广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终889号 上诉人(原审被告、原审反诉原告)：柳州市飞歌汽车配件有限公司，住所地广西柳州市柳江区拉堡镇黄岭村(工业园)旧砖厂处。统一社会信用代码：91450221574550378F。 法定代表人潘天飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人潘震，广西桂盈律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、原审反诉被告)：东莞市尖科五金模具有限公司，住所地广东省东莞市横沥镇横沥村新松路18号。统一社会信用代码：91441900590138930Y。 法定代表人李旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人韦宁，广西同望律师事务所律师。 上诉人柳州市飞歌汽车配件有限公司（下称飞歌公司）因与被上诉人东莞市尖科五金模具有限公司（下称尖科公司）定作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2017）桂0221民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，飞歌公司的代理人潘震、尖科公司的代理人韦宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞歌公司上诉请求：撤销(2017)桂022l民初2434号民事判决书的第一项判决，依法改判被上诉人返还上诉人模具款200000元。 事实和理由：一审法院判决模具因闲置而报废，上诉人与被上诉人各承担50％的责任是错误的。 首先，上诉人与被上诉人双方于2014年11月19日签订的《模具设计制造协议》中合同第六条——模夹检具维护，明确约定“乙方保证模夹检具使用寿命10万模次，并在此期间内由乙方负责免费保养维修，如因模夹检具质量问题导致在使用寿命内不能使用，乙方应负责更换或重新开模，并承担相应的费用。”通过双方“QQ聊天记录”显示，该模具交付只使用了2000次就坏了，完全在被上诉人应当承担保修责任的范围内。该模具寄回给被上诉人后被上诉人不按合同约定并向上诉人索要模具修理费，上诉人以按合同约定，被上诉人提供的模具产品不合格，修理费应由被上诉人承担为由拒付，并要求被上诉人将模具修好后寄回。之后被上诉人并未修理该模具，也未将该模具寄回给上诉人。 被上诉人未按合同约定履行合同，应当承担违约责任。一审法院认定模具修好，由被上诉人留置的事实也是错误的。实际上模具并未修好，被上诉人在一审中就从来没有提供将争议模具进行修理，并修好的证据。被上诉人主张的修理费48326元只是维修模具的估价，上诉人依合同约定并未支付该对价，故被上诉人实际上是未维修争议模具，且将该模具留置致报废。上诉人认为被上诉人未按合同约定交付合格的模具，其修理费用应由被上诉人承担，被上诉人留置模具直至模具报废的后果也应由被上诉人承担。 综上所诉，恳请二审法院查清案件事实，依法改判一审判决，支持上诉人的上诉请求。 尖科公司答辩：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人已经按双方的约定对需要维修的模具即锯齿维修好，因上诉人未支付其他的模具款项及维修费，被上诉人行使法定的留置权，没有交付给被上诉人。但是上诉人应当向被上诉人支付相关的模具费、维修费。被上诉人并未违约，所以不应当支付所谓的违约金。 尖科公司起诉请求：1、飞歌公司支付尖科公司定作模具剩余款项480000元，并支付逾期付款违约金144000元；2、飞歌公司支付尖科公司修理模具SJCS22836B的费用48326元及利息1973元；3、本案诉讼费用由飞歌公司承担。 飞歌公司反诉请求：1、解除双方签订的编号为2014-11-001的《模具制作合同》；2、尖科公司退还飞歌公司的货款200000元；3、尖科公司支付飞歌公司违约金136000元并负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：尖科公司系模具生产企业，飞歌公司是汽配生产企业，双方都具备法人资格，飞歌公司因生产需要而连续向尖科公司定作模具。