内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终2031号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行。 负责人：刘某1。 委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古鄂尔多斯（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行（以下简称工商银行鄂西街支行）因与被上诉人葛某信用卡纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工商银行鄂西街支行的委托诉讼代理人刘某2以及被上诉人葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工商银行鄂西街支行上诉请求：1、请求撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初2360号民事判决书，发回重审或依法改判撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担9870元及利息的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉应被驳回。被上诉人己就本案向鄂尔多斯市公安局东胜区分局报案，该案正处于侦查阶段，公安机关并未作出任何侦查结论。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定应当驳回起诉，等待公安机关的处理。二、被上诉人无法证明所谓“盗刷”的事实。本案中，交易形式为POS机刷卡，POS机作为一种可移动的交易终端，与手机的通讯方式类似，其使用地点并不以注册地为限，被上诉人主张异地刷卡，但未能提供相关证据予以佐证。现实中，完全可以持该商户办理的移动POS机来到东胜区进行刷卡操作，上诉人甚至怀疑被上诉人有与涉案商户串通，刷卡消费后又向上诉人索赔，以实现获取非法利益的嫌疑。被上诉人主张异地刷卡，举证责任在被上诉人，但被上诉人没有任何证据可以证明，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定承担不利的后果。三、被上诉人自身具有过错，上诉人无过错。涉案信用卡的密码为被上诉人本人设置和使用，具有唯一性，被上诉人不能妥善保管交易密码，导致密码泄露并被他人使用，过错显然在于被上诉人。上诉人对被上诉人的信息进行了妥善保管，并未造成泄露。被上诉人于2016年7月30日下午15：17声称信用卡被“盗刷”并要求协助，当天工商银行95588以短信通知的方式将非正常交易处理办法告知被上诉人，并协助被上诉人办理了挂失手续，但因被上诉人未能及时将所需资料发送至上诉人工商银行指定邮箱，导致拒代调单系统和visa平台没有后续可操作流程，对此上诉人已经尽到合理协助服务，不存在过错。需要说明的一点是，上诉人的服务自刷卡完成之时业已结束，涉案资金进入收单机构系统中，已不受上诉人或上诉人的上级行控制。上诉人协助被上诉人进行拒付是出于维护被上诉人利益的角度提供的一种服务，而不是义务，其结果不能归责于上诉人。综上，本案应由公安机关继续侦查办理，且被上诉人不能证明异地刷卡，进而不能证明信用卡被“盗刷”，且按照被上诉人的主张被上诉人存在过错而上诉人无过错，故请求人民法院依法驳回被上诉人的起诉或依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人葛某辩称，被上诉人不应当承担责任，不同意上诉人的上诉请求。卡被盗刷后被上诉人就及时通知了95588客服，并去公安局报案，去上诉人工商银行鄂西街支行处办理手续时，上诉人也未告知被上诉人需要上传任何手续，上诉人存在过错，被上诉人没有责任，被上诉人是按照上诉人的要求使用银行卡，应当由上诉人承担全部责任。 葛某向原审法院起诉请求：1、依法判令被告工商银行鄂西街支行赔偿因银行卡被盗刷形成的损失14395.01元（存款：14100元，利息220.17元，滞纳金74.84元）及银行利息（从2016年7月30日至被告偿清之日止的利息，利率按银行利率计算）；2、被告承担本案全部费用。 原审法院认定事实：一、原告葛某于2006年5月29日在工商银行申领威士金卡一张，并签署了《牡丹卡领用合约》，该合约载明：“申请人声明：本人知悉并保证遵守牡丹卡章程（请向银行索取），已阅读并了解《牡丹卡领用合约》（见背面），自愿遵守合约的规定。不论申请批准与否，本人同意此申请表及所附文件均由工商银行保留”。葛某在主卡申请人签名处签字。牡丹卡领用合约中第二条第2款约定：“甲方应妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，甲方不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借牡丹信用卡，否则应自行承担由此产生的后果和损失”。