福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2199号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地莆田市城厢区龙桥荔城路东侧和成天下3号楼81-82号一至三层，统一社会信用代码91350302746385023T。 代表人：黄芳，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗权，福建升恒律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑慧敏，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：谢国辉，男，1958年4月14日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：许凌烽，福建冠莆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：林振杨，男，1982年9月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（下称保险公司）因与被上诉人谢国辉、林振杨机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2019年9月17日庭询上诉人保险公司的委托代理人郑慧敏、被上诉人谢国辉的委托代理人许凌烽、被上诉人林振杨。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销一审判决，准许对谢国辉的伤残进行重新鉴定后依法改判，驳回谢国辉护理费、误工费及鉴定费等不合理的诉讼请求。事实和理由：一、在一审时，保险公司申请对谢国辉的伤残重新鉴定，一审法院不予准许，是错误的。福建科胜司法鉴定所（20l8）临鉴字第1538号鉴定意见书系谢国辉单方委托鉴定机构进行鉴定的，未通过上诉人或法院，而通过这种方式鉴定所得的结论，显然缺乏公正性和合法性。二、一审径直认定精神损害抚慰金为6000元，也是错误的。如上所述，被上诉人谢国辉的伤残等级存疑，上诉人也依法提出了伤残重新鉴定申请。故此，对精神损害抚慰金应当待伤残重新鉴结论作出后，依法认定。三、一审对谢国辉的误工费、护理费、后续治疗费及鉴定费也认定不当。首先，一审仅凭居委会出具的证明就认定被上诉人谢国辉存在误工损失是不客观的，居委会出具证明具有很强的随意性，在被上诉人谢国辉无法提供其他证据予以佐证的情况下，且被上诉人已经年满60周岁，已过退休年龄，故其误工费应当依法不予支持；其次，护理费依法只能按照被上诉人谢国辉的实际住院天数10天予以认定，一审认定谢国辉的护理天数为45天也是缺乏法律依据的；另外，后续治疗费应当待实际发生后再另行主张，一审法院径直认定，也缺乏依据；最后，根据交强险条例的规定以及保险条款的约定，鉴定费不属于保险公司的理赔范围。综上所述，恳请二审法院支持保险公司的上诉请求。 谢国辉辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 林振杨辩称，请求法院依法判决。 谢国辉向一审法院起诉请求：依法判令林振杨、保险公司共同赔偿给其因本案交通事故造成的损失计166126.14元。 一审法院认定事实：2018年6月25日9时50分许，林振杨驾驶闽Ｂ×××××小型客车从埭头镇土地所往埭头镇十一中方向行驶，进入交叉路口；谢国辉驾驶闽Ｂ×××××二轮摩托车沿县道224黄平线从埭头方向往石城方向行驶，进入交叉路口；在县道224黄平线秀屿区埭头镇十一中四叉路段交叉路口内，闽Ｂ×××××小型客车车头碰撞闽Ｂ×××××二轮摩托车左后侧，造成谢国辉受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，谢国辉被送往解放军第九五医院住院治疗于2018年7月5日出院，住院10天，花去医疗费30101.89元。2018年7月23日，秀屿交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定林振杨负事故的全部责任；谢国辉无责任。2019年1月2日，福建科胜司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，认定谢国辉伤残程度属十级，自受伤之日起的误工期为120日，护理期为45日，谢国辉后续治疗费用评定为8000元左右，并花去鉴定费2600元。另查明，肇事车辆闽Ｂ×××××小型客车的登记所有人为林振杨，本事故发生时由保险公司承保交强险和保额为500000元的商业第三者责任险（附不计免赔率险），保险期限均自2017年12月12日至2018年12月11日。2019年2月18日，谢国辉诉至一审法院，要求赔偿其损失。诉讼期间，林振杨与保险公司达成合意，同意谢国辉支出的医疗费用中的非医保用药费用按4500元计算。本事故发生后，林振杨支付给谢国辉7000元，保险公司支付给谢国辉10000元。案经审理，因双方各持己见，致本案调解无效。一审法院认为，秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。谢国辉的损害系林振杨的过错行为造成的；林振杨应承担侵权赔偿责任。谢国辉系肇事车辆闽Ｂ×××××小型轿车交强险和商业险的第三者，故保险人即保险公司负有相应的保险赔偿义务。关于谢国辉主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，结合病历、诊断证明等相关证据，可确定为30101.89元。二、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。从谢国辉提供的居委会证明、身份信息等证据看，可以证实谢国辉于事故发生前属于城镇居民，可参照城镇居民按189.12元／天的标准计算。误工时间根据谢国辉损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可综合确定为90天（含治疗期间）。故此，应认定误工费为189.12元／天×90天＝17020.8元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入可根据谢国辉家庭户籍，参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。护理期限根据谢国辉的损伤、治疗情况及鉴定意见，可综合确定为45天（含治疗期间）。故此，护理费应为159.09元／天·人×45天×1人＝7159.05元。四、住院伙食补助费根据谢国辉实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，谢国辉主张40元／天合法有据，可予照准。故此，住院伙食补助费应为40元／天×10天＝400元。五、营养费根据谢国辉的损伤和治疗情况，参照医疗机构意见，可酌定3000元。六、交通费系必然支出，谢国辉虽未提供相关支出凭证，但可结合谢国辉的就医地点、治疗时间等酌定200元。