河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13957号 上诉人（原审原告）：贾建习，男，1969年4月26日出生，汉族，住深泽县。 被上诉人（原审被告）：张立明，男，1966年4月15日出生，汉族，住深泽县。 上诉人贾建习因与被上诉人张立明不当得利纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾建习上诉请求：一、恳请二审法院依法撤销深泽县人民法院（2019）冀0128民初984号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人不当得利125000元及利息（2017年10月1日至2019年6月30日按建行贷款利率4.9%计算），或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用证据颠倒错误，望二审法院依法改判或发回重审。2017年3月初，我到河北博泽公司揽活，初步谈了小安舍回迁四号楼一次完成后的剩余工程，见本次提交法庭证据《二次结构班组承包协议》。此协议只有我签字，无博泽公司主管领导签字，原件至今保留在博泽公司，笫五条，甲方只提供立式干粉搅拌机，一次完成后的所有活都由乙方承担。据此，二次结构包括放线、砌筑、施工电梯及操作工、电梯外架搭拆即架子工、屋面防水、抹灰、现场管理人员等各工种。2017年3月28日，我将部铸工种转包给郭建民，见本次提交的我和郭建民的协议书。因郭建民无资质，因此以博泽公司名义与石家庄捷顺建筑机械租赁有限公司签订了施工电梯租赁合同，见本次提交的租赁合同证据。2017年4月初，我到公司项目部签正式协议，期间彭某看了我和郭建民签的协议，对我说，砌筑有便宜的，你用不用？我说准便宜用谁。于是介绍了张立明（后得知，彭某与张立明为儿女亲家）。不包括放线及技术指导，口头协议190元／立方米。我将转包张立明的事告诉郭建民，此活不让张立明干别人也干不成。为了保证工程质量及进度，郭建民做了我的现场管理员，并仍负责承包的其他工种。因此，我最终将4号楼砌筑转包给张立明。因张立明班组素质差，（张立明和现场项目经理彭某是儿女亲家，无法辞退。）致使工程进度慢，质量难达要求。因此，工程款未及时发放，至9月14日，张立明聚众到石家庄市住建局上访。因无合同协议等任何凭证，无功而返。9月15日，项目经理彭某找到我，说现在只有你出面按协议找博泽公司要钱绐张立明，现在是十九大召开前夕，我们常去上级主管部门开会，维稳是大事，千万不能让民工上访，我同意了。9月16日出具了由彭某代笔，班组代表郭建民、张立明、承包人贾建习最后签字的证明，即一审法院体庭后我提交给法庭的证据（十六），及第一次庭审时提供的证据（十八）、（十九）、（二十）、（二十二）、（二十三），证据二十三注明了15000元电梯费，自郭建民、贾建习二次结构工程款中扣除。向二审法院提供证据详述如下：贾建习承包的总工程量为2257.7立方米，因原件不清楚，彭某出具了砖砼和方2255.7ｍ，的数据，因施工过程中有变更，最后定为2257.7立方米。单价230元的分解，张立明班组190元／立方米，架子工8110元，放线工15600元（聊天记录为17200元，实际应付15600元），电梯工46000元（11000＋10000＋10000＋15000），郭建民等现场管理人员工资20000元，（2017.8.29）以上共计89710元，折合40元／立方米（89710÷2257.7＝39.7-40元）21018元分解，现场北围墙11000元，项圆心1，2号楼飘窗6000元，张义涛2000元，郑月花500元，刘辉1460元，其他58元。已支款30000元，谢平平2017年8月28日支付贾建习。一审法院开庭时，张立明辩称贾建习承包博泽公司二次结构每立方米245无，转包给张立明为230元，其依据为张立明提交给一审法院的证据（一）系张立明及证人彭某伪造。