甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终941号上诉人（一审原告）：毛某。委托诉讼代理人：车某，甘肃胜友律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，甘肃胜友律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：甘肃医学院。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：杨某。委托诉讼代理人：梁某，甘肃璞义律师事务所律师。上诉人毛某因与被上诉人甘肃医学院劳动争议一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初2845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛某及其委托诉讼代理人车某，被上诉人甘肃医学院的委托诉讼代理人杨某、梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛某上诉请求：1、撤销甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初2845号民事判决；改判支持毛某的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由甘肃医学院负担。事实及理由：1、毛某与甘肃医学院之间在2018年1月11日后应属于劳动合同关系的延续，并非劳务关系。毛某从2015年2月1日入职，到2018年10月28日离职，整个过程都应当认定与甘肃医学院具有劳动关系。2、毛某的起诉，完全是在诉讼时效内，一审法院认定超过诉讼时效，不是事实，也不符合法律规定。毛某在甘肃医学院工作到2018年10月28日离职，离职之后申请劳动仲裁，再向人民法院起诉。双方之间的劳动关系2018年10月28日解除，且毛某加班工作一直延续到2018年10月28日，因此毛某起诉完全是在诉讼时效内，完全符合法律规定。甘肃医学院辩称，1、甘肃医学院与毛某之间自毛某享受养老保险待遇开始系劳务关系。一审判决并非单纯以毛某达到法定退休年龄而认定其余甘肃医学院之间系劳务关系，而是以其是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准；《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，并未限制性规定劳动者所享受养老保险待遇的办理主体；2、毛某因享受养老保险待遇而与甘肃医学院终止劳动关系，其主张的经济补偿金、加班工资、餐补等均没有法律和事实依据，请求驳回上诉人毛某的各项上诉请求。毛某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同的补偿金6720元；2.判令被告向原告支付2015年2月至2018年10月期间的加班费22690.10元；3.判令被告支付原告2015年2月至2018年10月期间的餐费补助14400元；4.请求被告承担原告因诉讼支出的律师代理费。审理中，原告放弃了第4项诉讼请求，并变更第2、3项诉讼请求，要求被告支付加班费79366.74元，支付餐费补助13650元。同时原告提出被告并未给其办理退休手续，因此自2018年2月之后双方之间的劳动关系仍然存续。一审法院认定事实：原告毛某自2015年2月开始在被告甘肃医学院从事保安工作，当时双方未签订书面劳动合同。被告的保安制度规定，保安工作实行三班倒轮班制。但因保安队内部根据具体情况对每个保安的值班时间私下进行了调整，因此原告一直从事夜间保卫工作，每天值班9个小时。被告发放给保安的工资由基本工资加工龄工资构成。原告就职前，被告处共有6名保安。2008年为了解决保安工资偏低的问题，被告给保安队每月共计发放补助480元，6名保安每人每月领取补助80元。之后保安人数增加至9名（包括原告），被告再未增加补助金额，每月的480元补助就由9名保安参与分配，其中保安队队长王金锁每月领取补助80元，其余8人每人每月领取50元。该50元补助在工资表中未反映，由保安队队长统一领取后分发给个人。2018年原告在被告处的月工资为1630元，加上50元补助共计为1680元。另外，由于保安工作的特殊性，原告工作期间节假日从未休息。另查明，原告原系平凉友谊革制品厂职工，自1992年7月起，原告即以在职职工身份按规定向平凉市社会保险事业管理中心缴纳社会养老保险。原告与友谊革制品厂解除聘用关系后，以本市灵活就业人员身份继续缴纳养老保险。2018年2月，原告经平凉市社会保险事业管理中心审批退休。同年3月，原告开始享受养老保险待遇。2018年10月原告从被告处离职。2019年3月26日，原告就其与被告之间的劳动争议向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于当日作出（2019）平劳人仲字第17号不予受理案件通知书。原告随后向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是原、被告之间的劳动合同何时终止以及被告是否给原告支付经济补偿金的问题；二是本案是否超过仲裁时效以及仲裁时效与原告请求的加班费、餐费补助之间的关系问题。