河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23642号上诉人(原审原告)：楚剑峰，男,汉族，1977年2月25日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州铝城新材料科技有限公司，住所地郑州市上街区长城铝业公司院内。法定代表人：王国长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚威，该公司企管部经理。上诉人楚剑峰因与被上诉人郑州铝城新材料科技有限公司（以下简称铝城公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚剑峰上诉请求：1.请求依法撤销河南省郑州市上街区人民法院作出的（2019）豫0106民初3220号民事判决，并依法改判或发回重审；2.请求依法判令铝城公司支付楚剑峰解除劳动关系经济补偿金46284.28元、未休年休假工资6080元、加班费21736元、失业保险金损失79344.48元；3.一、二审诉讼费由铝城公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致裁判错误，应依法予以改判。1.一审法院对楚剑峰的工作年限认定错误。楚剑峰从2005年5月至2019年3月1日在铝城公司处做装卸工，期间没有中断，楚剑峰向一审法院提交的盖有铝城公司印章的证据显示有其工龄，一审法院认定事实错误；2.一审法院对双方解除劳动关系的事实情况认定错误。2019年3月，铝城公司在未履行任何手续的情况下，口头通知解除其与楚剑峰之间的劳动关系，而一审法院认定该事实为：双方解除劳动关系是因楚剑峰连续旷工，违反公司制度，经公司工会同意和领导研究决定对楚剑峰解除劳动关系，该认定是错误的，铝城公司在庭审时并未提交开除楚剑峰的通知及经工会同意并由公司领导研究决定证据，一审法院仅凭铝城公司口头说，认定的事实与现实情况不符。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。1.一审法院判决铝城公司不对郑州市铝城氧化铝厂劳动服务公司（以下简称氧化铝劳务公司）的债务承担责任，双方没有承继归属关系是错误的。一审判决已经认定铝城公司承接了氧化铝劳务公司的业务，楚剑峰前后的岗位都是装卸工，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释{2003}1号）第5条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”；及《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，氧化铝劳务公司被改制后，并未与楚剑峰解除劳动关系，也未支付楚剑峰经济补偿金，楚剑峰的工作年限应当连续计算，由铝城公司对氧化铝劳务公司的债权债务承继归属。因此，一审判决对此处理错误。一审判决认定楚剑峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿可另行主张是错误的，现氧化铝劳务公司已经注销，该主体已不再存在，楚剑峰已无法再向氧化铝劳务公司主张。2.因一审判决对楚剑峰的工作年限认定错误，导致经济补偿金及未休年休假工资的认定也存在错误，依法应当改判。3.一审判决已认定楚剑峰的工作时间是上24小时班，休息24小时，存在有加班的事实，楚剑峰在24小时工作期间一直在工作。铝城公司主张楚剑峰工作24小时是值班，并非满负荷工作，对此铝城公司应当承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。但铝城公司并未提交该项主张的证据，一审判决认定由楚剑峰承担该观点举证不能的后果是错误的。4.铝城公司口头通知开除楚剑峰后，楚剑峰一直是失业状态，非因楚剑峰本人意愿中断就业，铝城公司未为楚剑峰缴纳失业保险金，导致楚剑峰失业后无法领取失业保险金，由此造成的损失应当由铝城公司负担。针对楚剑峰的上诉，铝城公司辩称，一、一审法院认定楚剑峰的工作年限事实清楚，证据充分。楚剑峰2008年4月1日与氧化铝劳务公司签订农民工合同书一份，合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日止，2010年2月28日氧化铝劳务公司书面通知楚剑峰2008年4月1日签订的劳动合同期满，不再续签。2010年3月25日，氧化铝劳务公司作出终止与楚剑峰劳动合同的决定，停止用工。2010年4月1日，氧化铝劳务公司向楚剑峰出具终止用工证明。2014年8月1日，楚剑峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同一份，期限一年，自2014年8月1日至2015年7月31日。2015年5月5日楚剑峰申请解除2014年8月1日签订的劳动合同，氧化铝劳务公司同意解除。2016年6月1日楚剑峰与氧化铝劳务公司签订合同书一份，合同期限从2016年6月1日至2017年5月31日。二、2019年2月25日楚剑峰与铝城公司签订无固定期限劳动合同，约定劳动期限自2019年3月1日开始。2019年3月1日，铝城公司与楚剑峰协商一致解除劳动合同，且通过银行转账支付楚剑峰一个月的经济补偿金2566元。三、一审法院适用法律正确，举证责任分配并无不当。一审判决铝城公司不对氧化铝劳务公司的债权债务承担责任，双方没有承继归属关系是正确的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第5条规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定并不适用本案。上述司法解释的适用条件是企业通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对企业的参股将企业整体改造为有限责任公司，而本案铝城公司是2017年9月13日设立的有限责任公司，是独立的法人单位。氧化铝劳务公司是集体所有制企业，也是独立的法人主体。氧化铝劳务公司是中国长城铝业公司投资设立的集体企业，郑州铝城实业开发总公司是其主管单位。2017年7月份，郑州铝城实业开发总公司根据《中国铝业公司关于加快推进厂办大集体改革工作的指导意见》（中铝资字〔2015〕103号）文件精神，成立了氧化铝劳务公司改制领导小组，制定了改制方案，在改制方案中，对农民合同工改制后的补偿等没有处理。铝城公司是新设立的有限公司，其公司股本结构、法人治理结构，经营管理机构等与氧化铝劳务公司没有关联。