中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5645号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宜昌江枫置业有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区三峡路10号。 法定代表人：曾华宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王常德，湖北三雄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩予洹，北京市中闻律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖北省建工第五建设有限公司，住所地湖北省武汉市青山区建设一路31号武汉•宝业中心1栋A楼单元19层（1-6）号。 法定代表人：郑国云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐秋林，湖北谦顺律师事务所律师。 再审申请人宜昌江枫置业有限公司（以下简称江枫公司）因与被申请人湖北省建工第五建设有限公司（以下简称省建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2019）鄂民终642号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 江枫公司申请再审称，（一）原判认定的基本事实缺乏证据证明。1.形式上签署于2012年4月28日的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称4.28合同）实际签署时间应为2013年6月7日，而非原判认定的2012年4月28日。从该份合同专用条款第22.1条“工程计量和计价的依据”部分第3项载明的“人工按湖北省鄂建文（2012）85号及相关规定执行”来看，因湖北省鄂建文（2012）85号文件《关于调整湖北省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》2012年10月24日才印发实施，故涉案4.28合同“附件与格式”部分中的《工程质量保证书》签章栏中手写的签署时间2013年6月7日才是涉案4.28合同的实际签署时间。2.涉案工程竣工日期应为2016年7月5日，原判认定竣工日期为2015年9月14日错误。本案中，省建五公司在其起诉状和几次庭审陈述中均表示“工程于2016年7月5日竣工验收”。同时，涉案工程竣工验收前，江枫公司为避免因延期交房引发购房人维权的群体性事件，虽允许部分购房人提前对房屋进行装修、使用，但在2016年7月5日建设单位、施工单位、设计单位、监理单位才共同出具了《建设工程竣工验收报告》，故依法应当以工程竣工验收合格之日即2016年7月5日为竣工日期。原判对涉案工程竣工日期认定错误，导致工程款的支付节点、支付比例、保留维修保证金的起算时间点、比例及相应的逾期付款利息计算方式均出现错误。3.涉案4.28合同以及通过招投标签订于2012年10月18日的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称10.18合同），均在通用条款第58.2条“工程进度款支付”中，明确约定了工程进度款的支付流程，即省建五公司应当通过监理单位提交工程价款报告和支付申请，监理单位核实后再报江枫公司确认并发出期中支付证书，进而支付工程进度款。一审却在省建五公司明确承认没有证据证明其提交过工程进度款申报表的情况下，仅依据江枫公司在2015年2月所作的用于工程成本控制之用的《工程进度审核表》，倒推2013年10月至2015年2月5日期间江枫公司应支付工程进度款的付款节点、金额，并据此计算赔偿利息损失的金额，显然缺乏依据。4.原判认定省建五公司延误工期517天，但却在缺乏证据证明的情形下，将延误工期的责任全部归咎于江枫公司不当。二审法院甚至以施工现场局部，即地下室岩石开挖问题，就认定江枫公司“不完全具备开工条件”，从而彻底否认省建五公司延误工期的事实，进而否认省建五公司延误工期与江枫公司损失的关联性，为省建五公司延误工期开脱责任。事实上，该开挖项目是由省建五公司承包施工的，其工程价款不过几千元而已，其造价的比重在涉诉的整个工程造价中微乎其微，即使该部分“不完全具备开工条件”，对省建五公司施工整体进度的影响也是微乎其微的。