江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2269号 上诉人（原审被告）：洪志华，男，1985年10月29日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：黎建新，江西道善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：饶福香，女，1954年7月12日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：李毅，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何青青，江西豫章律师事务所律师。 上诉人洪志华因与被上诉人饶福香装饰装修合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪志华的委托诉讼代理人黎建新、被上诉人饶福香的委托诉讼代理人李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪志华上诉请求：1、撤销东湖区人民法院作出的（2019）赣0102民初7674号民事判决书。发回重审或改判驳回被上诉人一审诉请；2、一审诉讼费、上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人根据约定积极履行装修义务。由于被上诉人无故终止合同导致合同解除，因此原审法院认定上诉人存在主要过错，系事实认定错误。2、一审法院单纯扣除上诉人购置设备款项认定余款，未予充分考虑施工人工投入及合理收益属于事实认定错误。二、原审法院法律适用错误。1、上诉人与案外人订立的设备及原料采购合同，独立于本案装修装饰合同纠纷，其履行情况不应影响本案价款的处理。2、由于被上诉人的原因工程造价鉴定无法作出，被上诉人理应承担举证不能的诉讼法律后果，一审法院适用法律错误。 饶福香辩称，洪志华的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人在不具备装修施工资质的情况下，为承揽涉案工程，通过虚构其系上市装修公司总经理的身份，从而骗取了答辩人的信任承揽涉案工程，上诉人对本案产生的损失存在重大过错。二、上诉人通过虚构装修采购合同供货金额、出具虚假收据的行为，恶意夸大装修费用，虚列开支，未能将答辩人支付的装修款项实际投入装修现场，上诉人应对本案装修工程无法按约交付等相关损失承担主要过错。三、上诉人施工现场管理混乱，自行以其个人名义签订采购合同，在未能与答辩人协商一致的情况下，自行采购大理石等大件材料，显然其自身具有重大过错，一审判决双方就大理石的损失各承担50%，并无不当。四、导致本案工程造价鉴定无法作出的原因并不是答辩人单方的原因，系上诉人未按鉴定机构要求缴纳鉴定费及补充相关材料所致。 饶福香向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原被告之间形成的家庭居室装修合同已解除；2、请求判令被告返还装修款项3401502元及逾期归还的资金占用利息，暂计至起诉日为12755元（自2018年9月22日起计算，应计算至实际还清之日止）；3、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、公证费、评估费等费用。 一审法院认定事实如下：涉案房屋位于南昌市红谷滩新区房屋系原告饶福香与案外人文衍辉共同共有。2017年2月，原告饶福香与被告洪志华达成口头装饰装修意向的约定，由被告洪志华以个人名义承接涉案房屋的装修工程，双方口头约定工程款预计为500万元，具体金额以最后结算为准，但原、被告双方对装修工程的开工时间、竣工时间及装修材料的质量标准等内容未达成一致约定。2017年5月11日，被告洪志华提供给原告一份《南昌香格里拉雅颂居韩姐5栋3001豪宅装饰工程汇总表》，载明：装修工程总费用为1668412.06元，主材合计4223385元，合计金额为5891797.06元。2017年6月3日，案外人文峰向被告支付装修款100万元，随后，被告开始施工。2017年8月15日，原告向被告支付装修款100万元，2017年10月25日，原告向被告支付工程材料款50万元，2017年10月26日，原告向被告支付工程材料装饰款150万元。2018年9月20日，原告向被告发出一份《解除合同律师函》，以被告未按约定完成相应对价的装修工程量、已完成装修部分存在多处质量缺陷、超出约定工期等为由，通知被告解除装修装饰合同，同时原告还通知被告与其共同委托专业评估机构对涉案房屋已实际完成的装修工程价值进行评估。