湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0902刑初491号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人操俊杰，男，1979年12月29日出生，汉族，初中文化，现住湖北省应城市。2018年7月9日因聚众赌博被应城市公安局行政拘留15日。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月23日被应城市公安局刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2019年5月22日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年6月28日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。被告人李齐瑟，男，1990年11月22日出生，汉族，小学文化，无业，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月27日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月3日取保候审。2019年10月24日，本院决定对其逮捕，2019年11月11日由孝感市公安局孝南分局分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人范权清、杨斌峰，湖北名流律师事务所律师。被告人王享成，男，1961年7月29日出生，汉族，小学文化，无业，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月11日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月1取保候审。2019年10月24日，本院决定对其逮捕，2019年11月11日由孝感市公安局孝南分局分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人陈志鹏，湖北董永律师事务所律师。被告人王亮，男，1985年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月11日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月3取保候审。2019年10月24日，本院决定对其逮捕，2019年11月11日由孝感市公安局孝南分局分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人乐成锋，湖北书院律师事务所律师。被告人王满堂，男，1971年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，住孝感市孝南区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月11日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年1月24日取保候审。2019年10月24日，本院决定对其逮捕，2019年11月11日由孝感市公安局孝南分局分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人连威，湖北峰鼎律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉（2019）243号起诉书指控被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王满堂、王亮犯开设赌场罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员饶伟出庭支持公诉，被告人操俊杰及其辩护人李宗毅、被告人李齐瑟及其指定辩护人杨斌峰、被告人王享成及其指定辩护人陈志鹏、被告人王亮及其指定辩护人乐成锋、被告人王满堂及其指定辩护人连威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月期间，被告人操俊杰多次伙同郑双（另案处理）,先后在应城市城北民兵训练营基地院外树林、应城市三合镇六份村上张湾附近树林、应城市三合镇西头村原福利院空房内开设赌场，召集众多参赌人员以摇骰子猜单双的方式进行赌博，并从中抽头营利。2019年1月11日，被告人操俊杰伙同被告人李齐瑟，以营利为目的，在孝感市孝南区卧龙乡长湖村兰家寨开设赌场，召集众多参赌人员采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。期间，被告人李齐瑟雇请了被告人王享成、王满堂、王亮为赌场放哨望风。2019年4月22日，被告人操俊杰以营利为目的，在孝感市孝南区东山头工业园附近一废弃养鸡场内开设赌场，召集众多参赌人员，采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。2019年5月21日，被告人操俊杰以营利为目的，在孝感市孝南区三汊镇常胜村一树林里开设赌场，召集众多参赌人员，采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。2019年2月27日，被告人李齐瑟到公安机关投案。为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：扣押清单及照片、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询、户籍证明等书证；证人王某、周某、丁某、余某等人的证言；辨认笔录；被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王亮、王满堂的供述和辩解。