河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初30578号原告蒋某某,男,汉族,1985年3月18日出生,住河南省夏邑县。委托代理人梅亚，河南康益律师事务所律师。委托代理人孙新战，河南凡熙律师事务所律师。被告郑州某某公司，住所郑州市金水区文化路。法定代表人黄某某，总经理。委托代理人黄正国，河南荟智源策律师事务所律师。委托代理人徐成铭，河南荟智源策律师事务所实习律师。原告蒋某某诉被告郑州某某公司（以下简称郑州某某公司）抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋某某委托代理人梅亚、孙新战、被告郑州某某公司委托代理人黄正国、徐成铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋某某诉称：2016年9月2日，原告（××、抵押权人、质权人）与张恒（借款人）、被告（××）签订《借款合同》一份，合同约定：张恒向原告借款3000000元，借款期限2个月，自2016年9月2日至2016年11月1日，借款月利率2%，借款用途为资金周转，被告为该借款提供抵押担保，将其所有建筑面积为668.48平方米，价值5000000元，房产权属证书（编号）16XXXX9的房产抵押给原告。抵押担保范围：该借款合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、诉讼费、鉴定费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、××实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。《借款合同》签订后，原告、被告、借款人张恒三方一同前往郑州市房管局办理不动产抵押登记，郑州市房地产抵押管理办公室于2016年9月8日出具郑州市房屋交易和产权状况确认单（抵押）；抵押权人为原告蒋某某，××为被告郑州某某公司，债务人为张恒，房屋坐落于管城××区××号，房屋所有权证编号16XXX69，债权人数额3000000元，履行期限为2016年9月2日至2016年11月1日，备案时间为2016年9月7日，办理完抵押登记备案之后，2016年9月9日原告把约定借款支付给张恒。在原告履行完出借款项义务后，原告多次要求被告协助办理涉案抵押财产的剩余抵押登记手续，但被告拒不配合，现因被告自身原因导致涉案抵押财产被另案查封，涉案抵押财产因被告原因已不能办理抵押登记，导致原告抵押权不能实现。另，借款期限已过，借款人张恒不能偿还原告借款本金及利息。因被告原因，原告抵押权不能实现，导致原告借款本金及利息无法得到偿还。原告蒋某某与被告郑州某某公司、借款人张恒签订的《借款合同》，系当事人真是意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力，各方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方继续不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《借款合同》第二十四条：本合同生效后，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务的，应依据法律的规定和本合同的约定承担违约责任。综上，被告应在抵押物的价值范围内对借款人张恒向原告的借款本金2880000元及利息承担赔偿责任。望法院判如所请。诉讼请求：一、依法判令被告在抵押物（房屋××于××区××号，房屋所有权证编号1601174069）的价值范围内对借款人张恒向原告的借款本金2880000元及利息（以2880000元为本金，自2016年9月9日起按照月利率2%计算至实际偿还之日）暂计算至2019年10月9日为2131200元承担赔偿责任，总计5011200元。二、判令被告承担本案诉讼费、保全费。被告郑州某某公司辩称，从法律程序上看，应依法驳回原告的起诉；从合同成立看，借款合同依然成立；从合同是否生效来看，对于原告与借款人张恒而言依然生效，但对答辩人而言未生效；从抵押关系来看，抵押关系未生效，已经自动解除；从抵押权来看，抵押权未成立；从郑州市人民政府办理抵押登记职责机关来看，郑州市住房保障和房地产管理局自2016年8月20日不再办理房屋他项权证，不再具有出具房屋他项权证职责；从未到郑州市不动产登记机构办理抵押登记的原因来看，是原告在合同期内（2个月）及以后相当长合理期限内，并未要求答辩人办理房屋抵押登记；从原告违反借款合同的严重程度看，---在交付款项条件未成就时交付款项等等，原告已经构成根本违约；从原告向××追偿行为看，原告一直怠于行使权力，对于张恒的房产、公司股权、公司经营权不积极执行，反而对答辩人死咬不放，究其原因是原告与借款人张恒系商丘老乡，双方恶意串通，骗取答辩人抵押担保，骗取答辩人代张恒偿还原告的货款；从证据之一----“房屋交易和产权状况确认单（抵押）”看，该确认单是“该房屋抵押已备案的证明，是不动产登记机构办理抵押登记的资料之一”，而非抵押登记，原告不享有抵押权；从借贷案件举证要求看，原告未提供出借资金真实来源、出借资金真实去向，其目的是掩盖虚假出借款项，骗取答辩人担保的真实意图，原告的行为已经构成合同诈骗罪；从法律责任上看，原告根本违约造成出借款项的风险，应由原告自行承担，答辩人对此风险没有任何过错，不应承担任何责任。