陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1111号  上诉人(原审被告)：汉中市艾江建设工程有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区（北开发区）。法定代表人：龚涛，系该公司董事长。诉讼委托代理人：景兰江，尹莹，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：汉中市晶石建筑科技有限公司。住所地：汉中市南郑区。法定代表人：方磊，系该公司执行董事。诉讼委托代理人：何宝生，城固县博望法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汪荣和，男，1952年4月25日出生，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住汉中市南郑区。诉讼委托代理人：汪涛涛，男，汉族，生于1983年3月18日，住南郑区，系汪荣和之子。被上诉人（原审被告）：赵玉明，男，1956年6月6日出生，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省勉县。诉讼委托代理人：周凯，汉中市汉台区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：方磊，男，1974年7月15日出生，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人汉中市艾江建设工程有限公司（以下简称艾江建司）、汉中市晶石建筑科技有限公司（以下简称晶石公司）因与被上诉人汪荣和、赵玉明、方磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汉艾江建司上诉请求：撤销原判，改判艾江建司对被上诉人的损害不承担连带赔偿责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决艾江建司承担连带责任，适用法律错误。首先，连带责任的承担，必须要法律的明确规定或者当事人的明确约定。一审法院认定的“上诉人未对晶石公司违反安全生产规章制度的行为及时发现和制止......”，该理由不是艾江建司承担连带责任的法律依据，且一审法院认定的理由没有证据支撑，没有事实依据。其次，艾江建司将项目交给具有防水保温施工资质和安全生产条件的晶石公司施工，不存在过错，不应承担赔偿责任。最后，本次事故发生的原因是晶石公司带班员赵某某在组织施工中为赶工期，强行将施工防护板和踩板抽掉，才导致被上诉人汪荣和受伤，应由晶石公司独立承担相应的法律后果。二、被上诉人的部分损失认定有误。首先，残疾赔偿金以及被抚养人生活费采用2018年的数据有误。虽然进行了两次庭审，但是法庭辩论在2018第一次庭审时已经结束，但是一审法院依然按照2019第二次庭审时间确定残疾赔偿金及被抚养人生活费，本案应当采用2017年的数据计算残疾赔偿及及被抚养人生活费。其次，首次假肢费用，虽然是实际费用，但是不属于普通适用型，应当以鉴定的普通适用型假肢21000元为准。最后，被上诉人在诉请赔偿时并未主张住宿费，但一审法院判决时核准了1500元的住宿费用，超出了当事人的诉讼请求。上诉人晶石公司上诉请求：撤销原判，改判方磊承担赔偿责任，艾江建司承担连带赔偿责任。本案上诉费由方磊及艾江建司共同承担。事实与理由：汪荣和在一审时自认方磊个人是其雇主，方磊也自认确系其个人雇佣汪荣和干活，与晶石公司无关，且汪荣和受伤后，一直由方磊个人出资治疗，晶石公司也提交了该雇佣活动与晶石公司无关的证据，一审法院认定方磊的行为是职务行为错误。被上诉人汪荣和辩称，一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。被上诉人赵玉明辩称，与本案无关，不应承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人艾江建司辩称，因艾江建司与晶石公司之前合作过，此次才将工程交由具有资质的晶石公司。方磊系晶石公司法定代表人，其行为与法人所从事的业务，与方磊的职务有牵连关系，艾江建司有理由相信方磊的行为是职务行为。在实际施工中，方磊指派了带工员赵某某负责带工和监督，而赵某某是晶石公司的主要员工，一个公司中，法定代表人与主要员工从事的法人主要经营范围的活动，已经足以让艾江建司相信方磊的行为是代表晶石公司的职务行为，艾江建司主管没有过错，不能将晶石公司内部管理混乱的后果让艾江建司来承担。上诉人晶石公司辩称，艾江建司应承担连带责任。被上诉人方磊未提交书面答辩意见。原告汪荣和向一审法院提出诉讼请求：l、诉请人民法院依法判决四被告共同赔偿原告给其提供劳务受害后产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、假肢安装费、交通费等各项损失共计人民币517033元；2、本案的诉讼费用由四被告全部承担。