河北省秦皇岛市中级人民法院民事判决书（2019）冀03民终4059号上诉人（原审被告）：秦皇岛经济技术开发区榆关管理区办事处。统一社会信用代码：12130305583644325D。法定代表人：龙某。委托诉讼代理人：李某，河北蓝澳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫某，男，1962年12月1日出生，现住秦皇岛市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：徐某，河北港城律师事务所律师。上诉人秦皇岛经济技术开发区榆关管理区办事处（以下简称榆关办事处）因与被上诉人闫某财产损害赔偿纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2017）冀0391民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榆关办事处上诉请求:一、依法撤销（2017）冀0391民初286号一审民事判决书，依法改判驳回被上诉人起诉；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。一、一审法院认定事实不清，判决上诉人向被上诉人支付赔偿款49000元，鉴定费3500元没有事实依据。1、上诉人的工作人员在拆除违建过程中没有过错。2015年11月29日秦皇岛市人民政府办公厅下发《秦皇岛市人民政府办公厅关于进一步集中清理京哈高速公路秦皇岛段违法广告设施的通知》，2016年6月3日中共秦皇岛市委督查室下发秦督字【2016】48号《中共秦皇岛市委督查室关于对高速两侧的违建、违规广告牌依法拆除工作进行督导的通知》，通知要求2016年6月25日前全部拆除完毕。被告接受上级部门委托，派工作人员对辖区内违法竖立的广告牌进行拆除。被上诉人位于京哈高速北戴河支线开发区兴福庄段高速旁的广告牌系违法竖立，在拆除范围之内。参与拆除的工作人员拆除前多次与闫某电话或短信联系，要求其在期限内自行拆除，被上诉人明确表示不能自行拆除。随后工作人员对涉案的广告牌进行拆除，拆除过程中由于所拆除的广告牌规格及座落位置的局限，不截断根本无法拆除，工作人员尽到了注意义务在可能不破坏原物利用价值的情况下进行了保护性拆除，工作人员没有过错。如果不是由于条件限制无法拆除只能截断塔柱和版面，工作人员不可能多此一举费时费力去截断，被上诉人不自行拆除就应承担该后果。2、一审法院审理认定徐海域承诺不做破坏性拆除及不影响广告塔的再利用没有事实依据。在徐海域没有出庭的情况下，只凭被上诉人一方说辞，无法核实。一审法院的该认定明显没有事实依据。二、一审法院认定事实的证据不足。1、认定上诉人工作人员存在过错的证据不足。上诉人的工作人员在拆除违法广告牌的过程中，按工作流程进行的拆除，同期拆除的几十家违法广告牌，都是按着同样的流程进行的拆除，一审法院仅凭截断广告牌就认定行为人有过错不符合《侵权责任法》关于过错责任的认定原则。2、秦皇岛开发区法院的（2017）冀0391行初1号《行政裁定书》是一个错误的裁定，被上诉人没有行使上诉权利产生的后果不应由榆关管理处承担。3、王某的证言不应采信。王某的证言不具有真实性、合法性，其证言属于孤证，不能作为认定事实的依据，再者王某与闫某有利害关系，仅凭王某的证言无法认定工作人员行政行为具有违法性。4、关于《价格评估报告》不具有客观性，评估依据不充分。评估公司评估依据的图纸并非涉案广告牌的设计图纸，评估出的价格依据不足，该《价格评估报告》不应作为定案依据。?三、非法利益不能得到法律保护。纵观所有拆违案件，非法利益从来不能得到法律保护，反而是依法需要打击的对象。2014年6月被上诉人的违法竖立广告牌至2016年6月拆除获得两年的非法利益，被政府拆除了还要赔偿，不符合法治精神。四、一审法院程序违法，将本应属于行政案件受案范围的案件作为民事案件受理，请求二审法院依法驳回被上诉人的起诉。