贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2250号上诉人（原审原告）：易广建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵新区长岭南路33号天一、国际广场楼第11-12栋（11）1单元12层1号，统一社会信用代码：91520000598366700K。法定代表人：颜洪峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴大志，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201110798264。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王家帅，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201910145126。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：安顺市煜诚建筑劳务有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区贵黄路建博国际A幢1单元21层4号，统一社会信用代码：91520402356401964P。法定代表人：杨孝亚。上诉人易广建设集团有限公司（以下简称“易广公司”）因与被上诉人安顺市煜诚建筑劳务有限公司（以下简称“煜诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易广公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不当。一审判决在本院认为部分称：“上诉人主张解除其与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但上诉人未能提供该合同的原件进行核对，被上诉人对上诉人出示的《建设工程施工劳务分包合同》复印件不予认可，且陈述被上诉人也无该合同原件。故无法确定双方就六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2#地块建设项目所约定的工程范围及内容、工期、合同单价、价款支付、双方权利义务、违约责任等内容事项，及合同的内容是否符合法律和行政法规强制性规定，因此上诉人不能证明其与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》系合法有效合同，上诉人应自行承担举证不利的法律后果。”系认定事实不当。首先，从上述一审法院认定内容来看，一审法院对上诉人与被上诉人之间存在真实《建设工程劳务分包合同》（以下简称“涉案合同”）关系无异议，对上诉人涉案合同的合法性不予认定。但是在庭审中，被上诉人已明确表示其仅是对于劳务分包合同内容以复印件的载体形式出现不予认可，其也只是没有合同原件。对此，一审法院本着查清案件事实为目的，在庭审中应当询问被上诉人是否出具手中涉案合同复印件进行比对，或者向被上诉人询问上诉人所出具的涉案合同复印件内容与其手中合同复印件或者其所知道的合同内容是否有出入，但一审法院均未对上述事实进行查清。其次，在庭审中，上诉人已全面履行其举证责任，虽然其举证的涉案合同内容系复印件，但在庭审中结合被上诉人论述与上诉人提供的其他证据之间相互佐证，上诉人与被上诉人之间确实存在涉案《建设工程劳务分包合同》关系，并且上诉人所主张认为劳务分包合同关系的内容与庭审中所举证的《建设工程劳务分包合同》复印件内容一致，若被上诉人对涉案合同复印件内容不予认可，被上诉人对此不认可应承担举证责任和承担举证不能的后果。因此，本案一审法院认为上诉人未能提供涉案合同原件就不能认定涉案合同合法有效属认定事实不清；忽略被上诉人举证责任，加重上诉人举证责任属认定事实不当。二、一审判决法律适用不当且适用主体错误，本案应由被上诉人适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，解除上诉人与被上诉人签订的涉案合同，要求被上诉人承担合同违约责任，并按照工程计价书对工程价款进行结算。综上，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人煜诚公司二审未提交答辩意见。易广公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除易广公司、煜诚公司于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并判令煜诚公司承担合同第十条第一款的约定，向易广公司支付合同总额（以易广公司“六盘水红桥新区石桥安置房C区2#建设地块项目第十期工程计价书7591378.25元为基础计算”）2%的违约金151828元；2、判令煜诚公司按照合同约定对已完成的工程量及未计价部分工程量按合同第十条第五款一并清算，并判令煜诚公司按合同第十条第二款之约定，于判决解除合同七日内立即清场且不得妨碍该建设工程项目的后续实施；3、依法判令煜诚公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年,易广公司（作为发包人）就六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目与煜诚公司（作为承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》。李仁庆系煜诚公司在六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目施工劳务负责人。2017年6月20日，煜诚公司授权李仁庆为煜诚公司实施的六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目劳务施工的工程款（收）支付代理人，李仁庆根据授权，有权以煜诚公司名义收款和支付该工程的工程款额及结算、审计以煜诚公司名义签署、处理与之有关的一切事宜。施工期间，易广公司多次通知要求煜诚公司对其所承建的六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目19至24号楼存在工期进度滞后、构造柱顶部植筋不符合图纸设计要求、构造柱设置及浇筑后塞口违反设计要求及国家验收规范、砖砌体存在平整度、灰缝、后塞口不符合设计及国家验收规范、主体结构存在蜂窝麻面、漏筋、夹渣，楼梯踏步、柱、墙、梁暴模未修复及处理等问题进行整改。2019年4月10日，易广公司就六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目工程向煜诚公司发函（易广公字（2019）03号函件），该函载明：“由煜诚公司中标承揽的易广公司招标发包的六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块项目的劳务专业分包工程，自2019年春节收假后截止目前，施工现场劳务各施工班组均未开工复工，煜诚公司无合法授权的现场代表及管理人员到场，甚至对易广公司先后两次下发的“催促复工及履约函件”未作任何实质性答复，现场煜诚公司无劳务管理人员到场。