一审法院认定的事实：原告汪荣和于2017年6月底被被告汉中市晶石建筑科技有限公司法人方磊雇用，从事屋面混凝土发泡的工作，并由汉中市晶石建筑科技有限公司员工赵某某负责带工和监督。2017年8月1日上午，被告汉中市晶石建筑科技有限公司组织原告到被告汉中市艾江建设工程有限公司汉江制药厂一期临建项目部工地施工，安排原告对该工地修建的库房屋顶进行混凝土发泡作业。2017年8月4日上午，因施工现场水泥散乱堆放，导致工作进展缓慢，带班员赵某某为图便利赶工期，将施工防护板和踩脚板取掉，原告在搬运水泥过程中，因踩脚板和防护板撤掉后导致机高人低，脚蹬在机边上重心不稳，不慎左腿被卷入搅拌机中，正在值机开关的赵某某见状后，迅速关闭搅拌机开关，与工人反转搅拌机将原告救出。赵某某随后将事故向被告方磊报告，同时拨打了120急救电话。原告受伤后被送往汉中市中心医院救治，经诊断：原告的伤情为：1、左小腿皮肤软组织撕脱、缺损伤；2、左小腿毁损伤、胫腓骨开放、粉碎性骨折，腓总神经损伤；3、轻度贫血；4、低蛋白血症。在汉中市中心医院住院治疗期间，原告进行了左小腿上段截肢术，自2017年8月4日入院至2017年11月8日出院，实际住院96天，出院医嘱为：加强患肢功能锻炼，择期安装假肢，不适随诊。出院后，原告于2017年12月1日在家人的陪同下前往西安博奥假肢医疗用品开发有限公司进行假肢安装，购买假肢及安装费用52000元。安装期间，原告在家人的护理下在该公司康复中心进行康复训练30天。2018年1月31日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所[2018]法临鉴字第43号法医学某某鉴定意见书，鉴定意见为：原告左小腿毁损伤截肢术后，其伤残等级评定为七级伤残。2018年10月16日，恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司作出西辅助器具鉴字[2018]第1号假肢鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告适合装配骨骼式镁铝合金碳纤储能脚小腿假肢；2、该假肢每具2万元，小腿硅胶套价格每件6500元，小腿硅胶套锁具价格每件3000元；3、该假肢正常情况下使用36个月，假肢硅胶套正常情况下使用12个月，假肢硅胶锁具正常情况下使用36个月；4、该假肢在使用期限内维修费用为3150元。另查明，汉江制药厂一期临建工程，施工单位为汉中市艾江建设工程有限公司，该项目经理苏乐华通过被告赵玉明联系到被告汉中市晶石建筑科技有限公司法定代表人方磊，由该公司具体负责项目工程屋顶防水保温施工。再查明，被告汉中市晶石建筑科技有限公司经营范围包含建筑保温材料研发、生产、销售；建筑工程承包、施工。原告住院期间，被告方磊支付了医疗费81153.88元，护理费12610元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。被告方磊作为汉中市晶石建筑科技有限公司的法定代表人本身就是法人的组成部分，其行为就是法人的行为，因此，他执行职务行为所产生的后果都应由法人承担，并且方磊进行的屋顶防水保温施工属于汉中市晶石建筑科技有限公司的业务范围，而带班员赵某某也是该公司员工，从另一角度证明施工是公司行为。被告汉中市晶石建筑科技有限公司作为原告汪荣和的用人单位，对原告施工过程中受到伤害应当承担损害赔偿责任。被告方磊作为被告汉中市晶石建筑科技有限公司的法定代表人，其个人不应承担赔偿责任。被告赵玉明，并未有证据证明其在该工程中实施违法分包、转包等行为，故不应承担赔偿责任。被告汉中市艾江建设工程有限公司作为施工现场建设安全主体责任人，对项目参建单位安全生产工作失察失管，未对被告汉中市晶石建筑科技有限公司严重违反安全生产规章制度的行为及时发现和制止。在庭审中查明，原告在工作过程中发生严重安全生产事故与施工现场管理混乱、防护措施不到位、施工材料随意堆放、安全监管形同虚设等因素具有因果关系，故对于原告汪荣和所受损害，被告汉中市艾江建设工程有限公司应承担连带赔偿责任。本案中，被告汉中市晶石建筑科技有限公司为赶工期强行将安全防护设施拆除是造成本次事故发生的主要原因，应承担主要责任，原告只是忽视了对自身安全的一般性注意义务，过失程度较轻。对原告汪荣和的误工费，对其误工费标准参照2018年度陕西省私营单位建筑业人员平均工资41532元/年计算，认定为114元/天，误工期间计算至定残前一日为180天。护理费，住院期间护理费根据护理费收据按130元/天予以确定，康复训练期30天的护理费按照120元/天的标准予以确定，护理人员以一人为限。营养期、住院期间伙食补助根据原告住院天数，均确定为96天。因原告汪荣和长期在城镇居住并务工，其残疾赔偿金按城镇标准计算。