广东省广州市花都区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0114刑初292号 公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。 被告人杨建军，男，1975年10月17日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地湖北省监利县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。 辩护人朱又又，广东合盛律师事务所律师。 广东省广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2017]824号起诉书指控被告人杨建军犯销售有毒、有害食品罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年5月18日作出（2017）粤0114刑初909号刑事判决：一、被告人杨建军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、扣押的作案工具电脑主机1台、手机1台予以没收；“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”胶囊244瓶、“唐某”604盒、“黄金九号”4171盒予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。被告人杨建军不服，向广州市中级人民法院提出上诉。广州市中级人民法院于2018年12月19日裁定发回本院重审。本院于2019年1月22日重新立案，并依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员夏祥超出庭支持公诉。被告人杨建军及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广东省广州市花都区人民检察院指控： 2015年3月24日至2016年11月21日期间，被告人杨建军在其位于广州市花都区新华街桂花路63号锦东花园06-303房的家中，经营多家淘宝网站，并在网上销售含有非法添加物质的“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”、“唐某”、“黄金九号”等保健食品。经统计，被告人杨建军销售上述保健品的金额共计1287716.91元。 2016年11月21日，公安民警查获上址，当场抓获被告人杨建军，并起获“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”244瓶、“唐某”604盒、“黄金九号”4171盒（经统计，共价值127454.8元）、手机1台、电脑1台。经检测，上述起获的“唐某”、“清唐基”含有盐酸苯乙双胍、格列本脲等非法添加物质；“清血平糖”含有盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马米酸罗格列酮、格列本脲等非法添加物质；“玉竹山药”含有盐酸苯乙双胍、盐酸吡格列酮、格列本脲等非法添加物质；“黄金九号”含有氢氯噻嗪等非法添加物质。 为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人杨建军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，已构成销售有毒、有害食品罪。建议法庭结合被告人杨建军销售有毒、有害食品既遂部分金额1287716.91元、未遂部分金额127454.8元等情节，判处被告人杨建军有期徒刑十年以上十五年以下，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人杨建军当庭辩称：1.其不明知其销售的是有毒有害的食品；2.销售金额中有很多是刷单的，但其无法区分。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人杨建军将涉案产品存放在家中，其也拿到了一些合格证，要求被告人对这些产品中是否含有有毒、有害成分进行鉴别过于苛求，被告人杨建军在2016年11月被处罚之后继续销售的部分才能认定是明知。2.交易记录没有剔除刷单的金额，要调取真实的快递单号才能认定。3.本案中未销售的部分没有对消费者造成侵害；4.被告人杨建军是坦白。建议对被告人杨建军判处有期徒刑三年以下。 