浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终860号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）匡伟，男，1983年9月13日出生，汉族，湖南省邵阳市人，大学本科文化，浙江梵瑞资产管理有限公司法定代表人，户籍地浙江省湖州市吴兴区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人方洪彩，浙江法和律师事务所律师。 原审被告人张小菊，女，1981年8月24日出生，汉族，安徽省泗县人，中专文化，浙江梵瑞资产管理有限公司主管，户籍地浙江省杭州市拱墅区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人王新华，男，1986年10月31日出生，汉族，安徽省歙县人，初中文化，浙江梵瑞资产管理有限公司主管，户籍地歙县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人柴明艳，女，1981年6月18日出生，汉族，江苏省宝应县人，大专文化，浙江梵瑞资产管理有限公司业务员，户籍地宝应县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2019年10月22日变更为取保候审。 原审被告人吴志义，男，1986年7月14日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大学本科文化，杭州怒江科技软件有限公司老板，户籍地鄱阳县。因本案于2017年7月4日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2019年9月29日变更为取保候审。 原审被告人张志远，男，1983年8月6日出生，汉族，山东省沂南县人，大学本科文化，杭州怒江科技软件有限公司员工，户籍地浙江省杭州市江干区。因本案于2017年7月4日被刑事拘留，同年7月14日变更为取保候审。 原审被告人蔡建镍，男，1992年3月25日出生，汉族，浙江省平阳县人，大学本科文化，浙江梵瑞资产管理有限公司技术总监，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日变更为取保候审。 原审被告人储召元，曾用名储召园，女，1992年8月1日出生，汉族，安徽省舒城县人，大学本科文化，浙江梵瑞资产管理有限公司财务，户籍地舒城县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月17日变更为取保候审。 原审被告人李建平，男，1995年1月31日出生，汉族，浙江省常山县人，高中文化，浙江梵瑞资产管理有限公司业务员，户籍地常山县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日变更为取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人匡伟、张小菊、王新华、柴明艳、吴志义、张志远、蔡建镍、储召元、李建平犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2018）浙0105刑初317号刑事判决。匡伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：浙江梵瑞资产管理有限公司（以下简称“梵瑞公司”）成立于2015年12月31日，被告人匡伟系法定代表人，被告人王新华以及刘某2、上官樟丰（另案处理）系股东，公司住所位于杭州市拱墅区。2016年10月，匡伟与杭州怒江软件科技有限公司（以下简称“怒江科技”）法定代表人、被告人吴志义签订示教系统开发合同，约定由怒江科技开发具有后台操控功能的“中浙添财宝”交易微平台及“米投1号”APP，并支付给怒江科技人民币（以下币种均为人民币）30万元，后由该公司研发人员、被告人张志远的团队完成平台和APP的制作并交付，该公司派员作为后期软件维护对接的工作人员。2016年12月至2017年6月22日，匡伟利用上述仅为模拟软件的“中浙添财宝”交易微平台及“米投1号”APP，在平台设置熊猫银币、中浙芳烃、中浙铜缆三种产品的交易指数，开通资金进出权限，通过招募下级会员单位及代理商的模式，吸引被害人进入平台以买涨买跌的方式进行投资，并伙同会员单位及代理商从被害人处收取投资金额的15%作为手续费，共同对被害人在平台内亏损的资金进行分配。其中，匡伟利用软件设置的滑点功能恶意更改行情数据倍率以做亏被害人投资，并对平台内有赚钱的客户进行筛选，以劝退、设置只读或者冻结账户等方式限制被害人出金以获取利益，或者与会员单位及代理商合谋，通过话术培训，让业务员冒充美女通过微信与被害人聊天并推荐“中浙添财宝”交易微平台让被害人投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有指导老师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，引诱客户投资，在添加客户的微信群“乱喊单”，配合业务员鼓动客户加金、加仓及频发操作，恶意造成被害人资金损失并产生大量手续费，以此诈骗被害人钱款。 