辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终721号上诉人（原审被告）：张学凯，男，1955年9月8日出生，汉族，住辽宁省盖州市。被上诉人（原审原告）：沈阳宇润水处理工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区腾飞一街12号315室。法定代表人：郭行宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。原审被告：盖州市市政公司，住所地辽宁省盖州市盖州路65号。法定代表人：宇清华，该公司经理。委托诉讼代理人：马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。上诉人张学凯因与被上诉人沈阳宇润水处理工程有限公司(以下简称宇润公司)、原审被告盖州市市政公司(以下简称市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张学凯、被上诉人宇润公司的委托诉讼代理人薛建云、原审被告市政公司的委托诉讼代理人马伟勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学凯上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回宇润公司诉讼请求；二、诉讼费用由宇润公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。市政公司作为具有建筑安装工程法定资质和工程款项结算权利的施工单位，在经过严格的政府招投标程序中标后，与建设单位辽宁北方环境保护有限公司（以下简称北方公司）正式签订了书面《土建及安装工程合同》。其后，市政公司再与宇润公司签订了前述的书面《委托施工协议书》。因此，本案的工程是由市政公司中标承揽后，委托给宇润公司施工的。按照通常惯例和交易习惯，应当是宇润公司向市政公司报送其已完工程的决算资料。然而，宇润公司经庭审没能举出由相关单位和人员签证确认、认可的安装工程决算资料，因此无法结算工程款。宇润公司承认全部工程不是其独立完成的，对其自己一方诉称完成的工程量及造价，没有举出任何确凿证据加以证明。原审判决书也承认本案主要的争议焦点是宇润公司与张学凯各自完成的工程造价是多少？但是，原审判决书完全违背了法律规定的举证责任原则，硬是将宇润公司应当承担的举证责任强行转嫁给了张学凯。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。依据这些法律规定，宇润公司负有直接的举证责任，原审法院也负有调查收集证据的司法责任，以利于作出公正的判决。而不应该采取敷衍、草率、不负责任和强行转移举证责任的方式，径行判决。张学凯辩称的宇润公司完成的工程量造价为2,807,827元，是根据施工现场实际发生，并参照北方公司和市政公司安装工程决算为依据，得出的宇润公司完成的工程造价，该证据清楚确凿的证明了上述事实。原审遗漏的应当由宇润公司承担的工程结算项目包括：文明施工费63,636.86元、水费4,284元，电费33,116元，机械取费486,678.59元，合计为587,715.3元，应当从宇润公司的工程造价中扣除。一审判决未予支持，于理不通，于法无据。另外，本案甲方是盖州市市政公司，宇润公司是代表，原审判决书误写成乙方。应当是甲方给乙方拨款，现在给改成乙方给甲方拨款，与事实不符。各自的工程量应当用证据说明。张学凯建议双方现场落实工程量。宇润公司辩称:原审认定事实清楚,适用法律正确,判决结果公正,张学凯的上诉理由缺乏事实及法律依据,请求驳回上诉,维持原判。理由是：一、宇润公司无需向市政公司报送已完工程的决算资料。因为双方合同中明确约定:双方同意按照建设单位最终审计竣工结算总值的76%结算,其余24%作为甲方(即市政公司)的利润。该工程已经经过建设单位北方公司决算总价值为5,075,634.96元，故宇润公司无需向市政公司报送已完工程的决算资料。二、宇润公司施工的工程量有足够证据证明。其一、宇润公司与市政公司签订的《委托施工合同》明确约定施工范围,即盘山县污水处理厂安装工程,市政公司并没有将此工程的任何部分分包给张学凯，张学凯称其施工了部分工程应当举证证明,这一举证责任在张学凯,而非宇润公司。其二、市政公司已经与业主进行审计决算,宇润公司向建设方北方公司了解最终审定价为5,075,634.96元。