安徽省萧县人民法院 行 政 判 决 书 (2018)皖1322行初109号 原告：刘述强，男，汉族，1970年8月20日出生，住萧县。 委托代理人：王培峰，江苏金朝阳律师事务所律师。 被告：萧县杨楼镇人民政府，住所地萧县杨楼镇，统一社会信用代码11341322003196387D。 法定代表人：杜庆军，镇长。 委托代理人：李卫东，该镇副镇长。 委托代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。 原告刘述强诉被告萧县杨楼镇人民政府(以下简称杨楼镇政府)行政强制行为违法一案，本院于2018年9月11日立案，于法定期限内向杨楼镇政府送达了行政诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭。本案在审理期间,因鉴定扣除审限367天,因原主审法官退休，依法变更合议庭成员，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。原告刘述强及其委托代理人王培峰、被告杨楼镇政府委托代理人李卫东和王鑫宇到庭参加诉讼。杨楼镇政府法定代表人杜庆军因其他公务未出庭。本案现已审理终结。 2018年8月11日，杨楼镇政府根据萧县环境保护委员会办公室（以下简称萧县环保委）的指令对刘述强位于萧县杨楼镇的违法养殖场进行了拆除。 刘述强诉称，2008年其在自己的地上建设猪舍及相应设施进行养猪，并一直进行养殖。2018年8月7日杨楼镇政府突然给刘述强送达通知，以其养猪违反环境保护法等规定，限刘述强于2018年8月9日前自行关闭（拆除）。2018年8月11日，杨楼镇政府的工作人员开着挖掘机到刘述强的养猪场强行将刘述强的东西长30.5米，南北宽20米范围内的二排猪舍（北排南北宽8.55米*东西长19米，左右二面猪舍；南排南北宽4.2米*东西长19米单面猪舍）及设施全部强行拆除，并且在拆除猪舍时，猪舍内的95头猪跑失12头，猪舍旁边的鸡圈内的50只鸡也因强拆而跑失21只。刘述强认为杨楼镇政府强拆行为违法，提起诉讼，请求依法确认杨楼政府拆除刘述强养猪场及设施行为违法，案件诉讼费由杨楼镇政府承担。 刘述强向法庭提供了以下证据：1.通知一份，证明杨楼镇政府通知刘述强拆除养猪场后，没有履行行政强制法规定的催告、送达行政强制决定书等程序实施了强制拆除养殖场的行为违法；2.照片八张，证明案涉猪舍拆除前后的状态；3.宿州顺达种猪养殖有限公司销售出库单，证明2018年4月29日刘述强购买幼猪95头，杨楼镇政府在2018年8月11日突然拆除了刘述强的猪舍，造成所养的猪丢失12头，且猪舍旁养的鸡丢失了21只；4.光盘二张（一张共五段视频；一张一段视频，录制时间为2018年8月11日11时56分），证明杨楼镇政府拆除刘述强养殖场时，每一个猪舍格挡内均有猪，鸡舍安置在北排猪舍的西头西墙外侧的陂棚下，鸡舍内有鸡，且确实造成了猪和鸡的丢失，具体丢失数目以清单为准，刘述强不再要求赔偿鸡舍损失。6.价值咨询报告书（苏国衡咨报字（2019）第0030号），证明杨楼镇政府对刘述强造成的实际损失是88000元。7.评估费发票，证明评估费是5000元。 杨楼镇政府辩称，1.刘述强实施的是违法行为，杨楼镇政府系对违法行为采取的强制措施，不存在国家赔偿的问题；2.杨楼镇政府根据上级环保部门的督查结论对刘述强的违法行为采取强制措施，其行政行为的后果应当由上级环保部门承担，在实施强制措施时即使存在轻微瑕疵行为，与刘述强所主张的损害后果之间也不存在必然的因果关系，故刘述强的请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 杨楼镇政府向法庭提供了以下证据：1.