湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8425号上诉人（一审被告）：湖南国湘人力资源劳务责任有限公司,住所地在湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路869号东科园第17栋4层401号房。法定代表人：张湘娥，董事长。委托诉讼代理人：张靖，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧骞，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：颜素平，女，1972年12月22日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：李军，湖南本章律师事务所律师。上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘公司）因与被上诉人颜素平劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初4267号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国湘公司上诉请求：撤销一审判决，改判国湘公司无需向颜素平支付工资及其他款项人民币63984.62元及经济补偿金44976.83元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案为国际劳务合作纠纷，应当适用《对外劳务合作管理条例》等对外劳务合作法律法规，而非《劳动合同法》，一审适用法律错误。国湘公司是由国家商务部批准经营对外劳务合作的劳务公司，CHINAINTERNATIONALFUNDANGOLA-CIF,LDA（中国国际基金安哥拉公司，以下简称中基安哥拉公司）和其子公司CIF（ANGOLA）CEMENTCOMPANY,LDA（CIF安哥拉水泥有限公司，以下简称安哥拉水泥厂）为国外的企业，颜素平为对外劳务输出人员，三方建立对外劳务合作关系。根据《劳动合同法》第二条及《对外劳务合作管理条例》第二条的规定，本案不应适用《劳动合同法》中劳务派遣的相关规定，而应当适用《对外劳务合作管理条例》的相关规定。一审不考虑本案对外劳务合作的特殊性，未适用《对外劳务合作管理条例》等对外劳务合作法律法规，系适用法律错误。二、国湘公司与颜素平系对外劳务服务合同关系，而非一审认定的劳动合同关系。在中基安哥拉公司和其子公司安哥拉水泥厂、国湘公司、颜素平的三方对外劳务合作实际履行中，颜素平由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂招聘录用、支付工资、安排工作、安排休息休假、进行劳动管理，其劳动成果由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂享有，与安哥拉水泥厂办理离职手续，即中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂为颜素平的用人单位。国湘公司是由国家商务部批准经营对外劳务合作的劳务公司，根据《对外劳务合作管理暂行办法》、《对外劳务合作管理条例》等法律法规和政策，通过为劳务人员提供培训、协助办理出境手续并收取一定的服务费用的形式，依法与颜素平建立对外劳务服务合同关系，并不与颜素平发生劳动关系。此外，根据国湘公司与中基安哥拉公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》第四条2.7款“乙方（即国湘公司）负责先行支付中国法律要求的各类社保费用以及中国法律要求缴纳的各种其他税费……由甲方偿还这部分垫付的费用”、第五条第1款“按照乙方与员工签订、并经甲方确认通过的合同，甲方每月支付乙方费用，费用总额为所有员工的工资”，国湘公司受中基安哥拉公司委托，为颜素平代缴社保，2016年7月开始代发工资，但实际承担单位均为中基安哥拉公司。国湘公司与颜素平签订的劳动合同系国湘公司为颜素平办理出国手续与社保手续而使用，结合合同的实际履行情况，颜素平由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂进行招聘录用、实际用工、离职管理，国湘公司不对颜素平进行实际管理与支配，也不享有劳务派遣中对人员进行共同管理和人员退回等权利义务，国湘公司与颜素平不是实质上的劳动关系，应为服务合同关系。三、国湘公司已履行法律规定的作为对外劳务合作企业的义务，无需向颜素平支付工资和经济补偿。颜素平2014年7月至2016年7月的工资由中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂直接支付，2016年7月后国湘公司根据与中基安哥拉公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》，受其委托向颜素平代付工资，其实际承担主体仍为中基安哥拉公司。另根据《对外劳务合作管理条例》第二十九条的规定，国湘公司一直在与中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂沟通工资支付事宜，中基安哥拉公司明确表示只要颜素平愿意接受当地货币，任何时候都能履行其支付劳动报酬的义务。国湘公司已经完全履行了作为服务中介的义务，不应承担向颜素平支付工资的责任。此外，颜素平因个人原因向中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂提出离职，并办理了离职手续，其并未向中基安哥拉公司要求离职补偿，即使按照中国法律也无获取离职补偿的依据。颜素平在已经从安哥拉水泥厂离职并也与国湘公司办理解约手续的情况下，再次以拖欠工资、社保为由向国湘公司提出离职并要求经济补偿，不符合法律规定，一审判决国湘公司支付离职补偿缺乏事实和法律依据。