重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0115民初9065号原告：李正文，男，1963年4月20日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被告：胡永荣，男，1967年10月20日出生，汉族，住重庆市长寿区。原告李正文与被告胡永荣合伙纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案件事实较为复杂，当事人争议较大，本院裁定转为适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告李正文，被告胡永荣均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告向本院申请和解期限八个月。本案现已审理终结。原告李正文向本院提出诉讼请求：1.判令被告胡永荣按照入股合伙协议约定将原告在涉案钢筋工程中的盈利款40万元（即30万元本金、最低起底的10万元工程盈利款）支付给原告；2.判令被告支付以30万元垫资本金为基数从2014年6月28日起按月息2%计算至款项付清时止的利息；3.判令被告以40万元为基数向原告支付20%的违约金即8万元；4.判令被告将因其在与但吉华案件中原告所垫支付的案件受理费、保全费（9056元+3798.39元）减半6427元支付给原告；5.判令本案的诉讼费、原告因本案所产生的路费488元、误工费2000元全部由被告承担。事实和理由：经被告胡永荣介绍，2014年7月27日，原告李正文（乙方）、胡永荣（代理人）与重庆德感建筑工程有限公司（甲方）代理人但吉华签订了涉案《钢筋劳务承包协议》（以下简称合同），由原告独资承包了但吉华区段16、17、18、19、20号楼以及该范围的地下车库、商业建筑、幼儿园的涉案单项钢筋工程。合同乙方原告一人按照合同约定和甲方但吉华的指定，向但吉华之妻吕德芳打款交纳了10万元的工程履约保证定金，才促成了本案《钢筋劳务承包协议》能够生效，并且才能够进场进行钢筋作业。原告还按合同约定，在工程前期亲自向钢筋工人垫付了生活费即工资款等现金292072元，另外再加上原告在涪陵主城区所承包的钢筋工程完工后运来的价值两万多元的钢筋机具，原告的投资金额已达32万元。在原告私人垫资至甲方开始划款期间，并未出现过因工人工资不到位而闹过事，合同甲方在整个工程中也并未对乙方为此而罚过款。钢筋进场后原告亲自组织、召集以前的钢筋制作工人、绑扎工人，且长期亲临工地现场指挥安排才能将涉案钢筋工程完成。因此，原告才是促成涉案合同生效的唯一合法的乙方签订主体、涉案钢筋工程的承包人和投资人，本涉案钢筋工程的劳务工程款理所当然就应该是由原告本人来收取和管理，再像工程前期私人垫资一样，由原告本人来亲自向工人发放生活费及工人的所有工资。被告无钱投资，也没承包过钢筋工程，是外行，案涉钢筋工程是由被告引荐原告来独自垫资承包的，如果要投资入股，被告也只能以代理人身份向原告投资，如果被告不投资入股，就不能够管理工程款和分配工程款的盈利，只能作为并按照管理人员的工资计付。原告于2014年7月18日到涉案工地上看了钢筋图纸并向发包方报价后，由于原告当时接到通知签订合同时，需要在涪陵办理向其妹借资交纳保证定金的事情，于是电话上委托被告只是以代理人的身份在合同书的代理人位置上签字，而不能在合同乙方处签字，故被告在合同第一页上乙方打印栏的签字是属误签，当时没在意这个问题，没被叉掉，在合同上的签字应该是以合同上最后一页应该手写签字栏的代理人为准，被告将乙方栏处空留着，自己却跳格在了委托代理人栏上签名证明了被告并不是涉案合同的乙方主体。被告在沙坪坝区法院2016年6月1日庭审中不敢承认自己是合同乙方主体，该院主观认定原被告系合伙关系没有法律依据和事实依据。