浙江省安吉县人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙0523行初124号 原告：朱凌峰，男，汉族，1967年12月29日生，住浙江省湖州市。 被告：湖州市律师协会，住所地湖州市太湖路1155号中新大厦8楼。 法定代表人：李萍，职务会长。 出庭应诉负责人：黄立科，职务副会长。 委托代理人：徐学民，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 原告朱凌峰诉被告湖州市律师协会律协纪律处分一案，于2018年5月16日向本院提起行政诉讼，本院审查后作出（2018）浙0523行初85号行政裁定书，对朱凌峰的起诉裁定不予立案。后朱凌峰上诉至湖州市中级人民法院，湖州市中级人民法院作出（2018）浙05行终106号行政裁定书，裁定撤销安吉县人民法院（2018）浙0523行初85号行政裁定，指令本院立案。本院于2018年7月23日立案受理后，于次日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。被告在法定期限内向本院提交了答辩状以及相关证据、依据。本院依法组成合议庭，于2018年11月9日公开开庭审理了本案，原告朱凌峰、被告湖州市律师协会的出庭应诉负责人黄立科以及委托代理人徐学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱凌峰起诉称：原告的原执业机构是浙江广诚律师事务所，湖州律师协会会员；现执业机构为浙江红太阳律师事务所。2018年3月19日，被告作出湖律协处决字[2018]第2号处分决定书，依据中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十七条第一款（一）项规定（下称“第二十七条第一款（一）项规定”），给予原告训诫的行业处分。原告认为，处分决定所认定的事实与实际不符，适用法律错误，违反法定程序，应当依法撤销。理由如下：（一）被告存在故意编造主要证据的情形，并曲解主要法律事实，在决定书中，被告认定：对于卷宗中委托协议存在涂改现象，“朱凌峰律师称系在2015年6、7月份整理吴聪聪案卷宗时发现没有委托协议，即将已修改过的委托协议（工作底稿）自行签上当事人吴聪聪名字后加盖广诚事务所公章后归档。”原告从来没有提供如此陈述。同时，依据律师事务所的管理规范，在没有管理人审批的情况下，执业律师是不可能自行加盖事务所的公章，而且根本不可能在工作底稿上要求加盖公章。事实上，原告仅仅在加盖公章的文书上进行文字修改，在委托合同遗失的情况下，将修改过的文书存放于案件卷宗中。所以，被告认定事实没有任何证据。（二）被告适用法律错误。（1）执业律师存在违规收案、收费的情形，是适用“第二十七条第一款（一）项规定”的前提条件。有确凿证据证明，原告在执业过程中不存在违规收案、收费的情形。同时，即便原告没有与委托人签订书面委托合同，也不应当受到行业处分。（2）被告认定原告违反《律师执业行为规范》第三十四条、第八十八条之规定，不按规定与委托人签订书面委托书。但是，第三十四条规定为“律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传”；第八十八条规定为“律师事务所应当依法保障律师及其他工作人员的合法权益，为律师执业提供必要的工作条件”。没有任何证据证明原告违反上述规定。（三）被告违反法定程序。（1）在作出处分决定前，被告没有告知原告作出处分决定的事实、理由及依据，也没有告知原告有要求听证的权利，违反法定的行业处分程序。（2）涉案“委托协议”的形成时间在2014年8月15日。依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第九十一条规定，“会员违规行为自发生之日起两年内未被发现的，不再予以立案”。