四川省宣汉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1722民初2355号 原告：重庆明门建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江北区劳动一村1号7-3。 法定代表人：潘福平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周毅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆中达正建筑工程有限公司，住所地：重庆市渝中区重庆村1号11-1。 法定代表人：王晓东。 委托诉讼代理人：瞿士栋，重庆宽博律师事务所律师。 被告：宣汉宏帆房地产开放有限公司，住所地：四川省宣汉县东乡镇石岭大道荣联万象城7号楼3楼。 负责人：任光荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何金，重庆华问律师事务所律师。 原告重庆明门建筑劳务有限公司（以下简称重庆明门劳务公司）与被告重庆中达正建筑工程有限公司（以下简称重庆中达正建筑公司）、宣汉宏帆房地产开发有限公司（以下简称宣汉宏帆房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，原告重庆明门劳务公司向本院申请了财产保全，本院依法作出（2018）川1722民初2355号民事裁定书，裁定“被申请人重庆中达正建筑工程有限公司在宣汉宏帆房地产开发有限的应收账款1400万元范围内予以冻结。冻结期间一年。”冻结到期前，原告重庆明门劳务公司申请继续冻结，本院依法作出（2018）川1722民初2355号之一民事裁定，裁定“对被申请人重庆中达正建筑工程有限公司在宣汉宏帆房地产开发有限公司的应收账款在1400万元范围内予以继续冻结。续冻期间一年（2019年11月21日起至2020年11月20日止）。”本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。在本案现已审理终结。 原告重庆明门劳务公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告重庆中达正建筑公司支付原告工程款13552552.5元；2.判决被告重庆中达正建筑公司从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计算支付逾期付款利息至履行之日止；3.判决被告宣汉宏帆房地产公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担清偿责任；4.本案诉讼费用及其他费用由被告重庆中达正建筑公司、宣汉宏帆房地产公司负担。事实及理由：2014年初，被告重庆中达建筑公司承建被告宣汉宏帆房地产公司位于四川省宣汉县“宣汉县宏帆巴人广场项目”。被告重庆中达正建筑公司将前述项目的土建工程劳务承包给原告重庆明门劳务公司。2014年5月，原告重庆明门劳务公司先行进场施工，于2014年8月20日与被告重庆中达正建筑公司签订《建筑劳务承包合同》。原告重庆明门劳务公司严格按照合同约定履行义务，于2016年9月底完成合同约定的施工任务。2016年11月下旬，该建设工程项目竣工验收，并交付使用。原告重庆明门劳务公司根据合同约定，于2016年4月26日、2016年6月12日将总额为88681252.5元的建设工程结算书提交给被告重庆中达正建筑公司，按合同约定，其应在收到结算文件后及时进行结算，90日内不予答复视为认可原告重庆明门劳务公司提交的结算文件。但被告重庆中达建筑公司正至今未给原告办理结算，经多次催促，被告重庆中达建筑公司正仍以被告宣汉宏帆房地产公司未为其办理结算为由拒绝办理结算。两被告恶意推延办理结算的不诚信行为严重损害原告利益。为维护合法权益，诉至贵院。 被告重庆中达正建筑公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司就案涉工程结算事宜未达成一致意见。根据《建筑劳务承包合同》第十四条第2项约定，支付条件尚不成就，原告重庆明门劳务公司诉请第一项无事实和法律依据。被告重庆中达正建筑公司根据《建筑劳务承包合同》第六条第1项A.3、B及第九条第2项约定，已超额支付进度款，其诉请第二项不成立。被告重庆中达正建筑公司代原告重庆明门劳务公司支付的税款、工伤赔偿款、被告宣汉宏帆房地产公司对被告重庆中达正建筑公司的罚款以及被告重庆中达正建筑公司对原告重庆明门劳务公司的罚款应从案涉工程款总价中予以扣除。 被告宣汉宏帆房地产公司辩称，被告宣汉宏帆房地产公司与原告重庆明门劳务公司不存在任何关系，不应承担任何义务。