河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀08刑终403号 原公诉机关河北省平泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张庆功，男，1989年5月10日生，满族，高中文化，原河北山庄老酒冀门商贸有限公司业务员，户籍所在地为河北省丰宁满族自治县，现住承德市双桥区，因涉嫌职务侵占罪，于2018年8月22日被刑事拘留，2018年9月5日指定居所被监视居住，2018年10月16日被逮捕，现羁押于平泉市看守所。 辩护人胡博，北京市致宏律师事务所律师。 河北省平泉市人民法院审理河北省平泉市人民检察院指控原审被告人张庆功犯职务侵占罪一案，于2019年8月27日作出（2019）冀0823刑初43号刑事判决。被告人张庆功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，冀门商贸为山庄集团下设的子公司，主要职能为对山庄集团生产的系列酒通过其子公司润合商贸和润通商贸销往市场，并将销售货款足额上缴山庄集团财务部，山庄集团对冀门商贸的财产、物资、人员具有支配和管理权。张庆功于2013年4月5日入职山庄集团，同年12月任该集团业务员，因山庄集团和冀门商贸业务重组，2016年1月1日张庆功与冀门商贸签订劳务合同，任该公司业务员。自2013年12月至2016年12月，张庆功利用其负责销售山庄集团生产的系列酒并负责收回货款的便利，将部分销售酒款据为己有。经司法会计鉴定，张庆功在此期间欠山庄集团销售货款2115183.21元。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证，1、报案材料及受案登记表，证实山庄集团于2018年4月11日9时许报案至平泉市公安局称：山庄集团驻承德办事处业务员张庆功于2013年11月份任销售业务员期间，所销售的酒款有1974040.78元未上交，经过多次催要，张庆功拒不偿还，据为己有； 2、户籍证明信，证实被告人张庆功的自然情况，已达完全刑事责任年龄； 3、到案经过，证实被告人张庆功系传唤到案； 4、证明材料，证实山庄集团出具证明，证实张庆功于2013年4月5日入职该集团办事处任业务员至案发； 5、张庆功入职手续、考勤表、工资表，证实张庆功自2013年4月5日入职山庄集团并与山庄集团签订劳动合同书，至2016年1月1日山庄集团、张庆功与承德避暑山庄企业集团冀门酒业销售有限公司（以下简称冀门销售公司，后更名冀门商贸）签订劳动合同主体变更协议，约定张庆功用工主体由山庄集团更改为冀门酒业销售公司，至2017年11月30日； 6、证明，证实山庄集团下设冀门商贸，其中润合商贸是冀门商贸下的全资子公司，同时润通商贸实际控制人也是冀门商贸，在管理制度中，所有会计人员均受山庄集团委派，人事关系均隶属于山庄集团，其中实际上润合商贸和润通商贸会计人员为同一套人员配置，润通商贸和润合商贸是山庄集团承德办事处，会计人员就是负责山庄集团驻承德办事处直销业务往来，负责承德市场直销业务员收款及时打入山庄集团财务账户，其中包括张庆功销售业务； 7、山庄集团对冀门商贸的管理办法，证实冀门商贸是山庄集团的全资子公司，具体职能为负责营销、发货、市场推广、品牌宣传、回款等工作。冀门销售人员配备由山庄集团统一聘用调配任命，冀门商贸招录聘用工作人员，报请山庄集团批准后，方可招录聘用，并签署用工合同；人员工资、社会保险、住房公积金等劳动报酬、晋级、奖励按标准规定执行，并报请山庄集团批准；劳保、奖励等各项福利待遇，由山庄集团批准后，由销售公司执行；销售公司的职能为负责联系客户、推销山庄集团生产的各类白酒，按山庄集团规定的销售价格进行销售，无权擅自制定销售价格，销售公司负责发货、销售及货款回收工作，保证货款足额上缴山庄集团财务部，不准截留、挪用和私自支出各项费用。如销售公司违反规定，按截留、挪用和私自开支费用的20倍数额上缴；销售货款销售公司无权支配，收支两条线，统一由山庄集团总裁签字方可报销； 8、冀门商贸驻外办事处润合商贸管理办法，证实冀门商贸驻外办事处是公司设立的驻外机构，负责联系、推销公司产品的销售机构。具有办理办事处市场营销、发货、回款等职能。