河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3925号 上诉人（原审被告）：邯郸市第四建筑安装有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街146号。 法定代表人：白翠茹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程现芳，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：乔秋霞，河北德力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐西国，男，1970年11月26日出生，汉族，住南宫市。 委托诉讼代理人：高志廷，河北高志廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田贵兵，男，1972年11月2日出生，汉族，住邯郸市复兴区。 被上诉人（原审被告）：石家庄天地房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区翟营大街293号。 法定代表人：傅栓增，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李月，女，该公司法律顾问。 原审被告：石家庄天地房地产开发有限公司南宫分公司，住所地河北省南宫市青年大街。 负责人：傅栓增，该公司经理。 委托诉讼代理人：李月，该公司法律顾问。 上诉人邯郸市第四建筑安装有限公司（以下简称邯郸四建）因与被上诉人齐西国、田贵兵、石家庄天地房地产开发有限公司（以下简称天地公司）、原审被告石家庄天地房地产开发有限公司南宫分公司（以下简称天地南宫分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸四建上诉请求：一、依法撤销河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1469号判决；二、依法改判驳回被上诉人齐西国对邯郸四建的诉讼请求；三、一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不正确，依法应撤销。一、齐西国提供的欠条和施工合同不能证明其与邯郸四建之间存在建设工程施工合同的高度可能性。1、齐西国提供的田贵兵的欠条不真实。第一，该欠条上田贵兵的字体与南宫市人民法院其他案件中田贵兵出具的欠条的字体不一致，田贵兵本人又失联，无法确定该欠条的真实性。第二，该欠条上加盖的邯郸四建南宫项目部的印章，不是邯郸四建备案的印章。依据河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第五十一条第二款规定,施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。齐西国在一审中并未举证证明田贵兵在其他对外经济往来中使用过该项目部章，并且与该欠条上的印章系同一枚印章。第三，天地名都小区11#、12#楼竣工时间为2015年8月，而田贵兵出具欠条的时间为2017年1月2日，此时田贵兵已不再是11#、12#楼的项目经理，在工程竣工将近两年田贵兵仍私自持有邯郸四建项目部印章不符合常理。第四，欠条落款欠款人为“田贵兵”，而不是邯郸四建，田贵兵没有邯郸四建授权，齐西国也没有要求邯郸四建对田贵兵的行为予以追认，邯郸四建也未对田贵兵的行为进行追认。第五，欠条的双方当事人为齐西国和田贵兵，现田贵兵失联，田贵兵未对该欠条的真实性认可，齐西国又不能提供双方签字认可的工程量审核及结算价款的证据相互佐证，只凭齐西国的单方陈述，无法证明其真实性。2、齐西国提供的《施工合同》不真实。第一，天地名都小区11#、12#楼的监理单位为河北联谊工程项目管理有限公司。上诉人在一审中提交了该监理单位的抹灰分项工程验收记录表（证据三），证明天地名都小区11#、12#楼于2014年8月7日抹灰分项工程结束并验收。第二，齐西国提供的《抹灰施工合同》的签订日期为2014年8月10日，也就是在抹灰分项工程结束之后才签订的施工合同，显然该合同与实际情况不符。第三，法院依齐西国申请调取的南宫市天地名都小区11#、12#楼主体工程验收记录及11#、12#楼主体验收的灰号检验记录的监理单位均为河北联谊工程项目管理有限公司，即上诉人提交的证据三与法院调取的证据为同一监理单位施工记录，法院调取的证据从另一方面也证实了上诉人提交的证据三的真实性。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款：对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。二、一审判决由上诉人承担“举证责任”不符合法律规定。齐西国主张与邯郸四建之间存在建设工程施工合同，齐西国应对合同订立和生效的事实及已实际履行承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一审判决认为：（第六页第一段）被告邯郸四建仅提供抹灰分项验收记录证实该抹灰工程并非原告施工，但是其作为分包工程的分包人，并未提供案涉抹灰工程是由案外人具体实际施工的相关证据。显然一审判决要求上诉人承担举证责任既不不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款的规定。三、一审判决遗漏上诉人的关键证据三，一审判决中没有涉及上诉人提交的证据三的论述。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不正确，故上诉人依法提起上诉。请求二审法院查明事实，撤销原判，并依法改判。 齐西国答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。 天地公司、天地南宫分公司辩称，被上诉人齐西国在原审中已经当庭放弃了对天地南宫分公司权利的主张，所以天地南宫分公司不是本案适格主体。天地公司不是合同的主体，根据现有的证据，不能确定天地公司是否拖欠邯郸四建工程款及拖欠工程款的具体数额，故天地公司不是本案适格的当事人。 田贵兵未提交答辩意见。 齐西国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告施工费215400元；2、本案的诉讼费由被告担负。