北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0101民初21092号原告：北京宝依普生物高技术有限责任公司，住所地北京市大兴区工业开发区科苑路18号。法定代表人：方君，总经理。委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁广，北京恒都律师事务所律师。被告：北京四环制药有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇齐善庄村东。法定代表人：邓声菊，董事长。委托诉讼代理人：伊向明，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟阳玉倩，北京市中伦律师事务所律师。原告北京宝依普生物高技术有限责任公司（以下简称宝依普公司）与被告北京四环制药有限公司（以下简称四环制药公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝依普公司法定代表人方君、委托诉讼代理人牟法远，被告四环制药公司委托诉讼代理人伊向明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宝依普公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告经济损失13044737.12元；2、请求判令被告停止涉案不正当竞争行为；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告是药品醋酸奥曲肽注射液（以下简称涉案药品）的新药证书持有人和独占产权人。2002年8月30日，原告与被告签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书》，约定因原告暂无条件申报涉案药品，故以被告名义申报药品生产批准文号，并进行生产，建立了由被告负责申报药品生产批号并进行生产，原告进行销售并支付被告加工费的合作模式。涉案药品推出市场，进行了销售。后因被告原车间不再具备生产条件，原、被告于2008年4月30日签订了《补充协议二》，约定由被告向国家药监局提出涉案药品制剂的委托生产申请，委托原告指定的第三方生产。2010年10月14日，原、被告又签订《依普比善（醋酸奥曲肽注射液）项目转出协议》，约定被告协助原告办理涉案药品项目转出事宜，即将被告就涉案药品的生产批号注销，再由原告指定的第三方重新申请。在合作过程中，被告实施了一些列不正当竞争行为，首先是违反《反不正当竞争法》第二条，实施了有违诚信原则和公认商业道德的不正当竞争行为，包括：1、根据原、被告签订的一系列合同约定，在被告生产车间不具备生产条件后，被告应当配合原告办理委托第三方生产的申报手续，但从2015年初开始被告拒不配合原告向药监局申报办理药品醋酸奥曲肽的委托生产工作。本案中主张的具体表现指2015年口头向被告员工提出要求被告继续委托银谷制药公司生产被拒绝，以及2017年11月24日以书面发函形式要求被告办理委托生产最终被拒绝。2、根据原、被告签订的一系列合同约定，被告应配合原告办理涉案药品转出至有相应生产条件的第三方的手续，但是被告一直拖延阻碍并不予配合，本案中主张的具体表现为2015年12月底原告方将包括受让方试产的记录等在内的申报材料带至被告处要求盖章，被告方拒绝盖章，被告方总经理打电话要求原告方向药监部门咨询，且未给出合理理由。3、根据原、被告签订的一系列合同约定，被告应协助原告进行被告生产的涉案药品的销售事宜，但是自2014年6月至今被告不批准已经生产完成在库的药品出库，本案中主张的具体表现为被告始终未允许委托银谷制药公司2014年12月试生产的6批涉案药品出库销售，以及阻挠委托银谷制药公司2014年12月正式生产的7批出库，致使生产两年后才出库销售。4、原、被告于2010年10月14日签订的转出合同第3.3条约定了被告负有配合挂网投标的义务，但被告自2015年4月底至2017年不配合涉案药品醋酸奥曲肽挂网投标，包括不参与投标，以及在部分投标中不进行价格确认导致未中标。被告上述行为均是不履行原、被告双方合同约定，从而导致原告作为涉案药品实际持有人无法生产销售涉案药品，侵害原告对于涉案药品生产销售的市场份额和竞争优势，最终迫使原告向被告转让涉案药品品种权利，表面上是违反合同，实质上属于不正当竞争行为。其次，被告违反《反不正当竞争法》第九条第三项规定，从2015年至今擅自生产涉案药品，侵犯原告方就涉案药品享有的商业秘密，包括涉案药品的制作工艺及说明书上记载的配方、规格等信息。