湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1002刑初480号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人魏威（曾用名魏巍），男，1982年7月6日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市新洲区。2017年11月14日被刑事拘留，次日被荆州市公安局决定监视居住，2018年1月5日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人胡凤，湖北云开正泰律师事务所律师。被告人徐志辉，男，1980年5月12日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，某公司法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市新洲区。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月6日被依法逮捕,2019年1月25日被荆州市公安局荆州经济技术开发区分局决定取保候审，2019年9月25日被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人罗文霜，湖北立丰律师事务所律师。被告人叶雄杰，男，1988年1月19日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业,现住湖北省武汉市新洲区。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月6日被刑事拘留，次日被荆州市公安局决定监视居住，2018年1月5日被依法逮捕，同年2月28日被荆州市公安局荆州经济技术开发区分局决定取保候审，2019年4月17日被荆州市公安局荆州经济技术开发区分局决定监视居住，2019年9月25日被依法逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。指定辩护人陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检刑诉〔2019〕410号起诉书指控被告人魏威、徐志辉、叶雄杰犯非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员饶芸安出庭支持公诉，被告人魏威、徐志辉、叶雄杰及其辩护人胡凤、罗文霜、陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。荆州市沙市区人民检察院指控：2013年12月19日至2014年1月7日，武汉瑞丰四海商贸有限公司作为上海汇付天下数据服务有限公司（以下简称“汇付公司”）的代理商，负责推荐商户使用该公司的具有预授权功能POS机收单业务，该公司按照协议向其支付推广收益。被告人魏威系武汉瑞丰四海商贸有限公司法定代表人，向“汇付公司”推荐武汉市洪山区瑞卡汽车出租服务部、武汉市青山区天地仁和商务宾馆、武汉市江汉区驰安租车服务部等14家未在工商机关登记注册的商户，申领了具有预授权功能的POS机。被告人魏威伙同被告人徐志辉、魏某（另案处理）、姜某1（另案处理）等人，使用“汇付公司”具有预授权功能的POS机，向信用卡预存大额预授权交易资金，利用信用卡预授权完成时结算交易最多可超过卡内预存资金15%的规则，以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付货币资金，合谋套取发卡银行额外信用额度，也就是预授权套现。信用卡持卡人套取资金后逾期不还，各发卡行陆续以商户主体虚假和不真实交易为由，以退单形式扣除“汇付公司”结算款，致使“汇付公司”遭受巨大损失。被告人魏威提供“汇付公司”POS机给上述等人使用，赚取佣金。经审计，多套现630.49万元（人民币，下同），非法获利约17.59万元。武汉瑞丰四海商贸有限公司推荐的14家虚假商户，预授权套现共涉及信用卡数量843张，涉及预授权金额41534.2141万元，预授权完成金额47758.3122万元，套现金额6227.0981万元，造成“汇付公司”损失共计6767.88万元。