山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再612号二审上诉人（一审被告）：泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（原泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司），住所地山东省泰安市财源大街110号。法定代表人：刘树森，董事长。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。二审被上诉人（一审原告）：金龙，男，1974年12月26日出生，回族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。原审被告：刘树森，男，1957年7月7日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。原审被告：张爱英，女，1953年8月10日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。二审上诉人泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（以下简称恒盛公司）因与二审被上诉人金龙、原审被告刘树森、张爱英借款合同纠纷一案，不服本院（2012）鲁商终字第39号民事判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2019年4月11日作出（2018）最高法民监6号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审被告刘树森及其与二审上诉人恒盛公司、原审被告张爱英共同的委托诉讼代理人汪玖平、许无忌，二审被上诉人金龙的委托诉讼代理人王新亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒盛公司申诉称，因资金周转需要，恒盛公司自2009年5月25日起通过案外人谢某向他人借款。为方便借款，每次借款时，恒盛公司均按谢某要求，事先将盖有恒盛公司印章（或有刘树森等人签字）、出借人一方为空白的借款协议和借据一并交给谢某，由谢某对外筹集款项。2011年7月1日，为筹集新款，刘树森依以往借款惯例，向谢某出具了借款协议和借据。后因借款人和担保人同为刘树森，2011年9月14日恒盛公司按谢某的要求，重新出具了五份《借款协议》和《借据》。五份《借款协议》首部甲方、丙方均为打印字体，乙方为空白（后由金龙、左风刚手写添加）。五份《借款协议》和《借据》经恒盛公司盖章，刘树森、张爱英签字后，交给谢某，恒盛公司一直未收到相应借款，却于2011年10月8日收到了左风刚（另案）、金龙的起诉状。金龙持有恒盛公司出具给谢某的一份金额为400万元的《借款协议》和《借据》，要求恒盛公司、刘树森、张爱英偿还借款本金400万元并支付利息。一审法院在金龙没有提交任何款项交付证据的情况下，支持了金龙的全部诉讼请求。二审期间，金龙虽提交了部分款项支付凭证，但与其主张的借款本金不符，同时，恒盛公司二审期间提交了已经还款281万元的证据，二审法院无视金龙举证不足、恒盛公司已偿还借款的事实，对一审法院的判决予以维持。恒盛公司认为：（一）案涉《借款协议》和《借据》是为了借新款而出具，其中没有任何关于之前借款累计计算的表述和约定。从《借款协议》、《借据》的内容及刘树森通过谢某借款的惯例均表明恒盛公司出具的案涉五份《借款协议》、《借据》是在收到款项之前为了筹借新款而出具，有借据不代表着已经收到借款。金龙认为案涉借款是对以往借款的结算，应当举证证明。（二）原审法院仅依据金龙提交的382万元有争议的支付凭证及与金龙有利害关系的证人证言，就认定金额为400万元的借据是恒盛公司对2011年7月1日之前通过谢某向金龙借款的累计结算，明显依据不足且不符合常理。1.金龙提供的382万元支付凭证，出借人均非金龙，而且382万元中只有187万元实际交付，在出借人及金额上均与案涉400万元的债权金额不符，无法证明二者之间有关联性，不能证明案涉《借款协议》和《借据》是对双方以往借款的结算。2.即便由张某1、刘树森等人收取的187万元用于恒盛公司，恒盛公司提交的281万元的还款凭证，足以证明其已于2011年7月1日之前清偿了全部欠款。3.谢某和张某1与金龙存在利害关系，对其二人证言的认定违反了证据规则。谢某与金龙是朋友，其在两次出庭作证及书面证言中的部分陈述前后矛盾。