湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1011号上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南晨光建设工程有限公司,住所地湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路君临国际新城1幢2310-2325号。法定代表人：李雄杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢淑毅，湖南金鹗律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：汨罗市格林房地产开发有限公司，住所地汨罗市屈原路东桂花巷北交汇处。法定代表人：秦亚吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂文虎，江西修江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，湖南迈旭律师事务所律师。上诉人湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光公司）与上诉人汨罗市格林房地产开发有限公司（以下简称格林公司）建设工程施工合同纠纷一案，晨光公司、格林公司均不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晨光公司法定代表人李雄杰及其委托诉讼代理人谢淑毅，格林公司法定代表人秦亚吉及其委托诉讼代理人聂文虎、李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晨光公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判格林公司支付工程款13913070.75元（即在一审判决基础上增加扣减的水费34791.43元和散装水泥基金66306元及墙改基金331530元）；二、撤销原审判决第三项，判决格林公司支付晨光公司停工损失750000元及鉴定费280000元；三、判决格林公司支付晨光公司劳保基金520992.59元。事实与理由：一、本案用水方式为发包方打井提供水源，承包人自行从井里抽水取水，没有使用自来水。因为工程款是按定额结算的，按定额计算水费符合合同约定。提供三通一平是发包人的义务，格林公司提供水源并未增加其责任，从水费中核减50%即34791.43元没有依据。晨光公司所施工项目的散装水泥基金66306元及墙改基金331530元不应抵扣工程款。散装水泥基金和墙改基金本身收费依据不合法，现在也已经取消，收取的对象为房地产开发企业，不能将此费用转嫁建设单位。二、本案鉴定费28万元，应全部由格林公司承担。本工程晨光公司给格林公司结算资料后，格林公司一直没有给晨光公司审计结论。本案诉讼过程中，在法院的主持下双方于2018年8月23日达成协议，晨光公司递交结算资料，格林公司应于2018年8月24日提出审计意见并在2018年9月5日前完成核对审查工作，可事实是格林公司一直未出正式的审计结论，造成本案进行司法鉴定，本案鉴定费用不应由晨光公司分摊。三、按相关文件，本工程合同签订时应当收取3.5%的劳保基金，此费用未列入鉴定计费范围，应当另行单独计算，对此双方均无任何异议，鉴定机构出庭也进行了明确劳保基金实际为养老保险。按照法律规定，养老保险必须交纳，双方不能约定不交，即使按照合同约定，也应当30%支付给晨光公司。格林公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项中关于格林公司支付晨光公司工程款13480443.32元及利息的内容及原审判决第五项；二、改判格林公司向晨光公司支付工程款11813823.11元及利息，改判晨光公司承担逾期完工违约金13830775元，承担逾期完成竣工备案违约金140000元（暂计算至反诉之日，晨光公司应自2019年6月8日起按每日10000元计算至竣工备案完成之日止），承担格林公司因原审反诉支付的律师费500000元。事实与理由：一、原审认定案涉2014年7月19日签订的《御景国际小区建筑工程施工合同》无效，系适用法律错误。首先，《中华人民共和国招标投标法》没有明确规定案涉商品房开发项目属于必须招标项目；其次，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会制定的部委规章，不属于法律、行政法规，从性质上看，该规定只是技术性规范和管理性规范，而非效力性强制性规范；再次，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而上述案涉合同不具有违反法律、行政法规的情形。二、原审认定事实不清。1.根据双方合同约定，所有报建费是由晨光公司承担，格林公司代缴的建筑材料检测费232071元、建筑施工超标噪声排污费33153元、工程安全服务费91502元、交易服务费48223元、工伤保险费20000元，合计424949元，在格林公司向晨光公司支付工程款时，不能扣减，而不是确定不要晨光公司承担，一审判决否定上述费用，依法不能成立。2.鉴定机构违背鉴定原则，未采信双方认可的材料价格，导致鉴定结论与实际施工情况不符。第一，未采信双方当事人自认的部分材料价格（外墙真石漆、百叶窗、栏杆），套用预算价，此项多计算工程价款792022.32元；第二，第一次对审时，格林公司提出柱箍筋间距大于施工图中设计间距，与施工图纸不符，要求进行现场确认，但是，鉴定机构以无法确定为由，按照施工图纸计算工程量，此项多计算工程价款515000元。三、晨光公司应当承担逾期完工的违约责任。双方合同是当事人真实意思表示，合同约定竣工时间为2014年10月8日后的570天即2016年4月30日，工程实际竣工时间为2019年3月8日，晨光公司延误工期是事实。现格林公司主张将满足付款要求的时间作为计算工期的依据，并不损害晨光公司的利益。结合双方合同第四条4.2项的规定，从2016年5月2日往后计算285日即2017年2月11日工程应当竣工验收，与实际竣工验收时间2019年3月8日相差755日，考虑格林公司于2018年8月31日已经实际接受房屋，故竣工时间计算至2018年8月31日是符合法律规定的，由此，晨光公司仍延误工期565日，依照合同约定，晨光公司应当承担违约责任。即使案涉合同无效，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任明确损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。格林公司答辩称：一、关于水费问题，晨光公司施工用水是格林公司打井提供的，整个施工过程中，晨光公司没有支付任何用水费用，原审按照鉴定结论确认格林公司承担50%定额水费，实际上是额外增加了格林公司的成本，但是格林公司还是予以认可。