贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2614号 上诉人（原审被告）：黄兴荣，男，1977年5月19日生，汉族，无业，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：杨德敏，贵州雅各律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭绍鑫，男，1975年11月20日生，黎族，个体工商户，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：于德水，贵州天生律师事务所律师。 上诉人黄兴荣因与被上诉人郭绍鑫合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6877号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄兴荣向本院提出上诉请求：一、请求撤销兴义市人民法院(2019)黔2301民初6877号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、关于案件定性的问题，一审法院认定本案的实质是代理权转让合同纠纷，即将被上诉人对贵州省进升装饰工程有限公司的投资行为认定为对黄兴荣个人的转让行为。上诉人与被上诉人于2018年1月30日签订的《合作协议》已经约定了双方共同开办装饰公司，没有关于代理权转让的合同目的，只是约定开办装饰公司的方式是乙方（被上诉人）以其享有的“名居尚品”代理权作价出资，该协议体现的213000元也只是被上诉人取得名居尚品代理权的对价，是代理权的成本，即系被上诉人为取得名居尚品代理权而按照与授权人湖北名居尚品装饰材料有限公司的约定支付的费用（《区域销售合同书》约定了开设实体店、交付订货定金等费用），所以是被上诉人先取得了代理权再将该代理权以成本价作价出资，目的是为了赚取“收益”。该协议对被上诉人的收益方式约定得很明确（详见协议第四条），很明显被上诉人是在用代理权投资赚取收益，理所当然是一种投资行为，是对公司的投资，而非对上诉人的个人转让。根据被上诉人与授权人的合同约定来看，被上诉人也并不享有转授权，根本不可能实现转让，一审庭审中被上诉人自认授权人名居公司发货只认可被上诉人本人，实际上被上诉人也没有办理代理权的转让手续，被授权人还是被上诉人，授权人名居公司只通过被上诉人的名义在发货，单独的以上诉人或者公司的名义是不能从授权人处拿到授权商品的，转让从何谈起？协议也对合同性质作出了约定，第一条约定出资方式：所有后期投资由甲方（上诉人）出资，乙方（被上诉人）不再向公司投入人力、物力、财力。所以该协议是投资协议，被上诉人的身份是该公司的投资人，其参与过该公司的经营管理。第二、关于上诉人是否是适格被告的问题，一审法院认定是上诉人将代理权纳入贵州省进升装饰工程有限公司，以该公司的名义履行合同。既然认定该公司是协议的实际履行方，却不考虑合同的实际履行方是否就是合同当事人的问题，这样的逻辑变成了是上诉人取得代理权后拿给公司使用，但是公司的公司章程显示上诉人的出资方式是“货币”，没有知识产权的出资义务。一审法院忽略了上诉人还是该公司的法定代表人，这样的关联关系足以证明上诉人签署该协议是在执行公司事务，是一种职务行为，这也符合常理，不然就只有送给公司使用的可能。上诉人并没有赠与的意思表示（当然上诉人自己没有赠与的意思不算，得公司自己说是不是赠与公司的，现公司不存在了就只能追加该公司股东至少应追加实名股东郭进旭和安某作为当事人才能知道原公司的意志）。如果在不是出资不是赠与也不是职务行为的情况下，唯一的可能当然只有该公司是合同当事人，不然该公司享有的被上诉人取得的代理权岂不变成了侵权，因为协议中的代理权实质上是一种“特许经营权”，是指授权人将商标、商号、服务标志、商业秘密等在一定条件下许可给经营者，允许经营者在一定区域从事与授权人相同的经营业务。