山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民初329号 原告：天津冠芳可乐饮料有限公司，住所地天津市武清开发区泉州北路118号。 法定代表人：单玉明，执行董事。 委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所实习律师。 被告：赵县成吉食品有限公司，住所地河北省石家庄市赵县石塔西路306号(南厂区)。 法定代表人：李月彩，执行董事。 委托诉讼代理人：邓妍，北京盈科（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁晓华，男，该公司员工。 被告：李月彩，女，1965年11月3日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县石塔西路306号（南厂区。 委托诉讼代理人：邓妍，北京盈科（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁晓华，男，系李月彩之夫。 被告：山东鸿畅饮品有限公司，住所地山东省济南市槐荫区二环西路1777号西沙酒水副食调料批发市场D1区18号。 法定代表人：李翠翠，经理。 被告：李翠翠，女，1984年1月18日出生，汉族，住济南市槐荫区。 被告：泰安市泰山区吉福源酒水经营部，住所地山东省泰安市泰山区财源大街150号东更道市场吉福源酒水。 经营者：刘士国，男，1970年9月14日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原告天津冠芳可乐饮料有限公司(以下简称冠芳公司)与被告赵县成吉食品有限公司(以下简称成吉公司)、李月彩、山东鸿畅饮品有限公司(以下简称鸿畅公司)、李翠翠、泰安市泰山区吉福源酒水经营部(以下简称吉福源经营部)侵害商标权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案,本院于2019年9月9日立案后,依法适用普通程序,于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告冠芳公司的委托诉讼代理人姜兴涛、李红梅,被告成吉公司和李月彩的共同委托诉讼代理人邓妍、祁晓华，被告鸿畅公司和李翠翠，被告吉福源经营部的经营者刘士国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠芳公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止在其生产、销售的果汁饮料产品瓶贴及外包装上使用“山楂树下”名称的商标侵权行为；2.判令被告立即停止在其生产、销售的果汁饮料产品瓶贴及外包装上使用“山楂树下”名称及原告包装装潢等标识的不正当竞争行为；3.判令成吉公司、李月彩、鸿畅公司、李翠翠连带赔偿冠芳公司因商标侵权行为导致的经济损失及合理开支150万元，因不正当竞争行为导致的经济损失及合理开支150万元；4、判令成吉公司、李月彩、鸿畅公司、李翠翠在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给冠芳公司造成的影响；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:冠芳公司是一家成立于1997年的专门生产加工饮用水、碳酸及果汁饮料等饮品的公司,自成立时起即生产加工南极果茶、大亨果茶等山楂类果汁饮料。冠芳公司注册的“冠芳”商标自1999年起被天津市认定为“天津市著名商标”。自2010年起,冠芳公司通过优选原料、优化生产工艺,改进生产配方,生产了一种全新的山楂果汁饮料,并命名为“山楂树下”投入市场销售,由于产品口感优良,健康养生,加之十余年来近亿元的广告投入,在近几年国产饮料普遍销售低迷的情况下,冠芳公司却逆市而上,仍然迅速行销国内市场,产品销售额连年翻番。并且冠芳公司投入巨额资金对山楂树下的品牌及商品进行持续性的广告宣传。可见，冠芳公司的山楂树下商品已在全国范围内为相关公众所熟知。为了保护产品的品牌，同时也为了使广大消费者能够购买到真正的冠芳公司生产的“山楂树下”果汁饮料，冠芳公司于2015年3月20日向国家工商行政管理总局商标局申请“山楂树下”商标，并于2017年6月21日获准注册，该商标核定使用在第32类：无酒精果汁饮料、无酒精果茶等商品上，现上述商标处于有效期内。而被告将“金秋山楂树下”标注在涉案侵权产品及包装的突出位置，容易使消费者混淆，属于在相同商品上使用与冠芳公司相同或近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。此外，“冠芳山楂树下”系有一定影响力的品牌，产品包装装潢设计独特并在市场上有很高的辨识度，其包装装潢依法受法律保护。冠芳公司经调查发现，成吉公司、鸿畅公司为同业经营者，在冠芳公司大力广告宣传的情况下，不可能不知晓该包装装潢，被告制造、销售的产品使用与该包装装潢高度近似的包装装潢难谓巧合，已构成侵权；被控侵权产品所用的包装装潢，无论是外部纸箱包装，还是内部瓶身瓶贴包装装潢，均与原告产品基本完全一致，包装装潢的整体色调和构成要素也极其近似，容易使消费者产生混淆。成吉公司、鸿畅公司因擅自使用与涉案有一定影响的商品包装装潢高度近似的包装装潢，不正当地挤占了原告的市场份额，从而获取了巨额利润，给原告造成了巨大的经济损失，也误导了诸多消费者，损害了广大公众的利益，成吉公司、鸿畅公司的行为显然构成不正当竞争。吉福源经营部作为被控侵权产品的销售者，其销售行为同样也侵犯了原告的合法权益。因成吉公司、鸿畅公司均系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，李月彩系成吉公司的唯一股东，李翠翠系鸿畅公司的唯一股东，均应对其注册公司的赔偿责任承担连带清偿责任。为此，冠芳公司依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，特提出上述诉讼请求，望贵院予以支持，以维护冠芳公司的合法权益。 成吉公司、李月彩辩称，一、成吉公司仅系被控侵权商品的加工者，而非销售者。成吉公司在加工果汁过程中，受鸿畅公司的实际控制人周正波委托，加工供鸿畅公司使用的山楂果汁。双方在委托加工合同中明确约定，由周正波负责提供产品的外包装和标签、瓶盖等物料。如因生产产品过程中引发的名称、商标等知识产权纠纷与我方无关。双方在签订合同时，成吉公司审查了鸿畅公司提供的周正波持有的“鸿畅”商标注册证书，鸿畅公司还提供了其已经申请并被商标局受理的“金秋山楂树下”的商标受理公告，以及鸿畅公司的食品许可证书、营业执照、法定代表人以及委托人周正波的身份证并给成吉公司出具了商标授权委托书。综上，成吉公司已经尽到了合理的审查义务，涉案产品无论是否侵权，都与成吉公司无关。另外，我方经过对比认为，鸿畅公司实际并未侵害冠芳公司的商标专用权，涉案商品上使用的商标与冠芳公司主张的商标并不相同，也不近似。二、涉案商品也不构成不正当竞争。首先，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中的相关规定，冠芳公司山楂树下商标系2017年6月份才取得，其提供的证据也无法证明其属于知名商品。其次，冠芳公司山楂树下饮料的包装装潢，设计、饮料瓶、标签、纸包装箱现在实际情况中被大量的饮料生产、销售者大规模使用，且与冠芳公司相近似的纸包装箱于2018年10月9日申请了外观专利，所以无法证明冠芳公司对该包装装潢系独特设计的持有者和使用者。再次，经过比对，涉案商品与冠芳公司的产品在塑料瓶瓶贴、外包装也不相同。综上，我们认为成吉公司、李月彩不构成不正当竞争。三、关于冠芳公司主张的300万的损失赔偿。我们认为，成吉公司仅为鸿畅公司提供试验产品的小批次加工，冠芳公司主张数额过高。