甘肃省山丹县人民法院民事判决书（2019甘0725民初1084号原告：甘肃第二建设集团有限责任公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，甘肃明源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，该公司员工。被告：山丹县房地产开发公司。法定代表人：周某，该公司经理。委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。第三人：蔡某1，男，汉族，甘肃省庆城县庆城镇霍家寺村居民。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：蔡某2，男，汉族，甘肃省庆城县庆城镇霍家寺村郭塬自然村居民。公民身份号码：×××。系蔡某1员工。委托诉讼代理人：张某3，男，汉族，甘肃省庆城县白马乡白马村居民。公民身份号码：×××。系蔡某1员工。原告甘肃第二建设集团有限责任公司诉被告山丹县房地产开发公司、第三人蔡某1建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃第二建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人张某1、张某2，被告山丹县房地产开发公司的委托诉讼代理人钱某、第三人蔡某1的委托诉讼代理人蔡某2、张某3均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘肃第二建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款6937680.74元；2.判令被告支付利息1352847.74元；3.判令被告支付付清全部款前利息；4.判决被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年8月19日，发包方山丹县房地产开发公司与原告经过招投标程序，签订山丹舒景苑B区5#住宅楼《建设工程施工合同》，其后原告按照计划认真施工。2015年7月舒景苑B区5#住宅楼工程被告直接使用。同年9月要求被告支付工程款，被告以协商、决算数字有误修改等理由推脱。后经过协商委托第三方工程造价公司决算应该支付原告6937680.74元，从竣工日计算利息1352847.74元，合计8292528.48元。故起诉提出上述诉讼请求。被告山丹县房地产开发公司辩称，1.原告于2014年8月5日通过招投标的程序，中标承建山丹县舒景苑B区5号住宅楼工程，并于2014年8月19日与被告签订《建设工程施工合同》属实，但原告在签订合同之后，并未实际施工。施工合同中约定的承包人、主要施工管理人员均未在施工现场出现，也未参与施工。原告通过将建设施工资质挂靠或借用的方式将中标承建的涉案工程交由实际施工人蔡某1施工完成。根据建设工程司法解释第一条、建筑法第二十六条、建设工程质量管理条例第二十五条第二款、房屋建筑和市政基础设施工程施工工程管理办法第十五条、合同法第五十二条第四款的规定，原、被告之间签订的施工合同为无效合同。2.按照建设工程司法解释第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经过竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定的支付工程价款的应予支持，根据上述法律规定，原告如果作为挂名施工人主张权利必须举证证明其所承建的工程已经经过竣工验收合格，否则原告无权主张权利。根据庭前在监理单位及被告公司了解的情况是，原告并没有将竣工验收的申请报告材料报送给监理人，更谈不上验收合格的事实。3.通过被告公司财务核实账目，被告现已全部支付实际施工人蔡某1所有工程款，不存在拖欠挂名施工人工程款的事实。4.根据施工合同专用条款第一百二十一页的内容，开工支付工程总价款的20%作为预付款，已经全部支付给了蔡某1。第一百二十二页约定了结算工程进度款，已经按照合同约定的进度支付了进度款。根据核实被告公司财务账户，实际施工人蔡某1还欠被告公司546008.73元款项。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。第三人蔡某1述称，1.原、被告之间的建设工程施工合同是原告通过招投标程序承包工程，合同属于有效合同。2.工程完成后，没有验收完毕就正式使用。3.被告陈述不属实，不存在工程款超付的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据举证、质证情况如下：（1原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.提交中标通知书一份，证明原告对山丹县舒景苑B区5号住宅楼依法中标；2.提交施工合同一份，证明原、被告之间签订了有效的施工合同；3.提交原告集团公司文件一份，证明项目部组成人员名单及聘任蔡某1担任项目工程的项目副经理；4.提交2017年8月23日、2018年11月5日催款函两份，证明原告向被告催款的过程；5.提交2016年3月22日付款委托告知函一份，证明原告告知被告按原告提供的账户付款；6.提交2018年12月13日《催款函》的回复一份，该证据来源于被告，证明对舒景苑5号住宅楼进行质量检测，无工程质量异议，山丹县工作组介入，要求进行结账过程；7.