青海省化隆回族自治县人民法院刑事判决书（2019）青0224刑初78号公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。被告人马某1，青海省化隆回族自治县人，住该县。2014年11月17日因犯合同诈骗罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。2018年11月12日被化隆回族自治县人民法院决定拘留15日。2019年2月22日因涉嫌合同诈骗罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。辩护人张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。青海省化隆回族自治县人民检察院以化检公诉刑诉（2019）74号起诉书指控被告人马某1犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化隆回族自治县人民检察院指派检察员徐文蓉出庭支持公诉，被告人马某1及其辩护人张兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海省化隆回族自治县人民检察院指控：2015年6月，被告人马某1以青海省大澈源农牧科技开发有限公司的名义与被害人李某签订了化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建工程合同，双方约定由李某修建其中的10个畜棚。同年7月22日，李某通过转账方式给马某1账户转了100000元保证金。同年7月17日，青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某2将“达尕滩”项目的事项全权委托给马某1处理。同年11月24日化隆县国土资源局对青海省大澈源农牧科技开发有限公司在群科雪什藏村“达尕滩”项目非法占用农用地的行为予以行政处罚。同年12月30日，被告人马某1在明知该处罚决定已经下达的情况下，以青海省大澈源农牧科技开发有限公司的名义与被害人李某、贺某签订了化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建工程合同书，在原合同的基础上给贺某追加了5个畜棚的修建项目，收取贺某的保证金50000元，“好处费”20000元。被告人马某1收回第一份合同和收条，重新给李某出具了100000元保证金的收条，后被告人给李某退了10000元。给贺某出具了50000元保证金的收条，共收取保证金150000元，“好处费”20000元，总计170000元。后工程项目未能开工，被害人索要保证金和“好处费”，被告人躲避不见未退还。针对上述指控事实，公诉机关向本院提供了被害人李某、贺某的陈述、证人解某、才让扎某等的证言、被告人的供述与辩解、畜棚土建工程合同书、收条、化隆县国土资源局行政处罚决定书、银行转账凭证、公证书、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人马某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物150000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。被告人马某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物20000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人马某1在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。请依法惩处。被告人马某1及其辩护人对公诉机关指控的罪名及部分事实持有异议。被告人马某1辨称1.自己受青海省大澈源农牧科技开发有限公司的委托以公司的名义签订了畜棚土建合同，不是以个人名义。2.自己收取李某保证金100000元是事实，但后来退还了10000元。收取贺某50000元保证金是事实，但另外收取的20000元是送给我父亲马德福的礼物，不是我索要的“好处费”。其辩护人意见为：1.公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪、诈骗罪事实不清，证据不足、适用法律不当。2.本案签订合同一方主体是企业，被告人经公司授权实施的行为属职务行为，其个人不应承担相关责任。3.青海省大澈源农牧科技开发有限公司具备了向有关部门报批的手续，不具有违法目的，被告人个人不应当承担由于公司不具有开工手续条件所造成的相关责任。经本院审理查明：2015年6月份，被告人马某1以青海省大澈源农牧科技开发有限公司的名义与被害人李某签订了化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建工程合同书，约定由被害人修建项目中的10个畜棚，并以公司名义收取了被害人李某的保证金100000元，后退还了10000元。2015年7月17日，青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某2授权被告人全权处理群科镇“达尕滩”项目的相关事务。2015年11月24日，化隆县国土资源局对青海省大澈源农牧科技开发有限公司在群科镇雪什藏村“达尕滩”项目非法占用农用地的违法行为予以行政处罚，并责令化隆县群科镇雪什藏村村委会对非法占用的农用地予以恢复和修整。2015年12月30日，被告人马某1与李某、贺某协商后废除了原合同，在收回原合同和收条后，重新给李某出具了100000元保证金的收条。同日，被告人马某1与李某、贺某经过协商在原合同基础上重新签订了新的畜棚土建合同，并收取了贺某保证金50000元，并出具了收条，另以“好处费”的名义向贺某索要了20000元，未打收条，合计70000元。后畜棚土建工程一直未能开工，二被害人多次催要保证金及“好处费”，但被告人一直躲避不见，直至案发。上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人陈述（1）被告人李某的陈述及辨认笔录证明：2015年6月，化隆县群科镇“达尕滩”有个畜棚土建工程，工程负责人叫马某1，他对我说“工程是政府审批好的，土地也审批下来了，工程最迟在6月20日开工，如果你想承包工程的话先支付100000元的保证金，开工后一个月就把保证金退还给你”。我同意后和马某1在他家里签订了畜棚土建工程承包合同书，合同签订后我在大通县农行给马某1的账户转了100000元保证金，给工程介绍人“老孙”的账户转了30000元介绍费。