福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1937号 上诉人（原审被告）：戴震海，男，1969年11月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：周娅、叶翔，福建力衡律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇溪滨路1号。 法定代表人刘木火，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓敏、陈小倩，福建锐熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾国妙，男，1959年9月16日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：李少仁、余清凉，福建银江律师事务所律师。 原审被告：梁继忠，男，1973年10月29日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 上诉人梁继忠、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称“九鼎建设公司”）因与被上诉人曾国妙、原审被告戴震海合伙协议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴震海上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回曾国妙对戴震海的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费及专审费由曾国妙承担。事实和理由：一审法院判决戴震海支付曾国妙合伙收益1795337.85元，没有事实依据。一、戴震海不是本案适格的被告，不应对曾国妙支付合伙收益。梁继忠和九鼎建设公司在庭审中确认，三人合伙工程款均是由梁继忠与九鼎建设公司进行结算的，戴震海自2011年6月30日起就未再经手工程款和收益，且曾国妙也未提交任何证据证明戴震海占有合伙收益。同时，一审法院认为，“信华科技(厦门)有限公司(以下简称“信华公司”)依照合同规定应支付的工程款均是打入九鼎建设公司第二分公司账户，有一些款项直接打入梁继忠账户”，这就表明一审法院也确认工程款并不在戴震海名下。且经一审法院调查，信华公司已将部分保修款支付至九鼎建设公司账户，剩余保修款尚在信华公司账户，这就证明保修款也不在戴震海名下，不是戴震海所能掌控的，戴震海甚至连结算保修款的权利都没有。因此，一审法院在确认戴震海未占有工程款和保修款的情况下，却判决戴震海应向曾国妙支付合伙收益，明显是错误的！同时，一审法院还认为，“梁继忠、戴震海、曾国妙三方合伙项目完工且结算完毕，合伙一方依据三方协议要求平均分配合伙收益有事实依据和法律依据”，这就表明戴震海作为合伙一方亦有权依据三方协议要求曾国妙和梁继忠向戴震海支付合伙收益。因此，一审法院判决戴震海应向曾国妙支付合伙收益缺乏事实依据，逻辑混乱，明显违背公平原则。 二、一审法院认定的合伙收益虚高。（一）将《专项审计报告》中的审核金额认定为收益金额系错误的。第一，专项审计依据的账目事先未经过双方质证，不具有合法性。对于（专项审计报告》中提及的信华科技（梁）和信华科技（戴）这两本记账凭证，各方均未作证据提交，各方也未就这两本记账凭证的真实性进行质证，判决书中对这两本记账凭证的证据来源、证据内容均没有任何的描述，上诉人至今都不知道这两本记账凭证的具体内容。第二，审计报告的账目明细明显不完整。1、三方当事人均已对曾国妙在一审提交的《银行收支明细账》及《梁继忠日记账》的账目予以确认，但该审计报告却将这两份账目中的部分费用排除在外，明显违背当事人的意志。2、审计报告对管理费以1%计取，与实际发生的管理费为7%之间存在巨大差距。本案讼争工程的合同造价高达2920万元，九鼎公司与三人合伙之间不可能不签订书面的承包合同，且九鼎公司也确认与梁继忠签订了书面的承包合同，而本案自始至终有且仅有一份合同原件即梁继忠提交的于2010年12月25的与九鼎公司签订的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》。