福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1678号 上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司，住所地浙江省杭州市上城区中山中路151号底层-6层。统一社会信用代码91330100843033767F。 负责人：楼磊。 委托诉讼代理人：王静恬，福建之秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:潘丽琴，女，1957年5月17日出生，汉族，住福建省福安市赛岐开发区。 委托诉讼代理人：胡夏梅，福建正联（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杭州华安无损检测技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路56号1号厂房。统一社会信用代码91330100736034457R。 法定代表人：陈砚，总经理。 委托诉讼代理人:赖垚，公司员工。 被上诉人（原审被告）：付震，男，1989年8月22日出生，汉族，住山东省肥城市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司（以下简称“人保中山支公司”）因与被上诉人潘丽琴、杭州华安无损检测技术有限公司、付震机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福安市人民法院(2019)闽0981民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月29日公开开庭进行了审理。人保中山支公司的委托诉讼代理人王静恬，潘丽琴的委托诉讼代理人胡夏梅，杭州华安无损检测技术有限公司的委托诉讼代理人赖垚，付震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保中山支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或对残疾赔偿金、误工费、医疗费中“非医保”费用承担主体进行改判。事实及理由：一审法院不准许人保中山支公司重新鉴定申请，支持潘丽琴构成九级和十级伤残系认定事实不清，适用法律错误。潘丽琴提交的闽正扬司鉴所[2019]临鉴字（伤残）第185号《司法鉴定意见书》中关于伤残程度的鉴定意见是潘丽琴因交通事故受伤“行左胫骨平台骨折切开复位双钢板内固定术+右肱骨外科颈骨折切开复位钢板内固定术(大博)。目前本所检见被鉴定右肩关节活动受限，查阅《人体损伤致残程度分级》C.7.1表C-4其左肩关节功能丧失56.6%。依照《人体损伤致残程度分级》标准关于5.9.6.9)四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失50%以上构成九级伤残。左膝关节活动受限，查阅《人体损伤致残程度分级》C.7.5表C-8其左膝关节功能丧失40%，依照《人体损伤致残程度分级》标准关于5.10.6.11)四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失25%以上构成十级伤残。”，据此认定伤残程度为九级伤残和十级伤残。但该份由潘丽琴单方委托出具的鉴定意见鉴定时机、评定标准、检验方式皆不符合鉴定规则。首先，潘丽琴受伤位置为右肱骨外科颈骨折和左闭合性胫骨平台骨折，且该受伤位置进行手术后以钢板进行内固定术，内固定物跨越右肩关节和左膝关节两处肢体大关节。因内固定物在位跨越或者临近肢体大关节的，将会影响关节活动度检测，原则上应在内固定物取出且经适当锻炼后才可实施鉴定。福建正扬司法鉴定所对潘丽琴进行关节活动度检查时，内固定物仍在位，不符合鉴定时机要求。其次，该份《司法鉴定意见书》中对关节功能丧失判定适用的是《人体损伤致残程度分级》C7.1表C-4以及C.7.5表C-8，但是潘丽琴受伤部位为右肱骨外科颈骨折和左闭合性胫骨平台骨折，根据司法部司法鉴定管理局和最高人民法院司法行政装备管理局编写的《适用指南》第七章第三节关于四肢损伤检验方法的论述“以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法评定关节功能，而应当按照《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)的规定评定关节功能丧失程度。”福建正扬司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》C7.1表C-4以及C.7.5表C-8评定关节功能丧失程度不符合鉴定原则。且《人体损伤致残程度分级》C7.1表C-4，以及C.7.5表C-8明确要求需要配合关节肌群肌力检测才能得出受损关节功能丧失值，福建正扬司法鉴定所并未对潘丽琴进行肌力测试就直接依据C7.1表C-4以及C.7.5表C-8得出肩关节和膝关节功能丧失值，评定标准和检验方式显然错误。