山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3837号上诉人（原审被告）：曹艳华，女，1987年1月1日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审被告）：滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务，住所地山东省滕州市龙泉街道人和天地小区5号楼103营业房。经营者：吴开娣，女，1984年12月13日出生，汉族，住山东省滕州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：马振东，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚洪峰（曾用名姚峰），男，1987年6月20日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。原审被告：北京金八力教育科技有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街1号院3号楼20D3A。法定代表人：赵顺利，经理。委托诉讼代理人：赵洁，女，该公司员工。上诉人曹艳华、滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务（以下简称吴开娣）因与被上诉人姚洪峰、原审被告北京金八力教育科技有限公司（以下简称金八力）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹艳华、吴开娣上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；二、一、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一、事实经过。2018年5月5日我们与对方补订了《学校装饰装修施工合同》一份，约定对方为我方位于滕州市人和天地5号楼3号门头进行装饰装修工程施工，以让我方开办学生小餐桌和培训使用，合同1.4条约定工期2018年4月28日-2018年5月12日，合同1.5条和15条等规定了相关全部装修总造价为17万元等。合同签订后我方积极全面地履行了合同义务，但对方却从接了该装修工程后严重超期违约且施工质量极其低劣，期间我们反复、多次催促其尽快施工装修，但其不是不接电话就是以各种不成立的理由推拖。一直拖到6月份尚未完活交工，我们反复要求其尽快完工，否则我们另找人干活，对方亦同意我们另找人干活，对方最终也没完工，到后来根本就不再来人干活!我们无奈又花费1.8万元另请他人。据合同1.4条约定2018年5月12日完工，造成我方不能在教室内正常开业和使用，不但餐桌和教育设施设备而且连人都进不了教室，家长也参观不了教室和教学条件，严重影响了我们业务的正常开展和招生直到了7月份仍未完工，按合同12.6条每延误一天1000元的违约金之规定按60天计算被告应当支付给我们违约金6万元。因对方严重超期违约，又造成了我方损失开业费用2.4万元。因对方严重超期违约，更造成了我每年的房租32.5万元、按延误60天计算造成了我房租损失达53278元。(仅仅以上四项就高达15.5278万元)。因对方严重超期违约还造成了我方为5月12日开业准备的25人的招生团队一直窝工长达二个余月，造成损失3000元×25人×2个月=150000元之巨；更加严重地影响了我方5月12日开业招生、6月份准备、7月份入学培训的用途，并使我们的本案合同之目的无法实现!错过了招生的最佳时期少招生200余名学生，最低造成我方的经营损失30余万元!更为严重的是：对方的施工质量极其低劣，现在破损严重……，故依法应当判令对方重新装修!从那时至今我们亦多次找对方协商，但其仍然置之不理!特别是对方从那时当年的6月份至11月从未找过我方算帐，更未提及要帐之事!这当然亦证明了对方理亏于人的事实!但不想对方却于2018年底突然纠集数名工人以欠工资等为由到我方挑事闹事，更加造成了我方更加巨大的损失和不良影响!实在是欺人太甚!当我方拿出已经付款给对方十余万元的证据后，其工人见状后均离开。现对方无理诉讼令人气愤!我们本来认为说清事理即可，但对方却更加无理地让其利害关系的证人作无谓之证。因对方的种种违约违法行为极大地侵害了我方的合法权利，造成了我方的巨大经济损失，我们为维权特反诉到一审法院，以维护公平正义和司法公正。但一审法院却违反程序地不仅不予受理，而且也不给冲减，违反程序规定!二、一审判决认定对方的工程款17万元是错误的，不仅与实不符而且毫无证据证明。案中不仅有我方付给被上诉人的8000元未算，而且被上诉人仅仅举出了《学校装饰装修施工合同》，但没有举出其履行合同义务的证据，更没有其完成工程量的签证、验收、结算、开发票等证据，原告对自己的主张不仅根本没有完成而且举证不能，故一审判决认定被上诉人完成17万元的工程量明显证据不足，是违法和错误的，依法应当纠正。至于被上诉人在一审中举出证人均是跟其自己干活的利害关系人，故依法不能采信。三、一审判决认定工程增加量款23590元更是错上加错的，严重与实不符且毫无证据证明。该所谓工程增加量款23590元一无合同、二无我方知道或许可的任何证据或履行的证据，原判仅仅凭原告自己方自证自地证明一下就予以支持，应当纠正。