甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终775号上诉人（原审被告）：会宁方众房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县颐园坪36－5号。法定代表人：吴蔚芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙建明，甘肃昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊善学，男，1991年4月28日出生，汉族，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：史少峰，甘肃光明律师事务所律师。上诉人会宁方众房地产开发有限公司（以下简称方众公司）因与被上诉人樊善学民间借贷纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初47号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方众公司委托诉讼代理人孙建明，被上诉人樊善学委托诉讼代理人史少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方众公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回樊善学的诉请或发回重审；2.请求判决本案一、二审诉讼费用由樊善学承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，本案应依法中止审理并移送公安机关。本案在审理中，根据方众公司向一审法院提交的平凉市中级人民法院（2018）甘08民初9号民事裁定书证实，樊万恒假冒罗克勤的名义并利用罗克勤及公司的房产等资产做抵押，骗取了银行贷款37000000元。平凉市公安局曾向方众公司详细调查了解了樊善学与方众公司之间的资金往来情况，并落实樊善学给付方众公司5080000元系37000000元贷款中的资金，性质属“赃款”，对此要求方众公司暂停向樊善学归还款项，待公安机关侦查后由相关司法机关决定。因此，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，案件审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，人民法院应裁定中止审理，将案件移送至公安机关。方众公司向一审法院提出了“中止审理并移送公安机关的申请书”，但一审法院未作任何答复，故本案应依法中止审理并移送至平凉市公安局，一审判决程序错误。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：“方众公司与樊善学之间达成口头借款协议，且方众公司已将借款给付樊善学，证实了方众公司与樊善学之间存在真实的借贷关系，应受法律保护”属于认定事实不清。本案所涉借款款项来源不合法，借贷关系不成立。（1）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》的规定，民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。而本案中，樊善学出借的资金已有明确证据证实不是其自有合法资金，出借资金系刑事案件赃款。因此，本案借贷关系不应受法律保护。（2）一审审理中，方众公司向一审法院提出调取樊善学的5080000元款项的银行账户资金往来，以证实案涉借款非樊善学的自有合法资金，但一审判决未予调取也未作任何答复，而樊善学5080000元借款资金的来源问题直接关系到借款是否有效。2.一审判决认定：“方众公司应承担樊善学因本案诉讼所支出的律师费”属于认定事实不清。（1）本案中，一审判决据以认定律师费应当予以支持的证据为《商品房买卖补充协议》，而本案的案由为民间借贷纠纷，因此《商品房买卖补充协议》已因实际存在的民间借贷纠纷而确认为无效，故一审判决认定《商品房买卖补充协议》的效力，并依据该协议作出判决属认定事实不清。（2）一审判决中，樊善学只出示了律师委托代理协议，但没有实际支付律师代理费的支付凭证，亦没有律师事务所的收费发票，证实该律师代理费没有实际发生，应依法不予支持。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，属认定事实不清后的适用法律错误。樊善学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决，具体理由如下：1.本案所涉事实性质并非刑事案件。首先，方众公司陈述的平凉市中级人民法院（2018）甘08民初9号民事裁定书认定的所谓拟移送的涉嫌犯罪案件与本案事实没有关联性；其次，该民事裁定书已于2019年5月28日被本院（2019）甘民终144号民事判决书撤销，即本院生效的法律文书已认定方众公司所称的上述案件为民事纠纷，并非刑事案件，故方众公司该上诉理由不成立。2.樊善学向方众公司提供借款的资金在支付之前就存在，方众公司称平凉市公安局认定该款项系赃款与事实不符，平凉市公安局已经以“平公（经）撤决字（2017）2号”撤销案件决定书认定没有犯罪事实，撤销立案侦查；同时方众公司在一审阶段也从未提供任何涉及平凉市公安局的证据，故该上诉理由系其推测得出的结论，因而同样不成立。3.本案起诉时涉及的《商品房买卖补充协议》和审理过程中变更后的民间借贷纠纷系同一当事人、同一事实，律师代理的也是同一案件，涉及到的诉讼请求变更是樊善学自由处分诉讼权利的行为，与律师代理行为相关的合同也没有被确定无效；另外律师委托代理合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且受托律师也履行了代理义务，而律师费是基于代理合同必须要由樊善学承担的损失，故一审法院判决由方众公司承担律师费是完全正确的。樊善学向一审法院提起诉讼请求：1.