贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民再24号原审原告：六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路吉祥街6号（桂馨商住楼三楼），社会统一信用代码：91520200596371186X。法定代表人：罗来明，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：夏生荣，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202198810678513。原审被告：六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区向阳北路20号安居工程7号楼3楼，组织机构代码证代码：73097148-2。法定代表人：陶用红（已故），系该公司执行董事。六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司管理人：六盘水安信会计师事务所。特别授权委托诉讼代理人：丁鹏，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410648350。第三人：六盘水市水西粮油供应站，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路30号，社会统一信用代码：91520200914651117J。法定代表人：吴开庆，系该供应站站长。特别授权委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。特别授权委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。第三人：六盘水市粮油批发市场，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路32号，社会统一信用代码：91520200429320429W。法定代表人：王明贵，系该批发市场经理。特别授权委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。特别授权委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201710719055。第三人：李飞。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。第三人：邓兴贵。特别授权委托诉讼代理人：周克智，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201410453179。特别授权委托诉讼代理人：丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。原审原告六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司（以下简称原审原告）与原审被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司（以下简称原审被告）及第三人六盘水市水西粮油供应站（以下简称粮油供应站）、六盘水市粮油批发市场（以下简称粮油批发市场）、邓兴贵、李飞借款合同纠纷一案，本院于2016年4月13日作出（2016）黔02民初33号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年8月3日作出（2017）黔02民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭再审本案，再审过程中，本院追加粮油供应站、粮油批发市场、邓兴贵、李飞作为第三人参加诉讼，并开庭审理了本案。原审原告的法定代表人罗来明及委托诉讼代理人夏生荣，原审被告管理人的委托诉讼代理人丁鹏，第三人粮油供应站的法定代表人吴开庆及委托诉讼代理人李焕廷，第三人粮油批发市场的法定代表人王明贵及委托诉讼代理人李焕廷，第三人李飞的委托诉讼代理人金卫萍，第三人邓兴贵的委托诉讼代理人周克智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告称，2013年5月，原审被告向原审原告借款30000000元用于与他人项目合作并委托原审原告支付至其指定第三人邓兴贵账户。后原审原告于2013年5月13日委托本公司董事长邓兴华将30000000元款项转账支付到邓兴贵账户中。2013年7月8日，原审原告与原审被告就上述借款签订了《借款合同》（编号：2013年鼎字第049号），约定：上述30000000元借款期限自2013年7月8日至2014年8月7日，利息按月息24‰计算。为保障原告债权，双方同日签订了《抵押合同》（2013年鼎字第049号），由原审被告提供其房产（房权证号：六盘水市房权证钟山区字第××号，所有权人：六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司）为该笔借款作抵押担保。2014年7月18日，双方就担保财产办理了抵押登记并取得了《房屋他项权利证》（他项权证号：六盘水市房他证钟山区字第××号）。上述借款期限已于2014年8月7日届满，因原审被告未向原审原告清偿本金及利息，故请求：一、判令原审被告立即偿还原审原告借款本金30000000元、利息19320000元（自2013年7月8日暂算至2016年2月29日，以后应付利息按年息24%计算至本金清偿之日），共计49320000元；二、依法确认原审原告对原审被告位于六盘水市钟山区人民中路30号房屋（他项权证号：六盘水市房他证钟山区字第××号）享有优先受偿权。