湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初3115号原告：广东鸿高建设集团有限公司，住所地东莞市企石镇江南大道3号恒基楼103号。法定代表人：刘镇庭，董事长。委托诉讼代理人：刘洪亮，广东鸿中律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宏亮，广东鸿中律师事务所律师。被告：东莞市从莞高速公路发展有限公司，住所地东莞市横沥镇沿江北路19号。法定代表人：黎伟斌。委托诉讼代理人：江海巨，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桥，男，1981年7月4日出生，汉族，系该公司职工，住广东省东莞市莞城区。第三人：湖南环达公路桥梁建设总公司，住所地长沙市天心区友谊路257号。法定代表人：陈波，总经理。诉讼代表人：毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所，系湖南环达公路桥梁建设总公司破产管理人。委托诉讼代理人：吴娟，女，1981年7月14日出生，汉族，系湖南环达公路桥梁建设总公司破产管理人工作人员，住湖南省龙山县。原告广东鸿高建设集团有限公司与被告东莞市从莞高速公路发展有限公司、第三人湖南环达公路桥梁建设总公司建设工程合同纠纷一案，由东莞市第三人民法院裁定移送至本院。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月22日公开开庭，原告广东鸿高建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘洪亮、陈宏亮，被告东莞市从莞高速公路发展有限公司的委托诉讼代理人江海巨、张桥，第三人湖南环达公路桥梁建设总公司的委托诉讼代理人吴娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告广东鸿高建设集团有限公司（以下简称鸿高公司）诉称：1、判决确认原告为从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段（K8+058—K12+284.3）项目建设工程实际施工人；2、判决确认被告扣留的涉案项目建设工程施工质量保证金人民币1590.2605万元债权为原告享有。3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年1月，被告通过公开招标与第三人湖南环达公路桥梁建设总公司（以下简称环达公司）就从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段（K8+058—K12+284.3）项目（以下简称“从莞四标”）签署建设工程施工合同（“施工总包合同”）；但第三人环达公司并未实际施工，而是将该项目全部合同工程通过签署《联营协议》的方式转予原告实际施工，第三人环达公司仅按合同工程总价款1.0%计收管理费。现从莞四标项目工程施工已经完工，质量合格并在2017年1月6日届满通过了竣（交）工验收，包含该标段的从莞高速东莞段已经于2017年12月开始收费通车。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长为2年；当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的，发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后28日内将质量保证金返还给承包人；合同约定的缺陷责任期期满后，承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告对原告负有在缺陷责任期满后返还涉案工程质保金的义务；故此，原告依法向贵院提请诉讼，盼请支持全部请求。被告东莞市从莞高速公路发展有限公司（以下简称从莞公司）答辩称，一、原告并非是涉案项目建设工程的实际施工人，贵院应依法裁定驳回原告的起诉。1、原告与第三人所签订的《联营协议》、《施工合作协议书》及补充协议存在诸多问题，其真实性无法确认。2、原告并没有提交证据证明其对涉案工程实际投入了资金、材料、劳力等等，故其无法证明对涉案工程进行了实际施工。