润合商贸是冀门商贸全资子公司，职能等同于其他办事处，人员隶属冀门商贸，工资统一由销售公司支付，货款由办事处收回交付冀门商贸，费用等一切开支按冀门商贸批准方案执行，由投资财物中心山庄集团财务部审核后核销； 9、润合商贸报账的有关规定，证实规定要求：任何宣传、赞助、促销、打折等活动，活动结束后立即结账；清点物品、统计数量，经办人签字上报经理或相关主管人员，并保留原始记录，活动结束即清账；当月发生的财务当月必须处理； 10、润合商贸发货回款的有关规定，证实规定要求：当日发货当日回款，当日把收回的货款交到现金会计，因当日回款较晚，第二天上午交到现金会计并开具收据；发货不能当时回款打欠条的必须有收货人的签字并收货单位印章等内容； 11、张庆功销售山庄老酒的销售及回款明细，证实平泉市公安局侦查大队人员在山庄集团财务处调取的自2013年12月3日至2017年7月26日期间，张庆功销售山庄老酒的所有出库及回款情况明细； 12、张庆功经手销售的山庄集团山庄系列酒出库单及回款收据，证实调取的张庆功经手销售山庄集团系列酒的出库发货及张庆功向山庄集团交回货款情况，与司法会计鉴定数额一致； 13、关于对27笔山庄老酒货款的核查情况说明，证实经山庄集团驻承德办事处会计王冉和集团会计丁智慧逐一核查，截至2018年12月3日，刘晨熙等8名客户转存到张庆功个人农行卡上的27笔山庄老酒货款中，有10笔货款计598649元已到指定账户上。具体为刘晨熙454400元，周素秋50249元，郝振军94000元。其余17笔货款计945560元未转入公司，分别为：刘晨熙分别于2014年1月24日、4月1日、9月28日、10月28日、2015年3月20日、5月27日、6月13日、6月29日转存到张庆功银行卡160000元、153000元、87360元、50000元、76500元、99670元、49600元、51000元，计727130元；崔德欣（家家福）于2014年12月30日转存张庆功银行卡61210元；栾晓慧（不二家）于2019年9月27日转存张庆功银行卡7140元；周素秋（承平）分别于2016年11月30日、3月4日转存张庆功银行卡16000元、4400元，计20400元；从艳玲（原东升）于2016年12月5日转存张庆功银行卡70000元；闫防震（亨和）分别于2017年6月20日、6月22日、8月16日转存张庆功银行卡10530元、34500元、2000元，计47030元；张稳（宝华）于2014年9月13日转存张庆功银行卡12650元； 14、张庆功卡号为62×××12农业银行卡、卡号为62×××41工行卡交易明细清单及刘晨熙等人银行卡交易明细清单、取款凭条、业务凭证、借记卡产品资料查询、个人客户关联合约信息，证实张庆功银行卡的交易明细情况，截至2018年5月，银行卡先后共收入金额2704723.42元，其中，上述收到刘晨熙等8名客户27笔山庄酒款，计1544209.00元，张庆功用于还房贷75715.20元、微信消费支出502492.40元及其他支出情况。张庆功已上交公司的货款均于当日或次日以现金形式支取，未上交公司的货款有部分以ＰＯＳ机刷卡形式支出，其中张庆功于2016年12月5日收到从艳玲用孙凤军银行卡转付丛艳梅的购酒款70000元后，于2016年12月10日转付给孙继泽40000元用于归还个人借孙继泽的借款； 15、单据号为00007184、0007217、0007195的出库单复印件，上面有张庆功所签的无异议字样； （二）证人证言，1、马祥的证言，证实马祥自2001年11月30日到山庄集团工作，2013年9月至今任山庄集团党委副书记，山庄集团多次变更，具体时间记不清了，山庄集团下设承德避暑山庄企业集团饲料有限公司（以下简称山庄饲料公司）和河北山庄老酒股份有限公司（以下简称山庄老酒公司），这两个公司均为山庄集团的全资子公司。山庄老酒公司下设冀门商贸、平泉山庄废旧物资经营有限公司、平泉县城东污水处理有限公司。冀门商贸下设全资子公司,润合商贸、润通商贸。冀门商贸的前身是企业的一个销售科，现住的实际业务是对山庄集团生产的酒进行市场销售，按照山庄集团规定销售的价格，无权擅自制定销售价格。冀门商贸负责发货、销售及货款回收工作，保证销售货款足额上缴山庄集团财务部，不准截留、挪用和私自支出各项费用。如冀门商贸违反规定，按截留、挪用和私自支出各项费用的20倍数额上缴。冀门商贸无权支配销售货款，收支两条线，统一由山庄集团总裁审核签批后，方可报销。