甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1439号上诉人（原审原告）：包明中，男，1960年4月20日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。委托诉讼代理人：郎万军，甘肃智鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马虽芳，甘肃智鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包金其，男，1972年8月5日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。上诉人包明中因与被上诉人包金其排除妨害纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。包明中上诉请求：1.依法撤销岷县人民法院（2019）甘1126民初3177号民事判决，予以发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判令被上诉承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审程序违法。根据最高人民法院诉讼证据规则，被上诉人应在举证期限届满前向人民法院申请证人出庭作证，被上诉人未在法定期限向法院申请证人出庭，而是在庭审中证人直接出庭作证，违反法定程序。二、一审法院认定事实不清，涉案争议巷道权属明确，属于包明中所有。一审中，上诉人代理人在开庭审理时当庭将案由变更为侵权纠纷，但原审法院经开庭审理错误将案由认定为相邻纠纷，并依据相邻法律关系驳回上诉人一审诉讼请求错误。一审中上诉人与被上诉人提交的证据均能证明涉案巷道的所有权人为包明中。本案双方当事人为包明中与包金其，包明中之子包想平非本案当事人，包想平未经包明中同意与包金其达成的协议系无权处分，该协议无效。三、原审法院适用法律错误。本案法律关系为侵权，并非相邻权纠纷，也并非合同关系，一审适用民法通则和合同法裁判本案属于认定法律关系错误，适用法律不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。包金其服判并答辩称，一是争议巷道原系答辩人承包地，答辩人为相邻各方通行需要，在修建房屋时留出通道供上诉人通行使用，后因该巷道需要硬化，答辩人事先与上诉人协商，村委会调解并经上诉人儿子包想平同意，答辩人在靠近自家房屋一侧巷道地下埋设了下水管道。二是一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉。包明中向一审法院诉讼请求：依法判决被告包金其停止侵害，拆除其埋在原告自家巷道内的排水管约10米，保障原告一家的道路通行权。一审法院认定事实：包明中与包金其均系岷县寺沟镇寺沟村三社村民，1986年包金其家在其现宅基地因违纪建房被岷县寺沟乡政府罚款80元，1990年岷县人民政府向其颁发了岷集建（1990）字第023222号集体土地建设用地使用证，载明其户宅基地南北长11.7米，之后在重建房屋时，在原房屋的基础上修建了两层砖混结构的平顶房屋（东西方向，南墙紧挨包明中家通行的巷道），并将房屋出租于赵五海使用。1992年12月21日，岷县人民政府向包明中颁发了岷集建（1990）字第023222号集体土地建设用地使用证，载明其户宅基地东西长16米。2019年8月初，赵五海紧靠包金其家的南墙沿争议巷道在地下一米处铺设排水管道时，双方发生矛盾，经岷县寺沟镇寺沟村委会调解，双方达成一致意见，包明中之子包想平同意包金其在其使用的巷道内埋下水，若今后下水出现问题，包金其可以进行修理，修理完毕以后必须恢复原状。另查明，包明中（持证人为包明忠）家的宅基地使用证上东西方向宽为16米，实际勘验东西方向宽为19米；包金其家的宅基地使用证上南北方向宽为11.7米，实际勘验南北方向宽为12.7米；争议巷道南北宽为3.35米。双方实际使用面积均超出使用证核定面积。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十三条明确规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”本案包明中与包金其作为近邻，包金其因自家的排水问题在包明中家通行的巷道内铺设排水管道的行为，虽无法证明在铺设前征得了包明中及其家人的同意，但在铺设过程中，经岷县寺沟镇寺沟村委会的调解，双方自愿达成了协议，即包明中之子包想平同意包金其在其使用的巷道内铺设下水管道，若下水出现问题，包金其可以进行修理，修理完毕后必须回复原状，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则有违诚实信用原则，且该下水管道的铺设也未给包明中家的通行造成妨碍或者损失，因此，包明中关于要求包金其立即拆除排水管道的诉求，于法无据，不予支持。如因包金其家的下水管道出现问题，包金其应及时维修并恢复巷道原状，如果因此对包明中家造成妨碍或者损失，包明中可依法另行提起诉讼。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告包明中的诉讼请求。案件受理费人民币70元，因适用简易程序结案，减半收取35元，由原告包明中负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第99条规定“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”依据上述法律规定，作为该巷道相邻一方包金其，有权在不影响相邻方包明中通行的前提下利用该巷道进行排水。本案中，双方争议巷道虽由包明中通行使用，但包金其为了排水方便，在征得包明中儿子包想平同意情况下，利用该巷道埋设了地下排水管道排水的行为，在包明中没有证据证明对其通行造成影响的情形下，足以认定该行为并没有对包明中的通行造成任何妨害，故包明中要求包金其拆除排水管道没有法律及事实依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。关于包明中上诉提出原审违反法定程序问题，因一审适用简易程序进行审理，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达撤诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”本案适用简易程序审理，故一审根据包金其口头申请直接通知证人出庭作证并未违反法定程序，包明中的该项上诉理由不能成立。关于包明中上诉提出争议巷道归其所有问题，因其提供的宅基地使用证中，并没将该巷道确定为其宅基地，故应认定该巷道为公共通道，包明中主张归其所有没有法律依据。关于包明中上诉提出原审认定案由不准及适用法律错误问题，因案由系人民法院根据当事人诉讼请求及依据争议事实确定，本案中，双方当事人系不动产所有人，争议事由为通行道路的使用权，因该巷道未确权给任何一方当事人单独使用，应认定为公共通道，故一审确定争议法律事实为不动产相邻关系并无不当，适用相邻关系法律裁判本案正确，不存在适用法律错误问题。综上所述，包明中的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由包明中负担。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十二月十八日书记员  丁 峤