安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0304民初3499号 原告：王杰，男，1973年10月25日出生，汉族，住址蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：吕木素，安徽华素律师事务所律师。 被告：安徽干将建筑劳务有限公司，住所地阜阳市颍泉区北商贸城六区1号楼1栋5号。统一社会信用代码91341200394424956X。 法定代表人：李波，职务总经理。 委托诉讼代理人：王伟，安徽风采律师事务所律师。 被告：张东，男，1975年12月20日出生，住址阜阳市颍州区。 原告王杰与被告安徽干将建筑劳务有限公司（以下简称干将公司）、张东提供劳务者受害纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王杰及其委托代理人吕木素到庭参加诉讼，被告干将公司的委托代理人王伟到庭参加诉讼，被告张东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理，本案现已审理终结。 原告王杰向本院提出诉讼请求：判令二被告共同赔偿原告各项经济损失合计人民币39314.7元;2、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年夏，中国二十冶集团有限公司通过招投标形式取得了安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂易地搬迀项目工程总承包，被告安徽干将建筑劳务有限公司分包了该工程的劳务工程后，又以内部承包方式把木工劳务交给被告张东承包。2016年10月份，二被告雇佣原告在工地上从事木工作业工作，佣金以点工方式计算每天220元。2016年11月3日上午，原告在从事雇佣活动中发生安全事故，致右手中指中节离断伴骨缺损，被告把原告送到中国人民解放军第123医院救治，医院在神经阻滞麻醉下行右手中指中节离断伤清创再植术。原告住院手术治疗13天后要求出院，住院花用9231.70元，医嘱院外继续壮骨治疗，骨折愈合好后尽早取出内固定。为了节省费用，原告出院后就在固镇县当地的卫生室进行复查治疗，并于2017年5月20日取出内固定，现治疗己终结。经安徽省天平司法鉴定所鉴定意见，原告右手中指中节离断伤的误工期为90天、护理期30天、营养期30天。原告曾于2018年5月2日诉至法院，因被告张东涉嫌拒不支付劳动报酬刑事犯罪被羁押，案件尚未终结，根据“先刑事后民事”的规定，原告于同年8月29日申请撤诉。综上所述，原告认为自己在从事雇佣活动中遭受人身损害，二被告应当共同承担赔偿责任。据此，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 原告王杰为支持自己的诉请，向本院提交如下证据： 1、原告身份证，证明原告主体资格。 2、被告身份证、工商登记信息，证明被告主体资格。 3、合同书复印件，证明涉案工程系被告安徽干将建筑劳务有限公司内部承包给被告张东负责施工的，二被告应共同赔偿原告的损失。 4、住院病案、费用清单、医疗费票据、固镇卫生所的许可证，证明原告受伤后住院花费10694.7元。（其中包括固镇卫生所501元，破伤风280元）证明治疗终结的时间是2017年5月20日。手指头内固定，在我们村里面卫生所取出来。 5、司法鉴定意见书及票据，证明经安徽省天平司法鉴定所鉴定意见，原告右手中指中节离断伤的误工期为90天、护理期30天、营养期30天，支付鉴定费600元。鉴定书做出来的时间是2018年4月23日，我们的损失2018年4月23日才能出来，所以我们起诉是没有超过诉讼时效的。 7、民事裁定书，证明原告曾于2018年5月2日诉至法院，因被告张东涉嫌拒不支付劳动报酬刑事犯罪被羁押，案件尚未终结，根据“先刑事后民事”的规定，原告于同年8月29日申请撤诉，所以起诉没有超过诉讼时效，我们这次立案是在8月25日向法院提供的材料。 