山东省淄博市博山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0304行初37号 原告刘持明，男，1972年3月5日出生，汉族，住博山区。 委托代理人唐金玉，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人钱亚洲，北京冠领律师事务所实习律师。 被告淄博市博山区域城镇人民政府，统一社会信用代码113703040042188407。住所地：博山区域城镇杨家村西环路北首。 负责人崔建涛，镇长。 出庭应诉负责人王鹏，副书记。 委托代理人范纪洪，山东科力律师事务所律师。 委托代理人赵玉亮，山东科力律师事务所律师。 原告刘持明诉被告淄博市博山区人民政府、淄博市博山区域城镇人民政府确认强制拆除行为违法一案，于2019年3月18日向山东省淄博市中级人民法院提起行政诉讼。山东省淄博市中级人民法院立案后，在审理过程中，经向原告释明，原告于2019年7月23日撤回对被告淄博市博山区人民政府的起诉。山东省淄博市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）鲁03行初50号行政裁定书，裁定：一、准许原告刘持明撤回对被告淄博市博山区人民政府的起诉；二、本案移送淄博市博山区人民法院审理。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日组织原、被告进行了证据交换，并送达了证据清单副本。本院于2019年11月29日公开开庭审理了本案，原告刘持明及委托代理人唐金玉、钱亚洲，被告淄博市博山区域城镇人民政府的负责人王鹏及委托代理人范纪洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘持明诉称，原告在山东省淄博市博山区域城镇××村村碑西20米处有经营性用房一处，2层，面积为130平方米。2018年9月21日，被告在既没有合法手续，也没有和原告达成任何协议的情况下，就组织人员对原告房屋进行强制拆除，房屋内物品被埋入废墟。原告认为被告的强拆行为严重违法，理由如下：1、被告没有拆除原告房屋的职权；2、被告拆除原告房屋没有任何事实根据和法律依据；3、被告拆除原告房屋明显程序违法。综上所述，为维护原告的合法权益，遂依据《行政诉讼法》第四十九条之规定提起行政诉讼，请求：1、判决确认被告于2018年9月21日强制拆除原告位于博山区域城镇××村村碑西20米处的经营性用房违法；2、诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供以下证据：1、博山区域城镇徐雅村民委员会出具的村民用地说明一份和证明二份；2、房屋拆除前照片3张（其中两张为当庭补充提供）；3、房屋拆除后照片2张。原告提供上述证据证明原告是房屋所有权人，是本案行政相对人，具有起诉的主体资格，以及原告房屋的基本情况和被拆除的事实。 被告淄博市博山区域城镇人民政府辩称，一、被告对原告作出的限期拆除违法建筑的《城市管理行政执法责令限期整改通知书》事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法，系合法的行政行为。1、2017年3月博山区人民政府发布了《博山区人民政府关于对全区违法建设进行治理的通告》（博政字[2017]18号），要求对博山区行政区域内未取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）的违法建设进行治理，并通过媒体及各种途径通告违法建筑当事人限期自觉拆除违法建设，对逾期不拆除的违法建设，由各镇、街道、开发区及有关部门依法组织拆除。2、2018年9月被告经向博山规划分局查询，原告所使用的位于博山区域城镇××磁路徐雅村××村委北面）占地约50平方米的建筑物无规划资料，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，2018年9月18日被告向原告送达了《城市管理行政执法责令限期整改通知书》，通知原告于2018年9月20日前自行拆除。期限届满后，在原告仍然拒不自行拆除的情况下，2018年9月21日被告依法定职权拆除了原告位于博山区域城镇××磁路徐雅村××村委北面）的违法建筑。3、被告系依法对原告所使用的违法建筑实施行政强制行为，系合法的行政行为，因此，原告要求确认被告“强拆原告房屋的行为违法”的诉讼请求不能成立。二、原告的诉讼请求和理由不符合事实和法律规定。被告系根据法律规定依法拆除违法建筑，而且在拆除违法建筑前依法向原告作出并送达了《城市管理行政执法责令限期整改通知书》，拆除时违法建筑内亦没有任何物品，而且在拆除违法建筑之前，原告已经明知其使用的房屋系违法建筑，且被告已为其预留了自行拆除的时间。因此，原告诉称的“2018年9月21日被告强拆原告房屋的行为严重违法”，不符合事实。三、原告诉称的“原告在山东省淄博市博山区域城镇徐雅村拥有合法房屋”没有事实和法律依据。1、被告依法定职权拆除原告的违法建筑是合法的具体行政行为；2、原告未依法取得乡村建设规划许可证建设房屋的行为，系违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法行为，因此该建筑系违法建筑，不受法律保护，原告所谓的“合法房屋”亦无任何事实根据。综上所述，被告认为，原告的诉讼请求和理由不符合事实和法律规定，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交以下证据、依据：1、淄博市博山区人民政府《关于对全区违法建设进行治理的通告》（博政字[2017]18号）；2、城市管理行政执法责令限期整改通知书。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。被告提供上述证据、依据证明其拆除行为系合法的行政行为。 经庭前证据交换及庭审质证，双方当事人质证意见如下： 对被告提供的证据、依据，原告均有异议，具体意见如下：对1号证据真实性无异议，但对合法性、关联性和证明目的均不认可，认为第一，该文件针对的是违法建筑，而本案中原告房屋的违法性并没有由执行机关作出认定，被告没有弄清楚文件适用的前提条件；第二，违建的认定需要一个单独的认定程序，需要有权机关根据法定程序作出并产生既定力后，才能将原告的房屋性质进行定性。对2号证据，认为被告未向原告送达，对原告不产生法律效力。