江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣06民初10号 原告：抚州市贛东建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1888号赣东国际汽车城2幢四楼，统一社会信用代码913610001625502404。 法定代表人：汪乐民，执行董事。 委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官均付，男，1967年9月14日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，系该公司凯运星园工程项目部负责人。 被告：鹰潭凯运投资有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区瑞和国际27栋101室，统一社会信用代码913606000674510844。 法定代表人：季华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师。 被告：季华，男，1969年10月12日出生，汉族，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师。 被告：蒋国柱，男，1962年1月31日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 原告抚州市贛东建筑工程有限公司（以下简称赣东有限公司）与被告鹰潭凯运投资有限公司（以下简称凯运公司）、季华、蒋国柱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告赣东有限公司委托诉讼代理人袁列文、官均付，被告凯运公司的法定代表人季华、委托诉讼代理人姜承和，被告季华及其委托诉讼代理人姜承和到庭参加诉讼。被告蒋国柱经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 赣东有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法解除原被告签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议书》；二、判令被告一在十日内向原告支付工程款13,874,262.4元以及逾期支付的利息11,654,380.42元共计25,528,642.82元（其中逾期利息暂自2015年4月25日以13,874,262.4元为基数按月利率2%计算至2018年10月25日，2018年10月25日后的利息以13,874,262.4元为基数按月利率2%计算直至全部付清之日止），同时判令原告对已施工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、判令被告二、被告三对上述第一项工程款及逾期利息在15,000,000元范围内承担连带清偿责任。四、判令本案诉讼费、财产保全费、鉴定费、律师费等费用均由三被告承担。事实与理由：2013年11月28日，原告与被告一鹰潭凯运投资有限公司签订了《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议书》，约定被告一开发的“凯运星园”项目中基础及地下室、主体工程、土建装饰工程、水电安装工程以及土建市政附属工程由原告施工，同时约定被告一按施工进度支付进度款、合同价款据实结算、工程竣工验收合格后支付至97%，剩余3%作为工程质量保修金，以及违约责任等。合同签订后，原告积极组织按时保质进行施工，但被告一因资金短缺不能按约定支付进度款，导致工期顺延、不能按约定时间完工。2014年8月28日，原告向被告一递交《地下室土建工程预决算书》。2015年4月25日，为敦促被告一及时支付进度款、结算款，原告再次向被告一递交《地下室土建工程预决算书》《地下室顶板以上土建工程预决算书》但被告一不予理睬未答复也未提出任何异议。2017年3月15日，原告再次将《工程决算书》（总结算价37,941,027.4元）递交被告一再次要求尽快结算以便及时支付农民工工资及材料款。不久，被告二、被告三和原告签订《三方协议》协议约定在2017年5月15日之前完成所有结算审计，同时约定被告二、被告三对工程尾款在1,500万元内承担连带担保责任。三方协议签订后，三被告仍未按约定支付剩余款项。于是，拖至2018年2月13日，被告一和被告二主动向原告出具《优先支付工程款承诺书》承诺对原告施工的房屋出售、出租的收入按40%比例先行支付给原告，被告三自愿对该承诺承担连带担保责任。令人遗憾的是，被告又再次食言。截至2018年11月14日，被告一对工程造价37,941,027.4元仅支付了24,066,765元，尚欠13,874,262.4元未支付。原告认为，被告长期拖欠支付进度款、工程款，造成原告经营困难，已经构成严重违约，依法应承担违约责任。