江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0121民初2548号原告：江西省荣翔建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园C区28号地块，统一社会信用代码：91360121796956349L。法定代表人：朱立智，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被告：冉龙军，男，羌族，1972年7月13日生，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：曹松，四川省绵阳市涪城区青义法律服务所法律服务工作者。被告：秦武祥，男，汉族，1969年12月27日生，住四川省绵阳市游仙区。原告江西省荣翔建设有限公司与被告被告冉龙军、秦武祥追偿权纠纷一案，本院于2019年5月30日立案受理后，被告秦武祥对管辖权提出异议，本院于2019年7月18日裁定驳回被告秦武祥的管辖权异议，被告秦武祥上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院于2019年10月15日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭审理了此案；原告委托诉讼代理人黄勇及被告冉龙军委托诉讼代理人曹松到庭参加诉讼；被告秦武祥经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告冉龙军于2011年8月29日签订《内部承包经营合同书》，由被告冉龙军以原告名义承建三合镇重大项目拆迁安置住房工程项目。后经招投标，原告于2011年9月26日与发包方江油市三合镇新居工程建设领导小组办公室签订了《施工合同》。之后，被告冉龙军与其合伙人（即被告秦武祥）作为该工程的实际施工人组织施工。施工过程中，陆续有材料商和劳务分包人起诉原告，原告为此垫付了大量款项并花费了部分差旅费和律师费。根据《内部承包合同书》约定，该项目由被告自负盈亏，现因两被告的行为导致原告损失，原告有权追偿。经协商未果后诉至法院，请求判令1、两被告共同向原告赔偿损失4814278.95元及利息（以该款项中原告实际支出的款项为基数，自支出之日按月2%计算至清偿之日止）；2、判令两被告共同赔偿原告因本诉诉讼支出的律师代理费10万元；3、本案诉讼费由两被告承担。被告冉龙军辩称：对原告起诉的基本事实和有关法官执行的金额没有异议，但原告主张的利息和律师费计算标准过高，差旅费应以实际发生的票据金额为准。此外，按《内部承包经营合同书》约定，还没有达到原告启动追偿的条件。被告秦武祥书面答辩：原告的起诉没有事实和法律依据，被告秦武祥与原告没有任何经济关系，被告秦武祥也没有在原告处承包任何项目，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告冉龙军于2011年8月29日与原告签订一份《内部承包经营合同书》。该合同约定，由被告冉龙军以包工包料、包项目盈亏等方式承包经营原告承建的江油市三合镇重大项目拆迁安置住房工程（第二次）一标段工程，被告冉龙军按承包工程项目结算总价款的1.5%向原告支付承包费。该合同还约定被告冉龙军在承包期间，其他第三方因该工程向原告提起诉讼，造成原告账户资金被冻结、扣划或处置资产的，被告冉龙军应在法院采取强制措施之日起三日内向原告提供相等的资金作担保；如不能提供，应按被冻结、扣划资金额度或处置资产价值的日千分之三向原告支付自法院采取强制措施之日起至赔付之日止的赔偿金；原告为诉讼所另行支出的全部费用由被告冉龙军承担。同年9月26日，原告就江油市三合镇重大项目拆迁安置住房工程（第二次）一标段工程与江油市三合镇新居工程建设领导小组办公室签订《施工合同》，签约合同价为51076999元，被告冉龙军以原告委托代理人的名义在施工合同上签字。上述合同签订后，被告冉龙军和其合伙人（被告秦武祥）作为实际施工人组织施工。案涉工程施工过程中，因两被告未及时支付材料商货款及劳务分包费用，导致原告遭遇绵阳市坤钢商贸有限公司等提起的仲裁和诉讼9起(其中本案立案前4起，本案立案后新增5起）。相关案件经仲裁和诉讼后，原告为此支付绵阳市坤钢商贸有限公司钢材款350万元、利息175910.96元，并承担了案件仲裁费用35310元、法院执行费7400元以及处理该案花费律师代理费70000元，合计共3788620元（舍去尾数0.96元）；为处理与李久松、唐福良建设工程施工合同纠纷案，被司法划扣78563元（其中含劳务费及利息77500元、法院执行费1063元）以及处理该案花费律师代理费10000元和二审诉讼费1550元，合计90113元；为处理与王学海劳务合同纠纷案，被司法划扣51393元（其中含劳务费50000元、承担一审案件受理费732元、法院执行费661元）以及处理该案花费律师代理费8000元和二审诉讼费1050元，合计60443元；为处理与魏新华等建设工程施工合同纠纷案，已支付二审诉讼费用3100元，但生效判决确定原告要履行的给付义务140000元和由原告承担的一审案件受理费3100元，原告暂未自动履行，也暂未被法院强制执行。