河北省大名县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0425民初1333号 原告：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。统一社会信用代码：91130600700671091E。 法定代表人：韩冰。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宝财，该公司职工。 被告：大名县中景房地产开发有限公司，住所地大名县大名府路西段南侧。统一社会信用代码：91130425560467557A。 法定代表人：夏晓黎。 委托诉讼代理人：杜超，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张献礼，该公司总经理。 原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰建筑公司）与被告大名县中景房地产开发有限公司（以下简称中景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天辰建筑公司的委托诉讼代理人宋仕斌、陈宝财、被告中景房地产公司的委托诉讼代理人杜超、张献礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北建设集团天辰建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付工程款6315514.92元,并自2018年12月13日起按银行同期贷款利率支付利息（直至被告支付完毕上述工程款时止）；2.支付违约金200万元；3.依约履行解除共管账户义务；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：大名县人民法院作出（2018）冀0425民初1350号民事判决书已生效，对原、被告双方于2016年3月18日签订的“大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同”认定合法有效，双方应依据其履行各自义务。双方于2018年11月28日签订了“关于解决大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同问题的协议”，约定双方应于15日内，即2018年12月12日之前按项目实际情况进行审核对量、结算，若双方不能达成一致意见，则应共同委托鉴定造价，但被告拒绝履行该约定义务。所以被告应继续按生效判决认定的付款基数和比例向原告支付工程款，并依法支付利息以及违约金，同时被告应依约履行解除共管账户的义务。 中景房地产公司辩称，原告起诉不实，被告不存在违约事实，根据双方在法院达成的协议，约定原被告应委托第三方对有争议的工程量进行鉴定，同时原告应在结算后5日内向被告移交完整的技术与管理资料等竣工所需所有材料，具备上述材料后，原告还应向被告开具增值税发票，其后被告才有义务向原告支付工程款90%。因此根据工程造价鉴定意见被告不存在拖欠原告630余万元的事实，同时原告负有先履行义务，在此之前其无权向被告主张付款。因此原告要求支付利息及违约金的没有事实及法律依据，应依法驳回原告诉讼请求。 经审理查明：原告天辰建筑公司作为承包人与被告中景房地产公司作为发包人于2016年3月16日在大名县签订《河北省建设工程施工合同（2013年12月示范文本）》，原、被告经协商对前述合同进行变更，于2016年3月18日在大名县又签订了《大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同》约定，“……五、合同价款，合同暂定价款为43，065，000元，按照施工建筑面积1，485元/平方米综合单价，此单价含税和安全生产、材料费、施工费、文明施工措施费，根据现有施工图及按新修改的建筑风格重新设计后的图纸和交房标准所包含的全部内容执行单价包干（此单价包括与本工程相关的一切费用），合同一经双方签订，除施工中增减工程量外，不管市场建筑材料和人工机械等费用如何变动，1#、2#、3#楼总包单价不变，后续工程如因钢材、混凝土的价格变化导致综合承包单价变化超过5%以上时，双方另行协商调整承包价格；……七、结算时调整工期和价款的范围，发生下列情况发包人、监理工程师和承包人三方另行洽商，调整合同价款和工期，1.