贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6738号上诉人（原审原告）：赵艺鑫，男，1970年2月27日出生，汉族，住四川省广元市苍溪县。委托诉讼代理人：向强宗，住四川省广元市利州区，系赵艺鑫表兄。被上诉人（原审被告）：北京华奥瑞鑫装饰工程有限公司。住所地:北京市顺义区后沙峪镇安富街8号院1号楼1层102。统一社会信用代码91110112674291596M。法定代表人：黄锦秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小锋，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：遵义医学院附属口腔医院。住所地:贵州省遵义市红花岗区乌江大道与326国道交叉口西。统一社会信用代码12520000429204962D。法定代表人：黄桂林，该医院负责人。委托诉讼代理人：王颖毅，系该医院员工。上诉人赵艺鑫因与被上诉人北京华奥瑞鑫装饰工程有限公司（以下简称华奥瑞鑫装饰公司）、遵义医学院附属口腔医院建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵艺鑫上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019)黔0302民初5348号民事判决，判决被上诉人支付上诉人工程款264649.4元，第二被上诉人承担连带责任;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审认定事实不清，判决错误。原审对上诉人在一审中提供的录音证据未进行质证。上诉人在一审提交两份录音资料，一份是被上诉人员工徐小锋的录音，录音中显示徐小锋已认可上诉人增加工程量。第二份录音，上诉人与被上诉人的项目负责人胡宗祥的录音，确认了上诉人增加的工程量，其中增加部分已上报，数据已上报第二被上诉人，原审若要求第二被上诉人将上报数额呈报法院，或者要求第二被上诉人将审计报告提交法院，此案即可公正裁判，一审未对该关键证据进行举证质证，违背民事诉讼法相关规定。二、原审对被上诉人签字增加部分面积及价格未计算。1.上诉人提供被上诉人签字确认的面积一审确认部分有误。（1）2018年11月26日，编号KP0031-3层拆除商洽涵（后附报价）中16平方米应为拆除面积16平方米,安装面积16平方米,共计32平方米。原审只计算安装面积，未计算拆除面积16平方米。（2）2018年11月26日，编号KP005,因胶拆除商洽涵(后附报价）中拆除面积为34.9平方米，安装面积为34.9平方米,原审只计算安装部分34.9平方米，未计算拆除部分34.9平方米。2.原审将上诉人提供被上诉人签字确认的计算单价部分有误。（1）2018年11月26日，编号：KP0031-3层拆除商洽涵(后附报价）中16平方米应为拆除面积16平方米，安装面积16平方米，共计32平方米。原审只计算安装面积，未计算拆除面积16平方米，单价45元/平方米，共计720元未计算。（2）2018年11月26日，编号KP005,因胶拆除商洽涵(后附报价）中拆除面积34.9平方米，安装面积34.9平方米，原审只计算安装部分34.9平方米,未计算拆除部分34.9平方米，拆除面积单价为35元/平方米，共计1221.5元未计算。3.原审将被上诉人签字的方案变更后，计算方式未变更。2019年3月26日，编号：KP0010,工程计算（病房背景墙),上诉人按照被上诉人的病房背景墙施工方案变更，上诉人全部施工完毕被上诉人已签字确认，原审未进行核对,错误将484.92平方米按53元/平方米计算，应按被上诉人签字确认的155元/平方米计算，原审少计算49461.84元。原审将签字部分价格少计算51403.34元。三、原审未将未签字部分面积计算给上诉人，但上诉人已施工完成。1.一号楼一至四层及二号楼一至八层电梯门套及封板，29个电梯门套及封板为200平方米。2.三层报告厅主席台封板长23.59米×宽0.81米=19.1平方米。3.三层报告厅包柱子26.88平方米。4.办公室隔断封板：长5.36米×高0.6米×4个面=12.864平方米。5.一号楼一至四层24个门槛：长0.8米×高0.21×24个=4.032平方米。6.四个小会议室背景墙：8.9平方米+8.2平方米+10.78平方米+7.77平方米=35.65平方米。以上面积合计298.426平方米×53元/平方米=15816.578元。四、关于上诉人要求被上诉人支付到北京的差旅费，从录音资料可知被上诉人邀请上诉人去北京结账，后被上诉人未结算，被上诉人应承担往返交通费、食宿费等合理费用。