云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终244号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨云忠，男，1975年11月25日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市易门县人，住云南省玉溪市易门县，现住玉溪市红塔区。曾因犯贩卖毒品罪于1998年11月3日被云南省玉溪市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，于2005年1月18日减刑释放。曾因犯非法持有枪支罪于2015年8月19日被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，于2016年9月7日矫正期满。因本案于2019年1月15日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年2月21日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人王洪俊，云南中天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李亚娜，女，1988年7月1日生，汉族，大专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区，因本案于2019年1月15日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年1月15日被取保候审。经玉溪市红塔区人民法院决定于2019年10月21日被逮捕，同日被取保候审。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人杨云忠、李亚娜犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年10月29日、2019年12月20日作出（2019）云0402刑初400号刑事判决、刑事裁定。宣判后，原审被告人杨云忠、李亚娜均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨云忠、李亚娜，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2019年1月12日、13日，被告人杨云忠、李亚娜先后在玉溪市红塔区大营街街道常里温泉路边贩卖毒品甲基苯丙胺共计20颗约1.86克给吸毒人员宋某。2019年1月14日上午，被告人杨云忠、李亚娜在玉溪市红塔区春和街道马桥社区家中贩卖毒品甲基苯丙胺4颗约0.372克给吸毒人员张某1。之后，张某1和张某2在杨云忠、李亚娜家中吸食了购买的毒品甲基苯丙胺。2019年1月14日15时许，宋某与李亚娜电话联系购买毒品，后杨云忠在玉溪市红塔区马桥农村信用社对面左井3幢8号门口路边贩卖毒品甲基苯丙胺10颗给宋某，15时25分许，民警在玉溪市红塔区马桥社区左井3幢8号门前路段抓获被告人杨云忠，当场从其身上查获一部涉案手机和8颗红色片剂毒品可疑物。同时，民警在玉溪市红塔区马桥社区左井26幢6号门口抓获吸毒人员宋某，当场从宋某身上查获其向杨云忠、李亚娜购买的10颗红色片剂毒品可疑物；15时34分许民警在玉溪市红塔区春和街道马桥社区红塔区农村合作银行马桥分理处路口抓获李亚娜，当场从其身上查获一部涉案手机及15颗红色片剂毒品可疑物。随后，民警依法对杨云忠、李亚娜住处进行搜查，在其家中三楼卧室内抓获涉嫌吸食毒品的张某2、张某1；在主卧室内的一件女式黑色外衣口袋内查获89颗毒品可疑物片剂；在次卧室内查获涉案吸毒工具马壶4个、一部涉案手机。经称量，从杨云忠身上查获的8颗毒品可疑物净重0.76克；从宋某身上查获的10颗毒品可疑物净重0.93克；从李亚娜身上查获的15颗毒品可疑物净重1.40克；在杨云忠、李亚娜家中查获的毒品可疑物89颗净重8.45克。经鉴定，上述查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。2.2018年10月6日、12日，被告人杨云忠、李亚娜先后两次在玉溪市红塔区春和街道马桥社区贩卖毒品甲基苯丙胺共计12颗约1.116克给吸毒人员张某1。3.2018年7、8月份一天，被告人杨云忠、李亚娜容留吸毒人员张某1、张某2在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。4.2018年11月份一天，被告人杨云忠、李亚娜容留吸毒人员张某1在其家中吸食毒品甲基苯丙胺。5.2019年1月1日至10日期间，被告人杨云忠、李亚娜先后三次在玉溪市红塔区马桥社区家中贩卖毒品甲基苯丙胺共计21颗约1.953克给吸毒人员杨某。杨某购买毒品甲基苯丙胺后均在杨云忠、李亚娜家中吸食。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.