四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3073号 上诉人（原审被告）：张小苹，女，汉族，1973年3月23日出生，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：陈劲，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳鑫隆管业有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区磨家镇接龙寺村，统一社会信用代码：91510700MA6244248Y。 法定代表人：谢德彦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张云军，绵阳市涪城区青义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：冯化全，男，汉族，1943年6月30日出生，住四川省成都市金牛区。 上诉人张小苹因与被上诉人绵阳鑫隆管业有限公司（以下简称鑫隆管业公司）、冯化全民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人张小苹及其委托诉讼代理人陈劲、被上诉人鑫隆管业公司的委托诉讼代理人张云军、被上诉人冯化全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张小苹上诉请求：撤销原判第二项，依法驳回鑫隆管业公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、张小苹在接到一审法院传票后就已经赶回绵阳市，但由于一审法院没有按照原传票时间开庭且明确告知张小苹下次开庭不必到庭，故张小苹并未在一审开庭时到庭参加诉讼。原判认定张小苹经法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉系枉顾事实的做法；二、成都申南商贸有限公司（以下简称成都申南公司）虽在2014年变更法定代表人为张小苹，但该公司是由冯化全设立且始终处于冯化全的控制之下，张小苹从未参与过公司经营，甚至连公司注销之事都不清楚；三、张小苹作为成都申南公司的法定代表人，从未向鑫隆管业公司借款也从未收到过鑫隆管业公司的款项。《合作合同书》、《借款单》只能证明冯化全在经营成都申南公司期间与鑫隆管业公司存在合作关系，并不能证明以张小苹作为法定代表人的成都申南公司与鑫隆管业公司就成立了合作或者借贷关系；四、原判审理查明部分已经明确了2017年1月24日，冯化全与鑫隆管业公司签订了《解除合同协议》，其中明确约定了：“经双方友好协商解除2015年1月25日由甲方（成都申南商贸有限公司）冯化全与乙方（绵阳鑫隆管业有限公司）李祚鑫签订的《合作合同书》。截止2016年12月31日此合同债权债务全部结清，该合同2016年12月31日解除，今后账目各自经营核算，本着自负盈亏的原则各自经营。”张小苹认为该协议是就是以张小苹作为法定代表人的成都申南公司与鑫隆管业公司就合作期间的债权债务进行了清算。即使冯化全个人与鑫隆管业公司有债权债务关系也与成都申南公司无关。原判在认定上述事实的基础上认定张小苹作为法定代表人的成都申南公司系债务人系认定事实错误；五、成都申南公司在注销时已经依法登报公告，并非原判认定的未通知债权人，故原判认定事实不清。 鑫隆管业公司辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持；二、上诉人张小苹认为原判程序违法未通知其到庭应诉系不实陈述，同时也并未举证予以证明；三、虽然张小苹抗辩称其并未参与成都申南公司的经营管理，但是在该期间，张小苹与冯化全系在婚姻关系存续期间，张小苹并未举证证明其不知情；四、在本案一审过程中，冯化全认可了其受到我司款项的事实，故借款关系是成立且合法有效的；五、上诉人张小苹称其在一审判决后调取了相关证据证明成都申南公司在注销时通过登报的形式通知了债权人，但我司同样向工商登记部门调取了成都申南公司的工商登记清算信息，该信息显示成都申南公司并未公告相关文书。同时清算资料显示，在注销时，张小苹还分得了16万元的清算收益，故张小苹抗辩称其对借款不知情是不成立的。再者，通过我司调取的证据显示，在成都申南公司清算时并未告知债权人，故上诉人张小苹的上诉理由均不成立。 