广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1664号 上诉人（一审原告）：刘宽，男，汉族，1973年7月8日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：杨高望，广西中飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎世飞，广西中飞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王逸明，男，汉族，1972年8月15日出生，住桂平市。 委托诉讼代理人：刘厶铭，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕文静，广西正大五星律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：何星润，男，汉族，1982年10月1日出生，住贵港市覃塘区。 上诉人刘宽因与被上诉人王逸明、何星润执行分配方案异议之诉一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宽上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认被上诉人王逸明对何星润享有的570万元债权为普通债权；二、案件一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、王逸明的债权并未设立担保物权，不符合享有法定优先受偿权的条件，依法应认定为普通债权。王逸明并无证据证明其对何星润的570万元债权设立了担保物权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第三款规定，“多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务且各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿”。因此，案涉分配方案关于王逸明享有优先受偿权的决定既不符合事实也没有任何法律依据。二、案涉调解书虽然已生效，但并不能作为王逸明享有优先受偿权的依据。在王逸明与何星润民间借贷纠纷一案中，王逸明对案涉拍卖房屋并未设立担保物权，而是双方在诉讼中达成调解，约定何星润将其“优先受偿债权”转让给王逸明，法院就此制作了调解书且已生效。那么本案生效调解书能否直接产生物权设立与变动效力呢？答案是否定的。1、本案调解书并非《物权法》上可以产生物权变动效力的调解书，因此不能作为产生优先权的依据。虽然根据《物权法》第28条规定“因人民法院的法律文书导致物权设立、变更的，自法律文书生效时发生效力”，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第7条对此进一步规定，“物权法第28条所称导致物权设立、变更的人民法院法律文书应当是人民法院在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、调解书”，而本案中的调解书并不属于分割不动产或动产案件的调解书，不符合该规定的适用前提。因此，一审判决适用法律错误导致判决错误，依法应予纠正。2、根据物权法定原则和债权平等性原则，特定债权的优先受偿权仅限于法定类型，当事人不得创设。本案调解书所确认的“优先受偿债权”在法律上并没有这样的种类及相应规定，是二被上诉人自行创设，因此一审法院关于王逸明享有所谓“优先受偿权”的认定没有法律依据，依法应予纠正。3、该调解书违反诚实信用原则，侵害第三人利益，不应对第三人有约束力，否则严重不公平不公正。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定，“调解协议具有侵害案外人利益的情形的，人民法院不予确认”。本案中，二被上诉人明知何星润资不抵债且王逸明又没有担保物权，恶意串通、隐瞒其他债权人、私自为王逸明设定优先受偿权，其结果必然是使何星润可供执行的财产被王逸明不当独占，必然侵害其他债权人的合法权益。因此，调解书虽然已生效，但相应内容不应作为享有优先权的依据。且该调解书内容是双方内部达成，依法只对其内部有约束力，对不知情的其他债权人不具有约束力。三、何星润将“优先受偿债权”转让给王逸明的行为并未完成，该权利也并未转移，因此权利人仍是何星润，与王逸明无关。1、物权采取登记生效主义，不登记不产生物权变动效力。法院出具的调解书是对当事人双方达成的调解协议的确认，本身不产生物权设立的效力。《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”；第187条规定，“以不动产抵押的，抵押权自登记时设立”。