山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终453号上诉人（原审被告人）冯治强，男，1977年12月13日出生，汉族，住山西省介休市。原审自诉人武清奎，男，1951年8月12日出生，汉族，住山西省介休市，现任介休市建筑安装工程有限公司董事长。诉讼代理人王冬青，系山西黄河律师事务所律师。山西省介休市人民法院审理原审自诉人武清奎诉原审被告人冯治强犯诽谤罪一案，于2019年10月18日作出（2019）晋0781刑初70号刑事判决。原审被告人冯治强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，2002年2月8月，三佳乡温村村委与被告人冯治强担任法定代表人的介休市国鑫煤化有限公司签订土地承包合同，期限为30年。2007年6月26日，介休市人民政府下发介政函（2007）44号文件，针对介休市国鑫煤化有限公司下达关停通知，同时要求其拆除所有生产设施。2008年6月4日，介休市工商行政管理局以介工商企监罚字（2008）143号行政处罚决定书，吊销介休市国鑫煤化有限公司营业执照。2012年2月17日，三佳乡温村党支部、村委会召开两委会、全体村民代表会、党员代表会，决定于次日下午14时开始拆除介休市国鑫煤化有限公司房屋收回土地。2012年2月18日下午15时许，温村村委主任武建光和村支部书记田志洲带领200余名村民、4台装载机进入介休市国鑫煤化有限公司院内，将所有房屋拆除并委托介休市汾泰爆破公司爆破两支焦炉烟囱。被告人冯治强报警后，介休市公安局于2012年11月15日向冯治强下达了介公不立字（2012）2号不予立案决定书。被告人冯治强不服，要求行政复议，介休市公安局于2012年12月5日下达介公复字（2012）1号复议决定书，决定维持原决定，认为不构成犯罪，原不予立案决定正确。介休市公安局于2014年5月14日下达介公刑不立说字（2014）1号不立案理由说明书，经介休市公安局审查认为三佳乡温村部分村民故意毁坏财物的行为不属于犯罪。2013年1月9日，自诉人武清奎担任董事长的介休市建筑安装工程有限公司与介休市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》（土地编号2012-38，坐落于省道东夏线、三佳乡温村段），并取得不动产权证书。2016年12月，被告人冯治强通过程某要求中国经济观察网（今日传媒）网站刊登名为《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》（下称反映材料），中国经济观察网（今日传媒）网站于2016年12月27日16时20分22秒将上述反映材料登载于网页。被告人冯治强于2017年1月7日致函中国经济观察网编辑部，保证反映内容真实。2019年1月1日，被告人冯治强再次向程某出具保证反映材料真实说明。《山西介休三佳乡现强盗村霸》一文浏览量为8030次。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、《国有建设用地使用权出让合同》、晋（2018）介休市不动产权第0001764号不动产权证书。证实：介休市建筑安装工程有限公司与介休市国土资源局签订《国有建设用地出让合同》（土地编号2012-38，坐落于省道东夏线、三佳乡温村段），并取得不动产权证书。2、介休市三佳乡温村党支部、村委会出具的爆破委托书。证实：2012月1月10日，温村党支部、村委会决定对原温村焦化厂旧址废旧烟筒进行拆除，并委托介休市汾泰爆破技术有限公司对该烟筒进行爆破拆除。3、程某出具的证明材料、冯治强向程某提供的反映材料及其出具的说明、致中国经济观察网编辑部的函。证实：2016年12月，被告人冯治强通过程某要求中国经济观察网（今日传媒）网站刊登名为《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》。中国经济观察网（今日传媒）网站于2016年12月27日16时20分22秒将上述反映材料登载于网页。被告人冯治强于2017年1月7日致函中国经济观察网编辑部，保证反映内容真实。2019年1月1日，被告人冯治强再次向程某出具保证反映材料真实说明。4、介公不字（2012）2号不予立案通知书、呈请不立案报告书、介公复字（2012）1号复议决定书、不予立案理由说明书。