辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9988号上诉人（原审原告）：辽宁沈禹防水工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街38-1号10栋26层1号。法定代表人：刘晓东，系公司执行董事。委托诉讼代理人：商丽娟，女，1990年10月15日出生，汉族，系公司员工，住山东省郓城县。上诉人（原审被告）：高振安，男，1956年10月5日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘琼，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耘硕，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨向利，男，1962年12月29日出生，系公司职员，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁沈禹防水工程有限公司（以下简称“沈禹防水”）、高振安因与被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称“山盟公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初11331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈禹防水的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费均由山盟公司、高振安承担。事实与理由：1.上诉人在原审中提交的施工签证属于上诉人与山盟公司签订施工合同的范围，故该签证涉及的工程款应由山盟公司和高振安承担。而且，原审法院认定蔡会韵、郭金刚、孙凤军是沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司的工作人员并无依据。2.原审法院认定的利息起算时间及计算依据错误，根据工程实际交付使用日期和合同约定的逾期付款滞纳金计算标准，应从质保金返还之日2014年12月20日起算利息，按合同约定的日万分之五标准计算。高振安、山盟公司答辩，同其原审抗辩主张。高振安的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，驳回沈禹防水的诉讼请求；2.请求二审法院判令沈禹防水承担本案诉讼费用。事实和理由：1.女人街商务中心屋面防水A座部分（168.44平方米、113.53平方米）、B座2号机屋面（128平方米）不属于沈禹防水的施工范围，该部分系案外人兴隆大奥莱自行施工并已结算完毕，未在女人街公司与山盟公司签订合同的范围内，原审法院将该部分工程作为沈禹防水施工的一部分，要求高振安承担给付责任是错误的。2.鉴定报告的争议部分“4/5/6、7/8/9及上返面积”共有两层防水，其中第一层防水系案外人沈阳捷睿防水工程有限公司于2011年施工完毕，并非沈禹防水施工，原审法院将该部分工程作为沈禹防水施工的一部分，要求高振安承担给付责任是错误的。3.原审法院将鉴定费用认定全部由高振安承担不公平，请求二审法院予以调整。沈禹防水辩称，该公司按照与山盟公司签订的合同进行实际施工，应由高振安向该公司支付工程款。此外，经原审法院现场勘查，施工现场确有两层防水，均有该公司标志，故高振安应按照两层防水的工程造价向沈禹防水支付工程款。山盟公司同意高振安的上诉意见。沈禹防水一审起诉请求：1.请求判令高振安、山盟公司向沈禹防水支付工程款197,477.92元及相应利息(其中130,604.02元自2013年1月1日计算至实际给付之日，66,873.90元自2014年12月20日计算至实际给付之日，均按日万分之五标准计算)；2.诉讼费由高振安、山盟公司承担。一审法院查明，2012年6月3日，沈禹防水与山盟公司、高振安签订《建筑防水施工承包合同》，约定将沈阳女人街商务中心防水工程分包给沈禹防水，采取包工包料方式，其中SBSIPYPE3材料为44元/平方米，共计7000平方米；SBSIPYM4材料为48元/平方米，共计7000平方米。合同总计金额644,000元。该合同发包方盖有沈阳山盟建设集团有限公司沈阳女人街商业广场项目工程专用章，并有高振安签字。合同签订后，沈禹防水对涉案防水工程进行施工，开工时间为2012年6月3日，完工时间为2012年12月20日。当事人未提交工程完工后双方进行竣工验收的相关证据，但均认可工程在完工后已经实际交付使用。