贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终903号 上诉人（原审原告）：重庆蜀地建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道开发路31号27-2号。统一社会信用代码：915001086761332252。 法定代表人：陈世杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚一洋，贵州崇实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高艺秦，贵州崇实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵路桥工程有限公司，住所地重庆市涪陵区涪清路100号（江东办事处群沱子路七组）。统一社会信用代码：91500102208559188T。 法定代表人：吴方华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余水清，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯莉丹，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交第二公路勘察设计研究院有限公司，住所地武汉经济技术开发区创业路18号。统一社会信用代码：91420100177668591H。 法定代表人：杨忠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志强，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中交兴陆高速公路发展有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区交通局七楼。统一社会信用代码：91520300590760906E。 法定代表人：孙德彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈东，贵州佳信律师事务所律师。 上诉人重庆蜀地建筑工程有限公司（以下简称重庆蜀地公司）因与被上诉人重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称涪陵路桥公司）、中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交第二公司）、贵州中交兴陆高速公路发展有限公司（以下简称贵州中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 重庆蜀地公司上诉请求：1．撤销（2018）黔03民初331号民事判决，依法改判。2．一审、二审诉讼费及诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与中交第二公司成立事实上的施工合同关系；即便上诉人与涪陵路桥公司签订的《项目施工协作合同》无效，也不能免除被上诉人退还保证金的义务。三被上诉人应当对返还上诉人质量保证金及利息承担连带责任。一、中交第二公司明知上诉人挂靠涪陵路桥公司，且认可该挂靠关系，上诉人与中交第二公司应当成立事实上的施工合同关系。二、被上诉人应当退还上诉人的质量保证金，即便上诉人与涪陵路桥公司签订《项目施工协作合同》无效，也不能免除被上诉人退还保证金的义务。三、三被上诉人应当对返还上诉人质量保证金及利息承担连带责任。 涪陵路桥公司辩称，按照双方合同约定，涪陵路桥公司应当在收到中交第二公司的质量保证金后的7日内，再支付给上诉人。到目前为止，涪陵路桥公司并未收到中交第二公司退还的质量保证金。主要原因：上诉人未完成合同约定的义务，没有完成质量缺陷的修复义务。经过中交第二公司下发的通知以及检测报告，能够说明上诉人完成的公路存在质量缺陷。上诉人一直未提供工程竣工的任何证据。上诉人与涪陵路桥公司是挂靠关系，重庆蜀地公司不属于实际施工人的范畴。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持。 中交第二公司辩称，一、一审法院认定重庆蜀地公司与涪陵路桥公司系挂靠关系定性准确，证据确实充分，适用法律正确。