山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2499号上诉人（原审原告）：山东省震一投资有限公司，住所地山东省济南市历城区二环东路3749号1-501室01号。法定代表人：蒲俊明，总经理。委托诉讼代理人：李震，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩东，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建乐欣工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区二环北路崎上金泉公寓15幢108室。法定代表人：黄贤真，董事长。委托诉讼代理人：刘华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰和，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄贤真，男，1967年4月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：余悦，北京市京师律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：王明绍，男，1945年9月13日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰和，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛泽民，男，1962年11月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：林惠磷，福建宏信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶凤英，女，1968年11月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审第三人：山东宏利丰房地产开发有限公司，住所地山东省泗水县经济开发区（圣康路）。法定代表人：蒲俊明，执行董事。委托诉讼代理人：李艳波，山东文聪律师事务所律师。上诉人山东省震一投资有限公司（以下简称震一公司）因与被上诉人福建乐欣工程发展有限公司（以下简称乐欣公司）、黄贤真、王明绍、薛泽民、叶凤英及原审第三人山东宏利丰房地产开发有限公司（以下简称宏利丰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。震一公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持震一公司诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由乐欣公司、黄贤真、王明绍、薛泽民、叶凤英承担。事实与理由：一、一审法院将公司之间的借款行为和公司内部的增资行为混同，认定事实错误。1.福建鑫海实业发展有限公司（以下简称鑫海公司）于2011年4月14日向宏利丰公司交付2100万元，系履行双方于2011年2月28日签订《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》中鑫海公司作为债权人提供借款的合同义务。宏利丰公司利用该款项办理增资系其公司内部增资行为，与其对外借款行为明显不同，一审法院将鑫海公司交付借款行为直接视为宏利丰公司办理增资行为系事实认定错误。2.本案中，鑫海公司与宏利丰公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》包含两部分内容，一是鑫海公司对涉案房地产开发项目提供融资借款，二是鑫海公司入股宏利丰公司。一审法院混淆了鑫海公司作为债权人和股东的双重身份。二、本案鑫海公司支付的全部款项为借款，一审法院否认其中3000万元部分款项的借款性质，于法无据。涉案《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》明确约定了款项性质、主债务人通过自身表述和实际履行印证了借款的实质。乐欣公司、黄贤真、王明绍、薛泽民、叶凤英在合同债权多次转让时均提供了书面的担保承诺，一审法院仅以款项经过验资为由认定并非借款无事实和法律依据。本案中900万元款项并非鑫海公司借给叶凤英、黄贤真、薛泽民或出资，而是鑫海公司完成5000万元融资借款的合同义务行为。三、本案中，济宁泰和房地产投资有限公司（以下简称泰和公司）系宏利丰公司的全资子公司，根据《中华人民共和国公司法》关于一人公司的规定，震一公司可直接向宏利丰公司主张权利。且鑫海公司向泰和公司付款是履行《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》约定的交付融资借款的义务，款项的拨付符合《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》关于流动资金的约定，因此鑫海公司向宏利丰公司的全资子公司泰和公司付款，可以并且只能在本案中主张。四、一审法院未追加泰和公司参加诉讼，遗漏主体、程序错误。乐欣公司、黄贤真、王明绍辩称，一、本案纠纷系基于开发方、融资方、保证方、地方政府等诸多合同主体因签订合作开发土地协议、合同权利义务转让协议、担保协议等一系列不同性质合同及履行引发的商事纠纷，并非单纯的民间借贷担保纠纷。震一公司作为合同权利义务继受人提起本案诉讼，系要求乐欣公司、黄贤真、王明绍、薛泽民、叶凤英承担保证责任。