浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终436号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）全琪敏，女，1970年1月2日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化程度，户籍所在地杭州市西湖区。原浙江信林担保有限公司副总经理。因本案于2018年3月15日被留置，同年6月15日决定延长留置，同年7月31日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人何秀珍，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人黄勇，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人沈国华，男，1969年9月18日出生，汉族，浙江省东阳市人，硕士研究生文化程度，户籍所在地杭州市江干区。浙江省林业基金管理服务中心事业编制职工，原浙江信林担保有限公司法定代表人、董事长、总经理。因本案于2018年3月15日被留置，同年6月15日决定延长留置，同年7月31日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人桑健，浙江之江律师事务所律师。 原审被告人朱娟娟，女，1983年8月30日出生，汉族，浙江省天台县人，大学文化程度，户籍所在地杭州市江干区。原浙江信林担保有限公司出纳。因本案于2018年6月20日被留置，同年7月31日被逮捕，2019年1月31日被取保候审。 辩护人赵越，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人叶惟烽，浙江靖霖（温州）律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人沈国华、全琪敏犯贪污罪、挪用公款罪，被告人朱娟娟犯贪污罪一案，于2019年5月14日作出（2018）浙0104刑初834号刑事判决。原审被告人全琪敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员林杜娟及唐嘉恬出庭履行职务，原审被告人沈国华、全琪敏、朱娟娟及辩护人桑健、何秀珍、黄勇、赵越到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。杭州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定：2004年8月经浙江省林业厅批准，由浙江省竹产业协会作为发起人，并使用浙江省财政拨付的资金入股成立了浙江信林担保有限公司（以下简称信林担保公司）。被告人沈国华作为该公司组建的筹备人员同时受浙江省林业厅委派至信林担保公司担任法定代表人、董事长、总经理，全面负责公司的经营管理；2015年6月至案发被告人沈国华同时担任信林担保公司的关联企业浙**东林业产权交易所有限公司等公司的负责人。被告人全琪敏于2006年起在信林担保公司任副总经理，2007年合伙成立浙江信林资产评估事务所（普通合伙）并担任法定代表人。被告人朱娟娟于2005年7月入职浙江信林担保公司，历任出纳、行政等工作至2015年底。 被告人全琪敏因挪用公款事实于2018年3月15日归案后，主动如实供述了监察机关尚未掌握的共同贪污事实。 （一）贪污事实 1、2009年至2012年期间，被告人沈国华利用担任信林担保公司法定代表人、董事长、总经理的职务便利，伙同公司副总经理被告人全琪敏，在为相关企业从国家开发银行申请贷款提供担保服务的过程中，对信林担保公司与相关企业商定的总担保费进行拆分，将担保合同签定的担保费转入信林担保公司账户，同时将一部分担保费转入被告人沈国华、全琪敏实际控制合伙经营的浙江信林资产评估事务所(以下简称信林事务所)账户予以占有，共计人民币160.1万元。2018年10月，被告人沈国华、全琪敏家属代为退清本节贪污犯罪全部赃款共计人民币160.1万元。 2、2006年至2007年期间，被告人沈国华利用担任信林担保公司董事长等职务便利，指使公司出纳被告人朱娟娟采用虚构员工工资、奖金等形式套取公款人民币243765.56元欲作他用，在此过程中被告人沈国华于2006年下半年将此事告知被告人全琪敏，后将上述钱款存放于被告人朱娟娟的个人银行卡内保管以备后用，至2009年被告人沈国华又指使被告人朱娟娟将上述款项连同利息转账至信林担保公司的后续出纳谭某个人账户保管，2010年8月谭某离职时将银行卡转交被告人全琪敏保管，2015年12月被告人沈国华指使被告人朱娟娟将上述钱款取出存入时任信林担保公司出纳笪斐个人账户，并由被告人沈国华决定并经被告人全琪敏、朱娟娟认同后，将公款243465.56元及利息46318.65元三人予以均分，笪斐按被告人沈国华指示分别于2015年12月31日、2016年2月1日将上述钱款均分后打入三被告人指定的银行账户中。2016年9月，被告人朱娟娟将分得的钱款全部退还至笪斐账户中，后续由被告人沈国华占有使用。