湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂06刑终377号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）张迅，男，1988年12月21日出生于襄阳市襄州区，汉族，大专文化，无固定职业，住襄州区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月23日被保康县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人马剑卿，湖北法正大律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人张迅犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出（2019）鄂0626刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人张迅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：2018年4月至10月，被告人张迅谎称在网上炒外汇，以1万元每天一两百元的高额收益为名，使被害人杨某、冯某信以为真，二人分别按照张迅提供的银行卡号、微信号、支付宝账号转款给张迅，后张迅假以“炒外汇收益”将金额不等的资金回转给杨某、冯某。截止2018年10月，张迅实际骗得杨某现金400120元、冯某现金278793元，后用于网络赌博及个人挥霍。原审判决认定上述事实的证据有：1.电脑、手机等照片。2.受案登记表、抓获经过、户籍证明等，证明案件来源、张迅的身份信息及归案情况。3.扣押清单、银行交易明细、微信记录、保康县公安局刑事侦查大队情况说明、网络平台截屏等书证，证明杨某及其母亲陈某给张迅转款1493060元，张迅给杨某转款1092940元，实际骗得400120元；冯某给张迅转款581000元，张迅给冯转款302207元，实际骗得278793元。4.被害人杨某的陈述，证明2018年4月份，程某说他的朋友张迅在做外汇，让其投资。开始投两三万元，张迅每天都按一万元200元收益发给其，后张迅让其多投点，截止10月9日转给张迅共有200万元。从8月份张迅就没按时给收益了，其害怕出问题让张迅给其本金，他说在定仓位，还让其帮忙补仓。后程某在微信上给其说张迅在其手中拿的钱全部在手机APP上赌博输了，他已于10月14日凌晨向襄阳团山派出所报案了，值班警察说他们这属于借贷，让他们去起诉。程某说没必要报案，说报案了钱也拿不回来。其一直在找程某和张迅，他们也没有给其明确的答复，因程某说在团山派出所报案了，其又到市公安局去报案，檀溪派出所的民警问了其的情况，当时张迅也到了檀溪派出所，在派出所内张迅承认在其手中拿了钱，还说这些钱都是输了，说他一共输了四五百万元，檀溪派出所了解情况后就让其到保康县公安局报案。5.被害人冯某的陈述，证明2018年6月20日左右，张迅给其说他在炒外汇，让其把钱放他那，十天后本金和利息一起给，其先放了3000元在他那，他十天后把本金和利息都给了，其就相信他了，之后也连续放他那几次，他都按时给了。大概7月份，张迅说放长期的收益比短期的高，让其加大投入，这样其就放了5万元在他那里。过了10天左右，张迅说他做的外汇到期了，要把关系不好的人踢出去，有空缺了，让其再投一期，其又放了3万元给他。8月份张迅要交保证金让其借他5万元，说10天以后就还，其就借给他5万元，后他又说操作外汇的人要开会，收益停盘了，过几天再给收益。因其追着要，他还了借的5万元，没过几天他又找其借钱，说不借给他要亏很多，其把5万元又借给他。9月份张迅和程某一起出去玩了半个月，他说炒外汇的人要开几次会，业务先暂停了，其借的5万元没有还。10月1日张迅说这期间外汇翻倍，让其再进点，还说其借的5万元直接投入外汇，还让其进了5万元，没过几天他说还能进，并让其贷款进，其从信用卡里贷款10万元给他，之后他给其返了几天收益，又让其再加资金，其从网络平台贷款5万元给他，之后他就让其等，直到10月14日他才说其投进的钱都没有了，被他赌博输完了，其才知道被骗。一共被骗37万元，取现有个八九万元。6.证人程某的证言，证明其介绍杨某到张迅那儿炒外汇，还有冯某等人也被骗，张迅把钱拿去赌博了，根本没炒外汇等事实。7.证人陈某的证言，证明其是杨某的母亲，其按杨某的安排向张迅转款的事实。8.被告人张迅的供述，称2017年年底的时候，其开始接触炒外汇，期间赚了一些钱，朋友知道后让其帮忙操作赚钱，其当时跟朋友介绍炒外汇是每1万元平均每天能收益80-200元不等，每个月能有25天的收益，这样朋友们也都将钱交给其操作。2018年四、五月份的样子，通过朋友程某介绍，其认识了杨某，杨某听其说炒外汇每天1万元能收益150元左右，她就先给其转了一二万元，其每天都给她打200至300元的收益，没过几天，杨某联系其追加资金，其也多次联系她转钱，杨某陆续给其打了有几十万元。期间还是按1万元每天150元左右的收益给杨某。直到2018年5月份，其接触网络赌博开始输钱，就把炒外汇的钱拿来赌博，输了后想把输的钱赢回来，就开始骗杨某，以炒外汇的名义让杨某追加资金，杨某追加资金后，其就用她转的钱给她付每天收益，她转给其的是上万元的大钱，其付给她的都是几百元的小钱，实际上杨某转的钱都用来赌博了。直到同年9月底，其因网络赌博输的太多，已经没有钱可以给杨某付每天收益了，就没有给她转收益，但为了网络赌博，其还是继续骗杨某让她追加资金，直至最后实在没有钱了，其才将骗钱用于赌博的事告诉她。其炒外汇用的都是小平台，没有在银监会备案，不受法律保护，时间只保存几个月，无法查其炒外汇的记录。依据上述事实和证据，原审法院判决：（一）被告人张迅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月；（二）被告人张迅退赔被害人杨某被骗人民币400120元、冯某人民币278793元；（三）对保康县公安局扣押的台式电脑一台、苹果6手机一部予以没收。上诉人张迅提出的上诉意见为:一、其6月份以前炒外汇属实，6月份以后才没有做外汇，4至6月的资金400120元应当扣除，向冯某的两次借款共计10万元，没有虚构事实，不是以非法占有为目的，不属于诈骗，上述款项均应从犯罪数额中扣除，原判认定犯罪数额错误；二、其主观意愿不是想把资金拿去赌博，不应从重处罚。其辩护人提出的辩护意见为：一、张迅向冯某的第2个5万元应当扣减，原判认定诈骗数额错误；二、张迅能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，请求对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张迅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人张迅所提其6月份以前炒外汇属实，6月份以后才没有做外汇，4至6月的资金400120元应当扣除，向冯某的两次借款共计10万元，没有虚构事实，不是以非法占有为目的，不属于诈骗，上述款项均应从犯罪数额中扣除，原判认定犯罪数额错误的上诉意见及其辩护人所提张迅向冯某的第2个5万元应当扣减，原判认定诈骗数额错误的辩护意见。经查，张迅虚构炒外汇盈利，以高额回报为诱饵，骗取杨某400120元、冯某278793元后，将款项用于网络赌博及购物网站消费的事实，有银行交易明细、微信记录、网络平台截屏、证人证言、被害人陈述及张迅的供述与辩解等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。其以非法占有为目的，用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。张迅及其辩护人所提上述上诉意见、辩护意见，与查明的事实和法律相悖，本院不予采纳。关于上诉人张迅所提其主观意愿并不是想把资金拿去赌博，不应从重处罚的上诉意见。经查，张迅将涉案款项用于赌博的事实有网络平台截屏、微信记录、证人证言及张迅的供述与辩解等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。其为赌博而诈骗，可从重处罚。故对该上诉意见，本院不予采纳。关于辩护人所提张迅能如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见。经查，原判已认定其能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，并已对其从轻处罚，二审不应以此为由再对其从轻处罚。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  王正道审判员  李 涛二〇一九年十二月二十四日书记员  余金艳