贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终6768号上诉人（原审原告）：王明飞，女，1965年2月15日出生，汉族，住毕节市七星关区。委托诉讼代理人：王会强（特别授权），贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15224201610604979。委托诉讼代理人：王映（特别授权），贵州锐驰律师事务所律师。执业证号：15205201920097107。上诉人（原审被告）：毕节曜灵殡葬服务有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区德溪街道德溪新区德沟村白坟坝。统一社会信用代码：91520502730950198F。法定代表人：李先德，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗金龙（特别代理），贵州创驰律师事务所律师。执业证号：15224201610721167。委托诉讼代理人：余英民（一般授权），贵州创驰律师事务所律师。执业证号：15205200310883797。上诉人王明飞与上诉人毕节曜灵殡葬服务有限公司（以下简称：曜灵公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。一审法院判决：一、原告王明飞与被告毕节曜灵殡葬服务有限公司的劳动合同关系于2019年3月27日解除。二、被告毕节曜灵殡葬服务有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告王明飞解除劳动合同的经济补偿金16,000.00元。三、驳回原告王明飞的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告毕节曜灵殡葬服务有限公司承担。上诉人王明飞上诉请求：1.撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8671号民事判决；2.由被上诉人向上诉人支付经济赔偿金136000元(4000元×17×2)；3.由被上诉人向上诉人支付11个月的双倍工资44000元（4000元×11）；4.被上诉人为上诉人补缴2002年6月至2019年3月27日期间的社会保险金；5.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、上诉人王明飞自2002年6月至2019年3月27日期间在被上诉人曜灵公司工作已经十六年零十个月，被上诉人曜灵公司从未与上诉人王明飞签订劳动合同，视为上诉人、被上诉人之间已经签订无固定期限劳动合同。被上诉人曜灵公司称餐厅已于2006年至2015年4月承包给自然人黄家荣经营，上诉人王明飞与被上诉人曜灵公司之间不存在劳动关系错误。首先，自然人黄家荣系被上诉人曜灵公司的员工，接受被上诉人曜灵公司的管理，自然人黄家荣承包餐厅并未办理餐厅的营业执照，所以自然人黄家荣不具备用工资质，餐厅的经营主体依然是被上诉人毕节曜灵公司，因此黄家荣的行为应当由用人单位曜灵公司承担相应责任，应视为上诉人王明飞依然在被上诉人曜灵公司工作。其次，即便自然人黄家荣于2006年至2015年4月承包公司餐厅经营管理，被上诉人曜灵公司已于2015年4月将殡仪馆餐厅收回公司经营管理。根据《劳动合同法司法解释四》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”之规定，上诉人王明飞自2002年6月进入被上诉人曜灵公司工作以来，工作场所、工作岗位一直未发生变动，应当视为上诉人王明飞一直在被上诉人曜灵公司工作。再次，因被上诉人曜灵公司为与上诉人王明飞一起工作的同事李柱敏缴纳了2005年1月至2008年6月之间的社会保险，结合其他证据足以证明上诉人王明飞与被上诉人曜灵公司之间存在劳动关系，所以被上诉人曜灵公司辩称2006年至2015年4月之间餐厅已经承包给自然人黄家荣，与上诉人王明飞之间不存在劳动关系，自相矛盾，事实上被上诉人曜灵公司并未将餐厅承包给黄家荣承包经营，而是自己经营，因此应当认定上诉人王明飞与被上诉人曜灵公司之间于2002年6月至2019年3月27日之间存在劳动关系。二、被上诉人曜灵公司未给上诉人王明飞缴纳社保并在上诉人王明飞要求补缴社保时终止与上诉人王明飞的劳动关系，违法法律规定，应支付双倍经济赔偿金。结合上诉人王明飞已在被上诉人曜灵公司工作16年零10个月以及劳动关系终止前十二个月的平均工资为4000元/月的事实，被上诉人曜灵公司应支付上诉人王明飞经济赔偿金136000元（4000元×17月×2）。三、被上诉人曜灵公司未与上诉人王明飞签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被上诉人曜灵公司应向上诉人王明飞支付劳动关系终止前11个月的双倍工资44000元（4000元×11）。四、上诉人王明飞自2002年6月进入被上诉人曜灵公司工作以来，曜灵公司从未给上诉人王明飞购买社会保险，曜灵公司依法应为上诉人王明飞补缴2002年6月至2019年3月期间的社会保险金。上诉人曜灵公司上诉请求：1.撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2019）黔0502民初8671号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2019年3月27日解除错误。根据被上诉人的陈述，被上诉人于2019年3月27日被上诉人辞退，而根据仲裁裁决查明的事实及仲裁庭审中上诉人的明确表态，上诉人并未解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人可以随时来上诉人单位继续上班，但被上诉人无故不来上班，也未向上诉人提出书面或口头辞职申请，即便在一审庭审阶段，被上诉人也从未提出解除与上诉人之间的劳动关系，其当庭陈述仍是上诉人将其辞退。一审法院在没有任何证据及没有被上诉人的意思表示下认定本案是被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动关系，明显与被上诉人的主张相冲突。因此，由于被上诉人至今未向上诉人提出辞职申请及解除劳动关系的书面材料，一审法院认定被上诉人于2019年3月27日解除与上诉人之间的劳动关系错误。二、上诉人已经应被上诉人要求将用人单位应承担的社会保险费用连同被上诉人工资一并发放给被上诉人，由其本人购买。该事实由上诉人出示的《承诺书》及被上诉人出具的《仲裁裁决书》证明。故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。同时，上诉人在支付给被上诉人的工资中包含了社会保险费用。上诉人没有为被上诉人购买社会保险确实不当，但这一事实是基于被上诉人自愿不需要购买的前提下，以工资的形式支付给被上诉人。因此，此违法行为是双方的而不是单方。不管是被上诉人自己提出还是以法院判决的形式处理，都是对被上诉人在明确以工资形式取得社会保险费用情况下，又以此为由要求经济补偿的不正当的、违背诚实信用原则行为的纵容。一审法院以此判决支持经济补偿金，并以包含了社会保险的工资金额作为经济补偿金的计算基数不当。上诉人王明飞、曜灵公司针对对方的上诉均未作答辩。本院认为：用人单位给予劳动者经济赔偿金与经济补偿金系赔偿，系基于不同的法定事由产生的赔偿项目，且二者不可兼得。上诉人王明飞一、二审诉讼请求主张的赔偿项目均为经济赔偿金而非经济补偿金，一审判决支持经济补偿金，判非所诉；上诉人王明飞一审诉讼请求中并未提出确认劳动合同关系解除这一诉请，一审判决确认双方劳动合同关系于2019年3月27日解除，存在超过王明飞的诉讼请求进行判决的情形。劳动者是否应获得经济赔偿金或经济补偿金赔偿，区别在于劳动者与用人单位解除或终止劳动合同关系的原因。一审判决对于本案双方劳动合同关系解除的原因未予查明，径行判决毕节曜灵殡葬服务有限公司向王明飞支付经济补偿金认定基本事实不清。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律不当，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8671号民事判决；二、本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。上诉人王明飞、曜灵公司各自预交的上诉费10元予以退还。审 判 长 杨孝春审 判 员 罗 珣审 判 员 郭少华二〇一九年十二月十八日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青