云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)云08刑终208号原公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘云涛，绰号憨雀，男，汉族，1986年6月13日出生，小学文化，无业，户籍地为云南省宁洱县。因犯盗窃罪，于2010年9月23日被宁洱县人民法院判处有期徒刑三年，2012年9月18日刑满释放。因本案于2018年4月20日被普洱市公安局思茅分局取保候审，2019年4月29日被执行逮捕。现羁押于普洱市思茅区看守所。云南省普洱市思茅区人民法院审理云南省普洱市思茅区人民检察院指控被告人刘云涛犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年十月二十四日做出（2019）云0802刑初213号刑事判决。原审被告人刘云涛不服，在法定期间内向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。普洱市人民检察院指派检察员马誉闻出庭履行职务，上诉人刘云涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月以来，被告人白某（另案处理）、刘云涛等人住在思茅区东方丽都大酒店贩卖毒品。2018年4月19日19时许，公安机关抓获了正欲贩卖毒品的刘云涛，在刘云涛的身上查获甲基苯丙胺15.45克，在刘云涛的配合下，在思茅区东方丽都大酒店抓获被告人白某，在白某所住的605房间查获海洛因33.4克、甲基苯丙胺12.86克；在陈某所住602房间查获白某提供的海洛因10.81克，陈某在公安机关抓捕时逃脱；在刘云涛所住的520房间查获白某提供的海洛因4.12克、甲基苯丙胺1.14克。另查明：公安机关扣押了海洛因48.33克、甲基苯丙胺29.45克、铁盒1个、塑料瓶2个、电子秤1台、带塑料吸管的瓶子7个、吸管2包、锡纸2卷、锡纸3张、吸管1盒、笔记本电脑1台、手机1部、注射器5支、现金人民币1898元。原审法院根据上述事实和经庭审质证后采信的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：被告人刘云涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币一万元。宣判后，原审被告人刘云涛向本院提出上诉，请求二审法院查明事实后依法对其从轻或者减轻处罚。理由如下：1.上诉人刘云涛被抓获后主动带领民警抓获同案犯白某，应认定具有立功表现。2.陈某在逃，其证言的来源和内容存疑。3.侦查机关从东某都大酒店602号房间查获的毒品不属于上诉人持有的毒品，不应认定为其贩卖毒品的数量。出庭履行职务的检察员认为，原判定罪准确，审判程序合法。上诉人刘云涛到案后主动配合民警抓获白某，具有立功情节。建议二审在对上诉人刘云涛量刑时考虑其具有的立功表现。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，侦查民警于2018年4月19日18时许抓获上诉人刘云涛，后刘云涛积极配合并带领侦查民警前往东方丽都大酒店抓获白某。上述事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书。证实2018年4月19日，普洱市公安局思茅分局振兴路派出所民警在工作中发现刘云涛涉嫌在普洱市思茅区东方丽都大酒店520号房间贩卖海洛因和麻黄素。公安机关于当日立案侦查。2.上诉人刘云涛正侧面照、户口证明、人口基本信息、刑事判决书、释放证明书、治安管理处罚审批表。证实刘云涛的体貌特征以及基本身份信息，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。经查询，刘云涛因犯盗窃罪于2010年9月23日被宁洱县人民法院判处有期徒刑三年，2012年9月18日刑满释放。3.情况说明、抓获经过。证实2018年4月，民警在工作中获取线索得知刘云涛提供毒品给李某4。2018年4月19日18时许，民警在李某4租住的房屋门口发现李某4和刘云涛正在交谈，遂将刘云涛控制，并从刘云涛身上查获一个装有毒品可疑物的铁盒。在抓获现场，刘云涛供述其当时是送麻黄素给李某4，并称是帮白某贩卖毒品，其租住在东方丽都大酒店520号房间，白某租住在东方丽都大酒店605号房间，还有一名叫做陈某的男子也是帮助白某贩卖毒品，陈某也租住在东方丽都大酒店602号房间。民警在刘云涛的指引下，赶往东方丽都大酒店对白某和陈某进行抓捕，当民警乘坐东方丽都大酒店的电梯到达六楼时，白某和陈某从605号房间内跑出并沿着楼梯往下跑，民警在东方丽都大酒店门口人行道上将白某抓获，陈某乘机逃跑。之后民警对东方丽都大酒店520、602、605号房间进行搜查，并将搜查到的可疑物品进行扣押。