陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终1086号 上诉人（原审被告）：刘芳林，男，生于1982年7月9日，汉族，河南省宁陵县人，住河南省宁陵县，农民。委托诉讼代理人:楚成良，河南信陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树华，男，生于1957年3月12日，汉族，陕西省洋县人，住洋县，农民。 委托诉讼代理人：刘芳，洋县148法律服务所法律工作者。原审被告：付云飞，男，生于1971年9月8日，汉族，河南省宁陵县人，住河南省宁陵县，农民。原审被告：中煤财产保险股份有限公司河南分公司。住所地郑州市郑东新区。代表人：曹钦成，公司总经理。上诉人刘芳林因与被上诉人刘树华、原审被告付云飞、中煤财产保险股份有限公司河南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘芳林上诉请求：撤销原判，改判驳回刘树华医疗费48910.7元和误工费986.4元的诉讼请求。事实和理由：1.刘树华属于重复诉讼，洋县人民法院( 2018)陕0723民初232号民事判决已对伤残等级、后续治疗费进行了司法鉴定，并作出相应判决，刘芳林已经履行完毕，本次即使鉴定有因果关系也不应当支持刘树华医疗费48910.7元和误工费986.4元的诉讼请求。2.一审对刘树华因果关系的鉴定不应作为定案依据。虽然案涉鉴定意见书认为刘树华因交通事故致右肱骨干骨折，是其后发生骨不连的原发创伤，若无交通事故所致的原发骨折，则其后的骨不连不能形成，认定交通事故与刘树华第二次住院手术之间存在因果关系。但该鉴定意见书没有说明骨不连形成的原因，也没有证明交通事故所致原发性骨折，必然会引发骨不连。在刘树华所患骨不连原因不明的情况下，再要求刘芳林赔偿因二次手术造成的误工费、医疗费、护理费等费用依据不足。被上诉人刘树华辩称，1、刘树华没有重复诉讼。刘芳林混淆概念，将刘树华因骨折不愈合产生二次治疗混同于二次手术是因第一次手术失败，重新做的内固定，显然错误。2、刘树华前次起诉赔偿治疗是终结了，但因11个月后骨折不愈合需二次治疗，第二次治疗骨不连与前一次赔偿没有任何冲突。因此一审法院支持刘树华的医疗费、误工费符合法律规定。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。原审被告付云飞未陈述意见。原审被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司未陈述意见。刘树华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等费用53713.4元；2.判令被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司在交强险范围内赔偿，不足部分由被告刘芳林，付云飞承担；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月10日15时许，原告刘树华驾驶宗申牌正三轮载货摩托车由西向东行至108国道1601km+600m处，其车辆右前侧与同向前方正在左转弯的被告刘芳林驾驶的豫NXXXXX号轻型普通货车左侧碰撞，致原告刘树华受伤，两车受损，发生道路交通事故。其受伤后被送洋县医院治疗，诊断为：1、右肱骨干骨折；2、口唇挫伤；3、右肩部皮肤擦伤；4、牙挫伤？，行右肱骨骨折切腹髓内钉内固定术，住院25天。洋县交警大队认定刘芳林负事故的主要责任，刘树华负事故的次要责任。2018年1月10日刘树华向法院起诉，2018年3月22日法院作出判决，认定医疗费28417.22元（含后续治疗费7000元）；住院伙食补助费认定50天，标准30元/天；营养费认定90天，标准20元/天；误工期认定295天，标准98.64元/天；护理期认定90天，标准139.17元；交通费150元；摩托车修理费500元；鉴定费1440元。医疗费判令被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司赔偿10000元，被告刘芳林赔偿70%计15202.05元。伤残赔偿金限额内赔偿误工费、护理费、交通费41774.1元。被告刘芳林驾驶的豫NXXXXX号轻型普通货车在中煤财产保险股份有限公司河南分公司投保了交强险。事故发生在保险期间内。2018年7月2日，原告刘树华以车祸致右肱骨干骨折术后（11个月）骨不连住西安市红会医院，诊断为：1、右肱骨干骨折术后骨不连；2、右桡神经损伤；3、右臂丛神经损伤，住院10天。住院花费48910.7元，门诊花费275.7元。2018年10月25日，经汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，刘树华，右肱骨干骨折术后骨不连与2017年8月10日外伤有因果关系。庭审中，被告刘芳林对原告提供的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定。一审法院委托陕西正义司法鉴定中心重新鉴定，鉴定结论为，刘树华右肱骨干骨折术后骨不连与2017年8月10日的外伤有因果关系。支鉴定费4240元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告本次诉讼是否属于重复诉讼。被告刘芳林辩称陕西正义司法鉴定中心鉴定意见书没有说明骨不连形成原因，也没有证明交通事故所致的原发性骨折，必然会引发骨不连。在原因不明的情况下，原告再次起诉属重复起诉。陕西正义司法鉴定中心分析意见，骨不连是指骨折治疗后6-8个月未能达到骨性愈合即应确定为骨不连。引起骨不连的原因很多，骨不连发生往往有多种因素复合所致，常见原因有：①致伤暴力，高能暴力是骨不连的最常见原因，如交通事故、高处坠落伤等；②骨折部位，骨折部位是骨不连的一个重要内在原因，较易发生骨不连的部位有肱骨干段骨折、尺骨干骨折等。