云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8743号上诉人（原审被告）：昆明挪尔顿科技有限公司,住所地：云南省昆明市西山区棕树营街道办事处鱼翅路社区六合天城（A2地块）2幢7层702号。法定代表人：李建林。委托诉讼代理人：杨静，云南真宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘荣喜，男，汉族，1964年3月11日出生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦洋，男，汉族，1979年6月27日出生，住云南省昆明市官渡区。原审被告：李建林，男，汉族，1977年2月22日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：杨静，云南真宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。原审被告：张菲，女，汉族，1983年2月4日出生，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：杨静，云南真宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。原审第三人：李天佑，男，汉族，1978年1月7日出生，住云南省昆明市西山区。原审第三人：黄宇啸，男，汉族，1992年10月21日出生，住云南省昆明市盘龙区。上诉人昆明挪尔顿科技有限公司（以下简称“挪尔顿公司”）因与被上诉人刘荣喜、焦洋以及原审被告李建林、张菲，原审第三人李天佑、黄宇啸民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人挪尔顿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由上诉人挪尔顿公司和被上诉人焦洋共同偿还被上诉人刘荣喜借款本金517800元、利息255422.99元，共计773222.99元；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审事实认定存重大错误和遗漏。(一)对被上诉人刘荣喜与焦洋存在民间借贷法律关系审查中遗漏了重要事实。本案中，被上诉人刘荣喜与焦洋之间存在民间借贷关系，被上诉人刘荣喜以隐名代理为由要求上诉人挪尔顿公司承担还款责任。因此，案件包括了两层法律关系，一为被上诉人刘荣喜与焦洋之间的民间借贷，二为焦洋与上诉人挪尔顿公司之间可能存在的隐名代理。遗漏1.焦洋是一名在册的执业律师。遗漏2.其与刘荣喜之间共计借款7笔，最早一笔借款发生于2014年11月，当时《备忘录》尚未签署。遗漏3.焦洋向刘荣喜借款后向挪尔顿公司支付的路径及挪尔顿公司向焦洋或是刘荣喜还款的路径、方法(包括计息方式及期间)。遗漏4.焦洋与刘荣喜在前款未清情形下又借款的原因及基础。事实上，焦洋与刘荣喜是外甥与舅舅的关系，本案存恶意串通事后倒签合同损害上诉人合法权益之嫌。根据《民事诉讼法》第一百一十二条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”故一审法院对于存在虚假诉讼情形的案件的事实及证据的审查应当慎之又慎，特别是在《备忘录》约定模糊、粗线的情形下，更应谨慎。(二)隐名代理关系审查中认定事实错误。刘荣喜主张由上诉人承担还款责任的理由是焦洋与上诉人之间存在隐名代理关系，但该主张从证据、焦洋行为以及法律规定的隐名代理构成要件来看，认定构成隐名代理是不当的。理由如下：1.目前隐名代理的唯一证据《备忘录》存在重大疑点，无证明力。焦洋是执业律师，以正常逻辑和职业角度，其受上诉人挪尔顿公司委托向刘荣喜借款，应先与挪尔顿公司签订委托代理文件，得到授权再行借款。但本案借款发生于2015年1月，《备忘录》形成于2015年12月14日，即焦洋在未得到授权情况下居然冒着巨大风险就向刘荣喜借款，显然不符合交易习惯和正常逻辑，亦与其履行背景不符。2.《民法总则》第一百六十五条规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。