山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初12358号 原告：闫方群，男，汉族，1971年5月29日出生，住址青岛市胶南市。 委托诉讼代理人：王磊，山东倡通律师事务所律师。 被告：宋文山，男，汉族，1967年6月11日出生，住址青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘雯，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玺森，山东金口律师事务所实习律师。 被告：青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：李晓丽，职务校长。 委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被告：青岛华烨建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：张元敏，职务董事长。 委托诉讼代理人：于娟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 原告闫方群与被告宋文山、青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学、青岛华烨建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闫方群向本院提出诉讼请求：1.被告宋文山赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计327958.34元；2.青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学、青岛华烨建筑工程有限公司对上述诉求承担连带责任；3.本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：2019年3月30日晚，被告宋文山联系原告，让原告去被告青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学处干活。2019年3月21日下午2点左右，原告在干活中因宋文山 挪动脚手架，致使原告从脚手架摔落受伤，后被120送至医院治疗，被告青岛华烨建筑工程有限公司系涉案工程承包人，对于原告受伤产生的相关费用，原、被告协商未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告宋文山辩称，被告青岛华烨建筑工程有限公司应为赔偿主体而非被告，原被告双方只是工友关系，双方一起干活而非雇主；原告收到被告的32000元，其中22000系被告的，10000元系被告替林教敏转交的，故被告青岛华烨建筑工程有限公司才是真正的雇主；事发当日，原告曾饮酒，且工作中未采取任何安全措施，事故发生完全系因其本人不慎出现重大失误所致，与被告无关。综上，请求驳回对被告的诉求。 被告青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学辩称，涉案工程被告依法通过招标采购由被告青岛华烨建筑工程有限公司中标，双方签订施工合同，原告与被告之间不存在雇佣或劳务关系，原告受伤与被告无关，被告非本案适格主体，原告诉求被告承担连带责任，无依据，请求驳回原告对被告的诉讼请求。 被告青岛华烨建筑工程有限公司辩称，被告与被告宋文山之间为加工承揽关系，被告将加工隔断工作交由被告宋文山加工制作，被告负责提供原料，被告宋文山负责现场加工及雇佣人员，故原告受伤与被告无关，被告非本案适格主体；原告系 完全民事行为能力人，其在工作中有饮酒行为且本身负有合理的注意义务；原告诉求被告承担连带责任，无事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明认定事实如下： 1、2019年3月25日，被告青岛华烨建筑工程有限公司通过招投标中标青岛市西海岸新区嘉陵江路小学教室改造工程。2019年3月28日，青岛华烨建筑工程有限公司（承包方、乙方）与青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学（发包方、甲方）签订校舍（产）维修（建设）工程合同一份，约定：乙方负责甲方教室改造工程，工程内容为拆除砖墙、开门洞、制安隔断、制安木门、铺贴地胶板、安装日光灯、零星工程等。工程价款206000元。若出现安全责任事故，乙方承担全部责任。以实际发生的工程量，按实结算。零星用工按200元/个计算。双方在合同上签字、盖章。其中林教敏在乙方经办人处签字。被告青岛华烨建筑工程有限公司提交嘉陵江路小学木工工程量清单及银行流水，证明被告将相关工程承揽给宋文山，工程结束后支付工程款的事实。庭审中宋文山认可被告青岛华烨建筑工程有限公司职工林教敏支付其每日300元，宋文山按280元支付原 告。 2、对于事发经过，原告称2019年3月30日晚，被告宋文山电话联系原告，让原告去青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学处干活，2019年3月21日下午2点左右，原告在干活中因宋文山挪动脚手架，致使原告从脚手架摔落受伤，被告宋文山则称2019年3月30日白天，林教敏联系被告，说有个拆除讲台的活需要被告去干，干活工具由林教敏提供，2019年3月30日，林教敏又告知被告安装隔断，工作由被告和原告二人进行，但对原告如何从脚手架摔落不清楚，且被告并未挪动脚手架。原告受伤后被120送至青岛市黄岛区中心医院入院治疗，××例载明为饮酒后。入院情况为：患者因“高处落下伤致头部、腰部疼痛3小时”入院诊断为：1、腰1椎体爆裂骨折2、头皮裂伤3、头部的损伤4、肺部损伤；出院诊断为：1、腰1椎体爆裂骨/2、腰椎L4椎体压缩性骨折3、头皮裂伤4、头部的损伤5、肺部损伤6、肝功损伤7、高脂血症8、多裂肌损伤。原告于2019年4月23日出院，实际住院23天，长期医嘱单载明普通饮食、留陪人、一级或二级护理。出院医嘱为：注意卧床休息，腰部支具固定，共约固定3个月，手术部位植入物随访指导、定期门诊复诊等。经核对原告住院共花费医疗费（含门诊、挂号）76287.66元。庭审中原告认可被告宋 文山垫付费用共计32000元。被告宋文山辩称，其中22000元系被告替原告垫付的费用，10000元系替被告青岛华烨建筑工程有限公司员工林教敏转交。被告青岛华烨建筑工程有限公司予以认可。另，被告宋文山提交社区卫生室收费收据，证明被告为原告购买中药花费150元事实，原告予以认可并认为恰能证明原告受雇于被告的事实。 3、经原告申请，本院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、误工期限进行鉴定，该所2019年10月8日出具鉴定意见为：被鉴定人闫方群之伤构成九级伤残、误工期限为180日、腰椎内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币1万元或以实际合理支出费用审查认定。原告支出鉴定费2800元。