浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终964号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘鹰，女，1990年5月26日出生，汉族，湖北省宜城市人，大专文化程度，系原金瑞宝信息科技有限公司员工，户籍所在地宜城市。因本案于2018年8月1日被取保候审，因多次传讯不到案，于2019年6月25日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，同年12月24日被取保候审。 辩护人吴彦沐，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人吴萍，女，1997年2月27日出生，土家族，湖北省鹤峰县人，中专文化程度，系原金瑞宝信息科技有限公司、鑫浩龙科技有限公司员工，户籍所在地鹤峰县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审。 原审被告人彭瑞，男，1997年12月13日出生，汉族，湖北省应城市人，小学文化程度，系原鑫浩龙科技有限公司员工，户籍所在地应城市。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年9月29日被取保候审。 原审被告人邓正涛，男，1997年9月21日出生，土家族，湖北省巴东县人，高中文化程度，系原鑫浩龙科技有限公司员工，户籍所在地巴东县。因本案于2018年6月9日被取保候审，因多次传讯不到案，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人吴萍、彭瑞、邓正涛、刘鹰犯诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）浙0109刑初1475号刑事判决。原审被告人刘鹰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月份左右，郭某、唐某等人为了牟取非法利益，在湖北省恩施市成立“恩施市金某2信息科技有限公司”（以下简称金某2公司），购置电销系统，以招聘电话销售业务员的名义先后陆续招募张光霞、覃遵赟等近百名员工，在采用事先编制的所谓电话销售话术单对员工进行培训、分组后，要求员工通过电销系统，每天拨打电话（每个员工每天拨打电话300人次），编造能帮助客户办理大额信用卡、需要交纳押金等事由诈骗他人钱财。后因无法兑现承诺、客户投诉等原因，郭某、唐某等人又于同年9月份左右将公司更名为“鑫浩龙科技有限公司”（以下简称鑫浩龙公司），开始以推销民生阳光易购消费卡、中银易购消费卡的名义，以承诺变现为诱饵，诱使客户办理消费卡，进而骗取客户的办理费用。截至2017年11月下旬被公安机关破获，郭某、唐某等人采用上述手段先后对包括杭州市萧山区居民田某在内的遍及全国各地的2640余名被害人诈骗作案3320余次，涉案金额总计807万余元，实际骗得金额总计478万余元。 被告人吴萍自2017年6月进入该组织，同年11月下旬脱离，先后担任业务员、见习组长，于2017年6月22日至11月20日在金某2公司、鑫浩龙公司突击队、亮剑队期间，先后骗取被害人彭某、季某、涂某、王某1、胡某、王某2、吴某1、廖某、李某等人共计141298元，待收100540元。 被告人彭瑞自2017年9月中旬进入该组织，同年11月底脱离，先后担任业务员、组长，于2017年10月17日至10月28日在鑫浩龙公司梦想队期间，先后骗取被害人赵某、何某、吴某2、王某3、林某、徐某、蔡某1、金某1、张某、蔡某2共计18000元，待收37000元。 被告人邓正涛自2017年10月25日进入该组织担任业务员，至同年11月20日脱离，在此期间以办理大额民生阳光易购消费卡的名义骗取被害人王某416000元。 被告人刘鹰自2017年4月初进入该组织担任业务员，至同年5月中旬脱离，在此期间共拨打诈骗电话约13××0人次。其中，以办理大额信用卡的名义骗取被害人陈某1998元。 被告人吴萍于2019年4月3日主动到公安机关投案，并如实供述上述诈骗事实。 案发后，被告人吴萍退出非法获利23400元；被告人彭瑞退出非法获利18000元；被告人邓正涛退出非法获利16000元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人吴萍有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；判处被告人彭瑞有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币8000元；判处被告人邓正涛有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人刘鹰有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；判决将被告人吴萍、彭瑞、邓正涛退出的赃款人民币57400元按损失比例发还相关被害人；责令被告人吴萍、刘鹰继续退赔相关被害人的经济损失。 