被告宣汉宏帆房地产公司已向被告重庆中达正建筑公司超额支付工程款，有权拒绝支付。原告重庆明门劳务公司不是案涉工程的实际施工人，无权突破合同相对性向被告宣汉宏帆房地产公司主张权利。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告重庆明门劳务公司提交了下列证据：1、原、被告的公司登记信息复印件，以证明诉讼主体适格；2、《施工总承包合同补充协议》复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司系案涉工程总承包人，被告宣汉宏帆房地产公司是案涉工程发包人。案涉工程竣工验收合格并备案后，二被告于2017年2月13日以签订补充协议的形式明确工程总造价为215499464.8元；3、《建筑劳务承包合同》复印件，以证明原告与被告重庆中达正建筑公司就案涉工程签订合同，并对工程概括、承包范围、等双方权利义务进行了约定，被告重庆中达正建筑公司的现场负责人是徐洪；4、工作联系单、工程开工令、竣工验收备案书、备案文件及工程竣工验收报告复印件，以证明原告于2014年5月15日进场、开工日期为2014年8月12日。徐洪是被告重庆中达正建筑公司的项目经理，韩刚是技术负责人；5、竣工图、施工图及设计变更、收方资料、工程量签证单、签工单复印件，以证明原告完成的工程量；6、单价确认表、协议一份复印件，以证明原告与被告重庆中达正建筑公司于2015年3月27日对合同外价款的约定；7、《关于劳务结算相关问题争议的约定》复印件，以证明建筑面积、工程量计算的依据、标准；8、建设工程预（结）算书（审核）复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司分别于2106年4月26日、6月12日收到原告提交的劳务工程款结算书，工程款总额为88681252.5元；9、工程款计算明细表复印件，以证明结合建筑劳务承包合同、施工图、竣工图、设计变更、收方资料、签证单、单价确认表、约定等计算确定；10、已付款明细表复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司及案外人已支付原告工程款共计78030000元；11、采购钢材购买清单复印件，以证明原告节约钢材的情况；12、执行查询信息打印件，以证明被告重庆中达正建筑公司经营存在破产隐患，原告作为实际施工人，被告宣汉宏帆房地产公司应在欠付金额内承担责任；13、转账业务凭证打印件，以证明原告的法定代表人潘福平向被告重庆中达正建筑公司的项目负责人刘平转账40万元，用于代缴工程税款。 被告中达正建筑公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1、3、4、6、7无异议；对证据2，215499464.8元是暂定金额，二被告尚未结算。对其他证明目的无异议；对证据5，工程量签证单等必须要有项目负责人签字，无项目负责人签字的不予认可。签字的只能证明工程的发生和经过，不能证明由谁负责，应根据合同约定划定责任；对证据8的真实性认可，对证明目的有异议，两份结算书的争议部分已经与原告达成一致，但是对争议工程款的总金额没有达成一致。被告重庆中达正建筑公司在约定时间内提出了异议，该结算书不能作为结算的标准。后原告并未向被告重庆中达正建筑公司提供结算书，因此案涉工程的工程价款并未结算；证据9系原告单方制作，不予认可；证据10，除对建委支付的600万元不予认可，其他均认可；对证据11，系复印件，无法查证真实性，也无法证明原告在施工中节约多少钢材；证据12、13与本案无关联性。被告宣汉宏帆房地产公司对原告重庆明门劳务公司提交的证明发表综合质证意见：对证据1、2无异议，但证据2中载明的总造价是暂定金额，不是工程最后金额。对证据12的证据三性有异议。采购钢材购买清单系复印件，与本案无关，且不能达到原告证明目的。对执行信息有异议。证据13与本案无关。对原告与被告重庆中达正建筑公司之间发生的其他证据的情况不清楚。 被告重庆中达正建筑公司提交了下列证据：1、《关于对原告工程款的拨付情况说明》及已付款明细表复印件，以证明2014年至2017年期间，重庆中达正建筑公司已支付原告工程款75513867.63元，该金额包括重庆中达正代为支付的税款2799682.63元；2、《宏帆巴人广场过程中存在的问题》文件复印件，以证明2018年9月28日，被告宣汉宏帆房地产公司、审计方、施工方在宣汉商管中心会议室商讨施工中存在的问题；3、书面材料一份，以证明原告已报工程量但实际未施工部分；4、单项单价分解明细表复印件，以证明原告与被告重庆中达正房地产公司约定了工程的单项单价；5、宣汉宏帆巴人广场塔楼工程部分工程初审表复印件，以证明原告向被告重庆中达正建筑公司报送塔楼劳务费的初审情况；6、罚款明细表及罚款通知书、工作联系函复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司对原告的罚款情况。