张某1对于其离职后恒盛公司的借款情况并不清楚，且张某1未出庭接受质证。因此谢某和张某1的证言存在瑕疵，不能成为认定事实的根据。4.原审判决将案涉《借款协议》和《借据》认定为是双方对多年借款的累计计算，与常理不符。如果是对以往借款的结算，只需要形成一份结算确认文件，没有必要出具多份借款协议和借据，却只字不提“结算”、“重新计算”；若是对以往借款的结算，则债权人应当清晰、确定，没有必要事后手动补填；若是对以往借款的结算，会对结算日以前的本金、利息一并结清，并从结算之日重新计算利息；而案涉《借款协议》既约定了借款期限，又约定自收到现款之日起计息，与常理不符。（三）对于金龙实际交付的187万元借款，恒盛公司在原审期间提交了已经全部清偿完毕的还款凭证，但原审法院无视该证据，未予认定。综上，原审法院认定事实不清、判决不当，请求：撤销一、二审判决，改判驳回金龙的诉讼请求。金龙辩称，一、本案的基本事实是，2009年至2011年6月底，恒盛公司经谢某介绍多次向金龙借款，双方借款流程是恒盛公司每次借款都出具借据，偿还借款后收回借据。当时金龙没有建立账册，期间有借有还，对借款总金额说不清。恒盛公司的经办人比较复杂，大多数情况下，恒盛公司派谁办手续，原始借据就由谁书写，没有恒盛公司公章。金龙支付的借款很多情况下是从其他单位和个人处组织，相关单位和个人按照金龙要求把借款直接转到恒盛公司指定账户，恒盛公司收取借款也有多个账户。二、关于涉案借据的形成：涉案借据是多次累计形成。截止到2011年6月底金龙还持有恒盛公司的数份原始借据，所有借款已陆续到归还日期，2011年9月份金龙把数份原始借据交给中间人谢某，催谢某找刘树森核算本息并把借据统一换成加盖恒盛公司公章的，同时考虑张某1只是恒盛公司会计没有担保能力，将担保人换成刘树森和张爱英夫妻。据谢某介绍，9月14日谢某带着事先打印的空白借款协议、借据和金龙的数份原始借据及另案左风刚的原始借据到恒盛公司与刘树森和其儿媳王文婷核算账目，减掉已归还的借款，把6月底前应当给付的利息核算清楚后由王文婷把结算结果填写到事先拟好的5份借据上，其中1份是金龙的，另外4份是左风刚的。新借据没有从出具日期9月14日开始计算利息而是提前到7月1日是因为当时十几份原始借据借款期限到6月底，为了借款及利息的连续性，刘树森同意借款时间自7月1日计算。三、关于“换借据”的问题，二审法院并不是单纯依据谢某及张某1的证言认定事实，依据的证据还有金龙提交的借款协议、借据、银行转账凭证、恒盛公司的公司账簿及2011年10月22日左风刚、谢某、刘树森等人协商还款的录音等证据。四、关于案涉借据是否系对以往借款的结算。结算就是算账，涉案借据是由原有数份原始借据换来的，就是双方结算的结果。已查明转账凭证显示恒盛公司一方办理借款手续的人有多个，加之刘树森及其公司对外借款累计几个亿，刘树森与王文婷对每一笔借款不可能都记得清楚，不把谢某带去的借据与自己公司账目进行比对核算的话不可能轻率地给金龙换新借据。原判决认定借据出具实际日期是2011年9月14日，借款期限自2011年7月1日至9月30日，距借款到期还有16天，既然是为新借款而出具，为什么借款时间不从9月14日开始计算？按借款协议约定的利息从7月1日开始计算，至9月14日400万元的借款利息为30万元，恒盛公司没有使用借款而同意支付30万余元的利息违背自然规律。五、最高法院2018年裁定仅凭恒盛公司一面之词即认定恒盛公司二审期间提交了已还款281万元的证据，但恒盛公司二审期间根本没有提交任何还款证据。最高人民法院（2012）民申字第893-1号民事裁定书即以恒盛公司提交的281万元付款凭证均系本案一、二审期间已经存在，恒盛公司能够提交却未提交为由对该证据未予采纳。六、关于借款总金额问题。二审时恒盛公司向法院提交的第一份上诉状记载自2009年5月25日起至2011年6月29日止，恒盛公司通过谢某介绍已经向金龙等出借人借款金额累计5904万元（含借王玉章款）。恒盛公司的《财务明细账》及张某2于2010年2月26日出具的财务《交接证明》证实交接时恒盛公司通过谢某借款余额是1500万元，与其上诉状中借款金额基本相符。请求驳回恒盛公司的再审请求。刘树森、张爱英陈述意见同恒盛公司一致。2011年10月18日，一审原告金龙起诉至泰安市中级人民法院，请求判令恒盛公司、刘树森、张爱英偿还借款400万元并支付利息42万元。一审法院认定事实：金龙与恒盛公司之间存在多年的借款关系。2011年9月19日，金龙与恒盛公司签订借款担保协议，协议主要约定：恒盛公司向金龙借款金额为400万元，期限为3个月即2011年7月1日至2011年9月30日，月利息3分，刘树森、张爱英以其全部自有资产承担连带责任，担保期限自借款到期之日起两年。