贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终446号 上诉人（一审原告）：文元普，男，汉族，1957年11月12日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：吴亚兴，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路134号。 法定代表人：关鸿发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。 一审被告：兴仁县屯脚镇人民政府，住所地：贵州省兴仁县屯脚镇大寨居委会。 法定代表人：罗茜中，兴仁县屯脚镇人民政府镇长。 委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。 一审第三人：**兴，男，1974年4月5日出生，住贵州省兴义市。 上诉人文元普、湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）因与一审被告兴仁县屯脚镇人民政府（以下简称屯脚镇政府）及一审第三人**兴建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初97号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 文元普向本院上诉请求：依法改判支持不应扣除3080854.9元。事实与理由：一审在无支付凭据的情况下，认定“中民公司及其义龙分公司、**兴通过黔西南州津品食品有限公司转款、杜武旭打款等方式共支付了文元普工程款3080854.9元。”错误。1、对方并没有提供任何证据证实其支付了工程款，仅有中民公司提交的支付60万元的工程款转款凭证。2、一审认为文元普在一审法院的（2016）黔23民初2号案件的起诉状和在诉讼庭审中的陈述形成了对收到工程款3080854.9元的自认，属于事实认定错误。 中民公司辩称，1、3080854.9元构成了文元普的自认。2、文元普之子得到了120万元的工程款。中民公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回文元普的诉讼请求。2、本案全部诉讼费由文元普承担。事实与理由：1、文元普只是劳务提供者和组织者，不是实际施工人，本案不存在实际施工人的情形，一审认定事实错误。2、一审以《鉴定意见》作为文元普劳务工程量的依据，违反合同约定，认定错误。3、《鉴定意见》的鉴定程序、鉴定资料的取得违法，不能够作为案件证据使用。4、一审认定通过《鉴定意见》将D1-252（机械填石、石渣外购等）直接费用362.07947万元认定文元普的施工工程量，缺乏证据支持，文元普并未对此施工。5、不能突破合同相对性原则，要求中民公司承担支付责任。6、一审认定2014年9月28日文元普退出施工后的工程量错误，判决文元普只开具4836101.814元的发票错误，认定从2016年11月1日起支付利息错误。 文元普未就中民公司上诉请求提交书面答辩状。 文元普向一审法院提出诉讼请求：1、判决由中民公司向文元普支付工程款13501873.8元（已扣除管理费及税费），并以13501873.8元为基数，以银行同期贷款利率自2014年9月起支付资金占用利息至清偿时止；2、判决**兴对第一项承担连带责任；3、判决屯脚镇政府在未付工程款内承担连带责任；4、本案的诉讼费由中民公司、屯脚镇政府承担。 一审查明，中民公司于2007年5月28日成立，具有市政公用工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包贰级等资质，注册资本2亿元，法定代表人为关鸿发。2015年11月26日成立义龙分公司，负责人为杜武旭（已于2017年初死亡）。 2014年2月7日，屯脚镇政府（甲方）与中民公司（乙方）签订《建设施工合同》，约定“1、项目基本情况：工程名称为屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程，建设工期为2014年2月15日至2014年5月31日，由乙方投资建设施工，施工内容包括路基土石方、雨污管网、排洪沟、道路基层及面层、人行道垫层及面层铺装、中央隔离绿化带、行道树、路灯等，具体以施工设计图纸为准，并严格按设计图纸进行施工。工程竣工后由甲方回购，移交相关职能部门管理使用。甲方将整个片区路网工程实施方案、总平面效果图、施工图设计、工程预算及工程概算等工作以38万元包干价委托给乙方实施，乙方负责委托有不低于国家乙级资质的设计单位进行施工图的设计与审查，并提供报审资料、详细施工图纸等资料6套，该笔费用直接进入工程预算。