云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终171号抗诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。原审被告人张伟，曾用名张坤，男，1990年1月1日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，捕前家住云南省玉溪市江川区。因吸食毒品，于2013年3月7日被原江川县公安机关行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年；因吸食毒品，于2013年9月24日被原江川县公安机关行政拘留十五日，并被强制隔离戒毒二年。因本案于2019年1月21日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人孙叶凯，男，1992年6月23日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍地云南省玉溪市江川区，捕前家住云南省玉溪市江川区。因殴打他人，于2009年6月4日被原江川县公安机关行政拘留八日，但不执行；因吸食毒品，于2014年1月7日被原江川县公安机关行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年；因吸食毒品，于2016年3月16日被玉溪市公安局江川分局行政拘留十五日，于2016年3月26日被玉溪市公安局江川分局决定强制隔离戒毒二年；因吸食毒品，于2019年2月27日被玉溪市公安局江川分局行政拘留十五日，并被决定强制隔离戒毒二年；2017年10月24日，因犯盗窃罪被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二千五百元，于2018年9月12日刑满释放。因本案于2019年2月22日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人张伟、孙叶凯犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2019年7月30日作出（2019）云0421刑初87号刑事判决。宣判后，玉溪市江川区人民检察院认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，量刑畸轻，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员汪凌芳、书记员杨星健出庭支持抗诉，原审被告人张伟、孙叶凯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人张伟、孙叶凯系吸毒人员，两人为筹集毒资经常互相邀约或单独到江川区村里盗窃电动车，把电动车电瓶拆下后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到玉溪市红塔区找绰号叫“老四”的男子换购海洛因毒品吸食。1.2019年1月20日12时许，被告人孙叶凯、张伟准备好起子、钳子等工具骑着张伟的摩托车来到江川区“松树地”田边机耕路上，用准备好的工具将被害人安某、李某夫妇的一辆黑色“台玲”牌二轮电动车偷走。两人将电动车骑到距盗窃现场约一公里远的田间机耕道上，用准备好的工具把盗窃来的电动车上的5只电瓶拆卸下来，放在摩托车脚踏板上骑车离开。被害人李某在干活期间发现自己的机动车不见了，遂和妻子安某骑着电动三轮车四下寻找。之后在“二月三”田间机耕道上发现远处的电动车像自己的电动车，电动车旁站着的二人骑摩托车离开，其和妻子去追，二被告人骑车逃脱，被害人追寻未果后，折回骑车回家。返家途中，在王官村“二月三”寺处时，偶遇二被告人，便拦住两人去路，询问电瓶的来路，孙叶凯谎称是跟他人购买的，说着就要离开，李某用手拉住张伟衣领不让其离开，张伟拉住李某衣领与其相互拉扯，孙叶凯见状一起上前用手和张伟一起扳李某拉着张伟衣服领的手，在摆脱未果的情况下，被告人孙叶凯从地上捡起一个石头握在手里，口头威胁李某放开张伟，否则就用石头将李某砸死，李某不放手，孙叶凯将石头扔在地上，并口头威胁李某再不放人用刀刺李某，李某仍没有放手，随后孙叶凯上去用手掐住李某脖子与李某拉扯，未果后骑摩托车逃离，张伟被当场控制住。经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，安某家被盗电动车价值人民币1722.50元。被害人李某的伤，经玉溪市江川区公安司法鉴定中心鉴定，未达轻微伤。