河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8838号上诉人（原审被告）：左洪林，男，1981年6月28日出生，汉族，居民，现住唐山市。委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何岳宏，男，1970年10月10日出生，汉族，居民，现住唐山市。委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常洪秋，男，1969年6月3日出生，汉族，农民，现住唐山市。委托诉讼代理人：王立新，河北耕涛律师事务所律师。上诉人左洪林、何岳宏因与被上诉人常洪秋合伙纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左洪林、何岳宏上诉请求：撤销唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初250号民事判决书，在查清案件事实后依法改判或发回原审法院重新审理。事实与理由：一、案外人任庆军与本案有利害关系，未追加其为本案当事人无法查明案件事实。1、根据一审人民法院向中铁十四局集团有限公司张唐铁路项目经理部一工区（以下简称“十四局”）调取的《站场土方队伍费用及付款明细表》以及上诉人左洪林提交法庭的《劳务承包合同》可知，涉案工程系案外人任庆军承揽并负责结算事宜，上诉人与被上诉人均是从任庆军处转包而来，被上诉人在庭审中也明确承认是由任庆军与十四局签订劳务合同，上诉人与被上诉人仅仅是实际施工人，任庆军与本案审理结果有法律上的利害关系，其是否参加诉讼直接关系到本案事实能否查清，为此，上诉人在一审中申请追加任庆军为本案当事人，但却未获得法庭许可，并直接导致案件事实未能查清。2、由于存在任庆军的转包行为，故十四局向任庆军结算的金额并不等同于上诉人与被上诉人所获得的最终结算金额，由于任庆军从十四局支付的工程款中扣留了650万元作为管理费，该部分费用并未向上诉人支付，应当计入上诉人与被上诉人为本案工程支出的成本中，并从最终利润总额中予以扣减，上诉人与被上诉人在本案工程中实际收取的工程款金额才是计算涉案工程盈利的真正数据，而不是十四局的结算金额，原审判决对这一重要事实未能查清。二、涉案工程尚有其他成本未被计入，原审法院对此未予调查。根据原审判决认定的事实以及由原会计程红秋保管的工程总账显示，涉案工程支出成本中计入总账的有一笔919000元的财务费用（即工程借款利息），由于工程通常需要施工方先行垫款，而结算往往较为迟延甚至拖延数年，故财务费用是所有工程中都会发生的极为正常的施工成本之一。由于工程后期程红秋已经不在该工程中担任会计，且至今未向上诉人移交账册，致使后期继续发生的财务费用（利息）并未计入该总账内，而该部分费用仍然在继续发生，包括上诉人为了追讨工程款而发生的差旅费等费用也属于项目成本，原审法院对此并未予以调查，而且涉案工程至今未能完成最终结算及付款，工程利润尚未确定，一审判决直接以总账记载数额作为涉案工程的总成本不具有合理性。三、原审判决判令退还被上诉人合伙股金没有依据。合伙股金作为三位合伙人共同投入到涉案工程的原始资金，早已作为初始投资用于工程各项开支，涉案工程所发生的各项成本即是由包括被上诉人所投股金在内的三合伙人共同出资形成的，股金的投入目的是为了通过经营获取利润，包括二上诉人所投入资金在内都已经转化为了工程成本，被上诉人要求退还没有合法依据。综上，原审判决认定事实不清，判决结果严重不公，故上诉人向上级人民法院提起上诉，请求上级人民法院查明案件事实后依法改判或者将本案发回原审人民法院重新审理，以维护上诉人合法权益。常洪秋辩称，第一，上诉人与被上诉人是本案涉案工程的实际施工人，该事实是不存在争议的。上诉人左洪林向一审法院提交的劳务承包合同是虚假的，原因是劳务承包合同的签订日期为2015年3月15日，涉案工程完工撤场的时间是2014年9月。在工程已经完工后再签订劳务承包合同是不符合客观实际的。任庆军并不是工程的实际施工人，任庆军与上诉人与被上诉人就本案的纠纷之间没有法律上的利害关系。第二，上诉人主张任庆军从工程款中扣留650万元作为管理费无证据加以证实。第三，作为工程财务会计的程红秋向法院提交了工程总分类账目，并出庭作证，从程红秋的证言中证实了总分类账的计算依据以及账目中的工程成本费用。总分类账所反映的工程利润金额是客观真实的。原一审法院对现金会计李媛媛的调查笔录也证实程红秋是财务会计，李媛媛负责现金，现金的账目和程红秋的总分类账目是相一致的。根据上述事实，原一审法院认定总分类账的客观真实性是正确的。至于上诉状中所提到的程红秋不再继续担任工程会计以及后续工程发生的工程追讨费用及差旅费用没有相关的证据材料来加以说明。因为本案所涉工程是有盈利的工程项目，作为被上诉人投入的股金一审法院认定予以返还也是正确的。请二审法院依法维持原审判决。常洪秋向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带给付合伙工程利润1565445.69元，退还合伙股金8万元，合计1645445.69元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月29日，原告常洪秋与被告左洪林、何岳宏签订合伙协议书一份，约定三人合伙承包张唐铁路路基施工工程，由常洪秋、何岳宏出主要部分资金，左洪林出部分资金。出资数额，根据工程进度需要，三人共同协商确定。以何岳宏的名义开立账户，所出资金全部存到该账户。三人确定盈利分配及亏损分担比例为：左洪林占50%，常洪秋、何岳宏各占25%。三人推举何岳宏为合伙负责人，对外开展工作，对内主持汇报工作。