重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9155号上诉人（原审原告）：重庆广播电视集团(总台)，住所地重庆市龙溪街道龙山大道333号，统一社会信用代码12500000450388313W。法定代表人：牟丰京，总裁(总台长)。委托诉讼代理人：张利，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜咏，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆弥穹天越文化传媒有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街3号30-7，统一社会信用代码91500105MA5U4MYA3Y。法定代表人：赵天箭，董事长。委托诉讼代理人：龙冬，重庆自华律师事务所律师。上诉人重庆广播电视集团(总台)因与被上诉人重庆弥穹天越文化传媒有限公司（以下简称弥穹天越公司）不正当竞争纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证。上诉人重庆广播电视集团(总台)的委托诉讼代理人张利，被上诉人弥穹天越公司的委托诉讼代理人龙冬到庭参加了听证。本案现已审理终结。重庆广播电视集团(总台)上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判弥穹天越公司立即停止擅自使用他人企业名称的混淆行为及涉案虚假宣传行为；2.撤销一审判决第三项，改判弥穹天越公司赔偿重庆广播电视集团(总台)经济损失和合理费用共计30万元；3.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人侵权行为事实认定错误，被上诉人擅自使用他人企业名称的行为和其对虚假的少儿春晚活动的承诺是两个独立的不正当竞争行为。2.被上诉人擅自使用上诉人具有一定影响力的企业名称是其实施侵权行为的主要方式和目的。首先，被上诉人在宣传资料中擅自使用“重庆电视台”、“CQTV”的企业名称，并且宣传少儿春晚活动由被上诉人与上诉人合办，突出使用上诉人企业名称的同时也重点强调双方是主办方和协办方的关系，对使用上诉人商业标识的行为进行了进一步的说明，满足混淆行为中“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的要件，与被上诉人的虚假宣传行为相比，通过使用上诉人企业名称来获得有利交易条件才是上诉人实施本案侵权行为的主要目的和主要手段。其次，被上诉人宣传单中的内容不仅仅是对活动内容虚假宣传而是将其推广的少儿春晚活动的感召力建立在利用上诉人企业名称以及其背后的企业信誉和知名度之上，若离开了对上诉人企业名称的使用，被上诉人虚假宣传的其他内容包括有明星参与、有获奖证书等信息可信度和吸引力都会大打折扣。可见本案中的虚假宣传行为并不能吸收混淆行为，其仅仅是混淆行为主导下产生附属作用的侵权行为。最后，从对上诉人权益侵害的程度来看，一旦混淆行为导致了社会公众的误解，上诉人的知名企业名称被他人擅自使用的后果远远大于竞争者在市场上所做的虚假宣传的后果。3.一审法院判决赔偿金额适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应依法改判。弥穹天越公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。重庆广播电视集团(总台)向一审法院起诉请求：1.弥穹天越公司立即停止针对重庆广播电视集团(总台)的虚假宣传及损害重庆广播电视集团(总台)企业名称的不正当竞争行为；2.弥穹天越公司赔偿重庆广播电视集团(总台)经济损失30万元（包括为制止侵权行为支出的律师费11200元）；3.弥穹天越公司在《重庆日报》显著版面位置刊登启事，为重庆广播电视集团(总台)澄清事实、消除影响。一审法院认定事实：2004年11月16日，重庆市机构编制委员会发出渝编［2004］62号文件《重庆市机构编制委员会关于设立重庆广播电视集团（总台）的通知》中载明，撤销重庆人民广播电台、重庆电视台、重庆经济广播电台……9个事业单位的独立建制，合并组建重庆广播电视集团（总台）。同时，保留重庆人民广播电台、重庆电视台的牌子。重庆广播电视集团(总台)多次以重庆电视台的名义荣获国家新闻出版广电总局、中国广告协会等单位、协会授予的荣誉证书。重庆电视台卫星频道即重庆卫视，2015年5月1日至2019年2月28日期间，该频道的台标为。国家广播电影电视总局和中国广播影视杂志社分别在2012年将该频道评为“省级卫视覆盖传播力最具成长性频道”；2013年将该频道《奇迹梦工厂》栏目评为“2013年省级卫视最具创新影响力栏目十强”；2015年将该频道评为“年度最具成长性省级卫视”。