甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘11民初135号原告：临洮巍雅斯名表眼镜有限公司。法定代表人：裴明伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵政，甘肃锦荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。被告：姚琳，男，1964年3月9日生。委托诉讼代理人：孙泽华，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋彩艳，甘肃得舍律师事务所律师。原告临洮巍雅斯名表眼镜有限公司（以下简称巍雅斯公司）与被告姚琳建设工程施工合同纠纷一案，临洮县人民法院于2017年3月2日立案【案号：（2017）甘1124民初710号】，审理中巍雅斯公司增加解除其与姚琳签订的建筑工程施工合同的诉讼请求，临洮县人民法院以合同标的额超出级别管辖范围为由，于2018年6月5日报请本院提级管辖。本院于2018年6月11日作出（2018）甘11民辖15号民事裁定，本案由本院审理。2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭与本院受理的原告姚琳与被告临洮巍雅斯名表眼镜有限公司建设工程施工合同纠纷一案合并进行了审理。原告巍雅斯公司的委托诉讼代理人赵政、戴易、被告姚琳及其委托诉讼代理人宋彩艳、孙泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巍雅斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的建筑工程施工合同；2.判令姚琳返还超付工程款1602325.71元，并承担工程维修费200万元，共计3602325.71元；3、本案所有诉讼费用由姚琳承担。事实与理由：2015年5月20日，原告巍雅斯公司与被告姚琳签订了建筑工程施工合同，约定由被告施工承建位于临洮县上街的原告自建工程巍雅斯商贸城，工程质量评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据，因被告工程质量达不到合同约定的质量标准，责令其无条件返工，并承担违约责任。同时约定了工程承包范围、合同总价及单价，工程款每月按工程进度60%支付，工程竣工验收质量符合约定标准，工程款付至工程造价的80%，经审计确认后付15%，留5%为保修金，保修期满后一次性付清。因合同涉及工程系原告自建项目，签订合同前，被告承诺工程开工后将其施工的营业执照及相关资质证书向原告提交，合同签订后被告进场施工，截至2016年6月被告超出合同约定施工期限达一年时间仍未完工，且施工工程出现多处重大质量瑕疵及安全隐患，原告多次组织召开会议要求被告提交施工资质及相关手续，立即整改修复，均遭被告拒绝。2016年6月28日，原告责令被告停工时引发纠纷。原告认为双方签订的建筑工程施工合同因被告无施工资质违反国家禁止性法律规定，属无效合同，但被告实际已进行施工建设，且合同约定了工程固定单价及工程量结算方式，该工程未竣工验收，依据合同约定原告向被告超付约定60%的工程款约1602325.71元，应由被告返还。同时工程出现质量问题，被告应承担修复费用。巍雅斯公司围绕其诉讼请求，向法庭提交如下证据：1、建筑工程施工合同、会议纪要复印件各1份，拟证明约定合同总价为10286925.48元，承包范围内合同价不予变更，工程价款按工程进度付款，姚琳未按期竣工严重违约；姚琳无任何施工资质和进场材料合格证，涉案工程出现诸多质量问题，巍雅斯公司要求姚琳停工整改。