合伙期间必须严格财物管理，收入资金全部存入合伙人账户，一万元以上的开支，必须经全体合伙人一致同意后才能支付。合伙经营期间，合伙人提出退伙，须经其他合伙人一致同意。经其他全体合伙人同意，合伙人可以将股份转让给他人。协议签订后，原被告组织工人于2012年11月2日进场施工。2012年11月3日，原被告签订合伙协议书一份，约定何岳宏占股份30%，左洪林占股份60%,常洪秋占股份10%，何岳宏负责项目部日常事务的处理，负责财务；左洪林负责签订合同、组织施工、结算工程款；常洪秋负责施工现场的综合管理。2013年7月17日，原被告签订承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议一份，内容为：“承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议甲方：左洪林乙方：何岳宏丙方：常洪秋原甲乙丙三方共同承包的十四局张唐铁路丰润西站路基工程，由于合伙人发生变动，现将合伙人变更为甲乙两方，丙方退出十四局张唐铁路丰润西站路基工程承包。保留丙方10%利润，甲乙两方一次性预付丙方现金二十万元（￥200000.00元），待工程结束后，按实际利润的10%为总额，补齐丙方应得利润。丙方股金八万元（￥80000.00元）暂时不撤，随甲乙两方撤股金时共同撤出。此协议经甲乙丙三方签字生效。甲方：左洪林乙方：何岳宏丙方：常洪秋签订日期：2013年7月17日”。该工程于2014年9月完工并撤场完毕。原告常洪秋主张合伙利润为15654456.92元，并提供合伙期间总分类账、证人程红秋（合伙会计）、孙利、李义、李维国出庭证言加以证明。但合伙期间总分类账记载合伙利润为8707548.95元，因原告不认可账目中业务活动开支4965307.97元、阻工费开支1062600元、财务费开支919000元，故原告主张合伙利润为15654456.92元。被告何岳宏认可合伙期间明细账和开支票据在其处保管，但其没有向本院提供。因原告向二被告索要合伙利润未果，原告于2019年1月7日诉至本院。一审法院认为，原被告签订的合伙协议书两份和承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议，均系原被告的真实意思表示，合法有效，双方应按上述协议分割合伙利润。因被告何岳宏保管合伙期间明细账和开支票据，但其没有向本院提供，应视为其认可原告主张的合伙利润数额。但是根据原告提交的合伙期间总分类账及证人证言分析，合伙利润应为8707548.95元。原告不认可账目中业务活动开支4965307.97元、阻工费开支1062600元、财务费开支919000元，理据不足，本院不予支持。二被告应按承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议给付原告合伙利润的10%，即870755元，并应退还原告股金8万元。但是，二被告在承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议时预付原告常洪秋的现金20万元应在给付合伙利润时予以扣除。被告左洪林辩称的合伙协议实际根本未能履行，与客观实际不符，本院不予采信。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告左洪林、何岳宏在本判决生效后5日内给付原告常洪秋合伙利润670755元；二、被告左洪林、何岳宏在本判决生效后5日内退还原告常洪秋合伙股金8万元；三、驳回原告常洪秋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18809元，由原告常洪秋负担8577元，被告左洪林、何岳宏负担10232元。二审审理中，左洪林、何岳宏向本院提交确认书，证明案涉工程以任庆军的名义承揽的，十四局也只向任庆军支付工程款。上诉人是从任庆军处转包承揽的工程。上诉人与任庆军之间没有协议。常洪秋质证意见为，承诺书本身是复印件，对真实性不予认可。从确认书可以看出涉案工程的实际施工人就是上诉人与被上诉人，任庆军只是一个名义上的承包人，但所结工程款全部是用于上诉人和被上诉人之间的工程。从确认书也可以证明工程的实际利润和施工人就是本案当事人，与任庆军不存在任何实体关系。因确认书为复印件，无法核实真实性，对其真实性本院不予确认。本院认为，本案争议焦点为：左洪林、何岳宏是否应给付常洪秋合伙利润670755元以及是否应退还常洪秋合伙股金8万元。中铁十四局张唐铁路丰润西站路基工程由上诉人与被上诉人实际施工，三方的权利义务由合伙协议及股东变动协议予以约定。左洪林、何岳宏主张任庆军从中铁十四局集团有限公司张唐铁路项目经理部一工区支付的工程款中扣留了650万元，但未提交证据予以证明，故左洪林、何岳宏要求追加任庆军为本案当事人，本院不予支持。左洪林、何岳宏称涉案工程尚有其他成本未被计入，常洪秋不予认可，左洪林、何岳宏就其主张未提交相应证据予以证明，本院不予支持。因此，一审法院依据合伙期间的总分类账及证人证言认定合伙利润为8707548.95元并无不当。左洪林、何岳宏主张三位合伙人的股金已用于工程的各项开支转化为工程成本，但合伙期间的工程总收入及工程费用明细中并未涉及股金，左洪林、何岳宏就其主张未提交证据予以证明，故左洪林、何岳宏应按承包十四局张唐铁路丰润西站路基工程股东变动协议约定退还常洪秋股金8万元。综上所述，左洪林、何岳宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11308元，由上诉人左洪林、何岳宏负担。本判决为终审判决。审判长 赵 阳审判员 周 丽审判员 高 颖 二〇一九年十二月二十七日书记员 刘昕宇