安徽省无为县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0225民初2179号 原告：无为县浩宇建设工程有限责任公司，住所地无为县五洲雅苑5号楼门面房，统一社会信用代码为91340225075646797P（1-1）。 法定代表人：孙浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。 被告:安徽斯科塞斯工程技术有限公司，住所地合肥市高新区习友路3333号中国（合肥）国际智能语音产业园研发中心楼611-44室，统一社会信用代码为91340200MA2MTUQF98。 法定代表人：张成稳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萌，安徽信拓律师事务所律师。 原告无为县浩宇建设工程有限责任公司（以下简称“浩宇公司”）与被告安徽斯科塞斯工程技术有限公司（以下简称“斯科塞斯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案。审理中，因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，后转为普通程序公开开庭进行了审理。两次开庭，原告浩宇公司的委托诉讼代理人李福林、被告斯科塞斯公司的委托诉讼代理人陆铭均到庭参加诉讼，浩宇公司法定代表人孙浩于第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浩宇公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告及时支付工程款250万元及其利息，利息以250万元为基数，从2018年1月1日开始按年利率4.75%计算至实际清偿之日止；2、诉讼费用、保全费、保全担保费用由被告承担。事实与理由：2016年7月18日，原、被告经协商达成协议，并签订《工程施工合同》，内容：1、被告位于无为经开区的厂区土方回填工程由原告施工。2、工程内容：被告厂区的土方回填、新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程。3、质量标准：达到基础面标高7.2M(清表后0.6M厚）、土质要求为小黄土。4、固定价款：270万元。2016年7月17日开工，施工要结束时，被告于2017年1月2日要求停止施工。2017年2月25日，原告和被告法定代表人张茂林就“已经完成工程的验收及工程款”达成协议(交工验收报告）。原告因垫资较多，多次向被告催款，被告以公司调整为由拒绝付款。后来提出要原告开票，原告于2017年12月1日及4日共开出250万元发票，被告收到后仍未能付款，其行为明显违约，特此具状，请依法及时处理。 斯科塞斯公司辩称，1、原告诉请未达到给付期限；2、即使不考虑第一点，原告诉称所欠工程款数额不是事实；3、被告公司原股东因为工程结算单是恶意勾结，原告要求被告支付工程款250万元及利息，无事实法律依据。综上，请求法庭驳回原告不实诉请。 当事人围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：1、浩宇公司和斯科塞斯公司登记信息及其营业执照副本；2、浩宇公司和斯科塞斯公司签订的《工程施工合同》；3、斯科塞斯公司变更登记信息；4、张茂林与张成稳签订的《协议》及代垫款确认书；5、汇款凭证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据1、25张增值税发票(第一联），2、诉讼担保费用，3、《造价预算书》原件、复印件及鉴定费发票，4、微信聊天记录和电话录音；对被告提供的证据1、《长距离气力输送系统设备项目投资协议书》合同编号：GT2016(004)、《补充协议书》、《解除合同协议书》，2、被告公司《章程》，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对原告提供的收据（13份）关联性予以认定；对原告提供的《交工验收报告》不予认定；对原告提供被告递交的答辩状及《协议》，应视为抗辩，不作为原告提供的证据；对原告申请本院委托芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司作出的鉴定结论，原告庭审中虽未作证据提供，但属本院查证的事实，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对被告提供的补充证据：皖志评报字[2019]第038号资产评估报告，因被告第二次庭审中已申请撤回，本院不作审查。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2016年5月27日，被告因在无为经济开发区城东园区投资建设长距离气力输送系统设备项目，与安徽无为经济开发区管理委员会（以下简称“无为开发区”）签订了一份《投资协议书》，约定项目总用地100亩（以实际出让为准）。