原告刘树华2017年8月10日因车祸致右肱骨中段骨折，11个月后，复查CT片示右肱骨折髓内钉内固定术后骨不连，符合骨折后不愈合形成骨不连的发展过程。因此认定与2017年8月10日的外伤有因果关系。陕西正义司法鉴定中心鉴定意见分析了骨不连的成因，主要是致伤暴力和骨折部位，原告伤情符合骨不连的形成原因。故被告辩解的没有说明骨不连成因的意见与查明的事实不符。原发性骨折不一定必然引发骨不连，但骨不连形成的主要因素有两个，一个是暴力，一个是致伤部位。原告形成骨不连两个因素全部具备，所以形成骨不连的可能性就相对较大。骨不连是指骨折治疗后6-8个月未能达到骨性愈合，故原告在西安市红会医院治疗骨不连，是伤情治疗的连续，不能认定是重复诉讼；2、被告认为原告二次手术是因第一次手术失败，重新做的内固定。认为骨不连与被鉴定人的体质、休养护理有密切关系，交通事故仅占20%-40%的参与度。一审法院查明的事实是原告在西安市红会医院行右肱骨干骨折术后骨不连内固定取出、再固定术。手术切口切开，完整取出内固定，清除骨折断端原有不规则骨皮质，牵引下复位骨折，复位后，选用大博锁定接骨板2块置于肱骨外侧、前侧，固定骨折。可见红会医院的治疗是针对骨不连进行的治疗，并非被告认为的第一次手术失败，做的二次固定。其辩解参与度20%-40%的意见，与事实不符；3、原告医疗费﹑误工费应不应当支持。被告辩称，原告做了司法鉴定，前次判决也认定了医疗费、误工费等，其认为已经治疗终结，不应再赔偿医疗费、误工费等。原告前次起诉赔偿治疗是终结了，但因11个月后骨折不愈合需二次治疗，本次治疗骨不连与前一次赔偿并不冲突，原告第一次治疗后，有一个恢复期，在此期间，骨折不愈合产生二次治疗，符合客观事实，也符合法律规定。故被告的辩解意见不予支持。公民的身体健康权、财产权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由侵权人赔偿受害人相应损失。原告受伤后于2018年7月2日，以右肱骨骨折术后骨不连在西安市红会医院住院治疗，经汉中市中心医院法医司法鉴定与交通事故有因果关系，被告刘芳林不服鉴定意见申请重新鉴定，陕西正义司法鉴定中心鉴定原告刘树华右肱骨骨折术后骨不连与2017年8月10日的外伤有因果关系。原告在西安市红会医院住院治疗是其女儿护理，关于误工费和护理费的标准，一审法院（2018）陕0723民初232号民事判决书和汉中市中级人民法院（2018）陕07民终732号判决书已经做了判定，故本案仍应按前一次判决书确认的标准执行。原告请求增加的诉讼请求不予支持。原告刘树华本次在西安市红会医院住院产生损失有1、医疗费：住院48910.7元，门诊275.7元；2、误工费98.64元／天×10天＝986.4元；3、护理费139.17元／天×10天＝1391.7元；4、住院伙食补助费300元；5、营养费200元；6、交通费227元；7、鉴定费1200元；8、二次鉴定费4240元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告刘树华因交通事故产生损失52291.5元（不含鉴定费）由被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司在交强险伤残赔偿金限额内赔偿误工费、护理费、交通费2605.1元。其余损失49686.4元，由被告刘芳林赔偿34780.48元。限判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回原告刘树华的其他诉讼请求。案件受理费300，鉴定费5440元，计5740元，由被告刘芳林承担4018元，原告承担1722元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人刘树华2017年8月10日发生交通事故后，被诊断为：1.右肱骨干骨折；2.口唇挫伤；3.右肩部皮肤擦伤；4.牙挫伤，行右肱骨骨折切腹髓内钉内固定术，住院25天。2018年1月10日刘树华向原审法院起诉，2018年3月22日原审法院作出判决，中煤财产保险股份有限公司河南分公司不服提出上诉，本院于2018年8月20日作出（2018）陕07民终732号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年7月2日，刘树华以车祸致右肱骨干骨折术后（11个月）骨不连住西安市红会医院，诊断为：1、右肱骨干骨折术后骨不连；2、右桡神经损伤；3、右臂丛神经损伤，住院10天。住院花费48910.7元，门诊花费275.7元。2018年10月25日，经汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，刘树华，右肱骨干骨折术后骨不连与2017年8月10日外伤有因果关系。本次诉讼中，刘芳林对刘树华提供的鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定。原审法院委托陕西正义司法鉴定中心重新鉴定，鉴定结论为，刘树华右肱骨干骨折术后骨不连与2017年8月10日的外伤有因果关系，那么刘芳林就应对此次交通事故造成的骨不连承担相应的责任。因刘树华上次起诉的内容并未包含治疗其肱骨干骨折术后骨不连的费用，因此，不属于重复诉讼。刘芳林上诉认为，刘树华本次诉讼属重复诉讼，对其医疗费、误工费不承担赔偿责任的上诉理由，没有事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘芳林负担。本判决为终审判决。  审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪 二0一九年十月十一日 法  官助理    岳  媛书  记  员    王  蓓