安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0221民初87号 原告：夏金龙，男，汉族，1964年8月8日出生，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。 被告：芜湖县万佳建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市芜湖县。 法定代表人：曹德良，执行董事。 委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。 被告：江苏通达建设集团有限公司，住所地江苏省常州市。 法定代表人：黄烨星，执行董事。 被告：王亚华，女，汉族，1978年8月16日出生，住江苏省常州市。 被告：周健，男，汉族，1979年3月18日出生，户籍地江苏省常州市。 三被告共同委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。 原告夏金龙与被告芜湖县万佳建设工程有限公司（以下简称万佳公司）、江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）、王亚华、周健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月18日作出（2017）皖0221民初2101号民事判决书，被告万佳公司、通达公司不服，上诉于芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院以违反法定程序为由将该案发回重审。2019年1月3日本院立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告夏金龙及委托诉讼代理人陈燕、被告万佳公司的委托诉讼代理人吴益平、被告通达公司和王亚华、周健共同委托诉讼代理人袁先宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏金龙向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告签订的建设工程分包合同无效；2、判令被告支付原告工程款5299120.53元并支付逾期付款利息317947.2元（按同期银行贷款年利率6%计算，从2016年1月19日起计算至全部付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月28日，被告通达公司承接了安徽苏皖国际商贸城13-61＃所有的土建、安装工程，后通达公司将上述工程转包给原江苏通达建设集团芜湖有限公司（以下简称通达芜湖公司）。通达芜湖公司又将苏皖国际商贸城3＃-A及33＃-38＃的土建、安装工程分包给原告。原告签订协议后，投入资金进行工程的建设，但因被告资金不足，无法及时支付工程款导致工程停工烂尾。2016年1月16日，经被告委托的审计单位常州建安造价事务所有限公司对原告承建工程进行审计确认，原告所承接的工程总造价为30017200.6元，其中水电安装造价为2739983.56元。原告在承接上述工程时将水电、消防安装工程交付给刘伟施工，刘伟就所施工部分的工程已起诉至贵院并达成调解由其自行向四被告结算其应得工程款，并明确了原告代被告向其支付水电安装的工程款1452000元。而被告采用与原告儿子夏明对账确认付款、经原告同意向第三方代付、直接向原告支付以及原告兄弟以借款形式支取的工程款共计23016397.5元，被告尚欠5299120.23元工程款一直未付。2012年，通达芜湖公司由被告万佳公司吸收兼并，兼并时通达公司、王亚华、周健承诺通达公司芜湖公司的债权债务由其承担归还。原告系个人，并无施工资质，原告与通达芜湖公司所签的《施工承包协议书》系无效合同，因被告原因导致工程烂尾，目前已完成审定，被告依法应当将原告承建的经审定的工程款按实结算给原告。 原告夏金龙为主张自己的请求与主张向本院提交证据为： 1.施工承包协议书、说明各一份，证明原告承接被告的工程是个人承包，是无效合同； 2.工程结算审定单二份，证明原告承接的工程造价为30017200.6元，造价包含了下幅让利部分。 3.付款凭据（原件在被告处），证明被告已经支付款项为23016397.5元。苏皖大市场代付款总表形成时间为2016年5月23日，在2016年5月23日之前，代付款总计3613300元。