山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11997号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东福缘来装饰有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨发之，执行董事。委托诉讼代理人：刘建立，女，该公司职工。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鲁能贵和商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：成振福，总经理。委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晓花，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司，住所地山东省济南市。法定代表人：蒋斌，董事长。委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晓花，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东福缘来装饰有限公司（以下简称福缘来公司）、上诉人山东鲁能贵和商贸有限公司（以下简称鲁能贵和公司）因与原审被告国网山东省电力公司（以下简称省电力公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福缘来公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判鲁能贵和公司关于维修费的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由鲁能贵和公司、省电力公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实、适用法律均错误。1.鲁能贵和公司向案外人支付的费用是货款，并非维修款；从鲁能贵和公司提交的2015年会议纪要的时间及内容看，货款支付在前，现场出现问题在后，而且当时在现场问题责任不明的情况下，福缘来公司仍在积极配合维修，不存在鲁能贵和公司所述的通过福缘来公司不履行维修责任的情形，鲁能贵和公司主张的质量维修的必要性及费用的合理性均无证据证实。2.福缘来公司施工的工程不存在质量问题。根据山东省工程造价咨询有限公司回函，涉案工程在福缘来公司施工后多次改造，就卫生间防水而言，该工程已经隐蔽工程验收合格，鉴定报告现场检测的厚度明显与施工时验收的厚度不一样，也能证实施工现场发生了变化，质量鉴定报告所载的全部质量问题无法确认是福缘来公司施工导致。3.质量鉴定报告所列的卫生间地漏下水不畅、窗台雨天漏水质量问题的责任不应由福缘来公司承担。卫生间地漏下水不畅，从鉴定分析看，一是洗浴区地面坡度不够，福缘来公司提交的图纸会审记录证实图纸会审时福缘来公司曾提出浴缸改淋浴施工方案的改变会导致卫生间排水坡度不够的问题，但鲁能贵和公司未采纳，故该施工坡度不符合国家规范，也是鲁能贵和公司施工方案改变及施工现场条件受限造成的，福缘来公司的施工的工程已经竣工验收合格，该施工是符合双方合同约定的，福缘来公司无需承担责任；二是房屋建造年代较早、房屋本身的客观因素造成。窗台雨天漏水，福缘来公司提交的工作联系单（附现场照片）可以证实，福缘来公司施工前，就原墙体霉变、空洞等问题曾提出施工方案建议，建议对主体进行防水材料灌浆式填充、对原墙体混凝土进行凿除平整，要求鲁能贵和公司反馈墙体霉变原因，并确定后续合理施工方案，但其未予采纳；鉴定报告也认为存在墙体较薄、墙体空洞等房屋本身的客观因素影响。事实上，就鉴定报告提出的修复方案，福缘来公司在2015年会议纪要后，按照相同的方案对窗台渗水进行过多次维修并更换室内壁纸，若窗台渗水问题仍存在的话，说明窗台渗水是房屋建设年代较早墙体较薄及墙体空洞导致的主体渗水，与福缘来公司的施工无关。4.涉案工程系装修工程，卫生间地漏下水不畅、窗台雨天漏水均应适用2年质保期，鲁能贵和公司提起反诉主张保修责任已过质保期，福缘来公司无需承担保修责任。鲁能贵和公司辩称，一审认定福缘来公司工程存在质量问题，证据充分，鲁能贵和公司一审中提交的会议纪要等证据充分证明福缘来公司施工的工程存在质量问题需要进行维修，福缘来公司在一审也认可存在维修事实；鉴定报告认定工程中出现的质量问题与福缘来公司施工之间存在因果关系，鉴定机构对工程维修时间及质保金的问题答复明确，工程的使用时间对工程质量问题不产生影响，一审法院认定维修费用由福缘来公司承担正确。。省电力公司辩称，同意鲁能贵和公司的答辩意见。