湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终262号原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹**，男，1996年11月24日出生于湖南省龙山县，苗族，小学文化，无业，住龙山县。因涉嫌犯抢劫罪，2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李亮，男，1996年11月25日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，无业，住龙山县。因涉嫌犯抢劫罪，2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人李万新，湖南喳哂呔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张志凌，男，2000年8月5日出生于湖南省龙山县，苗族，小学文化，无业，住龙山县。因犯抢劫罪，2015年4月30日被龙山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯抢劫罪，2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人王遗彪，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周功光，男，2000年3月25日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。因犯抢劫罪，2015年4月30日被龙山县人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯抢劫罪，2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人周树辉，湖南董艺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）向霖，男，1999年9月20日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，无业，住龙山县。因涉嫌犯抢劫罪，2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人何志红，湖南共盛律师事务所律师。龙山县人民法院审理龙山县人民检察院指控被告人尹**、周功光、张志凌犯抢劫罪、聚众斗殴罪，被告人李亮犯抢劫罪、聚众斗殴罪、赌博罪，被告人向霖犯抢劫罪一案，于二0一九年十月十五日作出（2019）湘3130刑初173号刑事判决。宣判后，尹**、周功光、张志凌、李亮、向霖对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在龙山县城多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力，其中尹**为纠集者。具体违法犯罪事实如下：一、抢劫罪的犯罪事实。2019年1月15日凌晨4时许，被告人尹**、向霖和李亮三人从湖北省来凤县吃完夜宵回到龙山县城，尹**想起自己于1月14日晚上在龙山县“天一大酒店”817房间内赌博输了1000多元之事，产生了将房间内赌博人员的钱抢走的念头。尹**向向霖和李亮提出一起抢劫赌场，二人同意，三人商量拿刀子把817房间里面赌博人员的钱都抢了。三人驾驶渝Ａ×××××小车到达“天一大酒店”门口，尹**和向霖分别从小车后备箱拿了一把杀猪刀夹在腋下，并乘电梯至817房门外，二人听到房间里有很多男子的声音，尹**等人怕打不赢，于是撤回车里。三人商量再叫上张志凌和周功光，五人一起去抢。尹**打电话给周功光，随后，李亮驾驶小车和尹**、向霖一起到“营誉入家宾馆”接到张志凌和周功光。上车后，尹**、向霖等人商量5个人持刀把“天一大酒店”817房间里面赌博的人抢了，向霖当时还提出“如果哪个反抗，就砍哪个”。4时40分许，尹**等5人驾车来到“天一大酒店”楼下，5人各自从小车后备箱拿了一把刀子，并乘电梯到达817房间外，尹**敲开门后，尹**、向霖、李亮等人就持刀冲入房间。被害人徐某看到向霖扬起东洋刀要砍自己，遂用手去抢刀子，接着尹**、李亮、张志凌、周功光就对徐某拳打脚踢，尹**叫徐某跪在电视柜前的过道，并问他赌博的钱放在哪里。尹**朝徐某打了一耳光，接着向霖拿着东洋刀朝徐某脖子比划了一下，问钱放在哪里。徐某讲钱都放在裤子口袋内，李亮从徐某的裤子口袋翻得2600元现金，尹**5人离开房间并驾车逃离现场。在车上，尹**给向霖、李亮、张志凌、周功光每人分了400元现金，剩下的1000元现金由尹**拿着没有分。尹**等人怕事情搞大，打电话给其朋友向某，让其想办法帮忙解决。后尹**提议每人凑100元，用来给向某买1条中华烟和夜宵开支。找到向某后，向某告知尹**等人等天亮后再帮忙打听。在向某房间吃完夜宵后，尹**、向霖、李亮等人驾车到“营誉入家宾馆”睡觉。1月15日13时许，公安民警在该房间内将5人抓获，并追回被抢现金1700元。二、赌博的犯罪事实。2019年1月初，李亮与李胜双（已判刑）商量一起组织他人赌博，李胜双负责提供赌资、李亮负责邀约参赌人员和在现场抽水。2019年1月7日下午，李亮给向霖打电话让其邀约人员一起参与赌博，向霖打电话联系了刘某2、姚庆彪等人参与赌博。19时许，李亮在龙山县凯悦大酒店开了一间麻将房（8358室），李胜双携带20000元现金来到房间。