江苏省淮安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）苏08执复185号复议申请人（申请执行人）：吕燕，女，1968年11月23日出生，汉族，住淮安市淮安区淮城镇太平街4-2号，现住淮安市淮安区。异议人：江苏淮安经济开发区管理委员会，住所地淮安市淮安区。法定代表人：高超，该委员会主任。被执行人：江苏文通建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区。法定代表人：张建文，该公司董事长。吕燕不服淮安市淮安区人民法院（以下至裁定主文前简称淮安区法院）（2019）苏0803执异59号执行裁定向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。淮安区法院在执行吕燕与江苏文通建设有限公司（以下简称文通公司）买卖合同纠纷一案中，该院于2019年3月21日，将江苏淮安经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）的存款978609元扣划至该院账户。开发区管委会提出异议称：1.异议申请人新区花园三期5、9、12、13、16-21号楼，菜场及物业工程（一标段）由被申请人文通公司于2015年3月中标承建，中标价为11956.363138万元,按照合同约定,工程竣工验收后,付合同价的60%。工程总价以审计部门出具的审计报告为准。资料移交完毕，全部工程验收合格之日起6个月内，付至决算审定价的95%。目前，该工程已竣工交付，但因被申请人文通公司决算资料移交较迟，导致决算审定价未出来。2.根据合同约定，工程竣工验收后,付合同价的60%，经测算，异议申请人应付给被申请人的工程款为7173万元，截止目前，异议申请人实际已支付工程款8195.43万元（含贵院和淮安经济技术开发区人民法院强制执行的471.94万元），异议申请人已支付的工程款已经远远超过了合同规定的付款比例，截止目前异议申请人不欠被申请人任何工程款。请求法院撤销履行通知书。被执行人文通公司辩称：开发区管委会的异议属实，审计报告现还没有出来。淮安区法院经审查查明，2018年7月24日，该院对吕燕与文通公司及第三人向凯华买卖合同纠纷一案作出（2018）苏0803民初1610号民事判决：被告文通公司于本判决生效后十日内给付原告吕燕货款924391元并赔偿逾期付款损失（以924391元为基数，从2018年3月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；本案案件受理费13044元（原告已预交13044元）、保全费5000元，均由被告文通公司负担。该判决书生效后，因被告文通公司未按该民事判决书所确定的给付义务履行，该院依法于2018年9月10日立案强制执行，案号为（2018）苏0803执2484号。在本案执行过程中，该院于2019年3月15日作出（2018）苏0803执2484号《履行通知书》，要求开发区管委会：在收到本通知书五日内将文通公司在新区花园安置房工程款978609元直接汇入我单位账户。2019年3月21日，该院将开发区管委会的存款978609元扣划至该院账户。淮安区法院另查明，异议人开发区管委会与被执行人文通公司于2015年4月9日签订《建设工程施工合同》一份，约定：开发区管委会将恩泽苑（原新区花园三期）安置小区5、9、12、13、16-21号楼、菜场及物管楼工程发包给被执行人文通公司承建；合同总价为：119563631.38元。2015年9月6日，淮安市淮安区城投置业有限公司与文通公司签订了一份《补充协议》，约定：本工程分18层和11层两个付款段；主体封顶验收合格后一周内甲方支付至合同价款的50%；竣工验收合格后一周内甲方支付合同价款的10%，累计付至工程合同总价款的60%；甲方在工程竣工之日起6个月内审计完毕，审计结束后15日内甲方支付至审计决算价的95%（如因审计结果未完成则按合同总价付至95%）；余款保留5%作为工程质量保修金，按相关的法律、法规规定合同规定保修期内返还。截止2019年2月3日，异议人开发区管委会已实际支付被执行人文通公司8995.43万元。淮安区法院认为，该案的争议焦点为：异议人开发区管委会应否履行协助还款义务。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行，该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。本案中，异议人开发区管委会在规定的期间内对协助履行提出了异议，并举证证明其付款已超出合同约定的付款比例。根据法律规定，人民法院不能对其进行强制执行。因此，异议人的异议请求，于法有据，对其异议请求，应予支持。淮安区法院于2019年11月19日作出(2019)苏0803执异59号执行裁定，撤销该院（2018）苏0803执2484号《履行通知书》。吕燕向本院申请复议称，请求撤销淮安区法院（2019）苏0803执异59号执行裁定书。理由：淮安区法院作出（2019）苏0803执异59号裁定书程序不合法。淮安区法院在作出冻结协助执行通知书后于2019年3月15日作出（2018）苏0803执2484号《履行通知书》，被申请人开发区管委会并没有就冻结协助执行通知书在法定期限内提出异议，而是于接到《履行通知书》后提出异议，被申请人于2019年3月即提出异议，但一审法院在接到被申请人异议书后没有依法通知申请人，直至2019年11月5日才立案（申请人不清楚，裁定书中是这载明的），立案后仍未按规定依法通知申请人，在法定裁定期限届满的前一天才通知申请人谈话，没有给申请人答辩的机会即在期限届满前作出裁定。裁定书认定申请人未答辩与事实不符，客观事实是一审法院程序违法剥夺了申请人答辩机会。淮安区法院认定被申请人已举证证明其付款已超出合同约定的付款比例与事实不符。淮安区法院执行裁定书查明部分已表明被申请人应当在工程竣工之日起6个月内审计完毕，审计结束后15日内付至审计决算价的95%，同时还约定如因审计结果未完成则按合同总价付至95%。事实上涉案安置房工程被申请人早已交付住家户使用（交付时间已超过1年），审计报告正在履行签字手续，即使没有审计报告，按合同总价95%，被申请人也有到期未履行债务，被申请人也应当履行协助义务。综上，请依法支持申请的复议请求事项。本院经审查，确认淮安区法院查明的事实。本院另查明，淮安区法院于2018年9月10日立案执行吕燕与文通公司买卖合同纠纷一案，于2019年3月5日作出（2018）苏0803执2484号执行裁定书终结该案执行。同日，该院向文通公司送达终结执行裁定书。本院认为，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条第一款第五项规定：下列案件，人民法院应当按照恢复执行案件予以立案执行:（五）：依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”。第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。本案中，淮安区法院在裁定终结执行本案且债权人吕燕未重新申请恢复执行的情况下，向开发区管委会发出《履行通知书》，并直接裁定扣划被执行人在开发区管委会款项，不符合法律规定，另外，《履行通知书》没有按法律规定给予开发区管委会15天提出异议的权利，其内容亦违反法律规定。综上所述，复议申请人的复议申请不成立，本院不予支持。淮安区法院裁定撤销《履行通知书》适用法律正确，本院应予维持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回吕燕的复议申请，维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803执异59号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  董国华审判员  孙亚平审判员  庞海涛二〇一九年十二月二十三日书记员  庄 行