冀门商贸其实质就是山庄集团为了适应市场的要求设下的一个销售公司，冀门商贸配备人员由山庄集团统一聘用、调配任命，冀门商贸招录聘用工作人员必须报请山庄集团审核批准后，方可招录聘用，并签署用工合同，新招录聘用工作人员，所属部门工作性质由冀门商贸具体负责管理，冀门商贸员工工资、社会保险、住房公积金统一按照山庄集团的决定执行，劳保、奖励等各项福利待遇由山庄集团批准后，由冀门商贸来执行。 2、计丙轩证言，证实计丙轩于1994年10月到山庄集团工作，2009年2月至今在山庄企管部工作，现任企管部部长。山庄集团多次变更，下设公司情况与马祥证实内容一致。张庆功于2013年4月于山庄集团签订劳动合同，劳动期限自2013年4月5日至2016年4月30日，张庆功被安排到承德办事处润合商贸、润通商贸工作，2016年1月1日因山庄集团与冀门销售公司实施业务重组，张庆功与冀门销售公司三方签订劳动合同主体变更协议，根据协议，张庆功与冀门销售公司签订劳动合同，期限自2016年1月1日至2019年1月31日，工作职责任务、工作地点均没有改变，张庆功的工龄根据合同约定从2013年4余5日开始计算。根据山庄集团及山庄股份、冀门商贸、润合商贸、润通商贸的隶属关系，涉及公司利益的重大事项、重大决策等必须由山庄集团决定，张庆功在合同履行期间利用职务之便侵占200余万元货款，属于重大事项，山庄集团对张庆功的诉讼要求合法； 3、周保友证言，证实周保友于1981年12月到山庄集团上班，1999年10月至2003年11月任山庄集团驻承德办事处经理，2003年11月任山庄集团总经理兼承德办事处经理至今。山庄集团历年变更，下设公司情况与上述证言基本一致，周保友任润合商贸法定代表人，润合商贸和润通商贸都是冀门商贸在承德市区下设的销售公司，负责山庄老酒在整个承德市场的销售工作，工作人员和管理人员的劳动合同都是冀门商贸的法定代表人姜子全签订的，所有工作人员和管理人员都是冀门商贸招聘、任用、派遣，润合商贸和润通商贸的日常销售工作由公司经理具体负责管理，销售工作承德市场分为两块，一块为代理商销售，冀门商贸把货直接发给代理商，由代理商自己负责销售回款给冀门商贸；另一块由润合商贸、润通商贸直接销售到市场，冀门商贸把货直接发到润合商贸、润通商贸，由润合商贸、润通商贸直接销售回款给冀门商贸，所销售的酒品价格由冀门商贸决定，润合商贸和润通商贸从冀门商贸进到的酒品按市场价格销售所得的所有货款全部从银行账户上上交冀门商贸，润合商贸和润通商贸的所有日常支出、人员工资、奖金、保险、住房公积金、劳保、房屋水电费等均由润合商贸、润通商贸上报给冀门商贸，冀门商贸审核后予以给付。润合商贸、润通商贸所卖酒品在没开机打出库单之前，出库单是手写的，由业务员本人开具，每个业务员手里都有一本出库单，业务员自己开好出库单后由本人签字，交给库管两联，一脸是给库管做入账凭证，另一联由库管签字审核、也有业务员代库管签字的现象，由库管交给财务入账。执行机打出库单以后，由专人负责开机打出库单，业务员签字后拿着机打出库单找库管领酒，机打出库单一式5联，存根一联在开票人员安希伟手里，业务员拿着其他4联找库管领酒，交给库管两联，一联是给库管做入账凭证，另一联由库管签字审核后交给财务入账，其他两联由业务员本人留存。根据公司市场价格管控措施对个别低价、串货、不按公司规定的价格销售的商户所进行山庄老酒部分产品物流码登记，针对信誉好、按公司规定价格销售的商户进山庄老酒产品，不进行物流码登记，商户的信誉度由所负责商户的销售业务员提供，物流码登记的目的是对市场低价销售的商户进行管控监督，主要目的不是作为出库记录，而是一种市场管理手段，所有山庄老酒出库均以出库单为依据；张庆功提出河北银行户2016年6月8日出库单0029698，光瓶九年3件乘以400元等于1200元，时间太长记不清了，由周保友出，荣基花园三坛乘以700元等于2100元，其中一坛700元是送给商户的，公司出，文兰茶庄给张庆功销售部分实际欠款为580000元，由办事处负责追缴，其余以具体账目和手续为准； 4、王燕春证言，证实王燕春是山庄集团驻承德办事处财物会计，张庆功是山庄集团驻承德办事处销售业务员，山庄老酒的出库流程与周保友所述基本一致，业务员要酒急的情况下，来不及开出库单，业务员手写白条也可以出库，后期再补出库单，这种情况一直持续到2016年底，后来有专人负责开机打出库单，就不存在业务员自己开票的现象了。