宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1108号上诉人（原审原告）：马金星，男，1967年4月15日出生，回族，个体工商户，住石嘴山市惠农区。委托诉讼代理人：贺晓莉，宁夏宁众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱新卫，男，1970年2月15日出生，汉族，个体工商户，住石嘴山市惠农区。委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏信德长兴房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市惠农区。法定代表人：***，系宁夏信德长兴房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：银川市西夏区。法定代表人：李国庆，系宁夏石油化工建设有限公司董事长。原审被告：石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局。住所地：石嘴山市惠农区。法定代表人：庞红阳，系石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局局长。委托诉讼代理人：王小军，宁夏塞北律师事务所律师。上诉人马金星与被上诉人钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司、原审被告石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局建设工程施工合同纠纷一案，石嘴山市惠农区人民法院作出（2016）宁0205民初1421号民事判决，钱新卫对该判决不服，提出上诉。本院经审理于2017年5月10日作出（2017）宁02民终260号民事裁定，撤销石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初1421号民事判决，本案发回石嘴山市惠农区人民法院重审。石嘴山市惠农区人民法院于2017年8月11日作出（2017）宁0205民初915号民事判决，马金星、钱新卫对该判决均不服，提出上诉。2017年11月16日本院作出（2017）宁02民终957号民事判决，驳回上诉，维持原判。钱新卫对该判决仍然不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）宁民申479号民事裁定书指令本院再审本案。2018年11月22日本院作出（2018）宁02民再45号民事裁定书，撤销本院作出的（2017）宁02民终957号民事判决书及石嘴山市惠农区人民法院作出的（2017）宁0205民初915号民事判决书，发回石嘴山市惠农区人民法院重审。石嘴山市惠农区人民法院另行组成合议庭，依法审理并作出（2019）宁0205民初905号民事判决，马金星不服判决向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马金星及委托诉讼代理人贺晓莉、被上诉人钱新卫及委托诉讼代理人陈永锋、被上诉人宁夏信德长兴房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李耀强、原审被告石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局的委托诉讼代理人王小军到庭参加了诉讼，被上诉人宁夏石油化工建设有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。马金星上诉请求：1、请求依法撤销石嘴山市惠农区人民法院(2019)宁0205民初905号民事判决第三项、第五项及第六项判决内容；2、请求依法改判钱新卫向马金星支付工程款406547.3元、支付逾期付款利息197858元，共计604405.3元，宁夏信德长兴房地产开发有限公司及宁夏石油化工建设有限公司对此承担连带责任；3、请求判令钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司承担鉴定费12757元；4、请求判令钱新卫向马金星支付机械加油费（15000元）、铲车压路机水车等机械费及人工工资等费用(43700元)，共计58700元；5、请求判令钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司按照年利率6%的标准支付自2016年8月1日至判决生效期间的逾期付款利息；6、本案的一审、二审诉讼费由钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司承担。事实及理由：一、一审法院对涉案工程的工程量认定错误。首先，一审法院未采纳鉴定报告中确定的工程量的做法明显错误，于理不通。其次，一审法院认定涉案的发包方时明显违背合同的相对性原则，按照一审法院的认定逻辑推测，涉案工程的发包方应当追溯至石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局及宁夏石油化工建设有限公司，而不应是宁夏信德长兴房地产开发有限公司。