广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0122民初989号 原告：农林，男，1963年10月17日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦惠，广西明望律师事务所律师。 被告：南宁市武鸣区住房和城乡建设局，住所地：广西南宁市武鸣区标营新区起凤路3号兴武大厦5楼，统一社会信用代码：1145011055229430X2。 法定代表人：褚明电，该局局长。 委托诉讼代理人：陆冰，该局工作人员。 委托诉讼代理人：张海裕，广西法严律师事务所律师。 第三人：广西锦龙建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区祥宾路16号广西力元建设监理有限责任公司埌东生活区高层办公住宅综合楼二单元二十九层22902房，统一社会信用代码：9145010056403381XB。 法定代表人：陈绪胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张明雄，该公司职员。 原告农林与被告南宁市武鸣区住房和城乡建设局（以下简称武鸣建设局）、第三人广西锦龙建设工程有限公司（以下简称锦龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告与第三人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程进度款人民币1499706.18元及利息人民币17996.47元（利息以人民币1499706.18元为基数，按每日万分之二计算，从2018年12月18日起暂计至2019年2月18日止；2019年2月19日以后的利息按每日万分之二另行计算，直至被告全部付清本息之日止）。（合计人民币1517702.65元）；2、依法判令原告对本案《建设工程施工合同》项下的涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。3、判令第三人对上述债务承担连清偿责任。4、判令被告承担本案一切诉讼费用。 事实和理由：2018年7月18日第三人广西锦龙建设工程有限公司（以下简称锦龙公司）中标建设单位南宁市武鸣区住房和城乡建设局（以下简称武鸣建设局）位于南宁市武鸣区的“2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程”项目，2018年8月6日武鸣建设局与锦龙公司就位于南宁市武鸣区土特色改造（伊岭岩）工程签订了《建设工程施工合同》合同编号：XZHNN-2017-020-SG。合同约定：由锦龙公司承包施工位于南宁市武鸣区的“2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程”;合同资金来源自治区补助及地方自筹；工程承包范围：见施工图纸和工程量清单；工程内容：对2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程进行建设，详见建施工图纸和工程量清单；工程质量达到合格。签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币3986890.33元，2.采用固定综合单价方式。合同工期：计划开工日期2018年7月23日（具体以发包人书面通知为准），计划竣工日期2018年8月31日，工期总日历天数40天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总历天数为准。合同专用条款第12.4.1条：工程款每15天按工程形象进度支付，合同内进度款支付限额为已完成形象进度工程量的90%、工程变更部分支付限额为已完成工程量的70%：工程完工验收达到质量要求，结算经发包方审定后，工程支付至结算总价的97%：3%留作质保金：合同专用条款第12.4.4条：发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，每延误一天，发包人按应付未付款额的万分之二向承包人支付违约金。合同专用条款第7.5条约定了工期应予延误的情形；合同还约定了其他内容，详见合同。 之后，锦龙公司把与武鸣建设局签订的《建设工程施工合同》合同编号：XZHNN-2017-020-SG的全部权利义务转包给原告，为此，第三人与原告签订了《工程承包协议书》，锦龙公司不再施工，原告是实际的施工人，原告并组建了项目管理部，从施工、财务、安全、人员等全部都是原告负责进行施工和管理，截止2018年11月28日，原告已完成的工程量为人民币2988562.42元，按照90%的付款比例，即2988562.42*90%-2689706.18元，被告已支付了人民币119万元，尚有人民币1499706.18元未付。因为被告没能按时支付工程进度款，造成了长期拖欠民工工资和材料商的材料款，为尽快解决工程款，支付欠款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告不得已向人民法院提起诉讼恳请支持原告的诉请。 原告向本院提交的证据有：1、《中标通知书》；2、《建设工程施工合同》；3、《工程承包协议书》；4、资金报账审批表；5、工程款申请书；6、发票；7、收条。拟证明其诉称事实。 被告辩称，请求法院判决驳回被答辩人农林对答辩人的起诉。1、被答辩人与答辩人并没有建设工程施工合同关系，被答辩人无权起诉答辩人主张支付工程款。法院应当驳回被答辩人的起诉。答辩人是与第三人广西锦龙建设工程有限公司签订施工合同，与被答辩人并没有施工合同关系。根据合同相对性原则，被答辩人无权起诉答辩人主张其所谓的工程款，法院应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。2、如真的存在被答辩人与第三人广西锦龙建设工程有限公司签订的《工程承包协议书》，则该协议为无效协议，被答辩人无权以第三人与答辩人签订的施工合同主张工程款。法院应当驳回被答辩人的起诉。法律禁止中标的施工企业将工程全部转包，更不允许将工程转包给没有施工资质的个人施工。因此，被答辩人与第三人签订的《工程承包协议书》为无效协议，既然是无效协议，那么被答辩人则没有根据取得向答辩人主张工程款的代位请求权，法院应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。3、如被答辩人对答辩人有请求答辩人支付案涉工程工程款的诉权，但因被答辩人起诉请求支付工程款所涉工程的工程款已经被南宁市兴宁区人民法院和南宁市西乡塘区人民法院裁定冻结，故答辩人也无法支付，则法院应当驳回被答辩人的起诉。2019年2月2日，答辩人收到南宁市兴宁区人民法院发出的两份协助执行通知书，分别要求协助执行冻结陈绪胜（第三人广西锦龙建设工程有限公司的法定代表人）的未结票款150万元、冻结第三人广西锦龙建设工程有限公司的工程款60万元；2019年2月14日，答辩人又收到南宁市西乡塘区人民法院发出的协助执行通知书，要求协助冻结第三人在答辩人处未结的工程款200万元。总被冻结工程款为410万元，已经大大超过整个工程的未结工程款。