山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初3590号原告:北京和众汇金非融资性担保有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘立凡，董事。委托诉讼代理人：顾伊龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：郑福成，北京有因律师事务所律师。被告:济南群康食品有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于宏昌，董事长。被告:于宏昌，男,1957年7月29日出生，汉族,济南群康食品有限公司董事长，住山东省济南市。被告：何莹，女，1966年3月26日出生，汉族，济南群康食品有限公司监事,住山东省济南市。被告：杨德福，男，1954年8月26日出生，汉族,济南群康食品有限公司监事,住山东省济南市。被告：于小帆，女，1984年8月30日出生，汉族，济南群康食品有限公司董事,住山东省济南市。以上五被告共同委托诉讼代理人：武玉玺，山东国孚律师事务所律师。以上五被告共同委托诉讼代理人：刘洋，山东国孚律师事务所实习律师。原告北京和众汇金非融资性担保有限公司（以下简称北京和众汇金公司）与被告济南群康食品有限公司（以下简称济南群康公司）、于宏昌、何莹、杨德福、于小帆追偿权纠纷一案。本院于2019年10月14日受理后依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。原告北京和众汇金公司的委托诉讼代理人顾伊龙，被告济南群康公司、于宏昌、何莹、杨德福、于小帆的共同委托诉讼代理人武玉玺、刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京和众汇金公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令济南群康公司偿还代偿资金30296000元人民币；2请求判令济南群康公司支付自2016年3月25日起至2017年3月24日止的利息共计2511875.2元人民币（以30296000元人民币为基数，按年利率8.2%计算）；3.请求判令济南群康公司支付自2017年3月25日起至实际支付日止的罚息，现暂计算至2019年9月27日，为8763066.67元人民币（即以2800万元人民币为基数，按年利率12.3%计算）；4.请求判令济南群康公司支付自2017年3月25日起至实际支付日止的复利，现暂算至2019年9月27日为718571.47元人民币（2296000元人民币为基数，按年利率12.3%计算）；5.请求判令北京和众汇金公司对济南群康公司抵押的房产、土地[房屋他项权证：威房权证城区字第T201403167号、土地他项权证：威环他项（2014备）第019号]拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.请求判令于宏昌对上述债务承担连带责任；7.请求判令北京和众汇金公司对何莹、杨德福、于小帆质押的济南群康公司股权[（济）工商股质登记设字[2014]第0041号、0042号、0046号]拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；8.请求判令对方承担本案全部诉讼费用即案件受理费。事实和理由：2013年10月底，济南群康公司准备发行中小企业私募债券，与北京和众汇金融资担保有限公司（以下简称北京和众公司）协商将委托北京和众公司对债券发行提供担保。随后，双方达成合意签订了《委托担保协议书》，北京和众公司于2013年11月8日向济南群康公司出具《担保函》，就其即将发行的济南群康公司中小企业私募债品种二提供最高额15000万元的保证担保。济南群康公司为保证按期偿还债券，以其公司名下位于山东省威海市环海路-6号的房产、土地与北京和众公司签订《反担保抵押合同》，并办理完毕抵押登记。于宏昌以无限连带责任保证的方式向北京和众公司出具《个人无限连带责任担保函（反担保）》，自愿以个人全部财产为济南群康公司发行债券中的部分资金向北京和众公司作出反担保。何莹、杨德福、于小帆也为担保济南群康公司按期偿还债券以持有的济南群康公司的股权提供质押，并与北京和众公司签订《股权质押合同》并办理完毕股权质押登记。此后不久，济南群康公司2013年度中小企业私募债券获深圳证券交易所批准发行，济南群康公司募集融资成功。2016年3月底，济南群康公司找到北京和众公司称其将提前终止“13群康债”，并同时与北京和众公司及第三人签订《中小企业债券提前终止协议》、《代偿协议》约定，由北京和众公司先行履行《担保函》项下的担保责任，将债券发行中济南群康公司自用本金2800万元及从发行到债券终止日的相应利息按时划付足额至中国证券登记结算有限公司深圳分公司的账户，且济南群康公司承诺最晚于2017年3月24日偿还北京和众公司代偿本金及相应利息。