上诉人刘鹰上诉提出，其拨打诈骗电话不到500人次，属于情节轻微，不构成犯罪，请求宣告无罪。 辩护人提出，1、刘鹰在金某2公司仅是一名业务员，在老板的安排下从事电话服务工作，推销公司的信用卡业务。刘鹰实际在职时间仅一个月，并不能知道客户之后能否办下信用卡，其所做的供述也只能证明在其在职期间没有客户成功办理业务。其主观上并没有非法占有被害人钱款的故意，只是在老板的安排下做了电话推广工作，如果知道公司是从事诈骗活动，其一定不会在金某2公司工作。故刘鹰主观上无非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件。2、根据刘鹰本人的辩解，其在金某2公司的在职时间为四月初至五月初，但实际做电话推广的时间并不满一个月，实际在岗拨打电话的天数很少，具体拨打次数可能就在500次左右，并且仅拿到了一个月的工资2100元，实际获利很小。故刘鹰的行为即便构罪，其犯罪情节轻微，符合司法解释规定的可以不起诉或者免予刑事处罚的条件。3、刘鹰是初犯、偶犯，且现在有正当职业，刘鹰到案后，一直以诚恳、积极的态度配合办案机关，将案件事实如实向侦查人员交代清楚，认罪态度良好。综上，请求对其免予刑事处罚。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人吴萍、彭瑞、邓正涛、刘鹰诈骗的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）上诉人刘鹰在侦查阶段曾供述拨打过13××0人次诈骗电话，系根据其在金某2公司工作时间约45天，每天拨打电话约300个计算所得。一审庭审中刘鹰供述拨打诈骗电话3000个。刘鹰自书的上诉状中称拨打诈骗电话1500个。二审期间，刘鹰称自己拨打诈骗电话只有400多次，不足500次。上诉人刘鹰对其拨打诈骗电话的次数供述多次反复，且明显有避重就轻的情况。原判根据被告人刘鹰在侦查阶段的供述、同案犯的供述及其他在案证据，根据被告人刘鹰参与拨打诈骗电话的天数，每天拨打诈骗电话人次数，综合认定被告人刘鹰拨打诈骗电话13××0人次，符合法律规定，并无不当。上诉人刘鹰上诉提出其拨打诈骗电话不到500人次以及辩护人提出刘鹰实际做电话推广的时间并不满一个月，实际在岗拨打电话的天数很少，具体拨打次数可能就在500次左右的意见，不予采纳。（2）上诉人刘鹰在侦查阶段多次供述其推销给客户的大额信用卡允诺的额度根本办不下来，所谓的大额度纯粹为了吸引客户，以骗取客户交纳押金给金某2公司。金某2公司根本没有信贷部，也没有专门信贷部的员工。所谓的信贷部就是话术中的固定用语，也是一种托词，让客户误以为金某2公司真的有这种资质。上诉人刘鹰的上述供述证实其明知公司无法为客户办理大额度信用卡，仍然大量拨打电话，意图骗取客户的押金，诈骗钱财，反映出其具有非法占有的故意。上诉人刘鹰的供述与同案犯钟某等的相关供述能相印证。辩护人提出被告人刘鹰主观上无非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件的辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人刘鹰及原审被告人吴萍、彭瑞、邓正涛伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，通过电信网络骗取他人财物，其中被告人吴萍、彭瑞涉案数额巨大，被告人邓正涛涉案数额较大，被告人刘鹰有其他特别严重情节，四被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。四被告人结伙他人，为实施电信诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系诈骗犯罪集团。被告人吴萍、彭瑞、邓正涛、刘鹰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴萍、彭瑞犯罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。被告人吴萍案发后自动投案，并如实供述主要罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘鹰已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘鹰在取保候审期间，经传讯拒不到案，且未如实供述自己的主要犯罪事实，原判所处刑罚并无不当。上诉人刘鹰请求宣告无罪以及辩护人请求对刘鹰免予刑事处罚的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘鹰之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马骏 审判员  管波 审判员  郑庚 二〇一九年十二月二十六日 书记员  丁佳