贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终6294号上诉人（原审原告）：何敏，女，1967年7月20日出生，汉族，住贵州省汇川区。委托诉讼代理人：陈芃，贵州黔策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡丽，女，1965年7月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：施孟昆，男，1964年8月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人何敏因与被上诉人蔡丽、被上诉人施孟昆民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019)黔0103民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初7211号民事判决，依法改判或发回重审。2.请求人民法院判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案二被上诉人系共同借款人，该借款系二被上诉人共同借款。首先，从证人伍某的证言可以看出，二被上诉人系夫妻关系，举债时二被上诉人均在场，且知晓该借款，故该借款合意系二被上诉人共同的意思表示；其次，从二被上诉人借款的用途来看，证人伍某的证言可以看出该借款系用于被上诉人蔡丽的公司经营，该用途也是系用于二被上诉人共同的生活生产经营；2.本案双方利息约定明确，证人伍某的证言可以看出，双方对利息的约定为年利率36％，在无其他相反证据的佐证下，一审法院应当尊重双方当事人的意思表示；3.一审法院送达程序违法，一审法院在本案二被上诉人住址明确工作单位明确的情况下，采取公告送达，违反法律程序。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法裁判，维护上诉人的合法权益。被上诉人蔡丽、施孟昆共同委托代理人答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，因此应当依法驳回何敏上诉，维持一审判决，理由如下：一、本案借款不属于夫妻共同债务，被答辩人的上诉请求缺乏事实基础，因此，二审法院应当依法直接驳回被答辩人的上诉请求。首先，何敏所提供的证据既无施孟昆共同签字，也没有提供任何有效证据证明施孟昆事后追认的事实存在；其次，何敏也无相关证据证明该债务被蔡丽用于夫妻共同生活、共同经营；最后，施孟昆作为国家公务人员，工资稳定，蔡丽经营的粮油店也有固定盈利，故家庭日常生活开支不需要对外举债，何敏与一审证人之间系夫妻关系，其证人真实性与客观性都存在疑问，依法应当不予采信。二、借条内容并未约定借期内利率和逾期还款利率，何敏亦未对自己主张的利息提供过其他有效证据证明，故一审判决按照年利率6％计算资金占用利息并无不当。综上，答辩人认为依法应驳回被答辩人上诉，维持一审判决。何敏向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告共同偿还借款本金106.5万元；2.请求判令二被告共同支付上述款项从2016年11月15日按年利率24％计算至还清之日止的利息，共计106.5*0.02*21=44.73万元；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告提交被告蔡丽出具给原告的两张借条，分别为1.2016年9月8日借条载明：“今借到何敏人民币（伍拾万元正）（500000元正），今借人：蔡丽签名捺印。”2.2016年9月14日借条载明：“今借到何敏人民币（陆拾万元整）（600000元正）”，只用一个月，今借人：蔡丽签名捺印。”原告还提交了中信银行业务凭证／客户回单，该回单显示2016年9月8日原告通过银行的交易金额分别为100000元、100000元、100000元、100000元及85000元。2016年9月14日原告通过银行的交易金额分别为100000元、100000元、100000元、100000元、100000元及80000元。庭审中，原告陈述上述两日的交易均是通过刷卡支付给蔡丽，原告申请的证人伍某证实内容如下：我与原告系夫妻关系，二被告是夫妻关系，被告施孟昆与我系战友关系，因施孟昆的老婆蔡丽开了个投资公司，2016年9月施孟昆告诉我他与他老婆需要钱周转，我就告诉何敏，后在红边门蔡丽公司通过ＰＯＳ机刷给蔡丽，蔡丽承诺两个月以后归还，后面我们找被告要求还钱，蔡丽多次推脱，后就联系不上了，庭审中，原告陈述款项出借后，双方约定利息为三分。一审法院认为：合法的借贷关系受到法律保护，原告主张被告蔡丽向起借款，能举证由被告蔡丽出具的两张借条，中信银行业务凭证/客户回单及证人证言予以证明，故本院对该民间借贷关系予以确认，原告实际向被告蔡丽转款为106.5万元，现原告要求被告蔡丽归还106.5万元，于法有据，本院予以支持。关于利息，本案借条中未书面约定利息，原告虽主张双方口头约定利息为三分，原告亦未举证证明双方口头约定利息的事实，故应视为双方未约定利息。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持”之规定，原告可主张要其被告支付逾期利息，因原告出借给被告蔡丽两笔借款，2016年9月8日485000元的借款未约定还款日期，则该笔逾期利息应从起诉之日即2018年8月21日起按年利率6％计算至本息付清之日止。2016年9月14日58万元的借款约定的借款期限为一个月，则该笔逾期利息从2016年10月14日起按年利率6％计算至本息付清之日止。