广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3198号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）余某松，男。指定辩护人徐瑞娟，广东XX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人余某松犯抢劫罪一案，于2019年11月20日作出（2019）粤0305刑初1413号刑事判决。宣判后，原审被告人余某松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月13日21时许，被告人余某松窜至深圳市南山区某公寓，佩戴手套进入某栋401实施盗窃，被居住在该处从外面回来被害人安某、张某某发现，余某松见状从卫生间的窗户跳窗逃跑。安某、张某某下楼追赶时迎面撞上余某松，两人试图抓捕控制余某松，但余某松一直奋力挣脱，三人扭打过程中余某松将安某左手手臂咬伤，并趁机逃脱，继续追赶过程中安某晕倒在地。现场附近的张某某之子张某彬听到其父亲的呼救后帮忙追赶余某松，并在新年酒店附近抓住余某松，余某松再次反抗，最终被张某彬制服，之后张某某赶到现场并报警。等待民警期间，余某松挣脱逃离。民警到达现场后，张某彬提交了一部OUJIA牌手机，称系余某松逃跑过程中丢弃的。经核实，该手机系安某所有。经鉴定，被害人安某的伤情构成轻微伤；涉案OUJIA牌手机的价格为人民币1452元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人安某的陈述：某公寓某栋401是三室一厅，公司安排我跟其他三名同事居住，过年期间三名同事都回去了，这几天同事张某彬和他父亲以及另一个朋友暂住在宿舍。2019年2月13日晚，我跟张某彬还有他父亲等人出去吃饭，喝了一点酒，于21时30分左右回到住处，当时我跟张某彬的父亲先行上楼，进门后发现有手电的灯光闪了一下，打开灯发现阳台处好像有人，我们叫他出来，然后一个年轻小伙走了出来，我看他手上戴着白手套，还拿着一个手电筒，我们问他是干嘛的，他辩解说是走错房间了，我看他戴着手套又拿着手电，看样子像小偷，我们继续问他，他也不回答，从厕所旁的一个大窗户跳到三楼一处公共区域的平台上了，我们跟保安说家里来小偷，然后四周找人，在楼下一个拐道处刚好有一道光打到了小偷的身上，我跟张叔就上前拉住他，起先都把他按倒在地了，我用手勒住他，结果我的左手手臂被他咬了一口，我拉他，他又踹了我腹部一腿，他趁此起身跑走了，我跟张叔又往前追了一小段，最后我在一个台阶处晕倒了，迷迷糊糊在地上晕厥了有十几二十分钟，醒来才感觉到自己的右手手指很疼，然后走到楼下休息了一会，腹部感觉不适，之后就迷迷糊糊的了，醒来就已经是在医院了，随后张某彬说从小偷身上找出一部手机，确认是朋友海涛送给我的那部，出院回家休息后才来派出所报案。我被盗的手机也就是张某彬从小偷身上找到的那部黑色“OUJIA”手机，是朋友于2019年2月2日以1700元人民币在网上购得的，没有发票。我右手无名指骨折，左手手臂被咬伤，腹部、腰部挫伤。右手手指是跟小偷拉扯的过程中他挣脱开的时候造成的，左手手臂是被小偷咬伤的，腹部、腰部也是跟他拉扯的过程中挫伤的。我离开前手机是放在客厅我的床上，我本人是住在客厅，客厅放了一张床。我离开宿舍没有带手机是因为我的手机开了热点，给张叔跟他老婆用（他们手机没有流量），而我提前到吃饭的地方订座，手机没有带走，张叔他们来吃饭的时候没有把手机带上，放在床上充电了。2.物证：涉案被盗窃的手机1部。3.书证：（1）受案登记表、立案决定书：登记的报警人电话为139××××6113。（2）被告人三面照、常住人口基本信息、人员指纹卡。（3）抓获经过、缴赃经过：2019年2月13日接警后，民警赶到现场，经了解，刚发生一宗三人拦截抓获盗窃被告人的事情，其中一名事主安某在拦截过程中被被告人咬伤，已自行前往医院处理，被告人在咬伤抓捕人后逃跑。