混凝土款是3566295.5万，形成时间是2013年5月，其中应扣除2013年1月、2月的152065元； 4.（2014）芜民一初字第1366号案卷材料，证明四被告的关系以及法定付款义务，以及原告代付刘伟1452000元工程款的事实。 被告万佳公司质证： 对证据1真实性无异议，但合同明确约定在审定价上扣除下幅8%，相应工程税金含税款费由施工人承担，因此税金、规费、管理费等应予以扣除，因此，双方约定的工程应该扣除相应的缴税税金，缴税税金为5.51%，规费为3.84%，管理费为1%；对说明的真实性无法判断，由法院依法审查。 对证据2真实性异议，但是审定单包括了混凝土的款项，对于混凝土的金额也予以认可，三审定单的内容列明了相应的税款费应扣除。 对证据3有异议，已付款项已超过23016397.5元，超过数额为7463002元。 对证据4，是刘伟撤诉的，且付款主体是万佳公司，从该诉状上看是刘伟与原告签订的合同，其支付的款项不应在本案中扣除，与本案无关联性。 被告通达公司、王亚华、周健共同质证：对证据1、2、3、4的质证意见同意被告万佳公司的质证意见，但证据4不能证明原告的证明目的，证据4是刘伟起诉原告及其他被告的案件，与本案无关联性，而且刘伟这个案件是撤诉处理的，付款主体是万佳公司。 被告万佳公司辩称，1.与夏金龙发生的建设工程是30017200.6元（包含税、规费、管理费）,（2014）皖芜民一初字第1366号案件是原告在与万佳公司达成和解协议后撤诉的，与其他被告并无关系。按双方签订的施工承包协议第九条第二款规定，双方结算价为按审定价同比8%，即总价为27615824.6元（包含税款、规费、管理费）；2.按审定价双方约定包含的税费、规费、管理费，其中税费为5.51%，规费为3.84%，管理费为1%（万佳公司常年派驻人员在现场进行管理，配合原告进行先关工作，管理费理应支付），因本案原告作为实际施工人起诉，其只能享有实际造价，在审定价扣除下浮后去除理应交给国家的税款，当地政府的规费后总金额为24757586.8元。如原告所述，该部分费用判给原告所有，显然不符合国家税法及当地政府的相关规定和政策，并且在审定单上包含了审定费用，因此应予以扣除，本案中万佳公司支付或代其支付款项远超过，请求法庭驳回原告诉请请求。 被告万佳公司为支持自己的辩解与主张，提交以下证据： 1.借条，证明夏金发代夏金龙借款20万元，借款利息为月息1.8%。本金20万元以及计算在相应的诉请中予以扣除，而利息算到了2017年8月30日，为198240元，也应予以扣除； 2.夏金龙与2012年12月10日向通达公司借款100万元，证明支付了王建中的钢材款，双方约定利息为年息21.6%，利息暂算至2017年8月30日，利息为102万元，合计本息202万元。也应予以扣除； 3.原告与刘伟签订的工程结算方案，证明万佳公司代刘伟支付工程款，也应扣除； 4.借条四份，证明万佳公司委托赵杰向夏明支付的工程款合计182万元，借条的金额是164万元，该款项以借款的形式借出，被告万佳公司支付给夏明的款项也应扣除；在苏皖大市场，夏明领取了36万，共计218万予以扣除； 5.夏金龙提供的代第三方支付的汇总表，证明少算了相应的项目，证据的7、8、13、14、15、16等项，上面明确相应款项由原告委托支付，金额148300元； 6.芜湖县人民法院执行通知书、（2016）皖0221执1113号及支付证明，证明朱尚武案件少算的费用为12975元； 7.夏金龙向工程部借款王建中采购钢材汇总表，并明确欠款人，截止到2013年4月23日共欠钢材1630000元，欠款人夏金龙愿意承担5%的月息，该利息已由第三份代为支付了1730000元，该款项也应扣除。 原告夏金龙对被告万佳公司提交的证据的质证意见： 对证据1真实性无异议，关于借款，如果被告认定为借款关系，那么这个属于民间借贷的法律范畴，它不属于同一个可以抵扣的款项范围。不能用作本案工程款的相互抵扣。被告应当另行主张和起诉。不在同一案件里面进行处理。如果将该借款的实质还原，它是一种支付工程款的行为，那么支付工程款的行为根据最后双方的结算被告仍然按时结算原告工程款，所以该项应当定性为支付工程款，而不以借款进行处理。被告所主张的利息。第二，对于100万元的借款，它实质也是支付工程款。并且是由原告签字确认的。虽然名为借款，但实际是支付工程款关系，不应计算利息，这200000元在原告的诉请中已经扣除了。 对证据2真实性无异议，这1000000元名为借款，实际是支付工程款，由原告签字确认。 