经审理查明： 2015年3月份开始，被告人杨建军在未取得食品经营许可、保健品经营许可的情况下，在其位于广州市花都区花城街桂花路63号锦东花园06-303房的家中，经营多家淘宝网站，并在网上销售含有非法添加物质的“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”、“唐某”、“黄金九号”等保健食品。2016年11月21日，公安民警查获上址，当场抓获被告人杨建军，并起获“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”244瓶、“唐某”604盒、“黄金九号”4171盒（经统计，共价值127454.8元）、手机1台、电脑1台。经检测，上述起获的“唐某”、“清唐基”含有盐酸苯乙双胍、格列本脲等非法添加物质；“清血平糖”含有盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、格列本脲等非法添加物质；“玉竹山药”含有盐酸苯乙双胍、盐酸吡格列酮、格列本脲等非法添加物质；“黄金九号”含有氢氯噻嗪等非法添加物质。经审计，被告人杨建军已销售上述保健品的金额为1127321.41元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明： 1.抓获经过，证实被告人杨建军的归案情况。 2.广州市花都区食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、扣押物品移交清单，证实广州市花都区食品药品监督管理局联合公安机关于2016年11月21日查获被告人杨建军位于花都区的销售网点，发现杨建军销售的保健食品存在非法添加问题，依法移交公安机关的情况。 3.广州市公安局花都区分局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在被告人杨建军的住处查获并扣押了“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”胶囊244瓶、“唐某”604盒、“黄金九号”4171盒、电脑主机1台、手机1台。 4.现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场基本情况。 5.电子物证检查工作记录，证实依法对被告人杨建军使用的手机及电脑进行了勘验，在电脑中发现有“保健药批发会馆”、“健康堂yzx”、“高血糖生活会馆”等阿里旺旺账号的使用记录。 6.通标标准技术服务有限公司广州分公司出具的测试报告、浙江淘宝网络有限公司出具的证明函，证实：（1）浙江天猫技术有限公司于2015年4月29日送检的“黄金九号”胶囊查出氢氯噻嗪等非法添加及强制标示内容不符合要求。（2）被告人杨建军注册的“健康堂yzx”网店因销售无生产资质、涉嫌非法添加的“黄金九号”胶囊，先后于2015年5月11日、2015年8月14日、2016年11月10日被浙江淘宝网络有限公司多次处罚的情况。被告人杨建军收到处罚通知后，又重新上架该款商品。 7.郑州市食品药品稽查支队、北京市昌平区食品药品监督管理局、哈尔滨南岗区市场监督管理局、舞钢市食品药品监督管理局出具的复函及哈尔滨南岗区市场监督管理局出具的哈尔滨必丽生物科技发展有限公司的企业注册信息，证实：（1）“玉竹山药胶囊”的生厂商郑州泽源生物科技有限公司为“吊销、未注销”状态，标注的生产地址未找到标注的涉案厂家。（2）“清唐基”、“清血平塘”标注的生产厂商不持有上述两个品种保健品的保健食品注册批件，同时该厂商确认起获的上述两个品种保健品均不是其企业产品。（3）“黄金九号”标注的生产厂商为“拟吊销”状态（法定代表人付文才，食品许可证有效期至2012年10月28日），标注的生产地址未找到标注的涉案厂家。（4）“唐某菊花葛根片”标注的生产厂商舞钢市瑞峰医疗科技有限公司于2010年11月至2012年8月曾生产过“唐某菊花葛根片”，2012年8月因涉嫌非法添加被查封，食品许可证被废止，2013年以来舞钢市院岭工业园区内未发现生产销售上述产品，现起获的上述产品与2012年起获的产品明显不符。 8.广州市药品检验所检验报告，证实经广州市药品检验所检测：（1）“清血平糖”唐子太胶囊含有盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、格列本脲非法添加物质；（2）“清唐基”绿海牌复方蜂胶胶囊含有盐酸苯乙双胍、格列本脲非法添加物质；（3）“二锋玉竹山药”胶囊含有盐酸苯乙双胍、盐酸吡格列酮、格列本脲非法添加物质；（4）“玖玖康唐某菊花葛根片”含有盐酸苯乙双胍、格列本脲非法添加物质；（5）“黄金九号新天金软胶囊”含有氢氯噻嗪非法添加物质。 9.花都区食品药品与环境犯罪侦查大队提供的《国家食品药品监督管理局办公室于2012年3月16日公布的》，证实氢氯噻嗪、格列苯脲、马来酸罗格列酮、盐酸吡咯列酮等属保健食品中的非法添加物质。 