重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10010号上诉人（原审原告）：卢强，男。被上诉人（原审被告）：东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道86号中渝广场3幢9-办公1，统一社会信用代码91500103784229419P。负责人：何新，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人卢强因与被上诉人东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司（以下简称东方金诚重庆分公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初13893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢强，被上诉人东方金诚重庆分公司的委托诉讼代理人毛祖明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢强上诉请求：1.撤销一审判决，改判东方金诚重庆分公司支付卢强补助费7150元、高温补助5000元、奖金41800元、未休年休假工资16776.6元；2.东方金诚重庆分公司支付卢强二倍工资差额60500元，并按原6200元/月的工资标准继续履行劳动合同；3.本案一、二审诉讼费由东方金诚重庆分公司承担。事实及理由：一、卢强提出的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、继续履行劳动合同以及未休年休假的三倍工资差额16776.6元的诉讼请求应予支持。1.劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位实施。东方金诚重庆分公司认为的派遣公司与卢强没有任何联系，劳务公司仅是代发工资、代缴保险而已，没有任何实质性的派遣过程及行为。派遣劳动合同是东方金诚重庆分公司为了规避责任而强烈要求卢强签订，应为无效。东方金诚重庆分公司举示的《劳动合同》文本，仲裁证据交换原件时工作岗位为空白，报酬为“1”。仲裁庭审结束双方交换证据复印件时，东方金诚重庆分公司伪造合同，工作岗位为“投后管理”，报酬为“A”。卢强举示的《劳动合同》的用工单位、工作岗位、工作地点、劳动报酬内容均为空白。二、卢强请求的补助费7150元、高温补助5000元应予支持。东方金诚重庆分公司作为工资核算主体，有义务提供工资明细但拒绝提供，还隐瞒银行转账记录中2016年、2017年的年终奖发放记录。卢强举示的工资收入文件及银行流水证明了2018年5月前后的差异，已经形成证据锁链，一审判决分配举证责任不当。三、卢强请求的2018年年终奖41800元应予支持。卢强举示的2018年绩效考核文件的电子档存放于东方金诚重庆分公司OA系统，应当由东方金诚重庆分公司举示。作为常识，现代公司都有一套包括绩效考核制度在内的管理体系管理员工以达到激励约束的效果，一审判决未予认定卢强举示的证据错误。东方金诚重庆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.卢强与劳务派遣公司订立的劳务合同，无论其内容是否完备，均是卢强本人所签订，真实有效，能够证明劳务派遣的基本事实，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效情形，卢强所谓的伪造合同不是事实。2.卢强签订了劳务派遣合同，包括卢强在内的相关各方也按照合同进行了履行。3.东方金诚重庆分公司是用工单位，必然涉及到对卢强的管理，不能因此而否定劳务派遣用工的基本事实，否则全部的劳务派遣都将被认定无效，不符合立法目的以及本案基本事实，也不符合本案相关各方的真实意思。4.