广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1347号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人张伟，男，1977年7月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省吉林市船营区。被告人张伟曾因贩卖毒品罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年1月10日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月15日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人李鸿博，广东法迈律师事务所律师。辩护人古润捷，广东法迈律师事务所实习律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2019］1845号起诉书指控被告人张伟犯盗窃罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员黄培波出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人李鸿博到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：从2018年起，深圳市亿源信实业有限公司（以下简称亿源信公司）为了方便平时过账和以后能申请高额度贷款的需要，经公司客户经理张伟同意，公司在业务往来的过程中使用张伟名下的私人银行卡（建设银行，开户行：深圳国会大厦支行）。2019年4月15日，被告人张伟得知公司使用其名下的建设银行卡陆续入账了250多万元人民币，于是赶到深圳市福田区国会大厦的建设银行将该卡注销，并重新注册新的建设银行卡，同时将旧卡内的金额人民币2430579.47元转至新卡内，随后在柜台处取出人民币50000元，之后到深圳市罗湖区的金某珠宝店以人民币1407500元通过刷卡方式购得金条5条，每条1公斤，事后在该珠宝店楼下的工商银行水贝支行的ATM自助取款机上再次取出人民币20000元，最后携带赃款和赃物逃到深圳市龙华区躲藏起来。后来被告人张伟得知公司因此事报了案，担心在深圳被抓就将2条金条以人民币36万元的价格低价卖给了他人，然后用人民币35000元租了一辆小车逃往浙江省建德市，并租下浙江省建德市洋溪街道西三南路江城嘉苑1栋1单元1203房躲藏起来。2019年5月15日，被告人张伟被抓获归案并在浙江省建德市洋溪街道西三南路江城嘉苑1栋1单元1203房内查获涉案赃款人民币108000元，在该小区后山处查获张伟藏匿的涉案赃物金条3条。为证实上述指控，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认等笔录、监控视频光盘等证据。公诉机关据此认为，被告人张伟的行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处，并建议对被告人张伟判处十一至十三年有期徒刑。被告人张伟对公诉机关指控的事实和证据无异议，但表示其只是利用职务便利挪用资金去投资黄金，并没有非法占有钱款的目的。辩护人发表如下辩护意见：一、被告人张伟的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪量刑。首先，张伟挂失原本提供给公司使用的银行卡是出于突然不想让公司继续使用该银行卡的动机，而卡内原有钱款转移到新补办的银行卡中是注销原卡后保证资金安全的必然行为，张伟并没有占有公司资金的主观目的。张伟后使用公司资金用于购买金条是出于想临时借用公司资金投资，从中赚取差价的目的，而非企图永久非法占有该资金。上述主观目的有辩护人当庭提交的张伟与亿源信公司财务黄某的微信聊天记录可以证实。后当张伟得知公司报警，事态失控后，张伟低价出售两块金条并租车逃匿，此时才发生了犯意的转化，应直接以职务侵占罪定罪处罚；其次，张伟是亿源信公司的客户经理，负责公司现金业务，公司借用其名下银行卡进行公司业务活动，是出于对张伟个人的信任，这是其他员工不能替代的。张伟利用他担任公司客户经理的身份，凭借公司对他的信任，将公司存在他银行账户的现金占为己有，侵害了公司财产权和信赖利益，其行为构成职务侵占罪；二、扣押在案的三块金条和现金人民币108000元应属于张伟主动退赃，量刑时应予以考虑。经审理查明：被告人张伟系被害公司亿源信公司员工，担任公司客户经理，负责资金过桥、赎楼等业务。2018年起，经张伟同意，亿源信公司使用张伟名下卡号为62×××64的建设银行卡进行过账，张伟将该银行卡、U盾、密码等提供给公司，但并未解除与其手机绑定的短信提醒功能。