经协商一致，由飞歌公司方法定代表人先后于2014年10月10日、11月1日、12月1日与尖科公司订立三份，编号分别为2014-10-001、2014-11-001、2014-12-001的《模具制作合同》，分别约定由尖科公司为飞歌公司定作模具的时间、型号、数量、价格、图纸及技术资料的提供、质量与技术要求、验收、收货及不合格的处理、模具交付及付款、违约责任等相关节点的权利义务；同一时间段，飞歌公司员工周精辉代表飞歌公司分别于2014年10月10日、12月27日与尖科公司另外签订二份《模具设计制造协议》，从内容上看该协议与《模具制作合同》内容上所订模具型号不同，合同各自相对独立、完整，没有内在联系或附属性，在履行过程中，因三份《模具制作合同》都有纠纷，尖科公司同时向该院起诉形成三案，飞歌公司均提起反诉，该院均合并审理。本案为2014年11月1日签订编号为2014-11-001的《模具制作合同》，合同约定飞歌公司向尖科公司定作3组模具：1、名称为CH100V-H导轨的工程模（机械手）4套，价格为190000元；2、名称为CH100V-QD导轨的工程模（机械手）4套，价格210000元；3、名称为SJCS22836B齿扇的连续模1套，价格为280000元；上述模具含17%增值税在内共计680000元。合同约定签订后40天内交付5套样件，预计50天内交付所有五金模具，具体交付时间待飞歌公司到尖科公司预验收后再定，若非因飞歌公司原因导致的模具不符合合同要求，尖科公司应予以修理,并承担维修费用。签订合同后3个工作日内，飞歌公司预付30%的模具款，模具打样合格后付20%，模具在尖科公司预验收合格后再付40%，尖科公司将模具移交给飞歌公司后，剩余10%作为保证金，待生产50000件或半年内如模具没有问题后付清。交货地点在飞歌公司厂内。对于违约责任，若飞歌公司不按合同约定付款，需每日按合同总金额的1%向尖科公司支付违约金；若尖科公司不能按期交货的，应每日按合同总金额的1%向飞歌公司支付违约金，超过交货期25天的，按不能交货处理，飞歌公司可取消合同，并收回模具半成品自行处理，尖科公司退还所支付款项给飞歌公司，并按合同总金额的20%向支付违约金给飞歌公司。双方在履行合同过程中没有严格按合同约定的程序和步聚进行，尖科公司主张合同所定的模具已全部生产,且经飞歌公司方陈子君预验收,飞歌公司对此不予认可,认为陈子君倒签预验收时间,是串通损害其利益，因陈子君未到庭，无法查实其是否预验收，为什么要倒签预验收时间。履行合同过程中，尖科公司将部分模具经物流运输给飞歌公司，庭审时双方认可定作的3组共9套模具中，尖科公司将1套模具经物流运输给飞歌公司,飞歌公司收到后已投入生产。但在生产使用过程中SJCS22836B齿扇损坏，双方以QQ聊天和电话沟通方式探讨质量问题、使用问题并协商返修理事宜，在未确定责任及修理费由谁承担前提下，飞歌公司经物流将该模具托运给尖科公司进行修理并商量更换部分配件，尖科公司修理后确定修理更换配件费共48326元，主张是因飞歌公司使用不当造成损坏，应由飞歌公司承担此修理费，飞歌公司不认可是其使用不当造成损坏，主张是尖科公司产品质量问题而拒付修理费，双方对此协商不成，尖科公司认为飞歌公司拒付修理费违约，而拒绝返还修理的齿扇，留置在其仓库中，之后飞歌公司也不再催尖科公司要该模具,双方遂形成纠纷。庭审时双方认可模具单价280000元，尖科公司主张飞歌公司须支付该款和修理费，飞歌公司主张因质量不合格，其未得使用无须付货款和修理费，于2015年1月16日支付400000元给尖科公司，但未写明该款是付哪份合同哪个节点多少款项，尖科公司财务收款后以电子邮件的方式认可其中200000元系付本案之款，飞歌公司收到电子邮件后未作表态，也未另外说明上述400000元是付哪份合同哪个节点多少款，而本案重审诉讼过程中飞歌公司以该电子邮件作为证据佐证其主张尖科公司交的模具不是合同约定的连续模而是单冲模，属根本性违约，其反诉请求是有根据的，尖科公司对飞歌公司的反诉均予否定。 