浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8521号 上诉人（一审原告）：杭州弘聚投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠村工业区7号1幢103室。统一社会信用代码：91330108056740649F。 法定代表人：张滨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：海墅房地产开发（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区浦沿街道信诚路857号悦江商业中心18004室。统一社会信用代码：91330100665237678R。 法定代表人：秦华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙宇政，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪凌萍，浙江天册律师事务所律师。 上诉人杭州弘聚投资管理有限公司（以下简称弘聚公司）为与被上诉人海墅房地产开发（杭州）有限公司（以下简称海墅公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年11月22日组织当事人进行了二审调查，上诉人弘聚公司的委托诉讼代理人周锦惠和王玲、被上诉人海墅公司的委托诉讼代理人孙宇政到庭参加。本案现已审理终结。 弘聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持弘聚公司一审诉请的前期顾问费用220万元、自2016年4月28日起暂计算至2018年6月30日止的购房者税前租金579987.8元及违约金3824890.2元；2.判令一审和二审诉讼费用由海墅公司承担。事实和理由如下：一、一审判决事实认定不清。1.双方签订的《委托服务合同》第三条约定海墅公司在招商阶段需向弘聚公司提供“世茂项目”之合法权属证明及其他相关资料，包括但不限于产权证明、经营权属证明、营业执照、房型图、平面图、委托书、租赁或合作经营招商商务条件等，并保证上述资料的真实、合法、准确。海墅公司需保证对“世茂项目”有合法出租的权利，并根据租赁合同的约定配合交房，以便弘聚公司招商工作顺利进行。事实上，海墅公司并未履行其合同义务，其应当在招商初期即2013年2月就提供的材料，如房型图等，到目前为止有很多都没有提供。2.一审判决认可海墅公司存在延期交房的情况。房屋的交付时间、竣工时间、消防验收通过时间以及公共区域的消防验收通过时间均晚于合同中约定的时间，也晚于最迟开业日2015年7月1日，导致房屋现场不具备带客考察的基本要求，严重影响招商。因此，海墅公司延期交房的行为确实直接影响到弘聚公司的招商，也是导致弘聚公司无法达到65%开业率的直接原因。故海墅公司存在违约行为。3.一审法院未阐明开业日具体是什么时候。如果没有明确的开业时间，那么无法计算招商率。弘聚公司从未认可2016年4月28日为开业日，该内容仅是弘聚公司和小业主之间的合同约定用来确定弘聚公司最早支付费用的时间，并非弘聚公司承诺或者认可的最迟开业日。二、海墅公司应当向弘聚公司支付前期商业顾问费。双方《委托服务合同》约定，在招商阶段海墅公司应当向弘聚公司支付前期商业顾问费及招商费。弘聚公司认可根据另案生效判决，弘聚公司需向海墅公司返还一部分招商费，但并未判决返还顾问费。海墅公司明确认可弘聚公司已完成了前期顾问工作，应当支付相应费用，前期商业顾问费是按月结算，每月10万元，自2013年2月1日起算，如果服务期延长，据实结算。海墅公司在向弘聚公司发送《解除通知》前，并未提出弘聚公司存在违约，弘聚公司也在正常提供服务，因此，即使以2017年5月22日为合同解除时间，海墅公司也应当再向弘聚公司支付前期商业顾问费220万元。一审判决认为要求海墅公司支付顾问费应当以招商合格为前提，系在双方合同之外增设了付款条件，存在明显错误。三、海墅公司应当按照购房业主所购房屋价格的0.1%/年向弘聚公司支付自2016年4月8日起的购房者税前租金以及提前解除委托合同的违约金。1.双方合同约定的所购房屋价格的0.1%/年的费用是由海墅公司支付给弘聚公司，再由弘聚公司支付给购房业主。海墅公司在案涉项目房屋销售时承诺购房业主的回报率为购房款的年化标准。案涉《委托服务合同》约定，海墅公司将房屋高于市场价格卖给购房人，并承诺之后八年中前三年的年收益为购房款的0.1%，该收益由海墅公司支付给弘聚公司，再由弘聚公司支付给购房业主，同时承诺后四年每年收益率为7%。