上述两个法条是不动产担保物权设立的唯一法律依据，同时也并没有任何法律规定生效调解书可以未经登记即可产生不动产担保物权设立的效力。王逸明未能证明其已完成登记，因此其所谓优先权只产生了债权效力，并没有产生担保物权设立和变更的效力。2、物权法遵行公示公信原则，保障不特定的利害关系人的知情权和救济权，未经登记不产生物权变动效力。《担保法》第45条规定，“登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或复制”。本案中，何星润和王逸明私自约定转让不动产“优先受偿债权”，但并未履行登记义务，也未将调解书公示于众，使该转让内容只有其二人知道，不特定的第三人根本无法及时了解，剥夺了相关权利人进行救济的途径，依法应由登记义务人承担不利后果，否则对于无法知情的权利人是不公平的。3、本案抵押物申请执行人是何星润而非王逸明也证明了所谓“优先受偿债权”的权利人仍是何星润，而非王逸明。如果按调解书确认，王逸明已取得何星润对抵押物优先受偿权，那么该优先受偿权的所有人应当是王逸明，则该抵押物的申请执行人应当是王逸明，但本案抵押物的最终申请执行人仍是何星润而非王逸明，恰恰说明王逸明并没有取得所谓的优先受偿权。综上所述，王逸明的债权并未设立担保物权，依法应确认为普通债权，并与其他债权人按同一顺序按比例受偿。 王逸明在二审期间没有提出答辩意见。 何星润在二审期间没有提出答辩意见。 刘宽向一审法院提出诉讼请求：撤销（2017）桂0804执96号执行分配方案、（2018）桂0804执异33号执行裁定书，并按各申请执行人债权比例重新分配何星润可供执行的3682143.38元。诉讼过程中，刘宽增加诉讼请求：确认王逸明对何星润享有的570万元债权为普通债权。 一审法院查明：王逸明与何星润民间借贷纠纷一案，经法院审理并于2015年9月17日作出（2015）覃民初字第797号民事调解书并生效，调解书约定：一、何星润欠王逸明借款本息与诉讼代理费共570万元，何星润自愿从其借给陆昆崇、黄翠芝的1000万元债权本息中或平果华亨资产经营管理有限公司对此债务的抵押物拍卖价值中转让570万元优先受偿债权给王逸明；二、案件受理费25995元及诉讼保全费5000元共30995元由王逸明承担。2015年9月24日法院根据何星润的申请，裁定查封了平果华亨资产经营管理有限公司所有的坐落于平果县商铺，王逸明为此提供名下的贵港市港丰塑胶制品厂商业用地国有土地使用权作为担保。2018年1月17日，王逸明向法院申请强制执行。刘宽与何星润、蒙媚（系何星润妻子）民间借贷纠纷一案，经贵港仲裁委员会仲裁并作出（2018）贵仲字第36号裁决书，裁决何星润、蒙媚偿还刘宽借款本金170万元及利息。2018年2月26日刘宽向贵港市中级人民法院申请强制执行。2018年6月9日，平果华亨资产经营管理有限公司的抵押物经覃塘区法院司法拍卖成交，拍卖款中属于何星润的部分为3990014.38元。在此抵押物拍卖成交之前，除王逸明、刘宽外，另有何星润的10名债权人向一审法院申请强制执行。2018年11月6日，一审法院对何星润的上述执行款3990014.38元在优先扣除执行费共160048元后，就剩余的3829966.38元执行款作出（2017）桂0804执96号执行分配方案，分配方案内容为：一、返还各申请执行人民事案件受理费共计147823元，即返还王逸明30995元、刘宽16040元、蔡丽萍4902元、李运东9000元、朱光颖29298元、陈桂花5370元、刘广东11567元、施结才2420元、刘宽15177元、刘宽与余雪珍23054元；二、依据已生效的（2015）覃民初字第797号民事调解书，王逸明对上述抵押物拍卖价值在570万元范围内享有优先权利，剩余可供分配的款项3682143.38元为王逸明所有。2018年11月29日刘宽对该执行分配方案提出异议，主张何星润不能优先分配涉案执行款。王逸明与何星润则反对其异议。2018年12月17日覃塘区法院经审查后作出（2018）桂0804执异33号执行裁定书，驳回了刘宽的异议请求，其不服该裁定向贵港市中级人民法院申请复议，贵港市中级人民法院经审查后撤销该裁定并发回覃塘区法院重新审查。覃塘区法院经重新审查后，认为刘宽对执行分配方案提出的异议申请，不符合执行异议案件的受理条件，应不予进行立案受理，遂裁定驳回了刘宽的异议申请。之后刘宽仍不服再次向贵港市中级人民法院申请复议，贵港市中级人民法院经审查后裁定驳回了刘宽的复议申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王逸明能否优先分配涉案执行款；2.（2017）桂0804执96号执行分配方案、（2018）桂0804执异33号执行裁定书是否应撤销；3.对申请执行人主张应按债权比例重新分配何星润的执行款3682143.38元应否予以支持。一、关于王逸明能否优先分配何星润执行款3682143.38元的问题。