根据该合同约定，管理费为7%。三人合伙账目所体现的1%仅是暂计的，当时讼争工程尚未完工更未进行最终结算，因此，曾国妙预交的管理费不能作为认定管理费最终结算比例的依据，本案讼争工程的管理费应当按合同约定的7%予以计算。况且，管理费的比例系本案争议焦点之一，在法院未作出最终确认之前，该份审计报告就自行确定管理费为工程合同金额1%，明显是错误的，进而导致审计结论存在严重偏差。3、证人陈某（合伙财务）的证言表明，被申请人所提交的银行收支明细账、梁继忠日记账账目仅计至2012年1月18日，此后所发生的开支，例如工人工资、管理费、税费等费用均未列入其中。4、该审计报告未将尚未缴纳的税费列入工程支出。审计报告仅对已经缴纳的税收进行统计，而未按合同约定的税率计算总工程款的税费，导致结论数据不实。一审法院无视审计报告的保留意见，未结合实际情况，而简单地采用该数据，导致错误判决。（二）2012年1月18日之后向九鼎建设公司支付的管理费、税费，及九鼎建设公司对信华公司承担的保修责任所支付的款项应从合伙收益中予以扣除。根据梁继忠提交的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》的约定及合同相对性，合伙期间的工程款应由梁继忠与九鼎公司进行结算，其他合伙人均无权与九鼎建设公司进行结算。因此，三人合伙收益或亏损应以梁继忠与九鼎建设公司的结算作为依据。根据梁继忠于2013年5月8日提交的证据中的第3组证据中的“工程结算单”可知，梁继忠与九鼎建设公司于2012年1月15日进行第一次结算，确认三人合伙尚欠九鼎建设公司管理费和税费共计3031647.5元。又根据九鼎建设公司在本次庭审中提交的“工程结算单”可知，梁继忠与九鼎建设公司于2018年10月29日进行第二次结算，确认三人合伙尚欠九鼎建设公司管理费531647元（即已支付管理费和税费共计250万元），工程保修费用544800元，扣除信华公司结算的102.2万元保修款，三人合伙尚欠九鼎公司54447元。对于第二次结算中的利息及违约金，因梁继忠与九鼎建设公司签订的承包合同中对此并未作出约定，九鼎公司要求三人合伙承担没有依据。但一审法院却对梁继忠与九鼎建设公司之间的结算不予确认，执意单凭一份漏洞百出的审计报告来计算三人合伙的收益，明显罔顾事实，错误裁判。 综上所述，讼争工程的工程款及保修款都不在戴震海名下，戴震海也没有能力控制和支配合伙收益，故不应承担支付合伙收益的义务，不是本案适格的被告，一审法院判决戴震海应对曾国妙承担付款义务是错误的。且一审法院认定事实不清，所依据的证据不足，致使得出的合伙收益金额不客观。 曾国妙答辩称，1、关于戴震海是否适格被告的问题，钱是由梁继忠、戴震海管的，且九鼎建设公司也陈述钱都付给他们了。曾国妙只负责施工，应该由管账和管钱的两个人承担付款义务。关于虚高的问题，鉴定前后是有做过质证笔录的，鉴定过程中鉴定机构有多次发函给法庭，要求补充材料和询问是否有其他收支，法庭也多次组织进行询问和补充，对方已经表态没有可以补充的。即使真的有遗漏材料也是对方自己造成的。鉴定后针对鉴定结论法庭也组织质证，对方当庭表示不申请重新鉴定。到发回重审的一审中，他们也没有提出要重新鉴定。如果需要补充材料，举证责任在戴震海。关于保修费用，一审法院已经扣除了。关于管理费，戴震海陈述前后矛盾。发回重审前的一审中的第一次开庭时，戴震海的陈述是1%，对7%不予认可。1%是有实际履行的，当时经手的各方人员也都确认了。关于税费250万，也有质证了，在没有其他证据证明的情况下，不能说明已经实际支付，是梁继忠、戴震海、九鼎建设公司为了诉讼需要制作的。 九鼎建设公司述称，第二次结算中提到的利息和违约金问题，根据合同法规定，双方没有约定的应该依照法定。在内部承包合同第14条，也对违约进行了规定。若超过时间点就是违约。违约可以协商承担，如果协商不成也要依照法定。 梁继忠述称，对戴震海的上诉没有意见。 九鼎建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回曾国妙对九鼎建设公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费及专审费由曾国妙承担。