贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2162号 上诉人（原审原告）：四川明兴建设工程集团有限公司。住所地：四川省广安市经济技术开发区临港大道18号明兴总部基地。 法定代表人：关祖兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐波,男，汉族，系该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：兴仁县麻沙河水电开发有限公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁县市府南路3号。 法定代表人：蒋航飞，系该公司执行董事。 诉讼代表人：麻沙河水电公司破产管理人。 负责人：邹帮慧。 委托诉讼代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴亚兴，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人四川明兴建设工程集团有限公司（以下简称“明兴公司”）因与被上诉人兴仁县麻沙河水电开发有限公司（以下简称“麻沙河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人明兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判确认明兴公司对麻沙河公司享有各项普通破产债权3585653元；2.确认明兴公司对上述普通破产债权享有优先受偿权；3.一、二审案件受理费由麻沙河公司负担。 事实和理由：1.一审认定麻沙河公司应退还50万元保证金数额是正确的，但该保证金利息应从2012年2月明兴公司交款之时起算至2019年5月本案一审判决作出之日，利息金额应为255635元。2.一审认定的麻沙河公司应付工程款559555.51元，该款为至2012年5月的工程款金额。但一审未予查明认定2012年5月、6月、7月明兴公司完成的工程价款1020444.49元。麻沙河公司应付工程款总额应为158万元。3.一审认定明兴公司领取了设备款215753.34元，并以该款冲抵工程款明显错误。前述设备是此前三星公司退场时余留，并非麻沙河公司设备，一审该认定缺乏依据。加之，明兴公司并未实际使用这些设备，而是设备因山洪暴发被冲走，造成了重大损失，该损失不应由明兴公司承担。4.案涉工程因麻沙河公司原因于2012年7月停工，造成明兴公司施工机械、设施设备闲置至今并大量损坏。麻沙河公司应支付明兴公司设施设备材料损失68万元。5.工程停工后明兴公司安排二工人从2012年7月至2019年5月守场共计82个月，按每人每月3000元工资计算，二人工资应为492000元。另有，2012年2月10日至3月1日、2012年5月15日至5月31日期间，因麻沙河公司原因导致当地群众用装载车阻挡施工洞口。工程被迫停工36天，造成明兴公司停窝工损失15万元。再有，2012年6月因山洪，明兴公司设备材料被冲走造成损失15万元。一审未予支持前述直接经济损失明显不当。 被上诉人麻沙河公司二审未作答辩。 明兴公司向一审法院起诉请求：1.判令麻沙河公司向明兴公司支付158万元工程款，从2012年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至今止；2.判令麻沙河公司退还保证金50万元，利息从2012年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算资金占用利息至今；3.判令麻沙河公司支付明兴公司因工地未按时支付工程进度款停工而导致机械设备造成的损失68万元；4.判令麻沙河公司支付明兴公司因麻沙河公司方原因导致当地人堵塞工地而造成的务工损失15万元；5.判令麻沙河公司支付明兴公司从2012年7月至今看守工地工人工资共计43.8万元（两名工人，分别每人每月工资3000元）；6.判令麻沙河公司支付明兴公司因2012年6月工地山洪暴发造成钢管配件损失15万元；7.判令麻沙河公司优先偿还所列诉讼请求；8.本案诉讼费由麻沙河公司承担。 