贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5450号上诉人（原审被告）沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司，住所地贵州省铜仁市沿河土家族自治县和平镇河东开发区，统一社会信用代码91520627215221636U。法定代表人张加巨，该公司总经理。委托诉讼代理人杨又全，贵州贵全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈学全，男，1971年4月16日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人曹德立、钟影，贵州朗意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葛永祥，男，1975年9月9日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。原审第三人杨立辉，男，1971年8月27日出生，汉族，住四川省威远县。上诉人沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司（下称沿河建筑公司）因与被上诉人陈学全、葛永祥、原审第三人杨立辉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人沿河建筑公司委托代理人杨又全、被上诉人陈学全委托代理人钟影参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人沿河建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈学全的一审诉讼请求，沿河公司不承担本案的民事责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实错误，上诉人不是本案的责任主体；2.葛永祥、陆亮不是我公司的工作人员，其行为只代表他们自己及毕节市宏力通信工程有限公司（下称宏力公司）；3.葛永祥、杨立辉、陈学全及宏力公司才是本案施工合同的相对方，应由葛永祥与杨立辉、宏力公司承担责任；4.一审没有按照同案同标准的认定标准来认定沿河公司提交的证据；5.一审认定工程零基础部分的工程款金额错误，且该部分工程未经过审计；6、工程零基础部分的第一付款人为发包方，实际利益人也是发包方，审计报告没有这一项，认定该工程零基础部分没有事实及法律依据。被上诉人陈学全答辩称：1.葛永祥及陆亮的身份情况系一审法院依照客观书面证据予以认定，不存在认定错误的情形。2.上诉人明知陈学全是实际施工人并接受其组织、提供的施工劳务，一审认定陈学全与沿河公司之间存在事实上的、直接的劳务分包关系属认定事实清楚、正确，沿河公司承担支付责任的判决结果应予维持。3.一审判决已最大限度扣减陈学全应得工程款作为沿河公司主张的后续施工支出费用，该认定已明显有利于沿河公司，沿河公司再上诉无事实依据。陈学全为了尽早解决民工问题而放弃上诉，避免诉讼周期过长，恳请二审法院体恤。4.一审法院认定零基础工程量（基础超深）的工程价款具有事实依据，认定正确。5.若沿河公司主张葛永祥是二包的观点成立，则恳请二审改判沿河公司及葛永祥承担连带支付责任。原审原告陈学全起诉请求：判令被告沿河建筑公司、葛永祥连带支付欠原告陈学全的工程款418344.00元，并以418344.00元为本金基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年7月9日（竣工验收合格次日）起，至所欠工程款付清之日止的利率。事实和理由：被告沿河建筑公司从毕节市七星关区龙场营镇教育管理中心承建“龙场营镇中心幼儿园及学生宿舍工程”，双方于2018年8月20日分别订立了《建设工程施工合同》。2018年8月28日，被告葛永祥以宏力公司的名义与杨立辉订立《龙场营镇中心幼儿园、学生宿舍建设工程劳务分包合同书》，将该工程劳务部分承包给杨立辉，后杨立辉将该劳务工程全部转交给原告陈学全进行施工，杨立辉退出劳务分包关系，由陈学全按原《龙场营镇中心幼儿园、学生宿舍建设工程劳务分包合同书》履行。该劳务工程合同双方约定了一次性包干单价幼儿园为340.00元/平方米、学生宿舍为300.00元/平方米，原告依约完成了两项工程全部劳务施工，并经验收合格。原告应获劳务工程价款为1058344.00元，被告已实际支付原告工程价款520000.00元，代为支付辅助材料款120000.00元，尚欠418344.00元，经原告催收，被告仍未给付，诉请人民法院依法判决。一审认定事实：2012年8月20日，被告沿河建筑公司与毕节市七星关区龙场营镇中心小学校（现更名为龙场营镇教育管理中心）订立《建设工程施工合同》，龙场营镇教育管理中心将龙场营镇中心幼儿园及男女学生宿舍工程发包给沿河建筑公司承建，沿河建筑公司委派葛永祥为该工程负责人、陆亮为该工程项目经理。2012年8月28日，被告葛永祥以个人注册的宏力公司的名义与杨立辉订立《龙场营镇中心幼儿园、学生宿舍建设工程劳务分包合同书》，将该工程劳务部分（包括设备、周转材料、消耗材料等）以幼儿园340.00元/平方米、男女学生宿舍300.00元/平方米单价分包给杨立辉，约定一层线浇板完成后支付工程价款30%、二层线浇板完成后支付工程价款30%、主体完成后支付工程价款20%、竣工验收后支付工程价款20%。合同订立后，杨立辉未亲自施工，将该劳务工程全部转交给原告陈学全进行施工，杨立辉退出劳务分包关系，由陈学全实际施工。沿河建筑公司委派的工程负责人葛永祥、工程项目经理陆亮均未持异议，并多次在原告陈学全施工产生的文字资料中，对陈学全实际施工人的身份予以确认，原告陈学全完成了幼儿园、男女生宿舍主体工程。另经涉案工程项目经理陆亮确认，原告陈学全还完成涉案工程零以下基础工程增加的人工、材料、设备费价款242026.00元。双方当庭确认，被告沿河建筑公司实际支付原告陈学全工程价款520000.00元,代为支付辅助材料款120000.00，共计640000.00元。之后因其他原因，原告陈学全未完成全部工程停工，双方已实际终止合同。