拦截现场还留有两名事主，其中一名事主张某彬向民警描述了案件并现场移交一部黑色“OUJIA”直板智能手机，称这部手机就是被告人盗窃的手机，被告人在被拦截时，企图扔掉这部手机，被事主张某彬抢了过来，随后民警将手机及事主带回派出所。2019年2月14日22时许，通过视频追踪，民警在宝安区某旅社房内将余某松抓获。（4）监控录像截图，被告人余某松辨认出2019年2月13日21:27:47、21:33:58、21:50:56等三张视频截图中红圆圈内的男子是其本人；被害人安某辨认出2019年2月13日21:33:58的视频截图中红圆圈内的男子是案发当晚在其公寓内偷走其手机的人。（5）接受证据清单、发还物品、文件清单：被害人安某向公安机关提交黑色OUJIA手机一部，后公安机关将该手机发还被害人。（6）照片，被害人安某辨认出照片内容分别为其与小偷拉扯过程中造成的右手无名指、左手手臂的伤情、其被盗的手机；证人张某彬辨认出图片内容为其在案发当晚控制被告人时被被告人抓伤的伤情照片。（7）刑事判决书、释放证明书：2014年10月14日余某松因犯盗窃罪被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑1年2个月，并处罚金2000元，2015年8月23日刑满释放。（8）现场检测报告书：余某松的毒品尿检结果呈阴性。（9）情况说明：公安机关无法找到安某、张某彬、张某某制作笔录。（10）情况说明：南山派出所民警莫飞英的出警经过的说明，与余宇航的陈述基本一致。4.证人证言：（1）张某彬：2019年2月13日晚上19时许，我跟我父亲张某某和我朋友安某在外面吃饭，吃完饭21时许说去安某的宿舍坐一坐，约21时30分到达安某的住处南山区某公寓某栋，我父亲跟安某先行上楼，我在楼下买水果，他们二人上去后不久我接到我父亲打来的电话，说是安某宿舍进来一个小偷，小偷从楼上跳下去了，他正在追他，听完我马上往宿舍方向跑，在宿舍楼下刚好碰见我父亲和安某在追赶一名男子，我跑得比他们快，在某酒店门口我把小偷抓住了，小偷试图挣脱，跟我打了起来，在此过程中小偷丢掉了一部手机，被我发现，随后我也把他控制住，问他手机是谁的，小偷说是他的，这时候我父亲也追上来了，并打电话报了警，随后我父亲在周围找看小偷有没有同伙，一不留神，小偷挣脱开跑掉了，最后也没追上，随后民警过来了，我在派出所把我从小偷手上夺过来的手机照片发给安某看，证实手机就是安某的。我右手手背有一处破皮流血了，当时我试图控制他，他反抗并动手，这个伤就是在这个过程中造成的。我父亲和母亲是春节前来深圳玩的，因为我住的地方比较小，我就安排我父母住到安某的宿舍。安某的宿舍里没有wifi，我父母的手机上网流量不够用，所以我就让安某弄个手机设成一个移动热点给我父母上网使用，所以安某被盗的手机就一直放在房间里面。当时我不知道是哪部手机，后来电话问了我父亲，我父亲告诉我被盗的手机就是设热点的手机。我没有抢对方身上的手机，我看到对方丢东西了，但是不知道对方丢的是啥。手机是在小偷跑了以后，我在四周地上寻找到的手机。小偷离开后我一直在拦截现场等候民警的到来。（2）张某某：2019年2月13日21时40分左右，我和我儿子的同事安某上去南山区某公寓某栋401房，我打开大门的密码锁，先走进去，看见房子里面的一个房间有光亮，然后安某也进去了，看见一个陌生男子在房间里面。安某就问他是谁，怎么走进去的，那名男子支支吾吾的说他走错房间，安某就说，你挺专业的，还戴着手套，当时我堵在大门，那名男子看到大门出不去，就走进洗手间，从洗手间里左侧的窗户爬出去。我和安某赶紧坐电梯下楼，在楼下绕了一圈没有发现人，正准备回去，突然看到那名男子从一楼的平台跳到地面，我和安某赶紧冲上去抓他，我们三个人就扭打在一起，那名男子把安某咬了，咬了之后那名男子挣脱我们的控制跑了。后来我儿子也赶到现场了，我儿子就去追，在追的过程中我儿子看到那名男子从兜里丢了一个东西出来，那名男子跑掉之后，我儿子在那名男子丢东西的四周找到了安某的手机。一楼平台下面马路发现的衣服和鞋子是那名男子的，那名男子在和我们扭打的过程中衣服和鞋子都掉下来了。