黑龙江省大庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑06行终116号上诉人（原审原告）黑龙江省力佳房地产开发有限公司，住所地大庆市萨尔图区中桥路14号联谊商场商服办公楼办公室02（3层）。统一社会信用代码：91230602755302445J。法定代表人陈世军，该公司董事长。委托代理人张洪雷，男，1970年9月14日出生，汉族，黑龙江省力佳房地产开发有限公司法律顾问，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）林甸县自然资源局（原林甸县国土资源局），住所地黑龙江省林甸县林甸镇鹤乡路东二段路北。统一社会信用代码：11230623001774163F。法定代表人张力刚，该局局长。行政机关出庭负责人王云峰，该局副局长。委托代理人李强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林甸县住房和城乡建设局，住所地黑龙江省大庆市林甸县林甸镇花园街北一段路东。统一社会信用代码：11230623001774032K。法定代表人丛颜宝，该局局长。行政机关出庭负责人孟祥海，该局副局长。委托代理人王亚婕，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人黑龙江省力佳房地产开发有限公司（以下简称力佳公司）诉被上诉人林甸县住房和城乡建设局（以下简称林甸县住建局）、林甸县自然资源局（以下简称林甸县资源局）行政强制及行政赔偿一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2018）黑0603行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力佳公司的委托代理人张洪雷、被上诉人林甸县资源局的出庭负责人王云峰及其委托代理人李强、林甸县住建局的出庭负责人孟祥海及其委托代理人王亚婕，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年4月9日，林甸县人民政府在《大庆日报》发布《招商公告》，拟对林甸县法院路东区域进行旧城区改造，招商要求预申请企业交纳预申请保证金人民币4400万元。用地预申请企业确定后应与林甸国土资源收购储备中心签订协议书。2010年4月26日，被告林甸国土局举行预申请企业竞价会议，原告通过竞价取得林甸县法院路东方块土地整理项目的预申请企业资格，但未按规定时间交纳预申请保证金。2010年5月11日，林甸国土资源收购储备中心向原告下发了《关于缴纳预申请保证金的通知》，限原告在2010年5月13日前交纳第一期预申请保证金2720万元至财政指定账户，逾期将视为原告违约，取消原告的预申请企业资格，不予退还100万元竞价保证金。2010年5月13日，林甸国土资源收购储备中心又向原告下发了《重申关于旧城区改造有关政策》，明确保证金根据预评估拆迁补偿资金、开发建设应交各项规费、预申请企业协助收储所发生的成本性支出、土地出让金预评估价格四项确定，并要求预申请企业在5月17日前缴纳第一期预申请保证金，逾期将视为原告违约，取消原告的预申请企业资格，不予退还100万元竞价保证金。2010年6月4日，林甸国土资源收购储备中心再次向原告下发了《关于缴纳预申请保证金的通知》，限原告在2010年6月4日前交纳第一期预申请保证金2720万元至财政指定账户，逾期将视为原告违约，取消原告的预申请企业资格，不予退还100万元竞价保证金。原告缴纳1000万元预申请保证金后进行项目开发，一直未与林甸国土资源收购储备中心签订协议书。2010年7月22日，被告林甸县住建局向林甸县国土资源收购储备中心下发林甸县法院路东区域土地整理的《拆迁许可证》，拆迁实施单位为黑龙江天顺城市房屋拆迁有限公司，拆迁期限自2010年7月22日至2010年11月22日。在土地收储期间，林甸国土资源收购储备中心按照《林甸旧城区改造土地收购储备项目拆迁安置补偿方案》的规定与130户业主签订了拆迁补偿协议。2012年4月，凤凰城小区项目开工建设。