弘聚公司无力承担支付该租金的义务，如果海墅公司在收取了高额购房款后不向小业主支付租金，那么将会导致300余户购房业主的权益无法得到保障。另外，因海墅公司与弘聚公司解除合同，弘聚公司已被强行退场，并无收入来源向购房业主支付租金。2.双方合同明确约定，在弘聚公司运营管理阶段，如果海墅公司提前解除合同，海墅公司须向弘聚公司赔偿相当于剩余营运管理时间段按《房屋租赁合同》标的总租金费用的15%作为弘聚公司退场的全部赔偿。双方解除合同后，剩余的租金由海墅公司来收，海墅公司应当负担其相应责任，向购房业主支付剩余未付租金并向弘聚公司支付违约金。综上，弘聚公司提出上诉。望判如所请。 对弘聚公司提出的上诉，海墅公司答辩称：一、另案生效判决已认定弘聚公司未完成招商目标构成违约，且案涉合同是因为弘聚公司违约而解除。弘聚公司在本案中提出的因海墅公司原因导致其未完成招商目标的抗辩理由不应得到支持。二、弘聚公司系通过欺诈手段骗取案涉项目经营权，其本身不具备项目招商运营能力是导致其无法完成招商的根本原因。海墅公司原来是与上海弘策房地产咨询有限公司（以下简称弘策公司）签订《委托服务合同》，弘策公司为案涉项目设立弘聚公司作为运营主体，弘聚公司于2012年12月20日成立后，与海墅公司签订了案涉《委托服务合同》。弘聚公司的《审计报告》显示，截至2017年3月31日，其净资产为-721.55万元，账上资金仅有8683.81元。弘聚公司将其从海墅公司收取的前期顾问服务费和招商费合计650万元及向商户收取的租赁保证金和租金约200多万元均挥霍一空，公司账上存在大额向关联方付款和转移利益的款项往来。可见，弘聚公司没有招商能力，在履约过程中也未把招商工作作为其核心工作，而是通过向关联方转移资金获取不当利益，导致其无法完成招商工作。三、弘聚公司主张海墅公司没有提供合同约定的配合条件，该主张没有事实依据，且也与另案生效判决相违背。首先，根据双方签订的《委托服务合同》约定，海墅公司是在弘聚公司要求时才配合提供相应材料，海墅公司并无主动提供的义务；其次，从弘聚公司与海墅公司的历次往来文件来看，在海墅公司最终解除合同前，弘聚公司从未提出海墅公司不提供合同约定的文件影响其开展招商工作；最后，弘聚公司招商顺利是符合海墅公司利益的，海墅公司没有理由不向弘聚公司配合提供相应资料。因此，弘聚公司称海墅公司不配合提供相应资料完全不符合日常生活经验。事实上，在2017年3月海墅公司发送解除函前，弘聚公司曾经给海墅公司发过一份函件，该函件中弘聚公司承认其作为一家招商运营服务的轻资产公司无力继续履行合同，并且已无力支付物业费、能耗费等费用。因此弘聚公司自身能力不足才是其无法完成招商的原因，并非因为海墅公司未提交房型图等资料。四、弘聚公司认为海墅公司存在延期交房的情况，但弘聚公司应在工程建设过程中同步进行招商，合同约定是弘聚公司完成招商在前，海墅公司交付商业体在后，因此弘聚公司完成招商工作不以海墅公司交付商业体为前提。弘聚公司不但未完成75%招商率的开业招商任务，连65%招商率的试运营招商任务也一直未完成，根据双方合同约定，海墅公司是完全可以不交付场地的。因此，在弘聚公司没有完成招商任务的情况下，海墅公司没有义务交付场地，海墅公司无论何时交付场地都不构成违约。弘聚公司在案涉《委托服务合同》中声明，其有几千组涵盖国际、国内各业态各业种的品牌客户资源。根据该声明，弘聚公司的客户是现成的，不会因开业延期而流失。事实上，该声明是假的，弘聚公司是以欺骗的手段骗取案涉项目的经营权。五、弘聚公司主张的前期顾问服务费220万元无事实和法律依据。另案生效判决认定弘聚公司没有在约定的时间节点完成招商任务构成违约，且海墅公司已向弘聚公司支付300万元的前期顾问费，该费用是从2013年2月1日起至2015年7月按每个月10万元支付。案涉《委托服务合同》约定前期商业顾问服务费支付到项目试营业开业止，故根据合同约定，海墅公司应当只要支付前期商业顾问服务费到试营业开业日即2014年12月31日止，仅需支付230万元，而事实上海墅公司已经支付到了7月份，因此事实上是多支付了。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，如果当事人互负债务有先后履行顺序的。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。案涉《委托服务合同》约定，如弘聚公司每个阶段的履行都符合合同约定的，海墅公司可以顺延费用支付时间。