原审被告辩称，双方签订《借款合同》的时间是2013年7月8日，原审原告提交的转款凭证的时间是2013年5月13日，由此可以看出双方并不存在实际的民间借贷，同时原审被告也未实际收到原审原告的30000000元款项。该30000000元款项是案外人六盘水市恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远房开）与第三人李飞所进行的帝都新城三期合作开发项目款项，而并未实际借款。事后该30000000元款项也主要是通过第三人邓兴贵与第三人李飞进行结算，并处理该笔款项，因此原审被告并未实际借到原审原告所借的30000000元，原审被告无需偿还该笔款项。第三人粮油供应站、粮油批发市场以其提出的独立诉讼请求及理由作为陈述意见。第三人李飞述称，为恒远房开合作开发帝都新城三期项目，按照公司的要求，合作方需提供60000000元保证金。李飞因泰鸿源二中批发市场项目与陶用红认识，遂协商原审被告与李飞协商开发帝都新城三期项目，根据恒远房开要求，先汇入保证金60000000元作为合作条件，故合作开发协议签订在后，汇入保证金时间在前。因原审被告无资金向原审原告借款30000000元，该30000000元实际收款方是第三人邓兴贵，汇款人是邓兴华，该30000000元中有6000000元由原审被告用于偿还之前向李飞的个人借款，剩余24000000元作为合作开发保证金，在该项目持股40%。后原审原告需要资金，要求原审被告还款，经恒远房开协调，从公司退还资金24500000元给原审原告，至此，原审被告在三期项目合作中的股份全部退出，没有股份，李飞与原审被告之间就24000000元的资金关系全部结清，至于24500000元是用于偿还原审原告的借款本金还是支付利息还是其他债务，李飞不知晓。第三人邓兴贵述称，1、邓兴贵并不认识陶用红，与陶用红没有任何关系，与原审被告也无任何关系，也没有与陶用红、原审被告有过任何方面的合作。2、邓兴贵作为法定代表人的恒远房开与李飞就开发帝都新城三期项目存在合作，李飞需交付保证金60000000元，李飞与邓兴贵达成协议，邓兴贵向原审原告或者是案外人邓兴华所借款项由李飞进行归还，因此，在李飞打款给恒远房开不足60000000元的前提下，恒远房开向李飞出具了60000000元的保证金收条，这60000000元保证金中包含了邓兴贵向邓兴华所借的30000000元。3、至于原审原告与原审被告之间的债权债务关系，邓兴贵不知情，也与邓兴贵没有关系。第三人粮油供应站向本院提起诉讼请求：1、判决确认原审原告与原审被告于2013年7月8日签订的《抵押合同》中对“泰鸿大厦”建筑面积为1039.17m2的-101室、848.26m2的151室、998.73m2的289室、853.91m2的303室、998.45m2的305室设定抵押权的内容无效。2、本案诉讼费由原审原告、原审被告负担。事实及理由：1、粮油供应站原始取得原审被告抵押给原审原告的房屋所有权，未办理房产证不影响粮油供应站的权利取得。2、粮油供应站取得房屋所有权并依法占有在先，原审原告与原审被告签订的《抵押合同》在后，且原审原告与原审被告签订《抵押合同》严重损害国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。3、原审原告与原审被告的民间借贷合同属于主合同，抵押合同属于从合同。民间借贷合同属于实践性合同，若没有交付借款，该借贷合同未生效，从属地位的抵押合同也不可能生效。第三人粮油批发市场向本院提起诉讼请求：1、判决确认原审原告与原审被告于2013年7月8日签订的《抵押合同》中对“泰鸿大厦”建筑面积为308.3m2的-102室、251.66m2的152室、296.23m2的290室、753.07m2的301、302室设定抵押权的内容无效。2、本案诉讼费由原审原告、原审被告负担。事实及理由同粮油供应站起诉的内容。针对粮油供应站、粮油批发市场提起的诉讼请求原审被告辩称，因原审被告法定代表人陶用红已故，无法清楚核实第三人粮油供应站、粮油批发市场与原审被告的交易细节，但双方确实存在合作建房的事实，至于最终的分配方案，现只能依据相关的法律文书及相关的合同依法处置。原审原告辩称，请求驳回第三人粮油供应站、粮油批发市场的诉讼请求。1、房产证权利人是原审被告，上面并没有载明哪些房子和面积是双方共有的，第三人粮油供应站、粮油批发市场所陈述的房产并没有在上面登记。2、第三人粮油供应站、粮油批发市场和原审被告双方是合作建房关系，即使是其应该分配的房产，但是第三人粮油供应站、粮油批发市场和原审被告是债权债务关系。3、作为抵押人和抵押权人已经到了相关的部门办理了抵押登记备案手续，形成了国家行政机关认可的行为，在这样的情况下，如果第三人粮油供应站、粮油批发市场申请抵押行为无效首先要申请行政许可无效，在行政许可有效的情况下是无法申请法院宣告抵押行为是无效的。4、即使第三人粮油供应站、粮油批发市场陈述属实，侵权人是谁也无法明确，原审原告只负责审查房产证是有的，至于原审被告和第三人粮油供应站、粮油批发市场之间没有进行分配结算事宜就抵押房产，侵权人是原审被告而不是原审原告。第三人李飞、邓兴贵述称与其无关。原审原告向本院起诉请求：一、判令原审被告立即偿还原告借款本金30000000元、利息19320000元（自2013年7月8日暂算至2016年2月29日，以后应付利息按年息24%计算至本金清偿之日），共计49320000元；二、依法确认原审原告对原审被告位于六盘水市钟山区人民中路30号房屋（他项权证号：六盘水市房他证钟山区字第××号）享有优先受偿权。