浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终606号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张曼，女，1962年6月8日出生，汉族，浙江省桐庐县人，高中文化程度，杭州鑫泓汽车配件有限公司法定代表人，户籍所在地桐庐县。因本案于2018年3月10日被刑事拘留，2018年4月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人朱永健，浙江顺博律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张曼犯诈骗罪一案，于2019年7月2日作出（2018）浙0106刑初813号刑事判决。原审被告人张曼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案经最高人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 原判认定：2008年3月，被告人张曼为达到非法占有的目的，以借帮助被害人谢某1更换房产证等证件之机，伪造杭州市西湖区丹桂花园3-3号房屋的房产证、契证、土地证、共有权证，并将伪造的证件交还给被害人谢某1。2009年10月9日，被告人张曼以公司经营需要为由，向谢某1夫妇提出需要办理杭州市西湖区丹桂花园3-3号房产委托抵押贷款公证，谢某1夫妇在杭州东方公证处办理了杭州市西湖区产委托被告人张曼全权代理抵押贷款公证，后被告人张曼于2009年11月20日在宁波银行杭州分行进行了杭州市西湖区产的抵押贷款，最高债权数额415万元，债务人为杭州鑫泓汽车配件有限公司（法定代表人为被告人张曼）；2010年8月25日，被告人张曼又带谢某1夫妇去杭州西湖公证处办理了杭州市西湖区丹桂花园3-3号房产委托被告人张曼全权代理抵押贷款公证，被告人张曼于2010年9月25日在民生银行杭州分行进行了杭州市西湖区产的抵押贷款，最高债权数额430万元，债务人为被告人张曼。 2014年7月23日，河南省郸城县公证处的公证员郭某（另案处理）违反公证流程，在被害人谢某1夫妇不知情的情况下，出具了被害人谢某1夫妇委托被告人张曼全权处理涉案房产抵押、借款事宜的公证文书。2014年8月29日，被告人张曼持该份内容虚假的公证书以及涉案房产三证，在谢某1、徐某不知情的情况下，与王某签订抵押借款合同，借款人系谢某1、徐某，借款金额300万元，借款期限自2014年8月29日至2015年8月28日，双方到杭州市住房保障和房产管理局设立抵押权人为王某、金额300万元的抵押权登记。2015年6月2日，因全部还款，该抵押权注销。 2015年3月23日，被告人张曼持内容虚假的公证书以及涉案房产三证，在谢某1、徐某不知情的情况下，与陈某3签订最高额抵押借款合同，借款人系谢某1、徐某，限额800万元，借款期限自2015年3月23日至2016年3月22日，双方到杭州市住房保障和房产管理局设立了最高额800万元的抵押权登记，权利人陈某3。2015年3月26日，被告人张曼在谢某1、徐某不知情的情况下，代谢某1、徐某签名，作为共同借款人与陈某3签订借款合同，借款金额为人民币460万元，借款期限自2015年3月26日至2015年4月9日。后被告人张曼未及时还款，被陈某3起诉至杭州市下城区人民法院。2016年11月30日，杭州市下城区人民法院判决：张曼、谢某2归还陈某3借款本金460万元，利息39100元，按银行同期贷款利率的四倍支付自2015年4月10日起至实际履行之日的违约金，并支付律师费12万元；陈某3有权就杭州市西湖区丹桂花园3-3号房产拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿。经杭州市中级人民法院二审维持原判。杭州市西湖区丹桂花园3-3号房产目前已被查封，尚未拍卖。 2016年9月23日，河南省郸城县公证处以被告人张曼向公证处提供虚假材料为由，撤销了其所出具的上述公证书。 经鉴定，案发后被害人谢某1提供的涉案房产三证系假证，且与2010年其提供给西湖公证处的复印件相同。 原审根据上述事实和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以诈骗罪，判处被告人张曼有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；责令被告人张曼退出犯罪所得的款项。 