提交甘肃海科工程咨询有限公司作出的工程造价咨询合同一份，证明委托方是原告及山丹县工作组王立新副局长对争议数额委托造价询问；8.提交竣工结算书一份，证明舒景苑5号楼住宅楼结算价为6937680.74元，证明依据工程量变更及现场实际完成量得出的数据。上述证据，经被告质证认为，1.对中标通知书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，虽然原告通过招投标的方式中标承建涉案工程，但其并未实际施工。2.对施工合同的真实性部分有异议，合法性无异议，对关联性有异议，合同中对于原告建设工程主要施工管理人员附件六相关人员部分进行了变更，变更后的部分人员与被告公司持有的八大员不同。被告公司持有的合同中材料管理员是权娟，安全管理员为冯宏刚，原告提交的合同中材料管理员并未填写，安全管理人为胡红兵。该合同原、被告签订后，被告并没有实际履行，并不是合法有效的合同。3.对原告提交的文件真实性、合法性、关联性均有异议，根据被告持有的证据，证实蔡某1是舒景苑B区5号住宅楼的实际施工人，而不是项目副经理，原、被告双方签订的合同中也未将蔡某1列为项目副经理职务，除合同中确定的建设工程八大员之外，其他人员被告公司均不清楚。包括文件中所确认的人员，均未到舒景苑B区5号住宅楼现场施工。4.对两份催款函及委托告知函的真实性、合法性、关联性均不予认可，被告公司从未收到原告公司发送的催款函，原告公司如果要证明向被告公司催要过款项，应当证明是如何寄送到被告公司的，否则无法证明原告向被告公司催款的事实。5.催款函的回复真实性、合法性、关联性无异议。该证据证明原告在本案中仅仅是被借用资质的施工企业，实际施工人是自然人蔡某1，该工程的实际开发人是高永龙，被告公司在回复中明确告知该工程未进行竣工验收。而且蔡某1和高永龙之间的债权、债务双方仍存在争议。该回复同时证明作为原告从未派驻建筑施工的相关人员进入施工现场的事实。6.对造价咨询合同及山丹县舒景苑B区5号住宅楼竣工结算书的真实性、合法性、关联性均不予认可，两份证据只能证明委托进行结算的委托人是实际施工人蔡某1，与原告无关。竣工结算必须经过发包方和承建方共同委托第三方评估机构进行评估，才能对双方发生效力，这仅仅是蔡某1个人行为。原告单方面以蔡某1的名义委托评估机构进行评估，证明工程的实际施工人是蔡某1。上述证据，经第三人质证认为，原告提交的证据均属实，无异议。9.提交山丹县物业管理有限责任公司与屈兴伟签订的入户须知及交易户费用及产权确认表，该证据是原告从山丹县物业管理公司拍摄取得。2016年1月7日，屈兴伟已经入住××楼，证明5号楼的工程质量没有问题，没有任何部门向原告反映5号楼的工程质量存在问题。如果被告公司不认可原告公司实际施工，原告可以提供施工图及采购单等相关证据，证明工程由原告公司实际施工。上述证据，经被告质证认为，该证据不符合证据形式，证明目的与本案无关，舒景苑B区5号住宅楼并没有出售房屋，也没有任何住户入住。一个人入住的行为并不能视为工程进行了竣工验收合格，被告公司对此入住的情况并不清楚。经第三人质证认为，该证据属实，舒景苑B区5号楼已经有80%住户入住。10.提交2014年8月8日、2014年9月25日、2014年10月30日三份监理工程师通知，证明原告是本项目的合法施工单位，且参加了舒景苑B区5号楼的施工过程。11.提交原告拍摄的3张照片，证明5号楼已经实际居住使用。12.提交2016年1月23日领条一份，该证据是原告经询问第三人，第三人提供给原告的，具体情况原告不清楚。证明舒景苑B区的电卡已经领取。上述证据，经被告质证认为，1.原告提交的三份监理工程师通知证明了原告的观点，因为原告签订合同后，未实际施工，没有建设工程施工许可证，没有进行备案登记，不符合安全生产的要求等行为，造成监理公司给原告公司发了该通知，要求其停止施工，尽快办理手续。三份通知都是开工之初作出的。2.3张照片属实，但从照片上不能直接判断舒景苑B区经过被告公司出售入住，不排除第三人通过违法行为入住进去。3.对电卡领条的真实性、合法性、关联性均不予认可，领取人的签名均不能证实其真实性。经第三人质证认为，1.三份通知是正常通知书，与施工资质无关，原告在承建该项目时已经提交了全手续。2.照片属实。3.电卡领条是第三人提供的，2016年138户住户居住使用，徐萍是物业公司员工从施工项目部领取了电卡，目前还有一部分房屋没有卖出去，只有一部分领取了电卡。13.提交鉴定人的资质证明，证明鉴定人员作出的工程造价具有法律效力。上述证据，经被告质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与评估报告的质证意见是一致的。经第三人质证，无异议，上述证据属实。14.提交2018年1月25日收款凭证一份，付款方是山丹县住房和城乡建设局，证明委托的工程造价是由原告和被告的上级主管单位共同协调定下来的。上述证据，经被告质证认为，结算书、建设工程鉴定造价合同、付款凭证均与被告公司无关。被告公司与城乡建设局是指导的关系，从咨询合同委托书及结算书看，不能认定究竟是城乡建设局还是蔡某1委托鉴定。经第三人质证认为，当时是第三人和县政府相关部门协商后委托进行评估，评估费用是被告公司付给了城乡建设局，是双方共同委托的进行评估。评估鉴定后，被告公司至今也不收结算书。15.提交施工全部图纸，证明原告按图纸进行了施工，任命蔡某1具体负责。上述证据，经被告质证认为，对图纸的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告与蔡某1通过何种方式签订合同，作为中标承建人的原告公司按照法律规定，应当以承建人的名义出蓝图，是否实际施工与出蓝图没有必然联系。