安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民再15号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：时虎，男，1986年10月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：李建敏，安徽金睿律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘军，男，1969年4月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：吕斌，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭学平，安徽华人律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南利达消防设备有限公司，住所地河南省郑州市107国道与迎宾交叉口万客隆家俱数码城2号，组织机构代码70678978-7。法定代表人：高松理，该公司执行董事。再审申请人时虎因与被申请人刘军、河南利达消防设备有限公司(以下简称利达公司)提供劳务者受害责任纠纷一案,不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终2792号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）皖民申865号裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人时虎的委托诉讼代理人李建敏，被申请人刘军及其委托诉讼代理人吕斌、郭学平到庭参加诉讼，被申请人利达公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时虎申请再审称：时虎只接受刘军的指挥和安排并向刘军领取劳动报酬，在从事更换案涉消防管道阀门施工中，应认定时虎系刘军直接雇佣的工人；更换案涉消防管道阀门系刘军在合同外承包的临时工程，二审依据刘军提交的《安装工程合同书》，认定在该工程施工中刘军与时虎均受雇于利达公司，认定事实错误，且二审法院将旁听人员关于案涉工程系由利达公司自行施工的陈述记入庭审笔录，程序违法。请求撤销二审判决并维持一审判决。刘军辩称：时虎虽然在刘军承包的阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程施工中系刘军雇佣的工人，但在更换案涉消防管道阀门工程中，时虎与刘军均受雇于利达公司；二审法院在庭审中对旁听人员进行询问，法律并无明文禁止，且利达公司的委托诉讼代理人在庭审笔录上签字认可，故二审法院不存在程序违法。请求驳回时虎的再审请求并维持二审判决。时虎向一审法院起诉请求：1、刘军、利达公司赔偿其残疾赔偿金151494元、护理费762120元、精神损害赔偿金40000元、营养费6000元、去除内固定医疗费用8000元、被扶养人生活费146591元、住院伙食补助720元等，以上总计1115625元，刘军、利达公司互负连带责任；2、刘军、利达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月18日，刘军受利达公司的安排，指派时虎等人在阜阳颍州万达商业广场负二层更换消防管道阀门，施工时，施工人员询问管道内的水是否排放完毕，利达公司的工作人员回答称管道内的水已排放完毕。时虎在拆卸管道螺栓过程中因管道内水没有排放完毕，被强力水压冲击而从脚手架上摔下，造成严重受伤。时虎随即被送往阜阳市人民医院抢救，经诊断时虎为颈7骨折、颈髓损伤伴截瘫等。时虎先后在阜阳创伤医院、阜阳市人民医院住院治疗，所花医疗费计135394.18元，均由利达公司垫付。另，时虎的亲属从利达公司借支生活费计19184元。根据时虎的申请，经安徽中天司法鉴定中心2016年3月18日鉴定，时虎属四级伤残、完全护理依赖、取出内固定费用8000元。诉讼中，利达公司申请对时虎的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。经法院委托，安徽同德司法鉴定所进行了重新鉴定，2016年7月1日出具了皖同（2016）临鉴字第F735号鉴定意见书，意见为：被鉴定人时虎外伤后遗有双下肢截瘫，肌力4级以下，构成四级伤残。被鉴定人时虎属大部分护理依赖。利达公司支付鉴定费2500元。另查明：在此事故发生之前，刘军承包了阜阳万达B2区消防工程，时虎是其雇佣的工人，在该工地上做工。刘军也承包过利达公司的消防工程。再查明：时虎儿子时梓浩，2006年5月28日出生，父亲时和彬，1959年12月21日出生，母亲樊子荣，1961年3月16日出生。该院判决：一、刘军于判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款445002.36元；二、河南利达消防设备有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回时虎的其他诉讼请求。案件受理费7420元，鉴定费2500元，合计9920元，时虎承担6000元，刘军、河南利达消防设备有限公司承担3920元。刘军不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回时虎对刘军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费用全部由时虎、河南利达消防设备有限公司承担。二审法院对一审查明的事实予以确认，另查明：2015年4月13日刘军与阜阳天兴消防设备销售有限公司签订安装工程合同书，承包阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程，而案涉的事故现场工程是阜阳颍州万达商业广场的负二层。在二审庭审中，利达公司认可案涉的事故现场工程是其公司自行施工，由于消防管道阀门装错，利达公司项目经理周亮找到刘军，要求帮忙更换消防管道阀门。二审法院认为，时虎虽是刘军的雇佣工人，但刘军承包的是阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程，而不是案涉的工程。在案涉的工程中，刘军是受利达公司项目经理周亮的安排，为利达公司消防验收，与时虎等人更换利达公司自行施工装错的阜阳颍州万达商业广场的负二层消防管道阀门，刘军与时虎均受雇于利达公司。