安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2887号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市中山路275号。负责人：朱俞震，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊楠，浙江劳动律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁士传，男，1958年4月14日出生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：郑李徐，安徽省怀宁县马庙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙敦明，男，1956年3月14日出生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：孙陈玲，男，居民，住安徽省怀宁县，系孙敦明之子。被上诉人（原审被告）：杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区莲花街262号三层。法定代表人：郭昱辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文胜，男，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保财险杭州分公司）与被上诉人丁士传、孙敦明、杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司（以下简称巾帼西丽园林公司）健康权纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，审理了本案。本案现已审理终结。人保财险杭州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：原审认定其在非机动车第三者责任保险范围内承担鉴定费和精神损害抚慰金不符合法律规定。鉴定费不属于理赔范围，如果属于诉讼费用范畴应当由巾帼西丽园林公司承担。精神损害抚慰金属于保险合同免赔事由，并且其已向投保人尽到告知义务，不应由其承担。由于丁士传负事故次要责任，其即使承担精神损害抚慰金也仅应当按5000元的70%承担。丁士传辩称，鉴定费是必须产生的费用，应当由保险人承担。保险合同系格式合同，人保财险杭州分公司未证明其对免赔事由尽到明确告知义务，免赔理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙敦明、巾帼西丽园林公司均同丁士传的答辩意见。丁士传向一审法院起诉请求：判令孙敦明、巾帼西丽园林公司、人保财险杭州分公司共同赔偿其因交通事故造成的各项损失包括医疗费15435元、住院伙食补助费2400元（48天×50元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、护理费7408.80元（60天×123.48元/天）、误工费12600元（105天×120元/天）、交通费480元、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10﹪）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2100元、车损2000元，共计121209.80元的70﹪即84846.86元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月15日17时40分，孙敦明驾驶乘航牌三轮电动车（车架编号为1503343），沿怀宁县高河镇龙山路机动车道由西向东行驶至龙山路杨牌垃圾站附近路段处，左转弯驶入非机动车道通行时，与由东向西驶出非机动车道的丁士传驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成丁士传受伤、两车受损的道路交通事故。安徽省怀宁县公安局交通警察大队经勘查，于当日作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定孙敦明负事故主要责任；丁士传负事故次要责任。丁士传受伤后，即被送往安徽省怀宁县人民医院住院治疗，于2018年10月26日出院，共计住院11天。出院诊断为：1．全身多发软组织损伤；2．头部外伤；3．勺状软骨脱位？4．喉上神经麻痹？出院医嘱为：1．转上级医院继续治疗；2．加强营养。丁士传为此支付医疗费计9342.30元。2018年10月31日，丁士传再次入住该院治疗，于2018年12月7日出院，共计住院37天。出院诊断为：1．全身多发软组织损伤；2．喉上神经麻痹；3．勺状软骨脱位；4．外伤颈痛。出院医嘱为：1．带药回家继续治疗；2．休息四周，加强营养。丁士传为此支付医疗费计6092.70元（含感冒灵颗粒费用计14.90元）。前述医疗费用共计15435元（含孙敦明垫付费用6000元）。案涉乘航牌电动三轮车为巾帼西丽园林公司所有。2017年10月27日，巾帼西丽园林公司为包括案涉车辆在内共计五部乘航牌三轮电动车向人保财险杭州分公司投保了非机动车第三者责任保险。人保财险杭州分公司承保后向该公司签发了保险单，载明：被保险车辆厂牌型号和电动机号信息见清单，险种为非机动车第三者责任保险，累计责任限额为50万元，每次事故绝对免赔额为200元，每次事故责任限额为10万元，保险期限自2017年10月28日至2018年10月27日，特别约定载明：每辆车赔偿限额，全年累计30万元，每次事故10万元（不区分人身伤亡、医疗费、财产损失）。加保清单除载明案涉车辆信息外，还载明了其他车辆信息。人保财险杭州分公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》中的“责任免除条款”第六条第八项、第九项载明，任何间接损失、精神损害抚慰金，保险人不负责赔偿。庭审中，人保财险杭州分公司据此主张精神损害抚慰金和鉴定费均属于保险人免责事由，不属于保险人保险责任赔偿范围。巾帼西丽园林公司抗辩认为，《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》属于保险人单方制定的格式条款，投保人不知有该条款存在，人保财险杭州分公司在向其签发保险单时，未将该条款一并送达，更未就“责任免除条款”履行说明义务，该“责任免除条款”对投保人不具有法律效力。对此，人保财险杭州分公司未提供证据证实其已将保险条款送达巾帼西丽园林公司，并就相关免责条款履行了提示和说明义务。孙敦明系巾帼西丽园林公司员工，从事垃圾清运工作。案涉交通事故发生时，孙敦明驾驶案涉车辆为巾帼西丽园林公司清运垃圾，属于执行职务行为。