四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0921民初1552号 原告（反诉被告）：四川繁荣建设工程有限公司，住址：遂宁市开发区西山北路1栋1层102号。统一社会信用代码：915109002061560195。 法定代表人：孔凡荣，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈茂华，四川城中诚律师事务所律师。执业证号：15109201610673691。 委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。执业证号：15101201111243299。 被告（反诉原告）：遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司，住址：遂宁市蓬溪金桥新区创业路9号。统一社会信用代码：9151092MA63QJ2K00。 法定代表人：杨阳，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：任强，四川诸葛律师事务所律师。执业证号：15109201210943751。 委托诉讼代理人：**，四川诸葛律师事务所律师。执业证号：15109201810029556。 原告四川繁荣建设工程有限公司（以下简称四川繁荣公司）与被告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司（以下简称遂宁江正品公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法由审判员董继斌、人民陪审员杜加海、吴发贞组成合议庭，由审判员董继斌担任审判长，于2019年9月9日、2019年12月9日公开开庭审理了本案。被告遂宁江正品公司在第一次开庭前提出反诉，本院决定本反诉合并审理。原告（反诉被告）四川繁荣公司委托诉讼代理人陈茂华，被告（反诉原告）遂宁江正品公司的法定代理人杨阳及其委托诉讼代理人任强、**，到庭参加了诉讼。原告（反诉被告）四川繁荣公司法定代理人孔凡荣，经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川繁荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款4，264，085元；2、请求判令被告支付迟延履行违约金，以人民银行同期基准贷款利率为标准，以欠付工程款项4，264，085元为基数，从2019年1月4日直至本息付清之日止;3、原告对案涉一号厂房等享有优先受偿权；4、本案案件受理费、鉴定费用由被告承担。事实及理由：2018年5月9日,四川繁荣公司与遂宁江正品公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），双方约定了相关工程款支付节点，原告完成了两个支付节点的工作内容后，在第一支付节点即2018年6月11日，原告上报第一节点工程款为1，889，178元，在第二支付节点即2018年11月3日主体和钢结构完成后，原告上报产值为7，742，480元，上述产值上报监理签收，被告及监理均未在合同约定时间内对上报产值提出异议，以上产值合计9，631，658元，按合同约定付款比例为产值的80%,即应付工程进度款为7，705，326.4元。原、被告双方对欠付工程款数额有争议，后共同委托四川精财信工程造价咨询有限公司进行鉴定，四川精财信工程造价咨询有限公司作出《四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定报告》对四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定金额为7，864，085元。但截止原告起诉时，被告仅支付了360万元工程进度款，仍有4，264，085元工程款本金尚未支付。为维护原告之合法权益，特依法提起诉讼。 被告遂宁江正品公司辩称，第一、本案涉案工程未经过结算验收，不具备请求支付剩余款项的基础，在一期工程停工后，我主多次要求原告就已完成的工程进行验收并按照验收结果支付相应工程款，但是原告至今未配合我方完成工程验收工作，因此原告要求支付工程款尾款的诉讼请求缺乏客观基础；第二、截止2019年8月6日，我方已向原告支付了360万工程款，另外还向实际施工人孔庆旭预先借支10万元；第三、我方对双方共同委托鉴定机构作出的《四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定报告》有异议，该鉴定报告不符合相应鉴定规范，程序不合法，不应作为本案的定案依据。第四、原告延误工期，应按照合同约定承担违约责任和因延期导致原材料价格上涨给我方造成的损失。 反诉原告（被告）遂宁江正品公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告四川繁荣公司支付延期完工违约金1，655，729.68元；2.判令反诉被告支付反诉原告延误工期产生的材料价涨价直接损失2，012，691元；3.判令反诉被告承担本反诉案件的诉讼费用、鉴定费用。事实及理由：反诉原告与反诉被告于2018年5月签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告发包的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程。反诉被告在约定的施工工期内存在施工质量不合格、工期延误的情况。2018年12月12日因反诉被告严重违约，反诉原告通知其解除合同并由反诉原告重新指定承包人继续施工。因反诉被告未能在约定的工期内完成工程施工，反诉原告的生产计划和订单均受到巨大影响。为此反诉原告多次要求反诉被告积极施工以便工程顺利完工，但均被无理拒绝。故根据《施工合同》第16.2条约定，反诉被告应承担违约责任。因反诉被告拖延工期导致主体工程各项材料在延期施工过程中造成的直接经济损失合计2，012，691元。 