河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13938号上诉人（原审被告）：杨建超，男，1987年10月1日出生，汉族，住山东省德州市武城县城区。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉峰，男，1968年11月7日出生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：崔进芳，河北日星律师事务所律师。原审被告：河北省安装工程有限公司，住所地：石家庄市新华路296号。法定代表人：张国友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卿，该公司科长。委托诉讼代理人：陈兴旺，河北圣佑律师事务所律师。原审被告：石家庄新奥燃气有限公司，住所地：石家庄高新技术产业开发区黄河大道。法定代表人：韩继深，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。上诉人杨建超因与被上诉人杨玉峰及原审被告河北省安装工程有限公司（以下简称省安装公司）、原审被告石家庄新奥燃气有限公司（以下简称新奥燃气公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨建超上诉请求：1、撤销（2019）冀0108民初1281号民事判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序。一、一审判决认定涉案工程全部由被上诉人施工完成，认定事实错误。2016年武城县吉宇装饰工程有限公司承包了涉案工程，因人员不足，需要寻找队伍进行施工，经朋友介绍，上诉人以负责人身份与被上诉人签订了《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》，由于施工条件不具备等原因，实际施工时间并未按合同约定履行。施工至2016年年底，被上诉人仅完成工程量3384米，因春节将至，被上诉人及其工人均放假回家过年。春节过后，上诉人联系被上诉人回工地复工，被上诉人以天冷、正在过年为由拒绝。为督促被上诉人复工，上诉人代付结清了被上诉人已完工部分的人工费，但被上诉人仍然拖延、拒不复工。无奈，上诉人另行寻找了庞志财、刘立山等人完成了剩余工程，该工程于2017年11月份完工。2017年春节至起诉之日被上诉人从未到过涉案工程工地，更未与上诉人见面，因此没有签订解除分包合同的书面协议。现被上诉人虚构事实，以涉案工程全部完工、请求支付工程款为由贸然提起诉讼，其行为已涉嫌刑事犯罪，上诉人将视案件进展向公安机关报案。二、一审判决认定上诉人为劳务分包人（发包人），并判决上诉人承担付款责任，适用法律错误。一审判决查明，“石家庄仓盛路南栗村成批老户-cct工程（村村通老户安装），发包方系新奥燃气有限公司，承包方为省安装公司。省安装公司承包该工程后，将该工程中天然气管道安装、土方开挖及回填、燃气表安装、管道吹扫及试压分包给武城县吉宇装饰工程有限公司……。武城县吉宇装饰工程有限公司法定代表人系杨建超。……”可见上诉人并非上述工程的承包方。2016年10月12日，上诉人作为负责人与被上诉人签订《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》，上诉人签订合同的身份是负责人，而不是发包人。且上诉人与武城县吉宇装饰工程有限公司之间并无承包关系。结合一审判决已查明的事实，上诉人签订单项分包合同应视为代表公司的职务行为，而不是个人行为。《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”一审判决违反该规定，径直判决上诉人承担付款责任，适用法律明显错误。三、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。一审判决已查明，涉案工程发包方系新奥燃气公司，承包方为省安装公司。省安装公司承包该工程后，将该工程中天然气管道安装、土方开挖及回填、燃气表安装、管道吹扫及试压分包给武城县吉宇装饰工程有限公司。武城县吉宇装饰工程有限公司法定代表人系杨建超。而上诉人是以负责人身份与被上诉人签订的《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》。因武城县吉宇装饰工程有限公司不是本案被告，对于上诉人签订《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》是否是代表本公司的职务行为无法查明。因此，一审判决遗漏了必须参与诉讼的当事人武城县吉宇装饰工程有限公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应裁定撤销原判决，发回重审。