河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13990号 上诉人（原审原告）：马延昌，男，1972年7月22日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：马文元（系上诉人父亲），男，1939年1月3日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。 上诉人（原审被告）：武建文，男，1987年10月18日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人：吴继发，河北冀石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆江，河北冀石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地武汉市硚口区解放大道278号华汉广场3栋21-22层。 法定代表人：周元松，该公司总经理。 原审被告：武正清，男，1962年11月1日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 上诉人马延昌因与上诉人武建文、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告武正清机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马延昌的委托诉讼代理人马文元、上诉人武建文的委托诉讼代理人吴继发、陆江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马延昌上诉请求：1、请求上级法院查清事故发生真正的事实为受害人马延昌做主；2、请求上级法院真正的以事实为根据，以法律为准绳秉公审判；3、请求上诉讼费由武建文负担。事实与理由：1、上诉人马延昌于2017年6月29日住院，又于2019年6月11日做第三次伤残鉴定，按481天计算营养费日期和误工期、按495天计算护理费日期都是违背事实的。2、按照石家庄2017年交通事故损害赔偿项目规定精神损害抚慰金六级伤残赔25000元，但马延昌第三次被鉴定为完全丧失劳动能力，高于六级的伤残等级，判决20000元精神损害抚慰金是违背事实的。3、一审不支持交通费1462.5元的赔偿是错误的。受害上诉代理人参加庭审及受害上诉人马延昌的亲人带领马延昌共去石家庄做三次伤残鉴定，都是与交通事故发生有关联的实际交通费票据一套1462.5元，另外判决所称的(2018)冀0108号民事判决已支持2000元，与本案1462.5元票据无关联。4、受害上诉代理人不服判决不支持税票和押金60元，税票四张40元，押金条1张10元是马延昌第一次在河北医科法医鉴定中心做鉴定与鉴定费同时给的，另一张10元押金条是在河北医科大学第一医院司法鉴定中心做鉴定与鉴定费票据同时给的。5、受害上诉代理人不服法院将责任比例确定为4:6的划分，理由是：肇事人武建文正常生活，受害人马延昌成为傻人。 武建文答辩称，不认可对方上诉请求，请求驳回对方的上诉请求。 武建文的上诉请求：1．请求二审法院依法撤销裕华区人民法院(2018)冀0108民初3037号民事判决书并依法改判或发回重审。2．二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清、证据不足、有失公允，上诉人认为不应承担本次交通事故的主要贵任，应承担次要责任。一审法院认为上诉人在复核期间没有向上一级行政机关提出复核申请，是放弃了权利，认可了道路交通事故认定书，这是不正确的。因为本次交通事故发生在2017年6月28日，根据旧的公安部《道路程序处理规定》，认可不认可交通事故认定书，向上一级行政机关复核不是必经程序。根据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第27条：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。道路交通事故认定书只是公文书证，只是作为证据使用，上诉人有三组理由和证据，足以推翻原有的交通事故认定书：l、本案事实：交警队在明知上诉方不认可此责任认定书的情况下告知我方不可复议、结果不可更改，让我方不得不接受此不公正的责任认定书。2、上诉人在一审时向法院提交了马延昌事故发生时所驾车辆的照片，从该照片的外观上看，没有脚踏骑行能力，质量应大于40千克，明显不符合电动自行车技术规范国家标准。上诉人向一审法院提交了申请书，申请法院委托有关单位对被上诉人驾驶的二轮车进行属性鉴定（即是机动车还是非机动车）进行鉴定，但是一审法院却没有委托有关单位进行鉴定，程序违法，上诉人在此再次申请二审法院对被诉方事故发生时所驾车辆进行鉴定。3、上诉人在一审时向法院提交了马延昌的酒精检测报告，马延昌在事故发生时的酒精含量为142.2lmg/1OOML，为醉酒驾驶，是被诉方主动撞向上诉方。