广西壮族自治区陆川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0922民初1990号 原告罗伟德，男，1975年9月20日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 委托诉讼代理人李柳银，广西桂立恒律师事务所律师。委托诉讼代理人吕志恒，广西桂立恒律师事务所律师。 被告罗汉妙，女，1971年1月7日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 被告黄发强，男，1970年11月24日出生，汉族，户籍所在地：广东省化州市，现住广西壮族自治区陆川县。 被告罗汉妙、黄发强的共同委托诉讼代理人陈文兵，广西华锦律师事务所律师。 被告罗汉妙、黄发强的共同委托诉讼代理人陈静，广西华锦律师事务所律师(实习)。 被告温成志，男，1988年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 原告罗伟德诉被告罗汉妙、黄发强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月19日受理后，依法适用普通程序审理。在诉讼过程中，本院依被告罗汉妙、黄发强的申请追加温成志为共同被告。本院对本案依法公开开庭进行了审理。上述人员，除被告温成志未到庭参加诉讼外，其余人员均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告在起诉时向本院提出诉讼请求：1、要求被告罗汉妙、黄发强共同赔偿损失16999.06元【1、伤残赔偿金58010.4元(九级伤残、十级伤残)。2、误工费41654元(41654元÷365天×365天)。3、鉴定费1300元。4、护理费17115元(41654元÷365天×150天×1人)。5、住院伙食补助费2600元(100元/天×26天)。6、交通费1000元，7、营养费5400元(30元/天×180天)。8、精神抚慰金10000元。9、后续治疗费10000元。10、医疗费453.6元。11、被抚养人抚养费22460.06元(罗龙兴于2007年11月21日出生、罗宝山于2010年9月20日出生】。2、本案诉讼费由被告负担。 庭审中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告罗汉妙、黄发强共同赔偿损失198820.39元【1、伤残赔偿金69636元(九级伤残、十级伤残)。2、误工费48166元(48166元÷365天×365天)。3、鉴定费1300。4、护理费19794元(41654元÷365天×150天×1人).5、住院伙食补助费2600元(100元/天×26天)。6.交通费1000元。7、营养费5400元(30元/天×180天)。8、精神抚慰金10000元。9、后续治疗费10000元。10、医疗费453.6元。11、被抚养人抚养费：30470.79元(罗龙兴于2007年11月21日出生、罗宝山于2010年9月20日出生】。2、本案诉讼费由被告负担。 事实与理由： 被告罗汉妙、黄发强系夫妻关系，共同经营陆川县古城镇榄子冲养猪场。2017年1月8日，上述被告雇佣原告为其养猪场所在的山塘安装塘涵。在施工过程中，因周边泥土塌方，造成原告身体受伤。原告受伤后，被救护车送至广东省化州市平和农场医院就诊，后转往广东化州市人民医院继续治疗，1月10日再转往玉林市医骨科医院住院治疗至2月3日（共26天）。住院期间由原告配偶人护理。原告于2018年8月31日向玉林市国泰司法鉴定所申请伤残等级及营养期、误工期、护理期的鉴定，该所于2018年9月28日作出鉴定结论，评定原告为：(1)致10根肋骨骨折评定为十级伤残。(2)致左股骨颈骨折引起左髖关节功能部分丧失评定为九级伤残。(3)误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。本次事故发生后，被告除支付住院期间的医疗费外，不再赔付。原告特此起诉。 被告罗汉妙、黄发强辩称，一、被告罗汉妙、黄发强与原告不存在雇佣关系，而是劳务关系，即原告提供劳务为被告修塘涵劳务。二、原告受伤是由于被告温成志的过错及原告自己的过错造成，责任应当由原告与温成志承担。三、被告罗汉妙、黄发强没有过错，对原告损失不承担赔偿责任。四、原告起诉没有过错的被告罗汉妙、黄发强，属于告错状。温成志对本事故承担主要责任，原告未起诉温成志，属于遗漏当事人。五、对原告主张的损失项目、数额有异议：1、原告尚未取出内固定，治疗没有终结，不符合残疾等级鉴定条件。玉林市国泰司法鉴定机构对原告作出的伤残等级鉴定不具有合法性，不应当采信。2、原告主张误工费按365天计算，与事实不符。3、原告主张鉴定费为1300元与被告无关。4、原告主张交通费1000元，与事实不符。5、原告主张营养费每天30元，按180天计算，证据不足。6、原告主张精神抚慰金10000元，没有事实依据。7、原告主张后续治疗费，与事实不符。8、原告主张自己支出医疗费453.6元，有待人民法院查明。9、原告主张被抚养人生活费，没有事实依据。