浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0681刑初1273号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人徐景超，男，1995年8月3日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，务工，住浙江省诸暨市。2015年12月23日因犯抢夺罪被诸暨市人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元；2018年3月8日因犯寻衅滋事罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑七个月，并于2018年4月28日经诸暨市人民法院决定暂予监外执行七个月。因本案于2019年6月13日被诸暨市公安局刑事拘留，于同年7月19日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈寅，浙江浣纱律师事务所律师（系诸暨市法律援助中心指派）。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2019）1233号起诉书指控被告人徐景超犯开设赌场罪，于2019年10月23日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员桂钱胜等出庭支持公诉，被告人徐景超及其辩护人陈寅到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2019年1月至6月期间，被告人徐景超在“环球国际”赌博平台注册代理帐号，发展张某、许某等人为其下线会员，并通过下线在赌博网站投注返还洗码费的方式获利。经查，仅许某一名下线在赌博网站上投注金额就达80万元以上。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人徐景超利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人徐景超系累犯，依法应当从重处罚。故提请本院对被告人徐景超依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条之规定处罚。 被告人徐景超对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不予认可，认为其并没有担任赌博网站的代理并接受投注。 辩护人陈寅提出的辩护意见为：1、公诉机关指控被告人徐景超犯开设赌场罪，根据相关的法律规定，以营利为目的建立赌博网站或者担任代理接受投注的属于开设赌场罪。在本案中，被告人徐景超一开始是参与在赌博网站上赌博，出于自己赌博的目的，所以公安机关是以其涉嫌赌博罪移送审查起诉的。对此，被告人也没有异议，其确实是参与了赌博活动，而张某和许某均是被告人的朋友，被告人介绍赌博网站给他们只是基于朋友的交情，大家一起玩，而且是张某和许某主动向他索取的，其在主观上没有赚取获利的目的，而且有许某的聊天记录可以证实其没有从许某处获利。许某的银行记录和被告人的上下分之间也是没有关系的。因此即使被告人的账号内有洗码费的记录，被告人解释是其自己参与赌博所得的洗码费也是合理的。2、被告人有二个账号，其中有一个账号是代理账号。被告人解释其在开始仅有一个非代理账号，是其自己赌博使用的。后来其知道许某投注这么大，就有了担任代理获利的想法，才去设立了代理账号，并游说许某发展下线，但是没有成功。同时因代理账号充值比较方便，其才较多的使用代理账号，该账号的下分记录跟许某的参赌时间也不一致，故双方之间没有关联。3、对于接受投注的理解，被告人徐景超是无法拒绝许某等人投注的，故实际接受投注的是赌博网站，被告人徐景超实际并没有接受投注，许某等人的充值、提现均是自己通过平台进行的。4、本案中，辩护人认为尚未形成完整的证据锁链，尤其是被告人是否接受投注的事实，故请求法庭对此不予认定，作出对被告人有利的判决。5、公诉人认为被告人拒不认罪，属于认罪态度较差，但辩护人认为被告人的态度是端正的，其能如实供述，不认罪是其对法律适用的理解不同，并不是其对事实进行了否认。 根据控辩双方各自所持的观点，本案的争议焦点在于被告人徐景超的行为是否属于为赌博网站担任代理并接受投注。 公诉机关为证实其指控的事实，向本院提交了被告人徐景超及同案犯张某的供述和辩解，证人许某、何某的证言，抓获经过，扣押决定书、扣押清单，手机截图，协助查询财产通知书及银行交易记录，刑事判决书，暂予监外执行决定书，常住人口基本信息，远程勘验笔录，辨认笔录及照片等证据加以证实。对上述证据，被告人徐景超经质证无异议；辩护人经质证，认为同案犯张某的供述以及证人许某、何某的证言中涉及的好处费均是他们的猜测，并不是直接的证据，不能证实被告人从他们的投注中获利；同时认为接受投注应指被告人的账户接受其发展的下线投注，而不是指赌博平台接受投注。对此，本院认为：在同案犯张某的供述中，其明确指认被告人徐景超自称是赌博平台的代理，让其拉身边的朋友去玩，有好处费可以拿；洗码费是该赌博平台设立的奖励机制，下线在平台里充钱赌博，赌博的过程中每一笔输赢都能从中抽取一定比例的金额；其账号是徐景超帮其申请的，其是徐景超的下线，其还发展了一个微信名叫“赵山河”的下线。证人许某的证言中陈述其于2018年8月认识了微信名叫“小胖”的人（即被告人徐景超），后“小胖”发了一个二维码让其扫码下载“环球国际”赌博平台，下载后“小胖”给其注册了一个账号，并将账号和密码发给其。后又向其推荐了两个微信账号，分别为“环球上分”和“环球下分”，用于转账和充值。后“小胖”还告诉其如想要赚钱可以自己去发展下线，下线充钱“小胖”就有提成，提成可以两人对半分。至今为止，其在该平台上已经输了70万元左右。证人许某的卡号为“62×××72”的建设银行卡交易明细显示从2019年1月1日至2019年7月10日，许某存在着多笔在“环球国际”上下分转账账户上的转账记录，充值共计167.1405万元，提现共计86.36万元，账户内余额为27.47元。照此计算，许某在平台上累计输了80余万元，证实其在赌博平台上投注的金额至少在80万元以上。被告人徐景超的微信聊天记录、手机截图证实其向“环球国际”赌博平台的客服询问如何发展会员，如何进行洗码结算，要求客服给其下线账号进行上下分等内容。被告人徐景超的供述认可许某、张某系通过其成为“环球国际”赌博平台的会员，后张某的一个朋友（手机号码的后八位为57565585）通过张某的介绍后也成为其会员，上述三人均在平台进行赌博的。因此，根据上述证据载明的内容可以证实被告人徐景超在赌博网站上发展下线会员，设置自身的代理账号后为下线设置下级账号，并供其发展的下线在赌博网站投注进行赌博，故其行为属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第一款第（三）项规定的“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，应认定为刑法第三百零三条第二条规定的“开设赌场”行为。上述公诉机关提供的证据已经形成完整的证据锁链，可以支持公诉机关指控的事实，本院依法予以确认。被告人徐景超及其辩护人提出的其行为并不构成开设赌场罪以及辩护人提出的司法解释中的“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形应仅限于担任代理的人接受投注，赌博平台直接接受其发展的下线进行投注不属于“开设赌场”的辩解意见，与本院审理查明的事实以及司法解释的规定不符，本院不予采信。同时，鉴于被告人徐景超发展的下线许某，在赌博网站上投注的金额超过80万元，该情形属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第二款第（二）项规定的“赌资数额累计达到30万元以上的”的情形，应认定为刑法第三百零三条第二条规定的“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相一致。 另查明，被告人徐景超作案使用的作案工具黑色苹果X手机在案发后已被诸暨市公安局依法扣押。 本院认为，被告人徐景超利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人徐景超在被判处有期徒刑刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人徐景超以及辩护人提出的其不构成开设赌场罪的辩解意见，与经审理查明的事实相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐景超犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年六月十三日起至二〇二三年六月十二日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）； 二、扣押在案的作案工具黑色苹果X手机依法予以没收，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏岩岩 人民陪审员  徐黎明 人民陪审员  杨驹尔 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  杨蓓蓓 附页 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。