山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终488号上诉人（原审被告)：潘龙江，男，1965年7月20日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。被上诉人（原审原告）：张永清，男，1973年2月18日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：刘志军，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔春，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高勇安，男，1979年4月4日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：冯玮，北京厚大合川律师事务所律师。上诉人潘龙江因与被上诉人张永清、高勇安侵害著作权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2016)鲁08民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘龙江上诉请求：撤销一审判决，驳回张永清的诉讼请求，并判定本案为虚假诉讼，本案一、二审诉讼费用由张永清、高勇安承担。事实与理由：一、一审判决推翻了已生效判决的认定属于违法。1.（2013）青民三初字第12号民事判决、（2014）青民三初字第14号民事判决和（2016）浙01民终2711号民事判决已经认定《红尘情歌》为非法歌曲，一审判决却认定非法歌曲构成抄袭不当。2.（2014）青民三初字第14号判决、（2016）浙01民终2711号判决已经认定《红尘情歌》完成时间为2010年7月，一审判决却认定为2011年2月28日不当。涉案《红尘情歌》最晚于2010年10月完成词曲，早于《真想牵着你的手》曲谱的首发时间2010年11月16日。一审中，潘龙江提交的其与高勇安的聊天记录也可以证明。3.本案高勇安提交的所有证据在（2014）青民三初字第14号案件中都提交过，一审法院却推翻了上述案件认定的事实不当。二、本案系高勇安与张永清虚假诉讼。潘龙江向一审法院提交申请裁定本案为虚假诉讼的申请书，一审法院没有回应不当。1.一审判决第8页确认本案与高勇安无关，本案是张永清与高勇安虚构事实、恶意串通，故意在山东省济宁市中级人民法院进行虚假诉讼，以规避在南宁生效的合法判决，谋取非法利益。2.张永清曾在（2015）济民三初字第47号案件中起诉高勇安和潘龙江，请求法院判定《红尘情歌》为三人共同作曲，该案一审开庭后张永清申请撤诉，并在21天后提起本案诉讼，以抄袭为由起诉高勇安和潘龙江，恶意明显。3.张永清作为歌曲抄袭案的当事人，本人从未出庭，不合常理。高勇安作为被告却完全同意张永清的意见，并且对于高勇安提交的证据，张永清全部认可，属于恶意串通。三、一审判决认定构成抄袭没有依据。1.没有证据证明潘龙江接触过张永清的作品。2.本案中的曲谱鉴定结果不合法，不能作为认定抄袭的依据。首先，张永清提交鉴定的3份曲谱均为图片打印件，没有正式出版和发表，且有涂改，不应作为证据采信。其次，鉴定书没有鉴定依据，没有鉴定人的资格说明，并且鉴定书格式不规范、不标准。四、一审判决结果不当。1.一审法院对潘龙江提出的对《真想牵着你的手》与《女人花》进行鉴定的申请不予支持不当。2.张永清诉请判决潘龙江和高勇安停止使用，一审判决只判决潘龙江停止使用不当。一审法院没有认定高勇安关于其与张永清交流创作的自认系虚构，但是却认为高勇安与本案无关，前后矛盾。3.一审判决的赔偿数额没有依据。张永清答辩称，一审判决认定事实清楚、正确，应当予以维持。高勇安答辩称，潘龙江的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张永清向一审法院起诉请求判令潘龙江、高勇安：1.立即停止侵权行为（即停止使用含有侵权内容歌曲《红尘情歌》）；2.向张永清赔礼道歉；3.共同赔偿张永清经济损失及张永清为制止侵权行为支出的合理开支共计20万元（包括律师费6万元、公证费1400元，余额为经济损失）；4.共同负担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：2014年11月25日，张永清向江苏省宜兴市公证处申请证据保全。2014年12月3日，江苏省宜兴市公证处作出（2014）锡宜证民内字第3028号公证书，所公证的网页载明：张永清于2010年12月13日在“张永清—中华演出网博客”上传《真想牵着你的手》，演唱、作曲署名均为张永清；“清风皓月”于2010年11月16日在“中国原创音乐基地5SING”网站上传《真想牵着你的手》，演唱、作曲署名均为张永清；“清风皓月”2010年11月22日在“新浪博客”上传《真想牵着你的手》，演唱、作曲署名均为张永清。“清风皓月”系张永清网名。2016年6月21日，张永清的委托代理机构北京市百瑞律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全。