山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3795号上诉人（原审原告）：季洪章，男，1955年8月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田瑞，山东舜翔（枣庄）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐春耕，男，1977年3月30日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审被告）：徐菊雷（徐春耕之姐），女，1974年9月28日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：徐德远（徐春耕之父），男，1941年11月22日出生，汉族，住山东省枣庄市高新区。上诉人季洪章因与上诉人徐春耕、徐菊雷、被上诉人徐德远健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人季洪章及其委托诉讼代理人张艺跃、田瑞，上诉人徐春耕到庭参加诉讼。上诉人徐菊雷，被上诉人徐德远经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。季洪章上诉请求：1.依法判令被告赔偿给原告因其违法行为所造成的各项经济损失。其中：医疗费16281.31元，伙食补助金1470元，误工费5007.30元，护理费6370元，营养费1470元，鉴定费780元，交通费300元，复印费15.50元，合计：31694.12元。2.诉讼费及其他一切费用，均由被告承担。事实与理由：2018年2月14日，被告徐德远无故对原告进行辱骂，并且在此之前在修庄公共场所多次辱骂原告。这次是原告忍无可忍与被告理论，但被告反而变本加厉，之后双方身体接触。被告徐春耕赶来，5人将原告踹倒在地，拳打脚踢。被告徐菊雷匆忙赶到，拾起块砖头猛砸原告头部，后经报警。三被告才停止对原告的加害。把原告送薛城区人民医院抢救住院治疗。后虽经枣庄市公安局刑事科学技术室鉴定：构成人体轻微伤。原告至今因被砖头砸头部脑出血过多，不时头晕，神识不清。不同意此鉴定，要求合法鉴定。被告目无国法光天化日之下对原告大打出手，不仅给原告造成极大的肉体痛苦和精神创伤，也给原告经济上造成极大的损失。因此，为了维护原告的合法权益不受侵犯，故根据《民法通则》、《侵权责任法》及其他相关法律有关规定，将被告起诉至法院，恳请依法判如诉求。徐春耕辩称，1.徐春耕、徐菊雷并非无故殴打上诉人季洪章，公安机关的行政处罚决定书及卷宗材料均可证实，是因上诉人无故殴打徐德远导致的，上诉人应承担全部过错。2.一审认定徐春耕、徐菊雷承担部分责任是正确的，根据行政处罚决定书能证实上诉人在本案中存在重大过错，应减轻徐春耕、徐菊雷的赔偿责任，一审认定徐春耕、徐菊雷的赔偿比例是合理的。3.上诉人的上诉理由没有任何事实依据，公安机关已经对本案的事实和伤情进行了调查和认定，上诉人推翻原有的陈述的鉴定无任何依据，上诉人主张在本案发生前徐德远多次辱骂上诉人的情况不存在，其主张没有事实及证据。4.上诉人主张护理费、误工费、二次治疗费用无任何证据支持，上诉人已经超过法定退休年龄，不应支持误工费。上诉人主张的护理费证据不充分。上诉人二次住院产生的费用不应获得支持。请求驳回季洪章的上诉请求。徐春耕、徐菊雷上诉请求：1.撤销一审民事判决关于上诉人赔偿被上诉人季洪章误工费、护理费、第二次住院医疗费、伙食费的判决；2.改判被上诉人不存在误工费，护理费按普通农村居民计算，因第二次住院所产生医疗费、护理费、伙食费不应获得支持；3.上诉费用由被上诉人季洪章承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人季洪章存在误工费实属错误。在一审开庭时，被上诉人季洪章未提供任何证据证明其存在误工费，因被上诉人季洪章系1955年出生，发生本案时已超过法定退休年龄，在被上诉人季洪章未提交任何证据证明存在误工费的情况下，一审法院直接认定被上诉人季洪章存在误工费实属错误。二、一审法院认定护理费6370元，事实不清，证据不充分，该护理费不应获得支持。一审庭审中，被上诉人季洪章仅提供护理人员的姓名和不符合法定形式的护理费证据，其提交的证明、工资单等证据既不能证明护理人员与被上诉人是何种关系，也无法证实护理人员真实收入情况，该证据亦不符合证据的形式要求。一审法院依据该证据就认定护理费用显然是事实认定错误，该护理费用应按农村居民的收入予以认定。三、一审法院不应将被上诉人季洪章第二次住院的医疗费用计算在内，因第二次住院产生的各项费用不应获得支持。被上诉人季洪章在第一次住院后，相隔几天才去第二次住院，不排除被上诉人季洪章因其他原因去住院的可能性，并且根据被上诉人季洪章提供的第二次住院的病历记载的治疗情况与因本案造成的外伤没有任何关系，其治疗项目均是因自身疾病而支出，与上诉人的侵权没有关系。第二次住院治疗的费用应由被上诉人季洪章自行承担。并且因此第二次住院产生的住院伙食补助费、误工费、护理费不应获得支持。季洪章辩称，一审法院针对徐春耕提出的误工费、护理费、医疗费部分的认定，事实清楚，证据充分。超过退休年龄人员误工费的认定应根据当事人是否丧失劳动能力为依据，本案中季洪章并没有丧失劳动能力，因此，一审判决误工费并无不当。护理费在一审庭审中季洪章已经提交了证据予以证明。