河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12725号上诉人（原审原告）：靳瑞国，女，汉族，1958年12月8日出生，住藁城区。委托诉讼代理人：王文达，河北姜钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张景辉，男，汉族，1975年1月11日出生，住藁城区。委托诉讼代理人：魏军霞，系被上诉人妻子。委托诉讼代理人：马翠敏，河北文源律师事务所律师。上诉人靳瑞国因与被上诉人张景辉合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。靳瑞国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判，理由如下：一、一审法院查明的合伙财产范围错误。在上诉人配偶张国志去世后，上诉人与被上诉人对合伙财产进行清算。清算结果为共同收入为1187549元，共同支出为1107305元，毛收入80244元，其中包含张国志出资53000元，被告出资2000元。扣除本金后，利润为25242元。在经营过程中，对外债权为56487元，被上诉人借支为49830元。该两笔债权已经超出了合伙财产的范围，两笔债权共计106317元，而合伙财产仅为80244元，由于合伙的财产是由上诉人的配偶管理的，多出部分是上诉人的配偶张国志垫付的，根本不是合伙财产。但一审法院对双方清算结果视而不见，却将两笔债权视为总合伙财产，明显查明事实错误。二、一审法院查明的需分配的财产范围错误。本案中，对需分配的合伙财产，应当是在扣除双方的出资本金后，再对利润部分进行分配。而一审法院却将双方的出资本金也进行了分配。上诉人在合伙过程中出资53000元，而被上诉人仅出资2000元。但一审法院却在没有扣除出资本金的情况下，连出资本金也计算在分配财产的范围内。将上诉人出资的53000元也按30%的比例分配给了被上诉人。试想，被上诉人出资比例为全部合伙出资9%，而其按照30%分配合伙股金的话，仅此一项，其就能分得16500元，再加上垫付的26073元，实际上不但没有回报，反而赔钱了。由此可见一审法院的判决之荒谬。另外，双方合伙经营收购废铁生意，并不是每天都需要工作，而是在有生意的情况下才去谈，且被上诉人本身工作为开货车，双方经营废铁生意过程中，被上诉人用自己的货车拉废铁，都收取正常的运费，所以其在经营过程中本身也是存在利润的。三、一审法院对合伙财产的分配比例认定错误。本案中上诉人的合伙出资比例为91%，被上诉人的出资比例为9%。被上诉人能分配9%的合伙利润为其合法权益。但一审法院却将该比例调整为30%，且将上诉人的股金也给被上诉人分配了30%，可见一审法院不但超限额保护了被上诉人的权益，损害了上诉人的合法权益。四、在一审审理时，上诉人与被上诉人对清算对账单内容不持异议，只是被上诉人认为对账结果没有将双方的股金列进收入一项，而上诉人认为股金是单独列名的。双方的股金在经营过程中已经转化为购入的废铁，再进行出售，从而流动循环经营的。且在每笔收入、支出在双方的账本上已经列名，非常清楚。另，上诉人在一审庭审时明确表示可以当场对账目进行核对，但无论是法庭还是被上诉人均不愿在进行核对。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法查明事实，依法改判，保护上诉人的合法权益。张景辉答辩称：一、被答辩人诉请不能成立。1、被答辩人认为的利润金额错误，不应采纳。被答辩人提出的53000元及2000元计算在收入账中，也没有计算在支出账中。利润为收入减去支出，即利润是刨除支出后的收入，被答辩人不能只在支出账中做收入。所以被答辩人所主张的利润为25242元错误，合伙经营的利润应为80242元。2、被答辩人主张的分配比例不合理，不应采纳。合伙经营利润分配不能只是机械的按照初始出资比例来分配。经营中工人的工资、场地的租赁费都是答辩人和张国志共同平均出资的，经营中答辩人为合伙经营提供了两辆车，货车一辆，每年只给付1000元的磨损费，别的什么费用也没有，轿车一辆，整年开着出去联系业务只加油，任何费用没有出过，从双方的帐中能够证实，这些也应计算在内。被答辩人简单地认为以出资比例进行分配显然错误。3、答辩人认为只能退还被答辩人3709元。答辩人与被答辩人的丈夫张国志二人经营的利润为80242元，每人应分40121元，答辩人支取49830元，答辩人交给张国志的2000元，被答辩人去世后答辩人给付被答辩人4000元，故此答辩人应退给被答辩人3709元。答辩人与被答辩人经多人算账均是平均分配利润，答辩人有多个证人证实此事实。合伙期间有流水账，两个人的账目完全吻合，被答辩人所提53000元和2000元均未在两家账本中体现。