贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5235号上诉人（原审原告）：文琴，女，汉族，1970年4月6日出生，住所地贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：王军（特别授权）、王伦（一般授权），贵州圣某律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司，住所地：贵州省毕节市七星关麻园大道。法定代表人：李德祥，该公司经理。委托代理人（特别授权）：胡碧，女，汉族，1980年1月28日生，住贵州省毕节市七星关区，系该公司员工。关于上诉人文琴因与被上诉贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司(以下简称合力公司)劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初5914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。上诉人文琴上诉请求：一、改判被上诉人将2014-2018年五年中上诉人自行缴纳的单位应承担部分的社会保险费29，053.86元返还给上诉人，且不能判令上诉人将被上诉人每月支付给上诉人的200.00元社保补贴退还给被上诉人；二、改判被上诉人支付上诉人自2011年11月份至2019年3月份期间加班费共计146，691.88元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由:原审对证据的分析认证部分错误。在仲裁程序中因上诉人不知道被上诉人单位掌管、保存上诉人的上班考勤记录，因此在仲裁申请中未将加班费的时间计算到上诉人入职时的时间，即2011年11月。一审中，被上诉人提供了上诉人2017年12月份、2018年6-12月份及2019年1-2月份的指纹打卡记录，拒不提交除上述十个月之外的考勤记录。上诉人认为，既然被上诉人能提供2017年12月份及2018年6月份以后的考勤记录，其一定掌握了上诉人2017年12月份-2019年2月份的考勤记录，上诉人2018年一整年的上班考勤介于2017年12月及2019年1月之间，被上诉人一定保存了该年度的考勤记录，应该向法院提交该年度内上诉人的考勤记录，其故意不提交则应承担相应的不利后果，由此可以推断上诉人的主张属实，被上诉人应足额支付上诉人的加班费。一审法院根据被上诉人提交的上诉人10个月的考勤记录计算出上诉人的加班费为9，498.60元，而上诉人在被上诉人单位工作了87个月，被上诉人应支付上诉人加班费共计146，691.88元，一审法院认为上诉人未能提供除被上诉人提供的指纹打卡记录表外的证据予以证明加班事实的存在而仅支持加班费9，498.60元，系证据分析认证的错误。二、关于被上诉人应将2014-2018年单位应缴部分共计人民币29，053.86元社保费返还给上诉人、上诉人不应将被上诉已经支付给上诉人每月200.00元的社保补贴退还被上诉人的证据分析认证的错误。上诉人在一审中主张的是将自己已经自行缴纳了的2014-2018年共5年的单位应承担部分29，053.86元的社保费返还给上诉人，该诉讼请求系一种债权请求权，且与该案讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理，而一审法院未对该项诉讼请求进行审理，未对上诉人提供的第灵活就业人员缴费征集单进行分析认证，系属证据分析认证错误。上诉人为维护自身合法权益自行缴纳了社保费，在其缴纳后便与被上诉人之间形成了一种债权关系，因该债权而发生的纠纷人民法院应依法进行审理。上诉人可以基于不当得利的基础请求权请求被上诉上将其应为上诉人缴纳的29，053.86元人民币返还给自己。被上诉人每月发给上诉人的200.00元社保补贴属于上诉人的福利待遇范畴，上诉人人不应将该项补贴返还给被上诉人，在仲裁程序中被上诉人并未提出该项请求的反申请，仲裁委裁决上诉人将该项补贴返还给被上诉人属于超裁。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项中关于加班费的判决及原审判决的第二项，并依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以维持。上诉人文琴向一审法院起诉请求：一、请求判令被告为原告补缴2011年10月份、11月份、12月份，2012年全年、2013年全年、2019年1月份、2月份、3月份的社会保险;二、请求判令被告将2014年、2015年、2016年、2017年、2018年五年中原告自行缴纳的单位应承担部分的社会保险费返还给原告(五年中单位应承担部分共计人民币29053.86元)，且不能判令原告将被告已经支付的每月200.00元的社保补贴退还给被告；三、请求判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费(暂计50000.00元，待被告方提供原告考勤记录后据实计算);四、请求判令被告支付原告经济补偿金24890.93元;五、本案诉讼费用由被告负担。一审法院经审理查明：2011年10月份，原告文琴通过招聘方式进入被告单位从事百货销售工作，双方于2011年12月23日签订《劳动合同》,约定工资为1000元每月，工资按月领取，至2014年11月25日。后因被告未为原告缴纳养老保险，原告申请解除劳动合同。