河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终38号上诉人（原审被告、反诉原告）：长垣县兴隆置业有限公司，住所地：长垣县蒲东区文明路中段路北60号。法定代表人：杜建勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺继唐，该公司员工。委托诉讼代理人：夏志杰，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：开封市人防建筑工程有限公司，住所地：开封市北土街10号。法定代表人：刘绍先，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘之力，该公司员工。委托诉讼代理人：吴照峰，该公司法律顾问。上诉人长垣县兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人开封市人防建筑工程有限公司（以下简称人防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫07民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴隆公司之委托诉讼代理人贺继唐、夏志杰、被上诉人人防公司之委托诉讼代理人刘之力、吴照峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回人防公司的一审诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判人防公司赔偿兴隆公司1600万元；3.一、二审诉讼费用由人防公司承担。事实和理由：（一）一审判决依据鉴定报告认定的工程价款错误。1.鉴定报告根据豫建设标【2013】32号文件的规定，将电渣压力焊接头子目1-B调整为4-188，调整金额为548949.92元，该数额不应调整。2.人防公司没有证据证明其提供的缴费人员名单系在涉案工程项目中工作的人员，故社保费用2316678.84元不应计入工程总额。以上两项金额扣减后，总工程款金额应为79894701.29元。（二）一审判决对兴隆公司已支付的工程款认定错误。兴隆公司截止2017年12月31日共支付给人防公司80018040元，一审判决仅认定了62221350元，少认定17796690元。（三）一审判决判令兴隆公司支付工程款利息不当。根据合同约定，兴隆公司在收到竣工资料后无正当理由不支付工程款，从收到资料之日第29天人防公司才可以主张利息。但人防公司至今未向兴隆公司移交施工资料，故其主张的工程款利息不应得到支持。（四）兴隆公司反诉请求人防公司赔偿其1600万元应当得到支持。1.本案所涉工程的开工日期为2011年11月7日，合同约定工期为730天，人防公司应在2013年11月7日前完成施工，但人防公司实际完工时间远远晚于该时间。根据合同约定，人防公司应承担合同总价款3%的违约金。2.人防公司存在将涉案工程违法转包、分包的情形，依据合同约定，人防公司也应承担合同总价款3%的违约金。上述两项金额已远超出兴隆公司反诉的1600万元，故兴隆公司的反诉请求应当得到支持。综上，兴隆公司依法提起上诉。人防公司辩称，（一）一审判决依据鉴定报告认定工程价款正确。1.金鼎机构对鉴定报告中电渣压力焊接头子目金额的调整是在一审法院的主持下，经双方当事人质证，并达成一致意见后进行的调整。2.社保费是国家规定强制缴纳的费用，属于工程造价的组成部分，应计入工程款中，人防公司在一审时也提交了缴纳社保费的相关证据。（二）一审判法院组织双方当事人对先关的收条、记账凭证等证据予以了详细的对账，一审判决对兴隆公司已支付工程款数额的认定正确。（三）一审判决判令兴隆公司从人防公司起诉之日起开始支付利息符合法律规定。（四）兴隆公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。综上，兴隆公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。人防公司向一审法院起诉请求：1.判令兴隆公司向人防公司支付工程款51238650元及利息（利息从2013年6月1日起按照同期银行贷款利息计算至付清工程款之日止）；2.本案诉讼费由兴隆公司承担。兴隆公司向一审法院反诉请求:1.