广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4020号 上诉人（原审原告）：徐锦德，男，1972年12月25日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告)：柳州中特高压电器有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市维兴路11号，统一社会信用代码：914502001985911085。 法定代表人:梁海鹏，董事长。 委托诉讼代理人：冯中厚，广西鱼峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付德元，广西鱼峰律师事务所律师。 上诉人徐锦德与上诉人柳州中特高压电器有限公司（以下简称中特公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐锦德上诉请求：1.中特公司支付徐锦德2005年至2018年期间法定节假日加班工资39448元；2.中特公司支付徐锦德2005年5月1日至2018年7月6日带薪年休假工资20690元；3.中特公司支付徐锦德失业保险待遇损失64521元（2005年5月1日至2018年7月6日）；4.中特公司支付徐锦德违法解除劳动关系的赔偿金48000元（2005年5月1日至2018年7月6日）；5.二审案件受理费由中特公司负担。事实和理由：徐锦德于2005年5月1日经中特公司的保卫科长蒋桂荣介绍进中特公司担任门卫保安工作，月平均工资2000元。工作中，徐锦德勤恳认真，任劳任怨，中特公司没有依法与徐锦德签订劳动合同并缴纳社会保险费，也没有依法安排徐锦德休带薪年休假。工作期间，公司实行三班倒，每班工作8小时，每月休息4天，法定节假日正常上班，2005年5月1日至2018年7月6日期间法定节假日加班工资39448元，中特公司至今未依法支付。2018年7月6日徐锦德正常上班，中特公司没有任何理由通知徐锦德拿走个人用品后，不用再来上班了，违法解除与徐锦德的劳动关系，未依法支付(赔偿)双方劳动关系期间的相关待遇损失。 中特公司辩称，一、徐锦德与中特公司之间没有劳动关系。二、中特公司没有违法解除与徐锦德的劳动关系，不存在赔偿事由。三、徐锦德与中特公司之间为劳务关系，中特公司已经足额支付劳务报酬。 中特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回徐锦德的诉讼请求；2.上诉费用由徐锦德承担。事实和理由：一、一审认定的部分事实错误原柳州市高压电器厂于2003年4月3日经柳州市鱼峰区人民政府下文批准改制，由国有企业改变成立为民营企业即中特公司。徐锦德与保卫科长蒋桂荣为亲戚，徐锦德到公司门岗值班仅仅是临时性的应保卫科长蒋桂荣的个人要求顶班，而且，并非从2005年5月1日就开始。因为退城进郊原因，中特公司生产厂区在2013年搬离原柳东路222号到洛维工业园区进行生产，此前，中特公司是聘请保安公司保安人员值班值岗的。二、一审判决第一项错误，徐锦德与中特公司无劳动关系。 徐锦德辩称，中特公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。同时，维持一审判决第一项，并支持徐锦德的上诉请求。 徐锦德向一审法院起诉请求：1.确认徐锦德与中特公司2005年5月1日至2018年7月6日期间存在劳动关系；2.中特公司支付徐锦德2005年5月1日至2018年7月6日期间法定节假日加班工资39448元；3.中特公司支付徐锦德2005年5月1日至2018年7月6日带薪年休假工资20690元；4.中特公司支付徐锦德失业保险待遇损失赔偿金64521元（2005年5月1日至2018年7月6日）；5.中特公司支付徐锦德2005年5月1日至2018年7月6日违法解除劳动关系的经济补偿金48000元（2005年5月1日至2018年7月6日）；6.案件受理费由中特公司负担。 一审法院认定事实：中特公司系有限责任公司，于1966年6月25日登记注册成立。徐锦德于2005年5月1日至中特公司担任门卫保安工作，双方未签订书面劳动合同，中特公司在2013年3月29日至2014年4月10日期间通过银行转账方式向徐锦德发放工资报酬。因双方之间的劳动争议，徐锦德向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认2005年5月1日至2018年7月6日期间徐锦德与中特公司存在劳动关系；2.中特公司支付徐锦德2018年6月份工资2000元、2018年7月1日至2018年7月6日工资552元；3.中特公司支付徐锦德2005年至2018年期间法定节假日加班工资39448元；4.中特公司支付徐锦德带薪年休假工资20690元（2005年5月1日至2018年7月6日）；5.中特公司支付徐锦德失业保险待遇损失赔偿64512元（2015年5月1日至2018年7月6日）；6.中特公司支付徐锦德违法解除劳动关系经济补偿金48000元（2005年5月1日至2018年7月6日）。