浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终904号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁雨，男，1989年12月11日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地黑龙江省集贤县。2015年8月13日因吸毒被行政拘留五日。因本案于2018年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人詹绍芬，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）艾斯宇，男，1992年3月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍地黑龙江省集贤县。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人安姗姗，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）**阳，男，1996年9月17日出生，汉族，初中文化程度，户籍地黑龙江省桦川县。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人吴周怡，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人霍雨，男，1996年6月30日出生，汉族，初中文化程度，户籍地黑龙江省双鸭山市宝山区。因本案于2018年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人栾余亮，男，1995年8月26日出生，汉族，初中文化程度，户籍地山东省临沂市兰山区。因本案于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 原审被告人孙晶，女，2000年1月4日出生，汉族，高中文化程度，户籍地黑龙江省双鸭山市宝山区。因本案于2018年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人丁雨、艾斯宇、霍雨、**阳、栾余亮、孙晶犯敲诈勒索罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙0111刑初432号刑事判决。原审被告人丁雨、艾斯宇、**阳不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月21日至2018年5月22日间，被告人丁雨伙同他人经事先预谋，在黑龙江省佳木斯市东风区，并准备电脑、QQ号、软件程序等作案工具，先后招募被告人**阳、霍雨、栾余亮、艾斯宇、孙晶及孔某1、丁某、高某、孔某2、李某、曲某、孙晶成（均另案处理）等人，通过网上裸聊、使用木马病毒程序等方式获取240名被害人的裸聊视频、通某、短信信息，以将裸聊视频发送给被害人通某中的人员为要挟，胁迫被害人支付款项，形成以被告人丁雨等人为首的恶势力犯罪集团。其中，被告人丁雨按照敲诈勒索总金额的35%分成，其余被告人均按照自己直接敲诈勒索金额的30%领取分成，敲诈勒索金额共计457094元。 该恶势力犯罪集团以黑龙江省佳木斯市东风区化工小区租房为据点，被告人丁雨等人为首要分子，负责租房、购买设备、招揽成员、传授犯罪方法；被告人艾斯宇、**阳、霍雨、栾余亮、孙晶及同案犯孔某1、丁某、高某、孔某2、李某、曲某、孙晶成均为业务员，负责与被害人聊单并具体实施敲诈勒索，同时被告人艾斯宇协助被告人丁雨等人汇总敲诈勒索款项，被告人**阳协助被告人丁雨等人统计业务员工资，被告人霍雨、孙晶及同案犯高某、曲某提供微信收款码协助其他业务员收取敲诈勒索钱款。其中，被告人丁雨敲诈勒索金额共计457094元，被告人艾斯宇敲诈勒索金额共计377983元，被告人霍雨敲诈勒索金额共计175419元，被告人**阳敲诈勒索金额共约100000元，被告人栾余亮敲诈勒索金额共约76000元，被告人孙晶敲诈勒索金额共约75600元。 2018年10月21日，佳木斯市公安局网络安全保卫支队民警在佳木斯市前进区绿色家园8单元702室将被告人丁雨抓获归案，在佳木斯市向阳区药监局胡同内附近将被告人霍雨、孙晶抓获归案。2018年10月23日，黑龙江省双鸭山市友谊县公安局友谊镇派出所民警在佳木斯市世水蓝庭小区一出租房内将被告人**阳抓获归案。2018年10月27日，鹤岗市公安局兴安公安分局刑事警察大队民警在鹤岗市南山区网吧内将被告人栾余亮抓获归案。2018年12月20日，被告人艾斯宇在太原市站火车站门口向公安机关投案。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十五条，第二十六条，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第八条之规定，作出如下判决： 一、被告人丁雨犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。 二、被告人艾斯宇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元。 