另查明，双方还于2014年10月10日签订编号为2014-10-001《模具制作合同》，约定飞歌公司向尖科公司定作以下六组模具：1、名称为LGF6407-6104127／8左／右安装板合件的连续模一套，价格为85000元；2、名称为LGF6407-6104112小齿轮联动片的连续模一套，价格为24000元；3、名称为LGF6407-6104105长导轨的连续模一套、OPV折一套，价格为50000元；4、名称为LGF6407-6104106短导轨的连续模一套、OPV折一套，价格为40000元；5、名称为LGF6407-6104101-1W610400022左／右长臂的连续模一套，价格为110000元；6、名称为LGF6407-6104102／3短臂A／B的连续模一套，价格为61000元；上述模具共计3700000元。对于交货时间，双方约定合同签订后40天内交付五套样件，预计55天内交付所有五金模具，具体交付时间待飞歌公司到尖科公司预验收后再定。对于该份合同，尖科公司以飞歌公司违约为由，于2016年2月1日向该院另案提起诉讼，请求法院判决：1、飞歌公司支付尖科公司定作合同剩余款项59000元，并支付逾期付款违约金17700元。飞歌公司于2016年4月18日以尖科公司违约交付定作模具为由提起反诉，请求判决：1、解除双方签订的编号为2014-10-001的《模具制作合同》；2、尖科公司退还多收的货款110000元并支付飞歌公司违约金74000元。 双方又于2014年12月1日签订编号为2014-12-001的《模具制作合同》，约定飞歌公司向尖科公司定作名称为23856301＆23856302GY左·右后减震器上支架焊合件的工程模5套，价格为380000元。合同签订后45天内交付5套样件，预计60天内交付所有五金模具，具体交付时间待飞歌公司到尖科公司预验收后再定。尖科公司以飞歌公司违约为由，于2016年2月1日向本院另案提起诉讼，请求判决：1、飞歌公司支付定作合同剩余款项380000元；2、飞歌公司支付尖科公司逾期付款违约金114000元。飞歌公司于2016年7月25日以尖科公司违约交付定作模具为由提起反诉，请求判决：1、解除双方签订的编号为2014-12-001的《模具制作合同》；2、尖科公司退还飞歌公司多收货款200000元；3、支付违约金76000元。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，违约须承担相应的违约责任；双方当事人都有过错的应各自承担相应的责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案是双方于2014年11月1日签订编号为2014-11-001的《模具制作合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行义务，违约须承担相应责任。合同约定签订合同后3个工作日内，飞歌公司预付30%的模具款，模具打样合格后付20%，模具在尖科公司预验收合格后再付40%，尖科公司将模具移交给飞歌公司后，剩余10%作为保证金，待生产50000件或半年内如模具没有问题后付清。据此,飞歌公司应由于2014年11月3日预付680000元模具款的30%共204000元给尖科公司,但飞歌公司直至2015年1月16日才付尖科公司400000元,尖科公司认为其中的200000元是付本案预付款,并发电子邮件给飞歌公司，飞歌公司对此一直不表态,但其于重审过程中以该电子邮件为证据证明尖科公司供给其的不是连续模而是单冲模，恰证明了其认同尖科公司对已付400000元款项分配至哪份合同之主张；即便明确400000元款中的200000元是付本案预付款,付款时间也超过合同的约定,且尚差4000元数额;尖科公司收200000元预付款后,应按合同约定制作全部模具,并按合同约定通知飞歌公司派人前往尖科公司预验收；飞歌公司预付款后也应催尖科公司制作交付模具,后来尖科公司只交付1件模具给飞歌公司,飞歌公司也未再催尖科公司交付其他模具，而合同约定签订后40天内交付5套样件，预计50天内交付所有五金模具，尖科公司未交付模具，飞歌公司不催收，双方均无证据证明自己按合同约定履行其他义务,该院视双方的行为是延期、变通履行合同和放弃履行部分合同。