因为我过来深圳旅游，就借住在我儿子同事安某住的南山某公寓某栋401房。我的手臂和腿部在和那名男子扭打的过程擦伤了，没什么大碍。（3）余宇航（南山派出所巡逻队接处警队员）：2019年2月13日晚上21时40分左右，我和莫飞英在巡逻时接到派出所指令，称在南山区南光路阳光华艺小区百年汤鸭血饭店抓到一名小偷。十几分钟后，我们车子就开到了现场，过了三四分钟，报警人的儿子来到我们警车的位置。民警向报警人儿子（张某彬）了解情况，当时报警人儿子说，他抓住一个小偷，后来小偷跑掉了，他在现场还捡到一部黑色手机，当时不知道是谁的，民警就让他先拿着。报警人说明天一早要回老家，我和莫飞英带报警人和他儿子坐警车回派出所，受伤的人留在宿舍等120来接。在路上，莫飞英让报警人儿子确认捡到的手机是谁的，报警人儿子就打电话问受伤的男子（安某）。后来打听到手机是他的同事刚买来的，留在宿舍给报警人用的。莫飞英就将黑色的手机拿过来移交给了办案民警。5.鉴定意见：（1）广东南天司法鉴定所（粤南[2019]伤鉴字第N0359号）司法鉴定意见书：被鉴定人安某所受的损伤为轻微伤。（2）深圳市价格认证中心（深价认定[2019]10276号）价格认定结论书：经鉴定，涉案OUJIA手机的价格为人民币1452元。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）现场勘验笔录：深圳市公安局南山分局刑警大队四中队于2019年2月13日22时30分至2月14日0时20分，对深圳市南山区某公寓某座401房进行现场勘验，发现在密码锁锁舌旁门框上有被撬痕迹，并在房内地面提取足迹1枚，在梳妆台柜门内侧提取指纹4枚，在某公寓A座东侧小区道路上的衣服和鞋子上提取粘拭子5个。（2）辨认笔录：被害人安某辨认出余某松就是案发当晚在其公寓偷走手机并在追逃过程中咬了其左臂的人，证人张某彬辨认出余某松就是案发当晚在百分百公寓偷东西的人。7.视听资料、电子数据：光盘2张：一张为案发周边视频监控录像及截图，一张为抓捕被告人余某松现场的录音录像。8.被告人余某松的供述：2019年2月14日供述：2019年2月13日晚九点钟左右，我进入南山区的一个公寓房间，刚进去，他们两三个人就回来了，问我干嘛的，我说我走错房间了，他们以为我偷东西就想抓我，我当时很害怕就从房子里的厕所爬窗跳了下去，后来他们追下来后发现了我，就追着打我，我当时也反抗还手，我也怕他们抓住我，他们把我摁在地上的时候我咬了其中一个人的手臂，挣脱后我就跑了，接着我在路边就打了台的士回到我住的共乐宾馆附近。那房间的门没锁好，有点缝隙，我直接扭开门进去的，进去也没做什么。我当时戴的白色手套在跟他们扭打的时候扯掉了。我什么也没偷，手机可能是追我的时候他们身上掉下来的，我没偷东西。他们有两三个人，追上我就摁着我在地上拳打脚踢，我也还手了，踹了他们几脚，还咬了其中一个人的手臂。我脸上、身上还有大腿都有伤。2019年2月15日供述：我之前的笔录有部分不属实，当天是去偷东西，并不是之前说的走错房间。我没有从房间里拿东西，黑色的手机不是我拿的。2019年4月29日供述：我不认罪。我在公安机关的供述属实。公安机关没有对我刑讯逼供。我有进去盗窃，但是我什么都没拿到，他们回来后我就跳窗逃跑，他们追下来，我们相遇后他们打我，我挣脱后就跑了，后来又来了个人把我按在地上打，我说想私了，他们说我年纪还小就主动放了我。原判认为，被告人余某松以非法占有为目的，入室盗窃他人财物，被当场发现后为抗拒抓捕而使用暴力，其行为已构成抢劫罪。关于控辩双方争议的焦点问题，原审法院综合评析如下：1.涉案手机是否为被告人所盗。经查，证人张某彬的证言证实其在追赶被告人过程中，看到被告人丢东西，之后在附近的地上找到手机；证人张某彬与被害人安某的陈述能相互印证证实涉案手机原本是放在宿舍客厅内设成移动热点供张某彬父母使用；有出警民警的证言及南山派出所出具的情况说明，证实案发当天公安人员到现场后张某彬提交了一部黑色手机，因不知权属，后经电话核实为安某所有；结合上述证据，涉案手机原本放置于被害人宿舍内，却被张某彬在追赶被告人过程中拾得，足以排除合理怀疑认定手机为被告人在被害人房间内盗得，被告人及辩护人的相关辩称与事实不符，不予采纳。