鲁能贵和公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，改判驳回福缘来公司的本诉请求，判决福缘来公司支付维修费损失637211.97元，并承担工期延误违约金757916元；一审、二审诉讼费用、鉴定费用由缘来公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认定涉案工程总造价数额错误，依据不足。一审法院认定山东龙达工程造价咨询有限公司作出的龙达审发【2015】999号贵都大酒店改造装饰施工工程结算报告不能作为认定工程价款的直接证据使用，因此委托山东省工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该鉴定报告中的合同部分造价各方均无异议，但签证部分工程造价中的签证不符合双方合同约定条件，所有的签证未按合同约定加盖指定的印章，且鲁能贵和公司庭审时明确表示对签证中的公司工作人员的签名的真实性不认可，一审法院未对签证的真实性进行调查和认定，亦未对签证的形式要件进行审查的情况下，直接将签证作为工程价款结算的依据，并将签证部分的造价计入工程总价是错误。2.一审法院主观推定合同签证原件由鲁能贵和公司保存没有事实与法律依据，也没有证据支持，签证均由福缘来公司提供，也由其保存，其在一审中未提供签证原件应承担举证不能的法律后果。3.一审法院按照两份造价结算报告中装饰工程的比例，确定安装部分的造价数额，更无法律依据。鉴定意见载明的“不包含现场灭失部分的工程造价”对鉴定结果并无实质影响，本次鉴定根据书面签证资料进行，该签证复印件与山东龙达工程造价咨询有限公司造价鉴定依据的签证一致，鉴定结论中的签证部分并未去除灭失部分。一审判决一方面否认山东龙达工程造价咨询有限公司造价报告的效力，另一方面却以该报告的部分数额作为计算工程造价的依据，显然是错误的。二、一审判决的应付工程款及利息数额错误。1.根据双方合同约定的付款时间节点及条件，办理完竣工结算后，工程款付至95%。本案工程结算完成的时间不能以山东龙达工程造价咨询有限公司出具结算报告时间为准，因该报告并未生效，工程结算的时间为一审法院委托鉴定出具报告之时。2.一审法院计算利息起算点是错误的。保修金的计算为保修期满五年后支付完毕，现防水部分的保修期满后尚不满5年，保修金的20%尚不满足付款条件。三、鲁能贵和公司要求福缘来公司承担维修费损失及工期延误违约金，事实清楚，证据充分。1.根据一审中的证据及一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，能够证明福缘来公司施工的工程存在严重质量问题，鲁能贵和公司让其维修，其一直未予维修，鲁能贵和公司委托第三方进行维修，并支付了维修费用，该事实有合同、付款凭证等证据，足以证明鲁能贵和公司因维修涉案工程支付了维修费用，该费用应由福缘来公司根据合同约定承担。2.工期违约事实清楚。福缘来公司无证据证明工期顺延，应按照合同约定承担违约责任，其一审中并未就该费用提出诉讼时效的抗辩，一审法院主动援引诉讼时效驳回鲁能贵和公司的该项诉讼请求，违反民事诉讼法律规定。四、一审法院未对鲁能贵和公司提出的营业损失进行鉴定，程序违法。福缘来公司辩称，一、一审判决认定涉案工程总造价数额正确。1.山东龙达咨询造价有限公司2015年12月21日作出鉴定报告之日起至2018年1月31日，鲁能贵和公司从未就该报告提出异议，且自福缘来公司自提交竣工结算书至本案诉讼时也远远超过了双方合同约定的60天结算审核期限，鲁能贵和公司之所以不在报告核定表上盖章系为恶意拖延履行支付义务，本案应以山东龙达咨询造价有限公司作出的龙达审发（2015）999号工程结算报告作为结算依据，福缘来公司之所以未就此提起上诉，认可一审判决认定的涉案工程总造价数额，系为尽快解决纠纷缓解资金压力所作让步；2.山东龙达咨询造价有限公司作出的龙达审发（2015）999号工程结算报告的依据系鲁能贵和公司单方委托出具的资料原件，鲁能贵和公司异议的签证只是原件资料中的一部分；无论从双方施工合同约定的结算审核流程（专用条款15.2条）还是该报告载明的审核流程，该结算报告所依据的签证系福缘来公司提交给贵都大酒店，由贵都大酒店及其委托的监理审核后，转交造价咨询公司审核的，说明贵都大酒店认可该签证的形式，其以接收并转交审核的履行行为改变双方合同对签证盖章的形式要求，鲁能贵和公司无权就签证形式提出异议；事实上，从山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造（鉴）字（2019）第074号工程造价鉴定意见书来看，签证对应的工程福缘来公司已施工，鲁能贵和公司已接收使用；一审法院认定签证原件由鲁能贵和公司保存，由其承担不利后果合法有据；3.鲁造（鉴）字（2019）第074号工程造价鉴定意见书是根据书面鉴材及勘验时的现场情况出具的，并非仅仅依据书面鉴材，之所以数额比龙达审发（2015）999号工程结算报告稍少是鲁能贵和公司拖延结算近6年，案涉工程现场已改变无法测量导致，而且，该鉴定机构出具的回函，已然可以证实案涉工程存在安装工程量因现场灭失无法测量的情形，一审法院既考虑到现场灭失对鲁造（鉴）字（2019）第074号工程造价鉴定意见书存在实质性影响，又考量该影响系鲁能贵和公司的过错造成，参照龙达审发（2015）999号工程结算报告中的安装部分造价结合鲁造（鉴）字（2019）第074号工程造价鉴定意见书进行调减，确定案涉工程安装部分结算造价，实质上是对福缘来公司是不公平的，虽如此，基于尽快解除纠纷缓解资金压力的考虑服从一审判决。