浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终176号 上诉人（原审原告）安吉柏茗茶场，住所地安吉县天子湖镇吟诗村笔架山。 投资人柏德林，该茶场负责人。 委托代理人王鹏娇，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）安吉县天子湖镇人民政府，住所地安吉县天子湖现代工业园区。 法定代表人尹碧锃，该镇镇长。 出庭应诉负责人陈志良，该镇副镇长。 委托代理人王德兰，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人安吉柏茗茶场（以下简称：柏茗茶场）诉上诉人安吉县天子湖镇人民政府（以下简称：天子湖镇政府）行政强制一案，湖州市吴兴区人民法院于2019年9月25日作出（2019）浙0502行初234号行政判决，柏茗茶场、天子湖镇政府均不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭于同年11月21日进行了调查，上诉人柏茗茶场的投资人柏德林及委托代理人王鹏娇、上诉人天子湖镇政府的出庭应诉负责人陈志良及委托代理人王德兰到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告柏茗茶场系柏德林投资的个人独资企业，位于被告天子湖镇政府辖区吟诗村内。2015年3月11日，经原安吉天子湖德林家庭农场申请，安吉县人民政府作出安土设农（2015）12号《安吉县设施农用地审批意见书》，同意原安吉天子湖德林家庭农场在天子湖镇吟诗村建造附属管理用房，批准用地0.72亩，并备注不得擅自改变用途、位置、用地面积，建筑面积480平方米。其中占用耕地部分需要按照复垦协议对耕作层采取保护措施，不得修建永久性建筑物。2017年9月，原告向被告申请设施农用地并承诺严格按照设施农业项目用途使用土地，不破坏耕作层，不擅自扩大设施用地规模，后天子湖镇国土资源所、被告等同意原告在天子湖镇吟诗村建造农业附属设施青叶摊放仓库，用地面积0.998亩。后原告在上述土地上建造涉案房屋，2018年10月19日，原安吉县国土资源局作出安土资监（停）字2018天子湖32号《责令停止违法行为通知书》，认为原告占用基本农田，进行茶叶加工基础项目建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定，故责令原告立即停止违法行为，听候处理。2018年10月26日，被告作出安（天）限字［2018］第0306《责令限期整改通知书》，认为原告超越批准范围，破坏耕地层，建设永久性建筑，故责令原告限期于2018年10月30日前，将现有违法建筑自行拆除，并恢复土地原状。后原告未自行拆除，2018年10月31日，被告将原告所有的涉案房屋强制拆除。原告对被告的强制拆除行政行为不服，故诉至该院。 原审法院认为，本案焦点在于：被告天子湖镇政府拆除原告涉案建筑的程序是否合法。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第（四）项之规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，被告天子湖镇政府于2018年10月26日作出安（天）限字［2018］第0306号《责令限期整改通知书》，并未告知原告享有陈述权和申辩权，亦未听取原告陈述、申辩。且在原告未自行拆除涉案建筑物的情况下，被告未作出强制执行决定便强制拆除原告所有的涉案房屋，其拆除行为违反了上述法律法规的规定，程序违法，理应撤销，但其行政行为已不具有可撤销的内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告安吉县天子湖镇人民政府于2018年10月31日强制拆除原告房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告安吉县天子湖镇人民政府负担。 上诉人柏茗茶场上诉称，一、一审判决认定事实部分错误，未对天子湖镇政府提交的证据《责令停止违法行为通知书》和《责令限期整改通知书》的合法性进行审查就作出符合证据“三性”的认定，属于认定事实不清，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。天子湖镇政府对乡、村庄规划范围内违法建筑的行政执法权只限于《中华人民共和国城乡规划法》第四十一、六十五条规定的范围内，即进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设、农村村民在宅基地上建房需要办理《乡村建设规划许可证》的建筑物和构筑物。超越这些范围的违反土地和规划的违法建筑物，均由县级土地和规划部门查处，乡镇人民政府无执法权。柏茗茶场构筑物是否属于违法建筑的认定主体是安吉县人民政府，而不是天子湖镇政府。依据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》调查认定部分：违法建筑的认定是由市县级人民政府组织城管、国土、规划、交通、水利、乡镇政府、街道办、开发区管委会对本行政区域内的建筑物进行调查、认定。依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。生产结束后，经营者应按相关规定进行土地复垦，占用耕地的应复垦为耕地。严格设施农用地执法。县级国土资源主管部门和农业部门要依据职能加强日常执法巡查，对不符合规定要求开展设施建设和使用土地的，做到早发现、早制止、早报告、早查处。