重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民再3号抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。申诉人（原审被告）：杜兴华，男，1949年11月22日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托代理人：崔婧，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区邹容路131号世界贸易中心大厦50层。负责人：潘晖，总经理。委托代理人：张蕾，男，1977年3月8日出生，汉族，住重庆市江北区。委托代理人：田翌，女，1983年12月23日出生，汉族，住重庆市渝中区。原审被告：重庆中山城建开发有限公司，住所地重庆市渝中区较场口85号大元广场7楼。法定代表人：陈艾，总经理。申诉人杜兴华因与被申诉人中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称东方资产公司）、原审被告重庆中山城建开发有限公司（以下简称中山城建公司）金融借款合同纠纷一案，不服本院于2012年10月27日作出的（2012）中区民初字第00036号民事判决，向检察机关提出申诉。重庆市人民检察院第五分院于2018年11月1日作出渝检五分民监〔2018〕50850000195号民事抗诉书，向重庆市第五中级人民法院提起抗诉。重庆市第五中级人民法院于2018年11月13日作出（2018）渝05民抗32号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员邢光旭出庭。2019年7月24日，申诉人杜兴华的委托代理人崔婧，被申诉人东方资产公司的委托代理人张蕾到庭参加诉讼。原审被告中山城建公司无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。重庆市人民检察院第五分院提出抗诉意见，第一，原审法院违反法律规定适用公告送达，剥夺了当事人的辩论权利。原审法院过分依赖对方当事人提供的送达地址，仅向杜兴华户籍所在地及东方资产公司在起诉书中提供的杜兴华的地址邮寄送达了起诉书副本、开庭传票等材料，邮寄送达的诉讼文书被退回后未经调查核实即适用公告送达。原审卷宗既无杜兴华下落不明的证据材料，也无原审法院穷尽直接送达、留置送达、委托送达等其他方式的相关记载，明显违反上述法律规定。故原审法院滥用公告送达方式以至案件缺席审理、缺席判决，剥夺了当事人的辩论权利。第二，有新的证据证明东方资产公司受让的对杜兴华的债权和抵押权均不成立，足以推翻原判决、裁定。原审中，登记号（98）预售（购）第0141号《重庆市商品房预售（预购）合同》（以下简称预售合同）、编号为99光中字第42号的《中国建设银行个人住房贷款借款合同》（以下简称借款合同）、登记号（99）按揭第00349号《重庆市预购商品房抵押贷款合同》（以下简称抵押合同）中“杜兴华”的署名均非杜兴华本人书写，在署名处的指印亦非杜兴华本人捺印，《文件检验鉴定意见书》、《痕迹检验鉴定意见书》能够证明上述合同均非杜兴华的真实意思表示，杜兴华未与相关当事人达成购房合意、借款合意及抵押合意，上述合同自始不成立。同时，案涉房屋登记的权利人为中山城建公司，从未过户给杜兴华，亦无证据证明杜兴华获得银行发放的借款或通过个人账户向银行还款，杜兴华未依据《预售合同》、《借款合同》实际享有合同权利或履行合同义务，其与建行中山路支行之间不存在金融借款合同关系，故东方资产公司从建行中山路支行、信达资产公司处受让的对杜兴华的债权不成立，原审判决杜兴华承担支付借款本息和逾期利息的合同义务显属不当；而署名“杜兴华”与建行中山路支行、中山城建公司签订的《抵押合同》不能成立，亦无证据证明案涉房屋已经进行抵押权登记，原审判决认定东方资产公司对案涉房屋享有优先受让权缺乏事实和法律依据。第三，建行中山路支行与中山城建公司签订的《个人住房贷款保证合同》系为了保证购房人按期偿还个人住房贷款而签订，其从属于购房人与建行中山路支行签订的《借款合同》，现杜兴华与建行中山路支行不存在金融借款合同关系，《个人住房贷款保证合同》作为从合同亦不对杜兴华、建行中山路支行和中山城建公司发生法律效力，原审判决中山城建公司对案涉债务承担连带清偿责任与上述法律规定相悖。综上，原审第一项至第四项判决内容存在明显不当，应予纠正。