具体到本案，被上诉人与授权人名居公司签订的《区域销售合同书》第二条约定经营范围的内容是被上诉人在2017年12月9日至2018年12月8日，在贵州省兴义市销售名居尚品纳米材料，即只能在特定的时间和特定的区域从事被授权的经营行为，符合特许经营权的特征，特许经营权不是签署了合同就可以实现行使代理权的，需要授权人履行合同才能实现，比如本案就需要授权人名居公司发货、返点、业务指导、颁发授权证书等等，而接受这些履行合同的义务的行为的人在本案中很明显都是公司，而非上诉人。如果该公司不是合同当事人，授权人为什么要接受该公司履行该协议的行为（比如支付管理费、开发贞丰、安龙、望谟县级代理商）？怎么可能对一个侵权人履行合同义务（比如发货、返点、业务指导）？被上诉人声称是授权人名居公司对上诉人发货，对上诉人返点都是一面之词，没有提供证据，授权人也许连上诉人是谁都不知道，授权人的行为也只能推定是对该公司进行追认，而不是对上诉人追认（这一事实应由人民法院询问案外人湖北名居尚品装饰材料有限公司）。上诉人只是在合同上以个人名义署名而已，之后与上诉人个人名义相关的被授权事实什么都没有再发生过，该协议的权利义务均由公司承受，获取的利益均归公司享有（比如加盟费），这样明显的主人翁地位还不能证明公司才是本案的合同当事人吗？于公于私上诉人都不是该协议的合同当事人，就不是适格被告。第三、既然是合同纠纷就应对合同效力（是否生效和对谁生效）进行认定，一审法院仅仅根据签字的行为认定协议对上诉人生效，没有对民事行为生效的条件进行认定。双方签订的协议法律关系客体应为双方约定的创办装饰公司，若被上诉人不承认创办的就是贵州省进升装饰工程有限公司，那就是法律关系的客体不存在，缺乏法律关系的构成要素，合同不成立，该协议就是无效合同，就谈不上违约。法律关系的客体，是指法律关系主体的权利和义务指向的对象。本案中被上诉人将代理权拿来和上诉人签订该协议是为了赚取收益，根据协议约定收益是通过开办装饰公司了给被上诉人回报（详见该协议第四条），投资期间被上诉人不参与公司经营（该协议第三条），即不是随便交由上诉人怎么使用在哪里使用，而是约定了仅仅限定在公司，代理权作价出资是对公司出资，出资收益也是来源于公司，权利义务均指向公司，现有的装饰公司就只有贵州省进升装饰工程有限公司，该协议中多处也出现了“公司”字样，不对该协议的“装饰公司”是谁和成立了没有的事实进行认定是认定事实不清。综上，上诉人是代表公司签订的协议，是上诉人的职务行为，没有公司公章不影响对公司生效，公司才是协议的合同当事人。根据《民法总则》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。应由公司承担协议的合同责任，现公司已不存在，就应由公司的股东承担责任，故上诉人不是本案适格被告，被上诉人否认该协议的“公司”的存在，就是缺乏法律关系的构成要素。合同不成立，在没有对表象背后的本质进行分析认定的情况下，就认定该协议的效力，支持被上诉人的诉求，系认定事实不清，导致适用法律不当。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 郭绍鑫二审辩称，一、一审法院认定事实清楚，本案定性为合同纠纷无误。本案因答辩人与上诉人签订的《合作协议》产生，上诉人未按协议约定履行其应当返还答辩人出资款和支付收益系违反合同约定的行为。二、贵州省进升装饰工程有限公司不是《合作协议》相对人，该协议仅约束答辩人与上诉人。首先，根据合同相对性原则，该合同的主体系答辩人与上诉人，应当由合同双方各自享有合同权利及承担合同义务。虽然在《合作协议》有“共同开办装饰公司”字样，但登记注册“装饰公司”有成千上万家，上诉人声称的“装饰公司”是否特指贵州省进升装饰工程有限公司？其次，退一步而言，即便《合伙协议》中所指的公司是贵州省进升装饰工程有限公司，但公司性质是企业法人，具备独立的民事主体资格。上诉人系贵州省进升装饰工程有限公司的股东，其与公司是不同的民事主体；根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东仅以其出资额为限对公司承担责任。