安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0103民初4725号 原告：安徽兴昌防水节能建材集团有限公司，住所地安徽省合肥市葛大店项目集聚区17＃厂房，统一社会信用代码913401007139211091。 法定代表人：舒世发，总经理。 委托诉讼代理人：夏斌，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晨，安徽世邦律师事务所律师。 被告：中太建设合肥中奕建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路535号鑫达公司1#1108室，统一社会信用代码91340100072368082N。 法定代表人：李然元，经理。 委托诉讼代理人：严晶，安徽美林律师事务所律师。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，经理。 被告：合肥市庐阳区重点工程建设管理中心（原合肥市庐阳区重点工程管理局），住所地安徽省合肥市砀山路2199号，统一社会信用代码12340103485028385W。 法定代表人：桑丽萍，主任。 委托诉讼代理人:李继明,该中心工作人员。 委托诉讼代理人：尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师。 第三人：樊敬金，男，1962年3月24日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 原告安徽兴昌防水节能建材集团有限公司（以下简称兴昌防水公司）与被告中太建设合肥中奕建设工程有限公司（以下简称中太中奕公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、合肥市庐阳区重点建设管理中心（以下简称庐阳区重点管理中心）及第三人樊敬金建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月9日作出（2018）皖0103民初5784号民事判决，被告中太中奕公司不服该判决，向合肥市中级人民法院提起上诉，合肥市中级人民法院认为原判认定事实不清，于2019年4月29日作出（2019）皖01民终1642号民事裁定，发回重审。 本院于2019年5月15日立案，于2019年7月9日依职权依法追加樊敬金作为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴昌防水公司的委托诉讼代理人夏斌、陈晨，被告中太中奕公司的委托诉讼代理人严晶，被告庐阳区重点管理中心的委托诉讼代理人尹袁到庭参加诉讼，被告中太公司及第三人樊敬金经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 兴昌防水公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一、二立即偿还工程欠款268873.32元，并自2015年2月16日起，按年利率24%的标准，计算利息至款清付清时止。（至起诉时暂计222268.35元）；2、请求判令被告三在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3、请求判令三被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2014年8月22日，原告与被告一就董铺、大房郢水库水源保护区（小钱郢）复建点外墙保温、地下车库顶板保温、外墙真实漆工程签订《施工合同》，就原告承包案涉工程相关内容进行了约定。合同签订后，原告按约完成了工程施工，经结算，工程款合计1008873.32元。原告于2014年底撤场，被告一陆续付款740000元，欠付工程款268873.32元。根据合同第五部分第3条约定，被告一应当按日5%向原告支付违约金，原告一直催要至今未果。 经查，董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）复建点工程是由被告三建设，被告二总承包，被告一（与被告二具有关联关系）协助施工，原告认为，董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）复建点由被告二总承包后，被告二与被告一共同施工，原告作为案涉工程实际施工人，在按约定完工后，被告一、二应当按约定支付工程款。综上，为维护原告合法权益，具状至法院，望判如所请。 中太中奕公司在庭审中辩称：1、案涉工程中中标单位是被告二，总承包单位也是被告二，被告一是受被告二委托代为管理案涉工程，被告一在案涉的工程中的行为均是履行其代理行为，相应的法律责任应当由委托人被告二承担；2、被告二在承包案涉工程后将其转包给案外人庐州双凤建设工程有限公司，在其转包后被告一在案涉工程中仅仅是办理财务结算以及纳税申报，并没有参与工程项目施工；3、原告向法庭提供的与案涉工程项目部签订的合同系无效合同，原告应当在工程竣工验收并合格后才能参照该合同要求发包单位支付工程款，而本案中根据被告三目前对项目进行的审计，原告所承包的工程存在严重的质量问题，所以我方认为其目前不具备要求支付工程款的条件，而且相应的存在质量问题的价款应当从总价款中予以扣除；4、原告并没有与本案中的被告一、被告二、三任何一方进行过结算，其要求三被告支付工程款没有依据，综上请求人民法院判决驳回原告对被告一的诉请。 