河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12236号 上诉人（原审被告）：王宁，男，1982年8月29日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：梁勤栓，河北冠宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦青振，男，1952年9月11日出生，汉族，现住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：刘占峰，石家庄市深泽亮剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王彦朋，男，1978年9月5日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。 上诉人王宁因与被上诉人焦青振、王彦朋委托合同纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王宁上诉请求：一审判决程序违法、认定事实错误，请求二审法院撤销深泽县人民法院（2019）冀0128民初255号民事判决，依法改判或发回原审人民法院重新审理。事实与理由：一、一审法院程序违法。上诉人于2019年2月28日对本案的管辖权提出了异议申请，一审法院称在于2019年4月19日向上诉人送达了（2019）冀0128民初255号民事裁定，驳回了上诉人的管辖权异议。上诉人因涉嫌刑事犯罪于2019年4月2日被刑事拘留，羁押在赵县看守所，于2019年6月14日被取保候审。一审法院称（2019）冀0128民初255号管辖权异议民事裁定于2019年4月19日送达上诉人是错误的。一审法院剥夺了上诉人对管辖权异议裁定的上诉权。二、上诉人没有收到过一审法院开庭传票，一审法院缺席开庭，程序违法。上诉人自2019年4月2日被刑事拘留，羁押在赵县看守所，于2019年6月14日被取保候审。一审法院没有给上诉人送达开庭传票，缺席开庭审理程序违法。三、一审法院判决认定事实错误。一审法院判决我和王彦朋于判决生效之日起五日内共同偿还焦青振47000元是错误的，事实没有查清楚，王彦朋委托我向赵县龙业纺织有限公司追要焦青振的债权，王彦朋给我协商的费用比例是50%，而一审法院认定的30%，为此一审认定事实不清。而且王宁从龙业纺织有限公司要回欠款支付给了王彦朋，依据原告认可的提取比例30%，王宁应该提取3万元的代理费，焦青振应该给付王宁要回欠款的代理费3万元。四、一审法院判决上诉人偿还焦青振10万元是错误的。焦青振、王彦朋委托我向赵县龙业纺织有限公司追要欠款，我从赵县龙业纺织有限公司法定代表人李新民处要回款后就交给委托人王彦朋了，一审判决的10万元我于2013年4月1日交给王彦朋了，王彦朋给出具了收到条，一审法院判决上诉人偿还焦青振10万元是错误的。综上所述，一审法院没有合法的送达管辖权异议民事裁定，剥夺了上诉人对管辖异议的上诉权。一审法院没有合法的送达开庭传票，进行缺席判决，程序违法，认定事实不清，为此请求二审法院撤销一审判决，发回原审人民法院重新审理。 被上诉人焦青振答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，包括送达程序在内的一切审判程序合法，上诉人王宁的上诉请求不能成立，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人王彦朋未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。 焦青振向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告147000元。 一审法院认定事实：2008年8月19日、2008年8月30日，龙业公司两次向原告借款共计27万元，原告因故入狱后，龙业公司偿还原告1万元。原告在服刑期间与狱友被告王彦朋商量，委托被告王宁代原告讨要欠款，王宁提取30%的代理费，原告给龙业公司的负责人李新民写信函告委托王宁支取5万元，剩余的20万元以后再说。王宁在龙业公司实际要回了16万元，王宁给付原告的姐姐5万元，给付王彦朋4.5万元，原告对王宁超越代理权限的行为予以认可，原告同意王宁提取代理费48000元。王彦朋付给原告15000元。2017年1月20日原告向本院起诉龙业公司，索要剩余的10万元，龙业公司称已经给付王宁现金5万元，王宁写有收条；根据王宁提供的账号，转账给王宁的妻子徐小柯5万元，所欠原告的26万元全部还清。龙业公司对王宁的收款情况进行了录音确认。 