根据《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》《合同权利义务转让协议书》《股东会决议》《保证合同》，各方当事人最初是围绕老城区内的泗河路东、古城路北片区（以下简称旧地块）而签订的合作开发合同，担保人同意保证的也是针对该地块。但宏利丰公司与泗水县政府于2013年12月19日签订的《泗水县规划圣德路东、泉通路北、规划圣安路西、规划体育场路南片区开发合作协议》已将待开发的土地变更为泉通路北、规划圣安路西片区（以下简称新地块）。保证人从未同意过为新地块承担保证责任，也从未承诺过开发项目变更为新地块或者其他地块后仍然承担保证责任，震一公司要求保证人就新地块承担保证责任缺乏合同等事实依据。二、震一公司诉讼请求所依据的5840.67万元本金中，3839.67万元不是宏利丰公司对震一公司的借款。1.根据2011年2月28日宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》，鑫海公司与宏利丰公司是投资与被投资的关系，绝非民间借贷关系。根据协议约定合作方是以入股宏利丰公司70%股份、成为宏利丰公司控股股东的方式合作开发，合作方的投资款形成了对宏利丰公司股份的所有权，合作方对投资款仍享有不完全的支配权、使用权和处分权。本案中，鑫海公司、黄姒、震一公司作为三任合作方均与宏利丰公司实际履行了以上合同约定，三任合作方均成为了宏利丰公司的股东并实际控制了公司经营，其股权也均已经工商登记，具有公示效力，足以说明订立合同的本意即是投资与被投资的关系。2.鑫海公司付至叶凤英、薛泽民、黄贤真的900万元系鑫海公司汇给该三个自然人的款项，无法认定为宏利丰公司的借款。2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》中投资与被投资的双方是鑫海公司和宏利丰公司，虽然合同约定宏利丰公司将成立泰和公司运营房地产开发项目，但依据2011年3月18日宏利丰公司与泗水县政府签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》约定，在取得旧地块土地使用权之前，并未达到合同约定的由泰和公司运营旧地块房地产开发的条件，且无法证明泰和公司实际参与了涉案项目运营，更无法证明鑫海公司汇入泰和公司的款项系宏利丰公司对震一公司的借款。鑫海公司于2011年4月14日汇入宏利丰公司账户2100万元系鑫海公司作为宏利丰公司股东实缴的注册资本金，已经成为了宏利丰公司注册资本的一部分，其性质不是借款。且震一公司经受让继受了该股权，并已经办理了工商登记，具有公示效力。三、震一公司可以直接起诉宏利丰公司要求返还以实现其对泰和公司付款的救济，而不需要通过要求保证人承担保证责任。四、本案中，旧地块的开发协议已于2013年12月19日被废止，有关旧地块的保证期间本应于该日开始起算，2014年8月20日（实际是2015年8月8日）保证人又签订了新的《保证合同》，即使从新的《保证合同》签订之日起算，至本案诉讼开始时2018年8月22日，震一公司并未向保证人主张过保证责任，已过二年的保证期间，且诉讼时效已过，震一公司不应当享有胜诉权。震一公司向一审法院提出诉讼，请求判令乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民：1.赔偿其经济损失5454.17万元；2.承担本案案件受理费、保全费、诉讼保全担保费用。一审法院认定如下事实：（一）宏利丰公司的有关情况1.宏利丰公司工商登记情况。（1）宏利丰公司于2010年6月21日成立，股东为叶凤英（认缴并实际出资500万元，股权比例50%）、谢瑞玲（认缴并实际出资500万元，股权比例50%），法定代表人叶凤英担任执行董事兼总经理。（2）2011年1月5日，股东变更为叶凤英（认缴并实际出资800万元，股权比例80%）、李敏（认缴并实际出资200万元，股权比例20%）。（3）2011年3月4日，股东变更为叶凤英（认缴并实际出资190万元，股权比例19%）、鑫海公司（认缴并实际出资700万元，股权比例70%）、黄贤真（认缴并实际出资80万元，股权比例8%）、薛泽民（认缴并实际出资30万元，股权比例3%），执行董事变更为黄如震，经理变更为黄贤真。（4）2011年4月19日，注册资本由1000万元变更为4000万元，股权变更为叶凤英（认缴并实际出资760万元，股权比例19%）、鑫海公司（认缴并实际出资2800万元，股权比例70%）、黄贤真（认缴并实际出资320万元，股权比例8%）、薛泽民（认缴并实际出资120万元，股权比例3%）。（5）2013年11月11日，股东变更为叶凤英（认缴并实际出资760万元，股权比例19%）、黄姒（认缴并实际出资2800万元，股权比例70%）、黄贤真（认缴并实际出资320万元，股权比例8%）、薛泽民（认缴并实际出资120万元，股权比例3%）。执行董事变更为黄姒。（6）2014年8月20日，股东变更为叶凤英（认缴并实际出资760万元，股权比例19%）、震一公司（认缴并实际出资2800万元，股权比例70%）、黄贤真（认缴并实际出资320万元，股权比例8%）、薛泽民（认缴并实际出资120万元，股权比例3%）。执行董事变更为蒲俊明。（7）2017年3月28日，经理变更为叶凤英。法定代表人变更为蒲俊明。（8）企业类型为有限责任公司。工商登记部门备案的落款时间为2011年4月13日宏利丰公司章程第十八条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；第三十八条载明：公司向其他企业投资、为他人提供担保及对外融资，由股东会作出决议，须经代表三分之二以上表决权通过。