随后，北京和众公司于2016年3月24日向深圳证券交易所指定收款账户中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司支付“13群康债02”债券本息合计30296000元人民币，济南群康公司所发行的“13群康债”得以提前终止。然而，自约定还款之日至今，济南群康公司并未向北京和众公司偿还任何代偿本息。于宏昌、何莹、杨德福、于小帆经北京和众公司多次催促，也未能履行担保责任，均已违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关法律规定,为了维护北京和众公司的合法权益，特诉至法院，请求依法判如诉请。济南群康公司辩称，（一）2016年9月5日，济南市中级人民法院以（2016）鲁01破申1号民事裁定书，裁定济南群康公司进入破产清算程序，现处于破产和解阶段。北京和众公司已于2016年10月28日向济南群康公司的管理人申报了债权。因此，北京和众公司在主债务人济南群康公司破产程序终结前提起诉讼，于法无据。（二）《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，北京和众公司向济南群康公司管理人申报债权的本息总额为31432639元。所以，北京和众公司的诉讼请求无法律依据。（三）北京和众公司的多项诉讼请求并非同一法律关系，北京和众公司与济南群康公司之间是追偿权纠纷，与其他当事人之间是担保权纠纷，因此不应并案审理。于宏昌、何莹、杨德福、于小帆共同辩称，（一）济南群康公司、普华投资有限公司、北京和众公司、泰安爱格森商贸有限公司四方在2016年1月5日签订的《中小企业私募债券提前终止协议》中约定，北京和众公司出具的《担保函》自债券终止日终止。因此，北京和众公司的《担保函》已终止，其无权再要求担保人承担担保责任。（二）济南群康公司经法院依法裁定进入破产和解程序，破产程序尚未终结，北京和众公司已经申报债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条规定：债权人申报债权后要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。因此，在济南群康公司破产程序终结前，北京和众汇金公司无权向担保人主张权利。（三）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案中的主债务人济南群康公司自己提供了房地产作为抵押担保，根据上述规定北京和众汇金公司应当先就该抵押物实现债权，否则无权向担保人主张权利。（四）北京和众公司在担保期限内未向担保人主张权利，因此已过担保期限，无权再向担保人主张权利。经审理本院认定：2013年10月，济南群康公司准备发行中小企业私募债券并委托北京和众公司为其提供债券担保。2013年10月20日，济南群康公司与北京和众公司签订一份《委托担保协议书》，约定：北京和众公司同意为济南群康公司发行的私募债提供担保。如北京和众汇金公司承担了保证责任，有权向济南群康公司追偿代偿费用、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。2013年11月18日，北京和众公司向济南群康公司出具一份《担保函》，约定：北京和众公司为济南群康公司发行的中小企业私募债品种二提供最高额15000万元（含15000万元）中小企业私募债券提供3年全额不可撤销连带责任担保，保证范围包括债券的本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。2014年2月4日，于宏昌向北京和众公司出具一份《个人无限连带责任担保函（反担保）》，约定：于宏昌愿以家庭所有的全部资产与收入为北京和众公司提供反担保，担保范围为济南群康公司承担的2800万元（包括但不限于主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权的一切费用），反担保保证期间自《担保函》所担保的主债权履行期限届满之日起贰年。2014年2月5日，济南群康公司与北京和众公司签订一份《反担保抵押合同》，约定：为保障北京和众公司作为担保人的权益不受损失，济南群康公司同意按本合同的约定将其合法拥有的房产证编号为威房权证字第2013042848号项下的房产向北京和众公司提供抵押反担保。担保范围为《担保函》项下担保债权中济南群康公司留用的2800万元及其对应的违约金、赔偿金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），所抵押的房产位于山东省威海市环海路-6号。2014年2月27日，双方就上述抵押的房产在威海市住房保障和房产管理局进行了抵押登记，获得了编号为威房他证字第T201403167号的房屋他项权利证书。同日，济南群康公司与北京和众公司签订一份《反担保抵押合同》，约定：为保障北京和众公司作为担保人的权益不受损失，济南群康公司同意按本合同的约定将其合法拥有的土地证编号为威环国用2013第098号项下的土地使用权向北京和众公司提供抵押反担保。