山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1706号上诉人(原审被告)：新兴重工（天津）科技发展有限公司，住所地天津市河北区水产前街28号（华闻商务园B2174室）。法定代表人：张相相，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾文涛，河北紫微星律师事务所律师。委托诉讼代理人：国和平，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何涛，男，1982年4月5日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：樊文平，山西宝翰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市南郊区超越商贸有限公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡海力村。法定代表人：杨小刚，该公司经理。委托诉讼代理人：苏慧，山西蓝腾律师事务所律师。上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人何涛、大同市南郊区超越商贸有限公司（以下简称超越公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴重工公司的委托诉讼代理人贾文涛、国和平、被上诉人何涛的委托诉讼代理人樊文平、被上诉人超越商贸公司的委托诉讼代理人苏慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴重工公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同市云州区人民法院(2018)晋0227民初430号民事判决第一项;2、依法改判驳回何涛对新兴公司的诉讼请求;3、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定本案事实错误。1、新兴公司履行合同符合规定，系正常履行。新兴公司与超越公司签订有《移动加注车租赁合同》,新兴公司按照超越公司的指示，将移动加注车运抵超越公司经营场地没有过错；新兴公司的车辆是经检验合格的,不存在质量问题。该加注车设计的功能只能将加注车内LNG(液化天然气)的90%用于对外加注，剩余10%(重约两吨)的LNG因液面降低不能对外加气，属正常状态，只要直接对加注车补液后即可正常对外加气使用，无需将加注车内LNG排空。移动加注车是按照超越公司的指挥放置的，停放地点是超越公司的经营场地，该移动加注车是在超越公司的实际掌控之下。2、本案的侵权人系超越公司员工甄军、李曦,李曦直接指挥甄军排放液化天然气，并且是李曦、甄军制造火源而引发闪爆事故。原审法院认为:“被告超越公司的工作人员协助操作且制造火源。”超越公司工作人员制造火源属实，协助操作不属实。根据《移动加注车租赁合同》超越公司协助调试的义务是：提供用于加注车加注所需合适的电源、气泵等,而不是亲自参与操作调试加注车。新兴公司员工在调试移动加注车时，没有指挥、安排任何超越公司员工操作调试。超越公司员工不是协助操作了加注车，而是不顾新兴公司员工的制止，违规强行操作，该操作不是调试工作。新兴公司提交的现场拍摄的视频清晰的显示,超越公司的员工甄军违规直接从上下进液口排放液化天然气。新兴公司提交的另一份证据(大同县公安局做的9份询问笔录)，可以证实本案超越公司员工李曦在超越公司负责日常管理，也可以证实李曦指挥甄军直接排放液化天然气。原审法院认为，分析9个人的证人证言及视频资料并结合《事故分析报告》足以认定涉案事故的经过,但却对新兴公司提供的视频所证实的甄军排放液化天然气的过程未予提及。原审法院认为：大同县安全生产监督管理局出具的《9.8可燃气体闪爆事故技术分析报告》(以下简称“分析报告”)具有公信力，并予以采信。该分析报告对事故的分析认为：加注车通过加注车排空管、加注车上下进液管(DN50软管)向厂区空间排放液化天然气，排出并汽化后的天然气与空气混合形成爆炸性混合物，并随风飘移进事故发生地，是事故的直接原因之一。在此应注意的是:加注车向上的排空管排放的是气体，不是液体。从加注车上下进液口排放的才是液化天然气。既然原审法院认可该事故分析报告结论，就应尊重该报告所分析的事故原因，不能罔顾是甄军违规排放的液化天然气气化后与空气形成的爆炸性混合物的事实于不顾。因此，本案的直接侵权人之一是超越公司的员工甄军。根据分析报告对事故直接原因的分析，事故发生前在彩钢板房内人员吸烟、使用手机行为，客观上形成明火(电火花)也是事故发生的直接原因之一。