10.淘宝平台提供的被告人杨建军淘宝店铺销售记录，被告人杨建军签字确认系其注册的三个淘宝店从2015年3月24日开始的销售记录。 11.广州市安正达会计师事务所安某所专字[2019]第S003号专项审计报告，证实:（1）“健康堂yzx”淘宝店销售“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”、“唐某”、“黄金九号”五种产品交易成功金额共924962.21元，其中购买方为杨建军0元、杨某0元。（2）“高血糖生活会馆”淘宝店销售上述五种产品交易成功金额共214929.2元，其中购买方为杨建军1950元、杨某10620元，其他人202359.2元。 12.证人杨某的证言，主要内容为：我向公安机关提交了关于“黄金九号”新天金软胶囊的检测报告以及生产单位哈尔滨必丽生物科技发展有限公司的相关资质材料。这是我从家里找来的，2016年5、6月份我老公杨建军从事销售“黄金九号”保健品，就要求对方寄了这些材料过来。我没有帮杨建军刷单，都是杨建军自己操作的，他用我身份证注册了淘宝网站。 13.被告人杨建军的供述：2016年11月21日，我在家中浏览我开设的网店，想看一下是否有顾客向我下单购买保健品。这时有公安人员到我家检查，当着我的面在我家中搜出了“清血平糖”344盒（0.4g/粒*12粒/板*3板）、“清唐基”754盒（1盒*1袋*3板*12粒*0.4克）、“玉竹山药胶囊”244瓶（0.35g*60粒/瓶）、“唐某”604盒（0.5g*12片*2板）、“黄金九号”4171盒（0.5mg/粒*10粒/板*1板/盒）及我平时用于网店销售的电脑主机。我在网上的淘宝平台里开设了三间网店，分别是“保健品批发会馆”（××/）、“健康堂yzx”（××/）、“高血糖生活会馆”（××/）。这三间网店都是我用于网上销售“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药胶囊”、“唐某”、“黄金九号”的。“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药胶囊”、“唐某”是用于辅助降血糖的，而“黄金九号”则是用于辅助降血压的。所有保健品都是我从网上的卖家处采购的，我只是代理商。“黄金九号”是从北京发货过来的，具体网店我忘记了；“清血平糖”、“清唐基”、“唐某”是从河南郑州发货过来的，具体网店在我电脑上可以看到；“玉竹山药胶囊”是我打电话叫卖家从河南郑州发货过来的，具体电话在我手机里存有。所有这些保健品我都是通过支付宝转钱给卖家的。“清血平糖”进货价每小盒12元，我在网上卖27元每小盒；“清唐基”进货价每小盒12元，我在网上卖24元每小盒；“唐某”进货价每小盒8元，我在网上卖15元每小盒；“玉竹山药胶囊”进货价每盒（6瓶/盒）45元，我在网上卖120元每盒；“黄金九号”进货价每盒8.5元，我在网上卖14.8元每盒。上述三个网店我很早就已经开设了，但我真正利用这些网店进行保健品销售是从2014年年初开始的。“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药胶囊”、“唐某”这四种保健品销量比较差，“清血平糖”共卖了十二件（每件20大盒，每大盒为10小盒）；“玉竹山药胶囊”共卖了十二件（每件30大盒，每大盒为6小瓶）；“唐某”从2015年开始销售，共卖十二件（每件30大盒，每大盒为10小盒）；“清唐基”从2016年开始卖，共卖了五件（每件20大盒，每大盒为10小盒）；“黄金九号”共卖了70多件（每件360盒）。我将上述保健品拍照在网店上展示，并依据每种保健品的服用功能将其在网店上作介绍宣传。网上的顾客对我的网店进行浏览后就会在网店上的链接处与我联系，下单购买，每次客户都在确认购买后就会把钱通过支付宝打入淘宝平台，然后我就通过申通等物流向客户发货，在客户确认收到货后，他就会在淘宝平台上点击确认收货，之后淘宝平台就会把货款转到我绑定在淘宝平台的账户上。我的三间网店分别对应三个支付宝帐户。“健康堂yzx”对应的支付宝账号是954×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、“高血糖生活会馆”对应的支付宝账号是117×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，“保健品批发会馆”对应的支付宝账号我忘记了。我的上家曾经将上述产品的质量合格证邮寄过给我，但都是一些复印件,我也不知道这些合格证是不是真的。产品质量合格证我没有保存。“清唐基”，“清血平糖”，“唐某”我是在网上的淘宝平台伊圣堂中医养生馆网店采购的。只要在该网店“补差价专拍”这个链接进行点击，就可以采购这些产品。