呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4599号再审上诉人（一审被告）：彭利平，男，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆双，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵成义，男，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：刘敏，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所律师。再审上诉人彭利平与被上诉人赵成义财产损害赔偿纠纷一案，内蒙古自治区和林格尔县人民法院作出的（2015）和民初字第00139号民事调解书已经发生法律效力。内蒙古自治区和林格尔县人民法院于2019年5月16日作出（2019）内0123民监3号民事裁定书，再审本案。该院于2019年9月10日作出（2019）内0123民再3号民事判决。彭利平不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审上诉人彭利平的委托诉讼代理人李开祥、被上诉人赵成义及其委托诉讼代理人刘敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭利平上诉请求：一、撤销（2019）内0123民再3号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序多处违法，给本案造成了错判。一、一审法院在调解结案的基础上非法进行再审。根据民诉法及其相关司法解释的规定，调解结案的案件只有违反自愿原则或违反法律规定的情况下才能提起再审，而本案提起再审的裁定的理由是“该调解书确有错误，应予再审”，于法无据。二、一审法院认定事实不清。1、涉案房屋至今没有交付使用不能计算租金；2、造成房屋出现问题的原因未查清（事实上另有因素）；3、所谓的鉴定费没有发票怎么认定。三、程序多处违法。1、增加诉讼请求的文书没有送达上诉人；2、没有给上诉人答辩期；3、鉴定程序违法。因此多处存在程序违法。四、一审法院适用法律错误之处在于：1、提起再审适用法律错误；2、未交付使用的房屋应当按双方建设合同的约定追究逾期交房的违约责任，而不是按已经交付的房屋的出租价计算损失；3、本案是2015年10月28日调解结案的，应当直接申请强制执行。综上所述：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序多处违法。给本案造成了错判。上诉人请求二审法院依法查明事实予以改判，以维护上诉人的合法权益。赵成义辩称，一、上诉人的主张无事实依据。1、根据呼和浩特市房屋安全管理鉴定中心作出的鉴定结论中“该建筑城中墙体开裂均因地基不均匀沉降导致”，彭利平作为赵成义房屋的承建方，同时在原审调解笔录中彭利平自愿给赵成义另买一套楼房，并给赵成义5000元，由此可知彭利平认为赵成义的房屋墙体开裂、大梁断裂系其所致，因此对于赵成义的房屋受损，至今不能使用，彭利平应承担相应的赔偿责任。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条调解书再审条件的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。（2015）和民初字第00139号民事调解书，双方当事人自愿达成协议如下：赵成义把和林县盛乐经济园区四铺村209国道路西的一间二层楼房112平方米（该案争议的楼房）给彭利平所有，彭利平给赵成义另买一套楼房（位于该争议楼房北，云兴文所盖楼，107平方米楼房）并支付赵成义5000元。但是该案在执行过程中彭利平给付赵成义的房屋并不是其本人所有，执行标的不能实现，损害了赵成义的权益。所以（2015）和民初字第00139号民事调解书的内容违反了法律。赵成义申请再审和林县人民法院的程序没有错。3、涉案房屋至今没有使用的原因是彭利平在试水时未关闭自来水闸门，致使地沟内跑水，将赵成义所建房屋墙体造成严重裂缝，地沟大梁断裂，形成危房，至今不能居住。彭利平未出庭，其在电话中答辩称：对于赵成义房屋的损坏因跑水所致予以认可，故对加固费同意赔偿。如果房屋质量没有问题，赵成义早就将房屋租出去了。因此彭利平赔偿赵成义房屋租赁费是合情合理的。根据赵成义提供的盛乐经济园区第二农场的证明“赵成义209国道西门脸房租金一年8000元”且有相邻商铺的《租房合同》予以佐证，鉴定费票据三张，其中3400元系呼和浩特市房屋安全监测有限公司出具的鉴定检测费，因系正规票据，而其中两张收据为内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司3000元的鉴定费收据及内蒙古盛筑源工程有限责任公司出具的3000元商铺结构加固施工图费收据，虽该收据均为非正规票据，但确系因鉴定而支出的费用，故内蒙古自治区和林格尔县人民法院支持赵成义的经济损失（鉴定费9400元、房屋租赁费76000元）是对的。