因此，在弘聚公司未在约定的试营业期间完成招商任务的情况下，弘聚公司构成根本性违约，海墅公司有权不再支付弘聚公司任何费用，也无需再支付前期顾问服务费。另外，2015年8月以来，弘聚公司也从未提出海墅公司还欠付前期顾问服务费。六、弘聚公司主张的购房业主租金579987.8元，无事实和法律依据。双方签订的《委托服务合同》第二条第二（五）1、3条款约定，该项租金是指从项目正式开业之日才起算。由于案涉项目一直未正式开业，且案涉《委托服务合同》因弘聚公司违约而解除，故海墅公司无需支付弘聚公司该项租金，更何况弘聚公司尚未对外支付该款项，弘聚公司主张的该项损失尚不存在。七、弘聚公司主张的出租商铺合同期内总租金15%的损失3824890.2元，无事实和法律依据。案涉《委托服务合同》是因弘聚公司无法完成招商工作而解除，而非因海墅公司违约而解除。弘聚公司援引的违约金条款仅适用于运营管理阶段，而案涉合同履行尚未进入运营管理阶段，弘聚公司依据该条款要求海墅公司赔偿违约金明显有误；弘聚公司提供的计算该项损失的资料均由其单方制作，不具有证明效力。综上，海墅公司请求驳回弘聚公司的上诉请求，维持一审判决。 弘聚公司向一审法院起诉请求判令：一、海墅公司依法支付弘聚公司前期顾问服务费290万元、招商费150万元；二、海墅公司按照购房者所购房屋价格的0.1%/年向弘聚公司支付自2016年4月28日起至2018年6月30日的购房者税前租金579987.8元；三、海墅公司向弘聚公司支付违约金3824890.2元；四、海墅公司赔偿弘聚公司损失18051606.68元。上述费用共计26856484.68元；五、一审案件诉讼费用由海墅公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年，海墅公司（甲方）与弘聚公司（乙方）签订《委托服务合同》一份，合同主要约定：弘聚公司为海墅公司就“世贸中心”中的商业建筑部分提供前期顾问服务（含代理招商）、后期营运管理服务；弘聚公司的服务工作分两个阶段进行，第一阶段为前期顾问服务工作，第二阶段为后期营运管理服务工作。一、前期顾问服务工作（一）工作主旨：1、主力店和次主力店意向招商；2、整体全面正式招商工作，3、项目的正式全面开业。（二）工作时间：暂定为自2013年2月1日至2015年3月31日，共计26个月，项目内所有主力店和次主力店意向招商、整体全面正式招商工作直至项目试营业预计23个月（暂定自2013年2月1日至2014年12月31日）；暂定自2015年1月1日至2015年3月31日乙方所招主力店用户可以进场与甲方公共部位精装同时进行。（三）工作内容1、主力店和次主力店意向招商（1）乙方依据已有的几千组涵盖国际、国内各业态业种的品牌客户资源为招商支持及乙方的《前期商业策划定位报告》等，通过电话、拜访、邀请来现场等形式对外宣传、推广展开招商工作，直至签订《意向租赁协议书》并由乙方收取保证金（意向金）。（2）乙方进行的招商在乙方提交完成《前期商业策划定位报告》后，与甲方建设同步进行（主力店和次主力店的建设有特殊要求的，乙方应事先告知甲方并取得甲方书面确认，并需与甲方开发建设进度相匹配）。（3）乙方进行的与本合同项下的服务的有关费用由乙方自行承担；2、整体全面招商（1）甲方地面商业部分建筑结构封顶后，乙方依据《前期商业策划定位报告》相关内容，拟定本项目《招商商务条件》及各业态业种的《品牌商家名单》，乙方开展全面招商工作，与甲方工程部门协调，熟悉工程内容、工程进度及商家入驻注意事项等直至商家正式签订《房屋租赁合同》，并由乙方收取房屋租金及保证金（押金）。（2）乙方与此前签订《意向租赁协议书》的主力店、次主力店商家正式签订《房屋租赁合同》并由乙方收取房屋租金及保证金（押金）。（3）与甲方共同审核商家设计图纸，并负责指导商家进场装修直至正式开业。（4）乙方进行本合同项下的服务有关的所有费用均由乙方自行负责承担。（四）前期顾问服务费用1、前期商业顾问费即主力店和次主力店意向招商、整体全面正式招商工作直至项目全面正式开业的相关服务费用（自2013年2月1日起至本项目试营业开业止期间的费用），该费用按月计算，每月10万元，暂计算至2014年1月31日，共计1200000元。届时服务时间延长的，据实结算。2、主力店和次主力店招商、整体全面正式招商阶段至商业全面正式开业的招商费450万元，为一次性包干价，不随项目开业时间的延长而调整。