浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终936号 原公诉机关浙江省建德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）金兴雄，男，1979年6月19日出生，汉族，江苏省兴化市人，中专文化，浙江瑞泓建筑工程有限公司实际控制人，户籍所在地无锡市锡山区。因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。 浙江省建德市人民法院审理建德市人民检察院指控被告人金兴雄犯合同诈骗罪、拒不执行判决罪一案，于2019年11月7日作出（2019）浙0182刑初110号刑事判决。金兴雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）合同诈骗事实 1.2015年8月，胡某以杭州富阳古韵轩生态农业开发有限公司（以下简称古韵轩公司）名义，意向在杭州市富阳区开发杭州富阳古韵轩生态农业园项目。2016年11月，被告人金兴雄以江苏金某2建设工程有限公司（以下简称金某2公司）名义与胡某签订建造围墙、门楼的建设工程施工合同，并约定按照实际工程量进行结算。2016年12月至2017年3月期间，被告人金兴雄通过虚增古韵轩生态农业园项目工程量，伪造施工图纸的方式，以收取工程保证金的名义骗取他人财物共计人民币（以下币种同）163万元。具体是： （1）2016年12月的一天以及2017年2、3月份的一天，被告人金兴雄先后以金某2公司名义以及浙江瑞泓建筑工程有限公司（以下简称瑞泓公司）名义，与章某签订杭州富阳古韵轩生态农业园项目框架、小高层及多层（约8万平方米）的钢筋工程分包合同、约7万平方米的瓦工、木工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取章某共计23万元。 （2）2016年12月28日，被告人金兴雄与孙某约定，将杭州富阳古韵轩生态农业园项目的脚手架工程分包给孙某，并以收取工程保证金的名义骗取孙某5万元。 （3）2017年1月，被告人金兴雄先后以金某2公司、瑞泓公司名义，与方某签订富阳古韵轩生态农业园项目小高层、酒店及养老院约8万平方米的瓦木钢工程分包合同；2017年1月12日，被告人金兴雄又以金某2公司名义，与方某签订富阳古韵轩生态农业园项目小高层、酒店及养老院约8万平方米的脚手架工程分包合同。被告人金兴雄以收取保证金的名义从方某处骗取共计45万元。 （4）2017年1月6日，被告人金兴雄以金某2公司名义，与周某签订杭州富阳古韵轩生态农业园项目酒店及养老中心、别墅区（约8万平方米）的水暖电气工程分包合同，后又以建德市大洋镇两个项目工程为诱饵，以收取工程保证金的名义骗取周某共计60万元。 （5）2017年1月11日，被告人金兴雄以金某2公司名义，与彭某签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目瓦工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取彭某10万元。 （6）2017年1月11日，被告人金兴雄以金某2公司名义，与唐某签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目框架、小高层及酒店的木工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取唐某10万元。 （7）2017年3月11日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义，与王某1签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目酒店及疗养中心、别墅区（约8万平方米）的水电及弱电安装工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取王某110万元。 2.2017年3月，被告人金兴雄虚构建德市大洋镇要施工建设嘉泓苑项目的事实，并伪造嘉泓苑项目的施工图纸，以收取工程保证金的名义骗取他人财物共计128万元。具体是： （1）2017年3月21日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义，与章某签订了大洋嘉泓苑项目小高层、高层及别墅的瓦木钢工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取章某共计93万元。 （2）2017年3月22日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义，与方某签订了大洋嘉泓苑项目框架结构、三层至二十八层住宅（约30万平方米）的瓦木钢工程分包合同，并以收取工程保证金名义骗取方某共计35万元。 