山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2169号上诉人（原审被告）：梁山县俊春宇置业有限公司，住所地山东省济宁市梁山县水泊街道办张坊村水泊新路和谐家园临街楼25号。法定代表人：吴瑞义，总经理。委托诉讼代理人：党明德，济南历下东关法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：陈晚清，济南历下东关法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，总经理。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：梁山县中融置业有限公司，住所地山东省济宁市梁山县新区汶水路西首（实验小学东校区西邻）。法定代表人：冯爱菊，执行董事。委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。原审被告：山东省名城房地产开发有限公司，住所地山东省济宁市梁山县人民北路茶庄村。法定代表人：陈中明，总经理。委托诉讼代理人：井伟刚，山东求胜律师事务所律师。上诉人梁山县俊春宇置业有限公司（以下简称俊春宇公司）因与被上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）、被上诉人梁山县中融置业有限公司（以下简称中融公司）、原审被告山东省名城房地产开发有限公司（以下简称名城公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俊春宇公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判确认俊春宇公司已支付龙马公司3311545元；诉讼费用由龙马公司、中融公司承担。事实和理由：一审法院在认定俊春宇公司支付桩基、土方、降水、护坡等工程款的情况下，否认俊春宇公司已支付龙马公司3311545元系认定事实错误。俊春宇公司提交的临建设施费用、垫付土方、降水、打桩工程款、垫付混凝土款等共计3311545元，这些费用都是在涉案工程中产生，由龙马公司的施工人员领取。涉案工程未通过验收，一审判决龙马公司支付全部工程款不当。中融公司侵占涉案土地，应当承担侵权责任。龙马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中融公司辩称，中融公司与本案无关，不应承担责任。名城公司未提交意见。龙马公司向一审法院起诉请求：1.判令解除龙马公司与俊春宇公司、名城公司、中融公司的施工合同关系；2.判令俊春宇公司、名城公司支付龙马公司部分工程款19813147.11元及逾期付款利息（以19813147.11元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至俊春宇公司、名城公司实际清偿之日止）；3.判令俊春宇公司、名城公司、中融公司共同赔偿龙马公司临时设施费用（损失）984833.95元；4.判令就涉案工程龙马公司享有建设工程优先受偿权；5.本案受理费、鉴定费等费用由俊春宇公司、名城公司、中融公司承担。一审法院认定的事实：2015年11月5日，龙马公司（乙方）与俊春宇公司（甲方）签订《山东省梁山县俊春宇置业有限公司名城新领域工程项目承包合同书》一份，该合同约定：工程地点：山东省济宁市梁山县名城新领域，承包内容：承包总面积暂定12万平方，甲方将该项目的3#、4#、5#、6#、7#、11#、暂定开工12#、13#、14#、15#楼总承包，按甲方图纸以内的内容（电梯由甲方自行采购安装），费用按实际费用除甲方补贴每台伍万元外，其他费用从乙方工程款中扣除，弱电负责预埋不穿线，不连接，普通白炽灯、插座及开关。毛坯房交付，不含卫生洁具。承包价格：经甲乙双方商定，本工程采用固定价，按图纸实际施工面积每平方米1700元（其中斜屋面标高超2.2米，按实际计算），如若要开具正式工程发票另加税费，税费凭工程项目用途发票为准，甲方30%，乙方70%。总价款暂定2.21亿元，最终按实际工程量计算。……江西龙马公司就案涉工程的委托代理人陆松林、俊春宇公司的法定代表人吴瑞义分别在合同中签字，并加盖单位公章。合同签订后，龙马公司对案涉工程进行部分建设，后因工程款支付问题产生纠纷，龙马公司于2016年6月停工并退出施工现场，且未进行划线。现各方当事人均认可案涉工程未进行招拍挂程序，亦未取得相应的规划、准建手续。且案涉工程部分土地由中融公司通过招拍挂程序取得了土地使用权及相关工程的建设规划证。2018年1月2日，名城公司（甲方）与龙马公司（乙方）签订《协议书》一份，该协议书约定，鉴于：梁山县名城.新领域项目工程甲方作为建设方，取得土地使用权（开发权）（见附件一），并将工程发包给乙方施工，乙方已实际施工建筑包括3#、4#等。3#、4#楼由甲方与乙方签订《工程施工合同》，其他工程内部由俊春宇公司与乙方签订《承包合同书》（见附件二）。工程目前状态：停工（自2016年6月起停工至今）。