如果原告的行为存在违规，也由于超过处分时效，不应当予以立案、处分。（四）被告存在滥用职权的行为。依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第七十三条规定，给予训诫处分决定，由作出决定的律师协会告知所属律师事务所；也就说，对“训诫处分决定”的告知范围是有一定的法定限制。2018年3月26日，浙江广诚律师事务所收到《处分决定书》一份。但是，在第二天（原告申请复查期限内），被告即以“微信”的方式，向金华市、义乌市等地律师协会和律师事务所进行告知，并以PDF形式发送处分决定书的全部内容。综上所述，原告认为，（1）依照律师执业管理规范，与委托人签订书面委托合同的相对主体是律师事务所，执业律师无权与委托人签订委托代理合同；（2）被告行使《中华人民共和国律师法》明确授权的“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”法定行政管理职权，在对原告作出行业处分过程中，理应依法认定事实和适用法律，遵守法定工作程序，在法定授权范围内履行职权；（3）被告（包括湖州市司法局）明知相关的委托合同已遗失，却违反法定职责对原告作出行业处分，已严重损害原告的人格权、财产权和变更执业机构权利。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1.撤销湖州律师协会作出的湖律协处决字[2018]第2号处分决定；2.本案诉讼费由被告承担。 原告朱凌峰对自己的诉请，向本院提交了下列证据： 1.湖律协处决字[2018]第2号处分决定书，证明2018年3月19日，被告作出给予原告训诫的行业处分。 2.行政处罚立案通知书[湖司函（2017）1号]、案件移送通知书，证明2017年11月6日至2018年1月9日期间，湖州市司法局发现原告“存在违反律师执业规范的情形”。这组证据就是证明在这个时间段移送了之后，才知晓这个行为。 3.委托协议，证明涉案的“委托协议”（工作底稿）形成于2014年8月15日。 4.请求“不给予立案”的申辩意见、EMS速递单、查询单，证明2018年1月20日，原告向湖州市司法局、被告提交申辩意见。原告认为，由于湖州市司法局发现的所谓“违规行为”已超过二年处分时效，被告不应当立案调查。 5.关于吴聪聪投诉浙江广诚律师事务所朱凌峰投诉事项答复意见书，证明2017年3月17日，湖州市司法局作出的答复意见，认定原告不存在违规收案、收费的情形。 6.收集证据申请书，申请人民法院调查收集“湖州市司法局于2016年12月14日对原告的询问笔录”。 被告湖州市律师协会辩称，一、原告朱凌峰的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。（一）根据2018年2月8日施行的《关于适用的解释》第二十四条第三款之规定，只有同时符合两个条件，才能将律师协会的行为纳入行政诉讼的管辖范围：第一，该行为是依据法律、法规、规章的授权而实施的；第二，该行为属于行政行为。被告认为，被告对原告的行业处分，不具备上述两个条件中的任何一个。具体理由如下：1.律师协会对会员作出行业处分，并不是根据法律、法规或规章的授权而实施的。律师协会对会员的行业处分，依据的是中华全国律师协会章程。认为律师协会对会员的行业处分是基于法律法规的授权而实施的观点，其主要依据是《律师法》第四十六条，但律师法最早实施的时间是1997年1月1日，而早在1995年7月13日修订施行的律师协会章程（之前版本的章程，暂未找到），其中第四条就规定中华全国律师协会具有制定行业规范和准则、负责对会员奖励和惩戒的职责。章程实施在先，律师法制订在后，足以证明律师法不是律师协会对会员给予行业处分的渊源。2.律师协会对会员作出行业处分的行为，也不是行政行为。《中华人民共和国律师法》第四十三条，以及《中华全国律师协会章程》第二条，都明确规定律师协会是由律师、律师事务所组成的社会团体法人，是律师的自律组织；《章程》第六条规定，中华全国律师协会有权制定行业规范和惩戒规则，并对律师、律师事务所实施奖励和惩戒。