大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初6215号原告：张玉华，女，1963年5月10日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：张世广，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告：辽宁建鼎融资担保有限公司，住所地大连市普兰店区商业大街54号。法定代表人：孙永花，系该公司经理。委托诉讼代理人：李丹，系辽宁义诚法律服务所法律工作者。被告：迟峰岩，男，1964年7月21日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：唐晓玲，系大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者。第三人：大连市普兰店区铁西街道二道岭社区居民委员会，住所地大连市普兰店区铁西街道二道岭社区。法定代表人：田学超，系主任。委托诉讼代理人：杜树清，男，系大连市普兰店区社道岭社区专职调解员，住大连市普兰店区。原告张玉华与被告辽宁建鼎融资担保有限公司（以下简称建鼎公司）、迟峰岩、第三人大连市普兰店区铁西街道二道岭社区居民委员会（以下简称二道岭社区）为执行异议之诉一案，本院于2019年9月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张玉华委托诉讼代理人张世广，被告建鼎公司委托诉讼代理人李丹，被告迟峰岩委托诉讼代理人唐晓玲，第三人二道岭社区委托诉讼代理人杜树清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张玉华向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认原告张玉华与被告迟峰岩于2017年6月28日签订的《荒山转包合同书》合法有效，并确认原告张玉华对该合同项下30亩荒山享有承包经营权，解除对该合同项下30亩荒山的查封；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告张玉华与被告迟峰岩经协商，被告迟峰岩将其从第三人大连市普兰店区铁西街道二道岭社区处承包的位于第三人处的荒山的一部分即30亩荒山转让给原告张玉华，转让费320万元，双方于2017年6月28日签订《荒山转包合同书》，并于同日共同至第三人大连市普兰店区铁西街道二道岭社区居民委员会处由社区签字盖章备案。《荒山转包合同书》签订当日及之后，原告张玉华按照被告迟峰岩的指示，陆续以转账和现金以及房屋作价等形式向被告迟峰岩付清了转让费320万元，被告迟峰岩于2017年7月4日向原告张玉华出具收到荒山30亩转包费320万元的收条，并向原告张玉华交付了转让的30亩荒山。至此，原告张玉华已经依法取得《荒山转包合同书》项下即案涉30亩荒山的承包经营权。大连市普兰店区人民法院于2019年5月9日做出（2019）辽0214民初545号民事裁定书，查封被告迟峰岩承包的位于辽宁省大连市普兰店区铁西街道二道岭社区西山48亩荒山的承包经营权（其中包含《荒山转包合同书》项下即案涉30亩荒山）。原告张玉华于2019年7月17日在知晓上述查封措施后就向大连市普兰店区人民法院提出案外人执行异议，请求停止执行并解除查封。大连市普兰店区人民法院于2019年8月15日做出（2019）辽0214执异215号执行裁定书，以原告张玉华未对《荒山转包合同书》项下即案涉30亩荒山办理承包经营权证，故而未对案涉荒山实际取得承包经营权为由，驳回原告张玉华的异议请求。原告张玉华认为，承包经营权系用益物权，依据《中华人民共和国物权法》第127、128条规定，原告张玉华与被告迟峰岩在大连市普兰店区人民法院采取查封措施之前就已经签订了合法有效的《荒山转包合同书》且已履行完毕，原告张玉华享有的《荒山转包合同书》项下案涉30亩荒山的承包经营权自合同成立时设立，即原告张玉华已经通过转让形式依法取得案涉30亩荒山的承包经营权，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第311、312、314条规定，该权利足以排除法院的强制执行，大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214执异215号执行裁定书的裁定理由不符合上述法律规定，为维护原告张玉华的合法权益，现诉至贵院，望贵院判如所请。被告建鼎公司辩称：不同意原告的诉讼请求。我公司为被告迟峰岩向银行的借款提供担保，同时被告迟峰岩与我公司签订抵押反担保合同，抵押物即案涉30亩荒山经营权，该抵押行为已经二道岭社区同意并备案。因被告迟峰岩未能按约定还款，致我公司承担了担保责任后，提起诉讼向被告迟峰岩追偿。诉讼中，我公司根据法律规定向法院提出诉讼保全请求，要求查封被告迟峰岩的土地经营权并无不当。原告虽然同被告迟峰岩签订了《荒山转包合同书》，但只是签订了合同，并没有实际履行，土地由被告迟峰岩一直占有，且案涉荒山没有办理相应的权属证书。