事实和理由：一审判决认定“2010年10月22日，曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠九鼎建设公司，并以九鼎建设公司名义与信华科技(厦门)有限公司签订了一份《建设施工合同》。”这一认定是毫无证据、歪曲事实、本末倒置的错误认定，也是导致错判上诉人承担责任的主要原因。1、九鼎建设公司与信华公司签订《建设施工合同》，是基于九鼎建设公司承接了信华公司的“信华科技二期一厂房A工程项目”。并不是因曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠，才与信华公司签订《建设施工合同》。2、九鼎建设公司与信华公司签订“信华科技二期一厂房A工程项目”的《建设施工合同》后，将《建设施工合同》项下的施工义务内部承包给九鼎建设公司的内部员工梁继忠，并与梁继忠签订《工程承包合同书》，在此之前直至今日，九鼎建设公司从未与曾国妙及戴震海接触过，因九鼎建设公司承包工程、发包工程与曾国妙、戴震海没有丝毫的关联。3、九鼎建设公司作为案涉工程的承揽方，将承揽的工程发包给内部职工梁继忠承包施工，仅与梁继忠之间存在内部承包关系，梁继忠在承包工程后，寻找曾国妙、戴震海与其合伙，对梁继忠承包的工程共同施工，共享利益、共担风险，这是梁继忠与曾国妙、戴震海三人间的合伙关系，二个关系之间，主体不同，法律关系、法律后果不同。4、戴震海在一审庭审中已向法庭明确阐述:诉争工程是基于梁继忠系九鼎建设公司员工的关系，由梁继忠与九鼎建设公司签订了《工程承包合同书》，再由三人合伙共同承包。与九鼎建设公司并非挂靠。5、本案是合伙协议纠纷，并不是施工合同纠纷，合伙体的成员是曾国妙、梁继忠、戴振海，九鼎建设公司与曾国妙、梁继忠、戴振海之间没有合伙关系。故其三人之间的合伙关系与九鼎建设公司无关。6、2012年1月15日工程竣工结算时，承包人梁继忠尚欠九鼎建设公司承包金531647元，这一事实在原一审中,不仅梁继忠认可，戴振海也是确认的，工程竣工后，因工程质量问题，业主方要求施工方保修，由于梁继忠等合伙人不履行保修义务，使得九鼎建设公司只得另行派人维修，实际支出维修费544800元，这个费用在高院再审过程中已举证，且已记录在案，同样也得到梁继忠及戴振海的确认。7、2018年10月29日，经九鼎建设公司与梁继忠再次结算，依据承包协议约定，梁继忠尚欠九鼎建设公司801871元。梁继忠尚欠九鼎建设公司的上述欠款自然与本案合伙纠纷也没有关系，仅是九鼎建设公司与梁继忠之间通过协商或者诉讼解决。 曾国妙答辩称，区分转包还是挂靠是先有工程还是先有实际施工人。本案是先有实际施工人。是合伙三方先承接了工程，再补办的招投标手续。账目可以看出投标保证金是三个人集资的，也是退回到三人的账户。在三人的账目中也体现了投标的费用。从账目中看出，已经先有施工费用产生，也就是未进行招投标就已有施工，因此是三个人挂靠九鼎建设公司。九鼎建设公司只是赚取管理费，在扣除管理费用后，其他款项就是合伙三人所有，九鼎建设公司有义务付款。 梁继忠述称，对九鼎建设公司的上诉没有意见。 戴震海述称，1、认可九鼎建设公司提出的关于内部是承包关系的陈述。2、从承包合同可以看出是梁继忠和九鼎建设公司签订，由梁继忠跟九鼎建设公司进行结算是没有问题的。曾国妙没有证据推翻梁继忠和九鼎建设公司的结算，结算应当以事实为依据，不合理费用应剔除；3、关于结算清单中，利息和罚息高达75万多，是不客观的，合同书中对违约责任没有约定，即使存在违约行为，但没有约定违约责任，是过高的而且没有依据的。 曾国妙向一审法院提起诉讼，请求判令：1.梁继忠、戴震海向曾国妙支付合伙收益2005894.85元（实际以结算为准）；2.九鼎建设公司对梁继忠、戴震海上述付款义务承担连带责任；3.梁继忠、戴震海共同向曾国妙支付曾国妙因本案所花费的专项审计费用13910元；4.本案诉讼费由梁继忠、戴震海承担。 一审法院认定事实：2010年10月22日，曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠九鼎建设公司，并以九鼎建设公司名义与信华公司签订了一份《建设工程施工合同》，承包信华公司发包的“信华科技二期—厂房A工程项目”上部土建工程及室内外给排水、照明电器安装项目（以下简称“合伙项目”），2011年5月2日，原、被告三人为进一步明确各方权责、义务，签订了一份《公司与项目部内部施工协议书》。