河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11608号 上诉人（原审被告）：河北卓航房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街198号，统一社会信用代码9113010055768629XH。 法定代表人：郭岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张振伟，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓霞，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司，住所地石家庄市鹿泉区获鹿镇北海山村东，统一社会信用代码91130185551877984E。 负责人：杜连文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 上诉人河北卓航房地产开发有限公司（以下简称卓航房地产公司）因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司（以下简称军存混凝土鹿泉分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓航房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发还重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。2014年5月30日，当事人之间的合同第五条结算及计量条款5.1明确约定“预拌混凝土的结算量除涂层、临建、二次结构按照小票外，其他浇筑部位以正式施工图纸图示尺寸计算。按施工图纸计量确认，不扣除混凝土中的钢筋、预埋件、螺栓等所占体积，扣除所有预留洞口或结构开洞等所占的体积”。同时，被上诉人出具的“河北军存预拌商品混凝土小票核对单”在甲方签章处除了经办人个人签名外，还有备注说明，“仅核对数量，小票收回，但不作为任何结算依据。”据此不难看出仅有小票是不能作为结算依据的。实际上即便是施工图纸也不能作为唯一的结算依据，因为全部工程所使用的混凝土并非被上诉人一家所出售，仅从施工图纸上并不能确认哪部分属于被上诉人所供，还有到底哪部分该扣除还要双方现场确认，这既是双方的约定，也是行规，因此需要双方到施工现场，核对不扣除及扣除部分各自所占的体积后，方能作出完整的验收报告，再和小票对比才能最后确认预拌商品混凝土的实际用量。一审庭审中上诉人已经明确说明，在一审立案前上诉人一再要求被上诉人派人到施工现场作前述工作，但被上诉人就是不回应也不派人，致使验收报告未能形成，上诉人无权也无能力强制被上诉人履行前述工作，这个责任应由被上诉人承担。一审判决以上诉人未能提供施工图纸就以小票作为结算依据，属于典型的事实不清，证据不足。二、原审判决罔顾事实，枉法裁判。2014年5月30日，当事人之间的合同第十一条违约责任条款第一项明确约定“甲方（本案上诉人）延期付款的，乙方（本案被上诉人）应予以谅解，延期部分由双方协商解决”。同日，双方又签订了补充协议（一）约定了乙方垫资情形下，合同价款如何计算，对于延期付款未作任何实质性变更，更何况对于结算阶段的内容划分并不明确。同年10月18日，双方又签订了补充协议（二），只是区分了预付款及垫资这两种不同的付款方式下结算价格的区别，对于延期付款内容也未言及。据此，按照双方的约定，对于上诉人不能及时付款一事，双方在签订合同之初已经有所了解与知悉，因此才有被上诉人对于上诉人不能付款一事是“应”予以谅解，在此基础上，双方应该是在都谅解对方的基础上协商解决。一审判决武断地认为上诉人延期付款属于违约与事实严重不符。实际上截止到目前为止，双方都一直在协商，上诉人也在积极筹划并提出解决方案，一审庭审过程中双方也表示同意调解，但一审法院在庭后未征求上诉人意见迅速作出了与事实不符的裁判。三、一审判决认定延期付款按照月息二分计算与事实不符，违反法律规定。首先是，双方合同及补充合同中均未对逾期付款规定如何计息付息，按照合同法及最高院买卖合同司法解释的规定，仅可以按同期银行逾期贷款利息计算，说明一审判决与法律规定明显不符，一审判决于法无据，理应撤销，更为离谱的是一审法院居然依照被上诉人提交的借款合同及表明的利息，认定了被上诉人实际遭受的损失也即是此，一审法院俨然是弄错了合同相对性的问题，罔顾事实，枉法判决。 