河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1321民初1377号原告:詹诗贞，女，生于1972年3月18日，满族，住南召县。委托诉讼代理人：唐开建、吴鹰，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被告：南阳市太乙房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91413006935386701。住所地：南阳市工业南路1183号。法定代表人：孙胜勋，总经理职务。被告：崔振兴，男，汉族，生于1957年8月7日，住南召县。委托诉讼代理人：冯德立，南召县法律援助中心律师。被告：尹青强，男，汉族，生于1970年8月15日，住南召县。被告：王新春，男，汉族，生于1966年10月9日，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：赵学会、王兴运，河南民川律师事务所律师。被告：孙晓红，女，汉族，生于1960年6月10日，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。原告詹诗贞诉被告南阳市太乙房地产开发有限公司（以下简称太乙公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日作出（2016）豫1321民初2124号民事判决书，太乙公司不服向南阳市中级人民法院申请再审，南阳市中级人民法院于2017年12月31日作出（2017）豫13民再49号民事裁定书，撤销原判，发回重审。2018年4月26日立案后另行组成合议庭审理，依原告申请依法追加崔振兴、尹青强、王新春、孙晓红为共同被告，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴鹰、被告太乙公司法定代表人孙胜勋、被告崔振兴及其委托诉讼代理人冯德立、被告尹青强、被告王新春委托诉讼代理人王兴运、被告孙晓红委托诉讼代理人刘顺国到庭参加了诉讼。本院于2019年12月2日第二次开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人唐开建、被告崔振兴及其委托诉讼代理人冯德立、被告尹青强、被告王新春委托诉讼代理人赵学会、被告孙晓红委托诉讼代理人刘顺国到庭参加了诉讼，被告太乙公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款共计12449808元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年11月5日，被告尹青强与太乙公司签订《资质挂靠协议》，缴纳了10万元的挂靠费用。2014年8月，被告尹青强与宋加林协商开发房地产，尹青强与宋加林的亲戚王新春、孙晓红签订了《房地产合作开发协议》，各自占股份33%，三合伙人按纯利润比例平均分配。2014年12月17日，崔金安代表太乙公司与崔振兴签订《土地合作开发协议》合伙开发涉案的南召县城关镇九龙路商住楼，崔振兴以已缴纳的土地出让金、耕地占用税、契税作为出资，合伙义务是负责处理开发项目土地边界的纠纷，保证合作项目的出路及消防通道留除，分配的合伙利益是六层零两套房屋（地下一层、地上一至四层共六层、两套复式房）。2014年12月22日，詹诗贞委托李辉与太乙公司尹青强签订《建设工程合同书》承包涉案工程，承包方式为：包工包料，包死价1200元/平方米，施工内容为所有蓝图施工内容（除电梯、室内卫生间及地板砖），付款方式为：正负零完工支付一层，按总造价款的60%支付，以后每三层支付一次，到主体完工。工程合同签订后詹诗贞丈夫贺保远按要求向尹青强指定的太乙公司账户打入100万元的保证金。开始施工后尹青强及太乙公司一直未按合同约定支付工程款，原告垫资施工至地上第九层，发包人未按合同约定办理全部工程开发手续和规划、土地、建设部分手续，原告于2015年8月13日被迫停工至今。发包人过错致使建设工程承包合同不能履行，原告垫付巨额资金，保证金多次催要下欠50万元未予退还，工程款支付利息损失、停窝工损失严重，特诉请法院支持原告诉请。被告太乙公司辩称：合同上太乙公司的章是假章，我公司已报案，城郊派出所曾对涉案人员采取过拘留措施，本公司不承担责任。被告崔振兴辩称：崔振兴不应承担责任，崔振兴没有参加投资、管理，崔振兴与太乙公司签订的《土地合同开发协议》实际是《土地出让协议》，崔振兴应得到的房产实际上是出让土地的补偿款。被告尹青强辩称：1、原告所诉主体错误，合同中詹诗贞的名字是李辉所签，该合同无效，无法律效力。2、2018年3月29日。尹青强与原告签订商品房抵工程款协议书起，被告与原告的工程款已结清，该协议的第四条有明确约定（第四条内容是：因该工程目前尚未完工，由乙方（贺保远）继续垫资将该工程完全建设完工，双方约定完工时间为2018年12月1日前）。原告诉请没有任何法律依据。3、太乙公司的印章是金海峰给被告的，与太乙公司无关。