重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再164号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88号附2号，统一社会信用代码91500106203096161A。法定代表人：吴业，董事长。委托代理人：何立，重庆歌乐律师事务所律师。委托代理人：张志朋，重庆歌乐律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：重庆港豪金属材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区蟠龙大道68号29栋6号，统一社会性用代码915001076761456807。法定代表人：巫文蔚，经理。委托代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。委托代理人：罗鹏，重庆顺宸律师事务所律师。申诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康建司）因与被申诉人重庆港豪金属材料有限公司（以下简称港豪公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）渝05民终4878号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监[2019]243号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2019年8月28日作出（2019）渝民抗57号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员薛启飞、朱渝出庭支持抗诉。申诉人渝康建司的委托诉讼代理人何力、被申诉人港豪公司的委托诉讼代理人罗鹏、刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，本院二审判决确有错误，判决结果不当。事实与理由：1、有新证据证明本案争议的216万元钢材款，港豪公司未实际向渝康建司供货，双方并未发生真实交易。本案争议的8张供货单是在港豪公司未向渝康建司实际供货的情况下，渝康建司实际施工人涂勇伙同港豪公司经理达兴位串通为套取渝康建司款项而虚构形成，渝康建司支付216万元后，达兴位扣除5%税金，将剩余205.2万元转到涂勇指定的项目部出纳夏青的私人账户，后该款由涂勇支配使用。2、渝康建司不应向港豪公司支付216万元货款。港豪公司未向渝康建司实际供应案涉8张供货单对应的216万元钢材，港豪公司向渝康建司主张该216万元货款及相应利息没有事实和法律依据。虽然之前渝康建司与港豪公司进行过结算而未提出异议，但不能以此认定渝康建司对尚未发现的违法行为及侵害后果的认可，也不妨碍其发现本案存在虚假送货的情形下主张自己的合法权利。渝康建司申请再审请求：1、撤销本案一、二审判决，改判扣除虚假供货部分216万元及与之相对应的逾期付款利息后予以改判；2、对一、二审诉讼费用重新分担。事实与理由：1、案涉8张供货单所涉216万元钢材并未实际供货，港豪公司收到渝康建司支付的该216万元后扣除税金转给了夏青，故港豪公司向渝康建司主张该216万元货款及相应利息没有事实和法律依据；2、渝康建司在二审中申请法院调取其不能自行收集的证据，法院未予调取。港豪公司答辩意见：案涉8张供货单是港豪公司采用委托他人供货的方式实际向渝康建司供货，应当认定为有效；即使港豪公司对该8张供货单未实际供货，港豪公司也已把货款退还给了渝康建司的项目部，渝康建司不应再要求港豪公司退还该部分货款；案涉货款争议属于渝康建司内部工作人员的欺诈行为，渝康建司应通过刑事追诉的方式主张其权利。综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。港豪公司以渝康建司为被告，于2016年1月26日向重庆市九龙坡区人民法院提起一审诉讼称，被告因承建“安泰.御华城”工程项目需要，于2012年3月29日与原告签订《钢材购销合同》。合同约定了计量方式、验收标准、验收方式、钢材价格及结算、支付方式等。原告按约及时履行了供货义务，而被告未按约足额支付货款。故请求判令：1、被告向原告支付钢材款3243193.48元；2、被告支付原告逾期付款利息1859599.50元，并从2016年1月26日起以欠付款项为基数，按每月2%的标准计算后续逾期付款利息至付清为止；3、被告向原告支付违约金324319.35元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。重庆市九龙坡区人民一审法院查明，2012年3月29日，原、被告分别作为乙方和甲方签订《钢材供应协议》一份，约定原告向被告承建的安泰.御华城一期工程供应钢材；货物由乙方负责吊装上车运至施工现场，吊装费及运费由甲方承担；乙方送货当日，甲乙双方根据重庆龙文钢材网重庆市场建筑钢材行情水钢、达钢、威钢、昆钢的平均价每月每吨加价120元作为该批次钢板价格；乙方为甲方垫货2000吨，垫满2000吨后采用月结方式，且二十个日历内甲方向乙方支付所供货物全额货款；甲方若未按合同约定付款，每月按未付款金额的2%支付逾期付款利息，并承担未付货款总金额10%的违约金。甲乙双方均在合同上签章，甲方代表人处由涂勇签名。