福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0425刑初146号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人何保汕，男，1982年10月1日出生于福建省永安市，汉族，大专文化,务工，住永安市。因犯危险驾驶罪于2016年9月20日被厦门市思明区人民法院判处拘役二个月又二十日，并处罚金人民币5000元，2017年4月25日刑满释放。因涉嫌骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人林江鹏、周文凯，福建契廓律师事务所律师。 被告人林作燕，男，1972年12月6日出生于福建省永安市，汉族，中专文化,务工，住永安市。因涉嫌骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人刘珍福、杨博，福建枫桥律师事务所律师、实习律师。 被告人陈其鸿，男，1991年2月7日出生于福建省大田县，汉族，初中文化,务工，住大田县。因涉嫌骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2019〕113号起诉书指控被告人何保汕、林作燕、陈其鸿涉嫌骗购外汇罪，于2019年6月3日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关于8月30日以需要补充侦查为由建议延期审理，9月29日提请恢复法庭审理。大田县人民检察院指派检察员林春燕、检察官助理陈杨俊出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年3月至2017年4月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕、余某1（另案处理）等人合伙或分别合伙为给上游甘肃“马氏”等人员的巨额资金向境外汇款，采用“批量借壳开户、树形分拆资金、异地网银操纵”的运作模式，让亲友或组织大田、永安、龙岩等地多人在三明、龙岩等地招商银行、光大银行、民生银行开设可以购买美元、欧元、港元外汇的银行账户，并以每套400元至800元人民币不等的价格向他人购买近2000个银行账户“人头卡”四件套（包含身份证复印件、网银U盾、手机卡、银行卡）。 被告人陈其鸿、何保汕、林作燕和余某1等人在接收“马氏”等人员的巨额人民币资金后，违反《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》的规定，按照当天汇率，拆分为每笔约330000余元人民币汇至购买来的“人头卡”购汇账户内，通过网银虚构出境旅游等事由操作“人头卡”购汇账户购买每个账户约50000美元的外汇，再将各账户购买的外汇汇出至“马氏”人员指定的境外账户。“马氏”等人员按照购汇当日的外汇汇率给予陈其鸿、何保汕、林作燕等人汇率0.05-0.07左右（约每50000美元人民币2500元至3500元左右）的佣金。 经计算，被告人陈其鸿、林作燕、何保汕等人骗购美元、欧元、港元计96873448.21美元，非法获利约人民币500万元。其中，陈其鸿参与骗购外汇金额折合计64884415.76美元，林作燕、何保汕参与骗购外汇金额折合计71077118.45美元。具体如下： 1.2016年3月至7月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕、余某1接收“马氏”等人员资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的761个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折计37838103.3美元。 2.2016年8月，被告人陈其鸿、余某1接收“马氏”等人员资金后，分拆至曹某1及陈某25个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折计1244837.82美元。 3.2016年9月至2017年4月间，被告人陈其鸿、余某1与张某4（另案处理）接收资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的480个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折计24551491.94美元。 4.2016年9月至2017年4月间，被告人何保汕、林作燕接受他人资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的666个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折计33239015.15美元，其中，陈其鸿及其控制账户向何保汕、林作燕及其控制账户转账用于骗购外汇计1249982.7美元。 2018年9月6日，三被告人在厦门市思明区被民警分别抓获。到案后，陈其鸿、何保汕、林作燕供述了本人骗购外汇的主要犯罪事实。 