河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5616号上诉人(原审被告)：安徽省鑫誉建筑装饰有限公司。住所地：安徽省亳州市利辛县前进西路。法定代表人：葛永，该公司经理。委托诉讼代理人：王稣，河南文浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司。住所地：北京市大兴区兴华大街（二段）3号院4号楼15层1803。法定代表人：石留恒，该公司经理。委托诉讼代理人：张锦喜，该公司员工。委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司（以下简称鑫誉建筑公司）因与被上诉人北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司（以下简称北京新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2019）豫1625民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫誉建筑公司的委托诉讼代理人王稣，被上诉人北京新兴公司的委托诉讼代理人张锦喜、张春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫誉建筑公司上诉请求：1、撤销郸城县人民法院(2019)豫1625民初2688号民事判决书,将本案发回重审或者依法改判。2、判令北京新兴公司承担本案的二审诉讼费用。事实和理由:一、北京新兴公司单方委托郑州测维科技有限公司做出的《成果资料》违反法定程序,不符合证据形式,不能作为证据使用,鑫誉建筑公司不应承担检测费，在诉讼中是否进行鉴定,应当在法院组织下对鉴定机构进行选任。诉讼中法院组织双方当事人进行选任鉴定机构时,没有选定郑州测维科技有限公司，北京新兴公司单方委托郑州测维科技有限公司进行测量,没有征得鑫誉建筑公司认可,鉴定程序违法。郑州测维科技有限公司提供给法院的成果资料中,没有测量人员的签名、没有测量人员的资质证书、没有单位的测绘资质证书,无法证明该测量结果是具有合法资质的人员和单位作出的,无法证明鉴定的合法性。郑州测维科技有限公司作出的测量成果资料前没有征求鑫誉建筑公司有关技术人员的意见,没有进行实地测量勘验,造成郑州测维科技有限公司提供给法院的成果资料中的测量结果与工程实际状况不符,结果与实际面积严重不符,例如17#、18#楼南立面外墙1-2层门面贴外墙砖,不需要做保温,实际也没有做外墙保温。l7#、18#楼外安放空调使用的空调板不是外墙,根本就不需要做保温层。17#楼的图纸东头尚有2层楼房没有建筑,图纸中没有要求施工,建设单位没有要求做等,郑州测维科技有限公司都测量计算了。因为是北京新兴公司单方委托,测量结果存在严重错误,测量程序严重违法,其测量结果不合法,不能作为案的证据使用,所以鑫誉建筑公司不应承担检测费。二、一审判决认定保温墙使用材料的事实不清,证据不足。根据《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第四条规定,本案中的保温工程每两层应设置水平防火隔离带,不准许全部使用聚苯板施工。鑫誉建筑公司和北京新兴公司双方签订的《外墙保温工程合同》第八条合同价款及付款方式条款中约定中使用的是玻化微珠和聚苯板两种材料。鑫誉建筑公司提供的施工图纸会审记录显示整栋外保温每两层设一道膨化微珠保温防火隔离带,保温板需做阻燃实验合格。鑫誉建筑公司提供的现场取样照片可以证明北京新兴公司外墙保温材料中使用的有玻化微珠。因为合同约定的玻化微珠和聚苯板两种材料计算价格不一致,所以应当对防火隔离带保温墙面积和使用聚苯保温板保温墙的分开测量计算。一审判决没有对防火隔离带和保温墙面积分开进行测量计算,全部按照聚苯板计算,明显事实不清,证据不足。三、应当把防火隔离带和保温墙其他部分分别计算费用,一审判决全部按照59元计算费用是错误的。鑫誉建筑公司和北京新兴公司双方签订的《外墙保温工程合同》第八条合同价款及付款方式条款中约定:玻化微珠按实际施工面积39元每平方米(包含外墙粉刷价格),聚苯板按实际施工面积59元每平方米(包含外墙粉刷价格)。根据《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第四条规定,本案中的保温工程每两层应设置水平防火隔离带,不准许全部使用聚苯板施工。施工前,聚苯板必须检测。北京新兴公司在聚苯板材料实验报告中填写的购买聚苯板17#楼2000平方米,18#楼2000平方米,由此可以证明北京新兴公司实际施工的聚苯板面积不会大于4000平方米,其余的为玻化微珠施工面积。