冯化全辩称，我的答辩意见与一审中的答辩意见一致。 鑫隆管业公司向一审法院起诉请求：一、判令张小苹、冯化全连带偿还借款本金50万元，并承担从2017年1月24日按年息6%计算至还清为止的利息；二、由张小苹、冯化全承担本案诉讼费、保全费、差旅费等。 一审法院认定事实：2015年3月1日鑫隆管业公司（乙方）与成都申南有限公司（甲方）签订了《合作合同书》，主要约定：甲方投资18件模具，合计金额258万元。乙方预计投资200万元，其中50万元借给甲方无息使用。该合同有效期三年，从2015年1月至2017年12月31日止。合同期满后，模具归甲方所有，甲方退回乙方借款50万元及应付货款。成都申南有限公司及冯化全、鑫隆管业公司均在合同尾部签字盖章确认。同日，冯化全向鑫隆管业公司出具借款单，载明：“根据合同约定，乙方绵阳鑫隆管业有限公司借到现金伍拾万元整。出借人：李祚鑫借款人：冯化全”。 2009年2月26日，成都申南有限公司在成都市金牛区工商行政管理局申请设立，徐秀英为法定代表人，冯化全为公司股东。2014年10月21日，成都申南有限公司召开股东会，一致同意公司免去徐秀英执行董事（法定代表人），选举张小苹为公司执行董事（法定代表人），股东变更为冯化全、张小苹。2016年2月1日，成都申南有限公司成立以张小苹、冯化全为成员的清算组，召开股东会决议申请注销公司登记，并于同日在成都市金牛区工商行政管理局办理公司注销登记。 2017年1月24日，冯化全与鑫隆管业公司签订《解除合同协议》，约定“经双方友好协商解除2015年1月25日由甲方（成都申南商贸有限公司）冯化全与乙方（绵阳鑫隆管业有限公司）李祚鑫签订的《合作合同书》。截止2016年12月31日此合同债权债务全部结清，该合同2016年12月31日解除，今后账目各自经营核算，本着自负盈亏的原则各自经营”，冯化全在该协议尾部甲方（成都申南有限公司）全权负责人处签字，乙方鑫隆管公司也在该协议尾部盖章。同日，冯化全与鑫隆管业公司对账，形成了《客户对账函》，冯化全确认尚欠鑫隆管业公司50万元，备注为借李祚鑫现金，冯化全、鑫隆管业公司均在经办人处签字盖章予以确认。同日，冯化全向鑫隆管业公司出具《借支单》，载明“原投资模具50万元欠条作废，现欠50万元正，借支人：冯化全”。 2018年11月22日，鑫隆管业公司以冯化全、成都申南有限公司为被告向一审法院提起诉讼，要求冯化全、成都申南有限公司归还借款。2018年12月25日，鑫隆管业公司向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许鑫隆管业公司撤回起诉。 一审法院认为，鑫隆管业公司与冯化全2015年3月1日签订的《合作合同书》《借款单》以及2017年1月24日签订的《解除合同协议》《客户对账函》《借支单》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制规定，合法有效。鑫隆管业公司按照《合作合同书》约定履行了出借50万元的义务，冯化全在《客户对账函》对尚欠原告50万元予以确认，并于同日向原告出具了《借支单》。冯化全辩称模具已经抵销了所欠债务和2017年1月24日是在不知情的情况下签字的，但是冯化全并未向法庭提交任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对于冯化全的辩解，一审法院不予采信。冯化全未归还借款，其行为构成违约，故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对于鑫隆管业公司要求冯化全偿还借款本金50万元，并承担从2017年1月24日按年息6%计算至还清为止的利息的诉请，一审法院予以支持。 对于鑫隆管业公司要求张小苹承担连带清偿责任的诉请，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条:“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，成都申南有限公司在进行清算时，张小苹作为公司法定代表人和清算组成员，并未按照《中华人民共和国公司法》规定书面通知债权人关于公司清算及申报债权事宜，导致鑫隆管业公司的权益受到侵害，冯化全虽然其辩解清算时通知过鑫隆管业公司，但其无据证实。因此，对于鑫隆管业公司该项请求，一审法院予以支持。 鑫隆管业公司所提要求冯化全、张小苹承担保全费、差旅费和另案的受理费4675元诉请，并未提交保全费、差旅费的证据。