贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2370号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司，住所地：贵州省兴义市桔丰路1号。 负责人：覃太祥，系公司总经理。 被上诉人（原审原告）：曾文群，女，汉族，1972年6月8日生，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：肖本青，男，汉族，1983年7月24日生，住贵州省晴隆县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司(以下简称“平安财保黔西南中心支公司”)因与被上诉人曾文群、肖本青机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人平安财保黔西南中心支公司所提上诉请求:发回重审或依法改判。事实及理由：一审适用法律错误，程序不当。黔西南州人民医院法医司法鉴定所未对被害人曾文群进行肌电图、诱发电位等必要的检查，鉴定曾文群为肌力四级无客观依据，鉴定报告与病历记载不符，且鉴定时机过早，上诉人在一审中已提出重新鉴定申请，一审法院不予鉴定不符合法律依据；原判事实不清。曾文群诉请后续治疗费25000元，判决支持30000元属适用法律错误，曾文群未作“三期”鉴定，也无医嘱，判决支持127天误工费无事实依据。 二审中，被上诉人曾文群作一审判决事实清楚，程序合法，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判，本案诉讼费用由上诉人承担的答辩陈述；被上诉人肖本青未作答辩陈述。 曾文群向一审法院诉请：一、判令被告赔偿医疗费及其它费用51420.36元，误工费3975元、护理费2650元、生活补助费2500元、营养费1250元、伤残赔偿金83368.60元、张维菊赡养费11701.59元、曾明生赡养费10726.45元、出院至定残日误工费16377元、后续治疗费25000元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，共计219969元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2018年11月18日，曾文群驾驶无牌普通二轮摩托车由小店子沿324国道往兴义二中方向行驶,12时30分许，行驶至福昆线324国道2227ＫＭ＋600Ｍ（小地名:坪东水厂）处时，与同向临时停放在路边由肖本青驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车尾部相撞，造成曾文群受伤及两车损坏的道路交通事故。经兴义市公安局交通警察大队现场调查后作出兴公交认字第522301120180000361号道路交通事故认定书，认定肖本青、曾文群承担事故的同等责任。曾文群受伤后被送往黔西南州人民医院住院治疗25天,经诊断为：重型颅脑损伤、右侧颞叶脑挫裂伤并脑内血肿形成、右侧额、颞顶部急性硬膜下血肿、颅底骨折并脑脊液鼻漏、左侧颞顶骨粉碎性骨折等，用去医疗费75216.86元，鉴定费1300元。经黔西南州人民医院法医鉴定所于2019年3月26日作出鉴定意见书，曾文群此次车祸伤造成左侧肢体股力4级，肌张力可，定为七级伤残；右眼玻璃体混浊，右眼视神经挫伤导致右眼视力数指，定为八级伤残；额纹右侧变浅，睑裂较窄，右侧鼻唇沟变浅，口角左向偏斜，伸舌居稍左偏，吹哨不能，定为九级伤残；次此车祸伤后“开颅硬膜下血肿，脑内血肿，失活脑组织清除去骨瓣减压术”治疗，定为九级伤残。曾文群此次右颞顶部颅骨缺损修补术费用约为人民币35000-40000元。肖本青已向曾文群垫付费用19496.5元，平安财保黔西南中心支公司已向曾文群垫付费用10000元。肖本青驾驶的贵Ｅ×××××号车辆在平安财保黔西南中心支公司投有交强险及商业第三者责任险300000元，事故发生在保险期限内。曾文群生于1972年6月8日，户籍登记地为兴义市，其父曾明生生于1950年5月6日，其母张维菊生于1951年10月2日，曾明生与张维菊共生育有4个子女。 一审法院认为：曾文群驾驶无牌普通二轮摩托车与同向临时停放在路边由肖本青驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车尾部相撞,造成曾文群受伤及两车损坏的道路交通事故。经兴义市公安局交通警察大队现场调查后作出道路交通事故认定书，认定肖本青、曾文群承担事故的同等责任。曾文群因本次交通事故受伤，其有权请求侵权人承担相应的损害赔偿责任。因肖本青驾驶的贵Ｅ×××××号小型轿车在平安财保黔西南中心支公司投有交强险和商业险300000元，事故发生在保险期内。平安财保黔西南中心支公司应在交强险122000元的责任限额内向伤者先行赔偿，不足部分根据保险合同赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。平安财保黔西南中心支公司在庭审中以“黔西南州人民医院司法鉴定所未进行肌电图，诱发电位等必要的检查，认定被鉴定人肌力4级无客观依据；曾文群在事故发生后4个月内进行鉴定，时机过早”为由，向本院提出对曾文群的伤残等级进行重新鉴定的申请，曾文群于2018年11月18日受伤后，当日到黔西南州人民医疗住院治疗25天，于2018年12月13日治疗出院，黔西南州人民医院法医鉴定所于2019年3月26日作出鉴定意见书，鉴定时曾文群已治疗出院超过三个月，且平安财保黔西南中心支公司未提供证据证明该鉴定意见违反法定程序，故平安财保黔西南中心支公司重新鉴定申请，不予准许。曾文群主张其损害赔偿标准按农村标准计算，予以确认。