江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2106号上诉人（原审被告）：陈兴志，男，1955年5月9日出生，汉族，湖北省随州市人，住湖北省随州市曾都区，委托诉讼代理人：汪海洋，湖北千禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡宝兵，男，1951年4月24日出生，汉族，湖北省谷城县人，住湖北省襄阳市高新区，委托诉讼代理人：刘华英，湖北联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号，统一社会信用代码91420281788168721L。法定代表人：曹继杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柯刚胜，该公司员工。上诉人陈兴志因与被上诉人胡宝兵、湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称“湖北殷祖园林公司”）合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2018）赣1130民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈兴志上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡宝兵的全部诉讼请求或依法改判由上诉人陈兴志与被上诉人湖北殷祖园林公司对被上诉人胡宝兵的请求承担连带责任；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。一是原审法院认定《终止合作协议书》系双方的个人行为以及湖北殷祖园林公司不承担连带责任，是错误的。陈兴志另案要求确认合同无效不能推断出签订《终止合作协议书》系双方的个人行为。从协议原因来看，陈兴志要求撤销合同根本原因在于胡宝兵的胁迫行为，不影响其代表湖北殷祖园林公司与胡宝兵签订协议。事实上，陈兴志被授权代理整个婺源的所有项目，不存在单独再行刻章。陈兴志的行为构成对湖北殷祖园林公司的代理或表见代理，应当由湖北殷祖园林公司承担连带责任。二是原审法院认定“施工不到10余天，陈兴志通知胡宝兵停工”错误。停工系因发包方资金断裂，由发包方通知陈兴志与胡宝兵。陈兴志无此意思表示。三是陈兴志不应当承担资金占用利息。本案有胁迫背景，且双方为合作关系，应共担风险，共享收益。2、本案审理程序违法，应当按原告撤诉处理。本案第二次庭审，法庭通知胡宝兵缴纳诉讼费。换言之，胡宝兵未交诉讼费，案件就已进入实体审判阶段，严重违反了审理程序以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定。3、原审判决适用法律错误。本案应当依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，作出相应判决。胡宝兵辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈兴志没有相反的证据足以推翻已生效的婺源县人民法院（2018）赣1130民初1160号民事判决，故《终止合作协议书》作为合法、有效的合同应当依法履行。2、原审判决审理程序合法。胡宝兵在立案时已经缴纳了诉讼费，庭审中缴纳的诉讼费系补交的诉讼费。湖北殷祖园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。本案属于合伙纠纷，与湖北殷祖园林公司无任何关系。胡宝兵向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告20万元保证金、赔偿原告损失30万元，并支付利息；2.本案受理费由被告负担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求明确为：要求被告陈兴志退还合作金20万元并支付资金占有期间利息（以20万元为基数，按年利率20%计算，从2017年3月5日起至清偿之日止），赔偿损失30万元，被告湖北殷祖园林公司对前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：一、2015年1月28日，湖北殷祖园林公司（甲方）与陈兴志（乙方）签订了《信息登记协议书》，约定的主要内容为：乙方登记的工程信息的工程地址江西婺源，工程名称沱川乡小沱仿古园林建筑；该信息经甲方审查同意，乙方在甲方登记，甲方必须对信息保密，及时为乙方提供证件、资料服务；乙方登记工程信息后，以甲方名称直接与建设单位协商签订工程合同的按合同总价的2%向甲方上交工程管理费…。