综上所述，上诉人在本次交通事故中存在的违法行为是停放车辆未关车门，被上诉人在本次交通事故中存在的违法行为是醉酒，车辆属性如鉴定为机动车，就是无牌、无证，很明显被上诉人的违法行为要多于上诉人，交警队认定上诉人承担主要责任和一审法院判决承担百分之六十的赔偿责任明显错误，一审法院认定事实错误、证据不足。二、一审法院认定部分赔偿项目数额过高。1、营养费：每天营养费50元过高，应该按每天30元计算；2、误工费：被诉人工作单位提供的证据是河北省佐助公益基金会的登记证书，此机构注册日期是2017年8月23日，但本案事故发生日期是2017年6月28日，在河北省佐助公益基金会成立前。我方有理由怀疑这份工作证明是被诉方伪造的，目的是骗取高额的误工费；另被诉方完全无法提供近三年来的工资流水及就业证明，无法证明被诉方处于在岗就业状态，一审法院按照批发零售业标准47005元来计算误工费是过高的，应该按照2017年城镇居民可支配收入30548元来计算误工费。3、护理费：《最高人民法院人身损害司法解释>第二十一条：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。被诉方未提供陪护人员姓名、年龄、职业和收入，不能证明陪护人能否达到居民服务业的最低标准；被诉人也未提供住院期间14天需要2人陪护的医疗证明，故我方认为一审法院判定的护理费金额和天数都过高。4、精神抚慰金：按石家庄市中级人民法院会议纪要精神，每个等级为2000元，被上诉人伤残最高等级为六级，精神抚慰金应给其12000元。另补充：上诉人马延昌一审中提供的河北涿州公益基金会的登记证书载明马延昌为公益基金会的理事，根据基金会管理条例第三条，本条例所称基金会是指利用自然人、法人或其他组织、捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人，从第三条可以看出，涿州公益基金会为非营利法人是盈利收益的，然后再根据《基金会管理条例》第23条第四款载明，监事和未在基金会担任专职工作的理事，不得从基金会获取报酬。一审中上诉人马延昌未提交其本人担任理事会会的相关证明其误工费不应按照批发零售业标准47050元来计算，应该按照2017年城镇居民可支配收入30548元来计算误工费。为维护上诉人的合法权益，希望二审法院依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的合理诉求。 马延昌答辩称，不同意对方的上诉理由。 马延昌向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告各项损失1097333.94元且优先赔偿精神损害。2、判令首先由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由保险公司在商业三责险范围内赔偿，仍不足部分由武建文、武正清赔偿。3、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月28日22时20分许，被告武建文驾驶鄂Ｓ×××××小型普通客车停在石家庄市裕华区裕凯路众美凤凰城附近道路上时，下车后未关闭车门，与原告马延昌驾驶电动二轮车沿裕凯路由西向东行驶至此发生交通事故，致马延昌、武建文受伤。2017年6月30日河北医科大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见为：马延昌静脉血中乙醇含量为142.21ｍｇ／100ｍｌ。2017年9月14日石家庄市公安局交通管理局裕华交警大队出具的《道路交通事故认定书》，认定武建文、马延昌负此事故的同等责任。2017年11月16日，石家庄市公安局交通管理局裕华交警大队出具《道路交通事故认定书》，撤销了上述事故认定书，认为武建文驾驶机动车在道路上停放，车身未紧靠道路右侧边缘线，开着的门妨碍其他车辆和行人通行，马延昌醉酒驾驶电动二轮车违反《中华人民共和国交通安全法实施条例》第七十二条第三项规定，武建文负此事故的主要责任，马延昌负此次事故的次要责任。事故发生后，原告被送到石家庄市第三医院住院治疗，住院期间为2017年6月29日至2017年10月1日，主要诊断为重型闭合性颅脑损伤。马延昌出院后曾起诉各被告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、便盆、拍痰杯、气垫、复印费等费用，本院于2018年6月25日作出（2018）冀0108民初560号民事判决书，认定马延昌与武建文的责任比例为4:6，保险公司已垫付原告医疗费1万元，判决中华联合财险公司在交强险范围内赔偿2390元，在商业三者险范围内赔偿179166.49元。马延昌、武建文不服提起上诉，石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民终10179号民事判决书，维持原判。鄂Ｓ×××××小型普通客车登记车主为被告武正清，该车辆在中华联合财险公司投保机动车交强险及商业三者险50万元（不计免赔），事故发生在保险期间。中华联合财险公司在交强险范围内垫付原告医疗费1万元（2018冀0108民初560号民事判已确认）。被告武建文垫付原告医疗费3.7万元（2018冀0108民初560号民事判决未做处理）。