北京新兴公司施工中使用的有玻化微珠,不全部是聚苯板,保温墙全部按照59元计算是错误的。四、一审判决认定防水面积错误。北京新兴公司上诉称的大小单元平台、斜面、楼梯间、阳台防水面积已经计算在总面积之内,不应另行计算。一审判决认定的防水面积5502.97平方米中重复计算面积513.9平方米,应当减去513.9平方米。北京新兴公司实际施工的防水面积为4989平方米。五、保修期尚未届满,不应支付5%保修金，鑫誉建筑公司不应承担利息。《防水工程补充协议》第三条约定保修期限10年。《外墙保温工程合同》第八条约定保修期按国家规定执行。现在保修期未满,鑫誉建筑公司不应支付保修金,更不应支付利息。现在北京新兴公司施工的工程仍然有墙面、屋面渗水的情况发生,鑫誉建筑公司要求北京新兴公司进行修复,北京新兴公司不履行修复义务。一审判决鑫誉建筑公司支付保修金,是错误的,判决鑫誉建筑公司支付工程款利息是错误的。综上所述，一审认定事实错误,判决结果错误。请求撤销郸城县人民法院错误的(2019)豫1625民初2688号民事判决书,将本案发回重审或者依法改判。北京新兴公司辩称，一审法院支持鑫誉建筑公司请求的部分，认定事实清楚,适用法律正确。郑州测维科技有限公司做的测量结果可以作为定案依据,鑫誉建筑公司应当承担检测费。该公司是在鑫誉建筑公司和北京新兴公司同意,并且双方在场、双方提出了测绘具体位置后进行的测绘,程序合法,鑫誉建筑公司说是单方委托,未征得鑫誉建筑公司认可的理由不能成立。该公司具有测绘资质,测量人员具有资质证书,出具的测量结论具有合法性。测量单位出具了情况说明和证明各一份可以进一步证实。鑫誉建筑公司在一审中并未对鉴定程序及鉴定资质提出异议,只是对测量面积部分提出异议,并且一审法院也认为鑫誉建筑公司提出的部分异议成立,并采纳了鑫誉建筑公司的异议,对郑州测维科技有限公司作的测量结果部分采信。说明鑫誉建筑公司对其他部分的面积是没有异议的。在一审调查时,明确告知双方当事人对涉案工程若认为有需要鉴定的,应当在七日内递交鉴定申请,逾期视为放弃鉴定权利,鑫誉建筑公司并没有对测量面积提出重新鉴定,应视为对原告委托的鉴定予以认可。二、外墙保温材料使用的是聚苯板的事实清楚,证据充分。北京新兴公司一审已经提供了鑫誉建筑公司验收合格的验收报告、保温合同、检测报告、保温用材证据等,可以证实用材是聚苯板,应当按照59元每平方米计算。鑫誉建筑公司对用材有异议,并未提供有效证据证明北京新兴公司使用了玻化微珠,也没有证据可以推翻自认的验收报告,并且一审法院已经告知鑫誉建筑公司若认为保温材料是玻化微珠,可以申请对保温材料进行鉴定,在7日内不申请鉴定,视为放弃鉴定,按北京新兴公司陈述的聚苯板价格计算。鑫誉建筑公司在法定期限内未提出鉴定,一审法院采用北京新兴公司提供的验收报告等证据认定事实清楚。按照59元每平方米计算也是合同约定的价格,并无不当。合同第八条约定是玻化微珠和聚苯板的价格,使用哪种材料按照哪种材料计算价格,不能延伸为合同写的有价格就必须使用这两种材料。对于使用的是什么材料,应该如何计算价款，一审查明及认定的非常清楚,并无不当。三、一审法院认定防水面积正确。鑫誉建筑公司在一审中对防水面积答辩称争议不大,不够鉴定费。在一审法院告知若有异议可以提出鉴定时,并未在7日内提出鉴定,一审法院采纳北京新兴公司提供的有效证据认定面积是正确的。四、保修金应当支付,鑫誉建筑公司应当承担利息。《防水工程补充协议》第二条规定了5%的保修金二年后付清,现在已经过了两年的期限,判决支付完全符合合同约定及法律规定。《防水工程补充协议》第三条规定的十年保修期违反了行政法规而无效。外墙保温没有约定保修期限,应当按照通常标准,工程竣工验收合格至今已满5年,超过了国家规定的通常标准和行业标准,返还保修金符合法律规定。对于鑫誉建筑公司说的墙面、屋面渗水的问题,若在质保期内,非人为原因导致的,鑫誉建筑公司通知北京新兴公司的,北京新兴公司会依据合同约定进行维修,北京新兴公司不存在不履行维修义务的情况,何况维修问题并不影响退还保修金。综上，一审支持北京新兴公司原审诉讼请求部分的判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持,请求驳回鑫誉建筑公司的上诉,维持原判。北京新兴公司向一审法院起诉请求：1、判决鑫誉建筑公司支付其拖欠北京新兴公司的工程款和保修金共计405704.37元及自2014年12月26日至还款之日的利息（利率按同期银行贷款利率计算）；2、判令鑫誉建筑公司支付北京新兴公司检测费19242元、差旅费4170元及退还工程质量保证金30000元；3、诉讼费由鑫誉建筑公司承担。一审法院认定事实：2014年5月31日，北京新兴公司为乙方与鑫誉建筑公司为甲方签订了一份《外墙保温工程合同》，约定：“一、工程名称：豫府花园17#18#楼外墙抹灰及外墙保温工程。