内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2019）内02民终2215号   上诉人(一审被告）：包头市天龙百货有限责任公司。   法定代表人：杜槃。   委托诉讼代理人：苏文辉，内蒙古天祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郅佳谕，内蒙古天祺律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：曹荣花，女，1963年9月21日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李丹，内蒙古北琛律师事务所律师。   原审第三人：包头市天龙基建筑安装有限公司。   法定代表人：谢增文，执行董事。   上诉人包头市天龙百货有限责任公司因与被上诉人曹荣花、原审第三人包头市天龙基建筑安装有限公司所有权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   包头市天龙百货有限责任公司上诉请求:1.依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2124号民事判决并依法改判；2.依法改判驳回上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）原审法院依据《购房协议书》判决包头市天龙百货有限责任公司作为责任承担的主体是错误的。根据合同的相对性，承担《购房协议书》合同项下房屋未能过户的违约责任应当是包头市天龙基建筑安装有限公司。2000年4月18日曹荣花与包头市天龙基建筑安装有限公司签订《购房协议书》，协议约定“乙方曹荣花交清房款后，产权归乙方所有，甲方负责出具相关手续、负责办理产权手续”。时至今日，曹荣花一直未能交清房款，早已违约，退一步讲即使曹荣花没有违约，按照合同约定，案涉房屋的过户义务、以及未能按照合同约定履行房屋过户的违约责任，也应当是包头市天龙基建筑安装有限公司承担。而包头市天龙百货有限责任公司并非本案合同关系当事人，不能依据《购房协议书》向包头市天龙百货有限责任公司提出请求，《购房协议书》的当事人应对自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人，合同规定由当事人承担的义务，也不能对第三人产生拘束力。所以，根据《购房协议书》只有曹荣花与包头市天龙基建筑安装有限公司才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。（二）、原审法院适用法律错误。根据《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力。另外《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。具体到本案，包头市天龙基建筑安装有限公司与包头市天龙百货有限责任公司达成的购房协议有效，且房产已过户到包头市天龙百货有限责任公司名下，故该房产的所有权人应当是包头市天龙百货有限责任公司，曹荣花无权要求解除包头市天龙基建筑安装有限公司与包头市天龙百货有限责任公司房屋买卖合同。但有权根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第四条规定“关于房地产纠纷案件的审理，第二款一房数卖的合同履行问题审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”。“《最高人民法院关于审理当前民事审判工作中的若干具体问题》第二条“关于物权纠纷案件的审理问题第一款坚决维护登记的严肃性和权威性。要严格适用物权法第九条规定，除法律有特别规定情形外，对未予登记的不动产设立、变更、转让和消灭行为，依法确认其不具有物权变动效力。在对外关系上，要维护不动产登记的权利推定效力，依法保护相对人的合法权益，维护交易安全。”包头市天龙百货有限责任公司合同有效并且已经办理转移登记，具有公信力，应当作为第一权利保护顺位，根据上述法律规定曹荣花应当返还房屋，受到的损失应当另案解决。二、原审法院适用的程序错误。（一）包头市昆都仑区人民法院经依法审判民事案件，作出发生法律效力的民事判决后，曹荣花又重复诉讼的，人民法院应当作出不予受理的裁定。当事人曹荣花与包头市天龙基建筑安装有限公司关于诉争房屋所有权归属的问题，在内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初33号民事判决书已经作出判决，曹荣花在提起的民事诉讼已获得人民法院判决后，又基于同一事实和相同被告，再次向人民法院提起民事诉讼，在包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2124号民事判决书中，法院又就案涉房屋的所有权归属问题进行判决，判决内容为“被告包头市天龙百货有限责任公司于本判决生效后三十日内将位于包头市××区坊（现不动产权证书号为×××）的房屋过户至原告曹荣花名下，过户当日曹荣花向第三人包头市天龙基建筑安装有限公司交清房款119400元。”