山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2136号上诉人（原审被告）：济宁百世房地产开发有限公司。住所地：山东省金乡县城文化路中段路东百世帝景办公楼。法定代表人：李延涛，总经理。委托诉讼代理人：高文静，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：何永利，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省大青建筑劳务有限公司。住所地：山东省汶上县东关社区。法定代表人：何大青，总经理。委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。上诉人济宁百世房地产开发有限公司（以下简称百世公司）因与被上诉人山东省大青建筑劳务有限公司（以下简称大青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百世公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大青公司诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由大青公司承担。事实与理由：1.百世公司与大青公司之间未签订建设工程施工合同，本案工程5-8#楼施工方是山东万达建设工程有限公司金乡分公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案应追加转包人或违法分包人为本案第三人。一审法院未追加山东万达建设工程有限公司金乡分公司为本案第三人错误。2.本案涉及的金乡县刘学屋棚户区改造回迁工程1-4#楼，工程的发包方是金乡鑫诺新农村建设投资有限公司，施工方为济宁市腾达建筑工程有限公司。一审法院未追加金乡鑫诺新农村建设投资有限公司、济宁市腾达建筑工程有限公司为案件当事人，在无法确认施工的工程量和已付工程款的情况下，对本案涉及的金乡县刘学屋棚户区改造回迁工程1-4#楼工程款作出判决没有事实和法律依据。3.百世公司与大青公司之间的《协议书》《结算单》及《还款协议书》并非当事人之间的真实意思表示，且明显与客观事实不符，严重侵害百世公司的合法权益，应为无效民事法律行为，不应当作为认定案件事实的依据。4.2018年7月11日金乡刘学屋项目工程结算单注明对账单经甲乙双方共同签字、盖章生效，但甲方仅加盖了“济宁百世房地产开发有限公司”公章，其法定代表人李延涛并未签字，故该结算单并未生效，不能作为认定案件事实的依据。5.即使《还款协议书》的效力能够确认，依据该《还款协议书》约定，在大青公司提起本案诉讼时第3、4、5次还款时间均未到达，故不存在支付违约金的事实，一审法院判决百世公司直接还款并支付违约金没有事实和法律依据。大青公司辩称，1.百世公司与山东万达建设工程有限公司为关联公司，实际控制人均为王劲松，大青公司作为劳务施工方直接与百世公司签订相关结算协议，是双方的真实意思表示。且本案不存在转包或者违法分包的情形，百世公司认为应当追加山东万达建设工程有限公司金乡分公司参加诉讼无事实和法律依据。2.本案中百世公司与大青公司出具了详细的结算单和还款协议，百世公司主张1-4#楼的工程发包方和施工方为另外两家公司，明显与现有证据不符。3.百世公司主张《结算单》《还款协议书》等不是其真实意思表示，但未提交任何证据证实。百世公司该主张进一步说明其没有履行还款协议的意愿。4.百世公司主张《结算单》未经法定代表人签字，故该《结算单》不生效。但双方签订的《结算单》并未约定须经法定代表人签字才生效，故百世公司该主张不能成立。5.根据《中华人民共和国合同法》第108条的规定，当事人在合同履行期到来之前，无正当理由明确表示不履行合同或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。大青公司可以在履行期限届满前要求百世公司承担违约责任，因此一审法院判决百世公司承担违约责任适用法律正确。大青公司向一审法院提出诉讼，请求判令百世公司：1.支付大青公司工程款及补助款等共计3140万元，并支付利息（自起诉之日起，以3140万元为基数，按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.赔偿大青公司工程材料款300万元；3.承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用。一审法院认定如下事实：2013年10月13日，牛红伟作为山东万达建设工程有限公司金乡分公司的委托代表与大青公司就涉案工程的劳务施工问题签订《工程施工劳务承包合同》一份，何大青作为委托代表在乙方处签名。后何大青又以山东省汶上县劲松建筑安装劳务有限公司的名义与山东万达建设工程有限公司金乡分公司签订《补充协议》一份，对涉案工程的劳务施工问题再次进行约定。现双方对涉案工程5-8#楼工程百世公司为发包人，大青公司为劳务施工人的事实均无异议。2017年2月23日，大青公司、百世公司和金乡县刘学屋回迁安置小区建设指挥部（担保方）签订《协议书》一份，各方对涉案的百世帝景5-8#楼、商铺及地下车库工程的工程款进行明确，最终确认工程总造价约64722000元，停工补助2600000元，共计67322000元。2018年7月11日，百世公司与大青公司签订《金乡刘学屋项目工程结算单》一份，双方共同确认现百世公司欠付的工程款为34658888元，并注明“此对账单由甲乙双方共同结算，甲乙双方无任何争议，甲乙双方共同签字、盖章生效。”同日，双方还签订《金乡刘学屋项目还款协议书》一份，对还款时间及金额进行了明确约定，并载明：大青公司留在施工现场的机械设备、模板、木方、模壳、架管、扣件、电箱、电缆等，百世公司免费使用，完工后大青公司陆续撤回。现大青公司自认百世公司在双方签订还款协议书后分多次向其付款325万元，现百世公司欠付其工程款31408888元，本案中请求百世公司支付31400000元。百世公司对签订还款协议书后向大青公司支付的款项表示不清楚。还查明，山东万达建设工程有限公司、山东百世房地产开发有限公司的股东为王劲松、张兰兰。其二人系夫妻关系。一审法院认为，大青公司与百世公司就涉案工程从未签订过劳务合同，虽然按照法律规定，劳务施工人应向与其签订劳务合同的相对方主张劳务费，但双方对百世公司为涉案工程的发包人、大青公司为涉案工程的劳务施工人的事实均无异议。