2、投资、结算及支付：工程估算为2000万元，实际结算套用《贵州省2004年版市政工程计价定额》并经相关部门审计后认定的价款为准，结算计量计价依据为建设方代表、监理和承包方三方签字认可的施工图纸、技术核定单、设计变更单、工程签证单、材料核价单、会议纪要、发包方与承包方涉及造价的往来函件、竣工图纸、其他有关工程量或价的核定单、隐蔽工程的影像资料、材料报验单、工程施工组织设计施工方案等，涉及变更的还须设计方签字才能认定。3、工程款支付：本工程不支付工程预付款和进度款，乙方在2014年2月15日前支付履约保证金200万元，所有施工内容于2014年5月31日前完工，若因不可抗力因素导致不能正常施工的工期顺延。甲方可直接支付工程款，也可用乙方新建道路两边的土地冲抵给乙方。4、双方的主要责任和义务……等等。中民公司在承包方一栏盖章，法定代理人一栏签名为“**兴”，委托代理人为“曾元平”。 2014年2月10日，中民公司（甲方）与**兴（乙方）签订《建设工程内部承包协议》，约定“1、工程概况：建设单位为屯脚镇政府。工程名称为屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工，施工期限为100天，从2014年2月15日至5月25日。2、财务管理：乙方独立设立财务账簿，独立核算，对外结算与支付必须经过甲方财务统一办理，本工程的所有工程款均由建设单位转入甲方账户，乙方未经授权不得单独与建设单位发生任何款项往来，否则视为个人行为，与本工程无关。工程预付款均由甲方统一结算进入甲方为乙方设立的独立账户，通过银行票据形式结算，对外支付由甲方通过乙方提供的账户将工程款和人员工资等费用以预付款方式拨付给乙方，其余款项待工程验收结算后支付。3、人员配备：由甲方组建项目部，乙方任项目经理。技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等由甲方派出，工资由乙方承担，甲方代为支付，甲方可以从乙方账户直接扣除。4、……6、竣工验收：工程竣工验收合格后，双方所有款项进行结算，并预留工程结算款的5%作为质量保修金。在保修期内，乙方应按照工程质量保修协议承担保修义务，并将保修情况经建设单位书面确认后报甲方备案，作为工程保修结算之依据。若乙方经甲方或业主催告后，未履行保修职责，由甲方代为保修或组织他人保修，发生费用按双倍计算并直接从保修款中予以扣除，乙方不得有任何异议。保修款不足以用来扣除的，超出部分的费用乙方应赔偿甲方。7、甲方权利义务：本工程实施过程中发生的各项税金及费用，甲方有权按照本协议代扣代缴，包括工作人员的工资、保险费用等。甲方在建设单位支付的每笔工程款中有权扣留10%作为保证金，在工程竣工验收合格后与乙方办理结算，该笔费用在填补完管理费、甲方已支付但按照本协议应由乙方承担的费用、上款规定的各项代扣代缴税费、预留10%质量保证金后，剩余款项应支付给乙方……9、违约责任：本工程对外产生的债务及相应的法律责任由乙方承担，甲方因此遭受损失的有权从建设单位拨付的工程款中直接予以扣除，不足以支付的甲方保留随时追索的权利；乙方以项目经理部的名义对外签订任何材料包括但不限于合同、承诺书、担保书等，均需交由甲方审核同意并备案后，方可签署，不论甲方是否同意签署，由此发生的任何经济、法律责任，均由乙方自行承担，给甲方造成损失的，乙方负责赔偿等等。 2014年3月8日，**兴与文元普签订《贵州省兴义市乡镇建筑公司关于兴仁县屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程的项目目标考核责任书》，约定“1、公司（指中民公司）将屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程划分为二个班组（指文元普班组、郑国平班组）分别落实质量进度、质量和安全经济目标责任；2、各班组向公司交纳履约定保证金50万元，该款于签订协议后2日内交纳，完工后全部无息退还；3、考虑到项目建设需要资金较大，项目班子为自筹资金施工完成，项目考核质量目标为合格工程，进度目标为建设单位的合同工期内完工，每个施工班组分别向公司交纳项目结算款的10%作为公司管理费。在项目部和公司的结算时直接扣除，项目结算款由施工班组凭借正规发票结算。4、各施工班组按合同工期完工，公司在合同工期（暂定为2014年5月31日）完工验收后十日内向各班组支付进度款30%（施工过程中可根据施工进度适当支付），并于完工结算后三个月内再支付20%，完工后七个月内支付除保修金（按规定执行）以外的所有工程款项。