内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1972号 上诉人（原审原告）：周某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：董某，内蒙古盖伦律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：周某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：刘某，公民身份证号码：×××，现住址同上诉人周某2，系上诉人周某2丈夫。 委托诉讼代理人：董某，内蒙古盖伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：全某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人周某1、周某2因与被上诉人白某、全某1侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周某1及其委托诉讼代理人董某、上诉人周某2的委托诉讼代理人刘某、董某以及被上诉人白某到庭参加诉讼。被上诉人全某1经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 周某1、周某2上诉请求：1、请求撤销达拉特旗人民法院（2019）内0621民初2588号民事判决；2、依法改判二被上诉人重新安葬上诉人爷爷全有生，恢复坟地原状；3、依法判决二被上诉人给上诉人赔礼道歉，并支付上诉人精神损害抚慰金5万元；4、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人的爷爷全有生一直在王爱召镇宋五营子村五社居住，全有生去世后，安葬在宋五营子村五社南沙梁。2018年10月22日下午，二被上诉人组织机械挖土平地时，把全有生的坟墓挖毁，棺木遗失，尸骨不知何处。上诉人闻讯，赶回现场发现，被上诉人同时挖了两家人家的坟地。另一家是全某2家的坟，全某2家的坟是挖了坟边，没有挖到坟墓。全有生的坟全被挖毁了，只看到一个长十来米、宽五到六米、深一到三米的坑。事发后，村委会书记白耀庭等人参与了调解。调解内容为白某履行下列义务：把全有生的坟地和全某2家的坟地一起填平。给全有生的坟墓立碑、圈网围栏，把坟地围起来。做纸火、雇阴阳给全有生超度。经协商核算，价格定成5000元。协议达成后，白某回填了土坑。后上诉人发现倒在刘永宽院里的半车土里有两块长一米多，宽二、三十公分的棺材板。上诉人要求白某到另一半车土中找一下，看有没有棺材板或尸骨，好一并处理。白某拒绝了，并表示不再履行双方之间达成的调解内容。基于上述事实，第一、原审认定事实错误。原审认定上诉人主张二被上诉人取土导致全有生坟墓被损害证据不足，属于认定事实错误。根据公安局笔录以及原审证人证言，白某确实挖了全有生的坟墓。白某主张没有挖全有生的坟墓，称全有生的坟墓仍然存在，应当举证，没有证据，其主张不能成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中上诉人提供的证据，已经形成证据链，被上诉人挖了全有生的坟墓的事实已经具有高度可能性，原审应当认定该事实存在而未认定，属于认定事实错误。第二，原审判决适用法律错误，原审判决在认定事实错误的情况下，驳回了上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，应当撤销原判并依法改判。 被上诉人白某辩称，不认可上诉人的上诉请求及事实理由，白某没有组织机械，仅给全某1指明了挖土的地方，是全某1组织机械挖的土，白某没有挖全有生的坟墓。 被上诉人全某1未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。 周某1、周某2向原审法院起诉请求：1、依法判决二被告重新安葬原告爷爷全有生，恢复坟地原状。2、依法判决二被告给原告赔礼道歉，并支付原告精神损害抚慰金50000元。3、诉讼费由二被告承担。 原审法院认定事实：原告周某2、周某1与全有生系爷爷和孙子关系，全有生无婚子女，其继子女已去世，原告周某2、周某1为全有生现有孙子女。全有生于1986年冬天去世，安葬于宋五营子村5社南沙梁。