贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终258号原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。上诉人（原审被告人）景彪，曾用名景亚辉，男，1989年10月7日出生于贵州省石阡县，仡佬族，初中文化，无业，住石阡县。2013年6月7日，因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年10月21日被行政拘留十五日，2018年7月13日因与他人打架被行政拘留十三日。2019年1月31日，因涉嫌犯赌博罪被石阡县公安局刑事拘留，同年3月8日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。上诉人（原审被告人）魏乐，男，1990年10月30日出生于贵州省石阡县，侗族，大学专科文化，无业，住石阡县。2015年，因参与殴打他人被行政拘留五日，2018年7月11日因犯窝藏罪被判处有期徒刑一年，2018年7月20日刑满释放。2019年2月16日，因涉嫌犯赌博罪被石阡县公安局刑事拘留，同年3月8日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。援助辩护人冯玻，贵州尚华律师事务所律师。原审被告人冯宇，男，1985年12月21日出生于贵州省石阡县，侗族，小学文化，无业，住石阡县。2015年3月18日，因犯故意伤害罪被本院二审判处有期徒刑一年二个月，2015年4月24日刑满释放。2017年3月14日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年3月29日被责令社区戒毒三年。2019年2月22日，因涉嫌犯赌博罪、寻衅滋事罪被石阡县公安局刑事拘留，同年3月26日被依法执行逮捕。现押于贵州省麻江县看守所。原审被告人王东，男，1991年6月23日出生于贵州省石阡县，汉族，初中文化，无业，住石阡县。2015年，因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币五百元，2016年8月12日释放。2019年2月26日，因涉嫌犯赌博罪被石阡县公安局刑事拘留，同年3月26日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院起诉指控原审被告人冯宇犯寻衅滋事罪、赌博罪、原审被告人景彪、魏乐、王东犯赌博罪一案，于2019年10月30日作出（2019）黔0623刑初119号刑事判决。原审被告人景彪、魏乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年12月24日分别讯问了上诉人景彪、魏乐，接收了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月6日晚，石阡县魅力金座ＫＴＶ服务员陈某艳与吴某英在上班时发生矛盾并在微信上争吵。陈某艳遂将此事告诉吴某鹏（已判决），吴某鹏用陈某艳的微信与吴某英争吵，被告人冯宇（绰号“米虾”）也用陈某艳的微信发了一条语音与其争吵，并告知要找他就到ＢＥＳＳ酒吧来。吴某英将此事告诉了男友刘某。次日凌晨2时许，冯宇等人在ＢＥＳＳ酒吧喝酒时，刘某来到酒吧询问谁是米虾时，冯宇等人便与刘某发生抓打。刘某被酒吧工作人员拉开后跑出酒吧，因担心女友吴某英被打又返回到ＢＥＳＳ酒吧门口，冯宇等人发现后在酒吧门口对刘某拳打脚踢，刘某被打后离开现场。吴某鹏怕刘某带人来报复，遂打电话叫景某（已判决）前来帮忙，景某带了一把砍刀赶到ＢＥＳＳ酒吧门口。此时刘某再次往ＢＥＳＳ酒吧走过来，吴某鹏见后从景某手中接过砍刀，冯宇找到一根铝皮，景某找到一块木块，三人朝刘某冲去。吴某鹏跑到刘某面前朝刘某的头部砍了一刀，将刘某砍倒在地，冯宇持铝皮、景某持木块殴打刘某。之后，冯宇等人逃离了现场。经鉴定，刘某所受损伤属轻伤一级。2018年12月3日，吴某鹏、景某与刘某达成赔偿协议并履行完毕，刘某出具书面谅解书，请求对吴某鹏、景某及冯宇宽大处理。2018年12月至2019年1月期间，被告人景彪、魏乐、王东、冯宇等人以营利为目的，组织多人聚众赌博抽头渔利，具体如下：1.2018年12月初至2018年12月底，景彪为获取钱财，先后多次组织李某兴、聂某喜、涂某平、杨某、冯某、熊某峰（注：应为熊某峰）、罗某、严某东、魏某、杨某1、杨某庆、杨某能、徐某斌、熊某、郭某、秦某、董某麟、刘某豪、郑某、赵某涛、王某勇等人在其位于石阡县汤山镇高楼村绿荫塘安置区自建房二楼房间内，用扑克牌以打“蛋子九”方式进行赌博，景彪参与赌博并自己或安排秦某负责抽头渔利人民币20000元。