河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12763号上诉人（原审原告）：张建军，男，1963年6月23日出生，汉族，住正定县太平庄楼区。委托诉讼代理人：马翠娥（系张建军之妻），女，1963年3月21日出生，汉族，住正定县太平庄楼区。被上诉人（原审被告）：张需庆，男，1967年10月17日出生，汉族，住正定县。上诉人张建军因与被上诉人张需庆财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建军上诉请求：一、撤销河北省正定县人民法院作出的（2019）冀0123民初433号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、不清，适用法律错误。一、2015年被上诉人诉上诉人土地承包经营权纠纷一案，一审受理后，判决上诉人返还被上诉人1.3亩上地，上诉人在1.3亩土地上栽种了桃树，一审认为：关于被告所栽桃树的赔偿问题，因原告不同意被告要求的数额，且被告表示不进行鉴定，损失数额不能确定，应承担举证不能的责任，故本案对此不予处理。该案上诉后，石家庄市中级人民法院认为：对于上诉人张建军在一审中诉请的所栽桃树的赔偿问题，因上诉人在一审中明确表示不进行鉴定，致使损失数额无法确定，上诉理由不予支持。二、上诉人要求被上诉人赔偿所栽桃树损失的诉求应得到支持。1998年被上诉人因建造养殖场，被上诉人提出用自己的土地换上诉人的土地，互换行为是由被上诉人提起，现又要求返还构成违约，且被上诉人明知上诉人在涉案土地上种栽了桃树，现要求返还土地，必然给上诉人造成损失，一审时对桃树损失进行了评估鉴定，一审应判决被上诉人按评估数额赔偿上诉人损失，而一审认为：“……且原告所栽种的桃树并不属于不可移动物品，……原告应在不扩大损失的情况下将桃树移走恢复土地原貌为宜，故原告要求赔偿损失无依据”。一是所栽桃树往哪移走，上诉人已无其他地，二是“树挪死”的道理很清楚，挪后成活率是多少？三是移动桃树直接费用是将树控出、用草绳缠根、装车运送、卸车、控坑种栽，回填、施肥、灌水等机械及人工费等几万元应由被上诉人赔偿。三、上诉人起诉赔偿后，上诉人申请桃树价值鉴定，一审同意并进行了鉴定。评估费2000元，按同意评估上诉人请求应得到支持，但开庭后判决驳回了上诉人的诉求，又加重了上诉人损失，上诉人的全部损失应由被上诉人赔偿。综上，一审法院认定事实错误、不清，适用法律错误，故提起上诉，恳请二审法院查清事实，撤销一审判决，支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。张需庆答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无权要求被上诉人赔偿桃树损失。一、被上诉人和上诉人在1998年进行的土地交换因为不符合法律规定的流转调整的范围，所以不是土地承包经营权的流转互换，而是双方一种合同行为。该合同在2011年5月因不可抗力（政府征收行为），属合同约定的解除事项出现，被上诉人要求返还土地不属于违约，上诉人应返还该土地给被上诉人，对此正定县人民法院做出（2015）正民城初字第00050号民事判决书、石家庄市中级人民法院做出（2018）冀01民终7463号民事判决书，判决上诉人返还被上诉人涉纠纷土地。上述判决认定事实清楚，适用法律正确，已经发生效力。本案一审法院亦对此事实进行了正确的认定。二、在此事实基础上，上诉人诉称的损害赔偿纠纷应按照我国《合同法》相关规定以及双方合同的约定处理。本案中，涉纠纷土地争议已解决，但土地上附着物即桃树部分的处理在双方合同中约定不明，双方此后协商也未能达成一致的意见，故此应依据《合同法》相关规定处理，由上诉人恢复土地原状，返还被上诉人土地符合法律规定，上诉人无权要求桃树的损害赔偿。一审法院驳回上诉人诉讼请求适用法律正确。三、上诉人的鉴定费用与被上诉人无关。上诉人申请的桃树价值鉴定系上诉人自主行为，与一审法院及被上诉人无关。进行了鉴定评估不意味着必然得到审判机关的支持，上诉人诉称鉴定费用由被上诉人赔偿无法律依据和证据支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望驳回上诉人的诉讼请求。