安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2901号 上诉人（原审原告）：胡波，男，1987年7月27日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂星宇，上海建领城达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江悉奥装饰有限公司（原临安悉奥装饰有限公司），住所地浙江省临安市高虹镇崇贤路598号。 法定代表人：黄金谦，董事长。 委托诉讼代理人：夏小良，公司员工。 委托诉讼代理人：楼海啸，公司员工。 上诉人（原审被告）：胡斌，男，1977年11月16日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：林洋，浙江省杭州市临安区锦虹法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：李章明，男，1982年5月19日出生，汉族，住安徽省太湖县。 被上诉人（原审第三人）：查显亮，男，1967年1月8日出生，汉族，住安徽省太湖县。 上诉人胡波、浙江悉奥装饰有限公司（以下简称悉奥公司）、胡斌因与原审第三人李章明、查显亮建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2018)皖0802民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人胡波委托诉讼代理人王敏、上诉人悉奥公司委托诉讼代理人夏小良、上诉人胡斌及其委托诉讼代理人林洋、原审第三人李章明到庭参加诉讼,原审第三人查显亮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 胡波上诉请求:撤销原判，改判悉奥公司、胡斌增加连带给付工程款380358.38元，支付工程款逾期利息（自2017年9月16日其至付清时止，以828409.05元为基数，按银行同期贷款利率）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与悉奥公司、胡斌建立了发承包关系。悉奥公司收取了上诉人保证金6万元，胡斌系项目经理；即使与悉奥公司无发承包关系，与胡斌也存在发承包关系。2.造价鉴定意见书对税金和措施费未鉴定，数额错误，应重新鉴定。3.李章明给付的88000元不是工程款，且数额为71000元，另50000元上诉人没有收到。故一审认定上诉人收到工程款198000元错误。4.一审不支持上诉人工程款逾期利息错误。庭审中明确第一点上诉理由为：与浙江悉奥公司建立合同关系。 悉奥公司辩称，涉案工程浙江悉奥公司是发包给胡斌，由胡斌发包给李章明，李章明将七号楼发包给胡波。鉴定意见书不应采信。我方已将工程款支付胡斌。一审不支持胡波的逾期利息是正确的。 胡斌辩称，1.上诉人胡波与悉奥公司、胡斌之间均无合同关系，合同的相对人是第三人李章明，胡波也收到了李章明支付的工程款项，一审事实认定符合客观实际。2.对鉴定报告，鉴定报告第6页中明确了存在相应扣除的款项，但一审未进行处理，不符合事实情况。3.根据一审调查的事实，相应款项由李章明进行支付，有支付凭证。4.一审法院对逾期利息的认定正确，我方认为不应支付利息。 李章明述称，1.我与胡波之间无发包关系，我是直接发包给查显亮；2.浙江悉奥公司表示工程款已支付给胡斌，但我没有收到全部工程款，工程款是由胡斌直接支付给胡波，有银行打款记录；3.7号楼我也有施工，是我从胡斌接手的该工程，前期我是发包给查显亮，查显亮又发包给胡波，我也买过部分材料。88000元实际是89000元，是我支付给胡波的生活费。 悉奥公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担连带支付责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已向承包人胡斌付清全部到期款项。对当事人之间具体结算情况未全面审查。违反建设工程施工合同解释第26条的规定。 胡波辩称，一审认定两被上诉人承担连带责任是正确的，的确存在违法分包的情形。 胡斌辩称，同意浙江悉奥公司上诉意见。 李章明述称，浙江悉奥公司应当承担连带责任。 胡斌上诉请求：撤销原判，改判驳回胡波的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人将7号、10号楼转包给李章明，与胡波不存在直接分包关系；双方当事人未确定具体施工范围和工程量，胡波起诉的条件未成就；本案款项并非农民工工资，不应适用《农民工工资支付管理暂行办法》。补充上诉理由：鉴定报告第6页中明确有5项费用应由法院判定是否应进行扣减，但一审法院并未查清事实进行处理。 胡波辩称，1.胡波直接合同相对方不是李章明，是通过胡斌，与浙江悉奥公司直接建立。本案又存在违法分包的情形，因此我方认为被上诉人应承担连带付款责任；2.关于本案具体施工范围和工程量，原审法院的认定没有问题，不存在胡斌所提的诉讼条件未成就，鉴定报告中关于税金和措施费并未鉴定存在遗漏，对胡斌所述鉴定报告中鉴定单位所列明的扣减情况仅仅是胡斌口头提出存在扣减情形，无证据证明，原审法院没有扣除是正确的。 悉奥公司辩称，同意胡斌的上诉意见。 李章明述称，7号楼局部施工是我施工的。 胡波向一审法院起诉请求：1.被告悉奥公司、胡斌连带支付原告工程款1663535.4元及利息（自2017年9月16日至清偿之日，按中国人民银行规定的金融机构贷款基准利率计算）；2.确认原告就安庆市大发宜景城四期7号楼外墙真石漆工程的变卖或拍卖价款在上述金额范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：悉奥公司承接安庆大发宜景城四期外墙涂料工程后，于2017年1月9日与胡斌签订《涂料施工合同》，将7号楼、10号楼外墙涂料工程分包给胡斌，承包方式为包清工。后胡斌又将7号楼、10楼的外墙涂料劳务工程转包给李章明。7号楼外墙涂料劳务工程由胡波实际组织人员施工，施工期间为2017年2月至9月。