原告占用了几个商铺，导致被告宣汉宏帆房地产公司与被告重庆中达正建筑公司无法办理结算，被告宣汉宏帆房地产公司对被告重庆中达正建筑公司进行了罚款；7、工人工伤赔偿明细表及凭证复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司已垫付应由原告承担的工伤赔偿，应当予以扣除。超过2万元的部分由被告重庆中达正建筑公司承担60%，即326924.11元，其他应由原告承担，从工程款中予以扣除。 原告重庆明门劳务公司对被告重庆中达正建筑公司提交的证据质证意见为：对证据1中与原告提交的收款明细中一致的款项无异议；证据2，系被告重庆中达正建筑公司单方出具，无建设方、审计方印章，不能达到其证明目的，与本案无关；证据3，无原告签字确认，不具有真实性，不应当采信；证据4，原告已盖章确认，但被告重庆中达正建筑公司未加盖公章，故未达成协议；证据5系复印件，不能作为证据使用；证据6，4张罚款单有秦家钊的签字，总金额为2400元，属违约性质，可从工程款中予以扣除。工作联系函是二被告的约定，其他受罚主体不是原告，同时对处罚的事实不予认可，无事实和依据，不应当处罚。原告重庆明门劳务公司没有占用商铺；证据7，均为复印件，不符合证据规则，要求出示原件。被告宣汉宏帆房地产公司对被告重庆中达正建筑公司提交的证据发表综合质证意见为：对宣汉宏帆房地产公司发送的工作联系函予以认可，对其他证据由法院认定。 被告宣汉宏帆房地产公司提交了总承包合同及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证复印件，以证明被告重庆中达正建筑公司与宣汉宏帆房地产公司签订的合同情况，案涉工程具有合法手续，仅被告重庆中达正建筑公司有权向被告宣汉宏帆房地产公司主张权利。 原告重庆明门劳务公司对被告宣汉宏帆房地产公司提交的证据质证意见为：总承包合同中关于竣工结算需总包出具竣工结算书，并加盖印章的约定是合同双方规避结算的行为，应当以备案的补充协议中的结算金额为准。被告重庆中达正建筑公司未提供结算证明，属于不积极履行权利。被告重庆中达正建筑公司对被告宣汉宏帆房地产公司提交的证据均无异议。 本院对原、被告双方无异议的证据予以认定。对有异议的证据将综合全案予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月26日，被告重庆中达正建筑公司（总承包方）与被告宣汉宏帆房地产公司（发包方）签订《施工总承包合同》，约定被告重庆中达正建筑公司承包宣汉县宏帆巴人广场项目。2014年8月20日，原告重庆明门劳务公司（劳务承包人，合同乙方）与被告重庆中达正建筑公司（工程发包人，合同甲方）签订《建筑劳务承包合同》，合同主要约定：一、工程概况：1、工程名称：宣汉县宏帆巴人广场项目2、工程地点：四川省达州市宣汉县巴人大道/石岭大道3、结构形式：住宅为短肢剪力墙结构，商业和地下车库为框架结构4、工程规模：总建筑面积约为179655.32㎡（其中住宅约为71893.71㎡，商业和地下车库约为107761.61㎡），具体以最终结算面积为准。5、建筑层数：地上部分含塔楼为22F、28F、29F，商业和地下车库/设备房为6F/-1F/-2F。二、承包范围：1、承包工作内容A、地基及基础工程（不含土石方开挖）、主体工程（含砌体结构）、土建装饰工程、层面工程等设计施工图示以及图纸会审、设计变更、技术核定等设计文件和甲方指令等涵盖的所有工程内容。B、各建筑物一层外墙边线每边各加1.5m内的室外散水、明沟、及无障碍坡道等室外土建工作；地下室排水沟、集水沟、隔油池等安装工程涉及到的土建工作；地下室或半地下室挡墙外除防水、回填外的所有工作均为乙方本合同承包工作内容。D、其他说明：1)以上属于乙方工作内容所发生的二次转运（或搭建）或多次转运（或塔建）均由乙方实施并包含在承包单价内；2)乙方工作界面从挖孔桩开挖完毕起，承包价包含工作内容及范围的水平界面以独基、条基、筏基等浅基础的基底或地梁底标高起算，房芯部分以垫层起算（含垫层）；3）本工程所需的塔吊、施工电梯、整体外爬升架及外挑架等设备由乙方按甲方要求的数量及布置进行安拆。包干价范围内由乙方负责，包干价范围以外由甲方负责。三、合同工期开工日期：2014年5月1日（以业主监理下发开工令为准）竣工日期：2015年10月30日（按合同工期推算）合同工期：540天，完成全部土建工作内容并满足发包人的施工进度计划要求。