因此律师协会依据内部制定并适用的《会员处分规则》对会员所实施的管理行为，属行业自律性管理的内部自治行为，系行业协会对其组成人员的纪律处分，不属于行政行为。我国对于律师及律师事务所的管理走的是双轨制，即司法局的行政管理和协会的行业自主管理。律师违反规定时，实施处罚的主体和依据各不相同：司法局是依据司法部制订的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，而律师协会所依据的是律师行为规范和处分规则。根据律师的不同违规行为，有时候是协会单独予以处罚，有时候是两者同时处罚，既不能互相取代，也并不冲突，而是各司其职。从这种职能的划分，也可以判断律师协会对会员给予的纪律处分，不属于行政行为。3.假定原告的逻辑成立，律师协会根据《会员处分规则》实施的行为，是行政行为，则意味着律协所作的处分为行政处罚。但这显然与《会员处分规则》的规定相矛盾。根据《会员处分规则》第七十二条“惩戒委员会认为会员的违规行为依法应当给予行政处罚的，应当及时移送有管辖权的司法行政机关，并向其提出处罚建议。……”，可以看出，《会员处分规则》或者说是《会员处分规则》的制订人----中华全国律师协会，认为律师协会是无权给予律师行政处罚的。据此可以说明律师协会所作出的纪律处分，其性质只能是行业处分而不可能是行政处罚。既然不是行政处罚，给予处分的行为，当然不属于行政行为。从另外一个角度讲，如果律协根据《会员处分规则》所作的处分行为是行政行为，那么根据《会员处分规则》第十六条所作出的退还律师服务费的决定，就具有强制执行性，可以申请法院强制执行。但根据目前的司法实践，法院根本不可能接受律师协会基于处分决定而提出的强制执行申请。这反过来也充分说明律师协会根据《会员处分规则》对会员所作出的处分行为，其性质并不是行政行为。（二）《行政诉讼法》第十三条规定，行政机关对其工作人员的奖惩、任免不属于行政诉讼范围。律师协会作为一个非行政机关，参照该规定的精神，也可得出，其对会员的奖惩，更不应该属于行政诉讼范围。二、被告在处分决定中认定的事实有充分的证据予以支持。原告在主管部门依法进行调查时，连跟谁签订服务合同都记不清；与委托人有关联的李红萍、吴玲静、祝雪花均陈述从未与原告执业单位签订过任何法律服务合同，再加上本案一、二审委托合同全部不存在的现状，被告据此认定原告未按规定办理委托手续，完全合法有据。试想，如果原告的辩称成立，那么今后律师或律师事务所都可以大胆的不签订委托合同，而只需辩称遗失委托合同即可，由此导致的后果是，要求律师依法办理委托手续的相关规定将成为一纸空文，今后律师行业的管理将无从着手。这显然是不能接受的。三、被告所作出的处分决定，适用法律正确。1.中华律师协会颁布的律师行为规范至今为止，有三件。朱凌峰律师的被处罚行为发生在2014年，因此判断其行为是否违规，应当根据行为发生时的律师行为规范，即适用中华律协颁布的09版律师行为规范。因此处罚决定书中的该项适用是正确的。本案所涉处分，本应适用2009年版律师行为规范，但原告却错误的适用了2017年1月8日施行的新版行为规范，是原告混淆了两个不同版本的行为规范，而不是被告适用法律错误。2.律师处分规则，迄今为止有三件，与本案有关的，要么是2004年3月21日开始施行的版本，要么是2017年3月31日施行的版本。根据中华律师协会的文件，只要在2017年3月31日前没有处分完毕的，均适用2017年版的处分规则，而湖州律协正是适用该版本的，因此适用法律也是正确的。四、被告对原告的处罚程序合规正确。（一）关于听证权问题。对朱凌峰律师的处分，被告处罚前确实没有告知听证权，但不能据此认定被告违反程序性规定。理由是：1.现行律师协会《章程》第三十条规定，“律师协会作出处分决定前，应认真听取当事人的申辩。作出暂停会员资格、取消会员资格的处分决定前，当事人有要求听证的权利。