贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2351号上诉人（原审被告）：周胜，男，1977年8月28日生，汉族，住四川省内江市资中县。被上诉人（原审原告）：陈朋付，男，1969年12月14日生，彝族，住贵州省水城县。特别授权委托诉讼代理人：熊海东，系贵州新黔景律师事务所律师。执业证号：15202201010421275。上诉人周胜因与被上诉人陈朋付建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周胜上诉请求：一、撤销（2019）黔0221民初3237号民事判决书，改判驳回原告(被上诉人)全部诉讼请求。二、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.案涉四十万元性质不是保证金，而是补偿款。上诉人与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工）于2014年11月20日签订《项目合作协议》，约定广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司将“宝丰龙城项目”所有施工内容（包括土建、土石方、水电、消防、道路等等）分包给上诉人，上诉人于2014年11月4日交纳保证金500万元到广西建工账户。后上诉人发现广西建工违反合同约定，与被上诉人陈朋付已签订《工程施工协议书》，将“宝丰项目”中土石方项目单独分包给陈朋付。由此，广西建工因同一个项目多次分包，引发纠纷。为解决该纠纷，广西建工和上诉人与被上诉人共同协商，达成一致，由被上诉人补偿上诉人四十万元，解决纠纷。所以，被上诉人在起诉书中所称的四十万保证金，其性质为补偿款，并非是保证金。被上诉人在一审庭审中仅提供了《电汇凭证》。该《电汇凭证》是单方面证据，为被上诉人手写件，任何人都可以在转款凭证上备注“保证金”字样，但这孤证没有其他证据相互印证，证明力明显不足，不足以认定事实，原审法院据此认定案涉款四十万元性质为保证金，明显认定事实不清，证据不足。2.上诉人与被上诉人之间没有达成将“宝丰龙城”的主体工程发包给原告的口头协议。被上诉人诉称与上诉人达成口头协议，约定上诉人将“宝丰龙城”的主体工程发包给被上诉人的口头协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条和第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，被上诉人理应举证证明协议存在、成立生效,否则应当承担举证不利责任。原审法院在被上诉人没有任何证据证实的情况下，武断的认定双方达成口头协议，明显认定事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。在（2019）黔0221民初3237号民事判决书中本院认为部分：本院认为，被告周胜经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提交书面意见，视为对原告所诉事实的认可。一审法院将上诉人不出庭应诉的行为认定为认诺行为，即对原告诉讼请求的承认。我国《民事诉讼法》第51条规定了被上诉人可以承认原告的诉讼请求，但是没有规定这种承认的效力及其法律后果。如果法律明确规定被告的不应诉行为构成默示的认诺，那么被告也可以对不应诉行为的后果有清楚明确的认识从而决定是否可以采取不应诉行为，但我国法律并无此等规定，从保障当事人权利的角度出发，法官不能从被告的不应诉行为推定其已认可原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“人民法院应当以证据能够证明案件事实为依据依法作出裁判”，其中对缺席判决的案件，并未作例外规定，我国目前也尚未建设逾期答辩失权制度，因此，缺席判决的案件仍然应该实行“谁主张谁举证”，由诉方对其主张的事实负举证责任。被诉方无正当理由未出庭应诉，并不能视为对原告的诉讼请求或主张的事实的承认，法院不能当然的据此对原告提供的证据予以认定。因此，一审法院将上诉人不出庭的应诉行为视为对原告诉讼请求或主张的事实的承认，明显适用法律错误。被上诉人陈朋付二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及理由无事实及法律依据，依法应驳回，维持原判。1、上诉人自认与广西建工贵州分公司签订《项目合作协议》的时间是2014年11月20日，而被上诉人与广西建工贵州分公司签订《土石方工程施工协议书》时间是2014年9月16日。即上诉人在与广西建工贵州分公司签订合作协议之前，广西建工贵州分公司就已经将“宝丰龙城”项目的土石方工程分包给被上诉人。不存在被上诉人补偿上诉人的情况。2、即便如上诉人所言，广西建工贵州分公司将工程项目多次分包，由此引发纠纷，而与上诉人签订合作协议的合同相对方系广西建工贵州分公司，故多次分包的主体或违约方是广西建工贵州分公司，而非被上诉人。2、上诉人对其上诉理由没有提交任何证据予以证明，其上诉本意是拖延时间。陈朋付向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原被告双方订立的口头合同；二、判决被告退还原告工程保证金400000.00元；三、判决被告赔偿原告利息损失83916.60元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，从2015年2月6日计算至2019年7月6日止，共计53个月；2019年7月6日以后利息损失按照年利率4.75%计算至还清之日止）；以上合计483916.60元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月6日，原告陈朋付通过银行汇款方式向被告周胜支付了保证金400000元。一审经审理认为，被告周胜经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提交书面意见，视为对原告所诉事实的认可。原、被告双方即便达成了六盘水水城县“宝丰龙城”项目主体工程（基础孔桩）的口头合同，然根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，作为自然人的原、被告双方显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故原、被告之间不能成立合法有效的建设工程施工合同法律关系，双方所达成的口头合同依法认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告要求被告返还保证金400000元的诉请，于法有据，予以支持。因本案原、被告之间不构成有效的建设工程施工合同法律关系，且双方在订立口头合同中均有过错，故对于原告要求被告支付利息损失的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周胜于判决生效后十日内返还原告陈朋付保证金400000元；二、驳回原告陈朋付的其他诉讼请求。案件受理费8558元，因本案适用简易程序，减半收取4279元，由原告陈朋付负担742元，被告周胜负担3537元（原告已预交，被告于判决生效后十日内返还原告）。本案二审双方当事人均未提交新的证据。本案经审理查明，2014年9月16日，被上诉人陈朋付与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司签订了《土石方工程施工协议书》，该分公司将相关工程的土石方等工程发包给被上诉人施工。上诉人周胜陈述其与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于2014年11月20日签订《项目合作协议》，约定广西建工将“宝丰龙城项目”所有施工内容（包括土建、土石方、水电、消防、道路等等）分包给上诉人。2015年2月6日，被上诉人陈朋付通过银行汇款方式向上诉人周胜支付了400000元，汇款单上注明用途为“保证金”。上诉人认为，因同一项目工程被广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司分别分包给上诉人和被上诉人，经三方协商，由被上诉人补偿上诉人400000元解决纠纷，该400000元款项性质为补偿金而非保证金。被上诉人陈朋付则认为，因同一项目工程被分别分包给上诉人和被上诉人，经二人协商由被上诉人对基础孔桩进行施工，被上诉人向上诉人支付保证金400000元，但由于其他原因，涉案工程未能实际施工。本案二审争议焦点：上诉人是否应向被上诉人返还400000元款项。本院认为，本案中，对于上诉人向被上诉人支付的400000元，双方对款项性质陈述不一，但无论是保证金还是补偿金，因双方均无承建涉案工程资质，双方与广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司签订的施工协议均为无效协议，双方之间因对涉案工程进行施工达成的支付400000元款项的协议亦属无效协议，上诉人亦未举证证实其对相关工程进行了施工，故一审判决认为因协议无效取得的财产应予以返还并无不当。但本案中，一审认为由于上诉人一审未到庭亦未提交答辩意见视为对被上诉人陈朋付所诉事实的认可不当，本院予以纠正。综上，一审认定部分事实不清，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8558元，由上诉人周胜负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  林波审判员  张丽二〇一九年十二月二十七日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