甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1100号上诉人(原审被告):田某，住平凉市。上诉人（原审被告）:陈某，住平凉市。上诉人（原审被告）:高某，住平凉市。上诉人（原审被告）:王某，住平凉市。上诉人共同委托诉讼代理人:孙某，甘肃致中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:平凉市陇东担保有限责任公司。法定代表人：宋某。委托诉讼代理人：齐某。委托诉讼代理人：李某，甘肃翰维律师事务所律师。原审被告：平某。经营者：赵某，该超市经理（缺席）。原审被告：赵某，住浙江省文成县，现下落不明（缺席）。上诉人田某、陈某、高某、王某因与被上诉人平凉市陇东担保有限责任公司（以下简称陇东担保公司）、原审被告平某（以下简称万家和超市）、原审被告赵某追偿权纠纷一案,不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初2906号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。田某、陈某、高某、王某上诉请求：依法撤销崆峒区人民法院(2019)甘0802民初2906号民事判决书的第一、二项判决内容，改判上诉人不向陇东担保公司清偿本息1881917.00元，支付利息146944.20元，合计2028861.20元，并由陇东担保公司承担一二审全部诉讼费用。事实及理由：一审法院事实认定错误。1.一审法院对上诉人在一审审理过程中提出的保证责任已过期限，担保已免责的抗辩意见不予认可于法无据。2.陇东担保公司接受了万家和超市60万元货物、100万元左右的三辆机动车、368.92万元的固定资产，共计528.92万元，完全能够抵消本案所有诉讼标的，而担保公司认为上诉资产仅折价20余万元，与事实不符；一审法院审理中由于赵某本人未到庭，加之陇东担保公司存在虚假陈述，造成万家和超市和陇东担保公司的债权债务无法确定具体数额，一审法院未查明万家和超市还款过程和数额、担保公司接收万家和超市后货物的盘点和处置清单、固定资产明细、机动车归属和处分凭证、资金尾款的归属和数额，向案外人谢某转让万家和超市的作价情况、担保公司向银行清偿债务的凭证；一审法院认为陇东担保公司处置万家和资产与本案不属同一法律关系，系事实错误。一审法院在事实认定错误的情况下，适用法律错误，作出了错误判决。陇东担保公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案主债务期限为一年，但反担保期限合同明确约定是贷款期限届满后且担保人承担担保责任后两年，田某、陈某、高某、王某的担保期限一致。上诉人称万家和超市及赵某资产价值足已偿还贷款，无证据支持。原审被告万家和超市、赵某经本院合法传唤未到庭。陇东担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令万家和超市、赵某连带偿还其代偿款1881917元、支付利息752766.80元（按月息2%计算，自2016年7月28日起至2018年3月28日止，共计20个月，之后利随本清），合计2634683.80元；2、要求对田某提供抵押反担保的位于平凉市××区拍卖或变卖所得价款具有优先受偿权；3、要求陈某、高某、王某对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由平某、赵某、田某、陈某、高某、王某承担。一审法院认定事实：2015年5月4日，万家和超市以委托人（甲方）的身份与陇东担保公司以受托人（乙方）的身份签订了《委托担保合同》，约定：（乙方）接受万家和超市（甲方）委托，对万家和超市与主债权人建行平凉分行签订的主合同项下的借款250万元的本息、违约金、贷款方实现债权的费用提供保证担保，保证期间为主债务履行期限届满后6个月。2015年7月5日，万家和超市向贷款人建行平凉分行借款250万元，借款期限一年，借款利率为年息4.85%，陇东担保公司对万家和超市的该笔借款本息提供连带责任保证。2014年1月1日，田某向平凉陇东担保公司出具承诺书，愿意为万家和超市在建行平凉分行的授信贷款250万元向陇东担保公司提供反担保，承诺以其本人所有的的位××区的房屋购房合同作为抵押，若万家和超市到期不能归还该贷款，本人自愿承诺担连带责任及相关费用，抵押物任其处理。2016年5月4日，田某、万家和超市与陇东担保公司签订了《抵押反担保合同》，约定：万家和超市向建行平凉分行借款250万元，并提供了保证担保，田某自愿以其所有的的位××区的房屋向陇东担保公司提供抵押反担保；反担保期间为平凉陇东担保公司承担保证责任后两年；担保范围为250万元借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及平凉陇东担保公司为实现担保债权所产生的所有费用。