福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1313号 上诉人（原审原告）：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤锦荣，男，1977年4月28日出生，汉族，住福建省周宁县。 被上诉人（原审被告）：汤妙容，女，1984年8月18日出生，汉族，住福建省周宁县。 上诉人宁德万达广场有限公司（下称“宁德万达”）因与被上诉人天津人汤锦荣、汤妙容追偿权纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁德万达上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持其一审诉讼请求。事实与理由: 一、在案涉房屋查封未解除、购房合同备案未撤销、房屋预告登记未注销前，上诉人当然有权拒绝向被上诉人退还购房款，上诉人拒绝退还购房款恰恰是采取合理措施避免自身损失的进一步扩大，符合《合同法》第一百一十九条关于守约方减损义务的规定，也符合《民事诉讼法》关于查封财产不可随意处分的规定，一审判决不考虑房屋是否有查封、案涉房屋房管手续是否有撤销，即要求上诉人退还购房款属严重的事实认定错误！ 首先，《合同法》关于守约方减损义务的规定，应考量：一、守约方是否采取了合理且恰当的措施；二、守约方的损失是否有扩大；三、损失扩大与合理且恰当措施未采取之间是否有必然的因果关系。本案，上诉人未向被上诉人退还购房款不仅符合购房合同解除一案民事判决内容的要求，也恰恰是为防止自身损失扩大所采取的措施，具体理由为： 1.从购房合同解除案民事判决层面，被上诉人拒绝办理购房合同备案撤销、房屋预告登记注销，上诉人当然有权基于同时履行抗辩而拒绝向其退还购房款。根据购房合同解除案民事判决内容，被上诉人应在2015年7月22日前办理购房合同登记备案撤销及案涉房屋预告登记注销手续，上诉人应于2015年7月22日向被上诉人退还扣减相关费用后的剩余款项。显然被上诉人办理房管手续撤销与上诉人退还剩余购房款应同时履行，但被上诉人始终拒绝履行房管手续撤销义务，上诉人不得已通过强制执行的方式处理。因此，根据《合同法》第六十六条的规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。在被上诉人拒绝履行办理房管手续撤销义务的情况下，上诉人当然有权基于同时履行抗辩而拒绝向其退还购房款，一审判决不考虑房管手续是否已撤销即要求上诉人向被上诉人退还购房款，显属严重的事实认定错误，理应予以纠正。 2.案涉房屋已被预查封，查封对象为被上诉人已付剩余购房款，根据查封财产不可随意处分规定，上诉人无法向被上诉人退还购房款。购房合同虽于2015年7月22日解除，但案涉房屋因被上诉人对外负债已于于2012年11月13日由被上诉人债权人预查封，因案涉房屋还未登记在被上诉人名下，因此，预查封对象是被上诉人在购房合同项下所享有的合同权益，而该合同权益在购房合同解除后，即转为请求上诉人返还已付剩余购房款。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。因此，上诉人不能向被上诉人退还购房款，否则不仅将承担赔偿损失之民事责任，更有承担刑事责任之风险。 3.从防止损失扩大层面：且不论上诉人退还购房款的条件是否成就，上诉人拒绝退还购房款恰恰是为防止自身损失进一步扩大所采取的合理措施。首先，上诉人应退购房款已被查封，该款项依法不能向被上诉人退还，否则将承担严重的民事赔偿责任，更有甚者还将承担刑事责任。其次，且不论责任承担问题，倘若上诉人向被上诉人退还购房款将面临购房款及房屋均无法收回的后果，也即“房、钱两空”，届时上诉人的损失将不可估量。倘若上诉人向被上诉人退还购房款，届时查封申请人将根据以上相关法律规定要求上诉人赔偿损失，也即按照被上诉人剩余购房款为标准承担赔偿责任，若上诉人不按此标准执行，房屋预查封手续将无法解除，相应的原合同备案及房屋预告登记也无法处理，此时上诉人将面临“房、钱两空”的境地，因此为顺利收回房屋上诉人必然向查封申请人支付赔偿款，而此时上诉人不仅要承担该赔偿款，还要承担被上诉人不偿还按揭贷款本息所要承担的保证责任，如此，上诉人损失何其大又怎可估量！ 4.一审判决要求上诉人退还购房款违反了“减损义务”履行所应遵循的合理且不应对守约方苛以过重义务的原则，理应予以纠正。（1）我们认为：“减损义务”系根据诚实信用原则赋予守约方的义务，但损失毕竟系违约方造成，对减损行为的衡量要取决于普通意识、诚实信用和公平交易的原则，守约方不应采取不适当的负担、危险或屈辱性或者不确定的措施。（2）如前所述，案涉房屋查封还未解除、房管手续还未处理，如此，要求上诉人向被上诉人退还购房款不仅不符合购房合同解除案民事判决内容，更必将造成上诉人损失进一步扩大，上诉人更甚至面临承担刑事责任之风险，因此强行要求上诉人退还购房款已经违背了“适当措施”之合理性原则，不仅太过于苛刻并有“吹毛求疵”之嫌疑。（3）上诉人未向被上诉人退还购房款，与被上诉人是否履行按揭贷款偿还义务之间不存在直接、必然的因果关系，一审判决对二者因果关系的认定是错误的，理应予以纠正。