2012年5月，林甸县人民政府向黑龙江省非煤矿城市棚户区改造推进办公室申报凤凰城小区为棚户区改造项目。2012年6月20日，凤凰城小区被纳入黑龙江省第一批城市和国有工矿棚户区改造项目计划，据此林甸国土资源收购储备中心与原130户业主签订的拆迁补偿协议作废，林甸县国土资源收购储备中心重新与原130户和后期109户按照《林甸县人民政府2011年棚户区改造房屋征收补偿方案》签订拆迁安置补偿协议书。期间，原告分别向被拆迁人张治冶、张成、马凤山、李勤、刘瑞华、王开生、郭秀清、刘宝、宫树山作出不同回迁面积或房屋的补偿承诺。2012年底，凤凰城小区9栋住宅，3栋商住混合楼房建设完工。2013年7月，原告委托林甸双汇房地产测绘有限责任公司对凤凰城小区已建成的12栋楼房进行了预测绘。2013年7月1日，原告取得凤凰城小区一期工程《商品房预售许可证》。2013年9月11日，原告取得凤凰城小区4号楼《商品房预售许可证》。2014年8月8日，原告取得凤凰城小区一期11号楼《商品房预售许可证》。2014年8月20日，林甸县人民政府作出（林政函[2014]29号）《关于尽快组织凤凰城小区回迁的函》，告知原告3日内到林甸协商回迁相关事宜，若在规定期限内不予响应，林甸将按相关程序指导、监督被征收户自行组织回迁，因此产生的不利法律后果由原告自行承担。2014年8月27日，林甸县人民政府与原告负责人对凤凰城小区回迁事宜进行协商，但未能达成一致意见。2014年9月至2015年4月期间，林甸住建局、林甸国土资源收购储备中心在其他单位的配合下分批次组织回迁，共向被拆迁人分配凤凰城小区房屋222套，其中住宅209套、商服13套。凤凰城小区至今未进行竣工验收。2018年1月16日，经大庆市龙凤区法院委托，大庆市鼎瑞房地产评估有限公司作出《司法鉴定意见书》，被鉴定房屋222套，总建筑面积为16503.79平方米，评估总价为45,782,170元，产生鉴定费50万元。另查，2012年11月经林甸县政府批准挂牌出让，原告取得涉案地块国有土地使用权。该宗地规划总用地面积39,185.99平方米，出让面积36,309.42平方米，原告缴纳土地出让金790万元。原审法院认为，一、本案被告主体适格。被告林甸国土局称系拆迁人林甸国土资源收购储备中心为履行拆迁协议而实施的房屋分配行为，因林甸国土资源收购储备中心是林甸国土局的下设机构，不具有行政主体资格，因此应由林甸国土局作为本案被告。被告林甸住建局在2015年3月30日发布的《公告》中称：“我单位在有关部门的配合下，对已达到交付条件的回迁楼向被拆迁户进行了分配，部分被拆迁户已搬迁入住”，此公告是行政机关公开对外发布的信息，内容应当客观、真实，据此能够认定林甸住建局实施了房屋分配行为。因此被告林甸国土局和林甸住建局是作出被诉行政行为的行政主体，本案被告主体适格。二、二被告采取强制措施分配原告房屋的行为违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款规定，“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施不得委托。”第三款规定，“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”二被告不具有实施行政强制措施的行政职权，亦未依法作出书面决定，因此二被告采取强制措施分配原告房屋的行为属于超越职权，应当予以撤销，但涉案房屋已经由被拆迁人居住，如果撤销将损害二百余户被拆迁人的利益，故对二被告实施的房屋分配行为确认违法。本院对原告提出的确认二被告强行将原告的222套房屋分配给回迁户的行政行为违法的诉讼请求予以支持。三、原告应承担回迁安置补偿义务。本案中，二被告作出强制分配原告开发建设房屋的行为是由于林甸国土资源收购储备中心与原告未签订权利义务明确的书面预开发协议导致回迁安置补偿义务负担不明而引起的争议，即本案属于因行政协议履行而引发的争议，故本院应对该行政协议结合履行情况进行全面审查。根据《招商公告》，原告于2010年4月26日竞得预申请企业资格，在缴纳1000万元预申请保证金后，进行项目开发，现建设项目已经建设完毕，未竣工验收，行政协议已实际履行。