一审法院认定事实：2011年12月19日麻沙河公司（甲方）与明兴公司（乙方）签订《兴仁县天生桥水电站隧洞工程施工承包合同》（以下简称为《施工承包合同》）约定：一、工程内容：引水隧洞开挖、衬砌及附属工程施工；工程量以实际完成工程量为准；二、工程承包范围及承包形式：引水隧洞开挖、衬砌及附属工程承包采取包工包料、单价承包的形式；三、合同工期：2012年2月10日至2013年2月28日；四、付款方式：1、本工程临时工程及进退场费为10000元包干，该项费用在第一个月工程进度款中一并支付；2、每月25日按完成实际工程量进行工程进度款结算，甲方须在10个工作日内完成审核确认，按已合格工程款的90%（另10%作为工程保留金及工程质保金）进行支付，付款时乙方必须开具相应的税票。3、工程竣工提交竣工资料后，返还5%的保留金，另5%作为工程质量保证金，工程如无质量问题，乙方也无其他违约情形的，工程验收一年后全额无息支付给乙方。五、材料及设备供应：1.甲方供应材料、设备、品种、数量、规格、型号、质量等级与约定不符时，由甲方负责及时调换，如影响工期进度，双方确认，工期顺延；如造成返工，则应承担因返工造成的成本损失及工期延误责任；乙方应于每月25日前向甲方上报月度材料供应计划或申领统计表，经甲方负责人签字认可后，按甲方要求办理领用手续；本工程中使用钢筋由甲方提供并承担材料费用。2.乙方供应材料必须附有合格证、质保书、送检合格证明。六、甲方责任：按约定向乙方支付工程款，若甲方因资金困难不能及时兑现，应与乙方协商并向乙方承担应付款部分的银行贷款利息；若在协商规定的时间内未能支付乙方工程款及相应利息，乙方有权书面通知甲方后并解除合同。七、本合同签订时乙方必须向甲方交纳50万元民工工资保证金。合同签订后明兴公司向麻沙河公司缴纳了50万元保证金，并于2012年2月10日组织工人进行施工，2012年3月1日，明兴公司向麻沙河公司发出送达《工作情况汇报》记载其公司已做好前期准备工作，由于隧洞进出口被堵塞，造成无法正常施工，望请及时解决。 2012年2月至2012年3月（2012年第1期）经双方确认麻沙河公司应付工程款金额为96044元，2012年3月至2012年5月（2012年第1期）麻沙河公司应付金额为307826.7元，2012年3月至2012年5月（2012年第2期）麻沙河公司应付金额为155684.81元，以上麻沙河公司应付工程款金额为559555.51元。2012年5月18日明兴公司项目负责人向麻沙河公司领取了设备，金额为215753.34元。2012年5月31日明兴公司向麻沙河公司借取工程款70049元，2012年6月15日明兴公司向麻沙河公司借取工程款款5000元，2012年6月22日明兴公司向麻沙河公司借取工程款290000元。2012年6月至7月涉案工程停工，至今未验收。 2017年11月10日，经兴仁县人民法院（2017）黔2322破2号《民事裁定书》裁定受理杨忠祥等52名申请人对麻沙河公司的破产重整申请，并依法指定贵州权衡律师事务所担任该公司管理人，明兴公司向管理人申报了债权，但未能得到确认，遂起诉至本院。 2018年11月16日，明兴公司向本院提出鉴定申请，要求对麻沙河公司不予认可部分工程量及涉案施工设施设备损失、看护场地人员人工工资进行鉴定。2019年3月19日，接本院对外委托办公室《回复函》回复称其办受理本案鉴定事项后于2019年2月19日通知双方选定鉴定机构，选定鉴定机构后，申请人未按约定提交相关材料并预交鉴定费，该办于2019年3月13日通知申请人于2019年3月18日预交鉴定费，逾期视为放弃鉴定，但申请人一直未预交鉴定费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、明兴公司可获取的工程款是多少；二、麻沙河公司已支付工程款是多少；三、麻沙河公司的债权是否享有优先受偿权。 针对争议焦点一。明兴公司与麻沙河公司之间签订的《施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方均具有约束力。明兴公司按照约定施工后有权按照合同取得工程款，经庭审查实，双方签字确认的明兴公司应获取工程款为559555.51元，虽该部分金额按照合同约定应留10%作为保留金和质保金需验收合格后1年后才予支付，但系因麻沙河公司原因导致工程至今无法验收，故应保留的10%也应当一并支付。而对于明兴公司主张的麻沙河公司不予认可部分工程量及涉案施工设施设备损失、看护场地人员人工工资，因明兴公司提交鉴定申请后，经法院书面通知后，不按期预交鉴定费，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因明兴公司提交的证据不能证明其主张的麻沙河公司不予认可部分工程量及涉案施工设施设备损失、看护场地人员人工工资，应当由其承担举证不能的不利后果。