二、一审判决应付工程款数额及利息正确，应予以维持。1.关于应付工程款数额，案涉工程2014年1月16日验收合格，至2019年1月16日5年保修期满，一审判决应付工程款数额包含质保金符合双方约定和法律规定。2.关于利息起算点，利息应从应付工程款之日起计付，就本案，以龙达审发（2015）999号工程结算报告出具日2015年12月21日为应付款之日符合法律规定：双方合同约定办理完竣工结算后工程款支付至95%，福缘来公司提交竣工结算书后，鲁能贵和公司单方委托造价咨询机构出具龙达审发（2015）999号工程结算报告，且该报告出具时，案涉工程早已交付使用，一审法院以报告出具日为应付款之日计算95%工程款的应付利息；退一步讲，案涉工程自2014年1月26日验收合格，双方合同同时约定（专用条款15.2）了60天的竣工结算审核期限，之所以至今未支付结算款系鲁能贵和公司拖延结算导致，其不正当阻止支付条件成就，应视为条件已成就。三、一审判决驳回鲁能贵和公司要求承担维修损失及工期延误违约金的诉讼请求正确。关于维修损失，无证据证实该维修是否存在、与福缘来公司质保义务的因果关系以及该数额符合合同约定的支付条件。关于工期延误违约金，鲁能贵和公司提供的证据无法证实存在工期延误及延误期间，应承担举证不能的后果，且该请求已过诉讼时效，福缘来公司在一审的书面答辩状及庭审中都已陈述该观点。四、一审法院已对鲁能贵和公司提出的营业损失委托鉴定，最终因其在指定期限内未能提供合格鉴材，不具备鉴定条件而终止鉴定，一审法院不存在程序违法的情形；其次，其反诉的营业损失不属于必须合并审理的诉求，其在一审庭审中最终明确的反诉请求也不包括营业损失，一审法院未损害其权利。省电力公司述称，同意鲁能贵和公司的上诉意见。福缘来公司向一审法院起诉请求：一、判令鲁能贵和公司支付工程款8121744.78元；二、判令鲁能贵和公司支付欠付工程款利息（具体按同期人民银行贷款利率，以1368722.09元为基数，自2013年4月26日起计算至实际支付之日止，以4704914.69元为基数，自2014年1月26日起计算至实际支付之日止，以1248581元为基数自2015年12月21日起计算至实际支付之日止，以639621.60元为基数，自2016年1月16日起，计算至实际支付之日止）；三、判令省电力公司在接受鲁能贵和公司资产（4253.66万元）范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、判令本案诉讼费由鲁能贵和公司、省电力公司承担。一审法院认定事实：2012年10月9日，福缘来公司（承包人）与鲁能商贸有限公司贵都大酒店（发包人）签订一份贵都大酒店改造装饰施工工程合同，暂定合同总价为9879796.17元，工程款支付按以下阶段进行：第一阶段，节点1（11月6日主楼6－12层拆除完成）工作完成，经发包人及监理单位出具形象进度确认单，并且承包人提供相应价款的建筑工程类发票后，支付合同价款的20%；第二阶段：节点3（12月26日辅楼拆除完成）工作完成，经发包人及监理单位出具形象进度确认单，并且承包人提供相应价款的建筑工程类发票后，支付合同价款的30%；第三阶段：整体工程完工，经发包人及监理单位出具形象进度确认单，并且承包人提供相应价款的建筑工程类发票后，支付至实际完成工程量造价的70%；第四阶段：竣工验收合格并交付使用后，承包人提供相应价款的建筑工程类发票，支付至实际完成工程量对应造价的80%；第五阶段：竣工备案并办理完毕竣工结算（包括发包人应当接受的对结算进行的审计），承包人累计提供相应价款100%的建筑工程类发票后，支付至工程结算总价的95%（含已付款额），工程结算总价的5%作为保修金，保修期见《质量保修协议》，其中保修期满2年后支付保修金的80%，保修期满5年后支付保修金的20%。杜纪进作为山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的委托代理人在该合同末页签字。该合同第三部分专用条款第1.3条所约定的发包人代理为郭凡东。该合同第三部分专用条款第16.4条约定：承包人未能及时进场维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修并确定价格，该维修所涉及的一切费用（按实际发生费用的120%）不经承包人认可，均由承包人负责，可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人的任何应负的责任。该合同第三部分专用条款第16.10条所约定的保修期为2年，防水项目保修期为5年。