安徽省休宁县人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖1022刑初101号公诉机关安徽省休宁县人民检察院。被告人林军，男，汉族，1982年10月5日出生，中专文化，原休宁县平安驾驶培训有限责任公司法定代表人，浙江省温岭市人，户籍地：浙江省温岭市，现租住广东省深圳市。被告人林军因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年2月15日被休宁县公安局刑事拘留；同年3月24日被休宁县公安局取保候审，2018年3月23日被休宁县人民检察院决定取保候审，2019年3月22日被休宁县人民检察院决定监视居住，2019年9月23日被本院决定继续监视居住。2019年12月9日本院依法决定对林军逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕，现羁押于休宁县看守所。辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。休宁县人民检察院以休检刑诉（2019）102号起诉书指控被告人林军犯挪用资金罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭,适用普通程序,于2019年11月5日、12月9日二次公开开庭进行了审理。休宁县人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉,被告人林军及其辩护人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。休宁县人民检察院指控：被告人林军在担任休宁县平安驾驶培训有限责任公司（简称平安驾校）法定代表人期间，收到的平安驾校前期投资人出资款500万元、未上交平安驾校的营业收入89.82万元；以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款共391.98万元，该部分款项驾校已代还了123.18万元（含利息14.28万元）。林军收取钱款共计981.8万元，均未转入平安驾校账户。林军收取钱款扣除林军支付的平安驾校前期场地建设费、购置汽车、场地押金等费用5951602.91元及林军转让的股份95万元，除去利息14.28万元，林军利用职务之便挪用资金归个人使用的数额为2773597.09元。公诉机关认为，被告人林军利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人林军对起诉书指控事实及定性均不持异议，表示自愿认罪。其辩护人发表以下意见：1.林军主动投案，如实供述，虽然中间供述出现反复，但在庭审中又能如实供述，应认定为自首。2.鉴定意见书中：承诺书记载林军以驾校名义借款164.98万元，林军已和桂四七等出资人达成民事处理意见，林军以股权转让方式履行部分处理意见；林军向宣荣借款140万元，属于林军及其前妻钱晓薇个人债务，对此法院判决也做了认定；林军向吴甜甜借款10万元，驾校只是对该10万元进行担保，驾校承担是担保责任；综述这3笔款项数额，应从林军挪用资金的数额中扣除。3.鉴定意见书中：未上交驾校的营业收入89.82万元，还应扣除相关支出。4.林军庭审中表示积极筹款，退赔给驾校。5.林军无犯罪前科及劣迹，此次系初犯。综述，建议对林军判处缓刑。经审理查明：被告人林军自2013年开始筹建休宁县平安驾驶培训有限责任公司（简称平安驾校），并与林斐、江云萍、桂四七等人共同出资500万元，该500万元由林军保管并使用。2013年10月16日平安驾校成立，注册资本为50万元，股东为林军和林斐，林军为驾校的法定代表人。2014年12月份，江云萍、桂四七等出资人要求分红，经平安驾校会计计算，平安驾校自2013年10月至2014年12月结余80多万元。但林军表示驾校没有资金支付股东和出资人分红，并以个人名义向股东和出资人出具了欠条。同时桂四七等出资人发现林军未经驾校及股东、出资人同意，以驾校的名义在外借款。2015年2月8日，林军向所有股东及出资人出具了承诺书，内容为：本人林军在担任平安驾校的法定代表人期间（自驾校筹备期间至2015年2月8日）以平安驾校名义在外面借款164.98万元（包含：易贷担保60万元及利息7800元、向杨总、王海等人借款88.5万元、从驾校支取8.2万元、驾校工程款7.5万元）用于个人私用，扣除本人驾校股份95万元，共计还欠款69万元。