河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8744号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河北省名派装饰有限责任公司，住所地：河北省唐山市路北区华瑞嘉美广场4-02-2802北室。法定代表人：张耀方，该公司董事长。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：于倩，女，1986年6月23日生，汉族，现住河北省唐山市。上诉人河北省名派装饰有限责任公司（以下简称名派装饰公司）因与被上诉人于倩建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人名派装饰公司的法定代表人张耀方到庭参加诉讼。被上诉人于倩经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。名派装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由于倩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、2018年1月25日，双方当事人签订《工程装饰设计合同》，约定工程地址为××区，总建筑面积为129.37平方米，工程天数为21天，即自2018年1月25日起至2018年2月14日止，工程款为55300元。2、名派装饰公司主张于倩支付违约金以及相应费用的理由充分，证据确凿。（1）合同签订后，名派装饰公司积极按照合同及于倩的要求进行施工。但是在施工过程中，于倩没有按照约定的期间支付合同价款。根据合同第五条的约定，合同一经签订，其即应支付5000元定金，开工前甲方付总工程款的60%,水电工程结束后付总工程款的20%,工期过半付总工程款的17%，剩余3%尾款待主材施工项目完工后三日内结清。双方当事人签订的《工程装饰设计合同》系二者的真实意思表示，合同中约定工期过半付总工程款应已经付款97%,即60%+20%+17%=97%,自2018年1月25日起至2018年2月14日止，合同工期过半时间为2018年2月4日，应付款55300元×97%=53641元。通过相应付款凭证及聊天记录，可以证实于倩没有按照合同约定履行支付义务，没有付款达到97%。按合同的第五条第3项的约定，于倩未按本合同规定期限支付工程价款是违约行为，名派装饰公司有权停工，并取得未按时付款的违约金。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。因此，涉案合同一经签订就对双方具有约束力，均应当按照合同约定履行，否则视为违约。（2）工程施工过程中，名派装饰公司按照合同约定，为于倩按其家中尺寸规格定制生产了橱柜及木门、窗口垭口包口、厕所门等，并支付了相应费用。还订购了瓷砖、沙子水泥、厨房阳台铝扣板、改水电暖线路材料、卫浴等已经送货到于倩家中，橱柜及门定制生产完成后，橱柜厂家将其定制的橱柜运送到唐山的仓库，门、窗口垭口包口由厂家通过物流运送到了唐山。于倩定制的物品到达唐山后，按照双方签订的合同约定，工期过半即2018年2月4日由其付款至总工程款的97%，但于倩拒绝支付至97%，剩余费用多次协商未果。名派装饰公司只好又退还相应厂家，但是因为是按照于倩的要求进行的定制，根本无法进行第二次销售安装，厂家不可能退还相应费用，并且由于于倩无法协商沟通，橱柜一直在厂家的仓库存放保管，并要因此向厂家支付保管费用，这些事实在一审法院以及诉讼之前公安机关调查核实均有证据证实，同时依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，另一方当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（3）关于返还工程款的问题。合同签订后，名派装饰公司积极组织相关施工人员进场，并且按照合同约定进行购置以及定制相应设备器材。在一审中，该公司也提交了大量的证据，既有双方签订的合同附件也有相应工人的证明，并且还有公安机关的调查记录，同时在经侦与名派装饰公司的工作人员一起去定制橱柜的厂家进行调查的时候，已对定做好的柜子进行了拍照留证，照片中拍摄内容为“万达广场19楼2单元3204室定制柜子的尺寸图纸和定制完成的此万达客户家的所有柜子的板材”。所拍摄的照片能证实制作好的柜子板材清单中已经写明地址是“万达广场××楼”，拍摄照片中的款式与照片中图纸的格局等规格均为万达客户所选。当时的照片也证明退回的××区所定制的板材以及存放于库房的情况，所以定制橱柜的费用应由于倩承担，不应返还。在一审中，于倩也对相应工程项目的完工情况进行了确认。