（2）乙方必须按甲方的进度计划组织施工，接受发包人对进度、质量、安全、文明施工的检查、监督。工程实际进度未达到计划进度时，承包人应按发包人的要求提出改进措施，经发包人确认后执行。因承包人的原因导致进度计划滞后，承包人无权就改进措施提出追加合同价款。六、合同价款及组成1、承包方式A、按建筑面积综合单价包干，施工图所标示的建筑面积作为进度款拨付或中途结算依据，竣工结算时以竣工图为基础并按2008年《重庆市建设工程清单计价定额》及现行相关配套文件的规定计算。A.3.暂定总金额合计人民币（大写）柒仟柒佰玖拾万圆。2、价款的组成2.2按实计算部分：在合同价款范围之外的工作，除非甲方指定代理人的书面签认，乙方任何形式的索偿及价格调整，甲方概不接纳。唯现场技术负责人或生产经理因工程需要临时安排工作的签认（指零星用工），该等签字确认仅可视作甲方对相关事件的发生予以确认，并不意味着甲方已确认承担相关经济责任和确认此等资料内所列工程量的正确，一切合同责任的判定和工程量的核准，均需按合同文件的规定执行。七、合同价款的调整：1、本工程为建筑面积综合单价包干合同。综合单价已经包括完成承包范围的工作内容的所有费用，不再作任何调整。2、本合同单价已经包括工程造价陆万元以内的设计变更工作内容费用，在建筑面积不增加的情况下，工程造价陆万元以内的设计变更工作不调整；若本工程设计变更造成建筑面积增加，按增加的面积及本合同的单价结算，其他不作任何补偿。3、以签订合同时，甲方交给乙方的设计施工图为准确认甲、乙双方的增减项目及工程量。十四：结算管理办法2、竣工结算：本工程劳务完工，经甲方核定的工程数量编制‘竣工结算表’，经甲方相关部分签认，技术负责人、执行经理、项目经理分别审核，报经甲方审批后签订结算协议，作为完工清算的依据。3、承包人应在土建工程竣工后的30日内完成工程结算书的编制工作，并递交发包人签收。4、工程竣土建工验收后，双方应及时对已完成工程量和劳务费进行结算，发包人收到完整的劳务费结算文件后，在90日内因发包人原因不予答复的，视为认可结算文件确定的内容。十五：回访保修2、本合同约定余留工程结算总价看的3%用于保修期内的保修金，第一年期满后30日退保修金1%，余款2%在期满两年后30日内一次性支付乙方，保修时间从土建竣工验收开始即使。双方对其他权利义务一并进行了约定。原告重庆明门劳务公司的案涉工程现场负责人为秦家钊，被告重庆中达正建筑公司的案涉工程现场负责人为徐洪，技术负责人为韩刚。 上述合同签订后，原告重庆明门劳务公司于2014年5月进场，并于2014年8月开始施工，案涉工程于2016年4月经竣工验收并交付使用。2016年4月26日、2016年6月12日，原告重庆明门劳务公司将工程造价总额为88681252.5元的两份建设工程预（结）算书提交给被告重庆中达正建筑公司的技术负责人韩刚。2016年7月11日，原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司达成《关于劳务结算相关问题争议的约定》。 同时查明，在本案审理过程中，被告重庆中达正建筑公司提交了劳务竣工结算总价报告，对原告重庆明门劳务公司的工程造价审核金额为79849337.81元。因原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司在本案审理过程中仍未能就工程价款进行结算，原告重庆明门劳务公司在本院规定期限内提出鉴定申请，申请“对重庆明门劳务公司分包的重庆中达正承建宣汉宏帆巴人广场土建工程项目的劳务施工所涉由重庆中达正审核减少的工程量是多少、其减少工程量对应的建筑面积是多少和该建筑面积数量是增加或减少了多少，以及该审核减少工程量对应的工程价款总额是多少（按相关国家规定标准）”进行鉴定。本院依法委托了四川中审华泰工程咨询有限公司进行鉴定，该公司经鉴定出具了中审华泰鉴字【2019】第1112号鉴定意见书，主要载明“明门劳务公司送审金额为88281252.96元，中达正建筑公司审核金额为79849337.81元，审减8431915.15元。本次鉴定主要是对审减8431915.15元的内容是否计入结算总价（即审核金额）内进行鉴定。1、可确定应计入结算总价内的部分：1282569.11元；没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元需根据签字有效性认定情况确定是否计入结算总价内。2、根据《建筑劳务承包合同》第七条第2款“在建筑面积不增加的情况下，工程造价陆万元以内的设计变更工作不调整”，其中的设计变更指单项设计变更造价陆万以内还是整个工程全部设计变更陆万以内，双方对此产生争议，故需分析该条款后，才能最终分析以下部分是否纳入结算总价内：如按单项设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为547463.50元；如按整个工程全部设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为1276071.44元。