当事人要求听证的，律师协会应当组织听证。”也就是说，《章程》只是对拟作出暂停会员资格、取消会员资格的处分，才规定了听证程序。2.根据《会员处分规则》第十五条第二款，训诫可以以口头方式实施。既然可以是口头方式实施的，那么显然可认定为是一种简易处理方式。对于简易处理方式，自然可以简化程序。况且，原告该申辩的已经申辩，又没有对其有利的证据需要提交，因此本案并无听证的必要。即使按《会员处分规则》第五十九条，惩戒委也有权决定举不举行听证的权利，因此根据本案的实际，再告知听证权，并无必要。3.《会员处分规则》第五十九条规定，“……。被调查会员要求听证的，应当在惩戒委员会告知后的七个工作日内提出书面听证申请；惩戒委员会认为有必要举行听证的，可以组成听证庭进行”，该条款与《章程》第三十条“……当事人要求听证的，律师协会应当组织听证”的规定相矛盾：前者说是“可以”，后者规定是“应当”。《章程》对会员来说是宪制文件，高于其他协会颁发的文件。因此《会员处分规则》第五十九条是无效条款。4.被告依法制订的会员处分规则，规定只有公开谴责、取消会员资格这两项处分，才告知听证权。由于该规定并不违反《章程》的规定，因此被告制订的处分规则合法有效。被告的处分决定书中明确将被告制订的《湖州市律师协会会员处分规则》作为适用依据，因此结合前述理由，被告不告知听证权，并不违反法定程序。（二）关于处分时效问题。原告发送给被告的《请求“不给予立案”的申辩意见》已经就处分时效问题提出自己的申辩观点，被告也充分注意到了处分时效问题。但经过被告内设惩戒委员会评议，认为原告的观点不能成立，被告仍应依据《会员处分规则》第九十一条之规定，对原告的违规行为予以行业处分。故原告的该节理由不能成立。五、被告在对原告的处分过程中没有滥用职权。第一，湖州律师协会并没有向金华、义务律师协会进行通报；第二，被告认为，即便有通报，也不构成滥用职权。综上，被告认为原告的起诉，不属于行政诉讼管辖范围；原告起诉所依据的事实与理由也不能成立，故请求法院驳回原告的起诉。 被告湖州市律师协会为支持其主张向本院提交下列证据、依据： 1.立案决定书一份，证明被告于2018年2月1日决定对原告的违规行为进行立案受理，并指派项群生、王洪波两律师作为调查员调查本案。 2.调查指派函一份，证明被告于2018年2月5日向两位调查员发出了指派函。 3.湖州市司法局案件移送函一份，证明被告于2018年1月24日收到湖州市司法局《案件移送函》一份，要求对原告朱凌峰执业过程中的违规行为进行调查处分。 4.委托协议一份，证明原告承办的吴聪聪刑事辩护案案卷中归档的委托协议就是这一份。 5.投诉书一份，证明吴聪聪于2016年3月9日向湖州市司法局进行投诉，投诉原告没有签订合同等事项，要求对原告进行教育、批评、处罚并退还费用28万元。证据三----委托协议的落款时间为2014年8月15日，而投诉时间为2016年3月9日，因此原告的违规行为在行为发生之日2年内已经被发现。 6.湖州市司法局调查笔录二份，证明湖州市司法局分别于2017年1月6日、2017年1月19日向原告作了调查笔录，1月6日笔录中原告陈述：二审没有签订委托合同，是延续一审的委托合同（笔录第3页，证据页码第8页），而19日笔录中原告称：委托协议应该是一二审分开签的（笔录第4页，证据页码第13页）。该二次陈述，再结合证据四委托协议中署明的时间，以及本案其他证据，可以证明原告没有按规定与吴聪聪亲属办理委托手续。 7.朱凌峰笔录一份，证明在省司法厅于2017年4月26日所作的调查笔录中，原告无法解释一审协议祝雪花签二审委托协议吴玲静签这一不正常现象（证据第15页）。 8.省司法厅调查笔录四份，证明对象：省司法厅执法人员于2017年7月25日分别向陈淑芝、吴玲静、祝雪花、李红萍四人作了四份笔录。其中吴玲静、祝雪花、李红萍三人陈述，均未与原告的原执业单位浙江广诚律师事务所签订过委托协议。 9.