为维护原告自身合法利益，特依据《合同法》《民事诉讼法》等相关规定向人民法院提起诉讼，请依法审理判如所请。 被告凯运公司辩称：一、原告诉称事实与客观不符。答辩人公司开发的“凯运星园”项目的施工建设工程（工程l#、2#）于2014年6月初提交鹰潭市建设工程交易中心进行招投标。原告根据该项目工程施工招标文件，于2014年6月12日以26,555,013.63元的投标总价，完成本招标范围内的全部工程的条件进行投标。经评标委员会评定，确定原告为第一中标排序人。鹰潭市建设工程交易中心据此出具《工程交易成交单》。该成交单载明中标单位为原告，中标价为26,555,013.63元。2014年6月底，答辩人根据评标委员会的《评标报告书》和鹰潭市建设工程交易中心出具的《工程交易成交单》，于2014年6月底向原告发出中标通知书，中标通知书载明中标工程主要约定条件和经济技术指标为：工程名称凯运星园工程（1#、2#）工程，建筑面积：35694.98平方米，建筑结构／层数：框剪／21F，中标总造价26,555,013.63元（其中包括土建、安装、装饰）。2014年7月6日，答辩人与原告签订“建设工程施工合同”。合同约定：工程承包范围为土建、水电，开工日期2014年7月8日，竣工日期为2016年3月7日，总工期为日历天数600天。工程价款为26,555,013.63元。合同履行中，原告施工进度缓慢，也未依约定向答辩人报工程量进度。至2016年9月20日，仅完成总工程量的75%左右，且存在严重质量问题。如地下室严重漏水。而答辩人至2016年9月8日，已付原告工程款26,406,765元。2016年9月20日，答辩人的原股东蒋国柱（本案被告），张慧娟将答辩人公司股权及债权债务含在建的凯运星园按现状以转让给案外人汤军智等人。答辩人公司股权受让人汤军智等人见原告工程款缓慢，工期严重逾期，施工质量存在严重质量问题，如地下室严重漏水等。遂终止让答辩人与原告签订的《建设工程施工合同》。为便于客观对原告实际完成工程量进行结算。答辩人会同原告共同对原告已实际完成工程采取录像、拍照等方式予以保全和固定。原告在其严重违约，其与答辩人签订的《建设工程施工合同》被终止情况下，要求答辩人对其已完成工程量进行结算。答辩人根据相关法律规定，一是要求原告对存在的地下室严重漏水质量问题进行返工修复，二是坚持在中标价款基础上进行结算，原告不同意，双方难于达成一致意见。而原告却以工程未结算，一再阻挠答辩人恢复施工。答辩人为确保工程早日竣工，开发房屋对外销售，在无奈之下，答辩人及原法定代表人（原股东）蒋国柱于2017年4月7日与原告签订三方协议，约定由答辩人再付原告工程款200万元，原告收到200万元后，应同意答辩人恢复施工。答辩人于2017年4月10日，再次付原告200万元，始得恢复施工。到2018年2月初，原告的项目负责人在双方未能进行结算情况下，又无理地阻挠答辩人竣工验收，答辩人不得已又按原告要求，出具《优先支付工程款承诺书》，并再付原告55万元。至此答辩人先后共支付原告工程款29,016,765元。所付工程款远远超出了原告实际施工的工程款。原告诉称答辩人未按约定支付进度款，导致工期逾期，并拖延结算；答辩人仅付工程款24,066,765元，尚欠工程款13,874,262元与实际不符。二、原告的诉请不能成立。1、原告诉请答辩人向其支付工程款13,874,262元不能成立。首先原告主张其实际施工工程量的工程价款为37,941,027元没有有效证据支持。原告向法庭提交的“工程结算书”仅是其单方结算。再说该“工程结算书”明显与相关司法解释相违背。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告承建“凯运星园”，其投标报价为26,555,013.63元，其备案中标价也为26,555,013.63元。其在投标书中承诺投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。原告承建“凯运星园”尚未完工（因其工期严重逾期，工程存在严重质量问题，答辩人提前终止了其与答辩人签订的施工合同）。因此原告承建“凯运星园”工程款依法只能在其中标价款26,555,013.63元以下，而不能超出该数额（不包括设计变更的签证工程）。因此原告提交的“工程结算书”不能作为本案定案依据。答辩人提交的支付工程款凭证，证明答辩人截止2018年2月13日，共向原告支付工程款29,016,765元。退一步就按原告中标价计算，答辩人向原告多付工程款2,461,751.37元（何况原告仅完成中标工程款约75%，答辩人保留诉请原告返还多付工程款的权利）。原告诉称答辩人拖欠其工程款13,874,262元的事实不存在。其诉请答辩人支付其工程款13,874,262元不能成立。其次，原告施工工程未能结算的另一重要原因，是原告施工工程存在严重质量问题，未得到返工修复，如地下室严重漏水。原告在答辩人一再要求下，敷衍地进行修复，但地下室严重漏水问题仍未得到解决。原设计地下室抽水泵每天只需工作排水一小时，即可排尽正常渗水，可现在需要全天候工作排水。严重影响地下室正常使用。