甘肃省平凉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘08刑终129号原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。上诉人（原审被告人）路某，出生于甘肃省崇信县，住崇信县。2017年5月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月8日被取保候审，10月31日被平凉市崆峒区人民检察院取保候审；2018年4月27日被平凉市崆峒区人民法院决定取保候审，2019年4月26日被该院决定监视居住，同年10月23日被该院决定逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。辩护人马某1，甘肃璞义律师事务所律师。平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控被告人路某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月18日作出（2018）甘0802刑初154号刑事判决。法定期间内，原审被告人路某提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状、提审上诉人路某，认为本案事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月14日，被告人路某崆峒区登记注册成立“平凉市××区圣基居家团购生活馆”，类型为个体工商户，经营范围：预包装食品、保健食品、节能环保产品、日用百货、粮油副食、瓜果蔬菜、电子数码产品、二类医疗器械批发兼零售(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，并由其负责经营管理。2016年2月开始，被告人路某指使该馆员工沿街散发宣传资料，以发放礼品为诱饵引诱中老年人参加其组织的推介会，在会上讲授购买美国“金微矿口服液”是一种众筹，让会员把钱聚在一起，交给该馆用来做生意，生意做的越好，分红的金额就越多；并讲授了购买产品越多，星级就越高，分红的期限越长，所获得的分红也就越多，在高额分红的利诱下，有45名被害人购买了美国金微矿产品或星级，成为了“会员”，被吸收资金993500元，其中分红171147元，计吸收资金822353元。同时，被告人路某在组织被害人参加推介会时，在会上宣传购买烟台源力德海洋生物有限公司生产的海参多肽口服液赠送股份，每购买一盒海参多肽口服液赠送50股阿里健康股和200股烟台源力德海洋生物有限公司的原始股，并承诺阿里健康股是阿里巴巴马云的一只股票，股票一定会升值，烟台源力德海洋生物有限公司原始股上市后也会升值，在股票升值的利诱下，有48名被害人资金被吸收，共计411600元。另查明，阿里健康是港股上市公司，股票代码HK00241，已上市公司不存在募集原始股，阿里健康股票为在线港股交易，从未与任何公司合作开展买保健品赠股票活动。烟台源力德海洋生物有限公司海参多肽产品由经销商包销，无任何礼品陪送，也从未赠送过阿里健康股及烟台源力德海洋生物有限公司的原始股。综上，被告人路某未经银行业监督管理机构审查批准，借用合法经营的形式，通过推介会向社会不特定的对象吸收资金共计1405100元，分红171147元，未兑付金额1233953元，侦、审中共退赔99300元。上述事实，有平凉市公安局崆峒分局受案登记表、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押、发还物品清单及照片，银行账户明细、交易清单，货运单、金微矿及海参多肽销售清单、分红清单、进货及销售统计表、客户提货表、收据、股票代持协议，平凉市崆峒区圣基居家团购生活馆、杭州圣基生物科技有限公司营业执照、蒂桑（上海）国际贸易有限公司营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、税务登记证、证书、入境货物检验检疫证明、海关进口货物报关单、出入境检验检疫卫生证书、金微矿商标注册证，烟台源力德海洋生物有限公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、答复、海参牡蛎多肽饮品企业标准，上海股权托管交易中心挂牌企业证书、关于同意烟台源力德海洋生物有限公司挂牌的通知，关于“买保健品送阿里健康股票”的辟谣声明，检验报告，被害人刘某等人出具的收条、领款照片及谅解书，证人马某2等人的证言，被害人马某3和等人的陈述及被告人路某的供述等证据证实。原审法院认为，被告人路某违反国家金融管理法规，采取散发宣传资料、组织讲座、会销、旅游，向社会不特定的中老年人以购买星级送美国金微矿浓缩液或以购买美国金微矿浓缩液成为星级客户参与分红，以购买海参多肽口服液送阿里健康股和烟台源力德海洋生物有限公司原始股等方式，变相非法向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人路某在被采取强制措施前，如实供述其主要犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人路某在侦、审中，能积极退赔部分损失并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第（五）项、第三条之规定，判决：一、被告人路某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；二、随案移交的金微矿免费体验领取申请表