湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0902民初2838号原告：陈开国，男，1966年10月30日出生，汉族，武汉市人，住所：武汉市东西湖区。原告：陶汉武，男，1964年5月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所：武汉市东西湖区。以上两原告的委托诉讼代理人：李尧、陈文广，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：海发建设集团有限公司（原湖北海发建设工程有限公司），住所地：湖北省孝感市孝天路特8号。统一社会信用代码：91420900591486961N。法定代表人：夏金，该公司总经理。委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。代理权权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：万国平，男，1979年5月13日出生，汉族，湖北省武汉市人，住所：武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：余飞、余永展，湖北言达律师事务所律师。代理权权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：湖北孝感同兴五金电子配件有限公司。住所地：孝感市孝南区东山头工业园东山七路西延伸段。统一社会信用代码：914209026764924719。法定代表人：罗建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐全朝，男，1966年2月8日出生，汉族，湖北省孝感市人，住所：孝感市孝南区。代理权限：一般代理。原告陈开国、陶汉武与被告海发建设集团有限公司(以下简称海发建设公司)、万国平、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司(以下简称孝感同兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年8月23日、2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告陈开国、陶汉武及其委托诉讼代理人李尧、陈文广，被告海发建设公司的委托诉讼代理人余飞、被告万国平的委托诉讼代理人余飞、余永展，被告孝感同兴公司的委托诉讼代理人徐全朝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈开国、陶汉武向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告海发建设公司、万国平支付两原告工程款6038329.42元并支付利息(以6038329.42元为基数，从2018年5月11日起按年利率24%计算至付清之日止)；2.请求依法判令被告返还两原告履约保证金100万元，并支付占用期间的利息损失(以50万元为基数，从2016年5月23日至2018年5月10日按年利率24%计算；以100万元为基数，从2018年5月11日按年利率24%计算至付清之日止)；3.请求依法判令被告孝感同兴公司在所欠工程款及其他款项中有优先支付两原告工程款；4.请求依法判令两原告就其所主张的工程款及利息对涉案工程（位于湖北孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园2号厂房）享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担；6.请求依法判令被告向两原告支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元(暂计算至2018年7月27日)；7.请求依法判令被告向两原告支付水灾损失190万元；8.请求依法判令被告向两原告支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元及一楼四个厕所造价增加的5万元。事实和理由：2015年9月28日，被告孝感同兴公司与被告海发建设公司签订《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》一份，约定由海发建设公司承建位于孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园工程，并对相关事项进行了约定，孝感同兴公司为该工程的发包人，海发建设公司为承包人。2015年10月28日，被告海发建设公司、被告万国平与原告陈开国、陶汉武根据同兴表面处理产业园工程的具体情况以及海发建设公司与孝感同兴公司签订的《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》中约定的事项签订了《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》一份，协议由海发建设公司盖章并由万国平签名，协议约定由两原告负责施工该工程中的2﹟厂房的全部工程，建筑面积为22419平方米。