成吉公司、李月彩不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，所以不应当赔偿。四、本案中，李月彩仅系成吉公司的股东，成吉公司在本案中加工生产涉案商品的行为属于公司行为，冠芳公司无权向李月彩主张权力。五、我方在开庭前也已经向法庭提交了追加案外人周正波作为本案被告的申请，即便构成侵权也应由周正波负责。 鸿畅公司、李翠翠辩称，一、我公司的“金秋山楂树下”商标不构成商标侵权。该商标有商标受理通知书，且已经初审通过。我方就注册了这一个商标，且已经授权给周正波使用，至于周正波和成吉公司具体如何合作的，我公司并不知晓。二、经比对可以看出，我方注册使用的商标是六个字“金秋山楂树下”，没有特意模仿冠芳公司的“山楂树下”注册商标，也没有刻意将“山楂树下”四个字突出使用。我方的注册商标与冠芳公司的注册商标区别明显，在一般常人看，二者没有相同之处。且市面上也有“栗栗家山楂树下”等其他注册商标都使用了“山楂树下”，所以我方使用“金秋山楂树下”也无不当之处。另外，周正波是我前夫，我们已经于2010年3月10日离婚，我公司也不知道涉案商品包装的事情。综上，我方不构成侵权，不应赔偿冠芳公司的损失。 吉福源经营部辩称，在2019年3月，有一个姓周的业务员当时给我留了两箱涉案商品。我看商品的包装还行，有自己的特色。当时姓周的业务员提供了产品的相关手续及卫生许可证、检验报告。我方不知道是侵权产品，不应承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠芳公司向本院提交如下证据： 证据一、天津市武清公证处出具的（2019）津武清证经字第13号公证书，证明冠芳公司依法享有第16529657号“山楂树下”注册商标专用权。 证据二、冠芳公司商品的包装装潢外观图（山楂树下350ml小瓶装及包装箱的实拍图片）打印件一份、样品实物两件。证明冠芳公司的包装装潢设计独特，冠芳公司依法享有上述包装装潢的权利。 证据三、冠芳公司与河北电视台广告经营管理中心签订的电视广告合同及河北广播电视台出具的播出证明一份、2014年-2017年的《糖烟酒周刊》内刊登“山楂树下”商品的宣传彩页及文章，证明冠芳公司早在2011年就在山楂类商品上使用“山楂树下”标识，经过冠芳公司长达8年的使用推广宣传，该商标已经具有一定影响，证明冠芳公司“山楂树下”商标以及商品包装装潢具有一定影响力。 证据四、2014年冠芳公司签订的第90届全国糖酒会春季会展的场租合同及参展的展位图片一份。 证据五、河北广播电视台出具的播放证明、河北电视台广告经营管理中心出具的广告播出证明各一份。 证据六、中央电视台出具的“山楂树”电视广告跟踪监测报告一份。 证据七、冠芳公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订的冠芳山楂树下伙伴工程媒体合作协议一份。 证据八、天津康萨市场研究有限公司出具的冠芳山楂树下监测报告一份。 证据九、冠芳公司与天津舜风文化传播有限公司签订的电视广告发布合同一份。 证据十、冠芳公司与上海蒙彤文化传播有限公司签订的2018年11月至2019年5月社媒运营服务合同一份、履行发票三张。 证据十一、冠芳公司与阿丁秀国际文化传媒（北京）有限公司签订的冠名合作协议合同一份、履行发票一张。 证据十二、冠芳公司与天津广播电视广告传媒有限公司签订的合作合同一份、履行发票三张。 证据十三、冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同一份，证明冠芳公司在2019年《男过女人关》冠名广告。 证据十四、冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同一份、履行发票五张，证明冠芳公司在《2019年湖南卫视小过年夜晚会》发布广告。 证据十五、冠芳公司与中视智扬国际传媒有限公司签订的中央电视台广告发布合同一份、履行发票8张，广州尼尔森市场研究有限公司出具的电视广告监测报告一份。 证据十六、冠芳公司与北京点金石国际广告传媒有限公司郑州分公司签订的电视广告发布合同一份、履行发票25张。 证据四至证据十六共同证明，冠芳公司多年来花费了巨额资金在线上、线下多种渠道发布“山楂树下”广告，推广宣传“山楂树下”商品，证明“山楂树下”商品的宣传范围广、持续时间长，在全国具有一定的影响力和知名度。 证据十七、冠芳公司与家家悦集团股份有限公司签订的2014年度、2015年度经销合同及履行发票。 证据十八、2015年冠芳公司与天津劝业家乐福超市有限公司签订的经销合同一份、履行发票两张。 证据十九、2016年冠芳公司与济南历下大润发商贸有限公司签订的经销合同一份、履行发票一张。 证据二十、冠芳公司与保定市登辉商贸有限公司、定州市鑫荣商贸有限公司、巩义市孝义恒信商行、寿光万源经贸有限公司、济南玖泉商贸有限公司、邢台市昌佳酒业、吉林宇博经贸有限公司、咸阳康钰商贸有限公司、哈尔滨市恒晖饮品经销有限责任公司签订的2016年度经销合同九份。 证据二十一、冠芳公司与寿光万源经贸有限公司、青州硕友商贸有限公司、沂源龙嘉商贸有限公司、黄骅市天合利酒业有限公司签订的2017年度经销合同四份。 证据二十二、冠芳公司与海南润成电子商务科技有限公司、修武县旭东商贸有限公司、清丰易捷副食商行、河南众易杰贸易有限公司、青州硕友商贸有限公司、高密市东领商贸有限公司、磁县诚信名烟名酒经销处、邢台市桥东区昌佳酒业经销站签订的2018年度经销合同七份。 证据十七至证据二十二共同证明，冠芳公司在家家悦、家乐福、大润发等大型连锁超市销售“山楂树下”山楂汁商品，销售数量多。冠芳公司的经销商遍布全国，“山楂树下”山楂汁在河南省××、××、××、濮阳市，河北省沧州市、定州市、邢台市，山东省济南市、青岛市、潍坊市、淄博市，吉林省，陕西省咸阳市，黑龙江省等多个省市销售。证明“山楂树下”在山楂汁市场上占有一定的市场份额，具有较大的影响力。 证据二十三、冠芳公司的专项审计报告一份，证明冠芳公司花费了巨额费用宣传“山楂树下”山楂汁，使得该商品在全国范围内拥有很高的知名度，为相关公众所知悉，系有一定影响的商品。 证据二十四、“山楂树下”山楂汁在央视、湖南卫视、天津卫视、河北电视台、腾讯视频等各大平台发布的宣传广告视频截图打印件、光盘各一份，以及冠芳公司自2012年至2017年获得的荣誉证据。其中的视频内容可以和冠芳公司提交的证据九、十一、十二、十三、十四、十五相互佐证。综合证明，冠芳公司花费大量人力物力宣传推广“山楂树下”商品，证明“山楂树下”山楂汁有一定影响，冠芳公司企业的知名度一直较高，其企业本身的知名度会一定程度上带动冠芳公司品牌的知名度。 证据二十五、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1576号公证书及封存实物，证明成吉公司和鸿畅公司生产、销售涉案侵权产品的事实成立，吉福源经营部销售涉案侵权产品的事实成立。 证据二十六、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1367号公证书及封存实物。 证据二十七、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1369号公证书及封存实物。 证据二十八、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1954号公证书及封存实物。 证据二十九、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第1980号公证书及封存实物。 证据三十、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4293号公证书及封存实物。 证据三十一、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5778号公证书及封存实物。 