精神损害抚慰金根据原告伤残等级，认定为8000元。交通费，结合原告至西安配置安装假肢的实际情况及交通费票据，综合认定为1500元。原告残疾辅助器具费，首次配置为52050元（含手杖），后续假肢更换、维修费用根据中国人口平均寿命76.34岁计算（汪荣和首次安装假肢时为65周岁），产生费用如下：1、假肢21000元、假肢硅胶锁具3000元，二者使用寿命均为3年，还应更换3次，为72000元；2、小腿硅胶套6500元，使用寿命1年，还应更换11次，为71500元；3、假肢维修费在单次寿命周期内为3150元，还应维修3次，为9450元。以上合计205000元。经核实，原告汪荣和各项损失如下：医疗费共81220.88元；住院伙食补助费2880元（30元/天×96天）；营养费1920元（20元/天×96天）；误工费20520元（114元/天×180天）；护理费16080元[（130元／天×96天）+（120元／天×30天）]；残疾赔偿金199914元（33319元×15年×40%）；被扶养人生活费20142元，母欧玉明（10071元／年×5年×40%）；交通费、住宿费酌定为1500元；精神抚慰金根据原告伤残等级认定为8000元；残疾辅助器具费205000元。以上共计557176.88元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告汉中市晶石建筑科技有限公司对原告汪荣和人身损害后果承担90%的责任，赔偿原告汪荣和501459元；原告汪荣和对自身损害后果承担10%的责任，自行承担55717.88元。二、被告汉中市艾江建设工程有限公司对被告汉中市晶石建筑科技有限公司向原告汪荣和所负的赔偿金额承担连带赔偿责任。三、驳回原告汪荣和其他诉讼请求。上述判决主文，限一审判决生效后十五日内履行。对于被告汉中市晶石建筑科技有限公司已垫付的医疗费81153.88元，护理费12610元，待履行时一并予以扣减。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2632元，减半收取计1316元，由被告汉中市晶石建筑科技有限公司、汉中市艾江建设工程有限公司承担1184元，原告汪荣和承担132元；鉴定费1640元，由被告汉中市晶石建筑科技有限公司、汉中市艾江建设工程有限公司承担1476元，原告汪荣和承担164元。如不服一审判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。二审期间，各方均未提交新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决艾江建司承担连带责任是否符合法律的规定？二、一审认定方磊承包工程的行为是代表公司的职务行为是否正确？一审判决确认的残疾赔偿金、安装假肢费用、交通费（含住宿费）是否适当？关于第一个争议焦点。本案中，艾江建司认为其与晶石公司形成了施工承包合同关系，但双方并未签订书面的承揽合同或劳务合同，不符合行业惯例，加之晶石公司不认可其与艾江公司之间的承包关系，艾江建司并未提交证据证明其将建设工程劳务转包给晶石公司经过了涉案建设工程发包人的同意，故艾江建司不能证明本公司系合法转包行为，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决艾江建司法承担连带责任符合法律的规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点。方磊作为晶石公司的法定代表人，承揽或承包相关施工业务是法定代表人正常执行职务的行为，本案中，晶石公司虽未与艾江建司签订书面的承包合同，但方磊的行为对晶石公司构成了表见代理，一审判决晶石公司承担责任并无不妥。关于第三个争议焦点。经审查，汪荣和在一审诉讼第二次开庭中变更了诉讼请求，一审残疾赔偿金以及被抚养人生活费采用2018年的标准符合法律的规定，一审认定的首次假肢费用52050元，是已经实际发生的费用，艾江建司要求按普通适用型费用计算首次假肢费用没有法律依据，本院不予支持，汪荣和一审起诉提出的交通费损失为5000元，没有明确主张住宿费，对于一审酌情认定的交通费、住宿费共计1500元，确属一审判决书写瑕疵，但因汪荣和因本案事故造成截肢，伤残情况严重，一审酌情认定汪荣和因就医、鉴定等需要支出交通费1500元较为公平合理，本院不再对交通费予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2632元，由上诉人汉中市艾江建设工程有限公司负担1316元，由汉中市晶石建筑科技有限公司负担1316元。本判决为终审判决。 审  判  长   张  杪审  判  员   鲁卫平审  判  员   王永吉  二〇一九年十一月十五日 法官助理    徐  晓倩 书  记  员   石芮瑄             1