二、即便原告为涉案工程实际施工人，但原告起诉要求确认涉案工程的质量保证金1590.2605万元债权为其享有的诉讼请求缺乏事实及法律依据，贵院也应依法判决驳回原告的所有诉讼请求。1、涉案工程并未进行竣工决算，在涉案工程最终合同价款并未确定的情况下，原告起诉要求确认涉案工程的质量保证金1590.2605万元债权为其享有的诉讼请求应不予支持。2、鉴于第三人现已进入破产清算阶段，若贵院直接判决原告享有涉案工程的质量保证金对应的债权，将损害第三人环达公司其他债权人的合法权益。3、原告并没有举证证明其无法支付农民工工资，因此原告不能随意扩大适用范围向被告主张工程款。4、涉案工程的质量保证金的并未达到合同约定退还的条件，因此被告无需向原告或第三人退还质量保证金。5、第三人存在转包和分包的行为，违反了法律的禁止性规定及涉案工程的有关合同约定，第三人应承担相应的违约责任。综上，请求依法驳回原告的起诉或诉请。第三人湖南环达公路桥梁建设总公司（以下简称环达公司）答辩称，案涉工程实际承建主体是第三人，原告不是实际施工人，被告是发包方，承包方是第三人，工程款由被告直接向第三人支付，且在工程装机工程劳务分包、路基土方分包、桥梁工程、水泥河沙的购销合同及机械租赁等均有第三人与若干劳务分包公司及建材公司签订的合同，由第三人向其履行义务承担责任，原告的证据不能证明其为法律意义上实际施工人主体，不能突破合同相对性直接要求被告支付质保金和工程款，且本案没有进行最后的竣工验收，本案的工程款系第三人财产，被告如有欠付第三人工程款，应由第三人直接要被告支付，原告以实际施工人的身份要求支付没有法律依据。综上，请求依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，当事人有争议的证据，以及本院对其认定意见和理由如下：1、证据2《联营协议》，该项证据中的合同虽存在一定瑕疵，但合同内容可以相互印证，且与原告提交的其他证据内容相符，本院予以采信；2、证据5《从莞四标工程进度款支付现金流量表》，该表格系原告鸿高公司自行制作的表格，无法客观反映案件事实，本院不予采信；3、证据6—证据8《从莞四标工程结算审核对比文件》、《从莞四标工程结算审核意见》、《从莞四标工程结算会审确认书》、《公路工程交工验收证书》、《网站通知公告》，当事人各方对证据6—8真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。该三项证据可以证明涉案工程的实际进展状况，本院予以采信；4、证据9项目经理部公章启用函及公章，该证据可以证明涉案项目经理部的实际管理情况，亦与证据2的相关合同内容相互印证，本院予以采信；5、证据10—12《开立单位银行结算账户申请书》、《结算账户网银U盾实物照片》、原告财务人员登录网银转账操作演示截屏及视频、原告财务人员身份证和工作证，该三项证据内容相互印证，可以证明涉案工程结算账户实际控制人情况，亦与证据2的合同内容相互印证，本院予以采信；6、证据13案涉工程开工预付款银行保函及银行授信文件、案涉工程总包合同履约银行保函及银行授信文件，四份保函均明确载明保函系因涉案工程出具，且保函与授信文件时间可以对应，均已落款公章及时间，足以证明该四份保函均由原告提供担保或实际办理，本院予以采信；7、证据14部分项目经理部管理人员工作从属关系证明文件、实际执行项目经理及实际执行总工程师证词，可以证明原告组织员工参与涉案项目施工现场管理，本院予以采信；8、证据15被告与环达公司历次支付工程进度款的统计表及转账凭证，因转账凭证可反映涉案工程的工程款支付情况，本院予以采信，但统计表系原告自行制作，无法客观反映工程款支付情况，本院不予采信；9、证据16原告与第三人环达公司内部往来账务的统计表及转账凭证，统计表系原告自行制作，无法客观反映账目往来情况，本院不予采信。转账凭证中账目往来的账号有其他证据相印证，日期与涉案工程施工时间相符，本院予以采信；10、证据17—20原告支付东莞宏添劳务公司劳务费的统计表、转账凭证、龙跃建证明及桩基工程劳务分包合同、原告支付东莞宏轩劳务公司劳务费统计表、转账凭证、广东汇华建设公司证明、路基土方劳务分包合同、张建洲证明及施工队劳务合同、原告支付东莞麦源建筑劳务公司劳务费统计表及转账凭证、原告使用第三人的账户支付东莞华信建筑劳务公司劳务费的统计表、劳务分包合同及转账凭证、原告使用第三人的账户支付东莞利高建材公司材料款的统计表、购销合同及转账凭证、原告使用第三人的账户支付东莞华杰建材公司材料款