青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学、青岛华烨建筑工程有限公司认为九级伤残依据不充分、误工期限过高且后续治疗费费用不确定。 4、原告提交出租车发票一宗，证明原告因伤支付交通费1000元。被告对此不予认可。原告提交其妻子刘云美扣发工资证明、休假证明及工资流水及原告外甥女王晓华的身份证、户口簿，证明原告因伤住院由二人护理，共产生护理费6314元。被告对此不予认可。原告提交户口簿及出生医学证明，证明婚生子闫永财于2007年6月23日出生并据此诉求被抚养人生活 费。 5、被告宋文山提交与原告的微信记录，证明双方系工友关系而非雇佣关系，并提交沙继胜、薛栋友和逄锋国证人证言予以佐证。因上述证人均未出庭，原、被告对此不予认可。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：一、原、被告之间的责任划分；二、原告损失项目及数额的认定。综合本案案情及相关法律规定，本院分析判定如下： 关于焦点一、原、被告之间的责任划分问题。 本院认为，雇佣与承揽的最大区别在于雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。具体到本案，在整个劳务过程中，原告与被告青岛华烨建筑工程有限公司之间并不发生直接的联系，由宋文山与青岛华 烨建筑工程有限公司工作人员林教敏进行劳务报酬的结算并支付劳务费，结合宋文山安排原告干活等事实，宋文山对闫方群享有一定的选任、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系，而宋文山与青岛华烨建筑工程有限公司符合承揽关系特征。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，宋文山作为接受劳务方，在施工过程中应确保安全作业，其未对闫方群进行必要的安全教育或采取安全防护措施，闫方群在提供劳务的过程中受伤，宋文山应承担40%的责任。同时，原告受伤时具有完全行为能力，对其自身的安全负有必要的注意义务，原告未提交证据证明系因被告宋文山挪动脚手架致使其坠落受伤，××例记载原告在事发当时存在饮酒行为，其自身存在过错，结合本案事故发生的时间、地点、施工现场情形及损害后果等，本院确认原告自行承担损害后果40%的责任。根据《最高人民法院的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损 害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告青岛华烨建筑工程有限公司将涉案工程分包给不具有资质或安全生产条件的宋文山，存在选任过失，应承担相应责任，根据本案实际情况，本院认定承担20%的责任为宜。 被告青岛市黄岛区嘉陵江路第一小学依法涉案工程发包给具备相应资质的被告青岛华烨建筑工程有限公司，双方就安全施工明确约定由青岛华烨建筑工程有限公司负责，在本案中不存在过错，对原告的损失不应承担赔偿责任。 关于焦点二、原告损失项目及数额的认定。 （一）原告损失计算的标准。结合原告提交的身份证、常住人口登记卡，原告主张相应损失按照青岛市城镇标准进行计算，符合法律规定，本院予以确认。 （二）原告主张的赔偿项目及金额。原告提出的住院费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等符合法律规定部分，被告应予赔偿。关于原告诉求的各项损失，本院认定如下： 1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告诉求医 疗费（含门诊、挂号）76287.66元，系原告实际支出，本院予以支持。 2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告实际住院治疗23天，根据医嘱单，本院认定原告需一人护理。根据原告提交的护理人员相关证明，原告诉求护理费2300元（3000元/月÷30天×23天）符合法律规定，本院予以支持。 3、住院伙食补助费。原告实际住院23天，原告主张按100元/天计算为2300元，符合法律规定，本院予以支持。 4、营养费。原告诉求被告支付营养费1840元，但未提交医疗机构出具的有关证明及相应的证据，其主张营养费的证据不足，本院不予支持。 5、误工费。经鉴定，原告误工期限为180天，本院予以确认。原告无固定工作，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张按2017年度青岛市在岗职工平均工资63702元/年计算，系对权利的自由处分，其误工费应为31414.68元（63702元/年÷365天×180天）。 6、残疾赔偿金。原告受伤经鉴定为九级伤残，被告虽提出 异议，但未申请重新鉴定，本院对鉴定意见予以认定。原告诉求赔偿标准按（50817元/年×20年×20%）计算，其残疾赔偿金应为203268元，符合法律规定，本院予以支持。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告诉求被告支付原告之子闫永财生活费19734元｛32890元/年×（18-12）年×20%÷2人｝符合法律规定，本院予以支持。 7、后续治疗费。经鉴定，原告腰椎内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币1万元或以实际合理支出费用审查认定。本院认为，因该费用尚未实际发生，原告可待该费用实际发生后，另行主张，原告诉求后续治疗费10000元，本院不予支持。 8、鉴定费。原告因受伤支出的鉴定费2800元，系原告的实际支出，本院予以支持。 9、交通费。原告诉求交通费1000元，结合本案相关证据及实际就医情况，本院酌定230元。 10、精神损害抚慰金。原告工作中受伤经鉴定构成九级伤残，其诉求精神损害抚慰金5000元，综合本案案情及当事人各方过错程度，本院酌定2000元。 以上费用合计340334.34元，扣除被告宋文山支付的22150元（含150元中药费）和青岛华烨建筑工程有限公司支付的10000元，被告宋文山按40%责任还应赔偿原告各项损失113983.74元，被告青岛华烨建筑工程有限公司按20%责任还应赔偿原告各项损失58066.87元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告宋文山于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫方群医疗费等各项损失共计113983.74元； 二、被告青岛华烨建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫方群医疗费等各项损失共计58066.87元； 三、驳回原告闫方群的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6219（原告已预交），由原告闫方群负担2956元，被告宋文山负担2175元、青岛华烨建筑工程有限公司负担1088元于判决生效后十日内支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  吕莉莉 审判员  车绍文 审判员  郝李丽 二〇一九年十二月二十日 书记员  李卓玲