安徽省芜湖市鸠江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0207刑初168号公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。被告人范亚平，女，1990年6月28日出生于太和县，汉族，本科文化，芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司销售部二部销售经理，户籍所在地及住址为安徽省阜阳市太和县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年12月9日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2018年12月7日被该局监视居住，2019年1月7日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月29日被本院取保候审。辩护人戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被告人濮佳慧，女，1972年6月4日出生于南京市，回族，专科文化，芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司销售部营销总监，户籍所在地及住址为江苏省南京市玄武区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年10月9日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年12月7日被该局监视居住，2019年1月7日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月29日被本院取保候审。辩护人周涛，国浩律师（南京）事务所律师。辩护人陈海鑫，国浩律师（南京）事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉［2019］35号起诉书指控被告人范亚平、濮佳慧犯职务侵占罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人范亚平及其辩护人戎本亮、被告人濮佳慧及其辩护人周涛、陈海鑫到庭参加诉讼。公诉机关在审理期间建议延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年7月至2017年6月期间，芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司（以下简称芜湖新华联公司）在销售鸠兹古镇9号、8号地块商铺的过程中，被告人范亚平、濮佳慧分别利用其担任芜湖新华联公司销售部营销经理、营销总监的职务便利，对芜湖新华联公司隐瞒事实真相，在与购房客户议价过程中，以“电商团购优惠活动、交款双倍抵房款”的名义，骗取客户信任，收取客户购房款。被告人范亚平利用自己名下的中国建设银行POS机（卡号：62×××30），让购房户刷卡，私自收取的款项不入公司账，不出具购房发票，共收取骆某5万元、任洪禹10万元、丁某24.4076万元、兰某10万元、汪倩10万元、李某110万元、杜某10万元、陶某10万元、张世君5万元、茆熠斌5万元。共计将客户付给芜湖新华联公司的购房款99.4076万元占为己有。被告人范亚平分得39万元，被告人濮佳慧分得38万元，余款分给其他员工。被告人范亚平、濮佳慧得知芜湖新华联公司追查自己侵占客户购房款时，怕事情败露，找到常州名扬销售策划有限公司负责人乐某，要其帮忙称所收款项是代常州名扬销售策划有限公司收取的佣金。为此，被告人范亚平、濮佳慧与郭某付给常州名扬销售策划有限公司乐某38万元。之后，被告人范亚平、濮佳慧拿着常州名扬销售策划有限公司提供的“博喜多团购服务协议书”回到芜湖新华联公司，由被告人范亚平安排员工让客户在“博喜多团购服务协议书”上签字，让购房客户变为常州名扬销售策划有限公司介绍的客户，以掩盖自己侵吞客户购房款的犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有：到案经过、户籍信息、支付宝交易记录、博喜多团购服务协议书、营业执照、报案材料、建设银行交易明细、价格明细表、劳动合同书、销售合作协议、合同签约审核单、增值税发票、客户归属认定及报备细则等；证人王某、张某、徐某、胡某、乐某、郭某、丁某、茆熠斌、陶某、骆某、兰某、詹某、李某1、杜某等人的证言；被告人范亚平、濮佳慧的供述与辩解。公诉机关认为，被告人范亚平、濮佳慧身为芜湖新华联公司管理人员，利用主管和分管销售本公司房产的职务上的便利，将客户购房款共计99.4076万元非法占为己有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。鉴于两被告人具有坦白、退赃的情节，建议对其判处三年以上五年以下有期徒刑。