内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1686号上诉人（原审被告）：三环集团有限公司。法定代表人：梅某。委托诉讼代理人：陈某1，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某2，现住湖北省荆州市。上诉人（原审被告）湖北三环铸贸贸易有限公司。住所地，湖北省随州市交通大道1116号。法定代表人：李某，总经理。委托诉讼代理人：景某，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古科利源新材料有限公司。住所地，内蒙古巴彦淖尔市农垦中滩工业园区。法定代表人：郭某1，董事长。委托诉讼代理人：刘某，北京策略（包头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某2，北京策略（包头）律师事务所律师。上诉人三环集团有限公司（以下简称三环集团公司）、上诉人湖北三环铸贸贸易有限公司（以下简称三环公司）因与被上诉人内蒙古科利源新材料有限公司（以下简称科利源公司）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初1196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三环集团公司的委托诉讼代理人陈某1、陈某2、上诉人三环公司的委托诉讼代理人景某、被上诉人科利源公司的委托诉讼代理人刘某、郭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三环集团公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的(2018)内0823民初1196号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或起诉，或者裁定发回内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审；2.判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审判决将湖北全力机械集团股份有限公司（以下简称全力公司）以其持有三环铸贸5%的股权质押给上诉人的行为错误认定为合谋处置全力公司优质资产的行为，错误地认定上诉人构成侵权。被上诉人一审提交的《股权质押合同》第二条载明：甲方（即全力公司）将其持有湖北三环铸贸贸易有限公司5%的股权质押给乙方（即上诉人），作为其对甲方欠款中的2000万元的还款保证。上诉人有证据证明其对全力公司真实地享有债权，全力公司将股权质押给上诉人有合法的基础依据，而且该股权质押未剥夺全力公司的股东地位，未侵犯全力公司的合法权益。股权质押行为是正当的民事行为，不具有违法性，因此，一审判决认定上诉人合谋处置全力公司优质资产并构成侵权明显错误。(二）一审判决认定上诉人利用三环铸贸的股东身份实施侵权行为没有事实依据。一审判决认定上诉人利用股东身份侵权所依据的唯一的所谓证据就是（2015)鄂襄新民初字第00974号民事判决书中列举的录音证据。该证据不能证明上诉人侵权：1、该录音的来源不合法。浦发银行在随州市政府召开的协调会上私自录音，未经过被录音人的同意。2、该判决书本身也未依据该录音证据认定三环铸贸成立后，与全力公司法人人格混同，实施了损害全力公司债权人利益的行为。3、从事实上来看，三环铸贸成立后，上诉人也未利用三环铸贸的股东身份，对全力公司的债权人实施过任何侵权行为。(三）上诉人设立三环铸贸是在随州市人民政府协调下进行的，与全力公司共同出资设立三环铸贸的行为属于正常的产业资本合作。上诉人不具有帮助全力公司规避债务清偿责任的非法目的。(四）一审判决将全力公司与三环铸贸之间正当的民事行为均认定为上诉人与全力公司、三环铸贸的共同侵权行为，没有证据证明，实属主观推测。二、一审判决适用法律错误。由于一审法院对侵权事实的错误认定，导致其错误地依据《侵权责任法》，作出了错误的判决。三、一审程序严重违法。一审法院遗漏了本案必要的共同诉讼当事人。在全力公司没有参加诉讼的情况下，一审法院却在判决中多次认定全力公司、上诉人和三环铸贸共同侵犯了被上诉人的利益，并且在判决书第一判项就确认“案外人”全力公司参与共同侵权，这显然剥夺了全力公司的诉讼权利。依据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。因此，一审程序严重违法，二审应当裁定撤销一审判决，发回重审。综上所述，一审判决认定上诉人的行为构成侵权，没有任何事实依据和法律依据，本案证据均不能证明上诉人构成侵权。此外，一审程序严重违法，一审判决适用法律错误。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。三环公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的(2018)内0823民初1196号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或起诉，或者裁定发回内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一部分：一审判决认定事实错误。