2018年10月，被告人沈国华、全琪敏家属代为退清本节贪污犯罪全部赃款。 （二）挪用公款事实 1、2007年2月被告人沈国华、全琪敏以个人营利为目的，经商议后采用让他人挂名的方式成立杭州天森实业有限公司并实际控制经营。2007年11月1日被告人沈国华利用担任信林担保公司董事长等职务的便利，伙同被告人全琪敏，由沈国华与浙江双枪竹木有限公司（以下简称双枪公司）法人郑某约定，采用双枪公司向信林担保公司虚假借款的形式，由被告人全琪敏负责资金的操作，将信林担保公司的公款人民币350万元汇入双枪公司账户，同日该公司将上述钱款转账至天森公司账户，被告人沈国华、全琪敏再从天森公司账户将款项以高额利息借贷给杭州品森实业有限公司，以此赚取利差。2008年10月30日天森公司通过原借款途径向信林担保公司归还人民币350万元。 2、2008年2月25日被告人沈国华利用担任信林担保公司董事长等职务便利，伙同被告人全琪敏，由沈国华与临安希望植物有限公司（以下简称临安希望公司）实际经营人俞某约定，采用临安希望公司向信林担保公司虚假借款的形式，由被告人全琪敏负责资金的操作，将信林担保公司的公款人民币260万元汇入临安希望公司账户，同日希望公司将上述钱款汇同沈国华等人转入的其他资金人民币100万元将共计人民币360万元转账至天森公司账户，被告人沈国华、全琪敏再从天森公司账户将款项以高额利息借贷给杭州金陵电子科技有限公司，以此赚取利差。2008年7月，天森公司通过原借款途径向信林担保公司归还本金及利息共计人民币273.2万元。2018年10月31日被告人沈国华、全琪敏家属代为退出本节犯罪违法所得共计人民币26万元。 3、2011年12月被告人沈国华利用其担任信林担保公司董事长、总经理的职务便利，伙同公司副总经理被告人全琪敏，由被告人沈国华与富阳木材有限公司法人叶某1商定，以富阳木材公司名义出资1000万元入股浙江林业小额贷款有限公司（以下简称小额贷款公司），持股10%，其中7%的股份系帮沈国华代持。后被告人沈国华以信林担保公司名义与富阳木材公司签订虚假借款合同，由信林担保公司出借给富阳木材公司人民币600万元，2011年12月16日沈国华指使被告人全琪敏将信林担保公司账户的人民币600万元及从其他途径另筹的人民币100万元转入富阳木材公司，作为入股小额贷款公司验资所用。2011年12月31日小额贷款公司验资完成后，富阳木材公司将人民币600万元转回信林担保公司账户。 4、2011年12月被告人沈国华利用担任信林担保公司董事长、总经理的职务便利，伙同公司副总经理被告人全琪敏，由被告人沈国华与张某及浙江翰辰园林工程有限公司实际控制人叶某2商定，以翰辰园林公司名义出资1000万元入股浙江林业小额贷款有限公司，持股10%，其中8%的股份系帮被告人沈国华、全琪敏实际控制的信林事务所代持。后被告人沈国华以信林担保公司名义与同样由其担任法人的浙**东林业产权交易所有限公司签订虚假借款合同，2011年12月16日被告人沈国华指使被告人全琪敏将信林担保公司账户的人民币200万元转入华交所账户，汇同华交所于2011年12月15日收入的浙江省财政厅拨付的专项补助资金人民币100万元及华交所的其他资金，于2011年12月16日将共计人民币700万元资金打入信林事务所账户，信林事务所另筹资金100万元后将共计人民币800万元打入翰辰园林公司账户，翰辰园林于2011年12月19日将人民币1000万元转入浙江林业小额贷款股份有限公司作为入股验资所用。2011年12月31日华交所将上述200万元资金转回信林担保公司账户。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以贪污罪，分别判处被告人沈国华犯有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人全琪敏有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人朱娟娟有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；以挪用公款罪，分别判处被告人沈国华判处有期徒刑六年；判处被告人全琪敏有期徒刑五年六个月；对被告人沈国华二罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；对被告人全琪敏二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；判决现暂扣于杭州市江干区人民法院的被告人沈国华、全琪敏退出的贪污赃款人民币1891084.21元，返还浙江信林担保有限公司；判决没收被告人沈国华、全琪敏退出的违法所得人民币260000元，上缴国库。 上诉人全琪敏上诉提出，其检举揭发他人犯罪事实，已查证属实，构成立功。原判对其量刑过重，请求从轻改判。 上诉人全琪敏的辩护人提出，被告人全琪敏具有立功情节，经查证属实后应当予以认定，并确定相应从宽幅度。本案无论是贪污还是挪用公款，利用的均是沈国华的职务便利，沈国华的权力不受限制。信林担保公司缺乏有效监管，是本案不可回避的深刻背景。本案无论是拆分担保费还是私分公款，以及挪用公款行为，完全依赖沈国华的职权。