天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6769号上诉人（原审原告、被告）:天津电气科学研究院有限公司，住所地天津市河东区津塘路174号。法定代表人：刘国林，董事长。委托诉讼代理人：刘东田，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、原告）：肖春发，男，1974年1月4日出生，汉族，住天津市河东区。上诉人天津电气科学研究院有限公司因与被上诉人肖春发劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。上诉人天津电气科学研究院有限公司的委托诉讼代理人刘东田，被上诉人肖春发参加询问。本案现已审理终结。天津电气科学研究院有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金未付差额部分103564.5元的请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实和适用法律存在错误，上诉人和被上诉人解除劳动合同符合法律规定，属于合法解除。一审法院没有采用“绩效改进计划反馈表”上记载的上诉人最终意见，而是采用了被上诉人直接上级、所在业务部门的意见，不符合事实和法律规定。被上诉人在接受上诉人的培训后仍然不合格，上诉人才和被上诉人解除合同，并且被上诉人已经领取经济补偿金和失业保险，上诉人的做法符合法律规定。肖春发辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。天津电气科学研究院有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法驳回肖春发要求天津电气科学研究院有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额103564.5元；2.本案诉讼费用由肖春发承担。肖春发向一审法院提出诉讼请求：1.判令天津电气科学研究院有限公司向肖春发支付未报销的活动经费60000元；2.诉讼费由天津电气科学研究院有限公司负担。一审法院认定事实：天津市环湖医院住院病案首页载明：姓名，肖春发，入院时间，2017年7月14日，出院时间，2017年7月22日，主要诊断，脑梗死，其它诊断，高血压病3级极高危、冠心病、脂代谢紊乱、动脉硬化、焦虑状态。绩效改进计划载明：肖春发，在2017年1月1日至2017年12月31日的考核周期中，未能完成绩效计划中应达成的目标。…，分析原因，客户整体不饱满，因身体原因，从2017年7月开始，没有出差，原有客户基本处于休假状态，没有开拓。…，员工本人签字，肖春发，2018年3月1日。绩效改进计划反馈表载明：绩效改进期，3个月，…，直接上级评价，依个人状况，不再适合市场部工作，建议转岗。部门意见，由于无可接收部门，暂时留用。…。2019年3月1日，解除劳动关系通知书载明：肖春发，本单位与你签订的无固定期限劳动合同，由于您不能胜任工作原因，现根据《劳动合同法》第四十条的规定和企业《劳动合同制实施办法》制度的规定，决定自2019年3月31日起与你解除劳动合同关系。经济补偿金103564.5元。限您10日内到公司办理相关手续。特此通知。2019年3月1日，加盖印章。本人收到此通知1份，肖春发，2019年3月1日。2019年4月15日，肖春发向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付赔偿金、报销业务活动经费。2019年6月10日，该委作出津劳人仲裁字（2019）第196号仲裁裁决书。一、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金差额103564.5元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。审理中，肖春发认可劳动仲裁对违法解除劳动合同赔偿金差额的裁决。一审法院认为，肖春发系天津电气科学研究院有限公司员工，双方的劳动合同关系应依法受到保护。关于肖春发主张给付非法解除劳动关系赔偿金一节，依照法律规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，天津电气科学研究院有限公司出具绩效改进计划明确注明建议转岗，但无可接收部门，暂时留用。据此，不符合法律规定的由用人单位另行安排的工作的要件。其后又以不能胜任工作为由解除劳动合同依据不足，故应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，肖春发主张要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额103564.5元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。肖春发主张要求支付未报销的活动经费60000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，肖春发的诉讼请求，部分符合法律规定，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：“一、本判决生效之日起十五日内，原告（被告）天津电气科学研究院有限公司给付被告（原告）肖春发违法解除劳动合同经济赔偿金未付差额部分103564.5元；二、驳回原告（被告）天津电气科学研究院有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）肖春发的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）天津电气科学研究院有限公司负担5元，被告（原告）肖春发负担5元。”二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人解除劳动合同是否属于合法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》，第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人以被上诉人不能胜任工作为由，主张其与被上诉人解除劳动合同系合法解除。被上诉人不予认可。根据本案查明事实，被上诉人曾因脑梗死、高血压病3级极高危、冠心病等病症在天津市环湖医院就诊。上诉人提交的绩效改进计划中业绩不足原因写明因被上诉人身体原因，以及上诉人提交的绩效改进计划反馈表中直接上级评价亦写明依个人状况，不再适合市场部工作，建议转岗。被上诉人因患病已经不适宜从事原工作，但是上诉人并未根据被上诉人的身体情况调整其工作岗位。在此情形下，上诉人继续对被上诉人在原岗位培训后又以被上诉人不能胜任工作为由解除与被上诉人的劳动合同，并不符合法律规定，应属违法解除劳动合同。上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。因上诉人已经支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，且上诉人对于一审判决认定违法解除劳动合同赔偿金与其已经支付的经济补偿金之间相差金额为103564.5元，并无异议。一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金未付差额103564.5元，并无不当，本院予以维持。综上所述，天津电气科学研究院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津电气科学研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  张艳军审判员  张 月二〇一九年十二月二日法官助理张琦书记员王铎臻