工商登记部门备案的落款时间为2017年3月23日宏利丰公司章程第十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；第二十八条载明：公司对外融资，向金融机构借款，对外担保作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权通过。（二）宏利丰公司有关股东会决议情况2011年3月3日，宏利丰公司形成《股东会决议》，载明：“会议时间：2011年3月3日会议地点：泗水县经济开发区圣康路（公司会议室）会议性质:临时股东会议参加人员：1.原股东叶凤英、李敏；2.新增股东：鑫海公司（出席代表：黄如震）、黄贤真、薛泽民。会议议题：协商表决本公司股权转让、执行董事、经理、监事、章程变更等事宜。根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程，本次股东会由公司董事长召集，董事长叶凤英主持会议。经与会股东协商，通过如下决议：一、同意公司原股东叶凤英将所持有公司股份61%股权出资额以610万元的价格转给新股东鑫海公司。同意公司原股东李敏将其所持有公司9%股权出资额以90万元人民币的价格转让给新股东鑫海公司。同意公司原股东李敏将其所持有公司8%股权出资额以80万元人民币的价格转让给新股东黄贤真。同意公司原股东李敏将其所持有公司3%股权出资额以30万元人民币的价格转让给新股东薛泽民。股权转让后，现有股东出资情况如下：1.股东鑫海公司，认缴注册资本700万元，占注册资本70%；实缴注册资本700万元。2.股东叶凤英，认缴注册资本190万元，占注册资本19%；实缴注册资本190万元。3.股东黄贤真，认缴注册资本80万元，占注册资本8%；实缴注册资本80万元。4.股东薛泽民，认缴注册资本30万元，占注册资本3%；实缴注册资本30万元。二、公司董事、监事、经理的任免决定：同意免去叶凤英执行董事职务，重新选举黄如震为公司执行董事；免去李敏监事职务，重新选举薛泽民为公司监事；免去叶凤英经理职务，重新聘用黄贤真为公司经理。三、同意就上述变更事项修改公司章程相关条款，附同意通过的公司新章程。”叶凤英、李敏在原股东落款处签字，鑫海公司、黄贤真、薛泽民在新股东落款处签字、盖章，宏利丰公司亦在落款处盖章。宏利丰公司形成2014年8月20日的宏利丰公司股东会决议，内容为：“时间：2014年8月20日地点：宏利丰公司办公室参加股东：震一公司、王明绍、叶凤英、薛泽民、黄贤真根据《中华人民共和国公司法》以及公司章程的规定，宏利丰公司于2014年8月20日在宏利丰公司办公室召开股东会议，应出席股东5人，到会5人，到会股东所持表决权占公司表决权的100%。会议目的：本公司与鑫海公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第九条约定的内容和担保主体皆不够明确，恐日后产生争议，合同权利义务受让人震一公司和乐欣公司要求进一步明确担保主体和细化担保内容。为此，特召开本次会议。经全体股东认真讨论，有效通过以下决议：1.根据本公司与鑫海公司（受让方为震一公司）及担保方乐欣公司之间签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第九条的约定，股东叶凤英、黄贤真、薛泽民自愿与乐欣公司、王明绍共同以保证方式向合同权利义务受让方震一公司提供投资担保。2.由股东叶凤英、黄贤真、薛泽民和原担保人共同与震一公司签订保证合同，并分别出具保函。3.因叶凤英、黄贤真、薛泽民的担保行为，涉及他们所持公司股权的风险承担，对此公司放弃抗辩权。”宏利丰公司形成落款日期为2015年8月8日的《股东协议》，内容为：时间：2015年8月8日；地点：宏利丰公司办公室（泗水县人民路1号）参加股东：震一公司、王明绍、叶凤英、薛泽民、黄贤真根据《中华人民共和国公司法》以及公司章程的规定，宏利丰公司于2015年8月8日在宏利丰公司办公室召开股东会议，应出席股东5人，到会五人，到会股东所持表决权占公司表决权100%。全体股东通过友好协商，达成如下协议：一、按本日的《股东会议决议》向政府提出谈判的二个方案若能实现其中一个，或者通过其他方式与政府达成协议促成项目能够落地，本日所签订的《保证合同》、《个人保函》、《单位保函》自然解除。二、原于2011年2月28日签订的《开发合作协议》的第六条，也列入保证范围。……”。（三）震一公司工商登记情况1.震一公司于2014年7月1日成立，注册资本1000万元，住所地为济南市历城区××室××号。2.震一公司成立时，股东为黄贤真（认缴出资100万元）、蒲俊明（认缴出资900万元）。2017年2月27日，股东变更为上海泰润投资发展有限公司（认缴出资额900万元）、黄贤真（认缴出资额100万元），法定代表人由蒲俊明变更为魏鹤仙。2017年9月4日，股东变更为蒲俊明（认缴出资额900万元）、游臻（认缴出资额100万元）。法定代表人由魏鹤仙变更为蒲俊明。（四）鑫海公司的工商登记情况鑫海公司成立于2010年7月26日，注册资本5000万元，现法定代表人为吴玉平，股东为赵桂芳（认缴出资额2750万元，占55%）、黄如震（认缴出资额2250万元，占45%）。（五）泰和公司工商登记情况该公司系宏利丰公司于2011年4月18日实缴出资3000万元成立的，现法定代表人为蒲俊明。（六）鑫海公司与宏利丰公司签订协议及履行情况宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》，内容为:“甲方：宏利丰公司乙方：鑫海公司丙方：乐欣公司、王明绍本着互惠互利，规范运作的原则，甲乙双方友好协商，就泗水县古城路北幸福路南片区（东至规划健康路，西至泗河路，北至规划幸福路范围内，扣除约130亩城市公共水系绿化占地）土地面积至道路红线约537亩地的旧城改造项目合作开发达成如下合作框架协议：一、甲乙双方一致同意以2011年1月26日泗水县政府与宏利丰公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》为指导意见进行项目的深入实施和拓展，以期达到提高城市建设品位，提升城市形象和经济效益双丰收。