第一部分:原告滥用诉权，依法应驳回起诉。一、本案诉争之《借款合同》当事人除了原告与答辩人外，还有借款人张恒、郑州万金房地产营销策划有限公司。原告蒋某某（××）与借款人张恒、郑州万金房地产营销策划有限公司（下称万金公司）、答辩人（××）郑州某某公司（下称郑州某某公司）共同签订的借款合同。原告多次诉讼均漏列另一共同借款人万金公司，故意遗漏当事人，主动放弃应有的权利份额。二、原告就同一事实反复的、多轮的、多次进行诉讼，该诉讼行为属于滥诉，应予驳回起诉。第一轮诉讼：1、第1次蒋某某在贵院起诉郑州某某公司，2017年6月30日金水法院作出（2017）豫0105民初461号民事判决，缺席（张恒、郑州某某公司未到庭）判决“一、被告张恒于本判决生效之日起十日内偿还蒋某某借款本金2880000元及利息（以本金2880000元，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际偿还之日止）。二、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求”。2、蒋某某对（2017）豫0105民初461号民事判决不服，上诉至郑州市中级人民法院（下称郑州中院），2017年12月29日郑州中院作出（2017）豫01民终15528号民事判决，驳回上诉，维持原判。第二轮诉讼：3、第2次蒋某某在贵院起诉郑州某某公司，金水法院以（2018）豫0105民初11644号受理蒋某某的起诉，并于2018年8月30日上午9点开庭审理了本案。蒋某某在该次庭审后、法院判决前，意识到欲败诉的情况下，撤回起诉，金水法院作出了（2018））豫0105民初11644号《民事裁定书》，准许原告撤诉。第三轮诉讼：4、第3次蒋某某在贵院起诉郑州某某公司，2019年5月20日金水法院作出（2018）豫0105民初35381号民事判决：驳回蒋某某诉讼请求。5、蒋某某对（2018）豫0105民初35381号民事判决不服，上诉至郑州中院，郑州中院作出（2019）豫01民终13683号民事判决：驳回上诉，维持原判。第四轮诉讼：6、第4次即本次，蒋某某在贵院起诉郑州某某公司，金水法院以（2019）豫0105民初30578号受理蒋某某的起诉，于2019年11月28日开庭。三、原告的本次诉讼违反了“一事不再理”的原则，依法应驳回原告的起诉。（一）本案诉争之《借款合同》，原告已经于2017年1月3日向贵院起诉，要求“张恒、郑州某某公司（本案答辩人）偿还借款本金2880000元、利息910080元、违约金218880元。贵院于2017年6月30日作出（2017）豫0105民初461号民事判决，缺席（张恒、答辩人未到庭）判决“一、被告张恒于本判决生效之日起十日内偿还蒋某某借款本金2880000元及利息（以本金2880000元，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际偿还之日止）。二、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求”。答辩人在缺席的情况下，贵院依法驳回了原告对答辩人的诉讼请求。（二）原告对贵院（2017）豫0105民初461号民事判决不服，上诉至郑州中院。2017年12月29日郑州中院作出（2017）豫01民终15528号民事判决，驳回上诉，维持原判。（三）2018年4月20日，原告再次以本案诉争之《借款合同》在贵院起诉答辩人，请求“1、依法判令被告（郑州某某公司）以郑房权字第××号抵押房房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元承担抵押担保责任或者连带清偿责任；2、依法判令被告以郑房权字第××号抵押房房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元的利息承担抵押担保责任或者连带清偿责任，利息以本金2880000元为基数，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际偿还之日止，暂计算至2017年9月9日为691200元”。贵院以（2018）豫0105民初11644号受理原告的起诉，并于2018年8月30日上午9点开庭审理了本案。