湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终43号上诉人（原审原告）：曾镇才，男，1951年12月1日出生，汉族，住邵东县。委托诉讼代理人：佘福明，湖南启航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王泽文，男，1962年8月9日出生，汉族，住邵东县。委托诉讼代理人：谭硕，湖南晟和律师事务所律师。原审被告：黔东南州通盛汽车服务有限公司，住所地贵州省凯里市凯里经济开发区经纬汽车城2号门面。法定代表人：童堃，该公司总经理。原审第三人：张立成，男，1972年10月5日出生，汉族，住湖南省会同县。上诉人曾镇才因与被上诉人王泽文、原审被告黔东南州通盛汽车服务有限公司（以下简称通盛公司）、原审第三人张立成建设工程施工合同纠纷一案，不服原湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初2296号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曾镇才及其委托诉讼代理人佘福明，被上诉人王泽文委托诉讼代理人谭硕到庭参加诉讼。原审被告通盛公司、原审第三人张立成经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人曾镇才上诉请求：撤销湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初2296号民事判决，改判被上诉人王泽文支付曾镇才合伙款65.984万元，并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决不认定上诉人与被上诉人的合伙关系，显然无视上诉人提供的诸多证据，违背了客观事实，曾镇才与王泽文合伙承包的事实，足以认定，其中王泽文与曾镇才共同作为乙方与张立成2013年6月12日签订的《建设施工合同》可以作为认定案件事实与依据，王泽文以该合同没有原件而否认该合同真实性的理由不能成立；曾镇才提供的与李某1签订的土建施工单包工合同、与贵州三强混凝土有限公司签订的购销合同、曾广文经手的记账本与原始票据、证人证言、黎平县酒厂承包合同及结算凭证，能够与合伙合同相互吻合，明确证明合伙的事实；王泽文提供的证据无法否定曾镇才证明双方合伙关系的证据；在约定不明的情况下，应按各占50%的合伙份额处理。王泽文辩称，曾镇才提供的《建设工程合同》真实性存疑，不能证明其与王泽文之间有合伙关系；提交的证人证言真实性存疑；曾镇才本次上诉所称事实与原一审认可的事实自相矛盾。曾镇才与王泽文之间不存在合伙关系，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。曾镇才向一审法院起诉请求：1、要求被告王泽文支付工程利润913826.5元；2、第三人张立成和被告通盛公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任。事实和理由：通盛公司将4S店建设工程于2013年6月7日承包给黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司，开发区分公司又将该工程交给张立成施工，张立成又承包给曾镇才与王泽文。曾镇才与王泽文承包后按时完成施工，现工程已投入使用，张立成将工程款直接支付给王泽文后，王泽文未将曾镇才的应得赢利支付给曾镇才。一审法院认定，2013年6月7日，被告通盛公司和黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司签订《凯里经济开发区经纬国际汽车城建设项目英伦4S店工程施工合同》后，第三人张立成以凯里经济开发区经纬国际汽车城英伦4S店工程项目经理部的名义与该分公司签订一份《经纬汽车城项目英伦4S店工程内部合同责任书》。在原告曾镇才提供的2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》复印件中，第三人张立成系发包人身份，原告曾镇才和被告王泽文系承包人身份，该合同约定：承包工程为经纬汽车城项目英伦4S店的土建、钢结构、装饰等工程；承包价格为1,198元/平方米，建筑面积大约4530平方米；第三人张立成垫付30万元，其盈利为68万元。但原告曾镇才未提供该《建设工程施工合同》原件与复印件核对，第三人张立成在原一审对该《建设工程施工合同》复印件质证时，对其真实性不予认可，应以第三人张立成与被告王泽文签订的《建设工程施工合同》为准。在被告王泽文提供的2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》复印件中，第三人张立成系发包人身份，被告王泽文系承包人身份，该合同约定：承包工程为经纬汽车城项目英伦4S店的土建、钢结构、水电、消防、防雷、装饰等工程；承包价格为1,198元/平方米，建筑面积大约4530平方米；第三人张立成垫付30万元，其盈利为68万元。