四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0182民初4930号 原告：成都市彭州红牡丹置业有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇天府中路花龙路9号。 法定代表人：陈善文，总经理。 委托诉讼代理人：李万星，四川法翼行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：普发春，四川法翼行律师事务所律师。 被告:刘发明，男，1963年10月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：岳强，四川谦信律师事务所律师。 第三人：陈善文，男，1969年2月18日出生，汉族，住四川省彭州市。 第三人：李维才，男，1971年2月7日出生，汉族，住四川省彭州市。 原告成都市彭州红牡丹置业有限公司（以下简称：红牡丹公司）诉被告刘发明与公司有关的纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，因陈善文、李维才与本案有利害关系，经红牡丹公司申请追加为第三人参加诉讼。原告红牡丹公司委托诉讼代理人李万星、普发春、被告刘发明委托诉讼代理人岳强、第三人陈善文、李维才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 红牡丹公司向本院提出诉讼请求：判令刘发明赔偿红牡丹公司1000000元，诉讼中红牡丹公司变更诉讼请求为：判令刘发明赔偿红牡丹公司损失11000000元。事实和理由：陈善文、李维才与刘发明于2013年11月6日签订《成都市彭州红太阳乳业有限公司增资扩股协议》。约定由刘发明以18000000元入股目标公司“成都市红太阳乳业有限公司”，共同开发目标公司所有的位于彭州市.523平方米的土地。同时约定将目标公司的法定代表人由陈善文变更为刘发明。协议签订后，目标公司名称于2013年11月8日变更为红牡丹公司，法定代表人由陈善文变更为刘发明。刘发明在担任红牡丹公司法定代表人期间，隐瞒公司股东，伪造公司公章以公司名义为其个人借款担保，致使红牡丹公司多次被起诉，同时由于刘发明的行为致使红牡丹公司土地被法院依法查封，导致红牡丹公司无法以土地抵押进行贷款和开发利用，给红牡丹公司带来了经济损失。故为维护红牡丹公司的合法权益，特起诉至法院。 刘发明答辩称，首先，红牡丹公司及其股东陈善文、李维才严重违反增资扩股协议的约定，利用涉案土地抵押贷款，致使土地长期被抵押、查封。协议签订后刘发明按约向陈善文、李维才各支付了250000元保证金，并履行了6000000余元的投资款，但陈善文、李维才除进行了公司法定代表人变更外，没有履行任何约定的义务。其次，刘发明并不知晓案涉土地性质被恢复为工业用地性质，其土地用途调整系政府行为，与刘发明无关，刘发明并不知情，红牡丹公司及陈善文、李维才也未如实告知上述情况，因此红牡丹公司主张的土地损失、资金利息、律师代理费损失等与刘发明无关。第三，刘发明在担任红牡丹公司法定代表人期间不存在损害红牡丹公司利益的行为。综上，请求驳回红牡丹公司对刘发明的全部诉讼请求。 陈善文发表意见称，对红牡丹公司起诉的事实无异议。 李维才发表意见称，对红牡丹公司起诉的事实无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。红牡丹公司为证明其诉讼主张，向法庭提交如下证据：1.红牡丹公司营业执照、刘发明身份信息；2.《增资扩股协议》、连带责任保证书、承诺书、（2018）川0182民初96号民事判决书、借款协议、借条、连带责任保证书、担保责任书、（2016）川0105民初2827-1号民事裁定书、（2018）川0105民初9629号民事判决书；3.不动产权证、彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件、土地预评报告、彭州市人民政府关于土地基准地价的通知；4.（2018）川0182执2271号之二执行裁定书、（2018）川0105执保886号执行保全案件结案通知书、彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件、（2016）川0182民初4185号民事调解书；5.代理费结算协议。 