《关于做好萧县禁养区内畜禽规模养殖场关闭和搬迁工作的通知>(萧县环境保护委员会办公室文件萧环委办[2017]15号)（以下简称[2017]15号文），证明在禁养区内关闭和搬迁工作是由萧县环保委指派乡镇人民政府予以实施的，故行政行为的实施主体应是萧县环保委。2.《关于印发《杨楼镇畜禽养殖禁养区限（可）养区划分污染防治方案》的通知》（杨楼镇政府文件杨政[2017]89号）（以下简称[2017]89号文），证明刘述强的养殖场所在区域为禁养区。3.《关于转发《宿州市农业委员会关于上报泗县大杨乡岳卫养鸭场等十家畜禽养殖企业严重污染环境问题情况的报告》的通知》（宿州市环境保护委员会办公室环委办函[2018]111号）（以下简称[2018]111号文）、《宿州市农业委员会关于上报泗县大杨乡岳卫养鸭场等十家畜禽养殖企业严重污染环境问题情况的报告》（宿州市农业委员会文件宿农[2018]190号）（以下简称[2018]190号文）及附件（照片及禁养区养殖场清单）、萧县人民政府办公室收文处理单、萧县农业委员会文书处理标签。证明刘述强养殖场处于禁养区，宿州市环保委在监督检查时发现，责成宿州市农业委员会进一步检查，刘述强养殖场属于禁养区内复养并拒绝接受检查，存在明显的违法行为。4.《污染防止环保专员督查问题督办单》（萧县环保委文件萧环委办督字[2018]88号）（以下简称[2018]88号文），证明萧县环保委指令杨楼镇政府对刘述强的养殖场进行拆除关闭，该文件是在环保委多次责成杨楼镇政府关停禁养区内的非法养殖场所再次下发的文件。5.2018年8月7日通知一份，证明杨楼镇政府受萧县环保委指派后及时要求刘述强对其违法行为进行限期改正，已经履行了通知义务，但刘述强在指定期限内未能自动改正其违法行为，故杨楼镇政府依据萧县环保委的指令对违法养殖场予以拆除。6.畜禽养殖场（户）污染治理督查情况表及照片一张，证明2017年9月份，杨楼镇政府已经对刘述强的非法养殖行为进行了告知，对其进行政策宣传，给其足够的时间，让其自行改正，关闭或搬迁养殖场，故刘述强在此之后继续经营养殖场是一种明显的违法行为。 经庭审质证，（一）对刘述强的证据，杨楼镇政府质证，认为1.对证据1的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为其是受萧县环保委指派对刘述强禁养区内的畜禽养殖场进行通知关停，不是实施行政行为的主体；2.证据2照片来源不明，如照片系真实的，可以看出该养殖场位于居民区，且养殖场已经停养，后因违法复养才受到查处；3.对出库单的真实性有异议，刘述强养殖场所在区域于2017年8月26日已经被划为禁养区，但其于2018年4月29日购入猪苗，显然违反了禁养的法律规定；4.损失清单类别未经双方确认，对其真实性不予认可，且从视频可以看出猪舍系方砖建筑，拆除并未造成方砖以及其他建筑材料的损失，清单所列的猪、鸡的损失均没有依据，且从刘述强提供的照片上可以看出猪舍中没有猪也没有鸡；5.对猪和鸡的数量及大小均不能确认，且该养殖场未办理合法的证件，系违法养殖，应自行拆除。而刘述强在杨楼镇政府通知后在合理期限内未自行处置，故杨楼镇政府不应承担赔偿责任；6.价值咨询报告书未付评估材料清单，所依据的资料未经双方确认，评估基准日定为2019年4月18日，拆除刘述强猪舍时间为2018年8月，故该报告不能作为定案依据。刘述强辩驳，认为1.通知是杨楼镇政府下发的，强拆行为也是杨楼镇政府实施的，所以杨楼镇政府是适格的被告；2.杨楼镇政府没有向刘述强通知禁养区划分事项及时间，刘述强不知情，不能认为其2018年4月29日购买猪苗违法；3.杨楼镇政府称拆除猪舍没有造成建筑材料的损失是不对的，方砖是经水泥焊接砌成墙的，一旦拆除不论有没有对方砖造成损害，方砖均不能再利用，其他的材料因为强拆造成的损害也无法再利用，拆除后的现场依然保持原状，可以对现场进行勘察；4.