一、侵权构成要件之一首先是行为的违法性。然而一审判决所列举的上诉人的行为均不具有违法性，是法律不禁止的市场主体做出的正常交易行为(一）关于上诉人有无义务及时、诚信地通知湖北全力机械集团股份有限公司（以下简称全力公司）的债权人以及为债权人担保的问题。义务源于合同约定或法律规定，除此外，任何单位和个人不得为他人设立义务。没有哪份合同约定或哪部法律规定上诉人有义务及时、诚信地通知全力公司的债权人甚至要为全力公司已有债务的清偿提供履行计划和担保，也没有哪份合同约定或哪部法律规定全力公司与三环集团设立公司要取得全力公司债权人的同意。没有这些义务，上诉人的行为就谈不上违法。一审判决将“接管”、“掌控”、“变更”等形容侵权行为的词汇强加于上诉人，不符合客观事实，没有事实依据。(二）关于全力公司将其注册商标交给上诉人使用以及上诉人与全力公司建立委托加工关系是否为合谋处置全力公司的优质资产的问题。1.全力公司将其注册商标“SUIZHU”投资入股上诉人，相应地取得了上诉人5%的股权，这是正常的投资行为，是全力公司作为上诉人的股东在履行出资义务。上述行为是法律未加禁止的行为，不能认定为合谋处置全力公司的优质资产的行为。况且，上述所谓“侵权行为”，早已被内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2016)内08民终1048号《民事判决书》（以下简称生效判决）所否定：全力公司将注册商标使用权转让给上诉人，签订了转让协议，约定有相应的对价，属发生在两公司之间的权利转移而非混同。2.上诉人成立时，由于全力公司的注册商标使用权被司法冻结，注册商标使用权未能变更至上诉人名下。既然全力公司以其注册商标入股上诉人，取得了股东地位，依据公司法第二十八条的规定，就有义务将注册商标转移至上诉人名下，因客观原因未能转移至上诉人名下之前，也必须让上诉人独占使用，除非该商标经司法拍卖转移至他人名下。全力公司不能一方面取得股权，成为股东，一方面还自己使用，否则，就违背了公司法的基本原理，也违背了权利义务相一致的原则。因此，全力公司在注册商标未能转让至上诉人名下时许可其独占使用，不能认定为二者合谋处置全力公司的优质资产。3、既然全力公司以其注册商标投资入股上诉人，取得了股东地位，上诉人没有任何义务要向全力公司支付转让费。如同甲公司以土地使用权入股乙公司，乙公司没有义务向甲公司支付土地使用权转让款一样。否则，就不是股权投资，而是债权投资，股权投资与债权投资的本质区别在于是否取得了股东地位。因此，依据上诉人未支付商标使用权转让费这一事实，也不能得出合谋处置全力公司的优质资产的结论。4、现行公司法虽然规定注册商标使用权入股应当评估，但这只是管理性条款而不是效力性条款，且全力公司与上诉人之间的商标权转让是否无效，也不是本案需要审理的问题。尤其需要特别说明的是，2019年7月14日该注册商标（SUIZHU，注册号第3623517号，国家知识产权局商标局官网上可以查询）作为全力公司的财产已经司法拍卖成交。司法拍卖公告显示，该商标的评估价值为884051.76元，远低于250万元。因此，所谓合谋处置全力公司的优质资产的事实根本不存在。5、生效判决已经认定：全力公司在上诉人成立后只承接上诉人的委托加工业务，是由全力公司的经营情况、能力及需上诉人给予资金帮助等实际情况决定的，而非股权结构、人员组成等使全力公司丧失独立法人意志的情况所导致的。因此，所谓全力公司与上诉人通过关联交易，根本改变全力公司主营业务模式完全是子虚乌有。6、生效判决已经认定：上诉人成立后，全力公司土地使用权、厂房、机器设备等固定资产的权属没有发生改变。全力公司仍然拥有履行债务的责任财产。所谓的转移全力公司优质资产毫无事实依据。(三）关于全力公司与上诉人是否恶意转移全力公司优质客户资源和上诉人是否无偿接受了全力公司销售收入的问题。1.全力公司由于自身经营困难，为寻求生存之路，与三环集团优势互补，共同设立上诉人。因此，改变业务范围及经营模式，与上诉人开展合作，由上诉人开展销售业务，而自身只生产加工，是全力公司自己的选择，也是市场决定资源配置的具体体现。在这种情况下，由于标有SUIZHOU商标的产品的销售主体发生了变化，本着对客户高度负责任的态度，告知客户上诉人的收款账户，告知产品的生产主体、场地、人员不变（上诉人委托全力公司加工，这些要素当然不发生变化），共同委托代理人都是顺理成章的事情，全力公司与上诉人共同向采购客户发出《企业变更情况通知书》的行为没有任何的违法性，是正常的民事行为，不能认定为转移客户资源的行为。况且，关于上诉人与全力公司共同向客户发出《企业变更情况通知书》的行为，生效判决已经认定：该通知未向被上诉人发出，该通知的内容不能适用于被上诉人。该通知的主要目的是为了解决全力公司和上诉人市场衔接问题，而非界定全力公司与上诉人之间权利义务关系的权利和内容。全力公司和上诉人对外作出生产场地不变、人员和设备不变等承诺，不是基于两公司的同一或混同关系。2.既然全力公司将注册商标投资入股上诉人，上诉人就当然地有权使用该注册商标，向客户销售标有该商标的产品，取得销售收入。一审判决将本来很正常的市场化的行为认定为侵权行为，毫无事实与法律依据。(四）关于全力公司的主营业务模式发生变更是否系上诉人所为的问题。