河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13540号 上诉人（原审原告）：李夫善，男，1959年3月29日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人（原审原告）：李朝锋，男，1982年1月3日出生，汉族，住河北省新乐市。 二上诉人委托诉讼代理人：杜卫杰，石家庄市新乐星光法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：汪建华，男，1970年3月10日出生，汉族，住石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：赵彦涛，河南洲冠律师事务所律师。 上诉人李夫善、李朝锋因与被上诉人汪建华装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李朝锋与二上诉人的委托诉讼代理人杜卫杰、被上诉人的委托诉讼代理人赵彦涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李夫善、李朝锋的上诉请求：1、上诉人请求二审法院依法撤销石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）冀0191民初1432号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付25.3万元工程款。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院查明及认定部分事实错误。1、上诉人与被上诉人于2015年6月27日签订《合同书》，工程名称为石家庄西仰陵小区景观工程，工程项目一共7项，工程总造价612000元等内容。签订合同以后上诉人除防腐木木找道9000元没有施工外，其他工程已全部施工完毕。木栈道没有施工是因当时不具备施工条件，等其他工程确定后才能施工，后来被上诉人找其他人施工完成的。除合同约定的工程外，上诉人还多施工了休闲小路便道墙等工程。现上诉人所施工的工程，已全部投入使用多年。在上诉人施工期间被上诉人共支付给上诉人35万元工程款。其中李朝锋所打15万元收条，包含之前被上诉人转账的10万元，这10万元没有给被上诉人打收条，李朝锋当日仅收到5万元现金，所以在2015年11月20日李朝锋所打收条时将之前被上诉人转账的10万元含在一起，打了15万元的收条。被上诉人称支付给上诉人45万元工程款是错误的，收条与转账的10万元是重复计算。2、被上诉人一审称未施工的精装修价款10万元，存在质量问题的工程损失39259元，是错误的。本案一审法院到施工共同进行了现场勘验，并且现场对无争议的和有争议的工程进行了确认，除木栈道以外其他工程，被上诉人并没有证据证明是其找其他人施工的，那么显然其他工程就是上诉人施工的。上诉人的施工工程量是确定的，没有争议，一审法院应当判决被上诉人向上诉人支付25.3万元工程款。3、被上诉人所称的“休闲小路”未施工，此“休闲小路”指的是“围绕主楼中心花园休闲小路”，详见被上诉人提交的情况说明第13行、23行表述，上诉人与被上诉人签订的施工合同当中“休闲小路”指的是水系周边花岗岩石材铺设环道，详见上诉人的施工合同及情况说明第11行。根据合同的相对性，“绕主楼中心花园休闲小路”不在上诉人与被上诉人施工合同之内，上诉人没有履行的义务，被上诉人与金明房地产公司之间约定的具体施工内容对上诉人没有约束力，被上诉人履行自己的合同内容与上诉人无关。同样道理，“小广场大理石”项目也没有在上诉人的合同之内。被上诉人证人所说的水系小路石板板材、水池盖板、花架地基板材、凉亭地基板材均为被上诉人施工铺装，上诉人对证人说法不予以认可，因为这些施工内容均为上诉人工人施工铺装，被上诉人所说的水池立壁贴瓷砖，合同中不包括此项施工内容，与上诉人无关。4、上诉人并未全部承揽西仰陵新村的景观工程，被上诉人与金明房地产公司之间的施工合同与上诉人与被上诉人签订的合同，对比后很容易发现，两份合同施工内容并不相同，被上诉人的证人马某只是金明房地产公司的施工项目负责人，证人没有见到过两份施工合同，也没有图纸对照，但是其作证证明的不知道的事情确是清楚的不符合常理，另外，被上诉人与金明开发公司存在利益关系，马某的证言与双方签订的合同明显不一致，因此仅凭马某一人证言认定本案事实，是错误的，马某的证言依法不予认定。 