贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7043号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。住所地:长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平,该公司董事长。委托诉讼代理人：秦国彬，贵州君磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰云华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义奥克明丰环保建材有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区和平社区阳七一组。法定代表人：韩文轩，该公司执行董事。上诉人湖南建工集团有限公司因与被上诉人遵义奥克明丰环保建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湖南建工集团有限公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2636号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实认定不清。1.原审判决对《商品混凝土购销合同》第五条约定的货款结算及支付方式中“上月结算金额的20%余款累计到下月滾动支付”的理解错误，导致对“最后余款”计算错误。原审（判决第六页）以“最后一期的混凝土货值金额加上上一期滚动遗留的货值金额的20%”计算错误。按合同原意：当期应付款额为：（上月货值未付的20%部分+本期货款总额）×80%;累计到下月滚动支付的余款为：（上期货值未付的20%部分+本期货款总额）×20%;“最后余款”为上述第二项未付余款的总和。照此计算，上诉人应扣的最后余款金额为1658478.126元（计算过程详见附表）。现上诉人所欠货款金额仅为1377183.46元（即便不扣除上诉人有权暂不予支付的29万余元），根据双方关于“最后余款在工程完工60日后14日内以银行转账方式一次性无息支付”的约定，上诉人的付款条件尚不成就。2.原审判决上诉人酌情支付30万元违约金错误。被上诉人诉请支付57万余元违约金，但没有提供明确的符合合同约定的计算方式。原审判决一方面认为上诉人应支付的违约金应分段计算，另一方面，对违约金酌情按30万元计算并予判决。上诉人认为，根据合同约定的结算方式，上诉人与被上诉人双方各期结算货款的时间，并结合上诉人付款时间，违约金完全能够清晰计算。原审以酌情的方式对违约金进行判定，不属于人民法院自由裁量权的范围，酌情认定的违约金远高于上诉人应付违约金，明显不公。二、原审判决程序违法。1.原审举证责任分配错误。上诉人在一审中提交了一套完整的混凝土资料证据，提交了被上诉人未提供混凝土资料的19项（浇筑点）清单及该19项（浇筑点）清单的货款单价及总价。《商品混凝土购销合同》第8条第5款约定，被上诉人负有提交完整混凝土资料的义务，提交资料不齐，上诉人有权不予支付货款，待资料齐全后再支付。按照证据规则，应由被上诉人举证证明已向上诉人提供了该异议部分资料。原审以“庭审中被告（上诉人）未能出具相关证据予以佐证”为由，不予采信上诉人抗辩意见，属举证责任分配错误。扣除上诉人有权不予支付的39余万元货款，上诉人尚欠货款为98万余元。2.原审未依法追加第三人程序违法。原审中，被上诉人在第一次开庭时不认可上诉人已根据《委托付款三方协议》向案外人遵义海莲商贸有限公司以商业承兑汇票的方式代被上诉人支付了250万元，上诉人申请追加案外人为第三人，原审决定追加，第二次庭审却未追加。被上诉人遵义奥克明丰环保建材有限公司未提供书面答辩意见。遵义奥克明丰环保建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判决湖南建工集团有限公司支付货款6296584.94元；2.判决湖南建工集团有限公司支付违约金576610元（以各月未付金额按年利率6%分期计算至起诉之日止）；3.判决湖南建工集团有限公司承担诉讼费。一审法院认定事实：遵义奥克明丰环保建材有限公司与湖南建工集团有限公司双方于2017年6月10日签订《商品混凝土购销合同》，由遵义奥克明丰环保建材有限公司向湖南建工集团有限公司提供商品混凝土用于遵义市新蒲新区棚户区改造工程二号还房建设项目二期工程。合同载明：第五条货款结算及支付方式：1.结算：双方于每月的25日办理上月25日至当月24日期间所供混凝土进行结算；2.付款：次月10个工作日内，甲方（湖南建工集团有限公司）以银行转账的方式支付上月结算金额的80%给乙方（遵义奥克明丰环保建材有限公司），上月结算金额的20%余款累计在下月滚动支付；最后余款在工程完工60日后14日内以银行转账的方式一次性无息支付给乙方。第十二条违约责任。2.甲方未按合同规定及时向乙方支付购货款，甲方未支付货款金额部分按银行贷款利息向乙方支付违约金。从2017年5月至2018年9月，经核算，总货值金额为10096584.96元，湖南建工集团有限公司于2018年1月22日支付货款2500000元、2018年2月12日支付1000000元、2018年6月14日支付300000元，2019年1月25日支付货款2500000元，2019年1月25日根据《委托付款三方协议》（甲方为湖南建工集团有限公司、乙方为遵义奥克明丰环保建材有限公司，丙方为案外人遵义海莲商贸有限公司）由湖南建工集团有限公司代替遵义奥克明丰环保建材有限公司向案外人遵义海莲商贸有限公司支付了2419401.5元。以上共计8719401.5元。至起诉之日，湖南建工集团有限公司未支付货款金额为1377183.46元。经庭审核实，遵义奥克明丰环保建材有限公司最后一期（时间为2018年9月）向湖南建工集团有限公司提供的混凝土货值金额为99086元，加上上一期滚动遗留的货值总金额的20%（75996.40元），共计175083元。该款的20%为35016.60元。另查明，该工程未完工。