双方合作协议未尽事宜按海发建设公司与建设方签订的工程总承包执行协议书执行。两原告按合同要求向被告支付了保证金，然后两原告组织资金、农民工、技术设施、砖、水泥等材料，依该工程的图纸及施工流程进行了施工。另外，海发建设公司原名称为湖北海发建设工程有限公司，2016年4月6日变更为海发建设有限公司，2017年3月3日变更为海发建设集团有限公司，法定代表人原为胡海方，2016年11月24日变更为张凡，2018年3月13日变更为夏金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。依据上述法律的规定，建设工程虽未竣工验收，但已实际交付使用，依法应视为工程已竣工，符合给付工程款的条件。本案中主体结构封顶后也进行了验收，但没有履行最后的签字盖章手续。被告孝感同兴公司擅自使用了涉案工程厂房，厂房部分区域已经交付租户装修并使用。被告孝感同兴公司使用该工程，依法视为被告方对该工程的质量是认可的，视为工程已竣工，符合给付工程款的条件。在施工期间，被告陆续支付工程款1021万元，后两原告多次找被告结算工程款，被告都以各种理由拖延。无奈，两原告只有找到武汉天顺建设工程咨询有限公司对该工程依法依约进行了结算，结论为该工程总造价为25795626.24元。经两原告核算扣减相关材料款710万元以及已经支付的工程款1021万元，被告还应支付原告工程款8485626元。两原告要求被告支付下欠的款项，被告均置之不理。两原告作为实际施工人，垫付了资金，完成了工程项目，被告孝感同兴公司也自行使用，两原告完全有理由向三被告要求支付下欠的工程款。因此，上述被告的行为已侵犯原告的财产权益，给原告造成了经济损失，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求支持前列的诉讼请求。被告海发建设公司辩称：请求人民法院依法驳回原告对被告海发建设公司的全部诉讼请求。1.被告海发建设公司与两原告没有合同关系，对于两原告冒用被告海发建设公司名义进行施工，应当由其自己承担本案的法律责任；2.被告万国平准许两原告进行施工，被告万国平侵害了被告海发建设公司的合法权利，也应当由被告万国平承担相应的责任；3.两原告自始至终没有向被告海发建设公司主张过工程款，被告海发建设公司直至本案诉讼提起才知道所谓的工程款纠纷的存在，两原告如果在本案中进行了实际施工，也应当由工程的建设方承担支付工程款的责任，被告海发建设公司不应当承担本案的违约责任或者利息损失；4.两原告的起诉金额缺乏事实及法律支持，提出的工程款结算报告两原告自始至终没有向被告海发建设公司提交过，故此被告海发建设公司不承担本案的责任；5.在本案诉讼之前，他人已就部分工程款起诉了本案原告及全部被告，同时还有其他的相关案件在审理中，原告的主张属于重复主张了相应金额。综上，请求驳回原告对被告海发建设公司的全部诉请。被告万国平辩称:1.涉案工程于2015年11月份动工，我与被告孝感同兴公司签订合同后就转包给两原告，被告孝感同兴公司支付给我的工程款，我已经支付给了两原告，目前存在争议的就是工程结算单，被告孝感同兴公司与我暂定两原告所施工的2号楼总合同价格为1850万元，价格方面有争议，三方均没有签字，因此导致本案诉讼；2.我已经支付了1200多万元现金给两原告，向两原告转账700万元左右；3.工程款的管理费及税金，总计接近200万元左右应当由两原告承担。被告孝感同兴公司辩称：1.被告孝感同兴公司按合同不欠任何人的工程款，依约定已向被告海发建设公司支付了工程款2070万元，其中包括2号楼、3号楼，被告孝感同兴公司没有义务向两原告支付款项，被告孝感同兴公司与两原告没有任何关系，并不认识两原告，被告孝感同兴公司是与被告海发建设公司签订的承包合同，并不是与被告万国平签订的合同；2.两原告主张的工程款利息不能享有优先受偿权，被告孝感同兴公司只认被告海发建设公司、被告万国平，没有与两原告签订任何合同，根据相关法律规定，合同属无效，两原告属于自然人，两原告没有任何承建资质，不应享有优先受偿权，根据相关法律规定，人民法院应当没收两原告的非法收入；3.合同具有相对性，被告孝感同兴公司只与被告海发建设公司签订了总承包合同，被告万国平作为被告海发建设公司的委托代理人，被告海发建设公司、万国平擅自将工程非法转让给两原告，其转让属无效；4.两原告没有权利将被告孝感同兴公司所有的位于东山头××产业××楼进行估价，被告孝感同兴公司与被告海发建设公司协议了审计价格，审计价格是被告万国平委托估价公司估价，价格为1850万元；5.涉案的2号厂房存在质量问题，也未完工，并没有投入使用，只放了几台机器。本案原告陈开国、陶汉武和被告海发建设公司、万国平、孝感同兴公司围绕诉讼请求分别提交了证据。本院组织当事人对证据进行质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告陈开国、陶汉武提交的证据一、证据二，经查属实，能够证明原告及三被告的诉讼主体身份，故本院对证据一、证据二予以采信。2.