借款协议未注明签订时间。恒盛公司出具借据，借款事由为周转。刘树森、张爱英在保证人栏中签字并捺手印，出具时间注明为2011年7月1日。借款到期后，恒盛公司未归还。另查明，证人谢某与证人恒盛公司财务人员张某1均证实借款系以借款偿还借款累计形成。2011年12月5日，一审法院作出（2011）泰商初字第74号民事判决：一、恒盛公司偿还金龙借款400万元及利息（自2011年7月1日起按照中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至判决给付之日），于判决生效十日内付清；二、刘树森、张爱英对以上款项负连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160元，财产保全费5000元，计47160元，由恒盛公司负担。恒盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。本院原审对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，金龙为证明双方存在借款关系，提交了六份转账凭证以及账户所有人出具的关于款项系金龙所有的证明。另外，证人谢某出庭作证，证明恒盛公司通过她对外借款，并在2011年9月中旬在刘树森办公室对账，刘树森儿媳妇王文婷填写了5份新的借款协议及借据，交换了旧的借款协议及借据，本案涉及其中的一份借款协议及借据。恒盛公司质证认可部分借款且已归还，此外,庭审中恒盛公司提交公司账簿（不是原始账簿）也能印证，本院原审认定金龙与恒盛公司存在旧的借款关系。至于恒盛公司称曾按照谢某指示借款均已偿还，因证据不足，不予采信。本院原审认为，双方争议的焦点是金龙的诉讼主体资格问题及双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。关于金龙的诉讼主体资格问题。借款协议内容是恒盛公司法定代表人刘树森的儿媳王文婷填写，内容具体确定，恒盛公司法定代表人刘树森签字并加盖公司印章，金龙在借款协议上签字，双方借款协议成立。金龙为适格主体，恒盛公司关于签订协议时不清楚出借人是谁即不认可金龙的主体资格，不予支持。关于双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。本案中，2011年9月19日，金龙与恒盛公司签订的借款协议，恒盛公司出具的借据，本院二审认定双方之间曾存在借款事实，恒盛公司的原财务人员张某1也认可该事实，证人谢某出庭作证并证实该借款协议与借据系多次累计形成。另外，结合（2012）鲁商终字第69号案件中的相关事实综合判断，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，可以认定恒盛公司所出具的五份借据为截止于2011年7月1日通过谢某借款的多次累计形成的事实。故对恒盛公司关于借款协议没有履行的主张，不予支持。2012年4月25日，本院作出（2012）鲁商终字第39号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42160元，由恒盛公司负担。本院再审期间，金龙提交了下述新证据以证实其出借款项的情况：一、2010年4月19日泰安中驰商贸有限公司（以下简称中驰公司）向泰安市方圆钢管有限公司（以下简称方圆公司）转款100万元的电汇凭证及中驰公司出具的载明上述汇款系按金龙指示转款的证明；二、2010年6月8日张某1自谢敏银行账户取款20万元的银行凭证及谢敏出具的载明按金龙要求将存单交与张某1、金龙已归还该款的证明；三、2010年11月9日泰安市丽彩印刷有限公司（以下简称丽彩公司）以转账支票方式向泰安市岱岳区恒盛财源商贸有限公司（以下简称恒盛财源公司）转款150万元的转账支票、进账单及丽彩公司出具的载明上述转款系按金龙指示转款的证明；四、2019年7月31日金龙的委托诉讼代理人王新亭对张某1的调查笔录，证实涉案借款是多笔借款的累计金额。恒盛公司对上述证据不予认可，主张付款人不是金龙，收款人不是恒盛公司，调查笔录没有显示是对原来借据的结算，张某1当时已经离职，对借款、借款协议不清楚，相应款项恒盛公司已经清偿完毕。