贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6105号上诉人(原审原告）：浙江凝睿汽车销售服务有限公司。住所地：杭州市拱墅区三六零空间大厦2幢1605室，统一社会信用代码：91330105053670665U。负责人：杨珠文。被上诉人（原审被告）：漆文，男，1982年04月21日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（以下简称浙江凝睿公司）因与被上诉人漆文追偿权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2674民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司上诉请求：一、请求依法改判被上诉人返还代偿款7211.17元、并以代偿款7211.17元按日利率万分之六的标准支付从垫付之此日起至清偿之日止的利息，被上诉人胡中进就上述债务承担共同还款责任；二、请求贵院依法判决本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将代偿款资金占用费认定为违约金属认定事实不清，将利率标准从日万分之六调整至中国人民银行同期贷款利率属法律适用错误。第一，上诉人与被上诉人签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》（下称“担保服务合同”）中第11-4条约定，但若甲方在丁方要求下未进行代偿的，乙方在丁方代偿后应当立即向丁方归还代偿款，并自丁方代偿之日起向丁方归还代偿款并按每日千分之一的利率标准向丁方支付资金占用费用。该合同条款中的资金占用费是上诉人为被上诉人向银行代偿贷款后因资金的占用而产生的利息费用，并非一审法院认定的违约金，与上诉人代偿行为的实际损失无关，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条违约金调整的法律规定，而应当参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，即借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二、上诉人在一审诉请中已主动将《担保服务合同》中约定的日千分之一的利率标准下调至日万分之六，并未超过法律规定上限年利率24%，未违反法律的强制性规定，被上诉人庭后提出的调整违约金意见没有事实及法律依据，不应当予以支持，一审法院调整代偿款利率标准行为有误。综上所述，一审判决适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人漆文二审中未作答辩。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告漆文偿还原告浙江凝睿公司垫付款25725.20元；2、判令被告漆文向原告浙江凝睿公司支付利息7211.17元（暂按垫付款日利率的万分之六从垫付之日的第二日起计算至2019年1月2日止，此后按此标准计算至代偿款结清之日止），以上两项共计32936.37元；3、判令被告漆文承担原告浙江凝睿公司因本次诉讼而支付的案件受理费及公告费。一审法院经审理查明：2016年4月12日，甲方贵州捷优卡汽车服务有限公司（以下简称捷优卡公司）、乙方漆文、丁方浙江凝睿公司签订《信用卡透支分期付款担保服务合同》（以下简称《服务合同》），就漆文申请信用卡透支资金购车做如下约定，漆文拟向杭州艮山支行贷款人民币36648.65元（具体包含车价尾款30000.00元，银行手续费2886.65元，担保服务费3762.00元），还款期数36期，每月15日还款，每期还款金额为1019.00元整，若漆文未能按时全面履行任意一期银行透支债务，导致原告或捷优卡公司（统称代偿方）代偿的，应自代偿之日起向代偿方归还代偿款并按每日千分之一的利率标准支付相应资金占用费。除上述内容外，《服务合同》对原告浙江凝睿公司为被告漆文信用卡贷款债务承担相关责任，捷优卡公司为被告漆文向原告浙江凝睿公司提供连带责任反担保均做了约定，同时明确原告知晓信用卡中含有车价尾款及向捷优卡公司支付的担保服务费。2016年4月22日，被告漆文与杭州艮山支行签订编号为FQ-QC-12020223-201633734的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》（以下简称《抵押合同》）约定，透支债务人漆文向透支债权人杭州艮山支行透支资金用于向浙江凝睿公司购车，并指定原告浙江凝睿公司的名下账户收取透支资金，被告漆文提供五菱车作为抵押担保，同时《抵押合同》18.7条约定债权人的主债权存在其他担保的情况下，债权人有权自行决定实现担保的顺序。2017年10月12日，杭州艮山支行向原告浙江凝睿公司发出《承担共同偿债责任通知函》，认为截至2017年9月1日，银行已累计10期未能全额扣款受偿，且被告漆文尚欠杭州艮山支行透支债务共计人民币21425.02元（滞纳金、违约金、利息暂算至2017年9月1日）。杭州艮山支行依据《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同》第十一条11.3.1之约定，宣布该合同债务提前到期，并要求原告浙江凝睿公司作为共同债务人于2017年10月22日前承担共同偿债责任。杭州艮山支行于2018年1月23日出具《代偿证明》，证实原告浙江凝睿公司分两次向（被告）代债务人漆文清偿了编号为FQ-QC-12020223-201633734的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》项下的全部债务25725.20元，即：2017年6月23日代偿金额为5586.81元；2017年10月17日代偿金额为20138.39元。