山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11470号上诉人（原审原告）：东阿县联谊建筑安装工程有限公司，住所地聊城市东阿县。法定代表人：孙会平，董事长。委托诉讼代理人：王连峰，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王立珠，男，1968年2月28日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。上诉人东阿县联谊建筑安装工程有限公司（以下简称东阿联谊建筑公司）因与被上诉人王立珠追偿权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阿联谊建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王立珠承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.涉案工程是王立珠独自承揽后以东阿联谊建筑公司的名义进行施工建设，东阿联谊建筑公司除收取管理费并对工程质量监督外，其余事项均由王立珠独立负担，包括向建设单位领取工程款、与其结算，对外支付工程款、劳务费等。王立珠在东阿联谊建筑公司任职项目经理。其将部分劳务分包给杜会芹后，杜会芹施工完毕一直向王立珠索要工程款，王立珠曾以东阿联谊建筑公司的名义自行委托诉讼代理人对杜会芹提起过诉讼。本案王立珠与东阿联谊建筑公司不论是内部承包关系还是转包关系，均不能否定涉案工程的对外债务由王立珠承担的事实。在这样的前提下，王立珠向东阿联谊建筑公司出具了《承诺书》，该《承诺书》未指明其承诺事项适用于与杜会芹的哪一次诉讼过程，应当认定适用于王立珠以东阿联谊建筑公司名义与杜会芹的所有诉讼。2.在与杜会芹的诉讼过程中，王立珠为逃避债务，不会主动承认欠付杜会芹劳务费应由其自己承担责任。二、一审判决适用法律错误。王立珠认可与东阿联谊建筑公司存在分包合同关系，欠付杜会芹的劳务费应由其自行承担。王立珠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.东阿联谊建筑公司提交的王立珠的承诺书，（2015）市民初字第11案件无关；2.东阿联谊建筑公司提起本案诉讼无法律依据，若王立珠应为杜会芹工程款的付款主体，其应在（2015）市民初字第11号案中追加王立珠参加诉讼。东阿联谊建筑公司在法院判决后，执行程序中与杜会芹达成和解协议，自愿承担给付杜会芹工程款的义务，无依据向王立珠追偿；3.王立珠与杜会芹无法律上的利害关系。东阿联谊建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令王立珠偿还垫付劳务费135000元；2、判令王立珠偿还垫付执行费2000元；3、本案诉讼费用由王立珠承担。一审法院认定事实：2013年1月17日杜会芹（承包单位、乙方）与东阿联谊建筑公司（发包单位、甲方）签订《建设工程劳务施工合同》一份，双方约定：东阿联谊建筑公司将位于济南市市中区陡沟办事处黄山店整村搬迁改造二期项目一标段3#住宅楼工程承包给杜会芹建设施工，承包形式为图纸内土建工程施工。上述建设工程劳务施工合同签订后，案外人杜会芹于2013年1月份进入涉案工程现场施工，并于2013年9月1日竣工验收完毕，案涉楼房已经交付使用。2014年10月13日，东阿联谊建筑公司以超支工程款为由提起民事诉讼，要求杜会芹退还超支的工程款5万元。一审法院于2015年1月8日作出（2014）市民初字第2999号民事判决书，判决驳回了东阿联谊建筑公司的诉讼请求，东阿联谊建筑公司不服判决提出上诉。2015年5月18日，本院作出（2015）济民五终字第216号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两级法院判决除认定的上述查明的事实外，还认定了如下内容：案外人杜会芹不具有相应建筑资质，双方签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同。