反诉被告（本诉原告）辩称，第一，反诉原告的反诉请求既无事实、合同约定和法律支撑，具体在庭审辩论中陈述；第二，违约金和涨价损失属于重复计算；第三，即便反诉原告有权索赔，但是没有在合同约定的28天内提出，丧失了索赔权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下： 2018年5月9日,四川繁荣公司与遂宁江正品公司签订《建设工程施工合同》，原告承建了被告一号厂房、动力中心及其附属工程的建设。发包人：遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司，承包人：四川繁荣建设工程有限公司，工程名称：遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程。涉案合同约定工程期限：计划开工日期为2018年5月10日，计划竣工日期为2018年8月20日。签约合同价暂定300万元。合同的结算价款采用竣工结算形式，实际工程造价依据竣工图纸、含变更通知书、技术核定单、隐蔽工程验收记录等。2018年5月21日被告完成了图纸会审和技术交底。2018年5月23日，被告取得了涉案工程的用地许可证。2018年9月5日，被告取得了涉案工程的施工许可证。2018年5月30日、6月1日、7月28日、8月3日、8月20日、9月21日、11月2日、10日17日、10月29日、11月5日、11月13日，被告对施工图纸进行了变更，其中10月29日、11月5日、11月13日的图纸变更，原告未实际施工。截止2018年10月9日被告已向原告支付了工程款325万元，2019年1月31日，支付了35万元工程款，以上共计支付了360万元工程款。2018年11月3日，原告将第二支付节点纸质档产值资料交给被告，提出请款要求，2018年11月12日交付了电子档资料，要求被告于2018年11月26日前支付相应款项。2018年11月26日，原告停工。被告于2018年11月26日向原告发送“关于遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程第二节点拨付款和送电、送水告知函”，提出了七点整改要求，并告知原告被告决定于2018年11月26日将终止与原告的案涉合同，要求原告于同一天无条件恢复供电、供水等内容。2018年11月26日，苏州国正钢构净化地坪有限公司入场，因无水、无电，因此与被告签订停工协议。2018年11月26日视为案涉工程竣工日期。2018年12月3日，被告向原告发出“终止合同告知函”，再次通知原告终止合同，并对终止合同后的工程款结算和支付和保修金的支付等内容进行了通告。2018年12月4日被告向原告发出“遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程催告函”明确告知原告如果原告仍然拒绝配合，被告按每再延期一天按合同价款的千分之二向原告支付违约金，同时承担被告因此而发生的损失费用等情况。2018年12月12日，被告向原告发出“关于遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程更换承包人告知函”要求原告接到通知后7天内撤离现场，20日内结算完毕并按实承担被告更换承包人而发生的经济损失等情况。2018年12月18日，被告拿到生产许可证。2018年12月22日，案涉工程项目正式投产。2019年5月11日，被告向原告发出“关于督促四川繁荣建设工程有限公司配合我方完成竣工验收的告知函”，告知原告请于2019年5月20日将组织相关方进行涉案工程的竣工验收。因原告图纸变更、施工许可手续的取得、高温等原因，导致工期顺延的合同约定和法律法规规定的情形出现。 2018年12月17日原告向我院提起诉讼，本院组织双方进行诉前调解，2019年1月4日在我院的主持下，双方共同委托四川精财信工程造价咨询有限公司对四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价进行鉴定，双方对鉴定机关的选定、鉴定费用的承担以及对鉴定结论予以认可、不再提异议等问题进行了明确约定，并且双方签字捺印，形成了询问笔录。2019年6月21日，四川精财信工程造价咨询有限公司作出《四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定报告》对四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定金额为7，864，085元。其中人工费调整金额为213，068元。被告尚拖欠原告工程价款4，264，085元工程款本金尚未支付，其中包括质保金235，922.6元。2019年8月1日，原告变更诉讼请求后正式向本院提起诉讼，应付工程价款日期和利息计算日期为2019年8月1日。另查明，被告为原告垫付了电费5，520元、材料检测费7，820元。经品迭后，被告现尚拖欠原告工程价款4，250，745元。 本院认为，本案争议焦点：1、本案的工程款鉴定结论是否能够作为定案依据，确定原、被告告案涉合同的工程价款的具体数额；2、如何确定被告已支付原告案涉工程款具体数额及尚拖欠原告工程款数额；3、被告是否有违约行为、违约金如何计算、被告拖欠工程支付利息的计算方法；4、原、被告终止合同后，之前产生的电费5，520元、材料检测费7，820元，由哪方承担；5、原告是否享有在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿的权利；6、本案涉工程是否按时交付，反诉被告(本诉原告)是否有延期完工的违约行为，违约金和损失应由哪方承担。 关于本案的工程款鉴定结论是否能够作为定案依据，如何确定原、被告告案涉合同的工程价款的具体数额的问题。 原告认为，鉴定程序合法，鉴定机构的确定以及对鉴定结果的确认，双方均事先有约定，并形成了笔录。鉴定结果应作为法院定案的依据。 被告认为，首先，该鉴定报告载明的鉴定人只有李怡婷一人签名，不符合鉴定需两人参与的规范；其次，造价师李怡婷于2016年才取得注册造价师资格，有违规范要求；再次，该鉴定内容不客观、不真实，与现场实际施工范围及内容不一致；最后，该鉴定报告中鉴定复核人罗素兰并未实际参与涉案工程的现场勘验活动。