河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13277号上诉人（原审被告）：河北中基房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区平安北大街19号礼域尚城沿街商业。法定代表人：李运章，该公司董事。委托诉讼代理人：张建双，河北双烨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，河北双烨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路569号。法定代表人：王英林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏伟，河北瀛冀律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏占，河北瀛冀律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：晋州中基房地产开发有限公司，住所地晋州市中兴路南关街1号。法定代表人：刘雪平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程娟娟，河北硕琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敬宝，河北硕琨律师事务所律师。上诉人河北中基房地产开发有限公司（以下简称河北中基）因与被上诉人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称石家庄三建）及原审被告晋州中基房地产开发有限公司（以下简称晋州中基）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北中基房地产开发有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担向被上诉人支付工程款及利息的付款责任。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决在认定事实上存在明显错误，上诉人河北中基并非本案的实际建设方，也并没有与被上诉人就涉案工程履行过任何实际义务，享有任何实际权利。被上诉人石家庄三建与晋州中基不仅签订了备案的《河北省建设工程施工合同》并且其双方实际履行的也是备案合同，因此，上诉人不应当承担任何付款责任。二、上诉人河北中基与晋州中基二者是两个独立的法人，人、财、物均为独立核算。在本案被上诉人石家庄三建的工程款是由晋州中基支付的；工程款的结算款是依据被上诉人和晋州中基之间签订的备案的合同；还款协议是由晋州中基与其签订，以上均是涉及当事方实体权利的实质问题。而一审法院以2014年7月15日基于涉案项目名称的变更是程序性的，根本不涉及实体权利和义务，不能以此来作为承担责任的理由，关键还需要看实体权利和义务的双方到底是谁。三、需要特别说明的一审法院称2014年7月19日的补充协议是被上诉人石家庄三建和晋州中基所签订的，尽管说里面有“晋州市原美东工程总承包合同协议条款规定，经双方签订补充协议，共同遵守”的内容，也是被上诉人石家庄三建和晋州中基的约定，与上诉人无关。并且从合同签订的先后时间上来讲,2011年8月15日的协议被2014年3月的被上诉人的备案合同所取代；从合同的实质上来讲，建设方与施工方支付工程款的主要依据是双方合同的结算价款，而本案被上诉人石家庄三建主张的工程款是其与晋州中基的结算价款，与被上诉人和上诉人签订的2011年8月15日的总承包协议中的工程结算明显不一致，显然是对双方签订合同的实质内容的修改，并没有经过上诉人河北中基的同意及追认，其二者之间的价款对上诉人没有任何约束力。四、一审法院仅凭被上诉人单方自述向上诉人开具发票三张从而判决上诉人承担付款责任没有事实与法律依据。综上所述的事实，足以说明上诉人与被上诉人之间不存在实质上的权利和义务关系，一审法院判决上诉人承担付款责任没有事实和法律依据，请二审法院在查明案件事实的基础上依法对木案进行改判，并支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人提交上诉状补充意见：即使上诉人承担付款责任，也应当依据上诉人与被上诉人签订的《总包协议》对涉案工程工程款数额先进行结算或者委托第三方鉴定机构对工程价款进行鉴定后再进行判决。石家庄三建建业集团有限公司答辩称，一审判决上诉人承担付款责任有充分的证据证明。一、答辩人于2011年8月15日与上诉人签订晋州市“美东缔景”工程总承包协议开始进行施工。河北中基公司委派的项目负责人就是刘雪平，现场负责人为李惠斌，技术负责人是郄晓峰，财务人员是韩磊。在我方一审提交的证据中均加盖上诉人的公章及以上人员的签名。且我公司在整个工程施工及进度款的拨付过程中均是与该四人。