山盟公司、高振安已给付沈禹防水工程款1,140,000元。沈禹防水与山盟公司、高振安就涉案工程并未进行最终结算。诉讼中，沈禹防水就涉案工程造价申请鉴定，并垫付鉴定费23,660元。经司法委托，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年11月14日作出辽正大鉴字（2018）14号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、沈禹防水、山盟公司、高振安施工图纸范围造价：1,137,672元；2、争议部分（沈禹防水）：83,171元，争议部分（高振安）：35,953元。a)沈阳女人街商务中心屋面防水A座部分：1块左边及6块右侧、9块左侧位置屋面防水，现场存在，未在双方认定图纸范围内；钢架玻璃拱天沟，现场施工材料为2mm厚聚氨酯防水涂料，沈禹防水未按照合同施工；第4-9块及上返面积，现场为双层，山盟公司、高振安争议其中有一层不是沈禹防水施工。b）沈阳女人街商务中心屋面防水B座部分：圆形玻璃拱檐沟周围现场施工材料为聚氨酯防水涂料，沈禹防水未按照合同施工。2号机房屋面，提供的图纸无法判断是否在图纸范围内。c）签证单（B座屋面风机及排风道、排风机口四周涂刷防水涂料、A座楼机房顶3+4mmSBS双层防水），签证单上显示制单单位是兴隆大奥莱，山盟公司、高振安认为此项目与女人街无关，但沈禹防水认为签证单应按实计算。后沈禹防水与山盟公司、高振安均对该鉴定结论有异议，并提出复议，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年12月6日作出《复议申请回复》。针对沈禹防水提出的问题：A座屋面大面面积未予计量、A座小平台屋面个数存有遗漏、鉴定意见书当中的第七页“鉴定意见”第2款“争议部分问题”，回复：关于A座屋面大面面积未予计量、A座小平台屋面个数存有遗漏、鉴定意见书当中的第七页“鉴定意见”第2款“争议部分”三项复议申请，经过与沈禹防水方沟通，鉴定单位计算无错误，不予调整。针对山盟公司、高振安提出的问题：1、水电费扣减问题。回复：关于水电费扣减复议申请，列为争议。2008年结算文件辽建发[2008]19号文件规定，有计量表，按计量表读书计算；没有计量表，按计价定额分析出的水电总量乘以系数1.1计算水电费进行扣减。但此项为防水工程，定额中不含水电费，按此文件无法扣除。山盟公司、高振安认为实际沈禹防水已使用水电，沈阳市财政局沈建发(2004)126文件第十四条规定有计量的按计量，无计量的按直接费千分之七计取，水电费约扣减5,586元。2、B区10轴-19轴设备基础争议问题。回复：2018年11月3日，鉴定机构与沈禹防水、山盟公司、高振安双方一起到现场勘验工程量，沈禹防水、山盟公司、高振安当时对此部分工程量已确认且签字。但复议时，山盟公司、高振安认为此部分应由兴隆承担，与山盟公司、高振安无关，该项费用为7,132.32（元），现场确实存在。3、A、B区天沟排水聚氨酯涂料价格问题。回复：A/B区天沟排水聚氨酯防水涂料，鉴定单位征询市场价为40元/㎡，但山盟公司、高振安认为实际施工中厚度不够，不能按40元/㎡计取，应按25元/㎡计取。鉴定单位无法判断沈禹防水实际施工是否符合规范，价格暂不调整。4、第四条（A区屋面9块正面造型防水817.2㎡应按单层计算）及下一条签证部分及A座部位沈禹防水争议问题。回复：关于A区屋面9块正面造型防水（817.2㎡）应按单层计算、签证部分及A座部位争议两项复议申请，经过与山盟公司、高振安沟通，无异议，鉴定单位已把此部分工程量列为争议部分，不予调整。一审认为，沈禹防水与山盟公司、高振安签订《建筑防水施工承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，双方均应按照合同约定履行相应义务。高振安与山盟公司系挂靠关系，应就欠付工程款项承担给付义务。关于山盟公司主张高振安私刻公章而与沈禹防水签订《建筑防水施工承包合同》，其不应承担给付责任的主张，因山盟公司、高振安山盟公司与其发包方签订的施工合同中已作为承包方主体，且因其与山盟公司、高振安挂靠关系的存在，足以使沈禹防水对高振安有权代表被挂靠方即山盟公司签订合同产生合理信赖，故高振安签订涉案合同的行为构成表见代理，故对该项主张，不予支持。因双方并未结算，故沈禹防水要求山盟公司、高振安给付工程款的主张，未超过诉讼时效。根据《工程造价鉴定意见书》及《复议申请回复》，对于无争议部分，工程款计1,137,672元，予以认可。