二、甲方负责该项目开发过程中与政府及相关部门的协调工作，在经济技术指标、容积率、河道开挖、城市道路建设及城市园林等项目上争取最优惠的条件，以提高项目收益率。在与泗水县政府签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》基础上，甲方若能在各种政府规费中争取到优惠，按优惠的收益部分进行五五分成。三、乙方负责该项目开发资金的筹措，按与政府签订合同的到款时间要求及额度及时到位，前期融资资金总额不低于六千万元人民币，其中五千万元交政府拆迁土地款，一千万元作为公司流动资金按需要到资。融资利率按月息2.5%计，并纳入该项目财务成本。后续资金若能通过银行正常贷款筹措，按实际发生的利率计入项目财务成本。四、乙方负责前期融资资金（六千万元人民币），其中五千万元分两次到位，一千万元按用款进度到位，通过变更宏利丰公司股权的形式明确双方的股份比例。甲方原股东占公司百分之三十的股份，乙方占公司百分之七十的股份。财务采用共管方式（即双方各留一个印鉴）进行管理。本协议签订后，甲方将公司财务章交由乙方人员管理，公司公章交由王明绍管理，乙方两千万元到位后，甲方将公司公章交由乙方人员管理。公司股权的70%变更至乙方名下。后期叁仟万元若乙方未能按与政府签订合同的时间到位，乙方同意将到资的两千万元归甲方所有。双方关于资金、财务等重大事项按公司法执行。甲方派相关人员担任公司总经理与设计总监，乙方派相关人员任公司执行董事与财务总监。五、经双方友好协商，同意成立该地块项目公司，由宏利丰公司独资注册成立（名称暂定为）泰和公司（以工商核准为准），甲方原股东方派相关人员任公司总经理与设计总监，乙方派相关人员任公司法人、董事长与财务总监。六、甲方此前开展的各项前期工作，包括与政府商讨项目开发合作协议，办公楼的装修，项目前期的规划设计等继续进行。前期资金投入及各项费用的摊销，参照乙方的融资利率成本进行合理摊销，摊销部分列入该项目财务成本。具体如何摊销待甲方提供具体数据经乙方审计后双方另行商定。甲方变更前公司所有债权债务由甲方原股东承担，与公司变更后的新股东无关。七、泗水县大片区的分期开发，若出现同步进行时，双方对各期的产品定位、开发房价要统筹协商，避免自相冲突。八、甲方原股东若未能成功取得该项目的开发权，除负责退还到资金额外，应赔偿乙方到资金额的利息（月息2.5%）及各项开支费用。九、乙方转入甲方账户的资金安全由乐欣公司即王明绍提供担保，即如因甲方的行为造成乙方转入甲方账户的资金受到损失，乐欣公司及王明绍应与甲方对乙方的本息损失承担连带赔偿责任（月利息按2.5%）。十、本协议签订时甲方必须提供和政府签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》复印件，三天内提供原件，乙方才按此协议支付第一笔资金。甲方与政府签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》作为本协议的附件执行。十一、本协议签订后五日内乙方第一笔两千万元到位，合作协议生效。本协议签订后二日，甲乙双方签订股权转让协议和签署修改后的公司章程，本协议生效之日即生效。甲方必须在五个工作日内办好股权变更，否则影响下一步资金到位的责任由甲方负责。本协议一式六份，双方各执三份。执行中如需签订补充协议，与本协议具有同等效力。”协议签订后，鑫海公司于2011年3月3日向宏利丰公司汇款1万元。泗水县政府与宏利丰公司于2011年3月18日签订《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》，约定：泗河路东、古城路北片区：东至规划健康路，西至泗河路，南至规划古城路，北至规划幸福路（扣除约130亩城市公共水系绿化占地）土地面积至道路红线约531亩地。协议签订十日内，宏利丰公司先期支付人民币2000万元作为预申购土地款保证金到泗水县政府制定账户。当宏利丰公司累计支付资金5000万元到泗水县政府指定账户时，泗水县政府开始拆迁工作。鑫海公司于2011年3月22日向宏利丰公司付款2000万元，宏利丰公司于当日向泗水县土地储备中心支付2000万元预申购土地保证金。2011年4月14日，鑫海公司向宏利丰公司付款2100万元（该款作为鑫海公司对宏利丰公司的增资，已经经过验资，并变更了工商登记手续）。2011年4月14日，鑫海公司向黄贤真付款240万元，向叶凤英付款570万元，向薛泽民付款90万元。同日，黄贤真向宏利丰公司增资240万元，叶凤英增资570万元，薛泽民增资90万元。2011年4月25日，宏利丰公司向泗水县土地储备中心支付3000万元预申购土地保证金。（七）合同权利义务转让给黄姒的情况及变更开发项目情况鑫海公司、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、黄姒于2013年11月11日签订《合同权利义务转让协议书》，主要内容为：“甲方：鑫海公司乙方：宏利丰公司丙方：乐欣公司、王明绍丁方：黄姒鉴于甲乙丙三方于2011年2月28日签订了《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》（以下简称标的合同），约定就泗水县古城路北幸福路南片区，东至规划健康路，西至泗河路，北至规划幸福路范围内土地面积至规划道路红线537亩的旧城改造合作开发，并协商订立了十一条约定内容。现甲乙丙丁四方友好协商，于2013年11月11日在宏利丰公司住所达成标的合同权利义务转让协议如下：第一条转让内容1.