原告提交的证据三、证据四、证据五、证据六，具备证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对上述证据予以采信。3.原告提交的证据七，只有证人尹某到庭作证，其他二位证人并未到庭，其到庭的证人证言与其他证据相佐证，故本院对证据七予以采信。4.原告提交的证据八，具备证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据八予以采信。5.原告提交的证据九、证据十，本院对其真实性予以采信。6.原告提交的证据十一，因涉案工程造价已由本院委托鉴定并有《工程造价鉴定意见书》，故本院对证据十一不予采信。7.原告提交的证据十二、是本案在审理过程中，为了查明案件事实，本院委托相关鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见，其鉴定程序、鉴定资格、鉴定依据等均符合证据规则的相关规定，故本院对证据十二予以采信8.原告提交的证据十三、证据十四，具备证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对上述证据予以采信。9.原告提交的证据十五，不符合证据的关联性要求，故本院对证据十五不予采信。10.原告提交的证据十六、证据十七、证据十八，不足以证明其证明目的，故本院对证据十六、证据十七、证据十八的证明目的不予采信。11.原告提交的证据十九、证据二十、证据二十一，本院对其证明目的不予采信。12.原告提交的证据二十二，本院对其真实性予以采信。13.被告海发建设公司提交的证据一，本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信。14.被告万国平提交的证据一、证据二、证据三，具备证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对上述证据予以采信。15.被告孝感同兴公司提交的证据一，具备证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据一予以采信。16.被告孝感同兴公司提交的证据二，本院对其真实性予以采信。17.被告孝感同兴公司提交的证据三，其工程造价已被本院委托相关鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》确定，故本院对证据三不予采信。18.被告孝感同兴公司提交的证据四，与本案没有关联性，故本院对证据四不予采信。29.被告孝感同兴公司提交的证据五、证据六，本院对其真实性予以采信。20.被告孝感同兴公司提交的证据七，所作出的鉴定，原告及其他被告均未参与，故本院对证据七不予采信。21.被告孝感同兴公司提交的证据八、证据九，按照合同的相对性原理，其应与其他二被告结算，与本案没有关联性，故本院对证据八、证据九不予采信。22.被告孝感同兴公司提交的证据十、证据十一、证据十二、证据十三、证据十四、证据十五，与本案没有关联性，故本院对上述证据均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告万国平挂靠被告海发建设公司对外承接建筑工程，2015年9月28日，被告万国平以孝感同兴公司为发包方，海发建设公司为承包方，签订了一份《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，约定由海发建设公司承建位于孝感市××南区××头××路同兴表面处理产业园工程，该协议中与本案相关的内容有：1.建筑面积约3万平方米；2.工程承包范围：(1)本工程实行主体及其附属工程总承包形式，除双方约定分包的项目外，其余项目均由海发建设公司承包施工，施工范围见施工图纸，工程量清单中规定的内容及补充条款，分包方结算时按比例由发包方代收代付；(2)海发建设公司施工范围：图纸内结构工程(不含桩基)，防水工程，安装预留预埋工程，气体粉刷工程(含节能保温)，防火门，屋面工程(不含钢结构)，电系统安装，水系统安装;(3)与孝感同兴公司直接签订分包合同的专业分包内容：桩基，消防，弱电系统，装饰装修；3.工程质量标准：主体结构优质工程、竣工验收合格工程；4.协议价款：执行协议清单套用鄂建文[2008]214号文《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表——基础、结构、屋面、装饰、装修》，综合单价套用2008费用定额，由孝感同兴公司指定的造价咨询公司提供的造价与总包单位核对确认后作为根据，主体总造价下浮5%；5.履约保证金：海发建设公司需在开工前支付200万元的工程履约保证金(无息)，否则本合同不予生效，2、3﹟楼主体结构封顶，孝感同兴公司返还其100万元，2、3﹟楼竣工验收合格后返还剩余100万元保证金；6.工程进度款支付的具体时间和金额：(1)总包单位施工完成建筑结构1万平方米后，支付已完成工程量的50%，其余工程量按每月完成实际工程量的60%支付工程款，实际完成工程量以双方确认的工程预算价为计价依据，不论何种原因，工程进度款支付不得超过执行协议范围包干总价款的60%；(2)全部工程完工经双方、监理认可后支付至造价的70%，工程竣工验收合格后支付至总造价的80%，同时海发建设公司把工程交付孝感同兴公司使用，支付至总造价的90%；(3)孝感同兴公司收到海发建设公司合理竣工结算书一个月内安排审计，在4个月内审计完毕，审计通过后支付至工程总造价的95%，余款作为保修金(无息)，竣工验收满两年无质量问题后一周内支付3%，剩余2%满五年后一周内支付；7.