仲裁庭审中，徐锦德撤回第2项仲裁请求。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月28日作出柳劳人仲字[2018]第1419号仲裁裁决书裁决：徐锦德的诸项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。徐锦德不服上述仲裁裁决，在法定期限内诉至该院，并提出前述请求。 一审法院认为，综合双方当事人的意见，本案争议焦点为：1.徐锦德与中特公司之间是否成立劳动关系及劳动关系存续期间如何确定；2.徐锦德基于劳动关系成立向中特公司主张的各项请求能否成立。 对于争议焦点1，用人单位在招录劳动者时应当订立劳动合同，与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，可以参照工资支付凭证、考勤记录等能够证明身份的凭证或者其他劳动者的证言确认劳动关系。本案中徐锦德主张其与中特公司之间存在劳动关系，徐锦德提供了银行账户历史交易明细证实了中特公司向其发放工资的事实，又提供了警卫工作目标管理责任书、销售产品出库单等证据证实其在中特公司从事门卫保安工作及中特公司对其进行了工作管理的事实。徐锦德主张双方劳动关系于2005年5月1日建立，中特公司未能举证予以反驳，故该院采信徐锦德关于双方在2005年5月1日即建立劳动关系的陈述。徐锦德称中特公司于2018年7月6日违法解除双方的劳动关系，但未能举证予以证实，中特公司亦不予认可，故该院不予采信；另中特公司称徐锦德2013年之后自行离职，双方劳动关系早已解除，但亦未能举证予以证实。综上，双方劳动关系并未解除，徐锦德要求确认2005年5月1日至2018年7月6日期间双方存在劳动关系，该院予以支持。 对于争议焦点2，关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，徐锦德主张双方劳动关系存续期间中特公司安排法定节假日加班，但其未能提供证据证明其观点，且中特公司亦否认安排徐锦德在法定节假日加班。因此，徐锦德主张中特公司支付其2005年至2018年期间法定节假日的加班工资缺乏依据，该院不予支持。 关于未休年休假工资问题。根据徐锦德提供的银行账户历史交易明细，中特公司于2014年4月10日最后一次通过银行转账向其发放工资，徐锦德称2014年4月10日之后的工资系通过现金发放，但未能举证予以证实，而中特公司称徐锦德在2014年4月10日后未再提供劳动，因此未继续发放工资，该院对中特公司所称予以采信。综上，徐锦德主张2005年5月1日至2014年4月10日期间的未休年休假工资已过仲裁时效，该院不予支持。而2014年4月10日之后，徐锦德并未提供劳动，其主张至2018年7月6日期间的未休年休假工资缺乏法律依据，该院亦不予支持。 关于失业保险待遇损失、违法解除劳动关系经济补偿金问题。因双方劳动关系并未解除，徐锦德基于双方劳动关系已解除主张失业保险待遇损失、违法解除劳动关系经济补偿金缺乏依据，该院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：一、确认徐锦德与中特公司于2005年5月1日至2018年7月6日期间存在劳动关系；二、驳回徐锦德的其他诉讼请求。案件受理费10元（徐锦德已预交），由中特公司负担。 本院二审期间，徐锦德提交如下证据：证据1.《劳动保障监察不予立案审批表》《执行情况记录》《个人投诉书》《借记卡账户历史明细清单》，证据2.中特公司2018年4月、5月工资明细表，证据3.（2016）桂0203民初1724号民事判决书，拟共同证明：徐锦德为中特公司不间断提供劳动至2018年7月6日，且在2018年8月15日经过柳州市鱼峰区劳动保障监察大队督促，中特公司向徐锦德支付了拖欠的2018年6月、7月工资3570元。证据4.中特公司《考勤管理制度》，拟证明：徐锦德在中特公司工作期间，存在法定节假日加工的情况，但中特公司没有支付加班工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对证据1，因中特公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认。但从该证据显示，徐锦德因主张中特公司未支付其2018年6月、7月工资共3000元而向柳州市鱼峰区劳动监察大队投诉，后徐锦德又向监察大队反映中特公司已经向其支付工资共3570元，故监察大队对其投诉以投诉人诉求已经解决为由不予立案。该证据为徐锦德一方对所投诉情况的陈述，并无中特公司作为被投诉方的认可。而结合《借记卡账户历史明细清单》，徐锦德主张已经得到中特公司支付的工资则系户名为“*诞”的个人账户向其支付，但徐锦德不能说明“*诞”为何人，其与中特公司为何关系，且徐锦德主张要求中特公司支付的工资为3000元，但户名为“*诞”的个人账户向其支付的金额为3570元，与常理不符。故本院对上述证据的证明目的不予采信。对证据2，徐锦德未能提交证据原件，中特公司对该证据复印件不予认可，故本院对该证据真实性不予采信。