上诉人不能以其是公司股东和法定代表人的身份否定应当独自承担的民事主体责任，更不能将其所有的民事责任推卸由公司来承担。若真如上诉人所述，贵州省进升装饰工程有限公司其他股东的权益又如何保障？上诉人与其他股东（包含隐名股东）之间如何持股以及公司解散后的权利义务承担均不能约束作为第三人的答辩人。《合作协议》仅约束答辩人与上诉人，追加贵州省进升装饰工程有限公司的实名股东郭进旭和安某作为本案当事人有何意义？再次，就如上诉人所述，答辩人转让代理权是一种投资行为。答辩人并不否认该行为是一种投资行为，因为在合同中明确约定有不低于投资总额20%的收益；但答辩人投资的对象是上诉人，并非是对贵州省进升装饰工程有限公司投资。至于上诉人将该代理权纳入公司使用是何种性质的行为，与答辩人并无关联。上诉人在上诉状中称其对贵州省进升装饰工程有限公司的出资是货币出资，对于出资方式的约定，是贵州省进升装饰工程有限公司股东间内部事务，同样与答辩人无关联；而上诉人将该代理权纳入公司进行经营并且盈利却是不争的事实。三、上诉人利用受让的代理权已赚取巨额利润，其应当按合同约定返还答辩人的出资款、并支付答辩人收益。从一审中上诉人提供的证据显示，上诉人受让“名居尚品”黔西南州区域独家代理权后，以其作为法定代表人的贵州省进升装饰工程有限公司使用该代理权，并获取巨额收益。其中，单是收取贞丰、安龙、望谟三县的加盟费共计299400元。并且，答辩人提供的证据可以证实，截止2019年5月，上诉人利用该代理权向湖北名居公司购买货物共一百二十余万元，获利颇丰。若按《合作协议》第四条中约定的另一种收益分配方式，即按10%的利润分成方式，上诉人就应当支付加盟费部分的收益为29940元，加上一百二十余万元的销售总额部分的利润，收益远远不止42600元。上诉人故意隐瞒实际利润，以达到其拒不支付10%利润的目的，其行为构成严重违约。在上诉人取得代理权后，其已经实际承继了答辩人与湖北名居公司签订的《区域销售合同书》的权利，根据该合同的约定，上诉人已经实际在货款中抵扣168000元的定金及装修补贴。因此，上诉人在此项目中又获利168000元。另外，从上诉人提供的证据来看，湖北名居公司已经明知上诉人已经受让了该公司在黔西南州的独家代理权，并源源不断地向上诉人发货。时至今日，上诉人仍利用其受让的代理权继续向湖北名居公司购买货物、并向黔西南州各县市发货，利用其受让的代理权继续盈利。据此，上诉人应当在按合同约定返还答辩人前期投资款213000元。四、关于合同效力的问题。上诉人在上诉状中陈述《合作协议》因答辩人否认是与其创办公司、缺乏法律关系的客体，该协议无效。首先，本案《合作协议》的客体是湖北名居公司在黔西南州的独家代理权，而并非答辩人对贵州省进升装饰工程有限公司的投资权益。其次，在我国民事法律关系中，尊崇意思自治原则。双方签订的《合作协议》并未违反法律法规的强制性规定，也未损害第三人的利益，合同无效从何谈起？综上所述，双方签订的《合作协议》合法有效，双方应当按约定履行各自义务。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求、维持原判。 黄兴荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告的投资本金213000元、支付投资收益42600元，前述共计255600元；2.判令被告从2019年2月1日起，以255600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息（截止2019年6月11日应付利息为4816元，255600元×5.25%÷365天×131天=4816元），直至全额支付原告转让款完毕为止；3.被告承担原告支付的律师代理费8000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审审理查明：2017年12月，郭绍鑫（乙方）与湖北名居尚品装饰材料有限公司（以下简称名居公司）（甲方）签订了一份《区域销售合同书》，约定名居公司授权郭绍鑫在贵州省兴义市区域内销售名居尚品的纳米集成材料系列产品，在合同中显示店面地址在贵州省兴义市桔山新区。