河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终5582号上诉人(原审被告)：河南成宇鑫达建筑有限公司，住所地：河南省扶沟县桐丘路中段，统一社会信用代码：914116217355209479。法定代表人：曹新房，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹素丽，该公司员工。委托诉讼代理人：陈唯林，河南沐谦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨成海，男，汉族，1971年9月22日生，住河南省卢氏县。原审被告：河南安德置业有限公司，住所地：河南省扶沟县城关镇文化路路南，统一社会信用代码：91411621567289167H。法定代表人：王彦斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘霈，河南鲲之鹏律师事务所律师。原审被告：**，男，汉族，1980年11月13日生，住河南省信阳市商城县。现羁押于周口监狱。上诉人河南成宇鑫达建筑有限公司因与被上诉人杨成海，原审被告河南安德置业有限公司、**劳务合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2019）豫1621民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南成宇鑫达建筑有限公司的委托诉讼代理人曹素丽、陈唯林，被上诉人杨成海，原审被告河南安德置业有限公司的委托诉讼代理人刘霈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南成宇鑫达建筑有限公司上诉请求：一、依法撤销扶沟县人民法院(2019)豫1621民初3203号民事判决书第二项,改判河南成宇鑫达建筑有限公司不承担清偿责任或发回重审。二、一二审诉讼费用由杨成海承担。事实和理由：河南成宇鑫达建筑有限公司不应当承担杨成海劳务款连带清偿责任。2014年3月6日,**与河南成宇鑫达建筑有限公司签订《管理协议》,约定**以河南成宇鑫达建筑有限公司名义承包豫东(扶沟)骨科医院医技楼项目,该工程从开工到竣工都由**全额投资、自主经营、管理、自负盈亏。**成立河南成宇鑫达建筑有限公司骨伤科医院项目部,施工期间的一切经济往来均有**实施。在施工过程中,河南成宇鑫达建筑有限公司从未参与该工程的任何事务,河南成宇鑫达建筑有限公司既不认识杨成海,也从未雇佣杨成海做过任何工作,杨成海直接受雇于**,并听从**的安排在工程施工过程中从事劳务,杨成海所持有的结算单也是由**直接向其出具,和**之间形成直接的劳务合同关系。河南成宇鑫达建筑有限公司不是合同相对人,不是雇主,不应当对杨成海的劳务款承担连带清偿责任。用于接收工程款的河南成宇鑫达建筑有限公司账户一直由**持有并管理,在开户行预留的印鉴是成宇鑫达建筑有限公司骨伤科项目部印章和**的个人印章,河南成宇鑫达建筑有限公司一直没有控制管理过该账户,河南成宇鑫达建筑有限公司至今连该账户的银行流水都无法进行打印,而且依据《管理协议》**应当向河南成宇鑫达建筑有限公司交纳的管理费也从未实际交纳过,由此也可以说明在本次的施工项目中,河南成宇鑫达建筑有限公司没有获取任何利益,所有的工程内容、经济往来均由**实际操作进行。综上,杨成海受雇于**,在诉争项目中从事劳务工作,河南安德置业有限公司的工程款也已经支付给**,杨成海的工资未结以及损失也不是因借用资质造成的,而就是**作为雇主未向杨成海发放,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条之规定,本案诉争不是因出借资质造成的,河南成宇鑫达建筑有限公司在诉争工程中没有任何过错,不应承担连带清偿责任。请二审法院依法查明事实,改判河南成宇鑫达建筑有限公司不承担杨成海劳务款的连带清偿责任或发回重审。杨成海辩称，1、杨成海是河南成宇鑫达建筑有限公司的劳务人员,和河南成宇鑫达建筑有限公司存在建设施工劳务合同关系。**对外以河南成宇鑫达建筑有限公司项目负责人的名义与杨成海建立合同关系,且杨成海在提供劳务时,涉案工程项目的门头也显示的是河南成宇鑫达建筑有限公司的名字。杨成海在工地上的时候,河南成宇鑫达建筑有限公司和河南安德置业有限公司曾安排人发放农民工的工资,杨成海只知道河南成宇鑫达建筑有限公司是项目的承包方,**是项目负责人。**和河南成宇鑫达建筑有限公司签的合同从来也没给杨成海看过,杨成海不知道他们是什么关系。**当时持有河南成宇鑫达建筑有限公司项目的章,一审时河南成宇鑫达建筑有限公司也认可,**拿着河南成宇鑫达建筑有限公司项目的章以公司名义对外从事的行为,应由河南成宇鑫达建筑有限公司负责。2、况且**是没有施工资质的,河南成宇鑫达建筑有限公司把资质借给**使用,也应该承担连带责任。3、河南安德置业有限公司的工程款是转账至河南成宇鑫达建筑有限公司的账户,成河南成宇鑫达建筑有限公司的款。管理协议中并未显示交由**的公司账户信息,该账户和实际收款账户并无直接关联。河南安德置业有限公司述称，一、一审判决关于河南安德置业有限公司的部分认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、因河南成宇鑫达建筑有限公司的上诉请求对一审认定河南安德置业有限公司不承担责任的判决并不影响，因此河南安德置业有限公司对此不再发表具体意见。