上述理由足以反驳潘丽琴提交的鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）、（四）项规定，即使是人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，如果鉴定结论明显依据不足或者有经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，当事人申请重新鉴定的，也应当准许。一审法院却以人保中山支公司未提供证据反驳潘丽琴提交的鉴定意见，而不同意人保中山支公司的鉴定申请，未对人保中山支公司申请重新鉴定理由进行审查和认定，属于法律适用错误。一审法院直接认可潘丽琴伤残等级属认定事实不清。二、一审法院判决支持潘丽琴主张的误工费属认定事实不清，适用法律错误。误工费是指受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入损失。而所谓的“正常工作和劳动”应当是指国家法律保护的劳动工作收入。我国法定退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。对超过法定退休年龄的人员，应视为已经丧失劳动能力，不存在误工损失。潘丽琴已超过法定退休年龄，明显丧失劳动能力，其因受到损害而主张误工费不能支持。一审法院判决支持误工费缺乏事实依据。即便法院认为超过退休年龄不必然导致丧失劳动能力，也应要求潘丽琴提供充分证据证明其未丧失劳动能力，且因损害而导致误工收入减少。潘丽琴针对误工损失未提供任何证据，应承担举证不利的后果。三、一审法院判决人保中山支公司承担潘丽琴医疗费中的“非医保费用”违反保险合同约定。根据人保中山支公司与杭州华安无损检测技术有限公司订立的保险合同中交强险条款第十九条规定，“非医保”医疗费用不属于交强险医疗费赔偿范围。商业第三者责任保险条款第二十六条之（六）规定，“非医保”医疗费用不属于保险赔偿范围。因此，医疗费中非医保费用不属于保险赔偿范围。人保中山支公司一审申请进行非医保用药鉴定，同时提供了投保单、交强险条款、机动车第三者责任保险条款、投保人声明，足以证明对免责事项尽到提示、说明义务，投保人已经充分理解并认可。一审庭审中作为投保人的杭州华安无损检测技术有限公司认可保险公司提出非医保费用不属于保险赔偿的答辩意见，未提出保险公司未尽到说明义务。一审法院兀自主观臆断保险人对于非医保免赔条款没有尽到说明义务，违反保险人和投保人意思自治，适用法律错误。 潘丽琴辩称，一、关于鉴定结论。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》4.2条规定，人体损伤致残程度鉴定时机伤残等级的评定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，而治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。出院记录中有载明“查体见右肩、左膝切口干净，愈合好，活动好转”，足以说明损伤经医院治疗后，体征稳定，故不存在鉴定时机不当问题。其次，人保中山支公司所述的《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》第七章第三节是对检验方法的论述，而不是对评残依据的论述。保险公司断章取义，故意只引用该论述前半句，而该句论述重点在于后半句话中对于检验方法的论述：“以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C7查表方法评定关节功能，而应按照《法医临床检验规范》的规定评定关节功能丧失程度：直接测量关节各方向运动活动度，通过方向均分法计算肢体大关节功能障碍程度”，司法鉴定意见书第3页中的检验方法已载明“按照《法医临床检验规范》对被鉴定人进行活体检查”，故检验方法并无不当。《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》只具有参考价值，不能作为鉴定依据。最后，《人体损伤致残程度分级》C.7肢体关节功能评定一节明确注明“（4）由于本方法对于关节功能的评定已经考虑到肌力减退对于关节功能的影响，故在测量关节运动活动度时，应以关节被动活动度为准”，故对于肌力检测并无强制要求，人保中山支公司对此相关上诉毫无事实法律依据。鉴定意见虽为潘丽琴自行委托，但鉴定依据充分、结论客观，不存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等需要重新鉴定情形。人保中山支公司未提供任何可以反驳司法鉴定意见书的证据。综上，一审法院未同意重新鉴定并无不当。二、关于误工费。没有任何法律规定超过退休年龄即丧失劳动能力。是否丧失劳动能力，依法需要医院出具证明并经劳动能力鉴定委员会鉴定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工费赔偿的规定并没有年龄限制。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小作为判断和确定误工费损失的依据。