天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终420号上诉人（一审被告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。法定代表人：王超华，该公司董事长。委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹，天津津凡诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县城关梦泽大道20号。法定代表人：陈坦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丹，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易湘洋，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称天津住宅集团）与被上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津住宅集团的委托诉讼代理人朱丹，被上诉人新南洋公司的委托诉讼代理人李丹、易湘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津住宅集团上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初209号民事判决，驳回新南洋公司一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由新南洋公司承担。事实和理由：（一）新南洋公司与天津住宅集团虽然签订了《西青区大明道盛和嘉园A地块一期住宅工程（二标段施工）协议书》（以下简称一期工程协议书），但该协议书系案外人刘光禄借用新南洋公司执照签署，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的情形，因此一期工程协议书应为无效。一审判决认定一期工程协议书有效，属于适用法律错误。（二）本案工程款的性质及归属问题在另案刑事案件中存在争议，一审法院对此未予考量。因本案涉及刑事问题，故一审法院应驳回新南洋公司的起诉。同时，一审法院也遗漏了应当参加诉讼的当事人。（三）新南洋公司自认一期工程协议书系借照签署，根据协议书的履行情况及相关规定，新南洋公司在取得工程款前有开具发票的义务，一审法院对新南洋公司开具发票的义务、逾期完工责任及保修责任均未予认定，侵害了天津住宅集团的权益。此外，天津住宅集团为新南洋公司代垫材料款，该款项应从工程款中予以扣除。新南洋公司辩称，请求驳回天津住宅集团的上诉请求。本案不存在刘光禄借用新南洋公司执照施工的事实，新南洋公司是涉案工程的实际施工人。关于本案是否涉嫌刑事犯罪的问题，天津市高级人民法院（2019）津民终69号民事裁定书已经认定本案不属于刑事案件，案外人是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案的实体审理。新南洋公司与天津住宅集团属于建设工程分包合同关系，双方就涉案工程的施工和结算事宜均达成了书面协议，新南洋公司有权向天津住宅集团主张工程欠款。涉案工程竣工验收时间为2014年6月5日，现已过了五年质保期。新南洋公司向一审法院起诉请求：1.判令天津住宅集团向新南洋公司支付应付工程款余额20543742元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息；2.本案全部诉讼费用、律师费由天津住宅集团承担。一审法院认定事实：根据新南洋公司提交的相应证据表明，新南洋公司诉请的天津住宅集团欠付工程款20543742元的基本事实证据充分，且天津住宅集团亦无异议，一审法院予以确认。另查明，新南洋公司与天津住宅集团一期工程协议书第12.2条约定：……尾款5%保修期满付清（竣工一年后付结算额3%，两年后付结算额1.5%，5年后付结算额0.5%）。根据天津住宅集团提交的案涉工程《竣工验收备案表》记载，案涉工程竣工验收合格的时间为2014年6月5日，因此，本案工程质量保证金返还期限届满时间为2019年6月4日。关于天津住宅集团主张新南洋公司存在逾期完工及在案涉工程施工期间为新南洋公司垫付的材料款的问题，经查，双方当事人对此问题在《结算协议》中没有涉及，一审诉讼过程中，天津住宅集团亦未提交相应证据。此外，新南洋公司与天津住宅集团签订的一期工程协议书中，双方对于律师费及开具收款发票的先后顺序等问题没有相应的约定，但新南洋公司在庭审过程中明确表示可以为天津住宅集团据实开具收款发票。一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。新南洋公司与天津住宅集团之间签订的一期工程协议书，是双方当事人真实意思表示，合法有效，且已实际履行并进行了全部工程款的结算。此外，根据本案双方当事人关于工程保修期的约定，时至今日案涉工程保修期已经届满，新南洋公司享有向天津住宅集团主张全部工程欠款20543742元的权利。鉴于新南洋公司与天津住宅集团在涉案施工合同中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，故新南洋公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，于法有据，应予支持。