山久丰应当负有积极促成IPO上市的辅助、协助义务。第二，作为持续持有中北通磁3.1%股权的股东，中北通磁公司章程赋予中山久丰向股东会提出提案权和临时提案权的权利。第三，如中山久丰所言，新三板业务规则规定从新三板转板至IPO的相关程序，中山久丰熟知企业在新三板挂牌后再IPO需要经过的程序，包括但不限于召开股东会表决、开展尽职调查工作、准备制作IPO申报文件、申请IPO上市辅导、向证监会递交IPO申请、暂停新三板股票交易、待证监会核准IPO申请后申请新三板摘牌等，程序繁多、工作量大、耗时长。因此，如果中山久丰始终坚持以在2015年12月31日前完成IPO为预期目标，在2014年8月8日中北通磁在新三板正式挂牌后，其完全可以提出重启IPO的主张或提案、临时提案，推动中北通磁尽快启动IPO相关程序。可是，其从未提出任何重启IPO的主张或提案，这充分说明中山久丰在表决同意中北通磁到新三板挂牌时已经放弃IPO计划。（三）从行为当时意思表示看，中山久丰同意中北通磁股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式，进一步印证了其已放弃IPO计划，案涉回购条款已经解除的事实。而根据现行有效的新三板业务规则，案涉回购条款存在客观无法履行的问题。第一，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第3.1.4条第二款和《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》（2014年5月19日施行）第44条，在2015年6月13日中山久丰决定同意中北通磁股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式时，其应该明白该决定的行为后果。如果各方未变更原定IPO计划，案涉回购条款未解除，则中山久丰不可能同意中北通磁股票的转让方式变更为做市转让方式，因为中山久丰明知如果选择做市转让方式，案涉回购条款将因做市转让方式的限制而无法实现。既然中山久丰同意股票转让方式变更为做市转让方式，这恰恰证明各方早在2013年9月3日决定转至新三板时，已经变更了IPO计划，案涉回购条款已经解除，因此，在2015年6月13日，中山久丰表决同意股票转让方式变更时，根本无需考虑做市转让方式对案涉回购条款的影响问题。第二，根据2018年1月15日开始施行、现行有效的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第43条规定和第78条第2款规定，在做市转让方式下，中山久丰与中北真空不能直接交易；即使满足条件进行协议转让，协议转让成交价格必须符合前述规定，也无法按照案涉《股权回购协议》约定的固定回购价款成交，中山久丰作为专业投资机构对此应当充分知晓，如案涉回购条款尚未解除，也因客观不能而无法得以履行。（四）中北通磁到新三板挂牌后，中北通磁的新章程约定股票转让方式为公开转让，表明中山久丰已经放弃了案涉《股权回购协议》回购条款约定的非公开协议转让。中北通磁的2014年8月公司章程第十三条规定“公司公开转让或发行股份的，公司股票应当按照国家有关法律、法规的规定在中国证券登记结算有限责任公司集中登记存管。”。换言之，自中北通磁在新三板正式挂牌后，全体股东通过公司新章程约定方式一致同意公司股票转让方式变更为公开转让，取代了案涉回购条款约定的非公开协议转让方式。（五）上诉人提出的上诉主张与事实不符，不能成立，具体理由如下：1.中山久丰主张即使采取做市转让方式，股东回购义务在履行层面并不存在任何障碍的说法不能成立。（1）中山久丰上诉主张股权回购可采“特定事项协议转让”或“盘后协议转让”的说法，不能成立。①第一，从当事人行为当时的真实意思表示角度考虑，在中山久丰2015年6月表决同意中北通磁股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式时，不存在特定事项协议转让制度。如前所述，根据2015年当时有效的新三板规则《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（2013年2月8日发布）和《全国中小企业股份转让系统股票转让细则（试行）》（2014年5月19日施行）规定，中山久丰非常清楚在做市转让方式下，案涉回购条款约定协议转让根本不可能履行，这足以证明当时其已经放弃了IPO，案涉回购条款已经解除或变更的事实，否则其当时不可能同意将股票转让方式变更为做市转让方式。