以上可知，该四人均是河北中基授权的人，对外足以代表河北中基公司。如其否认其实际进行了开发建设，那么多个施工材料上加盖上诉人公章作何解释。即便刘雪平以上诉人名义开发建设，但是上诉人却长期未予制止又作何解释。2013年1月，上诉人为补办开发建设手续，按照当地政府政策成立了晋州中基房地产开发有限公司，其中上诉人占股40%，刘雪平占股20%，如该项目上诉人未参与、不知情、不享有任何权利，其占股如何解释。二、2014年3月在项目工程大部分完工的情况下，答辩人与晋州中基补签了一份施工合同，工程名称由“美东缔景”改为“中央银座”。但项目负责人、现场负责人、技术负责人、财务负责人仍为原班人员，合同施工范围及内容均无变化，上诉人也未与答辩人、晋州中基公司签订三方协议将上诉人在该项目的全部权利义务转让给晋州中基公司。三、2014年7月15日上诉人为答辩人出具了“工程名称变更单”，载明“我公司建设的晋州美东缔景小区项目工程名称变更为晋州市中央银座”，可见，在我方与晋州中基签订《河北省建设工程施工合同》后，上诉人仍在参与工程项目的管理、建设。四、2014年7月19日答辩人与晋州中基签订的补充协议内容完全是对2011年8月15日答辩人与上诉人签订的总承包协议的补偿，在上诉人并未退出、权利义务并未转让的情况下，该协议只能说明晋州中基公司成立并与答辩人签订合同后，该建设项目由河北中基公司、晋州中基公司共同开发建设。五、答辩人共开具了建筑业统一发票三张，缴纳了相应税款，金额共计24891363.62元，其中工程项目编号为美东缔景工程（中央银座），付款方名称为河北中基公司，如河北中基公司没有参与项目建设，河北中基公司代表刘雪平不要求开具付款人为河北中基公司的发票，那么答辩人根本没有为其开具该发票、缴纳税款的理由。综上，一审法院根据案件事实及还款协议判决上诉人与原审被告共同承担支付工程款的责任，认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。晋州中基房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定工程已经进行计算且结算工程款为45038784元认定事实错误。一审法院仅依据还款协议认定双方工程价款错误，还款协议及函件上无我方公章，我方不予认可，且被上诉人从未向上诉人提交结算报告，双方从未对该工程进行结算。还款协议上写明的合同总价也仅是备案共同上的总价，建设施工合同也只是为了办理工程备案需要，其上面的合同总价款并非实际工程价款，双方实际履行的是总承包协议。一审法院以双方已达成结算协议为由不同意对工程造价进行鉴定，无事实和法律依据。一审判决上诉人赔偿被上诉人罚款3万元错误。一审判决被上诉人向上诉人、原审被告开具建筑业统一发票共计2240959.38元错误。石家庄三建建业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告共同支付剩余工程款17906461元并承担连带责任；2、依法判令两被告按银行同期同类贷款利率支付自2017年11月27日起至工程款全部付清之日止的利息；3、依法判令两被告赔偿原告停工损失40万元以及罚款损失3万元；4、依法判决原告就本案涉案工程折价或拍卖的价款在17906461元内享有建设工程优先受偿权；5、本案诉讼费用由两被告承担。晋州中基向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法判令被反诉人赔偿反诉人损失暂定20万元；2.请求法院依法判令被反诉人出具27132323元的增值税专用发票；3.诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2011年8月15日，原告石家庄三建与被告河北中基签订《晋州市美东缔景工程总承包协议》一份。该合同约定：“被告为原告建设“美东缔景”1#、2#、3#楼及范围内的地库和商业工程，工期500天；总建筑面积约3万平方米；工程总造价参照河北省2008相关工程造价的定额，在2008二类取费的标准基础上降低取费费率60%；付款方式：a总承包单位施工至主体结构5层封顶时将已完工作量报甲方及监理，封顶后7日内支付第一次工程款，在次月10日内支付第二次，总支付额度为已完工作量的75%。b．施工到主体结构5层后的工程量，每月二十五日作为计算当月完成工程量的日期，总承包单位必须在每月二十六日将当月实际完成的工程量报甲方及监理，经审核后在次月五日前由甲方支队当月实际完成工程量的75%的工程款。c．工程竣工并同时满足以下条件后，甲方在7日内支付工程进度款到工程预算总价的85%（含备料款）。通过甲方和政府相关部门的验收。提交政府相关部门所需的竣工图、竣工资料等通过备案资料审查。乙方退场，办理相关交接手续。d．工程竣工并通过甲方和政府相关部门的验收，3个月内结算完毕，甲方支付到工程结算总价的95%。e.余款5%作为工程保修金按照国家规定时间返还。