如前所述，全力公司变更其主营模式是其自主决策，实行市场化的结果，上诉人没有干预也不可能干预其经营模式。双方之间签订《委托加工协议》是平等协商、优势互补的结果，对双方均有利。不能认为双方之间签订了一纸《委托加工协议》就可以改变全力公司主营业务模式，更不能推断这种改变使全力公司成为上诉人的下属生产部门。全力公司没有与其他客户发生业务往来和对外开展销售业务是其自身经营能力的问题，对此，生效判决已经认定：全力公司在上诉人成立后只承接上诉人的委托加工业务，是由全力公司的经营情况、能力及需上诉人给予资金帮助等实际情况决定的，而非股权结构、人员组成等使全力公司丧失独立法人意志的情况所导致的。如果全力公司的经营能力没有问题，也不至于在2017年初向法院申请破产，也不至于其全部财产在破产清算程序中被司法拍卖。按照被上诉人和一审判决的逻辑，全力公司欠外债近9亿元，均是上诉人的行为造成的，这显然不符合全力公司的历史与现实的实际情况。(五）关于上诉人与全力公司是否通过签订《委托加工协议》、《借款合同》，全力公司向上诉人下达《代付委托书》，控制全力公司财务收支的问题。全力公司和上诉人签订《委托加工协议》是双方平等协商的结果，是出于优势互补、共谋发展的需要；签订《借款合同》是全力公司基于资金周转困难，出于融资的需要；全力公司向上诉人下达《代付委托书》是全力公司的意愿，上诉人没有权利和理由予以拒绝。签订前述协议或按《代付委托书》将借款支付至全力公司指定的收款人，上诉人均没有违法之处。一审判决作出上诉人与全力公司之间根本就是管理与被管理、支配与被支配的关系，全力公司完全丧失财务管理的独立性，清偿能力受到直接地限制甚至剥夺等认定，均没有任何事实依据，从《委托加工协议》、《借款合同》、《代付委托书》无论如何也推断不出这样令人难以想象、难以理解、难以信服的结论。况且，生效判决对上诉人和全力公司签订《委托加工协议》、《借款合同》和全力公司下达《代付委托书》的事实已作出了认定：全力公司接受上诉人委托加工产品并收取加工费，总体上对全力公司保持运转和维持财产有益。……全力公司需要支出的项目，虽由上诉人以提供借款的形式直接支付给收款人，或者以委托代付的形式由华昌物资有限公司转付收款人，但上诉人向全力公司债权人支付时，均以“代全力公司付”字样予以注明，然后与上诉人应付加工费冲抵。没有充分证据证明两公司间的财务混同。(六）关于全力公司和上诉人是否随意在二者之间放弃或者制造债权债务的问题。1、如前所述，全力公司以注册商标投资入股上诉人，无论该商标是否实际已转移至上诉人名下，只要全力公司是股东，那么让上诉人独占使用该商标是全力公司作为出资人、作为股东在公司法上的义务，这也是公司法的基本原理。全力公司取得5%的股权就是转移商标所有权的对价，不可能股东对公司投资入股取得股权后，公司反过来还要向股东支付投资的转让款或者使用费。2、任何的委托加工关系中，委托方不可能提供从主料到辅料的全部材料，某些因生产工艺需要的辅料往往是加工方自行采购，这符合行业习惯，法律也未强制性规定所有原材料必须由委托方提供。全力公司自行采购某些辅料的费用以及运输费用在签订合同时已经计算在加工费之中，根本不存在将应属于上诉人的债务转嫁给全力公司之说，也得不出上诉人将属于自己的债务转嫁给全力公司的结论。3、-审判决中“由于缺乏有效监督，三环公司（即上诉人，下同）和全力公司完全能够通过‘高估算原料款、低支付加工费’方式，随意创设对全力公司的债权”纯属主观推测，没有任何事实依据。(七）关于上诉人是否对全力公司收取不必要的成本问题。上诉人基于全力公司融资的需求，向其出借资金，按略高于人民银行规定的基准利率收取利息，这完全是很正常的商业行为。任何资金都是有成本的，6%的年利率实属很低，大大低于众所周知的通行的民间借贷利率。一般来说，商业银行对企业一年期的贷款利率在人民银行规定的基准利率基础上上浮50%，且要收取一定的服务费，实际年利率在7%左右。一审法院作出上诉人对全力公司收取高于银行同期贷款利率的利息系对全力公司收取不必要的财务成本的认定，不符合常理。二、侵权的另两个构成要件是要有损害事实，且违法行为与损害事实之间要有必然的因果关系。而本案中不存在损害事实，被上诉人所谓的损害事实也与上诉人无关。(一）被上诉人对全力公司享有的债权未得到清偿是市场交易中的正常商业风险，而非侵权导致的损害。1、通过全力公司破产清算中反映的信息来看，全力公司早就发生经营困难，资金链断裂，截至2017年2月13日法院受理破产申请时，对外未清偿债务已达到897，018，857.27元，即近9亿元，全力公司的债务不可能是在短时间内形成的。2、任何交易都有风险。被上诉人与全力公司的交易行为正处于全力公司的困难时期，被上诉人作为市场交易主体应当对交易对象的资信情况、履行能力进行审慎的尽职调查和充分的风险评估，并做好承担风险的准备。被上诉人对全力公司的债权尚未得到清偿是很正常的交易风险，并非侵权法意义上的损害事实。被上诉人对全力公司享有的债权是合同之债，并非侵权之债，二者不能混淆。被上诉人的债权尚未获得清偿，就把商业风险和责任转嫁给上诉人，自己则高枕无忧，安然无事，天下哪有这样的好事？把商业风险和责任转嫁给上诉人显然对上诉人极不公平，违背了商业风险自负的基本规则，也破坏了基本的交易秩序。(二）本案中上诉人的行为不违法，且与被上诉人对全力公司的债权未能得到清偿不具有因果关系。