5.在本案诉讼之前，省建五公司并未向江枫公司报送完整的工程结算书，因此导致双方未能完成整个工程的竣工结算工作。在工程结算总价并未确定的情形下，江枫公司向省建五公司支付工程价款的金额及时点均不能确定，计算所谓的欠付工程价款利息缺乏事实基础。 （二）原判适用法律确有错误。1.对于涉案合同效力。一审法院认定4.28合同、10.18合同均无效，二审法院却认定10.18合同无效、4.28合同有效。两级法院出现了选择性适用法律来认定合同效力的情形。假设按一审法院所认定，涉案两份合同均无效，按照二审法院《关于当前全省民事审判工作若干问题的指导意见》的精神，应按照合同双方过错大小划分责任，对两份合同之间的价款差价部分作出一定处理，对差价损失部分按责任比例分摊。2.关于工期顺延，应当按照诉争双方的约定处理，但原判在确定民事责任时却明显违背了当事人的约定。在涉案4.28合同中，无论是专用条款第15条，还是通用条款第31条，均对“工期顺延”作出了明确的约定“发生顺延事由，承包人可按照约定的程序要求工期相应顺延，否则，视为该事件不影响施工进度或者放弃索赔工期的权利”。本案中，省建五公司并未向江枫公司主张过工期顺延，应视为不影响其施工进度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”但二审法院却置上述司法解释的规定于不顾，片面阐述工期顺延的合同条款，只让省建五公司享受权利，而不让其承担义务，只认定合同约定仅影响省建五公司对工期索赔的处理，故意曲解合同本意。 （三）有新的证据，足以推翻原判决。1.关于“外墙劈岩砖、内墙砖、地板砖、踢脚线”的辅材及施工费用1331153.53元，江枫公司提供的编号为：长河湾-2014-19《工作联系单》上有发包方、承包方、监理方三方共同的签字、盖章，真实、合法、有效。原判未采信该联系单，将辅材和施工费用1331153.53元计入工程造价的认定，明显错误。2.江枫公司在本案二审后，新发现一份证据，系2015年12月16日省建五公司自己制作的《长河湾二期建筑装饰结算书》，该结算书中，省建五公司在计算“断桥隔热彩铝门窗”项目造价时，也是包干计取了该项目的材料费，并未另外计取安装费。该结算书能真实反映双方当事人对该项工程计价方式的真实意思。因此，原判决将“断桥隔热彩铝门窗”的安装费用2333150.17元计入工程造价的认定，明显违背了当事人的约定。 （四）原判程序不当。1.一审合议庭组成不合法。一审判决书署名的合议庭组成人员为审判长朱某某法官，审判员尹某某、关某某法官，但在2017年6月13日首次开庭时告知的本案合议庭组成人员为审判长朱某某法官，审判员李某、关某某法官。同时，一审适用普通程序，但除了在2017年6月13日首次开庭由合议庭审理外，其余三次开庭均未组成合议庭审理，而只有案件承办人独任审判。2.一审存在超审限办案、无正当理由超出举证期限组织质证情形。2018年6月6日一审法院开庭后，承办法官明确表示全部庭审程序完成，将定期择日宣判，但到2018年9月7日，承办法院再次组织质证，违反了法律及司法解释关于举证期限的规定。同时，江枫公司在一审举证期限内，要求对延误工期导致损失进行司法会计鉴定，一审承办法官在庭审中明确答复：在合议庭合议后确定延误交工期限和赔偿损失范围后，答复江枫公司，进行司法会计鉴定。但是，一审法院没有对江枫公司的此项诉讼权利进行答复，而是径行判决，剥夺了江枫公司申请鉴定、辩论的诉讼权利。3.二审法院在案件审理过程中，并未对江枫公司当时的代理律师的代理权限进行认真核查，就允许其撤回了部分上诉事实和理由，未对江枫公司当时上诉的事实和理由进行全面的审查，剥夺了江枫公司辩论的权利。4.省建五公司在本案中第一项诉讼请求主张的利息起算点为2015年9月30日，而一审判决计算的工程欠款利息起算点为2015年9月14日，超出了当事人的诉请范围。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第七项、第九项、第十一项规定的情形，申请再审。 本院经审查认为，关于涉案4.28合同的签署时间及效力。根据一、二审查明的事实，涉案4.28合同共分为“协议书”“通用条款”“专用条款”“格式和附件”四部分，其中“协议书”的落款日期为2012年4月28日，“格式和附件”部分中的《工程质量保修书》的签署时间为2013年6月7日，“专用条款”部分形成于2012年10月24日之后。