5、为鼓励和促进施工进度，各施工班组在进场施工后，如确实资金紧张，公司承诺向每班组借支现金50万元，该款于工程支付进度款时扣回。6、项目完工后工程结算为据实结算。”黔西南州津品食品有限公司在担保单位一栏盖章，**兴在责任人一栏签名，文元普在施工班组责任人一栏签名，贵州省兴义市乡镇建筑公司无任何盖章及签名。之后，文元普组织工人对1号路和从交接口处起40米除外的步行街进行施工，至2014年9月28日完工退场。 2016年3月28日，**兴与中民公司就文元普施工的1号路和步行街工程进行结算，总价款为3310112.85元。文元普未参与结算，对该结算价不予认可。 2016年7月27日，屯脚镇政府对屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程建设项目评标，次日进行中标公示，所列第一中标人为中民公司，同年8月2日向中民公司发出《中标通知书》。 2016年10月，屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程未经竣工验收即投入使用，现工程尚在审计中。截至2018年11月7日，屯脚镇政府向中民公司支付了屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程款1850万元。 另查明，中民公司曾委派人员曾元平、印正礼等到现场对文元普所实施的工程进行技术指导和管理。中民公司及其义龙分公司、**兴通过黔西南州津品食品有限公司转款、杜武旭打款等方式共支付了文元普工程款3080854.9元。 在本案诉讼中，文元普申请一审对其实施的工程量及造价进行鉴定，经一审委托云南双雁司法鉴定中心鉴定，文元普所实施的1号路、步行街工程量共计670.8m,工程造价为8454301.36元(其中1号路为526.34m，造价为6731745.42元；步行街为144.46m，造价为1722555.94元)。中民公司提出其公司需从涉案工程款中提取10%作为管理费，并由文元普承担相应税费和竣工结算资料费用，文元普对中民公司提取10%的管理费和由其承担开具所得工程款发票的税费表示同意，不同意承担竣工结算资料费用。 再查明，屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程系全部使用政府资金投资建设的项目工程。 一审认为，本案争议的焦点为：1、文元普是否为实际施工人。2、涉案工程款是以审计结果为依据，还是以本院委托鉴定机构鉴定的意见为依据。3、文元普实际领取了多少工程款，应否享有涉案工程款；若享有，应为多少，利息如何计算。4、中民公司和**兴应否承担付款责任。5、屯脚镇政府应否在欠付工程款内承担连带责任。 关于争议焦点一。屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程系全部使用国有资金投资的项目，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第三项规定必须进行招标，中民公司与屯脚镇政府签订的《建设工程施工合同》未经招标程序即确定了承包人，违反了法律效力性强制性规定，应为无效。**兴不是中民公司法定代表人，也非中民公司员工（中民公司主张为其公司员工，没有相应参保证明等证据证明，不予采信。），在无中民公司的任何授权下，其在《建设工程施工合同》中以法定代表人身份签名，然后通过向中民公司缴纳管理费方式承揽涉案工程，由此，从《建设工程施工合同》到《内部承包协议》的签订，**兴实质性地主导了工程项目的全过程，其熟知发包人与承包人之间的第一手合同关系且直接干预，与中民公司应为挂靠关系。**兴与文元普签订的《贵州省兴义市乡镇建筑公司关于兴仁县屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程的项目目标考核责任书》，看似内部施工班组绩效考核责任书，实质为**兴与文元普的转包协议，对此，文元普和**兴已认同。以上中民公司与**兴的挂靠行为、**兴与文元普转包行为，均违反了《中华人民共和国建筑法》效力性强制性规定，所签订的相应合同均无效。由于文元普对转承包的涉案工程进行了资金、材料投入，并组织工人完成了不包含绿化、亮化工程在内的工程，故文元普为实际施工人。 关于争议焦点二。涉案工程虽未经竣工验收，但屯脚镇政府已于2016年10月投入使用，视为工程质量合格，实际施工人文元普可主张相应工程款。