陕西省吴起县人民法院 陕西省吴起县人民法院刑事判决书             （2019）陕0626刑初127号公诉机关吴起县人民检察院。被告人高某甲，男，1992年2月16日生于陕西省吴起县，汉族，大专文化，农民，住吴起县，2018年3月21日因犯故意伤害罪被吴起县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年，2019年1月18日因涉嫌诈骗罪被吴起县公安局刑事拘留，同年2月1日经吴起县人民检察院批准被逮捕，现羁押于吴起县看守所。辩护人彭海丹，陕西屹立律师事务所律师。吴起县人民检察院以吴起县院吴检刑刑诉（2019）112号起诉书指控被告人高某甲犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴起县人民检察院指派检察员文治全出庭支持公诉，被告人高某甲及其辩护人彭海丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。吴起县人民检察院起诉书指控，被告人高某甲婚后一直居住在其父亲高某丙位于吴起县XX小区XX号楼XX室的房子内，被告人高某甲因欠账较多，便产生了私自将该房屋出售的想法。1.2018年11月份，被告人高某甲在燕山台小区微信群内发布出售吴起县XX小区XX号楼XX室的广告。在2018年12月13日，薛某乙看到该出售信息后联系到被告人高某甲称自己要购买房子并查看了房屋情况。被告人高某甲称该房产为自己所有，薛某乙看到墙上悬挂有高某甲结婚照片便信以为真。12月14日薛某乙因公出差，便委托其哥哥薛某甲与被告人高某甲协商购房事宜，薛某甲与被告人高某甲以55.8万元达成一致并签订了房屋买卖协议。当日，被害人薛某甲向被害人高某甲支付了20万元的首付房款，薛某甲遂将该房门密码锁换掉。后被害人薛某甲得知该房产并不为被告人高某甲所有，多次催促被告人高某甲退款，但高某甲一直以自己没钱为由不予退款。2.2018年12月份左右，被害人李某某在微信群内发布求购房屋信息后，被告人高某甲看到该信息便联系被害人李某某称其在燕山台处有一处房屋欲出售。被害人李某某与被告人高某甲取得联系后，在2018年12月26日来到XX小区XX号楼XX室内查看了房屋情况，被告人高某甲称该房屋为自己所有，被害人李某某看到墙上悬挂有被告人高某甲的结婚照便信以为真，双方以58.18万元达成一致，并签订了房屋买卖协议，被害人李某某向被告人高某甲支付了13.18万元首付房款。后李某某得知该房屋并不为被告人高某甲所有，便要求高某甲尽快解决。被告人高某甲以各种理由推脱，被告人高某甲父亲高某丙多次对被害人李某某及其丈夫高某乙进行言语辱骂、恐吓，要求被害人李某某尽快搬离该房屋，被害人李某某便搬离了该房屋。被告人高某甲将两次出售房屋的33.18万元均用于其偿还个人账务及消费。3.被告人高某甲雇佣被害人杨某某为其司机，后陆续向被害人借钱，谎称可以帮被害人赚钱，先后使用被害人杨某某的信用卡、手机银行、网络借款软件等向其自己转账187484元。被告人高某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒真相，骗取薛某甲、李某某财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定。被告人高某甲以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人杨某某财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人高某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，对于合同诈骗罪，辩解房屋是其父亲给其用于结婚的婚房，其不懂法，XX道XX房有没有犯罪；对于诈骗罪，认为其二人属于合伙关系，没有诈骗被害人的钱财。辩护人认为，1.