河北省大名县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0425民初2582号 原告：河北津合天一阀业有限公司，住所地大名县阳平路西段路南。 法定代表人：李连和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵玉斌，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：吴景龙，河北宏扬律师事务所律师。 被告：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄新华区新合街20号。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马新江，该公司项目部人员。 委托诉讼代理人：刘成亮，河北信联律师事务所律师。 原告河北津合天一阀业有限公司与被告石家庄建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河北津合天一阀业有限公司的法定代表人李连和及委托诉讼代理人赵玉斌、吴景龙到庭参加了诉讼，被告石家庄建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘成亮、马新江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 河北津合天一阀业有限公司向本院明确诉讼请求：1.判令被告返还工程款1370392.13元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付至偿清之日止的欠款利息；2.判令被告支付违约金120万元；3.判令被告赔偿损失100万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月20日，原、被告双方签订河北津合天一阀业有限公司1号、2号、3号、4号车间项目施工协议，协议约定被告承揽建设原告位于大名县阳平路西段路南钢结构工程，地上一层，总建筑面积约16000平方米，承包方式为总价固定承包，包工、包料、包机械、机具等。每平方米750元，总价款约1200万元，2019年6月1日前竣工，竣工后据实结算，约定合同签订后3日内支付工程款200万元，作为本项目的预付款，之后随工程量进度陆续支付工程款。2018年11月22日签订补充协议一份。原告于2018年11月23日付款100万元、11月26日付工程款100万元。被告于2018年11月25日进场施工，截止到2019年6月1日双方约定的施工期限届满，被告只完成了2号、3号、4号车间的基础及1号车间的基础垫层，严重违约。给原告造成巨大经济损失，2019年7月22日原告通知被告解除合同。以评估确定的实际工程价值扣除施工量，应返还原告工程款。依据项目施工协议第九条之规定，被告应承担合同总价款5%，即60万元违约金，但由于被告违约时间较长，延误工期，造成原告无法正常生产，损失巨大，原协议违约金不足以弥补损失，要求调整违约金比例为总价款的10%，即为120万元。故诉至法院。 石家庄建设集团有限公司辩称，双方确实签订了《施工协议》及《补充协议》，约定由答辩人承包天一公司车间施工项目。答辩人在履行协议过程中没有任何违约行为。在签订协议后，答辩人便开始施工。但在施工过程中因天一公司没有为涉案项目办理施工手续，致使答辩人进场后一直无法正常进行施工建设，且天一公司在施工过程中对施工设计图纸多次进行规划设计变更，这也严重影响了施工进度。基于以上原因答辩人考虑到该项目一直没有进行正规的招投标手续，答辩人继续进行施工存在巨大投资风险，于是对该项目进行了停工，等待该项目手续完善后再进行施工。因此，答辩人在履行双方之间的协议时没有任何违约行为。相反，由于天一公司的过错造成协议无法继续履行，因此天一公司才是违约方，应当向答辩人承担违约责任。答辩人保留追究天一公司违约责任的权利。答辩人已经进行了施工建设，天一公司支付的工程款不足以支付答辩人已经完成的工程量。因此，天一公司不仅无权要求答辩人返还工程款，反而应当立即支付答辩人剩余工程款。综上，天一公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。 本院经审理查明，2018年11月20日，原告河北津合天一阀业有限公司作为甲方与乙方即被告石家庄建设集团有限公司签订了《施工协议》，该协议载明：工程名称：河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间（该工程是邯郸市招商引资的重点项目之一，本工程可以提前施工，由政府相关职能部门出具的提前施工证明后，边施工边办理施工相关手续）。工程地点：邯郸市大名县阳平路西段路南。结构类型：钢结构工程，地上一层，总建筑面积约16000平方米。承包方式：包工、包料、包机械、机具为大包。工程承包范围：施工前审计合格的图纸设计所含的地基、基础、钢结构主体、钢结构预埋基础、屋面、车间地面等工程（照图施工）。承包方式：总价固定承包。承包价格：按建筑面积计算约750元/平方米，总价约：壹仟贰佰万元整；竣工后据实结算。