安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1590号 上诉人（一审原告）：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇园区西路12号。 法定代表人：刘亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢仁海，江苏路韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张荣幸，江苏路韬律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安徽盛昌生物能源科技开发有限公司，住所地安徽省广德经济开发区广屏路2号。 法定代表人：倪和林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。 上诉人江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）与上诉人安徽盛昌生物能源科技开发有限公司（以下简称盛昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 广泽公司上诉请求：撤销一审判决第一项中扣减的561986.87元，改判盛昌公司支付广泽公司工程款1920365.91元。事实与理由：咨询机构作出的建安造价审核书系对本案双方之间合同范围内工程造价的审核，而不包括案外人张菊生与盛昌公司就合同范围外的施工造价。张菊生与盛昌公司的签证价款包括天然气管道钢筋混凝土保护工程价款20430元及围墙基础加深工程价款541256.87元；建安造价审核书的造价分为三部分：一部分为研发车间、门卫、围墙造价，一部分为1#车间（钢结构），一部分为道路工程。一审法院认为都存在围墙施工故存在包含关系，实际上张菊生与盛昌公司的合同中明确约定为围墙基础加深工程，属于增加的隐蔽工程。且建安造价审核书中围墙造价仅65950.52元，张菊生与盛昌公司签证单中围墙造价为54万余元，故两者不存在包含关系。一审法院仅凭张菊生与盛昌公司的协议及签证，就认定包含在建安造价审核的工程价款中并予以扣减，系属错误，且会侵害到案外人张菊生的利益。 盛昌公司辩称：2016年11月28日双方签订《解除施工合同协议》后实际施工人张菊生就已经停止对案涉工程的施工，包括盛昌公司、广泽公司签订的总承包合同部分以及张菊生与盛昌公司签订的补充合同部分。此后案涉工程的未完部分由盛昌公司另行委托他人施工完毕。根据建安造价审核书，其中明确表明是对已完合同工程量造价进行鉴定。结合造价审核书中分项的记载，可知建安造价审核书是对截止2016年12月7日前的全部已完工程进行造价审核，而不仅仅是针对盛昌公司与广泽公司签订的总承包合同所约定的施工范围。事实上张菊生和盛昌公司签订的补充合同主要是对隐蔽工程和增加项目进行了新的约定。补充合同所约定的工程并不能和总承包合同所约定的工程截然分离，两部分工程早已复合。工程造价审核书也无法将总承包合同和补充合同完全区分开来进行鉴定。至于盛昌公司上诉第3点所述是指盛昌公司与张菊生签订补充合同所涉工程款应向张菊生单独支付，并不是盛昌公司认为工程造价审核书中没有包括张菊生为履行补充合同进行的施工部分。综上，请求驳回广泽公司的上诉请求。 盛昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广泽公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定盛昌公司与广泽公司之间签订的《建设工程施工合同》为有效合同，属适用法律错误。2、一审判决认为盛昌公司向张菊生支付的工程款不构成有效的结算和支付的认定错误。3、一审判决将张菊生就增加项目工程支付的工程款在建安公司审核造价中予以扣除错误。4、一审认定盛昌公司尚应支付工程款1358379.04元，系认定错误。2016年11月28日，盛昌公司与广泽公司签订了解除合同的协议书，双方共同确认已完工工程价款为1656920元。经核算，盛昌公司已支付工程款2304308元，实际已超额支付了已完工程的工程款。 广泽公司辩称：盛昌公司的上诉请求均无事实和法律依据，广泽公司和盛昌公司签订的承包合同和解除协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，后经双方共同委托造价鉴定机构，并明确意思表示此审计结果为最终的结算依据。盛昌公司应当按照审核书认定的工程造价支付剩余的工程款，请求二审驳回盛昌公司的上诉请求。 广泽公司一审诉讼请求：请求判令盛昌公司向广泽公司支付拖欠的工程款2120365.91元及逾期付款利息（以2120365.91元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率，自起诉之日计算至实际还清之日止），并由盛昌公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年2月4日，盛昌公司、广泽公司签订《建筑工程承包合同》，约定：广泽公司（乙方）以包工包料的形式承包施工盛昌公司（甲方）研发楼土建工程和1#厂房工程，承包范围按盛昌公司提供施工图纸完成，合同内分项工程已包含在报价中，承包范围还包括围墙、配电房、门卫室，不包括消防和绿化。合同还对工程造价、付款方式、工期、质量等内容进行了约定，广泽公司在合同上注明了其开户银行和账号。广泽公司承包工程后，由案外人张菊生施工。