二、根据答辩人与涪陵路桥公司签订的土建工程施工分包合同相关条款约定，施工人有排除隐患、修复损坏的义务，质量缺陷期因施工方不履行维修义务，按照合同约定应予延长，直至施工方履行维修完毕并由监理按合同约定签发相关证书为止。三、项目工程至今未完成竣工验收，除因施工方未履行维修义务导致有质量瑕疵的实际问题外，也与施工方拒不提交竣工验收资料、无法组织验收有关。四、依照合同约定，答辩人将向合同相对方涪陵路桥公司支付质量保证金，上诉人不是合同相对方，不可能成为退还质量保证金的直接受益人。 贵州中交公司辩称，一、一审认定正确。无论上诉人重庆蜀地公司与涪陵路桥公司之间的合同是否有效，中交第二公司与涪陵路桥公司之间的合同效力及于重庆蜀地公司。二、重庆蜀地公司不符合实际施工人条件，不应享有实际施工人诉讼权利。三、支付工程质量保证金的条件没有成就，上诉人的请求依法不能成立。四、答辩人在本案中既不应当承担连带责任，也不应当承担补充责任。综上，请求法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 重庆蜀地公司向一审法院起诉请求：1．判令涪陵路桥公司向重庆蜀地公司支付质量保证金12,792,780元及利息（利息以12,792,780元为基数，自2017年12月30日起按月息2％计算至付清之日止）和违约金（违约金以12,792,780元为基数，自2017年12月30日起按每月0.9％计算至付清之日止）；2．中交第二公司、贵州中交公司对涪陵路桥公司向重庆蜀地公司支付质量保证金12,792,780元承担连带责任；3．本案案件受理费、保全费、担保费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：贵州中交公司作为贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段的业主单位，将该标段工程发包给中交第二公司承建。2014年2月3日，涪陵路桥公司（分包人）与中交第二公司（总承包人）签订《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》，其中载明“中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称总承包人）为实施贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段工程（项目名称），与重庆市涪陵路桥工程有限公司（以下简称分包人）对项目TJ17标段土建工程的施工共同达成如下协议：1．工程范围：TJ17标段（K157＋700～K168＋740，线路全长11.048Km）两阶段施工图……；4．本工程实行总价包干的计价方式。合同总价为：人民币叁亿壹仟捌佰贰拾叁万柒仟伍佰伍拾捌元（318,237,558元）；……6．工期要求：开工日期以监理人下达的开工日期为准，竣工验收日期暂定为2015年5月31日，具体以项目公司批准的进度计划为准，本工程缺陷责任期为2年，保修期为5年”。合同所附“合同条款”项目条款数据表中载明“缺陷责任期：自实际交工日期起计算2年”、“质量保证金限额：5.5%合同价格，其中0.5%为竣工资料保留金”、“保修期：自取得交工验收证书之日起计算5年”。合同所附“项目专用合同条款”第19.2款“缺陷责任”约定：“缺陷责任期内，发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位又遭损坏（非由设计原因造成）的，分包人应负责修复，直至检验合格为止。在缺陷责任期内，分包人应尽快完成在交工验收证书中写明的未完成工作，并完成对本工程缺陷的修复或监理人指令的修补工作。（1）分包人因修复缺陷病害或不合格工程而发生的时间，发包人会同监理人延长相应缺陷责任期，直至完全修复合格为止。（2）若分包人未能按上述要求及时修复存在的缺陷、病害或不合格之处，则发包人会同监理人，指令延长相应工程部分的缺陷责任期，如果只是工程的一部分，则延长责任期只适用那一部分，直至修复合格为止”；第19.6款“缺陷责任期终止证书”约定：“在合同约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后14天，由监理人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书后，退还剩余的质量保证金”。