辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15305号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地：沈阳市和平区南四经街。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人:夏文林,系辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳健晖混凝土有限公司，住所地：沈阳市沈河区沈阳路。法定代表人：王姿涵，该公司总经理。委托诉讼代理人:潘学伟,系辽宁邦言律师事务所律师。委托诉讼代理人:周秉艳,系辽宁邦言律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):沈阳华元佳亿房地产开发有限公司,住所地:法库县辽河经济区。法定代表人:刘春阳,该公司总经理。委托诉讼代理人:藏琦,该公司员工,女,住址:辽宁省北票市合吉镇西合吉村七组。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司因与被上诉人沈阳健晖混凝土有限公司（以下简称健晖混凝土）、沈阳华元佳亿房地产开发有限公司（以下简称华元佳亿）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初18691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员曹杰、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、驳回被上诉人沈阳健晖混凝土有限公司的诉讼请求。3,判令被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、上诉人作为施工单位,没有更没必要与二被上诉人订立渉案的《商品混凝土买卖合同》,二被上诉人其实为《商品混凝土买卖合同的》买卖双方。《商品混凝土买卖合同》上面的公司印章不是上诉人当时的有效印章,不能认定上诉人与二被上诉人订立了《商品混凝土买卖合同》。二,在本案中,被上诉人沈阳健晖混凝土有公司早已得到全部的货款,无权在向任何一方提出支付请求。根据《商品混凝土买卖合同》约定的以物顶债条款,该部分物资市值高达490万元以上,二被上诉人应已办过户手续或有义务互相配合办理过户手续。根据一审判决书显示,被上诉人沈阳华元佳艺房地产开发有有限公司支付的现金/支票部分达到260万元以上。上述的款项合计高达750万元,已远超被上诉人沈阳健晖混凝土有限公司主张的总货款额。三、如有拖欠货款之情形,被上诉人沈阳健晖混凝土有公司现在也无权提出。在本案中,主体检测尚未进行,砼是否合格未知。因此,依约依法,被上诉人沈阳健晖混凝土有限公司无权提出支付余款的诉请。四、被上诉人沈阳华元佳亿房地产开发有限司如为连带责任担保人,依法应承担连带担保责任。另外,因已过诉讼时效,上诉人无义务支付。且在所谓的欠款事实发生后,被上诉人沈阳健晖混凝土有公司从未向上诉人主张过权利,此点一审法院也确认。上诉人作为所谓的债务人,被上诉人沈阳华元佳艺房地产开发有限司作为连带担保人,双方连带的仅是偿还债务的责任。但是,彼此还是独立的民事主体,彼此更没有互相授权,能够相互代表。因此,向被上诉人沈阳华元佳艺房地产开发有限公司主张权利就等于向上诉人主张权利,没有任何的法律根据。五、判令按照月息2%支付违约金,不仅远远高于被上诉人沈阳健晖混凝土有公司的实际损失,而且会变相鼓励消极行使权利行为的发生。被上诉人沈阳健晖混凝土有公司在时效期限届满前10天才起诉维权,与约定的月10%的违约金有直接的关系,尽管主动要求按照2%支付违约金,其标准也已超过银行同期的贷款利息3到4倍,完全是高利贷的标准,远超被上诉人沈阳健晖混凝土有公司的实际损失。被上诉人沈阳健晖混凝土有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人沈阳华元佳亿房地产开发有限公司辩称:对于沈阳辰宇建设集团有限现任公司上诉状中主张沈阳华元佳亿房地产开发有限公司和沈阳健晖混凝土有限公司实为《商品混凝土买卖合同》中合同双方当事人无异议。对于未支付货款剩余为845181元无异议,但对于一审判决中利息及违约金有异议,根据《商品混凝土买卖合同》第五条混凝土货款支付方式:“。特别说明:每期支付材料货款总额中,当期总额的50%为物资冲抵账款,物资货款抵价值明细见第十二条一一特别约定事项。”该条款明确表明对于货款的支付方式为50%现金和50%物资;根据《商品混凝土买卖合同》第五条、第十二条和对账单可知,冲抵物资部分款项我公司分别于2013年8月14日抵房款650000元,2013年8月14日抵车款250000元,2013年10月8日抵房款1728800元。后我公司与沈阳健晖混凝土有限公司达成合意,同意以《商品混凝土买卖合同》第十二条中价值2311680元的辽沈二街78号2或3门冲抵剩余货款,沈阳健晖混凝土有限公司返现1466499元,但直至一审诉讼前沈阳健晖混凝土有限公司一直未要求我公司对该冲抵房屋配合进行过户,对于房屋冲抵货款的履行时间合同也并未约定,因此我公司并未构成违约,更谈不上违约金,对于未付款项利息应自诉讼之日起控同期银行利率计算。原告沈阳市皇姑区奉泉房屋管家房产中介所向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求判令二被告支付货款845,181元；2.请求判令二被告支付违约金811,374元（利息从2014年11月30日暂计算至2018年11月30日，此后利息以845181元为基数，按照月2%计算至实际给付之日止）；3.请求判令二被告支付律师费82,828元；4.本次诉讼费用由而被告承担。一审法院认定事实：被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司（买方、甲方）、被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司（担保方、丙方）与原告沈阳健晖混凝土有限公司（卖方、乙方）签订《商品混凝土买卖合同》，工程名称为“中地·地中海”，双方约定混凝土的价格为C10每立方米300元，C15每立方米310元，C20每立方米335元，C25每立方米350元，C30每立方米365元，C35每立方米380元，C40每立方米410元。