福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初205号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人林炳生，男，1981年4月17日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省平和县，住福建省厦门市湖里区。曾因犯故意伤害罪于2010年4月28日被判处有期徒刑8个月，2010年12月27日刑满释放。现因涉嫌开设赌场于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人吴钟灵，磊达律师事务所律师。 被告人林炳生被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年5月17日以平检诉刑诉[2019]164号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年5月17日立案，依法组成合议庭，于2019年6月12日、12月31日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人林炳生及其辩护人吴钟灵到庭参加了诉讼。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，2018年5月至7月26日间，被告人林炳生充当“永利”赌博网站代理，接受他人投注，并使用其本人名下账号为62×××70的中国建设银行账户与赌博网站使用的开户名为张碧霞的账号分别为62×××03的农村信用社银行账户、62×××23的中国建设银行账户以及开户名为林少杰的账号为62×××23的中国建设银行账户、开户名为罗秀语的账号为62×××50的中国建设银行账户进行赌资结算。期间，被告人林炳生有接受吴某以及微信昵称为“每天开心”、“坚持就是胜利！”、“木木木贝才”、“好运来”等人的投注，涉案赌资累计达人民币4254073元。 公诉机关指控认为，被告人林炳生充当赌博网站代理接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。并提供被告人林炳生的供述与辩解、证人吴某的证言、到案经过、户籍证明、银行交易记录等书证、扣押的手机等物证、辨认等笔录、手机勘查数据、微信聊天记录等电子证据等为证据，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以惩处。 被告人林炳生对公诉机关的指控的罪名无异议，辩称其总共接受吴某等五人投注的六合彩赌资五万多元，并将该赌资投注到“永利赌博网站”，其每投注一万块钱该网站返利给其三百元，向其投注的吴某等人赌博的输赢跟网站没有关系，都是直接跟其进行结算的。其建设银行卡大笔钱款的流水是张智勇说要用其银行卡转几笔钱，到时候让其取出现金再交给他，分几十次一共往其银行卡存入500万元，其分三次取出现金在其店里交给张智勇指定的一个三十多岁的男子。其辩护人主要的辩护意见：一、公诉机关指控被告人犯开设赌场罪的证据不足，罪名不能成立。理由：1.“永利”只是微信号，不是网站，林炳生根据“永利”微信号提供的网址进行投注，其系与网站进行对赌、结算，不存在“永利”赌博网站代理；2.林炳生与网站对赌与“吴某、每天开心、坚持就是胜利、木木木贝才、好运来”等人向林炳生购买“六合彩”是没有关系的，因为二者之间是各自对赌、赔率不同。3.吴某等五人是直接向林炳生购买，并没有向“赌博网站投注”。二、公诉机关指控被告人林炳生涉案赌资4254073元，该事实证据不足。理由：1.4254073元是林炳生尾数为224号的建行卡从2017年5月至2018年7月收入的款项，不能证明是2018年5月至7月的赌资；2.被告人林炳生与微信昵称为“每天开心”、“坚持就是胜利！”、“木木木贝才”、“好运来”、“Ｎｏｔ先生”等人的对赌金额为55330元；3.公诉机关指控的赌资4254073元，该部分款项是张智勇通过第三方转入林炳生卡里，部分系林炳生代领现金交给张智勇等人，部分系林炳生向张智勇借款后归还；4.尾数为070的建行卡系张碧霞的账户，并非林炳生的账号，尽管从林炳生微信截屏出现张碧霞、林少杰的账号，也不能证明张碧霞、林少杰转入林炳生账户的款项系赌资。 经审理查明，2018年5月至7月26日间，被告人林炳生充当“永利”赌博网站代理，接受他人投注，并使用其本人名下账号为62×××70的中国建设银行账户与赌博网站使用的开户名为张碧霞的账号分别为62×××03的农村信用社银行账户、62×××23的中国建设银行账户以及开户名为林少杰的账号为62×××23的中国建设银行账户、开户名为罗秀语的账号为62×××50的中国建设银行账户进行赌资结算。期间，林炳生有接受吴某以及微信昵称为“每天开心”、“坚持就是胜利！”、“木木木贝才”、“好运来”等人的投注，涉案赌资累计达人民币4254073元，林炳生抽头渔利1000元。 另查明，2018年7月26日，林炳生被公安机关抓获。