尖科公司主张其已按合同生产全部模具,飞歌公司须按合同约定支付模具款,然而其提供的证据仅有经公正机关证明的照片，这些照片只能从某个侧面看模具外观，而不能从四维角度看模具，即便能从四维角度看模具，未经专业检验，也无法认定照片上的模具是本案合同约定生产制作并合格，但未交付的模具，故无法证明尖科公司这一的主张,该院对此不予采信。尖科公司已交付的模具在飞歌公司使用过程中损坏,双方在未确认质量责任或使用不当责任或两方面责任都兼有,修理费多少，由谁负担的前提下,仅以电话或QQ聊天确认修理,飞歌公司将该套模返给尖科公司修理,在修理过程中双方仍以电话或QQ聊天协商更换一些配件,之后尖科公司单方确定修理更换配件费共48326元,由飞歌公司承担,飞歌公司拒绝承认是其使用不当造成模具损坏,拒付上述修理、更换配件费,尖科公司以行使留置权方式留置该模具,飞歌公司也不再催尖科公司发模具,导致整个合同都未能履行,现因产品更新换代，合同也已超过履行期限，不能实现合同目的，现合同早已过期自动失效，无需另行解除。因双方都未按合同规定执行,该院视双方的行为均属履行合同过程中未经对方同意而单方改变履行合同内容，均有过错：首先，因合同约定尖科公司收飞歌公司预付款后40天内交付5件套样件，预计50天内交付所有五金模具，具体交付时间待飞歌公司到尖科公司处预验收后再定，而陈子君预验收时间系倒签，双方是否进行过预验收程序不明，尖科公司只将680000元模具中28000元的模具交付飞歌公司;其次,双方未能确认质量责任或使用不当责任或两方面责任兼有,修理费多少,修理费由谁负担及负担比例多少的前提下,双方即进行修理,还更换部分零配件使模具升级,尖科公司单方确认修理费，飞歌公司拒付，尖科公司不正当行使修理的留置权，不久飞歌公司也以过时不再生产为由不再要已修理的模具;另外,合同对产品交付、特别是检验、验收、试产、付款等各个节点、时间作了详细，但又缺失具体标准和难以操作，双方在履行合同过程中都未按合同约定操作，也无法证明和确定这些程序进行与否，责任在谁，而且这些程序现在无法弥补，陈子君虽签预验收单,但经司法鉴定其倒签预验收时间,飞歌公司认为是其与尖科公司串通损害飞歌公司利益,陈子君本人不到庭，无法查明预验收的真假及预验收日期，故该院依法不予以采信。对齿扇的修理费问题,合同约定了由谁承担修理费的前提和标准，因双方未能界定模具损坏是哪方面原因，即是尖科公司的质量还是飞歌公司使用不当造成或两方面均有问题,谁的责任，责任大小,合理的修理费是多少,应由谁承担，各承担多少等,而模具修理好后飞歌公司拒付修理费,故该院对该修理费推定应为双方共同承担,属合同应履行的款项，据此本案合同已履行的模具款280000元加修理费48326元，共计328326元。尖科公司以公正处公正的相片为依据,主张其已按合同约定生产了全部模具,是因飞歌公司不按期付款而行使留置权，飞歌公司还应付其余400000元，飞歌公司对此不认可,而单凭相片确无法认定相片中的模具就是本案合同约定的模具，即使尖科公司已生产了全部模具，其收预付款又拒绝交付给飞歌公司亦属违约，故该院对该主张不予支持；对本诉其他主张亦不予以采信。飞歌公司反诉主张，其多次通知尖科公司履行合同义务均未果，但未能提供这方面的证据，最关键是其否认陈子君预验收，而合同约定预验收是交付模具的前置程序，其不按约定到尖科公司处预验收也不通知尖科公司交付模具,亦属违约，故该院对其反诉主张不予以采信。本案涉及加工定作和修理两个法律关系，由于合同对加工定作模具的时间节点约定不够明确，比如是合同订立后尖科公司即全部加工生产模具或是收到预付款后才加工生产模具，飞歌公司不按各节点付款只是承担利息，而未约定是否要支付全部模具款；合同约定若尖科公司不能按期交货的，每日按合同总金额的1%向飞歌公司支付违约金，超过交货期25天的，按不能交货处理，飞歌公司可取消合同，并收回模具半成品自行处理，尖科公司退还所支付款项给飞歌公司，并按合同总金额的20%向支付违约金给飞歌公司，然而本案2014年11月1日订合同，飞歌公司到2015年1月16日支付400000元，且不明确这笔款是付哪份合同之款，诉讼过程中尖科公司主张其中200000元是付本案预付款，飞歌公司不予认可，飞歌公司付款时早已超过交货期25天的约定，属违约，故双方都有违约情形；而合同约定了模具质量问题和非质量(使用不当