本案中，王逸明主张其对何星润的涉案执行款享有优先分配权，依据有两个：一是（2015）覃民初字第797号民事调解书确认其对平果华亨资产经营管理有限公司的抵押物拍卖价值中的570万元享有优先受偿权；二是其及时起诉申请法院查封了何星润及平果华亨资产经营管理有限公司的抵押物，因此其应在法院拍卖查封的抵押物后优先分配。关于第一个依据，在（2015）覃民初字第797号民事调解书中，王逸明与何星润约定“何星润欠王逸明借款本息与诉讼代理费共570万元，何星润自愿从借给陆昆崇、黄翠芝的1000万元债权本息中约1600万元或平果华亨资产经营管理有限公司对此债务的抵押物拍卖价值中转让570万元优先受偿债权给王逸明”。根据该约定，平果华亨资产经营管理有限公司的抵押物拍卖后，对拍卖款中属于何星润应分得的部分，王逸明享有优先受偿权。现（2015）覃民初字第797号民事调解书已经发生法律效力，因此王逸明可以依据生效的法律文书要求优先分配涉案执行款，执行局依据生效的法律文书确定王逸明优先受偿涉案执行款亦并无不当。故对刘宽关于王逸明不能依据调解书约定优先分配涉案执行款的诉讼主张，及确认王逸明对何星润享有的570万元债权为普通债权的诉请，不予支持。关于第二个依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，财产保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害时所采取的一种保全措施。财产保全制度只是一种诉讼保障制度，其目的是为了防止债务人在诉讼期间恶意转移财产导致日后判决难以或无法执行，并非是对申请人权利的担保，对其他债权人不具有排他效力，即申请财产保全不产生优先受偿的效力。因此，王逸明以其申请查封平果华亨资产经营管理有限公司的抵押物在先，应当优先分配涉案执行款的抗辩意见，于法无据，不予采信。二、关于（2017）桂0804执96号执行分配方案、（2018）桂0804执异33号执行裁定书是否应撤销的问题。在（2015）覃民初字第797号民事调解书已经确定该案的案件受理费和财产保全申请费共30995元由王逸明承担的情况下，执行分配方案仍从涉案执行款中扣除该部分费用给王逸明，明显违背了该调解书的约定。故涉案执行分配方案存在错误之处，应当予以撤销。对刘宽主张撤销（2017）桂0804执96号执行分配方案的诉请，予以支持。本案在审理过程中，（2018）桂0804执异33号执行裁定书已经贵港市中级人民法院撤销，在本案中不存在再次撤销之说，故对刘宽主张撤销（2018）桂0804执异33号执行裁定书的诉请，不予支持。三、关于申请执行人主张应按债权比例重新分配何星润的执行款3682143.38元的问题。本案为执行分配方案异议之诉，仅审查、处理本案当事人之间争议的债权顺位与数额问题，并不对分配方案相关的其他内容进行审查。故本案中，法院无法就全部相关债权统一制作分配方案；其二，从审执机构的关系看，分配方案的制作属于执行行为，根据“审执分离”的基本原则，该行为不宜由民事审判庭作出；其三，民事判决中判定的是当事人之间的民事权利义务关系，而重新作出分配方案属于执行部门的职责事项，不宜作为本案判决的履行内容。一审法院已认定撤销其执行部门作出的（2017）桂0804执96号执行分配方案，当事人可以在本案判决生效之后另行向执行部门主张就涉案执行款重新制作分配方案。故对原告要求按照各债权比例重新制作分配方案的诉请，不予支持。另外，关于刘宽还主张执行程序违法应当予以纠正的问题，因本案为执行分配方案异议之诉，仅审查、处理本案当事人之间争议的债权顺位与数额问题，对于执行程序是否存在违法之处的问题，不属于本案的审理范围，原告可依照民事诉讼法的有关规定，另行向法院提出书面异议要求处理。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条、第五百一十二条，及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条的规定，一审法院判决：一、撤销（2017）桂0804执96号执行分配方案；二、驳回刘宽的其他诉讼请求。案件受理100元，由被告何星润、王逸明各承担50元。 各方当事人在二审期间没有提出新的证据。二审法院查明事实与一审相同。 本院认为，一审法院根据已发生法律效力的（2015）覃民初字第797号民事调解书确定王逸明的债权优先受偿并无不妥。上诉人认为（2015）覃民初字第797号民事调解书错误，可以依法提出申诉，故对刘宽提出确认王逸明债权为普通债权的请求不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘宽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇一九年十二月十九日 法官助理 **清 书 记 员 岑 芸