中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1828号 上诉人（原审原告）：江苏鼎洪建工有限公司,住所地江苏省溧阳市溧城镇昆仑北路73-2-6号。 法定代表人：周学龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜陵台新置业有限公司，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖五路循环园（奥盛冶金）1栋四层。 法定代表人：黄河钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。 原审第三人：陈新海，男，汉族，1975年6月12日生，住江苏省溧阳市社渚镇新塘村委下田舍村53-1号。 原审第三人：吴建平，男，汉族，1964年7月19日生，住江苏省溧阳市社渚镇社渚村委东山村26号。 原审第三人：胡金根，男，汉族，1960年10月22日生，住江苏省海安县。 原审第三人：**金，男，汉族，1964年12月24日，住江苏省溧阳市社渚镇新塘村委下田舍村15号。 上诉人江苏鼎洪建工有限公司（以下简称鼎洪公司）因与被上诉人铜陵台新置业有限公司（以下简称台新公司）及原审第三人陈新海、吴建平、胡金根、**金建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）（2018）皖民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎洪公司的委托诉讼代理人蒋为民，被上诉人台新公司的委托诉讼代理人夏志勇、查锐、原审第三人陈新海、**金到庭参加了诉讼。吴建平、胡金根经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎洪公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判由台新公司支付鼎洪公司154万元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.经台新公司会计陈小忠确认的鼎洪公司代付款11525241元，数额与陈小忠便条上确认的数额及对应的汇款凭证数额完全吻合，应在鼎洪公司收到台新公司款项中扣减。陈小忠便条确认数字为：陈华175万元、庄志祥185万元、侍平平186万元、徐文彬1005241元、徐国君202万元、陶雪强201万元、陈小忠251万元（已计算在汇给陈小忠的1831万元中，不在此计入）、何爱平103万元。2.鼎洪公司汇给台新公司会计陈小忠的1831万元中，有一笔汇入陈小忠妻子何爱琴账户的150万元，也应在鼎洪公司收到台新公司的款项中予以扣减。3.鼎洪公司为何爱平归还贷款140万元，也应予以扣减。何爱平当时是台新公司的实际控制人，其借用鼎洪公司平台贷款2200万元购买建设工程的各种材料，其中，在归还800万元贷款过程中有140万元是台新公司直接汇入，该款项应当扣减鼎洪公司与台新公司之间的往来款。4.《室内装修工程施工合同》由鼎洪公司分包给案外人饶思君实际施工，且该工程出现死亡事故亦是由鼎洪公司出面处理并赔偿死者家属90万元；《桩基工程施工承包合同》由鼎洪公司向分包人支付了104万元的桩基工程款。一审认定鼎洪公司未实际参与履行上述两份合同是错误的。二、一审法院没有弄清违法转包和挂靠关系的本质区别，进而判定鼎洪公司与陈新海等四名实际施工人之间系挂靠关系，适用法律错误。1.虽然违法转包和挂靠形成的合同均无效，但二者之间的本质区别在于工程是由谁联系和承接的。现有证据证明，案涉工程是由鼎洪公司联系和承接，后转包给案涉第三人。同时，鼎洪公司在施工现场也设立了项目管理机构，对施工过程实施了一系列的管理行为。故鼎洪公司与案涉第三人之间应系违法转包（或分包）法律关系。2.台新公司向鼎洪公司发送的《解除合同通知书》上载明“因发现鼎洪公司将工程非法分包他人”及陈新海等实际施工人为鼎洪公司出具的三份《承诺书》上也载明，实际施工人认可与鼎洪公司之间系分包法律关系。3.即使鼎洪公司与陈新海等四人之间属于“挂靠”关系，也不能突破合同相对性原则。4.案涉工程不是必须进行招投标的工程，因为何爱平既是鼎洪公司的股东又是台新公司的股东，所以才会在案涉招投标前由两个公司签订了相关的合同、协议，但并不违反法律规定。一审以此认定《建设工程施工合同》无效是错误的。5.鼎洪公司系案涉工程的总承包单位，故对外拖欠的A5.0加气块货款249083.77元、417073.75元、混凝土款16160997元均是由鼎洪公司负担。台新公司与陈新海等四人以挂靠之名串通，否认鼎洪公司与台新公司之间的合同相对性，架空鼎洪公司主张工程款的权利，目的是架空案外债权人债权的实现，逃避案涉工程债务的承担。三、本案已完成工程款为199326800元、鼎洪公司按照合同约定应得总承包配合费5979804元、管理费200万元，合计207306604元，扣除已经实际支付181927115.83元及尚应支付实际施工人17399683.89元，还剩7979804.28元未付，现鼎洪公司仅主张其中的154万元。 台新公司辩称，一、案涉《建设工程施工合同》无效，鼎洪公司无权向台新公司主张工程款。二、鼎洪公司要求台新公司支付154万元上诉请求不能成立。1.鼎洪公司一审宣判前未变更支付工程款的诉讼请求，虽然本次上诉请求变更为人民币154万元，但是实际仍为其一审主张的工程款。