案发后，三明市公安局从陈其鸿处扣押闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一部、人民币640000元、黑色苹果8Ｘ手机一部、三星手机一部，从何保汕处扣押闽Ｇ×××××奔驰轿车一部。广东省中山市国土资源局协助大田县公安局查封林某3、陈某名下不动产各一套。 对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人何保汕、林作燕、陈其鸿伙同他人违反外汇管理条例、个人外汇管理办法的规定，帮助他人，利用事先购买他人开立的银行卡，分拆资金并虚构旅游等购汇事由，骗购外汇均数额特别巨大，三被告人的行为均已构成骗购外汇罪，且系共同犯罪。被告人陈其鸿到案后如实供述本人犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。请求依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，分别对三被告人处刑，并处罚金。 被告人何保汕提出：其未参与2016年6月以前的犯罪行为；且2017年2至4月其因危险驾驶被关押在厦门市看守所，未参与指控的第4起犯罪事实。其辩护人提出如下辩护意见：1.何保汕的行为系逃汇行政违法行为，而非骗购外汇犯罪行为。何保汕等人没有以其他欺骗性方式骗购外汇，其借用的银行卡等工具都是真实合法的，都不是伪造的，其所利用的只是每人每年兑换5万美金之内不需要外汇管理局审批的合法形式，通过借用合法的银行卡达到将外汇分批次转移至境外的目的。2.2016年8月以后何保汕与林作燕并未在一起从事骗购外汇，他们只是提供银行卡给余某1或陈其鸿使用，即便该行为构成犯罪，因其在犯罪过程中起次要或辅助作用，应认定为从犯。3.与余某1的共同犯罪中，因何保汕等三人均听命于余某1，工资由余某1发放，金主和境外的客户也是由余某1寻找和联系，应认定何保汕为从犯。4.已有其他法院将同类案件定性为非法经营罪。 被告人林作燕提出：其参与犯罪的时间是在2016年5月底，且未参与指控的第4起购汇行为。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控林作燕在2016年3至7月共同犯罪所涉金额37838103.3美元证据不足，何保汕当庭供述是2016年5月底开始买卖外汇的，且林作燕银行卡交易记录显示第一次购买外汇的时间为2016年5月26日，因此指控林作燕从2016年3月开始参与买卖外汇的时间、金额不准确；2.在无任何上游资金来源证据的前提下，简单只凭银行流水就指控何保汕、林作燕于2016年9月至2017年4月间骗购外汇的证据不足，不排除其他人员使用林作燕银行卡进行操作问题；3.指控林作燕获得大量利益的证据不足；4.林作燕在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯，并具有坦白情节，没有前科，当庭表示认罪认罚，愿意积极退赃等，建议对其从轻处罚。5.请求法庭考虑将本案定性为非法经营罪。 被告人陈其鸿提出：其参与骗购外汇的时间是从2016年5月30日开始，起诉书指控的第2起犯罪事实是余某1所实施，其未参与。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控陈其鸿参与骗购外汇6000多万美元的事实不清、证据不足，因为在案卷宗内没有马氏人员的供述，资金来源不明确，同案犯余某1未到案，仅凭银行流水认定被告人在2016年3月至2016年5月、2017年4月间从事骗购外汇证据不足，不排除余某1等人使用本案被告人的银行卡从事骗购外汇的可能性，且指控陈其鸿在2016年10月至2017年年初从事骗购外汇犯罪事实的证据仅有陈其鸿的供述，没有其他证据佐证。2.公诉机关认定本案涉案金额特别巨大没有法律依据。3.本案应区分主从犯，陈其鸿在共同犯罪中仅是操盘手，作用相对比余某1小，应认定为从犯。4.陈其鸿在得知有关部门在打击外汇犯罪行为时及时中止犯罪，是犯罪中止。5.本案被扣押的钱款、车辆、房产，没有证据证实与案件有关联，应当解除查封并予以退还。6.各被告人的合理开支如购买人头卡、购买外汇时的手续费等应当在获利款项中予以扣除。7.陈其鸿向公安机关提供其被他人诈骗300万元的事实，应建议公安机关立案侦查，并认定其有立功表现。8.陈其鸿有坦白情节，系从犯，有重大立功表现，系犯罪中止，积极退赃，有悔罪表现，没有犯罪前科，系初犯等，建议对其从轻处罚。9.请求法庭考虑将本案定性为非法经营罪。 经审理查明，2016年5月至2017年4月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕与余某1（在逃）等人合伙或分别合伙在厦门市思明区金祥大厦等租住房内，通过“马氏”(真实身份不详)等人介绍金主，采用“批量借壳开户、树形分拆资金、异地网银操纵”的运作模式，利用各自亲友提供的开立在招商银行、光大银行、民生银行的可用以购买外汇的借记卡账户接受金主的购汇资金，再按照当天汇率，拆分为每笔约330000余元人民币汇至非法收集的近2000个招商银行“人头卡”(包含身份证复印件、网银U盾、手机卡、银行卡）账户，随后通过在网上银行虚构出境旅游等事由，利用开户人每年50000美元的用汇额度进行购汇，再将外汇资金转账至各自亲友提供的招商银行香港一卡通账户，最后转入“马氏”人员指定的境外账户。