广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0221刑初219号 公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 被告人黄增吉，男，1973年11月27日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，小学文化，个体户，户籍地广西壮族自治区来宾市忻城县，现住柳州市柳江区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年9月20日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人覃禄勇，广西华恒信律师事务所律师。 辩护人彭艺辉，广西华恒信律师事务所实习律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院以柳江检公刑诉〔2019〕157号起诉书指控被告人黄增吉犯非法经营罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市柳江区人民检察院指派检察员张毅、检察官助理林琳出庭支持公诉，被告人黄增吉及其辩护人覃禄勇、彭艺辉到庭参加诉讼。审理期间，柳州市柳江区人民检察院于2019年9月15日向本院提出延期审理申请。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人黄增吉为柳江县婷立盐业批发有限责任公司（以下简称“婷立公司”）负责人，在未取得食盐批发许可证下，自2017年7月以来从山东、湖南等地购进食用盐后在柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面批发销售至广西各地。2018年1月至3月期间，被告人黄增吉以低于市场价格向柳江县食为天食品厂批发销售食盐72吨，获利44640元。 2018年8月16日，柳州市食品药品监督管理局在婷立公司位于柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面进行检查时，登记保存黄增吉涉嫌用于非法经营的食盐55.575吨，后于2018年8月22日进行查封。柳州市食品药品监督管理局于2018年8月28日将该案件移送至公安机关后，公安机关于2018年9月20日在柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面将黄增吉查获，并发现之前的封存食盐的封条已经被撕毁，查封的食盐已经变动，后经对门面进行再次检查，暂扣黄增吉涉嫌用于非法经营的食盐39.2吨。 认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、现场勘查、指认笔录及照片等。 公诉机关认为，被告人未办理食盐批发许可证，非法批发食盐，非法经营食盐数量127.575吨，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。 被告人黄增吉提出其办理有工商营业执照和食品经营许可证，具有销售食盐的资质，其销售食盐的行为是零售和配送而不是批发，不构成犯罪的辩解。 辩护人提出：1、本案应定性为单位犯罪；2、证人张某的证言取得程序违法，不能做为证据使用；3、指控非法经营食盐的数量事实不清，证据不足，公诉机关指控被告人非法经营127.575吨与公安机关起诉意见书指控被告人购进食盐91.625吨不一致，被查封的食盐未区分食用盐和非食用盐且未经销售，不应计入非法经营食盐的数量；4、婷立公司销售食盐的行为是零售而不是批发，销售给柳江县食为天食品加工厂的食盐是为湖南省湘衡盐化有限责任公司广西南宁江北销售分公司（以下简称“湘衡公司南宁分公司”）配送的行为；5、黄增吉以低于市场价格向柳江县食为天食品加工厂销售食盐未违反国务院发布的《食盐专营办法》2017年修订版的规定的辩护意见。 经审理查明。 柳江县婷立盐业批发有限责任公司于2016年2月18日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为被告人黄增吉，住所为柳州市柳江区建都综合区建南二街119-125号，经营范围为饲料添加剂、食品添加剂、食用盐、五金交电、化工产品（危险化学品除外）、预包装食品、农副产品、建筑材料、汽车配件、矿产品销售；卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2017年3月24日婷立公司取得食品经营许可证，经营项目为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售。 