浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民再70号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：浙**铭带业有限公司，住所地瑞安市飞云街道云周少埠村，统一社会信用代码913303817252391079。法定代表人：虞铭权，董事长。委托诉讼代理人：孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：方成，浙江合一律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：浙**森散热器制造有限公司，住所地瑞安市经济开发区宏远路1099号，统一社会信用代码91330381X09391773U。法定代表人：虞丽华，执行董事。委托诉讼代理人：薛建东，浙江安阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：方顺坤，浙江安阳律师事务所律师。申诉人浙**铭带业有限公司（以下简称华铭公司）因与被申诉人浙**森散热器制造有限公司（以下简称华森公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2017）浙03民终1065号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2017年9月11日作出（2017）浙民申1976号民事裁定，驳回华铭公司的再审申请。华铭公司仍不服，向浙江省人民检察院申请监督。浙江省人民检察院作出浙检民监（2018）33000000061号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2018）浙民抗41号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派温州市人民检察院检察员胡红慧、检察官助理翁若璟出庭。申诉人华铭公司的法定代表人虞铭权及其委托诉讼代理人孔晓兵、被申诉人华森公司的委托诉讼代理人薛建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，（2017）浙03民终1065号民事判决认定事实缺乏证据证明，实体判决错误。一、华森公司与华铭公司签订《工业用地转让协议》之后，华森公司在涉案国有建设用地使用权（以下简称土地使用权）挂牌出让前，就与案外人签订协议将该土地使用权（包括基础工程部分）转让他人，该行为足以表明在上述协议履行期限届满前，华森公司已无履行合同义务的诚意，华森公司的行为显属违约。华森公司主张华铭公司明确放弃参与竞拍的证据缺失，应当承担举证不能的责任。二审判决认定华铭公司违约而华森公司不违约，显然缺乏证据证明。二、华森公司对最终导致涉案合同不能履行存在过错，无权拒绝返还定金。虽然国土资源局、公共资源交易中心在当地报纸及网站上刊登涉案土地使用权挂牌出让公告后，可推定华铭公司对涉案土地使用权挂牌出让是知情的，华铭公司未参加也属怠于履行合同，存在违约。但是，华森公司在涉案土地使用权挂牌出让前，就已经存在违约。同时，也不存在因华铭公司事后的违约而可以免除华森公司承担违约责任的情形，合同双方应当分别承担各自应负的民事责任。因此，在合同最终不能履行、双方均存在违约的情况下，华铭公司请求返还其支付的定金100万元，符合法律规定，二审判决不予支持存在不当。申诉人华铭公司称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.被申诉人存在违约行为。2014年6月9日，申诉人与被申诉人签订了《工业用地转让协议》，在涉案土地使用权挂牌出让前，被申诉人又与案外人温州嘉众汽车部件加工有限公司（以下简称嘉众公司）签订了涉案土地使用权转让协议，该一地二卖行为足以说明被申诉人没有继续履行合同义务的诚意，足以证实被申诉人存在违约行为，最终导致土地使用权被嘉众公司买走。2.申诉人不存在违约。首先，从2014年6月9日签订协议到2015年10月26日挂牌，时间久远，被申诉人没有告知申诉人挂牌情况，申诉人无法得知挂牌一事。二审法院以已在当地报纸及网站刊登国有建设用地使用权挂牌出让公告就推定申诉人对土地挂牌一事知情，毫无科学可言。二、二审判决适用法律错误。二审判决仅仅适用程序法即《民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，没有援引实体法律依据，让人无法信服。