原告公司的项目经理是确定的，对蔡某1任命的文书，应当及时通知被告公司，原告也无相关证据。经第三人质证认为，证据属实，无异议。（2被告针对其反驳原告主张或理由，向本院提交了以下证据：1.提交2014年8月5日《张掖市建设工程中标通知书》一份，提交2014年8月19日《建设工程施工合同》一份，证明原告通过招投标的程序于2014年8月5日中标承建舒景苑B区5号住宅楼，该工程涉及的工程面积4662.43平方米，建设工程中标价6541580.18元。合同中对于工程施工的八大员在附件六中进行了明确。合同中约定的付款方式是按进度付款，每月按工程进度支付工程价款的75%，其余款项待工程竣工结算，留5%作为保证金。对于工程竣工验收的程序，合同第77页第一款进行了约定。竣工结算的申请程序在合同第83页进行了约定，到现在为止原告并没有提交竣工结算的申请和报告，按合同约定原告违约。2.提交授权委托书两份，实际施工人蔡某1于2013年8月1日、2016年7月12日授权其施工队长张安军对山丹县清泉镇南关村舒景苑B区的财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本授权张安军进行处理的事实。3.提交2014年8月6日被告与张掖市永铸监理有限责任公司签订的《建设工程监理合同》一份，证明监理服务的酬金及监理单位的主体。4.提交山丹县人民法院（2017）甘0725民初1873号民事判决书一份，证明本案中涉案工程实际开发商为高永龙，实际施工人为蔡某1，张安军系蔡某1的施工队长，在该案中实际施工人以包工不包料的方式，将劳务工程分包给王富坤的事实，该判决已经生效并强制执行，蔡某1也认可自己是实际施工人，当时蔡某1和张安军在答辩过程中，承认他是舒景苑B区5号楼实际施工人，并且认可高永龙没有钱支付工程款，用25套楼房抵顶工程款。原、被告之间签订的合同是无效合同。上述证据，经原告质证认为，1.对建设施工合同无异议，对证明目的有异议，被告并没有将工程款汇入原告公司，该项目应当按照招投标的规定按进度付款。2.对两份授权委托书真实性无异议，证明目的有异议，上面并没有明确舒景苑B区5号住宅楼。3.对民事判决书的真实性无异议，证明目的有异议，劳务问题的纠纷与原告总包的施工，不能以此认为总包合同为无效合同。界定蔡某1为实际施工人没有证据印证，只是蔡某1单方面承认。经第三人质证认为，1.对施工合同无异议。2.委托书不能证明蔡某1就是实际施工人。3.上一案中蔡某1并没有出庭，其陈述的并不能证明他是实际施工人。5.提交被告给实际施工人蔡某1支付款项的相关票据：6.提交以现金或者支票方式支付的票据36张，数额为4962718.5元；7.提交抵顶楼房14套的凭据28张，每套楼房都有一张借条和收据，合计5199297元；8.提交2012年2月4日由张安军出具的借条及被告公司出具的收据，每张都有张安军及被告公司人员的签名，有山丹县劳动监察大队的印章，用于支付2号楼至7号楼水电安装及人工工资，数额为770572元；9.提交2019年1月31日、2019年2月28日支付30人农民工工资的工资表三份，数额为397788元、122584元。通过以上方式总共支付涉案工程的工程款共计10932587.25元。证明蔡某1承建其他楼盘工程与本案无关，被告是付清蔡某1的工程款，其他工程款与本案无关。被告提交的证据均是与5号楼有关的付款凭证。其他工程并非原告公司承建，被告没有提交，为了避免双方发生争议，付款凭证只有被告公司财务人员清楚哪笔款是付款几号楼工程的。上述证据，经原告质证认为，对支付凭证的真实性都不予认可，与5号楼工程款没有任何关联性，证明目的中被告有虚假陈述，2019年4月3日是高永龙的签字，所有借据上没有原告公司项目部的印章。付款金额超出了本案的诉讼金额。因有拖欠工程款没有支付，才产生农民工上访的情形。蔡某1还挂靠山丹县第三建筑工程有限公司施工的2、3、4、6、7号裙楼及商铺，总标的为45504756.73元，减去693768.74元，应该付给非5号楼的工程款为38567076元。从账户中显示还有大量金额没有支付给蔡某1的非5号住宅项目。所有付款与5号楼付款没有任何关联性，没有单列给5号楼付款的情况。原告有证据说明总造价金额。经第三人质证认为，对付款证据的真实性均无异议。对被告陈述的用途有异议，票据上没有明确是支付几号楼的费用，且第三人也没有收到这些费用。蔡某1还承建了其他楼，这些费用都是支付其他楼的工程款。因为双方没有进行核算，暂无法确认，有劳动监察大队印章的凭证属实。如果被告不欠原告及第三人款项的话，被告公司没有义务支付农民工工资，因此说明被告还欠原告及第三人工程款，也不存在超付的情况。10.提交被告公司支付蔡某1工程款的全部付款明细。蔡某1作为实际施工人在舒景苑B区施工的工程有2、3、4、5、6、7、4号楼商铺、7号楼商铺，经过被告公司财务结算和付款情况，施工总面积32560.99平方米，结算价38130604.68元，建安税款由被告公司代缴，税点6.36%，2425106.46元，管理费是蔡某1挂靠三建公司施工期间的管理费，按照2%收取，762612.09元。两项合计3187718.55元。抵顶房47套住宅，车库19间，数额为18071707.56元，实际上被告公司给蔡某1总共支付35488894.86元，蔡某1倒欠被告公司546008.73元。第三人认可支付了5号楼的工资，但又不承认5号楼与其有关。