因此，该鉴定报告不符合相应鉴定规范，程序不合法，不应作为本案的定案依据。 本院认为，依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案原、被告双方在诉讼前共同委托具有鉴定资质的四川精财信工程造价咨询有限公司对四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价进行鉴定，双方对鉴定机关的选定、鉴定费用的承担以及对鉴定结论予以认可、不再提异议等问题进行了明确约定，并且双方签字捺印，形成了笔录。本院对四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定金额为7，864，085元。其中人工费调整金额为213，068元的鉴定结果予以采信。 关于如何确定被告已支付原告案涉工程款具体数额及尚拖欠原告工程款数额的问题。 原告认为，截止目前已收到被告支付的工程款共计360万元。 被告认为，截止目前已支付原告的案涉工程款共计370万元。孔庆旭本人2018年2月6日借支的10万元工程款也应纳入本案已付工程款。 本院认为，依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第八条第一款规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案的建工合同签订的时间为2018年5月9日，而孔庆旭本人2018年2月6日借支的10万元工程款与本案无关，不应纳入本案已付工程款。本案被告已支付的工程款认定为360万元。因此，确定被告尚拖欠原告工程价款4，264，085元工程款本金尚未支付，其中包括已于2019年11月26日到期的质保金235，922.6元。 关于原、被告终止合同后，之前产生的电费5，520元、材料检测费7，820元，由哪方承担的问题。 本院认为，根据原、被告案涉合同附加条款第7条、第8条约定，材料检测费7，820元，应由原告承担。原、被告终止合同后，之前产生的电费5，520元原告在庭审中予以自认，本院予以采信，应由原告承担。 关于被告是否有违约行为、违约金如何计算、被告拖欠工程支付利息的如何计算的问题。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担相应的违约责任，本案被告于2018年11月3日，收到原告请求支付第二支付节点工程款进度付款申请单及相关的纸质档资料，2018年11月12日收到了相关电子档资料，按合同约定被告应该在14天内完成审批，28天内完成支付。被告于2018年11月26日向原告发送“关于遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程第二节点拨付款和送电、送水告知函”，提出了七点整改要求，并告知原告被告决定于2018年11月26日将终止与原告的案涉合同，要求原告于同一天无条件恢复供电、供水等内容。2018年11月26日，苏州国正钢构净化地坪有限公司入场。2018年12月18日，被告拿到生产许可证。2018年12月22日，案涉工程项目正式投产使用。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十条规定，工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十三条规定，本案涉工程未经竣工验收，被告已实际投产使用原告施工的工程，应视为质量合格。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本院认定将2018年11月26日视为案涉工程竣工日期。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条第三款规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设项目未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款之日。本案原、被告对应付款时间约定不明，本院认为应付工程价款（不含质量保证金）日期和利息计算日期为2018年12月17日，原告主张从2019年1月4日起计息，本院予以认可。被告未按约定的付款期限支付第二节点工程进度款构成违约，应承担相应的违约责任。本案尚拖欠工程款数额为4，264，085元，双方合同约定发包人扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%,发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自占有之日起算。本案四川繁荣建设有限公司施工的遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司一期工程已完成部分工程造价鉴定金额为7，864，085元，2018年11月26日，苏州国正钢构净化地坪有限公司入场完成原告剩余部分工程。本院认定其中235，922.6元为质量保证金，保修期为2018年11月26日至2019年11月25日。原告请求被告支付迟延履行违约金，以人民银行同期基准贷款利率为标准，以欠付工程款项4，264，085元为基数，从2019年1月4日直至本息付清之日止。本院认为，利息从应付工程价款之日计付；235，922.6元质量保证金的应付时间为2019年11月26日。本院认定被告支付迟延履行违约金，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以欠付工程款4，250，745（品迭被告垫付的电费、检测费后）为基数，其中4，014，822.4元应付之日为2019年1月4日，235，922.6元质保金应付之日为2019年11月26日。利息的计算起止时间从应付工程款之日起至付清之日止。利息的计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，予以支持。 