答辩人提出自行返工修复，费用在工程款中扣除，原告拒不同意。双方对此争执不下以致影响工程结算。2、原告诉请答辩人支付拖欠工程款利息11,654,380.42元不能成立。首先前已述及，答辩人非但不欠原告工程款，答辩人实际支付工程款29,016,765元，已超出中标价2,461,751.37元，何况原告仅完成中标工程量75%。原告主张答辩人拖欠其工程款13,874,262.4元的事实不存在。其次原告主张逾期利息自2015年4月25日，以13874262.4为基数，按月利率2%计算至2018年10月25日，真乃可笑至极。原告承建凯运星园，至2016年9月20日，答辩人的原股东蒋国柱、张慧娟将答辩人的公司股权及债权债务，含在建的凯运星园项目现状过户给答辩人现在的股东汤军智等人时仅约完成工程量的75%左右，而在此之前（2016年9月8日之前），答辩人已支付原告工程款26,406,765元（不含此后付的工程款），已接近中标价。至2015年4月25日，根本不存在答辩人欠其工程款13,874,262.4元，因此原告诉请答辩人支付自2015年4月25日起的逾期利息缺乏事实根据不能成立。综上所述，原告诉请缺乏事实根据，且无法律依据，不能成立。请法庭依法驳回其诉请。 被告季华辩称，我同意和坚持我公司即被告凯运公司刚才的答辩意见。为了使法庭查明案情，我补充以下几点：1、案涉工程凯运星园1#、2#工程是项招投标工程。凯运公司于2014年6月授权委托鹰潭建设工程交易中心对该工程进行招投标。原告以26,555,013.63元的投标总价，完成本招标范围内全部工程的条件进行投标。原告以该价款中标。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的中标价作为结算工程价款的根据。2、原告仅完成案涉工程约75%工程量。案涉工程于2014年2月8日开工，竣工日期为2016年3月7日，总工期为日历日600日，原告施工进度缓慢，使工程严重逾期。至2016年9月20日，凯运公司原股东蒋国柱、张慧娟将公司全部股权及公司的债权债务转让该公司现股东季华等人时，原告仅完成案涉工程约75%的工程量。凯运公司新接盘的股东季华等人见原告施工进度缓慢，工期严重逾期，遂依合同约定，提前终止了凯运公司与原告签订的，“施工合同”，同时为便于结算原告已完成工程量，凯运公司会同原告采用录像、拍照等方式予以保全、固定原告施工现况。对原告未完成工程量，被告鹰潭凯运公司另外请施工单位进行施工。因此本案只是对原告实际完成的工程量进行结算。前面已讲了，原告中标价为26,555,013.62元，其仅完成约75%的工程量，因此根据原告实际完成的案涉工程约75%工程量，其工程款只能在其中标价26,555,013.62元之内。3、原告施工工程存在严重质量问题。原告施工的地下室存在严重漏水问题，在凯运公司多次要求下，原告虽采取一些措施，但严重漏水问题未得到解决，按设计地下室抽水泵每天只需工作排水一小时，可是现在需全天候工作排水，严重影响地下室的正常使用。4、关于答辩人及被告向原告出具的《优先支付工程款承诺书》问题。被告鹰潭凯运公司于2018年2月13日向原告出具《优先支付工程款承诺书》，答辩人我作为担保人在该承诺书签名。承诺用销售款、租赁款的40%优先支付原告工程款。但此举是我们无奈之下的无奈之举。被告凯运公司开发凯运星园至2018年初接近竣工验收，原告的项目负责人为本地人，多次无理地以其完成工程量未结算，凯运公司尚欠其工程款为由，阻挠该房屋竣工验收，被告凯运公司为了早日验收，对开发房屋进行销售，不得不接受原告项目负责人提出的用房屋销售款和租赁款的40%优先支付其工程款的无理要求，向原告出具承诺书。该承诺书内容不是被告凯运公司及本答辩人的真实意思表示。再说该承诺书出具也不符合常理，承诺书出具之日，原告完成的工程量尚未结算，凯运公司已付工程款已远远超出了原告的中标价款，原告凭什么要求凯运公司用房屋销售款和租赁款优先支付其工程款，退一步说就算凯运公司欠原告工程款，那又应当向其支付多少工程款呢？因此说该承诺书的出台，恰恰证明原告是在无理取闹。5、关于工程预算、结算价款问题。原告向法庭提交了2015年4月25日的工程预算书。该预算书标明凯运星园地下室土建造价为19,079,551.14元，地下室顶板以上建造价为32,616,702.85元，二项合计造价51,696,253.99元，而原告向法庭提交的2017年3月15日工程结算书，标明凯运星园地下室土建装饰工程造价为1,413,527.05元，地下室以上土建装饰工程的造价为22,363,162.02元。两相比较，以地下室土建装饰造价为例，预算造价19,079,551.14元，结算造价14,135,275.05元，相差4,944,276.09元，相差比例达350万，由此可见原告将工程款当做吹气球，可任意变大，任意变小，玩魔术。仅此就足见其提交的工程结算书不具真实性。综上所述，原告诉请没有事实根据，也缺乏证据支持，不能成立，请法庭依法驳回其诉请。 被告蒋国柱在答辩期限内未答辩。 