山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2329号上诉人（原审被告）：陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区和平路东八道巷17号。法定代表人：杨科生，执行董事。上诉人（原审被告）：陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司彬长分公司，住所地陕西省咸阳市秦都区世纪大道中段58号陕西彬长矿业集团有限公司办公楼5/6层。负责人：李博，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：江海书，北京锦略律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张杨，北京锦略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东高速物资储运有限公司，住所地山东省淄博市临淄区乙烯路319号。法定代表人：崔若宾，总经理。委托诉讼代理人：路存华，山东稷下律师事务所律师。原审被告：阳信县龙泰商贸有限公司，住所地山东省阳信县劳店乡驻地东一公里。法定代表人：杨春林，经理。原审被告：杨春林，男，1969年3月14日出生，汉族，阳信县龙泰商贸有限公司经理，住山东省阳信县。原审被告：山东省阳信美尔达工艺品有限公司，住所地：山东省阳信县河流镇工业园区。法定代表人：许秀杰，经理。原审被告：许秀杰，男，1971年3月6日出生，汉族，山东省阳信美尔达工艺品有限公司经理，住山东省阳信县。上诉人陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司彬长分公司（以下简称彬长分公司）、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司（以下简称煤炭运销公司）因与被上诉人山东高速物资储运有限公司（以下简称物资储运公司）及原审被告阳信县龙泰商贸有限公司（以下简称龙泰公司）、杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司(以下简称美尔达公司)、许秀杰买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彬长分公司、煤炭运销公司的委托诉讼代理人江海书、张杨，被上诉人物资储运公司的委托诉讼代理人路存华到庭参加诉讼。原审被告龙泰公司、杨春林、美尔达公司、许秀杰经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彬长分公司、煤炭运销公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初181号民事判决第四项；2.驳回物资储运公司对彬长分公司、煤炭运销公司的起诉，或者驳回对彬长分公司、煤炭运销公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用、律师费全部由物资储运公司负担。事实与理由：一、彬长分公司不是本案适格的被告。物资储运公司起诉的基本证据是物资储运公司与龙泰公司签署四份合同，第一份为2015年1月5日签订的《煤炭合作经营协议》，甲方（买方）是储运公司，乙方（卖方）是龙泰公司，丙方担保方）美尔达公司。第二份合同为2015年1月30日签订的《煤炭合作经营协议补充协议》，该合同当事人与第一份相同。第三份为2015年1月15日签订的GSMT/201501115《煤炭购销（补充）合同》，出卖人（甲方）是龙泰公司，买受人（乙方）是储运公司.第四份为2015年7月2日签订的GSMT/20150702《煤炭购销合同》，该合同当事人与第三合同相同。彬长分公司不是上述四份协议、合同的当事人，依据上述合同，彬长分公司不但与物资储运公司够不成民事合同法律关系、而且与龙泰公司更够不成民事合同法律关系。彬长分公司既不享有他们之间协议、合同的权利，也不承担任何义务。物资储运公司依据三份与彬长分公司、煤炭运销公司没有任何法律关系的合同，把彬长分公司、煤炭运销公司作为被告提起诉讼既无事实依据，也无法律依据。详见储运公司提供的证据。综上，彬长分公司不是本适格的被告，原审法院把彬长分公司作为本案被告不符合民事诉讼法的规定，二审法院应当依法驳回物资储运公司对彬长分公司的起诉。二、货物验收单是应王鲁达要求而作出的。应物资储运公司业务经理王鲁达的要求，为了加快业务进度，双方将两份《货物验收单》各自单方加盖印章快递给对方，即彬长分公司持有一份物资储运公司单方盖章的《货物验收单》，物资储运公司持有一份彬长分公司单方盖章的《货物验收单》。三、彬长分公司根本不存在任何违法行为。