20时许，两人组织向霖、刘某2、姚庆彪、“干子”、“恐龙”等人在8358房间麻将室内以“三皮”的方式赌博。李胜双负责以1000元一个码的方式给参赌人员提供赌资，李亮则负责按照每铺抽20元的标准进行抽水。赌博从晚上20时许一直持续到凌晨1时许，李亮抽取的水钱达17000余元。除去赌场开支外，李胜双还给参赌人员借了32000元外债，现场流动资金仅3000元左右，故李胜双与李亮二人暂未分配非法所得，所剩3000余元现金由李胜双保管，账本由李亮保管。三、聚众斗殴的犯罪事实。2018年11月的一天晚上，尹**和张志凌在龙山县龙山大酒店与张树林（另案处理）发生口角争执，张树林打了尹**和张志凌。次日，尹**与张树林相互邀约人员，双方约定在龙山县太平山打架。当晚，尹**、张志凌邀约周功光、李亮等人持刀赶往太平山，张树林邀约姚敦林、叶明杰、余欢等人取来刀子准备去太平山，因没有车便没去成。后尹**与张树林约在龙山大酒店讲和，见面后双方因言语不和，张树林、姚敦林、叶明杰、余欢等人持刀从龙山县邮政银行前追砍尹**，至龙山县地税局门前的人行道上将尹**砍伤。经鉴定，尹**的伤情为轻微伤。四、赌博的违法事实。2019年1月14日22时许，向某邀尹**一起吃夜宵，尹**带着向霖一起与向某见面。见面后，尹**给王某打电话，王某表示自己正在龙山县“天一大酒店”817房间内赌博，尹**带着向霖、向某一起到“天一大酒店”817房间找王某。尹**通过王某找徐某借了1000元现金参与赌博，尹**将1000元现金输完后离开房间。2019年1月22日，尹**因赌博，被龙山县公安局行政拘留十二日，并处罚款两千元。2019年1月15日13时许，民警在龙山县“营誉入家宾馆”将尹**、向霖、李亮、张志凌、周功光抓获归案。经审讯，尹**等人对各自参与抢劫的犯罪事实供认不讳。原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、前科材料、公安行政处罚决定书、黑色记账本、扣押物品清单、现场勘验、辨认、搜查笔录及照片、活体检查报告书、司法鉴定意见书、证人李某、向某、陈某1、贾某、刘某1、王某、刘某2、陈某2、杨某1、杨某2的证言、被害人徐某的陈述、被告人尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖及另案被告人姚敦林、叶明杰、张树林的供述等。原判认为：被告人李亮与尹**等人经常纠集在一起，以暴力、胁迫等方式多次实施违法犯罪活动，其所实施的抢劫、聚众斗殴行为均具有为非作恶、欺压百姓的特征，应依法认定为恶势力犯罪。被告人尹**、周功光、张志凌以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，持刀聚众斗殴，其行为已构成抢劫罪、聚众斗殴罪。被告人李亮以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫财物，聚众赌博，聚众斗殴，其行为已构成抢劫罪、赌博罪、聚众斗殴罪。被告人向霖以非法占有为目的，采取暴力手段抢劫财物，其行为已构成抢劫罪。在抢劫罪的共同犯罪中，五被告人均起主要作用，是主犯。在聚众斗殴罪的共同犯罪中，尹**系首要分子，李亮、张志凌、周功光系积极参加者。尹**、周功光、张志凌、李亮已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。尹**、李亮、张志凌、周功光在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。判决：一、被告人尹**犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元。二、被告人李亮犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金三万元。三、被告人张志凌犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元。四、被告人周功光犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金一万元。五、被告人向霖犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。六、责令被告人尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖将剩余的违法所得900元，于本判决生效后五日内退赔给被害人徐某。上诉人尹**提出一审以聚众斗殴罪判处自己有期徒刑三年六个月，量刑过重。辩护人提出：一、尹**不属恶势力犯罪；二、尹**所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止；三、尹**有坦白情节。上诉人李亮提出：一、自己不属恶势力犯罪；二、一审对自己所犯抢劫罪、赌博罪量刑过重；三、自己所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止，没有造成损害，应当免除处罚。辩护人提出：一、李亮不属恶势力犯罪；二、李亮所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止；三、李亮有坦白情节；四、李亮赔偿抢劫案被害人损失，取得了谅解。上诉人张志凌提出：一、自己不是恶势力犯罪；二、自己不知道尹**叫自己是去抢劫，自己的行为不构成抢劫罪；二、自己所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止，因为没有造成损失，应当免除处罚。