那依此对我方证据清楚、确凿的花费1.8万元另请他人干活、对方违约金6万元、损失开业费用2.4万元、房租损失达53279元(合计15.5278万元)，而一审法院却为什么视而不见呢!四、一审法院不仅违反程序地不受理反诉，而且不给冲减对方责任的款项，认定事实错误并严重地违反程序规定!我方不仅花费1.8万元另请他人干活、对方违约金6万元、损失开业费用2.4万元、房租损失达53279元(合计15.5278万元)，还有窝工长达二个余月，造成损失150000元之巨；更加严重地影响了我方5月12日开业招生、6月份准备、7月份入学培训的用途，并使我们的本案合同之目的无法实现!错过了招生的最佳时期少招生200余名学生，最低造成我方的经营损失30余万元!等等等等。原判对以上不仅不予理睬，而且对我方为了减少当事人的讼累、降低诉讼成本并便于判决的执行，根据《民事诉讼法》本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉之规定而提出反诉不予受理更是错误的!针对我方合情合理和合法合序的反诉，一审法院应当通过受理反诉与本诉合并审理而作出公正的裁决!但一审法院却不予受理，严重地违反了事实真相和程序规定。五、一审判决以出借营业执照为由判决吴开娣担责不仅本末倒置，而且不符事实，故是错误的，依法应当纠正。本案的滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务的营业执照是2018年12月6日注册、颁发、开业的，而本案的《学校装饰装修施工合同》是2018年5月5日订立的，相差7个多月，一审判决以未出生营业执照承担7个月以前的责任本末倒置、混淆是非是错误的!一审判决混淆了吴开娣在本案中的地位和性质仅仅是受委托人，根据《中华人民共和国民法总则》第161条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”之规定，吴开娣在本案的地位和性质仅仅是代理人和受委托人是合法有效的!一审判决代理人和受委托人吴开娣担责错误。六、一审法院在认定事实错误、程序违法的情况下，所适用的法律必然也是错误的。姚洪峰辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。金八力述称，其公司与吴开娣、曹艳华有签订授权委托书，只是授权他们使用金八力的品牌，与姚洪峰之间的装饰装修合同无关，其公司不承担本案的任何责任。姚洪峰向一审法院起诉请求：1.判令被告曹艳华、金八力支付装饰装修工程款68000元；2.判令被告曹艳华、金八力支付装饰装修增量部分的工程款23590元；3.判令被告曹艳华、金八力负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月5日，原告姚洪峰（××）与被告曹艳华（××）签订学校装饰装修施工合同1份，约定：××将滕州市人和天地5号楼3号门头房的装饰装修工程发包给××施工，承包方式为包工包料，开工日期为2018年4月28日，交工日期为同年5月12日，工程造价为170000元（具体报价见后附金八力人和天地校区装修价目表）。整体布局和所有材料达到幼儿园验收标准，工程竣工后，××应通知××验收，××应接到验收通知2天内组织验收。验收合格后再进行工程款结算，办理移交手续。工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，验收合格签字后，填写工程保修单。工程款的支付方式为开工前付20%，开工2天后付40%，竣工验收合格付35%，验收合格1年后付5%。未办理验收手续，××提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由××负责。由于××原因致使工期延误，每延误1天向对方支付违约金1000元。并特别约定“夹层焊接、砖、夹层木地板、一层二层教室门、消防、空调，由校方定制，其他全部装修归刘亚全权负责。合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。”在该合同的附件金八力人和天地校区装修价目表中详细记载了装饰装修的施工项目、单位、工程计量及单价，总计工程价款为180548元，实际收取170000元。之后，原告姚洪峰组织人员进行了施工。庭审中，原告姚洪峰提交了2018年6月8日及12月27日在案涉门头房装饰装修场地拍摄的照片共计17张并申请了顾维彬、顾宗锋、赵楠、顾维宪、赵爱云、党坤峰、刘近峰出庭作证，以证明应被告曹艳华要求案涉装饰装修工程增加了23590元的工程量且已于2018年5月12日施工完毕并于6月8日交付被告曹艳华使用之事实。被告曹艳华质证后认为原告姚洪峰并未依合同约定于2018年5月12日完工且施工质量低劣，并提交了2018年6月17日与黄长全签订的价款为18980元的学校装饰装修及维护维修施工合同、金八力托管人和校区维护维修18980元价目表、黄长全2018年7月20日收到人和天地校区维修款18000元的收条各1份及2018年6月3日拍摄的照片7张，用以证明原告姚洪峰未依合同约定于2018年5月12日施工完毕且施工质量低劣，其又与第三人黄长全签订了装饰装修合同并支付了18000元维修费用之抗辩主张。被告曹艳华还提交了狄恩广、孔令银于2018年5月12日出具的8000元收条及同月25日往原告姚洪峰农行账户汇款8000元的网上银行电子回单各1份，用以证明已将原告姚洪峰增加的8000元消防施工项目支付给了原告姚洪峰之主张。