湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8524号上诉人（原审原告）：苏桴，男，1968年5月25日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张杰，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市新泓信房地产开发有限公司，住所地郴州市五岭广场（雄森时代广场）1424号。法定代表人：刘丰科。委托诉讼代理人：赵明，上海淳华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省新经济投资有限公司，住所地长沙市开福区黄兴中路101号万代大厦15楼。法定代表人：赵泉清。委托诉讼代理人：汪汝春，女，1977年２月8日出生，汉族，住长沙市开福区，系该公司员工。上诉人苏桴因与被上诉人郴州市新泓信房地产开发有限公司（以下简称新泓信公司）、湖南省新经济投资有限公司（以下简称新经济公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。苏桴上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人新泓信公司应对被上诉人新经济公司的债务承担连带担保责任。(一)一审法院认为《郴州市新泓信房地产开发有限公司保证与承诺》（以下简称《保证与承诺》）出具存疑的情形下,不能认定双方达成了合意。其主要的理由为上诉人对于是否能接触与使用新泓信公司公章的陈述前后不一致，《保证与承诺》来历无法明确说明及被上诉人均否认出具了该承诺。但一审法院的以上理由明显与查明的情况不符。1、即便认定《保证与承诺》系2016年上半年形成，上诉人在一审时明确表示其在新泓信公司任职时并不能接触到公司公章。2、上诉人对于《保证与承诺》的来历已明确说明。3、湖大司法鉴定中心对于印章形成时间的鉴定意见存在瑕疵，不能作为定案依据。4、被上诉人新泓信公司具有利害关系，为逃避责任而否认该事实不能成为法院判决其不承担责任的理由。(二)在印章真实的情况下，被上诉人新泓信公司并无充足的证据证明《保证与承诺》系由上诉人私自加盖。1、新泓信公司并未提供由上诉人签字并加盖公章的合同来印证上诉人能接触使用其公章的主张。2、即便认可司法鉴定意见，在《保证与承诺》上的公章确系新泓信公司公章且新泓信公司并未提供任何其他证据证明印章系上诉人私刻的情形下，上诉人所出具的《保证与承诺》属于优势证据，应当被采信作为定案依据。(三)一审法院以《公司法》第十六条第二款为由认为新泓信公司不需承担连带担保责任系适用法律错误。1、即便新泓信公司内部违反《公司法》第十六条的规定，亦不影响《保证与承诺》的效力。2、即便因违反《公司法》第十六条的规定《保证与承诺》无效，根据《担保法解释》的规定，新泓信公司亦应承担责任。二、一审法院认定借款本金为3878509.25元错误，应为4218509.25元。三、一审法院未支持上诉人关于律师费的诉请于法无据。新经济公司辩称：1、一审认定的本金我方无异议，后面的34万元我方和上诉人已经对账，不应在本案中增加，还款中也归还了这笔34万元。2、关于律师费的问题，请求二审法院依法判决。新泓信公司辩称：我方与上诉人之间不存在真实合法的保证关系。上诉人自认其在2016年春节过后去我公司担任股东代表和副总，而在庭审中其明确承认不排除有接触公章的机会，因此上诉人有单独接触公章的机会，司法鉴定意见加盖公章时间是2016年，盖章时就是上诉人在我公司担任高级管理人员，有机会单独使用公章，另外上诉人为掩盖这一事实，多次向法庭做矛盾的陈述，一审法院2018年6月6日同一天的笔录中上诉人的陈述自相矛盾。仅凭鉴定结论盖章时间是虚假的。对此上诉人口头上提出异议，但是上诉人不申请重新鉴定。另外从表面形式来看，不符合常理，公章加盖在空白处，违背交易习惯。对上诉人上诉提到的，上诉人2018年6月6日笔录中否认了单独接触公章，但是开庭的时候是承认的，在辩论时上诉人又不承认可以单独接触公章。另外我方虽然在《保证与承诺》上加盖了公章，结合本案实际情况，即使在2016年6月，在该份承诺上加盖了我公司公章，也是上诉人利用职务之便私自加盖。上诉人作为我公司副总和股东代表，为自己提供担保，要经过股东大会决议，但是完全没有。最后对上诉状提到的连带责任问题，本案中上诉人有过错，是违法取得的该份保函。本案借款时间2011年至2013年6月8日，而本案的保函形成时间在此之后，保函与上诉人借款没有因果关系，况且我公司没有任何过错，我方认为一审判决认定事实清楚，请求维持原判。