辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9986号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陈新刚，男，1974年2月11日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。上诉人（原审被告）：吴希姣，女，1976年12月20日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。三上诉人共同委托诉讼代理人：张卫军，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高东波，男，1987年9月14日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：白宁，辽宁迅驰律师事务所律师。原审第三人：辽宁国际友好建筑装修工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区金沙江街16-9号。法定代表人：杨兴志，该公司总经理。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）、陈新刚、吴希姣因与被上诉人高东波、原审第三人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司（以下简称“友好公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12646号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。三上诉人上诉请求:请求二审法院核清事实依法改判或发回重审。事实和理由一审法院认定案件事实错误。1、本案签订《建筑装饰工程施工合同》的相对方是中天建设集团有限公司（以下简称：中天公司）和辽宁国际友好建筑装修工程有限公司（以下简称：友好公司），该双方是直接存在权利义务的当事人，而非是陈新刚、吴希娇，因此，该二人作为本案被告主体不适格。2、中天公司（甲方）与友好公司（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同》中第10.1条约定“工程竣工，乙方应填写工程移交书，经甲方、乙方及监理公司三方共同验收合格后，乙方向甲方移交工程”。第10.4条约定“在工程各阶段竣工检测且验收通过、竣工资料完成移交之日起30日内支付至该部分工程总价的85%；并在初审完毕之日起15天内支付经甲方、碧桂园确认的该部分工程初审造价的90%。”本案中，被上诉人完成的项目既未经过竣工验收、也未向中天公司移交竣工资料、更没有碧桂园的确认，其从未向法庭提交任何有关工程的的验收报告或相关验收确认手续，一审法院认定“2015年8月30日，案涉工程进行了竣工验收”这一事实没有任何依据。3、《建筑装饰工程施工合同》中第7条7.1.1款、7.1.2款和7.2.1款中就工程的结算方式均明确约定“工程量及施工项目按经碧桂园确认的竣工图计算，以碧桂园审核为准。”本案中陈新刚作为中天公司员工，吴希娇作为陈新刚的妻子，二人均无权出具结算材料，其先后出具的所谓525万元的地块结算总价，更是不符合被上诉人与上诉人《建筑装饰工程施工合同》中有关结算方式的约定，一审法院不应认定其具有法律效力，应按合同约定由被上诉人提交经碧桂园审核确认的结算材料来认定本案涉案工程结算的总价。4、友好公司作为正在存续经营的有限责任公司，与高东波签订的债权转让协议未经公司股东会决议，根据《公司法》第一百零五条之规定，应为无效。高东波作为本案原告主体并不适格。一审法院却错误的认定友好公司将本案所涉债权转让给被上诉人，完全无视友好公司作为施工单位所负有的质量保修义务，严重损害了上诉人的合法权益。5、本案案涉房产是沈阳华润置业有限公司开发的碧桂园银河城项目，中天公司与友好公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由友好公司采用半包形式进行36#地1#2#3#楼室内装修工程，但由于友好公司装修存在质量问题，且未履行维修义务，导致上诉人被沈阳华润置业有限公司扣款，上诉人提供扣款通知单和友好公司会计的聊天记录予以证明质量存在问题的事实。然而，一审法院却以没有中天公司等施工人的签字认可为由，片面的，不负责任的否认上述事实的存在，进而侵犯了上诉人的合法权益。6、《建筑装饰工程施工合同》中第10.6条质量保修期“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交甲方且双方在移交书上签字之日起计算”，本案中，案涉工程并未通过验收，更未形成移交书上的双方签字，因此，友好公司的质保期并没有实际开始计算。二、一审法院适用法律错误。1、友好公司与中天公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，内容上不违反法律法规的强制性规定，相关约定为双方当事人的真实意思表示。更何况一审法院也认为陈新刚是中天公司的员工，签订合同是职务行为。因此，友好公司与中天公司之间的《建筑装饰工程施工合同》成立并生效。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定合同无效错误。根据合同约定，涉案工程并未形成真实有效的结算材料和结算总价，也无法确定结算手续办理完毕之日，一审法院判令上诉人承担给付责任和利息损失责任无事实依据和法律依据。2、本案涉案合同的签订方是中天公司，一审法院认定陈新刚是中天公司员工，也认定吴希娇与陈新刚系夫妻关系，却判令陈新刚、吴希娇在本案中就中天公司的民事法律行为承担共同给付责任和违约责任，没有任何法律依据。3、友好公司施工的工程包含厨房和卫生间水改造，涉及防水工程。本案案涉工程应适用《建设工程质量管理条例》第四十条关于质保期5年的规定。