山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终488号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西方晟消防工程有限公司，住所：太原市小店区并州南路西一巷24号。法定代表人：郭汪淼，职务：执行董事。委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温永军，男，1979年8月29日生，汉族，系上诉人山西方晟消防工程有限公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西超跃安防科技有限公司，住所：太原市万柏林区长风西街道小王村。法定代表人：李德民，职务：总经理。委托诉讼代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。上诉人山西方晟消防工程有限公司（以下简称“方晟公司”）因与上诉人山西超跃安防科技有限公司（以下简称“超跃安防公司”）买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0728民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方晟公司上诉请求：1、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2536号民事判决第一项，改判支持方晟公司的原审诉讼请求；2、维持原判第二项；3、判决超跃安防公司承担一审、二审全部诉讼费用（含鉴定费用、财产保全费用)。事实和理由：一、涉案行政验收结论不能成为本案认定案件事实的依据，更不能成为认定涉案产品合格的依据，司法鉴定结论应当成为认定案件事实的依据。1、司法鉴定不仅有结论，而且有具体详尽的检测参数等，行政验收报告只有结论，没有验收过程及相关检测参数等。前者是专门针对案件争议作出的有权威的司法鉴定，是专门解决审判案件中需要认定的疑难问题。后者只是一般的行政管理行为，并不是司法活动。其次，两者的检查、检测过程不同，甚至依据也不同。从举证的角度讲，有具体详尽的检测参数的鉴定结论，比只有结论、没有验收过程及相关检测参数的行政验收结论更有说服力。相比之下，超跃安防公司应当承担举证不足的责任。再次，原审已经查明没有更换门窗框，鉴定结论显示门窗框内没有填充防火材料等。所以，在没有更换门窗框的情况下，不合格的门窗框是无法通过行政验收的，可见行政验收结论存在瑕疵。另，在门窗框没有相关标识和合格证等的情况下，也无法通过行政验收的。超跃安防公司承认至今没有提供门窗框相关标识和合格证等。由此，也可以明显看出行政验收的瑕疵所在。2、依照合同约定，超跃安防公司不仅应当提供合格的产品。而且，还要保证将其提供的产品安装施工到位并通过验收。鉴定结论，检测重点是超跃安防公司提供的产品本身的质量，关注的是其内在的质量问题;行政验收检测的重点是超跃安防公司施工的结果，即是否安装到位，在没有证据证明内部有瑕疵时，只关注外部，并不涉及产品材质内部检测。鉴定结论，能够证明超跃安防公司提供的产品本身的质量有瑕疵，不符合合同的约定。在有证据证明产品有内在瑕疵的情况下，不能用行政验收结果倒推其产品合格。二、方晟公司的原审诉讼请求应当予以支持，超跃安防公司的反诉请求应当予以驳回。1、原审已经查明方晟公司更换了玻璃，鉴定结论显示更换前的玻璃不合格。超跃安防公司没有反驳证据证明鉴定结论显示更换前的玻璃不合格是错误的。所以，更换玻璃的费用30余万元，超跃安防公司是应当承担的。另，司法鉴定结论应当成为认定案件事实的依据。但司法评估的费用不能满足实际的更换所需，应当增加更换费用。2、依照合同约定，超跃安防公司应当提供金安钢质防火窗（含门)，但其提供的主要材质不是金安厂家产品，存在严重违约。甚至，其提供的产品厂家没有生产消防器材的资质，没有相关标识及合格证等。故而，方晟公司可以拒付工程款。3、原一审中，超跃安防公司没有在举证期限内提出反诉，在本案发还重审中提出反诉没有法律依据，其反诉请求不应当受理。超跃安防公司针对方晟公司上诉的答辩意见同超跃安防公司的上诉事实和理由一致。超跃安防公司上诉请求：1、判决方晟公司支付超跃安防公司拖欠的工程款105663.5元，支付逾期付款违约金187740元，共293403.5元。