上诉人柏茗茶场的设施农用地只要依法按照上述规章办理申请、乡镇政府申报、县级人民政府审批、县级国土部门和农业部门备案，就完成了使用农用地的合法手续，即使上诉人柏茗茶场在设施农用地上构建的建筑物不符合上述规章规定，也是由安吉县国土部门和农业部门联合查处，天子湖镇政府无权查处。《中华人民共和国行政强制法》第十、十三条规定，行政强制和行政强制的执行，由法律设定。天子湖镇政府实施的强拆行为没有法律授权，显然属于行政越权。即使各级政府部门制定发布的“大棚房整治政策”也不是天子湖镇政府的执法权源依据。最高人民法院的裁判可以作为参考。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定，行政机关要坚持法定职责必须为，法无授权不可为。依据上述法律和中央政策之规定，天子湖镇政府无权作出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期整改通知书》，该法律文书属于典型的行政越权，应认定为无效，该证据不具有合法性，一审判决不应该认定其符合证据三性，从而认定具有证明力。二、一审判决遗漏上诉人诉讼请求，没有对天子湖镇政府超越职权作出裁决。一审法院只是针对天子湖镇政府强拆行为程序是否合法作出判决，没有对上诉人起诉状中要求的天子湖镇政府行政超权之违法事实作出裁判。三、一审判决适用法律错误。一审法院应该适用《中华人民共和国行政强制法》第十、十三条之规定，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》之规定，不能单单适用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第四项的规定，不能不对天子湖镇政府超越职权的违法行为作出评价。请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院作出的（2018）浙0502行初234号行政判决的判决内容；2.依法查清事实的基础上准确适用法律，改判天子湖镇政府不但强拆行为违法，而且强拆主体违法，属于超越职权、越权行政；3.本案诉讼费用由天子湖镇政府承担。 上诉人天子湖镇政府针对柏茗茶场的上诉答辩称，一、天子湖镇政府认为一审认定柏茗茶场违反设施用地批文规定的事实正确。根据天子湖镇政府一审提交的柏茗茶场正在建设的违章建筑与安吉县人民政府设施农用地批文以及附属设施用地的批建不符，违法事实是确凿的。两个批文当中都要求不得修建永久性建筑，柏茗茶场建筑用途为育雏舍和鸡舍，用地面积为655平方米和480平方米，其超出批建面积在建工程三层，建筑总计3053.45平方米，且未对耕作层作架空保护，违法占用土地并违法建设永久性建筑事实和证据确凿。二、对于新增的违法建筑实施即查即处机制，天子湖镇政府依据《浙江省违法建筑处置规定》依法履行法定职责，在对柏茗茶场发出《责令限期整改通知书》后，柏茗茶场没有停止建设，也没有恢复原状自行拆除。故天子湖镇政府履行属地职责，即查即拆违法建筑，依据和程序合法。在拆除过程中，天子湖镇政府和柏茗茶场进行了充分的沟通，符合合法性、合理性原则。三、本案应当围绕强制拆除行为的合法性依法进行审查。 上诉人天子湖镇政府上诉称，一审法院认定天子湖镇政府提交的证据证明柏茗茶场批建不符的违法事实，但适用法律错误。天子湖镇政府对正在实施的违法建筑适用即查即拆行政强制措施，旨在制止正在实施的违法行为，上诉人天子湖镇政府依法履行法定职责，程序合法。一、天子湖镇政府具有调查、拆除违法建筑的法定职责。1、《浙江省违法建筑处置规定》第四条规定，“违法建筑处置工作，应当坚持统一领导、统筹兼顾、依法处置、属地为主、综合整治的原则。”2、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处置实施意见》第二点规定，“市、县政府应当组织城管（综合）执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区（园区）管委会对本行政区域内的建筑进行调查。”3、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三点规定，“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。”二、本案适用即查即拆机制，合法有效。国土资源部、浙江省对正在进行的拒不停止建设的农业设施用地的土地违法行为，由国土、农业、乡镇适用即查即拆机制，联合防控。1、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第三点规定，“项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。”2、《浙江省土地监察条例（2001修正）》第二十四条规定，“经调查有土地违法行为，并正在进行的，土地管理部门应及时向违法单位或个人发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为，并听候调查处理。当事人接到《责令停止土地违法行为通知书》后，应立即停止违法行为。据不停止违法行为的，土地管理部门有权予以制止；对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施有权予以拆除，拆除费用由违法行为人承担，并可查封用于施工的工具、设备、建筑材料。”3、浙江省人民政府办公厅《浙江省人民政府办公厅关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》第二部分第一点规定，“乡镇政府和街道办事处是违法建设防控治理工作的直接责任主体，要落实村（社区）巡查责任制，切实做好辖区内违法建设的巡查、劝阻和案件上报工作，并根据法律法规规定，组织和协同实施违法建筑拆除工作，做好违法建筑拆除善后等工作。