山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2593号上诉人（原审被告）：东阿县御颜堂阿胶制品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县经济开发区香江路北首路西。法定代表人：陈希光，总经理。委托诉讼代理人：苏利丽，山东淼淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省济南市平阴县东阿镇。法定代表人：路秀娥，总经理。委托诉讼代理人：盛春光，山东隆湶律师事务所律师。上诉人东阿县御颜堂阿胶制品有限公司（以下简称御颜堂公司）因与被上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌阿胶公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。御颜堂公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判御颜堂公司不构成侵权，驳回福牌阿胶公司的起诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由福牌阿胶公司承担。事实和理由：一、被控产品并非御颜堂公司生产，属于仿冒产品，一审判令御颜堂公司承担侵权责任错误。1.被控产品并非御颜堂公司直接销售，而是系福牌阿胶公司的代理人在淘宝网上购买，众所周知网络上购买的产品无法和实体店相比较，购买假冒伪劣产品的可能性很大。因此不能以被控产品包装上生产商的信息与御颜堂公司的部分信息一致，就认定系御颜堂公司生产。2.被控产品的包装并非御颜堂公司委托加工制作，包装上“宗珍堂”商标也并非御颜堂公司使用过的商标。3.查明被控产品是否御颜堂公司生产并销售，可以通过追加销售者为被告的方式解决，但福牌阿胶公司并未列销售者为被告，一审法院也未追加，导致本案事实未查清。二、一审判决被控产品的包装、装潢侵犯福牌阿胶公司的商标专用权属认定事实不清，适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中被控产品与福牌阿胶公司注册商标核定使用的商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》分属不同的类别，御颜堂公司的被控产品属于第三十类食品米面类，系保健食品，具有保健养生的功能。而福牌阿胶公司的注册商标核定使用产品是第五类药品制剂类，属于非处方药，具有治疗的功效，面对的消费人群和销售渠道均不一致，不属于类似商品。2.御颜堂公司的被控产品的包装上虽然使用了毛笔字体的福字，但是具有注册商标、企业名称、生产场地，不会误导消费者，使消费者产生混淆。三、退一步讲，即便是被控产品的包装、装潢构成侵权，一审判决的赔偿数额也过高。1.被控产品并非御颜堂公司生产，御颜堂公司不存在侵权行为，不应该承担赔偿义务。2.御颜堂公司开办时间短，规模较小，自开办以来一直守法经营，并且拥有自己的注册商标和独特包装产品，不可能获得很多利益，未给福牌阿胶造成较大经济损失。福牌阿胶公司未提交答辩意见。福牌阿胶公司向一审法院起诉请求：1.御颜堂公司立即停止侵犯福牌阿胶公司第1907434号“福胶”注册商标专用权的行为；2.御颜堂公司赔偿福牌阿胶公司经济损失及合理支出共计20万元；3.御颜堂公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：福牌阿胶公司为第1907434号“福胶”注册商标的商标专用权人，商标核定使用的商品为第5类：阿胶、阿胶膏、阿胶剂。经续展，注册有限期限至2023年8月20日。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为“中华老字号”。2017年8月31日，山东省平阴县公证处公证员丁某和公证员助理王博，监督了福牌阿胶公司的委托代理人郑庆明使用该公证处办公室连接互联网的电脑，在“淘宝网”上购买名为“信成保健品”销售的阿胶的操作过程。郑庆明在操作过程中对页面进行截图（共计二十五幅），并对整个操作过程进行了屏幕录像。上述行为结束后，郑庆明在本处将上述word文档内的图片打印一式二份，并在本处将上述录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，并加盖山东省平阴县公证处印章。2017年9月4日，公证人员检查了用于取证的手机，对手机储存卡内的图片进行了清除处理，随同郑庆明一起来到济南市历城区中通快递营业点，在该营业室外拍摄照片一张。郑庆明在该营业室内提取包装完好的“中通快递”货物一件，运单号码为“451779580742”，并将上述货物带回公证处，由郑庆明对取得的货物外观进行了拍照，取得照片一张，然后将货物打开，里面有阿胶糕四盒、宣传单一份、售货小票一张。郑庆明对上述物品进行了拍照，取得照片三张。公证人员随后将上述物品进行密封，并加盖山东省平阴县公证处印章，密封后的物品交由郑庆明保管。2017年9月4日，在公证员丁某和公证员助理王博的监督下郑庆明用连接互联网的电脑，在“淘宝网”网上对购买名为“信成保健品”销售阿胶糕进行确认收货的过程。郑庆明在操作过程中对相关页面进行截图十三张，并打印一式二份。山东省平阴县公证处对此出具（2017）平阴证经字第1104号公证书。一审庭审中，将上述公证封存物品当庭拆封，内有通过淘宝网购买的阿胶糕四盒（每盒净含量500克）、宣传单一份及“信成保健品”小票一张（合计金额318元）。上述阿胶糕盒体正面左上方均标有“宗珍堂”阿胶图文标识，盒体正面均标有醒目的黑色毛笔书写体“福”字且底色背景有不同字体的小“福”字。阿胶糕盒体底部均标有生产企业东阿县御颜堂阿胶制品有限公司，生产地址均标有东阿县铜鱼路（铜城街道办事处南1公里），服务电话0635-32××××9。另查明，福牌阿胶公司原名称为山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司，于2016年12月26日经核准名称变更为山东福牌阿胶股份有限公司。御颜堂公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为陈希光，成立于2014年6月5日，原住所地为山东省聊城市东阿县铜城街道办事处铜鱼路路西（铜城街道办事处南1公里），现住所地为山东省聊城市东阿县经济开发区香江路北首路西，注册资本为300万元，经营范围为阿胶系列产品生产及销售、驴皮加工及销售等。