被上诉人的债权至今未获得清偿是全力公司自身长期经营不善，丧失偿债能力导致的，而非上诉人导致的。2015年被上诉人起诉全力公司、上诉人买卖合同纠纷一案的《起诉状》载明，其与全力公司从2012年开始业务往来，2015年1月份向全力公司发出最后一批货物。工商登记资料显示，上诉人成立于2014年12月19日。由此可见，被上诉人对全力公司享有的合同之债绝大部分形成于上诉人成立前。生效判决更是认定，被上诉人向全力公司出售材料的行为，是在对全力公司信用能力等进行独立判断基础上作出的。除非被上诉人能够证明上诉人与全力公司法人格混同，导致全力公司不能向被上诉人偿还债务，否则一审法院就不能认定被上诉人的债权未能得到清偿与上诉人的行为之间具有因果关系。三、侵权最后的构成要件是行为人的目的具有违法性，而一审判决认定上诉人具有违法目的没有证据加以支持。从全力公司投资入股上诉人、上诉人与全力公司建立委托加工关系、全力公司向上诉人借款、全力公司向上诉人下达《代付委托书》、全力公司和上诉人共同向客户发出通知等正常的民事行为，都不能得出上诉人与全力公司具有共同侵权的故意的结论，被上诉人也未能举出其他证据来证明上诉人与全力公司具有共同侵权的故意。四、被上诉人的起诉实属重复起诉，一审审理也为重复审理，被上诉人列举的所谓侵权行为和一审判决所认定的侵权行为，在生效判决中均有相反的认定。2015年被上诉人以买卖合同纠纷起诉了全力公司，同时将上诉人列入被告，要求上诉人共同偿还本金650余万元及利息。从上次其所举证来看，其向上诉人提出诉请是依据公司法第二十条之规定，公司法第二十条的规定本质上属于侵权责任法律规范范畴。本次被上诉人起诉所列举的所谓“侵权行为”与2015年起诉时所列举的上诉人使全力公司丧失独立性和自主性，造成全力公司清偿能力严重下降的各个所谓“侵权行为”完全相同，是上次诉讼的翻版。如前所述，被上诉人本次起诉所列举的所谓“侵权行为”，早已被生效判决一一否定。因此，本案被上诉人的行为完全符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的法定情形，违反了“一事不再理”的诉讼法律原则，造成了司法资源的浪费，依法应予以驳回。然而，一审判决仍重复审理，并作出诸多与生效判决相反的认定，如一审判决书第9页倒数第3行至倒数第1行，认定“全力公司与三环公司通过关联交易，导致全力公司放弃使用最有价值的驰名商标，并根本改变全力公司的主营模式”；又如一审判决书第10页第13至14行，认定“全力公司和三环公司转移全力公司已有的优质客户资源和全部销售收入给三环公司”；又如一审判决书第11页第8行至13行，认定“该委托协议签订后……，全力公司……再未与除三环公司之外的客户发生业务往来和对外开展生产销售业务……，这种改变使得全力公司实质成为三环公司的下属生产部门”；再如一审判决书第11页第13行至23行，认定“全力公司和三环公司通过签订《委托加工协议》、《借款合同》、《代付委托书》等关联交易，三环公司控制全力公司在经营活动中所涉及的全部财务收支，直接限制甚至剥夺全力公司的清偿能力……，使三环公司完全地、直接地支配和掌控全力公司在经营活动中所涉及的全部财务收支，……上诉人与全力公司之间根本就是管理与被管理、支配与被支配的关系，全力公司完全丧失财务管理的独立性，丧失对包括销售收入在内的所有款项的管理权和处分权，清偿能力受到直接地限制甚至剥夺”。由此可见，一审法院实质上就是在认定全力公司与上诉人法人人格混同，损害了被上诉人的利益。然而，生效判决以及内蒙古自治区高级人民法院（2018)内民申1114号《民事裁定书》均认定全力公司与上诉人不存在法人人格混同，即上诉人没有触犯公司法第二十条之规定，没有损害全力公司利益的侵权行为。第二部分：一审程序严重违法，遗漏了当事人全力公司。《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，一审法院没有通知全力公司参加诉讼，不利于全面、准确查明案件事实。在全力公司没有参加诉讼的情况下，一审法院却在判决中多次认定全力公司、上诉人和三环集团共同侵犯了被上诉人的利益，甚至在判决书第一判项就确认“案外人”全力公司参与共同侵权，实质上剥夺了全力公司的诉讼权利。虽然全力公司目前处于破产清算程序，但其有破产管理人，依法有权利和义务应诉。因此，一审程序严重违法，依据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，二审应当裁定撤销一审判决，发回重审。第三部分：一审判决适用法律错误。正因为一审法院错误认定上诉人、三环集团对被上诉人构成侵权，必然导致其错误适用我国《侵权责任法》的规定，进而作出错误的判决。综上所述，一审判决认定上诉人的行为构成侵权，没有任何事实依据和法律依据，依据本案全部证据均不能得出侵权结论，同时，一审程序严重违法，判决适用法律也存在错误。故恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。科利源公司辩称，针对二上诉人的上诉状，我方做如下答辩：第一，本案一审程序合法并未遗漏诉讼参与人，侵权责任法第8条规定、第13条规定，据此就全力公司、三环公司、三环集团串通侵害被上诉人债权的行为，被上诉人作为被侵权人有权选择全部侵权行为人或部分侵权行为人承担连带赔偿责任。