北京市海诚公证处于2016年6月21日作出（2016）京海诚内民证字第20860号公证书，所公证的网页载明：“清风皓月”于2011月4月8日在“阳羡论坛”发表帖子-《完啦，我的又一首歌被盗了，高安的来自我的》,“今天无意中有网友告诉我，高安的《红尘情歌》和我的《真想牵着你的手》很相像，仔细听了，前奏与伴奏和弦进行，以及背景笛子如出一辙，幸好我发表的早，不然又该说我抄袭了”。2011年5月31日，潘龙江向广西壮族自治区版权局申请涉案《红尘情歌》曲谱著作权登记。2011年6月9日，广西壮族自治区版权局颁发桂作登记：20-2011-B-047号证书。作品登记材料记载，《红尘情歌》完成日期为2010年7月20日，首发日期和地点为2011年2月28日、互联网。2017年7月20日，张永清向一审法院申请涉案《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱、《红尘情歌》曲谱与《爱你的歌》曲谱、《真想牵着你的手》曲谱与《爱你的歌》曲谱全部或部分内容是否构成实质相似进行鉴定。一审法院经当事人同意委托中国音乐著作权协会进行鉴定。中国音乐著作权协会于2018年4月3日出具音著协字【2018】第0020号《回复》及三份《鉴定意见书》，鉴定意见均为：《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似、《红尘情歌》曲谱与《爱你的歌》曲谱构成实质性相似、《真想牵着你的手》曲谱与《爱你的歌》曲谱构成实质性相似。中国音乐著作权协会向张永清出具发票二张，金额总计12万元。一审法院认为，本案的焦点问题如下：一、《真想牵着你的手》及《红尘情歌》权属问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”（2014）锡宜证民内字第3028号公证书载明《真想牵着你的手》作者署名为张永清，且潘龙江、高勇安对此无异议。因此，一审法院认定《真想牵着你的手》歌曲的著作权人为本案张永清。桂作登记：20-2011-B-047号证书记载内容、南宁市青秀区人民法院（2013）青民三初字第12号民事判决、杭州市中级人民法院（2016）浙01民终2711号民事判决均证明本案被告潘龙江为涉案《红尘情歌》曲谱著作权人。因此，一审法院认定潘龙江为涉案《红尘情歌》曲谱著作权人，高勇安为《红尘情歌》曲谱合作人的辩解不能成立。二、《真想牵着你的手》及《红尘情歌》作品完成时间问题。（一）一审法院认为，张永清享有《真想牵着你的手》曲谱著作权日期为2010年11月16日。（2014）锡宜证民内字第3028号公证书，所公证的网页载明：张永清将《真想牵着你的手》歌曲分别于2010年11月16日、2010年12月13日、2010年11月22日上传在中国原创音乐基地“5SING”、“张永清—中华演出网博客”、“新浪博客”上，即发表时间最早为2010年11月16日。张永清亦认可该作品互联网上传时间为创作完成时间。故，一审法院认定，张永清取得《真想牵着你的手》歌曲著作权日期为2010年11月16日。（二）潘龙江享有涉案《红尘情歌》曲谱著作权的时间为2011年2月28日。理由如下：1、桂作登记：20-2011-B-047号登记材料虽然记载完成日期为2010年7月20日，但系潘龙江自己填写，无底稿、原件或其他有效证据予以佐证。2、涉案《红尘情歌》词作者认为该歌曲的完成发表时间为2011年2月28日。3、桂作登记：20-2011-B-047号登记材料记载首发日期和地点为2011年2月28日、互联网，与高勇安陈述一致。4、（2016）京海诚内民证字第20860号公证书所公证的网页载明，张永清于2011年发现涉案《红尘情歌》与其《真想牵着你的手》高度相似相佐证。因此，一审法院认为潘龙江取得涉案《红尘情歌》曲谱著作权的时间为2011年2月28日，理由正当，证据充分。综上，一审法院认定，张永清享有《真想牵着你的手》曲谱著作权日期为2010年11月16日，潘龙江享有涉案《红尘情歌》曲谱著作权的日期为2011年2月28日。三、高勇安、潘龙江是否侵害了张永清的著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……(五)剽窃他人作品的；……”。与在先作品相比构成相同或实质性相同系剽窃他人作品行为。中国音乐著作权协会于2018年4月3日出具音著协字【2018】第0020号《回复》及三份《鉴定意见书》，鉴定意见均为：《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似。关于潘龙江申请《真想牵着你的手》曲谱与《女人花》进行鉴定比对，由于潘龙江不是两首作品的著作权人或其他著作权利人，无权申请鉴定，因此，潘龙江的鉴定申请，无法律和事实依据，一审法院不予支持。高勇安不是《红尘情歌》曲谱著作权人，因此不存在侵害张永清《真想牵着你的手》曲谱著作权的行为，依法不承担上述民事责任。综上，张永清系《真想牵着你的手》曲谱的著作权人，潘龙江系涉案《红尘情歌》曲谱著作权人；《真想牵着你的手》著作权形成时间早于涉案《红尘情歌》著作权形成时间，且二首作品构成实质性相似，构成剽窃行为。因此，潘龙江的行为符合《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项的规定，侵害了张永清的著作权。