省司法厅调查笔录三份，证明省司法厅执法人员于2017年8月7日分别向邱拥民、朱凌峰、徐巍三名辩护律师就案件代理的过程进行调查并作了笔录，三人对于案件承办经过的陈述有相同也有不同，在原告的笔录中，省司法厅调查人员明确告知原告，不能提供签订过委托协议的证据，会给予处罚（证据第41页），进一步印证，司法行政机关对原告违规行为的调查一直在进行中。 10.省司法厅《投诉事项复查意见函》一份，证明省司法厅于2017年8月25日，针对李红萍、吴聪聪的投诉事项进行了回复，认定无证据证明原告私自收取律师费、红包和土特产，同时告知投诉人会要求湖州市司法局调查广诚律师事务所未与委托人签订合同的问题。 11.省司法厅的指导意见一份，证明对象：省司法厅于2017年8月29日发文给湖州市司法局，要求湖州市司法局就广诚律师事务所、原告朱凌峰律师在执业过程中的违规行为作进一步调查处理。 12.湖州市司法局所作的笔录三份，证明对象：2017年12月13日，湖州市司法局执法人员向李红萍、吴聪聪、祝雪花三人作了调查，并制作了三份笔录。其中李红萍、祝雪花两人陈述，在一、二审阶段，均未与广诚所签订过法律服务合同。 13.广诚所情况说明及收案登记、归档资料，证明原告原执业单位浙江广诚律师事务所于2017年12月28日就湖州市司法局要求协助调查的几个问题作了一个说明以及说明的内容。 14.被告内设机构道德与纪律委员会向原告所作的调查笔录一份，证明原告陈述认为其经手与委托人签订过委托合同，但与谁签订的记不清了；案卷中的委托协议，其认为是工作底稿，但承认材料中的“吴聪聪”三个字是原告写的。 15.朱凌峰申辩书一份，证明2017年12月2日，朱凌峰向湖州市司法局提交了申辩书一份，对相关事实及法律法规适用提出了自己的观点。被告在本次行业处分时，也详细进行了了解。 16.《请求不给予立案的申辩意见》一份，证明原告于2018年1月20日向湖州市司法局、湖州市律师协会寄送了请求不给予立案的申辩意见，对其超过2年时效不予立案的观点，被告也进行了审查。被告根据审查后的评议结果决定仍应予以立案处理。 17.处分决定书一份，证明2018年3月19日，原告根据查明的案件事实，以及中华全国律师协会于2011年11月9日印发的《律师执业行为规范》（2009年版）和2017年3月31日起试行的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》，决定对原告给予训诫的处分。 18.收条一份，证明原告于2018年3月20日收到处分决定书的事实。 经庭审双方质证，本院对双方提交证据分析如下： 对于原告提交的证据，被告对三性均没有异议，但是对证明对象有异议，被告认为证据2行政处罚立案通知书不能证明被告是在2017年10月6日至2018年1月9日期间才发现违规行为，发现时间应该是2016年3月9日；被告对证据3委托协议本身作为被告处罚时的依据没有异议，但是对委托协议中吴聪聪签字的真实性不认可，是由原告自行添加，可以证明原告违规行为的存在；被告认为证据5不能证明原告在办理委托手续方面是合规的。本院对原告提交证据的三性予以确认。 对于被告提交的证据，原告对证据1-3、8-9、12、14的合法性、关联性有异议；对证据5的真实性、关联性有异议；对证据4、6-7、10-11、15-16的关联性有异议；对证据18没有异议；对证据13原告认为反而能证明原告没有提供虚假证据材料，没有违规行为；对证据17的合法性有异议，认为被告认定签订委托合同的主体错误，存在捏造事实、违反程序、适用法律法规错误等行为，未在决定书中载明“被调查人员的答辩意见”。本院认为被告提交的证据体现了作出处分决定书的过程，对其真实性予以确认。 综上，本院认定本案事实如下： 2016年3月9日吴聪聪向湖州市司法局投诉原告朱凌峰私自收费等问题，湖州市司法局经过调查于2017年3月17日作出湖司投[2017]4号《投诉事项答复意见书》，答复不能认定投诉事实。吴聪聪不服，向浙江省司法厅申请复查。