广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0703民初4555号原告（反诉被告）：蓬江区天磊装饰工程部，住所地江门市蓬江区群星大道星福尚岭二期二楼208商铺（自编02）。经营者：谢明华。委托代理人：杨翔宝，广东祥兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：马德平，男，1978年10月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托代理人：梁健强，广东中权律师事务所律师。委托代理人：刘淳昊，广东中权律师事务所律师。原告（反诉被告）蓬江区天磊装饰工程部（以下简称天磊装饰部）诉被告（反诉原告）马德平装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年8月17日受理后，被告马德平提起反诉,后本院依法组成合议庭，并于2018年10月24日公开开庭进行了审理。天磊装饰部经营者谢明华及其委托代理人杨翔宝，马德平的委托代理人梁健强、刘淳昊均到庭参加了诉讼。本案审理过程中，天磊装饰部、马德平分别向本院提起工程造价、工程质量鉴定申请，后马德平撤回质量鉴定申请。本案现已审理终结。天磊装饰部诉称：2017年6月12日，马德平将江门市广场西××号发包给天磊装饰部，并与天磊装饰部签订了《装饰工程施工合同》，合同约定：施工面积约为298㎡，总工程价为200000元，按实际施工面积结算工程款。在天磊装饰部施工过程中，马德平又增加部分工程。合同对如何支付工程款作了约定：1、合同签订后，马德平向天磊装饰部支付总款30％作为合同第一期款；2、工程施工过程中，水、电工完成前期工程泥工在施工中木工进场时，马德平再付给天磊装饰部第二期工程款，即合同价确定总金额的30％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全款）；木工基本完成，油漆、批灰工进场时马德平再付给天磊装饰部第三期工程款，即合同价总金额的20％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全款）；油漆、批灰工基本完成，工程扫尾工作准备开始时马德平没有付给天磊装饰部第四期工程款，即合同价总金额的15％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全额）；马德平已完全没有付给天磊装饰部工程款，马德平所付工程款以天磊装饰部开出的发票为准，剩余5％尾款甲方待工程竣工验收（包括工程所有增加余款）。待保修期满一年后，一次性付清，合同签订后，天磊装饰部共支付了15.5万元，2018年3月15日，马德平验收了该工程，并开业做生意，对天磊装饰部实际施工面积和工程增加部分都没有签字确认。天磊装饰部实际施工面积为298㎡，工程总价款为228538元（包括工程所有增加余款）。时至今日，该工程早已完工，但马德平分文未付余下工程款73538元，天磊装饰部催讨无果诉至本院，请求判令：一、马德平向天磊装饰部支付工程款73538元，并以上述款项73538元为本金，自2018年3月19日起计算利息至实际支付之日止）；二、本年诉讼费由马德平承担。天磊装饰部为其主张提供的证据有：一、《工程进度款统计表》二、《收据》，证据一、二共同证明马德平迟延支付工程进度款。三、江门市蓬江区天磊装饰工程部《装饰工程施工合同》四、《江门市天磊装饰公司工程标准预算单》证据三、四共同证明蓬江区天磊装饰工程部与马德平就涉案装修工程中各自的权利义务进行约定。原告申请证人王某、肖某、雷某出庭作证。马德平答辩称：一、原告自认被告于2018年3月15日才使用房屋，其未按补充协议约定2017年11月10日前完成装修工程，系原告先构成违约，被告无须向其支付违约金，二、原告工程进度拖拉，直到被告使用房屋时也从未通知过被告对工程进行验收，三、直到被告使用房屋后原告也没有依照合同中工程预算单完成全部项目，未完成部分总值15385元，四、工程尾款依照合同约定为合同总价款的5%，即10000元，应于工程竣工后1年内付清，原告主张被告于2018年3月15日验收，即被告仅仅需要在2019年3月15日前支付即可，因此原告不应在本案中向被告主张该款项，五、关于原告主张增加工程部分，系原告单方主张，合同第一条第二款明确约定增加项目经甲方、乙方双方确认后签字生效，被告从没有签收过任何有关增加工程项目的单据及通知，也不清楚原告是否有做过任何增加工程项目。马德平反诉称：2017年6月7日，马德平与天磊装饰部签订《装饰工程施工合同》。合同约定：（1）工程地址为江门市广场西横路2号107（江门市晓华瘦身美容会馆）；（2）施工面积为298平方米。