贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终887号 上诉人（原审被告）：黔西县城市建设投资发展有限责任公司。住所地：贵州省毕节市黔西县新城区规划建设管理委员会。 法定代表人：李家云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈应国，贵州达德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省黔西亿丰投资发展有限公司。住所地：贵州省毕节市黔西县黔龙新城小区内16号楼3楼2号房。 法定代表人：黄国俊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王兆华，广东耀中律师事务所律师。 上诉人黔西县城市建设投资发展有限责任公司（以下简称黔西城投公司）因与被上诉人贵州省黔西亿丰投资发展有限公司（以下简称黔西亿丰公司）委托代建合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黔西城投公司向本院提出上诉请求：请求依法判决撤销（2018）黔05民初86号民事判决书，依法改判或发回重审。事实及理由：对于建设投资款中的工程建设造价46892356.27元没有异议，但是对于判决上诉人支付管理经费、利息及经济损失不服。（一）关于《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》（以下简称《开发协议书》）的效力。上诉人认为，根据《开发协议书》的约定，由被上诉人投资建设后，由上诉人再向被上诉人支付资金。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：......(二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，上诉人与被上诉人签订《开发协议书》之前，并没有依法招标投标，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，应当认定为无效。（二）关于管理经费。首先，如前所述，《开发协议书》应当认定为无效，故不能依照该协议书的约定支付管理经费。其次，即使最终认定协议为有效，根据协议的约定：1.管理经费是指成立本项目“指挥部”的工作经费和乙方履行代理业主职责发生的管理费用，管理经费按上述（一）（二）项合计的5%计算。2.甲、乙双方约定以乙方每完成5000万元工程量作为一个结算段......。但是，本项目并未成立“指挥部”，且乙方未按约定履行代理业主职责，致使项目发生争议，而且根据约定，应当在完成5000万元工程量后方结算，但本项目截止目前工程量仅为46892356.27元。（三）关于利息。一审法院判决“上诉人以4718974.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月17日起计算至款项支付完毕之日止，利随本清”，没有法律依据，本案是委托代建合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决前述利息，适用法律不当。而且根据《开发协议书》的约定，双方结算的前提是完成5000万元的工程量，但是本案目前的工程量经审计不足5000万元，未达到结算条件，上诉人更不应该支付利息。（四）关于经济损失。如前所述，《开发协议书》应当认定为无效，故不能依照该协议的约定支付赔偿。即使最终认定协议有效，根据协议第八条的约定“在施工过程中，甲方的拆迁工作必须保证乙方正常组织施工，若因甲方拆迁（包括规划、用地）原因造成工程停建，自停建之日起1个月内办理完已完工程结算，自办完工程结算起1个月内支付完乙方建设投资款，并已完工程结算金额的20%赔偿乙方损失”。1.该约定中关于20%的约定过高，应当调减；2.发生停建后，应当在1个月内办理完工程结算，但是被上诉人在发生停建条件后，并未及时与第三方（承包人）重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称重庆博海公司）办理结算，也未与上诉人办理工程结算，致使项目长期处于停工状态。而被上诉人与重庆渤海公司之间的建设工程施工合同并未经过招投标程序，显然违反法律强制性规定。不能排除被上诉人与重庆博海公司恶意串通，长期停工，最终损害上诉人利益。（五）一审审理过程中，上诉人对关键证据均有异议，书面申请鉴定，并且要求追加贵州柯达公路咨询监理有限公司作为第三人参加诉讼，以便查明案件事实，一审法院均未允许，未依法保障上诉人的诉讼权利。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，请求依法改判。 黔西亿丰公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。