从大同县公安局调取的现场监控录像可以看到，新兴公司员工侯加勇、孔超分别于13:14:24、13:37:25走出彩钢房后再未进入。事故发生的时间是13:38:50，而在事故发生前的13:34:05，是超越公司员工李曦、甄军再次开始在彩钢房内抽烟、玩手机，直至事故发生前几秒钟何涛左手持手机进入彩钢房内制止甄军、李曦二人抽烟时一直未停止，随后即发生爆炸。因此，引起本次事故的火源系李曦、甄军所为，与新兴公司工作人员无关。何涛并非在彩钢房内休息，而是持手机进入彩钢房，手机也是引起闪爆的火源之一，何涛也应当是制造火源责任人之一。原审法院认定是新兴公司工作人员制造火源，没有事实依据，制造火源的是超越公司的员工李曦、甄军和何涛等人。3、新兴公司并未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。前已述及,视频证据可以证实在闪爆点制造火源的是超越公司的员工，不是新兴公司的员工。原审法院认为，侯加勇发现有隐患没有及时制止，也没有控制阀门。首先，该认定属断章取义。侯加勇第二次口供明确说明，侯加勇在发现甄军排放液化天然气后，立刻予以制止，但甄军不听制止，制止不听不是没有及时制止。侯加勇准备关闭阀门时，突然发生闪爆，是没有时间控制阀门。未尽到谨慎、注意义务与直接实施侵权行为是根本不同的,不能仅凭此就认定新兴公司人员是直接侵权人并承担主要责任。该结论没有事实和法律依据。4、原审判决认定何涛的被扶养人生活费、交通费、营养费和护理费错误，住院陪侍费没有依据属于重复计算。《人身损害赔偿司法解释》第28条规定，无劳动能力又无其他生活来源的计算20年，何涛并未提供其母无劳动能力、无其他收入的证明，也未提供其母李玉芬有几个子女的证据，不能确定有扶养义务的人数，该项计算无证据支持。何涛没有任何证据证实交通费的支出，《人身损害赔偿司法解释》第22条规定，交通费应当以正式票据为凭。原审法院酌情认定3000元太过随意，违反法律规定。经新兴公司申请鉴定，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对何涛的护理期和营养期鉴定为120天，原审法院却自行认定营养期和护理期为365天，没有依据。并且每日按照100元计算，明显过高应予纠正。综上,本案系一般侵权责任纠纷,根据《侵权责任法》的规定,承担侵权责任的应是实施侵权行为的侵权人,也就是本案中的超越公司及员工。新兴公司作为移动加注车的所有权人不是侵权人,新兴公司员工没有有效制止超越公司员工的强制违规操作行为,不是侵权行为,更不是事故发生的直接原因,不应承担侵权责任。原审法院判决认定事实错误,判决由新兴公司承担主要侵权责任没有事实根据和法律依据,属错误判决。何涛辩称，新兴公司的上诉请求没有事实和法律依据。1、本案事故发生在加注车调试过程中，在新兴公司控制管理之下，加注车自身是否合规与本案没有关系；2、新兴公司是事故责任方，新兴公司擅自带来的天然气导致事故，根据交货约定只是交付加注车，不包括里边的液化天然气，新兴公司有责任将液化天然气排空；3李玉芬有两个子女，派出所出具的证据可以证明该事实。村委会出具了李玉芬无固定职业、无固定收入的证明，可证实李玉芬无经济来源；4、关于交通费，何涛受伤最重，因住院时间四个月，没有保存交通费票据，但该费用实际发生；5、关于护理期和营养期，何涛受伤特别严重，烧伤面积达到90%以上，不应该根据司法鉴定意见书确定护理期和营养期，应该根据实际具体临床治疗情况来确定，在一年半的时间，何涛的身体还不能接受太阳照射，以365天计算比较符合实际情况。每天按100元计算护理费和营养费是根据法院的指导意见。超越商贸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉，维持原判。何涛向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费395637.67元、住院伙食补助费9300元、营养费18250元、误工费77094元、护理费38547元、北京住院期间陪护费3780元、残疾赔偿金442806元、鉴定费2500元、交通费3000元、精神损害抚慰金38000元、救护车费13500元、被扶养人生活费286734元,以上费用合计:1328974.67元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月8日，原告何涛在大同市云州区倍加造镇倍加造村原雁北煤炭运销公司储煤场院内东侧简易彩钢板房休息，屋内突然起火，导致原告身体被烧伤。后被送往大同市第五人民医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、中国人民解放军三二二医院治疗。