2、巍雅斯公司向姚琳支付23笔工程款5248000元的凭证、向甘肃福祥物资有限公司支付6笔工程材料款2066917元的凭证、向霍春明、王伟支付2笔工程材料款459564元的凭证、临洮县人民法院（2018）甘1124民初2177号民事判决书1份、陈木红民事起诉状1份，拟证明巍雅斯公司按合同约定应付60%的工程进度款，实际已付7774481元；工程款中应扣除由姚琳应支付张晓阳、陈木红的款项。3、定西誉成工程造价咨询实务有限责任公司定誉成鉴定（2017）第008号鉴定报告、定誉成鉴定（2018）第002号关于定西市中级人民法院（2018）甘11民初135号文予以答复的函、巍雅斯综合商贸城加固方案、初步加固维修方案及说明、加固方案工程工程造价鉴定意见书各1份，拟证明姚琳施工的巍雅斯综合商贸城未完全竣工，存在严重质量问题需加固维修。4、鉴定费票据打印件4页，拟证明因姚琳违约而巍雅斯公司申请工程质量鉴定已支付的鉴定费258000元，应由姚琳承担。姚琳辩称，根据质证及鉴定情况，巍雅斯公司欠付姚琳工程款400余万元，不存在巍雅斯公司超付工程款情况；对工程质量瑕疵进行了鉴定，姚琳不应负担工程维修费200万元；合同效力及是否解除依法判处。姚琳为反驳巍雅斯公司的主张，向法庭提交如下证据：1、建筑工程施工合同复印件1份，拟证明姚琳与巍雅斯公司于2015年5月20日签订的建筑工程施工合同合法有效，合同约定由姚琳负责承建巍雅斯综合商贸城，合同总价10286925.48元，单价1726元/㎡。2、甘肃浩元工程造价咨询有限公司工程（预）算书1份，拟证明姚琳委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司就涉案工程造价进行了鉴定，工程造价为11933824.83元。3、兰州鸿志工程经济咨询有限公司兰鸿咨字（2018）第490号关于《巍雅斯综合商贸城项目》工程造价鉴定报告1份，拟证明经姚琳申请，双方重新选定兰州鸿志工程经济咨询有限公司就涉案已完工程造价进行了鉴定，工程造价为10842041.17元。4、定西誉成工程造价咨询实务有限责任公司关于定西市中级人民法院（2018）甘11民初第135号文予以答复的函1份，拟证明根据答复内容对涉案已完工程造价重新选定兰州鸿志工程经济咨询有限公司进行了鉴定，定西誉成工程造价咨询实务有限责任公司作出的鉴定报告不能作为定案依据。5、承包合同及2019年10月11日甘肃土木工程科学研究院有限公司关于巍雅斯公司提出的临洮巍雅斯综合商贸城加固方案工程造价鉴定异议书的答复各1份，拟证明2016年3月10日巍雅斯公司将防火工程外包给甘肃宝宏建筑工程有限公司，费用按实际工程结算，单价25元/㎡,姚琳不是合同当事人，防火工程款不应从姚琳的工程款中扣除。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：巍雅斯公司提交的定西誉成工程造价咨询实务有限责任公司作出的定誉成鉴定（2017）第008号鉴定报告，因两案合并审理中，重新选定兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出案涉工程已完工程造价鉴定意见；姚琳提交的甘肃浩元工程造价咨询有限公司工程（预）算书系姚琳单方委托作出，且作出时间在双方签订合同之后，不符合预算常理，故对上述两份证据的证据目的，本院不予采纳。双方当事人提交的其他证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，均应作为认定案件事实的依据予以认定。