陈其鸿、何保汕、林作燕等人每完成一笔(50000美元)的购汇行为便可获得人民币2500元至3500元不等的手续费。经审计及统计，被告人何保汕、林作燕、陈其鸿与余某1共骗购美元、欧元、港元计95078657.49美元，非法获利人民币4740000元。其中，被告人何保汕参与骗购外汇69477422.85美元，获利人民币1274375元；被告人林作燕参与骗购外汇70577164.45美元，获利人民币1329375元；被告人陈其鸿参与骗购外汇63089625.04美元，获利人民币1068125元。具体如下： 1.2016年5月25日至7月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕与余某1接收“马氏”等人员资金后，分拆至其自己及亲友或者非法收集的751个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折合计37338149.3美元。同年7月底，四人因内部产生矛盾后分裂。 2.2016年9月21日至2017年4月间，被告人陈其鸿与余某1、张某4（另案处理）接收资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的479个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折合计24501493.04美元。 3.2016年9月28日至2017年4月间，被告人何保汕、林作燕接受他人资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的666个“人头卡”银行账户，其中，林作燕参与骗购外汇金额折合计33239015.15美元，何保汕骗购外汇数额为32139273.55美元，陈其鸿从其本人及控制的陈某银行账户向林作燕及其与何保汕共同控制的银行账户内转账人民币8610250元用于骗购外汇计1249982.7美元。 2018年9月6日，被告人陈其鸿在厦门市思明区被抓获；被告人何保汕、林作燕在厦门市思明区被抓获。到案后，被告人陈其鸿如实供述所犯罪行。 案发后，三明市公安局扣押陈其鸿现金和存款人民币845185.16元、黑色苹果8Ｘ手机一部、三星手机一部及由陈其鸿出资但登记在陈某3名下的闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一部，查封由陈其鸿出资购买登记在林某3名下位于广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房和陈某名下位于广东省中山市石岐区龙凤街2号溢彩家园1幢1501室房产各一套；扣押由何保汕、林作燕与张某3共同出资购买但登记在连某2名下的闽Ｇ×××××奔驰轿车一部。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认： 1.证人张某1证言，证实其于2016年6月到招商银行厦门分行办理香港一卡通账户，后把银行卡、网银等交给其丈夫陈其鸿使用。 2.证人陈某证言，证实2017年11月间其弟弟陈其鸿购买广东省中山市溢彩家园1幢1501室房产后登记在陈某名下，另陈某在2016年6月在泉州招商银行办理香港一卡通后将卡和网银Ｕ盾交给陈其鸿使用，知道陈其鸿是做外汇使用，账户上经常有资金进出。 3证人刘某1证言，证实2016年年底开始为陈其鸿担任驾驶员，开过卡宴车和奔驰车Ｒ400，后卡宴车过户到陈某3名下但仍由陈其鸿使用。并证实2016年间陈其鸿与何保汕、余某1、林作燕一起利用购买来的人头账户购买外汇并汇入境外账户赚取佣金，曾经和一个少数民族姓马的人出现纠纷。2016年底其带邢某1、李某1等人到三明光大银行各办理一张可以购买外汇的银行卡后将银行卡、网银Ｕ盾等交给陈其鸿使用，陈其鸿各支付其三人500元报酬。 4.证人林某1证言，证实2017年6、7月至2018年2月间其弟弟林某3为陈其鸿开车。2018年5月林某3让其到大田兴业银行办理一张银行卡后交给林某3使用，当天其看到林某3存入140万元人民币。2018年6、7月间，林某3向其妻子郑某1借用工商银行卡使用，林某3被抓后郑某1银行卡内还有64万元人民币其已主动交给公安机关了。 5.证人叶某1证言，证实2016年5月其朋友何保汕让其办几张招商银行的一卡通给其使用，承诺每个月支付一些租金，后其和父母叶某2、罗某1就到龙岩招商银行办理了香港一卡通，并将银行卡、网银Ｕ盾交给何保汕，何保汕付给其四五千元，后因经常收到有大笔资金的银行短信，其就问何保汕，何告诉其是在做外汇买美金的，因每个人每年购买外汇有额度限制，所以需要多几张银行卡来做。 6.证人伍某和证言，证实2016年10月其表弟连某1让其到泉州办理招行银行卡用于走流水，其到泉州办好后就将卡（卡号尾数为9501）交给连某1，2016年底该卡有大额资金进入。 