苏桴向一审法院起诉请求：1、新经济公司偿还借款本金4232311元；2、新经济公司偿还从借款之日起至实际偿还之日止按月息3%的利息（截止2017年4月，欠息4717945元）；3、新经济公司承担律师费用358000元(8950256元×0.04)及本案全部诉讼费用；4、新泓信公司对新经济公司的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2011年11月16日至2013年6月8日期间，苏桴先后分22次向新经济公司转账支付共计5030000元。2013年6月10日，苏桴（甲方）与新经济公司（乙方）签订《借款协议》，载明：“乙方2011年11月起频繁向甲方借款用于支付银行利息等经营周转（含湖南泓信园林景观工程有限公司2011.12.12借入100万），因每次借款都属3至90天的临时借款，故未一一及时形成书面协议。现因有的借款本息久拖未还，已还款中有时先还本，有时先还息，利率也经常变化等造成异议。为明确相关事宜，双方特对借款共同确认并一致协议如下：1、至2013年6月10日，乙方确认借入甲方本金总计为人民币伍佰零叁万元整（￥5030000.00元），尚欠息人民币柒拾伍万元整(￥750000.00元)。除此之外，确认双方其他资金收付往来都为工资、奖金、报销及甲方代乙方过账、代付款等，不属双方借还款产生的债权债务范畴。任何原因下前述确认不可撤销，双方对上述事宜再无争议也不得再提出异议。2、借期、金额和利率约定（见附件《湖南省新经济投资有限公司向苏桴借款明细》）。借款自借入日起计息，每月按先息后本原则偿还。3、乙方承诺在2013年10月9日前偿还所有借款本息。如到期未全部偿还，双方重新确认并由乙方提供甲方认可的资产抵押或其他担保”。该《借款协议》所附《湖南省新经济投资有限公司向苏桴借款明细》对共计22笔、总额为5030000元款项的每笔借款时间、借款金额进行了记载，每笔借款月利率均载明为3.00%。2013年10月9日，苏桴（甲方）、新经济公司（乙方）签订《债权债务确认书》载明：“2013年6月10日，双方签订了借款协议，确认借款本金为人民币503万元整，月利率3%、借款期四个月，现到期因乙方只部分付息，本金未还，在原协议基础上，现双方一致就相关事宜进一步确认如下：1、至2013年10月9日，确认乙方借入本金为人民币伍佰零叁万元，尚欠息伍拾万元。借款自2013年10月10日起重新计期计息，月利率调减为2.5%，每月如未按期付息，乙方每日按应付本息的0.3‰支付违约金。本确认书甲方签字、乙方盖章起生效。2、乙方保证该借款用于合法经营。借款期限不超过三年(最长至2016年10月9日止)，乙方按先息后本原则争取提前偿还。3、乙方长沙市新泓信房地产开发有限公司、新泓信公司同意为该借款及后续乙方向甲方可能的新增借款（还款期不超过本确认书约定的最长还款日）提供连带责任保证担保（另行出具担保承诺书）。借款本息如超过约定的最长时间未清偿，由担保人对本息、违约金及甲方为实现债权支付的所有费用（含律师费用等）等无条件承担连带清偿责任和违约责任”。新经济公司曾在本案一审审理过程中，对苏桴提供的上述《借款协议》、《债权债务确认书》提出异议，并申请对印章真伪、加盖时间、形成时间等进行鉴定。但其后，新经济公司又撤回了鉴定申请，并在一审庭审中对借款事实予以认可。上述《借款协议》、《债权债务确认书》签订后，新经济公司向苏桴归还了部分款项。剩余借款本息未能归还，酿成纠纷，苏桴于2017年5月12日诉至一审法院。一审庭审中，苏桴提供《借款与归还本息表》一份，认可新经济公司如下还款：2012年11月13日还款385000元，2013年9月30日还款800000元，2013年10月24日还款210000元，2013年12月3日还款200000元、70000元，2013年12月16日还款800000元，2014年1月22日还款300000元，2014年1月23日还款500000元，2014年6月24日还款100000元，2014年7月1日还款50000元，2014年7月29日还款30000元，2015年5月22日还款50000元，2015年5月27日还款50000元，2015年11月3日还款200000元，2016年1月27日还款50000元，2016年2月4日还款20000元，2016年10月21日还款45000元。合计还款3860000元。该《借款与归还本息表》还显示：除苏桴主张的22笔借款外，苏桴与新经济公司在2014年6月20日还有一笔340000元的款项往来，新经济公司对此予以认可。