3、支付方式：甲方于签订本合同后20个工作日内支付部分前期商业顾问服务费60万元（共计人民币110万元），于2013年6月30日前支付剩余前期商业顾问服务费60万元和部分招商费200万元，于2013年12月31日前支付部分招商费100万元，于项目试营业之日起20个工作日内支付剩余招商费100万元，于项目正式开业之日起20个工作日内支付剩余招商费50万元。4、乙方保证在试营业前必须完成项目总建筑面积65%的招商工作，在项目全面正式开业前必须完成项目总建筑面积75%的招商工作，项目正式开业之日的商户开业率按项目面积达80%以上，且于项目正式开业之日起90日内完成所有商业全部开业工作，以上所述项目全部正式开业日由双方根据实际情况商定。二、第二阶段：后期营运管理服务工作（一）工作主旨：对本项目的经营管理、收取保证金、租金、管理费及扣率的费用、成本核算、形象包装、广告企划、招商调整等事宜进行全方位的营运服务。（二）工作时间：自项目全面正式开业之日（最迟为2015年7月1日）起共计60个月。（三）主要工作内容：1、组建本项目的经营管理公司，包括依据本项目实际需要提供组织架构及人员编制，编制管理成本预算、管理制度，建立财务制度等等。2、经营管理工作：与甲方进行本商业部分的场地移交、工程资料移交、设备设施移交；对商家进场装修管理；项目整体试营业和正式开业的形象包装、活动策划及执行；项目每年运营的企划推广的制定；经营期间的商家管理、客户服务及招商调整；物业管理及设备维护保养，具体工作界限由甲乙双方和物业公司另订协议明确；运营期间的各项商业活动组织及执行管理；协调经营期间的政府职能部门、商家关系及日常经营性事务等。（四）工作费用的界定在本阶段工作时间内本项目除甲方自营的院线以外，所有房屋（无论是否甲方是否全部销售完毕）均采取乙方统一包租并由乙方再行对外转租的方式（即乙方以自己的名义与购房业主〈已售房屋〉或甲方〈未售房屋〉签订《房屋租赁合同》，并由乙方收取保证金、租金、管理费及扣率等费用且根据租赁合同支付相关费用）；但整个营运期间所需的费用包括但不限于推广广告费等由乙方自行负责和承担，甲方无须另行支付任何费用；乙方需确保投入的该等营运费用不少于15000000万元，甲方有权随时知晓乙方的营运执行情况，乙方应根据甲方的要求提供相关情况的报告文件。（五）乙方运营模式1、乙方对项目内的房屋采取统一经营管理的方式，乙方拟承租物业进行经营管理的期限为60个月，自项目全面正式开业之日（最迟为2015年7月1日）起算。2、甲方在完成销售项目中的任何一套房屋同时，甲方将协助购房业主与乙方签订为期60个月的房屋租赁合同。在正式开业后出售的房屋，租赁期限相应扣减，保证本项目所有商铺的委托经营期限截止时间一致。3、乙方确认：在本协议本条款第一点所述的60个月期限内，购房业主可从乙方处获得的税前租金为：第一年至第三年，所购房屋价格（以购房业主和甲方签署的商品房买卖合同约定的商品房价款为计算基础依据）的0.1%/年（该等租金由甲方承担，甲方支付给乙方后，由乙方支付给购房业主（甲方支付给乙方之间产生的税费由乙方承担））；第四至第五年所购房屋价格的7%/年，具体金额及支付以届时乙方与购房业主签署的房屋租赁合同约定为准。所购房屋价格指：购房业主购买商品房的初始价格，即商品房买卖合同中约定的商品房价格除以0.79所得价格。甲方承诺项目内“所购房屋价格”平均不超过3.164万元/平方米，若超过该价格的，甲方承担第四年第五年超过部分的7%，并以商业顾问费用的形式支付给乙方，由乙方统一支付给购房业主。4、乙方确认：在乙方负责营运的第四、第五年（即自项目全面正式开业之日起的第四至第五年届满之日）期间，甲方在项目销售中承诺购房业主的回报率具体为购房业主所购房屋价格7%/年的费用（本合同内所称之回报率皆含税），由乙方计算成租金标准后与甲方确认并体现在相关房屋租赁合同中，且按照房屋租赁合同的约定支付给相应的购房业主。三、双方的权利义务商业策划定位阶段：海墅公司应向弘聚公司提供商业策划服务所需的相关基础资料（如各区域建筑面积、总平面图、剖面图、单体平面图、各楼层平面图等）。弘聚公司应按时提交商业策划定位报告等。招商阶段：海墅公司应按弘聚公司要求及时向弘聚公司提供本项目之合法权属证明及其他相关资料，包括但不限于产权证明（若有）、经营权属证明、营业执照（复印件）、房型图、平面图、委托书、租赁或合作经营招商商务条件，并保证所提供资料的真实、合法、准确性。海墅公司保证对本项目有法出租的权利，并根据《意向租赁协议书》及《房屋租赁合同》的约定配合交房，以便乙方招商工作的顺利进行。弘聚公司应完成各阶段招商任务。后期运营管理阶段：双方每月定期召开项目营运例会，开业后运营费用的确认和考核。弘聚公司向海墅公司提供运营计划，为租户提供各种市场服务计划、信息沟通等服务，对业主、租户等经营活动进行管理等等。