湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终14号上诉人（原审被告）：邓克明，男，1962年1月23日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人:汪冬炎，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北炎帝农业科技股份有限公司。住所地：湖北省随县经济开发区。法定代表人：谭照生，董事长。诉讼代表人：湖北炎帝农业科技股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梓洪，湖北神农律师事务所律师。原审被告：邓富贵，男，1988年6月12日出生，汉族，住随州市，系邓克明之子。原审被告：邓荣华，女，1985年12月13日出生，汉族，住随州市曾都区，系邓克明之女。以上二原审被告共同委托诉讼代理人:汪冬炎，湖北天赋律师事务所律师。上诉人邓克明因与被上诉人湖北炎帝农业科技股份有限公司（以下简称“炎帝农业科技公司”）及原审被告邓富贵、邓荣华民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓克明上诉请求:请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人在没有收回抵押物之前，有权拒绝向被上诉人支付1200万元借款本息，改判被上诉人从抵押物拍卖价值中受偿1200万元本息，多余部分由被上诉人退回给上诉人。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、邓克明、邓富贵、邓荣华是父子女关系，均是随州市华夏房地产有限公司股东，邓克明与随州市华夏房地产有限公司是混同一体的，邓克明对本案的借款是为了公司的经营运转。2、上诉人提供洪山房地产作抵押物，被上诉人因此从随州市农商行贷款5900万元，上诉人随即从被上诉人处借得1200万元，该1200万元是5900万元的一部分；由于被上诉人未按期向随州市农商行还款，上诉人利益受损，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定行使不安抗辩权，有权拒绝向上诉人履行相应义务。3、在随州市农商行起诉炎帝农业科技公司和随州市华夏房地产有限公司等人金融借款合同纠纷一案中，法院已判决炎帝农业科技公司偿还随州市农商行借款本金5416万元及利息，随州市农商行对随州市华夏房地产有限公司抵押的房地产有优先受偿权，该判决已生效，因此，上诉人既要偿还1200万元本息，又得损失抵押物变卖价值，再加上被上诉人进入破产程序，拒绝上诉人申报债权，判决相互矛盾使上诉人利益严重受损，现上诉人再去偿还1200万元本息是灭顶之灾，绝不可能也绝不公平。被上诉人炎帝农业科技公司口头辩称：随州市华夏房地产有限公司人格混同与本案无关，上诉人的债务与随州市华夏房地产有限公司无关，上诉人主张本案借款系随州市华夏房地产有限公司与被上诉人之间的债务，上诉人主体不适格，应由随州市华夏房地产有限公司主张，请求驳回上诉，维持原判。原审被告邓富贵、邓荣华意见：认可一审法院判决我们不承担责任，同意上诉人的上诉意见。原审原告炎帝农业科技公司一审诉讼请求：1、判令被告邓克明偿还原告借款本金1200万元及利息（自2013年5月4日起至借款还清之日止，按年利率24%计算），被告邓富贵、邓荣华对上述债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月31日，湖北省随县人民法院依法裁定受理了原告炎帝农业科技公司的破产申请，并指定湖北神农律师事务所为管理人。管理人在接管原告财务账簿后，经调查核实：2013年4月3日，被告邓克明因经营急需流动资金，向原告借款1200万元，并向原告出具借条一份，内容为：“因资金周转，向原告公司借款1200万元，借款期限33个月，于2016年1月3日到期，月利率12‰，如不按约定期限付息还本，其自愿按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息和复利”。同日，被告邓富贵、邓荣华向原告出具承诺书，承诺为被告邓克明向原告借款提供担保，担保方式为连带责任保证，若被告邓克明到期不偿还借款，其愿意承担违约责任，并另外支付债权额10%的违约金。原告于2013年4月3日通过银行转账的方式向被告邓克明支付借款1200万元。借款期间，被告邓克明仅支付一个月利息144000元，剩余本金及利息原告多次索要未果，故诉至法院，请求依法支持原告诉请。一审法院认定，2013年4月3日，被告邓克明因资金周转需要向原告借款，原告通过他人账户一次性向被告邓克明的账户转账1200万元。同日，被告邓克明向原告出具借条，内容为“借条本人因工程建设及流动资金周转需要，自愿向湖北炎帝农业科技股份有限公司借到人民币壹仟贰佰万元整￥12,000,000.00。借款期限33个月，于2016年1月3日到期（其中2014年4月3日还款壹佰万元，2015年4月3日还款壹佰万元，2016年1月3日还款壹仟万元），月利率12‰，如不按约定期限付息还本，本人自愿按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息和复利。