2016年3月7日至7月11日期间，盛昌公司按照广泽公司在合同上注明的开户银行和账号，共向广泽公司支付工程款900000元，交纳农民工工资保证金200000元。后因广泽公司未按施工合同履行义务致工程无法按合同完成，双方于2016年11月28日签订《解除施工合同协议》，约定：双方同意解除2016年2月4日签订的建设施工合同及相关协议；同意按附件1、2的工程量及价格结算（附件1研发楼工程量清单中实际价格8589264元、附件2钢构厂房土建工程量清单中实际价格797993.60元，其中包括道路）；广泽公司承担解除合同的违约金，同时承担盛昌公司因工程延期至今后工程完工所造成的一切损失；广泽公司工程全部竣工验收后，双方结清各项款项。当日，双方又签订一份《协议》，约定不予追究对方的违约责任。2016年12月7日，盛昌公司、广泽公司及案外人张菊生、张青云共同签订《协议书》，约定：盛昌公司作为委托人之一，经与咨询公司协商，并与广泽公司等达成“四方同意以此审计结果为最终结算依据”的协议。2016年12月27日，咨询公司作出“关于对盛昌生物研发车间、1#车间及附属工程已完合同工程量造价与总合同工程量造价对比审核的报告”，报告载明：施工图工程所涉研发车间、门卫、围墙已完成工程量造价2998160.49元；涉1#车间（钢结构）已完成工程量造价503996.41元；涉道路工程已完成工程量造价301947.24元，按完成比例0.9517计算，已完成工程合同价款为3620365.91元。 另查明，合同期间，盛昌公司通过劳动监察主管部门支付农民工工资600000元。 再查明，案外人张菊生不是广泽公司的员工，与广泽公司没有建立劳动关系，其为案涉工程的实际施工人。 又查明，盛昌公司与案外人张菊生增加项目工程造价为561986.87元。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，盛昌公司、广泽公司签订的《建设工程承包合同》、《解除施工合同协议》、2016年11月28日《协议》及2016年12月7日《协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方应当遵守。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当允许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。根据“以重明轻”司法原理，本案双方在《解除施工合同协议》上约定了工程量和价格结算依据，之后又协议明确表示按咨询公司审价结果为最终结算依据，故咨询公司作出的工程造价结论可以作为认定案涉工程价款的依据。盛昌公司在庭审中辩称其已实际超额支付了已完工程价款，经查明，盛昌公司除向广泽公司支付部分工程款外，还向案外人张菊生就增加项目工程支付了工程价款，该部分款项应在咨询公司审价结论中扣除。另外，根据合同相对性原理，工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同约定或承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。本案中，盛昌公司没有提交实际施工人张菊生在收取款项时已获得广泽公司授权的证据，案外人张菊生收款行为不能视为广泽公司收款，其辩称已超额支付给广泽公司已完工程价款，没有事实依据。合同期间，盛昌公司垫付了农民工工资，该垫付款以及交纳的农民工工资保证金可在应付工程款中予以抵扣。现盛昌公司没有及时付清工程款，构成违约，由于双方约定了不予追究对方包括一切损失在内的违约责任，故双方应当遵守该承诺。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽盛昌生物能源科技开发有限公司于判决生效后三十日内支付江苏广泽建设有限公司工程款1358379.04元（3620365.91元-1700000元-561986.87元）。二、驳回江苏广泽建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23760元，由江苏广泽建设有限公司负担8538元，安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担15222元，保全费5000元，由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担。 二审中，盛昌公司提交2016年2月4日张菊生出具的《工程款项说明》复印件一份，拟证明：盛昌公司向张菊生之妻史志琴所付款项也应视为盛昌公司向广泽公司支付的工程款。广泽公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，且不认可证明目的：该说明为复印件，且无广泽公司盖章确认；即使该说明系张菊生本人所写，内容也是案涉工程合同范围内款项必须汇入广泽公司账户，再由广泽公司汇入史志琴账户，而非盛昌公司直接支付给史志琴。 本院经合议认为，该《工程款项说明》未提交原件核对，载明的出具人张菊生未到庭作证，且其内容不能达到盛昌公司可将案涉工程款直接支付给史志琴的证明目的，故对该证据不予采信。 本院二审对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，盛昌公司与广泽公司2016年2月4日签订的《建筑工程承包合同》盖章落款处印有广泽公司银行账号。本院另案审理作出的(2019)皖18民终1808号民事判决书中查明：张菊生与盛昌公司签订的《补充合同》约定的隐蔽工程和增加工程项目经双方结算，工程价款为561986.87元。