2017年7月甲方的合作方中融公司受让取得名城.新领域项目土地使用权（见附件三）。为名城.新领域新老建设方交接项目考虑及为利于项目后续的开发建设，甲乙双方经协商，就所涉事宜，达成以下协议：一、就乙方已施工的3#、4#楼，确认工程造价合计460万元；甲方承诺尽快付款，具体付款期限如下：另行协商。因工程款支付问题，龙马公司现诉至一审法院，请求俊春宇公司、名城公司向其支付欠付工程款2000万元及利息，主张停工损失等费用350万元，并要求判令龙马公司对案涉工程享有优先受偿权。后龙马公司当庭变更其诉讼请求，除原主张外，还要求解除龙马公司与俊春宇公司、名城公司及龙马公司与中融公司之间的合同关系，且将停工损失等费用增加至900余万元。后龙马公司表示对停工损失等费用仍坚持按照原数额350万元主张，仅增加一项诉讼请求为要求解除与俊春宇公司、名城公司及中融公司之间的合同关系。2019年7月，龙马公司向一审法院递交书面申请，在本案中撤回了要求俊春宇公司、名城公司及中融公司支付停工损失的诉讼请求。俊春宇公司表示，其仅与龙马公司就案涉工程中的12#、13#、14#、15#楼签订了施工合同，且13#楼为俊春宇公司自行施工，龙马公司仅对12#、14#、15#楼进行了部分施工，按照合同约定，现并未达到支付工程款条件。在案件审理过程中，龙马公司于2018年10月8日向一审法院提交书面申请，请求对案涉工程中的12#、14#、15#楼龙马公司施工的工程量及工程造价进行鉴定，对3#、4#楼，认为名城公司在《协议书》中已确认工程造价金额及欠款数额，认为无鉴定必要，并撤回了对13#楼工程款的诉讼主张。在诉讼过程中，一审法院依法委托山东博大工程咨询管理有限公司对案涉的12#、14#、15#楼龙马公司施工的工程量及工程造价进行鉴定。博大公司于2019年4月16日出具鲁博审字【2019】第19号鉴定报告，结论为12#、14#、15#楼龙马公司施工部分的工程造价为13768920.50元。该鉴定报告依法送达给各方当事人后，各方当事人提出书面异议，博大公司于2019年5月29日出具书面回复并于2019年6月6日、2019年6月27日当庭接受各方当事人的质询，最终确定案涉工程12#、14#、15#楼龙马公司施工的部分工程造价为13882769.03元。对于各方当事人争议的土方开挖及桩基工程，鉴定报告显示土方开挖65174.85元，桩基工程为1677940.59元，共计1743115.44元。双方当事人在诉讼过程中就龙马公司是否有权主张桩基工程款产生争议，中融公司向一审法院提交了济宁市仲裁委已生效裁决书及法院作出的协助执行通知书。从裁决书认定的事实看，济仲裁字（2018）第686号裁决书认定事实如下：被申请人（名城公司）将其承建的位于梁山县新城区的位于天罡路以东、汶水路以北的名城新领域建设项目中的4#、5#、6#、7#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#楼的管桩基础工程承包给申请人（永固公司）施工，双方先后于2014年8月2日、10月22日签订《名城.新领域管桩基础工程施工合同》各一份。……上述合同签订后，申请人即组织进行涉案楼房的管桩基础工程施工，如约履行了合同义务，在2014年9月20日至2016年1月16日期间陆续向被申请人提交了济南恒瑞工程检测有限公司出具的证明上述工程质量合格的“中间资料”明细单。2018年3月25日，双方对申请人已完工工程进行了结算，确认工程价款为3251860元。……该裁决书裁决：一、被申请人名城公司应于本裁决书生效之日后五日内向申请人青州市永固基础工程有限公司支付工程价款2466860元，并支付以2466860元为基数自2016年7月17日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的欠款利息。……现该裁决书已生效，且永固公司已向我院申请强制执行，查封并扣划了名城公司的相应款项。双方当事人在诉讼过程中就龙马公司是否有权主张土方开挖工程款产生争议，中融公司向一审法院提交了济宁市仲裁委已生效裁决书及法院作出的协助执行通知书。从裁决书认定的事实看，济仲裁字（2018）第710号裁决书认定事实如下：2014年9月27日，申请人（盛大公司）与被申请人（名城公司）签订《梁山县名城新领域基坑降水与护坡及土方挖掘与运输工程施工分包合同》。合同中约定：申请人承包被申请人开发的梁山县名城新领域地产项目基坑降水及挖掘与运输工程，工程地点位于梁山县天罡路××、汶水路以北、实验小学以西、教师公寓以南；承包内容为依据《梁山县名城新领域基坑降水与护坡及土方挖掘与运输工程施工方案》要求即施工现场实际情况进行施工；施工工期自2014年10月1日至2015年1月30日，总工期为120日历天。……合同签订后，申请人按照约定进场施工，于2015年1月30日完成合同项下约定工程。……该裁决书裁决：被申请人名城公司应于本裁决书生效之日后七日内向申请人梁山盛大建材销售有限公司支付工程款4492816.72元，支付以4492816.72元为基数自2015年2月1日起至全部欠款付清之日止按同期银行贷款利率计算的欠款利息。