甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终233号原公诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）妥伟彪，1981年4月2日出生于甘肃省东乡族自治县，男，东乡族，稍识字，农民，住东乡族自治县。因本案于2018年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于甘肃省和政县看守所。指定辩护人张扬，甘肃正天合律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。上诉人（原审被告人）马什斯，1966年5月29日出生于甘肃省东乡族自治县，男，东乡族，稍识字，农民，住东乡族自治县。因本案于2018年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于甘肃省临夏市看守所。指定辩护人焦建明、姜涛，甘肃正天合律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。上诉人（原审被告人）马洒利，1977年3月11日出生于甘肃省东乡族自治县，男，东乡族，不识字，农民，住东乡族自治县。因犯贩卖毒品罪，于2016年11月28日被甘肃省民勤县人民法院判处有期徒刑一年，2017年8月12日刑满释放。因本案于2018年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于甘肃省临夏市看守所。指定辩护人叶超越、程海静，甘肃正天合律师事务所律师。指派机构甘肃省司法厅公共法律服务管理处。甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人妥伟彪、马什斯、马洒利犯运输毒品罪一案，于2019年9月5日作出(2019)甘29刑初34号刑事判决。宣判后，妥伟彪、马什斯、马洒利均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月，被告人妥伟彪欲从云南省临沧市××县快递运输一批毒品，并指使被告人马什斯负责接取，马什斯又雇佣被告人马洒利接运。18日16时40分许，马洒利携马什斯手机，凭妥伟彪发来的“184××××5536小飞”微信万寿花园小区天天超市接取邮包时被当场抓获，从所取的邮包浅绿色塑料编织袋内功放机中查获黑色塑料缠裹的块状毒品可疑物12块。后在天天超市对面将马什斯抓获，在万寿花园×××车内抓获妥伟彪。经计量、鉴定，查获12块毒品可疑物净重4373.8克，均检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查及检查笔录、扣押清单、毒品称量及取样笔录、通话记录、提取笔录、电话通话转化材料、鉴定意见、证人证言及辨认笔录、被告人供述等。原审法院认为，被告人妥伟彪、马什斯、马洒利的行为均已构成运输毒品罪。本案系共同犯罪，妥伟彪的地位、作用突出，系主犯，且涉案毒品数量巨大，但综合全案，还不是判处死刑必须立即执行的。马什斯的地位、作用突出，积极性、主动性较强，系主犯。马洒利负责接取毒品，是运输毒品的直接实施者，其积极性、主动性较强，系主犯，其归案后认罪态度较好，但其行为同时构成累犯、毒品再犯，应依法予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条之规定，以被告人妥伟彪犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马什斯犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马洒利犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。原审被告人妥伟彪的上诉理由，其没有实施雇人运输毒品的行为；现有证据无法证实其实施了运输毒品犯罪。请求宣告无罪。其辩护人提出：1.