内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2874号   上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光，   委托诉讼代理人：梁瑞芬，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人(一审原告)：代玉香，女，1958年10月13日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高程，内蒙古圣凯达律师事务所实习律师。   被上诉人（一审被告）：马俊恒，男，1981年12月3日出生，住包头市。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因与被上诉人代玉香、马俊恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求:1.请求依法撤销包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初2187号民事判决书第一项即不服“被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告代玉香医疗费10000元、残疾赔偿金71340元、精神损害抚慰金3000元、护理费4454.28元、误工费22488.48元、交通费399.1元，以上共计111681.86元，被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司已赔付原告代玉香医疗费10000元，余款101681.86元于本判决生效后三十日内付清”并依法改判上诉人不承担误工费。2.诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决赔偿误工费错误，上诉人不应赔偿误工费。被上诉人代玉香事故发生时已年满59岁，已超过法定退休年龄，主张误工费应当提供仍在从事劳动的相关证据，但被上诉人代玉香未提供仍在从事工作的任何书面证据，更未提供持续误工至定残前一日的证据，一审法院判决上诉人赔偿207天的误工费没有任何事实和法律依据，故因证据不足不应计算误工费。即使从60岁计算退休年龄，被上诉人代玉香于2018年10月13日已满60岁，自此之后的误工费更不应当计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。   代玉香辩称，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。我国现有法律法规并无认定60岁以上的人丧失劳动能力的规定。法律和司法解释均未排除老人误工费求偿权。60岁以上的人从事雇工、从事农业生产过程中，如果他们遭受人身损害，从遭受伤害到治愈这一期间内，势必无法从事正常工作或因无法劳动而减少收入。侵害人给受害人造成的劳动收入损失，这是一种具体财产损害，依法应予赔偿。答辩人代玉香自2015年起至受到伤害时，一直在医院从事护工工作，其虽年逾59岁，但其并未丧失劳动能力，被答辩人也没有任何证据证明答辩人在受害前丧失劳动能力。答辩人从事劳动，以自己的劳动获取报酬，那么答辩人在误工期内的误工损失被答辩人就应当予以填补。   马俊恒辩称，我的车辆投保了中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司，应当由保险公司进行赔偿。   原审原告代玉香向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告医疗费41184.29元、残疾赔偿金71340元、护理费47672.1元、营养费4800元、伙食费4800元、交通费399.1元、误工费23248.96元；2.判令被告向原告支付精神损害赔偿费3000元；3.诉讼费及诉讼活动中的一切费用由被告承担。诉讼过程中，原告将其主张的医疗费变更为31184.29元、护理费变更为45253.95元、营养费变更为4100元、伙食费变更为4100元、误工费变更为22488.48元。事实和理由：2018年5月18日17时05分许，被告马俊恒驾驶×××号“东风日产”牌小型客车，沿青年路由东向西行驶至南排道交叉口处向南左转弯时，与由东向西步行横过道路的原告发生碰撞，致原告受伤，造成原告右内外踝后骨折，右踝关节脱位。经道路交通事故责任认定书认定，被告马俊恒对该起事故负全部责任。2018年8月16日，原告经鉴定中心伤残评定，损伤致残程度达十级。双方就赔偿事宜未达成一致，故原告诉至法院，请求判如所请。   马俊恒辩称，对于原告所主张的所有费用，其不清楚是否合理，其与被告人保财险包头分公司的意见相同。   人保财险包头分公司辩称，事故车辆在其公司投保交强险和100万元商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，其公司在交强险范围内为原告垫付医疗费10000元；事故发生时，原告已达退休年龄，故原告主张的误工费不予认可；关于护理费，原告未做护理期及护理依赖鉴定，对出院后的护理费不予认可，只认可住院期间的护理费，标准按照居民服务业计算；住院期间没有加强营养的医嘱，营养费不予认可；交通费票据存在来自同一辆车以及下车后立即上车便走的情况，法庭予以酌情考虑；伤残赔偿金和医疗费予以认可；诉讼费不属于保险公司理赔范围。   一审法院经审理认定事实如下：2018年5月18日17时05分许，被告马俊恒驾驶×××号“东风日产”牌小型客车，沿青年路由东向西行驶至南排道交叉口处向南左转弯时，与原告代玉香由东向西步行横过道路时发生碰撞，致原告受伤。事故经交警部门认定，被告马俊恒负事故全部责任。原告受伤后被送往包钢第三职工医院进行治疗，自2018年5月18日至6月28日，共计住院41天，经诊断为：1、右内外踝后踝骨折；2、右踝关节脱位。