更何况案涉工程既未经过竣工验收，也未形成双方签字确认的移交书，导致质保期并未开始计算。而一审法院就质保金问题，断章取义的适用《最高院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，完全是适用法律错误。4、《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，本案中，即便认定友好公司的债权转让行为成立的话，由于让与人友好公司的施工工程存在严重质量问题，直接导致上诉人承受了被扣款550434.38元的巨大经济损失，根据该条款规定，上诉人完全有权就被上诉人主张的所谓53万元工程款享有拒绝给付的抗辩权。综上，请求二审法院核清事实，依法发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：第一，案涉施工合同是陈新刚与国际友好公司法人王传福签订的，同时陈新刚向王传福出具了结算手续，后吴希姣对该结算数额进行了确认，陈新刚与吴希姣系挂靠中天公司进行施工，该行为违法法律禁止性规定，因此，上诉人三方应当对尚欠工程款承担共同给付义务。第二，该工程已经投入使用，且在一审时三上诉人均确认案涉工程的竣工日期是2015.8.30日，因此，该工程已经竣工验收，被上诉人有权要求支付工程款。第三，工程的保修期限与缺陷责任期是两个法律关系，缺陷责任期是指在该期限内对建设工程出现的缺陷进行维修，应从工程款中预留，但该缺陷责任期最长不应该超过两年，缺陷责任期满后就应将质量保证金返还给施工单位，根据法律规定保修期可以长于缺陷责任期，超过缺陷责任期后，不免除施工单位的保修责任，但是不代表建设单位有权继续扣留保证金，上诉人所称工程维修问题，是指在保修期限内的保修义务，应当继续由国际友好公司承担，因上诉人并未提供证据证明在两年缺陷责任期内书面通知国际友好公司履行维修义务，即视为国际友好公司施工质量是合格的。因此，一审法院判令向被上诉人给付质量保证金符合法律规定。另外，在一审判决中，并未认定陈新刚、吴希姣是中天公司的员工，而是认定的挂靠，上诉人提出由国际友好公司施工的工程存在质量问题，给上诉人造成经济损失，与本案无关。其应另行诉讼，与本案并非同一法律关系，同时在一审中上诉人也未提供有效证据来证明此问题，应承担举证不能的法律后果。第四，被上诉人与国际友好公司签订的债权转让协议合法有效，国际友好公司作为第三人，在一审也向法院出具了书面证明文件，且债权转让通知已经向上诉人发送，因此，该协议是合法有效的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告给付拖欠的工程款人民币53万元；2、判令被告向原告给付工程款利息，自2016年11月16日计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、被告承担本案一切诉讼费用。一审法院查明事实：2015年，第三人友好公司（乙方）与陈新刚（甲方）签订建筑装饰工程施工合同，内容有：工程名称为碧桂园银河城36号地1号、2号、3号楼室内装饰工程，承包方式为半包方式，包人工包辅料（不含主材）。承包范围：墙面棚面大白乳胶漆（含材料及人工）；瓷砖、理石铺贴安装（辅料及人工，不含瓷砖、理石）；石膏线及安装（材料及人工）；棚面硫酸钙吊棚（材料及人工）；厨房卫生间铝扣板吊棚（材料及人工）；厨房卫生间电路改造（含人工费、管件。电线甲方提供）；厨房卫生间水改造（材料及人工）；洗菜盆、龙头、洗手盆、坐便、花洒、灯具、开关插座的安装（不含主材）；未及范围以精装房验收为准。开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年8月30日。本合同工程的承包方式为全费综合包干单价包干，即在承包范围内，乙方包工包料，甲方与碧桂园签订三方协议的材料及碧桂园指定分包的工程（坐便、花洒、菜盆龙头、手盆龙头、开关、插座、电线、墙地砖、理石、浴屏、浴柜、橱柜、门、地板等）不在乙方范围内。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。该合同10.7.1内容有：以碧桂园精装合同为准等。2015年8月30日，案涉工程进行了竣工验收。2016年11月1日，陈新刚出具书面材料，内容有：银河城36号地块结算总价为525万元。2018年9月11日，吴希姣出具书面材料，内容有：银河城36号地块结算总价为525万元。2018年8月31日，第三人友好公司与原告签订债权转让协议，将本案所涉债权转让给原告。另查，陈新刚与吴希姣系夫妻关系。原告自认已付款金额为472万元。友好公司已向三被告邮寄了债权转让通知书。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，第三人友好公司与原告签订债权转让协议，且已通知三被告，原告有权向三被告主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告陈新刚没有施工资质即以个人名义与第三人友好公司签订的施工合同属无效合同。本案所涉工程已验收，且被告陈新刚已书面确认了结算金额。扣除已给付的部分，下欠部分应予给付。被告未及时给付，应承担相应的违约责任，即支付利息损失。被告陈新刚于2016年11月1日出具了结算材料，双方在合同中约定结算手续办理完毕之日起15天内付至结算总价的95%，故利息损失应从2016年11月17日起计算。关于质保金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。因在被告陈新刚与第三人友好公司签订的合同中没有明确约定质保金返还期限。同时，本案的当事人又都没有提供质保金的返还期限的证据。且本案所涉工程于2015年8月30日验收，故对于原告要求返还质保金的请求予以支持，被告陈新刚应于2017年8月30日前支付质证金。