证实：2012年2月18日下午15时许，温村村委主任武建光和村支部书记田志洲带领200余名村民、4台装载机进入介休市国鑫煤化有限公司院内，将所有房屋拆除。被告人冯治强报案后，介休市公安局于2012年11月15日向冯治强下达了介公不立字（2012）2号不予立案决定书。被告人冯治强不服，要求行政复议，介休市公安局于2012年12月5日下达介公复字（2012）1号复议决定书，决定维持原决定，认为不构成犯罪，原不予立案决定正确。介休市公安局于2014年5月14日下达介公刑不立说字（2014）1号不立案理由说明书，经介休市公安局审查认为三佳乡温村部分村民故意毁坏财物的行为不属于犯罪。5、温村村民代表会议关于拆除原国鑫煤化公司废旧厂房的表决意见。证实：26位温村村民代表同意拆除原国鑫煤化公司废旧厂房。6、温村党员大会关于拆除原国鑫煤化公司废旧厂房的表决意见。证实：35位温村党员同意拆除原国鑫煤化公司废旧厂房。7、介休市三佳乡温村村委会出具的情况说明。证实：2012年2月18日，温村村干部带领村民对国鑫煤化有限公司的烟囱、焦炉等设施实施了爆破拆除。8、介休市工商行政管理局介工商企监罚字（2018）143号行政处罚决定书。证实：2008年6月4日，介休市工商行政管理局以介工商企监罚字（2008）143号行政处罚决定书，吊销介休市国鑫煤化有限公司营业执照。9、介休市人民政府介政函（2007）44号《介休市人民政府关于对未进行环保改造的煤炭洗选企业实施关停的通知》证实：2007年6月26日，介休市人民政府下发介政函（2007）44号文件，针对介休市国鑫煤化有限公司下达关停通知，同时要求其拆除所有生产设施。10、中国经济观察网《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》一文的下载页面。证实：《山西介休三佳乡现强盗村霸》一文浏览量为8030次。11、微博“日爱祖国”主页及首页截图、转载中国经济观察网《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图、发布的《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文截图。证实：微博“日爱祖国”转载《山西介休市三佳乡温村现强盗村霸》文章，截图页面显示该文浏览次数为18071次。12、被告人冯治强向程某提供的《关于武清奎聚众哄抢、爆炸、毁坏公司财物，霸占公司场所，介休市公安局长期包庇不予立案的情况反映》。证实：被告人冯治强称2012年时任温村村委主任的武清奎带领其侄子武某等200余人，携带四台装载机冲进国鑫公司，推倒公司所属的职工宿舍、水泵房、变电室、油库和有焦炉房改造成的大型仓库；武清奎组织实施了抢占国鑫公司电子磅、砖、石子、沙子、油罐等物品和霸占了国鑫公司享有使用权的全部土地；武清奎在案发当天当着出警民警的面指使他人，非法使用雷管、炸药将国鑫公司的烟筒炸塌，严重危害公共安全；武清奎的行为涉嫌犯故意毁坏公司财物罪、聚众哄抢罪、爆炸罪。13、被告人冯治强的询问笔录。证实：2012年2月18日，被告人冯治强报警称温村支书田志洲领着80多个村民、四台装载机在国鑫煤化公司院子里，有村民指挥着装载机把房屋和焦炉给拆了，两个烟囱也爆破了。（二）证人证言1、证人程某的证言。该述称：2016年10月左右，我朋友曲慧慧给了我一份反映材料，说武清奎侄子武建光带领200余人毁坏介休市国鑫煤化公司房屋、抢占公司场地、抢夺公司财物，后武清奎强行占有国鑫煤化公司的场地经营自己的公司，并且冯治强报警后，介休市公安局不作为的事情，我看了材料后就根据材料上的联系方式联系冯治强，我告诉他说，反映的这些事情是真实的，就可以发表，但如果有虚假就得承担所有法律后果，冯治强向我保证材料反映的都是真实的。当天我就把这些材料和冯治强的身份证上传到中国经济观察网编委会，第二天刊发这篇报道。过了三、四天，一个王律师找到我说这篇报道的内容不实，我就让人把这篇报道撤下来了。2、证人武某的证言。该述称：我于2012年2月18日带领村委干部、村民代表将国鑫公司院里的房子拆了。2010年9月，我们温某与国鑫公司解除了土地承包合同，要求他们拆除地面建筑，他们不拆，我村干部、党员和村民代表开会要求收回土地，我们就开始拆了。3、证人田某的证言。该述称：温村村委和国鑫公司的纠纷，我们已经多次协商，但一直没有结果。