毕节市七星关区龙场营镇中心校于2016年3月29日向一审法院起诉，请求解除与沿河建筑公司签定的《建设工程施工合同》（幼儿园、学生宿舍），并要求沿河建筑公司赔偿损失，经一审主持调解达成协议，由沿河建筑公司限期四个月内完成涉案工程，沿河建筑公司另委派燕如永对涉案工程继续施工，并在限期内完成了涉案工程，分别于2016年8月27日、2017年7月8日验收合格。另在燕如永施工之前，2015年5月，经贵州鑫石立建筑工程检测有限公司检测，陈学全施工的幼儿园基础及主体工程合格，男女生宿舍部分楼板厚度不满足设计要求。原、被告因工程款支付不能达成一致意见，原告诉请人民法院依法判决。一审认为:《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一、本案被告沿河建筑公司承建毕节市七星关区龙场营镇中心幼儿园、学生宿舍建设工程后，公司工程负责人葛永祥以个人注册的毕节宏力公司的名义与杨立辉订立合同，将该工程劳务部分（包括设备、周转材料、消耗材料等）分包给杨立辉，原告陈学全经杨立辉介绍介入该工程实际施工，杨立辉撤出该项工程，陈学全虽未与沿河建筑公司产生书面的劳务分包合同，但其实际施工人的身份，已经涉案工程负责人葛永祥、工程项目经理陆亮确认。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。本案葛永祥分包劳务工程和葛永祥、陆亮确认陈学全为工程实际施工人的行为，认定为职务行为，其企业法人沿河建筑公司应当承担民事责任。二、本案被告沿河建筑公司与陈学全形成事实上的劳务合同关系，陈学全应当全面履行合同内容，但陈学全未完全履行合同，按照双方约定，陈学全完成的合格主体工程，沿河建筑公司只能支付80%工程价款，存在缺陷的学生宿舍主体工程，陈学全应当赔偿因此而给对方造成的损失，扣减其不合格工程价款。三、根据公平原则，原告增加完成的涉案工程零以下基础工程增加的人工、材料、设备费价款242026.00元，并经被告沿河建筑公司工程项目经理陆亮确认，被告沿河建筑公司应当据实支付。另对原告主张的欠付工程款利息于法有据，予以支持。四、经审查，原告在本案中完成的工程价款为1.幼儿园1856平方米×340.00元/平方米×80%=504832.00元；2.学生宿舍885.06平方米×300.00元/平方米×80%=212414.40元；3.基础工程增加价款242026.00元。以上合计为959272.40元。存在缺陷项目和已付款应扣减：1.男、女生宿舍部分楼板厚度不满足设计要求，根据被告提交的毕节市七星关区财政局预算审核通知书第12项扣减20304.15元×2=40608.30元；2.被告实际以支付价款640000.00元。被告实际应支付原告工程价款278664.10元。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、被告沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司于本判决生效之日起，十日内支付原告陈学全建设工程价款278664.10元及利息；利息以278664.10元为本金基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算时间从2017年7月9日起，至本案执行完毕止；二、驳回原告陈学全的其他诉讼请求。案件受理费7575.00元，由原告陈学全负担2530.00元，由被告沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司负担5045.00元。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人沿河建筑公司应否向陈学全支付本案工程款，如应支付，工程款额度如何认定。本院认为：二审中上诉人沿河建筑公司在一、二审中均认可案涉毕节市七星关区龙场营镇中心幼儿园、学生宿舍建设工程为其承建。首先，根据发包人龙场营镇教育管理中心2014年4月30日沿河建筑公司发出的《关于龙场营镇中心幼儿园及龙场中心校学生宿命建设工程拖延工期的通知》、龙场营镇人民政府向案涉工程负责人发出的《龙场营镇施工安全现场检查记录》的内容，可以表明葛永祥在施工过程中以沿河建筑公司的名义负责建设项目的管理，以沿河建筑公司工程负责人名义与发包人及发包人主管单位就工程业务进行对接，一审认定葛永祥系沿河建筑公司委派至本案工程的负责人，并无不当。此后葛永祥虽以其设立的一人公司名义对外发包工程，但涉案工程的施工、验收、结算仍然是以沿河建筑公司的名义和资质进行，葛永祥以其设立的一人公司名义发包工程的行为仍然是代表沿河建筑公司履行施工义务，因此葛永祥的行为所产生的民事责任应由沿河建筑公司承担。其次，本案工程产生的备案登记——《贵州省建设工程质量监督注册登记表》记录，施工单位沿河建筑公司的项目经理为陆亮。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条关于项目经理的定义规定，陆亮在案涉项目上的行为代表上诉人。因此，陆亮对陈学全组织施工的工程内容及工程量进行的确认，是其履行项目经理职责的行为，陆亮的职务行为所产生的民事法律责任亦应由沿河建筑公司承担。最后，沿河建筑公司认可其上诉主张的“另行组织施工所支出费用417245.00元”，一是此次另行施工非沿河建筑公司组织实施，二是其对“所支出费用417245.00元”不清楚。由此可见，沿河建筑公司对所主张的事实尚不能确定。在一、二审中沿河建筑公司均未申请对陈学全施工缺陷部分的修复费用进行鉴定，一审从减少当事人诉讼费用和诉累及节约司法资源的角度出发，酌定一定比例扣减陈学全工程款，并无不当。至于上诉人沿河建筑公司主张其与葛永祥之间系挂靠关系，并未提供证据加以证明，其与葛永祥之间因本案工程产生的权利义务，沿河建筑公司可另案诉讼。综上所述，上诉人沿河建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5479.00元，由上诉人沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十二月十日书记员  曹晶