广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23132号上诉人（原审原告）：余生平，男，1965年2月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人（原审被告）：深圳市北极点建设工程设计有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区长园新材料港10栋一层。法定代表人：徐宗华。上诉人余生平与上诉人深圳市北极点建设工程设计有限公司（以下简称北极点公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人余生平上诉请求：1．北极点公司向余生平支付2018年2月26日至2018年5月17日期间的晚上加班工资71931.04元、2018年2月26日至2018年5月17日周末白天的加班工资104128.74元、2018年4月5日清明节、2018年5月1号劳动节法定节假日加班工资16441.38元、未签订劳动合同的双倍工资100703.45元、经济补偿金59086.21元；2．北极点公司为余生平补交2018年2月26日至2018年5月17日期间的社保、住房公积金。主要事实及理由：一、余生平在2018年2月26日至2018年5月17日期间存在加班事实，余生平对此已提供相应的证据佐证，北极点公司应向余生平支付加班工资。二、余生平与北极点公司在面试时约定的月薪为29800元，且北极点公司在余生平离职后亦按约定向余生平支付了一个月的工资，故应按29800元／月计算余生平的双倍工资、经济补偿金。北极点公司针对余生平的上诉答辩称，北极点公司与余生平主要是对劳动报酬有争议，北极点公司提供的证据显示余生平工资是8400元/月，一审法院认定余生平工资是20000元/月没有依据，只是依据余生平的口述，其不认可余生平的上诉。上诉人北极点公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回重审；2.余生平退回北极点公司奖金计人民币6048元；3.余生平偿还北极点公司借款3000元；4.余生平向北极点公司道歉，并承担造成的各种损失合计为10000元；5.一、二审诉讼费用由余生平承担。事实及理由：一、原审判决认定的余生平月工资标准错误。1.余生平离职时在3个月的试用期内，从入职到离岗中间相隔了2个月零18天，余生平还没有过试用期。2.双方之间没有签订任何的书面劳动合同或者协议,正准备签订劳动协议时余生平已经离岗。3.北极点公司和余生平双方约定的工资报酬为8400元每个月，年底前发放奖金，8400元为试用期包月工资，3个月转正后工资重新面谈。4.余生平所工作的工地是一个小型的办公室装修工程,装修花费金额才100多万元，余生平又不是技术工人，客观上，北极点公司是承受不起万元工资以上的管理人员。5.北极点公司是一个小微型企业，每年的营业额很低，人员也很稀少，员工基本工资都在6000-8000元之间，客观上是承受不起高工资的员工。6.余生平工作能力低下，与人沟通和管理能力差，逻辑性差，在试用期间明显满足不了工作的需求，经常性出现管理不当和工作失误，给北极点公司带来很多经济损失。二、按照约定的8400元每月的试用期标准工资，余生平试用期工资总计为23752元，北极点公司在2018年5月25日已经支付了29800元，超出的6048元是给予的奖金。现余生平违反诚信，北极点公司要求退还。三、余生平在上班期间，因家庭困难，在2018年3月20日向北极点公司借款3000元，是通过微信支付的，现要求余生平偿还借款3000元。四、余生平一直是同意工资标准的，余生平在收到8400元每月的工资后，其中超过了6个月时间都没有向公司提出异议，其实余生平是完全同意北极点公司发放的工资标准，余生平的起诉，是为了获取更大的不当利益，属于典型的“工闹”现象，影响了北极点公司的正常生产经营，并且损害了北极点公司的利益，因此余生平应予承担赔偿责任。五、余生平多次明确其是因个人原因申请离职，且在试用期内主动离职，北极点公司不应支付任何的经济补偿金。余生平针对北极点公司的上诉答辩称，北极点公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。余生平向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年2月26日至5月17日期间晚上加班工资71931.04元；2.被告支付原告2018年2月26日至5月17日期间周末白天加班工资104128.74元；3.