河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7261号上诉人（原审被告）：吴永斌，男，汉族，1980年1月11日出生，住保定市莲池区，委托诉讼代理人：苏静平，河北树仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保定市久展医药销售有限公司，住所地，保定市长城北大街3285号。法定代表人：赵春明，董事长。委托诉讼代理人：刘潇斌，河北宇昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐士顺，河北宇昊律师事务所律师。上诉人吴永斌因与被上诉人保定市久展医药销售有限公司（以下简称久展医药）合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴永斌及其委托诉讼代理人苏静平,被上诉人久展医药的委托诉讼代理人刘潇斌、唐士顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴永斌上诉请求：1、请求撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1987号民事判决，依法改判驳回被上诉人久展医药一审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审程序违法。2019年8月31日上诉人收到一审法院快递邮来的开庭传票。2019年9月15日晚，上诉人吴永斌突发疾病住院治疗，2019年9月16日吴永斌的妻子到一审法院找到主办法官，请求延期开庭，但一审法院看到住院证明，仍然坚持开庭、按缺席出具一审判决，违反了《民事诉讼法》第一百三十二条之规定，请求二审法院将本案发回重审。二、被上诉人久展医药不是本案的适格主体。1、2010年至2015年吴永斌在保定市医药药材有限公司（以下简称保北医药）工作。保北医药与久展医药是两个独立的民事主体。上诉人与被上诉人无法律上的必然因果关系。2、被上诉人起诉书中陈述，上诉人系其公司业务员，没有事实依据。3、被上诉人以其与保北医药吸收合并为由提起诉讼，上诉人所主张的吸收合并并不符合企业吸收合并过程中先合并再注销的程序，且在本案中被上诉人并未提交原保北医药的清算及完税的相关证据，请二审法院依法认定。三、一审判项无任何事实和法律依据。1、被上诉人所称的530437.02元应收账款和199297.19元的亏损。首先，上诉人与保北医药签署的最后一期协议为2015年度协议，约定协议结束时间为2015年12月31日。因保北医药单方毁约，上诉人于2015年9月调往保北医药电商拓展部，上诉人为了支持保北医药工作，在2016年1月对原负责业务市场和接任业务经理、业务人员进行了交接，且交接后又有延续。因此，被上诉人以协议约定的“协议期间产生应收账款和经营损失由上诉人承担”为由申请上诉人承担以上损失不成立。其次，以任何一个协议期的数据为参考，上诉人的销售活动未给保北医药造成亏损，被上诉人证明材料中出具的上诉人的利润支取记录，均载明了保北医药在相应协议期各阶段获得的利益分成具体金额。此款项为保北医药直接在利润中扣除，均为保北医药实际所得。保北医药单方毁约，对协议双方造成了利益损失，上诉人保留索赔的权利。2、被上诉人所称“产生的库存积压，也由被告承担全部损失”，此说法明显不具合作的公平性，上诉人从未和保北医药签署过此协议。关于被上诉人所出示的“去痛片”的相关资料，因上诉人和业务双方都有其他业务往来，故上诉人在整个业务过程中充当联系人的角色。保北医药未授权上诉人，上诉人也未以个人名义私自采购此批货物。单据各相关岗位人员的签字均可表明，此业务为保北医药的公司行为。3、本案不存在资金占用利息，被上诉人主张没有事实和法律依据。4、关于被上诉人提到的《业务员吴永斌交接市场遗留问题处理及还款计划》是针对上诉人2016年1月在保北医药交接市场《情况说明》制定的。《情况说明》中多方签字认可，明确了签署的目的是为了使市场交接账务清晰，便于业务员开展工作而进行的挂个人欠款操作。5、被上诉人出具的上诉人在保北医药工作期间的利润支取凭证，这些凭证充分证明上诉人在保北医药工作期间双方是盈利的。6、被上诉人出具的2017年《省外市场（吴永斌）独立核算回款利润支取表》可以作证上诉人与被上诉人之间无被上诉人主张的债权债务。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。久展医药辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。