宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初2556号 原告：袁红芬，女，1973年7月8日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：张丹丹，浙江联鑫律师事务所律师。 被告：戎百齐，男，1966年3月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被告：浙江省二建建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区城关车站路256号，统一社会信用代码913302117204972037。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：桂思聪、郑发国，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原告袁红芬为与被告戎百齐、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建集团公司）民间借贷纠纷一案于2019年4月16日向法院起诉，本院于同日立案受理，适用简易程序审理，后因被告戎百齐需公告送达，转为普通程序，依法组成合议庭于同年8月6日公开开庭进行了审理，原告袁红芬及其委托诉讼代理人张丹丹、被告浙江省二建建设集团有限公司委托代理人桂思聪到庭参加诉讼，被告戎百齐经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告袁红芬起诉称：2015年3月30日，被告戎百齐向原告借款40万元，并约定利息三月一结，月息2%。2015年12月28日，被告戎百齐又向原告借款5万元并写下借条，原告以现金交付被告戎百齐。2015年8月2日、2015年12月30日、2016年2月17日，被告戎百齐三次向原告借款合计91463.88元。至此原告共向被告戎百齐借出791463.88元。后被告戎百齐陆续还款，截至2019年2月4日，被告戎百齐尚欠原告本金273989元及利息22649元。被告戎百齐系浙江省二建建设集团有限公司温州分公司的法定代表人，浙江省二建建设集团有限公司温州分公司是担保人，至起诉之日原告发现该分公司已于2017年7月18日注销，但未通知原告，根据公司法相关规定，被告二建集团公司应当概括承受分公司注销前的债权债务，因此应当承担连带责任。现起诉，要求：1.被告戎百齐归还借款273989元并支付暂算至2019年2月4日的利息22649元，2019年2月5日之后利息按月息2%计算至实际履行之日止；2.被告二建集团公司对被告戎百齐的上述债务承担连带清偿责任。 原告提供欠条、银行流水单、借条、国家企业信息公示系统信息等证据证明其诉称的事实。 被告戎百齐未答辩，亦未向本院提供证据。 被告二建集团公司答辩称：首先，涉讼借款合同中的担保无效，被告二建集团公司及温州分公司从未就涉讼借款向原告提供任何形式的担保，亦未授权单位或个人对外进行担保，被告戎百齐加盖公章行为是在被告二建集团公司未授权且不知情的情况下加盖的，系被告戎百齐个人实施的行为，严重违背了公司利益及真实意思，根据担保法司法解释第十七条，该保证行为无效；其次，原告存在故意或重大过失，本案借款人与担保单位的负责人均为被告戎百齐，被告戎百齐的担保行为实际上是自己为自己的借款行为提供担保，这种担保行为具有特殊性。原告明知借款金额较大，被告二建集团公司系知名大型国有企业，担保人为企业分公司，无论借款还是担保形式均存在重大问题的情况下，原告没有就担保行为的有效性进行审慎、合理地审查，不符合合同法上相对人善意且无过失的构成要件，故原告存在故意或至少是重大过失；第三，被告戎百齐擅自用分公司的章为自己借款进行担保，被告二建集团公司不存在过错；第四，原告主张的本金利息计算错误，本案中大部分借款已经归还。有两份借条共计45万元，原告主张的其余40663.88元借款没有借条，且数额特异，不应认定为借款，只有40万元的借条存在利息约定，而原告主张将所有79万元从2015年至2019年均按2%计算利息，没有法律和事实依据。即使担保合同成立且生效，被告二建集团公司也仅对现有的45万元债务承担保证责任，对于另外40663.88元不应承担还款责任。被告戎百齐长期滚动还款，由于所有债务均没有担保，因此无论按照借款到期顺序还是按照借款顺序，均应按40万元、5万元、40663.88元的顺序进行抵充，根据我方计算，截至2019年2月4日，被告戎百齐的实际欠款为本金95529元、利息4367.3元。 