上述事实有被害人章某、方某、周某、彭某、唐某、孙某、王某1等人的陈述及其提供的涉案工程分包合同、补充协议、施工图、银行账户交易明细、收条、借条、还款协议书等，证人胡某、戴某、余某、张某1、金某1、陈某1、陈某2、姚某、徐某、蒋某、李某、杜某等人的证言，建设工程施工合同、废除合同协议书，协议书，杭州富阳永卓建设工程咨询有限公司提供的古韵轩公司农业设施用地备案申报材料、杭州市国土资源局富阳区分局调取的古韵轩公司农业设施用地备案资料，涉案公司工商登记资料、营业执照，银行账户交易记录，金兴雄向胡某出具的借条、收条，周某与金兴雄之间的短信和微信记录，提取笔录以及邮件照片、嘉泓苑水电系统、古韵轩公司总图、CAD图附光盘，以及被告人金兴雄的供述等证据予以证实。 （二）拒不执行判决事实 2016年1月6日，江苏省兴化市人民法院对王某2与被告人金兴雄民间借贷纠纷一案作出民事判决，被告人金兴雄偿还王某2借款15万元及利息。王某2申请强制执行，后因法院在执行程序中未发现可执行的财产，于同年9月12日裁定终结该次执行程序，并于次日决定将被告人金兴雄纳入失信被执行人名单。2017年1月21日，被告人金兴雄归还王某22万元，余款至今未归还。2017年期间，被告人金兴雄为躲避法院执行，在他人将资金转至名下账号为62×××76的农业银行卡后，又立即将资金转至由自己实际控制的高某的农业银行卡、李某的建德农商银行卡。2017年3月11日，被告人金兴雄以胡某名义按揭购买豪华奔驰S系列轿车以自用，同年4月30日又以李某名义按揭购买位于江苏省无锡市万元的住宅，并进行装修，致使上述判决无法执行。 上述事实有证人王某2的证言及其提供的民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、执行决定书，证人杜某、李某、张某2的证言，全国法院失信被执行人名单信息网的查询结果单、江苏省兴化市人民法院限制消费令，车辆买卖协议合同、协议书、抵押合同、交易明细、结清证明，商品房买卖合同、首付款通用发票、转账凭证、个人一手住房贷款合同、借款借据、李某银行卡流水、贷款已还款明细、个人贷款抵押合同、抵押借款协议及委托书、无锡市不动产查询证明、税收缴款书、无锡市不动产登记申请书，最高额抵押合同、抵押物清单、借款合同、还款计划书、交易明细回单，金兴雄相关银行账户交易明细，常住人口详细信息，到案经过，查封决定书，情况说明，以及被告人金兴雄的供述等证据予以证实。 原审以合同诈骗罪，判处被告人金兴雄有期徒刑十一年六个月，并处罚金12万元；以拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金12万元。责令被告人金兴雄退缴违法所得291万元，对查封在案的金兴雄实际所有的登记在李某名下位于江苏省无锡市产，依法予以拍卖，所得款扣除抵押贷款后，按比例发还合同诈骗各被害人；不足部分，责令金兴雄继续退缴。 被告人金兴雄及其辩护人提出：金兴雄负责施工的富阳古韵轩及建德大洋红色旅游基地项目，均系客观存在的真实项目，不应错误地认定为诈骗犯罪的组成部分，原判认定的291万系工程借款不应认定为诈骗；原判认定事实的基本证据严重缺失，证据采证不符合逻辑，且程序违法。综上，请求本院改判金兴雄不构成合同诈骗罪。 经审理查明，原判认定被告人金兴雄合同诈骗、拒不执行判决的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）涉案被害人的陈述，证人戴某、张某1、陈某2等人的证言，以及调取在案的建设工程施工合同、分包合同及补充协议等客观性证据相互印证证实，被告人金兴雄通过伪造施工图纸，虚增“古韵轩生态农业园”项目工程量以及虚构“嘉泓苑”项目的方式，骗取涉案被害人与其签订工程合同并以工程保证金的名义收取被害人款项共计达291万元，造成至今不能归还。金兴雄明知履约不能且没有归还能力而大量骗取资金，应当认定为具有非法占有的目的，依法构成合同诈骗罪。（2）一审审理期间，检察机关以补充侦查为由建议延期审理，一审法院决定延期审理，并通知控辩双方，符合我国刑诉法及司法解释之规定，程序并无不当。综上，金兴雄及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人金兴雄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；金兴雄对人民法院依法作出的已经发生法律效力的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为还已构成拒不执行判决罪。金兴雄身犯二罪，依法应予并罚。金兴雄及其辩护人要求改判不构成合同诈骗罪的请求，缺乏依据，本院不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十三条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇一九年十二月二十日 书记员  顾倩莹