浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初7952号 原告：董恺佳，男，1990年4月3日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人：闻国良，浙江丛典律师事务所律师。 被告：杭州鑫岛投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄2号323室。统一社会信用代码913301065579390239。 法定代表人：张炳全。 被告：桐乡中虹置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道丁字街2号一层。统一社会信用代码91330483670297720R。 法定代表人：杨正华，副总经理。 委托诉讼代理人：吴燕华，上海市光大律师事务所律师。 原告董恺佳与被告杭州鑫岛投资有限公司（下称鑫岛投资公司）、桐乡中虹置业有限公司（下称中虹置业公司）合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人闻国良、被告中虹置业公司委托诉讼代理人吴燕华到庭参加诉讼，被告鑫岛投资公司经本院传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告鑫岛投资公司支付2014年11月1日至2016年10月31日的商铺回报收益163683元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍，计算至实际付清之日）；2.被告中虹置业公司承担连带责任。事实和理由：2010年12月10日，在中虹天地售楼处工作人员的指引下，董恺佳与鑫岛投资公司签订《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》，约定董恺佳将其购买的坐落于桐乡市梧桐街道公园路22号中虹天地10幢203-96、203-109室的两间商铺委托鑫岛投资公司经营管理，并约定经营收益、违约责任等。同日，董恺佳支付鑫岛投资公司购房款、招商运营费等全部费用。但鑫岛投资公司未按约支付董恺佳2014年11月1日至2016年10月31日的商铺回报收益，应承担违约责任。中虹置业公司在销售商铺时对商铺回报收益进行了宣传和承诺，具有要约性质，且中虹置业公司与鑫岛投资公司对商铺回报收益曾有内部约定，应承担连带责任。 被告鑫岛投资公司未作答辩。 被告中虹置业公司答辩称：不同意董恺佳的诉讼请求，中虹置业公司并非《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》的合同当事人。但因类似案件已作出判决，中虹置业公司尊重法院的生效判决书。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中虹置业公司系“中虹天地”楼盘的开发商，鑫岛投资公司（原名“杭州鑫岛投资管理有限公司”，于2010年9月7日变更为“杭州鑫岛投资有限公司”）为中虹置业公司在“中虹天地”项目1#商业裙楼的指定营销代理商，全权负责1#商业体的营销及财务结算。 2010年8月6日，中虹置业公司和鑫岛投资公司签订《桐乡中虹天地1#商业收购协议》，约定鑫岛投资公司（乙方）收购中虹置业公司（甲方）合法拥有的中虹天地10幢1-4层1#商业物业，总面积为17075.43平方米，转让价为130000000元，并约定了款项支付方式、具体操作流程、双方权利义务、违约责任、保密条款等。双方约定具体操作流程为：1.甲方同意在本协议签订后，按照乙方提供的铺位分割方案，在两个月内为乙方办理完毕分割铺位的面积测绘、预售许可证的更改备案及价格备案等工作，确保符合分割销售的条件。期间发生的合理费用由乙方承担；2.乙方根据分割方案以每层不低于7613元/平方米制定每个单位的价格表报甲方备案，同时第3-4层与甲方的合同签约价不得超过7613元/平方米。如是按揭贷款客户首付款达到房价款50%即视同完成销售的合同签约额；3.乙方承诺销售的顺序先销售第三至四层，当销售的合同签约额达到55000000元时，乙方再销售第二层，当累计销售的合同签约额达到80000000元时，乙方再开始销售第一层。甲方的权利和义务为：1.甲方有权按照收购合同约定的付款进度要求乙方及时支付对应款项；2.在本收购协议签订并首笔收购款进入甲方账户后，由于该物业产权尚未进行变更，仍属于甲方。因此，甲方同意乙方以甲方名义对外进行销售，《商品房买卖合同》由甲方与小业主签订，购房款由甲方代收。为确保甲方利益，商品房买卖合同仅能就产权买卖进行约定，如物业面积、价款、付款方式、交付时间、交付标准等固有的甲方出售标准进行约定，而不得牵涉交付后的经营管理等问题，且商品房买卖合同中的履约责任由乙方承担；3.乙方以甲方名义售出的商铺所收取的小业主购房款进入甲方账户，作为乙方支付甲方的收购款。在销售的合同签约额达到100000000元时，剩余的未销售面积甲方按30000000元的总价出售给乙方；4.甲方积极帮助乙方向政府相关部门争取商业招商及后续经营中的税收优惠政策。乙方的权利和义务为：1.乙方享受所购物业的处置权及相关配套的使用权；2.乙方可对收购的该物业进行另行出售转让；3.乙方应承担出售物业的招商、经营责任；4.乙方接受小业主的委托对其购买的物业进行租赁或代为租赁，租金收益及商业运营费用的支出由乙方收取和承担，自负盈亏；5.乙方在和甲方结算暂收往来款时，需提供符合甲方财务要求的手续后方能支取；6.乙方收购的物业为甲方符合交付条件的物业，因经营所需要的二次装修的设备、设施及装修费用由乙方或者经营户承担，甲方不再支付费用，但二次装修中的牵涉到的需要甲方协调的事宜甲方全力配合。双方特别约定：本协议标的房产乙方将进行统一招商、经营管理及装修，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给乙方进行统一招商管理，小业主在签订商品房买卖合同的同时需要另行与甲方指定的前期物业管理公司签订物业管理委托合同。 2010年10月，鑫岛投资公司制作了广告宣传单并在售楼处散发。该广告中宣称“中虹新天地—一座城市，只有一个新天地”、“中虹新巨作十年铸辉煌”、“带五年租约销售，五年投资回报率分别为：7%、7%、8%、9%、10%，前三年租金共计22%一次性从房款里扣除，后两年按合同额的9%、10%按半年返还”，同时在显著位置印制了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：杭州市鑫岛投资有限公司”的字样。该广告宣传单因违反广告法，被桐乡市市场监督管理局行政处罚。 2010年，董恺佳向中虹置业公司购买坐落于桐乡市梧桐街道公园路22号中虹天地10幢203-96、203-109室的两间商铺，建筑面积均为13.57平方米。