中太公司辩称：1、答辩人未与原告签订合同，不应当就原告诉求的工程款承担责任。2、中太建设合肥中奕建设工程有限公司为独立法人，答辩人未委托其与原告签订合同，中太建设合肥中奕建设工程有限公司进行的经济行为应当由其自行承担责任。3、原告知道涉案工程转包的事实，其主观上的合同相对方是庐州双凤公司，第三人樊敬金代表庐州双凤公司，应当由庐州双凤公司承担直接付款责任。综上所述，答辩人不应当就本案承担责任。 庐阳区重点管理中心在庭审中辩称：1、本案选择的案由不符合事实，请求法院依法更正，我方认为本案属于建设工程专业分包合同纠纷，依据合同相对性原则，被告三与原告之间没有合同关系，不应当承担任何责任。去年同时起诉的另一个外墙保温案件中，被告三不承担任何责任。2、被告三与被告二之间的建设工程目前已处中止状态，经市政府同意各方主体就已完工程量进行测算并审计，依据合同约定被告三已经支付的工程价款超过70%，达到74.7%，按节点我方只应当付至70%，工程款已超额支付，所以被告三无工程款可供支付；3、各方主体就已完工程进行工程量质量和价款进行测算时，发现现场有大量质量问题，外墙保温脱落严重，现场统计不合格率占15%至20%之间。请求驳回原告对被告三的请求。 第三人樊敬金未到庭，亦未做陈述和提供证据。 经审理查明：2013年6月20日，中太公司出具授权委托书一份，授权中太建设集团股份有限公司合肥分公司签署安徽区域内项目中标后的分包协议。2013年7月16日，中太公司通过招投标形式获得承建合肥市大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点施工项目的资格，中标价20006.984250万元。大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点施工的招标文件载明，外地建安企业在合肥招投标中心中标后必须在合肥市注册子公司，以子公司名义与业主单位签订合同。2013年7月31日，中太公司出具一份证明，载明：应合肥市招投标中心要求，外地企业在合肥地区承接工程必须成立全资子公司，并以子公司名义办理财务结算和纳税申报。我公司特成立中太建设合肥中奕建设工程有限公司。中太建设合肥中奕建设工程有限公司为我公司全资子公司。当日，中太公司出具授权委托书一份，授权中太中奕公司代为管理上述工程项目。2013年8月2日，庐阳区重点管理中心（原庐阳区重点局）作为发包人、中太公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定由中太公司承建庐阳区重点管理中心大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点（1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼，商业楼A、商业楼B、商业楼C、商业楼D、配电房、地下车库）工程，工程款的支付方式和时间为：根据工程形象进度，按完成合格工程量按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和发包人驻现场代表审核签字认可的工程量报表30天内支付本部分工程款的70%，竣工验收合格后付至合同价80%，在完成工程决算后再付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）等等。中太中奕公司亦在该合同承包人栏处加盖公章。2013年6月30日，中太建设集团股份有限公司合肥分公司（甲方）与安徽省庐州双凤工程建设有限公司（乙方，法人樊敬金，工程现场总负责人）签订一份《中太建设集团股份有限公司建设工程内部责任制施工合同书》，合同约定：工程名称为大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点施工项目，工程中标价为20006.984250万元，甲方根据与发包单位所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款，内部承包给乙方施工，乙方以包人工工资、包材料费用、包机械费用、包工程质量、包建设工期等方式，将该工程施工竣工一次性向发包方交付等。樊敬金在上述合同落款处签名。2013年8月10日，中太中奕公司向安徽省庐州双凤工程建设有限公司（以下简称庐州双凤公司）发放小钱郢拆迁复建点项目的专用章（非合同专用章），并同时说明该枚章用于资料专用章，不得用于商业合同签单。如果用于资料以外所有签章，发生一切后果由小钱郢项目部及领取人张亮个人自行承担。兴昌防水公司提供的《施工合同》证实，2014年8月22日，兴昌防水公司（乙方）与中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部（甲方）签订外墙保温、地下车库顶板保温、外墙真石漆工程《施工合同》，合同约定：甲方将董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）复建点5＃楼外墙保温、外墙真石漆、自行车库顶板保温工程分包给乙方，竣工时间2014年12月15日，工程款的支付方式为按照中太公司与庐阳区重点局2013年8月3日签订的《建设工程施工合同》第38页中关于工程款支付方式和时间执行（本工程质保期五年，质保期自竣工验收合格之日起开始计算），质保期满一个月内无息付清，甲方不能按期付款，致使乙方不能顺利完成工程，需每天按合同的总价款的0.5%向乙方支付违约金，本合同的外墙真石漆施工不属于兴昌防水公司承包范围，本合同外墙保温工程施工属兴昌防水公司承接。