守约方“合理措施”的实施与“损失扩大”之间应有直接的、必然的因果关系，也即：在守约方采取“合理措施”后，对“损失扩大”是可控的，但按照一审的判决逻辑，即便上诉人将购房款退还被上诉人，被上诉人也不必然向按揭贷款行偿还，特别是在被上诉人已对外负债、已被法院强制执行的情况下。因此，上诉人未向被上诉人退还购房款，与被上诉人是否偿还按揭贷款之间并不存在必然、直接的因果关系，也非上诉人所能控制，一审判决如此认定，是对上诉人“减损义务”履行的苛刻要求，缺乏合理性。（4）保证人在承担保证责任前都有期待债务人清偿债务而使保证责任得以免除的期待权，一审判决要求上诉人在被上诉人逾期偿还按揭贷款时即向银行承担保证责任已严重侵害了作为保证人的期待权，不仅缺乏合理更于法无据。首先，从承担保证责任的角度论，作为保证人，在任何时候都有期待债务人履行清偿义务而使自己保证责任得以免除的期待权，倘若要求保证人在债务人不履行义务时即可承担保证责任，不仅不符法律规定，更是对保证人义务履行的过分要求。其次，在保证合同范畴内，守约方系作为债权人的按揭贷款行，而非上诉人，若要求上诉人履行所谓的守约方“减损义务”显属适用法律错误、事实认定错误。再次，在被上诉人已对外大量负债，倘若要求上诉人立即承担保证责任，必然会增加上诉人无法追偿及损失扩大的风险。 二、上诉人要求被上诉人承担诉请之相关款项有充分的事实与法律依据，一审判决驳回以上诉请依据不足，理应予以撤销并依法改判支持上诉人的全部诉请。 首先，购房合同之补充协议第四条第4款第（1）项明确约定：若因被上诉人逾期偿还按揭贷款，导致上诉人承担保证责任的，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失，该损失包括：支付的按揭贷款本息、仲裁费、律师费及执行申请费并自上诉人实际承担以上款项之日起按万分之五/日的标准，向上诉人支付至被上诉人实际偿还之日止期间的违约金。 其次，以上内容是案涉双方就上诉人承担保证责任后行使追偿的约定，在上诉人因被上诉人迟延偿还按揭贷款本息并承担保证责任后，上诉人当然有权根据以上约定内容行使追偿权并要求被上诉人承担诉请之责任，一审判决认定上诉人诉请内容没有事实与法律依据属事实认定错误、法律适用错误，理应予以纠正。 汤锦荣、汤妙容未答辩。 宁德万达向一审法院起诉请求：1.判令汤锦荣、汤妙容立即向宁德万达支付因逾期向宁德万达偿还宁德万达承担连带保证责任向中国工商银行股份有限公司宁德蕉城支行（下称“工行宁德蕉城支行”）所偿还的按揭贷款本息等款项2539275.41元期间的违约金，该违约金以2539275.41元为基数，按万分之五/日计，自2016年9月30日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年8月30日为888746.39元；2.判令汤锦荣、汤妙容立即向宁德万达支付逾期偿还银行按揭贷款导致宁德万达承担连带责任所产生的仲裁案件受理费18303元、仲裁案件处理费5000元、仲裁案件公告费1000元、案件执行费23530.56元，共计47833.56元，及逾期支付以上该款项期间的违约金，该违约金以47833.56元为基数，按万分之五/日计，自2016年9月30日起算至实际清偿之日止，暂计至2018年8月30日为16741.75元；3.判令汤锦荣、汤妙容立即向宁德万达赔偿因汤锦荣、汤妙容逾期偿还银行按揭贷款导致宁德万达承担连带责任所产生的律师费损失8万元（其中购房合同解除案件执行阶段1万元、宁德万达偿还工行宁德蕉城支行仲裁案件确认款项后追偿权执行阶段律师费3万及本案律师费4万元），及逾期支付该款项期间的违约金，该违约金以8万元为基数，按日万分之五/日计，均自宁德万达实际支付之日起算至汤锦荣、汤妙容实际清偿之日止。诉求1-3所涉金额暂计至2018年8月30日为1033321.7元。 一审法院认定事实： 1.2011年6月1日，宁德万达与汤锦荣、汤妙容签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：汤锦荣、汤妙容购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区商品房。该商品房建筑面积131.57平方米，单价每平方米33000元，购房总价款4341810元。汤锦荣、汤妙容应于本合同签订之日付清首付2171810元，余款2170000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：汤锦荣、汤妙容未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，汤锦荣、汤妙容应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至汤锦荣、汤妙容实际向宁德万达支付全部款项之日止，汤锦荣、汤妙容应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，汤锦荣、汤妙容依约向宁德万达支付购房首付款2171810元。 