案外人杜会芹施工的案涉工程总工程量为7172.10平方米，工程总价款为1036971.90元。东阿联谊建筑公司支付给案外人杜会芹的工程款为80万元。2015年3月16日，杜会芹以拖欠建筑工程款为由向一审法院提起民事诉讼，要求东阿联谊建筑公司支付建筑工程余款240759.55元及支付因停工造成的误工费10万元。一审法院经审理，扣除杜会芹应承担的费用后，认定东阿联谊建筑公司尚欠杜会芹工程款为185171.90元。并于2015年12月30日作出（2015）市民初字第711号民事判决书，判决东阿联谊建筑公司于判决生效之日起十日内支付杜会芹工程欠款185171.90元，驳回杜会芹的其他诉讼请求。（2015）市民初字第711号民事判决生效后，东阿联谊建筑公司与杜会芹达成和解，于2018年2月2日支付杜会芹工程款135000元，并支付该案执行费2000元。该案履行完毕。东阿联谊建筑公司向王立珠主张权利的依据主要为：王立珠于2014年10月8日向东阿联谊建筑公司出具的承诺书1份，主要内容为：王立珠承诺在东阿联谊建筑公司与杜会芹的民事纠纷诉讼过程中，无论诉讼结果胜败与否，王立珠均独自承担一切后果，与公司无关。因此，东阿联谊建筑公司向杜会芹支付的劳务费、工程款和向法院缴纳的诉讼费、执行费均应由王立珠承担。王立珠对证据承诺书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该承诺书并不是在杜会芹起诉东阿联谊建筑公司的案件中出具的，是在2014年因杜会芹多收取了劳务费，王立珠要求杜会芹返还导致诉讼，是以东阿联谊建筑公司名义起诉杜会芹，东阿联谊建筑公司要求王立珠签署承诺书是其打印后要求王立珠签名，该承诺书只对以东阿联谊建筑公司名义起诉杜会芹一案有关，而与杜会芹起诉东阿联谊建筑公司案件无关。东阿联谊建筑公司在诉讼中属于虚假诉讼，故该承诺书与本案无关。另外东阿联谊建筑公司在杜会芹起诉东阿联谊建筑公司一案中，并没有向法庭提出涉案工程分包给王立珠，是对自己权利的放弃，因为在杜会芹起诉东阿联谊建筑公司一案中，东阿联谊建筑公司自愿承担给付杜会芹劳务费的义务，所以东阿联谊建筑公司没有依据再向王立珠要求偿还。经一审法院核实，东阿联谊建筑公司诉杜会芹一案，立案时间为2014年10月13日，杜会芹诉本案东阿联谊建筑公司一案，立案时间为2015年3月16日。关于东阿联谊建筑公司与王立珠的关系。东阿联谊建筑公司主张，双方就涉案工程属于内部承包关系，王立珠是东阿联谊建筑公司项目经理，虽然是承包给王立珠，但工程质量、技术及工期等均由东阿联谊建筑公司负责监督。分包与承包是一个意思，属于用词问题，王立珠实际是东阿联谊建筑公司项目经理，双方就涉案工程签订过合同，但是因时间太长合同找不到。且王立珠的答辩主张和理由明显存在矛盾，一、王立珠在答辩意见中已经承认在东阿联谊建筑公司起诉杜会芹一案中，是王立珠以东阿联谊建筑公司的名义起诉杜会芹，说明双方之间存在承包关系；二、王立珠在答辩理由中已经承认王立珠向东阿联谊建筑公司支付了管理费和税费，这明显属于承包关系，因为分包关系不可能存在管理费和税费；三、本案不存在非法转包的问题，纯属内部承包。王立珠对此有异议，东阿联谊建筑公司在诉状的事实与理由部分载明将涉案工程分包给王立珠。王立珠不认可东阿联谊建筑公司提出的内部承包关系，双方之间是东阿联谊建筑公司将涉案工程转包给王立珠施工，东阿联谊建筑公司收取管理费和税费，管理费按工程总款的1.5%，税费是按工程款的3.5%，该两笔款项东阿联谊建筑公司已经扣除。同时王立珠认为，因其是自然人，没有相应的建筑施工资质，双方之间的工程转包属于非法转包，请求法院予以确认。与东阿联谊建筑公司之间没有劳动关系，也不是其内部工作人员，就是因为涉案工程，双方才有了转包关系，具体是承包、转包还是分包，在实践中还有一项借用资质，但王立珠认为双方之间是转包涉案工程，并不是内部承包，其中转包、分包和借用资质在实践中都出现管理费及代扣税款的情形，所以东阿联谊建筑公司代理人提出的三项并不属实。