现晨光公司要求格林公司按照定额承担全部费用，与事实不符。二、关于水泥基金和墙改基金问题，导致水泥基金和墙改基金被扣，是因为晨光公司在施工过程中使用的材料不达标造成，与格林公司没有任何因果关系，故原审认定该款可以抵扣工程款符合双方的约定。三、关于鉴定费问题，晨光公司与格林公司就工程款结算一直存在争议，虽经多次对账，均未能达成一致，导致司法鉴定的责任不在哪一方，且原审判决格林公司承担了绝大部分的鉴定费，并无不当。四、关于劳保基金问题，双方合同第十条明确约定劳保基金在结算中剔除，而且该工程未实际发生劳保基金费用，原审对此未予以认定，符合案件事实。晨光公司答辩称：一、一审判决合同无效正确。二、本案鉴定程序合法，鉴定结论合法。三、格林公司一直延期付款，直到房屋销售才开始付款，不应追究晨光公司延期完工的责任。晨光公司向一审法院起诉请求：1、判决格林公司支付工程款29280932元（审计工程款49891452.33元+劳保费3.5%-已付22356721元）并由格林公司按同期贷款利率2倍向晨光公司支付未付工程款的利息（具体为：12475850元从2015年11月8日起按银行三年期贷款利率2倍支付至款项付清支付之日止，11641316元从2019年2月1日起按1年期贷款利率2倍支付至款项付清之日止，2581882元从2019年7月1日起按银行同期贷款利率2倍支付至款项付清之日止，以上各利息合并计算）；2、判令格林公司返还晨光公司保证金180万元并自2015年11月8日起按银行三年期贷款利率标准向晨光公司支付利息；3、判令格林公司支付晨光公司补偿款75万元；4、判令晨光公司对格林公司应支付工程款享有建筑工程价款优先受偿权；5、判令格林公司承担鉴定费28万元；6、由格林公司承担本案诉讼费。格林公司反诉请求：1、判令晨光公司承担逾期完工违约金13830775元；2、判令晨光公司承担逾期完成竣工备案违约金14万元（暂计算至起诉之日，晨光公司应自2019年6月8日起按每日1万元计算至竣工备案完成之日止）；3、判令晨光公司按照最终结算工程款总价款提供税务机关认可的工程款发票；4、判令晨光公司承担格林公司提起反诉支付的律师费50万元；5、本案反诉案件受理费由晨光公司承担。双方无争议的事实：1、2014年7月19日，格林公司作为发包方与作为承包方的晨光公司签订《御景国际小区建筑工程施工合同》（以下简称“7.19合同”），合同第一条约定晨光公司承包格林公司御景国际住宅小区3#、4#、5#楼的工程。合同第二条约定承包方的施工项目为基础工程、主体工程、安装工程、给排水工程、电气工程、全部防雷接地工程（不包括避雷针）、弱电工程以及其他内容，施工过程中需要变更的情况，以设计变更为准；承包方式为按照设计图纸要求，实行包工、包料、包安全、包质量、包设备及进出场费、包水电费、包工期、包文明施工、包验收合格、包报建费（即保险费、安全防护费、除桩基检测费以外的所有检测费及资料费用、中标服务费、咨询服务费）等全部承包（发包方直接分包项目除外）。合同第四条约定工程在2014年9月15日前开工，具体开工时间以发包方向承包方送达开工通知为准；开工后45日内完成正负零工程，105日内完成3#、4#、5#楼第十层顶棚现浇，135日内完成3#、4#、5#楼第十二层顶棚现浇，285日内完成3#、4#、5#楼封顶，570日内3#、4#、5#楼全面竣工；工期除不可抗力外，不论任何原因均不得变更或者延长，因不可抗力或发包方需要施工图纸变更、建筑功能变更及连续停水、停电超过24小时导致工期延误的，承包方应在情况发生后14天内就延长的工期以书面形式向发包方提出报告，在取得相关证据并经发包方确认后工期可顺延，否则工期不作顺延，承包方在情况发生后14天内未向发包方提出书面报告的，视为不涉及工期延长。合同第六条约定承包方配合发包方办理与本工程有关的规划许可证、施工许可证、质监、安监手续、预售许可证、工程竣工备案证等，需承包方签字盖章的，承包方必须配合。合同第七条约定承包方完成其承包的全部工程内容，经过自检合格后3日内书面通知发包方，发包方在收到通知后15日内组织相关单位进行验收，逾期未组织验收，造成工期延误，责任由发包方承担，验收不合格或需要整改的，由承包方维修整改至合格（通过相关部门验收合格为准）为止，因此造成逾期的，承包方应承担相应违约责任。合同第十条约定工程总工程款暂定人民币（空白）万元，工程竣工验收合格后，根据承包方实际完成的工程项目和工程量，套用2006版《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗标准》，按照《湖南省建设工程计价办法》和汨罗市有效计价办法解释文件及本合同约定计算造价，总价下浮（税前优惠）6%作为结算价（其中劳保基金在结算中剔除），部分材料定额没有规定的，由双方协商确定价格；承包方所承包范围内的各项材料检测费，发包方在报建时已交纳，结算时不再计取。合同第十四条约定承包方须在签订本合同时向发包方缴纳履约保证金人民币陆佰万元；双方签订本合同后，如因承包方原因导致合同不能履行或不能全部履行，发包方有权扣罚履约保证金，扣罚金额根据履约情况确定，承包方完全不能履行本合同时，发包方不退还全部履约保证金。如因发包方原因造成双方不能履行合同，发包方应全额退还承包方已交纳的履约保证金，并按银行同期贷款利率最高标准支付利息，并承担承包方的相应损失；承包方违反本合同第四条4.3项规定，未按时间节点完成工程的，阶段工期每延误一天，由承包方每天按合同暂定总价的万分之五支付违约金，并按延期天数累计计算，由发包方在履约保证金中直接扣除，超过7天以上的，发包方还有权要求承包方按本工程结算总价款的3%承担违约责任，承包方还应承担由此产生的一切损失（含购房业主索赔损失等），发包方可采取一切必要的措施完成工程，因采取措施发生的全部费用由承包方承担；在工程施工过程中，如没有发生相应扣除履约保证金的情形，则在完成正负零并验收合格后退回40%，3#、4#、5#楼均完成第十二层封顶时退回30%，3#、4#、5#楼均完成主体封顶时退回20%，3#、4#、5#楼竣工验收且设备清场时退回10%，不计算利息；如在工程施工过程中，发生了应扣除履约保证金的情形，发包方有权在退款时扣除相应的履约保证金。合同第十五条约定3#、4#、5#楼均施工至第十二层封顶并经验收合格后（必须得到发包方工程师的确认验收合格）三日内，发包方支付已经完成工程量60%工程款，之后按照承包方实际完成工程量60%，由发包方每月支付一次工程款，主体完工且砌体工程全面完成后，发包方向承包方支付至完成工程量70%工程款，竣工验收合格后，发包方向承包方支付至完成工程量90%工程款，双方办理结算后，发包方向承包方支付至完成工程量95%工程款，余款5%作为工程质量保证金，工程质量保证金的返还按照本合同第16.2规定办理。