第三、一审法院认定钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司之间的工程量及结算价款与涉案工程的客观事实严重相悖，且钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司之间的结算与本案没有关联。二、马金星的起诉主张系工程欠款，并非垫资款项，钱新卫应当承担逾期支付工程款的利息。三、一审认定"资料费5000元、延期费5000元、管理人员不到位费5000元"由马金星承担无事实及法律依据。四、案件受理费及鉴定费由马金星负担33150元对马金星不公。钱新卫辩称，一审法院对涉案工程量认定正确。第一、钱新卫与马金星关于工程款的结算在《滨河辅道路基》土方补充协议（二）中明确约定工程价款以宁夏信德长兴房地产开发有限公司审定价为准，而在马金星起诉时，马金星与宁夏信德长兴房地产开发有限公司对涉案工程款已经进行了结算，无需进行工程造价鉴定；工程造价鉴定报告中增加的工程变更签证显示的时间为2015年9月18日，而涉案工程实际于2014年9月份竣工，该工程变更签证明显与涉案工程实际完工时间不符。而且该工程变更签证单马金星在庭审中没有出示，未经法院组织双方当事人进行质证，是马金星自行递交给鉴定机构，依法不能作为鉴定依据，故，因工程造价鉴定报告存在重大瑕疵，不符合证据的法定要件，一审法院没有采信完全正确。第二、一审法院没有违反合同相对性原则。1、钱新卫先与宁夏信德长兴房地产开发有限公司签订了《滨河辅道路基土方合同》，随后钱新卫于又与马金星签订了《滨河辅道路基土方合同》，从上述二份合同来讲，马金星将钱新卫视为分包方没有任何依据；2、马金星的工程价款双方约定以钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司的工程结算价款为准，钱新卫的利润包括在合同约定的7%管理费中，也符合建筑市场分包工程的惯例。3、马金星称发包方应该追溯到涉案工程的建设方，钱新卫也想这样做。但钱新卫作为分包方的滨河辅道路基土方工程价款怎么可能与总承包的滨河辅道路基土方工程价款一样？马金星这种严重偏离案件客观事实的想法实属荒谬。第三、钱新卫在一审中提供的证据二工程结算单证实，2014年9月18日经宁夏信德长兴房地产开发有限公司现场确认涉案工程的工程量为33320.96方，当时确认工程量时马金星也在场参与确认，没有任何异议；钱新卫与马金星签订的《滨河辅道路基》土方补充协议（二）中明确约定工程价款以甲方宁夏信德长兴公司审定价为准，以上涉案工程量的结算均是本案的客观事实。二、一审法院判决驳回马金星的利息请求正确。三、一审认定"资料费5000元、延期费5000元、管理人员不到位罚款5000元"等费用由马金星承担，完全符合钱新卫与马金星签订的《滨河辅道路基》土方补充协议（二）的约定，属于马金星作为实际施工人按照合同约定应该承担的费用范围。四、一审判决鉴定费由马金星承担，是基于马金星对涉案工程款结算认识错误，错误申请工程造价鉴定所造成的损失，依法应该由马金星承担。五、马金星对一审判决中认定马金星承担涉案工程价款7%的管理费104961元没有上诉，依法应视为马金星对该事实认定没有异议，同时也间接证明马金星对涉案工程价款1499443元没有异议。马金星的上诉理由严重与马金星认可的该事实自相矛盾。综上所述，马金星的上诉理由依法不能成立，应予驳回。宁夏信德长兴房地产开发有限公司辩称，1、宁夏信德长兴房地产开发有限公司与马金星没有关系，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫之间存在合同关系，且已结算，双方无争议。2、按照之前生效的判决，马金星申请强制执行后，已经从宁夏信德长兴房地产开发有限公司将涉案款项执行完毕，故宁夏信德长兴房地产开发有限公司不应承担责任。3、马金星要求宁夏信德长兴房地产开发有限公司承担连带责任没有事实和法律依据。建议驳回上诉，维持原判。宁夏石油化工建设有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局答辩意见，1、原判决针对石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局的判决结果正确。2、马金星的上诉请求及事实理由，不涉及石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局的民事权利义务。