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，所有的职工原与氧化铝劳务公司签订的劳动合同全部终止。相关的补偿及遗留问题按改革方案处理，遗留问题应由其改制主管单位郑州铝城实业开发总公司负责处理。铝城公司对原氧化铝厂服务公司的债权债务无承继归属，铝城公司与原氧化铝厂服务公司之间不是名称和形式的变更。一审法院对楚剑峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿不应由铝城公司承担的认定并无不妥。关于加班费，楚剑峰是装卸工，工资按件计算，值班24小时，休息24小时，有货就卸，无货就在站台休息，不存在24小时工作不休息，没有固定工资，不存在加班问题，且楚剑峰在合同履行期间，每月支付工资时，从没有提出支付加班工资。关于失业保险，楚剑峰签订劳动合同后，办理了社保和失业保险，楚剑峰对办理失业保险是明知的，因其本人未失业，是否主张失业保险，与铝城公司没有关系。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，楚剑峰的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉。铝城公司上诉请求：撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3220号民事判决第一项。事实和理由：2019年2月25日，楚剑锋与铝城公司签订无固定期限劳动合同，约定劳动期限自2019年3月1日开始。在合同履行的第一天，因铝城公司生产经营发生改变，合同约定的工作岗位不存在，合同无法继续履行，经双方协商一致，自2019年3月1日解除劳动合同。2019年4月18日，铝城公司通过银行转账支付楚剑峰一个月的经济补偿金2566元。楚剑峰领取补偿金后，又提出其他经济补偿，于法不符。针对铝城公司的上诉，楚剑峰答辩同上诉意见。楚剑峰向一审法院起诉请求：1．请求依法判决铝城公司支付楚剑峰解除劳动关系经济补偿金46284.28元；2．请求依法判决铝城公司支付楚剑峰未休年休假工资6080元；3．请求依法判决铝城公司支付楚剑峰加班费21736元；4．请求依法判决铝城公司支付楚剑峰失业保险金损失79344.48元。一审法院认定事实：楚剑峰于2008年4月1日至2010年3月31日与氧化铝劳务公司签订了劳动合同，期间，氧化铝劳务公司为其缴纳了社会保险，社会保险缴至2010年4月。合同到期后，氧化铝劳务公司终止了用工，没有再续签劳动合同。2014年8月1日，楚剑峰与氧化铝劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日至2015年7月31日。2015年5月5日，楚剑峰向氧化铝劳务公司提出解除劳动合同的申请，氧化铝劳务公司于当日作出对楚剑峰解除劳动合同的决定。楚剑峰的社会保险缴至2015年5月。2016年6月1日，楚剑峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同，劳动期限为2016年6月1日至2017年5月31日，期间，氧化铝劳务公司未缴纳社会保险。楚剑峰的工资自2016年7月26日开始以银行转账形式支付。2017年6月1日，楚剑峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同变更书，约定续签劳动合同，劳动期限为2017年6月1日至2018年5月31日。2017年9月13日，铝城公司注册成立，铝城公司承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝厂劳务服务公司未对楚剑峰办理解除劳动关系手续，楚剑峰继续在氧化铝站台做装车工。2019年2月25日，楚剑峰与铝城公司签订无固定期限劳动合同，约定劳动期限自2019年3月1日开始。2019年3月1日，铝城公司作出铝城新材字（2019）003号关于对聂永华等通知解除劳动合同的决定，该决定内容为：“聂永华等五名同志（后附名单），现因公司生产经营发生改变，致使劳动合同无法继续履行，根据《劳动合同法》规定，经公司与职工本人协商一致，自2019年3月1日起，解除其劳动合同”。楚剑峰包含在其中，铝城公司为楚剑峰缴纳了3月份的社会保险。4月18日，铝城公司通过银行转账形式支付给楚剑峰一个月的经济补偿金2566元。楚剑峰先后在氧化铝劳务公司和铝城公司处均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，楚剑峰以铝城公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金46284.28元；2．依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资6080元；3．依法裁决被申请人支付申请人加班费21736元；4．依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失79344.48元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第022号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铝城新材料科技有限公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人楚剑峰解除劳动合同经济补偿金7352.06元，未休带薪年休假工资1520元，共计人民币8872.06元（捌仟捌佰柒拾贰元零陆角）；二、驳回申请人楚剑峰的其他请求事项。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。楚剑峰原是在氧化铝劳务公司做装车工；2017年9月13日，铝城公司注册成立后，承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，楚剑峰继续在铝城公司做装车工。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝厂劳务服务公司未对楚剑峰办理解除劳动关系手续。自铝城公司成立起，楚剑峰即与其建立了劳动关系。