江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4052号 上诉人（原审被告）：肖百发，男，1967年9月17日生，汉族，住于都县。 委托诉讼代理人：肖仁权，上海普若律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：胡波，男，1974年12月20日生，汉族，住于都县。 原审被告：何海生，男，1973年6月4日生，汉族，住于都县。 上诉人肖百发因与被上诉人胡波、原审被告何海生民间借贷纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖百发上诉请求：1、纠正原审判决第一项的错误，核减该判项多计算的本金91615.59元，将原审判决书第一项纠正为：上诉人肖百发于本判决生效后一个月内偿还被上诉人胡波借款本金136384.41元，并承担自2019年1约月7日起至还清款时止按月息20‰计算的利息，利随本清；2、一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担（或按终审判决金额合理分摊）。事实和理由：原审判决书存在部分事实认定错误、适用法律错误和数据计算错误。1、原审法院在计算超出法定利率的利息抵偿本金时存在对本金基数的认定错误。原审法院认定肖百发实际借款本金为288000元，却在计算肖百发2017年5月27日至2019年1月26日超出法定利率之外的利息抵偿本金时，仍然按每月本金30万元为基数计算本金，明显错误。2、原审法院在计算超出法定利率的利息抵偿本金时对抵偿的时间区间认定错误。原审判决已经超出法定利率所支付的利息应抵偿本金，原审判决以20个月作为一个整体抵偿时间区间的做法是错误的，这等于变相又承认了20个月里胡波所收取的超过法定利率之外的利息是合法的，而且在整个20个月里，以4分月利率计算利息的本金基数也丝毫未发生变化，即每个月的本金基数均为30万元，这显然不合理。正确的做法应将每月超过法定利率之外的利息抵偿本金后，再逐月核减本金，应该20个月每月为一个抵偿区间，逐月抵偿本金，逐月以抵偿之后的本金为基数按法定的最高利率年利率24%计算利息。3、原审判决存在法定利率的适用错误。原审法院已查明胡波共收到肖百发支付的20个月每月12000元的款项，胡波自认利率为月息2分，根据相关法律法规可知，涉案利率应不得超过年利率24%，如果肖百发所支付的款项超出了月息2分，那么超出的部分应抵偿本金。而原审法院却错误的认定按月息3分及年利率36%计算利息，是错误的。综上所述，按月息2分的利率计算，超出部分逐月抵偿本金，肖百发尚欠胡波借款本金136384.41元，原审法院错误地计算为228000元，导致多计算了91615.59元。 胡波辩称：胡波实际出借30万元给肖百发，其中1.2万元是给付的现金，转账288000元。肖百发收到借款30万元才会出具30万元的借条给胡波，胡波仅收到肖百发72000元的利息，肖百发口头上是答应支付4分利息，三个月还款，借条上写的是六个月的借款期限。 何海生未向本院提交书面的陈述意见。 胡波向一审法院起诉请求：1、判令被告肖百发向原告偿还借款计人民币300000元，并自2019年1月27日起按月利率2%计算利息至还清本息止；2、判令被告何海生对上述本息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：一、2017年5月27日，被告肖百发因生意需要资金周转向原告胡波提出借款300000元，并向原告胡波出具一张300000元的借条，约定分借款期限六个月，被告何海生在借条上签字担保，但未明确担保方式和担保期限。原告胡波与被告肖百发口头约定利息按月利率4％计算。借条出具后，原告胡波通过银行转账的方式于2017年5月27日、5月31日先后向被告肖百发转款8000元、280000元，共计转款288000元。之后，被告肖百发通过银行转账方式于2017年8月9日、11月30日和2018年1月29日、4月2日、8月2日支付原告胡波利息12000元、12000元、12000元、12000元、24000元，共计人民币72000元； 二、原告胡波诉状中自述“被告按时支付利息，…自2019年1月26日开始，被告肖百发拖延支付利息至今。”原告胡波庭审中亦自认实际按月利率4％收取利息，但认为被告肖百发仅支付利息72000元； 三、除涉案借款外，原告胡波与被告肖百发之间还有其他经济往来，如原告胡波于2018年1月4日通过银行转帐给被告肖百发人民币1000000元，被告肖百发于2018年1月13日通过银行转帐给原告胡波人民币235000元。 一审法院认为，原、被告的主要争议焦点：一是原告胡波实际出借本金金额多少？二是被告肖百发实际偿还利息多少？三是被告肖百发转帐给原告胡波的235000元是否用于偿还涉案借款？ 关于实际借款金额问题，原告胡波在被告肖百发出具300000元借条后实际转账支付的金额为288000元，原、被告口头约定的月息为4％，被告肖百发抗辩称原告胡波已预收了一个月的利息12000元符合民间借贷中存在的“砍头息”的现象，原告胡波未能提供其他证据证实自己的主张，依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定本案实际借款本金为288000元。 关于被告肖百发利息偿还的问题，原、被告在庭审中一致认可利息系按双方口头约定的月利率4％支付，但双方对于利息的支付金额发生争议。因原告胡波在诉状中陈述“被告按时支付利息，……自2019年1月26日开始，被告肖百发拖延支付利息至今。”即原告胡波已自认被告肖百发已支付到2019年1月26日止（共20个月）的利息，原告胡波已自认的事实无须对方举证，依法应当采信。 关于235000元银行转账是否可以抵偿案涉借款问题，因原告胡波与被告肖百发之间还有其他经济往来，其中在被告肖百发2017年5月26日向原告胡波出具案涉借款300000元后，被告肖百发于2018年1月13日通过银行转账给原告胡波人民币235000元前的2018年1月4日，原告胡波还向被告肖百发转账了1000000元。并且在被告肖百发于2018年1月13日通过银行转账给原告胡波人民币235000元后，被告肖百发还按月利率4％向原告胡波支付利息，这进一步佐证该笔235000元的银行转帐不能抵偿案涉借款。被告肖百发亦未提供其他证据支持，应当承担举证不能的法律后果。 综上，被告肖百发向原告胡波实际借款金额为288000元，被告肖百发提出已支付超过月利率3％的利息部分应当抵偿借款本金的请求符合有关法律规定，依法应当采信，可以抵偿借款本金的利息金额为60000元【300000元×（4％-3％）×20个月】，被告肖百发还应当偿还原告胡波借款本金228000元（288000元-60000元）及自2019年1月27日起至还清款时止按月利率2％计算的利息。被告何海生在借条上签字担保，未约定担保方式和担保期限，依法应当认定为连带责任保证，担保期限为主债务到期后六个月内，即担保期限至2018年5月26日止，原告胡波起诉时已超过担保期限，依法应当免除其担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第205条、第206条和《中华人民共和国担保法》第19条、第26条之规定，判决：一、被告肖百发于本判决生效后一个月内偿还原告胡波借款本金228000元，并承担自2019年1月27日起至还清款时止按月利率20‰计算的利息，利随本清；二、免除被告何海生的担保责任；三、驳回原告胡波的其他诉讼请求。本案受理费6160元，由被告肖百发负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为肖百发在本案中应归还的借款是否为136384.41元。一审判决胡波实际出借给肖百发的借款为288000元，另外胡波预先收取了一个月的利息12000元（“砍头息”）。胡波在一审宣判后未提起上诉，故本院认定胡波实际出借给肖百发的借款为288000元。胡波一审期间自认肖百发已支付到2019年1月26日至共计的20个月的利息，本院对此予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，肖百发已经支付的超过年利率36%部分的利息应当充抵本金，一审判决以30万元作为本金基数将20个月作为一个整体计算可以充抵借款本金的利息金额，该计算方法不符合法律规定。本案中，胡波在一审自认已支付到2019年1月26日止共计20个月的利息，按照超出利息充抵本金的计算方法，肖百发尚欠胡波借款本金197715.54元（详见下表）。                            