另原告同被告迟峰岩之间明为转让荒山，实际上是被告迟峰岩提供案涉土地为其向原告借款200万元作为抵押，根据合同法的相关规定，该行为属于以合法形式掩盖非法目的，故双方之间签订的转包合同书应为无效，同时也严重侵害了我公司的权益。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告迟峰岩辩称：不同意原告的诉讼请求，原告起诉无事实和法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。被告于2017年6月因经营需要向原告借款200万元，双方约定200万元使用期限为两年，利息120万元，原告因担心被告不按期履行还款义务，故要求被告迟峰岩与其签订荒山转包合同，将被告迟峰岩价值700万元左右的土地转包给原告作为还款保证。合同自签订至今，土地一直由被告迟峰岩使用收益，并未实际交付，且原、被告之间签订的合同应属无效合同。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。第三人二道岭社区辩称：被告迟峰岩土地转包合同是经过第三人居民代表集体研究同意转包给原告的，并报铁西街道办事处经营科备案，具有法律效力。铁西办事处辖区所有居民委员会除家庭承包之外的土地，包括荒山等所有合同，均未给承包方发放《土地确权证》，仅是签订合同并报街道办事处备案。对被告建鼎公司提供的载明我社区同意迟峰岩将承包经营权转让给建鼎公司证明真实性不予认可。围绕诉讼请求，原告张玉华提供（2019）辽0214执异215号执行裁定书、（2019）辽0214民初545号民事裁定书、《荒山转包合同书》、《荒山承包合同》、付款明细表、借记卡账户历史明细清单、查询汇款明细单、收条、照片、卫星航拍图、责令退还土地通知书及中国邮政邮寄单、邮费发票、妥投记录、微信通知，被告建鼎公司提供委托担保合同、保证合同、抵押反担保合同、荒山承包合同、证明；被告迟峰岩提供《荒山转包合同书》、《荒山转包合同书补充协议》（打印件）、营业执照副本及照片、通话录音、民事起诉书、视频；第三人二道岭社区提供《荒山承包合同》、村委会代表大会会议记录。对当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院另案审理建鼎公司（另案原告）与迟峰岩、大连融信通融资担保公司等追偿权纠纷一案中，建鼎公司于2019年5月9日向本院申请查封迟峰岩承包的位于大连市普兰店区铁西街道二道岭社区西山48亩荒山承包经营权。本院于同日做出（2019）辽0214民初545号民事裁定，查封了上述48亩荒山承包经营权。张玉华（本案原告，另案案外人）知晓上述查封事实后，向本院提出执行异议，请求解除查封。本院经审理后，于2019年8月15日做出（2019）辽0214执异215号执行裁定书，认为张玉华就案涉荒山没有办理承包经营权证，其提供的现有证据不足以证明其对案涉荒山已实际取得承包经营权，故其主张排除执行异议缺乏事实依据，驳回了张玉华的异议请求。张玉华不服该裁定，故提起本案执行异议之诉。经审理查明，2004年4月23日，被告迟峰岩与第三人二道岭社区签订《荒山承包合同》，由其承包了该社区集体所有的部分荒山，承包期限为五十年，自2004年4月23日至2054年4月23日。合同签订后，被告迟峰岩对承包的荒山进行了经营管理，但未办理相关经营权证。2017年6月28日，原告张玉华（合同乙方）与被告迟峰岩（合同甲方）签订《荒山转包合同书》，被告迟峰岩将其承包荒山中的30亩转包给原告张玉华，第三人二道岭社区作为丙方在合同上盖章确认。合同内容约定如下：一、甲方对转包的荒山面积及四至应确认边界四至清楚，无争议。转包时，不得超出原承包丙方所属荒山的四至面积；二、荒山转包时间：自本合同签订之日起至2054年4月23日止；三、甲方在转包荒山时，其地面上的建筑物及附属物一并转让；四、荒山上地面建筑物及附属物清单以及转让价格由甲乙双方自行商定，丙方对此不承担法律责任；五、乙方对承包的荒山需依法经营管理，对外转包须经丙方同意。2017年7月4日，被告迟峰岩向原告张玉华出具收条，载明：收到购置铁西办事处二道岭荒山30亩人民币320万元（含地上建筑物、附着物）。合同签订后，案涉荒山基本仍由被告迟峰岩占有使用，原告在案涉荒山场地存放部分物品，但并未实际经营与管理。被告迟峰岩称双方并非真实的转包关系，而是被告迟峰岩以30亩荒山作抵押向原告张玉华借款200万元。因案涉荒山由被告迟峰岩占有使用，原告张玉华于提出执行异议被本院驳回之日，向被告迟峰岩发出了责令退还土地通知书，要求被告迟峰岩退还土地。再查，诉讼中，第三人二道岭社区向本院提交2017年5月9日村委会会议记录，证明案涉荒山系经过村党员及村民代表研究同意由被告迟峰岩转包给张玉华，并报街道办事处备案。该会议记录没有最终决议，也没有到会成员的分别签字确认。