浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8485号 上诉人（原审被告）：江利兵，男，1977年10月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：应旭斌，男，住浙江省杭州市西湖区，由浙江龙之游旅游开发有限公司推荐。 上诉人（原审被告）：应旭斌，男，1969年3月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：肖荣杰，男，1976年2月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：方文强，浙江亚琥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈蓉，浙江亚琥律师事务所实习律师。 原审被告：浙江龙之游旅游开发有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路599号2幢2楼204室。 法定代表人：王根莲。 上诉人江利兵、应旭斌为与被上诉人肖荣杰及原审被告浙江龙之游旅游开发有限公司（以下简称龙之游公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 江利兵、应旭斌共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肖荣杰对江利兵、应旭斌的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由肖荣杰承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、肖荣杰一审提交的证据证明其10万元投资款系投入浙江众之游资产管理有限公司（以下简称众之游公司）而非一审认定的杭州鼎升投资合伙企业，故一审判决关于“肖荣杰投资入伙的合伙企业已成立”的认定存在错误。二、江利兵、应旭斌及龙之游公司于2016年6月11出具的《承诺书》系对杭州龙众文化创意有限公司（以下简称龙众公司）与拟成立的杭州龙腾投资合伙企业所作承诺，但肖荣杰的投资款系投入众之游公司，而非投入承诺书所确定的目标公司或合伙企业。三、一审判决依据《解除肖荣杰入伙合同的协议》判令江利兵、应旭斌共同承担案涉投资款及三年分红款的偿还责任缺乏事实依据。《解除肖荣杰入伙合同的协议》由龙之游公司与肖荣杰签订，江利兵、应旭斌均非该协议的当事人，该协议系肖荣杰与龙之游公司对解除入伙事项的最终结算。即便肖荣杰的投资款投入江利兵、应旭斌承诺书所确定的目标公司或合伙企业，江利兵、应旭斌的承诺书于2016年6月11日出具，而2018年6月19日肖荣杰与龙之游公司签订《解除肖荣杰入伙合同的协议》时肖荣杰并未要求江利兵、应旭斌就案涉投资款共同承担退还责任，视为其放弃对江利兵、应旭斌行使权利。江利兵、应旭斌也不应承担投资款及分红款的偿还责任。四、本案主合同是肖荣杰与龙众公司签订的入伙意向书，江利兵、应旭斌及龙之游公司于2016年6月11日出具的承诺书系对龙众公司及拟成立的杭州龙腾投资合伙企业所作承诺，属对主合同的担保。因肖荣杰于2018年6月19日与龙之游公司解除了肖荣杰的合伙协议，故江利兵、应旭斌的担保责任因主合同解除而消灭。 肖荣杰辩称，一、就案涉投资款的去向，一审确已查明，当时众之游公司与龙之游公司系关联企业，股东及管理人员均相同，投资款划入众之游公司系其内部事宜。二、关于目标公司，一审期间对方也已确认，最后实际成立的企业名称是杭州鼎升投资合伙企业，肖荣杰的投资款亦投入该合伙企业。三、龙之游公司与肖荣杰签订的《解除肖荣杰入伙合同的协议》不能免除江利兵、应旭斌的责任，因为公司及股东个人做出承诺的主体不同，肖荣杰投入案涉款项时江利兵、应旭斌及龙之游公司均做出了各自独立的承诺，前述协议的签订亦不代表肖荣杰免除了江利兵、应旭斌的责任。一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 龙之游公司未作陈述。 肖荣杰向一审法院起诉请求：1.判令江利兵、应旭斌、龙之游公司退还出资额10万元，并承担三年分红6%年化合计18000元；2.判令江利兵、应旭斌、龙之游公司承担案件诉讼费用。一审庭审中，肖荣杰明确该案中仅发生了案件受理费。 一审法院认定事实：2016年6月11日，肖荣杰与龙众公司（自然人独资，法定代表人江利兵）签订《杭州龙腾投资合伙企业（有限合伙）（暂定名，筹）入伙意向书》，龙众公司并作了承诺。龙之游公司对龙众公司及拟成立的杭州龙腾投资合伙企业作承诺，包括退出机制的承诺：1.合伙企业入股两年后，在有限合伙人没有享受到合伙企业分红的前提下，有限合伙人可根据合伙协议申请退出。我司及大股东承诺以有限合伙人出资额年化6%的溢价受让其合伙人股份，确保其顺利退出。2.