本院原审民事调解书确认原审原告与原审被告达成的如下调解协议：一、被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司于2016年4月23日前偿还原告六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司借款本金30000000元、利息19320000元（自2013年7月8日暂算至2016年2月29日，2016年3月1日以后应付利息按年息24%计算至本金清偿之日），共计49320000元；二、如被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司未能按上述第一项约定的时间清偿借款本金及利息，原告六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司对被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司所有的位于六盘水市钟山区人民中路30号房屋（他项权证号：六盘水市房他证钟山区字第××号）折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。三、案件受理费288400元，减半收取144200元，由被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司负担（原告已预交，被告六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司连同上述款项一并返还给原告）。再审中，原审原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：第一组证据：原审原告的营业执照及法定代表人身份证件复印件，证明原审原告的主体资格。原审被告及第三人对该证据无异议。第二组证据：1、原审原告、原审被告签订的《借款合同》，证明原审原告、原审被告借款的权利义务关系。2、编号为0421343《转款凭证》，证明款项支付的情况，签了合同之后原审原告已经履行了支付款项的义务。原审被告质证意见：对该证据的关联性有异议，因为该证据主要是0421343的转款凭证并非直接转到原审被告账上，该款项无法证明借款事实的真实存在，该款项据2018年12月18日的庭前会议各方陈述可以证实是属于恒远房开与第三人李飞之间的项目合作款项，但该项目并未实际合作成功，原审被告也并未实际收到该笔款项，因此该笔款项并不能认定为是原审被告的实际借款。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对该组证据的三性均有异议，因为案涉借款并未实际发生。邓兴贵质证意见：邓兴贵不是合同当事人，并不清楚借款合同是否真实发生，对借款合同的真实性和合法性不发表质证意见，但是该借款合同与邓兴贵无关联性，对于转款凭证的真实性予以认可，邓兴贵确实收到了邓兴华的30000000元打款，但是该笔款项是邓兴贵向邓兴华的借款，与本案的借款合同没有关联性。另，该笔借款，邓兴贵通过与李飞实施开发帝都三期合作项目，向李飞出具保证金收条的方式，已将该笔债务转由李飞来进行承担。李飞质证意见：对借款合同的三性无异议，但对借款合同中约定的此款付给李飞已打入马忠华账户的约定并未真实发生，对其他证据三性无异议。第三组证据：1、委托书，委托人是陶用红，被委托人是马忠华，这份委托书证明原审原告、原审被告之间30000000元的借款是由原审被告的法定代表人陶用红委托马忠华办理。2、付款委托书，证明了李飞受原审原告的委托将30000000元支付给邓兴贵。3、付款委托书，证明原审原告已经按照原审原告委托人的委托将款项支付到了邓兴贵的账户上。原审被告质证意见：对该组证据的证明目的有异议，因为30000000元的款项是用于项目合作，但该项目并未实际合作成功，原审被告也未实际收到该款项，所以并不存在实际的民间借贷关系。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对该组证据的关联性有异议，该组证据所显示的委托人是陶用红个人，而不是原审被告，出具委托的日期是在2013年7月4日以后，然而原审原告方出示的转款凭据发生日期在2013年5月13日，委托书记载款项是付给李飞，但是转账凭证却是由邓兴华付给了邓兴贵，况且原审原告在本案原审卷宗中出示了2013年7月8日原审被告关于委托收款的情况说明，该情况说明记载的是委托将款项付给邓兴贵，显然，原审原告出示的三份委托书与转款凭证和原审被告出示的情况说明是相互矛盾的，不能证明原审被告向原审原告借款并指定邓兴贵收款的事实。邓兴贵质证意见：对于2013年7月4日陶用红的委托书以及7月8日的马忠华的付款委托书不清楚，也与邓兴贵无关联，对于2013年7月8日李飞出具的付款委托书，因邓兴贵与李飞达成合作协议，李飞需向邓兴贵缴纳保证金，双方谈定由李飞来承担邓兴贵欠原审原告的借款，如果该委托书反映的款项是指李飞来抵账的款项，对真实性予以认可。李飞质证意见：对三份委托书的三性不持异议，证明目的不持异议，李飞于2013年7月8日委托书上虽载明转入邓兴华的金额为20000000元，但是邓兴华收到的款项是30000000元，对邓兴贵代理人称李飞和邓兴贵系合作关系不真实，李飞和恒远房开是合作关系，邓兴贵代理人称李飞和邓兴贵协商由李飞承担该笔债务偿还不真实，李飞与恒远房开合作关系是事实，但是对该笔债务从未协商由李飞偿还。第四组证据：1、原审原告、原审被告签订的《抵押合同》（附抵押清单）。2、房屋他项权证。3、房屋产权证。证明原审被告将其所有的11208.79平方米的房屋抵押给原审原告并且办理了抵押登记。原审被告质证意见：对该组证据的证明目的有异议，因为原审原告、原审被告民间借贷关系并不存在，所以该抵押合同以及所办理的他项权证缺乏基础的事实关系。