一审法院认为，遵义奥克明丰环保建材有限公司与湖南建工集团有限公司于2017年6月10日签订《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。遵义奥克明丰环保建材有限公司按照合同要求向湖南建工集团有限公司提供了商品混凝土，经庭审中双方结算，湖南建工集团有限公司尚有货款1377183.46元未向遵义奥克明丰环保建材有限公司支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，基于该工程并未完工，扣除滚动遗留货值总金额的20%，即35016.60元后，湖南建工集团有限公司应向遵义奥克明丰环保建材有限公司支付货款金额为1342166.86元。遵义奥克明丰环保建材有限公司可待条件成就另行向湖南建工集团有限公司主张货款35016.60元。因双方对支付货款时间及违约责任进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，遵义奥克明丰环保建材有限公司主张湖南建工集团有限公司支付违约金符合法律规定，予以支持。鉴于湖南建工集团有限公司的不定期支付货款行为，且遵义奥克明丰环保建材有限公司在庭审中也不能清晰向法院明确阐明其违约金计算明细，结合庭审，并结合湖南建工集团有限公司分段支付货款时间，湖南建工集团有限公司应支付违约金分段计算至起诉之日2019年3月12日，违约金酌情按300000元计算；从2019年3月13日起则以货款金额1342166.86元基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金至该款项付清之日止。湖南建工集团有限公司以遵义奥克明丰环保建材有限公司未能提供混凝土的资料不齐全，其有权不予支付已送货款进行抗辩，但庭审中湖南建工集团有限公司未能出具相关证据予以佐证，故对湖南建工集团有限公司的该抗辩，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、由湖南建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付遵义奥克明丰环保建材有限公司货款1342166.86元；二、由湖南建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付遵义奥克明丰环保建材有限公司货款违约金300000元（至起诉之日2019年3月12日）；从2019年3月13日起则以货款金额1342166.86元基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金至该款项付清之日止；三、驳回遵义奥克明丰环保建材有限公司的其它诉讼请求。案件受理费59910元，由遵义奥克明丰环保建材有限公司承担46910元，湖南建工集团有限公司承担13000元。本院二审查明：被上诉人供货，上诉人与被上诉人双方结算金额，以及按双方合同约定的第五条货款结算及支付方式计算，从当月结算后，次月10月前支付80%货款金额，以及余下20%下月滚动支付金额计算如下：1.2017年5月17日至2017年8月20日供货，2017年8月25日结算金额为3803694.00元，80%为3042955.2元，20%为760738.8元；2.2017年8月21日至2017年9月10日供货，2017年9月12日结算金额为1262152.91元，加上上次供货金额的20%即760738.8元，计算80%应为：（1262152.91元+760738.8元）×80%=1618313.37元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：（1262152.91元+760738.8元）×20%=404578.34元；3.2017年8月21日至2017年10月20日供货，2017年10月24日结算金额505374.00元，80%为727961.87元，依次类推计算20%金额为181990.47元；4.2017年10月11日至2017年11月20日供货，2017年11月21日结算金额为1112165.5元，80%为1035324.78元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：258831.19元；5.2017年11月21日至2017年12月20日供货，2017年12月22日结算金额为921288.45元，80%为944095.71元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：236023.93元；6.2017年12月21日至2018年1月10日供货，2018年1月13日结算金额为995945元，80%为985575.14元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：246393.79元；7.2018年1月11日至2018年3月20日供货，2018年3月22日结算金额为640539元，80%为709546.23元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：177386.56元；8.2018年3月22日至2018年4月20日供货，2018年4月24日结算金额为514793.5元，80%为553744.5元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：138436.01元；9.2018年4月21日至2018年5月20日供货，2018年5月25日结算金额为24546元，80%为303985.61元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：75996元；10.2018年9月5日至2018年9月20日供货，2018年11月22日结算金额为99086.6元，80%为140066.08元，计算20%余款累计下月滚动支付金额为：35016.52元；本院查明的其他事实与一审查明其他事实相一致。本院认为，首先，双方在《商品混凝土购销合同》第五条约定货款结算及支付方式：“上月结算金额的20%余款累计到下月滚动支付。”对该约定，一审是否存在理解及计算错误的问题。