被告王泽文提供的该《建设工程施工合同》复印件与第三人张立成在原一审时提供的《建设工程施工合同》复印件在内容上一致。在经纬汽车城项目英伦4S店开工后，被告王泽文与原告曾镇才均进驻该工地。2013年12月原告曾镇才因与被告王泽文发生矛盾离开工地，并从被告王泽文处领走3万元后，由被告王泽文组织人员施工至2015年2月工程完工。期间因工人受伤经调解赔偿6.8万元。被告通盛公司支付黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司工程款250万元，并根据黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司的委托，支付第三人张立成工程款220万元，支付被告王泽文工程款63.8万元，共计支付工程款533.8万元。经纬汽车城项目英伦4S店工程已完工，但当事人未提供工程款结算清单，也未提供经双方核对认可的工程建设成本及开支清单。2016年3月，原告曾镇才申请对发包方应支付的工程款数量及依据施工实际情况确定该工程建设成本进行鉴定。娄底市星罡司法鉴定所根据本院的委托于2017年3月13日作出司法鉴定意见书及补正书，该鉴定意见书的结论为：1、发包应支付的工程款为5855403元，依据施工情况该工程建设成本为2968320元。原告曾镇才为此支出鉴定费6万元。一审法院认为，本案因建设工程施工发生纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点为：一、原告曾镇才和被告王泽文之间系合伙承建关系或为提供劳务关系；二、如原、被告系合伙承包关系，该如何计算合伙赢利及分配比例；三、被告通盛汽车服务有限公司和第三人张立成在本案中是否应承担责任。原告曾镇才虽然在2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》复印件中系承包人身份，但其未提供与复印件核对一致的原件，第三人张立成在原一审时对该《建设工程施工合同》复印件的真实性不予认可，认为应以第三人张立成与被告王泽文签订的《建设工程施工合同》为准，而被告王泽文提供的2013年6月15日签订的《建设工程施工合同》复印件与第三人张立成在原一审时提供的《建设工程施工合同》复印件在内容上一致，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，被告王泽文提供的《建设工程施工合同》的证明力要大于原告曾镇才提供的《建设工程施工合同》的证明力，现原告曾镇才又无其他证据能证明其与被告王泽文之间存在合伙关系，故原告曾镇才主张与被告王泽文之间合伙承包关系的证据不足，不予认定。被告通盛和第三人张立成在本案中不存在违约行为，无须承担违约责任，综上所述，原告曾镇才要求被告王泽文支付工程利润913826.5元及第三人张立成和被告通盛公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任的诉讼请求，证据不充分，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告曾镇才要求被告王泽文支付工程利润913826.5元及第三人张立成和被告黔东南州通盛汽车服务有限公司为上述应该支付而未支付的工程款承担连带责任的诉讼请求。本案受理费12900元，财产保全费2270元，由原告曾镇才承担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院现依据当事人原一审、重审一审庭审提交的证据和质证意见、当事人庭审陈述，对当事人二审争议的事实，认定如下：1、关于曾镇才与王泽文之间就承包贵州凯里经纬汽车城项目英伦4Ｓ店建设工程，是否形成合伙关系。在本案原一审诉讼时，上诉人曾镇才作为原审原告，向一审法院提交了其与王泽文作为共同承包人，与作为发包人的张立成在2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》，同时一并提交了其与王泽文作为共同发包人（实应为转包），与承包人李某1签订的以单包工形式承包土建、室内外装饰的《建设工程施工合同》，还有曾镇才作为甲方单独与贵州三强有混凝土公司签订的混凝土《购销合同》，拟证明曾镇才并非是王泽文答辩所称仅受聘从事工地管理工作，而是工程的共同承包人。王泽文方质证认为，2013年6月12日《建设工程施工合同》，是王泽文与张立成草签意向合同，他与张立成已于2013年6月15日签订正式合同，并提交了2013年6月15日的合同作为反证，为方便曾镇才管理工地才将意向合同原件交给曾镇才，而曾镇才是在王泽文不在场的情况下添加上自己的名字；王泽文重审时补充质证认为，《建设工程施工合同》仅是复印件，无法证明其真实性。原审第三人张立成方在原一审庭审中质证称，仅只与王泽文签订《建设工程施工合同》。本院审查认为，首先，曾镇才方虽然提供的是合同复印件，但王泽文对曾镇才是从自己手中拿走该合同原件表示认同，且王泽文、张立成均对6月12日《建设工程施工合同》上自己的签名并无异议。