被告人高某甲的行为不构成合同诈骗罪,被告人高某甲主观上不具有非法占有的目的，对涉案房屋被告人高某甲有权处分，且其没有非法占有两房屋买受人的购房款；被告人高某甲客观上没有实施诈骗行为，在两次房屋买卖交易中，被告人有实际履行合同的行为，从未虚构过事实，也未隐瞒过真相。2.公诉机关指控被告人高某甲构成诈骗罪的定性错误，仅有被害人杨某某的陈述和银行流水不能证实被告人高某甲构成诈骗罪。首先，被害人杨某某的两次陈述内容矛盾重重，杨某某对他和被告人高某甲的资金往来处于模糊状态。其次，从杨某某的银行流水能够看出杨某某与被告人高某甲之间相互都转过账，仅能证实两人有资金往来，并不能证实被告人高某甲用杨某某的手机给自己转钱骗取了杨某某的钱财。经审理查明：被告人高某甲婚后居住在其父亲高某丙位于吴起县XX小区XX号楼XX室的房屋内，后被告人高某甲因欠账较多，便产生了私自将该房屋出售的想法。2018年11月份，被告人高某甲在燕山台小区微信群内发布出售吴起县XX小区XX号楼XX室的广告。2018年12月13日，薛某乙看到该信息后联系被告人高某甲称自己要购买房屋并查看了房屋情况，被告人高某甲称该房产为自己所有，薛某乙看到墙上悬挂有高某甲结婚照片便信以为真。12月14日薛某乙因公出差，便委托其哥哥薛某甲与被告人高某甲协商购房事宜。12月16日薛某甲与被告人高某甲签订了房屋买卖合同，约定价款55.8万元，并向被告人高某甲支付了20万元的首付款，被告人高某甲将房门锁密码告知被害人薛某甲，并将房屋水电气等卡交给了被害人薛某甲。当天，被害人薛某甲又以薛某乙的名义与被告人高某甲签订了房屋买卖合同，与第一份合同内容一致。过了几天，薛某甲将该房门密码锁换掉，随后被告人高某甲又将房门密码锁换掉，并口头告知被害人薛某甲一次性交清房屋尾款才交付房屋，被害人薛某甲则要求按照合同约定履行付款义务。后被害人薛某甲得知该房产并不为被告人高某甲所有，遂多次催促被告人高某甲退款，但高某甲一直以自己没钱为由不予退款。2018年12月份左右，被害人李某某在吴起微城发布求购房屋信息，被告人高某甲看到该信息便联系被害人李某某称其在燕山台处有一处房屋欲出售。2018年12月26日，被害人李某某与被告人高某甲取得联系后，来到XX小区XX号楼XX室内查看了房屋情况，被告人高某甲称该房屋为自己所有，被害人李某某看到墙上悬挂有被告人高某甲的结婚照便信以为真，双方约定价款58.18万元，并于同年12月27日签订了房屋买卖合同，当日，被害人李某某向被告人高某甲支付了13.18万元首付款。过了几天，被害人李某某搬入该房屋，并在物业公司将房屋水电气等卡办理到自己名下。后被害人李某某得知该房屋并不为被告人高某甲所有，便要求高某甲尽快解决，被告人高某甲以各种理由推脱不予解决。被告人高某甲父亲高某丙多次对被害人李某某及其丈夫高某乙进行言语辱骂，要求被害人李某某尽快搬离该房屋，后被害人李某某便搬离了该房屋,同时将房屋水电气等卡退至物业公司。被告人高某甲将第一次出售房屋款项20万元用于偿还个人债务及消费；第二次出售房屋款项13.18万元未向被害人薛某甲退还，而是用于偿还个人债务及消费。上述事实，经开庭举证、质证，公诉机关有以下证据予以证实：1.受案登记表证实，2019年1月3日，吴起县公安局经济犯罪侦查大队接薛某甲报案称：2018年12月16日，其与高某甲签订房屋买卖合同，约定以55.8万元的价格购买高某甲位于吴起县XX号楼XX室的楼房，并于当日付给了高某甲20万元的首付款，但高某甲迟迟不交房，经打听得知，该房的房产手续并不在高某甲名下，高某甲的行为涉嫌合同诈骗罪，请求查处。2.归案情况说明证实，2019年1月17日，吴起县公安局刑事侦查大队民警在吴起县二中附近将被告人高某甲抓获归案。3.刑事判决书证实，2018年3月21日，被告人高某甲因犯故意伤害罪被吴起县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。4.常住人口基本信息证实，被告人高某甲生于1992年2月16日，已到达法定的负完全刑事责任能力年龄。