湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1001号上诉人（本诉原告、反诉被告）：王明辉，男，1957年11月25日，汉族，自由职业者，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：湖北海厦建设有限公司。住所地：襄阳市樊城区风华路13号。法定代表人：林森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北斯味特粉体食品有限公司。住所地：潜江市杨市工业园九缘大道9号。法定代表人：林锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，湖北奇睿律师事务所律师。上诉人王明辉因与被上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）、湖北斯味特粉体食品有限公司（以下简称斯味特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王明辉及其委托诉讼代理人陈宗文、戴飞，被上诉人海厦公司的委托诉讼代理人张万忠、被上诉人斯味特公司的委托诉讼代理人高汉生、王斌到庭参加诉讼。各方当事人因庭外调解的需要，向本院申请庭外调解1个月。本案现已审理终结。王明辉上诉请求：撤销一审判决，改判：1、判令海厦公司向王明辉支付工程款本金为16024852.2元及利息（自2016年9月22日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计付至付清之日止，暂计至2019年9月21日金额为4182486.42元）。2、判令斯味特公司在欠付工程款范围内对海厦公司的上述债务承担连带责任。3、确认王明辉对斯味特粉体食品厂办公楼、生产车间、食堂倒班楼的拍卖折价款有优先受偿权。4、判令海厦公司、斯味特公司承担本案的诉讼费用、保全费用和工程造价鉴定费用40万元。事实和理由：2015年11月25日，海厦公司与斯味特公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，斯味特公司将其公司办公楼，生产车间及食堂、倒班楼等施工工程发包给海厦公司。2015年12月23日，王明辉与海厦公司签订了一份《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定由王明辉执行海厦公司与斯味特公司签订的斯味特公司办公楼、生产车间、食堂倒班楼的工程项目建筑工程施工合同约定的所有内容（包括补充合同、变更协议、合同附件、施工图纸、工程量清单等）。王明辉对工程项目实行“全包”，即包工期、包质量、包预决算、包竣工验收等全部工程内容。王明辉按工程实际造价的1%上交管理费，工程安全文明施工费等本应由施工单位承担的规费均由王明辉承担。涉案工程施工的人事、管理责任、分包等由王明辉支配、承担和管理，并承担费用。该责任状还约定海厦公司未按约向王明辉支付工程款的违约责任。王明辉向海厦公司出具承诺书，承诺诉争项目施工中产生的相关责任和债务均由王明辉承担。斯味特公司向海厦公司出具担保，担保监督王明辉将所有工程款都使用在项目上。海厦公司成立湖北海厦建设有限公司斯味特项目部（以下简称斯味特项目部）并任命王明辉为项目部商务经理，全面负责该项目的经营管理工作。王明辉组织施工涉案工程后由海厦公司在验收记录表上盖章。海厦公司和斯味特公司出具的答辩意见，载明王明辉在涉案工程中仅完成部分工程，并领取了工程款。海厦公司在反诉状中陈述王明辉是借用海厦公司资质的实际施工人。上述事实均证明王明辉是诉争工程的实际施工人。王明辉在涉案项目分包班组诉海厦公司、斯味特公司、王明辉建设工程施工合同纠纷中陈述其系海厦公司的该项目商务经理，但不能否定王明辉对内为实际施工人。王明辉组织各专业班组、工人、购买材料、承租机械设备进场施工，并完成了大部分工程。王明辉在一审诉讼中申请对其施工的涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见认定的工程造价31638489元应予采信，再扣减海厦公司已付黄林263484.8元、潜江市浩鹏工贸有限公司960515元、王庆梅57217元、刘明全598620元、吴福成1030500元，共计2910136.8元，海厦公司还应向王明辉支付16024852.2元。斯味特公司主张已付工程款12703500元，其应在欠付的18934989元的范围内对海厦公司的欠款承担连带责任。2016年9月21日，王明辉向监理报送要求停工的申请。同日斯味特公司就停工申请向项目部回函，同意项目停工。工程停工后，海厦公司和斯味特公司迟迟不予结算工程款，应自停工次日起按涉案责任状的约定按中国人民银行同期同类银行贷款利率的双倍承担违约责任。王明辉实际施工了涉案工程，依法享有对涉案工程进行折价或拍卖优先受偿的权利。海厦公司辩称，一审判决适用法律正确，王明辉的上诉请求无事实和法律依据，一审法院判决驳回王明辉的诉讼请求完全符合民事诉讼法中禁止反言和诚实信用原则。斯味特公司辩称，斯味特公司直接支付了1900余万元工程款。王明辉并不是涉案工程的实际施工人，其只是涉案项目的商务经理，王明辉行使的只是职务行为，且并未在涉案工程中垫资。