湖北省枣阳市人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂0683民初5023号原告：湖北中斌建设工程有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽镇育才路368号。法定代表人：陈佩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨凯，湖北瀛楚律师事务所律师。被告：张伦生，男，1970年3月15日出生，汉族，住枣阳市。被告：张伦峰，男，1962年9月9日出生，汉族。住枣阳市。被告：王平怀，男，1966年1月12日出生，汉族，住枣阳市。被告：翟毅，男，1970年12月16日出生，汉族，住枣阳市。以上四被告共同委托诉讼代理人：王华成，湖北胜和律师事务所律师。原告湖北中斌建设工程有限公司与被告张伦生、张伦峰、王平怀、翟毅因股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法由审判员张家政适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湖北中斌建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨凯，被告张伦生、张伦峰、王平怀、翟毅的委托诉讼代理人王华成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北中斌建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张伦生在2800万元本息范围内、张伦峰在1500万元本息范围内内对湖北龙生源房地产开发有限公司承担的归还借款本金1300万元及利息之债务承担补充赔偿责任；2.被告王平怀在1500万元的本息范围内对第一项诉讼请求中张伦生所负义务承担连带责任；3.被告翟毅在1500万元的本息范围内对第一项诉讼请求中张伦生所负义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2014年9月23日，被告张伦生与王文武、张宗景发起设立湖北龙生源房地产开发有限公司，其中张伦生认缴3000万元占股60%，王文武认缴1000万元占股20%，张宗景认缴1000万元20%。2014年11月2日，原告湖北中斌工程建设有限公司与湖北龙生源房地产开发有限公司（以下简称“龙生源公司”）签订《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》，协议第5条第（1）项约定：甲方为办理大汉国际工程项目的前期手续，向乙方借款1000万元。乙方同意借款，甲方按月息2%支付利息和0.5%支付乙方的财务成本。第（2）项约定：商场工程：甲方必须在借款日期五个月内让乙方开工，否则视为甲方违约。第（6）项约定：甲方要求，大汉国际工程需乙方支付保证金300万元，开工之前作为借款，开工之日变为保证金。合同签订后10天内支付保证金。付息及违约条件同上。2014年11月7日，原告通过银行转账方式向龙生源公司汇款1000万元，2014年11月10日，原告通过银行转账方式向龙生源公司汇款300万元。2015年1月20日，张宗景将其持有的龙生源公司10%的股权转让给被告张伦峰，将其持有的龙生源公司10%的股权转让给被告张伦生；王文武将其持有的龙生源公司20%的股权转让给张伦峰。自此，龙生源公司的股权结构为：被告张伦生认缴3500万元占股70%，公司章程规定实缴时间为2015年9月22日；被告张伦峰认缴3500万元占股30%，公司章程规定实缴时间为2015年9月22日。2015年12月18日，原告发函要求龙生源公司归还借款本金、利息、财务成本及违约金。2015年12月25日，龙生源公司复函确认借款本金、利息、财务成本的金额。2016年10月21日，被告张伦生将其持有的龙生源公司30%的股权转让给被告王平怀，将其持有的龙生源公司30%的股权转让给被告翟毅。自此，龙生源公司的股权结构为：张伦生认缴500万元占股10%，张伦峰、王平怀、翟毅分别认缴1500万元分别占股30%。2017年7月31日，原告再次向龙生源公司发函要求归还借款本金、利息、财务成本及违约金。2017年8月9日，龙生源公司复函确认“大汉国际”工程项目尚未开工的事实。2017年9月17日，龙生源公司向原告出具一份《还款计划》。2018年7月26日，龙生源公司向原告出具《还款承诺书》，但被告均未履行。现龙生源公司未向原告偿还借款本息，原告已向武汉仲裁委员会依法提起仲裁。因被告张伦生、张伦峰未在龙生源公司章程规定的实缴出资时间内实缴出资，违反股东负有的资本充实义务，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。且张伦生未履行出资义务即转让股权，王平怀、翟毅对此应知且明知，应在各自受让股权对应的出资额范围内对张伦生所负义务承担连带责任。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告张伦生、张伦峰、王平怀、翟毅辩称，1.