马金星一审诉讼请求：1、请求依法确认马金星与钱新卫及宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫之间签订的与本案所涉工程相关的分包、转包合同无效；2、要求判令钱新卫支付马金星工程款1796475.8元，逾期付款利息197858.43元，从2014年的10月1日计算至2016年8月1日，共计1994334.23元，宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司承担连带责任；3、要求钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司承担鉴定费12575元；4、要求钱新卫支付马金星机械加油费15000元、铲车压路机水车等机械费人工工资等费用43700元，共计58700元；5、要求钱新卫按照年息6%支付马金星自2016年8月1日至判决生效期间的利息，宁夏信德长兴房地产开发有限公司、宁夏石油化工建设有限公司承担连带责任；6、要求判令石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局在欠付工程款范围内承担付款责任；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2013年5月21日，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局向惠农区人民政府上报惠城建发[2013]81号文件《关于上报新区民生路、静安街、滨河辅道建设方案的请示》，内容为"具体道路建设涉及房屋拆迁由园艺镇实施，道路建设涉及房屋拆迁资金和安置房屋由宁夏信德长兴房地产开发有限公司提供，因建设资金紧缺，建议按照惠农区城市总体规划要求，由宁夏信德长兴房地产开发有限公司投资建设民生路、滨河辅道，最终投资准确金额的认定，在道路完工后，由审计部门决算进行审计确定"。2013年6月18日，惠农区政府常务会议纪要，原则同意该请示，由石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局牵头抓紧组织实施。2013年8月16日，宁夏信德长兴房地产开发有限公司依据惠农区政府常务会议纪要作为代建单位，将涉案工程转包给钱新卫，并签订《滨河辅道路基土方合同》，合同约定滨河辅道K0+0-K0+800（即南一街至南二街）段路基土方回填、碾压、检测等部分的施工任务，工程量约4万立方米，结算以实际测量工程量为准。合同工期自2013年8月15日至9月15日。合同价款回填砂夹石每立方米45元，总价约1800000元（暂定），以实际结算为准。竣工验收：乙方（钱新卫）施工完毕后由甲方（宁夏信德长兴房地产开发有限公司）、监理方、政府相关部门及下道工序的施工方共同验收，验收合格后双方在两个月内结算完。违约责任：因乙方原因导致工期延误，每天罚1000元；因甲方原因导致工期延误顺延工期。付款方式:本工程全部工程款支付以顶御河城堡商品房方式支付。发生争议协商解决，协商不成时，可申请工程所在地法院解决。同日，钱新卫将涉案工程转包给马金星，并签订《滨河辅道路基土方合同》，合同内容与钱新卫和宁夏信德长兴房地产开发有限公司签订的合同内容相同。双方同时又签订《滨河辅道路基土方补充协议二》，约定：根据发包方的要求，施工方按图施工，一切费用由施工方承担；此工程的工程价格以发包方的价格结算，施工方按照最后的结算方量给承包方提取工程款总额7%的利润；在路基做到标高-1.4米时由承包方出面付给施工方由发包方指定的二层楼房一套，具体价格以发包方出售的最低价格为准；此工程的最后结算余款不够二层楼房的价格余款，可以协商继续施工顶二层楼房或现金结算。合同签订后，马金星组织人员进行施工。在施工过程中，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫于2013年11月8日签订《顶账协议》，合同约定：宁夏信德长兴房地产开发有限公司同意将御河城堡别墅抵顶惠农区滨河辅道路土方工程款1346677元；别墅位于御河城堡4#1号（西边），面积为179.39平方米，单价为每平方米5800元，金额为1040462元。面积为87.49平方米的地下室，单价为每平方米3500元，金额为306215元，房款总金额1346677元。同年11月14日，钱新卫又与马金星签订《顶账协议》，将该房屋以相同价格抵顶所欠马金星工程款，并约定马金星拿到此房后必须按照宁夏信德长兴房地产开发有限公司要求，完成工程当年的工程量，剩余部分工程量按照宁夏信德长兴房地产开发有限公司要求的时间必须竣工验收，否则不予办理此房手续；由南二路中心向北500米的工程量竣工验收后，按照实际方量结算；如工程款超出此房款，则由钱新卫支付剩余部分，如工程款未达到此房款时，由马金星返还钱新卫多余的房款，否则不予办理此房手续。2014年7月5日因工程量发生变更，钱新卫与马金星签订《滨河辅道工程量》确认单，写明：由于钱新卫未按照原设计工程量，从K+275米至K+250米到南1路另加3米，人行道弯处，从K+300米至K+250米到南1路另加3米；以上工程已经完工，因钱新卫要求检查设计标高重新开挖造成2014年6月14日至7月7日（开工为止）停工23天，期间产生机械加油费15000元、停工费43700元（铲车每天600元、压路机每天600元、水车每天300元、人工每天200×2天=400元），钱新卫签字进行了确认。2014年7月，涉案工程验收合格。2014年8月11日，宁夏信德长兴房地产开发有限公司又与马金星签订《顶账协议》，将该房屋以相同价格和条件抵顶给马金星，未办理过户手续。