江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4056号 上诉人（原审被告）：余房添，男，1982年1月11日生，汉族，住定南县。 委托诉讼代理人：钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权代理。 委托诉讼代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：黄来华，男，1974年12月7日生，汉族，住定南县。 委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人余房添因与被上诉人黄来华民间借贷纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余房添上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判上诉人不承担350000元的还款义务，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，证据不足。一审法院仅以余房添和黄来华签订了一份抵押合同及有在场人签字就认定了黄来华有向余房添出借35万元款项的事实。因民间借贷法律关系成立需符合形式要件和实质要件，借贷合同的成立，不仅需要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。一审法院对履行支付情况偏听黄来华一面之词，在黄来华未提交转账凭证的情况下，既没查明资金来源的事实，也未查明黄来华的经济能力。黄来华既没有取款凭证，也没有提供35万元系在他人手中转借的凭证。一审法院采信的证据证明效力不足。证人廖某在陈述双方签订抵押合同时的时间、与黄来华相遇的地点、当时交付的过程、是否清点欠款均与黄来华陈述不相符，且黄来华在第一次庭审时未申请到证人出庭作证，加之与黄来华存在亲戚的利害关系，其证词不能采信。黄来华提交的抵押合同不具备法律效力，余房添购买的山地一块股权多少并未表述，其股权也未在工商部门进行登记，并不具备抵押物办理抵押登记的效力。抵押合同是建立在债权债务合法成立的情况下形成的附合同，也仅仅是形成抵押的条款而已，但本案中黄来华针对债务成立主合同凭证如借条、欠条、借款合同都举证不了，黄来华仅能提供抵押合同不符合常理，且抵押合同出现借款利率5%，违反法律规定，也明显不符合社会正常借款的利率。只有一个可能，就是该笔债务并不是当时产生，是因赌博所产生的欠款才可以高利的形式约定。黄来华提交的通话录音来源不合法，通话当中未有双方的身份表述，通话内容条理不清晰，通话中黄来华多次出现“我同伴讲了、我同伴不同意、他的意思差太远了、你说你这样搞得去、他都不同意”，这些话语足以证明黄来华索要的款项并不是黄来华的权利，也未特别指明所催取的就是30万元，且通话中余房添也多次提出“这个是这里产生的”，明确表示是因赌博产生的，并未明确表示还多少，这与余房添当庭的陈述相符合。第一次庭审时余房添未亲自辨别录音内容，也并未认可，该录音来源并不符合证据的“三性”。3、黄来华的诉讼超过诉讼时效，其诉讼不应受到法律保护。根据法律规定，黄来华仅能适用二年诉讼时效，至2019年5月31日提起诉讼，已经严重超过法定的诉讼时效。黄来华的录音也超过时效，余房添既未在当庭作出同意履行具体金额债务的表示，亦多次对债务的真实性、合法性提出异议，一审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》认定余房添同意履行债务，进而作出的一审判决明显错误。 黄来华辩称：1、余房添的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回；2、关于余房添与黄来华之间的借贷关系。黄来华提供了一份抵押合同证明余房添与黄来华之间达成了借款合意，且向法庭申请了在场人廖某出庭作证，廖某能够证明余房添已经收取黄来华30万元现金借款。在黄来华提供的手机录音证据中，余房添多次陈述收到了30万元借款及愿意承担5万元利息，能够证明余房添尚未归还黄来华借款的事实，而且几份证据之间能够相互印证，足以证明余房添与黄来华之间的借贷合同已经生效；3、关于诉讼时效问题。黄来华对一审判决关于时效的认定是有异议的，但考虑到余房添缺乏履行还款的能力，故未上诉。在黄来华提供的通话录音中，黄来华明确表示“这么多年平时催你，你又没有”，余房添对黄来华的上述陈述是认可的，能够认定黄来华通过催索借款的行为引起了诉讼时效的中断，所以，余房添认为超过诉讼时效为上诉理由没有事实和法律依据。 黄来华向一审法院起诉请求：一、依法判令被告余房添在本案发生法律效力五日内归还原告借款本金计人民币300000.00元，并承担自2014年5月12日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期利息，暂计算至起诉之日的利息为369000.00元；二、本案诉讼费、保全费等由被告余房添承担。 一审法院认定事实：原告黄来华与被告余房添于2014年5月11日签订一份《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》，合同载明：“甲方：黄来华身份证：362129197412070659乙方：余房添身份证：362129198201110619乙方急需用款向甲方借人民币叁拾万元，按月息5%给付甲方，即每月壹万伍仟元的利息总款付给甲方，付息时间在每月15日之前一次性付清本息，乙方在能付清月息的情况下，最多借用9个月，到时本息一并付清，如乙方在甲方允许的时间内不能付清本息给甲方，则乙方和余传华所合伙办的定南县良富长圳坑，所买私人山地一块，位于回新村路靠左，现有面积壹仟陆佰平方米左右，现已建好房占地面积壹仟平方米左右的股权，转入甲方名下，即以后厂房的改、建、租、卖、征收由甲方与余传华协商解决，乙方不得任何理由干涉。此合同一式两份，双方各执一份，签字之日生效。甲方：黄来华乙方：余房添在场人：廖某2014年5月11日”。原告黄来华在甲方处签名捺印，被告余房添在乙方处签字捺印，廖某在在场人处签名捺印。