另查明，新泓信公司于2010年1月15日成立，2013年度，新泓信公司的股东为新经济公司与袁健，出资额分别为5320万元、1680万元。2014年5月8日，新泓信公司的股东变更为新经济公司、豫商集团有限公司、袁健，法定代表人由赵泉清变更为韩世元；2014年5月19日，股东变更为豫商集团有限公司、袁健、江学强；2015年7月31日，股东变更为上海豫商置业集团有限公司、袁健、江学强；2016年5月5日，股东变更为上海星葛贸易有限公司、袁健、江学强；2019年1月11日，法定代表人由韩世元变更为刘丰科。2017年5月12日，苏桴与湖南亚元律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定：湖南亚元律师事务所接受苏桴委托指派赵荣律师作为苏桴与新经济公司、新泓信公司民间借贷纠纷一案委托代理人；律师代理费为358000元；该费在签订合同后本案的一审开庭之前支付完毕。为此湖南亚元律师事务所向苏桴出具了收款收据。2017年10月12日，苏桴先后通过中国建设银行、中国光大银行账户向赵荣律师转账180000元、178000元。本案在审理过程中，（一）新经济公司当庭陈述，苏桴在2009年左右到2015年期间在新经济公司担任集团副总裁兼管财务，在2015年上半年调至新泓信公司处工作。新泓信公司陈述，2015年上半年到2016年年底，苏桴在其公司担任副总。苏桴则陈述，其以前系在新经济公司工作，但新经济公司在向苏桴借款后，新经济公司指派苏桴到新泓信公司上班，苏桴系以新经济公司股东代表的身份于2016年春节后到新泓信公司任职股东代表、副总经理。（二）苏桴提供《保证与承诺》一份，载明：“苏桴先生：2013年10月9日，湖南省新经济投资有限公司与贵方签订了《债权债务确认书》，确认向贵方借款503万元（本金）、月利率2.5%，借款最长3年。我司已知晓并完全理解该确认书全部条款内容，为此我司特向贵方承诺与保证如下：1、同意该《债权债务确认书》中乙方向甲方的借款（含后续不超过2016年10月9日前归还的新增借款）本金及对应的利息（含欠息）、违约金偿付及贵方为实现债权所支付的所有费用（含律师费用等）等提供连带责任保证担保。保证期间为债务人债务最长履行期（2016年10月9日止）届满之日起两年。2、如湖南省新经济投资有限公司在确认书中约定的最长还款期限内（2016年10月9日前）未能完整履约，我司承诺对上述担保范围内的债务和费用无条件承担连带清偿责任及承担相应的违约责任”。该《保证与承诺》落款处“保证与承诺人：”右侧加盖有新泓信公司印章，落款时间为“2013年10月14日”。新泓信公司对该份《保证与承诺》提出异议，认为《保证与承诺》上，新泓信公司的公章加盖没有压字，苏桴系新泓信公司副总经理，有权单独使用公章，并经常带公章出去负责业务；且从《中华人民共和国公司法》的角度上来讲，金额如此之大的保证，需要经过股东会的讨论。在2018年6月1日本案庭审中，苏桴对新泓信公司提出的苏桴有权单独使用公章并经常带公章出去负责业务意见作出回应，认可有这个情况，并在该次庭审辩论时陈述，苏桴在新泓信公司任职，不排除苏桴有接触公章的机会，但苏桴只是负责财务，应当推定苏桴不能自己使用公章，应由新泓信公司举证说明系私自加盖公章，苏桴只有法定的使用公章行为，如出现偷盖系新泓信公司问题。在2018年6月10日一审法院对苏桴及新经济公司法定代表人赵泉清进行询问时，苏桴表示，其在新泓信公司任职期间，主管开发以及政府联络工作，无法接触和使用新泓信公司公章。否认了其在2018年6月1日庭审中的意见。苏桴还陈述，《保证与承诺》是2014年过年时即元月份左右签订，章也是同时间加盖，系先走报告，在出差时带到新泓信公司办理。但在询问结束前，苏桴又确认该《保证与承诺》系2013年10月14日出具。对于《保证与承诺》系由谁交予苏桴的问题，一审法院两次询问苏桴，但苏桴均未做出明确回答。新经济公司法定代表人赵泉清则在该次询问中陈述，当时其系新泓信公司法定代表人，苏桴、新经济公司、新泓信公司对担保事宜并未进行商量，其没有授权及通知新泓信公司给苏桴进行担保，也未在《保证与承诺》上签字，对担保不予认可。因苏桴与新泓信公司就《保证与承诺》的出具问题存在争议。为此，新泓信公司向一审法院提出鉴定申请，要求对上述《保证与承诺》上加盖的“郴州市新泓信房地产开发有限公司”印文加盖时间及加盖方式进行鉴定。一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心对新泓信公司的申请事项进行鉴定。