本院认为，本院已在二审查明部分，按双方供货结算金额，对照双方上述该条约定进行了详细计算罗列，经计算，最后一次供货后，余下20%滚动到下次支付金额经计算为35016.52元。该金额与一审计算相符。本院予以确认。湖南建工集团有限公司上诉认为一审对该条约定理解及计算错误的理由不成立，本院不予支持。第二、关于湖南建工集团有限公司上诉认为被上诉人遵义奥克明丰环保建材有限公司有部分资料未提交的问题。本院认为，双方供货未结束，工程仍在施工中，而遵义奥克明丰环保建材有限公司主张的也是按双方约定的80%计算的进度款，有部分资料未提交，其可要求遵义奥克明丰环保建材有限公司提交，本案中，根据现有双方提交的证据看，也未体现其要求提交而对方拒绝提交的情形，且从湖南建工集团有限公司主张看，双方供货达1000余万元，而其抗辩的理由也只涉及金额为39万元的混凝土资料未提交，故其以该部分资料未提交而拒绝支付货款的理由不充分，本院不予支持。第三、关于一审对违约金酌定是否恰当的问题。根据被上诉人遵义奥克明丰环保建材有限公司供货，双方结算金额，按双方合同约定逾期支付货款按银行同期贷款利率计算违约金，本院计算如下：第一笔货款3042955.2元，应在2017年9月10日前支付，至2018年1月22日支付2500000元，计算违约金为：1.2017年9月11日至2018年1月22日共134天，3042955×4.35%×134天÷365天=48595.57元；2.至2018年2月12日支付1000000元，违约金为：（3042955.2元-2500000元）×4.35%×21天÷365天=1358.88元。至2018年2月12日湖南建工集团有限公司支付货款余额为：457044.8元（3500000元-3042955.2元=457044.8元）。第二笔货款1618313.37元，应在2017年10月10日前支付，至2018年2月12日，违约金为：1.2017年10月11日至2018年2月12日共124天，1618313.37元×4.35%×124天÷365天=23915.57元；2.至2018年2月12日支付1000000元，已支付货款余额为457044.8元，至2018年6月14日支付300000元，违约金为：（1618313.37元-457044.8元）×4.35%×122天（2018年2月13日至2018年6月14日）÷365天=16884.53元；3.至2019年1月25日湖南建工集团有限公司支付4919401.5元，1161268.57元（1618313.37元-457044.8元=1161268.57元），违约金为：1161268.57元×4.35%×226天（2018年6月15日至2019年1月25日）÷365天=31277.90元。至2019年1月25日，湖南建工集团有限公司支付货款余额为：3758132.93元（4919401.5元-1161268.57元=3758132.93元）。第三笔货款727961.87元，应在2017年11月11日起计算违约金。1.727961.87元×4.35%×440天（2017年11月11日至2019年1月25日）÷365天=38173.12元；至该笔货款支付后，在2019年1月25日湖南建工集团有限公司支付货款余额为：3030171.06元（3758132.93元-727961.87元=3030171.06元）。第四笔货款1035324.78元，应在2017年12月10日前支付，从2017年12月11日起计息，违约金为：1035324.78元×4.35%×411天（2017年12月11日至2019年1月25日）÷365天=50712.44元。至该笔货款支付后，在2019年1月25日湖南建工集团有限公司支付货款余额为：1994846.28元（3030171.06元-1035324.78元=1994846.28元）第五笔货款944095.71元，2018年1月10日前支付，从2018年1月11日起计息，违约金为：944095.71元×4.35%×380天（2018年1月11日至2019年1月25日）÷365天=42755.9元。至该笔货款支付后，在2019年1月25日湖南建工集团有限公司支付货款余额为：1050750.57元（1994846.28元-944095.71元=1050750.57元）。第六笔货款985575.14元，在2018年2月10日支付，从2018年2月11日起计息。违约金为：985575.14元×4.35%×349天（2018年2月11日至2019年1月25日）÷365天=40993.18元。至该笔货款支付后，在2019年1月25日湖南建工集团有限公司支付货款余额为：65175.43元（1050750.57元-985575.14元=65175.43元）。第七笔货款709546.23元，在2018年4月10日支付，在2018年4月11日起计息。违约金为：1.709546.23元×4.35%×290天（2018年4月11日至2019年1月25日）÷365天=24523.08元。2.2019年1月26日起至2019年3月12日（提起诉讼之日）共46天，违约金为：（709546.23元-65175.43元）×4.35%×46天÷365天=3532.56元。以上本院计算的第一笔至第七笔货款违约金共计为322722.73元，已超过一审酌定的违约金22722.73元，还未计算第八笔、第九笔、第十笔货款违约金，一审酌定30万元违约金，该金额在应计算的违约金总额范围内，遵义奥克明丰环保建材有限公司并未提起上诉，应视为服从一审判决。一审酌定的违约金适当，本院予以确认。湖南建工集团有限公司上诉认为酌定不当的理由不成立，本院不予支持。第四、关于一审程序是否违法的问题。根据《委托付款三方协议》约定，湖南建工集团有限公司向案外人遵义海莲商贸有限公司以商业承兑汇票的方式代被上诉人支付了250万元，对该250万元，被上诉人已认可，故本案已无需追加案外人遵义海莲商贸有限公司参加诉讼，湖南建工集团有限公司上诉认为应追加其参加诉讼的理由不成立，本院不予支持。综上所述，湖南建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇一九年十二月九日法官助理陆慈毅书记员刘守迪