二、一审法院举证责任分配和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订了施工合同，被上诉人还支付了部分工程款，那么根据一般常识推定合同约定的工程施工是上诉人完成的，被上诉主张工程质量不合格和没有完成的工程量，应当由被上诉人承担举证责任。上诉人施工的工程质量是否合格，双方均没有作质量鉴定，但是本案不争的事实是，该工程已经交付业主使用多年，由此可知该工程是合格的，除非被上诉人拿出强有力的证据证明该工程不合格，否则根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第29条“工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量因承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任。”另外，河北高院也有类似规定。由此可知该工程是合格的工程。没有完成的工程量更需要双方依照合同的约定来确定，将不属于上诉人施工范围的工程推到上诉人这一方，明显没有依据。故一审法院适用《民诉法》第64条驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。 综上，一审法院查明及认定本案事实不清，部分事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人汪建华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人已经将45万元的工程款支付给上诉人，但上诉人并没有证据证明该工程已经施工完毕，也没有竣工验收，且上诉人施工的部分工程存在空鼓、开裂等工程质量问题，被上诉人已经另寻他人再次施工，因此，上诉人没有证据证明施工工程完毕，不能向被上诉人主张工程款，被上诉人已经支付完毕。 原告李夫善、原告李朝锋向原审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告支付原告262000元工程款及利息，利息约20000元，本息合计282000元；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告李夫善与被告于2015年6月27日签订石家庄市西仰陵小区景观工程施工合同，二原告系合伙承揽该工程。二原告具体承揽项目包括1、仿古水泥凉亭一座；2、6米水池、锈石花盆式喷泉一座（三层盆）及管道喷泉一圈；3、12米×6米水池及假山一座；4、水系水池；5、休闲小路；6、防腐木花架一套；7、防腐木木栈道。（具体各项目价格见合同），工程总造价共计612000元。原告按照合同约定完成所有工程后，被告仅支付350000元，剩余262000元经催要至今未付。该工程原告于2016年交工至今已两年，所有施工项目均已交付业主使用达两年，被告却至今未付清工程款，严重违反合同约定，为早日要回工程款，原告无奈只得起诉至法院，请求依法判如诉请。 被告汪建华向原审法院辩称，1、李朝锋不是本案诉讼的主体；2、我方已向原告支付工程款450000元；3、原告李夫善有部分工程未施工，合同约定的休闲小路、防腐木栈道均未施工，剩余的工程中的贴砖和贴瓷砖等精装工程均未施工，应从工程款中扣除；4、原告李夫善的施工存在大量工程质量问题，而且原告在施工结束后应进行验收，在本案中，原告并没有提交工程验收合格的证明，不能证明其工程施工完毕。对于工程出现的问题，我方多次催促原告施工和修缮，原告均拒绝，我方不得已找他人施工，原告应承担我方为此多支付的工程款。综上，我方已不再拖欠原告的工程款，应依法驳回原告的诉讼请求。 原审法院经审理认定事实如下：2015年，被告汪建华自案外人石家庄市金明房地产开发有限公司承揽了西仰陵新村改造项目商业区1#-4#楼的工程施工项目。其后，被告汪建华将该项目工程中的西仰陵小区景观工程分包给原告李夫善。2015年6月27日，被告汪建华（甲方）与原告李夫善（乙方）签订《合同书》，该合同中约定，工程名称：石家庄西仰陵小区景观工程；一、乙方包工包料，要求材质好，做工精细，安装到位。（地基挖土回填所需材料及机械由甲方负责）；二、工程项目：1、仿古水泥凉亭一座（包括地基）直径3.5米：78000元；2、6m水池、锈石花盆式喷泉一座（三层盆）及管道喷泉一圈：85000元；3、12m×6m水池及假山一座：180000元；4、水系水池：170000元；5、休闲小路：43000元；6、防腐木花架一套：47000元；7、防腐木木栈道：9000元；8、工程总造价共计：612000元，大写：陆拾壹万贰千元整；三、工期：九月十五日前完工。