杨楼镇政府称刘述强的照片无法显示猪、鸡的损失是不对的，猪和鸡均在屋内养殖，没有拆除前的照片是外景，无法照出室内的猪、鸡，拆除后丢失的猪、鸡没有找到，其余的因为猪舍无法再使用，已经转移到其他地方，所以拆除后的照片无法显示出猪、鸡的存在，刘述强有购买猪的清单，能证明拆除时刘述强正在养猪，而鸡是自家养殖的；5.猪和鸡的大小在视频上均能显示出来，关于数量问题，刘述强只能据实请求，虽然数量未经杨楼镇政府签字确认，但是强制拆除养殖场造成猪、鸡丢失是事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，杨楼镇政府对刘述强的损失请求不予认可，应由杨楼镇政府承担举证责任；6.养殖场没有相关的证件是事实，但刘述强请求的是杨楼镇政府违法行为造成其财产损失，而不是养殖的营业损失；7.杨楼镇政府从通知到拆除，前后一共只有五天的时间，刘述强搬迁的时间只有中间的三天，而刘述强养殖了95头猪，要进行搬迁需要寻找其他合适的地方，不是三天可以解决的，所以杨楼镇政府留给刘述强的时间并不适当，且其在强制拆除前没有履行催告义务，也没有制作强制执行决定书，程序违法；8.价值咨询报告书上说明了对工作底稿进行整理与价值咨询报告一起及时形成评估项目档案存档，具体的内容是在工作底稿中，杨楼镇政府如有疑问可以查询工作底稿；9.基准日的问题，所有的评估报告均是以实际评定的日期为准，并不是以具体行政行为实施的日期为准，如按照杨楼镇政府所述，则无法对已经过去的时间进行评估，故该报告的评定日为2019年4月18日并不违反法律的规定。（二）对杨楼镇政府的证据，刘述强质证，认为1.对证据1萧县环保委[2017]15号文，杨楼镇政府没有代替萧县环保委公布过，该文件只是一个内部通知，上面也没有载明萧县环保委委托乡镇政府具体实施，而是说乡镇政府及时采取的关闭、搬迁、拆除的方式，并将情况报萧县环保委，不能证明本案的适格被告是萧县环保委；2.证据2[2017]89号文件没有进行公布，杨楼镇政府也没有告知刘述强其养猪场所在区域已经被列为禁养区，该文件恰恰证明杨楼镇政府是本案的适格被告，是具体行政行为的实施主体；3.对证据3是萧县人民政府、宿州市环境保护委员会办公室等部门下发的文件，只是一种内部行政管理行为，如按照杨楼镇政府的逻辑都是指令杨楼镇政府实施的部门，也应该作为被告，但是事实并非如此，作为政府及职能部门下发的文件并不是具体行政行为的主体，也不是具体的实施者，所以杨楼镇政府用这些证据来证明其主体不适格的证明目的不成立；4.对证据4、5，杨楼镇政府给刘述强的通知落款日期是2018年8月7日，而杨楼镇政府提供的[2018]88号文作出日期是2018年8月17日，杨楼镇政府在没有接到指令的情况下，已经对刘述强下发了通知；且[2018]88号文是内部管理文件，并不是针对刘述强的，上面是说责成杨楼镇政府实施具体行政行为，而不是委托，不能证明杨楼镇政府的主体不适格；5.证据6督查情况表中被督查人没有刘述强的签字，没有注明调查员单位，不能证明是2017年9月7日相关单位进行了调查，且也没有注明是由哪个单位做的调查并已告知刘述强关闭养殖场，不排除杨楼镇政府为了应诉而进行伪造的；6.照片，从来没有相关人员到刘述强家中进行告知，刘述强及其家人也没有见过照片上的男子，且照片中的女性也不是刘述强的家属，该照片不能证明杨楼镇政府的主张；7.杨楼镇政府所提交的证据均为复印件，要求提供原件，否则均不予认可，且文件都未向刘述强公布过，刘述强也未见过，决定拆除养殖场的是杨楼镇政府；上级文件用的是责成，没有要求杨楼镇政府拆除。杨楼镇政府辩驳认为1.杨楼镇政府向刘述强下发通知是依据[2017]15号文的要求，而拆除是依据[2018]88号文的指令，所以日期并不矛盾；2.