杭州互联网法院民 事 判 决 书（2019）浙0192民初4122号原告：陶玮钰，女，1990年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。被告：敖晓青，女，1987年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：喻璋（被告丈夫），住湖南省长沙县。原告陶玮钰诉被告敖晓青、浙江淘宝网络有限公司侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，原告撤回对被告浙江淘宝网络有限公司的起诉，本院依法适用简易程序于同年8月6日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人罗兰、被告敖晓青委托诉讼代理人喻璋到庭参加诉讼。双方当事人一致同意继续适用简易程序审理，本案现已审理终结。原告陶玮钰向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害著作权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售、使用含有原告著作权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品共348件；2.被告赔偿原告经济损失50000元、律师费等合理费用10000元，合计60000元；3.本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告停止侵权；2.被告在全国范围内公开赔礼道歉；3.被告赔偿原告侵权赔偿金25000元；4.被告承担原告为制止侵权而支付的律师费5000元；5.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确变更后的第一项诉请为要求被告停止侵权，即删除被诉侵权图片；明确变更后的第二项诉请为要求被告在其经营的淘宝店铺首页赔礼道歉并持续6个月。事实和理由：原告系名称为“楚留香新版捏脸”（女版素月）的著作权权利人，该作品创作完成和首次发表时间均为2018年9月28日。原告经查证后发现被告未经许可且未支付报酬，通过其在淘宝网开设的网店销售捏脸服务时擅自使用原告享有著作权的涉案作品。被告以营利为目的实施侵权行为，给原告造成重大经济损失，遂成讼。庭审中，原告补充陈述称：涉案游戏中角色形象的脸部数据对应呈现的脸型和五官是唯一的，初始发型是二选一，涉案作品登记证书所附人物形象中属于原告作品的部分仅为人物脸型、五官，不包括头发、发饰、服装，将被告使用的脸部数据导入到涉案游戏中，其呈现的人物形象在脸型和五官上与原告的涉案作品相同，原告明确侵权形象为其提交的证据第28页即被告在其网店销售的商品详情页图片对应形象。被告敖晓青答辩称：1.原告登记的著作权作品不具有独创性，网易游戏运营方提供与楚留香游戏角色相关形象的躯干、四肢、头部、五官、发型、服装，玩家只要通过游戏中的素材就能依据大众审美标准制作出实质性相似甚至相同的美术形象，而产生的人物形象著作权应属于游戏运营方。原告使用网易数据销售相关产品，属于网易游戏禁止商业性使用的情形，而且该游戏有免费分享中心，不同玩家可以分享脸部数据，被告使用的脸部数据来自于网易游戏中心。被告实施的行为未侵害原告所谓著作权，即使侵权，原、被告也是侵害游戏运营方的著作权。2.在楚留香游戏中，一串完全一样的数据可以代表完全不同的捏脸数据，甚至可以是不同性别、不同体型。3.被告经营的淘宝网店提供游戏代练服务，不销售虚拟产品，而被诉侵权产品的网络链接销售额为数千元，原告主张的赔偿数额过高。综上，请求驳回原告诉请。双方当事人围绕各自诉讼主张依法提交了证据，原告撤回域名信息备案管理系统截屏件，不作为证据提交，双方分别发表质证意见，本院经审查后对本案有争议的证据认定如下：1.针对原告提交的证据被告对楚留香游戏协议的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，认为该协议条款所指的作品是指用户独立创作的具有独创性的作品，而不是使用他人已经拥有著作权的作品，对其他证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告所主张的形象不具有独创性，不构成作品，被告未实施侵权行为，即使确有侵权，也是侵害游戏运营方的相关著作权。