四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1381民初2329号 原告：四川省阆中明星建筑工程有限责任公司，住所地阆中市商城路西段6号。 法定代表人：胡明银，总经理。 委托诉讼代理人：王敏，四川纪明律师事务所律师。 被告：重庆市繁星建筑劳务有限公司，住所地重庆市垫江县贵溪街道三合三组。 法定代表人：胡文军，总经理。 委托诉讼代理人：马文忠，四川多元律师事务所律师。 被告：胡汉明，男，1963年12月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原告四川省阆中明星建筑工程有限责任公司（以下简称“明星公司”）诉被告重庆市繁星建筑劳务有限公司（以下简称“繁星公司”）、胡汉明建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年5月10日受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，于2018年8月8日公开开庭进行了审理，原告明星公司的委托诉讼代理人王敏，被告繁星公司的委托诉讼代理人马文忠、被告胡汉明到庭参加诉讼。休庭后，本院又于2019年11月5日，依法组成合议庭对本案进行了审理，原告明星公司的委托诉讼代理人王敏，被告繁星公司的委托诉讼代理人马文忠到庭参加诉讼，被告胡汉明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告按原、被告双方签订的《建筑工程劳务承包合同》及《建筑工程劳务承包合同补充协议》之约定与原告办理其已完工程结算；2、判令被告返还原告超支（含支付、代为其支付、借支）的工程款4091857.9元； 3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月8日，原、被告协商约定将位于阆中市七里开发区交汇处的“锦绣新城”商住小区项目的土建工程劳务全部发包给被告施工承建，并签订了《建筑工程劳务承包合同》，对承包范围、单价、建筑面积、施工工期、付款方式、质量及双方权利义务等作了相应约定。合同履行过程中，原告按约履行了相应义务，并按工程进度超额拨付了工程款。被告却因施工现场管理混乱且未能按照合同约定及时清偿所欠付的材料款等债务，导致所涉人员到施工现场滋事，阻碍施工，在合同约定的工期届满之时，被告尚有承包劳务总工程量的20%未完成。为促使被告积极完工，原告与被告又于2015年2月7日签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》，但该补充协议签订后，被告仍怠于履行合同及补充协议所约定的义务，致使原告原定的投资开发进度和资金回收无法实现，且面临着资金利息及迟延交房的巨大经济损失。2015年3月5日，原告通过邮寄方式依法向被告及其代表人胡汉明送达了《四川省阆中明星建筑工程有限公司关于解除与重庆市繁星建筑劳务有限公司及的函》。繁星公司收悉后于2015年4月3日向阆中法院提起诉讼，要求确认该函不生效及责令明星公司立即停止对繁星工程承包内容的施工行为。该案经过审理，阆中法院于2015年6月4日向原告明星公司送达了（2015）阆民初字第1397号民事判决书，驳回了繁星公司的诉讼请求。后繁星公司提起上诉，南充市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。在原、被告所涉解除合同纠纷的诉讼过程中，原告将被告原承包的工程内内容进行核定后交与第三人继续施工完成，并代为支付了其所涉未完工程的劳务费等4091857.9元。后经原告方数次催告被告方进行结算，被告置之不理。2016年11月，该工程经验收后进行了备案，因被告怠于进行已完工程结算，致使原告卷入被告所涉的债务纠纷，现原告提起诉讼，望判如所请。 被告繁星公司辩称，对第一项诉请，我方同意结算，胡汉明多次要求原告进行结算，原告一直置之不理；对于第二项请求，我方有异议，工程款是否超支要根据实际建筑面积进行丈量、核实，实际完工的工程量已达8万多，未完成的工程量也要进行核实，最后才能得出是否超支的结论，在未结算的情况下，是否超支不能确定。 被告胡汉明辩称，我也多次与公司财务联系，我没有接到消息要求结算，我多次要求结算，对于多出的四百多万的钱我也不清楚怎么多出的，我请求对建筑面积进行鉴定，要施工员与原告进行结算才知道超没有超。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月8日，原告明星公司（甲方、发包方）与被告繁星公司（乙方、承包方）签订《建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将位于阆中市七里开发区交汇处的“锦绣新城”土建工程劳务发包给乙方施工承建。