因此在本案中，全力公司并非必要共同诉讼当事人，被上诉人在本案中选择三环集团、三环公司作为共同侵权的连带责任人，要求其承担连带赔偿责任并无不当。本案一审判决判项中亦未涉及全力公司的责任承担问题，故并无不当。第二，本案并非重复诉讼，根据最高人民法院民诉解释第237条规定，构成重复起诉需符合三个条件。本案中诉讼双方当事人与前诉并不相同，前诉一审被告为全力公司、三环公司，而本案一审被告为三环集团、三环公司，前诉的诉讼请求是基于上诉人三环公司与全力公司人格混同而主张的，而本案中诉讼请求是基于三环集团、三环公司与全力公司共同侵害被上诉人债权从而请求的赔偿。故本案与前诉当事人不同法律关系不同诉讼请求不同，不属于重复诉讼。不应适用一事不再理的原则及法律规定。第三，二上诉人以合法形式掩盖非法目的，恶意侵害被上诉人债权，一审判决认定事实正确。首先，二上诉人与全力公司合谋低价处置全力公司核心商标，其次，二上诉人与全力公司恶意转移全力公司的客户资源与全部销售收入，通过签订委托加工协议借款合同、代付委托书、债权转让协议等文件，通过这一类关联交易控制全力公司财务收支，导致全力公司丧失清偿能力，使其债权人无法受偿。因此恳请法院驳回上诉，维持原判。科利源公司起诉请求：1、确认二被告与案外人湖北全力机械集团股份有限公司构成共同侵权；2、判令二被告共同向原告赔偿6565730.33元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年7月1日计算至付清之日止，暂计算至2018年3月28日，利息金额为948884.82元），并承担连带责任；以上款项暂计7514615.15元。一审法院认定事实：2014年12月，案外人湖北全力机械集团股份有限公司（以下简称全力公司）因资金周转困难，无法正常生产经营，经湖北省随州市人民政府协调，与被告三环集团公司于2014年12月19日合资成立了被告三环公司，注册资本5000万元，其中三环集团公司出资4750万元，占公司注册资本的95%，全力公司将其“SUIZHU”注册商标作价250万元作为投资，持股5%。2014年12月26日，全力公司与被告三环公司签订商标转让协议约定，全力公司将第3623517号注册商标作价250万元转让给三环公司，被告三环公司受让该注册商标不向全力公司支付转让费。同日，全力公司与被告三环公司签订委托加工合同，约定三环公司委托全力公司加工汽车、工程机械等铸造产品，三环公司按照实际需求向全力公司下达委托加工订单。该委托加工协议签订后，全力公司只为三环公司进行加工业务，不再对外发生任何生产业务。此后，全力公司与三环公司共同制作企业变更情况通知书向全力公司的原相关业务单位进行了发放，该通知书载明：变更日期：2014年12月19日，变更情况说明：为适应市场变化，响应湖北省政府关于在随州地区建立以前湖北全力公司为龙头的百万吨产业集群，同时为了企业自身的发展，更好的服务客户及把企业做大做强的需要，现全力公司业务主体变更为三环公司，变更后企业的生产场地不变，人员和设备不变，变更后与之相关的合同，货款结算及贵公司与原公司因业务往来产生的货款及售后服务全部由新公司三环公司负责。主要信息变更及内容罗列了变更前全力公司和变更后三环公司各自的基本企业信息。但所罗列的委托代理人均为熊祖全。且将原全力公司的开户银行随州市农行曾都区支行及账户×××均变更为三环公司的开户银行中国建设银行随州分行营业部及账户×××。之后，三环公司与全力公司签订《委托加工协议》、《借款合同》、《代付委托书》，按照三环公司的实际需求完成委托加工订单。再未对外进行销售业务。另查明，原告科利源公司从2012年开始与全力公司有业务往来，巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民终1048号民事判决书确认全力公司欠付原告货款本金6565730.33元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2015年7月1日计算至付清欠款时为止）。2019年1月25日湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303破字第1号之二民事裁定书“宣告湖北全力机械集团股份有限公司破产”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、二被告是否对原告享有全力公司的债权具有侵害的共同故意或共同过失？2、本案的诉讼是否属于重复诉讼？3、原告的第二项诉讼请求：二被告是否向原告共同赔偿全力公司的债权并承担连带责任？对上述争议焦点，本院分析认定如下：一、全力公司、三环公司、三环集团公司在客观上实施了共同侵权行为，具体表现如下：1、全力公司和三环公司未及时、诚信地履行通知全力公司债权人的义务。全力公司与三环公司明知全力公司身负巨额债务，在三环公司接管、掌控全力公司的驰名商标和主营业务销售、变更全力公司的运营模式之前，没有及时、诚信地事先告知债权人，为已有债务的清偿提供履行计划和担保，且未取得全力公司债权人的同意。2、全力公司和三环公司合谋处置全力公司的优质资产。全力公司与三环公司通过关联交易，导致全力公司放弃使用其最有价值的驰名商标，并根本改变全力公司的主营业务模式，另外，全力公司在三环公司成立之初，即将其所持有的三环公司的股权质押给三环集团公司。