综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2015年5月20日，巍雅斯公司（甲方）与姚琳（乙方）签订了建筑工程施工合同，约定由姚琳承建位于临洮县上街巍雅斯公司自建的巍雅斯综合商贸城，建筑面积暂定6667㎡，工程承包范围为施工图纸设计包含的基础、钢结构、砌体、楼地面、内外墙粉刷、屋面、外墙涂料、防水、水电暖、消防等全部工程内容，不包括外墙保温、外墙面砖、室内涂料、墙砖、地砖、屋面地砖、楼梯栏杆及其他栏杆、护栏、给水系统、排水系统、电（插座、开关、灯具），承包方式为包工包料；开工日期2015年5月20日，竣工日期2015年10月30日；工程质量评定标准以国家或行业的质量检测评定标准为依据，因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，责令其无条件返工，并承担违约责任；工程单价为1726元/㎡，合同总价款10286925.48元，承包范围内合同价不予变更，承包范围以外变更由甲方确定，合同价款的其他调整因素为变更签证，本合同承包金额中已包括按国家规定应缴纳的税金、保险金等其他费用，工程款每月按工程进度60%支付，工程竣工验收质量符合约定标准，工程款付至总造价的80%，经审计确认后付15%，留5%为保修金，保修期满后一次性付清，工程结算价的确定以甲方审计部门审核价为准；由甲方向乙方提供施工图，并按图纸内容进行图纸会审，对乙方投入的成品、半成品等各种材料进行验收，对于质量不合格或不符合设计要求的，通知乙方停止使用并进行更换……乙方按施工图、变更通知和国家现行《施工技术验收规范》进行施工，做好自控自检工作，确保工程质量，除人力不可抗拒的因素外，工期不得拖延，如拖延，每拖延一天，按工程总造价的3‰处理罚金；工程保修期为一年，在保修期内，发现施工质量问题，无偿返修。2016年6月28日，巍雅斯公司与姚琳就巍雅斯商贸城施工过程中项目主体基础、钢结构、玻璃幕墙等项目出现严重质量问题组织召开专家研讨会并形成会议纪要。专家组提出的问题主要有：项目管理混乱；地下室墙面出现自上而下的八道通缝；施工方无施工资质证明，钢结构施工图纸未经审查，防火漆厚度达不到防火要求，地下部分没有用止水螺杆连接，现已回填，无法进行检测，很难补救，外露部分柱子有错位、焊缝没有打磨等，应当进行钢结构探伤实验；玻璃幕墙存在重大安全隐患，没有专业的玻璃幕墙施工图纸，幕墙主龙骨与实体连接部位没有进行柔性连接，没有玻璃的监测报告，建议玻璃幕墙拆除重新安装；观光电梯的基础部位没有进行承载力监测，电梯井道没有施工图纸，用料不合适；总包方没有提供分包钢结构、玻璃幕墙的单位相关资质证明；总包方没有提供进场材料的检验合格证、出厂证明和进场验收证明；进场施工需要提供具有MAM资质的检测单位的检测报告，目前没有检测报告，施工档案资料空白；防水层没有用耐低温－10度的材料做，部分已出现裂缝，防水的搭接面表层厚度只有5公分（应为10公分）；目前必须停工，补齐所有资料和手续，请专业检测机构作出检测报告，施工方确定整改方案后，先整改，再施工。根据会议内容，巍雅斯公司与专家组共同要求巍雅斯商贸城暂停施工，由总承包方姚琳全权负责找专业检测机构进行基础沉降监测、钢结构探伤监测，玻璃幕墙拆除按照规范重新安装，补办所有施工手续，补齐所有缺失的资料尤其是施工单位的专项施工资质证书和进场材料的合格证书，对项目进行全面整改，然后再考虑下一步的施工。后姚琳未落实整改，巍雅斯公司拒付工程款，双方发生纠纷，巍雅斯公司遂向临洮县人民法院提起诉讼。经巍雅斯公司申请，临洮县人民法院组织巍雅斯公司与姚琳共同选定鉴定机构，并于2017年7月13日委托甘肃土木工程科学研究院就巍雅斯综合商贸城施工质量是否符合建设单位和施工单位共同签字认可的施工图纸的要求进行鉴定。2017年9月14日，甘肃土木工程科学研究院作出的巍雅斯综合商贸城施工质量检测报告载明：“临洮巍雅斯名表眼镜有限公司巍雅斯综合商贸城为地上五层地下一层钢框架结构，建筑面积6404.8㎡，其中地上部分建筑面积5528.3㎡，总建筑高度26.20m。