原告赣东有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据： 证据一、营业执照、法定代表人身份证明、公司变更通知书、全国企业信用信息公示系统工商登记信息、企业信息、企业变更信息、身份证复印件。证明：1、原、被告诉讼主体适格。2、2016年12月22日，被告原股东蒋国柱80%股权、张慧娟20%股权分别转让给季华、方海华，季华成为被告一公司法定代表人。 证据二、2013年11月28日《建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》，证明：1、两份协议约定被告一开发的“凯运星园”项目中基础及地下室、主体工程、土建装饰工程、水电安装工程以及土建市政附属工程由原告施工，约定合同价款据实结算、进度款结算款逾期支付均按月息2%计算。2、补充协议第十六条约定被告一按80%支付进度款，工程竣工验收合格结算后支付至97%，剩余3%作为工程质量保修金。第二十一条约定保修金按四次返还给原告，每六个月支付一次，每次按总保修金的25%两年内全部返还。 证据三、开工报告、主体建筑与结构工程质量验收记录、基础建筑与结构（分部）工程质量验收记录、工程签证单、凯运星园工程变更通知书、2014年8月27日《地下室土建工程预结算书》、2015年4月25日《地下室顶板以上土建工程预结算书》、《签收单》。证明：1、被告一的项目负责人是倪样开。2、原告实施工程经验收是合格的。3、原告分别在2014年8月27日、2015年4月25日将地下室以下及以上工程预决算书送达给被告，但被告未在合同约定期内予以答复也未提出任何异议，依约定应视为认同结算。 证据四、凯运星园各楼层混凝土浇筑时间表、鹰潭市凯运投资有限公司制作并盖章的《建设工程结算》、《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知（赣建价＜2013＞5号）》、2017年3月15日《工程决算书》。证明：1、原告负责1#楼12层、2#楼19层在2015年3月12日混凝土浇筑完成。随后向被告一要求支付进度款。2、被告一于2017年1月1日出具《建设工程结算》，确认送审价为4427.80万元、初审价为3066.14万元。但其中的人工费标准为36.5元/工日计取，而不是按政府文件规定的60元/工日、73元/工日计算。3、原告实施的“凯运星园”工程地下室土建装饰造价为14,135,275.05元、地下室以上土建装饰造价为22,363,162.02元、水电安装造价为679,855.26元、鉴证工程造价为762,735.07元，共计为37,941,027.4元。 证据五、2017年4月7日《三方协议》，证明2017年4月7日，原告与被告二、被告三签订的《三方协议》约定在2017年5月15日之前由被告三完成所有结算审计，同时约定被告二、被告三对工程尾款在1,500万元内承担连带担保责任。 证据六、2018年2月13日《优先支付工程款承诺书》，证明2018年2月13日，被告一主动提出将销售款租赁款的40%优先支付给原告，被告二对被告一上述承诺进行连带责任担保。 证据七、中国建设银行转款凭证四张、2013年蒋国柱出具的借条复印件及转款凭证、鹰潭凯运投资有限公司支付抚州赣东建筑工程公司工程款清单。证明1、2015年6月3日被告一转款30万元，原告随即在2015年6月5日将该30万元通过官均付转入被告一股东张慧娟。2、2015年8月14日、18日被告一分别转款90万元、170万元，原告随即将该款通过官均付转入被告一法定代表人蒋国柱。3、2017年4月10日官均付收到蒋国柱个人归还的借款200万元。4、上述1、2、3款项均不在被告一出具的支付工程款清单之中。 证据八：凯运星园已完成项目结算书。证明：2018年12月7日被告一的项目负责人倪样开出具结算书，认为原告实施的工程总价款为3,550万元。 证据九：委托代理合同及江西省增值税专用发票，证明原告委托律师办汇了4万元，依约应由被告承担。 被告凯运公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据： 证据一：营业执照、法定代表人证明书。证明被告鹰潭凯运公司的工商登记信息，具有民事诉讼主体资格。 证据二：赣建鹰招字（2014）第42号招标文件。证明被告鹰潭凯运公司开发的凯运星园工程依法进行了招投标。 证据三：原告抚州市赣东建筑工程有限公司投标文件。证明原告于2014年6月12日以26,555,013.63元的投标报价投标凯运星园工程施工。其在投标书中承诺其投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。 证据四：评标报告书。证明经评标委员会评定，原告为凯运星园工程招标的第一中标排序人。 证据五：工程交易成交单。证明鹰潭市建设工程交易中心根据招投标情况及评标委员会的评标报告书，确认原告以26,555,013.63元的价格中标凯运星园工程。 证据六：赣建鹰招字（2014）第42号中标通知书。