内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2478号     上诉人（一审原告）：王某，男，1976年9月17日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：蔡某，内蒙古恩照律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：包头市东河区河东镇臭水井村民委员会。   法定代表人:方某。   被上诉人（一审被告）：包头环泰建筑安装工程有限公司。   法定代表人：刘某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张某1。   委托诉讼代理人：高某。   被上诉人（一审被告）：包头环泰建筑安装工程有限公司第三分公司，营业场所内蒙古自治区东河区巴彦塔拉大街大修厂门前。   法定代表人：张某2。   委托诉讼代理人：张某3，内蒙古济通律师事务所律师。   上诉人王某因与被上诉人包头市东河区河东镇臭水井村民委员会、包头环泰建筑安装工程有限公司、包头环泰建筑安装工程有限公司第三分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王某及委托诉讼代理人蔡某，被上诉人包头市东河区河东镇臭水井村民委员会的法定代表人方某，包头环泰建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张某1，包头市环泰建筑安装工程有限公司第三分公司的委托诉讼代理人张某3到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   王某上诉请求: 1.请求依法撤销东河区人民法院作出的(2019)内0202民初456号民事判决书。2.请求依法发回原审人民法院重新审理或依法改判支持上诉人的诉讼请求,由三被上诉人向上诉人赔偿损失。3.本案一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决基本事实不清,在能够通过鉴定查明事实的情况下,拒不进行鉴定,程序违法且违反证据规则。一审法院判决认定“现本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定,故原告应当对该事实承担举证不能的法律后果。”是认定事实错误,违反证据规则。在本案一审中,上诉人向一审法院提交了《司法鉴定申请书》,请求对涉案房屋整体沙灰强度是否符合国家标准及对房屋墙面裂缝,瓷砖膨胀的原因进行鉴定。一审法院准予上诉人的鉴定申请后委托包头市产品质量计量检验所进行鉴定,该单位回复“经查证我单位无检验此类产品的能力,故不能接受此项委托。”之后,又委托包头冶金建筑研究院进行鉴定,包头冶金建筑研究院以“我院对相关委托内容无法鉴定”为由作出退案处理。1.本案一审程序中两次未能鉴定的原因系一审法院委托的鉴定机构无法鉴定造成,并非上诉人的原因。2.本案上诉人申请的鉴定事项属于民用建筑工程质量鉴定,是建筑行业以及建设工程纠纷案件经常涉及的常规鉴定,并非没有该类鉴定机构或不能鉴定。而一审法院两次委托鉴定因鉴定机构原因不能鉴定,却不再委托鉴定,违反民事证据法律规定。故一审法院在两次因鉴定机构不能鉴定的情况下,应当再次委托具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定,而不能直接以无法通过鉴定结论认定事实为由,让上诉人承担举证不能的不利后果,明显损害上诉人的利益,有失公允。（二）一审法院认定“原告放弃对于局部修复造价的鉴定申请”违背事实。一审中,上诉人并未放弃对涉案房屋进行质量修复造价2/4鉴定,而是因还未确定房屋墙面质量问题的范围和严重程度等问题,以及是否需要进行局部修复或全屋修复的情况下,只进行局部修复造价鉴定不能查明全部案件事实,且只进行局部修复不具有科学性和合理性。况且,由于涉案房屋多处出现质量问题,且质量问题还在不断扩大,目前只对已经出现的局部进行修复造价鉴定,无法彻底解决涉案房屋质量问题。因此,上诉人在一审中明确要求对房屋整体沙灰强度是否符合国家标准以及房屋墙面裂缝,瓷砖膨胀的原因进行鉴定。待该质量鉴定结论做出后,再根据质量鉴定结论确定是整体修复还是局部修复。上诉人申请的质量鉴定是修复造价鉴定的前提,在未确定涉案房屋墙体是否存在质量问题的前提下,直接做局部修复造价鉴定根本无法确定上诉人房屋损失数额和彻底解决房屋质量问题。一审法院在两次委托鉴定退案后,要求上诉人只做局部造价修复鉴定,上诉人不同意并要求继续委托可以鉴定的鉴定机构,因为涉案房屋在诉讼期间就又增加多处质量问题,瓷砖继续掉落以及墙面继续开裂,上诉人的损失在不断扩大。之后一审法院无视上诉人的鉴定申请直接作出错误判决。上诉人居住的房屋不断出现质量问题,瓷砖掉落、墙壁出现裂缝,在与被上诉人多次协商未果的情况下基于法院的公信力,试图通过司法程序查明房屋是否存在质量问题以及修复不合格房屋的花费,但一审法院无视本案房屋质量鉴定是前提的问题,仅在委托两家鉴定机构不能做质量鉴定后就要求上诉人只做局部修复造价鉴定,上诉人不同意,就直接作出判决以鉴定程序的理由剥夺上诉人实体权利,严重损害上诉人的合法权益。（三）一审法院认定“其要求被告赔偿全部装修损失的3/4诉讼请求,证据不足,本院不予支持。”违背事实,适用法律错误。首先,一审法院确认上诉人向被上诉人购买的涉案房屋从2018年8月装修后出现部分墙面开裂、以及厨房局部瓷砖脱落的事实,被上诉人在一审中也并未否认,说明涉案房屋墙面确实存在质量问题。其次,上诉人诉前委托具有评估资质的专业评估机构作出的评估报告,报告明确因房屋质量问题给上诉人造成损失的具体数额,一审程序中,被上诉人没有任何证据反驳上诉人出示的直接、书面证据评估报告,也未就该评估报告申请重新鉴定,仅是不认可评估报告,一审法院就未采纳评估报告,那么一审法院的判决是以被上诉人是否认可为依据吗一审法院无视上诉人的证据,在被上诉人未提供任何反驳证据的情况下认定上诉人证据不足明显违背事实,错误认定。