辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽01行终1191号上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区沈北街道办事处，机关所在地沈阳市沈北新区北斗街54号。法定代表人：赵文辉，系该单位主任。负责人：孙嫦敏，系该单位副主任。委托代理人：郭敏，系该单位工作人员。委托代理人：蔡姝，系辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯利平，男，1970年10月30日出生，汉族，无职业，住址沈阳市于洪区。委托代理人：张国合，系辽宁省企业法律顾问协会法务工作者。上诉人沈阳市沈北新区沈北街道办事处（以下简称“沈北街道”）与被上诉人冯利平行政强制拆除行为违法一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）辽0192行初300号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，原告从案外人处承包一处位于沈阳市沈北新区道树子村的土地，原告称建设构筑物用于蔬菜种植。被告依据《关于辽宁省“大棚房”问题清理整治专项行动农业大棚房看护房违规问题整改意见》中关于“对农业大棚已经废弃、毁损，不再进行农业生产，剩余看护房等设施用于居住或其他非农业用途的，应该坚决拆除复耕”的规定进行整治。被告此次整治违法构筑物为两种类型，分别为“有房无棚、有棚无膜”，以及超标准建设看护房。2019年2月22日，沈北街道发出《限期拆除通知书》，通知限期在2019年2月24日前将看护房及其他非农设施一并拆除，并恢复到可耕种状态。逾期不拆除，相关部门将依据有关法律规定，对“有房无棚”类看护房及其它非农设施实施强制拆除。2019年3月5日，沈北街道再次发出《限期拆除通知书》，通知限期在2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态（即棚架棚膜完整，土地达到可耕种条件），如不能按期整改到位，相关政府部门将于2019年3月20日之前将看护房和非农设施全部拆除，恢复到可耕种状态。被告沈北街道将上述通知张贴在村公示板及各业户大棚上，原告在此范围内。被告沈北街道于2019年2月24日前针对有看护房无大棚即“有房无棚”的土地上附着物实施强制拆除，于2019年3月20日前对有看护房，但大棚设施不完整，且不具备生产条件的大棚即“有棚无膜”的土地上附着物实施强制拆除。原告称2019年2月22日对其所租用土地上附着物进行了拆除，针对原告，被告当庭无法确认具体拆除时间，现原告以被告沈北街道强制拆除行为违法为由诉至本院。原审认为，本案争议焦点是被告沈北街道实施的行政强制行为是否合法。被告主张职权的依据为沈北新区编办发【2011】26号文件、2009年沈北新区政府会议纪要及《中华人民共和国农村土地承包法》第63条。被告未向法院提交沈北新区编办发【2011】26号文件、2009年沈北新区政府会议纪要，且该两份文件并非法律、行政法规，无法作为行政机关作出行政强制行为的职权依据。被告依据《中华人民共和国农村土地承包法》第63条规定：承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。该法律条款并未赋予被告街道办事处具有行政强制的职权依据。因此，被告不具有法定的职权。实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。被告未经法定程序，强制拆除原告房屋的行为程序违法，属于违法行政强制行为。现地上附着物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：确认被告沈阳市沈北新区沈北街道办事处于2019年2月至3月期间强制拆除原告冯利平位于沈阳市沈北新区道树子村地上附着物行为违法。案件受理费50元，由被告负担。上诉人沈北街道上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，被拆除的建筑物属于违法违章建筑，并且在被拆除之前上诉人履行了告知义务，不应认定拆除程序违法。首先，被上诉人与案外人签订的合同约定土地应从事农业大棚种植，但被上诉人却借用实施农业大棚种植的名义，实际建设的是农村村民住宅用房，并且用于居住或其他非农用途。