中民公司与屯脚镇政府约定以审计为结算依据针对的是整个屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程，文元普实施的仅为部分工程，其不是屯脚镇政府的合同相对方，不可能单就其实施的部分工程进行审计，况且在本案诉讼中，中民公司一直以“文元普不是实际施工人，涉案工程系中民公司实施，中民公司已同其公司员工、项目部经理**兴进行了结算，结算价为3310112.85元”对抗文元普的诉请，文元普无法参与中民公司、**兴的结算，其完成工程量造价只有通过司法鉴定予以确认，并且鉴定是以贵州省2004年版建设工程定额确定涉案工程造价，与屯脚镇政府同中民公司、**兴同文元普约定的取费标准一致，故鉴定意见应作为认定涉案工程造价的依据。 关于争议焦点三。文元普主张其仅得到60万元工程款，中民公司辩解主张文元普已得到3080854.9元工程款。就此，根据文元普于2016年1月4日就涉案工程欠款诉至我院的起诉状和在该次诉讼庭审中的陈述【（2016）黔23民初2号】，可认定文元普收到工程款3080854.9元。文元普系实际施工人，有权主张涉案工程款。基于中民公司委派有技术人员和管理人员对涉案工程进行指导和管理的实际，加之文元普也同意中民公司提起10%的管理费，故涉案工程造价8454301.36元-3080854.9元=5373446.46元中扣取10%即537344.646元作为中民公司的管理费，余下4836101.814元为文元普应得工程款，该款由文元普开具发票后领取。对于中民公司主张鉴定意见书中“建设工程预算书”所列的D1-252（机械填石、石渣外购等）直接费用362.07947万元不应计入文元普实施的工程造价的问题，因涉案工程造价的鉴定是以中民公司报送到屯脚镇政作为审计的2014年9月文元普退场前实施工程量的有效签证单为依据作出，中民公司对此未提交证据证明该工程系其公司或他人实施，故其主张不成立，不予采信。对于文元普主张欠付工程款的利息问题，因其与**兴对此未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，以屯脚镇政府投入使用时间为应付工程款时间，文元普未提供证据证明屯脚镇政府于2016年10月的何日使用，其主张的利息可从2016年11月1日起算。 关于争议焦点四。中民公司和**兴的挂靠行为，以及**兴的转包行为，规避了建设工程领域对建工资质的管理，扰乱了建工市场，故中民公司、**兴应当承担连带付款责任。 关于争议焦点五。屯脚镇政府与中民公司约定屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程以审计确定工程价款，至今虽无审计结果，但屯脚镇政府未提供已将工程款支付完毕的证据，故其应在欠付工程款内承担付款责任。 一审判决：一、由中民公司、**兴在判决生效之日起十日内连带向文元普支付工程款4836101.814元，并以该款为本金、中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计付利息标准，向文元普支付自2016年11月1日起至清偿日止的利息；二、由屯脚镇人民政府在欠付工程款内承担付款责任；三、驳回文元普的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费279811元(其中鉴定费160000元，案件受理费114811元，保全费5000元)，由文元普负担167987元，**兴、中民公司负担111824元。 二审中，当事人向本院提交证据。 中民公司提交证据：1、转账凭证（金额120万元）。拟证明，津品公司代其向文元普的儿子支付120万元，由此，中民公司向文元普支付了70万元工程款，其余50万元为津品公司的还款。文元普质证意见为，120万元都是还款，文元普和津品公司之间有借款关系。并举证生效判决拟证明其抗辩质证意见。本院认为，该份证据予以采信，但这转账凭证的备注说明是还款，与其主张是支付工程款的事实不符，中民公司提交证据不足以证明中民公司支付了文元普70万元工程款的事实，不能达到其证明目的。 2、签证单。拟证明，文元普实际上根本没有对该部分进行施工，只是对本签证单的工程量进行了施工。《鉴定意见》中的D1-252（机械填石、石渣外购等）直接费用362.07947万元，因无签证单加以支撑为依据，实际施工的方量为168立方米，文元普实际上根本没有对该部分进行施工，鉴定意见中对该部分款项计算无依据。文元普的质证意见为，该部分款项计算的鉴定意见正确。本院认为，该份证据应予采信。鉴定意见中的D1-252抛石挤淤机械填石、石渣外购等）直接费用为1928649.84元，现在据实审计后实际施工方量为168立方米，应据实结合鉴定意见和实际施工方量等证据综合认定此部分文元普的施工工程造价。 