合同所附“分包合同通用条款”第4.3款约定“4.3.1本项目不允许分包人再次进行工程分包或转包，但是可进行劳务分包”；第19.3款约定“由于分包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求分包人相应延长缺陷责任期”；19.6款约定“在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后，总承包人在得到经发包人签认的缺陷责任期终止证书并退还质量保证金后14天内，向分包人退还剩余的质量保证金”。 2014年6月23日，涪陵路桥公司（甲方）与重庆蜀地公司（乙方）签订《项目施工协作合同书》，其中载明：“鉴于中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称总承包人）与甲方已经签订贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程项目施工合同临时协议书（以下简称临时协议书），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，甲乙双方就协作工程事项协商达成一致，订立本合同。……6、合同价款：暂定项目所有包干总价为292,236,015元（大写贰亿玖仟贰佰贰拾叁万陆仟零壹拾伍元），最终结算时按甲方与总承包人结算总价下浮3%执行。……9、项目经理：9.1甲方委派宁奇担任项目经理，作为履行临时协议书及本合同的代表，负责施工管理。……21.6、乙方完成全部工程后，经甲方及总承包人验收合格，且总承包人认可了乙方提交的竣工验收报告后28天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的结算单价及施工过程中双方补充约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。结算清楚后，双方订立竣工结算书。21.7、竣工结算书订立后，甲方在7个银行工作日内在扣除下列款项后，将竣工结算款支付给乙方：（1）已付工程款；（2）质量保证金；（3）审计风险金。21.8、甲方所承包的整个工程经国家审计部门审计完毕，甲方与发包方进行了最终结算，且总承包人将全部工程款支付给甲方后，甲方与乙方进行最终结算，并与乙方订立最终结算书。……27.2、甲方不按约定支付工程款，应按拖欠金额向乙方支付每日0.3‰的违约金”。 以上合同签订后，重庆蜀地公司进场进行了施工。2015年12月29日，案涉TJ17标段工程完成交工验收。2016年3月，施工单位、监理单位、设计单位以及业主单位共同在案涉TJ17标段交工验收证书中盖章同意交工。该交工验收证书中载明“本合同工程质量经评定全部为合格工程”、“二、遗留的问题：建议接管养护单位加强对高边坡、高填方段检测及养护。三、缺陷的处理意见及相关规定：1．对部分高边坡、高填方路段进行工后监测，及时发现并预测可能出现的安全问题，及时处理；2．涵洞、水沟等排水设施在雨季继续观察、验证其使用功能，如发现不合格部分予以调整完善”。其后，案涉公路投入试运营。2016年7月15日，中交第二公司与涪陵路桥公司进行结算并形成工程结算报表，所附结算支付证书载明工程款共计为322,081,726元，其中保留金（5%）结算金额为15,990,975元。 2016年7月22日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于ＴＪ17标段内影响道安高速运营安全的通知》，要求ＴＪ17标段项目部在3日内到右幅，ＢＫ0＋180-ＢＫ0＋210段右幅）的两处问题。同月26日，总承包项目部再次作出《关于对Ｋ162＋176-Ｋ162＋240边坡垮塌原因组织判定的通知》，其中载明：“ＴＪ17标项目部：道安高速项目公司运营部门对你部Ｋ162＋176-Ｋ162＋240段边坡垮塌明确了原因判定，对于你部不予接受的意见我部已于7月25日以正式文件上报项目办。依据建设管理程序，对于你部的不同意见，现要求你部立即组织有资质单位或委托第三方单位，对边坡垮塌原因和边坡施工质量进行调查分析，并出具相关证明材料，于2016年7月31日前提交正式的调查报告到监理、项目办等有关单位。否则，按照项目公司有关文件，在你部未及时进行边坡处理的情况下，项目公司将委托第三方进行施工，费用由你部自行承担”。