后原告陆续向被告供货，2012年10月18日垫资期满。从2012年4月起，双方每月对所供钢材及金额进行了结算。2016年1月17日，双方再次对付款及利息对账明确：原告共计供货4977.815吨，货款金额21803193.48元，已付货款18560000元，欠货款3243193.48元，至2016年1月15日尚欠利息1837978.25元。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同是建立在平等、自愿的基础上双方真实意思的表示，买卖关系依法成立。原告向被告供应货物后，被告理应支付相应价款。被告辩称其中有8张送货单是虚假的，仅有其工作人员夏青的书证予以证实，无其他相关证据佐证。此8张送货单均有被告工作人员签字，又有工程项目相关人员的对账结算，现无其他优势证据证明被告的辩解成立，故对被告此辩解意见不予采纳。被告举示的部分网上银行转账凭证，系罗英芬与夏青两个自然人之间的转账，不能直接证明系本案货款，故以双方对账确认为准，被告应支付原告货款3243193.48元。原、被告在合同中约定了垫货数量，在相应的期间内双方按每月每吨120元作为加价款，是双方对钢材价格的约定，符合法律规定，该院不作调整，故对被告要求对加价款作出调整的意见不予采纳。合同中约定了垫资期后按未付款金额的2%支付逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。原告同时要求被告按未付款金额10%支付的违约金，是被告对违约责任的承担，但原告未举示证据证明除逾期付款利息之外的因被告违约所造成的其他损失的存在，故对其要求10%违约金的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年5月23日作出（2016）渝0107民初1538号民事判决：一、被告重庆渝康建设（集团）有限公司于本判决生效后十五日内，支付原告重庆港豪金属材料有限公司货款3243193.48元及逾期付款利息（其中截止2016年1月15日的利息为1837978.25元，从2016年1月16日起，以未付货款为基数，按月利率2%计算至付清为止）；二、驳回原告重庆港豪金属材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取24894.50元，诉讼保全费5000元，共计29894.50元，由重庆渝康建设（集团）有限公司负担。渝康建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，扣除被上诉人虚假供货部分216万元及与之相对应的违约金等后予以改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审中，被上诉人提交的《送货单》、《结算单》记载的数量、金额与上诉人举示的被上诉人通过其法定代表人私人账户转款给上诉人项目部人员的款项相矛盾，并不能做出合理解释且无任何证据证明。2、一旦认定216万元的送货虚假，则被上诉人提交的供货清单中应当扣除216万元的供货，并相应扣除216万元的货款和与之相对应的加价款、上下车费、违约金等，即本案涉及的欠款数量、明细应当重新核算。被上诉人与上诉人项目部相关人员之间存在不正当经济关系，甚至可能是违法犯罪的情形，由上诉人项目负责人、经办人员与被上诉人之间所有的送货、结算、对账等行为均应视为无效，应当重新进行。二审过程中，渝康建司围绕其上诉请求提交刑事报案材料一份，欲证明本案买卖交易涉及刑事犯罪，请求中止本案的审理。经质证，港豪公司对该证据真实性认可，对证据合法性和关联性均有异议，不同意中止本案的审理。经审查，该刑事报案材料系渝康建司自行制作的一份书面陈述材料，其载明的形成时间为2016年7月20日，其性质为当事人陈述，并无公安机关接收该材料的相关手续，亦无公安机关立案侦查的相关材料，故该份证据尚不足以证明本案所涉买卖涉嫌刑事犯罪，本案亦无中止审理之必要。二审中，渝康建司向本院申请律师调查令，用于其向公安机关调取公安机关对涂勇、夏青等人所作的询问笔录，以证明本案所涉买卖存在虚构供货数量、涉嫌犯罪的事实。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。本案中，港豪公司依据双方签订的《钢材供应协议》、送货单、钢材结算清单、付款及利息明细等证据来主张自己的诉讼请求。上述证据能够相互印证，形成证据链条，充分证明渝康建司与港豪公司钢材买卖交易的事实及尚欠货款的情况。故一审法院依据送货单、钢材结算清单、付款及利息明细等证据对港豪公司的主张予以支持并无不当。本案一、二审中，渝康建司均抗辩称本案所涉买卖存在部分虚假送货的情况，其项目部的工作人员存在违法犯罪的情况，双方结算的尚欠货款及利息的金额不真实，并要求重新结算。渝康建司为支持其抗辩意见，提供了夏青的情况说明、夏青和罗英芬之间的转账凭证及刑事报案材料等证据。对该抗辩意见，首先，即使夏青在情况说明中所述属实，存在8张送货单虚列送货的情况，但港豪公司亦把8张送货单所对应的货款金额通过转账给夏青的方式返还给了渝康建司所设立的安泰.御华城项目部，港豪公司并未获得不当利益，渝康建司的利益亦未受到损害。其次，夏青所称的8张虚假送货单均形成于2013年初，本案一审起诉时间为2016年1月，其间长达3年左右的时间，在此期间双方又进行过多次的结算，渝康建司对双方的结算并未提出任何异议。