其中，武汉市洪山区瑞卡汽车出租服务部多套现1276.9925万元，武汉市青山区天地仁和商务宾馆多套现625.3016万元，武汉市江汉区神州租车服务部多套现476.04万元，武汉市江汉区驰安租车服务部多套现248.025万元，共计2626.3591万元。上述4家商户申领的具有预授权功能的POS机，系魏威申领后自用。被告人徐志辉于2013年12月26日、29日和30日，使用魏威提供的“汇付公司”具有预授权功能的POS机，进行信用卡套现业务。经审计，交易数额974.28万元，多套现127.08万元，最低获利25.415万元。通过中国工商银行股份有限公司牡丹卡中心出具的相关资料显示，因持卡人逾期不还，以退单资金冲销欠款，给“汇付公司”造成损失共计39.2564万元。被告人徐志辉自动向公安机关投案，并如实交待了自己的犯罪事实，主动退回其非法获利和预缴罚金共30万元。被告人叶雄杰于2017年5月至11月，利用其申请办理的拉卡拉支付有限公司的POS机，在无真实消费情况下，进行信用卡套现和养某业务。经审计，交易金额3469.5527万元，最低获利20.8173万元。被告人叶雄杰主动退回其非法获利和预缴罚金共30万元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为，被告人魏威、徐志辉、叶雄杰未经国家有关主管部门批准，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式向指定付款方支付货币资金，造成金融机构经济损失，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。被告人魏威、徐志辉、叶雄杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，均当庭表示认罪。辩护人胡凤提出如下辩护意见：1、涉案的14台预授权POS机，其中只有4台是魏威自己申请办理的，其余10台是他人申请办理的，魏威直接参与套现的是与徐志辉有关的部分，间接参与部分只是出于朋友面子，借POS机给他人帮忙，作用较小，其非法获利仅有17.59万元，故对未直接参与套现部分，不应作全案主犯量刑；2、汇付天下公司的损失系多因一果造成，该公司应对损失负审核不严、监管不力、风险提示不及时的责任，损失金额应根据实际不能追回的金额计算；3、被告人魏威到案后如实供述自己罪行，构成坦白，自愿认罪认罚并积极退赃。辩护人罗文霜提出如下辩护意见：1、被告人徐志辉非法经营的犯罪金额应认定为1270750元，刚刚达到情节严重的立案标准；2、被告人徐志辉有主动投案自首、当庭认罪认罚、积极退缴违法所得及预缴罚金30万元的从轻情节。辩护人陈敏提出如下辩护意见：1、被告人叶雄杰信用卡的交易金额不能认定为犯罪金额，无法排除其中存在正常的交易往来及帮他人还款的金额，起诉书及在案证据也未认定被告人叶雄杰的非法经营犯罪金额；2、被告人叶雄杰帮他人套现的信用卡目前信用正常，其套现时间短，社会影响小，犯罪情节轻微；3、被告人叶雄杰自愿认罪认罚，积极退缴了违法所得及预缴罚金。经审理查明，2013年3月，被告人魏威名下的武汉瑞丰四海商贸有限公司成为上海汇付数据服务有限公司的代理商，负责向商户推荐使用该公司的POS机收单业务，并与汇付公司签订协议，约定汇付公司根据POS机刷单量支付其相应的推广收益。2013年12月19日至2014年1月7日期间，被告人魏威以武汉瑞丰四海商贸有限公司法定代表人身份，向汇付公司推荐了武汉市洪山区瑞卡汽车出租服务部等14家未在工商机关登记注册的商户，申领了具有预授权功能的POS机。其中，魏威以“武汉市洪山区瑞卡汽车出租服务部、武汉市青山区天地仁和商务宾馆、武汉市江汉区神州租车服务部、武汉市江汉区驰安租车服务部”四家虚假商户名义申领了POS机，供自己使用。其余10家商户申领的POS机，交由申领的客户使用。被告人魏威自行使用的具有预授权功能的POS机，共计非法多套现2626.3591万元，其中伙同他人直接参与多套现人民币630.49万元，其余多套现金额为其借给他人使用产生的。即被告人魏威伙同徐志辉、魏某、姜某1等人，使用汇付公司具有预授权功能的POS机，利用信用卡结算交易可多刷卡内金额15%的规则漏洞，以虚构交易方式向信用卡持卡人支付多刷的货币资金，套取发卡银行额外信用额度，致使多名信用卡持卡人套取银行资金后逾期不还。