2016年7月11日，双方又签订一份《补充协议书》，该协议书约定，无为开发区同意按照土地出让金总额40%奖励给被告，专项用于项目用地填平、整理等基础设施建设。土地挂牌时，被告需一次性足额缴清土地出让金（方可取得合法用地手续），奖励资金待乙方取得《国有土地使用权证》后一次性支付到位。为此，被告向无为开发区报送《造价预算书》。其中，工程概况：根据实际测量面积及开发区给定的水平线基数7.2。1、场区土方回填60㎝深，面积（100亩*666.7㎡-5900㎡）；2、沟塘回填土方均深2.7米，面积5900㎡。 2016年7月18日，被告将厂区土方回填工程承包给原告施工。在发包前，原告按被告向无为开发区报送的《造价预算书》编制预算进行投标，后经双方协商一致，签订了《工程施工合同》。该合同约定，一、工程名称：斯科塞斯厂区土方回填工程；二、工程承包范围：斯科塞斯厂区土方回填、厂区新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程；三、合同工期：总日历天数＿天；四、工程质量标准：达到基础面标高7.2m(清表后0.6m厚）、土质要求为小黄土；五、合同价款：2700000元；六、工程结算方式：本合同价款采用包干结算价，与政府补充协议付款条件一致。合同签订后，原告按约施工。2017年1月2日，原告应被告要求停止施工。2017年11月27日，原告在征得被告同意后，分别于2017年12月1日及4日共开出2500000元增值税发票邮寄予被告。2017年12月6日，原告又将公司新账号发给了被告财务人员。期间，无为开发区于2017年11月29日书面送达被告关于解除双方签订的《投资协议书》及《补充协议书》。2019年3月20日，双方协商一致同意，解除2016年5月27日签订的《投资协议书》及2016年7月11日签订的《补充协议书》，并正式签订《解除投资协议书》。致本案诉讼前，原告法定代表人孙浩与被告原法定代表人张茂林将已完成工程土方量结算情况签订了《交工验收报告》，确定斯科塞斯厂区土方回填工程按2500000元结算支付，并将签订时间前移至2017年2月25日。此后，因原告多次催讨工程款未果，致讼。 另查明，斯科塞斯公司于2016年3月17日经依法批准成立。截至2017年10月13日，斯科塞斯公司法定代表人为张茂林，其公司注册资本为美金2000万元。其中，张茂林认缴出资额为美金800万元，占公司注册资本的40%；张成稳认缴出资额为美金600万元，占公司注册资本的30%。鉴于张茂林（甲方）有意将其所持有的斯科塞斯公司40%的股权全部无偿转让给张成稳（乙方），双方经协商一致，就股权转让签订《协议》。该协议约定：自本协议签订之日起，甲方在斯科塞斯公司原办公场所内进行的一切经营活动均与斯科塞斯公司和乙方无关，其活动产生的一切经济和法律后果由甲方独自全部承担；股权转让完成后，张茂林不再担任斯科塞斯公司法定代表人及其他任何公司职务；截至本协议签订之日止，斯科塞斯公司欠甲方借款（均系无息借款）合计人民币5245501.08元（详见欠款明细），其中包含无为建厂地块平整工程款2500000元；乙方代为支付斯科塞斯公司欠甲方借款应支付至甲方指定张正好账户，乙方支付至甲方指定账户即视为乙方已履行协议代为清偿公司欠款义务。实际张成稳已于2017年10月12日分四笔转款4700000元予张正好账户。协议签订后，张正好于2017年10月16日将收到的4700000元转账至张茂林账户。2017年10月23日，斯科塞斯公司变更登记信息显示，张茂林将其在斯科塞斯公司所持有的40%股权转至张成稳名下。2017年10月25日，斯科塞斯公司进行了法定代表人变更登记，由张茂林变更为张成稳。 再查明，本案在本院审理过程中，浩宇公司于2019年4月8日向本院申请诉讼财产保全，请求依法冻结斯科塞斯公司银行存款或应收款280万元，担保人芜湖市鑫兴非融资担保有限公司出具书面诉讼保全担保书提供担保，为此，浩宇公司向本院交纳保全申请费5000元，向芜湖市鑫兴非融资担保有限公司交纳诉讼担保费7000元。 还查明，2019年6月28日，浩宇公司申请本院对涉案工程价款进行鉴定，内容：合同约定的“安徽斯科塞斯工程技术有限公司厂区土方回填工程”的工程价款。本院委托重庆正平工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，后经鉴定人员现场勘查须进行工程测绘。2019年7月23日，浩宇公司又申请对涉案工程未完成土方量进行鉴定，本院在征得双方同意后，委托芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司进行测绘，内容：涉案工程达到“基础面标7.2m”，除已完成工程外尚需多少土方量。因测绘人员无法准确理解“基础面标7.2m”，浩宇公司于2019年10月17日又再次调整鉴定申请，内容：对涉案工程利用原地形图上标高，按标高7.2m来评估需要回填总量及已完成的土方量。