本案立案后，原告为处理与洪松伟买卖合同纠纷案，被司法划扣170522元，后退回20100元，实际划扣150422元，处理该案花费律师代理费10000元和二审诉讼费3100元，合计163522元；为处理与江油市三合镇佳好建材经营部买卖合同纠纷案，支付江油市三合镇佳好建材经营部货款252035元并承担案件受理费2615元、执行费3720元，处理该案花费律师代理费12000元，合计270370元；为处理与绵阳市涪城区富晟水泥制品厂买卖合同纠纷案，支付绵阳市涪城区富晟水泥制品厂货款及违约金18000元，受理费162.5元实际未承担；为处理与文明运输合同纠纷案，支付转运费40226.95元，承担案件受理费536元，合计40762.95元；为处理与刘兴云建设工程分包合同纠纷案，支付工程款、利息和一审案件受理费168264.5元，处理该案花费律师代理费9500元和二审诉讼费3321元，合计181085.5元。上述9起案件，原告实际需要承担的费用总额为4759116.45元，但这其中包含了魏新华案中143100元暂未实际支出，现已实际支出4616016.45元。另查明，被告冉龙军、秦武祥于2019年6月5日向原告出具承诺书，承诺书载明“对至目前为止已发生的公司被起诉纠纷或追偿承诺人所产生的费用，承诺人均予以认可并由承诺人承担，包括公司依据法律文书支付的款项、诉讼费等所有费用”。原告为向两被告追偿上述9起案件所承担的费用，与北京市盈科（南昌）律师事务所签订了《民事委托代理合同》，代理费为人民币100000元。以上事实有原告提交的内部承包经营合同书、施工合同、承诺书，绵阳仲裁委员会（2018）绵仲裁字第0051号裁决书，四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终1444号民事判决书、（2018）川07民终2922号民事判决书、（2018）川07民终3350号民事判决书、（2019）川07民终662号民事判决书、（2019）川07民终1335号民事判决书，四川省江油市人民法院（2019）川0781民初806号民事判决书、（2019）川0781民初1778号民事判决书、（2019）川0781民初1710号民事判决书，以及9起案件相关付款凭证等证据予以证实。本院认为，被告冉龙军既不是原告的职工，也没有相应的建筑工程施工资质，原告与被告冉龙军于2011年8月29日签订的《内部承包经营合同书》，名为内部承包，实属挂靠经营，其本质是由被告冉龙军借用原告的企业资质对外从事经营活动，原告对外要承担经营风险。被告秦武祥虽不是《内部承包经营合同书》的当事人，但其与被告冉龙军是合伙关系，也是案涉工程的实际施工人，也同被告冉龙军共同向原告出具了愿承担相关责任的承诺书，故案涉工程施工过程中产生的债务应按《内部承包经营合同书》和承诺书约定，最终由两被告承担。原告诉请两被告赔偿损失，于法有据，应予支持。关于原告尚未实际支付的143100元，为减轻当事人诉累，原告可待相关法院执行或自动履行后，由两被告按执行或履行数额支付。对原告要求两被告承担因处理9起诉讼花费的差旅费55000元，因该支出存在必然性，本院结合案件数量、原告应诉情况、距离等因素综合考虑，酌情采纳40000元。关于原告主张的启动本案追偿所花费的律师费10万元，鉴于两被告已作出承担该费用的承诺，且该费用也未明显过高，本院予以支持。此外，原告作为建筑企业，应当知晓建筑工程挂靠施工是国家明令禁止的行为，原告自身对本案的发生存在一定过错，故原告诉请的利息损失，本院不予支持。关于被告冉龙军辩称原告暂不具备启动追偿的条件，但双方签订的《内部承包经营合同书》并未明确约定须工程结算完成后方可启动追偿，故该抗辩意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冉龙军、秦武祥在本判决生效后十日内赔偿原告江西省荣翔建设有限公司损失4616016.45元；二、已经法院判决并生效尚未执行的143100元，待法院执行或原告江西省荣翔建设有限公司自动履行后十日内，由被告冉龙军、秦武祥按执行或履行数额支付给原告江西省荣翔建设有限公司；三、被告冉龙军、秦武祥在本判决生效后十日内支付原告江西省荣翔建设有限公司差旅费支出40000元和律师费100000元；四、驳回原告江西省荣翔建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费48300元，由被告冉龙军、秦武祥承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  涂光熙人民陪审员  肖守康人民陪审员  涂凤鸣二〇一九年十二月十七日法官助理彭邦宇书记员闵道花