说明：本次鉴定依据现有资料出具的意见，若双方补充提交相关资料，我公司根据资料认定情况，可作出调整”。 后四川中审华泰工程咨询有限公司根据原告重庆明门劳务公司和被告重庆中达正建筑公司提出的异议，出具中审函【2019】059号回复函，对鉴定意见调整如下：1、可确定应计入结算总价内的部分：1282569.11元；没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元需根据签字有效性认定情况确定是否计入结算总价内。具体明细如下：（1）基础及裙楼部分：1290611.95元，（其中没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元）1）基础砼、模板、钢筋：221402.47元；2）钢筋链接套：112645.20元；3）室内排水沟砼垫层、砌砖、抹灰：38745.80元；4）商业、裙楼砖墙抹灰:484335.52元；5）多功能厅停工补偿租金：80000元；6）电影院停工补偿租金：40000元；7）具有徐洪或韩刚签字部分签证计工：14800元；8）没有徐洪或韩刚签字部分签证计工：149524.04元；9）负二层至六层柱抹灰未施工，应扣除抹灰及涉及的脚手架及安全文明施工费；10）柱未抹灰部分按清水模板考虑：149158.92元；（2）塔楼部分：141481.20元。1）标一层轻质材料回填：83881.20元；2）3-2#楼重新搭设外架：20000元；3）门洞改造：37600元。2、根据《建筑劳务承包合同》第七条第2款“在建筑面积不增加的情况下，工程造价陆万元以内的设计变更工作不调整”，其中的设计变更指单项设计变更造价陆万以内还是整个工程全部设计变更陆万以内，双方对此产生争议，故需分析该条款后，才能最终分析以下部分是否纳入结算总价内：如按单项设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为437463.5元；如按整个工程全部设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为1276071.44元-140000元-30000元=1106071.44元。具体明细如下：（1）工程量签证单部分：374297.98元1#单：合同外靠1#楼接边坡挡墙28022.80元，该项不会引起建筑面积增加；2#单：合同外新售房部前增加垫层、找平等27188.00元，该项不会引起建筑面积增加；3#单：3-2#、2#、多功能厅变更钢筋22422.70元，该项不会引起建筑面积增加；4#单：1#、2#、多功能厅变更、防水塔架子78456.40元，该项不会引起建筑面积增加；5#单：1-1#、1-2#增加烟道模板27462.80元，该项不会引起建筑面积增加；6#单：1-2#一层和二层模板安装完后变更21413.60元，该项不会引起建筑面积增加；7#单：电影院屋面模板安装完后变更74691.28元，该项不会引起建筑面积增加；8#单：3-2#楼四层模板完后变更模板6390.00元，该项不会引起建筑面积增加；9#单：3-1、3-2转换层钢筋完后返工2849.88元，该项不会引起建筑面积增加；10#单：3-1加烟道695.00元，该项不会引起建筑面积增加；11#单：3-2二层模板、钢筋、砼完后变更返工65005.30元，该项不会引起建筑面积增加；12#单：3-2#一层模板、钢筋完后变更返工13522.22元，该项不会引起建筑面积增加；13#单：A.B广场出地面基础砼及植钢筋6178元，该项不会引起建筑面积增加；（2）设计变更单部分：961773.68元-140000元-30000元=791773.68元1#变更单：结构改造60000元，该项不会引起建筑面积增加；2#变更单：电影院双层墙中间抹灰42966.56元，该项不会引起建筑面积增加；3#变更单：电影院屋面增加设备基础1045.56元，该项不会引起建筑面积增加；4#变更单：多功能厅邻2#楼回填区增加垫层3564元，该项不会引起建筑面积增加；5#变更单：商业各风井出地面增加砌砖、抹灰6500.98元，该项不会引起建筑面积增加；6#变更单：变电房、电缆沟及贴地砖31202.65元，该项不会引起建筑面积增加；7#变更单：电影院屋面回填炉渣14318.00元，该项不会引起建筑面积增加；8#变更单：2#楼屋面冷却塔基础9035.03元，该项不会引起建筑面积增加；9#变更单：车库负一层增加贴墙