甲方同意按本协议的条款和条件，在本协议签订之日起将其在标的合同中合法享有的全部权利义务一并转让与丁方。本协议生效后，甲方不再享有标的合同中约定的各项权利，亦不承担标的合同中约定的各项义务。2.乙方同意甲方按照本协议的条款和条件在本协议签订之日起将其在标的合同中合法享有的全部权利义务（包括但不限于甲方直接投资和甲方在2011年4月14日通过叶凤英、黄贤真、薛泽民分别向乙方转投资各570万元、240万元、90万元，共计900万元）一并转让与丁方。本协议生效后，甲方不再基于标的合同向乙方主张权利，乙方无需再基于标的合同向甲方履行义务。3.丁方同意按本协议的条款和条件于本协议签订之日起受让甲方在标的合同合法享有的全部权利义务。本协议生效后，丁方将享有甲方在标的合同中约定的各项权利，亦承担甲方在标的合同中约定的各项义务。4.丙方同意在标的合同中约定的担保条款仍然有效，承诺继续履行保证义务，依法承担保证责任。第二条转让方式自本协议签订之日起五日内，甲方应将标的合同正本原件及相关资料等交付给丁方，丁方据此取得对乙方及关联方的权利，承担相应的义务。第三条转让方承诺甲方承诺并保证其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的权利义务并能够独立承担民事责任。其转让的权利义务合法、有效。第四条违约责任各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务或责任，违约方须向另一方作出全面赔偿并使之免受其害。第五条特别约定1.对本协议所作的任何修改及补充必须采用书面形式并由各方或各方合法授权的代表签署。2.在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向本协议签订地的人民法院提起诉讼。3.本协议一式四份，甲乙丙丁各方各执一份，每份具有同等法律效力。本协议于各方或各方授权代表签署盖章之日生效。”泗水县政府与宏利丰公司于2013年12月19日签订《泗水县规划圣德路东、泉通路北、规划圣安路西、规划体育场路南片区开发合作协议》，主要内容为：开发项目泉通路北、规划圣安路西片区（以下简称本片区）用地范围：东至规划圣安路，西至规划圣德路，南至泉通路，北至规划体育场路；开发建设用地面积至规划部门确定的道路红线以及扣除公共绿地面积约177.7亩。本协议签订后，原双方签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》自动废止，宏利丰公司于2011年3月向甲方交纳的5000万元土地预申购保证金转为本协议第一期土地预申购保证金。（八）合同权利义务转让给震一公司情况及有关保证的情况黄姒、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、震一公司签订落款时间为2014年8月20日的《合同权利义务转让协议书》，内容为：甲方：黄姒乙方：宏利丰公司丙方：乐欣公司、王明绍丁方：震一公司鉴于甲乙丙及原合同转让人四方于2013年11月11日签订了《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》（以下简称：标的合同）转让协议，该协议将泗水县古城路北幸福路南片区537亩的旧城改造项目合作开发，并为此协商签订的十一条合同权利义务转让给本协议甲方。现甲乙丙丁四方经过友好协商，于2014年8月20日在震一公司住所地达成标的合同权利义务再转让协议如下：第一条转让内容1.甲方同意按本协议的条款和条件，在本协议签订之日起将其在标的合同中合法享有的全部权利义务一并转让与丁方。本协议生效后，甲方不再享有标的合同中约定的各项权利，亦不承担标的合同中约定的各项义务。2.乙方同意甲方按照本协议的条款和条件在本协议签订之日起将其在标的合同中合法享有的全部权利义务（包括但不限于甲方直接投资和甲方在2011年4月14日通过叶凤英、黄贤真、薛泽民分别向乙方转投资各570万元、240万元、90万元，共计900万元）一并转让与丁方。本协议生效后，甲方不再基于标的合同向甲方主张权利，乙方无需再基于标的合同向甲方履行义务（转而向丁方履行义务）。3.丁方同意按本协议的条款和条件于本协议签订之日起受让甲方在标的合同合法享有的全部权利义务。本协议生效后，丁方将享有的甲方在标的合同中约定的各项权利，亦承担甲方在标的合同中约定的各项义务。4.丙方同意在标的合同中约定的担保条款仍然有效，承诺继续履行保证义务，依法承担保证责任。第二条转让方式自本协议签订之日起五日内，甲方应将标的合同正本原件及相关资料等交付给丁方，丁方据此取得对乙方及关联方的权利，承担相应的义务。第三条转让方承诺甲方承诺并保证其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的权利义务并能够独立承担民事责任。其转让的权利义务合法、有效。第四条违约责任各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务或责任，违约方须向另一方作出全面赔偿并使之免受其害。第五条特别约定1.对本协议所作的任何修改及补充必须采用书面形式并由各方或各方合法授权的代表签署。2.在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向本协议签订地的人民法院提起诉讼。3.本协议一式四份，甲乙丙丁各方各执一份，每份具有同等法律效力。本协议于各方或各方授权代表签署盖章之日生效。”