此协议一式两份，2017.4.1日我签字后，需由项目部经理彭某拿到博泽公司让主管领导签字，中间我催过几次，都说领导还未签字，2018年5月份我又找彭某要协议，彭说丢了，彭某出了个证明（见本次提交二审法院的证据），这才有了我提交给一审法庭的证据（一）博泽公司王苗苗收条，二次结构单价245元／立方米，因原件在博泽公司，（见附件及我和现任博泽公司副总刘佳的聊天截图）与张立明提交法庭的证据（一）不符，张立明辩称其工程量2257.7立方米为自己亲自丈量，单价230元，当庭答辩时我出示博泽公司李娜2017年12月8日证明其工程量为2038立方米时，其改口说工程量为2038立方米，单价为235元，前后矛盾（见证据（十三），一审判决书第二页）。如张立明仍坚持其工程量为2257.7立方米（2017929日前，贾建习、张立明确定张立明工程量为2042.2立方米，2017128日，经博泽公司专业人员及我方郭建民参与测量为2038立方米），因工程己停工，张立明所做工程至今仍保持原样，根据民诉法64条，请支持到现场重新丈量。我向一审法院提供的证据（八）（九）（十四）38.8万元工程款是全款，而不是张立明及其证人彭某所说的尾款，既然388万元是全款，那为何我在2017年9月29日付款给张立明时没扣除相关费用而仍给其38.8万元呢？事实是2017年9月18日张立明到西三庄乡上访时，我以工程未完工验收为由未到场，政府领导为维稳，做主直接将欠款由博泽公司付给张立明．起初我以工程未完工验收，中途退场不付款为由，坚决不同意，张立明找到彭某多次说和，最终同意按张立明实际完成工程量据实结算，于是出现了张立明工程量2042.2立方米，单价190元（Ｔ13，（2042.2ｘ190＝388018—38.8万元）工程款为38.8万元的证明。应扣除张立明承担部分如下：一：①贾建习已付张立明125000元。（一审法庭证据十三）②张立明员工金冬月借款3300元。（2019冀0128民初983号判决书张立明己承认）③张立明工人饭费3975元。见贾建习提供给一审法院证据（五）（二十八），张立明说张义涛不是其员工，见贾建习向一审法院提供的证据（二十六），工资表中第六人为张义涛，为更加证明，贾建习向二审法院提供现场管理人员郭建民部分施工日志，证明张义涛不但是张立明员工，且带领十几个人吃了近二十天饭（饭费标准为15元／人天），计3975元，附件随后。④贾建习代付张立明工具费1150元，用于向地下室运送物料及砌筑不合格的剔凿，见《二次结构租赁承包协议》第五条及一审证据《二十九》。以上四项共计工程款133425元。二：①验收不合格二次卫生清理费10200元，见提交一审法院证据（六）（七）。②5%工程质保金19400元（388000ｘ50＝19400元）以上合计工程款29600元。以上（一）（二）两项张立明共应承担费用为163025元，（133425＋29600＝163025元），最终我应再实付张立明工程款余款为224975元（388000-163025）.此数出来后，张立明不同意，他不同意我就不签字，就支不了余款，这样僵持了几天，张立明威胁说：你不签字将继续上访。又僵持了几天，彭某我到我说：你俩都不易，本来两个月的活干了五个月未完工，赔钱了，开发商欠钱太多，上访的有十几个队，估计资金链要断，资金链一断，你的投资就收不回来，到时就亏多了，不如双方各让一步，张立明承担29600元中的10000元，搞一个暗箱操作，让张立明借机将38.8万元都支出来，然后返还你143425元（133425＋10000），如果失去这次机会，将来你的投资可能收不回来。我一想也是实情，就同意了，终于签了证据（十四）的证明。张立明支款后我让他返还我143425元，他拒不返还。综上所述，恳请二审法院查清事实真相，撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人不当得利125000元及利息或发回重审。 张立明未进行答辩。 贾建习向一审法院起诉请求：1、被告给付原告人民币12.5万元；2、自2017年9月29日至2019年6月30日被告应按建行贷款年利率4.9%给付利息；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月博泽公司将小安舍回迁4号楼二次结构工程发包给原告贾建习，经博泽公司项目经理彭某介绍，贾建习又将工程转包给被告张立明。博泽公司与原告贾建习签订“班组承包协议”载明，进场后地面平整、现场浇筑砼、楼内外所有洞口防护、洞口及施工电梯防护架的拆卸材料归纳分类，按日工120元据实结算。