山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终470号 上诉人（一审原告）赵本孝，男，1946年11月23日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人郭秀兰（系上诉人之妻），女，1944年12月3日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人吴国强，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府港沟街道办事处，住所地济南市。 法定代表人孙云奎，主任。 委托代理人娄彬，该办事处工作人员。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 上诉人赵本孝因诉被上诉人济南市历城区人民政府港沟街道办事处（以下简称“港沟街道办”）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院查明，1、涉案房屋位于济南市历城区港沟街道神武村，农村宅基地使用权证号为1984年第010528号，户主姓名为原告，宅基面积为158.3平方米，房屋建筑面积为233.29平方米。原告称涉案宅基地系其祖宅，后由其翻建。该房屋位于神武村旧城村改造范围内，于2016年9月23日被拆除。2、2016年12月22日，原告就涉案房屋被拆除一事向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2017年3月20日作出231号判决，确认被告港沟街道办拆除涉案建筑物的行为违法。被告不服该判决，上诉至本院，本院于2017年7月26日作出346号判决，驳回上诉，维持原判。3、涉案地块的地上附着物按照鲁价费发[2008]178号文件标准给予补偿。2015年10月1日起，济南市集体土地征收补偿安置地上附着物按照济政办发[2015]16号文件标准给予补偿。4、根据被告提交的情况说明及原被告陈述，原告及其家庭户籍所在地均不在济南市，亦非该村集体经济组织成员，但根据神武村拆迁政策的规定，可对原告地上房屋及附属物进行货币补偿，或对原告及其配偶按照每人47平方米的标准，按高于建设成本价低于市场价（价格为3210元/平方米）购买94平方米的安置房。 一审法院认为，1、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故一审法院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。另外，被告实施的强制拆除行为发生在济政办发[2015]16号文件实施之后，故本着公平及有利于原告的原则，一审法院认定对原告的赔偿标准应当适用济政办发[2015]16号文件。2、关于房屋主体结构的赔偿问题。原告主张涉案房屋依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，则根据被告提交的情况说明，原告可以在安置区内，按照3210元/平方米的标准，购买94平方米的安置房，原告共计需要向被告支付购房款301740元；如原告选择货币补偿，则应当获得其放弃购买安置房时所能获得的相应经济利益，即对于原告可以购买的94平方米安置房的成本价格和神武村村民安置住房周边商品房销售价格之间的差额，应当由被告予以赔偿。经一审法院询价，目前神武村村民安置住房周边商品房平均价格为12898元/平方米，原告应得的赔偿价值每平方米为9688元，乘以94平方米，共计910672元。3、关于被拆除房屋超出94平方米部分的赔偿。理由同前，根据《安置补偿方案》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，砖混结构（平房）为800元/平方米，139.29平方米的补偿金为146254.50元。4、关于室内装修的赔偿问题。原告提交的证据不能证明涉案房屋的装修情况，亦不能证明具体的装修费用，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。5、关于附属设施的赔偿问题。庭审中被告认可原告提交的地上附着物结算表，根据该结算表，原告的附属设施的补偿费及奖励费共计4369.30元。原告主张的其他未在该结算表中列明的地上附着物，因原告未提供相应证据证明，被告亦不予认可，故一审法院不予支持。6、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年9月原告房屋被拆除起计算至2019年2月本案判决时止，共29个月。过渡费按照济政办发[2015]16号文件标准，600元/月/人×2人×29个月，共34800元。搬家费为400元/人×2人，共计800元。7、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值。同时在涉案房屋被拆除前有关部门曾向原告下达责令交出土地决定书及告知书，原告应当知晓神武村旧城村改造片区集体土地被征收的事实，故被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的。故结合原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，及逻辑推理、生活经验、生活常识，一审法院酌情确定被告赔偿该部分的损失为2万元。8、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为23329元。9、关于精神损害赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围，故对原告要求被告支付精神损害赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。10、关于房租、误工费、交通费、通话费、律师费的问题。因以上费用的产生不是被告强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，一审法院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处在神武村旧城村拆迁改造安置区内为原告赵本孝家庭安置94平方米楼房一套或者赔偿原告赔偿金910672元，具体赔偿方案由原告赵本孝选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置，并由原告支付购房款301740元；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告赵本孝房屋赔偿金146254.50元，附属设施赔偿金4369.30元，过渡费34800元，搬家费800元，共计186223.80元；三、限被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告赵本孝房屋内财产损失2万元；四、限被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处自本判决生效之日起30日内支付原告赵本孝拆迁奖励23329元；五、驳回原告赵本孝的其他诉讼请求。 