(1)2014年12月27日，全力公司与三环公司在未经过资产评估，以及事先未通知债权人的前提下，擅自签订《商标转让协议》，将驰名商标“SUIZHU”作价250万元作为全力公司对三环公司的出资，取得三环公司5%的股权，三环公司受让该注册商标不向全力公司支付转让费，在办理完毕商标转让手续之前，三环公司以独占许可使用且免费的方式来占有使用前述商标，尽管后续该商标未能如愿转移成功，但至协议签署之后，全力公司不能再以该驰名商标的商品开展销售业务，全力公司和三环公司将全力公司最有价值的无形资产予以事实上的处置，并直接导致全力公司的主营业务模式发生根本改变。（2）三环公司成立之初，全力公司就将自己持有的三环公司的5%股权质押给三环集团公司，并办理了股权质押手续。3、全力公司和三环公司转移全力公司已有的优质客户资源和全部销售收入给三环公司。三环公司成立不久后，全力公司和三环公司共同向全力公司的销售客户单位发送《企业变更通知书》，《通知书》有几处事实如下：（1）主要信息变更及内容罗列了变更前全力公司和变更后三环公司各自的基本企业信息，两家公司的委托代理人均为熊祖全，（2）《通知书》将原全力公司的开户银行随州市农行曾都区支行及银行账户均变更为三环公司的开户银行中国建设银行随州分行营业部及银行账户（3）《通知书》加盖了全力公司及三环公司的公章，收到《企业变更通知书》的销售客户单位后续均与全力公司、三环公司签署了三方协议，通过前述的《企业变更通知书》和后续签署的三方协议，三环公司顺利接收了全力公司原有的客户资源和销售业务，随之取得所有的销售收入。4、全力公司和三环公司变更全力公司的主营业务模式。2014年12月26日，全力公司和三环公司签订委托加工协议，约定三环公司委托全力公司加工汽车、工程机械等铸造产品，三环公司按照实际需求向全力公司下达委托加工订单，订单应主要包括但不限于产品型号、数量、质量要求、包装要求、交付时间、交货对象等；全力公司应按照委托加工订单的要求，按期保质生产出合格的产品。双方根据委托加工产品的原材料品种的消耗定额和采购价格、委托加工产品销售价格、委托加工产品的工艺复杂程度，原材料投入产出比，工艺定额重量另行确定委托加工费。该《委托加工协议》签署后，全力公司和三环公司通过委托加工产品的关联交易，改变了全力公司主营业务的运营模式，全力公司除了按照三环公司的要求进行生产外，再未与除三环公司之外的任何客户发生业务往来和对外开展生产销售业务，亦没有其他销售收入，这种改变使得全力公司实质成为三环公司下属的生产部门。5、全力公司和三环公司通过《委托加工协议》、《借款合同》、《代付委托书》等关联交易，三环公司控制全力公司在经营活动中所涉及的全部财务收支，直接限制甚至剥夺全力公司的清偿能力。以及将全力公司与销售客户结算价款的银行账户统一变更为三环公司的银行账户，使用三环公司完全地、直接地支配和掌控全力公司在经营活动中所涉及的全部财务收支，包括员工的工资和社保费用、水电费、配件款、材料款、委托加工服务费等，三环公司与全力公司之间根本就是管理与被管理、支配与被支配的关系，全力公司完全丧失财务管理的独立性，丧失对包括销售收入在内的所有款项的管理权和处分权，清偿能力受到直接地限制甚至剥夺。6、全力公司和三环公司随意在二者之间放弃或者制造债权债务。（1）依据全力公司和三环公司2014年12月27日签订的《商标转让协议》，在全力公司和三环公司办理“SUIZHU”驰名商标的转让手续之前，三环公司以独占许可使用且免费的方式来占有使用前述商标，在双方办理商标转让手续失败之后，双方仍让三环公司以独占许可方式长期无偿使用全力公司的驰名商标，全力公司无偿放弃对三环公司的使用费债权。（2）在2014年12月26日签署的《委托加工协议》中，双方约定除重要的原材料采购由三环公司负责之外，三环公司不负担其他加工原材料采购、委托加工采品制造费用及运输费用，从而将应属于三环公司的债务转嫁给全力公司。（3）由于缺乏有效的监督，三环公司和全力公司完全能够通过“高估算原料款、低支付加工费”方式，随意创设对全力公司的债权。7、三环公司对全力公司收取不必要的财务成本。尽管全力公司不再对外销售，其已转变成为三环公司下属的生产部门，且全力公司几乎所有的财务收支均由三环公司掌控，但依照自2015年1月31日至2015年12月28日期间双方签署的85份《借款合同》显示，双方之间的借款利息为6%且该利率可随国家利率波动而调整，可见双方仍合意让三环公司对全力公司的财务收支收取高于银行同期贷款利率的利息等财务成本。8、三环集团公司和全力公司利用其三环公司股东的身份共同实施前述侵权行为。（2015）鄂襄新民初字第00974号判决认可的录音证据显示2015年4月22日，三环集团董事长舒健，总经理梅某在湖北省随州市人民政府召开的关于全力公司与债权银行之间的协调会上的陈述，该证据证明三环集团和全力公司成立三环公司的目的就是为了将全力公司的优质财产（包括但不限于驰名商标、成熟的市场销售、优质客户、稳定的业务收入）转移给三环公司，让三环公司全盘接收全力公司已经开创的市场，以响应湖北省政府在随州地区建立以前湖北全力为龙头的百万吨产业集群，同时将原有债务全部遗留给全力公司。可以说，三环集团和全力公司利用成立三环公司，并借助其三环公司股东的身份，来实现“转移全力公司优质财产、逃避债务”的非法目的，使全力公司完全丧失财务独立性和自主性，债务清偿能力严重受损，对全力公司债权人的合法利益造成严重损害。