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对抵押合同的合法性有异议，抵押合同属于借款合同的从合同，若借款合同不具备真实性和合法性，那抵押合同相应的不具有合法性，且该抵押合同中设置抵押的房产包含了属于粮油批发市场和水西粮油供应站的房产，即使属于原审被告的房产，抵押部分有效，其设置在粮油批发市场和水西粮油供应站财产上的抵押权也应认定为无效，对于他项权证书真实性有异议，对合法性也有异议，若作为抵押登记基础的抵押合同被认定无效，该登记行为同样因登记依据不合法而应当予以撤销，对房屋所有权证无异议，但是该房屋所有权证记载的房产包含了实际属于粮油批发市场和粮油供应站的房产，依法应当以实际权利来认定财产权属，不应仅仅凭物权外在表现的房产证来进行认定。邓兴贵质证意见：该组证据与邓兴贵无关联性。李飞质证意见：对该组证据中2013年7月8日的抵押清单的合法性有异议，对他项权证的合法性有异议，该他项权证的登记时间是2014年7月18日，登记时，该借款发生时间是2013年7月8日，是在借款后发生的抵押登记，钟山中路30号的房产在2014年7月18日办理抵押登记时，其权属已经发生变化，该房产已经转移登记，钟山中路30号的房权证号是××号，该楼盘预售后，房开公司初始登记取得的房屋所有权证，购房人购买该楼盘后办理房权证是转移登记的房产证，所以办理抵押登记并不真实，办理抵押登记是否合法有效应当以行政诉讼的方式予以确认，故该抵押是否合法有效，暂时不能认定，也不能发表相关质证意见。第五组证据：1、六盘水帝都新城三期合作开发协议，甲方是恒远房开，乙方是李飞。2、邓兴贵收到李飞交来保证金60000000元的材料。证明该60000000元包含了本案30000000元的借款。原审被告质证意见：该证据证明本案争议的30000000元转款是用于项目合作开发，而并非实际的民间借贷，该项目也并未实际合作成功，正好证明原审原告、原审被告双方没有实际产生民间借贷关系。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对真实性不知情，但是该组证据不能证明本案民间借贷事实的真实发生。邓兴贵质证意见：对该证据的三性无异议，恒远房开出具的60000000元的收条，但实际李飞的打款并没有60000000元，打款不足部分是通过债抵债，通过债抵债后恒远房开出具的。李飞质证意见：对该组证据三性无异议，合作协议的60000000元保证金其中30000000元系陶用红与李飞合作的共同承担40%股份的保证金，其中30000000元中有6000000元系偿还李飞其他项目与原审被告的借款，24000000元是帝都新城三期合作项目的保证金，该款项已经代替陶用红偿还，由帝都公司偿还给原审原告金额是24500000元，邓兴贵代理人所主张的30000000元系李飞和帝都公司之间债抵债没有事实依据，该60000000元保证金作为三期合作项目支付给恒远房开的事实是清楚的。第六组证据：2013年7月8日原审被告关于委托收款的情况说明。证明原审被告对借款及支付方式予以认可，对其与原审被告的合作项目予以了说明，原审被告与其他当事人的债务抵消，原审原告不知晓，如何清理债权债务，与原审原告无关。原审被告质证意见：该证据达不到原审原告的证明目的，尽管原审被告与原审原告签订有借款合同，但合同应当以交易的真实性为基础，没有交易的真实性，合同关系的事实本身是不存在的。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对该组证据的三性均有异议，邓兴贵的代理人已经陈述了2013年5月13日30000000元的转款是邓兴贵和邓兴华之间的借款，与本案无关，而且该情况说明与原审原告之前出示的2013年7月8日的两份付款委托书落款日期是同一天，然而马忠华在同天的付款委托书是委托将30000000元款项中的28500000元付给李飞，李飞的2013年7月8日的付款委托书又委托付款28500000元给邓兴贵，同一天原审被告却又出具了该份情况说明称在2013年5月13日的30000000元的转款是原审被告和原审原告之间的借款，明显前后矛盾，该份情况说明第二段提到了恒远房开和原审被告之间的合作项目，那在两个公司之间的合作项目是什么，如果该合作项目指的就是帝都新城三期合作开发项目，那帝都新城三期合作项目的签署日期是2015年8月11日，那在两年多以前的2013年5月13日的转款怎么会是两年后签订合作协议约定的款项，在两年前的2013年7月8日出具的情况说明怎么会提到两年后才签订合同约定的项目，故这些证据不具有客观真实性。邓兴贵质证意见：对该情况说明邓兴贵并不清楚，邓兴贵与原审被告没有任何的合作项目，邓兴贵与陶用红根本就不认识。李飞质证意见：对该组证据的三性无异议，对原审原告的证明目的无异议。第七组证据：2016年1月20日原审被告出具的关于借款事宜的确认书。证明原审被告对原审原告、原审被告双方的借款及抵押登记方式进行了确认。原审被告质证意见：与第六组证据的质证意见一致。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对该证据三性均有异议，该份确认书出具的时间是2016年1月20日，出具该份确认书之后15天的2016年3月5日原审原告即提起了本案的诉讼，之后又对该案达成了民事调解，粮油供应站与粮油批发市场作为该案的利害关系人认为该调解损害了国有资产的安全申请再审，出具的确认书和事后的调解书是同一性质，需要充分合法的证据来证实确认书记载内容合法，原调解内容合法，若仅仅是该确认书加盖了原审被告公章及法定代表人人认可，就认定借款及欠款事实客观真实，那民事调解也是双方在法庭的主持下自愿达成的，本案再审就没有进行的必要了，所以对该确认书三性均有异议。邓兴贵质证意见：同第六组证据的意见一致。李飞质证意见：对该确认书的第三条当中写道未曾委托他人偿还，与李飞实际代偿24500000元不吻合，至于24500000元用于偿还原审原告与原审被告之间哪笔债务不知晓，对其他内容不发表质证意见。