（一）关于《开发协议书》的效力问题，因上诉人与被上诉人是委托代建关系。所以开发协议书是上诉人与被上诉人的真实意思表示，属有效合同。且本标的的实际施工方第三人是重庆博海公司，是通过招投标的方式取得了施工资质，所以开发协议书是有效的。（二）关于管理经费，上诉人与被上诉人合同里明确约定，以工程量管理费用的5%计算管理费用。实际中被上诉人因为本合同标的租赁了办公场所，聘用了办公人员，并且一直与上诉人及第三人重庆博海公司进行协调并履行管理职责，实际上发生了管理行为并支付了管理经费。（三）关于利息计算问题，因本案的标的是建设施工工程，所以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来判决利息并无不当。且根据上诉人与被上诉人签署的开发协议书第八条，工程因拆迁问题停建，自停建之日起，一个月内应办理工程结算。按照约定上诉人应在2018年1月17日前向被上诉人支付完工程款，所以利息计算并无不当。（四）关于经济损失的问题，根据开发协议书的约定，上诉人必须保证重庆博海公司正常组织施工。若因上诉人原因导致拆迁等造成工程停建，自停建之日起，一个月内办理完工程结算，向被上诉人支付建设投资款，并按照以工程结算金额的20%赔偿被上诉人损失。本案中是因上诉人违约导致工程停建，上诉人没能履行合同义务，所以根据协议约定，上诉人应向被上诉人支付违约金，而且被上诉人因为上诉人的违约行为造成的违约损失是高于一审法院判决的960余万元。根据已经生效的2018黔05民初85号民事判决书，因上诉人的违约行为，导致被上诉人需向第三方重庆博海公司支付停工损失10854108.56元。根据该判决，被上诉人的损失高达一千余万元，其中还不包含被上诉人因为上诉人违约所损失的预期利益等。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 黔西亿丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令黔西城投公司向黔西亿丰公司支付建设投资资金5221767.09元（含实体工程造价价款2804635.33元、管理费2417131.76元），并自2014年8月1日起按人民银行同期同类贷款利率即年利率6.4%支付资金利息，利随本清（资金利息暂计至2018年6月25日为1304726.47元）；2、判令黔西城投公司向黔西亿丰公司支付土地一级开发合作范围（以环城东路两旁红线指定为界定）土地拍卖增益部分（超出70万/亩部分）70%分成（金额待定）；3、判令黔西城投公司向黔西亿丰公司支付黔西城投公司拆迁（包括规划、用地）原因造成工程停建的损失赔偿9668527.06元(按已完工程结算金额20%计算)；4、本案诉讼费用由黔西城投公司承担。 一审法院查明的事实：2011年10月29日黔西城投公司与黔西亿丰公司签订《开发协议书》约定“为加快城市建设步伐，推动黔西经济社会发展，根据黔西县人民政府关于黔西县城市发展规划的战略步骤，县人民政府拟尽快启动环城东路建设并拉动该片城市建设。依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲（黔西城投公司）、乙（黔西亿丰公司）双方就环城东路建设及联合开展环城东路两旁（红线界内）一级土地开发有关事宜，在《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治框架协议书》的基础上，达成如下协议条款：一、双方合作模式：联合建设，即乙方投资甲方环城东路建设，建设成后移交甲方，甲方为项目实际业主，乙方为项目代理业主（投资业主）；甲方以环城东路两旁土地经一级开发供给市场，以土地出让收益偿还乙方的投资建设资金与投资收益。二、乙方投资建设内容：环城东路及相关配套与附属工程，道路两旁一级土地开发工程，投资约4.5亿元人民币。其中环城东路A段在具备施工条件的前提下于2012年4月‘旅发大会’前建成投入使用。三、乙方投资建设资金的确定。乙方投资建设资金包括项目工程建设造价、按实计算费用和管理经费。（一）项目工程建设造价确定依据：执行贵州现行市政工程定额及相关配套文件，人工费、材料价格按贵州省有关部门发布的同期市场信息指导价执行，未列入《贵州省造价信息》中的材料，由指挥部（政府）、发包人、承包人、监理、审计共同以询价的方式确认，定额缺项由甲乙双方、监理、审计共同确定的组价计入工程价款，若有争议报经造价定站确定。工程造价由甲、乙双方各自聘请具有造价甲级资质的单位进行工程造价编制，双方误差不超过5%后取平均值。（二）按实计算费用包括该项目建设发生的辅助性费用（拆迁、征地、地勘、设计、审计、监理、造价咨询、办理建设手续费等费用），计入乙方项目投资成本。（三）管理经费指成立本项目‘指挥部’的工作经费和乙方履行代理业主职责发生的管理费用，管理经费按上述（一）（二）项合计的5%计算。