河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13953号上诉人（原审被告）：石家庄若朴建筑工程有限公司，住所地石家庄市裕华区槐中路620号银通小区世达花园2-3-402。法定代表人：杨靖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱某辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵某忠，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘某江，男，1963年12月13日出生，汉族，住河北省秦皇岛市抚宁县。被上诉人（原审被告）：杨某伟，男，1967年9月22日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。上诉人石家庄若朴建筑工程有限公司（以下简称若朴公司）因与被上诉人刘某江、杨某伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。若朴公司上诉请求：1．依法撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4235号民事判决书，发回重审；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，一审法院送达程序违法，剥夺了上诉人参与庭审举证质证、辩论的权利，应该将案件依法发回重审。上诉人一直在注册地址办公，并且上诉人在一审法院也有其他诉讼案件，送达地址明确唯一。但是在本案中上诉人从未收到一审法院发来的起诉状副本、开庭传票、举证通知书等法律文件。根据《民事诉讼法》第一百二十五条：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告……”。第一百二十八条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”第一百三十六条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点”等法律规定，一审法院应当依法按照规定的期限向上诉人发送上述法律文件。并且根据《民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。……；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收入的，送交代收入签收”，第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，送达法律文书无论是通过邮寄或者电话通知当事人自取，都应当直接送达给当事人，在上诉人地址唯一且确定，并在一审法院也有其他诉讼案件，签署过送达地址确认书完全能够联系上上诉人的情况下，一审法院却采用公告送达方式，明显违反上述法律规定，剥夺了上诉人参与庭审的权利，违法缺席判决严重违反法定程序。因此，应当撤销原判决发回重审。二、上诉人认为，一审法院认定事实不清，应该将案件依法发回重审。1、上诉人不应承担赔偿责任，上诉人垫付的三万元医疗费用等应由杨某伟返还。根据上诉人与被上诉人签署的《天然气管道工程承包合同》第六项第六款约定，施工过程中的安全事故、意外事故、交通事故，由乙方（被上诉人杨某伟）承担全部责任，与甲方（上诉人）无关，并且在《承诺书》中也明确约定了造成的损失由被上诉人杨某伟承担责任。根据合同内容性质。上诉人与被上诉人杨某伟构成承揽关系。上诉人将该工作交付给被上诉人杨某伟，按照上诉人要求完成管道安装工作，而给付被上诉人报酬的，且被上诉人杨某伟不受上诉人指挥管理，因此完全符合承揽合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”规定，因此上诉人不承担赔偿责任。2、退一步讲，即便上诉人承担责任。也应将上诉人垫付的三万元医疗费予以扣除。因一审法院送达程序不合法，致使上诉人未参与一审法院庭审，导致上诉人垫付的三万元费用未能向法院陈述举证。并且上诉人与被上诉人杨某伟已在合同中约定由被上诉人杨某伟为工人购买相应保险，但是杨某伟也从未将保单交付给上诉人，上诉人也不知其是否购买保险情况。再有被上诉人刘某江作为一个拥有丰富经验的工人，在工作过程中应该知道自我保护，即便未提供相应的安保设施，其作为成年人也应对自身安全注意，因此因上诉人刘某江自身原因导致受伤，其应承担较大的责任，并且被上诉人杨某伟作为直接责任人也应承担较大赔偿责任，一审法院应审慎划分上诉人被上诉人三方各自承担的责任比例。