7.证人连某1证言，证实2016年间林作燕让其帮助收银行卡作用于做外汇生意，每提供一张卡和密码就支付500元报酬，后其将自己及表哥伍某、母亲郑某、亲人张某1的招商银行卡提供给林作燕使用，卡是分两次给林作燕的，其和张某1的两张卡先给，郑某、伍某和的卡是后来去泉州办的，后面才给林作燕，林作燕通过微信转账2000元作为报酬。 调取的连某1、郑某、伍某在招商银行的开户信息，证实其三人提供给林作燕用于购汇使用的银行卡开户时间为2016年10月17日、10月25日。 8.证人范某证言，证实其朋友郑某2以办贷款走流水形式让其及多人去泉州招商银行办卡，其办理了国内一卡通和香港一卡通，后将银行卡、网银Ｕ盾都交给郑某2，且郑某2先后组织多人到泉州招商银行办卡。 9.证人雷某1证言，证实2017年9月其在永安招商银行办理一张银行卡后交给其前姐夫林作燕使用，林作燕给其一两千元。 10.证人雷某2证言，证实2016年4月其前夫林作燕在做外汇生意，让其办理招商银行一卡通给林使用，林作燕付给其2000元。经雷某2辨认银行卡流水后，指出卡面上有约10笔、每笔约33万元左右的转账支出，林作燕告诉其是他分到其他账户购买美金的，并证实林作燕是和何保汕一起做外汇。 11.证人黄某证言，证实2016年夏天，陈其鸿让其多叫几个人办理招商银行一卡通给他公司走流水，答应每张卡办成功后给800元报酬，后其叫了刘某2、李某2、陈某2、涂文渝到泉州招商银行每人办理2张卡，但只有其和刘某2办理成功，后卡都交给陈其鸿使用，其在邮箱上看到银行卡上的转账流水资金数额很大，在2017年初时将卡拿回。 12.证人刘某2证言，证实2016年间黄某叫其到泉州招商银行办理一卡通用于旅游贷款，卡办好后黄某并没有交给其，后其在登录邮箱时发现银行卡上有大额流水，其担心卡被用于做违法的事就打电话问黄某，黄说是贷款走流水用的，在其多次催促下黄将卡归还，现该卡已丢失。 13.证人林某2证言，证实2016年夏天其为办理高额度信用卡遂在刘某3一朋友组织下到泉州招商银行办理香港一卡通，并交给刘某3的朋友用于走流水使用，办卡的费用都是由刘某3的朋友支付。 14.证人刘某3证言，证实2016年间林某2通过其认识范某2后，范某2带林某2等人到泉州招商银行办卡。 15.证人施某证言，证实2016年间其丈夫范春第带其到泉州招商银行办卡，卡办好后也是由范春第保管，当年10月其丈夫去世，该卡就不知动向，其本人没有使用过该卡。 16.证人张某2证言，证实2016年10月左右其朋友赖某2让其办理招商银行卡给赖做外汇生意，其就将自己和妻子朱光练、儿子张某2的银行卡、Ｕ盾提供给赖某2，后发现账户交易流水数额巨大就找赖某2将卡收回来。 17.证人詹某证言，证实2016年其经营小额贷款期间，陈其鸿、余某1等人以需要借款的名义要求其提供一些银行卡给他们使用，并支付每张卡400元至600元不等报酬，后来其知道了陈其鸿、余某1、何保汕、林作燕等人是利用这些银行卡每年5万美金的购汇额度去购买外汇，因其生意不景气，便帮助他们收了一些人头卡四件套，通过邮寄方式寄给陈其鸿使用。且经其辨认，陈其鸿尾号1648、余某1尾号0555、林作燕尾号2268、余某2尾号1921账户中，每笔转出金额33万元左右、在招商银行龙岩分行及新罗支行开户的30余个客户（除叶某2钧、叶某1、罗某1外）系其提供的。 18.证人方某证言，证实2015年年底其在宋某1公司做互联网推广业务，期间，孙某1、何保汕、余某1、林作燕、陈某2等人来找宋某1谈合作买卖外汇的事，即由孙某1等人带来有外汇需求的客户，然后何保汕等人从各种渠道买入他人的“四件套”（银行卡、Ｕ盾、身份证复印件、电话卡），利用国家外汇管理每人每年5万美金的额度，在电脑上操作这些买来的人头账户的网银，在招行网站上购买5万美金的外汇，再转入指定的香港招行一卡通账户，进而转到客户指定的境外账户。宋某1因对这个业务不熟，只占了10%的股份，孙某1的资金来源基本都是甘肃东乡马氏的，马氏将人民币转入他们操控的账户，然后将资金按照汇率分拆成每笔33万至35万元不等，再转入买来的人头账户中购买外汇后汇出境外。那段时间每天的交易量从几百万元到上千万元不等，做了一个月后宋某1就和孙某1、何保汕、陈某2、林作燕、余某1有了分歧，于是就分开各自做了，但他们因为购买银行卡四件套、相互介绍业务也还是有交集，何保汕、余某1、林作燕、陈其鸿等人先后在思明区环达大厦、闽南大厦做换购外汇，资金一样来源于甘肃东乡马氏，四件套来源是网上购买、詹某、陈某4以及一些做ＰＯＳ机业务的人提供。后期陈其鸿做的比较大，他和余某1、何保汕这些人有到三明的永安和市区招商银行、光大银行组织人员批量开户办卡，然后组建一个团队在三明操盘做，听何保汕说光利润就赚了大几百万元，他们有买过几千个人头账户，佣金一般是按照美金额度的3%至5%。陈其鸿等人都知道这是违法行为，操作都很谨慎。何保汕还有为宋某1购汇提供银行账户，马氏的资金来源好像是深圳、广州那边的地下钱庄。 19.证人邱某证言，证实2016年6月间其在三明招商银行办理了一张储蓄卡并将储蓄卡及网银等都交给魏某1用于增加交易流水后办理信用卡，事后魏某1说其在三明没有固定住所办不了信用卡，将储蓄卡寄回，其在2018年参加村两委换届政审时才知道这张卡被魏某1拿去购买外汇。 