河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7424号上诉人（原审被告）：田继红，女，汉族，1970年12月7日出生，住河北省。委托诉讼代理人：徐君，男，与上诉人系亲属关系。被上诉人（原审原告）河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司，地址涿州市开发区平安北街D-12号，统一社会信用代码9113068106704610XH。负责人：蒋兴建，该公司经理。委托诉讼代理人：刘艳超，女，该公司员工。委托诉讼代理人：沙瑀智，河北鹿保勇律师事务所律师。上诉人田继红因与被上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司（以下简称隆泰物业）物业服务合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田继红的委托诉讼代理人徐君,被上诉人隆泰物业的委托诉讼代理人沙瑀智、刘艳超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田继红上诉请求:1、请求撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4037号民事判决第一项；2、依法发还重审或查清事实后改判。事实理由：一、一审判决认定事实不清。首先，被上诉人没有向上诉人提供物业管理服务。1、上诉人购买涿州瑞和房地产开发有限公司开发建设的香邑溪谷小区A1号楼1单元1703室至今未能交付，当时物业让上诉人交纳相关费用后给付了房门钥匙，但未按合同约定出示相关资料，且验房时发现很多质量问题，物业工作人员表示向开发商反应，整改后再交房。上诉人没有收到建设单位交付的房产，事实上也没有入住，水电暖均未接通，被上诉人未提供服务。2、被上诉人违反了《物业管理条例》第四十六条“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作，物业管理企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定，保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益”的规定和《前期物业服务合同》第二条第五款公共秩序维护的约定。根据上诉人提供的照片和调查申请足以证实被上诉人连基本的小区封闭管理、门卫管理、来往人员监督、消防设施配备、街道路灯安装、安全防范管理都没有，没有履行合同义务，明显属于只收费，少服务；小区四通八达，物业设施欠缺，服务不到位；没有建设出入管理的大门，没有门卫与门卫设施，也没有保安执勤室，对外来人员以及不明身份的人员，包括精神疾病患者、乞丐等人员都可以在业务服务范围区内随便出入，使业主的人身财产及安全得不到保障。而且听业主微信群里议论，物业人员和保安的服务意识差，没有责任心，拒售业主水电，禁止业主车辆进入地下车库，多次与业主发生肢体冲突，造成多起的伤人事件。小区安全隐患多，2017年7月5日晚，小区A4号楼13层1304户窗户掉下，导致一位女士受伤被送医院，户主家养的狗当场坠亡。还有业主的电动车被盗等等，上诉人也书面申请法院到清凉寺派出所调取本小区近四年发生的治安及刑事案件，以查清被上诉人的工作人员是否侵害了业主的合法权益。3.被上诉人违反《物业管理条例》第五十一条“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。前款规定的单位因维修、养护等需要，临时占用、挖掘道路、场地的，应当及时恢复原状”的规定和《前期物业服务合同》第一条第二款第1项的约定:对房屋共有部位、共用设备设施、绿化、环境卫生、通行等项目进行维护、修缮、服务与管理。小区经常停水、停电，经与自来水公司确认多次，停水原因均被否认，频繁的停水严重影响居民正常生活，据小区居民统计，去年一年小区停水次数高达60多次。因为没有双电路，电梯故障率高;小区的景观水系一直不放水，经常干涸，下雨天，雨水积累就变成了臭水沟，蚊虫肆虐，小区喷泉不喷水，小区的绿地大面积荒废，无人管理，上诉人已申请法院现场勘查，以确定被上诉人未尽到服务的事实。4.被上诉人违反《物业管理条例》第四十九条“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途”和第五十四条“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”的规定和《前期物业服务合同》第二条第二款房屋共用设备设施及其运行的维护和管理的约定。本小区规划修建了幼儿园，但被上诉人没有尽到管理的法定义务，现在也没有投入使用，不仅给广大业主带来了不便，更给业主的所得收益造成了巨大损失;被上诉人在没有征得业主同意情况下利用公共部位(电梯、户外展示牌等)出租广告位、搭建售卖机(有照片为证，请法官现场核实)，却不公示经营活动收益情况；严重侵犯了业主的财产权利。5.被上诉人违反《物业管理条例》第四十条“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定”和《物业收费管理服务办法》第十二条：“物业管理企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金年度预决算并每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。