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。王明辉向一审法院起诉请求：1、判令海厦公司向王明辉支付工程款17468687.59元及利息（自2016年9月22日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的两倍计付至付清之日止，暂计至2018年1月24日为2258798.35元），共计19727485.94元；2、判令斯味特公司在欠付的工程款范围内对海厦公司的上述债务承担连带责任；3、确认王明辉对斯味特粉体食品厂办公楼、生产车间、食堂倒班楼的拍卖折价款有优先受偿权。海厦公司向一审法院反诉请求：判令王明辉偿还海厦公司代其支付的材料款及工程款3248590.71元及利息（利息从每笔款被人民法院冻结之日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：一、与本案有关联的相关案件诉讼情况及生效判决确认的事实：1、2017年3月3日，一审法院立案受理了黄林与海厦公司、王明辉、斯味特公司建设工程分包合同纠纷一案。在该案审理过程中，海厦公司辩称：（1）2015年11月25日，海厦公司与斯味特公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。工程名称为斯味特公司办公楼，生产车间及食堂、倒班楼等，工程规模约38500㎡，合同包干价款为7500万元整。签订合同后，海厦公司任命王明辉为商务经理，全权负责斯味特项目的经营管理工作；（2）海厦公司没有与黄林签订施工合同，王明辉与黄林签订的合同系王明辉的个人行为，与海厦公司无关；（3）海厦公司于2016年9月25日以文件的形式解除了王明辉的商务经理职务，在此之后王明辉的行为与海厦公司无关。王明辉辩称：（1）王明辉与斯味特公司虽然另行签订了一份建设工程施工合同，但该合同违反了法律的规定，应属无效。海厦公司任命王明辉为斯味特项目部商务经理，王明辉所签订的与该项目相关的合同均属履行职务的行为，其个人不应承担责任；（2）王明辉无力支付黄林工程款的原因是斯味特公司拖欠工程款，斯味特公司应在拖欠工程款范围内向黄林支付工程款；（3）王明辉在管理斯味特工程项目的过程中，该项目部的公章一直控制在斯味特公司法定代表人林锦手中，导致很多施工合同无法加盖项目部公章，只能由王明辉签字。一审法院根据该案各方当事人提交的证据及质证意见，认定事实如下：2015年11月25日，斯味特公司与海厦公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定斯味特公司将其位于潜江市杨市工业园的办公楼、生产车间及食堂倒班楼、室外工程等发包给海厦公司承建，工程承包范围为办公楼、2＃、3＃、4＃车间，6-8＃食堂及倒班楼图纸范围内所有工程内容及室外工程（室外道路、给排水、消防、电气、路灯、景观、绿化、围墙等）；合同包干价7500万元。2015年12月28日，海厦公司以鄂海建（2015）第278号文件任命王明辉为斯味特项目部商务经理，全面负责该项目的经营管理工作，任命吴跃峰为该项目部项目经理，全面负责该项目施工管理工作。2016年9月21日，王明辉及斯味特项目部项目经理吴跃峰，以斯味特公司工程款没有按合同约定时间按期支付为由向建设单位斯味特公司报送工程停工申请表，同日，斯味特公司向斯味特项目部回复，该公司同意停工，请海厦公司于2016年9月30日之前办理好决算等。2016年9月25日，海厦公司向斯味特公司发送一份通知函，该通知函载明，即日起解除王明辉的项目负责人职务。有关工程项目施工的各项事宜，王明辉个人无权再代表施工单位商谈或决定。在海厦公司重新选定项目负责人后，另行通知斯味特公司，在此期间若因工程事项需要，请斯味特公司直接与海厦公司联系等。海厦公司的上述通知函未送达给王明辉。2016年10月18日，建设单位代表、监理单位代表及施工单位代表共同在斯味特食品公司一期工程2016年10月18日工程量结算清单（共8页）上签字，王明辉作为施工单位代表之一在该结算清单上签字。2018年4月13日，荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司出具证明一份，载明上述王明辉负责完成的八张工程量清单属实。一审法院认为，斯味特公司与海厦公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。海厦公司取得承包权后，其任命的项目负责人王明辉违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，与不具备建设工程施工资质的黄林签订外墙钢管脚手架搭拆专业分包施工合同，将其所承包的部分工程分包给黄林施工。王明辉的上述行为，依法应认定为代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担……王明辉辩称其与黄林签订合同、办理结算均系代表海厦公司履行职务的行为，其个人不应承担责任的辩解理由成立，一审法院依法予以采纳。一审法院依照相关法律规定，于2017年6月7日作出（2017）鄂9005民初470号民事判决，判决海厦公司支付黄林工程款263284.8元及利息损失。