河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初8828号原告：闻鑫，男，1974年3月1日生，汉族，住河南省中牟县。原告：何自凤，女，1975年6月26日生，汉族，住河南省中牟县。二原告委托诉讼代理人：闻世忠，河南仟问律师事务所律师。被告：中牟县公证处，住所地河南省郑州市中牟县。法定代表人：张贤君，主任。委托诉讼代理人：李超，河南光法律师事务所律师。被告：马爱红，女，1970年10月20日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：校丙戌，河南官渡律师事务所律师。第三人：郑州启程置业有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：周珂静。原告闻鑫、何自凤诉被告中牟县公证处、马爱红、第三人郑州启程置业有限公司（以下简称启程公司）执行异议之诉纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何自凤及二原告委托诉讼代理人闻世忠，被告中牟县公证处委托诉讼代理人李超，被告马爱红委托诉讼代理人校丙戌到庭参加诉讼，第三人启程公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闻鑫、何自凤向本院提出诉讼请求：1.请求确认（2015）牟证执字第47号执行证书内容不真实，中牟县公证处存在错误；2.确认（2015）牟证民字第1135号公证书内容不真实，中牟县公证处存在错误；3.依法撤销（2019）豫0122执异91号执行裁定。4.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年8月12日，被告中牟县公证处出具（2015）牟证民字第1135号具有强制执行效力的债权文书公证书。2015年11月17日，被告中牟县公证处应被告马爱红申请，为马爱红出具（2015）牟证执字第47号执行证书。2019年8月26日，中牟县人民法院作出（2019）豫0122执异91号执行裁定书裁定原告作为被执行人，向马爱红承担偿还292万元的责任，原告于2019年9月4日收到该执行裁定书。依照相关法律法规的规定，现就公证书、执行证书、执行裁定书的错误之处列举如下：一、（2015）牟证民字第1135号具有强制执行效力的债权文书公证书存在以下错误：首先，2015年8月12日，被告马爱红与第三人启程公司签订了《借款合同》约定合同签订之日，马爱红向启程公司一次性支付借款290万元，但启程公司的银行账户在2015年8月12日没有收到来自马爱红290万元的转账记载。也就是说，2015年8月12日马爱红与第三人签订的《借款合同》成立，双方形成借款合同关系；但马爱红没有向启程公司支付借款，对启程公司就不享有债权，马爱红不是启程公司的债权人，只是《借款合同》的相对人。其次，根据中牟县人民法院（2017）豫0122执1607号执行裁定书表述:“于2017年8月16日对被执行人郑州启程置业有限公司名下的财产进行了传统查控，查控结果为被执行人无不动产登记。”说明公证书中的抵押房屋不合法。依照《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条第（二）款规定，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议。马爱红虽与启程公司之间签订了《借款合同》，马爱红没有向启程公司支付借款，不享有对启程公司的债权，启程公司对马爱红也不负有债务，马爱红与启程公司之间的债权债务不明确，马爱红没有提供向启程公司账户转账的凭证，对借款合同的给付内容存在疑义。启程公司没有取得《借款合同》中约定抵押房屋的所有权登记，不享有该房屋的所有权，无法实现抵押义务，马爱红也就无法实现抵押债权，不符合出具关赋予强制执行效力的债权文书的法定条件。公证员陈某明知马爱红没有向启程公司账户转款，启程公司没有取得合同中约定抵押房屋的所有权，还为马爱红出具了（2015）牟证民字第1135号具有强制执行效力的债权文书公证书，不知道是不专业，还是故意而为之。二、（2015）牟证执字第47号执行证书存在以下错误：(一)执行证书中执行抵押房屋缺乏事实依据，认定担保支付利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现抵押权的费用缺乏事实依据，并且违反法律规定。《执行证书》第1页表述：“经查……依据该合同，借款人以其开发的位于××的房屋抵押给货款人，作为借款人近期归还所借款项人民币290万元和支付利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现抵押权的费用的担保。”而在（2015）牟证民字第1135号公证档案中根本没有上述房屋的产权证件资料，而（2015）牟证执字第47号执行证书根本就没有档案。《借款合同》中根本就没有担保支付利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现抵押权的费用约定内容。（二）公证员没有亲眼看到出借人马爱红向郑州启程公司支付借款，确认马爱红已按约如数放款给借款人，逾期利息2万元，缺乏事实依据。《执行证书》第2页表述:“根据《公正程序规则》有关办证规则的规定及债权债务双方当事人在该合同中事先约定的方式，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查。