综上所述，重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第00036号民事判决违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利，并有新证据足以推翻该判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第九项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人杜兴华申诉称，1、请求撤销重庆市渝中区人民法院作出的（2012）中区民初字第00036号民事判决书，驳回被申诉人东方资产公司的诉讼请求；2、由被申诉人东方资产公司承担本案原审的案件受理费。事实与理由：原审认定事实不清，未查明借款合同及抵押合同的真实情况。杜兴华对本案原审诉讼的发生及处理结果毫不知情，也未行使抗辩权，杜兴华有证据证明本案原审诉争的合同中所有“杜兴华”的签名及捺印并非杜兴华本人所为，以上合同缺乏杜兴华的真实意思表示，自始不成立，杜兴华不受诉争合同相关约定的约束，没有承担相关责任的事实和法律依据。被申诉人东方资产公司辩称，案涉合同是建行中山路支行、中山城建公司和杜兴华签订的，东方资产公司只是从信达资产公司依法接收债权，接收债权之后依法主张权利，没有任何过错。杜兴华有妥善保管自己身份信息的义务，杜兴华的身份信息泄露，其本人负有一定的责任。原审被告中山城建公司未答辩。被申诉人东方资产公司向本院原审起诉请求：1、杜兴华立即偿还借款本金280819.91元，并支付截至2011年7月20日的利息305346.98元；2、杜兴华支付从2011年7月21日起至贷款本息结清之日止的利息及违约金（按逾期贷款额在逾期期间按日万分之三计收）；3、东方资产管理公司对借款人提供的位于重庆市渝中区中山二路166号名义层（原B幢）20-5号房屋享有优先受偿权；4、中山城建公司对杜兴华的债务承担连带保证责任；5、本案受理费由杜兴华承担。本院原审认定事实：1998年8月28日，建行中山路支行与中山城建公司签订了个人住房贷款保证合同，约定：建行中山路支行为帮助中山城建公司加快位于重庆市渝中区中山路的“光彩大厦”工程的开发与销售，同意为该项目提供2500万元的个人住房贷款；中山城建公司愿意向建行中山路支行就该项目的所有个人住房贷款提供全额保证担保；建行中山路支行同意对购买中山城建开发公司开发的“光彩大厦”自用住房的购房人提供个人住房抵押贷款；中山城建公司为每一户购买“光彩大厦”的自用住房的借款人提供全额贷款保证担保，其保证方式为连带责任保证，其保证范围为该项目所有住房贷款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等），其保证期间为自该项目第一笔借款合同生效之日起借款合同履行期届满之日后二年。1999年4月4日，贷款人建行中山路支行与借款人杜兴华签订了编号为（99光中字第42号）个人住房贷款借款合同，该合同主要约定：建行中山路支行向杜兴华发放贷款31万元，用于购买“光彩大厦”B幢20-5号房屋；借款期限自1999年4月16日至2014年4月16日；贷款利率为月息6.30‰，在合同有效期内，如遇利率调整，按人民银行规定执行；用款方式为借款人按照本合同约定的用款计划转入中山城建公司在贷款人开立的存款账户；还款方式采用月均还款法的方式还本付息，从支用借款的次月起，按月偿还借款本息；本合同项下的借款债务以借款所购房屋作为抵押物，并由中山城建公司作为借款人的保证人承担连带保证责任；借款人未按合同约定的分次还款计划清偿的贷款为逾期贷款，贷款人有权对逾期贷款在逾期期间按每日万分之三计收违约金；在合同有效期内，借款人连续两期未按合同约定的分次还款计划偿还贷款本息的，贷款人有权提前收回已发放的贷款本息或处置抵押物。同年4月8日，建行中山路支行与杜兴华、中山城建公司签订了重庆市预购商品房抵押贷款合同，约定：杜兴华提供其购买的位于重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋（建筑面积151.76平方米）为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。1999年4月16日，建行中山路支行按借款合同的约定向借款人发放了贷款31万元。2004年6月28日，建行中山路支行与信达资产公司签订了债权转让协议，该协议主要约定：建行中山路支行将其对蒋宜英、杜兴华等161户借款人共计161笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给信达资产公司；本协议生效后，信达资产公司即取得债权人的地位，取代建行中山路支行行使上述转让的债权的债权人的各项权利；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由建行中山路支行转移至信达资产公司；本协议经双方负责人或授权代理人签字或签章并加盖公章后生效。