庭审中，答辩人进行了如下答辩：“第一部分就程序部分一、原告基于同一借款合同、抵押查询备案、转款凭证等事实，曾于2017年1月3日，向贵院起诉被告{详见原告第一次起诉状}，贵院经审理，于2017年6月30日作出了（2017）豫0105民初461号《民事判决书》，驳回了原告对被告的诉讼请求。二、原告基于同一借款合同、抵押查询备案、转款凭证等事实，再次向贵院起诉被告，即本案。{详见原告第二次起诉状}。三、原告两次起诉的主体相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同（后讼请求实质上否定前诉讼裁判结果），企图是让所谓的“同一债权”获得两次受偿，构成重复起诉，依法应裁定驳回原告的起诉。1、第二次起诉与第一次起诉的原告均为“蒋某某”。第一次起诉的被告为张恒及郑州某某公司，法院裁判结果张恒承担还款责任，郑州某某公司不承担责任；第二次起诉被告为郑州某某公司，因张恒已经独自承担责任了。2、第二次起诉标的为基于借款合同、抵押查询备案、转款凭证的借款担保法律关系，与第一次起诉标的基于相同的借款合同、抵押查询备案、转款凭证的借款担保法律关系一致。3、第二次起诉请求郑州某某公司以郑房权证字1601174069）抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元的利息承担抵押担保责任或者连带清偿责任，利息以本金2880000元为基数，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际清偿之日止，与第一次起诉请求郑州某某公司偿还288万元本金、利息一致，实质上否定了第一次法院裁决郑州某某公司不承担责任的结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，原告蒋某某再行起诉答辩人，构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉。”答辩“第二部分就实体部分一、原××借人）与借款人张恒、万金公司、答辩××押人）所签订的借款合同未生效。二、答辩人与原告之间的抵押关系未生效。三、原告与借款人张恒、万金公司、答辩人所签订的借款合同已经自动解除。综上所述，原××借人）与借款人张恒、万金公司、答辩××押人）所签订的借款合同未生效，已经自动解除；抵押合同关系也未生效，也已经自动解除，应依法驳回原告的诉讼请求”。原告在该次庭审后，法院判决前，意识到欲败诉的情况下，撤回起诉，贵院于2018年9月25日同意其撤诉并作出了（2018））豫0105民初11644号《民事裁定书》，准许原告撤诉。（四）原告基于同一事由--《借款合同》，于2018年12月28日再次到贵院提起诉讼，请求“判令被告协助原告郑房权字第××号9号房产抵押登记”。答辩人答辩认为，原告的诉讼权利虽然应予保护，但必须依法正确行使，不得滥用诉讼权利。原告该次的诉请及理由在生效裁判中已作审理，仍又起诉，违反了“一事不再理”诉讼原则；同时原告以同一事由提起多起诉讼，明显违背了诚实信用原则，属滥用诉权行为。原告的滥诉行为严重浪费了司法资源和扰乱司法秩序，导致司法机关将大量的成本和精力用于处理无谓的缠诉之中，造成司法成本的不当增加，应裁定驳回起诉。贵院于2019年5月20日作出（2018）豫0105民初35381号民事判决：驳回原告蒋某某诉讼请求。（五）蒋某某对（2018）豫0105民初35381号民事判决不服，上诉至郑州中院，郑州中院作出（2019）豫01民终13683号民事判决：驳回上诉，维持原判。（六）现原告基于同一借款合同、抵押查询备案、转款凭证等事实，又一次（即本次）向贵院起诉被告，即本案。1、诉讼请求：判令答辩抵押物（房屋××于××区××30101，房屋所有权证编号1601174069的价值范围内对借款人张恒向蒋某某的借款本金2880000元及利息（利息以2880000元为本金，自2016年9月9日起按照月利率2%计算至实际偿还之日，暂计算）承担赔偿责任。2、原告本次起诉与第1次、第2次起诉的主体相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同（后讼请求实质上否定前诉讼裁判结果），企图是让所谓的“同一债权”获得2次受偿，构成重复起诉。（1）本次起诉与第1次起诉、第2次起诉的原告均为“蒋某某”。第1次起诉的被告为张恒及答辩人，法院裁判结果张恒承担还款责任，答辩人不承担责任；第2次起诉被告为答辩人，因张恒已经独自承担责任了，原告自动撤回起诉；本次起诉被告为答辩人，因张恒已经独自承担责任了。（2）本次起诉标的为基于借款合同、抵押查询备案、转款凭证的借款担保法律关系，与第1次起诉、第2次起诉标的基于相同的借款合同、抵押查询备案、转款凭证的借款担保法律关系一致。