发包人支付工程款时，建安税及附加由发包人按项目所在地的税务机关的规定直接从工程价款中扣除代缴。发包人已代承包人缴纳的工程安全服务费、建筑材料检测费、防洪保安基金、价格调节基金、建筑施工超标噪声排污费、交易服务费不予抵扣结算工程款，结算时上述费用承包方不再记取，其余承包人应缴纳的规费等其他应缴纳的费用由承包人自行缴纳。合同第十六条约定保修金按本工程竣工结算总价的5%留发包方处。工程竣工验收合格满一年后的10日内返还保修金的20%，竣工验收合格满两年后的10日内返还保修金的30%，其余保修金在防水工程保修期满的10日内返还。合同第十七条约定发包方未按合同约定支付工程款，最迟不得超过半个月；如因发包方原因造成支付工程款延付超过半个月，支付中国人民银行公布同期贷款利率一倍的利息；承包方在施工过程中，无故连续停工20天以上或者延误阶段工期30日以上的，发包方有权解除合同，履约保证金不予退还，并有权要求承包方7日内无条件退场，对发包方书面认可的工程量据实计算；自本工程竣工验收合格之日起，三个月内未完成竣工备案，每超过一天，承包方应支付违约金10000元/天，如属于发包方的原因造成延误的承包方不承担违约责任；因一方违约造成对方的损失但不限于违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、律师费、利息损失、差旅费等，守约方有权在上述范围内向违约方主张权利，该约定效力被及本合同全部条款。合同第二十条约定双方在履行过程中，承包方提出的涉及到工期延长、工程价款及变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等书面要求、报告，均以发包方加盖公章的书面回复为准，发包方在收到承包方要求、报告后7天内予以回复（其中本协议约定时间的，按约定时间执行），若发包方在规定时间内未回复，承包方必须再次向发包方提出（须由总经理亲自签收，否则视为承包方未提出），发包方总经理在收到后7个工作日内必须回复，仍以加盖公章的方式书面回复，发包方总经理因故不回复，承包方在7日内向发包方提出书面报告，发包方在收到报告后，在7日内回复，逾期不回复则视为认可，承包方未向发包方总经理提出书面报告的，视为承包方放弃要求；如因承包方原因导致发包方墙改、水泥、档案基金被扣的，承包方同意发包方直接按合同约定在履约保证金和工程款项中扣回。合同第二十一条约定其他未尽事宜或者双方需对本合同作出变更的，双方可另行签订相关协议，并以该另行签订的相关协议为准，双方签订的任何形式的协议必须由双方加盖公章后具有法律效力；本合同签订后，承包方和发包方因招投标签订的施工合同不作为确定双方权利义务的依据，承包方和发包方的权利义务以本合同约定为准。2、晨光公司与格林公司签订“7.19合同”后，缴纳了600万元的履约保证金，于2014年10月8日开始施工，项目负责人冯化春作为晨光公司的内部承包人负责工程的具体事务。在项目施工过程中，冯化春、晨光公司、格林公司因工程款支付问题多次进行过协商，并由三方之间互相作为借款人、担保人向外借款，再交由格林公司陆续支付工程款。经当庭确认，晨光公司认可至2019年7月，格林公司已向晨光公司支付工程款22456721元，向冯化春支付工程款7699373元，并承接了应抵扣工程款的工程材料款债务3050000元，即格林公司已支付诉争工程的工程款33206094元，其中格林公司在2019年3月8日之后分六次支付了晨光公司110万元工程款。晨光公司认可格林公司代缴的工伤保险费20000元，该款应抵扣工程款。双方也确认了格林公司另向冯化春支付的1155300元并非诉争工程工程款。晨光公司缴纳的600万元履约保证金，格林公司已于2015年5月1日前共计退还了420万元。3、在本案审理过程中，晨光公司与格林公司分别于2018年8月23日、12月20日签订了两份协议书，约定格林公司依约向晨光公司、冯化春支付部分工程款，并向案外人偿还部分工程建设过程中形成的借款，晨光公司则同意一审法院解除对格林公司开发的御景国际小区部分房屋的冻结，并有义务配合诉争工程的验收。格林公司2019年6月提起本案反诉后，双方均表示不再履行上述协议。4、晨光公司在2018年7月16日提起本案诉讼时，起诉了御景国际小区二期工程承包方中奥绿建集团科技股份有限公司（以下简称中奥绿建公司），要求其在销售房款范围内与格林公司承担连带责任。后晨光公司庭前又于2019年7月4日申请撤回了对中奥绿建公司的诉求，格林公司与中奥绿建公司对此均表示无异议。同时，晨光公司在本案举证期限届满前撤回了部分工程款数额的诉求，明确了诉求中利息的计算方式并增加了一项鉴定费的诉求。格林公司则撤回了部分逾期竣工违约金数额的诉求。晨光公司在本案第二次庭审时表示撤回部分逾期支付工程款的利息的诉求，要求自格林公司主张的2019年3月8日竣工验收之日起以鉴定结论的数额为基数，格林公司此时应支付其中的90%，减去2019年3月8日之前格林公司已支付的工程款和2019年3月8日之后格林公司支付的110万元工程款的一半55万元，得出格林公司欠付的工程款数额，按照银行同期贷款利率计算利息至2019年7月16日；格林公司应自2019年7月16日起以鉴定结论的数额为基数，格林公司此时应支付其中的95%，减去格林公司已支付的工程款，得出格林公司欠付的工程款数额，按照银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清之日止。格林公司对晨光公司提出的其公司自2019年3月8日起至2019年7月16日以及2019年7月17日起的利息计算方法无异议，但双方各自计算的数额不同。5、庭审中，晨光公司对应向格林公司提供相应的工程款发票无异议，格林公司对晨光公司享有工程款优先受偿权无异议。双方有争议的事实：1、2015年4月29日，晨光公司与格林公司签订了一份协议书，约定因房地产市场疲软，造成工程停工，格林公司支付晨光公司75万元补偿款（含财务费用、利息、周转材料、塔吊租金、行管人员工资等一切费用）。格林公司对该项补偿款不予认可，认为晨光公司利用贷款事宜欺骗格林公司作出补偿承诺，但未提供证据，故一审法院对该事实予以认定。2、晨光公司与格林公司签订“7.19合同”后，又于2015年5月18日签订了一份协议书，约定双方向有关部门提供报建、招投标资料，确保报建、招投标工作的顺利完成，但双方制订的报建、招投标资料中涉及的工程价款不作为结算依据，以“7.19合同”作为最终结算依据。后双方又经过招投标程序于2015年5月28日签订了中标合同并随后进行了备案，中标合同价为43676646.73元，但在本案中晨光公司声称其并无中标合同原件，无法提供，对双方除结算外的其他权利义务认为应以中标合同为依据。格林公司亦拒绝提供该合同，认为应以双方签订的“7.19合同”为依据确定双方的权利义务。双方对签订了上述合同的事实均予以认可，一审法院予以确认。