天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5501号上诉人（原审原告）：孙立章，男，1978年6月7日出生，汉族，户籍地安徽省阜南县，现住天津市武清区。委托诉讼代理人：李杨，天津文诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：靳红龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：潘雪澜，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：天津市钇翔建筑配套工程有限公司，住所地天津市蓟州区尤古庄镇芦相庄村3区2排2号。法定代表人：于昊平，执行董事。委托诉讼代理人：付国庆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戚海峰，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：张增书，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宋学健，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：天津市天顺建筑劳务服务有限公司，住所地天津滨海民营经济成长示范基地会展经济中心704室43号，现住所天津市河西区解放南路富裕大厦1号楼2208。法定代表人：李富治，总经理。上诉人孙立章因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、被上诉人天津市钇翔建筑配套工程有限公司（以下简称钇翔公司）、被上诉人天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）、被上诉人天津市天顺建筑劳务服务有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙立章的委托诉讼代理人李杨，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人潘雪澜、被上诉人钇翔公司的委托诉讼代理人付国庆、戚海峰、被上诉人天山公司的委托诉讼代理人张增书、宋学健到庭参加诉讼。被上诉人天顺公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙立章上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律存在错误。1、关于工程造价问题。从中冶公司与天顺公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的承包内容，天顺公司与钇翔公司签订的授权委托书中述明的委托内容以及钇翔公司与孙立章签订的《施工大清包协议书》中约定的承包内容可以看出，大清包合同中孙立章承包的内容大于天顺公司、钇翔公司承包的内容，合同中约定由孙立章承担的木方、模板、钢管、扣减、U型托、塔吊、施工电梯等均不在天顺公司、钇翔公司承包的范围内，应属总承包方中冶公司的范围，这是不符合常理的，故《施工大清包协议书》中的意思表示并不真实，协议中约定的820元/平方米的价格所包含的承包内容应仅为孙立章提交报价单中所示的内容，报价单中所示的内容才应为双方实际履行的合同内容。2、天津市华诚建筑工程咨询有限公司作出的《天顺紫烟阁2B地块（68#-74#、79#-86#）施工工程已完工程造价鉴定汇总表》显示：按照大清包协议约定计算，孙立章已完工程造价为10649115元，而按照2012年天津市建筑定额计算已完工程造价为19378477元，也就是说大清包协议中约定价款仅为市场价格的54.95%，明显过分低于市场价格，涉诉工程经天顺公司、钇翔公司层层盘剥，最终实际施工人只能拿到市场价格的54.95%，该价格对实际施工人孙立章低于成本，显失公平。该协议是钇翔公司利用孙立章初涉建筑行业没有相关经验而从中榨取差价的显失公平的协议，应认定为无效。已完工程造价应当以2012年天津市建筑定额计算为19378477元方能平衡利益，维护实际施工人合法权益。3、关于钇翔公司已付工程款的问题。钇翔公司提出的证据七《支付孙立章明细表55项》8651675.5元中，孙立章签字认可钇翔公司支付工程款（包括垫付、预支费用）7593293.5元，其余均无孙立章确认，刘海玉实际早已受雇于钇翔公司，其签字不能代表孙立章。综上，涉案工程造价应为19378477元，钇翔公司已付工程款7593293.5元，尚欠11785183.5元。被上诉人中冶公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人钇翔公司辩称，大清包协议是双方真实意思表示，上诉人在一审中已认可是其本人签署，对双方均具有约束力，合同价款的约定不存在显失公平的情况，鉴定机构据此作出的已完工程造价符合双方约定，应当作为定案依据。刘海玉是经孙立章授权的代理人，有权以孙立章的名义参与施工、签署文件，一审中孙立章提供的会议纪要及大量工作联系单、工程量确认单、工程量结算单等证据中均有刘海玉的签字确认，且其中包括刘海玉与另外两位代理人马业瑞、王伟力共同签署的文件，据此能够证明孙立章认可刘海玉的代理人身份，同时认可刘海玉的签字效力。被上诉人天山公司辩称，天山公司与孙立章之间没有直接的合同关系，天山公司是发包方，中冶公司是总包方，天山公司已按工程进度付清了工程进度款，同意一审法院对于天山公司的判决，请求驳回孙立章对天山公司的上诉。被上诉人天顺公司未出庭应诉，亦未发表答辩意见。孙立章向一审法院起诉请求：1、判令中冶公司、钇翔公司、天山公司连带给付孙立章工程款10880426.5元及利息180116.39元;2、诉讼费、保全费、鉴定费由中冶公司、钇翔公司、天山公司共同承担。