20.证人林某3证言，证实陈其鸿在2016年5、6月间有告知其做“购汇”很赚钱，让其到招行办理储蓄卡，后因其是黑户无法购买外汇，且也知道是违法的就没有和陈其鸿一起做。2017年6、7月间陈其鸿让其帮忙开车，每月工资1.5万元，后陈其鸿让其在中山招商银行和兴业银行办卡并不定期转钱至其账户，其根据陈其鸿指示将钱转出，2017年11月陈其鸿在中山市东凤区（广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房）购买了一个单身公寓登记在其名下。 相关银行卡交易明细，可以证实其名下该处房产的资金支付情况。 21.证人郭某证言，证实其在三明百骏二手车行任职期间，2016年11、12月从连某1、连某2的银行卡共转入百骏车行的股东陈威的银行卡内58.5万元，用于购买奔驰Ｒ400轿车一部，具体是谁购买的其不清楚。2017年6月，陈其鸿以70.7万元在车行内购买保时捷卡宴一部，通过陈其鸿银行卡及车行销售人员王某1银行卡转账至陈威账户。 其向公安机关提供了车辆转让协议书、转账汇款指令详细信息，证明上述所述事实。 22.证人牛某证言，证实其尾号4427的建设银行卡内被公安机关冻结的款项系陈其鸿所有。 23.证人张某3证言，证实闽Ｇ×××××奔驰车系其与何保汕、林作燕共同出资20万元购买，股份均分，登记在其妻子连某2名下，通过微贷网贷款30万元，在何保汕、林作燕被抓时，尚欠本金10万元，后都是由其本人在付息，现尚欠7.68万元。 24.证人连某2证言，证实其名下的闽Ｇ×××××奔驰车是其丈夫张某3与他人共同出资购买。 25.同案人张某4证言，证实其于2017年3、4月间提供资金给陈其鸿、余某1购买美金并支付佣金的事实。 立案决定书、逮捕证，证实张某4因涉嫌非法经营罪于2018年8月29日被逮捕。 26.国家外汇管理局三明市中心支局《关于移送涉嫌骗购外汇犯罪线索的函》（明汇函[2017]1号），证实国家外汇管理局三明市中心支局在开展个人外汇业务核查时，发现余某1、陈其鸿等人通过借用大量他人账户方式实施分拆骗购外汇的违法案件线索并移送三明市公安局。 27.大田县公安局制作的招商银行、光大银行查询明细光盘,以及陈其鸿、张某2、叶某2、张某1、郑某、叶某1、刘某2、罗某1、施某、陈某、蔡某1、范某、何保汕、林某2、张某2、伍某、林某1、林某3、雷某2、邢某1、刘某1、曹某1、林作燕、邱某等人银行活期账户对账单、交易明细、银行个人分拆购汇情况明细表，证实从2016年起，三被告人利用相关人员的银行账户拆分资金购买外汇后汇往境外的情况。 其中何保汕、林作燕的银行卡交易明细还证实二人名下银行卡在购汇期间有大量生活消费支出如缴交学费、房租等。 28.招商银行三明分行出具的《关于蔡某1、陈其鸿等25人购汇交易流水的情况说明》，证实提供给公安机关的交易流水系从银行原始交易流水中筛选客户购汇资金上游对手为蔡某1、陈其鸿等25人的资金来源、售汇交易，以及付汇等相关交易。 29.《审计鉴证报告》、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明等，证实案发后公安机关委托福建省泉州天信会计师事务所有限公司对陈其鸿、何保汕、林作燕等28人购买外汇的金额进行审计，经审计，2016年至2017年期间实际购买外汇折合96873448.21美元，其中购美元86574915.76元、港币77945289.50元(按购买时中行折算价折合10050409.84美元)、欧元230700元(按购买时中行折算价折合248122.61美元)。 30.(2017)闽0425民初62号民事判决书，证实2016年7月20日陈其鸿转账336548元至所购买的用于购汇使用的杨某1银行账户后，被龙岩市新罗区人民法院冻结划扣108799元，7月26日杨某1按陈其鸿要求将剩余款项227749元转入林作燕账户并出具一份110000元的借条给陈其鸿。后因杨某1未按期还款，陈其鸿起诉至本院及案件审理情况。 31.行政处罚决定书、情况说明、行政裁定书，证实2018年2月28日，国家外汇管理局厦门市分局对陈其鸿将境内人民币资金以分拆方式购汇并对外汇出349995美元的逃汇行为处以罚款360000元，及向厦门市思明区人民法院申请强制执行情况。 32.港币、美元兑人民币汇率表、美元兑港币汇率表，证明2016年6月到2017年6月间港币、美元、人民币之间的汇率兑换情况。 33.相关扣押笔录、扣押清单、协助查封通知书、商品房买卖合同等，证实案发后公安机关在何保汕处扣押闽Ｇ×××××奔驰Ｒ400轿车一辆，在陈其鸿处扣押闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一辆、黑色苹果8Ｘ手机一部、三星手机一部，从郑某1、牛某银行账户冻结人民币845185.16元，查封林某3名下位于广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房和陈某名下位于广东省中山市石岐区龙凤街2号溢彩家园1幢1501房房产。 34.