3、上诉人承担赔偿责任后，请法院赋予上诉人向被上诉人杨某伟追索赔偿的权利。按照一审法院认定事实，虽上诉人未履行审查承包人资质问题违反法律规定，但是作为被上诉人杨某伟的雇主，未提供安全保障设施及未尽到施工管理责任，其具有更严重的过错。并且雇主对雇员承担的是一种无过错责任，雇主对雇员的损害赔偿是终极责任的承担者，而分包人、发包人承担的是先行支付责任，因此分包人、发包人承担赔偿责任后可向雇主追偿。4、上诉人对被上诉人刘某江误工费护理费营养费均有异议，其未提供医院出具建议休息等直接能够证实误工时间的证据，一审法院予以酌定天数于法无据。且营养费计算标准为列明计算标准及营养期限。刘某江答辩称，住院费到现在还没有给我，对一审判决没有意见，请求维持原判。杨某伟答辩称：一、被答辩人故意制造法院送达的障得，法院在没有办法情况下才采用公告送达的方式，一审法院没有违反程序。1、本案一审法院审理时，被答辩人故意逃避法院送达，法院工作人员说两次到被答辩人注册的住所地进行直接送达，但找不到人，法院在直接送达邮寄送达均无法实行的情况下才公告送达，但是在判决书公告后，被答辩人提出了上诉，这很明显说明被答辩人是知道这个案件在法院审理的，只是故意逃避送达，现在发现判决书对其不利后又提出上诉，这是一种很恶意的故意违法行为，《民事诉讼法》是保护合法者的利益，不应该成为某些人故意拖延逃避法律责任的工具。2、另外，藁城区法院民二庭还有另外一个杨某伟诉被答辩人的建筑工程施工合同纠纷案件，也同样是无法送达，最后通过公告送达审理的，也说明被答辩人无法直接送达的情况。二、一审判决事实认定没有错误。1、我杨某伟没有施工资质和用人资质，本案被答辩人将工程分包给我个人，是严重违法行为，依法应承担连带责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”2、被答辩人和我签订的《承包协议》本身就是违法无效的，现在被答辩人以协议中有约定为由拒绝承担连带责任是不符合法律规定的。3、被答辩人和我签订《承包协议》后，施工没有完成情况下，被答辩人项目负责人朱某辉拿到工程款后就失踪了，我们十几个工人的血汗钱到现在都没有拿到，现在他们对刘某江李占城的受伤也不愿意承担责任，这种公司就是专门吸食农民工血汗的公司，请求人民法院对这种公司进行严厉打击。保护人民群众的根本利益。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，请求法院维持原判。保护农民工的合法权益。刘某江向一审法院起诉请求：1．判决两被告连带支付医疗费39,706.45元、误工费52,520元，护理费6,759.38元、住院伙食补助费2,800元、营养费5,400元，共计107,185.83元；2．诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：若朴公司与杨某伟签订天然气管道工程承包合同一份，由杨某伟承包了若朴公司的天然气管道安装工程。2017年3月，杨某伟雇佣刘某江到石家庄市藁城区常安镇东辛庄村从事天然气管道安装工作，2017年5月1日下午，刘某江在工作时不慎从梯子上摔下来受伤，后被送至石家庄市藁城人民医院就医。刘某江自2017年5月1日至2017年5月21日在藁城人民医院住院治疗20天，支出医疗费29,313.04元。刘某江出院记录上载明：“．．．出院诊断：1、双跟骨粉碎性骨折．．．。出院医嘱：1、注意休息、增加营养，卧床休息．．．；2、切口隔2-3天换药，术后14-16天根据切口愈合情况拆线；3、出院后2周复查，术后每个月门诊复查，根据复查情况决定下地活动及部分负重时机，术后1-1.5年根据复查情况取出内固定．．．”。刘某江住院期间护理人系工友黄景华，出院后护理人系其妻子马凤兰，马凤兰系农村户口。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，若朴公司与杨某伟签订了天然气管道工程承包合同，杨某伟雇佣了刘某江到石家庄市藁城区常安镇东辛庄村从事天然气管道安装工作，刘某江在工作过程中不慎受伤。因若朴公司将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人，故若朴公司应与杨某伟承担连带赔偿责任。