担保范围为《担保函》项下担保债权中济南群康公司留用的2800万元及其对应的违约金、赔偿金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），所抵押的土地位于山东省威海市环翠区孙家疃镇黄泥沟村。2014年2月27日，双方就上述抵押的土地在威海市国土资源局进行了抵押登记，获得了编号为威环他项（2014）备第019号的土地他项权利证明书。2014年3月14日，质权人北京和众公司（乙方）与出质人杨德福（甲方）签订了一份《股权质押（反担保）合同》，约定：北京和众公司为济南群康公司发行的2013年度中小企业私募债向投资者出具了《担保函》，为保障担保方的权益，甲方以其持有的济南群康公司12.84%（438.5万元/万股）的股权向乙方作质押反担保。担保范围为该债券发行期满时融资主体自行发行额度中留用的2800万元款项按时向投资者本息兑付义务。同日，双方就上述质押的股权在济南市工商行政管理局进行了股权质押登记，获得了质权登记编号为：370100120140041号的股权出质设立登记证书。同日，质权人北京和众公司（乙方）与出质人于小帆（甲方）签订了一份《股权质押（反担保）合同》，约定：北京和众公司为济南群康公司发行的2013年度中小企业私募债向投资者出具了《担保函》，为保障担保方的权益，甲方以其持有的济南群康公司5.04%（172万元/万股）的股权向乙方作质押反担保。担保范围为该债券发行期满时融资主体自行发行额度中留用的2800万元款项按时向投资者本息兑付义务。同日，双方就上述质押的股权在济南市工商行政管理局进行了股权质押登记，获得了质权登记编号为：370100120140042号的股权出质设立登记证书。2014年3月17日，质权人北京和众公司（乙方）与出质人何莹（甲方）签订了一份《股权质押（反担保）合同》，约定：北京和众公司为济南群康公司发行的2013年度中小企业私募债向投资者出具了《担保函》，为保障担保方的权益，甲方以其持有的济南群康公司12.84%（438.5万元/万股）的股权向乙方作质押反担保。担保范围为该债券发行期满时融资主体自行发行额度中留用的2800万元款项按时向投资者本息兑付义务。同日，双方就上述质押的股权在济南市工商行政管理局进行了股权质押登记，获得了质权登记编号为：370100120140046号的股权出质设立登记证书。2016年1月5日，甲方济南群康公司与乙方普华投资有限公司、丙方北京和众公司、丁方泰安爱格森商贸有限公司签订了一份《中小企业债券提前终止协议》，约定：甲方留用的债券发行本金2800万元及部分利息229.6万元，合计3029.6万元，委托丙方履行担保责任先行垫付，双方另行签署《代偿协议》。同日，乙方济南群康公司与甲方北京和众公司签订一份《代偿协议》，约定：济南群康公司发行的中小企业私募债将于2016年3月25日提前终结，而乙方因资金周转问题难以向投资人清偿其留用本金2800万元及相应的截至2016年3月25日的应付未付的部分利息229.6万元，甲方同意依据《担保函》的约定履行担保义务，代乙方向投资人偿还上述资金合计3029.6万元。乙方承诺于2017年3月24日前向甲方清偿，因甲方履行上述担保义务而代偿之资金3029.6万元，利率为年化8.2%，按日计息。乙方未按照上述承诺期限内向甲方清偿代偿资金的，甲方有权随时依据《保证函》以及各方签署的《股权质押（反担保）合同》《反担保抵押合同》《个人无限连带责任担保函（反担保）》等相关合同，向乙方主张债权并向反担保方行使担保权。乙方在本协议规定的还款期限届满时，未能足额偿还代偿资金及利息的，视为违约，逾期部分按照协议利率上浮50%计算罚息和复利。本院另查明，（一）2016年3月23日，北京和众公司支付代偿款本息合计3029.6万元，履行了担保义务。（二）2016年9月5日，本院以（2016）鲁01破申1号民事裁定书，裁定受理案外人李广旭对济南群康公司的破产清算申请。（三）2018年10月24日，北京和众汇金融资担保有限公司名称变更为北京和众汇金非融资性担保有限公司。上述事实由《委托担保协议书》、《担保函》、《个人无限连带责任担保函（反担保）》、《反担保抵押合同》、房屋他项权利证书、土地他项权利证明书、股权出质设立登记证书、《股权质押（反担保）合同》、《中小企业债券提前终止协议》、《代偿协议》、当事人陈述及庭审笔录在案为证。本院认为，2018年10月24日，北京和众汇金融资担保有限公司名称变更为北京和众汇金非融资性担保有限公司，原北京和众公司的权利义务关系，应由变更后的北京和众汇金公司承继，故北京和众汇金公司系本案适格的原告。