被告人何保汕的供述和辩解：2016年5月份余某1说他有客户需要做出口退税需要大量美元，让我们利用他人或自己的招商银行卡帮客户购买美元外汇再将美元转账到客户指定的境外账户中，这样可以赚取一定比例的佣金，我就叫林作燕和陈其鸿一起来厦门帮忙做。我们四人到宋某1公司学习如何操作，学会以后我们约定好分工和分成后就在思明区金祥大厦租了一套房子生活和做外汇。当时口头有说余某1占四成，我们三人各占二成。余某1负责找客户和将美元从香港一卡通账户转到客户指定境外账户，我和陈其鸿、林作燕负责购卡、测卡、购汇、转账。客户将钱转入我们控制的账户，然后我们按当天的汇率拆分为每笔35万左右人民币到转入购买来的人头账户，虚构出境旅游等事项通过网银购买5万美元外汇，购汇后汇入我们操控的用于归集美金的香港一卡通账户。我们每笔佣金二三千元，扣除成本每笔至少赚300元。我们合作期间我负责做账，把购卡、房租等支出进行统计，合作一段时间后发现余某1将合作赚的钱用于个人开销，且余某1他们一笔钱转入一个账户后被扣走20多万，让我和林作燕分担亏损，我们就产生矛盾，7月份就分开了，我和林作燕为其他做分拆购汇的同行提供人头账户，主要就是从一些渠道三五百元价格购得后再加价卖出，客户有陈某2、方某、孙某1等人，我大约赚了二三十万元，2016年底我听说有人被公安机关处理就没有做了。 用于购买外汇的招行储蓄卡我们是找龙岩詹颜如、许立彬等人以300-700元不等的价格购买。对方当面交给我们，使用后我们直接还给对方。香港一卡通账户我们基本上让亲戚朋友去申请给我们用，如我名下3521卡、母亲戴某、妻子邢某2、岳父邢真轩、朋友等人。我名下招行尾号3521账户、0623账户都是我用来做日常收支消费和分拆客户资金的。陈某、张某1、雷某2、连某1、伍某和、刘某1、邢某3、李某1账户是陈其鸿、余某1、林作燕提供来分拆购汇使用的账户。罗某1、叶某2均、叶某1三人的账户是我叫他们去办后给我拆分购汇的，有给使用费。 何保汕对闽Ｇ×××××奔驰Ｒ400轿车的购买情况在侦查阶段有供述是其和林作燕各出资20万、贷款20万购买的，愿意做为退赃使用；也有供述称是其和林作燕各出资5万元，另43万是张某3借来的。在审查起诉阶段供述称是其和林作燕、张某3各出资5万元，其他都是借的。 35.被告人林作燕的供述和辩解：2016年5月10日认识何保汕，5月18日到厦门找何并认识陈其鸿。6月，余某1提出可以利用人头卡账户帮有需要兑换美金出境的客户买外汇赚取佣金，我们几人同意做，后余某1叫何保汕带我和陈其鸿去找方某学习如何操作用人头账户购买外汇的流程。学会后我们四人凑钱在思明区金祥大厦租了一套房子作为生活和做外汇使用。由余某1负责为联系需要美金的客户以及将成功购买的美金转到客户指定的境外账户，陈其鸿负责将客户转账来的钱按当天美元汇率分到人头账户上，每笔33-35万元，也有负责联系客户和购汇；我和何保汕负责验卡是否有问题和操作电脑购买5万美金外汇。8月13日我们换地方继续做外汇生意，后面因为内部矛盾，我就没有再做了。每购买5万美金能赚佣金3000元左右，扣除成本也就1200-1500元，我们四个人平均分，每人至少赚300元。我大概赚了十几万元。我大概做到2016年8月中旬，我和何保汕就没有做了，我提供的雷某2和我的2张用于骗购外汇的卡我没有马上拿回来。 人头账户主要由余某1、何保汕他们联系购买，主要来源亲友和市场上购得，每套500元左右，我叫前妻雷某2及其妹妹到招商银行办卡给我使用，一个账户500元，有使用陈某、张某1、雷某3、连某1、伍某、刘某1、邢某1、李某1、罗某1、叶某2、叶某1等账户。我名下招行尾号6435的银行卡是我们四人日常生活使用，也用于公司拆分客户现金、支付购买人头账户的费用。 闽Ｇ×××××奔驰Ｒ400轿车是我和何保汕在2016年做外汇期间各出资20万元共计40万元，又办了一些贷款共同购买的。这些钱是做外汇赚的，愿意把车子作为退赃使用，希望能处理轻一点。（其在2018年9月11日供述称：车子实际上是我和何保汕、张某3三人共有，我出了十几万，剩下的是何保汕垫付后从我们一起做外汇的利润中扣除，已经扣完了。） 36.被告人陈其鸿的供述：2016年6月左右，我到厦门找余某1、何保汕玩时，得知可以利用人头卡账户帮客户买外汇赚佣金，后余某1、何保汕带我和林作燕去找宋某1学习操作，学会之后，我们四个人就凑了一二万元在思明区金祥大厦租了一套房子生活和做外汇使用，还买了二台电脑，我们联系需要美金的客户，客户基本是甘肃东乡籍的马氏人员，我知道的有马一不拉黑木，马十斯等。我们四人没有具体分工，一开始约定我和林作燕负责操作账户购汇，一般谁有时间谁做，何保汕也有购汇并负责购买人头账户四件套，余某1负责找客户和将香港一卡通账户归集的美金转账给客户指定境外账户。我们的人头账户一部分是我们四人身边的亲戚朋友，有借用陈某、刘某1等多人银行账户。另一部分就是从市场上以500-700元价格购买。如有找龙岩詹某、曾某3、孙某1，永安的赖某1、廖某1，江西赣州的邱某1，张某3小舅子连某1处购买，大部分由何保汕联系。林作燕提供的都是亲友的账户。 我国的外汇管理条例规定每人每年最高只有五万美金的购汇额度。