贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2569号 上诉人（原审被告）：文祖贵，男，1964年12月1日生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：刘波，贵州龙滔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜仕学，男，1972年5月11日生，汉族，贵州省关岭县人，住贵州省关岭布依族苗族自治县。 原审被告：贵州腾棚建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路漓江花园B2幢1层4号，统一社会信用代码91520100670737626P。 法定代表人：腾跃儒，该公司董事长。 原审被告：贵州水利实业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路200号，统一社会信用代码9152000214425151T。 法定代表人：李正光，该公司董事长。 原审被告：龙里县骨干水源工程管理处（原龙里县窄冲水库工程管理处），住所地龙里县环北路水利局办公楼，统一社会信用代码12522730322315945T。 法定代表人：张琦惠。 原审第三人：李正绪，男，1967年8月9日生，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市镇雄县。 原审第三人：李永常，男，1969年6月17日生，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。 上诉人文祖贵与被上诉人姜仕学、原审被告贵州腾棚建设工程有限公司（以下简称腾棚公司）、贵州水利实业有限公司（以下简称贵州水利公司）、龙里县骨干水源工程管理处（以下简称骨干水源管理处）、原审第三人李正绪、李永常建设工程施工合同纠纷一案，龙里县人民法院作出（2018）黔2730民初73号民事判决后，文祖贵、腾棚公司不服，提起上诉；本院二审作出（2018）黔27民终2394号撤销原判，发回重审的民事裁定；龙里县人民法院经重审作出（2019）黔2730民初512号民事判决后，文祖贵不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文祖贵上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、驳回被上诉人的诉请，判决上诉人不承担支付责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定事实不清。案涉工程系贵州水利公司转包给腾棚公司，腾棚公司又将此项目的部分工程分包给上诉人，上诉人将此工程承揽给被上诉人姜仕学及其合伙人李永常、李正绪，上诉人与被上诉人签订《土石方工程施工合作协议》，被上诉人于2012年11月中旬开始施工，以上工程的竣工时间为2014年1月；在2014年11月18日，经被上诉人工程部负责人姜通核算，上诉人、被上诉人签字确认以上总工程款为4648940元，上诉人对此款已支付完毕，且被上诉人的工人又向上诉人索款，导致上诉人严重超额支付1852027元。一审判决第12页对于出具有2014年1月24日结算前的收据、领条、银行流水，法院认定已包括在2602573元中，认可上诉人出具的其中8张收条及1张领条共计1212650元，此笔款项是出具结算后，未包括在2602573元内，此笔款项如何认定、计算在后文中并未提及。一审判决第18页将2014年1月24日之后上诉人支付金立庆、苏本贵17.2万及金立庆5万工程款认定包含在1633400元不符事实，而熊光典于2014年1月26日出具金额为5.9万元未计算在内符合事实，但两者都是在2014年1月24日之后，计算方法矛盾。事实上，该部分工程款被上诉人并未计算在内，且上诉人在2014年1月24日后支付的工程款不止一审判决第11、12、13页列举的，之后支付的、实际产生的也应一并扣除。且上诉人收取李永常24万保证金已结算包括在总工程款4648940元中，既然已结算，应当是工程款及保证金一并结算，如未包括不符常理；且被上诉人已收到的工程款未包括上诉人向被上诉人及其合伙人雇佣的工人工资。故一审认定事实不清。2、一审程序违法。