浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终764号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王志运，男，1979年5月22日出生，汉族，河南省唐河县人，高中文化程度，杭州汉霓科技有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年5月16日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年8月21日变更为取保候审，2018年11月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。 上诉人（原审被告人）孟新华，男，1964年5月5日出生，汉族，浙江省湖州市人，高中文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地湖州市吴兴区。因本案于2017年10月21日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人郑志海，男，1967年12月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，杭州汉霓科技有限公司实际控制人，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2017年5月29日被刑事拘留，同年6月22日变更为取保候审，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人陈其伟，男，1973年3月16日出生，汉族，安徽省蒙城县人，高中文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地蒙城县。因本案于2017年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人董银军，男，1979年2月3日出生，汉族，贵州省凤冈县人，初中文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地凤冈县。因本案于2017年9月10日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人吴在祥，男，1980年10月1日出生，汉族，福建省周宁县人，初中文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地周宁县。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月5日变更为取保候审，2019年7月5日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人董勇，男，1974年8月18日出生，汉族，浙江省象山县人，初中文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地象山县。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人尹久香，女，1977年4月15日出生，汉族，黑龙江省五常市人，小学文化程度，杭州汉霓科技有限公司团队领导人，户籍所在地五常市。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月17日变更为取保候审，2019年7月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人郑志海、王志运犯集资诈骗罪、原审被告人陈其伟、董银军、孟新华、吴在祥、董勇、尹久香犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月27日作出（2018）浙0106刑初450号刑事判决。原审被告人王志运、孟新华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：2016年10月，被告人郑志海、王志运合谋成立杭州汉霓科技有限公司（以下简称“汉霓公司”），在与桂林实力科技有限公司（以下简称桂林科技公司）签订生产销售协议后，总计采购了价值人民币134万元的相关罗汉果产品，对外宣称经营“汉果天下”品牌的罗汉果产品能获得高额回报为名，设定三个投资返现的理财产品：投资3300元日返现26元，投资13200元日返现112元，投资33000元日返现300元，采取“一年全额返利”回报率高达300%的超高额返利形式诱使他人进行投资。由陈其伟、张某（在逃）等人负责具体实施，设置了领导人—一级代理商—二级代理商—会员多个等级，上层推荐下层加入返利计划均有不同形式的提成，通过宣传册、网站、微信、酒会、招商会、组织考察等手段，层层发展下线，吸引社会不特定人员进行投资。后期又推出购买资产证券、招募区域代理等项目，继续吸引社会不特定人员进行投资。至2017年5月返现断供，被告人郑志海逃逸。 经审计，汉霓公司共吸收资金不少于人民币73695827.45元，其中报案的投资人1393人，涉及投入资金人民币46019633.32元，总体损失人民币33725063.32元。另支付未报案投资人人民币44459672.90元，另有人民币600万元被王志运等人取现，人民币792.72万元转出至非投资人账户，去向不明。 被告人陈其伟系团队负责人，其下层领导人有董银军、吴在祥、尹久香，再向下发展了地区代理人金某、温某等多人，地区代理人又向下发展了会员徐某等679人，被告人陈其伟、董银军、吴在祥、尹久香系公司业务团队不同层级的领导人，层层介绍投资发展团队会员，并从团队业绩中获取奖励。其中涉及被告人陈其伟非法吸收人民币25843116.35元，造成损失人民币19582616.35元;被告人董银军非法吸收人民币24958697.35元，造成损失人民币19012697.35元;被告人吴在祥非法吸收人民币24958697.35元，造成损失人民币19012697.35元;被告人尹久香非法吸收人民币17529756.35元，造成损失人民币13460871.35元。 另一团队负责人张某下层领导人有被告人孟新华、董勇，再向下发展了李某1、沈某、丁某、裘某，并再向下发展出郭某等500余人，被告人孟新华、董勇系公司业务团队不同层级的领导人，层层介绍投资发展团队会员，并从团队业绩中获取奖励。被告人孟新华非法吸收人民币15744277元，造成损失人民币10635563.5元。被告人董勇非法吸收人民币14593877元，造成损失人民币10034022.50元。 案发后，被告人吴在祥退缴人民币1万元、被告人尹久香退缴人民币16万元至公安机关。 原审根据上述事实和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以集资诈骗罪，分别判处被告人郑志海有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，判处被告人王志运有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人陈其伟有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元，判处被告人董银军、孟新华各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元，判处被告人吴在祥有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元，判处被告人董勇有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元，判处被告人尹久香有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判决没收查扣在公安机关的作案使用的物品；判决对被告人吴在祥、尹久香退缴在公安机关的共计人民币17万元按比例发还本案有损失的集资参与人；判决未追回的赃款责令各被告人在各自所承担的责任范围内予以退赔。 