2.2019年1月7日17时许，被告人孙叶凯、张伟准备好起子、钳子等工具骑着张伟的摩托车来到江川区实施盗窃，用事先准备的工具将被害人王某停放于上头营村286号附6号门口的一辆黑色“东芝”牌二轮电动车盗走，拆下电动车电瓶后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到红塔区找绰号叫“老四”的男子（未到案）换购海洛因毒品吸食。被害人王某家被盗电动车价值人民币2000元。3.2018年12月份的一天中午，被告人孙叶凯、张伟准备好起子、钳子等工具骑着张伟的摩托车来到江川区陆某家门口，用事先准备的工具将陆某停放在门口的一辆枣红色“都市佳人”牌二轮电动车盗走，拆下电动车电瓶后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到红塔区找绰号叫“老四”的男子换购海洛因毒品吸食。被害人陆某家被盗电动车价值人民币1500元。4.2018年11月份的一天中午，被告人张伟、孙叶凯准备好起子、钳子等工具骑着张伟的摩托车来到江川区张某家门口，用事先准备的工具将张某停放在门口的一辆红色“新日”牌二轮电动车盗走，拆下电动车电瓶后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到红塔区找绰号叫“老四”的男子换购海洛因毒品吸食。被害人张某家被盗电动车价值人民币1500元。5.2018年12月下旬的一天中午，被告人张伟准备好起子、钳子等工具骑着自己的摩托车来到江川区黄某家门口，用事先准备的工具将黄某停放在门口的一辆紫红色“绿源”牌二轮电动车盗走，拆下电动车电瓶后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到红塔区找绰号叫“老四”的男子换购海洛因毒品吸食。被害人黄某家被盗电动车价值人民币1600元。6.2019年1月下旬的一天中午，被告人孙叶凯准备好起子、钳子等工具骑着张伟的摩托车来到江川区加油站对面“四兵摩托车修理店”门口，用事先准备好的工具将被害人曲某的一辆粉色二轮电动车盗走，拆下电动车电瓶后将电动车车架丢弃，将电瓶拿到红塔区找绰号叫“老四”的男子换购海洛因毒品吸食。曲某家被盗电动车价值人民币1000元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：1.报案记录、接警记录，证实被害人报案的情况。2.受案登记表、立案决定书，证实公安机关立案及受理案件的情况。3.处警经过、抓获经过，证实公安机关接警后处警及二被告人被抓获的情况。4.二被告人的供述，证实因吸毒而实施了上述犯罪行为。5.被害人李某、安某的陈述，证实2019年1月20日中午13时许，其夫妻二人在田里干活，发现停在田边的电动二轮车不见了，便骑着电动三轮车四下寻找。之后在“二月三”田间机耕道上发现远处的电动车像自己的电动车，电动车旁站着的二人骑摩托车离开，夫妻二人去追，二被告人骑车逃脱，夫妻二人追寻未果后，折回骑车回家。返家途中，在王官村“二月三”寺处时，偶遇二被告人，便拦住两人去路，询问电瓶的来路，被告人谎称是跟他人购买的，说着就要离开，李某用手拉住其中一人衣领不让其离开，另一人见状从地上捡起一个石头威胁李某放开，之后又口头威胁不放人用刀刺李某，李某仍没有放手，二人与李某抓扯未果后，其中一人骑摩托车逃离，一人被当场控制。6.被害人王某、陆某、张某1、黄某、曲某的陈述，证实其被盗窃电动车的情况。7.物证照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法对涉案物品进行扣押、发还的情况。8.人身检查笔录、照片、鉴定意见书及通知书，证实公安机关依法对二被告人、被害人李某进行人身检查，以及被害人李某的伤，经鉴定未达轻微伤。9.接受证据清单、收据，证实公安机关接受被害人李某提交的购买电瓶的收据。10.现场勘验笔录、照片，证实公安机关对盗窃现场进行勘验的情况。11.辨认笔录及照片，证实被告人相互辨认、被害人李某辨认被告人以及被告人辨认作案现场的情况。12.行政处罚决定书、责令戒毒决定书、刑事判决书，证实二被告人的前科、劣迹情况。13.户口证明，证实二被告人已经达刑事责任年龄及其住址等基本情况。