河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24348号上诉人（原审被告）:李全民，男，1975年9月20日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人（原审被告）:靳红星，男，1974年7月3日出生，汉族，住河南省荥阳市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:许林强，郑州市上街区工业路法律服务所法律工作者。以上二上诉人共同委托诉讼代理人:张海霞，郑州市上街区工业路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:李玉军，男，1973年11月18日出生，汉族，住河南省杞县，现住郑州市。原审被告:符新国，男，1967年9月14日出生，汉族，住郑州市。原审第三人:李伟，男，1974年9月6日出生，汉族，住河南省荥阳市。原审第三人:吴展飞，男，1980年4月9日出生，住湖北省武穴市。上诉人李全民、靳红星因与被上诉人李玉军，原审被告符新国，原审第三人李伟、吴展飞合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李全民、靳红星上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2019）豫0106民初3060号民事判决。依法改判驳回李玉军的诉讼请求或发回重审。2.由李玉军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在未查清、查明本案事实的情况下，使用不当法律法规作出错误判决，请求二审法院查清本案事实后，依法撤销一审判决。李玉军向新乡大商滑雪大冒险项目的投资款共计为7.7477万元。该投资额7.7477万元也吻合了新乡大商项目所有股东在2019年6月21日签订的《会议纪要》上各股东签字确认的实际投资额，其中，李玉军向新乡大商项目的实际投资总额为7.7477万元。扣除靳红星退给李玉军的投资多余款30990元，所有股东及李玉军共同确认李玉军和其他股东分别在新乡大商项目上的投资款均为46486.2元。一审法院判决要求靳红星、李全民再退给李玉军55001.54元，毫无事实和法律可依。李玉军私自变卖了新乡大商项目的所有设备，并将设备款15000元独自侵占，未分于其他股东。李玉军未到庭未答辩。李玉军向一审法院起诉请求：1.依法判令李全民、靳红星返还李玉军98945元；2.判令李全民和靳红星承担违约损失48000元；3.本案费用由李全民、靳红星、符新国承担。一审法院认定事实：2019年4月21日，李全民、靳红星与李玉军签订《合伙人项目合作协议书》一份，三方约定合伙经营郑州嗨翻天游乐园文化产业有限公司的新乡大商滑雪大冒险项目，经营区域为新乡大商中厅，合伙期限为2019年6月1日至2019年8月31日，三方各出资9万元，各合伙人的出资于2019年5月1日以前交齐，未按规定时间内完成出资的，该协议作废并将按照实际出资重新签订合同，共管账户由李全民负责挂名，股东靳红星接收账户变更短信信息。上述协议书签订当日，李玉军向李全民汇款9万元，李全民又将该款项转账给了靳红星。2019年5月6日，李全民、靳红星就上述项目又与符新国签订《合伙人项目合作协议书》一份，三方各出资77477.74元，共管账户由靳红星负责挂名并提供银行账号及微信和支付宝等收款账号，股东三方均可接收账户变更短信提示信息。李玉军与李全民和靳红星另合伙出资了郑州上悦城滑雪大冒险项目，但没有签订书面的合伙协议。2019年4月29日，李玉军向靳红星微信转账5000元。该款项系李玉军垫付的大商项目场地费用。2019年5月4日，李玉军向李全民微信转账30000元。2019年5月15日，李玉军向靳红星微信转账30000元，该款项附转账说明“上悦城投资款”。2019年6月14日，李玉军向靳红星微信转账11603.74元。根据靳红星及李玉军在名为“新乡大商项目股东群”中的聊天记录显示，该款项中4126元系李玉军在郑州上悦城的投资款，剩余7477.74元系李玉军在新乡大商百货投资款。2019年6月14日，靳红星向李玉军微信转账30000元，李玉军在微信群中出具电子收到条，载明“收到郑州嗨翻天游乐园文化产业有限公司退回30%股权转让费3万元整”。该3万元退款系2019年5月15日李玉军向上悦城项目的3万元投资款。以上，李玉军向新乡大商滑雪大冒险项目的投资款共计为132477.74元（90000元+5000元+30000元+7477.74元）。2019年6月21日，靳红星、李全民、符新国、李伟和李玉军就新乡大商百货滑雪大冒险项目形成会议纪要，该会议纪要主要载明：符新国实际出资7万元、李玉军实际出资77477元、李全民实际出资27477元、靳红星实际出资27477元、李伟实际出资3万元，实际总投资232431元；按五份平均分配，重新签订合同，重新平均投资，不够平均额补够平均额，超出平均额退还达到大家平均投资、平均受益、平均承担责任和风险；平均投资额为46486.2元，符新国应退23513.8元，李玉军应退30990.8元，李伟应补16486.2元，李全民应补19009.2元，靳红星应补19009.2元；以上投资分配，大家都表态没有异议（2019年7月1日前补齐平均投资额，由靳红星负责把差额部分退给李玉军和符新国，逾期一日赔1000元），以前合同作废。