山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终303号上诉人（原审被告）：诸城市大风车幼儿园，住所地山东省诸城市纺织街南首。法定代表人:王艳青，园长。委托诉讼代理人：秦佳佳，女，该幼儿园员工。委托诉讼代理人：鞠砚章，男，该幼儿园员工。被上诉人（原审原告）：山东大风车实业有限公司，住所地山东省济南市市中区民生大街68号。法定代表人:周建国，董事长。委托诉讼代理人:杨国林，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人诸城市大风车幼儿园（以下简称大风车幼儿园）因与被上诉人山东大风车实业有限公司（以下简称大风车公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大风车幼儿园上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大风车公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由大风车公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.大风车幼儿园未将“大风车”三个字作为商标突出使用，且大风车幼儿园系经诸城市教育局依法核准开办，其名称亦系经诸城市教育局依法核准使用，不构成对大风车公司的商标侵权。2.大风车幼儿园系民办非企业单位，幼儿园的招生范围具有区域性，在大风车幼儿园经营区域内存在数个幼儿园，达不到误导公众的程度。3.大风车幼儿园位于县级市，区域内幼儿园数量很多，一审法院确定的赔偿数额明显过高。二、大风车幼儿园未将“大风车”三个字突出使用，也不存在将他人注册商标作为企业名称中字号使用的行为，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条的规定，认定大风车幼儿园构成商标侵权及不正当竞争，适用法律错误。大风车公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.大风车公司涉案第1531916号注册商标初审公告日期为2001年2月28日，后经续展涉案商标专用权期限自2011年2月28日至2021年2月27日。大风车幼儿园未经许可，擅自在相同服务项目上突出使用与大风车公司注册商标完全相同的“大风车”字样，极易引起消费者混淆，误以为大风车幼儿园与大风车公司具有关联关系，构成商标侵权。2.大风车幼儿园将“大风车”登记为企业名称中的字号，并在相同服务中使用的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，构成不正当竞争。大风车公司向一审法院提出诉讼，请求：1.依法认定大风车公司享有的第1531916号注册商标为驰名商标；2.判令大风车幼儿园立即停止侵犯大风车公司享有的第1531916号注册商标专用权的行为及立即停止使用“大风车”字号的行为；3.判令大风车幼儿园赔偿大风车公司经济损失300000元；4.判令大风车幼儿园承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：大风车公司于2001年2月28日注册取得第1531916号“大风车DAFENGCHE”商标，核定服务项目为第41类：学校（教育）、培训、教学、幼儿园、寄宿学校等，注册有效期至2011年2月27日。后经续展，其注册有效期至2021年2月27日。2017年7月6日，公证员刘某、公证员助理孙培峰与大风车公司的委托代理人张庆、诸城市炳文摄影部的拍摄人员李炳文来到位于诸城市××路与纺织街交汇处南××西的一处院落前，张庆称该院落就是诸城市大风车幼儿园所在地，其需拍摄的就是该院落的外观。该院落大门北侧挂有长方形和长条形牌子各一块，上面分别写有“纺织街245邮政编码262200”、“潍坊学前教育诸城市大风车幼儿园家长学校”等字样，大门南侧自南向北依次挂有长方形牌子两块、长条形牌子一块，上面分别写有“扫一扫关注更多育儿资讯”、“大风车幼儿园咨询电话616××××661536”、“潍坊学前教育潍坊市示范幼儿园诸城市大风车幼儿园经诸城市教育局审批注册编号0707061091”等字样，大门上方有一拱形顶棚，顶棚东侧的栏杆上的六个圆牌上依次写有“大风车幼儿园”字样。公证员刘某检查了李炳文用于拍摄的照相机，并现场将照相机的储存卡进行了格式化。在公证员刘某及公证员助理孙培峰的现场监督下，李炳文对该院落外观进行了拍照。李炳文将拍照用的照相机交给公证员刘某保管。后公证员刘某、公证员助理孙培峰与大风车公司的委托代理人张庆、拍摄人员李炳文一同来到位于诸城市人民路西段南侧标有“格林童趣专业儿童摄影”等字样的门头房里，公证员刘某将其保管的相机交给拍照人员李炳文，让其对相机存储卡内的内容进行刻录。在公证人员的现场监督下，李炳文取出相机内的存储卡并对存储卡的内容用微机进行了刻录，取得光盘一式二份共二张。山东省诸城市公证处为上述过程出具了（2017）诸证民字第863号公证书。大风车公司为此支出公证费2000元，拍照费600元。大风车公司成立于1996年12月23日，类型为有限责任公司，法定代表人为周建民，注册资本为600万人民币，经营范围为文具、玩具、童车、服装、鞋帽的生产销售；家具制作等，其股东为周建国和周建民。北京大风车教育科技有限公司成立于2001年11月2日，类型为有限责任公司，法定代表人为周建国，注册资本为10000万人民币，经营范围为文艺表演、绘画技术培训、声乐技术培训、舞蹈技术培训、技术开发等，其股东也为周建国和周建民。2007年6月2日，大风车公司出具授权证明，授权北京大风车教育科技有限公司合法使用涉案注册商标。2013年3月11日，诸城市教育局出具证明：诸城市教育局于2001年9月3日批准诸城市大风车幼儿园为合格民办幼儿园，并为其颁发了《中华人民共和国民办学校办学许可证》，许可证编号：137078260000860。