刘发明质证认为，对证据1无异议；对证据2中《增资扩股协议》的真实性无异议，对证明目的有异议，提出系红牡丹公司及股东先违约的异议，对连带责任保证书、承诺书真实性无异议，提出与本案无关的异议，对（2018）川0182民初96号民事判决书真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，提出案件起诉没有给红牡丹公司造成任何损失，对借款协议、借条、连带责任保证书、担保责任书真实性不予认可，提出与本案无关的异议，对（2016）川0105民初2827-1号民事裁定书、（2018）川0105民初9629号民事判决书真实性无异议，提出红牡丹公司已经向案外人主张了相应损失，生效判决亦认定土地性质变更不是由保全造成的；对证据3中不动产权证真实性无异议，对彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件真实性无异议，提出土地性质变更系政府行为调整与刘发明无关的异议，对土地预评报告不予认可，提出系红牡丹公司单方委托出具的，无法确认评估单位是否具有评估资格，对彭州市人民政府关于土地基准地价的通知不予认可；对证据4中（2018）川0182执2271号之二执行裁定书、（2018）川0105执保886号执行保全案件结案通知书真实性无异议，证明目的有异议，对彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件真实性无异议，提出土地变更性质系政府行为造成的异议，对（2016）川0182民初4185号民事调解书提出与本案无关的异议；对证据5真实性、关联性和合法性均有异议，提出没有支付凭证，且与本案无关的异议。 陈善文对红牡丹公司提交的证据均无异议。 李维才对红牡丹公司提交的证据均无异议。 刘发明为支持其答辩意见，提交如下证据： 1.红牡丹公司企业信息查询通知单、红牡丹公司股东会决议；2.民事起诉状、（2016）川0182民初4185号民事调解书、（2016）川0182财保85号民事裁定书；3.红牡丹公司欠税情况说明；4.民事起诉状、借款合同、抵押担保合同、2014.12.17股东会决议、（2017）川0104民初431号民事判决书；5.（2018）川0105民初9629号民事判决书；6.（2016）川0182民初757号民事判决书。 红牡丹公司质证认为：对证据1的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，提出因刘发明在担任法定代表人期间谋取私利才被解除其职务的；对证据2提出与本案无关的异议；对证据3提出与本案无关的异议，且红牡丹公司欠税是因刘发明出资不到位导致的；对证据4提出与本案无关的异议；对证据5提出因刘发明私自将公司土地为自己的借款作担保，致使土地被查封无法融资开发而被国土部门变更土地性质；对证据6提出与本案无关的异议。 陈善文的质证意见与红牡丹公司的质证意见一致。 李维才的质证意见与红牡丹公司的质证意见一致。 陈善文为支持其意见，提交如下证据： 1.借款合同；2.刘发明出具的承诺二份；3.规划条件通知书、建设用地规划许可证。 红牡丹公司对陈善文所出示的证据均无异议。 刘发明质证认为，对证据1不予认可，提出与本案无关的异议；对证据2中2014年出具的承诺提出不是刘发明签字的异议，对2016年的承诺提出不是刘发明真实意思表示的异议，且红牡丹公司未按协议将土地批文等资料交由刘发明，刘发明不应再继续履行出资的义务；对证据3真实性无异议，提出规划条件通知书取得时间为2015年4月，且刘发明从不知晓这些资料的异议。 李维才对陈善文所出示的证据1、2、3均无异议。 李维才未提交书面证据。 本院审查认为，对红牡丹公司所提交的红牡丹公司营业执照、刘发明身份信息，《增资扩股协议》、连带责任保证书、承诺书、（2018）川0182民初96号民事判决书、（2016）川0105民初2827-1号民事裁定书、（2018）川0105民初9629号民事判决书、不动产权证、彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件、（2018）川0182执2271号之二执行裁定书、（2018）川0105执保886号执行保全案件结案通知书、彭州市土地资源经营管理委员会[2016]6号文件、（2016）川0182民初4185号民事调解书，因刘发明和陈善文、李维才对其真实性均不持异议，且具有证据的客观性、关联性、合法性和证明力，本院予以采信；借款协议、借条、连带责任保证书、担保责任书、土地预评报告、彭州市人民政府关于土地基准地价的通知与红牡丹公司的待证事实有关，可以作为证据使用，证明力在本院认为中一并表述；代理费结算协议，因红牡丹公司主张的损失并不包含代理费用，该证据与本案无关联性，本院不予采信。