工程计量和计价：总价包干，经双方认可的清单工程量及单价为项目的结算依据，所有材料单价(除钢材、商品砼、加气砼砌块)不予调整，经双方认可的预算工程量及单价为本项目的结算依据；8.违约条款：孝感同兴公司不按合同约定履行各项义务，发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任并相应顺延工期，海发建设公司发生其他合同无法履行的行为，孝感同兴公司有权全额没收保证金并要求赔偿因其违约造成的损失；9.工程分包管理：海发建设公司可按投标书和协议条款约定分包部分工程，海发建设公司与分包单位签订分包合同后将副本送孝感同兴公司，分包合同与本执行协议发生抵触，以本执行协议为准，分包合同不能解除海发建设公司任何义务和责任，除协议条款有约定外，分包工程价款由海发建设公司与分包单位结算；10.工程款及保证金的支付必须经由海发建设公司基本账户，其他任何账户海发建设公司均不予承认；11.合同生效：双方约定本合同自履约保证金已到账、双方签字盖章后生效。海发建设公司在合同加盖了公司合同专用章，法定代表人处盖有胡海方印章，万国平在委托代理人处签名。合同签订后，万国平征得海发建设公司口头同意，刻制了一枚“湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部”的印章，并于2015年10月28日，以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与原告陈开国、陶汉武签订了《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》一份，协议以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部为甲方，陈开国、陶汉武为乙方，其主要内容有：1.乙方负责施工2﹟厂房，建筑面积为22419平方米，2.签订合同当日乙方向甲方账户打保证金100万元，封顶返还50万元；3.造价按甲方与建设单位核定的按2008定额造价下浮16点计算，工程税金甲方支付；4.其他付款方式依据甲方与建设方签订的工程总承包执行协议书执行。协议签订后，原告陶汉武分别于2015年10月27日、10月31日从银行向名叫田川的个人账户各汇款50万元，2015年11月5日，被告万国平向原告出具了一份收条，内容为：今收到同兴表面处理产业园工程2﹟厂房工程保证金100万元；收条上盖有湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部印章。后两原告组织资金、农民工、技术设施、建筑材料，依2﹟厂房工程的图纸及施工流程进行了施工。在施工期间，两原告通过被告万国平在被告孝感同兴公司陆续领取工程款共计1021万元，被告万国平为2﹟厂房向案外人白五星处购买混凝土折款2114720元，为2﹟厂房向案外人汪雷处购买混凝土折款150万元，为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元，以上混凝土、钢材款共计6952320元。为余下工程款和返还保证金，原告多次催要未果，以致成诉。本案在审理过程中，双方对2﹟厂房的工程造价存在很大的争议，本院于2018年10月9日委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对2﹟厂房的工程造价进行司法鉴定，该鉴定于2019年3月20日完成，鉴定结论：1.孝感同兴公司位于孝感东山头同兴表面处理产业园2﹟厂房工程造价金额为20686644.24元；2.原、被告对施工项目有争议工程鉴定金额1161685.18元，原告认为是总承包应计算，被告认为不是原告施工不应计算，请法院合议裁定；3.2016年7月21日至8月1日因水灾造成材料损失(用于工程实体即将用于工程实体的材料)金额151980元，但材料损失和窝工费的数量未见签证，本鉴定机构无法核实，请法院合议裁定。本院将上述湖北拓展公司出具的《2﹟厂房工程造价鉴定意见书》送达原、被告双方后，组织双方对鉴定意见书进行质证，被告孝感同兴公司对鉴定结论第1项的2﹟厂房工程造价金额20686644.24元有7处异议，认为该工程造价金额多出124万元，申请湖北拓展公司重新核对。湖北拓展公司重新核对后于2019年5月15日向本院回复了一份《关于湖北孝感同兴五金电子配件有限公司申请书鉴定机构的回复》，同意孝感同兴公司的部分异议，支持扣减金额共计1025813.53元，并支持以鉴定价按合同约定下浮5%，至此，湖北拓展公司修正的鉴定结论第1项2﹟厂房工程造价金额为(20686644.24元–1025813.53元)×95%﹦18677789.17元另查明，海发建设公司原名称为湖北海发建设工程有限公司，2016年4月6日变更为海发建设有限公司，2017年3月3日变更为海发建设集团有限公司，法定代表人原为胡海方，2016年11月24日变更为张凡，2018年3月13日变更为夏金。