从沈国华、全琪敏二人的工作职责、股东会授权情况分析，谁主谁次一目了然。一审法院关于贪污罪的量刑未能充分考虑沈、全二人的身份与职权，未能充分体现全琪敏的从轻，减轻情节。在3人私分29万余元公款的事实中，全琪敏系从犯，应当予以纠正。在拆分担保费用一节事实中，犯意系沈国华提起，拆分标准也由沈国华决定，拆分的前提五家公司的实际控制权属于沈国华。沈国华不仅统筹指挥，还积极参与了担保费的洽谈。本案拆分担保费行为与典型的贪污行为相比社会危害性相对要小一些。司法实践一般根据行为人身份与作用区分主从犯。即便都是身份犯共同犯罪的情况下，财务操作人员也应定从犯。本案挪用公款的关键性行为，并非资金的具体操作与签订合同，而是资金如何流转、何时流转等背后的指令行为，全琪敏对资金的流转没有任何决策权。故被告人全琪敏在挪用公款犯罪中系从犯，且具有坦白情节，应当从轻、减轻处罚。被告人全琪敏在一审的审查起诉阶段，即明确表示认罪悔罪。进入二审后，同样表示认罪悔罪，根据两高三部文件精神，可以对其从宽处理。综上，请求对被告人全琪敏改判较轻的刑罚。 上诉人全琪敏的辩护人提交了下列证据：（1）浙江信林担保有限公司2015年5月18日四届七次股东会决议一份，拟证明信林担保公司针对沈国华的授权情况，自2004年8月起，股东会一直授权总经理沈国华负责公司日常经营所有事宜，经营费用支出在财务预算范围内全权授权总经理调配使用，该授权仅针对总经理沈国华，并未涉及全琪敏。（2）浙江省纪委省监委官方公众号“清廉浙江”2019年8月29日报道《一个“忙”字，竟成为忘记党员身份的借口》打印件，拟证明沈国华逃避组织监管行事强硬的工作作风，以及沈国华对信林担保公司的绝对控制权。（3）浙医二院2018年2月13日《出院记录》一份，拟证明全琪敏在案发前一个月做过左踝关节手术，一直未得到良好恢复。 原审被告人沈国华及其辩护人提出，信林担保公司并不是国有企业，被告人沈国华作为信林担保公司的董事长是股东会和董事会选举的，总经理职务是董事会聘任的，没有行政任命或政府委派的书面文件。信林担保公司在经营管理上没有国有控股公司的制度设计和监管，沈国华本人也没有关于信林担保公司系国有企业的认知。对于担保费拆分是否属于贪污的问题。国家开发银行的借款担保业务本身是一项综合业务，集合了借款企业信用调查、反担保资产评估以及风险掌控等综合业务。作为综合信贷系统业务，统一办理、统一收费、统一分配是经营常规做法。信林资产评估事务所是既有公司并非为了参与分配所设立，其个人合伙的私营性质也是由公司设立的法律法规所限定。在具体业务上。评估事务所始终是以担保融资平台的一方主体参与综合担保业务，参与收益分配并不具有不法性，客观上也不存在侵害担保公司的收益。综上，请求对原审被告人沈国华的相关犯罪事实和量刑做重新审定。 原审被告人沈国华的辩护人提交了下列证据：（1）浙江信林担保公司24.63%的股权在浙江省产权交易所挂牌出让，没有任何国资监管部门的批准文件。（2）2007年12月27日《省发改委、省民政厅关于对全省行业协会脱钩情况的公某》，对全省行业协会与行政机关脱钩情况进行公某，其中有浙江省竹产业协会。（3）2016年9月沈国华给省林业厅党组的《关于林业金融创新发展的工作汇报及几点建议》，其中要求省林业厅明确信林担保公司的企业性质以及要求批准其辞去事业单位职工身份。（4）省农产品行业协会联席会议秘书处关于信林担保公司的调研报告。辩护人提交上述证据拟证明信林担保公司不是国有企业，沈国华的法定代表人、董事长、总经理职务没有行政任命或政府委派的文件，不具有国家工作人员身份。 原审被告人朱娟娟对原判没有意见。 原审被告人朱娟娟的辩护人提出，朱娟娟家庭仅依靠其丈夫的一般收入维持日常生活，且负担较重，原判判处罚金20万元，系向同学借款缴纳，后动用其奶奶的养老钱归还。原判罚金数额过高，给朱娟娟家庭带来沉重经济负担，请求予以改判。 出庭检察员提出，原判认定被告人沈国华、全琪敏犯贪污罪、挪用公款罪、朱娟娟犯贪污罪的事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。上诉人全琪敏及其辩护人提出全琪敏应当认定为从犯以及挪用公款犯罪中具有坦白情节的诉辩意见与事实不符，应当予以驳回。新证据显示全琪敏检举揭发属实，可以认定构成立功，建议本院依法裁判。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人沈国华、全琪敏犯贪污罪、挪用公款罪，被告人朱娟娟犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，被告人全琪敏归案后，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。认定上述事实的证据有情况说明、线索移交函、检举信、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、讯问笔录、相关的银行、财务资料等。