根据常理，完全可以确定名派装饰公司的完成的工作量。例如，一审开庭时，于倩也认可部分工程的施工需要以前项工程完工为前提，例如第16项“厨房镶砖手工”的完工就必须以完成第17项“掏眼包脚线手工”、第18项“包管手工”、第19项“刷墙固手工”、第20项“两个阳台贴砖包管等手工”、第21项“镶砖沙子水泥”、第22项“沙子水泥和包管子用的红砖搬运费约”、第27项“墙固等”、第34项“厨房墙砖”、第35项“南，北阳台瓷砖”、第36项“瓷砖搬运”等工程为前提。另外，还有多项合同外的其它事项都是先必须以做号基础工序施工才能完成的施工。所以，于倩在一审中提到的工程量与事实不符，名派装饰公司完成的工作量远大于一审法院认定的工程量，还不算施工过程中另外添加的工程量。一审法院对于名派装饰公司所完成工程量的认定是错误的，与实际情况不符。一审法院仅以名派装饰公司在公安机关做的部分笔录就认定是与实际情况不符，显失公平。请求二审法院予以调查核实并进行纠正，于倩应当继续支付剩余费用。于倩未作答辩。于倩向一审法院起诉请求：1、依法解除于倩与名派装饰公司签订的《工程装饰设计合同》；2、依法判令名派装饰公司返还于倩已付装修工程款43860元，并支付资金占用期间利息（利息自2018年1月27日起至实际给付之日止）；3、由名派装饰公司承担本案诉讼诉讼费用。名派装饰公司向一审法院反诉请求：依法判令于倩按合同付款9320元，合同约定的违约金5000元及保管费5000元，以上合计19320元。一审法院认定的事实：2018年1月25日，于倩作为甲方，名派装饰公司作为乙方，双方签订了《工程装饰设计合同》。合同约定工程地址为唐山市路南区万达广场19-2-3204，总建筑面积129.37平方米，装修期限从2018年1月25日始至2018年2月14日止，工程总天数为21天，工程款合计55300元，如有增减项目详见《补充项目内容单》。第四条材料供应第2款约定乙方的材料、设备非质量或规格问题不与退换，如乙方同意退换，收取搬运费保管费及折价款30%，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失均由乙方负责。第五条付款方式约定：“1.合同一经签订，甲方即应付5000元定金（上门测量费及方案费，可抵后期装修款）；开工前甲方付总工程款的60%；水电工程结束后甲方付总工程款的20%；合同内所签工期过半甲方付总工程款的17%；剩余3%尾款待乙方主材施工的项目完工后3日内结清。2.工程施工中如有项目增加或需要变动，双方应签订补充合同，预先交付补充项目的价款后，由乙方负责开具施工变更令，通知施工负责人，未签订补充合同的，乙方有权不做变动，如按甲方需求实施了补充项目，甲方每逾期一天支付，按未付工程价款额的1%支付违约金给乙方。3.甲方未按本合同规定期限支付工程价款是违约行为，乙方有权停止施工，已交付的测量费方案费及工程款不予退还，并每逾期一天支付，甲方按未付工程价款额的1%支付违约金给乙方”。第六条工程工期第4款约定：“乙方将主材施工的项目完工后，甲方全款项结清后，厂家配送安装整体橱柜，配置洁具卫浴等，乙方均承担保修”。第七条工程验收第2款约定：“每项材料和工作验收及竣工验收，甲方应在三天内来验收签字，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。甲方自行搬进入住，视为验收合格”。第九条违约责任约定：“合同生效后，在履行期间，擅自解除合同方或减少合同的金额，应按合同总金额的30%作为违约金付给对方。已缴纳的材料费人工费不予退还，因擅自解除合同，使对方造成实际损失超过违约金的进行补偿”。合同签订后，于倩向名派装饰公司共支付5万元，名派装饰公司为于倩出具48000元的收款收据。2018年2月12日，于倩通过微信转账向名派装饰公司支付3820.6元，名派装饰公司未收取。2018年5月25日，于倩与他人签订装饰装修工程施工合同，将案涉房产装饰装修工程承包给他人施工并已经完工。以上事实有《工程装饰设计合同》、转账记录、收款收据、《装饰装修工程施工合同》予以证实。一审法院认为，《工程装饰设计合同》的签订系双方真实意思表示，未违反法律的规定，真实合法有效，双方当事人应按合同约定实际履行。于倩主张解除合同，名派装饰公司主张继续履行双方签订的《工程装饰设计合同》，但案涉房屋的装饰装修工程已经他人装修完毕，继续履行案涉合同不能实现双方签订合同的目的，故于倩主张解除《工程装饰设计合同》的诉讼请求，应当予以支持。