被上诉人与李永常、李正绪为承揽工程的合伙人，不能因为合同只有被上诉人签名，就以其个人名义起诉，故应依法追加为必要的共同诉讼人；李永常、李正绪对其实体权利并未声明放弃，虽然二人表示同意被上诉人的诉讼请求，但不代表其同意被上诉人一人起诉。3、上诉人支付的款项包括五个组成部分：（1）支付被上诉人的工程款3457573元；（2）支付李永常的工程款1042900元；（3）支付李正绪的工程款9万；以上被上诉人及合伙人共收到上诉人支付工程款4590473元；（4）支付被上诉人施工工人的工资合计为1451590元；（5）右坝材料欠款、工人工资、炸药款等合计445904元，此款由被上诉人的财务总负责人姜勇签字审核认可。 被上诉人姜仕学、原审被告腾棚公司、贵州水利公司、骨干水源管理处以及原审第三人李正绪、李永常二审未作答辩。 原审原告姜仕学向一审法院起诉请求：请求判决第一被告给付工程款2636978.2元，判令第二、第三、第四被告承担连带给付责任，并从2015年1月1日起算给付利息179244.30元，按贷款利率6.7%计算。 一审法院认定事实：为建设龙里县窄冲水库工程，被告骨干水源管理处将该工程发包给中水珠江规划勘测设计有限公司、被告贵州水利公司成立的联合体，并成立中水珠江规划勘测设计有限公司龙里窄冲水库设计施工总承包项目部，被告贵州水利公司将其承建的部分工程发包给被告腾棚公司。2012年10月24日，被告腾棚公司与被告文祖贵签订《土石方工程施工合作协议》，腾棚公司将龙里县窄冲水库的路基、土石方及附属工程等发包给文祖贵，该协议对工程单价、合同工程等内容进行了约定。2012年11月10日，以被告文祖贵为甲方、原告姜仕学为乙方，双方签订《土石方工程施工合作协议》，工程地点贵州省龙里县窄冲水库项目；工程内容为土石方和便道、路基、料场的施工工程；工程量由甲乙双方现场确认，按实际发生为准；工程单价：1、土石方爆破挖运一公里内19元/立方米计算，超出1公里，每公里每立方追加2元计算。2、路基、堡坎及路间墙浆砌石每立方170元（包工包料）计算。3、路基、石渣回填（含碾压），淤泥开挖外运每立方17元。（运距在1公里内，超出1公里每公里追加2元计算）。乙方进场施工后，每月25日前将验收合格的工程量进度报送甲方，十日内甲方必须审核完毕并发放工程进度款给乙方（每月进度的90%），以此类推，补足上个月的余款；开采料场一个，包括：爆破、安装、打五眼、碎石等，每立方30元计算；双方还对其他事宜进行了约定。2013年9月1日，腾棚公司与文祖贵签订《龙里县窄冲水库右坝肩开挖工程》，腾棚公司将龙里县窄冲水库右岸趾板、坝肩、边坡、大坝后岸坡的开挖，清理等工程内容承包给文祖贵，直到验收合格，可以浇注面板及趾板为止，实行包干价，双方并对其余事项进行了约定。文祖贵承包到该部分工程后，又将其转包给原告姜仕学，双方未签订书面合同。 原告姜仕学与第三人李永常、李正绪是合伙关系。原告姜仕学从被告文祖贵处转包工程后即开始动工。在此过程中，被告文祖贵陆续向原告及其合伙人、工人支付了部分款项。双方因工程款结算问题一直存在争议，2014年10月17日，贵州省水利投资（集团）有限责任公司召集本案原、被告文祖贵、骨干水源管理处及第三人李永常、李正绪召开了关于协调贵州水利公司窄冲水库工程项目部文祖贵民工队伍内部结算纠纷的专题会议，并形成《龙里县窄冲水库工程管理处专题会议纪要》（龙窄水议[2014]3号）。2014年11月18日，原告姜仕学和合伙人李永常与文祖贵及其施工员姜勇在《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：进场公路（k0-k3+500））上签字，结算金额为2584406元；同日，双方在《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：右坝及河床开挖）上签字，结算金额为2064534元。《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：代为追回款项）上只有李永常和姜仕学签名，贵州水利公司委托代理人童绥福注明：“请腾棚公司妥善协调解决”，该结算单的金额有涂改痕迹，童绥福否认是其涂改。《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：开工典礼挖机租赁停置费）上，李永常、姜仕学、贵州水利公司委托代理人童绥福签名，结算金额为126336元。原告所做的该部分工程已竣工并已交付使用。