协议约定，“合伙项目是由三个自然出资责任人：梁继忠、戴震海、曾国妙三人共同出资承建”，并约定梁继忠负责策划总的形象工程安排，下达总公司对项目部要求，业主对项目部的进度、质量要求，并责成项目部及时上报工程进度情况，要求项目部按时按质完成安全生产任务，保质保量完成下达的施工任务；戴震海负责把握工程项目部的资金统筹及运作。每月按时发放项目管理人工资，及时对工程项目部的各个班组的人员工资进行发放，具体由工程项目部曾国妙根据各班组实际完成的工程质量及时上报，经梁继忠审核确认，如工程进度情况及时完成，当月应造工资单上报，曾国妙审查工程进度情况，梁继忠审核，戴震海确认工资的发放；曾国妙负责工程进度控制，项目部申请采购钢材、水泥、设备以及各种配件的各种费用等，需由工程项目部申请，曾国妙签字上报，报请梁继忠审核签字，最后戴震海确认方可支付。曾国妙应严格按施工总工程设计方案进行施工，严把质量关、安全关、进度关，保质保量完成总公司下达的各项安全生产任务。协议还约定“在利益面前，三人平均分配”，共同承担集资风险和责任。三人合伙项目（含增补项目），已于2011年8月13日通过竣工验收。2012年1月13日办理了竣工结算。 曾国妙在庭审中向法庭提交了信华科技二期厂房Ａ工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账，对上述两组证据复印件，曾国妙、戴震海均确认系三人共同聘请财务人员陈某所制作。 对案涉管理费缴纳比例，曾国妙向法庭提交了六张报销单，该六份报销单显示：2011年1月至7月，原被告三人按每月工程款的1%向第三人缴纳管理费。该六张报销单上均有梁继忠及王韶庄的签字。其中，2011年1月30日缴纳21300元，2011年3月28日缴纳27850元，2011年4月30日缴纳65100元，2011年5月30日缴纳33260元，2011年6月30日缴纳24540元。2011年7月30日缴纳49000元。 再查明，根据曾国妙申请，本院依法委托福建中浩会计师事务所对“曾国妙与梁继忠、戴震海合伙承包的‘信华科技二期-厂房A工程项目’会计账目，包括银行收支明细账、梁继忠日记账及信华科技（梁）和信华科技（戴）四本记账凭证进行专项审计”，就该项目盈利情况及三名合伙人每人应分得的份额发表专项审计意见。2013年12月25日，福建中浩会计师事务所作出福中浩专审字（2013）SZ046号专项审计报告。项目审核结论为：①项目工程收入，账面金额43956362.40元，审核金额31912079.00元；②其他收入，无账面金额，审核金额为37515.13元（利息收入及废品收入）；③管理费，账面金额216728.93元，审核金额为319120.79元；④项目工程支出，账面金额39720445.31元，审核金额25612788.79元，其中劳务税费支出327000.00元；⑤项目工程盈利（⑤=①＋②－③－④），账面金额4019188.16元，审核金额为6017684.55元，协议分配利润比例，账面金额和审核金额均为1:1:1，其中曾国妙分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，梁继忠分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，戴震海分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元。保留意见说明：1、未确认的项目工程收入12050069.25元。2、未确认的项目工程支出金额（不含转瑞鹰劳务费支出）14180440.00元。3、信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）转瑞鹰劳务费支出7500000.00元，经确认的实际支出为327000.00元。4、项目盈利金额6017684.55元，受客观条件限制，该金额未能与曾国妙、梁继忠、戴震海三方确认，具体以法院裁定为准。