证据二十六至证据三十一共同证明，成吉公司和鸿畅公司生产、销售涉案侵权产品的事实成立，且成吉公司、鸿畅公司的侵权范围广，涉案侵权产品在山东省济南市、泰安市、济宁市等地均有销售，证明成吉公司和鸿畅公司侵权性质恶劣。 证据三十二、第31103002号“山楂树下”商标申请被驳回的商标局官网打印截图一份、第33585007号“金秋山楂树下”商标局官网打印截图一份，证明鸿畅公司侵权主观恶意明显。2018年5月23日，鸿畅公司申请过“山楂树下”商标没有成功，然后又加上“金秋”二字继续申请，可见其攀附冠芳公司“山楂树下”商标知名度的主观恶意明显，侵权性质恶劣。 证据三十三、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4531号公证书。 证据三十四、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4532号公证书。 证据三十五、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第4533号公证书。 证据三十六、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5547号公证书。 证据三十七、济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第5548号公证书。 证据三十三至三十七共同证明，被控侵权产品在诸多招商平台上做了大量的产品宣传、招商代理，被控侵权产品上的信息（二维码、电话）以及鸿畅公司所做的网络推广等信息均指向鸿畅公司侵权，证明鸿畅公司侵权情节严重，性质恶劣。 证据三十八、济南市钢都公证处出具的公证费发票5张，费用总计10000元（不包括证据三十一、三十三、三十四、三十五的公证费用）；保险费发票一张，费用3000元；购买侵权产品的费用总计313.6元；证明冠芳公司为制止侵权支付的合理开支共计13313.6元。 成吉公司、李月彩对冠芳公司提交的以上证据的质证意见为：（1）对证据一无异议；（2）对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。上述包装并非冠芳公司享有的独特设计。据我们了解，王绍海作为与本纸箱的包装相同的外观专利在2019年2月份已经获得了该外观专利。另外，案外人周正波为我方提供的“金秋山楂树下”山楂汁饮料的瓶贴与冠芳公司的瓶贴并不相同；（3）对证据三的真实性不予认可。冠芳公司在2011年12月1日至2012年12月29日在河北电视台做的广告，其中宣传的冠芳系列产品并非本案中冠芳公司起诉的涉案产品。而且有广告宣传，并不等同于其就是知名产品；（4）对证据四的真实性不认可，没有转账凭证而且没有原件，无法证明实际租用。照片也无法证明拍摄的时间、地点以及当时的展位情况；（5）对证据五真实性不认可，没有原件，没有支付凭证，无法证明实际播出以及播出的内容；（6）对证据六的真实性、证明目的均不认可。该检测机构并不是具有国家资质的权威检测报告单位；（7）对证据七到证据十一的真实性、证明目的不认可，没有支付凭证，证据并非原件；（8）对证据十二的真实性、证明目的均不认可，没有支付凭证，且天津助力腾飞计划企业核查合同没有提及本案山楂树下产品；（9）因为证据十三非原件，所以对其真实性、证明目的均不认可，且无支付凭证；（10）因证据十四、十五、十六也没有原件，真实性不予认可。并且关于冠芳公司提及最早使用的外包包装装潢的时间，其所指向的证据只有350毫升山楂汁饮料瓶的瓶贴，并没有涉及到本案的纸箱包装；（11）对证据十七至十九真实性有异议。证据十八虽然有发票，但上面载明的山楂树下涉案产品开票金额一共不足一万元。证据十九中虽有山楂树下产品，但开票金额仅将近一万元。上述冠芳公司所提供的所有发票均没有原件。（12）对证据二十至二十二的真实性、证明目的均不认可，均无认可的付款凭证。即使有销售合同的约定数额，有销售任务的最低数额的约定和最高数额的约定，但有约定不代表就完成了实际的销量和该合同实际已经履行；（13）对证据二十三有异议，付出广告费用但不一定是针对本案中的产品；（14）对证据二十四中的荣誉证书的真实性不认可，冠芳公司并没有提供荣誉证书的原件。而且冠芳公司所获得的证书也并非权威机构所授予的；（15）对证据二十四中视频的真实性无异议，但查看视频可以看出，有的没有播放时间，有播放时间的，也均是在2018年12月份之后的广告宣传，不能就此证明涉案商标及包装装潢的影响力和知名度；（16）对证据二十五至三十一的真实性均无异议，认可涉案商品是我方生产的，但不是我们对外销售的，外包装箱盒和饮料瓶均系案外人周正波提供，我方仅负责加工果汁，对外包装情况不知情，所以涉案商品与成吉公司无关。此外，涉案商品购买地多为济南市和泰安市、济宁市，不能证明其侵权范围的广泛；（17）关于证据第三十二至三十七，因为都是鸿畅公司对相关的商品包装和使用和宣传及商标权属进行的申请，与成吉公司、李月彩无关。（18）对证据三十八中的公证费发票的真实性认可，但是从公证费发票上不能看出它相对应的是哪一份公证书。所以对原告所购买侵权产品所花费的所谓的维权费用、合理开支，我们不认可，而且数额也与冠芳公司所主张的数额差距巨大，所以冠芳公司主张的数额与实际支出不符。 鸿畅公司、李翠翠对冠芳公司提交的证据的质证意见为：（1）对证据一、二的真实性无异议，对证明目的有异议。冠芳公司的“山楂树下”与我方注册的“金秋山楂树下”完全不同；（2）对证据三至证据二十四的质证意见同成吉公司、李月彩。另外，冠芳公司的这款老包装的产品在济南西沙大市场我方没有见过，冠芳公司的商标没有什么影响力；（3）对证据二十五至三十七的真实性无异议，但对证明目的不认可。“金秋山楂树下”商标我方是注册了，但我公司没有使用过，也没有生产过。公证书中对应的涉及商品不是我公司生产的，我就帮案外人周正波卖了十来箱涉案商品。证据三十二至三十七中的内容都不是我公司做的，都是案外人周正波做的；（4）对证据三十八中的真实性无异议。 吉福源经营部对冠芳公司提交的证据的质证意见为：（1）对证据一、二的真实性无异议，我方只关心产品的质量，只要产品合格就卖；（2）对证据三至证据二十四无异议。冠芳公司的产品我方听说过，至于包装装潢是一个专利产品，我们不了解；（3）对证据二十五至三十八均无异议。吉福源经营部认可证据二十五中对应的实物系其销售，大箱的价格每箱是65元，小箱的价格每箱是55元。 成吉公司、李月彩为证明自己的主张，提供如下证据： 证据一、成吉公司与案外人周正波于2018年10月1日签订的《加工合同》一份，证明成吉公司仅负责对涉案商品中果汁的加工，不负责包装装潢，成吉公司不构成侵权。 证据二、“鸿畅”商标注册证（注册人：周正波）一份、《商标授权委托书》一份、鸿畅公司营业执照及其法定代表人李翠翠的身份证复印件、周正波身份证复印件、鸿畅公司的食品经营许可证、商标注册申请受理通知书。以上证据共同证明，成吉公司作为非法律专业人士，已经尽到了合理的审查义务，成吉公司所生产的加工果汁上的外包装有合法的来源。 证据三、迁西县栗醇食品有限公司持有的“栗栗家山楂树下”商标证书、河北富顺康饮料有限公司持有的“富顺康山楂树下”商标证书，以上商标与本案冠芳公司主张的涉案商标同类。证明鸿畅公司申请注册的“金秋山楂树下”商标与上述已注册的商标同为包含“山楂树下”词语，虽未注册成功，但并未侵犯了冠芳公司的商标注册专用权。 证据四、专利号为ＺＬ20183056××××.6的《外观专利证书》，证明2018年10月9日，王绍海申请了与本案中冠芳公司主张的类似的包装装潢外观专利。说明冠芳公司并非该包装装潢最早的使用者。 证据五、被控侵权产品的瓶贴和包装图片，以及其他品牌的山楂汁饮料瓶贴和包装图片、隆顺榕梨汁使用的圆柱形的凹槽的瓶子（350毫升），证明冠芳公司所述350毫升饮料包装系山楂汁饮料行业通用；还证明被控侵权350毫升的产品外观、装潢与冠芳公司的商品无任何相似之处，不构成不正当竞争。 证据六、（2018）津0116民初635号民事判决书，证明在该案中，被告旭海公司是果汁的加工方，其生产的产品所有的外包装由其他公司提供，法院最后认定果汁的加工方不承担任何的侵权责任。