截止2014年1月24日，被告文祖贵向原告支付工程款共计2602573元。同时经原告同意领取的工程款金额为1817490元。截止2016年4月30日，被告腾棚公司及其法定代表人滕跃儒向被告文祖贵银行转账共计6762000元。2016年9月17日，被告文祖贵与被告腾棚公司签订《窄冲水库文祖贵班组结算清单》，该清单载明：“……以上结算文祖贵班组应补贵州腾棚建设工程有限公司1175967.04元（壹佰壹拾柒万伍仟玖佰陆拾柒元）。”被告文祖贵并于当日向滕跃儒出具借条一张。根据骨干水源管理处提交的2016年12月16日的《龙里县窄冲水库工程进度付款审核汇总表》，其中“面板堆石坝工程”和“交通工程”已经监理部和业主审核，完成比例为100%，骨干水源管理处已完成2016年12月总第30期工程进度款资金拨付审批。原告认为被告文祖贵未及时、足额支付其工程款，故诉至本院。 另查明，龙里县窄冲水库工程管理处于2014年1月17日更名为龙里县骨干水源工程管理处。第三人李永常、李正绪在庭审中称因《土石方工程施工合作协议》系原告姜仕学与被告文祖贵签订，故本案仅以姜仕学一人作为原告提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告所做工程的总价款的金额。2、原告与被告文祖贵保证金的约定问题。3、被告文祖贵已向原告支付的工程款金额。4、除文祖贵外其他被告是否应当承担责任的问题。 关于第一个争议焦点。被告文祖贵将工程转包给不具有资质的原告，其和原告签订的《土石方工程施工合作协议》为无效合同。原告所承建的涉案工程已竣工验收并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，原告要求被告文祖贵按照合同约定支付工程款符合法律规定。关于原告所做工程的总工程款的认定问题，本院主要依据原告提交的4张结算单、2张送货单、1张进场用工单及3张工程量清单进行审查。对《龙里县窄冲水库进场公路工程量清单》，经核对，其与《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：进场公路（k0-k3+500））上所记载的方量和单价一致，《窄冲水库大坝右岸工程量清单决算》的方量除“导流洞进口挖方”的方量为200和《龙里县窄冲水库设计施工总承包项目部施工结算单》（合同编号：右坝及河床开挖）的方量为400不一致外，其余方量和单价均与结算单一致，故该两份清单已经双方结算，即双方总工程价款为4648940元。对有童绥福签名的（合同编号：开工典礼挖机租赁停置费）金额为126336元的《结算单》，无合同相对人文祖贵的签名认可，贵州水利公司委托代理人童绥福作为项目部人员已签字并当庭认可，原告在《关于姜仕学诉文祖贵、腾棚公司等一案姜仕学（原告）应得工程总款数额的说明》中陈述“且已经支付”，再结合《龙里县窄冲水库工程管理处专题会议纪要》龙窄水议（2014）3号中“姜仕学等人提出的进场公路机械设备闲置费用总计126336元，该费用由贵州水利实业公司负责支付”的表述，该款项不再计入文祖贵的工程款内。 关于第二个争议焦点，原告主张其支付给被告文祖贵保证金980000元。但原告出示的证据均为个人之间书写的借条、银行凭证及自己书写的便条，借条上涉及刘屹，转账凭证涉及到刘世娥、李正绪和李永常，在借条上及转账凭证上并未注明借款、转账的用途，文祖贵对以上证据关联性不予认可，其在庭审中否认双方约定保证金及收取过原告的保证金，文祖贵对其中的240000元借款予以认可，且陈述其已转账偿还，故原告及其他案外人可以民间借贷或者不当得利另行向文祖贵等人主张权利。从原告和文祖贵签订的《土石方工程施工合作协议》来看，双方并未约定保证金事宜，亦无法确定上述款项为原告向被告文祖贵支付的保证金。 关于第三个争议焦点。原告在2014年1月24日出具的金额为2602573元收条，双方都不持异议，该份收条金额较大，但无相关打款凭证予以佐证，原告陈述是对2014年1月24日前支付的所有工程款的结算，符合常理，被告文祖贵提交的2014年1月24日前的付款总计超过2602573元，超过部分无法证明是哪些款项及收款人与该工程的关联，且支付行为得到原告认可，故2014年1月24日前原告经手领取的以2602573元为准。对未包含在2602573元以外的经原告同意他人领取的1633400元，原告、被告文祖贵及第三人对该组证据不持异议，本院予以确认。