山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁01刑终406号抗诉机关（原公诉机关）济南市长清区人民检察院。上诉人（原审被告人）张铁卫，男，1989年3月17日出生于陕西省咸阳市，汉族，公民身份号码，初中文化，山东赢润能源有限公司法定代表人，住咸阳市，2011年1月11日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，2017年11月28日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，2018年1月20日刑满释放，因涉嫌犯盗窃罪于2019年2月2日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。上诉人（原审被告人）段佳佩，男，1995年9月21日出生于陕西省咸阳市，汉族，公民身份号码，初中文化，务工，住咸阳市礼泉县，因涉嫌犯盗窃罪于2019年2月2日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。指定辩护人韩保庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人张铁卫、段佳佩犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一九年八月二十六日作出（2019）鲁0113刑初150号刑事判决。长清区人民检察院提出抗诉，原审被告人张铁卫、段佳佩均提出上诉。本院于2019年10月8日立案受理，并依法组成合议庭，于同年11月8日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员郭承志、孟昌出庭履行职务，上诉人张铁卫、上诉人段佳佩及其辩护人韩保庆均到庭参加诉讼。审理过程中，济南市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月9日，被害人徐某甲通过中介公司在济南市长清区注册山东赢润能源有限公司（以下简称赢润公司），借用被告人张铁卫之名，登记其为法定代表人，张铁卫协助办理了公司注册、经营所需各种手续、证照，其实际未出资，亦不参与公司经营，与公司并无其他关联。之后，被告人张铁卫为赢润公司开设账户所使用手机收到中国银行发送的交易信息，发现赢润公司账户内资金流动数额巨大。为非法占有赢润公司资金，被告人张铁卫、段佳佩与燕卫盟、师喜龙预谋后，来到济南市长清区，假称赢润公司证件被盗，利用张铁卫系赢润公司法定代表人的身份，挂失后补办了相关证件，并在中国银行长清大学科技园支行补办赢润公司的银行结算卡。2019年1月21日、22日，四人先后在陕西省西安市、咸阳市，持赢润公司结算卡将赢润公司账户内资金转账、提现，共计539996元。案发后，被害人徐某甲已获赔54万元。被告人张铁卫归案后协助公安机关抓获同案犯段佳佩。上述事实，有证人徐某甲、王某滨、郭某、张某、贺某、张某某的证言，书证营业执照、开户许可证、补照申请、赢润公司账户流水、客户借记回单、银行交易明细、监控录像及视频资料说明书、发破案经过、情况说明、谅解书、刑事判决书等，被告人张铁卫、段佳佩的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张铁卫、段佳佩的行为均构成信用卡诈骗罪。张铁卫系累犯，本应从重处罚，鉴于其有立功、如实供述且取得徐某甲谅解的从轻处罚情节，依法对其减轻处罚。段佳佩系从犯，归案后如实供述其罪行，且取得徐某甲的谅解，依法对其减轻处罚。对被告人张铁卫依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款之规定；对被告人段佳佩依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，被告人张铁卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金七万元；被告人段佳佩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。宣判后，原公诉机关提出抗诉，二原审被告人不服判决提出上诉。