依据该案的审理原则，本案中成吉公司、李月彩作为果汁的加工方也不应承担侵权责任。 冠芳公司对成吉公司、李月彩提交证据的质证意见为：（1）对证据一的真实性、合法性和关联性均不认可。该份合同为成吉公司与周正波签订的合同，没有实际履行的发票，无法证明合同的真实性。且合同中约定的“金秋山楂树下”、“山楂果茶”商标均在鸿畅公司名下，且并未注册成功。成吉公司明知周正波无权授权使用“金秋山楂树下”、“山楂果茶”商标，却仍然大规模的生产侵权产品，可见其主观上具有侵权的故意；（2）对于证据二中“鸿畅”商标注册证真实性认可，对《商标授权委托书》真实性、合法性、关联性均不认可。委托书中没有约定授权使用的时间范围，地域范围以及授权金额，且授权书中的两枚商标根本不存在。针对周正波的侵权行为，冠芳公司保留追究其法律责任的权利。对于李翠翠的身份证复印件，鸿畅公司的营业执照，周正波的身份证复印件、鸿畅公司的食品经营许可证真实性认可；（3）对于证据三中的两份注册商标真实性认可，但是与本案无关，本案中涉及的是“金秋山楂树下”标识；（4）对于证据四的真实性认可，但对证明目的不认可。我国的外观设计专利只进行形式审查，该证书的申请时间为2018年的10月9日，明显晚于我方包装、装潢的使用时间，属于侵犯我方在先权利的垃圾专利；（5）对于证据五真实性、合法性、关联性均不予认可；（6）对证据六的真实性认可，对证明目的不认可。我方认为，该份判决存在明显的适用法律错误。另外，我国并不是判例法国家，该案对本案不具有约束力。 鸿畅公司、李翠翠对成吉公司、李月彩提交证据的质证意见为：（1）我方并没有和成吉公司、李月彩签订加工合同。我的商标是授权给周正波使用的，至于周正波与成吉公司、李月彩如何合作的，我不清楚；（2）李翠翠与周正波在2010年已经离婚，鸿畅公司的营业执照及李翠翠身份证复印件不是我方提供给成吉公司、李月彩的；（3）对证据三、四、五、六无异议。 吉福源经营部认为成吉公司、李月彩提交的证据与其无关，不予发表质证意见。 鸿畅公司、李翠翠为证明其主张，提交证据如下证据： 证据一、“鸿畅”注册商标证复印件一份，证明“鸿畅”商标的持有人是周正波。 证据二、鸿畅公司和周正波签订的协议书，证明我方仅申请注册了“金秋山楂树下”商标，但没有使用。 证据三、商标受理通知书，证明“金秋山楂树下”的商标已经注册了且初审已经过了。 证据四、离婚证一份，证明李翠翠与周正波已经于2010年3月10日离婚。 证据五、“栗栗家山楂树下”商标注册证及实物照片打印件，证明与冠芳公司类似的商标也被注册成功了，故我方的“金秋山楂树下”商标也应当注册成功。 冠芳公司对鸿畅公司、李翠翠提交证据的质证意见为：（1）对证据一无异议；（2）对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。首先。鸿畅公司无权授权周正波使用“金秋山楂树下”商标，该商标并未注册成功。其次，该份协议书与周正波、成吉公司之间签订的授权委托书存在矛盾之处。鸿畅公司与周正波签订协议的日期为2018年10月20日，而《商标授权委托书》的签订日期为2018年的10月1日，明显自相矛盾。并且成吉公司、李月彩提供的商标授权委托书原件标明了签订日期，而开庭之前提交给我方的复印件并没有日期，可以推定成吉公司为摆脱本案的侵权责任伪造证据；（3）对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，虽然该商标已经受理并初审公告，但商标状态是异议中，并非合法有效的注册商标；（4）对证据四的真实性没有异议，但是与本案无关；（5）对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。 成吉公司、李月彩对鸿畅公司、李翠翠提交证据的质证意见为：（1）对证据一无异议；（2）对证据二真实性无法确定，因为是周正波与鸿畅公司签订的协议；（3）对证据三无异议；（4）对证据四真实性无异议。但我方与周正波签订合同时，并不知道双方离婚的事实；（5）对证据五的真实性无异议，与我方提交的证据一致。 吉福源经营部认为鸿畅公司、李翠翠提交的证据与其无关，不予发表质证意见。 吉福源经营部为证明其主张，提交当时向其销售涉案商品的卖家向其提供的《营业执照》和《食品经营许可证》复印件，证明吉福源经营部所售的产品是正规取得，有合法来源。 冠芳公司对吉福源经营部提交证据的真实性无异议，认为可以证明涉案商品是由鸿畅公司向吉福源经营部销售。 成吉公司、李月彩对吉福源经营部提交的证据真实性无异议，但认为生产企业提供《食品经营许可证》不代表生产者销售该产品。我方仅是代周正波加工生产，并未对外销售。另外，证书是我们提供给周正波的，但没有提供给吉福源经营部。 鸿畅公司、李翠翠对吉福源经营部提交的证据的真实性无异议，可以看出包装箱上注明的生产商是成吉公司，并没有体现出是鸿畅公司销售的，销售电话也不是我方的电话。该外包装箱上并没有体现出我公司委托成吉公司加工。 对于各方提交的证据，本院认为：（1）对冠芳公司提交的证据中的公证书及对应的实物，因各被告对真实性均无异议，本院对公证书所公证的事实均予以确认；（2）对冠芳公司提交的涉及广告宣传和销售之类的合同，其中有部分内容可以与被告提交的（2018）津0116民初635号民事判决书中认定的事实相互佐证，多数合同中均由付款凭证予以佐证，故本院亦予以采信；（3）对成吉公司、李月彩提交的证据一，虽然成吉公司与周正波签订了《加工合同》，但无相应的付款凭证，且其签订的加工产品名称为“金秋山楂树下”的规格为“1.28L*6”和“350ML*15”,而本案的侵权产品小瓶装的规格为360ML，显然也缺乏关联性，故本院对该证据不予采信。对成吉公司提交的《商标授权委托书》，其中的“鸿畅˙金秋山楂树下”商标并不存在，且无商标授权使用费用、使用期限等必要因素。另外，该《商标授权委托书》的签署日期为2018年10月1日，而鸿畅公司提交的其授权给周正波使用“金秋山楂树下”的协议书签署日期为2018年10月20日，两者之间显然存在矛盾之处，故对该《商标授权委托书》真实性存疑，本院不予采信。对成吉公司、李月彩提交的证据三、四、五，因与本案无关联性，本院不予采信。对其提交的证据六，本院对其真实性予以确认；（4）对鸿畅公司、李翠翠提交的证据，除其与周正波签订的协议书因真实性存疑，不予采信之外，本院对其他证据的均予以采纳；（5）对吉福源经营部提交的证据，本院予以采纳。对以上各方提交的证据与本院的关联性，本院将结合待证事实予以审查确认。需要提出的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。根据与以上法律规定，本院对（2018）津0116民初635号民事判决书中所确认的事实均予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下: 冠芳公司系成立于1997年12月17日的有限责任公司，注册资本800万元,经营范围为包括碳酸饮料(汽水)类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类等。2012年11月21日，冠芳公司取得第9981672号“楂树下”商标注册证,核定使用商品类别为第32类,包括无酒精果汁饮料、水(饮料)、花生牛奶(软饮料)、果茶(不含酒精)、不含酒精的果汁饮料等，注册有效期限2012年11月21日至2022年11月20日。冠芳公司自2011年12月1日起即委托河北电视台广告经营管理中心在河北电视台卫视频道投放冠芳系列产品广告；自2011年12月3日起即委托成都市欢欣广告有限责任公司在山西卫视频道投放冠芳饮料系列产品山楂树下等电视广告,于2011年12月10日至2012年2月29日在山东影视频道发布“冠芳山楂树下”广告。据此,能够证明至少自2011年12月起,冠芳公司就开始生产“冠芳山楂树下”系列饮料,并突出使用“山楂树下”作为其饮料商品名称。 