河北省唐山市丰南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0207刑初330号 公诉机关河北省唐山市芦台经济技术开发区人民检察院。 被告人于某1，男，1989年5月7日出生于唐山市芦台经济开发区，汉族，初中文化，无业，住唐山市芦台经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月9日被唐山市公安局芦台经济开发区分局刑事拘留（此前因本案被先行羁押一日），同年6月14日被依法逮捕。现押唐山市丰南区看守所。 辩护人吴月斌，河北世纪联合律师事务所律师。 辩护人刘敬强，河北东明律师事务所律师。 被告人张某1，男，1991年3月7日出生于唐山市芦台经济开发区，汉族，初中文化，无业，住唐山市芦台经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月9日被唐山市公安局芦台经济开发区分局取保候审，2019年11月20日经本院决定被取保候审。 辩护人郝兵，河北杰大律师事务所律师。 唐山市芦台经济技术开发区人民检察院以冀唐芦检刑检刑诉［2019］28号起诉书指控被告人于某1犯非法经营罪、开设赌场罪、被告人张某1犯开设赌场罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市芦台经济技术开发区人民检察院指派检察员胡芬芬出庭支持公诉，被告人于某1及其辩护人吴月斌、刘敬强、被告人张某1及其辩护人郝兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、被告人于某1非法经营事实 2017年10月至2019年5月，被告人于某1使用其向某科技有限公司申办的销售点终端机具（POS机），在无真实交易的情况下，为他人及自己刷信用卡套取现金或刷信用卡套取现金后帮他人代还信用卡，累计金额达人民币200余万元。 案发后，公安机关从被告人于某1处扣押作案工具POS机一台。 上述事实，被告人于某1在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某1、王某2、于某2等人的证言、被告人于某1的供述、微信转账截图、人身检查笔录及扣押物品决定书、被扣押物品照片、银行交易流水、银行卡开户信息、某科技有限公司出具的交易明细等证据予以证实，足以认定。 二、被告人于某1、张某1开设赌场事实 2017年6月至2017年10月间，被告人于某1以营利为目的，在其租赁的唐山市芦台经济开发区于某3家的彩钢简易房内放置赌币机2台（每台含1个基本操作单元）、打鱼机1台（每台含5个基本操作单元）、飞禽走兽机1台（每台含5个基本操作单元）开设赌场，并雇佣被告人张某1负责换币、上分、收取赌资等。经唐山市公安局芦台经济开发区分局认定，上述设备均具有退分、退币功能，属于具有赌博功能的电子游戏设备。 2019年5月9日，被告人张某1经公安机关电话传唤主动到公安机关接受讯问。 案发后，被告人张某1退缴违法所得人民币4000元。 上述事实，被告人于某1、张某1在开庭审理过程中亦无异议，且有证人于某3、马某某、张某2、李某、邵某、于某4、于某5的证言、被告人于某1、张某1的供述、辨认笔录及照片、唐山市公安局芦台经济开发区分局出具的证明材料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人于某1违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售终点端机具刷卡套现，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重；以营利为目的，为赌博提供场所，设置赌博机10台以上，组织赌博活动，其行为已分别构成非法经营罪、开设赌场罪，依法应当数罪并罚；被告人张某1明知被告人于某1利用赌博机开设赌场，仍为其提供直接帮助，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控部分事实及罪名成立。对公诉机关指控被告人于某1非法经营数额为6477433元，经查，公诉机关仅提供部分持卡人的证言，该部分证人证言及相关银行交易流水等证据能够证实被告人于某1使用销售终点端机具非法套现的数额为200余万元，故被告人于某1非法经营数额应认定为200余万元。对被告人于某1的辩护人提出的POS机公司提供的明细仅有办案民警签字及公安机关签章没有被取证单位的印章，且未说明具体来源，证据形式不合法，且POS机提供单位本身就涉嫌非法经营，其合法性存在疑问，其提交的证据更应慎重；侦查机关已掌握信用卡持卡人的姓名、联系方式等，但未能就指控的6477433元流水制作提供相应的询问笔录，且没有不制作询问笔录的正当理由，故公诉机关指控被告人于某1套现的数额未达到法定证明标准，被告人于某1不构成非法经营罪的辩护观点，经查，POS机提供单位某科技有限公司共提供了两份交易明细，虽然其中一份没有该单位的印章，但公安机关注明了该交易明细的来源并有办案人员签字和办案单位签章，且该份交易明细与公安机关自该公司提取的另一份交易明细以及公安机关自银行提取的交易流水相互印证，公诉机关虽然未能就指控的6477433元流水制作提供相应的询问笔录，但能够依据公诉机关提供的相关证人证言、交易明细和银行流水认定被告人于某1的非法经营数额为200余万元，故对该辩护观点本院不予采纳；对被告人于某1的辩护人辩护称公诉机关提供的现有证据不能认定于某1摆放的赌博机有几个操作单元，亦未提供赌博机具，鉴定单位资质不符合法律规定，鉴定内容不客观，不能认定被告人于某1构成开设赌场罪的辩护观点，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，由公安机关对于是否属于赌博机进行认定，公安机关虽然没有查扣赌博机，但是相关证人证言及被告人供述对于摆放的设备是否具有赌博功能均有认知，公安机关依据证人证言及被告人供述认定客观，且证人证言和被告人供述能够相互印证证实摆放的赌博机的可操作单元超过10个，故对该辩护观点本院不予采纳，但对辩护人提出公诉机关提供的证据无法证实被告人于某1开设赌场违法所得数额一万余元的观点本院予以采纳。对被告人张某1的辩护人提出的张某1并非提供资金结算服务、受雇参与赌场经营管理并分成、参与赌场管理并领取高额固定工资的，不应该认定张某1构成开设赌场罪的共犯的观点，经查，被告人张某1换币、上分、收取赌资，系为于某1开设赌场提供了直接帮助，应认定开设赌场罪共犯，故对该辩护观点本院不予采纳。被告人于某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其能够自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人张某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在犯罪事实虽被公安机关发觉，但尚未被采取强制措施前，经公安机关口头传唤后，主动到公安机关接受讯问，具有投案的主动性，应视为自动投案，到案后能如实供述犯罪事实，应认定具有自首情节，并能退缴违法所得，应依法和酌情予以从轻处罚，且其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人于某1的辩护人提出的量刑建议不当，本院不予采纳。被告人张某1退缴的违法所得应依法予以没收，随案移送的作案工具POS机予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人于某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币30000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币10000元。总和刑期为三年四个月，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2022年5月7日止）。 二、被告人张某1犯开设赌场罪，免予刑事处罚。 三、没收被告人张某1退缴的违法所得人民币4000元，上缴国库。 四、随案移送作案工具POS机一台予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  董爱敏 人民陪审员  孟令会 人民陪审员  赵立彬 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王淑萍