人保中山支公司主张潘丽琴丧失劳动能力应由其进行举证。潘丽琴虽满60周岁，但未丧失劳动能力，其在交通事故发生前帮人做月嫂。潘丽琴因本起事故导致伤残，无法继续从事劳动并造成实际误工损失，应由人保中山支公司赔偿。三、关于非医保费用。人保中山支公司提交的投保单、条款、投保人声明等无法证实其对免责条款履行了充分提示说明义务，且根据最高人民法院关于适用保险法若干问题解释第十一条规定，保险人应对保险合同中有关免除保险人责任的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。非医保费用不予理赔实际上是按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的法律后果，一般普通民众未经解释难以明确了解该法律后果，因此一审判决人保中山支公司对非医保费用承担赔偿责任并无不当。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 杭州华安无损检测技术有限公司辩称，关于人保中山支公司提出“一审法院判决人保中山支公司承担潘丽琴医疗费用中的非医保费用违反保险合同约定”的主张，答辩如下：1、肇事方从未明确认可“非医保费用”不属于保险赔偿范围，反而认为“非医保费用”属于保险赔偿范围。2、肇事方同意一审法院相关裁判观点，即对于“非医保”费用不属于保险赔偿范围的合同约定，普通民众未经解释是很难理解该约定的相关法律后果。而结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第11条第二款规定，则不能以此认定双方当事人已约定“非医保费用不予理赔”。3、《合同法》第三十九条第一款明确规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任条款，按照对方要求，对该条款予以说明。本案相关保险合同系典型格式合同，非医保费用不属于保险赔偿范围的相关条款显然免除了人保中山支公司的责任。人保中山支公司本应在订立合同时提请肇事方注意该条款，但事实上人保中山支公司未向肇事方进行特别说明提示。根据《合同法》第四十条规定，该条款应认定无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 付震辩称，其答辩意见同杭州华安无损检测技术有限公司的答辩意见。 潘丽琴向一审法院起诉请求：一、人保中山支公司在机动车交通事故强制责任保险和商业三者险范围内赔偿潘丽琴381061.48元（扣除已垫付的24000元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付）；二、杭州华安无损检测技术有限公司、付震对潘丽琴的上述损失承担赔偿责任。潘丽琴的总损失为405061.48元，各项损失具体为：1.医疗费101056.4元；2.住院伙食补助费7980元（60元×133天）；3.营养费10000元；4.护理费30663.37元（60174元/年÷12÷21.75×133天）；5.交通费5000元；6.伤残赔偿金176065.78元（42121元/年×19年×22%）；7.精神损害抚慰金15000元；8.误工费56395.93元（76266元/年÷12÷21.75×【270÷7×5≈193天】）；9.鉴定费2600元；10.残疾辅助器具费300元。 一审法院认定事实：2018年12月24日18时05分，付震驾驶浙Ａ×××××号轻型普通货车，从福安市赛岐镇镇区方向沿国道104线往甘棠镇镇区方向行驶，行经京福线2150公里875米处路段时，碰撞前方由西往东沿人行横道横过道路的行人潘丽琴，造成潘丽琴受伤、车辆受损的交通事故。福安市公安局交通警察大队于2019年1月18日作出第350981120180000206号道路交通事故认定书，认定付震负本事故全部责任，潘丽琴不负事故责任。事故发生后，潘丽琴被送往宁德市闽东医院住院治疗，经诊断潘丽琴的伤情为右肱骨外科颈骨折、左闭合性胫骨平台骨折、左股骨骨折、头部外伤、右5-7多发性肋骨骨折、胸部挫伤等。2019年5月28日福建正扬司法鉴定所出具闽正扬司鉴所［2019］临鉴字（伤残）第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.潘丽琴的伤残程度为九级伤残和十级伤残；2.潘丽琴的误工期为270日，护理期为133日，营养期为90日；3.潘丽琴的后续取内固定物费用为20000元。潘丽琴住院期间，人保中山支公司、杭州华安无损检测技术有限公司分别为其垫付医疗费10000元、14000元。本案肇事车辆浙Ａ×××××号轻型普通货车在人保中山支公司投保了交强险及商业三者险（最高限额100万元）。付震系杭州华安无损检测技术有限公司的员工。 本起交通事故造成潘丽琴损失有：医疗费100605.4元、住院伙食补助费7980元、护理费25323元、营养费2200元、交通费1400元、残疾赔偿金176065.78元、误工费28828.2元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1000元、残疾辅助器具费300元，共计355702.38元。 