河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3542号 上诉人（原审原告）：邢会亚，男，1977年4月10日出生，汉族，农民，住平乡县。 委托诉讼代理人：陈静涛，河北国途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建立，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市永腾建筑工程有限公司。住所地河北邢台市桥东区泉北大街与襄都路交会处东行50米路北。 法定代表人：谢海水，该公司董事长。 委托诉讼代理人；张旭辉，河北**律师事务所律师。 原审被告：殷晓波，男，1970年6月28日出生，汉族，住任县。 原审被告：于粉明，男，1970年1月2日出生，汉族，住江苏省江都市。 上诉人邢会亚因与被上诉人于粉明、殷晓波、邢台市永腾建筑工程有限公司（以下简称永腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2017）冀0532民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢会亚上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人与原审被告对上诉人的172,700元欠款及利息承担连带责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，对于粉明、殷晓波与被上诉人的关系认定错误。一审判决将于粉明、殷晓波与被上诉人之间简单地认定为工程转包关系，该事实认定错误。根据一审中的证据材料及原审笔录能够看出，于粉明在平乡县弘泉汇金城工程中标前的2013年3月份，就以被上诉人永腾公司的名义办理投标事宜，并且其注明职位为永腾公司副经理。永腾公司中标与邢台弘泉房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》的时间是在2013年5月24日，也就是说该工程一开始就是由于粉明负责投标及签订合同等相关手续。于粉明与永腾公司签订的《工程施工协议》及《补充协议书》虽然表面说是工程的转包合同，实质是于粉明借用永腾公司资质承包该项目施工。如果于粉明作为永腾公司员工，其是代表公司签订、履行合同，然而在中标后公司又将该项目转包给其员工明显不符合正常的交易习惯和逻辑，一审判决认定永腾公司将工程转包给于粉明，明显属于挂靠资质却没有认定，事实认定错误。二、对于粉明、殷晓波的行为产生的后果，被上诉人应当承担连带责任。永腾公司违法借用资质给于粉明、殷晓波承包转包项目，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。参照《中华人民共和国建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质或者允许他人以本企业的名义承揽工程的，对此应当承担连带责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”被上诉人永腾公司作为工程总包企业，将工程发包给不具备用工主体资格的于粉明、殷晓波，其对于粉明、殷晓波拖欠的工程款承担连带责任。三、上诉人与殷晓波签订的合同中加盖了永腾公司的项目部资料专用章，该印章对外产生法律效力。根据本案的多次庭审能够看出，一开始被上诉人永腾公司在第一次庭审时当庭称不存在邢台市永腾建筑工程有限公司项目部资料专用章，随后在原二审中又称将该资料章交给于粉明保管，前后存在矛盾，可见是在刻意隐瞒事实，躲避责任。既然永腾公司将该印章交由于粉明保管，就是对于粉明的授权，于粉明有权对外签订合同加盖该印章。上诉人与殷晓波签订的《外墙仿石漆合同》加盖了永腾公司项目部资料专用章，在随后出具的欠条上也有于粉明的签字，该合同对永腾公司产生法律效力。上诉人与殷晓波签订的《外墙仿石漆合同》中加盖的虽然是项目部资料专用章，既然永腾公司认可该印章的真实性，对外即代表永腾公司。至于殷晓波、于粉明是否得到授权，属于永腾公司内部管理问题，不能以此来否认该印章的效力。上诉人作为普通老百姓而非专业人士，社会大众的认知一般是认为只要印章上是该公司的名字，就对该公司产生效力，除非盖印章注明不得用作他用或作废。