马洒力并不认识妥伟彪，马什斯没有供述妥伟彪运输毒品，无证据证明三人有过合谋，妥伟彪不具备运输毒品的主观要件；2.妥伟彪是前往居住在万寿花园的女朋友家中出来后，乘坐顺风车时被抓获，并未从妥伟彪身上搜出涉案毒品，其未参与涉案毒品的接运，客观方面没有运输毒品的行为；3.一审认定妥伟彪运输毒品的证据欠缺。建议宣告妥伟彪无罪。原审被告人马什斯的上诉理由，其从未见过毒品，也没有承诺给马洒利1克毒品，曾与马洒利吵过架被马洒利诬陷；其没有接触、运输过毒品，一审认定其为主犯的证据不足，其只是充当了跑腿的角色。请求改判。其辩护人提出：1.本案技术侦查不符合法定程序，应当将技侦转化材料作为非法证据予以排除；2.没有证据证明马什斯运输毒品，也没有证据证明马什斯明知或者应当知道邮政包裹里装有毒品。建议发回重审或者宣告马什斯无罪。原审被告人马洒利的上诉理由，其不知道所取的邮包里装有毒品，是为了吸食1克“大烟”被马什斯利用；其受马什斯指使到超市取邮包，应认定为从犯；马什斯没有提及报酬，不存在马什斯雇佣其接运毒品。请求改判。其辩护人提出：1.本案技术侦查转化材料应作为非法证据予以排除；2.无证据证明马洒利主观明知所取的邮包里装有毒品；3.无证据证明马洒利接收毒品后有运输毒品的行为，认定其运输毒品错误。建议改判或者发回重审。经审理查明，2018年8月，上诉人妥伟彪指使上诉人马什斯在甘肃省临夏市××县邮寄运输的毒品，马什斯又让上诉人马洒利到临夏市万寿花园住宅小区内接取该毒品。同月18日16时40分，马洒利持马什斯手机，凭该手机显示的由妥伟彪发送的“184××××5536小飞”微信，在万寿花园小区内的天天超市接取藏有毒品的邮政包裹时，被公安人员当场抓获。随后，公安人员在天天超市对面将马什斯抓获，在万寿花园小区一辆牌照为×××五菱宏光面包车内将妥伟彪抓获。从马洒利接取的邮政包裹-浅绿色塑料编织袋中所装功放机内，查获藏匿的块状毒品可疑物12块。经称量、鉴定，查获的毒品可疑物共计净重4373.8克，毒品海洛因含量为63.17克/100克。认定上述事实，有下列证据证明：受理案件登记表、立案决定书、抓获经过证明，2018年7月，甘肃省临夏回族自治州公安局接到甘肃省公安厅的通报，于同年8月1日对妥伟彪等人贩卖毒品案立案侦查。同月18日16时40分，马洒利进入天天超市取邮包时被抓获；马什斯在天天超市对面被抓获；在万寿花园小区内×××面包车的驾驶员位置抓获马奴海，在副驾驶位置抓获妥伟彪。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录及照片证明，公安人员对马洒利所取邮政包裹（包裹单号9662064260830）依法进行搜查，从邮政包裹内的功放机里面搜查出用黑色塑料缠裹的块状毒品可疑物12块。经对马奴海、妥伟彪驾乘的×××面包车依法进行搜查，从车内第二排座椅中间搜查到SAMSUNG黑色直板手机2部（184××××5536、182××××8597），从车内第二排座椅脚踏处搜查到写有“甘肃省临夏市××园电话184××××5536小飞”字样的纸条1张；从马洒利处查扣VIVO手机2部（155××××3059、176××××1006）、快递包裹单（单号9662064260830）1张；从马什斯处查扣其身份证1张、尾号8172农业银行卡1张、尾号7167甘肃农村信用社联合社银行卡1张、机动车驾驶证正副本各1张；从妥伟彪处查扣iphone手机（183××××7867）1部、妥有苏身份证1张。3.毒品称量、取样笔录证明，公安人员当着马洒利的面，将查获的12块毒品可疑物编号后进行称量，毛重共计4790.4克，净重共计4373.8克，并从12块毒品可疑物任意部位取样15.3克和44.4克作为检材。4.提取单号为9662064260830邮政包裹单记载，寄件地址临沧市耿马县、寄件人耿建中、手机号130××××6782，收件地址甘肃省临夏市××园、收件人“小飞”、手机号184××××5536，落款时间2018年8月14日。5.