证明被告凯运公司作为招标人，按照评标委员会的《评标报告书》和鹰潭市建设工程交易中心出具的《工程交易成交单》，向原告出具中标通知书。 证据七：原告实际施工现状录像光盘（由于技术人员出差了，申请庭后提交）。证明原告与被告凯运公司于2016年9月共同对原告对案涉工程凯运星园实际施工现况进行了录像。该录像证实原告至2016年9月实际只完成案涉工程约75%的工程量。 证据八：被告凯运公司向原告支付工程款明细表及相关凭证（35张）。证明被告凯运公司截止2018年2月13日已付原告工程款29,016,765元。比中标价款26,555,013.63元，多付工程款2,401,751.37元，原告实际只完成案涉工程约75%的工程量，工程款约为19,916,260.22元，被告凯运公司多付工程款9,100,504.78元。 证据九：建设工程施工合同，证明开工时间为2014年7月8日，竣工时间为2016年3月7日，总工期为600天。 本案其余被告一审未提交证据。 经庭审质证，被告凯运公司、季华对原告证据的质证意见是：对证据一的三性无异议。对证据二，认为《建设施工合同》是2014年7月6日签订的，其中工程价款是26,555,013.63元，与中投标价款相同。补充协议是签订过，但按法律规定不能作为工程结算依据，不具合法性。因为补充协议的内容与招投标文件实质内容上有区别，依法应按招投标文件为依据。对证据三认为，开工报告不具合法性，开工时间在招投标日期之前，违反了招投标法。两份工程质量验收报告，没有说明具体的验收项目，主体基础部分验收时间为2015年4月1日，从这份报告可以看出原告的工程严重逾期。工程预算书是原告单方面预算，只是原告单方面的陈述意见。对证据四，认为混凝土浇筑时间表上没有任何人签字，只是原告的陈述意见，不能作为证据使用。混凝土浇筑时间为2014年上与主体基础分部质量验收报告相矛盾。对建设工程决算书的三性均有异议，决算书中决算数字与招投标数据不符。《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知（赣建价＜2013＞5号）》只是文件，不具有证据效力。2017年3月15日原告出具的决算书我方并没有收到，只是原告单方面决算，其内容也与招投标文件相违背。对证据五，认为对三方协议的合法性有异议，被告的法定代表人季华在答辩中提到是原告叫人到工地上妨碍被告施工，被告在无奈下才出具的三方协议，不是被告的真实意思表示，从其内容来讲，从未偿付工程而言来做担保，实际上我们不欠工程款。因为原告一直在阻挠我方施工，才签订的三方协议。三方协议第三条明确约定原告在七天内付给我方发票，我方再付工程款，但原告没有给我方发票。原告需在5月15日之前提供结算审计，我方再付工程款，但原告并没有依约完成结算审计，所以该协议对我方没有约束力。优先支付工程款是不存在的。对证据六，同证据五质证意见。对证据七，认为该组证据与本案无关联性，蒋国柱夫妇向原告借款与公司无关。对证据八，认为凯运星园已完成项目结算书对被告没有约束力，结算书上签字的是倪样开，时间为2018年12月7日，而倪样开在2016年9月就已经从我公司辞职了。证据八中甲方代表签字，倪样开在2016年9月份之后无权代表我公司签字。证据九、委托代理合同及江西省增值税专用发票对合法性、真实性无异议，对其关联性有异议。除非当事人有明确约定除外，律师费不算在损失里面。 原告赣东有限公司对被告凯运公司提交的证据质证意见是：一、营业执照，法定代表人证明书，对其真实性、合法性没有异议。关联性补充一点，根据原告的证据，自2016年12月22日被告的法定代表人由蒋国柱变更为季华。季华对其接受股权之前的情况是不知情的。二、赣建鹰招字（2014）第42号招标文件，对其真实性、合法性没有异议。关联性补充说明一下，一，第一部分1.3.1注明“工程总投资约5,600万元”，3.1.2注明“投标报价方式为可调价格报价”，而不是固定价格报价或成本加酬金报价，3.3.2注明“材料结算方法为原告自己采购，原告被告一双方按设备供应要求按合同约定条款结算”，9.10.1和9.10.2注明“合同正式签署后10天内，被告一向原告预付合同价款15%工程预付款。当工程款付至60%时，预付款开始抵扣工程款”。二，第二部分，8.1.5注明“中标人收到中标通知书后，应在十五日内与招标人签订施工合同”。三、抚州市赣东建筑工程公司投标文件。真实性、合法性、关联性均没有异议，但该证据并不能达到被告一的证明目的。原告的招标文件虽然写有“我单位的投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价”，但被告一故意遗漏了后面的例外条款“除招标文件中约定可调整的内容外，结算时不作调整”并故意忽略《建设工程施工合同》通用条款23.2（2）“合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款的调整方法”以及专用条款23.2“本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按施工图纸及实际完成工程量，执行江西省2004年工程定额单价”，由此双方价款是据实结算，而不是固定价格结算。