三环集团、全力公司与三环公司的上述行为已构成共同侵权行为。二、三环集团、全力公司与三环公司通过转移全力公司（包括但不限于最有价值的无形资产、债权、重要客户资源、成熟销售市场和财务收入），接管和控制全力公司的日常运营生产和财务收支，使全力公司丧失债务清偿能力，严重损害了全力公司的债权人的合法债权。侵权责任的成立以侵害民事权益为前提。《侵权责任法》第2条第2款规定的侵权责任所保护的民事权益虽然未直接列明债权，《侵权责任法条文释义》并未排除债权作为侵权责任所保护的客体，三环集团、全力公司与三环公司通过前述一系列的侵害行为，共同转移全力公司的优质财产，三环公司接管和控制全力公司的日常运营生产和财务收支，使全力公司成为三环公司下属的生产部门，从实质上架空了全力公司，直接剥夺了全力公司的独立人格和偿债能力。该损害与三者之间的前述侵害行为存在直接地因果关系。三、全力公司与三环集团公司成立三环公司的目的是将全力公司的优质财产（包括但不限于驰名商标、成熟的市场销售、优质客户、稳定的业务收入）转移给三环公司，让三环公司全盘接收全力公司已经开创的市场，三者在主观上具有“为全力公司逃避债务而转移财产、侵害全力公司债权人利益”的故意。具体表现如下：1、如前（2015）鄂襄新民初字第00974号判决认可的录音证据显示的，三环集团和全力公司成立三环公司的目的就是为了将全力公司的优质财产（包括但不限于驰名商标、成熟的市场销售、优质客户、稳定的业务收入）转移给三环公司，让三环公司全盘接收全力公司已经开创的市场，同时将原有债务全部遗留给全力公司，三环集团和全力公司、三环公司具有“为全力公司转移财产、逃避债务”的共同故意。2、三环公司成立之初，三环公司和全力公司共同制作《企业变更通知书》，发送给全力公司的相关销售客户单位，该《通知书》载明的内容表明，三环公司与全力公司形成“为全力公司转移财产、逃避债务”的共同体，三环集团与全力公司作为三环公司的股东，利用三环公司接收全力公司的全部业务收入，将全力公司的所有债务仍然留存给原企业，三者明知其行为会侵害全力公司债权人利益，仍然合意完成侵害行为，具有共同侵权的故意。对于二被告认为，本案属于“一事不再理”或重复诉讼的意见，本院认为，所谓“一事”是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。重复诉讼需符合三个条件即“后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同”，本案不属于以上情形，故本院对于二被告的该项抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条之规定，判决：一、确认被告三环集团有限公司、湖北三环铸造贸易有限公司与案外人湖北全力机械集团股份有限公司构成共同侵权。二、被告三环集团有限公司、湖北三环铸造贸易有限公司共同向原告赔偿6565730.33元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年7月1日计算至付清之日止），对以上欠款二被告承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64402元，由被告三环集团有限公司、湖北三环铸造贸易有限公司负担。二审期间，上诉人三环公司提供证据。证据一：证据名称：阿里拍卖资产页面及国家知识产权局商标局页面。证据来源：湖北三环铸贸贸易有限公司（以下简称三环铸贸）自互联网上打印。证据内容：2019年7月14日，湖北全力机械集团股份有限公司（以下简称全力公司）的全部财产经司法拍卖成交，竞卖公告、竞买须知及标的物介绍中均显示：商标，注册号：第3623517，注册有效期至2025年2月13日，评估价值884051.76元。截至2019年7月23日，三环铸贸通过国家知识产权局商标局网站进行商标综合查询，仍显示：注册号为3623517的SUIZHU注册商标，权利人为全力公司。证明对象：全力公司的注册商标评估值仅为88万余元，远低于全力公司将注册商标投资入股时的作价250万元；该注册商标一直未转移登记至三环铸贸名下，并作为全力公司的财产被拍卖成交的事实均证明三环铸贸与全力公司合谋处置全力公司的优质资产的事实不存在，一审判决认定事实错误。三环集团公司质证称，对三环铸贸公司的证据真实性和关联性均认可。科利源公司质证称，认可拍卖信息的真实性，但是不认可证明目的。1、88万元的评估价值是2019年的评估价值，而正常来讲评估价值都是有有效期的，一般为一年，在一审法院调取的2017069号审计报告第十页已经明确记载了，2013年3月31日这一枚商标的评估价值为15025.9万元，第十一页记载，这枚商标2017年2月11日的评估价值为4282.99万元，由此可见，评估值是受到时间和评估方法的影响，不同的时间运用不同的评估方法会得到不同的评估价值，因此上诉人提供的这一份证据并无法证明2014年12月三环公司成立时全力公司就该枚商标出资时的真实价值，而恰恰被上诉人的一审证据证明了三环集团和全力公司具有恶意低价转移全力公司这枚商标。三环集团公司提供证据，1、证据名称：《借条》、《中国建设银行网上银行电子回单》、《收款收据》及《还款凭证》。证据来源：三环集团有限公司（以下简称三环集团）提供。