一审法院向双方释明“7.19合同”与中标合同依法均应认定为无效合同，晨光公司无异议，而格林公司提出虽然中标合同无效，但“7.19合同”是双方提起诉讼和鉴定的依据，基本履行完毕，且本案诉争工程根据住建部2014年7月1日颁布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》和国家发改委2018年6月6日颁布的《必须招标的工程项目规定》，已不属于必须进行招投标的工程，并不违反法律规定，是有效合同。对双方争议的合同效力和执行问题一审法院将在述理部分详细阐述。3、2015年9月20日，格林公司原法定代表人喻卫东向晨光公司出具书面承诺书，承诺在中秋节前支付350万元工程款，并在10月支付1000万元给晨光公司，以偿还晨光公司代格林公司在工商银行的1000万元贷款。晨光公司认为格林公司未按该承诺书履行，拖欠工程款导致工期延期，格林公司则认为系晨光公司逼迫格林公司提前偿还银行贷款导致其不能支付工程款，晨光公司明显存在过错。2015年11月13日，格林公司向晨光公司支付810万元，格林公司认为因为银行贷款未到期，其公司无义务提前还贷，故该款应作为其公司支付的工程款，晨光公司则认为该款是格林公司偿还的银行贷款。根据格林公司的书面承诺以及其质证意见，结合格林公司制作的支付晨光公司的工程款清单中并无该笔款项的记录的事实，一审法院认为该笔810万元款项不能认定为是格林公司支付的工程款。4、2015年11月7日，晨光公司与格林公司双方确认了2015年11月以前的工程造价，含税金、利润为35108358.44元，不含税金、利润为32869896.38元。晨光公司认为至该时间节点应以35108358.44元确定已完工工程款数额，格林公司认为根据“7.19合同”的约定，双方对工程量无法达成一致的，以格林公司确定的工程量作为支付工程款的依据，故应以32869896.38元计算工程款。一审法院认为，双方对认定标准的不同意见并非对已完工工程量的认定不一致，仅仅是对是否包含税金、利润的认定不一致，格林公司认为相应工程款数额要扣除税金、利润没有依据，故应以35108358.44元确定已完工工程量相对应的工程款数额。但因晨光公司只主张了2019年3月8日之后的利息，故格林公司在2015年11月是否足额支付了工程进度款不影响本案的最终处理。5、2015年11月8日，晨光公司、格林公司与设计单位湖南省第六工程有限公司、监理单位湖南省华誉建设工程管理有限责任公司对诉争工程主体结构分部（子分部）工程质量进行了验收，并于2015年11月13日在汨罗市建设工程质量安全监督站的参与下召开了建设工程主体分部工程验收会议。格林公司认为该次验收只是主体结构分部验收，不是主体工程验收，且未见验收记录，故不能以该次验收时间作为主体验收时间。2018年5月18日，晨光公司向格林公司提交分项验收申请报告，格林公司认为并未接到监理单位的验收通知，晨光公司的行为也不符合“7.19合同”的约定，晨光公司应于2016年4月28日完成工程的竣工验收。格林公司于2018年9月19日向晨光公司送达了书面意见要求晨光公司提供验收资料、配合验收工作，后又于2018年12月13日再次向晨光公司送达了书面意见要求晨光公司对工程中的质量问题进行整改。公证部门对格林公司的两次送达进行了公证，出具了公证书。实际上直至2019年1月31日验收时，汨罗市建设工程质量安全监督站还向晨光公司发出了整改书，晨光公司2019年2月28日整改完毕后，诉争工程于2019年3月8日完成竣工验收。晨光公司认为诉争工程的施工许可证于2015年6月8日才办好，而且工程验收还有其他施工方的工程，格林公司未按约支付工程款，故竣工验收的延期不是晨光公司的责任。对于双方工程竣工验收问题的争议，一审法院将在述理部分予以阐述。6、晨光公司2018年7月16日起诉时提出诉争工程的工程款应为5000多万元，后晨光公司与格林公司于2018年8月23日签订的协议书中就本案财产保全措施、工程款决算和支付等事项进行了约定，其中并约定了如双方不能达成一致决算意见的，双方一致同意提请法院进行鉴定。后双方未能就决算达成一致意见，晨光公司于2018年10月30日向一审法院申请对诉争工程的工程款结算进行鉴定，而格林公司在2018年12月12日申请解除查封的申请书中认为经初步测算，晨光公司主张诉争工程的总造价为4900万元左右，而其公司则认为在4500万元左右。双方经一审法院司法技术室选定了湖南长城工程咨询有限公司作为本案司法评估机构。湖南长城工程咨询有限公司于2019年6月2日出具《汨罗市御景国际3#、4#、5#建筑安装工程造价鉴定报告书》，对工程造价鉴定结论为49891452.33元。格林公司申请鉴定人员出庭接受质询后，湖南长城工程咨询有限公司又于2019年7月13日出具了补充鉴定说明，核减了部分计算错误的金额273110.04元，最终对工程造价的鉴定结论为49618342.29元。一审法院于2019年7月16日收到该补充鉴定说明并于当日向晨光公司与格林公司送达。晨光公司认可该鉴定结论，并已为本次鉴定支付了鉴定费28万元。格林公司认为鉴定费应由双方分担，并认为部分鉴定程序和鉴定依据错误，对鉴定结论不予认可，但该鉴定结论是经鉴定机构要求双方提供鉴定依据并质证、现场勘察后出具征求意见稿，再根据双方意见以及庭审质询时的意见作出的专业鉴定结论，格林公司提出还应核减鉴定结论中施工用水等部分的开支、部分材料单价计算有误、部分工程施工与设计图纸不符等意见，鉴定机构在出庭接受质询时针对格林公司的问题作了相应答复。对于格林公司提出部分材料单价计算有误、部分工程施工与设计图纸不符等意见，鉴定机构已作答复，且诉争工程已经通过了竣工验收，格林公司又无法具体说明如何核减鉴定机构的鉴定结论数额，一审法院不能仅依据格林公司的意见推翻鉴定结论。格林公司认为其用打水井的方式为晨光公司提供施工用水，则晨光公司没有施工用水开支，鉴定机构按照定额计算施工用水开支错误，但晨光公司取用格林公司提供的水井中的水用于施工的过程中必然还是会有开支发生，格林公司认为完全没有该部分开支但没有提供相应依据，鉴定机构在没有依据准确认定该部分开支的情况下参照定额计算水费开支，共计算用水20709.185立方米，单价为每立方米3.36元，水费开支69582.86元，鉴定机构在出庭接受质询时陈述该部分开支的承担问题由法院确定，一审法院根据本案实际情况酌情认定格林公司需承担该部分开支的50%，另外50%即34791.43元的金额应从鉴定结论中核减，故一审法院最终采信鉴定机构对本案诉争工程的总造价为49583550.86元。7、晨光公司的工作人员分别于2019年6月27日、7月1日、7月2日与格林公司的工作人员电话沟通，要求向格林公司提交备案资料，格林公司的工作人员以案外人的资料尚不齐备为由表示暂不能接受晨光公司的备案资料。格林公司的工作人员分别于2019年5月20日、7月4日、7月6日与晨光公司的工作人员电话沟通，要求晨光公司提交备案资料，但对于晨光公司的工作人员提出案外人的资料是否已经齐备的问题未予答复。