三、被告人**阳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币23000元。 四、被告人霍雨犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。 五、被告人栾余亮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币15000元。 六、被告人孙晶犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币15000元。 七、追缴被告人丁雨违法所得人民币187517.2元，追缴被告人艾斯宇违法所得人民币11000元，追缴被告人**阳违法所得人民币7000元，追缴被告人霍雨违法所得人民币5000元，追缴被告人栾余亮违法所得人民币8000元，追缴被告人孙晶违法所得人民币7480元，予以没收，上缴国库。 八、扣押在案的涉案物品被告人丁雨的白底黑面手机及OPPO牌R9M手机、被告人**阳的黑色Iphone6手机、被告人霍雨的Iphone手机、被告人栾余亮的黑色Iphone7手机、被告人孙晶的Iphone手机各一只，均予以没收。 上诉人丁雨及其辩护人提出，原判认定受害人的数量为240人，证据不充分。在案证据仅有45名受害人的陈述及截图等能形成证据链，另外195名受害人及其被敲诈金额的认定未形成证据链。所谓受害人与被告人的转账记录，不能排除属于其他正常交易行为的可能，不能就此认定为本案的受害人，其转账记录也不能就此认定为丁雨集团的敲诈金额。集团成员离开犯罪集团后，单干的犯罪行为属于个人行为，不应被认定为集团行为，也不应由集团首要分子来负责。被告人丁雨指出本案同案犯高某是通过被告人霍雨主动要求加入该犯罪集团的，仅工作了几天，就离开了该犯罪集团，期间，高所敲诈的犯罪金额为3810元，离开时结算工资(30%犯罪金额)为1143元，高某离开犯罪集团之后很有可能单干了，其敲诈金额155677元属于其个人的犯罪金额，不应计入丁雨集团的犯罪金额。3、其他犯罪集团的受害人被敲诈的金额，不应计入本案犯罪金额。根据检察院提供的45名受害人陈述，其中几位受害人(王红上、王某、文某、阳某)极有可能不是本案受害人，不能排除遭受其他犯罪集团侵害的情况，其被敲诈金额不应认定为丁雨的犯罪金额。综上，请求查明事实，依法改判。 上诉人丁雨还提出艾斯宇向其借过9万元钱，后来艾斯宇分多次转账归还其，该数额不应认定为犯罪数额。 上诉人艾斯宇及其辩护人提出，本案系犯罪集团作案，被告人艾斯宇并非首要分子，其只需要按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人艾斯宇的敲诈勒索金额应当以其通过实施敲诈行为直接勒索的金额为准，而不应当以其提供的账户上的全部过账金额为准。被告人艾斯宇敲诈勒索金额为4至5万元，而非377983元，艾斯宇获得30%的提成，实际获得约1.2万元。被告人艾斯宇提供账户供集团用于资金的汇总流转的行为，只是对已经敲诈成功款项的汇总，只对集团内部的资金流转起到了作用，并不产生直接增加敲诈金额的效果，艾斯宇也没有因此行为而多分钱。该行为本质类同于同案犯**阳在业务员行为之外的统计行为，属于量刑情节。被告人艾斯宇有自首情节，认罪态度良好，自愿认罪。综上，请求予以从轻改判。 上诉人**阳及其辩护人提出，1、一审法院对**阳的犯罪金额认定没有明确的事实依据，存在明显错误，导致量刑档位过高、量刑过重。根据现有证据，根本无法证实**阳具体敲诈勒索的人数、对应的被害人以及与其相对应的敲诈勒索的金额。仅有**阳的讯问笔录中对敲诈勒索的人数和应得工资及实际到手工资金额存在自认的情况，且该自认的金额并非是准确的，也仅仅是个大概的范围。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，孤证不能定案，尤其是在仅有被告人口供可以证明的情况下。再由该部分业务提成倒推出**阳敲诈勒索的总金额，本身就存在不合理之处，以此作为量刑的依据对**阳而言更是不公平的。即使用业务提成金额倒推实际犯罪金额的方法可行，**阳在讯问笔录中反复提到的金额是“到手七、八千元，另外还有一万五、六千没有发给我”，由此推出**阳的敲诈勒索金额应该在73000元至80000元之间，并没有达到原审法院认定的**阳的敲诈勒索总金额在100000元左右。2、**阳仅为集团首要分子丁雨招募的普通业务员，并无管理职位或从事管理工作，不具有从重处罚的情节。**阳做与普通业务员一样的工作，拿与普通业务员一样的业务提成比例，仅仅是协助丁雨记账就认定其从事相关管理事务，于法无据。管理岗位是指担任领导职责或管理任务的工作岗位，对上负责对下监督。**阳虽担任记账工作，但这个记账与传统意义上财务记账有明显不同，仅仅是简单地将每个业务员每天的总收入登记到电子表格中，在此过程中，并不赋予其检查、监督业务员真实的交易记录，更不存在对业务员的业绩提出要求或进行管理，对集团运作及敲诈勒索的进行并无任何促进作用。故原审法院对**阳从事集团内部相关管理事务的认定有误，不应基于该原因而对**阳从重处罚。综上，请求在查明事实的基础上，改判**阳三年以下有期徒刑。