一直等到6月20日工程还没有开工。2015年8月，我告诉朋友贺某化隆县群科镇有这么个工程想跟他合伙，他就同意了。2015年12月30日，马某1告诉我工程图纸和工程施工单价变了，需要重新签订合同书，我就和贺某到西宁市城东区“八一”路“叶林”酒店与马某1签订了新的畜棚土建合同，双方协商多加点工程，马某1就说要追交50000元的保证金，第二天贺某就给马某1的账户转了70000元，其中50000元是工程保证金，20000元是他索要的“好处费”。新合同签订后，马某1告诉我2016年3月25日工程开工，但等到现在工程都没有开工。2016年4月我去了施工现场，发现设备已经被全部拆除了，期间我多次给马某1打电话催要保证金，但他以各种理由推脱不见，我就报案了。辨认笔录证明：化隆县群科“达尕滩”畜棚土建工程项目现场的相关情况。（2）被害人贺某陈述证明：2015年12月我朋友李某告诉我说“化隆县有个修牛棚的工程，已经给老板马某1说好了，可以多要点活，但是增加活要交纳保证金”，我同意后答应和他一起干。2015年12月30日我和李某到西宁市城东区“八一”路“叶林”酒店和马某1协商后，将李某和马某1之前签订的协议作废掉后重新签订了一份3万平方的畜棚包工包料建设的新合同，开工日期定为2016年3月25日。第二天我给马某1的账户转了70000元钱，其中50000元是工程保证金，20000元是他索要的“好处费”。合同签订后，马某1给我写了50000元保证金的收条。但是直到现在工程都没有开工。期间我多次给马某1打电话催要保证金，但他以各种理由推脱，保证金也不退电话也不接，我们就报案了。2.证人证言（1）证人解某的证言证明：化隆县国土资源局的行政处罚决定书是我签收的，2015年11月份负责“达尕滩”工程的是马某1，他手里也应该有这份行政处罚决定书。（2）证人许某的证言证明：化隆县国土资源局的行政处罚决定书是解某签收的，后该决定书已经交给了马某1。3.被告人马某1的供述与辩解证明：2015年7月，青海省乐都县的孙善云给我打电话说：“有个大通县的老板李某要承建群科镇“达尕滩”项目的房子”。我同意后要求他交纳100000元的保证金。几天后我和李某在我牙什尕镇参果滩村的家里签订了群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建合同书，双方签字盖章后李某向我交纳了100000元的保证金，我也出具了收条，合同约定工程2016年施工，保证金施工后退还。合同签订后八个月的一天，李某给我说：“互助县有个贺老板（贺某）也要承建畜棚土建项目”，我就同意了。2015年12月30日三人经过协商废除了原来的合同，签订了新的畜棚土建施工合同，贺老板给我农行银联卡上打了70000元保证金，其中20000元是“好处费”，我给贺老板打了50000元保证金的收条，20000元的“好处费”没打收条。其中20000元“好处费”中的10000元我自己用掉了，另外10000元我通过农行卡退给了李某。我公司于2011年8月19日成立，名称叫青海省大澈源农牧科技开发有限公司，公司法定代表人是马某2。2015年公司与群科镇雪什藏村签订了土地流转协议，6月份公司向化隆县发改委申报了养殖基地项目。11月份化隆县土管局向我公司下达了违法占用土地行政处罚决定书，后来由于公司环保测评手续一直没有办下来，所以直到现在“达尕滩”工程项目一直没有实施。我收取的李某和贺老板的保证金及“好处费”160000元，都在日常开支中花掉了，具体的情况也说不上来，后来保证金及“好处费”我也没有退还给二人。4.书证（1）畜棚土建合同书证明：2015年12月30日被告人马某1与二被害人签订畜棚土建工程合同书的事实。（2）收条证明：2015年12月30日被告人马某1收取被害人李某100000元保证金的事实。（3）收条及转账凭证证明：2015年12月30日被告人马某1收取被害人贺某50000元保证金的事实。（4）被害人贺某弟弟贺生林情况说明及转款凭证证明：被告人马某1与二被害人、自己到西宁与马某1签订合同书，被告人马某1收取贺某50000元保证金，20000元“好处费”的事实。（5）化隆县牙什尕镇参三村村民马德福非法占用群科镇达尕滩耕地修建牛羊养殖基地造成耕地毁坏认定报告证明：马某2非法占用群科镇“达尕滩”耕地修建牛羊养殖基地造成耕地毁坏的事实。（6）马某2违法占地破坏农用地基本情况证明：该违法用地涉嫌刑事犯罪，已移交化隆县公安局立案查处的事实。（7）青海省大澈源农牧科技开发有限公司破坏牧草地勘验报告及现场照片证明：该公司擅自在群科镇“达尕滩”耕地修建牛羊养殖基地，违反了《中华人民共和国草原法》第六十五条之规定，属违法占地的事实。（8）化隆县司法局公证处公证书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某2与马某1的委托手续进行了公正的事实。（9）化隆县国土资源局化国土(2015)123号文件证明：该预审文件不作为取得项目用地的批准文件，只作为报批必备文件的事实，并且规定未办理建设用地审批，不得开工建设的事实。（10）青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初13号刑事判决书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某2因犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元的事实。（11）化隆县畜牧局化畜字（2015）74号文件证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地曾申请过立项的事实。（12）化隆县发展和改革局化发改（2015）03号文件证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地项目曾备案通知的事实。（13）化隆县畜牧局化畜字（2015）104号文件证明：关于呈报青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地可行性报告的事实。（14）化隆县发展和改革局化发改（2015）140号文件证明：呈报青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地项目可行性研究报告的事实。（15）化隆县群科镇雪什藏村村民委员会证明两份及转款凭证证明：2011年、2013年青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某2交纳“达尕滩”承包费的事实。