2018年4月20日，刘云涛因涉嫌犯贩卖毒品罪被普洱市公安局思茅分局取保候审并交宁洱县公安局宁洱派出所执行，在取保候审期间，民警多次传讯刘云涛，但刘云涛均未到案。2019年4月29日，宁洱派出所民警根据线索，在宁洱县河畔家园小区将网上追逃的刘云涛抓获，抓获过程中，刘云涛未反抗。4.辨认笔录及照片。证实通过现场辨认，刘云涛能辨认出东方丽都大酒店、宁洱大道215号3幢门口就是其贩卖毒品的地方。蔡某能辨认出白某就是贩卖毒品的男子，刘云涛就是帮白某贩卖毒品的男子。5.搜查笔录、称量笔录、毒品可疑物检材提取笔录。证实（1）2018年4月19日18时许，民警在抓获刘云涛时查获其持有的涉案物品毒品麻黄素可疑物166颗（圆形颗粒状，上有“WY”字样，其中164颗为红色，2颗为绿色，装在1个蓝色塑封袋内）、铁盒1个（粉红色铁制方形，内装1个绿色打火机，16个空塑封袋，1个装有蓝色物品塑封袋），公安机关依法对以上物品进行扣押。经称量，刘云涛处查获的166颗毒品可疑物净重15.45克，根据检测提取要求，提取其中13颗毒品可疑物重1.2克，封存后编号为1送普洱市公安司法鉴定中心进行鉴定。（2）2018年4月19日19时许，民警对刘云涛居住的东方丽都大酒店520号房间进行搜查，在520号房间内发现毒品麻黄素可疑物5颗（红色圆形颗粒状，上有“WY”字样）、毒品海洛因可疑物1块（白色块状，装于1个透明塑料袋内）、毒品麻黄素可疑物7颗（绿色圆形颗粒状，上有“WY”字样，装于1根蓝色密封塑料吸管内，放置于红色“老凤祥”方形首饰盒中）、塑料瓶1个（圆柱形塑料制，高20厘米，直径5.5厘米，顶部插有2根拼接塑料吸管，写有“阿拉棒”字样）、塑料瓶1个（不规则圆柱形，中部插有1根拼接塑料吸管，吸管顶端用锡纸包裹）、电子秤1台（机身银色，长12厘米，宽6.3厘米，写有“MADEINCHINA”和“500g/0.1g”字样），公安机关依法对以上物品进行扣押。经称量，以上查获的12颗毒品可疑物净重1.14克、塑封袋内的1块毒品可疑物净重4.12克，根据检测提取要求，对12颗毒品可疑物全部提取，编号为2，封存后送普洱市公安司法鉴定中心鉴定。对块状的毒品可疑物提取1.17克检材，编号为3，封存后送普洱市公安司法鉴定中心鉴定。（3）2018年4月19日19时许，民警对东方丽都大酒店白某居住的605号房间和陈某居住的602号房间进行搜查。在605号房间内搜查到：毒品海洛因可疑物1包（白色粉末状，用透明塑料袋包装，查获时未捆绑）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用1透明塑料袋包装，放在和谐玉溪卷烟烟盒内中部，烟盒放在605号房间床头柜）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，大小不一等多块，用一透明塑封袋包装，放在和谐玉溪卷烟烟盒底部，烟盒放在605号房间床头柜）、毒品海洛因可疑物1包（白色粉末状，透明塑料袋包装，放置于605号房间床头柜上）、毒品海洛因可疑物1包（白色粉末状，用一元纸币包装，放置于605号房间床头柜上）、毒品海洛因可疑物1包（白色粉末状，用一元纸币盛放）、毒品海洛因可疑物1包（2块白色块状，用一透明塑封袋包装，放在和谐玉溪卷烟烟盒内顶部，烟盒放在605号房间床头柜上）、带塑料吸管的瓶子7个（其中2个玻璃制，5个塑料制）、吸管2包、锡纸2卷、锡纸3张、吸管1盒、笔记本电脑1台（华硕牌A53S型，白色机身）、手机1部（金立牌S9L型，金色机身）、注射器5支、现金人民币1898元（100元券7张，50元券18张，20元券5张，10元券18张，5元券3张，1元券3张）、毒品麻黄素可疑物135颗（圆形颗粒状，上有“WY”字样，其中133颗红色，2颗绿色）。在602号房间内搜到：毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用透明塑封袋包装，放于一个玉溪牌卷烟烟盒内，编号为1）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用透明塑封袋包装，放于一个玉溪牌卷烟烟盒内，编号为2）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用透明塑封袋包装，放于一个玉溪牌卷烟烟盒内，编号为3）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用透明塑封袋包装，放于一个玉溪牌卷烟烟盒内，编号为4）、毒品海洛因可疑物1包（白色块状，用透明塑封袋包装，放于一个玉溪牌卷烟烟盒内，编号为5）。经称量在白某居住的605号房间内查获的海洛因可疑物净重33.4克，麻黄素可疑物净重12.86克,602号房间内查获的海洛因可疑物10.81克。