海厦公司不服该判决，向湖北省汉江中级人民法院提起上诉，该院审理后，于2017年11月9日作出（2017）鄂96民终705号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2、2018年1月3日，一审法院立案受理了刘明全与海厦公司、王明辉、斯味特公司建设工程分包合同纠纷一案，一审法院审理后，于2018年4月18日作出（2018）鄂9005民初153号民事判决，判决海厦公司支付刘明全工程款598620元及利息损失。海厦公司不服该判决，向湖北省汉江中级人民法院上诉，该院审理后，依法作出（2018）鄂96民终966号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。3、2017年12月25日，一审法院立案受理了吴福成与海厦公司、王明辉、斯味特公司建设工程分包合同纠纷一案。一审法院审理后，于2018年4月18日作出（2018）鄂9005民初156号民事判决，判决海厦公司支付吴福成工程款103.05万元及利息损失。海厦公司不服该判决，向湖北省汉江中级人民法院上诉，该院审理后，依法作出（2018）鄂96民终967号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。4、2018年6月4日，一审法院立案受理了王庆梅与海厦公司、王明辉买卖合同纠纷一案。一审法院审理后，于2018年8月13日作出（2018）鄂9005民初1248号民事判决，判决海厦公司支付王庆梅货款57217元及利息。5、2017年8月25日，一审法院立案受理了潜江市浩鹏工贸有限公司与海厦公司、王明辉、斯味特公司买卖合同纠纷一案。一审法院审理后，与2017年11月26日作出（2017）鄂9005民初1796号民事判决，判决海厦公司支付潜江市浩鹏工贸有限公司货款960515元及违约金。海厦公司不服该判决，向湖北省汉江中级人民法院上诉，该院审理后，依法作出（2018）鄂96民终291号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二、一审庭审查明的事实。1、2015年12月23日，王明辉与海厦公司签订了一份《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定由王明辉执行海厦公司与斯味特公司签订的斯味特公司办公楼、生产车间、食堂倒班楼的工程项目建筑工程施工合同约定的所有内容（包括补充合同、变更协议、合同附件、施工图纸、工程量清单等）。工程造价6000万元（暂定），王明辉是受海厦公司委托对以上项目施工管理的代表。应严格地完全履行和承担海厦公司与斯味特公司所签订的施工合同项目的全部义务和责任。合同第二条经营方式约定为：斯味特项目部实行自主经营、独立核算、自负盈亏。王明辉对工程项目实行“全包”，即包工期、包质量、包预决算、包竣工验收等全部工程内容；合同第三条经营费用约定为：（1）王明辉按工程实际造价的1%上交管理费，管理费支付形式和时间为随进度款支付；（2）工程安全文明施工费、项目所在地建筑市场准入所涉费用等与工程项目施工相关的管理规费均由王明辉承担。王明辉自行承担本项目所涉及的各项税、费、基金等；（3）在项目经营期间，如需海厦公司派驻注册建造师、专职安全员、专职财务人员到项目部开展工作，其工资、福利、行政费用等全部由王明辉定期足额缴纳给海厦公司，由海厦公司直接发放给派驻人员；（5）施工劳务分包单位由王明辉自主选择，劳务分包的费用由王明辉承担；（6）项目工程款结算手续，由王明辉自行办理。合同第五条王明辉的权利和义务约定为：（1）王明辉在项目部成立后根据实际工作需要，可向海厦公司申请刻制项目部行政公章、财务专用章、工程技术专用章，印章由海厦公司负责向公安部门申请备案并统一刻制，王明辉领取印章时，须签订印章使用承诺书。项目所有债权归王明辉所有，项目的一切债务由王明辉承担。合同第七条违约责任约定为：（4）有下列情形之一的，由王明辉承担相应的款项，并承担违约责任：因王明辉拖欠材料款以及农民工工资致使海厦公司被索赔的。同日，王明辉及林祯（斯味特公司基建负责人）共同向海厦公司出具一份承诺书。承诺海厦公司承建的斯味特工程项目在施工中产生的相关责任和债务均由承诺人承担，包括但不限于该项目施工产生的相关税收；机械设备及机具的购置和租赁；应付的农民工工资、相关部门对施工行为的处罚等，上述承诺内容由斯味特公司提供担保。同时，斯味特公司作为担保人，承诺该公司担保在支付斯味特项目工程款时，直接汇入海厦公司指定的银行账户，并监督承诺人王明辉、林祯将所有工程款都使用在项目上，若因承诺人王明辉、林祯的原因造成无法履行上述承诺时，该公司担保代为履行。2、2015年11月20日，斯味特公司以鄂斯建（2015）第012号文件任命林祯为其一期工程基建项目负责人，岳新为现场技术负责人。3、2016年1月6日，林祯向海厦公司出具一份印章领用承诺，承诺其领用斯味特项目部及项目部财务专用章、技术专用章，工程竣工后该印章交还海厦公司。