重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初1285号原告：重庆星五科技实业发展有限责任公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，统一社会信用代码91500114577183550X。法定代表人：华隆棣，董事长。委托诉讼代理人：曾颖，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被告：重庆晋愉岭地房地产有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道陈庹路666号52栋，统一社会信用代码91500000059854086A。法定代表人：胡雪莲。第三人：重庆晋愉岭地投资有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道陈庹路666号52栋，统一社会信用代码91500000056491574U。法定代表人：柯敬陶。委托诉讼代理人：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建英，重庆中力律师事务所律师。原告重庆星五科技实业发展有限责任公司（以下简称星五公司）与被告重庆晋愉岭地房地产有限公司（以下简称晋愉岭地地产公司）、第三人重庆晋愉岭地投资有限公司（以下简称晋愉岭地投资公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法由审判员吴贵平担任审判长，与审判员吴宝山、人民陪审员许培英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告星五公司的委托诉讼代理曾颖、陈学平、第三人晋愉岭地投资公司的委托诉讼代理人秦建英到庭参加了诉讼。被告晋愉岭地地产公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星五公司向本院起诉，请求判决：1．被告立即偿还第三人借款本金3000万元，并自2019年5月30日起以3000万元为基数按照年利率6%支付资金占用利息直至付清为止；2.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告星五公司系第三人晋愉岭地投资公司的股东，持股比例35%；第三人晋愉岭地投资公司系被告晋愉岭地地产公司的股东，持股比例12.53%。在被告晋愉岭地地产公司开发其所有的晋愉江州一期项目期间，第三人晋愉岭地投资公司曾向被告晋愉岭地地产公司提供了借款2.2亿元，被告晋愉岭地地产公司至今未归还。因被告晋愉岭地地产公司一直未归还借款，2018年7月、8月，原告星五公司向第三人晋愉岭地投资公司监事柯绍恒、执行董事柯敬陶发函请求监事柯绍恒、执行董事柯敬陶提起诉讼要求被告晋愉岭地地产公司归还借款，但晋愉岭地投资公司至今未向晋愉岭地地产公司提起诉讼。原告星五公司认为，被告晋愉岭地地产公司拖欠第三人晋愉岭地投资公司借款的行为已经侵害了第三人晋愉岭地投资公司的合法权益，原告星五公司已经书面发函请求第三人晋愉岭地投资公司执行董事柯敬陶、监事柯绍恒对被告晋愉岭地地产公司提起诉讼，但柯绍恒、柯敬陶至今未提起诉讼。在第三人监事柯绍恒拒绝提起诉讼、执行董事柯敬陶无法提起诉讼的情况下，原告为维护第三人晋愉岭地投资公司的合法权益有权以自己的名义直接起诉要求被告晋愉岭地地产公司归还借款。现晋愉岭地地产公司的唯一资产江洲一期项目已经拍卖，如再不起诉，将给第三人的权益造成损失。现在原告暂对其中3000万本金、利息提起诉讼，保留对剩余借款本息的诉权。利息从2019年5月30日即本案法院受理时起算。被告晋愉岭地地产公司未作答辩。第三人晋愉岭地投资公司述称：1.原告所述2.2亿元借款属实。当时被告和第三人都是晋愉集团的关联公司，因此晋愉集团安排了第三人出借2.2亿元给被告，但由于2015年晋愉集团及关联公司的经营危机爆发及刑事案件的审理，晋愉集团和第三人都暂停了经营，目前停业近4年，工作人员和公司的资料无法联系和取得。因此，当时是否签订了书面的借款合同无法核实。也正是由于第三人无人管理和经营，且也无资金和人员向被告主张债权，因此未提起诉讼。原告的诉讼请求是维护第三人的权益，第三人无异议。审理中，原告举示了重康会综报字（2015）第83-3号《审计报告》、银行流水、《要求重庆晋愉岭地投资有限公司执行董事柯敬陶立即起诉重庆晋愉岭地房地产有限公司主张债权的函》、《要求重庆晋愉岭地投资有限公司监事柯绍恒立即起诉重庆晋愉岭地房地产有限公司主张债权的函》、渝勤验字（2013）第052号《验资报告》等证据，本院组织双方进行了质证。上述证据符合证据要求，能够证明案件事实，本院予以采信。依据当事人提交的证据，本院认定如下事实：原告星五公司原名重庆星五酒店管理股份有限公司，于2014年6月13日变更名称为重庆星五科技实业发展有限责任公司。原告系第三人的股东，持股比例35%。柯敬陶在第三人公司任执行董事兼总经理，柯绍恒任监事。