贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7094号上诉人（原审被告）：廖孝羽，男，汉族，1976年7月2日生，福建省吉田县人，户籍住所地:福建省吉田县，现住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：陈廷喜，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李智强，男，汉族，1997年2月21日生，四川省合江县人，户籍住所地:四川省合江县，现住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：蒋发银，女，汉族，1974年9月11日生，重庆市綦江区人，户籍住所地:重庆市綦江区，现住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：王中芬，女，汉族，1982年12月12日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：张其彬，男，汉族，1977年11月9日生，重庆市綦江区人，户籍住所地:重庆市綦江区，现住贵州省遵义市红花岗区。四位被上诉人共同委托诉讼代理人：肖志，遵义市汇川区董公寺法律服务所法律工作者。上诉人廖孝羽因与被上诉人蒋发银、张其彬、王中芬、李智强合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。廖孝羽上诉请求：1.依法对一审判决主文第二判项予以改判、撤销或者变更；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、合同目的未能实现并非上诉人原因所致，一审认定上诉人承担违约责任所依据的事实不能成立。一审以上诉人未能在约定的期限内设立公司而认定上诉人存在违约行为，应承担违约责任，一审忽略公司未能成立的客观原因，《合作协议》约定，被上诉人与上诉人均应在协议签订起60日内向被上诉人张其彬的账户转入约定的股金，上诉人设立公司时在共同出资的股金中支取，一审庭审中被上诉人所举证据无法证明被上诉人在约定的期限内出资的情况，汇入被上诉人张其彬的账户金额与约定的不一致，无法说明汇入被上诉人张其彬账户款项的汇款人是三位被上诉人，故上诉人才未出资，公司无法设立的原因不是上诉人违约，而是协议双方都怠于履行义务导致。二、一审的判决结果有违公平原则、诚实信用原则。本案双方均存在过错，由上诉人一方承担违约责任显失公平。三、一审判决以被上诉人缴纳的15万元诚意金为基数，判定上诉人承担30%的违约金，认定事实和法律适用错误。本案并非上诉人单方违约，不应由上诉人承担违约责任。关于违约金，应以对方实际损失为基数确定，被上诉人并未举证证明实际损失金额，一审以15万元诚意金的30%确定违约金，事实认定错误，适用法律错误。被上诉人蒋发银、张其彬、王中芬、李智强辩称：一、上诉人欺骗被上诉人出资，自己却不履行规定的义务，上诉人已违约。四位被上诉人已将入股金40万元汇入被上诉人张其彬账户。同时，四位被上诉人已将共同出资的15万元合作定金交给廖孝羽。被上诉人还共花费114117元装修费，但上诉人审核只确认95790.60元。按合同约定，上诉人须为合作事宜成立新公司，由其亲自办理相关手续，手续费凭票据据实支付，但上诉人却未支付股金，也未办理成立新公司的相关手续，按合同约定上诉人应双倍返还定金。李智强、张其彬、王中芬、蒋发银向一审法院起诉请求：1.判令解除李智强、蒋发银、王中芬、张其彬与廖孝羽于2019年1月9日签订的《合作协议》；2.判令廖孝羽返还150000元合作定金；3.判令廖孝羽承担违约金150000元；4.判决廖孝羽赔偿李智强、蒋发银、王中芬、张其彬经济损失95790.60元；5.本案诉讼费由廖孝羽承担。一审法院认定事实：2019年1月9日，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬与廖孝羽签订《合作协议》，约定双方共同投资设立家装公司，总投资额为100万元，作为家装产品展示厅的建设和后期运营费用，其中廖孝羽出资60万元占60%股份，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬四人每人出资10万元各占10%股份。从签订协议之日起60日内，所有股东的股金转入股东张其彬账户，由张其彬出具认缴的依据为准，任何股东不得在规定的时间内无故推迟和拖延缴纳股金，否则视为违约。为确保家装公司能诚信合作，廖孝羽要求李智强、蒋发银、王中芬、张其彬四人共同出资15万元合作定金给廖孝羽，作为合作的诚信金。因廖孝羽须为合作事宜成立新公司，由其亲自办理相关手续，手续费凭票据从股金中支付，如李智强、蒋发银、王中芬、张其彬四人在公司申办过程中退出合作，所交合作定金不予退还；如廖孝羽收到定金60日内未成立新公司，其自愿承担双倍的合作违约金。协议签订后，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬于2019年1月31日从贵州银行向廖孝羽汇款15万元合作定金。