如果从一开始卢强就不同意与劳务派遣公司订立劳务合同及被派遣到东方金诚重庆分公司，那么东方金诚重庆分公司必然不会接受使用卢强，民事活动应当遵守诚实信用基本原则。5.关于劳务派遣公司解除劳动合同的时间，一审已经查明，卢强在2019年2月19日收到了劳务派遣公司盖章的解除通知书，该通知书内容载明劳动合同终止时间是2019年2月28日，因此卢强与劳务派遣公司的劳动合同终止时间为2018年2月28日。东方金诚重庆分公司并未解除合同，也无法解除合同，因为东方金诚重庆分公司不是用人单位。卢强上诉所依据的基本事实不成立，不应当得到支持。卢强向一审法院起诉请求：1.判决东方金诚重庆分公司按照6200元/月的标准继续履行劳动合同；（5500元基本工资+715元/月补贴；补贴715元/月在2018年5月开始停发；因东方金诚重庆分公司违法单方解除劳动合同，所以卢强要求继续履行劳动合同）；2.判决东方金诚重庆分公司向卢强支付2018年5月至2019年2月（起诉状中的2019.7月系笔误，当庭变更为2019年2月）期间共计10个月拖欠的通讯、交通、餐饮补助7150元（通讯补助为150元/月，交通补助为220元/月、餐饮补助为345元/月，即15元/天）、2017年和2018年高温补助5000元（2500元/年＊2年；东方金诚重庆分公司按照公司文件发放的）、2018年奖金41800元（按照公司绩效考核制度，其中规定了以2017年年终奖27500元为基数，增长率为190%，计算方式为27500元＊190%＊0.8）（数额与起诉状不一致的，以本次庭审当庭明确为准）；3.判决东方金诚重庆分公司向卢强支付2017年6月6日起至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资60500元（5500元/月＊11个月）；4.判决东方金诚重庆分公司支付卢强2016年11月22日至2018年11月21日期间的未休年休假工资7586元（2017年年休假10天，以［（基本工资3850元/月+补贴715元）＊12个月+2500元/年］/12个月/21.75天＊10天＊200%；2018年［（基本工资5500元/月+补贴715元）＊12个月+2500元/年+27500元/年+2018年项目提成15244.07元］/12个月/21.75天＊11天＊200%）。一审法院认定事实：重庆诺信人力资源管理有限公司（以下简称诺信公司）营业执照载明：经营范围为国内企业提供劳务派遣服务；企业管理咨询；企业形象策划；商务信息咨询等。劳务派遣经营许可证载明：许可经营事项为经营劳务派遣业务。2016年11月16日，以东方金诚重庆分公司为甲方、诺信公司为乙方签订《派遣服务协议》，主要约定，甲方根据用工需求对候选员工进行面试，面试通过后通知由乙方办理相关入职手续。派遣员工在甲方的工作岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险缴纳的基数等具体内容由甲方以书面形式确认并加盖甲方公章后移送给乙方。派遣员工与乙方建立劳动关系的时间以劳动合同时间为准。派遣员工在甲方工作期间，乙方与其建立劳动关系，签订劳动合同。派遣员工在甲方工作期间，其日常行为由乙方授权甲方对其进行直接管理。甲方按时向乙方支付包含派遣员工税前劳动报酬和甲方应当承担的各类社会保险、人身意外商业险、住房公积金等在内的所有应付费用后，由乙方向派遣员工发放劳动报酬。甲方可以直接向派遣员工发放除劳动报酬意外的其他福利（若有），该福利的标准，发放时间等由甲方执行确定。派遣员工在甲方工作期间，因工作需要而发生的费用报销由甲方执行管理。本协议履行期限内，派遣员工劳动合同期满或派遣届满的，甲方可以将派遣员工退回乙方，但应根据派遣员工为甲方服务的期限及不高于甲方委托乙方支付的平均工资标准支付的相应的经济补偿金。协议期限为2016年11月16日至2017年11月16日。期限到期后，双方又续签了《派遣服务协议》，最后期限至2019年11月16日止。