1、承包范围为锦绣新城商业及住宅（含地下车库）建筑面积为58649.99平方米的土建工程劳务、安全及辅材，同时还约定了具体的承包范围；2、合同工期：开工日起以甲方开工令2013年9月8日时间为准，总工期16个月（特别要求乙方在2014年元月10日前必须把1号楼修建到三楼标准层封顶，否则视为乙方违约）；3、承包单价：按建筑面积计算，每平方米人民币390元，（劳务税费由甲方承担，乙方不开劳务发票）。本价格已考虑了市场涨价等因素，办理结算时不做任何价格调整，工程承包图纸范围外增加工程则双方另行协商结算；4、付款方式：乙方垫资修建地下室至商业两层（16米）封顶后，开始施工三层住宅时，第一次甲方开始向乙方支付完成实际建筑面积总价款的50%，过后每五层支付一次完成实际建筑面积总价款的50%，（每月25号报计划，次月5号付款）主体竣工验收合格后，支付到合同总价款的70%，经相关部门竣工验收合格后，支付已完成合同总款的95%，余下5%作质保金，期满1年全额付清。合同同时对甲、乙双方权利、义务、甲方责任、乙方质量、安全文明施工等做了详细约定。原、被告双方各自在合同上加盖公章，同时被告胡汉明在乙方法人代表处签字。同日，胡汉明向被告繁星公司出具承诺书一份，载明：本人胡汉明（身份证号：5109211963××××××××，住址四川省遂宁市）承诺我所承建的四川省阆中市七里开发区锦绣新城项目的一切民事、刑事责任由我自行负责，与贵公司无关。被告繁星公司法定代表人胡文均在该承诺书尾部载明“同意由胡汉明承担一切民事、刑事责任”，并加盖繁星公司的公章。 合同履行过程中，被告因对施工现场管理混乱及拖欠民工工资、材料款等，导致工人停工、上访、现场滋事，阻碍施工，影响了工程进度，致使被告未能在合同约定的工期届满之日、即2015年1月18日完工。双方又于2015年2月7日签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》，约定：1、甲乙双方2013年9月8日签订的《建筑工程劳务承包合同》的所有条款包括单价、工期等均不变；2、在合同建筑面积58649.99㎡的基础上增加1.2.3号楼三层以上标准层各楼层露台、阳台以上的铪格栅梁和售房赠送面积共10848㎡进入劳务合同总造价，以后结算建筑面积实为69497.99㎡；3、商业用房1.2.3.4.5号楼楼层中的架空框架柱梁以及此范围已浇筑完毕的砼现浇板均按柱、梁、板实际完成的工程量计算人工，包括机械运输及辅助材料摊销等费用，结算时按工程量乘以以下单价为：（1）模板制安、钢管租赁、人工搭拆清理合计50元/㎡；（2）钢筋制安焊接机械连接等680元/T；（3）梁板砼浇筑养护40元/m³；（4）二次结构钢筋制安900元/T；（5）1号楼商业4.15米和11.45米层架空框架、梁上浇现浇板时植的钢筋1元/根。以上5项结算时按实际收方工程量计算，并按增加的总金额另提取6%的管理费给乙方；4、1.2.3号楼层室内0.35米厚的水泥炉渣填充料垫层，现甲方改为发泡砼垫层，甲方应扣减乙方未填筑水泥炉渣填充材料垫层的运输、填筑、压实、找平人工费和机械等费用合计30元/m³；5、层面设计为炉渣找坡层，现改为发泡砼保温找坡层，甲方应扣减乙方未施工炉渣找坡层的运输、填筑、压实、找平人工费和机械费等合计30元/m³；6、1.2.3.4.5号楼商业用房外墙面干挂石材面由甲方找专业队伍施工，但在乙方承包合同总价中扣除人工费合计30万元；7、因设计变更增加或减少的工程量按工程实际变更量乘以双方协商的单价计算。 补充协议签订后，被告仍未积极施工，原告于2015年3月4日向被告邮寄送达了《四川省阆中明星建筑工程有限公司关于解除与重庆市繁星建筑劳务有限公司及的函》，繁星公司收到解除合同的函件后，认为该函不尊重事实，于2015年4月3日起诉至阆中市人民法院要求确认该函不生效以及责令明星公司立即停止对繁星公司承包内容的施工行为，阆中法院经审理后于2015年6月4日以（2015）阆民初字第1397号民事判决书驳回了繁星公司的全部诉讼请求。繁星公司不服该判决，向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院于2016年5月5日以（2015）南中法民终字第2403号民事判决书判决驳回上诉、维持原判。同时该两份判决均认定案涉工程的实际面积未超过合同约定的面积，工程量实际并未增加，且截止2015年3月，明星公司已向繁星公司拨付工程款27920200元。本案中，被告繁星公司仍然主张实际面积已达8万多㎡，被告胡汉明还申请对实际施工面积进行鉴定，但其未提交鉴定。 另外，在繁星公司与明星公司的所涉解除合同纠纷案件的诉讼过程中，明星公司已将繁星公司承包的未完工程内容交与第三人继续施工，明星公司并主张代为支付了繁星公司所涉未完工程的劳务费等费用4091857.9元（费用组成为：已拨付的工程款27920200元+代支付的未完工程价款2593379元+代胡汉民支付的建筑设备租金费993010元-合同约定的价款27104216.1元-合同外的工程款310515.79元）。案涉工程于2015年11月竣工，并于2016年11月13日通过竣工验收备案。而原、被告之间未进行结算，故原告起诉来院，请求如前。 