本合同签订后如果项目所需的主材（钢材、水泥、混凝土、电线电缆、砂石料、机电设备、门窗）价格涨幅超过合同签订时的+3%时，材料价格按当期的造价信息指导价据实调整。本合同签订后，如发生涉及变更或工程签证增加费用部分，据实的由甲方、监理认可后据实结算；如发生设计变更或工程签证减少费用部分，在总价部分不予减除。应甲方要求需对设计图纸的一层地面（室内外地坪高差由40cm变更为25cm）进行设计变更；将设计图纸中的电动窗（型号DDC4）取消；乙方在接到设计单位出具的设计变更后，按照设计变更进行施工，该变更不影响合同的总价款。合同变更的计算计价参照河北省2013建筑工程定额相关标准执行。开工日期：2018年12月1日，竣工日期：2019年6月1日，合同工期总天数约210天。在双方的权利和义务中约定甲方负责协调乙方进场前施工条件的具备（三通一平），临水临电引致场内，保证项目所需资金的及时支付。甲方负责合同规定的期限内办理项目的相关手续和竣工验收。甲方负责协调乙方和建设、设计、监理单位技术人员的技术交流和对接工作。由于本工程需提前开工，甲方需协调政府有关部门出具提前开工认可通知书。否则造成工期的延误以及损失，由甲方承担全部责任。乙方必须严格按施工图纸、说明文件、工程量清单及国家有关规范、规程、标准的要求进行施工。甲乙双方在履行合同过程中，因违约造成的损失由违约方承担责任，违约责任不超过总价的5%。……该协议还对质量标准、合同价款及付款方式、安全、文明施工、质量保修、纠纷的解决方式、其他进行了约定。2018年11月22日，原告河北津合天一阀业有限公司作为甲方与乙方石家庄建设集团有限公司又签订了《河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间补充协议》，约定1.本工程安装完工，工程竣工经甲方及监理验收合格后，3日内甲方支付乙方工程款至总价款的97%；剩余3%作为本工程的质保金，贰年后一次性付清。2.本工程的招投标事项由乙方负责，所产生的相关费用由乙方负责，甲方有监督权。乙方要确保此事项合法、合规。3.在钢结构基础施工至正负零，应甲方要求等待其办理土地证、银行贷款事宜。等待付款的60天工期内乙方不可停工，如遇土地证、贷款事宜需延长办理时间，相关事宜甲乙双方另行协商解决。4.本协议甲乙双方签字盖章过后，即时生效，与原协议具有同等法律效力，与原协议有抵触部分按本补充协议执行。后河北津合天一阀业有限公司分别于2018年11月23日和2018年11月26日向石家庄建设集团有限公司支付工程建设预付款两笔各100万元，合计200万元。2019年3月26日，河北津合天一阀业有限公司向被告递交变更单显示：经业主（河北津合天一阀业有限公司）要求：将4#车间移至1#车间北侧办公楼处，且1#车间至4#车间距离为12米间距，车间建筑结构不变。业主负责人李连和签字，河北津合天一阀业有限公司签章。至约定2019年6月1日前石家庄建设集团有限公司未按约定完成施工建设，并停工至今。2019年7月22日，河北津合天一阀业有限公司向石家庄建设集团有限公司发出通知，解除合同，并通知对方自收到通知后三日内到河北省邯郸市大名县阳平路西段路南施工现场核实工程量，逾期视为放弃权利。石家庄建设集团有限公司向河北津合天一阀业有限公司作出回函，认为在履约过程中，石家庄建设集团有限公司根本未有违约，相反，造成实际工期延误原因在原告公司的施工手续等问题给本公司造成直接的、间接的经济损失，本公司保留向原告公司进行经济索赔的权利。认为原告应承担全部违约责任，并且针对其已完成工程量进行据实结算。支付工程款完毕后，方才能解除双方的合同。…… 另查明，河北津合天一阀业有限公司建设项目名称年产各类阀门100万台项目，办理了《中华人民共和国建设工程规划许可证》建字第130425201800048号。河北津合天一阀业有限公司与河北嘉澳工程项目管理有限公司签订了《建设工程监理合同》，载明：工程名称为年产各类阀门100万台项目，工程地点为阳平路西段南侧，工程规模为建筑面积18531.53m2。总监理工程师姓名：侯建峰。约定监理期限自2018年12月1日始，至2019年6月1日止。……河北嘉澳工程项目管理有限公司于2019年7月1日出具施工进度证明显示该项目自2018年12月4日正式进场开工，截止到2019年6月1日（施工合同日期为2018年12月1日-2019年6月1日），施工单位（石家庄建设集团有限公司）已建设完成了2#、3#、4#车间的地下基础，及1#车间的地基垫层和基础钢筋，故施工单位未能在合同到期日前交付竣工。 经人民法院委托由河北安详工程项目咨询有限公司对案涉河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间项目已施工工程量价值于2019年10月31日出具了《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见载明……按照以完工程造价占总工程造价比例推算，工程造价为628504.80元，4#车间六根钢柱单独列项，工程造价为31366.09元。石家庄建设集团有限公司对该鉴定意见书提出异议，河北安详工程项目咨询有限公司于2019年11月18日作出《工程造价鉴定补充意见》，工程造价修正为629607.87元。4#车间六根钢柱工程造价修正为31391.75元。