对于沈禹防水有争议部分：1、沈阳女人街商务中心屋面防水A座部分：山盟公司、高振安没有提供充分的相反证据予以证明，故对沈禹防水主张的该部分工程款28,868.56元，予以支持；2、沈阳女人街商务中心屋面防水B座部分：山盟公司、高振安没有提供充分的相反证据予以证明，故对沈禹防水主张的该部分工程款11,270.80元，予以支持；3、签证部分：签证单上显示工程发包单位为兴隆大奥莱及其项目部，且载明：工程量均由兴隆承担，与女人街无关。签证单上有蔡会韵、郭金刚、孙凤军签字，上述人员经沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司证实均为该公司工作人员。根据现有证据，不足以证明签证部分工程量属于因与山盟公司、高振安之间的施工合同而产生的防水工程，故对沈禹防水主张的该部分工程款43,031.92元，不予支持。对于山盟公司、高振安有争议部分：1、A座第4/5/6、7/8/9块及上返面积，现场为双层，山盟公司、高振安主张有一层不是沈禹防水施工。山盟公司、高振安虽提供案外人沈阳捷睿防水工程有限公司签订的防水工程承包合同，但未提供案外人公司具体施工及给付工程款的证据，不足以证明涉案防水工程不是沈禹防水施工而是该案外人公司施工，故对山盟公司、高振安扣除该部分工程款35,953.28元的主张，不予支持；2、关于水电费扣减问题。水电费属于施工成本，相关费用的扣减符合工程施工的一般行业惯例，故对《复议申请回复》中在无计量按直接费千分之七计取，扣减5,586元水电费部分，予以认可；3、关于B区10轴-19轴设备基础争议问题。山盟公司、高振安认为此部分工程款应由兴隆公司直接给付，与山盟公司、高振安无关，但山盟公司、高振安未提交充分证据证明该项主张，故不予支持；3、关于A、B区天沟排水聚氨酯涂料价格问题。山盟公司、高振安主张按25元/平方米计取，但未提供充分证据，故认可鉴定单位的市场询价，按照40元/平方米计算。综上，工程款总计1,172,225.36元，山盟公司、高振安已给付沈禹防水工程款1,140,000元。从工程交付之日即2012年12月20日起算至今，质保期已过，故山盟公司、高振安应将剩余尚欠工程款32,225.36元给付沈禹防水。关于沈禹防水主张的利息损失，因双方在合同中没有约定，但确实存在山盟公司、高振安欠付工程款的事实，故对按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，予以支持。关于利息起付时间问题，双方虽然在施工承包合同中约定“其余款到2013年元旦扣除保修费付清”，但上述款项针对的是合同约定价款即644,000元,上述款项山盟公司、高振安已足额给付。因双方对工程结算时间无明确约定，在质保期已过的情况下，欠付工程款利息从沈禹防水起诉之日即2017年12月1日起算。山盟公司、高振安提出沈禹防水施工工程存在质量问题的主张，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、沈阳山盟建设集团有限公司、高振安于本判决生效后十日内，给付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款32,225.36元；二、沈阳山盟建设集团有限公司、高振安于本判决生效后十日内，给付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款32,225.36元的利息（自2017年12月1日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回辽宁沈禹防水工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4,750元，由沈阳山盟建设集团有限公司、高振安承担646元，辽宁沈禹防水工程有限公司承担4,104元；鉴定费23,660元，由沈阳山盟建设集团有限公司、高振安承担。二审中，高振安代理人申请律师调查令，并调取案外人沈阳捷睿防水工程有限公司与沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大都会分公司关于“女人街商业广场二期造型屋面、1#塔楼屋面防水工程”的结算书，该结算总造价为111578.10元，具体工程量确认表上载明施工内容为A区5楼造型屋面1516.665平方米、A区14楼屋面防水161.01平方米、A区塔楼天台847.191平方米、排气口管道11平方米，合计工程量为2535.866平方米。本院二审确认一审法院查明的事实。