辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终932号上诉人（原审原告）：钟宇，男，1974年2月23日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓龙，辽宁盛竹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海城市凯达电力安装有限公司，住所地辽宁省海城市牛庄镇人民政府院内。法定代表人：包德凯，该公司经理。委托诉讼代理人：付国锋，该公司员工。委托诉讼代理人：杨洪杰，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市第四建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市腾鳌镇中街。法定代表人：张文志，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽宁盛欣电力工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区海棠街33号。法定代表人：王凤龙，该公司经理。委托诉讼代理人：崔波，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴碧希，北京市炜衡（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省送变电工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区腾飞一街69-3号。法定代表人：李东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈至卓，该公司员工。委托诉讼代理人：张立刚，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：抚顺市新抚区凤翔路45号。负责人：李天书，该公司总经理。委托诉讼代理人：高唯一，该公司员工。委托诉讼代理人：张明，该公司法律顾问。上诉人钟宇、海城市凯达电力安装有限公司（以下简称凯达公司）因与被上诉人海城市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、辽宁盛欣电力工程有限公司（以下简称盛欣公司）、辽宁省送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（以下简称抚顺石化分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院（2016）辽03民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。钟宇及其委托诉讼代理人孙博、王晓龙，凯达公司法定代表人包德凯及其委托诉讼代理人付国锋、杨洪杰，盛欣公司委托诉讼代理人崔波、吴碧希，送变电公司委托诉讼代理人陈至卓、张立刚，抚顺石化分公司委托诉讼代理人高唯一、张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟宇上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，重新组织鉴定或改判凯达公司支付钟宇工程款7,353,932.05元；四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：一、一审程序违法。1.部分主要证据未经庭审质证。案件发回重审后，鉴定机构出具四份补充材料。一审判决将四份材料均作为定案依据，但其中两份证据《关于工程造价核对情况说明》和《（2014.7.15）（2014.7.16）工程造价明细表》，作为判决主要证据，均未经庭审质证。导致判决出现《（2014.7.15）（2014.7.16）工程造价明细表》中模板一次性摊销增加费801.47元计算失误等错误。2.没有完成事实调查程序。2018年11月5日，一审法庭组织对鉴定结论进行综合质证，质证进行一半时，合议庭成员认为应当由原被告双方庭下核对造价后再进行庭审质证，于是休庭并指定原被告在限定时间内完成对造价的核对工作，双方按合议庭安排进行核对后，本应再次开庭组织庭审质证，一审法院却直接做出一审判决。很显然，一次不完整的审判，根本不能做出正确的判决。