贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2191号上诉人（原审被告）：六盘水梓轩房地产开发有限公司，住所地:六枝特区健康路安居小区F幢1单元202室，统一社会信用代码:9152020094495314M。法定代表人：陈平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡丹，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：1520220101149503。委托诉讼代理人：刘鋆，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201510827751。被上诉人（原审原告）：周帝华，男，1969年2月17日生，汉族，农民，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：高代友，系重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者，执业证号：32222111100051。上诉人六盘水梓轩房地产开发有限公司（以下简称梓轩房开公司）因与被上诉人周帝华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梓轩房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人周帝华的一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人周帝华承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，从而适用法律错误，判决结果明显对上诉人不公平，依法应当予以改判。l、上诉人与被上诉人于2014年12月27日签订的《建筑水电安装工程承包合同》约定被上诉人向上诉人办理完工程竣工验收手续后30天内，上诉人支付被上诉人总工程款的97%……，截止被上诉人起诉之日，被上诉人仍未按照该约定向上诉人办理竣工验收手续。2、上诉人与被上诉人2018年9月14日仅仅是对被上诉人完成的工程量进行核对，并未对案涉工程进行验收，并注明此工程没有验收，以验收合格及工程量为准，质保金按5%……验收合格后15天内支付。一审法院据此认定上诉人与被上诉人对案涉工程进行结算与事实不符。3、一审在无任何证据证实的情况下，认定案涉工程已交付使用系认定事实错误。依据民事证据规则，当事人对其提出的主张，应当提供证据证明，不能提供证据的，应当承担举证不能的法律后果。一审中，被上诉人并未提交任何证据证实案涉工程已交付上诉人使用，一审法院认定案涉工程已交付使用错误。4、被上诉人并未履行合同义务和法定义务，向上诉人开具工程发票，导致案涉工程无法完成竣工验收，从而导致案涉工程一直无法交付业主使用。综上所述，被上诉人要求上诉人支付工程款的条件不成就，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应当得到支持，一审认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以改判。被上诉认周帝华二审未提交答辩意见。周帝华向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款535751.9元及资金占用费36000元（以535751.9元为基数，自2018年9月15日起至2019年7月15日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判决原告对六枝特区黄家桥“盛世华廷”商品住房进行折价、拍卖、变卖的价款在前述一项诉求范围内享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月27日，原告与被告签订《建筑水电安装工程承包合同》，被告将其承建的六枝特区“盛世华廷”工程中的水电安装工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，包质量等；承包范围为涉案工程的水电，电表、水表后施工；工程采用包干价，由被告提供施工图纸，按建筑面积40元/平方米，最终以实有面积计算；付款方式，水电全部安装完成后，被告在15天内支付总工程款的60%，原告向被告办理完工程竣工结算手续后30天内，被告支付原告总工程款的97%，余下3%作为质量保证金，保修期为一年，保修期满，无质量问题，被告一次性支付原告质量保证金；如被告未按合同约定支付工程款，应支付原告每月5%的资金占用费。合同签订后，原告按合同约定进行施工，2018年9月14日，原、被告对原告施工工程进行结算，工程价款共计941291.6元，结算单注明：此工程没有验收，以验收合格及工程量为准，质保金按5%收取，验收合格后15天内付余款。施工期间，被告共支付原告工程款405540元，尚欠535751.6元。同时查明，原告施工工程已交付使用。一审经审理认为，本案涉及以下问题：一、《建筑水电安装工程承包合同》效力问题。被告将其承建的六枝特区“盛世华廷”工程中的水电安装工程交由原告施工，违反了法律规定，该合同应为无效合同。二、被告是否支付原告工程款及资金占用费问题。本案中，原告施工工程完工后，双方已对涉案工程款进行结算，虽然原告未提供工程验收依据，但涉案工程已交付使用，且在双方结算后近一年内，被告未提出异议，应按结算单的金额941291.6元支付原告，因双方约定的质量保证期已届满，扣除被告已支付的405540元，还应支付原告工程款535751.6元。关于资金占用费，虽然《建筑水电安装工程承包合同》无效合同，但合同中关于工程款的结算条款对双方具有约束力，根据合同及结算单的约定，被告应在结算后30天内支付原告95%的工程款，5%作为质保金，但被告未按约定的期限支付工程款，应支付原告资金占用费。资金占用费以尚欠原告工程款535751.6元，扣除5%质保金后的金额为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35%），从2018年10月15日计算至2019年7月15日，共计9个月，为16605元。三、关于原告主张的工程款优先受偿问题。因被告系将六枝特区“盛世华廷”工程中的水电安装工程交由原告施工，属于分包行为，原告无权对该工程价款享有优先受偿权，故原告此请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告六盘水梓轩房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告周帝华工程款535751.6元；二、被告六盘水梓轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周帝华资金占用费16605元；三、驳回原告周帝华的其他诉讼请求。案件受理费4759元，由被告六盘水梓轩房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起十五日内给付原告周帝华。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的《工程合同》、发票一张、照片34张，因上诉人未提供证据证实其在委托第三方对案涉工程维修前通知被上诉人进行维修而被上诉人拒绝维修的相关证据，其径直委托第三方维修的行为无合同依据，故对上述证据本院均不予确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、一审送达程序是否违法；二、上诉人应否向被上诉人支付案涉工程款。本院认为，关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。本案中，陈平是上诉人的法定代表人，故一审法院以陈平在其他民商事案件中确认的地址及联系方式向上诉人送达应诉材料并无不当。关于争议焦点二。上诉人主张案涉工程没有办理竣工验收手续，尚未验收合格，双方未结算，且该工程未交付使用，上诉人亦未开具发票，故其不应向被上诉人支付案涉工程款。经审查，上诉人在二审质证过程中陈述“……在部分业主使用过程中发生损坏的情形由上诉人另行发包给六枝特区紫艺装饰有限公司的事实……”，根据上诉人在二审质证过程的陈述可知，该工程现已交付使用，故一审法院按照其与被上诉人签订的《工程结算清单》确定的数额，扣除其已支付的数额，判决其向被上诉人支付工程款535751.6元并无不当。综上所述，上诉人六盘水梓轩房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9324元，由上诉人六盘水梓轩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张     丽审判员 林波审判员杨梅二〇一九年十二月二十四日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