庭审中,张学凯对此予以认可。已经全部验收。三、张学凯称其完成工程量造价为2,807,827元没有证据证明。张学凯在庭审中并没有提供任何证据证明其施工2,807,827元工程量,所谓现场实际发生根本不存在,张学凯没有施工日记,没有工程量扣减签证,其个人制作的预算书没有任何证明力。四、张学凯称应当扣除5,871,530元同样没有任何根据。案涉工程市政公司全部委托宇润公司施工,所有工程取费均应支付给宇润公司。市政公司提取总造价24%的管理费和利润,已经相当高了。张学凯称其提供机械取费,应当向法庭提供证据。但张学凯没有提供证据证明其施工。综上,宇润公司认为,张学凯的上诉理由缺乏依据,应当依法予以驳回,以维护宇润公司的合法权益。市政公司述称:一、原审认定张学凯与宇润公司签订《委托施工协议书》构成表见代理，没有事实依据。首先，张学凯在《委托施工协议书》时使用的不是市政公司单位的公章或合同专用章，宇润公司作为专业水处理工程公司，对印章的使用常识及效力应当具有正确的认识，《委托施工协议书》加盖的印章不是市政公司使用的具有代表效力的印章。其次，宇润公司在收取案涉工程款时，均是由张学凯个人名义支付，没有一笔是通过市政公司单位转账支付。如果张学凯是代表市政公司与其签订《委托施工协议书》，工程款应当是市政公司单位财务通过银行转账直接支付市政公司。因此，宇润公司对其实际是与张学凯个人签订《委托施工协议书》是明知的，张学凯的行为不构成表见代理。市政公司与宇润公司没有合同约定的权利义务关系。二、本案争议的焦点是张学凯和宇润公司各自完成的工程造价，对此，市政公司同意张学凯的上诉意见。综上，市政公司认为，市政公司没有承担支付宇润公司工程款的连带责任，希望二审法院公正判决。宇润公司向一审法院起诉请求：张学凯、市政公司共同向宇润公司支付欠款1,097,793.26元及利息，利息自宇润公司起诉之日（2015年3月25日）起计算。一审法院认定事实：张学凯挂靠市政公司承包工程,于2009年5月16日，以该公司的名义同宇润公司签订一份《委托施工协议书》。约定：由宇润公司承包盘山县污水处理厂安装工程，施工范围是施工图范围内设备、管道、电气、仪表的安装工程施工，承包形式为包工包料，工程总造价按照建设单位最终审计竣工结算总值计算，市政公司方提取24%的管理费、税金和利润。合同签订后，宇润公司于2009年5月进场施工，9月完工。在施工过程中，张学凯也参与了部分工程施工。案涉施工合同工程经建设单位决算总价值为5,075,634.96元。建设单位已将全部工程款支付给张学凯、市政公司，张学凯、市政公司已给付宇润公司工程款1,675,949元。一审法院庭审时对张学凯作出如下释明：鉴于张学凯及市政公司为案涉工程的结算相对人，比宇润公司更应了解审计结论中5,075,634.96元的构成，故应当对该工程造价中张学凯所完成的造价额承担举证责任；如不能证明，一审法院将有可能按宇润公司认可的数额认定。张学凯称，在施工完成后，双方形成一份共同签字的工程量确认单，明确约定了各自的施工工程项目及工程量，并自认24%的管理费由其自己收取。一审法院责成张学凯限期提交工程量确认单，并一并提交审计报告。张学凯表示同意，但在限期内未提交。一审法院认为：在建筑施工领域，挂靠者以被挂靠者名义对外签订转、分包协议，是挂靠施工的本质特征决定的。因挂靠施工就是有资质的建筑企业允许他人以自己的名义包揽工程进行施工，造成的外观表象（无论是备案的施工合同，还是工地的告示牌）都显示工程承包方为被挂靠企业。在此情况下，挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事行为，几乎成为必然；合同相对方没有能力获悉真相，有理由相信其行为代表的是被挂靠方，实际构成表见代理，其行为依法应当由被挂靠者承担责任；但基于挂靠施工的特殊性—挂靠者的利益是完全相对独立的，其是民事行为的直接责任者和义务的终极承担者，故免除挂靠者的责任，对被挂靠企业是不公平的，也不符合责、权、利相一致的公平原则。在本案中，宇润公司是将二者一并起诉、要求二者共同承担责任的，该请求符合法律规定，应予支持。至于市政公司提出张学凯签约使用的公章非其刻制、授权使用问题，因市政公司对双方系挂靠关系不持异议，故张学凯以市政公司名义对外签订分包协议，所使用的公章无论是否是市政公司刻制或授权使用的，基于上述理由，均不能免除后者的民事责任。