重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0105民初13842号原告：重庆安森汉医药科技有限公司，住所地重庆市江北区锦鑫苑1号附1号2-2，统一社会信用代码91500105MA5YQ6HT0J。法定代表人：伍小芳，经理。委托诉讼代理人：王文雄，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张永芳，重庆尚懿律师事务所律师。被告：重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂，住所地重庆市沙坪坝区西物市场综合楼3-5-7号，统一社会信用代码92500106MA5UKHQ55G。经营者：李海林，男，住重庆市潼南县群力镇。委托诉讼代理人：朱靖，重庆佰鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：明红伟，重庆佰鼎律师事务所律师。原告重庆安森汉医药科技有限公司与被告重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告重庆安森汉医药科技有限公司的委托诉讼代理人张永芳、邹浩然、王文雄到庭参加诉讼，被告重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂的经营者李海林及委托诉讼代理人朱靖、明红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆安森汉医药科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还预付款55855元；2.判令被告支付延误工期的违约金73749元（从2018年3月20日至2018年4月21日共计31天，按每天2379元计算）。事实和理由：2018年1月23日，原、被告签订《广告制作安装合同》，约定被告为原告制作安装广告，包工包料26万元。合同签订后，被告以原告修改施工方案为由，擅自延误施工，原告多次要求被告加快施工进度无果。2018年4月13日，被告将其拟定的合同终止协议交给原告，称即日起终止协议，并向原告索赔9300元。2018年4月21日，原告向被告邮寄了解除合同通知书。原告为维护合法权益，诉至法院。被告重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂辩称，双方于2018年2月5日签订合同，被告材料于2018年2月3日入场，2月7日正式入场施工。施工过程中，原告多次无故更改施工方案，造成被告多次返工，被告就返工费用以及原告更改施工方案增加的材料费、人工费与原告协商未果。工期延误的根本原因是原告多次变更施工方案，且不能拿出确切的施工方案，被告不存在违约行为，不应支付违约金。被告施工过程中支出的人工费、材料费、运输费等合理开支共计95829元，不应再向原告退还预付款。本院经审理确认以下事实：2018年1月23日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《广告制作安装合同》，合同附件为安装明细和安装效果图，约定乙方承揽甲方广告的制作及安装。本工程采用包工、包料、包制作、包安装、包质量、包工期、包安全、包风险，乙方采用以固定总价包干形式进行包干。乙方必须按照附件的制作工艺及材料进行制作安装，如制作工艺及材料需要有变动的必须要事先经过甲方同意。以附件约定的技术规范及数量进行，如甲方改变或增加数量则需增加相关费用。工程总造价26万元，签订合同后材料进场经甲方验收合格后，甲方付预付款78000元；进度款30%即78000元（除字、LED外的钢架上墙、树脂合成瓦安装完毕等），所有工程安装完毕调试并经甲方验收合格且签字后30日内付清余款30%即78000元，质保金10%即26000元于2020年4月1日前付清。2018年2月15日前，一楼大门的门头施工完毕；3月20日前，所有工程全部施工完毕；因甲方反复提出修改意见导致乙方工作不能按时完成时，可由双方协商确定延期时间；如因甲方迟付预付款则交货时间顺延。乙方必须按本合同约定在规定时间内保质保量完成所有安装制作工程，每超时一天，根据每项工程总费用按未完成工程1%的违约金扣罚。2018年1月29日，伍小芳通过银行转账的方式向李海林支付78000元。2018年4月，被告向原告发出《合同终止协议》，载明在施工过程中，原告随意、反复修改施工方案，导致被告在施工过程中浪费了大量的人力物料，产生材料费、返工费、脚手架租金（40天、每天80元）等共计约42000多元。