②第二，从案涉回购条款未来履行角度考虑，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让业务暂行办法》第二条和第四条规定，特定事项协议转让是指转让双方因收购及股东权益变动、存在控制关系、引进战略投资者等特定事项达成转让协议，提出书面申请后，经全国股转公司确认后由转让双方办理过户登记的转让方式，具体包括六种情形。但是，本案并不符合其中任意一种情形，不具备特定事项协议转让的条件。③此外，新三板业务规则中并未规定中山久丰所称的“盘后协议转让”方式，实际上并不具有可操作性。（2）中山久丰上诉主张案涉协议可以通过中国证券登记结算有限责任公司北京分公司划付，完成股权回购的说法不能成立。虽然《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定因司法裁决等特殊原因需要办理股票过户的，依照中国结算的规定办理。但是，通常情况下，在合同履行期间合同各方应当考虑合同在双方自主自愿且遵守新三板业务规则前提下应当如何履行的问题，而不是将合同履行依赖于法院裁判，这并非我国法律所鼓励的行为。具体到本案中，如果中山久丰始终坚持IPO计划不变，且案涉回购条款未解除，则在2015年6月决定股票转让方式变更时，其就应该充分考虑如果双方均同意履行案涉回购条款，则做市转让方式下能否按照新三板业务规则进行协议转让和股权过户的问题，而不是说按新三板业务规则不能转让的话，就由双方提起诉讼形成判决后，办理股权转让过户手续，由此可见，从行为当时意思表示来看，中山久丰在决定同意到新三板挂牌时就已经放弃IPO，案涉回购条款已经解除。2.中山久丰上诉主张一审法院将提交提案的义务强加其承担的说法不能成立，理由如下：第一，如前所述，根据我国合同法诚实信用的基本原则，中山久丰负有推进IPO的辅助、协助义务，第二，中北真空并非要求中山久丰承担推进IPO的主要义务，而是认为其应负有辅助、协助义务。在2014年8月8日中北通磁在新三板正式挂牌后，如果中山久丰认为应当再转IPO，其仅需要发出一份函件、一个动议、或一次提案，将IPO计划提上中北通磁日程，表明其意图即可，这于中山久丰而言轻而易举，但事实上其并未采取任何举措，而是以消极不作为方式静默等待案涉协议约定IPO上市截止时间节点来临行使股权回购权利，显然具有不当促成条件成就的主观恶意和嫌疑。3.中山久丰主张其分别在2014年、2016年两次向中北真空发出《催告函》，要求中北真空履行回购义务的说法不能成立，理由如下：第一，中北真空从未签收过中山久丰所称上述《催告函》，第二，如确为中山久丰所言，分两次向中北真空送达《催告函》，其应向法院提交《催告函》及相关快递单据予以证明，而事实上，中山久丰并未向法院提交相关证据，故其无法证明曾向中北真空提出书面回购要求积极主张自身权利。三、一审法院判决适用法律正确。如前所述，因中北通磁全体股东决定转至新三板，放弃原定IPO计划，案涉回购条款已经解除。在中北通磁到新三板正式挂牌后，中山久丰从未提出任何异议，此后，中山久丰还表决同意股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式，依据《合同法》第60条，在合同订立后各方负有积极促成合同目的得以实现的义务，基于诚实信用基本原则，中山久丰作为中北通磁的股东，负有积极促成IPO上市的辅助、协助义务，在章程赋予其提案权的情形下，如其仍坚持IPO计划，理应提起提案，但实际却恰恰相反，从2013年9月3日起直至被上诉人起诉之日，中山久丰从未向中北通磁提出提案，要求中北通磁在新三板申请暂停股票转让，由此进一步印证了中山久丰已从行为上表示对中北通磁在新三板挂牌，中北真空无法继续履行案涉协议的认可，故一审法院适用法律正确，中山久丰与中北真空实际已经解除案涉协议第10.1条之约定。综上，一审法院审理程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉请求应当予以全部驳回，恳请二审法院依法维持原判决。