第八组证据：2014年7月2日陶用红出具的情况说明，证明陶用红和李飞之间的债权债务与这30000000元的本息没有关系。原审被告质证意见：对该情况说明的真实性有异议，争议借款合同的签订时间是2013年7月8日，该情况说明的出具时间是2014年7月2日，双方借款合同约定的利息为月息千分之24，由此可以推断，在这么短的时间怎么可能产生24756000元的利息，由此可以说明该情况说明与事实不符。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对三性均有异议，按照借款合同中的约定利率，每月应支付的利息是720000元，才一年的时间，不可能产生高达24000000元的利息，所以该情况说明真实性不应认定。邓兴贵质证意见：不清楚，该情况说明与邓兴贵无关。李飞质证意见：对该组证据的三性无异议，这是陶用红向李飞出具的证明李飞代偿24000000元后，该公司已经无三期合作项目40%的股份，至于情况说明中主张该笔款项是支付的利息还是偿还的本金，李飞不清楚，但是实际李飞代偿金额是24500000元，因出具说明时款项未支付完毕，最终实际支付的金额为24500000元。原审被告未提供证据。第三人粮油供应站和粮油批发市场为支持其独立诉讼请求，向本院提供如下证据：第一组证据：营业执照两份，证明其主体资格。其他当事人经质证无异议。第二组证据：粮油供应站与粮油批发市场与原审被告的合作建房合同及所附的成交确认书、挂牌条件表、宗地平面图、合作建房补充合同一号及四份附件、合作建房补充合同二号及五份附件。证明涉案的房屋属于二第三人提供土地，通过国土资源局附条件挂牌出让，双方合作建房的形式开发，在三份合同中约定了二第三人应当分配获得房产份额。原审原告质证意见：对第二组证据的合法性、真实性无异议，正是因为对合法性和真实性无异议，原审原告才认为通过国土局的挂牌出让，这份土地属于合作开发系列的资产，是否还是国有资产？粮油供应站的理由是侵害了国有资产的利益，公安机关侦查两年了也没有得出结果，粮油供应站的土地已经出让给了原审被告，所以原审被告抵押给原审原告完全是合法的。第三人粮油供应站一直称在抵押合同中侵犯了他的份额，所以第三人应当证明他的份额的存在。原审被告质证意见：对该组证据没有异议。邓兴贵质证意见：该证据与邓兴贵无关联性。李飞质意见：对三性无异议。第三组证据：粮油批发市场与原审被告签订的产权分配合同、房屋置换合同、竣工建筑面积结算总结、粮油供应站与原审被告签订的房屋折价抵款合同、房屋置换合同及房屋置换时，六盘水市经贸局委托对置换资产进行评估的委托书和致委托方函两份、原审被告与粮油供应站的竣工结算总结（说明该结算总结尚未经双方签订，但结算总结是陶用红通过电子邮件发送给粮油供应站的吴开庆，且结算总结记载房产分配内容与粮油批发市场和原审被告签订的结算总结，房号及面积能予以对应）。该组证据证明了第三人所主张属于第三人所有的房产是根据双方合作建房合同及相关分配合同所获得。原审原告质证意见：粮油批发市场及供应站出示的该组证据达不到其证明目的，粮油供应站及批发市场并不能具体证明原审原告侵占了的是具体哪部分房产。原审被告质证意见：对该组证据没有异议。邓兴贵质证意见：与邓兴贵无关联性。李飞质证意见：对该组证据无异议，但不能证明具体的房产及房号已经包含在案涉抵押物中。第四组证据：钟山区人民法院作出的（2016）黔0201民初695号民事判决书，该证据证明经人民法院生效判决确认，上述出示的第二组证据的三份合同合法有效，第三组证据中除未签订的结算总结之外的所有分配合同合法有效。原审原告质证意见：出于对法律的敬畏，对人民法院发生法律效力的裁判文书不发表意见。原审被告质证意见：对该证据没有异议。邓兴贵质证意见：与邓兴贵无关联性。李飞质证意见：无意见。第五组证据：2007年2月13日水西粮油供应站与原审被告的委托书一份，粮油供应站与原审被告于2008年1月4日签订的房屋租赁合同一份，粮油批发市场与原审被告于2011年6月15日签订的房屋租赁合同一份，粮油供应站与张玉雪、王连军于2015年3月5日签订的幼儿园合作经营协议一份，2016年12月30日粮油供应站与张玉雪、王连军签订的幼儿园提前终止协议一份，粮油供应站与张玉雪于2016年12月30日签订的幼儿园合作经营合同，钟山区人民法院作出的（2016）黔0201民初2782号民事判决书，第三人实际使用或与他人合作或者租赁经营实际占用房屋的照片三张。该组证据证明第三人所主张分配获得的房屋已经实际交付给第三人，并由第三人经营管理。原审被告质证意见：对该组证据没有异议。原审原告质证意见：原审原告对第三人之间合作建房的事情不清楚，不发表意见。邓兴贵质证意见：与邓兴贵无关。李飞质证意见：不发表意见。第三人李飞向本院提供如下证据：第一组证据：李飞的身份证复印件，证明李飞的主体身份。第二组证据：陶用红及其房开公司向李飞借款6000000元借条，分别是2012年11月16日金额为5000000元（其中2012年6月15日借款3000000元，2012年8月9日1000000元，2012年12月8日1000000元）及2012年11月21日借款1000000元。证明原审被告向李飞借款6000000元的事实。第三组证据：借款汇款依据即中国信合转款凭证三份及银行流水三页，证明李飞转款6000000元的事实。第四组证据：2014年6月4日原审被告出具情况说明，证明原审被告向原审原告出借30000000元，其中24000000元是原审被告与李飞合作开发帝都新城三期项目保证金，其中6000000元系偿还向李飞的借款。第五组证据：2014年3月12日原审原告向李飞出具的7000000元的收条及2015年8月8日原审原告向李飞出具的17500000元的收条，证明李飞通过恒远房开还款24500000元的事实。