本院经审查认为，原告未能演示淘宝交易快照的订单信息和阿里旺旺聊天截屏件的来源，仅能确认庭审当日名称为“洛英原创捏脸”的淘宝店铺链接的真实性，而楚留香游戏协议内容仅为截屏件和文本内容，原告亦未演示来源，因欠缺形式真实要件，故本院不予认定，至于其他证据，均来源真实、合法，与本案有关，关于证明力问题，涉及原告主张的涉案形象是否构成作品及被告实施的涉案行为是否构成著作权侵权，本院将结合其他事实予以综合认定，并在下文说理部分作进一步阐述。2.针对被告提交的证据原告对用户协议的真实性无异议，对合法性、关联性、证明内容有异议，认为楚留香游戏安装时就有《网易游戏使用许可及服务协议》，双方都应真实善意地履行游戏服务协议，被告提交的用户协议并未在用户注册游戏前显示并告知用户，且协议内容为格式条款，关于知识产权的相关权属内容还与安装游戏时的《网易游戏使用许可及服务协议》相矛盾，格式条款的相关解释应有利于用户，即以《网易游戏使用许可及服务协议》为准，即便涉案协议具有一定的法律效力，涉案作品的权属也不能完整归属网易游戏方，著作人身权如署名权仍归属于原告，原、被告在淘宝平台上提供捏脸的代练服务，并未销售楚留香游戏，也并未使用楚留香游戏内容生产其他外延产品，对于人物形象的数据也仅能在楚留香游戏平台使用，并非是将数据本身进行产品销售，原告有权在合理范围内使用作品和进行维权；原告对视频及文档的真实性、合法性、关联性有异议，由视频可知，人物形象中五官角度、大小、颜色等均可使用滑动条予以控制，有创作难度，通过这种操作方法创作出来的形象具有独创性；原告对涉案商品销售以及成本说明的真实性、合法性、关联性、证明内容有异议，认为系被告自行整理，直通车的充值记录并非涉案侵权链接的直接成本，无从查看该费用对应充值的直通车账号、淘宝店铺链接，即使真实，也不能作为涉案侵权图片的成本，与本案无关，而充值不等于消费，无法证明消费在侵权产品上，侵权产品销售量仅能说明被告的侵权行为为其带来了巨大的收益，而不能证明直通车的推广对侵权链接带来的销量提升，若数据真实，则被告直接通过占用搜索结果数据分取原告客源，给原告带来了直接损失，以700件左右销量和当时原告的销售单价10.8元计算，原告直接损失收益应为7560元；原告对游戏中的捏脸数据共享中心视频及说明的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，认为系被告自主拍摄，不符合证据形成要件，且未显示上传时间，视频中的人物形象可以看出点赞为1，明显为新上传形象，是模仿原告创作人物形象，不属于直接反证，与本案无关，被告录屏复制了人物形象数据，但是并没有粘贴至屏幕右边的文档中查看，如果被告使用的人物形象来源确为视频所示，应提交视频中人物形象数据进行比对，视频中的人物形象与原告的权利作品人物形象经比对并非完全相同。本院经审查认为，被告通过电脑录屏方式制作的视频，系其自行制作，但未满足设备及网络环境的清洁性及证据内容的真实性、完整性和未篡改性的取证条件，本院对其真实性无法确认，故对该证据不予认定；涉案商品销售以及成本说明，系被告单方制作，其未说明并演示数据来源，因欠缺证据形式要件，故本院不予认定；上述协议系来源于互联网的证据，相关链接在互联网环境下能够点击打开，对其形式真实性、合法性予以认定，至于证明力问题，涉及到原告是否对涉案形象享有著作权的问题，本院将结合其他事实予以综合认定，并在下文说理部分一并阐述。结合上述认定的证据及当事人的陈述，本院经审理查明的事实如下：国家版权局登记的《作品登记证书》载明：“登记号：国作登字-2019-F-00700112，作品名称：楚留香新版捏脸【素月】，作品类别：美术作品，作者：陶玮钰，著作权人：陶玮钰，创作完成时间：2018年9月28日，首次发表时间：2018年9月28日，登记日期：2019年2月19日”，并附所载作品图案2个，原告在本案中主张权利的系上述图案的脸型及五官，且两个图案中的脸型及五官均分别一致。庭审当日，名称为“洛英原创捏脸”的淘宝店铺已载有上述作品登记证书中的附图形象。