再审中恒盛公司提交下述新证据已证实其已偿还相应款项：一、刘树森于2014年1月3日出具的证明，称恒盛公司通过刘树森于2009年9月9日向王翠平借款50万元，恒盛公司已于2010年1月28日通过张某1偿还20万元，2011年7月1日通过泰安乾元厚德经贸有限公司（以下简称乾元厚德公司）偿还30万元；二、2010年1月20日张某1向王翠平转款20万元的银行业务结算书；三、乾元厚德公司2011年7月1日向泰安市永信泰经贸有限公司（以下简称永信泰公司）转款123万元的交易凭证及乾元厚德公司出具的证明，称该笔转款系根据谢某指示转款，该款包含偿还王翠平30万元、赵强30万元、石某30万元，其余33万元为借款利息；四、2010年10月20日张某1向王雷转款38万元的转账记录，主张该款系偿还李健向张某1转款27万元；五、2010年4月22日泰安市岱岳区金山口红石建材厂（以下简称红石建材厂）向泰安市昌盛伟业商贸有限公司（以下简称昌盛伟业公司）转款200万元的进账单及同日昌盛伟业公司向宋海军账款100万元的电汇凭证及红石建材厂出具的证明，称昌盛伟业公司向宋海军所转款项包括代恒盛公司偿还杨秀利的50万元及根据谢某要求的其他借款。六、2010年7月27日张某1向杜胜冬转款136万元的交易明细及刘某1出具的证明，称上述136万元中的部分款项系按谢某要求偿还中驰公司的100万元本息；七、2010年11月2日赵宁向泰安世界之窗科技有限责任公司（以下简称世界之窗公司）转款200万元的交易明细及刘某1出具的证明，称上述款项系按谢某要求偿还丽彩公司通过支票给付的150万元。八、最高法院询问笔录，结合谢某往来对账单，证实金龙提交的付款凭证均包含在对账单中，相关转款凭证与金龙无关；九、刘树森在泰安市商业银行的10×××10账户开户信息资料，称该账户系王玉章盗用刘树森身份证开立，金龙举证的195万元款项刘树森本人未收到。并申请法院对该账户开户资料中及2009年8月7日转入、转出款项相关材料上刘树森签字的真实性进行鉴定；十、申请证人刘某1、刘某2、张某2、王某、刘某3、刘某4、翟某等出庭作证。金龙对上述证据中的原件的真实性没有异议，对与本案的关联性有异议，认为不能证明系归还本案款项，其中：一、张某1向王翠平转款无法证明系归还本案款项及款项已还清；二、乾元厚德公司向永信泰公司转款的明细系打印件，张某1向王雷转款的凭证系复印件，对其真实性不予认可；三、昌盛伟业公司向宋海军的转款与本案无关，宋海军的泰安市邦业石油设备有限公司（以下简称邦业公司，后更名为泰安市华运车辆维修有限公司，简称华运公司）与恒盛公司的关联公司方圆公司有经济往来，该证据无法证明昌盛伟业公司系受恒盛公司委托转款及宋海军受金龙委托接收还款。为证实其反驳主张，金龙提交了华运公司的工商登记信息及2010年10月27日邦业公司通过转账支票向方圆公司转款200万元的银行凭证等证据，恒盛公司对银行凭证的真实性无异议，认为汇款人、收款人均非本案当事人，与本案无关；四、对最高法院的询问笔录无异议，对账单是双方借款的经过，凭证与对账单相符说明金龙提交的付款凭证是真实有效的。五、关于刘树森在泰安市商业银行的10×××10账户，原审中金龙提交了泰安市睿正达贸易有限公司（以下简称睿正达公司）于2009年8月7日通过转账支票向该账号转款195万元的证据，睿正达公司法定代表人周某出庭作证，证实该款是按金龙要求转的。恒盛公司以账户开立手续不是刘树森书写否认收到该款项，金龙认为开立手续是否刘树森本人填写不是关键，关键该账户是否刘树森在使用。据查，该账户于2009年9月9日转给刘树森之子刘某131.7万元，2009年10月12日刘树森的妹夫赵兴明向该账户转款35万元、恒盛公司会计张某2向该账户转款75万元、张爱英向该账户转款78.5万元、刘树森之子刘某2向该账户转款90万元，以上转款均由刘某1代为办理取款手续。另外，王玉章于2009年9月7日向该账户转入20万元、2009年10月8日转入30万元，该两笔转款已被（2011）泰民一初字第78号及（2012）鲁民一终字第302号民事判决采信作为王玉章向刘树森交付出借款的凭证，上述转款事实可证实该账户一直由刘树森本人或其公司使用。为此金龙提交了刘树森账户的上述转款凭证及民事判决书以证实其主张，恒盛公司对银行凭证及刘某1签字的真实性没有异议，称上述银行卡开始在别人手里，195万元转款后不久交到刘某1手里。六、证人证言与事实矛盾，没有证明力。对于双方再审中提交的新证据情况，本院认为，双方对于相对方提交的银行转款凭证的原件都没有异议，但双方均对对方提交证据的关联性提出异议，金龙一方针对其提交的中驰公司向方圆公司转款、谢敏向张某1转款、丽彩公司向恒盛财源公司转款情况虽提交了中驰公司、谢敏、丽彩公司出具的证言，但证人没有出庭作证，对上述证据本院不予采信；对金龙提交的刘树森的10×××10账户存取款凭证，恒盛公司及刘树森认可其真实性，刘某1出庭作证时亦认可其签字的真实性，本院予以采信。