湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13761号上诉人（原审原告）：曾某，女，1969年5月21日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张某，男，1964年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系曾某配偶。被上诉人（原审被告）：阳光壹佰物业发展有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区南二环一段518号阳光壹佰国际新城1-84-2。法定代表人：解君，董事长。委托诉讼代理人：谭圜逸，湖南人和律师事务所律师。上诉人曾某与被上诉人阳光壹佰物业发展有限公司（以下简称阳光壹佰公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初7352号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人要求被上诉人依法补发加班工资和未休年休假的加班工资的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院的认定事实不清。上诉人在一审提交的证据已经证明2017年3月份以前上诉人的工作时间为连续24小时上班，第二天休24小时的工作方式，并且一审法院也已认定这一事实。依此计算上诉人每月的实际工作时间为24小时×15天=360小时，平均每周工作时间高达90小时，远远超出了《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”之规定。再者被上诉人提交的2017年7月的考勤记录表，进一步证明上诉人当月的实际工作时间为288小时，平均每周的实际工作时间达到了72小时。上述证据充分证明劳动者是存在加班事实的，劳动者主张加班工资的事实是成立的。一审法院认定“曾某、阳光壹佰公司于2009年12月31日续签劳动合同约定：因高压配电房为24小时工作的特殊属性，经双方协商一致，该岗位为连续24小时上班，并由阳光壹佰公司安排在第二天补休24小时，阳光壹佰公司不再另行再支付加班工资等费用”系合法行为。实际情况是这个补充协议是被上诉人单方面强加给上诉人的，被上诉人事先就盖好了公章要上诉人签字，并且该补充协议是和续签劳动合同一起的，上诉人如果不签字就不能续签合同，被上诉人就会以此解除劳动合同。上诉人夫妻双方都是下岗工人，上有七、八十岁身体患有多种疾病的父母需要照顾，下有十几岁的女儿读书要交学费，一家老小要生存。本身文化水平又不高，下岗后在政府的关心帮助下参加再就业技术培训考了一本电工证，在熟人的帮助下好不容易谋取到这份工作，所以这个字她不敢不签。这个补充协议明显是被上诉人为免除自己的法定责任，排除劳动者的权益而设定的。根据《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”该补充协议应视为无效部分。根据《劳动合同法》第二十七、二十八、三十、三十一条之规定，被上诉人应依法支付劳动者加班工资。二、根据《劳动法》第四十一条，签订补充协议缺少一个重要部门“工会”的参与，因此阳光壹佰公司的行为明显是不符合《劳动法》规定。再者被上诉人辩称劳动者工作岗位的特殊性，并以此作为其延长劳动者工作时间不给加班费的理由，是违反《劳动法》的。被上诉人一直没有向法院提交经劳动行政部门同意其实行特殊工作时间工时制的批准文书，请二审法院予以查实。三、被上诉人辩称其已于2017年5月、2017年10月、2018年1月、2月等给上诉人发放了加班费。稍微有点生活常识的人都知道这些时间分别为五一劳动节、十一国庆节、元旦、春节系国家规定的法定节假日，并非上诉人其他上班时间超出正常劳动工时应得的加班费。而且即使是法定节假日，被上诉人还要克扣劳动者的加班工资，上诉人在2017年10月国庆节期间加班32小时，被上诉人只发了548元的加班费。根据《劳动法》第四十四条第三款法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依此计算：曾某2017年10月国庆节加班费应得2926元÷21.75÷8小时×32小时×300%=1614.34元。克扣劳动者加班工资1066.34元。四、从2005年12月至2019年5月期间，被上诉人多次单方面对上诉人的工作时间进行调整，一审法院仅以2017年三月份的一份运行记录来进行认定，而2017年三月之前的工作时间不进行认定是不符合常理，也是不符合事实的。即使被上诉人在后来将工作时间调整为上24小时休48小时，被上诉人提交的证据也充分证明上诉人的劳动工时已超出了《劳动法》第三十条规定的工作时长，劳动者可以依法主张加班工资。