户口证明、刑事判决书、释放证明书，证实杨云忠、李亚娜的身份信息及杨云忠的前科情况。2.抓获经过、搜查证、搜查笔录，证实2019年1月14日15时25分许，公安民警在玉溪市红塔区马桥社区左井3幢8号门口抓获杨云忠，并当场查获手机一部、8颗毒品甲基苯丙胺片剂可疑物，在马桥社区左井26幢6号门口路段抓获宋某，并当场查获10颗基苯丙胺片剂毒品可疑物，15时34分许，在马桥社区红塔区农村合作银行马桥分理处路口抓获李亚娜，并当场查获手机一部、15颗毒品甲基苯丙胺片剂可疑物。杨云忠和李亚娜系夫妻关系，民警对其二人位于马桥社区家中进行了搜查，在三楼卧室内抓获涉嫌吸食毒品的张某2、张某1，查获吸毒工具马壶4个、手机一部，在卧室的一件女式黑色外衣口袋内查获89颗毒品甲基苯丙胺片剂可疑物。3．证人宋某的证言、辨认笔录及照片，证实2019年1月14日下午3点多，其电话联系“老婆娘”购买10颗毒品小麻，并微信转账300元给“老婆娘”，下午3点，“老婆娘”的老公在马桥农村信用社对面左井3组8号门前路边将小麻递给其，后被警察抓获，其还证实，其向“老婆娘”购买过两次毒品，第一次是2019年1月12日晚上9点多，其在大营街常里温泉路边以400元的价格向“老婆娘”购买了10颗毒品小麻；第二次是1月13日晚上7点半后，其在大营街常里温泉路边以330元的价格向“老婆娘”购买了10颗毒品小麻。经辨认，杨云忠和李亚娜就是贩卖毒品给其的人。4．证人张某1的证言、辨认笔录及照片，证实2019年1月14日，在李亚娜家，其和张某2商量好凑钱100元向“三哥”购买小麻，后“三哥”拿了4颗毒品给其和张某2吸食，其还转账200元给“三哥”，15时，其和张某2被警察抓获的事实；其还证实2018年10月6日通过微信转账200元给李亚娜购买了7颗毒品小麻。2018年10月12日向杨云忠买了150元的毒品小麻5颗，150元用李亚娜跟其借的1000元钱中抵扣。另还证实在2018年10月份其在“三哥”家吸食过两次毒品，第一次是2018年7、8月一天，其和张某2在杨云忠家每人吸食了2颗毒品小麻，第二次是2018年11月的一天，其到杨云忠家三楼卧室吸食了一颗毒品小麻。其对“三哥”杨云忠和李亚娜进行了辨认。5．证人张某2的证言、辨认笔录及照片，证实2019年1月14日，张某1和其一起去李亚娜家玩，张某1以100元的现金向“三哥”购买了4颗毒品小麻，其和张某1每人吸食了2颗，15时，其和张某1被警察抓获。其对“三哥”杨云忠和李亚娜进行了辨认。6.证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证实2019年1月1日、1月7日、1月10日，其在杨云忠家向杨云忠夫妇购买毒品小麻共计21颗后在二人家中吸食的具体经过；另证实其对杨云忠和李亚娜进行了辨认。7．被告人杨云忠的供述、辨认笔录及照片，证实2019年1月14日，在其家中，“小百万”以100元的价格向其购买了3颗毒品小麻，且分了1颗给张某2吸食，其将100元给了其妻李亚娜，14时，李亚娜让其送10颗毒品小麻给“老常”，在信用社对面的超市门口，其将毒品给“老常”时被民警抓获；2019年1月13日20时左右，在大营街常里，李亚娜让其拿了10颗毒品小麻给“老常”；其还证实张某2和“小百万”、杨某来其家中吸食毒品的具体情况。8．被告人李亚娜的供述，证实2019年1月14日早上，张某1在其家中向其拿了7颗毒品小麻吸食，张某1通过支付宝转账200元给杨云忠；12时许，“常里人”打电话向其购买10颗毒品小麻，其让杨云忠去送毒品，后其去找杨云忠时被警察抓获；2019年1月13日，其在马某左井客堂前面的停车场以240元的价格卖了8颗毒品小麻给“常里人”；其还证实张某2、张某1、杨某与杨云忠是好朋友，会凑钱购买毒品来其家中吸食的具体情况。9.称量、抽样记录及照片、玉溪市公安司法鉴定中心检验报告，证实经称量从杨云忠处查获的8颗毒品甲基苯丙胺片剂净重0.76克，从李亚娜处查获的15颗毒品甲基苯丙胺片剂净重1.40克，从李亚娜卧室内查获的89颗毒品甲基苯丙胺片剂净重8.45克，从宋某处查获的10颗毒品甲基苯丙胺片剂净重0.93克，经鉴定，从杨云忠处查获的毒品可疑物、从李亚娜处查获的毒品可疑物及李亚娜卧室内查获的毒品可疑物、从宋某处查获的毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分。另外还有现场查获照片、现场检测报告书、尿检照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、搜查证、搜查笔录、微信信息、转账记录照片、通话清单、电子数据检查笔录、情况说明等证据证实。原判认为，被告人杨云忠、李亚娜违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺16.841克，且二被告人在2年内多次容留他人在其家中吸食毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条的规定，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人杨云忠、李亚娜一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨云忠、李亚娜系共同犯罪。