山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终87号上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，地址江苏省靖江市江平路230号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：蔡永进，职务：董事长。上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司山西分公司，地址太原市小店区太榆路19号东鼎大厦，统一社会信用代码：×××。负责人：范荣亮，职务：总经理。以上上诉人共同委托的诉讼代理人：李海龙，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文金，男，汉族，1962年1月17日出生，职业个体，住所地太原市。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡李华，男，汉族，1962年3月13日出生，住所地太原市。上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称为江苏广宇公司）、江苏广宇建设集团有限公司山西分公司（以下简称为江苏广宇山西分公司）与被上诉人李文金、蔡李华建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人江苏广宇公司、江苏广宇山西分公司委托的诉讼代理人李海龙，被上诉人李文金以及委托的诉讼代理人成昌明均到庭参加诉讼。被上诉人蔡李华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，对其缺席审理，本案现已审理终结。上诉人江苏广宇公司、江苏广宇山西分公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2293号民事判决；2、改判上诉人江苏广宇公司及江苏广宇山西分公司不承担付款责任或将本案发回重审；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定案件事实不清，上诉人广宇山西分公司与涉案项目发包方坞城村委会签订的《建设工程施工合同》并未履行，被上诉人蔡李华才是涉案工程的实际承包人。合同签订与合同履行是两个截然不同的法律概念，合同签订并不意味着合同必定会履行，没有书面合同也不意味着当事人之间没有口头合同，原审法院仅以上诉人广宇山西分公司与案外人坞城村委会签订的《建设工程施工合同》为依据，在原告未提供其他有力证据证明该合同已由双方实际履行，且在蔡李华出具的情况说明，明确该项目是由其承包的情况下，未经进一步调查，简单推导出涉案工程是由上诉人广宇山西分公司实际承建显然不妥。本案的基本事实是：2008年9月，广宇山西分公司委托被上诉人蔡李华与坞城村委会签订了一份工程承包合同（被上诉人蔡李华仅有受托签订合同的权限而无具体监管该合同履行的权限），之后双方未实际履行该合同。涉案工程实际建设过程中的施工、管理、工程分包、工程结算、支付工程价款等事宜均系被上诉人蔡李华与发包方坞城村委会共同协商决定。被上诉人在承建涉案工程时，又自行与被上诉人李文金达成协议，该合同项下工程款的结算、支付均是被上诉人蔡李华个人决定或经蔡李华同意由案外人坞城村委会直接支付给李文金的。上诉人广宇山西分公司因自始至终未参与涉案工程，故从未设立过“江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部”，更不存在所谓的该项目部公章。以上事实可以通过案外人坞城村委会从未向上诉人广宇山西分公司及广宇公司支付过任何工程价款而是直接支付给被上诉人蔡李华或在蔡李华的指示下直接支付给案外其他人的事实和蔡李华出具的《情况说明》得以佐证。原审法院仅以被上诉人李文金提供的加盖“江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部”印章的结帐单、罚款通知单而无任何一笔资金支付证明就认定江苏广宇山西分公司与李文金之间存在劳务关系，李文金可以向上诉人主张劳务款及退还押金系认定事实错误。广宇山西分公司未实际参与该涉案工程，从未设立过学府艺苑广场项目部，也不存在项目部公章，故广宇山西分公司不认可该“江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部公章”。再者，项目部公章并不等同于公司公章，不具有签订合同并使合同成立的法律效力。周永刚并非二上诉人公司职工，周永刚与李文金的结算对广宇山西分公司不具有任何法律效力。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件，对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中原审原告应承担举证责任，原审原告不仅应当举证证明代理行为发生当时存在诸如合同、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其在签订合同时主观上是善意且无果实地相信行为人具有代理权。李文金从未举证证明周永刚系上诉人公司职工，相反上诉人还举证了该人并非上诉人职工的相关证据，但一审法院对此却视而不见，不做评判。在周永刚明显非上诉人公司职工的情况下，周永刚代表上诉人与李文金进行工程结算，显然是无效的，而项目部公章又非上诉人公司刻制的，在此情况下，一审法院认定该结算单系上诉人与李文金的结算，显然是错误的。