河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终1041号上诉人（原审原告）孙永新，男，汉族，1970年9月19日出生，住郑州市金水区。委托代理人金九江，北京市京师律师事务所律师。委托代理人杨彬，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）郑州市城市管理局，住所地河南省郑州市中原区陇海西路265号，统一社会信用代码1141010000525312X2。法定代表人李雪生，局长。委托代理人肖正平，该局工作人员。委托代理人董少佳，河南思敬律师事务所律师。上诉人孙永新因诉郑州市城市管理局不履行法定职责一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初190号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告提供的房屋所有权证复印件主要显示：房屋所有权人孙永新，房屋坐落金水区经三路4号院1号楼33号。原告提供的控告书主要显示：请求1．立即制止接待办汽车队的违法施工，保护居民的合法权益；2．对接待办汽车队申请工程进行公示，还居民的知情权；3．对违法施工单位进行处罚并追究其责任，施工单位对其造成的居民财产损失及相关其他损失进行赔偿；4．在没有办理合法手续之前，该工地不能再进行违法施工；5．将处罚及事件结果书面反馈给控告人。2016年3月10日，郑州市城乡建设委员会作出建设监察通知书，对河南省接待办公室汽车队位于经三路、纬二路东南角的商改楼改建项目工程进行监察，并于当日作出郑建停违字［2016］508号责令停止违法行为通知书。2016年4月1日，郑州市城乡建设委员会对河南省接待办公室汽车队的违法建设项目进行立案审批。2017年7月24日，郑州市城乡建设委员会作出郑建监罚责停字［2017］323号责令停止违法行为通知书，责令河南省接待办公室汽车队立即停止未依法取得施工许可证的情况下擅自施工的行为，并责令河南省接待办公室汽车队接受调查处理。2018年10月25日，被告作出市执暂停通字［2018］第15117号暂停施工通知书，责令河南省接待办公室汽车队立即暂停施工。2018年11月21日，被告作出市执暂停通字［2018］第15111号停止建设通知书，责令河南省接待办公室汽车队立即停止建设。2018年12月20日，郑州市城市综合执法局作出市郑执责改通字［2018］第22078号责令（限期）改正通知书，责令河南省接待办公室汽车队立即停工，立即补办相关施工手续。2019年1月30日，河南省接待办公室汽车队出具情况说明一份，主要载明：根据市政府领导批示，要求我单位立即进行抢险施工，我单位于2018年1月15日开始按照加固方案进行抢险施工，其余施工作业不会施工等。2019年8月5日，被告向原告邮寄关于对孙永新控告书的回复一份，主要载明：2018年10月25日，执法人员对河南省接待办公室汽车队下达了《暂停施工通知书》，要求其暂停施工，接受调查。2018年11月21日，执法人员对河南省接待办公室汽车队下达了《停止建设通知书》，责令其停止施工；并上报停水停电请示和查封施工现场报告。郑州市城市管理执法支队已经立案。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据上述规定，人民法院对行政行为的合法性进行审查。对违法行为进行行政处罚需行政机关依职权履行法定职责，并履行相应的法定程序。本案中，被告收到原告的控告后，对原告的控告事项进行调查，作出责令停止违法行为通知书、暂停施工通知书、停止建设通知书等行政行为，已按法定程序履行了相应职责。对原告要求被告对其控告书予以书面答复的问题，本案中，原告向被告提出控告后，被告在本案诉讼过程中已经对原告的控告进行书面答复，在判令作出答复已没有实际意义。但被告未及时向原告进行回复存在瑕疵，且原告所控告的涉案行为危及他人人身及财产安全，被告应当对涉案行为尽快做出处理决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告孙永新的诉讼请求。上诉人孙永新不服，上诉称：一、被上诉人迟延履行法定职责已经严重违反法律规定。2018年12月上诉人对河南省接待办汽车队“拆迁改造”违法施工行为提出控告，被上诉人接到控告书后迟迟不予回复，直至2019年8月5日才对上诉人的控告作出书面答复。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。可见，这里的60日不仅是公民取得诉权的一个期限，也是行政机关履行法定职责的一般期限。二、被上诉人未全面履行其法定职责，保护上诉人的合法权益。被上诉人并未对河南省汽车队违法施工行为进行全面调查，并未全面履行行政处罚的法定职责。被上诉人并未就未取得相关规划手续的行为立案调查并进行处罚。