吉林省吉林市昌邑区人民法院民事判决书（2018）吉0202民初1429号原告：何永兴，男，1949年5月15日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：辛存敏，吉林圣力律师事务所律师。被告：吉林省涵泽环保科技有限公司。法定代表人：徐唯超。委托诉讼代理人：赵海军，办公室副主任。第三人：吉林市北方建业建筑安装有限责任公司。法定代表人：王野。委托诉讼代理人：刘星志。第三人：吉林市盛达筑路材料有限公司。法定代表人：杨金成。原告何永兴与被告吉林省涵泽环保科技有限公司（以下简称涵泽公司）、第三人吉林市北方建业建筑安装有限责任公司（以下简称北方公司）、吉林市盛达筑路材料有限公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月21日作出（2017）吉0202民初3259号民事判决。何永兴、涵泽公司不服该判决，向吉林省吉林市中级人民法院提起上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）吉民终499号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月10日和2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告何永兴及其委托诉讼代理人辛存敏、被告涵泽公司的委托诉讼代理人赵海军、第三人北方公司的委托诉讼代理人刘星志到庭参加诉讼，第三人盛达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何永兴向本院提出诉讼请求：1、判令被告涵泽公司支付拖欠的工程款405,204元，偿还垫付费用30,820元，合计436,024元。涵泽公司从2015年11月1日起按同期人民银行贷款利率6%为标准，以436,024元为基数计算向何永兴支付利息至还清全部欠款本息时止。涵泽公司承担税金29,371.45元。2、涵泽公司承担鉴定费用8,500元。3、涵泽公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年至2015年期间，何永兴以自己名义和第三人名义与涵泽公司签订了4份协议，约定由何永兴对涵泽公司位于××区基换填和对水泥混凝土地面施工。2013年6月7日签订的协议，总造价142，126元，已付20,000元，余款122,126元。何永兴与涵泽公司协议约定，按每平方米40元的价格进行路基换填，厚度50cm山皮石工程。工程结束后，涵泽公司一次性结清工程款。何永兴按约定完工，涵泽公司未结算工程款。2014年5月17日签订的协议，何永兴以第三人盛达筑路材料厂名义与涵泽公司签订协议一份，约定新增路面山皮石30cm，25元一平方米，水泥混凝土地面20cm，造价每平方米95元，税金由涵泽公司支付。何永兴按约定完成，2014年7月30日竣工，涵泽公司实际使用，未结算工程款。总造价158,350元，已付138,900元，应付19,450元，合计42,635元。涵泽公司应当承担税金24,499元。2014年10月15日，何永兴以北方公司名义与涵泽公司签订一份协议，约定何永兴按照约定施工缝钢筋、底层铺钢筋网、水泥混凝土厚度25cm，每平方米按140元结算工程款。何永兴按约定施工，2014年10月30日竣工交付使用。涵泽公司未结算工程款。2015年10月15日，何永兴以北方公司名义与涵泽公司签订协议一份，约定再铺水泥混凝地面厚度20cm，造价每平方米95元，涵泽公司承担税金。协议签订后，何永兴开始施工。2015年11月1日完成800平方米水泥混凝土路面。涵泽公司未结算工程款。以上4份合同项下工程，何永兴与涵泽公司因施工工程量问题发生争议，涵泽公司一直未付工程款。涵泽公司在2013年至2015年期间已经给付何永兴293,714元，还应给付405,204元。另外，在2013年至2015年期间，何永兴应涵泽公司要求垫付雇佣大勾机、压路机、运残土、冬季施工早强剂等款，应由涵泽公司承担19,530元；因涵泽公司要求停工，有30吨水泥和砂石没用完，损失11,290元，合计：30,820元。综上所述，涵泽公司不按约定给付工程款，是违约。请法院支持何永兴的全部诉讼请求。涵泽公司辩称，何永兴所述与事实不符，涵泽公司已经按照合同约定给付了大部分工程款，后因何永兴施工质量问题，剩余极少部分没有给付，现涵泽公司当庭提出反诉，要求本案何永兴赔偿涵泽公司各项经济损失30,080元。北方公司述称，没有意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的2013年6月7日何永兴与涵泽公司签订的协议书、2014年5月17日何永兴借用第三人吉林市龙潭区盛达筑路材料厂名义与涵泽公司签订的协议书、2014年10月5日何永兴借用北方公司名义与涵泽公司签订的道路施工协议、2015年10月15日何永兴借用北方公司名义与涵泽公司签订的协议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：何永兴提供的收条两张、收据三张、证明、统计清单各一份，涵泽公司对证据的真实性没有异议，对证据的真实性予以认定。