对证据3真实性无异议，是双方确认刘伟就他的水电工程与被告直接进行结算，由被告直接支付，我们在起诉金额中已经将刘伟的工程款予以扣除。 对证据4的1640000元的借条真实性无异议，但实际上是支付的工程款，不应计算利息，没有直接将工程款支付给夏明，而是由被告直接支付给第三方了，这1640000元已经在原告举证苏皖大市场和通达公司代付款汇总表中予以扣除。 对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，原告不同意重复扣款。 对证据6真实性无异议，但对被告主张的多扣的钱原告不同意，被告应及时支付执行款项，对被告逾期发生的利息、承担的执行费应由被告承担。 对于证据7系篡改过的证据，之后的书写添加皆是在2017年王建中在借据和相应的付款凭证上重新书写，王建中在庭审中也予以确认，对于该证据的真实性有异议，法庭应当根据原告书写欠条当日确认钢筋款的数额，另外，被告与王建中签订的钢材供应合同结算单、律师函可以看到本案的原告所使用的钢材仅仅是王建中供应钢材的一部分，被告分包的其他人同样使用王建中的钢材，钢材款的金额应当根据钢材供应商提供的金额为准。原告实际使用的钢材款本金为4281524.91元，原告已经支付的钢材款为45480000元。原告已经承担的利息为266475.09元。 被告通达公司、王亚华、周健对被告万佳公司提供的证据的质证意见：对被告万佳公司提供的证据没有异议。 对被告万佳公司的证明目的也没有异议。刚才原告代理人所阐述的通达公司与王建中有利害关系，恶意串通伪造我们做个回应，原告代理人所阐述的通达公司与王建中有恶意串通伪造证据，我们认为原告代理人的推测毫无事实依据。 被告通达公司、王亚华、周健辩称，1.本案是建设工程分包合同纠纷，被告通达公司、王亚华、周健与原告不存在建设工程分包合同的法律关系和事实，本案也不是向股东追偿的追偿权纠纷，原告起诉被告通达公司、王亚华、周健属于主体错误；2.根据公司法规定有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产为限对公司债务承担责任，原告起诉要求被告通达公司、王亚华、周健作为股东对公司债务承担付款责任违背法律规定；3.芜湖万佳建设工程有限公司于江苏通达建设集团芜湖有限公司合并后相关债权债务由合并后的公司承担，合同的履行由芜湖万佳公司履行，原告对合同的履行主体变更为芜湖万佳建设工程有限公司这一事实没有异议。4.根据合同相对性的原则，被告通达公司、王亚华、周健与原告没有合同关系，因此原告起诉被告通达公司、王亚华、周健没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告通达公司、王亚华、周健的起诉。 被告通达公司、王亚华、周健没有向本院提交证据。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.双方当事人对工程结算审定单无异议，原告承接的工程造价为30017200.6元，但相应的税金应该扣除，应按照5.51%扣税，税金是1653947元。2.原告主张的代被告支付的刘伟的工程款，工程款是原告与刘伟双方之间的分包合同关系形成，依据合同相对性，已由原告在万佳公司代付的工程款中抵扣。3.对被告提供的借条200000元、夏金龙于2012年12月10日向公司借款1000000元借条、原告与刘伟签订的工程结算方案、借条（万佳公司委托赵杰向夏明支付的工程款合计1820000元，借条的金额是1640000元），原告夏金龙没有异议，实际是支付工程款，不应计算利息。4.对夏金龙提供的代第三方支付的汇总表，第1-36项未扣除241250元，相差的原因在于被告未将自己应当承担的承兑3900000元产生的贴息应由被告承担的241250元，不应由原告承担，有关借款的款项实际是支付工程款，该贴息应由原告承担。5.夏金龙提供的代第三方支付的汇总表第64项1653947元表明为工程款税金部分，原告有纳税义务，该部分税金应由原告承担。 根据当事人陈述和认定的证据，本院认定事实如下：被告通达公司承建芜湖县苏皖国际商贸城工程，因工程需要设立了江苏通达建设集团芜湖有限公司。2011年4月28日，被告通达公司与通达芜湖公司签订《施工承包协议书》，通达公司将芜湖县苏皖国际商贸城工程转包给通达芜湖公司施工，并约定不得擅自转包、分包。 