2、超跃安防公司负担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一审驳回超跃安防公司的反诉请求是错误的，应予纠正，具体理由如下：一、一审认定事实错误之处：1、一审认定“实际制作面积为450.43平方米”，与事实不符，而本案的实际施工的面积为491.15㎡（评估报告确认)。2、一审认定：“庭审中双方均认可方晟公司仅对本案所涉工程的防火玻璃进行了更换。”该认定不准确，本案实际上是：方晟公司仅对本案所涉工程的部分防火玻璃进行了更换，未全部更换，仅更换了更便宜的100平米的铯钾玻璃，价格只有原玻璃的三分之一，而更换的原因是为了美观。3、一审认定“而上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的。”该认定与事实不符，上海华碧检测技术有限公司不具有司法鉴定资质，不是司法鉴定，一审认定错误。二、一审关于反诉部分的判决错误，应支持一审超跃安防公司的反诉请求。本案双方签订合同并已实际完成施工。本案合同中约定“质量保证消防验收”，而实际上本案所涉工程已通过消防验收，并早已实际投入使用。一审对以上事实均予以了认定。那么依合同约定及法律规定，方晟公司就应按合同约定支付货款及合同中约定的逾期付款违约金。而一审却未按合同约定支持超跃安防公司的反诉请求，属判决错误。三、上海华碧检测技术公司的质量鉴定书和评估报告是一个没有必要、不能作为定案依据的鉴定及评估，且该鉴定评估存在严重问题，不能作为有效证据使用。消防部门是法定及合同约定的验收单位，其做出的验收决定是法定有效的，应予以采信。（一）无鉴定必要，而可直接认定工程质量合格的理由：1、本案合同中约定“质量保证消防验收”，而实际上本案所涉工程一审已认定通过了消防验收。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。”事实上一审认定，所涉工程全部早已投入使用。3、根据双方的约定该工程已验收合格。双方在合同中约定：“第八条：安装验收：甲方在乙方安装完毕后即日或次日验收，项目负责人须在安装验收单上签字，甲方拒不验收的五日后视为甲方默认该工程验收合格。”本案安装完毕日为2016年1月12号，现早已超过5日，依约视为该工程验收合格。（二）鉴定本身存在的问题：1、鉴定机构在鉴定依据的材料中提到双方之间签订的合同，那么合同中约定的质量标准即为本次鉴定的依据。但鉴定机构却在鉴定中不依据合同约定的质量标准进行鉴定，适用其他标准进行鉴定，那么这样的非合同标准的鉴定报告，不能作为本案定案的依据。合同约定的标准才是双方执行的标准。2、防火标识未贴的原因是方晟公司未按约定支付工程款，超跃安防公司未粘贴所形成，此是由于方晟公司先行违约造成的。付了款后，即可贴上，这是行业惯例。3、该鉴定及评估报告是个暴殄天物的东西。如果存在问题，则就存在问题的部分进行修理、重作、更换，或降价使用，是符合经济合理、节约、环保要求的，而此报告将合格的部分也全部拆除并“无害化处理”，确是一个暴殄天物的东西，是不一个不负责任的产物。没有标牌装一个就行了，没有标牌就重做工程，还有这样的鉴定?该鉴定中，是何人决定全部更换并委托该机构做全部更换的鉴定的?委托内容里有这样的内容吗？4、该两个鉴定是个违反法律规定的鉴定，根据法律规定，买卖合同中质量如果不合格，是要作退货处理的。所有货物要退还给供方，而鉴定报告却要全部“无害化处理”，显然违反法律规定。5、鉴定机构依据的鉴定材料，样品选取过程及实际勘察过程，未见双方及第三方法院的签字确认材料，其鉴定依据是否正确、真实，有待核实。6、上海华碧保险公估有限公司出具的报告中未见司法鉴定机构证书和司法鉴定人员资格证书等文件，没有这些文件，其即不具有司法鉴定资格。该鉴定即在鉴定主体上违反法律规定，为无效鉴定。同时能进行此类鉴定的司法鉴定机构有许多，不需要委托非司法鉴定机构。7、委托内容的确定是什么人确定，这些鉴定内容在本案中应由谁来确定哪些适用?哪些不适用?这些问题需要解决。8、本案鉴定时，工程完工并实际使用已两年多了，鉴定中提到的问题形成原因未见相关确定材料，是使用中损坏的?还是安装时就存在的问题?没有结论。本案双方合同中约定：“第四条：。凡乙方安装上的产品，由甲方看护保管，否则造成损失、损坏等质量问题由甲方赔偿或承担全部责任。”从鉴定报告的照片上看：（1）钢制门明显变形和钢制门表面的大面积油漆朱脱落是由于明显的外力所至。（2）闭门器装置损坏是由于明显的人为拆开造成的。（3）防火液体流出是明显由于窗框受到外部重力的撞击导致密封胶损坏而渗出。（4）防火窗锈蚀是明显由受到损害及腐蚀物侵蚀而造成的。9、鉴定中确认的未安装或完成的项目的内容，是否为双方合同中未约定安装的内容。