辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终14722号上诉人（原审原告）：杜启平，男，1960年6月18日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张岩，辽宁权兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳新港澳物业发展有限公司，住所地沈河区北站路51号（新港澳大厦五楼）。法定代表人：陈枝群，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：孙晔，辽宁平安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹤，辽宁平安律师事务所律师。上诉人杜启平因与上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜启平上诉请求：请求法院判令单位支付我方加班费54,164元（2016年9月23日至2018年8月20日）。其中包括一般加班费50,068元和法定节假日加班费4096元。事实和理由：工作时间是上24小时，休48小时，超过正常8小时工作制。法定节假日也没有休（2017年5月1日早8点半至5月2日早8点半，2017年10月1日早8点半至10月2日早8点半，2017年10月4日早8点半至10月5日早8点半，2018年2月16日早8点半至2月17日早8点半）。沈阳新港澳物业发展有限公司辩称，对于加班费一项原审认定事实清楚，同意一审对该项的判决。沈阳新港澳物业发展有限公司上诉请求：改判不应支付杜启平赔偿金和未休年假工资。事实和理由：我方是合法解除。年假工资超过了诉讼时效，杜启平没有提出过休年假的申请。杜启平辩称，同意一审判决中对该项的认定。杜启平向一审法院起诉请求：1、请求判令沈阳新港澳物业发展有限公司支付2018年8月、9月的工资4950元；2、请求判令沈阳新港澳物业发展有限公司支付加班费54,164元；3、请求判令沈阳新港澳物业发展有限公司支付未休年假工资3034元；4、请求判令沈阳新港澳物业发展有限公司支付违法解除赔偿金13,200元；5、诉讼费由沈阳新港澳物业发展有限公司承担。一审法院认定事实：2016年12月1日和2018年1月2日，杜启平与沈阳新港澳物业发展有限公司分别签订两份《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2016年12月1日至2020年12月31日止。杜启平在沈阳新港澳物业发展有限公司从事电工工作，工资为每月3300元，工作时间为上24小时休48小时。2018年7月17日，沈阳新港澳物业发展有限公司向杜启平发出《关于变电所作业人员持证上岗通知》要求杜启平一个月内办理《中华人民共和国特种作业操作证》，杜启平签收时间为2018年7月26日。2018年8月20日，沈阳新港澳物业发展有限公司向杜启平作出《解除劳动关系通知书》内容为“因公司和您在劳动合同履行期间，公司发现您没有在变电所工作而必须持有的《高压电工作业证》，并在2018年7月17日公司向您下发了通知书，要求您在一个月时间内到辽宁省安全生产监督管理局办理《高压电工作业证》，您至今未办理，也没有向公司说明是否已经开始办理，依据国家相关部门的规定，不具备在我公司变电所上岗资格，所以公司决定终止与您的劳动关系，请您接到本通知后，3日内……办理离职手续”。杜启平最后工作日为2018年8月19日。杜启平2018年8月份工资，沈阳新港澳物业发展有限公司未予支付。2018年11月5日，杜启平向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出沈河劳人仲不字（2018）2464号不予受理通知书，杜启平不服于法定期限内向一审法院起诉。另查，杜启平离职前最后十二个月平均工资为2513.22元（2582.77元+2552.77元+2587.91元+2587.91元+2587.91元+2587.91元+3087.91元+2431.91元+2287.91元+2287.91元+2287.91元+2287.91元）/12个月。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，沈阳新港澳物业发展有限公司单位于2018年7月17日通知杜启平根据国家有关部门要求，给予一个月时间办理证件，杜启平签收时间为2018年7月26日。2018年8月20日，沈阳新港澳物业发展有限公司单位向杜启平发出解除劳动关系通知书，因杜启平未办理《高压电工作业证》解除与杜启平劳动关系。沈阳新港澳物业发展有限公司单位在单方确定杜启平未办理相应资格证后未依法与劳动者协商变更劳动合同内容即直接解除劳动关系，属未依法定程序解除，系违法解除，应支付杜启平违法解除劳动关系赔偿金10,052.88元（2513.22元×2个月×2倍）。关于拖欠工资，杜启平最后工作日为2018年8月19日，沈阳新港澳物业发展有限公司应支付杜启平2018年8月份工资2023元（19天×3300元/31天）。关于加班费，杜启平上24小时休48小时，杜启平工作时间包含休息时间和用餐时间，杜启平未能举证证明扣除休息时间和用餐时间后存在加班事实，对杜启平主张加班费的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资，杜启平2017年未休年休假5天，2018年未休年休假折算为3天，沈阳新港澳物业发展有限公司应支付杜启平应休未休年休假工资1735.89元[8天×（3300元×12个月/365天）×200%]。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杜启平2018年8月份工资2023元；二、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杜启平2017年、2018年应休未休年休假工资1735.89元；三、被告沈阳新港澳物业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杜启平违法解除劳动合同赔偿金10,052.88元；四、驳回原告杜启平的其他诉讼请求。如被告沈阳新港澳物业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳新港澳物业发展有限公司承担。二审中，上诉人杜启平提交新证据两份。证据一、我方与单位工作人员于超的微信聊天记录。证明单位在2018年8月21日已招聘三名持证上岗的电工。我方不存在旷工情况，单位属于违法解除。证据二、员工劝退通知书（复印件）。证明是因为单位的原因要求我方2018年8月21日不再上班。沈阳新港澳物业发展有限公司质证称，证据一不属于新证据，一审时单位提交过与沈阳新港澳物业发展有限公司类似的微信聊天记录，该证据不能证明杜启平在该时间段不存在旷工事宜。对证据二的三性均有异议。不能证明杜启平的证明目的。鉴于证据一不足以证明其待证事实，证据二是复印件，故本院对上述证据均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于杜启平提出沈阳新港澳物业发展有限公司向其支付加班费的主张。鉴于杜启平自认入职时即约定上24小时休48小时，工资为3000元，300元餐补，应当认定杜启平相关收入即为上24小时休48小时情况下的收入，结合杜启平工作时间包含休息时间和用餐时间，不能认定沈阳新港澳物业发展有限公司存在拖欠杜启平加班事实，一审法院判决并无不当，对于杜启平该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳新港澳物业发展有限公司提出不应当支付杜启平未休年假工资的主张。杜启平入职没有享受到休年假的待遇是客观事实，同时沈阳新港澳物业发展有限公司也没有证据证明杜启平年假主张已经超过仲裁时效，一审法院结合本案的具体情况判决沈阳新港澳物业发展有限公司向杜启平支付相应未休年假工资并无不当，对于沈阳新港澳物业发展有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳新港澳物业发展有限公司提出不应当支付杜启平违法解除劳动合同赔偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”本案中，杜启平未办下来《特种作业操作证》是客观事实，但没有办理下来该证并不是沈阳新港澳物业发展有限公司解除劳动合同的法定事由，沈阳新港澳物业发展有限公司在没有同杜启平协商变更劳动合同情况下解除同杜启平劳动关系应属于违法解除，一审法院判决并无不当，对于沈阳新港澳物业发展有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，杜启平、沈阳新港澳物业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杜启平负担10元，上诉人沈阳新港澳物业发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十二月十一日法官助理刘振书记员康赦