由于案涉《建设工程施工合同》系无效合同，且鼎洪公司并未实际施工，故其要求鼎洪公司支付工程款违反《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定。2.一审中，鼎洪公司提出合同无效的主张后，台新公司未提出返还财产的反诉，故一审法院仅应就鼎洪公司所主张支付工程款的诉讼请求是否成立进行审查，台新公司支付给鼎洪公司的数千万款项是否应进行结算或者返还，应另案处理。鼎洪公司要求支付合同约定管理费的前提是变更诉讼请求，一审将上述款项一并进行结算并作出认定，超出了鼎洪公司的一审诉讼请求。同时，该款项涉及到案外人，存在损害他人合法权益的可能。即便台新公司支付给鼎洪公司的款项结算结果没有损害其他人合法权益，鼎洪公司提出的上诉请求也与一审法院已查明的事实不符。除一审判决认定的鼎洪公司代台新公司付给陈新海等四位实际施工人15638685元工程款外，鼎洪公司不能证明其他款项全部返还给台新公司。3.鼎洪公司收取管理费的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止性规定，一审法院对此管理费予以认定系错误的，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条第二款的规定依法予以纠正。4.一审中鼎洪公司并未主张总承包配合费，二审中提出该请求，不在上诉请求范围，台新公司不予答辩。三、台新公司向鼎洪公司发出《解除合同通知书》的背景是，案涉合同已经竣工，需要被借用资质一方的鼎洪公司配合验收，但是鼎洪公司不予配合，台新公司无奈之下与鼎洪公司解除了案涉的合同，并与其他公司又重新签订合同，这才完成了验收。所以，该《解除合同通知书》上载明的并非实际情况。综上，请求驳回鼎洪公司的上诉请求，并对一审判决中关于违反法律禁止性规定及损害他人合法权益的事实认定予以纠正。 陈新海、**金述称，对台新公司的答辩意见均认可，除此以外，补充两点：一、案涉工程是由陈新海等四人借用鼎洪公司的资质，向鼎洪公司交纳管理费，以鼎洪公司的名义和台新公司签订《台湾风情文化商贸城一期项目施工合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》），包括案涉合同招投标的费用也是台新公司垫付后由陈新海等四人实际承担的。协议签订后，陈新海等四人分别向台新公司直接交付保证金，合同履行过程中的工人、监理、技术人员等都是由陈新海等四人负责找人并支付工资。工程结束后，陈新海等四人将工程结算资料直接移交给台新公司，由陈新海等四人与台新公司进行结算，形成《付款承诺书》，确认工程价款和已付工程款，同时确定支付鼎洪公司0.8%的挂靠费。由此可见，本案是典型的借用资质的挂靠关系。二、鼎洪公司所称的A5.0加气块货款249083.77元、417073.75元是由陈新海等四人支付的，混凝土款16160997元是由台新公司前期垫付，后由陈新海等四人实际支付的。综上，请求法院依法驳回鼎洪公司的上诉请求。 鼎洪公司诉讼请求：一、台新公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》并立即支付鼎洪公司工程款人民币1亿元（暂定，以实际审计价为准）并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息，直至还清为止。并且鼎洪公司在上述工程款范围内对台新公司建筑工程享有建设工程价款优先受偿权。二、台新公司承担本案诉讼费用。2019年6月12日，鼎洪公司提交《减少诉讼请求申请书》，变更减少诉讼请求为：一、台新公司立即支付鼎洪公司工程款19399684.17元并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息，直至还清为止。并且鼎洪公司在上述工程款范围内对台新公司建筑工程享有建设工程价款优先受偿权。二、台新公司承担本案诉讼费用。变更诉讼请求的理由是：鼎洪公司在提起诉讼时对台新公司私自支付给陈新海等四实际施工人的四个标段款项不予认可，现鼎洪公司对台新公司与陈新海等四实际施工人的结算及付款予以认可。案涉工程价款总计199326800元，实际支付181927115.83元，欠付工程款17399684.17元，再加上200万元管理费，台新公司应支付款项为19399684.17元。 台新公司辩称，一、发包人明知实际施工人借用承包人资质承建案涉工程，且认可实际施工人完成案涉工程施工任务，发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的承包合同和分包合同均属无效。发包人与实际施工人之间形成直接的权利义务关系，与出借资质的承包人之间不存在建设工程施工合同关系，工程结算应当在发包人与实际施工人之间进行。二、案涉工程实际系陈新海等四名实际施工人施工，上述实际施工人系台新公司指定并挂靠在鼎洪公司名下，鼎洪公司向实际施工人出借资质并收取管理费。鼎洪公司为台新公司代付部分案涉工程款，其余工程款的支付与结算均在台新公司与实际施工人之间完成。1.2012年7月，台新公司与鼎洪公司、陈新海等四人共同签订了《合作框架协议》，对承包范围、工期、合同价款、结算依据等事项进行了约定。因台新公司在《合作框架协议》签订前已指定陈新海等四人分别承包施工四个标段的工程，故该四人作为实际施工人共同参与了《合作框架协议》的签订。