2010年4月28日，林炳生曾因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，于2010年10月27日刑满释放。 上述事实，有下列证据证实： 1.扣押笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2018年7月27日，公安机关向林炳生扣押金色华为手机（136××××6619，151××××6979串号865584039138232）一部、玫瑰金色ＩＰｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ（151××××6978，串号353289072956008）。 2.张碧霞、林少杰等二人银行卡与林炳生银行卡的交易情况等材料，证实2017年5月至2018年7月交易情况如下：1.林炳生名下尾号1224的建行卡与张碧霞名下尾号2070的建行卡5月14日至7月16日转账11笔，其中林炳生账户共转入人民币295.4073万元，转出人民币48.2285万元；2.张碧霞名下尾号8303的农信卡向林炳生账户6月26日转入1笔共计人民币50万元；3.林少杰名下尾号7723的建行卡、尾号4568的农信卡5月14日至7月16日向林炳生转账48笔，其中林炳生账户共转入人民币80万元，转出47笔共计人民币60万元；以上转入与转出金额共计533.6358元。 3.林炳生所持有的中国建设银行账户交易流水，证实2018年5月至7月，其与张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户资金往来记录，该银行卡共转入4254073元。 4.林炳生手机的微信聊天记录截图、语音聊天记录，证实：（1）微信昵称“世界我来了”（林炳生）与微信昵称“永利客服”、微信昵称“小勇”、微信昵称“Ｎｏｔ先生”、微信昵称“木木木贝才”、微信昵称“坚持就是胜利”、微信昵称“好运来”关于资金结算等有关赌“六合彩”的聊天情况；微信昵称“可爱的小朋友”（林炳生）与微信昵称“每天开心”、微信昵称“坚持就是胜利”、微信昵称“好好”（永利客服），关于资金结算等有关赌“六合彩”的聊天情况。（2）林炳生所使用的微信号与微信昵称“好好”（永利客服）二人聊天记录开始于2018年5月10日，赌博网站银行账户有张碧霞名下的建设银行账户（账号：62×××70）、信用社账户（账号：62×××03）、林少杰名下建设银行账户（账号62×××23）、信用社账户（账号62×××56），林炳使用账户为其名下的建设银行账户（账号62×××24）、赌博网站登录账户有ｈｍ1651ａｃｈｍ1123等。（3）林炳生所使用的微信号与微信昵称“永利客服”的聊天记录始于2018年5月26日，体现赌博网站银行账户有罗秀语信用社账户（账号62×××42），建设银行账户（账号62×××50），聊天记录能够证实“永利客服”系赌博网站的客服人员。（4）林炳生使用的微信昵称“世界我来了”与林福安在2018年6月26日至7月1日的微信聊天记录显示，林福安向林炳生表示想申请“时时彩”代理，之后林炳生为其申请了账号ｍｉｎｎｇｔｉａｎ，密码ａａｂｂ1122，额度为10万元的永利赌博网站代理，且林福生有问林炳生菲律宾去了没有。（5）林炳生使用的微信昵称“世界我来了”与微信昵称“永利客服”在2018年6月14日的聊天记录显示，林炳生将其账号62×××24的银行账户发给永利客服，发语音要求客服转80万，客服回复钱过去了，林炳生确认有，当天该账户收到林少杰账号为62×××23的账户转入现金80万元，张碧霞账号为62×××70的账户转入现金20万元。 5.到案经过，证实2018年7月26日，林炳生被公安机关抓获。 6.户籍证明、前科查询证明、刑事判决书、刑满释放证明，证实林炳生个人的身份信息情况；2010年4月28日，林炳生曾因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，于2010年10月27日刑满释放。 7.证人吴某的证言，证实2018年7月18日、24日，其先后两次通过微信账号昵称“Ｎｏｔ先生”向林炳生微信账号昵称“世界我来了”购买“六合彩”。其都是买特码，赔率为47倍，第一次买了11200元开奖后其输了6500元，第二次买了7500元，但是没有买成功，其与林炳生约定一星期结算一次，但是还没有结算林炳生就被抓了。 8.被告人林炳生在侦查阶段的供述、辨认笔录,供认2018年5月份张智勇介绍其到该赌博网站赌博并充当代理，张智勇让其添加微信名为“永利客服”的微信，该微信是由张智勇在使用，张智勇通过微信发给其一个网址，点进去后就进到一个网站然后通过手机验证码登陆后，就可以在网站上进行六合彩赌博。其使用两个微信接收他人购买六合彩的投注，昵称分别为“世界我来了”（微信号×××）、“可爱的小朋友”（微信号×××），其共接收吴某（微信昵称“Ｎｏｔ先生”微信号×××）、微信昵称“木木木贝才”（微信号×××）、微信昵称“坚持就是胜利”（微信号×××）、微信昵称“好运来”（微信号×××）、微信昵称“坚持就是胜利”（微信号×××）等五人的投注，一直到案发前其总共接收上述五人的六合彩投注金额为55330元，案发后吴某在2018年7月26日向其投注的7500元当时其已经被公安机关抓获，所以该投注没有成功。