二、上诉人的主张无法律依据。上诉人已经构成侵权责任。有侵权理应要赔偿的，根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》证据规则的规定：谁主张谁举证，上诉人没有举出撤销（2019）内0123民再3号民事判决书的理由，上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，有（2019）内0123民再3号案卷的记载予以佐证，案卷中明确的有送达回证记录、彭利平的电话录音答辩，已经刻成光碟附在案卷中。内蒙古自治区和林格尔县人民法院给彭利平送达开庭传票送达了3次在案卷记载。综上所述，上诉人的主张既没有事实依据，又没有法律依据，应当依法驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，维持原判。赵成义向一审法院变更诉讼请求为：1、请求法院判令彭利平赔偿赵成义鉴定费9400元、加固费48283元、经济损失（房屋租赁费）76000元，共计133683元；2、诉讼费由彭利平承担。一审法院再审认定的事实：2009年7月23日，赵成义与彭利平签订《建筑施工协议》，约定由彭利平承建赵成义位于××县房，赵成义以每平方米建筑面积760元将该工程承包给彭利平，约定付款方式为进场付伍千元，基础完工付30%，主体完工付30%，工程结束付20%，剩余款在工程完工后试水、试电，无质量问题后从交工起一年内全部付清。至2010年7月6日，赵成义按照协议给付工程款68000元，但在房屋将要竣工但未交付使用进行验收时，应交付房屋墙体出现严重裂缝，地沟大梁断裂，不能使用。2015年1月16日，赵成义向本院提起诉讼，要求彭利平赔偿因自来水跑水造成赵成义房屋裂缝的损失，并同时提出房屋损害程度及价格鉴定申请。2015年6月8日，我院委托呼和浩特市房屋安全检测有限公司对赵成义房屋是否构成危房、维修或重建造价进行鉴定。2015年7月10日，呼和浩特市房屋安全管理鉴定中心作出20150604号《赵成义商铺危险性鉴定报告》，结论为“该建筑承重墙体开裂均因地基不均匀沉降导致，依据《危险房屋鉴定标准》第5.4.1–5.4.13条，综合评定该建筑上部承重结构危险性等级为A级，目前结构承载力能满足正常使用要求，但应按第八条采取处理措施”。报告第八条处理措施为“1、对纵墙、横墙开裂部位，应依据国家现行相关加固规范进行加固，保证其安全使用。2、对楼梯段板与楼板交接处开裂不稳进行修复，对屋面防水进行修补，以满足正常使用”。为此，赵成义支付鉴定费3400元。2015年8月，内蒙古盛筑源工程有限责任公司出具商铺结构加固施工图出图，为此，赵成义花费出图费3000元。2015年10月15日，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司经我院委托作出内中砺咨字（2015）第（209）号《呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区赵成义商铺加固、恢复等工程造价鉴定报告书》，结论为“赵成义商铺加固、恢复等工程造价为48283元”，赵成义花费鉴定费3000元。本院于2015年10月28日作出（2015）和民初字第00139号民事调解书，“原告赵成义把和林县盛乐经济园区四铺村209国道路西的一间二层楼房112平方米（该案争议的楼房）给被告彭利平所有，被告彭利平给原告赵成义另买一套楼房(位于该争议楼房北，云兴文所盖楼，107平方米楼房)并支付原告赵成义5000元…诉讼费100元，鉴定费9400元，由原告负担”。2019年5月16日，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，应予再审，本院作出（2019）内0123民监3号民事裁定，本案由本院再审。另查明，彭利平承建的赵成义的该房屋坐落在和林格尔县盛乐经济园区四铺村209国道旁，属二层商铺，该房应于2010年完工交付使用，而至今闲置未投入使用。以上事实有相关证据及本院庭审笔录在案佐证，本院予以确认。一审法院再审认为：本案的争议焦点为赵成义的房屋损害是否系彭利平所致及赵成义再审增加的诉讼请求是否有事实及法律依据。根据呼和浩特市房屋安全管理鉴定中心作出的鉴定结论中“该建筑承重墙体开裂均因地基不均匀沉降导致”，彭利平作为赵成义房屋的承建方，同时在原审调解笔录中彭利平自愿给赵成义另买一套楼房，并给赵成义5000元，由此可知彭利平认为赵成义的房屋墙体开裂、大梁断裂系其所致，因此对于赵成义的房屋受损，至今不能使用，彭利平应承担相应的赔偿责任。