王燕春任主管会计期间，销售客户大部分都是个人开的店铺，客户不需要发票，有时在客户店铺买酒的人要发票，这样的客户找到业务员，业务员找王燕春开发票，王燕春得看对应的客户发生的品种数量等产品明细，符合开具发票的金额，业务员到世纪城门市开发票，为了符合税务局会计记账的规定，必须开一笔红字出库单对应开发票数，红字的出库单上品种、数量、金额得查看以前实际发生业务的出库单，在记账上红字的出库单记到“借方红字”，发票也是记“借方蓝字”。还有一种情况开红色出库单，就是给客户的搭赠酒，搭增的酒和正常出售给客户的酒都按正常销售价格挂的账，业务员回公司报搭赠酒，这都是有方案的，业务员回公司报完搭赠酒回到办事处得找库管开红色出库单减账，有时直接顶白条； 5、林淑芬证言，证实林淑芬负责山庄集团驻承德办事处的库管工作，张庆功为销售业务员，出库流程与周保友、王燕春内容基本一致，林淑芬没有虚假出库的情况，业务员交给自己的出库单是白联单，林淑芬所有白联出库单均是实际出库。调账、冲发票都不是在林淑芬处走账，且其从事库管期间，不存在涨库现象。业务员出库的酒品物流码是市场管理监督用的，不是用来作为出库用的，是公司为了对市场酒品销售进行严格管控，对信誉度不高的客户所售酒品由业务员进行扫码，信誉度高的客户不需要扫码，客户的信誉度由具体客户的业务员提供。 6、乔翠霞的证言，证实乔翠霞于2003年至2018年10月任山庄集团驻承德办事处现金出纳，负责收取销售员出售山庄老酒的货款，并给每个业务员开具回款收据，回款有现金、客户直接回款到承德润合账户、POS机三种形式，没有用微信和支付宝转账的现象，没有收取过张庆功用微信或支付宝转的货款。乔翠霞收到现金后，根据业务员提供的客户名称开具收款收据，核实无误后，将现金存入到润合商贸账户，再从润合商贸账户汇到冀门商贸账户，业务员刷POS机后输出一张相应金额的票据，乔翠霞根据这张票据的金额和业务员提供的客户名称给业务员开具收款收据，POS机是财物自备的。 7、安希伟的证言，证实安希伟于2017年2月28日至今任山庄集团驻承德办事处辅助会计，此时办事处已经停止张庆功销售工作，公司找张庆功对账，让安希伟配合公司财物会计张建伟和张庆功对的账。办事处发货流程为客户需要酒，联系业务员，业务员每人手里都有手写单据一式四联，一联为存根联，二联红联交给安希伟，三联、四联都在业务员手里，业务员自己填写完出库单，业务员本人并在手写的出库单签字，由业务员交给安希伟第二联，安希伟凭业务员手写的签字出库单开具机打出库单，机打出库单一式五联，一联为白联是存根联，二联是红联交给库管员，库管员凭红联出库酒，三联为绿联财物入账，一联和三联在安希伟手，四联为蓝联，五联为黄联交给业务员，业务员在机打出库单上签字。停止张庆功销售业务后，张庆功还欠客户酒，由马廷红代替张庆功还客户的欠酒。安希伟提交由马廷红代张庆功签字的手写出库单白联与自己机打出库单提供给公安机关； 8、刘大伟证言，证实刘大伟自2018年12月14日至今任山庄集团驻承德办事处库管员，刘大伟向公安机关提供张庆功停止销售业务员工作后，马廷红代替张庆功还客户欠酒的出库单红联与安希伟提供的出库单一致； 9、马廷红的证言，证实马廷红2017年1月份开始任山庄集团驻承德办事处销售业务员，在其还没有任销售业务员之前，是负责酒店的服务业务，主要是兑奖，酒店的问题反馈工作。张庆功停止销售业务员工作后，因客户提前把山庄老酒的预付款都给了，当时还欠客户的酒，办事处安排马廷红替张庆功还客户的欠酒，当时办事处让张庆功专门对账清欠，由马廷红代管张庆功原有的客户业务，张庆功手里有每个客户的明细表，马廷红根据这张明细表给客户还酒，出库单马廷红替张庆功开的，开始马廷红开完出库单，由张庆功在出库单上签字确认，后期有明细表，张庆功在总的明细表上签字，由马廷红替张庆功在还酒的出库单上签写“马廷红代张庆功”。大约2016年10月份开始公司承德办事处试运营物流扫码，物流扫码是防止销售客户串货的一种管理手段，不作为出库依据；单据号为00007184、0007217、0007195的出库单上经手人项的张庆功都是由马廷红代签，都是经过张庆功同意的； 10、刘晨熙证言，证实刘晨熙经营文鼎商行，张庆功是给刘晨熙送山庄老酒的业务员，购货有时付现金，有时打条后到月底结账，有时直接给张庆功转账，有时直接给公司转账，没有其他方式。张庆功给刘晨熙送的山庄老酒货款都结算清楚了，最后对账，是和山庄老酒驻承德办事处业务员马廷红与张庆功交接时，集团财务人员一起核对清楚后全部结清，有没提完的酒，张庆功、马廷红给打了欠酒条，马廷红负责还酒，刘晨熙和张庆功其间没有其他业务往来。