“黄金九号”是我在网上的淘宝平台酷美团网店采购的。只要在该网店点击“正品北京薇恩维生素乳液保湿霜“就可以找到这种产品。为什么卖这些货的网店要用其他不同类型的产品作图标我不清楚。淘宝平台给我发了通知，告诉我由于平台对我所销售的“黄金九号”进行抽检，发现该产品质量检验不合格，通知我不能再售卖，但是因为之前进了一批货，我想将货卖完。当时淘宝平台把我三个网店都封掉了，历时七天，但七天后我的网店又可以重开了，我就将这些产品的文字介绍略修改动，其它内容不变，又重新将产品挂上网店售卖。我没有办理《食品流通许可证》，因为在我开网店的时候是没有规定要办理，只是2016年头才规定需要的。为了规避网络上的规定，我故意将产品的关键字及描述略作改动，换成其它形式再挂到网上的。我不清楚我上家是否有资证或《食品流通许可证》等。这些产品的售价是我参考其他网店同类的价格设定的。我没有了解过伊圣堂中医养生馆是否具备相关销售、流通资质，但对方销售的“清血平糖”、“清唐基”、“唐某”在今年年初因为淘宝巡查、不符合销售资质的产品必须下架，所以，我要再购买的话，是跟客服说好品种、数量，然后点击“补差价专拍”的链接付款购买。“玉竹山药”胶囊是2015年11月开始销售的，我通过在淘宝平台上搜索该产品，然后根据产品图片显示的厂家电话直接与对方联系。对方自称是张先生，其他情况我不了解，我没有去过该厂家，也没有要求他提供资质和生产许可等证明。 被告人杨建军对作案地点、堆放的保健品、电脑、淘宝网店截图、在淘宝网上销售的“清血平糖”、“清唐基”、“玉竹山药”胶囊、“唐某”、“黄金九号”的样品进行了指认。 14.被告人杨建军的身份材料，证实被告人杨建军作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。 关于本案已销售金额的认定问题，经查，被告人杨建军签认的淘宝店销售记录、安某所专字[2019]第S003号专项审计报告证实剔除买家为被告人杨建军及其妻子杨某的购买记录后，被告人杨建军销售“清血平糖”等五种保健品的金额共计1127321.41元，被告人杨建军及其辩护人提出销售金额应结合快递单号认定并剔除刷单金额的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于被告人杨建军及其辩护人提出被告人杨建军不清楚销售的保健品含有毒、有害成分的意见，经查，被告人杨建军不具有食品及保健品经营资质，其在不清楚供货者真实身份、未查验供货者许可证及相关产品的合格证明的情况下，通过“补差价专拍”等方式购进“清血平糖”等保健食品回家后在网上销售，结合被告人杨建军的认知水平、保健品的来源渠道、销售方式等客观事实分析，应当认定被告人杨建军明知自己所销售的保健品属不合格的保健品，被告人杨建军应对其销售有毒、有害食品的行为承担刑事责任。被告人杨建军及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨建军无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人杨建军犯销售有毒、有害食品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨建军销售有毒、有害食品的行为，依法应当适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人杨建军销售五种有毒、有害食品，可酌情增加刑罚量；2.被告人杨建军被查获的有毒、有害食品尚未售出，是犯罪未遂，对该部分依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律的规定，本院予以采纳。本院综合考量被告人杨建军的犯罪手段、社会危害性及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人杨建军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2027年11月20日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、扣押的作案工具电脑主机1台、手机1台予以没收；“清血平糖”344盒、“清唐基”754盒、“玉竹山药”胶囊244瓶、“唐康”604盒、“黄金九号”4171盒予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  李璇炜 审 判 员  李 磊 人民陪审员  曾笑华 二Ｏ一九年十二月二十三日审员代理 书记员刘丽 阳秋林 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。