山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2351号上诉人（原审被告）：山东东润阿胶集团有限公司，住所地山东省聊城市阳谷县阿城镇阿胶路88号。法定代表人：杜尚芳，总经理。委托诉讼代理人：林尚龙，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，董事长。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东东润阿胶集团有限公司（以下简称东润阿胶公司）因与被上诉人山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东润阿胶公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判减少东润阿胶公司的赔偿数额；东阿保健品公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在东阿保健品公司实际经济损失及东润阿胶公司的侵权获利皆难以确认的情况下判决东润阿胶公司赔偿25万元数额过高。反不正当竞争法规定不正当竞争行为人应当承担损害赔偿责任，为补充性赔偿。东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕与东润阿胶公司的被诉侵权商品均非主打商品，销售量较小。被诉侵权商品价格低，与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕差价较大，即使两者近似，也不足以影响东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕的销售，且被诉侵权商品已经全部下架，不再销售。东阿保健品公司辩称，东阿保健品公司提交的证据可以证明被诉侵权商品在各地商超均有销售，一审法院综合考虑东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕的知名度、东润阿胶公司的侵权范围、过错程度、经营规模等因素判定包含合理开支在内的赔偿数额合情合理、与法有据，请求驳回东润阿胶公司的上诉请求。东阿保健品公司向一审法院起诉，请求判令东润阿胶公司：1.停止生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.赔偿东阿保健品公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；3.承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、涉案“桃花姬”阿胶糕使用的包装、装潢的情况。东阿保健品公司提交了袋装“桃花姬”阿胶糕包装实物。东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装袋整体底色为白色，正面中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。2015年2月11日，国家知识产权局授予东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）“包装袋（桃花姬）”外观设计专利权，该专利申请日为2014年8月29日，专利号为ＺＬ20143032××××.5。该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字（均为黑色软笔书法字体），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿保健品公司主张的知名商品“桃花姬”阿胶糕的特有装潢（袋装）一致。2015年4月3日，东阿阿胶公司（甲方）与东阿保健品公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20143032××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。二、“桃花姬”阿胶糕商品的生产、销售情况。东阿阿胶公司为第6283402号“桃花姬”（纯文字）注册商标的注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。2017年1月1日，东阿阿胶公司与东阿保健品公司签订《商标使用许可合同》，将第6283402号“桃花姬”商标授权东阿保健品公司在“桃花姬”阿胶糕商品上使用，许可方式为普通许可。东阿保健品公司提供的证据显示东阿保健品公司及其母公司自2010年至今，通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等媒介进行多项广告宣传活动推广“桃花姬”阿胶糕，与山东航空合作共同举办“桃花姬2012山东航空全国空乘招募大赛”，在高铁、楼盘、地铁等处发布多种媒介广告。东阿保健品公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内系列商品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。三、东润阿胶公司使用被诉侵权商品的包装、装潢的情况。2018年9月26日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在北京市海淀区复兴路42号“超市发”店铺购买包括“阿胶糕归元春堂”商品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了购物小票及发票各一张。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2018年10月11日，公证处出具（2018）鲁东阿证民字第479号公证书。2018年11月15日，山东省济南市齐鲁公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在济南市历下区龙鼎大道“银座”店铺购买“阿胶糕归元春堂”商品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了购物小票一张（金额35.8元）。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2018年11月23日，公证处出具（2018）鲁济南齐鲁证经字第8263号公证书。2019年3月6日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在山东省聊城市柳园路与东关街交叉口“振华量贩超市闸口店”店铺购买包括“阿胶糕归元春堂”商品的过程进行了公证。公证购买时对地点拍照，取得了购物小票及发票各一张。购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。2019年3月20日，公证处出具（2019）鲁东阿证经字第114号公证书。2019年1月23日，东阿保健品公司在山东省临沂市临沂银座金雀山店花费39.8元购得“阿胶糕归元春堂”一袋，取得购物小票一张。上述被诉侵权商品上标注有东润阿胶公司的“归元春堂”商标，标注的生产企业为东润阿胶公司。经一审庭审比对，被诉侵权商品的包装、装潢为：包装袋底色为白色，正面中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。四、其他事实。东润阿胶公司成立于2010年11月12日，注册资本2000万元，经营范围为阿胶系列商品、保健食品的生产、销售等。东阿保健品公司本案支出公证费2000元、律师费26765.4元。上述事实有注册商标证及许可合同、驰名商标批复、外观设计专利证书及许可合同、公证书及附带实物、桃花姬产品实物、桃花姬产品经销协议、广告合同、工商登记信息、费用发票等证据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；二、被诉侵权“阿胶糕”商品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似；三、东润阿胶公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任。一、关于东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢问题。首先，涉案的“桃花姬”阿胶糕，自推出以来即通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介投入大量的广告宣传。东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕系列商品销往北京、上海、山东、江苏等全国各地。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装袋整体底色为白色，正面中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强的吸引力。该装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他商品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有装潢。综上，东阿保健品公司在本案中主张的“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、关于被诉“阿胶糕”商品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似问题。本案中，东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕具有较高知名度，其包装装潢主要要素包括：左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，以上要素构成其装潢的主要部分，具有较强的显著性。被诉侵权商品与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕系相同商品，经比对，被诉侵权商品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要部分构成相似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿保健品公司商品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被诉侵权商品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕包装装潢的上述相似，已足以造成消费者将被诉侵权商品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者具有某种关联。三、关于东润阿胶公司的行为是否构成不正当竞争，应承担何种责任问题。东润阿胶公司生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的商品，其行为系擅自使用他人有一定影响的包装、装潢近似标识的行为，构成不正当竞争。东润阿胶公司以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。东阿保健品公司请求东润阿胶公司立即停止对东阿保健品公司的不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于东阿保健品公司的实际经济损失及东润阿胶公司的侵权获利皆难以确认，一审法院综合考虑涉案商品的知名度、东润阿胶公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿保健品公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条规定，判决：一、东润阿胶公司立即停止对东阿保健品公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；二、东润阿胶公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿保健品公司经济损失及合理费用共计25万元；三、驳回东阿保健品公司的其他诉讼请求。如果东润阿胶公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿保健品公司负担3800元，由东润阿胶公司负担5000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审判决所确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因东阿保健品公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失或东润阿胶公司因侵权所获得的利益情况，故一审法院根据东阿保健品公司提交的现有证据，综合考虑东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕经长期、持续的宣传推广，并销往全国各地，具有较高的知名度，且东润阿胶公司为经营阿胶系列商品的生产商，注册资本达2000万元，经营规模较大，东润阿胶公司生产的被诉侵权商品在北京、济南、聊城、临沂等全国各地均有销售，其销售范围较广，以及东阿保健品公司为本案支出的包含公证费及律师费的合理费用共计28765.4元等具体情况，酌定东润阿胶公司承担共计25万元的赔偿责任，已考虑到涉案商品的知名度、东润阿胶公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质、情节以及东阿保健品公司为本案支付的合理费用等因素，该赔偿数额基本适当。东润阿胶公司虽对该赔偿数额提出异议，并主张被诉侵权商品销量较小，其价格与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕差价较大，不足以影响东阿保健品公司的销售，但未能提交有效证据证明，故其主张不能成立。综上所述，东润阿胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人山东东润阿胶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月六日法官助理马强书记员石青