张建军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告桃树损失暂定15000元（以评估结果为准），后将诉讼请求变更为要求被告按照评估报告赔偿损失45010元、鉴定费2000元。二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告张建军与被告张需庆系叔伯叔侄关系，二人均系正定县太平庄村村民。张需庆原在承包土地一块，面积1.3亩。张建军原在有承包的开荒地一块，面积1亩。1998年张需庆用其村北的耕地与张建军的开荒地进行交换建造养殖场。2009年5月，由于国家整治滹沱河项目，将张需庆所建造养殖场占用的开荒地收回，只对张需庆进行了地上建筑物的补偿。张需庆认为双方互换土地协议已经无法履行，于2015年诉至一审法院，请求张建军归还其村北承包地1.3亩。一审法院经审理后作出（2015）正民城初字第00050号民事判决书，认为张建军的村南开荒地已因政府行为被收回，双方土地交换协议的解除条件已经成就，且张需庆村北的承包地与张建军村南的开荒地土地性质不同，不符合农村土地承包经营权流转调整的范围，判决张建军返还张需庆位于亩土地。判决作出后，张建军不服提出上诉，石家庄市中级人民法院经审理后作出（2018）冀01民终7463号民事判决书，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。在以上判决书中载明“关于被告（张建军）所栽桃树的赔偿问题，因原告（张需庆）不同意被告要求的数额，且被告（张建军）不进行鉴定，损失数额不能确定，应承担举证不能的责任，故本案对此不予处理”。2019年1月张建军以财产损害赔偿纠纷提起本案，要求张需庆承担赔偿责任，并要求对被判决其返还的村北1.3亩土地上栽种的桃树进行价值鉴定。依其申请，一审法院依法委托河北昭实资产评估有限公司对其栽种的桃树进行价值评估，该司于2019年5月8日出具冀昭实司鉴字（2019）第05003号资产评估报告书，评估结论为“张建军名下树木价值为人民币45010元”。上述事实，有民事判决书、评估报告书及当事人庭审陈述在卷为证。一审法院认为，原、被告之间交换土地的行为经一审法院及石家庄中院认定不符合农村土地承包经营权流转调整的范围，双方并非互换地块行为，故原、被告之间应属于合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，即原、被告双方首先应遵其约定履行自己的义务，在无约定的情况下，双方应自行协商，在协商不成的情况下应恢复土地原貌为宜。本案中，双方对交换使用土地上的地上附着物并未有明确约定，且原告所栽种的桃树并不属于不可移动物品，在双方协商不成、生效判决已确定要求原告返还土地的情况下，原告应在不扩大损失的情况下将桃树移走恢复土地原貌为宜，故原告要求被告按照评估价值赔偿其桃树损失并无依据，不予支持。一审判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费975元、评估费2000元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经生效判决认定，上诉人与被上诉人交换土地的行为不属于农村土地承包经营权流转的调整范围，属合同纠纷。因上诉人的开荒地被收回，导致双方合同无法继续履行，双方未就合同解除后附着物如何处置进行约定，且上诉人所载种的桃树不属于不可移动的物品，另生效判决已确定要求上诉人返还土地，故上诉人应在不扩大损失的情况下将桃树移走并恢复土地原貌。考虑到移植桃树季节因素，上诉人可在2020年5月1日前自行将桃树进行移植，被上诉人应予配合。上诉人未提供证据证实被上诉人因侵权行为或违约行为导致其权益受损，故原审判决未支持上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，张建军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，由上诉人张建军负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 高瑞江二〇一九年十二月二十三日书记员 张 煊