公诉机关认为，被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王满堂、王亮以营利为目的，开设赌场，组织他人进行赌博活动，其中被告人操俊杰多次组织众多人员进行赌博活动，犯罪情节严重，五名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王满堂、王亮对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均没有异议，并自愿认罪认罚。被告人操俊杰辩护人的辩护意见是，一、对起诉书指控被告人操俊杰参与的几起聚众赌博事实不持异议，但本辩护人认为：起诉书指控开设赌场罪的罪名不当，本案应定性为聚众赌博罪。1.从被告人聚众赌博的动机分析，被告人聚众赌博的动机是前几年受外界影响，自己染上了赌博的恶习，前后几年输了20-30万元，为了赶本，一方面为自己参与赌博提供机会和场所，另一方面通过聚众赌博从中渔利，弥补前期赌博亏空；2.从赌博规模和开设赌场人员结构分析，一方面赌场规模小，没有固定场所，几次均设在野外或树林中，赌场具有临时性，另一方面赌场只有被告人操俊杰一人负责，在赌场内并没有固定的专门服务人员，赌场运作随意，无固定赌博规程，赌博持续的时间短，无固定开赌时间，被告人因为提供简易的桌椅板凳、般子，每场次抽头最高3000元封顶；3.从参赌人员结构分析，参赌人员是临时自发、自愿参加，参赌人员具有临时性、短暂性的特点。在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织，参赌人员一般是低收入、嗜赌如命人群，目的是碰运气、拼手气，赌资小，输赢不大，类似于证人周某、丁某、夏某、史某、宋长份类人群，大多数是为了揍热闹、拿“水子”钱，赌头不具有持续性和稳定性。综上，开设赌场罪和聚众赌博罪都是为赌博提供场地、赌具等物资便利条件的行为，结合本案查明的事实，操俊杰除组织他人赌博外，自己也参赌，场所随机、人员随机，更符合聚众赌博罪的临时性、短暂性的犯罪特征，罪名应为聚众赌博罪。二、被告人操俊杰具有如下法定、酌定从轻量刑情节。1.被告人当庭表示认罪认罚。在侦查环节，虽然没有交代部分事实，但通过辩护人提供法律帮助，己认识到自己的行为构成犯罪，主动坦白交待，已如实供述了自己参赌的全部犯罪事实；2.被告人是初犯，除赌博外没有其他不良嗜好，愿意接受改造，通过教育帮扶，自觉转化的可塑性强。被告人之所以前期陷入赌博漩涡，是因为自身文化程度低，法制观念淡薄，一直误认为赌博不构成犯罪，其主观恶意性并不深，在庭审最后陈述中已明确表示认罪悔罪，悔罪态度诚恳；3.聚众赌博行为己被公安机关及时制止，未造成严重的危害后果。现有证据显示：参赌人员人数少、看热闹的多，赌场的赌资少，均为工薪阶层、爱赌人士。在应城三合镇树林、东汕头废弃养鸡场的赌博持续时间未超过2小时，抽头获利9000元，在孝南三汊镇树林中、卧龙乡李齐瑟家门口均被公安机关当场抓获，没有分文抽头，被公安机关抓获时当场被没收5000元，被告人在六场设赌中仅获利4000元；4.起诉书认定“情节严重”缺乏事实和法律依据。首先，起诉书仅表述多人多次，并未查清参赌人员到底多少、赌资多大，认定“情节严重”显然缺乏事实依据；其次，本案不同于网络赌博犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010）40号规定仅适用于网络赌博犯罪，对其他开设赌场的犯罪认定不具有普遍的指导意义，列举的“情节严重”情形显然不适用本案，起诉书的上述指控缺乏法律依据。再则，即使认定开设赌场罪的罪名成立，也达不到“情节严重”的程度，最高刑期也是三年以下。综上，起诉书指控开设赌场罪不当，本案定性应为聚众赌博罪，且操俊杰当庭认罪、悔罪，恳请合议庭给被告人操俊杰一个改过自新的机会，建议对其在三年以下量刑。被告人李齐瑟辩护人的辩护意见是，1.被告人李齐瑟系自首。被告人犯案后，主动去村委会、派出所投案，投案后如实供述自己的罪行，应认定为自首；2.被告人系从犯。被告人李齐瑟为了赚取2000元的好处费，受操俊杰的指使在自家门前帮忙搭建赌博使用的场所，并帮忙叫人给赌场放哨，这一切都是受了操俊杰的诱惑和指使。并且没有获利，是从犯，社会危害性较小；3.被告人系初犯、偶犯。主观恶性较小；4.被告人认罪认罚。从被告人在侦查阶段的供述，以及庭审的表现，被告人是真诚悔罪的。综上所述，被告人是初犯、从犯、系自首、真诚悔罪。被告人王享成辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人王享成的罪名及犯罪事实不持异议，仅就被告人从轻情节提出如下意见：一、被告人王享成自愿接受法律制裁，同时也出具了《认罪认罚具结书》。依法可以从轻处罚。二、被告人王享成受同案人员雇请“盯哨”，在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当认定为从犯，从轻、减轻或者免除处罚。三、考虑到被告人精神以及身体状况，犯罪情节轻微，没有造成严重后果，此前又无犯罪记录，再次犯案以及危害社会的可能性低，建议对被告人适用非监禁刑。被告人王亮辩护人的辩护意见是，一、被告人王亮仅参与了一次为赌场放哨望风，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯。二、被告人归案后的认罪态度较好，如实供述所犯罪行，具有坦白情节。三、被告人自愿认罪，认罪态度良好，具有悔罪表现，说明被告人已经认识到了自己犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。综上，被告人王亮系从犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，综合考虑其犯罪后的表现，对其适用缓刑，确实不致再危害社会。所以建议法庭对被告人宣告缓刑。被告人王满堂辩护人的辩护意见是，一、辩护人对被告人王满堂己构成开设赌场罪以及起诉书查明事实没有异议。二、对被告人王满堂在量刑方面提出如下意见：1.被告人自愿当庭认罪，认罪认罚，且如实的供述了自己的犯罪事实，承认了自己的犯罪行为，依法可从轻处罚；2.在本案的共同犯罪过程中，被告人王满堂并不是组织者和管理者，也不属于骨干成员，仅仅是一个受雇望风看场的，也没有从中得到任何收入或报酬，应属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。