我们将需要美金的客户打入的人民币接收至自己或者自己身边信得过的朋友账户上，然后按当天的汇率拆分为每笔33万元至35万人民币到转入购买来的人头账户的招商国内一卡通账户，再利用人头卡账户在网银上购买五万美金的外汇，用途都是填出境旅游等事项，购汇后汇入本人或者我们操控的其他用于归集美金的香港一卡通账户，最后将资金汇到客户指定的境外账户。每购买一笔5万美元的外汇佣金在2500-3500元之间（例如当天人民币美金汇率牌价是6.8，客户会给我们报价6.85至6.87不等），是和客户的资金一起打到我们账户上的，扣除500-600元购买人头账户和其他费用，一笔纯利润约1200-1500元，基本是四人平分，有时候也是我和林作燕各两成，何保汕、余某1名三成，有时候还会碰上人头卡挂失导致的资金损失，使用一个人头账户购汇我至少赚300元。我和余某1、何保汕、林作燕是从2016年6月份开始做骗购外汇的，期间因为转了336548元购汇钱到杨某1卡上被龙岩法院冻结，经过协商于2016年7月26日退回227749元，剩下的就写了一张110000元借条给我，后我到法院起诉他。对于这109799元如何处理问题和余某1、林作燕、何保汕发生分歧吵了一小段时间，从2016年8月中旬左右我们就没有在一起做骗购外汇生意了。分开后，林作燕和何保汕带来的亲戚朋友的卡他们都拿回去了，我的亲戚朋友和余某1的卡我和余某1还用于骗购外汇，我们做到2017年春节前，由张某4提供资金，这些卡做完购汇后赚的钱都会转账的我的账户上。 我在2017年1、2月份左右离开厦门去广东，用做外汇赚的钱首付30多万元买了一部保时捷卡宴轿车，后有剩下六七十万元。后来听说公安在查我买外汇的事，我就把车子的贷款还掉，把车子挂在我朋友陈某3名下，但实际车子还是我的。我用40万元左右以林某3名义买的单身公寓和用150万元以陈某名义买的大信溢彩家园1幢1501室房产，有部分是我购汇赚的钱，部分是我到广东后做供应链赚的钱。另外，我有一笔64万元寄放在朋友郑某1的银行卡上，有10多万元放在我朋友牛某名下，连同我在中山的两套房子、保时捷卡宴轿车，我都愿意作为退赃，请求对我宽大处理。 此外，公诉机关还当庭提供了三被告人的户籍证明、到案破案经过、违法犯罪经历查询情况表、嫌疑人信息登记表等证据，证实三被告人的身份及到案经过、同案犯余某1尚在逃未归案等，各被告人及辩护人对此均无异议。 根据查明的事实和证据，现对被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，评判如下： 第一，关于三被告人的行为是否构成骗购外汇罪问题 经查,国家对境内个人购汇实行总额管理,每人每年等值5万美元;在年度总额内凭个人有效身份证件在银行办理,同时规定不得以分拆等方式逃避限额监管。被告人何保汕、林作燕、陈其鸿等人违反国家法律及外汇管理规定，伙同他人利用所控制的众多他人银行卡账户,虚构旅游等事由，大量购汇后汇往境外,使得银行在不应予以办理的情况下受骗而予以办理,造成国家外汇资金流失,严重破坏国家金融和外汇管理秩序,其行为符合骗购外汇罪的构成要件。三被告人的辩护人均提出应以非法经营罪定性，因三被告人并非在国家规定的外汇交易场所以外实施倒买倒卖或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，不符合非法经营罪的构成要件，故相关辩护意见与法不符,本院不予采纳。 第二，关于三被告人参与犯罪的时间及犯罪数额认定问题 经查，1.结合三被告人供述及调取的相关银行卡交易记录，可就低认定三被告人系从2016年5月25日开始共同实施骗购外汇行为，因此，对公诉机关指控的在此日期之前的10笔计499954美元予以剔除，相关辩护意见合理部分予以采纳。2.根据在案证据表明，公诉机关指控陈其鸿于2016年8月间实际参与骗购外汇或提供银行卡给余某1从事骗购外汇并获利的证据不足，因此，该部分的指控不能成立，该项辩解和辩护意见予以采纳。3.证人刘某1、方某、张某4证言及调取的相关银行卡交易记录、审计鉴证报告等，与被告人陈其鸿的供述相互印证，形成证据锁链，足以认定陈其鸿于2016年9月至2017年4月期间参与骗购外汇犯罪事实，该项辩护意见与法不符，不予采纳。4.证人连某1、伍某证言证实连某1是于2016年10月间将其与伍某、郑某、张某1四人的招商银行卡分二次有偿提供给林作燕使用，该证言与案发后公安机关调取的连某1、伍某、郑某的银行卡开户信息、交易明细相印证，且从公安机关调取的何保汕、林作燕用于购汇使用的个人银行卡交易记录看，二人日常的生活消费支出如缴交学费、支付房租等都是发生在每次购汇获利之后，故二被告人提出在2016年7月后未再从事与骗购外汇有关行为、二人银行卡系被余某1控制并用于购汇的辩解与查明的事实不符，不予采纳。但何保汕在2017年2月13日至4月25日间因犯危险驾驶罪被羁押，故对此期间的22笔购汇数额计10997416美元不应计入何保汕个人犯罪数额。综上，三被告人参与犯罪的时间为2016年5月25日至2017年4月，其中被告人林作燕参与骗购外汇数额为70577164.45美元，被告人何保汕参与骗购外汇数额为69477422.85美元，被告人陈其鸿参与骗购外汇数额为63089625.04美元。 