一审法院认为：公民享有生命健康权。潘丽琴的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。肇事车辆浙Ａ×××××号轻型普通货车在人保中山支公司投保了交强险，潘丽琴的经济损失355702.38元，应先由人保中山支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元（其中死亡伤残赔偿限额项下赔偿款110000元，包含精神损害抚慰金12000元，医疗费用赔偿款10000元）；余下的损失235702.38元由付震承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”付震系杭州华安无损检测技术有限公司的员工，在执行工作中致潘丽琴损害，付震在本起交通事故中负事故全部责任，因此，杭州华安无损检测技术有限公司应对其员工即付震对潘丽琴造成的经济损失承担赔偿责任。浙Ａ×××××号轻型普通货车在人保中山支公司投保了商业三者险。鉴定费用不属于保险理赔范畴，应由杭州华安无损检测技术有限公司承担，即为1000元。因此，人保中山支公司应赔偿潘丽琴各项经济损失234702.38元。在潘丽琴住院期间，人保中山支公司、杭州华安无损检测技术有限公司分别为其垫付医疗费10000元、14000元，为了避免诉累，由人保中山支公司理赔给潘丽琴的赔偿款中扣除返还13000元给杭州华安无损检测技术有限公司。因此，人保中山支公司实际在交强险、商业险内应赔偿潘丽琴各项经济损失110000元、221702.38元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿潘丽琴各项经济损失110000元（开户行：中国农业银行罗江支行；账号：62×××79；用户名：潘丽琴）；二、中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内一次性赔偿潘丽琴各项经济损失221702.38元（开户行：中国农业银行罗江支行；账号：62×××79；用户名：潘丽琴）；三、中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司应于本判决生效之日起十日内一次性返还杭州华安无损检测技术有限公司垫付款13000元（开户行：中国农业银行杭州分行；账号：19×××53；用户名：杭州华安无损检测技术有限公司）；四、驳回潘丽琴的其他诉讼请求。案件受理费7015.9元，减半收取计3507.95元，由潘丽琴负担585.95元，中国人民财产保险股份有限公司杭州市中山支公司负担2922元。 二审中，当事人未提交新证据。除人保中山支公司对残疾赔偿金（伤残等级）、误工费、非医保费用有异议外，当事人对一审判决认定的其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。针对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：关于潘丽琴伤情的伤残等级问题。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》4.2关于鉴定时机规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。潘丽琴于2018年12月24日发生本起交通事故而住院，于2019年5月6日出院，出院记录载明“查体见右肩、左膝切口干净，愈合好，活动好转”，可见根据病历材料，潘丽琴的损伤经治疗后效果稳定。潘丽琴伤情于2019年5月28日经福建正扬司法鉴定所鉴定为九级伤残和十级伤残，该鉴定意见不存在鉴定时机不当问题。另，上述鉴定意见检验方法和评定标准并无不当。何况人保中山支公司未提交相关证据足以反驳上述鉴定意见。一审法院采信潘丽琴的伤情构成九级伤残和十级伤残的鉴定意见并据此认定残疾赔偿金并无不当。关于非医保费用问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明”，“非医保费用不予理赔”实际上是“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的法律后果，一般普通民众未经解释难以明确了解该法律后果，故不能仅以此认定双方当事人已约定“非医保费用不予理赔”。投保人亦主张人保中山支公司未尽到解释说明义务。一审法院判决人保中山支公司承担非医保费用亦无不当。关于误工费问题。潘丽琴虽达到法定退休年龄，但目前尚未有证据证实其丧失劳动能力，一审法院认定误工费损失亦无不妥。 综上所述，人保中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5883元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘为河 审判员 吴惠玲 二〇一九年十二月二十四日 书记员 林美娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。