双方未约定工程量，结算工程款时以每立方米245元计算。郭建民是贾建习的带班人员，彭某是博泽公司驻工地项目经理。 原被告未签订书面合同，口头约定了二次结构工程价款以及零工、砌筑小区外围墙工程及价款等内容。砌筑围墙工程款在二次结构工程以外结算，原告已付清。 2017年8月8日、8月12日、8月21日被告在原告处预支款5000元、5000元、1万元合计2万元。 2017年8月3日被告张立明给原告贾建习写下植筋工程量清单：预支8200元，余21950元。2017年9月1日金冬月给原告贾建习出具证明：借贾建习生活费3300元，从张立明给付植筋工程款21950元中扣除，直接给贾建习，再付金冬月18650元清账。2017年9月25日被告张立明银行转账支付金冬月工资18650元。 2017年9月16日原告贾建习、被告张立明及原告代班人郭建民共同给博泽公司写证明一份：欠小安舍回迁4号楼二次结构工人工资519271元；工程量属实2257.7立方米＊230元=519271元；零工及其他：21018元。合计540289元，已支3万元，余欠510289元。 2017年9月16日、9月17日原告转账给付被告10万元、5000元，合计10.5万元。 原被告与博泽公司项目经理彭某及公司员工王虎共同出具证明：小安舍4号楼二次结构工人工资由博泽公司代付款，一次付清，金额38.8万元。2017年9月29日博泽公司直接给被告转账支付38.8万元。 一审法院认为，本案的举证责任分配原则是“谁主张、谁举证”，原告主张被告多支取12.5万元应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。 原告的陈述前后矛盾，陈述与其提交的证据矛盾，主要体现在： 一、原告对工程量的陈述矛盾。 原告起诉主张的事实是，二次结构方量2038立方米，而原告与博泽公司的承包协议未记载工程量；原告提交的证据（十六）载明方量2257.7立方米，庭审时原告主张与被告按2042.2立方米结算。 二、原告对工程单价的陈述矛盾。 原告提交证据（十六）单价每立方米230元，当庭对被告提交的证据（四）发表质证意见，认为单价每立方米190元。 三、原告对工程总价款的陈述矛盾。 原告起诉主张的事实是，被告工程方量2038，总价款38.8万元，没有让被告承担其他任何费用。原告庭审时提交的证据（十六）载明工程总价款540289元，也无其他扣费内容。原告当庭主张被告应承担相关人员的工资、电梯费、工具费、伙食费等近20万元，应在总价款中扣除，依此推算，被告“多支款”非12.5万元，而是30多万元。 综上，原告的陈述前后矛盾，原告提交的证据互相矛盾，对原告的主张不予支持。 2017年9月原告同意博泽公司代付被告工资38.8万元为清，永不反悔，与原告提交证据（十六）内容相呼应。应认定原告应给付被告工程款540289元，原告付给被告13.83万元（双方所写9月16日证明被告预支3万元，9月16日、9月17日原告给付被告10.5万元，扣金冬月工资3300元，合计13.83万元），余欠401989元，由博泽公司代原告给付被告38.8万元为清，被告未多支取工程款。 基此，原审判决为：驳回原告贾建习的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1502元由原告贾建习负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人认为被上诉人多支取工程款12.5万元，主张被上诉人返还不当得利款项，但上诉人提交的证据相互矛盾，无法证实其主张的事实，在无其它证据佐证的情况下，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，合法有据。上诉人主张被上诉人返还不当得利款，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，贾建习的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3004元，由上诉人贾建习负担。 本判决为终审判决。 审判长  高瑞江 审判员  李秀云 审判员  寻 亚 二〇一九年十二月十日 书记员  崔娇娇 ——