四、评标报告书，同证据三质证意见。五、工程交易成交单，同证据三质证意见。六、中标通知书，同证据三质证意见。七、录像光盘，合法性、真实性、关联性有异议。首先，被告一并没有提供光盘，无法核实其真实性，其次，光盘无法反映出实际录制的时间，最后，原告实际完成的工程量接近百分之百，只剩下涂料部分和少数房间的砌墙没有实施完毕。被告举证逾期，违反举证规则。原告已完成的工程量是接近100%的，除了几个房间的门窗、涂料等未完成。八、支付明细表及凭证，1、明细表。真实性和关联性均有异议。首先，系被告一单方面制作，原告不予认可。其次，该证据与被告一《支付工程款清单》（即原告提供的第七组证据）不符，自相矛盾。再次，该证据中的序号16中30万元、19中90万元、20中170万元均是被告一原股东走账，因为原告收到款后随即通过项目部负责人官均付转给了被告一原来的两个股东蒋国柱、张慧娟（两股东系两夫妻）。最后，序号34中200万元系蒋国柱归还官均付个人的借款（原告有官均付转给蒋国柱的转款凭证和蒋国柱出具的借条复印件可以证明）。2、凭证，真实性和关联性均有异议。序号16的30万元并没有注明收款人也没有注明用途、序号19和20没有注明用途，原告有证据证明该款立即支付给了当时的股东张慧娟、蒋国柱。账单中最后一笔2015年9月1日的六万元是重复计算。从原告提交的证据七中可以看出。九、建设施工合同，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。该证据是经过备案的合同，双方理应按照备案合同来履行，而不需要按招投标文件来履行。该施工合同恰恰说明补充协议签订日期是错误的，补充协议签订时间为2013年12月28日，实际是2014年12月28日或理解为2014年7月6日之后签订的补充协议。 被告蒋国柱经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为其放弃质证权利。 对各方无异议的证据本院予以确认，对有异议的证据，本院认定如下：原告提供的证据二和被告提供的证据九《建设施工合同》绝大部分相同，《建设工程施工合同补充协议书》落款时间为2013年11月28日，被告提供的证据九《建设施工合同》没有加盖备案印章，本院采信原告提供的证据二。原告提供的证据三：开工报告、主体建筑与结构工程质量验收记录、基础建筑与结构（分部）工程质量验收记录、工程签证单、凯运星园工程变更通知书、2014年8月27日《地下室土建工程预结算书》、2015年4月25日《地下室顶板以上土建工程预结算书》、《签收单》。和证据四：凯运星园各楼层混凝土浇筑时间表、鹰潭市凯运投资有限公司制作并盖章的《建设工程结算》、《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知（赣建价＜2013＞5号）》、2017年3月15日《工程决算书》。本院认为证据三和证据四之间可以相互印证，能够证明赣东有限公司完成了大部分工程量，并几次催促业主支付工程进度款和结算，但是不能单独证明结算的工程款数额。原告提供的证据五2017年4月7日《三方协议》，被告没有证据证明是在被胁迫情形下形成的，本院予以采信。对原告提供的证据六2018年2月13日《优先支付工程款承诺书》，和证据七中国建设银行转款凭证四张、2013年蒋国柱出具的借条复印件及转款凭证、鹰潭凯运投资有限公司支付抚州赣东建筑工程公司工程款清单。该组证据具备证据三性，本院予以采信。对原告的证据八《凯运星园已完成项目结算书》。因系项目负责人倪样开出具结算书，认可总价款为3,550万元。本院予以采信。对原告的证据九委托代理合同及江西省增值税专用发票，该证据与本案没有关联性，合同没有约定律师代理费的承担，本院不予采纳。 对被告提供的证据二赣建鹰招字（2014）第42号招标文件、证据三原告抚州市赣东建筑工程有限公司投标文件、证据四评标报告书。证明经评标委员会评定，原告为凯运星园工程招标的第一中标排序人、证据五工程交易成交单。证明鹰潭市建设工程交易中心根据招投标情况及评标委员会的评标报告书、证据六赣建鹰招字（2014）第42号中标通知书。证明被告凯运公司作为招标人，按照评标委员会的《评标报告书》和鹰潭市建设工程交易中心出具的《工程交易成交单》，向原告出具中标通知书。本院认为该组证据真实合法，因为合同没有备案，故没有关联性，本院不予采信。对被告的证据七实际施工现状录像光盘，由于被告没有实际提交，本院无法采纳。对被告提供的证据八被告凯运公司向原告支付工程款明细表及相关凭证（35张）。以证明被告凯运公司截止2018年2月13日已付原告工程款29,016,765元。比中标价款26,555,013.63元，多付工程款2,401,751.37元，原告实际只完成案涉工程约75%的工程量，工程款约为19,916,260.22元，被告凯运公司多付工程款9,100,504.78元。该证据需结原告相关证据综合认定。对被告提供的证据九《建设工程施工合同》，和原告提供的相关证据绝大部分相同，需综合认定。 