根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第247条第1款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同事符合下列条件的，构成重复诉讼（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。第2款规定：当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。结合本案，两诉讼的当事人相同，前诉和后诉都是基于案涉不动产权属问题产生的纠纷，后诉的裁判实质上也否定了前诉的裁判结果，显然本案完全符合重复诉讼的构成要件，依法人民法院应当驳回曹荣花的起诉。（二）原审法院在知悉被告的送达地址且能送到的情况下，公告送达，程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”公告送达是指在诉讼活动中，当受送达人下落不明或者采用直接送达、留置送达、传真送达或电子邮件送达、委托送达等穷尽一切手段后仍无法送达的情况下，才可以采用公告送达的方式，将诉讼文书有关内容告知受送达人的特殊送达方式。结合本案，包头市天龙百货有限责任公司从2000年注册至今正常营业，一直未变更过注册地址，原审法院根据原告所提供的地址是可以准确送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书的，但因为原审法院在能通知到被告而未通知的情况下，采用公告送达的方式让被告包头市天龙百货有限责任公司未能及时参加庭审活动，失去了法庭辩论的机会，最终导致原审法院采取缺席判决的方式让天龙百货公司承担了不利后果，原审法院这一行为违背了《民事诉讼法》中关于公告送达时让受送达人最大程度的知晓并应诉的立法精神。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序违法，根据《民事诉讼法》相关规定，请求人民法院依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2124号民事判决，并依法改判驳回上诉人的诉讼请求。   曹荣花辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案房屋登记在被答辩人名下，因此答辩人以被答辩人作为诉讼主体要求其为为答辩人办理过户登记并无错误。被答辩人称其与包头市天龙基建筑安装有限公司签订了购房协议，但从答辩人一审提供的不动产产权情况表可以看出，被答辩人就涉案房屋的登记为新建登记，并非是以买卖方式取得的转移登记，由此可以看出涉案房屋并非像被答辩人所称是以购买方式取得。通过一审中答辩人提供的被答辩人于2001年4月17日出具的证明可知，被答辩人对于答辩人购买了涉案房屋，且房产证正在办理中的情况是知悉和认可的，但被答辩人仍于2001年8月29日将涉案房屋产权登记办理至名下，即使认定涉案房屋是被答辩人与包头市天龙基建筑安装有限公司购买所得，那么涉案房屋也是被答辩人在明知答辩人已购买的情况下与包头市天龙基建筑安装有限公司恶意串通取得的，依据《合同法》第五十二条、《民法总则》第一百五十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当认定被答辩人的买卖行为无效。答辩人不存在重复诉讼的情况，本案与前诉的标的完全不同，答辩人第一次诉讼是请求确认与包头市天龙基建筑安装有限公司签订的《购房协议书》有效，而本案是答辩人在确认协议书有效的基础上要求被答辩人为答辩人办理过户登记，本案的诉讼请求并没有否定前诉的裁判结果，相反是在前诉的结果之上进行进一步的请求。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回被答辩人的上诉，维持原判。   包头市天龙基建筑安装有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。   曹荣花向一审法院起诉请求：1.确认位于包头市××区坊（产权证为×××）的房屋所有权归原告所有；2.判令被告协助原告办理过户手续；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告曹荣花撤回了第一项诉讼请求。事实和理由：2000年4月18日，原告与第三人包头市天龙基建筑安装有限公司签订《购房协议书》，约定购买天龙商厦林荫大街底店一套，房号C2，63平方米。2000年底，第三人包头市天龙基建筑安装有限公司将位于包头市××区坊（产权证号现为×××）的底店交付原告占有使用至今，却始终未通知原告进行权属登记。近日，原告得知被告已于2001年9月6日采取隐瞒的手段取得上述房屋的所有权登记。原告与第三人包头市天龙基建筑安装有限公司签订的《购房协议书》经人民法院生效判决确认合法有效，同时涉案房屋已合法交付原告使用近20年，被告与第三人作为有利害关系的双方却采取不正当手段将已售房屋恶意进行权属登记，对原告权利造成极大的侵害。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。   一审法院认定事实：2000年4月18日，原告与第三人包头市天龙基建筑安装有限公司签订《购房协议书》，约定原告购买天龙商厦底店一套，面积为63平方米，每平方米3800元，共计价值239400元。