浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终251号 原公诉机关长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈生定，男，1968年1月14日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，务农，住长兴县。2018年12月4日因本案被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人程福如、吴敏华，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）章祥，男，1991年9月19日出生，汉族，安徽省枞阳县人，初中文化，无业，住枞阳县。2011年6月因犯妨害公务罪被安徽省枞阳县人民法院判处有期徒刑六个月。2018年12月3日因本案被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人李广健，浙江浔溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李秀来，男，1972年10月24日出生，汉族，浙江省长兴县人，小学文化，务农，住长兴县。2018年12月3日因本案被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人张浩亮，浙江众成律师事务所律师。 原审被告人章小如，男，1968年11月27日出生，汉族，安徽省枞阳县人，小学文化，个体经营，住枞阳县。2011年6月因犯妨害公务罪被枞阳县人民法院判处有期徒刑六个月。2019年4月1日因本案被取保候审。现于居住地候审。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人陈生定、章祥、李秀来、章小如犯非法经营罪一案，于2019年10月18日作出（2019）浙0522刑初399号刑事判决。原审被告人陈生定、章祥、李秀来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年至2018年期间，被告人陈生定在未取得成品油经营许可证的情况下，且明知他人也未取得相关资质许可，在长兴县等地向他人销售成品油并从中获利，涉案价值在1500余万元。其中： 1.2017年6月，被告人李秀来和章小如经事先商量，决定共同出资购买油罐车后向他人非法销售成品油，并由被告人章祥和李秀来对外销售。2017年6月至2017年10月期间，被告人李秀来、章小如、章祥以对外出售为目的，向被告人陈生定进购柴油共计价值人民币30万元。 2017年10月后，被告人李秀来和章祥单独对外销售成品油，其中被告人李秀来从被告人陈生定处进购成品油价值人民币200余万元；被告人章祥从被告人陈生定处进购成品油价值人民币300余万元，其中2018年1月至2018年4月，被告人章小如帮助章祥向陈生定购买成品油并用于销售，购买金额为人民币60余万元。 综上，被告人章祥共向被告人陈生定进购柴油价值共计人民币330余万元并对外销售；被告人李秀来共向被告人陈生定进购柴油价值共计人民币230余万元并对外销售；被告人章小如帮助进购柴油价值人民币90余万元并对外销售。 2.2016年3月至2018年5月，被告人陈生定向陈晓荣、陈某（另案处理）父子出售成品油，销售金额为人民币180余万元。 3.2017年5月至2018年5月，被告人陈生定向张峰、郭某1（另案处理）夫妻出售成品油，销售金额为人民币250余万元。 4.2017年11月至2018年12月，被告人陈生定向廖某、李某（另案处理）销售成品油共计价值人民币60余万元。 5.2018年6月至2018年12月，被告人陈生定向胡某华、胡某新（另案处理）销售柴油共计价值人民币230余万元。 6.2018年10月至2018年12月，被告人陈生定向张明华销售柴油共计价值人民币284余万元。 案发后，长兴县公安机关侦查人员对被告人李秀来持有的皖Ｐ×××××油罐车、章祥持有渝Ａ×××××、鄂Ｊ×××××油罐车进行称重及抽样，油罐车内的柴油重量分别为5010㎏、430㎏、4550㎏。经检测，硫含量均不符合GB19147-2016（V）标准要求。 原审另查明，在非法经营中，被告人陈生定非法获利人民币15万元，被告人章祥非法获利人民币10万元，被告人李秀来非法获利人民币6万元。2018年8月3日，被告人章祥因销售不合格的车用柴油，被长兴县市场监督管理局没收不合格的车用柴油（V）2200kg，处罚款人民币14358.96元。2019年4月1日上午，被告人章小如主动至长兴县公安局投案，到案后如实供述了相关犯罪事实。 原判认定上述事实所采信的证据有证人周某、郭某2、余某、孙某等的证言，油品检测报告，微信聊天记录，微信转账凭证及收款情况，银行交易明细，辨认笔录，搜查笔录，抽样取证笔录，计量笔录，电子证物检查工作记录，行政处罚决定书，人口信息，抓获及到案经过，各被告人及同案人陈某、胡某华、胡某新等的供述等。原判认为被告人陈生定、章祥、李秀来、章小如的行为均已构成非法经营罪。被告人章小如是从犯，予以减轻处罚，有自首情节，予以从轻处罚。被告人章祥有坦白情节，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人陈生定有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人章祥有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人李秀来有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人章小如有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陈生定非法所得人民币15万元，被告人章祥非法所得人民币10万元，被告人李秀来非法所得人民币6万元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的皖Ｐ×××××油罐车一辆及车内柴油5010㎏、渝Ａ×××××油罐车一辆及车内柴油430kg、鄂Ｊ×××××油罐车一辆及车内柴油4550㎏、三星牌手机一部、黑色华为牌手机一部、白色华为牌手机一部、序列号为355709070409161手机一部、黑色苹果牌手机一部，予以没收，上缴国库。 上诉人陈生定及辩护人提出，陈生定并非销售成品油，而是运输成品油，从中赚取的是运费，应当将轻质燃料油的数额从非法经营的数额中剔除，原判未认定陈生定具有坦白情节有误，请求改判。 上诉人章祥及辩护人提出，章祥销售的符合质量标准的柴油不应当计入非法经营的数额，原判认定章祥非法经营情节特别严重有误，章祥系从犯，获利不多，主观恶性小，请求适用缓刑。 上诉人李秀来及辩护人提出，李秀来到案后如实供述犯罪事实，系初犯，主观恶性小，获利少，社会危害性小，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈生定、章祥、李秀来、原审被告人章小如非法经营成品油的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人陈生定、章祥、李秀来、原审被告人章小如违反规定，未经法律许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确。关于上诉及辩护意见，审理认为：1、上诉人陈生定购入成品油后又加价卖给他人，其行为系非法销售成品油，而非单纯从成品油运输中收取运费的行为；2、上诉人陈生定销售的轻质燃料油属于《成品油市场管理办法》中规定的成品油范围，不应从非法经营的数额中剔除；3、成品油零售经营资格属于行政审批项目，获得相应行政许可后方可实施,即使是符合质量标准的成品油也必须取得相关行政许可后才可予以销售，章祥在未取得任何行政许可的情况下销售成品油的行为应当认定为非法经营行为，其销售的成品油均应计入非法经营的数额，其非法经营数额为330万元，属于情节特别严重；4、上诉人章祥购买油罐车，从陈生定处购入成品油后再予以销售，并非帮助陈生定销售成品油，其行为依法不能认定为从犯；5、上诉人陈生定到案后并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为坦白；6、原判根据上诉人陈生定、章祥、李秀来、原审被告人章小如犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。上诉及辩护意见，理由不足，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 芳 审判员 李玉文 审判员 黄 帆 二〇一九年十二月十二日 书记员 蒋弘毅