经营期限从2017年12月9日起至2018年12月8日止，合同期满后，双方可续签合同。郭绍鑫需向名居公司交纳品牌年度管理费10000元，并交纳进货定金168000元。在合同中还约定了系列产品的规格。乙方进货达到100000元后，甲方返还10000元，直至乙方合同进货定金返完即止。累计进货满100000元，乙方享有8%的广告费补贴。乙方在合同期内进货享有150000元的装修补贴，在进货定金抵扣完毕后，下单进货时，按订单额10%的比例抵扣返还。乙方有效返款总额含进货定金由168000元和门面装修补贴150000元，共计318000元，直至全部返还为止。该合同还约定了销售奖励。2017年12月30日，名居公司签授权书给郭绍鑫同意其在贵州省兴义市桔山新区开设名居尚品经营店，允许其使用公司相关的商号及企业识别系统。2018年1月30日，黄兴荣（甲方）与郭绍鑫（乙方）签订了一份《合作协议》，约定双方共同开办装饰公司，对于乙方前期已出资的213000元进行了结算，认可其出资额为213000元，后期资金由黄兴荣负责投入。郭绍鑫将区域代理权转由黄兴荣代理，甲方收取县级加盟商的加盟费，乙方享有加盟费的10%。签订加盟合同后，甲方立即付给乙方，后期县级产生的经济效益与乙方无关。乙方不参与公司的管理运营，公司的一切事务由甲方全权打理，所产生的一切费用及相应债权债务、安全责任问题，由甲方承担。《合作协议》第四条约定：乙方的收益分两种，一种是甲方向乙方保证不低于乙方投资总数的20%作为年度收益，（即213000元×20%=42600元），另一种是乙方享有公司10%的利润分成，甲方每月10日前以书面形式向乙方公布上月公司收入、支出、盈利报表，按季度结算给乙方，若比例超出最低保障收益，乙方选择按比例收益，若比例达不到最低保障收益，乙方可以选择最低保障收益。合作时间到期后，双方协商愿意继续合作，乙方只收回应得利润，双方不愿意续约，甲方把乙方的投资本金213000元加上应得到的利润全部退还给乙方。双方一期合作时间为2018年2月1日至2019年1月31日，合作期内双方不能以各种借口违约，一旦违约，对方可向人民法院提起诉讼，讨回造成的损失，所产生的费用由违约方承担。在合作协议的抬头及落款处均有黄兴荣和郭绍鑫的签名及捺印。合同签订后，自双方合同期限届满，黄兴荣未按约定给付郭绍鑫收益。 另查明，黄兴荣系贵州省进升装饰工程有限公司的法定代表人。其与郭绍鑫签订《合作协议》后，就将代理权纳入贵州省进升装饰工程有限公司。该公司就以该公司的名义对外签订《装饰装修合同》，并且销售名居公司的装饰材料，其以该公司的名义向黔西南州的安龙、贞丰、望谟三县发展了区域合作代理商，并收取相关费用。 一审法院认为，个人合伙系指二个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，郭绍鑫与黄兴荣签订《合伙协议》，约定乙方（郭绍鑫）将其已经获得的名居公司黔西南州地区代理权转移给甲方（黄兴荣）经营，乙方不参与公司的管理运营，公司的一切事务由甲方全权打理，所产生的一切费用及相应债权债务、安全责任问题，由甲方承担。合作一年后，若不再继续合作，则甲方应退还乙方投资本金及利润。因前述约定不具备个人合伙共同经营、共负盈亏特征，本案不是合伙纠纷，实质系郭绍鑫向黄兴荣转让其已获得的名居公司黔西南州地区代理权的代理权转让合同纠纷，故本案案由应变更为合同纠纷。案涉《合作协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容合法，双方当事人均应诚实、信用、全面的履行合同义务。郭绍鑫按约定将代理权转由黄兴荣经营，经营期（一年，即2018年2月1日至2019年1月31日）届满后，郭绍鑫不再继续合作，黄兴荣未按约支付郭绍鑫投资款及投资收益，构成违约，依法应承担向郭绍鑫支付投资款、投资收益及资金占用利息的责任。