二、工程地址：新华路北侧，新武装部西侧。三、承包方式：包工包料（其中外墙抹灰的黄沙、水泥由甲方提供）。四、工作内容：外墙抹灰及外墙保温。五、承包内容：豫府花园17#、18#外墙保温及外墙抹灰，包括：外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴及外墙保温检测，提供外保温分项自检资料及保证资料。乙方所用所有机械均由乙方负责，保管、维修费用乙方自负。龙门架使用由乙方与施工队协商，甲方协调解决。外墙粉刷时所用架子、机械以及工具均由乙方解决。外墙脚手架空洞处及施工洞处加丙纶布防水。满足外墙装饰质量标准，如不满足无条件返工，费用由乙方承担。六、材料要求：3CM厚国标聚苯板，各项性能及指标必须符合国家标准，并向甲方提供质量证明文件及材料进场复验报告。粘结材料应符合本地区最低气温环境的使用要求。七、工期：自本协议签字后50天完工（此工期为有效工期），乙方应按照合同要求按时完成相关施工任务，如不能按时完成，甲方根据损失情况给予处罚。八、合同价款及付款方式：玻化微珠按实际施工面积39元每平方米，聚苯板按实际施工面积59元每平方米，阳台线条、空调板、飘窗线条不计算面积，施工期间不支付工程款，工程验收合格后一次性付款，预留5%保修金，保修期满后一次性付清（保修期按国家规定执行）。……”合同签订后，北京新兴公司完成了施工任务，于2014年12月验收合格。2017年6月14日，北京新兴公司以鑫誉建筑公司为被告，诉至法院，鑫誉建筑公司于2017年7月7日出具民事答辩状，认可豫府花园17#、18#楼外墙保温施工面积总计为6635平方米。郑州测维科技有限公司对豫府花园17#、18#楼外墙保温层立面面积进行测量，测量结果为：7175.5平方米。北京新兴公司支付检测费19242元。扣除南立面外墙1-2层面积为202.99㎡、空调板面积为145.8㎡，17#、18#楼外墙保温实际施工面积总计为6826.71平方米。所用材料为聚苯板，聚苯板每平方米59元。外墙保温工程的总价款为402775.89元（6826.71㎡×59元/㎡）。2014年8月7日，北京新兴公司为乙方与鑫誉建筑公司为甲方签订了一份《防水工程协议》，约定北京新兴公司承包鑫誉建筑公司的豫府花园5﹟楼地下室防水工程。施工后鑫誉建筑公司欠北京新兴公司工程款2634元。北京新兴公司主张欠款2000元。2014年10月24日，北京新兴公司为乙方与鑫誉建筑公司为甲方签订了一份《屋面防水施工分包合同》，约定：“一、工程概况：工程名称豫府花园17﹟18﹟19﹟20﹟。工程地点：新华西路与双拥路口。二、承包形式和内容及工期1、承包形式：包工包料。2、承包内容：屋面（平、斜）防水铺贴，粘贴二层500克聚丙纶布，含阴阳角及出屋面管根部加强处理，斜屋面粘贴在保温层下，平屋面粘贴在保温层上，楼梯间、电梯操作室及相邻平面铺贴在保温上，铺贴面作防腐、防晒、抗风化处理。3、工期：2014年月日至2014年月日，总工期天（雨雪天除外）。三、承包单位：28元每平方米。……七、付款方式每撞单体施工结束，付单体工程量价款的70%，每幢施工结束验收合格付总价款总额95%，剩余5%保修金待工程竣工满两年后一次付清。……”。合同签订后，北京新兴公司施工完毕。17#、18#、19#、20#楼屋顶防水面积3990.07平方米，防水工程的价款为111721.96元（3990.07㎡×28元/㎡）。2015年1月20日，北京新兴公司为乙方与鑫誉建筑公司为甲方签订了一份《防水工程补充协议》，约定北京新兴公司承包鑫誉建筑公司豫府花园3﹟、8﹟、9﹟楼屋面防水工程，包工包料，价格按实际粘贴面积每平方米28元计算，每幢粘贴结束后付总款80%，余下部分扣除保修金后一次付清（5%保修金二年后付清）。合同签订后，北京新兴公司施工完毕。3﹟、8﹟、9﹟楼屋面防水施工面积为1512.9平方米，防水工程的价款为42361.2元（1512.9㎡×28元/㎡）。北京新兴公司的郸城豫府花园工程项目经理张锦喜分别于2014年9月4日、9月5日、12月5日、2015年1月7日、2015年2月12日借支工程款3万元、5万元、10万元、9万元、5万元，并出具借条5张，合计32万元。一审法院认为，北京新兴公司与鑫誉建筑公司是平等主体之间的合同关系，双方对签订的施工合同无异议，应当各自遵守合同内容，履行合同约定的义务。现北京新兴公司已经依据合同约定完成施工工程，且已经到双方约定的完全给付工程款的期限（两年保修期已满），鑫誉建筑公司应当依据合同约定足额支付工程款。按合同约定，鑫誉建筑公司应向北京新兴公司支付外墙保温工程款402775.89元，防水工程款156083.16元（2000元+111721.96元+42361.2元），扣除鑫誉建筑公司已支付的320000元，鑫誉建筑公司仍应支付给北京新兴公司工程款238859.05元。