根据《招商公告》及《重申关于旧城区改造有关政策》，预申请保证金数额为4400万元，该保证金根据预评估拆迁补偿资金、开发建设应交各项规费、预申请企业协助收储所发生的成本性支出、土地出让金预评估价格四项确定，竞得的预申请企业要严格按照正常的规费缴纳，不予减免。该项是行政协议的义务条款，原告在申请开发前是明知的，虽然原告主张预申请保证金最后降低至1000万，原告不再承担回迁安置补偿义务，但无有效证据证明，本院对该主张不予支持。原告进行了项目开发，表明原告同意该条款的规定，亦是接受该条款的约束，因此，原告应承担回迁安置补偿义务。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项的规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。”则二被告的强制分配行为给原告造成的直接损失应为强制分配房屋的价值减去原告应负回迁安置补偿义务的剩余部分。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”故应由原告对二被告的强制分配行为给其造成的直接损失承担举证责任。本案中，原告与林甸国土资源收购储备中心未就回迁安置补偿义务内容签订具体约定，原告提交的222套房屋的鉴定报告等证据无法证明二被告的强制分配行为给原告造成的直接损失，且经本院释明，原告仍未提供相应的有效证据，故本院对原告提出的要求二被告赔偿损失44,449,016元及利息的诉讼请求本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十九条规定，“赔偿请求人要求人民法院确认致害行为违法涉及的鉴定、勘验、审计等费用，由申请人预付，最后由败诉方承担。”故涉案房屋总价值鉴定费50万元，应由原告承担。对原告提出由二被告承担鉴定费的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项，第七十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：一、确认被告林甸国土资源局和被告林甸住房和城乡建设局强制分配原告黑龙江省力佳房地产开发有限公司开发建设的凤凰城小区222套房屋的行政行为违法；二、驳回原告黑龙江省力佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告林甸国土资源局、林甸住房和城乡建设局共同负担。上诉人力佳公司诉称，一审判决认定上诉人承担回迁安置义务所依据的事实不清，证据不足。理由如下：1.一审判决认定“本案是因为未签订预开发协议导致回迁补偿义务负担不明而引起的争议，即本案属于因行政协议履行而引发的争议，故本院应对该行政协议的履行情况进行全面审查”是错误的。2.一审判决认定“根据《招商公告》及《重申关于旧城区改造有关政策》，预申请保证金的数额为4400万元，该项是行政协议的义务条款”从而认定上诉人应承担回迁安置补偿义务是错误的。双方没有形成上诉人承担回迁安置义务的协议关系，《招商公告》及《重申关于旧城区改造有关政策》不能证实上诉人有无偿回迁安置的义务。3.一审判决认定“虽然原告主张预申请保证金最后降低至1000万元，原告不再承担回迁安置补偿义务，但无有效证据证明，本院对该主张不予支持”是错误的。预申请保证金降低至1000万元，上诉人已经举证证实。预申请保证金降低是对其所包含的四项中的预评估拆迁补偿资金的降低，被上诉人曾认可上诉人只承担100万元以内的拆迁补偿义务。上诉人是否承担回迁安置义务，是被上诉人的举证义务，而非上诉人。4.一审判决认定“原告进行了项目开发，表明原告同意该条款的规定，亦是接受该条款的约束，因此原告应承担回迁安置补偿义务”是错误的。5.一审庭审时法庭表明的“结合现有的证据，你方对应负回迁义务是明知的，同时，《林甸县人民政府2011年棚户区改造房屋征收补偿方案》是对社会公示，对你方、拆迁方、被拆迁人均有约束力，那么你方主张的被告强制分配给你方造成的损失应按照《林甸县人民政府2011年棚户区改造房屋征收补偿方案》，结合拆迁补偿协议及实际分配房屋面积等进行核对后确定”是错误的。