协议签订后双方负责人均在该协议签章，并加盖了公章。该协议所附债权清单载明：截至到2003年12月31日，杜兴华尚欠借款本金280819.91元、利息41696.09元。2004年9月24日，中国建设银行银行重庆市分行与信达资产公司就上述转让协议内容在《重庆日报》上共同刊登了债权转让暨催收公告，将上述债权转让通知了借款人杜兴华及保证人中山城建公司。2004年11月29日，信达资产公司与东方资产公司签订了债权转让协议，该协议主要约定：信达资产公司将其对蒋宜英、杜兴华等161户借款人共计161笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给东方资产公司；本协议生效后，东方资产公司即取得债权人的地位，取代信达资产公司行使上述转让的债权的债权人的各项权利；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由信达资产公司转移至东方资产公司；本协议经双方负责人或授权代理人签字或签章并加盖公章后生效。协议签订后双方负责人均在该协议签章，并加盖了公章。该协议所附债权清单载明：截至到2003年12月31日，杜兴华尚欠借款本金280819.91元、利息41696.09元。2005年5月18日，信达资产公司与东方资产公司就上述转让协议内容在《重庆日报》上共同刊登了债权转让暨催收公告，将上述债权转让通知了借款人杜兴华及保证人中山城建公司。2006年12月11日，东方资产公司就上述转让协议内容在《重庆商报》刊登了债权催收暨处置公告，就东方资产公司受让的上述债权对借款人杜兴华及保证人中山城建公司进行催收。2008年8月5日，东方资产公司，再次在《重庆日报》刊登债权催收暨处置公告，对上述债权进行催收。2010年7月20日，东方资产公司，又在《重庆日报》上刊登债权催收暨处置公告，对上述债权进行催收。嗣后，借款人杜兴华未偿还借款本息、保证人中山城建公司也未履行保证责任。截止到2011年7月20日，借款人杜兴华尚欠借款本金280819.91元、利息（含逾期利息和本期利息）201676.45元。另查明，东方资产公司第一项诉讼请求中利息金额305346.98元的组成具体为：截至到2011年7月20日的利息（含逾期利息）199632.94元+本期利息2043.51元+本期复利2425元+截至到2011年6月20日的复利101245.53元。在东方资产公司提供的还款及计息明细单上注明的计息规则为：部分逾期时，拖欠本金用逾期利率计算，正常本金用正常利率计算，全部逾期后按逾期利率计算。同时，该明细单上还注明了正常利率及逾期利率标准。本院原审认为，建行中山路支行与中山城建公司之间签订个人住房保证合同、与杜兴华签订的借款合同以及与杜兴华、建行中山路支行签订的预购商品房抵押合同均系各方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。杜兴华在建行中山路支行按约发放贷款后，未按借款合同的约定偿还借款本息，其行为已属违约。嗣后，建行中山路支行将上述债权转让给信达资产公司，信达资产公司又将上述债权转让给东方资产公司。上述债权的转让均系各方当事人真实意思表示，且每次债权转让均已通知债务人杜兴华及保证人中山城建公司，故上述债权转让成立。按照合同法规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利。“与债权有关的从权利”的范围既包括合同转让后，受让人取得的合同从权利如利息债权、违约金债权、抵押权、担保权等，也包括基于合同债权产生的权利如请求权、诉权等。因此，借款人杜兴华应对东方资产公司继续履行自己的义务。其未履行义务构成违约，应承担违约责任。杜兴华应当向东方资产公司偿还借款本息。中山城建公司作为保证人，依照合同法的上述规定以及担保法二十二条关于“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任”的规定，对本案所涉债务承担连带清偿责任。此外，按照物权法关于债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让的规定以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条关于金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效的规定，东方资产公司受让了原建行中山路支行的债权后，对杜兴华提供的原抵押房屋享有优先受偿权。关于利息问题。