原告沈阳中北真空技术有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告于2013年1月25日签署之协议（下称“《股权回购协议》”）第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额*（1+10%*资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除；2、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2013年1月25日，中北通磁与被告签订《沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股之股份认购协议》（下称：《股份认购协议》）约定被告以人民币1820万元认购中北通磁本次增资260万股份。同日，被告、原告与中北通磁签订《股权回购协议》，其中，第10.1条约定，2015年12月31日前，中北通磁未在证券交易所公开发行股票并上市（下称“IPO”），被告有权要求收购其所持有的中北通磁股份。同日，中北通磁全体股东与被告签订《沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股协议》（下称：《增资扩股协议》）约定：被告以7.0元/股的价格对中北通磁增资260万股，认购金额为人民币1820万元，持股比例为3.10%。而后，各方将前述《股份认购协议》和《增资扩股协议》向沈阳高新技术产业开发区对外贸易经济合作局(下称“外经贸局”)报批，外经贸局于2013年2月1日作出《关于沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股、变更章程的批复》。在上述协议签署之后，中北通磁一直积极推进1P0事宜，与中国民族证券有限责任公司(下称“民族证券”)签署首次公开发行股票辅导协议，并由民族证券于2013年3月8日向中国证券监督管理委员会辽宁监管局递交《关于沈阳中北通磁科技股份有限公司首次公开发行股票并上市之辅导备案申请》。但是，之后因2013年1PO审批政策收紧、证监会基本暂停1P0审核等政策原因，中北通磁IPO计划面临巨大阻碍。恰逢全国中小企业股份转让系统(下称“新三板”)揭牌运营，业内人士广泛看好新三板市场，被告执行事务合伙人代表人李安民在2013年3月12日召开的中北通磁2012年度股东大会中极力推荐中北通磁转战新三板，其认为新三板市场有望成为美国纳斯达克市场，并游说包括原告在内的中北通磁股东接受其提出的转板建议。基于此，在2013年9月3日召开的2013年第三次临时股东大会中，经中北通磁全体股东商议一致同意通过《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》和《关于提请股东大会授权董事会办理挂牌相关事宜的议案》。至此，中北通磁全体股东一致决定转至新三板，放弃原定IPO计划。根据上述股东会决议，2014年1月，中北通磁向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送申请材料。2014年7月17日，全国中小企业股份转让系统作出《关于同意沈阳中北通磁科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。2014年8月8日，中北通磁股票正式在新三板市场挂牌公开转让。2015年6月13日，中北通磁召开2015年第二次临时股东大会，包括被告在内的全体股东一致同意适时向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式。至今，被告从未就中北通磁在新三板挂牌提出任何异议，亦未在新三板挂牌后提出重启IPO的主张。综上，原告认为：第一，因中北通磁系外商投资企业，案涉《股权回购协议》未经批审机关批准而未生效。第二，该协议第10.1条约定因包括原、被告在中北通磁的全体股东在2013年9月3日决议一致进行新三板挂牌而解除。现原告诉至贵院，恳请贵院判如所请，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：2013年1月25日，中北通磁与被告、罗尔晶华，签订《沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股之股份认购协议》约定：被告向中北通磁增资260万股份，增资价格7.0元/股，认购总金额为人民币1820万元。