（3）本次起诉请求判令答辩抵押物（房屋××于××区××30101，房屋所有权证编号1601174069的价值范围内对借款人张恒向蒋某某的借款本金2880000元及利息（利息以2880000元为本金，自2016年9月9日起按照月利率2%计算至实际偿还之日，暂计算）承担赔偿责任，与第一次起诉请求答辩人偿还288万元本金、利息一致，实质上否定了第1次法院裁决答辩人不承担责任的结果。尤其是与第2次起诉请求答辩人以郑房权证字（1601174069）抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元的利息承担抵押担保责任或者连带清偿责任，利息以本金2880000元为基数，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际清偿之日止，完全一致，实质上否定了第1次法院裁决答辩人不承担责任的结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，原告蒋某某本次起诉答辩人，构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉。第二部分抵押关系未生效，已经自动解除，应依法驳回原告的诉讼请求。一、原××借人）与借款人张恒、万金公司、答辩××押人）所签订的借款合同，相对于答辩人而言未生效。1、借款合同第四条约定××借人交付资金方式借款××借人协××借人将出借金额人民币叁佰万元（小写3000000）通过银行打入以下账户：户名张恒62×××5858开户行中国工商银行（永成支行）”。但是，至今原告未按照借款合同第四条之约定，将300万元款项打到借款人之一张恒的中国工商银行（永成支62×××5858的账号上。（另一共同借款人为万金公司）。借款人张恒在原告第1轮诉讼，二审郑州中院开庭时陈述，原告给其转的288万元是为了解决业务款的另外一笔借款，与涉案的借款合同无关，涉案的借款合同未有履行。郑州中院（2017）豫01民终15528号民事判决书第3页第4行--8行张恒陈述：“本案上诉人（原告蒋某某）在一审中所出示的借款合同并没有实际履行，而是后来在未履行该协议的情况下，上诉人所在的公司为了保证其所有的业务款项能够偿还奥驰公司的欠款，该欠款属于业务款”。显然，本借款合同约定的出借资金未实际履行。2、虽然2016年9月9日，原告转给借款人之一张恒建设银行账62×××6262上288万元，答辩人对此并不知情，事后方才得知，且不予以追认。对此未经答辩人书面同意的情形下，将288万元转入合同约定之外的银行账户，对答辩人而言，实质上是原告与借款人张恒达成的新的借款关系，与答辩人及另一共同借款人万金公司无关---借款人张恒已经认可是另外一笔借款。因为，该288万元与合同约定答辩人提供担保的300万元---进入指定帐号相悖、进行资金用途监管的根本目的无法实现。可见，该288万元并非答辩人担保的借款合同项下的300万元。3、借款合同第二十五条约定，“合同的生效……25.1本合同自各方当事人签字（盖章）之日成立，以借款人实际收到本合同项下的借款之日起生效”。依据该条约定，原告与借款人张恒、万金房公司、答辩人所签订的借款合同虽然成立，但因原告未依照借款合同第四条之约定，将300万元出借款项打到约定的指定账号：户名张恒62×××5858开户行中国工商银行（永成支行）；换言之，借款人张恒的中国工商银行（永成支行）62×××5858并未收到出借的300万元出借款。故，本案所涉借款合同并未生效。4、退一步而言，即便按照原告所述，该288万元属于合同项下款，因借款合同约定的交付款项的特定条件“19.2在约定的期限抵押登记等与借款相关的手续办理完毕××借人按本合同向借款人交付款项”--抵押登记手续没有办理完毕，达不到交付款项的条件，因此，该288万元仅对原告与借款人张恒产生法律约束力，借款合同对原告与借款人张恒而言已经生效；--但此288万元的借款对答辩人没有约束力，借款合同对于答辩人而言未生效。二、依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，答辩人与原告之间的抵押关系不发生效力1、借款合同第十二条约定，“抵押登记本合同签订××押人和抵押权人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在借款全部还清之前由抵押权人保管”。抵押登记手续---是指办理房屋他项权证。2、郑州市住房保障和房地产管理局（下称郑州市房管局）自2016年8月20日不再办理房屋他项权证，不再具有出具房屋他项权证职责。2016年8月19日《郑州市政府郑州市住房保障和房地产局通告》“各相关单位，广大市民：按照郑州市人民政府的统一安排部署，我市房屋登记业务自2016年8月20日正式纳入不动产统一登记，实施”停旧发新”即房管部门不再发放《房屋所有权证》和《房屋他项权证》”。