黄兴荣辩称双方签订的《合作协议》应作合同目的解释，因合同目的解释是在当事人对合同条款约定不明确的情况下用以填补合同的空白和漏洞，而案涉《合作协议》对双方的权利义务约定清楚明白，无需进行合同目的解释，故对被告的该辩解不予采信。对黄兴荣辩称其不是适格被告，贵州省进升装饰工程有限公司才是本案适格被告，应追加郭进旭等人作为本案被告，因与郭绍鑫签订《合作协议》的相对人是黄兴荣个人，黄兴荣虽然是贵州省进升装饰工程有限公司的法定代表人，但案涉《合作协议》中并未提到贵州省进升装饰工程有限公司，也没有相应内容约定，贵州省进升装饰工程有限公司以及郭进旭等并不是本案的合同相对人，黄兴荣主张追加贵州省进升装饰工程有限公司及郭进旭等人作为本案被告没有事实和法律依据，不予采信。 关于投资款及投资收益金额的问题。案涉《合作协议》第四条约定：乙方（郭绍鑫）的收益分两种，一种是甲方（黄兴荣）向乙方保证不低于乙方投资总数的20%作为年度收益，（即213000元×20%=42600元）。……。合作时间到期后，双方协商愿意继续合作，乙方只收回应得利润，双方不愿意续约，甲方把乙方的投资本金213000元加上应得到的利润全部退还给乙方。该约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，且约定内容清楚，故黄兴荣应退还郭绍鑫的投资款为213000元、投资收益为42600元，共计255600元。所以，对于郭绍鑫要求判决黄兴荣返还投资款213000元、投资收益42600元，共计255600元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。 关于资金占用利息的问题。双方于2019年1月31日终止合作后，黄兴荣应按双方签订的《合作协议》的约定及时将投资款及投资收益255600元退还给郭绍鑫，但其拒不按约支付必然给郭绍鑫造成一定经济损失，且原告起诉按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息并不过分高于被告违约给其造成的实际损失，予以支持。至于利息起算时间，因双方约定第一期合作时间（2018年2月1日至2019年1月31日）届满，若不再继续合作，甲方应向乙方返还投资款及收益，故逾期利息应从原2019年2月1日（合作期限届满之次日）开始计算，故对于原告要求判决被告从2019年2月1日起，以255600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至全部款项支付完毕为止的诉请，依法予以支持。 关于律师费的问题。首先，是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为。我国现行有效法律条款没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理。其次，律师费是当事人根据自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，不是因被告违约行为所导致的必然损失。法院也不会因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果，因此，是否聘请律师与提起诉讼并不具有必然因果关系。最后，依法成立的合同，其明确约定的条款是当事人双方履行过程中诚信守约的行为规范，而根据庭审查明的事实，案涉《合作协议》约定合作期内双方不能以各种借口违约，一旦违约，对方可向人民法院提起诉讼，讨回造成的损失，所产生的费用由违约方承担。而律师费不属于必然产生的损失费用。因此，对原告要求被告承担律师费8000元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄兴荣于本判决生效之日起十日内返还郭绍鑫投资款及投资收益共计255600元及逾期资金占用利息（以255600元为基数，从2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至全部款项支付完毕为止；二、驳回郭绍鑫的其余诉讼请求。