云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终880号上诉人（原审被告）：宋家富，男，汉族，1970年4月18日出生，初中文化，云南省镇雄县人，个体户，住昆明市西山区。上诉人（原审被告）：张开明，男，汉族，1974年5月9日出生，大专文化，云南省永胜县人，转业军人，住昆明市五华区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈德全，云南振润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：子志文，男，汉族，1963年7月1日出生，大学文化，云南省永胜县人，个体户，住华坪县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：廖毅，华坪县荣华法律服务所法律服务工作者。上诉人宋家富、张开明因与被上诉人子志文民间借贷纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋家富上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与云南泊安投资有限公司签订《云南泊安大酒店装饰工程设计及施工合同》，因约定的垫资额巨大，暂时无法支付，遂与子志文签订合作协议。子志文同意帮上诉人借款四至五百万元，占该工程总垫资额的27至33.3%。利润总额为825万元，参照子志文帮助上诉人融资借款占总垫资额的比例，上诉人同意将该工程利润的30%即247.5万元给付子志文。且协议书有“经子志文同意，宋家富从双方合作经营的钢材货款中占用的资金计入子志文借给宋家富的款额中”及“在给付日期内，如果宋家富有新的工程项目或商贸业务，经子志文同意，双方另行签订合作协议后，也可将宋家富应付给子志文的利润转入新的合作项目中”的内容。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，宋家富与子志文之间是合作关系，并非民间借贷关系，双方合作做钢材及酒店装修，子志文所转款项是合作钢材款项，并非借款本金。2、子志文与宋家富签订的合同中未约定利息，只约定了每天5‰的滞纳金，但滞纳金是行政处罚的范畴，子志文作为公民无行政处罚权，无权收取滞纳金。而且每天5‰的滞纳金明显过高。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，子志文主张257万元利息不应当得到支持。3、宋家富已先后通过公司、张莉华、宋金珂等账户向子志文和其指定的账户支付了461.7万元，不差欠其合作款或借款。但在一审庭审过程中，法院限制宋家富的代理人向子志文询问上述支付款项的详细情况，导致宋家富已向子志文支付461.7万元的事实未能查清。因此，一审法院存在违法行为。综上所述，请求二审依法重新认定，判决支持上诉人的上诉请求。上诉人张开明上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审证据证实，子志文与宋家富于2013年8月20日签订《合作协议》对合作事项、利润分配作出约定，双方的关系是合作关系，案涉借款本质是子志文的投资合作款，只能主张盈余分配而不能主张偿还。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应在查明案件事实的基础上按照合伙关系处理，而不能直接以民间借贷纠纷判决。2、一审法院在无其他任何证据加以佐证，仅有被上诉人单方陈述的情况下即认定5万元为现金交付属事实认定错误，应予重新认定。3、本案在任何债权文件中均没有约定过利息及其计算方式，仅在《借款合同》中约定相应的滞纳金，又在《债权债务确认书》中有利息计算，而关于利息如何约定、如何支付没有任何证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二款的规定，一审法院判决支付利息属于适用法律错误。4、2019年4月25日，在上诉人收到本案一审相关诉讼材料后，被上诉人找上诉人调解，并在《协议书》上明确在法院制作调解书的事宜。之后法院将上诉人与被上诉人之间的调解内容作为裁判案件的依据，属于基本事实认定错误、适用法律错误，依法应予重新认定。5、本案一审法院认定上诉人向被上诉人提供的保证系一般保证，但是没有保障一般保证人的先诉抗辩权，依法应予以改判。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果与本案事实及法律相悖，请求二审依法重新认定，改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人子志文辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人于2014年1月1日签订借款合同，宋家富于2014年1月3日向被上诉人借款300万元用作承包装修泊安酒店施工工程资金，由张开明作连带责任保证担保，被上诉人于2013年9月6日、9月9日、2014年1月4日通过银行分别转账给宋家富100万元、50万元、145万元，合计295万元，2014年1月3日付给上诉人宋家富现金5万元，合计300万元。