但从《备忘录》记载内容上看，不仅全文未出现过“委托”、“授权”或“代理”字样，更无法推定出焦洋的代理权限和代理期间等要素。3.《备忘录》附有“资金总表”，且注明与备忘录具有同等法律效力，焦洋明确表示表上所列人员均属于其代理范围。但事实上，表上所列的李戚扬自认且有生效仲裁裁决确认不属于隐名代理，表上所列人员不认可焦洋隐名代理的主张，证明《备忘录》至少有部分内容是不真实不客观的，那这份表格的证据效力存疑。4.《备忘录》约定模糊，粗线。若不对《备忘录》及其融资方式，还款结算方式等关联事实进行全面客观的审核，即背离了《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条和第六十四条的相关规定。(三)焦洋声称第三人黄宇啸平安银行帐户是为申请人开设的专属融资帐户，其就是通过该帐户进行代理行为，但是，该账户流水显示:挪尔顿公司的许多还款，焦洋并未通过该账户还给刘荣喜等人，而是将款项挪作他用，若不对涉案的多个账户进行核对、梳理和比较，总是围绕焦洋口述这笔的说辞就来进行，将会导致法院判决将焦洋观点认定为事实，本金利息计算背离客观事实，导致利滚利合法化，高息合法化，上诉人利息受损。挪作他用的款项包括：焦洋自己从该账户收款114.65万元，向前述自认不是隐名代理的李戚杨支付了155.2万元。另，该帐户有POS消费30次，消费总额27.2937万元;柜面取款3次，取款总额12.5万元;信用卡还款15次，涉及总金额8.28万元；ATM取款71次，取款总额16.93万元等大量与上诉人毫不相干的资金交易，同时显示还有多名与本案无关人员均通过该帐户进行资金往来，其中11人没有汇款记录，却从该帐户中收取过款项，金额总计18.07万元。(四)从法律规定上看，本案亦不成立隐名代理关系。本案等系列案件的发生主因是：焦洋作为借款人向多个不同的对象借款，借款对象不特定，全部约定高额利息，经常性、长期性以借贷收取高额利息，因其自身原因，造成资金链断裂，故以《备忘录》为由，向法院提起一系列案件，以图转嫁债务，牟取不当利益。联系《合同法》第四百零三条之规定，隐名代理的成立要件为存在委托合意，因委托人的原因造成不能向第三人履行义务，受托人应在委托范围内行使代理权，但从本案事实、证据等分析，三个要件均不成立。1.双方缺乏委托合意。如前所述，《备忘录》系借款后制作，内容不符合书面委托文件的要求，且存在重大失实，不能以此推定委托合意的存在。2.根据此条规定，刘荣喜向上诉人主张还款责任的前提之一是因上诉人原因致使焦洋不能向其履行义务，但从黄宇啸平安银行流水统计，上诉人支付给焦洋的款项远远大于焦洋支付给刘荣喜的款项，也大于备忘录中载明的12550000元，因此可以证明并非因上诉人原因导致焦洋未向刘荣喜履行还款义务。3.从证据上看，无法推定出焦洋的委托范围，从行为上看，焦洋允诺刘荣喜高额月息3%-5%，且有权随意从黄宇啸帐户中支取款项个人消费或挪作他用均不符合前述规定。二、退一步，即使隐名代理成立，刘荣喜诉称其出借款项未还不能等于挪尔顿公司确实未还。挪尔顿公司实际通过焦洋向赵桂芬等人借款1255万元，但已经还款1680余万元。从挪尔顿公司与焦洋及实际出借人纠纷发生至今法院从未对涉案的多个账户进行核对、梳理或审计，法庭审理总是围绕焦洋口述这笔款是还某案某笔的说辞就来进行，将焦洋单方认为的扣减本金和利息的方法作为审判依据，导致一审判决本金利息计算背离客观事实，使得利滚利合法化，高息合法化，上诉人利益严重受损。三、退一步，即使本案隐名代理成立，一审判决的计息方式也违反借款案件计息的惯例，即先借的先还，且为先本金后利息，有多笔借款时更是先结清前款，而非是本案一审各笔借款切断计息的方式。刘荣喜出借款项三笔，在第一笔本息未清情况下，借款应当先结清第一笔借款本息，而非是第一笔还部分，第二笔还部分，第三笔又还部分，终致应还本金加大，损害上诉人权益。综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，恳请二审法院依法予以改判，并支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：一、一审判决事实认定存在遗漏，遗漏认定的事实包括:1.