工程合伙的前提是要向甲方缴纳10万元履约保证定金，合同才能生效，乙方才能进场作业，合伙的前提是要共同投资入股几十万元工程才能够完成，被告并没有投资入股过一分钱，按照有本才有利的原则和备用入股协议中的约定，被告对涉案钢筋工程款没有任何的收取管理权、对盈利款更没有分配权。因涉案钢筋工程是由被告介绍原告独资承包的，原告又委托被告在合同上签了字，加上被告与甲方实际发包人但吉华、工程总管杨建华都是长寿区熟人关系，被告不投资入股，原告对其就没有任何的约束力，为预防被告不投资入股反而到时要钱扯皮和原告收不回垫资本金利息，原告才不得不与被告签订备用入股协议书。工人张云飞系由被告独自安插进涉案钢筋工程的工人计时工工天的记录员和算账员，工人的所有工资单也全部是由张云飞在亲笔开单，而被告不顾原告反对，合谋强行拍开原告私自将工程款交由张云飞来收取并发放工人的生活费及工资后，就形成了张云飞一个人同时收取钢筋工程款、管理账目、记录工人计时工、开具工人工资单为一体，张云飞与被告在发放完工人工资之后二人现在已经共同收取、侵占的工程款达939860元【根据张云飞开具的工资结算单可计算出涉案钢筋工程的总工程款为3162336元-（工人总工资2007784元-原告直接垫付工人生活费及工资151000元=张云飞用工程款支付工人工资1856784元）=原告在案涉工程垫资本金、盈利、机具费用等应收取款项1305552元；1305552元-但吉华未付工程款365692元=被告和张云飞已收盈利款939860元】。被告在沙坪坝区法院法庭上已经承认和张云飞共同收取了案涉工程款2796644元，现但吉华未付工程款有365692元，是由被告与但吉华串通合谋剥夺原告对工程款的收取造成的，被告应负有全责向但吉华收取，而被告只能按管理人员工资计付119000元（17月×7000元/月），应在但吉华未付的工程款365692元中去收取。如法院认为原、被告系合伙关系，被告已操控领取了全部的钢筋工程款，应按协议书负有违约责任，法院应判令支持原告的请求，如法院认为被告不投资入股就应与原告平分工程款盈利的话，也应以原告在案涉工程垫资本金、盈利、机具费用等应收取款项1305552元扣除掉68万元（原告垫资30万元本金+原告向私人借款垫资至今所产生的33万元利息和钢筋机具费用5万元）为应分配盈利款625552元，原、被告各分盈利款312776元，另外其中还应减除原告后续所剩的借款利息，被告的工资和应分得盈利款的份额应由其在但吉华未付的工程款365692元中去收取。然而被告未按协议约定向原告入股过一分钱，对工程款没有任何的收取管理权，对盈利款没有分配权。被告胡永荣辩称，不同意原告的诉讼请求，我与原告在钢筋劳务工程中系合伙关系，在签订钢筋劳务承包协议之前，双方就约定了一起做工程，由于是我的关系承接的工程，与原告是说好了的，由他出钱。原告对工程不负责，不参与工程的管理，我还去借钱把工程做完，工程未完工和结算，原告就起诉德感公司造成现在的情况。从2014年7月27日签订承包协议起至当年年底，都是原告在掌管财务，我在具体负责现场技术，工程保证金和前期工人生活费是原告发放的，我是后期出资的，2015年之后工人的生活费是由我和原告一起向德感公司借支的，2015年6月之后，原告就没有在工地上支出费用和参与管理了，也和现场工人和发包方产生了矛盾，德感公司也因为原告没有配合办理结算一直没给我们办结算。我是2014年8月进场一直在工地上参与现场管理到2016年2月离场，工地上所有的钢筋加工机械设备都是我投入的，大概价值在10万元以上，还在文献利处借款5万元用于发放加工制作班组的工人工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的钢筋劳务承包协议、协议书、收条（证明）、中国建设银行100000元转账凭证、履约保证金收条、民事判决书、民事裁定书以及本院依职权调取的重庆市沙坪坝区人民法院案卷资料（光盘）、询问笔录等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月27日，经被告胡永荣介绍，原告李正文、胡永荣（乙方）与案外人重庆市德感建筑安装工程有限公司（甲方，以下简称德感公司）签订《钢筋劳务承包协议》，约定甲方将重庆市沙坪坝区金科西永项目一期四标段工程及该范围的地下车库、商业建筑钢筋劳务工程分包给乙方施工。