久展医药向一审法院起诉请求：1、请求法院判令吴永斌支付久展医药欠款729734.21元，资金占用利息525479.17元，库存损失1646314.26元，合计2901527.64元；2、诉讼费由吴永斌承担。一审法院认定事实：2016年6月4日，原保定市医药药材有限责任公司（以下简称保北医药）与吴永斌签订《独立核算协议书》，约定：保北医药将赤峰市场客户的经营管理权委托给吴永斌，吴永斌享有在赤峰经营的独立核算权。经营期限自2015年1月1日至2015年6月30日止。吴永斌在独立核算期间享有对赤峰市场客户的经营管理权有损益承担权，……保北医药向吴永斌提供资金支持，吴永斌根据每月资金使用额度向保北医药支付月资金使用额度的1%作为资金使用利息。在经营期间，对于采购的药品因市场价格波动造成的损失及库存积压，由吴永斌全部负责。保北医药在协议上盖章，吴永斌签字认可。协议签订后，保北医药、吴永斌双方均开始履行协议约定的各项义务。保北医药、吴永斌双方于2016年4月29日对账后确认吴永斌应支付给保北医药利润分成为199297.19元，由被吴永斌签字认可。吴永斌于2016年6月4日出具一份《业务员吴永斌交接市场遗留问题处理及还款计划》并签字确认，其中明确了个人欠款为530437.02元，应付资金使用利息525479.17元，因投资失误导致库存1884043.8元，后经降价处理减少了部分损失，久展医药在本案审理期间申请对库存药品进行审计，一审法院委托中兴财光华会计师事务所保定大雁分所对库存药品去痛片损失进行了专项审计，审计结果为1644191.5元，审计费用为60000元，由久展医药垫付。另查明，久展医药与原保北医药于2016年12月吸收合并后，久展医药作为独立法人单位存续，保北医药已于2016年12月8日注销。以上事实有久展医药陈述，久展医药工商注册信息、《独立核算协议书》、业务员吴永斌交接市场遗留问题处理及还款计划、双方关于2015年第四季度对账单、专项审计报告及收费票据等证据予以证实。一审法院认为，久展医药与原保北医药经吸收合并后，作为独立法人存续，原保北医药的债权、债务也应由久展医药予以承继，吴永斌有义务向久展医药履行与原保北医药签订的《独立核算协议》中的内容。吴永斌在应支付利润分成的对账单上和还款计划中均签字认可其中金额。对于久展医药主张吴永斌应支付给久展医药2015年第四季度利润分成199297.19元、个人欠款530437.02元、资金占用期间利息525479.17元，予以支持。对于吴永斌主张的库存损失1646314.26元与审计结果不符，应以审计结果1644191.5元为准，审计费用60000元应由吴永斌承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定,判决：“被告吴永斌于本判决生效后十日内支付原告保定市久展医药销售有限公司利润分成199297.19元、欠款530437.02元、资金占用期间利息525479.17元、库存损失1644191.5元、审计费60000元，以上共计2959404.88元。如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告保定市久展医药销售有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取15006元，保全费5000元，共计20006元，由被告吴永斌负担。”二审中，被上诉人提交了以下新证据，本院组织当事人对证据进行了质证。1、从保定市莲池区市场监督管理局调取的保定市久展医药销售有限公司与保定市医药药材有限责任公司吸收合并的工商变更卷宗26页。2、公司登记（备案）申请书两页，证明久展医药之前的名称叫容城县恒鑫医药有限公司，于2015年6月24日更名为现名称。3、保定市莲池区工商行政管理局于2017年1月3日出具的证明原件，在一审时已提交复印件。4、提交一审正卷中72页EMS快递单1090132580292的网上查询结果，并现场由被上诉人向上诉人演示。上诉人对被上诉人提交的证据的质证意见为：1、对26页的工商变更登记加盖莲池区市场监督局骑缝章的真实性无异议，对被上诉人的证明目的不认可。对政府工商登记行为不认可。2、对于被上诉人提交的公司登记备案申请书，该证据虽然加盖了莲池区工商局的公章，但对于其证明的目的不予认可。3、对于被上诉人提交的2017年1月3日的证明原件真实性认可，对证据的证明内容及证明目的均不认可，上诉人已对该证明向保定市莲池区纪检委举报。4、虽然EMS快递单1090132580292中注明了本人收到，且用手机现场扫描的二维码也显示本人收，但本人并没收到，是送快递的工作人员自己注明的，保留对快递公司追诉权。本院对被上诉人提交的证据认证如下：1.