济南市长清区人民检察院抗诉意见是：在犯罪中段佳佩参与了同张铁卫、师喜龙、燕卫盟共谋实施诈骗的过程，同前述三人实施了骗取信用卡的部分行为，在转款、提现519996元时，其在银行外等候，且实施了提取现金20000元的事实。由于赃款尚未分配，至案发前，段佳佩共获款20000元，段佳佩在共同犯罪所起作用并非次要或者辅助作用，一审判决书认定段佳佩是从犯，进而在法定刑以下对其减轻处罚，确有错误。二审出庭检察员支持济南市长清区检察院的抗诉意见。上诉人张铁卫的上诉理由是：1.本案实际发起、策划人及补办证件的实际操作人均是燕卫盟和师喜龙，其不应是主犯，应系从犯；2.在侦查过程中，其积极参与对犯罪嫌疑人的抓捕，对案件破获起到很重要的作用；3.案发后积极赔偿，并得到了被害人谅解，4.如实供述自己的罪行，并有坦白情节，一审量刑过重。上诉人段佳佩提出的上诉理由是：1.其行为不符合信用卡诈骗的构成要件；2.其只是介绍了张铁卫为法定代表人，没有参与补办材料，所起的作用较小，一审量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.本案系由燕卫盟、师喜龙、张铁卫进行策划和实施，非法所得也都是由燕卫盟和师喜龙控制，段佳佩在整个犯罪行为过程中起到的作用甚微，段佳佩没有参与挂失和补办银行卡，没有参与银行转账，提取的2万元钱也是听从燕卫盟的指使，段佳佩仅起次要、辅助作用，应系从犯；2.段佳佩非法所得较少，被害人损失已全部获赔，并取得被害人的谅解，自愿认罪认罚。一审判决虽然认定了段佳佩的上述量刑情节，但是在判决刑罚时没有完全体现，请求对段佳佩进一步从轻、减轻处罚。经二审审理查明：2018年11月9日，徐某甲通过中介公司在济南市长清区注册赢润公司，借用上诉人张铁卫之名，登记其为法定代表人，张铁卫协助办理了公司注册、经营所需各种手续、证照，其实际并未出资，亦不参与公司经营。之后，张铁卫为赢润公司开设账户所使用的手机收到中国银行发送的交易信息，发现赢润公司账户内资金流动数额巨大，张铁卫将此告知上诉人段佳佩，师喜龙、燕卫盟通过段佳佩得知此事，为非法占有赢润公司资金，燕卫盟、师喜龙与张铁卫、段佳佩预谋后，假称赢润公司证件被盗，利用张铁卫系赢润公司法定代表人的身份，在济南市长清区挂失后补办了营业执照、刻制了公章，在中国银行济南市长清大学科技园支行补办开户许可证、变更了印鉴，并补办了赢润公司的银行结算卡，期间段佳佩因故离开济南。2019年1月21日，四人窜至陕西省西安市，段佳佩在外等候，张铁卫、燕卫盟、师喜龙三人来到中国银行四季东路支行和太白小区支行，从赢润公司账户转账到张铁卫个人中国银行237738241244账户共计499996元，燕卫盟独自在西安市中国银行太白小区支行门口自动取款机取款2万元，四人当晚赶回咸阳。次日凌晨0时03分，段佳佩在咸阳市建设银行人民路支行自动取款机取款2万元，并转交给师喜龙，段佳佩得赃2000元。2019年1月21日、22日，张铁卫中国银行237738241244账号向咸阳盛达源祥财务管理有限公司（以下简称咸阳盛达公司）转账、支付共计499900元。同月23日咸阳盛达公司账户转入张铁卫个人交通银行账户5万元，段佳佩从张铁卫处得款18000元。案发后，被害人徐某甲已获赔54万元。上诉人张铁卫归案后协助公安机关抓获同案犯段佳佩。上述事实，有经原审庭审质证、举证，本院予以确认的下列证据予以证实。1.证人徐某甲的证言、银行交易明细证明：其从事煤炭销售，为便于开展业务，通过中介公司找到张铁卫挂名担任法定代表人，注册了赢润公司，营业执照、公章、银行卡、网银、开户许可证等全部交给公司，张铁卫手中没有公司的任何手续。2019年1月21日，其发现魏桥电厂转过来的煤款被转走54万元，通过网上银行发现499996元被转到张铁卫的个人账户，4万元在自动取款机提现。到中国银行查询发现张铁卫挂失了公司手续，重新办理了单位结算卡，并将钱转走。同年3月17日，其银行卡收到48万元，几天后，一自称张铁卫同事的男子在长清七天宾馆给了其6万元。2.证人王某滨的证言证明：其和赢润公司（徐某甲）合作给魏桥创业集团送煤。赢润公司的法人代表是张铁卫，是徐某甲在网上找的名誉法人。2019年1月21日上午，魏桥创业集团电话通知给赢润公司账户转入煤款80余万元，次日，会计通过网上银行发现张铁卫转走50余万元。3.