陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0322民初562号 原告（反诉被告）：陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺。 住所地：凤翔县彪角镇李家堡村。 负责人：李一淼。 委托诉讼代理人：任莉娜、石路平，北京市康达（西安）律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：李锁明，男，生于1962年3月1日，住陕西省凤翔县。 委托诉讼代理人：杨建平，陕西马朝丽律师事务所律师，一般代理。 原告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺诉被告李锁明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告负责人李一淼及委托代理人任莉娜、石路平，被告李锁明及委托代理人杨建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺起诉称：原告因修建观音禅寺大雄宝殿，于2016年3月23日与被告签订《协议书》，被告在协议书上加盖了陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司印章。双方约定该工程由被告承建，工程造价145万元，2016年3月26日开工，2016年11月26日竣工，违约金为工程造价的5%。合同履行期间，被告多次违反约定，出现地层空鼓、大殿柱子不垂直等质量问题。原告依照约定支付了被告工程款85万元，被告却擅自停工，致使工期延误，至今未竣工。期间，原告向被告发函催促施工，被告未作答复。2017年11月3日，原告向被告发出解除合同通知，被告仍未理睬。经原告查询，陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司不存在。被告的行为致使合同目的不能实现，遂请求：一、解除双方于2016年3月23日签订的《协议书》；二、由被告赔偿因工程质量需返工部分给原告造成的经济损失20万元；三、由被告支付违约金72500元；四、由被告将施工现场的施工工具及时清理完毕。在诉讼中，原告变更诉讼请求为:一、确认双方于2016年3月23日签订的《协议书》无效；二、由被告承担缔约过失责任及工期延误造成的损失72500元（参照《协议书》违约部分的约定，按照工程总价的5%计算）；三、由被告支付因工程质量不合格产生的修复费用233215.26元；四、被告退场并对施工现场的施工工具、材料清理完毕；五、由被告负担鉴定费20000元。 原告为证实其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据： 1.证人马XX当庭证言，证实原告向被告提供了设计图纸；工程存在屋面漏水、大殿柱子不垂直等质量问题；工程停工；原告提前支付了工程款。 2.证人李XX当庭证言，证实被告完成的工程存在屋面漏水、地基未夯实、立柱倾斜等问题。 3.凤翔县宗教局批复，证实案涉工程已经宗教局批准修建。 4.国家企业信用信息系统检索，证实无陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司登记信息。 5.《协议书》，证实双方就案涉工程的价款、开工日期、竣工日期、付款方式、违约责任等作了约定。 6.收条12张，证实被告收到原告工程款85万元。 7.《公证书》《施工催促函》，证实原告向被告发函催促恢复施工。 8.照片，证实工程存在漏水等质量问题。 9.施工图设计文件，证实案涉工程的施工依据。 10.《工程质量司法鉴定意见书》，证实案涉工程砼结构表面存在质量缺陷，二次结构施工存在质量问题，维修及拆除重做费用为233215.26元。 被告李锁明答辩称：虽然被告注册的陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司已经注销，但双方在协议中约定承建方为李锁明工队，不存在被告故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况的情形。原告为了节约成本未招投标，被告也是出于善意才以成本价承包了案涉工程，故原告选任施工人存在过错。原告认为施工协议无效被告不持异议，故原告主张违约责任无法律依据，鉴定费应由各方自行负担。被告在施工中接受原告监督，原告也派有监理，对被告完成的工程进行监督，并无质量问题。由于材料、工价等上涨，加之原告增加工程量，被告完成的工程造价已达1701542.14元，已无力继续垫资施工，原告又不能及时支付工程款，致使停工至今。综上，扣除原告支付的工程款85万元，被告反诉请求由反诉被告支付实际完成施工部分的工程款851542.14元。 被告为支持其辩称，提供了《协议书》、设计图纸、施工图、《工程造价司法鉴定书》，证实原被告双方对案涉工程相关权利义务作了约定，被告按图施工，已完工程造价为1351055.84元。 反诉被告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺答辩称：被告以个人名义承包工程违反了法律禁止性规定，双方签订的《协议书》无效；案涉工程至今未竣工验收，反诉原告无权主张反诉被告继续支付工程款，应依法驳回其诉讼请求。 