判令方众公司偿还樊善学借款人民币本金5080000元，承担利息2634800元（按照年利率36%自2017年1月24日计算至2019年4月23日，共计27个月）；2.在方众公司未付清上述款项之前，按照年利率24%的标准由方众公司承担至全部付清本息为止；3.方众公司承担本案诉讼费、保全费保费15013.56元、律师费480000元。一审法院认定事实，2017年元月樊善学、方众公司双方口头协商由樊善学向方众公司出借10000000元，月息4%，借期三个月，方众公司以其开发建设的“会宁方众新天地”商业地产项目的房屋进行抵押。双方于2017年1月20日及2017年1月24日签订了合同编号为HNYS20102818、HNYS20102819、HNYS20102821、HNYS20102823的《商品房买卖合同》和《商品房买卖补充协议》，并且于2017年1月22日在会宁县房地产管理局对HNYS20102818、HNYS20102819、HNYS20102821、HNYS20102823号《商品房买卖合同》进行了备案登记，于2017年1月24日在会宁县公证处对《商品房买卖补充协议》进行了公证证明。2017年1月25日樊善学通过甘肃榆中农村合作银行向方众公司转款5080000元。借款到期后方众公司未能按期还款，樊善学于2017年10月17日诉至会宁县人民法院要求履行买卖合同，交付案涉房产，并支付违约金及律师费。该院经审查认为本案诉讼标的额为10013564.3元，不属于其管辖范围，于2018年1月25日移送至一审法院。一审法院审理过程中认为本案应当按照民间借贷法律关系审理，经向樊善学释明，樊善学同意变更案由及诉讼请求，于2019年4月23日向一审法院提交变更诉讼请求申请。另，樊善学2019年4月12日向一审法院申请对方众公司进行财产保全，2019年4月15日一审法院作出保全裁定，对方众公司名下价值10013564.3元的财产予以保全。鉴于该案在会宁县人民法院审理时双方有达成调解的意向，一审法院在审理过程中多次对本案进行调解，但双方最终未能达成一致意见。另查明，2017年7月14日方众公司向樊善学转账还款400000元，2017年7月17日方众公司向樊善学转账还款80000元，2018年2月2日方众公司向樊善学电汇还款200000元，2018年2月13日方众公司向樊善学电汇还款800000元。一审法院认为，第一、双方签订的《房屋买卖合同》，方众公司辩称系为借款进行的担保，没有房屋买卖的意思表示。一审法院经审查认为，首先，该合同约定的房屋价格过低，交易房屋数量众多，有违一般交易习惯；其次，根据方众公司提交的还款记录能够印证本案系民间借贷，因为如果是购房款不可能存在方众公司向樊善学偿还利息的情况。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，本案应为民间借贷法律关系。第二、合法的民间借贷关系受法律保护。樊善学与方众公司之间达成口头借款协议，且樊善学已将借款给付方众公司，证实了樊善学、方众公司之间存在真实的借贷关系，应受法律保护。现樊善学请求方众公司偿还本金及利息，一审法院予以支持。根据已查明的事实，本案借款本金为5080000元，根据转账记录借款时间为2017年1月25日，借期三个月，月息4%，截止2018年2月13日方众公司累计偿还1480000元。现樊善学请求按照年利率36%支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，已付利息按照月利率3%计算，月息应为152400元，方众公司已偿还的1480000元折抵9个月的利息余108400元，自2017年11月25日起按照年利率24%计算至一审法院判决确定还款之日止，该利息计算数额中应扣除108400元。第三、关于律师费、保全担保保险费的问题。根据樊善学提交的商品房买卖补充协议公证书中《商品房买卖补充协议》第七条之约定，因甲方（方众公司）违约导致乙方（樊善学）提起诉讼的，乙方因诉讼支出的律师费、保全费、交通费等由甲方承担。该约定系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，该约定合法有效。依照该约定，方众公司应承担樊善学因本案诉讼所支出的律师费以及因保全而产生的费用。结合樊善学提交的《委托代理合同》、中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险保单保函，一审法院确定上述费用共计496013.56元。但樊善学对律师费只主张480000元，所以，上述费用应为490013.56元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条之规定，判决：一、方众公司于判决生效之日起30日内偿还樊善学借款本金5080000元及利息（按年利率24%自2017年11月25日计算至判决确定履行之日，该计算数额扣除108400元）；二、方众公司于判决生效之日起30日内给付樊善学律师代理费、保全担保费用490013.56元；三、驳回樊善学其他诉讼请求。案件受理费81881.38元，保全费5000元，由方众公司负担。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。樊善学提交两份证据：证据一、本院于2019年5月28日作出的（2019）甘民终144号民事判决书（属笔误，应为“民事裁定书”），证明平凉市中级人民法院作出的（2018）甘08民初9号民事裁定已被撤销，该裁定已经失去效力，且本院指令平凉市中级人民法院审理此案，说明（2018）甘08民初9号案件是民事案件而非刑事案件，从而证明一审程序合法；证据二、银行账户交易明细查询单，证实樊善学向方众公司转款的事实，同时也证明2017年1月22日樊善学的账户由案外人转入16000000元，案外人不是银行，从而证明樊善学给方众公司的借款是合法的。方众公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。一个民事法庭不能直接认定某一行为是否构成刑事犯罪，且该民事案件的实体审理正在平凉市中级人民法院进行，所以案件的性质尚未确定，方众公司认为本案应待平凉市中级人民法院审理的民事案件最终判决确认后再行审理。