彬长分公司不是物资储运公司与龙泰公司《煤炭合作经营协议》、《煤炭合作经营协议补充协议》、《煤炭购销（补充）合同》、《煤炭购销合同》的当事人。没有实际交货的46940吨煤炭交易发生在彬长分公司与物资储运公司之间。彬长分公司不但不存在恶意串通的行为与事实，而且更不应当承担侵权赔偿责任。彬长分公司并在与物资储运公司签订的SMBCWG-2015-001《煤炭购销合同》履行中本身没有任何违约行为，彬长分公司也不是物资储运公司与龙泰公司签订的GSMT/20150702《煤炭购销合同》的当事人，更没有恶意串通。因此，无容置疑，彬长分公司承担侵权赔偿责任显然不能成立。四、储运公司诉讼请求与彬长分公司无关。物资储运公司的诉讼请求，本质上是要求龙泰公司返还其按照他们双方协议约定提前支付的周转资金，与彬长分公司无关。如果龙泰公司存在违约行为，储运公司也只能依据他们之间签订的协议、合同，追究龙泰公司的违约责任，而不能依据他们之间签订的协议、合同，要求彬长分公司承担侵权责任。五、原审法院缺席审理并判决不当。六、本案不是合并复合之诉。首先，彬长分公司与储运公司之间，储运公司与龙泰公司之间是两个独立的协议、合同，由于协议、合同的主体不同，因而分别属于两个不同且独立的法律关系，不是法律规定的合并复合之诉，不能合并审理。其次，物资储运公司的诉讼请求来看，系违约之诉，从其事实理由来看，系侵权之诉。原审法院应依法行使释明权，要求储运公司进行权利选择。第三，原审法院在审理和判决中故意将违约责任与侵权责任混淆，导致举证责任分配本末倒置、归责原则交叉使用，裁判逻辑混乱，判决结果与认定事实自相矛盾。七、原审法院判决结果完全错误。原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果违法，请求二审法院根据《中华人民共和国合同法》的原告规定依法撤销原审法院判决，驳回物资储运公司的起诉或者诉讼请求，保护彬长分公司、煤炭运销公司的合法权益。物资储运公司辩称，彬长分公司、煤炭运销公司把本来联系的几个合同关系孤立开来，把相互关联的合作业务分割开来才形成了错误的认识。本案经过多个法院多次开庭审理，彬长分公司、煤炭运销公司及其除物资储运公司的其他物资储运公司均在法院要求陈述涉案煤炭及前期结清的煤炭是如何交付的，如何完成资金流的循环，彬长分公司、煤炭运销公司法定代表人曾到庭，及一审其他被告均以不清楚或无义务回答法庭回避实质问题。物资储运公司之所以从陕西撤诉是因为发现彬长分公司、煤炭运销公司与阳信等单位存在欺骗物资储运公司的行为。不是因为证据不足撤诉，是因为急需在陕西审理此案不利于查清相互关联的各个合同和业务之间的实际问题。从山东各级法院审理本案的实际情况，确实印证物资储运公司的怀疑，彬长分公司、煤炭运销公司为其上市公司创造虚假数据，不惜采用买空卖空的手段与龙泰商贸公司等其他物资储运公司串通诱使物资储运公司出资合作，其结果导致物资储运公司2180万资金血本无归。关于结算单和验收单，彬长分公司、煤炭运销公司意在混淆2014年彬长分公司、煤炭运销公司与物资储运公司之间的第一笔业务就仅有彬长分公司、煤炭运销公司单方签字的结算单。考虑到这样的证据对自己不利，物资储运公司才提出必须双方盖章认可的货物验收单替代彬长分公司、煤炭运销公司单方签字的结算单。至此之后，彬长分公司、煤炭运销公司为山东高速出具的均是具有结算实质内容的货物验收单。有时彬长分公司、煤炭运销公司通过龙泰商贸公司法定代表人进行签发验收单，有时通过邮件邮寄，但该验收单均是彬长分公司、煤炭运销公司制作完毕后要求山东高速盖章。彬长分公司、煤炭运销公司在2014年、2015年的7笔买卖业务中均采用了同样的流程进行操作。唯独对最后一笔欠款涉及的验收单否认收到实际货物，却不能举证其他货物如何接收，且拒绝向法院举证，足以证实其与龙泰商贸公司等蓄谋恶意侵犯物资储运公司货款的情形。关于管辖问题，在临淄区法院一审诉讼中，彬长分公司、煤炭运销公司提出了地域管辖的管辖权异议，对一审判决不服，上诉时提出了级别管辖问题。发回重审后，采取申请法院全体回避的手段，在法院审查确实存在超标的情况下移送淄博中院进行审理。淄博中院对其再次提出的地域管辖在判决中予以释明的做法没有法律错误，鉴于彬长分公司、煤炭运销公司自导自演了与山东高速的购销合同关系，及山东高速与龙泰商贸公司的煤炭合作合同关系，造成山东高速巨额煤款损失，依法应承担赔偿责任。因此，请二审依法驳回上诉维持原判。龙泰公司、杨春林、美尔达公司、许秀杰未作陈述。物资储运公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告龙泰公司、被告彬长分公司、煤炭运销公司共同赔偿原告物资储运公司履行煤炭合作经营业务造成的煤款2180万元（实际在龙泰公司处为21565300元）及以该数额为基数，按每天1‰标准自2015年9月5日始至付清之日的违约金。