另外，项目部资料专用章虽不是公章和合同专用章，但建筑行业对外签订合同普遍使用项目部的印章，符合正常的交易习惯，该合同对永腾公司产生效力。综上所述，原审判决事实认定不清，责任认定错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 永腾公司答辩称，一、本案是转包关系，不是挂靠，于粉明、殷晓波不是我公司员工。二、我公司与邢会亚没有建设工程承包关系，双方没有签订过任何合同，涉及的资料专用章其本身没有签订合同的功能，完全是用于图纸会审等工程使用。三、我公司已与殷晓波、于粉明就该工程的工程款项结算完毕，我公司不欠其工程款。四、在工程竣工验收后，邢会亚与于粉明、殷晓波已就本案所涉及的债权债务进行了确认，对此我公司并不知情，邢会亚与殷晓波也无任何异议。综上，我公司不应承担还款责任，应依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告于粉明、殷晓波既未出庭也未陈述意见。 邢会亚向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠工程款172，700元，并从2014年11月11日起按银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：邢台平乡弘泉汇金城建设项目工程由永腾公司中标承包。工程内容为：1#商业/酒店、2-5#商业、6#地下室部分工程，工程期限自2013年5月24日至2014年6月29日。2013年5月20日及5月28日，永腾公司与于粉明分别签订了工程施工协议和施工合同补充协议书，主要约定：永腾公司将其中标承包的上述工程全部转包给于粉明；承包方式为包工包料；合同价款为固定总价，共计4，697.8万元；付款方式：单元楼完工后，除返还合同押金外再付总工程量85%，验收合格后再付12%，剩余3%为质保金，两年后付清；开工和竣工时间为2013年5月24日至2014年7月1日。上述合同签订后，于粉明与殷晓波二人对涉案工程进行了施工。2014年6月24日，殷晓波以永腾公司平乡弘泉汇金城项目部名义（甲方）与原告（乙方）签订一份《外墙仿石漆合同》，该合同约定：乙方为甲方承建的项目平乡县弘泉汇金城1号和2号楼外墙刷仿石漆；工程造价每平方米60元；质量要求是按图施工，保证质量达到国家标准，签订合同时，原告先交纳了30，000元的质保金；承包方式是包工包料，自带工具、用具；工程工期为2014年6月24日至2014年7月14日。殷晓波在合同落款处签字为“永腾公司平乡弘泉汇金城项目殷晓波”并加盖了永腾公司项目部资料专用章（四），原告在乙方处签名邢会亚。合同签订后，原告按照约定完成了承揽的工程。2014年11月11日，原告与甲方于粉明、殷晓波经结算，尚欠原告工程款272，700元（含质保金）未付，同时于粉明、殷晓波向原告出具了欠款证明。2014年12月19日，于粉明、殷晓波给付原告工程款50，000元。2016年2月16日，经于粉明同意，平乡县住房和城乡建设局从农民工工资保证金中支付原告工程款50，000元。截止到本案庭审结束时，尚欠原告工程款172，700元未还。另查明：自2013年10月29日至2015年2月11日，于粉明、殷晓波数次从永腾公司支取工程款。永腾公司在庭审中称已不欠于粉明、殷晓波的工程款。 一审法院认为，涉案平乡弘泉汇金城建设项目工程是由永腾公司中标承包建设的，该事实原被告均无异议，予以认定。永腾公司将涉案平乡弘泉汇金城建设项目施工工程转包给于粉明，由于粉明、殷晓波实际施工。永腾公司与于粉明、殷晓波系转承包合同关系。该事实有永腾公司提交的施工协议、补充协议、于粉明和殷晓波的支款证明等证据证明，予以认定。涉案《外墙仿石漆合同》系于粉明、殷晓波为完成承包的涉案工程将工程中1号楼、2号楼的外墙漆工程分包给原告而签订的施工合同。合同当事人应当为原告和于粉明、殷晓波。因原告系个人，不具有相应施工资质，且涉案工程转包、分包的行为均违反法律法规禁止性规定，故原告与殷晓波签订的涉案《外墙仿石漆合同》为无效合同。因原告施工的工程已经验收并结算，根据相关法律规定，于粉明、殷晓波应当承担偿还原告工程款的民事责任。