因自然条件耽误工期，可延期完工；四、乙方在施工中要注意安全，如发生工伤事故，责任自负；五、付款方式：工程进行到中期，甲方付给乙方工程款二十万元整，剩余工程款可根据进度支付，工程施工完成，验收合格，付清剩余工程款。合同还约定了其他内容。该合同签订后，原告李夫善、原告李朝锋组织人员进行施工。原告李夫善与原告李朝锋为涉案工程的实际施工人。 原审另查明，该工程施工至2015年底，原告李夫善、原告李朝锋未能完成全部工程。被告汪建华与原告李夫善、原告李朝锋未进行验收。其后，原告李夫善、原告李朝锋撤离施工现场。案外人石家庄市金明房地产开发有限公司发现该景观工程存在质量问题，要求被告汪建华整改。其后，被告汪建华又另找他人完成了未完工部分，并对存在质量问题的工程进行了修复。 原审庭审中，原告李夫善、原告李朝锋主张涉案工程不存在质量问题，且在施工完毕后经过验收合格，并提交了照片、证人李某、孙某的证言用于证明该事实。被告汪建华对原告李夫善、原告李朝锋的该主张不予认可，辩称工程未验收。 原审庭审中，被告汪建华辩称，涉案工程未按照合同约定施工，存在未施工的精装工程部分和有质量问题的部分，其中未施工的精装工程部分价款为100000元，存在质量问题的工程给其造成损失39259元，并因此主张在其应付工程款中减少工程价款139259元。其提交了《傲湖小区1-4号楼景观绿化情况说明》用于证明上述事实。原告李夫善、原告李朝锋对该证据的真实性、关联性不予认可，但认可涉案合同中防腐木栈道部分未施工，可以减少工程价款9000元；对其他减少价款的部分不予认可，称精装工程部分不在合同范围，工程也不存在质量问题。 原审再查明，在施工过程中，被告汪建华先后付款共计450000元，但原告李夫善、原告李朝锋认为其中100000元为重复计算。原告李夫善、原告李朝锋称收到被告汪建华的工程款共计350000元。被告汪建华辩称支付工程款共计450000元。针对双方存在争议的100000元工程款，被告汪建华提交了原告李朝锋于2015年11月20日出具的150000元收条作为证据。原告李夫善、原告李朝锋称当日仅收到被告汪建华现金50000元，该收条中100000元与之前被告汪建华通过转至张学朋账户支付的工程款100000元系一笔款，存在重复计算。 上述事实由《合同书》、转账明细、收条及庭审笔录等证据在案所证实。 原审法院认为，原告李夫善、原告李朝锋与被告汪建华系非法分包关系。原告李夫善、原告李朝锋不具有进行建设施工的资质，被告汪建华从石家庄市金明房地产开发有限公司非法承包，又非法进行了分包，故双方之间的《合同书》无效。原告李夫善与原告李朝锋系该合同工程的实际施工人，因此二人均有权利作为本案原告主张权利。被告汪建华辩称原告李朝锋不具备原告主体资格的理由不能成立，对此不予支持。 针对原、被告各自所称存在付款差额100000元的问题。二原告虽称李朝锋于2015年11月20日出具的150000元收条与银行转账100000元存在重复计算付款，但从收条出具的时间与转账日期来看二者无重合，且被告汪建华对此不予认可。根据谁主张谁举证的原则，原告李夫善、原告李朝锋应对其该主张承担举证责任，但其对此未提供证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，故原告李夫善、原告李朝锋的该项主张，证据不足，对此不予采信。原审法院依法认定被告汪建华已支付原告李夫善、原告李朝锋工程款共计450000元。 在本案中,原告李夫善、原告李朝锋主张涉案工程已全部完工（除防腐木木栈道外）,并已验收交付使用。被告汪建华予以否认。根据谁主张谁举证原则，原告李夫善、原告李朝锋对其主张负有举证义务。但该二人均未能提供书面证据予以证明。故其主张的涉案工程已全部完工（除防腐木木栈道外）、已验收交付使用的理由，证据不足，对此不予支持。被告汪建华提交的《傲湖小区1-4号楼景观绿化情况说明》由案外人石家庄市金明房地产开发有限公司及其工作人员马某共同出具，并签字盖章。对该证据的证明效力，原审法院予以认定。因该证据显示原告李夫善、原告李朝锋未能完成全部工程、且该工程存在质量问题，故原告李朝锋、李夫善应当提供证据证明其实际施工的工程量，以确定工程价款；该二人应当提供证据证明其已实际施工工程验收合格，以确定工程价款应当给付。但该二人提供的照片、证人李某、证人孙某的证言均不能对以上待证事实予以证明。另因原告李夫善、原告李朝锋撤场后，被告汪建华已另找他人进行了施工、修复，现已无法确定原告李夫善、原告李朝锋已经完成的工程量及工程价款。现有证据无法证明原告李朝锋、李夫善所主张的工程欠款，故原告李夫善、原告李朝锋要求被告汪建华给付工程欠款的诉讼请求，证据不足，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：驳回原告李夫善、原告李朝锋的诉讼请求。