扣除必要的准备时间7天，被告陈新刚应于2017年9月6日前支付质证金，被告未支付，应从2017年9月7日起向原告给付利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。关于被告吴希姣是否承担民事责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。被告吴希姣在书面材料中认可结算金额525万元，视为明知此债务，故被告吴希姣与被告陈新刚共同给付相关款项。关于被告中天公司是否承担民事责任问题。中天公司在答辩自认被告陈新刚是其公司员工，签订合同是职务行为，属债务加入，被告中天公司应与被告陈新刚共同承担民事责任。关于被告辩称扣款的问题。被告虽出该主张，提供了通讯信息记录，但根据该信息不能确认对方身份及职务等。在通知单等证据中，没有中天公司等施工人的签字认可。故对于被告提出的该主张不予支持。一审判决：一、被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付原告高东波267500元（530000元-262500元）；二、被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付原告高东波267500元的利息，从2016年11月17日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付原告高东波262500元（525万元×5%）；四、被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付原告高东波262500元的利息，从2017年9月7日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；五、驳回原告高东波其他诉讼请求。如果被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司承担。二审期间上诉人提交建筑装饰工程施工合同，证明中天公司是合同主体，陈新刚是公司员工。被上诉人对合同真实性不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，三上诉人提供的碧桂圆银河城36号地一标段总承包工程施工合同工程质量保修书第五条约定：自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。本院认为，关于工程竣工时间问题，三上诉人一审期间答辩意见中自认案涉工程于2015年8月30日竣工。现上诉人否认该主张但并未提供证据推翻其一审陈述，故一审认定竣工时间为2015年8月30日并无不当。关于合同主体，被上诉人一审提供的建筑装饰工程施工合同发包方处为空白，落款处由陈新刚个人签名并签署身份证号，陈新刚于2016年11月与友好公司王传付签署结算单，后陈新刚妻子吴希姣于2018年9月11日签署结算单，从上述签署行为来看，上述文件中均无中天公司字样，不能体现中天公司与友好公司形成合同关系。陈新刚在合同落款处签署身份证号、陈新刚妻子出具结算单的行为均不符合项目经理代表公司行使职权的通常交易习惯。三上诉人在一审期间主张吴希姣系中天公司工作人员，但未提供证据证明，二审并未主张吴希姣系中天公司工作人员。上诉人虽能提供陈新刚的社会保险参保证明，但不能以此排除陈新刚以个人名义与友好公司订立合同的事实。上诉人二审期间提供的盖有中天公司公章的合同，因其一审并未提供，不能确定其公章加盖时间，亦不能以此推翻被上诉人一审提供的合同。综上，一审认定合同主体为陈新刚并无不当，本院予以维持。关于质保金的问题，双方合同10.7.1条约定质量保修金的返还以碧桂圆精装合同为准。根据三上诉人提供的碧桂圆银河城36号地一标段总承包工程施工合同工程质量保修书第五条约定为：自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应的责任款）免息返还承包人。故目前尚有20%的质量保修金尚未到期，故尚有52500元未到返还期限，不应一并判决返还。关于上诉人主张的扣款问题，因仅系业主单方发出的通知单，且通知内容为要求履行维保义务，否则实施处罚，故不能以此确定扣款金额，上诉人仍可要求友好公司履行维修义务，并依据合同要求其承担相应责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12646号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12646号民事判决第五项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12646号民事判决第三项为:陈新刚、吴希姣、中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付高东波210000元（525万元×5%×80%）；四、变更沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12646号民事判决第三项为:陈新刚、吴希姣、中天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后3日内共同给付高东波210000元的利息，自2017年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，由上诉人中天建设集团有限公司负担4500元，上诉人陈新刚、吴希姣负担4500元，被上诉人高东波负担100元；二审案件受理费18200元，由上诉人中天建设集团有限公司负担9000元，上诉人陈新刚、吴希姣负担9000元，被上诉人高东波负担200元。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十二月十七日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。