二、被告杨春林、美尔达公司、许秀杰对被告龙泰公司的上述债务负连带清偿责任。三、本案诉讼费由六被告负担。一审法院认定事实如下：一、2014年6月起，被告彬长分公司与被告龙泰公司经中间人介绍，与原告进行煤炭买卖及合作。2014年，原告与被告彬长分公司签订编号为SMBCWG－2014-005的《煤炭购销合同》，约定年购销总量84万吨，期限自2014年6月16日起至2014年12月31日止。2014年10月11日，原告与被告龙泰公司、美尔达公司签订《煤炭合作经营协议》，约定原告从被告龙泰公司购煤，龙泰公司通过铁路运输发送货物，原告依据被告彬长分公司出具的结算单支付被告龙泰公司货款，被告龙泰公司承诺负责原告与被告彬长分公司签订供货合同并及时收回货款，保证被告彬长分公司平均30天内支付原告货款，合作终止，被告龙泰公司须全额退还原告合作款项，如逾期未付，逾期一日，支付1‰滞纳金，被告龙泰公司保证合作终止的次月25日前被告彬长分公司全额支付原告货款，合同期至2014年12月20日。被告美尔达公司为被告龙泰公司提供了连带担保，约定担保期至协议履行期满后两年。协议另载明，原告与被告彬长分公司签订的煤炭购销合同经被告龙泰公司书面同意后方可签订，相关手续需双方指定专职人员办理；因为原告是按照被告龙泰公司意愿与被告彬长分公司签订购销合同，应依据被告彬长分公司商品煤质量抽查验收方法执行，以原告与被告彬长分公司的结算单为计价和结算依据；原告根据业务实际运作情况与被告龙泰公司签订购销合同。依据该协议及实际发生的交易，原告与被告龙泰公司签署了《煤炭购销合同》五份，均约定原告依据彬长分公司出具的结算单支付龙泰公司货款。各方依约定开展业务，被告彬长分公司出具了结算单一份、验收单三份，结算单载明结算日期为2014年7月30日，金额为10000002.60元，当年8月8日，原告支付被告龙泰公司煤款1000万元；三份验收单均载明合同号为SMBCWG－2014-005，第一份货物验收单载明“经验收，货物数量163700吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为10313100元”，第二份货物验收单载明“经验收，货物数量48570吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为30599100元”，第三份货物验收单载明“经验收，货物数量30100吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为18963000元”，原告为此向被告龙泰公司支付了煤款，分别于9月22日支付了1000万元、12月12日支付了1000万元和5104005.42元、12月16日支付了300万元、12月17日支付了380万元、12月18日支付了1000万元和20万元、12月22日支付了1000万元和15.7万元。双方结清了煤款。二、2015年，各方继续开展业务。原告与被告彬长分公司签订编号为SMBCWG－2015-001的《煤炭购销合同》，约定年购销总量60万吨，期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年1月5日，原告与被告龙泰公司、美尔达公司签订《煤炭合作经营协议》，约定原告依据彬长分公司出具的结算单支付龙泰公司货款，被告龙泰公司承诺负责原告与彬长分公司签订供货合同并及时收回货款，保证彬长分公司平均30天内支付原告货款，2015年6月25日前，被告龙泰公司须全额退还原告合作款项，原告在两个工作日内将合作款项再支付龙泰公司，合作终止，被告龙泰公司须全额退还原告合作款项，如逾期未付，逾期一日，支付1‰滞纳金，龙泰公司保证合作终止的次月25日前彬长分公司全额支付原告货款，合同期至2015年12月20日。被告美尔达公司为该被告龙泰公司提供连带担保，约定担保期至协议履行期满后两年。协议另载明，原告与被告彬长分公司签订的煤炭购销合同经龙泰公司书面同意后方可签订，相关手续需双方指定专职人员办理；因为原告是按照龙泰公司意愿与被告彬长分公司签订购销合同，应依据彬长分公司商品煤质量抽查验收方法执行，以原告与被告彬长分公司的结算单为计价和结算依据。2015年1月30日，原告与被告龙泰公司、美尔达公司签订《煤炭合作经营协议补充协议》，约定合作期内，原告每个月从龙泰公司采购2.796万吨（限定贰仟壹佰捌拾万元的资金购买量），原告根据业务实际运作情况与龙泰公司签订购销合同。根据合作协议及实际发生的业务，原告与被告龙泰公司于2015年1月、2月、7月签订煤炭购销合同三份。