刘荣喜从2014年11月28日转款发生之日起已经明知借款的使用人是李建林（挪尔顿公司），2015年1月12日李建林直接向刘荣喜还款2笔共10万元。2.刘荣喜出借的2015年3月11日的20万元和2015年7月21日通过刘学转款的20万元，两笔款项合计40万元转给黄宇啸账户（平安银行昆明南亚支行，尾号6349账户）后，未转给李建林。3.融资专门开设的账户（黄宇啸，平安银行昆明南亚支行，尾号6349账户）由焦洋控制。4.焦洋与挪尔顿公司从未进行结算和对账。二、一审判决事实认定存在错误。1.一审判决第8页第14行至第23行的认定错误：刘荣喜出借款项中的两笔即第5笔2015年3月11日的20万元和第6笔2015年7月21日通过刘学转款的20万元，合计40万元在转入黄宇啸账户（平安银行昆明南亚支行，尾号6349账户）后，并未转给李建林。2.一审判决第10页倒数第1行至第11页第3行认定错误：在第一笔借款转款行为发生后即2014年11月18日就知道借款实际借给李建林(挪尔顿公司)。三、联系本案案件事实，本案并不完全符合《合同法》第403条规定的严格意义的隐名代理，不能简单以隐名代理成立，即以《备忘录》附表名单记载的金额和焦洋所计算的计息方式进行判决。而应具体个案具体处理，以排除虚假出借和高利转本的虚假诉讼。1.刘荣喜的前四笔款项直接转给李建林，2014年11月18日也已经知道款项出借给予李建林(挪尔顿公司)，突破“第三人在订立合同时不知道代理关系的存在”的条件。2.《备忘录》形成于2015年12月14日，而于2016年3月1日签订的总《借款合同》确认前6笔借款利息支付至2016年3月30日“第三人在订立合同时不知道代理关系的存在”的条件。3.焦洋与刘荣喜系甥舅关系，实际借款人是谁，底细怎样，按照常理，焦洋不可能不说。四、根据《承诺书》“承诺人根据红河卫生职业学院采购项目的利润，在保证所有资金方收回本金的前提下，支付一定收益”约定，刘荣喜所诉190万元本金(7笔)中，2015年3月11日的20万元和2015年7月21日通过刘学转款的20万元，两笔共40万元在转入黄宇啸尾号6349账户后，并未转给李建林。对这40万元的还本付息责任应由焦洋承担，挪尔顿公司不承担还款责任。其余5笔150万元中，已还982200元，尚欠本金517800元，应付利息255422.99元（截止至2016年6月25日止），本息合计：773222.99元。五、即使《备忘录》真实，也仅仅是框架性的，不能直接得出“焦洋融资行为产生的全部债务由挪尔顿公司承担的结论”。且焦洋存在两头代理或多头代理的行为。六、李建林(挪尔顿公司)与焦洋之间至今没有结算，焦洋关于本案第5笔20万元和第6笔20万元是用于还另案借款的说法不成立。综上所述，上诉人的上诉请求依法成立，本案依法应予改判。被上诉人刘荣喜答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人提到的遗漏的就是在赵桂芬11709号案的10万元转款，这笔款项与刘荣喜无关。二、上诉人提到的有款项转给李建林，借款人挪尔顿公司、李建林是否是一个主体，如果是两个主体的话，那么李建林就应当承担共同还款责任。三、关于备忘录，上诉人对其真实性是认可的，备忘录和附表是没有问题的，上面清楚记载了挪尔顿公司向刘荣喜、赵桂芬的借款金额及其利息。四、关于承诺书，上诉人现在是认可的，但一审、二审和发回重审过程中其对此予以否认，法院询问其是否申请笔迹鉴定，其又不申请。焦洋自始至终只是挪尔顿公司的代理人，不存在第二个代理关系。本案中刘荣喜与焦洋之间就是民间借贷关系，在这个关系中焦洋是借款人。在焦洋与挪尔顿公司之间，焦洋是代理人，挪尔顿公司是委托人，不存在双方代理或多方代理的问题。挪尔顿公司的上诉观点自相矛盾，其提到有一部分应当由其承担还款责任，一部分应当由焦洋承担还款责任，但上诉状中又是要求驳回刘荣喜的全部诉讼请求，自相矛盾。被上诉人焦洋答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、对于转给李建林的款项，合同中明确约定收款人为李建林，但是知道李建林不代表必然知道挪尔顿公司，也不必然知道焦洋与挪尔顿公司之间的委托代理关系。事实上是在2016年挪尔顿公司没有依照约定归还借款以及支付利息，在2016年春节过后，焦洋才向所有的出借人披露了挪尔顿公司与焦洋之间存在委托代理关系的事实。