辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再271号二审上诉人（一审被告）：中国三冶集团有限公司。法定代表人:代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人:高贤举，该公司员工。委托诉讼代理人:王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：吕兴义，男。委托诉讼代理人：王迪，辽宁睿智律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：孙长中，男。二审上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶集团公司）与二审被上诉人吕兴义、孙长中建设工程施工合同纠纷一案，营口市老边区人民法院于2016年8月10日作出（2016）辽0811民初第1435号民事判决。判决生效后，该院于2017年3月28日作出（2017）辽0811民监1号民事裁定，再审本案，并于2017年12月12日作出（2017）辽0811民再10号民事判决。宣判后，三冶集团公司不服，提起上诉。营口市中级人民法院于2018年4月12日作出（2018）辽08民再41号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2019年7月29日作出（2019）辽民监0025号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人三冶集团公司的委托诉讼代理人高贤举、王硕，二审被上诉人吕兴义及其委托诉讼代理人王迪到庭参加诉讼。二审被上诉人孙长中经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。三冶集团公司称，一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判认定“2012年5月1日，吕兴义从孙长中处承包营口市老边区滨水人家C区1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#楼的照明和避雷工程”，及“孙长中从三冶集团公司承包整个工程”这一认定是错误的，无任何证据证明。2.原判认定中国三冶集团公司（营口）有限公司（以下简称营口公司）与孙长中签订分包协议及支付工程款行为是表见代理，明显是错误的。二、二审期间三冶集团公司提交的新证据足以证明吕兴义是与东北建筑安装工程总公司第五工程公司签订的合同，并已实际履行，吕兴义应当向东北建筑安装工程总公司第五工程公司主张权利，向与其没有合同关系的三冶集团公司主张权利缺乏依据，原审判决明显错误。三、原判适用法律严重错误。1.从本案的合同关系来看，三冶集团公司与吕兴义之间并无合同关系。基于合同相对性原理，吕兴义应当向与其有合同关系的东北建安或孙长中主张权利，而不能向与其没有合同关系的三冶集团公司主张权利。2.从法律规定看，判决三冶集团公司承担连带责任于法无据。三冶集团公司与吕兴义之间并无合同关系，也不存在法定承担连带责任的情形，原审法院突破合同相对性，判决三冶集团公司承担连带责任，没有法律依据，适用法律严重错误。四、营口公司已经不欠孙长中工程款。在此情况下，判决三冶集团公司承担连带责任，没有事实和法律依据，而且会造成国有资产严重流失。吕兴义辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案构成表见代理。案涉工程的发包方为营口市老边区城市建设综合开发办公室，承包方为三冶集团公司。三冶集团公司在承包案涉工程之后，营口公司作为三冶集团公司的全资控股子公司，在与三冶集团公司之间无任何转包合同的情况下，又将三冶集团公司承包工程中的滨水人家C区土建、电气、暖通、给排水等工程转包给孙长中，而后孙长中又将滨水人家C区1#、2#、3#、5#、6#、8#楼的照明和避雷工程转包给吕兴义。三冶集团公司对此知情且认可，并直接给付过吕兴义工程款。二、三冶集团公司应当承担工程款的连带给付责任。三冶集团公司作为案涉工程的承包方，是通过招投标方式承建该工程。根据发包方的招标文件，投标人必须为具备房屋建筑工程施工总承包一级及以上企业资质的独立法人。即使按照三冶集团公司的观点，其将案涉工程转包给没有施工资质的营口公司，已经违反了《建筑法》及最高人民法院司法解释等相关规定，属于无效民事法律行为，三冶集团公司应承担连带给付工程款的责任。三、三冶集团公司主张的吕兴义与其他公司形成建设工程关系，没有事实和法律依据。东北建筑安装工程总公司第五工程公司从来都不是案涉工程的转包人，三冶集团公司或营口公司并未将案涉工程转包给该公司。四、关于三冶集团公司主张营口公司已经不欠孙长中工程款，也是没有事实依据。本案在原一审法院审理时三冶集团公司、营口公司、孙长中曾经对欠款的事实和数额予以对账确认。吕兴义向一审法院起诉请求：1.三冶集团公司立即给付工程款1475258元，并从2015年5月1日起按商业银行同期同类贷款利率支付利息至付清日止。