贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7021号上诉人（原审原告）：邓启环，男，1955年6月30日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：尹洪，贵州黔都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周华伟，男，1979年4月23日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：袁安刚，红花岗区舟水桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周华志，男，1962年11月8日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：袁安刚，红花岗区舟水桥法律服务所法律工作者。原审第三人：河南中原黄河工程有限公司。住所地:新乡市新飞大道169号。统一社会信用代码91410700172942301M。法定代表人：李河，该公司总经理。上诉人邓启环因与上诉人周华伟、被上诉人周华志、原审第三人河南中原黄河工程有限公司（以下简称中原黄河公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓启环上诉请求：撤销原判，改判周华伟、周华志退还邓启环201811.20元。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人周华志应当依法认定为合伙人，并承担共同退款责任。上诉人在工程未施工前就己经向周华志QQ邮箱发送了合同文本,合同虽未签章，但周华志并未提出任何反对意见，且已经实际进行了施工。协议内容依法对周华志与邓启环均具有法律约束力。合同明确系邓启环与周华志合作施工，以周华伟的名义签订施工协议。因此，三方之间应为事实上的合伙关系。二、一审判决仅支持被上诉人周华伟向上诉人邓启环退还74906.10元错误。应当改判被上诉人周华志、周华伟共同向上诉人邓启环退还201811.20元。周华伟已经认可工程总成本为478812.21元，上诉人邓启环在工程上的所有支出，绝大多数有周华志、周华伟签字，并都注明由邓启环支出。根据一审上诉人向法庭提交的证据足以证实，除了领取进度款和周华志、周华伟投资款外，上诉人邓启环个人就为工程支出201811.20元。这些款项周华志、周华伟一直未支付给邓启环。一审判决所查明周华伟投入现金资金53000元不是客观事实。邓启环的支出均有周华志、周华伟等人签字确认。而周华伟的这53000元资金投入的来源和去处却没有上诉人任何签字和认可，一审法院的认定不符合证据规则。周华伟垫资10000元购买岩石钻机也作为工程成本加以认定错误。根据《响滩子水库灌浆施工协议》双方都应当提供施工设备，周华伟的设备计入成本而上诉人邓启环的设备却不计入成本不当。一审判决将周华伟的所有投资都扣减成本，其投资却可以通过向承包方主张工程款而获得回报。而将上诉人的个人实际投资却要除以2的基础上才能支持退还，这与公平原则完全背离。周华伟上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。(一）原审认定2016年4月15日上诉人与被上诉人在处理相关事务无事实及法律依据。(二）被上诉人的起诉超过诉讼时效，原审判决认定被上诉人起诉没有超过诉讼时效认定事实错误。1.被上诉人光盘录音发生在2014年3月以前，上诉人向被上诉人汇款10万元后2个月之内，以后再也没有任何接触，被上诉人认为权利受到损害时间也是2014年3月以前，从2014年3月起诉讼时效开始计算，到2019年6月5日被上诉人起诉，被上诉人起诉时间超过三年诉讼时效。2.被上诉人提交的证据“光盘”，没有提交原件载体、录制时间的证明，不能证明上诉人与被上诉人之间谈话时间是2016年4月15日。结合光盘内容和上诉人2014年1月28日汇款事实，恰恰证明上诉人与被上诉人在被上诉人家中谈话时间为2014年3月以前。3.