甘肃省渭源县人民法院行 政 判 决 书（2019）甘1123行初47号原告银某某，男，汉族，生于1959年5月4日，甘肃省兰州市人，系原甘肃佳和富友房地产开发有限公司执行董事（法定代表人），住兰州市。被告定西市安定区市场监督管理局，住所地定西市安定区公园路1号。法定代表人康维成，系该局局长。委托代理人王凤琴，系该局干部。委托代理人崔斌，甘肃笃慎律师事务所律师。被告定西市市场监督管理局，住所地定西市安定区西岩路20号。法定代表人王云龙，系该局局长。委托代理人郑博，系该局干部。第三人甘肃佳和富友房地产开发有限公司。法定代表人连惠，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人张爱东，甘肃实诚律师事务所律师。原告银某某不服被告定西市安定区市场监督管理局（以下简称“区市场监管局”）、定西市市场监督管理局（以下简称“市市场监管局”）市场管理行政登记及行政复议一案，于2019年8月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年9月4日向被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书。同年9月18日依法追加甘肃佳和富友房地产开发有限公司（以下简称“佳和公司”）为本案第三人并送达了参加诉讼通知书、起诉状副本、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。原告银某某、被告区市场监管局的行政机关负责人文兵及其委托代理人王凤琴、崔斌和被告市市场监管局的行政机关负责人武汉江及其委托代理人郑博、第三人佳和公司的执行董事兼总经理（法定代表人）连惠及其委托代理人张爱东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区市场监管局于2019年4月23日作出变更登记，将第三人佳和公司的法定代表人银某某变更为连惠。被告市市场监管局于2019年8月9日作出定市监复决字【2019】15号行政复议决定，维持了被告区市场监管局的变更登记行政行为。原告银某某诉称，佳和公司于2014年4月成立，股东为银某某、连惠、贾德勇三人，银某某一直担任执行董事（法定代表人）。2019年4月23日区市场监管局将公司的法定代表人变更登记为连惠。一、提交的股东会议决议及公司新章程违法虚假。股东会议决议内容：（1）选举连惠担任执行董事（法定代表人）。（2）选举贾德勇为公司监事职务。（3）修改公司章程的相关条款。该决议是2019年3月25日，股东连惠在没有通知原告并在另一股东贾德勇未在场的情况下，召开股东会议作出的。会议违反《中华人民共和国公司法》及公司章程约定“召开股东会议应当提前通知全体股东并且由股东按照出资比例行使表决权及在决议上签名”的规定。邮寄给原告的决议上的签名是连惠和毛小平，而提交给被告区市场监管局的决议和公司章程是连惠和贾德勇签名，但贾德勇当时未参加会议。同时，连惠因经济问题，股权已被法院冻结，不能担任法定代表人；尚云霞不是股东也不是企业职工不能担任监事，变更登记时也未作变更登记，变更事项与决议不相符合。另外，没有提交会议记录及法定代表人任免证明文件。因此，连惠代表佳和公司提交的变更申请书中监事信息、股东会议决议和公司新章程等相关材料虚假并且不齐全。被告区市场监管局没有认真审查、核实变更登记材料的真实性及合法性。二、被告作出的变更登记严重违反变更流程法律规定，1、根据变更法定代表人的登记流程，登记时，应当由新、旧法人在办证大厅现场签字，被告未通知原告，原告也未签字。2、公司变更审核表中出现“领导征求律师同意”的字样。3、新营业执照变更下发时，被告应该收回旧的营业执照正、副本，而被告未收回，也未告知送达，出现两个营业执照及两个法人。综上，被告的变更登记行为严重违法，侵害原告的合法权益。现请求撤销被告区市场监管局的变更登记及被告市市场监管局的行政复议决定。原告向本院提交的证据、依据：1、2016年5月26日佳和公司的营业执照及当时的《公司章程》、银某某的身份证证明变更前公司的法定代表人银某某为及约定的公司章程。2、内资公司变更通知书、复议申请、复议决定证明公司变更了法定代表人及自己申请复议和变更登记被复议维持。被告区市场监管局辩称，一、佳和公司根据《中华人民共和国公司法》及《企业法人法定代表人登记管理条例》的相关规定，召开股东会议，作出决议，修改了公司章程，选举连惠为公司执行董事（法定代表人），免去银某某执行董事（法定代表人）。公司法虽然规定对公司章程修改、增加减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式事项的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但对法定代表人的变更没有明确规定。因此，此次股东会议程序正当，决议内容合法。二、涉诉的变更法定代表人登记，登记时该公司提交了股东会议决议、律师见证书、公证书、定西日报的登报声明等相关材料。符合国家市场监管局《企业登记提交材料规范》，材料符合法定形式。我局按照相关法规及规范性文件只作形式审查，不负责实质审查。据此，我局作出的变更登记符合法律规定，如果决议内容违法，依法应当提起民事诉讼确认。