浙江省温州市瓯海区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0304行赔初46号 原告孙必和，男，1957年10月4日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托代理人孙索考，系原告孙必和之子，1987年5月7日出生，住温州市瓯海区。 委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。 被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处，住所地温州市瓯海区景山街道荣新路51号。 法定代表人王建，主任。 委托代理人陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师 原告孙必和诉被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处（以下简称景山街道办事处）城建行政赔偿一案，原告孙必和于2018年5月23日向本院提起行政赔偿诉讼，本院于2018年11月20日作出（2018）浙0304行赔初5号行政赔偿判决，原告孙必和不服提起上诉，温州市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）浙03行赔终12号行政赔偿裁定书，撤销本院（2018）浙0304行赔初5号判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭重新审理了本案。原告孙必和及其委托代理人孙索考、李顺华，被告景山街道办事处出庭负责人李某、被告委托代理人陈文克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙必和诉称：原告在温州市瓯海区拥有合法房屋。因瓯海区景山街道南入口广场工程建设需要征收原告的房屋及土地。2017年2月24日，原告尚在于被告就补偿问题进行协商时，被告组织人员强行将原告的房屋拆除。2017年11月1日，温州市瓯海区人民法院作出(2017)浙0304行初33号行政判决，确认被告对原告房屋实施的拆除行为违法,该判决现已生效。原告于2018年2月27日向被告递交了国家赔偿申请书，请求被告依法对其因违法强拆给原告造成的损失进行赔偿,至今未作出是否赔偿的决定。原告认为，被告的违法强拆行为给原告造成了巨大的经济损失，被告在原告依法提起赔偿申请后，被告未在法定期限内作出是否赔偿的决定，侵犯了原告的合法权益。原告诉讼请求：1.判令被告按照1：1.25确定安置建筑面积对原告111.1341平方米住房产权调换138.92平方米并结算差价；2.判令被告对原告38.5917平门米面房进行产权调换并结算差价；3.判令被告给与原告户50平米米的增购面积；4.判令被告支付原告房屋装修损失费30000元；5.判令被告支付原告临时安置费3403.638元/月(45元/平方米×38.5917平方米+15元/平方米×lll.1341平方米);6.判令被告支付原告搬迁费1200元；7.判令被告支付原告提前入户评估奖励14972.58元（100元/平方米×149.7258平方米）；8.判令被告支付原告提前腾空奖励：14972.58元（100元/平方米×149.7258平方米）；9.判令被告支付原告“并列第一”奖励74862.9元（500元/平方米×149.7258平方米）；10.判令被告支付原告提前腾空商业用房奖励3000元；11.判令被告支付原告物品损失123600元；12.判令被告支付原告委托律师的代理费50000元。 原告孙必和在举证期限内提供的证据有：1.土地房产所有权证，证明涉案地块为原告户祖传宅基地，涉案房屋为合法房屋；2.温州市瓯海测绘工程院平板仪测绘图，证明原告的房屋在城市规划法、城乡规划法实施前已经建成；3.2016年签订的分房协议书，证明原告对涉案房屋拥有合法所有权；4.《瓯海区景山街道净水社区保障性安居工程(D-13地块)房屋征收与补偿实施方案》（参考），证明被告因景山街道净水社区保障性安居工程建设需要征收原告的房屋及土地，对原告的赔偿、产权调换、临时安置费、搬迁费可以适用该补偿实施方案；5.营业执照，证明原告一层房屋为经营性用房；6.网页截图，证明原告主张50平米增购面积的依据；7.《温州市瓯海区景山街道景山南入口厂场工程（D-42地块）房屋征收与补偿实施细则》证明原告主张入户评估奖励、腾空奖励、并列第一奖励的依据及标准；8.物品损失明细，证明因被告的违法强拆，给原告造成的物品损失明细；9.强拆后的照片，证明被告强拆时，原告房屋内仍有部分物品，被埋在废墟中；10.代理费发票，证明因被告未依法对原告作出是否赔偿的决定，原告为依法行使诉权而委托律师造成的损失；11.国家赔偿申请书及光盘，证明原告向被告递交了国家赔偿申请书，被告在法定期限内未作出是否赔偿的决定；12.裁定书，证明被告强拆行为违法，原告主体适格，被告所出具的违法建筑认为不具有法律效益13.温州市瓯海测绘工程院制作的《景山街道黄秀莲涉及房屋航空影像测绘图》，证明本案涉及房屋建筑面积，被告否认东侧部分面积不存在错误，149.72平方米四层房屋，应当视为合法面积；14.问政平台答复截图，证明本案涉案土地在1988年前并不属于城市规划区，无需取得规划许可证才能建设，涉案房屋虽然没有规划许可手续，但在实体上没有违反城市规划，应当视为合法面积；15.瓯海区政府抄告单（街道办请示）、信息公开答复函、《温州市瓯海区景山街道广化南路建设房屋征收、景瓯桥以西地块城中村改造补偿实施细则》，证明原告房屋已经因政府工程项目列入征收范围，政府已作出征收文件，本案被告对原告的强拆应当予以赔偿，包括合法利益的补偿。 被告景山街道办事处辩称：1.涉案房产总建筑面积为137.92平方米，其中1990年前建设的建筑面积为30.36平方米，其余建筑面积均为1990年后建设。涉案房产未办理产权登记，也未经过任何规划审批手续，属违章建筑被拆除，依法无需赔偿。2.涉案房产被拆除时已经腾空，不存在损坏涉案房产内物品的情形，原告要求赔偿物品损失没有依据。3.涉案房产系用于居住使用的住宅而并非办公或经营用房，原告诉称涉案房产一楼系经营性用房没有依据。4.涉案房产的所有人尚不明确，原告起诉的主体不适格。 被告景山街道办事处在举证期限内提供的证据有：1.房屋调查登记表复印件一份，证明涉案房产的建筑面积为137.92平方米。2.未登记建筑年限查证表复印件一份，证明涉案房产1990年前建设的建筑面积为30.36平方米。3.