军存混凝土鹿泉分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、一审判决将小票核对单和结算单作为结算依据完全正确。对于我方提供的证据1-4即预拌混凝土买卖合同、补充协议、结算单、付款明细，上诉人对真实性均无异议，应予确认。上诉人以尚未图纸结算，不承担责任的理由与法无据。本案中关于结算方式有明确的合同约定，对于垫层、临建、二次结构按小票结算外，其他按照浇筑部位以正式施工图纸图示尺寸计算。按施工图纸计量确认，不扣除混凝土中的钢筋、预埋件、螺栓等所占的体积，扣除所有预留孔洞或结构开洞等所占体积。对于垫层、临建、二次结构部分，双方合同明确约定按照供货小票（即结算单）结算，并且所有的结算单均有“吕建国”签字确认，而上诉人认可“吕建国”的员工身份应予确认；对于其他的浇筑部位，上诉人并未提供正式施工图纸，也从未与我方进行所谓的图纸结算。在工程早已完成现场、无法实测实量的情况下，上诉人要求按照图纸结算缺乏事实和法律依据。如果按照图纸结算就要提供图纸，作为建设单位和买受人，上诉人具有提供图纸的义务，但没有证据证实其已经履行了该义务，相反，经我方多次催促上诉人从不配合，致使双方根本无法按照图纸结算，造成不能履行的后果应由上诉人承担。从2014年5月30日签订买卖合同至一审2019年7月26日开庭之前，上诉人从未提出过小票结算量与图纸预算量不相符。所谓图纸结算，就是按施工图纸进行理论计算方量的一种方式，在实际施工过程中普遍存在跑模、涨模浪费等情形，不可能没有浪费。涉案工程已经完工、现场实测实量无法进行的情况下，要求按照图纸结算，属于事实不能，不应当支持。从合同履行情况来看，上诉人每次都是依据供货小票办理《结算单》，并且自2014年7月24日至2016年9月14日，上诉人分6笔合计付款223万元，付款时间跨度长达两年多，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条规定，上述人付款行为足以说明上诉人对《结算单》作为结算依据是认可的。我方是供货单位，早日收回货款是我们的合同目的和主观愿望，我们不可能不积极、不主动，上诉人称我方不回应不派人，不但不合理，也与事实不符。二、本案中，上诉人未按照合同约定的付款节点付款，构成严重违约，因此应当承担违约责任。就主体结构部分，合同明确约定了5个付款节点（商场和D座主体正负零结顶，付所供货款的70%；主体五层即商业结顶付款，付所供款项的70%；主体十二层结顶，付所供货款的70%；，主体结顶，付所供货款的90%；主体结顶后一个月内付清余款，即所供货款的10%。此外，二次结构未约定付款时间，依照《合同法》第161条，应当在供货结束之时付款。上诉人未按上述约定的付款节点付款，构成了严重违约，应当承担违约责任。本案的合同完全是上诉人提供的格式条款。关于所谓“延期付款，我方只能谅解对方并协商解决，而不承担违约责任”的说法严重违反公平原则和诚信原则，是不成立的。三、上诉人应当按月2%的标准分段赔偿我方违约损失。依照《合同法》第60条、第107条、113条、参照《合同法解释（二）》29条之规定，对于违约给我方造成的直接和间接损失，对方都应赔偿。从直接损失来看，我方作为混凝土生产企业为了维持正常经营，不得不发生部分借款，我方提交的《借款协议》、利息支付表、转账凭证等证据，足以证实对方逾期付款给我方造成的违约损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2%为标准计算的违约损失数额，标准远超过月2%，因此一审判决按照月2%支持合法合理。石家庄中院的多份生效判决，不论是改判还是维持，对损失的真实性、关联性和合法性均进行了确认。从间接损失看，按照中国混凝土与水泥制品协会的统计数据，从2014年至2019年上半年的平均利润率为每年15.1%。我方完全可以投入扩大再生产，并赚取更多的利润。众所周知，每年的通货膨胀率实际都是在5%以上，我方向上诉人供应大量混凝土，巨额资金不能及时收回，给企业造成严重影响，因此，判决损失的标准，不能简单和银行货款利率相比，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则综合界定。上诉人拖欠货款479多万，且拖欠比例高达70%，拖延长达5年之久，而我方采用垫资方式全部履行了合同义务并无过错，一审按照月2%支持违约损失，合法合理。