2010年12月10日，董恺佳与鑫岛投资公司签订《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》两份，约定：董恺佳将上述两间商铺使用权交付鑫岛投资公司统一招商经营并管理，经营管理期限为2011年11月1日至2016年10月31日；2011年11月1日至2014年10月31日，鑫岛投资公司无须支付商铺收益；2014年11月1日至2015年10月31日，203-96室商铺收益为38395元，203-109室商铺收益为39139元；2015年11月1日至2016年10月31日，203-96室商铺收益为42661元，203-109室商铺收益为43488元。该协议还约定，双方均应按协议约定履行义务，任何一方不履行、延迟履行或不适当履行的，均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金，以当年的年收益金作为违约金，违约方按约定承担的违约金，如不足以补偿由此给另一方所造成的损失的，就不足部分，违约方仍应继续赔偿。 另查明，涉案委托经营管理期限届满后，包括涉案商铺在内的位于桐乡梧桐街道公园路22号10幢1-4层的商场，实际由桐乡市众源物业经营管理有限公司全面接管并运行管理。桐乡市众源物业经营管理有限公司系由涉案商场众多业主选举并书面委托业主代表管理后，由业主代表成立的公司。 以上事实由《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》等证据和当事人庭审陈述为证。 本院认为，董恺佳与鑫岛投资公司签订的《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。 一、关于商铺回报收益和违约金问题。董恺佳要求鑫岛投资公司支付2014年11月1日至2016年10月31日的两间商铺回报收益163683元﹙38395元＋39139元＋42661元＋43488元﹚的主张，符合《中虹天地1#楼商铺委托经营管理协议》的约定，本院予以支持。鑫岛投资公司逾期未付163683元回报收益已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的起算点，因双方未约定付款期限，本院结合本案实际，确定违约金分别自2015年11月1日和2016年11月1日起算。关于违约金的计算标准，董恺佳主张按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的三倍计算，未超出合同约定，但因中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本院对此亦相应作出调整。本院确定，鑫岛投资公司应支付董恺佳逾期付款违约金（以77534元为基数，自2015年11月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计算至2019年8月19日计42014.93元；以86149元为基数，自2016年11月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计算至2019年8月19日计34373.45元；以163683元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至实际付清之日止）。 二、关于中虹置业公司是否应当承担连带责任问题。本院认为，中虹置业公司在开发销售涉案商铺时，出具《证明》及委托书，指定鑫岛投资公司为营销代理商，鑫岛投资公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：中虹置业公司，运营商：鑫岛投资公司”的字样。据此，可以认定鑫岛投资公司与中虹置业公司之间存在代理销售商铺的关系，鑫岛投资公司销售行为的法律效果归属于中虹置业公司。因上述广告宣传单中载明：带五年租约销售，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%。该有关商铺回报收益的说明和允诺内容具体确定，对小业主订立商铺买卖合同以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约，中虹置业公司应受到该要约的约束。虽然中虹置业公司与鑫岛投资公司在《商业收购协议》中约定，商品房买卖合同由中虹置业公司签订，商品房买卖合同不得牵涉交付后的经营管理等问题，商铺由鑫岛投资公司统一经营管理，但此系中虹置业公司与鑫岛投资公司在销售商铺之前的内部约定，不能对抗其此后对外做出的要约。事实上，通过承诺售后包租收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中虹置业公司的销售利润，故如允许以售后包租的形式促进销售后，又在商铺出售后通过人为割裂售后包租与销售之间的内在联系而免除中虹置业公司售后包租的义务，有违公平原则。何况，中虹置业公司与鑫岛投资公司签订的商业收购协议明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛投资公司统一招商经营，即小业主在购买商铺时只能通过中虹置业公司的指示直接与鑫岛投资公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。可见，中虹置业公司与鑫岛投资公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹置业公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联，应承担连带责任。 综上，董恺佳的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州鑫岛投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告董恺佳2014年11月1日至2016年10月31日商铺回报收益163683元及逾期付款违约金（以77534元为基数，自2015年11月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计算至2019年8月19日计42014.93元；以86149元为基数，自2016年11月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计算至2019年8月19日计34373.45元；以163683元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算至实际付清之日止）； 二、被告桐乡中虹置业有限公司对杭州鑫岛投资有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4930元，减半收取2465元，由两被告共同负担（应于本判决生效之日起十日内缴纳，缴纳帐户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡市支行，帐号：62×××67，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审判员  胡立恒 二〇一九年十二月二十日 书记员  黄晓燕