的统计表、购销合同及转账凭证、原告使用第三人的账户支付东莞惠丰机械公司设备租赁费的统计表、租赁合同及转账凭证、原告使用第三人的账户支付东莞集兴机械公司设备租赁费的统计表、租赁合同及转账凭证，该四项证据中的合同及转账凭证可以反映涉案工程的施工人员、主要建材、机械设备的组织和采购情况，本院予以采信，统计表均由原告自行制作，本院不予采信；11、证据21第三人环达公司向原告收取管理费统计表及转账凭证，其中收据明确载明相关款项系项目管理费，且有第三人印章，亦有转账凭证与之印证的部分，本院予以采信，统计表系原告自行制作，本院不予采信；12、证据22第三人环达公司与原告就税务保证金《补充协议》及该协议履行凭证，收据已明确载明相关款项系涉案项目税务风险金，亦有相关银行回单与之印证，虽《补充协议》双方无签章，但从收据及银行回单来看，该合同已实际履行，本院对该项证据予以采信；13、证据23第三人环达公司向原告就其他合作项目《关于继续履行合同的补充协议》，该协议内容与涉案工程无关，与本案不具备关联性，本院不予采信；14、证据24原告《资质证书》，本院予以采信。综合全案证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下：2011年1月，被告从莞公司作为发包人接受第三人环达公司对该项目施工第4合同段的投标，与承包人即第三人环达公司签订《从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程施工第4合同段合同文件》（合同编号：R-[2011]24-404），该合同约定：1、从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段起讫桩号为K8+058~K12+284.3，路线全长约4.226Km，包括路基、桥涵、排水等工程。2、下列文件应视为构成合同文件的组成部分：……（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书第1号至第4号）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款……3、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）叁亿伍仟陆佰玖拾肆万玖仟柒佰捌拾肆元整（￥356949784元），合同价=商务标投标报价+单列部分的安全防护、文明施工措施费……8、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款……该合同附表中第10项和第11项载明质量保证金百分比为月支付额的5%，质量保证金限额为5%合同价格。后原告鸿高公司（乙方）与第三人环达公司（甲方）签订《施工合作协议书》，该协议书载明：甲乙双方就从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段施工合作事宜，达成以下合作协议，以便共同遵守：一、合作方式。1、项目中标后甲方将全部工程交由乙方实施。2、乙方负责向甲方缴纳从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段中标价（356949784元）的1%（共计叁佰伍拾陆万玖仟肆佰玖拾捌元整）的管理费，缴纳方式为：预付款到账后缴纳贰佰万元，第一次工程款到账后缴纳壹佰万元，第二次工程款到账后缴纳剩余部分。二、施工要求与管理……2、为保证工程施工的顺利管理，要严格按业主的要求成立项目经理部，经理部人员由甲乙双方共同协商派人参加……三、财务管理及计量支付。1、甲乙双方以甲方的名义在东莞市有关银行建立一个共同监管的银行账户。甲方负责提供有关资料，协助乙方办理有关开户手续。业主拨来的工程预付款、进度款都要进入此账户。款进账户后，甲方提取管理费后，余款由乙方统一调配。2、工程施工过程中或完工后，乙方所有欠款必须自行负责结算完毕，所有债务与甲方无关。3、工程质量保证金的支付：工程全部竣工并经业主验收合格后至缺陷责任期满，由业主发给甲方缺陷责任期终止证书，业主退还甲方工程质量保证金，款到甲方账户7天内拨给乙方。2011年1月14日原告与第三人签订《补充协议》，补充约定中标项目及涉案工程中原告要按中标价的0.2%向第三人上缴费用，作为中标项目管理的经费。