现查实，申请执行人已按约如数放款给借款人(抵押人)，借款人违反该合同约定，已累计七天未如数归还贷款本息，至二〇一五年八月十七日尚欠贷款本金人民币贰佰玖拾万元整，逾期利息贰万元”。首先，公证员陈某查实的已按约如数放款给借款人缺乏事实依据。公证员在2015年8月12日作出（2015）牟证民字第1135号具有强制执行效力的债权文书公证书时，只见证了借贷双方签订《借款合同》，并没有见到出借人马爱红向借款人支付借款290万元的事实。公证员在出具（2015）牟证执字第47号执行证书没有见到马爱红向郑州启程公司支付借款的凭证。而事实上，启程公司的银行账户2015年8月12日并没有收到马爱红转入290万元的资金。其次，《执行证书》中表述：“借款人违反该合同约定，已累计七天未如数归还货款本息，逾期利息贰万元”缺乏事实依据且违反法律规定。根据《合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。在（2015）牟证民字第1135号公证书公正的《借款合同》中并没有约定利息，执行证书中查明逾期利息贰万元缺乏事实依据并且违反法律规定。再次，公证员陈某违法免除出借人马爱红履行支付借款义务的举证责任，违反《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十条之规定，债权人对其已向债务人履行发放贷款承担举证责任。滥用职权，超出《借款合同》内容，在执行证书中要求债务人承担利息2万元及违约金、损害赔偿金及债权人实现抵押权的费用。无法查明（2015）牟证执字第47号执行证书档案，违反公正档案管理规定。综上所述，公证员陈某明知自己没有见到马爱红向启程公司转账的事实，明知借款合同中没有约定利息，明知出具执行证书时债权人应当承担发放贷款的举证责任，而公证员陈某无视上述事实与相关规定，出具错误的执行证书，不知是其不专业，还是故意而为之。三、（2019）豫0122执异91号执行裁定，存在以下错误：第一、执行证书的范围超出《借款合同》的内容，执行证书中查明逾期利息贰万元缺乏事实依据并且违反法律规定是显而易见的，马爱红没有向法院提交其向启程公司支付借款的转款凭证也是显而易见的，马爱红只是《借款合同》相对人，而不是启程公司债权人也是显而易见的。法律规定只有启程公司的债权人在启程公司不能清偿债务时，才有权申请追加未出资股东承担责任。第二、执行证书中有抵押房屋，如果裁定认为执行证书正确，就说明启程公司能够履行义务，裁定股东为被执行人明显错误。综上所述，通过公证档案及执行档案显示，启程公司银行账户虽然没有收到马爱红转入的借款，但启程公司的印章却出现在借款合同上，也出现在执行的档案的相关文书上，明显是启程公司的工作人员与马爱红串通损害启程公司的利益。马爱红明知自己没有向启程公司的银行账户转入290万元的借款，却向中牟县公证处申请对启程公司的执行证书，并向中牟县人民法院申请追加启程公司股东为被申请人，明显是利用公证机关、法院强制执行，骗取启程公司及其股东资金的虚假诉讼。故原告诉至法院。中牟县公证处辩称，一、（2015）牟证民字第1135号具有强制效力的债权文书公证书内容真实，合法有效。中牟县公证处依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》等规定办理该债权文书公证，经对本案《借款合同》及《借条》进行核实并对借款合同双方依法询问，对相关内容进行必要的解释说明及提示，由双方签字确认，该公证书内容真实、程序合法。本案原告称第三人公司于当天（2015年8月12日）未收到该借款的转账记载，不能说明第三人公司未收到该款项，出借人马爱红已实际履行出借义务，并由第三人出具借条确认收到该款项，双方已形成债权债务关系。本案原告称第三人未取得抵押房产所有权，中牟县公证处在对双方询问时对该抵押事项及风险已进行说明告知，并且该抵押行为是否办理登记不影响赋予该借款合同强制执行效力。二、（2015）牟证执字第47号执行证书内容真实，合法有效。中牟县公证处依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》规定，中牟县公证处对借款合同双方询问时，对出具执行证书过程中双方的举证责任和对债务人履行情况的核实方式进行说明，中牟县公证处在出具该执行文书时，依法向第三人核实其未履行债务的事实。另因中牟县公证处近期多次搬家造成该执行公证书卷宗遗失，并未违反公证程序规则，不能因此否认该执行证书的效力。马爱红辩称，1、马爱红借款真实，公证书内容真实，第三人从未否认借款关系的存在，而且在中牟县执行局已经与马爱红达成协议，偿还了20万元的借款。2、闻鑫是第三人的发起人及股东，注册资金至今未到位，何自凤明知闻鑫的注册资金至今未到位仍然受让公司股份，且成为股东后至今未履行出资义务，故中牟法院依法追加二原告为被执行人是正确的，请求驳回二原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月12日，马爱红与启程公司签订《借款合同》，约定马爱红借给启程公司290万元，于合同签订之日一次性支付。借款期限自2015年8月12日至2015年11月11日。启程公司自愿以其公司自己开发的位于××的房产为该笔借款作抵押担保，并积极协助马爱红办理抵押登记手续。双方自愿同意并确认：本合同若经公证机构公证，即为具有强制执行效力的债权文书，若启程公司未按期履行还款义务，马爱红有权申请有管辖权人民法院强制执行，启程公司自愿无条件接受该强制执行。