贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0112民初3765号原告：陈奎燚，男，1981年7月2日出生，布依族，住贵州省水城县。被告：王世明，男，1961年9月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被告：王德大，男，1979年9月3日出生，布依族，住贵州省云岩区。原告陈奎燚与被告王世明、王德大合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈奎燚，被告王世明、王德大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈奎燚向本院提出诉讼请求：1．判决被告王世明、王德大连带向原告支付出资款100000元及资金占用费22000元，借款50000元及资金占用费12000元，咨询费20000元及资金占用费4800元，共计208800元；2．案件受理费由被告负担。事实和理由：2018年8月13日，原告陈奎燚与被告王世明、王德大签订《协议书》，原告作为甲方，被告王世明作为乙方，被告王德大作为连带保证责任人，对遵义市正安县春回酒店一号护坡进行施工，约定“该工程由甲方出资100000元，乙方进行施工，乙方以工程款利润的50%作为甲方报酬，春晖酒店支付工程款时，甲方有权扣除已经出资的100000元，如果春晖酒店自协议签订之日起两个月内无法支付工程款，乙方应当在该期限届满次日偿还甲方100000元的出资。同时，乙方向甲方借款50000元，自协议签订之日起一个月内偿还甲方，并且支付20000元咨询费。王德大对上述款项承担连带保证责任。后还款期限届至，王世明拒不支付上述款项，保证人王德大亦不履行保证责任，原告多次与被告协商未果，现诉请法院依法判决。被告王世明辩称，我本来不认识原告，是王德大介绍我认识的，认识了以后他说要来投资搞工程，然后就和我一起搞了贵州春晖国际大酒店边坡工程。原告和春晖房开签订了施工合同，口头协议约定由原告出资，口头约定利润给原告百分之五十。之后原告出资了大约100000元，后面原告说不搞这项工程了，我就接手继续做这项工程。2018年8月13日，我们三方签订了协议书，确定了原告的出资款，后来因为施工资金紧张，原告就主动说再借50000元给我，并要求还的时候需要还20000元的利息，加起来70000元，对于20000元的利息协议上写的是咨询费用，工程上的事情原告根本不懂，不存在咨询的问题。和房开公司约定的工程到目前还没有做完，合伙期间及我单独施工期间都只做了价值四十多不到五十万的工程量,还有大概三十多万的工程量没做，现在停工了，停工是因为房开公司的原因，不是我们主观上想停工。合同是原告签订的，虽然我认可原告出资100000元，但房开公司还没有结算，我也没资格和公司结算，所以没办法还这笔钱，需要由原告去结算这笔款项，我拿到钱后才能还给原告，包括我施工的这部分都要由原告去结算。对于原告出资的100000元，我们双方没有约定利息，包括口头上的约定是给咨询费，但实际上是利息。对于原告主张的50000元借款，我从王德大手上得到的只有44000元。被告王德大辩称，我一开始也不认识原告，是通过案外人曹忠良介绍认识的，然后就把原告介绍给王世明认识，王世明和原告自行对接要做工程，在做的过程中原告也经常给我打电话说工程的情况，但原告与王世明之间的约定具体我是不清楚的，春晖地产是王世明的关系，他邀请我和他一起做这个工程，但是我对施工不感兴趣，所以介绍曹忠良，曹忠良又带上原告和王世明见面认识商量。对于原告诉请的208800元，我认为我具有连带责任的仅仅为其中的45000元，这些都是基于对朋友情谊的仗义，我没有参与原告与王世明之间的任何经济利益。由于案涉工程发包方不能按照合同约定支付工程款，由于原告自身原因不想做了，就和王世明商量由王世明接着做，由于不相信王世明，就拉上我签了三方协议书，我出于朋友道义就答应了，之后原告转了45000元给我，其中原告说5000元用于风暴机的费用，由他支付，然后我就分批转账44000元给王世明和曹忠良。本院经审理认定事实如下：2018年7月1日，贵州春晖房地产开发有限公司（以下简称春晖房开公司）作为发包方（甲方）与陈奎燚作为承包方（乙方）签订了《贵州春晖国际大酒店及购物中心项目边坡工程施工合同》（以下简称边坡施工合同），合同约定，经甲乙双方协商一致，就贵州春晖国际大酒店及购物中心边坡工程（以下简称边坡工程）施工事宜达成如下协议，工程名称：贵州春晖国际大酒店及商业中心1#商业裙楼段边坡支护工程；工程地点：贵州遵义正安县；开竣工日期：2018年7月1日进场开工，计划2018年8月8日工程施工完毕；工程质量标准：承包人所有施工项目需满足相关国家和地方现行规范、标准要求，并验收合格；承包方式与价款：包工包料、机械设备、质量、安全生产等包干方式；采用固定综合单价包干：锚索310元/平，格构梁12000元/立方米，挂网喷浆90元/平方米；合同第七条约定，乙方的施工现场负责人为王世明，对现场工程进度、质量、安全生产、文明施工、合同履行等全面负责。