而对于赵成义的诉讼请求，本院认定如下：1、加固费，因赵成义的房屋损害与彭利平确有因果关系，且内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出内中砺咨字（2015）第（209）号《呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区赵成义商铺加固、恢复等工程造价鉴定报告书》认定为“赵成义商铺加固、恢复等工程造价为48283元”，故对加固费48283元，本院予以认定。2、鉴定费，鉴定费票据三张，其中3400元系呼和浩特市房屋安全检测有限公司出具的鉴定检测费，因系正规票据，本院予以支持，而其中两张收据为内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司3000元的鉴定费收据及内蒙古盛筑源工程有限责任公司出具的3000元商铺结构加固施工图出图费收据，虽该收据均为非正规票据，但确系因鉴定而支出的费用，本院予以支持，故其鉴定费为9400元。3、房屋租赁费76000元，因该房屋应于2010年完工交付使用，但因墙体开裂至今不能投入使用,同时该房屋系商业用房,根据赵成义提供的盛乐经济园区第二农场的证明“赵成义209国道西门脸房租金一年8000元”,且有相邻商铺的《租房合同》予以佐证，故对赵成义的经济损失，本院予以支持。一审法院再审判决：一、撤销内蒙古自治区和林格尔县人民法院（2015）和民初字第00139号民事调解书；二、彭利平赔偿赵成义房屋加固费48283元，房屋租赁费76000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3074元、鉴定费9400元，由彭利平负担。本院再审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为：彭利平的上诉请求及理由是否有事实及法律依据。首先，本案提起再审的程序符合民事诉讼法及其解释对审判监督程序的相关规定。彭利平认为一审法院是在调解结案的基础上非法再审的上诉理由不能成立。其次，赵成义与彭利平于2009年7月23日签订《建筑施工协议》，约定彭利平承建的房屋位置为：和林格尔县盛乐经济园区四铺村209国道西李明明楼房北。后该房屋一直无法投入使用。呼和浩特市房屋安全管理鉴定中心于2015年7月10日作出的《赵成义商铺危险性鉴定报告》鉴定分析：“该房屋城中墙体开裂均因地基不均匀沉降导致”；鉴定结论：“综合评定该建筑上部城中结构危险性等级为A级，目前结构承载力能满足正常使用需求，但应按第八条采取处理措施”。处理措施：“根据现场查勘结果及以上鉴定结论，该房屋虽无危险点，但存在墙体开裂等破损现象，应采取处理措施。”由此可推断案涉房屋墙体开裂、大梁断裂与彭利平的承建有因果关系，彭利平应对赵成义因房屋受损而产生的损失承担责任。关于房屋租赁费，赵成义主张案涉房屋应于2010年交付使用，但该房屋应墙体开裂至今未投入使用，应由彭利平赔偿其租赁费76000元。为证明其主张，赵成义提供了盛乐经济园区第二农场的证明及相邻商铺的《租房合同》予以佐证。彭利平虽上诉认为未交付使用的房屋应当按照双方建设合同的约定追究逾期交房的违约责任，但双方签订的《建筑施工协议》中并未对该项明确约定。故一审法院判决彭利平支付赵成义房屋租赁费76000元并不不当，本院予以确认。关于案涉房屋的加固费，一审法院依据内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出的内中砺咨（2015）第029号《呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区赵成义商铺加固、恢复等工程造价鉴定报告书》认定彭利平应赔偿赵成义房屋加固费48283元，于法有据，本院予以确认。关于鉴定费用，赵成义出具的三张鉴定费票据，其中一张为呼和浩特市房屋安全检测有限公司出具的3400元发票，另两张为内蒙古中砺建设工程项目管理公司及内蒙古盛筑源工程有限责任公司出具的收据各3000元。三张鉴定费票据均系因鉴定而支出的费用，一审法院据此支持彭利平支付赵成义鉴定费9400元于法有据，本院予以确认。故彭利平认为一审法院认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，经本院查阅一审卷宗，一审法院已按照民事诉讼法的相关规定向彭利平送达了开庭传票、起诉状副本及举证通知书，送达程序合法。鉴定程序亦无不当。上诉人彭利平认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，彭利平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3074元，由彭利平负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 剑审 判 员 窦 双审 判 员 赵瑞辰 二〇一九年十二月九日法官助理 徐佳妮书 记 员 张 尧