4、项目与崔振兴无关。被告王新春辩称：王新春不是本案实际发包人，王新春是受宋加林委托，2015年9月10荣签合作开发协议时已停工，按协议约定，王新春不承担责任。被告孙晓红辩称：1、詹诗贞不具备原告主体资格；2、原告主张的工程欠款数额不明确，原告仅提供一份自己单方制作的清单，不足以证实工程价款，因该清单没有发包方签字确认，效力仅相当于原告的单方陈述，远远达不到民事证据所要求的“高度盖然性”的证明标准。原告应承担举证不能的后果。3、孙晓红并非适格被告，且未实际履行，对各方不具有约束力，是尹青强以合法形式掩盖非法目的，另外房地产开发的主体只能是有资质的企业，尹青强、孙晓红、王新春三方所签协议无效，且该协议签订于2015年9月份，此时该工程已停工，孙晓红受尹青强指示在协议上签字，因此孙晓红不应承担责任。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对无异议的证据本院予以确认并存卷佐证，对有异议的证据本院认证如下：对原告提交的建设工程合同书一份，被告尹青强认为建设施工合同原告无资质证明属无效合同的异议成立，本院对其证明力不予确认。原告提供工程量清单一份，被告认为系原告单方所造，双方未算账，不予认可的异议成立，本院对其证明力不予确认。原告提供土地合作开发协议一份，证明被告崔振兴参与房产开发，应承担责任，被告尹青强、崔振兴认为该协议实际是土地转让协议，项目的开发与崔振兴无关的理由成立，本院对其证明力不予确认。原告提供房地产合作开发协议证明系尹青强、孙晓红、王新春三人合伙开发房地产，被告王新春、孙晓红辩称，二人也未实际参加合同的签订与制作，二人也未实际投资并从中受益，该合同二人签名是受其它人委托签的，是以合同的形式掩盖非法目的，该合同签订之时，该楼盘已停工，因此二人不承担责任的理由成立，本院对其证明力不予确认。被告尹青强提交的商品房抵工程款协议书，原告认为该协议书没有履行的条件的异议成立，本院对其证明力不予确认。被告尹青强提交的房屋抵账借款合同书，原告有异议，认为系复印件，无法核实真实性，不能证明被告的证明目的，因其几份证据关联性很强，原告异议不能成立，本院对其证明力予以确认。原告对被告太乙公司提供声明一份的异议成立，本院对其证明力不予确认。法庭出示对贺保远、尹清强的调查笔录一份，被告尹清强异议理由不成立，本院对其证明力予以确认。对本院调取的证据工程价款鉴定报告及对丁玉调查笔录，原、被告均有异议，因该报告委托机关是检察院，也是办案所用，鉴定机关南召县建设工程标准定额管理站是南召县最具权威的鉴定机关，因此本院对其证明力予以确认。根据证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：2013年11月5日，太乙公司（甲方）与尹青强、崔金安（乙方）签订一份资质挂靠协议，主要内容是：项目地点南阳地区，项目名称乙方各个项目。乙方挂靠甲方开发其土地，只向甲方缴纳挂靠费及使用甲方的开发资质。甲方为乙方办理2号公章，专供乙方独立使用，乙方自立个人账户，财务独立支配核算。甲方没有支配、买卖乙方土地和房地产的权利。开发经营期间的债权债务、费用及税金与甲方无关，由乙方全额承担。挂靠时间：从挂靠合同签订之日至以后7年。乙方向甲方缴纳挂靠费十万元整/年，签订合同前向甲方缴纳挂靠费十万元整，每年交一次。2014年12月17日。合同签订后被告太乙公司只收取了一年挂靠费10万元。被告崔振兴与太乙公司代表崔金安签订一份土地合作开发协议，双方约定由崔振兴提供土地，太乙公司投资建房，房屋建成后给崔振兴六层零两套房屋，合同签订后开发事宜交被告尹青强具体落实。2014年12月22日，被告尹青强以被告太乙公司名义与原告詹诗贞签订建设工程合同书，合同主要条款为：甲方（太乙公司）将位于南召县××路的商品房住宅楼一栋承包给乙方（詹诗贞）承建，建筑内容为商住混合住宅楼，全框层高为26层，总建筑面积约32629平方米，竣工后以实结算。承包方式为：包工包料，包死价1200元/平方米，施工内容为所有蓝图施工内容（除电梯、室内卫生间及地板砖）。付款方式为：正负零完工支付一层，按工程总造价款的60%支付，以后每三层支付一次，到主体完工；内外粉结束支付工程总造价款的15%，门窗水电结束，支付工程总造价款的15%，下余10%工程款待验收完工后一次性付清（扣除维修金）；甲方负责办理全部工程开发手续和规划、土地、建设部门的手续，费用由甲方承担，乙方负责协助办理；甲方负责承担应支付的全部开发税费；工程施工中，因甲方原因造成停工满28天后扔不能复工时，所造成的一切损失由甲方承担。合同书中太乙公司代表人崔金安的名字由尹青强代签，詹诗贞的名字由李辉代签，合同签订后，詹诗贞丈夫贺保远组织施工，2015年8月13日因群众上访，南召县行政管理部门通知停工，房屋建至地上九层。2015年9月10日，被告尹青强、王新春、孙晓红签订一份房地产合作开发协议，其主要内容是：股东尹青强、王新春、孙晓红共同在南召县××路有土地一处，进行地产开发项目，项目用地面积为3237.15平方米，项目名称为兴龙园，股东尹青强负责自2014年12月17日以前的全部债权债务及其他经济纠纷，股东自协议签订之日起其所发生的债权债务及经济有合作股份共同所有。