被告二建集团公司未向本院提供证据。 经审理，本院查明事实如下： 被告戎百齐系原浙江省二建集团有限公司温州分公司负责人，该温州分公司已于2017年7月18日注销。 原告与被告戎百齐经朋友介绍认识。2015年3月30日，被告戎百齐向原告借款40万元，并出具借条，载明被告戎百齐向原告借款40万元，利息三月一结，月息2%，于2019年2月5日前还清，浙江省二建集团有限公司温州分公司在借条上以担保人身份盖章。原告于当日通过银行向被告戎百齐账户汇款40万元。同年12月28日，被告戎百齐再向原告借款5万元，并出具借条，借条上“具借人”署名戎百齐，浙江省二建集团有限公司温州分公司在落款处盖章。 被告戎百齐在上述两笔借款发生后，多次通过银行转账向原告袁红芬还本或付息，具体日期和金额为：2015年7月1日4000元、10月9日77000元，2016年2月5日70000元、3月28日25500元、6月28日25000元、9月29日25000元，12月31日57000元，2017年1月26日80000元，3月29日21000元，6月29日21000元、9月30日20000元，2018年1月15日23000元、3月30日18000元，3月31日3000元，6月29日11000元，7月24日11000元,9月30日20000元，合计511500元。 审理本案要解决以下问题： 一、保证合同效力及责任承担 原告主张，被告二建集团公司作为总公司应对温州分公司当时的负责人戎百齐的债务承担连带保证责任。被告辩称担保合同无效，被告二建集团公司从未授权温州分公司对被告戎百齐的债务提供担保，被告戎百齐在被告二建集团公司未授权且不知情的情况下加盖公章，系被告戎百齐个人实施的行为，严重违背了公司利益及真实意思，该保证行为无效。被告戎百齐擅自用分公司的章为自己借款进行担保，被告二建集团公司不存在过错。 经审查，原告主张的5笔借款，仅有两笔借款有借条，即40万元借款和5万元借款。在40万元借条上，浙江省二建集团有限公司温州分公司在“担保人”后署名并加盖印章，而在5万元借条上，浙江省二建集团有限公司温州分公司仅在落款处加盖了印章，并未注明担保人身份。 本院认为：保证合同为要式合同，即保证人与债权人要以书面形式订立保证合同，浙江省二建集团有限公司温州分公司虽然在5万元借款的借条上面加盖了印章，但未表明保证人身份，不能推定其为保证人，故原告主张浙江省二建集团有限公司温州分公司为该笔借款的保证人，本院不予支持；至于涉讼40万元借款，根据担保法的规定，企业的分支机构不得为保证人，除非经法人书面授权并在授权范围内提供保证，本案中原告无证据证明浙江省二建集团有限公司温州分公司为借款提供担保是经被告二建集团公司授权，故浙江省二建集团有限公司温州分公司与原告袁红芬之间的保证合同无效。 根据担保法的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，浙江省二建集团有限公司温州分公司作为企业法人的分支机构，未经书面授权即对外提供担保，存在过错。同时，法律对企业法人的分支机构提供担保有明确规定，应推定公众对此明知，原告袁红芬未对有否授权进行审查即接受企业法人分支机构提供的担保，亦存在过错。因此原告与浙江省二建集团有限公司温州分公司对担保合同无效均有过错，浙江省二建集团有限公司温州分公司应当承担被告戎百齐债务不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。由于浙江省二建集团有限公司温州分公司已注销，该赔偿责任由被告二建集团公司承担。 二、借款金额 关于3笔无借条的借款。原告主张其借给被告戎百齐5笔借款，分别为2015年3月30日40万元、2015年8月2日5000元、2015年12月28日5万元、2015年12月30日8800元、2016年2月17日27663.88元，并提供借条2份及宁波银行账户交易明细清单一份。被告二建集团公司对有借条的借款40万元与5万元无异议，但认为另外5000元、8800元、27663.88元3笔借款没有借条，且数额特异，不应认定为借款。 本院认为：40万元借款和5万元借款有原告提供的借条，本院对该两笔借款予以认定。其余3笔借款，原告仅提供了银行转账凭证用以证明款项交付，未提供借贷合意证明。