2013年1月25日，甲方（罗尔晶华、被告）与乙方（原告、孙宝玉）、丙方中北通磁签订《股权回购协议》，其中第10.1条约定2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止。2013年1月25日，中北通磁全体股东与被告、罗尔晶华签订《沈阳中北通磁科技股份公司增资扩股协议》约定：被告以7.0元/股的价格对中北通磁增资260万股，认购金额为人民币1820万元，持股比例为3.10%。2013年2月1日，沈阳高新技术产业开发区对外贸易经济合作局作出《关于沈阳中北通磁科技股份有限公司增资扩股、变更章程的批复》（沈高新外字[2013]020号），同意中北通磁向被告增发260万股，增资扩股后被告持有中北通磁3.10%股份。一审法院认为：按照法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张请求确认与被告于2013年1月25日签署的《股权回购协议》第10.1条已经于2013年9月3日解除的诉讼请求，被告辩称该条款没有解除。2013年9月3日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1号）》记载，包括被告在内的全体股东同意中北通磁到全国中小企业股份转让系统挂牌。2015年6月13日《沈阳中北通磁科技股份有限公司2015年第二次临时股东大会决议公告》记载，包括被告在内的全体股东同意中北通磁的股票转让方式由协议转让变更为做市转让，该约定事实上已经变更了2013年1月25日的《股权回购协议》第10.1条中约定的协议转让股权的方式，被告未提出异议。按照关于发布实施《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》有关事项的通知的规定，向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，或向证券交易所申请股票上市的应向全国股份转让系统公司申请暂停转让。既如果公司申请IPO,那么该公司应向新三板申请股票暂停转让，被告作为中北通磁持股比例3.1%的股东，从2013年9月3日同意到新三板挂牌到其起诉之日，从未向中北通磁提出提案要求中北通磁在新三板申请暂停股票转让。因此，被告已经从行为上表示对中北通磁在新三板挂牌，无法继续履行《股权回购协议》的认可，原、被告实际已经解除股权回购协议第10.1条，故本院对原告的诉讼请求予以支持，并对被告的答辩不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：原告沈阳中北真空技术有限公司与被告中山久丰股权投资中心于2013年1月25日签订的《股份认购协议之补充协议》第10.1条（2015年12月31日前，丙方未在证券交易所公开发行股票上市，甲方有权要求乙方收购甲方持有的丙方股份；甲方要求乙方收购其持有的丙方股份时，乙方应以下述价格收购：收购价款=投资金额×（1+10%×资金占用年数）-甲方获得的现金红利。资金占用年数是指自甲方增资款进入丙方验资账户至甲方向乙方要求回购日止）已经于2013年9月3日解除。案件受理费131000元，由被告中山久丰股权投资中心承担。本院二审期间，被上诉人提交了罗尔晶华出具的《情况说明》。证明：罗尔晶华也认为《股权回购协议》因公司于2013年9月3日已作出临时股东会决议而解除，而且该公司认为现在的一审判决结果不会影响其公司的权利，因此本案不存在漏列当事人的问题。上诉人质证意见：该材料的时间处空白，请法庭确认该说明的形成时间。案涉协议明确记载合同当事方为五方，在本案一审和二审中，只有两方参加，明显缺乏另外三方参加，在此情况下被上诉人以情况说明代替本案不漏列当事人的观点，与事实不符，也不符合法律规定。在罗尔晶华未参加庭审的情况下，仅由被上诉人在没有授权的情况下，不能得出这些材料是罗尔晶华真实意思表示的结论。罗尔晶华对目标公司的投资比我方要多的多，在此情况下其与被上诉人均表示不影响任何实体权利，与事实不符，有必要要求罗尔晶华参加诉讼中查明其与被上诉人和目标公司是否存在其他替代方案，该替代方案为何没有我方，是否影响到我方的合法权益。