辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15747号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳恒祥装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市于洪区平罗街道黄土坎村。法定代表人：孙晓旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：薄长江，辽宁金河律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司，住所地沈阳市东陵区泗水街57号A座202室、203室、204室。法定代表人：赵久宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳恒祥装饰装修工程有限公司因与被上诉人沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初2995号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳恒祥装饰装修工程有限公司上诉请求:一、一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判，在一审法院判决的给付68708.82元工程款外，请求二审法院另行判决由被上诉人沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司给付上诉人沈阳恒祥装饰装修工程有限公司保温材料工程款95060.84元、脚手架租赁费用及措施费等250000.00元、现场外材料302240.39元、履约保证金50000.00元，以上合计697301.28元或发回重审。二、一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司。主要事实与理由：一、保温材料95060.84元由被上诉人承担。关于石材幕墙中保温现场施工完成，但石材幕墙单价分析表中无保温明细，故我方无法鉴定造价。在上诉人提出异议后也未能鉴定。该工程价款95060.84元用由被上诉人支付给上诉人。鉴定报告己经确认石材819.49平，进而可以证明保温材料的工程量，按《Cl、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》第三条工程承包范围1、（3)保温采用容重20KG立方米，阻燃B1级EPS保温板，厚度依据图纸截点，市场价格单价为116元，合计价款为95060.84元。二、脚手架租赁费及措施费250000.00元，由被上诉人承担。按《C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》第十二条（二）竣工结算（3)措施费，施工组织、施工技术、安全措施等（除脚手架外）的措施费己全部包含在综合单价中，由承包热传导。脚手架由总承包大内配合承包方使用，若实际施工过程中，另外发生脚手架的搭建或租赁费用，以现场签证单的形式上报，经监理工程师和发包方确认后，计入结算造价中。在施工中，实际发生脚手架租赁，签订《建筑器材租赁合同》，租赁费、措施费、税金等合计250000.00元应由被上诉人承担。三、现场外材料302240.39元（场外库存材料306634.33元扣通用材料即幕墙埋板4393.94元剩余价款），应由被上诉人支付给上诉人。现场外材料是根据被上诉人提供的施工图纸进行施工，该设计施工是针对该工程进施工、进行设计预定，并非属于通用产品，而是属于专用产品，仅能该工地能用其他工地无法使用，该现场外材料302240.39元应由被上诉人支付给上诉人。四、履约保证金50000元，应由被上诉人返还给上诉人。在签订施工合同时，上诉人于2013年12与23日向被上诉人汇款50000元，作为投标保证金后，转为履约保证金，由汇款凭证，被上诉人出具的收款收据为证，现双方合同己经解除，故该款项应返还给上诉人。五、鉴定费85000元，由被上诉人承担因被上诉人原因导致工程停工，并在在上诉人申请进行结算情况下，也不予以结算，故该鉴定费用应由被上诉人承担。退一步将也应当按法院判决支持工程款，所对应的鉴定费用由被上诉承担，法院未支持的工程款所对应的鉴定费用由上诉人承担。被上诉人沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：一、上诉人请求给付保温材料工程款95060.84元，没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。首先，上诉人已经完工的石材幕墙中有许多保温未施工，并非上诉人所述保温现场已经施工完成。其次，双方签订的合同为固定单价合同，在合同第十条（一）1中明确约定“承包人（上诉人）应被认为……，各项单位工程的综合单价包括了承包人在合同中承担中的全部义务，即为按本合同承包范围及招标施工图、深化设计图完成所有工程并修补任何缺陷所需要的全部费用，结算时……，各单位工程的综合单价部分不作任何调整”。附件3和附件4，是对各单位工程价格的确认和具体组成分析。现石材幕墙单价分析表中无保温项目，结合前述双方约定，可以确认保温项目价格已经包含在石材幕墙单价中。最后，双方在合同中没有约定在石材幕墙工程之外单独支付保温费用。