浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终637号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵凌锋，男，1992年4月28日出生，汉族，浙江省东阳市人，大专文化程度，个体户，户籍地东阳市。因本案于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人金伟勋，浙江西子律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人赵凌锋犯强奸罪一案，于2019年7月2日作出（2019）浙0108刑初127号刑事判决。原审被告人赵凌锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣及陈申骁出庭执行职务，上诉人赵凌锋及其家属为其委托的辩护人金伟勋到庭参加诉讼。在审理过程中，因检察机关提出需要补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2018年1月份，王艺棚（已判决）通过其朋友周某1的QQ网盘信息，主动添加被害人焦某（女学生，19岁）为微信好友，并在聊天过程中得知焦某信息。随后王艺棚通过其朋友非法查询焦某的出行及住宿记录等个人信息，声称能对焦某进行实时定位，并以此来威胁焦某听从其命令。 王艺棚先后联系被告人赵凌锋、叶某，以有女子可以发生性关系为名相约见面，并告知被告人赵凌锋系半威胁性质。2018年1月18日下午，王艺棚和叶某从浙江省东阳市驾车赶至杭州旅游职业学院接被害人焦某，一起到滨江区咖啡店与被告人赵凌锋会合。在咖啡店用餐期间，王艺棚单独将焦某带至该店一包厢内，要求焦某脱掉打底裤、只穿短裙，并窥看、抚摸焦某隐私部位。之后由被告人赵凌锋驾车与王艺棚、叶某一同将被害人焦某带至滨江区长河街道东和时代玄龙酒店，途中王艺棚将手伸进焦某的内裤抚摸隐私部位，并在微信上命令焦某不许出声，好好配合。到酒店后，被告人赵凌锋先去酒店前台开房，后王艺棚、焦某、叶某通过货梯进入该酒店1407套房。进入房间后，被告人赵凌锋和叶某在套房客厅玩游戏，王艺棚与被害人焦某进入套房卧室，王艺棚采用眼罩蒙眼、胶带捆手的方式强行与焦某发生性关系。后王艺棚又言语威胁焦某，致使焦某产生恐惧和压力，在不自愿的情况下与被告人赵凌锋发生了性关系。在与二人发生性关系期间焦某一直处于哭泣状态。在离开酒店途中，被告人赵凌锋与王艺棚商议以给付钱财的方式制造焦某卖淫的假象，并由被告人赵凌锋用支付宝转账1000元给焦某。 2018年7月份，王艺棚再次联系焦某，并以威胁的方式向焦某索要裸照及性爱视频，焦某遂向公安机关报案。 2018年11月15日，被告人赵凌锋经公安机关电话通知到案。 原审以强奸罪，判处被告人赵凌锋有期徒刑十年八个月。 上诉人赵凌锋上诉称，其没有强奸的故意，并不清楚王艺棚是如何威胁被害人，被害人是自愿与其发生性关系，其还支付了相应的钱款；被害人是由于王艺棚不断骚扰才在案发后六、七个月报案，有夸大成分。综上，原判认定其强奸事实不清、证据不足，适用法律错误，且程序上多处违法，请求本院依法改判无罪。 上诉人赵凌锋的辩护人提出，（1）事实部分，赵凌锋并不清楚女方是否受到王艺棚威胁，主观上只有嫖娼的故意，不清楚王艺棚与女方发生性关系的具体行为和过程，也无法确定王艺棚是否有强奸行为；赵凌锋与女方发生性行为不构成强奸；事后支付给女方的1000元，女方主动接受，该款项应认定为支付的嫖资；四人还在楼下一起吃饭，有说有笑；原判完全忽视了女方本来的素质、报警的时间及原因。（2）程序部分，一审开庭时审理过于简单，大部分证据没有宣读；出庭通知中未注明是“不公开”，开庭时间错误；涉及的电子检查笔录不完整，庭前不允许辩护人复制、限制审阅内容，庭审中也只宣读其中两句；未与王艺棚并案审理；且未采纳和回应辩护人的意见；一审庭审中无理训斥，还给辩护人发司法建议函（未盖章）。（3）量刑部分，即使构成强奸罪，也量刑过重。综上，原判认定赵凌锋强奸事实不清、证据不足，且程序严重错误，请求本院根据疑罪从无和有利于被告人的角度，依法改判无罪或发回重审。 出庭检察员认为，（1）在案证据足以证实，被告人赵凌锋事先明知王艺棚有威胁被害人的情况，并在威胁情形下，约被害人出来发生性关系；赵凌锋知道被害人焦某系在被王艺棚威胁下发生性关系；赵凌锋明知其与被害人焦某发生性关系时，焦某系被胁迫；事后，赵凌锋转钱给被害人的目的亦可推断其明知被害人不自愿发生性关系，因此被告人赵凌锋违背妇女意志，伙同王艺棚与被害人先后发生两性关系，其行为符合强奸罪要件。