被告人范亚平对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，表示认罪认罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，认为被告人范亚平在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接前往公安机关，可认定为自动投案。其在到案后的两次供述中，如实供述了自己如何利用职务之便，将新华联公司的财物非法占为己有，对自己职务侵占的方式、数额以及数额的收取与分配等主要犯罪事实均供认不讳，应当认定为自首。关于被告人范亚平找名扬公司补签合同一事，系在犯罪行为完成后的一种自救行为，并非本案的主要犯罪事实，且侦查机关在第一次讯问时并未提到，而第二次讯问时，范亚平即如实供述了该部分情节。范亚平已经退还了起诉书指控的全部违法所得，在共同犯罪中作用较小，系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，其受公司管理层的错误引导而犯错，主观恶性较小，社会危害性较小。综上，建议对范亚平处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人濮佳慧对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，表示认罪认罚。其辨护人认为被告人濮佳慧侵占新华联公司茆熠斌、兰某、丁某、张世君四人的购房款事实不清、证据不足，相应数额应予扣除。新华联公司与名扬公司之间客观上存在销售合作关系，且提佣方式为全溢价提佣。名扬公司有权直接向客户收取渠道服务费并授权范亚平、濮佳慧代为收取。濮佳慧拿到的茆熠斌、兰某、丁某、张世君四人的购房款实际为渠道公司服务费。濮佳慧与名扬公司之间系民事法律关系，相应的数额应当予以扣除。濮佳慧在被采取强制措施之前主动到公安机关接受调查，交代了其主要犯罪事实，应当认定为自首。濮佳慧认罪悔罪，并主动退出全部违法所得，建议对其适用缓刑。经审理查明：芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司（以下简称芜湖新华联公司）销售部设营销总监一名，由被告人濮佳慧担任并全权负责新华联鸠兹古镇的销售工作，下设销售副总监一名，负责公司的渠道部，设销售一部，由郭某担任销售副经理，设销售二部，由被告人范亚平担任销售经理。2016年7月至2017年6月期间，被告人范亚平、濮佳慧在销售鸠兹古镇9号、8号地块商铺的过程中，利用其担任上述职务的便利，对新华联公司隐瞒事实真相，共计侵占公司房屋销售款99.4076万元，其中，被告人范亚平分得39万元，被告人濮佳慧分得38万元，余款分给其他销售人员。被告人范亚平以电商团购优惠活动的名义，骗取客户信任，将骆某等十名客户支付的购房款一分为二，其中一部分购房款按照正常购房程序出具芜湖新华联公司的购房发票，归入公司账户；另一部分购房款以收取“团购优惠费用”的名义，通过其名下的中国建设银行POS机（卡号：62×××30）交易，不出具购房发票，不归入公司账户，并由范亚平按比例在其本人及濮佳慧和经手的销售人员之间进行分配。通过上述方法，被告人范亚平、濮佳慧分别收取了购房客户骆某5万元、任洪禹10万元、丁某24.4076万元、兰某10万元、汪倩10万元、李某110万元、杜某10万元、陶某10万元、张世君5万元、茆熠斌5万元。2017年7月，在得知芜湖新华联公司在追查此事时，被告人范亚平、濮佳慧怕事情败露，找到常州名扬销售策划有限公司（以下简称名扬公司）负责人乐某，要其帮忙称所收款项系代名扬公司收取的佣金。为此，被告人范亚平、濮佳慧与郭某向乐某支付38万元，乐某向其提供空白的“博喜多团购服务协议书”（加盖乐某实际控制的苏州博喜多信息技术有限公司印章）等材料，让其补齐相关的客户资料。之后，被告人范亚平、濮佳慧拿着空白的“博喜多团购服务协议书”回到芜湖新华联公司，由被告人范亚平安排销售人员找上述客户补签，让上述客户变为名扬公司介绍的客户，以掩盖自己侵占客户购房款的犯罪事实。2017年8月17日，芜湖新华联公司向芜湖市公安局经济犯罪侦查支队五大队报案。后经侦查人员电话传唤，被告人范亚平、濮佳慧分别于2017年11月16日、2018年4月4日主动至公安机关接受调查。在本案审理过程中，被告人范亚平、濮佳慧和乐某向本院退出全部违法所得共计97.4076万元。另查明，被告人范亚平分管的置业顾问张某于2017年9月12日和2018年1月10日向芜湖新华联公司退出违法所得共计2万元。上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：1、受案登记表、到案经过、报案材料，证实2017年8月17日，芜湖新华联公司向公安机关报案。被告人范亚平、濮佳慧分别于2017年11月16日、2018年4月4日接到公安机关电话后主动至公安机关接受调查的事实。2、户籍信息、营业执照、劳动合同书，证实被告人范亚平、濮佳慧分别任芜湖新华联公司销售经理、营销总监及其他身份事项。