原告姚洪峰质证后认为这8000元消防工程系狄恩广、孔令银施工，已于当日将8000元支付给了孔令银，提交了农行枣庄汇丰支行2018年5月25日的付款凭证相证明，并提出了照片显示墙体出现漏水潮湿现象系被告曹艳华的防水施工所致与其无关的抗辩。被告吴开娣的质证意见同被告曹艳华的质证意见，并提出了其只是受被告曹艳华的委托办理相关执业手续，与案涉装饰装修合同无关，不应承担民事责任的抗辩主张。被告金八力对上述原告姚洪峰及被告曹艳华提交的证据材料质证后认为并未授权被告曹艳华使用金八力品牌，亦未给原告姚洪峰签订装饰装修合同，案涉纠纷与其无关的抗辩主张。另查：刘亚系姚洪峰之妻。2018年4月20日，被告金八力（甲方）与被告吴开娣（乙方）签订金八力品牌使用授权书1份，约定：甲方为乙方提供关于“金八力托管”项目相关的品牌使用授权，使用期限为2018年4月20日至2020年4月19日，使用的范围为滕州市人和天地小区5号楼底层商业（3号商业现用）。甲、乙双方各自独自承担民事责任，相互之间无归属关系。同年6月8日，被告曹艳华（甲方）与被告吴开娣（乙方）签订委托协议书1份，约定：甲方投资成立金八力托管，乙方作为挂名法定代表人，是办理政府要求各项证件登记（如学生小饭桌登记备案证、工商营业执照等）的名义上的法定代表人。甲方作为实际控制人，享有资产的所有权和处分权。乙方作为名义上的法定代表人，不享有金八力托管的任何权利，不承担任何义务。经营过程中产生的法律责任与乙方无关，因经营活动造成的经济损失由甲方承担。原告姚洪峰于2019年6月向该院提出了追加滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务及其经营者吴开娣为本案共同被告的申请，该院经审查于2019年6月28日给其送达了参加诉讼通知书。庭审中，原告姚洪峰自认“已收到被告曹艳华工程款102000元”，但被告曹艳华未提交付款凭证。被告曹艳华提出了反诉，该院已当庭告知可另行起诉。再查：滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务系吴开娣经滕州市市场监督管理局核准于2018年12月6日成立的个体工商户，经营者吴开娣，组成形式个人经营，经营场所滕州市龙泉街道人和天地小区5号楼103号营业房。一审法院认为，原告姚洪峰与被告曹艳华于2018年5月5日签订的学校装饰装修施工合同，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告姚洪峰系自然人，不具有装饰装修施工企业的资质，因而该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因装饰装修合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和装饰装修材料物化在装饰装修产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的装饰装修工程已由被告曹艳华使用，故可以参照该合同的约定进行工程价款的结算。我国民事诉讼“高度盖然性”的证明标准认为，在法律真实的证明要求下，以处分原则和辩论原则为基础，当事人应当对自己的主张举证，如果原告举证证明了自己主张的事实，举证责任就转移给对方当事人。对方当事人也举证证明自己的反驳意见，如果每一方举出的证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对某一事实存在的证据的份量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据可靠性更高，对盖然性较高的事实予以确认。即在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人，其最终所证明的结果能达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度就够了，并非要像刑事案件要求的那样，必须达到按情理无可置疑的证明标准。庭审中，原告姚洪峰自认收到被告曹艳华支付的工程款102000元，但被告曹艳华未提交任何付款凭证，由于102000元恰是案涉装饰装修施工合同170000元价款的60%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，该院对原告姚洪峰与被告曹艳华签订的上述施工合同工程价款及合同附件—金八力人和天地校区装修价目表为170000元这一事实予以确认。对于案涉工程的交工日期及增加的23590元工程量一节，原告姚洪峰提交了2018年6月8日拍摄的案涉场地的照片，并申请了跟随其施工及有业务关系的顾维彬、顾宗峰、赵楠、顾维宪、赵爱云、党坤峰、刘近峰出庭作证，用以证明与被告曹艳华口头协商案涉工程增加了工程量后于2018年5月17日完工交付且增加的工程量为23590元这一事实。被告曹艳华则提出了上述7名证人与原告姚洪峰有利害关系不应采信的抗辩理由，并提交了2018年6月3日拍摄的照片7张、与黄长全于2018年6月17日签订的学校装饰装修及维护维修施工合同、金八力托管人和校区维护维修18980元价目表及黄长全2018年7月20日收到18000元维修款的收条各1份，用以证明原告姚洪峰并未依合同约定于2018年5月12日完工且施工质量低劣，其又支付了18000元维修费用之主张。