证人郭某（济南冠嘉贸易咨询有限公司经理）证言证明：其公司负责代理工商注册业务，其受徐某甲和郑总委托，代理注册赢润公司，法人是张铁卫，经营范围是煤炭销售。其安排张某办理。4.证人张某（济南冠嘉贸易咨询有限公司员工）的证言证明：徐某甲与郑总委托公司代办注册赢润公司，并找了张铁卫担任法定代表人。其根据郭某安排，带着张铁卫办理了赢润公司注册登记手续、营业执照，在中国银行大学城支行办理了公司账户。后郑总驾车载其到中国银行拿的开户许可证和结算卡密码。5.证人贺某（中国银行济南市长清区大学科技园支行员工）的证言及辨认笔录证明：2018年11月9日，赢润公司在银行开办对公账户（229937642534），法定代表人张铁卫。2018年12月17日，张铁卫称公司营业执照等手续被盗，12月20日，到其单位补办开户许可证，12月28日，张铁卫与师喜龙变更了预留印鉴，同时补办了结算卡。每次业务都需要张铁卫出面签名，师喜龙在办公室联系办理事项，需要张铁卫签名时就让他进来。6.证人张某某（济南誉通咨询有限公司员工）的证言证明：2018年12月13日，其帮赢润公司的法定代表人张铁卫申请补办营业执照，12月17日拿到新证后，刻制公章，帮他们写了公司开户许可证丢失声明并登报挂失。他们来了三个人，基本上是一个小伙子和张铁卫同其谈的，张铁卫说的少，小伙子说的多。7.营业执照、开户许可证证明：赢润公司住所地为山东省济南市，法定代表人张铁卫，成立于2018年11月9日，同年11月12日，在中国银行济南大学科技园支行开立基本存款账户。8.补照申请证明：2018年12月13日，赢润公司向济南市长清区市场监督管理局申请补发营业执照，张铁卫签字。9.赢润公司账户流水、客户借记回单、个人客户交易明细证明：2019年1月21日，赢润公司229937642534账户转入851774.72元，当日四次向张铁卫的237738241244账号（开户银行中国银行菏泽市牡丹支行）转账，金额分别为9.9万元、9.9万元、9.9万元、19.9万元。2019年1月21日至22日，该账户自助取款共计4万元。2019年1月21日、22日，张铁卫237738241244账号向咸阳盛达公司转账、支付共计499900元。10.监控录像及视频资料说明书证明：2019年1月21日、22日，张铁卫、燕卫盟、师喜龙在西安市、段佩佳在咸阳市自助取款机取款的事实。11.交通银行交易明细证明：2019年1月23日，咸阳盛达公司转入张铁卫在该行的账户5万元。12.发破案经过、情况说明证明：在张铁卫归案后，协助抓获同案犯段佳佩。13.谅解书证明：徐某甲经济损失54万元均被退回，2019年4月10日，徐某甲出具对张铁卫、段佳佩等四人的谅解书。14.刑事判决书证明：2011年1月11日，张铁卫因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2017年11月28日，张铁卫因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，2018年1月20日刑满释放。15.上诉人张铁卫供述：2018年11月，段佳佩让其去注册一个公司，后以其名义在济南市长清区注册了赢润公司，并在张某的业务员带领下到长清政务大厅报税、到长清大学城中国银行开户，办的手续都给了张某。因为在中国银行留了自己的电话号码，赢润公司账户的流水自己都知道，其发现金额非常大，便告诉了段佳佩，在咸阳盛达源祥财务有限公司，燕卫盟让其到济南将赢润公司的相关手续全部补办一遍，然后把钱转出来。之后，其与段佳佩、燕卫盟、师喜龙驾车到济南，找到代办公司，登报称公司的手续丢失，补办了营业执照、刻公章，然后又登报挂失去银行补开户许可证，更换印鉴卡，补办结算卡，前后用了20多天。期间，段佳佩先有事去了大同，后燕卫盟有事去了西安，其和师喜龙一起将手续弄全了回的西安。2019年1月20日前后，其手机收到短信，赢润公司账户进款87万余元，四人便在西安市的两家中国银行向其名下的中国银行卡先后转款三个99999元和一个199999元，燕卫盟拿着卡在自动取款机取20000元。四人连夜驾车回到咸阳，段佳佩在人民东路一处银行自动取款机上取了20000元。次日，其通过手机银行将自己中国银行卡上的钱全部转到了咸阳盛达公司的账户。燕卫盟让其从咸阳盛达公司账户向其交通银行账户转款5万元，其给了段佳佩18000元，余款由燕卫盟和师喜龙处理。