至2017年6月21日，梵瑞公司合计招揽客户在上述平台内投资入金20987194.9元、出金8236683.21元，出入金总差额为12750511.69元。至一审审理时共有张某、许某等119名被害人报案，损失金额共计2439237.4元。其中，匡伟合计从易智付平台内的账户转账得款4690092元，并从中对公司员工、下级会员单位及代理商返利；王新华作为股东及渠道部经理，负责会员单位和代理商的招募，其名下原有被告人张小菊、柴明艳、李建平三名业务员，后张小菊独立，王新华对柴明艳、李建平名下客户进行分红，报案被害人合计19名，合计骗得247000余元，从梵瑞公司获利65000余元；张小菊作为渠道部业务员，负责会员单位和代理商的招募，报案被害人合计85人，合计骗得177万余元，从梵瑞公司获利128000余元；柴明艳作为渠道部业务员，负责会员单位和代理商的招募，报案被害人合计7人，合计骗得75000余元，从梵瑞公司获利32000元；李建平于2017年3月开始作为渠道部业务员，负责会员单位和代理商的招募，报案被害人为2人，合计骗得41000余元，从梵瑞公司获利14000余元；被告人蔡建镍作为技术总监，负责平台的日常维护及服务器的购买工作，从梵瑞公司获利39000余元；被告人储召元作为出纳，负责公司财务、计算业务员的返佣及出金审核，从梵瑞公司获利25000余元。 2017年6月22日，匡伟、柴明艳、蔡建镍、储召元、张小菊、王新华、李建平被抓获归案；同年7月3日，张志远、吴志义经公安机关电话通知到案，归案后如实供述了自己的罪行。一审期间，张小菊退出非法所得50000元，王新华退出非法所得65000元，柴明艳退出非法所得32000元，吴志义退出非法所得180000元，张志远退出非法所得120000元，蔡建镍退出非法所得39000元，储召元退出非法所得25000元，李建平退出非法所得14000元。 原审法院认为，被告人匡伟伙同张小菊、王新华、柴明艳、吴志义、张志远、蔡建镍、储召元、李建平共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其中匡伟、张小菊、吴志义、张志远、蔡建镍、储召元诈骗数额特别巨大，王新华诈骗数据巨大，柴明艳、李建平诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，匡伟起主要作用系主犯；其余被告人起次要作用系从犯，分别对张小菊、吴志义、张志远、蔡建镍、储召元予以减轻处罚，对王新华、柴明艳、李建平予以从轻处罚。吴志义、张志远在案发后主动向公安机关投案，并在归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。张小菊、王新华、柴明艳、吴志义、张志远、蔡建镍、储召元、李建平归案后认罪态度较好，退出非法所得，分别予以从轻处罚。根据吴志义、张志远、蔡建镍、储召元、李建平的犯罪情节及认罪、悔罪表现，可以适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人匡伟有期徒刑十四年，并处罚金100000元；判处被告人张小菊有期徒刑七年，并处罚金50000元；判处被告人王新华有期徒刑四年，并处罚金30000元；判处被告人柴明艳有期徒刑二年四个月，并处罚金15000元；判处被告人吴志义有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；判处被告人张志远有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；判处被告人蔡建镍有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；判处被告人储召元有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；判处被告人李建平有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；各被告人退出的非法所得525000元按照被害人的损失比例予以发还，其余非法所得以各被告人参与的金额为限责令予以退赔。 被告人匡伟及其辩护人提出：（1）匡伟主观上只想赚取交易手续费，不存在诈骗客户全额资金的犯罪故意，其行为不符合诈骗罪的基本特征。原判没有具体认定匡伟的犯罪数额，即使以检察机关指控的犯罪数额2439237.4元为依据，匡伟也只是根据手续费按比例提成，还要扣除公司员工及公司办公、开设微平台的支出等，因此匡伟的行为即使构成诈骗犯罪，原判量刑也明显过重。（2）原判认定匡伟私自开通资金进出权限的事实错误，匡伟没有采取欺骗手段鼓动客户投资、没有同会员单位等共同对被害人在平台内的资金进行分配，限制被害人出金没有给客户造成损失、没有给匡伟带来利益，原判认定匡伟“利用滑点功能恶意更改行情数额倍率以做亏被害人投资”缺乏依据。（3）梵瑞公司开设微交易平台凭借的是黑龙江哈尔滨中浙大宗商品交易中心有限公司的授权，没有证据证明后者有无经营期货交易的资质；原判认定平台软件设置了可以操纵交易并导致客户亏损的方法不能成立，滑点功能系软件自带，不能操纵交易，也不必然导致客户亏损；没有证据证明客户资金通过第三方平台之后被匡伟等实际控制使用，没有证据证明大部分客户的亏损是由于匡伟等人的控制行为所导致。