2016年8月12日，贵州中交和兴高速公路发展有限公司向中交二公院道安高速总承包部发出《Ｋ1581＋100下行边坡开裂安全隐患告知书》，要求总承包部尽快联系相关单位确定上述问题处治方案并实施，保证行车安全。2016年8月13日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于尽快处理Ｋ1581＋100下行边坡的通知》，其中载明：“ＴＪ17标项目部：2016年8月12日，我部收到贵州中交和兴高速公路发展有限公司（以下简称项目公司）下发的《关于Ｋ1581＋100下行边坡开裂安全隐患告知书》（道安养便字［2016］79号）文，该边坡位于原设计桩号Ｋ159＋130段左侧，该区域内挡墙已开裂，路面出现隆起、开裂现象，存在重大安全隐患，严重危害路上行车安全。现要求你部速派人来现场处置该边坡，按项目公司要求尽快组织人员制定方案加紧施工”。2017年6月10日，贵州中交公司向中交二公院道安高速总承包部发出《关于尽快处置ＴＪ17、ＴＪ18标段多处边坡垮塌的函》，载明：“我司在日常道路巡查中发现ＴＪ17、ＴＪ18标段多处边坡垮塌，造成路面、路基不同程度受损，严重影响行车安全。为保证高速公路的通行安全，我司将对塌方边坡进行应急处置，发生费用由责任单位承担。请贵部尽快联系相关责任单位确定下一步的边坡加固处置方案并尽快实施，消除安全隐患，并于2017年6月17日前将处置方案及实施计划回复我司。如逾期未处理，我司将安排专业队伍进行处置，所产生的费用由责任单位承担”。2017年9月11日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于处治公路技术状况监测存在问题的通知》，其中载明：“ＴＪ17、ＴＪ18标ＬＭ05标项目部：2016年9月8日，接道安高速项目公司《关于开展公路技术状况监测存在问题的处治通知》，各单位都存在不同程度的问题，ＴＪ17标兰家坡大桥、谭家堰大桥……都存在破损及裂缝，……如逾期未处理或未回复的视为默认接受，项目公司会安排有资质单位统一处理，所产生的费用各标段自行承担”。2018年3月20日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部作出《关于做好道安高速缺陷期有关事项的通知》，其中载明：“ＴＪ17标项目经理部：道安高速自交工以来陆续发生了一些质量缺陷问题，主要情况如下：一、问题发生后由于多方面原因你部未能及时进行维修，项目公司委托养护等单位进行了修复，并从我部计量中扣除了发生的费用，对此我部及时与项目公司进行联系并发函提出异议，2018年1月9日我部收到《关于对〈关于零星维护费用的函〉进行回复的函》（道安综发［2018］12号），2018年3月15日我部收到《关于道安高速公路Ｋ1582（159＋920-160＋057左幅）下行边坡未按设计变更后图纸开挖到位的函（兴陆路发［2018］18号）》，函件中指出施工单位未按图纸施工，欠挖严重，应承担全部责任。经统计目前项目公司已扣除你部缺陷修复费用405.69万元，涉及问题83处；请你部高度重视，及时与项目公司联系解决，否则，我部将从质量保留金中扣除相关费用。二、交工后我部多次到现场进行了勘察，发现部分地段边坡没有按照设计要求施工，无碎落台；天桥桥台无锥坡防护，边坡填土裸露等现象；……”。2018年4月9日，涪陵路桥公司道安高速ＴＪ17标段项目经理部向中交第二公司发出《重庆市涪陵路桥工程有限公司关于道安高速缺陷期有关事项的回复》，认为涪陵路桥公司ＴＪ17标段项目部在缺陷责任期内认真履行了合同约定的相关义务，已对发现的缺陷问题及时进行处治；对于Ｋ1581＋500下行沥青路面开裂的问题，该项目部认为责任有待于鉴定后才能确定；对于Ｋ1582下行兰家坡大里程边坡滑坡，该项目部认为此次滑坡不是合同范围内的事，是属于红线外的滑坡；对于兰家坡边坡部分开挖没有按设计挖到位的问题，该项目部要求几方到现场测量对比后，确实没有挖到位的可以处理并承担费用；对于绿化带填土的问题，该项目部认为已经按照图纸施工并通过验收，隔离带和边沟绿化带是绿化标单位的合同范围，与其无关。2018年4月22日，中交二公院道安高速公路工程总承包项目部向涪陵路桥公司作出《关于重庆涪陵路桥工程公司涪路桥文［2018］10号文的回复》，其中载明：“2、缺陷责任期内，贵公司ＴＪ17标现场宁静负责与总包对接公司，沟通比较顺利，部分整改比较及时到位，但是整改方案是否按原设计施工并报送总包和项目公司，并且整改后还出现二次垮塌现象如：湄潭东互通Ａ、Ｂ匝道边坡原设计拱形骨架护坡，整改后为台阶式护面墙基础不稳……”。 