三、本案不应适用定金罚则。土地使用权的收回与出让属于政府职权，申诉人客观上无法完成。被申诉人与申诉人转让涉案土地使用权违反了法律、法规的禁止性规定，通过“收回再出让”是以合法的形式掩盖非法转让土地使用权，违反了《合同法》第五十二条第三项规定，主合同为无效合同，定金条款当然也不能适用。更何况本案的定金是证约定金，仅是以交付事实作为当事入之间存在合同关系的证明定金。请求再审撤销（2017）浙03民终1065号民事判决，驳回被申诉人二审诉讼请求，支持申诉人一审诉讼请求。申诉人华铭公司再审期间申请证人薛某出庭作证，欲证明被申诉人对涉案协议履行不能存在过错。被申诉人质证认为，证人作为土地转让介绍人，又与华铭公司董事长是亲戚，直到抗诉阶段才出庭作证，收取大额介绍费而不关心土地变化进度，证言内容不符合常理，不应采信。被申诉人华森公司辩称，一、关于违约问题。申诉人华铭公司明知瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心已经在当地报纸及网站上刊登涉案土地使用权挂牌出让公告，却拒不参加竞拍，其行为显属违约；我公司在申诉人华铭公司拒不参加竞拍的情况下，以低于华铭公司120万元的价格低价转让给嘉众公司，白白损失了120万元，故我公司并不违约。土地转让交易金额高，华铭公司支付定金后，没有理由不关注这件事件。土地挂牌前要确定受让方，华铭不要这块地，华森公司才与第三方签合同，低价出售。与第三方签合同不违法。二、关于定金罚则适用问题。无任何一个法律法规明文禁止“土地使用权收回再出让”，故该方式并不违法。抗诉理由不成立，二审判决并不违法，请求维持。华铭公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的《工业用地转让协议》；2.被告向原告返还定金100万元以及利息（自2014年6月10日起按银行贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：原、被告于2014年6月9日签订一份《工业用地转让协议》约定：被告华森公司将坐落于瑞安市经济开发区阁巷高新产业区13330平方米的工业用地（地号211－012－0008）转让给原告华铭公司，该工业用地不能直接转让，必须由开发区收回再办理挂牌出售手续，有关手续由原告负责，被告给予协助。转让费为1900万元，其中打桩费700万元，地价及其他费用共1200万元；700万元由原告直接付给被告，其余1200万元按有关规定由原告付给开发区，再由开发区退回给被告（开发区退回数额与原告无关）；协议生效后，原告付给被告定金100万元；如因政府原因无法挂牌售出给原告，协议解除，被告将定金退回给原告，利息按银行贷款利率计算。2014年6月10日，原告向被告指定的虞丽华账户转账100万元定金。2015年3月31日，被告作为甲方与案外人嘉众公司作为乙方签订了一份协议书，约定：甲方将上述地块转让给乙方，转让相关费用分两项：一是政府供地等款项由乙方按规定缴纳，二是打桩款、地面建筑款及前期费用折合为580万元，由乙方直接付给甲方。2015年10月28日，瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心在公共资源交易网瑞安市分网发布公告，以挂牌方式公开出让阁巷新区12号地块即上述协议约定转让的地块的国有建设用地使用权，挂牌时间为2015年11月17日至2015年11月26日16时。2015年11月26日，该地块由嘉众公司以760万元中标。原告未参加竞买上述挂牌出让的涉案土地使用权。一审法院认为，双方于2014年6月9日签订的《工业用地转让协议》，双方当事人意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。由于涉案土地使用权实际已由案外人取得，涉案转让协议（包括基础工程部分）已无法履行，合同目的不能实现，华铭公司诉请解除上述涉案合同，予以支持。华森公司辩称系因华铭公司资金周转困难导致涉案合同不能履行，没有相应证据可予证明，不予采纳。涉案协议约定：因政府原因无法挂牌售出给原告，协议解除，定金退还并按银行贷款利率计算利息，但本案中原告未能取得土地使用权并不是因政府原因所致，事实上案外人已通过竞买中标涉案地块，因此本案的合同解除不能适用该约定处理。从原、被告履行合同的情况来看，华森公司在涉案土地使用权挂牌出让前，就与案外人签订协议将该土地使用权（包括基础工程部分）转让他人，该行为足以表明在上述协议的履行期限届满前，华森公司已无履行合同义务的诚意，对最终导致涉案合同不能履行存在过错；而华铭公司在合同明确约定其受让的土地使用权须通过挂牌出让取得，且有关手续由华铭公司负责，华森公司给予协助的情况下，不参加土地使用权挂牌出让竞买，属于殆于履行合同，对导致涉案合同不能履行也存在过错。