四、中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂作为颜素平的用人单位，与本案具有利害关系，应当作为第三人参加诉讼。国湘公司提交了《追加第三人申请书》，但一审未做出任何处理，致使本案未查明相关事实，也未完全正确适用法律。为查明本案事实，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，国湘公司特请求二审法院依职权追加中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂作为第三人参加诉讼或将本案发回重审。颜素平辩称：一、一审判决合法有效，国湘公司应按规定支付补偿金。二、颜素平离职的原因是国湘公司拖欠工资，国湘公司应支付经济补偿金。颜素平向一审法院起诉请求：1、判决国湘公司向颜素平支付2018年2-8月工资及其它款项共计73723元（即10732.55美元，现美元对人民币汇率为6.8691）；2、判决国湘公司向颜素平支付2011年5月17日至2017年12月31日未休年假工资报酬41215元；3、判决国湘公司赔偿颜素平因2011年5月17日至2014年7月11日未缴社保造成的失业损失89642元（月平均工资9355元×9个月）；4、判决国湘公司向颜素平支付经济补偿金74701元（月平均工资1450美元×7.5个月，现美元对人民币汇率为6.8691）；5、本案诉讼费用由国湘公司承担。一审法院认定事实：国湘公司成立于2004年12月1日，其营业执照显示经营范围包括：向境外派遣各类劳务人员（不含港澳台地区）、劳动力外包服务、人力资源外包服务、企业管理服务、经济与商务咨询服务（不含金融、证券、期货咨询）。2014年7月13日，颜素平与国湘公司签订了一份《劳动合同》，约定国湘公司外派颜素平至安哥拉水泥厂从事帮厨工作，工作期限约为两年。该合同还约定：国湘公司负责为颜素平办理符合国湘公司所在地规定的养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险；负责与颜素平签订劳动合同书，建立劳动关系，负责颜素平劳动关系内的所有劳务纠纷事件，并按照国家劳动法办理相关劳动合同解聘手续；在颜素平正常履行合同的情况下，根据与安哥拉水泥厂的协商，同意颜素平在国外工作期间的国内月基本工资为1500元人民币，每年支付安家费102960元港币；颜素平在安哥拉水泥厂工作期间，无论因何种原因离职（包括但不限于合同到期、试用期内不合格、提前辞职、因病离职、辞职等），均需向国湘公司提交合同解约书，并缴回乙方保存的本合同，如颜素平未在离职一周内办理离职手续，则视为违约；因颜素平个人原因提出辞职（包括但不限于健康原因、家庭原因、女员工怀孕等各类情况），或非正常休假，个人提出回国的，国湘公司可以解除或终止本合同；本合同经双方签字后自2014年7月13日起生效，自合同期满或因颜素平自己的原因提前回国，回国之日起合同自行终止；等等。合同到期后，双方将原合同续签至2018年7月13日。2018年8月5日，颜素平向安哥拉水泥厂申请离职，安哥拉水泥厂为其出具了《离职证明》及工资结算单。结算单显示，颜素平离职时月工资标准为1450美元，离职时尚欠2018年2月-8月工资、年休假工资及其它款项共计10732.55美元。2018年8月29日，颜素平以国湘公司拖欠其2018年2月-8月工资不付、在2014年前未与其签订书面劳动合同、未为其购买2014年前的社保为由，向国湘公司寄送了《解除劳动合同及补偿通知书》，解除了双方之间的劳动合同关系，同时要求国湘公司立即支付拖欠的工资、补缴2014年前的社保、支付经济补偿金。因国湘公司未按该通知书要求履行，颜素平向长沙市芙蓉区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求国湘公司支付2018年2-8月工资及其它款项共计73723元、支付2011年5月17日至2017年12月31日未休年假工资报酬41215元、赔偿2011年5月17日至2014年7月11日未缴社保造成的失业损失89642元、支付经济补偿金74701元。2019年2月2日，长沙市芙蓉区劳动人事仲裁委员会作出了芙劳人仲案字[2018]第410号《裁决书》，认为双方之间属于服务合同关系，裁决国湘公司按1450美元／月的标准及当前汇率和个税政策赔偿颜素平2018年3月至2018年7月13日期间的工资损失，驳回了颜素平的其它诉讼请求。颜素平不服，遂在法定期间内提起诉讼。另查明：从2014年8月至2018年8月，国湘公司为颜素平缴纳了共计49个月的养老、失业、基本医疗、工伤、生育保险；2018年8月9日，国湘公司向颜素平支付了一个月工资共计9177.63元人民币。一审法院认为：颜素平与国湘公司于2014年7月13日签订了《劳动合同》，根据该合同约定，双方之间“建立劳动关系”，国湘公司“按照国家劳动法办理相关劳动合同解聘手续”，因此，从合同签订之日起，双方之间即形成劳动合同关系。国湘公司作为用人单位，将颜素平派遣至安哥拉水泥厂工作，应当依法履行用人单位对劳动者的义务。国湘公司辩称其与颜素平之间属于劳务服务合同关系没有事实和法律依据，不予采信。国湘公司要求追加中基安哥拉公司及其控股的安哥拉水泥厂为本案第三人没有法律依据，依法不予支持。一、关于欠付工资及其他款项的问题。颜素平离职时，安哥拉水泥厂为其出具的工资结算单显示尚有2018年2-8月的工资及其它款项共计10732.55美元未付。颜素平离职后，国湘公司仅于2018年8月9日向其支付了一个月工资，故仍拖欠2018年3月至8月的工资及其它款项共计9282.55美元未付。国湘公司的行为违反了我国劳动法律法规的相关规定，故对颜素平要求其立即支付欠付工资的诉讼请求依法予以支持。