保定市莲池区市场监督管理局调取的保定市久展医药销售有限公司与保定市医药药材有限责任公司吸收合并的工商变更卷宗26页，载明了保北医药被久展医药吸收的工商登记变更过程，上诉人对该卷宗的骑缝章无异议，本院对该证据予以确认。2、公司登记备案申请书，上诉人对该证据上加盖的莲池区工商局的公章无异议，故对该证据予以确认。3、保定市莲池区工商行政管理局于2017年1月3日出具的证明，被上诉人对该证据上加盖的公章无异议，本院对该证据的真实性予以确认。4、一审法院于2019年5月27日向吴永斌发出的EMS快递单1090132580292，该快递单载明邮寄的内容为（2019）冀0606民初1987号“鉴定申请告知书、质证”,该快递单载明为本人收，且当庭扫描二维码显示为本人收，上诉人虽然主张未收到该快递，但未提交证据予以反驳，对该快递显示为本人签收予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经二审查明，上诉人吴永斌在一审中提交了阜平雪芳堂医院出具的诊断证明书一份，该诊断证明中载明“症状：腹痛、腹泻两天，诊断急性胃肠炎处理意见输液治疗2019年9月15日”用以证明吴永斌因病不能参加2019年9月16日的一审庭审。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审程序是否适当的问题。上诉人吴永斌主张在一审中其提交了阜平雪芳堂医院的诊断证明,用以证明其在开庭当日因生病不能到庭参加庭审，而一审法院在其因病未到庭的情况下径行开庭,违反法定程序，请求将案件发回重审。经审查上诉人在一审中提交的诊断证明，该诊断证明中所载明的病情，并不足以导致上诉人不能委托诉讼代理人到庭的情形。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条按上诉人缺席判决，并无不妥。关于被上诉人是否具有本案诉讼主体资格的问题。上诉人主张2010年至2015年吴永斌在保北医药工作。保北医药与久展医药是两个独立的民事主体，上诉人与被上诉人无法律上的必然因果关系，上诉人非被上诉人公司业务员。被上诉人二审中提交了从保定市莲池区市场监督管理局调取的保定市久展医药销售有限公司与保定市医药药材有限责任公司吸收合并的工商变更卷宗26页，上诉人对该卷宗证据中的骑缝章无异议，但认为吸收合并内容不合法。因上诉人并未提交证据支持上述主张，且该主张与本案非同一法律关系，故对上诉人主张久展医药并未与保北医药吸收合并，久展医药非本案适格诉讼主体不予支持。关于涉案2016年6月4日《业务员吴永斌交接市场遗留问题处理及还款计划》能否作为被上诉人主张权利的依据问题。上诉人主张该计划是针对上诉人2016年1月在保北医药交接市场《情况说明》制定的。《情况说明》中多方签字认可，明确了签署的目的是为了使市场交接账务清晰，便于业务员开展工作而进行的挂个人欠款操作。并主张2017年《省外市场（吴永斌）独立核算回款利润支取表》可以证实上诉人与被上诉人之间无被上诉人主张的债权债务，被上诉人对上诉人以上主张不予认可。关于双方之间所达成的还款计划，上诉人对该还款计划中其个人签字无异议，该还款计划中明确列明了需要还款的项目和数额，上诉人主张该计划不应作为被上诉人主张债权的依据，经审查2017年《省外市场（吴永斌）独立核算回款利润支取表》中，并无保北医药相关人员同意以该支取表作废之前2016年6月4日还款计划的表述，故该支取表只能证明2017年11月吴永斌独立核算“回款净利为109335.61元，实际支取利润为60727.80元”，该核算支取表是否能抵顶并撤销之前的还款计划，上诉人并未提交吴永斌和保北医药共同签字认可的相关协议及其他有效证据予以证实,故被上诉人依据2016年6月4日还款计划向上诉人主张权利，一审判决依据该还款计划中所载明的各项数额对各项欠款进行确认，并无不妥。关于该还款计划中的“投资失误导致库存1884043.8元”的数额认定问题，因库存去痛片药品有保质期，上诉人并未提交其将该部分库存药品及时售出止损的相关证据，而一审法院申请委托中兴财光华会计师事务所保定大雁分所作出的《专项审计报告》去痛片库存亏损额为1644191.50元，该数额小于还款计划中载明的数额。上诉人对该审计报告不予认可，但未提交证据证实该审计报告存在程序或实体问题，且被上诉人对一审判决依据该审计报告确定的库存损失数额未提出异议，应视为被上诉人对其相关权利的放弃。故一审判决对该部分损失的认定并无不当，应予支持。综上所述，吴永斌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30012元，由上诉人吴永斌负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  王洪月审判员  陈 宁二〇一九年十二月三十日法官助理李冰洁书记员王溪溪