收集到该建筑原设计施工图、工程地质勘查报告、防火涂料检验报告，其余施工资料经双方确认均无。各检测项目结论如下：（1）满足设计及规范项：地基基础、倾斜、沉降满足设计及规范要求，地下一层蓄水池混凝土强度、坑渗等级满足设计要求，柱脚螺栓数量、连接方式、连接底板满足设计要求，框架挠曲变形、框架柱层间垂直度满足规范要求，高强度螺栓外露丝扣数满足规范要求；（2）不满足设计项：局部六层位置、面积不满足设计要求，高强度螺栓排列方式不满足设计要求，梁柱连接处钢梁截面尺寸、连接做法不满足设计要求，使用的防火涂料类型、防火涂层厚度不满足设计要求；（3）不满足规范项：地下一层蓄水混凝土墙体裂缝宽度不满足规范要求，柱脚螺栓终拧后的丝扣外露数不满足规范要求，缺失高强度螺栓连接摩擦面抗滑移系数、连接副终拧扭矩、连接副施工扭矩等试验报告，焊缝质量不满足规范要求。”对该质量检测报告，巍雅斯公司与姚琳均表示认可。经巍雅斯公司申请，临洮县人民法院征得姚琳同意，于2017年12月18日委托定西誉成工程造价咨询事务有限公司就巍雅斯综合商贸城已完工程量及维修费进行评估。定西誉成工程造价咨询事务有限公司于2017年12月27日作出的巍雅斯综合商贸城已完工程造价司法鉴定报告载明：“通过现场实际勘察该工程主体已完工（为毛坯），安装工程只计入电气照明工程中的预埋管，其它全部为甲方另包施工；施工过程中主体按照陇南市西南建筑勘察设计有限公司设计的巍雅斯综合商贸城施工图；施工过程中层高由原来设计的4.5米变为5米；原1－5层楼梯口卫生间墙体缩短至B轴线，卫生间侧墙缩短至5轴线；1－5层楼梯间窗C－2变为C－1，具体尺寸见施工图纸；原设计图纸玻璃幕墙中镶嵌16＊4米广告牌4块；两边山墙窗户全部取消，改为砌体；一层轻钢雨棚只完成钢结构支架，轻钢面层未做；1轴线1－5层往外扩展挑梁1.2米；1－5层6/钢架结构，圆弧形玻璃幕墙未安装；首层1－6/E轴线砌体墙未施工；首层通道处1轴线设挡土墙，高1.3米，宽1.53米，施工工序为外边为240厚砖墙，中间素土回填，面层为混凝土面层。屋顶防雷接地系统按照施工图计算。经现场双方确认，防火涂料为乙方替甲方介绍第三方分包并与甲方签订协议，由第三方负责施工。所有质量检测报告中不合格部分，由甲乙双方协商提供具体维修施工方案，我们按出具的施工方案再进行维修造价鉴定。已完工程造价鉴定结果：巍雅斯商贸城已完工程鉴定造价7854422.85元，其中建筑与装饰工程造价3112694.46元、钢结构工程造价4715622.77元、电气工程预埋管工程造价26105.62元。”对该鉴定报告，巍雅斯公司无异议；姚琳提出没有计取企业管理费、工程量计算有误差、漏项、定额子目取不妥等异议，定西誉成工程造价咨询事务有限公司回函答复姚琳属于没有合法建筑施工承包资质的个人，不是企业，计取企业管理费没有依据，工程量严格控制在合理误差范围之内，不存在过大误差，不存在漏项，不存在定额子目取不合理。2017年11月15日，姚琳向临洮县人民法院提交的“承包巍雅斯商贸城施工过程工程经过”载明，其承建的巍雅斯商贸城位于临洮县，建筑面积6667㎡，开工日期2014年4月22日，完工日期2016年5月30日。承包形式为清包及原材料的协调进场，承包内容为土建、钢结构、给排水、电路工程，根据合同规定以上工程价款为917.3792万元（不包含二次装修），施工过程中甲方提出变更增加工程量如下：玻璃幕墙材料及人工费49.92万元（1200元/㎡×416㎡），电梯材料及人工费20万元，一、二楼卫生间返修材料及人工费5000元，增挡土墙及围墙踏步材料及人工费15万元。综上完工内容工程款合计1002.7992万元，已付747.4481万元，未付255.3511万元。