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。该合同落款处加盖“中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部”章，该章注明“非合同专用章”，张亮在甲方的“法人或委托人”栏处签名。2018年6月12日，兴昌防水公司和樊敬金进行了结算，确认工程款总额为1008873.32元，樊敬金作为证明人在结算表中签字。中太中奕公司已付兴昌防水公司工程款74万元。现小钱郢复建点工程至今尚未完工，也未完成审计决算。 2016年7月9日，樊敬金向中太公司、中太公司合肥分公司及中太中奕公司出具承诺一份，称其承建董铺大房郢水库水资源保护区小钱郢复建点工程，是本项目的实际投资人，该工程由于管理不善、资金使用不合理导致工程长时间处于停工状态，承诺其作为本项目的实际投资人，因本项目引起的一切债务、经济纠纷和法律责任均由其本人承担，与中太公司、中太公司合肥分公司及中太中奕公司无关。 2017年5月8日，庐州双凤公司向中太公司、中太公司合肥分公司及中太中奕公司出具一份《承诺书》，载明庐州双凤公司因管理不善，导致案涉工程处于半停工状态，现已无力维持工程正常运转，庐州双凤公司将案涉工程移交给中太合肥分公司，由中太合肥分公司安排其他项目部进行施工，由庐州双凤公司配合，并承诺在2017年5月8日前就案涉工程发生的一切经济纠纷及法律责任由其承担，与中太公司和中太中奕公司等无关。同时，安徽省庐州双凤工程建设有限公司（移交方）与中太合肥分公司（接收方）签订一份《移交协议书》，协议如下：移交方接收方双方解除承包合同。截止本承诺签订之日，以前移交方完成本项目工程量的债权债务和一切经济纠纷及法律责任均由移交方承担，与中太建设集团股份有限公司、接收方和中太建设合肥中奕建设工程有限公司无关；本项目经移交方接收方双方确定已完成工程量造价15706万元，接收方已支付移交方该项目工程款14958万元等。 另查明，兴昌防水公司的营业执照载明，其经营范围：防水材料、彩瓦、外墙保温系统材料的生产、销售；承接防水工程、外墙保温工程施工及咨询服务；建筑装饰装修工程专业承包等。 第三人樊敬金在原审庭审中述称，中太公司承接案涉工程后转包给安徽省庐州双凤工程建设有限公司，樊敬金在案涉工程项目部负责原材料采购。兴昌防水公司和中太公司签订协议，付款责任人应为中太公司，樊敬金在结算表上的签字只是证明人的身份，只能证明兴昌防水公司在案涉工程上干活了，具体工程量，有无验收合格不清楚。中太公司主张所欠外债由樊敬金负责，不合理，案涉工程其他案件中，未判令樊敬金承担付款责任。另，第三人樊敬金在原审庭审中称张亮系其亲外甥。 在原审庭审中，中太公司及中太中奕公司陈述，中太公司是总承包单位，中太公司在承接项目后整体转包给庐州双凤公司，之后的分包都是因为庐州双凤公司不是中标单位，而借用中太公司的名义进行分包。 上述事实有兴昌防水公司提交的《施工合同》、结算表、《建设工程施工合同》、授权委托书、银行业务凭证，中太公司和中太中奕公司共同提交的招投标公告、中标通知书、证明、《建设工程施工合同》、承诺书、承诺及双方当事人的庭审陈述在卷佐证。 本院认为，根据双方当事人的争议焦点分析如下： 第一，关于本案的定性。本院认为，案涉的兴昌防水公司与中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部（甲方）签订的《施工合同》中所涉外墙保温、地下车库顶板保温系大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点施工项目中的部分工程，所以上述的《施工合同》应为建设工程分包合同，故本案应为建设工程分包合同纠纷。 第二，关于兴昌防水公司的保温专业承包资格及案涉施工合同的效力。本院认为，兴昌防水公司的经营范围虽载明其可以承接外墙保温工程施工，但并不具备保温专业承包资格。再加之，案涉的外墙保温工程属分包工程，并未经发包人庐阳区重点管理中心同意和认可，故系违法分包，案涉的外墙保温、地下车库顶板保温、外墙真石漆工程《施工合同》应为无效合同。 第三，中太中奕公司在大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目施工中的地位及行为法律后果的承担。本院认为，中太公司通过招投标形式获得承建合肥市大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点施工项目的资格，而中太公司根据合肥市招标文件的规定在合肥设立全资子公司即中太中奕公司，委托其代为管理上述工程项目并以子公司名义办理财务结算和纳税申报，中太中奕公司在案涉工程中行为应为受托行为，其法律后果应由委托人中太公司承担。兴昌防水公司提出中太公司和中太中奕公司均为大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目的共同承包人，证据不足，本院依法不予采信。