10、原告主张按150天计算护理费，与事实不符。综上答辩，请求人民法院驳回原告对被告罗汉妙、黄发强的诉讼请求。 被告温成志未作答辩，也未到庭参加诉讼。 综合原、被告的诉、辩意见，本案争议焦点为：1、原告与被告罗汉妙、黄发强是否存在雇佣关系？2、原告提供的伤残鉴定意见书能否作为定案依据？3、对于本次事故的发生，原告是否有过错？4、本次事故造成原告的损失是多少？ 原告围绕诉讼请求、争议焦点提交的举证有： 1、疾病证明书，拟证明原告的伤情为：（1）左股骨颈骨折术后；（2）取内固定物费用约为10000元。 2、医院病历资料，拟证明原告在玉林市中医院结合骨科医院治疗。 3、入院、出院记录，拟证明原告治疗情况。 4、手术记录，拟证明原告本次受伤做了左股骨颈骨折切开复位内固定+股方肌肌骨瓣植入手术。 5、费用清单及住院收费票据，拟证明原告在玉林市中医结合骨科医院住院费用。 6、门诊收费票据，拟证明原告受伤，用去门诊医疗费453.6元。 7、司法鉴定意见书，拟证明原告被评定为：(1)致10根肋骨骨折评定为十级伤残。(2)致左股骨颈骨折引起左髖关节功能部分丧失评定为九级伤残。(3)误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。 8、鉴定费收费，拟证明原告用去鉴定费1300元。 9、户口本，拟证明罗龙兴、罗宝山分别出生于2007年11月21日出生、2010年9月20日。 10、身份证，拟证明原告身份情况及主体适格。 原告申请证人罗某1出庭作证，拟证明其与被告罗汉妙、黄发强存在雇佣关系。 本院依原告申请向陆川县公安局古城派出所调取了该所民警对罗云、温成志的询问笔录；向陆川县司法局古城司法所调取了该所工作人员对罗汉妙、罗国庆的询问笔录。 被告罗汉妙、黄发强围绕争议焦点、辩解主张提交的举证有： 1、医疗票据，拟证明被告罗汉妙、黄发强已支付了原告的医疗费、护理费、交通费。 2、被告黄发强在化州市人民医院、玉林市第一人民医院的治疗材料，拟证明黄发强因本次事故受伤。 被告温成志申请证人罗某2出庭作证，拟证明其与被告罗汉妙、黄发强存在雇佣关系。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告温成志经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。 经组织质证，原告对本院调取证据中“罗汉妙请原告工作”有异议外，对其他证据无异议。被告对本院调取的证据均无异议。 原告对被告提交的证据1没有异议，认为证据2没有关联性。 被告对原告提交的证据2、3、4没有异议。对证据1中建议后续治费约10000元有异议。对证据5、6没有异议，但主张已付清上述费用。对证据7、8有异议，认为原告在尚未拆除内固定物的情况下，申请残疾等级鉴定，上述证据不具真实性、合法性。对证据9、10有异议，认为上述证据不具关联性。 本院认为，对本院调取证据，被告罗汉妙、黄发强虽对罗某1证言中“罗汉妙请原告工作”有异议，但结合其在接受陆川县司法局古城司法所工作人员询问时，自认其原告帮其做工、需要支付劳务费的实情，本院认定被告罗汉妙、黄发强的异议不能成立，对罗某1、罗某2的证言予以采信。 对被告提交的证据1，原告没有异议，本院予以采信。被告提交的证据2与本案确无相关联，本院不予采信。 被告对原告提交的证据2、3、4没有异议，本院予以采信。被告对证据5、6没有异议，但主张已付清上述费用，原告也予以认可，本院予以采信。 被告对证据7、8有异议，认为原告在尚未拆除内固定物的情况下，申请残疾等级鉴定，上述证据不具真实性、合法性。原告也自认其确实是在未拆除内固定物的情况下，进行残疾等级鉴定。据此，原告认定原告在未治疗终结的情况下即进行残疾等级鉴定，证据7不具有合法性，本院不予采信。本院对与此相关的证据7也不予采信。证据9、10与原告主张的残疾事项赔偿没有关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告罗汉妙、黄发强系夫妻，共同经营陆川县古城镇清耳村榄子冲养猪场、亚增窝山塘。 2017年1月7日，被告罗汉妙、黄发强通过罗云拟请罗某1（原告之堂兄）于次日到亚增窝山塘安装排水管（水泥预制涵管）。罗某1接受，但双方没有议定劳务费计算方式、方法、数额。罗某1因故未去，在家门口偶见原告时，即把上述劳务事项告知原告。 2017年1月8日，在原告安装水泥预制涵管前，罗汉妙、黄发强请被告温成志使用挖掘机作业（包括勾开亚增窝塘拟安装水泥预制涵管位置的泥土，在完成安装水泥预制涵管后，回填泥土），劳务费按160元/小时计算。被告温成志雇请罗某2驾驶挖掘机作业。 原告到亚增窝塘拟安装水泥预制涵管的现场，为罗汉妙、黄发强安装水泥预制涵管。双方没有异议，但没有议定劳务费计算方式、方法、数额。 罗某2驾驶挖掘机到现场，温成志与黄发强沟通后离开，黄发强在场，罗某2驾驶挖掘机挖开拟安装水泥预制涵管位置的泥土，把水泥预制涵管吊至待安装处，停止作业。被告黄发强、原告等人在安装水泥预制涵管过程中，周围的泥土突然漰塌，填没了原告、被告黄发强。罗某2驾驶挖掘机把原告、被告黄发强救出。原告因此受伤。 原告受伤后，先被（救护车）送至广东省化州市平和农场医院治疗。