该规定明确表明，郑州市房管局自2016年8月20日不再办理房屋他项权证，不再具有出具房屋他项权证职责。2016年8月25日，郑州主城区正式受理申请不动产登记业务，郑州市不动产统一登记工作正式开展。2016年9月25日郑州市不动产登记中心发布的新闻报道，郑州市不动产登记中心全天发放不动产证108本。证明郑州市政府自2016年8月20日开始履行房屋登记业务的法定职能，包括进行抵押登记职能。但原告在明知上述公告内容的情况下，未按照借款合同第12条约定，到郑州市不动产登记中心办理抵押登记，取得他项权证。却于2016年9月7日通过另一共同借款人万金公司（主要业务办理房地产抵押登记业务）的业务关系，通过不正常手段，到郑州市房管局进行查询备案。然而，郑州市房管局仅出具了用于抵押查询的“郑州市房屋交易和产权状况确认单”，其背面的说明“2.本确认单是该房屋抵押已本案的证明，是不动产登记机构办理抵押登记的资料之一；”。显然，该查询备案确认单并非抵押登记手续××押人不产生法律上的抵押效力。2、借款合同第十九条约定，“合同各方承诺或确认19.2在约定的期限抵押登记等与借款相关的手续办理完毕××借人按本合同向借款人交付款项”。原告既没有按照借款合同第十二条之约定到郑州市不动产登记中心办理抵押登记，取得他项权证；也未按照借款合同第四条的约定将300万元款项打到借款人之一张恒的工商银行账号。客观事实是，答辩人发现原告在按照合同约定到郑州市不动产登记中心办理抵押登记，取得他项权证之前，即向借款人之一的张恒出借了另外的一笔288万元借款（事后得知非合同下借款，而是解决双方公司的业务款）。对此笔288万元的借款，答辩人认为原告违反先领取他项权证再转款的约定，同时也未进入合同约定的工商银行账户，对此笔288万元借款，答辩人不同意进行担保。此后，原告也未在合同期内及以后相当长的时间内要求答辩人为300万元的借款继续办理抵押登记手续，原告也未履行发放300万元出借款的合同义务。故，借款合同相对于答辩人而言未生效。依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权登记生效以及所有权可不登记的规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”之规定，涉案房未进行抵押登记，该抵押关系，不发生效力。三、原告与借款人张恒、万金公司、答辩人所签订的借款合同相对于答辩人而言已经自动解除。借款合同第二十四条约定，“违约责任24××借人未按约定日期出借款项造成本合同未生效的，合同各方当事人同意合同自动解除”。原告因未按照借款合同1.2条约定的出借日期（2016年9月2日）以及第四条之约定，将300万元款项打到借款人之一张恒的中国工商银行（永成支62×××5858的账号上，故依据本条约定，借款合同相对于答辩人而言自动解除。综上，原××借人）与借款人张恒、万金公司、答辩××押人）所签订的借款合同，相对于答辩人而言未生效，已经自动解除；抵押合同关系无效，也已经自动解除，应依法驳回原告的诉讼请求。第三部分从法律及事实上，本案诉争的《借款合同》已经不具备继续履行的可能性，应依法驳回原告的诉讼请求。一、原告违约在先，不具备要求继续履行合同的资格。首先，借款合同第十九条约定，“合同各方承诺或确认19.2在约定的期限抵押登记等与借款相关的手续办理完毕××借人按本合同向借款人交付款项”。即：办理抵押登记是履行在先的合同义务，交付款项是履行在后合同义务，即先办理抵押登记手续，再交付款项，具有先后顺序的。其次，原告在明知郑州市房管局自2016年8月20日不再办理房屋他项权证，不再具有出具房屋他项权证职责的情况下，未按照借款合同第12条约定，到郑州市不动产登记中心办理抵押登记，取得他项权证，却于2016年9月7日通过不正常手段，让郑州市房管局出具了用于抵押查询的“郑州市房屋交易和产权状况确认单”，该查询××押人不产生法律上的抵押效力。也就是说在借款合同约定的2个月期限内，原告未到郑州市不动产登记中心办理抵押登记，违约在先。再次，借款合同第四条约定，“。××借人将出借金额人民币叁佰万元（小写3000000）通过银行打入以下账户：户名张恒62×××5858开户行中国工商银行（永成支行）”。但是，在合同约定的2个月期限内，原告也未将300万元款项打到借款人之一张恒的中国工商银行（永成支62×××5858的账号上。此为违约之二。第四，相反的，原告与张恒双方发生了另外一笔288万元借款，款项打到张恒建设银行账62×××6262上288万元，用以冲抵张恒所在公司欠原告所在公司的业务欠款。答辩人事后得知后，明确表示仅对借款合同约定的款项、办理完毕抵押登记手续后、将款项打到监管账户用于经营的资金提供担保，对于原告与张恒不按照合同约定，在不办理抵押手续的前提下，私自产生的288万元的业务欠款不提供担保，即不予追认。第五，原告不愿再继续履行借款合同项下300万元的出借义务。