河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终297号上诉人（原审原告）:河南安信建设集团有限公司,住所地：河南省郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南天泰富地置业有限公司,住所地：河南省嵩县县城建设路1号金鑫印刷厂院内。法定代表人：张跃红，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨平现，该公司员工。委托诉讼代理人：陈冬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信建设公司）因与被上诉人河南天泰富地置业有限公司（以下简称天泰富地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫03民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信建设公司之委托诉讼代理人张书惠、**、被上诉人天泰富地公司之委托诉讼代理人杨平现、陈冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安信建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判天泰富地公司向安信建设公司支付1880万元工程款及利息；2.由天泰富地公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定安信建设公司提供的证据不能证明天泰富地公司拖欠工程款错误。1.关于本案是否需要委托司法鉴定单位进行工程决算的问题。安信建设公司与天泰富地公司签订的施工合同明确约定的是固定价合同，合同总造价是3420万元。依据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条的规定，安信建设公司认为对案涉的已完工程造价不需要再委托司法造价鉴定机构进行工程决算。让鉴定单位进行工程决算属于增加当事人的诉讼成本。2.若天泰富地公司认为案涉工程价款不能按照合同约定进行决算，法院经审查认为需要委托第三方机构进行鉴定才能查明事实的，应当行使释明权，由天泰富地公司申请进入司法鉴定程序。一审法院没有行使释明权就径行裁判在审理程序上存在瑕疵。（二）一审判决以不追加杨梅为被告就无法核实杨梅签字以及经手款项是否用于工程施工为由驳回安信建设公司的诉讼请求属于法律适用错误。1.关于杨梅的身份问题。杨梅系安信建设公司委派到案涉工程伊东水城项目的负责人。安信建设公司委托杨梅作为代理人与天泰富地公司签订案涉建设施工合同，并负责工程的现场管理，但并未授权杨梅以安信建设公司的名义对外借款。洛阳中院（2015）洛民终字第3685号生效民事判决书已经认定杨梅系安信建设公司施工现场的负责人，安信建设公司系案涉工程的施工单位。根据合同的相对性原则，法院不应当追加杨梅为共同被告参与本案诉讼。2.一审法院如认为杨梅必须到庭才能查明案件事实，可以依职权追加杨梅作为案件的第三人参与诉讼，杨梅在本案诉讼中的地位并不是共同被告，安信建设公司同意法院追加杨梅作为本案第三人参与诉讼以便查明事实。3.天泰富地公司在一审中提供了大量的有杨梅签字的借据和收据以及其他第三人出具的个人收条，均与本案不具有关联性。其中杨梅于2012年4月19日在嵩县盛源投资担保公司借款120万元系其个人借款，安信建设公司并不知情，该笔借款以及利息与案涉工程款无关。此外，天泰富地公司提供的代付铝合金安装款、代购防盗门款、代购水电表款合计1594275元，也是没有安信建设公司的任何委托付款书，系天泰富地公司与其他单位的业务往来款项，且合同中所加盖的安信建设公司的印章是伪造的。天泰富地公司主张以上款项为已付工程款明显与事实不符。综上，安信建设公司依法提起上诉。天泰富地公司辩称，（一）一审判决认定安信建设公司提供的证据不能证明天泰富地公司拖欠工程款正确。1.案涉建设工程施工合同是杨梅借用安信建设公司的资质签订的，属于无效合同，杨梅系案涉工程的实际施工人。安信建设公司没有证据证明案涉工程是由其实际施工完成的，没有证据证明案涉工程总价款是3420万元，也没有证据证明天泰富地公司未足额支付工程款，更没有证据证明应当向安信建设公司支付工程款。