因此，上诉人自行推算保温工程量，且按照市场价格计算造价，既没有事实依据，也没有合同依据，更没有司法鉴定依据。二、上诉人请求给付脚手架租赁费及措施费250000元，没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。《外立面装饰工程合同》十二条（二）款3项“措施费：若实际施工过程中另外发生脚手架的搭拆或租赁费用，以现场签证单的形式上报，经监理工程师和发包方确认后，计入结算造价中”。根据该条款约定，在额外发生脚手架费用后，上诉人应当以签证形式上报，并经监理工程师和发包方确认后，计入结算造价。现上诉人未举证证明，其按照合同约定上报过任何的脚手架搭拆或租赁费用，所以上诉人索要该费用无任何合同及法律依据。另外，上诉人无法证明脚手架的租赁费及措施费是否发生、发生多少以及是否同案涉工程有关。其在一审庭审中出具的证据材料系其变造，不能作为证据使用，更是不能作为鉴定的依据，所以上诉人索要该费用无任何事实依据。三、上诉人请求给付现场外材料款302240.39元，没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。首先，现场外材料的存放地点系上诉人单位仓库，并未运送到施工现场或者交付给答辩人，因此这些材料的所有权并未发生转移，仍属于上诉人自有材料，且上诉人无法证明这些材料的质量、尺寸是否符合目前现场工程的需要。更为重要的是，鉴定人员在一审法庭中明确回复，这些材料也可以在其它工程中使用。其次，《补充协议》约定“每月按月形象进度支付45%的工程款，剩余工程款以置换的形式支付，工程形象进度达到合同额70%时双方签订抵房合同”。现答辩人支付的工程款已经超过工程价款的100%，故上诉人在起诉状中称是因为答辩人不支付工程款才导致停工的主张不能成立。所以，上诉人应当承担不履行协议约定擅自停工，及诉讼解除合同所产生的后果。最后，一审法院已经判决解除合同，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，现场外材料属于未履行部分，应当终止履行。如强加二审法院判决将场外材料运至现场，是无法按照合同履行安装装饰的义务，也无法符合设计监理的质检程序，更是与上诉人的诉请相悖，违反前述法律规定的。四、上诉人主张鉴定费、诉讼费由答辩人承担，没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回。司法鉴定结论确定，上诉人已完工程造价为3390345.65元，现场材料184772.57元，总计上诉人施工工程造价为3575118.22元，答辩人在诉前已经按照合同及补充协议的约定向上诉人支付工程款3506409.4元，据此一审判决答辩人向上诉人支付工程款68708.82元。然而上诉人恶意诉讼，诉请标的达5034547.47元。因此一审法院根据法律规定及判决结果，按比例合理分配了鉴定费用、案件受理费用并无不当。五、对于上诉人提出答辩人应当返还其投标保证金50000元的主张，因上诉人在一审起诉状中及一审开庭时均没有诉请，不属于本案审理范围。因此，一审判决并无不当。综上，答辩人认为，在答辩人不欠付上诉人工程款的情况下，上诉人恶意诉讼索要工程欠款及利息，并要求解除合同，是不符合双方签订的《合同》《补充协议》约定的，且也证明案涉工程停工并非一审判决所述的工程长期搁置，年久失修。并且，上诉人也未按《合同》第十二条的约定向上诉人提交竣工资料、竣工图并经监理及答辩人验收，案涉工程质量不符合国家标准GB5021-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定（金属幕墙工程9.3.8条、9.3.11条、9.3.13条、9.3.15条；护栏和扶手工程12.5.8条），为质量不合格的装饰装修工程，不具备竣工验收的条件。所以，上诉人诉请答辩人支付工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条的规定，其上诉请求更是没有事实及法律依据，请求二审法院，依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的施工合同；2.判令被告支付所欠工程款5199997.47元，并给付从2015年12月起至实际给付日期间的利息；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司与被告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司于2014年2月签订了《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》及《补充协议一》和《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区外立面装饰工程合同》及《补充协议一》，合同及协议约定：原告为被告智慧谷公司施工，其中门窗工程合同总价款6178757元，外立面工程总价款4707988元，工期自2014年7月1日至2014年9月20日，计80日历日。后由于被告原因，2015年12月工程停工至今，合同履行期间，被告共计支付工程进度价款计3506409.4元，尚欠工程价款5034547.47元。综上，为维护恒祥公司合法权益，依据相关法律，原告诉至法院。反诉原告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司向本院提出反诉请求，1.