湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1693号上诉人（原审原告）：唐湘伟，男，1992年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人唐湘伟因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。唐湘伟上诉请求：1.维持一审法院第一项判决；2.撤销一审法院第二项判决；3.判决香河公司继续履行《商品房合同》中所约定的交房义务；4.判决香河公司承担违约责任，即按唐湘伟全部购房总额每日万分之二计算支付违约金；5.判决香河公司协助唐湘伟领取农民进城购房补贴300元每平方米，共计43401元；6.本案一、二审诉讼费由香河公司承担。事实与理由：一、原审法院认为唐湘伟所购房屋属于破产财产，法律适用错误。1.唐湘伟所购商品房符合《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条，不能列入香河公司的破产财产范围，所购商品房不能作为破产财产进行处置和分配，案涉房屋不属于破产财产。2.唐湘伟所购商品房已经进行了登记备案，对所购商品房享有准物权，香河公司无权处分唐湘伟所购房屋。二、一审法院认为唐湘伟所购房屋所在项目尚未竣工验收，不符合交付条件，且香河公司已进入破产程序，因而《商品房买卖合同》事实上无法履行，事实认定错误。1.第二次债权人会议通过了香河一品项目1-5栋楼的续建方案，目前正在续建中，《商品房买卖合同》存在继续履行的可能。2.如何处置唐湘伟所购商品房，关系到唐湘伟的基本生存权和社会和谐稳定，故唐湘伟以合同约定的违约赔偿作为实际损失赔偿的一种填补方式，合情合理，应当依法予以支持。香河公司辩称，一、在债务人香河公司破产清算情况下，唐湘伟与公司签订的商品房买卖合同不具有继续履行的条件，符合《合同法》第110条第1款规定的法律上或事实上不能履行的情形。1.2017年10月，香河公司资金链断裂，现有资产已经无法清偿到期债务，于2017年12月28日向永州中院申请破产清算，此时已无资金用于续建，“香河一品”所有购房合同均无法履行。2.管理人在接管后，多次召开债权人代表会议并拿出续建方案，但债权人与购房户之间无法达成多数意见，无债权人会议授权，合同不可能继续履行。3.虽经债权人会议表决通过续建方案，但合同仍不具有继续履行条件，债权人表决同意续建方案的前提是所有购房合同不再履行。二、唐湘伟主张涉案房屋属于个人财产，行使取回权不能得到支持。依据《破产法》第三十条、《破产法司法解释二》第二条、《物权法》第九条之规定，其仍属于债务人财产。1.2013年《破产法司法解释二》第二条规定的情形，不应排除在债务人财产之外，属于香河公司的债务人财产。2.随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上不再适用。3.认定案涉房产属于债务人财产，也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。三、唐湘伟依据合同约定关于逾期交房的违约金条款主张违约金没有法律依据。1.合同约定交房时间为2018年12月31日前，一审法院于2017年12月18日受理公司破产清算，香河公司尚未构成违约。2.依据破产法第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计算，且违约金不作为破产债权，顶级不再适用定金罚则的规定。四、唐湘伟主张农民进城购房补贴因无相关证据不应得到支持。政策规定农民购房补贴需依申请并经严格审查，而非有政策就一定享有，该部分利益属于不可预期的利益。唐湘伟未提供相关证据证明副符合购房补贴申请条件，也无法证明是由于开发商的原因导致其未申请，故此项主张不应得到支持。唐湘伟起诉请求：1.请求确认唐湘伟与香河公司签订的《商品房买卖合同》有效，判决合同继续履行；2.判令香河公司依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向唐湘伟支付全部购房款总额的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付为止；3.判令香河公司承担本案诉讼费；4.判决香河公司协助唐湘伟领取农民进城购房补贴，300元/㎡，若逾期未能领取，由香河公司承担。一审法院认定事实如下：永州市香河房地产开发有限公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人为刘夏明，刘夏明系唯一股东。2017年6月22日，唐湘伟作为买受人，永州市香河房地产开发有限公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，永州市香河房地产开发有限公司将其开发的坐落于湖南省永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的3栋601房出售给唐湘伟，双方约定房屋总价款为621106元。唐湘伟已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定，永州市香河房地产开发有限公司应当在2018年12月31日前向唐湘伟交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。另查明，2017年12月18日，一审法院裁定受理永州市香河房地产开发有限公司破产清算案。2018年1月3日，一审法院指定湖南人和人（永州）律师事务所为永州市香河房地产开发有限公司破产管理人。目前，永州市香河房地产开发有限公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。一审法院认为，本案系取回权纠纷。本案的争议焦点是：一、《商品房买卖合同》是否有效，双方是否应当继续履行该合同；二、香河公司永州市香河房地产开发有限公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金及住房补贴。一、关于《商品房买卖合同》效力及是否继续履行的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《商品房买卖合同》是唐湘伟与香河公司自愿签订的，未违反法律规定，应当合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，唐湘伟诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务，在一审法院受理永州市香河房地产开发有限公司破产清算申请后，永州市香河房地产开发有限公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。而涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交付条件，因此唐湘伟要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于香河公司是否应当依约支付逾期交房违约金的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，永州市香河房地产开发有限公司应当在2018年12月31日前向唐湘伟交付该商品房，逾期应承担违约责任。然而，一审法院已于2017年12月18日裁定受理了永州市香河房地产开发有限公司的破产清算申请，该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是为及时确认债权数额，保障所有债权人得到公平受偿，逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。此外，一审法院对唐湘伟要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且本案逾期交房违约金产生在破产申请受理之后，也不属于实际造成的经济损失，故唐湘伟要求香河公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于唐湘伟提出有关契税补贴和农民进城购房补贴的相关诉请，唐湘伟提出因香河公司违约未按期交房，唐湘伟要求香河公司支付购房补贴等款项也属于逾期交房违约金性质，故一审法院对其该项诉请不予支持。综上所述，唐湘伟的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，一审判决：一、唐湘伟与香河公司永州市香河房地产开发有限公司于2017年6月22日签订的《商品房买卖合同》有效；二、驳回唐湘伟的其他诉讼请求。案件受理费200元，由唐湘伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。根据当事人二审提供的证据，本院另查明：2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、案涉房屋权利归属问题；二、香河公司应否继续履行及承担相应违约责任。一、案涉房屋权利归属问题。1.唐湘伟主张案涉房屋系其所有没有法律和事实依据。我国现行物权法关于不动产物权变动模式采用公示（登记）要件主义为原则和以法律例外规定为补充的效力模式。唐湘伟与香河公司所签订的商品房买卖合同系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，唐湘伟依合同履行了支付购房款的义务，应获得案涉房屋所有权的期待权。但案涉房屋的产权没有变更登记，仍然登记在香河公司名下。故唐湘伟未取得案涉房屋的所有权。唐湘伟主张其对案涉房屋办理了预告登记故享有物权。本院认为，案涉房屋虽办理了预告登记，但唐湘伟并不享有物权。我国物权法第二十条规定的不动产物权预告登记制度，是为了避免“一物数卖”等违法现象，旨在保障债权人将来实现物权。唐湘伟对案涉房屋享有的仅是完成登记的请求权而非物权。2.诉争房屋应属于债务人的财产。唐湘伟上诉称根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，诉争房屋不属于香河公司的破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《破产法司法解释二》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定本案争议房产是否属于债务人财产。而且，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”并未规定特定物的变动自支付对价发生物权变动。不动产的物权取得，以过户登记为标志。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。唐湘伟提出的诉争房屋不属于债务人财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。3.根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。因唐湘伟未取得案涉房屋的所有权，故对该房屋不享有取回权。二、香河公司应否继续履行《商品房买卖合同》约定的交房义务及承担违约责任的问题。首先，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。其次，香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。虽然2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害唐湘伟等购房人的利益。综上，唐湘伟签订《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同在客观上已履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审未支持唐湘伟继续履行的请求并无不妥。至于违约责任。首先，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。唐湘伟要求按日计付违约金确认其违约债权缺乏法律依据。其次，因对唐湘伟继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且香河公司交房义务发生在破产申请受理后，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”的规定，唐湘伟要求在破产申请管理后按日计付违约金的理由也不能成立，故一审未支持违约金并无不当。综上所述，唐湘伟的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由唐湘伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈梦群审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十二月三十日书记员  申书琴