2011年11月18日，通达芜湖公司与原告签订《施工承包协议书》，将苏皖国际商贸城工程部分工程分包给原告夏金龙施工。2016年1月16日，被告委托的常州建安造价事务所有限公司对原告承建工程进行审计，确认原告所承建的工程总造价为30017200.6元，其中水电安装造价为2739983.56元。原告对被告万佳公司提供的《一标夏金龙已付工程款汇总》中的数额，自认被告万佳公司给付了25299627元，对其中的税金1653947元、施工用水电代付款202379元、支付钢材供应商王建中利息款等5292270元，共计7148596元，原告不认可。 另查明，2012年1月18日，江苏通达建设集团芜湖有限公司与被告芜湖县万佳建设工程有限公司合并后注销，成立后的万佳公司股东是通达公司、王亚华、周健。通达占股90%，王亚华、周健各占股5%。2012年1月18日，在通达芜湖公司与万佳公司吸收合并时，王亚华、周健《在债务清偿或债务担保的说明书》上签名，承诺通达芜湖公司的债务由合并后全体股东承担。 本院认为，原告夏金龙是没有施工资质的个人，江苏通达建设集团芜湖有限公司将其承建的工程部分分包给原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，通达芜湖公司与原告签订的《施工承包协议书》，系无效合同。但原告所承建工程并交付给被告经验收合格，建设工程经竣工验收合格，原告请求参照约定支付工程价款的，应予以支持。 芜湖县苏皖国际商贸城工程系被告通达公司承建的，但被告通达公司将该工程转交由通达芜湖公司承建，故被告通达公司应对通达芜湖公司因该工程而产生的民事行为承担连带责任。被告通达公司系案涉工程施工单位，被告万佳公司系被告通达公司在芜湖县注册设立的子公司，其并无建筑业施工资质。被告万佳公司并非案涉工程施工单位，但其却以自己名义对外发包案涉建设工程，且以自己名义委托工程审定单位对案涉工程价款进行审定，并与原告办理工程价款结算。被告通达公司在施工期间及案涉工程停建后，也多次向原告给付工程款。因此，被告通达公司与被告万佳公司存在民事主体及行为混同，两被告应对原告诉请承担连带责任。2012年1月18日，江苏通达建设集团芜湖有限公司与被告芜湖县万佳建设工程有限公司合并后注销，其权利和义务，由被告芜湖县万佳建设工程有限公司承继。 被告芜湖县万佳建设工程有限公司实际欠付原告工程数额问题。原告在施工过程所用水电所产生的费用202379元，已由被告芜湖县万佳建设工程有限公司代付，该水电费应由原告承担。加上原告自认的25299627元，被告已实际支付了原告工程款25502006元，被告芜湖县万佳建设工程有限公司仍欠原告工程款4515194.6元，扣除税金1653947元，实际欠工程款2861247.6元。 从案涉工程款的审计时间来看，可以认定该工程最后结算时间为2016年1月16日，故原告要求被告应承担自2016年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、确认原告夏金龙与被告江苏通达建设集团有限公司芜湖有限公司于2011年11月18日签订的《施工承包协议书》，属于无效协议； 二、被告芜湖县万佳建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告夏金龙工程款2861247.6元及相应利息（自2016年1月19日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同基准贷款利率计算，此后的利息按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告江苏通达建设集团有限公司、王亚华、周健对上述履行义务承担连带责任。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告夏金龙其他诉讼请求。 案件受理费51119元，保全费5000元，合计56119元，由被告芜湖县万佳建设工程有限公司、江苏通达建设集团有限公司、王亚华、周健承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  李金保 人民陪审员  黄 平 人民陪审员  聂小平 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  吴梦芳 附本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。