浙江省司法厅经过调查于2017年8月25日作出浙司投[2017]150号《投诉事项复查意见函》，答复“朱凌峰私自收取律师费、红包和土特产的问题，由于缺乏直接、客观的证据材料，尚无法予以证实；对浙江广诚律师事务所未与委托人签订法律服务合同的问题，本机关将移交湖州市司法局依法调查处理”。2017年8月29日，浙江省司法厅向湖州市司法局发出浙司办函[2017]13号《关于对浙江广诚律师事务所和朱凌峰律师涉嫌违法违规行为进一步调查处理的指导意见》，要求对浙江广诚律师事务所未按规定与委托人签署书面委托合同、未将律师费发票交给当事人的问题及朱凌峰律师伪造《委托协议》问题依法进一步调查处理。2017年11月6日，湖州市司法局作出湖司函[2017]1号《行政处罚立案告知书》，告知朱凌峰对其涉嫌向司法行政部门提供虚假材料予以立案调查。2017年12月2日，朱凌峰向湖州市司法局提交《申辩书》一份，请求撤回对朱凌峰的行政处罚立案决定并许可变更职业机构的申请。湖州市司法局在调查中发现朱凌峰存在涉嫌违反律师执业规范的情形，将案件移送湖州市律师协会调查处理，于2018年1月9日向朱凌峰发送《案件移送告知书》，并于2018年1月24日向湖州市律师协会发出《案件移送函》。朱凌峰于2018年1月20日向湖州市司法局、湖州市律师协会作出《请求“不给予立案”的申辩意见》。2018年2月1日湖州市律师协会作出湖律协道纪立字[2018]第2号《行业处分案件立案决定书》，决定对朱凌峰律师未按规定与委托人签订书面委托合同一案进行立案受理。2018年3月19日，湖州市律师协会作出湖律协处决字[2018]第2号《处分决定书》，认为“朱凌峰律师在承办吴聪聪案件中，无法证实曾与委托人签订过书面委托协议，而委托方亦否认签订过书面委托协议；现用于档案归档的委托协议中委托人署名系朱凌峰律师本人所签。上述行为违反了中华全国律师协会《律师执业行为规范》第三十四条、第八十八条之规定，认定为不按规定与委托人签订书面委托合同，事实清楚、证据充分。依据中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十七条第一款（一）项、《湖州市律师协会会员处分规定》第十条第一款（二）项之规定，作出如下处分决定：给以朱凌峰律师训诫的行业处分”。原告对该决定不服，遂诉至本院。 本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第四十三条规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。《中华全国律师协会章程》（以下简称《协会章程》）第二条规定，中华全国律师协会是由律师、律师事务所组成的社会团体法人，是全国性的律师自律组织，依法对律师行业实施管理。根据上述规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，对律师行业实施的是行业自律性管理，律师协会对律师违规行为有权实施行业处分，其权力来源于《协会章程》；湖州市律师协会对朱凌峰律师作出训诫处分的依据有两个：一个是中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十七条第一款（一）项；另一个是《湖州市律师协会会员处分规则》第十条第一款（二）项。这两个规范性文件都是行业组织制定的规则。依据该内部章程和律协内部处分规则作出的训诫处分，属行业自律性管理行为，该行为不具有外部性，且未对被训诫律师权利义务造成任何实质影响。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（八）项，裁定如下： 驳回原告朱凌峰的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  **强 审 判 员  李云兰 人民陪审员  汪佳琪 二〇一九年十二月三十日 法官助理陆婷 书记员应亚青