工程总造价为人民币200000元；工期为2017年6月12日至2017年9月30日；（4）合同履行期间，如乙方擅自解除合同或违约的，应按合同总金额的20%作违约金支付给守约方；（5）水电保修10年，表面工程保修2年。合同签订后，马德平如约向天磊装饰部支付工程款。其后，因天磊装饰部预估无法在工期内完工，经与马德平协商，于2017年9月21日作补充约定：（1）工程项目应在2017年11月10日前全部完工；（2）如天磊装饰部没有按时完成工程，按超出工期每天1000元向马德平支付经济损失。事实上，天磊装饰部仍未能按补充协议约定时间完成工程，严重拖延工期。经马德平多次催促，天磊装饰部依旧无法交付工程。后来，在部分工程未做或少做的情况下，为了避免更大的经济损失，被逼无奈下，马德平只能于2018年3月18日收回美容馆并进行开业。天磊装饰部拖延工期时间长达127天，其行为已构成严重违约，并对马德平造成了严重的经济损失。另外美容馆开业不久后，在正常使用的情况下，天花出现渗水漏水，并导致墙体阴湿、渗水，墙体发霉等现象。马德平曾多次要求天磊装饰部进行修缮，其均不予理会。依据合同相关约定，天磊装饰部应承担装修工程质量保修责任，对美容馆内渗水漏水的地方进行修复。综上，为维护马德平的合法权益，向本院提起反诉，请求判令：一、天磊装饰部向马德平赔偿因没按时完成工程项目的经济损失人民币127000元（经济损失按每天1000元计算，自2017年11月11日计至2018年3月17日）；二、天磊装饰部向马德平支付违约金人民币40000元；三、天磊装饰部承担装修工程质量保修责任；四、天磊装饰部承担本案全部诉讼费及相关费用。马德平为其答辩及反诉提供的证据有：一、《装饰工程施工合同》，证明：1、合同履行期间，如乙方擅自解除合同或违约，应按合同总金额的20%作违约金支付给守约方；2、水电保修10年，表面工程保修2年；3、2017年9月21日双方协商一致作补充约定；4、工程项目应在2017年11月10日前全部完工；5、如反诉被告没有按时完成工程，按超出工期每天1000元向反诉原告支付经济损失。二、微信聊天图片，证明1、反诉被告未能按约定完成工程交付房屋；2、反诉原告多次要求反诉被告加快工程进度。三、图片，证明部分工程出现质量问题，天花、墙体有渗水、漏水、发霉现象。四、《收据》复印件6份，证明被告于2017年11月23日前分6次共同向原告支付装修款人民币15.5万元。五、《工程未做项目》六、《行琛木制品厂材料送货单》、《收据》复印件七、图片3份，证据五至七共同证明原告并没有依约完成合同附件《江门天磊装饰公司工程预算单》中约定的工程项目，存在少做、漏做的工程，共计15385元。天磊装饰部对马德平反诉答辩称：一、根据双方提供的工程进度款的收据，马德平第三期进度款最后一笔是在2017年11月23日支付的，第四期进度款至今未支付，正是由于马德平迟延支付工程进度款才导致涉案工程工期延迟，违约责任在于马德平，因此其请求按日计算1000元的违约金是没有事实和法律依据的，而且涉案工程的金额才20万元，按每日1000元的违约金计算也是明显高于实际损失。二、马德平主张支付违约金4万元的合同依据是单方解除，而天磊装饰部并没有单方解除涉案合同，只是马德平没有依时支付工程进度款和及时参与验收工程，因此天磊装饰部在2017年12月底在工程全部完工后，在通知马德平拒绝到场的情况下把商铺的拉闸拉下后离场。经审理查明，2017年6月17日，马德平（甲方）与天磊装饰部（乙方）签订《装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定甲方以部分包工包料的方式将位于江门市广场西××号铺位交由乙方装修，设计、施工、安装内容以本工程设计图纸及《装饰工程预算单》为准。其中：一、工程造价方面约定工程结算总造价按照实际工程量计算，增加工程经双方协商同意后，签字生效，另行计费；合同第四条约定付款方式为：1、合同签订后，甲方应付给乙方双方认可的合同价总额的30％；2、工程施工过程中，水、电工完成前期工程泥工在施工中木工进场时，甲方再付给乙方第二期工程款，即合同价确定总金额的30％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全款）；木工基本完成，油漆、批灰工进场时甲方再付给乙方第三期工程款，即合同价总金额的20％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全款）；油漆、批灰工基本完成，工程扫尾工作准备开始时甲方再付给乙方第四期工程款，即合同价总金额的15％（包括工程款总额及增加项目、增加工程数量金额全额）；甲方所付工程款以乙方财务部或业务部开出的票据为准，剩余5％尾款甲方待工程竣工验收一年内支付。