四、土地一级开发位置及土地价格：（一）土地一级开发位置以环城东路两旁红线指定为界定。每亩净地依据现评估双方确定不高于70万元。土地挂拍后乙方有权参与‘招、拍、挂’，同时土地拍卖价款优先解决乙方的建设投入，拍卖土地增益部分（超出70万/亩部份），乙方与甲方约定甲方占30%，乙方占70%按比例分成。（二）若第三方摘牌，乙方应得地价增益分成应随甲方支付乙方的建设投入款同时支付乙方。（三）一级开发土地是指用于商住开发的商住用地。五、投资进度与投资回报：（一）乙方应尽快完成环城东路投资建设，争取开工后在具备施工条件的前提下在二年内建设完毕。甲方确保于环城东路两旁（红线界内）整理750亩地（含里沙大道与环城东路A段间水西公园附近100亩地），于两年内提供招挂拍（第一年350亩，第二年400亩地），以保障乙方投资及收益偿还。（二）甲、乙双方约定以乙方每完成5000万元工程量作为一个结算段，当进度审计段完成、土地申报手续批复后甲方应在30个工作日内按量将相应的土地招拍挂出让，以保障乙方回收资金及投入。其中，甲方确保于2012年起，每年完成不低于350亩投资回报的土地整理用于招投拍挂出售支付投资款。（三）双方共同锁定合同道路外一块50亩土地（该地位于旧城改造南部棚户区改造地段，已取得用地指标的熟地，出让金在100万元/亩以上，地块红线图附后），该宗地出让金作为乙方建设环城东路A段投入回报保证。六、对投资建设的环城东路项目，甲方确保相关手续的办理，确保工程施工正常进行，对一级土地开发相关手续，甲方负责落实。在出让地中乙方摘拍，乙方可以用投资工程量直接冲抵土地出让金，并享受黔西县人民政府招商引资优惠政策。该项目发生的一切费用（拆迁、征地、地勘、设计、审计、监理、造价咨询、办理建设手续费等费用）计入乙方项目投资成本。七、乙方经土地招拍挂后获取的土地，甲方承诺在县级所收的规费和营业性收费上优惠，按规定实行减收或免收。八、在施工过程中，甲方在拆迁工作必须保证乙方正常组织施工，若因甲方拆迁（包括规划、用地）原因造成工程停建，自停建之日起1个月内办理完已完工程结算，自办完工程结算起1个月内支付完乙方建设投资款，并已完工程结算金额的20%赔偿乙方损失。九、本联合开发建设协议签订后，由乙方择选选定有资质施工单位并完善招投标手续与之签订工程施工承包合同，乙方作为代理业主，代表甲方履行部分职责。十、本协议签订后，于7个工作日内，乙方到位1000万元进入甲方指定账户作为履约保证金，接受甲方监管。十一、甲方应于30个工作日内完善以下附件，否则予以违约并承担资金占用费及赔偿由此带来的损失。1、本项目专项许可文件和立项许可文件；2、县政府授权县城投公司为项目业主的文件；3、城投公司公开遴选项目投资业主的相关文件。（1）贵州省黔西县环城东路项目建设公开遴选投资业主的公告；（2）贵州省黔西县环城东路土地整治项目建设公开遴选投资业主的办法。4、750亩投资回报土地的红线范围及图示和首期250亩土地经济技术指标。5、黔西县政府关于招商引资项目的各项优惠政策文件。6、县人大关于环城东路建设投资回报的决议（于2011年底前提供）。7、县政府关于将环城东路两旁土地整理新增可开发利用土地出让收益作投资回报的会议纪要”等。黔西亿丰公司签订该协议书以后与重庆博海公司签订《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》，将黔西县环城东路A段道路工程发包给重庆博海公司修建。 2011年10月，黔西城投公司作为甲方、黔西亿丰公司作为乙方、重庆博海公司作为丙方，三方签订了《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》，约定“根据黔西县人民政府授权和甲乙方已签订的《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》，乙、丙双方签订的《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》，现甲方就该工程对乙方、丙方进行监管有关事项，经协商一致，签订协议条款如下：一、甲方为本工程的实际项目业主单位、乙方为投资业主。甲方对乙方投资建设、丙方承建的本工程进行监管，乙丙方同意接受甲方监管，并给予协助、配合。二、甲方对乙方投资建设、丙方承建的本工程实行全程监督管理，其监督行为对黔西县人民政府负责。三、甲方对乙方监管的内容：1、监督乙方落实本工程相应的资金到位。2、督促乙方严格执行基本建设有关法律法规及基本建设程序。3、监督工程进度、质量及安全文明施工。4、核定工程量、办理经济技术签证、委托监理，委托第三方对本工程进行造价控制、办理工程进度审计段决算和项目总决算。5、《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》规定的其他事项。6、督促乙方履行《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》丙方的权利和义务。