2019年1月24日，丁士传以本案纠纷为由提起诉讼，后撤诉。在该案诉讼过程中，丁士传向一审法院提出申请，要求对其伤残等级和“三期”进行司法鉴定。2019年4月1日，安徽正邦司法鉴定所根据一审法院委托，对丁士传伤情及三期进行了鉴定。鉴定结论为：1．丁士传因交通事故致枢椎齿状突骨折，遗留颈部活动受限，构成十级伤残；2．丁士传伤后误工期为105日、护理期为60日、营养期为60日。丁士传为此支付鉴定费2100元。庭审中，各原审被告对“三期”鉴定结论无异议，但对伤残等级鉴定结论提出异议，认为构成十级伤残依据不足。人保财险杭州分公司提出重新鉴定申请。一审法院经审查认为，鉴定机构经对丁士传于2018年10月16日和2018年10月23日在怀宁县人民医院拍摄的颈椎MRI（10410）、颈椎CT（185286）阅片诊断，丁士传颈枢椎齿状突根部骨折，并结合临床表现，据此评定丁士传构成十级伤残，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为处理本案的依据。人保财险杭州分公司所提重新鉴定申请，理由不能成立，不予支持。一审法院认为，本案争议焦点为：丁士传主张的相关损失是否适当；如何确定赔偿责任。一、一审法院对丁士传因交通事故造成的损失认定如下：1、医疗费15420.10元；2、住院伙食补助费1920元（48天×40元/天）、营养费为2400元（60天×40元/天）；3、护理费7408.80元；4、误工费9450元（105天×90元/天）。5、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10﹪）；6、精神损害抚慰金酌定为5000元；7、交通费480元；8、车辆损失2000元；共计112864.90元。二、关于赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，孙敦明驾驶案涉三轮电动车在行驶过程中发生交通事故，导致丁士传遭受人身和财产损害，对此，孙敦明应承担侵权赔偿责任。因孙敦明系巾帼西丽园林公司员工，在事故发生时驾驶案涉车辆清运垃圾，属于执行职务行为，由此所造成的事故损失，依法应当由其所属单位即巾帼西丽园林公司承担赔偿责任，孙敦明对外不承担赔偿责任。根据公安交警部门对事故责任的划分，丁士传承担事故次要责任，孙敦明负事故主要责任，当事人对此均无异议，予以认定。据此，对丁士传因事故所造成的损失，应由巾帼西丽市政园林建设公司按照70﹪（精神损害抚慰金除外）予以赔偿，其余损失应由丁士传自行承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，案涉三轮电动车在人保财险杭州分公司投保的非机动车第三者责任险，具有与机动车商业第三者责任险相同性质，丁士传据此可以要求人保财险杭州分公司根据保险条款的约定直接予以赔偿。因孙敦明负事故主要责任，本案事故发生在保险期间内，故对丁士传因事故造成的损失，应由人保财险杭州分公司依约按照70﹪先行在非机动车第三者责任保险责任限额内承担责任。对于不属于保险责任或超出保险责任以外的损失，应由巾帼西丽园林公司按照70﹪予以赔偿。据此，人保财险杭州分公司应赔偿丁士传各项损失计80365.43元〔（112864.90元－精神损害抚慰金5000元－免赔额200元）×70﹪＋精神损害抚慰金5000元〕，巾帼西丽园林公司应赔偿丁士传各项损失计140元（免赔额200元×70﹪）。对孙敦明垫付费用6000元，丁士传依法应当予以返还。《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》属于格式条款，因人保财险杭州分公司未能提供证据证实其就有关鉴定费和精神损害抚慰金等“免责条款”已向巾帼西丽园林公司履行了提示和说明义务，故该部分“免责条款”对巾帼西丽园林公司不具有法律效力。人保财险杭州分公司据此主张鉴定费和精神损害抚慰金不属于保险责任范围，理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于判决生效之日起十五日内赔付原告丁士传各项损失计80365.43元。二、被告杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告丁士传各项损失计140元，原告丁士传在领取该款时返还被告孙敦明垫付款6000元。三、驳回原告丁士传其他诉讼请求。案件受理费减半收取计324元，由丁士传负担24元、杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司负担300元。鉴定费2100元，由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担。二审中，人保财险杭州分公司提交《投保单》、《非机动车第三者责任保险加保清单》、《非机动车第三者责任保险“责任免除”明确说明书》各一份，证明其已经向投保人巾帼西丽园林公司尽到了免责事由告知义务。巾帼西丽园林公司的质证意见为：对证据的真实性均无异议。《非机动车第三者责任保险“责任免除”明确说明书》上虽然加盖了其司公章，但没有具体投保时间，其司投保的车辆较多，说明书上也没有具体对应的车辆，故上述证据不能达到其证明目的。丁士传、孙敦明的质证意见同巾帼西丽园林公司。本院认证如下：对证据的真实性均予以采信。至于能否达到证明目的，需综合全案判断。对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为,关于鉴定费。鉴定费属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费的负担由人民法院依据案件的具体情况决定，人保财险杭州分公司关于其不承担鉴定费的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人保财险杭州分公司提交了《投保单》、《非机动车第三者责任保险加保清单》，可以证明投保车辆、投保时间；但其提交的《非机动车第三者责任保险“责任免除”明确说明书》虽然对免责事由向投保人进行了提示，且巾帼西丽园林公司加盖了公章，但未记载时间，不能证明系在订立合同时作出。人保财险杭州分公司所举证据，不足以证明其在订立合同时就相关免责条款向投保人尽到提示或者明确说明义务，该条款不产生效力。人保财险杭州分公司认为精神损害抚慰金属于保险合同约定免赔范围的上诉理由，本院不予采纳。原审综合考虑受害人的伤残程度、侵权人的过错程度、本地平均生活水平等，确定赔偿义务人赔偿精神损害抚慰金5000元，并无不当。综上，人保财险杭州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 谷审判员 刘梦灵审判员 程 顺二〇一九年十二月十六日法官助理丁娟书记员朱彤附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。