西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终901号上诉人（原审原告）:卓玛,女,1991年11月7日出生,藏族，现住西藏康马县，公民身份证号码×××。委托诉讼代理人：珍吉，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：旦巴亚培，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市柳梧新区北京大道以东团结路以北，统一社会信用代码91540195064696596C。负责人：梁军，系该分公司负责人。委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：扎西措姆，西藏伟豪律师事务所律师。上诉人卓玛因与上诉人四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司（以下简称长兴公司西藏分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1076号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓玛的委托诉讼代理人珍吉，被上诉人长兴公司西藏分公司的委托诉讼代理人常凤龙、扎西措姆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卓玛向本院提出上诉请求：1、依法撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1076号民事判决；2、请求长兴公司西藏分公司立即交付《商品房（预售）买卖合同》约定的房屋；3、请求长兴公司西藏分公司支付违约金146421元；4、请求长兴公司西藏分公司将燃气管道铺设到房屋内；5、诉讼费由长兴公司西藏分公司承担。事实和理由：2015年1月10日,卓玛与长兴公司西藏分公司签订《商品房(预售)买卖合同》,约定卓玛购买位于柳悟新区北京××道,预测建筑面积为130.5平方米,套内建筑面积105.89方米，公摊面积为24.61平方米。每平方米单价4998元,总价652239元。约定长兴公司西藏分公司于2016年12月31日向卓玛交付房屋。卓玛如期向长兴公司西藏分公司支付购房款652239元，已经履行合同主要义务，但长兴公司西藏分公司未在约定期限内交房,且至今长兴公司西藏分公司未按照合同约定完成交房相应小区设施建设,存在重大违约行为。按照双方签订的《商品房（预售）买卖合同》第十一条第一款的内容，长兴公司西藏分公司应当于2016年12月31日前交付合同约定房屋。第十二条第一款逾期超过60日交房的,长兴公司西藏分公司应当按照卓玛支付全部房款万分之四按日承担违约金。长兴公司西藏分公司辩称：案涉房屋符合交付条件，长兴公司西藏分公司不存在违约行为，不承担违约责任，卓玛要求的违约金过高，请求法院予以调整，对燃气管道部分，合同中没有相关约定，不应承担敷设燃气管道及相关费用的责任。长兴公司西藏分公司向本院提出上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2018）藏0103民初1076号民事判决，改判驳回卓玛的全部诉求；2、本案一审、二审的诉讼费由卓玛承担。事实和理由：1、一审法院判决长兴公司西藏分公司承担违约责任存在严重的事实认定及适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人向人民法院主张违约金时，应当以造成的损失为基础，将违约金同实际损失联系起来衡量是否支持违约金。本案中案涉房屋符合交付条件，同时房屋市价有较大幅度上涨，购房者不存在实际损失。2、一审法院判令长兴公司西藏分公司承担违约金过高，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，对违约金进行调整。同时，即便存在违约，应当按照长兴公司西藏分公司于2017年3月30日登报通知业主办理交房手续事宜的时间，按90天计算违约金。3、在《商品房（预售）买卖合同》中，未约定由长兴公司西藏分公司完成燃气管道铺设并与城市燃气管网链接保证燃气供应及安装费的承担，一审法院推定错误。卓玛辩称，长兴公司西藏分公司未按照《商品房（预售）买卖合同》的内容，未在约定的2016年12月31日交房，存在违约。根据《工程质量监督报告》记载，案涉房屋于2017年8月8日才通过验收合格，计算违约金截止时间应以一审法院立案前时间为准，并按约定的计算方式计算违约金。卓玛向一审法院起诉请求：1、请求判决长兴公司西藏分公司按照《商品房(预售)买卖合同》的约定自判决生效之日起15日内,交付约定房屋并履行相关合同义务；2、判决长兴公司西藏分公司承担违约金146421元；3、请求判决长兴公司西藏分公司将燃气管道安装到户,并承担安装产生的相关费用;4、请求判决长兴公司西藏分公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年1月10日，本案双方当事签订《商品房（预售）买卖合同》，约定卓玛以652239元的价格从长兴公司西藏分公司处购买××区房屋，房屋总面积130.5平方米。