安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2906号上诉人（原审原告）：吴凤英，女，1958年5月14日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：何杰政，安徽国誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘同刚，男，1965年12月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。被上诉人（原审被告）：代国惠，女，1967年8月2日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。被上诉人（原审被告）：刘同金，男，1968年3月10日出生，汉族，户籍地安徽省利辛县。上诉人吴凤英、刘同刚因与被上诉人代国惠、刘同金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴凤英及其委托诉讼代理人何杰政，上诉人刘同刚，被上诉人代国惠、刘同金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴凤英上诉请求：撤销原判，改判增加赔偿21565.38元。事实和理由：一、原判少计算住院期间的护理费，住院期间聘请了一名护工，支付了6120元护理费，原审直接扣除6120元护理费明显错误。护理期应计算至2019年6月28日，应为295天，护理费应计算为38772.72元。二、误工费应计算至2019年6月28日，误工费少计算3674.88元。三、原审认定精神损害抚慰金过低，应增加10000元。刘同刚辩称：对伤残鉴定有异议。代国慧辩称：刘同金和刘同刚通过中间人找的吴凤英，其没有找吴凤英，这几年都不在厂里，不应承担赔偿责任。刘同金辩称：请求法院依法处理。没有能力承担赔偿责任。刘同刚上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、其与吴凤英并非雇佣关系，案涉木材厂虽系其所有，但实际已承包给刘同金经营，实际收益由刘同金享有，其与刘同金签订了承包协议，其中明确刘同金在实际经营木材厂过程中有人员伤亡，由刘同金全权负责，与其无关。其并没有让吴凤英装车，其需要装车时打电话给胡西贵，让他把货装好，装完之后付钱给胡西贵，事发时其不在现场。二、一审确定的部分赔偿项目过高，请求二审法院依法核减。吴凤英虽然提交了在城镇居住的证据，但是相关证据不符合法律规定。租赁合同没有详细住址，也没有具体的租赁期限，不能证明吴凤英在事发前连续在城镇居住的事实，租赁房屋的产权证和产权证的身份真实性，没有相关证据。居住证明系五里村委会出具，且没有负责人签字，不符合证据形式要求，不应被采纳。残疾赔偿金应适用农村居民赔偿标准。吴凤英已超过法定退休年龄，不应支持误工费。虽然吴凤英事发前在案涉木材厂工作，但是仅是临时工作，不能作为认定其在城镇工作的依据。吴凤英辩称：一、一审已经查明吴凤英受雇于刘同刚，且在提供劳务时受伤，（2018）皖0811民初3158号民事判决书已经明确了责任主体和责任承担方式，刘同刚没有提出异议。二、吴凤英是外地人，从2007年已经在安庆务工。原审提交的证据足以证明其为进城务工人员。根据安徽省人身损害赔偿试点实施方案，残疾赔偿金统一按城镇居民人均可支配收入计算。三、其受伤前一直在安庆务工，靠自己收入维持生活，误工损失实际存在。代国慧、刘同金均述称：同意刘同刚的上诉请求和理由。吴凤英向一审法院起诉请求判令：1、刘同刚、代国惠赔偿吴凤英人身损失合计414954.58元；2、刘同金对上述债务承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费等费用由刘同刚、代国惠、刘同金承担。一审法院认定事实：刘同刚在安庆市宜秀区三义社区长塘组经十三路经营一家木材厂，吴凤英一直在该木材厂为其干活，刘同金在该木材厂从事叉车驾驶员工作。2018年9月6日，吴凤英在车上上货之时，不慎被正在开叉车抓柴的刘同金从车上推下，导致摔伤。吴凤英当即被送往安庆市第一人民医院住院治疗，于2018年10月29日转入安庆秉风康复医院住院治疗，于2018年12月25日转入安庆市第一人民医院继续治疗，后于2019年1月26日出院，共计住院143天。2018年11月12日，吴凤英提起诉讼，要求刘同刚、刘同金赔偿前期医疗费、护理费、医疗必需品费用共计114665.47元，原审法院于2018年12月27日作出（2018）皖0811民初3158号民事判决书，判令刘同刚赔偿吴凤英各项费用64989.87元，刘同金承担连带赔偿责任。经原审法院委托，安徽泓伸司法鉴定所对吴凤英的伤残等级、“三期”、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴凤英伤残等级分别评定为十级、七级。2、被鉴定人吴凤英误工期至伤残评定前一日，护理期至伤残评定前一日，营养期为150日。3、被鉴定人吴凤英后期治疗费约为5000元。4、被鉴定人吴凤英护理依赖与精神障碍及智力缺损相关，不在鉴定机构鉴定范围，不予评定。经原审法院委托，安徽绿苑司法鉴定所对被鉴定人吴凤英精神伤残程度进行评定，鉴定意见为：被鉴定人吴凤英患有“脑外伤所致精神障碍”，评定为七级伤残。吴凤英共支付鉴定费4800元。现双方就吴凤英受伤赔偿事宜不能协商一致，吴凤英具状诉至法院。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。吴凤英系为刘同刚经营的木材厂从事劳务活动，双方之间形成劳务关系。刘同刚作为接受劳务一方，对提供劳务一方在从事劳务活动中遭受的人身损害应根据其过错承担相应的责任。