关于原告诉讼主体不当的问题：正如原告诉状所述，2014年11月2日，与湖北龙生源房地产开发有限公司签订《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》的乙方（承包方）是系湖北中斌工程建设有限公司，而非原告。2.关于原告根本无诉权的问题：即便原告主体适格，其一、根据《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》第7条规定：“双方如有争议协商解决，如协商不成，双方同意共同指定武汉仲裁委员会仲裁”，所以本案争议直接诉讼不适合。其二、正如原告诉状称“现龙生源公司未向原告偿还借款本息，原告已向武汉仲裁委员会依法提起仲裁”，即目前涉案争议尚无结论，更无法得出涉案公司能否清偿的结论意见。而关于发起人、出资不到位股东是否应承担责任以及承担何种责任的问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据前述规定，发起人应与出资不到位的股东在未出资本息范围内就公司不能清偿的债务连带承担补充赔偿责任，股东承担补充赔偿责任需具备两个要件：（1）股东未履行或者未全面履行出资义务；（2）公司存在不能清偿的债务。具体到本案：一是根据四被告所在公司证实，包括但不限于原始股东张伦生、王文武、张宗景已通过设立时出资、成立后通过投资等方式已全面履行出资义务。即四被告不构成未履行或未全面履行出资义务。二是不存在公司不能清偿的债务。原告为实现自身债权，在自行催收无果的情况下，依法向武汉仲裁委员会申请仲裁但至今未果，尚未穷尽现行法律框架下的救济途径，依法不能认定为“不能清偿”。虽然前述司法解释中最高法院未进一步对什么是“不能清偿的债务”作出解释，但我们可以借鉴一般保证责任中“不能履行债务”的概念，并参照适用。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”参照此规定，仲裁、起诉并经强制执行仍不能清偿的债务，或者债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，这两种情况均应认定为“不能清偿”。本案龙生源公司的债务两种情形均不符合，依法不应认定为“不能清偿”。3.关于《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》为无效协议的问题：其一、该协议乙方（承包方）是湖北中斌工程建设有限公司，而非原告，即湖北中斌工程建设有限公司不存在。其二、关于原告没有（提供）承建《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》工程的资质等级。根据《最高人民法院关于审理规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”4.关于原告（承包人）按照《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》请求的借款（实际系工程垫资款）利息等依法不能得到保护的问题：其一、依据《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》，因乙方主体不存在或者无资质导致合同无效，双方均有过错，依法应各自承担相应损失。其二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”所以，即便返垫资，原告要求的利息计算标准不能高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。本院经审查认为，原告请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需双方债权债务确定，并且公司债务不能清偿为前提。本案原、被告签订的《“大汉国际”工程项目施工总承包的意向协议》中所涉及的借款及保证金纠纷，原告已向武汉仲裁委员会提起仲裁，该仲裁庭已受理，现尚未审结，案件处理结果处于待定状态。该笔债务能否清偿，是否需要股东在未出资本息范围内承担补充责任，原告也可在该笔主债务仲裁时一并解决，原告可在仲裁时追加公司未履行出资义务的股东作为当事人参加仲裁并主张其对公司不能清偿的债务承担补充责任。原告称仲裁机关不予受理其追加申请，未提交仲裁庭不予受理的相应文书，原告直接通过诉讼解决本案纠纷，不符合法律规定。本案所涉及的房地产开发项目已获得政府立项并取得投资项目备案证，双方合同是否需要继续履行尚有调解空间，在仲裁庭未作出最终裁决之前，原告湖北中斌建设工程有限公司提起本案的诉讼时机尚未成就，可待仲裁庭裁决且该笔债务不能清偿后再另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，裁定如下：驳回原告湖北中斌建设工程有限公司的起诉。案件受理费181800元，财产保全费5000元，共计186800元，予以退还。如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状,并按对方的人数提交副本,上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  张家政二〇一九年十二月三十日书记员  王玉爽