2018年4月10日经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，原告何涛构成四级伤残和六级伤残。2018年11月2日经北京法源司法科学证据鉴定中心重新鉴定，原告何涛构成一处四级伤残、一处七级伤残和两处十级伤残。原大同县安全生产监督管理局出具《“9.8”可燃气体闪爆事故分析报告》记载：2017年9月8日，被告新兴重工公司将移动加注车运抵被告超越商贸公司租赁的场地原雁北煤炭运销公司储煤场院内，加注车槽罐内残留约2吨的液化天然气。9月8日上午10点30分左右，现场人员首先尝试将加注车槽罐内液化天然气加注到使用液化天然气的汽车内，但操作未成功。现场商定，打开加注车自带排空管阀门(排空管管口:高于加注车)向北侧空间排放天然气。因排空管排放速度较慢，午饭后工作人员又使用4米长DN50软管连接到加注车上下进液管管口并打开阀门向院内空地处排放液化天然气(软管出口朝向东侧简易彩钢板房)。软管排出的液化天然气因温度、压力变化瞬间气化，向四周扩散，厂区内东南侧空间充满了白色气雾并随风向东飘移，彩钢板简易房被气雾包围覆盖。3、加注车排出的气化后的天然气与空气混合形成爆炸性混合物，漂移至东侧彩钢板简易房内部。厂区东侧彩钢板简易房内事故发生前夕有3人员吸烟、其中1人使用无线通讯设备形成点火源，引爆天然气与空气形成爆炸性混合物，发生可燃气体闪爆事故。分析认为：加注车通过加注车排空管、加注车上下进液管(DN50软管）向厂区空间排放液化天然气，排出并汽化后的天然气与空气混合形成爆炸性混合物，并随风飘移进入事故发生地，是事故的直接原因之一。事故发生前东侧简易彩钢板房间内人员吸烟（3人）、使用手机（1人）行为，客观上形成明火（电火花），也是事故发生的直接原因之一。另查，被告超越商贸公司与被告新兴重工公司于2017年9月1日签订并确认《移动加注车租赁合同》，合同约定：租赁设备为移动加注车，被告新兴重工公司负责运输、安装、调试等工作，其中第六条第一款交接第一项规定：“设备到场后，乙方在合理时间内（原则上不超过7个工作日）完成租赁设备的调试工作；调试成功后，应用时与甲方进行交接工作（填写设备调试报告、设备交接单，甲方签字确认）。”第三项规定：“交接工作包括但不限于验收、交接文件的签署、相关技术资料的交接。”第七条第一款第四项规定：“甲方负责到地方安全技术监察部门办理租赁设备使用手续。”第八项规定：“甲方应配合乙方的调试工作；如因甲方原因导致无法按期完成调试，产生的二次费用由甲方承担。”被告新兴重工公司垫付的4万元转交给被告超越商贸公司，被告超越商贸公司分别垫付给了李曦2万元，樊永2万元。又查明，侯加勇是被告新兴重工公司指派的技术员，负责移动加注车的调试工作。侯加勇在公安局的询问笔录供述，移动加注车的排气，按照规定不允许别人操作，应该是技术员去排气。午饭后，侯加勇发现排气阀门开的有点大。有隐患没有及时制止，也没有控制阀门，就让何涛告诉屋里人别抽烟，之后最多一分钟就爆炸了。监控视频显示吸烟人员为被告新兴重工公司业务员孔超、被告超越商贸公司临时工甄军及李曦，使用无线通讯设备人员为李曦。一审法院认为，原告何涛以身体权纠纷提起诉讼，故被告新兴重工公司提出应当按工伤程序索赔的辩解意见一审法院不予支持；本该和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”故原告作为受害人要求赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费的诉讼请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。原告诉请的上述赔偿项目的具体金额，该院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算如下：1、医疗费395463.67元。（有医疗费票据为证，原告的该项主张该院予以支持）；2、住院伙食补助费9100元。（受伤后住院治疗91天，参照山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助执行标准每天100元）；3、营养费18250元。（根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》特重度烧伤营养期计算365天，每日以100元计算，原告主张18250元，在此范围）；4、误工费41900元。（计算至定残前一日为419天，每天以100元计算）；5、护理费36500元。（根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》特重度烧伤护理期计算365天，每日以100元计算）；6、鉴定费2500元；7、交通费3000元。