辩护人提出：一、张志凌不属恶势力犯罪；二、张志凌所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止；三、张志凌有坦白情节；四、张志凌赔偿抢劫案被害人损失，取得了谅解。上诉人周功光提出双方没有发生斗殴，自己的行为不构成聚众斗殴罪。辩护人提出：一、周功光不属恶势力犯罪；二、周功光所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止；三、周功光有坦白情节。上诉人向霖提出：一、自己不是恶势力犯罪；二、自己系初犯、偶犯，没有犯罪前科；三、自己归案后认罪态度好，能如实供述罪行；四、一审量刑过重。辩护人提出：一、向霖不属恶势力犯罪；二、向霖有坦白情节。经审理查明：一审认定尹**、周功光、张志凌犯抢劫罪、聚众斗殴罪，李亮犯抢劫罪、聚众斗殴罪、赌博罪，向霖犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖以暴力手段抢劫徐某人民币2600元，其行为构成抢劫罪。上诉人尹**、李亮、张志凌、周功光与他人持械聚众斗殴，尹**系首要分子，李亮、张志凌、周功光系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。李亮以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖的抢劫所得应当依法退赔被害人。李亮的赌博犯罪所得应当依法予以追缴。尹**、李亮、张志凌、周功光一人犯数罪，应当数罪并罚。在抢劫共同犯罪中，尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖积极实施犯罪行为，均系主犯。尹**、周功光、张志凌、李亮已经着手实施聚众斗殴犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖被抓获归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。尹**提出一审以聚众斗殴罪判处自己有期徒刑三年六个月，量刑过重；李亮提出一审对自己所犯抢劫罪、赌博罪量刑过重；向霖提出一审量刑过重。经查，一审根据尹**、李亮、向霖的犯罪事实，考虑其量刑情节，对三人量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。尹**、周功光的辩护人，李亮、张志凌、向霖及其辩护人提出尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖不是恶势力犯罪。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的规定，恶势力犯罪要求在两年之内，包括纠集者，至少应有两名相同成员多次参与实施违法犯罪活动。本案尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖实施的违法犯罪行为，并不符合该条件，五上诉人不构成恶势力犯罪。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。尹**、李亮、张志凌、周功光的辩护人及李亮、张志凌提出尹**、李亮、张志凌、周功光所犯聚众斗殴罪，系犯罪中止；周功光提出双方没有发生斗殴，自己的行为不构成聚众斗殴罪。经查，尹**、李亮、张志凌、周功光与他人相约聚众斗殴，四人持械来到约定地点，因对方未来而没有得逞，其行为已经构成聚众斗殴罪，四人已经着手实施聚众斗殴犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系被动放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，系犯罪未遂，不是犯罪中止。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖的辩护人及向霖提出尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖有坦白情节；向霖系初犯、偶犯，没有犯罪前科，向霖归案后认罪态度好，能如实供述罪行。经查属实，但一审在量刑时已经考虑。李亮、张志凌的辩护人提出李亮、张志凌赔偿抢劫案被害人的损失，取得了谅解。经查属实，但综合考虑李亮、张志凌的犯罪事实和情节，二上诉人虽有赔偿、取得谅解的酌定从轻处罚情节，一审对其二人以抢劫罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，仍在合理的量刑范围内，二审不再改判。张志凌提出自己不知道尹**叫自己是去抢劫，自己的行为不构成抢劫罪。经查，尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖在侦查机关均供述五人相约抢劫，且张志凌在一审庭审时亦未对此提出异议，现翻供没有合理理由，且翻供内容与本案证据矛盾，对其翻供内容不予采信。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定尹**、李亮、张志凌、周功光、向霖系恶势力犯罪错误，应予纠正。原审认定的主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇一九年十二月二十五日书记员 傅炜翔附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。