判令反诉被告赔偿因安装、装饰工程质量问题给反诉原告造成的经济损失100000（暂定，待工程质量司法鉴定后确定最终损失金额）；2.由反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由:原、被告于2014年2月26日签订的《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》及《补充协议》，合同约定，反诉被告为反诉原告承建门窗工程、幕墙等建筑外立面装饰工程。1、工程质量标准：达到国家、行业及地方相关质量标准验收合格；2、合同价款采用固定单价合同；3、竣工验收：工程施工完毕，首先由监理单位对其进行验收，合格之后再提交发包人进行竣工验收；4、《补充协议》约定：每月按月形象进度支付45%的工程款，剩余工程款以置换的形式支付，工程形象进度达到合同额70%时双方签订抵房合同；5、竣工结算：承包人首先将竣工验收报告及完整的结算资料报监理单位审核，60日内审核完毕，后提交发包人审核，120日审核结束，所有中间计量资料、计量签证、变更（或洽商）工程量计算签证、审核意见等均不直接作为结算依据，结算时，工程量以实际工程量进行调整按照固定单价结算。（其它内容详见合同及补充协议）合同签订后，反诉被告进场施工，反诉原告先后支付工程款3506409.4元。反诉被告履行的智慧谷项目的门窗、室外铁艺栏杆、幕墙（铝单板幕墙，铝单板为甲供）、铝单板雨棚安装工程，存在严重质量问题，工程质量不符合国家标准GB5021-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定（金属幕墙工程9.3.8条、9.3.11条、9.3.13条、9.3.15条；护栏和扶手工程12.5.8条）。出现以下重大质量问题：一、铝单板幕墙龙骨焊接处全部破坏镀锌层未修补，锈蚀严重：1、智慧谷项目C1、E、F1地块共56栋楼，已安装的铝单板幕墙及还未安装铝单板的幕墙龙骨，镀锌龙骨安装焊接处均未做补锌处理，需要补锌，已安装完铝单板的幕墙，需要拆除单板再补锌，修复费用约500000元。铝单板幕墙接缝不均匀，缝隙过大，注胶不均匀，转角安装不方正，需要拆除后重新调整安装，铝单板为甲供材料且拆除后平整度和方正程度都无法满足质量标准要求，无法再次使用，反诉原告供铝单板共计1600000元，此项损失也需要反诉被告承担。2、反诉被告所施工的室外铁艺栏杆生锈、氟碳漆面开裂、漆面脱落，质量不合格的栏杆占总数的30%，需要反诉被告拆除后重新制作安装，修复费用约1200000元，室外铁艺栏杆安装接缝不平顺，栏杆弯曲严重质量不合格的栏杆占总数的20%（已扣除栏杆漆面质量的重复占比），需要反诉被告拆除后重新制作安装，修复费用约800000元。二、门窗工程，因还没有安装完的成品（没用整门或整窗全部安装完的，大部分安装完窗框、门框，部分安装完窗框和窗框，都没有安装玻璃和五金配件），暂时无法进行验收，确定质量是否合格，反诉原告保留追诉权利。为维护公共安全，保障使用人的人身、财产安全，反诉原告诉请法院依法查明上述工程质量问题，依据工程质量司法鉴定意见，确定反诉被告应当承担的法律责任及赔偿总额。一审法院查明事实：2014年2月，原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司与被告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司签订《C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》及补充协议各一份，约定原告为被告施工幕墙等建筑外立面装饰工程。合同采用固定单价，总价暂定4707988元。结算时，工程量以实际工程量进行调整结算，所有中间计量资料、计量签证、变更（或洽商）工程量计算签证、审核意见等均不直接作为结算依据，仅用于中间计量支付，待结算时，经监理单位、发包人重新审核确认后作为结算依据。补充协议约定合同签订之日起30工作日内，支付合同总价款的15%，作为预付款；按月支付形象进度总造价的45%；合同总价款5%作为质保金，剩余工程款以置换的形式支付，工程形象进度的总造价达到合同额的70%时双方签订抵房合同，并按抵房时当期的市场销售价格。原、被告同时签订《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》及补充协议各一份，约定原告为被告施工门窗工程，采用固定单价，总价暂定6178787元，结算时，工程量以实际工程量进行调整结算；补充协议约定合同签订之日起30日内支付合同总价款的15%，作为工程预付款；每月按月形象进度付款，支付本月形象进度款总额的45%，合同总价款的5%为质保金，剩余工程款以置换形式支付，工程形象进度的总价达到合同额的70%时双方签订抵房合同，并按抵房时当期的市场销售价格。合同签订后，原告进场施工，被告按工程进度支付原告工程款3506409.4元，2015年12月工程停工至今。现原告诉至法院要求被告支付剩余工程款。案件审理过程中，原告申请对其施工工程造价进行鉴定。本院经沈阳市中级人民法院技术处摇号确认委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对原告施工工程造价进行鉴定。经鉴定，原告施工工程造价鉴定金额为3881752.55元，其中包含已完工程造价3390345.65元；现场内库存的半成品构件和材料工程造价184772.57元；现场外库存的半成品构件和材料工程造价306634.33元。