该合同第三部分专用条款第17.2条约定：在施工过程中，如承包人未在合同规定的供货日期内到货或关键节点工期延误，则视为违约，每延误一天发包人对承包人处以本合同价款万分之二的违约金。2013年6月4日，福缘来公司（承包人）与山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店（发包人）签订一份贵都大酒店改造装饰施工工程合同补充协议书，在原合同基础上增加一部分工程改造内容，并相应增加合同暂定总价167.38万元，作为过程工程进度款支付依据，最终工程造价以双方核定认可的实际结算值为准。合同工期执行原合同中工期约定。付款方式在原合同付款节点和支付情况基础上，新增一个付款节点，即补充协议签订后，主楼装修完成，辅楼拆除完成，经发包人及监理单位出具形象进度确认单，并且承包人提供相应价款的建筑工程类发票后，支付至实际完成工程量造价的70%；剩余款项待双方核定工程量并完成结算后，随原合同支付节点和比例一并支付；保修金等其他约定仍执行原合同内容的约定。案涉工程的工程竣工验收证明载明：该工程的开工日期为2012年11月5日，竣工日期为2013年4月26日，验收日期为2014年1月16日。2015年12月21日，山东龙达工程造价咨询有限公司根据山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的委托，作出龙达审发[2015]999号贵都大酒店改造装饰施工工程结算报告，该结算报告的首页载明：“山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店：我们接受委托，审核了贵单位提供的贵都大酒店改造装饰施工工程结算及相关资料，这些资料的真实性、合法性和完整性由贵单位负责，我们的责任是对贵单位提供的审核资料发表审核意见。”该结算报告审定的工程造价为15990540.01元，在附件一工程造价咨询核定总表中有施工单位和咨询单位加盖印章，建设单位一栏未加盖印章，在附件二工程结算审核对比表中载明装饰部分的审定值为11065193.70元，安装部分的审定值为4925346.31元。山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店付款情况如下：2012年11月26日支付1975959.23元，2013年2月1日支付4742836元，2013年12月3日支付60万元，2014年1月20日支付20万元，2014年8月20日支付5万元，2014年12月26日支付20万元，2015年2月15日支付10万元。2015年3月16日，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店与济南神齐建筑装饰有限公司签订一份建设工程施工合同，约定由济南神齐建筑装饰有限公司承包贵都大酒店卫生间防水改造项目，合同价款201660元。此后，双方又签订一份补充协议，对于工程价款结算方式变更为根据现场工程量签证单完成的工程量总和乘以平方单价。济南神齐建筑装饰有限公司完成上述施工后，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店共向该公司支付工程款279989.50元。山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店系山东鲁能商贸有限公司下属的分公司。2016年10月15日，鲁能贵和公司与山东鲁能商贸有限公司、山东鲁能物资集团有限公司、济南贵和皇冠假日酒店有限责任公司签订吸收合并协议，约定鲁能贵和公司以吸收合并方式合并山东鲁能商贸有限公司、山东鲁能物资集团有限公司、济南贵和皇冠假日酒店有限责任公司，吸收合并完成后山东鲁能商贸有限公司、山东鲁能物资集团有限公司、济南贵和皇冠假日酒店有限责任公司解散注销，被合并方的债务由合并后的鲁能贵和公司承继。2016年10月18日，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店办理了工商登记注销手续。本案审理过程中，鲁能贵和公司申请对贵都大酒店改造装饰工程的造价进行鉴定，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行该项鉴定，山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字[2019]第074号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：贵都大酒店改造装饰工程的工程鉴定造价为15284956.38元（其中合同部分工程造价为10620890.49元，签证部分工程造价为4664065.89元）。该鉴定意见书中的单位工程造价汇总表载明该工程装饰部分的造价金额（含外墙清洗及签证）为10939863.54元，安装部分的造价金额（含签证）为4345092.84元。鲁能贵和公司为该次鉴定垫付鉴定费19万元。