上诉人一方面利用我方垫资赚取丰厚利润，另一方却利用格式条款减轻或免除自己责任。上诉人主张的逾期贷款利率，与市场融资实际情况严重不符，根本借不到钱，不能弥补我方的巨大损失。 军存混凝土鹿泉分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付混凝土货款4793783.6元和违约损失（分段计算：第一段以1559856.65元为基数，自2014年8月14日至2014年10月15日；第二段以3107775.4元为基数，自2014年10月16日至2014年10月21日；第三段以2107775.4元为基数，自2014年10月22日至2014年10月22日；第四段以2300148元为基数，自2014年10月23日至2014年12月8日；第五段以4408963.94元为基数，自2014年12月9日至2015年1月7日；第六段以5042021.6元为基数，自2015年1月8日至2015年2月12日；第七段以4542021.6元为基数，自2015年2月13日至2015年5月23日；第八段以4923783.6元为基数，自2015年5月24日至2016年7月7日；第九段以4893783.6元为基数，自2015年7月8日至2016年8月18日；第十段以4843783.6元为基数，自2015年8月19日至2016年9月13日；第十一段以4793783.6元为基数，自2016年9月14日至付清之日止。以上均按照月利率2%计算）；2.本案受理费等相关诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月30日，原告军存混凝土鹿泉公司（乙方）与被告卓航房地产公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖补充协议》，约定由原告向被告的“中储城市广场”项目供应混凝土，工程所在地:石家庄中华北大街与石太铁路交口西南角。双方约定了预拌混凝土的品种、强度等级及单价，并约定如遇混凝圭原材料价格上涨或下降，幅度超过混凝土销售价格5%，混凝土价格由双方协商确定并签订补充协议后供应。第五条第5.1款约定：预拌混凝土的结算量除垫层、临建、二次结构按照小票结算外，其他按浇注部位以正式图纸图示尺寸计算。按施工图纸计量确认，不扣除混凝土中的钢筋、预埋铁件、螺栓等所占体积，扣除所有预留孔洞或结构开洞等所占的体积。第十一条违约责任第11.1款约定：甲方迟延付款的，乙方应予以谅解，延期付款部分由双方协商解决。《预拌混凝土买卖补充协议》中约定结算段划分为：1、主体正负零结项付款70%；2、主体五层即商业结顶付款70%；3、主体十二层结顶付款70%；4、主体全部结顶付款90%；5、余款，主体封顶后，一个月内一次付清。 后原、被告双方签订了《预拌混凝土买卖补充协议》，对商品砼价格作出相应调整：原有合同及补充协议的商品砼价格在原价格基础上均下调15元/立方米，外加剂价格不作调整，该《预拌混凝土买卖补充协议》中对预付款时价格、垫资时价格的付款方式做出了不同的约定。 原告共计出具九张《河北军存预拌商品混凝土有限公司结算单》，其中2014年6月26日，结算金额1319098.5元；2014年7月18日，结算金额972245元；2014年8月17日结算金额794166元；2014年9月5日结算金额449225元；2014年10月13日结算金额1411627元；2014年11月3日结算金额711573元；2014年11月3日结算金额316820元；2014年12月20日结算金额701871.6元；2015年6月2日结算金额381762元。以上均有被告公司员工吕建国的签字。其中2014年11月3日的两笔结算单中虽经双方签字确认，但原告自愿按调价后的金额主张，其中711573元变更为691128元，316820元变更为302660元。以上合计金额为7023783.1元。 被告共计支付原告2230000元，支付时间及金额分别为2014年7月24日600000元、2014年10月22日1000000元、2015年2月13日500000元、2016年7月8日是30000元、2016年8月19日50000元、2016年9月14日50000元。 此外，原告提交借款协议、利息支取表、借款合同、出借及付息转账凭证，欲证明被告拖延支付巨额货款，给原告造成的损失超过了以尚欠货款为基数、以月2%计算的损失数额。 