云南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）云行赔终24号上诉人（一审原告）杜运雄，男，白族，1961年12月10日生，住洱源县。被上诉人（一审被告）洱源县人民政府。住所地：洱源县茈碧湖镇洱周路行政办公区。法定代表人丁洪涛，县长。杜运雄因诉洱源县人民政府（以下简称县政府）土地行政赔偿一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院作出的（2019）云29行赔初20号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理其上诉后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审判决认定：县政府在治理洱海流域污染过程中，决定征收该县右所镇部分集体土地作为第一批相关项目建设搬迁安置用地，并于2016年9月6日对其作出的“洱征〔2016〕3号”《洱源县人民政府拟征收土地通告》予以公告，开始进行土地征收前期的宣传等工作。2017年10月9日，云南省人民政府（以下简称省政府）作出云政复〔2017〕48号《批复》，同意县政府等县、市土地利用总体规划调整方案，后洱源县国土资源局等相关部门即对右所镇西湖村民委员会中登村第一、第二村民小组开始进行土地征收告知，确认地类、面积、补偿标准以及具体予以安置补偿等工作，其时被征地农民社会保障金已存入社会保障专用账户，被征地农民社会保障措施亦经报告批准。2018年2月5日，云南省国土资源厅（以下简称省国土厅）作出《关于严肃查处洱源县违法征地问题的通知》，确认县政府在没有进行土地报批手续的情况下开展土地征收工作属违法征地行为，并要求立即整改；2018年4月16日，省国土厅以“杜某”为告知对象，作出《关于洱源县右所镇违法征地信访事项的回复》，载明反映的洱源县右所镇违法征地问题属实。杜运雄户有承包土地在省国土厅确认的县政府违法征地的范围内。2018年7月27日，省国土厅代省政府作出云国土资复〔2018〕252号《关于洱源县2018年度第一批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》，杜运雄等30人对此向省政府申请行政复议，请求撤销该批复，对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。2018年12月20日，省政府作出云政行复决字〔2018〕11号《行政复议决定》，决定维持其作出的上述批复。2018年9月29日，杜运雄申请县政府予以行政赔偿。2018年11月22日，县政府作出〔2018〕第23号《不予行政赔偿决定》（以下简称《不予赔偿决定》），决定对杜运雄提出的国家赔偿申请不予赔偿。2019年1月10日，杜运雄提起行政赔偿诉讼，请求：1.撤销县政府作出的《不予赔偿决定》；2.判令县政府赔偿杜运雄土地耕种损失人民币40800元、维权费用人民币8296元，共计人民币49096元。一审判决认为：一、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿规定》）第二条明确“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理”。本案中，大理白族自治州人民政府（以下简称州政府）、县政府相关征地报告证实征收生态移民安置用地涉及杜运雄户所在村组的集体土地，而省国土厅的相关通知、决定、复函以及省政府行政复议决定书、县政府《不予赔偿决定》等行政文件、文书，已经确认县政府对杜运雄户承包地在内的集体土地进行未批先征的行为违法，2018年4月16日，省国土厅对“杜某”的回复进一步证实违法征地行为已停止、整改及依法依规完善相关用地项目报批工作，客观上杜运雄户持有农村土地承包经营权证，且其承包的集体土地现已经被征收，故相关行政文件具有确认县政府对杜运雄户承包地在内的集体土地进行未批先征违法的效力，即杜运雄是本案适格的原告。二、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”、《行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、第四十一条明确“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据”。本案中，第一,杜运雄未提供充分有效的证据证实因县政府的原因导致其对未批先征集体土地行为造成的损害无法举证，须由县政府承担举证责任的情形，即杜运雄应当对县政府未批先征集体土地行为对其造成的损害依法提供证据。第二,由于县政府采取租赁土地形式开展前期征地工作，杜运雄主张赔偿的时间段其并未再实际栽种任何农作物，因客观上不存在、亦不能提供其受损农作物面积、种类、价值等基本的事实依据，应当承担相应的法律后果，杜运雄在案件审理的法庭辩论过程中提出依据“承包经营权证”证载土地面积和大蒜、水稻两种农作物3-5年的平均产值由人民法院委托评估，无任何事实、法律依据。第三,土地征收是依法变更土地所有权的行为，具有强制、公益、程序和主体恒定的特点，其产生的行政赔偿、补偿、补助、帮助等，在条件、标准、程序和转化等方面都有法定的行政内涵外延，应当分别依据法律、法规、政策进行，司法与行政职能不能相互替代；杜运雄户并非土地所有权人，仅为集体土地家庭承包人代表，因此其在法庭审理过程中提出变更诉讼请求为本案行政赔偿和行政补偿一并判决处理无事实、法律依据。三、《国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第四条及第三十六条的规定进一步明确行政赔偿的成立在损害及结果方面不能是想象、假设或者演绎推理得出的，必须是现实中已经客观发生并确实存在损害及结果，同时损害结果限于具体、直接、实际的损失，不包含间接损害。