2015年1月30日，发包人（甲方）湖北殷祖园林公司与承包人（乙方）签订了《责任承包经营合同》，约定的主要内容为：甲方将其承揽的婺源县天纯生态茶叶有限任公司园林古建工程建设项目的施工业务，交由乙方实行责任承包经营；乙方单独建立财务账簿、独立核算、自负盈亏，承担因承包经营期间发生的债权债务；建设单位支付的工程款，包括预付款、进度款和结算款，无论建设工程施工合同如何约定，均应先行进入甲方银行账户…。同日，湖北殷祖园林公司与陈兴志签订了《安全生产目标管理责任书》，明确项目主负责任人陈兴志是婺源县天纯茶叶有限公司园林古建项目安全生产的第一责任人；当日，陈兴志向湖北殷祖园林公司交纳江西婺源沱川仿古园林建筑登记、用证费计人民币5,500元。2015年1月29日，湖北殷祖园林公司出具授权委托书，载明：我曹继杰系湖北殷祖园林公司的法定代表人，现授权陈兴志为我公司代理人，以本公司名义前来洽谈婺源县天纯生态责任有限公司园林、仿古建筑工程施工业务等相关事宜。代理人在合同谈判过程中所签署的相关文件和处理与之有关事宜，我公司均予以承认，代理人无转委托权，特此委托。2015年4月12日，婺源且天纯生态茶叶有限责任公司作为发包方，湖北殷祖古建园林工程有限公司婺源项目部作为承包方签订了《建设工程合同书》，约定的主要内容：工程名称婺源县天纯生态茶叶有限责任公司一期建设工项目；工程地点婺源县沱川小沱小溪；工程内容三号处附属工程正负零以下工程、化粪池开挖及建设，正负零以上部分的框架、墙体（设计图纸部分）水电预埋、屋面封顶及防水，其他配套工程据实结算；工期60天，竣工日期2015年6月11日；承包方式包工包料；主体工程每平方米820元…。合同承包方处盖了字样为“湖北殷祖古建园林工程有限公司婺源项目部”的公章，陈兴志作为承包方代表签字。湖北殷祖园林公司与陈兴志不具有劳动合同关系。二、2015年6月5日，胡宝兵经人介绍与陈兴志相识，并就陈兴志承建的工程项目承包给胡宝兵建设施工协商后，陈兴志以湖北殷祖古建园林工程有限公司婺源县项目部的名义与胡宝兵签订了《内部合作协议书》，2015年6月16日陈兴志收取了胡宝兵合同合作金200,000元，并出具了收条。胡宝兵随后组织人员到该项目工地施工，施工不到10天时间，陈兴志通知胡宝兵停工，等待开工通知，该工程停工后一直未开工。2017年3月4日，胡宝兵与陈兴志签订《终止合作协议书》，协议书载明：1、甲方（陈兴志）与乙方（胡宝兵）终止2015年6月5日签订的《内部合作协议书》；2、甲方退还乙方交付的200,000元合作金，此款于2017年6月30日前付清；3、甲方认可乙方停工期间人员工资和设备费用、银行利息等损失客观存在，经双方协商达成共识，甲方赔偿乙方损失300,000元，此款于2017年12月30日前付清；4、乙方收到甲方支付的500,000元款项后，原协议及条据作废，双方的纠纷终结；5、甲方逾期支付，应以未付款金额为基数，自协议签订之日起按年息20%给付利息至清偿完毕为止等条款。三、2018年8月13日，本院立案受理陈兴志诉胡宝兵确认合同无效纠纷一案，陈兴志以受胁迫为由请求依法确认双方于2017年3月4日签订的《终止合作协议书》无效，并予以撤销。该案经本院审理，于同年10月29日作出（2018）赣1130民初1160号民事判决书，判决驳回了陈兴志的诉讼请求，陈兴志不服该判决，向江西省上饶市中级人民法院提起上诉，2019年3月18日，江西省上饶市中级人民法院作出（2019）赣11民终4号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案双方争执的焦点是：一、陈兴志与胡宝兵于2017年3月4日签订《终止合作协议书》过程中胡宝兵是否涉嫌经济犯罪；二、湖北殷祖园林公司是否应对陈兴志承担的债务承担连带清偿责任。关于签订《终止合作协议书》过程中胡宝兵是否涉嫌经济犯罪的问题。本院认为，首先，陈兴志已就案涉《终止合作协议书》以受胁迫为由提起了无效并予以撤销的诉讼，但该案经法院一、二审审理后判决驳回了陈兴志的诉讼请求；其次，诉讼中，襄阳市公安局高新分局扫黑办于2019年4月22日向本院出具“线索受理函告书”，称陈兴志举报胡宝兵等人涉嫌非法拘禁、敲诈勒索的犯罪线索，目前正在组织核查中。