湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）湘行赔终72号上诉人陈风书，男，1965年5月8日出生，汉族，住衡阳市雁峰区。上诉人魏瀚钊，女，1987年6月11日出生，汉族，住衡阳市石鼓区。上诉人陈惠国，女，1963年12月6日出生，汉族，住衡阳市雁峰区。上诉人李开菊，女，1956年2月29日出生，汉族，住衡阳市雁峰区。上诉人魏杰，男，1979年4月17日出生，汉族，衡阳市雁峰区。上诉人陈杰，男，1979年6月25日出生，汉族，住衡阳市雁峰区。上述六上诉人共同委托诉讼代理人魏又元，男，1949年1月1日出生，汉族，系上诉人陈惠国之夫。上述六上诉人共同委托诉讼代理人谢冰清，湖南八方律师事务所律师。被上诉人衡阳市雁峰区人民政府，住所地衡阳市雁峰区蒸湘南路133号。法定代表人何子君，该区区长。委托诉讼代理人夏伟杰，男，衡阳市雁峰区人民政府工作人员。委托诉讼代理人谢添星，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人陈风书、魏瀚钊、陈惠国、李开菊、陈杰、魏杰与被上诉人衡阳市雁峰区人民政府（以下简称雁峰区政府）行政赔偿一案，衡阳市中级人民法院（以下简称衡阳中院）于2019年3月10日作出（2018）湘04行赔初6号行政裁定。陈风书等6人不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日作出（2019）湘行赔终39号行政赔偿裁定，撤销原审裁定，指令衡阳中院继续审理。衡阳中院于2019年10月8日作出（2019）湘04行赔初3号行政赔偿判决。陈风书等6人仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。衡阳中院一审查明，雁峰区东洲岛的整体开发建设是重点民生基础设施项目，为此，雁峰区政府于2013年对东洲岛上（包括涉案的30.4279亩土地）的全部土地开展征地工作，并委托湘江乡政府具体组织实施。2013年8月，在未取得征地审批单、未发布征地公告等情况下，雁峰区东洲岛整体搬迁项目征地拆迁安置协调领导小组与东洲岛东洲村第一小组、第二小组、第三小组村民多次召开征地拆迁座谈会，在听取广大村民对征地补偿的意见后，分别签订了征地补偿协议。之后，上述三个村民小组及村民按补偿协议领取了土地征收补偿款项（包括涉案的30.4279亩土地）。2018年5月，整个东洲岛已建成市政公园并对公众开放使用。2015年10月25日，衡阳市东洲旅游实业公司向衡阳市国土资源局提交《关于请求办理东洲岛南头国有建设用地使用权证的报告》。2016年3月28日，衡阳市东洲旅游实业公司向衡阳市国土资源局提交《请求确认东洲旅游实业公司陈风书、魏启生、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰在原市郊区政府批转征用土地（30.4279亩）予以确认的请示报告》。2016年6月24日，衡阳市国土资源局对原告陈风书等人出具《关于的复函》，其主要内容为：在你们所提供相关证明材料真实可信的前提下，该30.4279亩土地使用权属你们所有，你们应享有对该30.4279亩土地使用权的相应权益。为加快东洲岛的工程建设，2017年10月9日，雁峰区政府函告衡阳市国土资源局，其主要内容为：因衡阳市东洲旅游实业公司缺乏涉案土地的国有土地使用证、土地出让合同书、规划设计条件等法定材料，致土地评估工作无法开展，要求明确涉案土地权属性质以便启动土地评估工作”。为此，衡阳市国土资源局于2017年10月18日复函区政府，其主要内容为：衡阳市东洲旅游实业公司陈风书等六人因不能提供涉案30.4279亩土地的征收补偿、相关用地手续、交纳土地税费、申请国有土地使用权登记等证据，所以不能确定陈风书等六人拥有该宗土地使用权。原告陈风书等6人认为雁峰区政府对涉案30.4279亩土地的征收未按国有土地性质对其予以补偿，损害其合法权益，遂向衡阳中院提起行政诉讼，要求确认行政行为违法，并赔偿经济损失。衡阳中院于2018年8月15日作出（2017）湘04行初181号行政判决，确认雁峰区政府对涉案的30.4279亩土地征收行为违法。上述判决双方当事人均服判，该判决书已生效。另查明，衡阳市东洲旅游实业公司于1995年成立，公司股东分别为陈风书、魏启生、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰六人，其中魏启生去世后，其女魏瀚钊继任股东。1998年，原衡阳市郊区人民政府向陈风书、魏启生颁发（98）市郊政房土字第014号《国家建设征用土地批准书》，同意征用东洲村第一小组、第二小组、第三小组土地9.7亩。