因原告垫付工程款被告未付，2016年10月28日，原告诉至南召县人民法院，要求被告太乙公司支付已建成部分的总价款的60%（1244.9万元）。南召法院于2017年1月3日作出判决，由被告太乙公司向原告支付1244.9万元，判决生效后太乙公司向南阳市中级人民法院申请再审，南阳中院于2017年12月31日作出（2017）豫13民再字49号民事裁定书，撤销原判，发回重审。此后，本院于2018年4月26日立案后依原告申请追加尹青强、王新春、孙晓红、崔振兴为共同被告参加诉讼。原告起诉后经贺保远与尹青强算账，施工过程中已付给贺保远现金130万元，原告起诉后贺保远出售房屋得款495.3万元。2019年2月1日，被告尹青强又付给贺保远55.4万元，现贺保远共计得款680.7万元。另查明：2017年11月24日，南召县建设工程标准定额管理站对涉案烂尾楼作出鉴定报告，鉴定该楼定额造价为10564408.8元，其中9%的税收未含在内。本院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）：第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效；一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，原告方未取得建筑施工的资质，因此原告与被告所签“建设工程合同书”无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有返还必要的，应当拆价补偿。有过错的一方应当承担对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中因被告未能办理行政审批且不按约定支付工程款造成原告不能继续施工，因此被告应承担原告因此所受到的损失。原告的损失因未举证，本院调取了本院刑事案件卷宗中南召县建设工程标准定额管理站于2017年11月24日对本案楼房的工程价款鉴定报告，报告对该楼房定额造价为10564408.8元。经向造价人员咨询，造价中还应加税款9%，造价时用的标准比较早，应该再向上浮动，但上浮数额无法确定，故本院对原告的损失确定为11515205.7元（10564408.8元上浮9%）。如果原、被告认为该数额不准确，可待取得证据后另行主张权利。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，所以纵然被告崔振兴与被告太乙公司签订有土地合作开发协议，但被告崔振兴不承担经营风险，只收取固定利益，所以被告崔振兴只是把土地使用权转让给被告太乙公司，因此被告崔振兴不承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：……禁止建筑企业以任何方式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此挂靠行为是一种违法行为，被告尹青强以被告太乙公司的名义与原告签订建设工程合同，随后被告尹青强直接投资、管理。因此被告尹青强应承担责任。被告太乙公司违法把建设工程资质借给被告尹青强使用，对原告的损失应在收取挂靠费的范围内承担连带责任。2015年8月10日被告尹青强、孙晓红、王新春三人所签房地产合作开发协议第四条约定：……二、股东自签协议之日起所发生的债权债务及经济由合作股东共同所有。因原告所承建的楼房已于2015年8月份停工，原告的损失发生在三被告签订协议之前，所以被告孙晓红、王新春不承担责任。贺保远共计得款680.7万元应予扣除。被告称原告主体不适格的理由不足，本院不予支持。被告太乙公司辩称被告尹青强私刻公章一事证据不足，本院不予采信。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释（一）：第一条，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条，合同法第五十二条第（五）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及其他相关法律、法规之规定判决如下：被告尹青强于本判决生效之日起十日内赔偿原告詹诗贞损失4708205.7元。被告南阳市太乙房地产开发有限公司在其收取挂靠费范围内承担连带赔偿责任。被告崔振兴、孙晓红、王新春不承担责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96498元，保全费5000元，共计101498元，由被告尹青强负担88090元，原告詹诗贞负担13408元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  王兴武审 判 员  郝 霞人民陪审员  李晓雨二〇一九年十二月五日书 记 员  姜 森