刘述强并未取得用地许可、规划许可，没有办理环境评价也未办理养殖许可，正是因为刘述强的养殖场在禁养区内，所以不可能取得上述许可，刘述强以无知而实施违法行为，显然不能否认其行为的违法性；3.证据3宿州环委办和宿州农委在督查督办时进一步确认了刘述强存在违法行为，是实施拆除的事实依据，依据《畜禽规模养殖污染管理条例》第三十七的规定，应当予以拆除。实际上作出限期拆除决定是萧县环保委，其作出决定依据是[2018]88号文；4.杨楼镇政府和上级环保部门以及督查部门是内部管理关系，该内部管理关系决定了并不需要出具委托书而是以文件的方式要求杨楼镇政府来具体实施，实际是一种委托行为；5.杨楼镇政府举证的相关文件特别是照片和宿州农委的督办文件督查情况表，可以看得出刘述强是在禁养区内停止养殖后又擅自复养，是一种违法行为。因违法复养后被采取行政强制措施的后果应当由违法行为人自行承担。 本院对上述证据认证为，（一）对刘述强的证据认证为，1.对通知的真实性予以认定；2.照片、猪苗销售出库单及两张视频光盘的内容可以相互印证，可证明刘述强养殖场养殖状况及拆除时的状况，且实施拆除的主体是杨楼镇政府。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，杨楼镇政府对刘述强所举损失清单不认可，且因其强拆原因导致刘述强举证受限，其应承担刘述强损失的举证责任。在价值损失无法认定的情况，杨楼镇政府应当申请鉴定，但其未申请鉴定，应承担不利的法律后果。本案中价值咨询报告书评估报告是刘述强申请评估后，经刘述强及杨楼镇政府双方共同选定的鉴定机构作出的专业性报告，应作为本案的定案依据，对其效力予以认定。（二）对杨楼镇政府的证据认证为，1.杨楼镇政府所举相关文件虽是复印件，但均有文号和印章，部分文件有领导签批、有抄报单位，经审核对其真实性均予以认定。2.［2017］15号文是对全县各乡镇下发，未载明委托杨楼镇政府作出通知，达不到杨楼××××委指派下发通知的目的。3.［2017］89号文制作主体是杨楼镇政府，但文件本身证明不了已经公布于众，已通知刘述强其养殖场在禁养区内。4.证据4中［2018］111号文、［2018］190号文制作时间均在杨楼镇政府下发通知后，［2018］88号文制作时间为2018年8月17日，萧县人民政府办公室收文处理单和萧县农业委员会处理标签时间均为2018年8月13日，均在杨楼镇政府2018年8月11日实施强拆行为之后，不能作为强拆行为依据。5.监督情况单中督查人仅为一人，程序不合法，认定刘述强拒签无相应证据印证，照片上人物不清晰，杨楼镇政府对人物情况不清楚，故证据5达不到杨楼镇政府的证明目的。综上，杨楼镇政府证据达不到证明××××委指派下发通知，其被告不适格及其强拆刘述强养殖场程序合法的目的。 经审理查明，刘述强系萧县杨楼镇刘庄村村民，其于2008年在其自留地上建设了案涉养殖场面积610平方米，养殖场南北两侧共二排猪舍，猪舍占地面积为242.25平方米（8.55米*19米+4.2米*19米）。2018年8月7日，杨楼镇政府向刘述强下发了通知，内容为：您经营养猪场严重违反《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境保护法》的有关规定，限于2018年8月9日前自行关闭（拆除），否则依法予以拆除。在通知指定期限内，刘述强未自行拆除养殖场；杨楼镇政府未催告刘述强履行，未告知刘述强享有的陈述权申辩权，未作出强制拆除决定，即于2018年8月11日，组织人员对刘述强养猪场进行了强行拆除。采用挖掘机强拆时，杨楼镇政府对拆除现场没有证据保全，没有对养殖场内财物等进行登记造册，亦未进行公证；没有考虑养殖场内尚有生猪和鸡存在，没有对养殖场建筑材料中可利用材料采取科学、适中方式拆除；拆除现场有生猪和鸡跑到养殖场外的情况。