河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5217号上诉人（原审被告）：河南柘城农村商业银行股份有限公司（原柘城县农村信用合作联社），住所地河南省柘城县和谐大街与未来大道交叉口西北角，统一社会信用代码9141142400587724X2。法定代表人：吴月英，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔祥明，河南卓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵作洗，男，1974年4月7日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：赵宇靖，河南华豫律师事务所律师。原审第三人：河南英信房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区群办路9号2号楼201号，统一社会信用代码9141010057496559X1。法定代表人：田静，该公司经理。上诉人河南柘城农村商业银行股份有限公司（以下简称商业银行）因与被上诉人赵作洗、原审第三人河南英信房地产开发有限公司（以下简称英信公司）案外人执行异议之诉一案，不服柘城县人民法院（2019）豫1424民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人商业银行的委托代理人孔祥明、被上诉人赵作洗的委托代理人赵宇靖到庭参加诉讼。原审第三人英信公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。商业银行向本院提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判维持柘城法院作出的（2019）豫1424执异36号执行裁定或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定赵作洗与英信公司之间存在工程款的事实错误。首先，赵作洗提供的证据只是一份建筑合同，合同的真实性无法确定，赵作洗也没有提供其与英信公司核算后的工程款详细清单。一审法院也未核实英信公司2014年就折抵购房款的会计账簿，以证明赵作洗提供的证据是否真实。同时，上诉人对涉案房屋交付的时间不予认可。一审中，赵作洗应提供的的其唯一住房的证明没有提交。涉案房屋至今仍然登记在英信公司名下，根据法律规定，不动产以登记为准，因此英信公司才是涉案房屋的所有权人。上诉人作为金融机构，在发放贷款时严格审查了抵押物的权利状况，并依法办理了抵押登记，上诉人不存在任何过失。本案案由为执行异议之诉，原审判决书中所引用的法律没有一条与执行异议之诉的有关。原审适用法律错误。赵作洗答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵作洗向一审法院提出诉讼请求：依法解除（2018）豫1424民初预118号民事裁定书对位于柘城县未来大道南侧未来名城小区1号楼2单元17户1-2及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺的查封，停止执行、撤销裁定。一审法院认定，2011年11月1日，英信公司与柘城县建筑工程公司（以下简称建筑公司）签订《建筑工程施工合同》、《补充协议》，英信公司将柘城县未来名城1#、2#商住楼工程建设承包给建筑公司，曹其林作为建筑公司的委托代理人与英信公司签订《建筑工程施工合同》。2011年11月2日，曹其林与赵作洗签订协议书，将柘城县未来名城1#、2#商住楼部分工程的建设交由赵作洗施工。赵作洗施工完毕后，由于英信公司未有将施工款给付实际施工人赵作洗，赵作洗与英信公司分别于2014年7月19日、2014年10月22日签订《未来名城认购协议书》，英信公司将未来名城小区1号楼2单元17户1-2层及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺出售给赵作洗，赵作洗用英信公司欠付的工程款折抵购房款，英信公司并向赵作洗出具收据。英信公司将房屋给付给赵作洗，赵作洗将房屋于2015年6月28日租赁给河南诚信车业有限公司，租期三年。2018年10月16日租赁给乔羽，租期三年。商业银行的前身柘城县农村信用合作联社于2015年12月31日与柘城县宏达建材有限公司（以下简称建材公司）签订借款合同，建材公司向商业银行借款1500万元，借期一年，约定了利息及罚息，并用英信公司位于柘城县未来大道南侧未来名城小区1幢1-3层商铺和未来名城小区2幢1-3层商铺进行抵押，签订抵押合同，在房产部门办理了抵押登记，并办理了他项权证。由于建材公司到期未能还款，2016年12月1日，建材公司、商业银行、英信公司又签订借款展期合同，将1500万元的借款期限展期到2017年10月27日。到期后，由于建材公司仍然未有履行还款义务，商业银行将建材公司、英信公司等起诉到该院，该院于2018年1月24日作出（2018）豫1424民初预118号民事裁定书，将未来名城小区1幢1-3层商铺（房产证号20××53）、2幢1-3层商铺（房产证号20××54号）予以查封。并于2018年4月26日作出（2018）豫1424民初660号民事判决书，判令建材公司归还借款1500万元利息及罚息；商业银行对英信公司提供的抵押物未来名城小区1幢1-3层商铺、2幢1-3层商铺享有优先受偿权。