合同尾部，被告德感公司在甲方处加盖公章，案外人但吉华在委托代理人处签名，原告李正文、胡永荣在乙方处签名。2014年7月29日，原、被告进场施工。2014年7月31日，原告李正文向案外人但吉华支付履约保证金100000元。原告进场施工后在工地长住进行管理了几个月，被告自工程进场开始现场管理至离场。2016年2月，案涉工程完工（原、被告均离场）。2014年8月20日，原、被告双方签订《协议书》一份，约定原告同意被告投资入股案涉工程，协商：一、在工程前期由承包人李正文先垫出资30万元，用于垫支付工人的生活费等费用。由于李正文的垫资本金是向私人按照月息1%的一年期借款，如该笔垫资本金收回时间不足一年，其借条中约定月息1%的私人借款利息用以在钢筋工程中支付给私人借出款人及垫资人，如果其垫资本金收回时间超过一年，则按30万元本金的月息2%计付给借出资人（该利息从借条中所约定的2014年6月28日起开始计算）；二、本钢筋制安工程待甲方划拨工程款后，在能够支付工人工资的情况下，首先先归还由李正文向私人所借款垫资的30万元本金和利息，归还时间与甲方每次划款同步，争取在16、17号楼高层封顶时全部归还款完。三、在钢筋工程16、17号楼高层封顶并甲方划拨80%的工程款后，不管工程亏赢和利润多少，李正文除收回借款垫资的30万元本金和利息外，同时应收取最低起底10万元的盈利。在工程全部完工后的总盈利按照二人的投资比例进行分配。四、待胡永荣向李正文投资入股后，在甲方划拨工程款时经过李正文、胡永荣在由甲方开出的划款单上共同签字后，工程款由甲方直接划入李正文的账户中，由李正文来向工人支付工资。以上李正文向私人借款的30万元垫资本金及利息和起底盈利的收款时间为2015年6月30日止，最迟也不能超过从垫出资金之日起的一年。五、本协议以胡永荣向李正文投资入股为前提，如果胡永荣不投资入股，就不能共同签字管理本工程款，更不能分配工程款的盈利，对其只按管理人员工资计付。……如有违约，除支付以上的40万元金额及利息外，先期垫资人还将额外向对方收取以40万元约定金额为基数的20%的违约金。之前协商时所签的经手写改动的草拟稿协议书同时作废。2015年2月11日，被告在《收条（证明）》上签字，该证明载明，在工程前期阶段由原告李正文先期已垫资292072元（包括保证金100000元），已用于支付工人工资等费用，被告对该情况予以认可，但不认可证明下方手写“另李正文投机器一套已折合为向本工程先期投资的叁拾万元正”的内容。同时查明，原告未具体经手工程款项的收取。案涉工程施工期间，经被告介绍，原、被告雇请案外人张云飞进行计工天和发放工资生活费等，且张云飞自2014年10月起开始具体经办发放工人工资及生活费。另查明，2016年1月，李正文与胡永荣共同向重庆市沙坪坝区人民法院起诉但吉华、重庆市德感建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷，请求返还履约保证金100000元，支付工程款845284元及资金占用利息，该院作出（2016）渝0106民初1620号民事判决，认定钢筋劳务承包协议无效，李正文与胡永荣系合伙关系，德感公司应支付工程款及履约保证金应为2788541.83元，即2688541.83元+100000元，德感公司已实际支付2796644元，据此判决驳回了李正文、胡永荣的诉讼请求。李正文为此次诉讼支付了案件受理费9056元、保全费3798.39元。