2015年3月20日,冠芳公司向国家工商行政管理总局商标局申请“山楂树下”商标（即本案中冠芳公司主张的涉案商标）,申请商品类别为第32类,2017年3月20日该商标予以初审公告,后因案外人提出异议,直至2018年5月16日,国家工商行政管理总局商标局驳回了对冠芳公司申请的“山楂树下”商标的异议,冠芳公司遂取得第16529657号“山楂树下”商标注册证,有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。 自2011年起，冠芳公司生产的“山楂树下”果汁饮料开始销往山东省的济南市、莱州市、青州市、寿光市，河北省的沧州市、黄骅市、邢台市巨鹿县、保定市满城县、清苑县、安新县、高阳县、涞水县、唐县、定州市，河南省的郑州市、濮阳市等区域。 该产品投入市场后,冠芳公司对其“冠芳山楂树下”系列饮品做了大量的广告。其中，在2014年-2017年，冠芳公司持续在《糖烟酒周刊》内刊登涉案350ml瓶装“山楂树下”山楂汁饮料商品的宣传彩页及文章，该宣传彩页与冠芳公司当庭提交的35ml瓶装“山楂汁”饮料包装一致。以上事实可以证明，至少在2014年8月开始，冠芳公司便使用本案中的350ml商品瓶装的外包装。该包装的突出特点为：瓶盖为白色，瓶体塑料贴膜主体颜色为红色。瓶体正面整体分为三部分，上部是四个红色山楂果带着三片绿色的叶子，中部标有“山楂树下”商标字样，下部为饮料类别及简单产品介绍。 2014年1月6日，冠芳公司委托成都美尚会展服务有限公司在位于成都世纪城会展中心的“第90届全国糖酒商品交易会”上租赁展位对其产品进行宣传推广；2015年2月6日，冠芳公司与河北省广播电视台签订合同，约定自2015年2月16日至2015年9月30日，冠芳公司的“山楂树下”产品广告在河北电视台（农民频道）进行播出；自2016年起，冠芳公司在河北省××、××、保定市等区域的城乡公交车上投放公交车车体广告,对“山楂树下”进行宣传；2016年1月1日至2016年5月31日，冠芳公司在中央电视台第七套（军事农业频道）播放涉案“山楂树下”野山楂果汁商品广告；2017年3月-2017年12月，冠芳公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订合作协议，花费100万元在2017年的《糖烟酒周刊》和《食业家》微信平台上宣传其“山楂树下”商品；2017年5月10日,冠芳公司委托厦门大峡谷影视有限公司制作影视广告,内容为由厦门大峡谷公司创意并制作完成“山楂树下”影视广告《鲜境篇》、《新鲜好礼篇》;2017年6月26日,冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2017年7月1日至2018年3月31日在山东卫视、河南卫视、河北卫视发布冠芳“山楂树下”饮品广告;2017年12月19日,冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2017年12月25日至2018年3月31日在陕西卫视、山西卫视、内蒙古卫视发布天津冠芳“山楂树下”饮品广告;2018年1月31日,冠芳公司委托天津舜风文化传播有限公司于2018年2月5日至2018年12月31日在河北卫视、河南卫视；2018年3月1日至2018年12月31日在山东卫视,发布天津冠芳“山楂树下”饮品广告;2018年1月13日,冠芳公司委托引力传媒股份有限公司于2018年2月10日至2018年2月28日在中央电视台一套频道晚间新闻节目中发布冠芳“山楂树下”饮料产品广告;2018年冠芳公司委托浙江和盛传媒有限公司在淘宝、微博、微信等平台上发布“山楂树下”广告及营销；2018年3月26日，天津市国财会计师事务所出具津国财审字(2018)第102号《专项审计报告》,经审计确定，冠芳公司2016年1月至2018年2月广告宣传费支出共计34199387.59元。 2018年11月16日至2019年5月15日，冠芳公司与上海蒙彤文化传播有限公司（乙方）签订合同，约定乙方在微信、微博、百度百科、知乎平台上对“山楂树下”商品进行宣传推广；2018年12月，冠芳公司与阿丁秀国际文化传媒（北京）有限公司签订的冠名合作协议合同，支付70万元并提供价值30万元的“山楂树下”商品，赞助“2018AMA亚洲国际超级模特大赛全球总决赛”，获得大赛独家冠名品牌和指定品牌的称号；2018年12月5日，冠芳公司与天津广播电视广告传媒有限公司签订合作合同，花费150万元在天津电视台各个频道、新闻广播、《天津日报》等途径推广宣传广告，并在天津卫视2019年春节晚会上获得独家冠名权；2018年12月16日至2019年12月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同，花费350万元在河北电视台大型综艺节目《男过女人关》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年1月31日，冠芳公司与引力传媒股份有限公司签订的广告投放合同，花费500万元在湖南卫视《2019年湖南卫视小年夜晚会》中发布“冠芳山楂树下”产品广告；2019年1月1日至2019年12月31日，冠芳公司与中视智扬国际传媒有限公司签订的中央电视台广告发布合同，花费2300万元在中央电视台CCTV-6与CCTV-4发布“冠芳山楂树下”广告；2019年4月17日，冠芳公司与北京点金石国际广告传媒有限公司郑州分公司签订电视广告发布合同，花费350万元在河南广播电视台都市频道发布“山楂树下”电视广告，广告发布时间2019年5月1日至2019年12月31日；2019年7月27日，天津国财会计师事务所出具《天津冠芳可乐饮料有限公司专项审计报告》，审计确定2016年1月至2018年12月“山楂树下”广告宣传费支出61882378.29元。 自2012年7月以来，冠芳公司及其“山楂树下”品牌获得了天津市人民政府、中央电视七套、CCTV证券资讯频道《超越》栏目颁发的多项荣誉证书，获得中国食品产业成长之星、2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位等殊荣。 2014年8月4日至2015年12月期间，冠芳公司与家家悦集团股份有限公司（甲方）签订2014度、2015年度购销合同，冠芳公司依约向甲方提供“冠芳”品牌系列产品；2015年7月，冠芳公司与天津劝业家乐福超市有限公司签订经销合同一份，约定向家乐福公司提供“冠芳山楂树下”等系列产品；2016年6月，冠芳公司与济南历下大润发商贸有限公司（甲方）签订经销合同，约定向甲方提供“冠芳山楂树下”系列产品；2016年，冠芳公司分别与保定市登辉商贸有限公司、定州市鑫荣商贸有限公司、巩义市孝义恒信商行、寿光万源经贸有限公司、济南玖泉商贸有限公司、邢台市昌佳酒业、吉林宇博经贸有限公司、咸阳康钰商贸有限公司、哈尔滨市恒晖饮品经销有限责任公司签订经销合同；2017年，冠芳公司分别与寿光万源经贸有限公司、青州硕友商贸有限公司、沂源龙嘉商贸有限公司、黄骅市天合利酒业有限公司签订经销合同；2018年，冠芳公司分别与海南润成电子商务科技有限公司、修武县旭东商贸有限公司、清丰易捷副食商行、河南众易杰贸易有限公司、青州硕友商贸有限公司、高密市东领商贸有限公司、磁县诚信名烟名酒经销处、邢台市桥东区昌佳酒业经销站签订经销合同。以上销售范围涉及河南省××、××、××、濮阳市，河北省沧州市、定州市、邢台市，山东省济南市、青岛市、潍坊市、淄博市，吉林省，陕西省咸阳市，黑龙江省等多个省市。 2019年5月至2019年11月期间，经冠芳公司授权，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）委托该公司代理人来到山东省济南市钢都公证处对冠芳公司享有包括但不限于“山楂树下”注册商标专用权等知识产权侵权行为申请证据保全。在以上时间范围内，公证处的公证人员跟随三石公司的代理人，分别来到以下地点对证据进行保全公证。