上诉人宋家富于2014年1月3日出具借款收条一份为据，以确认收到该笔借款，上诉人张开明也在借款合同上签字确认其连带保证担保责任。2016年3月1日被上诉人与二上诉人对该笔借款进行结算，签订《债权债务确认书》认定上诉人欠被上诉人借款本金300万元。2014年1月3日至2015年9月30日期间的利息为270万元，合计本息570万元，2015年9月30日后停息，上诉人宋家富于2015年7月10日支付被上诉人10万元，上诉人张开明于2015年9月17日支付被上诉人3万元，尚欠本息557万元，并约定该款项于2016年6月3日前归还。此为非常明确的民间借贷关系，而非合作合伙关系。2、关于利息问题，双方在债权债务确认书中已经明确了本笔借款是有偿使用，应当支付利息的借款，而且已经明确了上诉人借款期间的利息为270万元，原判支持被上诉人主张的利息并无不当。上诉人称双方没有约定利息，应当视为不支付利息与事实不符。3、被上诉人提供了合法有效的《借款合同》、《借款收条》，银行转款凭据，《债权债务确认书》、《借款担保协议书》，足以证明双方的借款担保关系及上诉人应当承担的偿还债务责任。原审判决认定事实证据充分。4、原判程序合法，充分听取了各方当事人的陈述和辩解，确保了各方当事人的诉讼权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人长期占用答辩人借款300万元及利息未付，应根据法律规定，立即偿还借款本息，请求二审依法驳回上诉，维持原判。上诉人子志文向一审法院起诉请求：1、二被告立即连带偿还原告借款300万元；2、判决二被告支付原告2014年1月3日至2015年9月30日的利息257万元，2016年6月3日至2019年4月3日的逾期利息300万元×34个月×6%÷12=51万元，以上本息合计608万元；3、2019年4月4日起至实际还清款项之日止的逾期利息按本金300万元，年利率6%计息，息随本清；4、案件受理费及诉讼代理费由二被告承担。一审法院认定事实：原告与被告宋家富曾合伙做钢材生意，后被告宋家富因承包泊安酒店工程资金周转需要，于2013年8月20日与原告签订《协议书》，约定原告帮助被告宋家富融资借款400-500万元，被告宋家富同意将该工程利润的30%即247.5万元给付原告。协议签订后原告于2013年9月6日通过银行向被告宋家富转账100万元、于2013年9月9日向被告宋家富转账50万元、于2014年1月4日向被告宋家富转账145万元，后现金支付宋家富5万元。2014年1月1日原告与二被告签订《借款合同》，约定被告宋家富向原告借款300万元，借款期限从2014年1月3日至2014年4月3日，借款期限为三个月，由被告张开明提供连带责任担保。被告宋家富于2014年1月3日向原告出具借款收条。因到期未归还，2016年3月1日，原、被告签订《债权债务确认书》，认定被告宋家富欠原告借款本金300万元，2014年1月3日至2015年9月30日期间的利息为270万元，本息合计570万元，2015年9月30日后停息。被告宋家富于2015年7月10日支付原告10万元，被告张开明于2015年9月17日支付原告3万元，尚欠原告本息557万元，并约定该款项于2016年6月3日前归还。借款期限届满后，被告未履行还款责任，故原告起诉来院。另查明，2019年4月25日原告与被告张开明签订《协议书》，约定由张开明继续对该笔借款承担一般保证责任，最高担保限额为180万元，且不再计息。一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系应受法律保护，借款人应严格按照还款期限及时、足额归还出借人借款，双方当事人应当全面按照约定履行义务；当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，被告宋家富因资金周转向原告借款300万元，该事实有借款合同、借款收条、转款凭证及债权债务确认书为凭。二被告虽在债权债务确认书中认可2014年1月3日至2015年9月30日期间下欠利息270万元，但鉴于利息实际过高，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对双方利息作出调整，即按照年利率24%计息，被告宋家富应支付的2014年1月3日至2015年9月30日期间下欠利息为126万元（300万元×21个月×2%）。原告主张被告支付2016年6月3日至2019年4月3日的逾期利息51万元（300万元×34个月×6%÷12个月）及2019年4月4日起至实际还清款项之日止的逾期利息按本金300万元，年利率6%计算利息，符合法律规定，予以支持。