被告支付原告2018年4月5日清明节、5月1日国际劳动节法定节假日加班工资16441.38元；4.被告支付原告违法解除劳动合同双倍工资的经济补偿金119174.94元；5.被告支付原告未提前30天通知的代通知金119174.94元；6.被告支付原告2018年3月26日至2018年5月17日期间未签劳动合同双倍工资100703.45元。一审法院经审查后认定：一、劳动关系：原告主张于2018年2月26日入职被告，担任项目经理，负责工地上项目的监工工作，审核劳务班组的工资表，双方没有签订书面劳动合同。原告向法院提交了《离职证明》证明与被告之间存在劳动关系。经查，该《离职证明》加盖有被告公章，内容记载：“余生平先生自2018年2月26日入职我公司担任项目经理，至2018年5月17日因个人原因申请离职，在此间无不良表现，经公司研究决定，同意其离职，已办理离职手续。”被告对该《离职证明》的真实性予以确认。一审法院认为，被告在其出具的《离职证明》中已明确记载原告于2018年2月26日至2018年5月17日期间在被告处担任项目经理，故对原告的主张予以采信，确认双方于2018年2月26日至2018年5月17日期间存在劳动关系。二、月工资标准：原告主张双方口头约定每月工资不低于20000元，但未明确约定具体数额。2018年5月25日被告法定代表人通过银行转账方式向原告支付了29800元，原告认为该款项属于2018年2月26日至2018年3月25日期间的工资，剩余工资尚未发放。被告辩称，原告从2018年2月26日入职至今一直未与被告约定具体的工资标准、工资支付时间及支付周期。原告的工作职责包括管理工程队、制作工程队工资表，但原告一直未将其本人的工资列入其制作的工资表中，故被告在原告离职后根据原告所制作的工程队工资表核算原告的工资，按照每月8400元的标准，向原告支付2018年2月26日至2018年5月17日期间整个项目工程的全部劳务费29800元。原告主张其制作的工程队工资表上记录和发放的均非被告公司的员工工资，而系劳务外包公司人员的工资。一审法院认为，被告作为用人单位，有义务和原告签订劳动合同并约定明确的工资标准，现被告主张其未与原告约定具体的工资标准、工资支付时间及支付周期，仅在原告离职后按工程队工资表核算原告的工资为8400元/月，但被告未举证证明工程队工资表上的人员均系被告公司员工，在该工资核算表上并无原告信息的情况下，被告未明确其核算原告工资的计算标准，被告亦未提交其公司与原告相同岗位人员的工资发放情况，被告应当承担举证不能的法律后果，故对于被告主张的工资发放标准不予采信，依法采信原告关于双方口头约定“每月工资不低于20000元”的主张。三、加班工资：原告在仲裁期间主张2018年3月26日至2018年5月17日期间的晚上加班工资、周末加班工资，在一审期间主张2018年2月26日至2018年5月17日期间的晚上加班工资、周末白天加班工资，对于原告主张中超出仲裁前置的部分，不予处理。原告主张其工作时间为每周工作5天，每天工作8小时，实行指纹打卡考勤，由被告法定代表人管理。原告仲裁期间主张其2018年3月26日至2018年5月17日期间晚上存在加班，其中2018年3月份13个晚上加班、2018年4月份19个晚上加班、2018年5月份8个晚上加班，每晚加班3小时（19:00-22：00）；2018年3月26日至2018年5月17日期间周末均未安排休息，其中2018年3月份周末加班9天、2018年4月份周末加班10天、2018年5月份周末加班4天；2018年4月5日清明节、2018年5月1日国际劳动节法定节假日存在加班，但被告均未支付原告晚上、周末及法定节假日的加班工资，故依法诉求。被告辩称，原告工作时间不固定，工地离办公室十几公里，被告未对其进行管理及考勤，工作时间自行安排，无需打卡考勤。原告不存在加班的事实，也没有证据证明原告身在办公地点加班。原告为证明其存在加班事实，向法院提交了“微信群聊天记录”予以证明。一审法院认为，根据原告表述“其担任项目经理，负责工地上项目的监工工作，审核劳务班组的工资表”的内容，可以认定原告的工作岗位具有一定的自主权，工作场所为工地。原告提交的其微信聊天记录虽反映原告有在晚间、周末及节假日安排工作的情况，但并不能由此证明其上述时间均在工作场所处于工作状态。根据前述查明的内容，一审法院虽采信原告关于“双方口头约定每月工资不低于20000元、但未明确约定具体数额月工资”的主张，但“不低于20000元”的表述与通常情况下对工资的约定方式存在明显差异，结合原告的工作岗位及工作内容，一审法院认定原、被告约定的“不低于20000元”应当视为包月工资，金额为20000元。