3.没有给予送变电公司、抚顺石化分公司举证机会。一审除对工程款给付情况对凯达公司、四建公司、盛欣公司进行简单询问外，就送变电公司、抚顺石化分公司是否尚欠工程款问题，没有给予送变电公司、抚顺石化分公司陈述及举证机会，导致送变电公司、抚顺石化分公司是否欠付工程款问题没有查清。二、一审判决认定事实不清。一审中，凯达公司、四建公司、盛欣公司均委托王晓岗一人作为代理人参加诉讼，代理人代表四建公司、盛欣公司，表示已向凯达公司支付工程款2000万元，又代表凯达公司表示承认收到2000万元。凯达公司与四建公司、盛欣公司合同价格是多少，2000万元中哪家公司付多少，何时给付，是否尚欠工程款，其他分包人、转包人、发包人是否欠付工程款问题，一概没有查清。三、一审使用证据不当。1.鉴定程序严重违法，钟宇多次申请重新鉴定未果。根据《司法鉴定程序通则》第二十六条及鉴定委托书，鉴定应在三十个工作日内完成，最长不能超过六十日。一审中，鉴定历时9个多月，重审过程中，鉴定机构补充鉴定又历时一年零四个月，审判期限几乎全部被鉴定占用。鉴定程序严重违法。重审过程中，鉴定机构出具的四份补充材料，均被一审判决作为鉴定材料的组成部分，应当有鉴定人签名，并加盖鉴定机构执业专用章，否则无法证明材料出自哪位鉴定人员，四份材料不具有法律效力。亦属程序严重违法。2.鉴定结论明显依据不足，钟宇多次申请重新鉴定未果。重审过程中，钟宇在庭审中及庭审前后，多次提出鉴定结论存在材料价格与网刊价格不符、错把规费中的“利润”鉴定为“企业利润”等鉴定依据明显不足的问题，一审判决却以钟宇未能证明上述问题为由，不予重新鉴定。四、由于一审没有完成事实调查，导致鉴定结论存在以下问题未能解决。1.合法性问题。每次的书面材料应有造价工程师签字并加章鉴定机构执业章才能具有效性，防止随意指派人员操控鉴定。四份材料均不符合形式要件。2.故意压低材料价格，自行捏造材料价格问题。（1）鉴定结论中捏造压低混砂价格问题，鉴定机构至今未给予答复。（2）新建工程1-8轴（雨季）中，墙面砖的价格鉴定按35元计取没有依据，网刊价格为43元。（3）新建工程1-8轴（雨季）中，大理石的价格鉴定按70元计取没有依据，大理石的网刊价格最低价为120元。（4）新建工程9-15轴（冬季）中，鉴定出现“砾（碎）石”的价格52元，而网刊中，只有砾石55元，碎石52元，没有“砾（碎）石”这种材料价格。（5）水泥价格自相矛盾。鉴定大部分内容水泥价格为每公斤0.4元，但在新建工程9-15轴（雨季）、GIS基础、电缆沟及站变基础工程、道路及绿化工程、主变基础及蓄油池、主控楼签证工程、电缆、隧道沟签证、模板一次性摊销等项目中，多次出现同型号水泥按0.37元计价问题。3.故意变换造价方法，隐匿施工工艺，导致造价漏项和偏低问题。鉴定结论故意变换变电站主控楼“撼砂”项目的定额计价方法，造成计价漏项和偏低问题。4.僭越审判权，擅自取舍鉴定项目问题。鉴定机构《回复函2017.6.9》中变电站新建工程1-8轴（冬季）增量台阶三步混凝土商砼C15早强（见《回复函》工程量不足部分诉求答复明细第2项），变电站新建工程9-15轴（冬季）增量台阶三步混凝土商砼C15早强（见《回复函》工程量不足部分诉求答复明细第20项），根据施工图纸（建筑总说明室外台阶做法），该部分台阶工程是按照图集做法要求的混凝土施工，根本不是砖砌做法，鉴定人在未经核实的情况下，擅自决定对该部分工程不予计价是错误的。5.僭越审判权，对争议项目不按争议处理问题。《回复函2017.6.9》中第3页第（六）项中，鉴定人对人工费计价部分不予调整计价标准问题，鉴定人本应将人工费按争议项做出鉴定结论，然后交由法院判定，但鉴定人擅自决定对人工费计价标准按动态调整计价。6.混淆“企业利润”与“利润”的概念问题。鉴定机构将规费中的“利润”错误地命名为“企业利润”，混淆基本概念，误导法院及当事人。7.断章取义，误导法院及当事人问题。《回复函2017.6.9》第3页第（五）项中，鉴定人对电缆隧道等工程模板部分无合同要求，无计取依据为由，不予调整计价是在刻意断章取义，故意误导法院及申请人。8.主控楼基础回填料材料价格问题，认为“回填料不是成品砂，是沙场加工建筑砂的废弃料，现按40元/立的材料价格计价已够高的。”首先，双方合同约定材料价格执行网刊价格，而回填砂的网刊价格是70元/立，鉴定机构没有理由不按网刊价格计价；其次，鉴定机构说回填料是废弃料，没有任何依据的胡说八道；再次，鉴定机构出具鉴定结论时，材料价格也应当有据可依并有据可查，40元的价格没有任何依据，鉴定人有什么权利随意编造价格并将自已编造出来的价格作为鉴定价格；最后，鉴定机构居然做出给40元/立已经够高的明显带有主观色彩的表述，这已经不是作为鉴定人的角色，而是作为凯达公司代言人的角色出现了。