河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13602号上诉人（原审原告）：埃希玛（中国）能源技术有限公司，住所地南京市高淳经济开发区紫荆大道68号。法定代表人：KLAUSOTTOHEINRICHPETERMANN，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学习，北京市天渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许某某，男，1977年3月6日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：尤闻嘉，河北首珲律师事务所律师。原审第三人：埃希玛（江苏）制冷有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区凤山路96号。法定代表人：张君萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：安学习，北京市天渡律师事务所律师。上诉人埃希玛（中国）能源技术有限公司（以下简称埃希玛能源公司）因与被上诉人许某某、原审第三人埃希玛（江苏）制冷有限公司（以下简称埃希玛制冷公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。埃希玛能源公司上诉请求：撤销一审判决发回重审，或者改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金126,289.6元、无需支付未报销的养老医疗保险费64,504元，并且改判由被上诉人退还上诉人2017年度多领取的工资18,000元、超额报销的费用27,207元、投标保证金45,000元。事实和理由：一审事实没有查清，适用法律错误。一、基本事实。许某某在为我单位工作期间作为我方的河北省唯一销售经理，2014年8月29日其私下注册成立了河北慧森节能科技有限公司，自己作为法定代表人，经营范围与我公司相同，后来将法定代表人于当年11月25日变更为其父亲许宴涛，再后来于2015年6月12日将其和其妻子的股份都转让给了许宴涛，其仍然作为幕后实际控制人操作一切经营业务。自从其成立了自己的公司，造成了我方客户流失，将优质项目抢走，留下利润较低项目给我方，拿着我方给其报销的费用做着自己的事情，到处在为自己的公司做宣传，违反了最基本的职场底线。这事情在2017年底我方才发现。其经营同类业务，必然存在利益冲突，严重违反职业道德和诚实信用原则。2017年底又发现其也是湖南元享科技股份有限公司（经营同样业务）的石家庄办事处负责人，我方只得通知其离职。其营私舞弊，中饱私囊。最后为我公司租赁的办公室竞是其妻子名下的房屋，租金为年交，其隐瞒实情利益输送。导致公司未到期租金损失半年多。其等于自己在自己家里办公，无人监督其工作时间。其有三次向公司要律师费，说是找了律师起诉索要货款，每次向公司要1万，事后只给了律师5千元，私自扣留一半。这三次都是同一个律师，也是现在本案被告的代理律师。该律师至今也未将判决书和票据等证据原件交回公司，2018年3月公司就催促交回，其说放到房东那里暂时找不到了，至今也没有交回。该律师7月份就代理许某某对公司提起了劳动仲裁，根木不避讳利益冲突。许某某手中有公司的公章，要求其与律师签订的代理协议及律所发票交回公司，其至今没有给。许某某拿着4个项目的合同等材料原件拒不交回，导致公司237.8万元货款无法追回。现要求其赔偿给我方造成的损失，至少根据公司的规章制度其应将超额领取的工资和报销费用退回。二、许某某应退还多领取的工资18,000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规法章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，我方证据2016年、2017年销售制度就是重要依据，公司对工资、提成及报销有详细的规定，所有员工保障基木工资3,000元，若结算任务未完成，如有多支出的工资计入下一年考核。基木工资计算方式部分规定：年初按任务额预发，年终按实际回款额结算。许某某2017年初预定本年度回款任务额是400万元，按照每月5,000元工资预发，年终结算时其完成的任务额是143.8万元，工资应该是3,500元每月，所以其本年度多领取了工资18,000元，应该退还。三、许某某应退还超额报销的费用27,207元。2017年销售制度规定每位员工全年的报销费用不能超过回款额的1%，报销费用包括区域内交通费、电话费、礼品费、公关费。