四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0704民初891号 原告：江西有色建设集团有限公司，住南昌市红谷滩新区会展路29号。 法定代表人：朱冬祥，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:胥春秀，系绵阳市农科区法律服务所法律工作者。 被告：四川雨凡实业有限公司，住所地四川省成都市金牛区迎宾大道333号。 法定代表人：何光琼，系该公司董事长。 被告：陈小勇，男，汉族，生于1962年2月23日，住成都市金牛区。 被告：齐雨凡，男，汉族，生于1975年10月5日，现住成都市金牛区。 被告：吴晓芳，女，汉族，生于1962年2月23日，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张进，系四川东烜律师事务所律师。 被告：杨方，女，汉族，生于1987年3月29日，住四川省成都市高新区。 原告江西有色建设集团有限公司诉被告四川雨凡实业有限公司、陈小勇、齐雨凡、吴晓芳、杨方建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江西有色建设集团有限公司的委托诉讼代理人胥春秀，被告陈小勇、齐雨凡、被告吴晓芳的委托诉讼代理人张进，被告杨方到庭参加诉讼，被告四川雨凡实业有限公司经本院公告送达传票及诉状副本现已逾期仍未到庭参加诉讼，本案依法作缺席审理。本案现审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、第一被告立即偿付原告代付工程款1846250元及该款项从2017年11月24日起至付清之日止按照商业银行同期贷款利率计算的资金利息，第二、三、四、五被告对前述款项的给付承担连带责任；二、本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2011年5月12日，第二被告陈小勇、第三被告齐雨凡以第一被告四川雨凡实业有限公司的名义与原告签订关于绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目第一项目的《建设施工合同》，该合同对管理方式、承包方式、权利义务等进行了约定，同时，2011年9月3日，第三被告齐雨凡、第五被告杨方和第二被告陈小勇、第四被告吴晓芳又签订了一份《项目股份合作协议》，约定共同承建游仙项目、江油项目、经开区项目、科创园项目，自设项目部、自主管理、自负盈亏。后2011年9月26日，第二、三被告聘请的项目经理任佳以项目部的名义与案外人姚进枫、左顺青签订了《建设工程分包合同》，约定将第二、第三被告承包的游仙区游仙镇三号路、民富路、学府路转包给案外人姚进枫、左顺青，案外人姚进枫、左顺青组织人员进行施工，结束后向人民法院提起诉讼，经人民法院判决后，原告代五被告向案外人姚进枫、左顺青支付了工程款1846250元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告齐雨凡辩称：1、原告所陈述的金额我与被1在服刑，这个项目是我和被1共同的。本案的价格没有进行结算。这个是原告单方提供的。我和被1不承认这个金额，金额结算的时候我们没有出具任何委托。2、原告陈述我们签订的合同，作为正常人，这个合同是我和被1合作与其他人无关，整个合同吴晓芳、杨芳也未出现过。 被告吴晓芳辩称：1、吴晓芳与原告之间没有合同关系，不需要承担原告诉请的工程款。2、根据姚靖峰等人与原告一审、二审的判决书中确定任佳的行为构成表见代理。根据合同相对性法律后果由原告承担。原告承担的责任并非是代付工程款。其诉状陈述的代付工程款没有事实依据。3、原告诉状中提到自设项目部的说法，原告是直接派人负责项目部的印章以及管理，原告向任佳发出过聘用书，任佳的任命的决定权在于原告公司。 被告杨方辩称：1、当初被2、3签订合作协议，我与吴晓芳并未参与我们仅是见证者签字。所以认为我们四人合伙不成立。我对他们合作的整个项目我和吴晓芳是不清楚的。我也是接到法院的通知我才知道这个情况。从态度上我是在积极配合没有回避这个事情。 被告四川雨凡实业有限公司未到庭作答辩。 被告陈小勇未作答辩。 