山东省莱西市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0285民初8030号原告(反诉被告)：张双林，男，1988年11月26日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。委托诉讼代理人：张文庆、姜文（实习），山东嘉悦律师事务所律师。被告（反诉原告）：莱西市瑞红水泥制品厂，住所地莱西市沽河街道办事处孙受二村。经营者：张瑞红。被告(反诉原告)：吴鑫民，男，1992年8月25日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。被告：吴国方，男，1968年12月10日出生，汉族，莱西市人，住莱西市。三被告委托诉讼代理人：王仁磊，北京市正平（青岛）律师事务所律师。原告张双林与被告莱西市瑞红水泥制品厂、吴鑫民、吴国方买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李海方独任审判，公开开庭进行了审理。原告张双林，原告张双林委托诉讼代理人张文庆、姜文，被告吴鑫民，被告莱西市瑞红水泥制品厂、吴鑫民、吴国方委托诉讼代理人王仁磊，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张双林向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付违约金20万元；2.被告返还定金1万元；3.被告支付水泥款13260元；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年8月28日，张双林与吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂签订挡土砖生产合作协议书，双方约定，被告生产挡土砖8万块，于2019年10月31日交货。张双林于2019年8月29日按照协议约定向被告指定账户支付1万元定金，于2019年9月7日给被告运送34吨水泥。现约定交货时间已到，被告拒不交货。为维护张双林的合法权益，特具状法院，请求判如所请。莱西市瑞红水泥制品厂、吴鑫民、吴国方共同辩称，一、吴国方不是合同相对方，张双林起诉吴国方主体不适格，请求驳回对其起诉；二、本案系承揽合同纠纷，答辩人仅负责挡土砖加工，原材料由张双林提供。合同虽未明确约定原材料由哪方提供，但根据双方的口头协议以及合同的实际履行，原材料由张双林提供。张双林提供的石子明显不符合合同约定。挡土砖的市场售价为每块6.5元左右，而合同中约定的价格为每块3.6元（含托盘），该价格明显为加工价格。制作每块砖原材料价格为2.4元左右，加工价格加原材料价格每块为6元左右，市场售价每块6.5元左右明显是合理的，故理应由张双林提供原材料。三、协议书约定的违约责任对答辩人明显不利，违约金明显过高，理应予以调整。综上，答辩人未按照合同约定要求交付工作成果完全系张双林未提供合同约定的原材料所致，张双林违约在先，答辩人无需承担违约责任。因张双林拒不提供符合要求的原材料导致合同无法继续履行，答辩人有权要求解除合同，并要求张双方赔偿损失。莱西市瑞红水泥制品厂、吴鑫民向本院提起反诉请求：1.依法判令解除双方签订的《挡土砖生产合作协议书》；2.判令张双林赔偿反诉原告损失1万元；3.诉讼费用由张双林承担。事实和理由：2019年8月28日，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂与张双林签订《挡土生产合作协议书》，约定，张双林向吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂定作挡土砖8万块，并约定原材料由张双林负责提供，包括优质中河沙，0.2-0.6mm花岩石子，325R#水泥。合同签订后，张双林仅向吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供了34吨水泥，提供的花岗岩石子明显不符合原材料要求，且至今未提供优质中河沙，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂多次要求张双林尽快提供符合标准及数量的原材料，张双林至今未按要求更换及补齐，合同已无法继续履行。张双林针对吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂的反诉辩称，对解除合同无异议，要求张双林赔偿损失1万元有异议，其应提交证据证实，反诉费应由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂承担。本院经审理认定事实如下：2019年8月20日，张双林与莱西市龙翔建筑材料经营部签订合同，约定：张双林给莱西市龙翔建筑材料经营部提供挡土砖8万块，每块5.8元，总货值46.4万元；产品规格400*300*150mm；成分为优质中河沙，325R水泥，0.2-0.6mm花岗岩石子，抗压强度C25以上；最晚交付日期为2019年10月31日；如张双林单方违约，需支付违约金20万元。2019年8月28日，张双林（需方，甲方）与莱西市瑞红水泥制品厂、吴鑫民（供方，乙方）签订《挡土砖生产合作协议书》，协议约定了以下内容：甲乙双方经平等协商一致，就甲方向乙方购买挡土砖产品事宜达成如下协议：一、产品名称挡土砖，型号规格mm(长、宽、高)400*300*150，数量8万块，价格每块3.6元（含托盘），交货时间2019年10月31日；二、质量要求。1、按环保型预制混凝土构件质量检验标准的国家质量标准及样品执行，抗压强度C25以上，该砖成分为优质中河沙，0.2-0.6mm花岗岩石子，325R#水泥。乙方第一次供货皆需提供质检部门提供的质检合格报告。2、挡土砖表面光滑不可出现大面积蜂窝麻面，厚度13.9CM-14.1CM。五、货款结算方式。1、甲方向乙方预付1万元定金，用于购买模具和准备生产，自收到定金20日后，保证开工生产。2、货到工地验货、卸货后甲方支付乙方货款。七、违约责任。1、乙方未按合同约定期限完成砖机模具安装的或乙方延期交货的，除承担违约责任外每延误一日还应支付货款总额的2%给甲方。2、产品质量不符合约定标准的，乙方除承担违约责任外还应按甲方指示及时采取更换或退货。3、如乙方在合同履行期内单方违约，需支付甲方违约金20万元。协议签订当日，张双林向吴鑫民银行账户转账定金1万元。2019年9月7日，张双林给吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供水泥34吨，由吴国方签字确认。之后，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂生产了部分挡土砖，因质量不符合要求停工，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂不再继续生产挡土砖，双方经协商处理未果。