福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1462号 上诉人（原审原告）：凌永桂，男，1975年12月26日出生，汉族，住柘荣县。 上诉人（原审原告）：杨清明，男，1974年10月25日出生，汉族，住柘荣县。 委托诉讼代理人：李峰，福建宁美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林旺，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林娟，女，1983年7月11日出生，汉族，住柘荣县。 委托诉讼代理人：王岚生，福建合伦律师事务所律师。 上诉人凌永桂、杨清明因与被上诉人林娟合伙协议纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2018）闽0926民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凌永桂、杨清明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由: 1、一审法院以上诉人与被上诉人之间合伙体未经清算，驳回上诉人诉讼请求认定事实不清，适用法律错误。 1.一审法院认为上诉人与被上诉人之间合伙体财务未经清算认定事实不清。上诉人凌永桂、杨清明与被上诉人林娟合伙经营幼儿园，经营期间从2014年10月至2017年2月，因被上诉人林娟执行合伙事务损害股东利益、财务制度混乱，2016年9月上诉人即要求被上诉人移交财务凭证等，在被上诉人移交财务凭证后，上诉人即委托财务公司对合伙经营期间2014年10月至2016年9月财务进行清算并出具清算报告，后被上诉人林娟应诉后将2016年9月至2017年2月的财务凭证等也一并提交法庭，在法庭的组织下，上诉人与被上诉人通过法庭组织多轮证据交换和质证，对合伙体经营期间的所有财务已经进行整理，上诉人也根据合伙协议、财务制度等对被上诉人林娟提交的2016年9月至2017年2月的财务凭证予以部分认可及剔除，因此，通过一审法院组织的多次庭审、质证等，合伙体经营期间的财务已经进行了实际上的清算，一审法院可以通过双方当事人庭审举证、质证得出合伙体经营期间财务的清算结论，从而做出判决，故，一审法院认为上诉人与被上诉人合伙体未经清算客观上否定了法庭组织下对合伙体的清算过程，认定事实不清。 2.一审法院认为本案系个人合伙法律关系，参照适用《中华人民共和国合伙法》第二十一条第一款及第八十六条第一款之规定认为合伙体未经清算从而判决驳回上诉人要求返还合伙款的诉求，但根据该法第八十六条第三款之规定自合伙体解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。但一审法院错误认为本案应由有司法审计资质的鉴定所进行鉴定，而具备上述资质的鉴定机构少导致清算无法进行，在此情况下，一审法院认为上诉人应当承担鉴定不能的法律后果认定事实不清，适用法律错误。 二、一审法院在民法通则及最高院适用民法通则司法解释对个人合伙有专章规定的情况下，适用合伙企业法判决驳回上诉人上诉请求适用法律错误。 根据一审法院认定事实显示，上诉人与被上诉人之间系个人合伙法律关系，而非合伙企业，关于个人合伙法律关系，民法通则及最高院适用民法通则司法解释均有专章规定，而对于个人合伙法律事务终止后的财产处理也应适用最高院适用民法通则司法解释第55条之规定，一审法院在认定上诉人与被上诉人合伙法律关系系个人合伙的情况下，适用《合伙企业法》主张个人合伙事务终止需要进行清算，并判决以合伙体未经清算判决驳回上诉人诉讼请求明显适用法律错误。 综上，恳请二审法院在查清事实的情况下，依法为上诉人与被上诉人合伙体指定清算人进行清算，并根据清算结果依法改判，以维护上诉人合法权益。 林娟辩称，1.法律虽未规定清算为个人合伙解散的前置程序，但上诉人主张的事由需经合伙财务结算后方可主张，案涉合伙财务未能结算的根本原因在于上诉人否定被上诉人未执行合伙事务所支出的必要费用。2.上诉人所主张的合伙款作为合伙财产应当在合伙财务经结算后还有盈余的基础上方可要求返还，但本案合伙财务非但没有盈余反而亏损，应当驳回上诉人诉讼请求。 凌永桂、杨清明向一审法院起诉请求：1.林娟返还凌永桂合伙款186,773.22元（已扣除198,000元暂扣款）；2.林娟返还杨清明合伙款192,386.61元；3.本案受理费等由林娟负担。 一审法院认定事实： 2014年4月29日，柘荣县教育局作出柘教（2014）82号《关于同意筹设七巧板幼儿园的批复》，同意林娟筹设七巧板幼儿园，筹设期不得超过三年。2014年10月25日，林娟（乙方）与溪坪社区（甲方）订立《租赁协议书》，双方约定甲方将坐落于溪坪社区埂头溪边、东山仔脚下的综合楼一座租赁给乙方使用，用于建设幼儿园，年租金为138000元。2015年4月7日，凌永桂、杨清明、林娟订立《柘荣县七巧板幼儿园股权协议书》，该协议内容为“……第一条：幼儿园名称、地址。1．幼儿园全称：柘荣县七巧板幼儿园。2．幼儿园地址：柘荣县（原皇朝ＫＴＶ）。第二条：幼儿园合作年限：10年。合作期限：自2014年10月份开始合作至停转办学或转制，除非届满之前出现合作人一致决定解散为止。第三条：股东人的出资及股份所占比例。……2．幼儿园有收入必须存入以幼儿园名义开户的账户中，由林娟保管。所有支出须经园长签名同意方可生效。3．各股东出资规定如下：幼儿园总投资70万元整，凌永桂占股份的40%，林娟占股份的40%，杨清明占股份的20%。……第十条：董事会的权限。……5．幼儿园内外非固定单项开支2000元以上的，必须先请示董事长批准方可实施，幼儿园所有付出单每个月底应交董事长签字方可报账。……第十六条：幼儿园的解散和清算。1．幼儿园因下列情形解散：①本协议约定办园期届满。②股东人退股或死亡，其余股东人不愿意继续办园的。③因国家政策变化不让办园或其他不可抗力的因素。④全体股东一致同意解散合作。