关于引起双方争议的装饰装修工程，于倩主张名派装饰公司全部返还43860元，名派装饰公司辩称已经施工完成52000元，履行的工程量双方各执一词，但是通过审理过程中双方的诉辩意见，可以查明整体定制橱柜（费用为25789元）名派装饰公司未送至于倩家中、未安装；通过调取的经侦卷宗，张耀方于2018年3月28日在唐山市路南区分局经侦大队做的询问笔录中就履行情况自述“除了猫眼灯安装费、猫眼灯、双杆手摇晾衣架安装费、浴缸、花伞、马桶、过门石、垭口、窗口、防盗门包口、木门、衣柜、厕所门、厕所挂件、橱柜、浴室柜差一个之外其他的都做了”，结合双方签订的合同及合同后附的项目内容单，名派装饰公司未施工部分共计12284元，以上两项合计38073元，名派装饰公司应予以返还。诉讼前双方就工程量及工程款给付等存在争议，且就资金占用期间的利息未做明确约定，故于倩主张名派装饰公司给付资金占用期间利息的主张，不应予以支持。名派装饰公司辩称由于于倩未给付剩余工程款，故未配送、安装橱柜，于倩存在违约行为，其不应承担相应责任，于倩作为甲方已经全额支付了整体橱柜费用、已支付工程款达到双方约定的合同价款的90%，厂家也已经将定制整体橱柜送至唐山库房，名派装饰公司仅以剩余工程款未付即不予配送安装、未完成部分工程，理据不足，故名派装饰公司上述辩解，不应予以采信。名派装饰公司辩称于倩支付的未开具收据的2000元为案涉合同之外另行补充部分的款项，但双方无书面协议、名派装饰公司亦未提交证据予以证明就该补充部分曾与于倩进行过协商并达成一致，故对名派装饰公司的辩解，不应予以采信。名派装饰公司反诉诉请于给付9320元，其并未提交证据证明支付该款项的依据，对于该主张不应予以支持。关于名派装饰公司主张于倩承担未按合同约定期限支付工程价款的违约责任，双方签订的合同付款方式约定了付款比例及节点，于倩于2018年1月25日至1月29日共计向名派装饰公司付款5万元，而名派装饰公司对此予以接受无异议，可见双方对于付款在实际履行过程中发生了变更，并未完全按照合同的约定履行；另外，双方在合同付款方式、工程工期等条款中均约定“乙方主材施工的项目完工”为付款节点，名派装饰公司未提交证据证明上述项目的完工日期，无法查明其主张于倩付款时是否达到上述约定的节点，名派装饰公司据此主张于倩存在违约行为，理据不足，故对于名派装饰公司反诉要求于倩支付违约金5000元的诉讼请求，本院不予支持。关于名派装饰公司主张因未及时配送整体橱柜产生的保管费5000元，属于名派装饰公司自行扩大的损失，该项费用不应由于倩承担，故关于名派装饰公司主张于倩向其支付保管费5000元的诉讼请求，不应予以支持。综上所述，于倩诉请名派装饰公司返还38073元装修工程款的主张，应当予以支持。名派装饰公司的反诉诉请理据不足，不应予以支持。判决：一、原告（反诉被告）于倩与被告（反诉原告）河北省名派装饰有限责任公司签订的《工程装饰设计合同》于2019年8月30日解除；二、被告（反诉原告）河北省名派装饰有限责任公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）于倩工程款38073元；三、驳回被告（反诉原告）河北省名派装饰有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1156元，减半收取578元，由原告(反诉被告)于倩负担；反诉案件受理费142元，由被告（反诉原告）河北省名派装饰有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、名派装饰公司在本院二审期间提交如下证据，即证据一、《工程装饰设计合同》，用以证明于倩在施工工期过半时应当支付工程总价款的97%，但实际付款尚未达到该数额，于倩应当支付合同总价款30%的违约金。且涉案工程存在一定的增量，应当额外支付费用。另，定制橱柜已经完成，系因于倩未能按时付费导致没有安装，水电线路的安装应当按照实际测量的尺寸收费。证据二、项目明细汇总表，证明涉案工程的内容及费用合计55300元。证据三、照片（拆除后的局部情况、拆除的垃圾）及微信记录，证明名派装饰公司完成了《名派装饰·项目内容单》中1、2、3项的工程内容。证据四、收据和销货单（石膏板、吊顶、石膏线的等材料），证据五、照片（《名派装饰·项目内容单》中10、23项完工情况），证据六、配送证明（石膏板、吊顶、石膏线的等材料），以上证据证明名派装饰公司已完成《名派装饰·项目内容单》中4、5、6、7、8、10、12、13、23、27项的工程，订货的材料费为3115元。证据七、证人刘胜明的证言，证据八、微信聊天记录，证据九、万达19-2-3204的镶砖工费微信转账记录，证据十、照片（厨房瓷砖、南阳台、北阳台瓷砖、镶砖情况）。以上证据证明涉案房屋的镶砖工作于2018年2月7日完工，名派装饰公司已支付人工费2000元，该部分工程的利润为150元。