广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终147号 原公诉机关防城港市防城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）阮钠（绰号“越南仔”、“老阮”），男，1981年2月12日出生，京族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人黄靖，广西海狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄志存（绰号“拖鞋佬”），男，1983年9月10日出生，壮族，初中文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯故意伤害罪，于2005年5月31日被判处拘役五个月，于2013年4月2日被判处有期徒刑一年，缓刑一年；现因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人龙章文，广西海港律师事务所律师。 辩护人梁发文，广西海港律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘义宽（绰号“真爱”、“肥仔”），男，1990年5月4日出生，壮族，小学文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人黄勍勍，湖南安必信（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨家豪（绰号“21”），男，1987年6月26日出生，瑶族，小学文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 辩护人闭省三，广西鹏源律师事务所律师。 原审被告人杨旭辉（绰号“杨仔”），男，1993年8月27日出生，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年3月16日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控原审被告人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪、杨旭辉犯妨害公务罪、非法经营罪一案，于2019年10月14日作出（2019）桂0603刑初176号刑事判决。原审被告人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市人民检察院指派检察员杨宗春出庭履行职务，上诉人阮钠及其辩护人黄靖，上诉人黄志存及其辩护人龙章文、梁发文，上诉人刘义宽及其辩护人黄勍勍，上诉人杨家豪及其辩护人闭省三，原审被告人杨旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪、杨旭辉受杨某2（另案处理）雇请，为杨某2非法经营的香烟负责运输走私或者“看路”。2019年3月10日10时许，阮钠和杨旭辉驾驶一辆悬挂车牌为桂Ｅ×××××的白色长安牌面包车（真实车牌为桂Ｃ×××××），运输一批无任何合法手续的香烟途径防城区江山镇石角村小学路口时，被东兴海关缉私分局民警邓某、胡某、吴某等人驾驶的面包车拦截查获，阮钠和杨旭辉便弃车逃跑。民警邓某与胡某随后将该辆面包车押运回东兴海关缉私分局。杨某2得知香烟被查获后，通知同伙抢回香烟，由杨某2、杨家豪分别驾驶皇冠轿车，与刘义宽驾驶的雅阁轿车在防城港市滨海公路对民警邓某、胡某查获的面包车进行撞击、拦截，拦停后，由杨某2、黄志存、阮钠等人用铁棍打砸该面包车，造成民警邓某、胡某不同程度受伤。当杨旭辉企图搬运该面包车内散落的香烟时，民警邓某、胡某驾驶该面包车加速冲开拦截，往东兴方向驾驶。杨某2等人立即驾车进行追击，追到东兴市横江检查站附近时，才放弃追击。经鉴定，民警邓某所受损伤达轻微伤。 民警从阮钠和杨旭辉被查获的面包车上搜出ESSELIGHTS香烟33件、ESSEMENTHOL香烟6件30条、ESSECHANGE香烟1件、中华（硬）香烟2件49条、MARLBORORED香烟4件、MARLBOROGOLD香烟2件（所有香烟规格为10000支每件、200支每条、50条每件），共计49件29条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，上述被查获香烟均为真品卷烟；经国宏信价格评估集团有限公司防城港分公司认定，上述被查获香烟价值共277982元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，户籍信息，到案经过，经营香烟制品资格复函，出警稽查审批表，人民警察证复印件，被害人邓某、胡某、吴某的陈述，被告人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪、杨旭辉的供述和辩解，偷逃税款海关核定证明书，价格评估报告书，检验报告，人体损伤程度检验鉴定报告，搜查笔录及扣押清单，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，现场视频及截图等。 原审法院认为，被告人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪、杨旭辉未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；五被告人暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成非法经营罪和妨害公务罪。五被告人一人犯数罪，应数罪并罚。在非法经营共同犯罪中，五被告人均受他人指使，实施非法运输或者看路行为，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，决定对五被告人减轻处罚。在妨害公务共同犯罪中，刘义宽、杨家豪开车对警察查获的车辆进行撞击、拦截，拦停后，再由阮钠、黄志存等人持铁棍打砸警察查获的车辆，造成二位民警受伤，阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，相对于阮钠、黄志存，刘义宽、杨家豪的作用较小，可以酌情从轻处罚；杨旭辉参与共同作案，但未亲自动手袭警，起助威作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。