格林公司认为晨光公司未按约办理竣工备案，应自2019年6月8日起承担违约责任，但根据双方提交的录音资料，在晨光公司要求提交备案资料的情况下，格林公司以案外人的资料尚不齐备为由不予接受，故不能认定是因晨光公司的原因未完成竣工备案。8、格林公司认为代晨光公司支付了汨罗车站保安队抢险费5000元，并代缴了建筑材料检测费232071元、建筑施工超标噪声排污费33153元、工程安全服务费91502元、交易服务费48223元，2018年6月15日汨罗市墙体材料改革和散装水泥管理领导小组办公室以工程建设过程中使用的相应材料不达标为由扣除了晨光公司所施工项目的散装水泥基金66306元及墙改基金331530元，上述费用应抵扣工程款。晨光公司对抢险费和被相关部门扣除的墙改基金、散装水泥基金不予认可，认为其余费用中尚有其他承包方应承担的部分，不清楚其公司应承担的部分。格林公司当庭陈述晨光公司也未计取检测费、服务费等费用作为工程款。一审法院对上述费用的认定将在述理部分予以阐述。9、2017年5月13日，晨光公司、格林公司与中奥绿建公司在汨罗市政府的组织下签订了一份《御景国际小区3#、4#、5#栋建筑工程施工补充协议书》（以下简称“5.13补充协议”），该协议对竣工验收、工程造价决算、工程款支付、资金监管、违约责任等内容进行了约定，喻卫东与冯化春分别代表两公司在协议上签字。格林公司认为根据“5.13补充协议”的约定，晨光公司应于2017年6月底完成包括变更工程在内的所有工程。双方均认可“5.13补充协议”未实际履行，且均认为是对方原因导致。10、格林公司提交了一份御景国际3#、4#、5#栋主体阶段性完成情况表和一份御景国际3#、4#、5#栋主体地下室砌墙完成情况表，拟证实晨光公司的施工进度，其中2014年10月8日开工，2015年5月1日完成了3#、4#、5#栋十二层封顶，2015年11月18日完成了主体工程和砌体工程，2017年7月16日完成地下室砌墙工程。格林公司提出其于2018年8月31日实际接收了诉争工程房屋，同时认为工程竣工验收的时间是2019年3月8日。晨光公司对主体阶段性完成情况表的真实性不予认可，但认为该表证明了格林公司按约应在2015年5月1日前退还40%的履约保证金，而晨光公司提交的验收记录证明在2015年11月8日完成了主体工程和砌体工程的验收，格林公司应支付35108358.44元工程量的70%的工程款，而不是2015年11月18日。在2019年1月31日工程竣工验收后，格林公司应支付90%的工程款。本案鉴定报告出具后，格林公司应支付鉴定结论认定的工程造价95%的工程款。晨光公司对地下室砌墙完成情况表的真实性予以认可，但认为系格林公司逾期支付工程款导致。格林公司认为其公司在2015年4月30日已向晨光公司支付了720万元。在2015年11月18日前应支付32869896.38元工程量的70%的工程款，实际支付了晨光公司1210万元、冯化春380万元，另提前还贷的810万元也应作为工程款，故其公司共计支付了2400万元工程款。格林公司对工程竣工验收后支付90%的工程款无异议，其公司在2019年1月31日前已经支付了32076094元工程款。对于剩余的180万元履约保证金，晨光公司在第二次庭审时认为应于格林公司自认的主体封顶时间2015年11月18日退回120万元，2019年3月8日格林公司提出的竣工验收时间退回60万元，并应参照民间借贷关系支付相应利息。格林公司认为主体封顶验收是2015年12月21日，双方对此未约定利息。对格林公司支付工程款和退还履约保证金的认定和处理，一审法院将在述理部分详细阐述。11、格林公司为提起本案反诉，于2019年6月20日与江西修江律师事务所签订了合同，委托聂文虎律师代理其公司的反诉案件，约定律师服务费总额上限不超过50万元，并已经于2019年7月2日预交了5万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、晨光公司与格林公司争议的“7.19合同”和中标合同的效力如何认定。2、晨光公司要求格林公司支付工程款和利息的数额如何认定。3、晨光公司要求格林公司支付75万元补偿款、28万元鉴定费、退还履约保证金180万元并支付利息的诉求如何认定。4、格林公司反诉要求晨光公司支付逾期完工违约金、逾期完成竣工备案违约金、反诉律师费50万元的诉求如何认定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招投标；第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条规定施工单项合同估算价200万元以上商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，而该项规定在晨光公司与格林公司2014年签订“7.19合同”时尚未废止。本案工程属于面向社会销售的、关系到社会公共利益、公共安全的商品房住宅项目，投资超过4000万元，根据上述规定，显然属于必须招投标的范围。本案“7.19合同”未经招投标程序签订，违反了招投标法的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因此，“7.19合同”应认定为是无效合同。在“7.19合同”中，格林公司与晨光公司明确约定承包方和发包方因招投标签订的施工合同不作为确定双方权利义务的依据，承包方和发包方的权利义务以“7.19合同”约定为准；在签订中标合同前，格林公司与晨光公司又于2015年5月18日签订了一份协议书，约定双方向有关部门提供报建、招投标资料，确保报建、招投标工作的顺利完成，但双方制订的报建、招投标资料中涉及的工程价款不作为结算依据，以“7.19合同”作为最终结算依据；结合晨光公司实际于2014年10月8日就已经开始施工的事实，可认定双方在诉争工程正式招投标之前就达成了一致协议，因此后面的招投标只是履行程序，明显系相互串通而为的虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款关于“投标人与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，应认定签订中标合同的目的在于备案，为明招暗定的行为，该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，双方签订的中标合同亦应认定为无效合同，双方当事人对此并无异议。一审法院就两份合同效力问题向双方释明后，格林公司提出“7.19合同”是双方提起诉讼和鉴定的依据，已基本履行完毕，且本案诉争工程根据住建部2014年7月1日颁布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》和国家发改委2018年6月6日颁布的《必须招标的工程项目规定》，已不属于必须进行招投标的工程，并不违反法律规定，是有效合同。