安信建设公司应当承担举证不能的后果。（二）一审判决对杨梅不参加诉讼“无法核实由杨梅签字及经手的款项是否用于工程施工及工人工资”的认定明显属于事实认定，且认定正确，不存在适用法律错误的情形。1.（2015）洛民终字3685号民事判决认定安信建设公司是案涉项目的承包方，并非实际施工人。该案中，法院没有实质认定案涉工程的实际施工人究竟是谁。2.（2015）洛民终字3685号民事判决认定杨梅等人的行为构成表见代理，结合杨梅的委托代理人身份、安信建设公司所称的项目负责人身份及杨梅实际履行案涉合同的事实，即使本案合同有效，也应综合认定杨梅等人收款行为或委托付款行为均构成表见代理。天泰富地公司已经超额支付工程款。综上，安信建设公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。安信建设公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令天泰富地公司支付工程款2850万元以及利息570.68万元（利息暂计算至2017年12月31日，后续损失计算至实际付款之日止），以上合计金额为3420.68万元；2.本案的诉讼费用由天泰富地公司承担。一审法院认定事实：原告安信建设公司（原河南安信建设实业有限公司，河南安信建设实业有限公司2013年6月变更为河南安信建设集团有限公司。）与被告天泰富地公司于2011年3月28日签订建设工程施工合同一份，并经过招投标程序。合同中约定由安信建设公司负责承建天泰富地公司开发的“天泰伊东水城”工程，工程地点位于嵩县××××新区，工程承包的范围为“土建及水电、消防、通风安装工程”。工程价款采用包工包料一次性承包方式，工程总价暂定金额为3420万元，建筑面积约36000平方，工程单价为每平方米950元，设计变更、预算外签证按河南省2008综合基价及相关配套文件、嵩县建社局有关规定计算。双方还对工程价款的支付、工程变更、竣工验收结算等进行了明确约定，对工程价款的支付未约定具体的支付方式。该合同由安信建设公司委托代理人杨梅签名与天泰富地公司签订，加盖双方印章。该施工合同签订后，安信建设公司委托杨梅组织工人依合同约定进场施工，杨梅在未进行竣工验收的情况下即撤离，双方认可该施工房产于2013年12月30日由天泰富地公司交付业主实际入住，在未经竣工验收的情况下天泰富地公司占有使用该房产。2016年7月19日，安信建设公司向天泰富地公司发函，要求天泰富地公司支付剩余应付工程款2850万元以及逾期利息，天泰富地公司法定代表人张跃红于2016年7月21日已收悉此函。关于施工过程中安信建设公司与天泰富地公司收付款情况，安信建设公司认可已付款为：1.2011年7月19日680万元，安信建设公司开具有收据；2011年10月12日180万元，安信建设公司未开具收据，但通过银行转账收到；2012年1月7日30万元，安信建设公司开具有收据，2012年1月7日570万元，安信建设公司开具有收据；5.2012年2月16日80万元，安信建设公司开有收据；以上合计1540万元。安信建设公司认为除上述1540万元以外的付款，均无安信建设公司委托收款的授权书，系天泰富地公司与其他个人之间发生的经济业务，与安信建设公司无关，余款1880万元及逾期付款违约金应由天泰富地公司支付。天泰富地公司认为由于杨梅等人资金严重不足，拖欠工人工资及材料款，天泰富地公司不得不代为支付相关款项。工程后期杨梅等人更是无力组织施工，天泰富地公司只好组织人员施工。在双方未结算的情况下，工程总款不能按照合同约定的数额计算。已支付工程款3509.0637万元，远超合同约定的价款。杨梅在未进行竣工验收的情况下即撤离，安信建设公司也不配合竣工验收，天泰富地公司委托第三方进行了工程合格验收。杨梅是安信建设公司委派到案涉工程伊东水城项目的负责人，安信建设公司委托杨梅出面与天泰富地公司签订案涉建设施工合同，并负责工程的现场管理，杨梅系安信建设公司施工现场的负责人，安信建设公司系案涉工程的施工单位，洛阳中院（2015）洛民终字第3685号生效民事判决书己经认定，并因本案争执的工程拖欠山河混凝土公司的货款，法院判决安信建设公司承担还款责任，现该案件尚在执行阶段，已执行安信建设公司的款项1701302.45元，利息、迟延履行金、案件受理费、执行费等尚未执行完结。