湖南省邵阳市大祥区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0503民初2142号原告：邵阳市南方建设工程有限公司，住所地为邵阳市大祥区邵州东路与大祥路交汇处祥武馨园二楼0102001号。法定代表人：袁杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐武林，湖南大行律师事务所律师。委托诉讼代理人：文君琳，湖南大行律师事务所律师。被告：湖南省邵阳市罡大公证处，住所地为邵阳市大祥区红旗路164号。法定代表人：雷继志，该公证处主任。委托诉讼代理人：欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红霞，湖南泽宇律师事务所律师。第三人：湖南盛鑫房地产开发有限公司，住所地为邵阳市大祥区西湖路滑石村34栋附2号。法定代表人：袁杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘立平，该公司员工。原告邵阳市南方建设工程有限公司与被告湖南省邵阳市罡大公证处、第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐武林、文君琳，被告的委托诉讼代理人欧阳平、胡红霞，第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘立平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵阳市南方建设工程有限公司向本院提起的诉讼请求：1.判令被告立即支付原告按揭保证金20000元、代付款1000元、税收1182126.98元(其中开发税545365.73元，建安税636761.25)、顶楼加层工程款11000元及合同应付款30000元，前述款项共计人民币1902126.98元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年原告与湖南省邵阳市罡大公证处就邵阳市罡大花园住宅小区工程建设施工达成一致协议并开始施工建设，时至2011年11月21日该小区建设工程竣工验收合格。2015年10月9日，原告与被告、第三人就邵阳市罡大花园住宅小区工程补签了《建筑安装工程承包合同》。原告在追讨工程款的过程中，被告罡大公证处委托邵阳南方工程造价咨询有限公司，于2019年1月11日作出工程造价【2019】第006号《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》，该审核报告的审定金额为21980862.45元，原、被双方对该审核结论予以认可。但时至今日，被告罡大公证处尚有如下款项未予支付:1、按揭保证金20000元未退还给原告:2、代罗小芳支付货款保证金1000元及张云林305房款100000元未予退还给原告:3、按照相关法律法规规定被告应承担开发税545365.7元，而该开发税已由原告代为缴纳，因此该开发税被告应予支付给原告:4、被告罡大公证处作为扣缴义务人将原告应缴纳的建安税636761.25元从原告的工程款中扣除，但被告并未缴纳该建安税，为此原告向税务部门缴纳了该建安税，因此被告罡大公证处应将原告工程款636761.25元还返给原告:5、顶楼加层110000元工程款被告未支付:6、根据合同第九条约定，罡大公证处应向原告支付管理费、周边矛盾处理费用（不包含已支付赔偿款)、施工交通车辆的折价款等共计人民币30000元整，该30000元被告未支付。以上共计未付款项为1902126.98元。对于上述款项，被告一直未向原告支付，且经原告多次催要未果，因此成诉。被告湖南省邵阳市罡大公证处辩称：1.本案中涉及的税收问题，原告已缴纳，是否应由被告返还?从原告提交的造价报告书中可以看出，该审核报告中审定的金额实际上是包含税金，原告要求被告额外支付本应由原告缴纳的税费，无事实与法律依据。第一个完税证明中总金额为538136.98元的营业税等税种，纳税人姓名非常清楚的是湖南联科投资有限公司，加盖了湖南盛鑫房地产开发有限公司的公章，我们认为在没有查明真实情况下该证明不能单独作为本案定案的依据，湖南联科公司缴纳的费用与本案无关。第二份完税证明金额为7200元的滞纳金和第四份完税证明金额为16000元的滞纳金，是因原告没有履行缴税义务而产生的费用，不应当由被告承担。第三个完税证明中总金额为628320元的营业税等税种，应当是由本案原告应缴纳的税款，不应当由被告承担，原告要求被告承担营业税及滞纳金，无事实与法律依据。有可能产生的税费在工程款中应当扣除，如果代扣了，但是没有实际代缴的话，被告可以退还给原告；2.保证金现存于银行账户中，是否由被告管理，是否由被告支付给原告的问题。本案中21万元的保证金，现存于汇鑫公司的专户上，账户的实际控制人是谁，暂时还不清楚。保证金是自愿担保，相关的保证金该是谁的就是谁的，要被告承担没有依据。被告认为该21万元的保证金，被告不会要；3.其他的代付款、工程款是否由被告支付?顶楼加层工程款，不应由被告支付。该工程款11万元，实为原告与案外人王晓琴私下达成的协议，协议约定由原告帮忙加盖顶楼，王晓琴同意另外支付加层工程款。顶楼加层一共是四户，其他三户的加层款是直接支付给原告，并未通过被告来支付，现在只剩下一户11万的工程款未支付，而原告要求被告代王晓琴支付该笔款，并未提供任何证据予以证明需要由被告支付，如果原告说该11万元应由被告支付，那么在2019年的审核报告中就应该将该款计入工程款当中，应当在报告中体现，但是没有。因此，我们认为要求被告承担工程款之外的11万元，既无事实依据，亦无法律依据。2013年10月，由第三人向张云林发出的通知，告知因面积结算没有算清的钱应当交给第三人，与被告没有关联性，只能说明加注是真实意思表思，该10万元不应当由被告支付。对建安合同中约定的30万元应付款，对被告不发生效力。该合同由原告、被告、第三人作为合同的主体，但是该合同中，第三人的代表未签字亦未盖章，事后也未进行追认:签订时只有业主方的人员签字，被告也没有盖章，只有原告方进行了盖章。因此，该合同事实上是一个可追认的合同，但是事实上被告并未追认，合同约定的条款没有成立，被告不予认可。因此，合同中约定的30万元应付款，对被告方不发生效力，该建筑安装承包合同不能作为本案定案的依据。第三人陈述：第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司不是罡大花园的实际开发者，是被告借用第三人名义开发的，实际开发建设单位是被告，故第三人不应承担该工程项目开发税。