安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0221民初932号 原告（反诉被告）：芜湖绿洲园林工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。 法定代表人：王华安，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 被告（反诉原告）：芜湖元盛投资有限公司，住所地安徽省芜湖县。 法定代表人：孙军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王静生，男，1987年5月8日出生，汉族，安徽省合肥市人，公司员工，住址安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人:余利民，安徽振宏律师事务所律师。 原告（反诉被告）芜湖绿洲园林工程有限公司（以下简称绿洲公司）与被告（反诉原告）芜湖元盛投资有限公司（以下简称元盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）绿洲公司的委托诉讼代理人徐作勇、被告（反诉原告）元盛公司的委托诉讼代理人王静生、余利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绿洲公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方于2018年9月12日签订的“芜湖元盛阳光城三期项目景观绿化及道排工程”《承包合同》；2.请求判令被告支付工程款455933.1元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年9月12日，双方就“芜湖元盛•阳光城三期项目景观绿化及遒排工程”施工经充分协商一致并签订了承包协议。协议约定，承包范围为：元盛•阳光城三期项目录观绿化及道排工程包括16#楼、18#楼、20#楼、21#楼、22#楼、24#楼和26#楼所辖范围内的全部景观绿化及道排工程。包含园建、绿化、给排水、道排工程等。其中一标段为16#、18#楼及地库（该标段实际在本合同签订时已由其他承包商完成）；二标段为20#、21#、22#楼及地库由原告施工且已竣工交付；三标段为24#、26#楼及车库尚未施工。双方还约定各分项完成至竣工验收付款50%-80%不等；移交物业后付至合同总价的80%;审计结算完成付至结算总价的95%;余款5%作为质保金满二年后支付。2018年10月18日，原告完成二标段所有工程项目并通过竣工验收，10月20日申请办理移交。同时，原告于10月19日向被告申请支付进度款，但被告一方面拖延工程移交，一方面以审批为由拖延支付进度款。接近年关，项目部员工开始上访，为此原告向芜湖县人社局劳动监察大队、芜湖县城乡规划建设委员会、芜湖县信访局提交了《关于要求芜湖元盛投资有限公司支付农民工工资的申请》，后在有关部门协调下，被告分二次支付进度款1586652.36元，占施工图工程款比例的65.5%。原告认为合同对双方均具有约束力，被告在原告已完成工程施工后故意拖延工程的支付，致使项目部员工集访，给原告单位声誉造成不良影响，且工程不能及时支付已形成根本违约，为避免原告造成更大的损失，特此具状请求解除与被告的合同，并要求被告支付剩余的工程款。恳请贵院依法受理并公正裁决。 被告元盛公司辩称，解除合同的问题，至于合同是不是解除由法院来判决；对于第2项诉讼请求，请求判决被告支付工程款，被告根据合同的约定以及图纸和现场勘验经过汇总以后，汇总结算以后原告完成的二标段总共工程款是1717074.18元扣除原告1591651.38元，质保金85853.71元，总工程款是125422.80元，扣除质保金后是39569元，原告违法解除合同的行为，才是本案的根本违约。 被告（反诉原告）元盛公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即给付反诉原告因单方终止合同约定的违约金654000元；2.判令反诉被告赔偿因单方终止合同所造成的反诉原告经济损失（因重新招标所产生的费用、自2019年3月1日起至新的施工单位入场施工之日止因延期交房所产生的损失、因反诉被告违约造成三标段工程增加的工程款等）合计758033.87元，因延期交房542506元，因反诉被告三标段增加工程款215527.87元；3.