广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2361号上诉人（原审原告）：伍泳颐，女，汉族，1995年4月1日出生，住广东省云浮市新兴县。委托诉讼代理人：梁少芳，广东冠略律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俐，广东冠略律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：慕容梓钊，男，汉族，1990年9月12日出生，住广东省肇庆市高要区。上诉人伍泳颐因与被上诉人慕容梓钊民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人伍泳颐及其委托诉讼代理人梁少芳、林俐到庭参加诉讼。被上诉人慕容梓钊经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍泳颐上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持伍泳颐一审提出的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由慕容梓钊承担。事实与理由：一、一审判决查明的事实前后矛盾，导致认定事实错误。1.一审判决审理查明部分认定事实错误。双方一审庭审中均确认2017年已经分手，分手后慕容梓钊才持有伍泳颐名下的银行卡，慕容梓钊刷卡消费行为是发生在两人分手之后即2017年以后，此时两人已经不具有男女朋友关系。一审判决认定慕容梓钊的刷卡消费行为发生在双方交往期间，因此不能排除存在赠与，而认定借贷仅为伍泳颐单方意思是错误的。2.关于借贷合意，本案有足够的证据证明存在借款合意。首先，慕容梓钊答辩称“借原告”，已经构成自认，庭审中承认因借用该卡消费产生了欠款，并认可除了承认的欠款3万元外，仍另外有欠款金额；其次，发生大额刷卡消费时，伍泳颐皆提供相应时间、金额对应的微信聊天记录，均为伍泳颐质问借款是否归还，慕容梓钊均承诺“还”，由此可见双方已经明显形成借款的合意；最后，慕容梓钊自己曾经通过直接还钱到伍泳颐的信用卡里，或者转账给伍泳颐由伍泳颐还到卡里的方式，归还过诉求以外的欠款。当慕容梓钊最后不还款的时候，伍泳颐就总体欠款共计9万元再次微信催促其还款，慕容梓钊微信中认可是借款并再次承诺每月还款。综上，伍泳颐和慕容梓钊之间借贷法律关系非常明确。慕容梓钊通过借到伍泳颐信用卡，使用该卡进行大额消费，每次在伍泳颐质问是否还款的时候承诺会归还。所产生的银行欠款，慕容梓钊之前一直自己还款或者转账给伍泳颐通过伍泳颐还款。后来不再归还，剩余共计9万多的本息，一直由慕容梓钊承担归还银行欠款的责任。二、一审法院适用法律错误。1.伍泳颐已经对借贷关系成立进行了充分举证，口头协议也是协议，只要双方达成借款合意，形式不应限定于书面借据、欠条或者借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，慕容梓钊完全没提供证据证明其陈述，故此，在伍泳颐提供大量微信聊天记录证明双方的借贷合意前提下，借贷关系理应成立。2.慕容梓钊一审答辩中已经承认了其向伍泳颐借了大约3万元，以及除了3万多元外，仍有其他的欠款金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”慕容梓钊通过庭审答辩，对其借款事实已经构成了自认，伍泳颐无需对借款关系进行举证。因此，一审法院在伍泳颐证据充足的情况下仍错误认定借贷关系不成立，显然存在法律适用错误。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，为维护伍泳颐的合法权益，请求二审法院依法对伍泳颐的上诉请求予以支持。被上诉人慕容梓钊经本院合法传唤，不到庭参加诉讼，也没有向法庭说明正当理由，且没有提出书面的答辩意见及相关证据材料。伍泳颐向一审法院起诉,请求判令：1.慕容梓钊立即偿还借款91843.66元；2.慕容梓钊偿还伍泳颐的精神损失费1万元，以上合计101843.66元；3.本案诉讼费用由慕容梓钊承担。一审法院认定事实：伍泳颐与慕容梓钊为情侣关系，双方于2017年分手。在伍泳颐、慕容梓钊双方恋爱期间，慕容梓钊拿到伍泳颐的信用卡后，自2018年2月至2018年11月17日使用伍泳颐名下信用卡（上海浦东发展银行，信用卡卡号：62×××40），刷卡消费或转账付款，之后双方因感情不和分手。伍泳颐提交银行流水清单证实，上海浦东发展银行62×××40信用卡，自2018年2月14日起产生多次刷卡数额，伍泳颐陈述该卡包括本金及分期手续费等合计91843.66元。事后该卡于2018年11月17日由伍泳颐取回，之后伍泳颐多次通过电话、微信等方式向慕容梓钊要求收回款项无果，伍泳颐遂向法院提起上述诉讼。庭审中，慕容梓钊明确有刷卡消费使用该信用卡，但实际上大约只有3万元左右。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。