第三，关于获利数额的计算问题 经查，根据三被告人供述可证实其每完成一笔50000美元的购汇便可获得人民币2500元至3500元不等的手续费这一事实。因此，本案三被告人与余某1等人共骗购外汇计1896笔，就低以每笔获利2500元计算，共计可获利人民币4740000元，再根据各被告人所参与的具体购汇次数和利润分配比例，可认定林作燕获利1329375元，何保汕获利1274375元，陈其鸿获利1068125元。因骗购外汇行为并不是合法的经营行为，因此对被告人及其辩护人提出计算获利数额时应扣除购买银行卡等相关费用的辩解和辩护意见不予采纳。 第四，关于三被告人能否认定为从犯问题 经查，三被告人与余某1或被告人陈其鸿与余某1分工配合，实施了或联系买主或购买“人头卡”四件套或具体实施购汇、转账等行为，共同完成骗购外汇的全部犯罪行为，并共同分配利润，各被告人在共同犯罪中仅是分工不同，无作用的主次之分，不宜区分主从犯。因此，该辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。 第五，关于被告人林作燕是否具有坦白情节问题 经查，被告人林作燕到案后，未如实供述其与何保汕所参与的2016年9月至2017年4月间骗购外汇33239015.15美元的犯罪事实，不符合坦白的认定条件，不具有坦白情节。该项辩护观点与法无据，不予采纳。 第六，关于被告人陈其鸿的辩护人提出陈其鸿系犯罪中止、有立功表现及其被扣押的财物与案件无关等辩护意见 经查，被告人陈其鸿已完成骗购外汇的全部犯罪行为，属于犯罪既遂，不存在其在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生，不符合犯罪中止的构成要件。陈其鸿到案后虽向公安机关举报本人被他人诈骗行为，但其所举报的事实目前尚未得到查证属实，因此，无法认定其具有立功表现。案发后，公安机关根据陈其鸿的供述查封或扣押了涉案相关房产、车辆及现金，该查封、扣押措施并无不当，且陈其鸿也表示愿意将上述财物作为其退赃使用，因此，被查扣财物与本案具有关联性，可由公安机关依法处置。上述辩护观点均与法无据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，被告人何保汕、林作燕、陈其鸿伙同他人骗购外汇，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成骗购外汇罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陈其鸿到案后如实供述本人犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何保汕犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2030年3月5日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人林作燕犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2030年3月5日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人陈其鸿犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2028年9月5日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 四、追缴被告人陈其鸿退出的违法所得人民币845185.16元；继续分别追缴被告人何保汕、林作燕、陈其鸿未退违法所得人民币1274375元、1329375元、222939.84元；扣押、查封在案的闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一部、登记在林某3名下位于广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房和陈某名下位于广东省中山市石岐区龙凤街2号溢彩家园1幢1501室房产各一套，由扣押、查封机关依法处置，所得款项可折抵被告人陈其鸿未退违法所得及罚金；扣押在案的闽Ｇ×××××奔驰轿车由公安机关依法处置，并视财产处置情况折抵何保汕、林作燕未退违法所得；扣押在案的黑色苹果8Ｘ、三星手机各一部，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 池 伟 审判员 洪敏书 审判员 许剑萍 二〇一九年十二月二十日 法官助理叶聿僚 书记员孙事勇 附本案主要法律条文： 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款 一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的； （三）以其他方式骗购外汇的。 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。