李章明向胡波及胡波手下工人查显亮共计支付工程款88000元，胡斌向胡波支付工程款计11万元。经委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对胡波施工工程的工程造价进行司法鉴定，胡波施工工程的工程造价为646050.67元（不含税价，含税价在该金额基础上增加9%）。 一审法院认为，原告作为大发宜景城四期7号楼外墙涂料劳务工程的施工人，在工程完工后有权获得工程款的权利。本案争议的焦点是原告与悉奥公司、胡斌均不存在直接的合同关系，其是否有权突破合同的相对性向该两被告主张权利，对此本院分析认为，虽然根据合同的相对性，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，但在建筑工程施工领域，根据《农民工工资支付管理暂行办法》的规定，在存在违法分包情况下，实际施工人可以突破合同的相对性，要求违法分包人承担工资款的连带给付义务，具体到本案中，悉奥公司将涉案工程分包给不具有施工资质的胡斌、胡斌又再行分包给李章明，两被告均是违法分包人，对于工人工资款负有连带给付的义务，涉案工程是劳务分包，承包方式是包工不包料（除少数必要辅料），原告工程款的组成绝大部分为工人工资，故原告有权要求悉奥公司和胡斌承担涉案工程款的给付义务，关于两被告应承担的给付金额应以鉴定意见中的不含税工程造价为限，虽然税款亦是工程价款的组成部分，但是原告无权突破合同的相对性向两被告主张该部分价款，根据鉴定意见，涉案工程不含税价款646050.67元，原告已收到胡斌和李章明的付款合计198000元，余款448050.67元两被告负有继续支付的义务，至于悉奥公司与胡斌之间以及胡斌与李章明之间的工程款是否已结清，均不影响其本案付款责任的承担。关于利息诉求，同上述税款的分析意见，原告向两被告主张利息没有依据，不予支持。最后关于原告优先受偿权的主张，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条款规定来看，优先权主张的主体是承包人，被主张的对象是发包人，并且本案中原告未有证据证明发包人未支付承包人工程款，其在本案中主张优先权没有法律和事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：一、被告临安悉奥装饰有限公司、胡斌于本判决生效后七日内连带给付原告胡波工程款448050.67元；二、驳回原告胡波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20156元（原告已预缴），由原告负担12000元，两被告共同负担8156元。 二审中，当事人没有提交新的证据，未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.造价鉴定意见书能否采信，一审认定的工程价款是否正确；2.胡波主张李章明给付的8.8万元非案涉工程款及2015年8月15日收条不应采信的理由能否成立；3.一审未支持胡波逾期工程款利息的主张是否正确；4.浙江悉奥公司、胡斌是否应连带给付涉案工程款。 关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，对工程价款鉴定的机构及其鉴定人员具有相应的资质，鉴定时通知了各方当事人到场，进行了现场勘验，胡斌、胡波、李章明签字确认；《安庆市大发宜景城外墙涂料及真实漆工程概况》与悉奥公司提供的施工合同、付款申请、结算凭证及胡斌向胡波出具的证明等材料能够印证，徐炳根系悉奥公司工程质量监督员，其在该《工程概况》上签字证明对其中内容予以确认，因此鉴定结论依据并无明显不足；且鉴定机构对胡波、悉奥公司提出的异议均进行了处理和答复，各方当事人也未提供足以推翻的相反证据，故一审法院依据该造价鉴定意见书认定工程价款为646050.67元（不含税价，含税价在该金额基础上增加9%）正确。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李章明支付胡波8.8万元有查显亮和胡波签字的付款清单为证，其中载明“安庆大发景城7号楼”，查显亮陈述其为胡波手下的工人；安徽龙图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实2015年8月15日50000元收条上胡波的签名为其本人所写，胡波虽主张李章明给付的8.8万元非案涉工程款及2015年8月15日收条不应采信，但未提供证据予以证明；其对胡斌支付6万元不持异议，故一审法院认定胡波已收到工程款198000元正确。 关于焦点三、四。本案中，胡波提供的徐炳根出具的保证金收条无其他证据印证，会议纪要的主题为“关于瑞和家园外墙涂料施工承包合同纠纷调解”，并非案涉工程，且未提供悉奥公司向其支付工程款的相关证据；悉奥公司将涉案工程分包给胡斌，有双方签订的涂料施工合同、付款申请、结算凭证、银行电子回单等证据证明，故胡波主张其与悉奥公司成立合同关系理由不能成立。胡斌向胡波出具的证明和双方之间的微信聊天及转账记录、胡波出具的收条、李章明及查显亮的陈述等证据可以证实案涉7号楼外墙涂料劳务工程由胡波实际组织人员施工。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。涉案工程是劳务分包，承包方式是包工不包料（除少数必要辅料），胡波施工的工程款绝大部分为工人工资。悉奥公司将涉案工程分包给不具有施工资质的胡斌，胡斌又再行分包给李章明，均是违法分包行为，因此一审法院参照该条规定，判令悉奥公司、胡斌连带给付胡波工程款448050.67元（646050.67元-198000元）以及对胡波主张的逾期工程款利息不予支持，并无不当。 综上所述，胡波、浙江悉奥装饰有限公司、胡斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47318元，由浙江悉奥装饰有限公司负担20156元，胡波负担7006元，胡斌负担20156元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈铜林 审判员 陈庆中 二〇一九年十二月二十日 书记员 吴文慧