山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2343号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司,住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平联华超市有限责任公司明集店,经营场所山东省邹平市明集镇驻地。负责人：刘长宝，店长。委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师被上诉人（原审被告）：邹平联华超市有限责任公司,住所地山东省邹平市黄山二路中段14号。法定代表人：张承先，董事长。委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平联华超市有限责任公司明集店（以下简称邹平联华明集店）、被上诉人邹平联华超市有限责任公司（以下简称邹平联华）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判两被上诉人赔偿联华超市经济损失及合理支出8万元；2.本案一、二审案件诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定邹平联华明集店、邹平联华在企业名称中使用“联华”作为字号的行为合法、有效、善意，不构成对联华超市注册商标专用权的侵害，亦不构成不正当竞争，属于事实认定错误。首先，联华超市在国内连锁超市中，具有极高知名度，邹平联华明集店、邹平联华从事与联华超市相同的行业，并在实际经营过程中，突出使用“联华超市”、“邹平联华超市”标识，足以产生市场混淆，构成对联华超市商标专用权的侵犯。其次，邹平联华并非涉案商标的注册人，亦非被授权使用人，邹平联华明集店在加盟开设分店时未尽到合理的审查义务，其主观存在过失。二、一审法院认定邹平联华明集店、邹平联华在其店招上使用“联华超市”字样有合法来源，不属擅自使用，且该使用亦不会使人误认为与联华超市存在特定联系，不构成对联华超市的不正当竞争，实属错误。首先，邹平联华明集店、邹平联华使用的标识主要识别部分为“联华超市”，该文字与第4446215号商标标识中的文字的读音、含义均相同，容易使公众对服务来源产生误认。其次，邹平联华明集店、邹平联华店招中的“联华超市”的字体远远大于“明集店”，属于在店面招牌中突出使用涉案商标“联华超市”，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，该行为构成不正当竞争。最后，邹平联华明集店、邹平联华已向国家商标总局申请注册“联华飘香”商标，在该商标已核准注册的情况下，仍将“联华超市”作为其店面招牌使用至今，有攀附联华超市商标商誉之嫌，且造成公众混淆，其主观恶意明显。三、依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，联华超市提交了《特许经营合同》，能证明商标许可使用费用，并且邹平联华明集店、邹平联华侵权主观恶意明显，一审法院认定损害赔偿无事实和法律依据，适用法律错误。四、邹平联华明集店、邹平联华应当承担公开登报赔礼道歉，以消除影响的法律责任。邹平联华明集店、邹平联华共同辩称，原告联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）与被告邹平联华超市有限责任公司明集店（以下简称邹平联华明集店）、邹平联华超市有限责任公司（以下简称邹平联华）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告联华超市的委托诉讼代理人侯闫颖，被告邹平联华明集店、邹平联华的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除邹平联华明集店门头中的“联华超市”文字；2.判令二被告停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令二被告在地省级报刊上登报消除不良影响；4.判令二被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币8万元；5.判令二被告承担全部诉讼费用。一审法院查明以下事实：原告联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，原告联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，原告联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月21日来到位于滨州市邹平县明集镇景观路与青九路交叉口的“联华超市明集店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片一张。公证人员看到该店铺“烟草专卖零售许可证”有“邹平联华超市有限责任公司明集店（刘长宝）”字样。原告联华超市授权上海联华超市发展公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。原告联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。原告联华超市于庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。被告邹平联华明集店成立于2014年8月4日，类型为有限责任公司分公司，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；零售卷烟、雪茄烟；批发零售保健食品；批发零售：日用百货、针纺织品、服装鞋帽、文体用品、五金交电、陶瓷、照相器材、珠宝首饰（文物除外）、家用电器、劳保用品、家具、塑料制品、装饰材料、建材、蔬菜、杂粮、初级冷鲜肉、摩托车；室内儿童娱乐服务。被告邹平联华成立于2003年7月14日，类型为有限责任公司，注册资金为800000元，经营范围为销售及网上销售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健食品、日用百货、针纺织品等等。另查明，被告邹平联华于2003年10月30日在邹平好生镇设立邹平联华超市有限公司好生店（以下简称邹平联华好生店）之后，先后在邹平市范围内开设了多家分支机构，遍布邹平市各个乡镇及主要街道，被告邹平联华明集店系其中一家。