在审理过程中，马延昌申请对其伤残程度、误工期、营养期、护理期及劳动能力程度进行鉴定，河北医科大学法医鉴定中心于2018年10月23日作出法医鉴定意见书，鉴定意见为马延昌右上肢瘫的伤残等级属七级，不完全运动性失语的伤残等级属八级，马延昌的误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日。河北医科大学第一医院司法鉴定中心于2019年1月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为马延昌的精神伤残等级为六级，马延昌需要部分护理依赖；2019年6月11日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为马延昌为完全丧失劳动能力。 本院对于原告主张的各项损失的认定 赔偿项目原告诉请被告武建文、武正清、保险公司质证意见本院认定及理由1.营养费28700元。按照每天50元，计算574天。每天50元数额过高，请法院酌定。认可营养期481天。司法鉴定意见书意见营养期至伤残评定前一天，本院予以采纳，自2017年6月29日开始住院至2018年10月22日，共计481天，按每天50元计算，本院认可24050元（481×50）。2.误工费73920.19元。按照2017年度批发零售业47005元，计算574天。证据有司法鉴定意见书。武建文、武正清：原告现有证据不能证明因本次事故减少了收入，原告提交了佐助公益基金会登记证书，但事故发生在基金会成立之前，不认可误工费。 保险公司：同意以上意见，认可误工期481天。鉴定意见书意见为原告误工期至伤残评定前一天，本院予以采纳，误工期为481天。原告居住生活在城镇，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，原告主张按照批发和零售业标准47005元计算，较为合理，本院予以采纳，数额为61943.6元（47005÷365×481）。3.护理费60167.7元。按照2017年居民服务业标准37349元计算，住院期间14天需要两人护理。应按照农村居民人均可支配收入计算，认可481天。鉴定意见书意见为原告护理期至伤残评定前一天，本院予以采纳，护理期为481天。诊断证明写明住院期间14天2人陪护，本院予以采纳。护理费用按照2017年居民服务业37349元计算，数额为50651.4元（37349÷365×495）。4.被扶养人生活费110635元。被扶养人为3人，原告的父亲、母亲、儿子，三人的抚养费用一年超出了2018年人均消费性支出22127元，按照22127元计算五年。开庭后原告才申请鉴定，已超过期限，不认可鉴定机构的鉴定。经鉴定，原告完全丧失劳动能力，被扶养人生活生活费应予以支持。原告与刘敏慧离婚，离婚协议约定婚生子马润坤（2005.6.3）由原告抚养，婚生女马紫月（2004.1.18）由刘敏慧抚养，各自负担抚养费，马润坤的被扶养人生活费应按照2018年度城镇居民消费性支出22127元计算；原告父亲马文元（1939.1.3），母亲纪会玲（1938.2.20）按照2018年度农村居民消费性支出11383元计算。因被扶养人有数人，年赔偿总额累计不能超过城镇或农村居民人均年生活消费支出额，故原告主张按照2018年城镇居民消费性支出22127元计算5年，本院予以支持，数额为110635元。5.定残后护理费373490元。按照2017年度居民服务业标准37349元计算20年，护理依赖程度50%计算。武建文、武正清：20年期限过长，原告身体会逐渐康复，计算3年较为合理。 保险公司：同意，另外我方认为系数为30%较为合理。司法鉴定意见书意见为马延昌的精神伤残等级六级，部分护理依赖。本院认可按照50%系数计算。原告伤情逐渐恢复，本院暂计算5年，期限届满后仍需护理原告可另行主张。本院认可93372.5元（37349×5×50%）。6.精神损害抚慰金100000元。数额过高。原告主张数额过高，因原告伤残等级最高为六级，本院认可20000元。7.残疾赔偿金376165.8元。按照2018年度城镇居民人均可支配收入32997元57%系数计算20年。应按照2017年的标准计算，系数应为54%。原告精神伤残等级为六级、右上肢瘫伤残等级属七级、不完全运动性失语伤残等级属八级，本院认可伤残系数57%，原告在城镇居住生活，按照2018年城镇居民人均可支配收入32997元计算20年，数额为376165.8元（32997×20×57%）。8.交通费1462.5元。证据有公交车票据及火车票等。原告提交的交通费票据并非住院、转院、复查等费用，不认可。交通费系受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。原告提交的交通费票据系参加开庭、进行鉴定等费用，因原告出院后（2018）冀0108民初560号民事判决书已支持原告交通费2000元，故对原告的本次主张，本院不予支持。9.检查费主张198元。有票据。武建文、武正清：认可。 保险公司：认可，但检查费属于鉴定费范畴，我司不承担。原告提交了检查费票据，本院予以认可，该费用应属于医疗费范畴，数额为198元。