故，原告未按照合同约定先办理抵押登记后，提供300万元出借款项，属于违约在先，且借款合同于2016年9月2日签订，借款期限2个月到期，原告不具备继续履行合同的资格。二、在原告违约在先，且不愿继续出借合同项下300万元的前提下，借款合同目的不能实现、担保监管账户目的无法实现的前提下，且借款合同约定借款期限已过的前提下，事实及法律上已经不可能继续履行的前提下，答辩人不再同意继续为本案诉争之借款合同项下未发生的300万元借款提供担保，属于答辩人意思自治，原告没有强制答辩人继续履行的权利。1、必须明确，借款合同约定的借款期限为2个月，早于2016年11月2号到期。2、未进行抵押登记的情况下，原告没有交付出借款项的义务。换句话说，在答辩人未办理抵押登记取得他项权证的前提下，原告没有出借的风险。3、未进行抵押登记的情况下，原告交付款项是原告自己的行为，放弃了答辩人对出借款项担保的义务，由此形成的债权风险与答辩人无关。何况原告并未将所出借的款项打到合同约定的银行账号，更与答辩人抵押担保义务无关。4、金水区人民法院（2017）豫0105民初461号民事判决，在张恒、答辩人缺席情况下，已经判决张恒偿还原告借款本金2880000元及利息，驳回原告对答辩人的诉讼请求。足以说明答辩人在本案诉争的借款合同中没有任何过错，不承担任何责任。5、事实上，原告与张恒已经形成288万元的借款纠纷，让原告再履行300万元款项出借给张恒，事实上已经不可能继续履行。6、法律上，办理抵押登记取得他项权证在先，交付出借款项在后，借款自愿，担保自愿。答辩人在没有办理抵押记、原告没有取得他项权证之前，随时可以对担保事项进行法律风险评估，当出现法律风险时，终止担保是法律赋予答辩人意思自治的法律选择权，因此时，被担保的出借款项按照合同约定还未付出，所以对债权人不会造成任何损害。原告要求答辩人履行协助原告办理房产抵押登记，违反法律规定的合同当事人意思自治原则，法律上继续履行不可能。第四部分从担保法律责任上看，原告与借款人张恒恶意串通，骗取答辩人担保；原告在交付款项条件未成就---抵押登记未办理完毕后就出借款项，存在重大过错，答辩人没有过错；原告出借288万元的风险与答辩人办理房屋抵押登记与否没有任何因果关系；原告要求答辩人承担抵押担保赔偿责任没有任何法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。一、原告与借款人张恒恶意串通，骗取答辩人担保，答辩人依法不应承担担保责任。（一）从原××借人追偿行为看，原告一直怠于行使权力，对于张恒的房产、公司股权、公司经营权不积极执行，反而对答辩人死咬不放，究其原因是原告与借款人张恒都是商丘人，双方恶意串通，骗取答辩人抵押担保，骗取答辩人代张恒偿还原告的借款。1、郑州某某公司的代理人黄正国律师向原告老板田辉提供了借款人张恒在荥阳房产的信息，原告申请法院查封了。2、原告老板控制的河南奥驰汽车销售服务有限公司与借款人张恒的郑州道途汽车销售有限公司一直有合作关系，本案所涉款项即刷到河南奥驰汽车销售服务有限公司账上，但原告却对郑州道途汽车销售有限公司未采取任何股权限制。3、2018年借款人张恒的《执行报告》，向原告提供了财产清单及还款协议，但原告置若罔闻，不予积极执行。（二）借款人张恒在原告第1轮诉讼，二审郑州中院开庭时陈述，原告给其转的288万元是为了解决业务款的另外一笔借款，与涉案的借款合同无关，涉案的借款合同未有履行。1、郑州中院（2017）豫01民终15528号民事判决书第3页第4行--8行张恒陈述：“本案上诉人（原告蒋某某）在一审中所出示的借款合同并没有实际履行，而是后来在未履行该协议的情况下，上诉人所在的公司为了保证其所有的业务款项能够偿还奥驰公司的欠款，该欠款属于业务款”。2、借款人张恒事业上的合伙人、生活中的合伙人庄玉梦（两人有孩子未领结婚证）的电话录音内容书面整理2份。主要内容：印证了借款××借××借人的老板田辉事先商量好的，××押人的担保，用原告老板的钱来还老板公司的货款，从××押人买单的事实。（三）借款人张恒写的《情况说明》，就原告、原告的老板田辉与张恒如何密谋骗取答辩人担保一事做了详尽的说明。主要内容：借款人张恒经营的郑州道途汽车销售有限公司与原告所在的河南奥驰汽车销售有限公司有业务合作。2016年夏季道途公司欠奥驰公司业务款200多万元，奥驰公司的老板与原告及张恒商量，让张恒借老板的钱来还奥驰公司的货款，骗取答辩人的抵押担保。综上可以得出以下结论：1、张恒作为借款合同的债务人在签订案涉合同时，向答辩人隐瞒了借款实际用于偿还原告欠款而非生产经营需要的事实，向答辩人作出了借款用途为资金周转的虚假陈述，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形。2、原告作为借款合同的债权人和抵押关系的当事人，主导制作了借款条款和保证条款文本，是借款法律关系、保证法律关系的发起者和受益人。