一审法院判决认定前后矛盾，一方面认定“被告榆关管理处根据市政府文件对高速公路秦皇岛段违法违规广告设施进行依法拆除是履行政府的行政行为”，另一方面在没有对行政行为是否违法进行行政诉讼确认的情况下，判决上诉人承担民事赔偿责任于法无据，且认定前后矛盾。整个拆除过程包括截断广告牌的过程都是行政行为的范畴，一审法院把一个过程割裂为一个阶段是行政行为一个阶段是民事行为没有任何完全是迎合被上诉人的请求。综上，一审法院认定事实有误，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。闫某辩称，虽然一审判决判定答辩人对损失承担30%责任有失公平，但本着尽早息讼罢诉的想法，答辩人接受了判决结果而没有上诉。现答辩人对被答辩的无理上诉，做如下答辩：一、一审判决认定被答辩人在将广告塔拆除后，又将广告塔的塔柱和版面分别进行肢解、分别截成三段，以至于使广告塔完全遭到破坏、丧失再利用价值的行为是一种过错侵权行为，该认定事实清楚，证据确实充分。首先，被答辩人在这方面所提出的上诉陈述，与事实不符，且不符合法律规定。2016年6月28日在接到被答辩人的工作人员徐海玉的电话通知时，答辩人当时正在国外出差，已经明确表示再有两三天就回国，回来后马上组织广告塔拆除。但是徐海玉却称由他来组织人员拆除，并且称让答辩人放心，承诺不做破坏性拆除，不会影响答辩人对广告塔的再利用。然而徐海玉带领的拆塔人员却在拆除广告塔后，将广告塔的塔柱和版面分别进行肢解、分别截成三段。对这一事实，在一审阶段，不仅被答辩人庭审中认可该事实，还有徐海玉向一审法院所作的拆除过程陈述和目击证人王某当庭证言证实。其次，被答辩人上诉所称的其为保护性拆除，以及受条件限制只能将塔柱、版面截断的说法，与事实严重不符。因为被答辩人在将塔柱、版面截断前，已经将广告塔拆除，放倒在答辩人租赁的院子里。原本到此被答辩人的拆除广告塔的工作就已经完成了，拆除目的就已经达到了。但被答辩人的工作人员却非要画蛇添足，多此一举，将广告塔的塔柱和版面分别进行肢解、分别截成三段，以致于广告塔完全损毁彻底失去其作为广告塔的利用价值。再次，被答辩人在本案中提出的非法利益不能得到法律保护的上诉观点等是错误的。因为本案的争议，不是针对被答辩人拆除广告的行为，而是针对被答辩人在拆除广告塔之后又没有合法事由地损毁广告塔的行为。退一步讲，即便竖立广告塔的行为违法，那么广告塔本身作为答辩人合法财产的属性，也是不能改变的。广告塔的竖立是否合法，与广告塔是财产所有人的合法财产，而这是完全不同的两种关系。综上，一审判决关于被答辩人在广告塔拆除后又进行野蛮损毁行为的认定，事实清楚，证据确实充分。被答辩人的上诉理由与事实相悖，且没有有效证据证实。二、被答辩人所谓本案应属于行政诉讼的上诉观点，也是错误的。第一，本案的行政行为内容应该是拆除广告塔，在广告塔拆除后，行政行为的目的已经达到，行政行为已经结束。而将广告塔的塔柱和版面分别进行肢解、分别截成三段的破坏行为，已经是在行政行为结束后的民事侵权行为。第二，关于本案不属于行政诉讼受案范围，已经为生效法律文书所确定。被答辩人所谓生效裁定错误的观点，仅是被答辩人的错误认识，不具有合法性。综上，被答辩人的上诉没有事实依据和法律依据，请依法驳回被答辩人的上诉。闫某向一审法院诉请：1、依法判决被告赔偿原告广告塔损失16万元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2002年9月5日原告闫某与原河北省××县委会）签订《土地租赁合同》一份，原告闫某租赁兴福庄大队北侧榆洪公路西边九亩土地，租期自2002年9月至2032年9月30年。2014年6月11日，原告闫某在兴福庄村租赁的院落内竖立广告塔一座，委托秦皇岛东旭广告装饰工程有限公司进行施工，投资花费共计160,000元，拟用于做广告使用。2015年11月29日，秦皇岛市人民政府办公厅下发《秦皇岛市人民政府办公厅关于进一步集中清理京哈高速公路秦皇岛段违法广告设施的通知》，2016年6月3日中共秦皇岛市委督查室下发秦督字[2016]48号《中共秦皇岛市委督查室关于对高速两侧的违建、违规广告牌依法拆除工作进行督导的通知》。内容为：市委要求：按照管理权限，对归属地方管理的高速两侧的违建、违规广告牌进行依法拆除，确保高速公路行车安全。