中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法知民辖终427号 上诉人（原审原告）：浙江东南新材科技有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区杭州江东工业园区江东一路7068号。 法定代表人：郭建荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宁晓，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琳娜，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海信友信息科技有限公司。住所地：上海市松江区新浜镇中心路311号139室。 法定代表人：张惠娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李嵘，上海兰迪（北京）律师事务所律师。 上诉人浙江东南新材科技有限公司（以下简称东南公司）因与被上诉人上海信友信息科技有限公司（以下简称信友公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2019年5月9日作出的（2019）浙01民初572号民事裁定，向本院提起上诉。 东南公司上诉请求：撤销原审裁定，将本案移送至杭州市仲裁委员会管辖。事实和理由：双方签订的《易助ERP及条码系统软件订购合同书》（以下简称订购合同）第五条第3项约定：因本订购单所产生的一切争议，经双方协商不成的，应将该争议提交杭州市大江东仲裁委员会，按其现行有效的仲裁规则进行仲裁。根据该约定可知：（一）东南公司所属区域位于浙江省杭州大江东产业集聚区，信友公司位于上海市，约定本意是本案争议由东南公司所在地相应机构管辖；（二）虽然杭州市大江东仲裁委员会不存在，但浙江省杭州市范围内仅有杭州市仲裁委员会一家仲裁机构，具有唯一性，故双方当时约定的争议解决方式是东南公司所在地的仲裁委员会仲裁，即事实上应由杭州市仲裁委员会管辖。 信友公司答辩称：（一）双方签订订购合同中约定的杭州市大江东仲裁委员会系劳动人事仲裁委员会，对涉案商事纠纷不具有管辖权，争议发生后双方亦并未就争议解决达成补充协议，依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，涉案仲裁条款约定应属无效；（二）双方已通过实际行为表示希望本案纠纷通过诉讼解决，而非仲裁解决争议，即使涉案合同约定的争议解决方式有效，也因东南公司的诉讼行为变更了争议解决方式。因此本案应由上海知识产权法院管辖，故请求驳回上诉，维持原裁定。 本院查明，东南公司于2019年1月29日就本案纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年2月20日立案受理。东南公司请求判令：1.解除订购合同及为履行该合同签订的确认书、《系统软件续购协议书》；2.信友公司返还东南公司已付款项226877元，并支付违约金171546.31元；3.本案诉讼费由信友公司承担。事实和理由：东南公司、信友公司于2016年10月13日签订订购合同，由东南公司向信友公司购买易助ERP及条码系统套装软件。后因信友公司提供的软件测试样本未能达到东南公司要求，双方于2017年8月30日签订客户需求确认书。东南公司为履行上述合同，购买相应的软件并向信友公司支付款项226877元。因信友公司未能按订购合同及确认书要求完成供货义务，东南公司诉至原审法院。 本院经审查认为，本案系计算机软件开发合同纠纷，且双方当事人未明确约定合同履行地点。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。本案中，争议标的包括两个方面，一是系争软件开发与交付义务的履行，二是系争软件开发款的给付，故信友公司作为系争软件开发方与开发款接收方，其住所地即可视为系争软件开发合同的履行地，换言之，本案中被告住所地与合同履行地两者是重合的，均为信友公司住所地。信友公司住所地位于上海市，根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条第一项规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的计算机软件民事第一审案件。据此，上海知识产权法院对本案有管辖权，原审法院对本案无管辖权，故原审法院裁定将本案移送上海知识产权法院处理，于法有据，并无不妥。 关于东南公司提出的有关仲裁条款的上诉理由，本院认为，东南公司作为原审原告在明知双方有仲裁协议情况下仍直接向浙江省杭州市中级人民法院申请立案，表明其希望通过诉讼而非仲裁解决双方争议，信友公司在原审法院应诉过程中提出的管辖权异议也表明其同样希望通过诉讼解决双方争议，仅是对管辖的具体法院存有异议。因此，双方已通过实际的诉讼行为就争议解决方式达成了新的合意，即通过诉讼解决纠纷，从而变更了系争合同中争议解决条款的内容。东南公司在本案管辖权异议上诉阶段又主张恢复仲裁条款的效力，有违双方通过诉讼行为达成的新的合意，在信友公司不同意仲裁的情况下，该恢复仲裁条款效力的单方意思表示不能发生法律效力。故东南公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  任晓兰 审判员  孔立明 审判员  崔 宁 二〇一九年十二月十一日 法官助理王有展 书记员刘晴 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民辖终427号                               案  由                       计算机软件开发合同纠纷                               合 议 庭                       审判长：任晓兰             审判员：孔立明、崔1宁                                                     法官助理：王有展                       书记员：刘1晴                               裁判日期                       2019年12月11日                               关 键 词                       仲裁；管辖；计算机软件；合同；履行地                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：浙江东南新材科技有限公司；             被上诉人（原审被告）：上海信友信息科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原裁定。             原裁定主文：被告上海信友信息科技有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送上海知识产权法院处理。                               涉案法条                       《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条；             《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款；             《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条第一项；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条。                               法律问题                       双方当事人通过实际诉讼行为变更仲裁约定后，原告在管辖权异议阶段提出恢复仲裁条款效力，应否准许的问题。                               裁判观点                       东南公司作为原审原告在明知双方有仲裁协议情况下仍直接向浙江省杭州市中级人民法院申请立案，表明其希望通过诉讼而非仲裁解决双方争议，信友公司在原审法院应诉过程中提出的管辖权异议也表明其同样希望通过诉讼解决双方争议，仅是对管辖的具体法院存有异议。因此，双方已通过实际的诉讼行为就争议解决方式达成了新的合意，即通过诉讼解决纠纷，从而变更了系争合同中争议解决条款的内容。东南公司在本案管辖权异议上诉阶段又主张恢复仲裁条款的效力，有违双方通过诉讼行为达成的新的合意，在信友公司不同意仲裁的情况下，该恢复仲裁条款效力的单方意思表示不能发生法律效力。                               注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。