地砖23577.14元，该项不会引起建筑面积增加；10#变更单：配电房、发电机房顶板防水保护层9965.00元，该项不会引起建筑面积增加；11#变更单：商业室内梯步、残废坡道回填土8694.00元，该项不会引起建筑面积增加；12#变更单：广场屋面伸缩缝挑板6658.00元，该项不会引起建筑面积增加；13#变更单：广场A.B区伸缩缝加反坎和出屋面的风井4644.72元，该项不会引起建筑面积增加；14#变更单：多功能、主楼间屋面伸缩缝增加挑板，未见相关资料，暂未计；15#变更单：各栋商业屋面排水沟29619.12元，该项不会引起建筑面积增加；16#变更单：各栋商业与主楼砌防水砖及抹灰10176.8元，该项不会引起建筑面积增加；17#变更单：各栋楼电视墙后砌砖及抹灰9479.80元，该项不会引起建筑面积增加；18#变更单：根据合同第六条第2款，建筑面积综合单价一次性包干，包括设备机具费；且约定单独列项中无塔机费用项目，故，塔机费用应包含在合同包干单价内，不应单独计算；19#变更单：商业裙楼墙体拆除、补墙及抹灰119310.52元，该项不会引起建筑面积增加；20#：住宅入户大堂零星砌砖及抹灰1015.58元，该项不会引起建筑面积增加；21#：裙楼结构改造：400000元；22#：2#楼、1-2#楼外墙烟道改造：0元，应包含在21#内；”。原告重庆明门劳务公司支付鉴定费120000元。 因原告重庆明门劳务公司对上述【2019】059号回复函仍有异议，原告重庆明门劳务公司申请鉴定人出庭，本院依法通知四川中审华泰工程咨询有限公司委派鉴定人出庭接受询问。在庭审过程中，原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司双方共同确认签署时间为2014年6月、2014年7月、2015年12月的三张塔机起用单中所产生的基础广场塔吊费用中仅计入100000元给原告重庆明门劳务公司。四川中审华泰工程咨询有限公司根据庭审情况于2019年12月16日出具中审函【2019】064号回复函，对鉴定意见调整如下：1、可确定应计入结算总价内的部分：1382569.11元；没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元需根据签字有效性认定情况确定是否计入结算总价内。具体明细如下：（1）基础及裙楼部分：1390611.95元，（其中没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元）1）基础砼、模板、钢筋：221402.47元；2）钢筋链接套：112645.20元；3）室内排水沟砼垫层、砌砖、抹灰：38745.80元；4）商业、裙楼砖墙抹灰:484335.52元；5）多功能厅停工补偿租金：80000元；6）电影院停工补偿租金：40000元；7）具有徐洪或韩刚签字部分签证计工：14800元；8）没有徐洪或韩刚签字部分签证计工：149524.04元；9）负二层至六层柱抹灰未施工，应扣除抹灰及涉及的脚手架及安全文明施工费；10）柱未抹灰部分按清水模板考虑：149158.92元；11）基础广场塔吊费用：100000元。（2）塔楼部分：141481.20元。1）标一层轻质材料回填：83881.20元；2）3-2#楼重新搭设外架：20000元；3）门洞改造：37600元。2、根据《建筑劳务承包合同》第七条第2款“在建筑面积不增加的情况下，工程造价陆万元以内的设计变更工作不调整”，其中的设计变更指单项设计变更造价陆万以内还是整个工程全部设计变更陆万以内，双方对此产生争议，故需分析该条款后，才能最终分析以下部分是否纳入结算总价内：如按单项设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为437463.5元；如按整个工程全部设计变更造价陆万以内考虑，则计入结算总价的价款为1106071.44元。具体明细如下：（1）工程量签证单部分：374297.98元1#单：合同外靠1#楼接边坡挡墙28022.80元，该项不会引起建筑面积增加；2#单：合同外新售房部前增加垫层、找平等27188.00元，该项不会引起建筑面积增加；3#单：3-2#、2#、多功能厅变更钢筋22422.70元，该项不会引起建筑面积增加；4#单：1#、2#、多功能厅变更、防水塔架子78456.40元，该项不会引起建筑面积增加；5#单：1-1#、1-2#增加烟道模板27462.80元，该项不会引起建筑面积增加；6#单：1-2#一层和二层模板安装完后变更21413.60元，该项不会引起建筑面积增加；7#单：电影院屋面模板安装完后变更74691.28元，该项不会引起建筑面积增加；8#单：3-2#楼四层模板完后变更模板6