综上我方对被上诉人提交的情况说明的时机和加入程序均不予认可，对其内容有异议，也不能证明被上诉人提出的主体人数合格的观点。本院认证意见：为核实该证据的真实性，本院依被上诉人的申请到罗尔晶华处进行核实，经核实罗尔晶华确认该《情况说明》的真实性，而且该公司向本院陈述放弃参加本案诉讼，认为本案的一审判决结果从字面上看是剥夺了该公司依《股权回购协议》要求被上诉人回购股权的权利，但是该判决结果并没有损害该公司的利益，该公司现在及将来都不会要求被上诉人回购股权。故本院对该证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2013年9月3日，中北通磁召开2013年第三次临时股东大会，包括上诉人在内的全体股东审议，并一致通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，决定公司申请到全国中小企业股份转让系统挂牌。基于该股东大会决议，自2014年1月起，中北通磁向全国中小企业股份转让系统有限责任公司报送申请材料。2014年7月17日，全国中小企业股份转让系统作出《关于同意沈阳中北通磁科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，2014年8月8日，中北通磁股票正式在新三板市场挂牌。2015年6月13日，中北通磁召开2015年第二次临时股东大会，包括上诉人在内的全体股东一致同意《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，决定中北通磁适时向全国中小企业股份转让系统有限责任公司申请股票转让方式从目前的协议转让方式变更为做市转让方式。上诉人的法定代表人李安民在该股东大会决议及表决票上签字，并加盖公章。后中北通磁于2015年9月10日向全国中小企业股份转让系统有限责任公司发出《关于股票转让方式变更为做市转让方式的提示性公告》，公布做市商为：山西证券股份有限公司、中国银河证券股份有限公司。再查明：2018年8月31日，上诉人向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，要求被上诉人及孙宝玉按《股权回购协议》第10条的约定，支付收购上诉人股权的股权转让价款2530.548万元，并给付违约金。现该案正在该院审理中。本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、本案是否漏列必要的共同诉讼人；二、本案是否是重复诉讼；三、《股权回购协议》即对赌协议的10.1条是否于2013年9月3日解除。关于本案是否漏列必要的共同诉讼人的问题。上诉人提出本案漏列必要共同诉讼人，主要理由是案涉《股权回购协议》系由投资方上诉人、罗尔晶华）与被上诉人、被上诉人的法定代表人孙宝玉以及中北通磁五方共同签订的，其中罗尔晶华与上诉人均系增资方，现被上诉人提起本案诉讼要求解除合同，而合同解除的法律后果不仅涉及上诉人与被上诉人，还涉及合同其他三方当事人，因此，本案应追加罗尔晶华、孙宝玉及中北通磁为本案当事人。对此，被上诉人在本院二审中提供了罗尔晶华出具的《情况说明》，证明罗尔晶华也认为《股权回购协议》于2013年9月3日因公司已作出临时股东会决议而解除，并同意本案不追加其为本案当事人。因上诉人对该《情况说明》的真实性提出质疑，故本院应被上诉人的书面申请，到罗尔晶华进行了核实，经核实罗尔晶华确认该《情况说明》的真实性，而且该公司明确向本院声明：放弃参加本案诉讼，且认为本案的一审判决结果从字面上看是剥夺了该公司依《股权回购协议》要求被上诉人回购股权的权利，但是该判决结果并没有损害该公司的利益，该公司现在及将来都不会要求被上诉人回购股权。对此，本院认为，被上诉人提起本案诉讼，要求确认《股权回购协议》10.1条于2013年9月3日已经解除，虽然《股权回购协议》解除的法律后果会涉及罗尔晶华的实体权利，但经本院核实，罗尔晶华明确表示放弃参加本案诉讼，并认为一审判决结果并未侵害其利益，且表示现在或将来均不会要求被上诉人和孙宝玉回购股权，即本案即使增列罗尔晶华为当事人，其也放弃参加诉讼，因此本案增列该公司参加诉讼，已没有现实必要。关于应否增列孙宝玉参加本案诉讼的问题。