本院于同年6月17日向襄阳市公安局高新分局发函，要求该局将“线索”核查的相关情况告知我院，但我院至今没有收到就“线索”已刑事立案的回复，庭审中，本院亦要求陈兴志提供就该线索已刑事立案的证据，而陈兴志亦未能提供；再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。在本案中，陈兴志未能提供有效证据推翻本院已发生法律效力的（2018）赣1130民初1160号民事判决书所确认的事实。综上，根据现有证据，本院无法认定双方在签订《终止合作协议书》过程中胡宝兵涉嫌经济犯罪。关于湖北殷祖园林公司是否应对债务承担责任问题。（1）陈兴志作为自然人借用湖北殷祖园林公司资质了承建工程，违反我国建筑相关法律法规的强制性规定，该行为应认定无效；（2）涉案“湖北殷祖古建园林工程有限公司婺源项目部”的公章的真假不影响陈兴志作为湖北殷祖园林公司代理人的身份，但根据陈兴志已另案主张要求确认《终止合作协议书》无效并予以撤销及双方当事人的当庭陈述，可以认定陈兴志与胡宝兵签订的《终止合作协议书》系双方的个人行为，且湖北殷祖园林公司对陈兴志的行为不予追认，根据合同的相对性，胡宝兵要求湖北殷祖园林公司对协议约定的债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，被告陈兴志未依约履行《终止合作协议书》的合同义务，应承担违约责任，原告胡宝兵主张被告陈兴志退还合作金20万元并支付资金占有期间利息（以20万元为基数，按年利率20%计算，从2017年3月5日起至清偿之日止），赔偿损失30万元的诉讼请求，有合同和法律依据，本院予以支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决如下:一、被告陈兴志退还原告胡宝兵合作金200,000元并支付资金占有期间利息（以200,000元为基数，按年利率20%计算，从2017年3月5日起至清偿之日止），限于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、被告陈兴志赔偿原告胡宝兵损失300000元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回原告胡宝兵的其他诉讼请求。二审期间，上诉人陈兴志与被上诉人胡宝兵、湖北殷祖园林公司均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，陈兴志就案涉《终止合作协议书》以受胁迫为由提起了无效并予以撤销的诉讼。但该案经法院一、二审审理后判决驳回了陈兴志的诉讼请求。故上诉人陈兴志应按照《终止合作协议书》的约定，全面履行自己的义务。因上诉人陈兴志未依约履行《终止合作协议书》的合同义务，根据协议第五条的约定“甲方逾期支付，应以未付款金额为基数，自协议签订之日起按年息20%给付利息至清偿完毕为止”，原审法院判决陈兴志承担资金占用期间的利息，并不不当。上诉人陈兴志提出其不应当承担资金占用利息的主张，无事实依据予以证明，本院不予支持。陈兴志与胡宝兵签订的《终止合作协议书》是双方自行协商的结果，且湖北殷祖园林公司对陈兴志的行为不予追认，上诉人陈兴志要求湖北殷祖园林公司承担连带清偿责任的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。胡宝兵向一审法院起诉时，于2018年7月18日交纳了诉讼费4,400元（简易程序减半收取）。后该案在第二次庭审时由简易程序变更为普通程序，一审法院通知胡宝兵补交诉讼费，胡宝兵于2019年6月18日补交了相应的诉讼费4,400元。因此，上诉人主张一审法院审理程序违法的上诉请求无理，本院不予支持。因本案并不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，上诉人主张一审判决适用法律错误的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，陈兴志的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由上诉人陈兴志负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  余林娣审判员  徐迎风二〇一九年十二月十一日书记员  李熙韵