在此期限内，乙方接到维修通知后，应在24小时内到场维修，否则甲方有权委托第三方进行维修，其费用从保修金中扣除，甲、乙应多退少补。f．由甲方手续原因造成工程停工，双方协商解决。g.付款及结算以单栋楼为结算标准。票据保证：乙方应按照国家相关法律和税务法规的要求，提供真实、合法、有效的发票，否则将负担由此引起的一切经济责任，并赔偿甲方的一切损失。其他：A.乙方应服从甲方管理，甲方保留对总包范围内专业工程的分包权利，甲方材料或甲指乙供材料乙方若有异议，应及时与甲方沟通，不得以任何理由推脱安全和质量的责任。B.甲方独立分包工程乙方按造价2%计取配合费，电梯设备主材除外。8.争议的处理（1）本协议若与其他合同条款有异议的以本协议条款为最终解释。（2）如甲乙双方在本协议执行过程中产生分歧，双方应友好协商解决，协商不成一致意见时，可以申请石家庄市仲裁委员会仲裁向具有管辖权的人民法院提起诉讼。2014年3月，石家庄三建与晋州中基签订《河北省建设工程施工合同》一份，内容为：工程名称为晋州市中央银座，工程地点晋州市中兴街与南关街交叉口北行56米路东，原晋州育才学校。2014年7月15日，河北中基出具的工程名称变更单，载明我公司建设的晋州美东缔景小区项目名称变更为晋州中央银座。2014年7月19日，晋州中基房地产开发有限公司与石家庄三建第六分公司签订施工总承包合同补充协议，内容为：甲方（发包方）晋州中基，乙方（承包方）石家庄三建第六分公司，根据甲、乙双方签订的晋州市“美东缔景”工程总承包合同协议条款的规定，双方协商，签订补充协议，双方共同遵守。1.工程造价：本车库工程按照原“美东缔景”工程总承包协议中相关造价条款确定。为方便进度款拨付，拨进度款时暂按1035元/平方米为计算依据，最终结算按照原总承包协议进行。2.进度款拨款方式：车库分南北两段施工，每段墙筋，柱筋绑扎完成、车库顶模板支设完毕，甲方付款进度30万元，车库主体结顶付至暂定价的80%。车库主体完工后付至已完工程量的90%，完成结算后付至结算总价的97%，剩余3%为质保金，分三年返还，每年1%。3.承包范围：消防、通风、防水由甲方分包，不在本合同价范围内。剩余图纸内容由乙方施工（负责安装预留预埋）。车库植筋和蜂巢芯材料（包括吊装费）不在预算内，单独计算。4.甲供材料：本工程使用到的所有钢筋、商砼、蜂巢芯（包括吊装费）款由甲方垫付。5.本合同上方签字盖章后生效，具有法律效力。6.本合同一式六份，甲乙双方各执叁份。合同签订后，石家庄三建开始施工，在施工过程中，由于种种原因，2011年10月30日，石家庄三建由于图纸设计中存在诸多问题停工，至2012年5月5日复工。原告因停工造成的损失与被告方晋州中基达成晋州中央银座1#楼、2#楼工程中途停工复工补充协议各一份，并确定损失数额。2014年7月15日，河北中基出具的工程名称变更单，载明我公司建设的晋州美东缔景小区项目名称变更为晋州中央银座。2016年12月12日，石家庄三建向晋州中基发出函件一份，内容为：我单位承建贵单位的中央银座1-3#楼及车库工程于2011年开工施工，至今我单位按时保质的完成合同范围内竣工项目建设施工合同造价为45038784元。截止2016年12月12日贵公司拨付工程款25057400元，仍欠我公司工程款巨大，我集团公司整理本项目的工程款拨付情况及人工费的支付情况，要求在2016年春节前贵单位必须支付合同价款85%的工程款，来填补我公司在本项目的人工费、材料费等各项欠款费用。我单位于2016年7月20日向贵单位报送的工程竣工结算书，结算造价45159498.28元（车库造价为已完成工程量），贵单位至今没有给我公司进行回复，望贵公司在收到此函后7日内回复我公司，如未回复视为贵公司认可我公司上报结算书的结算造价。现请贵单位必须履行合同义务，清偿上述工程款，为避免造成更大的经济损失和政治影响，望贵公司尽快给我公司拨付工程款否则我公司将保留以法律手段追偿违约责任及补偿我方停工损失的权利。落款有晋州中基法定代表人刘雪平签字认可。2017年11月24日石家庄三建（乙方）与晋州中基（甲方）签订还款协议一份，内容为：甲方：晋州中基（甲方），乙方：石家庄三建第六分公司（乙方）。乙方承建的甲方中央银座工程1#、2#、3#楼工程，现工程已竣工验收，其合同总价为45038784元，自2011年4月份开工截止至2017年11月24日，甲方共支付乙方工程款25962323元，尚欠工程款19076461元。现经甲乙双方协商，就尚欠19076461元工程款支付问题达成以下协议。1.2017年12月20日前甲方支付乙方工程款150万元；2.2018年1月20日前甲方支付乙方工程款150万元；3.2018年5月31日前甲方支付乙方工程款932万元；4.2018年8月31日前甲方支付乙方剩余所有欠款，此协议一式三份，甲方一份，乙方两份，协议签字生效；协议签订地点：石家庄市桥西区新石南路59号。落款为甲方法定代表人刘雪平签字摁印。乙方加盖公章，并有该公司副经理王惠新签字。