杨成海向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令河南成宇鑫达建筑有限公司向杨成海支付工程劳务款57635元及逾期利息10481元（利息按中国人民银行同期贷款利率从2016年2月7日起暂计算至2019年7月24日，实际计算至工程款付清之日止）；2、请求依法判令河南安德置业有限公司在欠付工程劳务款范围内承担清偿责任；3、本案案件受理费、保全费等由河南成宇鑫达建筑有限公司、河南安德置业有限公司共同承担。庭审中河南成宇鑫达建筑有限公司向河南省扶沟县人民法院申请追加**为被告，杨成海庭审中诉讼请求变更为，如果河南成宇鑫达建筑有限公司与**存在挂靠关系，要求**与河南成宇鑫达建筑有限公司共同承担连带支付责任，如果**与河南成宇鑫达建筑有限公司不存在挂靠关系，不要求**承担支付责任。一审法院认定事实：2014年2月18日，河南安德置业有限公司与河南成宇鑫达建筑有限公司签订了合同协议书一份，河南安德置业有限公司将豫东（扶沟）骨伤科医院项目一期工程门诊医技楼承包给成宇公司承建，工程承包范围包括土方、基础与主体结构、室内外装饰工程、门窗工程、保温与防水工程、消防、水电暖通及设备安装工程、二次结构及专业精装工程等。2014年3月6日，河南成宇鑫达建筑有限公司与**签订了一份管理协议，合同约定豫东（扶沟）骨科医院医技楼工程从开工到竣工都由**全额投资，自主经营、管理、自负盈亏。河南成宇鑫达建筑有限公司以书面形式授权委托**全权负责该项目的一切事宜，河南成宇鑫达建筑有限公司为**提供项目章一套，河南成宇鑫达建筑有限公司收取管理费按工程总额0.6％计算。2014年5月27日，河南成宇鑫达建筑有限公司委托代理人**和河南安德置业有限公司的法定代表人签定了一份补充协议，双方约定的承包范围及内容：1、承包范围：除桩基、电梯外所有本项目设计范围内工的总承包。2、承包内容：包括土方、基坑支护、基础与主体结构、室内外装饰工程、门窗工程、保温和防水工程、消防、水电暖通及设备安装工程、高低压变配电工程、动力工程，消防水池工程等（降水工程除外）。2016年3月18日，河南安德置业有限公司与河南成宇鑫达建筑有限公司委托代理人**签订了一份补充协议，就本项目的施工承包合同做了补充条款。**于2016年2月7日给杨成海出具了证明一份，载明杨成海在豫东骨伤科医院门诊医技楼项目做电工，欠杨成海2015年一年工资（12个月）没结清（杨成海月工资5600元），2016年4月结清。庭审中杨成海承认河南成宇鑫达建筑有限公司已支付部分工资，下余57635元未清偿。一审法院认为，杨成海为**提供劳务活动，**支付劳动报酬，双方形成劳务合同关系，而非建设工程分包合同纠纷，本案案由应定性为劳务合同纠纷。**与河南成宇鑫达建筑有限公司签订的管理协议，其实质是为出借质资的挂靠协议。**向杨成海出具拖欠工资的证明，实为欠条，**对下欠杨成海工资款的金额57635元无异议，故应承担给付杨成海工资款的民事责任。**辩称证明是在胁迫的情况下出具的，无证据证明，其辩称意见一审法院不予采纳。劳务费本身就是工程款的组成部分，**应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。**与河南成宇鑫达建筑有限公司签订的管理协议违反了建筑法等国家法律的强制性规定，为无效合同。河南成宇鑫达建筑有限公司作为被挂靠人具有重大过错，应与挂靠人**共同承担连带民事责任。杨成海要求**、河南成宇鑫达建筑有限公司共同承担清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等，根据合同的相对性，对实际施工人应作从严掌握，不包括直接提供劳务人员。杨成海为提供劳务的人员，不是实际施工人，要求河南安德置业有限公司承担清偿责任于法无据，一审法院不予支持。杨成海2017年6月份向**追要过报酬，**对杨成海多年持续追要报酬的经过也予以确认。杨成海向**主张权利诉讼时效中断的效力及于连带责任人河南成宇鑫达建筑有限公司，故河南成宇鑫达建筑有限公司辩称杨成海的诉求已超过诉讼时效的辩论意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：1、**于判决生效之日起十日内向杨成海给付工资款57635元及利息（利息自2016年5月1日至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。2、河南成宇鑫达建筑有限公司对本判决第一项负连带清偿责任。3、驳回杨成海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752元，由**、河南成宇鑫达建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。在二审庭审中，河南成宇鑫达建筑有限公司亦陈述：“**借用我公司资质承建诉争工程”。**与河南成宇鑫达建筑有限公司签订的管理协议，实质是出借质资的挂靠协议，出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，河南成宇鑫达建筑有限公司在出借资质后亦未对借用人进行有效的管理和监督，其应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。一审认定河南成宇鑫达建筑有限公司作为被挂靠人具有重大过错，应与挂靠人**共同承担连带民事责任，并无不当。综上所述，河南成宇鑫达建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1241元，由河南成宇鑫达建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十二月二十三日书记员  刘婷婷