2013年10月20日，济南群康公司与北京和众公司签订的《委托担保协议书》、2013年11月18日，北京和众公司向济南群康公司出具的《担保函》、2014年2月4日，于宏昌向北京和众公司出具的《个人无限连带责任担保函（反担保）》、2014年2月5日，济南群康公司与北京和众公司签订的两份《反担保抵押合同》、2014年3月14日，北京和众公司与杨德福、于小帆签订的两份《股权质押（反担保）合同》、2014年3月17日，北京和众公司与何莹签订的《股权质押（反担保）合同》、2016年1月5日，济南群康公司与普华投资有限公司、北京和众公司、泰安爱格森商贸有限公司共同签订的《中小企业债券提前终止协议》、济南群康公司与北京和众公司签订的《代偿协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，均合法有效，对各方当事人具有约束力，本院予以确认。北京和众汇金公司作为济南群康公司的连带责任保证人，在本案所涉中小企业债券提前终止后，北京和众汇金公司按照合同约定履行完毕保证人义务之后，即依约取得向主债务人济南群康公司追偿的权利。故北京和众汇金公司要求济南群康公司偿还代偿款本金3029.6万元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。2016年9月5日，本院以（2016）鲁01破申1号民事裁定书，裁定受理案外人李广旭对济南群康公司的破产清算申请。按照上述法律规定，济南群康公司所欠北京和众汇金公司债务利息应当按照合同约定的利率标准即年利率8.2%，自2016年3月25日起计算至2016年9月5日止。对于北京和众汇金公司所主张的在上述期间所产生的利息，本院予以支持。对于北京汇金公司所主张的超出上述期间之外产生的利息以及所主张的罚息、复利，均无法律依据，本院不予支持。抵押人济南群康公司为抵押权人北京和众汇金公司提供反担保所抵押的房产所有权及国有土地使用权，已在相关房地产管理部门办理了抵押登记，抵押权设立并生效，抵押权人北京和众汇金公司依法就该抵押的房地产享有抵押权。由于抵押权所担保的债务人济南群康公司没有按照合同约定履行相应还本付息义务，构成违约，故抵押权人北京和众汇金公司要求确认对抵押的房地产享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。权利质押人何莹、杨德福、于小帆为质权人北京和众汇金公司提供反担保所质押的股权，已在相关工商行政管理部门办理了质押登记，权利质押设立并生效，质权人北京和众汇金公司依法就该质押的股权享有质权。由于质权所担保的债务人济南群康公司没有按照合同约定履行相应还本付息义务，构成违约，故质权人北京和众汇金公司要求确认对质押的股权享有优先受偿权的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。由于济南群康公司没有按照合同的约定履行还款义务，构成违约，保证人于宏昌应当按《个人无限连带责任担保函（反担保）》约定的担保范围承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”?上述法律规定赋予当事人，在多种担保形式共同存在的情形下，对于担保方式的实现形式可以进行自由选择。本案中，保证人于宏昌与北京和众汇金公司在《个人无限连带责任担保函（反担保）》中并未约定，北京和众汇金公司在存在主债务人提供抵押的情况下，可以选择直接向保证人于宏昌主张权利。在此情况下，北京和众汇金公司应当按照法律规定先就主债务人提供的物的担保实现债权，不足部分由保证人于宏昌承担。故对于保证人于宏昌的抗辩理由，本院予以采信。对于北京和众汇金公司要求保证人于宏昌对主债务人济南群康公司所欠债务直接承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，因济南群康公司尚处于破产程序中，故本院对于北京和众汇金公司所主张的合法债权予以确认。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第六十三条、《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认被告济南群康食品有限公司尚欠原告北京和众汇金非融资性担保有限公司代偿款本金3029.6万元；二、确认被告济南群康食品有限公司尚欠原告北京和众汇金非融资性担保有限公司代偿款利息（利息自2016年3月25日起至2016年9月5日止，以本金3029.6万元为基数，按照年利率8.2%的标准计付）；三、原告北京和众汇金非融资性担保有限公司有权以被告济南群康食品有限公司抵押的房地产对本判决第一项、第二项所确定的债务折价或者以拍卖、变卖该抵押房地产的价款优先受偿；四、原告北京和众汇金非融资性担保有限公司有权以被告何莹、杨德福、于小帆质押的股权对本判决第一项、第二项所确定的债务折价或者以拍卖、变卖该质押股权的价款优先受偿；五、被告于宏昌在本判决第一项、第二项所确定的债务范围内对于被告济南群康食品有限公司抵押的房地产价值不能抵偿的部分承担连带清偿责任；六、驳回原告北京和众汇金非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费253248元，由被告济南群康食品有限公司、于宏昌、何莹、杨德福、于小帆共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月二十五日书记员  柳旺林