2016年11月22日，卢强为乙方、诺信公司为甲方签订《劳动合同》，主要约定，经甲乙双方协议一致，乙方被派遣期限为2016年11月22日起至工作项目结束止，期间甲方将乙方派往东方金诚重庆分公司，从事东方金诚重庆分公司安排的投后管理岗位工作。乙方领取劳动报酬时，请认真核对，若有异议，请在领取或收到工资之日起3日内书面向甲方提出，否则视为甲方已向乙方全额支付了当月的劳动报酬。同日，卢强填写了《派遣员工登记表》并向诺信公司出具了《承诺书》，主要载明，本人确认签收了并认《重庆诺信人力资源管理有限公司派遣员工须知》和《重庆诺信人力资源管理有限公司派遣员工管理办法》，经本人仔细阅读和诺信公司工作人员的详细解释，已充分了解上述文件的所有内容原意遵守规定。本人承诺在与诺信公司签订劳动合同之前，与其他单位已无任何劳动关系，劳动合同履行过程中，未经诺信公司书面同意，不与其他单位建立劳动关系。随后，卢强被派往东方金诚重庆分公司的湖南佳兆业房地产开发有限公司水岸星都项目从事投后管理工作。2016年12月起，诺信公司为卢强参加了社会保险。按照派遣协议约定，东方金诚重庆分公司将工资转账给诺信公司，由诺信公司发放工资给卢强。2019年2月12日，东方金诚重庆分公司工作人员在和卢强微信聊天时陈述“第一次搞这个工作”，然后将加盖有东方金诚重庆分公司印章的解除劳动关系通知书及解除劳动关系申请书（申请书对象为重庆诺信人力资源管理有限公司）照片通过微信发送给卢强，但过了20分钟左右，东方金诚重庆分公司工作人员意识到解除劳动关系通知书错误，通过微信告知卢强“搞错了，是劳务公司盖章不好意思”。2019年2月15日，卢强收到了加盖有诺信公司印章的《终止（解除）劳动合同通知书》。2019年5月14日，卢强（申请人）向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为申请人与诺信公司是劳动关系，与被申请人东方金诚重庆分公司员工单位不存在劳动关系。于2019年5月20日作出渝北劳人仲案字【2019】第878号仲裁裁决书，驳回申请人全部仲裁请求。卢强不服裁决，诉来一审法院。一审法院认为，劳动合同是确立劳动关系的重要证据。卢强与诺信公司签订劳动合同和向该公司出具《承诺书》，是卢强的真实意思表示。劳动合同明确卢强的用人单位为诺信公司，卢强的用工单位为东方金诚重庆分公司。而《承诺书》能够进一步确认卢强派遣员工的身份。后卢强被派到东方金诚重庆分公司的有关项目工作，诺信公司按照其与东方金诚重庆分公司达成的《派遣服务协议》约定向卢强支付了工资，为卢强购买了社会保险，双方履行了劳动合同约定的义务。因此，卢强与诺信公司建立了劳动关系。卢强所称的诺信公司不具备劳务派遣资质与查明事实不符，卢强称其工作岗位并非临时性、辅助性、替代性岗位，根据《劳务派遣暂行规定》第二十条应由劳动行政部门审查处理。卢强的前述辩解即使成立，从双方订立劳动合同及劳动合同履行情况来判断，也不影响诺信公司系用人单位、东方金诚重庆分公司为用工单位的客观事实。因卢强与东方金诚重庆分公司不存在劳动关系，故卢强要求东方金诚重庆分公司支付继续履行劳动合同、二倍工资差额、未休年休假工资报酬等诉讼请求不成立。卢强主张东方金诚重庆分公司支付通讯、交通、餐饮、高温补贴、奖金。首先卢强与东方金诚重庆分公司不存在劳动关系；其次卢强未提供有效证据证明符合领取上述款项的条件和依据；最后上述款项是否应当由东方金诚重庆分公司支付无证据证明。一审法院判决：驳回卢强的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卢强负担。二审中，卢强举示以下证据，证据1王毅的微信首页及卢强与王毅的通话记录，拟证明王毅的东方金诚重庆分公司员工身份可以锁定。证据2卢强2019年2月21日邮寄给东方金诚重庆分公司负责人李斌的快递单及查询单，作为卢强和李斌的录音主体身份的佐证。证据3重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112第14874号黄敏的判决书，证明东方金诚重庆分公司员工张琛和李斌的身份及东方金诚重庆分公司2017年发放了年终奖、2018年项目提成。