9.挖掘机台班数量问题。此次与鉴定机构核对过程中，钟宇提出挖的掘机台班数量为三台，鉴定机构不认可钟宇提供的挖掘机照片，但同意按土方施工量反推挖掘机台班数量，结果未予实际解决。10.电缆隧道沟工程施工中用电问题。因电缆隧道沟系在野外施工，没有动力电源，是钟宇用发电机发电进行施工作业，有发电机作业照片为证，鉴定结论未予计取电费错误，此问题鉴定结论未予解决。11.部分施工项目未计取材料价格问题。（1）电气工程（雨季）漏项（户外照明）配电箱、电缆、草坪灯未计取材料价格。（2）电气工程（雨季）漏项（电话、网络）镀锌管、电话线、网线未计取材料价格。12.随意改变工程量问题。钟宇提出原鉴定结论中“新建工程1-8轴（雨季）、9-15轴（雨季）防水项目施工中，鉴定没有计取材料价格”，鉴定机构在《关于（2017.6.9）的回复函》中对防水卷材的材料价格给予补充，但却将新建工程1-8轴（雨季）防水项目原有工程量3,137.41㎡无故改为2838㎡。将新建工程9-15轴（雨季）防水项目原有工程量1,740.06㎡无故改为1,582.76㎡。价格和工程量可以飘忽不定，根本不应作为定案依据。综上所述，一审中鉴定程序严重违法，鉴定结论内容不具有合法性、公正性、客观性，根本不能对案件事实起到证明作用，现有鉴定不仅无法查清案件事实，反而扰乱了案件事实。一审法院未能完成事实调查程序，采信的鉴定结论仍然存在诸多严重问题，再次被鉴定结论所误导和左右，判决结果必然有失公允。请求二审法院纠正一审判决错误。凯达公司辩称，一、程序违法的答辩意见：1.鉴定机构出具四份补充材料，其中两份是在工程量核对后及凯达公司的主张予以增加工程造价，对此凯达公司予以认可，可以就此依据做出判决。2.钟宇提出一审没有完成事实调查，程序是错误的，2018年11月5日庭审中，明确告知三个工作日内要求钟宇到鉴定机构核对工程量，六日内给法庭核对后的结果，否则法庭视为举证不能。有法院笔录为证，在此期间钟宇没有给出核对结果也没有去核对，故就视为举证不能，对此不需要继续审理。3.钟宇提出“没有给送变电公司、抚顺石化分公司举证机会”的问题不存在，因为钟宇对凯达公司回答法庭陈述关于工程款结算问题，没有在法庭上提出质疑，其他原审被告也无质疑，因此该项钟宇的质疑不存在。二、钟宇所称的认定事实不清，不存在：凯达公司承认收到2000万元工程款，盛欣公司承认支付2000万元，没有问题，而且凯达公司也说明2000万元的付款不单指钟宇承建的工程。所以基本事实已经清楚。三、钟宇所说一审使用证据不当，不属实：1.鉴定机构的鉴定时间，依据《司法鉴定程序通则》二十八条的规定，至委托书生效之日起30个工作日内完成，延长时限一般不超过30个工作日，同时规定，鉴定时间可以与委托人协商约定，并不受以上时限限制，在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间不计入鉴定时限。因此本案中的鉴定及补充说明没有违反通则。补充说明没有加盖执业专用章及鉴定人员签字，但有鉴定机构加盖公章，又因为该说明不是以鉴定报告形式呈现，因此不能按照鉴定报告的形式要件来衡量情况说明。2.钟宇认为鉴定结论依据不足，申请重新鉴定没有得到法庭认可。凯达公司认为鉴定无异议，完全符合客观事实，本次鉴定是按照客观事实认定工程造价，钟宇施工是个人行为，无企业资质，本次鉴定是按照实际施工工程造价进行鉴定，只能按实际施工费用计算，不能把规费计算在内，同时进行询价，按照市场实际均价鉴定，甚至还有部分项目高于网刊价。网刊价格并不完整，并与实际价格不相符。四、钟宇认为一审没有完成事实调查，导致鉴定结论存在以下问题不能解决，但这些问题都是钟宇自己单方认为，客观上并不存在。1.关于补充四份材料的合法性，此前已经说明不再重复。2.（1）鉴定结论中捏造压低混砂价格是不存在的，抚顺地区材料网刊中只有天然砂与中粗砂的价格，无混砂价格，并且施工中回填的不是天然砂、中粗砂而是连混砂都称不上的混石料，回填材料见附后照片。（2）新建工程1-8轴（雨季）中，墙面砖的价格鉴定按35元计取没有依据，网刊价格为43元，这是不符合现场实际的。网刊价格为43元的是规格为150*75的釉面内墙砖（价格见附后截图），而我们这所用的是规格为194*94的外墙面砖，介于材料材质均与网刊不同，墙面砖应按市场价。