手机提取笔录及照片证明：（1）从妥伟彪处查扣的183××××7867手机号码于2018年8月17、18日多次与155××××3059（马什斯）手机号码多次联系；从马洒利处查扣的由马什斯使用的155××××3059号码手机于2018年8月13日，与从×××面包车内第二排座椅中间搜查到184××××5536（妥伟彪）手机号码有过联系；从×××面包车内第二排座椅中间搜查到182××××8597（妥伟彪）手机号码，于2018年8月16日与138××××7725（老婆）多次联系；马洒利使用176××××1006手机号码于2018年8月18日与155××××3059手机号码频繁联系。（2）从×××面包车内第二排座椅中间搜查到184××××5536号码手机于2018年8月18日收到短信“【中国邮政】您的邮件9662064260830已于2018-08-18签收，投递员马强189××××9354”。从妥伟彪处查扣的183××××7867号码手机微信昵称为“人生如梦、清茶一杯”，给微信昵称为“雄赢飞翔”（马什斯）发送微信内容“184××××5536小飞”。从155××××3059号码手机提取到马什斯的户口本和银行卡及身份证照片4张。从176××××1006号码手机提取到微信昵称为“马永贞”（马洒利）与微信昵称为“雄赢飞翔”的语音聊天记录截图4张。6.通话清单、话单分析情况说明证明，155××××3059号码登记机主为马什斯。2018年7月1日至2018年8月18日，妥伟彪183××××7867手机号码与马什斯155××××3059手机号码之间，7月通话54次，8月通话102次；2018年7月1日至2018年8月18日，马什斯155××××3059手机号码与马洒利176××××1006手机号码之间，7月通话72次，8月通话68次。182××××8597、183××××7867、184××××5536手机号码在相近的通话时间内所处的基站代码均为9304，小区代码196e，基站代码与小区代码相同。7.技侦转换资料证明，2018年8月，妥伟彪与“上家”联系确认毒品接收人；马洒利向马什斯确认接取邮寄毒品的邮件接收地点；妥伟彪让投递员将邮件放在天天超市；妥伟彪告诉马什斯邮件将到的地点。8.鉴定意见证明：（1）经甘肃省临夏回族自治州公安司法鉴定中心鉴定，所送检材中均检出海洛因成分。（2）经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，检材中海洛因含量为63.17克/100克。（3）经甘肃政法学院司法鉴定中心对从×××白色五菱宏光面包车内搜出的字条字迹“甘肃省临夏市××园电话184××××5536小飞”与妥伟彪亲笔书写的材料中的字迹进行比对鉴定，笔迹是妥伟彪所写。（4）经甘肃警察职业学院司法鉴定中心对技侦部门提供的182××××8597、184××××5536、183××××7867手机通话语音与妥伟彪审讯视频中妥伟彪的语音是同一人的声音；技侦部门提供的155××××3059手机通话语音与马什斯审讯视频中马什斯的语音是同一人声音；技侦部门提供的176××××1006手机通话语音与马洒利审讯视频中马洒利的语音是同一人的声音。9.证人证言及辨认笔录：（1）李某（云南邮政工作人员）的证言证明，2018年8月14日7时许，181××××9737号码打电话说他在汽车站旁边有一件东西需要邮寄。13时许，我看见寄快递的人是名男性，身高约一米七，体型偏瘦，南方口音，穿着长袖衬衣、黑蓝色牛仔裤，戴着一顶黑色的鸭舌帽，拿着一个编织袋，里面装有一个重约14公斤的铁盒子。因为打不开那个铁盒子，就把他的身份证用手机拍下来了。他叫耿建飞，汉族，住云南省曲靖市××县。之后我按规定将物品邮寄出，快递单号为9662064260830，收件地址为甘肃省临夏市××园，收件人为“小飞”。（2）何梅娟（妥伟彪称呼的何春梅）的证言证明，我跟姓妥的东乡男子是男女朋友关系。2018年8月，姓妥的发微信视频说他在我住的临夏市××园内帮他朋友租个房子，一会就到我住的××楼来。他到我家坐了十多分钟后，接了个电话就走了。何梅娟混杂辨认出妥伟彪就是其认识的妥姓男子。马奴海的证言证明，×××白色五菱宏光面包车是我的。