同年，陈风书、魏启生取得衡郊用地许可证No：0003398号《建设用地许可证》，此证上注明：用于兴建住、杂房，其底层建筑面积控制在6466平方米以内，自颁证之日起，必须在一年内动工兴建，逾期需到原发证机关重新办理用地手续，并缴纳费税。1998年，原衡阳市郊区人民政府向陈惠国、李开菊颁发（98）市郊政房土字第028号《国家建设征用土地批准书》，同意征用东洲村第一小组、第二小组、第三小组土地10.6亩，同年，陈惠国、李开菊取得衡郊用地许可证No：0003396号《建设用地许可证》。此证上注明：用于兴建住、杂房，其底层建筑面积控制在7066平方米以内，自颁证之日起，必须在一年内动工兴建，逾期需到原发证机关重新办理用地手续，并缴纳费税。1998年，原衡阳市郊区人民政府向魏杰、陈杰颁发（98）市郊政房土字第035号《国家建设征用土地批准书》，同意征用东洲村第一小组、第二小组、第三小组土地10.1亩，同年，魏杰、陈杰取得衡郊用地许可证No：0003397号《建设用地许可证》。此证上注明：用于兴建住、杂房，其底层建筑面积控制在6733平方米以内，自颁证之日起，必须在一年内动工兴建，逾期需到原发证机关重新办理用地手续，并缴纳费税。以上共计20265平方米（约30.4279亩）。由于各种原因，衡阳市东洲旅游实业公司在涉案土地上未兴建住、杂房，只在东洲岛上建设了小规模的游泳设施。衡阳中院一审认为，陈风书等6人在本次诉讼中提出的赔偿请求有两项，分别是要求赔偿土地被征收的损失及要求赔偿在被征土地上建设游泳场地设施、护坡、人工费等损失。对于要求赔偿土地被征收的损失，衡阳中院（2017）湘04行初181号行政判决书上已明确：人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不能代替行政机关行使行政职权。本案非确权之诉，涉案的30.4279亩土地的权属问题不属于本案的审理范围，该涉案土地的权属性质应由当地人民政府及有关职能部门予以明确认定，基于本院已生效的法律文书明确了对涉案的30.4279亩土地的司法认定，在本次审理过程中，双方当事人均未提供新的上述土地的使用权证书，因此原告陈风书等6人要求赔偿被征用的土地补偿，是不可诉的行政行为，应另行提起土地使用权确认之诉。在30.4279亩土地上建设了小规模游泳设施的客观事实存在，被告雁峰区政府也未否认该事实。双方对于小规模游泳设施的工程量双方产生了分歧，根据陈风书等6人提供的《东洲岛南头开发工程结算明细（工程量）》，并经衡阳市雁峰区黄茶岭街道东洲社区第一居民小组、第二居民小组及衡阳市雁峰区黄茶岭街道东洲岛社区居民委员会共同出具证明，工程量为2,554,933.06元，可列入行政赔偿（补偿）范畴。另外，根据2018年11月1日雁峰区政府《行政赔偿申请答复通知书》第一条第一项，即“当年未完全尽到征地责任：你六人对于30.4279亩涉案土地当时仅支付16.8万元补偿款，但未依照法律规定支付该土地有关安置补助费。这是雁峰区政府自认陈风书等6人已支付16.8万元补偿款，应列入本案的行政赔偿（补偿款）。以上两款合计2,722,933.06元。由于陈风书等6人对于东洲岛南头开发工程是从1997年8月6日至2000年8月18日这一时间段进行投资建设游泳场地设施及护坡，投入的资金2,722,933.06元的资金利息损失可从2000年8月18日起按现行同期存款利率计算至付清之日止。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定，当事人单独提起行政赔偿诉讼的，须以赔偿义务机关先行处理为前提。因此，人民法院对行政赔偿案件的审理，不能替代行政机关行使行政职权。就本案而言，行政机关（征地机关）在认定具体的赔偿（补偿）金额问题上尚存在一定的裁量权，应由其先行处理更有利于实质化解行政争议。鉴于本案的具体情况，对陈风书等6人的赔偿（补偿）事宜先由被告依法作出处理。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项之规定，判决责令被告衡阳市雁峰区人民政府在本判决生效之日起六十日内，对陈风书、魏瀚钊、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰的损失赔偿（补偿）事宜作出处理决定；驳回原告陈风书、魏瀚钊、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰的其他诉讼请求。上诉人陈风书等6人不服上述判决，向本院上诉称，1．一审认为案涉30.4279亩国有土地存在使用权纠纷与事实不符，因此驳回上诉人要求赔偿土地被违法征收损失的诉讼请求错误。涉案国有土地使用权属于上诉人，上诉人提交的证据真实且合法有效，无须再行确权。被上诉人据以制造涉案土地使用权属纠纷的第二次复函明显不具有合法性，不能以此否定上诉人原本合法有效的国有土地使用权证据。