原告主张二被告支付诉讼代理费，但双方在最终签订的《债权债务确认书》中未明确约定，且原告未提供证据证明，不予支持。被告宋家富的代理人辩称双方系合作投资关系，而非民间借贷关系，若双方不存在借贷关系，被告在签订借款合同及出具收条后，为何还在2016年3月1日签订债权债务确认书再次对该笔借款进行确认，原告与被告宋家富之间的关系自被告签订借款合同及出具收条之日起，即已转化为普通债权债务关系。被告作为完全民事行为能力人应当知道签字的法律效力，故其抗辩理由不能成立，双方之前的合伙合作关系，可自行协商处理。被告张开明的代理人称双方于2019年4月25日签订的协议书在法院立案后才形成，即使在调解过程中自认，也不应作为在诉讼中对其不利的证据，这属于对法律概念的误认和曲解。被告张开明在该份协议中承诺在被告宋家富确定无力偿还的情况下，被告张开明履行担保责任，代宋家富偿还本笔债务的百分之四十，代偿最高额度不超过180万元，并且不再计息。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。即张开明对该笔借款承担一般保证责任，代偿的最高额度不超过180万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十六条、第二十九条规定判决：一、由被告宋家富在本判决生效后十日内一次性偿还原告子志文借款本金300万元，支付2014年1月3日至2015年9月30日期间下欠的利息126万元（300万元×21个月×2%），支付2016年6月3日至2019年4月3日的逾期利息51万元，本息合计：477万元；2019年4月4日起至实际还清款项之日止的逾期利息按本金300万元，年利率6%计息，息随本清。二、在对被告宋家富的财产依法强制执行后仍不能清偿上述债务时，由被告张开明对被告宋家富不能清偿部分承担清偿责任，代偿的最高额度不超过180万元；被告张开明承担保证责任后有权向被告宋家富追偿。三、驳回原告子志文的其他诉讼请求。案件受理费27180元，由被告宋家富负担。本院二审期间，各当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，于此不赘。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据本案一、二审查明的事实，归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点为：案涉纠纷是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷以及本金及其利息如何认定；本案保证人及其责任能否确定。关于本案法律关系及本息如何认定问题。前已述及民间借贷，而合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。两者间有明显区别。首先，根据上诉人宋家富与被上诉人子志文分别于2013年8月20日、2014年1月1日签订的《协议书》和《借款合同》以及于2014年1月3日、2016年3月1日上诉人宋家富先后出具的《借款收条》、《债权债务确认书》等证据证明，上诉人与被上诉人之间存在的基础法律关系是民间借贷关系，而非合伙关系。上诉人宋家富主张其与被上诉人子志文之间是合伙关系，并非民间借贷关系的抗辩理由，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定精神，本院不予采信。其次，关于本金数额的认定。经查，从银行转款凭据来看，自2013年8月20日协议签订之后，上诉人宋家富先后收到的借款虽为295万元，但随后宋家富出具的书证即借款收条所确定的借款本金均为300万元。故一审将借款本金认定为300万元并无不当，亦符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定。上诉人宋家富一面主张已向子志文支付了461.7万元，不差子志文合伙款或借款，另一面又提出只收到本金225万元，另外75万已作为利息扣除的辩解，既无证据支持，又与本案实际不符，且从时间上看其支付的款项亦不在本案借贷时间范围，属另一法律关系。再次，对涉案利率及利息的认定。案涉《借款合同》第二条虽有“借款期限为三个月，自2014年1月3日至2014年4月3日，在此期限内乙方（即宋家富）应按时归还，如不按时还款，甲方（即子志文）按每逾期一天加收5‰的滞纳金”的约定，但借贷双方对利率及利息的约定并不明确，而《债权债务确认书》又明确“从2015年9月30日后停息，期间按三方约定利率共产生利息270万元，本息合计570万元。期间，2015年7月10日乙方宋家富归还10万元，2015年9月17日担保人张开明归还3万元，尚余欠款557万元”。