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序，请二审法院依法查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。杨玉峰答辩称，一、由本案被上诉人提交的合同、工程现场凭证及上诉人提交的支款凭证，以及法院调取的施工图纸显示的工程量，已足以证明本案所涉南栗村天然气改造项目地下PE管道的安装铺设由被上诉人完成。二、上诉状中的米数3384米是上诉人及其一审代理人在庭审时根据自己支付的款项除以合同上的每米13元推算而出的，一审开庭时的录像可以为证。三、上诉人对本案所涉工程非常熟悉，在一审法院第一次庭审时，被上诉人就申请法院查看现场，以便更准确地核实被上诉人的施工情况。四、一审法院调取了施工图纸，被上诉人在法院看图纸时立刻将三张分散的图纸拼凑成施工图纸。再者第一审起诉之前，被上诉人已经将施工图纸草图复印件交至法院，作为证据提交。五、河北省安装工程有限公司和武城县吉宇装饰工程有限公司签订的建筑工程施工专业分包合同的时间是2017年6月1日，而上诉人与被上诉人签订的合同是2016年10月12日，因此上诉人与被上诉人签订合同时根本不存在武城县吉宇装饰工程有限公司，况且武城县吉宇装饰工程有限公司在当时根本没有资质承包该工程。六、上诉人与被上诉人签订合同时，是由上诉人亲笔所签，题头是山东吉宇建筑装饰工程有限公司，该公司根本不存在，因此不存在负责人一说。被上诉人在整个工程施工过程中，并不知道存在武城县吉宇装饰工程有限公司，更不会从该公司分包劳务工程。不论河北省安装工程有限公司将工程分包给没有资质的武城县吉宇装饰工程有限公司，还是杨建超个人，均是违法分包，理应承担连带赔偿责任。七、从企业信用信息公示系统调取武城县吉宇装饰工程有限公司的企业信息可知，该公司的经营范围在2017年12月19日之后发生变更，才拥有了承接管道铺设工程的资质。八、由武城县吉宇装饰工程有限公司的信息以及上述七项的答辩意见可知，武城县吉宇装饰工程有限公司根本无法成为本案的当事人，或者说在整个施工过程中，根本不存在该公司，是省安装公司与上诉人随意签订合同以掩盖工程分包的违法性。河北省安装工程有限公司答辩称，一、武城县吉宇装饰工程有限公司成立于2015年11月23日，我司是以包清工的方式承包给武城县吉宇装饰工程有限公司，不存在违法分包。二、我司不是上诉人和被上诉人的合同相对方，不承担被上诉人的付款责任。一审判决认定事实正确，证据确实充分，法院应当给予维持。石家庄新奥燃气有限公司答辩称，本案与我司没有关系，一审法院判决驳回被上诉人对我司的诉讼请求是正确的。杨玉峰向一审法院起诉请求：一、依法判令被告杨建超、被告河北省安装工程有限公司支付原告剩余工程款69692元及利息（自原告立案之日起，按银行同期贷款利率计算至被告付清工程款之日止），被告石家庄新奥燃气有限公司在未支付的工程款范围内承担责任。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：石家庄仓盛路南栗村成批老户-cct工程（村村通老户安装），发包方系新奥燃气有限公司，承包方为省安装公司。省安装公司承包该工程后，将该工程中天然气管道安装、土方开挖及回填、燃气表安装、管道吹扫及试压分包给武城县吉宇装饰工程有限公司，合同价格1974700元。武城县吉宇装饰工程有限公司法定代表人系杨建超。2018年1月29日，省安装公司以转账的方式向武城县吉宇装饰工程有限公司支付工程款1974700元。杨玉峰与杨建超于2016年10月12日签订《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》，合同约定：“提供分包劳务内容包括该工程施工图纸及施工变更范围以内的所有天然气安装工程操作内容，天然气安装工程及将来可能发生的变更签证费用以签证为准的全部工作内容。开工日期为2016年10月12日，完工日期暂定2016年10月25日。每米单价13元。”该工程现已经投入使用。上述安装工程单项分包合同载明甲方为山东省吉宇建筑装饰工程有限公司，经查，该公司并未进行工商登记。杨建超在“劳务发包人”负责人处签字。合同签订后，原告依约进场施工，杨建超共计支付工程款44000元。另查明，依据工程竣工验收证明书，石家庄市南栗村民用天然气工程于2016年8月29日开工，2017年11月20日竣工、2017年11月20日验收。工程量中载明中压总长7908米。原告称，其进行施工为中压施工，依据法院调取的图纸原告施工7252米，总价款为94276元，增量部分为15015元，总工程量为109291元。杨建超已经支付38000元，剩余71291元工程款未付。增量部分按照一个工人一小时计算，系原告估算。原告提交：1.分包合同；2.原告自行核算工程米数；3.