震一公司、乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民签订落款时间为2014年8月20日的《保证合同》，内容为：“甲方：震一公司乙方：乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民乙方根据宏利丰公司与鑫海公司签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》（以下简称：标的合同）和相关转让协议的约定，同意以保证方式向标的合同受让人震一公司提供连带投资担保。经双方协议协商一致，在震一公司住所订立本合同。第一条定义本合同所称投资担保是指乙方向甲方保证，当标的合同中宏利丰公司未按照标的合同的约定履行义务，以及合作开发过程中其他危及投资安全的事由发生时，为保证甲方投资资金的安全，由乙方承担连带还款及赔偿责任的行为。第二条保证的范围乙方保证的范围是宏利丰公司未按照标的合同的约定履行义务及履行其与泗水县政府之间签订的合作开发协议、补充协议过程中，给本合同甲方造成的经济损失。（1）因宏利丰公司违反标的合同的相关约定，造成甲方汇入宏利丰公司账户的资金受到的损失，含本金和利息损失。（2）因宏利丰公司虽未违反标的合同的相关约定，但在其履行与泗水县政府之间签订的合作开发协议、补充协议过程中，因泗水县政府一方的行为造成本合同甲方的投资本金及利息损失。（3）无论与宏利丰公司或泗水县政府之间可能发生的为解决纠纷而遭受的一切损失，包括案件受理费、律师代理费、差旅费、执行费、保全费等费用。乙方在甲方发生以上情形时，无条件承担保证支付甲方经济损失的责任。第三条保证的方式及保证期间1.乙方保证的方式为：连带责任保证。2.乙方保证期间为：乙方xxxxxxxxxxx（此处证据被损毁，内容缺失）起三年，因甲方索赔发生之日中断。第四条承担保证责任的形式乙方根据甲方要求以下列方式承担保证责任：（1）对宏利丰公司赔偿甲方的经济损失款包括投资本金、违约金、利息承担连带支付责任。（2）对泗水县政府退还及赔偿甲方（或以宏利丰公司名义接受）与“开发合作”项目投资有关的经济损失款，承担连带支付责任。（3）对上述两项事由支出的案件受理费、律师代理费、差旅费、执行费、保全费等费用承担连带支付责任。第五条争议的解决本合同发生争议或纠纷时，甲乙双方当事人可以通过协商解决，协商不成的，向合同签订地人民法院起诉。”乐欣公司出具落款时间为2014年8月20日《单位保函》，内容为：“震一公司本公司自愿为《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》的履行及贵公司投资的安全向贵公司提供连带责任担保，即如因该合同中“甲方”的行为包括与之关联方泗水县政府的行为造成贵公司投入宏利丰公司账户的资金受到损失，或该资金转由宏利丰公司汇入泗水县政府指定账户而受到损失，本公司愿为损失额度内的清偿提供连带责任保证。1.保证范围包括贵公司在上述事项中的投资本金、违约金、利息及未实现债权而支出的案件受理费、律师代理费、差旅费、执行费、保全费等费用。2.担保方式为连带责任保证，期间为三年，效力为不可撤销。3.除无条件连带清偿贵公司在前述事项中的投资本金、违约金、利息等损失外，还应支付损失总额在迟延支付期间按月2.1%的违约金，直至贵公司的损失得到全部清偿为止。4.本单位名下所有财产、股权（知识产权）作为本担保的物质保障。本担保函自本公司签字（盖章）之日起即时生效。本保函为不可撤销保函。担保人：乐欣公司住所：福州市鼓楼区××、××室法定代表人：黄贤真二〇一四年八月二十日”。王明绍、黄贤真、叶凤英、薛泽民分别出具落款时间为2014年8月20日《个人保函》各一份，内容均为：“震一公司，本人自愿为《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》的履行及贵公司投资的安全向贵公司提供连带责任担保，即如因该合同中“甲方”的行为包括与之关联方泗水县政府的行为造成贵公司投入宏利丰公司账户的资金受到损失，或该资金转由宏利丰公司汇入泗水县政府指定账户而受到损失，本人愿为损失额度内的清偿提供连带责任保证。1.保证范围包括贵公司在上述事项中的投资本金、违约金、利息及未实现债权而支出的案件受理费、律师代理费、差旅费、执行费、保全费等费用。2.担保方式为连带责任保证，期间为三年，效力为不可撤销。3.除无条件连带清偿贵公司在前述事项中的投资本金、违约金、利息等损失外，还应支付损失总额在迟延支付期间按月2.1%的违约金，直至贵公司的损失得到全部清偿为止。4.本人名下所有财产、股权（知识产权）作为本担保的物质保障。本担保函自本人签字之日起即时生效。本保函为不可撤销保函。”（九）泗水县政府向宏利丰公司返还预申购土地保证金及赔偿损失的情况2015年7月29日，泗水县政府向宏利丰公司付款800万元。2017年7月28日，济宁市仲裁委员会作出济仲裁字（2017）第389号裁决书，该裁决书查明如下事实：泗水县政府与宏利丰公司于2013年12月19日签订的《泗水县规划圣德路东、泉通路北、规划圣安路西、规划体育场路南片区开发合作协议》，约定宏利丰公司开发合同约定的177.7亩土地；协议签订前的2011年3月22日，宏利丰公司向泗水县政府交纳土地预购保证金2000万元，2011年4月14日交纳3000万元，两次共计交纳5000万元。2015年7月份，泗水县政府退还宏利丰公司800万元。该裁决书裁决如下：一、解除宏利丰公司与泗水县政府于2013年12月19日签订的《泗水县规划圣德路东、泉通路北、规划圣安路西、规划体育场路南片区开发合作协议》，合同解除日期为2017年7月20日；二、泗水县政府应于裁决生效之日起十日内向宏利丰公司返还土地预购保证金4200万元，赔偿经济损失2465.12万元。仲裁费用360574元，由泗水县政府负担。裁决后，泗水县政府于2017年8月23日向宏利丰公司付款1100万元，2017年8月28日付款3251.1774万元，2017年8月28日付款2350万元。