（3）新建工程1-8轴（雨季）中，大理石的价格鉴定按70元计取没有依据，大理石的网刊价格最低为120元。这个也是不符合现场实际的。现场实际施工为珍珠花花岗岩，网刊中没有珍珠花花岗岩的价格，实际用料材质与网刊不同，不能按照网刊价格计价。况且大理石的价格浮动区间很大，根据实际情况市场询价是公平合理的。（4）新建工程9-15轴（雨季）中鉴定出现“砾（碎）石”的价格52元，而网刊中，只有砾石55元，碎石52元，没有“砾（碎）石”这种材料价格，这个提问实属无理取闹。所谓“砾（碎）石”材料的描述明显是指根据现场实际情况是砾石就找砾石材料价格，是碎石就找碎石材料价格。现场为碎石，鉴定找52元价格没有问题。（5）水泥价格自相矛盾。鉴定大部分内容水泥价格为每公斤0.4元，但在新建工程9-15轴（雨季）、GIS基础、电缆沟及站变基础工程、道路及绿化工程、主变基础及蓄水池、主控楼签证工程、电缆、隧道沟签证、模板一次性摊销等项目中，多次出现同型号水泥按0.37元计价问题。这部分也是不存在的。详见2017.6.9回复函。3.鉴定结论故意变换变电站主控楼“撼砂”项目的定额计价方法，造成计价漏项和偏低问题更不存在，在实际施工中撼砂一项，钟宇根本没有做，还要按此要求鉴定机构去计价，属于无理取闹，有现场照片为证。当时冬季施工钟宇也无法用“撼砂”方法施工。4.鉴定机构（回复函2017.6.9）中变电站新建工程1-8轴（冬季）增量台阶三步混凝土C15早强，变电站新建工程9-15轴（冬季）增量台阶三步混凝土C15早强，根据施工图纸该部分台阶工程是按照图集做法要求的混凝土施工，而不是砖砌做法。这是不符合现场实际情况的，有台阶照片为证，此部分台阶为砖砌台阶。5.人工费计价标准不存在问题，请二审法院确认，鉴定机构做法正确，依据一审法院转交抚顺市定额管理部门的关于人工费计取说明与鉴定意见一致，有客观依据，不能因为钟宇的无理要求而重新计算。6.钟宇提到的概念混淆“利润”与“企业利润”同样不存在。鉴定机构是按实际工程造价来鉴定，利润也好，企业利润也好，只有企业才能取费，个人施工不能取费，鉴定的基本原则，是工程实际造价，与取费无关。7.钟宇认为，主控楼回填砂价格过低，鉴定人员带有主观性，是凯达公司的代言人。这些都是钟宇的主观意见，无事实依据，依据现场照片回填的不是成品砂，而是石场的混石料，怎能参照网刊上的成品砂订价，那样才是与事实不符。8.就挖掘机及施工用电等：只有三张照片就要求按三台机械计价，一是没有现场签证，三张照片是分别每台机械的照片，无三台机械共同的照片，鉴定机构无法认定，无事实依据，照片不能证明现场使用发电机，没有签证，现场有动力电（造价中有电费项目可以证明有动力电）也不需要发电机，因此无法计价。9.电气工程、配电箱、电缆、电话、网络、镀锌管等凯达公司购买，在《抚顺石化220KV变电站新建工程一甲方自己完成项目明细》中己明确描述了站外照明（所有站外照明）材料甲供乙方安装。10.“随意改变工程量问题”，钟宇提及此项属于无中生有。凯达公司查看了鉴定意见书中与2017.6.9回复函中的防水项目工程量并没有变化，请认真比对。综上所述，钟宇所提到的几个问题，一是程序违法问题，一审法院审理本案程序合法，鉴定机构的鉴定程序同样合法。二是计价方法及是否有漏项问题，经过重审此案后鉴定机构以《回复函》及补充说明形式对工程量重新核实并做出价格认定，关于钟宇提出补充材料之外的工程量及计价问题根本不属实，因为应当补正的已经给予补正，不应补正的是钟宇没有按法院规定的时限去核实及交付核实结果，应当承担举证不能的法律结果，再有就是钟宇在上诉状中所提出很多与客观事实不符的问题，项目繁多，重复列举，使案件显得更加混乱，扰乱凯达公司和法官的思维逻辑，从而达到案件再次发回重审拖延时间判决的最终目的。请求法院依法查明本案事实，支持凯达公司的观点和意见，维持一审判决。盛欣公司辩称，盛欣公司已将案涉工程款支付完毕，盛欣公司不应当承担连带给付责任，应当维持一审判决。送变电公司辩称，送变电公司与盛欣公司、四建公司之间属于合法分包，并非转包和违法分包，一审已经查明盛欣公司、四建公司已将2000万元结算给凯达公司，钟宇要求送变电公司承担连带责任没有事实和法律依据。抚顺石化分公司辩称，根据建设工程施工司法解释，抚顺石化分公司作为发包方只对在欠付承包方工程款的范围内承担给付责任，抚顺石化分公司不承担其他连带责任，应当维持一审判决。凯达公司上诉请求：1.在一审判决的基础上，判令钟宇承担因在施工过程中存在严重施工质量问题而应付的维修费764,743元；2.