陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2781号 上诉人（原审被告）：咸阳第一建筑工程有限公司，住所地：咸阳市渭城区。统一社会信用代码：916104047110082928A。 法定代表人：阮德虎，任该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：万西元，男，1975年5月4日出生，汉族，陕西省咸阳市渭城区人，住咸阳市渭城区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。 委托诉讼代理人：黄平，陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：咸阳新城混凝土有限公司，住所地：陕西省咸阳市长武县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0136。 法定代表人：黎兴文，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：王智祥，陕西秦瀚律师事务所律师。 上诉人咸阳第一建筑工程有限公司因与被上诉人咸阳新城混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，通过阅卷，并与上诉人咸阳第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人万西元、黄平，被上诉人咸阳新城混凝土有限公司的委托诉讼代理人王智祥谈话，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 咸阳第一建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法重新裁决；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院认定的《长武县公安局业务用房工程商品混凝土供货合同》系被上诉人制作的虚假合同，一审据此认定合同有效，显失公平，应予撤销。双方当事人之间只有口头供货合同，未形成书面合同，且上诉人一审中对宁某某是否上诉人的工作人员及该签字是否宁某某本人签字，上诉人均提出了异议；2、一审法院对上诉人要求被上诉人出具已付款的税票未予支持，严重损害国家利益，保护了被上诉人偷税漏税行为，应予撤销；3、一审认定由上诉人支付被上诉人剩余货款296480元，缺乏事实根据。对于一审庭审中认定的供货事实、供货数量无异议，但因为双方主张的价格不同，对货款金额存在异议。上诉人请求按照口头约定及参照长武县当时市场价进行结算，仅欠付被上诉人8万余元，而不是一审法院认定的296480元；4、一审判决计算违约金没有事实根据，违反法律规定。二、一审法院程序违法。本案一审采用简易程序，分别在2019年4月23日、5月10日两次开庭，且完成了举证、质证和法庭调查、辩论、和解等全部一审开庭程序，本案被上诉人的两位代理人并未参加一审开庭程序。一审法院对上诉人在庭审时提出的印章鉴定申请也没有当庭或庭后予以裁定驳回，对鉴定申请是采纳或驳回？在2019年8月29日却另行组成合议庭，对涉案事实并未进行调查，对上诉人提出的鉴定申请也没有进行裁定，程序违法。 咸阳新城混凝土有限公司辩称：一审判决认定事实正确，应予维持。 咸阳新城混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付商混欠款296480元，并要求自2016年3月5日至清偿之日按合同约定日万分之四支付违约金；2、要求被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年8月20日经原被告双方协商一致，双方签订了《长武县公安局业务用房工程商品混凝土供货合同》。合同签订后，原告即按照合同约定向被告供货。合同约定，甲方(被告)未按约定时间付款，超过两个月应当按未付金额每日万分之四计算违约金，承担违约责任。2013年8月至2014年11月被告共计应付原告商混款2196480元，2013年11月至2016年2月被告实际向原告支付商混款1900000元，下欠296480元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同中的买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，原告为被告供应混凝土，双方签订的商品混凝土供货合同已履行完毕，被告应当按照约定支付相应价款，故对原告要求被告支付剩余货款的诉请本院应予支持，具体数额以庭审中核定的数额为准。被告未按约定支付货款构成违约，应按合同约定承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金的诉请亦应予支持。