楚剑峰以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张铝城公司承继氧化铝劳务公司的权利义务，并由此应连续计算楚剑峰的工作年限；而本案中，铝城公司系氧化铝劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对铝城公司辩称其不应承担楚剑峰在氧化铝劳务公司工作期间的经济补偿金等，一审法院予以采纳。故楚剑峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿，应另行主张，而不应由铝城公司承担。一审法院对楚剑峰在铝城公司处的损失作如下认定：1．关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年3月1日，共计不足一年六个月，铝城公司应支付楚剑峰一个半月的经济补偿。从楚剑峰提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除楚剑峰劳动合同前12个月的平均工资为3306.02元，故铝城公司应支付楚剑峰经济补偿2393.03元（3306.02元×1.5个月-已支付的2566元）；2．关于失业保险损失，楚剑峰未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对该项请求，一审法院不予支持；3．关于加班费，楚剑峰作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作。其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，一审法院不予支持；4．关于未休年休假工资，根据楚剑峰在铝城公司处的工作年限，其年休假应为五天，铝城公司未提供证据证明已安排楚剑峰带薪年休假，也未能提供证据证明楚剑峰因本人原因书面提出不休年休假，故铝城公司应补偿楚剑峰未休带薪年休假工资1520元（3306.02元÷21.75天×5天×200％）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、铝城公司于本判决生效后十日内支付楚剑峰解除劳动合同经济补偿金2393.03元，未休带薪年休假工资1520元，共计人民币3913.03元；二、驳回楚剑峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由铝城公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于楚剑峰的工作年限认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理期限。本案中，铝城公司系氧化铝劳务公司改制后新成立的有限责任公司，其成立后承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务和员工。楚剑峰作为被铝城公司接受的员工之一，其工作场地和工作岗位均未发生改变；同时，氧化铝劳务公司在注销时，并未与楚剑峰解除劳动关系和支付经济补偿。因此，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在计算楚剑峰的工作年限时，其在原用人单位工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。根据楚剑峰与铝城公司提交的劳动合同等证据，可以认定楚剑峰合并到新用人单位的工作年限应从2016年6月计算至2019年3月。楚剑峰上诉主张其工作年限应自2005年5月至2019年3月，期间没有中断，但未能提供其分别于2005年5月至2008年3月和2010年4月至2014年7月期间在氧化铝劳务公司工作的相应证据。故楚剑峰的该项上述主张依据不足，本院不予采信。关于经济补偿金问题。铝城公司上诉称因公司生产经营发生改变，合同约定的工作岗位不存在，致使劳动合同无法继续履行，经双方协商一致双方解除劳动合同，且铝城公司已支付楚剑峰一个月的经济补偿金2566元，不应再支付其他经济补偿。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十七条规定，铝城公司应按楚剑峰在本单位工作的年限支付经济补偿金。自2016年6月至2019年3月，共计2年10个月，铝城公司应支付楚剑峰三个月的经济补偿金。故铝城公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据楚剑峰提交的中国工商银行账户历史明细清单可以核算出其解除劳动合同前12个月平均工资为3306.2元，故铝城公司应支付楚剑峰的经济补偿金为7352.06元（3306.2元×3个月-2566元）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于失业保险损失的问题。楚剑峰要求铝城公司赔偿其失业损失，但未能提供出与铝城公司解除劳动合同后，一直处于失业状态的相关证明，故其该项主张依据不足，应不予支持。关于加班费的问题。楚剑峰虽主张加班费，但未能提供证据证明加班事实的存在，故一审法院未予支持，并无不当。关于未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算”。本案楚剑峰主张2018年前的未休年休假工资因未及时行使权利，已超过一年的仲裁时效期间，应不予支持。一审判决认定楚剑峰的年休假天数应按5天计算，铝城公司应支付楚剑峰未休带薪年休假工资1520元，符合法律规定，应予确认。楚剑峰上诉关于未休年休假工资计算错误的理由，证据不足，不能成立。综上所述，楚剑峰的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；铝城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院作出的（2019）豫0106民初3220号民事判决第二项。二、变更河南省郑州市上街区人民法院作出的（2019）豫0106民初3220号民事判决第一项为：郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付楚剑峰解除劳动合同经济补偿金7352.06元，未休带薪年休假工资1520元，共计人民币8872.06元；三、驳回楚剑峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，由郑州铝城新材料科技有限公司负担；楚剑峰和郑州铝城新材料科技有限公司预缴的二审案件受理费各10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月二十六日书记员  杜佰玲