2019年4月15日，张伟得知该银行卡内陆续入账240多万元，于是赶到中国建设银行深圳国会大厦支行，采取挂失换卡的方式，将原银行卡内余额人民币2430605.47元转入新办理的银行卡（卡号为62×××26）内。随后，张伟在该行取款人民币5万元，并经谢某介绍，采取刷卡方式在深圳市罗湖区泽祥珠宝商行消费人民币1407500元购得5根金条（每根重1000克），在该店楼下的ATM机再次取款人民币2万元。张伟携带赃款、赃物逃至深圳市龙华区躲藏起来，后得知亿源信公司报警，遂将2根金条以36万元的低价卖给他人，租车逃往浙江省建德市。2019年5月15日，张伟在建德市新安江盛德国际广场被抓获，民警在其住处建德市洋溪街道西三南路江城嘉苑一栋一单元1203房内查获赃款人民币108000元，在该小区后山查获张伟藏匿的金条3根。另查明，张伟所盗窃金额应为人民币2430605.47元，公诉机关指控的金额有误，应予纠正。又查明，被告人张伟前妻岳某代张伟向亿源信公司退赔人民币3万元，亿源信公司向本院出具谅解书，对张伟的行为表示谅解。目前，被告人张伟名下卡号为62×××26的建设银行卡内冻结资金为人民币966616.05元，查获的赃款人民币108000元及3根金条已扣押在案。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人张伟的身份证明材料、前科劣迹查询情况说明、深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法刑一初字第1234号刑事判决书、深圳市罗湖区看守所刑满释放证明书：证明张伟的身份信息及其曾因贩卖毒品罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年1月10日刑满释放；2.劳动合同、员工信息登记表：证明张伟系亿源信公司员工，劳动合同起止日期为2018年12月14日至2019年12月13日；3.建设银行卡号为62×××64的账户信息、挂失记录、交易明细及建设银行卡号为62×××26的账户信息、交易明细：证明2019年4月15日，张伟到建设银行深圳国会大厦支行办理挂失换卡业务，将原卡号为62×××64的银行卡挂失，换为卡号为62×××26的新卡，原银行卡账户内金额人民币2430605.47元转至新卡。张伟随后在柜台现金取款人民币5万元。新卡于当日下午16时14分至18分在深圳市罗湖区泽祥珠宝商行消费人民币1407500元，于16时30分左右在水贝支行自动柜员机取款人民币2万元；4.POS机签购单、黄金出库单、毛某2交通银行账户信息及交易记录：证明张伟于深圳市罗湖区泽祥珠宝商行通过刷卡方式以人民币1407500元购买金条5根，重量共计5000克；5.辩护人提交张伟与黄某微信聊天记录截图：证明4月16日晚，张伟对黄某称愿意把卡内剩余钱款转回给黄某，并告知卡号及密码，黄某对其说该卡已被冻结；6.深圳市公安局天安派出所受案登记表、立案决定书、到案经过：证明2019年4月15日16时24分，亿源信公司委托黄某报案称其公司银行账户内200多万元被员工张伟私自转走。被告人张伟于2019年5月15日被建德市公安局民警在新安江盛德国际广场抓获；7.搜查笔录、扣押清单、现金缴款单、执法记录仪视频：证明2019年5月19日，办案民警在浙江省建德市洋溪街道西三南路江城嘉苑一栋一单元1203房张伟藏匿处查获赃款人民币108000元，在该小区后山查获金条3块；8.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片及光盘：证明公安机关到深圳市福田区喜年中心A座1512现场勘验检查的情况；9.张伟在国会大厦、水贝ATM机、金店内活动的视频录像：证明张伟在建设银行挂失补办银行卡、取款、购买金条的事实；10.证人谢某的证言及微信聊天记录证实：2019年4月11日，张伟通过微信问其现在金价怎么样，表示想购买10公斤黄金。4月15日，张伟微信对其说要购买金条，其就将张伟带至毛某2的金店，张伟在该店刷卡购买了5公斤金条。在去金店的途中，一直有一女子打电话给张伟，张伟在电话中说他已经在回公司的路上。在金店时，张伟询问店员能否在店内刷卡取现十几万，店员告知没有现金无法取现。谢某辨认出金店监控照片中购买金条的男子就是张伟；11.证人毛某1的证言证实：2019年4月15日，谢某带一名客户来店内购买了5公斤金条，总价为人民币1406300元。客户刷卡结账，POS机签购单上的签名是张伟。客户购买金条后询问其是否可以刷卡取现十几万元，其表示没有那么多钱后客户很着急的离开了。毛某1辨认出当天来买金条的男子就是张伟，指认了张伟所购买金条的品牌；12.证人毛某2的证言证实：案发当天谢某与其联系要到其店内购买金条，其当天不在店内，故让其弟毛某1接待，后卖出5公斤金条；13.