另，虽我院调取的被告施孟昆的身份信息中显示施孟昆与蔡丽夫妻关系，但根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，原告主张被告施孟昆作为夫妻一方应承担共同还款责任。因原告未举证证明蔡丽所借的款项用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对原告要求被告施孟昆承担还款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。被告蔡丽经合法传唤未到庭应诉抗辩，应当承担不利诉讼后果，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蔡丽自本判决生效之日起十日内偿还向原告何敏借款人民币1065000元并支付利息（以本金485000元为计算基数，从2018年8月21日起按年利率6％计算至本息付清之日止，以本金580000元为计算基数，从2016年9月14日起按年利率6％计算至本息付清之日）；二、驳回原告何敏的其余诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费18410元，由被告蔡丽负担（已预交）。二审审理中，上诉人提交如下证据：1.证人伍某陈述：其与施孟昆从小一起长大，关系一直比较融洽，2016年9月份施孟昆说他老婆资金出现问题需要周转，2016年9月7日晚上说找我借钱，第二天我们就去公司通过ＰＯＳ机把钱给了他，当时由于关系太好所以口头商定了利息为3分，没有书面约定。拟证明借款的事实以及施孟昆对于该笔借款是知情的，并且出借当时也是在场的。2.2019年5月24日11点12伍某与施孟昆的通话录音一份。拟证明被上诉人对案涉款项是知情并且有共同举债的意思表示。3.中信银行流水以及建设银行流水，拟证明上诉人向被上诉人2016年9月8日和2016年9月14日分两次打款48.5万和58万，并且被上诉人分别于2016年10月13日和2016年11月15日分别打款33000元到被上诉人账户作为利息。经质证，针对证据一，被上诉人认为证人和上诉人虽然在法律上已经离婚，但是一直是夫妻关系，有同居生活的事实，因此证人与本案有严重的利害关系，对证人证言的真实性和客观性存疑，应予排除；针对证据二,被上诉人认为，根据谁主张谁举证证据规则，应当由上诉人来承担举证不利的后果，因此其应当对录音的真实性进行举证，而非将举证责任交由被上诉人，此外，若在法院认定该组录音真实的情况下，录音也无法达到上诉人的证明目的，所有内容均是在转述被上诉人蔡丽有能力偿还时一定会尽力归还上诉人何敏，而非认可自己是案涉借款一方当事人，最后，上诉人除了录音证据之外，并没有其他有效证据可以证明或者佐证被上诉人施孟昆对案涉债务进行过任何其他书面或口头的追认，故该录音证据不能成为认定本案事实的依据；针对证据三，被上诉人认为对中信银行的流水并没有体现走账是到蔡丽的账户，因此达不到其证明目的，对于所谓利息的偿还，如果根据上诉人主观推断为3分，那可以推定其应当是多次有规律的，但是根据建设银行的流水显示只有两次，综上,该组证据无法达到证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明目的本院结合案情再行论述。本院认为，经查，一审法院已经依法履行送达义务，一审法院送达合法。上诉人主张被上诉人向其进行借款，并且提供了被上诉人出具的两张借条、中信银行业务凭证/客户回单及证人证言予以佐证，本院对双方存在民间借贷法律关系予以确认。上诉人实际向被上诉人蔡丽转款1065000元，该1065000万元系本金。关于利息，案涉两张2016年9月份的借条载明的本金金额共计1100000元，虽然借条均未载明利息，但上诉人提交了蔡丽于2016年10月13日和2016年11月15日分别还款两笔33000元的转款凭证，该两笔转款金额是借条金额的3%且发生在借条出具之后的第一个月和第二个月，能印证上诉人关于双方口头约定利率为月3%的主张，据此，本院确定当事人对案涉借贷的利率口头约定为月3%。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超过部分的利息约定无效”之规定，对被上诉人于2016年10月13日和2016年10月15日分别偿还的两笔33000元，本院以年利率36％的标准按照先息后本的方式予以抵扣，则截至2016年10月15日，被上诉人欠付本金1062885元，并应从2016年10月16日起按年利率24%的标准支付利息至本金还清之日止。关于夫妻共同债务问题，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。二审中，上诉人提交了伍某与施孟昆2019年5月24日的通话录音，伍某在录音中称钱是通过施孟昆借出去的，施孟昆本人亦予以确定之回答，由此可见，案涉借款是施孟昆与蔡丽的共同意思表示，据此，对上诉人何敏关于案涉债务属于债务人夫妻共同债务之主张，本院予以支持。综上所述，上诉人何敏的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019)黔0103民初7211号民事判决；二、蔡丽、施孟昆自本判决生效之日起十日内偿还何敏借款本金1062885元并支付利息（利息以本金1062885元为基数，按照年利率24％的标准，从2016年11月16日起计算至本金还清之日止）三、驳回何敏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18410元，由蔡丽、施孟昆共同负担；二审案件受理费18410元，由蔡丽、施孟昆共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 袁波文审判员 汪 静二〇一九年十二月二十日法官助理岳涛书记员李媛媛