重庆卫视频道、重庆电视台生活频道、重庆电视台都市频道系原告单位内设电视频道。弥穹天越公司成立于2016年2月5日，其经营范围主要为舞蹈培训、声乐培训、绘画培训、魔术培训、书法培训（以上不含专业艺术院校招考科目辅导）；模特经纪；演出经纪（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）；演员经纪；电影制作；音像制作；票务代理；承办经批准的文化交流活动等。重庆广播电视集团(总台)举示的现场取证视频显示，重庆广播电视集团(总台)工作人员进入弥穹天越公司工作场所，该工作场所玻璃门上张贴的横幅字样为“重庆弥穹天越文化传媒有限公司”。重庆广播电视集团(总台)工作人员在该工作场所内询问在此的一男性员工：“宣传单上的是什么活动？”该员工答：“是重庆电视台的少儿春晚活动。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“是买票参加吗，还是怎么？”该员工答：“不是，是在我们这报名参加，你看嘛，这后面有费用，980元……”重庆广播电视集团(总台)工作人员问：“这个活动和这一个是不一样的哈，是两个活动？”该员工答：“恩，是两个不同的活动。这个我们是做童星包装这块的，包装这些小朋友，他们在我们这学才艺以后，我们给他们提供平台去展示自己、锻炼自己，我们目前有一个优惠双12活动，800元钱可以在我们这学50节课。每周来学……学习达到一定阶段以后，每个月我们开展实践活动，就是带出去表演。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“那这是什么活动？”该员工答：“这是我们做的一个少儿春晚的活动，也就是说，在我们这学习了的娃娃，有优先权，优先享有名额，到现场去表演，表演完了以后，这次有很多明星，到时和明星一起表演，表演完了会录制，春节的时候在电视台播出。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“你们是这个苍穹吗？”该员工答：“我们是协办单位，弥穹天越，主办单位是重庆电视台少儿春晚组委会，是重庆电视台的，我们属于协办。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“喔喔，是弥穹，是重庆电视台主办，你们协办。”该员工答：“对。到时这些平台、媒体都会播出，到时也有直播这些。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“这是都市频道是吧？”该员工答：“对，这是都市频道，这是腾讯、优酷、爱奇艺、重庆电视台生活频道这些，到时都会播。”重庆广播电视集团(总台)工作人员又问：“能不能保证你们？”该员工答：“肯定保证噻，我们既然，到时又不止是我们这里，我们和学校呀这些都有合作。”重庆广播电视集团(总台)工作人员问：“好大的娃儿参加？”该员工答：“3至12岁”。上述视频末尾及现场取证照片显示，弥穹天越公司工作场所的办公桌上有两类宣传单，一类宣传单左侧主要载明联合播出电视台有“重庆电视台生活频道、重庆电视台都市频道、重庆卫视频道”，播出媒体有“腾讯视频、爱奇艺、优酷视频”，主办方为“重庆电视台少儿新春晚会组委会”，协办方为“重庆弥穹天越文化传媒有限公司”，宣传单右侧左上方从上到下依次印有“、CQTV”图形及字样，右侧上方为一些明星照片，照片下方为“跨年新春晚会暨CQTV重庆电视台2019少儿春晚”，再下方印有“报名时间即日起至2018.12.17”、“优秀节目直播2019.01.05-01.06”、“2019.01.26-01.27精品节目直播”、“精品节目录制地点-重庆川剧院”字样，最下方印有“我的中国梦，爱心传万家”字样；该类宣传单背面有“选手登记表”、“展演类别及评选项目”、“2019《CQTV跨年新春晚会暨重庆电视台少儿春晚活动介绍》”、“参与福利”等内容，其中“参与福利”项下载明，优秀节目录制展播费用为360元、精品节目录制展播费用为980元。另一类宣传单左上角从上到下依次印有“、CQTV”图形及字样，最上方为几位明星照片，照片下为“跨年新春晚会暨CQTV重庆电视台2019少儿春晚”、“我的中国梦·爱心传万家”，同样也载明了播出电视台、播出媒体、支持媒体等，内容与第一类宣传单相同，最下方印有“主办方：重庆电视台少儿新春晚会组委会”。另查明：重庆广播电视集团(总台)2019年举办了少儿春晚节目，即“好时光·七彩童年”。庭审中，重庆广播电视集团(总台)另举示了《诉讼法律服务合同》，拟证明其为本案支出律师费11200元。同时，重庆广播电视集团(总台)陈述，少儿春晚系商业活动，重庆广播电视集团(总台)会和一些培训机构合作，并授权这些培训机构在宣传单中使用重庆广播电视集团(总台)名称、标志。