故综合认定明兴公司可获取的工程款应为559555.51元。 针对争议焦点二。首先，设备款215753.34元应否折抵明兴公司的工程款，庭审中明兴公司认可215753.34元的设备是麻沙河公司原有设备，在工地上是之前的三星公司退场，拿给明兴公司使用，结合双方合同约定，明兴公司承包工程的形式为包工包料，由麻沙河公司提供的材料仅为钢筋，而明兴公司实际领取该部分材料后由其公司项目部负责人唐波签字认可设备金额，应当作为明兴公司的施工成本并折抵其应得工程款。其次，明兴公司是否获取了《借款单》记载的295000元，经查，借款单上有明兴公司工作人员朱毅、唐欣签字认可，所附工人工资册与该金额接近，且明兴公司亦当庭认可其获取的工程款为300000元用于支付工人工资，故可认定该295000元麻沙河公司已实际支付，再加上双方无异议的70049元，可综合认定麻沙河公司已支付的工程款为580802.34元。 针对争议焦点三。由前所述，本案中明兴公司可获取的工程款为559555.51元，麻沙河公司已支付的工程款为580802元，就本案法律事实而言麻沙河公司已超额支付工程款，故明兴公司并无相关工程款项享有优先受偿权。而涉案工程于2012年7月因麻沙河公司原因停工至今，应当由麻沙河公司退还明兴公司交纳的500000元保证金，并支付自停工次月起（2012年8月1日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年11月10日的资金占用费154281.25元，而其主张的保证金优先受偿无法律依据，不予支持。综合以上款项，现麻沙河公司应支付给明兴公司的款项为559555.51元-580802.34元+500000元+154281.25元=633034.42元。 综上依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决：一、确认四川明兴建设工程集团有限公司对兴仁县麻沙河水电开发有限公司享有债权633034.42元。二、驳回四川明兴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34785元，减半收取计17392.5元，由四川明兴建设工程集团有限公司负担14245.5元，由兴仁县麻沙河水电开发有限公司负担3147元。 二审中，双方当事人并未提交新证据。二审经审理认定案件事实与一审基本一致，对一审认定事实予以确认。 本院认为，明兴公司主要对一审认定的保证金利息计算期间、折抵工程款设备金额即应否折抵、应付工程款数额、看守人员工资、设备损失、停窝工损失提出异议。本院经全面审查，分析认为，1.案涉当事人双方订立的《施工承包合同》中并未就保证金退还时间及利息进行约定，在此情况下一审以工程停工之次月至法院受理麻沙河公司破产重整之日止计算应退保证金资金占用费，该认定并无不当。明兴公司要求从交款之日计算至一审判决作出日，缺乏事实及法律依据，不予采纳。2.明兴公司方（代表）项目经理唐波于2012年5月18日在《四川明兴建设工程有限公司兴仁县天生桥水电站隧洞项目部设备领取清单列表》中签字确认，并在一审庭审中陈述“设备215753.34元是麻沙河公司原有设备，在工地上是之前的三星公司退场拿给我们使用”。一审结合明兴公司包工包料的施工方式，认定该已领取设备应折抵工程款并无不当。3.应付工程款数额已经当事人双方核算确认，明兴公司上诉主张尚有2012年5月、6月、7月工程款未核算，但不能提供任何除其自述外的其他能够证实前述时间内实际施工情况、已经核算工程款之工程量范围、未核工程范围及工程量等事实的证明材料，明兴公司虽对此申请鉴定但未按期缴纳鉴定费用，一审对明兴公司该主张未予支持并无不当。4.同样的，明兴公司主张的看守人员工资、设备损失、停窝工损失，对前述主张所依据的事实、证明材料、诉请依据等，明兴公司除自述外再无其他，且其虽对看守人员工资、设备损失申请鉴定，但亦未按期缴纳鉴定费用。在此情况下，一审对其前述主张未予支持，并无不当。 综上，四川明兴建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34785元，由上诉人四川明兴建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘金洲 审 判 员 陈映桃 审 判 员 曾婷婷 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 罗 倩 书 记 员 桂劲钰