山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2512号上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安明智置业有限公司，住所地山东省泰安市望岳东路中段财源街道办事处院内办公楼西楼四层。法定代表人：李强，执行董事。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，1953年10月13日出生，汉族，该公司员工，住浙江省常山县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市泰山面粉有限责任公司，住所地山东省泰安市东岳大街中段86号。法定代表人：孙春诚，执行董事。委托诉讼代理人：盛国，男，1963年4月12日出生，汉族，该公司员工，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。上诉人泰安明智置业有限公司（以下简称明智公司）因与被上诉人泰安市泰山面粉有限责任公司（以下简称泰山面粉公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明智公司不服一审判决，上诉称，1.请求撤销原审判决，发回重审或改判支持明智公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由泰山面粉公司承担。事实和理由：一、原审法院对明智公司提交的部分证据，以证据系复印件或打印件为由不予认定，即认定本案明智公司与泰山面粉公司签订的《合作开发协议》系无效合同是错误的。首先，针对原审法院不予认定的2014年9月15日会议纪要、《关于泰山区明智时代广场项目的测算分析和运作建议》《泰安市粮食局关于粮库老库区开发问题会议纪要》、(2012)31号《泰安市人民政府关于进一步做好土地储备经营工作的意见》等证据，上述会议纪要和政府文件均可以证明明智公司与泰山面粉公司签订《合作开发协议》的原因及背景，是在泰安市人民政府政策明确支持的情况下才签订了该份《合作开发协议》。上述证据已经在(2018)鲁01行初808号及(2019)鲁01行初71号案件中予以确认。涉案项目正是泰安市人民政府实施城市片区开发建设的一部分，与本案具有关联性。原审法院仅考虑《合作开发协议》本身，而未结合该份协议的签署背景、签署目的等事实来进行综合认定，从而片面的认为《合作开发协议》无效，与本案事实不符。二、本案涉及项目属于泰安市招商引资范围，即《泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见》(泰政发(2012)31号)，明智公司与泰山面粉公司签订的《合作开发协议》正是基于上述政策给明智公司设定的义务。原审法院未对该事实进行综合考虑，将《合作开发协议》隔离开来，认定属无效协议是错误的。涉案《合作开发协议》是根据泰安市招商引资政策签订的，泰安市泰山区人民政府财源街道办事处与明智公司签订了《招商引资合同书》。《合作开发协议》是否符合泰安市招商引资政策，则由泰山区人民政府和泰安市人民政府审查决定。已经生效的山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01行初808号行政判决书认定：2013年12月1日，明智公司与泰安市泰山区财源街道办事处签订《招商引资合同书》，2013年12月2日，明智公司分别与泰山面粉公司、泰安市粮库签订了《合作开发协议》、约定，2017年6月30日前完成就地回迁安置。2014年7月17日，泰山区人民政府向泰安市人民政府呈报《关于泰安市粮库和泰山面粉公司地块片区改造有关土地手续问题的请示》，泰山区人民政府拟对涉案地块进行招商，按照小片区改造进行建设，请泰安市人民政府同意该地块的片区改造引入社会资本参与储备。同年9月2号，泰安市人民政府相关负责人在请示件上批示：“同意按片区改造相关政策程序推进。”2015年6月17日，泰安市粮食局以（2015）第5号呈阅件请示泰安市人民政府相关负责人，该请示载明，“至2014年7月，102户职工搬迁工作已基本完成，库区租赁门店已全部腾空，明智公司已支付保证金2080万元。