上诉费由钟宇承担。事实与理由：凯达公司对一审判决已经认定的事实没有异议。凯达公司认为钟宇在履行双方施工合同过程中存在严重的电缆隧道工程质量问题，在工程验收过程中，抚顺石化分公司发现后责令凯达公司对电缆隧道堵漏及排水系统修复，现已完工。因修复电缆隧道而发生764,743元的施工费。该笔工程款应由钟宇承担，一审法院没有将该工程款折算掉，凯达公司对此有异议，凯达公司认为应当在凯达公司应支付给钟宇的工程款中扣除以上工程款。钟宇辩称，涉案工程已于2012年建成后投入使用，根据最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，凯达公司已无权就质量问题向钟宇主张权利，凯达公司上诉理由不成立。盛欣公司述称，一审判决准确，应当维持。送变电公司述称，凯达公司的上诉与送变电公司无关，不陈述意见。抚顺石化分公司，凯达公司的上诉情况抚顺石化分公司不清楚，希望维持原判。钟宇向一审法院起诉请求：1.判令凯达公司支付拖欠的工程款10,686,205元；2.判令四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费用全部由凯达公司、四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司承担。一审法院认定事实：2012年1月31日，钟宇与凯达公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，钟宇分包石油220KV变电站新建工程。工程范围是除基础已完成部分外的施工图所包含所有的项目。合同第六条计价标准：1.以施工图及现场签证为依据，执行2008年预算定额及相关的取费标准，其规费按6.3计取；2.材料价格执行施工期间的网刊价格，特殊及网刊没有、不含的材料价格双方共同确认；3.人工费执行辽宁省抚顺地区的网刊指导价并取相关费率；4.由于工期短、质量要求标准高，双方确定工程中所用模板全部使用新复合木模板，一次使用量为消耗量计入决算；……第七条付款办法：按已完成工程量的80%拨付工程款，每半个月结算一次，双方确认后3日内拨付。竣工验收合格后留质保金5%，余款在工程结束后14个工作日内一次性付清。质保金在竣工验收满一年后的14个工作日内付清。合同签订后，钟宇按合同约定进行了施工，凯达公司共支付工程款10,203,795元。现该工程已投入使用。另查，涉案工程的建设单位为抚顺石化分公司，其与东北电业管理局送变电工程公司签订《工程采购施工承包协议》，双方就“抚顺石化分公司热电厂‘以大代小’扩能改造工程220KV电力接入系统PC总承包工程”达成协议。后东北电业管理局送变电工程公司将总承包工程的土建、电缆沟、隧道部分分别分包给盛欣公司和四建公司。盛欣公司和四建公司将涉案工程又转包给了凯达公司，凯达公司即与钟宇签订了上述的《建设工程施工合同》。现东北电业管理局送变电工程公司变更企业名称为本案送变电公司。目前，抚顺石化分公司与送变电公司之间、送变电公司与盛欣公司及四建公司之间均已结算完毕。凯达公司认可已收到盛欣公司和四建公司支付的2000万工程款。再查，钟宇申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。根据钟宇的申请，一审法院委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司进行了造价鉴定。辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司于2014年9月29日和2014年10月30日出具了抚顺220KV石化变电站土建工程《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定补正意见书》。两份意见书鉴定结论均为，一、工程基本造价为11,259,960.25元；二、需待法庭质证认定的各方案工程造价数据：1.主控楼模板如按一次使用量为消耗量计入造价，其工程造价增加394,576.07元；2.如计取企业管理费和企业利润，工程造价增加784,542.67元；3.安全文明施工措施费用已全额按规定计入工程基本造价里，可根据凯达公司提出可采纳的其支付的费用数额，进行“减少工程基本造价数额”或“增加已拨付工程款数额”处理。钟宇对该鉴定结论不予认可。主张：1.鉴定人资质不符合要求；2.未按合同约定的计价标准进行鉴定，模板应按合同约定以一次性使用量计算，凯达公司应当支付企业管理费和利润费；3.