黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2891号上诉人(原审原告)：郑伟东，男，1974年4月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：梁宝平，黑龙江鹏帆律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大庆市龙强建筑劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区龙凤大街2-99号。法定代表人：李福龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙刚，男，1981年12月11日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：刘忠丽,女,1966年3月20日出生,汉族,该公司职工,住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人(原审被告)：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：高喜钧，男，1966年3月28日出生，汉族，该公司法规处职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人(原审被告)：大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人郑伟东、大庆市龙强建筑劳务分包有限公司（以下简称龙强公司）因与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下得称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郑伟东上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3288号民事判决；2.改判龙强公司、建安公司连带给付工程款194,123.49元，并自2017年2月1日起，以欠付工程款为基数，按年利率6%给付逾期付款利息至实际付清之日止；3.房开公司在欠付建安公司工程款范围内承担连带给付责任；4.一、二审诉讼费由龙强公司、建安公司、房开公司承担。法庭调查中，郑伟东重新明确上诉请求第二项为改判龙强公司、建安公司共同给付工程款194,123.49元，并自2017年2月1日起，以所欠工程款为基数，按年利率6%给付逾期付款利息至实际付清之日止。事实与理由：一、房开公司已经承认欠付工程款为5574720元的事实。一审中房开公司称已给付建安公司工程款110,825,279.81元，而在2011年7月15日房开公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》中，包括郑伟东实际施工的三级管网工程在内的十七标段工程总造价已为116,400,000元，在房开公司无其他有效证据证实其已结清全部工程款的情形下，可以认定欠付的工程款约为5574720元,房开公司作为发包人应承担在欠付工程款的范围内给付郑伟东工程款194,123.49元。二、建安公司已承认欠付郑伟东工程款194,123.49元的事实。一审庭审中，建安公司已承认作为承包人先行与房开公司签订《建设工程施工合同》十七标段工程，并以实际下属单位龙强公司的名义与郑伟东签订《工程施工协议书》,将该工程的三级网工程分包给郑伟东施工，工程结算金额为538,085.49元。2012年10月25日，建安公司在房开公司给付工程款34万元中扣除了2%管理费6,800元后给付郑伟东333,200元，余款194,123.49元至今未付。综上，请求二审法院支付郑伟东的上诉请求，维护郑伟东的合法权益龙强公司辩称，对郑伟东上诉请求欠付工程款数额无异议，但该笔工程款应由房开公司直接支付，郑伟东施工部分为单独结算，且房开公司已经出具了工程结算表，确认了欠款事实，该笔费用房开公司未支付给龙强公司，请求驳回郑伟东对龙强公司的上诉请求，改判由房开公司直接支付。建安公司辩称，一、郑伟东的合同相对方是房开公司，不但建安公司不应承担责任，龙强公司也不应承担给付责任，郑伟东先与房开公司约定借用龙强公司的资质与房开公司签订的合同，三级管网工程实行单独结算，如果郑伟东实际以建安公司或龙强公司名义施工，房开公司不会为郑伟东单独结算，建安公司和龙强公司均不持有结算表原件，而是由郑伟东持有，郑伟东亲自到房开公司找到相关领导签字、盖章，房开公司对郑伟东施工三级管网工程应独立承担付款义务。二、郑伟东与建安公司之间没有直接合同关系，建安公司将工程分包给了龙强公司，建安公司不了解郑伟东施工情况，也没有合同关系，即使郑伟东存在相应的民事权利，与建安公司也没有任何关系。郑伟东的上诉状所述建安公司承认欠付郑伟东工程款194,123.49元的事实不真实，建安公司从未认可双方存在合同关系，未认可欠付郑伟东的任何款项；3.郑伟东要求按6%支付利息无法律依据。房开公司辩称，一、郑伟东称房开公司欠付工程款5574,720元不符合事实，是否欠付工程款应是工程总造价与已付工程款相减，工程结算价不是合同价款。由于宋得辉、孙艳霞与建安公司、房开公司建设工程施工合同纠纷另案诉讼，十七标段工程造价正在鉴定中，尚未结案，无法确定工程总造价，也不能确认房开公司是否欠付建安公司工程款及欠付金额。按照房开公司与建安公司2013年8月29日变更协议，增加三级网工程项目后的合同价款为104,834,910.26元，不是116,400,000元。二、房开公司按十七标段整个工程对建安公司付款，而不是单体工程付款，在合同专用条款77条第5项明确约定，故郑伟东以三级网工程于2017年1月29日结算完毕，要求房开公司付款并自该日期支付利息,没有合同依据。