1份、广西巴马藏泉食品饮料有限公司税务登记证1份、广西巴马藏泉食品饮料有限公司食品流通许可证1份、华测检测认证集团股份有限公司检测报告3页、选择适合您的饮水方案1份、巴马藏商标注册证1份、广西巴马巴农食品饮料有限公司食品生产许可证2份（正、副本）、平凉圣基考勤表1份、平凉圣基生物规章制度7页、圣基生物礼品券1份、美国正在流行的十大健**活方式3页、营养治病3页、圣基生物收支情况3页、星级会员分红比例1份、圣基公司2016年8月份工资表1份、圣基公司2016年9月分红表1份、圣基公司2016年10月分红表1份、圣基公司2016年11月分红表1份、圣基公司2016年12月分红表1份、金微矿三月分红清单2页、巴马藏泉平凉体验中心家庭开卡优惠套餐1份、金微矿报纸1份、巴马藏泉1份、账本1本、收款收据1本、货本2本、开店宝1个、磁卡阅读器1个、中国建设银行储蓄卡1张（卡号：×××）、平凉圣基居家团购生活馆印章1枚、平凉圣基生物开支票据1本、DELL笔记本电脑1台、Lenovo电脑1台，平凉市崆峒区圣基居家团购生活馆营业执照1份、会员回访表2本、非会员回访表5本、大中华区专享资格申报表1份、巴马藏泉经销商打款账户1份、烟台源力德海洋生物有限公司营业执照1份、山东省食品药品监督管理局保健食品生产企业GMP审查合格证明1份、发明专利证书1份、烟台源力德海洋生物有限公司食品生产许可证1份、组织机构代码证1份、税务登记证1份、检验报告复印件1份、海参多肽宣传资料4页、广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告1份、《元素成就健康》小册子1本、笔记本8本、光盘1张，存卷备查；人民币637.4元，予以追缴；三、责令被告人路某退赔各被害人损失共计人民币1134653元。原审被告人路某上诉及其辩护人提出：1、销售美国金微矿浓缩液和海参多肽口服液时向客户赠送星级会员、股票、返利均是由总代理商决定的，目的是为了吸引客户购买产品，并非吸收公众存款，路某的行为不构成犯罪；2、原判认定的非法吸收公众存款数额错误；3、路某愿意退赔被害人经济损失，请求对其适用缓刑或者免予刑事处罚。经审理查明，原判认定上诉人路某注册成立平凉市崆峒区圣基居家团购生活馆，指使员工通过沿街散发宣传资料、发放礼品、组织产品推介会等形式，以购买美国金微矿口服液或星级成为会员，参与分红为诱饵吸收45名被害人资金993500元，分红171147元及以购买烟台源力德海洋生物有限公司生产的海参多肽口服液赠送股份为诱饵，吸收48名被害人资金411600元，在侦查及一审中退赔99300元的事实清楚，且有原审当庭出示，并经质证、辩论及在原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。二审期间，上诉人路某近亲属代其退缴了非法吸收的资金1134653元。本院认为，上诉人路某违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为确已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人路某及其辩护人提出路某销售美国金微矿浓缩液和海参多肽口服液时向客户赠送星级会员、股票、返利是为了吸引顾客购买产品，并非吸收公众存款，不构成犯罪及原判认定的非法吸收公众存款数额错误的意见，经查，根据在案大量证人证言、被害人陈述、上诉人路某的供述及书证，路某成立的圣基家居团购生活馆以销售保健品为名，采取发放宣传资料、组织产品推介会、讲座及口口相传等方式，面向不特定中老年人群体进行宣传，以赠送礼品、免费旅游、购买产品送星级或购买星级送产品成为会员、购买产品送股票等为诱饵，以虚构的营业额为幌子，许诺在一定期限内可获得高额分红或获取高额股息，引诱他人高价购买美国金微矿浓缩液和海参多肽口服液，在短期内吸收大量资金，并将获取的部分资金在产品推介会、讲座等活动上公开向客户分红以吸引更多集资参与人，路某的行为明显不以销售商品为主要目的，属于变相吸收公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。路某提出其是按照总代理商确定的销售模式进行产品销售的意见无证据证实，亦与查明的事实不符。原判根据扣押在案的账本、分红表、分红清单、收据等书证及证人证言、被害人陈述，综合认定的非法吸收公众存款的数额符合法律规定及本案实际。故对路某及其辩护人的该项意见不予采纳。上诉人路某在公安机关口头传唤时主动到案，如实供述其主要犯罪事实，属自首，可从轻处罚；侦查及一审中，路某能够积极退赔部分被害人经济损失并取得谅解，二审中其近亲属代其退缴了剩余被害人全部经济损失，确有悔罪表现，可从轻处罚。综合考虑路某的犯罪事实、情节、社会危害性、认罪悔罪态度及退赔情况，可依法对其宣告缓刑。故对路某及其辩护人提出对路某适用缓刑的意见予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第（五）项、第三条之规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802刑初154号刑事判决第一项对上诉人路某犯非法吸收公众存款罪的定罪及第二项、第三项；二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802刑初154号刑事判决第一项对上诉人路某犯非法吸收公众存款罪的处刑；三、上诉人路某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘亚琼审判员 马海军 二○一九年十二月二十六日书记员 冯 鹏