此外，双方还对未出售物业的租金计取方式等进行了约定。四、违约责任如海墅公司违约：1、海墅公司未能按照本合同约定向乙方支付本合同项下的前期相关费用款项，每逾期一日，应按未付款项的万分之一向弘聚公司支付滞纳金，弘聚公司有权解除本合同，且保留进一步追究海墅公司责任之各项权利。2、在弘聚公司的营运管理阶段，如海墅公司提前解除合同，海墅公司须向弘聚公司赔偿相当于剩余营运管理时间段按《房屋租赁合同》标的总租金费用的15%赔偿金作为弘聚公司退场的全部赔偿，剩余租金归海墅公司，与小业主约定的尚未支付的租金亦由海墅公司支付。如弘聚公司违约：如弘聚公司第一阶段中每个阶段都不能达到本合同履行目的，海墅公司可以顺延费用支付时间直至弘聚公司工作能达到要求为止，若经海墅公司书面通知后30日内仍没有达到要求的，弘聚公司应返还海墅公司已支付的所有费用，海墅公司有权终止本合同，并要求弘聚公司承担海墅公司因此遭受的损失。如弘聚公司在第二阶段明显经营不善，项目出租使用率连续3月低于40%的，海墅公司有权要求弘聚公司在三个月内改善该情况，若弘聚公司局部改善或无法改善的，海墅公司有权终止本合同，弘聚公司应向海墅公司支付50万元违约金，且海墅公司保留进一步向弘聚公司追究责任之各项权利。弘聚公司若未充分、完整履行房屋租赁合同及本合同任一条款的，海墅公司有权要求弘聚公司支付50万元违约金，若因此造成损失的，乙方应进行赔偿。双方还对合同解除后的违约责任进行了约定。合同订立后，弘聚公司开展招商工作。招商期间与案外人签订了《委托经营管理协议》及《商铺租赁协议》。2013年4月8日至2015年8月4日，海墅公司向弘聚公司支付共计600万元，其中300万元为前期顾问服务费（每月10万元支付至2015年7月，海墅公司于2015年6月世贸中心招商代理费用内部请款单上注明：该服务已完成），300万元为招商费（还剩150万元未付，试营业再付100万元，正式营业再付50万元）。涉案项目工程于2013年12月1日完成结构验收即建筑结构封顶，于2015年8月24日竣工验收合格，于2015年8月26日消防验收合格。2016年4月28日，海墅公司向弘聚公司移交电梯检测报告、设备房钥匙、卫生间公钥匙等，并承诺于2016年6月20日完成悦江南商业中心移交需整改项。2016年5月17日，杭州市公安消防支队滨江大出具《建设工程消防验收意见书》，对杭政储出（2007）76号A地块商务楼裙房公共区域精装修工程消防验收合格。2016年5月17日，海墅公司向弘聚公司出具委托书一份，内容主要为海墅公司委托弘聚公司招商及经营管理，委托期间弘聚公司有权收取租金等。该委托书内容与2015年10月8日出具给海墅公司的《声明》内容基本一致。2016年11月、12月期间，海墅公司与弘聚公司召开多次会议，确认截至2016年12月4日，弘聚公司完成签约率38.29%，完成开业率22.14%。2017年1月3日，海墅公司向弘聚公司发函，称弘聚公司仅完成项目总建筑面积12%（开业率为6.3%）的招商工作，进度严重落后合同约定，要求弘聚公司严格按合同约定切实全面履行义务。2017年3月14日，世贸中心商户集体出具《意见函》表示各商户入驻已近半年甚至一年多之久，认为运营公司未做好本职工作，要求更换运营公司。2017年3月24日，弘聚公司向海墅公司去函称：因双方已于2017年3月22日口头协商弘聚公司退出世贸中心项目招商和营运公司，弘聚公司实际已无力支付世贸物业公司的相关费用，双方应在对外保密的前提下进行内部协商弘聚公司的退出解决方案。2017年5月19日，海墅公司向弘聚公司发出《解除〈委托服务合同〉通知》，表示弘聚公司未按合同履行义务并已发生严重违约行为，故通知解除合同。弘聚公司于2017年5月22日收到后，于2017年5月24日书面回复称：由于海墅公司延期交房、遗留工程问题及市场变化原因，导致项目招商困难；弘聚公司应海墅公司要求于2016年6月28日在不具备开门的条件下硬着头皮开门迎客，但并非试营业；不同意解除合同。2017年6月12日，海墅公司书面致函商户，海墅公司已书面通知弘聚公司解除双方的委托合同。2017年6月13日，弘聚公司出具《致全体商户函》提及2016年1月中旬海墅公司完成了二次装修的“承接查验”工作，将“世茂中心”交付至弘聚公司，因时间紧导致已签约商户无法赶在2016年4月28日开门营业，我司应海墅公司要求于2016年6月28日匆忙开门。 一审法院认为：海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自合同义务。