存在错算、漏算过多；4.存在“以鉴带判”行为。故此钟宇申请重新选择鉴定机构进行鉴定。如果不能重新鉴定，钟宇主张变更诉讼请求，凯达公司应按照送变电公司与盛欣公司和四建公司签订的二份分包合同的总计价3119万元扣掉已付工程款，作为尚欠工程款，支付给钟宇。凯达公司主张，钟宇未按合同约定一次性使用模板，故模板的一次性使用计费不应当支付；钟宇不属于建筑企业，不能收取企业管理和利润费用；凯达公司已经进行支出了安全文明施工措施费用，该部分费用应当在支付工程款中扣除，四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司均主张，钟宇与其没有合同关系，工程造价的结论与其无关。辽宁省高级人民法院于2015年4月21日作出民事裁定书中指出：“本案二审庭审中，一审委托的鉴定单位参与了当事人之间的质证，并承认存在少计算工程量、忽视实际施工机械台班事实、未按《国家建筑标准图集》所规定的‘施工作法说明’计取工程量、忽视监理签证、粗略按‘常规计算’等问题”。案件发回重审后，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月28日出具了《关于（2017.6.9）的回复函》，将工程基本造价调增182,824.89元。2018年10月31日，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司出具了《关于对钟宇的（2018.10.15）的回复函》，将工程基本造价调增55,874.84元。2018年11月16日，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司经与钟宇的造价人员核对，向一审法院出具《关于工程造价核对情况说明》，将工程基本造价调增7,813.57元。同日，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具《情况说明》（2014.7.15）《施工情况说明》（2014.7.16）工程造价明细表，表中明确两份情况说明中的工程基本造价为91,538.29元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；……”之规定，钟宇系不具有劳务作业资质的自然人，其与凯达公司签订的《建设工程施工合同》，应认定无效。现钟宇主张凯达公司支付尚欠工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，钟宇已经对其分包的工程进行了实际施工，且该工程已经投入使用，对钟宇的该项请求，应当予以支持。关于凯达公司主张，钟宇不是实际施工人，不应当支付其工程款一节。因凯达公司与钟宇签订了施工合同，钟宇亦对该工程进行了实际施工，凯达公司也支付了部分工程价款，故凯达公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于凯达公司欠付钟宇工程价款数额问题。经辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，工程基本造价为11,259,960.25元，三次调增金额为246,513.3元。对该部分造价数额，一审法院予以确认。关于鉴定意见书中，需法庭认定部分：1.主控楼模板是否应按一次性使用量计入决算问题。双方在合同中约定，“由于工期短、质量要求标准高，双方确定工程中所用模板全部使用新复合木模板，一次使用量为消耗量计入决算”，按照合同约定，该主控楼模板一次性使用量为消耗量应当进入决算。凯达公司出具的模板使用照片，不能看出模板存在重复使用的问题，故该部分工程数额394,576.07元，应当计入工程决算数额；2.关于企业管理费、企业利润两项是否应当予以计取问题。该部分取费是对企业管理项目的计取费用，钟宇不具备企业管理资质，故该费用不应当予以计取，对该部分的结算款数额，一审法院不予确认计取额：3.关于凯达公司主张安全文明施工措施费由其提供，应在决算中扣除该部分费用问题。凯达公司提供的明细及票据，不能证明是为该工程购置的安全设施，故该部分费用不应在工程造价中予以扣除，凯达公司对该部分费用的主张，一审法院不予支持。综合对工程基本造价数额及需待法庭质证认定的各方案工程造价数据的认定，对基本造价及主控楼模板按一次使用量计入造价部分，一审法院予以确认。