（原告未就交通费支出向该院提交正规票据，该院结合交通费的支出的实际情况酌定为3000元）；8、精神损害抚慰金37500元。（按当地审判实践计算为38000元，原告主张37500元，在此范围）；9、残疾赔偿金442806元。（按照2018年城镇居民人均可支配收入31035元计算，赔偿系数为79%，为490353元，原告主张442806元，在此范围）；10、救护车费13500元；11、北京住院陪侍费3780元；12、被抚养人生活费282961元(按照2018年城镇居民人均生活消费支出19790元计算，赔偿系数为79%,母亲李玉芬为非农业户口，事故时58岁，抚养20年，长子何佳俊抚养6年、长女何佳睿抚养15年，19790×41×79%÷2＝320499元，原告主张282961元，在此范围）。以上共计1287260元。二、原告的损失应如何承担。本案被告新兴重工公司提供的移动加注车因残留液化天然气，与合同约定的交付条件不符，被告新兴重工公司应对租赁设备内的天然气进行排放并调试，在调试期过程中发生事故，应认为此时租赁设备还在被告新兴重工公司的实际控制之下。依据双方合同约定，调试工作应由被告新兴重工公司选派技术人员进行，被告超越商贸公司只是协助义务。在事故发生过程中，被告新兴重工公司的工作人员未尽到谨慎、注意义务，且制造火源，对事故的发生负主要过错；被告超越商贸公司的工作人员协助操作且制造火源，对事故的发生负次要过错。一审法院酌定，被告新兴重工公司对事故的损失承担80%的赔偿责任，被告超越商贸公司承担20%的赔偿责任，即被告新兴重工公司承担原告损失1287260×80%=1029808元，被告超越商贸公司承担1287260×20%=257452元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条规定，判决：一、被告新兴重工(天津）科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告何涛各项损失1029808元；二、被告大同市南郊区超越商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告何涛各项损失257452元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6744元，由被告新兴重工(天津）科技发展有限公司负担5226元，由被告大同市南郊区超越商贸有限公司负担1306元，由原告何涛负担212元。经本院二审审查，新兴公司除对一审法院认定侯加勇没有控制阀门有异议外，各方当事人对一审法院的其他事实均无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。新兴公司主张一审法院没有查明现场是由谁商定通过进液口排放液化天然气、发生爆炸时新兴公司业务员孔超不在彩钢房内并非制造火源的责任人、何涛也是制造火源的责任人之一等相关事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于通过进液口排放液化天然气是否是超越公司员工擅自决定实施的问题。新兴公司主张事故发生前超越公司员工李曦不顾新兴公司员工制止，违规直接指挥超越公司员工通过进液口排放液化天然气，并提供现场拍摄的视频证明该事实。何涛、超越公司均主张通过进液口排放液化天然气是超越公司员工在新兴公司员工的指挥下进行。由于事故发生前该加注车处于调试阶段，并没有交付超越公司，且新兴公司与超越公司在双方签订的《移动加注车租赁合同》中约定超越公司有协助调试的义务，因而新兴公司对其主张超越公司员工违规擅自决定通过进液口排放液化天然气的事实应提供相关证据证明，但其提供的现场拍摄视频只能证明超越公司的员工实施了通过进液口排放液化天然气的行为，但不能证明超越公司员工的该行为系不顾新兴公司员工制止，违规实施，并且新兴公司员工如不同意超越公司员工实施的该行为，完全有时间及时关闭进液口的阀门，但新兴公司员工从超越公司员工实施该行为到本次事故发生前并没有及时采取关闭进液口阀门的措施，故本院对新兴公司主张的该事实不予认定。二、关于本次事故发生时新兴公司员工孔超及超越公司员工何涛是否制造火源的问题。超越公司提供的监控视频显示，新兴公司员工孔超在事故发生前在彩钢房内有吸烟行为，但其在事故发生前已离开事发彩钢房，故不能认定孔超系制造火源人之一。该监控视频亦显示，何涛是持手机进入彩钢房，并未在事故发生之前有拨打手机的行为，因而不能认定何涛系制造火源人之一。三、关于何涛主张的被扶养人生活费、交通费及营养费、护理费的问题。