新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1813号上诉人（原审被告）：新疆东方希望有色金属有限公司，住所地新疆维吾尔自治区准东经济技术开发区彩南产业园吉彩路46号。法定代表人：王强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦波，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：徐艳，女，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：徐永，男，1981年10月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。原审第三人：河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司，住所地新疆生产建设兵团第六师五家渠市青经开南区天津路君豪御园第40幢1层。主要负责人：杨晓林，该公司总经理。上诉人新疆东方希望有色金属有限公司因与被上诉人徐永及原审第三人河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人新疆东方希望有色金属有限公司的委托诉讼代理人秦波、被上诉人徐永的委托诉讼代理人席孝武、原审第三人河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司的负责人杨晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆东方希望有色金属有限公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院做出的（02019）新2327民初1399号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人为实际施工人，并据此判决上诉人向被上诉人承担支付工程款的义务，属适用法律错误。本案上诉人支付工程款的前提之一是必须获得合规发票，但本案被上诉人和原审第三人均未向上诉人提供合规发票，一审法院未查清工程款的情况下，判决由上诉人承担责任明显错误。徐永辩称，一审法院判决适用法律正确。被上诉人在涉案工程中为实际施工人，上诉人借用原审第三人的资质进行施工，双方签订的合同虽然无效，但涉案工程竣工验收合格后，上诉人应当承担给付工程款的责任。原审第三人按工程量的5%收取管理费，在工程完工后，原审第三人扣留被上诉人的工程款，拒绝配合被上诉人向上诉人主张权利，虽然原审第三人或被上诉人未提供发票，但提供发票只是支付工程款的附属义务。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司述称，对被上诉人主张的工程款不予认可，被上诉人给原审第三人开具假发票的事情至今没有解决，且徐永私刻原审第三人公司财务章，私自开走承兑发票，原审第三人不存在扣留被上诉人工程款的情况。综上，同意上诉人的上诉请求。徐永向一审法院起诉请求：被告新疆东方希望有色金属有限公司支付工程款531167.5元。一审法院认定事实：2016年7月至2018年1月期间，原告以第三人名义与被告先后签订十份合同，分别为《整流所地下室堵漏工程》、《配电室防水工程》、《渗水处理工程》、《新鲜氧化铝仓增设防水层工程》、《厂外铝加深工程》、《新鲜氧化铝仓增设防水层工程（二）》、《通廊西侧防水项目》、《液压翻板防水堵漏工程》、《冷却塔防水维修工程》、《电解四系列新鲜氧化铝仓增设防水层工程》，原告承建被告的上述建设工程，合同约定，承包人在领取工程款前，须提供税率为3%的增值税专用发票。合同签订后，原告组织人员进行施工，工程完工后，经验收合格，被告向第三人支付部分工程款，第三人按挂靠合同收取原告管理费后，余款支付给原告，剩余工程款531167.5元由于未提供发票，故被告至今未付。另查明，2018年12月21日，原告与第三人就工程款支付产生矛盾起诉至本院，经本院主持调解，双方达成如下调解协议，调解协议第三项约定，原告向第三人提供正规合法的资料，第三人配合原告开具新疆东方希望新能源有限公司、新疆东方希望有色金属有限公司、新疆东方希望碳素有限公司、昌吉吉盛新型建材有限公司四家公司支付项目尾款的发票，开具发票的税费由原告承担。该调解书在履行过程中，双方未能达成一致意见，第三人拒绝向原告出具尾款发票，故原告再次向本院提起诉讼。一审法院认为，原告借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订了十份合同，原告承建《整流所地下室堵漏工程》、《配电室防水工程》、《渗水处理工程》、《新鲜氧化铝仓增设防水层工程》、《厂外铝加深工程》、《新鲜氧化铝仓增设防水层工程（二）》、《通廊西侧防水项目》、《液压翻板防水堵漏工程》、《冷却塔防水维修工程》、《电解四系列新鲜氧化铝仓增设防水层工程》十份合同中约定的工程，故原告为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故原告以第三人名义与被告签订的十份合同均系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告以第三人名义施工的工程均已通过被告验收合格，被告理应支付剩余未付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第四条之规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告”。原告作为涉案工程的实际施工人，其与第三人之间产生不可调和的矛盾，第三人不同意再以其名义出具剩余工程款的发票及办理工程未结算事宜，致使原告的合法权益得不到有效保障，被告应当直接将未付工程款支付给原告。由于原告已不能向被告出具合同约定的税率为3%的发票，势必损害被告的合法权益，故本院认为应当在被告未付工程款内扣除3%的开具发票的费用，由被告自行开具发票较为合理，故扣除开具发票后的剩余工程款515232.48元（531167.5元-531167.5元*3%）理应予以支付原告。遂判决：一、被告新疆东方希望有色金属有限公司于本判决生效后五日内给付原告徐永工程款515232.48元；二、驳回原告徐永的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交证据如下：建设工程进度款预算书五份，拟证明由于被上诉人和第三人之间的矛盾，导致该工程至今没有正规手续办理正式结算。经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为该工程已完工并验收；原审第三人对该证据的真实性不认可，认为被上诉人并未将该证据提供给原审第三人。本院对该证据的真实性予以确认。原审第三人向本院提交证据如下：催告函一份，拟证明由于被上诉人虚报工程量，上诉人对工程量做了相应的调整。经质证，上诉人认为被上诉人徐永在本案中不存在虚报工程量问题。被上诉人徐永对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。经审查，因上诉人认为被上诉人徐永在本案中不存在虚报工程量问题，本院对该证据证明效力不予确认。被上诉人徐永未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：被上诉人主张上诉人向其支付剩余工程款有无事实及法律依据。本院认为，本案中，被上诉人徐永因无施工资质，故以原审第三人的名义与上诉人签订施工合同，并由被上诉人徐永组织工程施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效，故本案中双方签订的施工合同均无效。在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。本案中，被上诉人徐永借用原审第三人资质以原审第三人名义进行施工，在工程款支付过程中，是被上诉人与上诉人进行结算，上诉人明知被上诉人徐永借用原审第三人资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中被上诉人徐永施工的工程已竣工验收合格并已交付使用，故被上诉人徐永作为涉诉工程的实际施工人主张上诉人向其支付工程款符合法律规定，本院予以支持。上诉人与被上诉人均认可本案涉诉工程未付工程款数额为531167.5元，因原审第三人没有参加案涉工程施工，亦未参与工程结算，一审法院判决上诉人在未付工程款内扣除3%的开具发票的费用后向被上诉人支付剩余工程款515232.48元并无不当，本院予以确认。综上所述，新疆东方希望有色金属有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8952元，由上诉人新疆东方希望有色金属有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 洁审 判 员 马雪静审 判 员 胡 婧二〇一九年十二月二十五日法官助理 王壮森书 记 员 马丹妮