浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终610号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵继宏，男，1969年11月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，专科文化，原系杭州市富阳区胥口镇人民政府工作人员，住杭州市富阳区。因本案于2018年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人林春华、方志华，浙江浙杭律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人邵继宏犯受贿罪、敲诈勒索罪、挪用资金罪一案，于2019年7月15日作出（2019）浙0111刑初430号刑事判决。原审被告人邵继宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员金少华及唐嘉恬出庭履行职务，上诉人邵继宏及其辩护人林春华、方志华到庭参加诉讼。案经报请浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：一、受贿之事实 2009年7月，被告人邵继宏被任命为杭州市富阳区胥口镇人民政府村镇建设办公室（以下简称“城建办”）主任。2011年5月，被告人邵继宏根据富某办【2011】48号文件《关于开展农村土地综合整治工作的补充意见》，起草了胥政【2011】57号文件《胥口镇农村土地综合整治项目实施办法》，文件明确规定：为鼓励各村大力开展农村土地综合整治，镇政府将部分统筹经费于年终时一次性补助各村用于土地测绘等费用及新农村建设。 被告人邵继宏在担任胥口镇政府城建办主任期间，为柳某（系富阳鸿达勘测设计咨询有限公司法定代表人，该公司先后挂靠杭州科宇测绘技术有限公司、杭州银河测绘有限公司）在承接胥口镇测绘业务方面谋取利益，决定将2011至2013年度胥口镇规划编制农村土地综合整治项目及宅基地复垦项目的测绘业务交给柳某以杭州科宇测绘技术有限公司名义承接。 2012年初，被告人邵继宏在明知土地测绘费用等应由胥口镇人民政府承担的情况下，仍要求柳某以各行政村为付款单位开具测绘费发票，后被告人邵继宏持开具好的测绘费发票向胥口镇上练村、下练村、胥口村、平畈村催讨，共收取测绘费用6.366万元用于个人消费。后被告人邵继宏以借款为名向柳某索取了该笔钱款。 二、敲诈勒索之事实 2016年8月至2017年7月间，被告人邵继宏向浙江车某互联网金融服务有限公司（以下简称“车某公司”）以车辆抵押借款20万元、经杭州冠恒房地产咨询有限公司（以下简称“冠恒公司”）葛某介绍由平安普惠融资担保有限公司（以下简称“平安普惠公司”）担保并以房产抵押贷款107.1万元、经浙江助介金融服务有限公司（以下简称“助介公司”）业务员李某介绍向朱某借款50万元，均逾期不还构成违约，债权方采取催讨、诉讼或控制抵押车辆等手段索要债务。2018年2月至9月间，被告人邵继宏通过向市场监管局、税务局、发改局、公安局、检察院等部门及互联网上发帖举报、投诉等方式，给债权方施加压力，胁迫债权方支付赔偿金共计32.172万元，其中22.172万元因意志以外的原因而未得逞。具体如下： 1.2016年8月26日、2016年12月1日、2017年3月8日，被告人邵继宏以自己的浙Ａ×××××凯迪拉克轿车作抵押，先后向车某公司借款12万元、16万元、19万元，均已还本付息履行完毕。2017年7月3日，被告人邵继宏又采用同样方式，向车某公司借款20万元。2017年11月，经车某公司事先提醒，被告人邵继宏仍未按期还款构成违约，抵押车辆被车某公司控制，后车某公司多次联系邵继宏解决未果。2018年2月至3月间，被告人邵继宏，以车某公司超范围经营、偷税漏税、异地经营、盗窃等为由，通过向市场监管局、税务局、发改局、公安局、检察院等部门及互联网上发帖举报、投诉等方式，给车某公司施加压力，迫使车某公司支付赔偿金10万元。后被告人邵继宏停止举报并删除了网上的帖子。 2.2016年11月23日，被告人邵继宏经冠恒公司业务员葛某介绍，由平安普惠公司担保，以邵继宏位于富阳新山水御园房产作抵押，向重庆金安小额贷款有限公司贷款107.1万元。2016年12月至2017年3月间，被告人邵继宏以贷款额度太低为由，要求冠恒公司给办理高额贷款项目，由于邵继宏征信问题等原因，未能如愿。