庭审中，孙立章增加诉讼请求为：判令中冶公司、钇翔公司、天山公司、天顺公司以欠付工程款11785183.5元为基数，自起诉之日（2017年4月26日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付孙立章利息至实际给付之日止。后，变更诉讼请求为：判令中冶公司、钇翔公司、天山公司、天顺公司连带支付孙立章工程欠款11785183.5元，并以欠付工程款11785183.5元为基数，自起诉之日（2017年4月26日）起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际付清之日止。一审法院认定事实：2015年3月24日，天山公司作为发包人与中冶公司（承包人）签订协议书，约定天山公司将天山紫烟阁2B地块（68-74、79-86、89-96号楼）建设工程发包给中冶公司，施工范围为图纸所示的土建、水暖、电等工程。中冶公司将上述工程中的劳务部分分包给天顺公司，2016年7月，中冶公司与天顺公司补签了建设工程施工劳务分包合同。天顺公司作为委托方向钇翔公司（受托方）出具授权委托书，授权其全权处理天山紫烟阁项目的全部相关事务（包括但不限于代表天顺公司签署合同、进行结算、发放员工工资、福利等与工程施工相关的全部事务）。2016年8月29日，孙立章与钇翔公司签订大清包协议书，对天山公司将天山紫烟阁2B地块（68-74、79-86号楼）的主体、二次结构等进行施工。孙立章在未完成合同约定的施工义务的情况下提前撤场。孙立章完成的工程造价按定额计算为17232937.5元，按照合同下浮后造价计算为9470070元。钇翔公司已经支付及应当扣减孙立章的工程款合计9585365.5元。一审法院认为，孙立章主张其与钇翔公司签订的大清包协议书与钇翔公司提供的不一致，但未提交相关证据，且认可该协议中的签字为本人书写，故应认定大清包协议书系钇翔公司与孙立章之间的真实意思表示，因孙立章不具备相关的施工资质，故该协议应属无效。虽然大清包协议书无效，但钇翔公司应依据其中关于工程价款的约定，结合孙立章实际施工内容，向孙立章支付工程对价。孙立章主张依据按照2012年天津市定额计算实际完成施工的工程造价，无事实及法律依据。由于钇翔公司与孙立章签订的固定单价合同，而孙立章未完全履行合同义务，天津市华诚建筑工程咨询有限公司按照2012年天津市定额计算与大清包协议书价格确定下浮比例，再按照2012年天津市定额计算实际完成施工的工程造价后按照下浮比例确定孙立章实际完成的施工工程造价为9470070元，科学合理，本院予以确认。钇翔公司提交的证据证明已经支付及应当扣减孙立章的工程款合计9585365.5元，因此，钇翔公司未拖欠孙立章工程款。另，钇翔公司所提出的罚款问题，与本案不是同一法律关系，可另案主张。孙立章要求中冶公司、钇翔公司、天顺公司、天山公司连带支付其工程欠款11785183.5元及利息，无事实以法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“驳回原告孙立章的全部诉讼请求。案件受理费92512元，鉴定费368900元，保全费5000元，合计466412元，由原告孙立章负担。”二审审理期间，上诉人孙立章提交如下证据：证据一、刘海玉朋友圈截屏8页，证明涉案工程孙立章于2015年6月10日进场，2017年1月20日撤场，但刘海玉自始至终在涉案项目部工作，受雇于钇翔公司，刘海玉签订的凭证孙立章不予认可。经本院组织质证，被上诉人中冶公司认为该证据与己方无关，不发表意见。被上诉人钇翔公司的意见是，该证据并非二审新证据，上诉人未采取证据保全，该组证据不能证明刘海玉受雇于钇翔公司，对该组证据的真实性、关联性均不予认可。被上诉人天山公司认为该组证据与天山公司无关。被上诉人天顺公司未发表质证意见。本院认证意见，上诉人仅凭该组证据，尚不足以证明刘海玉受雇于钇翔公司，故对于该组证据的证明目的，本院难以采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人对于涉案大清包协议书中由其本人签字部分的真实性不持异议，其虽主张该协议显失公平，但并未提供证据证明该协议的签订并非其真实意思表示，其未提供证据证明其已及时行使权利维护自身利益，故应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此协议作为双方工程款结算的鉴定依据，并无不当，本院予以维持。对于扣减项一节，上诉人在一审审理期间，明确表示并未对混凝土台阶、散水模板进行施工。此外，上诉人作为施工人，应就其已完成相应施工内容提供证据予以佐证，因上诉人未能就此完成相应的举证义务，应承担举证不能的不利后果。对于已付工程款的认定一节，上诉人对于2016年1月31日孙立章签字的金额为500000元的收据真实性不持异议，但主张仅收到400000元，被上诉人钇翔公司，因上诉人认可被上诉人钇翔公司系现金支付，因上诉人未能就此主张的事实提交相关证据，故一审法院对上诉人的该项主张未予采信，并无不当。对于上诉人主张的刘海玉签字确认的凭证效力问题，上诉人认可曾授权刘海玉负责相关工作，在案相关凭证亦发生于上诉人主张撤场时间之前，因上诉人未能提供证据证明已撤销对于刘海玉的相关授权，故对于刘海玉的签字效力应及于上诉人。对于上诉人主张马业瑞的签字效力问题，上诉人虽对于马业瑞签字的真实性持有异议，但在一、二审期间明确表示不申请鉴定，因上诉人未能举证证明其主张的事实，故对于该项诉讼主张，本院难以采信。对于钇翔公司代上诉人垫付人工费的问题，钇翔公司提供相关付款凭证及承诺书等材料，并对于付款背景作出合理解释。上诉人虽否认部分工人系其工作人员，但并未提供证据推翻钇翔公司在案证据的证明效力，故对于上诉人的该项诉讼主张，本院亦难以支持。综上所述，上诉人孙立章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92511元，由上诉人孙立章负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 张静怡审判员 郭 鑫二〇一九年十二月三十日书记员 李佳琳