)问题相关前提下修理费用由哪方承担，双方在实际履行过程中未能很好协商并明确模具需返修的原因及责任，费用由谁负担，导致两个既相关联又独立的法律关系交织在一起，模具修理后，尖科公司坚持要飞歌公司承担修理费，飞歌公司拒绝承担，尖科公司则采取留置措施，由于模具是特定产品而不是普通产品，除定作人之外，难以实现其应有的价值，一般情况下留置的模具只能当残废品处理，因此原、飞歌公司双方为争议谁承担这48326元的修理费，而采取消极或对抗方式处理，至使该模具闲置报废的非理性行为，导致因小失大,最终不能实现合同目的，属双方混合过错，而且过错行为相互交织,难以厘清过错责任及责任的大小，应各承担50%的责任为合理；据此，本案的损失为模具款280000元加修理费48326元共计328326元，尖科公司、飞歌公司各承担50%即164163元,抵减飞歌公司已付尖科公司的模具款200000元后，尖科公司还应返还飞歌公司模具款35864元。综上所述,尖科公司诉请无理,本院不予支持;飞歌公司反诉部分有理,有理的部分本院予以支持,无理部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条、第一百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、东莞市尖科五金模具有限公司退还柳州市飞歌汽车配件有限公司已付模具款35864元；二、驳回东莞市尖科五金模具有限公司的诉讼请求；三、驳回柳州市飞歌汽车配件有限公司其他反诉请求。 案件本诉受理费10543元（尖科公司已预交），均由尖科公司负担；反诉受理费6440元（飞歌公司已预交）,减半收取3220元，由尖科公司（反诉飞歌公司）负担220元,飞歌公司（反诉尖科公司）负担3000元,尖科公司（反诉飞歌公司）负担的反诉受理费220元,由其连同债务一并支付给飞歌公司（反诉尖科公司）。 双方当事人在二审没有新证据提交，本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，飞歌公司与尖科公司于2014年11月1日签订编号为2014-11-001的《模具制作合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。双方认可定作的3组共9套模具中，尖科公司将1套模具经物流运输给飞歌公司,飞歌公司收到后已投入生产。但在生产使用过程中SJCS22836B齿扇损坏，双方以QQ聊天和电话沟通方式探讨质量问题、使用问题并协商返修理事宜，在未确定责任及修理费由谁承担前提下，飞歌公司经物流将该模具托运给尖科公司进行修理并商量更换部分配件，尖科公司修理后确定修理更换配件费共48326元，主张是因飞歌公司使用不当造成损坏，应由飞歌公司承担此修理费，飞歌公司不认可是其使用不当造成损坏，主张是尖科公司产品质量问题而拒付修理费，双方对此协商不成，尖科公司认为飞歌公司拒付修理费违约，而拒绝返还修理的齿扇，留置在其仓库中，之后飞歌公司也不再催尖科公司要该模具,双方遂形成纠纷。根据上述查明的事实，造成该交付的模具损坏的原因不明，双方就损坏责任问题均不能达成一致意见，尖科公司把模具修复之后，飞歌公司不愿承担修理费用，也不以明示的方式表示接收该模具，尖科公司则采取留置措施。在质量、损坏原因等因素无法界定的情况下，一审法院认为由于模具是特定产品而不是普通产品，除定作人之外，难以实现其应有的价值，留置的模具宜当残废品处理的认定并无不当，本院对此予以维持，一审法院根据双方都存在违约行为认定对模具损失双方各承担50%的责任的认定和处理符合本案查明的事实，本院亦予以维持。飞歌公司上诉认为尖科公司并未修复模具的理由没有充分的证据证实，本院对此不予支持。 综上，飞歌公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3583元（上诉人飞歌公司已预交），全部由柳州市飞歌汽车配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 审 判 员  古龙盘 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  李 娴