上诉人张曼上诉称，其没有制作假证给谢某2，2009年到宁波银行、2010年到民生银行抵押贷款系谢某2和其一起去办的，谢某2系知情并同意的；2014年河南省郸城县公证处办理虚假公证书其没有参与，其也没拿到过该份公证书；民生银行的借款到期要还，王某借了其大概200万元，并陪其一起到银行还款并拿走房产证，后其向朋友借了200万元还清了王某的欠款；之后因谢某2的房产证在王某手上，其又以本人所有的房子和谢某2的房子抵押向王某借款400万元，钱到其账户后，王某让其到农行付手续费，其仅转账50万元给其朋友还款，之后王某等人以谢某2房子的公证书系假的为由将其银行卡抢走并自行操作，其实际仅拿到50万元；之后其联系不到王某，就一直到五润公司找王某，后陈某4联系其称解决谢某2房子的事情，并称王某系她公司的副总，欠了她钱后跑掉了，同时陈某4很关心其，带其看病，其就信任她，后来有一天她让其去办理抵押手续，并称房产证在她手上，让其办理了800万元的抵押借款手续，并让其签了一张空白合同，过了几天后陈某3让其去他公司并把银行卡给他，其觉得没问题就给他了，之后他说钱不会到账这么快的，让其先回去了，后来其收到短信发现钱进到其账户后马上又转出去，有460万元，其才发现被骗，之后对方就民事起诉了，其认为其只欠王某、陈某3他们50万元，去年其归还了50万元。综上，其系被骗的，请求改判无罪。 其辩护人对原判认定的案件主要事实没有异议，但对张曼犯诈骗罪的定性有异议，提出错误的定性直接导致对张曼量刑过重。下城区法院和杭州市中级人民法院民事判决书关于张曼和陈某3原抵押合同有效，并且陈某3是善意第三人，可以主张拍卖被抵押房屋用于实现债权的结论是否能成立并作为本案的裁判依据存在疑问，本案中谢某2没有过错，不应当承担对之不利的法律后果，上述抵押登记因并非谢某2真实意思表示而无效，陈某3可能因此而导致其债权无法实现，故应当对张曼以合同诈骗罪定罪处刑；原判认定谢某2手中的假房产证系张曼购买并用于欺骗谢某2的事实不清、证据不足，不能排除谢某2提供了真房产证给张曼；即使张曼因为资金链问题导致无法及时清偿陈某3的债务，也不能就此推断出张曼存在非法侵占陈某3或谢某2财产的故意，无法清偿到期债务仅是客观现象，对于张曼主观上的犯意，缺少证据证实。综上，请求公正判决。 经审理查明，2006年被告人张曼与被害人谢某2在医院一起看病时认识，后张曼租用了谢某2的杭州市西湖区丹桂花园3-3号房屋（以下简称丹桂花园3-3号房屋），并借机取得谢某2的信任。2008年3月，张曼以借帮助谢某1更换房产证等证件之机，伪造丹桂花园3-3号房屋的房产证、契证、土地证、共有权证，并将伪造的证件交还给谢某1，骗得真实的房屋权证。 2009年10月9日，被告人张曼以公司经营需要为由，向谢某1夫妇提出需要办理丹桂花园3-3号房产委托抵押贷款公证，谢某1夫妇在杭州东方公证处办理了丹桂花园3-3号房产委托被告人张曼全权代理抵押贷款公证，后张曼于2009年11月20日在宁波银行杭州分行进行了丹桂花园3-3号房产的抵押贷款，最高债权数额415万元，债务人为杭州鑫泓汽车配件有限公司（法定代表人为张曼）；2010年8月25日，张曼又带谢某1夫妇去杭州西湖公证处办理了丹桂花园3-3号房产委托张曼全权代理抵押贷款公证，张曼于2010年9月25日在民生银行杭州分行进行了丹桂花园3-3号房产的抵押贷款，最高债权数额430万元，债务人为张曼。张曼向王文奇、金某等人借款归还了银行贷款，2014年4月3日，因主债务履行完毕，该房屋抵押登记注销。 被告人张曼为了归还上述向他人的借款，后又通过杭州五润投资管理有限公司（以下简称五润公司）联系借款。在五润公司的人员联系下，2014年7月23日，河南省郸城县公证处的公证员郭某（另案处理）违反公证流程，在被害人谢某1夫妇不知情、未参与的情况下，出具了谢某1夫妇委托张曼全权处理涉案房产抵押、借款事宜的公证文书。2014年8月29日，张曼向王某（五润公司联系的资方）借款400万元（款项来源于陈某3、陈某4，陈某3系陈某4外甥），其中张曼持上述内容虚假的公证书以及涉案房产三证，在谢某1、徐某不知情、未参与的情况下，与王某签订抵押借款合同，约定借款人系谢某1、徐某，借款金额300万元，借款期限自2014年8月29日至2015年8月28日，双方到杭州市住房保障和房产管理局设立抵押权人为王某、金额300万元的抵押权登记；另外100万元借款由张曼自有的一套房产作抵押。2015年3月23日，在陈某4、陈某3的要求下，张曼在对王某债务未到期的情况下，仍持内容虚假的公证书以及涉案房产三证，在谢某1、徐某不知情、未参与的情况下，与陈某3签订最高额抵押借款合同，约定借款人谢某1、徐某，限额800万元，借款期限自2015年3月23日至2016年3月22日，双方到杭州市住房保障和房产管理局设立了最高额800万元的抵押权登记，权利人陈某3。