本案在执行过程中，赵作洗得知其所购买的未来名城小区1号楼2单元17户1-2及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺被查封，遂向该院提出执行异议，请求解除对未来名城小区1号楼2单元17户1-2及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺的查封，并撤销（2018）豫1424民初预118号民事裁定书。该院于2019年5月20日作出（2019）1424执36号执行裁定书，驳回赵作洗的异议请求。现赵作洗提起执行异议之诉。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，赵作洗提起执行异议的理由是其购买涉案房屋的时间是2014年7月29日和2014年10月22日，其支付购房款的方式是以英信公司欠其的工程款进行的折抵，英信公司也向赵作洗出具了收据。且涉案房产已经交付给赵作洗占有使用，而且赵作洗已经于2015年6月28日将涉案房产对外进行出租至今。由于赵作洗与英信公司之间签订的认购协议书是双方在平等自愿、等价有偿的基础上签订的，赵作洗已经支付对价，且已经占有使用，所以依法确认该认购协议书合法有效，依法应予保护。而英信公司因建材公司向商业银行借款，用涉案房屋进行抵押登记的时间和办理他项权证的时间为2015年12月31日。该时间远远地在赵作洗购买涉案房屋且占有、使用、出租涉案房屋之后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产：（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行：（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据上述规定及查明的事实，应当停止对涉案房屋的执行。商业银行辩称应当驳回赵作洗的诉讼请求，并提交其与建材公司、英信公司签订的借款合同、抵押合同、他项权证及（2018）豫1424民初预118号民事裁定书和（2018）豫1424民初660号民事判决书。该院认为商业银行在与建材公司签订借款合同及与英信公司办理涉案房屋抵押登记时，赵作洗已经对涉案房屋实际占有、使用、收益，作为金融机构的商业银行未尽到对抵押物勘查、注意义务，了解抵押物是否已经被他人占有、使用，其具有重大过失，其以涉案房屋办理抵押登记，不具备善意取得抵押物权的主观要件，不能对抗赵作洗对涉案房屋的所有权。赵作洗请求解除对位于柘城县未来大道南侧未来名城小区1号楼2单元17户1-2及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺的查封，停止执行、撤销裁定，予以支持。英信公司将涉案房屋出卖后又将涉案房屋为他人借款进行抵押，其行为是造成本案纠纷的原因，案件受理费应当由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第二条、第十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法法》若干问题的解释（一）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条、第三百一十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、解除本院（2018）豫1424民初预118号民事裁定书中对位于柘城县未来大道南侧未来名城小区1号楼2单元17户1-2及3单元16户1-2层（上下共4间）商铺的查封，停止执行；二、本院（2019）豫1424执异36号执行裁定书于判决生效时自动失效。案件受理费2750元，由河南英信房地产开发有限公司负担。二审庭审后，赵作洗所提交案涉房屋的电费收款凭证及未来名城管理人员路绪博的证明各一份。电费收款凭证书写不规范亦未加盖公章，路绪博出具的证明，路绪博本人未到庭接受对方当事人质询，上述证据，不予采信。证人薛某出庭接受当事人质询，所作证言能够与本案其他证据相印证，能够证明赵作洗于2015年6月份起已占有使用涉案房屋，该证人证言客观真实，与本案有关联，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案赵作洗因对涉案房屋建筑工程进行施工，以工程款折抵购房款取得涉案房屋，双方亦完善了相关手续，即赵作洗与英信公司签订有《未来名城认购协议书》，赵作洗用英信公司欠付的工程款折抵购房款，英信公司向赵作洗出具收据，事实清楚。英信公司亦将房屋交付赵作洗占有使用，且赵作洗已于2015年6月28日将涉案房产对外出租至今，而英信公司就涉案房屋抵押贷款登记和办理他项权证的时间在赵作洗占有、使用、出租涉案房屋之后。商业银行作为金融机构未尽到对抵押物的勘查、注意义务，以赵作洗实际占有、使用、收益的房屋作为抵押物进行放贷，存在过错，其对涉案房屋的抵押权不能对抗赵作洗对涉案房屋享有的民事权益。原审参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，支持赵作洗的诉讼请求，判令解除对涉案房屋的查封，停止执行并无不当。综上，商业银行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人河南柘城农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 肖玉学二〇一九年十二月十日书记员 田英杰