2.三冶集团公司返还履约保证金20万元，并从2013年1月1日起按照商业银行同期同类贷款利率支付利息至付清日止。3.孙长中承担连带给付责任。4.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年5月1日，吕兴义从孙长中承包营口市老边区滨水人家C区1#、2#、3#、5#、6#、8#楼的照明和避雷工程。工程每平方米95元，结算方式为施工到四层后第一次拨款，工程每月按完成工程量的80%拨款（含前期的预埋），余17%在工程验收合格后一个月内拨款，另3%作为维修保证金经一年的维保期后给付。协议约定工程进度达到地上四层后，吕兴义缴纳的履约保证金分两次各50%逐月返还吕兴义。合同签订当日，吕兴义交给孙长中履约保证金200000元。孙长中以东北建筑安装工程总公司第五工程公司名义收取该款，此款在孙长中手中。吕兴义所施工的工程于2012年6月达到地上四层，孙长中于2012年6月27日第一次给吕兴义拨款150000元，此时，孙长中未按合同约定吕兴义返还200000元的履约保证金。吕兴义的工程于2014年年底竣工。孙长中从三冶集团公司承包的整个工程于2015年3月竣工交付。2016年2月16日，吕兴义与孙长中进行了结算，孙长中尚欠吕兴义工程款1675258元（包含200000元履约保证金），该款至今未付吕兴义。另营口公司与孙长中签订C区工程项目管理责任书，双方约定的工程造价以竣工决算值为准，孙长中向营口公司上缴工程总造价9%的管理费，各种相关税金孙长中另外承担。营口公司经孙长中同意向吕兴义支付过工程款项，孙长中与营口公司的工程款项至今未决算。一审法院认为，吕兴义从孙长中手中承包的工程现已竣工交付使用，双方并已结算完毕，孙长中尚欠吕兴义工程款1475258元及履约保证金200000元，孙长中应予给付吕兴义并应支付相应的利息。按合同约定工程款利息的支付，孙长中应从该工程竣工交付日2015年3月下个月4月计算，现吕兴义要求从2015年5月1日起计算利息，该院予以支持。履约保证金的利息支付，按合同约定应从工程达到四层之日2012年6月起计算，现吕兴义要求从2013年1月1日起计算利息，该院予以支持，虽孙长中与营口公司承包的工程没有结算，但营口公司可在欠孙长中工程款范围内承担给付责任。营口公司具有独立法人资格，其与孙长中签订的建设施工合同，三冶集团公司不承担责任。一审法院判决：一、被告孙长中给付原告吕兴义工程款1475258元，并以此款为基数，从2015年5月1日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。二、被告孙长中返还原告吕兴义履约保证金200000元，并以此款为基数，从2013年1月1日起至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。三、被告中国三冶集团公司（营口）有限公司在欠被告孙长中工程款范围内承担给付原告工程款的责任。四、驳回原告吕兴义的其他诉讼请求。一审法院再审认定事实原审认定的事实基本一致。另查明，2012年8月11日，三冶集团公司与营口市老边区城市建设综合开发办公室签订了建设工程施工合同，合同约定“三冶集团公司承包滨水人家保障性住房小区C区、D区（原滨水人家二期、三期）建设工程”等内容。三冶集团公司与营口公司之间无合同关系。一审法院再审认为，吕兴义从孙长中手中承包的工程现已竣工交付使用，双方并已结算完毕，孙长中尚欠吕兴义工程款1475258元及履约保证金200000元，孙长中应予给付吕兴义并应支付相应的利息。按合同约定工程款利息的支付，孙长中应从该工程竣工交付日2015年3月下个月4月计算，现吕兴义要求从2015年5月1日起计算利息，该院予以支持。履约保证金的利息支付，按合同约定应从工程达到四层之日2012年6月起计算，现吕兴义要求从2013年1月1日起计算利息，该院予以支持。三冶集团公司与营口市老边区城市建设综合开发办公室签订了建设工程施工合同，承包了滨水人家保障性住房小区C区、D区（原滨水人家二期、三期）建设工程，三冶集团公司系承包方，营口公司在与三冶集团公司无转包合同的情况下又将该工程的C区土建、电气、暖通、给排水等转包给孙长中，三冶集团公司对此行为知道并认可，应视为是表见代理。因孙长中无施工质证，故三冶集团公司应与孙长中承担连带给付责任。一审法院再审判决：一、被告孙长中给付原告吕兴义工程款1475258元，并以此款为基数，从2015年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。二、被告中国三冶集团有限公司就上述款项与被告孙长中承担连带给付责任。三、被告孙长中返还原告吕兴义履约保证金200000元，并以此款为基数，从2013年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。四、驳回原告吕兴义的其他诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力后十日付清。案件受理费19880元，由被告孙长中承担。