本院经审理认定以下事实：2011年4月13日，原告江西有色公司（甲方，原名称为江西有色工程有限公司，于2011年12月6日核准变更）与被告雨凡公司（乙方，原名称：四川傲翔建设工程有限公司，于2013年3月20日核准变更）签订《施工项目内部承包合同》一份，约定：甲方将汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款——绵阳市游仙区城镇基础建设第一批项目（以下简称游仙项目）交由乙方实施项目施工管理。……工程总价款：79688035.69元（以最终审计为准）。……二、项目部负责人：第一责任人齐雨凡、第二负责人陈小勇。三、项目管理方式：自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。四、经营承包主要内容1.乙方上缴公司综合管理费为项目总造价的2%（按项目最终结算价计算）。……3.管理费缴纳方法为：管理费在头二次工程款（预付款除外）中均分支付，第一次缴纳80万元，第二次缴纳79.376万元，工程结算后再做内部清算。4.承包人应严肃印章、帐号的管理（甲方派驻人员管理），在使用项目部公章时应严格遵守甲方的对印章管理的规定。……六、工程款项的使用和管理1.建设工程款实行专款专用，任何一方都不得擅自挪用。工程款进入甲方单控帐户后，甲方按上述方式扣留管理费及税金。工程款应专款专用，工程款的使用须报请甲方同意批复后才能支付。2.……项目工程款的使用应严格按现行施工企业财务制度要求建账管理，乙方所购的材料发票或分包项目的财务帐目都应符合财务报帐和发票管理的规定，如没有上述正规材料发票报帐，甲方有权按规定税率扣留税款；如需开具银行保函按公司规定承担手续费并交纳押金。项目结束后应将财务帐簿交公司归档，经公司财务对项目财务检查验收后方能签认支付本项目的质量保证金。……4.乙方必须严格遵守甲方资金的管理和使用规定，每月按时上报公司的各类报表；八、对项目承包人的奖罚和违约处理……2.第一责任人实行风险承包，第一责任人应提供风险承包的担保承诺书，如第一责任人不能履约所造成的经济损失，其担保人负连带赔偿责任，担保有效期为项目保修期结束为止。 同日，被告陈小勇、齐雨凡作为承诺人向原告出具书面承诺书，载明：作为灾后重建游仙城镇基础项目的主要承包负责人承诺，以交给业主的履约保证金作为本项目的公司风险抵押金，如不能履行公司和业主签订的施工合同，该项资金由公司扣罚作为违约金。如出现转包、分包及不合格材料、设备、安全事故、拖欠民工工资、负责人擅离工地均自行承担相应后果并接受管理处罚。 2011年9月3日，被告齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》一份，约定：合作双方齐雨凡、陈小勇一致同意以股份合作的方式投资游仙项目、江油项目及绵阳市经开区和科创园绿化工程项目等。投资比例齐雨凡为50%、陈小勇为50%。最终项目净利润的分红比例为齐雨凡为50%、陈小勇为50%。项目如亏损，根据本协议的分红比例按比例共同分担亏损数额。落款处项目各投资股东签字处有“齐雨凡”、“陈小勇”、“吴晓芳”、“杨方”字样的签名。 2013年1月28日，被告四川雨凡实业有限公司向原告出具转委托书，委托将其向原告缴纳的保证金退到绵阳市游仙区信用联社芙蓉金城分社账户尾号为4210号账户。2013年1月30日，原告通过江西省南昌市建行铁路支行尾号为2204号账户向绵阳市游仙区信用联社芙蓉金城分社尾号为4210号账户转款148.13万元。 2013年12月9日，梓潼县人民法院作出（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》，判决被告人齐雨凡、被告人陈小勇、被告人任佳犯行贿罪。该判决书审理查明：2011年5月12日，被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标江油市青莲镇城镇基础设施建设工程（以下简称青莲项目）和绵阳市游仙区城镇基础设施建设工程（以下简称游仙项目）。被告人齐雨凡和陈小勇商量后聘请被告人任佳为青莲项目和游仙项目的项目负责人，并经任佳介绍将青莲项目中的盘江大桥维修加固工程转包给江涛、赵德平等人。被告人齐雨凡、陈小勇为了转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订了内部承包合同。