……现该裁决书已生效，且盛大公司已向我院申请强制执行，查封了名城公司的相应款项。龙马公司主张上述两项工程亦由其施工，但并未提交任何证据证明自己的主张。通过庭审质证及对证据的分析认定，一审法院认为，对于各方当事人之间就案涉工程签订的施工合同的问题，龙马公司就案涉工程分别与俊春宇公司及名城公司签订施工合同，但案涉工程至今未能取得相关的建设工程规划许可证等规划审批手续，故龙马公司与俊春宇公司及名城公司分别签订的施工合同均为无效合同。龙马公司与俊春宇公司、龙马公司与名城公司之间的合同自始无效，不存在解除的问题。对于龙马公司主张的解除其与中融公司之间的合同的问题，一审法院认为，龙马公司未与中融公司就案涉工程签订过任何合同，其请求解除的主张无事实依据。对于案涉3#、4#楼工程款问题，一审法院认为，名城公司与龙马公司于2018年1月2日签订《协议书》，该协议书明确约定，由名城公司发包的案涉3#、4#楼工程造价为460万元，现龙马公司未能提交任何证据证明俊春宇公司与3#、4#楼之间存在何种法律关系，其要求俊春宇公司与名城公司共同承担支付义务显然不当。根据合同相对性的原则，与龙马公司就案涉3#、4#楼签订施工合同的是名城公司，与龙马公司就案涉3#、4#楼签订协议书确定工程价款的也是名城公司，故龙马公司就案涉3#、4#楼仅能向名城公司主张工程欠款的支付义务。现名城公司对协议书的真实性没有异议，亦未提交任何证据证明已付款数额，根据查明事实，可以认定名城公司欠付龙马公司的工程款数额为460万元。就案涉12#、14#、15#楼工程造价如何确定的问题，一审法院认为，龙马公司就上述3栋楼其施工部分的工程造价提交了鉴定申请，一审法院依法委托山东博大工程咨询有限公司进行鉴定，博大公司于2019年4月16日出具鲁博审字【2019】第19号鉴定报告，该鉴定报告一审法院依法送达给各方当事人，鉴定机构依据各方当事人提出的书面异议，出具了书面的答复意见并两次到庭，当庭接受当事人的质询，最终确定案涉工程12#、14#、15#楼龙马公司施工部分的工程造价为13882769.03元。对于各方当事人争议的社保费问题，一审法院认为，就案涉工程俊春宇公司及名城公司均未向相关政府主管部门缴纳社保费，按照工程造价的计费方法，该费用345544.13元应计入工程造价中。对于双方争议的临建设施费问题，一审法院认为，现鉴定机构根据现场及合同约定，就龙马公司已完成部分、合同约定暂定开工，已开工楼座、合同约定暂定开工部分及合同约定的总建筑面积12万平方米分别计算出相应的临建设施费，龙马公司主张应按照12万平方米计算临建设施费，否则应将其计算为其损失。一审法院认为，对于临建设施费问题，双方合同明确约定临建设施费据实结算，虽然龙马公司在本案中未能提交任何有效证据证明其在施工过程中就临建设施所支出的费用，但在工程施工过程中，临建设施是必不可少的。故从公平角度考虑，应以其实际已完成部分计算为宜（该款项已计入工程造价）。对于双方争议的土方开挖及桩基工程款是否应计入工程造价的问题，一审法院认为，从中融公司提交的两份已生效的裁决书可以看出，济宁仲裁委员会已认定案涉工程的桩基及土方开挖工程由名城公司另行发包给他人施工，虽然龙马公司主张上述两项工程亦由其施工，但龙马公司在一审法院规定的时间内，未能提交任何证据证明上述工程由其施工，故现无任何证据推翻裁决书认定的事实，上述两项工程应从工程造价中予以扣除。鉴定报告显示案涉12#14#15#楼土方开挖65174.85元，桩基工程为1677940.59元，共计1743115.44元。即龙马公司施工部分的工程造价为13882769.03元+345544.13元-1743115.44元=12485197.72元。对于已付款问题，一审法院认为，俊春宇公司主张其就案涉工程已向龙马公司支付款项为3311545元，但龙马公司仅对其中的40万元予以认可，对其他款项均不予认可。通过对证据分析，并结合当事人的质证意见，一审法院对李涛的身份予以确认，对陆松林及李涛签字确认的相关款项均应计算至已付款中，上述款项共计90.8万元整。对于俊春宇公司主张的其他代付款，一审法院认为，俊春宇公司提交的《名城新领域12#14#15#楼施工情况说明》载明“……我梁山县俊春宇置业有限公司开发的12#14#15#楼工程，于2015年11月5日以包工包料的形式与江西龙马建设工程有限公司签订合同。前期桩基、土方、降水、护坡由本开发公司（在双方认可的价格：同名城房地产是一个合同）以支付！……”龙马公司在对该证据发表质证意见时曾多次就施工节点问题变更说法，但对于桩基、降水、土方等工程由俊春宇公司支付的相关内容从未提出过任何异议。从该证据可以看出，在工程施工过程中，确实存在着俊春宇公司支付桩基、土方、降水、护坡等工程款的事实。但俊春宇公司在本案中提交的领款证明单、收到条等证据中显示的领款人均未到庭，无法证实所涉款项与本案的关联性。故即使可以认定俊春宇公司代付款项的事实，依据现有证据，除一审法院认定的款项外，亦无法查清其他代付款的数额。