对此，易广公司依照双方签订的劳务分包合同，现要求煜诚公司配合完成事项为：1、煜诚公司原授权委托的C2安置房劳务负责人李仁庆，因病已于2019年2月5日左右去世，现已无法履行煜诚公司公司赋予的合同职责，当前劳务合同约定的承包内容还未施工完毕，因此要求煜诚公司务必于4月17日前派驻新的劳务授权负责人到场履行合同义务并妥善处置煜诚公司下属的各工种劳务班组，尽快组织施工劳动力完成合同承包范围内的剩余工作。2、依据劳务合同约定义务，要求煜诚公司对下属各工种劳务班组的农民工工资发放情况、人员名册登记造册、劳务班组工程款的发放凭证进行统计梳理，由新派驻的劳务授权负责人协调妥善处置各专业班组的经济遗留问题，如需易广公司配合的易广公司将提供相关凭证资料，避免再次造成农民工集体上访等恶劣群体事件。3、根据双方签订的“建设工程施工劳务分包合同”的相关规定，现要求煜诚公司限期内（务必于4月17日以前）按合同内容履行相关施工义务，否则易广公司将采取法律途径解除劳务分包合同关系，同时依照合同法律事实及相关书证材料对煜诚公司拒不履行合同义务的违约行为进行司法起诉，……”。庭审中，双方均陈述李仁庆已于2019年2月份逝世。另外，施工期间，六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目劳务班组因未收到生活费、进度款等款项而发生了停工，为此易广公司向劳务班组支付了生活费、进度款，劳务班组于2018年9月作出承诺，承诺在收到易广公司所支付的生活费、进度款后开始复工。双方均未能提供《建设工程施工劳务分包合同》原件进行核对。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。的规定，本案中，易广公司主张解除其与煜诚公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，但易广公司未能提供该合同的原件进行核对，煜诚公司对易广公司出示的《建设工程施工劳务分包合同》复印件不予认可，且陈述煜诚公司也无该合同原件。故无法确定双方就六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2﹟地块建设项目所约定的工程范围及内容、工期、合同单价、价款支付、双方权利义务、违约责任等内容事项，及合同的内容是否符合法律和行政法规强制性规定，因此易广公司不能证明其与煜诚公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》就系合法有效合同，易广公司应自行承担举证不利的法律后果。对易广公司提出判令解除双方于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并判令煜诚公司承担合同第十条第一款的约定，向易广公司支付合同总额（以易广公司“六盘水红桥新区石桥安置房C区2#建设地块项目第十期工程计价书7591378.25元为基础计算”）2%的违约金151828元；判令煜诚公司按照合同约定对已完成的工程量及未计价部分工程量按合同第十条第五款一并清算，并判令煜诚公司按合同第十条第二款之约定，于判决解除合同七日内立即清场且不得妨碍该建设工程项目的后续实施的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回易广公司的诉讼请求。案件受理费61232元，因适用简易程序减半收取30616元，由易广公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人易广公司主张解除双方于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》应否支持；2、被上诉人煜诚公司应否向上诉人易广公司支付违约金151828元；3、上诉人易广公司主张被上诉人煜诚公司对已完成的工程量及未计价部分工程量一并结算，并要求被上诉人煜诚公司立即清场并不得妨碍建设工程项目的后续实施的请求能否得到支持。关于上诉人主张解除双方于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》应否支持的问题。本案中，虽然被上诉人以上诉人提交的《建设工程施工劳务分包合同》系复印件为由，对合同真实性不予认可，但被上诉人同时在一审庭审中明确认可双方就“六盘水红桥新区石桥棚户区改造安置房项目-C区2#地块建设项目”签订过劳务分包合同，由此可见，当事人认可双方之间存在建设工程施工合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人诉请解除该合同，被上诉人在一审庭审中亦明确表示同意解除，一审法院仅以案涉合同系复印件就判决驳回上诉人要求解除合同的诉请，缺乏事实及法律依据。至于解除的是否是上诉人主张的该份合同，本院认为，被上诉人认可双方签订过《建设工程施工劳务分包合同》，但未能提交其持有的该份合同，结合上诉人提交的工程计价书及付款凭证等，根据证据高度盖然性原则，本院确认上诉人提交的案涉合同系双方之间就案涉工程签订的合同，故对上诉人主张解除双方于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的诉请，本院予以支持。关于被上诉人应否向上诉人支付违约金151828元的问题。上诉人诉请根据《建设工程施工劳务分包合同》第十条第一款“因乙方原因延期交工的，应向甲方支付违约金，违约金总额不大于合同总额的2％”的约定，由被上诉人向其支付违约金。本院认为，上诉人在本案中提交的证据不能证明案涉工程未按期完工的责任在于被上诉人，无法确认被上诉人是否存在违约行为，故对上诉人所提该项诉请，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人对已完成的工程量及未计价部分工程量一并结算并要求被上诉人立即清场并不得妨碍建设工程项目的后续实施的请求能否得到支持的问题。首先，上诉人诉请被上诉人对已完成的工程量及未计价部分工程量一并结算，其目的是解决双方合同解除后的结算问题，但上诉人的该项诉请不明确，不具有可执行内容，不予支持；其次，上诉人诉请被上诉人立即清场，上诉人在二审中陈述案涉工程从2019年2月停工至今，已无人进行施工，上诉人未能举证证明案涉工地尚有被上诉人安排的施工人员未退场，或案涉工地尚留存有被上诉人的机械设备、材料等，故上诉人诉请被上诉人立即清场，不能得到支持；再次，上诉人诉请被上诉人不得妨碍建设工程项目的后续实施，该项诉请实质是请求排除妨害，与本案不是同一法律关系，且诉请亦不明确，本院不予支持。综上所述，上诉人易广公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初2612号民事判决；二、解除上诉人易广建设集团有限公司与被上诉人安顺市煜诚建筑劳务有限公司于2017年6月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；三、驳回上诉人易广建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30616元，二审案件受理费61232元，共计91848元，由被上诉人安顺市煜诚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  张丽二〇一九年十二月二十四日法官助理杨龙书记员戴雨佳