因《情况说明》（2014.7.15）《施工情况说明》（2014.7.16）并非原件，真实性未经法庭核实，且情况说明中记载的项目在施工图纸上有记载，部分施工项目还有凯达公司在签证上签字确认。且工程亦已经投入使用，凯达公司未提供相应证据证明其收到的工程款中不包括上述工程项目，应承担举证不能诉讼后果，一审法院对该两份情况说明不予采信，该部分工程款91,538.29元应给付钟宇。故本案涉案工程，经鉴定其造价为11,992,587.91元（11,259,960.25元+394,576.07元+246,513.30元+91,538.29元）。凯达公司已经支付钟宇10,203,795元，尚欠工程款1,788,792.91元，此款凯达公司应当支付钟宇。关于钟宇主张四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司应当承担连带给付责任一节。钟宇施工的涉案工程是建设单位抚顺石化分公司发包工程的一部分，抚顺石化分公司已按合同约定支付了相应的进度款，送变电公司也主张按进度支付了盛欣公司和四建公司工程款。凯达公司亦认可已经收到盛欣公司和四建公司支付的工程款2000万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，由于凯达公司已经收到争议工程款，故钟宇主张四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司承担连带给付责任，缺乏证据支持，该项主张，一审法院不予支持。关于钟宇申请重新鉴定一节。该鉴定机构是一审法院在册的备选专业鉴定机构，具有相应的工程造价鉴定资质。鉴定人员出庭接受了当事人的质询，对各方当事人提出的异议内容进行了解答。钟宇主张重新鉴定，未能提供证据证明该鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能认定的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，钟宇申请重新鉴定的主张，一审法院不予支持。关于凯达公司对鉴定报告具体内容提出的异议，鉴定人员已对此进行了解答，凯达公司未能提出与报告结论相反的证据，故凯达公司对鉴定报告提出的异议，一审法院不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；……”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，判决：一、凯达公司于本判决生效后15日内支付钟宇工程款1,788,792.91元；二、驳回钟宇的其他诉讼请求。如果凯达公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,918元，由钟宇负担71,535.95元，由凯达公司负担14,382.05元。鉴定费180,000元，由钟宇负担149,870元，由凯达公司负担30,130元。此款钟宇已垫付，凯达公司在履行本判决第一项款时，加付此款给钟宇。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本案审理过程中，上诉人凯达公司于2019年10月10日向本院申请撤回上诉。本院认为，凯达公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为一审法院重审本案是否存在严重违反法定程序情形；钟宇请求二审法院改判凯达公司给付钟宇工程款7,353,932.05元，其他被上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任是否应予支持。对于上述争议焦点，分析认定如下：关于一审法院重审本案是否存在严重违反法定程序情形的问题。根据一审法院（2016）辽03民初71号卷宗材料记载，本院作出（2015）辽民一终字第00167号民事裁定将本案发回一审法院重审后，一审法院另行组成合议庭于2018年10月31日重新开庭审理。经查重审庭审笔录第7、8页载明，案涉争议的《情况说明（2014.7.15）》《施工情况说明（2014.7.16）》在庭审中已经向当事人出示，鉴定人出庭作证，并陈述要求钟宇和凯达公司就两份情况说明进行质证，鉴定人会根据质证意见对鉴定结论进行调整。针对上述事实，以及鉴定人于2017年6月9日、2018年10月15日向一审法院出具的两份《回复函》，钟宇于2018年11月1日向一审法院出具书面质证意见，该质证意见中对案涉情况说明及鉴定人出具的两份《回复函》均有明确表述。