2018年10月22日下午，被告全某1所雇佣的挖土人员高志杰在被告白某为被告全某1指定的地方挖土时被原告周某2阻拦，原告周某2提出被告在挖土时，将其爷爷全有生的坟墓挖毁，后经当地村干部调解，被告白某与原告周某2达成口头协议，回填恢复原状，支付阴阳钱2000元，草籽钱1000元。之后，被告白某履行回填恢复原状。期间，原告周某2在被告全某1挖出土的地方发现2块棺材板，认为是其爷爷全有生的，就此原告与被告白某发生争议，导致双方的口头协议未能履行，原告周某2因此向公安机关报案。公安机关因被告白某、全某1和高志杰故意破坏他人坟墓违法事实不能成立，对此作出不予行政处罚决定书。 原审法院认为，原告周某2、周某1主张被告白某、全某1因取土导致其爷爷全有生的坟墓被损害，被告白某、全某1对此予以否认，原告周某2、周某1对其主张所举证据不足，不能认定侵权事实存在。综上所述，原告周某2、周某1的诉讼请求依法不予支持。判决：驳回原告周某2、周某1的诉讼请求。案件受理费525元，由原告周某2、周某1负担。 本院二审期间，上诉人周某1、周某2围绕其上诉请求向法庭提交了五组新证据，第一组，证人陈某的书面证言一份，证明白某挖了全有生的坟墓，双方曾经达成口头协议，做纸火、立碑、栽网围栏，合计5000元。第二组，证人全某2书面证言一份，证明白某挖了全有生的坟墓。第三组，证人屈某书面证言一份，证明全有生的坟墓就在白某挖了又填平的地方，白某挖了全有生的坟墓。第四组，证人韩某书面证言一份，证明全有生的坟墓在五队南沙梁，就是挖了又填平的地方，曾经达成口头协议做纸火、立碑、围网围栏，合计5000元。第五组，周某2与徐白（微信视频）、刘宽（微信视频）、钱平（通话录音）的录音各一份，证明在白某家地头上周某2、周某1家坟地里，钱平拉出了棺材板倒在刘宽院内。徐白是上诉人村里的人，参加了拉土，刘宽是在上诉人村里卖摩托车、电动车的，钱平是全某1和白某雇的拉土司机。 被上诉人白某对证人陈某的证言的真实性及证明目的均认可，当时协商的情况属实；对证人全某2、屈某的证言不认可，认为上述二人所述与事实不符；对证人韩某的证言证明目的不认可，认为土是全某1挖的，虽然挖土的地方是白某指的，但是没有挖到上诉人家的坟地。对第五组证据的真实性认可、证明目的不认可，拉在刘宽家的棺材板是周二占父亲的，不是全有生的。 被上诉人全某1未到庭参加诉讼，未向法庭提交证据，亦未进行质证。 被上诉人白某对上诉人提供的证人陈某、韩某的证言真实性认可，故本院对证人陈某及韩某的证言予以采信。对于证人全某2以及屈某的证言，因被上诉人对真实性不认可，亦无其他证据佐证，本院不予采信。对上诉人提供的第五组证据，因无其他证据佐证，不能证明拉至刘宽家的棺材板就是全有生的，故本院对该组证据亦不予采信。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人白某的责任承担，上诉人周某2、周某1与被上诉人白某曾经当地村干部调解并达成口头协议，约定白某共给付上诉人周某25000元用于雇阴阳、做纸火、立碑以及栽网围栏等对全有生坟墓损毁后的重新安葬事宜，白某对上述事实认可并已经实际支付给周某21000元，同时，白某也认可取土、挖土的范围是其指明的，可以说明其认可损坏了全有生的坟墓，故应当向上诉人周某1、周某2承担赔偿责任。关于被上诉人全某1的责任承担，因被上诉人全某1仅是按照白某指定的地点进行取土、挖土作业，对于全有生的坟墓被毁不存在过错，故不应当承担赔偿责任。关于赔偿金额，通过双方之间达成的上述调解协议可以认定全有生坟墓被毁的损失及恢复原状的补偿金额应当为5000元，被上诉人白某已经给付了1000元，还应当给付上诉人剩余的4000元。 综上所述，周某1、周某2的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初2588号民事判决； 二、被上诉人白某于本判决生效之日起十日内给付上诉人周某2、周某1损害赔偿金4000元； 三、驳回周某2、周某1的其他诉讼请求。 一审案件受理费525元，由上诉人周某2、周某1负担500元，被上诉人白某负担25元。二审案件受理费1050元，由上诉人周某2、周某1负担1000元，被上诉人白某负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年十二月十八日 书记员  敖新宇