（1）2019年5月16日，来到山东省济南市长清区紫薇路三庆青年城1号楼重庆过江龙火锅，花费160元购买了“山楂汁”四瓶，“菜品”若干；（2）2019年5月16日，来到山东省济南市槐荫区纬十二路人防室内步行街甲乙粉，花费20元购买了“山楂树下”四瓶；（3）2019年5月18日，来到山东省泰安市泰山区财源大街150号附近的吉福源酒水，花费120元购买了“大山楂树下”一箱、“小山楂树下”一箱；（4）2019年5月23日，来到山东省肥城市向阳街与市场路交叉口东北宇涵副食批发，花费50元购买了“金秋山楂树下”一箱；（5）2019年5月26日，来到山东省济南市槐荫区西沙小区南西沙大市场D1-18鸿畅饮品，花费40元购买了“金秋山楂树下”一箱；（6）2019年7月22日，来到山东省济南市历下区中林路盛福花园59号楼世纪华联超市，花费20.1元购买了“360ml金秋山楂树下”四瓶、小号购物袋一个；（7）2019年11月8日，来到山东省济宁市汶上县中都大街交叉口北联民广场，花费43.5元购买了“鸿畅金秋山楂树下360ml”一箱。对于以上购买及支付过程，公证人员全某行了监督公证，并对所购买的实物和取得的票据进行的拍照、复印，并将实物进行了封存交由申请人保管。随后，山东省济南市钢都公证处分别为以上公证事项出具（2019）鲁济南钢都证民字第1367号、第1369号、第1576号、第1954号、第1980号、第4293号、第5778号公证书予以公证。 在庭审过程中，本院当庭打开（2019）鲁济南钢都证民字第1576号对应的封存实物。内有：（1）标识为1.28L*6的纸箱外包装箱及箱内饮料一宗。该纸箱箱体总体呈红色，下方为黄色布局。在纸箱的正面、背面及上方均有“金秋山楂树下”字样。箱体正面的左上方有“鸿畅”注册商标标识，在该商标的右侧有“山东电视台农科频道展播品牌”字样，且有山东电视台的标识。在中间位置有“金秋山楂树下”商标标识，该标识的右上角为“TM”标志。在箱体的侧面印制有“制造商：赵县成吉食品有限公司”，地址为“河北省石家庄市赵县县城北面308号国道西侧(北厂区)”。打开该纸质包装箱，内有六瓶整体包装为红色的“金秋山楂树下”饮料，瓶体标签左上方有“鸿畅”商标，生产日期为2019年3月14日。在瓶体的侧面印制有“制造商：赵县成吉食品有限公司”。扫描瓶体上的二维码，显示为“鸿畅饮品133××××7281”，个性签名为“西沙大市场D1-18，来者都是客”等内容。（2）标识为360ml*15纸箱及箱内饮料一宗。该外包装箱整体呈红色，下方为黄色布局。在纸箱的正面、背面及上方均有“金秋山楂树下”等字样。箱体正面的左上方有“鸿畅”注册商标标识，在该商标的右侧有“山东电视台农科频道展播品牌”字样，且有山东电视台的标识。在中间左侧位置有“金秋山楂树下”商标标识，在该标识的右上角为“TM”标志。在箱体的侧面印刷有“制造商：赵县成吉食品有限公司”，地址为“河北省石家庄市赵县县城北面308号国道西侧(北厂区)”。打开包装箱，内有整体呈红色包装的“金秋山楂树下”饮料15瓶，净含量为360ml。饮料瓶体的整体包装为红色，中间为“金秋山楂树下”字样，左上方有“鸿畅”商标。在瓶体的侧面印刷有制造商：赵县成吉食品有限公司。扫描瓶体上的二维码显示为“鸿畅饮品133××××7281”，个性签名为“西沙大市场D1-18，来者都是客”等内容，瓶体上印制有生产日期为2019年3月14日。李翠翠当庭认可，“133××××7281”系其本人的手机号码。经各方当事人当庭确认，（2019）鲁济南钢都证民字第1367号、第1369号、第1954号、第1980号、第4293号、第5778号公证书对应的封存实物与（2019）鲁济南钢都证民字第1576号公证书中对应的360ml规格的“金秋山楂树下”饮料包装均一致。冠芳公司为本案花费公证费10000元、保全保险费3000元，购买侵权产品费用313.6元。 经查，成吉公司系2004年10月29日成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为500万元。经营范围为：桃罐头、梨罐头、山楂罐头等生产、销售；饮料生产、销售等，法定代表人为李月彩。鸿畅公司系2015年8月21日注册成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为5000万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、鲜活水产品、办公用品的销售，法定代表人为李翠翠。鸿畅公司曾于2018年5月向国家商标局申请在第32类上注册“山楂树下”商标，后被驳回。2018年9月18日鸿畅公司又申请在第32类上注册“金秋山楂树下”商标，该商标于2019年2月13日进行初审公告，现正处在异议期中。截止到2019年7月4日，鸿畅公司分别在好妞妞食品招商网、食品代理网、中国糖酒网上对外宣传进行全国招商。在以上三平台的鸿畅公司主页上，可以看到其对外宣传的350ml规格的野山楂果汁饮料在瓶体外包装上和箱体外包装装潢上均印制有上下间隔的“鸿畅”和“山楂树下”字样，其中处在中间位置的“山楂树下”四个字与冠芳公司所主张的16529657号“山楂树下”商标完全一致。 2015年2月14日，案外人周正波（身份证号码：）注册了第13702312号“鸿畅”商标，有效期至2025年2月13日。2018年10月9日，王绍海申请包装箱（可趣山楂树下山楂汁饮料）的外观设计专利，并于2019年2月1日获得专利号为ＺＬ20183056××××.6的《外观专利证书》。该外观专利展示的照片与冠芳公司主张的350ml小瓶装的纸盒外包装箱的包装装潢较为相似。 本院认为,根据各方当事人的诉辩意见,本案的争议焦点为:一、成吉公司、鸿畅公司、吉福源经营部是否侵害了冠芳公司的第16529657号“山楂树下”注册商标专用权；二、成吉公司、鸿畅公司、吉福源经营部是否构成对冠芳公司的不正当竞争行为；三、如构成以上侵权，成吉公司、鸿畅公司是否应赔偿冠芳公司因商标侵权导致的经济损失及合理开支150万元，因不正当竞争导致的经济损失及合理开支150万元；四、李月彩和李翠翠是否应在本案中分别与成吉公司、鸿畅公司一起承担连带赔偿责任；五、如构成侵权，成吉公司、李月彩、鸿畅公司、李翠翠是否应在《经济日报》上发表声明，消除影响。 一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，第16529657号“山楂树下”商标系冠芳公司所有，其注册商标权理应受到保护。且根据冠芳公司提交的证据能够证实,虽然冠芳公司自2018年才注册成功第16529657号“山楂树下”商标，但至少自2011年起，冠芳公司便将其生产的山楂果汁饮料命名为“山楂树下”，并于2012年取得第9981672号“楂树下”商标注册证,同时将“山楂树下”四字作为识别和标明产品来源的标识,并采取各种手段对“山楂树下”标识进行了广告宣传，达到了可以与其他类似商品加以区别的作用，应认定自2011年起冠芳公司即对“山楂树下”标识进行商标性使用。冠芳公司自2015年3月20日向国家商标局申请注册“山楂树下”注册商标，并于2018年5月16日取得第16529657号“山楂树下”注册商标。本院认为，商标分为注册商标和非注册商标，为保护市场经济的良好运行，均应予以法律上的保护。根据以上事实并根据商标保护的司法理念，冠芳公司关于本案“山楂树下”商标的使用及权利保护应不仅仅是在其成功注册之后，而应追溯到其使用之初。经本院查明，冠芳公司自2011年便开始使用“山楂树下”涉案商标，并在电视台、杂志、公交车车体以及网络上投入大量资金大力进行宣传，并在全国各地进行销售，使得“山楂树下”山楂汁饮料在全国范围内被熟知，足以认定“山楂树下”商标具有一定的显著性和知名度。而被控侵权产品上在其包装的显著位置突出使用“金秋山楂树下”标识，该标识中的“山楂树下”四个字与冠芳公司主张保护的“山楂树下”商标虽在字体上稍有差异，但读音、文字顺序、文字意思均一致，再加上两者之间相近似的包装装潢，以一般公众的注意力标准进行判断，足以让一般公众导致混淆，误认为被控侵权产品系冠芳公司生产或者被控侵权产品与冠芳公司之间存在特定联系。