2019年2月15日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心[2018]文鉴字第503号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标注时间为“2013年10月14日”的《保证与承诺》上“郴州市新泓信房地产开发有限公司”印文是直接盖印形成，其实际加盖时间应在2016年年中。上述《司法鉴定意见书》送达给各方当事人后，苏桴提出异议，认为：1、鉴定程序违法。本次鉴定严重超期，两份对比样本未经质证，且本次鉴定未对样本的可比性进行充分判断，检材和样本印文所使用的印泥或印油是否同类、各组成分及含量是否一致未进行鉴定；鉴定机构对于17份样本只选择其中3份材料进行比对，取样明显有问题。2、检材不具备进行印章形成时间的鉴定条件，湖南司法警官职业学院司法鉴定所曾向法院出具函件表述，发现检材印章印文保存质量欠佳，不具备印章形成时间鉴定条件，而本次鉴定机构未对检材的保存质量做客观详实的分析。3、样本的真实性、合法性均无法确定。4、鉴定方法不科学，没有采用通行的技术标准、技术规范和技术方式，没有对检材印文和样本印文是否系同一枚印章盖印形成进行判断。5、鉴定意见不具有客观真实性，鉴定机构在分析说明中采用主观色彩强及不确定词语进行表达，不符合鉴定意见应有的客观表述。经苏桴申请，一审法院在2019年4月11日庭审中，依法通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对苏桴提出的异议作出了解释和说明。（三）苏桴主张上述新经济公司所还款项按照先息后本的方式抵扣新经济公司所欠本息。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，新经济公司向苏桴借款，苏桴向新经济公司交付了所借款项。为此，苏桴提供了《借款协议》、《债权债务确认书》、DCC个人活期明细账查询、银行历史明细清单等进行佐证。新经济公司虽曾对苏桴提交的《借款协议》、《债权债务确认书》提出异议，但其未就该异议提供证据予以证实，且在本案审理过程中新经济公司撤回了对《借款协议》、《债权债务确认书》鉴定申请，并对借款事实予以认可，故苏桴、新经济公司签订的《借款协议》、《债权债务确认书》是双方当事人真实意思表示，合法有效。新经济公司未能依照《债权债务确认书》的约定及时归还借款，已构成违约，应当承担违约责任。关于新经济公司应当归还苏桴的借款本息问题。根据苏桴与新经济公司签订的《债权债务确认书》载明，双方在2013年10月9日，对于苏桴在本案中主张的22笔借款本息进行了结算，截止2013年10月9日，新经济公司尚欠苏桴借款本金5030000元、利息500000元，同时双方约定借款自2013年10月10日起重新计期计息，月利率调减为2.5%。虽然苏桴与新经济公司均陈述，在2014年6月20日双方还有一笔340000元的款项往来，但该笔款项并不在苏桴诉讼请求的范畴内，故一审法院认定苏桴与新经济公司在本案中借款本金为5030000元。根据苏桴提供的《借款与归还本息表》显示，2013年10月9日以后，新经济公司分别于2013年10月24日还款210000元，2013年12月3日还款200000元、70000元，2013年12月16日还款800000元，2014年1月22日还款300000元，2014年1月23日还款500000元，2014年6月24日还款100000元，2014年7月1日还款50000元，2014年7月29日还款30000元，2015年5月22日还款50000元，2015年5月27日还款50000元，2015年11月3日还款200000元，2016年1月27日还款50000元，2016年2月4日还款20000元，2016年10月21日还款45000元。因双方无书面对账材料，而新经济公司亦未能提供证据对苏桴提出的上述款项还款时间、金额予以反驳。故一审法院对上述2013年10月9日以后新经济公司所还款项的还款时间与金额，予以确定。上述款项共15笔，总计金额为2675000元。因苏桴与新经济公司在《借款协议》中约定，还款按照先息后本原则偿还，经核算，上述2013年10月9日后的已偿还款项按照月利率2.5%计算利息先行扣除后再抵扣本金，截止2014年7月26日，可抵扣本金1151490.75元以及按月利率2.5%标准计算的利息，尚余295.24元(详见附1：本金、利息计算表)，新经济公司尚欠苏桴借款本金3878509.25元及2014年7月27日以后的利息（295.24元在利息中抵扣）。