该会议纪要由靳红星、符新国、李全民、李玉军、李伟及见证人鲁某签字。2019年6月25日，靳红星向李玉军退还30990元，向符新国退还23513元。2019年6月27日，李全民、靳红星和符新国出具承诺书，李全民、靳红星和符新国自愿无条件退出新乡大商滑雪大冒险项目，原投资设备归其他股东，李全民、靳红星和符新国所占设备股份归李玉军、李伟所有。新乡大商滑雪大冒险项目现已撤场，但李玉军及李全民和靳红星均没有提交相关证据证明各合伙人对项目经营期间的财产进行清算。2019年7月1日，李全民、靳红星（甲方）与吴展飞（乙方）签订《上悦城滑雪大冒险租赁合同》，约定甲方以租赁的方式将正在营业中郑州上悦城滑雪大冒险游乐园以5万元租赁给乙方，租赁期为2019年7月1日至2019年8月31日止，租金分两次结算，签约之日付2万元，2019年8月31日前再付租金3万元。上述事实，有当事人陈述、举证材料、开庭笔录等为依据，事实清楚，足以认定。一审法院认为，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中，李玉军与李全民及靳红星实际投资经营了新乡大商滑雪大冒险项目和郑州上悦城滑雪大冒险项目，虽然新乡大商滑雪大冒险项目已经撤场，但李玉军与靳红星、李全民双方均未提交证据证明各合伙人已对合伙经营期间的财产进行清算，另郑州上悦城滑雪大冒险项目现处于暂停状态，故在新乡大商滑雪大冒险项目及郑州上悦城滑雪大冒险项目均未进行清算的情况下，李玉军主张李全民和靳红星退回合伙投资款95945元并支付违约金，一审法院不予支持。另根据李玉军、靳红星与李全民2019年4月21日签订的《合伙人项目合作协议书》第五条第二项约定，即使靳红星和李全民未在约定时间出资导致协议书不发生效力且三方未再重新签订合同，但三方进行了实际出资并购买了相关游乐设备，也实际经营了合伙项目，李玉军与李全民和靳红星的合伙关系依法成立，李玉军以2019年4月21日的《合伙人项目合作协议书》作废为由要求李全民和靳红星退回合伙投资款的主张不能成立。根据靳红星、李全民、符新国、李伟和李玉军2019年6月21日形成的会议纪要载明，新乡大商滑雪大冒险项目各合伙人的最终平均投资额为46486.2元。李玉军向新乡大商滑雪大冒险项目的实际投资总额为132477.74元，扣除靳红星已向李玉军退还的30990元及上述平均投资额46486.2元，靳红星和李全民作为合伙款项的实际控制人还应向李玉军退还55001.54元，李玉军、靳红星、李全民合伙的其他纠纷可待结算后另行处理。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李全民和靳红星应于本判决生效之日起十日内向李玉军退还投资款55001.54元；二、驳回李玉军的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1619元（已减半收取），根据诉权适度原则，由李玉军负担606元，由李全民和靳红星负担1013元（与上述判决金额一并向李玉军支付）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于靳红星、李全民应当向李玉军返还投资款数额问题，李全民、靳红星与李玉军签订《合伙人项目合作协议书》一份，三方约定合伙经营郑州嗨翻天游乐园文化产业有限公司的新乡大商滑雪大冒险项目，合伙期限为2019年6月1日至2019年8月31日，李玉军分别于2019年4月21日向李全民汇款9万元，于2019年4月29日向靳红星微信转账5000元，于2019年5月4日向李全民微信转账30000元，于2019年5月15日向靳红星微信转账30000元，于2019年6月14日向靳红星微信转账11603.74元（其中新乡大商滑雪大冒险的投资款为7477.74元，郑州上悦城滑雪大冒险项目投资款为4126.5元。），2019年6月14日靳红星向李玉军微信转账30000元，故李玉军向新乡大商滑雪大冒险项目投资款共计为132477.74元。扣除平均投资额46486.2元及靳红星退还的30990元，靳红星、李全民应当向李玉军返还投资款55001.54元。关于2019年4月29日李玉军向靳红星微信转款5000元，靳红星、李全民主张该费用不包含在各方每人实际投资款46486.2元内，系前期场地开发费用，但李玉军不予认可，靳红星、李全民提交的微信聊天记录不足以证明其主张，因此，本院对其该项主张不予认可。关于靳红星、李全民主张新乡大商滑雪大冒险项目实际投资款为46486.2元，其余款项为郑州上悦城滑雪大冒险项目投资，李玉军对此不认可，且靳红星、李全民并未提交相应证据证明，故对于其该项主张不予支持。故一审法院判决并无不当，应予支持。综上所述，靳红星、李全民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费靳红星预交的3238元，由靳红星负担。李全民预交的3238元，由李全民负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月二十四日书记员  杜佰玲