原告是否享有在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿的权利的问题。 本院认为，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原告超出行使建设工程价款优先权的期限，对原告的优先受偿权，本院不予支持。 本案涉工程是否按时交付，反诉被告(本诉原告)是否有延期完工违约行为，违约金和损失应由哪方承担的问题？ 反诉原告认为，本案工程从施工日志上可以看出本案涉工程实际开工时间为2018年3月21日，竣工日期为2018年6月29日。 反诉被告认为，反诉被告不存在工期延误的违约行为。理由如下：第一、合同约定的产值为300万元，实际履行的鉴定工程量产值为7，864，085元，应按实际工程量适当延长工期；第二、四川省环保督察“回头看”（川环督办函【2018】25号）文件要求在35摄氏度高温情况下停止室外作业，38摄氏度情况下停止一切施工。本涉案工程在施工过程中遇到35摄氏度天数27天，38摄氏度天数1天，工期应顺延28天；第三被告于2018年5月23日取得用地许可证，2018年9月5日取得建设施工许可证，导致原告无法按合同约定工期完工，工期应该顺延；第四、被告对施工图纸不停变更，导致原告无法按期完工，工期应该顺延；第五、工程实际开工日期应为2018年5月22日，被告提供的施工日志与实际情况不符；第六、原告在因被告和法律法规规定原因工期顺延的情况下，按时完成了合同约定的各个施工节点任务。 本院认为，依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第五条第三款规定，反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》的签订日期为2018年5月9日。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》第1.1.4.1条、第7.3.2条约定：发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中开工日期起算。第1.6.3条中明确约定原告应按个性或补充后的图纸施工。从被告提供的证据和代理词中可以看出2018年5月21日被告完成了图纸会审和技术交底。2018年5月30日、6月1日、7月28日、8月3日、8月20日、9月21日、11月2日、10日17日、10月29日、11月5日、11月13日，被告对施工图纸进行了变更，其中10月29日、11月5日、11月13日的图纸变更，原告未实际施工。2018年5月23日，被告取得了涉案工程的用地许可证。2018年9月5日，被告取得了涉案工程的施工许可证。2018年10月9日被告还按支付流程正常支付案涉工程的工程款。从以上事实可以认定反诉原告主张的实际开工时间为2018年3月21日，竣工日期为2018年6月29日的说法与双方合同的约定以及客观情况不符，综合考虑合同、施工许可证、被告投产日期等时间，结合是否具备开工条件的事实，确定案涉工程的的开工日期应该在被告完成了图纸会审和技术交底后，即2018年5月22日后。依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第六条规定，案涉合同第7.5.1（1）、（2）条、第10.6条、11.2条等约定，反诉被告工期延后符合双方合同约定的工期顺延的情形，不构成违约。反诉原告主张反诉被告四川繁荣公司因延误工期构成违约，应支付延期完工违约金1，655，729.68元以及因延误工期产生的材料价涨价直接损失2，012，691元的反诉主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十四条第三款、第十八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三款、第六条、第八条第一款、第十三条，判决如下: 一、由被告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司于本判决生效之日十五日内一次性支付原告四川繁荣建设工程有限公司拖欠工程款本金4，250，745元（大写肆佰贰拾伍万零柒佰肆拾伍元）。 二、由被告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司于本判决生效之日十五日内一次性向原告四川繁荣建设工程有限公司支付拖欠工程款利息。计算方法以拖欠的工程款4，250，745元为基数，其中4，014，822.4元应付之日为2019年1月4日，235，922.6元质保金应付之日为2019年11月26日。利息的计算起止时间从应付工程款之日起至付清之日止。利息的计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 三、驳回原告四川繁荣建设工程有限公司就上述工程价款在涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权的诉讼请求。 四、驳回反诉原告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费40，912.68元（原告已预交），由被告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司负担。反诉案件受理费18，074元（反诉原告已预交），由反诉原告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司负担。鉴定费60，000元（原、被告各垫付了30，000元），由原告四川繁荣建设工程有限公司负担23，137元，由被告遂宁市江正品蓬溪姜糕有限公司负担36，863元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  董继斌 人民陪审员  吴发贞 人民陪审员  杜加海 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  何致远