……上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：……二、证人证言……4.齐某的证言：……以及工程日常正常大笔开支，都要向齐平和陈小勇请示、汇报……7.唐前军的证言：证实工程项目款的开支使用需经齐雨凡、陈小勇共同决定，其受老板陈小勇安排，共3次给金霞账户转账25万元。陈某也根据陈小勇的安排，给金霞账户转款20万元。这些钱均以项目开支名义抹平了的事实。8.陈某的证言：证实陈小勇是和齐平合伙挂靠江西有色公司做的工程……9.刘晓辉的证言：证实齐平、陈小勇以个人名义挂靠江西有色公司中标青莲、江油两处工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户单独管理游仙、青莲两工程项目拨付款的事实。“因为项目是齐平和陈小勇个人承包了的，我们公司说啥算不了数”。财务上他们两个说了算，所以这个账户资金往来是齐平和陈小勇说了算的事实。10.严某的证言：证实齐雨凡、陈小勇挂靠江西有色公司中标工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户，由齐、陈二人共同决定工程拨付款开支的事实。三、被告人的供述1.被告人齐雨凡的供述：与陈小勇以个人名义合伙挂靠江西有色公司，股份比例为4:6，工程中标后，以齐雨凡、陈小勇个人名义与江西有色公司四川分公司经理刘晓辉签订合同，合同约定齐雨凡、陈小勇向江西有色公司交纳3%的管理费。任佳聘为工程的项目经理，负责整个项目的施工。……2.被告人陈小勇的供述：与齐雨凡合伙挂靠江西有色公司中标游仙、青莲两个项目，工程利润两人平分。项目部的会计、出纳、采购等关键职位分别派人担任。因和齐雨凡不懂技术，基本上没有问过这些事情，都是任佳在负责，江西有色公司派的严某现场监督，陈小勇派了唐前军负责现场的资金管理（财务会计），齐平派了齐某（齐平的姐夫）负责材料采购，齐平的老婆杨芳任项目出纳。和齐雨凡与任佳谈妥后，任佳就开始找施工队伍，想把这个工程分包出去，项目部单独设立账户管理工程款及对工程款的开支需经两人同意。……本院认为，……经查：刘晓辉、严某、唐前军、齐某、陈某军陈述，青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，且工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用，……经查：青莲项目和游仙项目都是齐雨凡和陈小勇个人挂靠于江西有色公司中标，然后二人向该公司按工程总价款交纳3%的管理费，该公司没有实际参与项目的施工和管理，给胡开述、张鹏举、冷华行贿属齐雨凡与陈小勇个人的意思表示，而非江西有色公司单位的意思表示，故辩护属于江西有色公司单位行贿的观点，本院不予支持。被告人陈小勇的辩护人辩护属于傲翔公司单位行贿行为，庭审中查明：傲翔公司的企业营业执照虽然登记法定代表人为齐平，但青莲项目和游仙项目的出资是以齐雨凡和陈小勇个人名义按4:6的比例出资，利润平分，齐雨凡与陈小勇侦查阶段多次供述，均称系二人以个人名义挂靠江西有色公司中标青莲和游仙两处工程。中标后仍是以二人个人名义在做这两处工程，他们二人的这些供述与任佳的供述相印证，也与证人齐某、陈某、严某等人关于两处工程系齐雨凡、陈小勇个人工程的证言相吻合。特别是齐雨凡在法庭上关于用傲翔公司名义与江西有色公司签订施工项目内部承包合同的目的是便于工程中转款方便的供述，足以说明给给胡开述、张鹏举、冷华送钱，与傲翔公司无关联性。 2014年6月19日，本院立案受理了（2014）游民初字第4872号原告江西有色公司诉被告陈小勇民间借贷纠纷一案，江西有色公司在该案中主张通过其账号为88×××10的江西有色项目部账户向陈小勇分别转账提供的借款30万元、100万元、50万元，共计180万元，要求陈小勇予以归还。但陈小勇在该案中辩称：双方并无借贷关系，而为挂靠关系，涉案账户内的资金并非江西有色公司所有，实际为陈小勇所有。本院于2014年8月18日作出判决，以江西有色项目部账户系江西有色公司开立的专门用于游仙项目资金往来的账户，陈小勇作为实际施工人以借支工程款形式从该账户领取工程款为常态，江西有色主张前述款项系借款关系的证据不足为由，驳回江西有色公司的诉讼请求。