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。2017年1月22日发生的16000000元转款系梁建荣转给樊善学的，该款就是从甘肃泾川农村商业银行股份有限公司贷款的一部分款项，所以樊善学给方众公司出借的资金不是合法的自有资金。本院认为，樊善学提交的第一份证据可以达到其证明目的，予以确认；第二份证据可以证实樊善学收到梁建荣16000000元并向方众公司转账支付5080000元的事实。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明,2018年10月24日，平凉市中级人民法院作出（2018）甘08民初9号民事裁定，认为甘肃泾川农村商业银行股份有限公司与罗克勤、甘肃中利商贸服务集团有限责任公司、童桂芬、罗弘德金融借款合同纠纷案中确有经济犯罪嫌疑，不属于经济纠纷，裁定驳回甘肃泾川农村商业银行股份有限公司起诉。宣判后，甘肃泾川农村商业银行股份有限公司不服向本院提出上诉，本院于2019年5月28日作出（2019）甘民终144号民事判决书（应为民事裁定书）认为“本院已于2017年12月5日作出（2017）甘民终588号民事裁定，认为‘平凉市公安局立案侦查的罗克勤被合同诈骗一案，因公安机关认为没有犯罪事实，已被撤销案件。经审查，各方当事人所提交证据亦不能证明本案存在经济犯罪嫌疑。本案不属于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条所规定的不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的情形’，并裁定撤销平凉市中级人民法院（2017）甘08民初24号之一民事裁定，指令平凉市中级人民法院审理本案。平凉市中级人民法院在本案没有新的事实的情况下，仍然裁定驳回起诉，对本案未进行实体审理，属程序违法，应予纠正。甘肃泾川农村商业银行股份有限公司请求将本案由本院提审或者指令罗克勤所在地人民法院审理没有法律依据。”故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定：一、撤销平凉市中级人民法院（2018）甘08民初9号民事裁定；二、本案指令平凉市中级人民法院审理。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、一审审理程序是否违法；二、案涉民间借贷关系的效力如何认定及方众公司应否向樊善学支付5080000元及利息；三、方众公司应否向樊善学支付律师代理费。关于一审审理程序是否违法的问题。方众公司上诉认为因本案出借资金涉嫌刑事赃款，一审法院未中止审理并移送公安机关属程序违法。根据二审查明的事实，本院作出的（2019）甘民终144号民事判决书（应为民事裁定书）已经撤销了（2018）甘08民初9号民事裁定，指令平凉市中级人民法院审理。由此可见，本院生效裁定已认定甘肃泾川农村商业银行股份有限公司与罗克勤、甘肃中利商贸服务集团有限责任公司、童桂芬、罗弘德金融借款合同纠纷案中证据不能证实涉及经济犯罪，并且方众公司亦未提交证据证实该案已被公安机关立案侦查的事实，故其该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉民间借贷关系的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定:“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人谋利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”,即存在以上情形时,民间借贷合同无效。本案中，方众公司虽辩称,樊善学出借款项系套取金融机构信贷资金又高利转贷给方众公司,但方众公司并未提供相关反驳证据予以证明。另外，方众公司和樊善学虽未签订书面的借款合同，但方众公司对收到樊善学出借款项5080000元不持异议，由此可见，方众公司与樊善学达成的口头借款协议系双方真实意思表示，且不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的导致案涉民间借贷法律关系无效的情形，故案涉民间借贷法律关系合法有效,应予确认。方众公司应当偿还樊善学借款5080000元及利息。对于利息数额，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，经核实，一审法院计算的利息数额正确，本院予以确认。关于方众公司应否向樊善学支付律师代理费的问题。经查，虽然樊善学与甘肃光明律师事务所签订委托合同约定了律师代理费，但该笔费用并未实际支付，故樊善学主张由方众公司承担该部分费用没有事实依据，一审法院判令方众公司承担该费用不当，本院予以纠正。综上，方众公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初47号民事判决第一项；二、撤销甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初47号民事判决第三项；三、变更甘肃省白银市中级人民法院（2018）甘04民初47号民事判决第二项：会宁方众房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内给付樊善学保全担保费用10013.56元；四、驳回樊善学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81881.38元，二审案件受理费66768元，合计148649.38元，由会宁方众房地产开发有限公司负担131649.38元，樊善学负担17000元；保全费5000元，由会宁方众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 李 静审判员 赵学平 二Ｏ一九年十二月二十二日书记员 杨熙哲