借款人：邓克明担保人：邓富贵、邓荣华2013年4月3日”。同时，被告邓富贵、邓荣华共同向原告出具《个人无限连带责任承诺书》，约定：“邓克明于2013年4月3日向贵公司借款（人民币）壹仟贰佰万元，为保证贵公司债权的实现，我愿以包括但不限于我个人全部家庭财产及有效债权以无限连带责任的方式向您公司提供担保，担保范围包括但不限于借款的本金、利息、违约金、违约利息，以及贵公司为行使本承诺书内任何权利所付出的费用。担保期限自本承诺书生效之日起至全部债务履行完毕止。并保证担保期间不隐匿、转移财产，损害原告利益。如有违反上述约定的行为，我愿承担违约责任，除赔偿您公司损失外，另外支付债权额10%的违约责任”。邓富贵、邓荣华在承诺人处签名。2013年4月3日至2016年2月1日期间，被告邓克明分26次共计向原告支付利息463.2万元，其中：2013年4月3日至2015年2月17日每月按月利率12‰支付利息14.4万元，2015年8月4日按月利率10‰一次性支付2015年3月3日至2015年8月3日的利息共计60万元，2015年9月18日按月利率10‰支付利息12万元，2016年2月1日按月利率10‰一次性支付2015年9月3日至2016年2月3日的利息共计60万元。在2016年1月25日原告向被告邓克明出具的收据中载明：今收到邓克明利息2015年9月3日至2016年2月3日即五个月陆拾万元整。2016年2月18日，被告邓克明向原告出具借条，内容为：“借条本人因工程建设及流动资金周转需要，需向湖北炎帝农业科技股份有限公司借款人民币壹仟贰佰万元整，￥12,000,000.00，借款期限自银行展期之日起18个月，利率按随州农商行与湖北炎帝科技股份有限公司签订合同利率结算，每月19日准时向湖北炎帝农业科技股份有限公司贷款帐户汇入结算利息，如不按约定期限付息，本人自愿按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息和复息。本人愿以随州市华夏房地产有限公司坐落于随县××镇××（随南小康城）（房产证号为：‘随县房权证洪山字第××、20××32、20××34、20××30、20××29、20××27、20××26号’）面积为8082.65平方米的房产作为本人在湖北炎帝农业科技股份有限公司借款的抵押担保物。抵押权人为湖北随州农村商业银行股份有限公司。（此借条为原借款合同到期未还，续贷重新签署的协议，原相关合同协议自动作废）出借人：湖北炎帝农业科技股份有限公司公章、谭照生印章借款人：邓克明2016-2-18”。原告与被告邓克明之间未进行抵押登记。原告与湖北随州农村商业银行股份有限公司进行了抵押登记。2017年10月31日，一审法院作出（2017）鄂1321破申2号裁定书，裁定受理申请人炎帝农业科技公司要求进行破产清算的申请，并于同日作出（2017）鄂1321破申2号之一决定书，指定湖北神农律师事务所为炎帝农业科技公司的管理人。同年12月6日，炎帝农业科技公司管理人向被告邓克明发出通知书，要求被告邓克明偿还人民币12000000元。后被告邓克明未清偿债务。庭审中，被告邓克明为证明系原告违约导致借款人其违约，其不应承担违约责任，向法院提交了2013年4月3日原告出具的《承诺书》，内容为：“湖北炎帝农业科技股份有限公司于2013年2月28日向随州农商行贷款5900万元，其中用位于洪山的随州市华夏房地产开发有限公司的房地产（房产证号：随县房权证洪山字第××、20××27、20××29、20××30、20××32、20××33、20××34；土地证号：随县田用（2013B）0427号至0433号）作抵押贷款1200万元整，我公司现承诺，到期如不能偿还农商行贷款，导致华夏公司不能收回抵押物，按到期时的市场公允价值赔偿给华夏公司。特此承诺！湖北炎帝农业科技股份有限公司公章2013年4月3日。”经查，2016年2月18日，原告向湖北随州农村商业银行股份有限公司借款展期利率为月利率7.38‰，原告未按约定还本付息。被告邓克明系随州市华夏房地产开发有限公司的法定代表人、股东。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告邓克明虽系随州市华夏房地产开发有限公司的法定代表人，但其在本案中的借款均是以个人名义，故被告邓克明向原告炎帝农业科技公司借款1200万元，双方同时对借款期限、利息等进行了约定，原告炎帝农业科技公司与被告邓克明之间的借贷关系成立。原告炎帝农业科技公司与被告邓克明于2013年4月3日签订了《借条》，被告邓富贵、邓荣华于同日向原告出具了《个人无限连带责任承诺书》，承诺对上述借款承担连带保证责任。后2016年2月18日，原告与被告邓克明签订了新的《借条》，该《借条》中注明：“此借条为原借款合同到期未还，续贷重新签署的协议，原相关合同协议自动作废”，该《借条》系双方真实意思表示，合法有效，且该《借条》中双方就借款1200万元的借款利率、借款期限、违约责任达成了新的协议，取代了原《借条》（2013年4月3日签订），原《借条》失效，故原告与被告邓克明之间的利息、借款期限、违约责任等均需要按照新《借条》履行，原《借条》中的违约责任、利息等被告邓克明不需要继续履行，对原告要求被告邓克明从2013年5月4日开始按24%计算利息的主张，不予支持。