2.2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《建设工程项目总承包管理合作协议》（以下简称《总包管理协议》），该协议签订目的是为明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，协议内容为鼎洪公司统筹协调管理全部工程，鼎洪公司按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，鼎洪公司对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理并协调外围关系。3.2012年8月，鼎洪公司与陈新海等四人分别签订《工程承包合同》，约定合同签订依据为2012年7月各方签订的《合作框架协议》，工程承包合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与《合作框架协议》内容一致。其中承包合同第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。4.陈新海等四人施工过程中，台新公司自行支付其主要的工程款，其余工程款汇给鼎洪公司后一部分由鼎洪公司按照《总包管理协议》代付给实际施工人，另一部分在工程结算过程中发现有4427.99万元鼎洪公司未代付给实际施工人。5.陈新海等四人各自施工范围内的工程量已与台新公司办理了工程审定及结算，工程审定已完成且相关工程价款进行了确认，台新公司已向该四实际施工人出具付款承诺书。现四实际施工人已向法院提起诉讼。6.安徽省铜陵县人民法院铜作出（2014）民二初字第00781号及00782号两案《民事判决书》、江苏省溧阳市人民法院作出（2015）溧民初字第00007号《民事判决书》。该三份生效法律文书中，法院根据鼎洪公司挂靠关系的陈述，作出了陈新海、吴建平、吴银根与鼎洪公司在案涉工程上系挂靠关系的认定。三、台新公司与鼎洪公司签订的《建设工程承包合同》无效。台新公司与陈新海等四人之间直接形成权利义务关系，与鼎洪公司之间不存在施工合同关系。台新公司虽与鼎洪公司签订了用于招投标备案的《建设工程施工合同》，但案涉工程实际系鼎洪公司出借资质给陈新海等四实际施工人后由后者完成。鼎洪公司出借资质与台新公司签订的《建设工程施工合同》的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，双方签订的用于备案的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。陈新海等四实际施工人借用鼎洪公司资质承接台新公司工程，鼎洪公司收取一定管理费，故鼎洪公司与陈新海等四人之间不存在建设工程分包合同关系，陈新海等四人与鼎洪公司签订的《工程承包合同》实际为挂靠合同且违反法律规定，该合同亦不具有法律效力。由于陈新海等四人接受台新公司指定挂靠在鼎洪公司名下承揽案涉工程，台新公司与鼎洪公司均认可该四人为实际施工人，且台新公司与该四人之间发生直接的工程款支付及结算关系，因此，就本案法律关系而言，台新公司与实际施工人陈新海等四人之间直接形成权利义务关系，与鼎洪公司之间不存在建设工程施工合同关系。陈新海等四人现已确认案涉工程款应由其与台新公司按照协议另行处理，鼎洪公司向台新公司主张工程款及利息无任何法律依据。综上，鼎洪公司的诉讼请求应予驳回。 陈新海等四人述称，鼎洪公司诉请没有事实和法律依据，案涉工程是由陈新海等四人借用鼎洪公司的资质，以鼎洪公司的名义和台新公司签订《合作框架协议》。协议签订后，陈新海等四人分别向台新公司直接交付保证金，其中陈新海交30万元、吴建平交100万元、胡金根交200万元、**金交200万元，协议约定的权利义务都是由陈新海等四人直接与台新公司履行。工程结束后，陈新海等四人将工程结算资料直接移交给台新公司，2018年8月6日，陈新海等四人与台新公司进行结算，形成《付款承诺书》，确认工程价款和已付工程款，同时确定支付鼎洪公司0.8%的挂靠费，由此可见，本案是典型的借用资质的挂靠关系，陈新海等四人对台新公司的答辩意见均认可，请求法院依法驳回鼎洪公司的诉讼请求。 一审法院审理查明：2012年7月，台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）签订一份《合作框架协议》，约定，承包范围：工程图纸范围内的土建、水电安装工程。其中土方工程、桩基、基坑支护、电信、电视、智能化、燃气、供电、供水、消防工程、幕墙、中央空调、电梯、场外景观、综合管网等附属工程由甲方另行分包；铝合金门窗、防火门、防火卷帘门同等条件优先考虑分包给承包单位施工。工程承包方式：发包人对承包人实行工程总承包，即包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，承包人依法享有和承担协议约定的权利义务和责任。施工工期：地下室封顶必须于2012年9月30日完工，主体结构必须于2012年12月30日完成，2013年6月30日竣工验收完成。框架协议签订后7日内开工。工程合同价款：暂定总价18360万元，实际工程造价竣工按实结算。结算依据：按照安徽2000系列定额的工程量计算规则计算工程量和计价。本合同工程土建工程按综合费率16%（含税金），装饰工程按综合费率46%（含税金），安装工程按综合费率56%（含税金），以上综合取费的计费基础为土建工程是直接费（不含其他直接费及现场经费和商品砼材差，其中钢筋按照3000元/T计取综合费），装饰及安装工程是定额人工费（包括流动施工津贴）。