该承诺书上有江云萍等全部股东、出资人签名。林军于同日还出具了“欠平安驾校老股东帮我个人偿还的以平安驾校名义借取的69万元整”的欠条。同日，林斐等15人签订了补充协议，将林军持有的平安驾校19%的股份（95万元）由各出资人持有，并增资100万元，用于代林军归还借款。同年2月9日，平安驾校法定代表人变更为林斐。后平安驾校和出资人又发现林军除承诺书上注明的以驾校名义的借款之外，还以驾校名义向吴甜甜、赵世萍等人借款或吸收投资款，该款项均由林军保管使用，未上交单位账户。具体如下：1.2013年1月21日，林军以创办平安驾校需资金投入的名义，与赵世萍签订合作协议，赵世萍投入资金20万元，林军出具收条给赵世萍，但该款未进入驾校账户。2015年7月驾校代为偿还了赵世萍本金20万元及利息7万元。2015年7月17日林军向驾校出具一张27万元的欠条。2.2013年1月21日，林军以创办平安驾校需资金投入的名义，与王斌签订合作协议，王斌投入资金30万元，但该款未进入驾校账户。3.2014年7月25日林军向吴甜甜借款10万元。吴甜甜因林军未归还该笔借款于2015年4月向黄山市屯溪区人民法院提起民事诉讼，该法院审理查明：林军向吴甜甜借款10万元，驾校为此提供担保，担保书载明所借款用于驾校开支。并依法判决：林军归还吴甜甜本金及利息，平安驾校承担连带清偿责任。判决后，驾校已代为归还了吴甜甜10万元。4.2014年9月18日林军以驾校名义向章拾斤借款20万元，并在借条上加盖公章，截止至案发前林军未归还该笔借款。安徽东方司法鉴定所先后于2016年12月22日、2018年10月11日出具鉴定意见和说明：林军在任职期间收到的平安驾校前期投资人出资款500万元，和林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款共391.98万元（含：林军承诺书借款164.8万元；林军以驾校名义吸收赵世萍、王斌投资款共计50万元；林军向宣荣、吴甜甜、章拾斤借款共180万元。）均未转入平安驾校账户，林军收取、未上交平安驾校的营业收入89.82万元，共981.8万元，扣除林军支付的平安驾校前期场地建设费、购置汽车、场地押金等费用5951602.91元及林军转让的股份95万元，林军涉嫌挪用平安驾校资金数额2916397.09元。并特别说明：林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款共391.98万元中，驾校已代还了123.18万元。另查，1.安徽东方司法鉴定所鉴定意见认为林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款391.98万元中包含经法院判决林军向宣荣借款140万元。2015年宣荣就该笔借款的事实向黄山市中级人民法院起诉林军、钱晓薇，2015年12月法院依法做出判决：1.被告林军于本判决生效之日起十日内后返还原告宣荣借款100万元并支付利息；2.被告林军、钱晓薇本判决生效之日起十日内后共同偿还原告宣荣借款40万元并支付利息；3.驳回原告宣荣的其他诉讼请求。判决生效后宣荣申请执行，黄山市中级人民法院依法作出执行裁定书。林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款中驾校已代还了123.18万元，这当中包含平安驾校代还给宣荣20万元。2.安徽东方司法鉴定所鉴定意见认为林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款391.98万元中：包含一笔驾校工程款7.5万元，该笔工程款在鉴定意见载明付款人不明，未归还；及包含驾校已代为偿还的利息7.78万元。综上，鉴定意见认定林军涉嫌挪用平安驾校资金数额2916397.09元，应扣除向宣荣借款140万元，扣除驾校工程款7.5万元，扣除利息7.78万元。林军利用职务之便挪用资金归个人使用的数额为1363597.09元。案发后，被告人林军于2017年2月14日主动到休宁县公安局投案，并如实供述自己犯罪事实，之后供述有反复予以，但在庭审中又如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪。上述事实，有经过庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证⑴休宁县公安局出具的人口信息、到案经过，证实了林军的身份信息情况，及林军于2017年2月14日到休宁县公安局投案。