乙方不得以任何形式将所承担的工程项目再进行非法分包转包，一经发现，甲方有权立即终止合同，并处罚合同暂定总价款10%的赔偿金，乙方无权提出异议；工程的结算价款为：1.第一次付款：边坡工程施工完成初验合格后7个工作日内，支付乙方结算总款的70%；2.第二次付款后：竣工验收（含资料）合格后7个工作日内，支付结算总款的95%；3.第三次付款：自竣工验收合格之日起，满两年后无质量问题，一次性全额支付5%的工程质量保证金。2018年8月13日，陈奎燚（甲方）与王世明（乙方）、王德大（保证人）签订了《协议书》，就原告承包的边坡工程施工事宜达成以下协议：“一、该工程由甲方出资，共出资拾万元，今后不再出资，甲方有权监督乙方施工成本，乙方负责施工，且承担所有风险责任。二、乙方以该工程利润的50%作为甲方的报酬。三、甲方已出资拾万元整，春晖酒店支付施工工程款给甲方时，甲方有权优先扣除已出资的拾万元，如果春晖酒店自本协议签订之日起两个月内无法支付工程款，乙方应当在该期限届满次日偿还甲方上述出资。四、乙方现向甲方借款伍万元，该协议签订之日起一个月内偿还甲方，且向甲方支付两万元咨询费用。五、保证人对甲方的出资、乙方向甲方所借款项以及咨询费承担连带保证责任。”。原、被告在《协议书》上签字捺印进行了确认。另查明，2018年8月18日，陈奎燚通过手机银行向被告王德大转款45000元，王德大将其中的44000元交付给了王世明。本案审理中，原、被告共同确认了陈奎燚确实为了边坡工程出资了100000元款项，王世明亦承认了向陈奎燚借款的事实，但表示其仅从王德大处得到44000元借款。还查明，案涉边坡工程至今未完工，春晖房开公司至今未向陈奎燚支付工程款。本院认为，本案的争议焦点为：1．陈奎燚为边坡工程出资的100000元是否应当由王世明返还；2．陈奎燚诉请的借款50000元、咨询费20000元如何认定；3．陈奎燚诉请的资金占用费如何计算；4．王德大在本案中是否应当承担保证责任。本案中，陈奎燚与王世明就案涉边坡工程项目进行施工时没有签订书面合伙协议，但双方进行了口头约定，在施工过程中，原、被告三方于2018年8月13日签订了《协议书》，确认陈奎燚出资金额为100000元，并由王世明负责施工，同时陈奎燚与王世明就双方之间如何分配利润进行了约定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，陈奎燚与王世明之间的行为符合个人合伙的法律特征，由于双方在合伙过程中产生纠纷，故本案的案由应确定为合伙协议纠纷。就陈奎燚为边坡工程出资的100000元是否应由王世明返还的问题。陈奎燚、王世明在《协议书》中对出资款的返还进行了约定，亦即在签订该协议书两个月内春晖房开公司未支付工程款给陈奎燚的情况下，王世明应在该两个月的期限届满次日偿还陈奎燚出资100000元。王世明对陈奎燚诉请其返还100000元出资款并未提出异议，仅表示要从春晖房开公司拿到款项后才能返还给陈奎燚，故王世明自愿返还该款的行为应从其自愿。本院认为，虽然春晖房开公司向陈奎燚支付工程款是不确定发生的事情，符合附条件的民事法律行为的特征，但陈奎燚、王世明双方对返还100000元的事实并无异议，因此，前述约定并非是返还案涉100000元附条件，而是就返还该100000元所附的履行期限，也就是对还款期限进行的约定。由于期限届满后王世明一直未将借款偿还给陈奎燚，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，陈奎燚诉请王世明返还出资款100000元，本院予以支持。关于王世明返还的100000元出资款是否应当支付资金占用费的请求。庭审中，陈奎燚表示其主张的100000元出资款的资金占用费22000元系扣除两个月还款期限后按月利率2%从2018年10月13日计算至2019年9月13日。本院认为，陈奎燚、王世明之间实质是个人合伙关系，双方理应对合伙事务共同经营、共同管理，合伙投入的财产及合伙累积的财产等均归双方共有，由于《协议书》并未明确约定陈奎燚退伙，而关于出资款的返还是双方自愿约定，且王世明亦同意返还该款，本院从其自愿，但双方就返还出资款100000元并未约定是否需要支付资金占用费，故陈奎燚要求王世明支付出资款100000元的资金占用费，本院不予支持。关于陈奎燚诉请的借款50000元如何认定的问题。对于陈奎燚诉请的借款50000元，原、被告双方对借款事实并无争议，但原告仅提供了转账给王德大45000元的凭证，余款5000元没有提供相应的证据予以证明，故应认定借款本金为45000元。