被告人魏威提供汇付公司POS机给他人使用，收取手续费，经审计，多套现人民币630.49万元，非法获利17.59万元。案发后，被告人魏威主动退缴其违法所得、预缴罚金共35万元。被告人徐志辉于2013年12月26日、29日和30日，使用魏威提供的“汇付公司”具有预授权功能的POS机，进行信用卡套现业务。经审计，交易数额974.28万元，多套现127.08万元，最低获利25.415万元。通过中国工商银行股份有限公司牡丹卡中心出具的相关资料显示，因持卡人逾期不还，以退单资金冲销欠款，给“汇付公司”造成损失共计39.2564万元。被告人徐志辉自动向公安机关投案，并如实交待了自己的犯罪事实，主动退缴其违法所得、预缴罚金共30万元。被告人叶雄杰于2017年5月至11月，利用其申请办理的拉卡拉支付有限公司的POS机，在无真实消费情况下，进行信用卡套现和养某业务。经审计，交易金额3469.5527万元，最低获利20.8173万元。被告人叶雄杰主动退缴其违法所得、预缴罚金共30万元。上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书、《指定管辖决定书》、《移送案件通知书》、抓获经过、被告人身份信息材料，证实该案由湖北省公安厅于2017年9月27号指定荆州市公安局管辖，后因案件侦查需要，荆州市公安局于2017年12月20日指定荆州市公安局经济技术开发区分局管辖。犯罪嫌疑人魏威于2017年11月14日在其办公室地武汉市青山区友谊大道988号星桥苑小区A栋3单元1701室被民警抓获归案，犯罪嫌疑人徐志辉于2017年12月13号在公安机关的规劝下主动到武汉市公安局新洲区分局阳逻派出所接受调查后归案，犯罪嫌疑人叶某于2017年11月6号在其租住地武汉市江岸区三阳路新长江国际B座1单元1908室作案现场被民警抓获归案。被告人魏威、徐志辉、叶雄杰均具备完全刑事责任能力。（2）上海汇付数据服务有限公司营业执照、支付业务许可证、涉案商户营业执照、租赁合同等申领POS机的材料、POS机收单市场推广合作协议，共同证实被告人魏威名下武汉瑞丰四海商贸有限公司，作为上海汇付数据服务有限公司的代理商，提供了14家未在工商机关登记注册的商户，向汇付公司申领了具有预授权功能的POS机，其中，魏威以他人名义申领了4台供自己使用，其余10台属他人申领。（3）扣押决定书、扣押物品清单、湖北省非税收入一般缴款书，证实公安机关扣押了涉案的银行卡、POS机、公司账本等情况，被告人徐志辉及叶雄杰于案发后各自退缴了违法所得、预缴罚金30万元。（4）印有“信用卡套现、养某”的名片，搜查笔录，证实公安机关在叶雄杰住所进行搜查，发现大量涉案POS机、信用卡、账本及宣传名片，名片上的电话、QQ号都是叶雄杰本人的。（5）证人魏某、姜某1、严某的证言，①魏某证实：我是2011年开始参与POS机刷信用卡套现，当时一共有7人，我、魏威、徐志辉、叶响林、肖某、李某、梅某。是叶响林最先提议的，他请人操作，其他人出资，我们把钱交给他统一管理，最少是100万元，多的时候有2、300万元，我们每天按出资比例的千分之二分成。我利用POS机刷信用卡套现每月收入大概1万多元，我做了1年，获利10万左右。我还和魏威一起做过POS机预授权套现业务，2013年底，当时信用卡刷POS机可以多刷15%的预授权出来，我们就在网上发布刷信用卡预授权套现业务，魏威让我和他一起做，他跟我提供POS机（哪家商户我不清楚），我负责具体操作，就是从我的银行卡里转钱到客户的信用卡，然后再刷115%出来，多出来的15%，我按照25%收取手续费。魏威当时提供POS机给我是约定好按照我用他提供的POS机总共刷卡金额的1%收取手续费，我操作POS机进行预授权套现大概一个星期左右，我大概获利十多万元。②姜某1证实：2013年12月底，我周围的朋友告诉我POS机预授权操作存在漏洞，可以多刷15%出来，我利用汇付天下POS机进行预授权套现的，这个POS机是我找朋友魏威借的，我进行预授权套现操作后，银联结算中心将钱直接转给魏威控制的江某、王曼账户内，再通过这两个账户将钱转给我控制的银行卡内。我控制的银行卡有周某、姜某2、王春枝三人的银行卡。我是按照多套现金额的20%-25%收取费用。我利用POS机预授权套现是用的我父亲姜某2的光大银行借记卡和周某的建行银行卡。经统计，我使用姜某2和周某银行卡共套现118.5万元。