各地员工每年提交了较多的餐饮、大额礼品、过路费、停车费、交通费等票据，因无法监管，公司不知这些费用是否是真实的，是否真的用到了公司的项目上，故规定根据回款额进行报销，防止欺骗，控制成本。因为公司主要是销售制冷设备，故公司预报销前八个月费用，八月份夏季过后，公司就要停止报销后四个月的费用，以待年终结算，多退少补。根据许某某2017年度银行流水单计算得出，其已经报销了42,067元。其应报销14,860元，所以其应该退还超额报销部分27,207元。四、许某某应退还45,000元投标保证金。许某某自行找项目靠关系进行投标，要求公司将保证金汇入其个人账户，其手中有公司的公章，公司规定未能中标需自行将保证金要回，最后一笔投标就到了2014年底了，因一直未有其投标项目中标消息，公司要求其结算交回，其欺骗公司一直拖到了现在。我方曾打电话找这些招标公司核实过，有说早就退了，有说其根本未参与投标。这是在工作中产生的争议，属于劳动争议受案范围，应该一并得到处理。五、养老医疗保险费计算错误。许某某入职公司后说自己开有社保账户，不用公司缴纳社保，公司是按照正常社保缴纳单位应当负担的部分为其报销，其个人部分不再扣除，许某某将自行缴纳的票据交给公司后按比例核销。我方证据第一页的报销凭单上有会计的备注（半年的养老保险3,618元报销2568.78，医保1347.02报销956.38。）单位报销比例占其实缴比例的近71%，证据第二页报销凭单上被告书写的“请按单位缴纳比例核销”，说明被告是同意这种报销方式的。2013年8月份以后其再未向公司交过保险单据。所以证据QQ聊天记录许某某说：“2014年员工保险以现金支付，请落实额度并及时兑现。”2016年1月9日被告说“项目单独奖励10万只给了2万（含保险）”，说明被告的保险至少己经报销到了2015年底了。公司每年年底结算，因其不再提交保险单据（有可能其提交给了湖南元亨公司去报销了）。一审法院计算错误。许某某自认自行缴纳养老保险费57,867元、医疗保险费32,246元，共计90,113元，按71%的比例报销就算是64,504元，然后至少也得减去已经认定的4,104元，还有漏掉的2,179.10元（2012年2月16日转账备注“保险”）。实际上2014以前其报销保险费填的就是报销凭单，公司转账给许某某备注的就是报销。从银行流水上一审法院只认备注是“保险”的数额是不对的。六、解除劳动关系不违法。《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”劳动合同法第39条也有同样规定。许某某在公司工作期间，2014年8月29日私自注册自己的公司，经营同类业务，虽然后来法定代表人身份变更为其父亲，再后来又将其和妻子的股份转让给其父亲，公司始终不知情，其一直在以自己公司的名字做广告宣传，这种行为属于职场大忌，违背了基本的职场底线，其行为同时违背了民法总则的公序良俗和诚实信用原则，与大众的道德观不符，是不能够被接受的。根据劳动法的一般原理，劳动关系对于劳动者而言具有唯一性，即劳动者在同一时间只能与一个用人单位成立劳动关系。因此其与公司的劳动关系自2014年8月29日其作为投资人和法定代表人的公司成立时起已经自动解除，双方形成另一劳务关系。其与自己公司的劳动关系的密切与稳固程度均远超过其与我公司的原劳动关系，虽然2015年6月12日其转让股份与其父亲，但其未将在此情况告知我公司，其与我公司不能建立劳动关系，而仅能延续双方原劳务关系。所以，其所主张的未休年休假工资、后期社保费用和解除劳动关系赔偿金根本就不用考虑能够得到支持。另外，根据《公司法》第148条、149条的规定。其作为我公司河北省唯一负责人，应对公司负有忠实义务和勤勉义务、不得利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务。许某某欺骗公司，发生这种行为必然损害了我公司的利益，虽然暂时不能计算出其给我公司造成的损失，但这种损失是客观存在的。许某某答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。第一，上诉人许某某于2010年8月入职埃希玛（江苏）制冷有限公司，与埃希玛（中国）能源技术有限公司系关联公司，被上诉人在上诉人处工作了八年，上诉人未给其缴纳五险一金，未签订劳动合同。被上诉人没有休过一天年休假，2018年2月上诉人突然违法将被上诉人辞退。被上诉人月基本工资为5,000元，终止劳动关系前12个月应得收入为12,862.5元，实际收入为7,899.15元。在石劳人裁字2018第468-1号裁定书及中级人民法院2019冀01民特47号民事判决书，认定许某某月基本工资为5,000元，与许某某银行流水明细相印证。