一审法院认为，本案争议焦点：一、大风车幼儿园是否侵犯了大风车公司第1531916号注册商标专用权；二、大风车幼儿园的行为是否构成不正当竞争，其应否变更企业名称；三、若构成侵权，大风车幼儿园应否承担以及如何承担民事责任；四、本案是否需要对大风车公司的第1531916号注册商标是否为驰名商标进行认定。关于焦点一，经国家工商行政管理总局商标局的核准，大风车公司依法取得第1531916号“大风车DAFENGCHE”商标的专用权，且该注册商标处在有效期内，故大风车公司基于上述商标所享有的权利依法应予以保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，大风车幼儿园在其幼儿园大门的显著位置标有“大风车幼儿园”、“大风车欢迎您”字样，其中起识别作用的为“大风车”三个字，该与大风车公司享有的第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标相比较，其中的汉字部分“大风车”完全相同，整体来看，与第1531916号注册商标构成近似，且大风车幼儿园为幼儿园，与大风车公司注册商标核定服务项目中的“幼儿园”相同，以普通消费者的眼光来看，极易引起混淆，以致误认为系大风车公司提供的服务或者与其具有关联性。因此，应认定大风车幼儿园的行为侵犯了大风车公司第1531916号注册商标专用权。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，大风车公司系第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标的权利人，大风车幼儿园将与大风车公司注册商标相同的汉字“大风车”登记为企业名称中的字号，并在相同服务中使用，其行为足以使相关公众误认为大风车幼儿园与大风车公司存在特定的联系，进而将两者的服务混为同一市场主体提供的服务，损害了大风车公司对“大风车DAFENGCHE”商标所享有的权利，违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，构成不正当竞争，其依法应承担停止使用、变更企业名称的民事责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，大风车幼儿园应就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，大风车公司未能举证证明其实际所受损失，也未能举证证明大风车幼儿园的侵权获利，因此，根据上述法律规定，一审法院鉴于大风车公司的商标价值、大风车幼儿园的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果以及大风车公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定大风车幼儿园赔偿大风车公司经济损失10万元。另，关于大风车公司要求将第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标认定为驰名商标的诉讼请求，大风车公司第1531916号注册商标的核定服务项目中包含“幼儿园”，该与大风车幼儿园的服务类别相同，因此，本案不存在跨类保护的情形，无需对该注册商标是否驰名作出认定。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一、七项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、大风车幼儿园于判决生效之日起立即停止侵犯大风车公司第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标专用权的行为；二、大风车幼儿园于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“大风车”字样，并于判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“大风车”相同或者近似的文字；三、大风车幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿大风车公司经济损失10万元；四、驳回大风车公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由大风车公司负担1933元，大风车幼儿园负担3867元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大风车幼儿园提交山东省诸城市人民法院（2017）鲁0782行初19号行政判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07行终29号行政判决书各一份，拟证明大风车公司本案诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。大风车公司质证称，对该两份证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。该两份行政判决书认定事实不清，适用法律错误，不能作为大风车幼儿园不构成侵权的证明。本院认为，大风车幼儿园提交的两份判决书的真实性虽无异议，但行政机关对于大风车公司的查处请求不予支持，并不影响本案民事侵权行为的审理，本院对该证据不予采信。本院二审查明：根据大风车公司提交的营业执照，其法定代表人由周建民变更为周建国。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、大风车幼儿园的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于大风车幼儿园的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。