云南省玉溪市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2019)云04刑终212号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，汉族，1958年2月15日出生，住云南省玉溪市红塔区。诉讼代理人张树芬，女，汉族，1964年10月6日出生，住云南省昆明市盘龙区。代理权限：特别授权代理。诉讼代理人李廷斌，男，汉族，1983年5月10日出生，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告人）张雄，男，汉族，1987年1月24日出生，中专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2018年7月10日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。辩护人兼诉讼代理人刘玉萍、代艳艳，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人张雄犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2019年9月23日作出（2019）云0402刑初328号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某1、原审被告人张雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张雄，听取原审附带民事诉讼原告人张某1及代理人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月3日20时许，被告人张雄在玉溪市红塔区客堂内组织党员开会，被害人张某1喝酒后到会议现场找队长，被告知队长不在后，张某1未离开现场而是在现场谩骂。被告人张雄在劝张某1离开的过程中，二人发生争吵，张雄用肩部撞击张某1致使张某1坐倒在地上，致张某1右股骨颈骨折。2018年4月9日经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定，张某1右股骨颈骨折为轻伤二级；2018年12月25日经玉溪天平司法鉴定所鉴定，张某1的损伤为轻伤一级。另查明，张某1受伤后到玉溪市中医院住院治疗16天（2018年3月4日至2018年3月20日），开支住院费9179.32元，住院期间需人陪护，建议行人工全髋关节置换术治疗，出院继续卧床12周，开支护理费2720元。玉溪市人民医院住院17天（2018年4月25日至2018年5月12日），开支住院费64197.74元，住院期间需专人陪护，2018年4月28日行右侧全髋置换+大关节滑膜切除术，出院后需加强营养，建议全休三月，开支护理费3600元，开支门诊医疗费1220.53元。2018年12月25日经玉溪天平司法鉴定所鉴定，张某1此次损伤评定为九级伤残，自评估之日起后期医疗费用评估为人民币3000元，对误工期、护理期、营养期进行了鉴定，开支鉴定费5400元。在张某1治疗期间，张雄支付医疗费274.94元、护理费2720元，预交中医院住院费1000元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.户口证明，证实被告人张雄的出生时间、家庭住址等情况；2.到案经过，证实被告人张雄接到民警电话通知后到派出所投案的时间、地点、经过；3.被告人张雄的供述，被害人张某1的陈述，证人张某2、张某3、张某4、张某5、刘某、张某6、张某7的证言，证实被告人张雄与被害人张某1发生吵打的时间、地点、起因、经过；4.玉溪市明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实2018年4月9日经玉溪市明镜司法鉴定中心鉴定，张某1右股骨颈骨折鉴定为轻伤二级；玉溪天平司法鉴定所法医临床鉴定意见书，证实2018年12月25日经玉溪天平司法鉴定所鉴定，张某1此次损伤评定为轻伤一级；5.现场辨认笔录及照片，证实被告人张雄对现场玉溪市红塔区春和街道王大户七组客堂内进行辨认的情况。另有诊断证明书、出院记录、医疗费单据、鉴定意见等。原判认为，被告人张雄故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。被告人张雄犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被害人对损害的发生有过错，且被告人张雄自愿依法赔偿被害人的经济损失，对被告人张雄可酌情从轻处罚。关于民事部分，原判依法认定张某1此次损伤的赔偿项目和金额为：医疗费74597.59元、住院伙食补助费3300元、营养费12300元、误工费29700元、护理费6320元、后期医疗费3000元、鉴定费5400元、交通费1000元，共计135617.59元。在张某1治疗期间，张雄开支医疗费274.94元，护理费2720元，共计2994.94元。对于上述经济损失，被告人张雄应对因其犯罪行为给被害人张某1造成的经济损失承担主要的赔偿责任，被害人张某1对损害的发生有过错，可以减轻被告人张雄的赔偿责任。张雄因张某1治疗支付的费用应在本案中一并判处。张雄预交的中医院住院费1000元，应在判决承担的赔偿数额中予以扣减。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款及第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人张雄犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑五个月；二、附带民事诉讼原告人张某1开支的医疗费74597.59元、住院伙食补助费3300元、营养费12300元、误工费29700元、护理费6320元、后期医疗费3000元、鉴定费5400元、交通费1000元，共计135617.59元，由被告人张雄赔偿75%即101713.20元，扣除被告人张雄预交的住院医疗费1000元，还应赔偿100713.20元，附带民事诉讼原告人张某1自己承担25%即33904.39元；三、被告人张雄在张某1治疗期间开支的医疗费274.94元，护理费2720元，共计2994.94元，由被告人张雄自己承担75%即2246.2元，附带民事诉讼原告人张某1承担25%即748.74元；四、上述二、三项折抵后由被告人张雄赔偿附带民事诉讼原告人张某199964.46元；五、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。