后转至广东化州市人民医院治疗。2017年1月10日，转院至往玉林市医骨科医院住院治疗至2017年2月3日（共24天）。原告的伤情为：1、胸部挤压伤；2、双侧多发肋骨骨折并气胸；3、左股骨颈骨折；4、颈7骨横突骨折；5、创伤性室息；6、左肺下叶肺不张；7、左侧胸腔积液；8、全身多处皮肤擦伤。玉林市医骨科医院于2017年1月18日对原告施“左股骨颈骨折切开复位内固定＋股方肌骨瓣植入术”。至本案庭审时（2019年10月11日）止，原告尚未拆除上述内固定物。原告住院期间，由护工护理。本次事故发生后，被告罗汉妙、黄发强支付了原告至玉林市医骨科医院出院时的全部医疗费、护理费、交通费并支付误工费500元。 原告在尚未拆除内固定物的情况下，于2018年8月31日自行申请玉林市国泰司法鉴定所鉴定其伤残等级及营养期、误工期、护理期。该所于2018年9月28日作出国泰司鉴所（2018）临鉴字第146号司法鉴定意见书，评定原告为：(1)致10根肋骨骨折评定为十级伤残。(2)致左股骨颈骨折引起左髖关节功能部分丧失评定为九级伤残。(3)误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。原告用去鉴定费1300元。 经本院释明，原告仍然坚持只要求被告罗汉妙、黄发强承担赔偿责任，不要求被告温成志赔偿。也不要求共同施工的罗汉文、罗汉云补偿损失。 被告罗汉妙、黄发强承主张支付了原告的住院伙食补助费，但原告不予认可，原告也不能提供证据证明，本院对此不予认定。 根据原告的请求和本案的事实，依照法律和参照2019年6月25日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院核定原告因本次事故受伤而尚未获得赔偿的各项损失为：1、医疗费453.6元。2、住院伙食补助费2600元(100元/天×26天元)。3、住院期间营养费720元（本院酌情确定）。4、住院期间误工费3167.1元(48166元/年÷365天×24天)，合计6741.3元。 本院认为，原告为被告罗汉妙、黄发强经营的山塘安装水泥预制排水涵管，且与被告黄发强共同安装。由此可见，被告黄发强处于主导地位，对原告存在人身依附性；原告为被告黄发强安装水泥预制涵管，不需原告具备特有资或以原告特有的技术、设备完工作事项；被告黄发强不以原告交付劳动成果为最终目的，原告单纯提供普通劳务即可。综上，本院认定原告与被告黄发强存在劳务关系。原告确实为被告黄发强付出了劳动，双方虽未明确劳务费，但不影响双方劳务关系的成立。 罗某2在作业时，黄发强在场，其作为业主，负有指挥、管理罗某2堆放泥土的责任。对原告在安装涵管遭周围突然漰塌的泥土填没，责任在于黄发强，原告及被告温成志对此均无责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。……”的规定，本案中，原告只要求被告罗汉妙、黄发强（雇主）承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。所以，本案中，不管本次事故的发生与被告温成志有无关系，均不影响原告要求被告罗汉妙、黄发强赔偿。 被告罗汉妙、黄发强已赔付了原告的护理费、交通费，原告再要求被告罗汉妙、黄发强赔偿上述款项与法律规定不符，本院予以驳回。 原告在尚未拆除内固定物的情况下，即申请司法鉴定机构鉴定其伤残等级及营养期、误工期、护理期，属在尚未治疗终结的情况下，即申请对其伤残等级及营养期、误工期、护理期进行司法鉴定，不符合法律规定。本院对此鉴定意见不予采信，对原告主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人抚养费不予支持。待原告取得合法的鉴定结论后，可另行提起诉讼。原告主张的后续治疗费尚未实际发生，本院不予支持。待该项费用实际发生后，原告可另行提起诉讼。 被告罗汉妙、黄发强认为原告受伤是由于被告温成志的过错及原告自己的过错造成；原告没有起诉被告温成志并要求其赔偿，属于遗漏当事人；被告罗汉妙、黄发强与原告不存在雇佣关系。请求人民法院驳回原告对被告罗汉妙、黄发强诉讼请求的辩解意见与本院查明的事实及法律规定均不符，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告罗汉妙、黄发强共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费（住院期间）、误工费（住院期间）共6241.3元给原告罗伟德。 二、驳回原告罗伟德的其他诉讼请求。 本诉受理费4276元（原告已预交1850元），由原告负担4226元，被告罗汉妙、黄发强共同负担50元。 上述款项，限被告罗汉妙、黄发强于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。赔偿权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  覃 彬 人民陪审员  杨旋龙 人民陪审员  何益宇 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  刘华珍