故，张永清请求潘龙江停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的主张，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十条规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，张永清没有充分证据证明其因被控侵权行为所受到的实际损失，而潘龙江的违法所得也没有相应的证据证实，因此，一审法院综合涉案歌曲的知名度、侵权时间、侵权情节、维权费用等因素，酌情认定潘龙江赔偿张永清经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理费用共计12万元。关于张永清主张潘龙江赔礼道歉的诉请，由于判决将依规定在互联上公布，能够起到相应作用，因此，一审法院对该诉请不再予以支持。关于鉴定费的问题，张永清为鉴定《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱、《红尘情歌》曲谱与《爱你的歌》曲谱、《真想牵着你的手》曲谱与《爱你的歌》曲谱是否构成实质性相似，共向中国音乐著作权协会支付鉴定费用总计12万元，与本案有关联的鉴定是《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似，因此，一审法院依法支持全部鉴定的三分之一，即4万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十一条、第四十七条第五项、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、潘龙江立即停止使用含有侵权内容的歌曲《红尘情歌》；二、潘龙江于判决生效后十日内赔偿张永清经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币12万元；三、驳回张永清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由张永清负担1720元，潘龙江负担2580元；鉴定费用12万元，由张永清负担8万元，潘龙江负担4万元。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘龙江提交以下证据：证据1.高勇安在（2017）粤0305民初12934号案件中提交的本案一审判决书，拟证明高勇安在本案一审判决未生效的情况下就迫不及待的向其他法院提供上述判决，拟证明本案系高勇安与张永清恶意串通虚假诉讼，目的是抢夺《红尘情歌》曲谱著作权。证据2.（2018）桂01民终4780号判决书及佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司在其他案件中出具的《情况说明》复印件，拟证明潘龙江词曲版《红尘情歌》是由孔雀廊公司出版发行，与潘龙江无关，潘龙江不是本案适格被告，应驳回张永清对潘龙江的起诉。证据3.2019桂东博证民字第2743号公证书一份，拟证明高勇安发布律师声明称涉案《红尘情歌》的完成时间是2010年7月20日，且高勇安明知涉案《红尘情歌》曲谱完成时间早于张永清的《真想牵着你的手》，故本案系高勇安与张永清恶意串通的虚假诉讼。证据4.《关于对桂作登记20-2011-B-047号红尘情歌版权登记撤销证明》复印件，拟证明涉案《红尘情歌》作品登记已经被撤销。张永清发表质证意见称：潘龙江提交的四份证据均不属于新证据，不予质证，对证据的真实性不认可。同时，（2018）桂01民终4780号判决书所涉及的《红尘情歌》是另一个版本的，不是本案争议的《红尘情歌》；2019桂东博证民字第2743号公证书中律师声明是高勇安的单方声明，不能作为事实予以认定；证据4撤销证明加盖的公章与作品登记时加盖的公章不同，登记单位与撤销单位不同，且出具该撤销证明的单位不存在。高勇安发表质证意见称：对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，高勇安在其他案件中提交本案一审判决书只是供法庭参考；对证据2的真实性没有异议，但潘龙江系在本案争议发生之后才将作品转让，在后的转让行为不影响在前行为的侵权认定；对证据3的真实性无法确定，律师声明没有高勇安的授权，不能证明是高勇安的意见，潘龙江主张的虚假诉讼没有依据；对证据4的真实性认可，对其关联性不认可。本院对证据1的真实性予以确认，但是该证据与本案是否构成虚假诉讼无关。对于证据2的真实性予以确认，但是该证据涉及的是潘龙江词曲版的《红尘情歌》，潘龙江未能证明该作品与涉案高勇安作词、潘龙江作曲的《红尘情歌》系同一作品，且《情况说明》说明的系被诉侵权行为发生之后情况，亦无法证明被诉侵权行为发生时的情况，该证据与本案无关，本院不予采信。鉴于此，本院对潘龙江提出的调取该《情况说明》原件的请求不予支持。对于证据3的真实性予以认可，但是本院认为潘龙江自认《红尘情歌》有多个版本，其未能证明该律师声明中的《红尘情歌》就是涉案曲谱，且该声明是高勇安的单方声明，无法仅根据该声明即确认作品的完成时间，故该证据无法证明潘龙江的主张。