经一审法院核算，即使按照原告主张的加班时间，原告的时薪未低于法定最低工资标准，故对原告关于加班费的主张，不再予以支持。四、解除劳动关系的时间：2018年5月17日。五、解除劳动关系的原因：原告主张2018年5月17日项目完工后，被告要求原告留下来做资料和预算工作，工资标准低于2万元，原告不同意，被告要求原告填写离职申请书。原告于2018年5月17日离职，有办理离职交接手续。被告辩称，项目完工后，公司要求原告留下来做资料和预算工作，约定8000元/月，但原告不同意随即提出离职申请，并要求被告出具离职证明。原告为证明其离职原因，向法院提交了《离职申请书》（无原件）。经查，该《离职申请书》仅原告填写信息，未加盖被告公章且无相关负责人签字。其中“辞职原因”一栏记载：“自2018.2.26日入职公司后，未买社保，也未发放过工资，只跟公司借了3000元生活费，当时说好的月薪不低于2万元，希望在2018年5月17日离职时，能开出离职证明，并将工资发放到余生平在深圳平安大厦支行的平安银行卡：62×××62”。被告对该证据的真实性不予确认。六、违法解除劳动关系赔偿金：原告仲裁期间主张违法解除劳动关系赔偿金，在一审期间主张“违约解除合同双倍工资的经济补偿金”，原告该项主张的本质依然是违法解除劳动关系赔偿金。一审法院认为，原告主张被告违法解除劳动关系并诉求违法解除劳动关系赔偿金，依法应当举证证明被告存在解除劳动关系的事实，但原告未能提交相关证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故对原告主张的离职原因不予采信。原告请求被告支付其违法解除劳动关系赔偿金，不予支持。鉴于被告未能提交证据证明原告系因个人原因提出辞职，原告亦未能提交证据证明被告单方违法解除劳动关系，故依据公平原则，视为经被告提出，双方协商一致解除劳动合同，故被告依法应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金10000元（20000元×0.5个月）。七、代通知金：原告的离职原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的依法应当支付代通知金的情形，故原告请求被告支付其未提前三十天通知的代通知金，依法无据，不予支持。八、工资差额及未签订劳动合同二倍工资差额：一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告未与原告签订书面劳动合同，依法应当支付原告2018年3月26日至2018年5月17日期间未签订劳动合同双倍工资。经核算，扣除一倍应当发放的正常工资后，被告依法应当支付原告2018年3月26日至2018年5月17日期间未签订劳动合同双倍工资差额36551.72元（20000元÷21.75天×5天+20000元+20000元÷21.75天×13天）。另查明，原告虽未单独主张其在职期间的应发工资差额，但其在仲裁请求及一审诉讼请求中在计算未签订劳动合同二倍工资差额时已将被告未足额发放的工资部分一并计算在内。经核算，被告应当向原告支付2018年3月26日至2018年5月17日期间的工资差额26751.72元[20000元÷21.75天×5天+20000元+20000元÷21.75天×13天-（29800元-20000元）]。故被告应当向原告支付的工资差额及双倍工资差额共计63303.44元。九、原告在本案劳动仲裁阶段的请求：1.请求被告支付原告2018年3月26日至2018年5月17日期间未签劳动合同双倍工资103443.68元；2.请求被告支付原告2018年3月26日至5月17日期间晚上加班工资71931.04元；3.请求被告支付原告2018年3月26日至5月17日期间周末加班工资104128.74元；4.请求被告支付原告2018年4月5日清明节、5月1日国际劳动节法定节假日加班工资16441.38元；5.请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金117739.10元；6.请求被告支付原告未提前30天通知的代通知金117739．10元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市北极点建设工程设计有限公司应于判决生效之日起十日内向原告余生平支付2018年3月26日至2018年5月17日期间的工资差额及未签订劳动合同双倍工资差额63303.44元；二、被告深圳市北极点建设工程设计有限公司应于判决生效之日起十日内向原告余生平支付解除劳动合同的补偿金10000元；三、驳回原告余生平的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（简易程序结案已减半收取），由被告负担。