重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8213号上诉人（原审被告）：大渡口区张记饺子馆，住所地重庆市大渡口区山川路13号第一层商铺，统一社会信用代码92500104MA5YL18H4X。经营者：张东辉，男，1983年3月31日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘洪利，该单位员工。被上诉人（原审原告）：代淑芸，女，1967年1月12日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：邓凯文，重庆渝韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，重庆渝韬律师事务所律师。上诉人大渡口区张记饺子馆（以下简称张记饺子馆）因与被上诉人代淑芸劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张记饺子馆上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，法院的行政判决只是强制性的，是法律的一种推论；即使应承担工伤赔偿，现一审判决上诉人支付被上诉人的赔偿项目也违反了工伤保险条例，护理费应按80元每天计算，交通费应酌定为300元，不应承担停工留薪期工资。被上诉人代淑芸辩称：被上诉人的工伤虽然没有达级，但被上诉人应当享受停工留薪期等相应待遇。代淑芸一审请求：判决张记饺子馆支付代淑芸各项工伤待遇共计103657.7元，其中医药费43417.5元、停工留薪期工资42742元（6106元×7月）、鉴定期间生活津贴4274.2元、住院生活补助624元（78天×8元）、护理费11700元（78天×150元）、交通费500元、鉴定费400元。一审查明：代淑芸系张记饺子馆招用员工，于2017年12月23日到张记饺子馆处上班。2017年12月27日上午9时30分左右，代淑芸在工作过程中，因机器故障致其左手被压伤，随后前往九龙坡区中医院、重钢总医院就诊，并在重庆红楼医院大渡口分院住院治疗38天至2018年2月3日出院，诊断为：左手开放伤：1、手掌皮肤软组织大面积撕脱并部分缺损；2、手掌肌腱、血管、神经断裂；3、手背皮肤软组织大面积撕脱并部分缺损；4、手背肌腱、血管、神经断裂；5、拇指远节、食中环小指近节皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：建议暂休一个月，合理营养膳食，逐步加强患肢功能锻炼，建议康复科进一步功能训练。期间产生住院费30590.78元。2018年2月3日代淑芸再次入院重庆红楼医院大渡口分院住院治疗39天至2018年3月14日出院，诊断为：1、左手外伤手术后功能障碍；2、左手掌、手背皮肤软组织大面积撕脱并部分缺损术后；3、左手掌、手背肌腱、血管、神经断裂伤术后；4、左拇指远节、食中环小指近节皮肤软组织挫裂伤术后。出院医嘱：适当行左上肢主动功能锻炼及日常生活活动能力训练，强化上肢肌力，左手掌及手背瘢痕增生明显，局部损伤重，勿使用暴力，避免重复损伤等，浅感觉减退，预防烧烫伤、摩擦伤等，休一月。期间产生住院费12655.8元（12585.8元+70元）。2018年3月24日代淑芸因购买除疤膏、红金消结片产生费用125.5元。另代淑芸住院期间分别向张记饺子馆实际经营者张东辉分两次借支医疗费共计14300元并出具借条。2018年5月7日重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（渡人社伤险认字〔2018〕258号），认定代淑芸所受伤为工伤，由张记饺子馆承担工伤主体责任。张记饺子馆遂提起行政诉讼要求撤销该《认定工伤决定书》，重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107行初367号行政判决书驳回张记饺子馆的诉讼请求，重庆市第五中级人民法院（2019）渝05行终246号行政判决书作出维持原判的终审判决。2018年5月10日代淑芸向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年7月19日对代淑芸所受工伤作出初次鉴定结论书：代淑芸目前伤残情况是：左手软组织挫裂伤；鉴定结论为：未达等级，无生活自理障碍。代淑芸为此支出初次鉴定费用400元。