判令反诉被告支付反诉原告律师代理费2万元；4.判令反诉被告承担所有诉讼费用。事实与理由：2018年9月12日，双方签订《芜湖元盛•阳光城三期项目景观绿化及道排工程合同》，约定将元盛•阳光城三期项目录观绿化及道排工程包括16#楼、18#楼、20#楼、21#楼、22#楼、24#楼和26#楼所辖范围内的全部景观绿化及道排工程分别给法速被告施工。合同约定规定总价6540000元，设计设计变更及经济签证的按照发包人的签证办法执行。2019年2月28日，反诉原告向反诉被告发出《开工通知》要求三标段于3月1日开工，但2019年3月14日，反诉被告通过向法院起诉的方式单方要求解除合同。根据双方合同13.3条的约定，承包方由于特殊情况下不能履行合同，经与分包方达成解除合同协议的方可解除合同；合同12.8条约定，因承包方原因终止合同时，承包方须承担合同终止给分包方造成的所有经济损失，同时应向甲方支付合同总价款的10%的违约金。反诉被告的违约行为造成反诉原告重新招标费用、延期交房产生的违约赔偿金损失、向新的施工单位增加工程款造成的损失等。合同9.18条约定本合同中所述发包人的损失包括并不限于发包人的人身损害、财产损失、行政处罚以及第三方因此起诉发包人或发包人因此起诉承包人而支付，律师费、诉讼费用、违约金、执行费、滞纳金等一切支出。 原告（反诉被告）绿洲公司针对被告（反诉原告）元盛公司的反诉请求，答辩如下:1.到目前为止反诉原告没有证据证明反诉被告单方终止合同，反诉被告依据合同法相关规定向反诉原告提出解除合同，在合同一方当事人有异议的情况下，反诉被告向法院提出确认之诉，本案当中的本诉实际上就是要求确认。我们提出的解除合同的效力。在该合同解除合同的效力尚未被确认或者否认之前，反诉原告不能将该行为作为违约的证据，目前芜湖县人民法院已经受理了本案的反诉部分，那么根据本案的事实，应当对反诉部分中止审理；2.对于反诉原告提出的第二项诉请均是建立在反诉被告提出解除合同不能成立的情况下，而且此所提出的赔偿没有任何事实依据，请求法庭依法驳回反诉原告的诉讼请求。 在本案审理过程中，原告申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，本院委托安徽建联工程造价师事务所有限公司对上述事项进行鉴定，该机构出具了（2019）皖0221评字第29号《咨询报告》，依据规定，通知鉴定人员出庭。该咨询报告的鉴定结论：依据竣工图纸和提供的资料，结合现场勘查，可确定造价为2067283.64元。列举的争议部分：1.绿化工程现场有部分苗木缺失，苗木缺失造价合计金额53300.47元，因无法确定具体原因，请法院承担；2.鉴定过程中发现绿化现场有部分苗木品种和规格与竣工图纸不符，经测算合计金额13200元，因无法确定具体原因，请法院审理裁定；3.本工程市政工程部分中成品坐凳现场只发现一个，造价金额765元。因无法确定具体原因，请法院审理裁定。上述鉴定，产生鉴定费用30000元。对双方争议的压膜混凝土工程量及钢结构造价，鉴定机构出具《补充说明》认定压膜混凝土差价21615.19元，钢结构调价19935.36元，合计41540.55元。 对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.已付工程款金额。原告陈述是1586652.36元，被告答辩认为已经支付1591651.36元，双方存在差异的5000元，经核实是原告承担的罚款30000元及卫生费2000，故应该认定已付工程款是1591651.33元。2.工程款总造价问题。依据《咨询报告》，可以确定的造价是2067283.64元。对争议部分，经庭审查明的事实，因双方已经办理竣工验收及交付使用，应在总造价中适当扣除，由于与施工图纸不符，争议金额67265.47元（苗木缺失53300.47元+13200元+765元），酌定原告承担30%即20179.65元，被告承担47085.82元，原告承担的20179.65元，应在总造价中扣除。3.被告举证原告出具的《承诺书》，该承诺书载明有3项维修，鉴定时，经勘查实际没有施工，经补充鉴定，造价是41540.55元，应在总造价中扣除。4.被告是否按照合同约定按进度支付工程款，在庭审中，被告没有举证证明按照时间节点支付工程款，庭审中，原告委托诉讼代理人也无法确定进度款支付的具体时间，根据举证责任分配原则，应认定被告拖延支付进度款。5.