被告实施的不正当竞争行为给原告造成严重损失，被告应当进行赔偿，本案中主张的赔偿金额计算方式是计算出2010年5月至2015年4月双方正常合作期间原告平均年利润，分别减去2015年5月至2018年4月期间各年净利润所得，将所得数额相加。为维护原告合法权利，故诉至法院，望判如所请。被告四环制药公司辩称：不同意原告全部诉讼请求。理由如下：1、本案中原告主张被告的行为均是违反双方合同约定，故本案实质上是合同纠纷，双方所签合同均约定了仲裁条款，故本案不属于法院主管范围。2、原、被告均属于医药行业企业，存在一般意义上的竞争关系，但是本案争议围绕涉案药品生产，就此原、被告始终是合作关系而非竞争关系，双方合同也约定了保护商业秘密的义务，故本案实为合同纠纷，被告也不构成不正当竞争。3、关于原告主张被告方不配合办理委托生产，事实上被告方一直积极配合原告办理委托生产，并且实际委托生产了多批涉案药品，其中原告主张2015年口头向被告员工提出要求被告继续委托银谷制药公司生产被拒绝，被告不认可存在该事实；原告主张2017年11月24日以书面发函形式要求被告办理委托生产最终被拒绝，确实存在这一沟通过程，但双方合同约定被告的配合办理委托生产义务已经到期，且被告方GMP认证证书中的生产地址与涉案药品批件中的生产地址不一致，被告方因委托双鹭药业生产涉案药品遭受了行政处罚，无法再进行委托生产。4、关于原告主张被告方不配合办理涉案药品转出事宜，实际上被告一直在催促原告办理转出手续，不存在原告主张2015年12月底被告拒绝原告盖章请求的事实。5、关于原告主张被告阻挠已生产的涉案药品出库销售，实际上被告一直积极配合进行涉案药品的入库储存事宜，原告主张一直未出库的6批药品系因监管部门约谈时明确要求不能放行出厂，原告主张延迟出库的7批药品先是因监管部门要求不能放行，后又因为银谷制药公司包装工作耽误时间，所以延迟了，并非因为被告原因。6、关于原告主张被告不配合进行涉案药品的挂网投标，不认可原告证据中列明的被告不配合投标的项目，另外，被告在其他的部分投标中确实未确认价格，是因为涉案药品无法保证供应，不符合中标资格，并非出于被告原因。7、关于原告主张被告在原告要求的范围之外擅自生产涉案药品侵犯原告商业秘密，原告未提交任何证据对此予以证明，事实上被告从未在原告要求的范围之外擅自生产涉案药品。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、关于原、被告主体及涉案药品审批的事实原告成立于1995年6月28日，经营范围包括生物制品、生化试剂、保健品的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、技术协作；销售开发的产品、生物制品、生产试剂（药品除外）。被告成立于1995年12月26日，经营范围包括制造化学药品制剂、血液剂、原料药；加工中成药；新药、生物制剂的研制、开发；受委托生产经国家批准的片剂、硬胶囊、粉剂、茶剂保健食品等。2004年3月17日，国家食品药品监督管理局颁发编号为国药证字H20040294的《新药证书》，载明药品名称为醋酸奥曲肽注射液，主要成分为醋酸奥曲肽，持有者为宝依普公司。庭审中，原、被告均明确本案仅就醋酸奥曲肽注射液即成品药主张权利。2004年，被告四环制药公司取得了批准文号为国药准字H20040406及国药准字H20040407的药品生产注册批件，药品通用名称均为醋酸奥曲肽注射液，商品名称为依普比善，规格分别为1ml:0.3mg及1ml:0.1mg，药品生产企业名称为北京四环制药有限公司，地址为北京市通州区张家湾齐善庄村东，有效期经持续注册至2020年12月13日。2005年，被告四环制药公司取得了批准文号为国药准字H20052397的药品生产注册批件，药品通用名称为醋酸奥曲肽注射液，商品名称为依普比善，规格为1ml:0.05mg，药品生产企业名称为北京四环制药有限公司，地址为北京市通州区张家湾齐善庄村东，有效期经持续注册至2020年12月13日。二、关于原、被告双方签订相关合同的事实2002年8月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书》，载有如下内容：第二章合作项目和合作内容第二条合作项目：醋酸奥曲肽及注射液的生产、销售。第三条合作内容：1、由甲方向乙方提供该药品的全部技术资料及申报资料，乙方负责以乙方名义向国家药品监督管理局（以下简称SDA）申报该药品的生产批准文号。获得SDA生产批准文号后，乙方按有关规定进行生产。2、该药品由甲方或甲方指定的经销机构在中国境内外销售。3、该药品包括原料和注射液两项，双方同意，注射液的合作生产期限为4年，原料药的合作生产期限为2年，合作生产期限到期时，双方可通过协议的形式约定延长合作生产的期限。4、该药品生产权的变更：在约定的合作生产期限到期时，若甲方提出将生产权转至自建的药厂或其他符合生产条件的药厂，乙方应无条件配合甲方办理该药品生产权的变更注册手续，注销以乙方名义批准的该药品生产批准文号。若甲方在双方约定的合作生产期限内提出变更生产权，乙方也应配合甲方办理该药品生产权的变更注册手续，甲方将承担合作期间内乙方在该药品中的报批、生产设备改造中发生的实际费用。第三章双方责任第四条甲方责任：5、在药品正式生产后，向乙方定期提供书面生产计划，以便乙方安排生产。在提货时支付乙方生产加工费用，乙方进行注射液的生产加工费用以每支1.8元计算。第五条乙方责任：3、对该药品的工艺及所有技术资料负有保密义务。不得转让、专卖该药品生产权和该药品所涉及的技术和技术资料。5、乙方不得擅自生产和销售该药品，不得擅自申报或生产该药品技术内容所涉及的相关药品。不得无故拒绝或拖延甲方生产计划。第六章其他约定事项第十二条仲裁凡因本协议或与本协议有关的一切争议，应通过双方协商解决。如协商不成，应提交北京市仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。第七章违约责任第十五条如一方严重违约，违约方除必须向守约方赔偿由于违约而给对方造成的实际损失外，还需向守约方支付违约金500万元。2006年1月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书补充协议一》，载有如下内容：甲、乙双方于2002年8月30日签订合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书，于2004年3月17日获得国家食品药品监督管理局新药证书和药品注册批件，正式开始生产。至今双方合作友好，各项工作进展顺利。经双方友好协商，将原合同书部分条款修改如下：第三条合作内容3、该药品包括原料药和注射液两项，双方同意，原料药和注射液的合作生产期限均延长至2009年12月31日，合作生产期限到期时，双方可通过协议的形式约定延长合作生产的期限。第五章乙方责任2、在合作生产期间，乙方应根据甲方提交的书面生产计划及时组织生产和检验，甲方负责协助乙方生产该品种的原料药，在取得合格原料药后，乙方保证在接到甲方生产定单30日内完成生产任务，并保证产品质量符合该药品质量标准的规定。2008年4月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书补充协议二》，载有如下内容：甲、乙双方于2002年8月30日签订合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书，2004年3月17日获得国家食品药品监督管理局新药证书和药品注册批件，GMP再认证中，由于醋酸奥曲肽注射液品需要无菌灌注，按目前国家要求该品种无法再在乙方现车间内进行生产。经双方友好协商，签订生产醋酸奥曲肽注射液合同书补充协议二。第一条合作内容为保证市场销售的延续，甲方请求由乙方向国家食品药品监督管理局提出该制剂委托加工的补充申请。第二条双方责任1、甲方要协助乙方完成委托生产申请材料撰写，三批制剂样品生产等工作。第二条费用1、每批生产量单规格不低于5万支，甲方按1.50元/支支付乙方生产管理费用，每批加工完成后支付。乙方支付给被委托方的加工费、辅料、包材费根据实际发生数额另计。第三条该补充协议的有效期到国家批准的委托生产到期日止。2010年10月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《醋酸奥曲肽及注射液项目转出协议》，载明：鉴于国家食品药品监督管理局关于醋酸奥曲肽及注射液的生产要求及生产条件变化，现依据国家食品药品监督管理局药品技术转让法规，甲方拟将该药品从乙方转至有相应生产条件的厂家，本着友好协商的原则现签订协议如下：第二条甲方的权利义务1、甲方协助乙方办理该药品再注册、增加规格的标准转正等相关申报工作并承担所有费用。2、甲方支付乙方项目转让服务费用20万元。5、由于甲方目前仍有乙方生产的该药品在销售，甲方应自本协议生效之日起5个工作日内向乙方支付100万元保证金，以处理该药品销售过程中可能出现的风险。第三条乙方的权利义务在甲方按照本协议约定向乙方支付项目转让服务费用、保证金后，乙方应履行以下各项义务：1、乙方协助甲方办理醋酸奥曲肽及注射液项目转出，及时提供办理注册手续所需要的生产批件（含补充申请批件）、说明书原件及复印件等各种所需文件。3、该药品转出过渡期间及其后，乙方协助甲方进行乙方生产的该药品的销售事宜：包括药品投标挂网、营销推广、与经销公司的资金票据往来等等，直至乙方生产的药品销售完毕。4、协助甲方办理该产品委托加工事宜（受托方：双鹭药业，具体另签协议），以保证该产品转出过渡期市场供货。第四条原合作协议的处理甲乙双方于2002年8月30日签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书》，于2006年1月20日签订了补充协议一并于2008年4月30日签订了补充协议二，自本协议生效后，上述协议即行终止，双方互不承担违约责任，但本协议另有约定的除外。第六条争议的解决本协议如有任何未尽事宜，由甲乙双方友好协商解决；协商不成的均应提交北京仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。2011年10月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《依普比善（醋酸奥曲肽注射液）项目转出协议》，鉴于国家食品药品监督管理局关于醋酸奥曲肽注射液的生产要求及生产条件变化，现依据国家食品药品监督管理局药品技术转让法规，甲方拟将该药品从乙方转至有相应生产条件的厂家，本着友好协商的原则现签订协议如下：第二条甲方的权利义务1、甲方协助乙方办理该药品新增原料药（上海苏豪逸明制药有限公司）及2012年续委托和（或）委托加工事宜（受托方：具体另签协议），以保证该药品转出过渡期市场供货；及该药品相关申报工作并承担所有费用。2、甲方支付乙方项目转让服务费用35万元。5、由于甲方目前仍有乙方生产的该药品在销售，甲方应自本协议生效之日起5个工作日内向乙方支付100万元保证金，以处理该药品销售过程中可能出现的风险。第三条乙方的权利义务在甲方按照本协议约定向乙方支付项目转让服务费用、保证金后，乙方应履行以下各项义务：1、乙方协助甲方办理醋酸奥曲肽注射液项目转出，及时提供办理注册手续所需要的生产批件（含补充申请批件）、说明书原件及复印件等各种所需文件。3、该药品转出过渡期间及其后，乙方需要协助甲方进行乙方生产的该药品的销售事宜：包括药品投标挂网、营销推广、与经销公司的资金票据往来等等，直至乙方生产的药品销售完毕。4、协助甲方办理该药品新增原料药（上海苏豪逸明制药有限公司）及2012年续委托和（或）委托加工事宜（受托方：具体另签协议）以保证该产品转出过渡期市场供货、新增原料药所产生的费用由甲方承担。第四条原合作协议的处理甲乙双方于2002年8月30日签订《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书》，2006年1月20日签订的《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书补充协议一》以及2008年4月30日签订了《合作生产醋酸奥曲肽及注射液合同书补充协议二》，自本协议生效之日起，上述协议即行终止，双方互不承担违约责任，但本协议另有约定的除外。第六条争议的解决本协议如有任何未尽事宜，由甲乙双方友好协商解决；协商不成的均应提交北京仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。2014年6月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《合作协议》，载明：甲乙双方于2011年10月8日签订了转出协议，因甲方办理技术转让周期长，为了保障甲方品种依普比善市场延续，经甲乙双方友好协商，达成如下合作协议：二、乙方责任1、协助甲方在产品转出前代表甲方与银谷制药有限责任公司签订委托生产加工合同，并配合办理委托加工药品备案相关申报工作；2、负责药品监管码出入库的操作事宜的沟通协调和处理。三、支付方式甲方在生产前于乙方账户打入足够的加工费备用金，成品出库后，乙方按合同代甲方支付银谷制药加工费，同时收取1.5元/支的管理费用。守则1、本合作协议双方签字后生效，有效期按药监局委托生产批件期限执行。2、本协议与原2011年甲乙双方签订的转出协议、乙方代甲方与银谷制药签订的委托生产协议内容互为补充，具有同等效力。2016年7月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《依普比善（醋酸奥曲肽注射液）补充协议》，载明：甲乙双方就依普比善（醋酸奥曲肽注射液）相关事宜，本着友好协商的原则，达成如下补充协议：3、在甲方的招投标不影响乙方销售的前提下，乙方积极配合甲方招投标事宜，若出现疑义，双方友好协商解决。4、乙方积极配合甲方后续的产品技术转出和上市许可持有人申请工作，另行签署协议。三、关于涉案药品委托生产的事实2008年，被告获得的涉案药品生产注册批件上载明的厂址设备不再符合国家规定的涉案药品生产条件，原药品GMP证书已不适用于涉案药品的生产。2008年至2012年期间，根据原、被告约定，被告四环制药公司与北京双鹭药业股份有限公司签订《药品委托加工合同》，委托北京双鹭药业股份有限公司生产涉案药品，并先后数次在国家食品药品监督管理局申办了《药品委托生产批件》，最后一次批件有效期限至2012年12月19日止。2014年，根据原、被告约定，被告四环制药公司与银谷制药有限责任公司签订《药品委托生产合同》，委托银谷制药有限责任公司生产涉案药品，并在国家食品药品监督管理局申办了三个规格涉案药品的《药品委托生产批件》，有效期限至2014年12月31日。庭审中，原、被告均认可该批件是被告申办的最后一份委托生产批件。2014年2月18日，国家食品药品监督管理总局向被告四环制药公司发放编号为CN140077的《药品GMP证书》，载明：地址为北京市通州区张家湾镇广源西街13号，认证范围为小容量注射剂（含非最终灭菌）、冻干粉针剂，有效期至2019年2月17日。2017年11月24日至2018年3月2日，原、被告通过书面函件就委托生产涉案药品进行了持续的沟通，期间原告要求被告配合申报涉案药品委托生产，被告表示拒绝。被告在函件中拒绝的主要理由为双方签订的《转出协议》已经终止了之前双方合作生产涉案药品的合同义务，被告已经出具了放弃持有涉案药品批准文号的声明，故被告公司没有义务生产涉案药品并申报委托生产，同时《药品委托生产监督管理规定》第五条要求委托方和受托方均持有与委托生产药品相适应的《药品生产质量管理规范》认证证书，要求所称适应不仅指剂型，也包括生产地址，即GMP证书上的生产地址要与药品注册批件的生产地址一致，涉案药品注册批件上的生产地址与被告新的小容量注射剂GMP证书中的生产地址不一致，为确保风险可控，不同意办理涉案药品委托生产。原告在函件中认为即使被告已经履行了出具放弃持有涉案药品批准文号的声明，不代表被告可以不履行委托生产等其他合同该义务，并且认为相关法律法规并未明确规定涉案药品注册地址与GMP证书地址不一致就不符合委托生产条件。2015年11月3日，北京市通州区食品药品监督管理局做出（京通）食药监药罚【2015】527号《行政处罚决定书》，当事人为被告四环制药公司，载明：对药品进行外包装属于生产行为的一个环节，你单位委托生产批件有效期至2012年12月19日，而批号为20121201、20121202的醋酸奥曲肽注射液的外包装时间分别为2014年9月28日、2014年9月29日，已经超出了委托生产批件的有效期，属于未经批准擅自委托生产的行为。最终，对被告处以没收涉案药品、没收违法所得676245.19元，并处货值金额四倍的罚款2715403.48元，共计3391648.67元。后原告向被告支付了3391648.67元。三、关于涉案药品项目转出的事实2013年4月7日，被告四环制药公司向原告宝依普公司发出《关于加快产品转移的提醒函》，载有如下内容：特提醒贵公司加快“醋酸奥曲肽”的转移进度，避免该产品注册批件的注销。2014年5月14日，出让人四环制药公司（甲方）、宝依普公司（乙方）与受让人银谷制药有限责任公司（丙方）签订《技术转让合同》，载明依据《中人民共和国合同法》的规定，合同三方就依普比善（醋酸奥曲肽注射液）项目的生产技术转让，经协商一致，签订本合同。一、技术秘密的内容、要求和工业化开发程度该药品（通用名：醋酸奥曲肽注射液，商品名：依普比善，西药四类）于2004-2005年获得国家食品药品监督管理局颁发的新药证书（国药证字H20040294）；和生产注册批件（国药准字H20040406、国药准字H20040407、国药准字H20052397）。乙方为新药证书持有者，甲方持有生产注册批件，组织该药品的生产。现根据药品技术转让相关法规，拟将该药品生产技术从甲方转让至丙方继续生产。二、技术情报和资料及其提交期限、地点、方式及责任甲方义务1、甲方自合同生效之日起60个工作日内，按药品技术转让注册管理规定将所涉及的药品的处方、生产工艺、质量标准等全部资料和技术转让给丙方。3、丙方获得生产批准文号后，甲方注销原生产批准文号。八、解决合同纠纷的方式凡因本协议或与本协议有关的一切争议，应通过双方协商解决。如协商不成，应提交北京市仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。2015年12月14日，被告四环制药公司向原告宝依普公司发送《关于尽快实施产品转移的通知函》，载有如下内容：请贵司于2015年12月20日前启动“醋酸奥曲肽注射液”的品种技术转出申请程序，以向相关主管部门提出正式申请时间为启动时间，有需要我司配合提供资料或信息的，我司将尽最大努力配合，双方仍按原品种转出协议履行义务；如贵司逾期未启动品种转出申请程序，则原品种转出协议终止，关于品种转出事宜，双方另行协商确定。如因贵司未在我司老厂的《药品生产许可证》有效期届满前及时提交品种转移申请，而给醋酸奥曲肽注射液品种转移造成障碍或损失的，均由贵公司自行承担。2015年12月17日，被告四环制药公司向原告宝依普公司发送《关于尽快实施产品转移的回复函的回复》，催促原告尽快进行涉案药品的转出。2017年7月26日，被告四环制药公司向原告宝依普公司发送《关于限时实施产品技术转出的催促函》，再次催促原告尽快进行涉案药品的转出。2018年1月12日，被告四环制药公司出具《放弃持有醋酸奥曲肽及注射液批准文号声明》，声明其同意办理变更涉案药品批准文号持有人变更申请，同意其不再持有该药品生产批准文号，变更为宝依普持有，特此声明。2018年5月2日，国家食品药品监督管理总局受理了银谷制药有限责任公司关于涉案药品的新药技术转让申请。2018年期间，原告向被告发送部分盖章申请，被告亦给原告加盖了部分公章。四、关于进行涉案药品投标挂网的事实被告四环制药公司曾在多地的多个采购项目中，进行了涉案药品的投标工作。被告自认，在部分投标项目中其未进行最后的价格确定，原因是后期涉案药品不能保障供应，不符合中标的条件，因此没有进行价格确定。原告为了证明因被告不配合导致在多地多个招标项目中无法中标，提交了一份自制的招标项目汇总表。被告不认可证据真实性。五、关于部分涉案药品未出库的事实被告委托生产的涉案药品出库销售需要被告批准放行。被告委托银谷制药有限责任公司于2014年试生产的批号为1406064、1406074、1406024、1406034、1406084、1406094的六批涉案药品，至今未出库销售。被告委托银谷制药有限责任公司于2014年12月正式生产的批号为1412014、1412024、1412034、1412044、1412054、1412064、1412074的七批涉案药品，在2016年8月至10月期间陆续出库销售。庭审中，原告主张上述共计十三批涉案药品均是由于被告故意阻碍才导致延迟出库销售，或者至今未出库，原告自认双方并未约定涉案药品出库时间，但是认为涉案药品生产完之后就应当及时出库。被告称其不是故意阻碍，均是有合法理由的，是因为北京市药监部门工作人员调查时认为上述药品违规，故不允许出库，后来放宽要求，允许正式生产的七批药品出库销售，但是由于银谷制药有限责任公司包装耽误了时间，而非被告故意阻碍。2015年4月28日，北京市食品药品监督管理局工作人员与被告公司负责人谈话，称：1、总局批件前9批产品，不能放行出厂销售，已发出的3批退回。2、总局批件其中的7批产品，尚未完成包装，未在总局规定时间内完成委托生产，7批不能出厂销售。庭审中，双方均认可谈话中提到的总局批件前9批产品中未放行的6批就是指至今未出库的6批涉案药品；谈话中提到的总局批件其中的7批产品就是上述2016年8月至10月出库销售的7批涉案药品。2018年7月18日，原告就北京市食品药品监督管理局检查涉案药品委托生产情况并做出行政处罚的事项，向国家食品药品监督管理总部进行了举报。六、其他事实2017年1月23日，宝依普公司向北京仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人四环制药公司立即按照《依普比善（醋酸奥曲肽注射液）项目转出协议》约定进行涉案药品的销售推广工作，包括但不限于该药品的投放挂网、营销推广等并开具符合规定的票据；裁决被申请人承担仲裁费用。北京仲裁委员会于2017年7月14日做出（2017）京仲裁字第1112号《裁决书》，审理认为申请人仲裁请求中，并未要求被申请人承担违约责任，也未请求仲裁庭确认被申请人存在违约行为。因此，仲裁庭无需也不再审理和确认被申请人是否有违约行为，仅根据双方签署的合同，及本案现有证据，确认被申请人是否有继续履行合同约定的营销推广义务。根据《转出协议》的约定及实际履行情况可以看出，被申请人对其委托生产的药品负有相关合同义务，其中包括协助申请人就委托生产的药品进行销售的义务。《转出协议》第二条第五款约定，申请人向被申请人支付100万元保证金，以处理药品销售过程中可能出现的风险。申请人也按照约定向被申请人缴纳了保证金。被申请人不应再以销售过程中存在风险而不履行其协助药品销售的义务。最终，裁决被申请人继续按照《转出协议》约定，履行协助申请人销售涉案药品的投放挂网、营销推广、开具发票（未开票部分）义务，驳回申请人的其他仲裁请求。原告为了证明被告涉案不正当竞争行为对其造成的经济损失，提交了自制的财务分析报告，载明：2010年5月至2011年4月，涉案药品净利润总额为3655759.67元；2011年5月至2012年4月，涉案药品净利润总额为3894824.62元；2012年5月至2013年4月，涉案药品净利润总额为3769745.25元；2013年5月至2014年4月，涉案药品净利润总额为2590270.62元；2014年5月至2015年4月，涉案药品净利润总额为4051228.2元；2015年5月至2016年4月，涉案药品净利润总额为-634741.84元；2016年5月至2017年4月，涉案药品净利润总额为-162489.89元；2017年5月至2018年4月，涉案药品亏损额为-1200689.94元。以上事实，有新药证书、合同、药品注册批件、药品委托生产批件、函件、行政处罚决定书、北京仲裁委员会裁决书、招投标项目一览表、延误放行药品一览表、举报信、约谈记录、财务分析报告、药品GMP证书、受理通知书、缴费通知书、网页截图及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为:一、本案是否属于人民法院审理范围；二、被告被诉行为是否构成侵害商业秘密的不正当竞争行为；三、被告被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第二条构成不正当竞争行为；四、如被告构成不正当竞争，应承担何种民事责任。本院分别评述如下：一、本案是否属于人民法院审理范围本案中，被告辩称原、被告之间就涉案药品的合作生产签订了一系列合同，原告主张被诉行为不正当的依据均为相关合同约定的合同义务，故本案实为合同纠纷，因相应合同均约定了仲裁条款，约定争议均交由北京市仲裁委员会裁决，故本案不属于人民法院审理范围。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。可见，当违约责任与侵权责任发生竞合时，被加害人有权选择其一向行为人主张权利。本案中，原、被告之间就涉案药品的生产销售签订了一系列合同，原告认为被告被诉行为表面上违反双方合同约定，实质上违反了反不正当竞争法构成不正当竞争行为。不正当竞争行为亦具有侵权行为的属性，虽然本案原、被告存在合同关系，但是如果被告的被诉行为既构成违约又构成不正当竞争,则形成请求权竞合，如前所述，原告有权选择依据《反不正当竞争法》主张权利，符合上述法律规定。现原告依据《反不正当竞争法》提起本案诉讼，本案属于不正当竞争纠纷，双方之间至今有效存续的《转出协议》及其补充协议中原、被告就合同争议达成的仲裁条款无法适用于本案，本案属于人民法院审理范围，对于被告该项辩称意见，本院不予采纳。二、被告被诉行为是否构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为本案中，原告主张其申请涉案药品新药证书的全部资料中包含的涉案药品的制作工艺及说明书载明的配方、规格、使用禁忌症、适用范围、使用方法等信息构成商业秘密中的技术秘密，被告2015年至今在原告生产要求之外擅自生产涉案药品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第三项，构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为。因原告主张该行为持续至今，故适用现行《反不正当竞争法》相应条款。《反不正当竞争法》第九条第三项规定，经营者不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。诉讼中，原告未提供任何证据证明其所主张商业秘密的具体载体和内容，以及相应内容是否符合价值性、秘密性及保密性要求，亦未证明存在被告擅自生产涉案药品的事实，因此本院无法认定被告存在侵犯商业秘密的不正当竞争行为。三、被告被诉行为是否违反《反不正当竞争法》第二条构成不正当竞争行为本案中，原告主张被告从事的拒不配合原告向药监局申办涉案药品的委托生产、拖延阻碍且不配合办理涉案药品转出手续、自2014年6月之后不批准生产完成的药品出库以及自2015年4月底至2017年不配合涉案药品挂网投标共四种行为，表面上违反双方合同约定，实质上也违反《反不正当竞争法》第二条原则性条款，构成不正当竞争行为。虽然上述被诉行为发生于不同时间段，但是在《反不正当竞争法》2017年及2019年的修订中，第二条并无实质变化，故本案适用现行《反不正当竞争法》第二条。《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”可见，我国《反不正当竞争法》除通过具体条款对不正当竞争行为进行列举之外，还通过第二条规定的原则性条款对不正当竞争行为予以制止。上述四种被诉行为显然不属于《反不正当竞争法》第二章列举的具体行为，结合法律规定及本案事实，本院认为被告的被诉行为亦不符合《反不正当竞争法》第二条原则性条款规定，不应作为不正当竞争行为进行规制，理由如下：1、被诉行为不是竞争行为，并未直接攫取原告竞争性利益。不正当竞争行为首先应当是一种市场竞争行为，是以市场竞争为目的，减损竞争对手竞争优势和交易机会，而增加自身竞争优势和交易机会的行为。本案中，首先，就原、被告在市场竞争中的关系来看，根据查明事实，基于双方一系列合同的约定，对于涉案药品的生产、销售，原、被告系合作关系，具有统一的利益，涉案药品生产、销售数量的减少，不仅会带来原告销售利润的损失，同时也会带来被告加工费收入的损失；在案并无证据证明，被告自己或与他人合作，另行生产涉案药品与原告进行竞争，所以被告通过被诉行为减少涉案药品市场供应量，并不会攫取原告竞争优势，而增加自身或他人竞争优势和利益。其次，从被诉行为的损害性质来看，不正当竞争行为的直接损害一般均为被损害方的竞争优势削弱或者其竞争对手的竞争优势提升，被损害方最终的实际损失也往往是竞争不力导致交易减少而引起的，这正是不正当竞争行为区别于一般侵权行为或其他违法行为的特征。本案中，基于原、被告的合同约定，被告对涉案药品的生产行为一定程度上隶属于原告整个经营行为，系原告对涉案药品生产、销售整体流程的重要一环，因此，即使被诉行为导致原告涉案药品经营收入减少，也并非其竞争优势丧失导致的，而是组织生产不利直接致使经营数量下降，与市场竞争没有直接关系。至于原告主张被告从事上述被诉行为，最终系为了迫使原告向被告转让涉案药品品种，在案并无证据证明。最后，虽然《反不正当竞争法》的适用不应局限于狭义的直接竞争对手之间，但是在对于竞争行为的认定上，亦不应无限扩张其涵摄范围，不宜将任何给竞争对手的运营造成不利影响的事实和行为，均解释为造成竞争对手竞争优势受损，并认定为不正当竞争行为，否则容易过分干涉经营者的经营自主和竞争自由，还是应主要着眼于经营者明显失当的市场争夺行为。2、被诉行为本身除可能违反合同义务之外，并未直接违反市场竞争规则。首先，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者的市场行为应当遵守诚实信用原则及法律和商业道德，从《反不正当竞争法》的性质和立法目的来看，此处的诚实信用原则及法律和商业道德主要是指在市场经营过程中，指导经营者如何使用正当、公平的竞争手段，从事市场竞争行为的规则，而非泛指所有生活场景和法律领域内通行的基本的法律原则和行为道德。但是，本案原告主张被告的被诉行为违反双方合同，进而构成不正当竞争，可见其主张被诉行为违反的主要是合同法意义上的全面履约的诚信原则和行为道德，而并非市场领域内的竞争规则。其次，违约与侵权（包括不正当竞争）请求权竞合的前提必然是合同约定的义务与法律规定的或其他的义务本身即重合，因此行为人的同一个行为才会既违反合同约定构成违约，又违反法律规定构成侵权（包括不正当竞争）；也就是说即使没有合同的约定，行为本身也有违法律规定。而本案中上述被诉行为违反的仅是被告基于原、被告双方合同而负有的具有相对性的特定义务，行为本身并不直接违反合同之外的法定义务或规则。最后，根据查明事实，原、被告签订了一系列合同，原告主张被诉行为构成不正当竞争的前提即该等行为违反双方的合同约定，上述部分合同已经约定了违约责任，且均约定了争议解决的仲裁条款，说明原、被告双方签订合同时对于可能出现的违约情形有一定的预见，并且约定了相应的处理办法。基于意思自治原则，当事人应有权利决定如何签订合同、履行合同，即使违反合同亦可以通过违约责任来弥补造成的损失，故在没有证据证明被诉行为不当的攫取原告竞争利益，明显破坏竞争秩序的情况下，《反不正当竞争法》不宜干涉原、被告双方合同关系，否则有违竞争法的立法本意，且容易破坏不同部门法之间的协调。因此，上述四种被诉行为即使真实存在，亦不属于《反不正当竞争法》第二条规制的不正当竞争行为。基于此，对于被诉行为是否存在及是否违反原、被告双方合同约定已无认定必要，且原、被告签订的涉案合同对于合同争议已约定了有效的仲裁条款，故对于被诉行为是否构成违约本院在本案中不予评述。综上所述，根据在案证据，本院无法认定被告实施了原告主张的不正当竞争行为。原告据此要求被告停止不正当竞争行为并赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京宝依普生物高技术有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100069元，由原告北京宝依普生物高技术有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  闫永廉审 判 员  王 丹人民陪审员  王玉芬二〇一九年十二月二十五日法官 助理  李向阳书 记 员  薛 欣