四、甲方对丙方监管的内容：1、督促丙方履行《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》丙方的权利和义务；2、施工过程中如存在严重质量问题，或发生连续的安全责任事故，甲方有权直接责令丙方整改；3、现场经济、技术签证必须报甲方审核。五、乙方、丙方对甲方以上监管内容，应当积极落实和配合，以保证工程项目建设顺利实施。六、乙方在项目建设实施过程中，必须遵守国家的相关法律法规和服从县行业主管部门的管理。并将以下情况及时书面报告甲方，听取甲方意见：1、工程建设所需资金准备及到位情况。2、选定施工单位及工程招、投标情况。3、工程进度、质量、安全报告。4、工程预算、决算报告。5、《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》规定的其他事项。六、协议有效期自签订之日起至工程竣工验收移交止。七、本协议一式陆份，甲、乙、丙双方各执贰份，具有同等法律效力，经双方签字（盖章）生效”。 重庆博海公司签订协议后，便组织对黔西县环城东路A段道路（含文化桥）工程施工。在施工过程中，因受拆迁、黔西城投公司迟延提供地勘资料和施工图纸等影响，重庆博海公司被迫停工多天。2012年11月15日，重庆博海公司向黔西城投公司报送了《关于黔西县贯城河综合治理桥梁工程（文化桥）施工项目索赔报告》，请求黔西城投公司赔偿因工期延误造成的损失4855997.4元。监理单位、黔西亿丰公司工程项目部对该索赔报告签署情况属实，以业主、审计审核为准，黔西城投公司现场代表宋善福签署“上报情况属实，请公司及审计部门核实单价处理”。重庆博海公司于同日报送的《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》中，请求黔西城投公司赔偿环城东路A段道路工程停工损失7201108元，监理单位、黔西亿丰公司、黔西城投公司对该报告及重庆博海公司报送的《关于环城东路A段道路工程因拆迁导致停工造成人材机闲置的报告》均签署“情况属实”。 因拆迁及村民阻工等问题，黔西亿丰公司先后于2012年4月12日、2013年8月20日分别向黔西县人民政府、黔西城投公司报送《关于请求尽快协调解决环城东路A段拆迁问题的报告》、《关于环城东路A段拆迁及村民阻工问题的报告》，请求解决影响施工的拆迁、经济补偿等问题。重庆博海公司也向黔西亿丰公司报送了《关于环城东路A段拆迁问题及村民拦截压路机的报告》，请求黔西亿丰公司协商政府及黔西城投公司解决拆迁及影响施工的其他问题。因拆迁等问题未得到解决，涉案工程未在合同期限内完成。对已完工程由建设单位黔西城投公司组织有关单位进行了竣工验收，并于2014年5月20日接收了竣工工程。从2013年7月15日至2016年2月2日，黔西城投公司先后向黔西亿丰公司或重庆博海公司支付涉案工程款共计4451.8万元（2013年7月15日1500万元、2013年10月30日500万元、2013年11月29日500万元、2014年1月21日100万元、2014年4月18日851.8万元、2015年2月2日200万元、2015年2月13日500万元、2016年2月2日300万元）。2017年12月16日，黔西亿丰公司对重庆博海公司就涉案工程报审的结算造价进行审核，确定工程造价为48342635.33元。2018年11月27日，黔西县审计局对黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程竣工结算进行审计并形成《审计报告》（黔县投跟审报[2018]13号），该审计报告载明：黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程经建设单位、施工单位和监理单位审核的竣工结算金额为82336864.51元（含停工损失18090180.93元），经贵州百胜工程建设咨询有限公司审核，黔西县审计局复核，对道路工程、桥梁工程、给水、路灯安装工程、绿化工程等部分的工程款作了调减，对施工合同造价按黔西亿丰公司与重庆博海公司签订的施工合同约定，下浮3%，调减1450279.06元；对停工损失18090180.93元不在结算审核范围，不作审核。按黔西县审计局的审计，黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程总价款为46892356.27元。黔西城投公司对审计报告无意见，黔西亿丰公司认为工程款按照其与重庆博海公司签订的施工补充协议约定工程造价不下浮，审计不该下调3%，即不该调减1450279.06元，工程总价款应为48342635.33元。 