辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初396号原告：陆鹏，男，1983年9月30日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：姜梅，辽宁卓政律师事务所律师。被告：青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市沈河区热闹路30号202、203、204室。负责人：刘法波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，该公司员工。原告陆鹏与被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司劳动争议一案，本院于2017年6月30日受理后，于2018年1月2日作出（2017）辽0103民初10304号民事判决书。原告陆鹏、被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司均不服上述判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。沈阳市中级人民法院于2018年8月21日作出（2018）辽01民终4996号民事裁定书，裁定撤销原审判决，将本案发回本院重审。本院重新受理后，依法由审判员祝仰宝担任审判长，与人民陪审员李晓、王清组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆鹏及其委托诉讼代理人姜梅，被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司的委托诉讼代理人刘涛、高敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆鹏向本院提出诉讼请求：1、违法解除劳动合同赔偿金14643.28元（2440.54元×3个月×2倍）；2、2014年8月、9月、10月的社会保险金、住房公积金共计6949.47元；3、双倍赔偿原告2014年8月、9月、10月未签订劳动合同的工资4874.14元；4、双倍支付原告2014年8月至2017年5月法定节假日加班工资97135.26元；5、2014年8月、9月，2016年5月，2017年5月低于沈阳市最低工资标准的工资差额部分双倍3124.28元；6、支付原告2016年12月，2017年3月、4月、5月正常通讯费报销金1200元；7、返还原告2015年7月6日因迟到不合理扣发工资763元；8、为原告办理领取失业金手续并享受失业金待遇3万元。事实和理由：原告于2014年8月开始至2017年5月就职于被告公司工作，2014年8月至2014年10月期间被告以三个月试用期为由，未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳任何保险及公积金。2014年11月被告与原告正式签订劳动合同，期限为3年，日期为2014年11月1日至2017年10月31日，从事营销员工作，月薪不低于沈阳市最低工资标准，原告实际工资2000元至7000元不等。2017年5月27日，被告以原告违纪为由，提前解除与原告的劳动合同，并提出只发3个月的经济补偿金，法定节假日加班工资不予以补发，且未提前30日通知原告，原告认为被告编造谎言，寻找各种借口辞退员工，严重侵犯劳动者的合法权益，故依法提起诉讼。被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司辩称，1、被告与原告解除劳动合同，符合法律规定，其存在违反公司纪律的行为，旷工多日，迟到早退的现象频繁，不履行工作职责，因此被告不应赔付其诉请第一项的内容；2、被告与原告之间的试用期为2014年11月1日起至2015年4月30日，不是被告所述的试用期为2014年8月起至2014年10月，这在劳动合同中明确写明，因此被告不应赔付其诉请第2项、第3项的内容；3、原告在被告处是营销员，实行的是不定时工作制，其不存在加班情况，也不存在原告欠其加班费的事实，因此被告不应赔付其诉请第4项的内容；4、被告与原告约定的工资支付标准为不低于沈阳市最低工资标准，从其工资发放情况看，每个月工资未低于此标准，故被告不应赔付其诉请第5项内容；5、被告每月会为员工支付有关业务的通讯费，但需员工本人自己提交申请，经公司核对标准后可报销，因原告自己未申请，未能报销，故被告不应赔付其诉请第6项内容；6、原告在被告处工作期间，旷工多日，迟到早退现象频繁，不履行工作职责，根据《海信集团沈阳营销中心考勤管理办法》的规定，旷工、迟到早退均会扣掉相应工资，其实根据原告的考勤情况，被告并未全部扣除其应扣除的工资额度，因此被告不应付其诉请第7项内容；7、被告通知原告到公司办理离职手续，但因迟迟未到场办理，无法给其办理失业金的手续，故被告不应赔付其诉请第8项内容。