幼儿园解散后，依国家有关法律法规对幼儿园清算。……”。涉案幼儿园实际投资总额为680000元，其中凌永桂实际出资310000元，占股40%；林娟实际出资280000元，占股40%；杨清明实际出资90000元，占股20%。七巧板幼儿园筹办期间，合伙出资款转入合伙人共同指定的林娟个人账户，由林娟管理。2015年2月至2017年2月间，七巧板幼儿园对外招生收取学费，林娟担任幼儿园园长，负责七巧板幼儿园日常事务管理。2016年9月间，凌永桂、杨清明通过临时雇请的财务杨赛容（杨清明之姐）将涉案幼儿园的学费收入198000元从林娟账户转走。2016年10月1日，林娟将涉案幼儿园2014年8月至2016年9月的票据移交给凌永桂、杨清明。凌永桂、杨清明于2017年3月8日委托宁德市纵源财务咨询有限公司对林娟所移交的七巧板幼儿园收支票据进行整理核算并于2017年12月作出《柘荣县七巧板幼儿园清算报告》，认为其中不予确认的支出部分为840025.38元，期间应结余现金961933.07元。2017年2月6日，凌永桂及杨清明的委托代理人袁希作出《柘荣县七巧板幼儿园合伙人会议决议》，该决议内容为“七巧板幼儿园于2014年10月由股东凌永桂、杨清明、林娟共同投资设立，现因政策及消防原因迟迟无法办理办学许可证，现有七巧板幼儿园属于无证办学，违反法律规定，现根据民办教育法及社团登记相关法律规定和《柘荣县七巧板幼儿园股份协议书》的有关规定，就停办解散七巧板幼儿园并进行清算一事，因执行董事及园长林娟拒不履行召集及主持会议职责，本次会议由合伙人凌永桂提议召开，并于会议召开前以电话方式通知全体合伙人，合伙人会议于2017年2月5日，在利百加茶馆201间召开。合伙人林娟经通知拒不参加临时合伙人会议，会议人杨清明委托袁希出席会议，应到会人员三人，实际到会合伙人二人。会议由凌永桂主持，形成决议如下：一、同意停办七巧板幼儿园。二、同意解散七巧板幼儿园，并立即进行清算。以上决议经持有60%股份的股东一致通过。”七巧板幼儿园在2017年2月后未再招生，合伙事务实际终止。凌永桂、杨清明与林娟双方未对2016年9月至2017年2月这一期间的幼儿园经营收支情况进行核算确认。此外，林娟于2018年2月2日委托宁德市新众源财务咨询有限公司对七巧板幼儿园的设备进行评估，该公司于2018年2月5日得出评估结论“经评定估算，林娟委托申报评估的七巧板幼儿园设备转让价值在评估基准日2017年2月1日评估价值为74380元。”截至2017年1月16日，七巧板幼儿园尚欠溪坪社区幼儿园场地租金256000元。 一审法院认为： 凌永桂、杨清明、林娟于2015年4月7日签订《柘荣县七巧板幼儿园股份协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，该合伙协议合法有效，各方均应按协议履行。七巧板幼儿园未经法定注册登记，且幼儿园尚在筹设阶段，合伙人之间系个人合伙法律关系，当事人就合伙事务终止后，因合伙债务、财产发生的纠纷，应参照适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是本法另有规定的除外。”、第八十六条第一款“合伙企业解散，应当进行清算。”的规定。涉案合伙事务的存续期间为2014年8月至2017年2月。凌永桂、杨清明对涉案合伙事务2016年9月至2017年2月的财务收支明细账目并未进行确认结算。凌永桂、杨清明提交的证据也不足以证明双方在七巧板幼儿园解散后对合伙事务进行清算。另一方面，本案审理中，因客观原因而致清算鉴定无法完成，且经本院释明，双方当事人亦不能在审理期间完成自行清算。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，凌永桂、杨清明请求分割合伙事务财产以及要求林娟给付多占有的合伙财产，依法清算是前提条件。因此，凌永桂、杨清明没有足够证据证明合伙事务已清算的事实，应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，应由凌永桂、杨清明自行承担鉴定不能及举证不能的法律后果。综上所述，凌永桂主张林娟返还其合伙款186,773.22元，杨清明主张林娟返还其合伙款192,386.61元，事实和法律依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回凌永桂、杨清明的诉讼请求。案件受理费6,988元，由凌永桂、杨清明负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，双方均无异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人依据合伙协议出资份额有多占合伙财产，对此应承担相应的举证责任。从本案证据来看,虽上诉人有对2014年8月至2016年9月合伙期间的财务委托鉴定,但该鉴定系上诉人自行委托,被上诉人不予认可；何况,涉案幼儿园停止营业时间是在2017年2月,对2016年9月至2017年2月期间的财务账目并未进行确认结算。一审时,依上诉人申请,一审法院亦依法选定多家鉴定机构,但鉴定机构均以客观原因不接受委托鉴定,目前涉案幼儿园经营期间的财务无法通过鉴定予以清算确认。因此，在当事人双方既不能自行结算也未通过司法鉴定对合伙财产进行清算的情况下，被上诉人是否多占合伙财产，尚不明确，对此上诉人举证不能，应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张，本院无法予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6988元，由凌永桂、杨清明共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年十二月二十五日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。