贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2220号上诉人（原审原告）：盘州市英武镇人民政府，住所地：盘州市英武镇革纳铺村十二组，统一社会信用代码：11520202MB0X94596P。法定代表人：花虎，系盘州市英武镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711394419。委托诉讼代理人：谢春燕，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711181966。被上诉人（原审被告）：贵州黔桂华龙园林绿化有限公司，住所地：贵州省盘州市旧营乡新寨背阴坡，统一社会信用代码：91520222097983671Q。法定代表人：吴中华，系贵州黔桂华龙园林绿化有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨显光，系贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201610829551。被上诉人（原审被告）：袁正林，男，1980年11月30日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：何红，男，1979年2月19日生，布依族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：李荔松，系贵州省纳雍县王家寨法律服务所法律服务工作者，执业证号：32406181200285。上诉人盘州市英武镇人民政府因与被上诉人贵州黔桂华龙园林绿化有限公司（以下简称“黔桂华龙公司”）、袁正林、何红不当得利纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人盘州市英武镇人民政府的委托诉讼代理人周荣、谢春燕，被上诉人黔桂华龙公司的委托诉讼代理人杨显光，被上诉人袁正林,被上诉人何红及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘州市英武镇人民政府上诉请求：一、撤销一审判决，改判黔桂华龙公司、何红、袁正林返还上诉人1974216.38元或将本案发回重审；二、本案一审和二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定“原告称何红、袁正林原从黔桂华龙公司承包了英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程中的部分工程，后何红、袁正林直接与原告形成合同关系，直接进行工程施工。”系不存在的事实。涉案工程承包施工的事实情况是黔桂华龙公司从上诉人处承包了工程后，自行组织何红、袁正林作为施工班组对该公司承包的工程进行了施工，何红、袁正林并未与上诉人建立和存在建设工程施工承包合同的关系，上诉人后期向何红、袁正林支付工程款，是由于黔桂华龙公司法定代表人吴中华被刑拘且其后又逃避与上诉人对接工程款事宜，而黔桂华龙公司又未将其己在上诉人处领取的工程款及时支付给工人工资的情况下，导致何红、袁正林作为施工班组带领施工的农民工激进催要工资，在此急迫情势下，上诉人才直接向黔桂华龙公司的施工班组何红、袁正林支付工程款。在诉讼过程中，上诉人一直秉承着尊重事实的原则，从未作出直接与何红、袁正林建立过合同关系，并由何红、袁正林直接进行工程施工的陈述。另从一审法院后续又认定的“袁正林未与上诉人建立建设工程施工合同关系，故袁正林领取的工程款应视为黔桂华龙公司领取的工程款”事实来看，充分显示了一审法院前后认定事实的矛盾之处，一审法院认定的上诉人陈述直接与何红、袁正林建立合同关系系不存在的事实。2、一审法院认定“罗某在黔桂华龙公司建成的工程中实施了部分施工活动，罗某在该工程与黔桂华龙公司存在工程款项往来”的事实认定错误。针对黔桂华龙公司向罗某支付的300000元，从罗某出具的借条来看，该款项系载明为材料款，材料款并不当然等同于工程款。另根据前期上诉人向罗某核实的情况来看，该款项系罗某向黔桂华龙公司提供施工材料所产生的费用，因此，借条中所表述的材料款实际性质是基于黔桂华龙公司向罗某购买施工材料所产生的货款。针对黔桂华龙公司向罗某支付的100000元款项的问题，首先，从罗某向黔桂华龙公司出具的借条来看，该借条的主文字迹与在主文之后另行注明的“英武立面改造”字迹存在明显的差别，可以充分辨认出不是出自罗某本人书写，因此，借条中载明的“英武立面改造”的内容无法排除是黔桂华龙公司后续自行单方补充和认定的事实。同时，根据前期上诉人与罗某核实的情况来看，罗某亦陈述该借条中载明的“英武立面改造”并非系其书写。