⑵丁某提供的休宁县商山镇人民政府关于平安驾校建设项目请予审批立项的报告、休宁县发展和改革委员关于同意平安驾校建设项目备案的批复、平安驾校股东书出资协议书和补充协议、林军借款统计表、收条、借条客户回单、2013年10月至2014年12月平安驾校财务情况等报案材料、证实平安驾校创办经过及出资情况，林军在管理和经营驾校期间，以收取钱款不入账方式，挪用单位资金，及以单位名义借款为个人使用。事发后林军不退出钱款，桂四七等股东遂委托丁某律师报案。⑶法院传票、裁定书、判决书，驾校代为赔偿凭证等，证明林军以平安驾校名义向吴甜甜等人借款，经法院判决后，驾校承担连带清偿责任。⑷2015年2月8日林军书写的承诺书、欠条，证明林军在休宁县平安驾校担任法人代表期间以平安驾校名义在外面借款164.98万元用于其个人私用，扣除其股份95万元，余款69万元由平安驾校的老股东先代其偿还，其向股东们书写69万元欠条。⑸休宁县市场监督管理局提供的平安驾校工商注册等材料（附有验资报告、银行进账单、租赁协议、公司章程等），证明平安驾校于2013年10月16日成日，企业类型为有限责任公司，注册资本50万，该公司在2014年4月4日变更了股东、发起人、管理人员，于2015年2月9日变更了法定代表人、管理人员，2015年3月16日再次变更了股东、发起人。⑹林军账户明细，证明林军账户资金往来情况。⑺安徽东方司法鉴定所出具的林军在平安驾校期间的明细统计表，证明2013年10月1日至2015年12月31日林军支出中其他应收款明细账、长期应付款明细账等情况，至2015年12月31日林军账户余额为89.82万元。⑻合作协议、收条、欠条等，证明林军以创办驾校需要资金的名义，分别与王斌、赵世萍签订合作协议，林军收到王斌30万元、赵世萍20万元。林军于2015年7月17日向平安驾校出具欠条，称欠平安驾校代林军归还赵世萍本金及利息共计27万元。⑼借条，黄山市中级人民法院判决书、黄山市中级人民执行裁定书等，证明林军、钱晓薇向宣荣借款140万元，宣荣于2015年向黄山市中级人民法院提起民事诉讼，法院依法做出判决、裁定，判令林军返还宣荣借款100万元及利息、林军及其前妻钱晓薇共同偿还宣荣40万元及利息。⑽社区矫正方面材料，认为林军在其户籍所在地、居住地均不具备社区矫正条件。2.证人证言⑴证人丁某（律师，报案人），桂四七、陈永亮、陈炜卫、孙铭伟、江仁华、林斐、王志强、林永焕、江云萍、狄辉斌（均系平安驾校股东或出资人），程爱芳（平安驾校股东唐俊妻子）证言，证明平安驾校创办经过，各股东出资及变更情况。2013年10月至2015年2月林军系平安驾校的法定代表人，在此期间林军将单位钱款以不入账方式，挪用单位资金，及以单位名义借款为个人使用，数额达几百万元。2014年底股东要求分红时发现，账面显示盈利数额80余万元，林军表示没有钱进行分红。事发后林军因退不出钱款，转让其所有股份95万元用于偿还债务，剩余债务中部分林军出具欠条、承诺书给出资人。平安驾校代林军偿还借款100余万元。⑵方薇（平安驾校会计）证明：2013年10月份平安驾校开始运营，法定代表人是林军，校长是江仁华。2013年10月至2014年12月平安驾校账务情况，以实际收入计算，平安驾校的结余有80余万元。3.被告人的林军供述和辩解，证明其于2017年2月14日到公安机关进行投案，并供述平安驾校创办经过，股东出资、股权分配等情况，其在担任驾校法人期间，驾校的经营情况。因其个人没有钱去还借款，就使用驾校的钱，或者以平安驾校的名义去借款还账，前后挪用本金及利息共有250余万元。2014年12月份，平安驾校的各股东要求其兑现一年来的利润80多万元，因其无法兑现分红，就向股东出具了欠条。后因其债务较多，决定使用其持有平安驾校的股份95万元偿还债务，不够部分其向股东出具欠条及承诺书，由平安驾校出面，帮其偿还一部分债务。其书写给股东承诺书记载的借款，是其本人在外面的私人借款，这些借款是没有经过平安驾校的账上的，部分借款资金是用于驾校的日常经营中。2015年2月份，平安驾校变更了法定代表人，其就离开平安驾校了。4.安徽东方司法鉴定所出具的平安驾校财务状况审核鉴定报告，对林军涉嫌挪用平安驾校的资金数额进行鉴定意见书及说明。证明平安驾校出资人、出资金额及比例，及出资人股权变更情况。