广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初8632号原告:梁连芳,女，,汉族,住广东省广州市南沙区。被告:广州羽盛仓储有限公司,住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：李日霞，职务：经理。委托代理人：杨雪燕，系广东凤图律师事务所律师。委托代理人：林诗，系广东凤图律师事务所实习律师。原告梁连芳诉被告广州羽盛仓储有限公司（以下简称“羽盛公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法由审判员陈国盛适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告梁连芳，被告羽盛公司的法定代表人李日霞及委托代理人杨雪燕、林诗，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梁连芳诉称：我于2014年7月21日进入羽盛公司工作，但双方直至2016年2月份才签订第一份书面劳动合同。羽盛公司一直不将该书面劳动合同交予我。我与羽盛公司于2018年2月1日签订第二份《劳动合同书》，约定合同期限为2018年2月1日起至2021年1月30日止。工作内容是保洁工作。我在羽盛公司工作期间，一直勤勉尽责。2019年8月7日，羽盛公司未经与我协商一致，向我发出《调岗通知书》，以我“在龙穴岛二期码头羽盛仓储工作期间，不听从现场管理人员及公司的操作要求，表现极其恶劣，将我从二期羽盛仓储保洁岗位，调到中远羽盛仓储保洁岗位，调岗于2019年8月8日开始执行。自收到该通知之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职”。根据《劳动合同书》第二条第一款约定“乙方从事保洁工作，工作地点在广州市南沙区龙穴岛二期码头工作；”以及笫七条第一款约定“经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”我认为，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书[案号为：穗南劳人仲案（2019）1117号]认定有误，理由如下：1.广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会认定羽盛公司没有作出解除劳动关系的意思表示属于事实认定有误，双方的劳动关系已经由羽盛公司违法解除。《调岗通知书》写明“自收到该通知之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职”。我从未向羽盛公司作出解除劳动关系的意思表示，羽盛公司自行发出调岗通知，并且认为“旷工5日（含）以上者，视为自动离职”。“视为自动离职”即羽盛公司自行认为我离职，但我此前从未离职，为羽盛公司自行解除劳动关系，因此，我认为羽盛公司发放《调岗通知书》的行为属于违法解除双方劳动关系的行为。羽盛公司发出《调岗通知书》5日后，又称向我送达了《敦促回岗通知书》，但我从未收到该通知书，并且，羽盛公司已经在《调岗通知书》中声明，5日内不回去上班的，视为自动离职，在羽盛公司发布《调岗通知书》5日后，其已经自行认为我自动离职，双方劳动关系已经被违法解除，根本不再存在“回岗”一说。2.广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会认定我的工资按最低工资标准计算有误。我的工资为2500元/月+交通补贴+饭补，每个月扣除个人应当承担的社保费用部分后，羽盛公司以转帐形式将工资发放到我银行账户。根据我提交的银行流水显示，我申请仲裁前12个月的工资为2476.3元。并且，庭审中，羽盛公司已经确认，我的工资构成包括交通补贴、饭补等津贴。我申请仲裁前的工资，依据银行流水可见，从未低于2100元。但广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会却以2100元的最低工资为基准计算我的工资，有损我的权益。我认为，应当以申请仲裁前12个月的平均工资作为计算8月份未足额支付工资的差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，我与羽盛公司在2014年7月21日至2019年8月7日期间已经建立劳动关系，现羽盛公司违反《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同，应当支付赔偿金27239.3元以及支付2019年8月1日至2019年8月7日未足额发放的工资56元。另外，羽盛公司在仲裁后已向我支付了工资19.78元。现为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1.判决我与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系；2.判决我与羽盛公司的劳动关系于2019年8月8日被羽盛公司违法解除；3.判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元；4.判决羽盛公司支付经济赔偿金27239.3元；5.判决羽盛公司承担本案的诉讼费用。被告羽盛公司辩称：一、关于梁连芳主张与我司在2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系的请求。我司在2015年6月29日成立，梁连芳在2016年9月1日到我司工作，《借记卡账户历史明细清单》可以显示我司在2016年10月18日才向梁连芳转账工资。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。