2011年5月1日双方再次签订《补充协议》约定涉案项目中第三人环达公司派驻现场人员一名，由原告按照每人标准为5000元/月的工资按月支付给第三人，支付时间按照合同工期计算。原告负责在项目部安排派驻人员的吃住。2011年6月19日原告鸿高公司（乙方）与第三人环达公司（甲方）签订《联营协议》，约定：一、甲方负责提供在东莞投标过程中所需一切证照资料文件，负责安排项目经理本人参加开标会，负责协助乙方处理与业主和外界的有关事宜，负责与业主签订工程承包合同。乙方负责公关工作，负责一切投标费用，乙方负责办理甲方在广东省东莞市注册及备案的手续。二、中标后，全部工程项目由乙方负责组织施工。履约和预付款保函由乙方办理，甲方负责提供银行所需资料。三、中标项目乙方按中标价的1%向甲方上缴管理费……四、甲乙双方在东莞市有关银行共同开设银行账户，甲方负责提供有关资料，协助乙方办理有关开户手续。业主拨来的工程预付款、进度款、借款都要进入账户。款进账户后，甲方按比例提取管理费后，余款留账户，由乙方统一调配……八、此次协议有效期限为叁年……双方于同日签订《补充协议》约定中标项目乙方要按中标价的0.2%向甲方上缴费用，作为中标项目管理的经费。2013年12月20日双方签订《补充协议二》，就双方因涉案工程签订的施工合作协议和补充协议，达成修改条款，内容为：此中标项目第三人环达公司派驻现场一名，由乙方按照5000元/月的工资按月支付给甲方，支付时间从开工到外业完工计算。因税务问题，原告鸿高公司与第三人环达公司再次签订《补充协议》，约定原告在2016年5月1日后涉案工程的计量支付中按每期计量金额的5%，总额控制在400万的限额内分次向第三人支付风险保证金。涉案工程实际开始施工后，从莞高速公路东莞段施工第四合同段项目经理部（以下简称项目经理部）成立，第三人环达公司于2011年3月3日向被告从莞公司发函称启用该项目部公章签发与涉案工程相关的文件。该公章由原告鸿高公司保管使用。2011年1月20日户主为第三人环达公司，尾号为5314的账户开通，该账户用于涉案工程的工程款领取及工程建材款、材料款、人工工资等款项的支付，并由原告鸿高公司实际控制。2011年3月6日项目经理部与案外人龙跃建签订《桩基工程劳务分包合同》，约定涉案工程中的桩基工程交由案外人龙跃建的施工队施工。2011年3月10日项目经理部与案外人东莞市华信建筑劳务分包有限公司签订《桥梁工程劳务分包合同》，约定涉案工程的桥梁工程交由该公司施工。2011年4月1日原告以其自身名义与案外人东莞市惠丰机械设备租赁有限公司签订《机械设备租赁合同》，约定自2011年4月1日至2012年12月31日该公司出借涉案项目所需的吊车、铲车、平地机、压路机、PC200挖机等机械设备。2012年3月10日项目经理部与案外人东莞市汇华建设工程有限公司签订《路基土方分包合同》，约定案涉工程中的路基土方工程交由该案外人施工。2015年1月1日项目经理部与案外人东莞市集兴建筑机械租赁有限公司签订《机械租赁合同》，约定就涉案工程，自2015年1月1日至2016年12月31日由该公司向项目经理部出借25吨徐工吊车、徐工铲车、PC200挖机。2015年8月15日项目经理部与案外人张建州签订《浆砌片石排水沟施工合同》，约定涉案工程中的排水沟工程交由张建州施工队施工。2012年12月1日、2015年5月6日、2015年9月25日、2015年9月26日，项目经理部与案外人东莞市利高建材有限公司分别签订《水泥购销合同》、《钢材采购合同》、《碎石购销合同》、《河砂购销合同》，约定涉案项目中使用的水泥、钢材、碎石、河砂由该公司供应。项目施工期间，前述户主为第三人环达公司尾号为5314的账户以及户主为第三人环达公司尾号为8333的账户向案外人东莞市宏添建筑劳务分包有限公司、东莞市汇华建设工程有限公司、张建州、东莞市麦源建筑劳务分包有限公司等劳务、建筑材料供应、机械设备租赁公司支付相应费用。2011年1月25日，被告从莞公司向第三人尾号为1347的账户汇款49972969.76元，同时自2011年3月15日起，被告从莞公司依约向前述尾号为5314的账户支付工程进度款。2011年2月15日，原告鸿达公司依照《施工合作协议书》中管理费的支付条款，向第三人环达公司支付管理费200万元，后分别于2011年3月31日支付管理费150万元，2011年5月20日支付管理费69497.84元，2011年8月3日支付管理费20万元，2012年4月24日支付管理费25万元，2016年9月27日支付管理费10万元，共计4119497.84元。