被上诉人没有用“光盘”证据证明起诉没有超过诉讼时效的抗辩，且该证据形成时间为2014年3月以前，不能证实被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。4.即便光盘形成时间为2016年4月15日，被上诉人于2019年6月5日起诉，时间己经超出3年，为此，被上诉人起诉超出诉讼时效，失去公权力救济权利。上诉人在答辩期间提出诉讼时效抗辩，依法应当驳回被上诉人诉讼请求。5.被上诉人2016年与周华志之间的交流不是抗辩上诉人诉讼时效的理由。被上诉人没有向上诉人主张过任何权利，没有提起过诉讼、仲裁，申请调解。为此，诉讼时效没有中断。(三）原审判决认定被上诉人支出部分为74906.10元无事实及法律依据。1、结算表不符合三性特征，不是证据，只是被上诉人单方意思表示，不能证明案件客观事实；2、被上诉人负责财务记录管理，没有任何出资，合伙投入资产也全部拉走，被上诉人没有合伙投入；3、被上诉人不能证明合伙盈利事实，应当承担不利法律后果。二、原审适用法律法规错误、程序错误。原审以被上诉人提交的“结算清单”作为认定案件事实证据错误。周华伟、周华志辩称，一、上诉人邓启环上诉所述事实不成立。(一）答辩人周华志不是合同当事人，也不是合同履行人。1、周华志与案件事实没有任何关系，与上诉人不存在合伙权利义务关系。原审认定的事实证明，与河南中原黄河工程有限公司签订承揽合同的当事人是周华伟，实际履行合同的当事人是周华伟与肖祖辉，与周华志没有任何的权利义务关系。2、周华志只是受周华伟、肖祖辉委托管理人员，不是实际施工人员。3、邓启环与周华志的QQ聊天只能证明邓启环与周华志之间有聊天事实，不能证明相互之间存在合伙合同关系。4、按照合同法及相关法律规定，债是特定当事人之间的债权债务关系，合同自双方签字或盖章之日起生效，既然相互之间不存在已经签订的合同，也不存在实际的合伙事实，无法证明上诉人与周华志之间存在合伙关系。5、从周华伟、肖祖辉诉中原黄河公司判决书以及庭审过程中查明的事实证明，周华志只是管理人员，不是履行合同当事人，所以也不存在履行合同事实。(二）上诉人邓启环没有出资，不存在答辩人返还事实和理由。(三）既然是合伙，相互间没有结算，不存在返还。二、上诉人的诉讼请求依法不能成立。1.上诉人的起诉已经超过诉讼时效，答辩人在答辩期内提出诉讼时效抗辩，依法应当驳回上诉人的上诉请求和诉讼请求。2.上诉人没有进行货币出资，实物出资部分己经拉走，不存在返还的事实与理由。3.上诉人主张出资应当提交出资的证据，不能提交出资证据应当承担不利法律后果。4.上诉人提交的证据不能证明上诉人已经出资，其提供证据只能证明合伙期间的费用开支。邓启环向一审法院起诉请求：由周华伟、周华志共同向邓启环支付(退还合伙财产)201811.20元，支付合伙利润分配款28987.83元。一审法院认定事实：周华伟与中原黄河公司于2013年6月16日订立《凤冈县响滩子水库灌浆施工协议》，周华伟以包工包料的形式承包凤冈县响滩子水库灌浆作业；中原黄河公司按约定的单价和完成的工程量向周华伟支付工程款。邓启环通过QQ向周华志发送《凤冈县响滩子水库灌浆施工协议》、《响滩子水库灌浆工程量测算表》（电子文档）。后邓启环、周华伟投入相应的机械设备、资金进行施工，邓启环负责记账。周华志多次以证明人的身份在相关票据、资料上进行签名。邓启环于2013年12月底退出响滩子水库灌浆工程的施工。邓启环于2015年8月27日将自己为响滩子水库灌浆工程所投入的机械设备等从工地运走。另查明：1.邓启环与周华伟于2016年4月15日拟处理双方合作的相关事项（如对外催收款项等）、并对双方间的账务进行初步结算，因需对外催收款项，及如何结算账务等原因产生争议，后双方未完成最终结算。2.邓启环提交的《结算表》的第8项载明下列内容：邓启环于2013年12月底退出响滩子水库灌浆工程的施工时，已实际收到的款项为232000元（包括：工程款9000元，进度款220000元，周华伟借款3000元）；购买皮卡车由邓启环垫资5140元，由周华伟垫资27000元；为协调相关事宜，周华伟垫资7000元；为完成合作事务，周华伟垫资1万元购买岩石钻机两台；周华伟投入资金（支付现金）53000元；为完成合伙事务的其他支出共计149812.21元。3.