本案中，大风车公司主张大风车幼儿园在其幼儿园大门的显著位置标有“大风车幼儿园”、“大风车欢迎您”字样，侵害了其第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标专用权，同时大风车幼儿园将与大风车公司注册商标相同的汉字“大风车”登记为企业名称中的字号，并在相同服务中使用，构成不正当竞争。本院认为，首先，关于大风车幼儿园是否侵害了大风车公司涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，大风车幼儿园在其幼儿园大门的显著位置标注“大风车幼儿园”、“大风车欢迎您”的行为，客观上起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权标识系用在幼儿园经营上，与涉案商标核定使用服务类别相同，且被诉侵权标识中使用的“大风车”文字与大风车公司涉案注册商标主要识别部分“大风车”，在文字的读音、含义方面基本一致。考虑到大风车公司涉案第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标仍在有效期内，且根据大风车公司一审提交的证据，“大风车”于2012年12月至2015年11月被济南市工商行政管理局认定为济南市著名商标，结合大风车公司自2007授权北京大风车教育科技有限公司使用涉案注册商标后，通过北京大风车教育科技有限公司持续使用，使得“大风车”品牌在教育行业取得了较高知名度、获得了大量荣誉，其中2010年大风车品牌被中国妇女儿童事业发展中心授予中国妇女儿童喜爱的品牌、大风车教育被网易评选为“十大儿童教育品牌”，2011年12月北京大风车教育科技发展有限公司被认定为2011最具品牌价值儿童教育机构、2012年被中国商业联合会认定为2012年度中国学前教育行业排名第一，2011年12月29日大风车教育集团被北京晨报评选为2011最受公众信赖的儿童教育机构等。大风车公司一审提交的上述证据虽然为复印件但真实性可以通过公开渠道查询核实，在大风车幼儿园不能提供相反证据的情况下，上述证据应予采信。上述事实证明经过多年的宣传和使用，“大风车”在教育行业已具有较高的知名度，在此情形下，大风车幼儿园的被诉侵权行为容易使相关公众产生大风车幼儿园服务来源于大风车公司或者两者存在关联关系的混淆和误认，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，大风车幼儿园被诉侵权行为侵犯了大风车公司涉案注册商标专用权。其次，关于大风车幼儿园是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，根据一审查明的事实，诸城市教育局出具的证明可证明大风车幼儿园于2001年9月经批准设立。大风车公司虽于1996年成立，涉案第1531916号“大风车DAFENGCHE”商标于2001年2月28日核准注册，但大风车公司未举证证明涉案商标及其字号在大风车幼儿园设立时间2001年9月之前已具有较高的知名度和影响力，且大风车公司的经营范围系文具、玩具、童车等，与大风车幼儿园并不相同，大风车幼儿园招生范围在诸城，两者经营区域亦不相同。在此情形下，大风车幼儿园既无主观攀附大风车公司涉案商标知名度的恶意，亦无造成误导公众、损害大风车公司商誉的客观事实。大风车公司主张大风车幼儿园将“大风车”登记为企业名称中的字号，足以误导公众，构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。但大风车幼儿园应规范使用其全称名称，不得突出使用“大风车”，尽到合理注意义务，尊重商业道德，维护公平公正的市场秩序。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，大风车公司未举证证明其因被侵权所受到的损失或大风车幼儿园因侵权所获得的利益，本院综合考虑：大风车幼儿园被诉侵权行为构成商标侵权但不构成不正当竞争；大风车幼儿园的侵权行为性质、侵权期间以及主观过错程度；大风车公司涉案商标的知名度以及维权合理支出等因素，酌情确定大风车幼儿园赔偿大风车公司经济损失5万元。综上所述，大风车幼儿园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1684号民事判决第一项，即诸城市大风车幼儿园于本判决生效之日起立即停止侵犯山东大风车实业有限公司第1531916号“大风车DAFENGCHE”注册商标专用权的行为；二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1684号民事判决第二项、第四项，即诸城市大风车幼儿园于本判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“大风车”字样，并于本判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“大风车”相同或者近似的文字，驳回山东大风车实业有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1684号民事判决第三项为：诸城市大风车幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿山东大风车实业有限公司经济损失5万元；四、驳回山东大风车实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由山东大风车实业有限公司负担2320元，由诸城市大风车幼儿园负担3480元；二审案件受理费2300元，由山东大风车实业有限公司负担920元，由诸城市大风车幼儿园负担1380元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年十二月二十三日法官助理陈庆亮书记员闫旭冉