文元普提交证据：文元普银行流水回单两份、文才富银行流水一份和（2016）黔2301民初2493号民事判决。拟证明，中民公司提交证据金额120万元的转账凭证，不是中民公司支付的工程款。中民公司的质证意见认为，对该证据的真实性予以认可，但认为不具关联性，与本案无关。屯脚镇人民政府质证意见与中民公司一致。本院认为，该证据与本案处理欠缺关联性，不予采信。 除了一审查明的“中民公司及其义龙分公司、**兴通过黔西南州津品食品有限公司转款、杜武旭打款等方式共支付了文元普工程款3080854.9元。”部分事实之外，本院对于一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、文元普是否为案涉工程的实际施工人？2、中民公司应否支付文元普工程款及如何承担责任？ （一）关于文元普是否为案涉工程的实际施工人的问题 从本案证据看，作为施工现场技术人员的曾元平证人证言，证实“工程主要由文元普和郑周平做，文元普作的是1号，郑周平做的是2号”。加上马发才、王福元、蒋兴茂等人的证人证言。文元普所举证证据：砂石买卖合同、沥青路面施工合同、证明、民工工资发放凭据等，尽管中民公司不认可这些证据，但是这些证据可以和前述证人证言及文元普陈述等相吻合。 再结合**兴的“2014年2月7日，**兴因系中民公司的临聘管理工程人员，代表中民公司与屯脚镇政府签订了建设工程施工合同。之后，中民公司成立项目部。2014年2月10日，中民公司将其承包的屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程项目中1号路及部分步行街工程以内部承包方式发包给**兴，由中民公司的义龙分公司与**兴签订《建设工程内部承包协议》，此后**兴以与文元普签订《贵州省兴义市乡镇建筑公司关于兴仕县屯脚镇民族风情街度假区路网工程的项目目标考核责任书》的方式，将所承包的1号路及部分步行街工程转包给文元普，约定按2004定额结算，由**兴从结算后工程价款中提起10%作为管理费。2015年1月，文元普对转承包的工程施工结束，其为保障工程款的支付，要求直接与中民公司结算，所以一直没与**兴结算。”的述称，以及，中民公司认可“**兴是我公司案涉工程一标段的项目负责人，案涉工程施工时他属于我公司职员，工程完工后他就辞职了”的陈述。又加之，**兴与文元普签订《贵州省兴义市乡镇建筑公司关于兴仕县屯脚镇民族风情街度假区路网工程的项目目标考核责任书》和中民公司已支付文元普的工程款60万元等事实，以上证据和事实足以证明，文元普组织了工人、购买建材主材，签订的有施工合同，投入了必要资金以及承担工程的管理费等，高度概然地指向文元普应为涉案工程的实际施工人。中民公司关于“文元普只是劳务提供者和组织者，不是实际施工人，本案不存在实际施工人的情形，一审认定事实错误。”的上诉事由，与事实证据不符，不成立。 （二）关于中民公司应否支付文元普工程款及如何承担责任的问题 屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程系全部使用国有资金投资的项目，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第三项规定必须进行招标，中民公司与屯脚镇政府签订的《建设工程施工合同》未经招标程序即确定了承包人，违反了法律效力性强制性规定，应为无效。从《建设工程施工合同》到《内部承包协议》的签订，**兴实质性地主导了工程项目的全过程，其熟知发包人与承包人之间的第一手合同关系且直接干预，与中民公司应为挂靠关系。**兴与文元普签订的《贵州省兴义市乡镇建筑公司关于兴仁县屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程的项目目标考核责任书》，看似内部施工班组绩效考核责任书，实质为**兴与文元普的转包协议，对此，文元普和**兴已认同。**兴与文元普转包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》效力性强制性规定，所签订的相应合同均无效。 涉案工程虽未经竣工验收，但屯脚镇政府已于2016年10月投入使用，应视为工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，实际施工人文元普主张相应工程款的诉请，应该得到法律支持。至于中民公司与屯脚镇政府约定以审计为结算依据针对的是整个屯脚镇民族风情旅游度假区路网工程，文元普实施的仅为部分工程，其不是屯脚镇政府的合同相对方，况且在本案诉讼中，案涉工程已经交付使用，以此作为中民公司对抗文元普的抗辩事由不成立。