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、御颜堂公司是否侵犯了第1907434号“福胶”注册商标的商标专用权；二、御颜堂公司应否承担福牌阿胶公司主张的赔偿责任。关于焦点问题一，福牌阿胶公司提交的被控侵权阿胶糕盒体上所标注的生产企业、生产地址、生产许可证号等信息均指向御颜堂公司,御颜堂公司对此有异议，认为该产品系仿冒其公司产品，但其未提供充分的反驳证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，御颜堂公司在判决前对其上述主张未提供充分的证据证明，因此，御颜堂公司应当承担对己不利的法律后果，御颜堂公司关于被诉侵权商品并非其生产的主张不能成立。故应认定该被控侵权阿胶糕系御颜堂公司生产、销售。福牌阿胶公司的第1907434号“福胶”商标在注册有效期限内，其享有的商标专用权受法律保护，该商标由“福胶”与“”标识组成，商标组成部分中的“福胶”与“”标识均具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。本案中，御颜堂公司生产、销售的阿胶糕外包装盒的正面标签上以黑色大字体标有“福”字，上述“福”字标识作为商品装潢使用，与福牌阿胶公司的“福胶”商标的主要部分构成相似。因福牌阿胶公司的第1907434号“福胶”商标为驰名商标及中华老字号，具有较高知名度，故被控侵权阿胶糕将与福牌阿胶公司商标相似的“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对商品来源产生误认，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。故御颜堂公司的行为侵犯了福牌阿胶公司的注册商标专用权。御颜堂公司生产、销售的阿胶糕属于福牌阿胶公司注册商标核定使用的商品，御颜堂公司称两者不属于同类产品的主张，一审法院不予采信。关于焦点问题二，福牌阿胶公司系第1907434号“福胶”注册商标的专用权人，对御颜堂公司的侵权行为有权要求其承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，福牌阿胶公司未能举证证明其因侵权受到的损失或者御颜堂公司因侵权获得的利益。故一审法院将综合考虑福牌阿胶公司商标的知名度及御颜堂公司的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果等因素，综合确定御颜堂公司赔偿福牌阿胶公司经济损失及合理开支共计50000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、东阿县御颜堂阿胶制品有限公司立即停止侵犯山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号“福胶”注册商标专用权的行为；二、东阿县御颜堂阿胶制品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东福牌阿胶股份有限公司经济损失及合理开支共计50000元；三、驳回山东福牌阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由东阿县御颜堂阿胶制品有限公司负担3000元，由山东福牌阿胶股份有限公司负担1300元。二审中当事人未提交新证据,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，福牌阿胶公司的第1907434号“福胶”商标在注册有效期限内，其享有的商标专用权应受法律保护。本案当事人争议的焦点问题是：一、御颜堂公司是否侵犯了福牌阿胶公司的注册商标专用权；二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：一、关于御颜堂公司是否侵犯了福牌阿胶公司的注册商标专用权的问题。本院认为，第一，现有证据能够证明被控侵权产品系由御颜堂公司生产、销售。福牌阿胶公司提交的被控侵权产品上所标注的生产企业、生产地址、生产许可证号等信息均明确指向御颜堂公司,虽然御颜堂公司辩称被控侵权产品系他人仿冒其公司产品，但并未提供充分的证据予以证明，其仅以被控侵权产品包装上标明的“宗珍堂”标识非其所使用的商标为由，不足以证明被控侵权产品系被他人仿冒。故，御颜堂公司主张被控侵权产品非其生产销售的理由，缺乏证据支持，不能成立。第二，一审法院认定御颜堂公司侵犯了福牌阿胶公司的注册商标专用权具有事实依据和法律依据。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，御颜堂公司生产、销售的被控侵权产品系阿胶糕，与福牌阿胶公司的第1907434号“福胶”注册商标核定使用商品中的阿胶、阿胶膏、阿胶剂系同类商品。涉案注册商标由“福胶”与“”标识组成，商标组成部分中的“福胶”与“”标识均是第1907434号注册商标中最具识别性的部分，且该注册商标为驰名商标及中华老字号，具有较高知名度，而被控侵权产品在其外包装盒的正面标签上以黑色大字体标有“福”字，上述“福”字标识作为商品装潢使用，与涉案注册商标的主要部分构成相似，起到了识别商品来源的作用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司，故御颜堂公司的行为侵犯了福牌阿胶公司的注册商标专用权。综上，御颜堂公司主张被控侵权产品与涉案注册商标不属于同类产品，其不构成侵权的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方均未提交有效证据证明御颜堂公司的侵权所得和福牌阿胶公司的实际损失，一审法院综合考虑福牌阿胶公司商标的知名度及御颜堂公司的主观过错、侵权行为的性质、期间、后果等因素，综合确定御颜堂公司赔偿福牌阿胶公司经济损失及合理开支共计50000元，并无不当。故御颜堂公司主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人东阿县御颜堂阿胶制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人东阿县御颜堂阿胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十二月十一日书记员  刘 冉