贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7050号上诉人（原审第三人）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司。住所地:贵州省遵义市播州区民主路大水井锦都豪庭四号楼第二层，统一社会信用代码91520321214813306H。法定代表人：胡洪吉，公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：伍良伦，男，1975年4月3日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：遵义巨宇置业有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区娄山东路巨宇融鑫国际5、6-2-1-8号。统一社会信用代码91520321577129212J。法定代表人：戴山华，该公司公司总经理。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏冬，男，1980年12月9日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：黄仕亮，男，1971年8月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：黄仕亮，男，1971年8月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审第三人）：杨兴模，男，1971年8月17日出生，汉族，住重庆市璧山县。上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人杨兴模、伍良伦、黄仕亮、遵义巨宇置业有限公司（以下简称巨宇公司）、魏冬承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿发公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、涉案融鑫国际4号楼工程发包人是巨宇公司，承包人是鸿发公司，开发合伙人是杨兴模、黄仕亮、巨宇公司，实际施工人是杨兴模、黄仕亮。本案债务与承包人没有法律上的因果关系。二、承包人与伍良伦未订立涉案融鑫国际4号楼《窗户安装合同》。2016年3月23日，伍良伦与魏冬、黄仕亮订立《窗户安装合同》，鸿发公司不是合同相对方，不应承担责任。三、鸿发公司与伍良伦并未进行结算，一审认定鸿发公司承担责任，证据采信错误。四、伍良伦所实施工程并未进行结算，其实施的工程价款应由开发合伙人及实际施工人承担。被上诉人伍良伦辩称：我完成了门窗安装工程，应支持我的诉讼请求。被上诉人巨宇公司辩称：本案应由鸿发公司承担支付工程款的责任。被上诉人黄仕亮辩称：黄仕亮不应承担本案责任。黄仕亮和魏冬是杨兴模聘用的人员。伍良伦向一审法院起诉请求：1.判令巨宇公司立即支付伍良伦安装费用161854元及资金占用费（从2017年5月12日起，按照年利率6%计付至付清此款之日止），并由魏冬、黄仕亮对前述付款义务承担连带责任；2.本案诉讼费用由巨宇公司、魏冬、黄仕亮承担。一审审理中，伍良伦变更诉讼请求为：魏冬、黄仕亮及第三人杨兴模、鸿发公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：巨宇公司在开发建设遵义巨宇·融鑫国际楼盘过程中，作为甲方于2014年7月与作为乙方的黄仕亮、杨兴模签订《合作开发协议》，约定双方合作开发“巨宇融鑫国际4号楼（独立单体工程）”，同时约定“巨宇融新国际4号楼建设投入资金全由乙方全额投资，并全部划转到甲乙双方共同约定的专户。2.项目施工发包由乙方自行选择确定，乙方以甲方的名义对该项目土地红线范围内自主开发、独立核算、自负盈亏。7.项目工程建设的工程款、材料款及其他款项支付，必须经过乙方签字确认后甲方按照相关合同约定支付，但前提条件必须是甲方为乙方设定的专户支付每笔资金时乙方有满足支付资金的额度甲方方能支付。8.乙方应当只发包一家总承包建筑商，并应在合同中约定工程款支付方式以销售收入不超过65%的比例支付工程进度款，工程尾款可以以房抵款，否则甲方有权拒绝盖章。上述协议履行过程中，原审法院于2018年10月30日作出的（2018）黔0321执异65号执行裁定书认定“巨宇融鑫国际4号楼是杨兴模挂靠遵义巨宇置业有限公司公司修建，黄仕亮、杨兴模财务独立核算，独立建账。项目建设资金全部由黄仕亮、杨兴模投入，其所有权应当属于实际投资人”。2014年12月28日，巨宇公司与鸿发公司签订《建设工程施工合同》，约定巨宇公司将案涉遵义巨宇融鑫国际4号楼工程发包给鸿发公司承建，承包范围：土石方平场、内外装饰装修、门窗、栏杆、防水等。计划开工日期：2015年1月5日。该协议由黄仕亮、杨兴模作为巨宇公司委托代理人签订并加盖了巨宇公司公章，在该合同中约定黄仕亮为项目负责人。期间，杨兴模作为委托人于2015年11月17日向魏冬出具委托书，委托魏冬对案涉4号楼全权负责该项目以下工作：1.项目现场管理；2.项目内外一切经济合同的签订；3.项目材料采购及其收发等，委托人魏冬所从事的上述事项的一切经济责任、法律责任均由杨兴模个人承担。2015年1月16日，鸿发公司向巨宇公司发出委托书，载明：遵义巨宇置业有限公司：公司现委托黄仕亮同志作为我公司合法委托代理人，授权其代表我公司到贵公司办理巨宇融鑫国际4号楼工程项目所有相关事宜的工作。该委托代理人在办理巨宇融鑫国际4号楼工程项目相关事宜的工作过程中，该代理人签署的相关文件，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力，代理人无权转换代理权。特此委托，委托期限：该工程所有事项全部完结为止。鸿发公司在该委托书上加盖公章并由其法定代表人胡洪吉盖印。