安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2685号上诉人（原审被告）：王先华，男，1986年6月16日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。上诉人（原审被告）：吴小玲，女，1984年11月10日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县，系王先华妻子。上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：鲁瑶，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘同庆，男，1973年12月21日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。原审被告：汪志鹏，男，1964年1月29日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。上诉人王先华、吴小玲因与被上诉人刘同庆、原审被告汪志鹏民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2019）皖0828民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王先华、吴小玲及其共同的委托诉讼代理人鲁瑶、原审被告汪志鹏到庭参加诉讼，被上诉人刘同庆经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王先华、吴小玲上诉请求：撤销一审判决，改判由汪志鹏以高炉酒抵偿刘同庆35000元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由刘同庆承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2017年11月3日，刘同庆向吴小玲催要欠款时发生纠纷，后经岳西县公安局莲云派出所调解于2017年12月24日达成协议，协议约定吴小玲欠刘同庆的肆万余元由汪志鹏担保用白酒抵债，汪志鹏代为偿还欠款为叁万伍仟元，用白酒抵账，刘同庆亦出具承诺书表明不以白酒价格高等原因找王先华、吴小玲和汪志鹏再次讨要欠款。协议及承诺均是当事人的真实意思表示，汪志鹏应按照协议约定承担物的担保责任。一审庭审中，汪志鹏申请的证人可以证实协议当日双方对高炉酒的样品和价格进行了确认，2017年12月15日，汪志鹏交付白酒时，刘同庆拒绝接受，白酒未交付的责任在于刘同庆而非汪志鹏怠于履行，一审判决不支持以高炉酒抵偿35000元债务是错误的，支持刘同庆的利息诉求也是错误的。汪志鹏辩称，一审判决虽然对其有利，但不符合事实真相，其没有承担责任无需上诉。汪志鹏同意王先华、吴小玲的第一项上诉理由，调解协议是各方真实意思表示。50000元的欠款降到35000元，15000元的差额是损坏他人财产的赔偿。本案当事人之间并非担保责任，而是三方债务互相抵销，以物抵债。上诉状中利息的请求与汪志鹏无关，其不作表态。刘同庆未向本院提交书面答辩意见。刘同庆向一审法院起诉请求：一、王先华、吴小玲立即返还借款35000元，并自2018年1月1日起按月利率1.5%的标准支付利息截止起诉时约7000元。二、本案诉讼费用及刘同庆索款费用由王先华、吴小玲承担。三、汪志鹏对前述借款本息、费用承担连带责任。一审法院认定事实：对于各方无争议的以下事实无争议，予以确认。2014年2月25日，王先华、吴小玲就50000元借款向刘同庆出具借条，约定利息按一分五厘计算，每半年付一次。此债务经2017年12月24日岳西县公安局莲云派出所《治安调解协议》调解确认为35000元。对于《治安调解协议》中的以下内容：“4、吴小玲欠刘同庆的肆万余元款项由汪志鹏予以担保用白酒抵账，双方再无债务关系”以及“6、经双方当事人及汪志鹏之间协商，汪志鹏代为偿还欠款为叁万伍仟元，用白酒抵账，白酒的交付日期为2017年12月25日”，各方均认可真实性，但解释意见不一。一审法院认为，当事人之间应当按诚实信用的原则，履行自己的权利义务。王先华、吴小玲就借款与刘同庆进行协商确认，不违反法律强制性规定，合法有效，本案借款金额为35000元，各方均认可，一审法院予以确认。关于债务如何履行，借款双方及第三人汪志鹏进行了协商，从调解协议文字内容及各方当事人表述均可确认，各方一致同意以加入第三人汪志鹏提供的白酒进行代物清偿。但各方就具体清偿标的物的品名、种类、型号、质量、单价、数量、履行地点和方式等实质性内容均未进行协商，没有约定明确，故该《治安调解协议》中关于代物清偿的内容，仅是各方的意向磋商，并不属于合同法意义上的具备履行条件的合同。汪志鹏提交了证人证言及代偿酒的图片，刘同庆不予认可，且无其他证据佐证，无法认定。