被害公司股东兼财务负责人黄某陈述：张伟是亿源信公司客户经理，2018年公司为了方便过账，张伟为了多走个人银行流水方便申请高额贷款，故公司使用张伟名下建设银行卡号为62×××64的银行卡进行过账，张伟将银行卡、U盾及密码提供给公司，公司没有承诺给张伟其他好处。2019年4月15日，在其向该卡转账人民币2203783元后，张伟将该卡挂失，并将原卡内余额转至新开设的银行卡内，后分九笔共计转走了人民币1477500元。发现公司钱款被转走后，其当时就联系张伟，叫他回公司说清楚情况，张伟说塞车在路上，后其就联系不上张伟了。黄某辨认出在建设银行国会大厦支行办理业务、水贝ATM机取款、金店购买金条的男子就是张伟；14.被告人张伟的供述与辩解：2019年4月15日，其到建设银行国会大厦支行将自己名下的银行卡（尾号8664）挂失注销，将卡内余额250多万元转到新补办的银行卡（尾号8326）内，并取款5万元。后其经谢某介绍，到金某珠宝行找毛姓老板使用新补办的银行卡（尾号8326）购买了5公斤金条，在珠宝行楼下的ATM机取款2万元。后其回到位于深圳市龙华区的住处躲藏起来，公司老板及同事与其联系询问钱款去向时，其对他们谎称钱借给朋友了。在得知公司报案后其将两条金条以36万元的价格低价卖出，租一辆私家车前往杭州市建德市新安江租房躲藏，十几天后在该市被公安机关抓获。其藏匿的3根金条及现金人民币108000元已交给办案民警，剩余钱款被其用于生活花销。其名下尾号8664的建设银行卡是其借给公司使用的，其在公司的职务是客户经理，负责过桥赎楼等业务，平时工作接触不到这张银行卡，也没有使用该卡的权限。其注销该银行卡是因其不想再将该卡借给公司使用了，其听朋友说炒黄金赚钱，就想将公司的钱临时用一下，等黄金升值后再还给公司。以上证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人张伟无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人提出本案应构成职务侵占罪而非盗窃罪的意见不能成立，理由如下：职务侵占罪的行为方式为“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有”，所谓“职务上的便利”是指与其职权相关的占有、控制、处分单位财物的便利。本案中，张伟的职务是客户经理，其并不具有使用、控制涉案银行卡的权限。张伟利用自己该银行卡名义持有人的身份，采取挂失原银行卡、办理新银行卡的方式排除公司对原银行卡内资金的占有，将钱款转为自己占有，其非法占有他人财物的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应当以盗窃罪定罪处罚。故被告人及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人及其辩护人提出张伟的主观意图是暂时挪用单位资金去投资黄金，并没有非法占有目的的意见，经查，张伟于挂失补卡当日即取现7万元，并向毛某1咨询是否可以刷卡套现十几万元，其急于将银行卡内资金变现的主观意图明显。后张伟在得知银行卡内剩余资金被冻结后，将两块金条以36万元低价变卖，并携带剩余金条及款项潜逃，在一个月时间内花费30余万元，其非法占有、使用钱款的主观目的明显，故对此辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出扣押在案的三条金条和现金人民币108000元应属于张伟主动退赃的意见，经查，上述赃款、赃物为公安机关在张伟住处及小区后山查获，该意见与事实不符，本院不予采纳。被告人张伟到案后基本能够如实供述，依法可从轻处罚；退赔被害公司部分损失并获得谅解，可酌情从轻处罚；有犯罪前科，可酌情从重处罚。综合被告人张伟的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月15日起至2029年11月14日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人张伟建设银行卡（卡号62×××26）内冻结的资金及孳息依法发还被害人，扣押在案的人民币108000元依法发还被害人，扣押在案的三块金条变价后将所得价款发还被害人，不足人民币2400605.47元的部分继续追缴并发还被害人深圳市亿源信实业有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨潍陌人民陪审员  蒋如秋人民陪审员  陈绍粦二〇一九年十二月十三日书 记 员  王 娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。