贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6296号上诉人（原审原告）：遵义兴亚太钢结构有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区苟江镇义源村。统一社会信用代码91520321078477669H。法定代表人：胡礼艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴勇飞，贵州子尹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江超，男，汉族，1994年4月21日出生，贵州省遵义市人，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：何涛，贵州储瑛律师事务所律师。上诉人遵义兴亚太钢结构有限公司（以下简称“遵义兴亚公司”）因与被上诉人江超劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义兴亚公司上诉请求：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。事实和理由：一、一审判决认定停工留薪期为12个月错误，应为10个月；二、一审判决按遵义市的社平工资计算护理费错误，应按居民服务业平均工资计算；三、一审判决主文第二项中载明的分项费用与总额不一致。江超在二审未作书面答辩。遵义兴亚公司向一审法院起诉请求：判令其向江超支付工伤补偿等费用共计91942.92元。一审法院认定事实：江超于2016年11月到遵义兴亚公司从事焊工工作，工资每天为230元，年底进行结账，中途可以预支，双方未签订书面劳动合同，遵义兴亚公司未给江超缴纳工伤保险费。2017年5月16日，江超在工作中不慎摔伤，受伤后被送往播州区中医院住院治疗11天，被诊断为“双跟骨粉碎性骨折”。江超在住院期间，由江超的妻子进行护理，遵义兴亚公司在江超住院期间支付医疗费和生活费2000元。2018年4月25日，江超之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月17日，江超之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。遵义兴亚公司对该鉴定不服，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年3月25日，贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为：江超之伤为伤残九级。两次鉴定费共计770元，由江超垫付。双方因工伤补偿待遇产生纠纷后，江超向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决如下：一、江超与遵义兴亚公司之间的劳动关系自本裁定书生效之日起解除。二、由遵义兴亚公司支付江超劳动能力鉴定费770元、停工留薪期工资34302.84元、护理费1836.78元、住院伙食补助费242元、一次性工伤医疗补助金31461.96元、一次性伤残就业补助金3146.96元，合计126302.67元，扣除已经支付的2000元，余款124302.67元在裁定书生效之日起十五日内一次性付清。三、驳回江超的其他仲裁请求”。裁决书送达后，遵义兴亚公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局公布的数据，2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为62924元，月平均工资为5243.66元（62924元÷12月），遵义市2016年职工年平均工资为60113元，月平均工资为5009.41元（60113元÷12月）。一审法院审理认为：根据《贵州省工伤保险条例》第二十八条第二款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，由于遵义兴亚公司没有为江超江超缴纳工伤保险费，则应由遵义兴亚公司按照《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）等有关法律文件的规定，支付江超相应的工伤保险待遇和相关费用。遵义兴亚公司对仲裁裁决认定江超工资为230元／天，月平均工资为2858.57元持异议，但在审理中遵义兴亚公司未提供证据证明，故对遵义兴亚公司主张江超工资应按120元／天计算，月平均工资为1491元的诉讼请求不予支持。根据《社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：…（九）劳动能力鉴定费。”和《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，江超垫付的鉴定费770元，应由遵义兴亚公司承担。遵义兴亚公司对应支付江超住院伙食补助费242元及交通费500元无异议，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，江超在住院期间（11天）生活不能自理，遵义兴亚公司应支付江超护理费。参照江超受伤上年（2016年）遵义市社会平均工资（5009.41元）计算，江超的护理费为1836.78元（5009.41元÷30天×11天）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关的意见》（黔人社厅发【2011】27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，…九级伤残6个月”和第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，…九级伤残最高6个月，最低2个月”之规定，江超请求与遵义兴亚公司解除劳动关系，并请求由遵义兴亚公司支付其一次性伤残就业补助金的请求，予以支持，遵义兴亚公司应支付江超一次性工伤医疗补助金31461.96元（5243.66元×6个月），一次性伤残就业补助金31461.96元（5243.66元×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定及，江超于2017年5月16日受伤，2019年1月19日被遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，其停工留薪期已超过12个月，应按12个月计算，故遵义兴亚公司应支付江超停工留薪期工资34302.84元（2858.57元×12个月）。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》黔人社厅发（2011）27号第六条、第七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、遵义兴亚公司与江超之间的劳动关系自本判决生效之日起解除。二、由遵义兴亚公司支付江超劳动能力鉴定费770元、停工留薪期工资34302.84元、护理费1836.78元、住院伙食补助费242元、一次性工伤医疗补助金31461.96元、一次性伤残就业补助金3146.96元，合计126302.67元，扣除遵义兴亚公司已经支付的2000元，余款124302.67元于本判决生效之日起十五日内支付。三、驳回遵义兴亚公司其余诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由遵义兴亚公司承担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院查明：江超在二审陈述，其受伤后是于2018年3、4月开始上班的。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：由于江超与遵义兴亚公司之间系劳动关系，遵义兴亚公司没有为江超缴纳工伤保险，遵义兴亚公司应向江超支付工伤保险待遇。一审判决解除双方之间的劳动关系，双方均未对此提出上诉，应予确认。仲裁裁决认定交通费为500元、一次性伤残补助金为25727.13元，双方均未对此提出异议，应予确认。一审判决认定劳动能力鉴定费为770元、住院伙食补助费为242元、一次性工伤医疗补助金为31461.96元、一次性伤残就业补助金为31461.96元，双方均未对此提出异议，应予确认。根据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，停工留薪期是指工伤职工接受工伤治疗而不能从事工作的期间。由于江超在二审陈述自己受伤后是于2018年3、4月开始上班的，停工留薪期应为2017年5月至2018年3月，共计10个月，故停工留薪期工资应为28585.70元（2858.57元/月×10月）。对于工伤职工住院治疗期间护理费的计算标准，由于《工伤保险条例》没有明确规定，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行计算，护理费应按2018年贵州省居民服务业年平均工资计算，故护理费应为1162.32元（38568元/年÷365天×11天）。因此，遵义兴亚公司应支付江超工作保险待遇119911.07元（500元＋25727.13元＋770元＋242元＋31461.96元＋31461.96元＋28585.70元＋1162.32元）。扣除已支付的2000元，尚应支付117911.07元。综上所述，一审判决认定事实有误，应予改判。遵义兴亚公司的上诉理由成立，应予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持播州区人民法院（2019）黔0321民初3952号民事判决主文第一项；二、撤销播州区人民法院（2019）黔0321民初3952号民事判决主文第二、三项；三、遵义兴亚公司于本判决生效后10日内向江超支付工伤保险待遇共计117911.07元；四、驳回遵义兴亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由遵义兴亚公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年十二月十日书记员 汪 建 霞