本案审理中，天泰富地公司提交书面申请，申请杨梅参加诉讼以查清案件事实。安信建设公司不同意杨梅参加诉讼。一审法院要求安信建设公司提供杨梅住址核实案件事实，安信建设公司称杨梅下落不明，未提供任何有关杨梅的个人具体情况。一审法院认为：原告安信建设公司与被告天泰富地公司于2011年3月28日签订的《建设工程施工合同》，经过了招投标程序，系双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律规定，为有效合同。双方当事人按合同约定已实际履行该合同，安信建设公司委托杨梅与天泰富地公司签订案涉建设施工合同，并负责工程的现场管理，杨梅系安信建设公司施工现场的负责人。天泰富地公司认为杨梅是实际施工人，安信建设公司无诉讼主体资格的辩解意见不予采信。杨梅在未进行竣工验收的情况下即撤离，安信建设公司也不配合竣工验收，天泰富地公司委托第三方进行了工程合格验收。该施工房产于2013年12月30日由天泰富地公司交付业主实际入住。安信建设公司诉讼中认可天泰富地公司已付工程款1540万元，请求天泰富地公司支付1880万元（3420万元-1540万元=1880万元）工程款及逾期付款违约金。天泰富地公司认为已经支付安信建设公司工程款3509.0637万元，已超付了约定的工程款，而且，安信建设公司委托代理人杨梅在工程未结束时即撤离，天泰富地公司不得不委托他人继续施工也有费用发生。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，工程造价是建设施工合同的主要条款内容，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”安信建设公司与天泰富地公司未进行工程决算，安信建设公司不同意由鉴定单位进行工程决算。也不同意杨梅参加诉讼，不提供有关杨梅的任何情况，天泰富地公司提供了大量由杨梅签字的收付款的单据和购买工程所需材料的往来凭证，法院无法核实由杨梅签字及经手的款项是否用于工程施工及工人工资。安信建设公司未提供确实充分的证据证明天泰富地公司是否欠其工程款，故对安信建设公司起诉要求天泰富地公司支付1880万元工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。关于安信建设公司的诉讼是否超过法定诉讼时效问题，双方认可该施工房产于2013年12月30日由天泰富地公司交付业主实际入住，在未经竣工验收的情况下天泰富地公司占有使用该房产。2016年7月19日，安信建设公司向天泰富地公司发函，要求天泰富地公司支付剩余应付工程款以及逾期利息，天泰富地公司法定代表人张跃红于2016年7月21日已收悉此函。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。从2013年12月30日到2016年7月21日未超过法律规定的三年的诉讼时效期间。因此，对天泰富地公司辩解安信建设公司的诉讼超过法定诉讼时效的理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：驳回河南安信建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费125650元，由河南安信建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。结合双方在一审提交的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安信建设公司与天泰富地公司于2011年3月28日签订了《建设工程施工合同》，在该合同书上，杨梅以安信建设公司委托代理人的身份予以签名。合同签订以后，杨梅负责对案涉工程进行了具体的施工建设。安信建设公司在一审时称杨梅系“我公司委派在案涉工程负责施工的管理人员”，又称“这个工程是她（杨梅）承包的”，“公司不知道她具体怎么施工”。天泰富地公司称“杨梅就是借用安信建设公司的资质，工程都是由杨梅负责”。在二审庭审过程中，安信建设公司申请追加杨梅作为第三人参加本案诉讼，本院限令其在一周内提交杨梅的联系方式，但安信建设公司未在限定时间内提供。经本院多次督促，至本案审理终结，安信建设公司仍未能提供杨梅具体的联系方式。