关于欠付的具体金额，因本案涉及到美元对人民币的汇率，而汇率又存在不稳定性，故酌情根据中国外汇交易中心2019年6月11日人民币对美元汇率中间价报6.8930来确定欠款的人民币金额，共计人民币63984.62元（9282.55×6.8930），但国湘公司依法为颜素平代扣代缴的费用要从中扣除。二、关于2011年5月17日至2017年12月31日期间的未休年休假工资。企业职工主张未休年休假工资的前提是其向工作单位申请了年休假，因单位的原因没有被安排休假的，单位应当根据职工应休未休假天数按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因颜素平没有提供证据证明其在2011年5月17日至2017年12月31日期间申请过年休假，故对颜素平的该项请求依法不予支持。三、关于2011年5月17日至2014年7月11日期间因未缴社保造成的失业保险损失。颜素平该项主张的前提是其在该段时期内与国湘公司存在劳动关系，但从查明的事实看，目前尚无证据证明该事实存在，且颜素平亦未提供证据证明其发生了失业保险金损失，故颜素平的该项请求无事实和法律依据，依法不予支持。四、关于经济补偿金。因国湘公司拖欠颜素平数月的工资未付，颜素平据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因截至颜素平提出解除合同之日，其在国湘公司工作的时间超过了四年但不满四年六个月，故国湘公司应向其支付四个半月工资的经济补偿金，即6525美元，折合人民币共计44976.83元（6525×6.8930）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司在本判决生效后五日内向颜素平支付工资及其它欠款项共计人民币63984.62元（其中国湘公司依法为颜素平代扣代缴的税费等应从中抵扣）；二、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司在本判决生效后五日内向颜素平支付经济补偿金44976.83元；三、驳回颜素平的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：1、因颜素平对国湘公司已向其发放2018年3月份工资这一事实不持异议，故本院予以确认，但因双方未确认发放的具体数额，故双方可在履行期间予以扣减；2、国湘公司提交的《劳动合同解约书》与颜素平向国湘公司寄送的《解除劳动合同及补偿通知书》存在出入，且与颜素平离职时的情形不符，故本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、国湘公司与颜素平之间是否存在劳动关系；二、国湘公司是否应向颜素平支付2018年3月至8月的工资。关于焦点一。《对外劳务合作管理条例》第二十二条规定对外劳务合作企业与国外雇主订立劳务合作合同。第二十三条规定对外劳务合作企业与劳务人员订立服务合同或者劳动合同。2014年7月13日颜素平与国湘公司签订《劳动合同》，合同约定国湘公司外派颜素平至安哥拉水泥厂从事帮厨工作，工作期限约为两年。国湘公司负责为颜素平办理符合国湘公司所在地规定的养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险；负责与颜素平签订劳动合同书，建立劳动关系，负责颜素平劳动关系内的所有劳务纠纷事件，并按照国家劳动法办理相关劳动合同解聘手续；在颜素平正常履行合同的情况下，根据与安哥拉水泥厂的协商，同意颜素平在国外工作期间的国内月基本工资为1500元人民币，每年支付安家费102960元港币等内容。《劳动合同》涉及国湘公司、颜素平、安哥拉水泥厂三方主体。国湘公司为证明其与颜素平之间系对外劳务服务合同关系，安哥拉水泥厂是用人单位，提交了2017年2月25日国湘公司与中基安哥拉公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》及合同续订书。经审查，《技术支援及人力资源管理合同》及合同续订书所涉主体并非本案《劳动合同》涉及的主体安哥拉水泥厂，不能证明与颜素平有关联性，且签订时间晚于与颜素平签订《劳动合同》二年余，不能达到其证明目的，国湘公司应当承担举证不能的不利后果，国湘公司诉称其与颜素平之间属于劳务服务合同关系与事实不符，本院不予采信。颜素平与国湘公司签订的《劳动合同》载明了用工单位、工作岗位、劳务报酬等情况，一审法院认为双方系劳动合同关系并无不当，本院予以维持。国湘公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，故颜素平将国湘公司作为被告提起劳动争议纠纷之诉并无不当，国湘公司要求将安哥拉水泥厂追加为第三人，一审法院未予准许并无不当。现因国湘公司拖欠颜素平数月的工资未付，颜素平据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，国湘公司主张不应支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。颜素平离职时，安哥拉水泥厂为其出具的工资结算单显示尚有2018年2-8月的工资及其它款项共计10732.55美元未付。颜素平离职后，国湘公司仅于2018年8月9日向其支付了一个月工资，仍拖欠2018年3月至8月的工资及其它款项共计9282.55美元未付，故一审判决国湘公司应向颜素平支付欠付的工资及其他款项符合法律规定，本院予以认可。现双方均认可国湘公司已支付颜素平2018年3月份的工资，但未明确具体数额，双方可在履行阶段予以扣减。综上，国湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南国湘人力资源劳务责任有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王红兰审判员  陈 瑶二〇一九年十二月十六日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。