浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初481号 原告:中基石化有限公司（统一社会信用代码为91330212MA2AJ20C70）。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路222号079幢4-1-1。 法定代表人：周巨乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江东侯、徐伟，浙江导司律师事务所律师。 被告：昆山市博龙包装材料有限公司（统一社会信用代码为91320583722260760J）。住所地：江苏省昆山市张浦镇俱进路555号。 法定代表人：陈永清，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈永文，该公司员工。 委托诉讼代理人：薛丽琴，江苏海联海律师事务所律师。 原告中基石化有限公司（以下简称中基石化公司）与被告昆山市博龙包装材料有限公司（以下简称博龙公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法由审判员施梦雅适用简易程序独任审理。审理中，根据原告申请，本院依法对被告的财产采取保全措施。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本案经两次公开开庭进行了审理，原告中基石化公司的委托诉讼代理人江东侯，被告博龙公司的委托诉讼代理人陈永文、薛丽琴到庭参加诉讼。因各方当事人要求庭外和解，本院予以准许，但和解未果。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。现已审理终结。 原告中基石化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金27240元；2.判令被告承担原告为实现债权而支出的律师费2500元、诉讼保全担保费500元。事实和理由：2018年10月10日，原、被告签订了编号为SH18H1HMS1802500《销售合同》一份，约定被告向原告购买丙烯共聚物（PP）（K8003；宝丰）64吨，单价每吨11350元，总金额726400元；货物交付为原告送到江苏省昆山张浦镇俱进路555号，货到付款，允许分批发货分批付款，被告须在每批货到15日内电汇付清对应货款，被告最晚须于2018年10月20日前向原告出具合同项下全部货物的发货通知，违反合同的任一条款均视为违约，违约方向对方支付相当于合同未履行部分或延迟履行金额的20%违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方，同时违约方应承担对方支出的合理律师费用、诉讼保全担保费等实现债权的费用；被告违约的，原告有权随时解除合同并追究违约责任。合同签订后，原告已按约向被告交付货物52吨，但被告未能按约向原告出具该合同项下另12吨发货通知，经原告多次催告，被告仍未履行。据此，被告已构成违约。2018年11月30日，原告依法向被告发送了《解除函》，告知被告上述合同项下未履行的12吨货物解除。后原告只能另行转卖上述货物，造成原告差价损失16800元。 被告博龙公司答辩称：2018年3月，原、被告开始业务合作，原告向被告供应聚丙烯，供应产品型号为宝丰K8003及2500H（宁夏神华产品），其中主要为宝丰K8003。根据双方签订的合同约定，被告需书面通知原告发货，但在合同实际履行过程中，被告从未向原告发过书面发货通知，均为电话通知发货，原告也接受被告的电话通知，在授信额度500000元范围内发货。另外原告多次有少发情况，但双方只要有新的合同签订，则之前的合同就不再发货了，开始履行新合同，对此双方亦无异议。双方已通过实际履行方式形成了交易习惯，变更合同约定的结算条款。2018年10月10日，双方签订合同，被告分别于2018年10月16日、2018年10月20日合计收货52吨，被告采购人员询问原告业务员为何少发货，原告业务员告知授信额度不够，原告就不发余下12吨货，被告随即于2018年10月29日付清了两笔货款，付款后被告电话通知原告发货，原告业务员称合同约定的型号无货，只有2500H型号的货，由于被告生产不能断货，双方便于2018年10月31日另行签订合同一份，向原告购买2500H型号的货，双方开始履行该份新合同，根据双方交易习惯，原合同中未履行的12吨货不再履行。被告在与原告的交易过程中不存在违约情形，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。 原告中基石化公司为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据： 证据1.编号为SH18H1HMS1802500《销售合同》、运输委托单、送货单、中国工商银行业务回单、宁波增值税专用发票一组，拟证明原、被告就采购货物名称、数量、价格、违约责任等达成一致并签订合同，原告已按约交付合同项下货物52吨，被告已按约支付52吨货物对应货款的事实； 证据2.催告函、解除函及相应发送记录一组，拟证明原告向被告催告履行合同通知发货义务，因被告根本违约原告通知被告解除合同未履行部分的事实； 证据3.