时虎在为利达公司更换消防管道阀门时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，利达公司应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而刘军与时虎是受雇于利达公司，是个人与公司之间，一审法院依据上述规定按照各自的过错划分责任不当，应予纠正。鉴于一审法院判决时虎承担10％的责任，负担案件受理费及鉴定费6000元，时虎对此没有提出上诉，不宜变更。该院判决：一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初1798号民事判决；二、河南利达消防设备有限公司于本判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款445002.36元。一审案件受理费7420元，二审案件受理费3920元，鉴定费2500元，合计13840元，时虎负担6000元，河南利达消防设备有限公司负担7840元。本院再审中，时虎向本院提交如下证据：1、从安徽省阜阳市颍州区人民法院另案卷宗调取的该院（2017）皖1202民初7418号民事判决书一份，中国建筑一局（集团）有限公司、阜阳万达广场投资有限公司与利达公司签订的《分包合同协议书》一份，证明利达公司于2014年12月23日分包阜阳市颍州万达广场全部消防工程的事实。2、从安徽省阜阳市颍州区人民法院另案卷宗调取的该院（2016）皖1202民初2798号民事判决书一份，利达公司与阜阳天兴消防设备销售有限公司签订的《消防工程施工合同》二份，证明利达公司在分包阜阳颍州万达广场全部消防工程后，将B2地块：1#、2#、3#、4#住宅楼、底层商铺、地库消防工程、A1区5#、6#、7#住宅楼及商铺、A1地下室消防工程转包给阜阳天兴消防设备有限公司的事实。刘军的质证意见：对证据1中安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初7418号民事判决书的真实性无异议，证明目的有异议，认为与本案无联性；对证据1中《分包合同协议书》的真实性无异议；对证据2中安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初2798号民事判决书和《消防施工合同》的真实性无异议，证明目的有异议。本院认证认为：对证据1、2的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院再审另查明：刘军无消防工程施工资质；利达公司项目经理周亮与刘军口头约定，按每人每天200元的标准向刘军支付更换案涉消防管道阀门工程的劳动报酬，但至今未支付；时虎因案涉事故受伤前，均按月向刘军领取劳动报酬。本院再审认为，本案的争议焦点为：在更换案涉消防管道阀门施工过程中时虎是否与刘军形成雇佣关系。本案中，时虎接受刘军的指派从事更换案涉消防管道阀门工作，在具体施工中服从刘军的调度和安排，并与之前一样向刘军按月领取劳动报酬，而不是直接从利达公司领取此次劳动报酬。结合时虎因案涉工程受伤后，刘军出具《证明》自认时虎系其工人的情况，应认定刘军与时虎之间在更换案涉消防管道阀门施工中成立雇佣关系。二审判决以案涉的事故现场工程不在刘军承包的阜阳颍州万达广场B2住宅消防工程范围内为由，认定在更换案涉消防管道阀门工程施工中刘军与时虎均受雇于利达公司，认定事实错误。一审判决认定刘军与时虎在更换案涉消防管道阀门工程施工中成立事实上的劳务关系，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定刘军对案涉事故承担主要责任，时虎对案涉事故承担次要责任，并无不当。利达公司项目经理周亮要求刘军召集人员更换案涉消防管道阀门并与刘军口头约定，按每人每天200元的标准向刘军支付劳动报酬，刘军随即召集时虎等人具体施工。周亮与刘军的行为符合承揽合同关系的法律特征，应认定在更换案涉消防管道阀门施工中利达公司与刘军成立承揽合同关系。至于阜阳颍州万达商业广场负二层消防工程在案涉事故发生前是否由利达公司自行施工，不影响本案法律关系的认定。时虎关于更换案涉消防管道阀门工程系利达公司分包给刘军的临时工程，利达公司与刘军应成立分包合同关系的主张不能成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，利达公司将更换案涉消防管道阀门工程交付不具备消防工程施工资质的刘军进行施工，具有选任过失，且在更换案涉消防管道阀门施工中提供错误水压信息，直接导致案涉事故的发生，应承担相应的赔偿责任。综合本案案情，本院酌定刘军对时虎的损失承担50%的赔偿责任，需赔偿时虎333100.30元（666200.6元×50%）；利达公司对时虎的损失承担40%的赔偿责任，需赔偿时虎266480.24元（666200.6元×40%），扣除其垫付的医疗费135394.18元和时虎亲属向其借支的生活费19184元，还需赔偿111902.06元；时虎本人承担10%的责任。鉴于一审法院判决时虎负担案件受理费及鉴定费6000元，时虎对此没有提起上诉，申请再审时对此没有提出异议，二审法院未予以变更，本院亦不予变更。综上，时虎的再审请求部分成立，本院予以支持。二审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民终2792号民事判决和安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初1798号民事判决；二、刘军于本判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款333100.30元；三、河南利达消防设备有限公司于本判决生效之日起二十日内给付时虎赔偿款111902.06元；四、驳回时虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7420元，鉴定费2500元，合计9920元，时虎负担6000元，刘军负担2178元，河南利达消防设备有限公司负担1742元；二审案件受理费3920元，刘军负担2178元，河南利达消防设备有限公司负担1742元。本判决为终审判决。以上意见妥否，请合议庭讨论决定。审判长  章勇审判员  王静审判员  王成二〇一九年十二月十日法官助理张曌书记员张海琴