2019年10月31日，芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具了斯科塞斯地块土方总量估算与回填后测量及已填方量估算成果图，回填总土方量：总面积为66282平方米，填方66993.3立方米，挖方220.2立方米。甩项土方量测量：总面积为66282平方米，填方20641.5立方米，挖方6148.7立方米，故已回填方量为14492.8立方米，内倒方量为6148.7立方米。 本院认为，本案的争议焦点： 一、原告要求被告给付工程款条件是否成就？ 原、被告签订的《工程施工合同》，应是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。但本案在合同履行过程中，被告于2017年1月2日通知原告停止施工，应视为双方于2017年1月2日终止了施工合同，双方即可按合同约定办理工程结算手续。具体支付方式，依据合同约定，工程结算支付方式采用包干结算价，与政府补充协议付款条件一致。此约定与被告和无为开发区签订的《补充协议书》付款条件一致，因此，涉案合同工程款的支付方式应是附条件的约定，只有在条件成就时才生效。而无为开发区于2017年11月29日书面通知被告，解除了双方签订的《投资协议书》及《补充协议书》。法律规定，合同解除以解除通知到达时生效，合同的权利义务即行终止，因此，涉案合同所附条件于2017年11月29日成就，原告要求被告给付涉案工程款符合法律规定，本院予以支持。被告抗辩原告诉请未达到给付期限，无事实和法律依据，本院不予采纳。 二、原告主张工程款为2500000元，其理由能否成立？ （一）原告以与被告原法定代表人张茂林签订了《交工验收报告》，主张斯科塞斯公司厂区土方回填工程价款为2500000元。根据本案已查明的事实，该份《交工验收报告》系孙浩与张茂林于本案诉讼前进行的工程结算，将签订时间前移至2017年2月25日，此签订时间，张茂林已不是斯科塞斯公司的法定代表人，按照张茂林转让股权协议规定，已不再具有斯科塞斯公司的任何身份代表公司，且原告也未能提供证据证实张茂林构成代理或表见代理斯科塞斯公司，因此，张茂林已无权代表斯科塞斯公司进行工程结算，应认定该《交工验收报告》的结算行为无效。 （二）原告以被告答辩、张茂林与张成稳签订的股权转让《协议》，认为被告已认可涉案工程款2500000元的事实。根据庭审中查明的事实，在双方签订股权转让协议过程中，张茂林称其已代垫付给浩宇公司工程款2500000元，斯科塞斯公司才同意向张茂林支付该笔款项，包括欠款共计5245501.08元，已实际支付4700000元。至本案诉讼中，张茂林分文未付给浩宇公司工程款。很显然，这是斯科塞斯公司与张茂林之间的内部转让股权纠纷，应与本案无涉，不能因此确定被告已认可涉案工程款2500000元的事实。 （三）原告以微信聊天记录和电话录音证明被告同意开出增值税发票25张共计2500000元，认为被告已认可涉案工程款2500000元事实。本院认为，工程款的确定应依据合同约定进行结算，发票的给付不能作为工程款给付的必要条件。从本案现有证据来看，被告同意并接收原告所开出2500000元增值税发票，明显是基于张茂林与张成稳已达成的股权转让协议中包含2500000元涉案工程款，如前所述，该份协议不能证实涉案工程量的发生，因此，不能仅此确定被告已认可涉案工程款2500000元的事实。 从以上分析，原告主张涉案工程款为2500000元，其理由不能成立，本院不予采纳。 三、原告主张被告承担工程款及其利息应如何确定？ （一）涉案工程总量是多少？首先，从被告向无为开发区报送《造价预算书》来看，被告完全是基于无为开发区同意按照土地出让金总额40%奖励，专项用于项目用地填平、整理等基础设施建设而制定，工程概况：根据实际测量面积及开发区给定的水平线基数7.2m。其中，1、场区土方回填60㎝深，面积（100亩*666.7㎡-5900㎡）；2、沟塘回填土方均深2.7米，面积5900㎡。其次，从原告投标的《造价预算书》复印件来看，被告将厂区土方回填工程承包给原告施工，发包前已将上报给无为开发区的《造价预算书》也给了原告一份，原告按此工程概况原件制定《造价预算书》进行投标。再次，从原、被告签订的《工程施工合同》来看，合同约定工程质量标准：达到基础面标高7.2m(清表后0.6m厚）、土质要求为小黄土。从以上分析，不难看出，原、被告对涉案工程土方总量，从制定预算到投标就已默认一致，且在合同中双方又进行了约定，应当认定涉案工程土方总量为（100亩*666.7㎡/亩-5900㎡）*0.6m+2.7m*5900㎡=52392立方米。至于被告抗辩，对原告报送的《造价预算书》未存档，其真实性存疑，主张按芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具的勘察结论来认定回填总土方量的意见。本院认为，被告抗辩以《造价预算书》未存档，真实性存疑，不能令人信服，本着尊重当事人自愿，有约定从约定的原则，应当按照当事人约定进行认定，故被告的抗辩理由不能成立，本院对其主张不予采信。 （二）涉案工程已完成工程量是多少？ 