西安铁路运输中级法院     刑 事 判 决 书     （2019）陕71刑终5号     原公诉机关西安铁路运输检察院。   上诉人（原审被告人）白保军，男，1976年10月30日出生，公民身份号码xxxxxxxxxxx，xxxx，初中文化程度，无业，无前科，户籍所在地xxxxxxxxxxxxxxx。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年5月28日被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，2018年6月4日被取保候审;因涉嫌非法占用农用地罪，经西安市鄠邑区人民检察院批准逮捕，于2019年3月19日被西安市公安局鄠邑分局执行。同日，因患有严重疾病被西安市公安局鄠邑分局取保候审。2019年5月6日向西安市鄠邑区人民检察院移送审查起诉。因改变管辖，于同年5月14日移送西安铁路运输检察院审查起诉,同日西安铁路运输检察院决定对其取保侯审。西安铁路运输检察院于2019年6月12日向西安铁路运输法院提起公诉，西安铁路运输法院于2019年6月18日立案，当日决定对其取保候审，由西安市公安局莲湖分局执行，2019年7月10日变更执行机关为西安市公安局未央分局。西安铁路运输法院于2019年9月9日决定对其逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。   辩护人赵建华，陕西德茂律师事务所律师。   西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人白保军犯非法占用农用地罪一案，于2019年9月9日作出（2019）陕7102刑初38号刑事判决。原审被告人白保军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派检察员***出庭履行职务，上诉人白保军及其辩护人赵建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审法院认定，2017年，被告人白保军与马勇(另案已处理)、刘春鹏(在逃)等人共谋在西安市鄠邑区偷挖沙子。   2017年8月15日被告人白保军与马勇、刘春鹏通过李飞(另案已处理)、黎群良(另案已处理)与西安市鄠邑区涝店镇西保村张新堂等村民以刘春鹏的名义签订了耕地租赁合同书，合同签订后，被告人白保军与马勇、刘春鹏于2017年9月至2017年年底，组织薄小金(另案已处理)、李飞、黎群良等人雇佣挖掘机、挖沙车在鄠邑区涝店镇西保村东北方向约500米，南北三号路与东西一号路十字加油站南约200米处租赁的耕地上毁田挖沙并变卖牟利，致使农用地遭到破坏。经西安新宇不动产测绘所测量，被破坏耕地面积为8亩，根据鄠邑区涝店镇土地利用总体规划图显示为基本农田。经西安市国土资源局鄠邑分局鉴定，被破坏的土地为基本农田保护区，属在耕地上采沙剥离耕作层毁坏类型，该宗土地复垦难度与整理工程量极大，属于对耕地种植条件的严重破坏。被告人白保军到案后能如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实无异议。庭审中，被告人白保军承认其有违法所得一万三千元。   另查明，被告人白保军无犯罪前科；2019年6月10日，在辩护人刘靖在场的情况下，被告人白保军在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》。   上述事实有经原审庭审举证、质证，并确认的下列证据予以证实：   1.书证：受案登记表、西安市国土资源局鄠邑分局土地犯罪案件移送书、立案决定书、户籍证明、到案情况说明、土地租赁合同、被毁坏农田现场照片、微信聊天记录截图、银行流水记录、西安市国土资源局鄠邑分局关于涉嫌非法占用农用地罪的认定书；   2.证人证言：证人张新堂、黄继虎、杨建友、孙景华、葛建伟、蒋飞、石新等人的证言；   3.被告人的供述与辩解：被告人白保军的供述与辩解；   4.鉴定意见：西安市国土资源局鄠邑分局耕地破坏程度初步鉴定意见、西安市国土资源局关于鄠邑区涝店镇西保村村北方向一宗耕地破坏程度的鉴定意见、西安新宇不动产测绘所出具的面积测绘成果报告书；   5.辨认笔录：薄小金、黎群良对被告人白保军的辨认笔录。   原审法院认为，被告人白保军违反土地管理法规，擅自在租用的基本农田上挖沙，其挖沙行为造成8亩基本农田种植条件的严重破坏，属于非法占用基本农田“造成耕地大量毁坏”的情形，该行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人白保军犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予以支持。对被告人白保军的辩护人提出的辩护意见、公诉机关“对被告人白保军可适用缓刑”的量刑建议，结合西安市未央区司法局关于“被告人白保军不符合社区矫正监管条件”的调查评估意见，原审法院认为，被告人白保军与马勇、黎群良、薄小金、李飞等人属于非法占用农用地罪的共同犯罪。在共同犯罪过程中，从犯罪的起因、经过和组织实施犯罪中的作用，被告人白保军起到了组织和现场指挥、管账的作用，依法应认定为主犯，被告人白保军自动投案后能如实供述犯罪事实，系自首，能主动退赔违法所得、预交纳罚金，系认罪认罚，原审法院依法对被告人白保军应从轻处罚，但因西安市未央区司法局的《调查评估意见》为“被告人白保军不符合社区矫正监管条件”，故对辩护人关于“建议对被告人白保军适用缓刑”的辩护意见及公诉机关“可宣告缓刑”的量刑建议依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人白保军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元（已交纳），责令退赔违法所得一万三千元（已交纳）。   