针对本案所涉情况，在司法实务的处理上，存在一定争议。一审法院认为，住建部的意见不属于行政法规，仅表明试行利用非国有资金建设的工程放开招投标，格林公司也陈述湖南省在2016年才放开，且实际上其与晨光公司在2014年签订“7.19合同”时就已经明确约定还要进行一次双方不受约束的招投标程序，即其自身当时也应当是认为诉争工程是需要进行招投标的，现无依据证明双方的串通是出于“善意”，双方也不是完全以“7.19合同”的内容进行招投标。而国家发改委的规定是2018年出台，故在双方2014年签订的“7.19合同”自始无效的情况下，如果以其后的规定认定“7.19合同”变为有效，虽然该合同是双方的真实意思表示，但此无异于变相鼓励了当事人先签订无效合同再去期待国家方针政策发生变化以规避现行法律法规的行为，故一审法院认为即使从鼓励合同有效的角度考虑也不宜酌情认定双方有意识串通订立的合同为有效合同，法院的自由裁量权不应应用于合同效力问题上。当事人签订的合同效力是人民法院主动审查的范围，即使当事人已按照合同部分履行且未主动提出合同无效的主张，人民法院亦应当根据法律法规对诉争合同的效力作出认定，故一审法院对格林公司提出应认定“7.19合同”有效的主张不予支持。两份合同均无效，但诉争工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案双方均对按“7.19合同”结算无异议，晨光公司甚至没有中标合同的原件，提交给鉴定机构作为依据的合同也是“7.19合同”，故应以双方真实意思表示并实际履行的“7.19合同”作为结算依据，依据该合同的结算条款进行结算。本案诉争工程的工程款总造价为49583550.86元，根据双方约定，晨光公司应预留5%的保修金，第一笔20%的保修金应在竣工验收满一年后的10日内退还，无论是从格林公司主张的2018年8月31日实际接收房屋之日起算，还是从诉争工程2019年3月8日竣工验收之日起算，退还保修金的期间均尚未届满，故格林公司应付工程款为47104373.32元（49583550.86元*95%），剩余保修金晨光公司可待保修期满后按合同约定另行主张。晨光公司主张格林公司还应向其支付鉴定结论之外的劳保费用，但双方已在“7.19合同”中约定了劳保基金在结算中剔除，该约定亦为结算条款，双方应参照执行，鉴定机构也未计取该项费用，故一审法院对晨光公司的该项主张不予支持。现晨光公司认可格林公司已经支付了33206094元工程款并垫付了20000元工伤保险费。格林公司另外主张还有建筑材料检测费、建筑施工超标噪声排污费、工程安全服务费、交易服务费等款项应抵扣晨光公司的工程款，但双方在“7.19合同”中的工程款支付部分已经明确约定上述款项不抵扣工程款，最终晨光公司也未计取该部分费用作为工程款，故一审法院不予支持。格林公司主张的5000元抢险费既无证据证明该款已经实际支付，又无证据证明该款应由晨光公司支付，也无证据证明其是经晨光公司同意而代付，故一审法院对格林公司提出该款应抵扣工程款的主张不予支持。格林公司主张被相关部门扣除的散装水泥基金66306元及墙改基金331530元应抵扣晨光公司的工程款，晨光公司不予认可。一审法院认为，“7.19合同”已经约定了如因晨光公司原因导致墙改基金和水泥基金被扣除的，格林公司可在履约保证金和工程款中扣回，该约定也属于应参照的结算条款。晨光公司认为是按格林公司的设计施工，即使被扣除了两项基金也是格林公司的责任，但格林公司已经提供了证据证明两项基金被汨罗市墙体材料改革和散装水泥管理领导小组办公室是以工程建设过程中使用的相应材料不达标为由予以扣除，而晨光公司作为施工方未提供相反证据证明使用材料不达标是格林公司的责任，故被相关部门扣除的两项基金共计397836元均应抵扣晨光公司的工程款，一审法院对格林公司的这一抗辩意见予以支持。则格林公司已付工程款33206094元，可抵扣工程款的金额为417836元。晨光公司认为格林公司未按约如期付款，提出自格林公司主张的2019年3月8日竣工验收之日起以鉴定结论的数额为基数，格林公司此时应支付其中的90%工程款，减去2019年3月8日之前格林公司已支付的工程款和2019年3月8日之后格林公司支付的110万元工程款的一半55万元，得出格林公司欠付的工程款数额，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年7月16日；格林公司应自2019年7月16日起以鉴定结论的数额为基数，格林公司此时应支付其中的95%工程款，减去格林公司已支付的工程款，得出格林公司欠付的工程款数额，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清之日止。格林公司对晨光公司提出的自2019年3月8日起至2019年7月16日以及2019年7月17日起的利息计算方法无异议。故双方争议的诉争工程主体工程完工时间、竣工验收时间、办理决算时间对于如何计算晨光公司主张的逾期支付工程款利息已无实际影响。则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定以及本案查明的事实，格林公司应当于2019年3月8日支付工程款44625195.77元（49583550.86元*90%），其实际支付了32106094元，可抵扣工程款的数额为417836元，再减去双方同意扣除的55万元，则计算格林公司的欠付工程款利息的基数为11551265.77元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年7月16日；格林公司应当于2019年7月16日支付47104373.32元（49583550.86元*95%），其实际支付了33206094元，可抵扣工程款的数额为417836元，则格林公司现欠付的工程款为13480443.32元，以该款为基数，格林公司应自2019年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清之日止。对于尚未退还的180万元履约保证金，晨光公司认为按合同约定应于格林公司自认的主体封顶时间2015年11月18日退回120万元，2019年3月8日格林公司提出的竣工验收时间退回60万元，并应参照民间借贷关系支付利息。“7.19合同”已经约定了保证金的退还条件，格林公司应当按照合同约定将剩余180万元履约保证金分别退还给晨光公司，虽然双方并未约定格林公司未按期退还应支付利息，但利息是法定孳息，格林公司无正当理由占用应承担按照银行同期贷款利率的标准支付利息的责任。本案中晨光公司未提供证据证明其在起诉之前就向格林公司主张过剩余的履约保证金，故格林公司应自主体工程封顶时退还的120万元履约保证金的利息起算时间应为晨光公司2018年7月16日起诉提出该项主张之时，双方约定竣工验收时退还的60万元履约保证金的利息起算时间可参照诉争工程2019年3月8日竣工验收后的次日起算。