390.00元，该项不会引起建筑面积增加；9#单：3-1、3-2转换层钢筋完后返工2849.88元，该项不会引起建筑面积增加；10#单：3-1加烟道695.00元，该项不会引起建筑面积增加；11#单：3-2二层模板、钢筋、砼完后变更返工65005.30元，该项不会引起建筑面积增加；12#单：3-2#一层模板、钢筋完后变更返工13522.22元，该项不会引起建筑面积增加；13#单：A.B广场出地面基础砼及植钢筋6178元，该项不会引起建筑面积增加；（2）设计变更单部分：791773.68元1#变更单：结构改造60000元，该项不会引起建筑面积增加；2#变更单：电影院双层墙中间抹灰42966.56元，该项不会引起建筑面积增加；3#变更单：电影院屋面增加设备基础1045.56元，该项不会引起建筑面积增加；4#变更单：多功能厅邻2#楼回填区增加垫层3564元，该项不会引起建筑面积增加；5#变更单：商业各风井出地面增加砌砖、抹灰6500.98元，该项不会引起建筑面积增加；6#变更单：变电房、电缆沟及贴地砖31202.65元，该项不会引起建筑面积增加；7#变更单：电影院屋面回填炉渣14318.00元，该项不会引起建筑面积增加；8#变更单：2#楼屋面冷却塔基础9035.03元，该项不会引起建筑面积增加；9#变更单：车库负一层增加贴墙地砖23577.14元，该项不会引起建筑面积增加；10#变更单：配电房、发电机房顶板防水保护层9965.00元，该项不会引起建筑面积增加；11#变更单：商业室内梯步、残废坡道回填土8694.00元，该项不会引起建筑面积增加；12#变更单：广场屋面伸缩缝挑板6658.00元，该项不会引起建筑面积增加；13#变更单：广场A.B区伸缩缝加反坎和出屋面的风井4644.72元，该项不会引起建筑面积增加；14#变更单：多功能、主楼间屋面伸缩缝增加挑板，未见相关资料，暂未计；15#变更单：各栋商业屋面排水沟29619.12元，该项不会引起建筑面积增加；16#变更单：各栋商业与主楼砌防水砖及抹灰10176.8元，该项不会引起建筑面积增加；17#变更单：各栋楼电视墙后砌砖及抹灰9479.80元，该项不会引起建筑面积增加；18#变更单：基础广场塔吊费用，该项不属于变更单，根据庭审情况记入可确定记入总价部分；19#变更单：商业裙楼墙体拆除、补墙及抹灰119310.52元，该项不会引起建筑面积增加；20#：住宅入户大堂零星砌砖及抹灰1015.58元，该项不会引起建筑面积增加；21#：裙楼结构改造：400000元；22#：2#楼、1-2#楼外墙烟道改造：140000元，需提供通用设计变更09（2015.09.18）、宣汉商业烟道2015.09.25进一步确认是否与21#变更单重复，本次说明暂未计”。 另外查明，原告重庆明门劳务公司认可受罚时间为2014年12月9日、12月31日和2015年4月7日、7月6日共计2400元的罚款可从应收工程款中予以扣除，同时认可已收案涉工程价款78030000元（其中包括2017年、2018年宣汉县住房和城乡规划建设局支付的农民工工资共计10700000元）。被告重庆中达正建筑公司主张2014年至2017年期间已支付原告重庆中达正工程款75513867.63元。 原告重庆明门劳务公司支付鉴定人出庭费用3600元，财产保全费5000元。重庆明门劳务公司资质类型及等级为模板脚手架专业承包不分等级。 本院认为，案涉《建筑劳务承包合同》约定原告重庆明门劳务公司承包案涉工程劳务，提供部分辅材，其合同内容不违反法律法规禁止性规定，为有效合同，合同性质为劳务分包。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”规定，原告重庆明门劳务公司完成施工，被告重庆中达正建筑公司应当承担支付相应工程款的民事责任。 虽原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司对部分鉴定意见仍有异议，但未能提交充分证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉司法解释》）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，原告重庆明门劳务公司与被告重庆中达正建筑公司各自应承担举证不利的法律后果，本院对中审函【2019】064号回复函予以采信。根据【2019】064号回复函内容并结合案涉《建筑劳务承包合同》“在合同价款范围之外的工作，除非甲方指定代理人的书面签认，乙方任何形式的索偿及价格调整，甲方概不接纳。