曾文群因本次交通事故产生的损失为：医疗费75216.86元，有曾文群提交的医疗费票据3张、肖本青提交的检查费发票1张为证，其中肖本青已向曾文群垫付19496.50元，平安财保黔西南中心支公司已向曾文群垫付10000元护理费，曾文群未提供护理人员相关收入证明，参照贵州省最近年度居民服务业职工平均工资107元／天计算，曾文群主张106元／天，故按其主张的106元／天计算支持实际住院天数25天；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，支持住院天数25天；误工费，曾文群未举证证明其近三年来的收入状况，参照受诉法院所在地相同或相近居民服务、修理和其他服务业职工上一年度平均工资107元／天进行计算，误工天数曾文群未进行误工期评定，参照三期评定标准“4.7.2闭合性颅脑损伤，中型误工90-180日；4.7.3重型，根据临床情况定”的规定，结合原告“重型颅脑损伤、右侧颞叶脑挫裂伤并脑内血肿形成、右侧额、颞顶部急性硬膜下血肿、颅底骨折并脑脊液鼻漏、左侧颞顶骨粉碎性骨折”等伤残情况及实际住院治疗情况，支持受伤之日（2018年11月18日）至定残前一日（2019年3月25日）共计127天；营养费，曾文群未进行营养期鉴定，根据出院记录上“加强营养”的医嘱，结合曾文群的受伤情况，酌情以30元／天计算，支持25天；伤残赔偿金，参照法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入8869元计算20年；交通费，曾文群虽未提交交通费票据，但在曾文群就医过程中，其及必要的陪护人员必然会产生一定数额的交通费，曾文群主张1000元稍高，酌情支持400元；精神损害抚慰金，曾文群因本次交通事故致残，符合精神损害赔偿要件，但曾文群负本次事故的同等责任，应减轻侵权人的赔偿责任，请求10000元较高，酌情支持5000元；被抚养人生活费，曾文群受伤时，其父曾明生年满68周岁，其需扶养年限为12年，其母张维菊年满67周岁，其需扶养年限为13年，曾文群主张被扶养人张维菊生活费为8299元×12年×47%÷4＝11701.59元、曾明生生活费为8299元×11年×47%÷4＝10726.45元，未超过相关标准，符合法律规定，予以确认；。鉴定费，1300元，有鉴定费发票为证，予以支持；后期治疗费，曾文群后期治疗所需费用经鉴定约需35000-40000元，结合曾文群的受伤情况，酌情支持30000元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，曾文群诉请因本次交通事故产生的损失确认如下：一、医疗费75216.86元；二、住院伙食补助费2500元（100元／天×25天）；三、护理费2650元（106元／天×25天）；四、误工费13589元（107元／天×127天）；五、营养费750元（30元／天×25天）；六、伤残赔偿金83368.60元（8869／年×20年×47%）；七、被扶养人生活费维菊11701.59元＋曾明生10726.45元＝22428.04元；八、精神抚慰金5000元；九、交通费400元；十、鉴定费1300元；十一、后期治疗费30000元。前述一至十一项共计237202.50元，由平安财保黔西南中心支公司在交强险责任限额内全额赔偿122000元，不足部分115202.50元，因肖本青承担事故的同等责任，由平安财保黔西南中心支公司在商业第三者责任险300000元的限额内赔偿50%即57601.25元。平财保黔西南中心支公司已垫付的10000元及肖本青已支付的19496.50元应扣减。同时，为减轻当事人诉累，节约司法资源，肖本青已支付的19496.50元应直接由太平洋财保黔西南中心支公司直接支付给肖本青为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿曾文群因本次交通事故产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费等122000元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿57601.25元；上述费用合计179601.25元，扣减平安财保黔西南中心支公司支付的10000元及肖本青已支付19496.50元后，由中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司于本判决生效后十日内支付曾文群150104.75元，支付肖本青19496.50元。二、驳回曾文群的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，减半收取670元，由肖本青承担335元，曾文群承担335元。 二审中，各当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对本案事故发生的经过及交通事故责任认定不持异议，本院对此予以确认。 综合双方当事人的诉辩请求，本案二审争议焦点为：一、司法鉴定意见书能否作为定案依据。二、原判支持后续治疗费是否超诉请。三、误工费的计算天数是否合法。 关于争议焦点一。经查，“司法鉴定意见书”已载明被上诉人曾文群体格检查左侧肢体肌力4级，故上诉人所提鉴定机构未对曾文群左侧肢体进行肌电图、诱发电位等必要检查的理由无证据印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果不予采纳”的规定，故该上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二。经查，被上诉人曾文群在一审诉讼中已对后续治疗费变更为40000元，上诉人亦对此进行了答辩，故上诉人所提原判超诉请判决无事实依据，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点三。经查，原判根据被上诉人曾文群的伤情和治疗情况及参照“三期评定标准”，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，原判支持误工期至定残日并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1340元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司黔西南中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十二月二十五日 书记员 王 霞