该合同第十一条明确约定长兴公司西藏分公司应当于2016年12月31日前将涉案房屋交付给业主。第十二条第二款对逾期交付责任进行了约定，即买受人继续履行合同的，合同继续履行，长兴公司西藏分公司按日计算向买受人支付全部房款万分之四的违约金。同时合同第二十五条约定：“任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递的方式送达对方”。另查明，卓玛已履行交纳全部房款即652239元的义务。2017年3月30日，长兴公司西藏分公司登报公告，声明“长兴国际小区住宅已具备交房条件，业主可于2017年3月31日开始办理交房手续”。目前,卓玛尚未办理交房手续。再查明，长兴公司西藏分公司已取得《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设用地许可证》、《不动产权证》、《商品房销售许可证》，并于2017年3月20日通过竣工验收，取得《竣工验收报告》。一审法院认为，2015年1月10日，本案双方当事人签订的《商品房（预售）买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规等强制性规定，依法成立并生效。对此，当事人应全面履行合同约定的义务。在本案中，卓玛依约交付了房款，而长兴公司西藏分公司未依约交付房屋，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”目前，长兴公司西藏分公司尚未办理交房手续，故一审法院对卓玛要求长兴公司西藏分公司按照合同约定交付约定房屋并履行相关合同义务的诉求予以支持。对于卓玛主张逾期交房的违约金146421元的诉求，长兴公司西藏分公司在庭审中辩称其于2017年3月30日以登报的形式向各业主履行了通知交房义务，违约金的计算时间只应计算90天。一审法院认为，本案双方当事人签订的《商品房（预售）买卖合同》第二十五条约定：“任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递的方式送达对方”，第二十八条第二款约定：“补偿协议中含有不合理的减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。双方当事人已在《商品房（预售）买卖合同》中明确约定了交付房屋的时间及相对应的责任，即长兴公司西藏分公司应于2016年12月31日向业主交付涉案房屋，若未按时交付且业主愿意继续履行合同的情形下被告应承担每日万分之四的违约金。长兴公司西藏分公司未按时向业主交付涉案房屋已构成违约，对此应当承担违约责任。在庭审中案件双方对卓玛已支付房款652239元的事实也予以认可，对于违约金计算时间，卓玛主张应计算至2017年8月8日。一审法院认为，目前卓玛尚未办理交房屋手续，对其主张的违约金计算时间予以采纳，故违约金应从2017年1月1日计算至2017年8月8日，共计219天。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，故一审法院对卓玛主张长兴公司西藏分公司向其支付违约金57136.14元（652239元×0.0004×219天）的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。对于长兴公司西藏分公司承担燃气管道安装到户，并承担安装产生的相关费用的问题，长兴公司西藏分公司辩称，堆龙区没有燃气规划，故无法安装，合同中并没有约定我方支付相关费用。一审法院认为，依据合同第十条第四项之规定，交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接保证燃气供应。因交付时完成室内燃气管道的铺设，虽未约定明确费用承担，但能够推定该笔费用应由长兴公司西藏分公司承担。故一审法院对卓玛的该项诉求予以支持。但考虑燃气本身危害性，长兴公司西藏分公司应在条件允许的情况下，在征得相关部门同意下进行统一铺设。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、长兴公司西藏分公司于本判决生效之日起十日内向卓玛交付××区房屋；二、长兴公司西藏分公司于本判决生效之日起十五日内向卓玛支付违约金57136.14元；三、长兴公司西藏分公司在条件允许的情况下为卓玛铺设燃气管道，并承担相应的安装费用；四、驳回卓玛的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人卓玛向本案提交了《拉萨市城建档案馆城建档案利用借阅申请表》复印件，欲证明上诉人长兴公司西藏分公司未完成案涉房屋备案登记，不符合交房条件。上诉人长兴公司西藏分公司对于该证据的三性不予认可，认为不能达到证明目的。本院认为，该证据内容欠缺证明效力，且没有其他证据予以佐证，故本院不予采纳。二审审理查明的事实及所依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人提交的证据和查明的事实，本案的争议焦点为：1、长兴公司西藏分公司是否应当承担违约责任及具体计算方式的问题；2、长兴公司西藏分公司是否应当承担案涉房屋内燃气管道铺设（安装）的问题。对此本院评析如下：一、长兴公司西藏分公司是否应当承担违约责任及具体计算方式的问题。