2018年9月28日，经原告及案外人文衍辉委托，江西省天禄房地产土地评估有限公司出具天禄房评（2018）字第G9007号房地产估价报告，确定涉诉房屋于价值时点2018年9月26日的室内装修价值为597498元。之后，原告遂委托其他施工方对涉案房屋进行装修。在审理中，经一审法院释明，被告于2018年12月12日向法院申请司法鉴定，请求对涉案房屋的室内现行装修装饰工程造价、已专门购买的全部材料和设备（分为为安装、部分安装、全部安装）及人工费、管理费等必要费用进行价值鉴定，原告亦于2018年12月14日，向法院申请司法鉴定，请求对被告于2018年9月26日之前完成的涉案房屋室内装修价值进行评估，一审法院遂依法委托江西华赣工程造价咨询有限责任公司进行上述鉴定。2018年12月24日，鉴定机构江西华赣工程造价咨询有限责任公司向一审法院出具一份情况说明，内容为：1、证据资料中未提供本案的施工合同，导致本案无法确定工程造价的计价原则；2、所提供的相关证据资料显示，无装修施工图纸，导致我公司无法计算承包人已完工的预埋管、线长度及规格；3、本案的外购合同如“大金空调合同”、“地暖合同”、“智能化家居合同”等均为总价合同，无分项清单，对现场已完的分部分项工程无法确定其合同金额。综上，该项目依据现有证据资料无法按法院的委托要求做好鉴定工作，现退还相关证据材料。2019年3月8日，鉴定机构江西华赣工程造价咨询有限责任公司出具一份情况说明函，内容为：依据（2018）东法技委鉴字第640号委托书内容……，现场勘察了解到双方无施工合同，已完工程大多施工图与现场不符，采购设备，材料合同真实性难以确认等以上原因造成本项目无法进行鉴定，现给以退回。庭审中，被告对收到原告支付工程款400万元的事实不持异议，但其提出工程款400万元基本用完，主要用于人工工资、购买地暖、空调、大理石、管理人员工资及设计费等，同时其当庭提供了相关证据，其中：1、2017年6月13日，被告以深圳市万华誉投资发展有限公司的名义与江西星美环保科技有限公司签订净水设备买卖合同，合同价款为49000元，无商家供货单，被告未提供付款凭证及发票；2、2017年7月21日，被告与江西珉轩智能科技有限公司签订智能家居控制系统合同书，合同总造价为59万元，被告于2017年6月19日转账支付50万元，该公司开具收据一份；3、2017年8月2日，被告与南昌华合实业有限公司签订大金家用中央空调设备供货合同书，供货总价款为395000元，该公司开具一份395000元的收据；4、2017年9月6日，被告与南昌能筑供暖工程技术有限公司签订户式独立供暖系统销售安装合同，总造价为93000元，被告未提供付款凭证及发票；5、2018年1月13日，被告购买水泥、沙及加气块等共10万元，被告转账支付，红谷滩新区兴昌建材店出具收据，但被告未提供付款凭证；6、2017年10月13日，案外人文衍辉与广州宝辉灯饰有限公司签订江西上尧别墅灯具定制合同，合同约定的出厂价为364500元，运输费为9000元，安装调试费为26500元，合计400000元，无商家供货单，被告未提供付款凭证及发票；7、被告与江西天森实业有限公司签订蒸房合同书，购买汗蒸房，合同价款为15万元，仅有商家报价单，无供货单，被告未提供付款凭证及发票；8、2017年9月10日，被告与南昌市青云谱区美园建材商行签订材料采购合同，购买石膏板等建材，合同价款为160052元，无商家供货单，被告未提供付款凭证及发票；9、2017年10月15日，被告与南昌佳美实业有限公司签订材料采购合同，购买木板等建材，合同价款为180600元，无商家供货单，被告未提供付款凭证及发票；10、2017年6月15日，被告与南昌昊桉国际贸易有限公司签订材料供应合同书，购买电线电缆。合同价款为121000元，无商家供货单，被告未提供付款凭证及发票；11、被告与昌江区景琳石材行签订石材购销合同，购买大理石石材，合同价款为120万元，仅有商家报价单，无供货单；12、被告自行制作的现场人员工资，合计496000元，无人员签名。以上1-12项金额合计3934652元。 原告对被告提交的上述证据均提出异议，认为无法确定其真实性，且不能体现真实的履行情况和付款情况。同时，原告提供的公安机关的询问笔录证实：江西珉轩智能科技有限公司销售人员张慧敏在公安机关陈述，智能家居控制系统合同书及收据都是虚假的，真实合同的总造价为266000元，被告仅支付133000元，该工程只完成了强、弱电线铺设；南昌华合实业有限公司经营者邢文华在公安机关陈述，与被告签订的大金家用中央空调设备供货合同实际价款为295000元，被告刷卡付款43000元、转账付款50000元，其余款项未支付；南昌能筑供暖工程技术有限公司经理赖浩希在公安机关陈述，已将材料运至涉诉房屋并开始施工，被告共支付61100元，其余款项未付。