依据合同编号为SMBCWG－2015-001的合同，第一笔17000吨货物、第二笔7700吨的货款，被告彬长分公司分别于2015年1月13日、31日制作了金额为10710000元、4851000元的结算单，并向原告分别出具了“经验收，货物数量17000吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为10710000元”、“经验收，货物数量77000吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为4851000”的货物验收单，原告据此向被告龙泰公司付款，于2015年1月13日支付1000万元、1月16日支付480万、2月4日支付300万元、2月16日支付50万元和250万元、3月4日支付130万元，被告龙泰公司于2015年3月4日退还30万元。2015年8月5日，被告彬长分公司将第三笔“经验收，货物数量46940吨，质量要求符合合同规定，实际结算金额为29572200元”的货物验收单通过被告杨春林交给原告。原告基于彬长分公司确认收货，分别于2015年8月13日、17日向龙泰公司付款9227500元、5975300元。2015年，原告共计支付煤款37002800元。被告彬长分公司在出具验收单后，并未如约向原告支付全部货款，仅在2015年8月11日、12日、14日，三次支付原告200万元、7585700元、5975300元。庭审过程中，被告龙泰公司确认，现存其凭证中，原告已付煤款仍有21565300元，相应货物未发送，货款也未退还原告。另查明，被告龙泰公司系一人有限责任公司，被告杨春林系公司唯一股东；被告美尔达公司系一人有限公司公司，被告许秀杰系公司唯一股东，被告彬长分公司系被告煤炭运销公司下属分公司。一审法院认为，第一、被告彬长公司和煤炭运销公司的管辖权异议已在原一审答辩期内提起，该管辖权问题法院已在原一审阶段予以处理，本案是发回重审案件，提级管辖是原一审法院发现级别管辖不当问题后将本案提级审理，并未影响原一审作出的地域管辖决定，故上述两被告在本案中已失去提出管辖权异议的权利，其在本案中提出的相关管辖权异议问题一审法院不予处理。第二、关于龙泰公司、彬长公司的民事责任性质问题。按龙泰公司和原告的合作协议,原告收到彬长的结算单后向龙泰付款，彬长亦认可，原告向龙泰付款的依据是结算单。彬长主张验收单不是结算单，故涉案验收单不是原告向龙泰付款的依据，因该验收单中载明煤的吨数，也载明煤的价值，且2014年其向原告出具的既有结算单亦有验收单，双方的款项已结清，2015年其向原告出具的亦是既有结算单亦有验收单，其亦支付原告部分款项，足以认定涉案验收单具有结算单的功能，各方亦实际均是将验收单作为结算单使用，故对上述主张一审法院不予支持。据此，可以认定，原告向龙泰付款的依据既有结算单亦有验收单，将验收单当作结算单对待是各方在合同履行中形成的习惯。从I5年合作协议最后一笔交易履行看，验收单是彬长和龙泰没有实际交易的情况下形成，且是通过杨春林交付原告,足以认定该笔交易制作验收单的虚假行为是龙泰和彬长共同意思和行为的结果。对于该笔交易之前的交易，原告主张龙泰均未向彬长实际供煤，彬长在庭后的书面答辩中未有回应，龙泰称其无义务回答，作为应当交付货物和接收货物的双方，应掌握实际交易的记录，应有回应原告质疑的基础，结合上述最后一次虚假交易事实,彬长和龙泰应承担原告上述主张的举证责任，在其未履行该证明责任的情况下，可以认定就涉案两年的合同履行，彬长和龙泰采取虚假供煤和虚假结算方式的可能性大，且彬长向原告支付了I4年的煤款和I5年的部分煤款,使原告对彬长产生合理信赖，此应为原告不断付款的动力，据此，可以认为在相关合同的履行中，龙泰和彬长的行为属于恶意串通。相关合作协议的意思是由龙泰代原告实际交付彬长混煤,但龙泰未实际供煤，双方却串通出具虚假的结算单或验收单，并诱使原告支付煤款，该情况属于龙泰违约，并必产生违约之债。在合同履行中，第三人与其中一方合同当事人恶意串通造成另一方损失的，应承担赔偿责任。因上述违约是彬长和龙泰恶意串通造成，故彬长公司应对因龙泰公司违约造成原告的相关损失承担赔偿责任。第三、关于龙泰公司和彬长公司承担民事责任的数额问题。关于货款数额，原告主张已付的煤款仍有2180万元在龙泰处，系其自行累计核算得出，在庭审过程中，被告龙泰公司最终确认其账上仍有原告煤款21565300元，不违反法律规定，一审法院予以确认，被告龙泰公司应予返还。根据相关合作协议乙方责任的约定第二条，被告龙泰公司承诺负责原告与彬长分公司签订供货合同并及时收回货款，保证彬长分公司平均30天内支付原告货款，第五条，合作终止，被告龙泰公司须全额退还原告合作款项，如逾期未付，逾期一日，支付1‰滞纳金。据上述约定，合作终止后才返还合作货款并支付相应的滞纳金，故上述第二条约定已被第五条吸收，庭审中原告主张滞纳金可按约定数减半处理，故滞纳金按日0.5‰计算。本案中，相关合作协议于2015年12月20日终止，故违约金应自上述日期的次日起算，并按日0.5‰标准计算。