抗渗P6每立方米增加25元，抗渗P8每立方米增加30元，早强提高1个等级C35及以下每立方米增加20元，C40级以上按砼等级价差，早强提高2个等级C35及以下每立方米增加20元C40级以上按两个砼等级价差，防冻-5℃每立方米增加30元，-10℃每立方米增加50元，-15℃每立方米增加70元，冬施费-5℃每立方米增加30元，-10℃每立方米增加50元，-15℃每立方米增加70元。该合同第五条约定首次结算为浇筑商砼满5000m3时起十日内付所浇筑商砼款的80%，之后每月五号结算一次，十日内付当月完成所浇筑工程量砼款的80%，以此类推。余款20%，主体检测经质量监督站及相关具备资质的检测机构验收合格且砼强度指标达到国家级行业规范要求，无质量问题，自验收合格之日起30日内结清通过验收主体楼浇筑混凝土和工程量（按甲方审定结算）的全部货款。该合同第7.6条约定，担保方担保甲方如期给付商砼款，担保期限自合同约定付款之日起两年，担保方同意承担无限连带清偿责任，代替甲方向乙方履行给付货款义务，乙方有权直接向担保方要求给付货款、违约金、律师费等所有因甲方违约所产生的全部费用。该合同第8.3条约定，如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每月向乙方支付为结算部分或未给付货款的10%违约金且乙方有权停止供应砼。另查明，2013年6月24日，被告与原告签订《商品混凝土买卖合同》，双方结算混凝土价值共6075380元，被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于2013年7月10日支付了65万元，被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司通过其子公司沈阳辰宇市政绿化有限责任公司以支票的方式于2013年7月31日支付13万元、2013年9月4日支付141399元、2013年9月22日支付27万元、2013年10月18日支付21万元、2014年1月27日支付30万元、2014年5月13日支付20万元、被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司于2013年8月14日以房抵顶货款支付了65万元、以车抵顶货款支付了25万元、2013年10月8日以房抵顶货款支付了1728800元、2015年12月22日以支票方式支付了70万元，以上共计支付了货款5230199元。一审法院认为：原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效。原告供应了商品混凝土，被告应按约定支付货款。一、关于案件的诉讼时效问题《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，中断时起，诉讼时效重新计算”，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满《民法通则》规定的二年或者一年，当事人主张适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条“权利人向债务保证人、债务人的代理人、财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。庭审中，原告提供的证据显示，2015年12月22日被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司以支票的形式支付了货款70万元，案件诉讼时效于被告支付货款时发生中断，诉讼时效重新起算，期间为2015年12月22日至2018年12月22日，原告于2018年12月13日向本案提起诉讼，在诉讼时效期间内，故被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司的抗辩理由，本院不予采纳。二、关于原告与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司是否构成买卖合同关系的问题。原告、被告签订的《商品混凝土买卖合同》中被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司主张其甲方处所盖公章已经作废注销，但并未提交有效的证据证明该公章已经被收缴，也未提交对该公章进行作废处理的证据，《商品混凝土买卖合同》中甲方处所盖公章应当认定为被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司行为。并且，原告在2013年4月29日至2014年8月15日期间多次前往被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司施工的工地运送混凝土，送货单上均有被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司施工工地人员签字予以确认，原告在2013年7月10收到被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司出具的支票，2013年7月31日开始多次收到被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司通过其子公司沈阳辰宇市政绿化有限责任公司出具的转账支票。据此，原告与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司之间存在买卖合同关系，被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司主张与原告从未签订过买卖合同不是本案适格主体，本院不予采纳。三、关于被告应给付原告混凝土货款金额及违约金的问题。根据庭审中原告提交的证据，被告的质证意见，双方尚欠货款845181元，《商品混凝土买卖合同》第5条约定“自验收合格之日起30日内结清通过验收主体楼浇筑混凝土工程量（按沈阳辰宇建设集团有限责任公司审定结算）的全部货款”，本案中货款最后一次结算时间为2014年11月7日，被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司应于2014年12月7日前向原告支付全部货款，逾期支付则支付违约金。