涵泽公司认为属于何永兴承包后应该干的，与涵泽公司无关。对何永兴支出的各项费用，本院结合双方签订的合同内容确定负担主体；工程造价司法鉴定书，该证据来源合法，是具有合法资质的鉴定机构依法出具，涵泽公司虽然否认，但没有提供足以反驳的证据，且在鉴定过程中不予配合，违反诉讼诚信原则，故对该鉴定书予以采信；鉴定费票据一张，来源合法，与本案具有关联性，予以采信；税费票据三张，涵泽公司与北方公司对证据的真实性没有异议，对证据的真实性予以认定。但北方公司出具的64,314元发票中，税费数额应当按照当时法定的3%计算，何永兴主张的数额不符合法律规定及本案事实，应当调整。涵泽公司提供的2013年6月7日何永兴与涵泽公司签订的协议书，与何永兴提供的证据一致，对证据的真实性予以认定；收据复印件一份，何永兴对涵泽公司已付20,000元的事实无异议，予以采信；现场照片一张，何永兴有异议，且不能确定照片的形成时间和地点，不予采信；2014年5月17日协议书与何永兴提供的一致，对其真实性予以认定。但经查，盛达公司在原审开庭审理时明确表示，涉案工程系何永兴实际施工，因此涵泽公司主张该部分工程是由盛达公司所为不属实，不予采信；道路施工协议与何永兴提供的一致，对其真实性予以认定。但经查，该协议是何永兴借用北方公司名义与涵泽公司签订，北方公司在原审及本次审理中均明确表示涉案工程系何永兴实际施工，因此涵泽公司主张该部分工程是由北方公司所为不属实，不予采信；何永兴的情况说明不能证明涵泽公司的主张，不予采信；2014年7月3日和2014年10月2日银行进账回单各一份，证明涵泽公司已付何永兴70,000元，对此何永兴没有异议，予以采信，但该证据不足以证明涵泽公司南门和北门路面工程款是否已经全部履行完毕，涵泽公司对其给付义务的履行情况负有举证责任。涵泽公司没有充分举证证明，对其拟证明的该部分问题不予采信；照片两张，不能辨别形成的时间及施工地点的实际情况，不予采信；中国银行现金支票存根复印件，证明2014年10月21日涵泽公司给付30,000元的事实，何永兴无异，称在诉讼请求中已经扣除，没有主张。北方公司也无异议，质证是何永兴以北方公司名义施工。故对证据的真实性予以认定，但对涵泽公司主张系北方公司施工的证明观点不予采信；中国银行支付业务收费通知书，证明涵泽公司于2015年2月5日给付工程款65,000元。何永兴与北方公司的质证意见同前份证据，对证据的真实性予以认定；照片两张，无法辨别形成时间和施工地点的实际情况，不予采信；协议书，与何永兴提供的证据相同，结合何永兴与北方公司陈述，能够证明实际施工人是何永兴而不是北方公司，因此对涵泽公司主张系北方公司施工的问题不予采信；国内支付业务付款回单，证明涵泽公司2015年10月16日已付工程款65,000元，何永兴对该证据的真实性无异议，称已经在诉讼请求中扣除。对证据的真实性予以认定。但证据中的数额是64,314元，对此数额予以认定；照片两张，无法辨别形成时间和施工地点的实际情况，不予采信；吉林市新发建筑工程有限公司证明，无其他有效证据佐证，证明力不足，不予采信；工程量汇总表，是涵泽公司单方出具，证明力不足，不予采信。对案件事实，本院认定如下：2013年6月7日，何永兴与涵泽公司签订协议书，约定由何永兴为涵泽公司厂区内道路换填路基，每平方米40元；2014年5月17日，何永兴借用吉林市龙潭区盛达筑路材料厂（后更名为盛达公司）名义与涵泽公司签订协议书，约定为涵泽公司换填山皮石路基，包括新增加路面，水泥混凝土地面，只铺垫山皮石，再铺水泥混凝土地面。项目属于包工包料及路槽整形碾压。此外，双方约定由涵泽公司支付税点税金。2014年10月5日，何永兴以北方公司名义与涵泽公司签订道路施工协议，其中约定造价按140元/平方米计算（含税）。项目属于包工包料及路槽整形碾压。2015年10月15日，何永兴以北方公司名义与涵泽公司签订协议，约定为涵泽公司换填山皮石路基，铺路面，铺垫山皮石。此外，双方约定由涵泽公司支付税点税金。项目属于包工包料及路槽整形碾压。上述工程均已经交付使用。涵泽公司于2013年6月10给付何永兴20,000元；2014年7月3日和2014年10月2日涵泽公司共给付何永兴70,000元，盛达公司给涵泽公司开具了包括税金10,170.94元在内合计70,000元的发票；2014年8月28日涵泽公司给付何永兴68,900元，盛达公司给涵泽公司开具了包括税金10,011.11元在内合计68,900元的发票；2014年10月21日涵泽公司给付30,000元；2015年2月5日给付65,000元；2015年10月16日给付64,314元，北方公司给涵泽公司开具了64,314元的发票。