根据原告拿着张恒尾号为1462建设银行卡、并将出借款项打到该建设银行卡上后，马上将288万元全部刷到自己公司的事实，原告在制作借款条款过程中，知晓张恒借款用于偿还自己公司的欠款，但其却在借款合同借款用途一栏注明为“资金周转”；在制作案涉保证条款过程中，知晓借款的目的是让张恒借款用于偿还自己公司的欠款；在签订案涉合同时，明知张恒作出关于借款用途的虚假陈述，仍与答辩人签订（保证）合同。原告的上述行为，符合《担保法》第三十条规定的“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情形，答辩人依法不承担民事责任。二、原告在与答辩人承担--担保责任密切相关的--交付款项的条件--未成就时，违反约定交付款项，与答辩人的担保目的无关，答辩人对原告违约交付的288万元出借款项，没有任何过错，依法不应承担任何责任。借款合同第十二条约定，“抵押登记本合同签订××押人和抵押权人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押证明在借款全部还清之前由抵押权人保管”。借款合同第十九条约定，“合同各方承诺或确认19.2在约定的期限抵押登记等与借款相关的手续办理完毕××借人按本合同向借款人交付款项”。故，原告要求答辩人在未办理抵押登记、抵押法律关系未生效，答辩人没有任何违约及过错的前提下，对原告违反约定交付款项的出借风险承担担保赔偿责任，没有合同依据及法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，一、2016年9月2日，原告蒋威××借人、抵押权人）与张恒（借款人）、被告康之佳公××押人）签订《借款合同》一份，主要约定：“本合同项下的借款金额为人民币叁佰万元整，借款期限2个月，自2016年9月2日起至2016年11月1日止；借款利率为月利率千分之二十，借款用途为资金周转；借款××借人协××借人将出借金额为叁佰万元，通过银行打入以下账户：户名张恒，62×××5858，开户行中国工商银行（永城支行），出借资××借人账户转出即××借人的资金交付义务履行完毕，划出日即实际借款日，因转账产生的费用由借款人承担××借人的过错外，错划、无法划入指定账户产生的法律后果均由借款人承担，不影响其履行本合同项下的所有义××押人自××借人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单××押人郑州某某公司，建筑面积668.48平方米，抵押物价值伍佰万元整，房产权属证书1601174069）；抵押担保范围为本合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、诉讼费、鉴定费、执行费、评估费、拍卖费、律师××借人实现债权的费用和借款人所有其他应付的费用；本合同签订××押人和抵押权人应及时到有关登记机关办理抵押权登记手续，抵押登记证明在借款全部还清之前由抵押权人保管，抵押登记事项发生变化依法需要进行变更登记××押人和抵押权人应办理变更登记；在约定的期限抵押登记等与借款相关的手续办理完毕××借人按本合同向借款人交付借款。本合同生效后，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务的，应根据法律的规定和本合同的约定承担违约责××借人未按约定日期出借借款造成本合同未生效的，合同各方当事人同意合同自动解除；本合同生效后，除合同已有约定的除外，任何一方不得擅自变更或提前解除本合同，如需变更或解除本合同，应经各方协商一致，并达成书面协议。书面协议达成之前，本合同继续有效等。”上述借款合同签订后，2016年9月9日，原告蒋某某通过招商银行向张恒建设62×××6262的账户分三次合计汇款2880000元，未按借款合同约定借款金额、开户行与账户汇款。二、原告蒋某某提交的原、被告2016年9月2日签订的郑州市房地产抵押合同显示：郑州市房地产抵押管理办公室在该合同上签章时间为2016年9月7日。2016年9月8日，郑州市房地产抵押管理办公室出具郑州市房屋交易和产权状况确认单（抵押），内容显示：抵押权人为蒋威××押人为郑州某某公司，债务人为张恒，房屋坐管城××区××号1号，房屋所有权证编号1601174069，债权数额3000000元，履债期限为2016年9月2日至2016年11月1日止，备案时间为2016年9月7日13时23分57秒。三、2016年8月19日，郑州市住房保障和房地产管理局发布《郑州市住房保障和房地产管理局通告》，公告主要内容为：“各相关单位、广大市民：按照郑州市人民政府的统一安排部署，我市房屋登记业务自2016年8月20日正式纳入不动产统一登记，实施停旧发新。即：房管部门不再发放《房屋所有权证》和《房屋他项权证》；改由市国土部门进行登记，并发放《不动产权证书》。我局自8月20日起，继续办理房屋交易和产权管理业务，停止办理各类房屋登记业务。