为此，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第一款、第三十条规定，对被上诉人主张的利息应分时段进行审查判断：1、自2014年1月3日至2014年4月3日期间的利息因约定不明确，依法不予支持；2、自2014年4月4日至2015年9月30期间的利息，应以月利率2%为限予以支持，即为1073260元【（300万元×2%×17个月）＋（300万元×2%×12个月÷365日×27日）】；3、自2016年6月3日至2019年4月3日期间的利息按被上诉人主张的51万元（300万元×6%÷12×34个月）予以支持；4、对被上诉人提出自2019年4月4日起至实际还清之日止的逾期利息按年利率6%计算，息随本清的请求，合理合法应予支持。至于上诉人宋家富所提原告主张利息257万元不应得到支持的上诉意见，一审业已评判，在此勿需再论。此外，对于《债权债务确认书》所明确的宋家富及张开明已分别归还子志文10万元和3万元的金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应从宋家富应承担的利息中予以抵充。一审对案涉利息的计算时段及未对上诉人归还金额作裁判不当，应予纠正。关于本案保证人及其责任的确定问题。首先，被上诉人子志文向上诉人宋家富、张开明一并提起的诉讼，不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定精神，一审予以立案审理于法有据。其次，根据上诉人张开明作为担保人先后在《借款合同》、《债权债务确认书》及2019年4月25日《协议书》上签字捺印的行为，足以证明案涉合同及协议是张开明与宋家富、子志文三人的真实意思表示，各自据此享有的合同权利及履行的合同义务，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。故一审判决上诉人张开明承担一般保证责任于法有据，应予支持。再次，关于上诉人张开明所提“一审法院将上诉人与被上诉人之间的调解内容（即2019年4月25日《协议书》）作为裁判本案的依据，属于基本事实认定错误，适用法律错误，依法应予重新认定”的上诉请求。经查，一审采信2019年4月25日的《协议书》，不但没有造成对张开明的不利，反而是对其保证责任的缓减，如作为债权人的被上诉人子志文对此不举证、不予认可，则张开明所承担的保证责任即应按《借款合同》第三条、第四条及《债权债务确认书》的约定履行担保义务。故张开明的该项上诉请求，于理不符，且自相矛盾，应予驳回。一审对上诉人张开明承担保证责任的判项，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，本院应予维持。综上所述，上诉人张开明的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人宋家富的上诉请求部分成立，应作调整；一审判决事实清楚，但部分判项不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初521号民事判决第二项、第三项，即“二、在对被告宋家富的财产依法强制执行后仍不能清偿上述债务时，由被告张开明对被告宋家富不能清偿部分承担清偿责任，代偿的最高额度不超过180万元；被告张开明承担保证责任后有权向被告宋家富追偿。三、驳回原告子志文的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省华坪县人民法院（2019）云0723民初521号民事判决第一项，即“一、由被告宋家富在本判决生效后十日内一次性偿还原告子志文借款本金300万元，支付2014年1月3日至2015年9月30日期间下欠的利息126万元（300万元×21个月×2%），支付2016年6月3日至2019年4月3日的逾期利息51万元，本息合计：477万元；2019年4月4日起至实际还清款项之日止的逾期利息按本金300万元，年利率6%计息，息随本清。”；三、上诉人宋家富于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人子志文借款本金300万元及其利息1453260元（本息合计4453260元）。自2019年4月4日起至实际还清借款之日止的利息，按年利率6%计算，息随本清；四、驳回上诉人张开明的上诉请求及上诉人宋家富的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54360元，减半收取27180元，由上诉人宋家富负担17180元，由被上诉人子志文负担10000元。二审案件受理费54360元，由上诉人宋家富负担30000元，由上诉人张开明负担10000元，由被上诉人子志文负担14360元。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  王雪飞审判员  普丽仙二〇一九年十二月二十八日书记员  杨向梅