一审法院认为：当事人协商一致可以解除合同，原、被告均同意解除《C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》及补充协议、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》及补充协议，本院予以认可。原、被告签订的《C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》及补充协议、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定应为合法有效，双方当事人均应遵照履行。原告为被告进行了施工，被告应给付原告已施工工程造价。关于工程总造价。经辽宁兴宏造价咨询有限公司司法鉴定，原告已完工程造价3390345.65元，本院对该造价予以认可；关于现场内库存的半成品构件和材料。因该部分半成品构件及材料系原告为施工涉案工程购买、定制，且已运至施工现场，被告可继续使用，故该部分造价184772.57元应计算在工程造价内；现场外库存的半成品构件、材料因尚未进场，其质量是否符合施工要求难以认定，故该部分造价306634.33元不宜计算在工程造价内。综上，原告施工工程造价为3575118.22元（3390345.65元+184772.57元），被告已付工程款3506409.4元，尚欠68708.82元，对原告诉讼请求中的合理部分本院予以支持。因原、被告一直未能进行结算，且被告已支付的工程款多于原告已完工程造价，故本院认为被告不存在拖欠工程款行为，对原告的利息主张本院不予支持。关于被告反诉要求原告支付质量修复费用的诉讼请求。本院认为，被告鉴定申请中主张的质量问题，主要是因工程长期搁置，年久失修导致，并非原告施工原因导致，且被告未能举证证明工程停工系因原告原因导致，故本院对该反诉请求不予支持。一审判决：一、原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司与被告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司于2014年2月签订《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程合同》、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区幕墙等建筑外立面装饰工程补充协议》、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同》、《沈阳棋盘山智慧谷项目一期C1、E、F1区门窗工程合同补充协议（一）》于本判决生效之日立即解除；二、被告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司工程款68708.82元；三、驳回原告沈阳恒祥装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沈阳棋盘山智慧谷产业发展有限公司的反诉请求。二审期间，上诉人提交新证据，第一组《现场签证申请单》（复印件），证明在2014.5.26日就脚手架所发生的费用进行了签证，签证金额为380952元，通过该份签证单可以证明应由被上诉人向上诉人支付脚手架的租赁费用。第二组《专用收款收据》、《报停协议》、《租赁合同》，证明上诉人实际发生了脚手架的租赁费用。被上诉人质证意见为对于《现场签证申请单》，上诉人仅提供了复印件，没有原件，真实性不予认可。另外，该现场签证单中也没有被上诉人的盖章确认。对于《专用收款收据》、《报停协议》、《租赁合同》，因该证据没有被上诉人的参与，对真实性无法核实。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的保温材料95060.84元的问题，因双方合同附件石材幕墙单价分析表中无保温明细，鉴定机构无法鉴定，上诉人主张保温系增加工程亦未提供证据证明，故该项诉求缺乏依据，本院无法支持。关于上诉人主张的脚手架租赁费及措施费问题，双方合同第十二条约定（二）竣工结算（3）措施费，施工组织、施工技术、安全措施等（除脚手架外）的措施费已全部包含在综合单价中，由承包热传导。脚手架由总承包大内配合承包方使用，若实际施工过程中，另外发生脚手架的搭建或租赁费用，以现场签证单的形式上报，经监理工程师和发包方确认后，计入结算造价中。现上诉人提交的签证单为复印件且无被上诉人签字盖章，不能提供原件，本院对该部分主张无法支持。关于现场外材料302240.39元，因未进入现场，质量标准无法确定是否符合合同标准，故一审法院未将此部分计入造价并无不当。关于履约保证金50000元，一审期间上诉人在起诉时无此项请求，在庭审中增加诉讼请求亦未针对履约保证金，而是增加的工程款金额，故该项请求二审不予审理。关于鉴定费用的负担，一审按照上诉人起诉金额与最终法院支持金额的比例判令双方分担鉴定费用并无不当，本院不予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10773元，由上诉人沈阳恒祥装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十二月四日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；