贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4638号上诉人（原审被告）：李朝万，男，1970年12月28日出生，汉族，住贵州省金沙县，联系。委托诉讼代理人：朱阳，贵州恒发律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人：袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：刘仕军，男，1974年10月4日出生，汉族，住贵州省金沙县，联系。委托诉讼代理人（特别授权）:张瑞，男，贵州省金沙县沙土法律服务所法律工作者，联系。上诉人李朝万因与被上诉人刘仕军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初1090号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。李朝万向本字上诉请求:1.请求人民法院依法撤销原审判决,并依法改判驳在原审中的诉讼请求;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:根据金沙县人民法院于2019年6月12日作出的（2019）黔0523民初1090号民事判决书中未查明事实。在被上诉人原审诉状中诉称2018年1月上诉人雇佣被上诉人在遵义市做挡土墙,在给上诉人提供劳务过程中,不慎受伤,后送遵义市第一人民医院医治的事实,其中部分不属实。首先,被上诉人与上诉人系工友关系,上诉人一直在遵义市做工,上诉人与案外人刘建林（又名:刘小红）系工友关系,被上诉人与刘建林系亲戚关系,上诉人与刘建林在遵义市做工的时候,被上诉人联系刘建林,问刘建林在什么地方做工,他也要来。刘建林告诉被上诉人做工地址,并说了你要愿意来你就来。被上诉人才到遵义市来做工。其次,被上诉人、上诉人以及刘建林等人都是为中铁五局做工,平时他们都是找包工头王小波支款,等到工程结束后再由中铁五局向我们发工资。在本案中被上诉人并未与上诉人建立劳务关系,被上诉人也并没有为上诉人提供劳务,上诉人不应当承担赔偿责任。综上所述,上诉人认为,一审法院未查明事实。因此,上诉人为维护自身合法权益,特依据我国《民事诉讼法》等相关法律的规定提起上诉,请求工审人民法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。刘仕军答辩称，原审认定事实清楚，适用法律得当，本案被上诉人提起一审诉讼时，上诉人是亲自到金沙县法院领取的相关案件的全部庭前文书，并未提出任何异议，在庭审中未举证和有任何答辩意见，应视为对该客观事实的默认。上的人与被上诉人之间形成实际的雇佣关系，因为被上诉人做工工资的取得和发放均由上诉人确定的发放，被上诉人在医院住院的时候是上诉人支付的工资和医疗费。上诉人的上诉理由不成立，上诉人在上诉状中所称的刘建林系上诉人的亲内侄，王小波系李朝万的女婿。被上诉人从未在王小波手里面领取过任何工资和款项，上诉人的陈述关后矛盾，前面说是王小波那里领取，后面说是中铁五局发放工资，因此上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法维持一审判决。我是帮李朝万干活的，我的钱都是李朝万给的，我受伤之后我的工资都是李朝万带回来给我的，两百元一天。二审期间，上诉人向本院提交了贵州恒发律师事务所《接待谈话笔录》《证人谈话笔录》（均为复印件），证明目的是上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，双方是工友关系。刘仕军的质证意见是对三性均有异议，这是证人谈话笔录，根据规定，证人应当出庭接受询问，但是本案中证人没有出庭，因此达不到证明目的。对谈话笔录不能作为证据使用对其三性均有异议，也达不到证明目的。本院认为《接待谈话笔录》仅为上诉人李朝万的个人陈述，证据本身的真实性李朝万未出庭无法核实，《证有谈话笔录》不作为证据使用，无法质证认定。除此外，当事人未向本院提交其他新证据。本案二审认定事实与原审法院认定一致。刘仕军原审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费等共计88630元。2.请求判决被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实，2018年1月被告雇佣原告在遵义市做档土墙，原告在给被告提供劳务过程中，不慎受伤，后送遵义市第一人民医院医治，共住院9天，诊断为:右侧桡骨下端骨折，原告医治结束后，经遵义医学院司法鉴定中心鉴定原告伤残等级十级。原告住院期间医疗费用已由被告支付。原告本次受伤产生的损失有：1.误工费：《最高人民法院》（以下简称解释）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告未举证证明其实际工资情况，根据其职业，参照2017年贵州省农、林、牧、渔业平均工资58198元／年进行计算。应为：58198÷365Ｘ115＝18336.35元。2.护理费参照《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴于原告的伤情，原审法院认定护理人员为一人，护理费认定为38568÷365ｘ45天＝4754.95元。3.营养费：30Ｘ75天＝2250元。4.住院伙食补助费：《解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据贵州省2015国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元予以确定，原告的护理费计算为：100Ｘ9天＝900元。5.残疾赔偿金：《解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告的伤残赔偿金计算为：9716×20×10%＝19432元。6.原告主张精神抚慰金的诉请，根据原告的伤残等级，予以支持2000元。7.鉴定费：按票据支持1300元。以上各项费用共计人民币48973.3元。原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告为被告提供劳务过程中受伤致害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告本次受伤产生的各项费用共计人民币48973.3元，应当由被告承担赔偿责任。对于原告刘仕军要求被告支付交通费的诉讼请求，因原告未提供相应证据予以证明，对该部分费用，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，被告李朝万经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院可以依据已查清的事实缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、由李朝万在本判决生效后五日内一次性支付刘仕军伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计人民币48973.3元。二、驳回刘仕军的其他诉讼请求。案件受理费人民币2020元，减半收取人民币1010元，由李朝万负担。本院认为，原审判决认定李朝万与刘仕军之间存在劳务关系，有刘仕军本人的陈述、刘仕军在遵义市做挡土墙做工受伤的事实、李朝万对刘仕军受伤后支付医药费、事后补发欠付工资的事实等可以证明。李朝万作为本案被告，在法院依法送达起诉书、开庭传票等法律文书后，李朝万无正当理由拒不到庭，本案二审中，其亦未到庭。李朝万用自身行为表明对原告刘仕军诉讼主张抗辩的放弃，亦用自身行为放弃二审中可能出现的询问，李朝万主张与刘仕军之间系工友关系，未向法院提交有效的证据材料。上诉人主张“被上诉人、上诉人以及刘建林等人都是为中铁五局做工,平时他们都是找包工头王小波支款,等到工程结束后再由中铁五局向我们发工资。”因李朝万未向法院提交有证明能力和证明效力的证据证实，该主张本院不予采信。综上所述，刘仕军的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由李朝万负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇一九年十二月十二日书记员 张汝阳