原告治疗期间，产生医疗费41184.29元，被告人保财险包头分公司在交强险范围内已垫付医疗费10000元。医嘱建议，出院后休息3个月，严禁右足负重，留陪护1人，需加强营养。原告住院期间由其女儿陪护，其女儿李素英在北京通达家居装饰工程处工作，从事室内设计。原告称其受伤前无固定工作，在医院从事护工工作，但未提供证据。   另查明，×××号小轿车在被告人保财险包头分公司投保交强险和100万元商业三者险及不计免赔。2018年12月19日，包头市公安交通司法鉴定中心出具包公交鉴（伤残）字[2018]220223号法医学人体损伤致残程度分级鉴定书，原告损伤致残程度达到十级。   以上事实有原告提供的道路交通事故认定书1份、诊断证明书1份、病历1份、包钢集团第三职工医院住院收费收据1张、司法鉴定意见书1份、交通费票据22张、被告人保财险包头分公司提供的机动车保险赔款/费用计算书1份、机动车保险报案记录2份和当事人陈述在案佐证，足以认定，本院予以确认。对原告代玉香提供的其陪护人员工资证明1份，不予认定，因原告并未提供其陪护人员劳动合同、工资流水及误工扣减的相关证明，无法核实陪护人员误工扣减的情况。   一审法院认为，对于交通事故，被告马俊恒负全部责任，应对原告因本次交通事故产生的合理损失承担赔偿责任。×××号小轿车在被告人保财险包头分公司投保保险，被告保险公司应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由被告马俊恒承担。   关于各项损失的数额，关于医疗费，根据原告提供的医疗费票据并扣除被告人保财险包头分公司已垫付的部分支持31184.29元（41184.29元－10000元）；关于住院伙食补助费，住院41天，每天100元，支持4100元；关于营养费，原告构成十级伤残，医嘱建议加强营养，住院41天，每天100元，支持4100元；关于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，本院参照2018年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年，支持71340元（35670元/年×20年×10%）；关于精神损害抚慰金，原告已构成十级伤残，按照相关法律规定，酌情支持3000元；关于误工费，原告受伤前从事护工工作，但其未提供相关收入证明，本院参照2018年自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，自原告受伤之日起，赔偿至确定伤残等级的前一天，共计214天，结合原告主张的207天，支持22488.48元（39654元/年÷365天×207天）；关于护理费，原告并未提供其陪护人员误工扣减的充分证明，考虑到原告受伤确需陪护，结合医嘱及原告的受伤情况，本院参照2018年自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，支持住院41天，4454.28元（39654元/年÷365天×41天）;关于出院后的护理费,医嘱中虽建议留陪护1人,但未经相关部门认定,故本院不予支持。关于交通费，支持399.1元。   综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告代玉香医疗费10000元、残疾赔偿金71340元、精神损害抚慰金3000元、护理费4454.28元、误工费22488.48元、交通费399.1元，以上共计111681.86元，被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司已赔付原告代玉香医疗费10000元，余款101681.86元于本判决生效后三十日内付清；二、被告马俊恒赔偿原告代玉香医疗费31184.29元；三、被告马俊恒赔偿原告代玉香住院伙食补助费4100元；四、被告马俊恒赔偿原告代玉香营养费4100元；以上第二项至第四项共计39384.29元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在商业三者险责任限额范围内按照保险合同予以理赔，并将赔偿款项直接给付原告代玉香，不足部分由被告马俊恒赔偿，于本判决生效后三十日内付清；五、驳回原告代玉香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3974元，减半收取计1987（原告已预交），由原告代玉香负担326元，被告马俊恒负担1661元。   二审中，双方当事人均未提交新的证据举证。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人对于交通事故认定及马俊恒投保交强险、商业第三者责任险没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点问题是代玉香的误工损失认定是否有事实和法律依据。代玉香在交通事故发生时虽年满59岁，但代玉香本人无固定工作，上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司未提供证据证明代玉香丧失劳动能力，也没有证据证明代玉香享受养老保险待遇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院参照2018年自治区居民服务业上一年度职工平均工资标准，自代玉香受伤之日起至确定伤残等级的前一天计算误工费，其认定并无不当。   综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2333.64元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 王雪冰   审 判 员 沈艳萍     二〇一九年十二月十二日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。