因此双方对涉案合同目的不能实现而致合同解除都存在过错，华森公司无权按照定金罚则拒绝返还定金，华铭公司也无权要求双倍返还定金，但合同解除后，华铭公司已支付被告的款项应予返还，对华铭公司要求华森公司返还定金100万元的诉讼请求，予以支持。因华铭公司对导致合同解除也存在过错，其因支付定金产生的利息损失由其自行承担，对其要求华森公司支付利息的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决：一、华森公司返还原告华铭公司定金100万元，于判决生效后十日内履行。二、驳回华铭公司其他诉讼请求。案件受理费14644元，减半收取7322元，由华铭带业有限公司负担422元，华森公司负担6900元。华森公司不服一审判决提起上诉。上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另认定，2015年10月28日，瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心就涉案土地使用权在瑞安日报刊登挂牌出让公告。本院二审认为，本案一审已对解除涉案《工业用地转让协议》的问题进行了审理，并在判决书说理部分明确阐述对华铭公司解除涉案《工业用地转让协议》的诉讼请求予以支持，但在判决主文部分遗漏解除该协议的判项。鉴于双方在二审中仅对华铭公司已支付的100万元定金是否应当返还的问题存在争议，均未就解除涉案《工业用地转让协议》提出异议，故并无必要因此将本案发回重审，而由本院在二审判决书中对一审判决该项错误一并予以纠正。本案二审的争议焦点在于导致涉案《工业用地转让协议》解除的原因在于华铭公司拒不参加涉案土地使用权竞拍还是华森公司在华铭公司不知情的情况下擅自将涉案土地使用权转让给案外人嘉众公司，也即华铭公司对于涉案土地使用权挂牌出让的事实是否知晓。涉案《工业用地转让协议》系转让价格高达1900万元的大额交易，华铭公司亦已按约支付100万元的定金，且涉案《工业用地转让协议》明确约定：“该工业用地不能直接转让，必须由开发区收回再办理挂牌出售手续，有关手续由乙方负责，甲方给予协助。”现瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心已在当地报纸及网站上刊登涉案土地使用权挂牌出让公告，足以认定华铭公司对涉案土地使用权挂牌出让的事实是知情的。此后华铭公司不参加竞拍，显属违约。在华铭公司拒不参加竞拍的情况下，由案外人嘉众公司参与竞拍并取得涉案土地使用权，华森公司并不构成违约。另外，考虑到华森公司与嘉众公司约定的价格和其与华铭公司的约定的价格相比低了120万元，华铭公司主张华森公司擅自将涉案土地使用权转让给嘉众公司，亦不符合常理。故华铭公司以华森公司在其不知情的情况下擅自处分标的物为由主张华森公司存在过错，理由不能成立。综上，在涉案协议履行过程中，华铭公司存在违约行为，华森公司不存在违约行为，故华铭公司无权要求华森公司返还其支付的定金100万元。一审法院关于华森公司对涉案协议不能履行存在过错的认定错误，予以纠正。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律不当。华森公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初10046号民事判决；二、解除华铭公司与华森公司于2014年6月9日签订的《工业用地转让协议》；三、驳回华铭公司的其他原审诉讼请求。一审案件受理费14644元，减半收取7322元，由华铭公司负担；二审案件受理费13800元，由华铭公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对二审认定的事实予以认定。申诉人华铭公司提供的证人薛某，与申诉人法定代表人具有亲戚关系，证言证明效力低，且证言仅反映其介绍双方土地买卖以及收取、退还保证金、介绍费的事实，对于涉案土地使用权被收回以及挂牌出让并不知情，对本案审理争议焦点的要件事实没有实质意义，本院不予采信。本院再审认为，本案争议焦点是华铭公司没有参加涉案土地使用权挂牌出让是否违约，华森公司在涉案土地使用权挂牌出让前与案外人签订工业用地转让协议是否违约。本院评析如下：一、华铭公司没有申请竞买涉案土地使用权。瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心于2015年10月28日发布的国有建设用地使用权挂牌出让公告，载明：涉案图地使用权通过挂牌方式公开出让，出让方式为不设保留底价，按价高者得原则确定受让人；竞买要求为具体地块产业要求等准入条件由瑞安经济开发区管委会审查把关；竞买申请要求竞买申请人应于2015年11月24日16：00时前凭瑞安经济开发区管委会出具的资格审查意见书到瑞安公共资源交易中心提交书面申请。该公告还规定了土地出让后有关监管措施，包括投资强度、亩均年产值、亩均年税费、综合验收等要求。申诉人华铭公司没有提供证据证明其在公告规定的时间内已经申请竞买，也没有证据证明华森公司指定案外人嘉众公司竞买。二、华铭公司没有申请竞买涉案土地使用权违反《工业用地转让协议》约定义务。华铭公司与华森公司签订的《工业用地转让协议》约定：该工业用地不能直接转让，必须由开发区收回再办理挂牌出售手续，有关手续由华铭公司负责，华森公司给予协助。华铭公司作为重大交易的价款支付方，并且已经支付100万元定金情况下，不仅要按照协议积极、主动履行包括了解涉案土地使用权收回、挂牌出让时间节点、办理瑞安经济开发区管委会资格审查意见书等相关手续和申请竞买的义务，而且有权要求华森公司履行协助义务。诉讼中，华铭公司没有提供证据证明华森公司拒绝告知包括涉案土地使用权被收回、挂牌出让时间的事实，华铭公司也没有证据证明华森公司负有应当告知涉案土地使用权挂牌出让时间的约定或法定义务。因此，当瑞安市国土资源局、瑞安市公共资源交易中心在当地报纸及网站上刊登涉案土地使用权挂牌出让公告后，视为华铭公司对涉案国有建设用地使用权挂牌出让的事实知情，其不申请、不参加竞买显属违约。三、华铭公司与华森公司签订《工业用地转让协议》，意思表示真实，没有违法法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方约定涉案土地使用权通过“开发区收回再办理挂牌出售”方式转让给申诉人华铭公司，没有直接转让涉案土地使用权。瑞安市国土部门有权依照规定收回、出让涉案土地使用权，实际上也已经开展了该项工作。申诉人华铭公司主张该协议非法转让土地使用权，违反合同法第五十二条第三项规定，主合同和定金合同均无效的意见，没有事实依据，本院不予支持。四、华森公司不存在违反《工业用地转让协议》约定行为。华森公司事后与嘉众公司就涉案土地使用权签订转让协议的行为本身没有违反《工业用地转让协议》约定，《工业用地转让协议》也没有禁止华森公司不能再行签订其他转让协议。申诉人华铭公司主张华森公司与嘉众公司签订协议属于无履行合同诚意，实质是指华森公司以自己的行为表明不履行合同义务的预期违约。但是，华森公司与案外人签订协议，并没有向华铭公司表明其不履行《工业用地转让协议》义务，也不影响华铭公司按照《工业用地转让协议》约定申请竞买。而且华铭公司也没有证据证明，在涉案土地使用权挂牌出让前，华森公司向其出示《工业用地转让协议》表明不履行合同义务的事实存在。从合同履行顺序来看，应当是先由华森公司将涉案土地使用权给政府部门收回，然后由华铭公司申请竞买，最后才是华铭公司按照协议价款得到涉案土地使用权。因此，只有华铭公司申请竞买不得或华森公司阻碍华铭公司申请竞买的，华森公司才要承担违约责任。华铭公司主张华森公司与案外人签订协议违约的意见，没有法律依据，本院不予支持。五、本案适用定金罚则符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定可知，一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，申诉人与被申诉人签订《工业用地转让协议》已约定定金100万元，该定金担保的内容包括涉案土地使用权被收回、挂牌出让后的申请竞价、支付转让费等双方应当按约履行的义务。现因申诉人华铭公司未履行申请、参加竞买涉案土地使用权的义务，应承担违约责任，无权要求返还定金。申诉人华铭公司主张属于证约定金，与《工业用地转让协议》约定内容不符，本院不予采信。综上所述，申诉人华铭公司申诉理由不成立，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2017）浙03民终1065号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 吴忠烈审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇一九年十二月十三日法官助理曹爽代书记员 余文静