本院认为，依据法律规定，案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，原告张玉华要求确认其与被告迟峰岩于2017年6月28日签订的《荒山转包合同书》合法有效，该诉请系对合同效力的确认，虽可能直接影响本院对原告张玉华是否享有荒山享有承包经营权的确认，但确认合同效力之诉，并不属于执行异议之诉调整范围，故对原告张玉华该诉请，本院不予支持。有关原告张玉华对案涉30亩荒山是否享有承包经营权的问题。首先，《荒山转包合同书》中转包标的物为第三人二道岭社区集体所有的荒山。荒山为不动产物权，《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。据此，案涉荒山作为不动产物权的流转，必须遵守农村土地承包法等法律和国务院的有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。具体到本案，原告张玉华非第三人二道岭社区集体经济组织成员，其承包集体所有的荒山，二道岭社区虽然提供了村委会会议记录，但该记录没有参会村民代表的签字确认，也非会议“决议”，同时，二道岭社区也未提供该转包合同已经乡（镇）人民政府批准的文件，故该《荒山转包合同书》系未经法定程序所签订的荒山转包合同。其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第四十八条，“四荒”承包应遵守该法中“其他方式承包”的相关法律规定。其他方式承包章节中第五十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。除了上述法律规定，对于“四荒”承包，国务院办公厅于1999年12月21日下发了关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（国办发〔1999〕102号）。按照该《通知》要求，“四荒”承包完成初步治理后，依法分别由县级以上人民政府发放土地承包经营权证、林权证等证书，确认承包方的土地承包经营权或者“四荒”使用权。承包方依法取得土地承包经营权证、林权证等证书的，即享有物权性质的土地承包经营权或使用权，应当允许其土地承包经营权依法流转。上述法律规定及国务院《通知》已明确，以其他方式承包农村“四荒”的，承包方只要依法取得了土地承包经营权证、林权证等证书，其土地承包经营权就可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。据此，从另一角度理解，若承包方未办理相关经营权证等证书而流转承包经营权，则违背了法律规定及国务院的有关规定。本案中，被告迟峰岩承包的荒山系“四荒”之一，其承包后未能办理相关土地经营权证、林权证等证书，故其无权流转其所承包的荒山经营权。第三，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。本案中，第三人二道岭社区虽同意被告迟峰岩将案涉30亩荒山经营权流转给原告张玉华，但因被告迟峰岩未办理相关经营权证即流转荒山经营权违背了法律规定，故该《荒山转包合同书》不能因为第三人二道岭社区的认可而发生法律效力。综上，基于相关法律规定及国务院《通知》要求，被告迟峰岩从第三人二道岭社区承包荒山后，未办理相关经营权证书即与原告张玉华签订《荒山转包合同书》流转荒山经营权，违背了相关法律规定，该合同不发生法律效力。据此，原告张玉华主张对案涉30亩荒山享有承包经营权，没有事实及法律依据，本院不予支持。有关原告张玉华诉请解除对案涉30亩荒山的查封问题。依据法律规定，原告张玉华提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告张玉华提供的《荒山转包合同书》虽于案涉荒山被查封前所签订，但无论荒山转包是否是双方真实意思表示，合同的履行是否存在不合理性，均不产生30亩荒山经营权已实际流转给原告张玉华的法律后果。退一步讲，即使《荒山转包合同书》合法有效，但因原告张玉华未能办理相应经营权证，未能实际占有使用荒山，也不发生物权转移之效力。基于债权的平等性，原告张玉华以其对被查封的荒山享有承包经营权为由，要求本院解除对案涉荒山的查封，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、第五十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告张玉华的诉讼请求。案件受理费32400元，由原告张玉华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  郑美艳人民陪审员  王 波人民陪审员  周海东二〇一九年十二月十二日书 记 员  温丽颖本案引用的法律条文《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第五十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国物权法》第一百三十三条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。