原告认为有效的结算书中，结算结果与被告实际支付情况，已经超付。付款票据及顶房都有第三人相关人员确认。上述证据，经原告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，其他楼付款及结算和5号楼的项目没有任何关联性，没有证据显示将5号楼的款项直接付入合同约定的账户内，合同没有约定将款付给其他人。经第三人质证认为，除5号楼之外，都是蔡某1和山丹县第三建筑工程总公司联合承建。其他楼至今没有结算，被告公司也不看我们结算的材料，付款明细不能证明支付5号楼工程款，这些楼的总价款为4500多万元，但实际上被告只支付了2900多万元，不可能付清，所以总的工程款都没有付清，结算价与市场价相差1000多万元。11.申请证人周某出庭作证。证人周某陈述，我是张掖市永铸监理公司企业负责人，与被告公司是合同关系，从事舒景苑B区5号住宅楼的监理工作。当时舒景苑B区5号楼施工过程中，我公司张工程师在该工程从事监理工作，经与张工程师打电话核实，原告公司中标以后，在实际施工过程中，按规定确定的八大员并没有到场进行工作。施工过程中，有个姓蔡老板将工程分包给王富坤进行施工，舒景苑所有建筑的全部材料拉运过去都集中在一起使用，由他们的人员进行施工。至今没有收到原告竣工申请。上述证人证言，经原告质证认为，证人证言不应采纳，证人没有参与工程施工就不能否认原告的八大员是否到场，且八大员是否到场也不能作为不付款的理由，还有其他证据可以证明原告施工的事实。经第三人质证认为，证人当时并没有到场，其证言不予认可。12.提交2017年2月27日11份承诺书及11本决算书，承诺人是蔡某1。被告公司向蔡某1支付工程款，且经蔡某1的同意，被告委托第三方甘肃宏宇咨询有限公司对舒景苑B区2号至7号楼工程进行结算。决算价格为38364771.87元。本案涉及5号楼工程结算价格为6034107.32元。与原告提交的结算书不一致。13.提交结算价格清单一份，证明2号至7号楼的结算价格。上述证据，经原告质证认为，1.对11份承诺书不予认可，就因为对该造价不认可，所以后委托重新做了鉴定。2.5号楼结算价格，施工过程中对工程量进行了变更，所以价格只能增加不能减少。经第三人质证认为，1.11份承诺书是结算后形成的，工作组介入从来没有与我们谈过这些问题，且签一份承诺书就可以，没有必要签11份，我们也没有见过这些承诺书。对承诺书中蔡某1的签名不能确认。2.结算价格比投标价格低是事实，招标价650万，结算价690万，实际上5号楼的工程量增加了400多个平方，所以最终的结算价并不高。14.提交被告公司与高某、臧某在山丹县政府主持下形成的《舒景苑B区资产分配协议书》一份，第八页第六项对整个工程未付工程款，2至7号楼为343.51万元，被告与高永龙结算后，通过抵顶19套楼房、面积为415.5平方米2层商铺分配给高某，由高某进行处理。15.提交舒景苑B区工程款支付明细一份，证明2至7号楼下欠工程款全部划拨给了高某，已全部付清。上述证据，经原告质证认为，该内部协议没有原告公司与第三人的签字确认，分配方案与原告索要工程款没有关联性。经第三人质证认为，意见与原告质证意见一致。（3第三人针对其陈述的理由和意见，向本院提交以下证据：1.提交2018年1月由建设方和施工方委托甘肃省海科咨询有限公司做出的竣工结算书，结论是舒景苑B区2至7号楼的总造价4550多万，5号楼690多万元。该证据与原告提交的评估计算书也是从该证据中提取的部分。2.提交电卡领条，该证据是徐萍从蔡某1项目部领取。上述证据，经被告质证认为，1.第三人应当提交委托评估的手续，第三人取得该证据来源不合法。5号楼竣工结算汇总金额6937680.74元与原告提交的评估结算书中的金额不一致，该证据被告公司不予认可。2.该证据不能证明徐萍领取138张电卡是否使用，由谁使用。经原告质证认为，被告陈述工程款数额不一致是因还包括装饰工程、电气工程等。3.提交7号楼钥匙登记移交表一份。4.提交高某与蔡某1签订的说明一份。5.提交付款协议一份，证明舒景苑B区项目付款情况。6.提交2014年10月20日解决施工方民工人员工资顶楼房分配表一份。7.提交申请工程结算验收一份。8.提交山丹县信访会议纪要一份。9.提交申明一份。上述证据，经原告质证认为，1.登记移交表与5号楼无关，5号楼顶房不符合工程款换算的规定。2.说明与本案无关联性。3.付款协议是整个舒景苑B区，与5号楼无关。4.对于顶房协议，原告公司没有签字认可，与本案无关联性。5.申请结算验收说明原告主张过工程款。6.会议纪要原告予以认可，说明的是被告拖欠原告公司工程款，但没有说明5号楼的问题。7.申明中没有原告公司加盖的印章，只能证明拖欠工程款的问题。经被告质证认为，1.登记移交表与本案无关，本案只涉及5号楼。2.说明证明实际施工人是蔡某1，原告并未实际施工，3000000元保证金是蔡某1直接交给了高某，并未交给被告公司。对于工程款未付清，抵顶房屋价款下浮10%的约定与本案无关，第三人提交的证据与原告主张的诉讼请求没有关联性。3.付款协议是张某与实际开发商签订的协议，以三套楼房抵顶给王某支付材料款，抵顶房屋证明蔡某1为实际施工人。4.对于顶房协议抵顶的事实无异议，该证据证明本案实际施工人为蔡某1。5.申请结算验收三性均不予认可，没有被告公司加盖的印章及蔡某1的签字。6.会议纪要没有意见，但该会议纪要印证所有处理农民工工资参与主体是蔡某1，原告没有参与。7.申明不予认可。9.提交关于山丹县舒景苑B区住宅小区5号住宅楼《工程结算书》的盯对意见一份、提交关于山丹县舒景苑B区住宅小区2号、3号、4号、6号、7号、2号+、4号+、6号+号住宅楼《工程结算书》的盯对意见一份。