天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7729号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕玉政，男，1975年4月30日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：王金华，天津朗禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋兴伟，男，1976年1月26日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：王歆怡，天津鼎运律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓云，天津鼎运律师事务所律师。上诉人吕玉政因与被上诉人宋兴伟合伙协议纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。上诉人吕玉政的委托诉讼代理人王金华，被上诉人宋兴伟及其委托诉讼代理人王歆怡参加询问。本案现已审理终结。吕玉政上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回一审法院重审或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人宋兴伟的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人宋兴伟承担。事实和理由:一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定确定合同条款的真实意思。一审中上诉人吕玉政通过言词证据证明被上诉人宋兴伟未实际履行确认书中借贷的出资义务，证明双方对该项约定存在较大争议，而一审依据确认书认定的事实为，上诉人吕玉政与被上诉人宋兴伟一起出资出借案外人张X50000元，确认书中原文表述为双方共同向邢XX、张X、X萌借贷问题，法院执行后双方按50%比例分配。借贷关系的案外人包括邢XX、张X和X萌共三人，而不只是张X一人，且根据该确认书使用的词句及合同目的等因素分析，该条款不能反映出被上诉人宋兴伟的出资事实，应该是双方出资义务的约定，执行后按50%比例分配的前提是被上诉人宋兴伟先履行出资义务，一审中被上诉人宋兴伟未能对此事实进行举证，因此在确认书条款的真实意思并不明确的情况下，被上诉人宋兴伟未就上述争议事实进一步举证的基础上，一审法院据此认定事实并作出判决，属于认定基本事实不清，适用法律错误之情形，应依法予以撤销或查清事实后依法改判。另依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，案件待证的事实要达到高度可能性的证明标准。本案中一审法院仅依据被上诉人宋兴伟提供的证据四，即XX园市场的出租金额为62000元，进而认定差额就是利润，且利润一半7720元应归被上诉人宋兴伟，属于明显的认定事实不清。一审法院认定上述事实的依据为案外人李XX的证明，既然一审法院认定该案外人与被上诉人宋兴伟存在租赁关系，那么案外人李XX与被上诉人宋兴伟显然存在着利害关系，该证据的证明力较低，且该所谓的转租金额双方是否有合同对此作出约定，62000元的租金如何构成，如何支付给承租人，案外人主张租金已交付上诉人吕玉政，是以何种方式交付，是否为转账，是否有转款记录，如果是现金是否有相应取款记录印证，上述证明特征的事实显然不具有高度可能性，且案外人亦未出庭对上述事实予以说明，在此基础上一审法院作出上诉人吕玉政向被上诉人宋兴伟给付利润的判决，属于明显事实不清，证据不足的情形，应依法撤销或者改判。宋兴伟辩称，不同意上诉人吕玉政的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。宋兴伟向一审法院起诉请求：1.吕玉政给付宋兴伟合伙期间收益67120元；2.诉讼费用由吕玉政承担。吕玉政向一审法院提出反诉请求：1.判令宋兴伟依约承担合伙经营亏损人民币26925.5元；2.判令宋兴伟依约履行出资义务人民币51798元；3.反诉费用由宋兴伟承担。一审法院认定事实：宋兴伟与吕玉政系合伙关系，双方合作经营市场租赁等业务，合伙期间，宋兴伟和吕玉政一起出资出借案外人张X50000元，后吕玉政将案外人张X起诉，在执行阶段，经人民法院调解，张X将50000元给付吕玉政。此外，宋兴伟和吕玉政还共同出资承租天津富港企业管理有限公司XX园市场商铺项目，并将房屋转租，获取中间利润。其中2017年9月11日至2018年9月10日期间，承租津南区双港镇XX园菜市场内22号房屋租金价格为每年45360元及卫生费1200元，转租案外人李XX，每年62000元。后于2017年7月28日，宋兴伟与吕玉政签订确认书，将合伙期间财产进行清算，但就房屋租赁问题双方合伙依然继续，确认书明确约定出借张X50000元，法院执行后双方按照50%比例分配，以及约定截止2017年6月3日亏损共计43596元，双方已经按50%亏损承担。另，天津一木了然家具有限公司系吕玉政与宋兴伟的妻子尹XX共同出资创建，于2017年7月7日，尹XX退出企业经营，在退伙后，将公司家具销售，获利68800元，该部分有宋兴伟和吕玉政签字确认。现双方就合伙期间财产分配问题未能达成一致意见，故宋兴伟呈诉，吕玉政反诉。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。宋兴伟与吕玉政共同提供资金，合伙出借款项及租赁房屋并转租获利，已构成个人合伙法律关系。