重庆广播电视集团(总台)明确，其指控弥穹天越公司损害其企业名称权的行为是弥穹天越公司冒用重庆广播电视集团(总台)企业简称、呼号及旗下电视频道等对外宣传，引人误认为是重庆广播电视集团(总台)商品及服务，并与重庆广播电视集团(总台)存在特定联系、误导消费者的行为；其指控弥穹天越公司虚假宣传的行为是其擅自使用重庆广播电视集团(总台)企业简称、台标，对外对其服务的功能、性质、质量的情况所做的引人误解的商业宣传，欺骗和误导消费者的行为。一审法院认为：首先，本案属于不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。重庆广播电视集团(总台)提起本案诉讼在该法施行之后，且重庆广播电视集团(总台)指控的侵权行为也发生在2018年1月1日以后，故本案应适用2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》。本案争议焦点为：一、双方当事人是否具有竞争关系；二、弥穹天越公司的行为是否构成虚假宣传及侵害企业名称的不正当竞争行为；三、如果弥穹天越公司构成前述不正当竞争行为，其应如何承担民事责任。现围绕争议焦点逐一论述。第一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。……本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”由此可见，该法并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。该法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为。从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。本案中，重庆广播电视集团(总台)虽不直接从事与被告相同的业务，但其举办的少儿春晚活动系商业活动，重庆广播电视集团(总台)在举办该活动时，会以授权合作的方式将其企业名称、标识等授权从事教育培训的公司或机构，并与前述授权的公司或机构存在共同的市场利益；而弥穹天越公司与前述授权的公司或机构系从事同种行业的公司，故本案当事人之间存在间接竞争关系。第二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，双方当事人在存在竞争关系的基础上，弥穹天越公司在宣传单中擅自使用重庆广播电视集团(总台)的企业名称重庆电视台及英文缩写CQTV，杜撰自己系少儿春晚活动的协办单位，误导公众其所宣传的活动系由重庆广播电视集团(总台)主办、弥穹天越公司协办，同时还杜撰了该活动将由重庆电视台生活频道、重庆电视台都市频道、重庆卫视频道联合播出等欺骗、误导相关公众的虚假信息，进而在市场竞争中谋取更有利的竞争地位，故重庆广播电视集团(总台)指控弥穹天越公司构成虚假宣传的不正当竞争行为成立。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”虽然弥穹天越公司在宣传单中擅自使用了重庆广播电视集团(总台)的企业名称，但该行为不会让公众误认为其所宣传的少儿春晚活动系弥穹天越公司主办的活动或者弥穹天越公司与重庆广播电视集团(总台)之间存在特定联系，其擅自使用重庆广播电视集团(总台)的企业名称仅是其进行虚假宣传的一种手段，故重庆广播电视集团(总台)指控弥穹天越公司构成侵犯企业名称的不正当竞争行为不成立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……(十)消除影响、恢复名誉……”故对重庆广播电视集团(总台)要求弥穹天越公司停止侵权、在《重庆日报》上刊登启事消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，重庆广播电视集团(总台)并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，对此其应承担举证不能的不利法律后果。但鉴于重庆广播电视集团(总台)聘请了律师并支付了代理费的实际情况，一审法院酌情确定弥穹天越公司赔偿重庆广播电视集团(总台)合理费用11200元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、弥穹天越公司于本判决生效之日起立即停止涉案虚假宣传行为；二、弥穹天越公司于本判决生效之日起五日内在《重庆日报》上刊登声明，以澄清事实、消除影响（内容需经本院审核）；三、弥穹天越公司于本判决生效之日起五日内赔偿重庆广播电视集团（总台）合理费用11200元；四、驳回重庆广播电视集团（总台）的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人重庆广播电视集团（总台）为证明其因被上诉人虚假宣传所遭受的损失，向本院举示了《重庆少儿频道2019“好时光·七彩童年”新春晚会项目合作协议书》。