五指山市人民法院民事判决书（2019）琼9001民初886号原告：海南华扩项目管理有限公司，住所地海南省三亚市天涯区春园路二巷22号一层01号商铺。法定代表人：程四清。委托代理人：张婷，海南唐海律师事务所律师。被告：海南剑芳建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区大同路2号省琼州宾馆宿舍2幢501房。法定代表人：陈剑波。原告海南华扩项目管理有限公司（以下简称华扩公司）与被告海南剑芳建筑工程有限公司（以下简称剑芳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，在审理的过程中，发现本案不宜适用简易称程序，本院于2019年11月20日依法转入普通程序，并于2019年12月23日公开开庭审理。原告华扩公司的委托代理人张婷到庭参加诉讼，被告剑芳公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华扩公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2019年3月23日签订的《建设工程项目管理合同》及同月26日签订的《建设工程施工内部承包协议书》。2、请求判令被告撤场（将现在仍然留存在涉案工地的属于被告的设备及其他物品搬走）并支付原告违约金5844000元其中包括原告垫付应当由被告支付的工人工资318657.64元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：经人介绍，原告将位于五指山市××村工程项目中的工程发包给被告。原、被告于2019年3月23日签订了《建设工程项目管理合同》，同月26日原、被告补充签订了《建工工程施工内部承包协议书》。合同约定该工程承包总价款为1.948亿，施工工期为2019年3月20日至2020年3月20日，先由被告垫付工程款达到3000万后，原告再分批拨付进度款，如一方违约均需按照工程合同总额的5%向守约方支付违约金，并承担由此造成的一切损失和责任。现被告再未履行垫付义务且没有经过原告同意的情况下擅自离开工地，使工程无法达到预期的施工进度。原告认为被告的上述行为已经构成了根本违约，为维护原告的合法权益，现诉至贵院，请求贵院判如所请。为证明其诉讼请求，原告华扩公司向本院提交了如下证据：证据1、《建设工程项目管理合同（总承包合同）》及《建设工程施工内部承包协议书》，证明原、被告在平等、自愿的基础上签订了《合同》和《协议》，被告的行为构成违约；证据2、《中国人民发展银行电汇凭证》，证明原告替被告支付工人工资318657.64元。被告剑芳公司对原告华扩公司提交的证据未发表质证意见。本院认证情况如下：对原告华扩公司提交的证据，经本院核对原件，对证据的真实性予以采信。根据当事人的陈述、举证、质证以及本院对上述证据的分析认证，可以确定如下事实：2019年3月23日，原、被告双方签订《建设工程项目管理合同（总承包合同）》（以下简称《合同》），《合同》约定原告将五指山市番茅村美丽乡村工程项目土建工程发包给被告施工，承包形式为包工包料、包管理、包机械、包工期、包质量、包现场安全和文明施工管理、包工程施工全过程所有竣工资料（工程量清单、预结算书、工程竣工验收资料等--文本需盖执业公章）。合同工期为2019年3月20日至2020年3月20日，共计365天。合同总承包价款为1.948亿元，合同结算总价按实结算。《合同》还约定，发生下列情况时承包人违约：1、因承包人原因不能按照合同书约定的工程结构框架完工日期或工程师同意顺延的工期框架完工；2、因承包人原因工程质量达不到合同书约定的质量标准；3、承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者应当支付违约金的数额可计算方法。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。2019年3月26日，原、被告双方签订《建设工程施工内部承包协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》约定原告按工程造价的6.3%向被告计算收取管理费和企业挂靠费，被告必须按工程款支付的进度比例同步向原告支付，被告同意原告项目前期费用150万元和开发商合同保证金（250万元/亿元×2亿元=500万元，现由于到190万元/亿元×2亿元=380万元）7天内支付给原告公共账户。本协议签订后，任何一方违约的，违约方须按本工程项目合同总额的5%向守约方支付违约金，并承担由此造成的一切损失与责任。2019年3月26日，原、被告及案外人马某签订《不可撤销委托居间服务费支付承诺书》（以下简称《承诺书》），《承诺书》约定案外人马某居间促成了原、被告在海南省五指山市××村工程建设项目的合同业务，按照合同金额的1%收取综合服务费，由被告在海南省五指山市××村的工程建设项目账户专项资金分期缴纳至原告基本账户，案外人马某服务费由原告按照居间团队分配方案发放。2019年7月26日案外人五指山黎苗原生态民俗文化村有限公司向五指山劳动监察大队转账318657.64元，附加信息及用途为：“代华扩公司先垫付工人工资”。在庭审的过程中，原告自认其案外人五指山黎苗原生态民俗文化村有限公司是涉案工程项的发包方，原告是承包方，原告承包涉案工程项目后转包给被告施工，但被告没有相应资质。被告接手后，已进行了部分施工，原告认可被告施工的工程量价值约为20万元左右。本院认为，关于原告要求解除原、被告于2019年3月23日签订的《建设工程项目管理合同》及同月26日签订的《建设工程施工内部承包协议书》的诉求，《建设工程项目管理合同》的性质实际上是建设工程施工合同，该种性质的合同要求施工方具有一定的施工资质。在庭审的过程中，原告认可了被告没有相应的施工资质，从《建设工程施工内部承包协议书》的内容来看，原告也是明知被告没有相应的施工资质，所以让被告挂靠施工，并收取管理费及挂靠费。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，被告没有相应的施工资质挂靠施工，违反了国家法律法规对建筑行业的管理性规定，原、被告双方《建设工程项目管理合同》及的《建设工程施工内部承包协议书》无效，无效的合同自始无效，因此无法主张解除，对原告的该项诉求，本院不予支持。关于原告要求被告撤场并支付原告违约金5844000元其中包括原告垫付应当由被告支付的工人工资318657.64元的诉求，对于撤场的诉求，因被告没有相应的施工资质，涉案的《合同》、《协议书》无效，被告不能对涉案工程进行施工，其存放在涉案工地的设备及物品，应当予以搬离，对原告的该项诉求，本院予以支持。对违约金的诉求，原告认为《合同》约定违约方须按本工程项目合同总额的5%向守约方支付违约金，并承担由此造成的一切损失与责任，现原告主张按合同总额3%支付违约金。因涉案合同无效，本院对原告依据合同约定要求被告承担违约金的诉求，本院不予支持。关于原告所称的垫付工人工资318657.64元，原告称是因被告未按《协议书》约定向原告交纳项目前期费用150万元及开发商合同保证金380万元，共计530万元，且未支付工人工资，发包方五指山黎苗原生态民俗文化村有限公司扣取了原告缴纳的保证金用于支付被告的工人工资。根据原告的举证，无法证明案外人五指山黎苗原生态民俗文化村有限公司向五指山劳动监察大队转账318657.64元“代华扩公司先垫付工人工资”，是属于原告代被告预交的保证金。且根据上述查明的事实，原、被告之间签订的《合同》及《协议书》无效，但被告已对原告转包的工程进行了部分施工，原告属于该施工成果的受益人，其也有义务支付相应的工人工资，对原告的该项诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告海南剑芳建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内，将其留存在五指山市××村工程项目土建工程工地，属于被告海南剑芳建筑工程有限公司的设备及其他物品搬离；二、驳回原告海南华扩项目管理有限公司的其他诉讼请求；本案诉讼费52708元（原告已预缴），由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长 符旭辉人民陪审员 耿春雷人民陪审员 路 娇 二Ｏ一九年十二月二十八日书 记 员 黄忠和附：本案适用法律条文：