判令人防公司赔偿兴隆公司各项损失1600万元(暂定);2.反诉费用由人防公司承担。一审法院认定事实：2011年11月7日兴隆公司与人防公司签订《兴隆国际建筑施工合同》，兴隆公司作为发包方将兴隆国际1#、2#、3#、6#施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程（电梯、弱电工程只埋管不穿线）发包给人防公司。施工合同约定竣工日期为“以监理工程师开工令顺延730天”，工程质量标准为合格；合同价款：“相对工程决算的收费97%（下浮3%作为优惠款）约86390000.00元（以实际决算为准）。通用条款第11.1约定：“承包人应当按照协议约定的开工日期开工。……”2011年11月3日兴隆公司向人防公司发出“进场通知”，2011年11月7日兴隆公司与人防公司签订“补充协议”，协议约定：“一、主体结构封顶80%，填充墙、内粉刷、外粉刷、外保温、外墙装饰及安装工程，按月形象进度支付已完成工程量的80%，工程达到竣工验收条件，支付已完成工程总量的90%，工程验收后一个月支付完成工程量的97%，剩余3%应在二年后15天内一次性付清。二、如不能按此补充协议支付工程款，承包人有权用临街房或1#、2#楼楼房按销售房价款下浮30%的价款作为工程款支付给承包人。”兴隆公司法定代表人杜建强、人防公司宋建峰、证明人周顺全在补充协议上签字。2012年2月18日兴隆公司与人防公司在“合同附件”中签章，共同认定2012年元月1日为工期起始日。案涉工程施工过程中，双方对原图纸进行了变更，增加了部分工程量。兴隆国际1#、2#、3#、6#、地下车库的主体工程均已经五大主体验收合格。2015年3月19日双方对外墙漆及墙砖、挂瓦、屋面防水及面砖、地面、窗户、门、栅栏的安装、地下室填充墙、抹灰等剩余工程重新约定了工程进度。兴隆国际1#、2#、3#、6#、会所的门窗制作与安装、外墙保温等工程，人防公司未施工，兴隆公司与案外人另行签订合同，对上述工程进行了施工和安装。2016年6月兴隆公司将案涉房屋交付业主使用。一审审理期间，余劫于2016年12月15日提出参加本案诉讼的书面申请，称案涉工程由人防公司内部承包给了余劫，余劫以人防公司的名义进行施工，余劫系案涉工程的实际施工人，兴隆公司应将案涉工程款支付给余劫。后一审法院通知余劫作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并告之余劫交纳诉讼费用。余劫未在规定的时间内交纳诉讼费，故一审法院不再追加余劫参加本案诉讼，但不影响余劫依其与人防公司的合同关系另行主张权利。经人防公司申请，一审法院委托中兴豫建设管理有限公司对案涉工程造价进行了司法鉴定。鉴定单位于2018年6月8日作出中兴豫价鉴（2018）01号工程造价鉴定意见书，后经组织双方当事人到庭对鉴定书发表意见，并通知鉴定机构人员到庭接受当事人的质询。2018年8月4日鉴定机构出具补正意见书，并经双方当事人发表意见。最终的鉴定结论为案涉兴隆国际小区1、2、3、6号楼、地下车库、管理用房、商业裙房工程总造价82760330.05元，双方有争议的工程价款为12356741.95元。鉴定意见书第4、5页鉴定说明1、共性问题（1）工程量根据施工合同、施工图纸等据实计算。（2）因社保费和住房公积金、意外伤害保险属于规费，是工程造价的一部分，住房公积金和工伤保险按规定全额计入工程造价，社保费用单独列项。（3）因安全文明施工费属于不可竞争费用，是工程造价的一部分。安全文明施工费执行2012年31号文，安全文明施工费计取基本费，考评费和奖励因双方未提供相关资料，本次鉴定未计入。（4）人工费调整：根据提供的施工进度按实际施工期河南省人工费指导价计入。（5）根据施工合同约定：工程造价下调3%优惠让利给发包方。（6）因种种原因，双方对施工后共用施工收尾工作未达成一致意见，被申请人提出有部分工程内容不属于申请人施工，根据被申请人提供人的资料《申请人未完成的剩余工程量详细状况》，对能明确的工程量部分工程造价单独列出，此结果仅为法院裁定提供数字依据。若此部分内容申请人确未施工，应按此结果从总价内扣除。对双方有争议的工程量，兴隆公司认为案涉1、2、3、6号楼土建部分收尾工程，包括商铺的主体结构与抹灰、楼梯间抹灰、给排水、强弱电、消防、报警系统的安装工程（详见鉴定意见汇总明细表），人防公司没有施工，系兴隆公司另找他人施工，该部分工程款应当从总工程款中扣除，并提供了兴隆公司与杜军峰2015年3月15日签订的《兴隆国际1、2、3、6号楼区收尾的工程承包合同》、2013年12月15日兴隆公司与王鹤兵签订的《兴隆国际1、2、3、6号楼区的安装工程承包合同》为证。