因上述4.28合同的组成部分的形成时间并不一致，一审法院根据“协议书”部分与双方2012年4月28日签署的《工程总承包意向合同书》所约定的内容，认定双方在2012年4月28日就工程承包范围、工程质量、工期等条款已经达成合意，并进而认定4.28合同已于2012年4月28日成立，之后签署的“专用条款”“格式与附件”等与“协议书”及《工程总承包意向合同书》不一致的部分系对业已成立的合同内容的变更或补充并不缺乏证据证明。江枫公司主张涉案4.28合同签订日期为2013年6月7日，但对“协议书”落款日期为何系2012年4月28日并未作出合理解释，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。对于4.28合同的效力。因国家发展改革委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月6日开始实施，根据该规定，商品住宅自此不再属于必须招标的范围，二审法院基于鼓励交易的原则，根据法律规定的变化，对合同效力作出不同于一审的认定并不缺乏依据。江枫公司主张一、二审法院在涉案合同效力认定上存在选择性适用法律的情形依据不足，本院不予支持。 关于涉案工程竣工日期的确定。根据一、二审查明的事实，因2016年7月5日的竣工验收并非针对省建五公司施工项目进行的单独竣工验收，而是对整个长河湾二期项目的综合验收，且省建五公司2015年9月14日便完成了涉案工程施工，开始等待建设单位组织竣工验收，而之后导致竣工验收备案迟延系因江枫公司的缘故。结合2015年2月江枫公司便出现了擅自使用涉案工程的情形，一、二审法院将2015年9月14日认定为实际竣工日期并不缺乏依据。江枫公司主张一、二审法院认定竣工日期错误，要求以2016年7月5日作为竣工日期并主张原审对工程款支付节点、支付比例等认定均存在错误理据不足，本院不予支持。 关于工程进度款及相关利息问题。涉案4.28合同“通用条款”部分虽约定了工程进度款的支付流程以及省建五公司负有提交相关支付申请的义务，但“专用条款”第25.2条也明确约定“工程进度款支付的具体时间和金额：1.省建五公司垫支施工至主体结论封顶。2.工程主体结构封顶后支付至完成工程款的70%，以后按每月所完成工程量的70%支付工程款……”，结合上述条款约定并不能得出如省建五公司未履行申报义务即可免除江枫公司按时支付工程进度款的结论。且在合同实际履行中，江枫公司自2013年10月便开始按进度对省建五公司完成的产值金额进行核定，其应按照合同约定按时支付相应的工程进度款，因江枫公司在进度款支付上存在违约情形，一、二审法院判令其支付相应款项并赔偿相关利息损失并不缺乏证据支持。对于工程欠款利息。如前所述，江枫公司在涉案合同履行过程中，不仅未按时支付工程进度款，在涉案工程全部完工后，也未及时组织竣工验收，违约在先，其在再审申请阶段以省建五公司未提交工程结算书为由主张自己付款金额及时点不确定，不应支付相关欠款利息，依据不足。 关于工期顺延及工期延误损失问题。根据江枫公司一审中所举证据显示，其所主张的工期延误损失主要分为两部分，一是因江枫公司与中国建设银行股份有限公司宜昌夷陵支行之间的《固定资产贷款合同》展期而多支付的银行利息，二是因不能如约交房、办证，江枫公司所承担的逾期交房违约金，逾期办证违约金。对江枫公司所主张的这两部分损失，根据一、二审查明事实，因涉案工程所涉各栋楼在《固定资产贷款合同》到期前均已办理了预售许可证，仅工期延误并不必然影响商品房预售，且涉案工程实际竣工日期是2015年9月，早于约定的交房日期2015年12月30日。结合工期延误还存在江枫公司未按照约定支付工程进度款、未完成场地平整、施工过程中存在设计变更等多种原因，一、二审法院未支持江枫公司所主张的工期延误损失并不缺乏证据支持。同时，根据涉案4.28合同“专用条款”第15.1条“以下非承包人原因造成工期延误，经监理工程师确认报请发包人，工期相应顺延”的约定，出现延误工期情形，应经监理工程师确认并报请发包人。但根据该条约定，并不能得出如未履行上述程序便可视为该事件不影响施工进度的结论，江枫公司主张因省建五公司未履行报请程序故应视为不影响施工进度与合同约定不符，本院不予支持。 关于“外墙劈岩砖、内墙砖、地板砖、踢脚线”的辅材及施工费用1331153.53元应否计入工程造价。