二、上诉人认为其与焦洋之间没有结算是错误的，备忘录就是双方结算后形成的一个文件，在备忘录签署后没有结算这才是事实。原审被告李建林陈述意见称：同意上诉人挪尔顿公司的意见。原审被告张菲陈述意见称：同意上诉人挪尔顿公司的意见。原审第三人李天佑陈述意见称：本人名下尾号为3879的平安银行卡在2014年9月1日至2015年2月3日期间所有款项往来，包括收入、支出项目的资金往来均系受焦洋的指示进行的资金收入和支出，本人对上述资金不主张任何权利。原审第三人黄宇啸陈述意见称：本人名下尾号为6349的平安银行卡在2015年2月4日至2016年8月4日期间所有款项往来，包括收入、支出项目的资金往来均系受焦洋的指示进行的资金收入和支出，本人对上述资金不主张任何权利。刘荣喜向一审法院起诉请求：1.判令清偿借款本金190万元，自2016年4月1日起至2016年9月1日以150万元为基数按年利率24%计算利息18万元、2015年11月4日至2016年9月1日以40万元为基数按年利率24%计算利息8万元，以及以190万元为基数自2016年9月2日起至付清时止按年利率24%计算的利息，并判决由四被告对上述债务承担连带清偿责任；2.判令被告承担律师费95000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：原告与被告焦洋系舅甥关系。被告李建林与被告张菲系夫妻关系。被告李建林是被告挪尔顿公司法定代表人。原告向被告焦洋出借7笔借款，分别是：1.2014年11月18日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款30万元，借款期限自2014年11月18日至2015年5月17日，借款利息按每月4%计收，指定收款账户为李建林工商银行昆明西站支行。当天原告向指定收款人被告李建林转账支付了30万元。2.2014年11月24日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款30万元，借款期限自2014年11月24日至2015年5月23日，借款利息按每月3%计收。当天，原告通过刘艳琼（与原告系夫妻关系）账户向被告焦洋指定的被告李建林账户支付了30万元。3.2015年1月15日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款30万元，借款期限自2015年1月15日至2015年2月10日，借款利息按每月6%计收，指定收款账户为李建林工商银行昆明西站支行。当天原告通过转账向指定收款人被告李建林支付了30万元。4.2015年1月27日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款20万元，借款期限自2015年1月27日至2015年3月26日，借款利息按每月5%计收。当天，原告向被告焦洋指定的被告李建林账户转账支付了20万元。5.2015年3月11日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款20万元，借款期限自2015年3月12日至2015年4月1日，借款利息按每天千分之二计收，指定收款账户为平安银行黄宇啸62×××49账户。当天原告向被告焦洋指定的黄宇啸62×××49账户转账支付了20万元。6.2015年7月20日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款20万元，借款期限自2015年7月20日至2015年10月19日，借款利息按每月3%计收。合同签订后，2015年7月21日，从原告的父亲刘学账户向黄宇啸62×××49账户转账支付了20万元。7.2015年11月4日，原告与被告焦洋签订借款合同，约定被告焦洋向原告借款40万元，借款期限自2015年11月4日至2016年1月3日，借款利息按每月4%计收，指定收款账户为平安银行黄宇啸62×××49账户。当天，原告向黄宇啸62×××49账户转账支付了40万元。上述7份借款合同因未按期归还借款，原告与被告焦洋于2016年3月1日对上述已经超过履行期限的7笔借款又重新签订了借款合同，确认前六笔借款利息支付至2016年3月30日止，不再主张。