人防公司不予认可，称杜军峰所干的工程均包括在人防公司总承包合同范围内，其工程量最终由人防公司与杜军峰核实后结算，人防公司已向杜军峰支付50万元工程款，向王鹤兵支付工程款70万元工程款。本院认为，该收尾工程的承包合同约定工程范围为：“1、2、3、6号楼及地下室范围”，未明确收尾工程的具体施工内容，人防公司提交的2014年杜军峰出具的工程款收条，可以证明杜军峰在与兴隆公司签订上述承包合同之前，也在案涉工程施工过。王鹤兵与兴隆公司约定的施工范围为：“1、2、3、6号楼及地下室的消防、给排水、强弱电、暖通等”，人防公司提交的2014年7月29日王鹤兵收到30万元工程款收条、2014年10月7日王鹤兵收到20万元工程款收条、以及杜军峰2015年6月9日收到20万元工程款收条，兴隆公司质证称上述三张收条系兴隆公司将工程款直接支付给王鹤兵、杜军峰，后将其二人所打收条转交给人防公司的。说明虽兴隆公司分别与杜军峰、王鹤兵另行签订了合同，但兴隆公司向其二人支付的工程款仍算入向人防公司支付工程款的范围内。并且上述工程在人防公司与兴隆公司签订施工合同范围内，根据合同相对性，人防公司应向兴隆公司负责上述工程的施工，兴隆公司应与人防公司结算上述工程量价款。故，案涉1、2、3、6号楼土建部分收尾工程，包括商铺的主体结构与抹灰、楼梯间抹灰、给排水、强弱电、消防、报警系统的安装工程均在人防公司与兴隆公司本案建设工程施工合同结算范围内。故兴隆公司称人防公司未施工的收尾工程应从总工程造价中扣除的抗辩理由证据不足，人防公司承包的兴隆国际小区1、2、3、6号楼、地下车库、管理用房、商业裙房工程总造价为8276.033005万元。关于兴隆公司已付工程款数额确定问题，2015年3月11日兴隆公司与人防公司对账情况单载明，2012年至2015年兴隆公司共支付5883.48万元，其中开收据4597.28万元（兴隆公司账面4587.28万元）、白条1286.20万元（兴隆公司账面1296.20万元）、拨款5783.48万元、应补收据1186.20万元。该对帐情况单有兴隆公司会计彭殿卿、人防公司会计金敏、出纳杭霞签名确认。人防公司称兴隆公司所付的5883.48万元中，有5783.48万元人防公司认可收到，剩余100万元，人防公司虽打有收据，但兴隆公司实际未付款。兴隆公司称因帐目均不在其处保管，无法核实人防公司所述情况。人防公司的该说法没有证据支持，而兴隆公司也未明确表示认同，故一审法院认为应以付款的书面证据为准，人防公司已向兴隆公司出具了100万元的收据，可以证明其已经收到兴隆公司的100万元工程款，故2015年3月11日双方当事人对帐情况单可以证明截止2015年3月11日双方对帐时，兴隆公司已付人防公司案涉工程款5883.48万元。2015年4月至2016年9月期间，兴隆公司又向杜军峰、宋建峰等其他施工人员支付工程款共计338.655万元，人防公司仅认可其出具有收据的92.615万元，对剩余人防公司未出具收据而由实际施工人出具收条的工程款不予认可。一审法院认为，人防公司虽不认可杜军峰、宋建峰向兴隆公司出具的收条，但人防公司向一审法院也提交了杜军峰出具的50万元收条，用于证明人防公司曾向杜军峰支付过50万元工程款，以及结合2015年3月11日对帐情况单显示，存在兴隆公司向施工人员直接支付工程款，事后由人防公司补收据的情况。证明在实际施工过程中，存在兴隆公司、人防公司均向实际施工人员付款，并由收款人出具收条的情况。故，一审法院院对人防公司未出具收据，但兴隆公司持有实际施工人员出具收条的均认定为兴隆公司向人防公司支付的工程款。故，截止2016年9月，兴隆公司向人防公司支付案涉工程款总计6222.135万元。一审法院认为：兴隆公司与人防公司签订《兴隆国际建筑施工合同》，约定由人防公司承建兴隆公司开发的兴隆国际小区1、2、3、6号楼、地下车库、管理用房、商业裙房，双方形成建设工程施工合同关系。人防公司应按约将上述工程施工完成并交付给兴隆公司，兴隆公司应按约支付人防公司工程款。经本院委托司法鉴定案涉工程造价为8276.033005万元，兴隆公司已支付工程款6222.135万元，剩余工程款20538980.05元，兴隆公司应向人防公司承担付款责任。