2018年8月10日代淑芸向大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求张记饺子馆支付工伤保险待遇共计103657.7元，该委于2018年8月17日以代淑芸超过法定退休年龄主体资格不适格为由作出不予受理决定。代淑芸遂于法定期限内起诉至法院。一审认为，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局已经认定代淑芸2017年12月23日所受伤为工伤，由张记饺子馆承担工伤主体责任。现代淑芸要求张记饺子馆支付相应工伤保险待遇，符合法律规定，一审予以支持。关于代淑芸工资金额的认定。代淑芸到张记饺子馆处上班仅5天时间，双方未对工资进行约定，张记饺子馆主张月工资为3000元，但未举示证据予以证明，一审不予采信。据查，重庆市2017年度城镇私营单位住宿和餐饮行业年平均工资为37879元，即月工资为3157元，一审依法据此认定代淑芸月工资为3157元。关于医疗费。代淑芸入院治疗及购买医药共产生费用43372.08元（30590.78元+12585.8元+70元+125.5元）。对第二次住院，因第一次出院医嘱注明需康复科进一步功能训练，代淑芸因而入院治疗，符合常理，张记饺子馆的辩称意见，不合事实，一审不予采信。关于住院伙食补助费。代淑芸共住院77天，产生住院伙食补助费616元（77天×8元）。关于护理费用。代淑芸共住院77天，产生护理费9240元（77天×120元）。关于停工留薪期工资。代淑芸所受工伤为左手开放伤，依法应享受6个月停工留薪期待遇，故停工留薪期工资应为18942元（3157元×6月）。关于交通费。代淑芸因工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、以及因工伤引起的行政诉讼和民事诉讼等，一审酌情认定500元。关于鉴定费400元系实际产生，应由张记饺子馆承担。关于鉴定期间生活津贴。代淑芸在进行劳动能力鉴定期间未能上班，张记饺子馆应按病假工资支付生活津贴，但应自停工留薪期满之日计算，故鉴定期间生活津贴一审主张期间为2018年6月27日至2018年7月19日，则代淑芸应享受的鉴定期间生活津贴为1694元。如上所述，代淑芸应享受的工伤保险待遇为：医疗费43372.08元、住院伙食补助费616元、护理费9240元、停工留薪期工资18942元、鉴定期间生活津贴1694元、交通费500元、鉴定费400元，合计74764.08元，扣除张记饺子馆已支付的14300元，张记饺子馆还应向代淑芸支付60464.08元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条的规定，判决：一、大渡口区张记饺子馆于本判决生效之日起十日内支付代淑芸工伤保险待遇60464.08元；二、驳回代淑芸的其他诉讼请求。如果未按被判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计收5元，由大渡口区张记饺子馆承担。二审中，双方当事人均未举示新的证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，代淑芸在为张记饺子馆工作期间遭受工伤的事实已为工伤行政部门所认定，故张记饺子馆应当承担代淑芸的相应工伤责任，因张记饺子馆未为代淑芸参加工伤保险，故应当赔偿代淑芸的工伤保险待遇损失。现张记饺子馆对代淑芸的医疗费及住院伙食补助费并无异议，仅对护理费标准及交通费数额以及是否应承担停工留薪期工资存在争议，对此，本院认为，一审酌定护理费标准以及交通费数额系一审法官的自由裁定权，其在酌定上述标准及数额时，已对目前医疗行业的护理收费标准以及代淑芸在维护自身权益过程中可能产生的交通费数额进行了合理的评估，所确定的标准及费用是合理的，并无不当。另外，职工因工受伤后已被认定为工伤，其应当享受治疗工伤期间的全额工资待遇，即使没有被评定伤残等级也不影响其享受治疗工伤不能工作期间的正常薪资待遇，这是法律规定工伤职工享受停工留薪期工资的法学理论基础，一审据此按照代淑芸受伤部位对应的应享受停工留薪期的规定确定了代淑芸的停工留薪期工资正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由大渡口区张记饺子馆负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年十二月二十八日书记员 李德桥