2015年5月20日，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫结算后，宁夏信德长兴房地产开发有限公司出具工程结算表，涉案工程量为33320.96立方米，工程价款为1499443元，扣款138320元（其中：资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、保修费75000元、延期费5000元及管理人员不到岗5000元）。后马金星向钱新卫索要工程款，双方就工程价款不能协商一致，为此马金星诉至一审法院，并向一审法院提出申请，要求对涉案工程造价进行鉴定。2016年12月29日，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告：经鉴定涉案工程量为38960.54立方米，产生鉴定费12575元。对该鉴定意见钱新卫不予认可。对鉴定报告中有争议的工程量汇总表中第3、4、5、6项工程量，是否由马金星施工完成，马金星没有提供证据予以佐证。同时查明，因宁夏信德长兴房地产开发有限公司不具备施工资质，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局作为建设方将涉案工程在内的位于石嘴山市惠农区经四路、经五路及滨河大道延伸市政道路工程二标段-滨河辅道工程公开招标，宁夏石油化工建设有限公司于2013年10月29日中标，双方于2013年10月30日签订《合同协议书》，约定：石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局作为发包方，宁夏石油化工建设有限公司作为承包方承建滨河辅道工程，合同工期为264天，开工时间为2013年10月30日，竣工日期为2014年7月19日，合同价款为18748583.43元。宁夏石油化工建设有限公司承包滨河辅道工程后，依据2013年6月18日"惠农区政府常务会议纪要"将该工程全部交由宁夏信德长兴房地产开发有限公司代建。同时，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局将滨河辅道工程款于2014年6至2015年12月全额支付给宁夏石油化工建设有限公司，宁夏石油化工建设有限公司按照惠农区审计局审定价格将工程款全额支付给宁夏信德长兴房地产开发有限公司。宁夏信德长兴房地产开发有限公司欠付钱新卫工程价款89446元（1499443元－1346677-138320+75000元）未付。一审法院认为，案件争议焦点为：1、涉案合同及补充协议的效力问题；2、钱新卫欠付马金星工程款的数额以及应否支付逾期付款利息；3、管理费应否按合同约定的比例从马金星工程款中扣除；4石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局、宁夏石油化工建设有限公司、宁夏信德长兴房地产开发有限公司是否承担民事责任？关于涉案合同及补充协议的效力问题。石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局通过招投标将涉案工程发包给有资质的宁夏石油化工建设有限公司，并签订了《承包合同协议书》；后宁夏石油化工建设有限公司将涉案工程交由无公路施工资质的宁夏信德长兴房地产开发有限公司施工，双方未签订合同；宁夏信德长兴房地产开发有限公司又将涉案工程分包给无施工资质的钱新卫，钱新卫又将涉案工程转包给没有施工资质的马金星，并签订了《滨河辅道路基土方合同》及《滨河辅道路基土方补充协议二》。该转包、分包建设工程施工合同关系违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项"承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效"的规定，故宁夏石油化工建设有限公司与宁夏信德长兴房地产开发有限公司之间的转包行为以及宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫、钱新卫与马金星之间的合同、协议应属无效。宁夏石油化工建设有限公司中标后依法与石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局所签订的《承包合同协议书》合法有效。二、关于钱新卫欠付马金星工程款的数额以及应否支付逾期付款利息问题。马金星按照合同约定，组织了涉案工程的施工，该工程竣工并验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马金星的工程价款应参照合同约定结算工程价款。对工程价款的结算，双方在签订的《滨河辅道路基土方补充协议二》中约定：根据发包方的要求，施工方按图施工，一切费用由施工方承担；此工程的工程价格以发包方的价格结算，施工方按照最后的结算方量给承包方提取工程款总额7%的利润。该补充协议中的"发包方"，依据双方在协议中的约定，应认定"发包方"为宁夏信德长兴房地产开发有限公司，故对涉案工程价格的结算应以宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫对涉案工程的结算价格为准。