2.2012年10月11日，汤锦荣、汤妙容、宁德万达与工行宁德蕉城支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定汤锦荣、汤妙容向工行宁德蕉城支行贷款2170000元，贷款期限为120个月（2012年10月11日至2022年10月11日止），实际发放日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮30%确定。借款人按月等额本息还款法，借款人授权贷款人将贷款一次性划入宁德万达广场有限公司账户：14×××12。借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。宁德万达对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金及贷款人实现债权的费用和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。本合同履行过程中发生纠纷，各方应积极协商解决，协商不成，提交福州仲裁委员会在福州进行仲裁。合同签订后，汤锦荣、汤妙容通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款2170000元。 3.2014年9月26日，本院作出（2014）蕉民初字第127号民事判决书,判决：一、于判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告汤锦荣、汤妙容之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由俩被告配合原告办理合同备案的注销手续（备案合同编号为：20110500438）；二、被告汤锦荣、汤妙容应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年4月12日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止起诉之日原告已经代付按揭款329032.98元）； 三、被告汤锦荣、汤妙容应于本判决生效之日腾退宁德万达广场第2幢1031号商品房，并按购房款总额的3%/月向原告宁德万达广场有限公司支付自2012年12月21日起至实际腾房之日止的房屋使用费（截止起诉之日该房屋使用费为1997232.6元）；四、被告汤锦荣、汤妙容应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金868362元，以及律师费42305元；五、上述二、三、四项金额可在两被告交纳给原告的首付款2171810元中抵扣。案件受理费25750元，由两被告共同负担。（已由原告垫付，亦在被告支付的首付款中抵扣）该判决于2015年7月22日发生法律效力。期间，宁德万达向法院申请强制执行，支付律师费10000元。 4.2016年5月23日，福州仲裁委员会作出的［2016］榕仲裁字第236号《裁决书》，裁决：一、被申请人汤锦荣、汤妙容应于本裁决作出之日起10日内向申请人偿还《个人购房借款/担保合同》项下借款本金2001002.17元及暂计至2014年6月21日的利息、罚息、复利计88351.72元；之后的利息按《个人购房借款/担保合同》的约定计至2016年3月2日，罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》的约定计至实际清偿之日止；二、被申请人万达公司对上述第一项裁决承担连带清偿责任；被申请人万达公司在承担清偿责任后，有权向被申请人汤妙容、汤锦荣追偿。本案案件受理费18303元，处理费5000元，公告费400元，由三位被申请人承担（该款已由申请人垫付，履行时三位被申请人迳付给申请人）。裁决书于当日生效。仲裁裁决生效后，工行宁德蕉城支行向福建省宁德市中级人民法院申请强制执行，宁德市中级人民法院于2016年9月30日从宁德万达账户扣划2593903.72元，因多扣划后又于2016年10月31日向宁德万达退还执行款6794.75元。即宁德市中级人民法院从宁德万达账户扣划共计2587108.97元，用于清偿汤锦荣、汤妙容所欠借款本息2539275.41元及工行宁德蕉城支行通过仲裁实现债权而支出的费用包括仲裁案件受理费18303元，仲裁案件处理费5000元，仲裁案件公告费1000元，申请执行费23530.56元。后宁德万达为追偿上述款项委托律师代为申请强制执行支付律师费30000元。 5.宁德万达为实现本次债权支付律师费40000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”宁德万达与汤锦荣、汤妙容之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已于2015年7月22日解除，故宁德万达要求汤锦荣、汤妙容支付其逾期偿还工行宁德蕉城支行按揭贷款2539275.41元、宁德万达承担保证责任支付的仲裁受理费18303元、仲裁案件处理费5000元、仲裁案件公告费1000元及案件执行费23530.56元期间的违约金及汤锦荣、汤妙容实际支付宁德万达为申请执行（2014）蕉民初字第127号民事判决书支付的律师费10000元、申请执行［2016］榕仲裁字第236号《裁决书》支付的律师费30000元、本案支出律师费40000元之日止的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《商品房买卖合同》和《合同补充协议》解除后，宁德万达未将购房按揭贷款2170000元退还给汤锦荣、汤妙容，亦未代汤锦荣、汤妙容向工行宁德蕉城支行清偿银行按揭贷款，导致工行宁德蕉城支行为实现债权向福州仲裁委申请仲裁，产生仲裁受理费18303元、仲裁案件处理费5000元、仲裁案件公告费1000元及案件执行费23530.56元。