因福缘来公司要求山东省工程造价咨询有限公司对施工现场变化的问题进行说明，山东省工程造价咨询有限公司于2019年8月28日出具一份回函，该回函载明：“经勘察询问，涉案工程于原告施工结束时已经有过多次改造，部分安装的工程量也因现场灭失而无法实际测量，我公司出具的鲁造咨（鉴）字[2019]第074号工程造价鉴定意见书中的鉴定意见是依据贵院移交的鉴材及勘验时的现场情况出具的，该鉴定意见内不包括现场灭失部分的工程造价。”本案审理过程中，鲁能贵和公司申请对下列事项进行鉴定：1、贵都大酒店A、B座客房卫生间防水处理、卫生间地漏下水不畅、窗台雨天漏水是否属于装饰装修工程施工质量导致。2、如属于施工质量导致，对相应的维修方案进行鉴定。一审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行该项鉴定。该中心作出JSJ181186号鉴定报告，鉴定意见为：1、贵都大酒店A座客房卫生间防水做法、窗框与墙体间缝隙填嵌等均存在不满足规范要求的地方，故客房卫生间防水处理、卫生间地漏下水不畅、窗台雨天漏水与装饰装修工程施工质量存在因果关系。2、B座卫生间防水做法满足规范要求，排水坡度较大，B座窗框与墙体间缝隙填嵌存在不满足规范要求的地方，B座个别窗雨天漏水与装饰装修工程施工质量存在因果关系。3、A座塑钢窗安装位置的原墙体基面存在不平整，塑钢窗安装处墙体本身较薄，A、B座卫生间墙体四周未设置高出楼地面150mm以上的现浇混凝土泛水等因素亦对窗台渗水、卫生间渗水产生一定的不利影响。该鉴定报告同时出具了相应的修复方案。鲁能贵和公司为该次鉴定垫付鉴定费28万元。福缘来公司对该鉴定报告提出书面异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了书面答复。因福缘来公司主张部分维修项目已超出两年的保修期，一审法院致函山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行咨询，该中心于2019年8月31日出具一份回函，该回函载明：“关于鉴定报告（JSJ181186）中载明的施工质量问题是否受超出两年保修期的影响，我中心认为，报告中载明的以下施工质量缺陷不会因为6年的使用时间而改变：1、窗和墙体间隙采用砂浆填嵌；2、局部发泡材料不饱满，有空隙；3、卫生间坡度问题；4、卫生间防水层厚度偏小；5、卫生间防水层泛水高度不足。报告中亦说明A座塑钢窗安装位置的原墙体基面存在不平整，塑钢窗安装处墙体本身较薄，A、B座卫生间墙体四周未设置高出楼地面150mm以上的现浇混凝土泛水等因素亦对窗台渗水、卫生间渗水产生一定的不利影响。鲁能贵和公司另申请对贵都大酒店A、B座客房维修工程的造价进行鉴定。一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司进行该项鉴定，山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字[2019]第245号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：贵都大酒店A、B座客房所存在的施工质量问题的维修工程鉴定造价为301223.97元，工期鉴定为36天。鲁能贵和公司为该次鉴定垫付鉴定费2万元。一审法院认为，福缘来公司与山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店所签订的贵都大酒店改造装饰施工工程合同及补充协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行。福缘来公司已完成施工并交付使用，且涉案工程已经竣工验收合格，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店应当按照约定支付相应的工程款。山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店被鲁能贵和公司吸收合并后，相应的债务应当由鲁能贵和公司承担。关于涉案工程的工程价款，山东龙达工程造价咨询有限公司作出的龙达审发[2015]999号贵都大酒店改造装饰施工工程结算报告，因未经山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的盖章确认，故不能以其作为确定涉案工程价款的直接依据。山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字[2019]第074号工程造价鉴定意见书，虽然其中的签证部分所依据的材料为福缘来公司提交的复印件，但因龙达审发[2015]999号工程结算报告是由山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店所委托，福缘来公司所陈述的相应签证材料已在山东龙达工程造价咨询有限公司进行结算审核时提交给山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店符合日常生活经验，现有证据能够证明相应的签证原件由山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店持有，因鲁能贵和公司未提交相应的签证原件，故一审法院推定福缘来公司所提交的签证复印件与原件内容一致。