江西有色公司提起上诉称：前述三次汇款均系陈小勇负责管理的项目部财务人员开具票据后，经江西有色公司四川分公司负责人刘晓辉同意，印鉴管理人严某加盖印章，陈小勇管理的项目部财务人员直接办理。2014年12月8日，该案经绵阳市中级人民法院裁定准许江西有色公司撤回上诉，双方按原判决执行。 2015年，本院立案受理了（2015）游民初字第2406号原告姚金枫、左顺青诉被告江西有色有限公司、齐雨凡、陈小勇、任佳、建设工程施工合同纠纷一案，原告诉请被告支付工欠款1647538.09元。2016年10月10日，本院判决被告江西有色建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告姚进枫、左顺青支付工程款1457491.29元及逾期利息。2017年7月6日，绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民终3号二审判决，驳回上诉，维持原判。 2017年11月21日，绵阳市游仙区人民法院作出（2017）川0704执1174号执行裁定书，裁定扣划原告江西有色游仙公司银行账户存款1846250元。2017年11月23日，原告江西有色游仙公司支付执行款共计1846250元。 另查明，被告杨方与被告齐雨凡于2012年1月20日登记结婚，2015年8月13日经四川省巴中市恩阳区人民法院调解离婚。 以上事实有原、被告身份信息，有原、被告当庭陈述、工商营业信息、施工项目承包合同、承诺书、刑事判决书、执行裁定书、转款委托书、汇款申请单、民事判决书、民事裁定书、庭审笔录、调解书、项目给分合作协议等证据在卷证实，足以认定。 本院认为：原告与被告雨凡公司（原傲翔公司）所签订的《施工项目内部承包合同》中约定第一责任人实行风险承包，并由第一责任人提供风险承包担保承诺书，如不能履约经济损失由第一责任人与担保人连带赔偿。该约定充分显示原告与被告陈小勇、被告齐雨凡均明确知晓案涉工程承包人的权利义务指向是风险承包人，被告齐雨凡、陈小勇仅是借用了被告雨凡公司名义。且被告齐雨凡、陈小勇二人于《施工项目内部承包合同》签订同日，共同作为承包负责人出具《承诺书》及共同出资交付保证金，此后又共同确定、委派人员组织、管理施工的行为也与前述合同约定相印证，足以认定借用原告资质（挂靠）人系被告齐雨凡、陈小勇，而非被告雨凡公司。这也与（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》中“被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标青莲项目和绵阳游仙项目。被告陈小勇、齐雨凡为转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同”的认定事实相一致。被告雨凡公司虽在《施工项目内部承包合同》上加盖印章，但由于雨凡公司并非合同约定的权利、义务承担主体，则不应认定雨凡公司为该合同相对方；也因其不符合被挂靠人应对外（除挂靠双方外的第三方）承担权利、义务的特征，不宜认定雨凡公司与陈小勇、齐雨凡之间存在挂靠关系。据此，被告雨凡公司不承担相应合同责任。 被告陈小勇、齐雨凡对此予以否认，主张自己仅系投资人，其尾号4210号账户系原告单方掌握，经原告审核通过后才发放项目部人员工资。但因被告齐雨凡兼具被告雨凡公司法定代表人和案涉工程挂靠承包人的双重身份，项目部工资以雨凡公司名义支付并不能证实承包责任的转移，且该主张与被告陈小勇、齐雨凡共同出具《承诺书》、承担承包风险的约定相悖，不能成立。 由于被告齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》，约定对案涉工程共同投资并按照固定比例共享利润，共担风险，在工程实施过程中被告齐雨凡、陈小勇二人又共同委派人员、共同出资即是对该协议的具体履行，足以认定二人属于合伙性质，对于因合伙事务所产生的债务应当承担连带责任。 原告主张其向姚进枫、左顺青支付的工程款有（2015）游民初字第2406号、（2017）川07民终3号、（2017）川0704执1174号执行裁定书为证，应由挂靠人承担，故向被告追索该款项。