证据内容：2014年12月4日，湖北全力机械集团股份有限公司（以下简称全力公司）向三环集团出具借条载明：“今借到三环集团公司人民币3000万元整（叁仟万元整）用于我公司归还中行随州分行的到期贷款。”同日，三环集团向全力公司银行账户转账3000万元，摘要显示：借款。同日，全力公司向三环集团出具收到人民币3000万元的收款收据，收款事由显示：借款。2015年1月14日，全力公司向三环集团偿还1000万元。证明对象：三环集团对全力公司享有真实、合法、有效的债权，全力公司将股权质押给三环集团有事实依据，一审判决将全力公司质押股权给三环集团认定为二者合谋处置全力公司优质资产，属于认定事实错误。证据二：证据名称：《湖北三环铸贸贸易有限公司股东会议》、《股权质押合同》。证据来源：《股东会决议》由三环集团及全力公司在湖北三环铸贸贸易有限公司（以下简称“三环铸贸”）股东会上作出。《股权质押合同》由三环集团与全力公司共同签订。证据内容：1、2015年2月1日，三环铸贸召开股东会，股东三环集团及全力公司一致决定，将全力公司所持有三环铸贸5%股权质押给三环集团，为全力公司欠三环集团借款中的2000万提高担保。2、2015年2月2日，三环集团与全力公司签订股权质押合同，将全力公司所持有三环铸贸5%股权质押给三环集团，为全力公司欠三环集团借款中的2000万提高担保。证明对象：全力公司将股权质押给三环集团有合法的基础依据，而且该股权质押未剥夺全力公司的股东地位，未侵犯全力公司的合法权益。股权质押行为是正当的民事行为，不具有违法性。证据三：证据名称：《股权出质设立登记核准通知书》。证据来源：随州市工商行政管理局。证明内容：2015年2月10日，随州市管理局作出股质设立准字【2015】第12号通知书，核准全力公司将三环铸贸股权质押给三环集团。证明对象：全力公司将股权质押给三环集团有合法的基础依据，而且该股权质押未剥夺全力公司的股东地位，未侵犯全力公司的合法权益。股权质押行为是正当的民事行为，不具有违法性。三环公司质证称。对三环集团公司提供的新证据三性均认可。科利源公司质证称，对证据一的真实性认可，不认可上诉人的证明目的。在上诉人提供的借条中，已经明确显示全力公司用其所有应收货款以及500亩的土地和地上房屋作为借款的抵押，三环集团已就该笔借款享有了足够的抵押权，仅应收账款一项就高于3000万，其无正当理由再要求全力公司将其所持有的股权质押，同时提请法庭注意借款是发生在2014年12月4日在三环公司成立之前，三环集团在三环公司成立后在无合理的理由的情况下再要求全力公司为借款提供股权质押担保，显然是为了保证全力公司所持有的股权不被其债权人所执行，严重损害了全力公司的清偿能力，也严重损害了全力公司债权人的合法权益。对证据二不认可真实性，上诉人提供的复印件和原件是不一样的，股东会决议和质押合同复印件和原件盖章的位置是不一样的。鉴于上诉人提交的原件和复印件不一致，因此我们不认可该证据的真实性。对证据三的股权出质设立登记核准通知书我们没有看到原件，无法核对，我们不认可。对网上公示的登记信息真实性认可，但不认可举证目的。对于上诉人提交的三份证据，形成时间不符合二审新证据的规定，因此不应被法庭采信。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、本案上诉人三环集团公司、三环公司对被上诉人内蒙古科利源新材料公司是否构成侵权。2、本案是否遗漏主体。《中华人民共和国公司法》第二十七条第二款规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。在成立三环公司时，三环集团在明知全力公司负担巨额债务的情况下，同意将全力公司拥有的驰名商标“SUIZHU”未经评估就以作价250万元出资到三环公司，使全力公司丧失对该商标的控制权，减弱了全力公司清偿债务的能力。三环公司成立当天，两公司共同向全力公司的客户发送《企业变更情况通知书》，通过该种方式，三环公司接收了全力公司原有的全部客户资源及销售业务产生的销售收入。三环公司成立后，全力公司和三环公司签订了《委托加工协议》、《借款合同》后，全力公司只接受三环公司的加工订单，再无其他业务，使全力公司的盈利能力减弱。三环集团在三环公司成立之前，以借款抵押的方式控制了全力公司的大部分财产，三环公司成立后，又以同一笔借款将全力公司持有三环公司的5%的股权作为质押，显然全力公司所做出的抵押和质押已远远超出所负债务的金额，是不合理的。通过上述行为，三环集团与三环公司直接或间接的将全力公司的优质资源，有价值的财产转移至三环公司名下，使全力公司名存实亡，成为一个空壳公司，丧失了对债权人的清偿能力，进而损害到债权人债权的实现。关于上诉人称本案遗漏诉讼主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。被上诉人只请求部分连带责任人承担责任，故原审法院判决三环集团与三环公司承担连带赔偿责任并无不妥。综上所述，上诉人三环集团公司、三环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128804元，由上诉人三环集团公司负担64402元，上诉人湖北三环铸贸贸易有限公司负担64402元。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二〇一九年十二月二十四日书记员 马宇涛