2015年5月20日，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫对涉案工程进行结算，工程量为33320.96立方米，单价45元/立方米，结算总价格为1499443元，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫对涉案工程的结算均无异议，一审法院认定马金星所施工工程总价款为1499443元。马金星违反合同约定另行申请工程造价鉴定结算的，一审法院不予支持。钱新卫和马金星在补充协议中约定："根据发包方的要求，施工方按图施工，一切费用由施工方承担"，现钱新卫要求按照补充协议约定从马金星涉案工程款中扣减资料费5000元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元，该费用在马金星施工期间产生的费用，且宁夏信德长兴房地产开发有限公司在与钱新卫结算时已扣除，钱新卫的该项主张符合双方的约定，一审法院予以支持；其要求马金星支付试验费18320元，该工程双方认可于2014年7月19日交付，钱新卫提供的实验报告检测时间发生在工程交付以后，收费发票日期为2015年2月5日，该试验费无法证实与本案具有关联性，且在2014年8月11日宁夏信德长兴房地产开发有限公司就与马金星签订了房屋顶付工程款的协议，故对钱新卫的该项主张，一审法院不予支持；其要求马金星支付造成工地其他人员误工索赔30000元费用，该误工索赔费用不属于施工过程中所产生的工程费用，且赔偿30000元损失的数额没有征得马金星的同意，故钱新卫的该项请求一审法院不予支持；对钱新卫提出的从涉案工程款中扣减保修费75000元，因涉案工程验收合格且质量保修期已到期，钱新卫亦未提供涉案工程存在质量问题的相关证据，对该主张一审法院不予支持。2013年11月至2014年8月期间，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫、钱新卫与马金星、宁夏信德长兴房地产开发有限公司与马金星依据《滨河辅道路基土方合同》中的付款方式，先后签订了同样内容的《顶账协议》，将宁夏信德长兴房地产开发有限公司所属的价值1346677元位于惠农区御河城堡4#1号（西边）房屋抵顶欠付马金星的工程款。以上双方对付款方式及顶账的约定，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，应认定为有效，即应从钱新卫支付给马金星的工程款中扣减1346677元。故马金星的涉案工程款为137766元。马金星要求钱新卫支付机械加油费15000元、停工损失费等43700元，共计58700元的主张，该费用在2014年7月5日《滨河辅道工程量》确认单中，马金星和钱新卫进行了确认，是对涉案工程结算总价款的补充约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，应认定为有效，一审法院予以支持。钱新卫认为依据《滨河辅道路基土方补充协议二》中的"一切费用由施工方承担"约定；该费用由马金星承担的意见，一审法院不予支持。马金星向钱新卫主张要求承担逾期付款利息169834.93元的诉讼请求，因双方签订的施工合同约定全部工程款以房产抵顶。在施工中应先由马金星垫资完成，双方对垫资及垫资利息均没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，马金星要求钱新卫支付利息的该诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于管理费应否按合同约定的比例从马金星工程款中扣除问题。钱新卫与马金星在合同中约定，此工程的工程价格以发包方的价格结算，施工方按照最后的结算方量给承包方提取工程款总额7%的利润。该约定系双方当事人的真实意思表示，故钱新卫要求按合同约定从涉案工程款中提取7%的利润的请求，一审法院予以支持。该费用为104961元（1499443×7%）应从钱新卫支付马金星的工程款中扣减。关于宁夏石油化工建设有限公司、宁夏信德长兴房地产开发有限公司、石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局是否承担民事责任的问题。石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局将涉案工程发包给有资质的宁夏石油化工建设有限公司，并全额支付工程款；宁夏石油化工建设有限公司系涉案工程的总承包方，虽将涉案工程违法转包给无公路施工资质的宁夏信德长兴房地产开发有限公司，但已全额支付工程款；宁夏信德长兴房地产开发有限公司将涉案工程违法分包给无施工资质的钱新卫，钱新卫又将涉案工程违法转包给没有施工资质的马金星，宁夏信德长兴房地产开发有限公司、钱新卫均未足额支付涉案工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定，石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局、宁夏石油化工建设有限公司对实际施工人马金星不承担付款责任；宁夏信德长兴房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内承担责任，故马金星要求宁夏信德长兴房地产开发有限公司对该项工程在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，马金星的工程价款扣减钱新卫的管理费后应为36261元，同时钱新卫还应支付马金星机械加油费、停工损失费等共计58700元，故马金星要求钱新卫支付上述欠款的请求一审法院予以支持。