上诉人赵本孝不服一审判决上诉称，2019年2月25日，历城区人民法院作出了（2018）鲁0112行初90号行政判决书，上诉人认为一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。主要理由如下，第一，一审判决审核认定证据错误，被上诉人在一审提交的全部证据材料均超过举证期限。一审立案时间为2018年2月2日，一审法院于2月5日向被上诉人送达了起诉状副本及应诉通知书，4月9日公开开庭审理本案，上诉人是在开庭当天庭审前收到法院送达的被上诉人的证据材料。并且被上诉人在一审提交的证据6、证据7两份证据更是在2019年1月23日下午第二次开庭时当庭提交。因此，一审判决认定被上诉人提交的证据来源合法、真实有效，与本案具有关联性，显然违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》等关于举证期限的规定。因此，被上诉人在一审超过举证期限提交证据，应视为其没有证据。第二、关于房屋主体结构的赔偿问题。因为上诉人房屋所在早已经纳入城市规划区，房屋所属的集体土地在2014年已经被征收为国有土地，因此，如果上诉人选择货币补偿，应当对涉案房屋依据周边类似房地产市场价格结合房屋面积进行赔偿，不能按照被上诉人在一审提交的情况说明及神武村拆迁政策进行赔偿和补偿。一审判决载明“经本院询价，目前神武村村民安置住房周边商品房平均价格为12898元每平米，原告应得的赔偿价值每平米为9688元，乘以94平方米，共计910672元”，没有事实与法律依据，一审判决的询价没有充分证据支持。应当按照上诉人的房屋面积233.29平方米乘以房屋所在周边类似的商品房屋平均价格21000元(周边商品房最低价不低于16000元)计算上诉人的房屋主体结构价值的赔偿款。如果上诉人选择安置房，被上诉人应当提供233.29平米的安置楼房，才能基本保障上诉人的居住面积和生活水平，因为被上诉人提供的商品房楼房的公摊面积在百分之二十五左右，上诉人的被拆除房屋没有公摊面积。因此，按照被上诉人在一审提交的情况说明及神武村拆迁政策进行赔偿和补偿既不合法又不公平，也无法体现违法强拆后的惩罚性。《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》要求切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。上述规定仅仅是最低要求，被上诉人的做法显然连最低要求都没有达到，损害了上诉人的合法利益，一审判决也没有很好地贯彻党和国家的方针政策，显然没有依法判决，判决中没有体现对被上诉人的违法强拆赔偿的惩罚性。第三、关于室内装修费、附属设施中未列在结算表中的地上附着物的赔偿问题，一审判决应当根据法律规定，根据公平合理原则，根据现实生活结合正常的逻辑思维作出酌定判决被上诉人支付上诉人室内装修费用的损失，而不能不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。结合本案的案情，被上诉人违法强拆上诉人房屋导致上诉人房屋的装修情况无法准确查明，上诉人并没有任何过错，庭审中，被上诉人声称强拆时有清点、有录像，因此其负有举证责任，因为其不能提供，人民法院应当结合全案依法依据案情进行公正判决。第四、关于过渡费问题，应当按照济政办发[2015]16号文的计算标准，按照当地安置房建设过渡期36个月计算，一审判决计算29个月错误。第五、对于房屋内财产损失的赔偿问题，一审判决酌情确定2万元，明显偏低。第六、依法应当对原告进行其他损失赔偿，包括律师费、交通费、误工费、通话费及精神损害赔偿金等，这些都是违法强拆给上诉人造成的损害，应当予以赔偿。综上所述，一审判决违法错误，应予纠正，请求贵院依法改判支持上诉人的上诉请求。诉讼请求：一、撤销历城区人民法院做出的（2018）鲁0112行初90号行政判决书；二、依法改判，支持上诉人一审中的全部诉讼请求。 被上诉人港沟街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付；对房屋征收部门提供周转用房的，从逾期之月起临时安置费按月支付；临时安置费每月不足1500元按1500元计发的，逾期临时安置费按照1500元加上被征收房屋建筑面积对应的临时安置费予以支付。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保原告得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张通过评估确定房屋的市场价格，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。上诉人关于装修费的赔偿主张亦无法律依据，不予支持,原审判决不予支持上诉人该主张的理由不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，2017年7月26日，本院作出（2017）鲁01行终346号判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产清单，并考虑相关行政机关2015年12月已经下达告知书以及2016年9月强制拆除涉案房屋的事实，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张利息赔偿，无法律依据，原审判决不予支持，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至原审判决作出之月。自2016年9月上诉人房屋被拆除起至原审判决作出之月，根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件的规定，上诉人的过渡费应为60300元（自2016年9月至2017年11月计15个月：600元/月/人×2人×15个月=18000元；自2017年12月至原审判决作出之月（2019年2月）计15个月：47平方米/人×2人×30元/月/平方米×15个月=42300元），搬家费应为2820元（47平方米/人×2人×30元/平方米=2820元）。原审法院未考虑新政策的实施，导致上述费用计算数额不当，原审判决第二项中关于过渡费、搬家费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，原审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费、搬家费63120元提存至原审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费、搬家费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对原审判决第二项中关于过渡费、搬家费的判决部分不再予以改判。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵本孝负担。 本判决为终审判决。 审判长  张极峰 审判员  魏吉锋 审判员  胡一帆 二〇一九年十二月十六日 书记员  孙晓阳