此后，2018年11月5日，一审法院再次组织钟宇、凯达公司及鉴定人到庭询问，针对前述两份情况说明要求凯达公司提供原件，否则承担举证不能责任。鉴定人亦当庭陈述，如一审法院不采信案涉两份情况说明，鉴定人会出具补充的鉴定意见。另外，针对钟宇提出的关于室内水泥、砂浆、踢脚线部分刷油没有计价的问题，及变电站给排水消防栓漏项问题，一审法院要求当事人到鉴定人处进行核对，并向法庭提交核对后的结果，否则视为举证不能，此节已向钟宇作出释明。鉴定人于2018年11月16日出具《关于工程造价核对情况说明》，载明系鉴定人与钟宇的造价人员就造价相关事项进行核对，提出增加造价7,813.57元的意见，而钟宇此后并未提交其他意见材料。由此可见，一审法院在已经完成法庭调查、法庭辩论以及补充调查询问等审理程序，在当事人未能达成一致意见情况下，作出民事判决程序并无不当。钟宇提出一审法院审理本案程序违法的三点理由均不成立，本院不予采信。关于钟宇请求二审法院改判凯达公司给付钟宇工程款7,353,932.05元，其他被上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任是否应予支持的问题。根据钟宇提交的《二审诉讼请求计算方法》载明，请求给付工程款7,353,932.05元是其依据单方委托鉴定机构作出的鉴定报告，主张工程总造价为17,557,727.05元的基础上计算形成。而该份鉴定报告系在本院第一次审理本案时钟宇已经提交，本院作出（2015）辽民一终字第00167号民事裁定中并未对此予以确认，且一审法院已经启动鉴定程序，在此期间单方另行委托鉴定机构取得的鉴定结论不能作为有效证据认定本案事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一审法院在重审本案过程中，鉴定人辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月28日出具了《关于（2017.6.9）的回复函》，将工程基本造价调增182,824.89元；2018年10月25日出具了《关于对钟宇的（2018.10.15）的回复函》，将工程基本造价调增55,874.84元。针对钟宇提出的异议，鉴定人王某、叶某庭作证，对鉴定过程作出说明，并对钟宇提出的意见作出答复。在本院二审期间，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司于2019年9月28日向本院出具《情况说明》一份，对案涉司法鉴定时限、补充鉴定等事项，及钟宇提出的问题再次作出说明。上述《回复函》载明意见应是案涉《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定补正意见书》的组成部分，一审法院组织质证并依此调整鉴定结论并无不当。对于钟宇上诉状中提出鉴定结论存在的十二项问题，因其未能提交有效证据支持其主张，在本院作出释明后，钟宇仍未能补充提交核实上诉状提及的十二项问题的相关证据，应自行承担举证不能的不利后果。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，认定辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论，对钟宇重新鉴定的申请不予支持，有事实根据和法律依据，本院予以维持。至于钟宇请求判令四建公司、盛欣公司、送变电公司、抚顺石化分公司在欠付工程款范围内承担连带责任一节，在一审法院重审期间，主审法官询问凯达公司共计收到多少工程款，是否结算完毕时，凯达公司陈述“收到工程款2000万元，其与送变电公司没有结算完毕，只是与抚顺石化分公司结算完毕，收到2000万元不仅仅是钟宇组织施工的，还有十千伏线路改造和排水系统”，钟宇陈述“除了工程造价有异议，其他没有异议”。对此，一审法院认定钟宇对凯达公司已经收到案涉争议工程款事实成立，对钟宇该项上诉请求，本院不予支持。综上，钟宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费钟宇缴纳的63,278元，由其自行负担；海城市凯达电力安装有限公司缴纳的20,899元，减半收取10,449.50元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年十二月二十日法官助理肖利剑书记员李婷