2010年9月，我们温某与国鑫公司解除了土地承包合同，要求他们拆除地面建筑，他们不拆。2012年2月15日，我村村委再次召开会议，达成强行收回国鑫公司所占土地的意见。2012年2月18日，我带领村委干部、村民代表将国鑫公司院里的房子拆了。（三）被告人冯治强的陈述该供述称：2016年我找到程某反映武清奎和他侄子武某的事情，他说可以把这个事情发表到网上。2016年12月27日，这个反映材料就发表了。在这之后，程某帮我在法制中国网、中国民生热线网、还有一个央视访谈网站上发布了类似材料。原审法院认为，被告人冯治强在公安机关明确通知其就三佳乡温村党支部、村委会拆除介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备的行为不属于犯罪的情况下，以《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》为题,通过程某在中国经济观察网（今日传媒）网站刊登文章,捏造自诉人武清奎纠集200余人带着四台装载机在公安民警现场制止下强拆介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备事实，使用“村霸”、“哄抢”、“犯罪”等贬损性语言，以张冠李戴、移花接木的手段，利用互联网发布损害自诉人人格和名誉的信息，被浏览次数达五千次以上，情节严重，其行为已构成诽谤罪，应予惩处。自诉人武清奎指控被告人冯治强犯诽谤罪，基本事实清楚，证据确实、充分，予以支持。为维护公民的合法权益，保障信息网络秩序，惩治犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于自诉人及社会的危害程度，并参考当地社区矫正机构做出的调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第二款、第三十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人冯治强犯诽谤罪，判处管制六个月。二、驳回自诉人武清奎其他诉讼请求。上诉人冯治强的主要上诉理由是：1.原判认定上诉人构成诽谤罪事实不清，证据不足。上诉人没有诽谤的主观故意，也没有捏造事实的行为。2.原判认定文章浏览次数不准确，被害人自己点击、浏览以及网站管理人员点击次数等应予以扣除。3.原判认定吴某的视频资料属于非法证据存在错误，请二审法院依法改判上诉人无罪。原审自诉人武清奎的诉讼代理人的主要代理意见是：1.原判认定上诉人冯治强故意捏造事实诽谤他人事实清楚、证据确实充分。2.吴某的视频资料属非法证据，原审不予采纳正确。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人冯治强捏造事实诽谤他人，情节严重，其行为已构成诽谤罪。对上诉人冯治强提出原判认定其构成诽谤罪事实不清，证据不足的意见，本院认为，根据上诉人冯治强的供述、证人程瑞金的证言以及中国经济观察网《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》一文的下载页面、介休市公安局出具的介公不立字【2012】2号不予立案通知书、介休市公安局三佳派出所出具的呈请不立案报告书、《关于介休市国鑫煤化有限公司法人冯治强上访反映内容的答复》等证据可以证实上诉人在明知三佳乡温村党支部、村委会拆除介休市国鑫煤化有限公司厂房及设备不属于犯罪的情况下，以在互联网网站刊登文章的方式，捏造自诉人的不实消息。因此，上诉人的此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人所提原判认定文章浏览次数不准确的意见，本院认为，根据中国经济观察网于2016年12月27日刊登的《山西介休三佳乡温村现强盗村霸》一文的页面截图可以得知，该文章的浏览次数为8030次，而上诉人对其所提意见没有提供相应的证据予以支持，故本院不予采纳。对上诉人提出原判认定吴某的视频资料属于非法证据存在错误的意见，本院认为，该份视听资料系以非法方式取得，吴某的表达内容的真实性存在疑问，且吴某对该内容亦不予认可，因此原判未采纳该证据并无不当，上诉人的此项意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  刘 红二〇一九年十二月十二日书记员  张瑜婷