综上所述，原告提出的诉讼请求没有事实根据，也不符合相关规定，因此请法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：不予受理通知书、劳动合同书、工商银行流水、光大银行对私活期账户对账单、沈阳市城镇职工基本养老保险缴费证明、沈阳市社会医疗保险和生育保险参保人员个人权益信息证明、住房公积金明细、录音、微信截屏、通知、关于股份沈阳分公司营销员陆鹏违反公司纪律的通报、离职手续办理通知书、沈阳分公司营销员月度工作考核管理办法、考评通知、管理办法宣贯承诺书、考评结果、2015、2016年度员工年终考评表，陆鹏违反公司劳动纪律的通报，离职手续办理通知书、EMS快递单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供证据加盖有“该业务已提交中国工商银行沈阳兴工街支行待后续处理”方章的流水三张，证明：原告于2014年8月入职，被告2014年8、9、10月未与原告签订书面劳动合同，应支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额，2014年8、9月被告给原告的开的工资低于沈阳市最低工资标准。经查，此流水中对方账号（99×××67）与光大银行对私活期账户对账单中被告公司账户一致。因此，本院对2014年9月29日180元，2014年10月30日900元，2014年11月25日2500元，系被告为原告发放的工资，予以确认。2、原告提供证据公司OA系统薪资查询截屏及工资单，证明：原告离职前12个月的工资标准，证明2016年5月（发了711.08加上保险发了1252.93元）、2017年5月（实发+保险发了1117元）被告低于沈阳市最低工资标准支付原告工资，应补齐差额。经查，原告提供的OA系统薪资查询截屏及工资单与银行流水中工资发放数额一致，证据之间相互印证。因此，本院对该证据的真实性予以确认。3、原告提供证据通讯费报销审批表、发票，证明：被告2016年12月份,2017年3、4、5月原告因工作所花费的通讯费被告没有给原告报销，共计4个月1200元，原告已经将相关单据交与被告，被告没有给报销。经查，通讯费并不是原告工资的固定组成部分，为依审批而获得的福利待遇，属于用人单位自主经营管理。因此，对该证据本院不予确认。4、原告提供证据证人证言，因证人未到庭，无法核实证人身份及证人证词的真实性，该证据本院不予确认。5、被告提供沈阳市特殊工时制度审批表，证明：原告的工作性质为不定时工作制。经查，该审批表虽为复印件，但与原告劳动合同书中约定为不定时工作制相一致，原、被告双方亦认可原告为不定时工作制。因此，本院对该证据予以确认。6、被告提供沈阳营销中心考勤管理办法、会议纪要、制度征集意见表、下发通知、邮件截图、出勤考察表、考勤考核通报，证明：陆鹏工作期间旷工多日，迟到早退，违反公司制度，解除劳动合同理由合法。经查，原、被告双方认可陆鹏的工作时间为每周三休息，周一、周二、周三、周四上班需打卡，夏时制为早8:30至晚5:00，冬制时为早9:00至晚6:00，周六、周日上班，无需打卡。因陆鹏为不定时工作制度，以完成一定工作任务为工作要求，工作期间经常外出，因此对原告陆鹏未打卡的行为，直接认定为旷工，证据不足，本院对该证据不予确认。7、被告提供工资表，证明工资数额。经查，该工资表的数额与原告提供的银行流水及OA系统薪资查询截屏，数额一致，因此，本院对该证据予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月20日，原告陆鹏入职被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司。2014年11月1日，原、被告双方签署书面劳动合同，约定，合同期限为2014年11月1日至2017年10月31日，从事营销工作，工作地点为公司经营范围所在地，执行不定时工作制，工资标准不低于沈阳市最低工资标准。2014年8月，原告实发工资180元，9月实发工资900元,10月实发工资为2500元。被告自2014年11月起为原告缴纳社会保险，2014年12月起为原告缴纳住房公积金。2016年5月，原告应发工资2025元，实发工资711.08元。2017年5月，原告应发工资1117元，实发工资1117元。2017年5月27日，被告作出“关于股份沈阳分公司营销员陆鹏违反公司纪律的通报”认定，从2016年6月至2017年5月，陆鹏累计旷工时间超过5天，经公司办公会研究决定，对陆鹏给予解除劳动合同关系处理。原告陆鹏离职前十二个月的平均应发工资为2440.54元。2017年6月27日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出沈河劳人仲不字[2017]509号不受理通知书，原告遂起诉来院。本院认为，用人单位及劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，被告认为依据《海信集团沈阳营销中心考勤管理办法》规定，迟于规定上班时间上班为迟到，早于规定下班时间下班为早退，早退一次按旷工半天执行，未经有关领导批准，擅自不打卡上、下班视为旷工，连续旷工3日或者一年内累计旷工时间超过5天，视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。被告认为陆鹏在2016年6月至2017年5月期间，累计旷工超过5天，因此予以解除劳动合同。