对法律依据，认为该条规定适用的前提是在乡村规划区内，被告没有提供证据证明原告房屋所处的位置在乡村规划区内，故该条规定不适用于原告。原告还认为：第一，原告的房屋是2003年建成的，而《城乡规划法》是2008年实施的，根据法不溯及既往原则，该法不适用于原告。第二，没有建设规划许可证，并非原告所能决定，是政府执法不规范造成的。第三，《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）第四条规定，完善相关政策措施，妥善解决遗留问题，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续，对政策不明确，但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策，限期处理解决，不能一刀切，只要不同意拆迁，就按违章处理，要根据形成的社会原因、历史原因予以认定，而本案中被告提供的证据无法证明其行为的合法性。第四，被告作出责令限期整改通知书后，没有听取原告的意见，没有通知原告到场，没有告知原告采取行政强制的理由及原告依法享有的权利救济途径，没有制作现场笔录，没有依据《行政强制法》的规定作出强制执行决定，没有告知原告诉权即强行拆除原告房屋属于程序违法。第五，责令限期整改通知书的事实不清，没有应该拆除房屋的具体面积。 对原告提供的证据，被告均有异议，具体意见如下：对1号证据，认为村委没有法定职权批准村民占用土地建房，批准建设建筑物的权力在有职权的行政机关，该证据不能证明原告具有房屋的所有权，该证据不具有合法性，对本案无证明力。对2号证据，认为第一，被告仅仅拆除了占地不足50平方米的二层建筑物，建筑面积不足100平方米，并非原告所述的拆除了其130平方米的房屋，而且照片并不能反映建筑物的实际面积，仅仅能看出建筑物的外观；第二，根据委托代理人了解的情况，只有照片中显示的带有冷鲜肉专卖店的这间房屋是原告的违法建筑；第三，原告当庭补充提供的两张照片已经超过举证期限，且该两张照片并不能证实附属物的面积为30平方米，也不能证实原告是附属物的所有权人。对3号证据，认为其中的全景照片中拆除的并非只有原告的建筑物，且房屋内外没有任何物品，而另一张照片看不出面貌，看不出与本案有何关联性。 本院对上述证据、依据认证如下： 关于被告提供的证据、依据：1号证据能够证明淄博市博山区人民政府于2017年3月3日发布通告，决定对全区违法建设进行治理的事实。2号证据已被生效的（2019）鲁0304行初32号行政裁定书认定因未依法送达而未生效，对外不产生法律效力，故该证据对待证事实不具有证明力。关于法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》系自2008年1月1日起施行，被告应当在查清案涉房屋建设时间的情况下，方可确定是否适用该法，因被告未提供有效证据证明其在拆除前已查清案涉房屋的建设时间，故该法第六十五条规定不能证明被告拆除行为的合法性。 关于原告提供的证据：1号证据中的村民用地说明仅能证明博山区域城镇徐雅村民委员会于2003年10月30日准许原告使用42平方米土地的事实；该证据中的两份证明材料能够证明原告在本村拥有一处面积为90平方米的营业门头房的事实。2号、3号证据能够反映案涉房屋被拆除前的外观情况及被拆除的事实。 经审理查明，原告系博山区域城镇徐雅村村民，其在蕉磁路徐雅村××西建设了房屋。2018年9月18日，被告对原告作出城市管理行政执法责令限期整改通知书，以原告在蕉磁路建设房屋未取得乡村建设规划许可证的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令原告于2018年9月20日前自行拆除。本院现已生效的（2019）鲁0304行初32号行政裁定书认定上述责令限期整改通知书因未依法送达而未生效，对外不产生法律效力。2018年9月21日，被告强制拆除了原告建设的位于博山区域城镇××磁路徐雅村××西的房屋。原告对被告的强制拆除行为不服，依法提起行政诉讼。 关于被拆除房屋的建设经过、建筑面积、被拆除面积等情况，庭审中原告主张：第一，2003年10月30日原告和徐雅村民委员会签订土地使用协议，徐雅村民委员会允许原告占用42平方米土地进行建设，同年原告建设了一处占地50平方米的二层房屋，建筑面积为100平方米；第二，原告在上述房屋西面和后山墙北面各建设附属物一处，建筑面积共计30平方米；第三，被告拆除了上述房屋和附属物，拆除的总建筑面积为130平方米。原告对其上述主张，提供了博山区域城镇徐雅村民委员会准许其使用42平方米土地的村民用地说明和该村民委员会证明其在本村拥有一处面积为90平方米的营业门头房的证明材料。被告对原告的上述主张不予认可，主张其拆除的原告房屋的占地面积不足50平方米，建筑面积不足100平方米；而且上述附属物既无证据证明与原告有关，也无证据证明建筑面积为30平方米。被告未提供证据证明其主张。 本院认为，被告虽认定案涉被强拆的原告房屋系违法建筑物，但其进行强制拆除仍应当遵守《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，根据该法第三十五条、第三十六条以及第三十七条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。据此，行政机关强制拆除违法建设，应当依法履行公告、催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定等程序。本案中，被告未提供有效证据证明其依法履行了上述法定程序，故其强制拆除行为确属违法。鉴于被告的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故原告起诉要求确认被告强制拆除其房屋的行为违法，符合法律规定，应予支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告淄博市博山区域城镇人民政府2018年9月21日拆除原告刘持明位于博山区域城镇蕉磁路路段路西的房屋的行为违法。 案件受理费50.00元，由被告淄博市博山区域城镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  张 萍 审 判 员  张 磊 人民陪审员  胡云耕 二〇一九年十二月二十四日 法官助理赵昕渝 书记员任晓红