被告人杨云忠曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人杨云忠、李亚娜归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，原判根据被告人杨云忠、李亚娜的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨云忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑八年，罚金人民币一万三千元，决定执行有期徒刑七年零六个月，罚金人民币一万三千元；二、被告人李亚娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑七年零六个月，罚金人民币一万一千元，决定执行有期徒刑七年，罚金人民币一万一千元；三、随案移送光盘24盘予以附卷；毒品甲基苯丙胺片剂11.54克、吸毒工具马壶4个、手机三部，予以没收销毁；毒资300元，予以没收。上诉人杨云忠对容留他人吸毒罪无异议，针对贩卖毒品罪部分提出：1.原判认定其贩卖毒品甲基苯丙胺16.841克的事实不清，证据不足，其未向张某1、杨某贩卖毒品，从其和李亚娜身上及家中查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩卖的数量；2.其贩卖毒品的数量不足10克，获利较小，原判将其用于吸食的毒品计入贩卖的数量，并对其判处有期徒刑七年零六个月，罚金一万二千元，适用法律错误，量刑过重。请求二审查清事实后予以改判。上诉人杨云忠的辩护人对容留他人吸毒罪的犯罪事实、定罪量刑均无异议，针对贩卖毒品罪部分提出：1.杨云忠系吸毒人员，从杨云忠和李亚娜身上及二人家中查获的毒品均系用于杨云忠吸食，不应计入贩卖数量，如果构成犯罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚；2.原判认定2018年10月6日、12日，杨云忠、李亚娜向张某1贩卖毒品与事实不符；3.原判认定杨云忠、李亚娜向杨某贩卖毒品与事实不符；4、本案贩卖毒品数量没有16.841克；5.杨云忠具有坦白、立功，当庭自愿认罪等情节，其法律意识淡薄，主观恶性不大，社会危害性较小，家里有三个子女需要抚养。综上，请求二审对杨云忠减轻处罚。上诉人李亚娜对容留他人吸毒罪无异议，针对贩卖毒品罪部分提出：不认可向张某1、杨某贩卖毒品的事实，其不吸毒，虽然与杨云忠是夫妻关系，但涉案毒品都是杨云忠的，认定其与杨云忠共同贩卖毒品与事实不符，一审量刑过重，请求二审予以改判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨云忠、李亚娜违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺16.841克，在2年内多次容留他人在其家中吸食毒品，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条之规定，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。杨云忠、李亚娜一人犯数罪，应当数罪并罚。杨云忠、李亚娜系共同犯罪，根据二人的地位、作用，不予区分主从犯。杨云忠系毒品再犯，依法应从重处罚。杨云忠、李亚娜归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。本案中，上诉人杨云忠、李亚娜虽否认向张某1、杨某贩卖毒品的事实，但在案证人张某1、张某2、杨某的证言，微信转账记录照片，通话清单等证据，能证实杨云忠贩卖毒品的事实。李亚娜明知杨云忠贩卖毒品，仍参与实施接听电话、送毒品、接收毒资等行为，依法应以贩卖毒品罪的共犯论处。杨云忠在贩卖毒品过程中被当场抓获，本案没有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，故从杨云忠和李亚娜身上及二人家中查获的毒品甲基苯丙胺片剂共计10.61克，依法均应当认定为贩卖的数量。原判根据二上诉人零星贩卖毒品数量和查获毒品数量，认定本案贩卖毒品数量为16.841克并无不当。上诉人杨云忠、李亚娜及辩护人针对本案贩卖毒品罪所提二上诉人未向张某1、杨某贩卖毒品、本案贩卖毒品数量认定不当、李亚娜未共同贩卖毒品等上诉理由和辩护意见，与查明事实和法律规定不符，均不予采纳。原判根据上诉人杨云忠、李亚娜的犯罪事实、情节、社会危害性，结合各自具有的坦白、毒品再犯等法定量刑情节，对二人所做判处符合法律规定，辩护人所提杨云忠具有立功表现的辩护意见无事实和法律依据，所提家庭情况并非法定量刑情节，故对上诉人杨云忠、李亚娜及辩护人所提一审量刑过重等上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 马艳归审判员 崔智鹏二〇一九年十二月二十三日书记员 袁 婷