刘晨熙通过辨认张庆功卡号为62×××12农业银行卡交易明细，证实其于2014年1月24日其用妻子王红梅的农行卡6228462120018016319给张庆功转存16万元货款；2014年4月1日、9月28日用其妻子王红梅的农行卡6228462126000356969给张庆功转存153000元、87360元货款钱；2014年10月28日其用自己的农行卡6228492126001611267给张庆功转存50000元货款钱；2015年3月20日给张庆功转存76500元货款钱；2015年5月27日、6月13日、6月29日其用自己的农行卡62×××73给张庆功转存货款钱99670元、49600元、51000元，上述款项合计727130元；2016年11月28日、2016年1月31日、3月30日、4月29日、10月8日通过自己62×××73银行卡转存货款10万元、10万元、10万元、104000元、50400元，计454400元； 11、崔德欣证言，证实崔德欣经营家家福超市，张庆功是给崔德欣送山庄老酒的业务员，给结账的方式一般是现金结账，也有转账的情况，张庆功给崔德欣送的山庄老酒酒款都已经结算清楚了，和张庆功之间没有其他金钱往来。经辨认，2014年12月3日，崔德欣用自己的卡号为62×××64的农行卡给张庆功农行卡转账61210元酒款； 12、栾晓慧证言，证实栾晓慧经营不二家超市，张庆功为给其送山庄老酒的业务员，结款方式一般情况是到山庄办事处刷卡，有时现金，有时转账，没有微信转账的情况。与张庆功的酒款都结算清了，张庆功欠栾晓慧的酒由马廷红处理，和张庆功之间没有其他金钱往来。通过辨认张庆功卡号为62×××52的银行卡交易明细，栾晓慧在2016年9月27日用卡号62×××58的工行卡给张庆功转存7140元酒款； 13、周素秋证言及张庆功微信截图，证实周素秋经营承平商店，山庄老酒驻承德办事处业务员张庆功给其商店送山庄老酒，周素秋结算方式有现金、刷卡、转账、微信，在张庆功做业务期间的货款全部结清，张庆功和马廷红交接时，都对好账结算清楚了，周素秋和张庆功之间没有其他业务往来；周素秋用自己承德银行卡号为62×××07分别于2016年11月30日、2016年12月12日、2016年12月16日、2016年12月23日向张庆功农行卡62×××12转存山庄老酒货款16000元、4449元、9800元、36000元，计66249元。2016年3月4日周素秋用其姐姐周素荣卡号为62×××41的工行卡转存给张庆功货款4400元。周素秋于2016年12月23日15时18分用自己的微信名为红牡丹给张庆功微信名羽翼之光转山庄老酒货款10000元，张庆功于18时收取； 14、丛艳梅、从艳玲证言及张庆功微信截图，证实2016年之前丛艳梅经营东升超市，张庆功给丛艳梅送山庄酒系列，张庆功送酒的货款都结清了，结账有时用现金，没钱时打条，有时转账。2016年12月5日，丛艳梅让其姐姐从艳玲为张庆功账户转存7万元酒款。丛艳梅于2016年12月2日、12月27日三次用自己名称为宝妈时光的微信给张庆功名称为羽翼之光的微信分别转账3740元、3030元、5000元，计11770元货款。丛艳梅于2016年10月29日、10月30日、11月28日、2017年1月8日四次用其丈夫王海龙名称为幸福一生的微信给张庆功微信转账1万元、760元、7580元、1276元，计19616元； 15、闫防震的证言，证实闫防震经营亨和烟酒超市，在张庆功处购买过山庄系列酒，和张庆功结算的方式有现金、转账，结算时没有手续，一手交钱一手交货，与张庆功之间的酒款都已经结算清楚了。闫防震用其建行卡6236680200000265287分别于2017年6月20日、6月22日、8月16日向张庆功工行卡转账10530元、34500元、2000元。前两笔的山庄老酒货款，最后一笔的2000元是张庆功向闫防震借的钱，他说要去歌厅唱歌，后他用山庄老酒九年顶替的账； 16、张稳的证言，证实张稳经营宝华烟酒超市，2014年9月份，张庆功找张稳，让其帮助张庆功完成点销售业务，就在张庆功手里购买100件山庄老酒御品，金额是12650元，张稳通过62×××98的银行卡转到张庆功工行卡账户； 17、孟庆峰证言及张庆功微信截图，证实孟庆峰经营丰美佳商店，张庆功原来是给孟庆峰送山庄老酒的业务员，张庆功不干时酒款已经结清，结账的方式有现金、转账、微信转账。2016年11月15日12时46分，孟庆峰用自己名称为爱新觉罗.