原告姚洪峰质证后认为其提交的2018年6月8日拍摄的照片已显示案涉装饰装修场地已由被告曹艳华投入使用且照片显示的墙体漏水潮湿系被告曹艳华的防水施工问题所致，与其无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，因而作为原告的姚洪峰已穷尽了举证手段，证人证言符合证据的真实性、合法性、关联性特征，该院予以采信。故该院确信案涉工程的合同价款为170000元、增加的工程价款为23590元且工程已于2018年5月17日完工并于同年6月8日交付被告曹艳华使用具有高度可能性，因而该院对上述事实予以确认。庭审中，被告曹艳华提交了狄恩广、孔令银的收条及2018年5月25日给原告姚洪峰农行账户汇款8000元的网上银行电子回单，用以证明已将原告姚洪峰增加的8000元消防项目工程款支付给了原告姚洪峰之主张。原告姚洪峰则抗辩消防工程不在其装饰装修项目之列，系狄恩广和孔令银施工，已将8000元支付给了狄恩广，并提交了同日将8000元汇入孔令银农行账户的付款凭证予以证实。原告姚洪峰的此项抗辩与其与被告曹艳华于2018年5月5日签订的学校装饰装修施工合同中约定的“消防、空调，由校方定制”相一致，因而该院对案涉消防工程由狄恩广、孔令银施工，并非由原告姚洪峰施工这一事实予以确认。原告姚洪峰施工的案涉工程虽未经竣工验收，但已由被告曹艳华擅自使用，故被告曹艳华又以原告姚洪峰施工的装饰装修工程质量不合格为由提出抗辩，未有法律依据，该院不予采信。被告金八力仅授权被告吴开娣使用金八力品牌，并未有对被告吴开娣使用金八力品牌的经营活动承担保证责任或者加入该债务的意思表示，且亦未与原告姚洪峰签订装饰装修合同，依据合同的相对性原理，即合同纠纷的解决只能在签订合同的主体之间进行，不能向合同之外的第三方主张权利或义务，同时合同之外的第三方也不得依据合同文本向签约主体主张权利。即合同主体具有相对性，并进而规制到合同纠纷中的诉讼主体的相对性。因而，被告金八力对被告曹艳华下欠原告姚洪峰的装饰装修工程款不应承担支付责任。由于被告吴开娣注册成立“滕州市龙泉吴开娣教育信息咨询服务”这一个体工商户后允许被告曹艳华以此名义开展经营活动，以致营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，虽然被告曹艳华与被告吴开娣于2018年6月8日签订了委托协议书，但这仅对二者有约束力，不能对抗包括原告姚洪峰在内的第三人。被告吴开娣虽未与原告姚洪峰签订装饰装修施工合同，但因其出借营业执照给被告曹艳华使用这一行为，其就依法应当对被告曹艳华由此进行的经营活动承担连带责任。故原告姚洪峰诉求被告吴开娣对被告曹艳华因装饰装修经营场地的装饰装修款承担连带责任，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，原告姚洪峰诉求被告曹艳华支付装饰装修合同的工程款68000元及增加的工程价款23590元，事实清楚，证据有效，于法有据，该院予以支持。被告吴开娣出借营业执照给被告曹艳华用于经营活动，应对被告曹艳华因装饰装修经营场地下欠原告姚洪峰的工程款承担连带责任。被告曹艳华、吴开娣对其抗辩主张，未能提交充分有效证据加以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果，因而该院对其抗辩主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告曹艳华支付原告姚洪峰学校装饰装修施工合同工程款68000元；二、被告曹艳华支付原告姚洪峰增量部分工程款23590元；三、被告吴开娣对上列一、二项负连带清偿责任；四、驳回姚洪峰的其他诉求。上列一、二、三项限被告曹艳华、吴开娣于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，由被告曹艳华、吴开娣共同负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，被上诉人姚洪峰系自然人，不具有装饰装修施工企业的资质，上诉人曹艳华与被上诉人姚洪峰于2018年5月5日签订的学校装饰装修施工合同无效。本案诉争工程已由上诉人曹艳华使用，因此可以参照该合同的约定进行工程价款的结算。一审法院结合学校装饰装修施工合同、金八力人和天地校区装修价目表、金八力人和校区增加项目明细、已付款情况、证人证言、照片、当事人陈述，认定涉案工程合同价款及增加工程款，符合法律规定。对于上诉人曹艳华一审诉讼中提出的反诉主张，一审法院已经告知其可以另行主张。上诉人曹艳华与被上诉人姚洪峰签订合同，对涉案的金八力人和天地校区装饰装修。基于原审被告金八力授权上诉人吴开娣使用金八力品牌及上诉人曹艳华、吴开娣签订的委托协议书和吴开娣取得个体工商户营业执照的事实，一审认定吴开娣出借营业执照给曹艳华使用，依法应当对曹艳华由此进行的经营活动承担连带责任正确。综上所述，上诉人曹艳华、吴开娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090元，由上诉人曹艳华、吴开娣负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月二十六日书记员 吴 凡