上诉人从未收到过李文金的押金15万元，按照交易习惯，如若上诉人收到其工程款，必然会给其出具收据，但李文金却不能举证证明，而且李文金曾自认，该15万押金交给了周永刚个人。李文金也承认上诉人向其支付过工程款4361783.2元，事实上上诉人从未支付过其一分钱的工程款，从李文金不举证证明上诉人支付过其任何工程款，也能看出其李文金与上诉人无任何法律关系。广宇山西分公司是否履行了与发包方坞城村委会的《建设工程施工合同》，目前仍在小店区人民法院调查过程中，小店区人民法院尚未作出结论。在本案起诉之前，另一包工头王正波也向小店区人民法院提起诉讼，要求上诉人支付工程款，小店区人民法院作出了（2015）小民初字第04219号民事判决书。上诉人对该判决不服，上诉后，太原市中级人民法院作出了（2016）晋01民终2464号民事裁定书，将该案发回重审。二审裁定要求一审法院查明事实经过，综上所述，一审法院没有查清事实，直接导致了认定本案事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李文金辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为“蔡李华是涉案工程的实际承包人”，众所周知，现实生活中许多包工头借用有资质单位的手续承揽建设工程，而很多有资质的施工单位，让个人挂靠其资质收取管理费。按上诉人上诉的理由分析，本案中蔡李华等应当是挂靠上诉人资质的实际施工人，但有一点事实可以确认，上诉人委托蔡李华之后，没有办理解除委托的手续，也就是说，上诉人在合同签订后，对蔡李华实际履行合同的事实是明知的，其知道或应当知道实际施工人在承建工程期间对外使用“项目部章”，但是并没有反对。上诉人的默认行为实际上是对蔡李华代理行为的认可。司法实践中，最高人民法院对此类案件已经做出了众多生效判决，认为实际施工人的行为构成表见代理，施工单位应当对该行为后果承担法律责任，上诉人的理由完全是在推卸责任，与客观事实不符，请求二审维持原判。被上诉人蔡李华未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2008年9月21日，被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司（承包人）与太原市小店区坞城街道办事处坞城村居民委员会（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定，由被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司承包太原市小店区坞城街道办事处坞城村居民委员会发包的坞城路学府街十字路口东南角学府艺苑广场，承包范围为设计图纸范围内的土建、安装工程，合同还约定了其他条款。合同落款处加盖发包人、承包人各自印章、法定代表人名章，以及各自委托代理人郭长锁、蔡李华名章。之后，原告承揽了被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司承建的学府艺苑广场的劳务工程。2016年11月26日，原告与江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部就坞城工地学府艺苑广场相关费用进行了对账结算，形成结账单，由江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部盖章确认尚欠原告工程款749366.8元，经办人周永刚签字、捺印。庭审中，二被告提交太原市尖草坪区人民法院作出的（2015）尖民初字第891号民事判决书、江苏省如皋市人民法院作出的（2016）苏0682民初66号民事判决书、太原市小店区人民法院作出的（2017）晋0105民初4965号民事裁定书、蔡李华的情况说明，用以证明被告蔡李华系江苏昌盛建设集团有限公司山西分公司的负责人，周永刚系该公司的高级管理人员，涉案工程由被告蔡李华承建。原告提出，江苏昌盛建设集团有限公司山西分公司于2011年3月成立，而原告承揽劳务工程的时间为2009年，不能说明涉案工程开始时被告蔡李华系江苏昌盛建设集团有限公司山西分公司的负责人。另查，被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司系被告江苏广宇建设集团有限公司的分公司，不具有独立法人资格。本院确认上述事实的证据，有结帐单、建设工程施工合同、处罚单、太原市中级人民法院作出的（2013）并商初字第29号民事裁定书、太原市尖草坪区人民法院作出的（2015）尖民初字第891号民事判决书、江苏省如皋市人民法院作出的（2016）苏0682民初66号民事判决书、太原市小店区人民法院作出的（2017）晋0105民初4965号民事裁定书、授权委托书、运输费用结算凭证、收条及本案庭审笔录等在案为凭，足以采信。一审法院认为，根据原告提供被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司与太原市小店区坞城街道办事处坞城村居民委员会签订的《建设工程施工合同》可知，被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司承建了太原市小店区坞城街道办事处坞城村居民委员会发包的学府艺苑广场项目。被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司庭审时提出因该工程未履行招标手续致合同无效，合同无需解除，其理由与证据不足，本院不予采信。