文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终9285号上诉人（原审被告）：杨曙光，男，1956年3月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺晓林，湖南琼武律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：唐孝许，男，1972年1月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：李仕杰，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人杨曙光因与被上诉人唐孝许承揽合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨曙光上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令本案全部诉讼费用由唐孝许承担。事实与理由：一、杨曙光与唐孝许2015年8月8日签订的《铝合金窗工程承包合同》第七条约定“承包价：综合单价：402元/平方（不含税）”，2017年1月18日在唐孝许铝合金门窗结算表中将单价由402元/平方提高至445元/平方，提高了43元/平方，包含国家税收在内。唐孝许是法定纳税人，杨曙光为唐孝许垫付了72328元税款，杨曙光支付给唐孝许的工程款中应扣除72328元税款。一审法院判令杨曙光向唐孝许支付工程款168050元，认定事实和适用法律均有误。二、一审庭审违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》的规定，程序不合法。唐孝许2014年3月1日民事诉状的诉讼请求为“请求依法判令杨曙光立即偿还人民币20万元给唐孝许，并判令杨曙光按约定支付自2019年2月3日起至借款还清之日止的利息。”本案为建筑合同纠纷，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第35条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。一审法院应当告知唐孝许可以变更诉讼请求为支付工程款而不是借款，并重新指定举证期，一审法院没有遵循该程序，审理程序违法。唐孝许辩称，一、本案中唐孝许请求支付承揽合同的款项系给付之诉，案由没有变更，无需重新指定举证期限。二、对于税费问题，税金没有明确，双方于2017年元月27日作结算时，杨曙光没有提出任何异议，在陆续的付款过程中杨曙光也没有提出任何异议，同时杨曙光也没有证据证明税款应当由唐孝许承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。唐孝许向一审法院起诉请求：判令杨曙光立即偿还唐孝许安装款200000元，并按约定支付利息，利息从2019年2月3日起计算至借款还清之日止，并承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月8日，唐孝许与杨曙光签订《铝合金窗工程承包合同》。唐孝许按合同要求完成施工，并依法进行了工程竣工验收。双方于2017年1月18日进行了结算，最终结算总工程款为1771000元，杨曙光向唐孝许支付了部分工程款后，尚欠唐孝许576300元。2017年1月27日，杨曙光向唐孝许出具欠条，并注明：“该货款同意从2017年2月1日起至付清之日止按壹分计息”。2018年2月14日，杨曙光通过银行向唐孝许转账200000元，2018年6月19日和8月8日，杨曙光通过湖南远辉工程有限公司分别向长沙华铝建材销售有限公司转账100000元，共计200000元，后支付给唐孝许，2018年9月23日和2019年2月3日，杨曙光向唐孝许分别转账20000元和100000元，共计支付520000元工程款。唐孝许在庭审中诉称，唐孝许与杨曙光口头约定唐孝许为杨曙光开具100000元发票的6个点的税款12000元由杨曙光承担，杨曙光辩称其缺乏证据，且予以否认。后因杨曙光不履行付款义务，唐孝许于2019年3月7日诉至一审法院，主张前述诉求。一审法院认为：债务应当清偿。唐孝许与杨曙光在协商一致的基础上签订《铝合金窗工程承包合同》，唐孝许与杨曙光之间的承揽合同关系成立，合法有效。唐孝许按约定完成施工，且经过相关部门验收，履行了合同约定的义务，杨曙光应按约定向唐孝许支付工程款。杨曙光向唐孝许出具576300元欠条，应按欠条约定履行还款义务。庭审中唐孝许称唐孝许与杨曙光口头约定税款12000元由杨曙光承担，因缺乏相应证据，且杨曙光予以否认，一审法院不予采纳。杨曙光称其为唐孝许垫付了72328元税款，因合同中未有明确约定，且结算时未有体现，亦无其他证据证明该税款应由唐孝许承担，其抗辩理由一审法院不予采纳。关于杨曙光提出唐孝许在施工中存在偷工减料情形，应该返修，返修费用计292600元的抗辩理由，因该损失暂无充分的证据确定，杨曙光抗辩意见一审法院不予采纳。关于欠条中约定利息问题。欠条中约定的“该货款同意从2017年2月1日起至付清之日止按壹分计息”，根据交易一般交易习惯，一审法院认定为按月息壹分计算逾期利息。逾期利息与未支付工程款计算如下表：            日 期              计息时长（月）              逾期利息              已付款（元）              应付本息（元）              还剩款项（元）                  2018年2月14日              12．47              576 300*0.01*12.47=71 865              200 000              648 165              448 165                  2018年6月19日              4.17              448 165*0.01*4.17=18 688              100 000              466 853              366 853                  2018年8月8日              1.63              366 853*0.01*1.63=5 980              100 000              372 833              272 833                  2018年9月23日              1.5              272 833*0.01*1.5=4 092              20 000              276 925              256 925                  2019年2月3日              4.33              256 925*0.01*4.33=11 125              100 000              268 050              168 050      （备注：工程款按四舍五入的计算方式精确到元）故截至2019年2月3日，杨曙光尚欠唐孝许安装工程款168050元。唐孝许的诉讼请求在上述范围内一审法院予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、杨曙光在判决发生法律效力之日起十日内向唐孝许支付安装款168050元及利息，利息以168050元为基数，按月息1%标准从2019年2月4日计算至实际清偿之日；二、驳回唐孝许的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费5854元，减半收取2927元（已由唐孝许预交），由杨曙光承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为杨曙光提交的证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据本案案情及当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1、杨曙光支付给唐孝许的工程款是否应扣除72328元税款；2、一审法院审理程序是否违法。分述如下：关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”唐孝许与杨曙光签订了《铝合金窗工程承包合同》，唐孝许按合同要求完成施工，施工工程进行了竣工验收。双方于2017年1月18日进行了结算，最终结算总工程款为1771000元。之后杨曙光向唐孝许支付部分工程款，2017年1月27日，杨曙光向唐孝许出具欠条，载明：“今欠到唐孝许老板产业园凯中工地工程铝合金门窗安款货款伍拾柒万陆仟三百元，该货款同意从2017年2月1日起至付清之日止按壹分计息”，杨曙光应按欠条履行付款义务。杨曙光主张工程单价由402元/平方调整至445元/平方，调整后的单价中包括了税款，工程款的税款72328元应由唐孝许承担，杨曙光支付唐孝许的工程款应扣除72328元税款。根据查明的事实，杨曙光与唐孝许签订的《铝合金窗工程承包合同》约定：承包价：综合单价：402元/平方（不含税金，本综合单价包括轻钢雨篷、幕墙），之后双方的结算表及杨曙光出具的欠条中均未约定工程款的税费由唐孝许承担。工程单价的调整原因有多种，杨曙光提交的证据不足以证明本案工程单价的调整系因为将税费纳入了单价中，杨曙光依法应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人杨曙光提出的其支付给唐孝许的工程款中应扣除税款72328元，证据不足，本院不予支持。关于焦点二。经审查，唐孝许是以双方之间的承揽合同关系向一审法院提起诉讼，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷符合当事人的起诉事实，无需重新指定举证期限。杨曙光上诉提出的一审法院审理程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨曙光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5854元，由上诉人杨曙光负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十二月二十日书记员  高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。