根据劳动合同法实施条例第二十五、二十七条，即劳动合同法第四十七、八十七条之规定，上诉人违法辞退被上诉人应支付赔偿金205,880元。根据劳动保险法规定，单位为职工缴纳社会保险是其法定义务，任何未缴纳的理由都不合法，并且单位承担的社保比例是法定的，企业无权自定，被上诉人自己缴纳了社会保险，上诉人理应赔偿其应当承担部分的103,699.3元。根据职工带薪年休假条例第三条规定年休假可分段或者跨一个年度安排，未休假，应按应得收入的300%支付报酬。被上诉人工作超过十年，假期应为十天，应赔偿102,900元。第四，业务提成及奖金属于劳动报酬。自2013年上诉人就被上诉人业务提成一直予以拖欠不予兑现，应支付拖欠业务提成87,810元，奖金31,750元，其中长城整车项目单独奖6万元。华鹏药业奖13,560元，盛雪项目回款提成5,000元。流水中的借款系奖金需要交票回冲。廖总在QQ聊天中许诺年底结算。比照2016年尚欠31,750元。办公费用是一个单位应承担的费用。被上诉人垫付了2017年7月至2018年1月办公费用，共计25,847元。各种票据均寄回上诉人处，上诉人在已和其他费用一起结算为由未予报销，应偿付给被上诉人。根据劳动仲裁裁决书及中级法院47号裁定书许某某不存在多领的工资。另外投标保证金与房屋租赁等等，不属于劳动关系范畴，与本案无关。招投标公司退款有严格的规定，退款时会退给投标公司。该款并未退给被上诉人并且早已过了诉讼时效。无论租谁的房子均需要交纳房租，属正常的等价交换，并非属于利益输送，否则应负刑事责任。建华城市广场系写字楼，被上诉人并非在家里工作，该房直到2019年2月才将办公用品予以清理。慧森公司成立不久后，许某某即退出，该公司早已注销，被上诉人只是一名普通业务人员，无需承担竞业限制义务。许某某在2018年2月参加客户答谢会是在被辞退以后参加的，与本案无关。埃希玛制冷公司陈述意见同上诉人意见。埃希玛能源公司向一审法院起诉请求：1．判决许某某退还保证金45,000元、2017年度报销的费用42,067元及工资60,000元；2．判决许某某赔偿2014年8月29日起给埃希玛能源公司造成的损失25万元；3．判决埃希玛能源公司不支付许某某违法解除劳动关系赔偿金109,328元、未休年休假工资报酬23,248元、养老医疗保险费64,504元；4．诉讼费由许某某承担。一审法院认定事实：埃希玛能源公司与埃希玛制冷公司系关联公司，二者存在业务混同情况。许某某2010年8月到埃希玛制冷公司从事销售工作，2014年3月12日埃希玛能源公司成立，许某某开始为埃希玛能源公司和埃希玛制冷公司工作，许某某工资由埃希玛能源公司发放。许某某工作期间，埃希玛能源公司或埃希玛制冷公司未与许某某签订书面劳动合同，未为许某某缴纳社会保险。2018年8月20日，许某某申请劳动仲裁要求埃希玛能源公司补发2017年度销售提成107,810元、支付未休年休假工资报酬68,600元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额141,487.5元、解除劳动关系的待通知金12,862.5元、违法解除劳动关系的赔偿金205,800元，返还垫付的办公费用25,847元、社会保险费用20万元并要求埃希玛制冷公司承担连带责任；仲裁审理过程中，埃希玛能源公司提出反申请要求许某某退还投标保证金45,000元、2017年报销的费用42,067元、工资60,000元、赔偿因其自行开办公司给单位造成的损失25万元。2018年12月5日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出石劳人裁字（2018）第468-2号仲裁裁决书，裁决：埃希玛能源公司支付许某某违法解除劳动关系的赔偿金109,328元；埃希玛能源公司及埃希玛制冷公司连带支付许某某2010年度至2017年度未休年休假的工资报酬23,248元；埃希玛能源公司为许某某报销工作期间未报销的养老、医疗保险费单位应承担部分，数额共计64,504元，埃希玛制冷公司承担连带责任；驳回许某某的其他仲裁请求；驳回埃希玛能源公司对许某某的全部仲裁请求。埃希玛能源公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。关于双方之间解除劳动关系的时间及解除原因，埃希玛能源公司称其得知许某某注册公司并在网上宣传该公司，2017年12月底埃希玛能源公司口头要求许某某离职，许某某未同意，后许某某2018年2月同意换一种方式合作，双方终止了劳动关系，但未提交证据证明，同时埃希玛能源公司称劳动关系的终止时间为2017年12月底；许某某不予认可，称2018年2月12日埃希玛能源公司以其在南京的一个项目出事规避风险为由要求许某某以代理的形式继续从事相关业务，许某某不同意，埃希玛能源公司要求许某某提交离职报告，许某某不同意，埃希玛能源公司说让财务结算清楚，但未结算，埃希玛能源公司违法解除劳动关系。