除了第一份协助执行冻结的150万元可能涉及无效冻结之外，剩下的两份协助执行冻结的金额也达260万元，也已超过此次答辩人可支付给第三人的进度款。在法院解除冻结之前，第三人在答辩人处未结的工程款不能支付给任何人。因此，法院应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。4、如果第三人在答辩人处的工程款未被法院冻结，案涉工程可支付的工程进度款应为131.5万元，而不是1499706.18元。根据被答辩人所提供的证据，第三人于2019年2月13日向答辩人请求支付的工程进度款是131.5万元，而不是被答辩人所诉的1499706.18元。五、案涉工程尚未完工，也尚未通过峻工验收，因此不具备对工程拍卖优先受偿的条件。同时，案涉工程是风貌改造工程，并不是独立的工程体，不可能进行拍卖。另本案可付工程款是被法院冻结，而不是业主无力支付。因此，不适用拍卖工程优先受偿的程序。 综上，被答辩人并不是案涉工程签订施工合同的主体，其无权起诉答辩人请求支付工程款。同时，因答辩人应付给第三人的工程款已经被法院冻结，答辩人的支付能力已经被司法禁止，法院也应当据此驳回被答辩人对答辩人的起诉。 被告向本院提交的证据有：1、南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102财保21号协助执行通知书和民事裁定书、南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102执保837号之二协助执行通知书和（2018）0102民初6993民事裁定书；2、南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107执555号协助执行通知书和（2019）桂0107执555号执行裁定书。 第三人述称，1、这个项目确实是原告个人出资全程管理的项目；2、这个项目到目前为止还有民工工资和材料款没有支付，根据中办、国办的规定，第三人希望实际出资人妥善支付员工工资和材料款，以维护社会的稳定。 第三人未提交相关证据。 本院经审理查明：2018年7月18日第三人锦龙公司中标建设单位即本案被告武鸣建设局位于南宁市武鸣区的“2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程”项目，2018年8月6日被告武鸣建设局与第三人锦龙公司就位于南宁市武鸣区土特色改造（伊岭岩）工程签订了《建设工程施工合同》合同编号：XZHNN-2017-020-SG。合同约定：由第三人锦龙公司承包施工位于南宁市武鸣区的“2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程”;合同资金来源自治区补助及地方自筹；工程承包范围：见施工图纸和工程量清单；工程内容：对2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程进行建设（详见建施工图纸和工程量清单）；工程质量达到合格。签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币3986890.33元，2.采用固定综合单价方式。合同工期：计划开工日期：2018年7月23日（具体以发包人书面通知为准），计划竣工日期：2018年8月31日。工期总日历天数40天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同专用条款第12.4.1条：工程款每15天按工程形象进度支付，合同内进度款支付限额为已完成形象进度工程量的90%、工程变更部分支付限额为已完成工程量的70%：工程工验收达到质量要求，结算经发包方审定后，工程支付至结算总价的97%：3%留作质保金：合同专用条款第12.4.4条发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，每延误一天，发包人按应付未付款额的万分之ニ向承包人支付违约金。合同专用条款第7、5条约定了工期应予延误的情形；合同还约定了其他内容。 之后，第三人锦龙公司把与被告武鸣建设局签订的《建设工程施工合同》，合同编号：XZHNN-2017-020-SG的全部权利义务转包给原告，原告成为实际的施工人，后因被告武鸣建设局未能协调好相关的施工场地，工程未能按合同的约定全部施工完毕。在本院审理过程中，被告武鸣建设局在规定的期限内未对原告承建的工程质量在本院指定的期间内提出异议。同时在本院审理过程中，原告主张本案已完成工程造价按审定的工程造价2790000元计算，被告武鸣建设局没有异议。被告已支付了第三人锦龙公司工程款1196000元。 本院认为，第三人锦龙公司中标“2017武鸣区节点村乡土特色改造（伊岭岩）工程”项目后，违反规定与原告签订《工程承包协议书》，将该工程项目整体转包给没有资质的原告,故第三人锦龙公司与原告签订的《工程承包协议书》应属无效合同。原告与第三人锦龙公司签订的《工程承包协议书》虽属无效，但被告在规定的期限内未对原告承建的工程提出质量异议，本院对该工程按验收合格处理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付”的规定以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包人的被告应在欠付第三人工程款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任，故原告要求被告武鸣建设局支付工程进度款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告武鸣建设局未能按其与第三人签订的合同支付进度款，应承担相应的责任，故原告要求支付利息的诉讼请求本院予以支持。但其利息的计算根据合同的约定以第三人锦龙公司提交工程用款支付证书后3天内，第三人锦龙公司虽然在2018年11月30日制作了工程用款支付证书，但并无证据证明其当天送达被告，本院以第三人锦龙公司2019年2月13日向被告出具的支付申请书的第二天起算。第三人锦龙公司作为转包人虽将工程违法转包给原告，但要其对原告的付款承担连带责任需有当事人的约定或法律的明确规定，本案既无有效约定也无法律规定，故对原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。案涉工程是风貌改造工程，并不是独立的工程体，不可能进行拍卖，故原告要求对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告南宁市武鸣区住房和城乡建设局向原告农林支付工程进度款人民币1499706.18元； 被告南宁市武鸣区住房和城乡建设局向原告农林支付利息（利息的计算：以1499706.18元为基数，按每日万分之二，从2019年2月14日起计至被告付清款项之日止）； 驳回原告农林的其他诉讼请求。 案件受理费18459元，由被告南宁市武鸣区住房和城乡建设局负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李 峰 人民陪审员  林忠善 人民陪审员  吴庆华 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  韦榕榕