现百世公司与大青公司直接结算，并就大青公司在涉案工程中的劳务费问题进行确认并签订《协议书》《结算单》及《还款协议书》，大青公司有权依据上述经双方确认的协议要求百世公司支付欠付的劳务费。根据协议书及结算单的约定，双方对百世公司欠付的劳务费金额均无异议，现大青公司主张百世公司又支付了325万元并在本案中请求百世公司支付下欠的3140万元属于对自己权利的处分，依法予以准许。对于大青公司主张的利息问题，大青公司请求百世公司支付利息的诉讼请求符合法律规定，依法应予以准许。对于大青公司主张的赔偿问题，虽然大青公司提交的还款协议书中确有关于遗留的设备、材料等的说明，但遗留的设备、材料的具体价值、去向等问题均未能提交证据证明，故对该诉讼请求依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、百世公司于判决生效之日起十日内给付大青公司3140万元及利息（利息以3140万为基数，从2019年2月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回大青公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213800元，由百世公司负担195155元，由大青公司负担18645元，保全费5000元由百世公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大青公司提交如下证据：证据1.企业信用信息公示报告四份，拟证明百世公司与山东万达建设工程有限公司金乡分公司实际控制人均为王劲松。证据2.（2018）鲁08民初91号案卷证据中百世公司给大青公司的《通知》一份，拟证明百世公司与大青公司之间存在建筑劳务关系。证据3.2015年1月16日金乡刘学屋回迁房南地块项目何大青劳务队已完工程量确认单一份，拟证明王劲松是山东万达建设工程有限公司金乡分公司的领导和实际控制人。百世公司质证称，对证据1的真实性无异议，但该组证据并非新证据，且不能证明大青公司的观点。该四份企业信用信息公示报告证明四个公司均是独立公司，山东万达建设工程有限公司金乡分公司负责人是牛红伟而非王劲松，本案应追加山东万达建设工程有限公司金乡分公司为本案诉讼当事人。对证据2的真实性无异议，但该证据并非新证据，该《通知》不能证明大青公司施工的范围是1-8#楼的哪个工程，无法证明与本案存在关联关系。且接受通知方为大青公司及何大青个人，何大青在涉案工程中存在着个人实际承包劳务的事实，如其对个人相关工程款主张权利，应作为独立的诉讼主体。对证据3的真实性无异议，但不能证明山东万达建设工程有限公司金乡分公司与百世公司之间是同一诉讼主体，项目总经理是山东万达建设工程有限公司金乡分公司负责人牛红伟不是史在防，史在防是负责工程施工的工地上的工作人员。本院认为，大青公司提交的证据1来源于政府部门公示信息、证据2系百世公司另案提交证据材料且盖有百世公司印章、证据3系原件，因百世公司对该三份证据的真实性均无异议，故本院对该三份证据的真实性予以确认。对其证明效力将结合本案其他事实综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：百世公司是否应当向大青公司支付工程款3140万元及利息。根据原审查明且双方均认可的事实，百世公司为涉案工程的发包人，大青公司为涉案工程的劳务施工方，双方虽未直接签订劳务合同但存在事实上的劳务施工关系。百世公司与大青公司签订的《协议书》《金乡刘学屋项目工程结算单》及《金乡刘学屋项目还款协议书》亦对双方的劳务关系及工程款进行了确认和约定。因此，大青公司有权依据双方的约定向百世公司主张工程款。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案中，根据双方于2018年7月11日签订的《金乡刘学屋项目工程结算单》，百世公司共欠付大青公司工程款34658888元。双方签订的《金乡刘学屋项目还款协议书》约定百世公司应于2019年2月1日前向大青公司还款10000000元，但根据大青公司的自认以及双方的转账记录，至大青公司提起诉讼时即2019年2月26日百世公司仅付款325万元，尚欠大青公司工程款31408888元。在此情况下，大青公司主张百世公司支付工程款3140万元及利息具有事实和法律依据，一审法院支持其该主张，并无不当。百世公司主张其与大青公司之间未签订建设工程施工合同，本案工程5-8#楼施工方是山东万达建设工程有限公司金乡分公司，应追加转包人或违法分包人为本案第三人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，大青公司与涉案工程发包方百世公司已就涉案工程款达成结算单及还款协议，大青公司系基于结算单及还款协议的约定向百世公司主张支付欠款，故本案没有追加第三人的必要。百世公司主张其与大青公司之间的《协议书》《结算单》《还款协议书》并非当事人之间的真实意思表示，明显与客观事实不符，应为无效民事法律行为，且结算单中甲方仅加盖了“济宁百世房地产开发有限公司”公章，其法定代表人李延涛并未签字，故该结算单并未生效，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，百世公司与大青公司签订的《协议书》《结算单》《还款协议书》均盖有双方当事人的印章，并且百世公司负责工程施工的工作人员史在防均在甲方项目负责人处签字，在双方签订的协议书和结算单未限定签字人员须为法定代表人的情况下，《协议书》《结算单》《还款协议书》应为双方当事人真实意思表示，依法具有法律效力，故对百世公司的相关上诉主张不予支持。百世公司主张，至本案诉讼时第3、4、5次还款时间均未到，故不存在支付违约金事实的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，百世公司未根据双方签订的《金乡刘学屋项目还款协议书》约定履行第一期和第二期的还款义务，因此，对大青公司关于要求百世公司支付全部剩余工程款及自起诉之日起利息的主张，应当予以支持。综上所述，百世公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费198800元，由济宁百世房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月二日法官助理陈庆亮书记员石青