人防公司要求兴隆公司支付案涉工程款51238650元的诉讼请求，在20538980.05元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于工程款利息，根据人防公司提交的2014年元月20日《兴隆国际已完成工程量》载明，人防公司已完成工程量包括：1、2、3、6号楼主体：32713002元；地下车库、消防池：1468.35万元；裙房、商业房、会所：4762807元；共计5215.93万元。根据2015年3月11日双方对帐情况单显示，兴隆公司截止2014年已向人防公司支付工程款总计5872.98万元，超出了人防公司所完成工程量的价款。因此，2014年之前兴隆公司不欠人防公司工程款。因案涉工程未进行竣工验收，双方未对案涉全部工程价款进行结算，故根据现有证据不能证明人防公司于2014年1月20日之后施工的工程款的起算时间，双方当事人也未对欠付工程价款利息进行约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉工程款利息从人防公司起诉之日即2016年9月9日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告人防公司要求从2013年6月1日起算利息与事实不符，不予支持。关于兴隆公司要求人防公司赔偿兴隆公司各项损失1600万元的反诉请求，2016年11月26日，兴隆公司向本院提出书面申请，要求对案涉兴隆国际小区1、2、3、6号楼存在质量问题进行鉴定。进入鉴定程序后，兴隆公司又撤回了该项申请。兴隆公司提交的多张照片不足以证明人防公司施工的案涉工程存在质量问题，以及该问题给兴隆公司造成的具体损失。兴隆公司也未提交关于其多支付工人工资、管理费、建设费等的相关证据，故兴隆公司应对其反诉请求承担举证不能的法律后果。兴隆公司要求人防公司赔偿其多支出的工人工资、管理费用、建设费用等各项损失共计1600万元证据不足，不予支持。兴隆公司在答辩理由中提出人防公司将案涉工程转包、分包，并拖延工期，存在违约情形，人防公司应向兴隆公司支付违约金。该抗辩理由属于反诉，但兴隆公司提出的是损害赔偿的反诉请求，非支付违约金的反诉请求，故兴隆公司关于违约金的抗辩理由不在本案反诉请求范围内，本院不作处理。综上所述，人防公司要求兴隆公司支付工程款51238650元及利息的诉讼请求部分成立；兴隆公司主张人防公司赔偿损失1600万元的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审判决如下：一、长垣县兴隆置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向开封市人防建筑工程有限公司支付兴隆国际1、2、3、6号楼及地下车库、会所等建筑工程款20538980.05元及利息（利息自2016年9月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回开封市人防建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回长垣县兴隆置业有限公司的反诉请求。案件受理费297994元，由长垣县兴隆置业有限公司负担119451元，由开封市人防建筑工程有限公司负担178543元。诉讼保全费5000元，由长垣县兴隆置业有限公司负担。反诉受理费58900元，由长垣县兴隆置业有限公司负担。鉴定费600000元，由开封市人防建筑工程有限公司负担359490元，长垣县兴隆置业有限公司负担240510元。本院二审期间，兴隆公司围绕上诉请求依法提交了王鹤兵、李阳、杜军峰、滑超清、余劼的书面证言及余劼的出庭证言，证明以上五人从兴隆公司领取了部分工程款。人防公司认为以上五位证人不是人防公司的工作人员，证言中也没有显示领取的款项与涉案工程有关，且除余劼外，其余四人均未出庭，不能作为有效证据予以采信。本院经审查认为，兴隆公司提交的以上五份证人证言所证明的内容缺乏其他证据予以佐证，仅凭证人证言不足以证实兴隆公司的付款情况，故本院对以上证人证言不予采信。对当事人二审争议的问题，本院查明的事实与一审认定的基本一致。本院认为，（一）关于工程价款的认定问题。1.关于电渣压力焊接头定额套用的标准，根据河南省建筑工程标准定额站豫建标定（2013）55号文件的规定，《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）综合解释（续）》发布之前已经签订的合同按原规定执行。