还查明，涉案工程于2016年5月23日主体结构封顶，未竣工验收，但已于2018年5月11日实际交付使用。本院认为，本案系建设工程施工合同，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。根据庭审及双方当事人提供的证据材料，归纳本案的争议焦点如下：1.原、被告签订的合作协议是否合法有效﹖2.湖北拓展公司的鉴定意见书是否应当采信，是否应当减除鉴定机构回复中的扣减部分及被告孝感同兴公司所主张的扣减部分﹖3.两原告请求依法判令被告海发建设公司、万国平支付工程款6038329.42元并支付年利率24%利息是否支持﹖4.两原告请求依法判令被告返还履约保证金100万元，并按年利率24%支付占用期间的利息损失是否支持﹖5.两原告请求判令被告孝感同兴公司在所欠工程款及其他款项中支付工程款是否支持﹖6.原告工程款及利息对涉案建设工程是否享有优先受偿权﹖7.两原告请求判令被告支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元以及请求判令被告向两原告支付水灾损失190万元是否支持﹖8.两原告请求判令被告向两原告支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元及一楼增加的四个厕所造价5万元是否支持﹖一、关于原、被告签订的合作协议是否合法有效的问题。本院认为，被告万国平以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义与原告陈开国、陶汉武签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告陈开国、陶汉武属于个人，不具备工程分包的资质。故双方签订的合作协议无效。二、关于湖北拓展公司的鉴定意见书及其回复是否应当采信，是否应当减除鉴定机构回复中的扣减部分及被告孝感同兴公司主张扣减部分的问题。本院认为，1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定：当事人对争议事实范围不能确定的，可以对全部事实进行鉴定；本案中，因双方对工程量及工程款存在争议，不通过鉴定无法确定工程价款，因此本院委托司法鉴定机构进行鉴定是必要的，而且，鉴定机构的资质、鉴定人员的工程造价执业资格、鉴定所依据的材料真实合法，鉴定结论尊重了承发包双方约定的计算原则进行计价；2.湖北拓展公司所作出的鉴定意见书，被告孝感同兴公司提出了异议，鉴定机构作出的回复中修正了原鉴定意见，鉴定机构的回复也是鉴定结论的组成部分，在原告没有其他证据反驳的情况下，本院应采信鉴定机构回复中的扣减部分；3.被告孝感同兴公司所主张的其他扣减部分，应该提交证据证明，并且应该提出反诉后合并审理，现因被告孝感同兴公司没有提出反诉，故本案对其扣减请求不予支持，孝感同兴公司可另行诉讼解决。综上，湖北拓展公司的鉴定意见书及其回复本院均予以采信，鉴定机构回复中的扣减部分应从鉴定意见书中减除，被告孝感同兴公司所主张的其他扣减部分本院不予支持。三、关于两原告请求判令被告海发建设公司、万国平支付工程款6038329.42元并支付利息(以6038329.42元为基数，从2018年5月11日起按年利率24%计算至付清之日止)是否支持的问题。1.被告海发建设公司、万国平是否应列为共同被告的问题。本院认为，参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第一项：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，两原告请求由被告海发建设公司、万国平列为共同被告，本院予以支持。2.被告海发建设公司、万国平是否应支付工程款及利息的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第(三)项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，两原告与被告万国平以湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部的名义签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》虽然无效，但孝感同兴公司自认在2﹟厂房内放置机械，因此，本院依法认定孝感同兴公司已经使用，其擅自使用之日为竣工日期，原告请求由被告海发建设公司、万国平支付工程款及利息本院予以支持。3.原告请求支持鉴定结论第2项1161685.18元作为工程价款的问题。鉴定机构的意见为：原告认为是总承包应计算，被告认为不是原告施工不应计算，请法院合议裁定，本院认为，鉴定结论的对象是2﹟厂房，两原告承包的是2﹟厂房，因此，凡属2﹟厂房的造价理应计算到两原告的工程款中，孝感同兴公司认为不是两原告施工因而不应计算，其主张应当举证证明，但孝感同兴公司在本案审理过程中所提交的证据不足以证明，故两原告请求支付2﹟厂房工程鉴定结论第2项的工程款1161685.18元，本院予以支持。