四川省米易县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川0421刑初176号 公诉机关四川省米易县人民检察院。 被告人王坤波，男，1975年1月14日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省米易县。2014年5月22日，因犯赌博罪被盐边县人民法院判处拘役四个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月26日被米易县公安局取保候审。2019年10月23日，经四川省米易县人民检察院决定继续取保候审。2019年11月28日，本院决定继续对其取保候审。 辩护人吴春阳，系四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104201410969885。 被告人张仲云，男，1964年11月27日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省米易县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月26日被米易县公安局取保候审。2019年10月21日，经四川省米易县人民检察院决定继续取保候审。2019年11月28日，本院决定继续对其取保候审。 被告人陈清福，男，1961年2月19日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省米易县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月8日被米易县公安局取保候审。2019年11月20日，经四川省米易县人民检察院决定继续取保候审。2019年11月28日，本院决定继续对其取保候审。 被告人杨波，男，1974年7月15日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省米易县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月8日被米易县公安局取保候审。2019年10月17日，经四川省米易县人民检察院决定继续取保候审。2019年11月28日，本院决定继续对其取保候审。 四川省米易县人民检察院以攀米检公诉刑诉[2019]172号起诉书指控被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波犯非法经营罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。四川省米易县人民检察院指派检察员胡寿华出庭支持公诉，被告人王坤波及其辩护人吴春阳、被告人张仲云、陈清福、杨波到庭参加了诉讼。现已审理终结。 四川省米易县人民检察院指控，1.2018年3月至2018年8月期间，被告人王坤波、杨波、陈清福在米易县城合伙经营茶韵茶楼，在未办理烟草专卖许可证的情况下，在茶楼销售卷烟100920元。 2.2018年8月底，被告人杨波、陈清福退出茶楼经营。2018年9月1日，被告人王坤波、张仲云合伙经营茶楼，5月29日被米易县烟草专卖局工作人员和米易县公安局民警查获，共销售卷烟219910元，现场还查获价值5340元的卷烟9.7条。 公诉机关认为，被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波的行为已构成非法经营罪。被告人王坤波具有坦白、犯罪前科的情节，被告人张仲云具有坦白情节，被告人陈清福、杨波具有自首情节，四被告人自愿认罪认罚，并积极缴纳罚金。故建议以非法经营罪判处被告人王坤波有期徒刑五年至六年，并处罚金50000元；判处被告人张仲云有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元；判处被告人陈清福有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元；判处被告人杨波有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。 被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑情节均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波认为，他们自己从吧台拿烟来抽的金额不应该纳入犯罪金额。 被告人王坤波的护人对公诉机关指控被告人王坤波的犯罪事实、罪名以及法定从轻、减轻情节无异议。辩护人提出如下辩护意见：1.对被告人王坤波涉及的数额有异议，现场查获5340元的香烟，不应该计入犯罪金额。根据“两高”司法解释第二条、第三条，未销售的构成未遂状态，因此扣除这部分符合“两高”司法解释；2.被告人王坤波等四人的案涉金额应该进行分摊并扣除个人消耗部分后，再计算违法经营金额或违法所得数额的意见；3.被告人王坤波的父母年迈，给王坤波一个送终尽孝的机会符合法律规定。综上，王坤波所涉及的金额未达到情节特别严重，因此建议法庭判处被告人王坤波三年有期徒刑，并适用缓刑。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。 另查明，2019年6月26日8时，米易县公安局刑事侦查大队民警电话通知被告人王坤波到米易县公安局接受调查。2019年6月26日8时许，被告人王坤波到达米易县公安局。2019年6月20日8时，米易县公安局刑事侦查大队民警电话通知被告人张仲云到米易县公安局接受调查。2019年6月20日9时，被告人张仲云到达米易县公安局。2019年7月8日8时，米易县公安局刑事侦查大队民警电话通知被告人陈清福到米易县公安局接受调查。2019年7月8日9时，被告人陈清福到达米易县公安局。2019年7月4日8时，米易县公安局刑事侦查大队民警电话通知被告人杨波到米易县公安局接受调查。2019年7月4日9时，被告人杨波到达米易县公安局。 2019年5月30日，米易县公安局依法扣押了被告人张仲云持有的账本106本、卷烟9.7条（抽样5.7条送检，还剩4条）。 2019年11月20日，被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波及其值班律师李思漾签订了《认罪认罚具结书》。 案件审理过程中，被告人王坤波缴纳罚金50000元，被告人张仲云缴纳罚金40000元，被告人陈清福缴纳罚金20000元，被告人杨波缴纳罚金20000元。 上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人余某某、周某某、贺某、罗某某、龚某某、赵某某、任某某、李某某、陈某某、梁某某的证言，四川省烟草质量监督监测站的检验报告，四川省盐边县人民法院（2014）盐边刑初字第41号刑事判决书，米易县司法局社区服刑人员基本信息表、社区服刑人员矫正解除登记，米易县公安局的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、到案(抓获)经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、委托书、辨认笔录及照片、指认现场笔录及照片、户籍证明、统计资料、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王坤波、张仲云、陈清福、杨波非法销售卷烟，从中牟利，其中被告人王坤波的涉案金额为326170元、被告人张仲云的涉案金额为225250元、被告人陈清福、杨波的涉案金额均为100920元，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人王坤波的非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人张仲云、陈清福、杨波的非法经营数额在五万元以上不满二十五万元，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，各被告人的作用、地位相当，不宜区分主从犯。被告人王坤波、张仲云到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王坤波有犯罪前科，可酌定从重处罚。被告人陈清福、杨波经公安机关电话通知后主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。四被告人自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公安机关查获的账本、卷烟系本案物证，依法应当予以没收。根据被告人张仲云、陈清福、杨波犯罪的事实、犯罪的性质、情节，可依法对其适用缓刑。从被告人经营的茶楼的经营模式和记账记录看，被告人从茶楼吧台拿烟来抽是要纳入费用收支、盈余分配核算的，故对四被告人及被告人王坤波的辩护人提出的“被告人自己从吧台拿烟来抽的金额不应该纳入犯罪金额”的辩护意见，本院不予采纳。被告人王坤波的辩护人提出的“现场查获5340元的香烟，不应该计入犯罪金额”“被告人王坤波等四人的案涉金额应该进行分摊”“王坤波所涉及的金额未达到情节特别严重，因此建议法庭判处被告人王坤波三年有期徒刑，并适用缓刑”的辩护意见，与相关法律规定和本院查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人王坤波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月24日起至2024年12月23日止。罚金已缴纳。） 二、被告人张仲云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人陈清福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、对米易县公安局依法扣押的账本106本、卷烟4条，予 以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王锡怀 人民陪审员  徐进康 人民陪审员  陈 忠 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  唐 鹏 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人身其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ……