浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5346号 上诉人（原审被告）：倪为平，男，1986年3月31日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑焕乐，男，1963年6月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：杨海光，系公民代理。 原审被告：刘翠娥，女，1986年4月16日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 上诉人倪为平为与被上诉人郑焕乐、原审被告刘翠娥民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 倪为平上诉请求：一、请求撤销原判决，发回重审；二、一、二审诉讼费由郑焕乐承担。事实与理由:一、一审判决事实不清。（1）一审判决书判词前后矛盾，在认定“根据双方签订的《借款合同》约定的内容和实际履行情况，本案实质是证券市场场外配资，本案案由应变更为合同纠纷”的同时，又完全依据涉案借款合同的内容以民间借贷关系审处本案。（2）本案涉案合同是以合法的形式掩盖非法的目的，合同的内容反映了相关人员恶意串通，围绕郑焕乐的虚拟证券帐户为核心规避国家监管部门的监督，实施违法行为，该行为存在严重的社会危害性，破坏了正常经济秩序，严重扰乱了资本市场，是国家法律和管理部门严令打击、取缔的行为，是属于《合同法》第五十二条第（三）、（四）、（五）项明确规定的无效合同。一审判决对此视而不见，造成严重的事实不清。（3）本案所涉补充协议中关于期限和金额的变更都没有核查清楚，至于联保协议更是不能称其为“协议”。本案中所谓联保协议和经涂改的担保协议完全没有体现出保证人和被保证人的关系，根本不能作为判决的依据。（4）一审判决对涉案资金的来源和构成、郑焕乐与案外人黄继红的关系、代理人杨海光与郑焕乐的关系都没有审核清楚。实际上黄继红与代理人杨海光是夫妻关系，涉案资金就是黄继红和杨海光的，因此郑焕乐根本不是合同的主体，更不应该是本案的诉讼主体。而杨海光作为代理人在法庭上对上述情况未作诚信陈述，甚至称黄继红与郑焕乐的资金合作他都不清楚。在一审中法庭依职权为郑焕乐调取的所谓证券交易明细调取人无法说明其内容。二、一审判决缺乏合法有效证据。郑焕乐在一审中提供的所谓银行流水、交易凭证、证人证言及说明等材料均不符合证据的规定，不具有证据的效力，特别是用来证明证券资产状况及所谓亏损的证券对帐单，其出具单位居然加盖印章声明“合同及资产证明文件使用无效”。三、一审判决适用法律不当，程序违法，直接影响判决结果。（1）原审判决既然已经认定本案所涉合同的实质是证券市场场外配资，那么理所当然应当按照最高法院关于借贷关系和委托理财关系的指导意见适用法律。（2）一审审理过程中明显违反正常程序，袒护郑焕乐一方，如为帮助郑焕乐加强证据竟然在庭审结束后依据职权为郑焕乐调取所谓的证据材料，且进而作出对倪为平不利的认定。 郑焕乐辩称，1、本案无论是借款合同或是其它合同纠纷，并未违反法律、行政法规的效力性规定，并不能因此认定合同无效，该借款合同是具有完全民事责任双方所签订，其中的条款都是双方意愿的表达，合同双方当事人都应按合同约定履行合同义务。一审法庭依法判决倪为平按合同约定履行义务，适用法律准确。二、在一审中，郑焕乐提交的所有证据均为有效证据，倪为平和刘翠娥对郑焕乐提供的证据所证明的事实在一审庭审中都作了一一确认，如借款金额、保证金和利息的支付、已返还金额和尚欠金额等，并经一审法庭审查和认定。三、一审法院为了更清楚的了解事实、准确判案而自行取证并不是袒护郑焕乐。 刘翠娥辩称，对倪为平的上诉事实和理由没有异议。 郑焕乐向一审法院起诉请求：一、郑焕乐与倪为平签订的借款合同（含补充协议（一）及补充协议（二））于2018年9月25日解除；二、倪为平归还郑焕乐借款本金人民币8823555.99元及利息176065元（利息暂计算至2018年9月24日，从2018年9月25日起以8823555.99元为基数以24%的年利率向原告支付直至借款清偿之日止）；三、刘翠娥对倪为平的上述债务承担连带还款责任；四、倪为平、刘翠娥承担案件的全部费用。 一审法院认定事实：2017年8月，郑焕乐（甲方，出借方）与倪为平（乙方，借款方）签订一份借款合同，约定：乙方向甲方借款，乙方用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券事宜；1、甲方将下列资产借给乙方进行证券投资：资产：人民币2000万元（贰千万元整）。2、对于借出资产，甲方保证其来源合法，且在法律上拥有无可争议的所有权。3、甲方在华福证券绍兴营业部开设借款资产的证券专用账户，资金帐号21×××62（以下称借款账户），甲方于2017年8月25日将2000万元人民币存入借款账户，并拆借给乙方，乙方借入资金后用于有价证券投资业务。4、乙方在甲方资金存入借款账户的同日内，将400万元（肆佰万元整）人民币的资金存入上述借款账户内，作为还款付息的质押保证金，并保证其资金来源的合法性，同时承诺对该质押保证金有无可争议的所有权，且该质押保证金未设置抵押、担保、租赁、托管等其他权利。故借款账户的初始总资金为人民币2400万元（贰千肆佰万元整）。5、在借款期内，甲乙双方均不得提取资金（除乙方未按期支付甲方利息，甲方有权卖出有价证券提取现金或乙方违反本合同第一条第6点的约定和本合同第一条第7点的约定外），不得办理银证转账业务，不得转移有价证券到其它账户或其它营业部，不得办理转托管及撤销指定交易之手续。6、乙方借入资产后用于股票的投资业务，投资范围为上海（深圳）证券交易所上市的有价证券，创业板股票市值不得超过账户总市值的30%，中小板和主板的单一股票市值不超过账户总市值的70%，新上市或恢复上市当天无涨跌限制的股票买入不得超过总资产的10%。不得购买权证、*st股票、ST股票，不得购买被恶炒的老庄股、出货庄股和基本面严重恶化的股票。未经甲乙双方书面确认，乙方不得随意变动投资范围，乙方使用资金若超出上述投资范围，甲方有权将超出部分自行卖出，后果由乙方承担。7、借款期间，当借款帐户内的总资产（股票市值按当天收盘价及股票数量计算）降至2240万元（警界线）以下时，乙方应于次日9：20分之前追加质押保证金，使借款账户内的总资产补足至2240万元。当借款帐户内的总资产在盘中降至2200万元（平仓线）及以下时，甲方有权单方面终止借款合同，并可以采取一切必要手段，包括修改借款帐户密码，对借款帐户内的证券进行强制平仓，并将借款帐户内的资金划付甲方指定帐户，用作归还甲方的本金和约定的全部利息。由此造成的损失由乙方承担，如果变现后借款帐户内的资产仍未能达到甲方的本金和约定的全部利息，乙方应无条件在三天内用其他资产给予补足，否则从第四天起甲方按甲方借款金额的千分之五每日收取乙方违约金。为公平合理起见，在合同有效期内，乙方如事后继续补足约定的质押保证金，甲方也应在3个工作日内把原借款帐户内划出的资金划回借款账户，并使双方继续履行合同，在此期间乙方照常向甲方支付约定的利息。8、甲、乙双方的借款时间自2017年8月25日至2018年2月24日止。借款金额为人民币2000万元。9、乙方承诺以2000万元（贰仟万元整）借款本金13.8%的年利率按月向甲方支付利息。每月支付23万元（贰拾叁万元整）。第一个月的利息乙方在甲方资金全部到位后支付，以后利息支付日为每月25日（节假日顺延）。利息支付方式为乙方名下现金转至甲方帐户或直接从借款帐户中支取。10、本合同执行期间，当股票帐户的总资产（本合同中资产包括现金和证券）高于初始资金（初始保证金+借款金额）的105%时，视作股票帐户的盈利，乙方有权随时通知甲方将100%以上的盈利部分转帐至乙方名下指定银行帐户，每次需按1万元的整数倍提取，甲方应在收到乙方通知之日两天内完成转帐（若遇节假日可顺延转帐）。11、借款期满前一日，乙方应将借款帐户内的有价证券全部变现为货币资金，期满当日内，甲乙双方办完借款帐户内本金和利息的清算手续。如果出现股票停盘等无法变现情况，导致甲方无法足额收到全部本金及利息时，乙方应在本协议到期当天内用现金补足。如果乙方不能按时补足则视为乙方违约，则乙方按照借款金额5%的违约金赔偿给甲方。在乙方补足甲方的本金和利息后，停牌的股票所有权及盈亏归乙方，乙方应在该股票复牌后三日内，将股票全部售出归还证券帐户的使用权，否则乙方应向甲方支付证券帐户内股票当日市值的千分之五的违约金。12、借款期间若乙方所购股票如遇停牌，乙方需留存20%停牌市值的保证金，（其余部分市值的保证金仍根据协议补足到原始杠杆比率1：5、风控仍根据协议规定的剩余保证金的60警示50平仓来执行）。如果不足，乙方需在停牌之日补足，若乙方没有及时补足视乙方违约。第二条甲乙双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务：A、甲方拥有借出资产的所有权和取得约定利息的权利。如帐户内借出资产和约定利息出现损失，甲方有向乙方追偿的权利。B、在借款期内，甲方有权了解乙方资金的运作情况（包括合同期内，运作资产的范围以及收益情况）。当乙方违反第一条第6点的约定，或借款账户内的总市值降到2200万元（贰仟贰佰万元整）（平仓线）以下时，或乙方不按约定按期支付利息时，甲方有权提前终止合同，并采取一切方法，修改借款帐户的密码，单方面办理借款帐户内的有价证券变现及甲方的借款本金和约定的全部利息的划款，造成的损失由乙方承担。2、乙方的权利和义务：……C、借款期满，甲方帐户中扣除借款本金和利息后的剩余资产为乙方投资收益所得，甲方应在合同到期清空帐户后一个工作日内打还给乙方，如果甲方不能按时汇款则视为甲方违约。乙方收回投资收益同时乙方承担投资期间的风险、责任（包括法律法规政策等规定的纳税申报及纳税等）和由此而产生的法律后果。第三条违约责任和纠纷解决：以上条款双方应共同遵守，任何一方若违反本合同，合同自行终止，由此产生的一切损失将由违约方承担，并赔偿对方借款金额10%的违约金。若纠纷不能协商解决，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。补充：乙方保证该笔资金使用时间不少于三个月，如三个月内因乙方原因（如发生强行平仓情况，违规违法操作等）导致提前终止合同的，则乙方支付全部三个月利息。资金使用时间超出三个月后，甲、乙方如需提前终止合同的，应提前十五天通知对方，否则应额外赔偿15天的利息。2018年2月24日，郑焕乐（甲方）与倪为平（乙方）签订一份补充协议（一），约定：1、甲、乙方双方在原合同（2017年8月25日签订的借款合同）约定借款期限自2017年8月25日至2018年2月24日，现双方约定借款期限延期至2019年2月24日。借款期限到期后，如甲乙双方均无异议，借款期限可顺延。2、原合同约定的各项条款不变。3、本补充协议与原合同具有同等法律效力。4、本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份。如有纠纷不能解决的，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。2018年3月15日，刘翠娥作为保证人出具担保协议载明：“倪为平、叶伟娟、赵倩、刘翠娥以借款人身份于2017年8月25日、2017年9月22日、2017（应为2018的笔误）年1月17日、2018年3月15日与郑焕乐、王晓萍、陈雪芬、杨海光签定了借款合同，我自愿为其他三位借款人、对以上时间所签借款合同的履行承担全部连带责任担保，本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。本担保书受杭州市西湖区人民法院管辖。”2018年8月18日，郑焕乐（甲方）与倪为平（乙方）签订一份补充协议（二），约定：1、甲方向乙方的出借资金从2018年7月3日调整为1531万元。2、甲方的出借资金的年利率为13.8%，乙方应于每月24日向甲方支付17.6065万元。3、本补充协议一式两份，甲乙双方各执一份，如有纠纷不能解决的，则在杭州市西湖区人民法院诉讼解决。2018年8月18日，刘翠娥作为担保人出具担保协议，载明：“倪为平、叶伟娟、赵倩以借款人身份于2017年8月25日、2017年9月22日、2018年1月17日与郑焕乐、王晓萍、陈雪芬三位出借人签定了借款合同，现上述三位借款人已于2018年2月24日、2018年3月21日、2018年7月16日分别与三位出借人签定了补充协议（一），又于2018年8月18日分别与三位出借人签定了补充协议（二），本人确定已知晓上述三份借款合同及其补充协议，并自愿为倪为平、叶伟娟、赵倩所签定的借款合同及其补充协议的履行承担全部连带责任担保。本保证为连带的，无条件的，不可撤销的，独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。本担保书受杭州市西湖区人民法院管辖。”2017年8月25日，郑焕乐将自有资金2000万元、倪为平支付的保证金400万元转入郑焕乐的华福证券账号为21×××62资金账户，并将证券账户的账号及密码等交给被告倪为平进行证券操作。2018年7月3日，指定借款账户转出469万元，出借金额减少为1531万元。倪为平分别于2017年9月29日、2017年12月28日、2018年1月9日、2018年4月4日、2018年7月5日支付17万元、65万元、54万元、19万元、78万元作为追加保证金。倪为平已按合同约定支付至2018年8月24日止的利息。2017年8月25日至2018年8月27日期间的郑焕乐的案涉股票账户均系倪为平操作。2018年8月27日，案涉证券账户内全部股票清空，账户内的剩余资金6486444.01元转出至郑焕乐银行账户，郑焕乐收回案涉证券账户。 一审法院认为，该案中，郑焕乐与倪为平签订的借款合同及补充协议（一）、补充协议（二），约定郑焕乐向倪为平出借款项，倪为平提供相应的保证金，上述款项均存入郑焕乐的证券账户，倪为平负责账户内股票买卖交易的操作，炒股收益归倪为平所有，风险由倪为平承担，郑焕乐按固定利率收取利息，双方并约定了警戒线和平仓线。根据双方签订的借款合同约定的内容和实际履行情况，本案实质是证券市场场外配资，本案案由应变更为合同纠纷。关于倪为平、刘翠娥辩称案涉借款合同违反法律的禁止性规定，应属无效的意见，对此该院认为，郑焕乐将自已名下的证券账户交予倪为平从事证券交易，违反了证券账户实名制的规定，对股票市场也确实存在危害性，可由相应的主管机关进行处罚，但该行为并未违反法律、行政法规的效力性规定，并不能因此认定合同无效，该院对倪为平、刘翠娥的上述辩称意见，不予采信。借款合同及补充协议（一）、补充协议（二）均系郑焕乐与倪为平签订，郑焕乐的款项来源并不影响郑焕乐作为合同的当事人，上述合同对双方均具有约束力。关于合同解除问题。郑焕乐要求确认双方之间的合同于2018年9月25日解除，但未有证据证明郑焕乐曾送达解除合同通知书，故郑焕乐的该诉请，该院不予支持。现合同约定的期限已届满，合同已无解除之必要。关于郑焕乐要求归还本金及利息的诉请。按照双方协议约定，郑焕乐提供了2000万元本金、倪为平提供了400万元保证金到原告证券账户，并由倪为平对郑焕乐证券账户内的资金进行了股票交易操作，后双方将本金数额变更为1531万元。根据案涉合同约定，倪为平承担本金（即借款额）交易损失的责任。倪为平已返还郑焕乐6486444.01元，尚欠郑焕乐8823555.99元，该款项倪为平应予支付。关于郑焕乐主张的利息。根据郑焕乐与倪为平签订的合同约定，利息为年利率13.8%，该约定未超出法律允许的范围。现有证据显示，倪为平已付清至2018年8月24日止的利息，之后的利息未付。自2018年8月25日起暂算至2018年9月24日的利息为176065元。自2018年9月25日起至本金还清之日止的利息，郑焕乐主张按年利率24%的标准计算缺乏依据，该院不予支持，仍应按照年利率13.8%的标准计算。根据刘翠娥出具的两份担保协议，刘翠娥自愿为倪为平所签订的上述借款合同及补充协议的履行承担连带责任担保。故郑焕乐要求刘翠娥对倪为平的上述债务承担连带清偿责任，理由正当，该院予以支持。2019年3月22日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、倪为平于判决生效之日起十日内归还郑焕乐本金8823555.99元及利息176065元（暂算至2018年9月24日）。自2018年9月25日起至本金还清之日止的利息按年利率13.8%的标准另行计付；二、刘翠娥对倪为平的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑焕乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74797元，由倪为平、刘翠娥负担。 本院二审期间，倪为平、郑焕乐、刘翠娥均未提供新证据。 本院二审查明事实和一审查明的事实一致。另查明：倪为平于2017年9月25日、10月25日、11月27日、12月25日、2018年1月24日、2月26日、3月27日、4月24日、5月24日分别向郑焕乐支付利息230000元，于2018年7月9日支付利息190477元、7月26日支付利息176065元。 本院认为，根据一审、二审查明的事实可以认定，郑焕乐与倪为平之间系场外配资合同关系。场外配资合同本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十条的规定，应认定无效，合同无效后，当事人因无效合同取得的财产应当返还，造成损失的，应根据过错程度合理分担损失。故倪为平应当返还从郑焕乐处取得的资金并按年利率6%赔偿郑焕乐利息损失。因郑焕乐已经支付倪为平在2017年8月25日至2018年7月26日止以出借本金为基数按年利率13.8%支付的利息共计2682447元，本院按照年利率6%及先赔偿利息损失再归还本金的计算方式计算还款，截至2018年7月26日，倪为平还应返还郑焕乐13658398元，再扣除2018年8月27日倪为平返还郑焕乐的6486444元，倪为平最终还应返还郑焕乐7171954元。刘翠娥作为担保人，自愿出具两份担保协议为倪为平签订的借款合同和两份补充协议的履行承担连带责任担保，现因主合同无效而导致担保合同无效，刘翠娥在明知借款合同和两份补充协议违反金融证券市场秩序和损害社会公共利益的情形下仍然为倪为平担保，具有过错，应当对倪为平不能清偿部分的债务承担三分之一的责任。综上所述，倪为平的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项、第（五）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0106民初10300号民事判决； 二、倪为平于本判决生效之日起十日内归还郑焕乐本金7171954元并赔偿利息损失102842元（暂算至2018年9月24日）。自2018年9月25日起至本金还清之日止的利息按年利率6%的标准另行计付； 三、刘翠娥对倪为平的上述债务不能清偿部分承担三分之一的责任； 四、驳回郑焕乐的其他诉讼请求。 一审案件受理费74797元，由倪为平负担60458元，由郑焕乐负担14339元。二审案件受理费74797元，由倪为平负担60458元，由郑焕乐负担14339元。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年十二月十三日 法官助理王涛 书记员郑纤予