经鉴定，何永兴施工的工程造价为698,919元。另外，在施工过程中，何永兴垫付了部分机械台班费用和材料费用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，何永兴是自然人，没有施工资质，因此他与涵泽公司签订的建设工程施工合同违反法律强制性规定，无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，何永兴施工的工程，均已交付使用。因此何永兴具备了请求给付相应工程款的条件。关于何永兴主张的工程价款。经鉴定，何永兴施工的工程造价为698,919元。涵泽公司已经给付的数额共计318,214元，但根据合同约定，应由涵泽公司负担税金。因此，上述已付款项中，应当扣除由涵泽公司负担的税金22,111.47元。因此，涵泽公司还应当给付何永兴工程款402,816.47元，税金22,111.47元由涵泽公司负担。关于何永兴主张的垫付费用30,820元。其中压路机台班费1,000元；勾机、拖板费3,550元，何永兴承认由其垫付的是其中1,550元；运残土使用翻斗车费用4,800元，合计7,350元。按照建设工程计费标准均属于机械台班费用，而从上述机械台班费用形成期间的合同内容看双方约定的内容是：“项目属于包工包料及路槽整形碾压。”因此，该部分内容不属于合同约定由何永兴负担的部分，应由涵泽公司负担。何永兴主张的冬季施工早强剂款项，根据上述合同约定，应计入材料费范畴，而何永兴没有进一步举证证明这部分支出属于双方合同外的多余支出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”此项主张，因何永兴举证不足，不予支持。何永兴主张的因涵泽公司要求停工，导致水泥、砂石损失以及其他费用支出，因何永兴未举证证明，不予支持。何永兴可以在有证据后另行救济解决。关于何永兴主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”但从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行业同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）公布贷款市场利率。人民法院审理案件的适用标准已经变更。何永兴主张的损失计算方法在此后也应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准调整。但何永兴的主张未做出相应调整，故其主张的标准和部分时间段不符合规定，因此对不符合规定的部分不予支持。关于利息起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”涵泽公司在答辩和质证中均未否认何永兴主张的起算时间，因此何永兴按照最后一份合同完工交付之日主张给付利息损失符合法律规定。何永兴主张的鉴定费8,500元，有合法票据为证，予以支持。涵泽公司未按法定方式提出反诉，且其质量抗辩没有事实和法律依据，故不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、吉林省涵泽环保科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付何永兴欠付的工程款402,816.47元；二、吉林省涵泽环保科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付何永兴垫付费用7,350元；三、吉林省涵泽环保科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付何永兴上述第一项、第二项的利息损失，从2015年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，期间至2019年8月以后，遇全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率时，按该标准实时计算至实际付清之日止（按上述各项标准计算时，以不超过何永兴主张的年利率6%为限）；四、吉林省涵泽环保科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付何永兴税金22,111.47元；五、吉林省涵泽环保科技有限公司于本判决生效之日起三日内给付何永兴鉴定费8,500元；六、驳回何永兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,624元，由吉林省涵泽环保科技有限公司负担9,293元，由何永兴负担331元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 邓恒岩人民陪审员 袁长江人民陪审员 颜淑莉 二〇一九年十二月二十八日书 记 员 林湘焱