另查明，根据黔西县审计局《审计报告》（黔县投跟审报[2018]13号）审计结果表明：涉案项目是先实施后完善立项、招投标等手续的项目，在完善招投标后，BT投资方黔西亿丰公司未根据招投标相关要求与重庆博海公司（中标施工单位）签订施工合同；同时由于前期工作准备不充分，管理不到位，导致项目工期拖延；在进行结算时，建设单位、监理单位对实施工程量、竣工结算资料等审核把关不严，导致结算虚报工程量及投资等问题。2012年3月12日黔西亿丰公司与重庆博海公司签订《黔西县文化东路道路工程（首期850m）施工补充协议（一）》约定“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，根据目前甲方（发包人，黔西亿丰公司）资金困难，不能按原施工协议约定支付进度款的客观事实。现针对2011年10月28日签订的施工协议，订立如下补充协议：一、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款按原施工协议执行。二、合计价款计价原则1-3条不变，第4条造价下浮调整为：本工程造价不下浮、也不上浮。三、工程进度款支付由70%，调整为60%。四、其他条款不作调整。五、本补充协议一式两份，双方各执一份，与原施工协议具有同等法律效力”。 一审法院认为：本案当事人争议的焦点是：一、涉案《联合开发建设协议书》的效力应如何认定；二、涉案工程价款总额应如何认定，黔西城投公司应向黔西亿丰公司支付多少建设投资资金；三、黔西城投公司应否向黔西亿丰公司支付土地拍卖收益，如应支付，如何支付；四、黔西城投公司应否向黔西亿丰公司支付停工损失，如应支付，如何支付。 黔西城投公司与黔西亿丰公司于2011年10月29日签订的《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》主要约定了黔西城投公司将涉案环城东路工程项目交由黔西亿丰公司投资建设，工程建成后交给黔西城投公司，黔西城投公司支付工程建设造价、按实计算费用和管理经费给黔西亿丰公司，双方的约定符合委托代建关系，本案案由应确定为委托代建合同纠纷。对当事人争议的四个焦点问题，一审法院分别评判如下： 针对焦点一：一审法院认为，黔西城投公司与黔西亿丰公司签订的《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》系双方的真实意思表示，除双方关于拍卖土地增益部分由双方按例分成的约定，因土地拍卖价款属国家所有，双方的该约定损害国家利益和社会公共利益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第二项、第四项之规定，属无效约定外，其他合同约定，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，属有效协议。双方所签合同系委托代建合同，黔西亿丰公司是否通过招投标发包工程并不影响委托代建合同的效力，黔西城投公司以工程未进行招投标为由否定合同的效力于法无据，一审法院不予支持。 针对焦点二：一审法院认为，按照当事人双方签订的联合开发建设协议约定，黔西亿丰公司的投资建设资金包括项目工程建设造价、按实计算费用和管理经费。该投资建设资金应由黔西城投公司支付。关于工程建设造价，黔西县审计局在各方当事人竣工结算金额82336864.51元的基础上调减部分款项,将停工损失18090180.93扣除合理,停工损失不应计入工程造价中;对道路工程、桥梁工程、给水等部分的工程款调减3%即调减1450279.06元，黔西亿丰公司称按照其与重庆博海公司签订的《补充协议》，工程造价不应调减，因该补充协议是在黔西亿丰公司资金困难、不能按原施工协议约定支付进度款的情况下所签订，该补充协议是对原合同的变更，并未得到黔西城投公司的认可，并不当然约束黔西城投公司，故对黔西亿丰公司的该主张一审法院不予采信。因此，工程建设造价应按黔西县审计局的《审计报告》，确认为46892356.27元。关于按实计算费用，黔西亿丰公司未举证证明，一审法院不予确认。关于管理经费，按当事人双方签订的联合开发协议约定，按工程建设造价（46892356.27元）和按实计算费用（无）的5%收取，即为2344617.81元(46892356.27元*5%)。综上，黔西城投公司应支付黔西亿丰公司投资建设资金49236974.08元(46892356.27+2344617.81元)，扣除黔西城投公司已支付的44518000元，尚应支付4718974.08元。按照当事人双方签订的联合开发建设协议，黔西城投公司应在办完工程结算起一个月内支付完建设投资款。对涉案工程结算黔西亿丰公司与重庆博海公司于2017年12月16日才办完。黔西城投公司应于2018年1月16日前支付完建设投资款，但其未付清，黔西亿丰公司请求按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院予以支持，但利息计付以尚欠的建设投资款4718974.08元为基数，计息时间从2018年1月17日起开始计算。黔西亿丰公司主张的利息计算基数及时间一审法院不予采信。 