该院做出的（2017）浙0108民初6938号民事判决书已认定，至2016年12月4日，弘聚公司仅完成签约率38.29%，完成开业率22.14%。弘聚公司认可项目正式开业日最迟为2016年4月28日。但至合同约定的项目最迟全面正式开业之日，弘聚公司仍未完成相应的招商率。故弘聚公司未能按约完成招商率，已构成违约。遂判决确认双方合同于2017年5月22日解除。弘聚公司主张海墅公司违约，其主要理由为海墅公司迟迟无法确定销售方案，无法向原先提供商业策划服务所需的相关基础材料，一再延迟交房时间，直至2016年4月才与弘聚公司进行交房，远远迟于合同约定的2015年7月1日等等。但正如该院前述生效判决所指明的，“《委托服务合同》约定，海墅公司应按弘聚公司要求及时向弘聚公司提供本项目之合法权属证明及其他相关资料。现弘聚公司未举证证明其曾向海墅公司提出要求，现有证据也未能显示海墅公司延迟或未提供相应图纸及招商条件。”就合同履行过程分析，自2013年2月开始，至2017年5月22日收到海墅公司解除合同前，弘聚公司也从未提及因海墅公司未提供相关基础材料致影响其招商。即使在弘聚公司给海墅公司《对解除〈委托服务合同〉的通知》的回复中，也未提及这一点。故弘聚公司据此认为海墅公司有违约行为，显与事实及日常生活经验不符。弘聚公司所称海墅公司一直未确定销售方案，致影响其招商。但双方签订的《委托服务合同》并未就海墅公司的整体或分割销售方案确定及提交给弘聚公司的时间作任何约定。弘聚公司所称海墅公司直至2016年4月才交房，此与其自行制作的《致全体商户函》中所称2016年1月交房不符。应认定海墅公司于2016年1月移交了商业体。依双方委托服务合同约定，意向招商至项目试营业期间为2013年2月1日至2014年12月31日，暂定2015年1月1日至2015年3月31日主力店用户可以进场与公共部位精装同时进行。合同对招商率、开业率等要求作了约定，又约定“以上所述项目全部正式开业日由双方根据实际情况商定”。另合同中对第二阶段后期营运管理服务工作中约定工作时间：“自项目全面正式开业之日（最迟为2015年7月1日）起共计60个月。”根据上述约定，可以确定，在双方签订《委托服务合同》时，以双方预计，海墅公司最迟应在2014年12月31日前完成商业体竣工验收并可以交付弘聚公司进行营运。但涉案商业体于2015年8月24日才竣工验收合格备案，显然已超出了当初的预期，即2015年7月1日前正式全面开业。但双方当事人约定的相关时间节点，并不意味着海墅公司延期交房即构成违约。相反，合同约定弘聚公司的招商与海墅公司的建设同步进行。即招商应配合建设进度进行。合同中关于双方的权利义务、违约责任等，也未就海墅公司的交房时间及“迟延交房”的责任作任何约定。海墅公司的主要义务也系按时足额支付费用，依弘聚公司要求提相关基础资料及相关权属证明等材料等。且弘聚公司也未提交证据证明由于海墅公司交房“迟延”导致其签订的《意向租赁合同》解除等情形发生。事实上，海墅公司所建房屋于2013年12月1日结顶，此时，弘聚公司即进入全面招商阶段，海墅公司所建房屋于2015年8月26日经消防验收合格，弘聚公司所招商成功客户事实上即可入场进行装修，并在约三个月左右时间装修后进行试营业，在这个时间节点上，弘聚公司即应事实上满足完成项目总建筑面积65%的招商工作，但弘聚公司未完成，即已构成违约。海墅公司于2016年1月交付弘聚公司房屋，2016年5月17日通过公共部位的消防验收，按照商铺与公共部位同步装修的安排，至2016年5月17日，商业体已具备了正式开业的条件。在该具备正式开业经营条件的情况下，弘聚公司不得因为其签约率不达到合同约定而单方面决定不开业。在该时间点，弘聚公司的招商率也远未满足合同约定的签约率75%、开业率80%的要求，正如该院生效判决所认定，至2016年12月4日，弘聚公司仅完成签约率38.29%，完成开业率22.14%。海墅公司直至2017年5月19日，在经过前期的催告，弘聚公司仍未能完成合同约定的主要义务的情况下，提出解除合同，并不构成违约。综上，一审案件合同解除，系弘聚公司违约，海墅公司并无违约行为。合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。弘聚公司主张海墅公司支付前期顾问服务费290万元（2015年8月1日至2017年12月31日、招商费150万元）。该院判决确认涉案合同于2017年5月22日解除，根据合同履行情况，判决确定弘聚公司因违约应返还海墅公司已支付的部分招商费，故弘聚公司无权要求海墅公司支付后期招商费。