中太公司抗辩中太中奕公司系独立法人，其对自身进行的经济行为应自行承担民事责任，本院依法不予采信。 第四，关于案涉《施工合同》的合同相对人及樊敬金结算表中签字行为的性质。本院认为，案涉《施工合同》上加盖的“中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部”章系中太中奕公司发放，而甲方的合同签订人张亮系项目部公章的领取人，虽本案中无证据证明中太公司对其授权签订《施工合同》且“中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部”章注明“非合同专用章”，但之后中太中奕公司代中太公司向兴昌防水公司支付74万元工程款的行为足以认定中太公司对小钱郢项目部签订案涉《施工合同》行为的追认，再结合中太公司及中太中奕公司在原审中的陈述“中太公司在承接项目后整体转包给庐州双凤公司，之后的分包都是因为庐州双凤公司不是中标单位，而借用中太公司的名义进行分包”，故本院认定案涉《施工合同》的合同相对人应为中太公司。中太公司及中太中奕公司抗辩案涉《施工合同》的合同相对人为庐州双凤公司，本院依法不予采信。关于樊敬金在案涉汇总结算表上的签字行为性质的认定。根据中太建设集团股份有限公司合肥分公司与庐州双凤公司签订的《中太建设集团股份有限公司建设工程内部责任制施工合同书》约定，樊敬金为工程现场总负责人，虽其在结算表中自书“证明人”，但其签字确认行为应为履行中太建设大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目部的职务行为，对此所产生的法律后果应由案涉《施工合同》合同相对人中太公司承担。兴昌防水公司提出樊敬金的签字行为构成表见代理，本院不予采信。中太中奕公司提出根据樊敬金及庐州双凤公司的承诺，庐州双凤公司承包期间所产生的债务应由该公司和樊敬金承担，不应由中太公司、中太公司合肥分公司及中太中奕公司承担，因该承诺约束的是转包合同的双方，而不能对抗第三人，故本院对该节抗辩依法不予采信。 第五，关于兴昌防水公司主张的工程欠款268873.32元，并自2015年2月16日起，按年利率24%的标准计算至款清付清时止并主张庐阳区重点管理中心在欠付工程款的范围内承担连带付款责任是否有事实和法律依据。本院认为，兴昌防水公司与中太公司均应全面履行合同义务。鉴于兴昌防水公司已实际履行合同义务，而中太公司至今尚欠工程款，故中太公司应承担相应的民事责任。中太公司应当按照结算金额支付工程款，扣除5%质保金50443.67元（1008873.32元×5%）及已支付的工程款74万元，中太公司还应支付兴昌防水公司工程款218429.65元（1008873.32元－74万元－50443.67元），并以218429.65元为基数，自双方结算次日起即2018年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付逾期付款利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至实际支付之日止。兴昌防水公司主张按照年利率24%的标准计算利息，标准过高，本院依法不予支持。案涉整体工程尚未竣工决算，庐阳区重点管理中心作为工程发包人，应在欠付工程款范围内对兴昌防水公司承担责任。庐阳区重点管理中心提出其已按合同约定支付74.7%的工程款，工程款已超额支付，所以已无工程款可供支付，因至今大杨镇董铺、大房郢水库水源地保护区（小钱郢）拆迁复建点项目工程未完成审计，该中心提供的证据不足以证明其已完成完全的支付义务，故本院对该节抗辩依法不予采信。另，庐阳区重点管理中心提出各方主体就已完工程进行工程量质量和价款进行测算时，发现现场有大量质量问题，外墙保温脱落严重，现场统计不合格率占15%至20%之间，该中心未提起反诉，可另行主张权利。 综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条，第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽兴昌防水节能建材集团有限公司工程款218429.65元并支付逾期付款利息（以218429.65元为基数，自2018年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际支付之日止）； 二、被告合肥市庐阳区重点工程建设管理中心在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担责任； 三、驳回原告安徽兴昌防水节能建材集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4714元，由原告安徽兴昌防水节能建材集团有限公司负担1307元，由被告中太建设集团股份有限公司承担3407元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  吴卫红 审 判 员  赵黎明 人民陪审员  徐圣玉 二〇一九年十二月九日 书 记 员  杨 莹 附本案适用的法律条文： 一、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 二、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。