双方虽然对主体工程封顶具体是2015年的何时存在争议，但不影响本案处理。晨光公司提出格林公司应按照双方2015年4月29日签订的协议支付75万元补偿款，该款系双方书面协议约定格林公司对此前工程停工给晨光公司造成损失的补偿，是双方真实意思表示，格林公司无正当理由一直未予支付，没有法律依据，故一审法院对晨光公司的主张予以支持。对于晨光公司因本案鉴定支付的28万元鉴定费，因晨光公司负有证明工程价款的举证责任，同时格林公司因不认可晨光公司提出的工程价款数额而导致本案需进行鉴定，双方系经协商达不成一致决算意见而提请鉴定，结合本案双方对工程价款的主张与最终的鉴定结论情况，一审法院酌情判令格林公司负担23万元鉴定费，该款应支付给预交了鉴定费的晨光公司，其余5万元鉴定费由晨光公司自负。对于格林公司反诉要求晨光公司支付逾期完工违约金、逾期完成竣工备案违约金、反诉律师费50万元的问题，格林公司认为晨光公司未按照合同约定的工期进行竣工验收和完成竣工备案，应承担违约责任，但因“7.19合同”自始无效，双方关于工期等事项的约定以及承担违约责任的约定均随之无效，一审法院向格林公司释明“7.19合同”应认定无效后，格林公司仍然主张合同有效并要求晨光公司按照合同违约条款的约定承担违约责任，其主张没有法律依据，一审法院不予支持。对于格林公司要求晨光公司提供相应工程款发票的诉求，开具发票的行为系晨光公司的附随义务，晨光公司对此亦无异议，故一审法院予以支持，但发票金额应扣除尚未达成支付条件的质保金数额，即以47104373.32元为开票金额。至于格林公司提出在诉争工程竣工验收之前，其只需支付70%的工程款，直到竣工验收后其才应支付90%的工程款，但在2019年3月8日之前其实际上超付了部分工程款，故晨光公司应就该部分超付的工程款向其支付利息。一审法院认为，首先，随工程进度支付工程款是建筑行业的惯例，也无证据证明格林公司支付该部分工程款的行为系被迫；其次，双方的合同也未约定格林公司在诉争工程竣工验收之前不得支付相应部分的工程款，否则晨光公司应支付相应利息；最后，格林公司也未就该项诉求提起反诉，故一审法院对格林公司的该项诉求不予支持。综上，一审法院判决：一、限被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司支付工程款13480443.32元（其中应以11551265.77元为基数，自2019年3月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年7月16日；并以13480443.32元为基数，自2019年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清欠付工程款之日止），原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司在被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司欠付工程款13480443.32元范围内，对本案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权并应于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司交付47104373.32元工程款发票；二、限被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司退还履约保证金1800000元（其中1200000元履约保证金自2018年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清之日止，剩余600000元履约保证金自2019年3月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至格林公司付清之日止）；三、限被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司支付停工损失750000元以及鉴定费230000元；四、驳回原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费202355元，原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司已交224550元，应向其退回22195元，反诉案件受理费减半收取54312元，被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司已交70465元，应向其退回16153元，财产保全费5000元，上述案件受理费合计261667元，由原告（反诉被告）湖南晨光建设工程有限公司负担99880元，由被告（反诉原告）汨罗市格林房地产开发有限公司负担161787元。本案二审过程中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同效力如何认定；二、一审认定的案涉工程应付款是否正确；三、晨光公司应否承担逾期完工的违约金及逾期完成竣工备案违约金。关于焦点一。本案双方当事人于2015年5月28日签订协议并进行了备案，因该协议违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，一审法院认定该协议无效，双方当事人亦无异议，本院予以确认。而对于“7.19合同”的效力，本案双方当事人各执一词。晨光公司认为涉案工程系必须进行招投标的项目，“7.19合同”因违反招投标法而应当认定无效。格林公司则坚持主张“7.19合同”是双方当事人的真实意思表示，并未损害国家、集体以及第三人的利益，亦未违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案案涉工程的建设资金均为开发商（格林公司）自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的具体范围和规模标准，由国家发展和改革委员会制定，经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》第四条明确规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，如果不涉及国有资金、国家融资，不涉及国际组织或者外国政府贷款、援助资金，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照“确有必要、严格限定”的原则制订，报国务院批准。