4、施工过程中，从2015年12月15日至2016年10月6日，建设单位斯味特公司和施工单位斯味特项目部及监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司的代表岳新、吴跃峰等分别在现场签证单、工作联系单、现场隐蔽工程单上签字和盖章，对部分工程进行了变更，增加了部分工程。5、2019年4月4日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司出具鄂寰咨报字（2018）第218号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为：（1）确定性意见为本项目可确定的工程造价30873816元（包括合同范围内王明辉按设计施工图和设计变更实际施工完成的工程量及工程造价）；（2）推荐性意见为现场签证单（006号）工程造价764673元（海厦公司、斯味特公司对此事实完成的工程量有争议，但未提交相应的证据。王明辉提交了有效计价依据，但缺少工程量竣工验收资料）。2019年5月14日，王明辉向该公司支付鉴定费40万元。庭审中，王明辉认可以出具借条或领条的方式收到斯味特公司支付的工程款12703500元。7、至本案第二次开庭审理时（2019年5月16日），斯味特公司工程项目未竣工验收，斯味特公司与海厦公司之间工程款尚未结算。8、王明辉、海厦公司和斯味特公司共同认可2015年11月25日，斯味特公司与王明辉签订了一份《湖北省建设工程施工合同》的事实。斯味特公司将其位于潜江市杨市工业园的办公楼、生产车间及食堂倒班楼、室外工程等发包给王明辉承建，工程承包范围为1＃办公楼、2＃、3＃、4＃车间，6-8＃图纸范围内所有工程内容（除桩基以外）及室外工程，包括室外道路、给排水、消防、电气（不含甲方生产及生活所需的各类设备及设备电缆）、路灯、景观、绿化、围墙等；开工日期为2015年12月1日（以单项工程开工时间为准）；竣工日期为2016年10月31日；合同包干价4000万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。三、关于反诉请求所涉及的事实。2018年3月14日至2018年12月27日，一审法院根据当事人的申请，依据上述生效法律文书，分五次在海厦公司扣划工程款、货款及违约金等款项，金额分别为29万元、92321.02元、960515元、681788.69元、1165566元，共计3248590.71元，其中工程款及货款本金为2910136.8元，其余为违约金和利息损失。一审法院认为，本案当事人是因建设工程施工合同产生的纠纷，针对当事人争议的焦点，评判如下：一、王明辉能否以实际施工人的身份向海厦公司和斯味特公司主张权利。在与本案相关联的其他案件的诉讼过程中，王明辉自认其为海厦公司任命的斯味特项目部商务经理，并以其所签订的与该项目相关的合同均属履行职务的行为，不应承担合同主体责任为由进行免责抗辩，一审法院采纳其自认的事实和抗辩理由，认定斯味特公司与海厦公司签订的包干价为7500万元的建设工程施工合同合法有效；王明辉的行为为代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，由海厦公司承担……。上述判决均已生效并执行完毕。王明辉的自认和抗辩行为已经产生法律后果，其应当对自己的行为产生的后果负责。因此，王明辉不能以实际施工人的身份向海厦公司、斯味特公司主张权利，其诉讼请求一审法院依法不予支持。王明辉在案涉工程中没有责任和义务垫付相关费用，其可就在案涉工程项目中代海厦公司垫付的费用向海厦公司主张权利，但王明辉未向一审法院提交相关证据，故王明辉的相关诉请，一审法院依法不予支持。二、海厦公司的反诉请求能否成立。一审法院在海厦公司账户扣划的3248590.71元，系一审法院根据当事人的申请，依据相关生效判决确定的义务，强制海厦公司履行义务，海厦公司无权要求王明辉承担返还责任，故海厦公司的反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回王明辉的诉讼请求；二、驳回海厦公司的反诉请求。案件受理费140164元，财产保全费1万元，两项共计150164元，由王明辉负担；反诉费（减半收取）16395元，由海厦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王明辉所举的潜江市人民政府杨市办事处文件、请示处理签、合同四份，具有真实性，可以证明王明辉为涉案项目的实际施工人。王明辉所举的斯味特公司向海厦公司付款汇总表，其中4笔系斯味特公司于2016年1月4日至2016年4月21日期间向海厦公司汇款，17笔系斯味特公司于2016年1月29日至2016年8月4日向斯味特项目部汇款，具有真实性，本院予以采信。王明辉所举的民事判决书和海厦公司所举的民事起诉状，均具有真实性，可以证明案外人就涉案工程向王明辉、海厦公司、斯味特公司请求支付工程款。海厦公司所举的海厦公司、斯味特公司以及斯味特项目部三方于2017年1月12日签署的工程项目结算确认书，可以证明斯味特公司转入海厦公司的1270万元，海厦公司又将该1270万元转入斯味特项目部，本院予以采信。斯味特公司所举的建筑业统一网络代开发票以及税收完税证明、湖北增值税专用发票，具有真实性，可以证明斯味特公司就涉案公司支付工程税款。