2016年3月14日、4月11日、4月20日、5月10日、5月27日，张菊生通过史志琴分别收到盛昌公司银行转款20000元、60000元、30000元、70000元和30000元，合计210000元；盛昌公司支付的检测费、勘察费及代付的电费、发动机款和废石款等合计64308元。上述款项均由张菊生认可收到，在盛昌公司应付张菊生款项中扣除。 本院认为，首先，关于案涉工程应付工程款。盛昌公司与广泽公司2016年2月就案涉工程签订协议后，于同年11月28日协商一致解除合同。双方虽在《解除施工合同协议》中同意工程量按合同附件结算，但又于此后即同年12月7日共同签订《协议书》，约定就案涉工程造价进行审计，并均同意以该审计结果为最终结算依据。因此，双方已协商一致更改案涉工程的结算依据为委托审计结论。审计机构于2016年12月27日对案涉工程作出《建安造价审核书》。现盛昌公司上诉主张不应该审计作出的工程量为结算依据，无事实和法律依据，本院不予采信。 其次，关于案涉工程已付工程款。盛昌公司与广泽公司于2016年2月4日就施工盛昌公司新建1#厂房、研发楼工程签订《建筑工程承包合同》，该合同签章处印有广泽公司银行账号。后该合同工程由案外人张菊生实际施工。2016年3月5日，盛昌公司与张菊生又另行就上述主合同外工程签订《补充合同》，并于2016年3月至4月达成6张结算单，经确认张菊生施工的该部分工程总价为561986.87元。因此，盛昌公司同时负有向《建筑工程承包合同》的合同相对方广泽公司结算付款及向《补充合同》的合同相对方张菊生结算付款的责任。案涉诉讼系广泽公司作为《建筑工程承包合同》的签订合同相对方，主张盛昌公司支付工程款。盛昌公司辩称该公司已支付款项为2304308元，包括该公司向广泽公司及实际施工人张菊生或他人支付的款项。但盛昌公司并无证据证明广泽公司授权其向张菊生或他人支付案涉工程款，因此盛昌公司仍应按照合同载明的广泽公司银行账号进行付款。张菊生在案涉工程中即使为实际施工人，因盛昌公司在本案中举证证明其支付给张菊生及支付、垫付的款项，已在(2019)皖18民终1808号案件中重复举证，并已在该案中作为盛昌公司与张菊生的结算款项予以扣除，因此一审法院仅认定盛昌公司直接向广泽公司转账支付的90万元、交纳农民工工资保证金20万元及通过劳动监察主管部门支付的农民工工资60万元，合计170万，作为已付案涉工程款，系属正确。盛昌公司关于应另行扣除支付给张菊生及代缴费用的上诉理由不能成立，本院不予采信。 最后，关于一审扣除张菊生增加项目工程造价561986.87元是否正确。张菊生另行施工的《补充合同》的工程造价为561986.87元，盛昌公司上诉称委托审计机构作出的《建安造价审核书》中包含该部分工程量，并举证该部分工程的6张结算单，具体为《广屏路二处大路过道天然气管道钢筋混凝土保护工程》20430元、《文正路围墙基础超深工程》85837.5元、《东面围墙基础施工费》125064.05元、《文正路围墙基础施工费》52449.67元、《广屏路围墙基础施工费》146626.85元以及碎石回填131578.8元。从结算单来看，张菊生施工的工程内容主要为几条道路的围墙基础超深工程以及少量天然气管道钢筋混凝土保护工程等。其中几条道路的围墙基础超深工程价款为409978.07元（85837.5元+125064.05元+52449.67元+146626.85元），而《建安造价审核书》中明细表可见围墙工程量仅为10余万元，未包括上述40余万元的围墙施工量。且《建安造价审核书》中明细表无列项天然气管道钢筋混凝土保护及碎石回填的工程量。经二审询问，盛昌公司亦无证据证明《建安造价审核书》中包含张菊生另行施工的《补充合同》内容部分，因此，对盛昌公司该部分上诉理由，本院不予采信。关于一审扣除张菊生增加项目工程造价561986.87元，广泽公司与盛昌公司均有异议，均上诉称不应扣除。结合《建安造价审核书》中并未包含张菊生另行施工的《补充合同》工程量，一审将该部分工程量在结算总价中予以扣除，系认定事实错误，本院依法予以改判。盛昌公司应支付给广泽公司的工程款为审计价3620365.91元扣除已付工程款1700000元，计算为1920365.91元。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广德市人民法院（2019）皖1822民初7号民事判决。 二、安徽盛昌生物能源科技开发有限公司于本判决生效后三十日内支付江苏广泽建设有限公司工程款1920365.91元。 三、驳回江苏广泽建设有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23760元，由江苏广泽建设有限公司负担2760元，由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担21000元；保全费5000元，由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担。二审案件受理费23760元（安徽盛昌生物能源科技开发有限公司已预交17025元，江苏广泽建设有限公司已预交9420元），由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担。 审判长  杨学军 审判员  童晓梅 审判员  魏牟莉 二〇一九年十二月二十日 法官助理朱林 书记员杨洋 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……