诉讼费4525元（案件受理费5326元，减半收取2663元、保全费费1862元），由郭绍鑫负担138元，黄兴荣负担4387元。 二审期间，上诉人黄兴荣向本院提交了以下证据： 第一组，黄兴荣与号码为187××××2888的短信聊天截图，证明贵州省进升装饰工程有限公司实际控制人郭进旭知情被上诉人郭绍鑫在公司的身份为投资人，郭进旭表示包含郭绍鑫在内的人对亏损各占三分之一。郭绍鑫对该证据不予认可，认为该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的新证据，且187××××2888号码机主无法确定。本院经审查，该证据与本案无关联性，且不属于新证据范围，对该证据不予采纳。 第二组，黄兴荣与郭绍鑫微信语音聊天记录截图，证明郭绍鑫对贵州省进升装饰工程有限公司的汇金中心涉诉案件提出解决方案，实际参与了公司经营管理，对公司重大事项享有决策权。郭绍鑫对该证据不予认可，认为该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的新证据，且不能证明郭绍鑫实际参与了公司的管理。本院经审查，该证据与本案无关联性，且不属于新证据范围，对该证据不予采纳。 第三组，民事起诉状、起诉材料复印件、《材料商合作协议书》复印件，证明1、微信聊天记录真实性，贵州省进升装饰工程有限公司确实有汇金中心项目被起诉；2、起诉的原告方是与公司签订《材料商合作协议书》的合同当事人赵远富，被告为黄兴荣与贵州省进升装饰工程有限公司，证据材料显示项目验收人为安某，《产品销售清单》上记载了“进升装饰（汇金中心）”；3、郭绍鑫是贵州省进升装饰工程有限公司投资人，享有参与公司重大决策的权利。郭绍鑫对该证据不予认可，认为该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的新证据，且不能证明郭绍鑫实际参与了公司的管理。本院经审查，该证据与本案无关联性，且不属于新证据范围，对该证据不予采纳。 第四组，《房屋租赁合同》复印件，证明1、租赁合同的租赁地点为兴义市桔山办碧云路新场二组安置区，该地点是贵州省进升装饰工程有限公司注册住所，房东是杨国合，签订时间为2018年1月3日；2、郭绍鑫与“名居尚品”品牌授权人约定必须开设的“不小于100平方米的经营门面”所在地是贵州省进升装饰工程有限公司的经营所在地，其一审提交的房屋租金支付凭证收款人为杨国合，即郭绍鑫其实是使用贵州省进升装饰工程有限公司经营场所做自有门店。郭绍鑫对该证据不予认可，认为与黄兴荣签订的《合作协议》中对之后的房屋租金已经作了明确约定由黄兴荣负担。本院经审查，该证据仅能证明贵州省进升装饰工程有限公司租赁房屋的事实，且黄兴荣与郭绍鑫签订的《合作协议》中对房屋后续租金已经作了明确约定，故对该组证据不予采纳。 第五组，贵州省进升装饰工程有限公司《宣传册》，证明“名居尚品”作为公司宣传产品。郭绍鑫对该证据予以认可，且认为该证据正好证明黄兴荣用“名居尚品”经营权进行盈利的事实。本院经审查，该证据能证明贵州省进升装饰工程有限公司实际经营“名居尚品”产品，对该证据予以采纳。 第六组，房租收据，证明郭绍鑫未履行支付房租义务，《合作协议》中约定的213000元没有支付完毕，该40000元房租系黄兴荣支付。郭绍鑫对该证据不予认可，认为《合作协议》中已经对房租作了明确的约定，且该房租收据无法核实真实性。本院经审查，黄兴荣与郭绍鑫签订的《合作协议》中对房屋后续租金已经约定由黄兴荣支付，且该房租收据未附有支付凭据等证据予以佐证，故对该组证据不予采纳。 第七组，证人安某出庭作证证言，证实安某系贵州省进升装饰工程有限公司员工，该公司刚成立即进入公司工作。公司在公园首府有一个展厅，当时听说郭绍鑫在公司有投资，具体听谁说的记不清楚了。公司开进度会的时候，郭绍鑫会来参会。安某在公司是挂名股东，因为是安某去办的工商登记手续，郭绍鑫不是公司登记股东。郭绍鑫对该证人证言不予认可，工商登记无郭绍鑫名字，不能提供签到册或者会议纪要等证据证明郭绍鑫实际参与管理公司。