2015年3月26日，张曼在谢某1、徐某不知情的情况下，冒充谢某1、徐某签名，作为共同借款人与陈某3签订借款合同，约定借款金额为人民币460万元，借款期限自2015年3月26日至2015年4月9日；同日，陈某3通过将230万元两次循环转账走银行流水的方式形成出借了资金的假象，使得名义上陈某3取代王某成为债权人，债权数额由400万元变为460万元。2015年6月2日，在杭州市住房保障和房产管理局设立的抵押权人为王某、金额300万元的抵押权注销。 因未及时还款，被告人张曼和谢某2等人于2015年4月17日被陈某3起诉至杭州市下城区人民法院。在下城区人民法院诉讼过程中，张曼经下城区人民法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未发表答辩意见、质证意见。2016年11月30日，下城区人民法院判决：张曼、谢某2归还陈某3借款本金460万元，支付利息39100元，按银行同期贷款利率的四倍支付自2015年4月10日起至实际履行之日的违约金，并支付律师费12万元；若张曼未能履行付款义务，则陈某3有权就丹桂花园3-3号房产拍卖、变卖或折价后所得价款优先受偿。后谢某2提出上诉，经杭州市中级人民法院二审维持原判，二审期间，张曼经杭州市中级人民法院依法传唤，亦未出庭、答辩、发布质证意见。案件生效后，下城区人民法院于2017年11月1日对陈某3的执行申请决定立案受理，丹桂花园3-3号房产目前被查封，因谢某2到公安机关报案，以及多次向下城区人民法院提出暂缓执行申请等原因，该房产尚未拍卖。 2016年9月23日，河南省郸城县公证处以被告人张曼向公证处提供虚假材料为由，撤销了其所出具的上述公证书。 经鉴定，案发后被害人谢某1提供的涉案房产三证系假证，且与2010年其提供给西湖公证处的复印件相同。 认定上述事实的证据，有被害人谢某1的陈述，证人陈某1、姜某1、李某、郭某、张某、王某、陈某2、陈某3、金某、赵某的证言，辨认笔录，接受证据材料清单、房产三证、租赁合同，调取证据通知书、抵押登记材料，不动产登记事项意见单、鉴定缴销伪造契证结论书，鉴定意见及鉴定聘请书、鉴定意见告知书，全省旅馆住宿人员登记表，接受证据材料清单、出院记录、死亡证明，公证书、公证材料、情况说明，银行交易明细，民事判决书，行政裁定书，抓获经过，户籍证明等，张曼亦有供述在案，所供部分内容与上述证据反映的情况相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于诉辩意见，经查，(一)被害人谢某2夫妇手中的房产证、契证、土地证、共有权证经鉴定为假证；谢某2夫妇和被告人张曼到杭州东方公证处、杭州市产相关证件系复印于谢某1提供的房产证件，系假证；张曼在宁波银行杭州分行、民生银行杭州分行以丹桂花园3-3号房产作抵押办理贷款，相关抵押合同中均为张曼签字，或张曼代谢某2夫妇签字，且银行处留存的相关房屋证件的复印件均与真证件一致。综上，足以证实张曼从谢某2夫妇处骗得真房产证件，并将假房产证件交还于谢某2夫妇。张曼称其没有制作假证给谢某2以及谢某2夫妇陪其一同到银行办理抵押贷款的辩解和辩护人提出原判认定假证系张曼购买并用于欺骗谢某2系事实不清、证据不足的辩护意见，与在案的证据及查明的事实不符，不能成立。（二）证人郭某、张某、姜某1的证言、辨认笔录证实张曼参与办理内容虚假的公证书，故张曼提出其没有参与办理假公证的辩解不能成立，本院不予采信。（三）张曼称王某曾借款给其200万元，并从银行将房产证件原件拿走的辩解，缺少证据证实，本院不予采信。（四）张曼骗走了谢某2夫妇的真房产证件后，在谢某2夫妇不知情、未参与的情况下将房产证件用于向王某、陈某3等人抵押借款，并得款400万元，当陈某3起诉张曼及谢某2等人时，张曼应当足以认识到陈某3胜诉后，如其不履行判决还款，则房产将被处置，从而造成谢某2损失，而张曼一二审皆未到庭、未作答辩、未发表质证意见，其亦未还款避免房产被处置，故其具有非法占有的故意，构成诈骗罪。张曼提出其向王某借款仅使用了其中的50万元，以及其系被王某、陈某4、陈某3等人所骗等情况，尚不能查证属实，亦不影响认定张曼诈骗谢某2的事实。综上，对于张曼提出其无罪的上诉理由及其辩护人提出无法认定张曼存在侵占谢某2财产故意等辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张曼以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判根据张曼犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合其归案后的表现，对张曼所处量刑适当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑庚 审判员  管波 审判员  马骏 二〇一九年十二月十七日 书记员  钟黎