河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13834号上诉人（原审原告）：周某某，男，1971年4月12日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：郭志刚，四川易通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司，住所地北京市西城区莲花池东路106号22层2单元2601、2606室。负责人：何怡武。被上诉人（原审被告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道滨海社区海天一路19号、17号、18号软件产业基地4栋C11层1101-18。法定代表人：石英，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈某，男，该公司法务。上诉人周某某因与被上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司、深圳市中航装饰设计工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周某某上诉请求：1．依法撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1806号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。被上诉人承接“石家庄平山县东胜大吾川研学康养度假小镇”项目的食堂、售楼部、别墅样板间的装修工程后，将其中的劳务部分全部分包给上诉人，基于对被上诉人的信任，双方并没有签订书面的劳务分包协议。上诉人于2015年6月开始进场施工，直至2016年1月竣工。之后，上诉人多次要求被上诉人收方结算，均被拒绝，因此酿成纠纷。二、对于上诉人是案涉项目的实际施工人，完成了案涉项目的劳务这一基本事实，被上诉人在一审中并没有否认。因此，本案争议的焦点在于，上诉人完成的劳务到底价值多少，为了査清这一事实，上诉人在一审中当庭提出了工程造价鉴定申请。一审判决认为缺乏相应的资料，没有鉴定基础，从而驳回了上诉人的诉讼请求。对此，上诉人不能认可。首先，该项目已经于2016年2月交付使用，也就是说在此之前，工程己经竣工验收完毕，鉴于被上诉人是装饰工程的承包人，工程的建设单位东胜房地产开发集团有限公司只可能与被上诉人办理竣工手续，因此被上诉人必然存在工程竣工验收资料，其中包括工程造价鉴定所需要的施工图纸、竣工图纸等，现被上诉人持有上述证据拒不提供，应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定推定上诉人的主张成立。其次，工程造价鉴定，包括工程量与单价两个核心问题，其中单价可以参照定额，因此本案中只需要查实工程量即可，对此，我们评析如下：1、上诉人在一审中提交了《工程量清单》，虽然该清单没有被上诉人签章，但数据都是上诉人聘用的施工班组现场测量而来。经核实，该数据与上诉人与施工班组负责人共同签署的工程量确认单相互吻合，可以作为认定工程量的初始依据，现被上诉人虽然对《工程量清单》矢口否认，却没有相反的证据予以反驳。2、上诉人在一审中问了被上诉人一个关键问题，要求其回答是否与建设单位办理结算？被上诉人却以与本案无关为由拒绝回答。事实上，工程一经验收，工程量已经确定，而被上诉人与建设单位的结算资料中，恰恰就有关于工程量的记载，因此，此问不仅与本案有关，而且关系到本案最终的处理结果。最髙人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。由此规定，在被上诉人拒绝回答上述问题的情形下，可以认定其与建设单位已经结算。既己结算，又拒绝提供结算资料，被上诉人仍然要根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条承担相应的后果，即推定上诉人的主张成立。3、被上诉人已经支付了161万元的工程价款，其中，有151万元于转款时明确标注为平山项目的劳务费，现被上诉人声称该项目的劳务费已经付清，甚至多付，那么，被上诉人认可的劳务费又是多少呢？依据又是什么呢？4、被上诉人将劳务分包给上诉人时，并没有提供施工图纸等资料，施工过程中，上诉人及其施工班组全部听从被上诉人现场管理人员的指挥，这是上诉人缺乏鉴定资料的根本原因，因此，即使鉴定不能，也是被上诉人的责任，现由上诉人承担后果显失公平。综上，原一审判决没有严格按照诉讼法的要求分担举证责任，尤其是被上诉人持有鉴定所需要的关键证据，应该提供而拒不提供时，需要一审法院予以释明而一审没有释明，从而导致上诉人的诉求被驳回。上诉人也是农民工的一员，从任何一个角度而言，与被上诉人相比较，均处于弱势地位，需要法律公平公正地保护其利益，然而一审判决却没有做到这一点，为此提起上诉，望支持诉请。深圳市中航装饰设计工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司未到庭发表答辩意见。周某某向一审法院起诉请求：1．判令二被告立即支付原告劳务费共计230,618.08元；2．依法判令被告立即支付资金占用利息166,045.02元（按所欠劳务费金额以月息2分计算至2019年3月）；3．本案诉讼费用（包含差旅费、律师费）由被告承担。一审法院认定事实：深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司系深圳市中航装饰设计工程有限公司的分支机构，不具备法人资格。张东鹤系深圳市中航设计工程有限公司北京分公司的原负责人，2015年张东鹤约定将平山大吾川工地的售楼处、样板间、餐厅的装修等劳务工程分包给周某某施工。该工程已由发包方验收合格并投入使用。在施工过程中，深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司共计向周某某支付了劳务费1,610,000元，后双方当事人是否欠工程款不能达成一致，周某某诉至法院。上述事实，有双方当事人的庭审陈述，周某某提交的支出凭单、转账汇款电子回单、平山工地工程量清单、欠款汇总表等在卷佐证。一审法院认为，周某某与深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司虽未签订书面施工合同，但从周某某提交的支出凭单、收条、电子转账回单等工程款支付情况，结合支出凭单中领导批示、财务主管、部门主管签字及张东鹤原为深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司负责人的事实，故对周某某与深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司存在劳务分包关系予以认定。但因双方当事人没有签订书面施工合同，对施工工程名称、施工范围（内容）、工程价款均无说明和约定，工程完工后，双方也没有做工程及工程量结算，故被告是否尚欠周某某工程款及欠周某某工程款的数额无法认定。周某某提交的平山工地工程量清单系周某某方单方制作，被告不认可，其工程量二被告没有盖章，也没有深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司原负责人张东鹤的签字，故该工程量清单不具备证据效力，周某某提出的对工程量进行造价鉴定，如前所述，因双方没有书面施工合同、施工资料、施工图纸，工程价款，也没有施工过程中双方对工程量的签字确认，故不具备工程造价鉴定的基础。综上，对周某某所诉要求二被告支付尚欠工程款230,618.08元，证据不足，不予支持。判决：驳回原告周某某的诉讼请求。案件受理费7,250元，减半收取3,625元，由原告周某某负担（已交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张欠付工程款，其应当举证证实涉案工程的工程量及单价，由于上诉人未与被上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司北京分公司签订书面的施工合同，提交的工程量清单亦未有双方的签字确认，上诉人没有其他证据证实其实际施工的工程量及双方约定的价款结算依据，故上诉人主张尚欠工程款，证据不足，难以认定。关于上诉人申请对工程量进行造价鉴定，因双方均不能提供施工合同、施工图纸、及双方对工程量的结算确认，不具备工程造价鉴定的基础，原审不予支持并无不当。上诉人主张依据被上诉人与东胜房地产开发集团有限公司的竣工验收资料作为本案的结算依据，理据不足，本院不予采信。综上所述，周某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,250元由上诉人周某某负担。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年十二月十二日书记员  史 政