以上事实有原告提交《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖补充协议》、《河北军存预拌商品混凝土有限公司结算单》、企业名称变更核准通知书、借款协议、利息支取表、借款合同、出借及付息转账凭证及原、被告当庭陈述予以佐证。 一审法院认为，被告主张本案已过诉讼时效，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，被告向原告最后一次付款时间为2016年9月14日，至原告起诉之日尚未超过三年。因此，被告主张原告起诉已过诉讼时效，于法无据，该院不予支持。 原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同关系依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。原告提交的《河北军存预拌商品混凝土有限公司结算单》均有原、被告方负责人的签字，在被告未提交正式图纸图示尺寸等证据的情况下，原告主张按结算单载明的金额进行结算，并无不妥，故该院对原告提交的《河北军存预拌商品混凝土有限公司结算单》及载明的供货金额合计7023783.1元予以认可。因被告共计向原告支付223万元货款，现原告主张被告支付剩余混凝土货款4793783.6元，于法有据，该院予以支持。 因《预拌混凝土买卖补充协议》中约定了结算段划分方式，故原告主张被告分段支付原告违约损失，符合合同约定，该院予以支持。关于原告主张的违约损失的问题，虽双方对违约损失没有明确约定。但是被告未付清货款，已经构成违约。根据原告提交的《借款协议》、借款借据、利息支付表等证据，确实给原告造成了损失，且由于被告逾期付款给原告造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2%为标准计算的违约金数额。因此，依据法律规定，原告主张按年利率24%计算违约损失，符合现行法律规定，该院予以支持。 依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：被告河北卓航房地产开发有限公司本判决生效之日起十日内支付原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司欠款4793783.6元及违约损失（分段计算：第一段以1559856.65元为基数，自2014年8月14日至2014年10月15日；第二段以3107775.4元为基数，自2014年10月16日至2014年10月21日；第三段以2107775.4元为基数，自2014年10月22日至2014年10月22日；第四段以2300148元为基数，自2014年10月23日至2014年12月8日；第五段以4408963.94元为基数，自2014年12月9日至2015年1月7日；第六段以5042021.6元为基数，自2015年1月8日至2015年2月12日；第七段以4542021.6元为基数，自2015年2月13日至2015年5月23日；第八段以4923783.6元为基数，自2015年5月24日至2016年7月7日；第九段以4893783.6元为基数，自2015年7月8日至2016年8月18日；第十段以4843783.6元为基数，自2015年8月19日至2016年9月13日；第十一段以4793783.6元为基数，自2016年9月14日至付清之日止。以上均按照年利率24%计算）；被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45150元，减半收取22575元，由被告河北卓航房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了工作联系函、顺丰速运客户存根、顺丰速运运单详情，拟证明上诉人按照合同约定多次就涉案预拌混凝土结算量事宜，要求被上诉人到现场共同进行确认，但因被上诉人主要联系人变动，至今无法与上诉人共同确认结算量，导致最终结算金额无法确认，上诉人逾期支付剩余货款系由被上诉人原因导致。被上诉人质证称，对上诉人提交的证据都不认可，不能证明我方已经收到上述材料，工作联系函内容不属实，上诉人声称己将施工图纸拷贝复制给我方，但没有提供任何证据；我方作为供货单位多次派人要求进行图纸方量的结算，均遭到上诉人的拒绝；图纸方量的计算有两个前提，一是上诉人所为，建设单位必须向我方提供图纸，二是现场尚未完工，如果双方对图纸核算过程中有差异，完全可以去现场进行实测实量，但目前对方未提供施工图纸，且现场早已完工，工程包括隐蔽工程和半隐蔽工程，在现场已完工的情况下，双方不可能再按施工图纸去现场进行实测实量，对应予扣除的和不扣除的体积进行核算。 