其没有实际运营赢润公司，公司的资金和其没有任何关系。16.上诉人段佳佩供述：2018年11月份，师喜龙让其给山西太原的张某介绍一个法人，其联系了张铁卫，并给了他1200元，后来张铁卫说张某让他去济南帮忙注册了一个公司。同年11月20日，张铁卫说他帮忙注册的公司账户里有钱，问其有什么办法。其联系师喜龙、燕卫盟，四人商议将公司账户的钱转出来，需要去开户银行补办U盾和结算卡。四人驾车赶到济南市长清区，燕卫盟找他的朋友帮忙补办手续。其在长清待了三天，第四天早上离开，张铁卫、燕卫盟、师喜龙三人继续在长清补办营业执照、开户许可证、印章、结算卡、密码器等东西。2019年元旦后，张铁卫接到公司账户收款的短信，四人驾车赶到西安市吉祥村附近的中国银行，他们转账40万元到张铁卫名下的中国银行卡上。当晚燕卫盟使用补办的结算卡在ATM机上取了2万元现金。驾车返回咸阳后，其在咸阳市渭阳区人民东路的建设银行ATM机上取了2万元。次日下午，张铁卫将他中国银行账户中的50万元转到了咸阳盛达源祥财务管理有限公司公户上。燕卫盟给张铁卫账户转了50000元，张铁卫给其转了18000元，四人商量年后分钱。师喜龙、燕卫盟是带头的，取出的4万元他二人各拿2万元，燕卫盟给了其2000元。针对公诉机关的抗诉意见、上诉人张铁卫、段佳佩及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：关于上诉人张铁卫提出的本案犯意产生、预谋及补办证件的实际操作人均是燕卫盟和师喜龙，其不应是主犯，应系从犯的问题。经查，张铁卫作为赢润公司的名义法定代表人，在其开设公司账户所使用手机收到银行发送的交易信息，发现公司账户内资金流动数额巨大后，便告知了段佳佩，段佳佩又联系了燕卫盟、师喜龙，其参与了非法占有赢润公司资金的预谋，后利用其系赢润公司法定代表人的身份，补办了相关证件及基本账户结算卡，其与同案犯使用该结算卡，并通过其个人银行账户转移赢润公司的资金，并分得赃款。张铁卫在犯罪过程中起主要作用，系主犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人段佳佩提出的其行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件的问题。经查，张铁卫将赢润公司账户有大量流动资金告知段佳佩后，段佳佩联系并告知了燕卫盟、师喜龙，并参与了非法占有赢润公司资金的预谋，与他人一起补办相关证件，并根据安排参与提款，虽然在补办相关证件时因故离开，但其参与犯罪，并分得赃款。上诉人张铁卫、段佳佩伙同他人冒用赢润公司信用卡骗取钱财，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提上诉人段佳佩在共同犯罪所起作用并非次要或者辅助作用，不是从犯，一审判决书认定段佳佩是从犯，进而在法定刑以下对其减轻处罚，确有错误的问题。经查，上诉人张铁卫、段佳佩的供述与证人徐某甲、贺某、张某某的证言、开户许可证、补照申请、银行取款视频资料说明书、账户流水、银行交易明细等证据相互印证，证实张铁卫发现赢润公司账户有大量流动资金，将此告知段佳佩后，段佳佩联系并告知了燕卫盟、师喜龙；段佳佩参与预谋诈骗，后其参与部分为实施诈骗补办相关证件、银行结算卡及部分转款过程，并分得小额赃款。综上，在犯罪过程中，段佳佩并非决策者和主要实施者，违法所得也不是由其控制和支配，原审法院认定其系从犯，依法对其减轻处罚，并无不当。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张铁卫、段佳佩冒用他人信用卡，骗取他人钱财，数额特别巨大，原审法院认定二人的行为均构成信用卡诈骗罪是正确的。原审法院综合考虑二上诉人的犯罪事实，张铁卫的立功、累犯情节，段佳佩系从犯以及均如实供述，并取得谅解等量刑情节，依法对张铁卫、段佳佩均减轻处罚，并无不当，段佳佩的辩护人提出二审对其再予从轻处罚的理由不充分，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本案经审判委员会全体会议讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  刘建民审判员  李淑芹二〇一九年十二月三十日书记员  朱小青