本院二审审理查明的其他事实与一审认定的基本一致。本院认为，（一）关于案涉工程的造价是否为固定价款，需不需要进行鉴定问题。1.安信建设公司与天泰富地公司在双方签订的《建设工程施工合同》第五条“合同价款”中约定：“采用一次性承包的方法，按建筑面积950元/㎡。建筑面积计算执行河南省2008综合基价及相关配套文件。设计变更、预算外签证按河南省2008综合基价及相关配套文件、嵩县建设局有关规定计算。”根据以上约定内容可以看出，双方对案涉工程造价约定的是固定单价。关于建筑面积，该合同第一条“工程概况”中约定的“建筑面积：约36000平方”仅是一种预估算，根据该合同第五条的约定，实际施工的建筑面积应按照相关规定据实结算。安信建设公司主张双方签订的《建设工程施工合同》是固定总价合同与事实不符。同时，根据查明的事实，施工负责人杨梅在未进行竣工验收的情况下即自行撤离了施工场地，双方并未进行结算。因此，安信建设公司在不能提供其他证据予以证明的情况下，仅依据《建设工程施工合同》约定的预估建筑面积36000㎡，要求认定其已完成工程的造价为3420万元缺乏事实依据。2.关于鉴定问题。（1）安信建设公司作为本案原告，向天泰富地公司主张工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，安信建设公司应当就其施工工程的价款承担举证责任。安信建设公司关于应当由天泰富地公司申请对工程造价进行司法鉴定的上诉理由不能成立。（2）在安信建设公司提供的证据不足以证明其实际施工的工程价款的情况下，一审法院曾就安信建设公司是否申请对案涉工程造价进行司法鉴定的问题多次征求安信建设公司的意见，但安信建设公司认为“有固定价，不用做造价鉴定”。因此，安信建设公司关于一审法院没有就鉴定问题行使释明权就径行裁判的上诉理由与事实不符，安信建设公司以此主张一审审理程序存在瑕疵缺乏事实和法律依据。（二）关于应否追加杨梅参加本案诉讼问题。1.关于杨梅的身份，洛阳市中级人民法院作出的（2015）洛民终字3685号民事判决仅认定杨梅代表安信建设公司与天泰富地公司签订了《建设工程施工合同》，安信建设公司系案涉工程的承包方，但对杨梅与安信建设公司之间的内部关系并未作出认定。在本案中，安信建设公司与天泰富地公司对杨梅的身份陈述不一，因杨梅一直未到庭说明情况，本案对杨梅与安信建设公司之间的内部关系不宜作出认定。但不论杨梅与安信建设公司之间是何法律关系，均不影响安信建设公司作为《建设工程施工合同》的一方当事人向相对方天泰富地公司主张权利。本案判决结果也不影响杨梅依据真实的法律关系维护其合法权益。2.一审法院为查明案件事实，就是否申请追加杨梅作为本案被告或第三人参加诉讼的问题，曾多次征求安信建设公司的意见，安信建设公司均予以明确拒绝。安信建设公司上诉称其仅是拒绝追加杨梅作为共同被告参加诉讼与事实不符。在二审审理期间，安信建设公司申请追加杨梅作为第三人参加诉讼，但却未在法庭限定的期间提供杨梅的联系方式。安信建设公司作为本案的原告，既不能提供确实充分的证据以支持其诉讼请求，也不积极主动地配合法院查清案件事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第二款的规定，在杨梅本人没有申请参加本案诉讼的情况下，本院对安信建设公司申请追加杨梅作为第三人参加本案诉讼的请求依法不予准许。3.关于杨梅签字的相关付款凭证能否作为认定已付工程款的有效证据，因杨梅未到庭对有关证据予以核实，一审判决认定“无法核实由杨梅签字及经手的款项是否用于工程施工及工人工资”并无不当。且安信建设公司首先对已完成工程的价款就没有提供证据予以证明，故其主张天泰富地公司欠其工程款缺乏事实依据，一审判决驳回安信建设公司的诉讼请求并无不当。综上所述，安信建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决对杨梅与安信建设公司之间关系的认定虽有不妥，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134600元，由河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一九年十二月二十八日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