关于前期顾问费，合同虽约定该费用为主力店和次主力店意向招商、整体全面招商工作直至项目全面正式开业的相关服务费用（自2013年2月1日支付至本项目试营业开业止期间的费用），但此处费用支付的约定，应当以弘聚公司依约全面履行招商义务为前提，如前所述，在2015年8月26日房屋消防验收合格的情况下，依合理确定三个月装修期，弘聚公司即应满足合同约定的试营业前65%招商率的要求，弘聚公司不得因自身违约原因导致招商期限延长，再转由海墅公司承担商业顾问费用。再则，双方合同约定：“如弘聚公司第一阶段中每个阶段都不能达到本合同履行目的，海墅公司可以顺延费用支付时间直至弘聚公司工作能达到要求为止，若经海墅公司书面通知后30日内仍没有达到要求的，弘聚公司应返还海墅公司已支付的所有费用，海墅公司有权终止本合同，并要求弘聚公司承担海墅公司因此遭受的损失。”该院前述生效判决，根据海墅公司认可前期顾问服务工作完成的情况下，确认弘聚公司无需返还已支付部分顾问费。对弘聚公司再行主张2015年8月1日后的前期顾问服务费的诉请，该院不予支持。弘聚公司主张海墅公司按照购房者所购房屋价格的0.1%/年向弘聚公司支付自2016年4月28日起至2018年6月30日的购房者税前租金579987.8元。对此，该院认为，弘聚公司主张的该款系在海墅公司支付后，再由其支付给购房业主。依弘聚公司与购房业主的约定，税前使用收益自该房屋所在商业大楼整体正式对外开业之日起计算，支付时间为每年6月30日和12月31日，每次支付前6个月的税前使用收益，其中首次支付的时间为2016年12月31日，支付的金额为该房屋所在商业大楼整体正式对外开业之日至2016年12月31日期间。鉴于弘聚公司与海墅公司已于2017年5月22日解除《委托服务合同》，故弘聚公司无法依合同约定要求海墅公司负担本应于2017年6月、12月，2018年6月支付的各期收益。又因为弘聚公司的违约行为致其与海墅公司的合同解除，弘聚公司事实上已丧失了对商业大楼整体经营管理权利，弘聚公司与购房业主订立的《委托经营协议》后续履行具有不确定性，故该院认为，在弘聚公司已在庭审中明确其未实际支付购房业主租金并产生损失的情况下，海墅公司尚无需赔偿弘聚公司租金损失。如弘聚公司实际支付了购房业主相关收益或与购房业主就订立的《委托经营协议》后续处理达成一致后，可视情另行主张。关于弘聚公司主张的违约金3824890.2元。因海墅公司未违约，故不予支持。关于弘聚公司主张赔偿损失18051606.68元，其中弘聚公司为招商支出人力成本等费用依双方合同约定由其自行承担，因弘聚公司违约致合同解除，其即使有该等费用损失发生，也无权要求海墅公司赔偿。海墅公司依法解除合同，弘聚公司主张其赔偿其可收而收不进的租金及物业费损失，均无事实和法律依据。综上，该院于2019年8月1日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回弘聚公司的全部诉讼请求。一审案件受理费176082元，由弘聚公司负担。 二审中，弘聚公司向本院提交（2019）浙0108民初5266号案件的起诉状、该案原告李华强与海墅公司销售人员王新刚和销售主管杨洁的通话录音、王新刚的名片及海墅公司宣传网页复印件一组，拟证明：海墅公司售后返租，拿弘聚公司做白手套。弘聚公司主张由海墅公司按照购房者所购房屋价格0.1%/年向弘聚公司支付购房者税前租金具有事实及法律依据。 海墅公司未向本院提交证据，其对弘聚公司提交的上述证据陈述质证意见称：对起诉状的真实性无异议，但该案还在审理中，说明弘聚未向购房业主支付过租金；对海墅公司的宣传网页、通话录音及名片的真实性有异议，且与本案没有关联性，弘聚公司是作为独立的合同主体与购房业主签订了委托经营管理协议，且海墅公司不是委托经营管理方，不承担租金支付义务。 对弘聚公司提交的证据，本院认为，海墅公司对起诉状的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，该证据能证明海墅公司、弘聚公司与案涉项目的部分购房业主之间就租金问题存在诉讼；海墅公司的宣传网页、通话录音及名片均为复印件，对其真实性不予确认。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院补充认定如下事实：已生效的（2017）浙0108民初6938号及（2018）浙01民终9667号民事判决书均确认因弘聚公司在履行合同过程中存在违约，海墅公司已按照合同约定行使合同解除权，故海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》于2017年5月22日解除。