从山东省工程造价咨询有限公司所出具的回函可以看出，涉案工程装饰部分的现场未发生变化，故对鉴定的装饰部分的工程造价无影响，涉案工程部分安装的工程量因现场灭失而无法实际测量，鉴定意见内不包括现场灭失部分的工程造价，故现场灭失对安装部分的工程造价鉴定意见存在实质性影响。考虑到现场灭失系因山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店拖延结算及未注意保存证据所致，基于公平原则考虑，一审法院认为较为合理的做法应当是参照现场未变化的涉案工程装饰部分鉴定造价10939863.54元相对于龙达审发[2015]999号工程结算报告中装饰部分造价11065193.70元的下浮比例98.87%，将龙达审发[2015]999号工程结算报告中安装部分的造价4925346.31元也下浮98.87%，得出涉案工程安装部分的工程造价为4869689.90元，再加上涉案工程装饰部分鉴定造价10939863.54元，故涉案工程的总价款为15809553.44元，扣除已付款7868795.23元，尚有7940758.21元未付。故福缘来公司要求鲁能贵和公司支付的工程款中的7940758.21元，理由正当，予以支持；超出部分，理由不当，不予支持。关于付款节点，根据双方的合同约定，2013年4月26日应付至总造价的70%即11066687.41元，已付6718795.23元，尚欠4347892.18元；2013年12月23日付款60万元，尚欠3747892.18元；2014年1月16日应付至总造价的80%即12647642.75元，已付7318795.23元，尚欠5328847.52元；2014年1月20日付款20万元，已付合计7518795.23元，尚欠5128847.52元；2014年8月20日付款5万元，已付合计7568795.23元，尚欠5078847.52元；2014年12月26日付款20万元，已付合计7768795.23元，尚欠4878847.52元；2015年2月15日付款10万元，已付合计7868795.23元，尚欠4778847.52元；2015年12月21日应付至总造价的95%即15019075.77元，已付合计7868795.23元，尚欠7150280.54元；2016年1月16日应付至总造价的99%即15651457.91元，已付合计7868795.23元，尚欠7782662.68元；2019年1月16日应付至全部工程款15809553.44元，已付合计7868795.23元，尚欠7940758.21元。鲁能贵和公司未及时支付工程款，应当支付按照上述节点分段计算的工程款利息。省电力公司同意与鲁能贵和公司共同承担责任，故应对上述债务承担连带清偿责任。关于反诉，根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出的JSJ181186号鉴定报告及相应回函，可以认定福缘来公司的施工存在一定质量问题，且该质量问题不受工程保修期限的影响。故福缘来公司应当承担相应的赔偿责任。根据其与山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店所签订的施工合同的约定，承包人未能及时进场维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修，现鲁能贵和公司所提交的证据尚不足以证明其曾通知福缘来公司维修但其未及时进场维修或未在其指定的合理期限内维修好或经过两次维修均未修好，故鲁能贵和公司要求福缘来公司赔偿的已支付给济南神齐建筑装饰有限公司的维修费的120%即335988元，证据不足，不予支持。根据山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字[2019]第245号工程造价鉴定意见书，涉案工程的维修工程造价为301223.97元，鲁能贵和公司要求福缘来公司赔偿该部分维修费，理由正当，予以支持。