根据一、二审法院查明的事实，涉案长河湾-2014-02号《工作联系单》以及长河湾-2014-19号《工作联系单》均系江枫公司出具，长河湾-2014-02号《工作联系单》上虽仅有江枫公司盖章，但省建五公司作为受文单位持有该联系单原件，省建五公司在一、二审中对该份联系单的真实性并未表示异议，在两份联系单均系江枫公司出具的情况下，一、二审法院依据两份联系单的内容、编号及签注时间、涂改情况等情形分析认定长河湾-2014-02号《工作联系单》形成在后，予以采信，并无不当。江枫公司以该份联系单上仅有江枫公司盖章为由主张不应采信该份联系单缺乏依据，本院不予支持。关于“断桥隔热彩铝门窗”安装费用2333150.17元应否计算的问题。根据一、二审查明的事实，江枫公司对省建五公司报送的“断桥隔热彩铝门窗”制品单价审核“同意按2013年7月信息价包干计取……”，结合涉案4.28合同“专用条款”第22.1.2条“主材（钢材、水泥、砌体、商品砼）按同期信息价格调整，装饰安装主材甲方按市场价格另行确定”的约定，在双方未明确免收安装费用的情况下，一、二审认定“同意按2013年7月信息价包干计取……”中的信息价组成中并不包括现场安装费用并不缺乏依据。江枫公司所称的新证据《长河湾二期建筑装饰结算书》系省建五公司一审中所提交的证据，即在本案一、二审中已经出现，并非再审新证据，且江枫公司在一审中对该份结算书发表质证意见时对该份证据并不认可，再审中又依据该份证据来主张一、二审对“断桥隔热彩铝门窗”安装费用2333150.17元应否计算认定有误，前后主张也不一致，对其该部分再审申请，本院不予支持。 关于程序问题。对于鉴定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，一审法院虽未准许江枫公司的鉴定申请，但在裁判文书中对相关理由进行了分析，评判，江枫公司称一审法院对其该项申请未予以答复与事实不符，江枫公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。对于江枫公司所称一审法院超举证期限组织质证问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据的，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”从上述规定看，对于逾期举证，应根据不同情况予以处理，并非一概采取所谓的证据关门主义，一审组织质证并根据质证情况进行相应处理并无不当，江枫公司要求法院不得对逾期提交的证据组织质证缺乏依据。关于一审合议庭组成问题。根据一审卷宗显示，一审法院2017年6月13日第一次庭审时的合议庭组成人员与一审裁判文书落款署名的合议庭组成人员确不相同，但一审法院在2018年5月16日开庭时已经就合议庭组成人员重新对当事人进行了告知，参加该次庭审的合议庭组成人员和裁判文书落款署名的合议庭组成人员一致，江枫公司参加了该次庭审，对合议庭变更情况并未提出异议，其主张一审合议庭组成不合法，剥夺了其辩论权利依据不足，本院不予支持。江枫公司称一审法院仅在2017年6月13日首次开庭由合议庭审理外，其他三次开庭均未组成合议庭审理，但这与一审卷宗中相关笔录记载内容不符，对其该部分再审理由，本院不予支持。对于江枫公司所称一审判决超出诉讼请求问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定，“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提出上诉的除外”，本案中，江枫公司在一审判决后，对该部分判项虽先提起了上诉，但后又予以了撤回，其又以该部分事项为由申请再审，本院不予支持。另外，江枫公司二审中给其时任委托诉讼代理人出具的授权委托书载明代理权限为“特别授权，包括但不限于代为提交或领受法律文书、代为参加诉讼、和解、调解、代为收集、提供证据、代为签署、收取法律文书等”，根据该授权委托书所记载的代理权限，二审法院准许江枫公司代理人撤回部分上诉理由和事实并不缺乏依据，江枫公司主张二审法院未对其二审委托诉讼代理人的代理权限认真审查依据不足，本院不予支持。 综上，江枫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回宜昌江枫置业有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇一九年十二月十三日 法官助理齐晓丹 书记员马利杰