云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)云04刑终235号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）马苡，男，1987年9月26日生，回族，小学文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。2003年10月9日，因犯抢劫罪被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2004年1月14日因在缓刑考验期间实施盗窃，被裁定撤销缓刑，收监执行原判刑罚，2005年10月14日刑满释放；2008年12月15日，因犯诈骗罪被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年，2009年8月19日刑满释放；2010年10月14日，因犯盗窃罪、诈骗罪被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑四年，2014年4月8日刑满释放；2017年7月11日，因犯盗窃罪被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑七个月，同年9月6日刑满释放。2018年12月14日，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年12月14日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年1月17日被执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人马苡犯盗窃罪一案，于2019年10月17日作出（2019）云0402刑初437号刑事判决。宣判后，原审被告人马苡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马苡，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2018年7月18日12时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区大营村中，以借打手机为名，将王某的一部黑色“OPPO”牌A73T型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+4G”,后被查获并发还王某。经认定，被盗手机价值人民币900元。2、2018年7月23日17时30分许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区大营村中，以借打手机为名，将张某1的一部黑色“OPPO”牌R11s型全网通手机盗走，该手机内存为“64G+4G”，后被查获并发还张某1。经认定，被盗手机价值人民币1600元。3、2018年8月1日23时30分许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区大营172号对面路边，以借打手机为名，将李某1的一部白色“Vivo”牌X9型全网通手机盗走，该手机内存为“64G+4G”，后被查获并发还李某1。经认定，被盗手机价值人民币700元。4、2018年8月14日21时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区大营196号侧面，以借打手机为名，将袁某的一部黑色“红米”牌Note5型全网通手机盗走，该手机内存为“64G+4G”，未追回。经认定，被盗手机价值人民币700元。5、2018年8月27日21时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区西营132号侧面垃圾站旁，以借打手机为名，将张某2的一部银灰色“Vivo”牌Y66型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+3G”,未追回。经认定，被盗手机价值人民币350元。6、2018年10月1日凌晨1时40分许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道大营社区大营清真寺门口路边，以借打手机为名，将杨某1的一部黑色“Vivo”牌X21型全网通手机盗走，该手机内存为“128G+6G”,未追回。经认定，被盗手机价值人民币1900元。7、2018年10月10日20时许，被告人马苡在玉溪市红塔区贵元酒店KTV一个包房内，以借打手机为名，将李某2的一部粉色“OPPO”牌A5型全网通手机盗走，该手机内存为“64G+4G”，追回。经认定，被盗手机价值人民币900元。8、2018年11月26日15时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区西营清真寺门口，以借打手机为名，将范某的一部银色“OPPO”牌A59s型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+4G”，已被查获并发还范某。经认定，被盗手机价值人民币400元。9、2018年7月29日14时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区大营193号门前，以借打手机为名，将翟某的一部金色“华为”牌畅享5S型全网通手机盗走，该手机内存为“16G+2G”，被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某（另案处理），后被查获并发还翟某。经认定，被盗手机价值人民币100元。10、2018年8月8日15时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区大营172号门前，以借打手机为名，将普某的一部白色“OPPO”A1型全网通手机盗走，该手机内存为“32G”，被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，后被查获并发还普某。经认定，被盗手机价值人民币600元。11、2018年8月14日23时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区候家敦村口，以借打手机为名，将陈某的一部金色“魁族”Note5型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+3G”,被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，后被查获并发还陈某。经认定，被盗手机价值人民币400元。12、2018年8月19日凌晨0时50分，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营村委会门口，以借打手机为名，将骆某的一部红色“OPPO”R11型全网通手机盗走，该手机内存为“64G+4G”,被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，后被查获并发还骆某。经认定，被盗手机价值人民币1000元。