利息的计算标准应当以借款合同的约定作为计算依据。在本案中，借贷双方在借款合同约定了利息及逾期利息（即逾期付款违约金）计算标准，并未约定借款人逾期还款应当支付复利。因此，对东方资产公司请求的复利部分，本院不予支持。对于东方资产公司请求的利息及逾期利息，本院予以支持。关于违约金问题。借贷双方在借款合同中约定，“借款人未按合同约定的分次还款计划清偿的贷款为逾期贷款，贷款人有权对逾期贷款在逾期期间按每日万分之三计收违约金”，该约定实质上是对借款人逾期还款，贷款人有权对逾期贷款在逾期期间计收逾期利息的约定，双方所约定的“违约金”实为“逾期利息”，该约定并未违反法律禁止性规定，应属有效。东方资产公司的该项诉讼请求应予支持。杜兴华、中山城建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决，并作出裁决。本院原审判决：依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国担保法》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告杜兴华在本判决生效之日起十日内支付原告中国东方资产管理公司重庆办事处借款本金280819.91元以及截至2011年7月20日的利息201676.45元；二、被告杜兴华支付原告中国东方资产管理公司重庆办事处自2011年7月21日起至付清之日止，以本金280819.91元为基数按每日万分之三的标准计算的逾期利息；三、被告重庆中山城建开发有限公司对被告杜兴华的上述债务承担连带清偿责任；四、原告中国东方资产管理公司重庆办事处对被告杜兴华提供抵押的位于重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋（建筑面积151.76平方米）享有优先受偿权；五、驳回原告中国东方资产管理公司重庆办事处的其他诉讼请求。如果被告杜兴华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案抗诉机关重庆市人民检察院第五分院围绕抗诉请求依法提交了如下证据，具体如下：1、鉴定文书（渝检技鉴字〔2018〕48号），借款合同2份（分别从东方资产公司、重庆市不动产登记中心调取，各1份），抵押合同1份（从重庆市不动产登记中心调取），鉴定意见是以上三份合同中“杜兴华”的签名均不是其本人所签。2、鉴定文书（渝检技鉴字〔2018〕49号），鉴定的是预售合同原件（从不动产登记中心调取），鉴定意见是预售合同尾页处“杜兴华”的签名不是其本人所签。3、鉴定文书（渝检技鉴字〔2018〕50号），鉴定的是借款合同和抵押合同原件各1份（从不动产登记中心调取），编号为借款合同1份（从东方资产公司调取），鉴定意见是以上三份合同中“杜兴华”的捺印指纹均不是杜兴华本人的。对抗诉机关重庆市人民检察院第五分院举示的上述证据，申诉人杜兴华质证认为：对三份证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，上述鉴定文书佐证了杜兴华的申诉理由，同时证明了建行中山路支行在办理抵押备案以及预售备案时未尽到基础审查义务，未及时发现签名及捺印是虚假的，有严重的过错。对抗诉机关重庆市人民检察院第五分院举示的上述证据，被申诉人东方资产公司质证认为：这三份证据是由检察机关作出的，基于对国家机关的信任，对三份证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。对抗诉机关重庆市人民检察院第五分院举示的上述证据，原审被告中山城建公司未质证。抗诉机关重庆市人民检察院第五分院举示的证据是由国家权威机构作出，且到庭当事人对其真实性、合法性及关联性均予以认可，本院予以确认。本案申诉人杜兴华依法提交了如下证据，具体如下：1、重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第00036号案件档案（含原告起诉状、证据目录、判决书等）。证明内容：（1）原审原告在起诉状中列明的杜兴华的地址为诉争借款合同中列明的购房地址，其提交的证据目录中“证据二身份基本信息表”未在庭审中举示，说明债权转让人及原审原告均自始未掌握杜兴华的有效联系方式。（2）原审未追加建行中山路支行为第三人，未查明诉争借款合同有关的事实。（3）原审未查明诉争贷款的归还情况以及剩余未清偿贷款金额的形成。（4）原审认定诉争贷款发放的事实无证据证明。2、《证明》（原件）、北京平安府宾馆有限公司企业信用信息报告。证明内容：杜兴华自2000年2月至2004年2月在北京平安府宾馆工作，担任副总经理兼餐饮部经理职务，因此长居北京，极少返渝。