对该专项审计报告结论，曾国妙对其真实性、关联性、合法性没有异议；梁继忠对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，但未提供证据加以证明，也不申请重新鉴定；戴震海对其真实性、关联性、合法性无异议，不申请重新鉴定；第三人对其真实性、关联性、合法性无异议。曾国妙预先支付给福建中浩会计师事务所专审费13910元。 还查明，原、被告三方合伙施工工程于2011年8月13日竣工，承包人完成工程竣工决算并经审计后、并办妥一切移交手续且承包人提交完整的竣工资料归档后14天内，发包人支付工程款至经审计结算价总额的95％。余5％作为工程保修款。工程竣工验收合格满二年且完成相应的保修责任后14天支付至结算价的98.5％，保修期满五年且完成相应的保修责任后14天内将余款1.5％的保险金一次结清，保修金不计利息。保修期限：电气管线、给排水管道、设备安装工程及专修工程为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。至2013年8月20日，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。 2013年7月15日，本院根据曾国妙的申请，冻结了九鼎建设公司尚未从信华公司结算的工程保修金1361587元。九鼎建设公司在信华公司尚有保修金1460000元。 2016年12月15日，九鼎建设公司与信华公司签订工程质量保修补充协议，约定扣除防水保修款43.8万元，余款102.2万元支付给九鼎建设公司，该款于2016年12月27日已实际支付。2016年12月31日，本院出具结案证明给信华公司，因该案件申请执行所依据的民事判决书亦被福建省高级人民法院裁定撤销，本院已依法终结本案的执行。在本案审理过程中，本院于2017年1月9日向信华公司发出协助执行通知书，信华公司于2017年1月11日提出异议书说明款项已支付102.2万元至九鼎建设公司，尚余防水保修金43.8万元未支付，而且该款由于存在漏水等质量问题，根据保修协议约定，该款无需支付给九鼎建设公司。 案外人罗智勇因涉案工程有关纠纷向合伙体领取188671元，梁继忠当庭提交的8张票据中，其中7张为砼班组费用，已计入原审计鉴定材料中，不予重复计算，剩余一张为归档资料费用5000元尚未计入。 上述事实有相应证据在卷佐证，依法予以确认。 一审法院认为，根据庭审以及双方当事人提供的证据材料，本案的争议焦点有如下二点：一、梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额；二、九鼎建设公司对两被告的付款行为是否应承担连带责任。 一、梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额 曾国妙认为，根据合伙协议“在利益面前，三人平均分配”的约定，其应分得合伙收益1339729元（实际以专项审计报告为准），梁继忠、戴震海应将前述款项支付给其。 梁继忠认为，该工程没有利润，请求驳回曾国妙诉求。 戴震海认为，其未经手涉案工程的工程款，也未享受过合伙收益。 法院认为，曾国妙、梁继忠、戴震海三方合伙并挂靠在九鼎建设公司名下所施工的信华科技二期厂房A工程已于2011年8月13日竣工验收，主要项目保修期已于2013年8月届满，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。原、被告三方合伙项目完工且结算完毕，合伙一方依据三方协议要求平均分配合伙收益有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于曾国妙、梁继忠、戴震海三方合伙期间收益，法院根据曾国妙的申请，委托福建中浩会计师事务所对项目盈利情况及三名合伙人每人应分份额发表专项审计意见。项目审核结论是：项目盈利金额为6017684.55元，另外，需要扣除罗智勇领取的188671元、归档资料费5000元及九鼎公司因防水保修质量问题被信华公司扣留的防水保修金438000元，故合伙三人每人应分得的利润为1795337.85元，法院对该专项审核结论予以确认。 二、九鼎建设公司对梁继忠、戴震海的付款行为是否应承担连带责任 曾国妙认为，曾国妙、梁继忠、戴震海与九鼎建设公司只是挂靠关系，九鼎建设公司不实际承担工程施工，也不承担风险，只收取管理费，工程的实际施工及风险承担均为曾国妙、梁继忠、戴震海三人。