综上，本院认定，涉案侵权产品应视为侵犯冠芳公司第16529657号“山楂树下”注册商标专用权的产品。成吉公司、鸿畅公司作为被控侵权产品的生产者，其生产、销售被控侵权产品的行为构成了对冠芳公司注册商标权的侵权。 成吉公司、鸿畅公司均辩称，“金秋山楂树下”系鸿畅公司的注册商标，现该商标已经进入公告期，且该商标在使用过程中特意在其右上角标注“TM”标识，故不构成侵权。对此，本院认为：首先，“金秋山楂树下”商标尚未经国家商标局注册成功，且是否能够成功注册尚未可知。但被控侵权产品上已经在其显著位置上将“金秋山楂树下”作为商标使用。该行为明显不妥，应属于侵害冠芳公司注册商标专用权的行为。其次，本院认为，鸿畅公司在注册“金秋山楂树下”的过程中主观上存在恶意注册的故意。本院注意到，正因为国家对侵害知识产权行为惩罚力度的不够，加之部分市场主体诚信意识、道德意识的缺失，导致极少数的市场主体不是靠自己的诚信经营占领市场获取利益，而是靠借助模仿、依附已经在市场上形成一定知名度和影响力的商品和服务品牌等方式混淆消费者，从而到达挤占知名品牌商品市场、扩大自己经营收入的目的。本案中即如此，虽然市场中早已有山楂果汁饮料在市场上出现，但并无企业特意在其生产的山楂果汁饮料过程中使用“山楂树下”名称与其他生产山楂汁的厂家进行区别。自2011年以来，冠芳公司开始使用“山楂树下”名称，并对其生产的“山楂树下”系列饮料产品通过各种媒体，采取各种方式，花费巨巨额资金进行大力宣传推广，并以其良好的产品品质赢得市场，使得冠芳公司的“山楂树下”果汁饮料为广大消费者熟知并喜欢，并取得了巨大的经济效益。随后，个别不讲诚信、违反市场规则的商家开始羡慕冠芳公司取得的经济效益，采取投机取巧的方式，恶意攀附、模仿冠芳公司经过多年努力宣传和良好的品质在全国范围内获得的“山楂树下”标识和包装的知名度和影响力，在其生产的山楂汁上亦使用“…山楂树下”字样并使用与冠芳公司的近似包装装潢，以达到迷惑一般消费者，获取非法利益的目的。更有甚者，个别商家开始注册“…山楂树下”的商标并加以使用，其目的显然存在主观上傍附“山楂树下”商标的知名度和美誉度，通过申请注册被诉标识，达到将其违法行为“合法化”的效果。而本案中的鸿畅公司即存在此种恶意注册商标的情况。显然，鸿畅公司对其他市场主体的商标，特别是有一定知名度的商标了然于心。冠芳公司的“山楂树下”商标虽然成功注册时间不长，但因冠芳公司在2011年便开始进行广告宣传并迅速抢占饮料市场，其显著性较强、知名度很高。本院足可以推定，鸿畅公司是在明知冠芳公司“山楂树下”商标的存在和其知名度的情况下，而有意注册的争议商标，其意即在于通过“山楂树下”标识来吸引广大消费者的注意力，获取不正当经济利益。另外，鸿畅公司在实际经营过程中，除使用争议商标之外，还在产品包装上使用了与冠芳公司的包装装潢无论在图文组合，还是在颜色搭配上都非常相似的标识，这进一步印证了鸿畅公司试图通过争议商标的注册和使用误导公众，从而获取不正当经济利益的意图。本案中，鸿畅公司曾在申请注册“山楂树下”商标被驳回之后，又使用“金秋山楂树下”名称继续进行注册，显然无法用“巧合”加以解释，其主观恶意十分明显。综上，对成吉公司、鸿畅公司的以上辩称，本院不予采信。 本案中，成吉公司还辩称，其仅为涉案商品中山楂汁的加工者，并提供了其与周正波之间签订的加工合同等材料予以证明，主张其并非涉案商品真正的生产者，主观上并无侵权的故意，不应该承担赔偿损失的侵权责任。对此，本院认为：首先，成吉公司提交的证据，或真实性存疑，或关联性不大，或与其他当事人提交的证据之间存在矛盾之处，故对其提交的证据，本院不予采信；其次，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中已经明确说明，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，涉案侵权产品上明确印刷有生产商为成吉公司，故根据上述法律规定，成吉公司应当被认定为被控侵权产品的生产者；其三、成吉公司称，其作为果汁的加工方，仅收取果汁的加工费用，不负责销售，所有的包装均由案外人周正波提供。如其所述属实，显然没必要将其企业的信息在涉案产品的加以标注，也没必要与周正波签订关于使用“鸿畅金秋山楂树下”商标的授权书。成吉公司在涉案商品上标注其企业信息的行为，明显存在借助涉案商品在市场上的销售获取一定的宣传效应，并进一步获取商业利益的意图；其四、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。通过以上法律规定可知，法律仅规定了侵权产品的销售者在提供合法来源证据之后可以不承担赔偿责任。成吉公司主张其可以提供合法来源，不应承担赔偿责任的抗辩理由无法律依据；其五、通过冠芳公司提交的证据可以看出，冠芳公司的“山楂树下”山楂汁饮料在全国范围内做了大量的广告宣传，且早在2011年便在河北电视台上进行宣传，更是在2016年通过在河北省内通过公交车车体广告的方式进行大力的宣传。而成吉公司作为位于一家位于河北省的专门生产果汁饮料的企业，其不可能不知道冠芳公司“山楂树下”系列饮料产品在市场上的知名度和影响力。在这种情况下，成吉公司仍接受委托加工并在产品上标注其企业信息，其主观上显然也存在明显的过错。综上，关于成吉公司主张其不是生产商不应承担赔偿责任的辩解，本院不予采信。 鸿畅公司则辩称，虽然“金秋山楂树下”系其申请注册商标，但鸿畅公司对生产、销售被控侵权产品的行为并不知晓，均系案外人周正波所为。对此，本院认为：首先，正如《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中所述，被控侵权产品上明确印刷有“金秋山楂树下”字样，该字样系鸿畅尚未注册成功的商标，故应认定鸿畅公司系被控侵权产品的生产者之一；其次，通过微信扫描包装上的二维码，也可以清晰显示鸿畅公司的信息和鸿畅公司法定代表人李翠翠的电话信息；再次，在鸿畅公司的对外招商网站上亦清楚的显示被控侵权产品的生产销售商亦为鸿畅公司；最后，鸿畅公司在本案庭审中亦当庭认可其代周正波销售了十几箱涉案产品，且（2019）鲁济南钢都证民字第1980号公证书对应的封存实物也是在其公司的经营地点购得，该以上事实与其辩称的不知晓显然也自相矛盾。综上，本院认定，鸿畅公司应为被控侵权产品的生产、销售商。另外，还应说明的是，在鸿畅公司的对外招商的网页中可以明显的看出，在其对外销售的350ml瓶装产品的瓶体包装上并没有“金秋”二字，更是直接使用了冠芳公司的“山楂树下”商标，以上事实进一步说明，鸿畅公司的侵权故意十分明显。 此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定,因吉福源经营部存在对被控侵权产品的销售行为，其亦构成了对冠芳公司注册商标专用权的侵害,应当承担停止侵权、赔偿损失等的民事责任。 二、关于第二个焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。本案中，冠芳公司主张被告对其350ml“山楂树下”山楂汁的瓶装包装装潢及纸盒包装装潢构成不正当竞争行为。对此，本院认为，被告是否对冠芳公司构成了不正当竞争行为，需要做如下评判。首先，冠芳公司主张的涉案产品的包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。对此，应当从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案而言,根据已查明的案件事实,冠芳公司生产的“山楂果树”饮料自2011年即开始生产并投放市场,其销售区域覆盖了华北的广大区域,并持续多年进行广告宣传。通过冠芳公司提交的《糖烟酒周刊》可以看出，至少从2014年8月开始，冠芳公司就使用本案中350ml规格山楂汁饮料的包装、装潢。