原判认定的事实清楚，证据确实，且赵凌锋提出的上诉理由不能采信。（2）原判在庭审时已对证据进行质证，轮奸加重情节并非一定要并案审理，通知书上未载明不公开审理并没有违反诉讼法的规定，审判长在开庭时已申明本案涉及隐私不公开审理，故上诉意见认为一审违反程序的意见不能采信。综上，赵凌锋强奸事实清楚，证据确实，一审判决认定事实、适用法律无不当，程序亦合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人赵凌锋强奸的事实，有被害人焦某的陈述，同案人员王艺棚的供述，证人叶某、郑某、张某、周某2、郭某1、赵某、周某1、黄某的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录、图片说明，扣押清单、扣押笔录及照片，电子证物检查笔录、情况说明，接受证据材料清单、照片、微信聊天记录，接受证据清单、支付宝转账记录，酒店消费明细账单，抓获经过、破案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人赵凌锋亦有供述在案，所供部分情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人赵凌锋及其辩护人提出赵凌锋没有强奸更没有轮奸的主观故意，也不知道被害人曾某到过王艺棚的威胁，与被害人是事先谈好的卖淫嫖娼行为，事后还支付了嫖资，故原判认定赵凌锋强奸的事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，（1）同案人员王艺棚通过他人非法获取了被害人焦某的个人信息，并以此相威胁要求见面及发生性关系。（2）案发当天下午王艺棚、上诉人赵凌锋先后与被害人焦某发生了性关系；而在当天上午，两人在微信上有过沟通，内容提及“一起操作”、“半威胁”、“调教性奴”等，王艺棚还将其威胁被害人的内容通过微信截图发给了赵凌锋。（3）被害人焦某明确表示其是被迫的，在与该二人先后发生性关系的过程中有过哭泣，此后还说过如果再有第三人要与其发生性关系，其宁愿去死，在报案前与王艺棚的微信聊天中也提及当时真的想跳楼。（4）同案人员王艺棚曾供述过，被害人焦某不情愿和赵凌锋发生性关系，有哭泣的行为；事先并没有谈过给钱的具体数额，是事后其让赵凌锋转1000元钱给被害人，转的钱是一人一半，让被害人必须收，提及“善后”、“这算卖淫”，目的是把这件事认定为卖淫，且有证人叶某的证言及微信聊天记录予以印证。（5）上诉人赵凌锋在侦查阶段初期曾供述过，其在王艺棚与被害人焦某发生性关系时曾听到过她的哭声，进去房间时看到被害人焦某在哭，不情愿的样子，其就出来了，王艺棚进去和她说话，其也和被害人焦某说过不会亏待她之类的话；此后翻供称被害人焦某没有哭过，自己事先还和她商量好了嫖资数额，事后转的1000元就是其一个人的嫖资，和王艺棚没有关系，王艺棚从来没有让其转钱过，这一说法显然与在案证据不符。（6）至于被害人焦某的个人素质、生活作风、此前是否与他人发生过性关系以及报警时间、原因等情况，均不影响本案的认定。综上，在案证据足以认定上诉人赵凌锋在明知被害人焦某系受到同案人员王艺棚胁迫的情况下，仍违背妇女意志，轮流与之发生性关系的犯罪事实，故原判认定其构成强奸罪且系轮奸并无不当，因此上诉人赵凌锋及其辩护人所提的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人赵凌锋及其辩护人针对原审程序部分所提的相关诉辩意见。经查，庭审同步录音录像证实，一审法院在庭审时已对相关证据进行过质证，庭审过程正常，且保障了被告人及辩护人的相关权利；虽然出庭通知书上未载明不公开审理，但审判长在一审开庭时已申明本案因涉及隐私不公开审理；轮奸加重情节并非一定要并案审理；法院发送司法建议函亦在法律允许的职责范围内。综上，一审法院虽然存在部分工作不够严谨细致的情况，但尚未达到影响公正审判的程度，因此上诉人赵凌锋及其辩护人所提的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵凌锋伙同他人违背妇女意志，采用威胁的方法，强行先后与被害妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人赵凌锋及其辩护人提出改判无罪或发回重审的请求，依据不足，本院不予支持；出庭检察员所提的相关意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十二月二十四日 书记员  徐 华