对于鑫隆管业公司曾于2018年11月起诉冯化全和成都申南公司撤诉后产生的案件受理费4675元，该项费用系鑫隆管业公司自行产生的诉讼成本，鑫隆管业公司该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据《中国人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审法院遂判决：一、冯化全于本判决生效后十日内偿还鑫隆管业公司人民币50万元并支付利息，利息以本金50万元为基数从2017年1月24日起按年利率6%计算至款项付清之日止；二、张小苹对前述第一项判决确定内容承担连带清偿责任；三、驳回鑫隆管业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，由冯化全、张小苹负担。 本院二审期间，张小苹向本院提交了三组新证据。第一组证据为成都申南公司于2015年12月11日刊登于成都晚报的注销公告，拟证明：1.在成都申南公司注销时已经按照国家相关法律规定通过公告的方式通知了鑫隆管业公司；2.成都申南公司从注册到注销的整个过程中，即使张小苹在后期成为了该公司的法定代表人但是张小苹并未参与公司经营管理，所有签字均不是张小苹本人的签字。第二组证据系冯化全出具的《情况说明》一份，拟证明张小苹对成都申南公司的注销并不知情，公司经营管理都是由冯化全在负责。第三组系公司在营业期间的银行账户流水信息，拟证明：案涉50万元并未进入公司账户，案涉借款与公司无关，系冯化全个人与鑫隆管业公司之间的借款。鑫隆管业公司质证认为：首先，第三组证据银行流水并非原件故不予认可。其次，第一组证据并不属于民事诉讼法规定的新证据，成都深南公司注销时并未按照法定程序进行清算，该公告仅仅是注销公告而非清算公告。成都申南公司在明确知晓我司办公地点负责人联系方式的情况下并未书面通知我司清算的事实，同时，债权人鑫隆管业公司在绵阳经营，但成都申南公司却在成都晚报上公告，该公告的效力明显也不能给予我司。再次，第二组证据，冯化全的《情况说明》并不属实。去年，张小苹将冯化全所有的房屋卖出并将房款中属于冯化全的份额据为己有。这种行为明显是降低冯化全的偿债能力，转移财产的行为。冯化全对张小苹所举的证据的质证意见为：冯化全对张小苹提交的三组证据材料均予以认可。 本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本院二审争议的焦点在于：一、在本案一审过程中是否存在程序违法的情况。上诉人张小苹上诉称在原审变更了开庭时间后，一审法院告知张小苹本人与案件无关，不用参加庭审，侵犯了张小苹的诉讼利益，故一审存在程序违法情况。但张小苹对其该项主张并未举证予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对上诉人张小苹的该项上诉理由不予支持。 二、张小苹是否应当对案涉债务承担连带清偿责任的问题。上诉人张小苹抗辩认为其不应当对案涉借款的清偿承担连带责任的理由有以下几点：1.成都申南公司自成立至注销期间，均是由冯化全在经营管理，张小苹对公司经营情况概不知情；2.案涉款项并非转入成都申南公司账户；3.2017年1月24日，冯化全与鑫隆管业公司法定代表人李祚鑫签订的《解除合同协议》中明确了截止2016年12月31日双方之间的债权债务已经全部结清。冯化全在成都申南公司注销后以个人名义与鑫隆管业公司达成合意，并以个人名义向鑫隆管业公司出具的借支单、客户对账函，说明2017年后案涉50万元借款已经与张小苹无关了。 就此争议焦点本院作出如下认定：1.案涉50万元借款系源于成都申南公司与鑫隆管业公司于2015年3月1日签订的《合作合同书》之间的约定，该《合作合同书》第一部分第2点明确约定：“乙方（鑫隆管业公司）预计投资200万元，其他作为流动资金，其中50万元借给甲方（成都申南公司）无息使用……”该合同书上有甲方成都申南公司的签章以及冯化全的签字确认。也就是说案涉50万元系冯化全代表成都申南公司与鑫隆管业公司签订的，冯化全代表成都申南公司对外签订合作、借款协议的行为是经成都申南公司签章确认的。即使在2015年3月1日的借款单上只有冯化全的签字没有成都申南公司的签章，但在成都申南公司已经签章的《合作合同书》中，已经明确了借款方就是成都申南公司。在签订《合作合同书》后，也是由冯化全代表成都申南公司收到了鑫隆管业公司交付的50万银行承兑汇票。