福建省华安县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0629刑再1号 原公诉机关福建省华安县人民检察院。 原审被告人李天明，男，1969年12月13日出生，汉族，初中文化，务农，家住福建省华安县（户籍地福建省华安县）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月12日被华安县公安局取保候审。因犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年9月10日被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千五百元。现在家。 原审被告人方智连，女，1968年1月12日出生，汉族，文盲，务农，家住福建省华安县（户籍地福建省华安县）。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年5月12日被华安县公安局取保候审。因犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年9月10日被处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币一千五百元。现在家。 原审被告人李天明、方智连涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，福建省华安县人民法院于2015年9月10日作出（2015）华刑初字第96号刑事判决。该判决已经发生法律效力后，因发现原审适用法律确有错误，本院于2019年12月10日作出（2019）闽0629刑监1号再审决定，决定对本案进行再审。本院于2019年12月10日立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员张建盛出庭履行职务，原审被告人李天明、方智连到庭参加诉讼。现已审理终结。 本院原审认定，自2012年年底以来，被告人李天明、方智连夫妇俩，在自家旧厝从事经营加工宰杀生鸭出售过程中，平均每月采用沾熔化松香脱毛的方法，加工宰杀偶尔所遇到难脱毛的生鸭出售1-2次，每次加工宰杀的生鸭2-3只，截止2015年5月12日被查获止，采用该方法加工宰杀生鸭出售共70多只，销售金额共计人民币2100元，从中牟利计人民币210元。案发后，共被查获尚未使用的疑似松香4.75千克，黑色糊状疑似松香一锅。经鉴定，查获的疑似松香物品的主要成分均为松香类物质。根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）表C.2所记载的食品加工助剂名单，松香不能作为脱毛剂进行畜禽脱毛处理工艺，不能用于食品加工。 在审理过程中，被告人李天明、方智连分别向法院缴纳人民币2500元和1500元。华安县司法局经审前社会调查评估，建议对被告人方智连适用社区矫正。 上述事实，被告人李天明、方智连在开庭审理过程中亦无异议，并有证人邱琼凤、翁应和、黄文山等八人的证言、搜查笔录、现场勘验检查笔录及照片、福建东南产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书、说明函、到案经过、户籍证明、扣留财物票据、审前社会调查评估意见书、被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院原审认为，被告人李天明、方智连在生产加工生鸭肉食品的过程中，违反国家规定，使用食品中禁止掺入的松香进行脱毛，并进行销售，销售金额共计人民币2100元，其行为侵犯了国家食品卫生管理制度和公民的健康权，构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于被告人李天明、方智连在侦查过程中如实供述其犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人李天明、方智连向法院缴纳的预交款可折抵罚金。经审前社会调查，被告人方智连符合社区矫正条件。综合评判被告人方智连的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对被告人方智连宣告缓刑。综上，根据被告人李天明、方智连犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人李天明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千五百元。2.被告人方智连犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币一千五百元。3.追缴被告人李天明、被告人方智连违法所得人民币二百二十一元，上缴国库。4.禁止被告人方智连在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。5.在案的松香等加工助剂予以没收。 公诉机关认为，原审判决认定两被告人的犯罪事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致量刑不当，理由如下：《刑法修正案（八）》于2011年5月1日开始施行，其中第二十五条对《中华人民共和国刑法》第一百四十四条进行修订，将原文“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修订为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”原审被告人李天明、方智连生产、销售有毒、有害食品一案的作案时间为2013年12月至2015年5月，其行为应适用刑法修正案（八）第二十五条的规定，不再适用拘役。原审判处被告人李天明、方智连拘役刑，属适用法律错误。 原审被告人李天明、方智连对检察机关的公诉意见及原审判决认定的犯罪事实和证据均无异议。 本院再审查明，再审期间，公诉机关和原审被告人李天明、方智连均没有出示或提供新证据。原审判决认定被告人李天明、方智连犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据充分。再审审理查明的事实和证据与原审查明认定的相同，控辩双方对原审查明认定的事实、证据均无异议，本院予以确认。 另查明，华安县人民检察院以华检诉刑诉（2015）70号起诉书指控被告人李天明、方智连触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。法庭上发表公诉意见，建议对被告人李天明、方智连处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 再审还查明，华安县司法局经审前社会调查评估，建议对被告人李天明适用社区矫正。 本案的焦点问题是原审被告人李天明、方智连能否适用拘役刑。分析如下： 《刑法修正案（八）》施行的时间是2011年5月1日。而原审被告人李天明、方智连犯罪行为发生时间为2013年12月至2015年5月。此时，《刑法修正案（八）》已经施行。故本案二被告人的行为应适用《刑法修正案（八）》的规定。《刑法修正案（八）》第二十五条将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十四条修订为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金”。据此，原审被告人李天明、方智连不适用拘役刑。 本院再审认为，原审被告人李天明、方智连违反国家食品卫生管理法规，使用有毒、有害的非食品原料加工食品并销售，销售金额共计人民币2100元，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于被告人李天明、方智连在侦查过程中如实供述其犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。经审前社会调查，原审被告人李天明、方智连符合社区矫正条件。综合评判原审被告人李天明、方智连的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度和认罪、悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对原审被告人李天明、方智连宣告缓刑。但被告人李天明、方智连在判决生效后应依法接受社区矫正。据此，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。公诉机关的公诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条（《刑法修正案（八）第二十五条）、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十七条、第十八条、第二十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第一款第（三）项、第二百五十四条、第二百五十六条规定，判决如下： 一、维持本院（2015）华刑初字第96号刑事判决第一、二项中对原审被告人李天明、方智连的定罪、判处罚金部分及第三、第四、第五项判决。 二、撤销本院（2015）华刑初字第96号刑事判决第一、二项中对原审被告人李天明、方智连判处拘役部分的量刑。 三、原审被告人李天明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、原审被告人方智连犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，原判决已执行的二个月予以折抵。即自2019年12月26日起至2020年10月25日止。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  江团辉 审判员  胡国标 审判员  陈婉兰 二〇一九年十二月二十六日 法官助理陈婉菲 书记员郭霄霄 附相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.《最高人民法院、最高人民检察院》 第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十三条当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的； （二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （三）原判决、裁定适用法律确有错误的； （四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的； （五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。