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）收集在案的关于同意筹备成立浙江省竹产业协会的批复、浙江省民政厅关于准予筹备成立浙江省竹产业协会的批复、登记申请书、浙江省竹产业协会章程，浙江信林担保有限公司营业执照、公司登记基本情况、公司设立登记申请书、股东（发起人）名录、工商登记材料，浙江省财政厅文件、关于浙江信林担保有限公司财政补助资金的说明，证人朱某、邢某、翁某、陈某、鄢某等人的证言，沈国华的履职证明、干部履历表、工作职责、情况说明、工作人员年度（绩效）考核登记表、1993－2018年工资汇总表等证据，证实浙江信林担保有限公司系国有出资企业，被告人沈国华系浙江省林业厅委派至信林担保公司担任法定代表人、董事长、总经理，全面负责公司的经营管理，包括管理国有资产，系国家工作人员。原审被告人沈国华及其辩护人提出信林担保公司并不是国有企业，被告人沈国华不具有国家工作人员身份的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。沈国华的辩护人提交的证据不能证明沈国华不具有国家工作人员身份，本院不予采纳。（2）收集在案的情况说明、线索移交函、检举信、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、讯问笔录、相关的银行、财务资料等，证实被告人全琪敏在侦查阶段检举揭发他人犯罪事实。经查证属实，构成立功。上诉人全琪敏及其辩护人所提全琪敏构成立功的诉辩意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。（3）被告人全琪敏在共同贪污、挪用公款犯罪事实中，在犯意提起、具体实施、策划应对、款项使用等方面，虽地位、作用比沈国华较小，但不属于起次要、辅助作用，依法不宜认定为从犯。上诉人全琪敏的辩护人所提全琪敏在贪污、挪用公款犯罪中均系从犯的辩护意见，本院不予采纳。上诉人全琪敏的辩护人提交的相关证据不能证明全琪敏在本案中系从犯，本院不予采纳。（4）被告人全琪敏未能如实供述浙江信林资产评估事务所由浙江翰辰园林工程有限公司在浙江林业小额贷款有限公司代持8%的股份相关事实。被告人全琪敏的辩护人提出全琪敏在挪用公款犯罪中具有坦白情节的辩护意见，本院不予采纳。（5）被告人沈国华在侦查阶段供述，浙江信林资产评估事务所没有给借款企业提供过评估或咨询，只不过是以评估或咨询的名义把担保费拆分出去了。被告人全琪敏在侦查阶段供述，拆分到浙江信林资产评估事务所的担保费是以评估公司开“咨询费”取得的，浙江信林资产评估公司在国开行这些担保业务过程中大部分是没有评估和咨询项目的，所以说“咨询费”等项目都是虚假的，就是拆分担保费的手段而已。担保费是浙江信林担保公司的主营收入，担保费都应该到浙江信林担保公司的账上。上述证据证实担保费都是浙江信林担保有限公司的收入，沈国华及其辩护人提出信林资产评估事务所始终是以担保融资平台的一方主体参与综合担保业务，参与收益分配并不具有不法性，客观上也不存在侵害担保公司收益的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人沈国华身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人全琪敏、朱娟娟，采用侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人沈国华利用职务便利，伙同被告人全琪敏共同挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为均构成挪用公款罪。被告人沈国华、全琪敏一人犯两罪，应两罪并罚。被告人全琪敏因挪用公款犯罪归案后，如实供述了监察机关尚未掌握的贪污犯罪，对贪污犯罪可认定为自首，予以从轻处罚。被告人全琪敏检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法予以从轻处罚。被告人朱娟娟在共同贪污中系从犯，可予减轻处罚并可适用缓刑。原判定罪正确。审判程序合法，但未认定被告人全琪敏构成立功以及对被告人朱娟娟判处罚金数额过高，本院予以纠正。被告人朱娟娟的辩护人所提原判罚金数额过高，请求改判的辩护意见，予以采纳。出庭检察员的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2018）浙0104刑初834号刑事判决第一、四项及第二、三项的定罪部分； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104刑初834号刑事判决第二、三项的量刑部分； 三、被告人全琪敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年二个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月15日起至2024年6月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳)。 四、被告人朱娟娟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 郑 庚 二〇一九年十二月二十七日 书记员 徐伟曦