恒盛公司对其所称该账户银行卡系在涉案195万元款项转款后不久交到刘某1手中的主张没有提交证据证实，金龙提交的该账户相关证据可证实10×××10账户由刘树森或其亲属使用，对恒盛公司要求对该账户相关材料中刘树森签字进行鉴定的请求本院不予准许。恒盛公司提交的转账凭证中，对于部分汇款虽提交了乾元厚德公司、红石建材厂、刘某1等的证言并申请部分证人出庭作证，但上述证人有的仅是恒盛公司主张的相关款项的转款人，刘某1并非本案恒盛公司主张向金龙归还款项的转款人，除2010年1月20日张某1向王翠平转款20万元的收款人系金龙主张的代其汇款者外，其他凭证的收款人均非金龙或金龙举证曾代其汇出款项者，恒盛公司也没有提交金龙指定上述凭证中的收款人代其接收款项的证据材料，对上述证据本院不予采信。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是双方签订的借款协议是否实际履行。对于金龙提交的据以主张权利的借款协议和借据上恒盛公司的公章及刘树森、张爱英签字的真实性及借款协议内容是恒盛公司法定代表人刘树森的儿媳王文婷填写的事实，恒盛公司等并未提出异议，原审认定该协议除利率约定过高违反法律强制性规定无效外，其他条款均系当事人真实意思表示，合法有效正确。一、关于双方出借款、归还款情况。本案双方之间并没有直接发生借、还款关系，而是通过中间人谢某进行借、还款行为。诉讼中，双方均提交了大量款项往来的银行交易凭证、相关单位或个人的证人证言等并均申请了部分证人出庭作证以证实出借、归还款项的事实。由于金龙主张的出借款项及恒盛公司主张的归还款项均非由金龙或恒盛公司账户汇出，而是由多个案外人账户汇出款项，双方举证的往来款项也并非直接转入恒盛公司或金龙账户，而是转入案外人账户，双方对各自提交的转款情况虽提交了证人证言，但出具证明的单位或个人并没有全部到庭作证，且双方对对方提交的相关转款凭证与本案的关联性均不认可，故根据现有证据情况无法查清双方全部往来款项情况及出借款、已还款及相互冲抵的情况。二、关于双方签订的借款协议是否实际履行。首先，根据金龙提交的转款凭证及原审中其申请出庭的证人石某、周某的证言，结合借款介绍人谢某及恒盛公司会计张某1的证言，可以认定本案双方自2009年起存在多笔借款关系，是否已全部还清根据现有证据不足以作出认定。其次，恒盛公司原审中提交的“谢某往来对账单”反映自2009年5月25日至2010年12月31日恒盛公司通过谢某借款数额达5900余万元，归还4780万余元，至2010年底借款尚未全部还清。这与恒盛公司在向本院提起上诉时上诉状中主张的先后向谢某借款5904万元是一致的，且本案借款介绍人、也是涉案借款协议及借据的直接经办人谢某历次庭审均出庭作证称涉案借款协议系由以往多份借款协议换取；再次，双方均认可涉案借款协议及借据形成时间为2011年9月中旬，但协议约定的借款期限却为2011年7月1日至2011年9月30日，即协议签订日期距借款到期日不足一月，协议中却约定按三个月计算利息，如果是新的借款协议，该约定不符合常理。另外，恒盛公司在本案再审开庭及质证结束后提交了恒盛公司的工商登记信息并称该公司成立于2009年10月20日，因此金龙提交的2009年9月9日王翠平向刘树森账户汇款50万元、2009年8月7日睿正达公司向刘树森账户转款195万元系伪证。本院认为，上述两笔款项均系汇入恒盛公司法定代表人刘树森的账户，从恒盛公司提交的《谢某往来对账单》来看，上述对账单中所列款项往来的时间自2009年5月25日始，所列收款人除恒盛公司外，还包括刘树森、方圆公司、刘某1、张某1、红石建材厂、乾元厚德公司等，可见刘树森等单位或个人与恒盛公司的收款是混同的，且恒盛公司申诉状中称“因资金周转需要，自2009年5月25日起，恒盛公司通过案外人谢某向他人借款”，再审中恒盛公司提交的刘树森出具的证明亦载明2009年9月9日恒盛公司通过其向王翠平借款50万元，因此，对恒盛公司主张上述两笔款项发生在恒盛公司成立之前即为伪证的主张本院不予支持。综上，本院认为，本院原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒盛公司的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2012）鲁商终字第39号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年十二月六日书记员  陈东娇