2.2019年1月20日左右的一天晚上，景彪、魏乐等人为获取钱财，组织熊某峰、杨某、赵某涛、熊某、严某东、黎某、郭某、王某勇等人在石阡县温泉度假酒店十楼1036号房间，以打“蛋子九”方式赌博至次日早上7时许，景彪、魏乐从中抽头渔利人民币14000元。3.2019年1月22日晚，景彪、魏乐、冯宇为获取钱财，组织涂某平、郑某、聂某喜等人在温泉酒店5楼505号房间，以打“蛋子九”方式进行赌博至次日凌晨1时许。魏乐安排赵某涛抽头渔利人民币7500元。4.2019年1月25日21时许，景彪、冯宇为获取钱财，组织杨某能、熊某等人在石阡县城名舍酒店8210房间，以打“蛋子九”方式进行赌博至当晚23时许，景彪参与赌博。赌博期间由董某麟和秦某负责抽头渔利人民币7000元。5.2019年1月25日23时30分许，景彪、冯宇用杨华能在国际名豪酒店住宿的6666号房间，组织杨某能、熊某等人以打“蛋子九”方式进行赌博至次日8时许，赌博期间由董某麟和秦某负责抽头渔利人民币12000元。6.2019年1月28日01时许，景彪、魏乐、王东等人为获取钱财，组织聂某喜、郑某、杨某能等人在石阡县城名舍酒店8210房间，以打“蛋子九”方式进行赌博至当日10时许，赌博期间由赵某涛负责抽头渔利人民币40000元。7.2019年1月28日22时许，景彪、魏乐、王东为获取钱财，由景彪负责联系聂某喜、熊某峰等人，王东负责联系其朋友到名舍酒店8410房间，以打“蛋子九”方式进行赌博至次日1时许，赌博期间由赵某涛负责抽头渔利人民币8000元。8.2019年1月29日晚，景彪为获取钱财，遂与杨某能商议，由景彪组织参赌人员，杨某能提供房间进行赌博。随后景彪电话邀约杨某1、杨某庆、徐某斌、郭某、余某、吴某华、聂某喜、刘某豪前来国际名豪8888号房间，以打“蛋子九”方式进行赌博，景彪负责从中抽头渔利。期间，参赌人员吴某华、余某、王某、杨某庆先后离开房间，其余参赌人继续赌博至次日14时30分许被公安机关当场抓获。景彪抽头渔利人民币20000元。2019年1月30日，公安民警在国际名豪8888号房间将景彪抓获归案；同年2月16日在石阡县将魏乐抓获归案；2月22日电话通知冯宇到案；2月26日电话通知王东到案。公安机关在案发后扣押了景彪现金人民币28970元、魏乐ｏｐｐｏ银色直板手机一部、冯宇ｖｉｖｏ直板手机一部、王东ｏｐｐｏＲ11金色直板手机一部，2019年2月1日相继追缴了景彪等人违法所得共计人民币203013元（其中景彪28970元、郭某10000元、杨某能766元、秦某21852元、熊某193元、刘某豪461元、徐某斌2168元、杨某130450元、吴某25453元、聂某喜2500元、吴某华48300元、杨某2900元、严某东3000元、卢某26000元）。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人冯宇伙同他人在公共场所随意持械殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人景彪、魏乐、冯宇、王东以营利为目的聚众赌博，抽头渔利共计人民币128500元，其行为已构成赌博罪，依法应追究刑事责任。冯宇一人犯两罪，应数罪并罚。景彪、魏乐、冯宇、王东在赌博共同犯罪中均系主犯，景彪参加了全部赌博，其作用大于其他人。魏乐、冯宇、王东是累犯，应当从重处罚。景彪、魏乐、冯宇、王东有坦白情节，可依法从轻处罚。冯宇等人积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。公安机关缴获的赌资人民币203013元，予以没收；四被告人抽头渔利人民币128500元，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人冯宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑二年二个月，罚金人民币一万元。二、被告人景彪犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。三、被告人魏乐犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元（已缴纳二千元）。四、被告人王东犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元。五、已退违法所得人民币203013元，予以没收，上缴国库。