被告齐雨凡、陈小勇主张江西有色项目部账户上资金并非全额由被告齐雨凡、陈小勇支配，故不能认定退付超拨工程款项义务应由被告齐雨凡、陈小勇承担。现查明，江西有色项目部账户设立后，该账户的银行预留印鉴由原告公司派出严某保管，但会计与出纳分别由齐雨凡、陈小勇派出唐前军、杨方担任，特别是唐前军在询问中陈述“杨方保管支票电子密码器”，这决定了原告委派的严某仅能就账户资金流转进行形式审查，账户资金流向的决定权并不属于原告。加之，被告的保证金退付也应其要求支付到江西有色项目部账户；在刑事询问笔录中，又有刘晓辉、严某、唐前军、齐某的陈述均表明：青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用，综上，足以证实账户资金的实际管控人是被告齐雨凡、被告陈小勇。 被告陈小勇、齐雨凡系合伙挂靠原告承包工程，被告雨凡公司不承担相应合同责任。因齐雨凡、陈小勇均系个人，并不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告齐雨凡、陈小勇所订案涉工程风险承包条款、承诺书等一揽子协议均为无效合同，但依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，在原告与被告齐雨凡、陈小勇的挂靠关系中，双方约定表明无论案涉工程是否亏损，都由挂靠人自行承担责任，故原告有权向被告齐雨凡、陈小勇追索代付工程款项，并承担相应利息。综上，被告齐雨凡、陈小勇应偿付原告代付工程款及逾期利息1846250元，利息计算方式为：从2017年11月24日按照商业银行同期贷款利率计算的资金利息起至付清之日止。从2017年11月24日起以1846250元本金按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款利率计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 关于被告吴晓芳是否承担责任的问题。被告吴晓芳与被告陈小勇系夫妻关系，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，吴晓芳应当与陈小勇共同承担责任。 关于被告杨方是否承担责任的问题。于2012年1月20日登记结婚，2015年8月13日经四川省巴中市恩阳区人民法院调解离婚。齐雨凡于2011年4月13日签订《施工项目内部承包合同》、《承诺书》，2011年9月3日，被告吴晓芳、陈小勇、齐羽凡、杨方在《项目股份合作协议》上签字。《项目股份合作协议》虽在被告齐雨凡、杨方结婚登记之前所签，但根据《项目股份合作协议》第七条所载，本股份合作协议有投资股东各执一份，自签字之日起生效，且各方均在投资股东处签字，2012年1月20日，被告齐雨凡、杨方结婚登记后，该项目视为双方的共同收入，被告齐羽凡、杨方虽在2015年8月13日，但案涉工程项目发生在婚姻关系存续期间，原告支付工程款项发生在2017年，且本案债权基于《项目股份合作协议》所涉项目工程而产生，故被告杨方应当与齐雨凡共同承担责任。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告齐雨凡、陈小勇、被告杨方、被告吴晓芳于本判决生效后十日内共同向原告江西有色建设集团有限公司连带支付款项1846250元及利息。利息计算方式：从2017年11月24日按照商业银行同期贷款利率计算的资金利息起至付清之日止。从2017年11月24日起以1846250元本金按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款利率计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 二、驳回原告江西有色建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22406元，由被告齐雨凡、被告陈小勇、被告杨芳、被告吴晓芳共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  田应强 审 判 员  郑金蓉 人民陪审员  石晓玲 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张凤飞