业主或者业主大会对公布的物业服务资金年度预决算和物业服务资金的收支情况提出质询时，物业管理企业应当及时答复”的规定。还违反了《前期物业服务合同》第一条第二款第8项的约定:每年向全体业主公布物业服务费用收支账目。被上诉人没有按照法律、法规规定和协议规定去履行，没有公布收支情况，业主无法监督其工作。被上诉人收支是否合理，收费项目没有透明公开。几年来，至今没有向业主公布任何收支。二、被上诉人主张的物业服务费超过了法律、法规、部门规章规定。根据《中华人民共和国价格法》第二条、第十八条、第二十条、第三十九条的规定，《河北省物业服务收费管理实施办法》冀价经费[2014]12号第七条的规定“物业服务收费区分不同物业的性质和特点等情况，分别实行政府指导价和市场的调节价。业主大会成立之前的住宅区(别墅除外)公共性物业服务收费实行政府指导价，别墅、业主大会成立之后的住宅区及其它非住宅物业服务收费实行市场调节价”。而香邑溪谷小区至今没有成立业主委员会，应按政府指导价收费，依据涿州市发展和改革局、涿州市住房和城乡建设局制定的《关于调整我市物业服务等级和收费标准的通知》涿发改价格[2019]1号的规定，住宅小区公共性物业服务分为四个等级，按建筑面积计算各等级的基准价每平米每月为：一级1.10元，二级0.87元，三级0.67元，四级0.32元每个基准价可上浮10%，下浮不限。而上诉人所在楼层物业事人1.88元/平米/月远高于政府指导价，也没有报当地政府价格主管部门和房地产行政主管部门备案。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2009]8号第五条的规定，“物业服务企业违反法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还已收取的违规费用的，人民法院应予支持”。被上诉人要求按每平米每月1.88元计算物业费，按每户每月3元计算生活垃圾处置费属于违规收费。被上诉人在2016年9月13日交房门钥匙前强行让上诉人签订《前期物业服务合同》不应得到法律的支持，同时强行收取上诉人2015年6月13日至2017年5月31日的物业费和生活垃圾费4084元应依法退还。按照《物业管理条例》第四十一条第二款的规定，“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”。交付前的物业服务费用应由涿州瑞和房地产开发有限公司交纳。6.依据《物业管理条例》第二十一条的规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。第二十四条第二款还规定了“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业”；《前期物业服务合同》应由建设单位与被上诉人签订，被上诉人在交付房屋钥匙前强迫上诉人签订的《前期物业服务合同》应认定为乘人之危，依据《合同法》第五十四条第二款的规定，上诉人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，一审法院认定为双方真实意思表示没有任何法律依据。7.依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2009]8号第二条的规定，免除物业服务企业责任、加重业主责任、排除业主权利的条款无效。《前期物业服务合同》第四条物业服务费用加重了业主责任，该条款应依法认定为无效条款。8.上诉人在举证期限内递交了书面调查和现场勘验的申请，一审法院未依法进行，违反了《最高院民事诉讼证据若干规定》第十九条第二款的规定。隆泰物业辩称，1.上诉人与开发企业之间的纠纷与被上诉人无关，上诉人应当依约交纳物业费。2.被上诉人已经提供了符合标准的物业服务。3.被上诉人不存在违规收取物业服务费的情形。4.被上诉人与上诉人是签订《前期物业服务协议》的适格主体，协议的签订不存在乘人之危的情形。被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：1.从业主收房后就代表其开始接受物业公司提供的服务了，就应当缴纳物业费，所以未享受物业费并非其不交纳物业费的理由。上诉人在上诉状中称已收到了房门钥匙及房屋内部情况的照片，说明已经接收了房屋。对于交房问题及房屋质量问题，被上诉人不得而知。而且开发商是否违规交房，是上诉人与开发商之间因购房，签订《商品房买卖合同纠纷》而产生的纠纷，与被上诉人无关。最后，开发商既非本案当事人，上诉人也未取得确认开发商有违规交房或房屋质量问题的判决。因此，在本案中不能确认开发商是否违约，上诉人也不能以此作为其不交物业费的理由。2.首先，被上诉人在一审时提交了电梯维保记录、保洁工作验收表、污水池清理记录表、监控运行记录表、来访登记表、巡查记录表、保洁清理照片、工程维修照片、绿化修剪照片、水系照片、秩序维护照片、停电停水通知照片、社区活动照片等证据，足以证明被上诉人已经全面履行了《前期物业服务协议》中约定的义务。其次，上诉人在上诉状中称其并未入住，又在上诉状中说出了物业服务不达标的种种情形，这样的说法明显前后矛盾，不合常理，如果其都未入住，怎么会知道物业公司提供了什么样的物业服务呢。由此可见，其陈述的物业服务不达标的情形明显是虚构事实。最后，上诉人在一审中提交的照片证据既不能证明拍摄地点，也不能证明其拍摄照片的时间是否为物业公司入驻后，更不能证明物业公司提供的服务没有达到约定的服务标准。3.上诉人在上诉状中引用的《关于调整我市物业服务等级和收费标准的通知》([2019]1号)并不完整。