双方多次协商中，原告不予赔偿该款，被告主动做出让步，原告于2018年4月12日将损失款项下调至31200元支付给了被告。2018年4月18日，被告再次进场施工，16800元的钢材也已进场，由于原告再次单方面更换条件，导致无法合作。被告要求即日起终止合同，要求索赔2018年4月18日11人的人工工资4500元，车费、工人上下钢材费1200元，脚手架租金3600元（80元每天、共计45天），上述费用共计9300元。2018年4月21日，原告向被告邮寄《解除合同通知书》，载明，双方签订《广告制作安装合同》后，你厂于2月3日派人进场施工，至2018年4月20日仅搭建了部分钢架，其余部分均未施工。现我司内部装修已基本完工，开业经营在即，你厂负责施工的门头灯箱严重逾期，致使我司推迟开业，给我司造成了巨大的经济及商誉损失。根据你厂目前施工进度（已实际停工70多日）的沟通态度，你厂已严重违约，双方无法就相关问题沟通解决，我公司特向你厂通知如下：由于你厂门头灯箱安装制作施工严重迟延，经我司多次催告后仍未按约履行，我司依法通知你厂解除合同，请你厂接到通知后2日内派人前来协商有关合同解除的善后事宜。庭审中，原告为证明其主张成立，另举示了以下证据：1.外墙装修预估费用清单，该材料是原告根据被告合同完成情况预估的费用，金额为22145元；2.照片10张，拟证明被告合同履行情况。被告对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。被告对证据2的真实性无异议，对证明目的不认可，认为被告在施工过程中因原告变更方案导致更改，证据2仅仅是2018年4月20日的情况，不能完整反映被告的工作量。庭审中，被告为证明其抗辩意见成立，举示了以下证据：1.关于新城馨苑小区汉医堂广告制作、安装相关事宜沟通函（以下简称沟通函），EMS快递单及查询单各一份，被告称该函系其收到《解除合同通知书》后邮寄的回函，表述了工期延后系原告多次随意更改方案造成的，截止目前所产生的材料费、返工费、运费、脚手架租金、人工费等共计51300余元，应由原告承担；2.安装效果图、施工图，被告称该图是原告提供的，被告按图施工后原告提出更改方案；3.被告与原告现场负责人傅显文的通话录音两份，拟证明被告先后三次入场施工，原告多次更改方案；4.票据、收据，拟证明被告为履行合同购买材料产生费用72279元；5.转账凭证，拟证明被告为履行合同支付人工费、运输费共计23550元。原告发表质证意见如下：对证据1的真实性不认可，该函是被告在收到原告《解除合同通知书》后制作，不认可其证明目的，且原告确未收到该函件。对证据2的真实性不认可，施工图、效果图应由双方确认为准，原告只认可《广告制作安装合同》中的安装效果图，原告未提供施工图给被告，被告也未提供过施工图给原告。对证据3的真实性不认可，原告没有名为傅显文的员工，曾经有一个姓傅的瓦工，但是已经不在公司了，无法核实其真实性。对证据4的真实性不认可，1.全部是收据，没有发票，部分票据仅是一张清单，表明被告购买材料混乱；2.票据显示被告购买材料共有10笔共计66821.10元，发生在1月28日至4月18日期间，其中共计9140元与钢架架设有关，被告本身从事该行业，不能证明全部用于了原告的工程，其中23420元的材料尚未实际使用、消耗，不应计入其损失，其中购买显示器定金33953元发货单位与收货单位不一致，且在尺寸不明确的情况下采购显示屏不符合常理，该定金性质不明、不能证明被告已经产生了该损失。对证据5的真实性不认可，被告向其中一人支付人工费17000元不符合常理，脚手架租赁费用合同明细中为1200元，但是被告举示的证据显示远超过了该金额，明显与事实不符。庭审中，被告申请李成海作为证人出庭作证，李成海陈述，其从2017年3、4月份开始在李海林处做工。2018年2月5日左右开始入场施工，一开始有3、4个工人。后来，傅显文说做的不对，就停工了，等图纸出来再做。大年过后，再次入场施工，中间断断续续做了近20天，傅显文又说做的不对，再次停工了。2018年4月18日，其与李海林、原告在原告楼上办公室商谈，当时傅显文也在，对方一说怎么做其就懂了，后来做了又说不对，又停工了。李海林将工人工资支付后，其再支付给工人，一共17000多元。一共40多个工，一个工300元，另加上生活费、辅料、油钱等。原告认为，证人是现场施工人员，但是证人证言证明被告将人工、辅材部分承包给了证人，人工工资应该是12000元左右，与原告计算的差不多；施工过程中存在增减项以及一些项目的加长加宽属实，对证人其他陈述不认可；施工过程中存在变更是正常的，变更不能必然导致停工。