10.提交（2017）甘0725民初2044号民事判决书一份、（2017）甘0725民初1332号民事调解书一份、（2017）甘0725民初1873号民事判决书一份、（2018）甘10民初84号民事判决书一份、（2017）甘0725民初1080号民事调解书一份。上述证据，经原告质证认为，1.原告对5号楼造价意见认可，5号、非5号楼都是在是异议期提出后产生的由甘肃海科公司进行结算。2.对民事判决书、民事调解书无异议。经被告质证认为，1.对于两份盯对意见的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不管是原告公司提异议还是第三人提异议，均没有异议人加盖印章及签字，无法证明提交异议到达工作组及被告公司。该证据印证被告提交的11份甘肃宏宇咨询公司进行工程结算，由蔡某1在承诺书上签字属实。2.山丹县人民法院作出的三份民事判决书、一份民事调解书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，材料供应商起诉建设工程的主体均是蔡某1而不是原告，最终判决由蔡某1支付材料款，证明实际施工人是蔡某1。庆阳中院作出的民事判决书真实性、合法性无异议，对原告证明目的及关联性有异议，个人借款支付利息的法律后果与被告支付工程款是否承担个人行为产生的利息没有因果关系，印证蔡某1是工程实际施工人。（4为进一步查明案件事实，本院依法调取以下证据：1.本院工作人员于2019年6月27日对高某所作的询问笔录一份。高某陈述，我和山丹县清泉镇南关村的臧某合作开发舒景苑B区，将2#至7#楼的工程整体发包给蔡某1修建，后来因为存在的问题比较多，已将工程全部移交给了被告公司。施工过程中我们以个人和项目部的名义向蔡某1和张某付款，付款的时候没有将每栋楼账目分开。工程造价由蔡某1和被告公司共同委托第三方评估确认后，我和臧某、被告公司三方达成协议对账目进行了分配处理，还应当付给蔡某1600多万工程款。上述证据，经原告质证认为，对高永龙回答本案事实不予认可，证明没有向原告付过款，转账并不需要去原告公司付款。经被告质证认为，对高某陈述的原告公司挂靠资质给蔡某1实际施工无异议，对高永龙陈述的2号至7号楼总计工程价格与被告提交的证据基本上一致。对是否欠付工程款，因涉及税款的问题，是以被告公司的名义代缴税款，还有挂靠公司的管理费，高某陈述的还有3000000元，他并没有考虑到这一方面的问题，扣除税款后，被告公司并不存在拖欠的问题，还超付了一部分。经第三人质证认为，高某陈述欠款的数额不属实，实际拖欠2000多万元。根据以上当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月5日，原告针对山丹县房地产开发公司山丹县城市棚户区改造工程舒景苑B区5#住宅楼建设项目递交投标文件并经过招投标程序评定中标。2014年8月19日，被告山丹县房地产开发公司（发包方）与原告（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：双方就山丹县舒景苑B区5#住宅楼工程施工及有关事项协商达成协议，工程地点位于山丹县祁连西路，资金来源为自筹；工程承包范围为施工图范围以内的全部建设工程；计划开工日期为2014年8月20日，计划竣工日期为2015年6月10日；工期总日历天数为295天；质量标准工程质量符合合格标准；签约合同价为6541580.18元，市场价格波动可调整合同价格的约定，按国家政策性调整文件的规定及人工、材料、机械费的调整规定执行，规费在结算时按企业规定收取；开工前7天支付工程款20%作为预付款，每月按工程进度支付每月工程量价款的75%，其余款项待工程竣工结算付至结算价格的95%，留5%作为保修金，保修期满三个月内付清；工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；本合同自签字盖章后生效。合同签订后，原告于2014年8月26日聘任王文翔担任该工程项目经理，第三人蔡某1为该工程项目副经理，组建项目经理部按照合同要求组织人力、物力进行施工。该5#楼工程按期施工结束后，因第三人蔡某1在山丹县舒景苑小区同时承建该小区内2#-7#的其他住宅楼建设工程，由于投资人开发建设出现问题，双方对上述工程一直未能进行竣工验收，也未对已付和欠付工程款进行结算，双方由此发生争议，拖延至今未能解决。现该5#住宅楼已投入使用，原告遂起诉提出上述诉讼请求。另查明，第三人蔡某1于2013年8月1日向被告出具授权委托书一份，内容为：根据国家相关法律法规，蔡某1同志委托张某同志在张掖市××县工程项目部，管理工程相关事宜及工程工资发放和材料款支付，张某同志所签的相关管理合同及财务文本，我予以承认，委托张某同志全权处理。委托期限2013年8月1日-2016年7月11日。据此，在山丹县舒景苑B区建设工程施工期间及工程完工后，被告及该建设工程投资人高某和其成立的舒景苑B区项目部陆续以代为支付材料款、人工劳务费、借支工程款、以房屋抵顶的方式向第三人蔡某1支付大部分工程款时，均由张某代为处理财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本等手续。但因第三人蔡某1在山丹县舒景苑B区同时对多栋住宅楼建设工程进行施工，对于施工中所需山丹县丹城混凝土有限责任公司的混凝土、王某的钢材、席某的加气砖等各种建筑材料均统一安排使用，施工人员基本也是统一调配安排，并未按住宅楼楼号实际区分使用。