重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终303号抗诉机关重庆市长寿区人民检察院。原审被告人张忠，男，1987年5月26日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，无业，住重庆市长寿区。因犯贩卖毒品罪，于2016年5月9日被判处有期徒刑一年六个月，2017年10月30日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年8月13日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十四日，同月15日被强制隔离戒毒二年，同月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。辩护人薛瑶，重庆远博律师事务所律师。原审被告人张刘，男，1987年8月28日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，农民，住重庆市长寿区。因犯抢劫罪，于2009年10月29日被判处有期徒刑一年六个月，2011年4月28日刑满释放；因犯诬告陷害罪，于2014年4月30日被判处有期徒刑二年七个月，合并原判有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年九个月，2015年1月19日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年8月13日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十四日，同月15日被强制隔离戒毒二年，同月28日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。辩护人陈思，重庆衡智律师事务所律师。原审被告人**，男，1987年8月31日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，无业，住重庆市长寿区。因犯贩卖毒品罪，于2011年11月14日被判处有期徒刑八个月；因犯容留他人吸毒罪，于2013年9月16日被判处有期徒刑九个月，2014年4月6日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2015年5月28日被判处有期徒刑一年五个月，2016年7月25日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年8月13日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十四日，同月15日被强制隔离戒毒二年，同年9月3日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。辩护人付世阳，重庆联动律师事务所律师。重庆市长寿区人民法院审理重庆市长寿区人民检察院指控原审被告人张忠、张刘犯贩卖毒品罪，原审被告人**犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2019年3月27日作出（2019）渝0115刑初17号刑事判决。原审公诉机关重庆市长寿区人民检察院提出抗诉。重庆市人民检察院第一分院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员邱莉莎出庭履行职务，原审被告人张忠及其辩护人薛瑶、张刘及其辩护人陈思、**及其辩护人付世阳到庭参加诉讼。现已审理终结。（一）2018年8月13日，被告人张刘向被告人**推荐毒品甲基苯丙胺（冰毒），**提出购买并要求试货。张刘通过被告人张忠联系周某某（已判刑）后，周某某将小袋甲基苯丙胺送给张忠吸食，另将一小袋甲基苯丙胺作为样品交给张忠，**与张忠、张刘在**租赁的重庆市长寿区某小区见面并试吸样品。因**认为样品质量不好，张刘让张忠拿出周某某赠送的毒品供**试货。**决定向周某某购买毒品但双方未谈妥价格。其后，周某某通过张忠、张刘告知**同意以240元一克的价格交易。当日21时许，被告人张忠、被告人张刘与周某某碰面后，张忠随周某某来到周某某家中取货。其间，张忠拍摄两张毒品的照片发给张刘，由张刘转发给被告人**。**通过微信转账10320元给张刘，张刘通过张忠将该毒资转给周某某。张忠从周某某处取得两袋甲基苯丙胺后，与张刘返回某小区，将该毒品交给**。**试吸后以质量不好为由要求退货，周某某同意并让张忠将甲基苯丙胺带回。张忠、张刘准备离开时被民警抓获。张忠将交易的42.93克甲基苯丙胺以及自己持有的0.29克甲基苯丙胺片剂、0.9克甲基苯丙胺丢在房屋客厅的沙发上。民警还在正对客厅的房间内的玻璃茶几上查获**另持有的甲基苯丙胺2.30克、甲基苯丙胺片剂10.03克。（二）2018年8月13日，被告人**在其租赁的重庆市长寿区某小区房屋内，容留张忠、张刘、杨某、谢某吸食毒品。上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、监控视频截图、检查笔录、扣押封存笔录、扣押决定书及扣押清单、称量笔录、提取笔录、鉴定文书、电子证物检查工作记录、前科材料、尿液提取笔录、现场检查报告书、辨认笔录、证人刘某、杨某、谢某的证言、被告人张忠、张刘、**的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张忠、张刘帮助被告人**购买甲基苯丙胺42.93克，**另持有甲基苯丙胺类毒品12.33克，张忠另持有甲基苯丙胺类毒品1.19克，三被告人的行为均已构成非法持有毒品罪；**容留张忠、张刘、杨某、谢某在其租赁的房屋内吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。**一人犯数罪，应当数罪并罚。张忠、张刘、**到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。张忠、**均曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，张忠又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有毒品罪，**又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪，张忠、**均系累犯且系毒品犯罪再犯，应当从重处罚。张刘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人张忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八千元。二、被告人张刘犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八千元。三、被告人**犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金一万七千元。抗诉机关提出如下抗诉意见：张忠、张刘同时与贩卖者、购毒者共谋、联络，促成双方交易，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，原判认定张忠、张刘构成非法持有毒品罪系法律适用错误。重庆市人民检察院第一分院提出如下意见：张忠、张刘同时与贩毒者、购毒者共谋，积极联络促成贩毒者、购毒者双方交易，应认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯，二人应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，原判适用法律错误。在案证据证实42.93克甲基苯丙胺系在**授意下购买，且毒资已经支付，**应该对该毒品承担责任。原审被告人张忠、张刘及其辩护人对原审判决均无异议。原审被告人**及其辩护人提出，其被抓获时已经将购买的42.93克甲基苯丙胺交由张忠退还给周某某，对上述毒品没有支配权，**非法持有毒品的数量应认定为12.33克。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人张忠、张刘帮助原审被告人**购买甲基苯丙胺42.93克，**另持有甲基苯丙胺类毒品12.33克，张忠另持有甲基苯丙胺类毒品1.19克，三人的行为均已构成非法持有毒品罪。**容留多人在其租赁的房屋内吸食毒品，**的行为构成容留他人吸毒罪。**一人犯数罪，应当数罪并罚。张忠、**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品犯罪再犯，应当从重处罚。张刘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有毒品罪，系累犯，应当从重处罚。张刘、张忠、**到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人张忠、张刘帮原审被告人**联系周某某购买毒品，**试货后与周某某未谈妥价格，后又在极短时间内同意了**的出价，并通过张忠询问**是否购买毒品，是一个完整连续的交易过程，不应分段看待。张忠、张刘虽参与毒品交易过程，但本次交易由**发起，现无证据证实张忠、张刘与周某某针对贩卖毒品存在共谋，亦无证据证实二人受周某某委托为其介绍购毒者，不能认定张忠、张刘具有贩卖毒品的故意；电子证物检查工作记录、张忠、张刘与**的供述等证据证实，张忠、张刘受**委托购买毒品，代购过程中亦无获利，故张忠、张刘应与购毒者**共同构成非法持有毒品罪。综上，长寿区人民检察院的抗诉意见以及重庆市人民检察院第一分院的相关支持抗诉意见均不能成立。在案证据证实，从张忠处查获的42.93克甲基苯丙胺系在**授意下购买，毒资已经支付，案发时毒品处于**一方人员控制下，故**应该对该毒品承担责任。**及其辩护人提出的相关意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 娥审 判 员  张 良审 判 员  陈其琨二〇一九年十二月二十六日法官助理  汤 璨书 记 员  蒋黎黎