孟丰的微信给张庆功转账700元货款； 18、郝振军的证言，证实郝振军是承德市双桥区薪利商贸有限公司经理，该公司通过62×××591号银行卡分别于2015年8月31日、11月27日给张庆功62×××41银行卡转入山庄老酒货款5.1万元和4.3万元； 19、高宇的证言，证实高宇原是山庄集团驻承德办事处业务员，2013年12月3日兴狮超市应给高宇打了一笔119110元的货款，当时自己没有农行卡，就让兴狮超市给转到张庆功尾号为3512的农行卡上，2013年12月4日，高宇办了一张农行卡后，张庆功把该酒款转给了高宇； 20、徐威的证言，证实2017年1月25日徐威、徐峰、张爱国、张庆功四人合伙成立济民大药房，2016年张庆功给拿了3万元房租，2018年2月份，张庆功退股，徐威将该3万元通过微信分四次退还给张庆功，药房经营期间一直赔钱，没有给股东分过钱； 21、纪国军证言，证实纪国军经营五云桥批零商店，张庆功是山庄老酒的业务员。山庄集团提供的纪国军出具的欠条，内容是“今收到（欠）皇家窖藏9年223件整，日期为2016年8月5日。”是从2016年年初纪国军的店铺销售山庄皇家窖藏9年的总数223件，酒款计109354.74元已经全部结清，其中31240元是纪国军7次通过建行卡汇至山庄老酒驻承德办事处财务账户，剩余78114.74元是纪国军去工商银行取了现金交给张庆功本人，当时纪国军跟张庆功要欠条，张庆功说下次拿过来，他忘记带了，之后纪国军多次跟张庆功要，张庆功总说忘记带，后来给张庆功打电话，张庆功不接了； 22、孙继泽证言，证实张庆功两次向孙继泽借钱，2016年张庆功向其借款4万元，张庆功于2016年12月10日通过银行转账到孙继泽的账户；第二次是2018年2、3月份，张庆功向其借款1万元还没有还； 23、张广某的证言，证实张广某是张庆功的父亲，其与张庆功共同生活，张庆功2008年毕业后跟张广某一起在北京双其利公司做业务，后入职山庄集团驻承德办事处业务员，2017年底张庆功四人合伙在承德市开发区开药店，张庆功投了3万元，时间不长就把钱要回来了。2010年10月份张广某交首付23万元购买126平米房屋一套，在张庆功名下，张广某与张庆功共同还款，开始1800多元，现在1400多元。张广某2003年来承德，一直靠打工维持家庭生活。张庆功不存在大额款项收入来源； （三）鉴定意见及相关证人证言，1、河北康龙德司法会计鉴定中心关于张庆功涉嫌职务侵占一案涉及的山庄集团与张庆功往来情况的司法鉴定意见书，证实经鉴定，截至2018年3月31日，山庄集团应收张庆功款项2115183.21元； 2、承德市公安局文检鉴定书，证实鉴定意见为，单据号为003943，双方科目为家合超市的出库单，经手人栏有“张庆功”字样的手写签名字迹为张庆功本人书写；单据分别为0007184、0007217、0007195出库单中“张庆功”和“张”字样的手写签名字迹不是张庆功本人书写； （四）被告人张庆功的供述和辩解，证实张庆功于2013年4月至11月为山庄集团驻承德办事处业务员，办事处经理叫周保友，会计王燕春，出纳乔翠霞，库管林淑芬。业务员的主要职责是将公司的酒推销给固定的客户或者自己片区自己开发的客户，再将客户购买相应的货款交给出纳，有时客户直接给公司对公账户打款，打完后告诉业务员，出纳和业务员核实，有时客户直接到汇龙大厦找出纳划他们的信用卡，有时客户也让业务员代他们划信用卡来付货款。2016年12月13日张庆功停止业务工作，前期客户将预付款交到张庆功名下的，还没有拿到货的收条经张庆功确认后由马廷红保管，并由马廷红归还欠的酒。张庆功与客户之间有先交预付款后发货，也有货到付款的，也有货到打欠条的。自2016年12月13日张庆功被停止所有业务工作后，没再干别的工作，只对2013年12月1日至2016年12月31日从事业务员期间的账目进行核对，经过长时间多次核对，帐面显示张庆功欠190多万元酒款，山庄集团要求张庆功将这190多万元还上，张庆功也与山庄集团多次协商，向亲戚朋友借过钱，也同意将其名下的房子抵给山庄集团，但山庄集团不同意。单据号为0007184、0007217、0007195三张出库单上的签名是马廷红替张庆功签写，其他核对的出库单均为自己所签。商户把销售酒款全部给张庆功结算清了，并且商户是先付款，张庆功后送货，只有文兰户存在先发货，后结款的情况。