地形图及航拍图复印件一份，证明涉案房产1986年及1994年的航拍情况及地形测量情况。 经审理查明：涉案房屋坐落于温州市瓯海区，原有房地产于1951年经温州市人民政府颁发《土地房屋所有证》，系原告孙必和与案外人孙碧明祖辈房产，后经拆建，至今未经不动产登记。2016年10月，孙家立有《分家协议书》，原告孙必和分得一间房屋。原告房屋第一层用于其子个体经营开设服装商行，经市场管理部门登记办理有营业执照。2017年，该处房屋被列入征收拆迁范围，原告未与相关部门就房屋拆迁安置补偿事项达成协议。2017年2月22日，温州市瓯海区景山街道综合执法中队向原告方发出书面通知，认为该处建筑未取得建筑施工规划许可证进行违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对该户的违章建筑进行依法强制拆除，为减少不必要的损失，要求该户于2月23日前自行将房屋腾空完毕。2017年2月24日，被告对该处房屋进行拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。2017年11月1日，本院作出（2017）浙0304行初33号行政判决，确认被告景山街道办事处拆除位于瓯海区房屋的行政行为违法。2018年2月27日原告向被告申请国家赔偿，请求被告依法对其因违法强拆给原告造成的损失进行赔偿。被告收到原告的国家赔偿申请书后，未在法定期限内作出是否赔偿的决定。原告不服，于2018年5月23日向本院提起行政赔偿诉讼。 上述事实，有本院(2017)浙0304行初33号生效行政判决认定的事实和原告提供的1951年《土地房屋所有权证》《分家协议书》、营业执照副本及当事人陈述等证据为证，本院予以确认。 本院认为：被告景山街道办事处拆除原告涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项的规定，行政机关违法征收或有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利，故原告提起本案诉讼要求行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。关于被告承担赔偿责任的范围、金额和方式：（1）被拆除的未登记建筑是否合法的认定。被告承认涉案房屋部分属合法建筑，本案中双方争议的焦点是未经规划许可审批建筑其他部分的定性。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除影响的，限期改正并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除或没收并处罚款（之前的城市规划法也有基本相同的规定）。因此，未取得建设工程规划许可证进行建设，虽已构成程序违法，但并不必然属于“无法采取改正措施消除影响”应予以拆除的建筑。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。涉案未登记建筑，应由有权机关根据涉案房屋1951年经登记的用地和建筑物状态、房屋拆建年代、建设行为发生时是否属于规划区，是否违反规划许可制度等事实，结合具体规划条件、历史原因等内容，审查判断是否属可采取改正措施消除影响的情形，即应区分程序违法和实质违法，并作出相应处理决定。被告以房屋调查表、未登记建筑年限查证表、地形图及航拍图作为证据主张涉案房屋属违法建筑，其证据不足，本院不予确认。对未登记房屋的调查和处理，属行政职权，本案中原告、被告提供的相关证据，经庭审质证，双方存在重大分歧，本院不宜直接作出处理。（2）关于被拆除房屋的赔偿。本案房屋在拆除前已被列入征收拆迁范围，如被认定为合法建筑，权利人按国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，有权获得的补偿包括房屋价值的补偿、搬迁补偿、临时安置补偿、按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励等，权利人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案因违法征收拆迁引发，为体现对违法征收拆迁行为的惩诫，有效维护当事人合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，被告应比照依法征收标准和当地征收补偿政策，给予原告全面赔偿。对房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。（3）关于违法拆迁造成的物品损失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违反正当程序，在拆除房屋时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿。（4）关于原告支出的委托律师代理费用。原告要求将该项费用纳入赔偿范围，缺少法律依据，本院不予支持。综上，被告在拆除房屋行为被人民法院判决确认违法，且原告申请国家赔偿之后，仍不履行赔偿义务，属不履行法定职责。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十六条之规定，判决如下： 一、责令被告温州市瓯海区人民政府景山街道办事处在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告孙必和坐落于温州市瓯海区的被拆除房屋依法予以行政赔偿。 二、驳回原告孙必和的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省温州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  陈圣国 人民陪审员  鲍黎明 人民陪审员  董晓云 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  范程翔 ? 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 一、判决适用的法律条文 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 二、当事人应知的相关事项 1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户。 2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。