另由于原《借条》系主合同，《个人无限连带责任承诺书》系从合同，在主合同失效的情况下，从合同同时失去效力，故被告邓富贵、邓荣华不再对被告邓克明向原告借款1200万元等债务承担保证责任，对原告要求其承担连带清偿责任的主张，不予支持。按照2016年2月18日新《借条》的约定，被告邓克明应在每月19日准时向原告汇入结算利息（利率按照随州农商行与原告炎帝农业科技公司约定计算），借款期限为18个月，但被告邓克明并未按照约定向原告还本付息。原告主张被告邓克明构成违约，应按年利率24%计息。被告邓克明辩称其不应当承担24%年利率的罚息利息。一审法院认为，涉案房产的所有人××随州市华夏房地产开发有限公司，原告用本案中的涉案房产及其他财产向湖北农村商业银行股份有限公司借款5000余万元，并办理了抵押登记，抵押合同生效。在2013年4月3日原告出具的《承诺书》中约定原告“到期如不能偿还农商行贷款，导致华夏公司不能收回抵押物，按到期时的市场公允价值赔偿给华夏公司”，其系原告真实意思表示、合法有效，故原告未按期还款造成抵押物不能收回造成的损失，随州市华夏房地产开发有限公司享有向原告请求赔偿的权利。但被告邓克明系随州市华夏房地产开发有限公司的股东、法定代表人，对该公司具有实际的管理控制的权利，原告未按期向随州农商行还本付息，会给被告邓克明造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，被告邓克明为避免其损失扩大，有权拒绝按照新《借条》的约定向原告还本付息，故被告邓克明不构成违约，对原告的上述主张不予支持，对被告邓克明的抗辩意见，予以采纳。另涉案的法定代表人为邓克明的随州市华夏房地产开发有限公司的权益及被告邓克明的个人与本案有关联的权利，可由随州市华夏房地产开发有限公司和被告邓克明另行主张。因被告邓克明并未偿还借款本金1200万元，且新《借条》中约定的原、被告之间的月利率为7.38‰（原告向农商行借款的年利率），故被告邓克明应向原告偿还借款本金1200万元及利息（以1200万元为基数，自2016年2月18日起至借款还清之日止，按月利率7.38‰计算）。被告邓克明辩称其以涉案的房产向原告抵押借款1200万元，原告可以从该抵押物中优先受偿。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”和第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”之规定，本案中的涉案房产必须到人民政府进行抵押登记后，方能生效，但双方并未就涉案房产进行抵押登记，双方之间的抵押合同未生效，故被告邓克明的上述抗辩意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、被告邓克明于判决生效之日起十日内向原告湖北炎帝农业科技股份有限公司偿还借款本金1200万元及利息（以1200万元为基数，自2016年2月18日起至借款还清之日止，按月利率7.38‰计算）；二、驳回原告湖北炎帝农业科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，减半收取计46900元，由原告湖北炎帝农业科技股份有限公司负担6900元，被告邓克明负担40000元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案争议的主要焦点为：1、本案借款1200万元应由邓克明个人偿还还是由随州市华夏房地产有限公司偿还？2、邓克明能否在随州市华夏房地产有限公司对被上诉人另案借款中的抵押房地产未收回及抵偿之前，不予偿还本案借款？关于焦点1，邓克明对本案中的借款1200万元分别于2013年4月3日和2016年2月18日先后两次出具借条，均是以个人名义，邓克明向炎帝农业科技公司借款，双方对借款期限、利息等进行了约定，1200万元也打入邓克明个人银行账户，现被上诉人炎帝农业科技公司只认可邓克明个人借款，不认可随州市华夏房地产有限公司是借款人，故邓克明个人借款后如何使用该借款，是否用于随州市华夏房地产有限公司，不影响邓克明与炎帝农业科技公司之间民间借贷关系的成立，且邓克明也未提供证据证实其在本案中的借款行为系作为随州市华夏房地产有限公司法定代表人履行职务的行为，故上诉人称本案1200万元借款的借款人应是随州市华夏房地产有限公司的理由不能成立。关于焦点2，经查，被上诉人向银行贷款用于抵押的涉案房产的所有人××随州市华夏房地产开发有限公司，被上诉人用涉案房产及其他财产向湖北农村商业银行股份有限公司抵押借款5000余万元，并办理了抵押登记，抵押合同生效。在2013年4月3日被上诉人出具的《承诺书》中约定被上诉人“到期如不能偿还农商行贷款，导致华夏公司不能收回抵押物，按到期时的市场公允价值赔偿给华夏公司”，故被上诉人未按期还款导致抵押物不能收回造成的损失，可由随州市华夏房地产开发有限公司另行主张。由于邓克明个人在本案中的借款与随州市华夏房地产开发有限公司抵押担保系两个不同主体，故邓克明主张其在被上诉人未抵偿抵押房地产及赔偿损失之前不予偿还本案借款的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人邓克明负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十二月十三日书记员 夏 飞