昨天（2018年8月17日）上午10点多，同村的马什斯用155××××3059号码打电话叫我去临夏，今天早上10点，马什斯打电话叫我开车到临夏市的万寿花园接他，马什斯在万寿花园门口上车后，先让我往前走了一段路，然后又让我掉头回到万寿花园的岔路口，马洒利在路边上了车。我把他俩拉到万寿花园，马什斯和马洒利先后都下车了，我不知道他俩干什么去了。我开车出小区门时，一个不认识的男子坐到车副驾驶座位上，然后这名男子就被公安抓了。从车内第二排座位中间找到的两部黑色直板手机不是我的。马奴海混杂辨认出叫其来临夏市的马什斯和同村的马洒利。（4）马强（临夏邮件处理中心投递员）的证言证明，2018年8月18日15时左右，我将收件地址为临夏市××园、收件人为“小飞”的邮包，送到万寿花园小区天天超市的邮政代办点，然后就去送其它邮包了。16时10分左右，我在邓家桥送邮包时，一个中年人走过来打开手机让我看一个电话号码和“小飞”的微信，问我这个邮包送到哪里了，我告诉他将这个邮包送到万寿花园小区天天超市代办点了。这个邮包是用浅绿色编织袋装着的一个长方形音箱。马强辨混杂认出马洒利就是在临夏市邓家桥询问其邮包送到哪里的人。（5）蒋春燕的证言证明，2018年8月18日下午5点多，我在天天超市里守铺子，进来一个子不大、皮肤黑的东乡人取包裹，我看了他手机显示的手机号码后，核对了放在旁边包裹单上的电话号码，然后让他签字取包裹，他说不识字，紧接着公安进来就把他抓了。那个邮政包裹里的盒子特别重。（6）马苦力（妥伟彪妻子）的证言证明，我只有一部号码138××××7725手机，妥伟彪有两部手机，大的直板手机号码是183××××7867，我给他洗衣服时，发现他的口袋里还有另一部黑色的直板小手机。妥伟彪用182××××8597号码给我打过电话。10.上诉人供述及辨认笔录（1）妥伟彪供述，2018年8月18日中午12点左右，我从东乡县到临夏市帮朋友租房子，因为我女朋友何春梅住在临夏市的万寿花园，我就到她家让她帮我一起找房子。下午我在万寿花园小区院子里站着,从身边过去一辆去东乡的面包车，我准备搭车回东乡时被抓了。开面包车的人我不认识，从这辆面包车座位上搜出的两部黑色直板SAMSUNG手机，我不知道是谁的，我的手机号码是183××××7867。妥伟彪混杂辨认出何梅娟就是住在临夏市××园的其女朋友何春梅。马什斯供述，2018年8月18日早上9点多，我到临夏市想买几件衣服，10点左右，我在临夏休闲广场附近一个电话亭用公用电话联系马奴海，问他来不来临夏，他说下午1、2点要到临夏修车。下午1点多，我和马奴海在“尕丁”家见面，然后他开车把我拉到管理站附近，我就下车了。下午3点左右，我在一个不知道名字的公园门口碰见马洒利，我问他干什么来了，他说闲浪（转）。3点多，我一个人转到万寿花园小区，进去抽了一根烟就被抓了。我和马奴海是住在一个村子的朋友，他的车是白色的五菱宏光，车里除了我没有别人。我已经几年不用手机了，我用媳妇的手机给马洒利打过电话，马洒利的电话号码存在我媳妇的手机里，155××××3059这个电话号码我不知道是谁的。马洒利供述，2018年8月18日上午11点左右，马什斯打电话叫我到临夏市去玩，中午1点左右，我和马什斯在万寿花园前门的洗车店见面，马什斯说要去买点东西，让我等着。他回来后，我俩又在洗车店对面坐了一会。期间，他接了一个电话，然后我们就往管理站方向走。又过了一会，一辆白色五菱宏光汽车过来，马什斯一个人上车往万寿花园方向走了。我在路边等了十几分钟，马什斯坐车回来让我上车。路上我们看见一辆邮政车，马什斯把他的手机给我，我看见他的手机里一条微信，上面有手机号码和名字，马什斯让我拿着他的手机去问送邮包的那个人把邮包放到哪里了，送邮包的人告诉我邮包放到小区里面的超市了。这时，有人给马什斯的手机打电话，我就接了，电话那头的人问我在哪里，邮政车在哪里，烟拿到了没有，还问马什斯在哪里。我上车后电话又打过来了，我就把电话给马什斯了，马什斯问电话那头的人在哪里，那人说在万寿花园后门，马什斯让他等着。然后司机就把我和马什斯拉到万寿花园小区后门，进小区后马什斯让我去取邮包，我问马什斯手机密码是多少，他说是1122。我刚进超市取邮包就被警察抓了。