3、合同签约审核单、增值税专用发票、芜湖新华联公司收据、POS签购单、被告人范亚平中国建设银行个人活期账户交易明细、范亚平、濮佳慧支付宝交易记录，证实被告人范亚平在与客户议价的过程中，将购房款部分开具发票，部分通过其建行名下的POS交易后与濮佳慧私自分配的事实。4、销售合作协议、客户归属认定及报备细则，证实根据芜湖新华联公司与名扬公司协议约定，名扬公司无权向客服收取款项，客户归属以现场报备为准的事实。5、安徽省行政事业单位资金往来票据、芜湖新华联公司出具的“关于范亚平非法所得二次分配情况的说明”，证实两被告人、乐某退出全部非法所得，张某向该公司退出非法所得共计2万元的事实。6、证人王某的证言，证实两被告人侵占公司购房款被公司发现调查后报案的事实经过。7、证人李某2、张某、徐某的证言，三人均系芜湖新华联公司销售部二部销售人员，证实被告人范亚平通过其名下POS机，以“团购优惠费用”名义，收取部分客户购房款，后为应付公司调查，安排销售人员找客户补签团购协议的事实经过。8、博喜多团购服务协议书、证人乐某、郭某的证言，证实两被告人及郭某为应付公司调查，找到乐某帮忙称所收款项为代收的佣金，为此支付给乐某38万元，乐某向三人提供了空白的博喜多团购服务协议书，供其完善相关客户资料的事实经过。9、证人丁某、茆熠斌、陶某、骆某、兰某、詹某、李某1、杜某的证言，证实上述购房客户在交纳购房款时系分两笔支付，其中一部分通过被告人范亚平提供的POS机刷卡交易，没有开具发票，且团购协议书系事后补签的事实。10、被告人范亚平、濮佳慧的供述与辩解，与上述证据能相互印证。关于被告人范亚平、濮佳慧侵占丁某、兰某、茆熠斌、张世君四人购房款的犯罪事实，另有下列证据证实：11、证人丁某、兰某、茆熠斌的证言，丁某在公安机关的两次询问笔录中均表示没有居间介绍人，证人兰某在公安机关的两次询问笔录中均表示没有居间介绍人且未听说过常州名扬公司，证人茆熠斌在公安机关的两次询问笔录中均陈述，系认识销售部的徐某，直接找徐某购买的商铺，且其表哥张世君也是通过其介绍，直接找徐某购买的商铺。12、证人徐某的证言（徐某系丁某、茆熠斌、张世君三位客户购房的具体经销人员），部分摘录为：“丁某、茆熠斌、张世君等几户实际都是自行到访客户，但范亚平讲是渠道客户并收取了额外的费用”。13、证人张某的证言（张某系兰某购房的具体经销人员），部分摘录为：“问：那么你为什么在上次的询问笔录中陈述‘兰某、俞康康通过渠道公司的介绍来到我们公司看房’？答：因为范亚平对我讲兰某是渠道公司介绍的客户，所以我就以为是渠道介绍来的了，实际上我本人不能确定”。以上11-13项证据均证实该四人系自行到访客户，并非经名扬公司介绍且经芜湖新华联公司确认归属的渠道客户。上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认。本院认为：被告人范亚平、濮佳慧身为芜湖新华联公司的管理人员，分别利用主管和分管公司商铺销售的职务上的便利，将公司99.4076万元房屋销售款非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。关于被告人濮佳慧辩护人提出丁某、茆熠斌、兰某、张世君四人购房款应予扣除的意见，根据在案证据，包括各购房客户、销售人员的证言及客户归属认定等文件资料，均未显示该四人系渠道公司客户，四人购房款应当交付给芜湖新华联公司，销售所得应当计算在犯罪数额内，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人濮佳慧对被告人范亚平的销售行为具有领导和监管作用，被告人范亚平负责与客户议价、提供POS机及收款和分赃等具体犯罪行为，两人相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，对被告人范亚平辩护人提出其在共同犯罪中作用较小的意见，本院不予采纳。经查，被告人范亚平、濮佳慧虽属主动到案，但在第一次讯问时未能如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首，鉴于两被告人虽不具有自首情节，但在后期能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。两辩护人提出的认定自首的辩护意见，本院不予采纳。鉴于两被告人是初犯，在庭审中均表示认罪认罚，已退出全部非法所得，有一定的悔罪表现，可酌定予以从轻处罚，辩护人提出的上述量刑意见本院予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人范亚平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人濮佳慧犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、违法所得97.4076万元予以追缴，及时返还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 芳人民陪审员  胡小军人民陪审员  芮贤军二〇一九年十二月二十六日法官助理徐众群书记员魏志强附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。