第七笔借款自合同签订之日未支付过利息。还约定被告焦洋于2016年2月1日前一次性归还借款本金、利息，如发生逾期，借款人应按照借款金额的日息5‰支付逾期利息，并支付20%的违约金；原告实现债权的一切费用由被告焦洋承担（包括但不限于律师费、诉讼费等）。被告焦洋通过第三人李天佑、第三人黄宇啸的账户向原告支付利息共计882200元。原告为本案支出律师费95000元。原告与被告焦洋一致认可：被告焦洋已向原告支付的利息882200元是支付150万元借款平均每月按4%标准支付至2016年3月30日的，另外40万元借款没有支付过利息，原告与被告焦洋签订2016年1月1日总借款合同后，作为附件的各借款合同依然有效。重审期间，原告父亲刘学明确向一审法院表示认可从其账户转出的20万元其未与任何人签订过合同，并收取过利息，其同意由刘荣喜对外主张权利。2015年12月14日，被告焦洋与被告挪尔顿公司、被告李建林签订了一份备忘录，备忘录内容如下：“1、自2014年5月起，经诺尔顿公司法定代表人李建林同意，焦洋开始以个人名义为诺尔顿公司对外融资；2、截止本备忘录签署之日，共计对外融资人民币1255万元。上述款项均是通过银行转账方式存入诺尔顿公司法定代表人李建林的个人账户，资金明细清单作为本备忘录附件附后，与本备忘录具有同等法律效力。3、焦洋以个人名义为诺尔顿公司对外融资所获资金，全部用于诺尔顿公司中标的政府采购项目，其中包括但不限于：曲靖医专采购项目、昆明医学院采购项目、红河卫校采购项目。因此，焦洋以个人名义为诺尔顿公司对外融资所产生的全部债务（包括本金及融资成本），应由诺尔顿公司负责清偿，诺尔顿公司的法定代表人自愿承当无限连带责任。4、2015年11月，诺尔顿公司应归还本金20万元、支付借款利息21.5万元，合计：41.5万元。由于诺尔顿公司资金紧张，上述款项全部由焦洋个人垫付，诺尔顿公司资金压力缓解后，应全额归还焦洋。11月利息支付情况说明作为本备忘录附件附后，与本备忘录具有同等法律效力”。被告挪尔顿公司在备忘人处盖章，被告李建林、被告焦洋在备忘人处签字。备忘录附有资金总表和11月利息支付情况说明，资金总表载明融资金额合计1255万元，其中融资金额项下显示刘荣喜有150万元、40万元两笔款项。被告挪尔顿公司在备忘录、资金总表、11月利息支付情况说明加盖了骑缝章。2016年6月25日，被告李建林向被告焦洋出具承诺书一份，内容如下：“为了妥善解决昆明挪尔顿科技有限公司与焦洋及其资金方之间的经济纠纷，本人以挪尔顿公司法定代表人身份，做出以下承诺：1、双方开始合作时，承诺人的资金往来在李天佑平安银行个人账户，自2015年2月20日开始，双方的资金往来是通过黄宇啸在平安银行开设的账户（账号：62×××49）运作的；2、双方就目前有争议的资金进行对账，在本承诺签署之日前已经结清本息的业务，视为终结双方不再纠缠；3、从黄宇啸个人账户向资金方支付的收益（每月不低于4%的部分），承诺人予以认可。双方共同计算出资金方实际投入本金与已经收到资金的差额。4、承诺人根据红河卫生职业学院采购项目的利润，在保证所有资金方收回本金的前提下，支付一定收益。5、焦洋作为挪尔顿公司提供融资服务，承诺人会根据双方对账的结果支付一定的服务费用。”被告李建林在承诺书承诺人处签字。被告焦洋在庭审过程中陈述：其主张为被告挪尔顿公司融资过程中，是通过第三人黄宇啸平安银行昆明南亚支行账号62×××49及第三人李天佑平安银行昆明滇池支行账号62×××79两个账户进行操作，其中上述黄宇啸账户是专门为融资而开设的。案件审理过程中，原告明确其与被告焦洋签订借款合同时，不知道被告挪尔顿公司，之后才知道被告焦洋是被告挪尔顿公司的代理人，原告选择被告挪尔顿公司作为合同相对人主张权利。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，焦洋以自己的名义与刘荣喜签订借款合同并实际履行，在履行过程中，焦洋与挪尔顿公司、李建林共同制作《备忘录》，对焦洋以个人名义为挪尔顿公司对外融资的事项进行备忘，同时在资金总表中对本案刘荣喜出借款项190万元予以记载，没有证据证明《备忘录》不真实,该《备忘录》能证明挪尔顿公司与焦洋共同确认焦洋向刘荣喜借款系焦洋受挪尔顿公司委托所为的法律行为。