辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15752号上诉人（原审原告）：沈阳华邦建设集团有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区燕塞湖街10-1号。法定代表人：王存邦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赤鸣轩，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁新经纬置业有限公司，住所地新民市辽河大街135号。法定代表人：山长大，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜永波，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许言，辽宁英伟律师事务所律师。上诉人沈阳华邦建设集团有限公司（以下简称华邦公司）因与被上诉人辽宁新经纬置业有限公司（以下简称新经纬置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2018）辽0181民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华邦公司上诉请求:请求二审法院改判新经纬置业承担违约金，违约金从2018年3月15日按照日万分之五计算；一审、二审诉讼费用由新经纬置业承担。事实和理由：一审法院对于交付发票的义务及条件存在事实认定不清，适用法律错误；一审法院对于华邦公司起诉的第二项诉讼请求没有裁判，对于该部分事实没有审查论述。新经纬置业辩称，不承担违约金，原审卷宗56页有双方对账，对账已经确定了欠款金额，所以不应给付违约金。华邦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令新经纬置业给付剩余工程款3373650.00元；2、请求判令新经纬置业给付拖欠工程款违约金404838.00元（暂时计算至2018年11月15日）；3、本案的诉讼费用（案件受理费、保全费、保全担保费等）由新经纬置业承担。一审法院认定事实：2014年7月11日，华邦公司、新经纬置业双方签订《建设工程施工合同》，新经纬置业将其开发建设的位于新民市辽河大街135号的新民家乐福商业综合体一期工程发包给华邦公司施工。2014年7月18日，双方根据《建设工程施工合同》又签订了《建筑工程施工补充协议》，约定：一、工程概况。1.工程名称：新民家乐福商业综合体一期工程，2.工程地址：新民市辽河大街135号，3.施工面积：暂定61870平方米（以施工图纸为准）。二、承包范围、内容和承包形式。1.承包范围及内容，①土建工程：施工图中的建施、结施及普通装饰工程（抹灰及挂白），②安装工程：施工图纸规定的包括地下室及其上层的建筑所含的给排水、采暖、消火栓系统（包括消防水泵结合器）及电气全部工程。2.承包形式：包工、包料。三、计价与付款。1.计价，④工程暂定单价1250元/平方米。2.付款，④合同约定内容完成后，经管理公司及监理公司有关人员验收合格后（内装修队伍进入之前），15天内支付工程总价款至85%（支付工程款﹦工程暂定平米单价×总面积－已付工程款）。⑤至乙方完成设计及合同约定全部内容之日始，二个月之内结算完成。结算完成15天内甲方向乙方支付工程总价款至工程总价的95%，扣除甲方先行垫付的各项费用外，剩余工程款一年内一次性付清……2016年12月10日，新民家乐福商业综合体一期工程项目经华邦公司、新经纬置业及监理、设计、勘察等单位共同验收合格，并出具签字盖章的房屋建筑工程竣工验收报告后，新经纬置业于2016年12月24日开始营业使用至今。2017年3月20日，华邦公司、新经纬置业双方签订工程款结算支付协议，内容如下：第二条，工程款总价及已支付工程款。经双方结算确认，“新民家乐福商业综合体一期工程”工程总价款为人民币73500000.00元，截止本协议签订之日，新经纬置业实际已向华邦公司支付工程款人民币48250000.00元。另，新经纬置业承诺代华邦公司向新民宏峰商品混凝土有限公司支付2010000.00元贷款，为此新经纬置业尚有工程款23240000.00元未支付。第三条，工程款支付计划。本着团结合作互利共赢的原则，双方在此相互确认，新经纬置业按照如下期限支付工程款，1.2017年4月30日前一次性向华邦公司支付剩余工程款23240000.00元，2.上述款项支付时，新经纬置业扣除500000.00元质保金，待质保期满，新经纬置业一次性支付给华邦公司，质保期一年，从2016年8月1日起至2017年7月30日止。第四条，新经纬置业如不能按期足额支付拖欠的工程款，每延迟一日按结算确认的剩余工程款总额的万分之五承担违约金，并承担由此给华邦公司造成的损失。2018年1月17日，因未按工程款结算支付协议约定的期限给付剩余工程款，新经纬置业向华邦公司出具还款承诺一份，内容如下：我公司承认工程款及违约金截止2017年12月31日共计25500000.00元，我公司承诺先于2018年2月5日前付15000000.00元，剩余10500000.00元于2018年3月15日前一次性支付给华邦，沈阳华邦将剩余发票于收到尾款时交付我公司，我公司如不按时支付，则按工程款总额支付日万分之五违约金。