（4）原审没有根据辩护人申请依法调取匡伟无罪及罪轻的证据，没有支持辩护人关于对交易手续费等相关款项委托审计的申请，审判程序违法。 经审理查明，原判认定的事实有关于梵瑞公司不具备经营期货业务资质的复函，调取证据清单及梵瑞公司平台的后台数据光盘、银行交易明细，被害人的陈述，证人刘某1的证言，户籍证明、抓获经过，以及被告人匡伟、张小菊、王新华、柴明艳、吴志义、蔡建镍、储召元、李建平及同案人员严某、陈某、何某的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院依法予以确认。 经审查，本院对上诉理由和辩护意见分析认定如下： 1．被告人匡伟等以虚假交易平台为幌子，吸收不明真相的被害人投资，并通过技术手段控制下的“对赌”模式，通过收取高额手续费、造成被害人亏损获利，实质系以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人的投资款，依法应以诈骗罪定罪处罚。第一，匡伟等通过“中浙添财宝”交易微平台、“米投1号”APP平台，设置熊猫银币、中浙芳烃、中浙铜缆三种产品的交易指数，通过招募下级会员单位及代理商的模式吸引被害人进入平台以买涨买跌的方式进行投资。但是，上述交易平台实质系虚拟软件，客户通过该系统注入的资金不会进入真正的交易市场，而是进入匡伟控制的第三方支付平台。第二，梵瑞公司伙同下级会员单位、代理商直接通过涉案软件平台参与交易，与被害人即客户之间实质系对赌关系，而不是接受客户委托为客户进行投资交易。涉案平台后台电子数据及匡伟、开发平台软件的被告人吴志义的供述等证据相互印证证实，涉案软件平台设置了“滑点”功能，匡伟等利用该功能使客户在对赌中处于劣势，并通过人为调整价格波动幅度等手段诱导客户进行频繁交易操作。因此，涉案的交易平台实质就是匡伟等设置的“骗局”，目的是为了以收取手续费、通过对赌盈利等方式骗取客户的投资款。第三，本案存在部分客户盈利的客观情形。但匡伟等系通过人为控制或改变交易环境，增加平台盈利、客户亏损的概率，从总体上控制对赌结果。部分客户通过平台获得盈利，并不能否认匡伟等人为控制对赌结果的客观事实。此外，在案证据还证实，对于少数能够通过平台盈利的客户，匡伟还伙同会员单位通过设置为“只读”“冻结”状态等手段，限制该部户客户出金。综上，关于匡伟的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。 2．在案证据证实，至案发梵瑞公司合计招揽客户在上述平台内投资入金20987194.9元、出金人民币8236683.21元，出入金总差额为12750511.69元。结合已收集在案的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录等证据，上述电子数据能够真实反映本案被告人通过涉案平台骗取客户资金客观状况。原审根据检察机关的指控，以张某、许某等119名被害人的报案情况，认定本案诈骗犯罪金额为2439237.4元，并区分认定各被告人所参与的共同犯罪事实，已经属于就低认定。匡伟与其他被告人及涉案人员虽然按照不同的比例分配犯罪所得，但根据刑法关于共同犯罪的相关规定，上述分赃情况不影响对匡伟诈骗犯罪数额的认定，匡伟依法应对本案全部共同犯罪事实承担相应的刑事责任。匡伟等为实施犯罪所支出的其他成本，包括公司运营、软件平台开发支出等费用，依法均不应在犯罪数额中予以扣除。据此，关于原判认定匡伟犯罪数额不明确、错误的上诉理由和辩护意见，依据不足，不予采纳。 3．根据刑事诉讼法及司法解释的相关规定，对于辩护人申请调取证据或者申请审计，人民法院经审查后认为不影响查明案件事实的，可以不予准许。原审审判程序并没有违反刑事诉讼法的相关规定。相关上诉理由和辩护意见，亦不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确。但根据各被告诈骗犯罪的数额、非法所得情况及相关量刑情节，被告人匡伟及其辩护人关于原判量刑过重的意见具有合理性，本院予以采纳并依法对被告人匡伟、张小菊、王新华的刑期予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105刑初317号刑事判决第一项中对被告人匡伟量刑部分的判决、第二项中对被告人张小菊量刑部分的判决、第三项中对被告人王新华量刑部分的判决，维持判决的其余部分。 二、上诉人（原审被告人）匡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2029年6月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、原审被告人张小菊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2023年6月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、原审被告人王新华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2020年12月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇一九年十二月二十日 书记员  王纾仪