贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6324号上诉人（原审原告、原审被告）：习水县长岗接待中心，住所地:贵州省遵义市习水县杉王街道希望社区希望路党校内。统一社会信用代码92520330MA6DXGYD6G。经营者：李小平，男，汉族，1964年6月29日出生，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵彬浩，贵州黔北律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：胡林忠，男，汉族，1959年12月21日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人习水县长岗接待中心（以下简称长岗接待中心）因与被上诉人胡林忠劳动争议两案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长岗接待中心上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动关系的经济补偿金33000元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在岗期间经常违反党校规定，多次擅自放学生外出，基于被上诉人严重违反工作纪律，多次脱岗不服从安排的事实，上诉人才于2019年2月以被上诉人严重违反劳动纪律为由解除了和被上诉人的劳动关系。上诉人提交的证据足以证明上诉人解除与被上诉人的劳动关系是因为被上诉人严重违反了劳动纪律和用人单位的规章制度，故上诉人的该解除行为符合《劳动合同法》第三十九条第二项及《劳动合同法实施条例》第十九条第三项的规定。胡林忠辩称，原审判决正确，应予以维持。胡林忠向一审法院起诉请求：1.判决长岗接待中心支付胡林忠2019年2月工资3000.00元；2.判决长岗接待中心支付胡林忠违法解除劳动关系经济赔偿金33000.00元；3.判决长岗接待中心支付胡林忠加班工资20000.00元；4.判决长岗接待中心支付胡林忠自2013年8月至2019年1月的社会保险费54372.00元；5.诉讼费由长岗接待中心承担。胡林忠在庭审中增加了一项确认胡林忠与长岗接待中心2013年8月至2019年2月存在劳动关系的请求。长岗接待中心向一审法院起诉请求：1.判决长岗接待中心不支付胡林忠违法解除劳动关系经济赔偿金33000元；2.诉讼费用由胡林忠承担。一审法院认定事实：胡林忠于2013年8月1日起在原习水党校后勤社会化管理办公室（后变更为长岗接待中心）从事保安工作。其中，2013年9月12日，胡林忠与原习水党校后勤社会化管理办公室签订书面劳动合同，约定合同期限为2013年8月1日至2014年8月1日，其中李小平在法定代表人处盖印；2018年7月1日，胡林忠与长岗接待中心签订《劳务用工合同》，约定合同期限为2018年7月1日至2019年7月1日。长岗接待中心于2015年1月5日进行工商登记，经营者为李小平，类型为个体工商户，并承包了中共习水县委党校的后勤业务。2019年2月2日，长岗接待中心以胡林忠年满60周岁不能胜任日常高空巡查等工作、上班期间私自放学员外出及经常离岗外出购买彩票等理由解除了与胡林忠的劳动关系。胡林忠的月平均工资为3000.00元。胡林忠以长岗接待中心为被申请人向习水县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称习水仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人自2013年8月至2019年2月存在劳动关系；2.被申请人向申请人支付2019年2月工资3000.00元；3.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金33000.00元；4.裁决被申请人向申请人支付加班工资20000.00元。2019年5月6日，习水仲裁委作出习劳人仲字（2019）第109号裁决书，裁决：一、申请人胡林忠与被申请人习水县长岗接待中心2013年8月1日至2019年2月2日存在劳动关系；二、由被申请人习水县长岗接待中心在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人胡林忠违法解除劳动关系的赔偿金33000.00元；三、驳回申请人胡林忠的其余仲裁请求。胡林忠与长岗接待中心均对该裁决书不服，双方分别在法定期限内向原审法院提起诉讼。另查明，中共习水县委党校于2019年6月30日出具《证明》，内容为“中共习水县委党校经与李小平协商一致，由李小平挂靠在四川省茅山酒店有限公司名下承包了党校的后勤社会化管理业务，后李小平注册成立了习水县长岗接待中心承包该后勤业务，招聘胡林忠从事保安岗位。因胡林忠经党校多次查出不假外出严重脱岗，多次私放未假学员离校，尤其在2018年国庆期间，外国人团队入驻党校，经党校查出胡林忠脱岗、不服从安排，严重影响了党校的形象。