一审案件受理费5530元，由原告李夫善、原告李朝锋负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。关于休闲小路的具体范围，上诉人称，被上诉人跟开发商签的合同里环水系的便道和环主楼的便道是两个项目，所以跟我们签的是其中的一条道路即环水系的休闲小路，并非是两条小路；石家庄市金明房地产开发有限公司出具的《傲湖小区1-4号楼景观绿化情况说明》中“三”中的“5”和“7”，其中“5”（水系水池边侧花岗岩石材铺设环道）是我们与被上诉人约定的休闲小路，“7”【围绕主楼中心花园便道一条（用透水砖铺设）】不在我们约定的合同范围之内，是被上诉人与开发公司合同约定的范围；另外，上诉人所施工不存在质量问题。被上诉人对此发表意见称，因为当时合同约定的并不明确，主楼周围的休闲小路肯定也包含在内，不仅仅是包括水系周边的休闲小路。石家庄市金明房地产开发有限公司出具的《傲湖小区1-4号楼景观绿化情况说明》是我们一审时提供的，当时是石家庄市金明房地产开发有限公司出具的证明，该证明证明了上诉人的施工存在质量问题，并用书面的形式详细叙述了每个工程存在的质量问题，是针对上诉人所承包的工程出具的，而并非针对被上诉人的全部工程出具。而且，项目负责人马某一审出庭作证，被上诉人与上诉人签订的合同中所叙述的休闲小路就是指该《情况说明》中的“5”和“7”两条休闲小路。关于清算的问题，双方均认可撤场后未经清算。上诉人称2016年2月份左右从施工场地撤离，被上诉人老是说没钱所以一直没有清算。被上诉人称因为没有施工完毕，我们一直要求上诉人来施工，所以没有清算。上诉人主张共收到35万元工程款，其中5万元系现金支付。被上诉人汪建华辩称支付工程款共计450000元。针对双方存在争议的100000元工程款，被上诉人汪建华提交了李朝锋于2015年11月20日出具的150000元收条作为证据。上诉人李夫善、李朝锋称当日仅收到被上诉人汪建华现金50000元，该收条中100000元与之前被上诉人汪建华通过转至张学朋账户支付的工程款100000元系一笔款，存在重复计算，但上诉人并未对自己该主张提供充分证据予以佐证。 本院查明的其他事实与原审法院查明认定的事实一致。 本院认为，原审法院认定上诉人与被上诉人之间系非法分包关系故双方之间的合同无效，论述清楚、理据充分，本院对此予以确认。关于被上诉人已付上诉人工程款存在争议的100000元差额，二上诉人称李朝锋于2015年11月20日出具的150000元收条包含之前被上诉人转给案外人李学朋的100000元，存在重复计算，但收条中并未对此有明确表述，且收条出具的时间与转账日期并无重合，被上诉人汪建华对此亦不予认可，故原审法院认定被上诉人已支付二上诉人工程款共计450000元并无不当。上诉人日后若取得充分证据，可就此部分另行主张权利。关于合同约定的休闲小路具体施工范围，双方各说不一，上诉人称被上诉人跟开发商签的合同里环水系的便道和环主楼的便道是两个项目。被上诉人主张与上诉人合同中约定的休闲小路包含上述两条小路。本院认为，被上诉人与石家庄市金明房地产开发有限公司签订的《景观绿化施工合同》仅对合同当事人发生效力，被上诉人与案外人石家庄市金明房地产开发有限公司的约定并不当然适用于上诉人与被上诉人2015年6月27日所签分包《合同书》。《景观绿化施工合同》中为“4、水系水池及石板路面”，分包《合同书》中为“4、水系水池”，表述并不一致，且分包《合同书》中休闲小路的造价43000元远高于承包合同中休闲小路的造价13050元，亦不符合常理。故此，依据现有证据，本院对上诉人的主张难以支持。关于工程施工量及工程质量的问题，上诉人主张已按约完成除防腐木栈道以外的全部工程并交付，被上诉人对此并不认可，并提交相应证据证明在上诉人撤场后又另由他人继续施工并对前期工程质量问题进行修复。依据现有证据，难以认定上诉人撤场时工程已完工，且上诉人撤场时并未经验收合格，故在无法核实工程量的情况下，原审法院对于二上诉人要求支付工程欠款的主张不予支持并无不当，本院对上诉人的主张亦难以支持，上诉人可待取得相关充分证据后另行主张权利。综上所述，上诉人李夫善、李朝锋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5530元，由上诉人李夫善、李朝锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇一九年十二月二十七日 书记员 冯日欣 ——