2．一审对上诉人在被征收土地上投入的工程损失计算不当。上诉人一审中提交了《竣工结算书（按照1998年工程量参照2018年象形定额计算）》，价值73,392,548.91元。一审虽然对上诉人提交的原始工程结算单记载的工程量予以确认，但未按照上诉人的司法鉴定申请委托司法鉴定机构进行鉴定，而是直接以上诉人当年投入的工程量，按照当年的工程造价计算。上诉人在被征收土地上投入的工程量，应按照现行市场价格计算直接损失，其损失应以人民法院委托的第三方司法鉴定机构作出的司法鉴定结论为依据。请求：1．撤销衡阳中院（2019）湘04行赔初3号行政赔偿判决；2．依法改判被上诉人赔偿上诉人因土地被违法征收造成的损失1.217116亿元；3．请求上级人民法院委托司法鉴定机构对上诉人在被征收土地上投入的工程量造价进行司法鉴定，判令被上诉人按照鉴定损失赔偿上诉人。被上诉人雁峰区政府答辩称，关于涉案土地使用权是否属于上诉人问题，原审法院已经向上诉人多次释明，要求上诉人进行确权诉讼，赔偿案件中无法认定上诉人是否享有该土地使用权。关于涉案工程的损失问题，被上诉人完全支持按照上诉人提供的工程造价单予以赔偿和支付利息。上诉人要求以当年的工程量按照现行造价进行赔偿，没有依据。一审法院按照270多万的工程投入决定赔偿，实际已经超出了上诉人所享有的实际权益。但我们服从一审判决，没有上诉。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审认定案件事实的证据已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的依据。对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院根据原审认定的证据另查明以下事实：根据陈风书等6人提供的《东洲岛南头开发工程结算明细（工程量）》，并经衡阳市雁峰区黄茶岭街道东洲社区第一居民小组、第二居民小组及衡阳市雁峰区黄茶岭街道东洲岛社区居民委员会共同出具证明，实际工程投入为2,554,933.06元。陈风书、魏启生等6人曾支付16.8万元土地补偿款，雁峰区政府在《行政赔偿申请答复通知书》对已支付16.8万元补偿款的事实予以确认。本院认为，本案为单独提起的行政赔偿诉讼，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”的规定，综合全案查明事实以及上诉人的诉讼请求，本案争议的焦点问题是：1．上诉人是否对涉案被征收土地享有请求赔偿的权利。2．上诉人在涉案被征收土地上建设游泳、护坡等设施的损失如何计算。关于第一个争议焦点问题。上诉人对涉案被征收土地享有请求赔偿权利的前提，是上诉人对涉案土地依法享有确定的使用权。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。1988年12月修正的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第九条、1998年8月修订的《土地管理法》和2004年8月修正的《土地管理法》第十一条均规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。根据上述法律规定，本案上诉人对涉案土地的被征收损失主张赔偿，应当向人民法院出具其对土地拥有使用权的登记证书，否则无法证明其对涉案土地依法享有使用权。但在本案一、二审中，上诉人没有出具上述法律规定的权属证书，而是提交了建设用地批准书、建设用地许可证、征地红线图等原始资料以及衡阳市国土资源局2016年6月24日的复函。被上诉人雁峰区政府则出具了衡阳市国土资源局2017年10月8日作出的复函。在上诉人没有提供明确权属证书且土地管理部门出具两份不同内容复函的情形下，本案涉案土地权属问题存在争议暂无法确定。上诉人认为涉案土地权属不存在争议的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于土地权属争议的处理程序问题，2004年8月修正的《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或使用权归属争议。第四条规定，县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。上述规定表明，行政机关在土地权属争议问题上具有先行处理权，人民法院无法直接对土地权属争议进行实体审查。已经生效的衡阳中院（2017）湘04行初181号行政判决书已明确，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不能代替行政机关行使行政职权。