原告与被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司虽未签订学府艺苑广场项目劳务分包合同，但原告持加盖江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部印章的结帐单、罚款通知单，可以说明原告系该项目劳务工程的实际施工人，原告有权利向被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司主张工程款。被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司提出周永刚非其公司员工，周永刚与原告的结算行为公司无关，因该结算单加盖了江苏广宇建设集团有限公司山西分公司学府艺苑广场项目部印章，加之建设工程施工合同的承包方为被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司，故该结算行为对被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司有效。被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司系被告江苏广宇建设集团有限公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司应共同向原告支付工程款749366.8元。原告按中国人民银行规定的同期贷款利率4.35%主张工程款749366.8元一年期的利息32597.46元，本院予以支持。被告蔡李华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此原判决如下：一、被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李文金工程款749366.8元、利息32597.46元。二、驳回原告李文金的其他诉讼请求。案件受理费11620元（原告已预交），由被告江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司共同负担。在二审审理过程中，被上诉人李文金向本院提交了本院2019年7月9日下达的（2019）晋01民终2597号民事判决，该案为原审原告王正波诉原审被告江苏广宇建设集团有限公司、太原市小店区坞城街道办事处坞城社区居民委员会、太原市坞城承建物业管理有限公司、蔡李华建设施工合同纠纷一案。该判决认定王正波与蔡李华及江苏广宇公司山西分公司学府艺苑签订的《施工协议》中，实际施工方是江苏广宇山西分公司，应由江苏广宇山西分公司向王正波支付工程款并认定坞城成建物业公司在欠付江苏广宇公司山西分公司工程款范围内对债务承担连带清偿责任、判令蔡李华对涉案债务承担连带还款责任。上诉人在二审过程中向本院提交了2019年9月30日太原市公安局小店分局坞城派出所出具的受案回执和报案材料，上诉人认为，因（2010）小民初字第2790号民事判决书中起诉状上所盖江苏广宇公司公章系伪造，以伪造公章案进行了报案并且公安机关已经受理。双方当事人除上述证据外，没有提交新的证据，原判查明的其他事实存在。本院认为，上诉人江苏广宇公司否认和被上诉人李文金之间存在合同关系并表示不愿意承担本案的债务责任。本案争议的焦点问题为上诉人江苏广宇公司应否承担本案的债务责任。根据本院已经生效的（2019）晋01民终2597号民事判决查明和认定的事实，该案和本案同为原坞城村委会发包给江苏广宇山西分公司承建的学府艺苑广场项目工程中的部分施工工程。该案施工内容为A、B、C三栋楼的外挂大理石及门面的设计安装工程，而本案被上诉人李文金为索要学府艺苑广场A座的劳务施工费。两起案件的事实经过基本一致，均涉及到被告蔡李华与各方发生的合同关系。根据2017年8月17日蔡李华出具的《情况说明》，其也认可参与工程合同的实际履行，并表示愿意对所有未结工程款承担付款责任。上诉人江苏广宇公司在本案中的抗辩理由与王正波案的抗辩理由一致，本案根据生效判决查明和认定的事实，可以将该生效判决认定的事实和处理结果作为本案的裁判依据。由于该判决已经认定江苏广宇公司应承担本案的债务责任，故原审判决江苏广宇公司承担本案的债务责任并无不当。虽然蔡李华在本案诉讼过程中未参加诉讼，但由于蔡李华在王正波案中已经明确表示对所有未结工程款承担付款责任，属于债务加入，其也应当对本案债务承担连带清偿责任。上诉人江苏广宇公司在本案中的报案材料所涉及案件中该公司公章的真伪与本案没有直接的利害关系。由于本案一审原告李文金并没有起诉原坞城村委会和现坞城成建物业公司，故本案不体现该主体的责任。综上，根据生效判决认定的事实和处理结果，不能免除上诉人江苏广宇公司的债务责任，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但应当判令蔡李华也要承担本案的连带清偿责任，如上诉人江苏广宇公司承担了本案的债务责任后，有权向原审被告蔡李华进行追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2293号民事判决第一、二项；二、判令被上诉人蔡李华对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回上诉人江苏广宇建设集团有限公司、江苏广宇建设集团有限公司山西分公司的上诉请求。一审案件受理费11620元、二审上诉费11620元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司山西分公司、江苏广宇建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇一九年十二月二十三日书记员 张 宇