我为了套现加起来准备了100万左右，自己几十万，找别人借了一部分钱，利用这部分资金我获利20几万元，加上我把银行卡和POS机借给李玉松使用，他分给我十几万元作为报酬，我共获利40万元。③严某证实：2013年夏天，我在武汉武昌广埠屯电脑城经营一家叫芯悦科技的电脑设备店，叶俊向我推销汇付天下的POS机，我办了一台。同年11月还是12月，叶涛问我有没有能刷预授权的POS机，我去瑞丰四海以我自己的名义办了一台商户名称为银座酒店的预授权POS机。叶涛和张亮找客户进行预授权套现。预授权套现完成后，当时把客户要的钱转给，第二天整个刷卡金额到账后，在进行分成。具有预授权功能的我一共办了3台。（6）被害单位的报案材料及王佩华的陈述，证实：上海汇付数据服务有限公司（简称汇付公司）于2006年在上海创立，主要开展POS机、互联网支付、移动支付等支付结算服务。2013年11月发生了预授权事件。当时汇付公司的服务商发展大量的商户通过向公司申办具有预授权功能的POS机后，利用信用卡预授权结算时能够放大原有额度115%的操作漏洞，大肆进行信用卡非法套现活动，给汇付公司造成近1亿元人民币的经济损失。其中造成损失最大的一家代理商是湖北武汉瑞丰四海公司，给汇付公司造成6000多万元的人民币损失。那些服务商发展的商户申领到具有预授权功能POS机后，先找来一些能够正常使用的信用卡，然后通过向信用卡注入大额资金的方式，让该信用卡暂时提升额度，之后再在具有预授权功能的POS机上刷卡两次，第一次是刷与该信用卡的额度相当的预授权，第二次是刷预授权完成。在预授权完成的时候就可以完成该信用卡额度的115%。这样多刷出15%，就是非法套现。具有预授权POS机主要是旅馆业和租车行业，比如武汉瑞丰四海公司就是虚假注册了武汉驰安和孝感驰安两家租车公司，然后向汇付公司进行申报，待流转程序完成后，就可以申领到这种具有预授权功能的POS机。汇付公司作为一家从事支付结算业务的公司，在各家银行都留存有备付金。预授权事件发生后，各家银行找信用卡持卡人催收非法套现的资金未果，直接把汇付公司在银行的备付金划扣了，这样就造成汇付公司的损失。湖北武汉瑞丰四海公司发展了14家具有预授权功能POS机的商户，其中非法套现金额较大的有12家。（7）湖北明达会计师事务有限公司鄂某字[2019]第002、003号司法审计报告，证实：①魏威提供其在上海汇付天下数据服务公司申请办理的具有预授权功能的POS机，给徐志辉（转入人民币8472000元，用预授权POS机套现人民币9742750元，多套现人民币1270750元）、魏某（转入人民币25662500元，用预授权POS机套现人民币29511650元，多套现人民币3849150元）、姜某1（转入人民币7900000元，用预授权POS机套现人民币9085000元，多套现人民币1185000元），根据魏威笔录获利人民币175977.23元。②徐志辉2013年12月26日至2014年1月5日向倪某等28名持卡人的信用卡中转入人民币8472000元，用其汇付天下的预授权POS机套现人民币9742750元，多套现金额人民币1270750元，根据徐志辉笔录，按多套现金额的20%-30%收取手续费，最低获利人民币254150元，造成汇付公司损失人民币392564.15元。③叶雄杰在2017年5月至11月，利用申请办理的拉卡拉支付有限公司的POS机进行信用卡套现、养某活动，交易人民币34695527.4元，根据叶雄杰笔录，按期间刷卡金额0.6%-0.8%收取手续费，最低获利人民币208173.16元。（8）被告人魏威、徐志辉、叶雄杰的供述与辩解，证实被告人魏威、徐志辉、叶雄杰到案后对犯罪事实均已作出如实供述。上述证据，经庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，被告人均未提出异议，本院予以确认。关于辩护人胡凤提出的被告人魏威仅自己申领使用4台POS机，其余10台属他人申领使用，其直接参与套现部分在整个涉案金额中占比较小，获利金额只有17.59万元的辩护意见，经查，被告人魏威名下的武汉瑞丰四海商贸有限公司作为汇付公司的代理商，主要负责向商户推销使用POS机业务，其对其他商户申领POS机的材料进行形式审查，在案证据无法有效充分证明其知晓其他POS机的商户营业执照系虚假材料，且汇付公司作为POS机发放的最终审核机构，应当对这些申领POS机的商户材料进行实质性审查，故魏威应当对自己申领的4家商户POS机承担责任。