唯现场技术负责人或生产经理因工程需要临时安排工作的签认（指零星用工），该等签字确认仅可视作甲方对相关事件的发生予以确认，并不意味着甲方已确认承担相关经济责任和确认此等资料内所列工程量的正确，一切合同责任的判定和工程量的核准，均需按合同文件的规定执行”的约定，本院认定没有徐洪或韩刚签字的签证计工149524.04元不应当计入结算总价，即应计入被告重庆中达正建筑公司的审核金额的基础及裙楼部分金额为1241087.91元（1390611.95元-149524.04元）。另根据该回函，塔楼部分施工价款141481.20元应计入被告重庆中达正建筑公司的审核金额。 关于案涉《建筑劳务承包合同》第七条第2款约定中的“设计变更”的问题。本院认为，该约定中的“设计变更”应当是指单项设计变更，而非指所有设计变更。首先，设计变更通常是指合同工程任何一项工作的增减、取消或施工工艺、顺序的改变，施工条件的改变或工程量的增减变化；其次，结合该条款上下文来看，承包合同中的“设计变更”实则已区分成两种类型的设计变更，一是不会造成建筑面积增加的设计变更；二是会造成建筑面积增加的设计变更。造成建筑面积增加的设计变更的结算，应当是按某单项设计变更所造成增加的建筑面积与其对应的合同单价进行结算。故在同一合同条款中，对不会造成建筑面积增加的“设计变更”在无特别约定的情况下，也应当认为指单项设计变更。根据【2019】064号回复函内容，应计入审核金额的设计变更造价应当为437463.5元。综上，原告重庆明门劳务公司的工程价款应为81669379.42元（79849337.81元+1241087.91元+141481.20元+437463.5元）。扣除原告重庆明门劳务公司认可已收的工程款78030000元、认可扣除的罚款2400元，被告重庆中达建筑公司正仍应支付原告重庆明门劳务公司工程款3636970.42元。 原告重庆明门劳务公司另主张钢筋节约分成款2743300元，但其提交的结算资料补充及钢筋采购单系复印件，被告重庆中达正建筑公司又不予认可，依照《民诉司法解释》第九十条规定，原告重庆明门劳务公司应承担举证不利的法律后果，本院对其该项主张不予支持。被告重庆中达正建筑公司辩称主张应扣除被告重庆中达正建筑公司代原告缴纳的税款、支付的工伤赔偿款、宣汉宏帆房地产公司对被告重庆中达正建筑公司的罚款以及被告重庆中达正建筑公司对原告重庆明门劳务公司的其他罚款，但被告重庆中达建筑公司正在本案中未提起反诉，本案不作处理，被告重庆中达正建筑公司可另案依法主张相应的权利。 原告重庆明门劳务公司主张被告重庆中达正建筑公司从2018年1月1日起支付逾期付款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，案涉《建筑劳务承包合同》未对欠付工程款利息计付标准进行约定，案涉工程于2016年4月经竣工验收并已交付使用，故原告重庆明门劳务公司主张被告重庆中达正建筑公司从2018年1月1日起支付逾期付款利息并无不当。 原告重庆明门劳务公司主张被告宣汉宏帆房地产公司对案涉工程款在欠付工程价款范围内承担清偿责任。本院认为，被告重庆中达正建筑公司作为总承包方，与原告重庆明门劳务公司签订的《建筑劳务承包合同》为有效合同，原告重庆明门劳务公司无权突破合同相对性向被告宣汉宏帆房地产公司主张权利，同时，原告重庆明门劳务公司也未提交证据证明被告宣汉宏帆房地产公司欠付工程款的具体金额，故本院对原告重庆明门劳务公司的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告重庆中达正建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日十五日内支付原告重庆明门建筑劳务有限公司工程款3636970.42元及利息（利息以下欠的工程款3636970.42为基数，从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告重庆明门建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告重庆中达正建筑工程有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105768元，由原告重庆明门建筑劳务有限公司负担69873元，由被告重庆中达正建筑工程有限公司负担35895元。鉴定费120000元，由原告重庆明门建筑劳务有限公司负担40800元，由被告重庆中达正建筑工程有限公司负担79200元。鉴定人出庭费3600元，由原告重庆明门建筑劳务有限公司负担。财产保全费5000元，由被告重庆中达正建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长 冯 超 审判员 张子南 审判员 丁 岚 二〇一九年十二月二十四日 书记员 吴仕松