关于许某某的月工资情况，埃希玛能源公司称依照其销售制度底薪为3,000元，年终结算多退少补，但未提交有效证据证明，且其提交的2016年、2017年员工销售任务表显示许某某基本工资5,000元；许某某称其工资构成为基本工资、浮动工资、提成和奖金，其中每年不定期的“借款”为奖金，解除劳动关系前12个月平均工资为7,899.15元，但其月应得收入为12,862.5元，但未提交证据证明。许某某提交的银行流水显示2017年埃希玛能源公司向许某某支付工资15笔合计94,717.21元，月平均工资为7,893.10元。关于社会保险，许某某以灵活就业人员方式缴纳养老保险和医疗保险，埃希玛能源公司向许某某予以报销。埃希玛能源公司提交报销凭单、养老保险费收据、医疗保险费收据、银行流水，显示许某某向埃希玛能源公司报销2012年1至6月份养老保险、医疗保险费4,965.02元、2013年度养老保险、医疗保险11,049.6元，埃希玛制冷公司于2013年6月14日向许某某支付保险费用4,104元，同时埃希玛能源公司称其为许某某报销保险费至2016年年底，许某某不予认可，称报销凭单、养老保险费收据、医疗保险费收据仅能证明其向埃希玛能源公司申请报销，但埃希玛能源公司未支付，仅认可埃希玛能源公司向其支付报销的保险费4,104元，同时，许某某提交聊天记录主张其向埃希玛能源公司讨要保险费用，该聊天记录显示有“2013年的保险核销”、“2014年员工保险以现金支付，请落实额度并及时兑现”字样，埃希玛能源公司对该聊天记录真实性无异议，但称能证明已将许某某保险费核销。许某某在二公司处工作期间自行缴纳养老保险费57,867元、医疗保险费32,246元。埃希玛能源公司提交中国工商银行业务凭证4份显示其于2013年、2014年向许某某支付投标保证金4.5万元，要求许某某返还，许某某不予认可，称投标保证金退款应退给投标公司且已超过诉讼时效；埃希玛能源公司提交慧森公司工商登记信息、网站截图、元亨公司照片以许某某欺骗埃希玛能源公司、自行成立公司并进行同类业务、在其他公司任职为由主张许某某退还埃希玛能源公司2017年度报销费用42,067元并赔偿损失25万元，许某某不予认可，称其仅是埃希玛能源公司的普通业务员，无须承担竞业限制业务，同时慧森公司成立后不久就进行了变更，同时，元亨公司照片是参加年会的照片，是正常的业务往来，报销的费用均是办公经费，是埃希玛能源公司理应承担的费用；埃希玛能源公司提交2017年销售制度主张许某某退还2017年度工资6万元，许某某不予认可，称用人单位为劳动者支付工资是其法定义务，该销售制度是埃希玛能源公司内部打印资料，不具证明力。许某某提交QQ聊天记录、电话录音、微信聊天记录主张埃希玛能源公司拖欠其业务提成107,810元，但聊天记录、电话录音均不显示对方的确认，且埃希玛能源公司不予认可；许某某主张2010年8月至2018年1月未休年休假工资，埃希玛能源公司以春节放假已超过年休假时间且许某某主张期间超过法定时效为由不予认可；许某某主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，埃希玛能源公司以超过法定时效视为已签订无固定期限劳动合同为由不予认可；许某某主张解除劳动关系的代通知金，埃希玛能源公司以不符合法律规定为由不同意支付；许某某要求埃希玛能源公司向其返还垫付的办公费用25,847元，但未提交证据证明，埃希玛能源公司不予认可。以上事实，有埃希玛能源公司提交的仲裁裁决书、社保报销票据、银行流水、聊天记录、销售制度、慧森公司工商信息，许某某提交的银行流水、租赁合同、采购合同、工商信息、聊天记录、电话录音、保险凭证等证据及庭审笔录为证，足以认定。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。本案中，关于埃希玛能源公司、许某某解除劳动关系的时间及解除事由，双方各执一词，埃希玛能源公司称其得知许某某注册公司并在网上宣传该公司，2017年12月底埃希玛能源公司口头要求许某某离职，许某某未同意，后许某某2018年2月同意换一种方式合作，双方终止了劳动关系，同时又称劳动关系的终止时间为2017年12月底；许某某称2018年2月12日埃希玛能源公司以其在南京的一个项目出事规避风险为由要求许某某以代理的形式继续从事相关业务许某某不同意，埃希玛能源公司要求其提交离职报告许某某不同意，埃希玛能源公司违法解除劳动关系。