其接收的上述五人的投注统一汇总后都报到了张智勇提供的赌博网站，其从中进行抽水，其这一级每一万抽300元，张智勇让其每五万元结算一次，赌博网站下注的赌资累积到５万元其会通过手机银行转账到张智勇发给其的银行账号，张智勇给其的账号没固定，微信聊天记录有几个，（通过手机辨认）有：张碧霞，建行账号：62×××70；罗秀语，信用社：62×××42，建行账号：62×××50，其它的就不记得了。在该网站投注有时候如果要开奖了赔率改变就按改变的赔率补上，比如特码网站买1号的是47倍的赔率，如果开奖前赔率变成37倍，有人买1号中了差10倍才够47倍的就由其补上中间差的10倍。赔率会改变的号码每期是随机的,所以下注的号码赔率改变其就自己对该号码进行加注，以便开奖出来后有中奖的话赔的总金额不变，算下来每一万元抽水其拿到手有180元左右，其总共抽水获利大概1000多元。另证实其持有的大额资金流水的建设银行卡，该卡所有进账的钱都是张智勇转入或存入的。并供述其与张碧霞、罗秀语银行账号的资金往来是担任赌博网站代理期间的资金往来，用这两个账号进行赌资结算，另外还有一些其记不起来。并辨认出张智勇。 上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 针对控辩双方争议的主要问题，根据查明的案件事实和确认的证据，合议庭综合评判如下： 关于本案涉案赌资数额的问题。经查，林炳生供述其建设银行卡与张碧霞、罗秀语银行账户的资金往来是担任赌博网站代理期间的资金往来，结算赌资的账号还有一些其记不清。公安机关调取并经林炳生辨认的微信聊天记录体现，林炳生在与永利赌博网站客服人员的聊天记录中多次出现张碧霞、罗秀语、林少杰等人的银行账户信息，林炳生通过微信语音要求永利客服转账80万元，永利客服随即通过林少杰银行账户向其建设银行账户转入80万。结合林炳生的供述，可以证实林炳生建设银行账户与林少杰账户的资金往来亦是其担任赌博网站代理期间的资金往来。同时，通过银行调取到的林炳生建设银行账户在2018年5月至2018年7月26日间，张碧霞、罗秀语、林少杰等人银行账户共向其转入4254073元，可以作为定案依据。综上，公诉机关指控林炳生担任赌博网站代理，涉案赌资4254073元，与查明的事实相符，本院予以采纳。林炳生及其辩护人关于林炳生不是赌博网站的代理、涉案赌资偏高的意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于林炳生及其辩护人辩称林炳生建设银行账户的大额资金往来系张智勇通过林炳生银行账户由林炳生取出现金交给张智勇指定的人，总计500万元。经查，林炳生辩称其帮张智勇取现张智勇并没有提前告知其，均是钱到其账户后才让其帮忙取现交给张智勇指定的人员，该辩解缺乏事实依据并与现有客观证据明显矛盾，现有查证的微信聊天记录体现，林炳生通过微信要求永利客服转账80万元，且林炳生在侦查阶段亦供述其与张碧霞、罗秀语等人的资金往来系担任赌博网站代理的资金往来。综上，林炳生及其辩护人的此节辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于辩护人提出林炳生不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，林炳生利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，为赌博网站代理并接受投注，组织多人进行赌博活动，其行为符合开设赌场罪构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。故辩护人此节辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人充当赌博网站代理接受他人投注，涉案赌资数额达人民币4254073元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。林炳生有前科，量刑时酌情从重处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告人林炳生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元，限本判决生效后十日内缴纳(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2021年9月26日止)。 二、继续追缴被告人林炳生的违法所得人民币一千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖贤平 人民陪审员  李跃华 人民陪审员  叶向秀 二〇一九年十二月三十一日 法官助理杨斌 书记员张夏榕 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。