工程增量中一部分现场凭证3张；4.微信截图图片；5.任长德一案相关材料；6.申请法院调取的施工图纸。杨建超称，原告施工工程量为3384米，单价13元，共计44000元，被告已经付清全部款项。原告仅施工了部分中压，整体中压系由杨玉峰、庞志财、刘立山三方共同施工。提交2016年10月24日至2016年12月22日共计9张杨玉峰支款凭证予以佐证。原告称，上述证据能够证明原告施工的事实，但不能证明整个工程工程量。2016年11月16日支款凭证记载6000元并不是何荣内工程款，属于原告增加工作量给付部分，原告有工程签证凭证为证。被告省安装公司、新奥燃气公司均表示不清楚本案所争议的合同履行情况。省安装公司称，原告无权要求省安装公司支付工程款及利息，省安装公司并未违法分包。新奥燃气公司称，原告提交的合同名为分包实为劳务合同，原告不是法律意义上的实际施工人，不享有权利，也无权行使权利要求新奥燃气公司参加诉讼。省安装公司系一级资质，与新奥燃气之间的发包、承包合法。一审法院认为，杨玉峰与杨建超签订的《河北省石家庄市南栗村燃气安装工程单项分包合同》中约定内容为工程劳务，工程的主要材料均并非由杨玉峰购买提供，并且亦不存在工程转包之类内容，故该合同实际应为劳务合同。杨建超作为劳务分包人应当依约向杨玉峰支付相应报酬。杨建超称中压工程由杨玉峰、庞志财、刘立山三方共同施工完成，但其未向一审法院提交证据予以佐证，对此不予采信。杨建超作为劳务分包方，其负有向原告提供图纸，以便于原告施工的义务。在本案中，杨建超未提供有效证据，证明其分包给原告施工中压具体总长，杨建超应当承担举证不能的责任。依据一审法院调取的施工图纸显示原告施工中压总长7252米，按照每米13元，总价款94276元，扣除已付款44000元，杨建超应给付原告劳务费应为50276元。杨建超未按约定付款已属违约，应当向原告按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告主张工程增量为15015元，但其未提交有效证据予以佐证，故对此不予支持。省安装公司及新奥燃气公司均非本案争议劳务合同的相对方，故对原告要求上述二公司承担付款责任的主张，不予支持。一审判决：一、被告杨建超于本判决生效之日起十日内给付原告杨玉峰劳务费50276元及利息（利息自2019年2月13日起，以50276元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至劳务费付清之日止）；二、驳回原告杨玉峰其他诉讼请求。案件受理费1542元，由被告杨建超负担1112元，原告杨玉峰负担430元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，2016年10月12日，杨建超以山东吉宇建筑装饰工程有限公司名义与杨玉峰签订《河北省石家庄市南粟村燃气安装工程单项分包合同》，约定杨玉峰负责承担工程安装施工图纸及施工变更范围内的所有天然气安装工程的劳务施工。合同签订后，杨玉峰依约进场施工。杨建超作为劳务发包方，负有向杨玉峰提供图纸义务，杨玉峰应按照图纸施工。鉴于上诉人与被上诉人均未提供施工图纸，一审法院依法从省安装公司处调取了图纸，显示杨玉峰施工中压总长7252米。杨建超称杨玉峰实际施工时间与合同约定不符，仅完成工程量3384米，剩余工程由庞志财、刘立山等人完成，并在二审提供了工程联系单、施工照片、账户明细等证据，但未提供与杨玉峰解除劳务合同的证据，也未提供双方对于实际工作量进行结算的证据，且杨玉峰对杨建超所述及提供的证据均不予认可，故杨建超提供的证据不足以证实其事实主张，应当承担举证不能的不利后果。杨建超虽然为武城县吉宇装饰工程有限公司的法定代表人，并与河北省安装工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》承包了本案案涉工程，但杨建超是以山东吉宇建筑装饰工程有限公司名义与杨玉峰签订《河北省石家庄市南粟村燃气安装工程单项分包合同》并支付劳务费，因山东吉宇装饰工程有限公司并未经登记注册，杨建超也未提供武城县吉宇装饰工程有限公司出具的授权委托书，故杨建超称与杨玉峰签订合同及给付劳务费的行为系职务行为的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。杨建超作为劳务合同相对方，应当承担给付劳务费及利息的责任。关于杨建超与武城县吉宇装饰工程有限公司之间的纠纷，杨建超可另行主张权利。原审未追加武城县吉宇装饰工程有限公司为本案一审被告，程序并无不当。综上所述，杨建超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人杨建超负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 高瑞江二〇一九年十二月二十日书记员 史 暹