公安机关在见证人的见证下提取8份检材封存后送检。6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片、随案移送清单。证实公安机关扣押涉案物品的情况：1.从刘云涛处扣押了毒品麻黄素可疑物166颗、铁盒1个；2.从刘云涛居住的东方丽都大酒店520号房间处扣押了毒品麻黄素可疑物12颗、毒品海洛因可疑物1块、塑料瓶2个、电子秤1台；3.从白某居住的东方丽都大酒店605号房间处扣押了毒品海洛因可疑物7包、带塑料吸管的瓶子7个、吸管2包、锡纸2卷、锡纸3张、吸管1盒、笔记本电脑1台、手机1部、注射器5支、现金人民币1898元、毒品麻黄素可疑物135颗；4.从陈某居住的602号房间处扣押了毒品海洛因可疑物5包。以上物品暂扣于公安机关。7.东方丽都大酒店证明、员工信息登记表。证实李某2于2017年5月27日入职东方丽都大酒店任总经理的情况。8.通话清单。证实上诉人刘云涛的通话情况。9.鉴定聘请书、普洱市公安司法鉴定中心检验报告、鉴定意见告知书。证实经普洱市公安司法鉴定中心鉴定：（1）送检的白峰住处东方丽都大酒店605号房间床头柜上，用1元人民币包装的白色粉末状毒品可疑物一份中检出海洛因成分；（2）送检的白某住处东方丽都大酒店605号房间床头柜上，用透明塑料袋包装的白色粉末状毒品可疑物一份中检出海洛因成分；（3）送检的白某住处东方丽都大酒店605号房间床头柜上，放在一个玉溪和谐烟盒内分3袋包装的白色粉末状毒品可疑物一份中检出海洛因成分；（4）送检的白某住处东方丽都大酒店605号房间电视机旁桌面上，用蓝色塑料袋包装的颗粒状毒品可疑物一份中检出甲基苯丙胺成分；（5）送检的白某住处东方丽都大酒店605号房间床上抱枕内玉溪烟盒里，分5袋包装的白色粉末状毒品可疑物一份中检出海洛因成分；（6）送检的从刘云涛身上查获的毒品可疑物中提取的颗粒状毒品可疑物一份中检出甲基苯丙胺成分；（7）从东方丽都大酒店520房间床头柜上的毒品可疑物中提取颗粒状毒品可疑物一份中检出甲基苯丙胺成分；（8）从东方丽都大酒店520房间床头柜上的毒品可疑物中提取白色粉末状一份中检出海洛因成分；（9）送检的刘云涛尿液一份中检出甲基苯丙胺成分；（10）李某1尿液一份中检出吗啡、06-单乙酰吗啡成分；（11）送检的李某3尿液一份中检出吗啡、06-单乙酰吗啡成分；（12）送检的李某4尿液一份中检出吗啡、06-单乙酰吗啡成分、甲基苯丙胺成分。10.现场勘验检查笔录和图及照片。证实公安机关对现场位于思茅区茶苑路东方丽都大酒店520号房间、602号房间、605号房间进行现场勘验并提取相关痕迹、物证的情况。11.证人证言（1）证人陈某的证言。证实白某让其住在东某都大酒店602号房间，在其房间里查获的毒品是“憨雀”摆放的，“憨雀”帮白某贩卖毒品。（2）证人郭某的证言。证实2018年4月份左右，其和白某购买过海洛因，白某还免费送给其30颗左右的麻黄素。后来刘云涛告诉其，刘云涛是在帮白某贩卖毒品，要买毒品的话不必找白某，可直接找刘云涛。（3）证人李某1的证言。证实其吸食毒品海洛因，其跟一个叫做“憨雀”的人大概购买过七八次海洛因。（4）证人李某2的证言。证实2018年4月份左右，白某因没有住处找到其，之后其安排白某住在东方丽都酒店605号房间。期间白某离开过几天，之后其安排白某的两个朋友（“憨雀”和一个普文男子）住进602号和520号房间，之后其发现白某不经常出门，但是“憨雀”经常出入酒店，感觉不正常。其发现警察来了后打电话让白某快逃。其和白某在东方丽都大酒店605号房间吸食过毒品，毒品是白某免费提供给其吸食的。（5）证人李某3的证言。证实白某告知其“憨雀”卖海洛因和麻黄素的信息，之后其和“憨雀”多次购买海洛因和麻黄素。（6）证人蔡某的证言。证实白某吸毒也贩卖毒品，白某手下有个叫做刘云涛的帮着白某贩毒，其吸食的毒品是从白某和刘云涛处购买的。（7）证人李某4的证言。证实其向刘云涛大概购买过三四次麻黄素。（8）证人张某的证言。证实其吸食毒品，是跟一个外号叫做“憨雀”的人购买的。（9）证人李某5的证言。证实其和张某一起吸食的毒品是张某买的，听说是跟一个叫做“憨雀”的人购买的。12.同案人员白某的供述与辩解。证实其从2018年3月份开始贩卖毒品，4月份开始其住在东方丽都大酒店605号房间，其让陈某和刘云涛帮贩卖毒品，其将毒品放在住处的房间，陈某和刘云涛要拿出去卖的时候就到其房间里拿，并进行分包，陈某和刘云涛会将贩卖的钱交给其，其统一收钱，没有记账，卖的钱也不分给二人，只是免费提供毒品给二人吸食。其被查获时只剩下一千余元，从605号房间和520号房间内查获的毒品以及刘云涛被抓获时身上所带的毒品应该都是从其所居住的房间里拿去的。13.上诉人刘云涛的供述与辩解。证实其绰号为“憨雀”。其认识白某后，白某约其贩卖毒品。2018年3月份左右，白某安排其住在东某都大酒店520号房间开始在思茅区贩卖毒品。