对证据4的真实性予以确认，但涉案《红尘情歌》著作权登记是否已经撤销与其是否构成侵权无关，故该证据与本案无关，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、潘龙江的被诉作品是否侵害了张永清涉案作品的著作权。二、如果构成侵权，一审判决张永清承担的民事责任是否适当。三、本案是否构成虚假诉讼。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。第一，关于《红尘情歌》曲谱著作权人及完成时间的问题。根据高勇安提交的20-2011-B-047号作品登记表，潘龙江于2011年5月31日自行对《红尘情歌》申请作品登记，作品登记表所附曲谱的右上角注明“高安词潘龙江曲”。且潘龙江在（2014）青民三初字第14号案件中亦主张其是该曲谱的著作权人。据此，一审法院认定潘龙江系涉案《红尘情歌》曲谱著作权人并无不当。潘龙江主张涉案《红尘情歌》曲谱完成于2010年7月，且（2014）青民三初字第14号判决、（2016）浙01民终2711号判决已经对该完成时间予以认定，一审法院认定该曲谱完成于2011年2月28日系推翻了其他法院的认定。经本院审查，（2014）青民三初字第14号判决及（2016）浙01民终2711号判决均未对《红尘情歌》曲谱的完成时间进行认定，只是对涉案20-2011-B-047号作品登记表中潘龙江自行填写的作品完成时间进行了客观记录。虽然潘龙江主张其于2010年7月完成了《红尘情歌》曲谱，但其未能提交创作该曲谱相关的记录、底稿、原稿等证据予以证实。至于潘龙江提到的其与高勇安的QQ聊天记录，因系单方举证，在无其他证据佐证对话内容的真实性，特别是没有证据证明潘龙江向高勇安发送过对话内容所涉及的《红尘情歌》曲谱的情形下，该对话内容的真实性无法确认。故潘龙江的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据20-2011-B-047号作品登记表，潘龙江在对涉案《红尘情歌》进行作品登记时自行填写的首发时间为2011年2月28日，且词作者高勇安亦认可该首发时间。再结合张永清于2011年4月在网络上发现了涉案《红尘情歌》的事实，在潘龙江没有提交其他有效证据证明涉案《红尘情歌》曲谱更早的完成时间的情况下，一审法院认定涉案《红尘情歌》曲谱取得著作权的时间为2011年2月28日并无不当。第二，关于《涉案红尘情歌》是否构成侵权的问题。本案中，根据已经查明的事实，张永清将《真想牵着你的手》歌曲分别于2010年11月16日、2010年12月13日、2010年11月22日上传在中国原创音乐基地“5SING”、“张永清—中华演出网博客”、“新浪博客”等多个网站，潘龙江具有接触该曲谱的可能性。同时，根据音著协字【2018】第0020号《回复》及《鉴定意见书》，涉案《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱构成实质性相似。因此，一审法院认定在后的《红尘情歌》曲谱抄袭了在先的《真想牵着你的手》谱曲，并无不当。关于第二个焦点问题。如前所述，涉案《红尘情歌》曲谱构成抄袭，一审法院判决该曲谱作者潘龙江承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。至于潘龙江主张一审法院没有判决高勇安停止侵权不当的问题。对此，本院认为，本案张永清主张潘龙江构成侵权的《红尘情歌》系涉案20-2011-B-047号曲谱作品，该作品登记载明的曲作者为潘龙江，高勇安作为登记的词作者不在被诉侵权作品范畴内。且在一审判决未认定高勇安承担相关责任的情况下，张永清亦未就此提起上诉，本院对此不再进行审查，故对于潘龙江的上述主张本院不予支持。关于赔偿数额的问题。鉴于本案张永清因被侵权所受到的实际损失及潘龙江、高勇安的违法所得均无法查实，一审法院综合《真想牵着你的手》的知名度、侵权行为的性质、情节以及张永清为维权支出的费用等因素，酌情确定本案的赔偿额为12万元并无不当。本案中，张永清申请对《红尘情歌》曲谱与《真想牵着你的手》曲谱、《红尘情歌》曲谱与《爱你的歌》曲谱、《真想牵着你的手》曲谱与《爱你的歌》曲谱分别进行鉴定，共支付鉴定费用12万元，但本案张永清仅主张《红尘情歌》曲谱抄袭了《真想牵着你的手》的曲谱，故一审法院仅支持该两首曲谱的鉴定费用，即仅支持4万元的鉴定费用，亦无不当。关于第三个焦点问题。潘龙江虽然主张本案系高勇安与张永清虚假诉讼，但是其未能提供有效证据证明。张永清是否在前案曾起诉过潘龙江又撤回起诉以及采取何种诉求，均系当事人对于诉权的选择，张永清是否本人出庭以及高勇安所做陈述是否对潘龙江有利，亦不能作为认定虚假诉讼的依据，故本院对于潘龙江的上述主张不予支持。至于是否应对《真想牵着你的手》曲谱与《女人花》曲谱进行鉴定的问题。本院认为，虽然潘龙江主张《真想牵着你的手》曲谱抄袭了《女人花》，但其未能提供初步证据证明二者存在高度相似，故一审法院对其鉴定申请不予支持并无不当。综上所述，潘龙江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由潘龙江负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十二月二十三日法官助理张琼书记员刘霞