5.房屋买卖合同及收条证实，2018年12月16日，薛某甲与高某甲签订房屋买卖合同，双方约定：高某甲自愿将XX号楼XX室出售，价格为55.8万元，薛某甲在2018年12月16日前支付房款20万元，2019年1月30日前支付房款10万元，2019年3月1日前支付房款20万元，剩余58000元待高某甲配合薛某甲办理房产手续后一次性付清，高某甲于2018年12月16日前将该房屋及附属正式交付给薛某甲使用，并约定高某甲保证该房产权属清楚。当日，高某甲出具收条一张，证明其于2018年12月16日收到薛某甲交来房款20万元，并附有高某甲身份证复印件。当日，薛某甲又以薛某乙名义与高某甲签订房屋买卖合同，内容与第一份合同一致。6.房屋买卖合同、收条证实，李某某与高某甲于2018年12月27日签订该房屋买卖合同，约定：高某甲自愿将XX号楼XX室出售给李某某，价格为58.18万元，李某某在2018年12月27日前支付房款13.18万元，2019年1月26日前支付房款45万元，高某甲于2018年12月27日前将该房屋及附属正式交付给李某某使用，并约定高某甲保证该房产权属清楚。当日，高某甲出具收条证明在2018年12月27日收到李某某现金13.18万元。7.吴起县安洁物业服务有限公司证明证实，吴起县XX号楼XX室业主在其物业公司登记人是高某丙和郑玲。8.吴起县房屋征收补偿安置协议书证实， 2016年11月25日，吴起县城南改造建设指挥部与高某丙就房屋征收达成协议：拆迁高某丙位于吴起县宗湾子上洼的房屋，住宅、石窑、砖木房、平房等共计赔偿给高某丙1158666元，将燕山台安置小区4号楼1单元701室作为安置房，房价为356400元，差价金额为802266元。9.吴起安洁物业证明证实，燕山台4号楼701业主高某丙于2017年2月15日入住，后水电卡姓名变更为李某某，李某某因房屋纠纷将水电卡退至其物业处，水电卡全部擦除为空白卡。10.被害人薛某甲的陈述证实，2018年以来，他和兄弟薛某乙准备在吴起给母亲买套楼房就一直打听，在2018年12月13日左右，薛某乙给他打电话说其在吴起县燕山台小区看了一套房子，第二天他和妻子到XX小区XX号楼XX室看房，卖房子的叫高某甲，刚开始薛某乙和高某甲协商的价格为58.6万元，他看后觉得房子一般，高某甲叫他协商房子价格，最终他俩以55.8万元成交。2018年12月16日，他和高某甲在吴起县富乐家园门口签订了房屋买卖合同，并按合同约定给高某甲打了20万元的首付款，高某甲也答应当日给他交房，并把房间的密码锁告诉了他，同时将水、电、暖气卡等都交给了他，可以正常使用。他还没有搬进去但偶尔会去打扫卫生。过了几天他将房门密码锁换了，同时给高某甲打电话让其把东西搬走，当晚高某甲给他打电话说把房子的密码锁又换回来了，并让他把尾款全部付清后才给他交房子，他说按照约定还没到付剩余款的时候，并告诉其卖房子的话就给他交房，不卖房子就把20万元退还给他，高某甲说没有钱给他退。最后他打听到这套房子不在高某甲名下，高某甲并没有处置权。同时证实，是他本人和高某甲签订了2份房屋买卖合同，第一次是他本人签订，第二次是他以兄弟薛某乙名义签订，约定事项都一样。他问过高某甲房子的手续问题，高某甲告诉他该房子是拆迁赔偿的，整个燕山台小区的房产证都没办下来，他问高某甲要求看赔偿协议，但高某甲一直推脱说找不到协议了，他看到房间内墙上挂高某甲的结婚照，就相信房子是高某甲的。11.被害人李某某的陈述证实，2018年12月份，她在XX城XX区XX房子的信息，有个电话为1519110XXXX的给她打电话说在燕山台有一套房子出售。2018年12月26日，她给对方打电话要求看房子，对方将她带到XX小区XX号楼XX室，看完后她就和对方商量房子价格，最终以58.18万的价格达成购房协议，当时付了500元定金。12月27日，她同高某甲签订了购房合同，并当场付给高某甲13.13万元，约定2019年1月26日将所有余款付清。