关于鲁能贵和公司所主张的延误工期违约金，因在2014年1月16日涉案工程验收合格之日其就应当知道其权利被侵害，到提出反诉之时早已超出了三年的诉讼时效期间，故鲁能贵和公司的该项反诉请求，已超出诉讼时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、山东鲁能贵和商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付山东福缘来装饰有限公司工程款7940758.21元；二、山东鲁能贵和商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付山东福缘来装饰有限公司工程款利息，以4347892.18元为基数，自2013年4月27日起至2013年12月23日止；以3747892.18元为基数，自2013年12月24日起至2014年1月16日止；以5328847.52元为基数，自2014年1月17日起至2014年1月20日止；以5128847.52元为基数，自2014年1月21日起至2014年8月20日止；以5078847.52元为基数，自2014年8月21日起至2014年12月26日止；以4878847.52元为基数，自2014年12月27日起至2015年2月15日止；以4778847.52元为基数，自2015年2月16日起至2015年12月21日止；以7150280.54元为基数，自2015年12月22日起至2016年1月16日止；以7782662.68元为基数，自2016年1月17日起至2019年1月16日止；以7940758.21元为基数，自2019年1月17日起至实际给付之日止，以上均按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、国网山东省电力公司对上述第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回山东福缘来装饰有限公司的其他诉讼请求；五、山东福缘来装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付山东鲁能贵和商贸有限公司维修费301223.97元；六、驳回山东鲁能贵和商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68650元，山东福缘来装饰有限公司负担1530元，山东鲁能贵和商贸有限公司、国网山东省电力公司负担67120元；财产保全费5000元，山东福缘来装饰有限公司负担110元，山东鲁能贵和商贸有限公司、国网山东省电力公司负担4890元；反诉费8680元，山东鲁能贵和商贸有限公司负担6805元，山东福缘来装饰有限公司负担1875元；反诉财产保全费5000元，山东鲁能贵和商贸有限公司负担4700元，山东福缘来装饰有限公司负担300元；鉴定费49万元，山东福缘来装饰有限公司负担30万元，山东鲁能贵和商贸有限公司负担19万元。二审过程中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案工程造价应如何认定；二、涉案工程欠款利息应如何计算；三、鲁能贵和公司主张的维修费损失及工期延误逾期金是否应予支持。关于焦点一，福缘来公司与山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店所签订的《贵都大酒店改造装饰施工工程合同》及《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行相应的义务。福缘来公司已完成工程施工并经验收合格后，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店应当按照约定支付相应的工程价款。山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店被鲁能贵和公司吸收合并后，相应的债务应当由鲁能贵和公司承担。关于工程造价鉴定，2015年12月21日，后经山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店委托，山东龙达工程造价咨询有限公司作出龙达审发【2015】999号工程结算报告，审定总工程造价为15990540.01元，其中装饰部分造价11065193.70元，安装部分造价4925346.31元；因鲁能贵和公司对该工程造价审计报告不予认可，一审诉讼过程中，经其申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司作出鲁造咨（鉴）字【2019】第074号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程鉴定造价为15284956.38元，其中装饰部分10939863.54元，安装部分4345092.84元。