原判认为，被告人孙叶凯、张伟以非法占有为目的，采用秘密方式窃取他人财物，数额较大，其中被告人孙叶凯盗窃数额7700余元，被告人张伟盗窃数额8300元，二被告人的行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人孙叶凯前罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孙叶凯、张伟被抓捕归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人的供述、被害人的陈述以及现场勘验笔录等证据证实，被告人孙叶凯、张伟不是在实施盗窃行为时或刚离开现场时被人发现而当场使用暴力相威胁，也不是在被害人发现赃物进行抓捕的过程中当场使用暴力相威胁，而是在被害人放弃追寻归家途中，偶遇被告人时，被告人以暴力相威胁的方式摆脱抓捕。因此，二被告人的犯罪行为当时并没有被发现，之后被害人的抓捕又已经终止，被告人以暴力相威胁的行为与原犯罪行为在时间、空间、过程上的联系明显中断，不具当场性。同时，被害人的伤经鉴定未达轻微伤，二被告人暴力强度较小，未造成轻伤以上后果。所以，在共同盗窃过程中，被告人孙叶凯、张伟不属于为抗拒抓捕、窝藏财物或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的情形，被告人孙叶凯、张伟的行为不符合由盗窃罪转化为抢劫罪的构成要件。公诉机关指控被告人孙叶凯、张伟犯抢劫罪定性不当。虽然被害人的伤经鉴定未达轻微伤，但鉴于二被告人盗窃犯罪后的恶劣行为，依法对其从严惩处。综合被告人孙叶凯、张伟具有的犯罪情节及认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙叶凯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千五百元。三、随案移送的跳刀一把、起子一把、套筒一支、T型开锁工具一把、钳子二把、镊子一把、手套2对、扳手一把、螺丝刀一把、T型扳手一把、螺丝刀头一套、毒品包装物一包，予以没收。被告人孙叶凯、张伟非法占有的财物责令退赔给各被害人。抗诉机关玉溪市江川区人民检察院认为：1.原审被告人张伟、孙叶凯在实施盗窃犯罪行为刚离开时被及时发现，为抗拒抓捕而对被害人当场使用暴力和以暴力相威胁，原审被告人以暴力相威胁的行为与被害人寻找自己被盗的摩托车、抓捕被告人的行为在时间、空间、过程上具有连续性和当场性，而不是判决认定的被害人放弃抓捕在归家过程中偶遇被告人；2.原审被告人与被害人发生扭打、掐被害人脖子，致被害人多处伤痕，并用语言威胁被害人，已对被害人的人身权利造成实际侵害，不属于“以摆脱的方式逃避抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”的情形，应当以抢劫罪定罪处罚；3.一审判决未认定指控的抢劫罪，导致适用法律错误，量刑畸轻。特提出抗诉，请依法判处。玉溪市人民检察院及出庭检察员的意见除与抗诉机关的意见一致外，另提出，一审审判程序合法，认定原审被告人张伟、孙叶凯盗窃王某、陆某等人电动车的犯罪事实清楚，适用法律正确，但对于第1起事实中不认定张伟、孙叶凯构成抢劫罪系认定事实错误，导致法律适用错误，量刑不当，建议二审依法改判。原审被告人张伟、孙叶凯对一审判决无异议，认为抗诉机关的抗诉不能成立。经二审审理查明的主要犯罪事实及证据与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人孙叶凯、张伟以非法占有为目的，采用秘密方式窃取他人财物，数额较大，二人行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。原审被告人孙叶凯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。孙叶凯、张伟被抓捕归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。在案证据证实张伟、孙叶凯在实施盗窃行为离开时即被发现，且在被害人李某及其妻子的追寻折返途中被堵获，李某当场抓住张伟衣领控制张伟，张伟、孙叶凯为摆脱被害人的控制而使用轻微暴力及语言威胁，张伟和孙叶凯的行为系以摆脱方式逃脱抓捕，暴力强度较小，且未造成被害人轻伤以上后果，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。一审未认定张伟、孙叶凯的行为转化为抢劫罪符合本案事实及法律规定，故对抗诉机关及出庭检察员所提张伟、孙叶凯的行为构成抢劫罪的意见不予支持。一审结合本案事实、情节、社会危害性以及张伟、孙叶凯具有的量刑情节所作判处并无不当，抗诉机关及玉溪市人民检察院所提意见有理部分予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年十二月十九日书记员  方 晴