本案中，在何红、袁正林经审计审定的工程款远远低于罗某的情况下，黔桂华龙公司向其二人支付的款项反而远远高于向罗某支付的款项存在的不合理性可以印证审计中的罗某所施工的工程与被上诉人黔桂华龙公司无关联事实。因此，在被上诉人提交的证据存在上述重大瑕疵的情况下，黔桂华龙公司主张罗某系其施工班组，与本案有利害关系，其应对其反驳主张提交充分的证据证实或申请追加罗某为本案第三人参加诉讼以查实该款项的情况，而黔桂华龙公司未充分证实罗某与涉案工程有关联。因此，一审法院认定黔桂华龙公司支付给罗某的款项证实罗某也系黔桂华龙公司从上诉人处承建立面改造工程的施工人之一缺乏事实依据，系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案一审法院对袁正林、何红及罗某与黔桂华龙公司构成何种关系的认定存在错误，上诉人己就应支付给黔桂华龙公司的工程款为3295142.62元，而上诉人实际已向黔桂华龙公司支付了工程款5269359元提供了充分的证据予以证实，黔桂华龙公司对其提出的罗某与涉案工程和本案有利害关系主张未提交充分的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不利的后果。因此，一审法院在被上诉人提出的罗某也为涉案工程的施工班组之一的反驳理由提交的证据明显存在重大瑕疵和不足的情况下，将举证责任归置上诉人，认定上诉人证据不足系适用法律错误。三、一审法院程序存在错误。一审法院将罗某是否也是涉案工程的施工人之一作为本案查证上诉人是否存在向三被上诉人多余支付了工程款1974216.38元及三被上诉人是否应向上诉人返还该多余支付款项问题的关键。而本案中，被上诉人黔桂华龙公司所用以证明罗某为涉案工程施工人的证据明显存在重大瑕疵，证明力不足。在此情况下，罗某是否是涉案工程的施工人之一，一审法院需进一步核实，而此问题系影响本案判决结果的关键，本案认定的审计报告表中载明的罗某施工的工程款项是否与被上诉人黔桂华龙公司有关联将直接影响到罗某的实体权利。一审法院应当追加罗某为第三人参加本案的诉讼，而一审法院未予追加，因此一审程序存在错误。被上诉人黔桂华龙公司辩称，一审判决认定事实清楚。本案中，上诉人否认罗某系黔桂华龙公司施工班组，并且再三确认案涉工程中，黔桂华龙公司名下的班组只有何红、袁正林两个班组，但在盘州市人民法院仍在审理的（2019）黔0222民初6622号建设工程施工合同纠纷案件中，上诉人陈述黔桂华龙公司名下还有陶应华班组，案涉工程款也达到80余万元。因此，本案中，原审法院认定在案涉工程中黔桂华龙公司名下班组不仅仅只有何红、袁正林是正确的。在本案中，上诉人陈述之所以支付款项系黔桂华龙公司法定代表人吴中华服刑，但上诉人提交的证据表明在本案中所要求返还的不当得利款项，其支付时间大部分是在2017年1月以及2018年到2019年，根据被上诉人了解的实际情况，黔桂华龙公司法定代表人吴中华涉及的刑事犯罪，案发时间为2017年3月5日，同年经昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114刑初288号刑事判决入狱服刑一年两个月。上诉人所主张的190余万元不当得利的款项要么是在黔桂华龙公司法定代表人案发前正常生产经营时，要么是在黔桂华龙公司法定代表人已经刑满释放公司正常生产经营时，并不存在迫于无奈、黔桂华龙公司无力付款等情形。原审法院审理程序合法。被上诉人袁正林辩称：当时袁正林确实在英武政府改造，也在黔桂华龙公司手下做，黔桂华龙公司的老板不知道怎么回事就去坐牢了，后面的手续没有完善，政府就找到袁正林班组，要把手续完善，给袁正林承诺要付款给袁正林支付农民工工资。吴中华和袁正林之间还有其他的合同，袁正林帮吴中华栽了树，吴中华还差袁正林六七十万栽树的款项，袁正林认可在英武政府领的款项，也认可在黔桂华龙公司领的涉案工程款。被上诉人何红辩称，何红给上诉人做的涉案工程经过审计计算下来有223万余元的工程价款，现在上诉人还差何红97万多。这个款项是经过上诉人验收，也经过审计。何红在本案没有责任。盘州市英武镇人民政府向一审法院起诉请求：1、判令黔桂华龙公司、袁正林、何红返还原告1974216.38元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1.关于何红、袁正林与黔桂华龙公司在英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程中为何种关系的问题。原告称何红、袁正林原从黔桂华龙公司承包了英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程中的部分工程，后何红、袁正林直接与原告形成合同关系，直接进行工程施工。黔桂华龙公司则称何红、袁正林从黔桂华龙公司处承包英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程的部分工程。