李正文不服上述判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2017年10月17日作出（2017）渝01民终5153号民事判决，驳回上诉，维持原判。后李正文不服该判决，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2018年5月23日作出（2017）渝民申2870号民事裁定，驳回李正文的再审申请。本院认为，本案争议的焦点为：一、被告胡永荣是否与原告李正文系合伙关系；二、如二人系合伙关系，合伙工程是否有盈利款及原告应得款项金额。对于第一个焦点问题，原、被告在涉案《钢筋劳务承包协议》中已载明合同乙方为胡永荣、李正文，被告也在该协议首部和尾部的乙方处签名，被告胡永荣实际参与了工程施工和管理，且此后二人作为共同原告向重庆市沙坪坝区人民法院向德感公司主张涉案项目工程款，系明确承认胡永荣为合伙承包人的身份。二人的合伙关系亦经生效裁判进行了确认，原告在本案中称二人不是合伙关系，但并未有充分证据足以推翻生效裁判文书的认定内容，本院对原、被告的合伙关系予以确认。双方合伙仅系案涉工程的施工，并非长期持续进行合伙经营或共同劳动，在合伙范围内工程竣工时合伙关系已终止。对于第二个焦点问题，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙的特征之一就是合伙人共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。原告与被告签订《协议书》进行约定，被告称系逼迫签订，未举示证据予以证明，本院不予采信。被告认可原告以资金、器具等共计292072元出资，本院予以确认；原告称被告未出资，因合伙出资形式可多种多样，并非仅限于货币出资，案涉工程系通过被告承接，且进场后被告长期在工地管理，原告称被告未出资不具有合伙人身份以及不具备分配盈余款之权利，无事实和法律依据。该协议书中约定不论工程盈亏和利润多少，由原告收回垫资30万元本金和利息及最低起底10万元盈利的内容，违反了合伙的立法本意与基本原则，该部分内容应属无效，合伙人应当共负盈亏、共担风险，双方应以合法约定和法律规定为依据进行分配，本案中被告对合伙事项的出资或投入无法量化，故不能明确双方投资比例，不宜按出资比例对盈余款进行分配，双方也未约定按其他方法进行分配，本院确定在有合伙剩余财产及盈余款的情况下平均分配。对于涉案项目是否有盈利款的情况，因合伙事项已终止，盈利款应是原、被告就该工程合伙期间积累所得的财产、债权、债务之净值，本案中，对于合伙财产，原、被告均未举证尚有现存及有价值的剩余合伙财产；对于合伙债权债务，原、被告均称无合伙债权，对于债务问题，原告称工程系自己承包，出资款28万元系自己向他人借款，被告称向文献利的借款50000元系合伙债务，但原告不予认可，对于原、被告系合伙关系本院已作评述，原告的出资已转化为合伙财产或为合伙事务支出，原告所称28万元出资款非合伙债务，被告所称向文献利的50000元借款，因未能举证证明其为合伙事务支出，本院不予采信；另经本院释明，原、被告均不要求对合伙期间的收入及支出情况自行清算或委托第三人清算，也均不能进一步提供完整的合伙期间的收入和支出凭证，本院仅能依据现有证据进行审查确认，本院确定盈利款应为该工程所得的款项扣除工程相关支出后的剩余款项。本案中原告提交了自己制作的《钢筋劳务工程量及工程价款结算单》欲证明案涉工程的工程款应为3162336元，工人总工资为2032208元（包括原告已垫付的工人工资），故工程应有盈利款1130128元（3162336元-2032208元），被告对此不予认可，认为工程量应该以原、被告和德感公司共同确认的为准，因原告提交的资料系自行制作，且无充分证据佐证，本院不予采纳。