根据本案上诉人张小苹及冯化全本人的陈述，成都申南公司成立至注销期间是由冯化全负责经营管理，故冯化全完全有权代表成都申南公司对外签订合作、借款协议、收取借款。故本院认定案涉50万元在最初之时就是成都申南公司向鑫隆管业公司的借款,且借款已经交付。 2.2014年10月21日，成都申南公司向工商部门申请变更登记，将原法定代表人徐秀英变更为本案上诉人张小苹，工商部门依法进行了变更，且直至成都申南公司注销，该变更登记并未被宣布无效或被撤销。成都申南公司对外的债权人鑫隆管业公司当然有理由通过工商登记信息认定其交易对手成都申南公司的法定代表人兼股东是张小苹。且已经经过工商部门依法登记为成都申南公司法定代表人的张小苹，在担任法定代表人兼股东期间，对成都申南公司的经营管理负有监管职责，张小苹对内放弃经营监管权利的行为并不能成为其对外免责的事由。 3.2015年12月11日，成都申南公司在《成都晚报》上刊登了注销公告，并于2016年2月1日向工商部门进行了注销登记。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》[以下简称公司法若干规定（二）]第十一条:“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，在公司清算时，应当书面通知全体已知债权人并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。具体到本案中，成都申南公司虽在《成都晚报》上刊登了注销公告，姑且不论成都申南公司所刊登的公告是否符合公司法若干规定（二）中刊物的地域影响力范围的问题，更重要的是本案中并没有证据证明成都申南公司清算组向鑫隆管业公司发出了书面通知，完成了通知义务。而2017年冯化全与鑫隆管业公司签订《解除合同协议》，冯化全向鑫隆管业公司出具借支单、客户对账函的行为从侧面表明了在成都申南公司清算时，成都申南公司清算组是有能力、有渠道联系上鑫隆管业公司的。在能够通知却没有按规定通知的情况下，不能认定成都申南公司完成了清算时的通知和公告义务。本案中，张小苹作为登记在册的成都申南公司股东兼法定代表人，其当然的在有限责任公司注销之前要担任清算组成员的角色，在其未履行通知义务导致债权人未及时申报债权而未获清偿的情况下，债权人鑫隆管业公司主张张小苹对因此造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求理应获得支持。 4.2017年1月24日，冯化全与鑫隆管业公司签订《解除合同协议》，同日冯化全作为借支人、经办人向鑫隆管业公司分别出具了借支单和客户对账函，再次确认了向鑫隆管业公司借款50万元的事实。上诉人张小苹认为在2017年成都申南公司已经注销，此时冯化全应当是代表的其个人与鑫隆管业公司签订的上述文件，故2017年的《解除合同协议》、借支单、客户对账函签订后，就证明鑫隆管业公司与冯化全就案涉借款达成了新的合意，约定由冯化全个人来偿还借款。但本案中，需要明确的是，首先，不论是2015年还是2017年，所有的书证所指向的都是同一笔借款，也就是2015年成都申南公司向鑫隆管业公司借支的50万元。且在成都申南公司清算时，鑫隆管业公司未及时申报债权的责任也不在鑫隆管业公司自身。其次，在2015年的合作及借款协议中，合作、借贷的双方是成都申南公司与鑫隆管业公司，根据合同相对性原则，即使要解除2015年的合作及借款协议，也应当是由当时合同双方进行协商。2016年成都申南公司已经注销，冯化全个人是不能与鑫隆管业公司解除2015年的合作兼借款合同的。故无论《解除合同协议》中是如何记载的，在没有其他证据佐证案涉50万元债务已经还清的情况下，都无法认定案涉50万元款项已经还清。由于清算组成员张小苹、冯化全未按照规定履行通知义务，导致债权人鑫隆管业公司未及时申报债权而未获清偿，债权人鑫隆管业公司主张清算组成员张小苹、冯化全对因此造成的损失承担赔偿责任，本院予以支持。 综上所述，张小苹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由张小苹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苑 审 判 员  陈兴旺 审 判 员  于红霞 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  杨小艺 书 记 员  毛玉红