被告干将公司公司辩称：1、本案已经超过诉讼时效，原告是2016年11月3日受伤的，但其第一次起诉2018年5月2日，本次起诉的是2019年9月，显然都已经超过了一年的诉讼时效；2、干将公司也不是本案适格的被告，因为本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权法第35条规定，提供劳务者纠纷应当是个人与个人之间形成的劳务者关系，而干将公司是法人单位，如果原告是给干将公司提供劳务，双方之间应当是劳务关系。因劳动关系发生争议应当首先经过仲裁，原告直接起诉不符合法院受理的条件；3、从原告提供的证据来看，其雇主是张东，而且张东也因欠薪罪被追究刑事责任，该事实也说明涉案的工程是由张东承包的，劳务人员也是其组织的，因此原告如果在劳务中受到伤害，应当由雇主承担相应责任；4、本案也不存在违法情况，因为根据安徽省住建厅建办市函（2017）763号自2016年6月1日起，安徽省就取消了建筑劳动资格的审核和鉴定，不再将建筑劳动资质列入违法分包打击的范围。而且根据该文件精神，市鼓励具有能力的施工班组、班组人员承包建筑劳务工程。而干将公司作为劳务公司承包的涉案工程也是劳务分包，所以将劳务又分包给张东是不属于违法分包；5、原告起诉的受伤事实和要求赔偿的数额缺乏事实和法律依据。因为原告从来没有向干将公司主张过任何的赔偿和要求，所谓的事发以后也没有向干将公司进行报告，干将公司只是在接到法院传票以后才知道原告受伤的情况。而且根据原告提供的证据来看，其在事发后都是向张东主张权利，对于其是否受伤或者是在工地受伤，干将公司均不知情。原告要求赔偿的数额主要依据是伤残鉴定报告，但该鉴定是原告自行委托的，其鉴定的误工、护理以及营养期限均与实际不符，因为从原告的病历来看仅住院了13天，所以如果受伤属实，那么相关的赔偿标准和期限应当以病历记载的为准。由于原告伤情较轻，要求精神赔偿也不符合法律规定，其要求按220元计算误工费也没有依据，因为其工作性质是点工，工作具有临时性，并不能按时计算误工费用。对于其他不符合法律规定的赔偿要求也不应当支持。综上，请求法院驳回原告对干将公司的诉讼请求。 被告干将公司为支持自己的辩称，向本院提交如下证据： 1、张东的承诺书，证明涉案的工程由张东本人承包，自负盈亏，该项目一切债权债务均由张东承担，与干将公司无关的事实。 被告张东未到庭参加诉讼，未提交证据，亦未提交书面答辩意见。 本院经审查后对原告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7以及被告干将公司提交证据1的真实性、关联性、合法性以及证明目的予以确认。 本院经审理查明：2016年7月25日，干将公司作为甲方与张东作为乙方签署一份项目工程内部承包合同书，工程名称为：安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂异地搬迁技术改造项目联合厂房建筑工程项目土建工程（Ⅰ标段），工程内容：施工图纸及招标文件、施工合同中约定的全部工程内容。第三条规定：乙方根据公司法定代表人授权范围、时间和内容，对该施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理。本项目由乙方全面承包、全面负责、独立核算、自负盈亏。第五条乙方责、权、利中3、项目部必须建立健全管理机构，人员由项目经理自行安排。签订合同第二日亦即2016年7月26日，张东向干将公司出具一份承诺，其上载明“安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂异地搬迁技术改造项目联合厂房建筑工程项目土建工程（Ⅰ标段）项目由本人承包经营，自负盈亏，该项目一切债务均由本人全额承担并附法律责任，与安徽干将建筑劳务有限公司无关。”案件审理过程中干将公司辩称“承包是以干将公司（名义）承包的，张东是实际的承包人，实际的施工人员。张东是挂靠公司的，不是公司的员工，也不是公司的授权代表人，就是实际的施工人。”干将公司并未提供证据证明张杰有相关安全生产条件。 另查明：本案原告王杰经人介绍到该工地上做木工，2016年11月13日，在施工过程中因锯木头手指头受伤，后在中国人民解放军123医院治疗13天，行“右手中指中节离断伤清创再植手术”内留有克氏针。出院医嘱载明“定期复查ｘ线片（2-3月）后若患肢骨折愈合不佳或延迟愈合再次来我院行相应治疗”。