被上诉人提交了以下证据:第一组证据银行转账凭证，拟证明被上诉人因经营需要自2019年7月5日至2019年10月15日直接损失378000元，该损失是借款利息损失；第二组证据中国混凝土与水泥制品协会2014年至2019年上半年行业经济运行与行业发展综述等材料，拟证明混凝土行业的利润率2014年—2019年上半年分别为9.8%、2.3%、8%、3.3%、32.85%、34.39%，即2014年至2019年上半年的年平均利润率为15.1%，上诉人拖欠巨额货款给被上诉人造成了巨大的间接损失(投入再生产后的利润)；第三组证据石家庄市2014—2018年度国民经济和社会发展统计公报及2019年1月7月石家庄市国民经济运行综述，证据来源于石家庄市统计局的官方网站，拟证明石家庄市包括混凝土行业在内的工业企业利润从2014年至2019年上半年分别为10.2%、7.1%、10.1%、8.4%、7%、4.5%，平均利润率为年7.8%，2014年至2019年7月的市区居民消费价格总指数持续上涨分别为2%、1%、1.6%、1.4%、2.3%、2.1%，上诉人拖欠巨额货款给被上诉人造成间接损失，包括投入再生产后的利润及货币贬值损失，按官方统计数据2014年的1万元到2019年7月份已至少贬值10%，从实际情况看贬值率率至少在30%以上。上诉人质证称，第一组证据是真实性无异议，与本案无关，因此也不具各合法性；第二组证据经济运行等材料，与本案没有关联性，所以也不具备合法性，最高院对于买卖合同有明确的司法解释，任何与该司法解释不一致的不得作为依据；第三组关于被上诉人提交的石家庄市消费指数系列证据的真实性无异议，但与本案无关，也不具有合法性。 本院二审查明的其他基本事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.欠付涉案货款的数额应如何认定；2.违约金应如何计算。 关于第一个争议焦点。上诉人与被上诉人签订的涉案《预拌混凝土买卖合同》第5.1条约定，“预拌混凝土的结算量除垫层、临建、二次结构按照小票结算外，其他按浇注部位以正式图纸图示尺寸计算。按施工图纸计量确认，不扣除混凝土中的钢筋、预埋铁件、螺栓等所占体积，扣除所有预留孔洞或结构开洞等所占的体积。”被上诉人提交的由上诉人员工吕建国签字确认的《河北军存预拌商品混凝土有限公司结算单》载有“仅核对数量，小票收回，不以此作为结账依据”的内容。上诉人称根据上述内容不能以被上诉人提交的涉案结算单作为结算依据，主张双方应当到施工现场进行核对后再确认上诉人所供应的混凝土方量。上诉人与被上诉人签订的涉案《预拌混凝土买卖合同》第5.1条虽然有“以正式图纸图示尺寸计算”的约定，但在上诉人没有提交正式图纸图示尺寸等证据的情况下，一审法院根据双方签字确认的涉案结算单载明的金额作为本案货款的结算依据，依法有据。 关于第二个争议焦点。二审中，上诉人提交的证据所记载的日期系在一审判决之后，故上诉人二审提交的证据不能证明逾期支付涉案货款的责任系被上诉人原因所致。上诉人与被上诉人签订的涉案《预拌混凝土买卖合同》第十一条违约责任第11.1款约定，“甲方迟延付款的，乙方应予以谅解，延期付款部分由双方协商解决。”上诉人以此主张双方没有对逾期付款进行约定，一审法院认定延期付款按照年利率24%计算支付违约金是错误的。本案中，上诉人没有按照双方签订的涉案《预拌混凝土买卖合同》约定的时间向被上诉人支付货款，其拖欠被上诉人涉案货款数额400余万元，拖欠时间4年之久，客观上给被上诉人造成了经济损失。一审法院根据被上诉人提交的涉案证据，综合双方对涉案合同的实际履行情况，并结合被上诉人的违约情形及被上诉人的融资成本等因素，在平衡双方利益的基础上，判令上诉人按照年利率24%向被上诉人支付逾期付款损失，并无不当。 综上所述，卓航房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45150元，由上诉人河北卓航房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任永奇 审判员  刘瑞英 审判员  李坤华 二〇一九年十二月十八日 书记员  许钰芳