至于文元普施工工程量问题，一审法院向屯脚镇政府调取中民公司报送的有关结算证据进行鉴定，鉴定材料证据经过一审质证，委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构作出初稿意见后，交由当事人提出意见，鉴定机构对当事人意见也作出了反馈后形成定稿，由此，云南双雁司法鉴定中心鉴定程序并不存在程序违法情形，一审以鉴定意见应作为认定涉案工程造价的依据并无不当。 至于中民公司上诉称，鉴定意见书中“建设工程预算书”所列的D1-252（机械填石、石渣外购等）直接费用362.07947万元不应计入文元普实施的工程造价的问题，因涉案工程造价的鉴定是以中民公司报送到屯脚镇政进行审计的结算资料为依据作出的，鉴定意见中的D1-252抛石挤淤机械填石、石渣外购等）直接费用为1928649.84元，原来报送的方量为202890立方米，现在据实审计后中民公司的报送实际施工方量为168立方米。同时，本案中文元普所提交的部分工程量签证资料系事后倒签形成，不能真实反映出包括D1-252（机械填石、石渣外购等）在内的工程量的具体情况，不能作为证明其对包括D1-252（机械填石、石渣外购等）在内的工程量施工的依据。应据实结合鉴定意见、实际施工方量证据和文元普本案中并未能提供有效工程量签证资料加以证明其对争议部分进行了施工等因素综合认定，文元普是否对该部分工程进行了施工以及认定文元普实际施工的工程量造价。由此，D1-252（机械填石、石渣外购等）部分据实认定文元普实际施工的工程量造价为（168÷202890）×1928649.84元=1596.99元。 关于文元普上诉称“一审认为文元普在一审法院的（2016）黔23民初2号案件的起诉状和在诉讼庭审中的陈述形成了对收到工程款3080854.9元的自认，属于事实认定错误”的上诉事由，经查，文元普于2016年1月4日就涉案工程欠款诉至一审法院的起诉状和在该次诉讼庭审中的陈述【（2016）黔23民初2号】，并没有自认其收到工程款3080854.9元的事实，一审对此以自认的认定不当，本院予以纠正。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释总之，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，文元普作为实际施工人起诉案涉工程款，中民公司应承担付款责任。中民公司关于“不能突破合同相对性原则，要求中民公司承担支付责任。”的上诉事由不成立。文元普施工部分的工程款计算为[8454301.36元-（1928649.84元-1596.99元）]×90%-600000元=5274523.66元。该款由文元普开具发票后领取。 另，关于屯脚镇人民政府应否承担责任的问题。一审中，屯脚镇人民政府举证向中民公司付款1550万元，但文元普认可支付凭据的1000万元，屯脚镇人民政府并未举证证明其与中民公司之间完全进行结算且并不欠付中民公司工程款，并且屯脚镇人民政府未提起上诉，屯脚镇人民政府承担责任问题不属于二审审理范围。 综上，文元普的上诉请求成立，予以支持。中民公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23民初97号民事判决； 二、湖北中民建筑工程有限公司、**兴在本判决生效之日起十日内连带向文元普支付工程款5274523.66元及利息（利息具体计算为：以5274523.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2016年11月1日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至该笔款项付清之日止）； 三、兴仁县屯脚镇人民政府在欠付工程款内承担付款责任； 四、驳回文元普的其他诉讼请求。 一审案件受理费114811元，由文元普负担71642.1元，由**兴、湖北中民建筑工程有限公司负担43168.9元。鉴定费160000元和保全费5000元，由**兴、湖北中民建筑工程有限公司负担。 二审案件受理费文元普预交的114811元，由**兴、湖北中民建筑工程有限公司负担。二审案件受理费湖北中民建筑工程有限公司预交的114811元，由文元普负担71642.1元，由**兴、湖北中民建筑工程有限公司负担43168.9元。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  谭董新 审判员  赵传毅 二〇一九年十二月三十一日 法官助理李文权 书记员李茂青