二、2016年7月30日15点16分，葛某尾号为8412的贷记卡海安县胥口家家乐超市通过有线销售点终端（POS）进行了余额查询操作，交易地点为海安县；该卡又于2016年7月20日15点17分在坤隆翔建筑装饰工程有限公司有限销售点终端（POS）进行14100元的刷卡消费，交易地点为北京市。原告葛某于2016年7月30日15点20分给95588拨打电话冻结涉案贷记卡，于同日15点26分通过电话向东胜区公安局报案，于2018年8月2日10时41分到东胜区公安局配合取证；于2018年8月25日进行换卡操作后（将尾号为9412的贷记卡换成尾号为3892的贷记卡），原告葛某自行归还欠款、滞纳金及利息等费用。三、经公安机关调查，根据坤隆翔建筑装饰工程有限公司的登记注册住址，发现该公司并不存在。四、涉案贷记卡在2016年7月30日刷卡14100元后至还款期间产生滞纳金74.84元及利息220.17元，原告葛某进行了偿还。 原审法院认为，工商银行鄂西街支行作为原告葛某尾号为9412贷记卡的发卡机构，有义务实现对银行卡信息防盗技术保护及承担识别伪卡技术的责任。原告葛某尾号为9412的贷记卡的存款于2016年7月30日下午15时16-17分左右，先行进行查询余额操作，后进行刷卡14100元的操作，前后操作不超过一分钟，交易地点显示为海安县和北京市，且交易对象坤隆翔建筑装饰工程有限公司经公安机关查询并不存在，以上情形不符合平常的交易习惯，可以认定这是一笔盗刷行为。被告中国工商银行鄂西街支行的金融交易系统未能识别自己发行的银行卡的真伪，允许伪卡进行刷卡交易，导致原告葛某的贷记卡被他人盗用，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决”，故被告工商银行鄂西街支行应当承担违约责任。又因原告葛某未尽到妥善保管密码或妥善保管贷记卡的义务，使其贷记卡被复制、盗刷，亦应承担相应的责任。综上所述，关于原告主张由被告承担盗刷信用卡所造成的损失14100元，根据原被告的责任大小，原审法院认定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任，故本院支持被告工商银行鄂西街支行赔偿原告被盗刷款项9870元，原告葛某自行承担4230元。关于原告葛某主张被告工商银行鄂西街支行承担滞纳金及违约金的损失，因原告自身原因未及时还款，造成损失扩大，应自行承担责任，故对原告的该主张本院不予支持。关于原告主张盗刷款项从2016年7月30日至实际还清之日止的利息，因该笔款项原告已经偿还，未产生利息损失，本院支持其应赔偿的款项9870元逾期给付的利息（即从法律文书生效之日至实际给付之日，利率按人民银行同期同类贷款利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行与本判决发生法律效力之日起三日内向原告葛某赔偿9870元及利息（以9870元为基数，从法律文书生效之日起至实际还清之日止，按中国银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告葛某的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行负担56元，由原告葛某负担24元。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉信用卡诈骗的刑事案件与上诉人和被上诉人之间的信用卡合同纠纷案件虽是由同一法律事实引起，但并非同一法律关系，故本案无须等待刑事案件的审理结果。被上诉人葛某在案发时持有信用卡，在收到有非本人消费的短信提示后当即向95588申请拒付，后及时向鄂尔多斯市公安局东胜区分局经济犯罪侦查大队报案并依照民警指示到ATM机进行刷卡操作，同时在2016年8月1日按照上诉人要求提交了非本人交易的相关材料，已经充分尽到了其应尽的注意义务。被上诉人持卡于内蒙古自治区鄂尔多斯市报案，而案涉信用卡在被盗刷时先进行查询余额操作后进行刷卡操作，两次操作间隔不超过一分钟，但交易地点显示分别为海安县及北京市，且交易对象经查并不存在，案涉信用卡的刷卡地点及方式有违常理。同时上诉人作为专业金融机构，对被上诉人的信用卡账户资金负有安全保障义务，现上诉人未尽到上述义务，应当承担违约责任。上诉人对于其述称可能由商户持POS机在鄂尔多斯市进行刷卡操作以及怀疑被上诉人与商户串通刷卡消费的主张，因未提供证据予以证明，且被盗刷时的交易地点显示为海安县及北京市，故本院不予支持。另外，被上诉人葛某的信用卡属于银联卡，具有在其他银行进行跨行交易的功能，在跨行交易中，其他银行是上诉人的代理行，故案涉跨行交易行为应由上诉人承担责任，对于上诉人提出的因案涉资金在刷卡后已进入收单机构系统中，不再受上诉人及上级银行控制，上诉人无须承担赔偿责任的主张，本院亦不予支持。 综上所述，中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由上诉人中国工商银行股份有限公司鄂尔多斯西街支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年十二月二十日 书记员  敖新宇