4.原告请求支持由被告支付鉴定结论第3项水灾造成的损失151980元的问题。鉴定机构的意见为：2016年7月21日至8月1日因水灾造成材料损失(用于工程实体即将用于工程实体的材料)金额151980元，但材料损失和窝工费的数量未见签证，本鉴定机构无法核实，请法院合议裁定。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案事实对照相关法律定义及法律规定可知，第一水灾属于不可抗力，第二两原告所提交的水灾损失证据不足以证明材料损失和窝工费的数量，第三不能确定水灾是因被告迟延履行后发生的不可抗力，综上，两原告请求由被告支付水灾损失151980元，本院不予支持。结合以上，涉案2﹟厂房的工程价款为18677789.17元＋1161685.18元﹦19839474.35元，减除两原告在被告处陆续领取工程款共计1021万元，减除被告万国平为2﹟厂房向案外人白五星处购买混凝土折款2114720元，减除被告万国平为2﹟厂房向案外人汪雷处购买混凝土折款150万元，减除被告万国平为2﹟厂房向案外人张华侨处购买钢材折款3337600元，被告还应支付两原告工程款2677154.35元(19839474.35元－1021万元－2114720元－150万元－3337600元)。5.两原告请求判令被告海发建设公司、万国平支付工程款利息的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算利息的时间为建设工程实际交付日，即2018年5月11日；故本案利息的计算方式：以工程款2677154.35元为基数，自2018年5月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、关于两原告请求判令被告返还履约保证金100万元并支付占用期间利息损失的问题。本院认为，本案在审理过程中，被告万国平承认保证金100万元被其用于施工过程中，因此，保证金100万元应由被告万国平向两原告返还，并在本判决生效后10日内支付。按照两原告与湖北海发建设工程有限公司同兴产业园项目部签订的《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》约定：合同当日乙方向甲方账户打保证金100万元，封顶返还50万元，孝感同兴公司与海发建设公司签订的施工协议中关于保证金条款规定：2、3﹟楼主体结构封顶，孝感同兴公司返还其100万元，2、3﹟楼竣工验收合格后返还剩余100万元保证金；本院据此确定，两原告所交纳的保证金100万元返还时间应为：其中50万元在结构封顶之时的2016年5月23日，从2016年5月24日起被告万国平应承担占用期间的利息损失；另外50万元在竣工验收合格(实际使用)之时的2018年5月11日，从2018年5月12日起被告万国平应承担占用期间的利息损失；因双方没有约定损失的计算方式，本院比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。五、关于被告孝感同兴公司在所欠工程价款范围内对两原告承担责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告的该项请求符合上述司法解释的规定，本院予以支持。六、关于工程款及利息对涉案建设工程是否享有优先受偿权的问题。本院认为，依照合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款，所以在发包人应该支付工程款而没有支付时，承包人就应该及时行使法律赋予的优先受偿权，所以，优先受偿权起算点是发包人逾期不支付工程款之日，本案中，自2018年10月9日委托鉴定后，原、被告才知晓工程价款的准确数额，在诉讼中被告未支付工程款，因此，两原告行使优先受偿权的期限没有超过6个月，两原告享有优先受偿权，但优先受偿权仅限于建筑工程价款。两原告请求工程款利息享有优先受偿权，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿的，人民法院不予支持，故本院对两原告主张的工程款利息优先受偿权不予支持。七、关于两原告请求判令被告支付未按合同支付工程款的资金占用损失283.27万元以及请求判令被告向两原告支付水灾损失190万元的问题。本院认为，两原告的上述两项诉讼请求没有事实和法律规定，故本院均不予支持。八、关于两原告请求支付一楼地面地坪项目施工的预期利益损失10万元以及一楼四个厕所增加造价5万元的问题。本院认为，两原告称被告强行将项目承包给他人，因而应由被告承担预期利益损失10万元，另外做了四个厕所，因而应由被告增加造价5万元，但两原告所提交的证据不足以证明该项目和四个厕所的具体情况，利润损失10万元和增加造价5万元没有证据证明；依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，两原告未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，两原告应当承担对其不利的后果，因此两原告请求本院不予支持。