福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽07刑终332号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘丽（曾用名刘昌美），女，1977年11月27日出生于福建省建瓯市,汉族，中专文化，无固定职业，户籍地建瓯市，住建瓯市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年10月16日被取保候审，2018年10月10日被监视居住，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人徐巧英、周东涛，福建韩思律师事务所律师。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人刘丽犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一九年十月九日作出(2019)闽0783刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人刘丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员欧仲平出庭履行职务。上诉人刘丽及其辩护人徐巧英、周东涛律师等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、被告人刘丽于2008年9月12日在中国工商银行建瓯支行申办一张卡号为42×××08的信用卡，信用额度为人民币6万元。从2014年4月25日开始透支消费逾期不还款，截止2015年3月31日透支本金累计人民币58191.79元未还。发卡银行通过电话、信函、上门等多种形式多次催收超过三个月，被告人仍未还款且变更住址、联系电话逃避银行催收。2016年1月18日，发卡银行向公安机关报案。2018年4月2日、9月26日刘丽归还工行信用卡本金共计人民币20000元。 二、被告人刘丽于2011年8月17日在中国农业银行建瓯支行申办一张卡号为46×××87信用卡，信用额度人民币50万元。2011年10月31日首次消费，截止2013年12月17日该卡共透支消费本息计人民币502094.52元未按期归还。2014年1月8日开始，银行工作人员多次电话、信函催收超过三个月，被告人仍不归还，且变更住址、联系电话逃避银行催收。2015年1月22日发卡银行向公安机关报案，截止报案日该卡透支本金人民币426514.80元。2017年10月16日，被告人刘丽到建瓯市投案。同日，归还农行信用卡本金人民币50000元。 原判认定上述事实的证据有：证人江某、黄某的证言；工行建瓯支行、农行建瓯支行的报案报告、卡号42×××08、卡号46×××87的交易明细、交易流水、催收电话记录、催收通知、信函、上门催收照片、归案经过、还款凭证、户籍证明；被告人刘丽的供述。 原判认为，被告人刘丽的行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人能主动投案，归案后对透支信用卡事实尚能供认，可认定有投案自首情节，并已退出部分赃款，故予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘丽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人刘丽退赔人民币四十一万四千七百零六元五角九分，分别返还给农业银行建瓯支行和工商银行建瓯支行。 上诉人刘丽上诉称：1.原判仅单纯依据其未按规定还款的行为，就认定其具有非法占有目的有误。其办理信用卡时具有还款能力，系因企业出现资金周转困难，才无法按期还款；其改变联系方式系因民间借贷的债权人不停打电话催债，而非为了逃避银行催收；其主动归案后，仍积极筹措资金归还银行7万元本金。2.原判认定发卡银行进行有效催收有误。发卡银行提供的信函送达回执、电话催收记录、信息送达记录及其他相关的催收证据等材料，均为发卡银行单方制作的表格记录，未提供其本人签字和第三方出具的有效证据材料，发卡银行证明已对其进行过有效催收的证据明显不足。综上，一审法院认定其构成信用卡诈骗罪事实错误，证据不足，请求查明事实后依法改判其不构成信用卡诈骗罪或发回重审。 上诉人刘丽的辩护人除以相同的理由为其辩护外，还辩护称：1.刘丽主动投案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚；2.刘丽归案后积极退赔，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；3.刘丽主观恶性小，不具有以非法占有为目的，依法可以从轻处罚。 出庭履行职务检察员认为，1.刘丽透支信用卡后经发卡银行多次催收未还，且变更住址、联系方式，逃避银行催收，可以认定其具有非法占有目的，原判认定并无不当；2.刘丽在侦查阶段多次供认其在透支逾期后，发卡银行每月均多次电话或短信向其催收欠款，结合二个发卡银行提供的电话、短信催收记录、催收信件的送达、改退回执，可以认定二个发卡银行均进行了有效催收，原判认定亦无不当。因此，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人刘丽的上诉理由均不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定刘丽恶意透支中国工商银行建瓯支行、中国农业银行建瓯支行二张信用卡本金共计484706.59元，经发卡银行多次有效催收，超过三个月未归还的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人刘丽及其辩护人提出原判认定刘丽具有非法占有目的有误的诉辩意见。经查，在案证据证明，刘丽在涉案二张信用卡透支逾期后，变更住址和联系电话，在长达二、三年的时间均未通知发卡银行，逃避银行催收，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收”的规定，依法应认定为“以非法占有为目的”，原判认定并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘丽及其辩护人提出原判认定发卡银行进行有效催收有误的诉辩意见。经查，中国工商银行建瓯支行、中国农业银行建瓯支行提供的催收电话记录、催收通知、信函、上门催收照片等证据证实，在刘丽透支信用卡超过规定期限后，二个发卡银行均按照刘丽申办信用卡信息中所填的个人住址、联系电话，分别通过电话、短信、信函、上门等多种方式进行多次催收，且至少间隔三十日。而刘丽在侦查阶段、审查起诉阶段的多次稳定供述，亦证明二个发卡银行都有对其进行多次电话和短信催收。因此，在案证据足以认定二个发卡银行对刘丽进行了有效催收。该诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人刘丽以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金共计484706.59元，经发卡银行多次有效催收后超过三个月未还，且变更住址、联系方式，逃避银行催收，是恶意透支，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判已综合考虑刘丽具有自首、部分退赃等从轻处罚情节，在法定量刑幅度内科以刑罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇一九年十二月十三日 书记员 江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。