同时，廖孝羽出资租赁了房屋，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬对租赁的位于遵义国际商贸城博洛尼店面二楼的展厅进行了装饰装修的施工等工作。李智强、蒋发银、王中芬、张其彬四人按合同约定分别将股金100000元支付至张其彬账户，并由张其彬出具了确认书；但廖孝羽至今未出资，也未成立相应的公司。故李智强、蒋发银、王中芬、张其彬向原审法院提起诉讼，要求解除双方之间的合作协议，并要求廖孝羽双倍返还定金及赔偿损失。其中李智强、蒋发银、王中芬、张其彬主张的损失为装修展厅的费用支出，但李智强、蒋发银、王中芬、张其彬提供的支出依据是张其彬本人的自行书写，廖孝羽不予认可，经原审法院向李智强、蒋发银、王中芬、张其彬释明后，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬也不要求对展厅的装修费用进行评估。审理中廖孝羽同意解除双方的合作协议，也同意返还合作订金，但认为不应当承担违约责任或者违约金过高，且对李智强、蒋发银、王中芬、张其彬的损失不予认可。一审法院认为，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬与廖孝羽双方均同意解除双方之间签订的《合作协议》，原审法院予以确认。本案争议的焦点是廖孝羽是否违约，是否应当承担违约金及其标准，是否应当承担李智强、蒋发银、王中芬、张其彬因履行合作协议产生的损失。根据双方签订的合作协议约定，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬与廖孝羽双方均应按合同约定履行出资义务，在李智强、蒋发银、王中芬、张其彬方已履行出资义务且按约定向廖孝羽支付了合作订金后，廖孝羽至今仍未履行出资义务，且也未按约定成立相应的公司，导致双方之间的合作协议因不能达到合同目的而解除，廖孝羽已构成违约，应当按协议约定或者法律规定承担违约责任和李智强、蒋发银、王中芬、张其彬的损失。但因李智强、蒋发银、王中芬、张其彬在审理中提供的其损失的证据不充分，不能客观确定其损失，经原审法院向其释明后，其自动放弃对损失依法评估，李智强、蒋发银、王中芬、张其彬应当据此承担举证不能的责任，对其要求的损失应当视为自动放弃。双方在协议中约定廖孝羽违约应承担双倍的合作违约金，该违约金的约定标准不明确，如以其交付的15万元合作定金作为违约金标准，则违约金约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，考虑到双方均因合作事务支出了相应的费用，结合李智强、蒋发银、王中芬、张其彬因装修展厅的支出，对李智强、蒋发银、王中芬、张其彬要求廖孝羽返还合作定金150000元的诉讼请求予以支持，并酌定以李智强、蒋发银、王中芬、张其彬方交付的合作金150000元的30%作为廖孝羽应向李智强、蒋发银、王中芬、张其彬承担的违约金计45000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除李智强、蒋发银、王中芬、张其彬与廖孝羽于2019年1月9日签订的《合作协议》；二、由廖孝羽返还李智强、蒋发银、王中芬、张其彬合作定金人民币150000元，并支付违约金人民币45000元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回李智强、蒋发银、王中芬、张其彬的其余诉讼请求。案件受理费3620元（已减半收取），由李智强、蒋发银、王中芬、张其彬共同承担1620元，廖孝羽承担2000元。本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提交新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人廖孝羽是否存在违约行为。本案中，被上诉人与上诉人双方于2019年1月9日签订《合作协议》，约定双方共同投资设立家装公司，总投资100万元，上诉人出资60万元，四位被上诉人每人出资10万元，共出资40万元，同时约定，四位被上诉人共同出资15万元合作定金交给廖孝羽，廖孝羽为合作事宜成立新的公司，由廖孝羽亲自办理相关手续，手续费凭票据从股金中支付，如廖孝羽收到定金60日内未成立新公司，廖孝羽自愿承担双倍的合作违约金。双方签订上述《合作协议》后，廖孝羽至今仍未履行出资义务，也未按约定成立相应的公司，廖孝羽已构成违约。一审认定其退还合作定金15万元正确，本院予以确认。关于违约鑫确定，一审按定金的30%确定恰当，本院予以确认。关于廖孝羽上诉认为四位被上诉人也构成违约，故应抵销或者减轻上诉人的违约责任，经本院审查，四位被上诉人已完成出资义务，并向上诉人支付了合作定金，故其上诉认为被上诉人存在违约的理由不成立，本院不予支持。综上，廖孝羽上诉的请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由上诉人廖孝羽负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十二月五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