本案审理中，弘聚公司、海墅公司均确认，两公司与案涉项目的部分购房业主就租金支付问题另有诉讼且尚未审结。 本院认为，海墅公司与弘聚公司签订的《委托服务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，在海墅公司按照合同约定行使合同解除权之前，该《委托服务合同》成立并生效，双方应当按照合同约定享受权利并履行义务。本案二审的争议焦点为：一、海墅公司在合同履行过程中是否存在违约；二、海墅公司应否向弘聚公司支付220万元前期顾问费；三、弘聚公司关于购房者税前租金的诉讼请求应否支持；四、弘聚公司能否向海墅公司主张违约金。 关于海墅公司在合同履行过程中是否存在违约的问题。弘聚公司主张海墅公司的违约行为主要有两种：一是海墅公司未向弘聚公司提供在招商阶段所需的“世茂项目”之合法权属证明及其他相关资料；二是海墅公司交房迟延。关于资料提供问题。《委托服务合同》在双方权利义务条款中约定：招商阶段海墅公司应按弘聚公司要求及时向弘聚公司提供项目之合法权属证明及其他相关资料，包括但不限于产权证明（若有）、经营权证明、……租赁或合作经营招商条件。根据该约定，海墅公司系按照弘聚公司要求提供相应材料，而弘聚公司未举证证明曾向海墅公司要求提供相应材料且海墅公司拒绝提供或迟延提供的事实，双方会议记录、往来函件中弘聚公司也未提及因海墅公司未提供或迟延提供相应材料影响招商进度。因此，弘聚公司主张海墅公司未提供相应材料构成违约，依据不足，本院不予采纳。关于迟延交房问题。《委托服务合同》约定，弘聚公司进行的招商在弘聚公司提交完成《前期商业策划定位报告》后，与海墅公司建设同步进行；海墅公司地面商业部分建筑结构封顶后，弘聚公司开展全面招商工作。在涉案项目工程于2013年12月1日完成结构验收即建筑结构封顶后，弘聚公司及应开展全面招商工作，海墅公司交房时间与弘聚公司能否完成试营业前的招商工作并无必然联系。《委托服务合同》中并未明确约定海墅公司的交房时间，在违约责任条款中亦未将“交房问题”列为违约行为之一。虽然案涉项目工程于2013年12月1日建筑结构封顶及于2016年1月交房与《委托服务合同》预期的试营业期间、全面开业时间节点相比存在迟延，但因弘聚公司至2016年12月4日尚未完成试营业前的招商率，至《委托服务合同》解除时，即使案涉项目的部分商业店铺已开门营业，案涉项目也未达到合同约定的试营业条件。故结合《委托服务合同》的履行情况并对照合同约定，海墅公司的交房时间并不构成《委托服务合同》项下的违约。 关于海墅公司应否向弘聚公司支付220万元前期顾问费的问题。《委托服务合同》约定：前期商业顾问费及主力店和次主力店意向招商、整体全面正式招商工作直至项目全面正式开业的相关服务费用（自2013年2月1日起至本项目试营业开业止期间的费用），该费用按月计算，每月10万元，暂计算至2014年1月31日，共计120万元，届时服务时间延长的，据实结算；项目全面正式开业之日最迟为2015年7月1日。根据前述约定，该费用支付的对价应当系弘聚公司依据合同约定履行招商义务，但事实上弘聚公司并未按约履行招商义务。海墅公司已向弘聚公司支付了2013年2月1日至《委托服务合同》约定的全面正式开业最迟时间即2015年7月期间的前期商业顾问费，已足额支付了按照合同约定给予弘聚公司招商期间的前期顾问费。一审法院认定弘聚公司不得因其自身违约行为致使招商期限延长而向海墅公司主张延长的招商期间的费用，处理正确。 关于弘聚公司购房者税前租金的诉讼请求应否支持的问题。购房者税前租金实际应由案涉项目的具体购房业主收取，弘聚公司并非该租金的最终受益人。《委托服务合同》已于2017年5月22日解除，且弘聚公司已退出案涉项目的经营管理。弘聚公司在本案中明确尚未实际向购房业主支付该租金，且弘聚公司、海墅公司与案涉项目的部分购房业主就该租金的支付问题另有诉讼尚未审结。在此情况下，一审法院认定海墅公司尚无需向弘聚公司支付该租金，并无不妥。 关于弘聚公司能否向海墅公司主张违约金的问题。鉴于案涉《委托服务合同》履行过程中，海墅公司并无违约行为，合同因弘聚公司存在违约行为而解除。故弘聚公司关于违约金的主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58034元，由杭州弘聚投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年十二月二十五日 书记员  潘丽妍