但由于形势变化和政策调整等因素，至2014年底，原告没有争取到承诺的优惠政策，目前已搬出在外租住的100余户职工人心浮动、情绪不稳，上访苗头明显，开发陷入极度困难境地。建议涉案地块按照片区改造政策引入社会资本参与建设，开发执行《泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见》(泰政发(2012)31号)，并成立指挥部。”泰安市人民政府相关负责人批示：“该项目涉及老企业一百多户职工安置问题，不宜久拖。请粮食局负责做好项目的牵头协调，特别融资与职工工作。国土、规划、财政等相关部门配合做好相关工作。请秘书长督导。”同年9月23日，明智公司与泰山面粉公司、泰安市粮库签订了《合作开发补充协议》，约定了职工回迁安置及开发用地相关的溢价等内容。三、原审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，认定《合作开发协议》属于合作开发房地产合同，以明智公司与泰山面粉公司不具备房地产开发经营资质为由认定协议无效，适用法律错误。《合作开发协议》并非合作开发房地产合同，案涉项目是立足于泰安市招商引资政策的“旧城改造”和“片区改造”，是基于公共利益。协议内容更是涉及开发优惠政策、房屋拆迁补偿安置、土地熟化处理达到收储条件等，这显然并不属于开发房地产合同的内容。国土资源部《关于进一步做好新型城镇化建设土地服务保障工作的通知》(〔2016〕4号)甚至明确规定：“在符合规划的前提下，原国有土地使用权人可通过自主、联合、转让等多种方式对其使用的国有建设用地进行改造开发，原划拨土地使用权改造开发需办理有偿用地手续的，可依法采取协议方式。鼓励低效用地成片改造开发，允许市场主体收购相邻多宗地块，申请集中开发集约利用。”事实上，给明智公司核发房地产开发经营资质，正是泰安市、泰山区两级人民政府组织实施案涉项目应该履行的法定职责内容之一。四、《合作开发协议》应认定为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。《合作开发协议》第二条第一项中约定，明智公司独立承担该项目开发的对外债务和风险，该份协议中项目分配方案的约定，应认定为房屋买卖合同。综上，请求二审依法判决支持明智公司的上诉请求。泰山面粉公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.认定明智公司、泰山面粉公司均不具有房地产开发经营资质正确。泰山面粉公司是一家由国有企业改制的粮食销售的民营企业，本身不具备房地产开发经营资质。而明智公司称自己有房地产开发经营资质和雄厚的经济实力，并能争取到政府的“定向摘牌”优惠政策，欺骗泰山面粉公司与其签订了《合作开发协议》。至今，明智公司、泰山面粉公司均不具有房地产开发经营资质。2.一审法院查明的《合作开发协议》约定的有关内容属实，双方均无异议。3.一审法院查明的双方履行《合作开发协议》的有关事实属实。4.根据《合作开发协议》约定，明智公司应不附加任何条件、独立地去向政府争取到“定向摘牌”优惠政策，取得出让的涉案土地开发使用权。明智公司的不履行合同行为和自身无经济实力，是造成导致合作开发项目无法实质推进的根本原因。5.本案合作开发行为，是企业自主行为。涉案合作开发完全是商业性开发，开发商的开发行为，只为营利赚钱，不存在公益属性或为政府帮忙、解决政府开发资金不足问题。政府也从未要求或承诺过让明智公司开发涉案土地。6.明智公司提供的2014年9月15日会议纪要，未经全体与会单位会签，尚未生效。泰山区人民政府的请示呈阅件（泰政发（2014）55号）、泰安市粮食局（2015）第5号请示呈阅件，都属于下级单位对上请示，请示不能作为批准涉案开发项目的合法依据。7.本案与是否属于泰安市招商引资政策无关，泰安市招商引资政策也与本案无关。泰政发（2012）31号《泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见》，只是一个政府规范性文件，政府并没有承诺或批复同意明智公司开发涉案地块房地产。8.本案《合作开发协议》是合作开发房地产合同，属于合作开发房地产纠纷，不是房屋买卖合同。