上述取费在施工期间内不再调整，并已经考虑了安全文明施工及劳动保险等费用。履约保证金：合同暂定价的5%，地下室封顶后7日内返还50%，主体结构封顶后7日内返还30%，竣工验收合格后15日内返还20%。总包配合费：按甲方分包工程结算价的3%计取，其中基坑支护、土方、桩基、供电、供水、燃气、室外景观和综合管网、智能化等不计总包配合费。工程款支付：基础工程施工至±0且验收后15日内，支付已完成工程造价的70%；裙房主体结构两层完成，支付已完工程造价70%；裙房主体结构封顶完成，支付已完工程量工程造价的70%；工程竣工验收合格后办理竣工备案后支付已完工程的80%，上述同比例扣除甲供材料；工程结算完毕双方签订最终结算协议后支付至结算价款的95%；工程保修金5%支付，工程保修期按国家相关规定，满一年返还2%，满两年返还2%，满五年返还剩余1%（无息）。工程结算：工程结算由甲方委托有资质的造价咨询单位进行审计，合同约定以外及无法套用定额的有争议部分，由甲乙双方共同协商。协议还就其他事项进行了约定。在协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。同月，双方还签订了《桩基工程施工承包合同》和《室内装修工程施工合同》各一份，但鼎洪公司未实际履行。 2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，并对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理及协调外围关系。8月3日，作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。双方在合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与前述《合作框架协议》内容一致。其中第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。 上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。案涉工程于2012年8月19日正式开工。2018年7月29日，陈新海等四人与台新公司进行了结算：陈新海施工的土建一标段工程造价为48863200元，台新公司（包括鼎洪公司付款，下同）已支付工程款39747113.36元，尚欠工程款9116086.64元；**金施工的土建二标段工程造价为41069700元，台新公司已支付工程款41131546.33元，多付工程款61846.33元；吴银根施工的土建三标段工程造价为8232万元，台新公司已支付工程款72219815.43元，尚欠工程款10100184.57元；吴建平施工的土建四标段工程造价为27073900元，台新公司已支付工程款20238204.08元，尚欠工程款6835695.92元。综上，案涉工程总价款为199326800元，台新公司已付款173336679.2元，尚欠工程款25990120.8元。2018年8月2日，台新公司向鼎洪公司发出《解除合同通知书》。截止目前为止，案涉工程已竣工验收并交付使用。 对于台新公司支付鼎洪公司工程款情况，一审法院组织各方进行了对账。鼎洪公司主张收到台新公司支付的工程款53799900元，台新公司主张鼎洪公司少计150万元，分别为：2012年11月8日100万元、2013年1月4日50万元。经审查，台新公司所举证据不足以认定该150万元已转入鼎洪公司账户，待证据充分时可另行主张。一审法院确认台新公司共向鼎洪公司付款为53799900元。对于收到的款项，鼎洪公司主张：1.支付给陈新海等四人工程款1593万元。经鼎洪公司与陈新海等四人确认，在对陈新海等四人付款中暂扣部分工地违章扣款未付，具体为陈新海扣款72700元、胡金根扣款132920元、吴建平扣款29350元、**金扣款56345元，上述扣款共计291315元，据此，认定鼎洪公司对陈新海等四人支付工程款15638685元。2、经台新公司原会计陈小忠确认，代台新公司付款11525241元。鼎洪公司提交的证据为一份写有陈华等8人姓名和标注有一定数额的便签纸。经审查，该便签纸上内容为账号、姓名、数额及标记“已付”或“√”，即使将数额累计，亦与其主张的11525241元不相符，在台新公司不予认可情况下，一审法院不予认定。3.转给陈小忠本人1831万元。鼎洪公司提交的证据为2013年1月10日3张转款凭证，分别是160万元、100万元和100万元，计360万元；2013年1月11日2张转款凭证和1份银行流水，分别为100万元、100万元和20万元，计220万元；2013年1月15日汇款凭证和银行流水2条，分别为100万元、600万元和130万元，计830万元；2013年1月24日转账凭证，计20万元；2013年2月6日汇款凭证，计251万元。以上共计1681万元。结合陈小忠当时系台新公司会计这一事实，对该1681万元款项转回台新公司应予认定。对于其主张转入其他人员名下的款项不予认定系转回台新公司的款项。4.支付胡庆根桩基工程款104万元，代付工程款363万元，为何爱平归还贷款140万元，退还台新公司45万元。台新公司仅对何爱平归还贷款140万元不予认可，对其他3笔予以认可。经审查，鼎洪公司主张为何爱平归还贷款的证据为一张记账凭证的复印件，标注为往来款，无法达到其证明目的，一审法院不予认定。