反诉举证同本诉。 上述证据，已经双方当事人当庭质证。被告（反诉原告）质证意见为:对证人证言的关联性持异议，且证人系原告管委会成员，与原告有利害关系；对凤翔县宗教局批复、国家企业信用信息系统检索、《协议书》、收条、《公证书》《施工催促函》、施工图设计文件无异议，但对证明目的持异议；对照片的关联性持异议，无法证实工程质量存在问题；对《工程质量司法鉴定意见书》的合法性持异议。原告（反诉被告）质证意见为：对《协议书》的关联性持异议；对设计图无异议；图纸无原告方签字，对真实性持异议；对《工程造价司法鉴定书》的真实性无异议，由于原告完成的工程未验收合格或修复验收合格，不具备支付工程款的条件，该证据不能达到证明目的。 经审查，工程质量及造价司法鉴定经当事人申请、依法委托、现场勘验后形成，原被告无证据证实鉴定意见错误，故《工程质量司法鉴定意见书》《工程造价司法鉴定书》符合真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证人虽然系原告管委会成员，但证实内容与《工程质量司法鉴定意见书》、照片、图纸、当事人陈述相互印证，故证人证言符合真实性、合法性、关联性，本院予以确认。综上，原被告提供的证据相互印证，与当事人陈述基本一致，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月9日，凤翔县民族宗教事务局批复同意原告修建大雄宝殿，按照工程招投标程序，确定有建筑资质等级的施工队伍进行建设。 2016年3月23日，原被告签订《协议书》，发包方为原告（甲方），承包方为李锁明工队（乙方），除原被告签字外，乙方处加盖了陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司印章。《协议书》约定：原告将大雄宝殿工程以包工包料方式发包给李锁明工队，工程造价145万元，开工日期2016年3月26日，竣工日期2016年11月26日；基础开挖完成，经甲方验收合格，支付工程款10万元，一层主体完工支付30万元，二层主体完工支付20万元，所有工程完工支付20万元，下余工程款1至5年内分部付清；如有一方违约，按工程总造价的5%处罚。 合同签订后，被告开始施工。截至2016年11月，原告共支付被告工程款85万元。后双方因工程款是否增加及工程质量产生争议，工程停工，被告部分施工设备、材料停放施工现场。 另查，经双方鉴定：一、案涉工程大雄宝殿砼结构表面多处存在质量缺陷，二次结构施工存在质量问题，已完成分部分项工程观感质量不符合设计要求及相关施工验收规范规定，工程维修费用及拆除重做费用233215.26元；二、案涉工程实际完成工程造价1351055.84元。 再查，“陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司”无注册登记信息。 本院认为：被告未取得建筑施工企业资质，原被告签订的《协议书》违反了法律强制性规定，属无效合同。由于原告发包工程时未按要求招投标，选任施工方未审查其资质，被告明知其不具备施工资质，加盖了无登记信息的陕西裕森古建园林建筑工程劳务有限公司的公章，双方均存在过错，应各自承担相应损失，故原告主张的缔约过失责任请求本院不予支持。被告完成的工程存在质量问题，应由被告承担维修义务。现原告请求被告赔偿修复费用，不违反法律规定，本院予以支持，对反诉被告案涉工程至今未竣工验收，反诉原告无权主张继续支付工程款的辩称不予支持。反诉原告实际完成的工程应由反诉被告支付合理费用。原告主张的工期延误损失无具体数额，亦未提供证据证实，本院不予支持。双方为提供证据而支出的鉴定费应各自负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺与被告李锁明于2016年3月23日签订的《协议书》无效； 二、被告李锁明赔偿原告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺大雄宝殿修复费用233215.26元； 三、由被告李锁明清理其施工工具、材料，退出施工现场； 四、反诉被告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺支付反诉原告李锁明工程款501055.84元（已扣除支付的85万元）。 五、驳回原告陕西省凤翔县彪角镇李家堡观音禅寺及反诉原告李锁明的其余诉讼请求。 上述第二、第三、第四项限判决生效之日起十五日内自觉履行完毕。 如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5890元，由原告负担1397元，由被告负担4493元。反诉案件受理费6150元，由反诉原告负担2531元，由反诉被告负担3619元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  孔永涛 人民陪审员  杜启科 人民陪审员  张 敏 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  成云燕 书 记 员  刘少宁