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请汤锦荣、汤妙容支付宁德万达为承担保证责任支付的仲裁受理费18303元、仲裁案件处理费5000元、仲裁案件公告费1000元、案件执行费23530.56元及为申请执行（2014）蕉民初字第127号民事判决书支付的律师费10000元、申请执行［2016］榕仲裁字第236号《裁决书》支付的律师费30000元及本案支出律师费40000元，本院认为上述费用均系宁德万达违背诚实信用原则，未采取必要的合理措施造成的扩大损失，故该诉请，本院不予支持。汤锦荣、汤妙容未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百一十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回宁德万达广场有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14100元，由宁德万达广场有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，双方均无异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为，宁德万达诉请汤锦荣、汤妙容偿还的款项可以分为三部分： 一是宁德万达因承担保证责任支出仲裁案件受理费18303元，仲裁案件处理费5000元，仲裁案件公告费1000元，申请执行费23530.56元，以上共计47833.56元。 二是宁德万达因申请（2014）蕉民初字第127号民事判决一案执行，已付律师费10000元；因追偿基于仲裁裁决而被扣划的款项，已付律师费30000元；已付本案律师40000元。以上共计80000元。 三是宁德万达支出上述一、二项费用及代偿银行按揭贷款2539275.41元产生的违约金，上述违约金按日万分之五计算。 《商品房买卖合同》及补充协议约定，宁德万达代汤锦荣、汤妙容偿还的银行贷款本息以及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费或仲裁费用、律师费等）应由汤锦荣、汤妙容负担。上述第一、二项债务系隶属于宁德万达与汤锦荣、汤妙容之间买卖合同中的权利义务关系，而汤锦荣、汤妙容未偿还银行贷款系汤锦荣、汤妙容与银行之间的借贷法律关系，宁德万达未退还汤锦荣、汤妙容购房款与汤锦荣、汤妙容逾期偿还银行贷款与之间并不存在必然的因果关系，一审法院认为上述费用损失系因宁德万达未及时退还汤锦荣、汤妙容购房款导致的扩大损失，依据不足，不予支持。根据合同约定，宁德万达在支出之后有权向汤锦荣、汤妙容追偿上述第一、二项费用。 对于第三项债务即违约金问题。商品房买卖合同解除后，宁德万达应退还汤锦荣、汤妙容购房款，此与汤锦荣、汤妙容办理注销合同备案并没有先后履行的问题，且案涉房产被预查封仅针对房产本身，并不影响合同的履行，因此，在原判决生效之后，宁德万达即负有及时退还汤锦荣、汤妙容购房款的义务，但其未退还购房款并且该购房款也处于宁德万达的实际控制范围之内。对此，宁德万达应将其实际控制的购房款用于抵销其支付的代偿款的权利，以此减少代偿款产生的违约金的损失，但宁德万达未及时采取适当的措施导致违约金损失不断累加，对此违约金损失，不应由汤锦荣、汤妙容承担。 综上，汤锦荣、汤妙容应向宁德万达返还案件受理费、律师费等共计127833.56元。根据无争议事实，宁德万达还占有汤锦荣、汤妙容购房款200多万元。对此，双方互负金钱债务，可相互抵销，汤锦荣、汤妙容应付的款项127833.56元在宁德万达占有的汤锦荣、汤妙容已付购房款中直接予以抵扣，无需再行支付。至于宁德万达是否因汤锦荣、汤妙容的债权人申请执行而被扣划款项，因其一审时并未针对该笔款项提出诉讼请求及相应的事实与理由，一审也未处理，故本院不予涉及。对于该问题，宁德万达可另行处理。 综上所述，宁德万达的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持；但因汤锦荣、汤妙容无需再行支付本案费用，故一审判决驳回宁德万达诉讼请求的结论正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14100元，由宁德万达广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年十二月二日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。