（16）青海省大澈源农牧科技开发有限公司与化隆县群科镇雪什藏村村民委员会土地租赁经营合同、村党员大会审议、村两委会商议、村民会议决议记录、村民签名、公证书均证明：双方就群科镇雪什藏村“达尕滩”土地进行租赁的商议、决议程序及土地租赁事实。（17）业务凭证两份证明：被害人转款的事实。（18）化隆县农牧局、化隆县发改委联合通告证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司以承建国家农牧养殖项目为名与村民签订修建畜棚合同，收取保证金的行为未经过审批，属于个人欺诈行为的事实。（19）化隆县发展和改革委员会的证明：证明自2015年至2018年3月12日青海省大澈源农牧科技开发有限公司从未申请办理过任何养殖基地畜棚项目审批手续。（20）化隆县国土资源局化国土资罚（2015）第22号行政处罚决定书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司在××县“达尕滩”建设农业项目的行为未经审批，属非法占用土地，并予以处罚的事实。（21）化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”涉案土地的恢复方案证明：对涉案土地予以恢复的范围及措施。（22）化隆县群科镇人民政府通告证明：化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”牛羊育肥建设工程项目无政府的任何审批手续，建筑属违法建筑，项目也是完全带有欺骗性质的事实。（23）青海省西宁市城东区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）东刑初字第376号刑事判决书证明：被告人马某1因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元(已缴纳)的事实。5.综合证据（1）户籍证明：证明被告人马某1身份的相关情况。（2）报案材料证明：受害人就被告人马某1诈骗一案向化隆县公安局报案的事实。（3）抓获经过证明：被告人马某1被海南省海口铁路公安处凤凰机场站派出所抓获归案的事实。6.被告人马某1的辩护人出示了下列证据：（1）土地租赁合同及化隆县公证处公证书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司通过租赁合法获得群科镇400亩地使用权的事实。（2）关于化隆县群科镇人民政府申请办理环评预审手续报告、立项报告、土地预审手续报告、化隆县县畜牧局申请立项的报告均证明：化隆县人民政府在积极推进该项目建设的事实。（3）化隆县国土资源局农用地预审函证明：该文件继续有效。（4）乡村建设规划许可证证明：该项目建设经过了有关部门的许可。（5）化隆县畜牧局关于呈报养殖项目可行性报告证明：化隆县有关部门在积极推进项目建设的报批手续。（6）项目备案通知书证明：该项目相关手续均按流程进展的事实。（7）证人马某2的证言证明：贺某说“马某1收取了他的保证金160000元”，我在他们中间进行过调解，马某1的父亲也答应退还贺某收取的保证金，但最后没调解成的事实。本院认为，被告人马某1以非法占有为目的，明知化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”牛羊育肥养殖项目未经国家相关部门的审批，存在非法占用农土地、工程施工合同无法履行的情况，继续隐瞒“未批先建”的事实，以收取保证金的手段，骗取对方财物，并将保证金转入自己私人账户用于个人开销，拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马某1以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，以向被害人索要“好处费”的手段骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人马某1因犯合同诈骗罪被西宁市城东区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控的罪名和事实成立，本院予以支持。被告人退还被害人李某保证金10000元，对其交纳的保证金数额以90000元认定较为合理。被告人及其辩护人辩解，被告人的行为经公司法定代表人的授权，属公司职务行为，个人不应当承担相关责任。且青海省大澈源农牧科技开发有限公司在××县“达尕滩”项目，曾向国家机关进行过立项报告、评估、农用地预审、备案等审批程序，所以该公司不存在违法的事实。经查，青海省大澈源农牧科技开发有限公司在××县“达尕滩”项目用地，未经化隆县国土资源局的批准，根据《中华人民共和国土地管理法》之规定，属非法占用土地，且该畜棚工程等项目未经化隆县发展和改革委员会等相关机关的审批手续，属“未批先建”的违建项目。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得归实施犯罪被告人的，依照刑法应按照自然人犯罪的规定处罚。被告人的行为属以非法占有为目的，隐瞒事实真相，以公司名义签订合同后骗取保证金，并将保证金转入自己私人账户，用于个人消费的自然人犯罪行为，不构成单位犯罪，故被告人及其辩护人的辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人已将违法所得挥霍，应当责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。被告人马某1犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。撤销青海省西宁市城东区人民法院（2014）东刑初字第376号刑事判决书主文中关于被告人马某1犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元(已缴纳)的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元。(刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2025年2月21日止。罚金自判决生效后10日内缴纳)。二、责令被告人马某1分别退赔被害人李某的经济损失90000元，贺某的经济损失70000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 王耀庭审 判 员 许秀花人民陪审员 喇 岩二〇一九年十二月十一日书 记 员 赵玉芳