原告代被告交纳的开发税不是工程款，本属于被告应缴的，被告应当归还给原告。其他的费用第三人不知情，应由原、被告就银行账目进行结算。本院经审理认定事实如下：邵阳市罡大花园工程项目系被告湖南省邵阳市罡大公证处借用原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司名义开发建设，其委托了原告邵阳市南方建设工程有限公司施工，双方未签订书面合同，该工程项目于2009年12月8日开工建设，2011年11月21日竣工验收。2016年11月15日，被告湖南省邵阳市罡大公证处委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对该罡大花园项目的竣工结算造价进行了审核验证，出具了《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》，审定金额为21980862.45元，对此原、被告双方均签章认可。期间被告陆续支付了20973162.45元工程款给原告。后因税务部门催收该开发项目欠缴税款，原告邵阳市南方建设工程有限公司于2017年12月26日以湖南盛鑫房地产开发有限公司名义缴纳了销售建筑物或构筑物营业税等税款538136.98元和滞纳金7228.75元，共545365.73元。同日原告还缴纳了建筑营业税等税款628320元和8441.25元，共636761.25元。另查明，邵阳市汇鑫房地产开发有限公司已更名为湖南盛鑫房地产开发有限公司。原告在庭审中提交了一份《被告罡大公证处应付款项汇总统计表》，确认其诉讼请求变更为判令被告支付应付工程款1007700元，管理费、周边矛盾处理费、施工交通车辆折价款300000元，代缴税款545365.73元，顶层加高费用110000元，罗小芳贷款保证金10000元，合计1973065.73元。以上事实，有原、被告及第三人的陈述、《建设工程竣工验收备案表》、《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》、税务发票、付款凭证等证据在案佐证，足以认定。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。被告湖南省邵阳市罡大公证处作为开发建设单位虽未就其罡大花园项目与作为施工单位的原告邵阳市南方建设工程有限公司签订书面合同，但根据竣工验收备案表及支付工程款等相关事实，足以认定双方之间的建设工程合同关系成立。本案中第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司即原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司虽登记为开发建设单位，但其未参与建设工程管理，工程款亦全部由被告直接付给原告，故可以认定其不是本案的实际开发建设方，系借用房地产开发资质给被告，对该工程未承担权利义务，故在本案中应不承担责任。现原、被告双方对邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》中认定的总造价21980862.45元均予以认可，对此本院予以确认。被告辩称已支付了21273162.45元，但原告对其中的按揭保证金200000元及张云林的100000元房款不予认可，剩余的20973162.45元予以认可。该笔按揭保证金200000元及双方争议的罗小芳10000元保证金均存入在银行的保证金专户内，被告确未收取，但也未予以退还，故不应认定为被告已付给原告。张云林应付的100000元房款，被告未提供原告自愿代付的相应依据，对此房款被告不应在工程款中予以扣除。故扣除已付的20973162.45元后，被告尚余1007700元工程款未付。本案中第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司即原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司不是罡大花园的实际建设方，罡大花园项目的实际开发建设方为本案被告湖南省邵阳市罡大公证处，故本案罡大花园项目的销售建筑物或构筑物营业税等即开发税税款545365.73元亦应由被告湖南省邵阳市罡大公证处缴纳，现该款已由原告代缴，被告应将原告垫付的该笔税款予以支付。原告所缴纳的建筑营业税等税款628320元和滞纳金16440.15元（其中罡大花园项目滞纳金8441.25元），该税款本就系由施工单位缴纳，被告湖南省邵阳市罡大公证处在付给原告的20973162.45元工程款中未对此予以扣除，故该税款还是应由原告自行缴纳，但被告未代扣该税款，又未将对应部分的工程款支付给原告，应承担该部分款项的付款责任。原告要求被告支付按揭保证金200000元及罗小芳的保证金10000元，因该工程项目的按揭保证金250000元现已全部退还给原告，故对此210000元保证金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付顶楼加层工程款110000元，未提供双方签订的合同或被告愿意承担该加层工程款的相关证据，故对此本院不予支持。原告要求被告支付合同应付款300000元，虽原告提供了一份《建筑安装工程承包合同》，但该份合同未加盖有被告的公章，且被告当庭予以否认，故该合同未成立生效，合同约定的300000元管理费及周边矛盾处理费亦未生效，对此诉讼请求，本院亦不予支持。根据以上各项予以计算，被告湖南省邵阳市罡大公证处尚应付给原告邵阳市南方建设工程有限公司欠付工程款1007700元及代垫税款（开发税）545365.73元，合计1553065.73元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省邵阳市罡大公证处在本判决生效后五日内付给原告邵阳市南方建设工程有限公司1553065.73元；二、驳回原告邵阳市南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10960元，由原告负担1571元，由被告负担9389元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 员  袁晓光二〇一九年十二月二十日代理书记员  马喜艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。