俊春宇公司在本案中未能提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。对于利息的计算问题，一审法院认为，案涉工程为未完工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对于欠付工程款的利息应从当事人起诉之日起计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于龙马公司提出的优先受偿权问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现案涉工程并未由龙马公司施工完毕，于诉讼过程中经鉴定才确定涉案工程造价，故龙马公司在工程造价确定之日起才就涉案工程俊春宇公司、名城公司欠付工程款数额明确，并进而有权就欠款部分在其施工的工程范围内主张优先受偿权。故其有权就涉案工程提出优先受偿权。对于龙马公司提出的损失问题，一审法院认为，龙马公司主张应按照合同约定的总建筑面积12万平方米计算临建设施费并计入工程造价，否则应将未支持的部分计入损失，其主张显然不当。在龙马公司对案涉工程并未施工完毕且未能提交任何证据证明其临建设施费数额的情况下，一审法院依据公平原则按照其实际施工面积已将相应的临建设施费计入工程造价，其再要求按照合同约定的总建筑面积计算临建设施费或计入损失中显然没有事实及法律依据，依法不应得到支持。对于鉴定费问题，一审法院认为，龙马公司未能提交正式发票，仅提供了3张由鉴定机构出具的收据，未能提交其向鉴定机构缴纳鉴定费的银行流水，无法证明其因案涉工程鉴定支付的鉴定费数额，龙马公司理应承担举证不能的责任。综上，一审法院认为，龙马公司与俊春宇公司、名城公司之间签订的涉案合同均为无效合同，没有解除的必要。其与中融公司之间就案涉工程未产生合同关系，要求解除其与中融公司之间的合同亦无事实依据。现名城公司欠付龙马公司工程款460万元，俊春宇公司欠付龙马公司12485197.72元-90.8万元=11577197.72元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、名城公司于判决生效之日起十日内给付龙马公司工程款460万元及利息（利息以460万元为基数，从2017年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、俊春宇公司于判决生效之日起十日内给付龙马公司工程款11577197.72元及利息（利息以11577197.72元为基数，从2017年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、龙马公司在上述第一、二条工程款范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回龙马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费166300元，由名城公司承担30600元，由俊春宇公司承担77011元，由龙马公司承担58689元，保全费5000元由俊春宇公司、名城公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，俊春宇公司二审庭审中自认其所支付的垫付款收据多数是俊春宇公司人员签收，俊春宇公司工作人员拿到款项后直接支付给具体施工人员，没有经过龙马公司。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一审法院所确定的俊春宇公司已付款项数额是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，俊春宇公司主张就涉案工程已向龙马公司支付临建设施费用、垫付土方、降水、打桩工程款、垫付混凝土款等共计3311545元，一审法院仅确认陆松林及李涛签字的908000元，未支持其余2403545元已付款项不当。本院认为，俊春宇公司提交的垫付款收据除陆松林及李涛签字的收据以外，其余垫付款收据的签字人员身份不明，无法证实相应款项用于涉案工程，且俊春宇公司自认上述收据的签字人员多为俊春宇公司人员，款项未经过龙马公司而是直接支付给具体施工人员，在龙马公司对上述收据不予认可的情况下，一审法院认定俊春宇公司未能提供充分证据证明其主张，对其余2403545元的收据不予支持，并无不当。俊春宇公司还主张一审判决龙马公司支付全部工程款不当、中融公司侵占涉案土地应当承担侵权责任。本院认为，一审法院根据相关鉴定意见、在案证据并考虑到社保费、土方开挖及桩基工程款等因素确定龙马公司施工部分的工程造价并无不当，而中融公司是否侵占涉案土地与本案建设工程合同纠纷无关，故俊春宇公司的上述主张均不能成立。综上所述，俊春宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26028元，由上诉人梁山县俊春宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月十一日法官助理马强书记员闫旭冉