七、残疾赔偿金应根据谢国辉的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，应为39001.4元／年×20年×10％＝78002.8元。八、谢国辉因本起事故致十级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定影响，可予以酌定精神损害抚慰金6000元。九、谢国辉主张因鉴定伤残程度、误工期、护理期、后续治疗费而支出的鉴定费用2600元，有鉴定机构出具的相关收费凭证为据，应予认定。十、谢国辉主张的后续治疗费，并提供出院记录、疾病证明书、鉴定意见等证据加以证实，为了减少当事人讼累及节省有限司法资源，可一并按8000元予以处理。十一、谢国辉主张的车辆修配费1568元，并提供清单、发票等证据加以证实，可予认定。综上，一审法院核定谢国辉的损失包括医疗费30101.89元、误工费17020.8元、护理费7159.05元、住院伙食补助费400元、营养费3000元、交通费200元、残疾赔偿金78002.8元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2600元、后续治疗费8000元、车辆损失费1568元，合计154052.54元。根据交强险规定和谢国辉的损失情况，保险公司应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿项下（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）限额10000元、伤残赔偿项下残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费计108382.65元（未逾限额110000元）和财产损失1568元（未逾限额2000元），合计119950.65元。据此，谢国辉交强险以外的损失34101.89元扣减非医保费用4500元后的其余损失29601.89元，属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。现根据事故责任、林振杨投保第三者责任险的具体情况，应由保险公司承担上述全部损失。被保险人即林振杨应自负的赔偿金额为4500元；扣除林振杨实际已支付给谢国辉7000元，余2500元属垫付性质，可从保险公司应付的赔偿款中抵扣。抵扣后，其可另行向保险公司主张权利。综上，保险公司应再支付给谢国辉的赔偿款为119950.65元＋29601.89元－2500元－10000元＝137052.54元。保险公司要求对谢国辉伤残等级进行重新鉴定，其依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、林振杨应赔偿给谢国辉因本案交通事故所造成的损失4500元（已实际给付）；二、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给谢国辉因本案交通事故所造成的损失137052.54元（不含林振杨垫付款2500元和中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司已付赔偿款10000元，谢国辉的指定支付方式为汇款至谢国辉于中国农业银行莆田市秀屿支行埭头分理处开设的账户62×××65）；三、驳回谢国辉对林振杨、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司的其它诉讼请求。案件受理费1181元，减半收取590.5元，由谢国辉负担103.5元，中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担487元。 二审审理期间，保险公司除了对一审伤残鉴定有异议外，对其他的事实没有异议，谢国辉、林振杨对一审认定的事实均没有异议，双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。 经本院审查认为，二审查明的事实与一审相同。 本案双方当事人争议的焦点：1．保险公司申请重新鉴定应否准许？2.谢国辉因交通事故造成精神损害抚慰金、后续治疗费、误工费、护理费及鉴定费的认定问题。对此，本院予以查明、分析并认定。 本院认为，关于第一个争议焦点，2018年6月25日，林振杨驾驶小型客车与谢国辉驾驶二轮摩托车发生交通事故，致谢国辉受伤。2018年12月28日，福建科胜司法鉴定所根据谢国辉的委托，对谢国辉的伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费评定。2019年1月2日，福建科胜司法鉴定所根据中国人民解放军第九五医院病历记载、检查阅片所见及法医临床检查所见，谢国辉右锁骨中外段粉碎性骨折等，经治疗后，目前后遗右肩关节功能丧失25%以上，依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11款之规定，已构成十级伤残。同时，评定其误工期120日、护理期45日、后续治疗费为8000元。福建科胜司法鉴定所和鉴定人具备相关的鉴定资格，保险公司提供的证据不足以反驳福建科胜司法鉴定所作出福建科胜司法鉴所［2018］临鉴字第1538号法医临床鉴定意见存在鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的。因此，保险公司申请重新鉴定的，一审法院不予准许，并无不当。 关于第二个争议焦点，谢国辉因交通事故受伤，经鉴定构成十级伤残，必然给其身心健康造成严重精神痛苦，因此，一审法院根据谢国辉的诉讼请求，酌定精神损害抚慰金6000元，并无不当。谢国辉虽已达到退休年龄，但根据莆田市秀屿区埭头镇埭新社区居民委员会的证明，其仍具有劳动能力，所以一审法院按照城镇居民标准计算其误工费，并无不当。护理费是护理受害人而发生的费用，属于人身受损害的所受损失。护理费赔偿的前提是，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。本案中，谢国辉因交通事故受伤，经福建科胜司法鉴定所评定其护理期45日，一审法院采信该鉴定意见，并认定护理费7159.05元，并无不当。谢国辉因交通事故致右锁骨中外段粉碎性骨折，已行“右锁锁骨切开复位内固定术”，需择期行“内固定物取出术”。为了减少当事人的讼累及节省司法资源，因此，一审法院根据谢国辉提供出院记录、疾病证明书、鉴定意见，认定后续治疗费8000元，是正确的。鉴定费是为查明本案损失程度所必须支出合理的费用，是赔偿所必需的，谢国辉因交通事故受伤，需要伤残评定等而支付鉴定费2600元，一审法院认定其鉴定费2600元，是正确的。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费487元，由中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉坤 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月十三日 书记员  傅 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。