3、如果甲方在应付款日期不付款（包括增加项目工程款）是违约行为，乙方有权停止施工；如甲方延迟付款超过7天，乙方有权解除合同，乙方应依照本协议第八条进行赔偿。二、合同约定的工期自2017年6月12日至2017年9月30日（施工期以材料进场日第二日算起），合同第五条关于工期还约定：由甲方自行挑选的材料、设备因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费用由甲方承担，工程顺延等。三、合同第六条关于工程验收中约定，乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应接到通知在三日内前往验收，双方未办理验收手续，或者验收合格未付清工程款前，甲方不得擅自使用，甲方擅自使用的视为验收合格，由此造成的损失由甲方承担，甲方应依照乙方提交的结算文件予以结算等。该合同附件中亦约定：“一、本工程附件（预价单）打七折优惠，优惠后的总价为200000元整；二、消防改造项目另计，共计5000元费用，……七、水电部分保修十年，表面工程保修2年。”天磊装饰部、马德平在该施工合同上签名、盖章确认。该合同后附《江门天磊装饰公司工程标准预算单（工程地点：纤体美容美体中心）》（以下简称《工程预算单》），庭审中，双方确认该预算单中记载的内容均为包工包料。签订合同后，天磊装饰部依约进场施工，被告亦陆续支付部分工程款。2017年9月21日，天磊装饰部、马德平签订《补充协议》，主要约定了以下内容：1、再次明确涉案工程的总造价为200000元整，消防改造项目另计为5000元；2、经双方友好确认后，双方相互配合人工及材料提前准备，不耽误工期的前提下，乙方所做项目在不影响甲方安装情况下，乙方所做项目在11月10日前全部完工。3、如果乙方没有按时完成所做项目，超出一天按1000元/天计算。签订该补充协议后，天磊装饰部继续进行施工，并主张已依约于2017年11月10日完成工程后通知马德平对涉案商铺进行验收。2017年年底，原告清理现场后退场，后于2018年春节后曾要求其员工雷某到现场进行了补灰，2018年3月18日，马德平开始使用涉案商铺进行营业。在施工期间，马德平亦陆续支付工程款包括：6月7日支付5000元，6月12日支付55000元，9月21日支付30000元，9月30日支付30000元，11月12日支付20000元，11月23日支付15000元。综上，马德平一共已付工程款为155000元。现天磊装饰部认为涉案工程款存在增加工程28538元，且马德平尚欠工程款未支付，经多次催缴无果，诉至本院。在本案审理期间，天磊装饰部向本院提出对涉案工程中的增加工程造价问题进行鉴定，经本院摇珠确定华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联公司）进行鉴定，经补充资料后，华联公司出具《退案函》，载明：“我司组织专业人员对送鉴资料进行认真研究全面了解案情，在熟知双方当事人争议焦点和贵法院的委托事项内容的前提下，由于本案缺少图纸等计算依据，贵法院的委托无法完成，特退案”。此后，本院再次摇珠确定广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下简称诺诚公司）为本案上述项目进行鉴定，并提交相应的评估资料给诺诚公司审查后，诺诚公司于2019年5月27日出具《退件函》，说明“因提交增加项目清单，属原告单方制作，质证意见被告对其三性不予认可，且涉案工程已经使用一定时间，部分增加工程属于隐蔽性工程，工程量及工程造价鉴证工作无法进行，故我司无法对该案鉴定内容进行评估鉴定”。此外，马德平在本案审理期间亦就涉案工程是否存在质量问题向本院提出鉴定申请，后逾期没有预交鉴定费用，视为其放弃该鉴定申请。另查明，2017年12月1日，马德平的妻子谢晓华通过微信与涉案工程的监理刘工进行沟通，谢晓华称：“对啊落差，颜色上有个衔接”，刘工答道：“下午来不了，要礼拜一”，……谢晓华接着说：“为什么啊”、“周末可以开工啊”等，刘工答道：“材料送来了，他们其他工地有点收尾没完工。”再查明，蓬江区天磊装饰工程部于2013年10月15日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为承接：室内装饰装修工程。本院认为：本案属于装饰装修合同纠纷。2017年6月7日签订的《施工合同》以及2017年9月21日签订的《补充协议》是天磊装饰部、马德平双方的真实意思表示，合法有效，双方应依据上述合同行使权利、履行义务。关于是否应付工程款及利息的问题：一、天磊装饰部已完成了涉案的装修工程，马德平亦已于2018年3月18日使用涉案商铺，马德平的使用行为应视为同意通过涉案工程的竣工验收，因此，马德平应依据合同第四条的约定支付工程款。二、对于天磊装饰部主张涉案工程存在增加工程28538元的问题。