该协议书显示，合同甲方为重庆视美动画艺术有限责任公司，合同乙方为重庆莱思坦文化传媒有限公司，双方约定就组织重庆少儿频道2019“好时光·七彩童年”新春晚会参加节目的选拔、录制、播出等相关事宜展开全方位合作，并就各自权利义务、节目招募费用的收取与分配、晚会相关事宜等进行了详细约定。庭审中，上诉人表示，合同甲方系其控股股东。经质证，被上诉人弥穹天越公司表示，对其真实性不予认可，且该协议书签订时间为2018年3月30日，上诉人亦称合同当事人系其控股股东，故该证据系一审中已形成的证据，不属于新证据。对此，本院认为，该证据系原件，本院对其真实性予以确认。至于该证据能否达到其证明目的，本院将综合全案予以评判。本院查明的其他事实与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、一审法院未认定被上诉人弥穹天越公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为是否系事实认定错误；二、一审法院在赔偿金额方面是否存在适用法律错误。针对以上争议焦点，本院分析评述如下：一、一审法院未认定被上诉人弥穹天越公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为是否系事实认定错误的问题本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为是指将他人企业名称作为商业标识单独或突出使用，以此表明自己系相关商品或服务提供主体，造成相关公众混淆的行为。若行为人在商业宣传中对他人企业名称的使用仅仅为陈述性使用，并未将他人企业名称作为商业标识单独或突出使用的，则应考虑其使用行为是否有不正当竞争的故意，以及是否会导致相关公众的混淆、误认等因素，综合判断其是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。即，擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为应是对他人企业名称的标识性使用行为，若仅仅系商业宣传中的陈述性使用行为误导相关公众的，则应归属为虚假宣传的不正当竞争行为。具体到本案，被上诉人工作人员在向上诉人工作人员介绍其活动内容时提及上诉人名称并杜撰自己系上诉人少儿春晚活动的协办单位，误导相关公众的行为，系对上诉人名称的陈述性使用，属于虚假宣传行为；而被上诉人宣传单中使用了上诉人台标及简称并杜撰前述虚假信息误导相关公众的行为则构成擅自使用他人企业名称及虚假宣传行为的竞合。从整个行为的实质上来看，被上诉人在商业宣传中使用上诉人台标或简称的行为仅仅是其虚假宣传的组成部分，其真正目的是为了以此误导相关公众，故一审从整个行为的实质出发，将整个行为认定为虚假宣传行为并无不妥。需要说明的是，一审已判决被上诉人停止虚假宣传行为，其中也就包括了停止在虚假宣传行为中使用上诉人台标或简称的行为，该判决结果已达到上诉人要求被上诉人停止虚假宣传及损害上诉人企业名称的不正当竞争行为的诉请目的，并未损害当事人的诉讼利益。故，上诉人认为，一审法院未认定被上诉人弥穹天越公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为系事实认定错误的主张不能成立，本院不予支持。二、一审法院在赔偿金额方面是否存在适用法律错误的问题本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。由此可见，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额的确定适用法定赔偿的情形仅为两类，即《中华人民共和国反不正竞争法》第六条规定的混淆行为及该法第九条规定的侵犯商业秘密行为，并不包括该法第八条规定的虚假宣传行为。本案中，如前所述，被上诉人实施的整个行为的实质为虚假宣传行为，上诉人若主张赔偿，理应举示相应证据证明其因被上诉人的侵权行为遭受了相应损失，但一审中，上诉人并未举示相关证据，理应承担举证不能的不利法律后果。一审法院在无相应证据证明上诉人因侵权受到的实际损失及被上诉人因侵权所获得的利益前提下，酌情确定被上诉人赔偿上诉人合理费用11200元并无不妥。二审中，上诉人虽举示了《重庆少儿频道2019“好时光·七彩童年”新春晚会项目合作协议书》拟证明其损失情况，但因上诉人未举示相应票据，合同履行情况不明，不能达到其证明目的，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人重庆广播电视集团(总台)承担。本判决为终审判决。审判长 赵志强审判员谭颖审判员 张      琰二〇一九年十二月十日书记员 胡      艳