以上证据证明原审被告向原审原告方借款30000000元，其中6000000元是偿还李飞的借款，24000000元是作为与李飞合作开发帝都新城三期项目的保证金，2014年3月和2015年8月李飞通过恒远房开已经将原审被告缴纳的保证金24000000元退还至原审原告处，其中多支付了500000元，共计24500000元，证明原审被告与李飞之间已经结清6000000元借款及退出帝都新城三期合作项目，不再持有股份。原审被告质证意见：对该证据的真实性不知情，该组证据可以证明第三人李飞与恒远房开之间存在合作关系，30000000元的款项并没有实际支付给原审被告，也没有形成实际的民间借贷法律关系，原审原告、原审被告双方的民间借贷法律关系不存在。粮油供应站与粮油批发市场质证意见：对真实性不知情，该证据也不能证明民间借贷的真实发生。原审原告质证意见：实际上30000000元中，24000000元作为李飞的保证金，李飞后面代原审被告还了贷款利息500000元，这组证据可以证明这30000000元的贷款事实是真实的。邓兴贵质证意见：以上证据具体的情况是李飞与原审被告及陶用红之间内部关系，邓兴贵对于帝都新城三期项目缴纳的保证金只针对的是李飞，邓兴贵与陶用红及原审被告没有任何合作项目。本院对上述证据的分析与认定：对原审原告提供的证据：第一组证据：原审原告的营业执照及法定代表人身份证件复印件，证明原审原告的主体资格。原审被告及第三人对该证据无异议，予以采信。第二组证据：1、原审原告、原审被告签订的《借款合同》。2、编号为0421343《转款凭证》，证明款项支付的情况，签了合同之后原审原告已经履行了支付款项的义务。证据1可证明双方签订借款合的事实，予以采信。证据2因收款人为原审被告之外的第三人，而收款人不认可该收款系替原审被告收款，故不能证明其款项支付性质为履行双方借款合同而支付的款项，故不予采信。第三组证据：1、委托书；2、付款委托书；3、付款委托书。因邓兴贵不认可该收款系替原审被告收款，故不能证明其款项支付性质为履行双方借款合同而支付的款项，故不予采信。第四组证据：1、原审原告、原审被告签订的《抵押合同》（附抵押清单）。2、房屋他项权证。3、房屋产权证。该证据可证明双方办理抵押登记的事实。第五组证据：1、六盘水帝都新城三期合作开发协议，甲方是恒远房开，乙方是李飞。2、邓兴贵收到李飞交来保证金60000000元的材料。该合作关系与收付款行为为恒远房开与李飞之间的关系，无关联性，不予采纳。第六组证据：2013年7月8日原审被告关于委托收款的情况说明。因邓兴贵不认可收到原审原告的30000000元系替原审被告收款，故不予采信。第七组证据：2016年1月20日原审被告出具的关于借款事宜的确认书。因邓兴贵不认可该收款系替原审被告收款，故不能证明其款项支付性质为履行双方借款合同而支付的款项，故不予采信。第八组证据：2014年7月2日陶用红出具的情况说明。因邓兴贵不认可该收到原审原告的30000000元系替原审被告收款，故对该证据不予采信。对第三人粮油供应站和粮油批发市场提供的证据：第一组证据：营业执照两份。其他当事人经质证无异议，予以采信。第二组证据：粮油供应站与粮油批发市场与原审被告的合作建房合同及所附的成交确认书、挂牌条件表、宗地平面图、合作建房补充合同一号及四份附件、合作建房补充合同二号及五份附件。可证明涉案的房屋属于二第三人提供土地，通过国土资源局附条件挂牌出让，双方合作建房的形式开发，在三份合同中约定了二第三人应当分配获得房产份额的事实，予以采信。第三组证据：粮油批发市场与原审被告签订的产权分配合同、房屋置换合同、竣工建筑面积结算总结、粮油供应站与原审被告签订的房屋折价抵款合同、房屋置换合同及房屋置换时，六盘水市经贸局委托对置换资产进行评估的委托书和致委托方函两份、原审被告与粮油供应站的竣工结算总结。该组证据证明了第三人所主张属于第三人所有的房产是根据双方合作建房合同及相关分配合同所获得。因原审被告对该组证据无异议，故可证明双方分配房屋的事实，予以采信。第四组证据：钟山区人民法院作出的（2016）黔0201民初695号民事判决书。因系人民法院生效判决确认的事实，予以采信。第五组证据：2007年2月13日水西粮油供应站与原审被告的委托书一份，粮油供应站与原审被告于2008年1月4日签订的房屋租赁合同一份，粮油批发市场与原审被告于2011年6月15日签订的房屋租赁合同一份，粮油供应站与张玉雪、王连军于2015年3月5日签订的幼儿园合作经营协议一份，2016年12月30日粮油供应站与张玉雪、王连军签订的幼儿园提前终止协议一份，粮油供应站与张玉雪于2016年12月30日签订的幼儿园合作经营合同，钟山区人民法院作出的（2016）黔0201民初2782号民事判决书，第三人实际使用或与他人合作或者租赁经营实际占用房屋的照片三张。因原审被告对所证明的事实予以认可，其他当事人未提出异议，予以采信。对第三人李飞提供的证据：第一组证据：李飞的身份证复印件，予以采信。第二组证据：陶用红及其房开公司向李飞借款6000000元借条，第三组证据：借款汇款依据即中国信合转款凭证三份及银行流水三页。与本案无关联性，不予采信。第四组证据：2014年6月4日原审被告出具情况说明。因邓兴贵不认可该收到原审原告的30000000元系替原审被告收款，故不予采信。第五组证据：2014年3月12日原审原告向李飞出具的7000000元的收条及2015年8月8日原审原告向李飞出具的17500000元的收条。因邓兴贵不认可收到原审原告的30000000元系替原审被告收款，该证据欲证明的事实系李飞与原审原告之间的款项支付事实，故与本案无关联性，不予采信。根据当事人诉辩陈述及对以上证据的分析认定，本院再审认定案件事实如下：2013年7月8日，原审原告与原审被告签订了《借款合同》（编号：2013年鼎字第049号），约定：原审被告向原审原告借款30000000元，借款期限自2013年7月8日至2014年8月7日，利息按月息24‰计算。