浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终645号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志强，男，1994年8月23日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县。因本案于2018年4月5日被刑事拘留，同年5月4日变更为取保候审，2019年7月18日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人金建中、陈高琪，浙江沁地律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人王志强犯诈骗罪一案，于2019年7月18日作出（2019）浙0106刑初6号刑事判决。王志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员金少华、唐嘉恬出庭履行职务。王志强及其辩护人金建中、陈高琪到庭参加诉讼。本案报请浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，2017年3月至2018年3月期间，被告人王志强从祝某（另案处理）处获得博汇亨通微交易平台代理权限，被告人王志强在明知是诈骗平台的情况下，以投资理财的名义诱使李某等被害人将资金投入该平台。被告人王志强冒充专业指导老师，对被害人进行“指导”，诱骗被害人频繁交易，造成亏损和高额的手续费，从而骗取被害人路某、裘某、李某人民币692277元。被告人王志强陆续打给被害人李某手续费返点共计人民币49684元，实际骗得前述被害人人民币642593元。被告人王志强从中非法获利人民币622924元。 原审法院以诈骗罪，判处被告人王志强有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币100000元。判令没收作案工具手机1部，并责令被告人王志强继续退赔各被害人的损失共计人民币642593元，其中路某人民币223400元、裘某人民币2377元、李某人民币416816元。 被告人王志强上诉称：（1）其在平台上也有投资，不知道博汇亨通平台是可以操控指数及限制出金的诈骗平台，其假扮指导老师引诱被害人频繁操作，是为了获得手续费，客户的亏损并非其行为所致，主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，故不构成诈骗罪；（2）原判认定其非法获利金额有误，平台分的钱中包含喻某、王某二个账户的手续费及亏损的分成，该部分不应计入其非法获利；（3）即使认定其行为构成犯罪，亦因在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。综上，原判认定事实有误，量刑过重，请求本院依法予以改判。 除上述意见外，被告人王志强的辩护人还提出原判认定被害人李某、路某的投入及取现金额，及王志强返还给李某的手续费均是错误的，原判认定被告人王志强的犯罪金额有误。并提交了被告人王志强的微信及支付宝转账记录等证据予以证实。 出庭检察员认为：（1）在案证据能够证实博汇亨通平台系可调控指数的诈骗平台。被告人王志强对于平台的获利及其提成来源于客户操作产生的手续费及亏损是明知的，且其作为代理的提成比例非常高，与正常投资平台不同。故可以认定被告人王志强对于涉案平台系诈骗平台在主观上有认知的；（2）被告人王志强借他人名义自己在平台上操作是为了赚取高额的手续费，且其在平台上投入的金额远远小于其从平台上的获利，故其自己在平台上操作的行为，无法阻却其非法占有客户资金的故意；（3）原判认定被告人王志强犯罪金额有误，应当扣除其通过支付宝、微信返还给被害人的金额；（4）原判认定被告人王志强非法获利的金额有误。平台打给王志强的提成为人民币672608元，其中包含王自己的二个账户所产生的亏损及手续费部分的提成，该部分金额应当予以扣除。故对于王志强的非法获利金额请本院在查明相关事实后，依法予以认定；（5）被告人王志强系本案诈骗行为的直接实施者，主要获利者，不应认定为从犯。 二审审理查明，被告人王志强伙同他人以投资理财的名义，共骗取被害人路某、裘某、李某人民币656637元。另，被告人王志强通过支付宝、微信转账等方式陆续打给被害人李某手续费返点共计人民币83246元。被告人王志强实际骗得被害人路某、裘某、李某人民币573391元。 经审理查明，认定被告人王志强诈骗的事实有被害人李某的陈述，同案犯祝某的供述，银行明细，支付宝、微信转账记录，电子证物检查工作记录，审计报告，扣押笔录、扣押物品清单，接受证据清单，聊天记录，谅解书，抓获经过，常住人口信息等证据证实。被告人王志强亦有供述在案，所供部分内容与上述证据反映的部分情况相符。上述证据已经庭审质证，本院予以确认。 关于被告人王志强及其辩护人、出庭检察员就本案事实方面所提相关意见，经查，（1）同案犯祝某的供述证实，涉案平台确系可人为操控指数涨跌及限制客户取现的诈骗平台。被告人王志强的供述与在案的QQ聊天记录能够相互印证，证实王从事该类平台投资行业多年，熟悉平台的操作模式，王志强从涉案平台获得85%的手续费及客户亏损的20%的收益，与正常平台的盈利模式不符，其主观上对于涉案平台为诈骗平台应予明知。而被告人王志强自己在平台上开户操作是为了利用自己作为代理的优势，想从平台赚取更多的钱款，并不能以此来否定王志强主观上对涉案平台系诈骗平台的认知。故被告人王志强及其辩护人所提王并不知道涉案平台系诈骗平台，王志强既无诈骗的故意，也无诈骗行为的诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳；（2）在案的博汇亨通平台后台数据、被告人王志强及被害人李某的银行账户明细、支付宝、微信转账记录等证据能够相互印证，证实三被害人入金总额共计人民币1040960元，出金共计人民币384323元，李某共计收到王志强返还的手续费人民币83246元。综上，被告人王志强实际骗得人民币573391元，原判认定王志强的犯罪金额有误，对此本院予以纠正。被告人王志强及其辩护人、出庭检察员就犯罪金额所提相关意见成立，本院予以采纳。（3）王志强从诈骗平台获得的收益即为其非法所得，但根据在案证据无法确定该金额，对此本院不予认定。 本院认为，被告人王志强结伙他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王志强及其辩护人所提王之行为不构成犯罪的诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳，出庭检察员所提相关意见成立，本院予以采纳。根据被告人王志强在共同犯罪中的地位、作用、发展客户人数、造成的损失等本案实际情况，可认定王志强为从犯，应依法予以减轻处罚。被告人王志强及其辩护人所提王志强系从犯的诉辩意见，与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳，出庭检察员提出王志强不应认定为从犯的意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法。原判未认定王志强系从犯，致量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初6号刑事判决第一项中对被告人王志强的定罪部分及第二项中对作案工具的处理部分； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106刑初6号刑事判决第一项中对被告人王志强的量刑部分及第二项中被告人王志强的退赔部分； 三、被告人王志强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月5日起至2024年12月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）； 四、扣押于公安机关的作案工具手机1部予以没收，上缴国库。责令被告人王志强退赔赃款人民币573391元，发还相关被害人，其中路某223012元，李某348002元，裘某2377元。 本判决为终审判决。 审判长  管波 审判员  马骏 审判员  郑庚 二〇一九年十二月十七日 法官助理汤琰 书记员陆勋潮