龙强公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3288号民事判决第一项、第二项，改判龙强公司不承担给付郑伟东工程款194,123.49元及利息的责任，由房开公司承担相应责任；2.上诉费由郑伟东承担。事实和理由：一、郑伟东施工的创业城二期十七标段三级网工程，并非龙强公司与郑伟东之间形成合同关系。房开公司指令龙强公司与郑伟东签订《工程施工协议书》，郑伟东的工程款由房开公司对其单独结算，郑伟东向龙强公司交付管理费，龙强公司仅出具结算和转帐手续，合同双方是郑伟东和房开公司，付款责任应当由房开公司承担。2017年1月19日的《建筑安装工程结算表》也充分证明了合同双方实际为郑伟东和房开公司，该结算表由郑伟东在龙强公司处加盖印章后，到房开公司直接进行结算，否则结算表原件不会由郑伟东个人持有。结算表上加盖了房开公司印章和负责人名章，充分说明房开公司对郑伟东施工的三级网工程实行单独结算，房开公司与建安公司至今尚未结算，如三级网工程不是实行单独结算，房开公司不可能出具该结算表，故付款义务人应为房开公司。二、一审判决适用法律错误。《建筑安装工程结算表》经房开公司盖章确认，欠款金额明确，按照相关司法解释，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院判决房开公司不承担责任，明显错误。郑伟东辩称，一、龙强公司和建安公司于2012年10月25日从房开公司收取案涉工程进度款340,000元，并扣留该款的2%（6,800元）作为管理费,将剩余333,200元给付郑伟东。龙强公司与建安公司享有向房开公司索要案涉工程款并按2%扣除管理费的权利，同时也承担着向房开公司主张涉案工程款并给付实际施工人郑伟东的义务，双方权利义务关系明确。本案中，龙强公司和建安公司怠于向房开公司主张案涉工程款，导致郑伟东在案涉工程结算完毕后长达两年多的时间，无法取得剩余工程款194,123.49元。二、郑伟东同意龙强公司由房开公司在应付工程款范围内承担给付责任的主张,但不影响龙强公司与建安公司共同给付剩余工程款的法律责任。建安公司辩称，对龙强公司上诉请求予以认可，三级管网实行的是单独结算，虽然建安公司与房开公司整体的十七标段没有结算，三级管网包括在十七标段内，但如果房开公司不实行单独结算，为何相关领导在结算书中盖章签字，房开公司签字盖章就是对郑伟东施工的事实予以确认，符合法律规定。房开公司辩称，一、龙强公司没有证据证明郑伟东与房开公司存在直接合同关系，龙强公司单方陈述不能对抗其与郑伟东之间的书面合同关系，且郑伟东在诉状中明确陈述其与建安公司、龙强公司签订分包合同。二、龙强公司上诉称郑伟东持有结算表到房开公司进行结算，即使属实也不能改变建安公司与房开公司具有合同关系和结算关系的事实；三、房开公司对所有施工单位的付款都严格按照合同规定执行，按标段针对整个工程付款，并非按照单体工程结算付款，实践中存在单体工程结算，并不证明要对其进行最终付款，整个标段没有完成总结算，所以龙强公司以三级管网的结算单据认为郑伟东与房开公司存在直接的合同关系和结算关系，不符合房开公司与建安公司关于建设工程施工合同的明确约定，恳请二审法院驳回龙强公司对房开公司的上诉请求。郑伟东向一审法院起诉请求：1.要求龙强公司、建安公司连带给付欠付工程款194，123.49元，并自2017年2月1日起以所欠工程款为基数，按年利率6%给付利息至实际付清所欠工程款之日止（利息暂计算至2019年6月1日止为27,177.29元，合计本息221，300.78元）；2.要求房开公司在未付工程款的范围内承担连带给付责任；3.诉讼费用由龙强公司、建安公司、房开公司承担。一审法院认定事实：2011年7月15日，房开公司经过招投标与建安公司签订《建设工程施工合同》，将创业城二期开发项目工程十七标段发包给建安公司。关于工程分包，合同约定“本工程不得转包、违法分包”，“特殊工艺如需分包时，须经发包人同意”。关于支付方式，合同约定“……工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%；结算完毕后，预留工程款5%作为工程保修款，其余部分一次性支付……”。2012年9月22日，龙强公司与郑伟东签订《工程施工协议书》，将创业城二期开发项目工程十七标段所在范围内的三级网工程交由郑伟东施工。协议书约定：“有关税金、规费执行建安公司有关规定：甲方（龙强公司）收取乙方（郑伟东）合同总造价的2%管理费。建安公司陈述与龙强公司没有签订合同。2017年1月19日该三级网工程结算完毕，由郑伟东以建安公司名义与房开公司进行结算，龙庆公司法定代表人李福龙作为建安公司工程负责人在结算表中加盖名章，结算金额538，085.49元。2012年10月25日，建安公司、龙强公司给付郑伟东工程款340,000元，建安公司与龙强公司从郑伟东处收取2%管理费6,800元，实际给付3,333,200元，余款194,123.49元至今未予给付。一审法院认为，龙强公司和建安公司将案涉工程交给郑伟东施工并收取管理费，郑伟东组织人员进行施工并以建安公司的名义完成了与房开公司的工程结算，可以认定郑伟东为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。案涉工程已竣工并交付使用，郑伟东作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款，房开公司出具了《工程结算书》，对工程价款进行了最终审定结算，故对于郑伟东要求龙强公司给付工程款194,123.49元的诉讼请求依法予以支持。关于郑伟东主张利息的诉讼请求，经审查，其主张按年利率6%给付利息，没有法律依据，调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，关于利息的其他诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。