对于彬长应承担的损失，根据其与龙泰共同履行相关合同的情况，其应知道合作协议中关于合作款项的约定，其亦认可出具结算单必然会引起原告向龙泰支付款项，故损失数额应以龙泰欠付货款为基数，并参照最高法院关于买卖合同中逾期损失的计算办法处理。第四、关于杨春林、美尔达公司、许秀杰、煤炭运销公司的民事责任。被告美尔达公司提供连带责任担保，保证期间约定至2017年12月，对于被告龙泰公司的合同义务，应当承担连带保证责任。被告杨春林、许秀杰虽主张一人有限公司资产独立于其个人财产，但所举证据不充分，应承担举证不能的责任，该二被告均应对其出资的一人有限公司债务负连带清偿责任。被告彬长分公司系被告煤炭运销公司下属分公司，也无在案证据表明该分公司有独立承担民事责任的能力，故其赔偿义务应当由被告煤炭运销公司承担。综上所述，被告杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司彬长分公司、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司不承担责任的辩解以及被告阳信县龙泰商贸有限公司不支付违约金的辩解均不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、阳信县龙泰商贸有限公司偿还山东高速物资储运有限公司货款21565300元，支付山东高速物资储运有限公司违约金为以21565300元为基数按日0.5‰计算自2015年12月21日始直至清偿完毕之日，于判决生效后十日内付清。二、杨春林对上述第一项承担连带清偿责任。三、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰对上述第一项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司赔偿山东高速物资储运有限公司货款损失21565300元，并赔偿山东高速物资储运有限公司经济损失（以本金21565300元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，自2015年12月21日始至清偿之日止），于判决生效后十日内付清。五、上述第一项与第四项，如其中一项履行完毕，另一项不再履行。六、驳回山东高速物资储运有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175800元，由阳信县龙泰商贸有限公司、杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司负担172200元，由山东高速物资储运有限公司负担3600元。诉讼保全费5000元，由阳信县龙泰商贸有限公司、杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰、陕西省煤炭运销（集团）有限责任公司负担。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：彬长分公司、煤炭运销公司是否是适格的被告。本院认为，本案为买卖合同纠纷，物资储运公司基于与龙泰公司、美尔达公司签署的《煤炭合作经营协议》《煤炭合作经营协议补充协议》向龙泰公司、美尔达公司主张合同权利，并在此基础上向杨春林、许秀杰主张对公司债务负连带责任。彬长分公司不是上述协议的当事人，依据上述协议，彬长分公司与物资储运公司、龙泰公司均无民事合同法律关系。庭审中，物资储运公司也认可其向彬长分公司、煤炭运销公司主张的是侵权责任。因此物资储运公司向彬长分公司、煤炭运销公司主张的侵权责任与其向龙泰公司、美尔达公司等主张的合同责任属不同的两种法律关系，不应合并审理，物资储运公司应另行主张。原审法院把彬长分公司、煤炭运销公司作为本案被告不符合民事诉讼法的规定，应予纠正。综上，彬长分公司、煤炭运销公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初181号民事判决第一、二、三、六项；二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初181号民事判决第四、五项。三、驳回被上诉人物资储运公司对上诉人彬长分公司、煤炭运销公司的起诉。一审案件受理费175800元，由阳信县龙泰商贸有限公司、杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰、负担172200元，由山东高速物资储运有限公司负担3600元。诉讼保全费5000元，由阳信县龙泰商贸有限公司、杨春林、山东省阳信美尔达工艺品有限公司、许秀杰负担。二审案件受理费149627元，由山东高速物资储运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇一九年十二月九日书记员 周涵宇