2016年3月23日，魏冬、黄仕亮与伍良伦签订《窗户安装合同》，约定由伍良伦对案涉4号楼5层至25层的室内和室外的窗户、室外的防护栏杆、阳台栏杆进行安装，付款方式：材料进场开始安装甲方支付20万元的进场费，后部分在安装的全部完成后通过验收付足总额的80%，所欠的20%用住房抵扣，抵扣房价按当时的市场价算。该合同上加盖了鸿发公司资料专用章，经原审法院询问，鸿发公司对该合同为何加盖公司资料章并不知情。前述《窗户安装合同》所载明的门窗、栏杆安装完毕后，经魏冬、黄仕亮核算，于2017年5月15日出具了《伍良伦巨宇4号楼施工项目内容清单》1份，确定伍良伦完成的工程费用为1318982元，并得到了巨宇公司水电工程师何冰的确认。庭审中，魏冬、黄仕亮均认可在扣除已经支付的费用和以房抵扣承揽费用后，至庭审时尚欠安装费用161854元。伍良伦陈述已经用于抵扣承揽费用的住房由杨兴模之妻子曹会签字同意后，报巨宇公司办理产权变更手续。另查明：案涉《窗户安装合同》形成后，黄仕亮与杨兴模于2016年5月3日签订《工程股份转让协议书》1份，约定黄仕亮将其享有的巨宇融鑫国际享4号楼的51%的股份自愿转让给杨兴模，协议生效后，黄仕亮仅为杨兴模的管理人员，巨宇融鑫国际4号楼从开始建设至完工产生的一切债权债务关系，均由杨兴模承担，黄仕亮不承担责任。一审法院认为，庭审中，案涉承揽合同的实际经办人即魏冬、黄仕亮、伍良伦对伍良伦按照涉案《窗户安装合同》完成4号楼的门窗、栏杆安装业务后，扣除已经支付的费用和以房屋抵扣的费用，还应支付伍良伦安装费用161854元的事实不持异议，予以确认。关于案涉《门窗安装合同》的性质问题，伍良伦以个人名义以包工包料的方式完成合同义务，并根据完成的工作成果按照约定的价格计取报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同”之规定，原审法院认定案涉《门窗安装合同》为承揽合同。关于该合同的相对方即魏冬、黄仕亮、鸿发公司在合同中的地位问题。由于《门窗安装合同》约定的工程内容系案涉《建设工程施工合同》中鸿发公司应当完成的部分工程，鸿发公司将应当由其完成的部分工程业务通过承揽方式交由伍良伦完成，符合情理，且庭审中鸿发公司代理人对案涉《门窗安装合同》加盖鸿发公司资料章的情况并未作出合理说明，结合建设工程领域当事人对印章管理、使用不规范的实际情况和授权黄仕亮处理案涉项目工程业务的事实，原审法院认定鸿发公司为案涉《门窗安装合同》的定作人。鸿发公司作为定作人，与伍良伦签订承揽合同，将案涉《建设工程合同》中自己承包的4号楼门窗、栏杆的安装业务，交由伍良伦完成后，将完成的前述工作成果，由鸿发公司按照《建设工程施工合同》计入鸿发公司完成的工程量而享有向发包方主张支付工程款的权利，其向伍良伦支付承揽费用并不损害其合法权益。结合案涉门窗、栏杆的安装费用已得到其代理人黄仕亮的认可，且已经交付的事实，原审法院认定鸿发公司应当向伍良伦支付承揽费用161854元。杨兴模作为4号楼的实际所有人以及巨宇公司的委托代理人，委托魏冬在《门窗安装合同》上签字而成为该合同的当事人。其后杨兴模也通过其妻子曹会与伍良伦协商，达成以房抵债协议后，按照约定用4号楼的住房抵偿了应当支付伍良伦的部分承揽费，视为以实际行为向伍良伦做出了愿意支付承揽费用的承诺。其作为案涉工程的实际发包人，在向伍良伦支付承揽费用后，根据其与鸿发公司的约定另行结算，并不损害双方的合法权益。黄仕亮在签订案涉《门窗安装合同》时，其身份为鸿发公司的受托人而履行的受托行为，所产生的法律责任应当由委托人即鸿发公司承担，黄仕亮不承担支付伍良伦安装费用的义务。同时魏冬系杨兴模的受托人，其在该合同中的义务，应当由杨兴模履行，且杨兴模也予以认可，魏冬在本案中不承担责任。伍良伦请求巨宇公司承担付款义务，但并未提交证据证明巨宇公司系案涉《门窗安装合同》的定作人而知晓该合同内容，巨宇公司不应承担责任。关于伍良伦请求支付资金占用费的问题，由于双方在《门窗安装合同》中约定“通过验收付足总额的80%。所欠20%用住房抵扣”，庭审中伍良伦并未提交案涉工程已经验收的证据，且双方在合同中并未对违约责任予以约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，不予采信。综上所述，为保护当事人的合法权益，促进诚信社会的构建。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由第三人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模于本判决生效后5日内向伍良伦支付承揽费用161854元；二、驳回伍良伦的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1963元，由第三人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、杨兴模承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提交新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据本案查明事实，涉案建设工程系巨宇公司发包给鸿发公司修建，鸿发公司承建涉案工程后，将其中的门窗安装业务分包给伍良伦施工，并由双方签订了《门窗安装合同》，由伍良伦组织进行了施工，虽然加盖的是鸿发公司资料专用章，但该专用章代表的仍然是鸿发公司，且伍良伦实际施工后，双方已进行了结算，故其承担支付工程款的责任。其上诉认为不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。关于杨兴模是否承担责任的问题，一审判决其承担责任，其并未提起上诉，应视其对一是判决其承担责任的认可。综上，鸿发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3926元，由上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十二月五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