答辩人与张国志为合伙经营，利润应平均分配，对一审法院认定的答辩人占30%比例，答辩人不予认可。一审法院判决后，答辩人并不同意一审判决结果，但考虑到被答辩人的丈夫去世，答辩人与被答辩人的丈夫生前关系一直不错，所以一审判决后，答辩人思前想后就一审判决多判给的一万多元就算照顾被答辩人了，故此没有上诉，但是现在被答辩人还想多分，显然不能成立。综上，答辩人认为被答辩人上诉不能成立，肯定法院依法判决双方按照50%的比例分配合伙经营利润，答辩人退还被答辩人3709元即可。靳瑞国向一审法院提出诉讼请求：一、被告支付原告合伙清算款项46913元；二、合伙的其它债权由原告享有；三、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原告丈夫张国志与被告张景辉系合伙关系，经营收购废铁业务。2017年8月28日张国志立有遗嘱，将合伙收废铁的全部债权债务在其去世后，由其妻子靳瑞国全部继承。张国志于2018年1月4日去世。嗣后，原、被告对合伙经营的账目进行了核对，显示张国志出资53000元，被告出资2000元，剩余财产为：1、对案外人王建波的债权56487元；2、在被告张景辉处的款项49830元。另查明，对账后，被告又给付了原告4000元。一审法院认为，合伙协议终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原、被告确认的出资额中，原告方出资较多，可以按照出资较多人的意见处理，但结合双方在实际合伙期间的履行情况，本院酌情确定按照原告占70%份额，被告占30%份额处理。即被告应分得的合伙财产为（王建波的债权56487元+被告张景辉处的款项49830元）×30%份额=31895元，故被告还应返还数额为被告张景辉处的款项49830元-对账后付款4000元-分得合伙财产31895元=13935元。其余合伙债权归原告所有。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、被告张景辉于本判决生效之日起三日内返还原告靳瑞国合伙分割款13935元。二、驳回原告靳瑞国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费974元，减半收取计487元，原告负担287元，被告负担200元。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案件的争议焦点为合伙财产的数额是多少,应当如何分配。合伙财产包括已取得的利润和合伙期间的债权债务，合伙人各自的出资为合伙财产，故，上诉人和被上诉人主张各自抽回出资不予支持。上诉人丈夫张国志与被上诉人经营的账目经过核对，收回合计1187547元，支出合计1107305元，收入减去支出合计利润80242元，双方散伙后对利润应进行分配，被上诉人主张利润均分，上诉人不同意，被上诉人未提交双方约定均分利润的证据，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，本案中，上诉人丈夫张国志出资53000元，被上诉人出资2000元，双方应按出资比例分配，上诉人丈夫张国志占出资比例53000/55000×100%=96.36%，上诉人主张被上诉人出资比例占9%，其占出资比例91%，属于当事人自认，符合法律规定，本院予以支持。由此计算出上诉人丈夫张国志应分利润为：80242元×91%=73020.22元，被上诉人应分利润：80242元×9%=7221.78元，被上诉人持有合伙财产49830元，扣除其应分得的利润7221.78元及已支付给上诉人的4000元，应退还上诉人38608.22元，原审酌情按照上诉人占70%份额进行分配缺乏依据，应予以纠正。被上诉人主张合伙过程中其出车辆，应扣除车辆使用费部分，因对账单中未对此作出说明，上诉人不认可，被上诉人未举证证明应扣除车辆使用费用的依据，应承担举证不能的法律责任。故，被上诉人主张应扣除车辆使用费的理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2519号民事判决；二、被上诉人张景辉于本判决生效后十日内返还上诉人靳瑞国合伙清算款38608.22元；三、驳回上诉人靳瑞国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费487元，上诉人靳瑞国负担155元，被上诉人张景辉负担332元。二审案件受理费974元，上诉人靳瑞国负担310元，被上诉人张景辉负担664元。本判决为终审判决。审判长  刘瑞英审判员  李坤华审判员  任永奇二〇一九年十二月二十五日书记员  史 政