而一审起诉后，渝康建司称存在部分虚假送货，结算金额不真实，要求重新结算，其主张明显不符常理，亦与维护市场交易安全的价值理念相违背。基于上述分析，渝康建司的抗辩理由缺乏依据，尚不足以推翻双方多次结算所形成的结算金额。对于渝康建司申请律师调查令用于调取涂勇等的询问笔录，本院认为，涂勇等人均属于渝康建司项目部的人员，与渝康建司存在利益关系。同时，即使涂勇等人的询问笔录亦陈述8张送货单虚假送货的事实，亦不足以推翻双方多次结算所形成的结算金额。故该调取涂勇等人的笔录与本案处理结果缺乏必要性，对该律师调查令的申请，本院不予准许。综上所述,根据现有证据，渝康建司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2016年10月26日作出(2016)渝05民终4878号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变，二审案件受理费49789元由重庆渝康建设（集团）有限公司负担。再审审理期间，抗诉机关举示了下列新证据：1、《受案登记表》、《立案决定书》、《取保候审决定书》、《移送审查起诉告知书》，拟证明渝康建司安泰御华城项目部负责人涂勇和港豪公司经理达兴位因涉嫌犯虚开发票罪被立案侦查；2、证人涂勇、达兴位、夏青、顾鸣、王思才在公安机关的询问笔录，拟证明渝康建司安泰御华城项目部涂勇因资金短缺，安排工作人员与港豪公司经理达兴位配合，虚构216万元钢材货款的送货单、增值税发票等单据，安排王思才、顾鸣在上述送货单签收，渝康建司支付216万元货款后，达兴位扣除5%税金，将剩余205.2万元通过港豪公司原法定代表人罗英芬的个人账户转至安泰御华城项目部会计夏青的个人账户，后该款由涂勇支配使用。渝康建司对上述证据无异议。渝康建司另陈述，安泰御华城项目是涂勇挂靠渝康建司承接并实际施工的项目，渝康建司没有制作项目部公章，项目资金由涂勇自筹；港豪公司所供应的钢材系用于该项目，因涂勇资金紧张故渝康建司代其支付了钢材款，待结算后再与涂勇清算，该项目尚未结算；其考虑到因检察院已作出不起诉决定，上列证人的证言可能发生变化，故未申请上列证人出庭作证。港豪公司质证意见：1、对第一组证据无异议；2、对第二组证据来源的真实性无异议，但证人证言所反映的内容不是客观事实，港豪公司通过委托渝康建司自行联系的钢材销售商供货的方式供货，该部分货款已实际退还渝康建司，涂勇、夏青的证言均证明港豪公司返还的205.2万元由涂勇用于了安泰御华城项目，王思才、顾鸣的证言属传来证据，故对上述证人证言均不应采信。港豪公司举示了新证据《不起诉决定书》，拟证明重庆市沙坪坝区人民检察院认为沙坪坝区公安分局认定达兴位虚开发票的犯罪事实不清，证据不足，决定对达兴位不起诉。渝康建司和抗诉机关对该证据均无异议，同时均陈述沙坪坝区检察院对涂勇也已作出不起诉决定。本院审查认为，抗诉机关举示的第一组证据以及港豪公司举示的《不起诉决定书》系侦查机关、检察机关的公文书证，与本案有关联，且双方当事人均无异议，对该部分证据予以采信。对抗诉机关举示的证人证言，因该部分证据来源于涂勇、达兴位虚开发票案侦查期间，该案已由检察机关作出不起诉决定，抗诉机关和渝康建司均未申请上列证人出庭作证，渝康建司解释其未申请证人出庭作证的理由是担心证人证言可能发生变化，且港豪公司对该组证据不予认可，故上述证人证言的真实性无法确认，对其不予采信。本院再审对二审查明的事实予以确认。再审另查明，安泰御华城一期工程是涂勇挂靠渝康建司承接并实际施工的项目，项目资金由涂勇自筹。渝康建司就该项目所支付的钢材款系代项目部垫支，待项目完工结算后再与涂勇清算。港豪公司没有对诉争8张送货单所涉钢材实际供货，港豪公司收到该8张送货单对应的216万元货款后扣除5%税金，将剩余205.2万元通过安泰御华城项目部会计夏青账户予以返还。公安机关以涂勇和港豪公司经理达兴位在履行港豪公司与渝康建司签订的《钢材供应协议》过程中涉嫌犯虚开发票罪，对二人立案侦查。该案移送审查起诉后，检察机关对二人作出不起诉决定。本院再审认为，本案争议焦点为：在案涉216万元钢材不是港豪公司真实供货，但港豪公司将该款扣除税金后已及时返还给渝康建司安泰御华城项目部的情形下，该216万元是否应从渝康建司尚欠的货款金额中扣除。首先，虽案涉216万元钢材不是港豪公司真实供货，但港豪公司已及时将该款返还给渝康建司设立的安泰御华城项目部，港豪公司并未从中获得不当利益；其次，对渝康建司来说，因该部分货款已实际返还，渝康建司的利益亦未受到损害，即使该部分货款可能被渝康建司项目实际施工人涂勇使用，也属于渝康建司内部管理问题，渝康建司也可在与涂勇的内部结算中进行处理；再次，港豪公司供货的货款总额和渝康建司已支付的货款金额均相应扣除该部分货款后，渝康建司尚欠的货款总额并无变化；最后，涂原和达兴位的行为经公安机关侦查并移送审查起诉，检察院已作出不起诉决定。综上所述，渝康建司的再审理由依据不足，应予驳回。根据再审中出现的新证据，本院二审判决认定的部分事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，再审应纠正瑕疵后予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院(2016)渝05民终4878号民事判决。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇一九年十二月十九日书记员  徐杭渊