一审法院认为，原告焦青振主张被告王宁、王彦朋偿还欠款，提交了民事判决书、原告给龙业公司的委托信函、被告王彦朋的证明、被告王宁的收款条、龙业公司与被告王宁的录音资料等证据，上述证据能够相互印证，对龙业公司尚欠原告借款26万元的事实予以认定。原告委托被告王宁向龙业公司要回欠款16万元后，王宁给付原告5万元，原告认可王宁扣除4.8万元的报酬，被告王彦朋转交给原告1.5万元，被告王彦朋收到王宁款项系应归原告的财产，故原告要求被告王宁、王彦朋共同偿还4.7万元予以支持。原告向本院起诉龙业公司要求偿还剩余的10万元过程中，龙业公司称所欠原告的26万元，已经全部给付被告王宁，并提交了被告王宁的收条、录音资料等证据，王宁应将收到龙业公司的10万元转交给原告，现有证据不能证实被告王彦朋在10万元部分获取利益，故被告王彦朋不应承担偿还责任。被告王宁、王彦朋未到庭未答辩，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决为：一、被告王宁、王彦朋于本判决书生效之日起五日内共同偿还原告焦青振47000元。二、被告王宁于本判决书生效之日起五日内偿还原告焦青振10万元。案件受理费减半收取1620元，被告王宁承担1377元，被告王彦朋承担243元。 本院二审期间，上诉人王宁为证明其上诉主张，向本院提交以下证据材料： 1、2019年7月22日赵县公安局城区分局出具的证明，证明上诉人王宁于2019年4月2日被告羁押于赵县看守所； 2、2019年6月14日保证书一份、赵县人民检察院出具的《被取保候审人义务告知书》一份，证明2019年6月14日，上诉人王宁办理取保候审手续。 证据1、2共同证明一审判决中称2019年4月19日向二被告王宁和王彦朋送达了管辖权异议裁定和开庭传票，与事实不符，王宁当时在看守所被羁押。 3、2013年3月25日王彦朋出具的委托书，证明王宁代理费应为50%，如果按50%计算的话，应该焦青振给王宁钱，而不应该是王宁付款； 4、2013年4月1日王彦朋出具的收条，证明王彦朋收到王宁索要的李新民欠款10万元，所以一审判决认定10万元由王宁承担是错误的； 5、王彦朋出具的视频资料六份，证明王彦朋2013年3月25日给王宁出具的委托书是他自己写的，是真实的。另证明2013年4月1日王彦朋给王宁打的收条也是王彦朋本人所写，并且这10万元王宁也交给王彦朋了，身份证视频资料证明视频是王彦朋本人录制的。 被上诉人焦青振对上述证据质证称，对证据1、2的真实性认可，但是王宁被拘留之前深泽县法院依法向王宁送达了传票，2019年2月18日，深泽县法院法警亲自送达，送到的是王宁的哥哥，村书记王小强签收，2月28日王宁向深泽县法院提出管辖异议，证明王宁已经收到了深泽县法院的开庭传票，深泽县法院于2019年3月5日邮寄裁定书，3月10日退回，用快递投了三次，4月19日又派法警去送达，其母亲拒签，没有向深泽法院提出被拘留的情况，这一次是留置送达，有光盘在卷，第二次开庭传票是5月5日寄出，5月11日退回，按照最高院关于进一步加强民事送达工作的若干意见，按照第一次王宁确认的地址，用快递寄出，退回之日视为送达之日，因此深泽县法院在送达上是合法的，没有任何错误。证据3、4，在一审程序中，王宁和王彦朋都是被告，本案应当在一审庭审时提交，现在提交不属于二审新证据，对委托书及收条的真实性不予认可，是不是王彦朋亲自书写收条和书写委托书不清楚，两个被告之间委托的不应当委托焦青振的权利，他们之间没有权利委托，因此对关联性也不认可。证据5王彦朋是本案当事人，而不是证人，不具有证人资格，此视频从形式到内容与本案不具有合法性、真实性和关联性。王彦朋与王宁说的报酬规定都是违反焦青振的意愿的。王彦朋如果到庭，与王宁当面对质其内容才可信。此视频不知道是在什么情况下录制，录制该视频的背后有什么非法交易焦青振也不清楚。因此，本案当事人录制的视频不能作为证据适用。 本院二审查明事实除与一审查明一致外，另查明，上诉人王宁于2019年4月2日因涉嫌故意伤害被赵县公安局城区分局依法逮捕并羁押于赵县看守所，之后于2019年6月14日办理取保候审手续。 一审法院于2019年1月21日立案受理本案后，1月22日即以法院专递方式向上诉人王宁邮寄起诉状、传票等诉讼材料，邮寄地址为赵县，退回原因为“迁移新址不明，找不到收件人家中人代收”。2019年2月18日，一审法院至赵县直接送达，送达回证中备注：代收人为王晓强，系东阳台村书记，同时为王宁堂哥。 2019年2月28日，上诉人王宁向一审法院提交一份《管辖异议申请书》，其中记载“申请人王宁现住石家庄市赵县”。2019年3月5日，一审法院作出（2019）冀0128民初255号民事裁定，裁定驳回王宁、王彦朋对本案管辖权提出的异议。并于当日以法院专递形式按王宁申请书记载的现住址向其邮寄送达民事裁定，后邮局以“收件人长期不在家居住无人代收”为由退回一审法院。2019年4月19日，一审法院再次至石家庄市赵县进行直接送达，送达回证中备注：当事人母亲王淑华拒签，以录像光盘为证。 