根据本案已查明的事实，原、被告就涉案工程未完工即已停工，对实际完成的工程量也未进行结算，应按芜湖市勘察测绘设计研究院有限责任公司出具的勘察结论来认定回填土方总量，即甩项土方量测量：“填方20641.5立方米，挖方6148.7立方米，故已回填方量为14492.8立方米，内倒方量为6148.7立方米”。结合原、被告签订的施工合同，从中可以看出，内倒方量的来源，主要是地块高于水平线基数7.2m的部分需要挖方，以及新沟渠开挖、沟塘清淤出的土方，这些都需要施工单位付出一定的人力、物力，且合同中也未明确约定内倒土方一定要清理出厂区，不能作为回填土方，因此，应当认定厂区已完成土方回填工程量包括内倒方量在内为20641.5立方米。被告抗辩按照鉴定结论认为厂区已完成土方回填工程量为14492.8立方米，不包括内倒方量6148.7立方米，无事实依据，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 综上分析，根据本案已查明的事实，原告仅就工程总价与被告达成一致进行施工，涉案工程合同未区分厂区土方回填、厂区新沟渠开挖、老河渠排水及清淤工程各个分项工程价款，也无法进行单独核算，但从根本上说各个分项目的都是为了土方回填工程，因而，本案的工程价款应以土方量为计算依据。涉案工程土方总量为52392立方米，结合原、被告双方合同约定的工程总价2700000元，可以得出涉案工程回填土方单价为51.53元/立方米，而原告实际完成土方回填工程量为20641.5立方米，进而得出涉案工程总价款为1063656.50元。因此，应予认定原告要求被告承担的涉案工程款为1063656.50元。 关于原告庭审中提出申请，要求对涉案工程总价进行造价鉴定问题。按照原、被告所签订的施工合同，双方已经约定了工程总价，采用包干结算。涉案工程未完工，只要鉴定出已完成工程土方量即可计算出涉案工程总价，无须再进行造价鉴定，且庭审中，被告明确表示不同意再作造价鉴定，因此，原告申请对涉案工程总价进行造价鉴定，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于利息支付问题。法律规定，工程款利息自应付工程款之日开始计算。涉案合同所附条件已于2017年11月29日成就，应自2017年11月29日开始计算利息，现原告要求被告自2018年1月1日开始承担利息，系当事人对自己诉讼权利的自由处分，本院理应支持。因原、被告双方在合同中对欠付工程款利率未作约定，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，因此，原告诉请被告就给付涉案工程款自2018年1月1日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 四、原告能否要求被告承担诉讼担保费用？ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，本案诉讼中，原告申请财产保全，可以通过金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保。因被告未能于自应付工程款之日付清工程款，系违约，引起本案诉讼，原告为此申请财产保全，向芜湖市鑫兴非融资担保有限公司交纳诉讼担保费，系合理的必要支出，属原告正常损失部分，现原告诉请要求被告承担该部分损失，符合法律规定，本院予以支持。但保全财产金额应与涉案工程款1063656.50元及其利息相当，原告于本案诉讼中保全被告财产2800000元，其交纳的担保费用7000元要求被告承担明显过高，应按合理部分予以确定，本院酌定由被告承担诉讼保全担保费用3000元，对其余部分本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第九十一条第（二）项、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、被告安徽斯科塞斯工程技术有限公司于本判决生效后十五内给付原告无为县浩宇建设工程有限责任公司工程款1063656.50元及其利息（利息以1063656.50元为基数自2018年1月1起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告安徽斯科塞斯工程技术有限公司于本判决生效后十五内赔偿原告无为县浩宇建设工程有限责任公司损失费用3000元； 三、驳回原告无为县浩宇建设工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元、保全申请费5000元、司法鉴定费8000元，合计39800元，由原告无为县浩宇建设工程有限责任公司承担23084元，被告安徽斯科塞斯工程技术有限公司承担16716元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  蒋春生 人民陪审员  万代红 人民陪审员  赵兰英 二〇一九年十二月十二日 法官助理吴自咬 书记员朱惠娟 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。