13、2018年9月22日凌晨0时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营193号侧面路边，以借打手机为名，将高某的一部金色“Vivo”Y67型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+4G”,被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，后被查获并发还高某。经认定，被盗手机价值人民币450元。14、2018年12月5日22时30分，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区大营回味食品厂对面路边，以借打手机为名，将李某3的一部黑色“Vivo”Xplay6L型全网通手机盗走，该手机内存为“128G+6G”,被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，后被查获并发还李某3。经认定，被盗手机价值人民币1700元。15、2018年12月9日23时许，被告人马苡在玉溪市红塔区北城街道办事处大营社区西营132号侧面垃圾站旁，以借打手机为名，将杨某2的一部蓝色“华为”荣耀畅玩7X型全网通手机盗走，该手机内存为“32G+4G”,被马苡拿到玉溪市红塔区人民路“久久通讯”店卖给姚某，未追回。经认定，被盗手机价值人民币500元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人姚某的证言，证实其多次向北城大营社区的马苡收购偷来骗来的手机的时间、地点、手机类型、购买价格等具体事实经过；2、失主王某、翟某、李某1、普某、袁某、陈某、骆某、张某2、高某、杨某1、李某2、范某、李某3、杨某2的陈述，证人程某、邹某、李某4的证言，证实其的手机借人打后手机被骗走的时间、地点、经过、被骗手机型号、损失、追赃情况等具体事实；3、被告人马苡的供述，证实其打车坐时以手机没电多次向多人借手机打，将手机盗走卖给“久久通讯”店的时间、地点、经过、被盗手机类型等具体事实经过；4、红塔区人民法院(2017)云0402刑初字第276号刑事判决书、玉溪市中级人民法院（2010）玉中刑终字第230号刑事裁定书，释放证明书，证实被告人马苡因盗窃罪于2017年7月11日被红塔区人民法院依法判处有期徒刑七个月，2017年9月6日刑满释放；另有受案登记表、报案记录、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品文件清单、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品文件清单、收条、涉案照片、接受证据材料清单、收据、被盗手机发票、销售单、价格认定标的明细表、价格认定结论书、情况说明、户口证明、抓获经过等证据在案证实。原判认为，被告人马苡以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人马苡曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马苡有揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为立功，可以从轻处罚。被告人马苡归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马苡犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。二、随案移送的白色VIVO、型号Y33手机一部，长虹、型号S09手机一部，白色金立牌、型号F100L手机一部，予以没收。上诉人马苡认为，1、一审认定罪名有误，其行为应定性为诈骗罪；2、其具有坦白、立功情节，且自愿认罪认罚，其在看守所期间自觉遵守监规，认罪悔罪态度较好，一审量刑过重，希望二审法院对其改判一年以下有期徒刑。经二审审理查明，原判认定的第五起盗窃事实中，被害人张某2被盗手机已被查获，并发还张某2，该事实有发还物品、文件清单证实，其余事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马苡以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。上诉人马苡曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人马苡所提其行为应定性为诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人马苡以非法占有为目的，以借打手机为名，将被害人手机转移后占为己有，其行为已超出被害人交付手机授意使用的地点和范围，具有秘密窃取后非法占有的性质，一审认定为盗窃罪符合本案事实和法律规定，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人马苡所提一审过重的上诉理由，经查，上诉人马苡多次盗窃他人财物，达数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金，其具有坦白、累犯、部分退赃等量刑情节，原判对其到案前揭发他人犯罪并经查证属实的行为认定为立功不符合法律规定，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定，二审不得加重其刑罚，对其所提一审量刑过重的上诉理由不予采纳。随案移送的白色VIVO、型号Y33手机一部，长虹、型号S09手机一部，白色金立牌、型号F100L手机一部，因在案证据不能证实与本案有关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条第一款之规定，应当由扣押机关依法处理，原审判决没收不当，本院予以纠正。本案第6、7起盗窃犯罪中，被害人的手机未追回，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当责令上诉人马苡退赔被害人损失，原判未作相应判处确有不当，本院予以纠正。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但认定立功表现属适用法律错误，未责令被告人退赔部分被害人损失及对随案移送财物处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百三十七条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条、第三百六十九条第一款之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初437号刑事判决第一项，即被告人马苡犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初437号刑事判决第二项，即随案移送的白色VIVO、型号Y33手机一部，长虹、型号S09手机一部，白色金立牌、型号F100L手机一部，予以没收。三、随案移送的白色VIVO、型号Y33手机一部，长虹、型号S09手机一部，白色金立牌、型号F100L手机一部，由扣押机关依法处理。四、责令上诉人（原审被告人）马苡按一审判决确定的被盗财物价值退赔被害人杨某1、李某2的损失。本判决为终审判决。审判长 张 萍审判员 马艳归审判员 崔智鹏二〇一九年十二月五日书记员 袁 婷