梁连芳并没有证据证明2014年7月21日至2016年8月期间与我司存在劳动关系，应负有举证不利的责任。二.关于梁连芳主张我司2019年8月8日违法解除劳动关系，主张我司支付经济赔偿金27239.3元的请求。我司根据工作需要将梁连芳调到中远羽盛仓库保洁岗位，调岗后的薪资待遇以原岗位标准执行。《劳动合同》约定梁连芳从事保洁工作，工作地点是广州市南沙区龙穴岛二期码头（现调岗仓库为万顷沙九涌半保税区，距离当事人上班路程缩短10公里，并没有产生额外负担），我司的调岗合理合法。我司根据生产经营需要和梁连芳工作表现对梁连芳进行岗位调整，没有降低梁连芳工资待遇，调整岗位是企业的用工自主权，并没有解除劳动合同的意思。另，在梁连芳不同意调岗的情形下，我司表示梁连芳可以回到原岗位上班，并向梁连芳发出《督促回岗通知书》，向梁连芳说明调岗原因和超期报到的后果。但梁连芳既没有去到新岗位上班，也没有回到原岗位上班，更没有向我司请假。因此可以看出，我司并没有解除劳动合同。相反，即使梁连芳不同意调岗，其应先服从我司的工作安排，到新工作岗位报到上班，但其本人拒绝服从安排到新岗位上班，连续多日不到岗。梁连芳已严重违反了《员工告之书》第二部分细则说明第三条违纪界定之第3款规定，梁连芳已在《员工告之书》签名确定已知悉上述条款。三.关于梁连芳主张我司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资56元的请求。《劳动合同》约定梁连芳的基本工资为1895元，我司已向梁连芳支付2019年8月1日至8月7日的工资513.7元，已足额支付出勤天数的工资。后仲裁委已作出《仲裁裁决书》，我司愿意接受裁决内容，并已按《仲裁裁决书》的裁定向梁连芳支付了19.78元。此外，我司在上述期间要求梁连芳调岗是因梁连芳有早退及不认真工作情况，导致我司遭客户投诉，故才对梁连芳进行调岗。在梁连芳不同意调岗情况下，我司还称可增加梁连芳200元/月工资，让梁连芳继续在原岗位工作。至今，我司仍未解除与梁连芳的劳动关系，梁连芳可随时返岗。综上所述，仲裁委已经做出正确裁决，梁连芳诉求于法无据，请求法院对梁连芳的诉讼请求予以驳回。经审理查明：羽盛公司属于其他有限责任公司，于2015年6月29日成立，营业期限从2015年6月29日至长期，经营范围为仓储业。梁连芳与羽盛公司均确认双方签订了两份劳动合同，但双方均未提供第一份劳动合同。2018年2月1日，羽盛公司（甲方）与梁连芳（乙方）签订了一份劳动合同书，载明：“……第一条劳动合同类型及期限一、劳动合同类型及期限按下列第1项确定。1.本合同：自2018年02月01日起至2021年01月30日止。……第二条工作内容、工作地点及要求一、乙方从事保洁工作，工作地点在广州市南沙区龙穴岛二期码头工作；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职。第三条工作时间和休息休假一、工作时间按下列第1项确定：1.实行标准工时制。乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。……第四条劳动报酬及支付方式与时间一、乙方试用期的月基本工资为1895元。二、试用期满后，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月基本工资为1895元。乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方依法制订的规章制度执行。甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准。三、甲方的工资发放日为每月20日。甲方应当以货币形式按月支付工资，不得拖欠。（如遇周末或节假日，则顺延）……第五条社会保险一、甲、乙双方必须依法参加社会保险，甲方根据国家和当地有关规定为乙方缴纳社会保险费。乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代为扣缴。……第七条劳动合同变更、解除、终止一、经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文书由甲乙双方各执一份。……第十条其他……4.本合同依法订立，双方签字盖章后生效，双方必须严格履行。5.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。……”。2019年8月7日，羽盛公司向梁连芳发出调岗通知书，内载：“广州羽盛仓储有限公司致保洁人员：梁连芳女身份证号码：因在龙穴岛二期码头羽盛仓储工作期间，不听从现场管理人员及公司的操作要求，表现极其恶劣，经公司高层管理协商决定，现调你从二期羽盛仓储保洁岗位到中远羽盛仓储保洁岗位，调岗于2019年8月8日开始执行，调岗后的薪资待遇以原岗位标准执行！请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到，如超期未报到者，视为旷工，旷工达5日(含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理！特此通告！广州羽盛仓储有限公司人事部2019年8月7日注：本通知一式二份，公司和被调岗员工各执一联……。”梁连芳收到该通知书后拒绝调岗，没有到新岗位报到，此后也没有再返回羽盛公司上班。2019年9月26日，梁连芳以羽盛公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认梁连芳与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日期间存在劳动关系；2.裁决羽盛公司与梁连芳的劳动关系于2019年8月8日由羽盛公司违法解除；3.