对证据3，因中特公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认。但该判决书为案外人柳州市龙翔资产投资有限公司与徐锦德排除妨害纠纷一案，虽徐锦德在该案中陈述其为中特公司的员工，但中特公司并不是案件当事人，徐锦德在该案中的主张仅为一方陈述，并无中特公司的认可，故本院对上述证据的证明目的不予采信。证据4，因中特公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认。对于该证据的证明目的需结合全案证据予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中特公司对一审法院认定徐锦德于2005年5月1日至中特公司担任门卫保安工作，双方未签订书面劳动合同提出异议，主张其与徐锦德不存在劳动关系，双方仅为劳务关系。因中特公司的上述主张即为其上诉主张，故本院将在本院认为部分一并予以认定，在此不再赘述。 当事人对一审查明的其他事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2014年度柳州市的最低工资标准为1200元/月。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系，如存在劳动关系则双方劳动关系存续期间应当如何认定；二、徐锦德主张中特公司向其支付2005年至2018年期间法定节假日加班工资是否有事实及法律依据；三、徐锦德主张中特公司向其支付2005年5月1日至2018年7月6日未休年休假工资报酬是否有事实及法律依据；四、徐锦德主张中特公司向其支付2005年5月1日至2018年7月6日违法解除劳动关系的赔偿金是否有事实及法律依据；五、徐锦德主张中特公司向其支付失业保险待遇损失是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”本案中，徐锦德主张双方存在劳动关系，为此在一审提交《销售产品出库单》《银行交易明细》等证据予以证实。《销售产品出库单》中有徐锦德作为门卫的签名，中特公司对此予以认可。《银行交易明细》则为中特公司在2013年3月29日至2014年4月10日期间按月向徐锦德发放部分工资的记录，中特公司对此亦予以认可。故一审法院据此认定徐锦德与中特公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。中特公司主张双方不存在劳动关系，但并未就其主张提交证据予以证实，本院对其主张不予支持。关于劳动关系成立时间。用人单位与劳动者建立劳动关系时应当建立职工名册备查。因中特公司未能提交证据证实双方劳动关系建立时间，故一审法院采信徐锦德关于双方劳动关系于2005年5月1日建立的主张并无不当，本院予以确认。关于劳动关系解除时间。徐锦德主张其为中特公司连续提供劳动至2018年7月6日，但从在卷证据来看，《销售产品出库单》均是发生在2005年至2014年间，而中特公司向徐锦德发放工资的记录仅到2014年4月10日，并无证据证实中特公司在2014年4月10日以后仍然在向徐锦德发放工资，亦无直接证据证实徐锦德在2014年4月10日以后继续为中特公司提供劳动。中特公司则主张徐锦德于2014年4月10日后未再提供劳动，故中特公司不再向其发放工资。因此，本院结合《银行交易明细》、《销售产品出库单》等证据，采信中特公司的主张，综合认定双方劳动关系于2014年4月10日解除。故双方劳动关系存续期间为2005年5月1日至2014年4月10日。一审法院对此认定有误，本院予以更正。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，徐锦德主张其2005年至2018年期间存在法定节假日加班的情形，但如前所述双方劳动关系存续期间为2005年5月1日至2014年4月10日，而在卷证据并不能证实在2005年5月1日至2014年4月10日期间徐锦德存在法定节假日加班的事实。徐锦德提交的《考勤管理制度》为中特公司2017年2月24日下发的文件，且该文件仅为中特公司对于全体员工进行管理的制度规定，并不能证实徐锦德存在加班的事实。因此徐锦德的上述主张并无证据证实，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点三，单位应当保证职工享受带薪年休假。徐锦德主张双方劳动关系存续期间并未享受带薪年休假，故中特公司应当向其支付未休年休假工资报酬。中特公司认可徐锦德提供劳动期间未享受带薪年休假。因双方劳动关系存续期间为2005年5月1日至2014年4月10日，而《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，中特公司应当向徐锦德支付2008年1月1日至2014年4月10日期间未休年休假工资报酬。中特公司主张徐锦德的上述主张超过仲裁时效，但根据在卷证据显示，并无证据证实中特公司在仲裁阶段已经对此提出时效抗辩，故本院对其主张不予支持。