合同签订后，田某提供了《商品房买卖合同》和销售不动产统一发票，但双方未办理抵押登记。2015年5月7日，陈某向陇东担保公司出具保证反担保人承诺书和担保书，愿意为万家和超市在建行平凉分行的贷款250万元本息向陇东担保公司提供反担保，并向陇东担保公司提供了单位出具的工资证明。同日，陈某、万家和超市与平凉陇东担保公司签订了《保证反担保合同》，约定：万家和超市向建行平凉分行借款250万元，陇东担保公司提供了保证担保，陈某自愿向陇东担保公司提供保证反担保；担保范围为250万元借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及陇东担保公司为实现担保债权所产生的所有费用；保证方式为连带责任保证反担保；保证反担保期限为借款合同项下贷款清偿期限届满后且平凉陇东担保公司承担保证责任后两年。2015年5月7日，高某向陇东担保公司出具保证反担保人承诺书和担保承诺书，愿意为万家和超市在建行平凉分行的贷款250万元本息向原告提供反担保，并向陇东担保公司提供了单位出具的收入证明。同日，高某、万家和超市与陇东担保公司签订了《保证反担保合同》，约定：被告万家和超市向建行平凉分行借款250万元，陇东担保公司提供了保证担保，高某自愿向陇东担保公司提供保证反担保；担保范围为250万元借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及陇东担保公司为实现担保债权所产生的所有费用；保证方式为连带责任保证反担保；保证反担保期限为借款合同项下贷款清偿期限届满后且陇东担保公司承担保证责任后两年。2015年5月7日，王某向陇东担保公司出具保证反担保人承诺书和担保承诺书，愿意为万家和超市在建行平凉分行的贷款250万元本息向陇东担保公司提供反担保，并向陇东担保公司提供了单位出具的收入证明。同日，王某、万家和超市与平凉陇东担保公司签订了《保证反担保合同》，约定：万家和超市向建行平凉分行借款250万元，陇东担保公司提供了保证担保，王某自愿向陇东担保公司提供保证反担保；担保范围为250万元借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及陇东担保公司为实现担保债权所产生的所有费用；保证方式为连带责任保证反担保；保证反担保期限为借款合同项下贷款清偿期限届满后且原告承担保证责任后两年。借款到期后，万家和超市偿还借款本息141970元，剩余借款本息237.2万元未清偿。2016年7月19日，万家和超市的法定代表人赵某要求陇东担保公司代偿其在建行平凉分行的借款本息，并向陇东担保公司承诺愿意以万家和超市的所有资产及其个人、家庭所有财产承担偿还责任，并督促保证反担保人田某、陈某、高某、王某共同向平凉陇东担保公司承担反担保责任。2016年7月27日，陇东担保公司向建行平凉分行代偿万家和超市的借款本息237.2万元。陇东担保公司自认万家和超市用车辆和货物抵顶债务240083元，退还保证金25万元，下欠借款本息1881917元未予清偿。上述事实，有陇东担保公司提供的与万家和超市签订的《委托担保合同》、与田某签订的《抵押反担保合同》、与陈某、高某、王某签订的《保证反担保合同》、田某向陇东担保公司出具的承诺书、《商品房买卖合同》及销售不动产统一发票、陈某、高某、王某向平凉陇东担保公司出具的《保证反担保承诺书》、担保书及单位出具的收入证明、万家和超市的法定代表人赵某向陇东担保公司出具的承诺书、建行平凉分行向东担保公司出具的还款证明、电汇凭证及还款回单等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，万家和超市与建行平凉分行签订了《借款合同》，陇东担保公司为上述借款提供了连带责任保证。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。陇东担保公司作为万家和超市在建行平凉分行借款的连带责任保证人，在债务人万家和超市未按照借款合同约定的期限履行还款义务的情况下，作为连带责任保证的保证人陇东担保公司向债权人建行平凉分行承担了保证责任，代为清偿了万家和超市的借款本金及利息237.2万元，陇东担保公司依法获得了向债务人万家和超市追偿的权利，陇东担保公司自认万家和超市已清偿债务490083元，因此，对陇东担保公司要求万家和超市偿还代为清偿的借款本息1881917元的诉讼请求，予以支持；陇东担保公司要求万家和超市按照月息2%支付利息752766.80元的诉讼请求，因本案是追偿权纠纷，陇东担保公司可以主张在代偿借款本息后给其造成的损失，但陇东担保公司没有提供给其造成损失的证据而按照月息2%主张利息损失缺乏法律和事实依据，因此，对陇东担保公司主张的利息损失应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率年息4.75%计算，自2016年7月28日起至2018年3月28日，利息损失应为146944.20元，故对陇东担保公司的该项诉讼请求，一审法院支持146944.20元。