被告对证人证言的真实性无异议，证明傅显文是原告现场负责人，修改指令是傅显文发出的，傅显文多次提出变更方案，导致停工。以上事实，有《广告制作安装合同》、《合同终止协议》、《解除合同通知书》、转款凭证外墙装修预估费用清单、照片，沟通函，EMS快递单、查询单、图纸、通话录音、票据、收据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审中，双方确认，签订合同之时，合同附件有效果图，但是没有施工图纸。原告陈述，被告发出的《合同终止协议》要求原告承担损失9300元，2018年4月29日制作的沟通函要求原告承担损失51300余元，庭审中被告要求原告承担损失95829元，三个金额均不相同，且差距较大，表明被告提出的金额不可信。被告进场晚了15天，工期严重延误，构成违约，应当承担违约责任。根据合同约定，如遇施工与效果图不一致，被告应报原告确定，而且被告是专业的，按照效果图施工是存在问题的，被告在签订合同的时候就应当指出来。被告陈述，合同是双方协商一致的。《合同终止协议》计算的损失金额仅包含材料费、返工费、脚手架租金，且4月18日前后的费用是分开计算的，未包含显示屏定金、琉璃瓦等的费用。被告发出《合同终止协议》的性质是协议，不代表被告单方要求解除合同。合同约定，原告变更方案需要增加费用，而且需要增加时间，整个工期拖延都是因为原告随意变更方案造成的，不可归责于被告。2018年4月18日，双方协商，对增加的费用被告同意按15000元计算，但对变更后的完工时间双方未能协商一致，原告要求必须在4月20日完工，根本无法完成，所以根本原因在原告。本院认为，原、被告之间承揽合同关系成立，合法有效，双方应当按照约定和法律规定履行各自义务。被告于2018年4月18日后向原告发出《合同终止协议》，原告于2018年4月21日向被告邮寄《解除合同通知书》，表明双方一致同意不再继续履行合同。根据庭审查明情况，双方签订《广告制作安装合同》之时仅有效果图，双方未制作确定施工图和施工方案，原告在施工过程中存在变更施工方案的情况。根据《广告制作安装合同》约定，对施工方案的更改，可能导致被告费用的增加，被告有权要求原告增加费用，并有权要求延长施工期限。根据庭审查明情况，双方于2018年4月18日就施工进行了协商，且被告当日再次进行施工，证明双方至少将施工期限延长至2018年4月18日。综上，本院认为，原、被告不能继续履行合同，是由于双方签订《广告制作安装合同》之时未确定施工图和施工方案，在被告施工过程中，原告变更了施工方案，双方就变更后方案后的价款、期限等未能协商一致造成的，双方对于合同不能继续履行均有过错，且过错程度基本相当，双方互不承担违约责任，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告向被告支付了预付款78000元，如扣除被告必要产生的费用后还有剩余，被告应当退还给原告。关于被告履行合同过程中的必要支出费用的问题。本院认为，原告制作的外墙装修预估费用清单载明的金额，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告最后一次进场是2018年4月18日，《合同终止协议》与沟通函均应产生于2018年4月18日之后。被告在《合同终止协议》中要求终止履行合同，并要求原告承担截止2018年4月18日（含该日）已产生的费用共计40500元。沟通函载明产生的材料费、返工费、运费、脚手架租金、人工费等共计51300余元。被告在制作该两份材料时所有材料费、人工费已经实际产生，该金额与被告庭审中主张的金额差距较大，被告有关该金额中未包含显示屏定金等费用的意见，本院不予采纳。结合庭审查明情况，本院酌情认定被告在履行合同过程中实际产生费用45000元。据此，原告要求被告返还预付款55855元的诉讼请求，本院按33000元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂于本判决生效之日起十日内向原告重庆安森汉医药科技有限公司返还预付款33000元；二、驳回原告重庆安森汉医药科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334.98元，由被告重庆市沙坪坝区龙威霓虹灯厂负担650元，由原告重庆安森汉医药科技有限公司负担2684.98元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判长 李 韶审判员 文 莲审判员 施荣鑫二〇一九年十二月十八日书记员 熊文艺