该通知中将物业费分为三个部分，包括物业服务费、电梯运行维护费、二次供水运行维护费，而上诉人只引用了物业服务费的部分。另外该通知第十一条规定“此前已执行的普通住宅小区物业服务价格，继续执行至该住宅小区新的物业服务合同签订时止。”被上诉人与上诉人签订的《前期物业服务合同》在该通知之前，根据该通知的规定应执行至新的物业服务合同签订时止。4.《中华人民共和国物权法》第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”根据上述法律规定可知，物权法规定业主是可以自行委托物业服务企业的，也就是说其可以作为物业服务合同的一方当事人。同时，我国法律也没有规定与物业服务企业签订物业服务合同的只能为业主委员会或建设单位。另外，按照物业服务关系来讲，物业服务企业是提供服务的一方，业主是接受服务的一方，那么业主当然可以作为物业服务合同中的一方当事人。另外，上诉人称被上诉人强迫上诉人签订《前期物业服务合同》。该陈述与事实不符，被上诉人与上诉人均是在平等自愿上签订的协议，不存在乘人之危的情形。隆泰物业向一审法院起诉请求：1.判令田继红给付隆泰物业2017年6月至2020年5月物业服务费6242.40元并支付违约金4181.37元（违约金按每日2‰标准支付至缴清物业费之日止，暂计算至2019年5月31日），以上共计10423.77元；2.诉讼费由田继红承担。一审法院认定事实：田继红（甲方）作为香邑溪谷小区A1号楼1单元1703室（建筑面积90.64平方米）的业主与隆泰物业（乙方）于2016年9月13日签订《涿州香邑溪谷前期物业服务协议》，约定由隆泰物业（乙方）向田继红（甲方）提供物业服务。该协议第四条、第八条分别约定了以下事项：一、田继红应于入住时首付一年的物业服务费，以开发商通知入住为准。二、田继红应于每一年的最后一个月缴纳下一年度的物业服务费用。三、物业服务费包括：基础物业费1.28元/平米/月（高层）；电梯费0.5元/平米/月（高层7-17层）；二次加压电费0.1元/平米/月（不含1-4层）；生活垃圾消纳费36元/年/户。四、若田继红违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳物业服务费用的，隆泰物业有权要求田继红补交，并自逾期之日起每日加收应交纳费用千分之二的违约金。协议签订后，隆泰物业依约向田继红提供了物业管理服务。田继红拖欠隆泰物业自2017年6月1日起至2020年5月31日（36个月）的物业服务费，共计6242.4元。以上事实有田继红提交的证据：1、《涿州香邑溪谷前期物业服务协议》；2、电梯维保记录2份；3、保洁工作验收表1份、污水车抽取记录表1份；4、监控运行记录表、来访登记表、巡查记录表各1份；5、光盘一张（包含保洁清理照片、工程维修照片、绿化修剪照片、水系照片、秩序维护照片、停电停水通知照片、社区活动照片）；6、缴费通知。隆泰物业提交的：1、物业费收据2张；2、反映小区环境及涉案房屋有关情况的照片28张；3、调取证据申请书。双方当事人对以上证据的庭审质证意见及当事人当庭陈述予以证实。一审法院认为，田继红、隆泰物业于2016年9月13日签订的《涿州香邑溪谷前期物业服务协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应依约履行。根据协议的约定，隆泰物业已履行了合同义务，田继红应按协议约定交纳物业服务费用，田继红逾期未交物业服务费的行为属于违约，应承担违约责任。综上，隆泰物业起诉要求田继红支付物业服务费6242.4元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持；隆泰物业起诉要求田继红按每日2‰的标准承担违约金共计4181.37元的诉讼请求，高于国家法律规定的最高标准，酌定违约金以中国人民银行同期贷款利率自隆泰物业主张权利之日（2019年8月7日）起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告田继红自本判决生效之日起十日内向原告河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司支付自2017年6月1日起至2020年5月31日止的物业服务费6242.4元及违约金（自2019年8月7日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61元，减半收取计31元，由被告田继红负担。”二审中，上诉人田继红及被上诉人隆泰物业均提交了新证据，本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人提交了公告栏告示一份，内容为公共维修基金用于绿化的支出明细。被上诉人对上诉人提交的证据的质证意见为：照片内容不清楚，本案讼争的是物业费，被上诉人陈述的是公共维修基金与本案无关联性，对其真实性和关联性均不认可。被上诉人提交以下证据：1、资质证书正本和副本原件各一份。用以证实因为被上诉人为分公司不具有独立法人资格，总公司对外承担责任，且有经营资质。2、验房单原件一份，证实业主田继红验房单上写明上下水设施电设施完好。3、收楼物品移交清单原件一份，上面写着户门钥匙已交业主。上诉人对被上诉人提交的证据的质证意见为：1、对被上诉人提交的资质证书的真实性无异议，关联性不认可。因被上诉人提交的是河北隆泰物业服务有限公司的资质，而不是被上诉人的。2、对被上诉人提交的收楼物品移交清单真实性无异议，3、验房单不能证明商品房已按合同约定交付的事实。