（十）宏利丰公司向震一公司付款情况双方均认可：2015年7月29日，宏利丰公司向震一公司支付800万元，2017年8月24日支付1100万元，2017年8月28日支付5601.18万元。（十一）涉及刑事案件问题王明绍控告蒲俊明、黄如震挪用宏利丰公司资金的问题，泗水县公安局已经于2019年5月23日立案侦查。一审法院认为，宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，各方当事人应当按照该合同的约定履行各自的义务。鑫海公司、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、黄姒于2013年11月11日签订的《合同权利义务转让协议书》、黄姒、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、震一公司签订的落款日期为2014年8月20日的《合同权利义务转让协议书》；震一公司、乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民签订的《保证合同》、乐欣公司出具的《单位保函》、王明绍、黄贤真、叶凤英、薛泽民分别出具的《个人保函》均系各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效，各方当事人均应履行合同约定的义务和各自的承诺。乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民主张落款日期为2014年8月20日的《合同权利义务转让协议书》《保证合同》《单位保函》《个人保函》系在对方胁迫情形下于2015年8月8日签订，但是上述文件签署日期不影响有关当事人民事责任的承担，乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民亦未提交证据证实上述文件签署时存在胁迫情形，故对乐欣公司、王明绍、黄贤真、薛泽民的该主张，不予采纳。宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第三条约定：鑫海公司负责融资不低于六千万元人民币，其中五千万元交政府拆迁土地款，一千万元作为公司流动资金按需要到资；第四条约定：其中五千万元分两次到位，一千万元按用款进度到位，通过变更宏利丰公司股权的形式明确双方的股份比例；第八条约定：宏利丰公司原股东若未能成功取得该项目的开发权，除负责退换到资金额外，应赔偿鑫海公司到资金额的利息（月息2.5%）及各项开支费用。鑫海公司按照该合同约定于2011年3月3日汇入宏利丰公司1万元及2011年3月22日汇入宏利丰公司2000万元。该笔款项系鑫海公司按照上述协议向宏利丰公司投资的款项，该款项并未用于增资。由于宏利丰公司并未取得泗水县泗河路东古城路北片区项目的开发权，故宏利丰公司应当按照合同第八条的约定返还宏利丰公司，并支付相应的利息，关于利息的约定明显偏高。震一公司在本案中主张按照月息2%的利率计算，不违反法律规定，予以确认。故就该笔2001万元的资金的本息而言，鑫海公司因上述合同享有对宏利丰公司的债权。震一公司因合同权利义务的两次转让，继受了鑫海公司对宏利丰公司的该笔债权。鑫海公司按照上述合同约定支付上述2001万元后，又于2011年4月14日按照上述合同约定再次向宏利丰公司支付2100万元。虽然该2100万元系鑫海公司履行宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》的行为，但是该笔款项已经作为鑫海公司为宏利丰公司的直接增资款项，经过了工商登记机关的增资的登记备案，该笔款项已经成为宏利丰公司注册资本的一部分，属于宏利丰公司的财产，鑫海公司已经取得该部分资金的相应股权，宏利丰公司不存在向鑫海公司返还或者偿还该笔资金本息的任何义务。因此，鑫海公司就该笔2100万元的资金，仅对宏利丰公司享有股权，不享有对宏利丰公司的债权，宏利丰公司无须偿还。关于鑫海公司于2011年4月14日向黄贤真、叶凤英、薛泽民付款用于宏利丰公司增资的900万元，各方当事人对该笔款项的性质系转投资还是鑫海公司向黄贤真、叶凤英、薛泽民的借款陈述不一致，一审法院分析如下：如果该笔款项是鑫海公司通过黄贤真、叶凤英、薛泽民的隐名增资，则鑫海公司就成为该部分股权的隐名股东，其对该900万元的资金享有对宏利丰公司的股权，而非债权，宏利丰公司不存在向鑫海公司返还或者偿还该笔资金本息的任何义务。如果该笔款项是借款给黄贤真、叶凤英、薛泽民后，由黄贤真、叶凤英、薛泽民自行实名增资，则该笔款项系鑫海公司对黄贤真、叶凤英、薛泽民的借款，与宏利丰公司无关，故无论上述哪种情形，鑫海公司就该笔900万元资金而言，不享有对宏利丰公司的债权，宏利丰公司无须偿还。因此，一审法院在本案中对该笔款项的性质不作出认定，有关各方当事人因该900万元款项所产生的纠纷，可以另行主张权利。上述合同签订时，泰和公司尚未成立，该合同第三条约定的“一千万元作为公司流动资金按需要到资”，应当指宏利丰公司的流动资金，而非泰和公司的流动资金。而且，上述合同中并未约定鑫海公司向泰和公司支付的款项属于鑫海公司因上述合同对宏利丰公司的债权。因此，就鑫海公司通过多种方式向泰和公司支付的款项而言，鑫海公司不享有因上述合同产生的对宏利丰公司的债权。震一公司对宏利丰公司的债权，系通过两次转让继受于鑫海公司，故就鑫海公司通过多种方式向泰和公司支付的款项而言，震一公司亦不享有因上述合同产生的对宏利丰公司的债权。综上所述，震一公司因上述合同产生的对宏利丰公司的债权本金为2001万元，利息按照月息2%的利率计算。截止到2017年8月28日，宏利丰公司共计向震一公司付款7501.18万元，已经远远超过震一公司因上述合同产生的对宏利丰公司的债权本息总额。