编号为SH18H1HMS1803870销售合同、收货证明、中国工商银行业务回单、宁波增值税专用发票一组，拟证明因被告违约行为，造成原告转卖涉案合同项下未履行部分货物差价损失的事实； 证据4.委托代理合同、律师费发票、担保合同、担保费发票、中国工商银行业务回单一组，拟证明原告支出律师费、诉讼保全担保费的事实； 证据5.微信记录一份，拟证明原告要求被告履行合同义务，被告表示不要剩余货物的事实。 被告博龙公司为证明其主张的事实，向本院提供了如下证据： 证据1.编号为SH18HFHMS180006、SH18HFHMS180008、SH18HFHMS180074、SH18HFHMS180093、SH18HFHMS180101,SH18 H1HMS1800191、SH18H1JRA1804010、SH18H1HMS1801750、SH18H1HMS1801780《销售合同》各一份，拟证明双方在实际合同履行过程中从未发送书面发货通知的事实； 证据2.编号为SH18H1HMS180250、SH18H1HMS1802800《销售合同》各一份，拟证明原告在履行SH18H1HMS180250《销售合同》中因超额度仅发52吨货物，被告付款后要求发货原告称无该货物，双方经协商另行签订其他品种货物《销售合同》，原合同未履行部分不再履行的事实； 证据3.手机通话清单一组，拟证明被告电话通知原告发货但原告造成无货，双方便另行签订合同替代未履行的12吨货物的事实； 证据4.微信记录一组，拟证明涉案合同项下12吨货未发，并非被告不要所致，而是原告授信额度所限，12吨货物差价损失并非被告造成的事实； 证据5.发票及支付记录一组，拟证明被告已按约履行付款义务，对于少发货物的合同根据双方交易习惯均未继续履行，而是履行新签订的合同的事实。 原、被告提供的证据，经庭审质证，双方当事人的质证意见及本院的认证意见如下： 原告提供的证据1，被告对真实性无异议，认为被告已按约履行合同。证据2，被告对收到两份函件的事实无异议，对函件内容有异议，根据双方交易习惯不存在发送书面发货通知，后签订的合同开始履行，前面的合同就不再履行。证据3，被告对关联性有异议，认为原告与第三方签订的合同与本案无关。证据4，被告对真实性无异议，但认为与被告无关。证据5，被告对真实性无异议，但该对话的发生存在前提，发生时间已在双方完全履行完所有合同，包括最后签订的2018年10月31日合同的情况下，原告业务员询问被告发货，被告认为该合同项下12吨货已不再履行。被告提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为与本案无关，其中编号为SH18HFHMS180006、SH18HFHMS180008、SH18HFHMS180074、SH18HFHMS180093、SH18HFHMS180101五份合同的主体为中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基集团公司），从上述所有合同的履行情况看，少发货部分均在合同约定的溢短装范围内，从数量上也不能证明被告主张的交易习惯。证据2，原告对真实性无异议，但认为系两份不同规格，相互独立的合同，不能证明被告主张的事实。证据3，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，系被告单方出具，无电信部门盖章，内容上也不能看出是原、被告双方业务员的手机通信往来，也未反映通话内容，不能证明被告主张的事实。证据4，原告对真实性无异议，对证明内容有异议，2018年10月18日的记录，被告尚未付款，原告有权根据合同约定暂停发货，从2018年11月23日的记录来看，因为经原告催告，被告仍坚持不要剩余12吨货物，为解决问题原告业务员仍在与被告协商沟通处理方案，在双方未达成补充协议的情况下，双方仍应按原合同的约定履行。证据5，原告对真实性无异议，但认为与本案无关，部分发票及支付记录系与中基集团公司往来产生，其余记录也印证了各份合同的履行在溢短装范围内，不存在少发数量后不再履行的情形。本院认为，原告提供的证据1来源真实合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据2，被告虽对函件内容有异议，但对收到函的事实无异议，本院对该事实予以认定。证据3，与本案缺乏关联性，本院对此不予认定。证据4，来源真实合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据5，来源真实合法，与本案具有关联性，本院对此予以认定。被告提供的证据1，其中编号为SH18HFHMS180006、SH18HFHMS180008、SH18HFHMS180074、SH18HFHMS180093、SH18HFHMS180101五份合同的主体为中基集团公司，非本案被告，且从该五份合同的履行中可见部分合同存在交叉履行的情况，不能证明被告主张的与原告形成交易习惯的事实，本院对该五份合同不予认定；编号为SH18H1HMS1800191、SH18H1JRA1804010、SH18H1HMS1801750、SH18H1HMS1801780的合同来源真实合法，与本案具有关联性，本院对此予以认定。被告提供的证据2、4，来源真实合法，与本案具有关联性，本院均予以认定。证据3，系被告自行制作，原告有异议，本院对此不予认定。证据5，本院对真实性予以认定。 