故应驳回原告的诉讼请求。被告市市场监管局辩称，被告区市场监管局对佳和公司的法定代表人作出变更登记后，原告银某某不服向我局申请行政复议，受理后，我局通知区市场监管局提交了答复意见及全部材料。经审查，涉诉变更登记提交的材料符合《中华人民共和国公司法》及《企业法人法定代表人登记管理条例》及国家市场监管总局的规范要求，审查办理程序符合法律法规规定。关于原告银某某提出办理登记时应当由新旧法定代表人现场签字的主张，没有法律依据。关于没有提交任免文件的问题。根据《企业登记提交材料规范》，股东会议决议有明确任免决定的，可不再要求提交任免文件，也不属于形式审查的内容。关于未收回原营业执照，出现两个营业执照的问题。公司变更登记后，营业执照上需要变更相关内容的，原营业执照应当交回登记机关作废，申请方拒不交回或者无法收回的，由公司登记机关公告作废。综上，区市场监管局对佳和公司的法定代表人作出的变更登记符合法律规定，我局依照《中华人民共和国复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出维持决定，证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法，故应驳回原告的诉讼请求。被告区市场监管局及市市场监管局向本院提交了原行政行为合法的证据、依据：1.公司登记（备案）申请书。2.修改后的佳和公司公司章程。3.佳和公司股东会决议三份。4.甘肃实诚律师事务所见证书五份。5.甘肃省陇西公证处公证书两份。6.承诺书。7.佳和公司声明。8.有限公司变更登记审核表。9.内资公司变更通知。另外，提交三个相关案例为参照依据。证明本案第三人向被告区市场监管局申请变更登记提交的相关材料以及审查符合有关公司变更登记的相关规范，给予依法变更，变更程序合法并通知送达。被告市市场监管局向本院提交了复议程序合法的证据、依据：复议决定书及国发（2014）7号《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》证明按照公司登记相关精神进行复议，复议程序合法。第三人佳和公司述称，2019年1月30日，因公司执行董事（法定代表人）银某某任期届满后，一直未召开股东会进行换届选举，持股42.57%的股东连惠书面提议银某某通知全体股东于2019年2月12日召开临时股东会议，进行公司执行董事及监事换届选举。次日，通过邮政专递送达银某某，后邮件被退回。同年2月13日，连惠又向公司发送书面提议并给银某某手机上发送短信，要求于同年2月20日召开临时股东会进行换届选举。同年2月26日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇发送书面提议，提议于同年3月4日召开临时股东会进行换届选举，同年3月6日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇及银某某发送了3月25日在定西天庆酒店会议室召开股东会议的书面通知，同年3月25日上午，在定西天庆酒店1号楼2楼2号会议室连惠主持召开了佳和公司临时股东会议，贾德勇及银某某均未到场，但贾德勇的委托人毛小平持有同年3月9日不同意银某某继续担任执行董事（法定代表人），同意连惠担任执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事意见的委托书到会。会议作出决议，银某某不再担任执行董事（法定代表人）；连惠担任公司新一届执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事等其他事项，决议和会议记录由连惠和毛小平签字。当天将决议通过邮政专递和手机短信向银某某发送。上述活动，甘肃实诚律师事务所律师张爱东、**见证，并作出甘实见字（2019）01号至07号律师见证书。同年4月1日，贾德勇、毛小平在陇西公证处办理了贾德勇、毛小平委托参会及意见委托书的公证。同时办理了贾德勇委托连惠申请变更公司登记事项的公证。同年4月17日，连惠向区市场监管局申请变更登记，提交了全部材料。同年4月23日，区市场监管局办理了公司法定代表人变更的变更登记。因此，涉诉变更登记行为合法有效，应驳回原告的诉讼请求。第三人佳和公司向本院提交的证据、依据：甘实律见字第（2019）01至07号律师见证书、第三人临时会议提议、通知、股东会议记录及决议、邮寄单、手机短信、委托书、公证书等证明连惠提议召开股东会议并作出决议、修改公司章程及证明作废原营业执照等。召开会议作出决议、申请变更登记合法有效。经庭审质证，各方发表了质证，本院综合分析，认定了全部证据，但对证明目的和待证事实确认在审理查明的事实中。经审理查明，2014年4月9日，第三人佳和公司成立。2016年5月26日进行了变更登记，原告银某某认缴出资额700万元，占35%，为执行董事（法定代表人），连惠认缴出资额851.4万元，占42.57%，贾德勇认缴出资额448.6万元，占22.43%，为监事。2019年4月17日，该公司股东连惠向被告区市场监管局提交了公司登记变更申请书、2019年3月25日股东会议决议、新修改的《公司章程》、执行董事及联络员连惠的身份证复印件、监事尚云霞的身份证复印件、律师见证书及贾德勇委托连惠办理变更登记的委托书及其公证文书、登载于定西日报关于原公司印章和营业执照作废的声明等材料。