据此，扣除相关款项，鼎洪公司实收工程款16231215元（53799900元-15638685元-1681万元-104万元-363万元-45万元）。 诉讼中，台新公司及陈新海等四人对鼎洪公司收取工程总价款0.8%的管理费无异议，该款项为1594614.4元（199326800元×0.8%）。 另查明，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》（已于2012年12月12日在建设行政主管部门登记备案），约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。2012年12月13日，铜陵市住房和城乡建设委员会向案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》。 再查明，2019年1月17日，陈新海等4人分别向安徽省铜陵市铜官山区人民法院起诉，请求判令鼎洪公司安徽分公司、鼎洪公司支付拖欠工程款及返还保证金，台新公司在未付工程款范围内承担支付义务。该案铜官山区人民法院已受理。 2019年6月12日，鼎洪公司向一审法院提交《调查核实申请书》，请求对台新公司原股东何爱平调查核实鼎洪公司代付工程款11525241元、返还陈小忠1831万元、代付工程款383万元、代付贷款140万元等事实。鉴于上述事实一审法院已根据相关事实作出认定，仅凭何爱平一人证词不足以作出重新认定，故一审法院对鼎洪公司的申请不予采纳。 一审法院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：一、如何界定各方当事人之间的法律关系，案涉合同是否有效；二、本案工程款如何确定，鼎洪公司的诉讼请求能否得到支持。 一、关于如何界定各方当事人之间的法律关系，案涉合同是否有效。经查，2012年7月台新公司与鼎洪公司签订一份《合作框架协议》，该协议上不仅有台新公司、鼎洪公司的签章，同时有陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处的签名。2012年8月台新公司与鼎洪公司又签订了《总包管理协议》，该协议明确鼎洪公司作为总承包管理单位，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定施工范围等与《合作框架协议》相同，收取管理费按《总包管理协议》的约定。从上述合同签订及约定来看，陈新海等四人自始参与合同的签订，鼎洪公司仅作为总承包管理单位，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，并不进行实际施工。从合同履行来看，鼎洪公司仅按《总包管理协议》约定履行工程款的代付等管理职责，陈新海等四人实际进行工程施工，向台新公司报送结算资料，与台新公司进行结算并交付工程，施工中台新公司亦直接向其四人支付工程款。因此，陈新海等四人施工符合挂靠施工的基本特征，故台新公司和陈新海等四人辩称其四人系台新公司安排挂靠在鼎洪公司名下施工的理由，一审法院予以采信。据此，案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》及《工程承包合同》因违反法律法规强制性规定，均为无效合同。虽然2012年9月台新公司就案涉项目进行了招标，2012年11月6日鼎洪公司中标并与台新公司签订四份《建设工程施工合同》，但因招标之前双方进行了实质性谈判，并签订了一系列协议，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，该中标无效，签订的上述《建设工程施工合同》亦应认定为无效协议。 二、关于本案工程款如何确定，鼎洪公司的诉讼请求能否得到支持。根据台新公司与陈新海等四人的结算，案涉工程总价款为199326800元，台新公司（含鼎洪公司付款）已付款173336679.2元。鼎洪公司对此亦予认可，一审法院对此予以确认。根据查明事实，案涉工程系由台新公司安排陈新海等四人挂靠鼎洪公司进行施工，故陈新海等四人与台新公司间形成了实际上的工程施工关系，鼎洪公司并未进行实际施工，其仅依据《总包管理协议》约定，进行相关的管理服务，因此，鼎洪公司可依据《总包管理协议》主张管理费。根据该《总包管理协议》第三条规定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，总承包管理费采用200万元总价包干方式，按上述计费方式不足200万元的部分，台新公司予以补齐。根据各方确认的工程总价款，鼎洪公司应从四个标段收取的管理费为1594614.4元，不足部分由台新公司补齐，故鼎洪公司在案涉工程中仅应收取管理费200万元。根据前述认定，鼎洪公司在收到台新公司需其代付的工程款项后，扣除其应得管理费200万元，仍有14231215元（16231215元-200万元）未按约支付。因此，其起诉主张台新公司应付其工程款19399684.17元并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息直至还清为止的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。同时，对其建筑工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，因无法律依据，一审法院亦不予支持。