山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2160号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司,住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平县供销合作社礼参综合经营服务中心联华超市,营业场所山东省邹平市高新街道办事处驻地。负责人：王茂山，店长。被上诉人（原审被告）：邹平市供销合作社礼参综合经营服务中心（原邹平县供销合作社礼参综合经营服务中心），住所地山东省邹平市高新街道办事处驻地会仙二路893号。法定代表人：王茂山，主任。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平县供销合作社礼参综合经营服务中心联华超市（以下简称供销礼参联华超市）、邹平市供销合作社礼参综合经营服务中心（以下简称供销礼参中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。联华超市上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判供销礼参联华超市、供销礼参中心赔偿联华超市经济损失及合理支出4万元，供销礼参联华超市、供销礼参中心就其侵权行为在其所在地省级报刊上登报消除不良影响；一二审诉讼费用由供销礼参联华超市、供销礼参中心承担。事实和理由：1.供销礼参联华超市、供销礼参中心的行为侵犯了涉案商标权，构成不正当竞争，应当承担赔偿责任，赔偿数额应参照联华超市提交的《特许经营合同》中商标许可使用费的倍数合理确定。2.供销礼参联华超市、供销礼参中心应当承担在其所在地省级报刊上登报消除不良影响的法律责任。供销礼参联华超市、供销礼参中心答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联华超市向一审法院起诉请求判令供销礼参联华超市、供销礼参中心：1.立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除供销礼参联华超市门头中的“联华超市”文字；2.停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.在其所在地省级报刊上登报消除不良影响；4.赔偿联华超市经济损失及合理支出150000元；5.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于滨州市××××号旁侧，中国农业银行滨州高新支行东侧的“联华超市礼参加盟店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片一张，公证人员看到该店铺“营业执照”有“王茂山”字样。联华超市授权上海联华超市发展有限公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展有限公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。供销礼参联华超市成立于2015年2月9日，类型为集体分支机构（非法人），经营范围为面食、面包、糕点加工销售；肴菜熟食加工制作；批发零售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）保健食品、日用百货等等。供销礼参中心成立于2010年11月25日，类型为集体所有制，注册资金为300000元，经营范围为面食、面包、糕点加工销售；肴菜熟食加工制作；批发零售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）保健食品、日用百货等等。供销礼参联华超市系供销礼参中心设立的不具法人资格的分支机构。一审法院认为,联华超市主张供销礼参联华超市在其店铺门招牌上使用的“联华超市”字样侵害了涉案商标权。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。供销礼参联华超市将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市注册的商标核定服务项目第35类，主要用于超市的经营、加盟等，联华超市与供销礼参联华超市同为超市，两者服务具有近似性；供销礼参联华超市在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定供销礼参联华超市在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且供销礼参联华超市的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品、服务上突出使用。供销礼参联华超市、供销礼参中心成立时间均晚于涉案商标注册时间，供销礼参联华超市的上述行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第三项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，供销礼参联华超市成立在后，在其字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。供销礼参联华超市、供销礼参中心应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及供销礼参联华超市、供销礼参中心获利情况，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，一审法院酌定供销礼参联华超市、供销礼参中心赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计10000元。关于联华超市提出的供销礼参联华超市、供销礼参中心在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因供销礼参联华超市、供销礼参中心的行为给其商誉造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条的规定，判决：一、供销礼参联华超市、供销礼参中心于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，即拆除供销礼参联华超市含有“联华超市”字样的店招；二、供销礼参联华超市、供销礼参中心于判决生效之日起三十日内变更供销礼参联华超市字号，变更后的字号不得含有“联华”字样；三、供销礼参联华超市、供销礼参中心于判决生效之日起十日内赔偿联华超市经济损失及各项支出共计10000元；四、驳回联华超市的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由联华超市负担1300元，由供销礼参联华超市、供销礼参中心负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华超市提交了以下证据:证据1.（2019）鲁济南钢都证民字第4700、4702、4704号公证书，拟证明联华超市在山东地区特许加盟费用，作为本案联华超市损失的考量依据。证据2.联华超市百度百科词条网络打印件，拟证明联华超市具有极高知名度。供销礼参联华超市、供销礼参中心质证称，对上述证据1的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据2的真实性有异议。本院认为，证据1是联华超市在邹平以外地区的加盟情况，与本案不具有关联性，不予采信；证据2因百度百科词条内容可以自行编辑更改，其真实性难以确认，不予采信。本院二审查明，2019年8月23日，邹平县供销合作社礼参综合经营服务中心变更名称为“邹平市供销合作社礼参综合经营服务中心”。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一审判决确定供销礼参联华超市、供销礼参中心承担的民事责任是否适当。本案中，供销礼参联华超市、供销礼参中心的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止商标侵权及不正当竞争并赔偿损失等民事责任。1.关于赔偿数额问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于联华超市未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及供销礼参联华超市、供销礼参中心因侵权所得利益，一审法院综合考虑涉案商标及联华超市的知名度，供销礼参联华超市、供销礼参中心的经营规模、地域分布及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观过错程度及联华超市为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定供销礼参联华超市、供销礼参中心赔偿联华超市经济损失及合理费用10000元，并无明显不当，本院予以维持。2.关于消除影响问题。联华超市要求供销礼参联华超市、供销礼参中心在其所在地省级报刊上登报消除影响的主张，因联华超市未提供相关证据证明供销礼参联华超市、供销礼参中心的被诉行为给其商誉造成了不良影响，故一审法院不予支持，亦无不当。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月十一日法官助理王卫卫书记员闫旭冉