通过逐笔核对计算，截止2017年11月份，张庆功经手销售山庄老酒出库单金额减去张庆功上交销售的酒款开具的收据，余额是5048373.16元，减去人社局户48000元、文兰户通过山庄集团财务人员张建伟按当时出库价格计算欠款838027.90元、五云桥批零户存在争议的223件九年按当时的出库价格计算每件490.38元计109354.74元、减去张庆功可报样品酒金额1740265.38元、周保友签批的报账数10815元、12376.37元、491885.99元、河北银行酒款1200元、荣基花园一坛700元，余额是1974040.78元，核对的票据都是真实出库，没有冲发票或调账部分虚拟出库现象，认可会计和库管逐笔核对的真实出库，自己没有及时报账，造成这么大的余额张庆功承认自己有责任。张庆功尾号5441工行卡、3512农行卡分别有258612.03元和93247.25元用于个人微信转账买东西、吃饭、交话费、请会计核账、给媳妇和朋友发红包等消费，并用农行卡还房贷。孟庆峰、丛艳梅、王海龙等人以微信形式转账，对微信截图认可； 上述证据经庭审质证、认证，具有真实性、合法性、关联性，原判给予采信。 原判认为，被告人张庆功身为公司的业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人认为被告人不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立。为打击犯罪，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张庆功犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、被告人张庆功犯罪所得，依法退赔给被害人。 被告人张庆功上诉的主要理由：一、本案管辖不符合刑诉法规定，平泉市人民法院无管辖权。根据刑诉法规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地人民法院管辖。本案中，全部酒品出库地及润通公司或润合公司住所地均在双桥区，案件的侦查、检察、审判依法应由双桥区的相关机关管辖。二、上诉人不具备构成职务侵占罪的主体要件。上诉人于2016年1月1日已与山庄集团解除劳动关系，不再是该集团人员，上诉人不符合职务侵占罪的特殊主体要件。三、客观方面，上诉人不存在将山庄集团的财物非法占为己有的行为。上诉人所在的冀门酒业销售有限公司与润通商贸有限公司、润合商贸有限公司均为独立企业法人，以其自有财产独立承担民事责任，不能将三个独立企业法人的财产等同于山庄集团的财产，上诉人从未在山庄集团出库酒品，也不向山庄集团支付购酒款，因此，上诉人不存在将山庄集团的财物据为己有的行为。四、《河北康龙德司法会计鉴定中心司法鉴定意见书》缺少独立、客观、公正和全面性，不能作为认定案件事实的证据。本案鉴定机构完全依赖山庄集团提供的检材，没有对鉴定检材的完整性、客观性进行调查分析，缺乏独立、客观的判断即草率做出司法鉴定意见，该鉴定意见不应被采信。通过核对，以下事实鉴定意见中没有体现。1、2014年9月28日、10月29日、12月30日、2015年5月29日、6月15日有五笔酒款，合计金额343870元已通过POS机从上诉人个人银行卡内刷卡支付到润通公司或润合公司银行账户内。而鉴定意见未计入。2、2017年1月12日、1月16日、6月16日有三笔回款收据，合计金额163700元鉴定意见未计入。3、存在“遗漏客户欠款”的情形。如文兰茶庄户，截止2017年1月12日欠润合公司酒款978378.21元，调整该户以后发生的业务，欠款数应为786782.21元。而鉴定意见按58万元计入。另有8个商户也存在类似问题。五、结合上诉人的供述及现有证据材料，本案还存在其他疑点问题，如未按物流扫码计算出库、白楼宾馆不存在进酒问题、大额出库现象、认定侵占款的去向不明等问题，影响对案件事实的认定。 辩护人的主要辩护意见：一、书证问题，根据上诉人的供述，2015年至2016年，山庄集团准备上市，领导希望账面好看，要求公司会计和库管共同找其签署虚假或空白的出库单。对该事实，公安机关侦查及法院审判时未加重视并作出认定。二、《河北康龙德司法会计鉴定中心司法鉴定意见书》存在重大错误，缺少独立、客观、公正性，更缺少全面性。理由同上诉理由。要求二审法院重新委托鉴定。三、其他疑点问题同上诉理由。 