因双方均未提交证据证明，因用人单位对其作出的开除、辞退、解除劳动合同的决定负举证责任，而埃希玛能源公司并未向许某某出具解除劳动关系的决定，亦未提交证据证明其主张的解除劳动合同的事由，故认定埃希玛能源公司于2018年2月12日违法解除与许某某之间的劳动关系，埃希玛能源公司应当向许某某支付违法解除劳动关系的赔偿金，金额为7,893.10元＊8＊2=126,289.6元。许某某关于解除劳动关系代通知金的主张，因该主张适用于无过失性辞退的情形，且许某某已主张违法解除劳动关系的赔偿金，故不予支持；关于许某某销售提成的主张，因其提交的证据不能证明相关项目回款情况及销售提成的金额，且埃希玛能源公司不予认可，故不予支持；未休年休假工资，许某某主张2010年8月至2018年1月未休年休假工资，埃希玛能源公司未提交证据证明该期间许某某已休年休假，但许某某主张的期间超过仲裁的一年时效，故仅支持2017年未休年休假工资，因许某某在二单位处工作8年，且许某某未提交证据证明其累计工作10年以上，故许某某的年休假天数为5天，未休年休假工资为7,893.10元/21.75＊5＊200%=3,629元。许某某关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的主张，已超过一年的仲裁时效，不予支持。许某某在二单位处工作期间，二单位均未为许某某缴纳社会保险费，违反法律规定，许某某以灵活就业人员身份自行缴纳了养老、医疗保险费，埃希玛能源公司未提交证据证明其已为许某某全额报销，仅提交银行凭证显示为许某某报销保险费用4,104元，故二单位应当向许某某支付应报销的剩余用人单位应承担的养老、医疗保险费64,504元。许某某要求埃希玛能源公司报销垫付的办公费用、埃希玛能源公司关于许某某向其退还投标保证金和2017年度报销费用的主张，不属于劳动争议受案范围，不予处理。埃希玛能源公司要求许某某退还2017年工资60,000元的诉请，无法律和事实依据，不予支持。埃希玛能源公司关于许某某赔偿其损失25万元的诉请，因其未提交证据证明许某某的行为对其造成损失及损失的金额，故亦不支持。判决：一、原告埃希玛（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付违法解除劳动关系的赔偿金126,289.6元；二、原告埃希玛（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付2017年度未休年休假工资3,629元；三、原告埃希玛（中国）能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被告许某某支付未报销的养老、医疗保险费单位应承担部分64,504元，第三人埃希玛（江苏）制冷有限公司承担连带责任；四、驳回被告许某某的其他仲裁请求；五、驳回原告埃希玛（中国）能源技术有限公司的仲裁请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告埃希玛（中国）能源技术有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。本院认为，关于是否违法解除劳动关系问题，上诉人认为许某某私自注册公司，经营同类业务，违反诚信原则及职业道德，主张其与许某某的劳动关系自2014年8月29日许某某投资的公司成立时自动解除，该主张没有法律依据，上诉人辞退许某某不符合劳动合同法规定的用人单位解除劳动关系的法定事由，亦无相关规章制度依据，属于违法解除劳动关系，上诉人应当支付许某某赔偿金等相关损失，原审认定正确。关于是否应当返还2017年度预支工资问题，劳动者提供劳动的，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。上诉人以许某某未完成回款任务额为由主张返还预支工资，因上诉人未提交双方之间相关规章制度的约定，故该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张退还超额报销费用及投标保证金问题，不属于劳动争议受案范围，本案不予处理。关于养老、医疗保险费的计算问题，用人单位为员工缴纳社会保险费用是法定义务，上诉人未为许某某缴纳，违反法律规定，许某某以灵活就业人员身份自行缴纳，上诉人未提交证据证明其已全额报销，根据现有证据核销已支付的4,104元，原审认定上诉人支付应报销的剩余费用并无不当，上诉人主张计算错误，未有充足证据予以证实，本院不予采信。综上所述，埃希玛（中国）能源技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人埃希玛（中国）能源技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年十二月十日书记员  王雅惠