对刘发明提交的红牡丹公司企业信息查询通知单、红牡丹公司股东会决议、红牡丹公司欠税情况说明、（2018）川0105民初9629号民事判决书，因红牡丹公司与陈善文、李维才对其真实性不持异议，本院予以采信；民事起诉状、（2016）川0182民初4185号民事调解书、（2016）川0182财保85号民事裁定书；民事起诉状、借款合同、抵押担保合同、2014.12.17股东会决议、（2017）川0104民初431号民事判决书；（2016）川0182民初757号民事判决书与刘发明待证事实有关，可以作为证据使用，证明力在本院认为中一并表述。对陈善文提交的规划条件通知书、建设用地规划许可证，因红牡丹公司与刘发明对真实性不持异议，本院予以采信；对借款合同、刘发明出具的二份承诺的真实性本院予以采信。 诉讼中，红牡丹公司申请调取刘发明私刻公章被处罚的相关证据，经审查，该证据不属于法律规定的法院调取证据的范围，对红牡丹公司该申请本院不予准许。 根据到庭当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈善文、李维才系“成都市红太阳乳业有限公司”（以下简称红太阳公司）股东，各占红太阳公司50%股权。2013年11月6日，陈善文、李维才与刘发明签订《成都市彭州红太阳乳业有限公司增资扩股协议》，约定：红太阳公司持有位于彭州市.523平方米的国有土地使用权（以下简称项目土地使用权），土地性质为商业金融业用地；刘发明先行借款18000000元给红太阳公司，用于归还红太阳公司欠案外人陈勇的债务；刘发明对红太阳公司增资扩股，并由刘发明投入后续资金完成对红太阳公司土地的开发。协议第二条约定：协议签订后，刘发明向陈善文、李维才各支付履约保证金250000元，该保证金在第一期增资工商变更登记完成后不再返还；陈善文、李维才在刘发明支付履约保证金后聘请刘发明为红太阳公司法定代表人，并办理工商、税务及组织机构代码证变更登记；第三条约定：在红太阳公司法定代表人变更为刘发明的工商、税务及组织机构代码登记变更完成后5个工作日内，刘发明将18000000元借款转入红太阳公司账户；陈善文、李维才在刘发明将18000000元借款转入红太阳公司账户同时，将附件一、二中所列证照、印章及资料原件移交给刘发明；第四条约定：刘发明增资额为20000000元，增资后红太阳公司注册资本为18000000元，资本公积2000000元；增资后刘发明持有红太阳公司70%的股权，陈善文持有15%股权，李维才持有15%股权；刘发明第一期增资为18000000元，其有权选择采用对红太阳公司享有的18000000元债权转增红太阳公司股权的方式进行增资；第五条约定：增资后公司名称变更为红牡丹公司。协议还对双方其他的权利义务、违约责任等进行了约定。 协议签订后，刘发明分别向陈善文、李维才支付了履行保证金各250000元，2013年11月8日红太阳公司名称变更为红牡丹公司，法定代表人变更为刘发明，并办理了工商变更登记，刘发明担任红牡丹公司执行董事兼法定代表人。 2014年6月19日，刘发明出具《承诺》，载明：承诺在2014年6月30日前按约定支付增资扩股款14000000元。2016年11月10日，刘发明再次出具《承诺》，载明：承诺于2017年3月31日前资金到位14000000元，若资金未到位则解除三方签订的增资扩股协议。刘发明、陈善文、李维才均在该承诺上签字确认。 2015年11月16日，红牡丹公司召开股东会，决议免去刘发明执行董事职务，并办理工商变更登记。 2016年9月30日，彭州市土地资源经营管理委员会以[2016]6号文件《彭州市土地资源经营管理委员会2016年第6次会议纪要》决定：撤销彭州市人民政府《关于成都市红太阳乳业有限公司办理土地用途变更手续的批复》，退还红牡丹公司已缴纳的土地出让金14294620元，维持土地原用途、原面积（原用途为工业用地、原面积为10429.33平方米）。2018年9月11日项目土地用途变更为工业用地，并退还土地出让金。 另查明：1.2013年9月红牡丹公司为支付项目土地出让金向案外人陈勇借款8000000元，陈勇于2016年11月3日向彭州市人民法院申请诉前财产保全，彭州市人民法院经审查后查封了红牡丹公司项目土地使用权。