针对焦点三：一审法院认为，因当事人双方关于土地拍卖收益的约定无效，且黔西亿丰公司未能举证证明收益情况，一审法院对收益款项不作认定。 针对焦点四：一审法院认为，黔西城投公司因未按合同约定有效协调拆迁等工作，致工程停工产生经济损失，存在违约，按合同约定应按已完工程结算金额的20%赔偿黔西亿丰公司的损失，即为9378471.25元(46892356.27元*20%)。黔西亿丰公司请求按9668527.06元计算损失与事实不符，一审法院不予采信。 综上所述，黔西亿丰公司的诉请部分依据充分，一审法院予以支持。一审判决：一、黔西县城市建设投资发展有限责任公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付贵州省黔西亿丰投资发展有限公司建设投资款4718974.08元及其利息（利息以4718974.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月17日起计算至款项支付完毕之日止，利随本清）； 二、黔西县城市建设投资发展有限责任公司于本判决发生法律效力之日起15日内赔付贵州省黔西亿丰投资发展有限公司经济损失9668527.06元； 三、驳回贵州省黔西亿丰投资发展有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费118970.12元，由黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担108125元，贵州省黔西亿丰投资发展有限公司负担10845.12元。 二审中，黔西亿丰公司提交了毕节市中级人民法院（2018）黔05民初85号民事判决书，拟证明因为黔西城投公司的违约行为导致其向重庆博海公司支付了停工损失10854108.26元。黔西城投公司质证意见为：对于判决书的真实性、关联性、合法性无异议，该判决书只能证明黔西亿丰公司对重庆渤海公司承担了何种责任，但并不能证明其实际向渤海公司支付了这些损失。本院认为该证据系人民法院依法作出的民事判决书，依法予以采信。 二审期间，本院依法向黔西亿丰公司释明。黔西亿丰公司主张即使合同无效，涉案工程部分已经竣工验收合格交付使用，黔西城投公司已实现合同目的，黔西亿丰公司提供的管理服务不可返还，黔西城投公司也应当支付相应的对价，应支付管理费。实际损失有1800余万元，但是生效的判决书认定的只是其中的10854108.56元，该部分损失应由黔西城投公司承担。 对一审查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，案外人重庆博海公司另案起诉黔西城投公司、黔西亿丰公司要求支付黔西县环城东路A段道路工程索赔工程款（停工损失），该案经毕节市中级人民法院审理后作出（2018）黔05民初85号民事判决，判令黔西亿丰公司支付重庆博海公司停工损失10854108.56元，该判决已生效。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点是：（一）涉案的《开发协议书》的性质与效力？（二）黔西亿丰公司主张的费用如何认定？（三）一审审理程序是否违法？ （一）涉案的《开发协议书》的性质与效力 本院认为，根据黔西城投公司与黔西亿丰公司签订的《开发协议书》的约定，黔西城投公司将涉案环城东路及相关配套与附属工程项目交由黔西亿丰公司投资建设，工程建成后交给黔西城投公司，黔西城投公司支付工程建设造价、按实计算费用和管理经费给黔西亿丰公司，双方的约定符合委托代建的法律特征，一审将本案案由确定为委托代建合同正确。但是案涉工程系基础设施工程，涉及社会公共利益。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目的项目，必须进行招标。因此，案涉工程应当招标，二审调查中双方当事人确认所签订的《开发协议书》未经过招投标程序。双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《开发协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《开发协议书》无效。一审判决认为该协议“除双方关于拍卖土地增益部分由双方按例分成的约定无效外，其他合同约定属有效协议”错误，本院予以纠正。对黔西城投公司的此项上诉理由，本院予以采信。 （二）黔西亿丰公司主张的费用如何认定 本案中，《开发协议书》因违反招投标法强制性规定而造成合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”协议签订后，黔西亿丰公司已完成了部分投资建设义务，黔西城投公司组织有关单位对已完工程进行了竣工验收，并于2014年5月20日接收了竣工工程。对已完工程部分，本院酌定予以折价补偿。