三冶集团公司不服一审判决，上诉请求：撤销营口市老边区人民法院（2017）辽0811民再10号民事判决第二项，所有诉讼费用由被上诉人承担。二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，吕兴义从2013年7月11日至2014年6月10日收涉案工程款5笔，其中1笔付款单位为三冶集团公司，4笔付款单位为营口公司。二审法院认为，2012年8月11日，三冶集团公司与营口市老边区城市建设综合开发办公室签订了《建设工程施工合同》，承包了“滨水人家保障性住房小区C区、D区（原滨水人家二期、三期）建设工程”，三冶集团公司系承包方。本案再审上诉中，三冶集团公司提交了其与营口公司签订的《建设工程施工合同》，该证据原审未提供，两公司均为本案当事人，持有证据未提供，按证据规则的相关规定，该证据非新证据，且合同无签订时间，无法确认权利义务发生时间，该证据不予采信。营口公司在与三冶集团公司无转包合同的情况下又将该工程的C区土建、电气、暖通、给排水等转包给被告孙长中，三冶集团公司对此行为知道并认可。吕兴义又从孙长中处承包了本案涉案工程，其为实际施工人，其施工后由三冶集团公司及营口公司支付工程款。营口公司为三冶集团公司的子公司，营口公司与孙长中签订分包协议及支付涉案工程款行为应认定为表见代理行为。涉案工程现已竣工交付使用，双方已结算完毕，孙长中尚欠吕兴义工程款1475258元及履约保证金200000元，孙长中应予给付吕兴义并应支付相应的利息。因孙长中无施工资质，故三冶集团公司应与孙长中承担连带给付责任。该院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，营口市行政审批局于2019年10月18日对营口公司的注销登记予以核准，营口公司的债权债务由三冶集团公司承接。本院再审认为，本案争议的焦点问题是三冶集团公司对案涉工程款的支付是否应承担相应的民事法律责任。在本案原审中，各方当事人均确认本案基本事实是营口市老边区城市建设综合开发办公室将滨水人家保障性住房小区C区、D区（原滨水人家二期、三期）建设工程发包给三冶集团公司，营口公司又将滨水人家C区土建、电气、暖通、给排水等工程转包给孙长中，孙长中再将滨水人家C区1#、2#、3#、5#、6#、8#楼的照明和避雷工程分包给吕兴义。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项、第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。本案中，营口公司将案涉滨水人家C区工程转包给孙长中，孙长中再将案涉照明和避雷工程分包给吕兴义。而孙长中与吕兴义作为自然人，均无建筑施工企业资质。故营口公司与孙长中以及孙长中与吕兴义之间签订的施工合同因违反上述法律禁止性规定而无效。关于本案工程款支付责任的承担问题。根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同相对性是指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。本案中，案涉照明和避雷工程已经竣工并交付使用，孙长中作为与实际施工人吕兴义签订承包协议的合同相对方，应承担依据合同约定给付工程款的责任。现双方已结算完毕，孙长中尚欠吕兴义工程款1475258元及履约保证金200000元，孙长中应予给付吕兴义并应支付相应的利息。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程的发包人是营口市老边区城市建设综合开发办公室。三冶集团公司、营口公司、孙长中是承包人和违法转包人，不属于上述司法解释规定的发包人。关于吕兴义主张三冶集团公司对营口公司将案涉工程转包给孙长中知情且认可，本案应构成表见代理一节。关于营口公司的转包行为是否构成表见代理，仅是涉及三冶集团公司、营口公司与孙长中三方之间的法律关系，而对孙长中与吕兴义之间的法律关系并无实质影响。故吕兴义主张三冶集团公司对案涉工程款的支付应承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。综上，本案应由孙长中承担支付吕兴义尚欠工程款、履约保证金及利息的责任，原审判决判令三冶集团公司承担连带给付责任于法无据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销营口市中级人民法院（2018）辽08民再41号民事判决；二、维持营口市老边区人民法院（2017）辽0811民再10号民事判决第一项、第三项、第四项及指定的履行期间部分；三、撤销营口市老边区人民法院（2017）辽0811民再10号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19880元，二审案件受理费18077元，合计37957元；由孙长中负担。本判决为终审判决。审判长  孟凡永审判员  张云涌审判员  王 双二〇一九年十二月十九日法官助理张颂秋书记员辛颖