双方同日签订了《抵押合同》（2013年鼎字第049号），由原审被告提供其房产（房权证号：六盘水市房权证钟山区字第××号，所有权人：六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司）为该笔借款作抵押担保。2014年7月18日，双方就担保财产办理了抵押登记并取得了《房屋他项权利证》（他项权证号：六盘水市房他证钟山区字第××号）。2013年5月13日，原审原告通过六盘水市商业银行向邓兴贵转款30000000元，注明用途为借款。原审原告认为，其与邓兴贵之间没有债权债务关系，本案的30000000元款项是根据原审被告的委托支付给邓兴贵的，款项性质为其向原审被告的借款。原审原告提供的出具人为陶用红、日期为2013年7月4日的委托书载明：“本人因工作繁忙，不能亲自办理在六盘水市钟山区鼎奇隆小额借款股份有限公司借款的相关手续，特委托马忠华作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项的过程中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。”原审原告提供的出具人为陶用红、日期为借款合签订当日的委托书载明：“六盘水市钟山区鼎奇隆小额借款股份有限公司：因业务需要，请将我于2013年7月8日在你公司办理的借款叁仟万元（30000000元整）中的贰仟捌佰伍拾万元整（￥28500000元整）付给李飞，身份证号码：××××××××）。剩余壹佰伍拾万元整现金付给马忠华。”原审原告提供的出具人为李飞、日期为借款合同签订当日的委托书载明：“六盘水市钟山区鼎奇隆小额借款股份有限公司：因业务需要，请将陶用红于2013年7月8日在你公司办理借款叁仟万元整（30000000元整）中委托付给我的贰仟捌佰伍拾万元整（￥28500000元整）付给邓兴贵。”据此，原审原告主张其已与原审被告形成民间借贷关系并已实际支付借款，请求原审被告履行借款人义务。邓兴贵认为，本案的30000000元款项实为其向原审原告的借款，并非代原审被告接收的款项，其与陶用红不认识，该笔借款进入恒远房开与李飞的合作项目后作为李飞的保证金，已划给李飞偿还。李飞主张，其与邓兴贵或恒远房开之间不存在将该30000000元划给李飞偿还的事实，也不存在李飞将该30000000元债务转移给原审被告的事实。李飞提供的出具人为原审原告的2014年3月12日的收条载明：“今收到李飞人民币柒佰万元整.小写￥7000000元...”李飞提供的出具人为原审原告的2015年8月8日的收条载明：“今收到李飞代付泰鸿源房地产开发有限公司支付向鼎奇隆小额贷款有股份有限公司2013年7月8日叁仟万借款利息，金额：壹仟柒佰伍拾万元整，小写17500000元整，此款为2013年8月8日到2015年8月8日共计25个月的利息”。李飞提供的署名为陶用红、日期为2014年6月4日的《关于鼎奇隆小额借款股份有限公司借款叁仟万资金情况说明》载明：“本人2013年5月从原审原告借款300万元转给恒远房地产公司法人邓兴贵，其中2400万元作为我公司参股李飞和恒远房地产公司合作恒鼎帝都三期项目的保证金；剩余600万元作为李飞向恒远公司所交的三期合作项目保证金，此600万元冲减我方在二中项目上，向李飞所借的资金”。李飞提供的署名为陶用红、日期为2014年7月2日的《关于2014年7月2日邓兴华同志向陶用红同志出具收条（2745.6万元）的情况说明》载明：“2014年7月2日由六盘水市钟山区鼎奇隆小额借款有限公司邓兴华同志向陶用红同志出具的收条（总金额为：贰仟肆佰柒拾伍万陆仟元整，）该款是由李飞同志代陶用红归还原审原告邓兴华同志的借款利息本笔还款由李飞归还邓兴华后，原审被告及陶用红在恒远房开的帝都新城第三期不再享有李飞同志的任何股权股份”。另查明，2004年12月9日，粮油批发市场、粮油供应站与原审被告签订了一份《合作建房合同》，约定由粮油批发市场、粮油供应站提供位于六盘水市中心区6833㎡土地，原审被告投入资金联合开发六盘水市中心区粮油综合批发市场（泰鸿大厦），全部工程完工后，粮油批发市场、粮油供应站获得地下室总建筑面积250㎡的所有权、商业用房1-4层总建筑面积2700㎡的所有权、住宅用房5-15层总建筑面积5000㎡的所有权。合同第六条第八款约定本合同未尽事宜，由双方协商签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力，补充合同与本合同发生冲突时，以补充合同为准，合同还约定了其他事项。同日，粮油批发市场、粮油供应站原审被告签订《合作建房补充合同1＃》，约定全部工程竣工验收后，粮油批发市场、粮油供应站获得地下室总建筑面积37%的所有权、商业用房1-4层总建筑面积37%㎡的所有权、住宅用房5-15层总建筑面积32%的所有权，如建筑层数能建筑15层以上时，从第16层开始，粮油批发市场、粮油供应站第16层以上总建筑面积15%的所有权，合同并约定了其他事项。2006年10月24日，粮油批发市场、粮油供应站与原审被告签订《合作建房补充合同2＃》，约定粮油批发市场、粮油供应站获得地下室1378.07㎡的所有权、商业用房第一层979.53㎡的所有权、商业用房第二层1288.27㎡的所有权，商业用房第三层1304.69㎡的所有权、商业用房第四层1316.27㎡的所有权、住宅用房第五层至第二十层9820.08㎡的所有权，并约定了其他事项。2006年11月16日，粮油批发市场与原审被告签订《第五楼层以下的夹层商业用房建筑面积产权分配合同》，约定第5层以下夹层商业用房建筑面积的150ｍ2所有权属于粮油批发市场，剩余的夹层商业用房属原审被告，并约定了其他事项。2009年9月16日，粮油供应站与原审被告签订《房屋折价抵款合同》，约定因原审被告代收粮油供应站职工购房款7200000元未如期划转，经批准及双方协商，原审被告用“泰鸿大厦”153、154、304号房屋及303号中的48.25㎡，折总价款约720.43万元折抵欠款，并约定了其他事项。