一审法院认为：原告浙江凝睿公司与被告漆文及案外人捷优卡公司签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》，以及被告漆文与杭州艮山支行签订的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，上述合同均系各方真实意思表示，只要不违反国家强制性规定，合同各方当事人均应全面履行上述合同确定义务。原告浙江凝睿公司作为被告漆文向银行贷款的共同偿贷人，为被告漆文垫付偿还银行借款本息25725.20元后，其有权向被告漆文进行追偿。被告漆文未及时偿还原告浙江凝睿公司垫付的代偿款，根据《服务合同》第11-1条的约定应支付原告浙江凝睿公司利息作为资金占用费，由于合同约定的利率过高，原告浙江凝睿公司虽自愿将利率按日千分之一调整为按日万分之六支付资金占用费，但并未提供证据证实因其代偿行为带来的实际损失，且被告漆文根据《服务合同》中的约定，向杭州艮山支行贷款30000.00元，已经向原告浙江凝睿公司支付了担保服务费及银行手续费共计6648.65元，故对原告浙江凝睿公司再次要求被告以代偿金额为基数，按日万分之六支付资金占用费的请求，不应支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，结合本案的实际情况，酌情将资金占用费调整为从垫付之日起以实际垫付金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金（即资金占用费）至实际结清之日止。原告浙江凝睿公司要求被告漆文承担本案公告费的请求，因原告浙江凝睿公司未提供发票证实该案实际产生的公告费金额，故对其主张，不予支持。被告漆文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其产生不利的法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三条、第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告漆文于本判决生效后三十日内偿还原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行支付的垫付款人民币25725.20元；二、由被告漆文以原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行支付的代偿款人民币5586.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年6月24日起支付违约金至代偿款实际结清之日止；三、由被告漆文以原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行支付的代偿款人民币20138.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年10月18日起支付违约金至代偿款实际结清之日止；四、驳回原告浙江凝睿汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费623.00元，由被告漆文负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明和事实的相一致。本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司与被上诉人之间形成的是民间借贷关系还是服务合同关系，一审判决被上诉人承担的违约金是否恰当。根据被上诉人因购买车辆向艮山工商银行透支贷款，被上诉人与艮山工商银行形成借贷关系。根据《服务合同》的内容及上诉人浙江凝睿公司收取被上诉人担保服务费及银行手续费共计6648.65元，双方并未形成借贷关系，而是服务合同关系。上诉人浙江凝睿公司与被上诉人漆文及案外人宜汇艾公司签订《服务合同》，系合同各方真实意思表示，合同各方均应全面履行该合同确定的义务。被上诉人未及时偿还代偿款，构成违约，应能承担违约责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”本案中，《信用卡透支分期付款担保服务合同》约定：漆文未能按时全面适当履行任意一期银行透支债务，导致浙江凝睿公司代偿的，漆文应自代偿之日起向浙江凝睿公司归还代偿款并按每日千分之一的利率标准支付相应资金占用费。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，浙江凝睿公司要求漆文支付自代为偿还次日起按日利率万分之六支付资金占用费的请求符合上述司法解释的规定，应予支持。综上，原判认定事实清楚，但支持代偿款的利率不当，本院予以纠正。上诉人浙江凝睿公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2674号民事判决；二、被上诉人漆文在本判决生效之日起十日内偿还上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司代偿款人民币25725.20元及利息。利息以代偿款人民币5586.81元为基数，按日利率万分之六从2017年6月24日起支付至代偿款实际结清之日止；以代偿款人民币20138.39元为基数，按日利率万分之六从2017年10月18日起支付至代偿款实际结清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费623元，由被上诉人漆文负担；二审案件受理费50元，由被上诉人漆文负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十二月二十三日书记员 刘莉丽