辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14392号上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳施道克电力设备有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区。法定代表人：KNUTUDOWISZNIEWSKI，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庄志强，系北京上口律师事务所律师。委托诉讼代理人：南颖，系山东康裕律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：沈阳华诺科技有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：张秋华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘垚,系该公司工作人员。上诉人沈阳施道克电力设备有限公司因与被上诉人沈阳华诺科技有限公司居间合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳施道克电力设备有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.改判支持上诉人对被上诉人提起反诉的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决混淆了合同签署与合同履行的关系。原审判决认为双方签署的《项目咨询服务协议》、《补充协议》，上诉人已支付部分合同款项就反证得出合同的履行，一审判决在逻辑上无法成立，显然属于没有事实依据的推测。如同所有的诈骗案件都是受害人自愿把钱财交给实施诈骗的犯罪分子一样，如按照一审判决的逻辑，就要依此认为相关犯罪分子不构成诈骗了。被上诉人在原审中提供的证据没有一项证据能证明其履行提供了具体的服务的合同义务。服务协议签署后，被上诉人并未履行服务协议所约定的任何合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。和第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此原审判决驳回上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请贵院依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法改判支持上诉人的反诉的诉讼请求。被上诉人沈阳华诺科技有限公司辩称，认可一审判决。沈阳华诺科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令偿还欠款126250元；二、诉讼费用由施道克公司承担。沈阳施道克电力设备有限公司向一审法院反诉请求：一、判决华诺公司返还合同款126250元；二、诉讼费由华诺公司负担。一审法院认定事实：2014年7月1日，华诺公司与施道克公司签订《项目咨询服务协议》，甲方为华诺科技公司，乙方为施道克公司，经甲、乙双方友好协商，一致同意就乙方生产的称重式给煤机应用在广东陆丰甲湖湾电厂新建工程（2×1000MW）项目，双方密切合作、积极配合，本着互惠互利的原则，达成如下协议：一、甲方利用其公司在电厂良好的销售渠道和关系，帮助乙方参与以上项目的竞争招标、协助乙方与用户联系，及时提供各种信息，直至该项目合同的签订。二、经甲、乙双方的努力，在项目中标后，乙方应支付甲方咨询服务费，收取咨询服务费为合同总额的5%。三、合同签订且预付款到账后一个月内，乙方给付甲方咨询服务费总额的80%，设备交付后乙方收到设备款后一个月内给付甲方剩余20%代理费。加盖双方公司印章。2014年10月13日，广东省机电设备招标公司受广东宝丽华新能源股份有限公司委托，就广东陆丰甲湖湾电厂进行招标公告，招标范围为给煤机。2015年3月2日，施道克公司中标成功，2015年3月4日，陆丰宝丽华新能源电力有限公司与施道克公司签订《给煤机设备订货合同》，施道克公司为广东陆丰甲湖湾电厂项目提供给煤机。合同总价为人民币505万，陆丰宝丽华新能源电力有限公司于2015年10月14日支付施道克公司设备预付款505000元，于2017年12月7日支付到货款2525000元，共计303万的合同款项，尚欠202万的调试款项未支付。2016年2月24日，华诺公司与施道克公司就广东陆丰甲湖湾电厂项目咨询服务协议签订《补充协议》，甲方为华诺科技公司，乙方为施道克公司，其载明：“经甲、乙双方在2月24日友好协商，一致同意就乙方生产的称重式给煤机应用在广东陆丰甲湖湾电厂新建工程（2×1000MW）项目补充协议如下：1、乙方于3月2日支付126250元人民币给予甲方；2、乙方承诺设备交付后乙方收到设备款后一个月内付给甲方40%代理费，即101000元；3、乙方承诺待乙方收到设备调试款后一个月内付给甲方10%代理费，即25250元人民币。”该补充协议有齐永伟、杨光签字确认，施道克公司自认齐永伟、杨光系其公司员工。截止至法庭开庭审理之日，施道克公司支付华诺公司费用为126250元。一审法院认为：华诺公司与施道克公司之间签订《项目咨询服务协议》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，故合法有效。根据《补充协议》第2、3条的约定，施道克公司仅符合第2条的约定，故对华诺科技公司要求代理费101000元的诉请，一审法院予以支持。因华诺公司未能提供证据证明陆丰宝丽华新能源电力有限公司支付施道克公司调试款，未符合《补充协议》第3条约定的给付条件，该诉讼请求一审法院不予支持。待华诺公司有证据证明调试款给付后，可另行起诉。对于施道克公司提出华诺科技公司未提供确切证据证明履行服务协议项下任何合同义务的抗辩，首先，《项目咨询服务协议》盖有双方公章及《补充协议》有双方工作人员签字确认；其次，签订《项目咨询服务协议》时间点在《招标公告》及《给煤机设备订货合同》之前；第三，《补充协议》于2016年2月24日签订，此时施道克公司已与广东宝丽华新能源股份有限公司签订供货合同，《补充协议》的内容为“项目咨询”，付款条件的时间的变更，未提及“项目咨询”的其他问题，说明已履行了合同约定的义务，施道克公司同意付款；第四，施道克公司已支付50%代理费126250元，总代理费252500元与《项目咨询服务协议》第二款约定：“收取咨询服务费为合同总额的5%。”