未退违法所得人民币128500元，继续予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人冯宇、王东服判，未提出上诉；原审被告人景彪、魏乐不服，景彪以自己没有组织他人打牌，而是他人自行组织来的，原判量刑过重，且自己是初犯、偶犯，愿意退缴违法所得和缴纳罚金，加之小孩还小，妻子无工作，母亲患病，请求二审法院对自己从轻处罚为由；魏乐以原判认定的8起赌博中自己只参与5起，第7起后自己就没有参与了，且组织、联系参赌人员都是景彪负责，自己应是从犯，并有坦白和主动缴纳罚金情节，原判量刑偏重，加之自己已离婚，小孩还小，母亲年迈，请求二审法院对自己减轻处罚为由，分别提出上诉。二审期间，魏乐仍以相同理由为自己进行二审辩护；景彪则以愿服从原审判决为由向本院申请撤回上诉。魏乐的辩护人对魏乐构成赌博罪无异议，提出魏乐只参加八起犯罪事实中的五起，对另外三起犯罪事实不知情，不能将其作为共同的犯罪事实；魏乐有自首情节，且系共同犯罪中的从犯，积极主动缴纳罚金，且家庭困难，建议二审法院对魏乐从轻或者减轻处罚。经审理查明，原判认定2018年9月7日，原审被告人冯宇因琐事伙同他人持械将被害人刘某殴打致轻伤后果，获得谅解和2018年12月至2019年1月期间，上诉人景彪、魏乐同原审被告人王东、冯宇等人以营利为目的，多次组织聚众赌博抽头渔利共计128500元，以及公安机关扣押相关财物的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审法院认定的相关事实和证据依法予以确认。关于上诉人魏乐及辩护人所提魏乐只参加八起赌博犯罪事实中的五起，其余三起赌博事实不能作为魏乐的犯罪事实的上诉理由和辩护意见。经查，原判所认定的八起赌博事实中，确认魏乐参与了第一、二、三、六、七次共五起赌博，并未认定魏乐参与了全部八次赌博事实，对此上诉理由和辩护意见不予采信。本院认为，原审被告人冯宇伙同他人在公共场所随意持械殴打他人致一人轻伤后果，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的”的规定，构成寻衅滋事罪，依法应负刑事责任。上诉人（原审被告人）景彪、魏乐及原审被告人王东、冯宇以营利为目的聚众赌博，抽头渔利共计人民币128500元，四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，已构成赌博罪，依法应负刑事责任。冯宇一人犯两罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”、第三款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的规定，依法应当实行数罪并罚。在赌博共同犯罪中，景彪、魏乐、冯宇、王东均系主犯；魏乐、冯宇、王东曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，系累犯，依法应当从重处罚；景彪、魏乐、冯宇、王东归案后在公安侦查阶段和一、二审法院审理中均能如实供述自己和他人的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，属于坦白，依法可以从轻处罚；冯宇在寻衅滋事中有获得谅解情节，可以酌情从轻处罚。原判对于公安机关扣押的魏乐oppo银色直板手机一部、冯宇vivo直板手机一部、王东oppoR11金色直板手机一部，未依法作出处理明显不当。但鉴于原公诉机关未提起抗诉，依据上诉不加刑原则，本院二审不予处理。关于上诉人景彪在本案二审期间以愿服从原审判决为由，向本院提出撤回上诉的申请。经核实，景彪申请撤销上诉系其本人真实意愿，且原判认定景彪犯罪的事实和适用法律正确，量刑适当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件处理”的规定，本院对景彪撤回上诉的请求予以准予。关于魏乐及辩护人所提魏乐系从犯，有自首或者坦白情节，主动缴纳罚金，且家庭困难，请求或者建议二审法院对魏乐从轻或者减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据本案现有证据，足以证实魏乐与景彪等人系合伙共同赌博，其在赌博共同犯罪中行为积极主动，依法应当属于主犯。魏乐系被公安人员抓获归案的，不符合自首的构成要件。其具有的坦白情节，原判已予认定，并在量刑时充分体现，本院不再重复评价。魏乐只缴纳部分罚金，虽具有一定的悔罪表现，但尚不足以在二审期间予以从轻考虑。此外，家庭困难不是法定量刑情节。加之魏乐系累犯，具有法定从重处罚情节，原判量刑结果并无不当。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇一九年十二月三十一日法官助理陈波书记员朱浩