在未取得食盐批发许可证的情况下，黄增吉在柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面从事食盐批发销售业务。2018年1月至3月期间，黄增吉向柳江县食为天食品厂批发销售食盐72吨，获利44640元。 2018年8月16日，柳州市食品药品监督管理局在婷立公司位于柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面进行检查时，登记保存黄增吉存放于门面内的食盐55.575吨、非食用盐16.75吨，同月22日进行查封。2018年8月28日柳州市食品药品监督管理局将该案件移送公安机关，同年9月20日公安机关在上述地点将黄增吉查获，并发现查封食盐的封条已经被撕毁，查封的食盐已经变动，后经对门面进行再次检查，暂扣黄增吉存放于门面内的食盐39.2吨、非食用盐6.8吨。 另查明，广西壮族自治区柳州盐务管理局于2017年2月14日向婷立公司出具（柳）盐政责改通〔2017〕002号《盐业违法案件责令改正通知书》，责令改正内容包含“无食盐批发许可证，严禁批发销售食盐”；2017年4月26日向某公司出具（柳）盐政责改通〔2017〕004号《盐业违法案件责令改正通知书》，责令改正内容包含“未获取食盐批发许可证的情况下，严禁购入食盐用于销售”。 认定上述事实的证据有： 1、柳州市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案件简介、受案登记表、立案决定书，证实2018年8月28日柳州市食品药品监督管理局将婷立公司涉嫌未取得食盐批发许可证从事食盐批发业务一案移送公安机关，公安机关于2018年8月31日对被告人黄增吉涉嫌非法经营食盐案立案侦查。 2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、先行登记保存物品通知书、清单、查封决定书、（查封）物品清单、现场检查笔录、解除查封决定书，证实：①2018年8月16日柳州市食品药品监督管理局从被告人黄增吉位于柳州市柳江区拉堡镇塘头中屯南环路的一楼门面处先行登记保存雪天®绿色加碘精制盐4725千克、雪天®加碘精制盐48150千克、鲁晶®食用海盐2450千克、鲁晶®未加碘日晒盐250千克，共计55575千克的食用盐以及天鹅®非食用盐2000千克、无标示工业盐14450千克、标识工业盐300千克，共计16750千克的非食用盐，并于2018年8月22日进行查封；②2018年9月20日柳州市食品药品监督管理局经现场检查发现2018年8月16日、8月22日的封条已被启封，查封物品摆放与查封时摆放位置不一致，查封物品品种及数量与查封时不一致，执法人员对被查封物品解除查封；③2018年9月20日公安机关从上述地点扣押雪天®绿色加碘精制盐800千克、雪天®加碘精制盐24550千克、鲁晶®食用海盐2250千克、鲁晶®未加碘日晒盐500千克，共计39200千克的食用盐以及天鹅®非食用盐5750千克、无标示工业盐850千克、标识工业盐200千克，共计6800千克的非食用盐。 3、《广西壮族自治区食品药品监督管理局办公室关于回复柳州市婷立公司是否取得食盐定点批发企业证书的函》、柳州市食品药品监督管理局案情说明，证实婷立公司不属于食盐定点批发企业，不具备食盐定点批发资质，不能从事食盐批发业务；黄增吉、婷立公司均未取得食盐批发许可证。 4、盐业体制改革方案、广西盐业体制改革实施方案，证实改革后坚持批发专营制度，不再核准新增食盐批发企业。 5、广西壮族自治区柳州盐务管理局《盐业违法案件责令改正通知书》、现场勘验（检查）笔录、先行登记保存物品证据通知书、询问笔录，证实2017年2月14日婷立公司因违反《关于加强改革过渡期食盐监管有关工作通知》第八、九条被责令改正，改正内容包含“无食盐批发许可证，严禁批发销售食盐”；2017年4月26日婷立公司因违反发改办经体〔2017〕604号文件第五条被责令改正，改正内容包含“未获取食盐批发许可证的情况下，严禁购入食盐用于销售”。 6、营业执照、食品经营许可证，证实婷立公司于2016年2月18日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为被告人黄增吉，住所为柳州市柳江区建都综合区建南二街119-125号，经营范围为饲料添加剂、食品添加剂、食用盐、五金交电、化工产品（危险化学品除外）、预包装食品、农副产品、建筑材料、汽车配件、矿产品销售；卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2017年3月24日婷立公司取得食品经营许可证，经营项目为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售。 