林军在任职期间收到的平安驾校前期投资人出资款500万元和林军以平安驾校名义的借款及以平安驾校名义吸收的投资款共391.98万元均未转入平安驾校账户，林军收取、未上交平安驾校的营业收入89.82万元，共981.8万元，扣除林军支付的平安驾校前期场地建设费、购置汽车、场地押金等费用5951602.91元及林军转让的股份95万元，林军涉嫌挪用平安驾校资金数额2916397.09元。针对控辩双方争议焦点，本院综合评判如下：1.关于林军承诺书载明借款，是作为民事处理范畴，还是认定为林军挪用资金的数额？经查，因林军以驾校名义借款，在无力偿还的情况下，2015年2月8日其书写承诺书，载明：其以驾校名义借款164.98万元（含有一笔驾校工程款7.5万元），扣除其本人股份95万元，还欠款69万元，全体股东签字有效。虽然林军就该部分借款处理与股东们达成意思表示，但不能否认林军在担任平安驾校法定代表人期间以驾校名义借款用于个人使用的事实存在，林军用股份95万元归还欠款，只是说明其挪用钱款后的退还行为。鉴定意见认定林军涉嫌挪用资金数额时扣除了已归还的95万元，剩余的借款林军至今尚未归还，远远超过三个月，应认定为挪用资金数额。故辩护人此项辩护观点，不予采信。另该部分借款中含一笔驾校工程款7.5万元，付款人不明，驾校和林军均未归还该笔款项，该笔款项是否属于借款，性质不明，现有证据不足以认定林军挪用该笔资金，对此7.5万元应从林军涉嫌挪用资金数额中予以扣除。2.林军等人向宣荣借款140万元，是否属于个人借款？已生效的判决、裁定认定被告人林军等人向宣荣借款140万元，属于林军及其前妻的个人债务，该笔140万元借款不属于平安驾校资金，故该笔140万元不能认定为林军挪用资金的数额。至于平安驾校在这笔借款中代林军归还给宣荣20万元，对于该代还的20万元，驾校可向林军予以追偿。公诉机关对此笔借款指控为林军挪用资金的数额，证据不足，辩护人对此提出的相应辩护观点，予以支持。3.林军向吴甜甜借款，是否属于属于挪用资金？已生效的法院判决判令：林军归还吴甜甜本金及利息，平安驾校承担连带清偿责任。判决后，驾校代为归还了吴甜甜10万元。故此应认定该笔资金属于挪用资金的犯罪数额。辩护人对此提出的相应辩护观点，不予采信。4.针对辩护人提出林军未上交驾校的营业收入89.82万元，还应扣除相关支出。经查，从驾校账册流水记载，截止2016年2月28日“应收账款-林军“账户余额89.82万元，为驾校营业款。该款属于林军在担任平安驾校法定代表人期间收到单位资金总收入中一部分，鉴定意见认定林军涉嫌挪用平安驾校资金数额采取总收入减去总支出来确定。辩护人虽提出应扣除相关支出，但不能提供新的具体支出费用情况，故对辩护人此项辩护观点，不予采纳。5.林军是否构成自首？经查，案发后，被告人林军于2017年2月14日主动到休宁县公安局投案，并如实供述自己犯罪事实，之后供述有反复，但在庭审中又如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，林军的行为应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。辩护人对此提出相应辩护观点，予以采信。本院认为，被告人林军利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月，数额较大且未退还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。林军具有自首情节，依法决定对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、退赔情况、认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人林军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，先行羁押38天应予以折抵。即自从2019年12月9日起至2022年10月31日止。)二、被告人林军在判决生效后一个月返还给休宁县平安驾驶培训有限责任公司人民币一百三十六万三千五百九十七元零九分。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  陈丽秀审 判 员  朱利力人民陪审员  杨 利二〇一九年十二月九日法官助理胡洁书记员周懿附《中华人民共和国刑法》条文：第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十二条【挪用资金罪；挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。