其所称接受他人指令所转款项，不属本案审理范围，可另行主张。 综上所述，鼎洪公司的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二、三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决如下：驳回鼎洪公司的诉讼请求。案件受理费138198.11元，财产保全费5000元，由鼎洪公司负担。 二审中，鼎洪公司提交了以下证据：一、最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书作为判例，拟证明：即便属于“挂靠”性质的建设工程施工合同，也仍然不能突破合同相对性原则。二、安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字第00781号民事判决、（2014）铜民二初字第00782号民事判决及安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民四初字第00004号民事判决，拟证明鼎洪公司作为案涉工程的总承包单位，经生效判决认定需支付A5.0加气块货款249083.77元、417073.75元，混凝土款16160997元。台新公司与陈新海等四位实际施工人以挂靠之名串通，否认台新公司与鼎洪公司之间的合同相对性，架空鼎洪公司主张工程款的权利，实质目的是架空案外债权人债权的实现，逃避案涉工程债务的承担，最终损害案外债权人的利益。三、《室内装修工程施工合同》《赔偿协议书》《承诺书》，拟证明鼎洪公司将《室内装修工程施工合同》分包给了案外人饶思君实际施工，后因该工程出现死亡事故，鼎洪公司作为总承包人出面处理并向死者家属承担了赔偿责任。四、《资金汇划补充凭证》及对应银行流水各四份，拟证明鼎洪公司按照台新公司会计陈小忠的指示，将11525241元分别汇入相应收款人账户，每一笔款项均与陈小忠便条记载一致，且上述款项由相应收款人收到后，又立即（当天或者隔天）转回陈小忠账户，进一步印证鼎洪公司已将上述11525241元归还台新公司的事实。 台新公司质证后，对证据一、二的真实性无异议，但认为证据一的判例中，发包人并不知道实际施工人挂靠一事，但本案陈新海等四名实际施工人是由鼎洪公司与台新公司共同指定并借用鼎洪公司的资质进行施工，两者案情不同。此案例不能适用于本案。证据二的三份生效判决书也明确了鼎洪公司与陈新海等四人系挂靠关系，且这三份判决书认定由鼎洪公司负担的款项，实际是由陈新海等四人与台新公司支付的，所以不存在损害鼎洪公司利益的问题。证据三中的《室内装修工程施工合同》在一审中已经出示，不属于二审新证据。从《赔偿协议书》《承诺书》来看，鼎洪公司确实也没有参与施工，而且后期饶思君就室内装修工程又与其他有资质的公司签订了协议并继续施工，可见饶思君与鼎洪公司之间也是挂靠关系。关于证据四，由于陈小忠不是案件当事人，其出具的便条真实性无法确认，该组证据与本案不具关联性。 原审第三人陈新海、**金质证认为，鼎洪公司证据一对本案不具备参考价值。证据二的三份判决也明确了鼎洪公司与陈新海等四人实际就是挂靠关系，且这三份判决书认定由鼎洪公司负担的款项，实际是由陈新海等四人与台新公司支付的。证据三饶思君与鼎洪公司之间也是挂靠关系，饶思君的工程出事后，所有的费用也都是饶思君本人支付的。 二审中，台新公司提交了以下证据：一、安徽省铜陵市铜官区法院（2019）皖0705民初583号民事调解书、（2019）皖0705民初582号民事调解书、（2019）皖0705民初2494号民事调解书及（2019）皖0705民初581号民事判决书各一份；二、汇款凭证7份。以上证据拟证明，在本案一审判决作出后，台新公司与陈新海等四名实际施工人在安徽省铜陵市铜官区人民法院主持下，就其四人未获得的工程款进行调解，在法院出具调解书、判决书后，台新公司又支付部分工程款11626576.42元。鼎洪公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但认为上述证据充分反映出台新公司、陈新海等四人恶意串通架空鼎洪公司，损害鼎洪公司利益。 陈新海、**金质证认为，对上述证据真实性、合法性及关联性均无异议。 本院对上述证据认证如下：鼎洪公司提交的证据一是本院生效法律文书，鼎洪公司拟证明的是该法律文书可以作为判断本案“挂靠”性质的参考，不属于本案新证据。关于证据二，台新公司及原审第三人对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院对其拟证明目的将结合本案的案件性质的判定一并评议。鼎洪公司提交的证据三中的《室内装修工程施工合同》系其在一审中已经提交，不属于二审新证据。《赔偿协议书》《承诺书》与本案无关联性，本院不予认定。证据四系鼎洪公司向侍平平、徐文彬、徐国君、陶雪强汇款的情况，由于鼎洪公司二审中称上述款项的收款人与本案案涉工程并无关联，故对上述证据的关联性，本院不予认定。对于台新公司提交的四组证据，鼎洪公司对其真实性均无异议，本院予以确认。该证据证明了案涉工程款的实际支付情况，本院对其关联性予以认定。 本案二审审理期间，鼎洪公司于2019年12月13日向本院提交《调取证据申请书》，申请对其主张的该公司受台新公司原会计陈小忠便条指示，于2013年2月6日代付给庄志祥的185万元，2013年2月7日代付给何爱平收款的103万元的去向进行调查。