2011年6月13日，粮油批发市场与原审被告签订《房屋置换合同》，约定粮油批发市场用应获得的商业用房第4层401室和第4夹层4夹01室的房屋所有权置换原审被告应获得的第3层302室的房屋所有权，并约定了其他事项。2011年9月2日，水西粮油供应站与原审被告签订《房屋置换合同》，约定水西粮油供应站用其分得的405室房屋所有权置换原审被告分得的303室房屋所有权，用1506、1806、1906、2006、1507、1607、1008、1108、1708室房屋所有权置换原审被告分得的291、292室及4夹01室的房屋所有权。2011年12月23日粮油批发市场与原审被告签订《“泰鸿大厦”竣工面积结算总结》，表明根据产权证分割的需要，粮油批发市场就“泰鸿大厦”产权证办证面积分配为：-102（308.3㎡）、152（251.66㎡）、290（296.23平方米）、301302（753.07㎡）。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、原审原告、原审被告之间是否真实存在本案30000000元民间借贷关系，原审被告是否负有向原审原告偿还30000000元本息的义务；二、原审原告与原审被告就“泰鸿大厦”设置抵押权的约定是否有效。一、关于原审原告、原审被告之间是否真实存在本案30000000元民间借贷关系的问题。对于原审原告主张的其向邓兴贵转款30000000元系用于支付向原审被告的30000000元借款的事实，因该款项支付时间发生在原审原、被告成立借款合同近两个月之前，而原审原告并无证据证实双方就本案借款磋商发生在该款项支付之时或之前，该款项的转款凭证上载明的款项性质为借款，邓兴贵陈述该款为其向原审原告的借款，其与陶用红之间并不认识且不存在交集，故原审原告向邓兴贵支付该款项的行为不能认定为系向原审被告支付出借款项的行为，该30000000元款项的支付行为只在原审原告与邓兴贵或恒远房开之间发生相应的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“原审被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，对原审原告主张的本案民间借贷关系事实不予认定。二、关于原审被告是否负有向原审原告偿还30000000元本息义务的问题。因原审原告、原审被告之间的民间借贷关系不能认定，故只有在他人对原审原告的债务转移给原审被告的情况下，原审被告才负有向原审原告偿还款项的义务。首先，邓兴贵或恒远房开对原审原告的债务并未转移给原审被告。邓兴贵称，其与陶用红之间并不认识且不存在交集，故不存在邓兴贵或恒远房开将其对原审原告的债务转移给原审被告的事实，原审原告也不能提供证据证实其与原审被告及邓兴贵或恒远房开之间就该30000000元债务转移给原审被告进行了约定，故不能认定其三方之间存在债务转移的事实。其次，邓兴贵称，其收到案涉30000000元款项后，将此款作为李飞在合作项目中的保证金并将债务划给了李飞。对此，邓兴贵不能提供证据证实双方对此进行过约定，且其庭审过程中称双方仅是口头协商，如此大额的款项采用口头协商与情理不符，李飞对该30000000元债务划由其偿还的事实亦不予认可，也不认可其与原审被告约定由原审被告向原审原告偿还该款项的事实。故本案也不能认定李飞对原审原告存在该30000000元债务，并将该债务转移给了原审被告的事实。故本案不能认定原审被告负有向原审原告偿还30000000元本息的义务。三、原审原告、原审被告双方2016年4月13日就本案所涉30000000元达成的调解协议，因邓兴贵自认系其向原审原告所借款项，其收到原审原告支付的该30000000元并非替原审被告收款，故该调解协议因处分了第三人的权利义务，在该第三人未参与的情况下，该调解协议无效。故本院作出的(2016)黔02民初33号民事调解书应予以撤销。综上诉述，原审原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。基于原审原告与原审被告之间的本案债权债务关系不能得到认定及支持，故原审原告与原审被告就“泰鸿大厦”设置抵押权的约定缺乏有效的主合同依据，原审原告、原审被告于2013年7月8日签订的《抵押合同》无效，本院对第三人粮油供应站及粮油批发市场的独立诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条、第一百九十八条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）黔02民初33号民事调解书；二、驳回原审原告六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司的诉讼请求；三、六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司与六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司于2013年7月8日签订的《抵押合同》中关于“泰鸿大厦”-101室、-102室、151室、152室、289室、290室、301室、302室、303室、305室设置抵押权的约定无效。案件受理费357963元，由六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司负担34781.5元，由六盘水市钟山区鼎奇隆小额贷款股份有限公司负担323181.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一九年十二月三日法官助理郭勇书记员杨玉成