结合双方当事人陈述及举证，本案争议焦点归纳为：一、关于借款的性质问题，本案中伍泳颐将自己的信用卡交当时男朋友慕容梓钊刷卡消费使用，继而在分手后以借贷关系主张还款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”借贷关系成立的举证责任由伍泳颐承担，虽然慕容梓钊认可有部分刷卡消费为其个人使用，但伍泳颐所举证据需足以让人相信该借贷事实的存在具有高度可能性，方能认定该事实存在，且交男朋友刷卡消费的行为存在赠予的可能。据此伍泳颐认为刷卡消费是“借款”属于其单方意思表示，不能证明双方之间已达成了借贷合意，应认定借贷事实不成立，对于是否存在冒用他人信用卡使用，伍泳颐可以另循其他法律途径解决。伍泳颐请求慕容梓钊支付信用卡本金利息共91843.66元，理据不足，一审法院不予支持。二、关于伍泳颐请求精神损失费的问题，伍泳颐请求慕容梓钊承担精神损失费10000元，本案非人身权的侵权法律关系，伍泳颐的该项请求于法无据，一审法院不予支持。为此对伍泳颐的上述诉讼请求依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回伍泳颐的诉讼请求。本案受理费1168元，由伍泳颐负担。二审期间，伍泳颐提交了如下新证据：证据1，慕容梓钊还款记录，拟证明慕容梓钊曾经使用伍泳颐信用卡借款之后自行陆续还款到涉案信用卡，或者通过转账给伍泳颐，由伍泳颐归还信用卡款的事实，但2019年1月1日后再无还款；证据2，微信聊天截图，拟证明双方多次表达借款合意，伍泳颐多次催促还款，慕容梓钊均不否认借款事实和金额，还多次承认借款、承诺归还、甚至承诺还款计划的事实。慕容梓钊未出庭就上述证据提出质证意见。二审期间，伍泳颐向本院申请调取伍泳颐名下卡号为62×××40的欠款情况及流水情况。本院认为，伍泳颐在一、二审期间提交的微信记录及银行明细已反映该卡部分流水明细情况，慕容梓钊一审庭审中并未全部确认，且该卡的流水明细无法直观反映与本案相关的争议问题，故本院对伍泳颐提出的调查申请不予采纳。本院二审查明，伍泳颐提供其与慕容梓钊的微信聊天截图反映，慕容梓钊在微信聊天承认借款及同意还款，但对于所欠款项具体金额没有明确确认。一审期间，伍泳颐与慕容梓钊均确认双方于2017年分手。慕容梓钊刷卡消费产生于双方分手后的2018年2月至2018年11月17日期间，一审庭审中慕容梓钊明确有刷卡消费使用案涉及信用卡，刷卡金额3万多元。一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷，针对伍泳颐上诉意见，本案的争议焦点为：双方之间的借贷关系是否成立，如果借贷关系成立，慕容梓钊所欠款项应如何认定，伍泳颐主张的精神损失费应否支持。关于双方借贷关系是否成立的问题，经查证，慕容梓钊在一审庭审中确认案涉信用卡是双方分手后其向伍泳颐借用的，另根据伍泳颐提供的微信聊天记录，慕容梓钊一审中亦确认其真实性，聊天记录内容可证实双方存在借贷关系。伍泳颐作为原告已经对借贷关系成立履行了举证责任，况且慕容梓钊亦对借贷关系予以认可，即慕容梓钊确认双方存在借贷合意，一审法院认定伍泳颐认为刷卡消费是“借款”属于其单方意思表示，不能证明双方之间已达成了借贷合意而认定借贷事实不成立，存在事实认定错误，本院依法予以纠正。关于慕容梓钊所欠款项应如何认定的问题，伍泳颐主张慕容梓钊应向其支付信用卡本金利息共91843.66元，结合本案证据以及双方陈述，伍泳颐提供的微信聊天记录与相关的转账记录未能明确指向慕容梓钊的刷卡的具体金额，另由于案涉信用卡是属于伍泳颐名下，在其未能举证证明信用卡消费金额为慕容梓钊个人消费或转账，慕容梓钊又未予确认的部分金额，本院不予认定。慕容梓钊一审庭审中确认其持有案涉信用卡刷卡消费使用金额3万多元，同时其抗辩称已归还25000元，但其对归还款项未能提供相关证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”慕容梓钊对其抗辩的事实未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故本院对其自认刷卡消费使用金额3万元的借款予以确认，对其抗辩已返还25000元的主张不予采纳。慕容梓钊应归还3万元借款给伍泳颐，伍泳颐上诉主张部分合理，本院依法予以支持，部分不合理，本院依法予以驳回。关于伍泳颐请求精神损失费的问题，本案是民间借贷纠纷非人身权的侵权法律关系，伍泳颐该项请求于法无据，一审法院不予支持其主张正确，本院依法予以维持。综上所述，一审法院认定事实部分清楚，部分不清，程序合法，实体处理不当，本院二审查清事实依法予以改判。上诉人伍泳颐的上诉请求部分合理，本院依法予以支持，部分不合理，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初1174号民事判决；二、慕容梓钊在本判决发生法律效力之日起一个月内偿还借款3万元给伍泳颐；三、驳回伍泳颐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1168元，由伍泳颐承担893元，由慕容梓钊承担275元；本案二审案件受理费2337元，由伍泳颐承担1787元，慕容梓钊承担550元。本判决为终审判决。审判长  梁碧媛审判员  何 桑审判员  梁达明二〇一九年十二月二日法官助理林诗勉书记员何连平