工程变更、设计变更（图纸会审变更和审图变更不做增减），按实际变更工程量单项造价超过3，000元（不含）以上部分，执行合同约定价格（承包人按合同综合单价编写预算书），合同约定无类似项目的，承包人可另行编制，依照现行有关规定、定额、规费标准计算并按总价下浮/，报监理和发包人审定后执行；……”。依据补充合同原告天辰建筑公司于2016年6月份至9月底期间开始施工建设大名县西未庄中心社区中景尚都1#楼、2#楼、3#楼（含其商业部分）楼房。由原告天辰建筑公司起诉，本院于二〇一八年十月九日作出（2018）冀0425民初1350号民事判决已经生效，判决确认：原、被告实际履行的合同为2016年3月18日的补充合同，应当以该合同作为工程价款结算的根据，至法庭辩论结束前该三栋楼房的工程进度节点已达到二次结构及装修安装基本完成，按照该补充合同约定被告支付工程款应当达到已完成工程量的80%付款比例，根据原告提交的《河北省建设工程竣工验收报告》显示1#楼建筑面积7395.77平方米、2#楼建筑面积7895.28平方米、3#楼建筑面积13061.43平方米，合计28352.48平方米，该建筑面积暂作为结算依据，如在后续核算过程中出现新的有效数据，可以新数据继续核算。包干单价1485元/平方米，合计42103432.80元，被告应当按照80%的比例向原告支付工程款，即33682746.24元，减去被告已付工程款33050028.02元，下欠632718.22元被告中景房地产公司应予支付。 2018年11月28日，原告作为乙方，被告作为甲方又签订《关于解决大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同问题的协议》，约定依据（2018）冀0425民初1350号判决书，甲乙双方就就双方分歧问题进行协商，达成以下协议：“一、完成、移交事项及节点1、乙方在2018年12月7日之前将前欠甲方发票7657932.02元和本次支付的632718.22元的工程款开具有效等额发票移交甲方（甲方根据法律规定协助乙方），甲方于2018年12月7日前支付乙方工程款632718.22元（非正常工作日和银行因素除外），乙方于收到甲方付款证明的当日向大名县人民法院提交申请解除查封的所有房产。2、乙方依据施工图纸应于2018年12月30日之前将现场遗留尾活（甲方工程联系单明确甩项不做的除外）、影响交付使用的消防设施缺失、垃圾清理、门窗损坏配件缺失、台阶散水下沉开裂修复等（包括但不限于）予以完成（需经监理、甲方验收合格）；3、双方按照国家规定和本工程项目实际情况进行审核对量、结算，15日之内完成，若双方不能达成一致的结算意见，由双方共同委托具有法定鉴定资格的造价（审计）事务所对双方有争议的工程量进行鉴定。甲、乙、造价（审计）事务所三方共同约定鉴定期限（以三方约定时间为准），双方以鉴定（审计）结果为结算依据（审计费用甲、乙双方分别承担50%）。4、乙方将其承建的中景尚都一期1#、2#、3#楼的商业、住宅、储藏室、配套设施等所有原配钥匙和可视对讲系统、相关表卡、消防设施等（均依照图纸设计数量）全部交付甲方；5、乙方于结算完成后五日内按照规定提交下列（包括但不限于）资料（需甲方配合的，甲方应按相关规定予以积极配合）：乙方向甲方移交完整的技术与管理资料、实验报告书、工程保修书及工程五方验收合格的河北省建设工程竣工验收报告等符合住建部门及城建档案馆要求的竣工备案所有资料（一式四份，该四份资料需要向行政主管相关单位提交的，依照规定予以提交。其余资料甲、乙、监理等三方各执一份，乙方移交的所有需要备案的资料需经住建局质监站审核鉴定合格，根据当地职能部门规定要求完成）；6、上述内容完成后，乙方应先开具工程结算价90%的有效等额发票，甲方应在收到发票次日（非正常工作日和银行因素除外）支付至工程结算价的90%。7、上述事项完成及结算审查完成后30日内再付至工程结算款的95%。8、余5%作为保修金（自交付房屋钥匙之日起算保修期限），保修金退还按施工总承包补充合同规定时间执行。9、乙方应无条件积极配合甲方完成竣工备案（甲方按上述约定支付至结算总价款的95%），乙方并保证在综合验收时及时委派办理一期施工许可证备案的项目经理和其他所需到场的人员配合验收，资料需要加盖乙方公章时及时给予办理，需乙方配合时甲方应提前5日通知乙方，乙方如出现不配合、不盖章等情况，除对乙方每次罚款伍万元外，甲方有权对乙方追诉赔偿经济等各项损失。二、违约条款双方如违反本协议上述约定，除承担正常履行合同的责任外，另外自愿承担贰佰万的违约金。三、本协议一式肆份（甲乙双方各执贰份），自公司盖章和双方法定代表人签章之日起执行。