合伙企业入股两年后，有限合伙人享受到合伙企业分红的前提下，合伙人同样可以申请退出，如每年分红达不到出资金额6%的水平，我司及大股东承诺合伙企业优先分红并补足。龙之游公司与公司大股东江利兵、应旭斌在该《承诺书》中签字盖章。同日，肖荣杰与众之游公司签订项目服务协议，并将上述项目资金10万元打入众之游公司账户。2017年2月6日，肖荣杰投资的上述合伙企业成立，工商登记名称为杭州鼎升投资合伙企业（有限合伙），肖荣杰在合伙人信息一栏中被登记为自然人股东。2018年6月19日，肖荣杰与龙之游公司签订《解除肖荣杰入伙合同的协议》，约定解除合同后，龙之游公司应退还款项人民币10万元。 一审法院认为，肖荣杰与龙之游公司签订《解除肖荣杰入伙合同的协议》，龙之游公司、江利兵、应旭斌出具《承诺书》，均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，依法有效，均应恪守合约，诚实履行。肖荣杰投资入伙的合伙企业已成立，肖荣杰、江利兵、应旭斌、龙之游公司已对退伙事宜进行协商且形成书面意见，江利兵、应旭斌、龙之游公司认可退出机制，故江利兵、应旭斌、龙之游公司应共同承担向肖荣杰退款的责任，还应按照承诺受让股份。根据实际情况，江利兵、应旭斌、龙之游公司怠于履行回购义务，协议、承诺书中对于回购主体也未明确，肖荣杰已提出回购、股权变更的要求，应视为付款条件已成就。应旭斌辩称肖荣杰未投资，其仅为见证人在《承诺书》上签字的意见，不符合常理，缺乏事实和法律依据。肖荣杰的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：龙之游公司、江利兵、应旭斌于判决生效后十日内退还肖荣杰投资款人民币100000元，并承担三年分红6%年化合计18000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2660元（肖荣杰已预交），减半收取计1330元，由龙之游公司、江利兵、应旭斌共同承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，江利兵、应旭斌及龙之游公司在一审庭审中明确陈述肖荣杰向龙众公司申请入伙的企业暂定名称为杭州龙腾投资合伙企业，但此后实际以“杭州鼎升投资合伙企业”这一名称完成注册登记。经本院核查，杭州鼎升投资合伙企业的工商登记信息显示肖荣杰系其48位股东之一且认缴出资额为10万元。肖荣杰提交的收款收据虽加盖的是众之游公司的财务专用章，但该收款收据明确载有“龙腾合伙项目（项目资金）定金”字样且出纳落款处经方慧丽签名确认，而肖荣杰与龙众公司签订的案涉《杭州龙腾投资合伙企业（有限合伙）（暂定名，筹）入伙意向书》中方慧丽亦在龙众公司经办人落款处签名。且工商登记信息显示签署《杭州龙腾投资合伙企业（有限合伙）（暂定名，筹）入伙意向书》、出具前述收款收据时，江利兵、应旭斌均系龙众公司及众之游公司的高级管理人员。综合以上事实，本院认定肖荣杰已按约履行其出资义务。江利兵、应旭斌关于肖荣杰的投资款系投入众之游公司而非杭州鼎升投资合伙企业、一审法院认定肖荣杰投资入伙的合伙企业已成立属认定事实错误的上诉主张有违禁止反言原则且与审理查明的事实不符，故本院不予采纳。 如前所述，肖荣杰已充分履行其出资义务，《杭州龙腾投资合伙企业（有限合伙）（暂定名，筹）入伙意向书》在实际履行过程中，最终成立的企业名称变更为“杭州鼎升投资合伙企业”，该企业名称之变更并不影响此前各方就前述入伙意向书项下拟成立的目标企业所进行的权利义务安排。江利兵、应旭斌及龙之游公司出具的案涉《承诺书》载明针对拟成立的杭州龙腾投资合伙企业，其承诺以有限合伙人出资额年化6%溢价受让合伙人份额以确保其顺利退出。该《承诺书》经江利兵、应旭斌及龙之游公司签名、盖章予以确认，属其真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性效力性规定；此后肖荣杰与龙之游公司签订的《解除肖荣杰入伙合同的协议》亦未约定免除江利兵、应旭斌的前述回购义务，故本院认定江利兵、应旭斌及龙之游公司应依据前述《承诺书》之约定履行其回购义务。另，前述《承诺书》旨在对合伙人的退出机制及江利兵、应旭斌、龙之游公司的回购义务进行明确，其所载权利义务内容并不符合《中华人民共和国担保法》第六条规定的保证合同的构成要件，江利兵、应旭斌关于案涉《承诺书》之内容具有担保性质、其在前述《承诺书》项下承担的义务因主合同入伙协议的解除而消灭、其无需就案涉款项承担偿还责任的上诉理由，欠缺事实及法律依据，本院亦不予采信。综上所述，江利兵、应旭斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2660元，由上诉人江利兵、应旭斌共同负担。江利兵、应旭斌已预缴二审案件受理费5320元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年十二月二十三日 法官助理余凯 书记员胡灵潇