原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由和辩护人的辩护观点，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 一、关于平泉市人民法院对本案是否享有管辖权问题。 经查，上诉人张庆功于2013年4月5日与承德避暑山庄企业集团有限公司（以下简称山庄集团）签订了《劳动合同书》，于2016年1月1日通过三方协议将劳动合同用工主体变更为承德避暑山庄企业集团冀门酒业销售有限公司（以下简称冀门销售公司）。张庆功先后与山庄集团和冀门销售公司建立劳动关系，受单位委派在承德办事处工作。山庄集团及冀门销售公司注册登记地为平泉市平泉镇。按山庄集团管理规定，冀门销售公司及其所属全资子公司润通公司、润合公司负责销售山庄集团生产的各类白酒，销售货款须足额上缴山庄集团，发生的费用由集团负责人签批后在集团核销。上诉人张庆功的犯罪行为及结果地在平泉市，平泉市人民法院对该案享有管辖权。上诉人关于本案管辖不符合刑诉法规定，平泉市人民法院无管辖权的上诉理由不能成立。 二、关于上诉人张庆功是否构成职务侵占罪的主体及其行为侵犯的客体要件问题。 经查，上诉人张庆功于2013年4月5日至2016年5月31日与山庄集团签订有《劳动合同书》，2016年6月1日至案发用工单位变更为冀门销售公司。冀门销售公司是山庄集团的全资子公司，负责山庄集团生产各类白酒的营销、发货、市场推广、品牌宣传、货款回收等工作。冀门销售人员配备由山庄集团统一聘用调配任命，冀门销售公司招录聘用工作人员，报请山庄集团批准后，方可招录聘用，并签署用工合同。上诉人张庆功为山庄集团和冀门销售公司的销售人员，符合职务侵占罪的主体要件。从客体上，上诉人将直销白酒的销售货款据为己有，而销货款的本质属性是山庄集团的公司财产，上诉人的行为侵犯的是山庄集团的财产所有权，符合职务侵占罪的客体要件。上诉人提出冀门销售公司与润通公司、润合公司均为独立企业法人，以自有财产独立承担民事责任，不能将独立企业法人的财产等同于山庄集团的财产，上诉人不存在将山庄集团的财物据为己有的行为的上诉理由不能成立。 三、关于本案鉴定意见书的效力及部分事实的认定问题。 经查，河北康龙德司法会计鉴定中心具有河北省司法厅颁发的司法鉴定许可证，司法会计鉴定人员持有执业资格证书，《河北康龙德司法会计鉴定中心司法鉴定意见书》符合证据形式要件。侦查机关向鉴定机构提供的山庄集团2013年4月至2018年3月收款收据清单及收款收据、出库单明细清单及出库单、销售样品酒统计表、张庆功客户欠山庄集团欠条等鉴定材料，均经上诉人张庆功逐笔核对并由上诉人认可，真实完整，不存在鉴定资料的虚假及错误，鉴定机构对鉴定资料进行核对、统计、分析、汇总的基础上，出具的鉴定结论具有真实性、合法性和关联性，具有证据效力，应予采信。上诉人及辩护人提出《河北康龙德司法会计鉴定中心司法鉴定意见书》缺少独立、客观、公正和全面性，不能作为认定案件事实的证据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。对辩护人二审提出重新委托鉴定的请求给予驳回。 关于上诉人及辩护人认为本案事实部分存在上诉人已支付购酒款，而鉴定意见书未予计入和存在已开具的收据未计入及“遗漏客户欠款”情形的问题，经查，根据本案证据证实，侦查机关对上诉人及辩护人所提以上问题与上诉人对账时已逐笔核对清楚。公诉机关在一审召开的庭前会议上，对此亦作出答复及说明，上诉人于庭审中对《关于对27笔山庄老酒货款的核查情况说明》并无异议，故此，上诉人及辩护人所提上述意见与事实不符，不能成立。 另外，上诉人及辩护人提出本案还存在其他疑点问题，如未按物流扫码计算出库、白楼宾馆不存在进酒问题、大额出库现象、认定侵占款的去向不明等问题。据卷内证据证实，有的事项已经查明并作出合理解释，有的上诉人不能提供证据证明其主张，有的并不影响对本案事实的认定及定罪量刑。对上诉人及辩护人的上诉理由和意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张庆功身为公司的业务员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依法追究其刑事责任。上诉人张庆功及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李浩东 审判员  孟路遥 审判员  赵 辉 二〇一九年十二月十六日 法官助理王凯旋 书记员郭禹蒙