本院认为，上诉人卓玛与上诉人长兴公司西藏分公司签订的《商品房（预售）买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规等强制性规定，依法成立并生效。上诉人卓玛依约向上诉人长兴公司西藏分公司支付了案涉房屋的全款，上诉人长兴公司西藏分公司未能在合同约定的2016年12月31日交付案涉房屋，存在违约行为，应当承担违约责任。按照本案双方当事人签订的《商品房（预售）买卖合同》第十二条第二款：“买受人继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之四的违约金”的约定，上诉人长兴公司西藏分公司存在违约行为，应当承担逾期交付案涉房屋的违约责任。一审法院认为上诉人长兴公司西藏分公司应当承担违约金责任，并无不妥，本院予以支持。上诉人长兴公司西藏分公司主张上诉人卓玛未实际受到损失，且违约金过高，上诉人长兴公司西藏分公司应当免责或者降低违约金承担责任。对此,本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，上诉人长兴公司西藏分公司应当对其主张的事实理由负举证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因上诉人长兴公司西藏分公司未能举证证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。上诉人卓玛主张上诉人长兴公司西藏分公司应当承担违约金146421元。二审期间，上诉人卓玛表示愿意接收案涉房屋，上诉人长兴公司西藏分公司表示愿意交付案涉房屋，在这个事实基础上，双方当事人对违约金的数量和计算截止日期提出了异议。上诉人长兴公司西藏分公司主张违约金的计算截止时间应当按照其登报的向各业主通知接房的时间为准，即2017年3月30日，所以上诉人长兴公司西藏分公司迟延交房的天数应计算为90天。上诉人卓玛认为上诉人长兴公司西藏分公司未按合同约定的形式通知业主办理接房手续，其登报形式通知业主接房加重了购房业主的负担，违反了合同约定，且上诉人长兴公司西藏分公司在2017年3月30日仍未达到交付案涉房屋的条件，所以上诉人卓玛在一审时主张违约金计算截止时间为2017年8月8日，即《工程质量监督报告》确定的竣工时间。本院认为，上诉人长兴公司西藏分公司以登报形式通知业主办理接房手续的行为，违反合同约定的内容，其主张减轻了自身的责任，加重了购房业主的负担，违反了公平、诚实守信原则，本院对其主张不予支持。一审法院认为上诉人卓玛目前仍未办理接房手续，其主张2017年8月8日为违约金计算截止时间并无不当，故予以支持。本院认为，上诉人卓玛在没有实际办理接房手续的情况下，其对违约金计算截止时间的主张符合公平原则，一审法院认定并无不当，本院予以支持。二审庭审时，上诉人卓玛主张违约金的计算截止时间为一审立案前，本院认为，上诉人卓玛的主张已超出一审时其主张违约金计算截止时间，故本院对于超出部分不予理涉。按照《商品房（预售）买卖合同》第十二条关于逾期交付责任的约定，本院认为，上诉人长兴公司西藏分公司应当在上诉人卓玛要求继续履行合同的情况下，按照双方约定交付案涉房屋。故本院对上诉人卓玛要求上诉人长兴公司西藏分公司交付案涉房屋的主张，予以支持。二、长兴公司西藏分公司是否应当承担案涉房屋内燃气管道铺设（安装）的问题。根据本案《商品房（预售）买卖合同》第十条约定，上诉人长兴公司西藏分公司应当完成案涉房屋室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应。二审庭审时，上诉人长兴公司西藏分公司以案涉房屋所在区域目前无城市燃气管网，且《商品房（预售）买卖合同》第十条约定买受人自行办理开通手续为由进行抗辩。本院认为，案涉房屋室内燃气管道敷设和办理开通手续系两个行为，其抗辩理由不成立。上诉人长兴公司西藏分公司应当按照《商品房（预售）买卖合同》关于室内燃气管道敷设并与城市燃气管网连接的约定，履行合同义务。如若目前案涉房屋区域无城市燃气管网，即客观条件不允许，那么也应在交付案涉房屋时按照相关安装燃气管道的要求和条件完成室内燃气管道的敷设，并在与城市燃气管网连接的条件成熟时，完成合同约定。一审法院认为，依据《商品房（预售）买卖合同》的约定，上诉人长兴公司西藏分公司在交付案涉房屋时应完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接保证燃气供应，同时承担敷设燃气管道费用，故一审法院对卓玛的该项诉求予以支持并无不妥，本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456元（3228.42元卓玛已预交，1228.4元四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司已预交），3228.42元由卓玛负担，1228.4元由四川省射洪县长兴房地产开发有限责任公司西藏分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 德吉卓嘎审 判 员 四朗多杰审 判 员 尼玛卓嘎二〇一九年十二月二十七日书 记 员 次仁达娃