10.鉴定费6061元。有票据为证。武建文、武正清：认可。 保险公司：认可但不承担责任。原告提交的鉴定费相关票据中，有4540元为鉴定费，本院予以认可，其余费用1521元为医疗费。11.其他费用60元。有税票和押金六张票据。不能证明与本案关联性，不认可。该项票据不能显示具体花费项目，不能证明与本案关联性，本院不予支持。以上共计1130629.19元。检查费、营养费数额为25769元，护理费等数额为712768.3元，鉴定费为4540元，以上共计743077.3元。 一审法院认为，本院作出的（2018）冀0108民初560号民事判决书和石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终10179号民事判决书，根据事故中各方的交通违法行为，已经确定原告马延昌与被告武建文的责任比例为4：6，确认中华联合财险公司垫付原告医疗费1万元，并判决被告保险公司在交强险伤残死亡赔偿范围内赔偿原告2390元，在商业三者险范围内赔偿原告179166.49元。该判决已生效，本院予以确认。故被告保险公司交强险医疗费赔偿限额已使用完毕，伤残死亡赔偿限额剩余107610元，商业三者险赔偿限额剩余320833.51元（50万元-179166.49元）。被告保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费等损失107610元，不足部分605158.3元（712768.3元-107610元），被告武建文的责任数额为363095元（605158.3元×60%），被告保险公司应在商业三者险限额内赔偿原告320833.51元，不足部分42261.49元应由被告武建文承担。至此，被告保险公司的交强险和商业三者险赔偿限额使用完毕。原告检查费、营养费等损失25769元，被告武建文应承担15461.4元（25769元×60%）；原告的鉴定费损失4540元，被告武建文应承担2724元（4540元×60%）。被告武建文应赔偿原告60446.89元（42261.49元＋15461.4元＋2724元），因被告武建文已垫付原告3.7万元，应予以扣除，数额为23446.89元。被告武正清虽为鄂Ｓ×××××肇事车辆车主，但原告并未提交证据证明其在本次事故中存在过错，故原告要求其承担赔偿责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、被告中华联合财产保险股份有限公司武汉中心支公司于本判决生效之日起五日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告马延昌107610元，在商业三者险限额内赔偿原告马延昌320833.51元；二、被告武建文于本判决生效之日起五日内原告马延昌鉴定费各项23446.89元；三、驳回原告马延昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7488元（减半收取），由原告马延昌承担2995元，被告武建文承担4493元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，上诉人马延昌受伤入院后的误工期、护理期、营养期已经河北医科大学法医鉴定中心鉴定认定至伤残评定前一日，一审根据该鉴定意见确定的马延昌的误工期、护理期和营养期天数并无不当，上诉人马延昌认为应当计算至劳动能力程度鉴定日的主张，于法无据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审综合本案情况确定精神损害抚慰金20000元，并无不当，上诉人马延昌、上诉人武建文关于精神损害抚慰金过低和过高的主张，本院均不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。上诉人马延昌主张参加庭审和进行司法鉴定产生的交通费，于法无据，一审不予支持，并无不当。上诉人马延昌主张的税票和押金条上所载的60元，因税票和押金条上并未显示具体的花费项目，不能证明与本案关联性，一审不予支持，亦无不当。关于道路交通事故认定书主次责任的划分及责任比例的分配，上诉人马延昌、上诉人武建文均不认可，但该部分已被生效判决认定，一审予以确认亦无不当。关于营养费数额，一审认定每天50元符合当地实际消费情况，上诉人武建文认为营养费数额过高的主张，本院不予支持。关于上诉人武建文主张上诉人马延昌未提供住院期间需2人陪护的医疗证明的问题，2017年10月27日石家庄市第三医院出具的诊断证明书上明确写明“住院期间2人陪护2周”，一审据此认定住院期间14天2人陪护，并无不当。关于武建文主张误工费计算标准过高的问题，上诉人马延昌主张其在河北省佐助公益基金会任职，但并未提供收入证明，一审按照批发、零售行业标准进行认定，并无不妥。综上所述，马延昌、武建文的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14976元，由上诉人武建文负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张佳丽 ——