2019年5月5日，一审法院以法院专递形式向王宁邮寄送达开庭传票，邮局分别于5月7日、5月8日、5月9日三次进行投递，均未能妥投后退回法院。 一审法院作出民事判决后，于2019年7月3日向上诉人王宁邮寄送达民事判决书，邮局三次投递未妥投后以“收件人地址长期无人”为由退回。2019年7月12日，一审法院再次以法院专递方式按相同地址向王宁邮寄送达民事判决，7月16日收件人为“王书华”代收该邮件，代收人关系一栏备注为“父母”。后王宁向一审法院递交上诉状，上诉至本院。 二审中上诉人王宁向本院提交一份被上诉人王彦朋出具的收条及王彦朋视频资料，证明王彦朋已收到王宁10万元款项。被上诉人焦青振对视频资料中王彦朋身份予以认可。 本院认为，一审判决认定被上诉人焦青振享有债权26万元及其通过被上诉人王彦朋委托上诉人王宁索要欠款中5万元，王宁超越授权实际已收取全部欠款26万元，被上诉人焦青振现收到款项6.5万元。上诉人王宁及被上诉人焦青振对此事实均无异议，本院对此予以确认。根据上诉人王宁的上诉主张，一审程序是否合法、上诉人王宁是否应承担还款责任为本案二审双方争议的焦点问题。 首先，关于一审程序是否存在违法情形的问题。根据上诉人王宁二审提交的证据，显示其于2019年4月2日至6月14日期间确实被羁押于赵县看守所。但根据一审卷宗材料，显示王宁提交的管辖异议申请中明确记载其确认现住址为“石家庄市赵县”，一审法院在作出民事裁定当日即2019年3月5日，按照该地址向上诉人王宁邮寄送达了该民事裁定，但邮局以“收件人长期不在家居住无人代收”为由退回法院。在该日期，上诉人王宁尚未被采取强制措施。根据《最高人民法院》第七条规定，没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。因此，一审法院按照上诉人王宁管辖异议申请书载明地址向其邮寄送达民事裁定，该邮件被退回之日即已依法完成送达程序。同时，根据一审卷宗记载，一审法院在此之后又再次至上诉人家中进行直接送达，上诉人母亲拒绝签收，且上诉人并无证据证明其母亲已告知上诉人王宁被羁押的事实。因此，一审法院送达程序合法，并无不当。上诉人王宁该项上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予支持。 其次，关于上诉人王宁还款责任及还款数额认定问题。被上诉人焦青振系赵县龙业纺织有限公司所欠款项的债权人，上诉人王宁受托索要的欠款应返还给债权人焦青振。根据一审查明事实，所欠债权数额共计26万元，上诉人王宁已全部要回，被上诉人焦青振认可已收到6.5万元，剩余款项19.5万元应予返还。 关于代理费标准问题，各方对此并无书面协议约定，而根据一审中焦青振提交的王彦朋证明，显示王彦朋陈述代理费标准为回款的30%，焦青振对该标准予以认可。上诉人王宁二审中提交一份王彦朋书写的委托书，记载代理费标准为回款的50%。但该委托书系王彦朋书写，并无委托人焦青振的签字，且焦青振对此并不认可。因此，在双方无书面约定和焦青振确认的书面证据情况下，代理费标准应以焦青振认可为准。故一审判决认定代理费标准为30%，符合法律规定，应予维持，上诉人王宁主张代理费标准认定错误，应以50%为准的上诉请求，无确凿证据证明，本院不予支持。 被上诉人焦青振一审中对超出代理权限的11万元款项已予以追认，认可按要回的16万元的30%即4.8万元支付代理费，故一审诉讼主张返还款项为14.7万元（19.5万元-4.8万元）。对于剩余10万元款项的代理费用焦青振并未予以追认，且上诉人王宁亦未于本案对此提出反诉主张，故本院对此于本案中不予处理。 对于一审判决认定14.7万元中10万元系在上诉人王宁处，应由其返还。但根据二审中王宁提交的王彦朋收条及其视频资料，显示被上诉人王彦朋认可其已收到王宁索要的该笔10万元。因此，王宁现并未控制该笔款项，不应承担返还责任，而应由被上诉人王彦朋予以返还。上诉人王宁的该项上诉主张成立，本院予以支持。 综上所述，王宁的上诉请求部分成立，予以支持。因二审中王宁提交新证据，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初255号民事判决第一项； 二、变更河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初255号民事判决第二项“被告王宁于本判决书生效之日起五日内偿还原告焦青振10万元”为“被上诉人王彦朋于本判决生效之日起五日内偿还被上诉人焦青振100000元”。 一审案件受理费减半收取1620元，二审案件受理费3240元，共计4860元，由被上诉人王彦朋负担，上诉人王宁对其中1554元共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年十二月二十五日 书记员  候轶凡 ——