山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终574号 上诉人（一审原告）郑晶晶，女，1968年11月18日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人谭深杰，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人李文宇、董明璐，山东元序律师事务所律师。 上诉人郑晶晶因诉被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称“华山街道办”）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初301号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，涉案房屋位于济南市历城区华山街道洪家园村村南路东，房屋所有权证号为济房权证历城字第040842号，证载房屋所有权人为郑晶晶，房屋状况为混合结构二层房屋269.40平方米，设计用途为商业。该房屋位于华山片区征收范围内，2009年经测绘，房屋面积为271.77平方米。该房屋于2016年10月10日被被告拆除，原告诉至济南市中级人民法院，该院于2017年5月22日作出判决确认该拆除行为违法。原告不服，上诉至山东省高级人民法院，该院于2018年1月17日作出判决维持原判。该判决生效后，原告于2018年11月23日向一审法院提起行政赔偿诉讼。另查明，2014年始，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照鲁价费发[2008]178号文件标准给予补偿。2015年10月1日起，华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。 一审法院认为，1、被告华山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被山东省高级人民法院的生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，原告在同村另有房屋一处，原告就该房屋与本案一并向一审法院提起行政赔偿诉讼，案号为（2018）鲁0112行初302号。经审理，为保障原告居住权，一审法院将原告家庭选择在房屋面积较少的302号案件中予以安置选项，已经充分保证了当事人的居住条件，故本案原告只适用于货币赔偿，同时在本案中适用货币赔偿也对原告更为有利。3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则按照36000元/平方米进行赔偿，实质上是要求按国有土地上商品房价值赔偿，且赔偿数额没有依据，一审法院认为，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》补偿标准确定原告的该项损失数额合理适当。原告涉案房屋应得的赔偿价值为224418元。4、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费及奖励费共计11447元。5、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，因原告在另一处住宅获得安置，过渡费不重复计算；原告房屋被拆除后，原告可获得搬迁费、家电迁移费赔偿，数额为45583.60元。6、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。7、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇50元/平方米。原告应得的拆迁奖励为13588.50元。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告郑晶晶赔偿金224418元；二、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告郑晶晶附属设施赔偿金11447元，搬迁费、家电迁移费45583.60元，共计57030.60元；三、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告郑晶晶房屋内财产损失2万元；四、限被告济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告郑晶晶拆迁奖励13588.50元；五、驳回原告郑晶晶的其他诉讼请求。 上诉人郑晶晶不服一审判决上诉称，上诉人与被上诉人行政赔偿纠纷一案,上诉人认为,一审判决认定事实和适用法律错误,主要理由如下:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决对上诉人涉案房屋损失赔偿数额确定错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条及第七条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人或者其他组织财产权的,公民、法人或者其他组织有权提起行政赔偿诉讼,并且由侵犯财产权的行政机关作为赔偿义务机关。本案中,被上诉人强制拆除涉案房屋的行为已经被人民法院的生效判决确认违法,应当由被上诉人对违法强拆行为承担行政赔偿责任。一审法院根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》中的补偿标准,确定上诉人涉案房屋的损失赔偿额为224418元。涉案房屋证载面积为296.4平方米,证载用途为商业,测绘面积为271.77平方米。以测绘面积271.77平方米为计算标准,单价仅为825.76元/平方米。但涉案房屋同地段的商业房的价格现已达到30000-38000元/平方米,一审判决以224418元确定上诉人涉案房屋的损失赔偿数额,无法让上诉人在同地段买到与涉案房屋同等的房屋,无法保障上诉人的生活水平和再创业条件。且一审法院根据《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》中的补偿标准确定被上诉人赔偿标准,实质是以征收补偿标准确定赔偿标准,与法律规定相悖。(二)一审判决对上诉人涉案房屋附属设施损失赔偿数额确定错误。被上诉人单方清点的附属设施,与事实不符,上诉人明确表示不予认可。但一审判决以上诉人未提供其他证据予以证实为由,以被上诉人清点的附属设施计算补偿费及奖励费,实质仍然是以补偿标准确定赔偿价格,缺乏基本事实依据。(三)一审判决对上诉人涉案屋内财产损失赔偿数额确定错误。被上诉人在实施强拆行为前未履行任何法定程序,在上诉人毫无防备的情况下将涉案房屋强制拆除。上诉人没有意识也没有能力对强拆现场的物品进行保全和取证。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定,由被告的原因造成原告无法举证的,由被告承担举证责任。依据司法部29号令《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定,被上诉人在实施强制拆除行为之前,应当对房屋内的物品进行清点、登记和公证。因此,本案被上诉人作为强拆主体,有义务也有能力对上诉人房屋内的物品损失情况进行举证,在有能力取证和举证的情况下,故意违法实施行政行为,造成举证不能,应当由其承担举证不能的不利后果。因此,因行政机关违反正当程序,不依法公证或者依法制作证据清单,给原告履行举证责任造成困难的,且被告也无法举证证明实际损失金额的,人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下,依法作出不利于行政机关的损失金额认定。