山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3069号上诉人（原审被告):昝望安，男，1963年3月3日生，汉族，现住太原市小店区。被上诉人(原审原告):杜科理，男，1965年8月5日生，汉族，山西省万荣县人，现住太原市万柏林区。委托诉讼代理人郭文花，祁县昭馀镇法律服务所法律工作者。原审被告：山西省天捷建设发展有限公司，住所地，太原市杏花岭区建设北路85号综合服务楼D区。法定代表人：岳芳林，该公司经理。原审被告：祁县昭馀镇北谷丰村村民委员会，住所地，祁县昭馀镇北谷丰村。法定代表人：李峰，该村委主任。上诉人昝望安因与被上诉人杜科理、原审被告山西省天捷建设发展有限公司（以下简称“天捷公司”）、祁县昭馀镇北谷丰村村民委员会建设工程合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。昝望安上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担，同时被上诉人应承担上诉人的误工费、交通费和该上诉书中上诉人应当承担的其他有关费用。事实和理由：1.判决书中称，昝望安2009年8月5日与原告签订了《工程承包协议书》，该协议书违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条。违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条是无效的，违法的。同时请人民法院进行笔迹确定，这份承包协议书不是我签的，应追究被上诉人做假的法律责任。2.判决书中称，开工之日至2017年元月累计向原告支付工程款307800元，我不知情，付款是由单位领导签字，财务支付，财务凭证有依据，完全是企业行为，不是我个人行为，此工程款支付行为己违反了《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，应予以没收；3.判决书中称，2017年4月23口昝望安向原告提供了一份《土建安装工程结算单》，这是单位授权我职权范围之内应签的，是对所干分部分项工程量的确认，不是对价的确认，按照省、市建筑结算书有关的规定并不是工程决算书。被上诉人杜科理辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，工程是上诉人让杜科理做的，2009年8月5日，上诉人与被上诉人签订了工程承包协议，有上诉人签字及印章，系双方真实意思表示，合同一审已经提交。2、事实是，按照签订的工程协议，双方已履行相关合同义务，从开工之日至2017年元月，上诉人累计付工程款307800元，且结算单也是上诉人签字确认的，总计为469666.3元，尚欠161866元。根据合同相对原则，上诉人为合同债务人，应承担支付剩余工程款项，故请求依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。杜科理向一审法院起诉请求：被告天捷公司、昝望安连带支付工程款161866元，诉讼费由二被告承担，庭审中原告变更诉讼请求为要求被告昝望安支付工程款161866元，由被告天捷公司承担连带责任，由北谷丰村在尚未承担的款项中承担连带责任。原审法院认定事实：2006年6月24日，被告北谷丰村委与被告天捷公司签订一份北谷丰村住宅小区即怡丰嘉园小区的开发协议书，约定北谷丰村委将其新农村建设工程委托给天捷公司开发，由天捷公司按照实际占用土地面积以每亩15万元价格支付土地使用费，并由天捷公司负责投资建设、销售住宅楼，销售收入均归天捷公司所有。2009年4月28日，被告天捷公司函告被告北谷丰村委会将其公司开发的怡丰嘉园小区项目转让给昝望安同志接受，由其承接该公司的债权债务，2009年5月4日北谷丰村委同意，将剩余未完工工程转让给被告昝望安完成，并于2009年7月30日，被告北谷丰村委和被告昝望安签订协议书一份，约定由昝望安继续支付剩余土地费用，并投资400万元完成小区的房屋装修、水电暖安装、围墙建设等工程，并负责房屋的对外销售，销售收入归昝望安个人所有。后原告与被告昝望安签订工程承包协议，约定由原告以包工不包料的方式按每平米30元的价格承包祁县北谷丰怡丰嘉园小区的水电暖安装工程，工期从2009年8月5日起至2009年10月5日，按照工程进度付款，每15天按实际工程量的80％付款一次，工程完工经验收合格后15天内付清全部工程款。合同签订后，原告如期开工并如期完工，被告昝望安从开工之日到2017年元月累计付款307800元，2017年4月23日，被告昝望安在土建安装工程结算单上签字，确认应付工程总价款为469666.3元。原审法院认为，原告杜科理与被告昝望安签订的工程承包协议，该协议签订于天捷公司转给昝望安开发、昝望安和北谷丰村委签订承接该剩余工程协议书之后，是双方真实意思表示，且符合法律规定，应受法律保护。现原告杜科理要求被告昝望安支付剩余工程款161866元，被告昝望安认可尚欠原告工程款161866元未付，但其认为该款应由马宝金支付，但其未提供相关证据予以佐证。原告诉请要求由被告天捷公司对该欠款承担连带责任，根据原告提供的工程承包协议中甲方虽为山西天捷建设发展公司祁县项目部代表人昝望安字样，但未加盖山西天捷建设发展公司印章，结合现有证据，无法证实昝望安与山西天捷建设发展公司的关系，故该院对原告要求被告天捷公司承担连带责任的诉讼请求实难支持。对原告要求由北谷丰村在尚未承担的款项中承担连带责任的主张，根据北谷丰村委先后与天捷公司与昝望安签订开发协议约定的内容，被告北谷丰村仅是收取土地使用费，而并不参与怡丰嘉园的投资、建设、销售行为，因此怡丰嘉园小区实际上系先由天捷公司开发后由昝望安开发完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在本案中，被告北谷丰村委既非工程发包人也非工程投资方，工程均是由被告天捷公司、昝望安进行投资，故原告要求被告北谷丰村委在欠付工程款范围内承担责任于法无据，该院不予支持。故原告的诉请应由被告昝望安个人承担。一审法院判决：一、限被告昝望安于本判决生效后十日内向原告杜科理支付剩余工程款161866元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审查明,昝望安承接案涉工程、杜科理承建剩余工程，作为个人，其均无相应的施工资质。其他事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”本案中，昝望安与杜科理作为个人不具有该工程的相应施工资质，故昝望安2009年8月5日与杜科理签订了《工程承包协议书》应属无效，原审法院错误认定，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,综合本案证据，虽然昝望安与杜科理签定的协议无效，但杜科理作为实际施工人有权主张支付工程价款，关于由谁来支付工程款的问题，涉案工程是由天捷公司开发后转由昝望安开发完成，昝望安辩称与杜科理签协议是代表天捷公司，但无充分证据佐证，本院不予采信，根据本案证据，天捷公司将该项工程全部事宜转与昝望安建设经营，故昝望安应当向杜科理支付剩余工程款161866元。综上所述，昝望安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实以及适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定,原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后,依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3537元，由上诉人昝望安负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年十二月十四日书记员  商思慧