广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初572号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人陆文付，男，1974年9月6日出生，汉族，文化程度初中，住福建省南平市政和县。因本案于2019年2月28日被羁押，同年3月1日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人许洋，广东本华律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2019]559号起诉书指控被告人陆文付犯非法经营罪，于2019年6月20日向本院提起公诉。本院依法受理并组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员马昌杏出庭支持公诉，被告人陆文付及其辩护人许洋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：从2019年2月开始，被告人陆文付在本市荔湾区葵逢凤溪村78号一楼仓库经营假冒各种牌子的香烟。2019年2月28日15时许，被告人陆文付与工人范某（另案处理）正在搬运假烟时，被广州市公安局荔湾区分局联合广州市烟草专卖局荔湾稽查大队查获。执法人员在该仓库及陆文付的车牌为粤粤Ｑ×××××丰田小汽车、车牌为粤Ｘ×××××别克商务车上，查扣了假冒“双喜”、“芙蓉王”、“白某”、“中华”、“利某”等各类牌子的香烟共9867条（经鉴定，价值人民币1505610元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟）。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人陆文付无视国家法律，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陆文付到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，提请本院依法判处。被告人陆文付对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有意见，辩称涉案烟的金额约为60多万元，请求从轻处罚。被告人陆文付的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议，但对涉案金额价值1505610元有异议。在本案中公安查获的送货单上载明的单价属于实际销售价格，本案属于能够查清销售价格的情形，应按照实际销售价格计算，对公诉机关重新提供的新鉴定价格765339元没有意见；2、缴获的假冒伪劣香烟尚未销售，是犯罪未遂，应比照既犯减轻处罚；3、被告人陆文付归案后如实供述，有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，是初犯、偶犯，无犯罪前科；4、被告人陆文付父亲患病需要照顾。综上，请求对被告人陆文付从轻、减轻处罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月以下并适用缓刑。经审理查明，2019年2月起，被告人陆文付在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下销售香烟牟利，租用本市荔湾区葵逢凤溪村78号一楼仓库存放香烟，并纠集范某伟（另案处理）负责搬运送货。2019年2月28日15时许，被告人陆文付与范某伟正在搬运香烟时，被广州市公安局荔湾区分局联合广州市烟草专卖局荔湾稽查大队查获。执法人员在该仓库及陆文付的车牌为粤粤Ｑ×××××丰田小汽车、车牌为粤Ｘ×××××别克商务车上，查扣了假冒“双喜”“芙蓉王”“白某”“中华”“利某”等各类牌子的香烟共9867条。扣押作案工具小汽车2辆、手机2台。经鉴定，被缴获的香烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币765339元。上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭公开质证、查证属实并予采纳的下列证据证实：公安机关出具的受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案经过，广州市烟草专卖局案件移送函，广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的《关于在2月28日广州市荔湾区茶滘街葵逢凤溪村查获非法运输、非法生产烟草专卖品案件的执法过程及证明》、违法物品进仓登记表，广州市烟草专卖局提供的证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、物品清单、检查（勘验）笔录、涉案香烟初步价格参考表、移送财物清单、立案报告表、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东烟草广州市有限公司价格管理小组提供的《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》，现场照片，缴获的涉案香烟、送货单的照片，案发现场的照片，扣押的作案工具小汽车、手机的照片，微信资料及聊天记录的截图，证人林某1、梁某1、梁某2的证言及辨认笔录，证人谭某1、冯某1的证言，证人林某1提供的仓库出租合同复印件，证人冯某1提供的质押债权转让协议，车辆信息查询，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市荔湾区价格认证中心作出的荔价认不[2019]315号价格认定不予受理通知书及荔价认定[2019]874号价格认定结论书，广东省质量监督烟草检验站作出的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，电子数据检查工作记录，现场勘验检查工作记录，被告人陆文付的供述与其户籍材料等证据。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。涉及香烟犯罪可能同时涉及生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪、侵犯知识产权犯罪等罪名，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应选择其中处罚更重的罪名。经查，本案涉案赃物价值达76万元，根据上述三罪相应的法律规定，生产、销售伪劣产品罪规定的法定刑在七年以上，较其他二个罪规定的法定刑重，故本案应以销售伪劣产品罪定罪。公诉机关定性不准，本院予以纠正。二、关于本案的犯罪形态问题。经查实，本案赃物没有流入社会即被查获，可认定为被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，辩护人的辩护意见符合相关法律规定，本院予以采纳。三、关于涉案作案工具的处理。经查，有粤Ｑ×××××丰田小汽车的登记车主冯某1的证言证实该车已于2017年卖掉给姓潘的男子但因该车有按揭而没有过户，证人谭某1的证言证实其提供身份证帮做二手车的朋友黄某将收购回的二手车登记在其名下，粤Ｘ×××××别克商务车是登记在其名下但不是其的，被告人陆文付供述涉案两辆小汽车均是其从二手车市场购买所得但未办理过户，是其实际使用的车辆。证人证言与被告人供述相互印证，证实涉案的小汽车均为被告人陆文付购买所得并实际使用，且用于运输涉案的赃物，故上述涉案的作案工具应依法予以没收处理。本院认为，被告人陆文付无视国家法律，以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。被告人陆文付是犯罪未遂，依法可以从轻、减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合本案事实、性质、情节、社会危害程度及被告人的悔罪表现，依法对被告人陆文付予以减轻处罚。辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、被告人陆文付犯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2023年2月27日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、缴获的涉案假烟一批及作案工具手机两台、小汽车两辆（粤Ｑ×××××、粤Ｘ×××××）（详见扣押清单），均予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 枫人民陪审员  张丽明人民陪审员  陈小清二〇一九年十二月二十五日书 记 员  许书凡梁绮莉黄祖仪附：相关法律法规《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产