二审查明，王明辉实际组织施工并已完工的位于潜江市杨市工业园的斯味特公司1#办公楼、4#车间、6#职工倒班楼、7#食堂、8#职工倒班楼的地基与基础分部工程质量及主体结构分部工程质量经施工单位海厦公司、勘察和设计单位潜江市建筑设计院、监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司验收合格；斯味特公司2#车间、3#车间的地基与基础分部工程质量经施工单位海厦公司、勘察和设计单位潜江市建筑设计院、监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司验收合格。2015年12月28日，海厦公司出具鄂海建（2015）第277号关于成立湖北海厦建设有限公司斯味特项目部的决定，决定成立斯味特项目部。2016年1月6日，林祯向海厦公司出具印章领用承诺，斯味特项目部的印章，即印章内容为湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目工程技术专用章、湖北海厦建设有限公司斯味特项目部、湖北海厦建设有限公司斯味特项目部财务专用章由专人林祯保管使用。印章使用范围仅限于海厦公司承建斯味特公司办公楼、生产车间、食堂及倒班楼的项目部银行账户、工程技术资料及业主、监理、设计和建设行政主管部门的往来函件。2017年1月12日，海厦公司、斯味特公司以及斯味特项目部签署工程项目结算确认书，三方根据原始单据对项目开工以来至2016年12月21日止，工程项目结算情况进行核对，确认斯味特公司分七笔向海厦公司汇入工程款1270万元，海厦公司又分七笔向斯味特项目部拨付工程款1270万元。斯味特公司除了王明辉认可以出具借条或领条的方式收到斯味特公司支付的工程款12703500元外，还主张如下几笔为海厦公司代垫款项：第一笔为斯味特公司以海厦公司为纳税人所缴纳的税款1156425.9元，有税收完税证明佐证。第二笔为2016年9月21日，陈德雄向魏连兵付款30万元，斯味特公司在代垫款明细中备注陈总借浩鹏工程款，仅提供转账交易详情佐证。海厦公司在上诉人海厦公司与被上诉人潜江市浩鹏工贸有限公司、被上诉人王明辉、原审被告斯味特公司买卖合同纠纷一案[案号为（2018）鄂96民终291号]中主张该笔款项应在该案中予以抵扣。本院在该案中认为，海厦公司所举的魏连兵书写的欠条及付款凭证，均系复印件，潜江市浩鹏工贸有限公司对其真实性不予认可，本院无法核实其真实性，故对海厦公司主张该笔款项应在该案中予以抵扣的上诉理由不予支持。第三笔款项为2016年9月26日，斯味特项目部向潜江市华泰钢结构有限公司预付材料款50万元，有相应的转账凭证和结算业务申请书佐证。王明辉主张虽然斯味特公司向潜江市华泰钢结构有限公司支付款项但没有告诉王明辉，如果斯味特公司能够提供潜江市华泰钢结构有限公司的收款凭证，可以从王明辉主张的工程款中扣除。第四笔为2017年1月4日，斯味特项目部向林开梅支付5万元。第五笔至第九笔均为2017年1月13日，斯味特项目部向童思章、杨三建、黄传生、杨爱民、黄林分别支付10900元、4350元、8万元、67500元、73200元。斯味特公司在代垫款明细中备注代垫农民工工资。斯味特公司提供的转账凭证（回执上用途为代垫斯味特项目部劳工款）、汇款通知单（通知单上款项用途为工地相关班组工人工资，并有经办人岳新的签字），童思章等人向海厦公司出具承诺书，承诺在斯味特项目工程中其班组的农民工工资尾款已结清。王明辉主张第四笔至第九笔款项是王明辉停工后的施工相关工程款，与王明辉施工的工程无关。王明辉对同期斯味特项目部向陈中年、潭春平等的代垫的农民工工资予以认可。湖北寰宇工程造价咨询有限公司就王明辉完成的涉案工程量及造价出具鄂寰咨报字（2018）第218号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书所涉及的推荐性意见系编号为006号的现场签证单，签证项目名称为1#楼至6#楼回填土方，该现场签证单有建设单位的岳新、监理单位的肖业华、施工单位的吴跃峰签名。王明辉于2018年1月26日向一审法院提交本案民事诉讼状。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王明辉、海厦公司和斯味特公司三者之间的关系；二、海厦公司是否应向王明辉支付工程款及利息；三、斯味特公司是否应向王明辉承担责任；四、海厦公司反诉请求是否应予支持。分析评判如下：一、王明辉、海厦公司和斯味特公司三者之间的关系本案首先需要厘清王明辉、海厦公司和斯味特公司三者之间的关系。斯味特公司主张其与海厦公司形成建设工程合同关系，王明辉系海厦公司任命的斯味特项目部商务经理。海厦公司主张其将资质出借给王明辉，王明辉挂靠海厦公司与斯味特公司签订合同。王明辉主张斯味特公司将涉案工程发包给海厦公司，海厦公司将涉案工程转包给王明辉。本院认为，在转包的情况下，承包人先以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，之后再与第三人签订转包合同，将其承包的全部建设工程交由第三人完成。在签订建设工程施工合同时，发包人并不知道建设工程实际将由第三人完成。