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人丁雨、艾斯宇、**阳、霍雨、栾余亮、孙晶敲诈勒索的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对各上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1、关于上诉人丁雨及其辩护人的诉辩意见。 经查，（1）上诉人丁雨提出艾斯宇向其借过9万元钱，后来艾斯宇分多次转账归还其。被告人丁雨的该上诉理由，未得到被告人艾斯宇的证实，且丁雨也没有提供相关的证据或线索，故该上诉理由缺乏依据，本院不予采信。（2）同案犯高某供述2018年5月初，其经霍雨介绍加入本案的犯罪组织，其直接敲诈勒索四五个人，总金额为3810元，实际获得提成1143元，其他人使用其提供的二维码收款十多万元。转账记录、微信交易记录、转账明细等证实，高某共收到159487元，全部转账给艾斯宇。被告人丁雨及其辩护人称高某仅工作了几天就离开了该犯罪集团，期间，高所敲诈的犯罪金额为3810元，离开时结算工资为1143元，高某离开犯罪集团之后很有可能单干了，其敲诈金额155677元属于其个人的犯罪金额，不应计入丁雨集团的犯罪金额的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（3）本案中经被告人**阳、霍雨、孙晶及同案犯高某、曲某、孔某2、丁某所收取的敲诈勒索款项合计457094元。根据被告人**阳、艾斯宇、栾余亮、孙晶、霍雨及同案犯孔某1、高某、丁某、李某、孔某2、曲某、孙晶成、张某等人供述，其各自敲诈勒索总金额约为455863元，二者基本相符，故对原判认定本案敲诈勒索总金额为457094元予以确认。上诉人丁雨及其辩护人就敲诈勒索数额所提诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 2、关于上诉人艾斯宇及其辩护人的诉辩意见。 经审理认为，被告人艾斯宇提供收款码和账户收取其他同案犯敲诈所得款项并转给丁雨等，帮助集团将敲诈获得的资金迅速转移，为集团成员敲诈勒索犯罪行为的顺利实施以及集团正常运转均起到重要作用，故上述金额应计入被告人艾斯宇犯罪数额。上诉人艾斯宇及其辩护人就艾斯宇参与敲诈勒索数额所提的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 3、关于上诉人**阳及其辩护人的诉辩意见。 经查，（1）被告人**阳在侦查阶段供述其敲诈勒索十人左右，敲诈总金额约100000元左右，应得提成约30000元，实际拿到七八千元。被告人**阳在一审庭审亦对指控其敲诈勒索10万元没有异议。被告人**阳与同案犯霍雨、孙晶、高某、曲某、孔某2、丁某等收取的敲诈勒索款项合计457000余元。被告人**阳与同案犯艾斯宇、栾余亮、孙晶、霍雨、孔某1、高某、丁某、李某、孔某2、曲某、孙晶成、张某等人供述的敲诈勒索总金额约455800余元，二者能够相互印证，故原判认定被告人**阳敲诈勒索金额约10万元证据确实、充分，予以确认。上诉人**阳及其辩护人提出一审法院对**阳的犯罪金额认定没有明确的事实依据，存在明显错误，导致量刑档位过高、量刑过重的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）被告人**阳协助被告人丁雨等人统计业务员工资，具有一定集团内部管理性质，在共同犯罪中的作用较其他一般业务员大，原判据此对被告人**阳酌情从重处罚，并无不当。上诉人**阳及其辩护人提出一审法院对**阳从事集团内部相关管理事务的认定有误，不应基于该原因而对**阳从重处罚的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人丁雨、艾斯宇、**阳及原审被告人霍雨、栾余亮、孙晶以非法占有为目的，采用威胁的手段，结伙敲诈勒索他人财物，其中丁雨数额特别巨大，艾斯宇、霍雨、**阳数额巨大，栾余亮、孙晶数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人丁雨、艾斯宇、**阳及原审被告人霍雨、栾余亮、孙晶伙同他人为牟取不法利益、共同实施犯罪活动而形成以丁雨等人为首的较为严密和固定的犯罪组织，利用通信网络技术，向众多不特定人员获取裸聊视频、通某，并以公布裸聊视频等作为威胁手段，相继向240名被害人勒索财物，为非作恶，严重扰乱社会生活秩序，影响恶劣，系恶势力犯罪集团。其中，上诉人丁雨在犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，系犯罪集团首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人艾斯宇、**阳及原审被告人霍雨、栾余亮、孙晶按照丁雨等人的指示，具体实施敲诈勒索犯罪行为，依法应按照各自所参与的全部罪行处罚。上诉人艾斯宇具有自首情节，依法予以从轻处罚。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等，综合裁量的刑罚适当。上诉人丁雨、艾斯宇、**阳以及各辩护人提出从轻改判的诉辩意见，依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）丁雨、艾斯宇、**阳之上诉；二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 郑 庚 二〇一九年十二月三十一日 书记员 徐伟曦