平安普惠公司担保的贷款到期后，经冠恒公司、平安普惠公司多次催讨，邵继宏一直不予归还并避而不见。后平安普惠公司向法院提起诉讼，经法院判决，被告人邵继宏应归还平安普惠公司代偿款118.219万余元。2018年5月至7月间，该案进入执行阶段，被告人邵继宏以冠恒公司、平安普惠公司及葛某等人违规经营、偷税漏税、虚假广告、合同诈骗、伪造文件、印章等为由，通过向市场监管局、税务局、公安局等部门及互联网上发帖举报、投诉等方式，给对方施加压力，逼迫冠恒公司支付赔偿金10.772万元，双方经多次商谈后，因冠恒公司认为索要金额太大不同意支付而未得逞。 3.2016年8月3日，被告人邵继宏经夏某洪联系，由助介公司业务员李某介绍向朱某借款50万元。借款到期后,被告人邵继宏无法归还，后由夏某洪代为归还。2018年4月至9月间，被告人邵继宏以助介公司及朱某、李某、夏某洪等人非法经营、高利放贷、暴力催讨、非法拘禁等为由，通过向公安机关、互联网上发帖举报、投诉再发送短信威胁等方式，给助介公司及朱某、李某施加压力，逼迫助介公司及被害人朱某、李某支付赔偿金11.4万元，因被害方不予理会而未得逞。 三、挪用资金之事实 2013年1月至2014年7月间，被告人邵继宏利用担任富阳市胥口镇商会秘书长的职务便利，多次将商会账户中的24万余元挪作个人使用，至今仍有4万元未归还。 原审人民法院根据上述事实，认定被告人邵继宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人邵继宏采用举报、投诉等方式，多次敲诈勒索公私财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人邵继宏利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控成立。被告人邵继宏敲诈勒索部分事实已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人邵继宏判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。遂以受贿罪，判处被告人邵继宏有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；以敲诈勒索罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；以挪用资金罪，判决其有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币14万元。并责令被告人邵继宏退赔浙江车某互联网金融服务有限公司损失人民币10万元，退赔杭州市富阳区胥口商会人民币4万元；责令被告人邵继宏退出违法所得人民币63660元，予以没收，上缴国库。 上诉人邵继宏及其辩护人上诉称：原判认定其所犯的三个罪名均不成立。1.原判认定为受贿柳某的6万余元，是双方自愿的正常借款，未还是因为其后来被电信诈骗了一下子还不出。2.原判认定为敲诈勒索的三节事情，是其维护自身合法权益的正当行为，反而对方系“套路贷”公司，涉及违法犯罪。3.原判认定的挪用资金，其中15万元是其经商会会长同意出借给河山机械厂王跃勇用于发放工资，另外约9万元是作为备用金放在其这儿，没有挪用，也没有“4万元至今仍未归还”的事情。综上，其无罪。 杭州市人民检察院出庭检察员认为：被告人邵继宏在担任镇政府城建办主任时，为柳某承接胥口镇测绘业务谋取了利益，在代为收取了6.366万元测绘费用后由其个人使用，虽然向柳某出具了借条，但是这种所谓借款发生在柳某有求于邵继宏为其谋取利益之时，且从2012年至案发没有还款表示或者还款行为，柳某默认当作送给邵继宏的意思显而易见。可见，邵继宏系以借款为名行索贿之实，故其犯受贿罪的事实成立。邵继宏多次向放贷公司借款后，采取向有关部门举报、发布网络信息等施压手段，要求数家公司支付所谓的赔偿金，其行为符合敲诈勒索犯罪的客观行为表现。第一节事实中，邵继宏向车某公司借款，在前三次还本付息结束的情况下，第四次借款车某公司收取的利息未超过24%，邵某要求车某公司归还四期借款全部利息、车辆被开走4个月的损耗费、租车费用等不具有合理合法性。第二节事实中，邵继宏通过冠恒公司借得两笔款项，后采用举报控告网上发帖等方式，对冠恒公司施压要求支付所谓的赔偿金，在冠恒公司同意部分退还该公司收取的3.9万元款项情况下仍然继续施压，要求支付10万元。