何红否认其与黔桂华龙公司之间存在合同关系。因本案原告向被告主张不当得利款项，原告认可其应当付款给被告的事实是不利于其自己的事实，故可以认定原告自认何红、袁正林系从黔桂华龙公司处分包了部分英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程。2.关于罗某与黔桂华龙公司在英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程中为何种关系的问题。原告称罗某为黔桂华龙公司的施工提供了材料，并另行以其他公司的名义参与立面改造工程的施工。黔桂华龙公司为证明罗某从黔桂华龙公司处分包了部分立面改造工程进行施工，向一审提交了罗某出具给黔桂华龙公司的借条及转款凭证，在借条中罗某认可从黔桂华龙公司领取了英武立面改造材料款，在银行转款凭证中罗某确认领取的立面改造工程的相关款项。根据原被告的陈述及黔桂华龙公司提交的借条及银行转款凭证，可以认定罗某在黔桂华龙公司承建的工程中实施了部分施工活动，罗某在该工程与黔桂华龙公司存在工程款项往来。原告称审定的罗某施工工程款是从其他公司承包施工所产生，但原告并未提交证据证明，故无法确定罗某是否从其他公司承揽立面改造工程施工，也不能确认罗某应得工程款属于哪部分工程款。3.关于袁正林、何红、罗某在英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程所涉工程款为多少的问题。根据原告提交的结算审核定案表，原告确认袁正林完成的立面改造工程审核工程金额1058686.65元，何红完成的立面改造工程审核工程金额2236455.97元，罗某完成的立面改造工程审核工程金额5998223.48元，原被告予以确认，一审予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点是：三被告是否应向原告返还领取的工程款。关于何红是否应当返还已领取款项的问题。原告应向何红支付工程款2236455.97元，但根据原告提交的证据及何红的自认，不能认定何红存在超额领取工程款的行为，故不应向原告返还工程款。关于袁正林是否应当返还已领取款项的问题。袁正林从黔桂华龙公司处承包了部分英武片区城市棚户区革纳铺立面改造工程进行施工，袁正林是基于与黔桂华龙公司之间形成的施工合同意思表示进行的施工行为，并未与原告直接建立建设工程施工合同关系，故袁正林领取的工程款应视为黔桂华龙公司领取的工程款，从黔桂华龙公司应得工程款中扣除，袁正林不应单独承担返还义务。关于黔桂华龙公司是否存在超额领取工程款的问题。何红、袁正林、罗某与黔桂华龙公司均存在工程施工往来，其施工部分应由黔桂华龙公司向其支付工程款，即该部分工程款为原告向黔桂华龙公司支付的工程款，原告认为黔桂华龙公司应返还超额支付的工程款，应当举证证明何红、袁正林、罗某完成的工程量中哪些属于黔桂华龙公司的承包范围，以及应向黔桂华龙公司支付工程款的金额为多少，以此确定黔桂华龙公司是否存在超额领取工程款的情形。原告对此均未举证证明，应承担举证不能的责任。故原告要求黔桂华龙公司返还超额领取工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告盘州市英武镇人民政府的诉讼请求。案件受理费11284元，由原告盘州市英武镇人民政府负担。二审审理期间，上诉人向本院申请证人罗某出庭作证，拟证明证人罗某不是黔桂华龙公司的施工班组。被上诉人黔桂华龙公司质证意见：认可证人罗某陈述其与我公司存在承包关系的事实，但不认可其所称的已与我公司解除合同的陈述，证人罗某只是我公司在案涉工程中的一个施工班组。被上诉人袁正林、何红均质证认为证人证言与其无关。被上诉人黔桂华龙公司、袁正林、何红二审均未向本院提交新证据。本院对二审证人证言分析认定如下：首先，证人罗某陈述是黔桂华龙公司的法定代表人吴中华叫其来做案涉工程的，认可其最初是与黔桂华龙公司之间存在合同关系，虽然其陈述之后双方经协商解除了合同，但黔桂华龙公司不认可，且证人罗某亦未能就此提交证据予以证明。其次，从证人罗某对2016年3月19日从黔桂华龙公司借款300000元的陈述来看，其一方面陈述开始拉了价值三十来万的砂石料和五、六万的水泥去工地，因担心黔桂华龙公司付不了钱，就没有做工程，然后与黔桂华龙公司结算材料款为300000元，该公司遂向其支付了该笔费用；另一方面又陈述其做了产值二三十万的工程，黔桂华龙公司就支付其300000元的工程款，借条上写成材料款，实际上就是工程款。由此可见，证人罗某对该笔300000元是什么款项前后陈述相互矛盾。再次，如按证人罗某所述300000元是双方结算的砂石材料款，则应有结算依据，而证人罗某又陈述黔桂华龙公司并无人员交接砂石亦没有任何人与其进行过结算，上述陈述是不符合常理的。