被告对上述证据的真实性不持异议，但辩称履约情况不能体现安装设备的价值。另外，被告申请昌江区景琳石材行经营者王宗荣作为证人出庭作证，其陈述供应给被告的大理石属于量身定制，被告共付款110万元，其中100万为现金支付，分两次各转账5万元为定金，货款已付清，大理石已送至涉案房屋内。被告陈述该批大理石因原告拒收，其租用红谷滩新区翠林路326号普瑞花园一楼地下停车场存放，经法院现场勘查，该批大理石确实存放于该场所，共计15箱，由被告保管。对该15箱大理石石材，原、被告均表示予以放弃主张权利。 一审法院认为，原、被告就涉案房屋的装饰装修事宜达成口头意向约定，由被告承接涉案房屋的装饰装修工程，双方已形成口头装饰装修合同法律关系。原告主张要求解除该口头装饰装修合同，被告亦不持异议，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。导致合同解除，系双方未就涉案房屋的装饰装修事宜签订书面合同，未对工程的开工时间、竣工时间及装修材料的质量标准等主要条款达成明确约定，双方产生争议，造成本案纠纷，原、被告均具有过错。对原告主张要求被告返还装修款项3401502元及逾期归还资金占用利息的诉请，被告对收到原告支付的装修款400万元不持异议，但抗辩已基本用于涉诉房屋的装修开支，一审法院认为，被告并未就其抗辩的事实提供有效证据予以证实，被告所提供的证据仅有合同，并无有效的发货凭证及付款凭证，且根据公安机关的询问笔录证实，被告存在虚构合同供货金额、出具虚假收据的情形，仅能查实的被告已支付款项为：大金空调93000元，智能家居系统133000元，地暖61100元，大理石石材110万。其余证据无法证实被告有实际的装修开支，原告所提异议成立，对被告该抗辩意见，一审法院不予采纳。原告提交的天禄房评（2018）字第G9007号房地产估价报告，用于证明室内已完成装修价值为597498元，但该估价报告系原告单方委托，被告亦不认可，一审法院不予采信，但可以证实被告已完成部分装修工程的事实。因原、被告不能就委托鉴定事项提供相应的证据材料，且在申请司法鉴定之前，原告自行委托其他施工方进场装修的行为，导致已完工程大多施工图与现场不符，致使法院无法通过鉴定程序确定被告已完成装修工程的价值，也无法查清被告所收取工程款的开支情况，原、被告均应承担举证不能的法律后果。现依据公平原则，酌情予以处理。经一审法院核算，被告辩称装修已花费3934652元，但大金空调合同供货价实为295000元，被告虚构价款100000元，智能家居控制系统真实合同总造价为266000元，被告虚构合同价款324000元，以上所虚构的价款，应予以减除，减除后被告辩称的装修花费降为3510652元，其中：1、可以查实的部分为被告已实际支付大金空调93000元，智能家居系统133000元，地暖61100元，合计287100元，该款应由原告承担；2、被告购买的大理石石材商家已供货但大部分尚未安装，货款金额110万，由被告自认及证人证言陈述，但无法查实，该款项可视为损失，一审法院酌定由原、被告各承担50%即550000元；3、其余费用2123552元，因被告未举证证实其是否实际开支，一审法院亦无法查明，该部分款项可视为损失，导致该部分损失的产生，原、被告均有过错，被告过错责任更大，法院酌定该部分损失由原告承担30%即637065.6元，被告承担70%即1486486.4元。故原告应自行承担的费用为1474165.6元（287100元＋550000元＋637065.6元）。剩余款项2525834.4元（4000000元-1474165.6元），被告应返还给原告，并应承担相应的银行利息。对于由被告保管的15箱大理石石材，因原、被告均放弃主张权利，一审法院不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、第十二条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、解除原告饶福香与被告洪志华达成的口头装饰装修合同；二、被告洪志华应于本判决生效之日起十日内返还原告装修款2525834.4元，并应承担该款银行利息（自2018年10月25日起至付清款之日止按银行同期贷款利率计算）。本案由原告饶福香预交的案件受理费34110元，财产保全费5000元，合计39110元，由被告洪志华承担30234元，原告饶福香承担8876元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。