而在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，建设工程施工合同实际上由实际施工人与发包人签订，只是因为实际施工人欠缺相应的资质，为规避法律法规才借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同。发包人在签订建设工程施工合同时，知道建设工程将由实际施工人而非出借资质的建筑施工企业完成。本案中，斯味特公司于2015年11月25日与王明辉就涉案工程签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，并于同日与海厦公司就涉案工程签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。斯味特公司于2015年12月23日，即在王明辉与海厦公司签订了一份《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》的同日，作为担保人向海厦公司承诺担保在支付斯味特项目工程款时，直接汇入海厦公司指定的银行账户，并监督承诺人王明辉将所有工程款都使用在项目上。故斯味特公司对王明辉借用海厦公司的资质进行涉案工程施工的事实是明知的。海厦公司于2015年12月23日与王明辉签订了一份《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定由王明辉执行海厦公司与斯味特公司签订的建筑工程施工合同约定的所有内容。王明辉对工程项目实行包工期、包质量、包预决算、包竣工验收等全部工程内容。斯味特项目部实行自主经营、独立核算、自负盈亏，王明辉在项目部成立后根据实际工作需要，可向海厦公司申请刻制项目部行政公章、财务专用章、工程技术专用章，印章由海厦公司负责向公安部门申请备案并统一刻制，王明辉领取印章时，须签订印章使用承诺书。项目所有债权归王明辉所有，项目的一切债务由王明辉承担。海厦公司在与斯味特公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，并在签订合同后，任命王明辉为商务经理，全权负责斯味特项目的经营管理工作。王明辉组织施工涉案工程后，涉案工程的监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司也出具证明，认可对王明辉负责项目完成情况进行核实，所形成的八张工程量清单属实。综上所述，斯味特公司是涉案工程的发包人，涉案工程实际由王明辉借用海厦公司的资质进行施工，王明辉与海厦公司是挂靠关系。斯味特公司于2015年11月25日与王明辉签订的《湖北省建设工程施工合同》，王明辉以海厦公司的名义于2015年11月25日与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，海厦公司于2015年12月23日与王明辉签订的《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，上述合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项关于有违反法律、行政法规的强制性规定的情形的，合同无效的规定，均应认定无效。二、关于海厦公司是否应向王明辉支付工程款及利息的问题王明辉与海厦公司签订的《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定王明辉按工程实际造价的1%上交管理费，工程安全文明施工费等本应由施工单位承担的规费均由王明辉承担。项目所有债权归王明辉所有，项目的一切债务由王明辉承担。王明辉向海厦公司出具承诺书，承诺讼争项目施工中产生的相关责任和债务均由王明辉承担。由此可见，参照该《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》的约定，海厦公司向王明辉出借资质后，除收到斯味特公司的款项外，并不需要向王明辉付款。如果支持作为挂靠人的王明辉向出借资质的被挂靠人海厦公司支付工程款及利息的诉讼请求，将违反该《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》的内部约定，导致王明辉因无效合同而获利，也有违诚实信用原则。在涉案工程的实质施工过程中，斯味特公司从项目开工以来至2016年12月21日止，分七笔向海厦公司汇入工程款1270万元，海厦公司又分七笔向斯味特项目部拨付工程款1270万元。而斯味特项目部的相关印章、账户均由斯味特公司任命全面负责涉案工程的基建项目管理工作的项目负责人林祯所控制，即为斯味特公司所控制。斯味特公司也认可海厦公司实际上没有收到涉案工程的工程款。王明辉借用海厦公司的资质对涉案工程进行施工，海厦公司未从涉案工程中获得工程款，不需要向王明辉支付工程款及利息，故本院对王明辉要求海厦公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。三、关于斯味特公司是否应向王明辉承担责任的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。斯味特公司于2015年11月25日与王明辉就涉案工程签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，双方并未按此合同履行。