本院注意到，该份手填格式合同第23页约定合同副本为叁份，如果王泽文认为曾镇才是事后私自在承包人处添加名字，可以用张立成手中的“意向”合同原件证明自己的主张，而王泽文用此后单独与张立成签订的《建设工程施工合同》来否定6月12日《建设工程施工合同》的真实性，从逻辑上讲，不能得出王泽文所主张是唯一性的结论；其次，曾镇才方并不仅是用《建设工程施工合同》证明自己的主张，还提供有和王泽文共同作为发包人身份，与承包人李某1签订的分包合同作为重要的依据。王泽文对该证据的真实性没有提出异议，只辩称曾镇才是作为工地管理人员签字，李某1也作证证明工地老板（指实际承包方）就是王泽文一人。但因证人李某1与本案当事人具有一定的利害关系，且按书面证据证明力原则上高于言辞证据证明力的民事证据采信规则，李某1的证言不足以否定分包合同中发包方签名身份的真实性。同时，王泽文作为发包方已经在合同上签字，曾镇才作为工地管理人员在分包合同发包人处签字，既无必要也不符合常理，因为合同签订双方都有应按合同约定承担义务的责任风险，而依该合同所载，曾镇才明显不是作为见证人签字。王泽文就该分包合同提出的异议，不能合理解释曾镇才作为发包人签字的原因，本院对王泽文的辩解不予采信。再次，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定，书证复印件在出示原件确有困难的情况下，也是可以被采纳为有效民事证据。曾镇才手中持有的2013年6月12日《建设工程施工合同》复印件，当事人均不否认合同原件客观存在，其来源的合法性也已通过原一审庭审核实。它属于对原审原告有利的证据，在原审被告不主动提交该原件的情况下，仅因原审被告质证表示该合同是复印件，就否定其真实性，对原审原告有失公平。重审时，一审法院判决仅因王泽文提供的2013年6月15日《建设工程施工合同》，与张立成原一审提供的《建设工程施工合同》在内容上一致，不综合考虑张立成作为合同相对方，尚不能合理排除其有选择合同履行对象可能性的前提下，同时忽略曾镇才所提供其与王泽文作为共同发包人，与李某1所签订分包合同的辅证证明力，就认定曾镇才主张与王泽文之间合伙承包关系证据不足，显有不当。另本院还考虑2011年4月至2015年6月期间，曾镇才与王泽文共同承包贵州省黎平县承德酒业新厂区工程，也没有书面合伙协议的事实先例。参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定（此条款仍具法律效力），本院采信上诉人曾镇才依据2013年6月12日签订的《建设工程施工合同》、2013年6月20日与李某1签订的《建设工程施工合同》，结合曾镇才作为甲方签订的该工程所用混凝土《购销合同》，证人何某、高某的证言，依法推定曾镇才与王泽文于2013年6月开始，共同承包本案贵州凯里经纬汽车城项目英伦4Ｓ店建设工程项目，双方之间是合伙关系。2、关于曾镇才与王泽方就争议工程合伙所占比例的认定及盈利的分配问题。上诉人曾镇才上诉提出，曾镇才与王泽文系舅甥关系，合伙承建凯里英伦4Ｓ店的方式与合作承包黎平酒厂的方式一样，应按口头约定双方各占50%。在证明曾镇才出资上，提交了曾镇才之子曾广文持有的账本及记账凭证，拟证明其出资7万余元。被上诉人王泽文对账本的真实性提出异议。而王泽文在一审庭审时，提交了2013年6月至8月英伦4Ｓ店基础垫资各出资人资金入账单一份，拟证明工程基础前期王泽文出资45万元，张立成按合同约定出资30万元，曾镇才没有出资。曾镇才及其诉讼代理人质证认为该证据属王泽文个人单方行为，不具有真实性。本院审查认为，曾镇才提交的账本及记账凭证，记账凭证的时间、事项、开支均能与账本所列明细逐一对应，部分记账凭证上载明“英伦4Ｓ店”、“4Ｓ店”所用，账本的部分页面由核账人签署“已过账，2013.7.20”字样，应属贵州凯里经纬汽车城项目英伦4Ｓ店建设工程前期由曾广文经手开支项目，但该账本所列进账金额没有记录进账款项出资来源，也没有相对应的转账汇单作为记账凭证，不能证明该出资人确系曾镇才；而王泽文提交的英伦4Ｓ店基础垫资各出资人资金入账单，系王泽文个人所列清单，没有其他证据证明其真实性，亦不能作为王泽文工程前期基础的出资证明，但上诉人曾镇才上诉称“王泽文基本没有出过出资款”的主张，也不符合本案实情。本院还注意到，曾镇才参与签订的合同都在2013年6、7月份；证人文某证明曾镇才于2013年9月2日离开工地，后回来又待了几天；证人李某2证明在工地承包外墙装修做了七八个月，从未见过曾镇才；曾镇才曾于2013年9月2日在王泽文的记账笔记本上签字领取3万元；曾镇才在隐蔽工程验收记录单上的最后签字时间到2013年12月23日截止，而按凯里经纬国际汽车城英伦4Ｓ店竣工验收备案表载明，本案工程直至2015年12月30日才全面竣工验收。结合当事人陈述，上述证据表明曾镇才在2013年9月因与王泽文产生重大分歧后，已怠于履行合伙义务。因此，如若按上诉人曾镇才所主张的各占有50%的比例，则有悖王泽文在此工程上资金投入、心力付出应占工程所需绝大部分的客观实情，对王泽文显失公平。综上，秉承民事活动应遵循公平原则，本院着重考虑双方的付出和现有证据表明前期工程可能所需的资金体量，酌定由曾镇才享有合伙份额的15%，由王泽文享有合伙份额的85%，也与双方自认的出资份额比例大体相当。