除冠恒公司收取的3.9万元外，另外要求赔偿所谓款项、利息、精神损失费、办理贷款、交通费用等均不具有合理合法性。第三节事实中，邵继宏向朱某借得50万元，并为此支付利息及其他费用，后由夏某洪代为归还52万元。既然该笔借款已转至夏某洪名下，最终邵继宏也是向夏某洪还本付息，邵继宏再向朱某和助介公司追讨所谓损失，本身就不合理。综上，在案证据足以证实邵继宏所犯敲诈勒索罪的事实。邵继宏在管理胥口镇商会资金过程中，分别挪用过15万元和9万元的事实成立，截至案发尚有4万元未归还。至于其所称的15万元是经商会会长同意借给商会会员公司所用，并无证据印证，属于擅自使用行为。原判量刑适当。建议二审法院维持原判。 杭州市富阳区人民法院在原审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的基本事实及所列证据予以确认。惟原判认定上诉人邵继宏敲诈勒索的犯罪数额有误，应予纠正。 对于上诉人邵继宏及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见，本院综合评判如下： 关于受贿罪 经查，（1）在案证据证实，上诉人邵继宏利用担任胥口镇政府城建办主任的职务便利，为柳某承接胥口镇土地整理项目的测绘、服务工程谋取利益，于2012年持发票向胥口镇数个行政村收取土地测绘等费用6.366万元归自己开支用掉且无法偿还，后基于柳某与自己有职务上的具体请托关系而向柳某、袁某提出出具借条当作借款，并未明确还款时间，客观上直至案发亦未归还。（2）辩护人提交《受案回执单》、《立案告知书》、《破案告知书》、《刑事和解协议》、《谅解书》、《刑事判决书》等证据材料，拟证明邵继宏自2015年起被多个贵金属、原油现货交易平台诈骗，损失惨重，造成经济上异常困难，为此四处借贷，无力偿还部分欠款的事实，但是在案证据同时证明，邵继宏在2012年至2014年期间的合法收入足以归还该6.366万元，系有归还能力而不归还；即使考虑到邵继宏在2015年、2016年投资亏损（自述300余万元）的实际情况，据其自述截至2018年上半年也已陆续追回200余万元，且其在2016年还筹资购买凯迪拉克轿车1辆、还清购房按揭贷款后又抵押贷款，却仍未归还该在先“借款”，可见该其根本没有还款的真实意思。故根据双方平时关系及经济往来情况、“借款”事由、归还能力和未归还的原因等因素综合分析判断，足以认定上诉人邵继宏利用职务上的便利，以借为名实为索贿。（3）至于辩护人申请调取借条和通知证人柳某出庭作证，因未提供该证据材料的存放地点，而证人柳某、袁某的证言能够相互印证，证明邵继宏出具借条后从未提及还款事宜，并无出庭作证的必要，故均不予同意。 关于敲诈勒索罪 经查，（1）上诉人邵继宏与车某公司等主体之间基于意思自治而形成借贷关系，在一段时期内连续多次借款的过程中，其已经全部或者部分还本付息及支付其他费用等，事后又以报案控告举报投诉及网上发帖为要挟，向出借人或者中介机构施压要求给予巨额赔偿，其行为足以使他人形成心理强制，已成为强行索取对方财物的条件，客观上属于“胁迫”的方法手段。（2）车某公司借款给邵继宏，所收取利息的实际年利率超过年利率36%（以各种名义收取费用的相关数额在计算实际年利率时均已计入，下同），超过部分的利息约定应认定为无效。邵继宏有权请求车某公司返还已支付的超过年利率36%部分的利息，另考虑车某公司拖车后有过使用车辆的情况，综合认定邵继宏对实际索得10万元中的3万元存在相应的民事财产权利基础，其他明显超出正当行使权利范围的部分则缺乏事实和法律依据，显然不具有合法性、合理性，应当认定其以非法占有为目的。故上诉人邵继宏敲诈勒索车某公司的数额为7万元。（3）上诉人邵继宏通过冠恒公司（葛某）向他人借款，其间冠恒公司（葛某）共收取中介服务费39000元，事后邵继宏如认为已收取的中介服务费用不合理主张返还的，双方可以根据提供服务的实际情况协商解决，即已收取的中介服务费39000元属于争议利益。而邵继宏使用要挟的方法向冠恒公司索要107720元，其中39000元具有一定的请求权基础，其他大大超出部分缺乏事实和法律依据，明显不具有正当性、合法性，应当认定其以非法占有为目的。故上诉人邵继宏敲诈勒索冠恒公司的数额为68720元。（4）与上同理，朱某（助介公司及李某）借款给邵继宏，所收取利息的实际年利率超过年利率36%，超过部分的利息约定应认定为无效。