她在购房时没有查看房子在谁的名下，高某甲没有说房子在谁的名下，只是说这个房子是他的，他负责把房产办到她名下，她看到墙上挂的是高某甲的结婚照就认为这个房子是高某甲的。高某甲一直都没有给她退过房款，刚开始承诺说其回来后就给退房款，她等了几天都没有等到。后来高某甲又说可以提供其可以卖掉房子的材料，到最后就拒接电话。她在公安机关才知道，高某甲刚开始是把这个房子的水、电、暖气卡等都交给了姓薛的（就是刚开始高某甲给卖房子的那个人），高某甲告诉她说把这些卡都丢失了让去补办，实际上是在欺骗她。高某甲父亲多次对她和丈夫说过这个房子是其的，高某甲没有权利卖，到后来对她多次进行辱骂、恐吓，要求她立即搬出该房子，后她搬出了房子。在搬出房子后，高某丙说高某甲收取的房子定金其不管，让公安机关和法院处理高某甲。12.证人高某丙的证言证实，他是高某甲的父亲，吴起县XX号楼XX室是2016年拆迁时政府给他置换的房子，在他的名下。该房子房产手续未办理，但大修基金、拆迁办出具的办理房产证证明都是以他的名字办理的，高某甲没有权利处置该房子，这套房子的产权属于他，只是高某甲在结婚时他让居住的。高某甲没有给他说过要出售这套楼房，他也不可能同意出售这个房子。另证明，他不知道高某甲现在何处，高某甲与家人不联系，曾给他说过将这套楼房出租出去了。13.证人薛某乙（乳名薛小宝）的证言证实，他和哥哥薛某甲准备在吴起给他们父母购买一套房子，在2018年12月13日他看到一条出售房屋的广告，地址在吴起县XX号楼XX室，他就给对方打电话说想看一下房子，对方同意后他就到了XX号楼XX室，看到一个男的在房间内并告诉他，他叫高某甲，房子就是他的，这个男的和墙上挂的结婚照是同一个人他就相信了。后他就和对方打电话商量买房子的事情，对方要他给转2000元的红包，他就转了2000元的红包。12月14日，他因公事出差，就让哥哥薛某甲和高某甲具体商量买卖房屋事宜。14.证人蒋某某的证言证实，他系吴起燕山台安洁物业工作人员，XX小区XX号楼XX室的水电卡现用户名是高某丙，户主变更用户名必须在物业处办理变更手续，他不知道是否有人来物业处变更过。15.证人高某乙的证言证实，他系李某某的丈夫，高某甲给李某某卖房子时他在现场，高某甲说房子是他本人的，他们商量好房价后，高某甲负责将房产办到他们的名下。高某甲称房子的水电气等卡全部丢失了，让他们到物业处去更换，并当着他们的面给物业打了电话，后他们就到物业处办理了701室的水电气卡，名字全部变更为李某某。16.手机微信聊天记录、勘验笔录、微信聊天记录截图照片证实，薛某甲与高某甲因退房款进行协商，高某甲未向薛某甲退款；高某乙与高某甲就买房、退房款进行协商，高某甲未退款。 17.被告人高某甲的供述与辩解，2018年以来，他欠账较多，和妻子的关系一直不好，他在燕山台小区结婚用的房子也一直空着。2018年11月份，他在燕山台小区微信群内发布了出售XX小区XX号楼XX室的广告，后来有个叫薛小宝的人和他微信联系称要购买房子。2018年12月14日，薛小宝来看了房子后想用陈壕湾富乐家园的房子置换，但没有协商成功。12月15日，薛某甲和他协商以55.8万元将该房子出售。12月16日，他和薛某甲签订了房屋买卖合同，后薛某甲给他转账20万元首付款，他说过两天把房子内的东西都搬走后其搬进去。过了几天，薛某甲给他打电话让到燕山台小区，他当时不在吴起就没有去，薛某甲就把房子的密码锁换了，第二天他去后又把房门的密码门锁换了。薛某甲和他因为这件事弄的很不愉快，他说让一次性把尾款打来，或者他给退钱，后来薛某甲给他微信发了工行卡号和名字，让他给退钱，他给说15日之内将钱退还。2018年12月份，有个女的打电话称要看房子，他告诉了房门密码锁让她自己去看房。12月27日，他和那个女的签订了房屋买卖合同，并约定房屋价格58.18万元，签订完合同当时给了他13.18万元现金。他将房子所有的钥匙都给了他们，并说过几天他就搬出去。同时证实，该房子在他父亲高某丙名下，他不知道有没有处置权但一直都是他和妻子居住，他父母亲曾某某说过允许他将这套房子卖掉。