而且一审法院不以劳动者的实际工作时间而以其上班天数来认定劳动者是否加班是不符合《劳动法》第三十六条之规定，非常之不符合常理。五、上诉人依法享有享受带薪年假的权益，但是上诉人在被上诉人单位工作期间从来没有享受过一天的年假，这个权益被上诉人无视法律给剥夺了。《工资支付暂行规定》第六条之规定并没有体现带薪年假只能追溯两年的赔偿。并且中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第五条之规定已明确规定“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬”。一审法院认定仅赔付日工资的200%是与上述规定不符的。六、一审法院认定“曾某在阳光壹佰公司工作超过十年，均未提出加班工资主张，而在达到退休条件后又提出加班费诉求，不符合常理依此认定该项诉求不予支持。”这是有悖法律“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，请求二审法院依法改判支持上诉人补发加班工资的诉讼请求。阳光壹佰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人确实是一审判决中所查明的“上一休二”的情况，且被上诉人已经支付了上诉人相应的加班工资。因此，上诉人要求被上诉人重复支付加班工资的请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。曾某向一审法院起诉请求：1.阳光壹佰公司依法补发曾某应得加班工资167834.48元和年假加班工资23310.34元；2.阳光壹佰公司依法配合曾某办理正常的退休手续；3.阳光壹佰公司赔偿曾某因无法正常退休的精神损失费5000元；4.阳光壹佰公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2005年12月14日，曾某入职阳光壹佰公司处，在运营中心担任高压配岗位，双方未签订书面劳动合同。2014年8月7日，曾某与阳光壹佰公司签订书面劳动合同，合同期限自2009年1月1日至2009年12月31日。该合同到期后，曾某、阳光壹佰公司于2009年12月31日续签劳动合同，约定期限自2010年1月1日始，无固定期限，并约定：因高压配电房为24小时工作的特殊属性，经双方协商一致，该岗位为连续24小时上班，并由阳光壹佰公司安排在第二天补休24小时，阳光壹佰公司不再另行再支付加班工资等费用。2019年5月5日，曾某前往人社部门办理退休事宜，其退休信息经审核通过，但因阳光壹佰公司未予以配合办理相关手续，致使曾某未能成功办理退休。2019年7月15日，阳光壹佰公司出具离职通知，载明：因曾某已经于2019年5月5日自行办理退休证，故解除与曾某劳动关系。但曾某仍然继续在阳光壹佰公司处上班。2019年5月22日，曾某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：阳光壹佰公司支付自2005年至2018年9月的加班工资和2005年至2019年年休假工资，合计198496.56元。5月24日，仲裁委出具不予受理通知书，曾某不服，诉至一审法院，形成本诉。一审法院另查明：依据曾某所提交的2017年3月份供配电设施运行记录表显示，曾某3月份实际工作时间为：2日、5日、8日、14日、17日、20日、23日、26日、29日，每日工作24小时。曾某2018年10月14日至11月20日期间为工伤休假；2019年5月29日工作中受伤，并办理了请假手续，一直在家休养，阳光壹佰公司也一直发放其工资。依据曾某、阳光壹佰公司提交的工资表和银行流水，曾某2018年5月至2019年5月实发平均工资为2655元/月。一审法院认为，曾某自2005年12月14日入职阳光壹佰公司处，在运营中心担任高压配岗位，双方自此成立劳动关系。曾某主**光壹佰公司应支付其2005年至2018年的每周12小时延长工作时间的加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班工资的，应举证予以证明。对此，曾某并未提交证据证明其存在加班的事实，且依据曾某自己提交的2017年3月份供配电设施运行记录表显示，其在该月的实际工作天数仅为9天，符合阳光壹佰公司辩称曾某的工作安排为：工作24小时，休息48小时的主张。且曾某在阳光壹佰公司处工作超过十年，均未曾提出加班工资主张，而在达到退休条件后又提出加班费诉求，也不符合常理，故一审法院对其该项诉求不予支持。对于年休假工资的主张，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应对是否让劳动者休年休假或者让劳动者实际享受年休假待遇具有二年举证责任，本案中，阳光壹佰公司均未予以举证。