即505万元×5%相对应，应视为对《补充协议》的履行。第五，一审法院要求施道克公司当时其单位业务人员万磊等人到庭说明情况，施道克公司仅因怀疑万磊等人中存在不当利益行为的可能，而拒绝让万磊出庭接受询问。综上，对施道克公司的抗辩，一审法院不予支持。对于施道克公司要求华诺公司返还126250元的诉请，因沈阳华诺科技有限公司已经完成居间服务的行为，履行了合同义务。故对施道克公司的诉请，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳施道克电力设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）沈阳华诺科技有限公司居间费101000元；二、驳回原告（反诉被告）沈阳华诺科技有限公司、被告（反诉原告）沈阳施道克电力设备有限公司其他诉讼请求。如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，反诉费1412元，由被告（反诉原告）沈阳施道克电力设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人为支持其主张，提供了以下证据：第一组，录音资料-叶繁荣与本案代理律师的通话录音，证明在合同签订过程中，业主方（陆丰宝丽华新能源电力有限公司）的实际控制人叶繁荣表示根本不认识沈阳华诺科技有限公司，也从来没有听说过沈阳华诺科技有限公司参与服务过主合同签署的过程；第二组，北京第二中级人民法院的生效判决，证明北京市第二中级人民法院在该生效判决中认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。判例中承担履行合同义务的一方没有提供任何证据证明其实际履行了涉案咨询合同的合同义务，因此，其诉讼请求被依法驳回；第三组，《人民司法·案例》2014年第12期关于合同履行举证的严格责任和相关判例，证明目前大陆法系国家通行的关于证明责任分配的理论为“法律要件说”。按照这种理论，首先把待证事实分为三类：产生或存在权力的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果，如果主张是权利发生或存在的事实，其后果就是主张的权利不能成立，通常是败诉。主张上述事实的当事人就应当对其相应的事实加以证明，这就是民事诉讼证明责任分配的原则，也只有在这个意义上，“谁主张，谁举证”才能具有实践操作性。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。这一规定属一般性举证原则，若无特殊规定，应严格依法执行，不得任意改变扩大和缩小适用范围。对于积极的合同履行，不得采用推理的形式，应该严格举证责任。被上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：证据一、签订协议时没有约定具体找某一个人来做这个项目。整个服务期间一起会同上诉人的业务人员万磊等一起到项目所在地进行了技术交流，推荐了项目，我们去的是关晓旺经理，我们有出差住宿的时间点，以及酒店相关证明，万磊也是一同住的。关于证据二、证据三，与本案没有关联性。被上诉人为支持其主张，提供了以下证据：1、广州汉庭广州燕塘地铁站酒店临时住宿登记单两份，携程订票记录，用以证明：被上诉人在开标之前去的广州，被上诉人已履行了居间义务。2、关晓旺的证人证言，用以证明：其在2014年19日至21日帮助上诉人工作人员约见陆丰宝丽华新能源电力有限公司的工作人员，为推广上诉人品牌作了相关工作。上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：对住宿凭证的三性均有异议，这份证据是后补的，章是椭圆形的，没有单位公章和法人签名章，该证据未经所在地派出所的登记，不是有效的住宿凭证。对携程的记录及视频资料，有明显的剪辑痕迹，携程账户身份验证和绑定手机没有直接关系。对证人证言，和一审被上诉人代理人陈述不符，对三性不予认可。本院对双方当事人提供的上述证据认定如下：对于上诉人提供的第一份证据，该份录音证据属于业主方叶繁荣作出的证人证言，在叶繁荣未出庭作证的情况下，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院该份证据不予采信。对于上诉人提供的第二、三份证据，本院对真实性予以采信，但关联性不予采信。对于被上诉人提供的第一份证据，根据本院当庭组织双方当事人进行现场操作显示的情况，本院对第一份证据予以采信。对于被上诉人提供的证人证言，证人已出庭作证并接受了对方当事人的质询，并结合第一份证据，本院对该份证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，按照《项目咨询服务协议》约定，被上诉人沈阳华诺科技有限公司在履行完居间合同义务，促成上诉人与业主公司签订项目合同后，上诉人沈阳施道克电力设备有限公司即应向被上诉人沈阳华诺科技有限公司支付咨询服务费用。现被上诉人沈阳华诺科技有限公司已提供有效证据证明其已履行了帮助上诉人参与项目竞争招标、协助上诉人与用户联系、及时提供各种信息的合同义务，且在其后上诉人沈阳施道克电力设备有限公司也与业主方签订了《招标公告》及《给煤机设备订货合同》，故按照双方协议约定，一审法院判决上诉人沈阳施道克电力设备有限公司向被上诉人沈阳华诺科技有限公司支付咨询服务费用并无不当，本院予以维持。对于上诉人沈阳施道克电力设备有限公司提出的被上诉人未履行居间服务义务，不应向其支付费用的主张。现被上诉人沈阳华诺科技有限公司已完成了举证义务，而上诉人就其反驳主张未提供充分证据加以证明，结合上诉人与被上诉人签订《补充协议》的事实看，《补充协议》系在上诉人与业主方签订完供货合同后才签订的，且《补充协议》的内容仅对咨询服务费的付款时间进行了变更，其中并未提及关于被上诉人履行合同瑕疵的任何异议，如像上诉人所述，被上诉人未履行居间合同义务，则上诉人与被上诉人事后再签订该份《补充协议》将不合常理。综上所述，对上诉人沈阳施道克电力设备有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人沈阳施道克电力设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,237元，由上诉人沈阳施道克电力设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月三日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。