上诉人对应负回迁义务并不是明知的，《林甸县人民政府2011年棚户区改造房屋征收补偿方案》对上诉人没有约束力。6.上诉人完成了举证义务，上诉人的损失是全部被强行分配房屋的价值。7.退一步讲，即便按照《重申关于旧城区改造有关政策》中的“预申请保证金是按照预评估拆迁补偿资金、开发建设应交各项规费、预申请企业协助收储所发生的成本性支出、土地出让金预评估价格”四项来处理本案，由上诉人承担回迁安置补偿义务也是错误的。被上诉人强制分配上诉人房屋的行为，也表明上诉人没有无偿提供回迁房屋的义务。综上，请求二审法院：1.依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人财产损失44,449,016元及利息；2.诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人林甸资源局辩称，1.上诉人对于房屋被分配是明知的，即使上诉人对房屋分配有异议，也不属于行政赔偿，而是与拆迁人之间的协议纠纷。2.上诉人负有承担案涉项目回迁安置房屋的义务，其无权主张被上诉人赔偿其房屋损失。根据《合同法）第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，本案中上诉人作为中标企业根据《招商公告》应与拆迁人林甸国土资源收购储备中心签订协议，对房屋拆迁补偿安置事宜约定双方权利义务关系，但是后期上诉人和拆迁人并未签订书面协议才导致本案纠纷的产生。因此，需要从案涉项目的实际履行过程、行业惯例、政府政策等方面来判断上诉人是否应当承担回迁义务。首先，从案涉项目的目的来讲，林甸县政府之所以要对外招商预申请开发企业，目的就是因为政府无力承担前期拆迁补偿安置成本，所以才招商企业负责前期拆迁补偿安置成本的支出，因此《招商公告》中保证金数额才确定为4400万元，该数额明显是包括货币补偿和产权调换，而且棚户区改造项目中原来的房子都是不值钱的，百分之九十以上被拆迁户都会选择产权调换。因此，县政府不可能不让上诉人承担回迁义务。4400万元保证金订立的目的就是上诉人承担所有费用，如果政府承担回迁义务，政府也就没有进行招商的必要了。另外，上诉人只交了1000万元保证金，通过棚改政策又享受了近1000万元的优惠，如果再由政府承担回迁义务，上诉人岂非白白取得了案涉项目，这也明显与常理不符。其次，根据林甸其他参与棚改的开发企业出具的证明可知，林甸历年来棚户区改造均是由开发企业承担全部回迁义务，这也是林甸棚改项目的一惯做法，上诉人并无特殊。再次，根据被上诉人举证的林甸县政府会议纪要和时任相关负责领导的证言可知，县政府对于回迁义务由上诉人承担一直都很明确，不存在同意上诉人不承担回迁义务的情形。最后，《大庆市人民政府关于印发大庆市城市棚户区改造拆迁安置补偿有关政策的通知》（庆政法[2008]11号）中明确规定，对于房地产开发企业参与的，采取市场化运作方式进行棚户区改造项目，由开发企业负责房屋拆迁补偿和被拆迁户安置，这属于国家对于棚户区改造过程中由开发企业负责回迁的政策依据。综上所述，不管是从项目的目的、履行的过程、上诉人实际参与项目的实际行为、县政府一直的态度、林甸县棚改的惯例以及大庆市政府关于棚改中开发企业回迁义务的规定，都表明了上诉人作为预申请开发企业应当承担回迁义务。在这种情况下，上诉人起诉被上诉人主张赔偿其房屋被分配的损失，明显缺乏事实和法律依据。原审法院认定上诉人承担回迁义务既符合客观事实，又符合法律法规和相关政策的规定，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不应予以支持。被上诉人林甸住建局辩称，1.林甸住建局并未实施上诉人所诉的分配房屋的行为，上诉人不应将林甸住建局列为被诉主体。2.案涉房屋分配属于上诉人与拆迁人林甸国土资源收购储备中心之间的法律关系，上诉人以行政行为违法为由要求被上诉人承担行政赔偿责任属于法律关系认识错误。3.上诉人通过招商方式作为凤凰城小区项目的预申请开发企业，就应当负有承担全部补偿和回迁的义务，招商文件中也规定的非常清楚，林甸历年来棚户区改造也均是由开发企业承担全部回迁义务，这也是林甸棚改项目的一惯做法。