山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2489号上诉人（原审被告）：济南市槐荫区中大五金制造厂，住所地山东省济南市中大东26#。法定代表人：任忠义。委托诉讼代理人：沈雁南，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。法定代表人：蔡晓东，执行董事。委托诉讼代理人：陈玉霞，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。原审被告：济南槐荫菲悦燃气用具经销处，经营场所山东省济南市经十路27267号北二厅25、27号。经营者：刘延霞，女，1978年4月7日出生，汉族，住山东省济南市市中区。上诉人济南市槐荫区中大五金制造厂（以下简称中大五金制造厂）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创公司）及原审被告济南槐荫菲悦燃气用具经销处（以下简称菲悦经销处）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中大五金制造厂上诉请求：1.依法撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01民初488号民事判决书；2.依法改判驳回原创公司全部诉讼请求或将本案发回重审；3.判令由原创公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、（2018）鲁济南长清证经字第60号公证书不能作为本案的定案依据。（2018）鲁济南长清证经字第60号公证书中记载有申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司经原创公司的授权，以自己的名义对他人的侵权行为申请证据保全，原创公司在本案中却没有提交相关授权委托书，因此，原创公司未举证证明济南鲁盟知识产权代理有限公司与原创公司之间存在法律关系，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人成洪杰购买的热水器系其单方行为，不能体现与原创公司具有关联性。二、一审法院判决中大五金制造厂承担高额赔偿款的理由不充分，判赔数额过高。涉案热水器与原创公司产品系不同种类的产品，中大五金制造厂并没有给原创公司造成实际经济损失，而且原创公司在一审中亦未能举证证明所遭受的实际损失。退一步讲，即使中大五金制造厂给原创公司造成经济损失，其赔偿金额亦应参照中大五金制造厂获利确定。一审法院在判决赔付金额方面认定事实不清，导致判决赔付金额过高。三、中大五金制造厂已经采取积极措施，停止销售热水器，没有扩大原创公司损失。请求二审法院结合中大五金制造厂经营规模较小，侵权主观意愿轻原创公司侵权损失较小等综合方面，对赔偿数额予以调整。原创公司辩称，公证处出具公证文书系严格依据公证法及公证程序规则的规定作出的，如不符合相关规定公证处不会受理。中大五金制造厂如对公证书有异议应提出反证予以推翻，否则应作为定案依据。中大五金制造厂系生产厂家，也就是侵权源头，而且作为厂家其不可能只生产一个或几个侵权产品。故其在上诉状中称的销量不可信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。相较于中大五金制造厂侵权情节，一审确定的赔偿数额并不是很高，请求贵院驳回上诉维持原判。菲悦经销处未发表意见。原创公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告菲悦经销处立即停止销售，被告中大五金制造厂立即停止制造、销售侵犯原告“喜羊羊”、“美羊羊”美术作品著作权的热水器产品；2、被告中大五金制造厂赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理支出共计8万元；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：2008年8月29日，广东省版权保护联合会颁发作登字号为19-2008-F-1173、19-2008-F-1174登记证书，上述证书载明原创公司（受让取得）以著作权人身份享有作者罗英康的美术作品的著作权，作品名称分别为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“喜羊羊”、“美羊羊”。“喜羊羊”动漫形象是拟人化羊的形象，头大身子小，男童化的脸，眼睛为中间有黑色圆圈的圆形，黑豆型鼻子，弯月形眉毛，额头羊毛有一撮呈水滴状弯曲的刘海，脖子上挂一个小铃铛，羊角从头顶左右两边分别向左上和右上呈45度角伸出，头部和身体的羊毛以波浪式的线条刻画。“美羊羊”动漫形象整体上为一只拟人化的羊的形象。女童化的脸，头大身子小，以波浪形线条刻画头部和身体的羊毛，羊角从头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出，两个小羊角上别着一对蝴蝶结，头顶羊毛则成云朵状，水灵灵的圆形大眼睛，黑豆形鼻子。2018年4月25日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰在济南市长清公证处公证员李某1公证人员李某2的陪同下，来到被告菲悦经销处的经营地点，花费100元购得“天天乐热水器”一个。成洪杰对店铺外观以及所购物品进行了拍照。济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第60号公证书。原告支出公证费2000元。庭审中，被告菲悦经销处认可被诉侵权产品由其销售，并提供了由被告中大五金制造厂法定代表人任忠义签字的进货单据。被诉侵权产品为一储水式电热水器，其产品说明书售后服务电话处盖有被告中大五金制造厂公章，罐体“敬告”处显示有“山东济南中大五金制造厂”字样，温度控制阀处贴有标签，其上有两只卡通羊的形象。2008年1月，动画片《喜羊羊与灰太狼》被推选为内地及港澳台年度最佳创意动画。2009年10月29日，动画片《喜羊羊与灰太狼》获得广东省宣传部第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。动画片《喜羊羊与灰太狼》获得白玉兰奖国产动画片银奖。被告中大五金制造厂成立于1989年8月23日，系集体所有制企业，经营范围包括电热水器的生产销售等。一审法院认为，原告依法享有动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“喜羊羊”、“美羊羊”动漫形象的美术作品著作权，原告的著作权合法权益依法应予以保护。原告购买的被控侵权产品标签上的动物造型与涉案“喜羊羊”、“美羊羊”美术作品的动漫形象比较，除了有点细微差别之外，在相貌特征、颜色搭配、身体各部分的比例等整体形象上构成实质性相似，系对原告涉案美术作品的复制。被告菲悦经销处未经原告许可，销售被诉侵权产品，侵犯了原告对涉案美术作品享有的发行权，应承担停止侵权的法律责任。结合被诉侵权产品说明书中的信息以及被告菲悦经销处的陈述和证据，一审法院认定被诉侵权产品系被告中大五金制造厂生产，其侵犯了原告对涉案美术作品享有的复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因原告未提供侵权受损或被告侵权获利的直接证据，一审法院考虑涉案作品在国内具有较高的知名度和影响力，被告中大五金制造厂的侵权性质、情节及过错程度，原告制止侵权合理费用开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额。依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告济南槐荫菲悦燃气用具经销处立即停止销售侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司涉案著作权的商品的行为；二、被告济南市槐荫区中大五金制造厂立即停止生产、销售侵犯原告广东原创动力文化传播有限公司涉案著作权的商品的行为；三、被告济南市槐荫区中大五金制造厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理费用共计4万元；四、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告广东原创动力文化传播有限公司负担800元，被告济南市槐荫区中大五金制造厂负担1000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为一审判决认定的赔偿数额是否正确。关于一审判决认定的赔偿数额是否正确的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，由于原创公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失，以及中大五金制造厂在侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑中大五金制造厂主观过错程度、侵权影响的程度、涉案作品的知名度及权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定中大五金制造厂赔偿原创公司损失4万元并无不当。中大五金制造厂的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中大五金制造厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人济南市槐荫区中大五金制造厂负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇一九年十二月九日书记员 周涵宇