山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12066号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司山东分公司，住所地济南市。法定代表人：龚卢江，经理。委托诉讼代理人：刘宝森，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆森，山东怀法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：魏巍，男，1990年10月13日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：徐文龙，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁凯利，山东奥盛律师事务所实习律师。上诉人中天建设集团有限公司山东分公司（以下简称中天建设山东分公司）因与被上诉人魏巍建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天建设山东分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回魏巍的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由魏巍承担。事实与理由：（一）一审法院认定赵宏亮系中天建设山东分公司的公司员工，没有事实及法律依据，属事实认定错误。一审法院通过网络搜索“赵宏亮”“中天建设”关键词，在搜狐网页搜索到一篇名为“奋斗在中天天津公司十大杰出奋斗者-赵宏亮”的文章，便与魏巍提供的微信截图结合认定赵宏亮系中天建设山东分公司方的员工属认定事实错误。首先，一审法院所搜文章，并非在中天建设山东分公司实名注册的网站或官网，且并未到搜狐公司核实，所以该文章来源不明，真实性无法确定，不应被一审法院采信，当作一审裁判的核心证据使用。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、五十一条，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。综上，一审法院认定事实错误。（二）退一万步讲，即使赵宏亮是中天建设山东分公司员工，一审法院也需进一步认定赵宏亮有公司授权，负责涉案项目，才可依据赵宏亮签字的“项目部劳务人员考勤统计表”进行判决。一审中中天建设山东分公司提供证据证明许博风系涉案工程项目经理，也就是该项目负责人，同时说明赵宏亮非中天建设山东分公司公司员工，一审法院在无任何有效证据的情况下便认定赵宏亮系该公司员工，并以职务行为为由，认可其对外签署所有文件均对中天建设山东分公司产生法律效力。（三）中天建设山东分公司于2018年1月15日与魏巍进行了总结算，魏巍2018年1月15日之前的工程产值均计算在内，包括合同内、外的。中天建设山东分公司已经依据总结算进行了支付，中天建设山东分公司除保修金外，不拖欠魏巍任何费用。根据中天建设山东分公司与魏巍的《内墙刮白涂料装饰工程施工合同》9.1.3条约定“经甲方、监理共同验收合格后........”一审中，魏巍向一审法院提交的考勤表，中天建设山东分公司不予认可。退一步讲，即使该表存在，其记载的日期也有误。（四）涉案工程点工单价应为每人每天200元，而非一审认定的260元。一审中魏巍提供的合同明确约定点工为每人每天200元，而一审中魏巍提供的考勤表并未有点工日单价项目，且赵宏亮签字于表格右上方，签字前仅有“属实，项目部给予承担”字样，也就是说赵宏亮确认的最大限度只能扩展到制式表格内内容及签字前“属实，项目部给予承担”的内容，点工单价每人每天260元为手写且后方无赵宏亮签字，不予认可。魏巍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中天建设山东分公司的上诉请求，维持原判。魏巍向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天建设山东分公司支付魏巍工程款共计456919元，并按照银行同期贷款利息支付自起诉之日起至实际还款之日止的利息。2.判令中天建设集团有限公司承担连带清偿责任。3.诉讼费用由中天建设山东分公司承担。一审法院认定事实：2017年，中天建设山东分公司（甲方、发包方）与魏巍（乙方、承包方）就万科金域中心房地产开发项目内墙刮白涂料分项施工内部承包事项签订《内墙刮白涂料装饰工程施工合同》，合同暂定总价为2490000元，对工程概况、乙方施工范围、质量标准、乙方施工组织模式、工期要求、合同单价、工程量变更和经济签证、工序交接、结算及付款、双方责任的义务、违约责任、争议解决等事项进行了约定。其中合同第6.4条约定“……对于设计变更引起乙方返工的，拆除费用甲方按实际发生工日计算，造成二次施工的费用按实际变更进行计算，工程范围以外的零星计时用工（点工），腻子工200元/工日、对于较大量的合同外工资，另协商单价”；9.1.3条约定“经甲方、监理共同验收合格后，项目部按每月完成工作量的60%支付进度产值，当月工程量在本月25-31日由乙方申请，相关责任人确认，预算部门核算，原则上在10个工作日内完成并发放上月进度产值，如施工期间遇到春节，甲方按已完成工程量的85%支付进度产值的工程款；乙方完成合同约定单体工资内容（验收合格）后二个月内，乙方凭结算申请表到项目部预算部门办理结算，余款在甲方与建设单位办理完竣工结算后，支付结算产值至全部已完工程量的95%（工人工资必须100%付清），（总计提供总产值25%的材料款发票）。剩余5%的保修金在保修期（两年）满后一个月内无息付清”。后双方曾达成《工程结算协议书》，载明：合同范围内造价为2195280.296元，点工签证总额为23450元，应扣款项为6936元，甲乙双方确认最终审定结算造价为2211794.30元，保修金为110589.71元。魏巍于2017年12月28日签字确认，许博风代表中天建设山东分公司于2018年1月15日签字、盖章确认。双方均认可中天建设山东分公司已向魏巍支付了2087555元。庭审中，魏巍主张合同内造价为2211794.30元，合同外因变更施工标准和验收整改导致增加施工费用共计333680元，为此其提交了考勤统计表二张、报告一份，其中，考勤表的右上角均记载有“属实，项目部给予承担。赵宏亮2018.1.2”的内容。