上诉人主张的屋内财产损失,符合生活常识和现实情况,被上诉人在应当举证的情况下又未尽到举证的义务,依据最高院指导性判例（2017）最高法行再101号行政判决中所确定的“疑点利益归于原告”的原则,一审判决应当支持该部分的赔偿请求。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》确定赔偿标准和数额。由于涉案房屋无法恢复原状,上诉人在一审诉讼请求及一审庭审中明确表示要求按照市场价格进行货币赔偿,符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）款、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款之规定。一审法院应当依法组织评估鉴定或者其他方式确定涉案房屋的市场价格,确定赔偿标雅和数额,但一审法院却适用《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》中的补偿标准确定被上诉人承担的赔偿数额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件;人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据;人民法院审理行政案件,参照规章。”《补偿意见》既不是法律、行政法规、地方性法规,也不是规章,一审判决适用《补偿意见》而不适用《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》,其适用法律严重错误。(二)《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》本身不具有合法性,不应当作为确定赔偿标准数额的依据。该文件的制定主体本身无制定该文件的法定职权,且上述文件的制定并未履行法定程序,也未征求被征收人的意见,本身不具有合法性。即便在征收项目中也不能适用,在本案赔偿案件中,更不能作为确定赔偿标准和数额的依据。三、一审法院应当组织对上诉人的房屋等财产损失进行评估鉴定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定:“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。”本案中,依据上述法律规定,对于上诉人房屋等财产损失情况,被上诉人负有举证责任,应当由被上诉人申请评估鉴定,对此一审法院应当释明,被上诉人拒绝申请评估鉴定的,由其承担不利后果。但是本案中一审法院并未释明被上诉人需申请评估鉴定,也未组织评估鉴定,更未在判决中体现由被上诉人承担不利后果。四、一审判决与最高人民法院典型案例确立的全面赔偿原则及精神不符。最高人民法院于2018年1月30日发布的“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例”中“许水云诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案”的（2017）最高法行再101号行政判决确立了“有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的裁判原则。依据上述典型案例及裁判原则,被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任,在强制拆除行为被法院判决确认违法的情况下,应当结合房屋的用途、位置、交通、环境等因素,通过评估明确房屋的市场价格,并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。对于强拆过程中造成的物品等财产损失,由于被上诉人的原因导致上诉人无法举证,应当遵循“疑点利益归于产权人”的原则予以认定。一审判决显然违背了上述裁判理念,放纵了违法强拆行为。综上,一审判决认定事实和适用法律错误,违背了司法公平、公正的基本原则,严重侵害了上诉人的合法权益。诉讼请求：1.撤销济南市历城区人民法院作出的（2018）鲁0112行初301号行政判决;2.依法改判判令被上诉人按照上诉人提交的国家赔偿费用清单赔偿上诉人因房屋被违法强制拆除导致的经济损失共计11083440元。 被上诉人华山街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，1、被上诉人华山街道办拆除上诉人涉案房屋的行为已被山东省高级人民法院的生效判决确认违法，被上诉人因该拆除行为给上诉人造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，（1）被上诉人华山街道办拆除上诉人涉案房屋的行为已被山东省高级人民法院的生效判决确认违法，被上诉人因该拆除行为给上诉人造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。（2）关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让上诉人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，上诉人在同村另有房屋一处，上诉人就该房屋与本案一并向一审法院提起行政赔偿诉讼，案号为（2018）鲁0112行初302号。经审理，为保障上诉人居住权，一审法院将上诉人家庭选择在房屋面积较少的302号案件中予以安置选项，已经充分保证了当事人的居住条件，故本案上诉人只适用于货币赔偿，同时在本案中适用货币赔偿也对上诉人更为有利。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。上诉人的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。上诉人要求被上诉人将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。上诉人主张如不能恢复原状则按照36000元/平方米进行赔偿，实质上是要求按国有土地上商品房价值赔偿，且赔偿数额没有依据。本院认为，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》补偿标准确定上诉人的该项损失数额合理适当。上诉人涉案房屋应得的赔偿价值为224418元。 4、关于附属设施的赔偿问题。上诉人的附属设施的损害赔偿，上诉人没有提供证据证明，按照被上诉人清点的附属设施的补偿费及奖励费共计11447元。 5、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，因上诉人在另一处住宅获得安置，过渡费不重复计算；上诉人房屋被拆除后，上诉人可获得搬迁费、家电迁移费赔偿，数额为45583.60元。 6、关于房屋内财产损失的赔偿问题。上诉人的室内物品的损害赔偿，上诉人不能证明被上诉人在拆除上诉人房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被上诉人的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据上诉人的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为2万元。 7、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，上诉人应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被上诉人应当支付上诉人同类拆迁村民的奖励待遇50元/平方米。上诉人应得的拆迁奖励为13588.50元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张极峰 审判员  魏吉锋 审判员  胡一帆 二〇一九年十二月十三日 书记员  孙晓阳