被告在向第三人蔡某1等人陆续支付工程款的过程中，也未按照具体住宅楼楼号严格区分核算。原告和被告对5#楼，被告和第三人蔡某1之间均未对该小区内施工的各住宅楼办理竣工验收手续，对于各住宅楼应付工程款、已付工程款及欠付工程款等事项均未进行决算确认。还查明，原告于2018年11月5日向被告发出甘二建便字（2018）121号《催款函》一份，说明所承建的山丹县棚户区改造舒景苑5#住宅楼工程按施工合同已全部完工，住户都已入住，由于被告从未向原告支付工程款，导致原告无法正常向国家缴纳税款，原告公司曾于2017年8月23日函告被告方，没有答复，要求被告尽快拨付该项目工程款。被告于2018年12月13日向原告出具《关于甘肃第二建设集团有限责任公司的回复》一份，内容为：我公司收到甘二建便字[2018]121号《催款函》,现针对该催款函提出尽快拨付工程款事宜予以答复如下:一、2014年9月3日通过招投标与贵单位签订了施工合同,但贵单位从未授权或组织技术人员、相关机械设备及施工人员进行施工,从未履行施工合同义务。二、我公司于2016年1月28日及2016年4月20日给贵公司发了关于工程竣工验收和交付及决算、结账的催促函,贵公司均没有回复。无奈之下,我公司派专人于2016年5月23日赴贵公司协商工程竣工及决算事宜,当时由贵公司七分公司负责人接待,但之后仍未见贵公司有采取任何措施来解决此事。三、为尽快解决矛盾,经2016年11月4日第三十六次山丹县长办公会议研究,决定由山丹县住房和城乡建设局负责,山丹县质监站通过第三方质检单位对舒景苑B区项目已建成楼盘进行了全面质量检测。山丹县又再次召开会议成立了舒景苑B区遗留问题处置领导小组,期间,为解决5#楼的工程决算及竣工验收事宜,2017年3月24日山丹县委、政府派出了由政法、公安、建设、劳动等部门人员组成的五人领导小组持山丹县政府公函,再次赴贵公司要求解决此事,当时由贵公司党支部书记接待,口头答应组织人员解决,但至今未见贵公司解决此事。四、该工程由实际开发人高永龙(自然人)与实际施工人蔡某1(自然人)私下签订施工合同进行施工,截止目前为止,该工程针对工程价款的结算还处于争执过程中,且该工程还未进行竣工验收。之后，双方对此问题经协商未能达成一致意见。后山丹县舒景苑B区的开发建设投资人高某、臧某由于该建设工程和财务管理混乱导致房屋拆迁成本和建设成本过高，给该项目造成了严重经济损失，拆迁户、农民工和南关村群众多次上访，山丹县人民政府为此成立了舒景苑B区遗留问题处置工作领导小组对所存在的问题进行协调处理，经原、被告双方协商，决定委托第三方甘肃海科工程咨询有限公司对第三人蔡某1在山丹县舒景苑B区负责管理施工的2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼、2#+商住、4#+商住、6#+商住等建设项目进行造价咨询与其他服务事项，由第三人蔡某1、山丹县住房和城乡建设局副局长王某与该公司在2018年1月20日签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定建设工程造价咨询服务自2018年1月21日开始实施，至2018年2月3日终结，酬金约10万元。协议签订后，被告公司向山丹县住房和城乡建设局付款50000元，该局于2018年1月25日通过甘肃银行企业网上银行的账户向第三方甘肃海科工程咨询有限公司转账支付了该笔款项。该公司依据该合同出具了《山丹县舒景苑B区工程竣工结算书》，该结算书中分别对上述建设项目的竣工结算、单位工程结算、分部分项工程和单价措施项目清单与计价、总价措施项目清单与计价、其他项目清单与计价、规费、税金项目计价等内容进行了说明，上述建设工程项目经过汇总竣工结算工程款总金额为45504756.73元，其中载明涉案5#楼建设项目竣工结算金额为6937680.74元。但被告对该结算书不予认可，抗辩主张应当按照自行委托甘肃鸿宇建设咨询有限公司作出的工程结算书计算，第三人蔡某1负责施工的上述工程项目结算金额为38130604.68元，被告通过抵顶房屋和支付各种款项实际已支付工程款35488894.86元，扣除建安税和管理费共计3187718.55元，已向第三人蔡某1超付546008.73元。双方对此问题争议较大，对上述工程款结算一直拖延未能解决。还查明，2018年10月12日，被告公司（甲方）与高某（乙方）、臧某（丙方）签订《舒景苑B区资产分配协议书》一份，主要内容为：2013年7月30日,山丹县南关村自然人臧某在城中村改造中,以招商引资的方式和高某签订了舒景苑B区项目协议书,在项目建设中投资人臧某、高某因建设工程和财务管理混乱,导致房屋拆迁成本和建设成本过高,给该项目造成了严重经济损失。后经南关村群众多次上访,为了确保拆迁户和农民工的合法权益，县政府成立了舒景苑B区遗留问题处置工作领导小组,遗留问题处置工作领导小组尽心尽力、多次协调,现甲、乙、丙三方对所存在的问题共同协商,形成了一致意见,依据“事权、财权、物权”三权结合的原则,甲、乙、丙三方经过充分协商,对舒景苑B区拆迁安置、资产分配、债权债务、房屋开发等相关事宜形成如下协议,三方自愿共同遵守。一、舒景苑B区工程建设项目现已开发建设完毕,只是存在三方的债权、债务及不动产建筑物的归属及处理事宜。二、虽然甲方与乙、丙方未签订所谓挂靠协议或任何合同,但事实上乙、丙方合作实际开发的舒景苑B区工程项目提供或使用了甲方的资质和手续,乙方与丙方签订的任何合作协议均从即日起终止。