7、门面房屋租赁合同，证实黄增吉租用孔海莲位于柳江县拉堡镇塘头中屯南环路的一楼门面。 8、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实黄增吉个人账户的交易情况、向湖南省湘衡盐化有限责任公司支付货款的情况以及收取客户盐款的情况。 9、网上银行电子回单，证实：①王某的个人账户2018年1月22日向黄增吉个人账户转入36吨食盐款22320元，2018年3月30日转入72000斤食盐款22320元；②全某1的个人账户2018年1月27日向黄增吉个人账户转入76吨盐款47400元。 10、食盐仓储配送协议书、提货证明、中国农业银行转账回执、增值税发票、货物运单，证实2018年8月3日湖南省湘衡盐化有限责任公司通过铁路货运由衡阳北站向柳江站发货加碘盐1200件共计60000千克，湘衡公司南宁分公司出具证明由黄增吉到站提货，2018年8月21日黄增吉向湘衡公司南宁分公司转账支付货款33917.50元，同日湘衡公司南宁分公司出具增值税发票。 11、山东无棣精盐厂、湖南省湘衡盐化有限责任公司、山东省广饶明华盐化有限责任公司的营业执照、食盐定点生产企事业证书、食盐批发许可证，增值税专用发票、货运单，证实婷立公司从有资质的食盐批发企业购买食盐、工业盐的情况。 12、婷立公司发货单，证实2018年1月至8月婷立公司食盐销售情况。 13、证人梁某、张某的证言，证实黄增吉向柳江县食为天食品厂推销食盐，报价每吨比市场价便宜200元。经张某核实黄增吉的食盐是正规渠道购得，柳江县食为天食品厂两次向某公司购买食用盐用于加工食品，每次36吨，共计72吨，2018年1月22日、3月30日柳江县食为天食品厂财务人员两次通过网上银行从法人王某的个人账户将22320元盐款转入黄增吉账户，盐款共计44620元。 14、证人罗某、刘某的证言，证实2018年8月的一天，湘衡公司南宁分公司的业务员罗某向黄增吉出售60多吨食用盐，罗某联系好业务后，总公司通过火车发货到柳江货车站，由黄增吉提货。收到货后黄增吉通过其个人账户将货款33917.50元汇入分公司对公账户，分公司财务人员开具增值税普通发票给黄增吉。黄增吉向湘衡公司南宁分公司购买过一次食用盐，购买时签订了《食盐仓储配送协议书》。凡是从该公司购进食用盐用于销售的公司，都要求签订《食盐仓储配送协议书》以使这些公司销售食盐合法化。《食盐仓储配送协议书》只是一种形式，并没有按照协议书的内容履行权利义务。实际上黄增吉只是向该公司购买食用盐，他收到食用盐后就付款，没有真正配送食用盐，黄增吉销售到什么地方、怎么处置、销售亏盈都与湘衡公司南宁分公司无关。 15、证人全某1、全某2的证言，证实柳州市登榜贸易有限公司于2018年1月向某公司购买了三次农业用盐、饲料盐共76吨，盐款47400元，盐款通过全某1的农业银行账户转入黄增吉的农业银行账户。 15、被告人黄增吉的供述及辩解：我从2017年开始销售食盐，主要是零售和配送，平时卖给食品加工厂的主要是大包的，每包50千克，也卖给群众500克一小包的，有些人到门面找我买，有时候打电话给我，我找车送盐给他们。我办理有婷立公司的营业执照和食品经营许可证，我认为我的公司有资质批发食盐，我不知道批发食盐需要食盐批发许可证。我平时销售的食盐是从湖南盐业销售公司驻南宁的点购买的，我不记得向柳江县食为天食品厂批发销售食盐的情况，可能是配送而已。2018年8月22日柳州市食品药品监督管理局查封后，文件写我不能批发，我是用来零售的。公安机关在我门面内发现的发票是真实的，发货单没有公章，是我自己练习写的，不是真实的。 16、现场辨认笔录及照片、指认照片：黄增吉对柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面进行指认。 17、到案经过：2018年9月20日黄增吉在柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面被抓获。 18、户籍证明：证实被告人黄增吉已经达到刑事责任年龄。 上述证据均经庭审质证，来源合法，真实客观，予以确认。 针对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院根据查明的事实和相关证据，综合评判如下： 1、关于辩护人提出本案应定性为单位犯罪的辩护意见，经查，婷立公司自成立以来一直从事工业盐、食盐的批发业务，且没有证据能够证实该公司财产独立于股东，婷立公司亦无公司账户、专门的财务人员及公司制度，黄增吉向食盐批发企业支付货款、销售食盐后收取货款均使用的是个人账户，婷立公司的财产与黄增吉作为股东的个人财产发生混同，无法区分，因此不能将黄增吉批发食盐的行为认定为单位犯罪。