刘某江的具体损失如下：1、医疗费刘某江主张39,706.45元，但根据刘某江提交的医疗费票据计算数额为29,313.04元，应以医疗费票据计算数额为准；2、住院伙食补助费100元/天×20天=2,000元；3、误工费，刘某江主张其工资260元/天，但未提交相关证据，本院参照法庭辩论终结前上一统计年度即2018年河北省建筑业平均工资158元/天计算，误工天数按照医院出院医嘱酌定为住院期间20天及出院后两个月共计80天，故误工费为158元/天×80天=12,640元；4、护理费，因刘某江住院期间护理人系刘某江工友，计算依据同误工费，故住院期间护理费为158元/天×20天=3,160元；出院后护理期间酌定为4周，刘某江称护理人马凤兰在葡萄园基地上班，日工资198.8元，因未提交证据，不予采信，应参照2018年农林牧渔业平均工资64.2元/天计算出院后护理费，为64.2元/天×28天=1,797.6元。故护理费共为3,160元+1,797.6元=4,957.6元；5、刘某江要求营养费5,400元，因有相关医嘱，予以采纳。综上，刘某江的损失共计54,310.6元。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。刘某江称其不慎从梯子上摔下受伤，其本人未尽到安全注意义务，存在疏忽大意的过失，应自行承担相应责任。结合本案案情，以刘某江承担30%，若朴公司、杨某伟承担70%为妥，故若朴公司、杨某伟应赔偿刘某江损失为54,310.6元×70%=38,017.4元。若朴公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决法律规定。判决：被告石家庄若朴建筑工程有限公司、杨某伟于本判决生效后五日内赔偿原告刘某江医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计38,017.4元。案件受理费2,444元，由被告石家庄若朴建筑工程有限公司、杨某伟各负担1,222元。本院二审期间，上诉人提交两张《借条》，欲证实杨某伟借钱垫付刘某江医疗费。杨某伟质证称，对真实性认可，交到医院给刘某江垫付医疗费了，还有另一个工人一起交的。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人承担责任问题，本案中，杨某伟雇佣被上诉人刘某江从事天然气管道安装工作，刘某江在工作时不慎从梯子上摔落受伤，原审法院判决杨某伟承担雇主责任，并无不当。上诉人若朴公司与杨某伟签订《天然气管道工程承包合同》，并将涉案天然气管道安装工程分包给杨某伟，未对杨某伟是否具有相应资质或安全生产条件进行审查，依法应当与杨某伟对受害人刘某江的损失承担连带赔偿责任。上诉人与杨某伟虽在合同中约定了免责条款，但从合同约定的承包方式、付款方式及双方各自承担的责任等来看，上诉人与杨某伟之间不具备承揽关系的构成要件，上诉人以与杨某伟系承揽关系为由主张免责，无事实和法律依据，本院不予采信。双方承包合同中有关免责的约定仅约束合同相对方，即上诉人若朴公司和被上诉人杨某伟，上诉人不能以此为由免除对刘某江的赔偿责任，但可以在向刘某江进行赔偿后，再依据合同约定向杨某伟另行主张权利。关于责任承担比例问题，原审结合案情，综合各方当事人过错，认定责任承担比例适当，应予维持。关于上诉人主张垫付3万元医疗费的问题，上诉人提供了杨某伟手打借条予以证明，杨某伟庭审中亦认可收到3万元，但上诉人提供证据显示3万元借款的出借方为方春林、赵某忠，而非上诉人若朴公司，且杨某伟庭审中陈述二出借人曾向其索要过借款，故上诉人主张在赔偿款中扣除3万元垫付款的上诉理由，本院不予支持。关于误工费、护理费、营养费，被上诉人提供了在石家庄市藁城人民医院的病历材料及医疗费用票据，证明自己的各项损失，原审法院根据医疗机构的病历记录，结合被上诉人治疗的具体情况，对其误工费和护理费进行的认定，并无不当。关于一审送达程序问题，一审卷宗显示原审法院已按上诉人营业执照登记的住所地进行过两次邮寄送达应诉材料及开庭传票，但均以“电联不通、原址无人”的理由被退回，法院亦在公告前询问被上诉人有关若朴公司的其他送达方式，但被上诉人明确表示找不到若朴公司，要求公告送达。以上事实可以认定一审法院是在穷尽送达方式无果后，才按被上诉人要求进行的公告送达，送达程序符合法律规定，上诉人以原审送达程序违法为由，主张将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上所述，石家庄若朴建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,444元由上诉人石家庄若朴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年十二月十七日书记员  史 政