因此，工程款的实际受益人应为梁继忠、戴震海、曾国妙三人，只要戴震海、梁继忠曾国妙向九鼎建设公司缴清全部管理费和发票税点，九鼎建设公司就无权占有任何工程款。而根据曾国妙提交证据账目收支明细的记载，全部工程款的管理费、发票税点（包括增补及预留保修金部分）曾国妙、梁继忠、戴震海均已向九鼎建设公司缴清，故其确实已经无权再占有任何工程款，其应在其目前占有的工程款，即信华公司预留的保修金数额范围内承担连带付款义务。 九鼎建设公司认为，本案不存在曾国妙主张三人合伙挂靠九鼎建设公司、借用九鼎建设公司名义承包工程项目的事实；本案合伙关系是从2011年5月2日通过签订《公司与项目部内部施工协议书》才成立的，并未经过九鼎建设公司确认，与九鼎建设公司无任何法律关系，请求驳回曾国妙对九鼎建设公司的诉讼请求。 法院认为，九鼎建设公司与信华公司于2010年12月22日签订建设工程施工合同，由九鼎建设公司承建信华科技二期厂房——厂房A工程项目，合同条价款为2920万元。该合同签订后，由曾国妙、梁继忠、戴震海共同出资承建，三人于2011年5月2日签订《公司与项目部内部施工协议书》，明确三人权责与义务。信华公司依照合同规定应支付的工程款均是打入九鼎建设公司第二分公司账户，有一些款项直接打入梁继忠账户，一部分是支付材料款，如果合伙三人均同意，第二分公司即将款项转出，每一笔款项均有账目。在合伙三人已经支付给九鼎建设公司管理费及相应税点后，该保修费的所有人即为合伙三人，九鼎建设公司仅是代为支付，因此，曾国妙请求九鼎建设公司在其目前占有的工程款，即信华公司支付给九鼎建设公司的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务，有事实依据和法律依据。 综上，曾国妙与梁继忠、戴震海签订的《公司与项目部内部施工协议书》系三方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按协议的约定享有权责，承担义务。在合伙三人共同出资承建的信华公司二期厂房Ａ项目竣工验收并结算完毕后，合伙各方均应按照合伙协议的约定平均分配合伙收益。对于应上缴给挂靠企业九鼎建设公司管理费的比例问题。曾国妙认为是1％，梁继忠提交了一份2010年12月25日签订的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》，该合同书九鼎建设公司法定代表人为陈全仁，梁继忠在合同上签字。该合同载明管理费比例为7％。该合同未提交原件，曾国妙认为其是虚假的。戴震海对其真实性、关联性、合法性均有异议，对分包合同挂靠费及税收的具体金额均有异议。曾国妙在法庭上还提交了一份签订日期为2010年12月23日由梁继忠与九鼎建设公司签订的《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》，该合同是2012年6月6日由陈某送给曾国妙的，合同载明管理费缴交比例为12％。经庭审及法庭向陈某、王韶庄所做的调查以及信华科技二期厂房Ａ工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账、六份报销单等证据可以证明，合伙三人应向第三人缴交的管理费比例为1％，梁继忠与第三人于2010年12月23日、2010年12月25日所签订的两份《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》真实性不能认定。本院根据曾国妙申请，并经各方当事人同意委托福建中浩会计师事务所就梁继忠、戴震海、曾国妙所承建的项目盈利情况及三名合伙人每人应分得的份额发表专项审计意见。福建中浩会计师事务所于2013年12月25日所作的《专项审计报告》，其审计程序合法，应作为定案依据。九鼎建设公司在其目前占有的工程款，即信华公司支付给九鼎建设公司的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、梁继忠、戴震海应于本判决生效后十日内支付给曾国妙合伙收益1795337.85元；二、对上述第一项款项的支付，福建九鼎建设集团有限公司应在其目前占有的工程款，即信华公司支付的保修金数额1022000元范围内承担连带付款义务；三、驳回曾国妙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费16858元，财产保全费5000元，由梁继忠、戴震海负担。