报告中手写部分记载有“抢工费用合同内有规定，项目部不予承担，竣工验收后若存在二次修补满足万科甲方交付要求，此费用项目部按合同外增加费用给予承担。现要求你班组马上组织人员、材料按要求完成抢工进度计划。赵宏亮2017.10.16”。中天建设山东分公司上述证据均不予认可，并称案涉项目负责人系许博风而非赵宏亮，且单位无赵宏亮其人。诉讼中，一审法院通过网络搜索“赵宏亮”“中天建设”的关键字，在搜狐首页的教育板块搜索到中天建设集团天津分公司发布的“奋斗在中天天津公司十大杰出奋斗者—赵宏亮”的文章，该文章载明“赵宏亮，中共党员，工程师，全国建筑业企业优秀项目执行经理，现任山东分公司万科金域B商项目部执行经理”。另查明，案涉工程已于2017年12月竣工验收，质保期尚未届满。一审法院认为，魏巍与中天建设山东分公司签订的《内墙刮白涂料装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，魏巍已按约完成了施工义务，中天建设山东分公司应履行支付工程款的义务。双方对合同内结算数额2211794.30元均无异议。通过魏巍提交的考勤表及报告等证据可知，魏巍曾就合同外工程费用承担问题要求中天建设山东分公司给予确认，赵宏亮在报告的下方给予了回复“……竣工验收后若存在二次修补满足万科甲方交付要求，此费用项目部按合同外增加费用给予承担……”，且赵宏亮亦在考勤表上签字确认，并手写了“属实，项目部给予承担”的内容。中天建设山东分公司虽辩称赵宏亮非其公司员工，但是根据魏巍提交的微信截图及一审法院搜索到的中天建设集团天津分公司发布的信息可知，赵宏亮系中天建设山东分公司员工，赵洪亮的签字行为系职务行为。故一审法院确认中天建设山东分公司应支付魏巍的工程款数额为260元/天×1180工时+2211794.30元-2087555元=431039.3元。合同内工程保修金数额为110589.71元，因案涉工程保修期尚未届满，故该保修金的支付条件尚未成就，中天建设山东分公司应支付扣除保修金之外的工程款数额为320449.59元，剩余保证金可待付款条件成就后，另行主张权利。中天建设山东分公司逾期支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上，一审法院对魏巍要求中天建设山东分公司支付其工程款320449.59元及利息（以320449.59元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中天建设集团有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内支付魏巍工程款320449.59元及利息（以320449.59元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回魏巍的其他诉讼请求。如果中天建设山东分公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8154元，由魏巍负担2435元，中天建设集团有限公司山东分公司负担5719元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：魏巍提交视频资料一份，拟证实因魏巍向劳动部门反映中天建设山东分公司拖欠工程款的问题，劳动稽查大队组织涉案工程的建设方万科金域、承包方中天建设山东分公司及实施施工人魏巍处理工程款拖欠问题。中天建设山东分公司对证据的真实性有异议，质证认为证据中的人员身份及形成时间均无法判断，视频中与万科金域代表电话通话的赵经理无法证明是赵宏亮，对于合同外增加的人工费是否包含在结算中赵经理在电话中回复不清楚。本院经审查认为，上述视频资料是在劳动稽查大队组织下，协调万科金域项目的建设方、承包方及施工方处理魏巍反映承包方中天建设山东分公司拖欠工程款问题的视频资料，视频中与建设方负责人电话通话的“赵经理”虽未明确是赵宏亮，但通过双方通话内容能够确认双方谈论的是“赵经理”作为承包方项目负责人涉案工程的工程款支付问题，结合一审法院通过搜索“赵宏亮”、“中天建设”的关键词，在搜狐首页的教育板块搜索到中天建设集团天津分公司发布的“奋斗在中天天津公司十大杰出奋斗者——赵宏亮”的文章，及魏巍一审中提交的赵宏亮作为济南万科金域中心项目执行经理获奖的微信朋友圈照片，能够证实赵宏亮是中天建设山东分公司承建的涉案项目中的工作人员，在视频资料中与建设方负责人电话通话的人即为赵宏亮。中天建设山东分公司虽否认赵宏亮为其工作人员的身份，但其未提交证据证实上述证据不具有真实性，故对其否认不予采信。赵宏亮在视频资料的通话中陈述施工时为满足甲方要求，因抢工产生的二次维修费用，由中天建设山东分公司单独结算，与魏巍一审中提交的赵宏亮签名的《报告》、《项目部劳务人员考勤统计表》相互印证，证实双方约定因抢工产生的二次维修费用由中天建设山东分公司单独结算的事实。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是中天建设山东分公司欠付工程款的数额应如何认定。魏巍施工的涉案工程结算包含两部分内容，一部分是合同范围内造价、点工签证造价，另一部分是合同外因施工过程中抢工产生的二次维修费用。对于合同范围内造价、点工签订造价，根据双方签订的《工程结算协议》，认定结算数额为2211794.30元。中天建设山东分公司主张该结算是最终结算，包含了合同外的工程量造价，但该结算协议注明合同范围内造价2195280.296元，点工签证总额23450元，该点工签证总额与考勤表中注明的工时与单价计算的点工费用并不一致，故结算协议中的点工签证并非双方约定的因抢工产生二次维修时形成的点工费用，故对中天建设山东分公司的该项主张不予支持。对于因抢工产生二次维修的点工费用，根据赵宏亮签名的劳务人员考勤统计表中注明的工时费单价260元及总工时1180，计算得出该项费用总额为306800元。以上两部分合计2518594.3元，中天建设山东分公司已付款数额为2087555元，欠付款项431039.3元。扣除合同内工程保修金110589.71元，中天建设山东分公司应向魏巍支付工程款320449.59元及相应的利息。综上所述，中天建设山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8154元，由上诉人中天建设集团有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月二十五日书记员  田 琳