经本院依法两次摇珠确认的鉴定公司均无法完成增加部分工程造价鉴定，且天磊装饰部提供的有关增加项目表格为其单方制作，马德平庭审中对此不予确认，而天磊装饰部在施工期间并无形成相关的合同或签证等书面凭证，故对天磊装饰部的该部分主张缺乏事实和法律依据，应承担举证不能的不利后果。三、涉案工程的总造价为20万元，庭审中，双方确认已付工程款为155000元。综上，马德平尚欠天磊装饰部45000元工程款。四、对于利息问题，如上所述，涉案工程已于2018年3月18日通过竣工验收，马德平没有按时支付工程款确认会给天磊装饰部造成一定的损失，故本院对天磊装饰部主张利息请求予以支持。依据《施工合同》约定，马德平应在油漆、批灰工基本完成后开始支付工程总造价的15％，现天磊装饰部主张从2018年3月19日计算利息损失是其自主处分合法权利的行为，本院予以支持，即35000元（20万×95％—15.5万）应从2018年3月19日起计算损失，对于剩余的5％质保金，应在马德平竣工验收后一年内支付，即45000元应从2019年3月19日期其计算。此外，庭审中，天磊装饰部主张按照年率6％计算利息损失，但双方并没有对迟延支付工程款的违约金进行约定，故本院酌定应为按照中国人民银行同期同类贷款利率为宜。对天磊装饰部主张超出部分缺乏理据，本院不予支持。关于马德平反诉主张天磊装饰部存在逾期完工造成其损失127000元以及违约金40000元的请求。一、本案中，虽然依补充协议的约定，双方确认已将涉案工程完工日期延至2017年11月10日，但从微信聊天记录内容可看出天磊装饰部直到2017年12月1日仍有部分工程尚未完工，且结合证人证言可知，天磊装饰部曾于2018年2月期间通知其聘请的员工到涉案工程完成补灰工作，因此，天磊装饰部并未依约完工的事实明晰，天磊装饰部应承担相应的逾期完工的违约责任。二、对于违约金额的计算问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽然双方已在补充协议中约定按照每日1000元的标准计算损失，该损失实质上是由于天磊装饰部的违约行为所致，即实际上是违约金。从2017年11月11日起计算至2018年3月18日（即马德平使用涉案商铺之日）为127000元，但该标准相当于年利率180％，显然已超过法律规定的合理范围，且马德平亦未提供证据证明其实际损失额以及其是否已采取适当措施防止该部分损失的扩大，因此本院酌定天磊装饰部应按年利率24％，计算逾期完工的损失，故天磊装饰部应付违约金为16701.36元。三、对于马德平主张4万元的违约金请求，该金额实质上也是逾期完工的违约行为所致，马德平该主张属重复主张。综上，天磊装饰部应向马德平支付违约金16701.36元，对于马德平主张超出认定部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于马德平主张天磊装饰部承担装修工程质量保修责任的问题。如上所述，由于马德平已于2018年3月擅自使用了涉案商铺，应视为涉案工程已通过竣工验收合格。再从马德平提交的照片仅能反映墙面由渗水现象，且马德平在后期已撤回质量鉴定申请，故无法反映马德平主张的质量问题与天磊装饰部的施工存在关联性，本院对马德平该主张不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，判决如下：一、被告（反诉原告）马德平应在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）蓬江区天磊装饰工程部支付拖欠的工程款45000元及利息（利息从2018年3月19日起以35000元为本金，从2019年3月19日以45000元为本金计算至付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、原告（反诉被告）蓬江区天磊装饰工程部应在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）马德平支付违约金16701.36元。三、驳回原告（反诉被告）蓬江区天磊装饰工程部其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）马德平的其他反诉请求。如果上述各方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2006元，反诉费1820元，合计3826元，由原告（反诉被告）蓬江区天磊装饰工程负担1147元，由被告（反诉原告）马德平负担2679元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审 判 长  李常明人民陪审员  李樊荇人民陪审员  刘 颖二〇一九年十二月十日法官助理谭彦君书记员林绮莹