2019年1月30日，浙江新篇律师事务所的委托代理人王枫向杭州市西湖公证处申请保全证据公证，使用该处的计算机，进行清洁浏览器后，主要操作步骤如下：打开淘宝网，登录淘宝账户，点击“我的淘宝”中“已买到的宝贝”进入相应页面，点击订单编号为339147138953857785订单内的“订单详情”，订单总金额为8.80元，并查看名称为“【月如】楚留香捏脸成女新版通用华山云梦暗香高冷气质女生-霞”的宝贝链接，显示店铺名称为“月如捏脸”，商品详情页显示累计评论数为321，交易成功数为201，并在该页面缩略图的主图和介绍内容中均附有注明“月如捏脸”和“霞”的人物形象，在阿里旺旺聊天记录中显示上述订单已送达，并附有数据字符串，另还有多家非涉案店铺的浏览记录。同年2月11日，杭州市西湖公证处出具（2019）浙杭西证民字第1152号公证书，并附操作步骤对应的截屏打印件。经浙江淘宝网络有限公司披露，名称为明月清风晚来秋的淘宝账号系由被告注册，被告亦予以确认。庭审中，双方当事人一致确认2018年11月至2019年3月期间，被告经营的网络店铺存在上述侵权链接，至庭审时确认已被删除。另查明，杭州网易雷火科技有限公司开发的《楚留香》手机游戏，在本案审理过程中更名为《一梦江湖》，该游戏的特色之一为捏脸系统。本院认为，本案争议焦点为：一、原告主张的涉案人物脸型及五官是否构成美术作品；二、若构成作品，原告是否为著作权人；三、被告实施的涉案行为是否构成著作权侵权；四、若构成侵权则被告应承担的法律责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。我国著作权法保护作品的基本理念在于保护思想的独创性表达但不保护思想，由于国家版权局对于申请登记的内容只作形式审查，并不对其是否构成作品进行实质审查和认定，因此在认定是否构成美术作品时，要审查是否具有独创性这一作品受保护的实质要件，而独创性必须系作者独立完成并能体现作者特有的选择和安排。本案中，游戏玩家进入涉案游戏，在选定门派后可以通过游戏内置的捏脸系统开始捏脸环节，选定角色性别后会有相应默认设置的基础人物形象可供选择，在此基础上细化为脸部、发型、五官、妆容可作微调，其中五官主要包括眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵，女性角色还可在眉妆、眼妆、瞳色、唇妆等方面进行妆容微调。结合捏脸环节的游戏操作体验，一方面，从“独”的表现来看，捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，默认设置的基础人物形象已呈现发型、脸型、五官、服装的搭配效果，游戏玩家在对角色形象特别是脸型、五官进行捏脸时所独立完成的表达更多是程式化的，其选择余地较为有限，且并非由玩家自行创作产生五官或妆容的新素材，由此产生的角色形象有别于从无到有创造的劳动成果，而在已有人物形象上所作的参数调整，就原告在本案中主张受保护的脸型和五官来看，由此产生的劳动成果与基础人物形象之间的差异过于细微；另一方面，就“创”的表现而言，只有当表达形成的过程中有取舍、选择、安排、设计的余地，且作者独特的智力判断与选择以及展示作者的个性达到一定高度时，该表达才具备独创性。诚然，在对游戏中的上述各项可供微调的部分进行各式操作选择，会产生形象各异、美丑有别的人物形象，但就审美意义而言，具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限，这也意味着据此生成的角色形象之间会存在一定的相似性，在剔除发型、发饰、服装对人物形象的作用后，相似度更甚，从涉案游戏捏脸系统的设置来看，存在生成较为雷同的角色形象的可能性，不同组合的五官、脸型甚至可能存在不易被客观识别的细微差异。综上，原告主张的涉案人物形象中的脸型和五官，未能达到作品独创性的要求，不能构成我国著作权法意义上的美术作品。被告的相关抗辩意见，本院予以采纳。鉴于原告主张的涉案脸型、五官不构成美术作品，本院对其他争议焦点不予评述，原告的相关诉请无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陶玮钰的诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由陶玮钰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判员 张 翀二〇一九年十二月二十日书记员 徐笑颜