吴凤英长期在木材厂干活，对工作中应注意的安全事项应当有全面的了解，但其在车上上货未注意观察周边情况，导致被叉车推下而摔伤，对其自身受伤存在一定过错。刘同金在提供劳务过程中致吴凤英受伤，理应由接受劳务一方即刘同刚承担责任，但刘同金系长期操作叉车的驾驶员，应当预见工作中存在的危险性及知悉工作中的注意事项，但其在操作过程中疏忽大意，未观察到在车上上货的吴凤英，因重大过失造成吴凤英受伤，应与刘同刚承担连带赔偿责任。根据本案的实际情况，酌定吴凤英对其自身的损害承担20%的责任，刘同刚、刘同金对吴凤英的损失承担80%的赔偿责任，吴凤英未举证证明其提供劳务活动木材厂系由刘同刚、代国惠共同经营，故对吴凤英要求代国惠共同赔偿损失的诉讼请求不予支持。吴凤英因摔伤造成的损失认定如下：1、医疗费，扣除吴凤英前期起诉的医疗费107148.47元，本次起诉的医疗费依据票据计算为63468.7元，后续治疗费依据鉴定意见为5000元，且其摔伤后需购买残疾辅助器具，支出轮椅费358.6元，以上合计68827.3元；2、住院伙食补助费，吴凤英共计住院143天，按照吴凤英诉求按30元/天计算为4290元；3、营养费，营养期依据鉴定意见为150天，按照30元/天计算为4500元；4、护理费，护理期依据鉴定意见至评残前一日（即2019年5月19日）共计256天，按照上年度居民服务业平均工资123.48元/天计算为31610.88元，扣除吴凤英前期起诉主张的护理费6120元，尚需护理费25490.88元；5、交通食宿费，吴凤英未交交通食宿票据证明其确因转院治疗而实际支出的交通食宿费用，仅按照其住院143元，每天10元计算交通费1430元；6、残疾赔偿金，吴凤英虽系农村户籍，但依据庭审查明的事实，其长年居住在安庆市城镇，从事劳务务工，主要收入来源于城镇，故应按城镇标准计算其残疾赔偿金。依据鉴定意见，吴凤英构成两处七级伤残、一处十级伤残，其残疾赔偿金计算为34393元/年×19年×45%=294060.15元；7、误工费，吴凤英虽已达法定退休年龄，但依据庭审查明的事实，其受伤前在刘同刚经营的木材厂从事劳务活动，具备劳动能力，并确有实际误工。误工期依据鉴定意见至评残前一日（即2019年5月19日）共计256天，因其不能提交工资流水、工资签单等证据证明其工资数额，按照上年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费34393元÷365天×256天=24122.21元；综上，吴凤英的损失共计422720.54元，按照其承担自身损失的20%即84544.11元，则刘同刚、刘同金应赔偿吴凤英338176.43元。结合双方过错，酌定精神抚慰金为25000元，以上赔偿合计363176.43元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条、第二十条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘同刚于判决生效后十日内赔偿原告吴凤英363176.43元；二、被告刘同金对判决第一项确定的债务承担连带给付责任；三、驳回原告吴凤英的其他诉讼请求。本案受理费7524元，鉴定费4800元，合计12324元，由原告吴凤英负担2000元，被告刘同刚、刘同金负担10324元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，刘同刚、刘同金对（2018）皖0811民初3158号民事判决书未提出上诉。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于刘同刚是否承担责任的问题。吴凤英提交了（2018）皖0811民初3158号民事判决书，该判决书已生效，其中查明“刘同刚在安庆市宜秀区三义社区长塘组经十三路经营一家木材厂，吴凤英一直在该木材厂为其干活，刘同金在该木材厂从事叉车驾驶员工作。2018年9月6日，吴凤英在车上上货之时，不慎被正在开叉车抓柴的刘同金从车上推下，导致摔伤。”刘同刚上诉称案涉木材厂已承包给刘同金经营，双方签订的协议书中约定造成他人人员受伤，由刘同金全部负责。该协议书系刘同金与刘同刚签订，二人系兄弟关系，存在利害关系，且协议书关于责任承担的约定不能对抗第三人。该协议书不足以反驳生效民事判决书认定的事实，原判据此认定案件事实并判决刘同刚承担相应的赔偿责任，并无不当。关于误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定问题。吴凤英受伤前在刘同刚经营的木材厂从事劳务活动，具有劳动能力，原判按照上年度城镇居民人均可支配收入并依据鉴定意见计算误工费至评残前一日，并无不当。依据鉴定意见，护理期至评残前一日，原判扣除吴凤英前期起诉已主张的护理费并无不当。吴凤英提交了房屋租赁合同、当地村委会证明，并申请了证人出庭作证，证明其多年在城镇务工、居住在城镇规划区范围内，原判综合全案证据按城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。吴凤英构成两处七级伤残、一处十级伤残，原判酌定精神损害抚慰金25000元，并无不当。综上，吴凤英、刘同刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7524元，由上诉人吴凤英负担339元，上诉人刘同刚负担7185元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  高 平审判员  程 顺二〇一九年十二月十八日法官助理丁娟书记员吴杰附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。