关于建安公司、房开公司如何承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，郑伟东以实际施工人身份主张权利，要求发包人房开公司承担责任，郑伟东应当对发包人尚欠承包人工程款这一事实承担举证责任，本案中，郑伟东不能够证实房开公司尚欠工程款具体数额，应承担举证不能的责任，故对其要求房开公司承担责任的请求不予支持。同理，一审法院对郑伟东要求建安公司承担责任的请求不予支持。龙强公司经法院传唤，未到庭参加诉讼，其放弃了答辩及举证、质证的权利，其应承担因此带来的不利后果。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙强公司于判决生效之日起十日内给付郑伟东194,123.49元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2017年2月1日起支付至实际给付之日止）；二、驳回郑伟东对龙强公司的其他诉讼请求；三、驳回郑伟东对建安公司、房开公司的诉讼请求。案件受理费2，309.75元（已减半收取），由龙强公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙强公司为证明其主张，提交创业城三级网月用款计划、昆仑银行汇款凭证及收据各1份，欲证明：房开公司单独结算三级网工程，并将款项拨付给建安公司，由建安公司付给龙强公司，龙强公司支付给郑伟东。郑伟东质证称，对证据的真实性无异议，龙强公司与建安公司扣除2%管理费后，将剩余款项给付我方。建安公司质证称，对证据的真实性无异议，用款计划标注三级网工程项目，由郑伟东签字，房开公司盖章及领导人直接签字，签字内容为同意另外支付人员工资，故三级网工程实行单独结算，与建安公司施工的其他工程严格区分，应由房开公司直接承担给付责任。房开公司质证称，上述证据为复印件，请法庭核实，即使真实，也不能证明房开公司承诺对三级管网进行单独付款。上述证据经本院庭后与原件核对，对其真实性予以确认。郑伟东、建安公司、房开公司二审期间未向本院提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实基本一致。另，在一审法庭调查中，建安公司自认房开公司向建安公司支付34万元，建安公司扣除2%管理费后，余款全部支付郑伟东，并由龙强公司会计办理付款手续。二审中，龙强公司自认收取郑伟东2%管理费后，由龙强公司与建安公司各留取1%。案外人宋德辉、孙艳霞诉建安公司、房开公司（2018）黑06民初289号建设工程施工合同案件中，建安公司与房开公司已针对于创业城十七标段整体工程（含案涉三级网工程）进行往来款项核对及工程款结算，现该案尚未审结。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。郑伟东系创业城十七标段三级网工程的实际施工人，因其不具备施工资质，与龙强公司签订施工协议书无效，现案涉工程已实际施工完毕并交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，郑伟东有权向工程转包人、分包人请求支付工程价款。关于建安公司应否承担工程款给付责任的问题。本院认为，建安公司将其承包的十七标段工程中的三级网工程通过龙强公司分包于郑伟东施工，虽未与郑伟东直接签订分包合同，但与龙强公司共同向郑伟东收取管理费用，并在收到房开公司拨付的工程款后，通过龙强公司支付给郑伟东。故建安公司就案涉三级网工程与郑伟东存在事实分包关系，并应与龙强公司共同向郑伟东承担工程款给付责任。对于郑伟东要求建安公司、龙强公司共同给付工程款194,123.49元及利息的上诉主张，本院予以支持。关于房开公司应否作为发包人承担给付责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，发包人只在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉创业城十七标段三级网工程包含于房开公司与建安公司签订的创业城二期开发项目工程十七标段《建设工程施工合同》中，经本院核实，房开公司与建安公司就十七标段整体工程(含三级网工程)的结算正在另案处理中，因该案尚未审结，无法确认房开公司欠付建安公司工程价款数额，且郑伟东与龙强公司均对此未能提交充分证据证实，故对郑伟东及龙强公司要求房开公司承担工程款给付责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人郑伟东的上诉请求部分成立,上诉人大庆市龙强建筑劳务分包有限公司的上诉请求不成立,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3288号民事判决；二、大庆市龙强建筑劳务分包有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付郑伟东工程款194,123.49元，并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月1日起支付至实际给付之日止）三、驳回郑伟东其他诉讼请求;四、驳回大庆市龙强建筑劳务分包有限公司的上诉请求。一审案件受理费减半收取2,309.75元，由大庆市龙强建筑劳务分包有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司负担；二审案件受理费8,802元（郑伟东预交4,620元，大庆市龙强建筑劳务分包有限公司预交4,182元），由大庆市龙强建筑劳务分包有限公司负担4,182元、大庆建筑安装集团有限责任公司负担4,620元。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员袁力民审判员孙妍二〇一九年十二月二十日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；