注明本鉴定补充意见作为鉴定意见书组成部分。后石家庄建设集团有限公司申请鉴定人出庭，结合庭审询问及再次现场勘验，河北安详工程项目咨询有限公司于2019年12月20日作出《工程造价鉴定第二次补充意见》，现场“敷设接地母线”计入已完工程中，按照已完工程造价占总工程造价比例推算，工程造价鉴定金额修正为648961.91元。本鉴定第二次补充意见与鉴定补充意见共同作为鉴定意见书的组成部分。河北津合天一阀业有限公司支付工程造价鉴定费116000元。 上述事实有施工协议、补充协议、银行电子回执、建设工程规划许可证、变更单、监理合同、施工进度证明、通知、回函、鉴定意见书、鉴定补充意见、鉴定第二次补充意见、鉴定费票据及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，原告河北津合天一阀业有限公司与被告石家庄建设集团有限公司签订了《河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间项目施工协议》及《补充协议》，系原、被告双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告河北津合天一阀业有限公司于2019年7月22日向被告石家庄建设集团有限公司发出通知，解除合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。结合本案，被告石家庄建设集团有限公司虽对通知有异议但认可收到该通知，故案涉施工协议于2019年7月22日已在法律意义上解除。对于原告河北津合天一阀业有限公司主张返还工程款及支付利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。结合本案，河北安详工程项目咨询有限公司对案涉河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间项目已施工工程量进行了现场勘验、并就所需鉴定检材参与了原、被告的证据交换，鉴定人亦出庭。作为专业鉴定部门，河北安详工程项目咨询有限公司对案涉河北津合天一阀业有限公司1#、2#、3#、4#车间项目已施工工程量价值所出具的鉴定意见书、鉴定补充意见、鉴定第二次补充意见较为客观，应予采信。对于被告公司辩称其他未计入鉴定意见工程造价的内容，一方面被告公司未提交证明相应工程量价值的证据，另一方面鉴定人出庭证实被告所提及的施工场地维护部分以及环境保护措施包含在安全文明施工费用中，做鉴定意见时已包含。还有对于临时建筑及现场未用于施工摆放的模板等，属可取回物，被告可另行取回。综上所述，对被告辩称鉴定工程量范围错误及鉴定遗漏工程量价值的意见不予支持。对于4#车间六根钢柱工程造价应否计入被告工程量价值问题。综合原、被告提交证据，被告石家庄建设集团有限公司提交与吴楠楠签订的钢结构采购加工协议及吴楠楠收钢结构材料预付款证明被告公司已支出钢柱费用。原告河北津合天一阀业有限公司提交吴楠楠证明一份，但认可原告公司未就六根钢柱支出任何费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案，对原告称4#车间六根钢柱工程造价不应计入被告已完工程量的意见不予支持。被告石家庄建设集团有限公司认可收到预付工程款200万元，鉴定意见及鉴定补充意见、鉴定第二次补充意见最终确定的案涉工程造价鉴定金额为648961.91元，4#车间六根钢柱工程造价为31391.75元。故被告石家庄建设集团有限公司应返还原告河北津合天一阀业有限公司工程款1319646.34元。原告主张支付返还预付款利息，于法无据，不予支持。对于原告河北津合天一阀业有限公司主张的违约金120万元及赔偿损失100万元。因施工协议中明确约定双方在履行合同过程中，因违约造成的损失由违约方承担责任，违约责任不超过总价的5%，总价约1200万，故对原告河北津合天一阀业有限公司主张被告石家庄建设集团有限公司支付违约金60万元符合约定，原告主张超出部分无事实依据，不予支持。对于原告已实际支出的鉴定费，系为确定工程量价值的必要支出，根据公平原则，该费用由原、被告各负担一半为宜。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十 日内返还原告河北津合天一阀业有限公司预付款1319646.34 元； 二、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日支付原告河北津合天一阀业有限公司违约金60万元； 三、被告石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日给付原告河北津合天一阀业有限公司鉴定费58000元； 四、驳回原告河北津合天一阀业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35363元，减半收取计17681.50元，由原告河北津合天一阀业有限公司负担8174.92元，由被告石家庄建设集团有限公司负担9506.58元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审判员 李 鑫 二〇一九年十二月三十日 书记员 王子宾