二、本案适用法律正确。本案适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定，认定合同无效是正确的。本案应驳回上诉，维持原判。明智公司向一审法院提出诉讼请求：1.泰山面粉公司继续履行与明智公司签订的《合作开发协议》及相关补充协议；2.泰山面粉公司赔偿明智公司违约金4350万元（违约金自2014年7月2日起至起诉之日，以1000万元为基数，按每日3‰计算）；3.泰山面粉公司承担本案诉讼费用及担保费用。泰山面粉公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方当事人签订的《合作开发协议》；2.由明智公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2013年12月2日，泰山面粉厂（甲方）与明智公司（乙方）签订《合作开发协议》，就甲方位于泰安市大润发以西、康复路以南、傲徕峰路以东、东岳大街以北的厂区进行合作开发。协议约定：一、甲方的权利和义务。1.甲方以上述位置的厂区土地及地上附属物作为合作基础，以该厂区土地申请政府相关部门收储作为首要合作条件，为乙方通过招、拍、挂等合法程序取得该宗土地房地产开发使用权提供唯一的商业机会和前提条件。2.甲方以该宗土地及地上附属物的政府储备补偿款、房屋拆迁补偿款及政府规定的该宗土地公开出让价格的市场溢价返还部分，全部作为甲方投资，上述款项到达甲方账户后也作为保证金的一部分。3.双方签订本协议后，乙方向政府及相关部门争取定向摘牌优惠政策，乙方取得该宗土地的定向摘牌优惠政策条件后，由甲方对乙方取得的政府同意其定向摘牌的批文、政府会议纪要、合作协议等文件进行确认，认为已达到甲乙双方约定的条件的，甲方向土地收储部门提出收储申请，由乙方按照法律规定通过土地招拍挂程序，取得国有出让建设用地使用权。4.甲方必须在签订本协议之日算起210天内完成该宗土地、地上附属物范围内的人、物腾空，使之达到土地储备中心收储土地的标准。在此期间甲方须与该宗土地范围内的所有原住户签订拆迁安置补偿协议、终止与租赁户的租赁协议。与原住户签订的拆迁安置补偿协议，作为本协议的附件。5.甲方独立承担该土地范围内所有动员拆迁、清空土地时产生的风险和债务，与原住户及租赁户之间产生的任何问题，均与乙方无任何法律责任。二、乙方权利及义务：1.乙方提供合作开发项目所需要的除本协议第一款第2项规定的甲方资金投入的其余全部开发资金，并独立承担该项目开发的对外债务和风险。2.乙方负责向相关部门报建该项目。根据该宗土地及甲方的实际状况，积极争取扶持政策，确保能够达到该宗土地的定向摘牌要求。3.签订该协议后，乙方在3个工作日内支付给甲方1000万元作为合作保证金。4.乙方负责该项目的勘探、设计、规划、审批、报建、施工建设等工作，并承担该项目的审批、施工建设及各项规费等全部费用。……三、项目成果分配方案。1.本协议和乙方与泰安市粮库联合开发项目的总建筑面积，按泰安市规划局的泰规条字（2011）16号规划条件不得低于71500平方米，低于此面积部分由乙方自行承担并确保甲方按71500平方米约定面积和分配比例分得建筑面积不减少，增加部分甲乙双方按约定比例共享。如因规划条件发生变化，以实际建筑面积为准，甲乙双方按约定比例分配。2.项目按国家或省市标准竣工验收后，甲方分得的建筑面积以本方原有土地面积在整个项目土地面积所占比例分配，其中甲方分得自己所占整个项目比例中所建商业建筑面积的40%和所建住宅建筑面积的40%……。3.整个项目的住宅建筑面积的60%收益、商业建筑面积的60%收益、停车位的所有收益(本款第2项约定归甲方所有的除外)和其他收益归乙方所有，乙方因该项目争取政府优惠政策所支付的费用以及办理施工手续所支出的一切费用均由乙方自行承担，在保证约定的甲方收益的条件下所得收益归乙方所有。……四、违约责任。1.因乙方违约，甲方有权解除合同，乙方支付给甲方的合作保金甲方不予返还，双方共管账户自动解除。乙方并同意按照协议约定的甲方应分得房产面积的价值(住宅、写字楼按8000元/平方米，营业门面房按25000元平方米)另赔偿甲方损失。2.