2017年11月27日，石家庄三建第六分公司与晋州中基签订房屋竣工交接确认书，载明：2017年11月20日，石家庄三建完成了中央银座1、2、3#楼，实际施工范围内的全部内容，现将此工程交付晋州中基，开发商承认此工程竣工验收合格，质量保修期以甲方交房通知时间开始计算。并于2018年2月9日出具竣工报告三份，该工程达到工程竣工条件，自评为合格。晋州中基房将工程承包范围内1、2、3#楼及范围内的地库和商业工程，委托第三方施工完成，包括地下车库墙面喷涂、地上广场车库、车库照明、电缆桥架工程、入户门制作及安装、外墙保温、窗户制作安装、土方挖运等工程。另查明，2018年2月9日，经晋州中基、石家庄三建、中央银座业主代表、晋州市住建局四方达成协议如下：一、施工单位递交农民工工资发放材料由楚站长负责将94万农民工工资发放完毕。二、中央银座1#、2#楼与开发公司进行交接将电卡及房屋钥匙交予开发公司并办理竣工验收手续。交钥匙后由开发公司与业主协调入住问题。三、中央银座后续资金收入项目为：1.业主方补交剩余房款；2.贷款保证金的退还；3.剩余车库车位的出售资金；4.地上配房出售；收入项目经四方概算约900余万元。后续资金支出项目为：1.室外绿化及配房施工；2.车库后续装修安装施工；3.办理消防备案手续费用（优先考虑刘雪平支付此费用）。支出项目经四方概算约200余万元。为了保证资金安全共管资金流向，以上资金收入支出必须经过三方共管账户，完成支出项目后，剩余700余万元资金全部偿还三建公司工程款。落款有开发公司代表李惠斌、施工单位代表郭伟龙、业主代表王红签字。石家庄三建分别于2012年6月28日、2012年8月29日、2013年5月29日向河北中基出具建筑业统一发票三张，工程项目名称为美东缔景（中央银座），结算项目为工程款，金额总计24981363.62元。剩余工程款经石家庄三建催要二被告未予给付。以上事实有庭审笔录及庭审过程中石家庄三建、晋州中基提交的证据予以证实。一审法院认为，石家庄三建分别与河北中基、晋州中基签订的工程总承包协议及补充协议、建设工程施工合同等，是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律政策，合同合法有效。石家庄三建在该工程完工后，向晋州中基发出函件确认工程款数额，并于2017年11月14日签订还款协议，确定尚欠工程款19076461元，并协商还款时间。晋州中基庭审中称该工程款未经过结算，不能确定工程量及尚欠工程款数额。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价鉴定的，人民法院不予准许。故对石家庄三建要求二被告给付剩余工程款17906461元，本院予以支持。石家庄三建要求给付剩余工程款利息，因双方无约定，应自还款协议中约定按最后还款日期次日起（2018年9月1日起），按照中国人民银行同期同类贷款利率计收为宜。河北中基称不是此涉案项目的建设方，不应当承担付款责任。但在2011年8月15日河北中基与原告石家庄三建签订的总承包协议中，载明工程名称为美东缔景。2014年7月19日石家庄三建与晋州中基签订的补充协议中载明“晋州市原美东缔景工程总承包合同协议条款规定，经双方协商，签订补充协议，共同遵守。”原美东缔景工程，系石家庄三建与河北中基签订的。2014年7月15日，河北中基出具的工程名称变更单，载明我公司建设的晋州美东缔景小区项目名称变更为晋州中央银座。且石家庄三建在收到部分工程款后向河北中基出具发票三张，其中工程项目编号为美东缔景工程(中央银座)，付款方名称为河北中基。以上证据证实，美东缔景工程(中央银座)，是由晋州中基与河北中基共同开发，故应共同承担支付工程款的责任。石家庄三建要求对案涉工程折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，石家庄三建行使优先受偿权的期限虽未超过6个月，但其未提交证据予以证实该案涉工程权属为二被告所有，故石家庄三建请求以其承建工程折价或拍卖的价款优先受偿，本院不予支持。在施工期间，由于晋州中基的原因，石家庄三建撤场，后复工产生损失，双方已达成协议，石家庄三建称损失数额已远超过协议中赔偿数额，现要求40万元赔偿款，但未向本院提交相应证据予以证实，故对原告此项诉求，本院不予支持。另石家庄三建在此期间支付罚款3万元，晋州中基承诺本单位现需对该工程补办建设手续，如在办理中对石家庄三建造成市场违规进行罚款、扣分等情况，我公司自愿为六分公司承担所有费用，故原告请求被告赔偿3万元罚款费用，本院予支持。晋州中基反诉要求原告石家庄三建开具建筑业统一发票27132323元，但石家庄三建已向河北中基出具发票三张24891363.62元，故石家庄三建还应向二被告开具建筑业统一发票共计2240959.38元。晋州中基反诉称，石家庄三建未按照约定完成全部施工，剩余工程另找施工队完成，增加成本，造成损失。但其未提交证据证实在其另找施工队完成工程之前曾与石家庄三建协商此事宜，其擅自更换施工队，造成损失，应自行承担。