2019年5月30日，原告黄来华与被告余房添电话沟通借款归还事宜，被告余房添在电话中多次表示愿意归还借款本金30万元、支付5万元利息。 一审法院认为,本案的争议焦点为：一、原、被告之间的借贷关系是否有效成立；二、本案的诉讼是否超过诉讼时效； 一、关于原、被告之间的借贷关系是否有效成立的问题。一审法院认为，自然人借贷合同是一种实践性合同，借贷关系成立生效的要件必须满足2个条件：一是需要借款人与出借人双方达成借贷的合意，二是需要出借人支付借款，借款人领取借款的实践行为。二者条件同时满足了，双方之间的借贷关系成立生效，出借人才能依据借款关系向借款人主张还款；本案原告提交的《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》可以证明原、被告之间达成了借款的合意；原告提交的手机通话录音证据中，在原告要求被告还款时，被告表示“本钱都那个，35万元，包括利息哇”、“利息就这样来，付5万元利息，你也知道我的苦”、“现在不就是这个意思，还清给你，还付你5万利息……”；据此可以证明被告尚未归还原告借款的事实；综合两份证据证明的内容可以认定本案原、被告之间的民间借贷法律关系有效成立。被告余房添辩称该笔借款债务系赌债和没有实际支付出借资金的抗辩意见，因缺乏证据支持，一审法院不予采信。被告逾期还款的行为构成了违约，依法应承担违约责任。 二、关于本案的诉讼是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定的本意是指超过诉讼时效期间，当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的行为，视为当事人双方就原债务的履行达成新的还款协议的，应受法律保护，其法律效果亦只及于当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的部分债务，对于未同意履行的部分义务人仍享有诉讼时效抗辩权。本案中，原、被告在《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》中约定的还款期限为2015年2月11日，原告请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，即到2017年2月12日诉讼时效届满，原告到2019年6月4日才向法院起诉，从时间上看原告的起诉已过诉讼时效。诉讼时效期间届满后，原告黄来华于2019年5月30日向被告余房添催收借款时，被告余房添作出同意还清借款本息35万元（本金30万元，利息5万元）的意思表示，根据上述司法解释规定，被告作出了同意归还35万元借款本息的意思表示意味着放弃了该35万元借款本息的诉讼时效抗辩权，但并不能据此认定被告余房添放弃全部借款债务的诉讼时效抗辩权，被告余房添仍可就余下的借款债务行使诉讼时效抗辩权，据此，对于原告黄来华要求被告余房添归还借款本金人民币300000元，并承担自2014年5月12日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期利息的诉讼请求，一审法院在归还原告借款本金300000元及支付利息50000元的范围内予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告余房添应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告黄来华借款本金300000元及支付利息50000元；二、驳回原告黄来华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5245元，财产保全申请费3870元，共计9115元，由原告黄来华负担4557.5元，被告余房添负担4557.5元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、黄来华是否实际向余房添支付借款；2、本案诉讼是否超过诉讼时效。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人2014年5月11日签订的《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》，性质上是借款及抵押合同。该合同对借款本息、借款期限、违约责任等进行了约定。黄来华一审提交的2019年5月30日双方当事人通话电话录音，时长近八分钟，余房添是通话主叫，内容清晰完整，依法应予采信。在通话中，余房添认可借款债务为35万元包括利息在内。黄来华一审申请证人廖某出庭作证，证明黄来华已借给余房添30万元的事实。廖某与黄来华虽然存在亲戚关系，但廖某在本案中的证言不是孤证，它与抵押合同、电话录音等证据共同形成完整证据链，证明黄来华、余房添之间存在30万元借款的民间借贷法律关系，黄来华实际出借了30万元给余房添。余房添抗辩案涉款项是因赌博所产生的欠款，属于赌债，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。余房添在2019年5月30日的通话中作出同意归还黄来华借款35万元（含利息5万元）的意思表示，使自然债务恢复为完全债务，余房添放弃了案涉债务的诉讼时效抗辩权。一审法院依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，支持黄来华的诉讼请求，并无不妥。余房添以超过诉讼时效为由要求驳回黄来华30万元借款的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，余房添的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人余房添承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 军 审 判 员  彭伟明 审 判 员  肖利民 二〇一九年十二月二十五日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  欧阳群