合同签订每项价格如下：钢结构工程906元/㎡，土建工程400元/㎡，给排水工程20元/㎡、电路工程50元/㎡，玻璃幕墙1200元/㎡，合1376元/㎡×6667㎡=917.3792万元，玻璃幕墙416㎡×1200元/㎡=49.92万元。未付材料款如下：罗马柱6万元，砂石4万元，白灰1.5万元，加气块7万元；未付民工工资42.3089万元。2018年5月7日，本院受理原告姚琳诉被告巍雅斯公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2018）甘11民初69号】，姚琳的诉讼请求为：1.判令被告支付剩余工程款3989739.3元，利息1145886.37元，合计5135625.67元；2.本案诉讼费由被告承担。2018年8月1日，本案因本院提级管辖立案。同年9月3日，姚琳对定西誉成工程造价咨询事务有限公司于2017年12月27日作出的巍雅斯综合商贸城已完工程造价司法鉴定报告向本院提出书面异议，并表示对该鉴定报告在其作为原告起诉被告巍雅斯公司建设工程施工合同纠纷一案中不予认可。10月8日，经本院释明，巍雅斯公司和姚琳同意两案合并审理，并同意对姚琳重新提出的书面异议由定西誉成工程造价咨询事务有限公司进一步核实或作出补充鉴定。当日，本院将姚琳提交的书面异议随函附送定西誉成工程造价咨询事务有限公司进行核实并要求书面答复。10月12日，定西誉成工程造价咨询事务有限公司答复如下：1、姚琳属于没有相关建设行政主管部门核发的相关合法建筑施工承包资质的个人，并非具有完整规模的企业，企业管理费没有依据计取；2、姚琳提出的2－40项异议全盘否定其作出的鉴定报告，逐项解释需重新携带资料进驻现场踏勘，相当于二次鉴定，需重新收费，或建议重新随机抽取一家在甘肃省高级人民法院资产诉讼网平台上备案的工程造价鉴定机构介入重新鉴定。对此答复，巍雅斯公司表示由定西誉成工程造价咨询事务有限公司重新核实，并申请对案涉工程加固维修费进行鉴定，姚琳申请随机抽选鉴定机构重新鉴定，并申请对案涉工程维修加固方案重新鉴定。本院决定对案涉已完工程造价、维修加固方案及维修费由巍雅斯公司和姚琳重新选定鉴定机构进行分项鉴定，双方最终选定由兰州鸿志工程经济咨询有限公司对案涉工程已完工程造价进行鉴定，甘肃土木工程科学研究院有限公司对案涉工程维修加固方案及维修费进行鉴定。2018年12月18日，兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出关于《巍雅斯综合商贸城项目》工程造价鉴定报告【兰鸿咨字（2018）第490号】，该报告载明：建设工期为2015年4月至2015年11月，工程总造价为10842041.17元，其中建筑与装饰工程造价10738934.66元（包括企业管理费518092.34元、屋面及防水工程513386.04元、玻璃幕墙材料费696915元），安装工程造价103106.51元（包括企业管理费11957.63元）。对该鉴定报告，姚琳表示仍然存在漏项，但对总造价影响不大，不再提出异议，认可该鉴定报告；巍雅斯公司提出书面异议，兰州鸿志工程经济咨询有限公司于2019年1月29日作出答复，并对工程总造价调整为10437623.75元，其中建筑与装饰工程造价调整为10334517.24元（包括企业管理费507593.5元、屋面及防水工程153894.95元、玻璃幕墙材料费696915元），安装工程造价未调整。巍雅斯公司认为答复意见仅对其中两项调整，对其他二十几项避之不谈，于2019年3月15日申请重新选定鉴定机构就案涉已完工程造价及玻璃幕墙施工质量进行鉴定。姚琳认为玻璃幕墙工程属施工图设计内容，在巍雅斯公司监督下严格按施工图设计要求进行了施工，且双方对甘肃土木工程科学研究院有限公司作出的涉案整个工程的质量检测报告均认可，不同意对涉案工程任何施工项目再做质量检测。