原告于2019年4月17日向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，经毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2019年5月5日作出七劳人仲字[2019]第0154号《仲裁裁决书》。原告不服该《仲裁裁决书》，遂以前述诉请诉至本院。另查明，原告文琴离职前月平均工资为3318.79元，被告未给原告购买社会保险。根据被告提供原告指纹打卡记录表,原告在2018年9月24日中秋节加班1天,2018年10月1日至10月7日国庆放假期间共加班5天,2019年1月1日元旦节加班1天,2019年2月24日至2月10日春节放假期间共加班3天。2017年12月份原告上班23天,2018年6月份原告上班27天,2018年7月份原告上班27天,2018年8月份原告上班21天,2018年9月份原告上班24天,2018年10月份原告上班24天,2018年11月份原告上班28天,2018年12月份原告上班27天,2019年1月份原告上班28天,2019年2月份上班原告20天。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，对原告提出判决被告支付原告经济补偿金的诉请，于法有据，本院予以支持。原告于2011年10月进入被告单位工作，至今工作年限为7.5年，被告离开原告单位前十二个月平均工资为3318.79元/月，故计算经济补偿金的标准为:3318.79元/月×7.5月=24890.93元。被告合力公司应支付原告文琴解除劳动合同关系经济补偿金为24890.93元。对原告提出判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，从被告提供原告指纹打卡记录表,原告在法定节假日期间共加班10天,被告应支付原告法定节假日期间加班工资为:3318.79元/月÷21.75天×3倍×10天=4577.64元。从被告提供原告指纹打卡记录表,原告在十个月期间共上班249天,减去每月正常上班21.75天,减去法定节假日期间10天,原告加班天数为:249天－(21.75天×10个月)－10天=21.5天。被告应支付原告加班工资为:3318.79元/月÷21.75天×1.5倍×21.5天=4920.96元。对原告提出判令被告支付原告自2011年11月份至2019年3月份期间国家法定节假日加班费及双休日加班费的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。庭审中,原告未能提供除被告提供的指纹打卡记录表外的证据予以证明加班事实的存在。故对该诉请,本院部分支持。被告应支付原告的加班费共计:9498.60元。对原告提出判令被告为原告补缴2011年10月份、11月份、12月份，2012年全年、2013年全年、2019年1月份、2月份、3月份的社会保险;判令被告将2014年、2015年、2016年、2017年、2018年五年中原告自行缴纳的单位应承担部分的社会保险费返还给原告(五年中单位应承担部分共计人民币29053.86元)，且不能判令原告将被告已经支付的每月200.00元的社保补贴退还给被告的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：一、被告贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告文琴解除劳动合同关系经济补偿金24890.93元，加班费9498.60元,共计：34389.53元；二、驳回原告文琴的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州合力购物有限责任公司毕节市分公司负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人请求被上诉人返还上诉人自行缴纳2014-2018年五年的单位应承担部分的社会保险费29，053.86元是否应予以支持；二、上诉人请求被上诉人支付自2011年11月份至2019年3月份期间加班费共计146，691.88元是否应予以支持。关于争议的焦点一：上诉人请求被上诉人返还上诉人自行缴纳2014-2018年五年的单位应承担部分的社会保险费29，053.86元是否应予以支持的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围。一审不予审理并无不当。上诉人文琴于2011年11月25日签订《不在被上诉人公司缴纳社保的的声明》，且被上诉人每月补助200元由上诉人自行缴纳，上诉人自行缴纳的社会保险基数是多少，未经被上诉人同意，单位应承担的部分不能以上诉人自行缴纳的数额来予以认定，故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。关于争议的焦点二：上诉人请求被上诉人支付自2011年11月份至2019年3月份期间加班费共计146，691.88元是否应予以支持。一审中被上诉人已经提供了有指纹考勤记录后的考勤表，对上诉人在十个月期间共上班249天的加班费予以支持。对于其余部分是否存在加班，应由上诉人承担举证责任。上诉人也无证据证实在用人单位指纹考勤记录之前存在有考勤记录，对被上诉人未支付加班工资也未及时主张权利，现时间较长，无法认定被上诉人持有完整的考勤记录。故上诉人依然应对是否存在加班承担举证责任。一审判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文琴负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇一九年十二月十一日书记员 刘莉丽