1、关于被扶养人生活费，何涛在一审中提交了户口薄用以证明其子女的情况，新兴公司对此无异议，故本院对一审法院认定的何涛子女的被抚养人生活费164158.05元（按照2018年城镇居民人均生活消费支出19790元计算，赔偿系数为79%，长子何佳俊抚养6年、长女何佳睿抚养15年，19790元×21×79%÷2＝164158元）予以确认。何涛在二审中提交了由水泊寺乡村委会出具的证明，欲证实何涛的母亲李玉芬无固定职业、无固定收入的事实。新兴公司对该证据的来源无异议，但认为该证明主体不具备证明资格，其出具的证明不能证实该事实。因何涛在诉讼中并未提交其母李玉芬无劳动能力的证据，故一审法院认定何涛母亲的被扶养人生活费156341元（按照2018年城镇居民人均生活消费支出19790元计算，赔偿系数为79%，扶养20年，19790元×20×79%÷2＝156341元）无事实依据，本院不予认定。2、关于交通费，由于何涛在治疗烧伤过程中必然发生交通费，一审法院结合何涛本地及异地治疗的相关情况酌情认定3000元交通费并无不当，本院予以确认。3、关于营养费、护理费，对于何涛的营养期和护理期司法鉴定机构出具的鉴定意见均为120天，该鉴定意见符合相关规定，故何涛的护理费和营养费应以司法鉴定机构出具的意见来计算，应认定护理费和营养费均为12000元，故一审法院认定营养费18250元、护理费36500元不当，本院予以调整。本院认为，新兴公司作为移动加注车的所有人，其将案涉移动加注车租赁给超越公司，新兴公司与超越公司在双方签订的《移动加注车租赁合同》中约定新兴公司承担移动加注车的调试义务，超越公司负有配合义务，本案的爆炸事故发生在新兴公司对案涉移动加注车的调试过程，新兴公司虽主张超越公司员工甄军、李曦在新兴公司员工制止未果的情况下，强行违规通过进液口排放液化天然气，但其提供的证据不能证实其主张的相关事实，超越公司员工实施的相关行为应视为配合新兴公司调试移动加注车的行为。新兴公司对移动加注车的调试应当履行相应的安全注意义务，但新兴公司却未尽到安全注意义务，导致液化天然气直接通过进液口向事故现场周边空气直接排放，造成事故发生的彩钢房内可燃气体浓度过高。关于火源制造的问题，由于新兴公司员工孔超在事故发生前在彩钢房内有吸烟及向超越公司员工散发香烟的行为，新兴公司员工孔超在彩钢房内抽烟及散烟行为使彩钢房内超越公司的员工有理由相信在彩钢房内抽烟不具有危险性，因而超越公司彩钢房内的吸烟人员对火源的制造并无主观过错，且本案何涛在事故发生前亦未有吸烟或拨打手机的危险行为，故何涛在火源制造方面也无过错。由于新兴公司对移动加注车调试未尽到应有的安全注意义务，导致液化天然气直接向周围空气中直接排放，造成事发彩钢房内可燃气体浓度过高，且其员工对火源制造有不当的示范行为，新兴公司对本次事故的发生存在主要过错，应对本次事故造成何涛的人身损害承担主要责任。关于何涛子女的被抚养人生活费以及交通费，一审法院判决并无不当，本院予以维持。关于何涛母亲的被扶养人生活费，不应支持，一审法院判决不当，本院予以纠正。关于何涛的营养费和护理费，本院均调整为12000元，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。关于何涛主张的住院陪侍费，因何涛主张的护理费应当包含该笔费用，何涛另行主张住院陪侍费属重复主张，故一审法院支持该笔费用不当，本院予以纠正。新兴公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。综上所述，上诉人新兴公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省大同县人民法院（2018）晋0227民初430号民事判决；二、上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人何涛各项损失877111元；三、被上诉人大同市南郊区超越商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人何涛各项损失219278元；四、驳回被上诉人何涛的其他诉讼请求。一审案件受理费6744元，由上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司负担4453元，被上诉人大同市南郊区超越商贸有限公司负担1113元，被上诉人何涛负担1178元；二审案件受理费14068元，由上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司负担11982元，被上诉人何涛负担2086元。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 马卉妍审判员 高存慧 二〇一九年十二月二十日书记员 常 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