经本院审理查明，2013年6月7日，通盛公司和黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司签订《凯里经济开发区经纬国际汽车城建设项目英伦4S店工程施工合同》，该分公司和张立成签订一份《经纬汽车城项目英伦4S店工程内部合同责任书》。2013年6月12日，张立成和王泽文、曾镇才签订一份协议书，将该工程承包给王泽文、曾镇才，合同约定张立成工程开工垫付30万元，张立成的盈利68万元，承包协议签订后，王泽文、曾镇才组织人员进行施工。2013年9月2日曾镇才从王泽文处领走3万元。因与王泽文发生矛盾，曾镇才于2013年12月离开工地。王泽文组织人员施工至2015年12月工程全面竣工。期间因工人受伤经调解赔偿6.8万元。2016年3月，曾镇才申请对发包方应支付的工程款数量及依据施工实际情况确定该工程建设成本进行鉴定。娄底市星罡司法鉴定所根据委托于2017年3月13日作出司法鉴定意见书及补正书，该鉴定意见书的结论为：1、发包应支付的工程款为5855403元，依据施工情况该工程建设成本为2968320元。曾镇才为鉴定支出的鉴定费为6万元。以上事实，有上诉人曾镇才、被上诉人王泽文及原审第三人张立成的身份情况、通盛公司提供的内部合同责任书营业执照、税务登记证、法人证明、英伦4Ｓ店施工合同、竣工验收备案表、电子银行回单、电子转账凭证、业务回单；曾镇才提供的建设工程施工合同，娄底市司法鉴定意见书、施工合同、购销合同、隐蔽工程验收单、鉴定费发票、证人何某、高某的证言、记账本及记账凭证、黎平县承德酒业新厂区工程承包合同、承诺书、决算清单；王泽文提供的工程记账流水、外墙工程合同、借款依据、工伤赔偿协议、证人李某2、文某的当庭陈述的证言等证据予以证实，本院予以采纳。本院认为，本案系合伙承包建设工程合同纠纷，所属案由为建设工程施工合同纠纷。曾镇才诉请确认其与王泽文之间因承包建设工程具有合伙关系，本院根据前述认定事实和理由，支持其诉请，并按本案实情酌定各自的合伙份额。王泽文辩称其与曾镇才在承包贵州凯里经纬汽车城项目英伦4S店建设工程项目上不是合伙关系，曾镇才仅是其聘用的管理人员，因其辩解理由与本案书面协议不符，本院对其主张，不予采纳。贵州凯里经纬汽车城项目英伦4S店建设工程项目，于2015年12月全面竣工，又于2016年8月19日通过验收。现有证据表明原审被告通盛公司或通过黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司开发区分公司，或通过张立成，或直接付给王泽文，已支付工程款项。但在诉讼过程中，王泽文、原审被告通盛公司、原审第三人张立成始终不提供正式结算和已收（付）全部款项依据。而王泽文单方列支的凯里市经纬国际汽车城英伦4S店工程开支汇总表，总额共计人民币6978254.23元，不是三方签字认可的结算证明，不具有证明效力，本院不予采信。本院依据湖南省娄底市星罡司法鉴定所2017年3月13日作出的司法鉴定书及补充鉴定，确认贵州凯里经纬汽车城项目英伦4S店建设工程项目总工程款为人民币5855403元，建设成本为人民币2968320元，张立成依据协议从中享有盈利为人民币680000元，工程应支付的税款为380000元，因工人受伤支付赔偿款68000元；因曾镇才确从工程中领取工资3万元，王泽文自报应享有两年劳务工资收入200000元，符合本案实情，基本合理，本院予以酌定作为成本计算。以上相抵后，本院确定工程盈利为人民币1559083元，按酌定确认各自的份额分配，即曾镇才可以从中享有盈利人民币233862.5元（1559083×15%）。曾镇才没有证据证明原审被告通盛公司、原审第三人张立成在本案中存在违约行为，且对一审判决驳回其要求通盛公司、张立成应支付而未支付的工程款承担连带责任的诉讼请求，也未提出上诉，故本院对此部分不予支持曾镇才的诉请。综上所述，曾镇才上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原一审法院认定事实不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省原邵东县人民法院（2018）湘0521民初2296号民事判决；二、由被上诉人王泽文在本判决送达之日起三十日内支付上诉人曾镇才合伙盈利款人民币233862.5元；三、驳回上诉人曾镇才的其他诉讼请求。如上诉人王泽文未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12900元，财产保全费2270元，二审案件受理费10300元，共计人民币25470元，由曾镇才负担18952元，由王泽文负担6518元；本案鉴定费人民币60000元，由曾镇才负担15354元，由王泽文负担44646元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇一九年十二月二十七日法官助理李超代理书记员  黄筱婷附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……