2.2014年12月18日，经红牡丹公司股东会决议通过，红牡丹公司向案外人成都市武行典当有限责任公司借款1000000元，并以项目土地使用权提供抵押担保，办理了抵押登记，抵押期限为2014年12月18日至2018年8月。3.2016年4月11日，案外人胡玉敏因与刘发明担任法定代表人的四川诚益置业有限公司借款纠纷向成都市青羊区人民法院起诉，并申请财产保全申请查封红牡丹公司的财产，成都市青羊区人民法院于2016年5月28日裁定查封红牡丹公司所有的项目土地使用权，并于同年6月23日办理了查封手续。4.2015年2月，刘发明向案外人杨庆松借款1000000元，并在借条的担保人处加盖四川诚益置业有限公司、红牡丹公司印章，经彭州市人民法院审理认定虽借条上加盖的红牡丹公司印章与彭州市公安局提供的印章不是同一印章，但结合一般人的通常认知水平判定杨庆松为善意第三人，并判决红牡丹公司对上述借款承担连带保证责任。 本院认为，本案系红牡丹公司认为高级管理人员执行公司职务时违反法律规定给公司造成损失，而依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定要求高级管理人员承担赔偿责任的诉讼。本案中，刘发明系红牡丹公司执行董事兼法定代表人，属于公司法规定的高级管理人员范畴，刘发明系本案纠纷的适格主体。本案的争议焦点为：1.刘发明是否违反忠实、勉励义务，实施了违反法律、法规或公司章程的行为；2.红牡丹公司是否有实际损害发生；3.刘发明的违法行为与损害之间是否有因果关系。 关于争议焦点一，勤勉义务和忠实义务构成公司高级管理人员的法律义务，忠实义务着重点在于其行为的目的和作出决策的出发点是否正确，是否为了公司利益的最大化；而勤勉义务的着重点是行为本身和作出决策的过程是否尽职和是否到位。本案中，刘发明在担任红牡丹公司执行董事期间，未经红牡丹公司股东会决议，擅自以红牡丹公司名义为自己个人或其担任法定代表人的其他公司借款提供担保，该行为明显违背了忠实义务和勤勉义务，具有过错。 关于争议焦点二，红牡丹公司在诉讼中明确其诉请主张的损失为项目土地性质变更为工业用地后的价差损失。红牡丹公司提交了土地预评报告拟证明项目土地在性质变更前的价值，本院认为，首先，该份证据系红牡丹公司委托相关机构评估后出具的预评报告，并非最终正式评估报告，该预评报告也提示价值预估结果以最终正式的土地估价报告为准，红牡丹公司并未提交正式的估价报告予以证实项目土地的价值；其次，从报告内容看，其中“土地权利状况”显示的“估价对象未设定抵押权、担保权等他项权利”与项目土地实际情况不符，该预评报告是以估价对象为出让权利状况且不存在他项权利限制的情况下进行的评估，其预估的价值并不能直接证明项目土地的实际价值；第三，在项目土地用途变更为工业用地后，相关机构亦实际退还了土地出让金。故从红牡丹公司现有证据看，不能证明其有土地价差损害的存在。 关于争议焦点三，首先，从红牡丹公司所提交证据显示，刘发明因擅自使用红牡丹公司为其自己的借款进行担保导致项目土地使用权被查封的时间为2016年6月，即胡玉敏借款案，而案涉项目土地使用权早已于2014年12月抵押给案外人成都市武行典当有限责任公司，该笔借款系红牡丹公司股东会决议通过，项目土地在被法院查封前已因借款抵押办理了抵押登记，红牡丹公司诉称的项目土地使用权被查封不能融资的理由，本院不予采信。其次，从彭州市土地资源经营管理委员会会议纪要显示，案涉项目土地用途变更为工业用地的调整系政府行为，红牡丹公司提交的证据不能证明项目土地性质的变更系刘发明行为造成。综上，刘发明担任红牡丹公司执行董事兼法定代表人期间，虽然存在违反勤勉义务和忠实义务的行为，但现有证据不能证明红牡丹公司存在土地价差损失，也不能证明该损失与刘发明的行为之间有因果关系。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下： 驳回原告成都市彭州红牡丹置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费88700元，由原告成都市彭州红牡丹置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  宋 姗 人民陪审员  禹小波 人民陪审员  郑仁松 二〇一九年十二月九日 书 记 员  刘波罗