山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初13085号 原告：张进,男,1974年11月15日出生,汉族,住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：徐志斌,山东仁诚律师事务所律师。 被告(申请执行人)：山东星火燎原房地产经纪有限公司,统一社会信用代码：9137130269686528XX,住所地：临沂市兰山区柳青街道办事处颐高上海街1号楼A座705室。 法定代表人：刘江梅,董事长。 委托诉讼代理人:吴淑婷,山东兰亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田川,山东兰亭律师事务实习律师。 第三人(被执行人)：新泰市金泰房地产开发有限公司,住所地：新泰市青龙路中段路北商住楼,统一社会信用代码：91370982670508444C。 法定代表人:孟庆美,执行董事。 原告张进与被告山东星火燎原房地产经纪有限公司（以下简称星火燎原公司）、第三人新泰市金泰房地产开发有限公司（金泰房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张进及其委托诉讼代理人徐志斌，被告星火燎原公司的委托诉讼代理人田川、吴淑婷到庭参加诉讼。第三人金泰房地产公司经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张进向本院提出诉讼请求：1.判决立即停止对原告购买的位于新泰市陶然名城4号楼2单元401室房屋的强制执行,并解除对该房屋的查封,房屋财产价值323401.2元;2.判决确认原告与第三人新泰市金泰房地产开发有限公司签订的《商品房预定意向书》合法有效,并确认××城4号楼2单元401室房屋归原告所有；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年1月16日,原告与第三人新泰市金泰房地产开发有限公司签订《商品房预定意向书》,购买该公司开发的房屋,房号为中单元西户2层,价格每平方米2490元,储藏室价格每平方米2000元,面积约为136平方。原告在签订《商品房预定意向书》当日交现金10万元,签订《商品户预定意向书》之前,2010年7月15日,该公司还向原告借现金10万元,两笔款项合计20万元,该公司于2011年1月16日给原告出具20万元收款收据一份,收款收据单号N0.0005622。双方签订《商品房预定意向书》时,原告所购楼房尚未建设,不符合预售条件,所以原告的两笔款项都是以借款名义支付的,抵顶购房款。另外,签订《商品房预定意向书》时,原告所购楼房还没有设计图纸,楼号、单元号、房号、建筑面积无法确定,只是按照原告要求选定了单元号(中单元)、户号(西户)、楼层(2层),后来根据设计图纸和测绘公司测绘,确定了购房的实际面积,因此,该房屋门牌号变更为××城4号楼2单元401室,房屋建筑面积变更为129.88平方米,原告放弃了购买《商品房预定意向书》预定的储藏室。 2017年7月28日,因被告山东星火燎原房地产经纪有限公司执行第三人新泰市金泰房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案,贵院将原告购买的房屋查封,原告向贵院提出执行异议,要求贵院解除对涉案房屋的查封措施,2019年7月2日,贵院作出(2019)鲁1302执异293号执行裁定书,驳回了原告的异议请求,内容详见(2019)鲁1302执异293号执行裁定书。原告认为贵院没有查清案件事实,适用法律错误,侵害了原告合法权益,现提起诉讼,请法院依法判决。 山东星火燎原房地产经纪有限公司辩称，1.原告并未同第三人新泰市金泰房地产开放有限公司签订正式的商品房买卖合同,原告与第三人签订的《商品房预定意向书》并未就房屋的基本情况、房款的支付方式、违约责任等主要内容作详细的约定,因此该意向书不能认定为商品房买卖合同,因其缺乏商品房买卖合同的基本构成要件；2.原告还应提交借款20万元的银行流水,予以佐证其向第三人支付房款；3.原告应提交其所购买的涉案房屋已 经居住,且无其他用于居住房产的证据。综上,我方认为法院作出的(2019)鲁1302执异293号裁定适用法律正确,因此请求驳回原告的诉讼请求。 第三人金泰房地产公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实本院认定如下：原告张进为证明其主张向本院提交了如下证据：1.《商品房预定意向书》，证明原告购买争议房产并签署书面合同，合同约定房屋价格为136平方米，每平方价格为2490元。被告星火燎原公司对该证据质证称，对其真实性有异议,其签订商品房预定意向书的第三人金泰房地产公司在其公司用章中并不存在防伪标识，即防伪码；2.银行取款明细,证明原告支付房款来源。2010年7月15日的12万元、2011年1月16日原告在沈阳大哥张福平向其转了10万元，原告将10万元分两次取出来，一次4万元，一次6万元。被告星火燎原公司对该证据质证称，2010年7月15日，原告提交的其提取现金的12万元流水,只能证明原告提取了12万元的现金,且庭审中原告明确2011年1月16日是以现金转账的方式将10万元再次转交给第三人,但是根据该银行流水交易金额及账户余额可看出,该现金转让的方式是自他人账户转至原告账户,因此并不存在原告将10万元转至第三人账户的银行流水。因此该两份流水并不能证明原告将该款项20万元交付第三人；3.收据，证明原告支付第三人20万元购房款的事实。被告星火燎原公司对该证据质证称，对其真实性有异议,该收据中不仅有第三人金泰公司的财务章,还有案外人山东育博置业有限公司的现金收讫章,该份证据恰可以说明原告并未向第三人交纳足额房款；4.本案第三人出具证明,证明第三人已经收到20万元购房款以及商品预定意向书中的房屋楼号、房号、实际面积、储藏室变更事实。被告星火燎原公司对该证据质证称,该证据出具证明的第三人加盖公章处的公章可以证实,原告与第三人签订商品房预定意向书中的公章并非同一公章,且根据该证据看出,原告与第三人签订意向书时,第三人不符合预售条件,因此该商品房预定意向书仅为预约合同,并非正式有效的商品房买卖合同。