被告反诉称因原告解除合同造成延期交房而支付购房户违约金542506元、重新招标增加工程款215527.87元，结合庭审查明的事实，被告延期支付工程进度款，原告通知解除合同，被告存在违约行为导致合同履行不能，且延期交房的因素中并非解除合同系唯一因素，对被告此项请求，应不予认定。6.鉴定费用分担问题。原告起诉时陈述总工程款是2349545.23元，鉴定认定总工程款是2067283.64元，故对于多主张的工程款282261.59元，应承担鉴定费，酌定原告承担10000元，被告承担20000元。7.质保金问题。原告诉请解除合同，案涉工程有三个标段组成，三标段也已经由他人施工，原告完成施工的已经竣工交付使用，没有施工的部分也在总造价中扣除，故质保金应该在支付工程款时一并支付。 结合本案庭审中当事人的举证、质证及当庭陈述，本院审理认定事实如下：2018年9月12日，双方就“芜湖元盛•阳光城三期项目景观绿化及道排工程”施工经充分协商一致并签订了承包协议。协议约定承包范围为：元盛•阳光城三期项目录观绿化及道排工程包括16#楼、18#楼、20#楼、21#楼、22#楼、24#楼和26#楼所辖范围内的全部景观绿化及道排工程。包含园建、绿化、给排水、道排工程等。其中一标段为16#、18#楼及地库，该标段实际在本合同签订时已由其他承包商完成；二标段为20#、21#、22#楼及地库由原告施工，2018年10月12日，完成竣工验收，2019年1月3日，办理移交手续。三标段为24#、26#楼及车库尚未施工。双方还约定各分项完成至竣工验收付款50%-80%不等；移交物业后付至合同总价的80%;审计结算完成付至结算总价的95%;余款5%作为质保金满二年后支付。经鉴定，案涉工程总造价2067283.64元，扣除没有施工工程款41540.55元，扣除苗木缺失等争议部分工程款20179.65元，工程款实际金额是2005563.44元。被告已经支付进度款1591651.36元，被告应该支付的工程款是413912.08元。但对具体付款时间节点及是否按照约定节点及时支付，在庭审中，经法庭调查询问，双方委托诉讼代理人均无法准确表述。 2019年2月25日，原告向被告发出《律师函》通知解除双方签订的合同，收函后5日内就已完工程进行结算并依约支付工程款。2019年2月28日，被告向原告发出开工函，要求在收函后24小时对接开工事宜并向其缴纳履约保证金130800元（未实际缴纳）。2019年3月11日，被告再次发函给原告，重申上述事项。 本院认为，2018年9月12日，双方签订《芜湖元盛•阳光城三期项目景观绿化及道排工程合同》，是当事人真实意思表示，对当事人具有约束力，双方应该遵照履行。原告完成施工，办理竣工验收并交付使用，被告应该按照约定支付相应的工程款，原告诉请被告给付工程款的主张，应予支持。在合同履行过程中，原告没有按约支付相应的进度款，构成违约，导致双方签订的合同履行不能，被告要求解除合同，应予准许。被告反诉原告给付解除合同的违约金654000元，因本案合同解除的原因是由于被告未按期支付进度款所致，被告违约在先，故对此反诉主张不予支持。被告反诉因原告解除合同导致逾期交房支付购房户违约金及重新招标增加工程款，应由原告承担，同前所述，不予支持。被告反诉要求原告支付律师代理费，同上所述，不予支持。综上所述，为维护当事人的正当权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条规定，判决如下： 一、芜湖绿洲园林工程有限公司、芜湖元盛投资有限公司于2018年9月12日签订的《芜湖元盛•阳光城三期项目景观绿化及道排工程合同》即日起解除； 二、被告（反诉原告）芜湖元盛投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）芜湖绿洲园林工程有限公司工程款413912.08元。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回被告（反诉原告）芜湖元盛投资有限公司的反诉请求。 案件受理费5127元，原告芜湖绿洲园林工程有限公司负担3127元，被告芜湖元盛投资有限公司负担3000元；反诉费5270元，由被告芜湖元盛投资有限公司负担；鉴定费用30000元，原告芜湖绿洲园林工程有限公司负担10000元，被告芜湖元盛投资有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  李金保 二〇一九年十二月二十九日 书记员  吴梦芳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行。