诉讼中，刘述强对其养殖场猪舍价值申请评估，经双方选定的江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，其猪舍价值为88000元，评估费5000元。刘述强认为杨楼镇政府强拆其养殖场的行为违法，向本院提起了行政诉讼。 本院认为，本案争议焦点：1.杨楼镇政府是否是适格被告；2.2018年8月11日杨楼镇政府强拆刘述强养殖场的行为是否合法。 一、杨楼镇政府是否是适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。行政诉讼被告是其基于一定职权，作出一定行政行为，又因一定的职权行为对行政相对人或利害关系人的权利义务造成实际影响，而被诉至法院，被要求承担一定责任的行政主体。本案中，杨楼镇政府作为政府机关，具有行政职权，其于2018年8月7日向刘述强下发通知，于2018年8月11日具体实施拆除刘述强养殖场的行为，对刘述强的权利义务造成实际影响，依据上述规定，刘述强不服提起诉讼，杨楼镇政府是适格被告。杨楼镇政府抗辩其受萧县环保委等部门的委托，依据[2018]88号文实施强拆行为，但[2018]88号文制作时间是2018年8月17日，在其2018年8月11日实施强制拆除行为后，同时杨楼镇政府提交的相关文件均未载明要求其违法拆除，故其抗辩理由不成立，不予采信。 二、2018年8月11日杨楼镇政府强拆刘述强养殖场的行为是否合法。 本案中，刘述强养殖场建设于2008年，杨楼镇政府[2017]89号文划分禁养区时间是2017年8月26日，其未提供有效证据证明其对[2017]89号文的内容进行了宣传、公布或告知刘述强；其向刘述强下发的通知，未载明认定刘述强违法事实的内容，认为刘述强违反《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国环境保护法》的有关规定，没有具体条款，适用法律不明确。故案涉通知缺乏事实依据，证据不足，适用法律错误。 《中华人民共和国行政强制法》第五条、第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政强制的实施，应当适当。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，并将催告书、行政强制执行决定书依法直接送达当事人。行政机关在实施行政强制措施时还应当通知当事人到场，制作现场笔录，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章等。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，杨楼镇政府在未履行催告、告知刘述强陈述权和申辩权、未听取刘述强的陈述和申辩，未作出行政决定及强制拆除公告等法律程序情况下，组织执法人员用挖掘机将案涉养殖场强行拆除的行为，违反上述行政强制法的规定，程序违法。综上，杨楼镇政府强拆刘述强养殖场缺乏依据，程序违法，对刘述强主张杨楼镇政府强拆行为违法的诉讼请求，本院予以支持，但因该强拆行为不具有可撤销内容，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下： 确认被告萧县杨楼镇人民政府于2018年8月11日强行拆除原告刘述强养殖场及设施的行为违法。 案件受理费50元，由被告萧县杨楼镇人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  袁 元 人民陪审员  李文化 人民陪审员  孙长宁 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  倪晓晗 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。