承诺书由连惠签字，承诺在未取得相关审批前公司不从事经营活动。同年4月23日，被告区市场监管局审核变更登记，将第三人佳和公司的法定代表人银某某变更为连惠，并在当天核发了营业执照。原告银某某不服向市市场监管局申请行政复议，市市场监管局认为变更登记符合法律规定，作出维持决定。另查明，2019年1月30日，持股42.57%的股东连惠因公司执行董事（法定代表人）银某某任期届满后，一直未召开股东会进行换届选举，书面提议银某某通知全体股东于2019年2月12日召开临时股东会议，进行公司执行董事及监事换届选举。次日，通过邮政专递送达银某某，后邮件被退回。同年2月13日，连惠又向公司发送书面提议并给银某某手机上发送短信，要求于同年2月20日召开临时股东会进行换届选举。同年2月26日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇发送书面提议，提议于同年3月4日召开临时股东会进行换届选举。同年3月6日，连惠通过邮政专递和手机短信向公司股东贾德勇及银某某发送了3月25日在定西天庆酒店会议室召开股东会议的书面通知。同年3月25日上午，在定西天庆酒店1号楼2楼2号会议室连惠主持召开了佳和公司临时股东会议，贾德勇及银某某均未到场，但贾德勇的委托人毛小平持有同年3月9日不同意银某某继续担任执行董事（法定代表人），同意连惠担任执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事意见的委托书到会。会议作出决议，银某某不再担任执行董事（法定代表人）；连惠担任公司新一届执行董事（法定代表人），贾德勇担任监事等其他事项，决议和会议记录由连惠和毛小平签字。当天将决议通过邮政专递和手机短信向银某某发送。同年4月1日，贾德勇、毛小平在陇西公证处办理了贾德勇、毛小平委托参会及意见委托书的公证，同时，贾德勇、连惠办理了委托连惠办理公司变更登记的公证。贾德勇在修改的公司章程上签了字。本院认为，根据《中华人民共和国工商登记条例》第二条的规定，被告区市场监管局作为公司登记机关具有办理本辖区第三人佳和公司案涉变更登记的法定职权。该条例第二条第二款规定，申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。原国家工商总局发布的《企业登记程序规定》第九条规定，登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指原国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布要求的申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。因此，被告区市场监管局作为公司登记机关在登记中实行书面审查，连惠申请办理公司变更登记对申请材料和证明文件的真实性负责，对因申请材料和证明文件的不真实引起的后果，由其自己负责，登记机关不承担责任。登记机关应当在其权限、能力所及的范围内，尽到必要、合理、谨慎的审查职责和注意义务。本案中，连惠提交给被告的股东会议决议及修改的公司章程中签名为“贾德勇”而邮寄给原告银某某的决议签名为“毛小平”，但贾德勇未到会参加会议。另外，提交的监事信息为“尚云霞”而决议确定的监事为“贾德勇”，故其提交的材料不够真实。原公司章程第三十八条确定“公司根据需要或者涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应当由全体股东表决权三分之二以上通过。…”。本案涉及公司章程修改及变更登记事项，根据上述约定，贾德勇和连惠持股比例为65%，没有超过三分之二，因此，该决议违法无效。该公司章程已由被告备案，修改章程依明确记载，同时，关于监事问题，常人就能发现。因此，以上事项均属于形式审查范围内，被告在权限、能力范围内完全能够审查发现。另外，被告的审查人员在登记审核表审核意见栏内，未填写任何审核意见，在核准通知书栏内，注明“领导咨询律师能办”，属程序违法。综上，由于连惠提交不够真实的且无效的股东会议决议及监事信息，被告业务人员未尽到必要、合理、谨慎审查责任和义务，故该变更登记行为证据不足、适用法律、法规错误，程序违法，应予撤销。连惠应当承担主要过错责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、第（二）、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告定西市安定区市场监督管理局对第三人甘肃佳和富友房地产开发有限公司作出的法定代表人变更登记及被告定西市市场监督管理局作出的定市监复决字【2019】15号行政复议决定。责令被告定西市安定区市场监督管理局恢复原登记状态并收回或者注销变更后颁发的营业执照。案件受理费50元，由二被告负担25元，第三人负担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审 判 长  张渭平人民陪审员  马淑珍人民陪审员  闫粉琴二〇一九年十二月十八日书 记 员  张婉春