各方当事人实际履行的是斯味特公司于2015年11月25日与海厦公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，故王明辉请求参照实际履行的该王明辉以海厦公司名义于2015年11月25日与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》结算建设工程价款的，本院予以支持。就王明辉以海厦公司名义于2015年11月25日与斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》而言，实际上包含两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的海厦公司与发包人斯味特公司签订的建设工程施工合同，属于虚假的意思表示，双方的意思表示不真实，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，借用资质的王明辉利用出借资质的海厦公司与发包人斯味特公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，王明辉、海厦公司、斯味特公司均明知并认可王明辉是真实的缔约人，也是该《湖北省建设工程施工合同》真实的承包人。该合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项关于有违反法律、行政法规的强制性规定的情形的，合同无效的规定，认定无效。虽然上述两种法律行为均无效，但王明辉与斯味特公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方当事人围绕建设工程施工合同的订立、履行等行为形成一系列的法律关系，并产生债法上的请求权。具体而言，王明辉因斯味特公司没有按合同约定时间按期支付工程款，经斯味特公司同意停工，并在监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司的参与下，对王明辉负责项目完成情况进行核实，形成的八张工程量清单。王明辉系因斯味特公司未按时支付工程进度款的原因而未继续施工，之后也未再施工，已完工的分部工程质量经施工单位海厦公司、勘察和设计单位潜江市建筑设计院、监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司验收合格，故王明辉直接向斯味特公司请求支付其已完工的工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。湖北寰宇工程造价咨询有限公司就王明辉完成的涉案工程量及造价出具鄂寰咨报字（2018）第218号工程造价鉴定意见书，鉴定程序和鉴定机构资质符合法律规定，且王明辉、海厦公司和斯味特公司均未提交足以反驳的证据推翻该鉴定意见，应作为王明辉完成涉案工程款的依据。该鉴定意见书的鉴定意见为：（1）确定性意见为本项目可确定的工程造价30873816元（包括合同范围内王明辉按设计施工图和设计变更实际施工完成的工程量及工程造价）；（2）推荐性意见为现场签证单（006号）工程造价764673元（海厦公司、斯味特公司对此事实完成的工程量有争议，但未提交相应的证据。王明辉提交了有效计价依据，但缺少工程量竣工验收资料）。因该现场签证单（006号）有建设单位、监理单位、施工单位的相关人员签名，王明辉对该现场签证单的工程量确已完成，工程价款计价依据充分，海厦公司、斯味特公司对完成的工程量有争议，但未提交相应的证据，本院对该推断性意见所涉及的工程价款予以确认。故王明辉完成的总工程价款为31638489元（计算方式为30873816元+764673元）。王明辉认可以出具借条或领条的方式收到斯味特公司支付的工程款12703500元。斯味特公司主张的代垫款中第一笔为斯味特公司以海厦公司为纳税人所缴纳的税款1156425.9元，因王明辉与海厦公司签订的《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定工程安全文明施工费、项目所在地建筑市场准入所涉费用等与工程项目施工相关的管理规费均由王明辉承担。王明辉自行承担本项目所涉的各项税、费、基金等，故该税款1156425.9元应由王明辉负担。第二笔为陈德雄于2016年9月21日向魏连兵付款30万元，因该笔款项已在上诉人海厦公司与被上诉人潜江市浩鹏工贸有限公司、王明辉，原审被告斯味特公司买卖合同纠纷一案中予以评判，不应视为斯味特公司代垫款项，不应由王明辉负担。第三笔款项为斯味特项目部于2016年9月26日向潜江市华泰钢结构有限公司预付材料款50万元，虽然斯味特公司没有提供潜江市华泰钢结构有限公司的收款凭证，但有相应的转账凭证和结算业务申请书佐证，应视为斯味特公司代垫款项，由王明辉负担。第四笔至第九笔均为斯味特项目部向林开梅、童思章、杨三建、黄传生、杨爱民、黄林分别支付5万元、10900元、4350元、8万元、67500元、73200元。