乡镇政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。对在乡、村庄规划区域内，未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，乡镇政府应依法责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法实施拆除。”第四部分第二点规定，“（二）试行首查负责制、案件移送制和即查即拆制。首查单位对在其管辖范围内的首查案件，应立即依法查处；首查单位对不在其管辖范围内的首查案件，应立即通知有管辖权的单位并在2个工作日内移送案件；由管辖权的单位接到案件后应立即依法查处，并在处理决定作出后2个工作日内书面通报首查单位。对正在建设中的城镇违法建筑，有关职能部门一经发现，应当立即责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，市县（市、区）政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”三、原安吉县国土资源局依据法定职责向柏德林发送停止违法行为通知后，柏德林拒不停止建设，天子湖镇政府依据即查即拆机制，国土、农业协同执法，拆除正在违建的建筑物，程序合法。1、2018年10月19日，原安吉县国土资源局向柏德林发出《责令停止违法行为通知书》，“你单位在吟诗村二房地段在用基本农田进行茶叶加工基地项目建设的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理。你（单位）主动纠正违法行为、消除违法状态的，可以依法从轻、减轻或者免于行政处罚。”2018年10月21日，柏德林签收《送达回证》。2、天子湖镇政府向当事人下发《责令限期整改通知书》。2018年10月26日天子湖镇政府向当事人下发《责令限期整改通知书》，该通知书明确要求其于2018年10月30日前将现有违法建筑自行拆除，并恢复土地原状。3、天子湖镇政府履行法定职责，国土、农业协同执法，拆除违章建筑。2018年10月31日，原告违法用地逾期未拆除整改，天子湖镇政府根据《吟诗村违章建筑强制拆除行动方案》拆除违章建筑，并委托复垦单位实施耕作层土地保护。综上，请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502行初234号行政判决，改判驳回柏茗茶场起诉；2、本案一、二审诉讼费用由柏茗茶场承担。 上诉人柏茗茶场针对天子湖镇政府的上诉答辩称，一、天子湖镇政府提供的地方规范性文件违反立法规定。《浙江省违法建筑处置规定》明确对辖区内违章建筑的认定主体是市、县级人民政府组织有关部门作出，同时规定违章建筑由市县人民政府责令有关机关强拆，天子湖镇政府没有相应的法定职权。二、天子湖镇政府拆除柏茗茶场的建筑物主要是根据大棚房整治政策，而柏茗茶场的建筑物是经过安吉县人民政府、原安吉县国土资源局和安吉县农业局批准的，是在农用地上建造的管理用房，虽然存在批建不符，但也不属于天子湖镇政府的执法范围。即便根据天子湖镇政府主张的即查即拆机制，也要依法依规进行强拆，现天子湖镇政府实施的强拆行为违反了《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。三、关于涉案强制拆除行为的程序问题，因一审法院已经判决确认程序违法，上诉人柏茗茶场不再赘述。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理，对于原审查明的事实予以确认。 二审过程中，各方当事人围绕上诉人天子湖镇政府拆除涉案房屋的行政行为以及原审判决事实认定是否清楚、法律适用是否程序，程序是否合法等争议焦点进行了辩论。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第三条规定，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。”本案中，上诉人柏茗茶场在耕地上进行建设，虽在建设前取得《农林设施用地乡镇审批意见表》，但上诉人柏茗茶场并未按照该审批意见表进行建设，上诉人柏茗茶场在二审中也自认其存在批建不符的情况。由此，对于上诉人未按法律规定占用耕地并进行建设的行为，应由有权机关依法作出相应处理，而上诉人天子湖镇政府上诉认为在涉案建筑拆除前，原安吉县国土资源局及上诉人天子湖镇政府分别作出了《责令停止违法行为通知书》和《责令限期整改通知书》，其拆除行为系适用即查即拆机制符合法律规定的意见。本院认为，《浙江省人民政府办公厅关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》规定了相关违法建设行为的责任机制和防控体系等内容，但行政机关在实施具体行政行为时仍不能违反《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规的规定。本案中，上诉人天子湖镇政府仅依据《责令停止违法行为通知书》和《责令限期整改通知书》即拆除涉案建筑，缺乏相应的依据，程序存在不当，依法应确认该强制拆除行为违法。综上，原审裁判正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安吉柏茗茶场和上诉人安吉县天子湖镇人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  蒋 莹 审判员  沈 屹 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陈 诚