辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申4042号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：藏玉芝，女，1964年4月7日出生，汉族，住本溪市溪湖区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：褚乃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁浩发建筑工程有限公司，住所地鞍山市千山区鞍千路7号。法定代表人：王恩来，该公司董事长。再审申请人藏玉芝因与被申请人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）、辽宁浩发建筑工程有限公司（以下简称浩发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院(2017)辽03民终1610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。藏玉芝申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，原审判决认定事实不清，判决错误。大连市人民政府印发《大连市建设工程劳动保险费管理办法的通知》（大政发［2002］20号）第九条规定“劳保费按国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价，在标底，报价中单独列项，不参加招标竞争。建设单位应按规定缴纳劳保费，不得挤占、挪用、扣减、不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。在本案审理中，建设公司扣取藏玉芝劳保费共计244716元，并且在2017年4月24日谢远仁和王宝义电话通知返还藏玉芝劳保费，藏玉芝已在2017年9月21日开庭中提交录音证据，根据规定建设公司扣藏玉芝劳保费244716元是不合理的。二、关于周转材料一次性所产生的造价差额，人工费找差以及不下浮3个点的费用等工程款事宜。1、补充协议约定工期远远低于施工规范的工期定额，该补充协议中工期约定显失公平。2、工程进度中发包方恒力石化已将工程进度款2427373元下拨到鞍钢建设公司，但建设公司得到此款后直接截留扣押，由于资金不到位，影响了工期进展。合同中结算方式约定为“执行甲方与业主合同规定的结算方式为准，结算依据为当月业主（监理）批复的工程量”之约定，鞍钢建设集团有限公司应当根据业主当月批度工程款转付藏玉芝。因此建设公司扣除藏玉芝延期交工76923元，也得到了二审法院的不合理支持。3、鞍钢建设集团有限公司与藏玉芝之间签订的合同系无效合同，应当按照合同法的规定由鞍钢集团有限公司按照藏玉芝模板一次性耗材的实际发生额向藏玉芝支付工程款及相关费用。三、关于请求给付逾期支付工程款利息的问题。依据《建设工程施工分包合同》第四条，工程价款为支付与结算，第二款甲乙双方约定，本工程结算方式为“执行甲方与业主合同规定的结算方式，即甲方向乙方转款时间，以业主转款到达甲方时间为准，结算依据为当月业主（监理）批复的工程量”之约定，鞍钢建设公司应当根据业主当月批复工程款转付给藏玉芝，但鞍钢建设集团即将业主拨付的工程款截留他用，已造成实质性违约，应当对此承担违约责任，赔偿藏玉芝由此所发生的实际损失即鞍钢建设集团有限公司承担延迟支付工程款造成藏玉芝没有及时支付钢材供应商款项所支付的违约金责任。四、关于要求返还相关费用事宜。藏玉芝与鞍钢建设集团有限公司及辽宁浩发建筑工程有限公司之间签订的协议系无效协议，如果承包人不请求参照合同约定价款支付工程款，应当由法院根据工程实际发生工程量判令发包方支付工程款。五、关于浩发建筑公司收取社会保险费、管理费、企业所得税的问题。浩发建设公司所得税的管理费为1%,其余3.5%是向当地税务部门应缴纳相关费用，但浩发建设公司并没有缴纳相关费用（没有交费出据实际交费的发票收据），故浩发建设公司扣除1%管理费后，应当将未实际缴纳的3.5%费用返还给藏玉芝。六、关于赶工期而产生的工程量司法鉴定事宜。一审法院认为“藏玉芝没有全部施工完毕的事实存在，故双方关于工程量的计价方式应按照《建设工程施工分包合同》执行，即赶工措施费不予计取”是错误的。1、藏玉芝申请签定工程量的确定，具有司法鉴定的可操作性，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十三条的规定。2、鞍钢建设集团有限公司与藏玉芝之间签订的合同系无效合同，藏玉芝并没有请求参照合同约定价款计算工程价款，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十九第“当事人对工程有争议的，按照施工过程中的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件，证明工程量发生的”，可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量之规定，故应按照实际发生工程量计算其工程价款，而不应参照合同约定计算工程价款。3、补充协议鉴定后为了赶工期，造成周转材料一次性消耗，鞍钢建设公司在现场签证单上已经加盖公章予以证明认可，但该项工程款决算时鞍钢建设公司没有给藏玉芝予以结算，故藏玉芝请求鞍钢建设公司按照实际发生费用进行评估予以结算。原合同规定的赶工措施费，是指在正常情况下所采取的措施，而补充协议签订和签证单上的盖章认可，是对原合同的一个补充，是为了抢工期采取措施的一个认可，证实了本案工程实际发生的变更，从而导致施工成本增加，之所以采取材料一次性投入的消耗，没有周转的措施，不属于施工单位在具体施工过程中普遍会出现并能够自行消化的工程成本与增加和调整的情形。客观上势必增加施工成本，建设公司把此施工增加归为赶工措施费不予计取的理由与实际不符，不能成立。藏玉芝主体施工完成，砌墙抹灰没有完成是由于建设公司二公司介入以及扣押工程款，在二审开庭中有当时的施工员及工长为此做证，而且还有本案谢远仁向建设公司打的《关于2800内部结算的报告》及《工程中间结算单》及《中国人民银行支付系统专用凭证》为证据，所以未全部完成工程量与藏玉芝无关，应对藏玉芝产生的材料一次性消耗的费用予以评估和签定。4、为了赶工期，建设公司急于交工，与藏玉芝签订了补充协议，将工期提前后，不再扣3个点，人工费从70元／工日，调整到90元／工日，由于建设公司截留工程款2427373元，以及补充协议中工期约定的不合理性，导致工期没有按时完成不是藏玉芝自身的原因，但藏玉芝已实际进行了施工，故以上两点应补偿给藏玉芝。七、在施工过程中，建设公司领导答应给2800给藏玉芝补60万，1501补20万，有谢远仁的通话录音为证，建设二公司答应少收2个点管理费，有藏玉芝与杨经理通话录音为证。本院认为，关于藏玉芝主张应按照实际发生工程量和实际发生费用计算其工程价款的问题，虽案涉建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格投入使用，一审按照合同约定计算工程款并无不当。关于藏玉芝主张补充协议约定工期低于施工规范的工期定额，该补充协议中工期约定显失公平的问题，该补充协议系双方协商自愿签订，原审按分包合同和补充协议约定计算工程款并无不当。藏玉芝主张建设公司截留扣押工程款影响工期进展，对此无充分证据证明。藏玉芝举证主张在施工过程中建设公司领导答应给其追补工程款，只能证明双方对此曾有协商过程。藏玉芝主张鞍钢建设集团将发包方拨付的工程款截留他用，应当赔偿藏玉芝由此所发生的实际损失即鞍钢建设集团有限公司承担延迟支付工程款造成藏玉芝没有及时支付钢材供应商款项所支付的违约金，对此无充分证据证明。关于藏玉芝主张浩发建筑公司收取其税费款项的问题，上述费用属于合同约定总体款项一部分，双方已按协议约定履行，原审对藏玉芝要求返还主张不予支持正确合理。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，藏玉芝的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回藏玉芝的再审申请。审判长 刘 晶审判员 宁久宏审判员 张 昕二〇一九年十二月三十日法官助理张骞文书记员刘云龙