于是党校曾多次向李小平提出要求整改，责令更换辞退胡林忠，后于2019年2月习水县长岗接待中心才将胡林忠辞退。”一审法院认为，公民、个人的合法权益受法律保护。胡林忠要求确认2013年8月至2019年2月与长岗接待中心存在劳动关系，胡林忠于2013年8月1日至2019年2月2日期间在长岗接待中心处从事保安工作，因此胡林忠与长岗接待中心在2013年8月1日至2019年2月2日存在劳动关系。关于胡林忠要求支付2019年2月份的工资，因长岗接待中心已于2019年2月2日与胡林忠解除劳动关系，且胡林忠未提交证据证明2月份为长岗接待中心提供了劳动，长岗接待中心未接受胡林忠提供的劳动，不应支付相应的工资报酬，故对2月份的工资不予支持。关于胡林忠主张因长岗接待中心违法解除劳动关系要求支付赔偿金，长岗接待中心以胡林忠严重违反劳动纪律为由解除劳动关系，根据长岗接待中心提供的证据，可以证明胡林忠在上班期间存在多次不假外出严重脱岗的情形，给长岗接待中心的被承包方党校造成不良的影响，严重影响了长岗接待中心的正常工作；在规定的时间内坚守岗位本就是劳动者的基本职责和应遵守的劳动纪律，胡林忠多次不假外出脱岗，可认定属于严重违反劳动纪律，长岗接待中心可以行使单方解除权，以此为由单方解除劳动关系。但是，根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，长岗接待中心以胡林忠严重违反劳动纪律为由解除劳动关系，在做出解除决定时未履行相关的程序。长岗接待中心虽未建立工会，但仍应采取告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的方式变通来履行告知义务这一法定程序，长岗接待中心违反了法律规定的程序，属于违法解除，因此，长岗接待中心应向胡林忠支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金应计算为3000.00元/月×6个月×2=36000.00元，胡林忠主张赔偿金33000.00元，系对其自身权利的处分，原审法院遵循其愿，予以支持。关于胡林忠主张的加班工资，胡林忠在长岗接待中心处一直从事的是保安工作，且胡林忠在入职时已清楚自己从事保安工作，实践中，根据保安工作性质的特殊性以及工作强度，其工作大多是从事值班任务，在日常的工作期间可以休息，工作时间还包含吃饭的时间，且胡林忠并未提供证据证明其加班事实的存在，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，故对于胡林忠主张的加班工资，原审法院不予支持。关于胡林忠要求长岗接待中心支付2013年8月至2019年1月的社会保险费，另行制作裁定书予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（被告）胡林忠与被告（原告）习水县长岗接待中心在2013年8月1日至2019年2月2日期间存在劳动关系；二、被告（原告）习水县长岗接待中心在本判决生效之日起十五日内向原告（被告）胡林忠支付赔偿金33000.00元；三、驳回原告（被告）胡林忠的其余诉讼请求；四、驳回被告（原告）习水县长岗接待中心的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告（被告）胡林忠承担5.00元，由被告（原告）习水县长岗接待中心5.00元。本院二审期间，上诉人向本院提交了新证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”之规定，用人单位在劳动者存在前述法律规定的情形时，可以单方解除合同。上诉人长岗接待中心上诉称其是基于被上诉人严重违反工作纪律，多次脱岗不服从安排的事实，才解除与被上诉人之间的劳动合同，长岗接待中心解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。本院认为，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定需要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。最后，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。本案中，长岗接待中心并未能充分举证证明其向胡林忠告知了明确的规章制度，也未能充分举证证明胡林忠的行为“严重”违反该规章制度且其对胡林忠的处理亦是按照该规章制度规定的程序来办理的。故对长岗接待中心的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，习水县长岗接待中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由习水县长岗接待中心负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年十二月二十六日法官助理朱桃书记员瞿春花