被上诉人华奥瑞鑫装饰公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。二、我公司应给付上诉人工程款41933.63元。我公司与上诉人于2018年10月18日签订的《施工承包合同》约定：“展开面计算无机板安装综合单价为53元/平方米（含除材料及基层外的全部施工内容)”。约定结算工程款的计算方法为：每平方米53元（包括所有为此开支项目）×安装无机板的实际施工面积。2019年4月6日我公司员工胡宗祥签字确认施工面积为8432.71平方米，单价为53元/平方米。我公司已支付赵艺鑫工程款405000元，按合同价应付上诉人工程款41933.63元。三、上诉人提交的录音证据不属于新证据，一审已明确举证期限，但上诉人在庭审时提出有录音材料，但未提交录音的文字材料，也未提供录音光盘，应视为未提供录音证据。赵艺鑫向一审法院起诉请求：1.华奥瑞鑫装饰公司支付赵艺鑫工程款264,649.40元，遵义医学院附属口腔医院承担连带支付责任；2.本案诉讼费、保全费，自2019年3月26日起至全部付清之日止的利息（以264,649.40元按银行同期利息计算）由华奥瑞鑫装饰公司承担。一审法院认定事实：2018年10月18日，华奥瑞鑫装饰公司（甲方）与赵艺鑫（乙方）签订了《施工承包合同》，由乙方赵艺鑫以清包工方式承包遵义医学院附属口腔医院（新蒲）无机板安装工程的施工事宜。该《施工承包合同》载明：一、工程概况：1.工程名称：遵义医学院附属口腔医院（新蒲）无机板安装工程，2.工程地点：遵义医学院附属口腔医院（新蒲）；3.结构形成：框架；4.承包形式：清包工形式。总价包括：（1）劳工费、机械设备费、机具及公司关于劳务工资应配比缴纳的费用、工人的路费、工人炊事班师傅工资、手用工具、劳保用品等均属于乙方开支的费用；（2）如因乙方原因造成延误，费用由乙方承担；（3）本单价包括粘接层、面材、分隔条、收口条（角）、安装、打胶等、二次倒运等为完成本项目所含的全部施工内容。四、协议价款。1.展开面计算无机板安装综合单价为53.00元/平方米（含除材料及基层外的全部施工内容）。五、承包范围及工作内容。4.本工程按展开面积计算实际工程量，计价不存在任何停工补贴。十三、其它。9.甲方派胡宗祥为现场负责，任何有关经济、质量、进度方面的文件由其签字认可后，方可结算。10、乙方委托赵艺鑫为现场负责，负责工程质量、进度、安全、经济等全部与工程有关的事宜并承担相应的权利和义务。上诉人合同签订后，赵艺鑫组织工人进行施工。2019年4月6日，胡宗祥对赵艺鑫所做工程量进行了签字确认，涉及面积共计8,432.71平方米，并未对赵艺鑫自行报价等予以签字确认。2019年5月15日，赵艺鑫以诉称理由将华奥瑞鑫装饰公司诉至原审法院。庭审中，赵艺鑫自认收到华奥瑞鑫装饰公司工程款405,000.00元。华奥瑞鑫装饰公司自认涉案的工程项目系其由北京三人成建设工程有限公司分包而来，而北京三人成建设工程有限公司获得涉案的工程项目系由遵义医学院附属口腔医院发包而来，并称其分包而来的涉案工程项目与赵艺鑫所做工程项目并无差异。一审法院认为，由华奥瑞鑫装饰公司的辩称意见可知，遵义医学院附属口腔医院是本案涉案工程的发包方，北京三人成建设工程有限公司是本案涉案工程的承包方（建设方），华奥瑞鑫装饰公司是本案涉案工程的分包方，赵艺鑫是本案涉案工程的实际施工人。由于赵艺鑫与华奥瑞鑫装饰公司的《施工承包合同》内容与华奥瑞鑫装饰公司承包而来的工程项目内容并无差异，故可认定华奥瑞鑫装饰公司的分包行为属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《施工承包合同》为无效合同。虽然《施工承包合同》无效，但其中的“结算条款”应参照适用。由于华奥瑞鑫装饰公司的现场负责人签字认可赵艺鑫的工程量是8,432.71平方米，故参照《施工承包合同》中“展开面计算无机板安装综合单价为53.00元/平方米”的标准计算，赵艺鑫应得工程款为446,933.63元，品迭华奥瑞鑫装饰公司已支付的款项405,000.00元，华奥瑞鑫装饰公司还应支付赵艺鑫工程款41,933.63元。至于赵艺鑫所主张的其余诉求，并无事实依据和法律依据，不予支持。遵义医学院附属口腔医院未到庭陈述及提交证据，但其系本案涉案工程项目的发包人，其应在欠付工程价款范围内承担责任。至于华奥瑞鑫装饰公司称赵艺鑫有未完工的部分，且对其造成了损失，但其举示的证据并不能证实，对华奥瑞鑫装饰公司的上述辩称意见，不予采信。