如果约定而未安装，则继续安装即可，无需就已安装部分全部更换。10、验收是有时间性的，不是想什么时候验收就验收，鉴定报告以使用三四年后的状况进行交工验收，显然时间上不对，标准不对。11、鉴定报告上提到的，防火窗框和墙体之间处理不当，是由于合同未约定此义务由超跃安防公司来完成，这部分工作通常是由白抹灰工队或外装饰工队来处理的，不是消防工程的施工范围内。12、该鉴定未按实际损失进行鉴定，未就实际损失进行现场勘察落实，而仅根据理论进行鉴定，其鉴定结果与实际不符，事实该工程仅更换了部分玻璃未全部更换，其他材料均未进行任何更换，所以该鉴定与实际情况不符。方晟公司针对超跃安防公司的上诉辩称：1、消防验收合格与产品质量鉴定不存在矛盾，根据买卖合同司法解释，初步校验以后在两年内发现隐性瑕疵的，买受人依然可以提出质验主张，在工程领域质验合格后，法律依然给予两年的缺陷责任期和质量保证期，建设方均可在该期限内提出质量异议要求供货方或者施工人承担施工责任，也就是赋予了方晟公司在合理期限内提出质量异议并进行鉴定的权利；2、超跃安防公司前期提供的产品不合格，存在严重违约，答辩人是可以不交工程款的。方晟公司向一审法院起诉请求：1、方晟公司与超跃安防公司解除合同关系；2、超跃安防公司退还方晟公司169000元工程款，赔偿方晟公司更换费用273522.01元、损失150000元，双倍返还方晟公司定金80000元；3、超跃安防公司赔偿方晟公司以上款项672522.01元至付清之日的利息（按银行提起贷款利息上限及罚息计算）；4、超跃安防公司承担本案全部诉讼费用。超跃安防公司向一审法院反诉请求：1、方晟公司向超跃安防公司支付拖欠的工程款105663.5元及逾期付款违约金187740元，共计293403.5元；2、方晟公司负担本案的反诉费。一审法院认定事实：方晟公司与超跃安防公司存在长期业务关系，曾签订过多份《工业品买卖合同》。2014年10月30日，方晟公司作为需方、超跃安防公司作为供方，签订编号为0020287的《工业品买卖合同》一份。主要内容为：供方按需方要求的规格供应需方金安钢质防火窗，数量425.8平方米，单价490元，总价208600元;需方预付合同款30%40000元作为定金，货到工地后付15%10000元，分批次到货的，按分批次货到付清，安装完毕三日内付15%20000元，项目验收完毕三日内一次性付清剩余合同款;质保期两年，5%质保金;交货时间为收到预付款之日起20日，安装期10日，供方在收到需方预付款之日后30天施工完毕;供方提供的原材料应符合国家、企业相关标准，并提供随机配件（含包装费用），同时承诺保质保量按时完成本项目施工任务;需方不按期支付货款或过期支付货款每日按合同款的3%作为违约金给供方，需方过期支付货款超过十天以上，供方有权单方面解除合同，并由需方支付货款金额的30%作为违约金给供方。合同签订后，超跃安防公司依约在方晟公司承建的山西医科大学新校区（图书馆、行政楼)项目安装了钢质防火窗（含门），实际制作面积为450.43平米。方晟公司给付了超跃安防公司部分货款。本案在审理过程中，方晟公司提出鉴定申请，要求对超跃安防公司施工的防火窗（含门）工程质量及更换所需费用进行鉴定。一审法院按照相关规定，通过晋中市中级人民法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对超跃安防公司施工的防火窗(含门）施工质量进行鉴定，委托上海华碧保险公估有限公司对超跃安防公司施工的防火窗(含门）更换所需费用进行评估。2017年9月18日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴（2017）物鉴字第189号司法鉴定意见书，结论为：涉案防火窗窗框内部未填充材料，窗框上的孔未密实，防火窗未见产品标志均不符合相关标准要求;防火玻璃内部有大量的气泡，防火玻璃未见产品标志均不符合相关标准要求;涉案防火门未安装防火顺序器，未装防火密封件，未见产品标志，部分防火门未安装防火门闭门器，均不符合相关标准要求。同日，上海华碧保险公估有限公司出具沪华碧（2017)估鉴字第31号评估报告，结论为：涉案防火窗（含门）更换所需的费用为273522.01元。2016年11月28日，山西医科大学新校区行政楼通过了消防验收。2018年3月21日，山西医科大学新校区图书馆通过了消防验收。山西医科大学新校区图书馆和行政楼现已投入使用。庭审中，双方均认可方晟公司仅对本案所涉工程的防火玻璃进行了更换，方晟公司陈述给付超跃安防公司货款169000元，超跃安防公司虽认可收到上述款项，但辩称其中34000元是其他工程的货款。