一审审理中，重庆蜀地公司提供了一份2018年4月24日由其盖章的《对账确认书》，其中载明“该工程重庆市涪陵路桥工程有限公司与总承包单位中交第二公路勘察设计研究院有限公司结算的工程金额为322,081,726元。按重庆市涪陵路桥工程有限公司与重庆蜀地建筑工程有限公司签订的合同，重庆市涪陵路桥工程有限公司与重庆蜀地建筑工程有限公司结算的工程金额为322,081,726元，重庆市涪陵路桥工程有限公司已支付重庆蜀地建筑工程有限公司工程金额为309,288,946元。截止2018年4月26日，重庆市涪陵路桥工程有限公司仍欠重庆蜀地建筑工程有限公司工程质量保证金12,792,780元”。该《对账确认书》未经涪陵路桥公司盖章确认，涪陵路桥公司不予认可。 涪陵路桥公司在一审审理中提供了一份重庆蜀地公司于2014年6月23日出具的《承诺书》，其中载明“我公司挂靠在重庆市涪陵路桥工程公司承包了贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段ＴＪ17标段土建工程。为完善手续，我公司与重庆市涪陵路桥工程公司于2014年6月23日签订了项目施工协作合同书并由我公司组建了项目部，并要求重庆市涪陵路桥工程公司委派宁奇担任项目经理。我公司承诺：1、重庆市涪陵路桥工程公司与中交第二公路勘察设计研究院有限公司于2014年3月签订的贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段ＴＪ17标段土建工程项目施工合同中属于重庆市桥工程公司的所有义务及责任均由我公司履行和承担”。重庆蜀地公司对该《承诺书》的真实性予以认可。 中交第二公司在一审审理中提供了一份TJ17标零星维护扣款统计表，其中载明TJ17标合计扣款4,043,030.65元。 贵州中交公司在一审审理中提供了十二份路桥建设（贵州）试验检测有限公司于2017年4月20日出具的《检测报告》，均为贵州中交公司委托路桥建设（贵州）试验检测有限公司评定作出的，其中六份《检测报告》涉及的兰家坡大桥、谭家堰大桥、大窝堰大桥、鸭毛沟分离式立交桥、湄江河大桥、南坪分离式立交桥，重庆蜀地公司认可是其施工的，但认为报告中的缺陷已经修复。其中《检测报告》评定兰家坡大桥为二类桥梁，得分为75.6分，技术建议为：“（1）本桥部分预应力混凝土Ｔ梁横隔板根部出现竖向裂缝，裂缝宽度均未超出规范限值，建议对其进行封闭处理；（2）本桥部分上部结构和下部结构混凝土表面出现不同程度的蜂窝、破损、露筋、麻面、空洞、开裂等病害，建议进行修补处理；（3）本桥部分支座存在偏压、受限等病害，建议查明原因后进行复位处理并解除限制；（4）本桥个别桥墩柱及桥台出现竖向裂缝，其中裂缝宽度和长度均未超出规范限值，建议进行封闭处理”。谭家堰大桥、大窝堰大桥、湄江河大桥的《检测报告》也作出了与兰家坡大桥类似的技术建议。《2017贵州道真至基技术状况（ＳＣＩ）检测报告》中，建议对道真至瓮安高速公路流河渡至陆家寨段路基的路肩边沟不洁、路肩损坏、边坡坍塌、水毁冲沟路基构造物损坏、路缘石缺损、路基沉降、排水系统淤塞处及时维修。《2017贵州道真至涵洞检测报告》中，建议对现有病害及缺陷部位采取有针对性的维修加固措施。 对于案涉公路没有完成竣工验收的原因，一审庭审中，中交第二公司和贵州中交公司认为是TJ17标段项目部没有提交竣工资料导致，重庆蜀地公司称竣工资料提交给贵州中交公司后，涪陵路桥公司又将资料拿回，现由重庆蜀地公司保管，涪陵路桥公司称不知情，中交第二公司和贵州中交公司称从未收到竣工资料。 一审法院审理认为，本案争议焦点为：1．重庆蜀地公司与涪陵路桥公司是何种法律关系以及二者签订的《项目施工协作合同书》的效力；2．重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还质量保证金的条件是否成就；3．重庆蜀地公司能否向中交第二公司、贵州中交公司主张退还质量保证金及要求二者承担连带责任。 关于第一个焦点。一审庭审中，重庆蜀地公司主张其与涪陵路桥公司之间是转包关系，而涪陵路桥公司主张双方之间是挂靠关系。