浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民再73号抗诉机关：浙江省温州市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：温州市直房地产开发有限公司，住所浙江省温州市鹿城区深蓝大厦17层，社会统一信用代码91330300704321XL。法定代表人：杨世殊，总经理。委托诉讼代理人：陈小雁，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴忠恩，北京盈科（温州）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被诉人）：温州市瓯海建筑工程公司，住所温州市瓯海区将军桥荣新路5号，社会统一信用代码91330304145317308U。法定代表人：陈谊，总经理。委托诉讼代理人：陈伟良，浙江伟良律师事务所律师。申诉人温州市直房地产开发有限公司（以下简称市直房开）与被申诉人温州市瓯海建筑工程公司（以下简称瓯建公司）建设工程施工合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2012年3月27日作出（2011）温鹿民初字第2872号民事判决，已经发生法律效力。市直房开不服，向本院申请再审，本院作出（2014）浙温民申字第193号民事裁定，驳回市直房开的再审申请。市直房开不服，向检察机关申请监督。温州市人民检察院以温检民（行）监[2019]33030000080号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月9日作出（2019）浙03民抗7号民事裁定，本案由本院提审。本院组成合议庭于2019年11月22日公开开庭审理了本案。浙江省温州市人民检察院指派检察员陈文雅出庭支持抗诉。申诉人市直房开的委托诉讼代理人陈小雁，被申诉人瓯建公司的委托诉讼代理人陈伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省温州市人民检察院抗诉认为，温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2872号民事判决在涉案合同义务未届清偿期，义务人不存在预期违约的意思表示和行为的情况下，判令市直房开提前履行，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，第二百零八条第二款之规定，提出抗诉。申诉人市直房开称：1.被申诉人在原审诉讼中并未提出限期支付电气补差价材料款的诉讼请求；2.申诉人与被申诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条【工程款（进度款）支付】约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按招标文件第二条2.5执行”。《温州市黄龙居住区1#地块K.L楼建设工程招标文件》第2.5条（工程款支付方式）约定：“施工合同生效后，招标人按形象进度支付工程款。施工单位应按月提供已完成的形象工程量及价款报表给招标人和监理单位，经监理单位核实和招标人认可据此拨付工程进度款的80%，工程竣工验收前应预留工程总造价的20%调整尾数，待通过工程竣工验收后，提交归档的全部技术文件资料，支付到工程价款的90%，办理竣工结算并经市财政局审定后，先付清工程款造价的97%，其余3%余款作为工程质量保修金，待保修期满五年后结清余款”。法院判令被申诉人在原审判决“生效之日起十日内”支付电气补差价材料款，超出被申诉人的原审诉讼请求，违反申诉人与被申诉人关于工程款支付方式和时间的约定，损害了申诉人的权益，造成国有资产流失，请求依法撤销原审判决。被申诉人瓯建公司辩称，1.原审判决并未超出被申诉人的诉讼请求，法院直接判决申诉人十日之内履行债务并无不当；2.申诉人认为本案涉及的电气电缆部分的造价应该和工程总造价一并审计并支付，但是工程提交审计时，对电气电缆部分的造价争议很大，双方补充约定通过司法途径解决。原审中，鉴定作出后，申诉人未对造价鉴定结论提出异议，原审判决后也未上诉，原审法院根据鉴定结论作出判决并无不当；3.涉案工程竣工验收在2007年8月23日，在2010年10月25日就已提交财政审计，原审判决在2012年3月27日作出，被申诉人于2013年4月8日申请执行，不存在提前履行的问题。请求驳回再审请求。瓯建公司向原审法院起诉请求：1.被告对黄龙居住区1#地块K#、L#楼电气部分主要材料以动态管理进行结算，被告支付原告电气补差价材料款1956182元（后经法院委托鉴定后变更为1642927元）；2.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2004年11月5日，原、被告签订了一份建设工程施工合同。双方约定，被告将位于温州市黄龙居住区1#地块的K#、L#楼1标段发包给原告施工，合同的工期为750日，合同价款80862612元；暂定材料价格在结算时按时调整，建筑材料实行动态管理。合同成立生效后，原告于2004年11月30日开始施工，但由于被告方的原因，导致工程延误247天，直到2007年8月23日工程才通过竣工预验收。2011年5月18日原、被告双方经过协商，确认：安装工程主材动态管理时间为主体结构结顶（2006年8月7日）至工程竣工验收（2007年8月23日）的时间段内。经温州东瓯会计事务所有限责任公司对黄龙1号地块K#、L#楼电气部分主要材料的动态管理（2006年8月至2007年8月间）的价格进行鉴定：2006年8月至2007年8月的动态管理时间计算的材料差价为1642927元。原审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。按照合同的约定及双方当事人于2011年5月18日达成的协议，安装工程主材应实行动态管理，动态管理的时间段为主体结构结顶（2006年8月7日）至工程竣工验收（2007年8月23日）时止，现经司法鉴定该时间段内电气部分材料差价为1642927元，上述款项被告应根据合同约定支付给原告，故对原告的诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定，判决：被告温州市直房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州市瓯海建筑工程公司安装电气补差价材料款1642927元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19586元，减半收取9793元，由被告温州市直房地产开发有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：申诉人市直房开与被申诉人瓯建公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条【工程款（进度款）支付】约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按招标文件第二条2.5执行”。《温州市黄龙居住区1#地块K.L楼建设工程招标文件》第2.5条（工程款支付方式）约定：“施工合同生效后，招标人按形象进度支付工程款。施工单位应按月提供已完成的形象工程量及价款报表给招标人和监理单位，经监理单位核实和招标人认可据此拨付工程进度款的80%，工程竣工验收前应预留工程总造价的20%调整尾数，待通过工程竣工验收后，提交归档的全部技术文件资料，支付到工程价款的90%，办理竣工结算并经市财政局审定后，先付清工程款造价的97%，其余3%余款作为工程质量保修金，待保修期满五年后结清余款”。另查明，《温州市黄龙居住区1#地块K、L楼建设工程招标文件》中浙江鼎力工程项目管理有限公司向温州市财政局递交的《咨询成果报告》4.审价说明d.载明：“其中电缆、电线动态调整按温州市鹿城区人民法院民事判决书判定金额计入”。涉案工程结算于2010年12月25日送审，温州市财政项目预算审核中心经审定于2013年4月28日出具工程造价审核意见书。其他事实与原审认定一致。本院认为，原审中双方当事人均同意通过司法鉴定确定电气补差价材料款金额，且双方当事人对鉴定结论均无异议，本院对于鉴定结论予以认定，原判认定电气补差价材料款1642927元并无不当。本案再审的争议焦点是涉案电气补差价材料款支付时间如何认定的问题。根据申诉人市直房开与被申诉人瓯建公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条【工程款（进度款）支付】约定以及《温州市黄龙居住区1#地块K.L楼建设工程招标文件》第2.5条（工程款支付方式）约定，涉案工程款支付应当在财政审定之后。财政审定日期为2013年4月28日，财政审定当日起，市直房开应当履行支付涉案工程款义务。原审判决判令申诉人市直房开“于本判决生效之日起十日内”支付涉案电气补差价材料款确有不当，应予纠正。综上，申诉人市直房开的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿民初字第2872号民事判决；二、申诉人温州市直房地产开发有限公司于2013年4月28日支付被申诉人温州市瓯海建筑工程公司安装电气补差价材料款1642927元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费19586元，减半收取9793元，由温州市直房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈国庆审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇一九年十二月二十七日法官助理赵凌代书记员 杨 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。