涉案工程于2017年1月6日完成交工验收，于2017年12月11日完成交工结算会审确认，第三人环达公司、被告从莞公司及监理单位、咨询单位共同确认涉案工程总工程价款为318052100元。该工程于2017年12月18日正式通车收费。该工程至今尚未进行竣工验收及财务决算。另查明，本院于2018年5月21日作出（2018）湘01破申9号民事裁定，裁定受理第三人环达公司的破产清算申请。本案争议焦点为：1、原告鸿高公司是否为涉案工程的实际施工人；2、被告是否应当向原告支付涉案工程质量保证金1590.2605万元。本院认为，原告鸿高公司与第三人环达公司签订的《施工合作协议书》及相关补充协议、联营协议中明确约定涉案工程全部交由原告鸿高公司进行施工。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，第三人环达公司作为承包人将涉案工程全部转包给原告鸿高公司的行为无效，本院依法确认原告与第三人之间的《施工合作协议书》及相关补充协议、联营协议因违反法律法规无效。该涉案工程现已完成交工验收，实际施工过程中虽购买材料、租赁机械设备、部分工程的分包系以项目经理部的名义对外签订合同，相应工程款、材料款、劳务费等款项的结算亦系通过第三人环达公司名下账户进行，但综合全案证据，该项目经理部的公章系由原告鸿高公司保管，结算账户及涉案工程财务资料由鸿高公司实际控制，现场施工的总工程师、财务负责人、部分道路工程师、桥梁工程师、试验工程师均为原告员工，且第三人环达公司已向原告鸿高公司收取相应管理费。第三人环达公司主张原告仅对涉案工程的部分项目进行施工，账户系由原告与第三人共同管理，但其并未提供证据予以佐证，该主张本院不予支持。因此，本院认为涉案工程实际施工过程中，系由原告实际组织人工、材料、机械设备，管理涉案工程的相关财务事宜，管理现场施工事宜，对原告鸿高公司关于其为涉案工程的实际施工人的主张，本院予以支持。关于被告是否应当向原告支付涉案工程质量保证金1590.2605万元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之条款，判决被告支付原告质量保证金的前提为查明被告欠付的工程价款具体数额。本案中，《从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程施工第4合同段合同文件》中《合同协议书附表》、《项目专用合同条款数据表》明确约定质量保证金百分比为月支付额的5%，质量保证金限额为5%合同价格。《通用合同条款》第1.1.5.2条约定合同价格“是指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期在内的全部承包工作后，发包人应付给承包人的金额，包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整”。现涉案工程仅完成交工验收，竣工验收及财务决算均未进行，本院无法查明被告从莞公司欠付工程价款的具体数额，亦无法确定涉案工程最终的合同价格，进而无法依据合同价格计算质量保证金的具体数额，判决被告支付原告质量保证金的前提条件尚未成就，对原告关于被告向其支付涉案工程质量保证金1590.2605万元的诉讼请求，本院不予支持，原告应在涉案工程依法进行财务决算，确定被告从莞公司欠付工程价款具体数额及质量保证金数额后再行主张该项权利。综上所述，原告广东鸿高建设集团有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、确认原告广东鸿高建设集团有限公司为从莞高速公路东莞段（含清溪支线）工程第4合同段（起讫桩号为K8+058至K12+284.3）建设工程的实际施工人；二、驳回原告广东鸿高建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费117215.63元，由原告广东鸿高建设集团有限公司负担77215.63元，被告东莞市从莞高速公路发展有限公司负担40000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 曹 彦审判员 旷学瑛审判员 刘 舸二〇一九年十二月十九日书记员 赵 翔附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。