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”再根据此次大棚房违规问题相关整改意见，以及沈北新区人民政府大棚房清理整治工作领导小组下发的有关会议纪要，对于被上诉人此类的农业大棚不存在或废弃、毁损，不再进行农业生产，剩余看护房等设施用于居住或其他非农业用途的，并且没有相关审批手续的“看护房”，属于违法违章建筑，应坚决予以拆除复耕。其次，本次“大棚房”问题专项清理整治行动，具有明显的政策导向，是为了全面贯彻落实党中央、国务院关于加强耕地保护、实施乡村振兴战略的决策部署，坚决遏制农地非农化，严守耕地保护红线，促进农业健康发展，推进乡村振兴战略实施，确保“大棚房”问题专项清理整治行动发现的各类违法违规问题处理整改到位；并且，因多数被上诉人的大棚房长期闲置、弃耕，无法通知到本人，上诉人通过在大棚上贴出通知或村部、田间地头设立告示牌等形式进行了通知，上诉人在拆除前，履行了告知、限期自行拆除等通知义务；因此，在政策要求如此紧迫，上诉人履行了相应义务的情况下，不应单纯的直接适用程序上的规定，进而认定拆除程序违法。二、一审法院法律适用错误，上诉人具备实施拆除违法违章建筑的行政主体资格，职权依据合法。根据辽宁省人民政府发布的辽政[2010]316号文件《辽宁省人民政府关于同意沈阳市沈北新区新城子乡等7个乡镇分别设立街道办事处的批复》明确了“撤销沈北新区新城子乡，设立沈北街道办事处，其所辖行政区域和政府驻地不变，实行街道管村体制”；沈阳市沈北新区机构编制委员会（沈北新区编发[2011]41号）《关于明确沈北街道等7个涉农街道办事处继续履行行政审批等职能的通知》明确：沈北街道等7个涉农街道办事处继续履行原乡、镇政府的行政审批及拆违、控违等职权。沈北新区“大棚房”专项清理整治工作领导小组第10期《关于沈北新区“大棚房”清理整治有关工作会议纪要》中也明确了由街道办事处实施拆除工作。根据《地方人大以及地方政府组织法》第59-65条规定，地方政府要执行上级政府的决定和命令。由此可见，上诉人镇的建制被撤销改为街道办事处后，实行街道管村体制，依然有原乡、镇政府的行政审批及拆违、控违等职权，并且区政府会议纪要明确了上诉人实施拆除工作。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可见，上诉人实行街道管村体制，有控违、拆违职权的情况下，下达相关整改、拆除通知有法律规定的职权依据，对涉案违法违章建筑实施强制拆除同样也有法律规定的职权依据。综上所述，上诉人对被上诉人违法建设的“大棚房”进行拆除具有法定的职权依据，拆除前已履行必要的通知义务，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人冯利平在法定期限内未提交答辩状，审理时称，1、认为上诉人提出的违章建筑不能成立，我们根据农村土地承包法所建的看护房不是大棚房不存违章建筑的问题；2、国务院要求是大棚房和大棚庄园以及别墅，被上诉人所有被拆除的房屋均是农业设施，不属于上述违章建筑；3、即使是违章建筑也不是办事处所认定，其不具有主体资格；4、关于拆除行为应该公告或者申请法院执行才能拆除，上诉人没有履行上述行为违法；5、本案的上诉人均是按照沈北新区的政府的批复以及原新城街道的批复，上诉人没有查清楚就按照政府的批复就强行拆除，行为违法。故原审法院认定正确。当事人向原审提交的证据及依据均已随案移送本院。经本院审查，原审法院对证据的认定正确。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是上诉人沈北街道实施的行政强制行为是否合法。上诉人沈北街道提交的职权依据不足，且实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。上诉人未经法定程序，强制拆除被上诉人房屋的行为程序违法。故原审判决确认本案强制拆除行为违法并无不当。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沈阳市沈北新区沈北街道办事处承担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 虹审 判 员  杜 娟审 判 员  张振岭二〇一九年十二月四日法官助理  刘 婧书 记 员  丛丽丽本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；