申请人在我局办理完相关业务后，我局将予以发放《郑州市房屋交易和产权状况确认单》，当事人持《郑州市房屋交易和产权状况确认单》和其他申请材料到市不动产登记中心设立的办事窗口申请办理不动产登记，领取不动产证书。”四、郑州市不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明（房屋）》显示：不动产权证号1601174069，产权人郑州某某公司，坐管城××区××号1号，分别于2017年6月9日、2018年1月23日被本院另案查封。五、与本案相关联的裁判。（一）：2017年1月3日，蒋某某以张恒、郑州某某公司民间借贷纠纷一案诉至本院，蒋某某诉讼请求为：1、判令张恒、郑州某某公司偿还蒋某某借款人民币2880000元及利息，利息按月利率20‰自2016年9月9日起计算至实际履行之日止，暂计算至起诉之日为218880元；2、张恒、郑州某某公司支付蒋某某从逾期之日到实际偿还之日的逾期还款违约金，暂计算至起诉之日910080元；3、张恒、郑州某某公司承担本案的蒋某某一审阶段律师代理费170000元；4、张恒、郑州某某公司承担本案诉讼费用。2017年6月30日，本院作出（2017）豫0105民初461号民事判决书，判决为：“一、张恒于本判决生效之日起十日内偿还蒋某某借款本金2880000元及利息（以本金2880000元，按年利率24%计算，自2016年9月9日起计算至实际偿还之日止）。二、驳回蒋某某的其他诉讼请求。”后蒋某某不服提起上诉。2017年12月29日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终15528号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”（二）：2018年4月20日，本院立案受理蒋某某诉郑州某某公司抵押合同纠纷一案。蒋某某诉讼请求为：1、依法判令郑州康之佳商贸有限以郑房权字第××号9号抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元承担抵押担保责任或连带清偿责任；2、判令郑州康之佳商贸有限以郑房权字第××号9号抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款对张恒的借款人民币2880000元的利息承担抵押担保责任或者连带清偿责任，利息暂计算至2017年9月9日为691200元；3、判令郑州某某公司承担本案诉讼费。2018年9月25日，蒋某某提出撤诉申请。2018年9月28日，本院作出（2018）豫0105民初11644号民事裁定书：“准许蒋某某撤诉。”（三）、2018年12月28日，蒋某某以抵押合同纠纷为由诉至本院，请求：1、判令郑州某某公司协助其郑房权字第××号9号房产抵押登记；2、判令郑州某某公司承担诉讼费用。2019年5月20日，本院作出（2018）豫0105民初35381号民事判决书，判决：“驳回蒋某某的诉讼请求。”蒋某某不服提起上诉。2019年7月23日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终13683号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另由规定的除外。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告蒋某某与被告郑州某某公司、案外人张恒于2016年9月2日签订《借款合同》，在郑州市住房保障和房地产管理局2016年8月19日发布通告时间之后，原告蒋某某对不动产登记发生变化的情况应当明知，被告郑州某某公司虽自愿以其名下房产为张恒的借款提供担保，但原告蒋某某在未与被告郑州某某公司共同办理完毕抵押房屋不动产登记手续及取得抵押房屋不动产权证时，先行借出款项，且未按借款合同约定的金额及交付方式出借资金，原告蒋某某违约在先。即使2016年11月2日借款期限届满后至2017年6月9日抵押房屋被另案查封时，原告仍有充足的合理期限要求被告郑州某某公司履行协助抵押登记的义务但并未主张，原告怠于行使该权利过错明显；原告蒋某某诉称被告郑州某某公司违约拒不履行配合义务，但并未提交证据证明。原告请求被告在抵押物的价值范围内对借款人张恒向原告的借款本金2880000元及利息承担赔偿责任，证据不力，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告蒋某某的诉讼请求。案件受理费46878元，财产保全费5000元，由原告蒋某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  安淑云人民陪审员  **郑人民陪审员  王豫凤二〇一九年十二月十八日代理书记员  王 帅