白某主要负责联系买家，大部分时间都是安排其和陈某送货，送货时白某将对方电话号码和地址告诉其，其在送货时也会留下对方号码，有时对方会直接打电话给其，跟其买麻黄素和海洛因。同年4月19日，“小面包”（李某4）打电话给其要买20颗麻黄素，并约好在宁洱大道老四中旁见面，其到605号房间将李某4要买麻黄素的情况告诉白某，白某拿了麻黄素给其。当其到约定的地点正要将毒品交给李某4的时候被民警查获，从其身上查获了麻黄素，民警在其居住的房间内查获的毒品是白某拿给其的。开始贩卖的海洛因都是白某称量，之后白某让其将一台秤拿到520号房间，让其自己称量。白某提供麻黄素给其吸食和提供日常吃住开销，没有给其分钱。上列证据，经一、二审公开开庭举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。二审中，出庭履行职务的检察员向本院提交普洱市公安局思茅分局禁毒大队出具的《情况说明》1份。证实上诉人刘云涛被抓获后积极配合并带领民警抓获白某，具有立功表现。但其在取保候审期间多次传讯均未到案，经上网追逃后被抓捕归案。经当庭举证、质证，该证据合法有效，与本案具有关联性，本院予以确认。上诉人刘云涛未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人刘云涛违反国家法律规定，明知是毒品而向他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。上诉人刘云涛贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺净重合计超过50克，按照法律规定应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。上诉人刘云涛受白某指使向他人贩卖毒品，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。关于上诉人刘云涛提出其具有立功表现的上诉意见。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定及刑法第六十八条第一款的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；……应当认定为有立功表现。”《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款规定：“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：……3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”。经查，上诉人刘云涛被抓获后，主动配合并带领民警抓获同案主犯白某，应当认定其具有立功表现。故该上诉意见成立，本院予以采纳。关于上诉人刘云涛提出陈某在逃，其证言来源和内容存疑的上诉意见。经查，一审开庭时已告知上诉人刘云涛侦查机关已抓获陈某，陈某到案后的证言亦当庭进行质证，该证言来源合法。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘云涛提出侦查机关从东方丽都大酒店602号房间查获的毒品不应认定为其贩卖毒品的数量的上诉意见。经查，本案属共同犯罪，上诉人刘云涛及同案主犯白某的供述，均能证实刘云涛受白某安排向他人贩卖毒品，刘云涛亦明知东方丽都大酒店602号房间内藏匿的毒品属准备贩卖的毒品。据此，应当认定其对该房间内查获的毒品承担刑事责任。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员提出一审定罪准确，审判程序合法。建议二审对上诉人刘云涛量刑时考虑其具有立功表现的意见成立，本院予以采纳。综上，原判定罪准确。审判程序合法。但认定事实部分不清，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802刑初213号刑事判决对被告人刘云涛犯贩卖毒品罪的定罪部分。二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802刑初213号刑事判决对被告人刘云涛的量刑部分，即判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币一万元。三、上诉人刘云涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2031年4月28日止。）本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 黄丽娟审判员 李家宇二〇一九年十二月三日书记员 何广波