裁决羽盛公司向梁连芳支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资569.3元（梁连芳在仲裁庭审中当庭变更此项仲裁请求为：裁决羽盛公司向梁连芳支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资差额56元）；4.裁决羽盛公司向梁连芳支付违法解除劳动合同的赔偿金27239.3元。该仲裁委员会审理后，于2019年11月1日作出穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人自2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。二、被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性支付2019年8月工资差额19.78元。三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”之后，梁连芳因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向本院提起诉讼，请求：1.判决梁连芳与羽盛公司自2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系；2.判决梁连芳与羽盛公司的劳动关系于2019年8月8日被羽盛公司违法解除；3.判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资56元；4.判决羽盛公司向梁连芳支付经济赔偿金27239.3元；5.判决羽盛公司承担本案的诉讼费用。庭审中，梁连芳以羽盛公司已向其支付穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书所确定的工资差额19.78元为由，将其第3项诉求变更为：判决羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元。诉讼中，羽盛公司表示同意广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会所作出的穗南劳人仲案〔2019〕1117号仲裁裁决书，并确认没有就该仲裁裁决向法院提起诉讼。另查明：梁连芳主张羽盛公司告知其若不同意调岗，就可以不回来上班了，故羽盛公司发放《调岗通知书》的行为属于违法解除双方劳动关系的行为。羽盛公司对此不予认可，主张没有通知梁连芳不用再上班，双方劳动关系未解除，羽盛公司没有因梁连芳没有到新工作地点报到、旷工而解除双方劳动合同，而是要求梁连芳返回原岗位上班，并向梁连芳发出督促回岗通知书，但梁连芳收到该通知书后仍未返岗工作。为此，羽盛公司向本院提供了督促回岗通知书[内载：“姓名：梁连芳（身份证号码：）鉴于您自2019年8月7日起下午未出勤，办理的调岗通知书于2019年8月8日调离至中远羽盛仓储，至今也未上岗，也没有办理请假相关手续，请您收到本通知之日起5天内回原工作岗位上班，若未按照用人单位考勤管理相关规定制度，连续旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，本公司有权解除劳动合同。特此通知……2019年8月12日”]、快递单及查询记录予以证实。经庭审质证，梁连芳表示没有收到督促回岗通知书，也未见到过该督促回岗通知书，且未见过快递，故均不确认真实性、合法性、关联性。根据上述查询记录显示，羽盛公司于2019年8月14日向梁连芳寄出快件，该快件于2019年8月15日签收。又查明：梁连芳主张其于2014年7月21日入职羽盛公司，表示其是自2014年7月21日就已在龙穴岛二期码头仓储保洁岗位工作，一直工作至2018年2月1日，期间其工作岗位及工资都没变。另外，梁连芳认为羽盛公司于2019年8月7日对其进行调岗，在调岗通知书上载明如超期未报到，视为旷工，旷工达5日则视为自动离职，因其不同意调岗，故认为这就是羽盛公司违法解除劳动关系，其于2019年8月7日收到该调岗通知书，故认为在第二天即2019年8月8日羽盛公司违法解除双方的劳动关系。羽盛公司则主张梁连芳于2016年9月1日入职其司，双方至庭审之日仍未解除劳动关系，梁连芳可随时返岗工作。羽盛公司为证明双方劳动关系的建立时间，向本院提供了一份户名为梁连芳的中国工商银行历史明细清单，该明细清单显示对方账户尾号为6265的账户于2016年10月18日向梁连芳转账3034元，摘要为“工资”。羽盛公司在庭审中表示该尾号为6265的账户为其司支付工资的账户，但不能提供梁连芳近两年的工资支付台账。梁连芳对该明细清单表示确认真实性、合法性、关联性。另外，梁连芳亦向本院提供了银行明细清单，该银行明细清单记载了梁连芳从2014年8月12日至2019年8月8日期间的收支情况，梁连芳从2014年12月16日开始有工资收入，2016年9月21日前后向梁连芳支付的银行帐号分属两个不同的帐号。羽盛公司对该银行明细清单的真实性、合法性予以确认，表示从银行明细清单可显示羽盛公司从2016年10月18日开始向梁连芳支付工资，在此日期之前发放工资的银行帐号并非羽盛公司发放工资的帐号，羽盛公司成立至今均通过同一银行帐号支付员工工资。另外，梁连芳主张其工资为基本工资2500元，羽盛公司无告知其工资构成情况，2019年前，一周上6天班，2019年后，一周上5天班，每天上班8小时，上足班就每月2500元，另每天有车费补贴、餐费补贴16元，不存在加班费。羽盛公司主张梁连芳的工资为基本工资1895元/月+加班费（不固定）+高温津贴+其他津贴，基本工资是最低工资标准，其他津贴根据梁连芳的出勤天数决定。