2019年4月16日，甘肃土木工程科学研究院有限公司作出巍雅斯综合商贸城加固方案【编号：GSCERI－19FA－71】，针对其于2017年9月14日作出的巍雅斯综合商贸城施工质量检测报告中存在的不满足规范、设计要求的问题，提出了相应的加固方案。对该方案，巍雅斯公司提出对方案漏项进行补充的申请，认为该方案中对电梯井、玻璃幕墙整改未作出维修及加固方案，施工方未提供玻璃幕墙设计图纸及施工资料；对加固方案完成后的结构安全性鉴定费用未列入。甘肃土木工程科学研究院有限公司答复如下：1、本次加固方案编制依据《临洮巍雅斯综合商贸城施工质量检测报告》【编号：TM－17JC－244】，该报告检测结论中未提及电梯井施工质量和玻璃幕墙施工质量，且现场勘验时，已明确方案编制依据为上述检测报告，当事人双方均同意；2、加固完成后是否进行结构安全性鉴定是独立于加固施工质量检测之外的内容，由当事人自行决定是否进行该部分内容，结构安全性鉴定费用根据是否进行鉴定由造价评估确定。姚琳提出书面意见，表示认可该加固方案，并认为具体维修费用需按双方签字确认的施工图纸来确定，防火涂料工程不在其负责施工范围内，是由巍雅斯公司另外分包的，在确定具体维修工程量时应当扣除。甘肃土木工程科学研究院有限公司答复如下：1、现场勘验时，已明确方案编制依据《临洮巍雅斯综合商贸城施工质量检测报告》【编号：TM－17JC－244】，当事人双方均同意；2、工程造价部分内容由造价鉴定单位确定。2019年10月，甘肃土木工程科学研究院有限公司作出巍雅斯综合商贸城加固方案工程造价鉴定意见书【甘土木价鉴（2019）01号】，载明：案涉工程为钢框架结构，地上五层，地下一层，建筑面积为6404.8㎡，工程造价包括分部分项工程费、措施费及价差调整、企业管理费、利润、规费、税金等共计1033357.22元。该鉴定意见作出前，甘肃土木工程科学研究院有限公司出具征求意见稿征求了姚琳与巍雅斯公司的意见。姚琳对征求意见稿无意见，但对应该怎么取费有异议，甘肃土木工程科学研究院有限公司答复如下：原临洮巍雅斯综合商贸城工程合同为单位与个人签订的承揽合同，其取费我公司均作了单独列项，具体哪些费用可不取由当事人双方协商，法院做最终裁定。巍雅斯公司提出如下异议：（1）基础加固土方开挖、回填、地坪恢复未计算；（2）防火涂料涂层应按原设计，但未计算；（3）整栋楼的局部检查维修（锈蚀部分的维修）；（4）材料价格的差价，甘肃土木工程科学研究院有限公司答复如下：1、对该异议第（1）条，本次加固方案及造价中均不包含此项目；2、对该异议第（2）条，当事人有单独委托合同（非本案双方当事人），与本次鉴定无关；3、对该异议第（3）条，与本次鉴定无关；4、对该异议第（4）条，本次鉴定已调整材料价差。另查明，2015年5月23日至2016年5月16日，巍雅斯公司以现金或转账方式向姚琳支付工程款5248000元（包含防火涂料款150000元），同时经姚琳申请或确认，巍雅斯公司支付甘肃富祥物资有限公司钢构等材料款2066917元、霍春明钢构加工费400000元、王伟螺栓等材料款59564元，以上共计7774481元。2018年7月30日临洮县人民法院作出（2018）甘1124民初2177号民事判决，认为姚琳仅是防水工程发包方巍雅斯公司的防水工程负责人，并非屋面地下室防水工程施工合同的合同主体，张晓阳要求姚琳给付防水工程款的诉讼请求于法无据，不予支持，判令由巍雅斯公司支付张晓阳防水工程款160065.38元。庭审中，巍雅斯公司表示已履行该判决确定的义务。再查明，巍雅斯公司向鉴定机构支付鉴定费共计258000元，其中因申请鉴定已完工程造价向定西誉成工程造价咨询实务有限责任公司支付鉴定费70000元；因申请鉴定加固方案及维修费向甘肃土木工程科学研究院有限公司支付鉴定费158000元；因申请鉴定加固维修费向兰州鸿志工程经济咨询有限公司预付鉴定费30000元。