天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终8028号上诉人（原审原告）：天津开发区欧恺贸易有限公司，住所地天津开发区捷达路5号阳光新干线B-1门102室。法定代表人：赵晋平，总经理。委托诉讼代理人：米源，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴爱华，女，1959年10月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：曲立鑫，上海市华天平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章艺，女，1980年9月7日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：曲立鑫，上海市华天平律师事务所律师。原审被告：天津港保税区振远东国际贸易有限公司，住所地天津港保税区海滨五路31号405。法定代表人：吴全毕。上诉人天津开发区欧恺贸易有限公司（以下简称欧恺公司）因与被上诉人吴爱华、章艺及原审被告天津港保税区振远东国际贸易有限公司（以下简称振远东公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欧恺公司上诉请求：依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求；诉讼费由吴爱华、章艺承担。事实和理由：欧恺公司在一审中并未单独依据《合作协议》主张债权及抵押权，而是向一审法院提供了包括《煤炭购销合同》和抵押权证等所有证据来主张权利，一审法院对此认定事实错误；欧恺公司提交的抵押权登记证写明债权数额为8500000元，没有附加条件，抵押协议写明抵押房屋8500000元，就是为案涉合作资金抵押的，故欧恺公司对被抵押的房屋依法享有抵押权。吴爱华、章艺辩称，不同意欧恺公司的上诉请求。抵押权所涉的《煤炭购销合同》是独立于合作协议、补充协议之外的单独合同，抵押合同和抵押权证并无不一致的地方。振远东公司未陈述意见。欧恺公司向一审法院起诉请求：1、判令振远东公司立即返还欧恺公司资金8500000元，给付利润500000元和违约金1891250元（违约金暂自2017年4月1日起计算至2018年6月20日，此后至实际给付日按照日万分之五计算）,上述合计10891250元；2、判令欧恺公司对吴爱华、章艺名下的上海市青浦区青浦镇华青南路99弄39号抵押房屋行使抵押权，以该房屋折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿；3、本案诉讼费、保全费由吴爱华、章艺、振远东公司承担。一审法院认定事实：2009年10月23日至2017年，欧恺公司（甲方）和振远东公司（乙方）之间共签订了四份《合作协议》，两份《补充协议》和一份企业对账单。2009年10月23日，欧恺公司和振远东公司签订《合作协议》约定，甲方出资玖百伍拾万元与乙方共同经营煤炭购销业务，专款专用。期限从2009年10月30日至2010年10月30日止。乙方每月支付给甲方十万元人民币固定回报，按月支付（每月30日前支付）。甲方给乙方开具收据证明，乙方用同等价值的房产在国家房管局做他项权抵押给甲方作为风险保证。合作期满，在协议终止日2010年10月30日前，乙方全部退还甲方投资款玖百伍拾万元，打入甲方指定账号；甲方收到款项后退还抵押的他项权证明手续，此协议终止。2010年11月1日，欧恺公司和振远东公司签订《补充协议》，约定双方协商共同经营煤炭购销合同有效，合同期为2010年11月1日至2011年12月31日止。2012年1月1日，欧恺公司和振远东公司再次签订《补充协议》，将原合作协议变更如下：欧恺公司出资捌佰伍拾万元整，协议从2012年元月1日开始到2012年12月30日止，其他条款按照原协议执行。此后，欧恺公司和振远东公司又签订两份《合作协议》，约定的合作期限分别为2013年4月1日至2015年3月31日、2015年4月1日至2017年3月31日，两份《合作协议》约定的欧恺公司出资额均为捌佰伍拾万元整。其他条款与2009年10月23日签订的《合作协议》一致。最后一份《合作协议》约定振远东公司应当在协议终止日即2017年3月31日前退还欧恺公司全部资金。如有违约超过十日的，违约方愿按本协议总额的每日万分之五比例承担违约责任。2009年11月5日，欧恺公司向振远东公司支付了6000000元。2009年12月8日，欧恺公司向振远东公司支付了2000000元。2011年1月28日，欧恺公司向振远东公司支付了500000元。2012年12月31日，振远东公司向欧恺公司支付了2000000元，摘要备注为还款。2013年4月1日，欧恺公司再次向振远东公司支付了2000000元。2018年6月13日，欧恺公司和振远东公司签订了《企业对账单》，载明双方确认截止2018年6月12日振远东公司欠欧恺公司本金8500000元，且自2016年11月未向欧恺公司支付利润。2013年6月28日，欧恺公司（抵押权利人、甲方）、振远东公司（借款人、丙方）和章艺、吴爱华（抵押人、乙方）签订了《房屋抵押担保合同》，约定乙方同意将其合法拥有的房屋坐落于上海市青浦区、面积218.71平方米，产权证号沪房地青字（2009）第012056号，总价值12000000元，以上房屋原有贷款1750000元整，现将以上房屋的余额8500000元整，提供给甲方作为甲方与丙方于2013年6月28日签订的合同编号为ＺＴＪ-ＹＷ-2013ＮＧ010的《煤炭购销合同》的抵押担保，三方约定担保期限为2013年6月28日至2016年6月28日止。