洪志华对一审法院查明的事实持有异议,其中，第一项净水设备已经安装在厨房，一审法院因没有凭证就不认可，第二项付了50万元一审法院只认定了13.3万元，第三项中央空调一审法院只认定支付了9.3万元，第四项地暖设备合同价款是9.3万元一审法院认也只认定6.11万元，第五项水泥沙加砌砖10万元一审法院没有认定，第六项购置灯具36.45万元一审法院没有认定，但已经定制了，第七项汗蒸房15万元没有认定，第八项购置的石膏板16.0052万元没有认定已经全部安装，但饶福香已经销毁,而洪志华有合同和收据，第九项木板只有买卖合同，合同定价是18.06万元有部分使用，第十项购置电缆12.1万元没有认定实际上已经购买摊铺了，第十一项大理石110万元在被上诉人的指定下定制购买应该由其承担全部款项,第十二项员工工资49.6万因为没有凭证所以无法认定,上诉人是2017年5月开始进场施工，一开始都是从泥工开始，当时现场记录也不完整，按照上诉人单方自行制作的人员工资表是49.6万元,具体的工资金额由法院酌定。饶福香对一审法院查明的事实认定没有异议。对洪志华提出的异议均不认可，认为洪志华主张上述费用的实际产生应该提供实际付款凭证及发票等相应证据。二审法院当庭向洪志华释明,请其提交相应的付款凭证及发票等证据予以佐证,洪志华未能提交。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洪志华主张12项装饰装修费用应为3934652元，但未能提交有效证据加以证实,故对其异议本院均不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于过错的认定。饶福香与洪志华就涉案房屋的装饰装修达成了口头协议，约定由洪志华承接涉案房屋的装饰装修工程，双方就应按约履行，在履行过程中如有分歧，也应积极沟通，努力协商解决。本案因未签订书面合同，未对涉案工程的竣工时间及装修材料的质量标准等主要条款明确约定，双方发生争议时又无法协商一致，造成了本案纠纷。洪志华主张过错在饶福香，是饶福香无故终止合同，但洪志华也认可涉案的大理石质量争议是引发双方矛盾的主要原因。饶福香则主张过错在洪志华，洪志华假冒上市公司经理，现场管理混乱等，但饶福香在进行涉案的装饰装修工程时并没有坚持与公司签订合同，而是委托洪志华，也未提交现场的证明材料，故双方关于过错在对方的主张均与事实不符，酿成本案纠纷双方均有过错。至于过错的大小，根据现有证据，无法得出明确的判断。二、关于损失和费用的问题。洪志华主张12项装饰装修费用应为3934652元，一审法院根据相关证据认定洪志华在大金空调、智能家居控制系统存在虚构价款予以了核减。洪志华上诉虽提出异议，但未能提交有效证据予以证实，故一审法院的核减正确，本院予以维持。核减后洪志华辩称的装修花费为3510652元，其中：1、可以查实的部分按洪志华已实际支付大金空调93000元，智能家居系统133000元，地暖61100元，合计287100元由饶福香承担；2、洪志华购买的大理石石材商家已供货，货款金额110万元，因无法使用在涉案工程中，一审法院将该大理石货款视为损失，在过错大小无法认定的情况下，酌定由洪志华、饶福香各承担50%即550000元，处理得当，应予以维持；3、其余费用2123552元，包括了洪志华主张的工人工资和其他材料费用，因洪志华未举证证实其实际发生的金额，而现场确实存在一些无法查明的施工项目，从公平角度出发，一审法院将该部分款项也视为损失，认定并无不当，但以洪志华过错更大，从而判决洪志华承担70%并没有足够的依据，本院根据过错原则予以调整，该部分损失应酌定由洪志华、饶福香各承担50%，即各自承担1061776元。故饶福香应自行承担的费用为1898876元（287100元＋550000元＋1061776元）。剩余款项2101124元（4000000元-1898876元）洪志华应返还给饶福香。对饶福香主张的逾期归还资金占用利息的请求，因饶福香在委托施工时没有尽到谨慎的注意义务，合同提前终止履行其自身也存在过错，对其主张的利息请求本院不予支持。 综上所述，洪志华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7674号民事判决第一项； 二、变更南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初7674号民事判决第二项为：洪志华应于本判决生效之日起十日内返还饶福香装修款2101124元； 三、驳回饶福香的其他诉讼请求。 一审案件受理费、财产保全费39110元，二审案件受理费34110元，由饶福香负担30060元，洪志华负担43160元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 郑 馨 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