在出售房屋时薛某乙问过他房子的房产证情况，他说这个房子他一直住着，但没有给薛某乙说具体在谁的名下。李某某买房子时他说这个房子是拆迁置换的，他配合将拆迁办底档置换成李某某的名字，李某某没有问过他关于该房屋的房产情况，他也没有给李某某说过房子在谁名下。他第一次将房子卖给薛某甲，由于薛某甲反悔不买了，他才将房子又卖给李某某，他给李某某卖房子的目的就是归还薛某甲的20万元。他不把李某某交来的房款给薛某甲是因为李某某给他的房款不够给薛某甲退还。他出售该房子目的是为了偿还债务，他将房屋卖了二次，共卖了33万，账还了20多万，剩余的都被他挥霍了。18.辨认笔录、辨认照片证实，经被害人薛某甲辨认，照片中的6号男子（高某甲）即为诈骗他的男子；经被害人李某某辨认，照片中的6号男子（高某甲）即为诈骗她的男子。上述证据，本院予以确认。辩护人向本院提交了谈话笔录三份和谈话录音一份，证明1.涉案房屋是高某丙赠与高某甲的婚房，高某甲有权处分；2.高某丙在案发前允许高某甲出售房屋，案发后也同意卖房并积极处理退钱问题；3.涉案房屋现仍由李某某占用。经审查，高某丙作为被告人的父亲，本次证言与在公安机关侦查阶段的陈述相矛盾，不予认定；其他证据亦不能证明被告人有权处分该房屋，且被告人拒不退还钱款，故不予认定。本院认为，被告人高某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的合同诈骗罪罪名成立。公诉机关指控被告人高某甲犯诈骗罪，经查，被告人高某甲与杨某某互相转账，资金往来密切，在卷证据不足以证明被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，故公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，证据不足，不予认定。被告人及辩护人认为被告人不构成合同诈骗罪，经查，被告人的父亲在侦查阶段陈述其不同意被告人出售该房屋，被告人也无权处分房屋，且被告人将卖房款均用于偿还债务及挥霍，案发后仍拒不退还，在卷有被害人陈述、证人证言、微信聊天记录及被告人供述等证据佐证，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人认为高某丙的证言不符合法定程序，应予以排除；本案侦查机关的办案负责人刘某某，系被告人高某甲犯故意伤害罪一案中被害人的亲哥哥，应自行回避而没有回避。经查，公安机关与高某丙的谈话程序合法，内容真实；侦查人员刘某某不符合法定回避情形，且侦查阶段已告知回避的权利，故对该辩护意见不予采纳。被告人高某甲在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的合同诈骗罪作出判决，并与前罪数罪并罚，决定执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕0626刑初9号刑事判决书中对被告人高某甲所宣告的缓刑。二、被告人高某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年又四个月，并处罚金4万元，与原判有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑四年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，犯故意伤害罪已羁押4个月又18天，即从2019年1月18日起至2023年2月27日止），并处罚金4万元（于判决生效后三日内一次性交清）。三、责令被告人高某甲向被害人薛某甲退赔20万元，向被害人李某某退赔13.18万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。 审  判  长      石 景 云审  判  员      张 艳 霞人民陪审员      武    娟  二○一九年十二月二十五日     书  记  员      崔 馨 予  1