原、被告签订《商品混凝土买卖合同》第8.3条约定，被告未在合同规定的时间内结算或未在约定的时间内如约付清货款，则每月向原告支付未结算部分或未给付货款的10%违约金。该违约金的约定明显过高，应予以调整，原告要求被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司按照月2%标准支付违约金在合理范围内，本院予以支持，违约金以845181元为基数自2014年12月8日开始计算至实际付清时止。四、关于被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司的连带担保责任根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司在《商品混凝土买卖合同》中盖章，为被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司提供担保，约定“担保期限自合同约定付款之日起两年。担保方同意承担无限连带清偿责任，代替沈阳辰宇建设集团有限责任公司向沈阳健晖混凝土有限公司给付货款义务，沈阳健晖混凝土有限公司有权直接向担保方要求给付货款、违约金、律师费等所有因沈阳辰宇建设集团有限责任公司违约产生的费用”，被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司的担保期间自2014年12月8日至2016年12月8日止。对于被告沈阳华元佳亿房地产开发有限公司以超过保证期间为由的抗辩，本院予以采纳。综上所述，一审法院依据依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳健晖混凝土有限公司货款845181元；二、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳健晖混凝土有限公司违约金，以845181元为基数按照月2%标准，自2014年12月8日起计算至实际给付之日止；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20454元，由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司提交了一份《沈阳棋盘山中地.地中海项目一期工程施工协议》，本院组织当事人进行了证据质证。本院二审查明的事实与一审法院查明、认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：上诉人应否对案涉商品混凝土买卖合同承担给付责任及欠付货款的数额。关于上诉人应否承担案涉货款给付责任的问题。首先，根据上诉人与被上诉人健晖混凝土签订的《商品混凝土买卖合同》，合同中载明买方为上诉人，被上诉人健晖混凝土系卖方，被上诉人华元佳亿系担保方，合同中也明确载明案涉混凝土的付款责任人为上诉人。其次，上诉人在本院二审中提供了其与被上诉人华元佳亿签订的《沈阳棋盘山中地·地中海项目一期工程施工协议》，主张案涉混凝土实际买受人为被上诉人华元佳亿，本案混凝土款给付责任应由被上诉人华元佳亿承担，但根据该份《施工协议》第二部分第九章第一款第（1）项已经明确载明混凝土款系由被上诉人华元佳亿向上诉人支付，且三方当事人在本院二审中均承认，案涉混凝土在合同实际履行中，也均是由被上诉人华元佳亿向上诉人支付，上诉人向被上诉人健晖混凝土支付，因此，被上诉人健晖混凝土有权向上诉人主张混凝土货款。不论被上诉人华元佳亿是否已将混凝土款支付给上诉人，根据合同相对性原则，该《施工协议》只能约束上诉人与被上诉人华元佳亿，在上诉人没有证据证明被上诉人健晖混凝土知道并同意该《施工协议》的情况下，上诉人无权以其与被上诉人华元佳亿之间的《施工协议》约定作为拒付被上诉人健晖混凝土货款的理由；再次，上诉人以其与被上诉人健晖混凝土签订的《商品混凝土买卖合同》第十二条特别约定的以物抵顶混凝土款的物资均是被上诉人华元佳亿所有为由主张被上诉人华元佳亿系案涉混凝土买卖合同相对人。本院认为，第三人代为清偿不能必然作为认定合同相对人的依据，被上诉人华元佳亿代为清偿行为，不代表被上诉人华元佳亿就是合同买受人，也不能免除上诉人给付责任，故本院认为上诉人该项主张不成立，本院不予支持。因此，本院认定上诉人系案涉《商品混凝土买卖合同》买受人，应承担案涉货款的给付责任。关于上诉人应向被上诉人健晖混凝土支付货款的数额问题。本院二审中，被上诉人华元佳亿对欠付混凝土款金额为845,181元没有异议，结合三方就混凝土货款的支付方式为被上诉人华元佳亿对上诉人支付后，上诉人向被上诉人健晖混凝土支付，且上诉人主张依照三方签订的《商品混凝土买卖合同》抵顶物资均为被上诉人华元佳亿享有所有或处分权，故本院据此认定上诉人尚欠被上诉人健晖混凝土货款为845,181元。关于上诉人主张本案不符合《商品混凝土买卖合同》第五条约定的条件，被上诉人无权提起本案诉请的问题。本院认为，根据被上诉人在一审提供的结算单，案涉混凝土供货时间为2013年-2014年期间，至今未全额付款已超过合理期限，且上诉人已付款金额已超过80%，应当认定本案已实际符合全额付款条件。故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于被上诉人健晖混凝土本案起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，被上诉人华元佳亿的履行债务行为发生诉讼时效中断效力及于上诉人，又根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案被上诉人起诉未超过诉讼时效。至于被上诉人华元佳亿应否承担连带保证责任的问题，一审法院以超过担保期限为由认定其不应承担连带保证责任为由，认定其不再承担连带责任并无不当，且被上诉人健晖混凝土对此也未提出上诉，故本院对于上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张违约金过高的问题。上诉人与被上诉人健晖混凝土在合同中约定的违约金计算方式为按欠付货款的10%计算月利息，一审法院在此基础上已调整为2%，对双方均由合理性，故本院对此不进行调整。综上所述，上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案20,454件受理费元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一九年十二月十六日法官助理李国楠书记员关瑞婷