邓启环于2013年12月底退出响滩子水库灌浆工程的施工时，其与周华伟未对已完成的工程（部分）进行收方。4.中原黄河公司对凤冈县响滩子水库灌浆工程已验收。凤冈县响滩子水库已投入使用。5.发生法律效力的（2017）黔0327民初1877号民事调解书，确认了中原黄河公司向周华伟、肖祖辉支付工程款（凤冈县响滩子水库灌浆工程款）879152元的协议。周华伟、肖祖辉向原审法院申请执行，中原黄河公司于2018年4月24日付清了全部款项。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点为周华志是否与邓启环、周华伟之间存在合伙关系；邓启环提起本案诉讼，是否已超过诉讼时效；在邓启环、周华伟之间应当如何进行退（散）伙清算。一、关于周华志是否与邓启环、周华伟之间存在合伙关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，周华伟对邓启环主张双方之间存在合伙关系无异议，周华志、周华伟就凤冈县响滩子水库灌浆工程均否认周华志是合伙人之一，邓启环对“周华志是合伙人之一”这一待证事实应承担举证责任。虽然邓启环所举的证据能证明其与周华志有相关联系，但不能证明其与周华志进行联系，是基于为完成合伙事务而进行联系；虽然邓启环所举的证据能证明周华志在凤冈县响滩子水库灌浆工程的施工过程中参与了相关活动，但不能证明周华志是以合伙人身份参与相关活动。邓启环对此应承担举证不利的后果。对邓启环提出周华志是合伙人之一的诉讼主张，依法不予采纳。结合当事人陈述，就凤冈县响滩子水库灌浆工程，对邓启环与周华伟于2013年曾达成口头合伙协议，并合伙完成了部分灌浆工程的事实予以确认。二、关于邓启环提起本案诉讼，是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，邓启环与周华伟于2016年4月15日拟处理双方合作的相关事项（如对外催收款项等），并对双方间的账务进行初步结算，因需对外催收款项以及如何结算账务等原因产生争议，至今邓启环与周华伟未完成最终结算。双方未完成最终结算，双方各自所享有的权利未作最终明确，自然不存在权利被侵害的问题，故不存在诉讼时效的起算问题；即使将退（散）伙的结算作为一种“权利”看待，周志华并未举证证明，双方于2016年6月5日前已完成对外催收款项等，不能以“2016年6月6日”作开始计算诉讼时效经过的起算之日。对周华伟提出“邓启环提起本案诉讼，已超过诉讼时效的诉讼主张”，依法不予采纳。三、关于在邓启环、周华伟之间应当如何进行退（散）伙清算的问题。（一）如何认定邓启环为完成合伙事务所投入资金的具体金额问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立了书面协议”，周华伟、邓启环均未提交证据证明，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，结合双方均认可存在合伙的事实，均认可合伙如有利润，由双方进行平均分配，结合合伙的一般习惯，推定为完成合伙事务，双方均进行了相应的投资。邓启环主张用双方共同收到的工程进度款、各自所投入的资金支付双方完成合伙事务的相关费用，经统计总成本为478812.21元。邓启环所统计总成本478812.21元的具体组成为双方已实际收到的进度款232000元；购买皮卡车由周华伟垫资27000元；为协调相关事宜，周华伟垫资7000元；为完成合作事务，周华伟垫资1万元购买岩石钻机两台；周华伟投入资金（支付现金）53000元；为完成合伙事务的其他支出共计149812.21元。鉴于双方均未举证证明邓启环所统计的总支出中的其他支出149812.21元，系用自己所投入的资金支付，根据公平合理的原则，依法酌情认定，邓启环所统计的总支出中的其他支出149812.21元，系由邓启环、周华伟各投入的74906.10元（149812.21元÷2）资金支付。（二）关于应当如何进行退（散）伙清算的问题《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》５４条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”，邓启环于2013年12月底退出响滩子水库灌浆工程的施工，应视为邓启环、周华伟协商一致，同意邓启环退伙。