故一审法院认定阳光壹佰公司应支付曾某2018年和2019年的未休年休假工资，曾某未提交证据证明其在进入阳光壹佰公司处工作前的工作经历，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审法院认定曾某2018年可享受年休假10天，至2019年6月可享受年休假5天，以上共计15天，因曾某主张其计算的标准为2600元/月，系其对自己权利的处分，一审法院予以认定，故其带薪年休假工资差额计算为3586元（2600元/月÷21.75×15天×200%）。曾某于2019年5月5日前往人社部门办理退休手续，且经审核通过，其已经符合退休标准，故阳光壹佰公司应配合曾某办理退休手续。曾某精神损失费的诉求于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、限阳光壹佰物业发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付曾某未休年休假工资3586元；二、限阳光壹佰物业发展有限公司自本判决生效之日起十五日配合曾某办理完毕退休手续；三、驳回曾某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阳光壹佰物业发展有限公司承担。本院二审期间，曾某提交了两份新证据：证据1在阳光壹佰公司运营中心的2018年11月19日会议录音一份，拟证明阳光壹佰公司安排曾某连续上24小时班是违反劳动法的，而阳光壹佰公司知法犯法。同时证明上诉人在2018年10月14日-2018年11月20日和2018年12月29日-2019年1月7日并没有休假，而是正常上班。证据2张伟到人社部门咨询的录音，拟证明阳光壹佰公司不定时工作制没有行政机关审批，其用工是非法的。阳光壹佰公司质证称：对该两份录音的三性均有异议，代理人不清楚光盘的内容，对录音文件的来源存疑，到底是不是阳光壹佰公司会议的录音还待核实。阳光壹佰公司提交了考勤记录表，一审法官注意到曾某的考勤记录中有多个时间段出现连续未考勤的情况，最长的一段是从2018年10月14日到2018年11月21日，对于这一段时间未考勤在一审庭审中曾某的代理人张伟说明曾某因发生工伤在家休息。对于曾某其他的未考勤时间段，曾某代理人张伟的解释是：与同事调换班休息，而不是二审另行提交的录音中所称的一直在正常上班没有休息。被上诉人严重怀疑上诉人二审所提交录音文件的真实性。并且上诉人称证据1的录音形成于2018年11月19日，为何一审时不提交，这不属于二审的新证据。一审判决中对曾某两年的年假已经判决由被上诉人进行补偿，在二审中不应过多赘述。本院对上述证据认定如下：证据1、证据2均系录音材料，本院对该证据中与其它已认定的证据或事实相一致的部分予以确认，对其他部分不予认定。本院二审审理查明：曾某与阳光壹佰公司第一次签订书面劳动合同的时间为2009年1月1日。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.阳光壹佰公司是否应支付曾某加班工资；2.阳光壹佰公司向曾某支付未休年休假工资的具体数额。关于焦点一。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者对加班工资负有举证责任。曾某虽主**光壹佰公司应支付其2005年至2018年的每周12小时延长工作时间的加班费，但并未提交充分的证据证明其存在加班的事实。依据曾某提交的2017年3月份供配电设施运行记录表显示，其在该月的实际工作天数仅为9天，亦符合阳光壹佰公司辩称的曾某工作24小时，休息48小时的工作模式。曾某在阳光壹佰公司处工作超过十年，未曾对双方约定的用工模式提出异议，也未提出加班工资主张，故一审法院关于不予支持曾某该项请求的判处并无不当，本院予以维持。关于焦点二。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位必须将劳动者的工资状况保存两年以上备查。本案中，阳光壹佰公司未提供证据证实最近两年安排了曾某休年休假，也未提供证据证实向曾某支付其未休年假工资。故一审法院在曾某未提交证据证明其在进入阳光壹佰公司处工作前的工作经历的情况下，认定阳光壹佰公司应支付曾某15天未休年休假工资并无不当。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”，因曾某主张其计算的标准为2600元/月，故一审法院根据该标准计算曾某未休年休假工资3586元并无不当，本院予以维持。综上所述，曾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曾某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇一九年十二月三十日法官助理曾锦书记员蒋懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。