请各县区、开发区加大工作力度，快速整治，依法拆除，务必于2016年6月25日前全部拆除完毕。2016年6月27日，被告榆关办事处的工作人员徐海玉用手机短信的方式通知了原告闫某，根据上述文件要求需要对其竖立的广告塔进行拆除。2016年6月28日，被告榆关办事处的工作人员徐海玉电话通知原告闫某决定对原告竖立的广告塔进行拆除，并承诺不做破坏性拆除、不影响广告塔的再利用；被告榆关办事处的工作人员徐海玉即组织人员对原告闫某竖立在其承包院内的广告塔进行了拆除，拆除后又对广告塔的塔柱和版面分别截成了三截，塔座残留在地上，整个广告塔完全遭到破坏。因被告榆关办事处在2017年5月5日第一次庭审中对原告闫某的广告塔的损失价格不认可，原告闫某于庭审中当庭提出对广告塔的损失进行司法鉴定，法院依法委托价格部门对原告闫某广告塔损失进行鉴定，秦皇岛市鹏远间隔评估有限公司于2018年10月20日出具《价格评估报告》，价格鉴定结论为：70,000元（扣除残值）；产生鉴定费5,000元。一审法院认为，相关法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生的市场价格或者其他方式计算。被告榆关办事处根据市政府文件对高速公路秦皇岛段违法违规广告设施进行依法拆除，是履行政府的行政行为，其前提是依法拆除，在拆除前其承诺了对原告闫某的广告塔不做破坏性拆除、不影响广告塔的再利用，但在拆除过程中或在拆除后对原告闫某的广告塔的塔柱和版面分别截成了三段，塔座残留在地下，使整个广告塔完全遭到破坏，无法再进行利用。故被告榆关办事处应对其破坏行为给原告闫某造成的损失应当承担赔偿责任。原告闫某在接到被告榆关办事处限期自行拆除其广告塔的通知后，未及时自行拆除，对其损失也应承担一定的责任。广告塔损失经价格评估机构评估损失价格为70,000元。根据本案的具体情况，原告闫某自行承担广告塔损失的30%，被告榆关办事处应对原告闫某广告塔的损失承担70%的赔偿责任，即赔偿原告闫某广告塔损失70,000元的70%为49,000元；被告榆关办事处还应赔偿原告闫某广告塔损失价格评估鉴定费5,000元的70%为3,500元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告秦皇岛经济技术开发区榆关管理区办事处于判决生效后五日内赔偿原告闫某广告塔损失49,000元、鉴定费3,500元；二、驳回原告闫某的其他诉讼请求。本院二审查明：2016年12月28日，闫某向开发区法院提起行政起诉，要求法院确认被告秦皇岛经济技术开发区榆关管理区办事处破坏性拆除原告广告塔的行为违法。秦皇岛经济技术开发区人民法院于2017年1月4日作出（2017）冀0391行初1号行政裁定书，裁定书认为榆关办事处系秦皇岛经济技术开发区管委所属的事业单位，非法律、法规授权或行政机关委派的组织，不能作为行政诉讼的被告。且起诉人所诉内容不属于行政诉讼的受案范围。裁定对起诉人闫某的起诉，不予立案。其余事实与一审查明无异，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。本案中，榆关办事处根据市政府文件对闫某设立的广告设施进行拆除的行为，是履行政府职能的行政行为。但开发区法院（2017）冀0391行初1号行政裁定书驳回闫某行政诉讼的起诉，该裁定书亦已生效，闫某已无法再通过行政诉讼主张权利，原审做为民事案件受理亦是赋予当事人救济的权利。榆关办事处在拆除广告牌的过程中，应妥善处置广告牌，而榆关办事处将广告牌的塔柱和版面分别截成了三段，使整个广告塔价值遭到破坏。榆关办事处对闫某的损失存在过错，应承担赔偿责任。原审认定榆关办事处承担70%的责任并无不妥。综上所述，秦皇岛经济技术开发区榆关管理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由秦皇岛经济技术开发区榆关管理区办事处负担。本裁定为终审判决。审判长 刘子明审判员 杨彦军审判员 李德权 二〇一九年十二月九日书记员 杨 洋