上诉人白保军的上诉理由为：1.原审法院对上诉人没有适用减轻处罚系错误。上诉人主动投案并如实供述，依法构成自首，上诉人根据法律规定，可以减轻处罚，原审法院对上诉人判处一年的实刑过重。2.本案社区矫正评估过程出现重大错误，（2019）未司矫调第233号《调查评估意见书》不具有法律效力。（1）未央区司法局直至判决书作出未向上诉人的直系亲属白宝玲进行调查；（2）未央区司法局评估时发现上诉人临时租住地不符合条件，应前往上诉人户籍所在地调查，但司法局未前往调查；（3）未央区司法局评估调查工作不负责任，将上诉人地址搞错。3.原审法院未查明（2019）未司矫调第233号《调查评估意见书》出现的重大错误而导致上诉人未适用缓刑，原审法院判决错误。4.原审庭审过程中，上诉人的辩护律师向法庭出示了原审法院近期作出的其他两份判决，两份判决中的被告人的犯罪情节均比上诉人严重，但却均适用缓刑。综上，上诉人提起上诉，认为原审法院程序违法，量刑过重，请求发回重审并对上诉人减轻处罚、适用缓刑。   白保军辩护人的辩护意见，白保军非法占用农用地罪一案，白保军不服西安铁路运输法院（2019）陕7102刑初38号刑事判决，上诉人认为原审判决程序违法，量刑过重。1.原审审理期间上诉人主动全额认缴罚金，退赔违法所得，认罪态度很好，从表现上看上诉人深刻认识到自己的犯罪行为，积极的最大程度减少国家损失，减轻犯罪行为造成的危害后果，根据法律规定，可以减轻处罚，原审对上诉人判处一年实刑过重，违背罪刑法定原则，没有适用缓刑，应当予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，原审法院应当采纳检察院的量刑意见，并且在二百零一条除外的情形中并不包含白保军在本案中的相关行为，再结合司法局在评估过程中没有尽职尽责，评估意见中出现重大错误，基于白保军没有固定住所这一问题，也没有联系其亲姐白宝玲，因为白宝玲的电话在评估期间已经告诉过司法局的评估人员。2.根据《陕西省社区矫正实施细则》第十三条、第十九条，原审法院是有职权对司法评估进行审查，发现问题必要时可询问调查人员，从司法评估出现的错误能反映出原审法院并未仔细审查评估意见。3.在原审中，辩护人向法庭出示了两份原审法院的生效判决书，罪名和白保军一样，这两份判决书中的犯罪情节均比白保军严重，但最终都予以缓刑处理，所以原审法院对白保军不适用缓刑应当予以纠正。4.本案原审判决后辩护人会见了白保军本人，因为白保军患有严重的心脏病，辩护人在会见白保军的时候，白保军本人必须每天持续服药，在持续服药的情况下心脏还会疼痛。基于以上几点，请求二审法院依据认罪认罚和罪责刑相适应的原则，对白保军原审判决予以改判，适用缓刑。另外在会见白保军当日，白保军发现了司法局评估意见的重大错误，辩护人当日就告知检察院和一审法院关于意见书上的错误，此时，一审判决还在上诉期间，但最终一审法院没有处理。   经二审审理查明，原审判决认定上诉人白保军犯非法占用农用地罪的事实清楚、证据充分。原审判决书所列举的证据均经原审开庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定本案事实，且被告人白保军在一、二审开庭审理过程中均无异议。本院予以确认。   2019年12月13日，西安市未央区司法局重新调查核实被告人白保军个人、家庭相关情况后，作出《补正意见情况说明》，认为“被告人白保军具备在汉城辖区开展社区矫正工作的条件”。控辩双方对该《补正意见情况说明》均无异议。   本院认为，上诉人白保军及其辩护人提出原审法院量刑过重，原审法院对其不适用认罪认罚从宽处理制度影响其刑期，请求二审依法改判之理由。经查，上诉人白保军自动投案后能如实供述犯罪事实，系自首。能主动退赔违法所得、预交罚金，系认罪认罚。原审法院依法应对上诉人白保军从轻处罚，但因西安市未央区司法局的调查评估意见为“被告人白保军不符合社区矫正监管条件”，原审法院对辩护人关于“建议对被告人白保军适用缓刑”的辩护意见及公诉机关“可宣告缓刑”的量刑建议依法未予采纳。上诉人及其辩护人认为原审期间西安市未央区司法局的《调查评估意见》存在多处瑕疵，一直主张权利未果，二审期间再次向多部门提出申请。西安市未央区司法局经重新调查核实上诉人白保军个人、家庭相关情况后，作《补正意见情况说明》，认为“被告人白保军具备在汉城辖区开展社区矫正工作的条件”。公诉机关亦认为，白保军符合社区矫正的条件，请求采纳原审检察机关的量刑建议，对白保军改判适用缓刑。故被告人白保军的上诉理由成立。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑有重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百 三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102刑初38号刑事判决，即，“被告人白保军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元（已交纳），责令退赔违法所得一万三千元（已交纳）”。   二、上诉人白保军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币十三万元（已交纳），责令退赔违法所得一万三千元（已交纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金及违法所得已预交至西安铁路运输法院。）   本判决为终审判决。         审 判 长    朱爱琳   审 判 员  衡飞玲   审 判 员  程淑芹         二〇一九年十二月十六日    书 记 员  姬晓倩          1