焦洋在未能向刘荣喜还本付息之后，向刘荣喜披露了其与挪尔顿公司之间的委托关系，刘荣喜以挪尔顿公司为被告，并明确主张要求挪尔顿公司还本付息，符合前述法律规定选择委托人作为相对人主张权利的规定，故挪尔顿公司应向刘荣喜承担前述所确定焦洋之法律义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，在2016年3月1日被告焦洋与原告签订的汇总的借款合同中，载明除最后一笔40万元的借款未支付过利息外，确认前六笔借款利息已付至2016年3月30日止。原告与被告焦洋一致认可多数利息是超出年利率36%支付的，超过部分的利息约定依法应为无效，超过年利率36%的部分应即时抵扣借款本金，扣减后本金应为1578202元。双方2016年3月1日的借款合同约定还款期限为2016年2月1日，被告焦洋在借款到期后未归还借款本金，原告刘荣喜主张按照2%的月利率支付自2016年4月1日至实际清偿之日止的资金占用利息并不违反双方约定以及法律规定，一审法院予以支持。至于从刘学账户中支付的20万元，鉴于没有证据显示刘学就该20万元单独签订过合同及收取过利息，并明确表示认可由刘荣喜对外主张权利，且在《备忘录》所附资金总表中刘荣喜190万元的债权包含刘学支付的20万元，故一审法院对被告挪尔顿公司主张原告刘荣喜无权主张该20万元的辩解不予采信。关于原告刘荣喜主张的律师费,鉴于本案利息的实际支付情况且一审法院已支持由被告按照年息24%支付原告利息,一审法院不再支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间”。本案中，原告刘荣喜依据《备忘录》要求被告李建林承担保证责任，《备忘录》载明“焦洋以个人名义为‘挪尔顿公司’对外融资所产生的全部债务（包括本金及融资成本），应由‘挪尔顿公司’负责清偿，‘挪尔顿公司’的法定代表人自愿承担无限连带责任”，即李建林系挪尔顿公司所负债务的担保人；《备忘录》中并无保证期间的约定，故保证期间依法应为6个月，原告与被告焦洋签订的7份借款合同最晚的还款期限为2016年1月3日，虽然2016年3月1日的总合同原告与焦洋对原合同还款期限重新约定，但该合同签订日期在《备忘录》之后，原告没有提交本案被告李建林对还款期限变更出具过书面同意的证据,故原告提起诉讼时,本案保证期限均已经经过，原告刘荣喜要求被告李建林承担保证责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”本案中，原告刘荣喜以被告张菲系被告李建林配偶、张菲系挪尔顿公司股东为由要求张菲对挪尔顿公司所负债务承担责任，如前所述，公司以其财产对外独立承担责任，张菲系挪尔顿公司的股东、管理人员不能成为其承担责任的事由，其次，作为夫妻共同债务的前提是夫妻一方以自己名义对外所负债务，李建林因对外担保的债务不属于夫妻共同债务，且原告刘荣喜未在保证期间主张权利，李建林在本案中也不承担责任，故原告刘荣喜要求被告张菲在本案中承担责任的主张不能成立。被告挪尔顿公司关于原告讨债期间涉黑的主张，经询问证实仅是债权人到其公司催要债务，没有采取暴力，也没有证据邀约其他社会闲散人员，且挪尔顿公司也已经报警，公安机关也出警予以解决，该行为不影响本案民事处理。第三人黄宇啸、李天佑经一审法院依法送达开庭传票未到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，依法可缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，一审法院判决：一、被告昆明挪尔顿科技有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告刘荣喜借款本金1578202元及支付按照月利率2%计算至实际清偿之日止的利息（其中400000元的计息时间从2015年11月4日开始，1178202元的计息时间从2016年4月1日开始）；二、驳回原告刘荣喜其他的诉讼请求。本院二审期间，上诉人挪尔顿公司向本院提交了新的证据，被上诉人刘荣喜、焦洋以及原审被告李建林、张菲，原审第三人李天佑、黄宇啸均未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的证据本院认证如下：一、上诉人挪尔顿公司所举证据：1.