其中5000元转账发生于2015年8月2日，被告戎百齐于同年12月28日向原告借款5万元并出具借条，如果5000元为借款，原告未要求被告戎百齐就此前的5000元一并出具借条，这与常理不符；另外两笔借款，8800元和27663.88元，在金额上不同于一般借款，也与本案中有借条佐证的两笔借款不同，原告亦未能就此做出合理解释。原告主张上述3笔为借款，本院难以认定。 关于40万元借款。被告二建集团公司辩称，2015年3月30日被告戎百齐转账给原告的18000元是40万元借款的预扣利息，该笔借款金额应认定为382000元。原告则陈述，18000元是被告戎百齐支付的此前30万元借款的利息，与本案3月30日原告向被告出借的40万元借款无关，并提供30万元的转账凭证用以证明。经审查，2015年1月28日原告确有向被告戎百齐转账30万元，从原告提供的宁波银行的明细清单和建设银行的明细清单上看，自2018年1月28日之后至同年3月28日之前，没有被告戎百齐向原告这两个常用账户转账的情况，所以被告戎百齐于3月30日向原告转账的18000元是其支付此前30万元借款利息的可能性很大，被告关于18000元系40万元借款的预扣利息的辩称，本院难以采纳。 综上，本院认定被告戎百齐与原告之间有两笔借款，分别是40万元和5万元。 三、被告戎百齐还本付息金额 原告主张，被告戎百齐的汇款应先抵充多笔借款的到期利息，多余部分再抵扣本金。被告二建集团公司则辩称，被告戎百齐长期滚动还款，由于担保合同无效，所有债务均没有担保，故无论根据款项到期顺序还是借款发生顺序，均应按先归还40万元再归还5万元的顺序进行抵充。 本院认为：法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务的，且数笔债务均未到期的，在双方并未对清偿债务的抵充顺序约定的情况下，应当按照债务发生的先后顺序抵充。债务人除主债务之外还应支付利息和费用的，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按实现债权的费用、利息、主债务的顺序抵充。本案中，双方未就清偿债务的抵充顺序进行约定，应按法律规定的顺序进行抵充。借款40万元发生在先，5万元借款发生在后，40万元借款于2019年2月5日到期，5万元借款未约定借款到期时间，所以被告戎百齐每次汇款的金额应先抵充40万借款的利息，余者抵充40万借款的本金。按照前述顺序抵充后，截至2019年2月4日，关于40万元借款，被告戎百齐尚欠本金101005元、利息8552元。因5万元借款发生在后，又未约定利息和具体还款时间，故在40万元借款未清偿完毕的情况下该笔借款不存在还本付息情况。 综上，本院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告戎百齐向原告借款，理应按约定归还，原告要求被告戎百齐还本付息的诉讼请求，本院根据查明的事实予以部分支持，被告浙江二建集团公司亦应继受已注销的分公司因担保无效而产生的赔偿责任。被告戎百齐经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告戎百齐应于本判决生效之日起七日内归还原告袁红芬借款151005元，并支付暂算至2019年2月4日的利息8552元，以后利息以101005元为基数按月利率2%支付至实际履行之日止，自2019年4月17日起以50000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日，以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行之日止； 二、被告浙江省二建建设集团有限公司对被告戎百齐上述第一项义务中的借款101005元及所欠利息（暂算至2019年2月4日的利息8552元，以后利息以101005元为基数按月利率2%支付至实际履行之日止）的不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任； 三、驳回原告袁红芬其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费5750元，由原告袁红芬负担2259元，由被告戎百齐负担3491元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长 卞 杰 人民陪审员 方 琼 人民陪审员 沈 正 二〇一九年十二月十日 法官助理鞠云翔 代书 记员 张晓燕