特别是2016年以来,冠芳公司在河北地区城乡公交车上进行了大范围的深度宣传,在中央电视台、山东卫视、天津卫视、河北卫视、河南卫视、山西卫视、陕西卫视、内蒙古卫视等国家级和省级电视台黄金时段进行了大量的宣传推广，并在各种较大的活动和节目中进行冠名宣传，且将其350ml瓶装包装装潢展示于上述宣传的片段和图片中,使得350ml规格的“山楂树下”瓶装山楂汁饮料及其包装装潢在相关市场上具有了较高的知名度和显著性。就冠芳公司主张的350ml瓶装产品的包装装潢而言,有着较为明显的特色,其在山楂果茶饮料产品的瓶贴设计中融入山楂枝、山楂叶、山楂果组合的构图具有一定的独创性,能够与其他同类产品的包装装潢区别开来,消费者也易将该包装装潢与其产品进行对应和联系,故可以认定冠芳公司生产的350ml“山楂树下”瓶装山楂汁饮料的包装装潢属于有一定影响的包装装潢。但本院认为，冠芳公司提交的证据均是其对该瓶装包装装潢的宣传内容，以上证据并不能当然证明其主张的纸盒外包装箱的包装装潢亦属于一定影响力的包装装潢。 其次，被控侵权产品的包装装潢是否与冠芳公司产品的包装装潢是否构成混淆的问题。根据已查明案件事实,成吉公司、鸿畅公司生产销售的涉案产品与冠芳公司的产品均为山楂果汁饮料,属于同一商品。本院认为，被控侵权产品的包装装潢与冠芳公司产品的包装装潢相似度较高。具体而言，（1）从整体上看，两者均为上下等粗的圆柱形瓶体，且瓶身高度近似，两者瓶身上均有环形的凹槽，均采用乳白色瓶盖。两者紧贴瓶身均附有一层塑料包装纸，该包装纸总体为红色，且环绕瓶身外围并延伸至瓶颈处。（2）从细节处看，两款饮料瓶身均采用红色作为底色，瓶身上的装潢正面整体均分为三部分。上部均是若干红色山楂果带着几片绿色的叶子，中部均标有双方各自的商标字样且均含有“山楂树下”字样，下部均为饮料类别及简单产品介绍。从普通消费者的视觉感受而言，两款饮料从整体到细节方面均存在高度近似之处，应认定为构成实质性相似。虽然两款饮料产品在细节方面存在区别，如山楂的个数不同，瓶盖的大小不同，以及被控侵权产品上还印制有山东电视台的台标等，但以上细节微小之处的区别，对整个包装装潢的主要部分和整体印象并无实质性影响,消费者施以一般注意力,极易将两种产品混淆。冠芳公司生产的350ml瓶装“山楂树下”产品经较长时间的使用和宣传推广,其包装装潢已具有一定的知名度,作为同业竞争者的成吉公司和鸿畅公司对此理应知晓，亦应进行合理避让。但成吉公司和鸿畅公司仍在其生产销售的产品上擅自使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢相近似的包装装潢,意图造成消费者的混淆,应认定为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为。至于冠芳公司主张的纸盒外包装箱的包装装潢，因无证据证明该包装装潢具有一定影响，故对冠芳公司提出的被告侵犯其纸盒外包装箱的不正当竞争行为，本院不予支持。另外，因与冠芳公司经营范围不同，二者并非同业竞争者，故吉福源经营部并不构成对冠芳公司的不正当竞争行为。 三、关于第三个焦点问题。本案中,成吉公司、鸿畅公司、吉福源经营部均构成了侵害冠芳公司享有的第16529657号“山楂树下”注册商标专用权行为；成吉公司、鸿畅公司还因擅自使用与冠芳公司有一定影响的包装装潢相似的近似包装装潢，构成了擅自使用知名商品特有包装、装潢行为。故成吉公司、鸿畅公司、吉福源经营部应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因冠芳公司并未主张吉福源经营部的赔偿责任，故吉福源经营部仅在本案中承担停止侵权的责任即可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，因成吉公司及鸿畅公司均为被控侵权产品的生产商，属于共同实施侵权行为，故应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”虽然在本案中，冠芳公司对成吉公司、鸿畅公司的商标侵权及不正当竞争行为分别主张各150万元的赔偿数额，但本院认为，本案系两种侵权行为导致了一种结果的行为，即导致一般公众将冠芳公司的“山楂树下”产品和被控侵权产品相混淆的行为，且冠芳公司的合理开支亦同时体现在对两个侵权行为的维权过程中，故本院将成吉公司、鸿畅公司在本案中的两种侵权行为导致的赔偿数额一并予以评判。本院认为，由于冠芳公司并未举证证明其因成吉公司、鸿畅公司因商标侵权及不正当竞争行为所致的实际损失,亦未举证证明成吉公司、鸿畅公司因商标侵权及不正当竞争行为所获的利益，故本院综合考虑涉案商标、包装装潢的知名度,成吉公司、鸿畅公司的侵权性质和情节,以及冠芳公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素,酌定成吉公司、鸿畅公司赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给冠芳公司造成的经济损失及含合理开支共计100万元。 四、关于第四个焦点问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因成吉公司和鸿畅公司均为一人有限责任公司，且成吉公司的自然人股东李月彩、鸿畅公司的自然人股东李翠翠均未能在本案中举证证明公司财务独立于其自己的财产，故李月彩应与成吉公司承担连带责任，李翠翠应与鸿畅公司承担连带责任。 五、关于第五个焦点问题。本案中，冠芳公司并无证据证明成吉公司、鸿畅公司的侵权行为对冠芳公司的声誉造成了恶劣的影响。本院认为，判令成吉公司、鸿畅公司支付冠芳公司100万元已经足以达到赔偿冠芳公司损失并制止成吉公司、鸿畅公司侵权的目的，故对其主张要求成吉公司、鸿畅公司在《经济日报》上发表声明消除影响的诉求，本院不再予以支持。 另外，通过本案查明的事实，被控侵权产品上还印制有“鸿畅”注册商标，故案外人周正波亦存在对冠芳公司侵权的可能。但因冠芳公司明确表示不同意追加周正波为本案的被告，系其对自身民事权利的放弃，故本院对周正波是否应在本案中承担侵权责任不再予以审查。 综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条,《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,判决如下: 一、赵县成吉食品有限公司、山东鸿畅饮品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产销售侵害第16529657号注册商标专用权的行为; 二、泰安市泰山区吉福源酒水经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害第16529657号注册商标专用权商品的行为; 三、赵县成吉食品有限公司、山东鸿畅饮品有限公司于本判决生效之日起立即停止使用与天津冠芳可乐饮料有限公司生产的350ml瓶装“山楂树下”山楂汁饮料包装装潢相似的包装装潢的行为; 四、赵县成吉食品有限公司、山东鸿畅饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津冠芳可乐饮料有限公司经济损失及合理开支共计100万元; 五、李月彩、李翠翠对本判决的第四项承担连带赔偿责任； 六、驳回天津冠芳可乐饮料有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元,由天津冠芳可乐饮料有限公司负担10267元,由山东鸿畅饮品有限公司、赵县成吉食品有限公司负担20533元；保全费5000元，由赵县成吉食品有限公司、山东鸿畅饮品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  屈玉涛 人民陪审员  张洪苏 人民陪审员  张玉山 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  白金金