2018年3月8日，国务院《关于的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日，国家发改委发布并实施《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）第二条明确规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”上述规定已经将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目压缩到能源、交通、通信、水利、城建等五大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制，删除了民间资本投资较多的商品住宅项目等。《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日、2018年6月6日起实施，此时本案一审尚未审结，故对于涉案工程是否属于必须招标的建设工程应当适用此规定。本案中，工程项目类别为商品住宅，建设资金来源为企业自筹，不属于法律法规规定的必须招投标的范围。现晨光公司主张“7.19合同”无效，很大程度上是为了免除或者减轻依据该合同其应当承担的民事责任。一方面，在对己有利的情况下，认可“7.19合同”是双方的真实意思表示，并主张以该合同作为结算依据；另一方面又否认该合同的效力，试图免除其应当承担的合同义务，有违诚实信用。因此，本案“7.19合同”系当事人自愿签订，内容不违反法律和行政法规，且案涉房屋已经建好部分出售，合同基本履行，当事人双方签约目的已基本实现，故该“7.19”合同应为有效合同。一审认定“7.19”合同无效适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二。1.晨光公司上诉主张的水费、散装水泥基金、墙改基金。虽然本案工程施工用水系格林公司以打水井的方式提供，但晨光公司作为施工方，用水开支系其施工的必要开支，一审根据本案实际情况在鉴定机构参照定额计算水费开支费用为69582.86元的基础上酌情认定格林公司与晨光公司对此各负担50%，并无不当。根据双方“7.19”合同第20.10条的约定，如果因为晨光公司原因导致墙改基金和水泥基金被扣除，格林公司可以在履约保证金和工程款项中扣回。现格林公司一审提供了《汨罗市墙体材料改革和散装水泥管理领导小组办公室的通知》证明上述两项基金系因工程建设过程中使用的相应材料不达标而扣除，根据双方“7.19”合同的约定，本案工程实行的是包工包料，现晨光公司未能提供证据证明相应建设材料不达标系格林公司原因造成，一审认定将上述两项基金在工程款中予以抵扣，符合合同约定。2.晨光公司上诉主张的鉴定费。本案中，晨光公司起诉要求格林公司支付工程款，故晨光公司负有证明案涉工程价款的举证责任，本案鉴定系格林公司与晨光公司双方对工程结算价款不能达成一致而发生，一审根据双方举证责任的大小综合认定格林公司负担23万元鉴定费，晨光公司负担5万元鉴定费具有合理性。3.晨光公司上诉主张的劳保基金。“7.19”合同第10.1条约定了劳保基金在结算中剔除，鉴定机构亦未计取劳保费用，晨光公司主张应计入工程款缺乏依据。4.格林公司上诉主张的建筑材料检测费、建筑施工超标噪声排污费、工程安全服务费、交易服务费、工伤保险费。根据“7.19”合同第15.3条的约定，对于格林公司已经代缴的上述费用，不予抵扣结算工程款，结算时晨光公司对于上述费用也不再计取，故一审认定上述费用不予抵扣工程款适当。5.格林公司上诉主张的鉴定机构的鉴定意见是否能够作为本案依据的问题。本案鉴定机构系法院根据当事人申请公开摇号选定，鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定资料亦经过双方当事人质证，对于双方当事人对鉴定意见的异议，鉴定机构均已答复并出庭接受了质询。现格林公司提出部分材料单价计算有误、部分施工与设计图纸不符，鉴定机构已作答复，而格林公司未提供足以推翻鉴定意见的证据，现案涉工程已经竣工验收并已经部分出售，一审以鉴定意见为基础认定工程款，亦无不当。关于焦点三。如前所述，案涉“7.19”合同有效，缔约双方均应受合同违约责任条款的约束。根据一审查明的事实，晨光公司于2014年10月8日开工，合同约定晨光公司应于开工后570日全面竣工，而案涉工程于2019年3月8日才完成竣工验收，格林公司认可其于2018年8月31日实际接收房屋。由此可见，晨光公司未能在施工合同约定的工期内完工，且至今尚未办理竣工备案，晨光公司亦未举证证明逾期工期属于“7.19”合同第4.3条约定的不可抗力等其他可以顺延工期的情形，故根据合同约定，其应当承担违约责任。本院认为，2017年5月13日，格林公司与晨光公司及案外人中奥绿建集团科技股份有限公司签订了《施工补充协议书》，约定晨光公司应于2017年6月底完成所有工程，该约定应视为格林公司与晨光公司对“7.19”合同关于工期的顺延达成新的合意，但晨光公司仍未按该补充协议约定的工期完工，故晨光公司逾期工期应从2017年7月1日开始计算至格林公司实际接收案涉工程之日，即2017年7月1日起至2018年8月31日止共计426天。同时，格林公司主张以4367万元（中标价）为基数计算，虽然该合同并未实际履行，本案项目实际工程总造价为49583550.86元，但系格林公司对自身权利的处分，亦未加重晨光公司的合同义务。故依据“7.19”合同第4.3条约定，晨光公司应向格林公司支付违约金9301710元。格林公司主张由于晨光公司恶意延误工期导致其承担了额外的民间借贷利息及赔偿购房者违约金的巨大损失，但其并未提供证据证明具体损失金额。故本院综合全案具体情况对晨光公司应承担的违约金予以减少，酌情认定晨光公司向格林公司支付违约金5500000元。综上所述，晨光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。格林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初81号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初81号民事判决第五项；三、湖南晨光建设工程有限公司在本判决生效后十五日内向汨罗市格林房地产开发有限公司支付违约金5500000元；四、驳回汨罗市格林房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费261667元，由湖南晨光建设工程有限公司负担157000元，汨罗市格林房地产开发有限公司负担119880元。二审案件受理费134136元，由湖南晨光建设工程有限公司负担61832元，由汨罗市格林房地产开发有限公司负担72304元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十二月二十五日法官助理龙菲书记员杨涛