因申请重新鉴定已完工程造价，姚琳向兰州鸿志工程经济咨询有限公司支付鉴定费30000元。本院认为，姚琳以个人名义与巍雅斯公司签订的建筑施工合同，因姚琳没有相应的建筑施工资质，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合同无效，自始没有法律约束力，巍雅斯公司要求解除其与姚琳签订的建筑工程施工合同的诉请于法无据，本院不予支持。关于姚琳已完工程造价问题。本案中，巍雅斯公司与姚琳签订建筑施工合同后，由姚琳组织施工，但因姚琳无建筑施工资质，施工流程不规范，出现质量问题后未及时整改，致使整体工程停工，双方对已完工程未验收结算。临洮县人民法院审理期间，定西誉成工程造价咨询事务有限公司作出的姚琳已完工程造价鉴定意见，虽经姚琳提出异议，定西誉成工程造价咨询事务有限公司进行了答复，但在异议、答复中除涉及企业管理费是否计取的内容较为明确外，其他异议、答复内容均不明确。本院审理中，姚琳重新提出异议，定西誉成工程造价咨询事务有限公司认为姚琳的异议内容全盘否定其作出的鉴定意见，要逐项答复需当事人、鉴定人员共同进驻现场结合施工图设计内容实际踏勘，相当于二次鉴定，需重新收取费用，或者建议重新随机抽选鉴定机构进行鉴定。据此，本院认为有必要重新选定鉴定机构进行鉴定，遂组织双方当事人重新选定兰州鸿志工程经济咨询有限公司就姚琳已完工程造价进行了鉴定。故定西誉成工程造价咨询事务有限公司作出的姚琳已完工程造价鉴定意见不应作为认定案件事实的依据。兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出鉴定意见后，巍雅斯公司提出异议，兰州鸿志工程经济咨询有限公司进行了答复，巍雅斯公司认为对其异议内容仅答复了两项，其余部分没有答复，表示不认可该鉴定报告，要求重新鉴定，本院依法未予准许。庭审前，巍雅斯公司以兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出的鉴定意见严重失实、不合理为由，申请兰州鸿志工程经济咨询有限公司鉴定人员出庭质询，本院认为申请理由合理合法，遂书面通知兰州鸿志工程经济咨询有限公司鉴定人员出庭作证，但兰州鸿志工程经济咨询有限公司鉴定人员未按本院通知要求出庭。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，对兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出的鉴定意见中涉及巍雅斯公司当庭提出书面异议的部分，本院结合当事人陈述及在案其他证据认定如下：1、关于巍雅斯公司要求扣减钢结构材料款的问题。本案中，经姚琳确认，钢结构材料款由巍雅斯公司支付给供货方甘肃富祥物资有限公司，故该货款应计入巍雅斯公司已付姚琳工程款中，不应再扣减。2、关于巍雅斯公司要求扣减玻璃幕墙工程款的问题。巍雅斯公司与姚琳组织召开专家会议时，专家提出玻璃幕墙工程存在重大安全隐患，建议拆除重新安装；甘肃土木工程科学研究院作出的巍雅斯综合商贸城施工质量检测、加固方案及维修费鉴定报告中均未涉及玻璃幕墙，而巍雅斯公司申请对玻璃幕墙施工质量及维修费用进行鉴定时，姚琳表示不同意，故在玻璃幕墙工程未经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应由姚琳承担玻璃幕墙施工质量合格的举证证明责任及其举证不能的不利后果，故对兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出的鉴定意见中玻璃幕墙工程造价696915元在本案中予以扣减。