五被告人有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出的关于被告人具有坦白、初犯、从犯、自愿认罪认罚情节，建议从轻、减轻处罚的意见，与查明的事实相符，予以采纳；提出的海关缉私警察执法不规范、对各被告人的具体量刑建议并适用缓刑等意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百七十七条第一款、第五款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人阮钠犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，总和刑期三年二个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄志存犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘义宽犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期二年四个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人杨家豪犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期二年四个月，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人杨旭辉犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 原审被告人阮钠上诉称，原判对妨碍公务罪的量刑明显过重，海关人员在执行公务中，有明显的不规范行为，其签的认罪认罚具结书，明确不多于2年有期徒刑刑罚，但一审法院加重刑罚，判处上诉人有期徒刑3年。其2019年3月15日被羁押，一审法院从2019年3月16日起算刑期错误。请求二审法院改判上诉人总和刑期不超过2年，并依法更正上诉人的刑期执行起算日期为2019年3月15日。 阮钠辩护人提出的辩护意见与阮钠的上诉意见一致。 原审被告人黄志存上诉称，在妨碍公务罪中，法院没有考虑“警察执法不规范”的量刑建议，量刑过重；一审法院作出与《认罪认罚具结书》不一致的判决，不符合法律、法规、认罪认罚制度的规定，量刑不准确；一审法院不采纳检察院意见，适用简易程序审理程序违法。请求二审法院依法改判。 黄志存的辩护人提出的辩护意见与黄志存的上诉意见一致。 原审被告人刘义宽上诉称，其不是本案的主犯，并已签认罪认罚具结书，原判量刑过重。请求二审法院依法改判，采纳公诉机关的量刑建议。 刘义宽的辩护人提出，一审判决认定事实清楚，但一审法院不采纳公诉机关与上诉人签订认罪认罚具结书提出的量刑意见，加重了上诉人的刑罚，不符合认罪认罚的具体政策，量刑畸重，建议二审法院予以纠正，采纳公诉机关的量刑建议。 原审被告人杨家豪上诉称，其仅开车追拦运货车，没有打车，且其认罪认罚，原判量刑过重。 杨家豪的辩护人提出，在妨碍公务罪中，杨家豪是在他人拦停执法车后才开车上去，没有殴打执法人员，是从犯。本案非法经营香烟中，有部分霉变，建议二审法院对真假烟分开对上诉人量刑。 防城港市人民检察院意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人的部分上诉理由不能成立。但一审法院在检察机关原有量刑建议的基础上大幅加重各被告人刑罚，建议二审法院酌情从宽处理。 经审理查明，原判认定上诉人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪及原审被告人杨旭辉犯妨害公务罪、非法经营罪一案的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪及原审被告人杨旭辉以及辩护人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪及原审被告人杨旭辉未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；四上诉人及原审被告人暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为均已构成妨害公务罪。四上诉人及原审被告人一人犯数罪，应数罪并罚。在非法经营共同犯罪中，五人均受他人指使，实施非法运输或者看路行为，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判已对五被告人减轻处罚。在妨害公务共同犯罪中，刘义宽、杨家豪开车对警察查获的车辆进行撞击、拦截，阮钠、黄志存等人持铁棍打砸警察查获的车辆，造成二位民警受伤，阮钠、黄志存、刘义宽、杨家豪起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，相对于阮钠、黄志存，刘义宽，杨家豪的作用较小，可以酌情从轻处罚；杨旭辉参与共同作案，但未亲自动手袭警，起助威作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。杨家豪辩护人提出，杨家豪是从犯的理由不成立，且鉴于杨家豪作用比其他主犯小，原判已予酌情从轻处罚，故杨家豪辩护人此辩护意见，本院不予采纳。五原审被告人有坦白情节，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。 关于原判量刑是否适当的问题，四上诉人及原审被告人为抢回被执法民警查获的非法经营的香烟，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，对警察查获的车辆进行撞击、拦截，持铁棍打砸警察查获的车辆及民警，造成二位民警受伤的严重后果，社会危害性大，应依法严惩。原判综合五原审被告人具有坦白、初犯、从犯、自愿认罪认罚情节并根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法纠正公诉机关明显不当的量刑建议，依法作出的判决，量刑并无不当，应予维持。上诉人及其辩护人提出的一审法院不采纳公诉机关与上诉人签订认罪认罚具结书提出的量刑意见，加重了上诉人的刑罚，量刑过重，请求改判的理由及出庭检察员建议二审酌情从宽处理的理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人阮钠、黄志存及其辩护人提出海关执法存在不规范行为的问题。经查，海关民警依法出警执法并查处上诉人非法经营的香烟，属于依法履职的行为，上诉人及其辩护人提出的辩解、辩护意见与查明事实不符，该上诉理由不成立，本院本院采纳。 关于上诉人阮钠及其辩护人提出羁押期限应当从2019年3月15年起算，一审判决以次日起算刑期有误的问题。经查，阮钠于2019年3月15日被公安机关抓获归案，公安机关于当日对其作出拘传决定，次日拘传结束后依法对其作出拘留决定并送看守所羁押，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，一审判决认定其刑期起算时间为2019年3月16日正确，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄志存及其辩护人提出一审适用简易程序审理本案程序不合法的问题。经查，该案事实清楚，证据充分，被告人对指控的犯罪事实无异议，一审期间对适用简易程序没有异议，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，属于可以适用简易程序的情形，一审适用简易程序审理该案并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨家豪的辩护人提出，本案非法经营香烟中，有部分霉变，建议二审法院对真假烟分开对上诉人量刑的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄文星 审判员  廖家胜 审判员  李振生 二〇一九年十二月三十日 书记员  黎致宏 梁宪芳