第一次开庭时，本院要求原、被告双方在15日内对实际完成的工程量和实际支付的款项（含代支付款项）进行核实，并要求双方互相配合，逾期本院将采信配合一方所提供的证据。但在第二次开庭时，被告胡汉明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。庭审中，原告陈述，被告胡汉明在收到原告提交的支付价款依据后未与原告当面进行核对，原告联系不上胡汉明，胡汉明也没有向原告反馈核对的信息，被告繁星公司也不知道他们之间的核对情况。对于原告提交自2014年1月24日至2015年3月22日的支付和代支付工程款的凭证，被告繁星公司的质证意见为：对进入公司账户的以及项目签章的认可，对个人名义领取或借支的不认可。对于2015年4月1日至2015年10月14日原告代支付的工程款的凭证，被告繁星公司的质证意见为：无法确认。 以上事实有《建筑工程劳务承包合同》、《承诺书》、《建筑工程劳务承包合同补充协议》、《四川省阆中明星建筑工程有限公司关于解除与重庆市繁星建筑劳务有限公司及的函》、邮寄回执单、（2015）阆民初字第1397号民事判决书、（2015）南中法民终字第2403号民事判决书、《锦绣新城房屋面积预测绘报告》、竣工验收备案书、拨款明细说明、收据、收条、领款单复印件、未完工程量统计、当事人陈述、庭审笔录等为据。 本院认为，原告明星公司与被告繁星公司签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。签订合同后，被告对案涉工程进行了施工，原告亦拨付了工程款。后双方解除了案涉合同及补充协议，并经过人民法院生效判决所确认。合同解除后，双方应对案涉工程进行结算。现本案争议的是：原告是否已经超额支付工程价款以及超额支付工程价款的数额；对于超额支付的工程价款应由谁返还。 首先应确认的是案涉工程的实际建筑面积。在本案中，被告认为实际面积并非合同及补充协议所约定的69497.99㎡，但未举证证明，被告胡汉明所申请的对实际施工面积的鉴定亦因其未向本院提交书面申请，且不配合未予进行，其应对此承担举证不能的责任。结合已生效的（2015）阆民初字第1397号民事判决书、（2015）南中法民终字第2403号民事判决书所确认的事实，本院认定案涉工程的建筑面积为合同及补充协议所约定的69497.99㎡，乘以合同约定的单价390元/㎡，整个案涉工程的工程价款应为27104216.1元。至于原告已经拨付的工程价款，因被告未在本院指定的期限内与原告配合进行核实，结合上述生效法律文书已经认定的事实为明星公司已经拨付工程价款27920200元，故本院认定原告已经向被告拨付工程价款27920200元。至此，可以确定在被告还未完成全部工程内容时，原告已经向被告超额支付了工程款，被告理应返还。至于被告未完成的部分工程，原告主张的合同解除后，将未完工程交于第三人施工而代付了工程价款2593379元，因原告所提交的民工工资发放表等没有胡汉明的签字确认，且本案中被告胡汉明未到庭，被告繁星公司亦无法确认，故本院无法进行认定。原告可对后续未完工程申请工程量鉴定后另案主张。至于原告主张的代胡汉明支付的工程使用的塔吊、施工电梯、钢管、吊篮等的租金费用993010元，有相应收据、转账凭证为据，能够证明明星公司代为支付了相关租金费用，故应予以确认。综上，本案中可以确定的被告应向原告返还的款项为工程款815983.9元（27920200元-27104216.1元）+代支的租金费用993010元，合计1808993.9元。 至于超额支付的工程价款应当由谁返还的问题。因案涉合同的相对方为明星公司与繁星公司，而凭现有的证据不能确认被告胡汉明为案涉工程的实际施工人，虽胡汉明向繁星公司出具承诺表明案涉项目的一切民事、刑事责任由其自行负责，但这仅能约束胡汉明及繁星公司，该承诺的效力不能及于第三人。故被告胡汉明的行为仅能视为其作为繁星公司的项目负责人的行为。明星公司向胡汉明个人账户打款、向繁星公司账户打款及拨付的民工工资等均应视为向繁星公司拨款，故对于超额支付的部分，应由繁星公司返还。至于胡汉明与繁星公司内部的债权债务关系，由其另行解决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆市繁星建筑劳务有限公司在本判决生效之日起15日内向原告四川省阆中明星建筑工程有限责任公司返还超额支付的工程款1808993.9元； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39535元，由原告四川省阆中明星建筑工程有限责任公司负担22057元，由被告重庆市繁星建筑劳务有限公司负担17478元。（案件受理费因原告已预交，则由被告重庆市繁星建筑劳务有限公司直接向原告支付17478元。） 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  杜国 人民陪审员  马勇 人民陪审员  赵敏 二〇一九年十二月二十二日 书 记 员  梅英