证据十一、万达19-2-3204购买瓷砖收据，证据十二、给万达19-2-3204订购的瓷砖销货单已经配送签章证明，证据十三、双方当事人关于瓷砖款式的微信聊天记录，证据十四、照片（厨房瓷砖、南阳台、北阳台瓷砖）。以上证据证明名派装饰公司所使用瓷砖的进货成本为2920元，利润为142元。证据十五、沙子水泥订购收据及已送货签字盖章证明，证据十六、照片（沙子、水泥、镶砖后屋内少量剩余沙子）。以上证据证明《项目明细汇总分类表》中E项《名派装饰·项目内容单》中21、22项已发货。证据十七、收据（铝扣板材料和配件、浴室柜），证据十八、照片（铝扣板材料和配件、浴室柜），证据十九、收据（定制橱柜），证据二十、《橱柜购销合同》，证据二十一、定制橱柜的公司出具的橱柜定制证明文件，证据二十二、明细单（按照涉案房屋的尺寸所定制的各橱柜的详细尺寸规格），证据二十三、双方当事人关于定制橱柜的详细款式的微信聊天记录，证据二十四、双方当事人关于定制橱柜的详细尺寸规格明细单的微信聊天记录，证据二十五、橱柜定制公司出具的无法送货安装的证明，证据二十六、名派装饰公司通知要求完成橱柜定制的微信聊天记录，证据二十七、公安机关拍摄的已完成定制橱的照片。以上证据证明名派装饰公司按照涉案房屋的尺寸定制了橱柜，因于倩未能按照约定期限付款，导致橱柜无法安装。证据二十八、临沂博创装饰工程有限公司出具的证明，证据二十九、门和窗口包口窗口定制明细单，证据三十、微信聊天记录（名派装饰公司与木门定制公司就为于倩定制木门、包口详细规格的记录），证据三十一、木门定制公司发货到唐山物流并存放直至损坏的物流跟踪记录，证据三十二、照片（木门定制公司发货到唐山物流后，由唐山物流进行拍摄），证据三十三、微信聊天记录（双方当事人就涉案房产装修工程中木门定制的情况）。以上证据证明《项目明细汇总分类表》里的H项中《名派装饰·项目内容单》为涉案房屋定制的木门已经完工，因于倩未能按照约定付款导致无法送货，相关费用应当由其负担。证据三十四、微信聊天记录（双方当事人关于厕所门、玻璃、配件定制的收据及定制款式的记录），证明名派装饰公司按照于倩的要求选定款式并完成了定制工作，已付款1000元。系因于倩未按期付款导致不能安装。证据三十五、水电材料订货收据，证据三十六、晾衣架订货收据，证据三十七、地漏订货收据，证据三十八、销货清单，证据三十九、日丰PPR统一价格表销售单第二联客户联，证据四十、唐山市路北区桥丰五金商店出具的证明，证据四十一、水电暖价格表，证据四十二、李银川出具的证明，证据四十三、微信聊天记录（于倩认可水电已经施工完毕的记录），证据四十四、水电施工后局部的照片，证据四十五、地漏安装照片，证据四十六、微信聊天记录（关于部分后补项目的记录），证据四十七、微信聊天记录（水电暖费用表）。以上证据证明名派装饰公司已对水电、晾衣架、地漏已经配送并施工，按照约定应当单独付款。于倩通过微信支付的2000元系用于支付上述款项。证据四十八、录音资料，证明于倩认可已经完工的项目情况及未按时付款的事实。证据四十九《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条的规定，证明定制的商品不与退货，除非双方当事人另有约定。证据五十，证人李银川、刘胜明、刘焱超的出庭证言，证明名派装饰公司的施工及定制项目的完工情况，项目内容中除马桶和浴缸外基本上均已完工。证据五十一、录像、照片等刻制的光盘一张，证明涉案工程的施工情况。被上诉人于倩未质证。本院经对上述证据审查认为，由名派装饰公司提交的部分证据已在一审中予以提交，不属于二审新证据，且证人与该公司之间存在利害关系，部分款项亦已被一审法院所认定。综上，上述证据虽然证明名派装饰公司完成了橱柜定制工作，但对于橱柜是否进行了安装以及双方当事人的违约责任认定，均缺乏相关证据佐证；2、本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人名派装饰公司虽然主张其完成了55300元的工程，且系因被上诉人于倩违约导致合同未能履行。但因该公司在本案一、二审中提交的证据仅能证明其施工和定制橱柜等情况，但是否履行安装义务和向于倩交付相关物品，以及于倩是否存违约行为等情况，均缺乏相关证据证明。故一审法院作出的认定，理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人名派装饰公司的上诉请求不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人河北省名派装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘蒙蒙审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年十二月十八日书记员 刘 杨