赵某是万家和超市的法定代表人，虽不是借款合同的当事人，但其于2016年7月19日向陇东担保公司承诺“自愿以万家和超市所有资产及我个人、家庭所有财产承担偿还责任”，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，上述承诺应是赵某向陇东担保公司提供的担保，因此，赵某应当对万家和超市的债务承担保证责任，故对陇东担保公司要求赵某承担连带责任的诉讼请求，予以支持。田某于2016年5月4日和陇东担保公司签订了《抵押反担保合同》，自愿用其所有的位于平凉市××区（建筑面积113.76平方米）房屋提供抵押反担保，双方未办理抵押登记。《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意当事人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律基本价值所不容的行为，故对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。相反，若仅机械适用法律认定本案房地产抵押未登记就不发生任何法律效力，则田某不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。陇东担保公司对田某所有的位于平凉市××区（建筑面积113.76平方米）的房屋拍卖、变卖所得价款虽不享有优先受偿权，但是，根据被告田某于2014年1月份向陇东担保公司出具的承诺书承诺“若万家和超市到期不能归还该贷款时，本人自愿承诺担连带责任及相关费用”的实际情况，一审法院将涉案房产抵押担保合同转换为连带责任保证合同，田某对陇东担保公司代偿的万家和超市的借款本息应当承担连带清偿责任。陈某、高某、王某于2015年5月7日与陇东担保公司签订了《保证反担保合同》，陈某、高某、王某自愿为万家和超市的借款本金、利息、逾期罚息等承担连带责任反担保，故对陇东担保公司要求陈某、高某、王某对万家和超市的借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，应予以支持。田某、陈某、高某、王某提出反担保期限已过的抗辩主张，因万家和超市的借款期限届满之日为2016年7月4日，田某、陈某、高某、王某向提供保证反担保的期限依据合同约定为借款合同项下贷款清偿期限届满后且陇东担保公司承担保证责任后两年，陇东担保公司承担保证责任即向建行平凉分行还款日期为2016年7月27日，田某、陈某、高某、王某向陇东担保公司提供的反担保期限届满之日应为2018年7月26日，而陇东担保公司向一审法院提起诉讼的日期是2018年6月25日，未超过反担保期限，故田某、陈某、高某、王某提出反担保期限已过的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。田某、陈某、高某、王某提出万家和超市、赵某还款情况不明、陇东担保公司经营并处置万家和超市的车辆、货物及不动产的价值已超过了其代偿借款本息等抗辩主张，首先，提出上述抗辩主张的主体应是万家和超市、赵某，而不是田某、陈某、高某、王某；其次，即使陇东担保公司处置了万家和超市的财产或者折抵财产的价格过低，也与本案追偿权纠纷不属同一法律关系；再次，当事人对自己的主张负有举证的责任和义务，田某、陈某、高某、王某没有提供确实充分的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故田某、陈某、高某、王某提出的上述抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、平某于本判决生效后十五日内清偿原告平凉陇东担保有限责任公司代为清偿的借款本息1881917.00元、支付利息146944.20元（利息计算至2018年3月28日，之后的利息损失按照年息4.75%计算至本判决生效后指定履行期间届满之日止），合计2028861.20元。二、赵某、田某、陈某、高某、王某对被告平某的上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回平凉陇东担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27877元，由平凉陇东担保有限责任公司承担4846元，平某、赵某、田某、陈某、高某、王某承担23031元。本院二审期间，上诉人田某、陈某、高某、王某围绕上诉请求依法提交了两组证据，第一组是万家和超市和苏州麦佳宜商业设备有限公司承揽合同，第二组是盖有苏州麦佳宜商业设备有限公司印章的电子价签清单、背景音乐设备清单、百万高清监控设备详单、铁制货架清单、冷柜清单，两组证据均证明苏州麦佳宜商业设备有限公司为万家和超市提供了300多万的设备，这些设备足以清偿债务，故陇东担保公司对各上诉人再无追偿权。