未尽事宜双方另行协商解决，如协商不成，均有权向合同履行地人民法院起诉。”后原告进行了部分工程设施维修、配套设施等的移交。原告将前期未开据给被告的7657932.02元的发票和上述判决需要支付的632718.22元工程款发票于2018年12月10日移交给被告。对于上述判决的632718.22元的标的款被告于2018年12月11日予以履行。但是原、被告双方未能对工程项目实际情况进行审核对量、结算，也未能按照约定的共同委托具有法定鉴定资格的造价（审计）事务所对双方有争议的工程量进行鉴定。起诉后经原告申请，本院委托河北建正工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，认定：建筑面积为27932.14平方米，工程造价41479227.90元，增减项费用-3774863.16元，电费扣减-201923.51元，实际产生工程价款37502441.23元。同时鉴定意见书还附有争议项：1.楼409做法中的找平层和防潮层998652.94元（被告认为图纸中含此项内容，原告认为图纸中不含此项内容）；2.真石漆价格差价733655.08元（被告认为应该按邯郸市材调信息19.55元/kg，原告认为应该按发票价格3.5元/kg）；3.庭院铺砖53413.37元（原告认为合同中不含此项内容）；4.马头墙挂瓦36085元（无变更签证单）；5.新风系统拆除及封堵77442.94元（变更图纸中没有签字和盖章）；6.雨水冲刷电梯基坑增加砼量（增加电梯井、集水坑）106120元（签证单中有被告签字，但没有盖章，被告不认可）。原告预支付鉴定费13万元。 另查明，2017年10月8日的《建设单位工程联系单》载明，“原楼面套‘楼409’做法的部分，取消找平层和防潮层，其他不变。变更部分的价款在拨付此项工程款时做相应增减，其他未尽事宜按国家、行业、地方有关现行规范、标准及规定执行进行施工。”至庭审，原告对建筑楼房单元出入口的抱鼓石等部分设施未完成施工、维修，对消防弱电等设施的安装、调试未完成，未向被告移交完整的技术与管理资料、实验报告书、工程保修书及工程五方验收合格的河北省建设工程竣工验收报告等。至庭审前被告已支付原告工程款33682746.24元。 上述事实有原告资质证件、河北省建设工程施工合同两份、《大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同》、（2018）冀0425民初1350号民事判决、2018年11月28日的《关于解决大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同问题的协议》、维修证明、收到证明、房屋验收表、保修单、河北省建设工程竣工验收报告、农民工工资预储金账户解除监管审批表和承诺书、转款电子回执、《工程造价鉴定意见书》、工程签证单、工程预算书、图纸、结算单、《建设单位工程联系单》、《图纸会审记录》及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，原告天辰建筑公司作为承包人与被告中景房地产公司作为发包人签订建设工程施工合同，原告组织施工，建设大名县西未庄中心社区中景尚都1#楼、2#楼、3#楼（含其商业部分）楼房。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”原、被告之间建设工程施工合同关系成立生效，并进行了工程建设实施。现原告起诉要求被告支付工程款6315514.92元,并自2018年12月13日起按银行同期贷款利率支付利息（直至被告支付完毕上述工程款时止），原告要求工程款结算的节点是被告支付工程结算款的95%。根据2018年11月28日的《关于解决大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同问题的协议》的约定，原告主张工程款结算95%的节点前提是原告应当依据施工图纸将现场遗留尾活、消防设施缺失等予以完成、修复，将设施的所有原配钥匙和可视对讲系统、相关表卡、消防设施等全部交付被告，向被告移交完整的技术与管理资料、实验报告书、工程保修书及工程五方验收合格的河北省建设工程竣工验收报告等及其他相关义务，但是原告对单元出入口的抱鼓石等部分设施并未完成施工、维修，对消防弱电等设施的安装、调试未完成，未向被告移交完整的技术与管理资料、实验报告书、工程保修书及工程五方验收合格的河北省建设工程竣工验收报告等，故原告要求工程款结算节点按照95%计算的诉讼请求，不予支持，应依据90%的节点计算，以鉴定意见认定的实际产生工程价款37502441.23元为基数，被告应当支付工程款为33752197.11元，被告已支付工程款33682746.24元，下欠原告工程款69450.87元，被告应予以支付，原告诉讼请求超出该部分的工程款要求不予支持。