综上情节，请法庭在对被告人王满堂量刑时充分予以考虑，依法减轻处罚。经审理查明：2018年6月期间，被告人操俊杰多次伙同郑双（另案处理）,先后在应城市城北民兵训练营基地院外树林、应城市三合镇六份村上张湾附近树林、应城市三合镇西头村原福利院空房内开设赌场，召集众多参赌人员以摇骰子猜单双的方式进行赌博，并从中抽头营利6000元。2019年1月11日，被告人操俊杰伙同被告人李齐瑟，以营利为目的，在孝感市孝南区卧龙乡长湖村兰家寨开设赌场，召集众多参赌人员采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。期间，被告人李齐瑟雇请了被告人王享成、王满堂、王亮为赌场放哨望风。2019年4月22日，被告人操俊杰以营利为目的，在孝感市孝南区东山头工业园附近一废弃养鸡场内开设赌场，召集众多参赌人员，采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。并从中抽头营利3000元2019年5月21日，被告人操俊杰以营利为目的，在孝感市孝南区三汊镇常胜村一树林里开设赌场，召集众多参赌人员，采用摇骰子猜单双的方式进行赌博。另查明，2019年2月27日，被告人李齐瑟主动到公安机关投案自首。再查明，被告人王亮于2009年6月10日因犯盗窃罪被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4800元。被告人王满堂于1993年2月24日因犯盗窃罪被石河子市人民法院判处有期徒刑八年。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：扣押清单及照片、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询、户籍证明、刑事判决书等书证；证人王某、周某、丁某、余某等人的证言；辨认笔录；被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王亮、王满堂的供述和辩解等，足以认定。本院认为，被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王亮、王满堂以营利为目的，开设赌场，组织他人进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王亮、王满堂犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人操俊杰、李齐瑟、王享成、王亮、王满堂以开设赌场罪定罪处罚的意见予以采纳。案发后，被告人李齐瑟到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；庭审中，被告人操俊杰自愿认罪，被告人李齐瑟、王享成、王亮、王满堂均自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。被告人王亮、王满堂有犯罪前科，依法酌定予以从重处罚；被告人李齐瑟、王享成、王满堂、王亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚；被告人操俊杰辩护人关于本案应定性为聚众赌博、起诉书认定被告人操俊杰属“情节严重”证据不足、建议对被告人操俊杰在不超过三年有期徒刑量刑的辩护意见，既与庭审查明的事实不符，亦于法相悖，本院不予采纳；被告人李齐瑟、王享成、王满堂、王亮的辩护人关于被告人李齐瑟、王享成、王满堂、王亮系从犯的辩护意见与庭审查明的事实一致，本院予以采纳；被告人王享成、王亮辩护人的关于建议对被告人王享成、王亮适用缓刑的辩护意见因赌博犯罪不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且还极易诱发其他犯罪，其社会危害大，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国、刑事诉讼法法》第二百零一条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第三项之规定，判决如下：一、被告人操俊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年10月19日止，已扣减前期羁押时间33天；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人李齐瑟犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年3月5日止，已扣减前期羁押时间36天；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。三、被告人王享成犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年2月17日止，已扣减前期羁押时间22天；罚金已预缴）。四、被告人王亮犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年3月17日止，已扣减前期羁押时间24天；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。五、被告人王满堂犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2020年3月27日止，已扣减前期羁押时间14天；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。六、对被告人操俊杰非法所得9000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 卓人民陪审员  乐志洪人民陪审员  邵凯俊二〇一九年十二月二十六日书 记 员  董珅旖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下来情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。