四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川19刑终250号 原公诉机关四川省南江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何新旺，男，生于1974年4月18日，汉族，小学文化，无业。户籍所在地成都市天府新区，住四川省南江县。因犯非法持有毒品罪于2016年7月19日被陕西省西安市碑林区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元，2016年12月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月26日被南江县公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 指定辩护人杨薏琳，四川代智律师事务所律师。 原审被告人张娟，女，生于1982年5月16日，汉族，高中文化，无业，住四川省南江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月7日被南江县公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。 原审被告人李超，男，生于1968年9月3日，汉族，初中文化，无业，住四川省南江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2018年10月26日被南江县公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 四川省南江县人民法院审理南江县人民检察院指控原审被告人何新旺、李超、张娟犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月22日作出（2019）川1922号刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人何新旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案，并于2020年1月14日依法讯问了上诉人（原审被告人）何新旺。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人何新旺三次卖给于某、王某1、谢某甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）共计约3.3克。 （一）2018年10月20日，被告人何新旺在南江县以600元的价格卖给于某甲基苯丙胺约1克。 （二）2018年8月13日，被告人何新旺在南江县红四门以1200元的价格卖给谢某甲基苯丙胺约2克。 （三）2018年10月24日，被告人何新旺在南江县红四门以300元的价格卖给王某1甲基苯丙胺约0.3克。 二、2018年10月24日，蔡某向被告人李超微信转账人民币300元用于购买甲基苯丙胺，因被告人李超当时没有甲基苯丙胺，随后李超联系何新旺在南江县学府路295号取甲基苯丙胺时被公安机关当场抓获。 三、被告人张娟四次贩卖给王显军甲基苯丙胺共计约1.3克。 （一）2018年10月中旬，被告人张娟在南江县附近以300元的价格卖给王某甲基苯丙胺约0.3克。 （二）2018年10月18日左右，被告人张娟在南江县附近以300元的价格卖给王某甲基苯丙胺约0.3克。 （三）2018年10月21日晚，被告人张娟在南江县沟仁爱医院附近以300元的价格卖给王某甲基苯丙胺约0.3克。 （四）2018年10月23日下午，被告人张娟在南江县秦源雪酒店停车场附近以300元的价格卖给王某甲基苯丙胺0.3905克，在交易时被公安机关抓获。 四、2018年9月初，被告人李超在其位于南江县“西佛嘉禾”1栋1101号的家中客厅内容留张娟、蔡某、何新旺吸食甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、吸毒现场检测报告书、西安市碑林区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、交易记录、证人证言、被告人的供述和辩解、称量记录等。 原判认为，被告人何新旺、李超、张娟贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人何新旺多次向多人贩卖毒品、被告人张娟多次向一人贩卖毒品，均属情节严重，依法应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人李超为他人吸食毒品提供场所，其行为已触犯刑律，构成容留他人吸毒罪。被告人何新旺曾因非法持有毒品罪被判处过有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，再犯贩卖毒品罪，系累犯，同时构成毒品再犯，其行为的社会危害性较大，主观恶性较深，依法应当从重处罚。被告人张娟在到案后协助侦查机关抓获被告人李超、何新旺，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人张娟到案后如实供述其所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李超同时构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。被告人李超已经着手贩卖毒品，但在交易现场被公安机关当场抓获，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李超在被公安机关采取强制措施之后，主动供述侦查机关尚未掌握的其本人贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原判判决：一、被告人何新旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。四、追缴被告人何新旺贩卖毒品违法所得人民币二千一百元;追缴被告人张娟贩卖毒品违法所得人民币一千二百元；追缴被告人李超贩卖毒品违法所得人民币三百元；已被扣押的涉案毒品予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）何新旺及其辩护人上诉、辩护称：指控何新旺贩卖毒品的次数、人数、数量不实。何新旺认罪、悔罪，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）何新旺、原审被告人李超、张娟贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。何新旺多次向多人贩卖毒品、张娟多次贩卖毒品，均属情节严重。李超容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。何新旺曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚；张娟到案后协助侦查机关抓获同案被告人李超、何新旺，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚，张娟到案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚；李超在被公安机关采取强制措施之后，主动供述侦查机关尚未掌握的本人贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，李超一人犯数罪，依法应数罪并罚。 关于上诉人（原审被告人）何新旺及其辩护人上诉、辩护称指控何新旺贩卖毒品的次数、人数、数量不实。何新旺认罪、悔罪，请求从轻处罚。 经查，何新旺向三人共贩卖毒品三次，有购毒人于艇、谢柠泽、王浩的证人证言及辨认笔录，足以证实何新旺向三人贩卖毒品的事实及数量；何新旺到案后未如实供述犯罪事实，原判综合其犯罪行为及其量刑情节所判处刑罚适当。故其上诉、辩护意见本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 马 瑛 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一九年十二月二十三日 书记员 李青芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 …… 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 第六十七条…… 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒 品的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……