另，原告举证证明陶守贵于2014年元月22日经其同意领取的67090元也未包含在1633400元中，该款项也应计入。对2014年1月24日以后，其中2014年1月28日金立庆、苏本贵的172000元、金立庆的50000元原告已计算在1633400元中，未计算的李永常签字认可日期为2014年1月26日熊光典收条59000元，2014年1月29日文祖贵转账给原告50000元、2014年4月19日文祖贵转账给李永常的8000元也应计入文祖贵支付的工程款范围内，故文祖贵已支付的工程款总计为4420063元，还差欠原告工程款共计228877元。对原告要求支付工程款利息的诉讼请求，双方对欠付工程价款利息并无约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算时间原告要求从2015年1月1日起计算并不违反法律规定。 关于第四个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人被告骨干水源管理处提交了相应的付款依据，被告腾棚公司提交结算单及相应付款凭证证实其已向被告文祖贵足额支付工程款，贵州水利公司亦提交其向腾棚公司支付工程款的相应汇款凭证且腾棚公司也认可贵州水利公司已向其付清工程款，综上，三被告均已提交支付案涉工程的工程款的依据，不应对被告文祖贵欠付的工程款承担连带给付责任。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告文祖贵于本判决生效之日起二十日内支付原告姜仕学工程款228877元及利息（利息以228877元本金，从2015年1月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息清偿完毕之日止）；二、驳回原告姜仕学的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29636元，原告姜仕学承担27101元，被告文祖贵承担2535元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对上诉人文祖贵所提一审认定事实不清，其已超额支付被上诉人姜仕学1852027元上诉理由，其应举证证明此事实主张成立，然其所举收条、领条、材料款单据等证据不能证明此事实主张成立，如：一审对上诉人所提工程款已付4590473元的主张，认为姜仕学对2014年1月24日出具的金额为2602573元收条认可，因此收条金额大，在无相关打款凭证予以佐证的情况下，此收条是对2014年1月24日前支付所有工程款的结算，虽然文祖贵所举2014年1月24日前的付款凭证总计超过2602573元，但超过部分无法证明哪些款项与收款人与姜仕学承包工程有关，故作出在2014年1月24日上诉人向被上诉人支付工程款2602573元的认定符合法律规定，也与交易习惯相符；一审法院根据2602573元的此收条；同时结合结合被上诉人认可经其同意领取的1633400元工程款，以及其认可的2014年1月22日陶守贵经其同意领取的67090元、李永常签字认可的日期为2014年1月26日熊光典收条59000元、2014年1月29日文祖贵转账给姜仕学的5万、2014年4月19日文祖贵转给李永常的8000元，认定经姜仕学同意领取的工程款为1817490元，据此认定姜仕学总计收到工程款4420063元符合法律规定。再如：上诉人所提其垫付材料款445904元的主张，因其所举炸药材料款单据、清单等，而被上诉人不予认可，且抗辩其承包涉案工程内容不包括炸药，因爆破的方量不计算在上诉人的承包范围，无其他证据佐证，故上诉人应承担举证不能的不利后果，一审对此不予认定符合法律规定。因上诉人的此上诉理由无证据证明，不予采信。一审据此认定上诉人尚欠被上诉人工程款228877元符合法律规定。对于上诉人所提程序违法的理由，姜仕学为涉案合同的相对方，其与李永常、李正绪虽为合伙关系，但姜仕学与本案有利害关系，且合伙人李永常、李正绪作为第三人参与诉讼，至于姜仕学取得此权益后，此三人的如何处理是另一法律关系，本案不予理处。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4733元，由上诉人文祖贵承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年十二月二十七日 书记员 肖淑君