本院认为，关于沈禹防水提出签证中涉及的工程系涉案工程的一部分，应列入工程总造价的主张。因签证单上显示工程发包单位为兴隆大奥莱及其项目部，且有沈阳兴隆大家庭购物中心有限公司兴隆大奥莱分公司工作人员蔡会韵、郭金刚、孙凤军签字，并载明：工程量均由兴隆承担，与女人街无关。故沈禹防水提出的此项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于沈禹防水提出涉案工程利息的起算点和计算标准应调整的主张。因双方并未约定应付款时间，但涉案工程已于2012年12月20日完工并实际交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”在此情况下，本案工程尾款利息应从质量缺陷期届满之日（即2014年12月20日）作为起算时间。原审法院以起诉之日作为工程尾款利息起算点不当，本院依法予以纠正。至于沈禹防水提出利息计算标准一节，虽然双方合同约定逾期付款额收取日万分之五的滞纳金，但该违约标准过高，本院依法予以调整。原审法院依照中国人民银行同期同类贷款利率计算涉案利息并无不当。对沈禹防水提出的此项上诉主张，本院予以部分支持。关于高振安提出鉴定报告中部分争议项目并非沈禹防水施工，不应计入工程造价的主张。鉴定报告的争议部分“A座部分（168.44平方米、113.53平方米）、B座2号机屋面（128平方米）”及“4/5/6、7/8/9及上返面积”，虽然高振安在原审中提供了《女人街商业广场二期造型屋面、1#塔楼屋面防水工程合同》，并在本院二审中调取上述工程结算书，用以证明争议项目并非沈禹防水施工。但上述结算书中所载明的工程量并不能与鉴定报告中所争议的项目对应，无法证明高振安主张的事实。此外，高振安在原审庭审举证中曾主张工程最终结算工程款为1178783.2元，亦与原审法院认定的最终工程造价1172225.36元相接近。综上，原审法院认定争议部分造价为涉案防水工程价款并无不当，故对高振安此项上诉主张，本院不予支持。关于高振安提出涉案鉴定费用不应仅由其负担的主张。因沈禹防水在原审中主张的工程尾款为197477.92元，依据为工程造价1337477.92元，而本案涉案防水工程实际造价为1172225.36元，故涉案鉴定费用应由各方当事人根据比例予以承担，对此本院二审予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初11331号民事判决第一项“沈阳山盟建设集团有限公司、高振安于本判决生效后十日内，给付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款32,225.36元”；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初11331号民事判决第三项“驳回辽宁沈禹防水工程有限公司的其他诉讼请求”；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初11331号民事判决第二项“沈阳山盟建设集团有限公司、高振安于本判决生效后十日内，给付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款32,225.36元的利息（自2017年12月1日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”为“沈阳山盟建设集团有限公司、高振安于本判决生效后十日内，给付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款32,225.36元的利息（自2014年12月20日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；四、驳回辽宁沈禹防水工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，由沈阳山盟建设集团有限公司、高振安承担646元，辽宁沈禹防水工程有限公司承担4,104元；鉴定费23,660元，由沈阳山盟建设集团有限公司、高振安承担20737元，由辽宁沈禹防水工程有限公司负担2923元。二审案件受理费1502元，由高振安、沈阳山盟建设集团有限公司负担1200元，由辽宁沈禹防水工程有限公司负担302元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十二月二十三日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。