其直接参与套现部分，应是与徐志辉、魏某、姜某1等人一起多套现的630.49万元。该四家商户POS机其余多套现的近2000万元，系其出于朋友面子借给他人使用，虽未直接参与，但其应当知晓相应的法律后果，在对其量刑时充分考虑这一行为。故对辩护人胡凤提出的该项辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人罗文霜提出被告人徐志辉非法经营犯罪金额为1270750元的辩护意见，经查，被告人徐志辉使用具有预授权功能的POS机，向刷卡客户的信用卡共注入资金847.2万元申请预授权，完成预授权交易额为974.28万元，多套现银行资金127.08万元支付给刷卡客户，其以虚构交易方式直接向信用卡持卡人支付的金额应当认定为非法经营的犯罪金额，故辩护人罗文霜提出的该辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人陈敏提出被告人叶雄杰信用卡交易金额3469.5527万元中可能存在正常交易，无法认定其犯罪金额的辩护意见，经查，被告人叶雄杰利用其申请的POS机，在无真实消费情况下，帮助他人套现信用卡或帮他人还信用卡欠款，其实际以虚构交易方式直接向信用卡持卡人支付的金额无法认定，在案证据也无法确认该犯罪金额，从有利于被告人原则考虑，本院根据其获利情况对其情节进行综合评判，故对辩护人陈敏提出的该项辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人魏威、徐志辉、叶雄杰违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付货币资金，严重扰乱市场秩序，其中被告人魏威情节特别严重，被告人徐志辉、叶雄杰情节严重，公诉机关指控其均犯非法经营罪罪名成立，应予惩处。被告人魏威、叶雄杰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，被告人徐志辉自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其均自愿签署认罪认罚具结书，当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人魏威、徐志辉、叶雄杰积极退缴违法所得、预缴罚金，酌情可以从轻处罚。辩护人提出的被告人魏威、徐志辉、叶雄杰具有的各项从轻辩护意见，与本院查明事实一致，本院予以采纳。综合考虑被告人魏威、徐志辉、叶雄杰的犯罪情节、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院》第七条规定，判决如下：一、被告人魏威犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币500000元。被告人徐志辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币300000元。被告人叶雄杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币300000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人魏威的刑期自2018年1月5日起至2023年8月2日止；被告人徐志辉的刑期自2019年9月25日起至2020年5月11日止；被告人叶雄杰的刑期自2019年9月25日起至2021年4月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、扣押的涉案POS机、手机、电脑、各类银行卡、网银等作案工具，依法予以没收，交由荆州市公安局荆州经济技术开发区分局依法处置。三、被告人魏威退缴的违法所得、预缴罚金人民币350000元，被告人徐志辉退缴的违法所得、预缴罚金人民币300000元，被告人叶雄杰退缴的违法所得、预缴罚金人民币300000元，均依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  杜 为人民陪审员  田道军人民陪审员  张敬宜二〇一九年十二月二十三日书 记 员  张 瑶