从斯味特公司提供的转账凭证（回执上用途为代垫斯味特项目部劳工款）、汇款通知单（通知单上款项用途为工地相关班组工人工资，并有经办人岳新的签字），童思章等人向海厦公司出具承诺书，承诺在斯味特项目工程中其班组的农民工工资尾款已结清等证据来看，上述款项均系斯味特公司为涉案工程代垫的农民工工资。王明辉虽然主张第四笔至第九笔款项是王明辉停工后的后期施工相关工程款，但其对同期斯味特项目部向陈中年、潭春平等人的代垫的农民工工资予以认可，且斯味特公司提供的转账凭证、汇款通知单及童思章等人向海厦公司出具承诺书，均指向涉案工程，故应视为斯味特公司代垫款项，由王明辉负担。综上所述，斯味特公司向王明辉付款或代垫的款项为14645875.9元（计算方式为12703500元+1156425.9元+50万元+5万元+10900元+4350元+8万元+67500元+73200元）。斯味特公司应向王明辉支付的工程款为16992613.1元（计算方式为31638489元-14645875.9元）。因王明辉施工的工程停工后不再继续后续施工，工程价款也是本案诉讼中通过鉴定予以确认，各方当事人对付款时间也没有约定，斯味特公司应向王明辉支付工程款之日可以确定为王明辉起诉之日。王明辉与斯味特公司就欠付工程价款利息计付标准没有约定，斯味特公司应向王明辉支付以16992613.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类借款利率自2018年1月26日起计算至2019年8月19日止的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止的利息。王明辉作为借用资质的实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，否则会变相鼓励挂靠或者出借资质违法行为，扰乱了合法有序的建设工程市场环境，不利于建设主管部门对建筑企业的资质进行有效的管理，故王明辉向斯味特公司主张建设工程价款的优先受偿权，本院不予支持。四、关于海厦公司反诉请求是否应支持的问题2018年3月14日至2018年12月27日，一审法院根据当事人的申请，依据生效法律文书，在海厦公司扣划工程款、货款及违约金等款项共计3248590.71元。因王明辉与海厦公司签订的《海厦公司工程项目内部承包经营责任状》，约定施工劳务分包单位由王明辉自主选择，劳务分包的费用由王明辉承担。因王明辉拖欠材料款以及农民工工资致使海厦公司被索赔，由王明辉承担相应的款项，并承担违约责任。虽然在与本案相关联的其他案件的诉讼中，认定王明辉的行为系代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，由海厦公司承担，是因为王明辉与刘明全等人在签订合同时，海厦公司和王明辉未向刘明全等人披露王明辉借用海厦公司的资质进行施工的情况，刘明全等人有理由认为王明辉签订相关合同的行为属于代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担。而在王明辉和海厦公司内部关系中，相关费用应由王明辉承担。海厦公司作为出借资质方，代王明辉依据上述生效法律文书，支付工程款、货款及违约金等款项，共计3248590.71元，应由王明辉负担。海厦公司主张从每笔款被人民法院冻结之日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息，因海厦公司出借资质给王明辉使用，本身属于违法行为，且海厦公司向刘明全等人支付款项，依法属于该公司应当承担的责任，故本院对其利息主张，不予支持。关于（2019）鄂9005民初2727、2728、2729号三份民事判决，系一审法院判决海厦公司应向王明辉名下班组支付工程款及利息，该三份判决因海厦公司提起上诉而没有生效，如果该三份判决生效后，海厦公司应承担责任，海厦公司可以另行向王明辉主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2018）鄂9005民初325号民事判决；二、湖北斯味特粉体食品有限公司于本判决生效之日起十日内向王明辉支付工程款16992613.1元及利息（以16992613.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类借款利率自2018年1月26日起计算至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率自2019年8月20日起计算至清偿之日止）；三、王明辉于本判决生效之日起十日内向湖北海厦建设有限公司支付3248590.71元；四、驳回王明辉的其他诉讼请求；五、驳回湖北海厦建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费140164元，财产保全费1万元，鉴定费40万元，三项共计550164元，由湖北斯味特粉体食品有限公司负担422893.98元，王明辉负担127270.02元；反诉费16395元，由王明辉负担。二审案件受理费155143元，由湖北斯味特粉体食品有限公司负担129998.33元，王明辉负担25144.67元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇一九年十二月三十日书记员 胡 灵