原、被告的其他诉讼请求和抗辩理由，因无事实和法律依据，故本院均不予支持或采信。据此，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第(五)项、第一百一十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第(三)项、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告海发建设集团有限公司、万国平于本判决生效之日起十日内支付原告陈开国、陶汉武工程价款2677154.35元及利息（利息的计算方式：以2677154.35元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告湖北孝感同兴五金电子配件有限公司在欠付工程价款范围内对原告陈开国、陶汉武承担支付上述工程款及利息的责任；三、被告万国平于本判决生效之日起十日内返还原告陈开国、陶汉武工程保证金100万元及利息（利息的计算方式：以50万元为基数，自2016年5月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；以50万元为基数，自2018年5月12日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、原告陈开国、陶汉武对位于湖北孝感市孝南区东山头东山7路同兴表面处理产业园2号厂房享有2677154.35元的建设工程优先受偿权。五、驳回原告陈开国、陶汉武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费94301元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，由被告海发建设集团有限公司、万国平负担案件受理费28217元、财产保全费5000元、鉴定费15万元，被告万国平负担案件受理费13800元，原告陈开国、陶汉武负担案件受理费52284元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  周良文审 判 员  董劲松人民陪审员  李 胜二〇一九年十二月二十六日书 记 员  池一雪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。原告陈开国、陶汉武为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：居民身份证二份，证明两原告的诉讼主体资格。证据二：居民身份证、企业公示信息二份，证明三被告的诉讼主体资格。证据三：《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，证明被告同兴公司将涉案厂房工程发包给被告海发建设公司，协议书对工程相关事宜进行了约定，孝感同兴公司为工程发包人，海发建设公司为工程承包人。证据四：《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》，证明被告海发建设公司、万国平将2﹟厂房全部工程转包给两原告，两原告为实际施工人。证据五：2015年11月5日海发建设公司收条及转账凭证，证明原告签订协议后依约向海发建设公司支付了100万元工程保证金。证据六：银行明细清单，证明被告孝感同兴公司法定代表人罗建国向原告支付了部分工程款的事实。证据七：证人证言，证明原告陶汉武、陈开国为同兴表面处理产业园2﹟厂房的实际施工人，该工程2017年8月前全部完工。证据八：同兴表面处理产业园2﹟厂房现场照片及视频，证明被告已使用涉案工程，依法应支付两原告工程款。证据九：保全费、诉讼费票据以及结算书票据，证明两原告支付的费用，该费用依法应由被告承担。证据十：(2017)0192民初2333号民事判决书，证明被告孝感同兴公司是发包方、被告海发建设公司是承包方，原告陶汉武系承包相关工程的自然人。证据十一：同兴2﹟厂房结算书，证明被告一直不与原告进行结算，原告无奈自行找到武汉天顺建设工程咨询有限公司出具结算书，被告应支付原告工程款的总金额为25795626.24元。证据十二：湖北拓展工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书(鄂拓价鉴字[2019]第10号)，证明由法院委托鉴定机构出具鉴定意见，该工程造价21848329.42元(不含水灾)。证据十三：湖北拓展工程造价咨询有限公司鉴定费用发票，证明原告支付湖北拓展工程造价咨询有限公司鉴定费用合计15万元。证据十四：《同兴表面处理产业园2﹟厂房合作协议》，证明合同约定主体结构封顶，甲方应返还50万元保证金，竣工验收合格后甲方应返还剩余50万元保证金。证据十五：2016年7月2日由孝感同兴公司范峥转给陈开国账户48万元的转账记录，证明万国平、孝感同兴公司本应向实际施工人陈开国、陶汉武支付50万元工程款，但是实际只给了48万元工程款，扣了一个月2万元的利息，万国平、孝感同兴公司与陶汉武、陈开国之间的资金拆借都是按年利率24%计息。