该鉴定机构对签证部分工程量的工程造价鉴定虽依据的是福缘来公司提交的签证复印件，但因双方签订的《施工工程合同》“结算审核”部分约定“发包人收到承包人申报的竣工结算报告及结算资料，首先经过监理单位的审核，再由发包人或发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人上级部分终审认定”，而山东龙达工程造价咨询有限公司对工程造价的结算审核正是依山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的委托作出的，鉴定报告第五部分审核过程第4项注明对工程对象和原报结算资料和合同、协议、签证、变更等资料进行计算、分析、归纳、总结，应认定福缘来公司陈述的进行结算审核时将签证原件已提交给山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的事实属实，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店持有工程签证原件拒不提交，一审法院认定福缘来公司提交的复印件与原件一致，采信山东省工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书并无不当，本院予以确认。因山东省工程造价咨询有限公司回函载明涉案工程部分安装工程因现场灭失而无法实际测量，该部分工程量造价无法鉴定导致对安装部分的工程造价鉴定产生实质性影响，而山东龙达工程造价咨询有限公司作出的工程结算报告是在部分安装工程现场未灭失的情况下作出的，且现场灭失系山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店拖延结算及未注意保存证据的行为导致的，一审法院参照涉案工程装饰部分的造价鉴定相对于山东龙达工程造价咨询有限公司的工程结算报告中装饰部分的造价下浮比例98.87%，将山东龙达工程造价咨询有限公司作出的安装部分工程造价数额相应下浮98.87%作为认定涉案工程安装部分的工程造价数额，认定合理，亦符合公平原则，本院予以确认。关于焦点二，根据双方签订的《工程施工合同》约定，整体工程完工支付至实际完成工程量造价的70%；竣工验收合格并交付使用后支付至实际完成量对应造价的80%；竣工备案并办理完毕竣工结算（包括发包人应当接受的对结算进行的审计）支付至工程结算总价的95%；剩余5%为质量保证金，其中保修期满2年后支付保修金的80%，保修期满5年后支付保修金的20%。福缘来公司提交的《工程竣工验收证明》载明涉案工程于2013年4月26日竣工，于2014年1月16日验收。山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店委托山东龙达工程造价咨询有限公司于2015年12月21日作出结算审核报告，山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店对该结算报告虽不予认可，但该时间点应作为合同约定的竣工结算支付工程款的付款节点，不应以山东鲁能商贸有限公司贵都大酒店的认可与否作为办理完毕竣工结算的付款节点的判断标准。故一审法院根据以上付款节点，结合已付工程款的付款时间，认定涉案工程欠款的利息并无不当。福缘来公司一审法院就工程利息的计算方式及计算结果无异议，本院限鲁能贵和公司于法庭调查后两日内就前述计算方式及计算结果进行核算后回复核算意见，逾期不提交视为认可，鲁能贵和公司未在限期内回复意见，视为对利息计算方式及计算结果的认可，本院予以确认。涉案工程于2014年1月16日竣工验收，至今已过5年的保修期，鲁能贵和公司对剩余工程款应全额支付。关于焦点三，鲁能贵和公司要求福缘来公司赔偿的其向济南神齐建筑装饰有限公司的维修费的120%的意见，因鲁能贵和公司提交的会议纪要载明对于福缘来公司施工过程中出现的质量问题，福缘来公司均表示积极配合，鲁能贵和公司无证据证明福缘来公司存在合同中约定的不及时到场维修或经维修仍达不到质量要求的事实，故对其该项主张不予支持。鲁能贵和公司要求福缘来公司赔偿涉案工程A座、B座卫生间防水及A座塑钢窗维修费用的意见，山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出的JSJ181186号鉴定报告及相应回函证实，该质量问题不受工程保修期限的影响，且与福缘来公司的施工质量存在因果关系，福缘来公司应对施工工程出现的质量问题承担责任。鲁能贵和公司要求福缘来公司承担工期延误违约金的意见，因福缘来公司提交的《工程竣工验收证明》载明涉案工程于2013年4月26日竣工，合同中约定的工程计划完工时间虽为2013年2月12日，但福缘来公司提交的工作联系单载明工程施工过程中新增加变更的内容较多，施工材料、设备的进场时间延误等均对工期产生了影响，此种情况下，鲁能贵和公司提交的证据不足以证实福缘来公司因自身施工原因导致工期延误。另，一审中福缘来公司明确提出诉讼时效抗辩，涉案工程于2014年1月16日验收合格，鲁能贵和公司自此应当知道其权利被侵害，至其提出反诉之时早已超出了三年的诉讼时效期间。故对鲁能贵和公司的该项主张不予支持。综上所述，福缘来公司、鲁能贵和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77330元，由上诉人山东福缘来装饰有限公司负担4340元，由上诉人山东鲁能贵和商贸有限公司负担72990元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月二十五日书记员  田 琳