经审理查明：2013年11月28日，赣东有限公司与凯运公司签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》。合同约定：发包人凯运公司将凯运星园工程承包给抚州市贛东建筑工程公司承建，“补充协议”第一条工程概况约定：工程范围包括“凯运星园”项目中基础及地下室、主体工程、土建装饰工程、水电安装工程以及土建市政附属工程，同时约定，合同价款按实结算，工程开工日期2013年12月15日，竣工日期2015年10月15日，被告鹰潭凯运投资有限公司按施工进度支付进度款、合同价款据实结算、工程竣工验收合格后支付至97%，剩余3%作为工程质量保修金，以及违约责任等内容。 2014年5月29日，抚州市贛东建筑工程公司变更为抚州市贛东建筑工程有限公司。2014年6月，凯运公司将凯运星园工程项目招标，赣东有限公司获得中标。中标合同中23.2条款：合同价款调整方法为可以调整方式计价。 合同签订后，原告积极组织进场施工。自2014年9月2日起，凯运公司陆续支付相应的工程进度款，后因凯运公司未能按约足额支付进度款等原因，赣东有限公司在完成大部分工程任务后停止施工。 为催促被告凯运公司及时支付进度款、结算款，解决双方争议，2014年8月28日，原告向被告凯运公司递交《地下室土建工程预决算书》，预算造价19,079,551.14元，凯运公司单位（项目）负责人倪样开签收。2015年4月25日，原告再次向被告凯运公司递交《地下室土建工程预决算书》《地下室顶板以上土建工程预决算书》，预算造价51,696,253.99元，凯运公司单位（项目）负责人倪样开签收，但被告凯运公司未明确答复也未提出任何异议。2017年3月15日，原告再次将《工程决算书》（总结算价37,941,027.4元）递交被告凯运公司，再次要求尽快结算以便及时支付农民工工资及材料款。2017年4月7日，被告季华、被告蒋国柱和原告签订《三方协议》协议约定在2017年5月15日之前完成所有结算审计，同时约定被告季华、被告蒋国柱对工程尾款在1,500万元内承担连带担保责任。三方协议签订后，三被告仍未按约定支付剩余款项。于是，拖至2018年2月13日，被告凯运公司和被告季华主动向原告出具《优先支付工程款承诺书》承诺对原告施工的房屋出售、出租的收入按40%比例先行支付给原告，被告季华自愿对该承诺承担连带担保责任。 2018年12月7日，凯运公司代表倪样开代表凯运公司向赣东有限公司就凯运星园项目结算确认：地下室土建装饰工程量为13,287,158元，地下室以上土建装饰工程量为21,021,372元，水电安装费用639,063元，工程量签证费用552,407元，总计工程量价款为3,550万元。 截至2018年11月14日，被告凯运公司对工程造价3,550万元已支付了24,066,765元，尚欠11,433,235元未支付。原告催促未果提起诉讼。 上述事实，有以下证据予以证实：1、赣东有限公司的营业执照、法定代表人身份证明、公司变更通知书；凯运公司的全国企业信用信息公示系统工商登记信息、企业信息、企业变更信息、法定代表人身份证复印件各一份。2、2013年11月28日《建设施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》各一份。3、开工报告、主体建筑与结构工程质量验收记录、基础建筑与结构（分部）工程质量验收记录、工程签证单、凯运星园工程变更通知书、2014年8月27日《地下室土建工程预结算书》、2015年4月25日《地下室顶板以上土建工程预结算书》、《签收单》。4、凯运星园各楼层混凝土浇筑时间表、鹰潭市凯运投资有限公司制作并盖章的《建设工程结算》、《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价的通知（赣建价＜2013＞5号）》、2017年3月15日《工程决算书》。5、2017年4月7日签订的《三方协议》。6、2018年2月13日《优先支付工程款承诺书》。7、中国建设银行转款凭证四张、2013年蒋国柱出具的借条复印件及转款凭证、鹰潭凯运投资有限公司支付抚州赣东建筑工程公司工程款清单。8、2018年12月7日，凯运公司代表倪样开签字确认的《凯运星园已完成项目结算书》。9、赣建鹰招字（2014）第42号招标文件、原告抚州市赣东建筑工程有限公司投标文件、评标报告书、工程交易成交单、赣建鹰招字（2014）第42号中标通知书。10、被告凯运公司向原告支付工程款明细表及相关凭证等。 本院认为，赣东有限公司与凯运公司于2013年11月28日，签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》，该两份合同是合同双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规，合同合法有效。合同一方抚州市贛东建筑工程公司变更为抚州市贛东建筑工程有限公司，合同约定相关的权利义务应当由赣东有限公司承继。2014年6月，凯运公司将凯运星园工程项目招标，赣东有限公司获得中标。