本院经审查，安某证言不能证实郭绍鑫实际参与管理公司，且对郭绍鑫投资公司系传来证据，无其余证据予以佐证，故对该证言不予采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。另查明，贵州省进升装饰工程有限公司成立日期为2018年1月29日，登记法定代表人为黄兴荣，该公司已于2019年5月21日办理注销登记。 综合双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：1、2018年1月30日，黄兴荣与郭绍鑫签订的《合作协议》合同性质及合同相对方应如何确定；2、该《合作协议》合同效力应如何确定。 本院认为，关于本案二审争议焦点一。黄兴荣上诉主张其与郭绍鑫签订的《合作协议》已经约定了双方共同开办装饰公司，没有关于代理权转让的合同目的，只是约定开办装饰公司的方式是被上诉人以其享有的“名居尚品”代理权作价213000元出资，故是对贵州省进升装饰工程有限公司的种投资行为，属于投资协议，并非对上诉人的个人转让。同时，上诉人对贵州省进升装饰工程有限公司出资方式是货币出资，且还是该公司法定代表人，与郭绍鑫签署协议是执行公司事务，是一种职务行为，实际履行《合作协议》的是贵州省进升装饰工程有限公司，故在本案中不应承担返还投资款及支付投资收益的责任。关于此上诉理由本院认为，根据《合作协议》的约定，该协议已经明确郭绍鑫将其取得的“名居尚品”代理权相关手续作价213000元转交给黄兴荣，由黄兴荣自行与公司对接业务，郭绍鑫不参与公司管理营运，公司一切事务交由黄兴荣打理，所产生的一切费用及相应债权债务、安全责任由黄兴荣承担，郭绍鑫仅按照约定收取收益。虽然该协议还约定了双方共同开办装饰公司，但并未约定或者明确郭绍鑫在开班的公司中享有股权以及股权比例等，也未明确应由公司向郭绍鑫支付收益，二是明确郭绍鑫仅收取收益不承担责任，故该《合作协议》的约定不符合公司股东之间就公司设立所签订的出资协议中对公司亏损以出资额承担责任的要件，而仅是转让已经取得的“名居尚品”代理权，也不具备投资行为中可能承担经营风险的要件。黄兴荣上诉主张双方已经约定成立装饰公司，故该《合作协议》实质是投资贵州省进升装饰工程有限公司的投资协议，但贵州省进升装饰工程有限公司的登记成立时间为2018年1月29日，而本案签订《合作协议》时间为2018年1月30日，且贵州省进升装饰工程有限公司登记股东及公司章程中，均无郭绍鑫作为公司股东的相关记载。黄兴荣在本案一、二审审理期间提交的证据，均不能证明郭绍鑫已经实际参与公司管理。关于《合作协议》合同相对方的认定，合作协议中已经明确了甲方为黄兴荣，乙方为郭绍鑫，无论是乙方向甲方交付代理权相关手续还是甲方向乙方支付收益分成，均明确约定系以个人方式交付，并未明确向公司交付代理权等相关事宜，也未明确由公司支付收益分成，故一审认定黄兴荣作为《合作协议》合同当事人一方并无不当，本院对黄兴荣所提不是合同相对方，系履行职务行为的上诉理由不予采纳。 关于本案二审争议焦点二。黄兴荣上诉主张《合作协议》法律关系客体为双方约定的创办装饰公司，一审法院没有对《合作协议》中民事行为生效的条件进行认定，合同不成立，该协议是无效合同，故不构成违约。关于该上诉主张，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，案涉《合作协议》的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。同时，根据该《合作协议》第九条的约定，协议自双方签字后即生效，双方对《合作协议》真实性无异议，该《合作协议》自黄兴荣、郭绍鑫签字后即已成立并生效。该《合作协议》中虽然约定双方共同开办装饰公司，但该约定并非属于合同生效的附条件约定，一审法院认定《合作协议》成立且合法有效并无不当。 综上，上诉人黄兴荣所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5326元，由上诉人黄兴荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十二月二十五日 书记员 涂莹莹