而本案中，王德大收到陈奎燚提供的45000元借款后，仅将其中的44000元交付给了王世明，王世明亦认可从王德大处得到了该44000元，故本院认定王世明实际尚欠陈奎燚借款本金为44000元，至于差额1000元，应由陈奎燚与王德大另行处理。因该笔44000元借款系因陈奎燚与王世明合伙期间产生，为减少当事人诉累，故在本案中一并处理，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，现陈奎燚诉请王世明返还借款本金50000元，本院支持44000元。对于陈奎燚诉请的借款资金占用费如何计算的问题。庭审中，陈奎燚表示其主张的借款资金占用费系从2018年9月13日计算至2019年9月13日，系按月利率2%计算。本院认为，原、被告约定借款期限为一个月，即2018年8月13日至同年9月12日，但就借款是否需要支付利息没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。……”、第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未预定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。……”规定，陈奎燚主张借款按月利率2%计算资金占用费于法无据，但其主张的资金占用费应按年利率6%计算，因案涉借款的借款期限为2018年8月13日起至同年9月12日，现陈奎燚主张王世明支付2018年9月13日至2019年9月13日共计一年的资金占用费，本院予以支持。故借款44000元的资金占用费应以借款本金44000元为计算基数，并从逾期还款之日2018年9月13日起计算至2019年9月13日，该期间资金占用费为44000元×年利率6%×1年=2640元。对于陈奎燚诉请的咨询费20000元及其资金占用费4800元。虽然《协议书》中对咨询费有明确约定，但陈奎燚没有提供相应的证据证明其确实向被告提供了咨询服务，也没有提交证据证实该咨询费已经实际产生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，其应承担举证不能的法律后果，本院对其该项请求不予支持。关于王德大在本案中是否应当承担保证责任的问题。王德大作为保证人在《协议书》保证人签名处签名捺印，该《协议书》中约定王德大对陈奎燚的出资、王世明的借款等款项承担连带保证责任，故王德大与陈奎燚之间已经形成了保证合同关系。由于《协议书》中对王德大的保证方式及保证担保的范围进行了约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，王德大理应对出资款、借款的返还承担连带清偿责任。但由于原、被告三方在《协议书》中未明确约定王德大的保证期间，故陈奎燚要求王德大承担连带保证责任，其应在债务履行期届满之日起六个月内要求保证人王德大承担保证责任。本案中，根据三方约定，出资款100000元的返还期限为2018年10月13日，王德大的保证期间为2018年10月13日起计算六个月，陈奎燚于2019年9月19日向本院提交起诉状主张权利，已经超过了王德大的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，王德大对出资款返还的保证责任免除，故陈奎燚诉请王德大对出资款的返还承担连带清偿责任，本院不予支持。对于王德大是否应当对借款及其资金占用费承担连带清偿责任的问题，案涉借款的借款期限为一个月，王德大的保证期间为2018年9月13日起计算六个月，根据前述规定，陈奎燚提起本次诉讼时已经超过王德大的保证期间，王德大的保证责任免除，但王德大在答辩时自认其应当承担连带清偿责任的仅为借款，本院应从其自愿，故王德大应对案涉借款及其资金占用费承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告王世明于本判决生效之日起十日内返还原告陈奎燚出资款人民币100000元；二、被告王世明于本判决生效之日起十日内偿还原告陈奎燚借款本金44000元，并支付2018年9月13日至2019年9月13日期间的资金占用费2640元；三、被告王德大对上述第二项确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告陈奎燚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2216元，由原告陈奎燚负担660元，被告王世明负担1556元（被告王德大对其的495元承担连带清偿责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  梁国辉二〇一九年十二月二十日书记员  王礼斌