一审法院认为，本案争议焦点有三：一、被告邹平联华、邹平联华明集店将“联华”作为字号使用的行为是否侵害原告联华超市依法享有的注册商标专用权及对原告联华超市构成不正当竞争；二、被告邹平联华明集店店招使用“联华超市”字样的行为是否侵害原告联华超市依法享有的注册商标专用权及对原告联华超市构成不正当竞争；三、如构成侵权或不正当竞争被告邹平联华、邹平联华明集店民事责任如何承担。关于焦点问题一，被告邹平联华、邹平联华明集店将“联华”作为字号使用的行为是否侵害原告联华超市依法享有的注册商标专用权及构成不正当竞争。注册商标用于标示商品和服务的来源，原告联华超市依法享有注册商标专用权；企业名称是区别不同市场主体的标志，被告邹平联华、邹平联华明集店经工商部门核准登记，亦享有相应的企业名称权。注册商标专用权与企业名称权均系经法定程序确认，权利人均得以合法行使，但不得超越各自的权利边界。被告邹平联华成立于2003年7月14日、被告邹平联华明集店成立于2014年8月4日系被告邹平联华不具法人资格的分支机构。原告联华超市享有的商标于2005年1月4日申请注册，于2009年6月21日核准注册。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。被告邹平联华合法取得字号“联华”的时间早于原告联华超市享有的商标申请及核准注册时间。根据《企业名称登记管理规定》第十四条的规定，不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应冠以其所从属企业的名称。被告邹平联华在原告商标注册前于2003年10月成立第一家分店邹平联华好生店即是这种设立模式，被告邹平联华明集店成立时间虽晚于原告涉案注册商标核准注册时间，但还是沿用之前的分店设立模式，因此，被告邹平联华明集店使用“联华”作为其字号具有合法依据，他人无权禁止使用人在原使用范围内继续使用。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。原告未提交有效证据证明在被告邹平联华成立前即具有一定影响，及被告邹平联华、邹平联华明集店注册该企业名称存在恶意情形。被告邹平联华、邹平联华明集店在企业名称中使用“联华”作为字号的行为合法、有效、善意，不构成对原告注册商标专用权的侵害，亦不构成对原告联华超市不正当竞争。关于焦点问题二，被告邹平联华明集店店招使用“联华超市”字样的行为是否侵害原告联华超市依法享有的注册商标专用权及对原告联华超市构成不正当竞争。被告邹平联华早在2003年即成立，原告联华超市未提交有效证据证实其在被告邹平联华成立前享有一定影响。超市服务行业受地域限制较大，原告联华超市在被告邹平联华、邹平联华明集店地域及周边地区并无分支机构。被告邹平联华在邹平市成立了多家分支机构，经营规模比较大，在当地系享有较高商誉的企业，被告邹平联华明集店系其分支机构之一。《企业名称登记管理规定》第二十条规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。被告邹平联华明集店的店招左上角有中国供销合作社字样及标识，中间有“联华超市”四个大字，右下角有“明集店”字样。被告邹平联华明集店的店招系对其企业名称的适当简化，且其上有“中国供销合作社”字样及标识，其使用的“联华超市”字样亦与原告享有的服务商标有显著不同。综上，被告邹平联华明集店在其店招上使用“联华超市”字样字体虽比其他字体大，但无证据证明被告的行为系恶意使用，且一般不会使相关公众产生误认，不构成对原告联华超市享有的注册商标专用权的侵害。被告邹平联华明集店在其店招上使用“联华超市”字样有合法来源，不属擅自使用，且该使用亦不会使人误认为与原告联华超市存在特定联系，不构成对原告联华超市的不正当竞争。关于焦点问题三，如构成侵权或不正当竞争被告邹平联华、邹平联华明集店民事责任如何承担。因被告邹平联华、邹平联华明集店企业名称使用“联华超市”及被告邹平联华明集店店招使用“联华超市”均不构成侵害原告联华超市商标专用权，亦不属于对原告联华超市不正当竞争的行为，原告联华超市对两被告要求损害赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告联华超市的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告联华超市股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告联华超市股份有限公司负担。本院（2019）鲁民终2193号判决查明：2002年3月16日，张承先作为邹平县供销大厦法定代表人及加盟方代表，与联华超市有限公司商讨加盟事宜；联华超市有限公司于2002年7月1日授权邹平县供销大厦加盟，约定加盟店未经联华超市有限公司许可，不得以联华超市有限公司名义与第三方进行各类民事活动，双方互无代理、委托关系；2002年7月28日加盟店联华超市东城购物广场店在邹平开业，门店地址为邹平县城黄山二路中段14号，该地址与邹平联华住所地一致；2005年3月29日邹平县供销大厦向上海联华超市加盟部申请免交2005年4月至2005年12月停业装修期间的加盟费；2007年2月1日邹平县供销大厦申请注销加盟手续。另查明：2005年6月23日，邹平县人民法院裁定宣告邹平县供销大厦破产并终结破产程序,其后邹平县供销大厦注销。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为是否构成不正当竞争；二、邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为是否侵害涉案商标权；三、如果构成侵权，邹平联华明集店、邹平联华应如何承担民事责任。一、关于邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。联华超市主张“联华”系其具有一定影响的企业字号，邹平联华明集店、邹平联华在其企业名称中使用“联华”字号，系恶意攀附联华超市的知名度和商誉，构成不正当竞争。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第五条第三项的规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，联华超市于1997年4月23日成立，此后陆续在全国多地发展“联华超市”直营店和加盟店，2002年邹平县供销大厦与联华超市协商加盟事宜，2002年7月28日经联华超市授权加盟的“联华超市东城购物广场店”在邹平开业。上述事实证明联华超市2002年在邹平已经具有一定知名度，“联华”作为联华超市有一定知名度的企业字号依法应予保护。