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京华奥瑞鑫装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵艺鑫工程款41,933.63元，第三人遵义医学院附属口腔医院应在欠付工程价款范围内承担责任；二、驳回赵艺鑫的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费2,135.00元，由赵艺鑫负担1,800.00元，北京华奥瑞鑫装饰工程有限公司负担335.00元。本院二审期间，上诉人赵艺鑫提交以下证据：第一组，上诉人赵艺鑫与被上诉人项目负责人胡宗祥的聊天记录。证明：本案双方认可图纸方案变更的事实，被上诉人应支付上诉人图纸深化费9000元，增加9000元在聊天记录中未显示，但双方当时电话沟通对方已经认可，同时证明施工中双方确定对医院病房背景墙施工方案进行改变。第二组，赵艺鑫与华奥瑞鑫装饰公司副总经理徐小锋的通话录音，赵艺鑫与华奥瑞鑫装饰公司涉项目现场负责人胡宗祥的通话录音，赵艺鑫认为一审播放时间较短，要求再播放。证明：被上诉人增加工程量的相关事实及被上诉人承诺支付增加费用的事实，增加具体金额未明确。上诉人质证意见：第一组，真实性无异议，证明目的有异议。第二组，与徐小锋的通话录音，认可真实性，但整理的文字不能确定是否为录音内容，与胡宗祥的通话录音，真实性不能确定。经组织双方进行质证：第一组并未有增加图纸深化费9000元的内容，上诉人也认可未体现增加金额。第二组也未体现被上诉人承诺支付相关增加费用具体金额。本院对上述两组证据均不予认定。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一是关于一审是否存在程序违法的问题；二是上诉人实际完成的工程量价款如何确定。第一、关于本案争议的第一个焦点。关于赵艺鑫上诉认为一审对其提交的录音证据未予质证的问题。经本院审查，一审庭审笔录记载已对其提交的录音证据予以质证，故其上诉认为未予以质证的理由不成立，本院不予支持。第二、关于本案争议的第二个焦点。首先，关于上诉人所做工程量价款如何确定的问题。双方在合同中约定的计价方式为：一是按展开面计算无机板安装面积，按综合单价计算；二是旋转楼梯无机板饰面价格另议。对于旋转楼梯无机板饰面价格双方提交的证据中均未涉及该部分内容。故本案计价涉及内容为展开面无机板安装面积，一审认定上诉人实际施工面积为8,432.71平方米，被上诉人在二审答辩中予以认可，本院予以确认。按双方约定的每平方米53元计算工程款为446933.63元，被上诉人已支付405000.00元，还应支付41933.63元。一审计算正确，本院予以确认。其次，关于赵艺鑫上诉认为有部分工程量未计算价款的问题。1.关于赵艺鑫上诉认为一审中上诉人签字确认的部分面积未计算工程价款，包括编号为KP0031-3层拆除商洽涵中记载的拆除16平方米、安装16平方米,共计32平方米，以及编号KP005因胶拆除商洽涵(后附报价）中拆除面积34.9平方米。被上诉人辩解该部分面积已计入结算的面积中，不应再计算。本院认为，该部分应否另行计算，被上诉人未予确认，所附的报价中被上诉人也未签字确认，故本院不予认定。2.关于赵艺鑫上诉认为被上诉人签字认可变更方案，但结算方式未变更，表现在编号KP0010（病房背景墙),上诉人完成484.92平方米，一审仅按53元/平方米，未按155元/平方米计算。被上诉人辩解，双方约定按53元/平方米计算，结算方式并未改变。本院认为，双方合同约定按53元/平方米计算，上诉人认为应按155元/平方米计算，对此，被上诉人不认可，且上诉人也未提供相应证据证明双方对计算单价进行了变更，故其应承担举证不能的后果，其上诉的该理由不成立，本院不予支持。3.关于赵艺鑫上诉认为原审对被上诉人未签字确认部分面积未予计算的问题。被上诉人辩解该部分已纳入计算，不应再计算。本院认为，双方合同约定按展开面计算无机板安装面积，单价按合同约定的综合单价计算，其上诉认为有部分被上诉人未签字确认，但其并未提供相应证据证明该部分应纳入计算，且被上诉人也不认可，故本院不予认定。对上述本院未认定的部分，其有相应证据后可另案主张。关于上诉人主张的交通费、住宿费，于法无据，本院不予认定。综上，赵艺鑫的上诉请求不能成立，应以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由上诉人赵艺鑫负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇一九年十二月五日法官助理陆慈毅书记员钟霁宇书记员刘守迪