关于水泥的价格，双方共同认可为390元/吨，张双林并提供银行交易明细，证明其支付水泥款12850元。本院认为，张双林与吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂签订的协议，规定了原材料的成分、产品规格、强度要求、交付时间等问题，张双林对挡土砖的生产有指示要求，应为加工合同，故本案案由应为加工合同纠纷。双方之间的加工合同合法有效，双方均应依法履行。本案争执的焦点问题是：张双林是否有提供原材料的合同义务。吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂主张，合同未明确约定哪方提供原材料，应根据合同的实际履行情况确定，张双林提供的证据已证明水泥是由张双林提供，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供的录音材料证明张双林认可沙是由张双林提供，如果原材料由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供，那么吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂利润几乎没有甚至赔钱。张双林主张，材料应由莱西市瑞红水泥制品厂提供，其给莱西市瑞红水泥制品厂送过水泥，是为了莱西市瑞红水泥制品厂资金周转需要，最后结算时抵顶，根据合同质量要求中约定，莱西市瑞红水泥制品厂需提供质检部门提供的质检合格报告，也可证实由莱西市瑞红水泥制品厂提供原料。本院认为，张双林给吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供过水泥，不能证明张双林是在履行合同义务。经本院审查吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供的录音材料，对话一方为吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂委托协调处理该纠纷的中间人王仁涛，另一方为双方合同的介绍人及给莱西市瑞红水泥制品厂运送石子的赵永全，期中有如下对话：王仁涛：“那么他当时这个人造沙是那么个情况？”赵永全：“让加人造沙。”王仁涛：“加人造沙就可以造这个砖？人造沙可以造不是河沙吧”赵永全：“不是。”王仁涛：“人造沙怎么个情况不弄了？”赵永全：“老吴不愿意用了，谁欠他钱，这么回事，那么回事的。”王仁涛：“当时那边就还说使人造沙给他供沙是了。”赵永全：“昂，人说了那便宜那么。”王仁涛：“我听老吴说，意思说他说人造沙便宜，他供人造沙，我说人造沙恐怕达不到那个标准，我说使河沙，俺俩人就没谈判下来，他说他给我供人造沙，人造沙你也得减去本嘛，这不应该是说他给我人造沙嘛，把人造沙的本减去嘛，这不让问问老赵，老赵在中间在眼前听见来，当时他就说叫我使用人造沙，他供人造沙，我就说使用河沙，俺两人就在这方面有过误解，人造沙也有本么，他送也得有个成本么。”赵永全：“便宜嫩，我听小张说干保就90多，不到100块钱嫩。”王仁涛：“这个人造沙张双林当时就是说他给他老吴提供这个人造沙就是了？”赵永全：“恩。”王仁涛：“昂，我这就明白了。”赵永全：“算的河沙太贵了，有便宜的那么。”本院认为，一方面，对话的二人均不是合同的当事人，也不是合同的见证人，不能证明双方合同的具体约定，另一方面，从通话内容来看，王仁涛作为吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂的委托人，其所有的陈述中都没有张双林应当履行供沙或者其他原材料的合同义务的表述，该录音不能证明供沙是张双林的合同义务。综上，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂提供的证据不能证明张双林有提供原材料的合同义务。关于吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂主张如果由其提供原材料，将没有利润甚至赔钱的问题，莱西市瑞红水泥制品厂系专业性的经营者，利润多少是其应当承担的经营风险。吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂应当按照合同约定按期向张双林提供质量合格的成品挡土砖。吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂在加工中途停止生产，不能履行向张双林提供成品挡土砖的义务，应承担违约责任。关于违约责任，张双林要求吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂支付违约金20万元，因履行该合同给张双林的可得利益为17.6万元（5.8元/块×8万块-3.6元×8万块），应以由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂赔偿该可得利益损失为宜。张双林无证据证明吴国方系合同的相对方，其要求吴国方承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂反诉要求解除双方签订《挡土砖生产合作协议书》，张双林亦同意解除，该合同应予解除。合同解除后，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂应返还张双林定金1万元，并返还水泥，因水泥已实际使用，吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂应当向张双林支付水泥款，金额以张双林实际支出的12850为宜。吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂不能证明张双林具有违约行为，其要求张双林承担赔偿责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂于本判决生效之日起10日内赔偿张双林损失176000元、返还张双林定金10000元、支付张双林水泥款12850元，合计198850元；二、驳回张双林的其他诉讼请求；三、解除张双林与吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂签订的《挡土砖生产合作协议书》；四、驳回吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2325元，由张双林负担186元，由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担2139元；反诉费25元，由吴鑫民、莱西市瑞红水泥制品厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  李海方二〇一九年十二月十二日法官助理李彬书记员张译方