原审附带民事诉讼原告人张某1以原判认定事实及适用法律错误为由提出上诉，认为：1、原判认定当天开党员会及其酒后到会场与事实不符；2、原判认定张雄构成自首错误；3、其对本案发生没有过错，不应减轻张雄的赔偿责任；4、原判认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费均有误。综上，请求二审法院撤销原判，对张雄从严判处实刑并收监执行，同时对民事赔偿部分改判支持其上诉请求。上诉人张某1的诉讼代理人所提代理意见与上诉理由一致。原审被告人张雄以原判认定事实不清、量刑过重为由提出上诉，认为：1、原判未认定张某1先动手属事实认定不清，张某1的伤害程度与原判认定的医疗费不成比例，其擅自扩大损失部分应自行承担；2、张某1酒后闹事构成寻衅滋事罪，应立案追究其刑事责任；3、本案系因邻里纠纷引发，被害人具有一定过错，且其具有自首、积极主动赔偿、系初犯偶犯、社会危害性较小等情节。综上，请求二审法院撤销原判，对其改判免予刑事处罚。二审期间，张雄表示愿意支付误工费9700元。上诉人张雄的辩护人兼诉讼代理人所提意见与上诉理由基本一致，另提出原判认定营养费、误工费无事实和法律依据，鉴定费与实际损失不符，判决张雄承担75%的责任比例过高，对张雄愿意支付误工费9700元无异议。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张雄与上诉人张某1因琐事发生吵打，张雄用肩部撞击张某1致张某1倒地受伤，达轻伤一级，张雄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。上诉人张雄犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人张某1对损害的发生有过错，且上诉人张雄自愿依法赔偿被害人的经济损失，对张雄可酌情从轻处罚。原判根据上诉人张雄的犯罪事实、情节和社会危害性，结合其具有的上述量刑情节，所作判处符合法律规定，故对上诉人张雄及其辩护人请求二审对张雄免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人张雄所提应对张某1追究刑事责任的上诉理由不属本案审查范围。上诉人张某1系原审附带民事诉讼原告人，仅可以对附带民事诉讼部分提出上诉，故对张某1及其诉讼代理人针对本案刑事部分所提上诉理由及代理意见，本院不作评判。附带民事部分，上诉人张雄因其犯罪行为给上诉人张某1造成物质损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。原判根据双方过错大小，所作责任比例划分符合本案事实，依法减轻上诉人张雄的赔偿责任于法有据，故对上诉人张某1、张雄及其诉讼代理人针对责任比例所提相关上诉理由和代理意见均不予采纳。上诉人张雄认为张某1擅自扩大损失但未提供相关证据，上诉人张某1对其主张的出院后护理费未提供有效证据，原判根据本案事实、证据及法律规定，对张某1的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、鉴定费及住院天数的认定均符合本案实际，故对上诉人张某1、张雄及其诉讼代理人针对针对上述赔偿项目所提上诉理由和代理意见均不予采纳。因上诉人张某1案发时已年满60周岁，未举证证明其误工损失情况，一审判决支持其误工费29700元不当，对上诉人张雄的诉讼代理人所提不应支持张某1误工费的代理意见予以采纳。二审期间，上诉人张雄愿意支付误工费9700元的意见不违背民事处分原则，本院予以确认。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但附带民事部分支持上诉人张某1的误工费，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款及第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初328号刑事附带民事判决第一、三、五项判决，即一、被告人张雄犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑五个月；三、被告人张雄在张某1治疗期间开支的医疗费274.94元，护理费2720元，共计2994.94元，由被告人张雄自己承担75%即2246.2元，附带民事诉讼原告人张某1承担25%即748.74元；五、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402刑初328号刑事附带民事判决第二、四项判决，即二、附带民事诉讼原告人张某1开支的医疗费74597.59元、住院伙食补助费3300元、营养费12300元、误工费29700元、护理费6320元、后期医疗费3000元、鉴定费5400元、交通费1000元，共计135617.59元，由被告人张雄赔偿75%即101713.20元，扣除被告人张雄预交的住院医疗费1000元，还应赔偿100713.20元，附带民事诉讼原告人张某1自己承担25%即33904.39元；四、上述二、三项折抵后由被告人张雄赔偿附带民事诉讼原告人张某199964.46元；三、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1的医疗费74597.59元、住院伙食补助费3300元、营养费12300元、护理费6320元、后期医疗费3000元、鉴定费5400元、交通费1000元，共计105917.59元，由上诉人张雄赔偿75%即79438.19元，扣除张雄预交的住院医疗费1000元，还应赔偿78438.19元，张某1自己承担25%即26479.40元；四、赔偿费用折抵后由上诉人（原审被告人）张雄赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某177689.45元，加上张雄愿意支付张某1的误工费9700元，共计87389.45元。本判决为终审判决。审判长 张 萍审判员 马艳归审判员 崔智鹏二〇一九年十二月十一日书记员 信思轩