重庆市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）渝01执复218号复议申请人（被执行人）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，该公司经理。委托诉讼代理人：杨君，重庆方驰律师事务所律师。申请执行人：余海军，男，汉族，1974年4月21日出生，住重庆市合川区。复议申请人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执异136号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。重庆市大足区人民法院查明，该院在审理余海军诉江西一建建设工程施工合同纠纷一案中，于2017年12月18日作出(2017)渝0111民初50号民事调解书，该调解书第一项载明，大足区市民中心建设工程中的外墙装饰专业分包工程的合同内固定综合价确定为16500000元，该16500000元所包含的工程方量为25275.29平方米，超出该方量的为新增加工程量，新增加工程量及其价款以江西一建与重庆市大足区大双实业发展有限公司（以下简称大双公司）所约定的按照国家审计机关所作的审计为准，余海军不得对审计结果提出异议。江西一建承诺新增加工程量的审计结算最迟在2019年3月30日前作出，无论什么原因，只要未能在2019年3月30日前作出，江西一建同意对新增加工程量的价款按4500000元确定。若新增加工程量及其价款在2019年3月30日前已经作出，从作出之日起6个月内由江西一建向余海军付清该新增加工程量价款；若新增加工程量未能在2019年3月30日前作出，按前述约定的新增加工程量价款4500000元，由江西一建在6个月内向余海军一次性付清。该调解书发生法律效力后，重庆昊天建设工程造价事务所有限公司（以下简称昊天事务所）接受大双公司委托，对本案所涉大足区市民中心建设工程进行竣工结算审计。2018年8月15日，昊天事务所作出HT-18-292《工程结算审查书》，载明新增幕墙工程款为973063.3元。该院(2017)渝0111民初50号民事调解书确定的付款期限到期后，江西一建未按照该调解书所确定的义务支付工程款，余海军于2019年10月22日向该院申请强制执行。该院于同日受理后，于同年10月26日作出（2019）渝0111执3672号执行通知书，责令江西一建于2019年11月4日前履行该调解书所确定的义务，向余海军支付案款4500000元以及迟延履行期间加倍债务利息，负担执行费47400元，并明确告知逾期不履行，将依法强制执行。江西一建对重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执3672号执行通知书不服，向该院提出书面异议，认为：一、江西一建未与余海军签订合同，故不应对余海军承担直接付款责任。二、本案执行标的4500000元错误，应是973063.3元。三、案涉调解书调解内容不明确，应不予执行。四、该院对余海军已经撤回的对新增加工程量部分的诉讼请求进行调解并制作调解书，值得商榷。故请求撤销该院（2019）渝0111执3672号执行通知书。重庆市大足区人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第二十四条规定，人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。该院（2017）渝0111民初50号民事调解书第一项载明，大足区市民中心建设工程中的外墙装饰新增加工程量及其价款以国家审计机关的审计结果作为竣工结算依据；审计结果于2019年3月30日前作出，由江西一建在审计结果作出之日起6个月内付清新增加工程量价款；若审计结果未能在2019年3月30日前作出，则按双方约定的4500000元结算新增加工程量价款，并由江西一建在6个月内一次性付清，且该调解书已发生法律效力。调解书约定的付款期限到期后，江西一建未按照该调解书所确定的义务向余海军支付新增加工程量价款，余海军有权向该院申请强制执行。该院于2019年10月22日受理后，依法向江西一建送达了（2019）渝0111执3672号执行通知书，责令其按照（2017）渝0111民初50号民事调解书所确定的义务，向余海军支付本案所涉新增加工程量价款及迟延履行期间的加倍债务利息。该院作出该执行通知书符合上述法律规定。