协议第三条约定：原告交清房款后，产权归原告所有，第三人包头市天龙基建筑安装有限公司负责出具相关手续（后手写“收贰仟肆佰元手续费”）；协议第五条后手写“交房时间为2000年10月30日以前”；协议第七条另议事项下方空白处手写：“交定金50000元，交房时一次清所欠全部房款。交款柒万元共计壹拾贰万元整，所欠拾壹万玖仟肆佰元，办完房证贷款还清，如贷不上也应在贰月内还清”。第三人包头市天龙基建筑安装有限公司在协议书上甲方处盖章。2000年4月18日，第三人包头市天龙基建筑安装有限公司向原告出具收到购房定金50000元的收据一张。2000年底，第三人包头市天龙基建筑安装有限公司将位于包头市××区坊（现产权证号为×××）的房屋交付原告占有、使用至今。2001年4月17日，被告包头市天龙百货有限责任公司出具《证明》一份，载明：“昆区工商局：曹荣花买我商城底店一套，面积为65㎡，房产证正在办理中。特此证明”。该证明下方书写“已交钟老板2470元，办理产权证”。原告自认尚欠119400元房款未交清。   2016年1月5日，曹荣花将包头市天龙百货有限责任公司、钟兴世、包头市天龙基建筑安装有限公司诉至本院，要求判令其与钟兴世、包头市天龙基建筑安装有限公司签订的《购房协议》合法有效，同时要求包头市天龙百货有限责任公司、钟兴世、包头市天龙基建筑安装有限公司将位于包头市××区坊房号C2（现产权证号：×××）的房屋过户至其名下。本院于2017年8月15日作出（2016）内0203民初33号民事判决，确认曹荣花与包头市天龙基建筑安装有限公司签订的《购房协议书》有效，并驳回曹荣花的其他诉讼请求。原告曹荣花不服该判决上诉于包头市中级人民法院，后又撤回上诉。该判决现已发生法律效力。   包头市不动产登记局出具的《不动产产权情况表》显示，位于包头市××区坊的房屋，所有权人为包头市天龙百货有限责任公司，登记时间为2001年8月29日，不动产权证书号为×××，房屋用途为非住宅，建筑面积64.88平方米。2018年11月29日的查询结果显示，上述房屋无抵押和查封等情况。   一审法院认为，涉案房屋登记在被告包头市天龙百货有限责任公司名下前，原告曹荣花已与第三人包头市天龙基建筑安装有限公司签订了合法有效的《购房协议书》，并实际占有、使用了房屋；且通过2001年4月17日被告包头市天龙百货有限责任公司出具的《证明》可知，被告包头市天龙百货有限责任公司对原告购买涉案房屋以及涉案房屋的产权正处于办理状态是知悉和认可的。被告包头市天龙百货有限责任公司及第三人包头市天龙基建筑安装有限公司均未提供证据证明2001年8月29日将涉案房屋的产权登记在被告包头市天龙百货有限责任公司名下具有合法依据。基于上述原因，被告包头市天龙百货有限责任公司应将涉案房屋过户至原告名下。《购房协议书》第三条虽约定原告交清房款后，产权归原告所有，但该协议书第七条空白处手写“所欠拾壹万玖仟肆佰元，办完房证贷款还清，如贷不上也应在贰月内还清”的字样，应视为签订协议双方对第三条约定的变更。现原告自认尚欠第三人包头市天龙基建筑安装有限公司119400元房款未付，故应予交纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第七条规定，判决如下：被告包头市天龙百货有限责任公司于本判决生效后三十日内将位于包头市××区坊（现不动产权证书号为×××）的房屋过户至原告曹荣花名下，过户当日原告曹荣花向第三人包头市天龙基建筑安装有限公司交清房款119400元。案件受理费7300元及公告费710元(原告已预交)，由被告包头市天龙百货有限责任公司负担。   二审中，包头市天龙百货有限责任公司提交一份（2016）内0203民初33号民事判决书，欲证明本案系基于同一不动产权属纠纷提起的诉讼，属于重复诉讼，应驳回曹荣花的起诉。曹荣花质证，该证据系一审我方提交的证据，不属于新证据，该份判决书中案由、诉讼主体和诉讼请求与本案均不相同，不能认定为重复诉讼。（2016）内0203民初33号民事判决书系已经生效的民事判决，双方均认可该份判决的真实性，本院予以采信。包头市天龙百货有限责任公司提出一审诉讼中并未收到诉状、开庭传票及判决文书，一审法院能够送达却并未送达，属于程序违法。   本院认为，上诉人包头市天龙百货有限责任公司提出一审法院未按照程序送达相关法律文书，经过包头市天龙百货有限责任公司与公司原法定代表人张晓燕核实，张晓燕并未签收过2018年9月14日的开庭传票，也并未委托他人代收过开庭传票，经二审审查，一审法院未按照法定程序送达相关法律文书，一审法院未通知包头市天龙百货有限责任公司应诉的情况下缺席判决，属于程序违法。且一审判决与已经生效的（2016）内0203民初33号民事判决书存在多处相悖，需要发回一审法院进一步查清事实。曹荣花一审诉讼请求中并未涉及剩余房款119400元，一审法院判决结果超出当事人的诉请，属于程序违法；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2124号民事判决；   二、发回内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院重审。   包头市天龙百货有限责任公司预交的二审案件受理费7300元，予以退回。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 王雪冰   审 判 员 沈艳萍     二○一九年十二月十日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。