乙方摘牌取得甲方清空的土地后，乙方不能履行本协议时，乙方应按照协议约定的甲方应分得房产面积的价值(住宅、写字楼按8000元/平方米,营业门面房按25000元/平方米)赔偿甲方损失。3.因乙方不能按期支付合作保证金，本合同自行终止。……6.甲方如无法按时清平合作项目所用土地，导致项目无法推进时，甲方须支付乙方所付保证金×3‰×逾期天数作为违约赔偿金。如甲方逾期超过150天仍无法按时清平、腾空合作项目所用土地，甲方必须将该项目范围内所有土地及地上附属物按评估值作价抵顶给乙方，作为甲方赔偿给乙方的违约赔偿金。……。2013年12月6日双方分别签订《合作开发补充协议》（一）、（二），对泰山面粉公司按合同分得住宅房屋处置事宜和甲方所使用的两口自备井的使用进行了约定。2013年12月9日，明智公司支付泰山面粉公司保证金1000万元。2014年2-3月份，明智公司和泰山面粉公司作为甲方与田海章等38户居住在涉案土地范围内的住户签订房屋拆迁补偿安置协议，尚有14户未签订房屋拆迁补偿安置协议，至今未搬迁。2014年10月22日，泰山面粉公司向泰安市土地收购储备中心提交申请，申请将涉案土地纳入政府储备，至今涉案土地未纳入政府储备。2015年4月8日、9月23日，为推进项目开发工作，进一步落实《合作开发协议》，明智公司与泰山面粉公司以及泰安市粮库就合作开发地块签订《合作开发补充协议（一）》《合作开发补充协议》。2016年8月8日，泰山面粉公司以及泰安市粮库、泰安市粮食制品厂向明智公司发出《解除合同通知书》，明智公司收到后，向泰山面粉公司、泰安市粮库、泰安市粮食制品厂发出《律师函》，告知泰山面粉公司、泰安市粮库、泰安市粮食制品厂无权行使解除权。2018年6月27日，因明智公司在本案诉讼中申请对泰山面粉公司进行财保全并提供担保，向安邦财产保险股份有限公司支付保险费67500元。双方当事人至今均未取得房地产开发经营资质。一审诉讼过程中，明智公司提交《泰安市泰山区人民政府关于泰安市粮库和泰山面粉公司地块片区改造有关土地手续问题的请示》[泰山政发（2014）55号]、2014年9月15日泰安市政府会议纪要、《关于泰山区明智时代广场项目的测算分析和运作建议》《泰安市粮食局关于粮库老库区开发问题会议纪要》《招商引资合同书》等证据，证实对于涉案项目，明智公司符合享受片区改造优惠政策的条件，泰山面粉公司认为以上证据不能证实明智公司的诉讼主张，因2014年9月15日泰安市政府会议纪要并无与会人员签字，《关于泰山区明智时代广场项目的测算分析和运作建议》未加盖相关单位的公章，对以上两份证据不予认定，其他3份证据，从内容看，亦不能证实明智公司的诉讼主张，故不予采信。明智公司提交《泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见》[泰政发（2012）31号]、《泰安市人民政府关于进一步做好土地储备经营工作的意见》[泰政发（2013）40号]、《国土资源部关于进一步做好新型城镇化建设土地服务保障工作的通知》、泰安城中村（居）改造开发国有建设用地使用权公开出让公告等证据，因与本案没有直接关联性，不予认定。明智公司提交的泰安市泰山区人民政府2014年9月25日向泰安市规划局发出的函、泰安市粮食局《关于泰山火车站“岱宗广场”商务区开发建设的有关情况汇报》、泰安市粮食局《关于成立重点工作指挥部的通知》等证据，因系复印件，泰山面粉公司不予认可，故不予认定。明智公司还提交《工程设计协议》及汇款证明、《合作意向书》《建筑工程施工合同》等证据，证实约定的违约金不足以弥补泰山面粉公司给其造成的损失。泰山面粉公司对以上证据均不予认可。对于涉案项目，明智公司尚未取得建设用地使用权，未取得房地产开发经营资质，也未取得建设工程规划许可等审批手续，双方合作开发涉案项目在客观上尚存在很大的不确定性，即便明智公司提交的以上证据属实，亦与泰山面粉公司无关，对明智公司提交的上述证据不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定。