对辩护人的该辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。 2、关于被告人黄增吉及辩护人提出其销售食盐的行为是零售和配送，不是批发的辩解和辩护意见。 对于黄增吉向柳江县食为天食品加工厂销售食盐的行为应认定为批发还是零售，结合国家统计局《批发和零售业统计报表制度》指标解释，以售给国民经济各行业用于生产、经营用的商品为批发的范围，来识别食盐的商品批发：售给其他食盐定点批发企业和食盐零售商、售给食品加工业食盐、售给餐饮业食盐，构成食盐批发。黄增吉向食品加工厂销售食盐72吨，应认定为食盐批发。至于黄增吉与湘衡公司南宁分公司签有配送协议，是从事配送业务的辩解和辩护意见，经查，刘某、罗某的证言、发票、货物运单、银行转账回执、黄增吉银行卡交易明细可以证实，首先，黄增吉与湘衡公司南宁分公司签订《食盐仓储配送协议书》是为了规避法律法规，双方并未真正履行协议规定的权利义务；其次，黄增吉向湘衡公司南宁分公司购买了一次食盐，时间为2018年8月，而黄增吉向柳江县食为天食品加工厂批发食盐的时间是2018年1月至3月，从时间上看亦不可能是为湘衡公司南宁分公司进行的食盐配送。故对黄增吉及辩护人提出其销售行为不是食盐批发的辩解和辩护意见本院不予采纳。 国务院《食盐专营办法》第二条规定：“国家对食盐实行专营管理。”；第十二条规定：“国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。”国家虽在进行盐业体制改革，但食盐批发专营的限制并未改变，被告人黄增吉违反国家关于食盐批发专营的相关规定，非法经营食盐，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。 3、关于辩护人提出证人张某的证言不能作为证据使用的辩护意见。 经查，张某在公安机关对黄增吉的辨认程序违法，公诉机关已将该证据排除，未作证据使用，但目前并无证据证实张某的证言取得程序违法，且张某的证言与梁某的证言相吻合，并有网上银行电子回单予以佐证，可以作为本案证据使用，辩护人的该辩护意见不予采纳。 4、关于辩护人提出公诉机关指控黄增吉批发食盐的数量事实不清，证据不足的辩护意见。 首先，黄增吉向柳江县食为天食品加工厂批发食盐72吨的事实清楚，证据充分；其次，婷立公司2017年间两次被广西壮族自治区柳州盐务管理局责令整改，未取得食盐批发许可证，严禁购入食盐用于销售，2018年8月16日、22日又因未取得食盐批发许可证从事食盐批发业务被柳州市食品药品监督管理局先行登记保存并查封食盐55.575吨、非食用盐16.75吨，事实清楚，证据充分。因此本案中黄增吉非法经营食盐的数量应认定为127.575吨，辩护人的该辩护意见与查明的事实不一致，本院不予采纳。 5、关于辩护人提出黄增吉以低于市场价格向柳江县食为天食品加工厂销售食盐未违反《食盐专营办法》的规定的辩护意见。 国务院《食盐专营办法》第十七条规定：“食盐价格由经营者自主确定。”目前除张某的证言外，并没有证据证实黄增吉向柳江县食为天食品加工厂批发销售食盐时的市场价格是多少，参考黄增吉向湘衡公司南宁分公司购买食盐的价格，黄增吉的销售价高于购入价，故辩护人的该辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人黄增吉违反国家法律规定，在未取得食盐批发许可证的情况下，批发销售食盐127.575吨，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。根据被告人在本案中的作用、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄增吉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2020年3月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。) 二、扣押在案的食盐39.2吨依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  咸婷婷 人民陪审员  韦清鸾 人民陪审员  覃姣红 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  石碧玉 附《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。