2017年5月17日，王杰在固镇县对手指进行取钉手术，期间王杰共花去费用10694.7元。2018年4月23日，安徽天平司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人王杰右手中指中节指骨粉碎性骨折并行手术治疗误工期为90日、护理期30日、营养期30日。王杰曾于2018年5月2日向本院对被告干将公司、张东提起诉讼，后撤诉。2019年8月26日，王杰再次向蚌埠市禹会区人法院提交诉讼材料。庭审中王杰确认前期已收到工地代工的支付的6500元。 本院认为本案争议焦点如下：一、本案是否超过诉讼时效； 二、本案中原告所受伤害的赔偿责任由谁承担，承担多少。 关于焦点一、被告干将公司主张该案已过诉讼时效，本院认为本案中王杰在施工过程中受伤，虽然其住院治疗于2016年11月16日出院，但是出院医嘱载明“定期复查ｘ线片（2-3月）后若患肢骨折愈合不佳或延迟愈合再次来我院行相应治疗”且内有克氏针需拆除，说明其伤情还处于治疗持续状态，最终赔偿数额只能在伤情稳定后才能确认，诉讼时效不宜从伤害发生当天起算，应从治疗终结或损失确定时起算，王杰于2017年5月17日，王杰在固镇县对手指进行取钉手术，并于2018年5月2日向蚌埠市禹会区人民法院提起诉讼后于2018年8月29日撤诉，其后又于2019年8月26日向本院递交诉讼材料主张权利，并未过诉讼时效。 关于焦点二、王杰所受损害由谁承担责任。本案中虽然王东与干将公司签订一份内部承包协议，但是干将公司否认张东系其公司职工，否认其与张东就涉案工程存在内部承包关系，本案现有证据亦无法证明张东系干将公司职工，但结合该份合同内容以及张东给干将公司出具的承诺以及王杰通过电话与张东商谈受伤赔偿事宜，本院认为张东系该案涉工程的实际施工人的存在达到了高度可能性的民事证明标准，本院予以确认。张东作为实际施工人系王杰的实际雇主，应当承担相应雇主责任。干将公司否认其与张东之间存在内部承包关系，辩称系双方之间系挂靠关系，按其辩称，干将公司允许不具有安全生产条件的张东挂靠其公司承揽工程，对该事故的发生亦有过错，故其应当与张东对王杰所受损害承担连带责任。王杰本人对该事故的发生亦存在一定的过错，应当减轻相关赔偿义务人的相应责任。结合本案案情，干将公司与张东承担王杰损害赔偿的70%责任。 关于原告主张的损失。对安徽天平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，干将公司辩称对此有异议，但未提出重新鉴定且未提交相关足以反驳该鉴定结论的证据，故本院对该鉴定结论予以确认。经本院确认医药费10694.7元；误工费为166.53元/天×90天＝14987.7元；护理费为121.5元/天×30天＝3645元；交通费130元；住院伙食补助费30元/天×13天＝390元；营养费50元/天×30天＝1500元；辅助器具费已发生的已计算在医疗费当中。鉴定费600元本院予以确认；精神损害赔偿金本院根据王杰的受伤情况酌定为2000元；复印费无事实及法律依据，本院不予支持，以上总计33947.4元。张东承担33947.4元×70%=23763.18元，扣除前期支付的6500元，剩余17263.18元。被告张东经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利，由此而产生的不利诉讼后果应由其承担，本院依法可作缺席判决。综上依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下： 一、被告张东于本判决生效之日起十日内赔偿原告王杰医药费、误工费等费用共计17263.18元； 二、被告安徽干将建筑劳务有限公司对上述赔偿承担连带责任； 三、驳回原告王杰的其他诉讼请求。 案件受理费783元，由被告张东、安徽干将建筑劳务有限公司承担400元，原告王杰承担383元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  迟郑国 人民陪审员  孙 云 人民陪审员  马祖凤 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  张彦钱