一审法院认为，东阿联谊建筑公司根据已经生效的（2015）市民初字第711号民事判决书履行了该判决确定的其应向杜会芹承担的付款义务，支付135000元并支付执行费2000元。是生效判决书及法律规定确定的其应当承担的义务。东阿联谊建筑公司主张该费用系其替王立珠支付，并主张双方系内部承包关系以及依据王立珠出具的承诺书向王立珠主张权利。一审法院认为，首先，王立珠出具承诺书的时间为2014年10月8日，而东阿联谊建筑公司起诉杜会芹超付工程款一案的立案时间为2014年10月13日，该时间与王立珠关于承诺书是基于2014年的诉讼案件出具的解释相吻合；其次，东阿联谊建筑公司主张该承诺书是针对杜会芹与东阿联谊建筑公司之间所有案件作出的承诺的陈述明显不符合常理，2015年杜会芹对东阿联谊建筑公司进行的诉讼，双方并不能在2014年预见该诉讼的发生；再次，双方均不能举证证明双方之间是内部承包关系还是分包合同关系，但不管基于何种合同关系，如果东阿联谊建筑公司认为其与王立珠之间的合同关系足以能够认定案外人杜会芹主张的款项应当由王立珠支付，那么在（2015）市民初字第711号案件中，应当提供证据并申请追加被告王立珠参加诉讼，或者其作出抗辩、提供证据，由法院根据案件事实作出是否追加王立珠参加诉讼的决定，东阿联谊建筑公司并未作出抗辩，判决生效后也依法履行了判决确定的其应当承担的付款义务。现东阿联谊建筑公司向王立珠主张权利，没有法律依据及事实根据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回东阿县联谊建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3040元，减半收取计1520元，由东阿县联谊建筑安装工程有限公司负担。二审过程中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，东阿联谊建筑公司一审中主张就涉案工程建设与王立珠系内部承包关系，二审中又陈述与王立珠系转包合同关系，但不论双方之间是何种法律关系，东阿联谊建筑公司均未提交与王立珠签订的书面合同，在王立珠不认可东阿联谊建筑公司陈述的双方合同具体约定内容的情况下，本院无法认定双方之间就涉案工程施工的具体约定。若如东阿联谊建筑公司二审中陈述与王立珠之间系转包合同关系，则在杜会芹诉其索要工程欠款纠纷一案中，东阿联谊建筑公司并未以此抗辩并申请追加王立珠为共同被告，其虽述称该案诉讼事宜由王立珠操作，但未提交证据予以证实。另，转包合同关系系转包人自承包人或建设方处承包工程后又对外转包的法律关系，转包人与承包人或建设方结算工程价款后扣除相应的管理费用或其他税费承担向下支付工程款的义务。东阿联谊建筑公司主张与王立珠系转包合同关系，王立珠又以东阿联谊建筑公司名义将涉案工程的部分劳务工作分包给杜会芹施工，则东阿联谊建筑公司向杜会芹的付款可以作为与王立珠工程款结算时的已付款项予以扣除，在现阶段东阿联谊建筑公司无证据证实与王立珠就结算事宜如何约定或双方之间结算后，东阿联谊建筑公司存在超付工程款的情况下，对王立珠行使追偿权，要求王立珠返还其直接向杜会芹支付的工程款无事实及法律依据。关于东阿联谊建筑公司述称的王立珠以其名义承揽工程，王立珠与建设方直接结算的意见，王立珠不予认可，东阿联谊建筑公司亦未提交任何证据予以证实，且该陈述与其自认的与王立珠之间的转包合同关系相悖，故对其该项意见不予采信。综上，东阿联谊建筑公司应承担举证不能的法律后果，对其主张事实及理由本院不予支持，其可待与王立珠进行工程款结算后，若存在超付工程款的事实，另行主张权利。综上所述，东阿联谊建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由上诉人东阿县联谊建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月二十六日书记员  田 琳