3、房权证、结婚证（复印件与原件核对无异）。证明内容：杜兴华于2006年返渝时以配偶名义购买了坐落于重庆市渝北区龙溪街道松石支路472号天一新城的房屋，作为回重庆居住的住所。证据2和3联合证明杜兴华客观上无购买光彩大厦房屋的需要。4、《重庆市房地产买卖合同》（复印件，加盖房管局档案章）。证明内容：杜兴华与其配偶于2009年2月9日将原居所即坐落于重庆市大渡口区跃进村大堰二村23号附39号房屋出售，原审诉讼时杜兴华已不在此居住，故无法收到原审诉讼文书。5、预售合同（复印件，加盖房管局档案章）、重庆市渝中区人民法院（2013）中区民执字第00801-2号《执行裁定书》（复印件）。证明内容：“杜兴华”与中山城建公司签订的预售合同显示“合同约定成交金额为440104元，第二次余款叁拾万元由乙方签订合同之日起银行办理按揭支付”，该合同乙方落款签名“杜兴华”明显非杜兴华本人所签，其与诉争借款合同中“杜兴华”的签名字样明显不同，证明了建行中山路支行在审批贷款时未作基础审查，导致杜兴华被冒名贷款。并且，自涉案房屋被预售登记后，房屋产权从未登记至申杜兴华名下，亦未发现进行抵押权登记的相关材料。对申诉人杜兴华举示的上述证据，被申诉人东方资产公司质证认为：证据3与本案没有关联性，对其余证据的真实性、合法性及关联性予以认可。对申诉人杜兴华举示的上述证据，原审被告中山城建公司未质证。申诉人杜兴华举示的证据1，系原审卷宗档案复印件，真实、合法，能够证明本案原审事实，本院予以确认；证据2，到庭当事人对其真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以确认；证据3，真实,、合法，但与本案无关联，杜兴华是否拥有重庆市渝北区龙溪街道松石支路472号天一新城的房屋与本案无关；证据4，真实、合法，能够证明案件基本事实，本院予以确认；证据5，预售合同中“杜兴华”的签名及捺印被鉴定系虚假的，与本案有关联，能够证明案件基本事实，本院予以确认；重庆市渝中区人民法院（2013）中区民执字第00801-2号《执行裁定书》与本案有关联，能够证明案件基本事实，本院予以确认。被申诉人东方资产公司未举示证据。原审被告中山城建公司未举示证据。根据抗诉机关、申诉人及被申诉人的陈述和经审查确认的证据，本院再审对事实认定如下：2011年10月11日，东方资产公司向重庆市渝中区人民法院起诉，请求法院判决杜兴华履行偿还借款本息及违约金的责任，中山城建公司对该债务承担连带保证责任，东方资产公司对借款人提供的房屋享有优先受偿权。案件受理后，杜兴华、中山城建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。2012年7月27日，本院依法缺席作出(2012)中区民初字第00036号判决，判决支持了东方资产公司的部分诉讼请求。后东方资产公司向本院申请强制执行该判决，执行中，本院依法对抵押物即重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋进行司法评估拍卖。2014年12月4日，买受人肖良羽（身份证号码：511011198002103553）在重庆联合产权交易所以最高价620040元竞买成交。2014年12月25日，本院作出（2013）中区民执字第00801-2号执行裁定书，裁定如下：一、立即解除本院作出的（2013）中区民执字第00801号执行裁定书中对被执行人杜兴华所有的位于重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋所有权的查封冻结。二、立即注销重庆泰正（集团）有限公司、重庆中山城建开发有限公司与杜兴华签订的位于重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋的预售合同登记（登记号：1998预售第0141号），将重庆中山城建开发有限公司所有的位于重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号（现座落为渝中区中山二路166号名义层第20号20-5#）房屋的所有权即相应的其他权利转移给买受人肖良羽所有，该房屋的所有权即相应的其他权利自本裁定送达买受人肖良羽时起转移。三、买受人肖良羽（身份证号码：511011198002103553）可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2015年1月23日，重庆市土地房屋权属登记中心对重庆市渝中区中山二路168号B单元20-5号房屋预售合同进行了注销登记。