宁夏信德长兴房地产开发有限公司欠付钱新卫工程价款89446元，故宁夏信德长兴房地产开发有限公司在欠付89446元工程款范围内对实际施工人马金星承担付款责任；对马金星主张石嘴山市惠农区住房城乡建设和交通局在欠付工程款范围内承担付款责任、以及要求宁夏石油化工建设有限公司、宁夏信德长兴房地产开发有限公司对该工程款承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马金星与钱新卫签订的《滨河辅道路基土方合同》、《滨河辅道路基土方补充协议（二）》无效；二、钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司签订的《滨河辅道路基土方合同》无效；三、钱新卫于判决生效后十日内支付马金星工程款36261元；四、钱新卫于判决生效后十日内支付马金星机械加油费15000元、停工损失费43700元，共计58700元；五、宁夏信德长兴房地产开发有限公司在欠付钱新卫工程款89446元的范围内对上述三、四项欠款承担责任；六、驳回马金星的其他诉讼请求。案件受理费22750元、鉴定费12575元，共计35325元，由马金星负担33150元，钱新卫负担2175元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，马金星主张其与钱新卫双方之间签订的《滨河辅道路基土方合同》、《滨河辅道路基土方补充协议二》是无效协议，要求钱新卫支付涉案工程价款；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据意思自治原则，一审法院参照马金星与钱新卫之间签订的《滨河辅道路基土方合同》及《滨河辅道路基土方补充协议二》，判令钱新卫扣减双方约定的管理费后给付工程款并未违背合同相对性原则，判决正确。马金星与钱新卫在协议中明确约定，根据宁夏信德长兴房地产开发有限公司的要求，施工方按图施工，一切费用由马金星承担；此工程的工程价格以宁夏信德长兴房地产开发有限公司的价格结算，马金星按照最后的结算方量给钱新卫提取工程款总额7%的利润。故对涉案工程价格的结算应以宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫对涉案工程的结算价格为准。宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫对涉案工程已经进行结算，根据结算协议，一审法院参照双方合同约定认定马金星所施工工程总价款为1499443元正确。马金星违反合同约定另行申请工程造价鉴定结算的，一审法院不予支持正确。钱新卫和马金星在补充协议中约定："根据发包方的要求，施工方按图施工，一切费用由施工方承担"，一审法院参照补充协议约定从马金星涉案工程款中扣减资料费5000元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元并无不当，该费用是在马金星施工期间产生的费用，且宁夏信德长兴房地产开发有限公司在与钱新卫结算时已扣除。关于马金星上诉主张要求钱新卫支付利息及以钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司之间签订的结算协议认定涉案工程款的问题，一审法院已经论述的很清楚，本院不再赘述。马金星与钱新卫在协议中约定，涉案工程款以钱新卫与宁夏信德长兴房地产开发有限公司结算价为准，宁夏信德长兴房地产开发有限公司与钱新卫已经对涉案工程款进行了结算，马金星再申请鉴定，一审法院判令相应的鉴定费用由马金星承担并无不当。宁夏石油化工建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，马金星上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。钱新卫、宁夏信德长兴房地产开发有限公司答辩理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9609元，由上诉人马金星负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二〇一九年十二月二十四日法官助理 王 建书记员 高 强附：本案所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条杨文中经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。