邹平县供销大厦和邹平联华的法定代表人均为张承先，2002年张承先还作为加盟方邹平县供销大厦的代表与联华超市商谈加盟事宜，应当知晓联华超市的知名度和影响力。邹平联华于2003年7月14日成立，邹平联华明集店于2014年8月4日设立，系邹平联华不具备法人资格的分支机构，邹平联华、邹平联华明集店作为联华超市的同行业竞争者，明知联华超市在邹平当地已有合法授权加盟店的情况下，仍在其企业名称中注册并使用“联华”字号，明显具有攀附联华超市知名度和商誉的恶意，容易使相关公众误认为联华超市与邹平联华、邹平联华明集店存在授权加盟关系，邹平联华、邹平联华明集店的行为构成不正当竞争。邹平联华明集店、邹平联华虽辩称邹平县供销大厦的法定代表人张承先并非邹平联华的法定代表人张承先，但其并未提交相关证据证明，其抗辩主张不能成立。综上，邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为构成不正当竞争，一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。二、关于邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为是否侵害涉案商标权的问题。联华超市主张邹平联华明集店、邹平联华在其店面招牌上突出使用与联华超市第4446215号商标近似的“联华超市”标识，容易造成相关公众混淆，侵犯了其涉案商标权。邹平联华明集店、邹平联华辩称其企业名称的注册使用时间早于涉案商标，其在店招中使用“联华超市”系正当使用在先企业字号，没有侵害联华超市的涉案商标权。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，邹平联华明集店、邹平联华在其超市店面招牌上使用的“联华超市”字样与涉案注册商标文字部分的含义、读音完全相同，且居于店招中间显著位置，字体明显大于左上角的“中国供销合作社”及右下角的“明集店”字样，构成突出使用，其目的在于指示其服务来源。邹平联华明集店、邹平联华经营的超市与联华超市涉案注册商标核定服务项目推销（替他人）属于类似服务，涉案注册商标经过联华超市多年持续使用宣传，在相关公众中已经具有较高的知名度，邹平联华明集店、邹平联华在其店招中突出使用“联华超市”字样，容易导致相关公众产生其与联华超市之间存在特定关系的误认。其次，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案注册商标于2005年1月4日申请，2009年6月21日核准注册，邹平联华成立于2003年，虽早于涉案商标的申请注册时间，但如前所述，邹平联华、邹平联华明集店将“联华”注册为企业字号构成对联华超市的不正当竞争，故邹平联华、邹平联华明集店在其店招上使用“联华超市”标识本身即不具有正当性，且联华超市在邹平当地的授权加盟店“联华超市东城购物广场店”于2002年7月28日即已开业，邹平联华明集店、邹平联华在邹平亦并非在先使用“联华超市”标识。因此，邹平联华明集店、邹平联华关于其系正当使用在先企业字号的抗辩主张没有事实和法律依据，不能成立。综上，邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为侵害了联华超市的涉案注册商标权,一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。三、关于邹平联华明集店、邹平联华应如何承担民事责任的问题。本院认为，邹平联华明集店、邹平联华的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止商标侵权及不正当竞争并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，邹平联华明集店系邹平联华设立的不具备法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，邹平联华明集店的民事责任应由邹平联华承担。因联华超市已就包括本案邹平联华明集店在内的邹平联华的多家分公司分别提起诉讼，故本案中应仅基于邹平联华明集店的侵权行为后果确定赔偿责任。因联华超市在本案中未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及邹平联华明集店、邹平联华因侵权所得利益，故本院综合考虑涉案商标及联华超市的知名度，邹平联华、邹平联华明集店的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及联华超市为制止侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌定邹平联华赔偿联华超市经济损失及合理费用共计3万元。关于联华超市提出的邹平联华明集店、邹平联华在其所在地省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因邹平联华明集店、邹平联华的侵权行为给其商誉造成不良影响，故本院对联华超市的该诉讼请求不予支持。综上所述，由于当事人二审提交新的证据，联华超市的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初22号民事判决；二、邹平联华超市有限责任公司明集店、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号注册商标专用权的行为，即拆除邹平联华超市有限责任公司明集店含有“联华超市”字样的店面招牌；三、邹平联华超市有限责任公司明集店、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起三十日内变更邹平联华超市有限责任公司明集店、邹平联华超市有限责任公司企业字号，变更后的企业字号不得含有“联华”字样；四、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及合理费用共计3万元；五、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由联华超市股份有限公司负担1000元，由邹平联华超市有限责任公司明集店、邹平联华超市有限责任公司负担3300元；二审案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担800元，由邹平联华超市有限责任公司明集店、邹平联华超市有限责任公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇一九年十二月二十日书记员 周涵宇