2016年1月10日，杜兴华因不服(2012)中区民初字第00036号判决向重庆市渝中区人民检察院提出申诉，重庆市渝中区人民检察院提请重庆市人民检察院第五分院抗诉。嗣后，重庆市人民检察院第五分院向重庆市人民检察院检察技术处司法鉴定中心（以下简称市检察院司法鉴定中心）申请对借款合同、预售合同、抵押合同的原件及复印件中“杜兴华”的签名及捺印做司法鉴定，市检察院司法鉴定中心分别于2018年9月5日、6日出具渝检技鉴字〔2018〕48号、渝检技鉴字〔2018〕49号、渝检技鉴字〔2018〕50号《文件检验鉴定意见书》，鉴定结论为：以上合同中“杜兴华”的签名及捺印均非杜兴华本人所书写和捺印形成。2018年11月1日，重庆市人民检察院第五分院作出渝检五分民监〔2018〕50850000195号民事抗诉书，向重庆市第五中级人民法院提起抗诉。2018年11月13日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民抗32号民事裁定，指令本院对本案进行再审。另查明，2002年8月20日，中山城建公司因不按照规定接受年度检验被重庆市工商行政管理局渝中区分局吊销营业执照。自2006年2月10日至原审诉讼结束，杜兴华的户籍及身份证地址一直为重庆市大渡口区跃进村大堰二村23号附39号。2009年2月9日，杜兴华出售了其位于重庆市大渡口区跃进村大堰二村23号附39号的房屋。2000年2月至2004年2月杜兴华在北京平安府宾馆工作，担任副总经理兼餐饮部经理职务，至今长居北京。本院再审查明的其他事实与原审一致。抗诉机关、申诉人、被申诉人对以上事实均予以认可，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点系原审对杜兴华送达法律文书适用公告送达是否违法以及原审认定杜兴华借款和设置抵押权的事实是否有误。2000年2月至今，杜兴华因工作和家庭原因长居北京，极少返渝。2009年2月9日，杜兴华将其原居住的房屋即重庆市大渡口区跃进村大堰二村23号附39号房屋出售，但其户籍及身份证地址仍在此处未更改，且在本案再审审理期间杜兴华本人陈述，其手机号码在2011年左右也发生了变更。故原审法院即使通过公安系统查口卡、实地走访无法知晓其经常居住地和手机号码，原审期间法院无法通过除公告送达以外的方式将法律文书送达于杜兴华本人。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案原审期间，法院无法与杜兴华取得联系，通过在《法制日报》上刊登公告向其送达法律文书，并无不当，送达程序不存在违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同成立和生效的事实承担举证责任。”本案原审和再审过程中，东方资产公司均未举示出杜兴华的还贷记录和银行流水，仅凭借款合同、抵押合同以及预售合同无法证明杜兴华通过按揭贷款实际购买了重庆市渝中区中山二路168号光彩大厦B单元20-5#房屋，且现预售合同、借款合同以及抵押合同中“杜兴华”的签名及捺印均被鉴定为虚假形成，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案经当事人举证和法院查证，均不能证明以上合同中“杜兴华”的签名及捺印系其本人所为或授意他人所为，也不能证明杜兴华有明知争议合同文本的存在而不予否认或者明知他人冒用其名义贷款而不予否认等情形，故不能认定或推定争议合同文本为杜兴华的真实意思表示，故以上合同缺乏合意，自始不成立，因此，杜兴华不承担偿还借款和抵押责任。建行中山路支行与中山城建公司于1998年8月28日签订的《个人住房贷款保证合同》系借款合同的从合同，亦不成立。原审中因杜兴华未到庭应诉导致案件客观上无法查清，故原审证据不足、认定事实有误。窗体顶端窗体顶端原审被告中山城建公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。本案经审判委员会讨论研究决定，本案因出现新证据，导致原审证据不足、事实认定有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院(2012)中区民初字第00036号民事判决书。二、驳回被申诉人中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司的诉讼请求。原审案件受理费9650元，原审诉讼保全费3470元，共计13120元，由被申诉人中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  刘晓川审 判 员  汪曼霞人民陪审员  王晓华二〇一九年十二月三十日书 记 员  聂 璐