对于2014年7月27日起尚未支付的利息，苏桴主张按照月利率3%的标准计算，超过了法律规定利率限度，应当按照月利率2%的标准进行计算。故新经济公司应偿还苏桴借款本金3878509.25元，并以3878509.25元为基数，按月利率2%的标准，自2014年7月27日计算至借款实际偿还之日止，剩余295.24元在应付利息中予以抵扣。对苏桴主张中超出部分，一审法院不予支持。关于湖南大学司法鉴定中心作出的湖大司鉴中心[2018]文鉴字第503号《司法鉴定意见书》能否采信问题。该《司法鉴定意见书》系经各方同意并由法院委托鉴定机构作出，表明当事人均有借助专家证人的意见对争议问题进行判断的意思表示；鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，且鉴定人员出庭接受了当事人的询问，鉴定程序合法；一审法院组织各方就鉴定材料进行了质证，并针对比对材料真伪问题向双方进行释明，苏桴、新经济公司、新泓信公司均同意由苏桴、新经济公司、新泓信公司与鉴定机构共同去有关存放单位核实真伪。故鉴定材料具备合法性、客观性；鉴定机构采用的鉴定方法符合本案的客观实际，具有科学性。综上，涉案司法鉴定意见书鉴定程序合法，结论客观、公正，应当予以采信。苏桴虽对该《司法鉴定意见书》提出异议，但并未提供充分证据对《司法鉴定意见书》的客观性、科学性、合法性予以反驳，故苏桴提出涉案《司法鉴定意见书》不应采信的理由，无相应的事实与法律依据，一审法院不予采纳。关于新泓信公司是否应当承担连带保证责任问题。虽然《保证与承诺》加盖了新泓信公司的印章，但该份《保证与承诺》出具存疑。首先，根据苏桴本人的陈述与《司法鉴定意见书》，该份《保证与承诺》出具时间存疑；其次，根据双方当事人的陈述，在2016年年中期间，苏桴系新泓信公司股东代表、副总经理，苏桴在庭审中，先是认可其存在接触和使用新泓信公司公章可能，其后又进行否定，前后陈述不一致；再次，苏桴在一审法院询问时，对于《保证与承诺》的来历无法进行明确说明；最后，新泓信公司与其原法定代表人均否认出具了该《保证与承诺》。故在该份《保证与承诺》出具存疑的情形下，不能认定苏桴与新泓信公司就《保证与承诺》的出具达成了合意。另外，即使如苏桴所述，该份《保证与承诺》出具于2013年10月14日亦或2014年元月份。但在该时间段，新经济公司系新泓信公司股东，苏桴亦系新经济公司高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。根据上述规定，为公司股东或实际控制人提供担保，必须交由公司股东会决议，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条亦规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。苏桴作为新经济公司高级管理人员对于新经济公司、新泓信公司之间的关系应当知晓，亦应了解公司法的相关规定。现苏桴未能提供证据证明《保证与承诺》的出具通过了新泓信公司股东会决议，且《保证与承诺》上的盖章亦未得到追认，故该份《保证与承诺》对新泓信公司亦不发生效力。综上所述，苏桴主张新泓信公司对新经济公司的借款本息承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于苏桴主张的律师费问题。苏桴与新经济公司并未对律师费由新经济公司承担进行明确约定；在双方签订的《债权债务确认书》中也仅是约定由担保人对苏桴实现债权支付的所有费用（含律师费用等）无条件承担连带清偿责任和违约责任，故对于苏桴的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、湖南省新经济投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还苏桴借款本金3878509.25元并支付利息（以3878509.25元为基数，按月利率2%的标准，自2014年7月27日起计算至借款实际偿还之日止；在该利息中抵扣295.24元）；二、驳回苏桴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76958元，财产保全费5000元，合计81958元，由苏桴负担23942元，湖南省新经济投资有限公司负担58016元；司法鉴定费47000元，鉴定人员出庭费500元，合计47500元，由苏桴负担。本院二审期间，新经济公司、新泓信公司未提交证据。