原告主张利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”依据协议约定，原告应先开具工程结算价90%的有效等额发票，在工程款结算90%的数额之内，对于被告下欠的工程款69450.87元原告并未向被告开据发票，不存在逾期付款的情形，对原告诉讼请求的利息不予支持。《工程造价鉴定意见书》中提到的争议项：1.楼409做法中的找平层和防潮层的费用998652.94元，该部分在2017年10月8日的建设单位工程联系单中双方明确约定予以取消，变更部分的价款在拨付此项工程款时做相应增减，原告的主张不成立；2.真石漆价格差价733655.08元，邯郸市材调信息显示19.55元/kg，是市场价格，原告提供发票显示3.5元/kg，是原告的个例行为，鉴定机构参照市场价格确定价格符合《中华人民共和国合同法》第六十二条有关认定价款的规定，原告的主张不成立；3.庭院铺砖53413.37元，原告认可示意图中包含该庭院，该庭院的建设影响整个容积率与否，是行政管理范畴，不影响原、被告工程量及其价款的民事法律关系的结算，原告的主张不成立；4.马头墙挂瓦36085元，因原告不能提供变更签证单，按照合同约定原告的该主张也不成立；5.6.中涉及的新风系统拆除及封堵和雨水冲刷电梯基坑增加砼量，在图纸会审记录中均有记载，按照2016年3月18日的《大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同》，约定图纸会审变更和审图变更不做增减，即该两项内容也不应做增减，原告主张亦不成立。汇总鉴定意见中上述所附争议项，本院认定原告提出的异议不影响鉴定结果，即经鉴定本工程价款为37502441.23元的意见成立。原告要求重新鉴定问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”经过开庭审理未质证确认存在上述法律规定的情形，因而原告要求重新鉴定不予准许。原告另要求被告支付违约金200万元，理由主要是按照2018年11月28日的《关于解决大名县西未庄中心社区工程施工总承包补充合同问题的协议》的约定，被告没有委托具有法定鉴定资格的造价（审计）事务所对双方有争议的工程量进行鉴定，但是该协议约定的是若双方不能达成一致的结算意见，由双方共同委托进行鉴定，即没有委托鉴定系原、被告双方的责任，不能据此认定被告单方违约，况且原告对上述约定的部分义务内容也没有完全履行，也存在违约情形。原告将前期未开据给被告的7657932.02元的发票和判决需要支付的632718.22元工程款发票于2018年12月10日移交给被告，对于判决632718.22元的标的款被告于2018年12月11日予以履行，双方均未按照约定的2018年12月7日前履行，双方亦均存在违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故原告有关违约金的诉讼请求不予支持。但是鉴定费用13万元，原告已经预交，按照约定双方分别承担50%，被告应当向原告给付6.5万元。原告还起诉要求被告依约履行解除共管账户义务，共管账户是建设行政主管部门为防止施工企业拖欠农民工工资设立的预储金账户，原告可依法向相关部门申请办理。 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告大名县中景房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司工程款69450.87元、鉴定费用6.5万元； 二、驳回原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56009元，减半收取28004.50元，保全费5000元，合计33004.50元，由原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担32470.50元，被告大名县中景房地产开发有限公司负担534元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员  尤章印 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李晓明