中标合同中23.2条款：合同价款调整方法为可以调整方式计价。因此，原告要求对其所作工程参照合同按实结算支付工程款的主张，应当予以支持。2017年4月7日，原被告签订《三方协议》，合同约定蒋国柱支付给赣东有限公司（项目负责人官均付）200万元以后，赣东有限公司（项目负责人官均付）退场，2017年4月10日，官均付收到蒋国柱200万元，故2017年4月10日可以认定为赣东有限公司和凯运公司解除双方建设工程施工合同之日。 关于原告所作工程的工程款数额、所欠工程款数额及逾期利息计算的问题，原告和被告凯运公司于2013年11月28日签订的《建筑工程施工合同补充协议书》第15条约定，本工程的结算方式为：按实际完成的工程量结算；第16条就工程价款的拨款方式约定，先由乙方保质、保量垫资完成工程基础、地下室及地上六层顶板砼浇筑完成后，十天内双方按规定确定的已完成工程价款的70%拨付工程款。合同签订后，原告进场组织施工，前期被告凯运公司按期支付工程进度款，后期因凯运公司拖欠工程进度款，原告几次以递交《工程预决算书》方式，敦促被告凯运公司及时支付进度款、结算款，2018年12月7日，凯运公司代表倪样开代表凯运公司向赣东有限公司就凯运星园项目结算确认：总计工程量价款为3,550万元。该确认依法可以代表凯运公司，因此，原告所做的工程的价款，应当以3,550万元为被告认可的为准，本院予以确认。关于已付工程款、尚欠的逾期支付工程款及利息问题。原告主张已收到工程款为24,066,765元，该主张有其举证的凯运公司盖章确认的《鹰潭凯运投资有限公司支付抚州赣东建筑工程公司工程款清单》证实，清单中的总额为23,516,765元，加上原告自认清单形成后收到凯运公司55万元，合计24,066,765元。被告凯运公司主张已付29,016,765元，相差约496万元，经核算，共分五笔：30万、90万、170万、200万、6万，其中前三笔均为过账款，200万元为蒋国柱个人支付官均付个人，6万元为张慧芳个人支付官均付个人。故对原告主张已收到工程款为24,066,765元予以确认。尚欠的逾期支付工程款为11,433,235元（35,500,000元—24,066,765元），逾期利息按照补充协议22条约定，所欠的进度款按月息2%支付乙方。利息起算时间按赣东有限公司和凯运公司建设工程施工合同解除之日（即2017年4月10日）为准，故关于原告该部分主张，本院大部分予以支持。 因被告季华、蒋国柱在2017年4月7日的《三份协议》中明确约定，两被告对工程尾款在1,500万元内承担连带责任，该协议内容合法有效，故季华、蒋国柱应当对凯运公司不能偿付原告工程款等在1,500万元内承担连带清偿责任。关于原告对已施工的工程折价或者拍卖的借款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中凯运公司尚欠赣东有限公司工程余款11,433,235元，赣东有限公司应当在公司代表倪样开代表凯运公司向赣东有限公司就凯运星园项目结算确认工程款为3,550万元的2018年12月7日起行使建设工程价款优先受偿权，2019年1月3日，赣东有限公司起诉，其在六个月内行使了该项权利，本院对其该主张予以支持。 关于赣东有限公司主张律师代理费问题，因双方合同并未就此项开支明确约定，故该主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、二十一、二十二条的规定，判决如下： 一、确认原告抚州市贛东建筑工程有限公司和被告鹰潭凯运投资有限公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议书》于2017年4月10日解除； 二、被告鹰潭凯运投资有限公司在十日内向原告抚州市贛东建筑工程有限公司支付工程款11,433,235元以及逾期支付的利息（逾期利息具体数额以11,433,235元为基数按月利率2%自2017年4月10日起计算至全部付清之日止）； 三、判令原告抚州市贛东建筑工程有限公司对已施工的工程，在上述工程款11,433,235元范围内享有优先受偿权； 四、判令被告季华、被告蒋国柱对上述第二项工程款及逾期利息在15,000,000元范围内承担连带清偿责任； 五、驳回原告抚州市贛东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费169,444元，由被告鹰潭凯运投资有限公司负担112,338元，被告季华、被告蒋国柱对其中的85,376元承担连带清偿责任，原告抚州市贛东建筑工程有限公司负担57,106元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长  汪富华 审判员  周林昌 审判员  张文胜 二〇一九年十二月十三日                                                                                   法官助理刘伟  书记员徐惠