周华伟、肖祖辉继续完成了灌浆工程的施工，并领取相应的工程款，至此，邓启环与周华伟合伙的事项现已全部完成，双方可进行散伙清算。邓启环所举证据，不能证明双方在退（散）伙时，财务状况为赢利。周华伟所举证据，不能证明双方在退（散）伙时，财务状况为亏损。邓启环、周华伟各自应承担举证不力的不利后果。依法酌情认定，在退（散）伙时，财务状况为保本，即将邓启环所统计的总支出中的其他支出149812.21元，系用邓启环、周华伟合伙时共同投入的资金所作的相关支出。邓启环于2013年12月底退出响滩子水库灌浆工程的施工后，周华伟、肖祖辉继续完成了灌浆工程的施工，周华伟、肖祖辉领取的工程款[包括工程进度款和发生法律效力的（2017）黔0327民初1877号民事调解书，确认由中原黄河公司向周华伟、肖祖辉支付的工程款879152元]，包括了邓启环、周华伟合伙完成的工程的应收款，故周华伟应向邓启环退还74906.10元。四、中原黄河公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。综上所述，周华伟应向邓启环退还74906.10元。邓启环提出的其余诉讼请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》54条规定之规定，判决如下：一、限周华伟于本判决生效后三日内向邓启环退还74906.10元；二、驳回邓启环的其余诉讼请求。案件受理费5010元，减半收取2505元，由邓启环负担1505元，由周华伟负担1000元（邓启环已预交案件受理费2505元，在兑现本判决时，周华伟直接向邓启环支付1000元）。本院二审期间，邓启环与周华伟就双方合伙期间的开支进行核实，双方经核实无争议的开支为401384.1元，其中邓启环对周华伟购买皮卡车27000元，周华志购买岩石钻10000元及购买水泥40000元予以认可。同时邓启环自行提供的垫支统计表中载明周华志支付的协调费7000元。有争议的部分为：1.邓启环支付的协调费1905元，有周华伟签字，邓启环主张自己支付协调费14300元无周华伟或周华志及其他第三方签字。2.金刚钻杆、钻头、沉沙管等材料费4545元，有周华伟签字，周华伟认为邓启环所购材料在其退场时已经拉走，邓启环认为该部分材料仍留在工地。3.邓启环所花油费、过路费、停车费、差旅费等共计15415元，有周华志签字确认为属实，但周华伟认为没有载明为何种油，不认可该笔费用。4.2013年7月22日购买的钻杆、金刚石等材料费6680元，周华伟只认可其中1200元，其余款项为周华伟支付。该单据载明：小江的邓开支，周晓江实5480元。该笔1200元已经计算在共同开支中。同时周华伟还认为，所有开支经费均为其给邓启环，邓启环只是负责做账。双方还认可邓启环从工地上拉走机器设备的时间为2015年8月27日。从退场清单可见，钻杆、管子钳等已经由邓启环拉走。双方无争议的支出部分的2023元显示经办人为周晓江及高芝，145元显示经办人为高雁，540元显示经办人为何晓伟。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、周华志是否为合伙人；二、邓启环的投资应为多少及邓启环退伙时是否有利润；三、邓启环的起诉是否已过诉讼时效。关于周华志是否为合伙人的问题。邓启环主张周华志为合伙人，应提供相应证据证明，但邓启环提供的相关单据上周华志的签字，只能表明周华志曾经在有的单据上签字，但其以何种身份签字，则无证据证明，也就是说仅以周华志在单据上的签名及邓启环发送给周华志的电子邮件不能证明周华志为合伙人。因双方无书面合伙协议，也无证人证明周华志与邓启环为合伙关系，且与中原黄河公司签订协议的又系周华伟，而周华伟与周华志系弟兄关系，周华伟称其只是委托周华志代为管理工地。因此，邓启环认为周华志也为合伙人无证据证明，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于邓启环的投资应为多少及邓启环退伙时是否有利润的问题。