关于涉案劳动合同的终止以及被告是否应该支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；(五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招聘的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”原告毛某于2015年2月被被告聘用为保安，双方当时虽未订立书面劳动合同，但自用工之日起双方之间即建立劳动合同关系。2018年2月，原告经平凉市社会保险事业管理中心审批退休并自同年3月起开始享受养老保险待遇，根据上述法律及司法解释的规定，原、被告之间的劳动合同至2018年2月自行终止，自2018年3月起双方之间形成劳务合同关系。原告关于被告未给其办理退休手续，其与被告之间的劳动关系自2018年2月之后仍然存续的主张，与《劳动合同法》第四十四条的规定不符，本院不予采信。劳动合同解除或终止后，符合法定情形的，用人单位依法应当一次性给劳动者支付相应的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。”原、被告之间的劳动合同因原告享受基本养老保险待遇而终止，不属于《劳动合同法》第四十六条列举的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。故，原告要求被告支付经济补偿金无法律依据，对其该项诉讼请求应予以驳回。关于本案是否超过仲裁时效以及仲裁时效与原告请求的加班费、餐费补助的关系问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班费、餐费补助与工资均属于用人单位应支付给劳动者的劳动报酬。原告毛某与被告甘肃医学院之间的劳动关系至2018年2月终止，原告就劳动关系存续期间被告未支付加班费及餐费补助之事申请仲裁，应当自2018年2月起一年内提出，即最迟在2019年2月之前提出。原告于2019年3月26日向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过了法律规定的仲裁时效期间。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对原告要求被告支付加班费、餐费补助的诉讼请求，应予以驳回。另外，根据本案查明的事实，被告为了解决包括原告内的保安工资偏低的问题，给每人每月发放补助50元，但从未给其他保安发放过餐费补助，因此，原告要求被告支付餐费补助亦缺乏事实依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：驳回原告毛某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告毛某承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。双方当事人对一审判决认定事实无异议，应予确认。本院认为，本案的焦点问题为：1、毛某与甘肃医学院之间形成劳动关系还是劳务关系；2、毛某离职后，甘肃医学院应否支付经济补偿金；3、甘肃医学院应否支付毛某加班费、餐费补助及数额如何确定。关于毛某与甘肃医学院之间形成劳动关系还是劳务关系的问题。毛某于2015年2月被甘肃医学院聘用为保安，双方当时虽未订立书面劳动合同，但自用工之日起双方之间即建立劳动合同关系。2018年2月，毛某经平凉市社会保险事业管理中心审批退休并自同年3月起开始享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招聘的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，毛某与甘肃医学院之间的劳动合同至2018年2月自行终止，自2018年3月起双方之间形成劳务合同关系。关于毛某离职后，甘肃医学院应否支付经济补偿金的问题。劳动合同解除或终止后，符合《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”规定情形的，用人单位依法应当一次性给劳动者支付相应的经济补偿金。毛某与甘肃医学院之间的劳动合同因毛某享受基本养老保险待遇而终止，毛某不具有《劳动合同法》第四十六条列举的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，即毛某离职后，甘肃医学院不应支付经济补偿金。关于甘肃医学院应否支付毛某加班费、餐费补助及数额如何确定的问题。加班费、餐费补助与工资均属于用人单位应支付给劳动者的劳动报酬。根据本案查明的事实，甘肃医学院为了解决包括毛某在内的保安工资偏低的问题，给每人每月发放补助50元，但并未发放过餐费补助，因此，毛某要求甘肃医学院支付餐费补助无事实依据。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”毛某与甘肃医学院之间的劳动关系至2018年2月终止，毛某就劳动关系存续期间甘肃医学院未支付加班费、餐费补助之事申请仲裁，应当自2018年2月起一年内提出，即最迟在2019年2月之前提出。毛某于2019年3月26日向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过了仲裁时效期间，故甘肃医学院不应支付毛某加班费、餐费补助。综上所述，毛某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由毛某负担。本判决为终审判决。审判长杜爱勤审判员高雁审判员高玉芬 二〇一九年十二月十六日书记员 韩英华杰