当事人各执己见，协议不成为本案事实。一审法院认为，方晟公司与超跃公司签订的编号为0020287的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同，双方当事人均应严格遵守，自觉履行。关于方晟公司要求解除上述合同一节，因超跃公司已将相关产品安装于案外人山西医科大学新校区的图书馆和行政楼，且该图书馆和行政楼已经投入使用，解除合同后难以恢复原状，故对方晟公司该项请求不予支持。方晟公司的其他诉讼请求与超跃公司的反诉请求能否成立，取决于本案所涉工程是否合格，而上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定结论并不能否定有关部门出具的《建设工程消防验收意见书》，有关部门出具的《建设工程消防验收意见书》也不能否定上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的鉴定结论，致对本案所涉工程是否合格难以认定，依据举证责任分配的规则，方晟公司与超跃公司均应承担相应不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、驳回方晟公司的诉讼请求。二、驳回超跃安防公司的反诉请求。案件受理费10525元，鉴定费58500元，保全费2207元，反诉案件受理费2850元，共计74082元，由方晟公司负担71232元，超跃安防公司负担2850元。二审中，上诉人方晟公司提交照片，欲证明上诉人超跃安防公司提供的产品是不合格的。上诉人超跃安防公司质证称，不认可，照片来源不清，是何处玻璃不能确定，玻璃损坏的原因不能确定。本院认为，本案二审争议的焦点：1、上诉人方晟公司与上诉人超跃安防公司的《工业品买卖合同》是否应予解除，上诉人超跃安防公司是否应当退还上诉人方晟公司工程款169000元，赔偿上诉人方晟公司更换费用273522.01元、损失150000元，双倍返还上诉人方晟公司定金80000元，并支付上诉人方晟公司以上款项672522.01元至付清之日的利息（按银行贷款利息上限及罚息计算）；2、上诉人方晟公司是否应当支付上诉人超跃安防公司工程款105663.5元及逾期付款违约金187740元，共计293403.5元。评判如下：1、依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”关于质量要求，案涉《工业品买卖合同》及附件约定“乙方（即超跃安防公司，下同）有关原材料应符合国家、企业相关标准……同时承诺保质保量按时完成本项目施工任务……”、“窗体与墙体缝隙用岩绵填充，产品质量保证消防验收，其他约定见附页”、“实际尺寸按现场洞口实测尺寸为准；颜色按甲方（即方晟公司，下同）提供色标制作；外墙窗户不能出现漏水、漏风情况……窗户缝隙乙方负责封堵”。沪华碧司鉴[2017]物鉴字第189号司法鉴定意见，系方晟公司申请后，本院委托鉴定机构出具，超跃安防公司虽有异议，但未申请重新鉴定，对该鉴定意见的证明力应予确认。该鉴定意见中，部分鉴定意见属于超跃安防公司应当继续履行的范围，部分鉴定意见属于超跃安防公司应当采取补救措施的范围，超跃安防公司应当继续履行或采取补救措施。且，案涉防火窗（含门）已通过消防验收并实际使用，方晟公司未提交案涉防火窗（含门）需要更换范围的证据，而上海华碧保险公估有限公司的经营范围为保险公估，沪华碧[2017]估鉴字第31号评估意见基于案涉防火窗（含门）全部更换进行评估，对沪华碧[2017]估鉴字第31号评估意见，难以采信。故，对方晟公司请求解除合同并基于解除合同请求退还工程款、赔偿更换费用及损失，不应支持。2、依照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据案涉《工业品买卖合同》，超跃安防公司负有提供并安装防火窗（含门）的义务，方晟公司负有支付价款的义务。因超跃安防公司提供并安装的部分防火窗（含门）不符合合同约定及法律规定，方晟公司依法有权拒绝其相应的履行要求，故对超跃安防公司请求判令方晟公司支付拖欠工程款及逾期付款违约金，不予支持。超跃安防公司可在全面履行义务后再行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16226元，由上诉人方晟公司负担10525元，上诉人超跃安防公司负担5701元。本判决为终审判决。审判长  杨姣瑞审判员  胡 睿审判员  元晓鹏二〇一九年十二月二十七日书记员  刘沂岷