还款期数                       还款期                       每月实际还款                       当月应还利息                       超过年利息抵扣本金后数                       超过法定利息抵扣本金余额                                                                                                 0.03                                             288000.00                               1                       2017.5.28-6.27                       12000                       8640.00                       3360.00                       284640.00                               2                       2017.6.28-7.27                       12000                       8539.20                       3460.80                       281179.20                               3                       2017.7.28-8.27                       12000                       8435.38                       3564.62                       277614.58                               4                       2017.8.28-9.27                       12000                       8328.44                       3671.56                       273943.01                               5                       2017.9.28-10.27                       12000                       8218.29                       3781.71                       270161.30                               6                       2017.10.28-11.27                       12000                       8104.84                       3895.16                       266266.14                               7                       2017.11.28-12.27                       12000                       7987.98                       4012.02                       262254.13                               8                       2017.12.28-2018.1.27                       12000                       7867.62                       4132.38                       258121.75                               9                       2018.1.28-2.27                       12000                       7743.65                       4256.35                       253865.40                               10                       2018.2.28-3.27                       12000                       7615.96                       4384.04                       249481.37                               11                       2018.3.28-4.27                       12000                       7484.44                       4515.56                       244965.81                               12                       2018.4.28-5.27                       12000                       7348.97                       4651.03                       240314.78                               13                       2018.5.28-6.27                       12000                       7209.44                       4790.56                       235524.22                               14                       2018.6.28-7.27                       12000                       7065.73                       4934.27                       230589.95                               15                       2018.7.28-8.27                       12000                       6917.70                       5082.30                       225507.65                               16                       2018.8.28-9.27                       12000                       6765.23                       5234.77                       220272.88                               17                       2018.9.28-10.27                       12000                       6608.19                       5391.81                       214881.07                               18                       2018.10.28-11.27                       12000                       6446.43                       5553.57                       209327.50                               19                       2018.11.28-12.27                       12000                       6279.82                       5720.18                       203607.32                               20                       2018.12.28-2019.1.26                       12000                       6108.22                       5891.78                       197715.54                综上，一审判决对肖百发尚欠借款本金的计算有误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2716号民事判决第二、三项； 二、变更江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2716号民事判决第一项为：上诉人肖百发于本判决生效后十五日内向被上诉人胡波归还借款本金197715.54元，并支付以197715.54元为本金自2019年1月27日起至还清款时止按月利率2%计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6160元，二审案件受理费2090.39元，合计8250.39元，由上诉人肖百发负担5438元，被上诉人胡波负担2821.39元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 军 审 判 员  彭伟明 审 判 员  肖利民 二〇一九年十二月二十五日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  欧阳群