综上，证人罗某的证言不能作为本案定案依据，本院不予确认。二审审理查明，2016年，上诉人将案涉英武片区城市棚户区立面改造工程发包给黔桂华龙公司，双方未签订书面合同。黔桂华龙公司称其承接工程后，组织了袁正林、何红、罗某等施工班组进行了施工。袁正林认可在施工期间收到黔桂华龙公司借支款项500000元。何红称其与黔桂华龙公司之间没有任何关系，认可其分别于2016年3月19日及2016年6月29日向黔桂华龙公司出具借条和收条的事实，但辩称并未实际收到黔桂华龙公司的款项。罗某于2016年3月19日向黔桂华龙公司出具借条，载明借到该公司英武立面改造材料款300000元，于2016年4月13日向黔桂华龙公司出具借条，载明借到该公司100000元。罗某称上述第一笔款项是其与黔桂华龙公司解除合同关系时双方结算的工程款，第二笔款项与本案无关。在黔桂华龙公司施工期间，上诉人于2016年3月16日至2016年6月28日期间，陆续向该公司支付工程款共计3449359元。之后，上诉人直接向袁正林支付了工程款560000元，向何红支付了工程款1260000元。2018年5月30日，案涉工程经过审计，上诉人确认袁正林完成的立面改造工程审定金额为1058686.65元，何红完成的立面改造工程审定金额为2236455.97元，罗某完成的立面改造工程审定金额为5998223.48元。上诉人仅认可袁正林、何红系黔桂华龙公司的施工班组，认为三被上诉人借支款项超出审定金额，故提起本案诉讼。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人盘州市英武镇人民政府诉请三被上诉人返还1974216.38元能否得到支持；二、一审法院是否遗漏诉讼当事人。关于上诉人盘州市英武镇人民政府诉请三被上诉人返还1974216.38元能否得到支持的问题。首先，上诉人认可案涉工程需进行招投标，中标单位是中铁十八局集团隧道工程有限公司，亦认可案涉工程并非由中标单位实际施工，而是由上诉人直接发包给了黔桂华龙公司，工程完工后又以中标单位作为施工单位的名义进行审计，上述做法违反法律规定，应做否定性评价。且上诉人将工程发包给黔桂华龙公司，双方未签订书面合同，导致纠纷发生后，双方对施工范围、权利义务等合同主要内容的陈述各执一词，对此，上诉人负有不可推卸的责任。其次，上诉人认可案涉立面改造工程是黔桂华龙公司承建，《盘县2016年英武片区城市棚户区改造立面改造分类表》体现该工程由二十五个班组施工完成，上诉人仅认可其中两个班组（袁正林、何红）系黔桂华龙公司组织的施工班组，但未能提交证据证明其与其余班组直接形成了合同关系，且黔桂华龙公司作为工程承建方，即使中途退场，上诉人亦应与该公司对退场前完成的工程量进行结算，再另行安排人员继续施工，才符合常理。再次，上诉人主张黔桂华龙公司向案外人罗某购买施工材料，该公司向罗某支付的300000元系材料款，并非工程款。但从罗某的陈述来看，其认可是黔桂华龙公司的法定代表人吴中华叫其来做案涉工程的，且施工了部分工程，黔桂华龙公司支付了300000元的工程款，借条上写成材料款，实际上就是工程款。可见，上诉人主张该300000元是材料款的理由不能成立。第四，即使按罗某所称的其做了部分工程后，因担心黔桂华龙公司付不了款，就与该公司解除了合同关系，那么罗某与黔桂华龙公司之间应就已完成部分进行结算，而罗某究竟完成多少工程量、如何计算工程价款等都不清楚，仅以其于2016年3月19日向黔桂华龙公司借支300000元就认定双方此时解除合同关系，证据不充分。另一方面，罗某的陈述亦证明其名下审计的工程款金额包括其以黔桂华龙公司班组名义施工完成的部分工程价款，故上诉人主张罗某施工部分完全与黔桂华龙公司无关的理由不能成立，上诉人在本案中诉请三被上诉人返还不当得利的理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人主张一审法院未追加案外人罗某参加诉讼，存在程序违法情形。本案中，上诉人主张三被上诉人返还不当得利，黔桂华龙公司辩称罗某系其承包的案涉工程的施工班组，一审法院应追加罗某作为第三人以查明案件事实，一审法院未予追加不当，但上诉人二审申请罗某作为证人出庭作证，本院予以准许，亦通过其出庭作证查明了本案所涉案件事实，依法保障了各方当事人的合法权益，同时对一审存在的程序瑕疵进行了弥补，故上诉人所提该上诉理由并不必然导致案件发回重审。综上所述，上诉人盘州市英武镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22568元，由上诉人盘州市英武镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 张 丽审判员 何与芹二〇一九年十二月十日法官助理罗先勇书记员姚梦龙