周华伟认为邓启环投资的仅为机器设备，且机器设备邓启环已经拉走，但从邓启环提供的单据来看，若周华伟或周华志或其他人支出的款项，经办人为周华伟或周华志及其他案外人，其余并未显示经办人为周华伟或周华志或他人，其中2013年7月22日购买的钻杆、金刚石等材料费6680元的单据，邓启环还特别注明周华伟实际付款5480元。因此，对未注明经办人为周华伟或周华志或其他案外人单据载明的金额，并经周华伟或周华志或高雁在单据上签字认可，应认定为邓启环支付。双方对合伙期间收到进度款239000元，以及双方经核实无争议的开支为401384.1元的事实无异议。双方有争议的周华伟支付的协调费7000元，该笔款项在邓启环自行提供制作的垫支统计表中载明周华志支付了协调费7000元，故该笔7000元应作为共同支出费用。邓启环主张自己支付协调费为14300元但仅有1905元有周华伟签字，其余部分无周华伟或周华志及其他第三方签字，因此只应认定1905元为共同支出费用。金刚钻杆、钻头、沉沙管等材料费4545元，虽当时有周华伟签字，但在2015年8月27日邓启环拉走的机器设备中包含了钻杆等，因此，该笔款项不应计算在共同支出部分。同理，2013年7月22日购买的钻杆、金刚石等材料费6680元，周华伟认可其中1200元亦不应计算在共同支出部分，该笔1200元应从双方认可的无争议的支付中扣除。虽然周华伟亦出资10000元购买岩石钻，但工程结束也可以运走，根据公平原则，该笔10000万元亦不作为其投资部分。邓启环所花油费、过路费、停车费、差旅费等共计15415元，有周华志签字确认为属实，因此该笔费用应计算在共同支出中。邓启环认可周华志购买水泥40000元，从双方认可支出的购水泥统计表中载明的金额58585元，包含了运费及水泥款，因此该笔款项中的40000元应认定为周华伟支付。双方经核实无争议的开支为401384.1元，即双方共同支出401384.1元-1200元+7000元+1905元+15415元=424504.1元。同时邓启环陈述其支出部分需要周华伟、周华志或高雁签字，而双方确认的无争议的支出部分其中的2023元显示经办人为周晓江及高芝，145元显示经办人为高雁，540元显示经办人为何晓伟。因此上述款项应作为周华伟的支付。即周华伟支付的有27000元+40000元+2023元+145元+540元=69708元。同时双方对合伙期间收到进度款239000元，其中周华伟支付进度款100000元，周华伟以借款形式支付的进度款10000元，其余129000元为该工程拨付的进度款，即邓启环支付的款项为424504.1元-69708元-239000元=115796.1元。邓启环主张退伙期间应分得利润28987.83元，因邓启环中途退出合伙，退伙后双方未进行结算，究竟退伙时双方合伙是否存在利润不清楚，现在工程已经完工，无法判断当时退伙必定存在利润，故一审未支持其利润并无不当。关于邓启环的起诉是否已过诉讼时效的问题。邓启环在2015年7月28日拉走机器设备，2016年向周华志电子邮箱发送结算表，表明其一直在主张权利。同时因双方一直未结算，尚不清楚盈亏情况，因此，对于邓启环而言，其无法确认其权利是否受到侵害，故当周华伟与中原河南公司签订调解协议，明确中原河南公司还应支付工程款之后，邓启环再行主张权利并未超过诉讼时效。综上所述，周华伟的上诉请求不能成立，应予驳回。邓启环上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2479号民事判决；二、由周华伟于本判决发生法律效力之日起10日内退还邓启环115796.1元。三、驳回邓启环其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费5010元，减半收取2505元，由邓启环负担1505元，由周华伟负担1000元；二审案件受理费10020元，由邓启环负担3010元，由周华伟负担7010元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 梁华勇二〇一九年十二月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