王先华、吴小玲主张本案债务已转移至汪志鹏，鉴于第三人代物清偿的约定并不明确，故不发生转移效力。由于各方在本案中未能补充协商确定第三人代物清偿履行的实质性内容，债权债务并未消灭，且本案主张的是民间借贷法律关系，一审法院综合判定由王先华、吴小玲继续履行35000元清偿责任。至于债务利息，《治安调解协议》中未约定借款利息，且形成时间在后，属于对前期借条内容的变更。刘同庆有权自《治安调解协议》约定的代物清偿次日（2017年12月26日）起，按年利率6%主张资金占用期间利息。但其诉讼请求中自2018年1月1日起主张，属于对自身权利的处分，一审法院予以确认。因各方一致同意以加入第三人汪志鹏提供的白酒进行代物清偿，故刘同庆要求汪志鹏对上述借款承担连带责任的主张，考量各方的真实意思表示不属于法律意义上的担保，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十五条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王先华、吴小玲于判决生效之日起十日内返还刘同庆借款35000元，并自2018年1月1日起至借款本金实际付清之日止，按年利率6%支付利息；二、驳回刘同庆的其他诉讼请求。案件受理费850元，减半收取425元，由王先华、吴小玲负担。二审中，王先华、吴小玲提交如下两份证据：证据一为岳西县公安局莲云派出所出具的2017年11月3日刘同庆、吴小玲情况简要说明一份，证明2017年12月24日王先华、吴小玲与刘同庆签订协议时，汪志鹏带了样酒并明确了酒的种类和价格，不存在对实际内容没有明确约定的情况。证据二为安徽省亿德太阳能新能源科技有限公司产成品发货单两份，证明2016年11月10日，汪志鹏欠王先华肥皂款14210元，2017年12月26日，王先华又发给汪志鹏价值21000元的肥皂，用于抵销转移给汪志鹏的债务。本案债务转移后与王先华、吴小玲无关。汪志鹏对两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为证据一的说明上没有单位负责人和经办人的签名或盖章，不符合证据的形式要件，故不予采信。汪志鹏作为安徽省亿德太阳能新能源科技有限公司产成品发货单的相对方，其认可该单据的真实性，本院对该证据的真实性予以认定，至于能否达到王先华、吴小玲主张的证明目的将综合全案予以分析论证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《治安调解协议》系第三人汪志鹏与债权人刘同庆和债务人王先华、吴小玲达成的三方协议，汪志鹏同意用属其所有的白酒来代替王先华、吴小玲原本的金钱给付，应为第三人代物清偿合同，不构成债务加入或第三人履行，王先华、吴小玲主张的债务转移以及汪志鹏应根据案涉《治安调解协议》约定承担物的担保责任的上诉理由均不能成立。根据刘同庆于协议当天出具的承诺书“现承诺今后不以白酒价格高等原因找吴小玲、汪志鹏再次讨要欠款”以及其在一审庭审中认可“协议签订后，谈酒的时候提到是398元/瓶的高炉酒，”再结合汪志鹏在一审提交的证据，可以认定协议中约定的白酒系价格为398元/瓶的限量版高炉金坛。二审庭审中，汪志鹏明确表示仓库里有此酒，清偿件数为22件。从上述事实可以看出，一审法院以各方未明确约定且未协商清偿标的物的品名、种类、型号、质量、单价、数量等内容为由否定《治安调解协议》中关于代物清偿的约定确有不妥。依据民法基本原理，代物清偿合同为实践性合同，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭。本案中，三方虽有以汪志鹏的白酒代为清偿王先华、吴小玲欠付刘同庆的35000元借款的合意，但未实际受领给付，故王先华、吴小玲与刘同庆之间的债务并未消灭，刘同庆仍有权要求王先华、吴小玲偿还借款，一审判决王先华、吴小玲返还刘同庆借款35000元并无不当。另，对前期借条内容进行变更的《治安调解协议》仅约定了代物清偿内容及日期，未约定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定，刘同庆有权在代物清偿合同未生效的情况下自代物清偿次日（2017年12月26日）按照年利率6%主张资金占用期间利息，故一审法院支持刘同庆自2018年1月1日起至借款本金实际付清之日止按年利率6%计算利息的请求于法有据。综上所述，王先华、吴小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由王先华、吴小玲负担。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  左 红审判员  金 京二〇一九年十二月二十四日法官助理王岳霞书记员朱彤附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。