三、经三方核实确认,舒景苑B区项目实际开发建设建筑面积共计61559.24㎡,其中:商铺4219.4㎡;住宅528套(建筑面积50744.1m);车库195间(建筑面积3709.62㎡);地下室2886.12㎡。前期工程顶账住宅134套(建筑面积12853.6㎡)、销售住宅45套(建筑面积4393.14㎡)、顶账车库19间(建筑面积336.51㎡).剩余可分配资产:住宅349套(建筑面积33470.18㎡),车库176间(建筑面积3371.84㎡)、商铺4074.96㎡;地下室2796.12㎡。四、经三方充分协商,三方一致同意按照“谁签协议谁兑现,谁的债务谁承担”的原则,舒景苑B区的所有债权、债务由三方各自分配承担……五、经三方充分协商,甲方山丹县房地产开发公司处理纠纷所向银行贷款及职工借款垫付的资金及项目后期需支付的相关税费及债务处理如下。1.甲方山丹县房地产开发公司为解决该项目矛盾纠纷和尽快办理建设手续,向银行贷款及职工借款用于垫付各项费用共计3765.01万元，其中：……六、……七、经三方充分协商，乙方的债权、债务及资产分配如下：……6.未付工程款871.46万元,其中:1号楼527.95万元、2-7#楼343.51万元(施工方蔡某1未认可签字,仅按照工作组委托第三方中介机构做出的结算进行计算);所有未付工程款全部交由乙方处理,后续超出工程款也由乙方全部承担,甲方不承担任何责任。八、上述财产分割完毕后,乙方后期发生的任何资产、债务纠纷和法律责任都由其本人全部承担,与其他方没有任何关系,权益方可通过法律途径追索相关权益。九、经三方充分协商,根据南关村与拆迁户签订的拆迁安置协议,由丙方臧某全权负责拆迁户安置与拆迁相关工程款的清偿。……二十二、本协议一式三份，自三方签字盖章后生效，三方各执一份。若遇纠纷以本协议为准。本院认为，原告是具有建设工程施工资质的建筑施工企业，与被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，受法律保护。双方均应按照合同约定的内容，全面实际地履行各自的合同义务。审理中，被告抗辩主张原告中标该工程后，并未实际进行施工，实际施工人系第三人蔡某1。对此问题，原告提交集团公司文件证明该公司当时聘任蔡某1担任该项目工程的项目副经理，而第三人蔡某1对此问题亦认可自己系是原告公司聘用的工作人员，代表原告公司负责该工程施工，在本案中也未向原、被告双方主张自身的任何权利。经本院审查，根据本案审理中双方提交的涉案工程有关材料款、劳务费、工程款进行诉讼的裁判文书等证据和当事人陈述的事实，可以看出，山丹县舒景苑B区建设工程项目在开发建设过程中相关投资人、发包方和施工方确实存在违规操作、财务管理混乱等诸多问题。但在案涉工程施工过程中，一直由第三人蔡某1及其授权委托的工作人员张安军代表原告公司安排施工，并负责办理财务及工资发放、材料支付、合同管理、财务文本等手续，被告始终未对原告是否实际参与施工及第三人蔡某1的身份提出过任何异议。被告后于2018年12月13日对原告催款函的答复中也明确记载，己方曾于2016年1月28日及2016年4月20日给原告发了关于工程竣工验收和交付及决算、结账的催促函,派专人于2016年5月23日赴原告公司协商工程竣工及决算事宜,2017年3月24日山丹县委、政府派出了由政法、公安、建设、劳动等部门人员组成的领导小组再次赴原告公司解决此事。由此说明，涉案5#楼建设工程施工合同的主体是原、被告双方，在无充分证据足以证明该工程系第三人蔡某1挂靠或者借用原告施工资质进行承包施工的情况下，双方之间争议的涉案工程工程款的结算等问题均应当以双方通过招投标程序中标后签订的书面合同为准。至于原告与第三人之间、被告与其他投资人之间是否存在内部合作等其他问题，与本案属不同法律关系，故对被告的上述抗辩主张不予采纳。审理中已查明，山丹县舒景苑B区建设工程均已完工，涉案工程及第三人蔡某1参与施工的2#-7#住宅楼工程竣工后均交付被告，由被告与其他投资人进行抵账、出售等分配处置，已投入使用。由于双方在施工过程中对于各个住宅楼的工程款支付没有严格按照合同约定的期限和方式履行，对于工程竣工验收和决算等事宜各执己见，经多方协商拖延未能解决。故本案中双方当事人争议的主要焦点是涉案5#住宅楼工程款如何结算及支付的问题。庭审中，双方针对各自主张提交的相关证据反映出，对于第三人蔡某1在山丹县舒景苑B区负责管理施工的上述工程项目，由于双方未严格按照合同约定履行各自义务，建设工程施工和相关财务管理混乱，导致工程竣工验收和决算问题长期拖延无法解决，引发了诸多社会问题，在本地政府主管部门进行协调处理的情况下，委托第三方甘肃海科工程咨询有限公司进行竣工结算汇总确认，被告和第三人自愿承担了工程造价咨询费用，双方意思表示真实，没有相反证据足以推翻第三方所作出的竣工结算结论。故原、被告争议的由第三人蔡某1负责管理施工的上述建设工程项目的结算价款，应当以第三方甘肃海科工程咨询有限公司出具的竣工结算书记载的金额为准。被告当时向山丹县住房和城乡建设局支付的50000元款项单据中虽注明为工程款，但被告付款的对象及时间均与第三方甘肃海科工程咨询有限公司接受委托的过程和签订《建设工程造价咨询合同》的内容相符，被告的辩解理由显然与事实不符，本院不予采信。庭审中，原告主张被告至今未支付5#楼的任何工程款，对于被告举证证明施工过程中代为支付的材料款、人工费、向第三人蔡某1抵顶房屋等款项均不认可，认为是被告支付第三人蔡某1负责施工的5#楼之外的其他工程款。