至于本案执行标的应为973063.3元还是4500000元，首先，(2017)渝0111民初50号民事调解书第一项载明，大足区市民中心建设工程中的外墙装饰专业分包工程新增加的工程量及价款按照国家审计机关所作的审计为准。故虽然建设方已作出《工程结算审查书》，但该《工程结算审查书》并未经相关审计部门审核并批准，不属于相关审计机关批准的审计结果，因此不能作为案涉新增加工程量及价款的结算依据。其次，案涉民事调解书第一项载明，江西一建承诺新增加工程量的审计结算在2019年3月30日前作出，若2019年3月30日前未能作出审计结论，对新增加工程量价款按4500000元确定，由江西一建在6个月内向余海军一次性付清。因相关审计机关至今未出具案涉建设项目审计结论，故本案应以江西一建承诺的4500000元向余海军支付新增加工程量价款。江西一建认为本案应按973063.3元结算新增加工程量价款没有事实依据。最后，案涉民事调解书是否合法，应否予以纠正，不属本案审查的范围，江西一建可通过其他渠道寻求救济。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回了江西一建提出的执行异议。江西一建向本院申请复议称：一、调解书“江西一建承诺在2019年3月30日前对新增加工程量作出审计结算”中的“审计”并非指国家审计，也非行政法上所指审计，而是指工程结算结论，即2019年8月15日昊天事务所出具的初审结论，故本案应当按该初审结论确定新增加工程款的数额。二、双方当事人在案涉和解协议中的真实意思表示是以建设单位工程结算结果确定新增加工程量价款，现案涉调解书与和解协议原意不一致，不符合执行条件，应依法裁定补正调解书相关内容。如果认定调解书第一项约定在理解上有歧义，也则应认定该调解书履行内容不明确，不符合执行条件而不予执行。三、余海军仅施工产值为973063.3元的工程，却要求收取4500000元的工程款，不具有正当性。且案涉调解书载明余海军应承担新增加工程量价款总额6%的税费，其却按4500000元申请强制执行，亦属错误。四、执行法院对余海军已经撤回的新增加工程量诉讼请求进行调解并制作调解书，亦值得商榷。故请求：撤销执行法院作出的（2019）渝0111执异136号执行裁定和（2019）渝0111执3672号执行通知书，或者对（2017）渝0111民初50号民事调解书第一项依法予以补正。本院审查查明，（2017）渝0111民初50号民事调解书第三项载明：新增加工程量价款的税、费，由余海军承担新增加工程量价款总额的百分之六，其余由江西一建承担。本院在执行复议审查过程中查明的其他事实与重庆市大足区人民法院在执行异议审查中查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，首先，执行法院（2017）渝0111民初50号民事调解书已经发生法律效力，双方当事人均应按该调解书履行各自的义务。该民事调解书第一项的文字表义清楚明确，并无歧义。该项已确定新增加工程量及其价款按照国家审计机关所作审计为准，无论什么原因，只要未能在2019年3月30日前作出审计，江西一建就应按450万元向余海军一次性付清新增加工程量价款。并且，该调解书也并未约定新增加工程价款可按未经国家审计机关审核批准的《工程审查结算书》确定。故江西一建关于本案应按2019年8月15日昊天事务所出具的初审结论确定新增加工程款数额的复议理由，无事实依据，本院不予支持。其次，案涉民事调解书发生法律效力后即属合法有效的执行依据，江西一建对该执行依据有异议，依法不属执行异议、复议审查范围，本院对此不予审查。再次，执行异议、复议程序依法是针对执行行为的合法性进行审查，因此，本案中余海军新增加的施工产值是多少以及其现要求收取4500000元的工程款是否具有正当性，均不属于本案审查范围。最后，至于案涉工程款的税、费是由税务机关等直接征收，还是由相关单位代扣代缴，因现并无证据予以证明，可由执行法院在执行过程中依法处置。综上，江西一建的复议理由均不能成立。原执行裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人江西建工第一建筑有限责任公司的复议申请，维持重庆市大足区人民法院（2019）渝0111执异136号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  包颖审判员  但斌审判员  曹亮二〇一九年十二月三十日书记员  张卿