青海省西宁市城东区人民法院刑事判决书（2019）青0102刑再5号原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。原审被告人马青云，曾用名：马乙吉日，绰号：“伊尔”，男，1978年4月1日出生，回族，小学文化程度，户籍地：青海省华隆县，现住西宁市。2014年10月21日因犯故意伤害罪，被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑四年九个月，原审被告人马青云不服判决提出上诉，2015年2月16日，西宁市中级人民法院改判判处有期徒刑三年，缓刑四年；2016年3月16日因犯贩卖毒品罪，被西宁市城东区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2,000元，2016年3月28日刑满释放。2019年10月16日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城东区人民检察院指控原审被告人马青云犯贩卖毒品罪一案，本院于2016年3月16日作出（2016）青0102刑初94号刑事判决，该判决发生法律效力。因发现原审被告人系缓刑期间再次犯罪，本院决定再审。本院于2019年11月7日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员李俊英、张艳清出庭履行职务。原审被告人马青云到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审认定的事实：2015年10月28日15时许，被告人马青云在西宁市××区一水果摊旁以200元的价格向违法人员韩×出售毒品时被公安人员抓获，当场从被告人马青云身上搜出透明自封袋包装的疑似毒品物1小包（净重0.42克）、从违法嫌疑人韩×处缴获毒资200元。2015年11月5日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字【2015】1040号《检验鉴定书》鉴定意见：送检检材净重0.42克，从中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，被告人马青云无异议，且有查获的毒资200元；抓获经过证明；尿检AC检测鉴定报告单；扣押物品清单；毒品入库登记表；毒品刑事照相说明书；户籍证明；证人韩×的证言；检验鉴定书等证据证实，足以认定。原审认为，被告人马青云违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，判决如下：一、被告人马青云犯贩卖毒品罪，判处拘役五月，并处罚金人民币2，000元；二、随案移送的毒资200元依法没收，上缴国库。经再审查明，2014年10月2日，原审被告人马青云因犯故意伤害罪，被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑四年九个月，马青云不服判决，提出上诉。2015年2月16日，西宁市中级人民法院经审理后，改判有期徒刑三年，缓刑四年。对罪犯马青云交付青海省化隆回族自治县司法局进行社会矫正。期间，于2016年10月29日，原审被告人马青云贩卖毒品被刑事拘留，2016年3月16日，西宁市城东区人民法院作出（2016）青0102刑初94号刑事判决，因其犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金2,000元，随案移送的毒资200元依法没收。2016年3月28日马青云刑满释放。本院发现原审被告人马青云在庭审中隐瞒前科犯罪事实，导致本院判决错误，其在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。2016年7月21日本院决定对该案进行再审。再审期间，被告人马青云在逃，经公安机关网上追逃，于2019年10月16日将其抓获归案。认定上述事实的证据有：西宁市城中区人民法院（2014）中刑初字第308号刑事判决书、西宁市中级人民法院（2015）宁刑终字第3号刑事判决书、西宁市城东区人民法院（2016）青0102刑初94号刑事判决书。以上证据能证实原审被告人马青云在缓刑考验期内再犯罪的事实。上述事实，原审被告人马青云无异议，但认为自己在庭审中如实供述了前科犯罪的事实。本院认为，原审被告人马青云违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。其在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。其提出在庭审中如实供述了前科犯罪事实的辩解与查明的事实不符，不足采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、六十四条之规定，拟判决如下：一、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁刑终字第3号刑事判决中对原审被告人马青云判处有期徒刑三年，缓刑四年中的缓刑部分；二、被告人马青云犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，与原判决所判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2021年10月9日止），并处罚金2,000元（待判决生效后执行）；三、随案移送的毒资200元依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员 马金莲人民陪审员 秦生广人民陪审员 袁 平 二〇一九年十二月十一日书 记 员 宋 鑫附相关法律：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。