证据十六：证人**友的证言，证明一楼垫层按图纸施工平均厚度20公分及多次停工原因和水灾损失情况。证据十七：证人尹波的证言，证明其是2号楼劳务总包，该工程2015年11月18日开工，2016年2月1日主体做到一层半，2016年5月23日主体结构封顶及水灾损失，一层混凝土垫层、屋面防水、墙面粉刷等施工的具体情况。证据十八：证人李胜高的证言，证明2号楼内墙粉刷由其组织施工，按图纸要求除顶棚及卫生间均做了两遍乳胶漆。证据十九：同兴产业园2﹟厂房水灾损失情况费用报表、木方模板送货单收据二份及水灾后的照片，证明项目部现场材料及人员损失进行统计合计损失1916020元及水灾后的现场情况。证据二十：证人胡少林、胡志刚的证言，证明由于孝感同兴公司不及时支付工程款，导致多次停工至少三个月，该项目未按正常管理流程实施，签证权完全由孝感同兴公司单方决定，导致实际施工人签证计量减少。证据二十一：证人陶国勇的证言，证明其是陶汉武请的2号楼做屋面防水的包工头，2号楼防水施工完毕后，孝感同兴公司以质量不合格为由不支付工程款。证据二十二：生效裁定书：证明孝感同兴公司为同兴表面处理产业园工程的发包人，海发建设公司为承包人，陶汉武为实际施工人。被告海发建设公司为支持其抗辩理由，向本院提交了一份证据：证据一：尹波的民事起诉书、赖本庆的民事起诉书、武汉世纪金鹰机械租赁有限公司的民事判决书，证明原告起诉的金额与他人起诉金额重复，在该三个案件没有作出生效判决前，本案不应当作出判决，且尹波、赖本庆也起诉了本案的两原告。被告万国平为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：证人汪雷的证言，证明被告万国平代原告支付了汪雷150万元的混凝土款。证据二：证人白五星的证言，证明白五星向2号楼送了价值2114720元的混凝土。证据三：证人张华侨的证言，证明张华侨向2号楼送了价值3337600元的钢材。被告孝感同兴公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：1.湖北企业投资项目备案证，证明孝感同兴公司取得了投资项目备案，该项目合法。2.孝南区城乡规划委员会主任会议纪要[2015]4号，证明孝感同兴公司取得了用地规划。3.湖北省非税收入通用票据，证明孝感同兴公司支付土地出让金合计456万元。4.孝感市孝南区国土资源局规划股批准红线图，证明孝感同兴公司取得了土地规划。以上4份证据统一证明孝感同兴公司建设项目、用地、手续全部合法。证据二：1.涉案2号楼及3号楼工程款支付明细，证明从工程发生至2017年1月21日止已向承包单位支付工程款1360.5万元。2.涉案2号楼及3号楼工程款支付明细，证明从2017年1月21日以后至2018年4月18日止已向承包方支付工程款3171542元，另外孝感同兴公司提供混凝土合计329.348万元。证据三：1.同兴表面处理产业园1﹟2﹟3﹟厂房工程竣工结算总价，证明2﹟3﹟厂房总工程款28848880.08元。2.2﹟3﹟楼厂房工程汇总表，证明2号厂房工程款为19474136.25元，下浮5%；3号厂房为9374743.83元，下浮5%。以上证据1、2证明2、3号楼总价为28848880.08元×95%﹦27406436元。证据四：1.协议，证明承包方委托代理人万国平与武汉嘉广缘工程管理有限公司签订2、3号楼按工程结算编制及对账全过程和竣工决算。2.承诺函，证明武汉嘉广缘工程管理有限公司的咨询服务费，委托人万国平承诺由孝感同兴公司支付，我公司已支付2万元。证据五：承诺五份，证明尹波、陈友元、饶金华、吴虹、赖本庆在2号楼分别从事钢筋工、泥工、架子工、木工、抹灰工，是2号楼的实际施工人。证据六：收据2份，证明陶汉武在万国平处于2016年11月30日领款581万元，于2017年1月21日领款460万元；2016年7月1日，陈开国借孝感同兴公司50万元，代扣还款。证据七：防水卷材检验报告、照片若干，证明防水卷材不合格，房面珍珠岩保温施工不合格，2号楼三层西区钢筋偷工减料，监理、质检不予验收，2号楼整栋楼室内顶棚腻子脱落。证据八：商砼对账说明，证明孝感同兴公司供商砼3543480元，已支付25万元。证据九：2、3号楼工程款支付明细，证明孝感同兴公司支付2、3号楼的工程款共计20151922元。证据十：1.承诺，证明尹波在二号楼只做了钢筋工。2.民事裁定书，证明尹波的证词是假的。证据十一：1.涂料施工合同，证明同兴五金二号厂房项目涂料由李胜高做了内墙的涂料，没做乳胶漆。2.涂料结算单，证明二号厂房的涂料工程已结算并已支付。证据十二：1.防水卷材检验报告，证明陶国勇做的二号楼防水不合格。2.工作联系函，证明通知二号楼施工负责人李利军，要求铲除。证据十三：防水施工合同，证明楼屋面由施工负责人又转包给匡峻威，并由匡峻威与同兴五金公司直接结算。证据十四：1.孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同，证明同兴五金公司购买混凝土二号楼地面自己施工。2.杨子江混凝土送货单，证明该混凝土是二号楼地面用，也证明二号楼地面由同兴五金公司施工证据十五：混凝土结算明细表，证明屋面保护层由同兴五金公司施工并支付混凝土款137750元。