季洪章转院产生的医疗费，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件若干法律问题的解释》第19条的规定，如徐德远、徐春耕、徐菊雷对转院产生的医疗费的必要性、合理性有异议，应承担举证责任，在一审中，对方并未提出该事实，因此，一审法院认定的该部分医疗费是正确的。季洪章向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失31，694.12元（其中医疗费16，281.31元、伙食补助费1，470元、误工费5，007.31元、护理费6，370元、营养费1，470元、鉴定费780元、交通费300元、复印费15.5元）；2、诉讼费592元由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月13日上午，原告季洪章推自行车在大甘霖小学西面的路上遇到推电动车的被告徐德远，原告一直无故怀疑自己的儿子系被告徐德远之子而对徐德远怀恨在心，双方会面时，原告季洪章即用自己的自行车撞倒被告徐德远的电动车，随后原告用拳头将徐德远的鼻子和嘴打出了血。原告事后回到其在大甘霖的家中时，被告徐德远的儿子徐春耕、女儿徐菊雷事后找到原告质问，双方言语不和发生打斗，打斗中徐春耕用脚踹季洪章，将季洪章抱摔在地上，用手搧打季洪章面部，打斗中徐菊雷用砖头拍打季洪章脸部。季洪章受伤后在薛城区人民医院住院治疗26天，在市中区人民医院住院治疗23天，共支付医疗费13，895.48元，其伤情经枣庄市公安局高新区分局鉴定构成人体轻微伤。另查明，季洪章因寻衅滋事违法行为被枣庄市公安局高新区分局处以行政拘留十三日并处罚款伍佰元的行政处罚；徐春耕因殴打他人违法行为被枣庄市公安局高新区分局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚；徐菊雷因殴打他人违法行为被枣庄市公安局高新区分局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。一审法院认为，原告季洪章先寻衅滋事殴打徐德远引起事端，自身负有过错。被告徐春耕、徐菊雷在其父亲徐德远被殴打事后，应该选择向公安机关报案由公安机关对季洪章进行处罚，但是其二人基于亲情事后私力去找季洪章理论，引起打斗并在打斗中将季洪章打伤，其二人负有较大的过错。对于原告季洪章因受伤害所造成的经济损失，该院认定，由被告徐春耕、徐菊雷承担60%的民事赔偿责任，由原告季洪章自行承担40%的民事赔偿责任。被告徐德远不承担赔偿责任。原告要求因受伤害所需医疗费应该为实际支出的13，895.48元；原告要求因受伤害所需伙食补助费1，470元、护理费6，370元、营养费1，470元、鉴定费780元符合法律规定；原告虽然年过60岁，但并不影响其进行劳动获取报酬的权利，该院认定其误工费为每天100元共计4，900元；原告不能提交证据证明其要求的交通费该院对其该项要求不予支持；原告要求复印费于法无据该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告季洪章因受伤害所需医疗费13，895.48元、误工费4，900元、伙食补助费1，470元、护理费6，370元、营养费1，470元、鉴定费780元，共计28，885.48元；由被告徐春耕、徐菊雷赔偿17,331.29元；于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费592元减半后收取296元，由原告季洪章负担166元，由被告徐春耕、徐菊雷负担130元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。季洪章提交医院收费票据七张、德信专业药房连锁（枣庄）有限公司发票一张，证明季洪章除在一审法院提交的医疗费票据外，季洪章额外又支出医疗费794.48元。徐春耕质证认为，这些票据是一审判决后产生的，不认可。因上述医疗票据产生于一审判决之后，二审不予审查。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人季洪章先寻衅滋事殴打被上诉人徐德远引起事端，具有过错。上诉人徐春耕、徐菊雷在其父亲徐德远被殴打事后，本应理性处理，却私力去找上诉人季洪章理论，引起打斗并在打斗中将上诉人季洪章打伤。一审法院认定徐春耕、徐菊雷承担60%的民事赔偿责任，季洪章自行承担40%的民事赔偿责任，处理得当。一审诉讼中，上诉人季洪章已经提交了其单方委托泰安鲁新司法鉴定所对其所作的鉴定意见书作为证据使用，一审法院结合在卷其他证据，认定其主张的误工费、护理费、伙食费等损失正确。上诉人季洪章在二审中提出重新鉴定的申请，本院不予准许。虽上诉人徐春耕对上诉人季洪章主张的医疗费存有异议，但未在一审法院限定的期间申请医疗费合理性鉴定，应承担举证不能的法律责任，一审法院认定季洪章主张的医疗费，于法有据。徐菊雷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，按其撤回上诉处理。综上所述，上诉人徐菊雷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，按其撤回上诉处理。上诉人季洪章、徐春耕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。季洪章上诉的二审案件受理费593元，由上诉人季洪章负担；徐春耕、徐菊雷上诉的二审案件受理费593元，由上诉人徐春耕、徐菊雷负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇一九年十二月三十日书记员 吴 凡