关于案涉合同效力，本案《委托施工协议书》是无资质的张学凯借用市政公司名义及资质与宇润公司签订的，根据最高人民法院司法解释的相关规定，该协议应认定无效，但工程款的结算可参照双方协议约定执行。双方对案涉工程的总造价为5,075,634.96元无争议，对其中各自完成的份额有争议，宇润公司认可张学凯完成的工程造价为1,425,974.09元，张学凯持有异议。基于张学凯、市政公司是案涉工程与甲方有权结算的一方，更有条件掌握工程总造价的构成，故一审法院明确告知张学凯负有该事实的举证责任，其亦表示同意提交证据，但最终未提交，故该事实应以宇润公司认可的数值为准。关于张学凯提出在双方约定的其提取24%的管理费等费用外，宇润公司还需承担文明施工费等费用，对此，宇润公司不认可。因协议中并无此约定，正常判断其应当包含在24%的管理费等费用之内更可信，故张学凯的该项抗辩理由不予采纳。综上，本案的尚欠款为工程总造价（5,075,634.96元）扣除张学凯完成额（1,425,974.09元）后的76%减去已偿付工程款（1,675,949元）。宇润公司依此计算方式对欠款提出的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持；其要求从起诉之日起支付利息，晚于双方协议约定的付款时间，亦应支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、张学凯于判决生效后十日内向宇润公司支付工程款1,097,793.26元,并从2015年3月25日起，至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷利率计付利息；二、市政公司对上述欠款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,419元,由张学凯、市政公司共同承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，案涉《委托施工协议书》明确约定，宇润公司以包工包料的方式承包盘山县污水处理厂安装工程，工程总造价按照建设单位最终审计竣工结算总值计算。张学凯作为挂靠市政公司的工程实际承包人，在竣工结算后已经收取了北方公司给付的全部工程款，并实际提取了《委托施工协议书》约定的24%管理费用，其负有向施工人宇润公司支付剩余工程款的责任。对于其自身完成的工作量，张学凯在一审法院向其释明举证责任后，未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。原审依据宇润公司认可的数额确定张学凯完成的工程造价为1,425,974.09元，并以工程总造价（5,075,634.96元）扣除张学凯完成额（1,425,974.09元）后的76%减去已给付宇润公司工程款额（1,675,949元）作为欠款额，并无不当。张学凯上诉主张宇润公司完成的工程量造价为2,807,827元，未能提供证据，没有事实依据，本院不予支持。对于张学凯主张扣除的文明施工费、水费、电费、机械取费等费用问题，虽然《委托施工协议书》对此未作明确约定，但结合宇润公司的施工范围、承包形式，以及张学凯从工程款中提取24%的费用情况，原审认定前述费用已经包含在管理费中，亦无不妥。故对张学凯该项上诉请求，本院也不予支持。另鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，本院对原审判决有关欠款利息利率计付方式予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初3号民事判决第二项；二、变更盘锦市中级人民法院（2018）辽11民初3号民事判决第一项为：张学凯于判决生效后十日内向宇润公司支付工程款1,097,793.26元及利息（自2015年3月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷利率计付；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回沈阳宇润水处理工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,419元,由张学凯、盖州市市政公司共同负担。二审案件受理费14,680元，由张学凯负担。本判决为终审判决。审判长 陈 建审判员 郑锦弘审判员 华 锋二〇一九年十二月十八日法官助理刘玉良书记员李婷