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，宋兴伟与吕玉政二人虽未就上述事宜订立书面协议，但庭审中双方认可存在合伙关系，且已通过书面确认书形式约定合伙期间款项分配问题，故一审法院确认双方存在合伙关系，二人应当按照确认书的约定全面履行各自义务。宋兴伟主张吕玉政给付25000元，系出借张X50000元款项后按照50%分配的部分，该主张有双方签订的确认书为凭，符合合同约定，予以支持；宋兴伟主张吕玉政给付出租房屋获利7720元，双方在确认书中记载合伙解除，但房屋租赁业务合伙存续，吕玉政之妻张XX与天津富港企业管理有限公司签订的房屋租赁合同，依据庭审双方陈述，与一审法院对证据的认定，该合同实为宋兴伟和吕玉政二人享有主体资格。租赁合同中明确记载每年房屋租金为45360元、卫生费为1200元，共计46560元，该部分与吕玉政向天津富港企业管理有限公司支付租金的银行汇款存单相佐，同时吕玉政与宋兴伟转租的房屋每年租金为62000元，该部分有李XX出具的证明为凭，同时证明中记载转租租金已经交付给吕玉政，转租租金减去房屋租金后二人获利为15440元，每人应盈利7720元，宋兴伟的举证与吕玉政陈述的收取了租金，但金额不清楚相比较，能够形成证据优势，故宋兴伟该主张予以支持；宋兴伟主张吕玉政给付家具分配利润34400元，家具系天津一木了然家具有限公司财产，宋兴伟既非该公司股东，又与本案解决个人合伙关系无关联性，本案不予涉及，故该主张不予支持。关于吕玉政主张宋兴伟承担合伙经营亏损21798元，吕玉政提交的确认书中记载“截止2017年6月3日亏损共计43596元，双方已经按50%亏损承担。以后租赁利润按50%比例分配。”确认书载明了宋兴伟已经履行了支付亏损的义务。同时，在宋兴伟提交吕玉政书写的清单，根据清单内容可以认定双方亏损部分已通过协商处理完毕，故对吕玉政该主张不予支持；吕玉政主张宋兴伟履行出资46560元，2017年7月28日，宋兴伟与吕玉政在确认书中已经对房屋租赁费用问题做了清算，有双方签字捺印为凭，故对该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告吕玉政于本判决书生效后七日内给付原告宋兴伟款项32720元；二、驳回原告宋兴伟的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告吕玉政的全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取计639元，由原告宋兴伟负担300元、被告吕玉政负担339元；反诉案件受理费减半收取计884元，由反诉原告吕玉政负担”。二审中，当事人未提交新的证据。二审期间，双方当事人就天津富港企业管理有限公司XX园市场房屋对外转租是否到期存在争议，且上诉人吕玉政不认可就天津富港企业管理有限公司XX园市场房屋转租给案外人李XX的事实。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的其他案件事实一致。本院认为，上诉人吕玉政与被上诉人宋兴伟于2017年7月28日签订的《确认书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均产生法律约束力。依照《确认书》第一条“关于双方共同向邢XX、张X、X萌借贷问题，已经判决执行中，（2015）南民一初字第3893号（原告吕玉政，被告邢XX、张X、X萌，标的本金50000元）法院执行后双方按50%比例分配”的约定，上述款项50000元应当在执行后由双方按50%比例分配，经核实在执行阶段，经人民法院调解，案外人张X将50000元给付了上诉人吕玉政，故上诉人吕玉政应当给付被上诉人宋兴伟25000元，被上诉人宋兴伟要求上诉人吕玉政支付其25000元的主张，符合法律规定，应予支持。关于上诉人和被上诉人之间的亏损分担问题，依照《确认书》第二条“关于双方共同出资租赁天津富港企业管理有限公司XX园市场房屋利润分配问题，押金10000元为吕玉政，共计三份租赁合同，分别吕玉政名义签订二份，张富华名义签订一份，截止2017年6月3日亏损共计43596元，双方已经按50%亏损承担。以后租赁利润按50%比例分配”的约定，确认书载明了宋兴伟已经履行了支付亏损的义务。同时，根据宋兴伟提交的清单内容可以认定双方亏损部分已通过协商处理完毕，故对吕玉政要求双方分担上述亏损的主张不予支持。关于上诉人吕玉政与被上诉人宋兴伟共同出资租赁天津富港企业管理有限公司XX园市场房屋利润分配问题，因双方当事人对于租赁是否到期存在争议，尚未符合利润分配的条件，一审法院对此进行处理有误，本院予以调整，双方当事人就该问题可另行解决。一审判决其他内容并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人吕玉政的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2019）津0112民初7141号民事判决书第三项；二、撤销天津市津南区人民法院（2019）津0112民初7141号民事判决书第一、二项；三、上诉人吕玉政于本判决书生效后十日内给付被上诉人宋兴伟款项25000元；四、驳回上诉人吕玉政其他上诉请求；五、驳回被上诉人宋兴伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计639元，由宋兴伟负担401元，吕玉政负担238元；反诉案件受理费减半收取计884元，由吕玉政负担。二审案件受理费618元，由吕玉政负担472元，宋兴伟负担146元。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  张艳军审判员  张 月二〇一九年十二月二十四日法官助理张海洋法官助理张琦书记员王铎臻