实践中，上诉人也确实全程参与了整个拆迁补偿安置过程，补偿安置情况上诉人也是非常清楚的，拆迁人和被拆迁人签订的每份拆迁补偿安置协议上诉人也都是清楚的，协议上的回迁安置房屋位置也均是上诉人提供的，上诉人还单独对部分被拆迁人进行过补偿安置。因此，上诉人要求林甸住建局承担分配房屋的赔偿责任明显与客观事实不符，也没有法律依据。二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.2013年9月27日林甸房屋征收办公室出具的关于（A38号秦凤英）焦建柱家拆迁补偿款的说明及收条一份，欲证明林甸县征收办按照林甸县政府研究决定在上诉人处购买两套商服作价150万元，补偿给了秦凤英、焦建柱，从而证明本案拆迁补偿方案主体并非上诉人；2.黑龙江省单位往来资金结算票据100万元一张（编号为210302987823），欲证明2012年11月14日林甸国土资源局退还上诉人预申请保证金100万元，结合一审庭审中被上诉人承认的已经返还上诉人预申请保证金170万元，可以证实预申请保证金已经由被上诉人分两批返还给上诉人270万元，预申请保证金是保证金的性质，不能证明上诉人交纳了预申请保证金就应承担拆迁安置补偿义务。经质证，二被上诉人对证据1的真实性无异议，但是该证据体现的仅仅是县征收办对焦建柱进行补偿的情况，与本案的基本事实和二审的焦点问题并无直接的关系，拆迁补偿的主体是拆迁人林甸国土资源收购储备中心，至于秦凤英、焦建柱的补偿只是该项目中的一个补偿，与整个凤凰城项目补偿安置义务并没有必然的证明关系；对证据2的真实性无异议，但该证据只能证明县国土资源局退还100万元土地收储保证金到力佳公司林甸分公司这一客观事实，并不能证明上诉人所要证明的问题。本院对上述证据认证如下：对于上诉人提交的证据，因二被上诉人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，但因其不具有证明力，本院对其证明问题不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款规定，“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施不得委托。”第三款规定，“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”本案中，二被上诉人不具有实施行政强制措施的行政职权，亦未依法作出书面决定，因此二被上诉人采取强制措施分配案涉房屋的行为属于超越职权，应当予以撤销，但案涉房屋已经由被拆迁人居住，如果撤销将损害二百余户被拆迁人的利益，故原审法院判决确认二被上诉人实施的房屋分配行为违法，并无不当。关于上诉人是否承担回迁安置补偿义务的问题。本案中，根据《林甸县人民政府2011年棚户区改造房屋征收补偿方案》、《招商公告》、《重申关于旧城区改造有关政策》以及案涉棚户区改造项目的实际建设开发情况，能够证实上诉人力佳公司作为房地产开发企业承担案涉被拆迁人的回迁安置补偿义务，故原审法院认定上诉人承担回迁安置补偿义务，并无不当。关于上诉人提出的要求二被上诉人赔偿损失及利息的诉讼请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，上诉人应对二被上诉人强制分配案涉房屋的行为给其造成的直接损失承担举证责任，但上诉人没有提供证据证明其直接损失，且经一、二审法院释明，上诉人仍未提供有效证据，故对于上诉人提出的要求二被上诉人赔偿损失44，449，016元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黑龙江省力佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  刘宏博审判员  王 刚二〇一九年十二月三十一日法官助理曹利伟书记员桂博文附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。