本案一、二审均已释明，当事人应当就涉案土地权属争议进行协商处理，协商处理不成应申请行政机关先行处理，对人民政府作出的处理决定不服，可以依法行申请复议或者提起确认土地权属的行政诉讼。因此，涉案土地权属问题在本案审理中尚无法确定，上诉人对涉案土地被征收损失请求赔偿的条件尚不成就。衡阳中院一审判决以涉案土地权属问题不属于本案审理范围为由驳回该项赔偿请求，认定及处理正确，应予维持。关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权违法征收、征用财产，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。经查，上诉人在30.4279亩土地上建设了小规模游泳、护坡等设施的事实是客观存在的，被上诉人雁峰区政府也未否认该事实。雁峰区政府违法征收行为给上诉人造成的损失，应依法予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（三）（四）（八）项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，由于涉案土地已经被征收并开发利用，上诉人在涉案土地上建设的游泳、护坡等设施已经无法恢复原状或返还，因此本案的赔偿方式应为支付赔偿金，赔偿范围和标准为上诉人实施建设实际投入资金的直接损失。衡阳中院一审判决认定，上诉人实际投入工程量为2,554,933.06元，对30.4279亩涉案土地支付补偿款16.8万元，两项合计2,722,933.06元。该判决同时认定，由于上诉人对于东洲岛南头开发工程是从1997年8月6日至2000年8月18日这一时间段进行投资建设，投入的资金2,722,933.06元的资金利息损失可从2000年8月18日起按现行同期存款利率计算至付清之日止。衡阳中院一审判决对上诉人在涉案土地上建设游泳、护坡等设施以及支付补偿款实际投入资金数额和利息计算方式的认定，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人主张对被征收土地上投入工程量按照现行市场价格进行司法鉴定计算直接损失的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。鉴于上诉人对涉案土地已经支付补偿款的数额虽已确认，但因涉案被征收土地权属问题存在争议，该项损失如何计提问题仍然需进一步确定，行政机关在认定具体赔偿金额问题上尚存在一定的裁量权，本案直接作出赔偿决定的时机尚未成熟。为依法维护赔偿请求人合法权益，实质化解决行政争议，本案上诉人的赔偿事宜应先由被上诉人按照本院判决要求依法作出处理。衡阳中院一审判令由衡阳市雁峰区人民政府在判决生效之日起六十日内，对陈风书、魏瀚钊、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰的损失赔偿（补偿）事宜作出处理决定，处理正确，本院予以维持。综上，衡阳市中级人民法院（2019）湘04行赔初3号行政赔偿判决事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。上诉人陈风书、魏瀚钊、陈惠国、李开菊、魏杰、陈杰的上诉事项及理由不成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  涂勇华审判员  彭斌韬审判员  李隽明二〇一九年十二月二十七日书记员  刘亦诚附：相关法律条文1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2．《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。3．《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。4．《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第十一条农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。5．《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。6．《土地权属争议调查处理办法》第二条本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或使用权归属争议。第四条县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件（以下简称争议案件）的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。县级以上国土资源行政主管部门可以指定专门机构或者人员负责办理争议案件有关事宜。