对被告辩解合同上使用的印章与他们公司的印章不一致，但被告签订合同时其公司工作人员宁某某签名且盖章，且被告实际使用了原告的混凝土并履行了大部分价款，被告辩解其印章属伪造，但被告至今没有向公安机关报警，故对其辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：咸阳第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付咸阳新城混凝土有限公司混凝土货款296480元及违约金（违约金按照本金296480元每日万分之四从2016年4月5日起计算至支付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼费7617元，由咸阳第一建筑工程有限公司全部负担。 本院二审期间，上诉人提交了三组证据。证据一、上诉人与长武县公安局签订的《建设工程施工合同》及《工程项目施工企业主要管理人员名单》证明案涉合同上代表上诉人签字的宁某某，不在上诉人项目管理人员名单中。案涉工程实施单位是咸阳第一建筑工程有限公司永寿第二项目部，而非案涉合同上的“咸阳第一建筑工程有限公司第二项目部”，故被上诉人提交合同的真实性无法确认；证据二、2012年陕西中豪建筑工程有限公司与长武众联商砼有限公司《混凝土供需合同》及《咸阳工程造价信息》2013年第4期（7月、8月）各县区商品混凝土市场价格；第二组补充证据，收据、《中国农业银行进账单》及长武众联向上诉人的送货单。证明双方发生供货关系时，长武县C30商混含税信息价360元/立方米，实际市场含税价格为320元/立方米。上诉人与其他供货人签订的合同价低于被上诉人提供合同约定的价格。证据三、印章发放收回登记表、咸一建司发（2019）09号文件及公司印鉴发放收回登记台账。证明上诉人第二项目部的印章一直使用至2019年3月28日，并且刻制和发放均建立了备案台账，证明案涉合同的印章为假印章。被上诉人质证对上诉人提交证据的真实性及关联性均不认可，认为无论三组证据是否真实均与本案无关，不能证明双方签订的合同实际履行情况。经合议庭评议认为，对上诉人提交的第一组和第三组证据，只能证明其管理人员和印章备案的情况。在双方已实际发生二百余万元买卖关系的情况下，上诉人辩称双方对合同的价格只有口头约定，不符合市场规律。上诉人该两组证据不能证明被上诉人提供的合同系虚假合同。对上诉人提交的第二组证据，因案涉合同约定的价格并未超出该组证据规定的标准。另外，与其他单位签订合同的单价不能对抗案涉合同的约束力。故对上诉人二审提交的证据均不予采信。 经审理查明，一审认定事实正确，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、双方之间商砼款应采用什么标准计价？2、一审认定的违约金是否适当？3、一审程序是否违法？经查，上诉人咸阳第一建筑工程有限公司虽认为被上诉人咸阳新城混凝土有限公司提交的《商品混凝土供货合同》为虚假合同，对合同中宁某某的签字及项目部公章均不认可，但对供货事实及供货数量均无异议。双方之间发生的交易金额达200多万，上诉人主张对价款的约定系口头约定显与客观事实不符，且其在一审法院第一次庭审中对宁某某的签字并未提出异议，只是认为宁某某是该项目部临时工作人员，不是项目部负责人。故，应当认定2013年8月20日双方签订的《商品混凝土供货合同》真实有效。上诉人应按《合同》约定的标准付款。对于违约金一节，在案涉《合同》中明确约定付款期限为5层付商砼款80%，封顶付清全部商砼款。违约责任为甲方未按合同约定时间付款，超过两个月应当按未付金额每日万分之四计算违约金。截止2016年2月上诉人已实际支付商砼款190万元。被上诉人依据合同约定主张自2016年3月5日起按下欠货款日万分之四的标准支付违约金，符合双方《合同》的约定。上诉人该上诉理由不能成立。对上诉人上诉主张一审程序违法，对其提出的鉴定申请未予回应以及被上诉人的两位诉讼代理人未参加一审开庭程序的问题。经合议庭评议认为，因上诉人陈述该公司并无《商品混凝土供货合同》上项目部名称的印章，在没有可参照物的情况下，对印章的鉴定没有可操作性。再结合本案其他事实，可以认定《商品混凝土供货合同》对上诉人具有法律约束力，故并未损害上诉人的民事权利。对于被上诉人代理人未参加一审开庭一节，经查，本案在一审共进行了两次庭审，在第一次庭审中被上诉人的委托诉讼代理人为王智祥，在第二次庭审时，被上诉人变更诉讼代理人为雷保英和王宝平，并向上诉人进行释明，上诉人表示无异议。被上诉人对第一次庭审的内容也予以认可，故对上诉人关于一审程序违法的上诉理由不予支持。 综上所述，咸阳第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8001元由上诉人咸阳第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇一九年十二月三十日 书记员  魏 琦