虽然涪陵路桥公司于2014年2月3日与总承包人中交第二公司签订分包合同后，于2014年6月23日与重庆蜀地公司签订《项目施工协作合同书》，将案涉工程交给重庆蜀地公司施工，但是重庆蜀地公司于2014年6月23日出具的《承诺书》明确载明其挂靠涪陵路桥公司承接案涉工程，而且从重庆蜀地公司提供的《对账确认书》载明的内容看，涪陵路桥公司、中交第二公司结算的工程款金额与涪陵路桥公司、重庆蜀地公司结算的工程款金额完全一致，不符合工程转包的法律特征，故涪陵路桥公司主张双方之间是挂靠关系（即重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质）较为符合本案实际，予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质承接案涉工程，《项目施工协作合同书》应认定为无效。 关于第二个焦点。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经完成交工验收，重庆蜀地公司可以主张工程款，但是对于退还质量保证金的条件是否成就，应参照双方签订的《项目施工协作合同书》的约定处理。从重庆蜀地公司提供的《对账确认书》可以看出，除扣留的工程质量保证金12,792,780元，涪陵路桥公司已将中交第二公司支付的全部工程款支付给重庆蜀地公司。而且，根据重庆蜀地公司向涪陵路桥公司出具的《承诺书》，重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司的资质承接工程，在涪陵路桥公司没有收到工程款的情况下，涪陵路桥公司不负有先行向重庆蜀地公司支付工程款的义务，故在涪陵路桥公司未收到中交第二公司退还的该部分质量保证金的情况下，重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还质量保证金的条件不成就。 关于第三个焦点。本案中，中交第二公司与涪陵路桥公司签订分包合同后，重庆蜀地公司与涪陵路桥公司签订《项目施工协作合同书》，本案并无证据显示中交第二公司知晓重庆蜀地公司借用资质承接工程，故中交第二公司与重庆蜀地公司之间没有直接的施工合同关系，也不存在事实上的施工合同关系，重庆蜀地公司无权依据合同向中交第二公司要求返还质量保证金。至于重庆蜀地公司能否以实际施工人名义要求中交第二公司和贵州中交公司返还质量保证金的问题，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定看，实际施工人的主体主要有三类，即转包合同、违法分包合同及借用资质（挂靠）的承包人。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但以上法律规定均应只适用于转包和违法分包的情形，并不适用挂靠情形，故重庆蜀地公司作为借用资质的实际施工人，无权依据以上法律规定直接向没有合同关系的分包人中交第二公司及发包人贵州中交公司主张权利。重庆蜀地公司主张中交第二公司及贵州中交公司对质量保证金承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。 此外，重庆蜀地公司在中交第二公司不知晓的情况下以涪陵路桥公司的名义与中交第二公司签订分包合同，重庆蜀地公司不能以此免除缺陷责任期内的修复责任，分包合同中有关缺陷责任的约定对重庆蜀地公司具有约束力。根据贵州中交公司提供的《检测报告》，可以证明路桥建设（贵州）试验检测有限公司受贵州中交公司委托于2017年4月对案涉路段进行了检测，重庆蜀地公司施工的部分桥梁不同程度存在相应病害，并需要进行修补处理。虽然重庆蜀地公司对《检测报告》不予认可，但经法院释明后，其明确表示不申请鉴定，故对《检测报告》予以采信。根据《贵州省道真至新寨高速公路流河渡至陆家寨段TJ17标段土建工程施工分包合同》所附“项目专用合同条款”第19.2款以及“分包合同通用条款”19.6款的约定，即便重庆蜀地公司可以实际施工人身份向中交第二公司主张退还质量保证金，但在重庆蜀地公司未按约定提交完整的竣工资料，以及不能举证证明其已完成缺陷修复责任的情况下，也不符合退还质量保证金的条件。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：驳回重庆蜀地建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费114,138元，保全费5,000元，共计119,138元，由重庆蜀地建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：重庆蜀地公司提交的《备忘录》和《合同会谈备忘录》抬头均载明的是涪陵路桥公司TJ17标项目部，《合同会谈备忘录》加盖的也是涪陵路桥公司TJ17标项目部章，该组证据并不足以证明宁奇是重庆蜀地公司员工，故对重庆蜀地公司主张中交第二公司明知重庆蜀地公司是案涉项目的实际施工人以及知道挂靠关系的证明目的，不予采信。