（一）对于案涉工程所得的工程款款项，因李正文、胡永荣已在重庆市沙坪坝区人民法院共同起诉建设工程合同相对方主张工程款，该院做出的（2016）渝0106民初1620号生效民事判决中，确认了德感公司应付工程款及履约保证金合计2788541.83元，德感公司实际支付2796644元，故该金额为原、被告就该工程所得的实际款项。对于被告称该金额与德感公司实际支出有出入，未提交证据证明，且该金额已经生效判决确认，本院对其辩解意见不予采纳。（二）对于涉案工程的支出款项，原告称支出的工人工资有2032208元（其中张云飞用工程款支付工人工资1856784元），本院对案外人张云飞依法进行了询问，张云飞出示了计算依据（发放单据、考勤表等），其证实向工人发放工资和生活费共计有2580485元，原告李正文不予认可该金额，认为与其计算的差额部分系张云飞造假制作，被告对张云飞陈述的发放情况及金额均无异议。因张云飞系原、被告雇佣，具体经办计工天、发放工资及生活费事宜，在原、被告均无其他证据能够足以证明相关事实的情况下，张云飞系整理工人收款签字依据等材料和德感公司支付情况统计得来，本院对其陈述予以采信，故本院确认涉案工程的支出款项为2580485元。另被告陈述2016年2月经沙坪坝区清欠办协调，德感公司支付过大概二十一、二万的工人工资，但不清楚具体金额，应是计算在德感公司支付款项之中的，根据张云飞对支出情况（包括胡永荣借支德感公司后发放或者德感公司根据被告提供的单据直接发放）的陈述，结合案外人杨建华陈述被告对清欠办协调支付工人工资被告出具了借条，该笔款项应在支出款2580485元之中，本院予以确认。对于原告陈述其支出工人工资和生活费150000元，系其工程前期自行支出部分的费用，不在张云飞2014年10月之后经办工人工资及生活费之列。综上，本案中，案涉工程自2014年10月之后工程款的收取和支出均系被告胡永荣一人实际收取、办理借支和支出，故被告占有的工程盈利款为216159元（工程所得款2796644元-工程支出款2580485元），原告李正文应分得一半108079.5元。对于原告在工程前期投入的资金、设备等，无论是自身资金或是借款后进行出资，货币出资或是实物出资，均已在合伙事项中转化为合伙财产或为合伙事务支出，现已对合伙盈余款进行分配，故对于原告请求超出该108079.5元部分的盈余款以及利息的请求，本院不予支持。对于被告胡永荣陈述没有盈利，德感公司付的款项用于工人工资、机器设备、生活费、停工工人补贴等，而且还有亏损，自己支出几万元支付工资，因其未提交充分的证据证明其在案涉工程中另有支付其他费用或合伙债务，应承担举证不能的法律后果。对于原告请求被告支付违约金8万元的请求，因协议中约定不论盈亏均需返还40万元及利息的内容无效，且双方在实际履行中亦变更了收取工程款人员等事项，原告该项请求无合法依据，本院不予支持。对于原告请求被告支付其在与但吉华案件中原告所垫支付的案件受理费、保全费（9056元+3798.39元）一半6427元，该费用是双方作为共同原告主张案涉工程款的合理支出，亦系原告全部支出，现原告请求被告支付案件受理费、保全费的一半6427元，有合法依据，本院予以支持。对于原告请求因本案支出的路费488元、误工费2000元，原告未举证证明双方有约定，且诉讼为原告所选择的其中一种救济路径，路费、误工费并非必然产生费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告胡永荣于本判决生效之日起十日内支付原告李正文工程盈利款108079.5元；二、被告胡永荣于本判决生效之日起十日内支付原告李正文垫支的案件受理费、保全费6427元；三、驳回原告李正文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告李正文负担5475元，被告胡永荣负担1825元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张琛琛人民陪审员  高升提人民陪审员  朱建忠二〇一九年十二月三十日书 记 员  邹小寒