本案中，杜运雄主张赔偿的“耕种损失”，是指其承包的集体土地被未批先征不能实际耕种而有可能产生的消极损失；主张赔偿的“维权费用”不是县政府未批先征土地违法行为的直接损失，同时与县政府未批先征土地行为不具有因果关系，不属于国家赔偿法规定的行政赔偿范围。四、县政府根据杜运雄的申请，按照法定程序作出《不予赔偿决定》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，决定恰当；杜运雄请求撤销该决定的事实理由不成立。综上，依照《行政诉讼法》第六十九条、《行政赔偿规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回杜运雄请求撤销县政府《不予赔偿决定》的诉讼请求；二、驳回杜运雄要求县政府赔偿土地耕种损失人民币40800元、维权费用人民币8296元的赔偿请求。杜运雄不服上诉称：一、一审法院未对其请求撤销《不予赔偿决定》的合法性进行实质审理。县政府违法征地并违法占用其土地直接导致其损失，依照《国家赔偿法》第四条规定，其有权取得赔偿。二、一审法院对证据认定有失公正并有违举证责任倒置规则。对其和县政府提供的同样形式的证据，仅采纳县政府证据。其已尽力充分举证情况下，县政府应承担一定举证责任，并承担举证不力后果。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，其不能举证所有损失的原因是县政府违法征地、占地，举证责任应转移至县政府。三、关于赔偿项目、赔偿标准问题。因县政府突然占地导致其不能耕种，法院应根据实际情况参照当地3-5年平均年产值计算损失。因此，请求撤销一审判决，依法改判。县政府答辩称：一、县政府作出的《不予赔偿决定》合法。从县政府实际征地过程来看，县政府并未造成杜运雄青苗损害，在依法征收前也没有阻碍其耕种。2017年6、7月，杜运雄等人还参与丈量土地，当时田里有大蒜苗，并不存在妨碍耕种行为。2017年5月12日，县政府下发实施《洱源县右所镇西湖中登村生态搬迁安置实施办法》，包括杜运雄等人在内的中登一组、二组搬迁村民均列入被征地农民社会保障范围，杜运雄等人的权益并未受到损害。二、杜运雄未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。行政赔偿案件的前提是行政违法行为得到确认或者在复议、诉讼中一并提起赔偿请求，但本案中省国土厅信访复函仅是讲明右所镇在征地中存在违法行为，并未具体到县政府在拟征收杜运雄土地的准备工作中是否存在违法，杜运雄等人提起的诉讼，缺乏确认县政府对其承包地的征地行为违法的证据。杜运雄等人未证明征地行为违法、造成其损失、损失具体数额或损失计算方式、损失与征地行为之间具有因果关系等问题，依法应承担举证不能的后果。杜运雄等提出要求按照当地3-5年平均年产值计算损失没有事实及法律依据。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产造成损失的，只有直接损失才进入国家赔偿范围。因此，请求驳回上诉，维持原判。一审法院随案移送了一审原、被告提供的所有证据材料。本院认为，一审法院对证据的审核认定正确，本院予以确认。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，杜运雄向县政府提出行政赔偿申请，认为杜运雄从未获悉任何征地公告、通知及安置补偿方案等标准文件，时至今日也未签订相关征收补偿协议，并得到任何形式补偿，在补偿安置尚未落实情况下，县政府等相关施工单位不顾其申辩，直接将土地推平填埋并开始动工建设。县政府违法强推，导致其土地遭到破坏，不能进行耕种，并经省国土厅回函也证实县政府属于违法征地。请求：1.县政府赔偿对违法征地导致土地自2016年4月至2018年8月期间不能耕种的经济损失，要求每亩每年赔偿12000元，占用两年1.70亩×2年=40800元；2.请求县政府赔偿维权支出费用两年信访费1445元、律师费用6851元，共计8296元。本院认为，杜运雄向县政府提出的赔偿请求事项为“1.县政府赔偿对违法征地导致土地自2016年4月至2018年8月期间不能耕种的经济损失，要求每亩每年赔偿12000元，占用两年1.70亩×2年=40800元；2.请求县政府赔偿维权支出费用两年信访费1445元、律师费用6851元，共计8296元”。杜运雄在赔偿请求部分据以提出赔偿的行政行为是“违法征地”，而“违法征地”不是一个明确、具体的行政行为，其在赔偿申请书的事实与理由中提到了征地公告、补偿安置方案、补偿协议、土地推平填埋、违法强推等行政行为，且认为省国土厅回函证实县政府违法征地。杜运雄提出的征地行为违法，指向不够具体明确，存在不当，但其申请书事实理由部分中写有“县政府的违法强推，导致申请人土地遭到破坏，不能进行耕种。并且经云南省国土资源厅回函也证实了被申请人属于违法征地”，可以将其据以要求赔偿的行为认定为“违法强推”。《行政赔偿规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。因此，杜运雄提起本案行政赔偿诉讼，符合法律规定的条件。《国家赔偿法》第三十六条（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。杜运雄提出的赔偿请求为土地不能耕种的经济损失，该损失不是已经发生的既有财产的损失或既得利益的丧失，不属于国家赔偿法规定的直接损失范围。杜运雄提出的因维权支出的信访费、律师费等，也不属于国家赔偿法规定的直接损失范围。因此，其赔偿请求依法应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 桂 蕾审判员 邹 倩审判员 易 文二〇一九年十二月三十日书记员 包欣鑫