二审中，上诉人余生平向法院提供以下证据：证据一：2018年3月20日借款单，拟证明北极点公司要求余生平偿还的3000元，已经在工资抵扣，余生平不应再向北极点公司归还。证据二：扣除社保所得税后余生平平安银行卡在2015年5月之后实领的每月工资明细。证据三：余生平离开北极点公司后在2019年1月4日至2019年7月30日扣除社保所得税后实领的工资单。证据二、证据三拟共同证明余生平在北极点公司工作前以及从北极点公司离职后，每月的工资都在两万元到三万元之间，不可能单单在北极点公司的工资只同意领8400元，这是与现实情况完全不符。经质证，北极点公司对证据一的真实性认可，对证据二、三的真实性不予认可，余生平提交的汇款证明与北极点公司无关，余生平在北极点公司工作的任务只值8400元/月。上诉人北极点公司在二审中未向法院提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的主张，本案二审争议焦点可归纳为：一、余生平在北极点公司工作期间的工资标准问题；二、余生平的加班工资和工资差额、双倍工资应否支持；三、余生平离职后的经济补偿金应否支持。关于焦点一，因余生平和北极点公司未签订劳动合同，导致双方现对余生平的工资标准各执一词，双方均未提供充分证据证明其主张，故在用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的情形下，可由人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。原判采信余生平主张的月薪不低于20000元作为认定余生平的工资标准不当，本院予以纠正。深圳地区2018年度国有单位在岗职工年平均工资为172466元，故本院认定余生平的工资为14372元／月（172466元／年÷12月）。关于焦点二，一是加班工资问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中余生平提供了“微信群聊天记录”欲以证明其存在加班事实，因余生平并未提供考勤记录等直接证据，虽然从“微信群的聊天记录”中可以看出余生平在工作日晚间、周末、节假日有安排工作的情形，但并不足以证明余生平在上述期间处于持续加班状态，故其主张加班工资的诉求没有充分的事实依据，不予支持。二是工资差额的问题，因余生平在仲裁阶段对此并未提出明确的请求，故对此不予审理。三是双倍工资问题，因北极点公司未与余生平签订书面的劳动合同，北极点公司应当支付余生平自2018年3月26日至2018年5月17日期间未签订劳动合同的双倍工资，为26266元（14372+14372÷21.75×5+14372÷21.75×13）。关于焦点三，鉴于北极点公司未能提交证据证明余生平系因个人原因提出辞职，余生平亦未能提交证据证明北极点公司单方违法解除劳动关系，故依据公平原则，视为经北极点公司提出，双方协商一致解除劳动合同，故北极点公司依法应当向余生平支付解除劳动合同经济补偿金7186元（14372元×0.5个月）。对于北极点公司上诉提出要求余生平退回奖金、偿还借款、赔偿损失的主张，对于余生平要求北极点公司补交社保、住房公积的主张，均不属二审审查范畴，本院对此不作审理。综上所述，北极点公司的部分上诉请求和理由能够成立，本院予以部分支持。余生平的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10128号民事判决第一、三项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初10128号民事判决第二项为：上诉人深圳市北极点建设工程设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人余生平支付解除劳动合同的补偿金7186元；三、上诉人深圳市北极点建设工程设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人余生平支付未签订劳动合同的双倍工资26266元；四、驳回上诉人余生平的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳市北极点建设工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十二月十九日书记员 陈秀丽