证据4劳务公司诺信公司为卢强缴纳住房公积金的个人业务明细及个人所得税完税证明，拟证明2016年12月至2018年3月期间，东方金诚重庆分公司给卢强发放通信、交通、餐饮补贴，2018年5月之后，东方金诚重庆分公司单方面减少相应补贴，也证明东方金诚重庆分公司向卢强发放了2016年、2017年年终奖。东方金诚重庆分公司质证认为，证据1真实性不认可，达不到卢强证明目的。证据2快递单真实性认可，但达不到证明目的，该快递单不能证明其一审提交录音的真实性及录音对话人的身份。证据3真实性认可，不认可证明内容，判决书所述的姓名都是引述另案判决原告举证时所陈述的证明内容，该判决与本案无关，并且该判决书是驳回了原告的请求。证据4真实性认可，对关联性和证明内容不认可，不能证明东方金诚重庆分公司向其支付款项，即使东方金诚重庆分公司有向卢强支付补贴的情况，支付补贴也并不能得出卢强与东方金诚重庆分公司存在劳动关系而否定劳务派遣的结论。本院认为，卢强举示的证据1真实性无法确认；证据2虽真实，但仅凭快递送达的证据，不足以证明李斌的员工身份；证据3因与本案无关，不能证明卢强的证明目的；证据4不足以证明系东方金诚重庆分公司为卢强缴纳了住房公积金及个人所得税。东方金诚重庆分公司举示了仲裁庭审笔录，拟证明卢强知道其将被派往湖南佳兆业项目从事投后管理。卢强认可真实性，但认为是东方金诚重庆分公司告知，不是劳务派遣单位诺信公司告知。本院认为，该证据真实性予以采信，对派遣员工的工作岗位，派遣单位或用人单位告知，均不影响卢强知晓派遣及被派遣工作岗位。本院二审查明，卢强与诺信公司签订劳动合同时，知晓将被派往湖南佳兆业项目从事投后管理。本院二审查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.卢强与东方金诚重庆分公司是否建立了劳动关系。2.卢强的相关诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、卢强与东方金诚重庆分公司是否建立了劳动关系《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中，诺信公司与东方金诚重庆分公司签订《派遣服务协议》后，卢强在知晓将被用工单位东方金诚重庆分公司派往湖南佳兆业项目从事投后管理的情况下，与诺信公司签订书面劳动合同，明确约定卢强的用人单位为诺信公司，卢强的用工单位为东方金诚重庆分公司。卢强向诺信公司出具《承诺书》，亦同时证明卢强知道其用人单位为诺信公司，系诺信公司派遣到东方金诚重庆分公司的派遣员工。卢强作为完全民事行为能力人，应当知道其与诺信公司签订劳动合同并出具承诺书的后果。因此，卢强与诺信公司建立了劳动关系。卢强申请对劳动合同派往用工单位、岗位、工作地点等手写内容的形成时间及书写人进行鉴定，由于东方金诚重庆分公司认可两份合同版本差异的存在及前述内容不是卢强书写，且该差异不影响用人单位的认定，本院认为鉴定没有必要，不同意其鉴定申请。关于诺信公司出具的《情况说明》的形成时间及印章真伪，也因卢强与诺信公司签订了合同，而无鉴定的必要，本院亦不同意其鉴定申请。由于卢强主张其与东方金诚重庆分公司建立了劳动关系，与本案查明事实不符，本院对其上诉理由不予采纳。二、卢强的相关诉讼请求是否成立因卢强与东方金诚重庆分公司未建立劳动关系，故卢强要求东方金诚重庆分公司支付继续履行劳动合同、二倍工资差额、未休年休假工资报酬等诉讼请求，依法不成立。卢强主张东方金诚重庆分公司支付通讯、交通、餐饮、高温补贴、奖金，由于卢强与东方金诚重庆分公司不存在劳动关系，且卢强未提供充分证据证明其符合向东方金诚重庆分公司领取上述款项的条件，本院对其支付请求不予支持。综上所述，卢强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月二十六日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