北京新兴公司主张的检测费19242元，是为查明案件事实实际支持费用，且有发票证明，该费用应由北京新兴公司、鑫誉建筑公司双方共同承担。北京新兴公司主张退还工程质量保证金30000元，273个窗口二次粉刷费用61600元及差旅费4170元，理由及依据不足，不予支持。北京新兴公司以借支的方式收取工程款，北京新兴公司、鑫誉建筑公司双方对工程款没有结算，应付工程款约定不明，北京新兴公司主张鑫誉建筑公司支付拖欠工程款利息，应从起诉之日计算，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司公司于判决生效之日起10日内支付给北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司建设工程款238859.05元及利息（利息自2018年9月11日起至履行完毕之日止，按本金238859.05元，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司公司于判决生效之日起10日内支付给北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司检测费9621元；三、驳回北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7386元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担4882元，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担2504元。二审期间，鑫誉建筑公司提交如下证据：证据一、一审北京新兴公司提交的申请书，证明申请法院委托的鉴定机构与实际鉴定机构不一致，鉴定程序不合法。证据二、屋面防水面积计算表，证明一审重复计算防水面积。北京新兴公司质证意见：证据一、鉴定是双方同意并在场情况下进行的，一审鑫誉建筑公司未对鉴定程序提出异议，只是对鉴定结果部分面积提出异议，一审已告知双方如对鉴定结论有异议可申请重新鉴定，鑫誉建筑公司未申请重新鉴定，鉴定合法有效。证据二、防水面积有鑫誉建筑公司监理及经理签字认可，一审鑫誉建筑公司表示防水面积争议不大，不够鉴定费，其未申请鉴定，二审提供的单方记载的面积数与实际面积不符，达不到证明目的。北京新兴公司提交如下证据：证据一、郑州测维科技有限公司证明一份，证明测绘是经双方同意，并经双方提出测绘具体位置后进行的。证据二、郑州测维科技有限公司情况说明一份，证明测绘单位、测绘人员具有相应资质。鑫誉建筑公司质证意见：证据一属于个人证明，不是单位证明，是否双方同意应有双方同意的书面手续。证据二不具有合法性，鉴定机构及鉴定人员资质应当附后，不应事后补充。上述证据达不到证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，一、关于郑州测维科技有限公司出具的成果资料能否采用问题。2019年6月郑州测维科技有限公司出具的成果资料系北京新兴公司提交的初步证据，鑫誉建筑公司虽提出异议，但鑫誉建筑公司并未提出申请重新鉴定，且一审对鑫誉建筑公司提出的南立面外墙1-2层面积及空调板面积根据查明的事实也予以了扣除，故一审对郑州测维科技有限公司出具的成果资料予以采用，并计算面积，并无不当。二、关于保温墙使用材料及价格认定问题。一审向鑫誉建筑公司已释明，如果认为保温材料是玻化微珠，可申请对保温材料进行鉴定，在7日内不申请鉴定，视为放弃鉴定，按北京新兴公司陈述的聚苯板价格计算，鑫誉建筑公司未在法院指定期间申请鉴定，一审按照聚苯板价格计算，并无不当。三、关于防水面积认定问题。鑫誉建筑公司认为双方争议不大，不够鉴定费，未申请鉴定，一审根据北京新兴公司提供的鑫誉建筑公司技术员张向国、牛应平验收防水清单认定防水面积，并无不当。四、关于是否应支付5%的保修金问题。双方签订的《防水工程协议》及《防水工程补充协议》均约定保修金二年后付清，其约定的保修期限10年，是约定的在该期限内出现渗水现象，北京新兴公司有义务在接到通知7天内负责维修好，并非返还保修金的时间。双方签订的《外墙保温工程合同》虽约定保修期按国家规定执行，鑫誉建筑公司未举证证明国家规定的保修期。故一审认定足额支付工程款，并无不当。鑫誉建筑公司的上诉理由本院不予采纳。综上所述，鑫誉建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4882元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十二月二十五日法官助理张丹丹书记员王冰洁