湖北省孝感市孝南区人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0902刑初546号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人张恩元，男，1968年2月10日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地山西省太原市清徐县，住湖北省孝感市孝南区。2019年1月18日，因涉嫌非法经营罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年2月20日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人黄河，湖北锡爱律师事务所律师。被告人王吊英，女，1967年12月31日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地山西省太原市清徐县，住湖北省孝感市孝南区。2019年4月3日，因涉嫌非法经营罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年5月5日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人徐旻芳，湖北峰鼎律师事务所律师。孝感市孝南区人民检察院以鄂孝南检二部刑诉﹝2019﹞290起诉书指控被告人张恩元、王吊英犯非法经营罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员吴铁军出庭支持公诉，被告人张恩元及其辩护人黄河，被告人王吊英及其指定辩护人徐旻芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月7日被告人张恩元因违规经营被孝感市孝南区烟草专卖局取消经营资格后，仍伙同其妻被告人王吊英在位于孝感城区蔚蓝新都门口西凤酒副食店非法收购、销售香烟，利用自已建立的微信交流群发布收购卷烟信息，同时在孝感市辖区境内采取上门收购各类卷烟的方式大肆收购，再利用快递公司向全国各省市销售卷烟。其间在孝感城区销售卷烟价值6950元、销售到辽宁省盘锦市卷烟价值54590元。2019年1月17日9时许，孝感市孝南区烟草执法人员在市场巡查中，从两被告人经营的西凤酒副食店内现场查获68个品牌卷烟，共计5530.4条，价值28.04万元。其中已查明2018年9月7日以后非法收购的卷烟20个品牌，共计2575条，价值113605元。为了证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人张恩元、王吊英的身份信息、检验报告、价格认定书、抓获经过、情况说明、明细表、扣押清单、微信截图等书证；辨认笔录、检查笔录；证人刘某、张某1、潘某、钟某、付某、胡某1、胡某2、曹某、黄某、周某、曾某、丁某、熊某、饶某、汪某、代某、张某2、陈某等人的证言；被告人张恩元、王吊英的供述和辩解。公诉机关认为，被告人张恩元、王吊英违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张恩元在共同犯罪中起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定；被告人王吊英在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人张恩元、王吊英对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人张恩元辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人张恩元犯非法经营罪无异议；2.被告人张恩元主观恶性不大；3.被告人张恩元认罪悔罪态度好。综上，建议对被告人从轻处罚。被告人王吊英辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人王吊英犯非法经营罪的定性无异议；2.被告人王吊英为本案从犯；3.被告人王吊英主观恶性不大，认罪态度好、且系初犯。建议对其从轻处罚。经审理查明：2018年9月7日被告人张恩元因违规经营被孝感市孝南区烟草专卖局取消经营资格后，仍伙同其妻被告人王吊英在位于孝感城区蔚蓝新都门口西凤酒副食店非法收购、销售香烟，利用自已建立的微信交流群发布收购卷烟信息，同时在孝感市辖区境内采取上门收购各类卷烟的方式大肆收购，再利用快递公司向全国各省市销售卷烟。其间在孝感城区销售卷烟价值6950元、销售到辽宁省盘锦市卷烟价值54590元；共计获利3000元。2019年1月17日9时许，孝感市孝南区烟草执法人员在市场巡查中，从两被告人经营的西凤酒副食店内现场查获68个品牌卷烟，共计5530.4条，价值280400元。其中已查明2018年9月7日以后非法收购的卷烟20个品牌，共计2575条，价值113605元。另查明，2019年12月16日，被告人张恩元、王吊英亲属代其预缴罚金10000元、5000元及违法所得3000元。上述事实，被告人张恩元、王吊英在庭审中无异议，且有经庭审质证的被告人张恩元、王吊英的身份信息、检验报告、价格认定书、抓获经过、情况说明、明细表、扣押清单、微信截图等书证；辨认笔录、检查笔录；证人刘某、张某1、潘某、钟某、付某、胡某1、胡某2、曹某、黄某、周某、曾某、丁某、熊某、饶某、汪某、代某、张某2、陈某等人的证言；被告人张恩元、王吊英的供述等证据证实，足以认定。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项的规定，“非法经数额在5万元以上的…”；应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。本案中，被告人张恩元、王吊英非法经营卷烟数额175145元。二被告人、行为符合上述规定，均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张恩元、王吊英犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人张恩元、王吊英以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。被告人张恩元、王吊英在烟草专卖许可证被吊销后多次非法经营，二被告人漠视法律，主观恶性较大，对辩护人提出被告人主观恶性不大的辩护意见不予采纳；辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。被告人王吊英在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人张恩元、王吊英到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，判决如下：一、被告人张恩元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2020年4月17日止，罚金已预缴)；二、被告人王吊英犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2020年1月2日止，罚金已预缴)；三、对涉案卷烟共计2575条予以没收，由扣押机关依法处置，其他卷烟2955.4条由扣押机关依法处置；对被告人张恩元、王吊英违法所得3000元予以收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏克林人民陪审员  严 俐人民陪审员  祝亚莉二〇一九年十二月十八日书 记 员  邱 惠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）确实指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。