涉案工程建设造价根据黔西县审计局的《审计报告》，确认为46892356.27元，扣除黔西城投公司已支付44518000元，黔西城投公司还应当支付工程投资款2374356.27元给黔西亿丰公司。参照双方《开发协议书》的约定，黔西城投公司应自办完工程结算起一个月内支付投资款，根据查明的事实涉案工程黔西亿丰公司与案外人重庆博海公司于2017年12月16日办完结算，黔西城投公司应于2018年1月16日前支付完建设投资款，黔西城投公司逾期付款给黔西亿丰公司造成的损失是资金占用费，对资金占用费本院酌情以2374356.27元为基础，自2018年1月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于黔西亿丰公司主张的实际损失问题。本案中《开发协议书》因违反招投标法强制性规定而造成合同无效，对此，黔西城投公司应负主要责任，黔西亿丰公司应负次要责任。根据查明的事实黔西亿丰公司已赔偿重庆博海公司停工损失10854108.56元。该损失系黔西亿丰公司履行与黔西城投公司之间签订的《开发协议书》所产生的损失，现因合同无效，双方应当根据各自的过错程度予以承担。根据生效判决书载明的事实，在具体施工过程，因受拆迁、黔西城投公司迟延提供地勘资料和施工图纸等影响，涉案工程被迫停工多天，对此黔西城投公司应当承担主要责任；而黔西亿丰公司作为项目的代理业主对项目进行具体的管理，根据黔西县审计局出具的《审计报告》载明的内容，涉案项目存在由于前期工作准备不充分，管理不到位，导致项目工期拖延等问题，黔西亿丰公司未全面履行项目的管理义务导致停工亦有一定的责任。本院酌情判令黔西城投公司对该损失承担90%的责任，黔西亿丰公司承担10%的责任。生效的判决书已判令黔西亿丰公司赔偿重庆博海公司10854108.56元，黔西城投公司应当赔偿10854108.56元×90%=9768697.70元给黔西亿丰公司。 关于管理费的问题。首先，黔西亿丰公司主张黔西城投公司给付管理费的依据是《开发协议书》第三条的约定，基于合同无效，黔西亿丰公司要求按照合同约定给付管理费不应得到支持。其次，根据二审中黔西亿丰公司的陈述，其履行管理职责方面的证据包含在一审提供的停工损失的证据中，而对于停工损失的费用本院已经进行了支持，对黔西亿丰公司主张的管理费，本院不予支持。 （三）一审审理程序是否违法的问题 经查，一审过程中黔西城投公司申请对《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》等三份证据上的印章及签名进行鉴定，由于黔西城投公司没有初步的线索表明签章及签名是伪造的，一审法院不予准许并无不当。黔西城投公司申请追加监理公司贵州柯达公路咨询监理有限公司作为第三人参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，贵州柯达公路咨询监理有限公司与本案审理结果没有法律上的利害关系，其也无独立的请求权，一审法院未追加并不违反法律规定。黔西城投公司主张一审判决程序违法的理由不能成立。 综上所述，上诉人黔西城投公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，导致判决结果错误，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民初86号民事判决； 二、黔西县城市建设投资发展有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付贵州省黔西亿丰投资发展有限公司建设投资款2374356.27元及资金占用费（资金占用费以2374356.27元为基础，自2018年1月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、黔西县城市建设投资发展有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿贵州省黔西亿丰投资发展有限公司损失9768697.70元； 四、驳回贵州省黔西亿丰投资发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费118970.12元，由黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担89203.99元，由贵州省黔西亿丰投资发展有限公司负担29766.13元。二审案件受理费93878元，由贵州省黔西亿丰投资发展有限公司负担17539元， 由黔西县城市建设投资发展有限责任公司负担76339元（黔西县城市建设投资发展有限责任公司已预交了118970.12元，多交的42631.12元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贾鸿雁 审判员  张 玮 审判员  雷 苑 二〇一九年十二月二十七日 法官助理李露 书记员刘竹