三、被上诉人所谓的履行法定职责仅仅流于表面，并未对涉案违法行为产生实质性影响，未实际保护到上诉人的合法权益，其履行法定职责的意义并未实现。从被上诉人提交的一系列执法文书可见，从2016年3月10日跨度到2018年12月20日，两年多的时间内频繁作出行政处罚，恰恰说明河南省汽车队施工违法行为持续存在，并未作出相应整改，被上诉人并未采取严厉的处罚手段制止违法行为。请求：撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初190号行政判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称：一、答辩人郑州市城市管理局已经按照法定程序履行法定职权，不存在拒绝履行或者怠于履行法定职责的违法行为。答辩人对案涉汽车队违法建设项目的查处不违法定程序。被答辩人认为迟延履行法定职责的主张不能成立。首先，对违法行为进行行政处罚需要行政机关依职权履行法定职责，并遵照相应的法定程序进行。实施行政处罚需要立案、调查取证、审理、听证，涉及重大事项的还需要集体讨论等。答辩人对已按照法定程序对涉案违法项目进行查处，依法进行立案、调查、处理，召开听证会、业务会等程序，并采取多次上报停水停电、查封施工现场等行政强制措施制止违法行为，也协同其他多家执法单位对违法单位相关人员进行约谈，现案涉违法建设项目早已停工。其次，被答辩人存在明显的适用法律错误，严重混淆法律概念。其一，其引用已经失效的司法解释错误。其二，被答辩人一审诉求为要求答辩人对案涉违法建设项目进行依法查处，性质上属于违法举报、投诉行为，实质上是要求对违法行为作出处罚。不同于《行政诉讼法》第四十七条规定的申请行政机关保护人身权、财产权等的法定职责，不应适用两个月的履行期限规定。对于行政处罚，现行立法并没有明确规定多长期限。故上诉人主张没有事实和法律依据。二、一审认定事实正确，答辩人履行法定职责全面适当，不存在拒绝履行法定职责的违法行为。首先，答辩人履职行为全面、适当，符合法律规定。其次，答辩人积极采取措施制止违法施工行为，履行职责并非流于形式。答辩人已经在职责范围内穷尽了所能实施的执法行为，对涉案违法建设项目进行查处。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为：本案争议焦点是被上诉人郑州市城市管理局是否构成不履行法定职责。上诉人于2018年11月30日向被上诉人邮寄《控告书》，涉及被上诉人职责范围内的请求主要是立即制止河南省接待办汽车队的违法施工、对违法施工单位进行处罚并追究其责任，在没有办理合法手续之前该工地不能再进行违法施工、将处罚及事件处理结果书面反馈给控告人等。关于被上诉人履行法定职责，在上诉人向其控告之前的2016年郑州市城乡建设委员会已经对该项目作出建设监察通知书、责令停止违法行为通知书，并对之进行立案调查；2017年再次作出责令停止违法行为通知书，责令立即停止施工并接受调查处理；2018年被上诉人作出暂停施工通知书、停止建设通知书。接到上诉人的控告后，2018年12月20日被上诉人作出责令改正通知书，责令河南省接待办公室汽车队立即停工、立即补办相关施工手续；2019年1月30日河南省接待办公室汽车队书面说明进行抢险施工。二审中被上诉人明确称目前该案正在行政处罚程序中，且行政处罚事先告知书已经发送过，一审中被上诉人提交的市执罚先告字［2019］第22001号和第22002号送达回证也可印证被上诉人该主张。由此可见，不论上诉人提出控告之前还是之后，被上诉人及之前的执法机关郑州市城乡建设委员会都在对涉案违法建设项目履行自己的法定职责，进行查处，并不存在上诉人所称的不履行法定职责的情形。因相关法律法规对于涉案违法建设项目应当在多长期限内作出最终的行政处罚决定并无明确的规定，因此，上诉人主张被上诉人接到其《控告书》后60日内未作出行政处罚决定即构成行政不作为，缺乏法律依据，本院不予支持。且上诉人引用的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条的规定也是已经失效的规定。上诉人认为只有作出行政处罚决定才叫履行法定职责的理由不能成立，本院不予采纳。由于被上诉人对涉案违法建设项目的行政处罚正在作出程序中，对于阶段性进展结果是否必须告知控告人否则构成违法，法律法规也没有明确的规定，且一审诉讼过程中，被上诉人也已书面告知了上诉人其阶段性的处理结果。至于上诉人认为被上诉人执法没有切实起到制止违法行为、保护其合法权益作用的理由，并非本案不履行法定职责之诉审查的范围。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙永新负担。本判决为终审判决。审 判 长  何信丽审 判 员  魏丽平审 判 员  侯 贇二〇一九年十二月三十一日代理书记员  张 婷附录法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。