殷晓波以永腾公司平乡弘泉汇金城项目部名义与原告签的《外墙仿石漆合同》，虽然加盖了永腾公司项目部资料专用章，但永腾公司对此不知情，也未授权殷晓波订立该合同，且原告也没有证据证明殷晓波系永腾公司员工，签订该合同系永腾公司职务行为。故涉案《外墙仿石漆合同》未经永腾公司追认，不能认定是永腾公司的意思表示。故原告主张永腾公司承担涉案债务没有事实依据。其次，原告与殷晓波签订合同的行为不构成表见代理。理由如下：（1）本案中，原告提交的永腾公司2013年4月23日、5月15日出具的授权委托书均委托于粉明在涉案工程招投标过程中，代理领取标书、签署招标文件等与招投标活动的有关事务，未授权其在以后经营活动中签署有关合同等。原告提交的2013年3月30日的委托书系复印件，被告提出异议，一审法院不予采信。原告提交的现有证据也不能够证明殷晓波系永腾公司职工且其在签订涉案合同时，是经永腾公司授权签订的；（2）合同虽然加盖了永腾公司项目部资料专用章，但因公司项目部资料专用章不是报批备案的公章，对外不能代表公司的身份和职权。其次，项目部资料专用章具有特定的用途，是公司内部为工程项目设计图纸、会审记录等有关的资料上需加盖印鉴而刻制的椭圆章，未在公安机关备案，对外不具有公示力。殷晓波在涉案《外墙仿石漆合同》上加盖公司项目部资料专用章，超越了该专用章使用范围。按照正常的交易习惯，原告应当知道，签订合同应当加盖当事人的公章或合同专用章，而非项目部资料专用章，合同加盖项目部资料专用章需经公司追认；（3）原告提交施工方案、收款收据等证据以证明永腾公司在向建设局报告冬季施工方案时，及其在发包商支取工程款时均加盖了公司项目部资料专用章，但原告没有证据证明其与殷晓波签订合同时，是受到上述因素影响而订立的合同；（4）原告提交的于粉明、殷晓波向其出具的欠条，证明了原告认可于粉明、殷晓波系其债务人，而不是永腾公司。综上，原告在与殷晓波签订合同时，殷晓波的行为不符合表见代理构成要件，不构成表见代理。故原告请求永腾公司偿还其工程款于法无据，不予支持。 综上诉述，涉案《外墙仿石漆合同》系于粉明、殷晓波为完成其承包的工程与原告签订的合同，原告因履行该合同而形成的债权，应当向合同相对方于粉明、殷晓波主张权利。原告请求永腾公司承担涉案款项偿还责任既无事实依据又于法无据，一审法院不予支持。因于粉明、殷晓波未按约向原告支付工程款，原告主张被告自2014年11月11日起按银行同期贷款利率计息符合法律规定，予以支持。殷晓波、于粉明拒不到庭参加诉讼的行为，视为其放弃质证、抗辩的权利，应承担对其不利的后果。判决：一、于粉明、殷晓波于本判决生效之日起十日内偿付邢会亚工程款172，700元及利息（利息自2014年11月11日起计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，直至涉案债务全部履行之日止）。二、驳回邢会亚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4，155元，由于粉明、殷晓波负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《外墙仿石漆合同》系于粉明、殷晓波为 完成其承包的工程与上诉人签订的合同，上诉人因履行该合同而形成的债权，应当向合同相对方于粉明、殷晓波主张权利。因于粉明、殷晓波未按约向上诉人支付工程款，一审判决于粉明、殷晓波向邢会亚支付工程款及利息是正确的。上诉人请求永腾公司承担涉案工程款偿还责任仅依据于粉明、殷晓波加盖的公司项目部资料专用章证据不足，上诉人所称于粉明、殷晓波借用永腾公司资质也未提交充分证据，故一审法院不予支持上诉人的该项主张并无不当。永腾公司未授权殷晓波订立《外墙仿石漆合同》，邢会亚在与殷晓波签订合同时，殷晓波的行为也不符合表见代理的构成要件，邢会亚也没有证据证明殷晓波系永腾公司员工且签订该合同系殷晓波职务行为，故邢会亚请求永腾公司偿还其工程款于法无据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，邢会亚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,155元，由上诉人邢会亚负担。 本判决为终审判决。 审判长  史勤书 审判员  邓永胜 审判员  毕建军 二〇一九年十二月三十日 书记员  张姿巍 ——