综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实： 2018年10月10日，原、被告签订编号为SH18H1HMS1802500《销售合同》一份，约定被告向原告购买丙烯共聚物（PP）（K8003；宝丰）64吨，单价每吨11350元，总金额726400元；货物交付为原告送到江苏省昆山张浦镇俱进路555号；25公斤/包，允许5%溢短装；货到付款，允许分批发货分批付款，被告须在每批货到15日内电汇付清对应货款，被告所欠原告所有货款大于等于500000元（该笔款项包括本合同项下信用放货的货款部分）或者被告未按合同约定回款时，原告有停止发运本合同项下的剩余货物；被告最晚须于2018年10月20日前向原告出具合同项下全部货物的发货通知；被告违反上述任何一条，原告有权解除本合同并追究需方的违约责任；违反本合同的任一条款均视为违约，违约方向对方支付相当于合同未履行部分或延迟履行金额的20%违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方，实际损失包括但不限于货款、差价损失、资金利息、仓储费等；同时违约方应承担对方支出的合理律师费用、诉讼保全担保费等实现债权的费用；被告违约的，原告有权随时解除合同并追究违约责任等。2018年10月16日，原告向被告发货32吨。2018年10月20日，原告向被告发货20吨。被告于2018年10月29日分两笔支付原告227000元、363200元。2018年11月20日，原告业务员微信联系被告业务员，要求被告履行未履行部分，被告业务员明解表示“不要了”。2018年11月23日，原告向被告传真催告函一份，要求被告在2018年11月26日前（含当日）向原告出具剩余12吨货物的发货通知。因被告一直未要求原告发货也未出具发货通知，2018年11月30日，原告向被告传真解除函一份，通知被告解除编号为SH18H1HMS1802500《销售合同》项下未执行的12吨货物，保留依法追究被告法律责任的权利。原告为提起本案诉讼支出律师费2500元，诉讼保全担保费500元。 另查明，原、被告另于2018年10月31日签订编号为SH18H1HMS1802800《销售合同》一份，约定被告向原告购买聚丙烯（PP）（2500H）60吨，单价每吨10300元，总金额为618000元等。 本院认为：原、被告之间的《销售合同》依法成立并合法有效，双方均应按约全部履行各自义务。双方签订编号为SH18H1HMS1802500《销售合同》后，原告按约向被告发货52吨，因超过合同约定欠款限额，余12吨未发货，符合合同约定。被告于2018年10月29日回款后，理应按合同约定继续要求原告发货。现原告向被告催告履行合同剩余12吨货物后，被告明确表示“不要了”，已构成违约，原告据此通知被告解除编号为SH18H1HMS1802500合同中未履行部分，符合合同约定，该12吨部分合同自解除通知到达之日（2018年11月30日）解除。被告辩称涉案合同12吨货物未交付非因被告违约，而是原告在被告回款后无货可发，双方另行协商后于2018年10月31日签订编号为SH18H1HMS1802800《销售合同》代替上述未履行的12吨货物。从被告提供的各份与原告签订的合同履行情况来看，部分发货差额在合同约定的5%溢短装范围内，不能证明双方在实际交易中形成新合同履行前合同未履行部分便不再履行的交易习惯；其次，2018年10月31日，原、被告另签订合同时，也未对解除编号为SH18H1HMS1802500合同中未履行部分作出约定，表明以新合同代替履行；再者，从原、被告业务员的微信记录来看，被告业务员在原告业务员要求继续履行剩余部分合同内容时，回复为“不要了”，而非双方已另以新合同替代履行，可见原、被告在2018年10月31日签订编号为SH18H1HMS1802800《销售合同》时，并未有以该合同代替编号为SH18H1HMS1802500合同中未履行部分的合意；另外，被告也未提供有效证据证明被告在回款后要求原告发货时存在原告表示无货可发的情形。综上，本院对被告的辩称不予采信。根据合同约定，“违约方向对方支付相当于合同未履行部分或延迟履行金额的20%违约金”，原告要求被告支付违约金27240元，符合该约定，且根据被告陈述的涉案货品在争议期间内的价格浮动，原告确有货品差价等实际损失，该违约金金额并未过分高于原告的实际损失，本院对此予以支持。对于原告主张的律师费2500元、诉讼保全担保费500元，符合合同约定，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告昆山市博龙包装材料有限公司支付原告中基石化有限公司违约金27240元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕； 二、被告昆山市博龙包装材料有限公司支付原告中基石化有限公司律师费2500元、诉讼保全担保费500元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费556元，保全费322元，合计878元，由被告昆山市博龙包装材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  施梦雅 人民陪审员  应丽春 人民陪审员  郑世良 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  汪 洁