2.被告人的行为是否构成抢劫罪。经查，在案证据中有被害人陈述、证人证言、被告人的供述、司法鉴定意见书及现场视频监控均证实被告人在入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕，奋力反抗，期间咬伤被害人手臂，致被害人右手手指骨折，右肘部右手右膝多处皮肤挫伤，在证人张某彬追赶上被告人并试图控制被告人时，被告人继续反抗并与张某彬扭打在一起，最后挣脱控制逃跑，其行为属于“犯盗窃罪后为抗拒抓捕当场使用暴力”，且暴力行为导致被害人轻微伤，构成转化型抢劫。辩护人所提其行为不构成抢劫罪的意见无事实和法律依据，不予采纳。考虑到被告人进入的是被害人公司安排的集体宿舍，虽然该宿舍具有供被害人生活并与外界相对隔离的特征，但因居住的成员无亲属关系，且有一定流动性，不具备家庭生活的基本特征，不宜认定为“户”。因被告人未实际取得被盗手机的控制权，且尚未造成他人轻伤以上人身损害后果，属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚。综合本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审法院依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人余某松犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。宣判后，原审被告人余某松上诉提出：其没有使用暴力抗拒抓捕，其承认盗窃犯罪，但没有偷涉案手机，请求二审法院公正判决。其辩护人提出：上诉人余某松是为抗拒抓捕实施暴力程度不明显的摆脱行为,并没有达到可以转化为抢劫罪的暴力程度,其行为应定性盗窃犯罪,证实余某松盗窃涉案手机并在逃跑过程中将手机丢掉的证据不充分,请求二审法院对余某松依法改判并减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人余某松以非法占有为目的，入室盗窃他人财物，被当场发现后为抗拒抓捕而使用暴力，其行为已构成抢劫罪。因上诉人余某松未实际取得被盗手机的控制权，且尚未造成他人轻伤以上人身损害后果，属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人余某松曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人余某松及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人余某松在侦查阶段有供述称其入室盗窃被当场发现后，在抗拒抓捕时有反抗还手，踹了对方几脚，咬了其中一人的手臂，与被害人安某的陈述、伤情照片、司法鉴定意见书等证据能够相互印证，足以认定上诉人余某松的行为已构成转化型抢劫犯罪，相关辩解辩护意见本院不予采纳；上诉人余某松盗窃涉案手机并在逃跑中丢掉的事实有证人张某彬、张某某、余某的证言、被害人安某的陈述、缴赃经过、南山派出所出具的情况说明予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定，上诉人余某松及其辩护人的相关意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳；原判已认定上诉人余某松属于犯罪未遂对其减轻处罚，并考虑其具有累犯从重情节对其量刑适当，上诉人余某松及其辩护人要求减轻处罚的意见据理不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年十二月二十七日书记员 郑俊芳（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。