因此，震一公司对宏利丰公司的主债权已经因全部清偿而消灭，作为保证人的乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民已经无需承担保证责任。震一公司要求乐欣公司、王明绍、叶凤英、黄贤真、薛泽民承担保证责任的诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回震一公司的诉讼请求。案件受理费314509元，由震一公司负担；财产保全费5000元，由震一公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据各方诉辩，本案争议的焦点问题主要是诉争款项的性质，具体为以下五个问题：一、鑫海公司支付给宏利丰公司的2100万元款项是否为借款；二、鑫海公司支付宏利丰公司增资的900万元款项是否为借款；三、鑫海公司向泰和公司支付涉案款项是否构成对宏利丰公司的合同债权；四、本案是否应当追加泰和公司为第三人。一、关于鑫海公司支付给宏利丰公司的2100万元款项是否为借款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，根据宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日签订的《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第三条、第四条以及第十一条关于鑫海公司负责该项目开发资金的筹措，前期融资资金总额不低于六千万元人民币，通过变更宏利丰公司股权的形式明确双方的股份比例，宏利丰公司原股东占公司百分之三十的股份，鑫海公司占公司百分之七十的股份，财务采用共管方式（即双方各留一个印鉴）进行管理，宏利丰公司派相关人员担任公司总经理与设计总监，鑫海公司派相关人员任公司执行董事与财务总监，宏利丰公司必须在五个工作日内办好股权变更等约定，可以看出双方真实意思表示应为项目投资。根据该协议约定，鑫海公司于2011年4月14日向宏利丰公司付款2100万元，该款应作为鑫海公司对宏利丰公司的增资，且上述款项经过验资并变更了工商登记手续。在此情形下，一审法院关于鑫海公司支付给宏利丰公司的2100万元款项为投资而非借款的认定并无不当。震一公司主张该部分款项为借款，宏利丰公司系利用该部分款项顺便办理了增资手续。但根据乐欣公司、王明绍、黄贤真一审提交的验资报告以及一审查明的事实，宏利丰公司召开了股东会并办理了股权变更手续，宏利丰公司注册资本已增资为4000万元，故震一公司该主张明显不合常理且与事实不符，本院对该主张不予支持。二、关于鑫海公司支付宏利丰公司增资的900万元款项是否为借款的问题。本案中，根据一审查明的事实，鑫海公司于2011年4月14日向黄贤真付款240万元，向叶凤英付款570万元，向薛泽民付款90万元。同日，黄贤真向宏利丰公司增资240万元，叶凤英增资570万元，薛泽民增资90万元。该部分款项已作为宏利丰公司的增资，且投资股东的持股比例同比增加。2013年11月11日及2014年8月20日，鑫海公司、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、黄姒以及黄姒、宏利丰公司、乐欣公司、王明绍、震一公司分别签订的《合同权利义务转让协议书》第2条均明确约定，合同受让人承继的权利义务包括但不限于鑫海公司直接投资和鑫海公司在2011年4月14日通过叶凤英、黄贤真、薛泽民分别向宏利丰公司转投资各570万元、240万元、90万元，共计900万元。结合上述事实，可以认定该部分诉争款项亦应为投资款。震一公司主张该部分款项仅是形式出资，并未作为资本金注入公司。但根据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于公司成立后，股东不得抽逃出资的规定，震一公司该主张明显不符合法律规定，本院不予支持。三、关于鑫海公司向泰和公司支付的涉案款项是否构成对宏利丰公司的合同债权的问题。本案中，震一公司主张鑫海公司向泰和公司支付的款项为2011年2月28日《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》约定的融资借款，震一公司经受让取得鑫海公司对宏利丰公司的债权。本院认为，宏利丰公司、鑫海公司、乐欣公司、王明绍于2011年2月28日《泗水县泗河路东古城路北片区开发合作协议》第四条仅是约定了鑫海公司的融资义务，并未对融资款的交付对象进行约定。泰和公司于2011年4月18日登记设立，晚于上述合作协议的签订时间，且震一公司未举证证明宏利丰公司在泰和公司设立后明确指示鑫海公司向泰和公司付款。在此情形下，震一公司主张鑫海公司向泰和公司支付的款项为项目借款，震一公司经受让有权向宏利丰公司主张该部分款项的合同债权，缺乏法律和事实依据。一审法院关于震一公司对该部分款项不享有对宏利丰公司合同债权的认定亦无不当。至于鑫海公司与泰和公司基于上述款项而产生的权利义务关系可另行解决。四、关于本案是否应当追加泰和公司为第三人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，震一公司在一审中并未提出该项诉讼请求，且泰和公司并非涉案合同主体，本案亦无追加泰和公司为第三人的必要。故本院对震一公司该项主张不予支持。综上所述，震一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314509元，由山东省震一投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十二月九日法官助理陈庆亮书记员石青