挪尔顿公司收刘荣喜款项及还款统计表，2.黄宇啸与焦洋资金往来情况表，3.黄宇啸账户取现、消费、还信用卡支出明细表，4.黄宇啸与黄丽珠资金往来情况表；黄宇啸与李戚杨资金往来情况表，均系上诉人挪尔顿公司单方制作的统计表，不符合证据形式，本院对其合法性不予确认；二、上诉人挪尔顿公司所举证据：5.证据目录清单及借款合同20150114，6.证据目录清单及借款合同及转账凭证20150318，与本案无关，本院对其关联性不予确认。经二审查证，一审法院认定的事实与本院二审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.焦洋与挪尔顿公司之间是否构成隐名代理关系？2.借款本息尚欠多少？针对争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。……”2015年12月14日，焦洋与挪尔顿公司、李建林共同签订的《备忘录》，载明“自2014年5月起，经诺尔顿公司法定代表人李建林同意，焦洋开始以个人名义为诺尔顿公司对外融资；截止本备忘录签署之日，共计对外融资人民币1255万元。上述款项均是通过银行转账方式存入诺尔顿公司法定代表人李建林的个人账户，资金明细清单作为本备忘录附件附后，与本备忘录具有同等法律效力。”挪尔顿公司、李建林虽对《备忘录》的真实性提出异议，但经一审法院释明，其明确表示不对签章和签字的真实性申请鉴定，应承担举证不力的法律后果，本院对《备忘录》的真实性予以确认，《备忘录》载明的内容能够确认焦洋以个人名义对外融资的行为系受挪尔顿公司的委托，且焦洋在与出借人签订的借款合同中并未提及借款人实为挪尔顿公司的事实，挪尔顿公司并无证据证实在焦洋向出借人披露挪尔顿公司之前，出借人知晓借款人实为挪尔顿公司，故焦洋与挪尔顿公司之间构成隐名代理关系。刘荣喜出借的案涉190万元借款载于《备忘录》附件资金总表中，属于焦洋以个人名义代挪尔顿公司融资的范围，刘荣喜有权选择委托人挪尔顿公司或受托人焦洋主张权利。挪尔顿公司主张有部分借款系直接支付至挪尔顿公司法定代表人李建林账户，部分还款也系通过李建林账户直接向刘荣喜归还，刘荣喜明知借款的使用人是挪尔顿公司或李建林，故焦洋与挪尔顿公司之间不构成隐名代理关系。本院认为，李建林账户本就为借款合同约定的交易账户，双方通过该账户进行交易并不能当然推断出刘荣喜明知借款人实为挪尔顿公司的事实。焦洋在未能向刘荣喜还本付息之后，向刘荣喜披露了其与挪尔顿公司之间的委托关系，刘荣喜明确主张要求挪尔顿公司还本付息，符合前述法律规定，挪尔顿公司应向刘荣喜归还借款本息。至于挪尔顿公司关于焦洋存在双方代理和多方代理的行为，故焦洋融资行为产生的全部债务不应当由挪尔顿公司承担的主张，因其并未提交证据证明该观点，本院不予支持。针对争议焦点2，挪尔顿公司认为2015年3月11日的20万元和2015年7月21日通过刘学转款的20万元，两笔借款共40万元在转入黄宇啸尾号为6349的账户后，并未转给李建林，不应当由挪尔顿公司承担还款责任。本院认为，2016年6月25日李建林向焦洋出具的承诺书载明“本人以挪尔顿公司法定代表人身份，做出以下承诺：……自2015年2月20日开始，双方的资金往来是通过黄宇啸在平安银行开设的账户（账号：62×××49）运作的”，即黄宇啸尾号为6349的账户系挪尔顿公司与焦洋之间约定的融资账户，亦为焦洋与刘荣喜约定的交易账户，刘荣喜支付的借款进入该账户后即视为其已完成了交付义务。且挪尔顿公司在只直接收到焦洋本案转款150万元的情况下，仍然通过备忘录确认焦洋为其向刘荣喜借款190万元，本院认为挪尔顿公司已认可收到该40万元，故挪尔顿公司应对该两笔借款承担还款责任。另外，挪尔顿公司未提交证据证明所还款项与一审判决所附《利息计算清单》中的认定不符，且挪尔顿公司未对《利息计算清单》中具体计算方法提出异议，本院对一审认定的尚欠本息予以确认。综上，上诉人挪尔顿公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24840元，由上诉人昆明挪尔顿科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 付立红审判员 薛 艳二〇一九年十二月十七日法官助理何永伦书记员黄秋茼