本院认为，庄志祥、何爱平系本案案外人，该项转款事实与本案案涉工程无直接关联，故本院对鼎洪公司的申请不予准许。 本院对一审法院查明的案件基本事实予以确认。二审另查明以下事实：一、案涉台湾风情文化商贸城一期一标段面积35110平方米、合同价款3511万元，二标段面积48080平方米、合同价款4808万元，三标段面积52850平方米、合同价款5285万元，四标段面积17360平方米、合同价款1736万元，以上合计总面积153400平方米、总价款25340万元。二、陈新海等四人就未收到的工程款在安徽省铜陵市铜官区人民法院提起诉讼，该院分别作出如下生效法律文书：1.（2019）皖0705民初583号民事调解书，载明“……原告吴建平与被告铜陵台新置业有限公司确认，截止本协议签订之日被告铜陵台新置业有限公司拖欠原告吴建平工程款2950451元及诉讼费损失23298.5元（工程款计算方式：6835695元+未退保证金30万元-管理费216591元-税金854219元-1月30日付款180万元-新时代借款1314434元）……”。2.（2019）皖0705民初582号民事调解书，载明“……原告陈新海诉被告铜陵台新置业有限公司共同确认，截止本协议签订之日被告铜陵台新置业有限公司拖欠原告陈新海工程款5511424.4元（计算方式：9116086.64元-管理费390905.6元-税金1529756元-1月30日付款150万元-房租以及新时代借款284000元+未退保证金10万元）……”。3.（2019）皖0705民初2494号民事调解书，载明：“……原告**金与被告铜陵台新置业有限公司共同确认，截止本协议签订之日被告铜陵台新置业有限公司拖欠原告**金工程款1418269元（计算方式：970351元+200万元未退保证金-管理费336816元-税金1215266元）……”。4.（2019）皖0705民初581号民事判决书，认定“……根据原告胡金根与被告被告铜陵台新置业有限公司在2018年8月6日的付款承诺书及合同的约定，确认被告铜陵台新置业有限公司未付工程款10100184.57元，应扣胡金根管理费为658596.1元（82324512.53元×0.8%）、税金2591055.7元（82324512.53元-已开票金额17500000元-甲供材12415300元-水电费588098元）×0.5%、2019年1月30日铜陵台新置业有限公司已支付胡金根工程款150万元、未退保证金40万元，铜陵台新置业有限公司尚欠款5750532.77元”。 本院认为，本案争议焦点主要有：一、本案法律关系的认定；二、鼎洪公司上诉请求是否应予支持。 一、关于本案法律关系的认定 （一）关于鼎洪公司与陈新海等四人之间系挂靠还是转包关系的问题。本案中，从案涉合同的签约情况看，第三人陈新海等四人自始便以鼎洪公司委托代理人的身份参与案涉《合作框架协议》的磋商与签订，2012年8月台新公司又与鼎洪公司签订《总包管理协议》，约定项目部由台新公司指定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段签订的《工程承包合同》，明确约定，鼎洪公司只是以其技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的施工，陈新海等四人自负盈亏，并向鼎洪公司交纳各自施工段总价款0.8%的管理费。2012年8月19日，陈新海等四人对案涉工程正式施工，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》（已于2012年12月12日在建设行政主管部门登记备案），约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。从案涉合同的履行过程看，虽然台新公司与鼎洪公司签订了四份《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行，案涉工程项目资金的筹备及实际施工以及工人工资、设备租赁等均由陈新海等四人负责。在工程开工后，台新公司多次直接向陈新海等四人进行结算。工程竣工后，陈新海等四人以实际施工人身份直接与台新公司就案涉工程价款进行结算，并由台新公司对其四人分别出具《付款确认书》，该《付款确认书》明确了陈新海等四人分别施工工程的总价款、已收取工程款、尚欠工程款以及台新公司应予何时支付下余工程款等。此外，安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781、（2014）铜民二初字00782生效民事判决及江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00007号生效民事判决均分别认定了吴建平、陈新海、胡金根与鼎洪公司之间系挂靠关系，且安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字00781民事判决书还载明：“鼎洪公司对安徽建新型墙材料科技有限公司提交的证据3承诺书的质证意见为：该证据可以证明案涉工程是吴建平挂靠在鼎洪公司承建的，应由吴建平承担相应责任”。以上事实可以充分证明，案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于“陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系”的法律关系认定并无不当。 （二）关于《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》效力问题。如上分析，由于台新公司、鼎洪公司明知陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建案涉工程，上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的效力性强制性规定，故鼎洪公司与台新公司之间签订的《合作框架协议》《总承包管理协议》以及台新公司与陈新海等四人分别签订的《工程承包合同》应当认定为无效。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。案涉台湾风情文化商贸城一期工程总面积153400平方米、总价款25340万元，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依据上述法律规定，必须进行招标。而从案涉几份合同的签订过程看，台新公司和鼎洪公司在招投标之前，进行了实质性的谈判，存在串标情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款和第四十三条的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，案涉工程的中标结果应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，双方签订的《建设工程施工合同》亦应认定为无效协议。综上，一审法院认定“案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》及《工程承包合同》《建设工程施工合同》均为无效合同”,并无不当。 综上所述，鼎洪公司关于其与陈新海等四人之间系违法转包（分包）法律关系，其与台新公司之间存在建设工程施工合同关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、鼎洪公司上诉请求台新公司支付其154万元是否应予支持 （一）关于一审法院对鼎洪公司收取台新公司53799900元作出认定是否超出鼎洪公司的诉讼请求。一审庭审中，鼎洪公司主张收到台新公司涉案工程款53799900元，并以此认为其与台新公司之间存在建设工程施工合同关系。台新公司对上述收款数额予以认定，但认为台新公司是根据《总承包管理协议》的约定，将工程款支付给鼎洪公司，由鼎洪公司将该款项支付给陈新海等四人，鼎洪公司收款是履行代收义务。本院认为，因陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，对上述款项的实际收取和支出情况，系鼎洪公司与台新公司、案外人相互之间的转付款行为，由此引发的纠纷，各方可另行主张。 （二）关于案涉合同约定的管理费应否从鼎洪公司实际收取台新公司的款项中扣除的问题。由于案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。合同无效，鼎洪公司与台新公司《总承包管理协议》及鼎洪公司与陈新海等四人《工程承包合同》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。台新公司关于对管理费“一审法院一并进行结算并作出认定，超出鼎洪公司一审诉讼请求”的抗辩理由，本院不予支持。 （三）鼎洪公司上诉主张台新公司支付其154万元是否应予支持。鼎洪公司一审的诉讼请求为“判令台新公司立即支付鼎洪公司工程款19399684.17元并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息，直至还清为止。并且鼎洪公司在上述工程款范围内对台新公司建筑工程享有建设工程价款优先受偿权”，就该工程款19399684.17元如何计算得来，详细说明为“案涉工程价款总计199326800元，实际支付181927115.83元，欠付工程款17399684.17元，再加上200万元管理费”。现鼎洪公司提出上诉请求，要求台新公司支付人民币154万元，其计算方式如下：工程款为199326800元、鼎洪公司按照合同应得总承包配合费5979804元、管理费200万元，合计207306604元，扣除已经实际支付181927115.83元及尚应支付实际施工人17399683.89元，下余7979804.28元未付，现鼎洪公司仅主张其中的154万元。即二审中，鼎洪公司主张给付款项中，包括总承包配合费5979804元、管理费200万元。由于鼎洪公司在一审中并未主张总承包配合费5979804元，这与鼎洪公司一审诉讼请求不一致。且鼎洪公司上诉请求支付154万元的款项是与给付案涉工程总结算工程款和总承包配合费款项一并计算得出的数额，故鼎洪公司该项上诉请求缺乏事实根据，其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，鼎洪公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18660元，由江苏鼎洪建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 晟 审判员 方 芳 审判员 朱 燕 二〇一九年十二月二十六日 书记员 张晓旭