本合同一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，房产交易中心一份。乙方抵押人签字处系吴全文代签。2013年10月24日，章艺、吴爱华名下的位于上海市青浦区的房屋办理了抵押权登记，抵押权人为欧恺公司，债权数额为8500000元，债务履行期限为2013年6月28日至2016年6月28日，一审庭审中欧恺公司、章艺和吴爱华均认可上述抵押权登记手续系吴全文办理的。办理上述抵押权登记时提供了ＺＴＪ-ＹＷ-2013ＮＧ010号的《煤炭购销合同》和欧恺公司、振远东公司签订的《合作供销协议》。《煤炭购销合同》的签约时间为2013年6月28日，该合同约定供方为振远东公司，需方为欧恺公司，标的物为10个批次的煤。煤炭单价约530元／吨，合同有效期自2013年6月28日至2016年6月28日。欧恺公司在该合同的销货方签章，振远东公司在该合同的购货方签章。《合作供销协议》约定欧恺公司和振远东公司分别出资8500000元经营煤炭运销业务，振远东公司同意将上海市青浦区的房产为抵押物抵押给欧恺公司，此合作协议有效期为三年，自2013年6月28日至2016年6月28日。一审庭审中欧恺公司明确其主张的款项是合作期间为2015年4月1日至2017年3月31日的《合作协议》项下的款项，振远东公司已付清该《合作协议》项下截至2016年10月份的利润，之前的《合作协议》和《补充协议》均已履行完毕。一审法院认为，欧恺公司和振远东公司签订的《合作协议》约定双方共同经营煤炭购销业务，振远东公司每月给付欧恺公司100000元的利润，上述约定表明欧恺公司作为共同经营一方进行投资，但不参加共同经营，也不承担经营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润。根据《最高人民法院》第四条第（二）项的规定，欧恺公司和振远东公司之间的上述行为应认定为明为合作经营，实为借贷。欧恺公司也认可其与振远东公司之间并无实际的合作经营关系，故双方之间的法律关系应认定借贷关系。根据《合作协议》约定，振远东公司应于2017年3月31日返还欧恺公司出借的款项8500000元，欧恺公司主张该笔款项，一审法院予以支持。一审庭审中欧恺公司明确其主张的利润500000元是合作期内的利息，该主张符合《合作协议》约定，一审法院予以支持。欧恺公司主张自2017年4月1日起的违约金，该主张不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，一审法院予以支持。欧恺公司主张对上海市青浦区房屋行使抵押权，欧恺公司虽然是该房屋的抵押权人，但其本案中主张的是合作期限为2015年4月1日至2017年3月31日《合作协议》项下的债权，因该房屋担保的是编号为ＺＴＪ-ＹＷ-2013ＮＧ010的《煤炭购销合同》项下的债权，并非欧恺公司主张的债权。欧恺公司亦未就上述《合作协议》取得涉诉房屋的抵押权，欧恺公司该主张于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告天津港保税区振远东国际贸易有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津开发区欧恺贸易有限公司本金8500000元和利息500000元，并以8500000元为基数，按照日万分之五的标准，给付原告自2017年4月1日至实际给付之日止的违约金；二、驳回原告天津开发区欧恺贸易有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87148元、保全费5000元和公告费260元，均由被告天津港保税区振远东国际贸易有限公司负担”。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，抵押权系为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优先受偿的权利。二审中，欧恺公司与吴爱华、章艺均一致认可在上海市青浦区房管部门备案的《房屋抵押担保合同》系当事人就案涉房产签订的抵押合同，该合同明确约定抵押房产系为欧恺公司与振远东公司签订的编号为ZTJ-YW-2013NG010的《煤炭购销合同》提供抵押担保，且上述编号ZTJ-YW-2013NG010的《煤炭购销合同》亦在上海市青浦区房管部门备案。然本案中欧恺公司诉请主张的是合作期限为2015年4月1日至2017年3月31日《合作协议》项下的债权，同备案《房屋抵押担保合同》约定的抵押房产所担保的主债权并不一致，且欧恺公司并未举证证明案涉房产亦为欧恺公司本案诉请的债权设立担保，故欧恺公司关于抵押权部分的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院判决驳回其该部分诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，欧恺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71300元，由上诉人天津开发区欧恺贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  常 静审判员  王伟杰二〇一九年十二月二十六日书记员  唐 啸