同日，双方在中牟县公证处申请公证以赋予上述《借款合同》强制执行效力，中牟县公证处作出（2015）牟证民字第1135号具有强制执行效力的债权文书公证书，自上述《借款合同》生效即债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2015年11月12日，马爱红向中牟县公证处申请出具上述具有强制执行效力的《借款合同》的执行证书。2015年11月17日，中牟县公证处作出（2015）牟证执字第47号执行证书，马爱红可持本证书向中牟县人民法院申请强制执行启程公司本金290万元、逾期利息2万元（截至2015年11月17日为止）以及马爱红为实现抵押权所支付的费用。2017年8月14日，马爱红申请强制执行（2015）牟证民字第1135号公证书。在该案件执行过程中，启程公司偿还了20万元。2019年6月11日，马爱红申请追加周珂静、周珂松、梁小松、闻鑫、何自凤为被执行人，本院于2019年8月26日作出（2019）豫0122执异91号执行裁定书，裁定：一、追加周珂静、周珂松、梁小松、闻鑫、何自凤为被执行人；二、周珂静、周珂松、梁小松、闻鑫、何自凤应在本裁定生效之日起五日内分别向马爱红履行（2015）牟证执字第47号公证书确定的债务：1、周珂静在100万元本息范围内承担责任；2、周珂松与梁小松在650万元本息范围内承担连带责任；3、闻鑫与何自凤在250万元本息范围内承担连带责任；4、周珂静、周珂松、闻鑫各自分别对另外二人承担的上列债务承担连带责任。闻鑫、何自凤不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。另查明，何自凤、闻鑫与张云庆、启程公司执行异议之诉纠纷一案，何自凤、闻鑫要求判决对张云庆与启程公司借贷纠纷一案不承担责任，判决停止对其的执行；本院2018年2月27日作出（2018）豫0122民初161号民事判决，查明：启程公司成立于2010年4月27日，股东为周珂静、周珂松、闻鑫，周珂静担任法定代表人，注册资金1000万元，周珂静出资100万元，占比10%，周珂松出资650万元，占比65%，闻鑫出资250万元，占比25%。该公司的注册由代办人员办理。第一期注册资金200万元由代办人于2010年4月26日分别以周珂静100万元、闻鑫100万元的名义存入开设于中国银行郑州金水支行的启程公司临时存款账户，并于当日转移至代办人控制账户。第二期注册资金800万元，先由代办人在中国工商银行郑州军区支行分别开立周珂松、闻鑫的验资账户，2010年5月25日，代办人从本人账户分别转入周珂松账户420万元、闻鑫账户150万元，从代办人另一账户转入周珂松账户230万元。验资成功后，于2010年5月26日转入启程公司开设于中国银行郑州金水支行的基本账户，同日将该800万元转移至代办人同一控制账户。2012年10月份，周珂松将股份全部转让给梁小松，闻鑫将股份全部转让给何自凤。判决认为：闻鑫作为启程公司原股东，未提供证据证明其实际履行了出资250万元的义务，何自凤作为受让人，亦未提供证据证明其实际履行了出资250万元的义务，本院裁定追加二人为被执行人，并要求其在未出资的本息范围内对公司债务向债权人张云庆承担补充赔偿责任并无不当，故判决驳回闻鑫、何自凤的诉讼请求。闻鑫、何自凤不服提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）豫01民终7494号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予以支持。本案系闻鑫、何自凤对本院作出的（2019）豫0122执异91号执行裁定书不服，向本院提起的执行异议之诉，本案的审查焦点应为是否应当追加闻鑫、何自凤为马爱红与启程公司民间借贷纠纷一案的被执行人，闻鑫、何自凤要求确认（2015）牟证执字第47号执行证书及（2015）牟证民字第1135号公证书内容不真实，中牟县公证处存在错误，不属本案审查范围，故本案不予处理。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，启程公司作为被执行人，财产不足以清偿其债务，闻鑫作为启程公司原股东，未依法履行出资义务，何自凤受让股权时系闻鑫妻子，对此事实应为明知，公司债权人马爱红有权请求原股东闻鑫在未出资本息范围内，对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，股权受让人何自凤对此承担连带责任；闻鑫、周珂静、周珂松作为启程公司设立时的股东，系公司发起人，未依法履行出资义务，应在未出资范围内互负连带责任。故本院依债权人马爱红申请，追加闻鑫、何自凤为被执行人，要求二人在未出资250万元本息范围内连带对启程公司债务向债权人马爱红承担补充赔偿责任，闻鑫对周珂静、周珂松在未出资范围内承担连带责任，于法有据。综上，闻鑫、何自凤的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第十三条第二、三款、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告闻鑫、何自凤的诉讼请求。案件受理费100元，由原告闻鑫、何自凤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王云单人民陪审员  娄建英人民陪审员  李书岭二〇一九年十二月二十六日书 记 员  常亚杰