在本院审理中，孙宝玉本人向本院提交了一份书面的《情况说明》，表示其本人对本案的意见与被上诉人及罗尔晶华的意见一致，同意一审判决结果，无须增列孙宝玉本人参与诉讼，因此本案增列孙宝玉本人参加诉讼，也已没有现实必要。关于应否增列中北通磁为本案当事人的问题。在本院审理中，孙宝玉以持有中北通磁45.83%股份的被上诉人法定代表人、持有中北通磁5.95%股份的沈阳中北昊通投资有限公司法定代表人身份，向本院明确表示：本人任法定代表人的被上诉人及沈阳中北昊通投资有限公司同意一审判决结果，加上罗尔晶华，合计持有中北通磁59.4%股份的股东均认为本案不用增列中北通磁为本案当事人。对此，本院认为，虽然中北通磁是《股权回购协议》中的丙方，但在该协议中各方并未约定由中北通磁承担回购上诉人股权的义务和责任，本案的一审判决结果也并未损害该公司的合法权益，而且现在合计持有中北通磁59.4%股份的三个股东均主张本案的一审判决结果并未损害中北通磁的利益，且明确表示本案不必增列中北通磁为当事人，故本院据此认定本案不必增列中北通磁为本案的当事人。关于本案是否是重复诉讼、应否中止审理的问题。上诉人主张广东省中山市第一人民法院已受理上诉人诉被上诉人、孙宝玉，要求两者收购股权，并支付股权转让价款一案，而被上诉人提起的本案诉讼属于重复诉讼。对此，本院认为，前案与本案系两个独立的诉讼，两个案件的诉讼请求并不相同，且截止到本院最后一次审理时，中山市第一人民法院对双方当事人在该院的诉讼并未作出裁判结果，因此，本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼的情形，也不符合本案应当中止审理的情形，故对上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于《股权回购协议》的10.1条是否于2013年9月3日解除的问题。本院认为，根据被上诉人提供的2013年9月3日形成的《沈阳中北通磁科技股份有限公司2013年第三次临时股东大会决议（1号）》看，包括上诉人在内的中北通磁的全体股东通过股东大会决议的形式通过了《关于公司到全国中小企业股份转让系统挂牌的议案》，变更了《股权回购协议》10.1条约定的到IPO上市的内容和条件，因此，应当认定上诉人与被上诉人签订的《股权回购协议》10.1条因双方达成新的合意，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条一款规定的解除条件，而于2013年9月3日解除。此外，2015年6月13日中北通磁召开的2015年第二次临时股东大会，通过的《关于公司股票转让方式由协议转让方式变更为做市转让方式的议案》，实际上是变更了《股权回购协议》10.1条上诉人的股权采取非公开、协议转让的方式由被上诉人予以回购的约定。而且，根据现行有效的《全国中小企业股份转让系统业务规则》，案涉的《股权回购协议》10.1条约定的由被上诉人回购上诉人股权的条款，也因中北通磁申请股票转让采取做市转让方式，在客观上已经无法履行，因此，被上诉人主张《股权回购协议》的10.1条于2013年9月3日已解除的理由成立，一审判决结果并无不当，本院予以支持。此外，被上诉人还主张中北通磁由原来的申请IPO改到新三板挂牌，是上诉人的法定代表人李安民极力推荐的，并列举了李安民引见孙宝玉，共同与其他证券业相关人士会面，李安民还在央视证券频道宣讲新三板的好处，而且在罗尔晶华的执行事务合伙人的印象中，到新三板挂牌也是李安民提出来的。在中北通磁的全体股东一致同意在新三板挂牌后，上诉人作为中北通磁的新股东，亦即该对赌协议的投资人，并没有提议再召开股东大会，重启IPO，对中北通磁未能申请IPO，未促成《股权回购协议》约定的股权回购条件的实现，也具有一定的责任。综上所述，上诉人中山久丰股权投资中心（有限合伙）的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不妥，但判决结果应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131,000元，由上诉人中山久丰股权投资中心（有限合伙）负担。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年十二月十三日法官助理李国楠书记员关瑞婷