因涉案《兴隆国际建筑施工合同》签订于2011年11月1日，早于《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）综合解释（续）》的发布时间（2013年6月20日），故鉴定报告根据豫建设标【2013】32号文件的规定，将电渣压力焊接头子目1-B调整为4-188符合规定。兴隆公司关于电渣压力焊接头定额套用标准不应调整的上诉理由不能成立。2.社保费是建设工程成本的组成部分，是政府和有关部门规定必须缴纳的规费，属于不可竞争费用。河南省住房和城乡建设厅于2016年9月7日发布豫建建[2016]62号文件以后，社保费不再由建设单位缴纳，而是计入工程价款，由发包人支付给施工单位，再由施工单位缴纳。因此，本案一审判决将社保费2316678.84元计入工程价款符合法律规定。且在一审诉讼中，人防公司提交了其已缴纳社保费的相关证据。故兴隆公司关于社保费用不应计入工程价款的上诉理由不能成立。综上，兴隆公司以应从鉴定价款中扣减上述两项费用为由主张一审判决对工程价款认定错误的上诉理由不能成立。（二）关于兴隆公司已付工程款数额的认定问题。根据2015年3月11日兴隆公司与人防公司对账情况单的记载，2012年至2015年3月期间，兴隆公司共向人防公司支付了5883.48万元。根据兴隆公司向一审法院提供的《开封人防建筑公司预付款清单》显示，2015年4月至2016年9月，兴隆公司共向人防公司支付工程款338.655万元。兴隆公司在一审时也明确陈述：“2015年4月之后到2016年9月这期间我们（兴隆公司）一共向原告（人防公司）支付了338.655万元。”一审判决根据双方的对帐情况、兴隆公司提交的票据及兴隆公司的陈述，认定兴隆公司共向人防公司支付工程款6222.135万元（5883.48+338.655）具有事实依据。兴隆公司关于一审判决对其已付工程款数额认定错误的上诉理由不能成立。（三）关于利息起算时间问题。兴隆公司与人防公司在《兴隆国际建筑施工合同》通用条款第33.3条约定；“工发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”2011年11月7日的《补偿协议》中对工程款的支付约定：“主体结构封顶80%，填充墙、内粉刷、外粉刷、外保温、外墙装饰及安装工程，按月形象进度支付已完成工程量的80%，工程达到竣工验收条件，支付已完成工程总量的90%，工程验收后一个月支付完成工程量的97%，剩余3%应在二年后15天内一次性付清。”兴隆公司未能按照约定时间及时向人防公司支付涉案工程的工程款，依法应向人防公司支付逾期付款期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，……”本案中，人防公司已经于2016年6月将涉案工程交付给兴隆公司，依照上述法律规定，兴隆公司应于2016年6月向人防公司支付欠付工程款的利息，一审判决从2016年9月9日人防公司提起本案诉讼之日开始计算利息，已充分照顾了兴隆公司的权益。兴隆公司以人防公司未移交施工资料为由，主张其不应向人防支付工程款利息的上诉理由依法不能成立。（四）关于兴隆公司的反诉请求应否支持问题。1.在涉案工程的施工过程中，兴隆公司对设计图纸进行了变更，增加了部分工程量。同时，兴隆公司未按照合同约定及时支付工程款，势必会对工程施工进度产生影响。在此情况下，兴隆要求人防公司向其支付逾期完工的违约金缺乏事实和法律依据。且兴隆公司在其反诉状中主张的是违约损失，但其对于人防公司逾期完工给其造成的损失并未提供相应的证据予以证明，故一审判决对其该项诉讼请求不予支持并无不当。2.兴隆公司在一审提交的反诉状中并未基于人防公司违约转包、分包的行为提出要求人防公司向其支付违约金的诉讼请求，根据“不告不理”的原则，一审判决对其该项请求不予处理并无不当。综上所述，兴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210783元，由长垣县兴隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一九年十二月二十五日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