理由是：签署时间是2016年9月13日，在验房之前应被上诉人要求所签。对小区房屋验收单的真实性不认可，不是开发商向上诉人交接的，而且该验房内容不完整，第一项和第九项是空白，没有验收，第二项防盗门没有锁芯，没有门把手，第七项注明的上下水设施完好与事实不符，我方已提交了相应的证明。验房须知第一项标明不合格的注明详细内容以便及时处理，填写完毕后本人需在表尾签字，否则视为无效。第四项地暖系统，未进行验收。表上的结论交房满意度未签署，还没有通过正式验收。该表格中没有阳台一项，应附竣工验收备案表和面积测汇资料。本院对当事人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据公告栏告示，该证据不能证明与本案的关联关系，故不予采信。被上诉人提交的证据，1、上诉人对对被上诉人提交的资质证书的真实性无异议，对该证据予以确认；2、上诉人对收楼物品移交清单无异议，本院对该证据予以确认，上诉人收到了该清单中载明的涉案房屋钥匙。3、上诉人对验房单的真实性无异议，但主张房屋涉案房屋验收单未按照合同约定交付。上诉人已经对验房单签字确认，该验房单上并未载明存在上诉人所主张的验收不合格，不同意验收的说明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在二审中，上诉人对被上诉人所提交验房单的真实性不认可，且不是开发商向上诉人交接，被上诉人对上诉人所主张的验房单是其代开发商向业主交接不予否认。上诉人主张涉案房屋并未进行正式验收，因此不应交纳入住前的物业费用。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《涿州香邑溪谷前期物业服务协议》,有双方当事人的签字及盖章确认，上诉人主张该协议并非其真实意思表示，但未提交证据证实在法定期间向人民法院对该协议申请了撤销，故该协议对双方当事人具有拘束力。上诉人主张双方的前期物业服务协议收费标准过高且物业服务不达标，违反了双方合同约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人并未提交有效证据支持其主张，故对上诉人该主张不予支持。上诉人主张被上诉人存在物业管理服务不到位，私自占用业主共用设施部分进行广告宣传，且未将收取的费用交付业主，也未向业主公开以上费用的去向，应在物业费中予以扣减。被上诉人对上诉人该主张不予认可，因双方当事人仅就公用部位、公用设备设施的维护和管理进行了约定，上诉人以上主张超出了双方前期物业服务协议所约定的管理内容，双方当事人可就该事项进行协商或另诉。上诉人收取了被上诉人交付的涉案房屋钥匙，应视为上诉人与被上诉人对涉案房屋进行了交接。因上诉人并未及时入住，也未将房屋出现的问题及时向被上诉人提出，并积极向开发商主张权利。上诉人单方放弃入住涉案房屋的事实，不应视为其未接受被上诉人提供的物业服务的理由，故上诉人应当依照双方合同约定交纳物业费。被上诉人所提交的验房单，并未写明业主对涉案房屋交接中出现的问题。且上诉人所主张的一步阳台的问题，上诉人主张其多次向隆泰物业人员反映，隆泰物业对该事实并未否认。隆泰物业作为开发商交付验收房屋的委托人，并未及时将业主所反映的问题向开发商及时沟通解决，导致业主单方认为双方房屋并未交付验收，故未及时交纳物业费。当事人双方在交纳物业费的时间上存在不同理解，被上诉人作为开发商交验房屋的委托人未及时反应业主问题，使得业主存在并未交付房屋的误解致物业费交纳的延期。因此，被上诉人在物业费支付时间的确定上存在一定过失，双方因认识不同导致的物业费未交纳不应归因于上诉人存在违约情形，故一审判令上诉人支付超期违约金欠妥，本院予以纠正。综上所述，田继红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4037号民事判决第二项即“驳回原告河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司的其他诉讼请求”；二、变更河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4037号民事判决第一项即“一、被告田继红自本判决生效之日起十日内向原告河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司支付自2017年6月1日起至2020年5月31日止的物业服务费6242.4元及违约金（自2019年8月7日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。”为“上诉人田继红自本判决生效之日起十日内向被上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司支付自2017年6月1日起至2020年5月31日止的物业服务费6242.4元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61元，减半收取31元，由上诉人田继红负担28元，由被上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司负担3元。二审案件受理费61元，由上诉人田继红负担55元，由被上诉人河北隆泰物业服务有限责任公司涿州分公司负担6元。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年十二月二十三日法官助理李冰洁书记员王溪溪