对此，被告提交的大量付款证据也充分证明被告及其他投资人在施工过程中已向第三人蔡某1支付了舒景苑B区建设工程大部分的工程款，但也反映出财务管理混乱、账目不清等问题真实存在，引起了双方的纠纷。经审查本院认为，根据原、被告签订的5#楼施工合同的约定，合同中对于预付款、工程进度款、保修金支付等条款的约定明确、具体，若存在原告依合同约定进度施工，被告却拖延不支付任何工程款的状况，对于如此工程款需求量巨大、施工期限较长的建设工程，原告主动施工完毕从始至终相当长的时间内不主张任何权利显然有悖常理，说明原告在本案中关于被告未支付任何工程款的诉讼主张极不符合情理。同前述理由，结合本案相关证据综合分析，第三人蔡某1在安排2#-7#楼施工中，对自己负责管理的上述工程项目是作为一个整体进行安排的，被告及其他投资人支付材料款等各种费用时并未严格按照具体楼号进行区分，是作为一个整体进行付款，故双方对于上述建设工程项目的已付工程款数额结算也是按照决算工程款总价进行计算确认的。据此，被告在施工过程中及完工后陆续支付的材料款、劳务费及向第三人蔡某1抵顶的房屋价款等相关费用，应视为已向原告支付的工程款。鉴于无法按照上述工程项目所标注楼号分别确认已付单个项目工程款的数额，为便于尽快解决原、被告在本案中争议的问题，推动化解山丹县舒景苑B区建设工程中存在的相关社会矛盾纠纷，避免给双方当事人造成更多的诉累，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，对于本案中事实已经清楚的部分，可以先行判决处理。故对于被告已支付本案所涉5#楼工程款数额的确认，应当按照第三方甘肃海科工程咨询有限公司竣工结算书中确认的5#楼工程款总额6937680.74元在上述工程项目总额45504756.73元中所占比例15.246%作为基准计算确认较为公平、合理。原告认为被告从未其支付过5#楼工程款的主张明显与客观事实不符，被告自行委托甘肃鸿宇建设咨询有限公司作出的工程结算书的来源缺乏依据，未经过双方确认，本院均不予采纳。庭审中，被告提交了被告公司陆续向第三人蔡某1支付工程款的全部付款明细和付款凭据，证明被告实际已支付上述工程项目的工程款共计35488894.86元，还需扣除建安税2425106.46元和管理费762612.09元。对此，原告和第三人仅辩解其他住宅楼的付款及结算和5#楼的项目没有关联性，且被告没有将5#楼的款项直接付入原告账户内，故不予认可。但经审查，被告支付的材料款、劳务费、抵顶房屋等款项均有原始凭据为证，相关手续均由第三人蔡某1或其授权委托的工作人员张某负责办理，与第三人蔡某1负责管理的施工项目相关，原告和第三人提交的证据尚不足以推翻或否定被告付款和扣除相关费用的依据，故对被告举证证明的付款数额予以认定。按照5#楼工程款所占比例15.246%计算，被告对5#楼所支付的款项和费用数额应为5896636.48元。同前述理由，涉案工程完工后，原告并未按照双方施工合同约定向工程监理单位或被告竣工验收申请报告和竣工结算申请或报告，双方对于涉案5#楼工程交付日期存在较大争议，均未提交有力证据予以证实。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，双方的竣工结算现在确定以第三方甘肃海科工程咨询有限公司作出的结论为依据，应当以第三方甘肃海科工程咨询有限公司《建设工程造价咨询合同》中记载的工程造价咨询服务终结时间即2018年2月3日提交竣工结算文件之日作为付款日予以认定。被告按照约定应当向原告支付95%的工程款，逾期没有向工程承包方付清工程款，对欠付部分应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付计息。双方约定工程款5%的质量保修金，其中分项工程的最长保修期5年尚未到期，对于其它保修期已届满的分项工程因原告未提交证据证明可以区分，在本案中无法确定相应的数额，无法进行处理，故原告可在最长保修期届满后另行协商或诉讼解决。综上所述，本院为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：一、被告山丹县房地产开发公司支付原告甘肃第二建设集团有限责任公司工程款694160.22元（5#楼工程款6937680.74元-已付5896636.48元=1041044.26元-5%保修金346884.04元），承担利息33257元（自2018年2月4日起至2019年3月12日起诉之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款年利率4.35%计算），合计727417.22元，均限于本判决生效后三十日内付清。并承担自2019年3月12日之后直至上述工程款全部付清之日期间的利息，息随本清；二、驳回原告甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费69834元，由原告甘肃第二建设集团有限责任公司负担63707元（已交纳），被告山丹县房地产开发公司负担6127元，限于本判决生效后7日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长 卢殿宏审 判 员 马晓丽人民陪审员 王文生 二〇一九年十二月十一日书 记 员 吴 涛附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。申请执行事项告知：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。