关于新南洋公司要求天津住宅集团承担本案律师费的诉讼请求，因缺乏合同依据，且亦不属于本案诉讼必需支出的费用，故不予支持。对于天津住宅集团在本案诉讼过程中提出的抗辩理由，该公司没有提交证据材料，亦无相应的法律依据，其抗辩理由不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司给付原告湖北新南洋建设工程有限公司工程款欠款本金20543742元及相应利息（利息计算方式为：自2019年6月5日起，以本金20543742元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告湖北新南洋建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144519元，由被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，新南洋公司于2018年7月16日向一审法院就涉案工程提起诉讼，要求判令天津住宅集团支付应付工程款余额20543742元及逾期利息等，一审法院以案件涉嫌刑事犯罪为由，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条等规定，作出（2018）津01民初488号民事裁定，驳回新南洋公司的起诉。新南洋公司不服该民事裁定向本院提起上诉，天津住宅集团辩称涉案工程实际承包人是刘光禄而非刘光禄之子刘明月，刘明月涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，故一审法院的处理结果符合法律规定。本院于2019年2月21日作出（2019）津民终69号民事裁定，认定“本案中天津住宅集团与新南洋公司之间系建设工程分包合同关系，双方就涉案工程的施工和结算事宜已达成书面协议，新南洋公司依法有权向天津住宅集团主张工程欠款。而刘明月非本案当事人，其是否涉嫌刑事犯罪不影响本案的实体审理。至于涉案工程是否存在借用施工资质问题以及因借用施工资质而产生的法律后果问题应由利害关系人依法另行解决。故，一审法院裁定驳回新南洋公司的起诉错误。……裁定如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2018）津01民初488号民事裁定；二、本案指令天津市第一中级人民法院审理”。一审法院另行组成合议庭后对本案进行审理，并作出（2019）津01民初209号判决。本院认为，本案主要争议焦点为：新南洋公司的起诉是否应予驳回？如本案应进行实体审理，新南洋公司可得的工程款是多少？关于本案是否应予驳回新南洋公司起诉的问题。天津住宅集团在上诉状中称涉案工程款及其归属在另案刑事案件中存在争议，一审法院判决结果与刑事案件事实认定不一致，本案应驳回新南洋公司的起诉。二审中天津住宅集团对该上诉理由并未提交证据予以证明，且在庭审过程中无法说明另案刑事案件的基本情况，也无法说明一审法院判决结果与刑事案件事实不一致的具体表现。经查一审卷宗，天津住宅集团在一审庭审中仅要求驳回新南洋公司的诉讼请求，并未提出本案存在涉嫌刑事犯罪，故应驳回新南洋公司起诉的抗辩，亦未提交本案涉嫌刑事犯罪的相关证据。故天津住宅集团要求驳回新南洋公司起诉的上诉理由并无依据，本院不予支持。关于新南洋公司可得工程款的问题。天津住宅集团在二审庭审中明确表示，一审法院确定的涉案工程总价款数额、已付款数额及欠付工程款数额无误，但涉案工程的实际施工人为刘光禄，新南洋公司无权主张欠付工程款，且在判决欠付工程款时亦应考虑新南洋公司应承担的逾期完工责任及保修责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，作为涉案工程施工依据的一期工程协议书系由新南洋公司与天津住宅集团签订，工程已付款均由天津住宅集团支付给新南洋公司，工程结算协议亦由新南洋公司与天津住宅集团签订。天津住宅集团上诉称涉案工程实际施工人为刘光禄，故一期工程协议书无效，新南洋公司无权主张工程款，依据不足。就新南洋公司应得的工程款数额，天津住宅集团虽在一审法院抗辩应从工程款中扣除工程质保金及代垫工程款，但涉案工程质保金返还期限已于2019年6月4日届满，天津住宅集团两审均未提交涉案工程存在应予扣除质保金的证据，亦未提交其为涉案工程代垫工程款项的证据，其抗辩本院不予支持。因一期工程协议书中并未明确约定新南洋公司先开具发票系天津住宅集团支付工程款的前提条件，天津住宅集团对于工程款发票的抗辩不能成立。天津住宅集团虽称新南洋公司应支付逾期完工违约金，但该项主张已超出新南洋公司诉讼请求范围，天津住宅集团可另行起诉，不能由此对抗其支付工程款的义务，一审法院判决天津住宅集团给付新南洋公司工程款欠款本金20543742元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息，并无不当。此外，自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息。综上所述，天津住宅集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144519元，由上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 涛审判员 左 楠审判员 丁 琪二〇一九年十二月十七日书记员 贾云鹤