邵继宏有权请求朱某（助介公司及李某）返还已支付的超过年利率36%部分的利息，经计算约为37000元左右。邵继宏使用要挟的方法向朱某、李某索要114000元，其中明显超出正当行使权利范围的77000余元缺乏事实和法律依据，不具有合法性、合理性，应当认定其以非法占有为目的。故上诉人邵继宏敲诈勒索朱某、助介公司及李某的数额为77000余元。（5）上诉人邵继宏索取财物的行为并未直接涉及平安普惠公司、夏某洪等人，其与平安普惠公司之间的追偿权纠纷、与夏某洪等人之间的其他借款纠纷及引起的相关案（事）件，均应另案处理。 关于挪用资金罪 经查，（1）根据在案证据，上诉人邵继宏在担任胥口商会秘书长期间，利用职务上的便利，擅自支取商会资金挪作个人使用的事实清楚。（2）上诉人邵继宏所作15万元是其经商会会长同意出借给河山机械厂王跃勇用于发放工资，另外约9万元是作为备用金放在其这儿，没有挪用，也没有“4万元至今仍未归还”的事情的辩解，与全案证据相矛盾，且无任何其他证据及线索，不足以采信。（3）公安机关以涉嫌敲诈勒索罪决定对邵继宏立案侦查，后发现其涉嫌挪用资金的犯罪事实，对于一人犯数罪的，公安机关可以在其职责范围内并案侦查，不存在程序违法问题。（4）2013年至2014年5月连续发生且有继续状态的挪用资金犯罪行为，公安机关在2018年10月并案侦查，未超过五年的追诉期限，且邵继宏在追诉期限内又犯敲诈勒索罪，前罪追诉的期限应当从犯后罪之日起计算。 本院认为，上诉人邵继宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；上诉人邵继宏采用要挟的方法，以索赔为名多次强行索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；上诉人邵继宏利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人邵继宏敲诈勒索既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分系数额较大，犯罪未遂部分系数额巨大，鉴于邵继宏敲诈勒索犯罪的事实情节，以及案件起因等因素，可以对未遂部分减轻处罚，与既遂部分对应的法定刑幅度在同一量刑幅度，以犯罪既遂酌情从重处罚。上诉人邵继宏判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。综上，上诉人邵继宏及其辩护人所提其无罪的诉辩意见与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪正确。原审审判程序合法。原判认定邵继宏敲诈勒索犯罪数额有误，致使量刑不当，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二百七十四条、第二百七十二条、第二十三条、第六十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初430号刑事判决主文第一项对于被告人邵继宏犯受贿罪、挪用资金罪的定罪量刑和犯敲诈勒索罪的定罪部分、第三项、第四项。 二、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111刑初430号刑事判决主文第一项对于被告人邵继宏犯敲诈勒索罪的量刑部分和决定刑、第二项。 三、上诉人（原审被告人）邵继宏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币4万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯挪用资金罪，判决有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币14万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月8日起至2022年10月7日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、责令上诉人（原审被告人）邵继宏退赔浙江车邦互联网金融服务有限公司人民币7万元。 本判决为终审判决。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇一九年十二月三十日 书记员  沈钟杭