一审法院在未查明中特公司是否在仲裁阶段提出过时效抗辩的情况下，直接适用时效制度对徐锦德的上述主张不予支持存在不当，本院予以更正。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，徐锦德在2008年1月1日至2014年4月10日期间应享受带薪年休假天数为31天（5天×6＋1天）。因徐锦德主张其月平均工资为2000元，中特公司对此不予认可，但其未能提交证据予以证实，而2013年3月29日至2014年4月10日期间中特公司向徐锦德发放工资的银行流水仅为徐锦德的实发工资数额，并不是其应发工资数额，且其中并无2014年2月发放工资的记录，故本院采信徐锦德的主张认定其月平均工资为2000元。又因徐锦德已经领取了正常工作期间的工资，故根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，中特公司应向徐锦德支付2008年1月1日至2014年4月10日期间未休年休假工资报酬5701元（2000元/月÷21.75天×31天×200%）。徐锦德主张过高部分，本院不予支持。 关于争议焦点四，徐锦德主张双方劳动关系于2018年7月6日因中特公司提出解除而解除，中特公司存在违法解除劳动关系的情形，应当向徐锦德支付违法解除劳动关系赔偿金。但如前所述，双方劳动关系存续期间为2005年5月1日至2014年4月10日。中特公司主张徐锦德为自动离职，但并未提交证据予以证实，结合中特公司于2014年4月10日以后不再向徐锦德发放工资的情况，本院认定双方劳动关系因中特公司提出，与徐锦德协商一致而解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条的规定，中特公司应当向徐锦德支付解除劳动关系经济补偿18000元（2000元/月×9个月）。徐锦德主张中特公司系违法解除，但未能提交证据予以证实，本院不予支持。因解除劳动关系经济补偿与违法解除劳动关系赔偿金均为因解除劳动关系而引起的法律后果，故本院认定中特公司应向徐锦德支付解除劳动关系经济补偿18000元。中特公司主张徐锦德的上述主张超过仲裁时效，但根据在卷证据显示，并无证据证实中特公司在仲裁阶段已经对此提出时效抗辩，故本院对其主张不予支持。 关于争议焦点五，用人单位应当为职工缴纳社会保险。根据查明事实，双方劳动关系存续期间中特公司并未为徐锦德购买社会保险。而如前所述，双方劳动关系因中特公司提出，与徐锦德协商一致而解除。故根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款、《实施若干规定》第十三条第三款的规定，双方劳动关系解除后，徐锦德符合领取失业保险待遇的条件，可以从失业保险基金中领取失业保险金。但因中特公司未为其参加失业保险，导致徐锦德无法享受失业保险待遇。故根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，中特公司应当向徐锦德支付失业保险待遇损失28560元（1200元/月×70%×17个月×2倍）。徐锦德主张过高部分，本院不予支持。中特公司主张徐锦德的上述主张超过仲裁时效，但根据在卷证据显示，并无证据证实中特公司在仲裁阶段已经对此提出时效抗辩，故本院对其主张不予支持。 综上所述，中特公司的上诉请求不成立，应予以驳回。徐锦德的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款，原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《实施若干规定》第十三条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初396号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初396号民事判决第一项为：确认徐锦德与柳州中特高压电器有限公司于2005年5月1日至2014年4月10日期间存在劳动关系； 三、柳州中特高压电器有限公司于本判决生效之日起十日内向徐锦德支付2008年1月1日至2014年4月10日期间未休年休假工资报酬5701元； 四、柳州中特高压电器有限公司于本判决生效之日起十日内向徐锦德支付解除劳动关系经济补偿18000元； 五、柳州中特高压电器有限公司于本判决生效之日起十日内向徐锦德支付失业保险待遇损失28560元； 六、驳回徐锦德的其他诉讼请求； 七、驳回徐锦德的其他上诉请求； 八、驳回柳州中特高压电器有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（徐锦德已预交），由柳州中特高压电器有限公司负担，二审案件受理费10元（徐锦德、柳州中特高压电器有限公司各预交10元），由柳州中特高压电器有限公司负担5元，徐锦德负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十二月九日 法官助理  黄姣姣 代书记员  龙炜林