此外，双方均确认：羽盛公司于每月20日前通过银行转账方式支付梁连芳上月工资，梁连芳2019年8月出勤4.5天（2019年8月1日、2日、5日、6日正常出勤，8月7日出勤半天），梁连芳最后上班至2019年8月7日上午，羽盛公司在仲裁裁决前已向梁连芳支付2019年8月工资513.7元，在涉案的仲裁裁决作出后，羽盛公司向梁连芳支付了工资19.78元，羽盛公司从2018年1月起为梁连芳参缴社会保险。以上事实，有原告梁连芳提供的证据：仲裁裁决书1份、送达证明1份、劳动合同书复印件1份、调岗通知书1份、银行流水复印件2份、社保缴费历史明细表复印件1份；被告羽盛公司提供的证据：中国工商银行历史明细清单打印件1份、员工告之书1份、劳动合同书1份、仓储日报表打印件1份、中国工商银行网上银行电子回单打印件1份、督促回岗通知书1份、快递单复印件1份、关于清洁人员问题邮件打印件1份、微信聊天记录及微信号截图复印件5张、顺丰快递派送记录单打印件1份、仲裁裁决书1份、EMS快递单打印件1份、电子回单打印件1份；另有涉案的仲裁庭审笔录，以及本院的庭审笔录等证据证实。本院认为：梁连芳与羽盛公司之间已依法签订书面劳动合同并建立了劳动关系，故双方的合法劳动权益均应受到国家法律法规的保护。根据梁连芳与羽盛公司在仲裁庭审及在本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，现对梁连芳的诉讼请求作如下分析及认定：一、关于梁连芳主张与羽盛公司在2014年7月21日至2018年2月1日存在劳动关系的请求。本项请求的争议焦点在于梁连芳的入职时间。梁连芳主张于2014年7月21日入职羽盛公司，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，因羽盛公司于2015年6月29日成立，故羽盛公司在成立日期之前不具备法律法规规定的用人单位主体资格，且梁连芳未提供相关证据证明其入职时间。同时，梁连芳也未提供证据证明在2016年9月21日之前，向其支付工资的银行账号属于羽盛公司。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，梁连芳应承担举证不能的不利后果，故本院对梁连芳主张的入职时间不予采信。羽盛公司主张梁连芳于2016年9月1日入职，从2016年10月18日开始向梁连芳支付工资，该主张与双方确认的工资支付方式、支付周期及银行流水记录吻合，故本院予以采信。另外，双方在庭审中均确认梁连芳最后上班至2019年8月7日。综上，本院确认梁连芳与羽盛公司于2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系。二、关于梁连芳要求确认羽盛公司于2019年8月8日违法解除劳动关系及要求羽盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。劳动合同的解除，应由劳动者或者用人单位向对方提出。本案中，羽盛公司没有对梁连芳2019年8月7日之后没有上班的行为作出解除劳动关系处理，庭审中，羽盛公司明确表示梁连芳随时可以回去上班，而梁连芳也没有向羽盛公司提出解除劳动关系，双方均未作出解除劳动关系的意思表示，梁连芳亦未提供证据证明羽盛公司通知其不用上班，结合羽盛公司向梁连芳发出督促回岗通知书要求梁连芳返岗上班的情况，现梁连芳仅以调岗通知书证明羽盛公司违法解除劳动合同，显然依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，梁连芳应承担举证不能的不利后果，故本院对梁连芳认为羽盛公司违法解除劳动关系的主张不予采信。鉴于羽盛公司不存在违法解除劳动关系的行为，故梁连芳要求羽盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求本院不予支持。三、关于梁连芳请求羽盛公司支付2019年8月1日至2019年8月7日的工资36.22元的请求。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，羽盛公司未提供梁连芳的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，结合梁连芳扣缴社会保险费的情况，参照当地同行业在岗职工的平均工资水平，本院对于梁连芳主张其基本工资为2500元/月予以采信。另外，鉴于羽盛公司确认梁连芳的工资构成中包含津贴，故本院对梁连芳认为每天有车费补贴、餐费补贴16元的主张予以采纳。据此，羽盛公司应向梁连芳支付2019年8月份工资589.24元（2500元÷21.75天×4.5天+16元×4.5天），羽盛公司在涉案的仲裁裁决作出前已给付梁连芳该月工资513.7元，在仲裁裁决作出后已给付梁连芳19.78元，合计已给付梁连芳该月工资533.48元（513.7元+19.78元），现羽盛公司尚需支付梁连芳55.76元（589.24元-533.48元），鉴于梁连芳只主张该数额为36.22元，这是梁连芳对其权利的处分，本院依法予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《广东省工资支付条例》第四十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、确认原告梁连芳与被告广州羽盛仓储有限公司于2016年9月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系；二、被告广州羽盛仓储有限公司在本判决生效之日起五日内向原告梁连芳支付2019年8月工资差额36.22元；三、驳回原告梁连芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州羽盛仓储有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈国盛二〇一九年十二月二十五日书记员  张 璐郑稍文