庭审中原告增加诉讼请求为：保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月28日，被告邯郸四建与被告天地公司签订《河北省建设工程施工合同》一份，约定：由被告邯郸四建以包工包料的形式承建被告天地公司开发的南宫市天地名都小区11#、12#住宅楼，工期自2013年12月20日至2014年11月14日，合同价款为24741259元。2013年10月16日，被告邯郸四建授权被告田贵兵为上述工程的项目经理。授权范围为：“凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，代表单位全面负责”。2014年8月10日，原告齐西国与邯郸市第四建筑安装有限公司南宫项目部签订《施工合同》一份，约定：由原告齐西国承揽南宫市天地名都小区11#、12#住宅楼的主体抹灰及零工，工价按建设面积每平方米55元。付款方式为施工至正负零付已完工程量的80%，正负零以上每三层付已完工程量的80%，主体结构封顶后付总工程量的95%，剩余5%主体结构验收后付清。2017年1月12日被告田贵兵向原告出具欠条一份，载明：“今欠到齐西国天地名都11#、12#楼抹灰人工费及零工贰拾壹万伍仟肆佰元（215400元）欠款人：田贵兵（签字捺印）并加盖邯郸市第四建筑安装有限公司南宫项目部公章，2017年1月12日”。另查明，2015年12月17日被告邯郸四建函告送达被告天地公司要求被告天地公司将工程款转入被告邯郸四建对公账户，至2015年12月17日被告天地公司尚欠付被告邯郸四建工程款210.3436万元未支付。在2015年12月17日后，被告天地公司通过田贵兵个人支付或扣工程款243.5935万元。 一审法院认为，被告天地公司系南宫市天地名都小区11#、12#楼工程的发包方，被告邯郸四建系案涉工程的承包人，被告邯郸四建承包案涉工程后，将案涉工程中的抹灰及零工分包给原告齐西国，因原告齐西国系自然人，不具备建筑工程施工资质，原告齐西国与被告邯郸四建下属南宫项目部签订的《施工合同》，因违反法律的强制性性规定，属无效合同。原告齐西国与被告邯郸四建建立了分包天地名都小区11#、12#楼的抹灰及零工工程的事实关系，原告已实际完成了工程量并交付使用，且被告邯郸四建南宫项目部及其项目负责人田贵兵向原告出具欠付抹灰及零工工程款215400元的欠条，原告齐西国作为实际施工人就完成的工程量请求被告邯郸四建支付工程款215400元，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张由被告田贵兵承担偿还工程款的诉求，因被告田贵兵系被告邯郸四建的职工，并且系案涉工程的项目负责人，被告田贵兵的行为系职务行为，其相应的责任应当由被告邯郸四建承担，因此，对原告的该项诉求，本院不予支持。对于原告齐西国主张由被告天地公司承担偿还工程款责任的诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据已生效的（2018）冀0581民初556号民事判决书认定，在2015年12月17日被告邯郸四建函告被告天地公司要求被告天地公司将工程款转入被告邯郸四建对公账户时，被告天地公司尚欠被告邯郸四建工程款210.3436万元未支付。但是在2015年12月17日之后，被告天地公司通过田贵兵个人支付或扣工程款243.5935万元。因被告田贵兵系案涉工程的项目负责人，其授权范围包括结算和支付等，对被告田贵兵从被告天地公司支取工程款后，是否全部用于案涉工程，因被告田贵兵未到庭，本院无法确定。因此，对被告天地公司是否拖欠被告邯郸四建工程款及拖欠工程款的具体数额，根据原、被告提供的现有证据，无法确定。对原告主张由被告天地公司承担偿还责任的诉求，本院不予支持。原告齐西国当庭放弃对被告天地南宫分公司权利的主张，应视为对其主体权利的处分，本院予以认可。被告田贵兵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告邯郸市第四建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告齐西国抹灰人工费及零工费共计215400元。二、驳回原告齐西国的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4535元，保全费1620元，共计6155元，由被告邯郸市第四建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，邯郸四建对田贵兵曾是其员工及涉案工程的项目经理没有异议。2017年1月12日田贵兵向齐西国出具欠条一份，欠条上有田贵兵的签名并加盖邯郸四建南宫项目部印章，而在2017年1月10日、6月15日，田贵兵还从天地公司收取了工程款35万元、10万元、87935元，收款条上加盖有邯郸四建南宫项目部印章。从上述时间段来看，田贵兵仍在行使相应职务权利，因此邯郸四建以欠条出具时间否定田贵兵的职务行为，本院不予支持。关于欠条是否真实的问题。欠条上有田贵兵的签字且加盖了邯郸四建南宫项目部印章，符合欠条的形式要条，邯郸四建未提供证据证明不是田贵兵本人签字，也未提供证据证明加盖的印章不是南宫项目部印章，况且田贵兵在履行职务行为期间，对外出具欠条加盖的印章是否是备案的印章相对人并不明知，故邯郸四建主张欠条不真实的诉求不能成立，本院不予支持。关于齐西国提交的施工合同是否真实的问题。该合同落款处有田贵兵的签字且加盖了邯郸四建南宫项目部印章，邯郸四建未提供证据证明不是田贵兵本人签字，也未提供证据证明加盖的印章不是南宫项目部印章，虽然邯郸四建提交抹灰分项工程验收记录表证明施工合同签订的时间比验收的时间晚三天，但施工合同签订的时间为2014年8月10日，此时涉案工程未竣工验收，田贵兵正在履行职务行为期间，况且建设施工中也存在先让施工队进行施工，后签订合同的现象，故邯郸四建提交的证据并不能否认齐西国在涉案工程施工的事实。从目前认定的事实看一审判决由邯郸四建公司承担付款责任并无不当。 综上所述，邯郸市第四建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4535元，由上诉人邯郸市第四建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  史勤书 审判员  邓永胜 二〇一九年十二月五日 书记员  张伟沙