原告还应提供其同第三人之间已签订合法有效的书面买卖合同,用于证实其享有的对涉案房屋的权益,排除执行；5.原告所在村委“新泰市果都镇马家庄村民委员会”出具的证明,证明案件争议商品房系原告用于居住,且买受人名下无其他用于居住的房屋。被告星火燎原公司对该证据质证称，真实性有异议,根据我国法律规定,原告及其家人系出具证明的新泰市果都镇马家庄村民委员会村民,依法享有在该村集体内有宅基地份额的权利,不可能在该村没有自有住房；6.新泰市不动产登记交易信息出具的“不动产登记查询结果证明”,证明案件争议商品房系原告用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。被告星火燎原公司对该证据质证称，真实性无异议,但是其查询已经过有效期,不应作为证据向法庭提交；7.居民用水交费明细一份，证明原告已在案涉房屋居住。被告星火燎原公司对该证据质证称，对该组证据的三性均有异议,水费的收据无法证实该收据的出具人是谁,更无法证实原告已实际入住涉案房屋；8.新泰市陶然名城物业管理处出具的房号为4-2-401的装修押金、物业费、垃圾处理费各一张，以证明张进已入住案涉房屋的事实。被告星火燎原公司质证称，对于装修押金、物业费、垃圾处理费的收据，均系2019年8月20日同一天出具,且出具该收据的新泰陶然名城物业管理处并未提交该公司的营业执照,及与原告之间的物业服务合同,仅有该收据不能证实原告已实际入住涉案房屋。 本院经审理认定事实如下：被告星火燎原公司与临沂市天汇房地产开发有限公司、第三人金泰房地产公司、胡瑞工存在民间借贷纠纷并产生诉讼，案号为(2017)鲁1302民初10541号。在审理过程中,根据被告星火燎原公司申请，本院作出(2017)鲁1302民初10541号民事裁定书,查封了第三人新泰市金泰房地产有限公司陶然名城的47套房产,其中包括本案所涉××城4号楼2单元401室房产。本院向新泰市不动产登记中心送达了协助执行通知书。 2017年10月20日，经本院主持调解,星火燎原公司与第三人金泰房地产公司自愿达成如下协议:一、被告临沂市天汇房地产开发有限公司同意于2018年1月20日前一次性偿还原告山东星火燎原房地产经纪有限公司借款本金5148590元及利息(利息以借款本金为基数,自2015年8月11日起,按月息2分计算)；二、被告新泰市金泰房地产开发有限公司、胡瑞工自愿对上述借款本息承担连带清偿责任。本院于2017年10月20日作出了(2017)鲁1302民初10541号调解书。因临沂市天汇房地产开发有限公司、新泰市金泰房地产开发有限公司、胡瑞工、未履行还款义务，星火燎原公司依据该调解书向本院申请强制执行。 原告张进对本院查封山东省××市××城4号楼2单元401室房产的行为不服，向本院提出书面异议，本院经审查认为其对案涉房产享有的权益不能排除执行，于2019年7月2日作出（2019）鲁1302执异293号执行裁定书，驳回张进的异议请求。张进于2019年7月12日收到该裁定，对该裁定不服，于2019年8月2日诉至本院。 另查明，依星火燎原公司申请，本院到新泰市不动产登记中心对张进的不动产信息进行了查询，经查询原告张进名下无不动产登记信息。本院同时查明张进已领取案涉房屋的入户钥匙。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 原告张进与第三人金泰房地产公司2011年1月16日签订的《商品房预定意向书》中，约定了案涉商品房位置、面积、单价、产权、违约责任等内容，并经双方签字盖章确认，虽非正式的商品房买卖合同，但具备商品房买卖合同的实质内容，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定。故本院认定《商品房预定意向书》系合法、有效的书面买卖合同。经本院查实，原告张进名下无登记的不动产，结合新泰市果都镇马家庄村委出具证明，本院认定张进名下无其他用于居住的住房。 对于案涉房款的交付，原告称2011年1月16在签订《商品房预定意向书》当日交现金10万元，其大哥转给原告10万，原告分两次取出支付了房款。张进提交的其名下账户62×××46显示，2011年1月4日转进10万元，当日分两次，一次转出4万元，一次转出6万元。原告述称2010年7月15日,第三人金泰房地产公司向原告借现金10万元,该10万元借款用于抵顶购房款。2010年7月15日，原告账户显示2010年7月15日，原告账户取走12万元。结合第三人金泰房地产公司出具的收据、证明，能够形成完整的证据链，能够证明原告已向第三人支付了案涉房屋购房款20万元，根据《商品房预定意向书》约定的价格，原告张进的购房款为338640元（2490*136平方米），原告张进已支付房款20万元，超过了合同约定价款的50%。 综上，原告张进的诉求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，且原告张进已合法占有该不动产。其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。第三人金泰房地产公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭陈述答辩、举证、质证，应视为其对一审相应权利的放弃，应当承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，第三百一十二条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、不得执行××市××城4号楼2单元401室； 二、驳回原告张进的其他诉讼请求。 案件受理费6151元，由被告山东星火燎原房地产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而未能在上诉期满后七日内预交上诉案件受理费的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  刘洪展 人民陪审员  乔卫云 人民陪审员  贾 伟 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  王亚旭