专审费13910元，由梁继忠、戴震海负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审经审理查明，戴震海认为，1、是梁继忠向九鼎建设公司进行内部承包，不是一审法院认定的梁继忠、戴震海、曾国妙三人合伙挂靠九鼎建设公司。2、戴震海对审计报告的结论有异议，并非没有异议。3、一审法院遗漏查明梁继忠和九鼎建设公司的2次结算及发回重审前的二审开庭中，梁继忠和九鼎建设公司确认戴震海2011年6月30日开始就没有再经手账目。九鼎建设公司认为一审法院遗漏查明：1、2018年九鼎建设公司与梁继忠的2次结算。2、在质量保修期内九鼎建设公司为工程后续保修垫付了50多万元。梁继忠认为：1、梁继忠跟九鼎建设公司做了最终结算，但一审没有认可。2、对工程的保修，对保修质量问题也没有查明。3、工程款是梁继忠跟九鼎建设公司结算的，一审认定戴震海占有工程利润是不妥的。4、梁继忠对审计报告的真实性是认可，但对完整性、关联性是不认可的，审计材料不完整，有一些结算清单、还有起诉九鼎建设公司的费用等都没有。并且一审法院没有对该证据进行质证。此外，戴震海、九鼎建设公司、梁继忠对一审查明的事实没有异议。曾国妙一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明事实中各方无异议的部分予以确认。同时，各方认可九鼎建设公司与信华公司签订合同的时间是2010年12月22日。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕戴震海、九鼎建设公司的上诉请求进行审理。 合伙体虽未与九鼎建设公司签订书面挂靠协议，但讼争项目的款项部分汇入九鼎建设公司第二分公司账户，部分汇入梁继忠个人账户，而且从讼争项目的投标保证金退回给合伙体可以看出合伙体支付了讼争项目的投标保证金。因此，一审法院认定合伙体系挂靠九鼎建设公司承建讼争项目，本院予以认可。至于梁继忠、九鼎建设公司提交的《承包合同书》及2次结算，鉴于1、梁继忠、九鼎建设公司特殊的、密切的关系（梁继忠长期承包九鼎建设公司工程，没有与九鼎建设公司签订劳动合同，九鼎建设公司却认可梁继忠对外可称其是九鼎建设公司的副总，且在本案诉讼中也是承认梁继忠是其内部员工）；2、合伙体在工程施工过程中，实际按1%缴交管理费，《承包合同书》中约定合伙体应缴交的管理费高达7%，但梁继忠、九鼎建设公司均未提交有按此比例缴交相关费用的证据及九鼎建设公司按合同及2次结算进行实际支出和实际纳税的证据等；3、缴交高达7%的工程管理费，远高于正常的交易习惯，梁继忠、九鼎建设公司未能举证证明收取如此高的管理费的依据，因此，本院认可一审法院不确认《承包合同书》及2次结算真实性的认定，认可讼争项目应按1%缴交管理费。 讼争项目的账目经审计，对合伙体的收益进行了确定。戴震海认为账目不够完整，且审计报告中还有部分出具了保留意见，却未能提供证据证明审计内容不完整之处及对保留意见部分应如何处理，因此，本院对戴震海所称账目不完整的主张不予采纳。至于保留意见部分，戴震海将来若有证据可以进一步明确，可以另行主张权利。一审法院在现有证据的基础上，依据审计报告确定的合伙体收益进行裁判，本院予以认可。 根据戴震海、梁继忠、曾国妙三人签订的《公司与项目部内部施工协议书》约定，合伙项目由戴震海负责把握工程项目部的资金统筹及运作。戴震海称其于2011年6月30日之后就未再经手工程款和收益，但未提供证据加以证明，曾国妙亦不予认可，因此，一审法院判令戴震海与梁继忠共同支付合伙收益款给曾国妙，并无不妥，本院予以维持。 综上，戴震海、九鼎建设公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16858元，由戴震海、九鼎建设公司各负担8429元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一九年十二月十三日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。