本案双方当事人于2013年12月2日签订的《合作开发协议》及之后签订的相关补充协议，约定泰山面粉公司用该宗土地及地上附属物的政府储备补偿款、房屋拆迁补偿款及政府规定的该宗土地公开出让价格的市场溢价返还部分作为投资，其余开发资金全部由明智公司承担，并对双方的风险负担和收益分配进行了约定，因此，双方签订的《合作开发协议》，符合合作开发房地产合同的法律要件，本案属于合资、合作开发房地产纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，本案中，双方当事人至今均未取得房地产开发经营资质，根据上述法律规定，应认定《合作开发协议》及之后签订的相关补充协议均属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对此，一审法院于2019年5月31日向双方当事人释明涉案《合作开发协议》无效，明智公司可变更诉讼请求，泰山面粉公司可变更反诉请求，明智公司和泰山面粉公司均明确表示不予变更，因此，明智公司要求履行《合作开发协议》及相关补充协议的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，泰山面粉公司反诉请求解除双方于2013年12月2日签订的《合作开发协议》的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。因《合作开发协议》无效，明智公司请求泰山面粉公司赔偿违约金4350万元，无事实和法律依据，不予支持。关于明智公司主张的因诉讼保全而支出的担保费67500元，因涉案《合作开发协议》无效，明智公司的诉讼请求均不能成立，相应的担保费应由明智公司自行承担，对其该项诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，一审法院判决：一、驳回泰安明智置业有限公司的诉讼请求；二、驳回泰安市泰山面粉有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费259637.50元，保全费5000元，共计264637.50元,由泰安明智置业有限公司负担。反诉案件受理费50元，由泰安市泰山面粉有限责任公司负担。本院在二审中，双方当事人均没有提交新证据。明智公司在二审中主张，明智公司曾于2015年要求当地政府核发房地产开发经营资质证书但未获核发；自2017年3月之后，房地产开发企业即使没有土地使用权证，也可以申请办理房地产开发经营资质证书。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案《合作开发协议》是否合法有效。1.关于合同性质，《合作开发协议》约定，明智公司负责获取特定地块的国有土地使用权并投入部分资金，泰山面粉公司负责拆迁并投入部分资金，双方按约定比例分配开发建设后的房屋。该约定内容表明，双方对开发经营的风险也应该是按比例分担的。一审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，确认双方的法律关系不是房屋买卖合同关系，而是合作开发经营合同关系并无不当。明智公司关于双方是房屋买卖合同合同关系的上诉主张不能成立。2.关于合同效力，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。该司法解释明确规定合作开发房地产合同的当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。明智公司主张，《合作开发协议》是在当地人民政府同意的背景下，基于人民政府对外招商引资的政策而签订，故应当认定《合作开发协议》有效。本院认为，当地人民政府同意双方当事人签订《合作开发协议》，不等于当地人民政府同意当事人在不具备房地产开发经营资质的情况下进行房地产开发经营。在明智公司提起本案诉讼之前，案当地政策规定明智公司已经可以申办房地产开发经营资质证书，但是明智公司或泰山面粉公司至今仍不持有房地产开发经营资质证书。故本案一审判决根据该规定确认涉案合作开发合同无效是正确的。综上所述，明智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费259637.50元，由上诉人泰安明智置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 安景黎二〇一九年十二月十六日书记员 周涵宇