重庆勤业会计师事务所有限公司于2013年3月27日对晋愉岭地地产公司作出渝勤验字（2013）第052号《验资报告》，载明第三人作为被告的股东认缴出资11000万元，于2013年3月26日缴存在晋愉岭地地产公司在恒丰银行重庆分行的人民币临时存款账户X账号内。2013年3月21日第三人通过银行账户X向被告X银行账户支付2.2亿元，备注为往来款。重庆康华会计师事务所有限责任公司接受重庆晋愉地产（集团）股份有限公司委托对被告截至2015年4月30日的资产、负债和所有者权益进行了审计，于2015年7月8日作出了重康会综报字（2015）第83-3号《审计报告》。审计报告载明：晋愉岭地地产公司的经营范围为对重庆市大渡口区组团H分区H07-3/04、H06-2-1/04号地块从事普通商住楼的开发、建设、销售、经营、租赁以及提供配套服务，停车场管理服务；在其他流动资产（内部往来）中载明债权人为第三人晋愉岭地投资公司，金额为-2.2亿元，内容为往来款；在关联方资金往来项中载明债务人为第三人晋愉岭地投资公司，应收金额栏及对方单位挂账栏均为-2.2亿元；在其他应付款清查调整表中载明单位名称为第三人晋愉岭地投资公司，账面款为2.2亿元，调整数为-2.2亿元，性质为往来款，发生时间为2013年3月。2018年7月24日，原告向第三人公司地址向监事柯绍恒邮寄《要求重庆晋愉岭地投资有限公司监事柯绍恒立即起诉重庆晋愉岭地房地产有限公司主张债权的函》，请求监事柯绍恒以起诉方式要求被告归还借款2.2亿元。邮件被退回。2018年8月21日，原告再次向柯绍恒身份证住址邮寄该函，被拒绝签收。2018年7月24日，原告向第三人公司执行董事柯敬陶邮寄《要求重庆晋愉岭地投资有限公司执行董事柯敬陶立即起诉重庆晋愉岭地房地产有限公司主张债权的函》，请求柯敬陶以起诉方式要求被告归还借款2.2亿元，邮件被退回。阿里拍卖网页显示，重庆市大渡口区组团H分区H06-2-1/04地块、H07-3/04号地块第二次拍卖于2019年6月22日成交，成交价1570872396.8元。原告认为，被告的唯一财产已被司法拍卖，拍卖价款已进入执行分配程序，如第三人再不起诉确认债权，债权将难以获得清偿。审理中，第三人晋愉岭地投资公司称，其向被告转账支付的2.2亿元属于向被告出借的借款。由于公司没有正常经营，监事和执行董事都没有在公司上班，所以没有收到邮件，向柯绍恒身份证地址发送的函不清楚。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，原告作为持有第三人公司35%股权的股东，认为被告拖欠第三人款项不还造成第三人公司损失，分别向第三人的监事、执行董事邮寄书面函件，请求其向法院起诉，其尽到了作为第三人股东的义务。虽然以上函件没有最终送达监事柯绍恒、执行董事柯敬陶，但第三人公司陈述，该公司确系没有正常经营，监事和执行董事都没有在公司上班，因此原告作为第三人公司股东，有权依照前述法律规定以自己的名义提起本案诉讼。根据查明的事实，第三人晋愉岭地投资公司向被告晋愉岭地地产公司转款2.2亿元，该款在对被告的审计报告中显示被告应当差欠第三人2.2亿元。对于该款项的性质，原告及第三人均认为系借款，因为第三人作为被告的股东，已经按承诺足额出资，没有再向被告支付款项的义务。本院认为，虽然该2.2亿元在转账时备注为往来款，现原告及转出款项的第三人均认为系借款，而被告并未就该款不是借款提出抗辩，结合被告实际在自己的财务账中确认差欠第三人2.2亿元的事实，本院确认该2.2亿元为被告向第三人的借款。现被告差欠第三人2.2亿元未还，原告起诉其归还其中的3000万元，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十五条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”依照该规定，被告晋愉岭地地产公司应当向第三人晋愉岭地投资公司归还本金3000万元。对于原告主张的资金占用利息。2015年的审计报告中已经显示被告拖欠该2.2亿元，其一直不还确会给第三人造成资金占用损失，现原告主张从本院受理本案的2019年5月30日起按照年利率6%支付资金占用利息不违反法律规定，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告重庆晋愉岭地房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人重庆晋愉岭地投资有限公司借款3000万元及资金占用利息（利息以3000万元为基数，自2019年5月30日起至本金付清时止，按年利率6%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案诉讼费191800元，由被告重庆晋愉岭地房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  吴贵平审 判 员  吴宝山人民陪审员  许培英二〇一九年十二月二十三日法官 助理  陈黎黎书 记 员  王科文