对中交第二公司提交的证据，本院认定如下：1．函件和补充协议书是一审判决之后产生的证据，且与本案无关，对该组证据不予认定；2．《湄潭县自然资源局关于限期复垦复绿临时用地的通知》和《重庆市涪陵路桥工程有限公司关于弃渣场复垦复绿工作的情况报告》，结合双方的陈述，能够认定案涉标段存在复垦复绿以及由重庆蜀地公司实际修复的事实，对该组证据予以采信；3.2019年11月20日的银行结算凭证，该银行凭证并未注明支付资金的用途，且涪陵路桥公司明确否认收到的该笔款项是质量保证金，故对中交第二公司主张已向涪陵路桥公司支付200万质量保证金的证明目的不予采信；4．《授权委托书》系涪陵路桥公司单方制作，且无其他证据予以佐证，对该份证据不予采信。 本院二审对一审认定的事实予以确认。另查明，重庆蜀地公司与涪陵路桥公司签订的《项目施工协作合同书》关于保证金约定“如果总承包人要求甲方（涪陵路桥公司）交纳保证金，亦由乙方（重庆蜀地公司）代为交纳。期限与方式均按照总承包人的要求办理。”二审调查中，重庆蜀地公司称其与涪陵路桥公司之间对质量保证金及利息没有单独的约定，均按总承包人的要求办理。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案的争议焦点为：重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还保证金的条件是否成就；涪陵路桥公司、中交第二公司、贵州中交公司是否应当向重庆蜀地公司承担退还保证金及利息、违约金的责任。 关于重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还保证金的条件是否成就的问题。本院认为，重庆蜀地公司要求涪陵路桥公司退还保证金的条件并未成就。理由如下：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，涪陵路桥公司与重庆蜀地公司签订的《项目施工协作合同书》因违反法律禁止性规定，应属无效。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，本案重庆蜀地公司借用涪陵路桥公司资质承接案涉工程，其享有的返还工程质量保证金权利不应当超出承包人的权利范围。案涉工程虽已完成交工验收，但重庆蜀地公司与涪陵路桥公司之间对质量保证金及利息没有单独的约定，退还质量保证金的条件应参照当事人双方签订的《项目施工协作合同书》有关保证金的规定处理。《项目施工协作合同书》约定，“如果总承包人要求甲方（涪陵路桥公司）交纳保证金，亦由乙方（重庆蜀地公司）代为交纳。期限与方式均按照总承包人的要求办理”，即重庆蜀地公司在涪陵路桥公司未收到中交第二公司退还的该部分质量保证金的情况下，其要求涪陵路桥公司退还质量保证金的条件并不成就。三、工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。案涉TJ17标段工程虽然已于2015年12月29日完成交工验收，但案涉工程仍存在复垦复绿等修复问题，该工程也未完成竣工验收，重庆蜀地公司既未提交竣工资料，亦不能举证证明其已完成缺陷修复责任，故上诉人请求退还保证金的条件并未成就。 因上诉人要求退还保证金的条件并未成就，上诉人要求重庆蜀地公司、中交第二公司、贵州中交公司承担退还保证金及利息、违约金的请求亦没有合同和法律依据，故对上诉人重庆蜀地公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，重庆蜀地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费114,138元，保全费5,000元，共计119,138元，由重庆蜀地建筑工程有限公司负担。二审案件受理费114,138元，由重庆蜀地建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  伍席芳 审判员  陈 荣 审判员  张 文 二〇一九年十二月二十五日 法官助理唐诗懿 书记员简娜