苏桴提交了证据：《长沙新泓信房地产开发有限公司保证与承诺》，拟证明：1、苏桴并未在长沙新泓信房地产开发有限公司任职，而长沙新泓信房地产开发有限公司亦根据《债权债务确认书》的约定向苏桴提供担保；2、因当时新泓信公司与长沙新泓信房地产开发有限公司均系新经济公司的控股子公司，两者按照《债权债务确认书》的约定出具《保证与承诺》，且其形式与内容与《债权债务确认书》的约定一致，相互印证，进一步证明新泓信公司出具的《保证与承诺》系其真实意思表示，其应当承担连带担保责任。新经济公司发表如下质证意见：一、对该证据的真实性有异议，不予认可，原因如下：1、该保证与承诺函无法人赵泉清签字，对外借款与担保应有法人或委托人签字；2、该证据公章的加盖：当时苏桴任新经济公司副总裁，可调动调用公司任何资源及公章等印章；3、该证据以前未提供。根据其内容与形式可见，应为同一时点出具，与新泓信公司担保鉴定结果应一致。二、对该证据的关联性有异议，合法性有异议。本院认为，苏桴在二审中提交的上述证据与本案的关联性不足，达不到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：苏桴与新经济公司签订的《借款协议》、《债权债务确认书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。苏桴向新经济公司交付了出借款项，但新经济公司未按照约定归还借款，构成违约，应承担相应的违约责任。关于新经济公司应当归还苏桴的借款本息问题，一审法院根据本案查明的借款和还款的情况依法作出了认定，并无不当，本院予以认可。苏桴上诉称一审法院认定借款本金为3878509.25元错误，应为4218509.25元；经查，虽然苏桴与新经济公司之间在2014年6月20日有一笔340000元的款项往来，但苏桴在《民事起诉状》中明确主张其出借款项为22笔共计503万元，苏桴上诉提出的2014年6月20日的340000元的款项往来并不包括在苏桴诉讼请求的22笔出借款项之内，故一审法院认定新经济公司还应向苏桴偿还借款本金3878509.25元并无错误。关于新泓信公司是否应当承担连带保证责任的问题。虽然《保证与承诺》上加盖了新泓信公司的印章，但根据本案现有证据分析，该份《保证与承诺》的出具存疑。首先，一审审理过程中，经当事人申请，一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心作出了湖大司鉴中心[2018]文鉴字第503号《司法鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，苏桴虽对该《司法鉴定意见书》提出异议，但并未提供确凿充分的证据予以证实，故上述《司法鉴定意见书》可以作为认定本案事实的依据。根据《司法鉴定意见书》的结论，《保证与承诺》上“郴州市新泓信房地产开发有限公司”印文的实际加盖时间应在2016年年中，与《保证与承诺》上打印的落款日期2013年10月14日相距甚远，故该份《保证与承诺》的出具时间明显存疑。其次，根据双方当事人的陈述，在2016年年中期间，苏桴系新泓信公司股东代表、副总经理，苏桴在庭审中，先是认可其存在接触和使用新泓信公司公章可能，其后又进行否定，前后陈述不一致。再次，苏桴在一审法院询问时，对于《保证与承诺》的来历无法进行明确说明。最后，即使该份《保证与承诺》出具于2013年10月14日，但在该时间段，新经济公司系新泓信公司股东，苏桴亦系新经济公司高级管理人员，而并非与新经济公司或新泓信公司无关的第三人，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案中，苏桴作为新经济公司高级管理人员，对于新经济公司、新泓信公司之间的关系应当知晓，但苏桴未提供证据证明《保证与承诺》的出具通过了新泓信公司股东会决议。综上，苏桴主张新泓信公司对新经济公司的债务承担连带保证责任的事实依据和法律依据不足，一审法院不予支持正确。关于苏桴主张的律师费问题。在苏桴与新经济公司签订的《债权债务确认书》中仅是约定由担保人对苏桴实现债权支付的所有费用（含律师费用等）无条件承担连带清偿责任和违约责任，但苏桴与新经济公司并未就双方之间律师费的承担进行明确约定，而且，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”一审法院对苏桴的该项诉讼请求不予支持亦正确。综上所述，苏桴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费76958元，由上诉人苏桴负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十二月二十七日书记员  范 璐