综上,一审判决在本案基本事实能够查清的情况下,拒不委托鉴定机构进行鉴定,在未通过质量鉴定查明质量的问题的情况下,直接让上诉人做局部造价修复鉴定,违反法定程序,违背事实。之后又以无法通过鉴定查清事实为由驳回上诉人的诉讼请求,是适用法律错误。   包头市东河区河东镇臭水井村民委员会辩称，当时有具体的房屋买卖协议，一审法院判决合理，具体由环泰公司进行解释。   包头环泰建筑安装工程有限公司辩称，（一）村民安置住宅，按照约定全部施工完毕，经验收合格后，已经交付建设单位，工程质量符合合同约定的合格标准。（二）合同约定装饰装修工程保修期2年，保修期满由用户或建设单位负责。（三）上诉人室内装修出现的质量问题，不应找主体施工方负责。上诉人的鉴定报告并没有质量问题的鉴定意见，而是全屋装修的评估，与局部质量维修无关。   包头市环泰建筑安装工程有限公司第三分公司辩称，同意环泰公司的答辩意见。上诉人的房屋是经过检验合格交付的，上诉人房屋是2015年的，所有装修都是上诉人自己找人装修的，装修工程是的保修期限是2年，超期我们将不与进行保修。原审中上诉人是对房屋全部装修，鉴定机构没有对全屋沙灰进行鉴定。根据相关规定谁主张谁举证，上诉人并不能证明，所以一审法院判决合理。上诉人提出的鉴定是装修的鉴定是装修的损失，我们不予认可，请求法院维持原判。   王某向一审法院起诉请求：判令被告臭水井村委会赔偿原告房屋装修损失103021.29元，并承担诉讼费。   一审法院认定事实：原告系被告包头市东河区河东镇臭水井村民，2014年9月18日原被告双方签订《臭水井新村建设二期工程村民购房协议书》，由原告出资认购位于××村东户楼房一套。2015年8月原告装修入住后，发现房屋卧室墙壁出现开裂、厨房瓷砖脱落等情况，原告于2018年5月诉前自行委托内蒙古泓鑫资产评估事务所对于该房屋装修损失评估鉴定，内泓鑫评报字（2017）第008号评估报告书结论为103021.29元。原告与被告臭水井村委会协商赔偿无果，故诉至法院，要求被告赔偿原告房屋装修损失103021.29元，并承担诉讼费。诉讼中被告臭水井村委会申请追加被告包头环泰建筑安装工程有限公司以及包头环泰建筑安装工程有限公司第三分公司作为共同被告参加诉讼，法院予以准许。原告申请对于本案争议房屋的整体砂灰强度是否符合国家标准以及该房屋墙面裂缝，瓷砖膨胀的原因，进行司法鉴定。经该院报送，包头市中级人民法院选定包头市产品质量计量检测所司法鉴定所为鉴定机构，该机构以“我单位无检验此类产品的能力，不能接受此项委托”为由予以退案。后经原被告双方协商选定，由包头市冶金建筑研究院为鉴定机构，该机构以“我院对相关委托内容无法鉴定”为由予以退案。法院就退案情况向原告释明后，原告放弃对于房屋局部修复造价的鉴定申请，坚持以诉前自行委托的内蒙古泓鑫资产评估事务所出具的内泓鑫评报字（2017）第008号评估报告书结论为全屋装修损失103021.29元，主张诉讼请求。   另查明，2012年8月11日被告包头市东河区河东镇臭水井村民委员（发包方）与包头环泰建筑安装工程有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由该公司承建臭水井新村住宅楼（包括本案争议房屋在内）等项目，具体由被告包头环泰建筑安装工程有限公司第三公司进行施工。《建设工程施工合同》中约定双方解决争议的方式为提交仲裁委员会仲裁，该合同的附件另包括《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书约定保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程。其中装修工程的质量保修期为2年，保修期至工程竣工验收合格之日起计算。该工程于2014年9月1日经竣工验收合格后，交付发包方。    一审法院认为，原告向被告包头市东河区河东镇臭水井村民委员会购买位于××村的村民安置房，2015年8月装修后该房屋出现部分墙面开裂、以及厨房局部瓷砖脱落的事实清楚，法院予以确认。以上情况出现的原因以及局部出现问题是否需要全屋重新维修，是本案争议的主要焦点，原告对此负有举证责任。现本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故原告应当对该事实承担举证不能的法律后果。原告放弃对于局部修复造价的鉴定申请，其要求被告赔偿全屋装修损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王某的全部诉讼请求。案件受理费2360.42元，由原告王某负担。   经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点为王某购买的位于包头市××区的村民安置房，出现部分墙面开裂，以及厨房局部瓷砖脱落的原因。一审审理中王某对争议房屋的整体砂灰强度是否符合国家标准以及该房屋墙面裂缝，瓷砖膨胀的原因申请司法鉴定。一审法院两次委托鉴定机构，因无检验此类产品的能力和相关委托内容无法鉴定被退回。一审法院对王某是否对房屋局部开裂修复进行释明，王某不同意。王某现仅以自行委托的内蒙古泓鑫资产评估事务所出具的内泓鑫评报字（2017）第008号评估报告，主张被上诉人赔偿全屋装修损失103021.29元，依据不足。二审中王某又向本院提出鉴定申请，但未提供有相关能力的鉴定机构，故不予准许。   综上，上诉人王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2360.42元，由上诉人王某负担。   本判决为终审判决。             审  判  长   付   光   审  判  员   刘  纲   审  判  员   沈 艳 萍   二〇一九年十二月五日   法官 助理      苏日娜   书    记  员     黄     晶             附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。