3、关于巍雅斯公司提出的装饰墙柱面工程主材价格偏高，本工程内墙面、地面、天棚、门窗等工程全部未做，定额措施费中脚手架按100%计入不合理，垂直运输应按68.44%计入，费率措施费中不应计取二次搬运费等异议意见，因无相应材料供应、施工量确认单等证据印证，本院不予采纳。4、关于巍雅斯公司要求扣减企业管理费的问题。案涉工程由姚琳个人承包施工，计取企业管理费于法无据，故对兰州鸿志工程经济咨询有限公司作出的鉴定意见中确定的企业管理费530049.97元（518092.34元＋11957.63元）予以扣减。5、关于巍雅斯公司要求扣减防水工程造价的问题。案涉防水工程虽属巍雅斯公司与姚琳所签建筑施工合同项下工程，但因该合同无效，对双方没有法律约束力，且临洮县人民法院于2018年7月30日作出（2018）甘1124民初2177号民事判决已生效，巍雅斯公司实际已履行该判决确定的义务，据此，应当认定防水工程属于巍雅斯公司另包工程，相应工程款不应计入姚琳已完工程造价，但张晓阳所完防水工程量由姚琳及其工地负责人确认，故防水工程款的扣减数额应以该判决认定的160065.38元为准。综上，姚琳已完工程造价为9050593.4元（10437623.75元－696915元－530049.97元－160065.38元）。关于巍雅斯公司已付工程款问题。巍雅斯公司提交的付款凭据证实每笔付款均经姚琳书面申请或签字确认，其中防火工程承包合同虽由姚琳以巍雅斯公司的代表身份与甘肃宝宏建筑工程有限公司签订，但姚琳己收取巍雅斯公司支付的防火涂料款150000元，且其于2017年11月15日向临洮县人民法院提交的“承包巍雅斯商贸城施工过程工程经过”中载明“已付747.4481万元”，其委托诉讼代理人于2018年6月28日向本院陈述姚琳已收工程款778万元。故对庭审中姚琳提出有银行凭证的付款金额为6046481元，减去150000元防火涂料款，巍雅斯公司共支付其工程款5896481元的辩解意见，本院不予采纳，并认定巍雅斯公司以现金或转账方式向姚琳已付工程款共计7774481元。关于案涉工程加固维修费问题。甘肃土木工程科学研究院有限公司作出加固方案及维修费鉴定意见的依据是征得巍雅斯公司与姚琳同意的其于2017年9月14日作出的巍雅斯综合商贸城施工质量检测报告，而该检测报告中未提及电梯井和玻璃幕墙施工质量，对防火涂抹施工质量虽提及，但甘肃土木工程科学研究院有限公司以巍雅斯公司与甘肃宝宏建筑工程有限公司签订防火专项工程承包合同为由，在作出加固维修费鉴定意见时未涉及防火工程维修造价。另外，因姚琳个人无维修工程项目施工资质而无法自行维修，故应由巍雅斯公司另行承包于具有相应建筑施工资质的其他单位完成维修项目，维修费（不包含防火、电梯井、玻璃幕墙工程维修费）1033357.22元应从巍雅斯公司应付姚琳的工程款中予以扣减。关于鉴定费负担问题。姚琳施工存在质量问题，故向甘肃土木工程科学研究院有限公司支出的加固方案及维修费鉴定费158000元应由姚琳负担，现巍雅斯公司已垫付，由姚琳支付给巍雅斯公司。兰州鸿志工程经济咨询有限公司实际未作案涉工程加固维修鉴定，故巍雅斯公司向兰州鸿志工程经济咨询有限公司预支的加固维修鉴定费30000元，由其自行协调解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、姚琳于本判决生效后15内支付临洮巍雅斯名表眼镜有限公司加固维修费1033357.22元、垫付鉴定费158000元，合计1191357.22元；二、驳回临洮巍雅斯名表眼镜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83522元，由临洮巍雅斯名表眼镜有限公司负担55900元，姚琳负担27622元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一九年十二月三日书记员  赵雯萱