2018年9月25日，华邦公司向新经纬置业出具新民家乐福商业综合体项目2018年工程拨付款一览表一份，载明：一、总欠工程款（原）25500000.00元；二、拨付款22126350.00元；三、税款差额593673.60元｛在备注栏中注明：结算金额73500000，备案合同62424000，差额部分不开发票，甲方扣税（其中税金3.36％，企业所得税2％），在计算式栏中注明：（73500000－62424000）×（3.36％+2％）｝；四、总欠工程款（现）2779976.40元。新经纬置业收到后，在该表税款差额计算式栏中注明：应该扣税点10％，并签名盖章予以确认。因双方对不开发票的差额部分工程款11076000.00元（73500000.00元－6242000.00元）是按（3.36％+2％）扣税还是按（10％）扣税的问题意见不一而发生纠纷，新经纬置业未再向华邦公司支付剩余工程款，华邦公司也未将于2018年4月26日开具的辽宁增值税普通发票（六份，金额52424000.00元）交付新经纬置业。为此华邦公司于2018年11月8日诉讼来院。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，华邦公司、新经纬置业双方在签订“建设工程施工合同”后，又签订“建筑工程施工补充协议”，均是双方真实意思表示，不违反现行法律规定，应认定合法有效。双方在新民家乐福商业综合体一期工程竣工交付使用后于2017年3月30日签订的“工程款结算支付协议”，新经纬置业于2018年1月17日出具的“还款承诺”，应视双方对“建筑工程施工补充协议”付款期限的变更及其他事项的约定。新经纬置业在华邦公司于2018年9月25日向其出具的“新民家乐福商业综合体项目2018年工程拨付款一览表”上签字盖章，表明新经纬置业尚有工程款2779976.40元没有向华邦公司支付；华邦公司没有将其于2018年4月26日开具的六份辽宁增值税普通发票交付给新经纬置业，双方都违反了自己的合同义务，应当各自承担相应的责任。华邦公司的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；华邦公司在诉讼费用负担中的保全担保费，实质是为申请财产保全投保责任保险而支付的费用，系为维护自己权益避免损失扩大而支出的合理费用，符合法律规定，予以支持。新经纬置业关于交付增值税普通发票的抗辩理由，符合法律规定，予以采纳；新经纬置业关于工程质量问题的抗辩理由，系反诉内容，因没有提出反诉而不予审理，但可依法另行主张权利。一审判决：一、被告辽宁新经纬置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈阳华邦建设集团有限公司给付工程款2779976.40元；二、被告辽宁新经纬置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈阳华邦建设集团有限公司支付投保责任保险而支付的费用7600.00元；三、原告沈阳华邦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告辽宁新经纬置业有限公司交付辽宁增值税普通发票（六份，金额52424000.00元）；四、驳回原告沈阳华邦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37028.00元，财产保全费5000.00元，合计42028.00元，由沈阳华邦建设集团有限公司负担11022.00元，辽宁新经纬置业有限公司负担31006.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华邦公司与新经纬置业之间签订的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》、工程款结算支付协议、还款承诺以及新民家乐福商业综合体项目2018年工程拨付款一览表均系双方真实意思表示，合法有效。签订在后的还款承诺对原施工合同及补充协议中相关内容进行了变更约定，还款承诺中明确了“工程款及违约金截止2017年12月31日共计25500000.00元”，而华邦公司于2018年9月25日向新经纬置业出具新民家乐福商业综合体项目2018年工程拨付款一览表中又重新明确了“一、总欠工程款（原）25500000.00元；二、拨付款22126350.00元；三、税款差额593673.60元｛在备注栏中注明：结算金额73500000，备案合同62424000，差额部分不开发票，甲方扣税（其中税金3.36％，企业所得税2％），在计算式栏中注明：（73500000－62424000）×（3.36％+2％）｝；四、总欠工程款（现）2779976.40元。”，故原审法院判决新经纬置业给付华邦公司2779976.40元并无不当，本院予以确认。关于华邦公司主张的违约金问题，因还款承诺中明确了“工程款及违约金截止2017年12月31日共计25500000.00元”，即25500000.00元中已经包括违约金部分。综上所述，华邦公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37028元，由沈阳华邦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年十二月十三日法官助理吕慧子书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。