但根据被告单位特殊工时制审批及与原告签署的劳动合同约定，原告属于不定时工作制。按照法律规定实行不定时工作制的职工，应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。被告仅以原告未打卡从而认定其为旷工进而解除劳动合同，不符合原告的工作性质，亦有违不定时工作制的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于2014年8月、9月、10月社保及公积金问题，该期间被告未给原告缴纳社保及住房公积金，原告也未自行缴纳。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于2014年8月、9月、10月未签订劳动合同二倍工资问题，原告陈述该期间与公司签署了一份试用期劳动合同，虽原、被告双方未向法庭举证，但能够体现原、被双方有签订劳动合同的意思表示。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原、被告双方于2017年5月解除劳动合同，原告于2017年6月27日提起仲裁。原告主张的未签订劳动合同二倍工资诉讼请求，已经超过仲裁申请期间。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于2014年8月至2017年5月法定节假日加班工资问题，因原告属于不定时工作制职工，以完成一定的工作任务为工作目标，虽每周有四天需要打卡，但其工作属于弹性工作制，总体工作时间适宜。且不定时工作制不适用《工资支付暂行规定》第十三条关于支付加班费的规定。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于2014年8月、9月，2016年5月，2017年5月，要求支付低于最低工资标准差额，并双倍支付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。因此，被告应当补足2014年8月工资298元（1300元÷21.75×8天-180元），2014年9月工资400元、2017年5月工资413元。2016年5月，原告应发工资为2025元，被告以未完成公司规模任务为由扣除了1456.7元绩效工资，属于用人单位绩效考评自主管理，因此，对该部分工资差额，本院不予支持。对于原告要求双倍赔偿问题，不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予审理。关于支付通讯费报销金1200元问题，因通讯费不是原告工资中固定组成部分，属于用人单位自主管理经审批可享受的福利待遇。因此，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于返还2015年7月6日扣发工资763元问题，原告当月应发工资为3361.88元，扣除保险和公积金后，实发工资为2820.03元。原告并未举证证明扣发工资事实存在，行为违法。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于办理失业金手续及享受失业金待遇问题。因原、被告双方已经超过了失业保险机构规定的办理失业金手续期限，无法自失业保险机构领取失业金，因此就该项诉讼请求，本院不审理办理失业金手续问题。关于享受失业金待遇问题，根据《失业保险条例》第十六条之规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。被告抗辩称系原告自身原因不到场办理离职手续导致无法办理失业保险。但根据被告提供的证据，无法证明被告已向原告送达解除劳动合同通知书，并告知原告及时办理失业保险。且经法庭询问被告，并限其五日内回复法院，被告亦未对此进行答复。因此，本院认定原告未能领取失业保险金责任在被告，被告应当向原告支付失业保险金6426元（1071元×6个月）综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十六条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决如下：一、被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告陆鹏违法解除劳动合同赔偿金14643.24元；二、被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告陆鹏2014年8月工资298元、2014年9月工资400元、2017年5月工资413元；三、被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后15日内，给付原告陆鹏失业保险金6426元；四、驳回原告陆鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛海信电器营销股份有限公司沈阳分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  祝仰宝人民陪审员  李 晓人民陪审员  王 清二〇一九年十二月二十六日法官 助理  王 颖书 记 员  王星星