被告人王志运上诉称，其没有参与公司管理、业务经营、财务等，其加入公司时各项业务已经在展开了，其系被郑志海欺骗担任法人，做了他的挡箭牌，应认定其系从犯；其不知道公司的经营模式，没有非法占有的故意，其不构成集资诈骗罪。 被告人孟新华上诉称，董勇团队的金额不应计入其犯罪数额中，其团队业绩为90多万，应当在三年以下量刑；其盈利款都拿去反投了，没有提现过，且其盈利款最多1万元左右；其并非团队领导，其也系受害者，应认定其为从犯。综上，请求依法改判。 经审理查明，原判认定被告人郑志海、王志运集资诈骗、被告人陈其伟、董银军、孟新华、吴在祥、董勇、尹久香非法吸收公众存款事实的证据，有集资参与人陆某、胡某等人的陈述，证人文某、毛某的证言，同案犯裘某、李某1、傅爱莲、王某的供述，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单、说明、同步录音录像视频，工商登记材料、营业执照、食品生产许可证、商标注册证，取证据清单、委托生产销售协议、专属包装产品生产销售协议、发货信息统计表，调取证据通知书、开联通互联网支付接入服务协议、开联通代付费业务合作协议、开联通支付业务合作说明书、承诺函，接受证据清单、银行交易明细及交易凭证，电子证物检查工作记录、光盘，审计报告，发立破案经过、抓获经过，户籍证明等。被告人郑志海、王志运、陈其伟、董银军、孟新华、吴在祥、董勇、尹久香亦有供述在案，所供部分内容能够相互印证，并与上述证据反映的内容一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于被告人王志运所提上诉理由，经查，（一）证人文某的证言称，2016年10月份，王志运到其桂林科技公司协商过合作事宜，2017年过年前，王志运又带了几十个人到其公司来参观，并介绍称这些人系他的客户经销商；王志运在案供述称被告人郑志海给其介绍了罗汉果相关产品销售的健康产业项目，其到桂林科技公司进行考察，签订了独家销售代理授权委托书，获得了“汉果天下”商标产品四年的独家销售代理权，后其将授权书交给郑志海，由郑志海落实汉霓公司的成立、人员招聘，故王志运显然明知郑志海宣称他拥有罗汉果生产基地、开发罗汉果产品等说法均为虚构。审计报告及相关银行交易明细等证实，直至本案案发，郑志海、王志运通过汉霓公司非法集资数额高达7000余万元，所得款项大部分用于支付投资人的返现款以维持非法集资模式，仅支付了129万元给桂林科技公司，购进了价值人民币134万元的罗汉果产品，且相关罗汉果产品仅在前期时作为赠品给予投资人；此外，款项中有600万元被取现，去向不明，另有792万余元转给未参与投资的不相干人员，还有160万余元用于POS机消费、支付宝等快捷方式支出、汽车分期支付等；而按照汉霓公司设定的投资返利规则，投资人的年回报率可以达到300%，显然郑志海、王志运无资金实力支撑如此高额的投资返利模式，集资后亦未用于生产经营活动，而系靠层层发展下线后通过吸收新资金来给前期投资人返利从而维持非法集资。郑志海和王志运对于上述1392万余元资金的去向及用途均相互推诿、否认，二人存在转移资金、拒不交代资金去向等行为，从而逃避返还资金。综上，在案证据足以证实王志运具有非法占有的目的，符合集资诈骗罪的构罪要件。（二）在案书证证实，杭州汉霓科技有限公司成立于2015年7月28日，原名杭州圣霓健康管理有限公司，股东为王志运和李某2，2016年7月19日公司名称变更为杭州汉霓科技有限公司，2016年11月4日股东变更为王志运独资，法定代表人由李某2变更为王志运；王志运亦曾供认其系2016年3月份经人介绍认识的郑志海，因为其要经营罗汉果相关产品的销售，公司的原法人代表李某2将公司法人代表变更为其。在案书证证实，王志运代表汉霓公司与桂林科技公司签订了专属包装产品生产销售协议、委托生产销售协议，王志运还代表汉霓公司与开联通支付服务有限公司签署了开联通互联网支付接入服务协议、开联通代付费业务合作协议、开联通支付业务合作说明书、承诺函、互联网支付商户申请表等，本案用以吸收资金的银行账户均系以王志运的身份开立。同案犯的供述、视频资料等均证实王志运一直在公司，负责接待客户、在公司招商会上台发言介绍公司产品和发展前景，在投资人遇到提现问题时代表公司作出承诺、签订承诺书等，证人毛某的证言证实其每天的工作系根据郑志海和王志运的要求，锁定公司系统平台上的账户、在平台上发公告、从平台上把要提现的账户导入表格、把允许提现的人员表格转发给第三方支付平台等，只有郑志海和王志运有权力决定平台上会员账户的锁定和解锁以及是否允许提现，郑志海和王志运之间没有隶属关系，二人在公司都有决定权。综上，在案证据足以证实王志运在共同集资诈骗中所起作用较大，王志运提出其系被郑志海骗才当公司法人以及其当公司法人时业务已经开始、其未参与公司经营等辩解与在案证据不符，不能成立，本院不予采信。 关于被告人孟新华所提上诉理由，经查，被告人孟新华的供述称楚道贵介绍其到汉霓公司投资，其听了后觉得回报率很高很诱人，后来其就和董勇、李某1商量后去投资，被告人董勇供述称其系孟新华介绍其到汉霓公司投资，孟新华系其上级，并可以从其业绩中获取奖励，被告人郑志海供述称孟新华、董勇、裘某、李某1组成的汉果四兄弟系由孟新华领导；多名同案犯的供述证实汉霓公司有一个策略委员会，成员为各团队的主要领导人，孟新华系其中一员；在案的审计报告和被害人的陈述、相关书证足以证实被告人孟新华和沈某共吸收资金115万余元。综上，孟新华提出其并非公司领导人以及其仅有90多万元业绩并请求在三年以下量刑的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人王志运、原审被告人郑志海以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；上诉人孟新华、原审被告人陈其伟、董银军、吴在祥、董勇、尹久香违反国家金融管理法规，向不特定的社会公众非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。王志运、孟新华提出认定其为从犯的上诉理由以及王志运提出其不构成集资诈骗罪的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。被告人董银军、吴在祥、尹久香系自首，均依法予以从轻处罚。原判根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合各被告人归案后的表现，对各被告人所处量刑适当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）王志运、孟新华之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑庚 审判员  管波 审判员  马骏 二〇一九年十二月三十一日 书记员  钟黎