判决：一、被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司、河北中基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告（反诉被告）石家庄三建建业集团有限公司工程款17906461元；二、被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司、河北中基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）石家庄三建建业集团有限公司以17906461元为基数，自2018年9月1日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计收的利息；三、被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司、河北中基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）石家庄三建建业集团有限公司罚款3万元；四、原告（反诉被告）石家庄三建建业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向晋州中基房地产开发有限公司、河北中基房地产开发有限公司开具建筑业统一发票，金额共计2240959.38元；五、驳回原告（反诉被告）石家庄三建建业集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费131819元，保全费5000元，共计136819元由被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司、河北中基房地产开发有限公司共同负担。反诉费2300元，由被告（反诉原告）晋州中基房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。本院认为，被上诉人石家庄三建分别与上诉人河北中基、原审被告晋州中基签订的《晋州市“美东缔景”工程总承包协议》及《施工总承包合同补充协议》、《河北省建设工程施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。各方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，2011年8月15日上诉人河北中基与被上诉人石家庄三建签订《晋州市“美东缔景”工程总承包协议》，河北中基为该工程承包合同主体，上诉人主张涉案工程建设主体已经变更为晋州中基，依据的是2013年11月13日其与晋州中基出具的内容为晋州中央银座建设单位已由河北中基变更为晋州中基的证明，但2014年7月15日上诉人出具工程名称变更单，载明“我公司建设的晋州美东缔景项目名称变更为晋州中央银座”。上述事实与其所称的其已经与晋州中基进行了权利义务的概括转移的主张相互矛盾。上诉人也并未提交证据证实将合同权利义务全部转让给晋州中基。另外，被上诉人提交的合同履行过程中产生的“专项工程施工验收记录”、“基础验收记录”、“主要材料价格认价单”、“工程变更洽商单”等材料中均加盖有上诉人的公章，故此上诉人主张其并非本案所涉工程的实际建设方，理据不足，不能成立。一审法院认定河北中基与晋州中基共同开发建设涉案项目，本院予以认可。关于上诉人主张刘雪平是借用上诉人资质进行施工，因未提供相关证据予以证实，本院不予认可。退一步讲，即使刘雪平是借用上诉人资质进行施工，上诉人也应承担相应的责任。关于补充协议，该协议是2014年7月19日被上诉人石家庄三建与原审被告晋州中基签订，协议内容载明“根据甲乙双方签订的晋州市美东缔景工程总承包合同协议条款的规定，双方协议上，签订补充协议，双方共同遵守”。该协议是对上诉人河北中基与被上诉人石家庄三建签订的总承包协议的补充，在河北中基并未实际退出、权利义务并未实际转移给晋州中基的情况下，该协议依然对上诉人发生法律效力。2017年11月14日石家庄三建与晋州中基签订还款协议，该协议中写明合同总价为45038784元，已支付工程款25962323元，尚欠工程款19076461元，并且对尚欠工程款支付问题达成一致，落款处有晋州中基法定代表人刘雪平签字摁印，石家庄三建加盖公章。该协议是双方真实意思表示，协议中对工程价款约定明确，之后双方再未形成新的结算文件，因此该协议可以作为本案结算的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131819元由上诉人河北中基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  岳桂恒审判员  李 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  董 冉