我怀疑马什斯让我取的是“大烟”（海洛因），因为我从马什斯那里买过海洛因吸食，马什斯答应我取完东西后给我1克海洛因。马什斯的手机号码是155××××3059。从五菱宏光车上搜出的两部黑色直板手机，我不知道是谁的。经公安人员向马洒利出示其取邮件的手机微信，马洒利指认出“184××××5536小飞”就是其取邮件时所用的那条微信。马洒利混杂辨认出和其一起取邮件的马什斯，以及开车拉载其到万寿花园小区的马奴海。11.视听资料记录了马什斯等人进入万寿花园小区，毒品查扣、称量、取样过程。12.刑事判决书及释放证明证实，马洒利曾因犯贩卖毒品罪，2016年11月28日被甘肃省民勤县人民法院判处有期徒刑一年，2017年8月12日刑满释放。以上证据已经一审公开开庭时举证、质证和辩论，证据来源合法，内容客观、真实，且相互关联，本院予以确认。对上诉理由和辩护意见综合评判如下：本案是甘肃省临夏回族自治州公安局接甘肃省公安厅通报后立案侦查，技术侦查再无需另行审批，故本案的技术侦查获取的证据来源合法，不符合非法证据排除的条件。上诉人马洒利系吸毒人员，在上诉人马什斯承诺接取邮政包裹后给其1克毒品作为酬劳的情况下，马洒利已经怀疑马什斯让其接取的邮政包裹内藏有毒品，但是马洒利为了获取“好处”，仍然答应马什斯去接取该邮政包裹，应当认定马洒利对接取毒品主观明知。公安机关抓获马洒利时，现场查扣马洒利所持接取邮政包裹信息的手机登记机主为马什斯，并从该手机内存提取到马什斯的户口本和银行卡及身份证照片等信息，足以认定该手机为马什斯所使用，更进一步印证了马什斯指使马洒利接取涉案邮政包裹的事实。虽然上诉人妥伟彪不承认从其被抓获的面包车内查获的两部手机为其使用，并否认同时在车内查获写有接收涉案邮政包裹信息的纸条为其所写，但是，其中182××××8597手机号码与138××××7725手机号码（老婆）多次联系。经查，138××××7725号码为妥伟彪的妻子马苦力使用，并有其妻的证言佐证。经鉴定，从妥伟彪被抓获的面包车内查获的两部手机通话语音均为妥伟彪，写有涉案邮政包裹收件信息的纸条亦为妥伟彪所写。公安机关抓获妥伟彪时，从其身上查获的手机给马什斯的手机发送过接收邮政包裹的微信，证明妥伟彪指使马什斯接取涉案邮政包裹。虽然妥伟彪、马什斯不承认与马洒利接取的邮政包裹有关，但本案证据表明，妥伟彪与“上家”确认收件人，告诉马什斯邮件将到，马洒利向马什斯确认邮件接收地点，与马洒利供述的接取邮件的情节相吻合。这种以邮件藏匿毒品运输的行为，符合以高度隐蔽的方式进行毒品运输的行为，足以认定妥伟彪、马什斯应当明知马洒利接取的邮政包裹中藏匿了毒品。妥伟彪、马什斯分别实施了指使、雇佣行为，妥伟彪、马什斯、马洒利是共同犯罪。因妥伟彪、马什斯、马洒利的行为已经使涉案毒品处于流通环节，故三人的行为均构成构成运输毒品罪。在共同犯罪中，妥伟彪、马什斯、马洒利均行为积极主动，所起作用相当，虽然妥伟彪的地位高于马什斯，马什斯的地位高于马洒利，量刑时应当对马洒利与马什斯加以区别，量刑时适当对马洒利予以从轻，但是马洒利系累犯，毒品再犯，一审对马洒利所判刑罚，依法体现了从重的法律政策。本案涉案毒品数量巨大，可对地位最突出的妥伟彪判处死刑，立即执行，但是一审判决考虑尚存在线索来源不清、毒品“上线”未到案等因素，对妥伟彪作出留有余地的死缓判决，定罪、量刑符合法律规定。综上，上诉人妥伟彪、马什斯、马洒利及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人妥伟彪、马什斯、马洒利犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。唯对公安机关查扣妥伟彪、马什斯、马洒利作案时所用工具五部手机未作出处理，应予纠正。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29刑初34号以运输毒品罪判处被告人妥伟彪死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长 张根虎审判员 郑跃魁审判员 王占强 二O一九年十二月十一日书记员 董雪梅