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陇东担保公司质证认为该证据不属于新证据，该承揽合同签订于2009年5月14日，距2016年7月27日万家和超市向银行贷款已有七年时间，又距答辩人就本案提起诉讼达九年，所以作为易耗品，其价值早已不同合同上的价格。且这些证据和本案没有关联性，上诉人并未接手这些物品，超市里的东西和上诉人无关。本院认为，万家和超市提供的和苏州麦佳宜商业设备有限公司承揽合同和一系列清单均只能证明2009年万家和超市的的资产情况，对现该超市的资产情况无证明力，也无法证明这些资产现由陇东担保公司占有。本院认为，本案万家和超市为个体工商户，并非企业法人。一审法院合法传唤，万家和超市的经营者赵某未到庭，放弃了自己诉讼的权利。本案二审中双方当事人争议的焦点问题有二：一、赵某、田某、陈某、高某、王某对涉案债务的保证责任是否已过保证期限。二、陇东担保公司是否接手了万家和超市足以抵顶涉案债务的资产。关于第一个焦点问题，因万家和超市向建行平凉分行的借款期限为2015年7月4日至2016年7月4日，田某、陈某、高某、王某向陇东担保公司提供保证反担保的期限均为“借款主合同项下贷款清偿期限届满后且乙方承担保证责任后两年”，陇东担保公司承担保证责任即向建行平凉分行还款日期为2016年7月28日，则反担保期限届满之日应为2018年7月27日，而陇东担保公司向一审法院提起诉讼进行追偿的日期是2018年6月25日，未超过反担保期限，故一审法院认定陇东担保公司要求田某、陈某、高某、王某承担反担保义务未超过期限的观点符合双方合同约定和法律规定。关于第二个焦点问题，陇东担保公司是否接手了足以抵顶其代替万家和超市向银行偿还贷款的资产。田某、陈某、高某、王某上诉称一审法院未查明万家和超市还款过程和数额、担保公司接收万家和超市后货物的盘点和处置清单、固定资产明细、机动车归属和处分凭证、资金尾款的归属和数额，向案外人谢某转让万家和超市的作价情况、担保公司向建行平凉分行清偿债务的凭证，本院认为，关于万家和超市和陇东担保公司向建行平凉分行还款过程和数额，陇东担保公司出具的建行平凉分行的证明和陇东担保公司向建行平凉分行转账的电汇凭证均能证明，田某、陈某、高某、王某无相反证据推翻，其这一质疑无法成立。关于担保公司接收万家和超市后货物的盘点和处置清单、固定资产明细、资金尾款的归属和数额、机动车归属和处分凭证、向案外人谢某转让万家和超市的作价情况，田某、陈某、高某、王某提供的证据仅能证明赵某有以个人资产和万家和超市的资产对陇东担保公司清偿债务的承诺，且陇东担保公司在赵某失踪后参与商议过万家和超市的进一步经营和发展，至于陇东担保公司如何接手和处理赵某和万家和超市的财产、接手资产的价值有多少、处理所得价款为多少，其提供的证据都不足以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，田某、陈某、高某、王某应承担举证不能的后果。据此，一审法院对田某、陈某、高某、王某的反担保期限和陇东担保公司是否接手赵某和万家和超市足以抵顶债务资产的认定符合当事人合同约定和法律规定。但一审法院对田某承担反担保责任的判项超出了陇东担保公司的诉讼请求，田某于2016年5月4日和陇东担保公司签订了《抵押反担保合同》，自愿用其所有的位于平凉市××区（建筑面积113.76平方米）房屋提供抵押反担保，但双方未办理抵押登记。不动产抵押担保合同没有经过登记，抵押权未设立，不具有对抗其他债权人的优先性，但抵押合同成立，田某应在其提供抵押反担保的房产拍卖或变卖所得价款范围内对万家和超市的债务承担责任，无需以其全部资产对本案涉及的债务承担连带清偿责任。综上所述，田某、陈某、高某、王某上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对田某的责任判处超过陇东担保公司的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区（2018）甘0802民初2906号民事判决第一项；二、变更平凉市崆峒区（2018）甘0802民初2906号民事判决第二项为：赵某、陈伟华、高某、王某对平某的上述债务本息承担连带清偿责任；三、平凉市陇东担保有限责任公司有权在田某提供抵押反担保的位于平凉市××区拍卖或变卖所得价款范围内受偿。一审案件受理费27877元，由平凉市陇东担保有限责任公司承担4846元，平某、赵某、田某、陈某、高某、王某承担23031元。二审案件受理费23031元，由陈某、高某、王某、田某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 厉审 判 员 曹海荣审 判 员 李 艳 二○一九年十二月二十日法官助理 吉 莉书 记 员 任妮娜