浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙05刑终245号 原公诉机关安吉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭昱，男，1963年4月21日出生，汉族，吉林省长岭县人，大学文化，住长岭县。2017年9月2日因本案被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于安吉县看守所。 辩护人林强，吉林巩固律师事务所律师。 安吉县人民法院审理安吉县人民检察院指控原审被告人郭昱犯诈骗罪一案，于2019年10月9日作出（2018）浙0523刑初356号刑事判决。原审被告人郭昱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了湖州市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2011年8月，被告人郭昱以编撰《中华人民共和国大典》丛书为由，通过不规范的途径，在吉林省长岭县工商局注册设立了由其实际控制的、假冒经济性质为国有企业的“爱国工程发展中心”。2013年3月，浙江省临海市新城房地产开发有限公司的谢某经人介绍认识了时任爱国工程发展中心法定代表人的王某（已作不起诉处理），通过王某介绍认识了被告人郭昱。被告人郭昱以其系“中华人民共和国日史编辑委员会”副主任兼常务副秘书长，级别是副部级；王某系副秘书长（巡视员）、“爱国工程发展中心”副主任，及向谢某、邱某等颁发职务是爱国工程发展中心浙江分中心主任、副主任，级别是正处级、副处级的工作证的方式，获取谢某等人的信任。被告人郭昱以虚构“爱国工程发展中心”参与工程项目需要缴纳保证金等为由向谢某“借款”。2013年5月2日，谢某从其公司账户汇款人民币1200万元至“爱国工程发展中心”账户。2014年4月23日，谢某按被告人郭昱指定的蔡某尾号为2729的账户汇入人民币100万元。借款到期后，谢某多次向被告人郭昱等人催讨未果后报案。 原审另查明，2013年5月2日，“爱国工程发展中心”尾号为4147的北京工行账户收到临海市新城房地产开发公司安吉分公司汇入暂借款1200万元，与该账户内的余额645万余元，共计1845万余元。资金走向①当日该账户以投资款的名义分两笔转账至北京大德润金投资有限公司800万元，用于归还胡某的欠款；②5月8日向吴某尾号为4249的建行账户转账100万元；③5月8日向吉林银行“爱国工程发展中心”尾号8007的账户转账200万元，随后5月8-31日分四笔转汇到王某尾号为0506的工商银行账户和尾号为8513的农业银行账户，共计70万元；5月29日转汇到刘翼铭尾号为4232的工行账户15万元；转汇到李星翰尾号为8312的建行账户10万元；7月11日、30日分别转汇到陈某2的账户共计98万元，用于归还欠款。④5月6-8日向爱国工程发展中心北京分中心尾号2783账户转账170万元，后转汇到赵顺清账户30万元，用于支付货款、代理税收收缴以及报销、支付工资等开销。⑤5月9日向“中华人民共和国大典编修指导委员会”工行北京电信大楼支行的尾号为2584的账户转账500万元，5月24日以拨款的形式转汇到“中华人民共和国大典委文化产业部”在长春市环城农村信用社景某分社的账户，5月29日转汇到王某尾号为2332的账户，当日王某尾号为2332的账户以代缴水电费的名义将该500万元又转账至“爱国工程发展中心”尾号为4147的账户，“爱国工程发展中心”尾号为4147的账户又将其中的395万元汇入北京大德润金投资有限公司，用于归还胡某的欠款。 2014年4月23日，蔡某建设银行尾号为2797账户收到临海市新城房地产公司汇入100万元，4月25日蔡某将100万元提现后存入上海复天企业发展有限公司建设银行尾号为1980的账户，上海复天企业发展有限公司收到蔡某存款的100万元后转汇到“爱国工程发展中心”吉林分中心建设银行尾号为1929的账户，并用于各项开支及转账后使用殆尽。 上述相关银行账户均由被告人郭昱实际控制并使用。 2017年1月，“爱国工程发展中心”变更为爱国工程吉林有限公司，企业通过虚假认股的方式转给魏某、刘某2、邓某2等7名股东所有。 案发后，2017年10月2日，被告人郭昱的家属代为退还谢某人民币600万元。 原判认定上述事实所采信的证据有被害人谢某的陈述，证人邱某、陈某1、王某、刘某1、屠某、张某1、吴某、胡某、蔡某、刘某2等的证言，汇款凭证，借条，收据，退款协议书，收条，转账记录，银行账户查询情况，审计报告，人民出版社和“中华人民共和国日史编辑委员会”的人社编(2009)92号文件，“中华人民共和国日史编辑委员会”第333号文件，吉林省长岭县人大常委会办公室长人常发（2010）2号文件，长岭县编制委员会办公室文件，机构代码申领及变更信息，爱国工程发展中心工商登记注册及企业信息变更资料，股权转让协议书，非公司企业法人改制资料，郭昱、王某等人的名片，纳税申报明细及说明，爱国工程发展中心颁发的谢某、邱某的工作证，协议书，国家事业单位登记管理局、吉林省长岭县机构编制委员会办公室证明，人民出版社办公室情况说明，安吉县委组织部函、电话记录，情况说明、抓获经过，户籍信息等。原判认为被告人郭昱的行为已构成诈骗罪。案发后，被告人郭昱退赔部分赃款，酌情从轻处罚。以诈骗罪判处被告人郭昱有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人郭昱退赔被害人谢某经济损失人民币七百万元。 上诉人郭昱及辩护人提出，郭昱并非爱国工程发展中心的法定代表人和股东，未用过该中心的任何资金，该中心与谢某之间的1200万元借款关系系合法的民事债权债务，且该中心有能力归还该笔借款，郭昱既无非法占有的故意，亦未虚构事实，原判认定郭昱诈骗的事实不清，证据不足，一审将公诉机关未指控的100万元借款认定为犯罪数额不当，请求改判无罪。并提交了包某、朱某、周某的证言、张某2出具的情况说明、爱国工程吉林有限公司出具的承诺书、代偿协议书等材料。 湖州市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实、充分，郭昱通过一系列不规范途径成立爱国工程发展中心，该中心虽登记为国企，但实质上没有任何国家拨款和经营项目，本质上是一家空壳公司，郭昱作为该中心的实际负责人，对该中心享有决策权和资金支配权，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，非法占有谢某1200万元，从借款时的资金状况看，郭昱和该中心均无相应的经济实力和盈利项目来偿还该笔借款，后又通过虚假认股的方式将该中心股权无偿转让给他人，目的是做空该中心从而逃避返还资金。原判定性准确，量刑适当。一审法院在检察机关未指控的情况下，认定了100万元诈骗数额，应予纠正。 经审理查明，上诉人郭昱诈骗被害人谢某人民币1200万元的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人郭昱以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪正确。审判程序合法。关于各方意见，审理认为：1、被害人谢某的陈述，证人邱某、王某、刘某1、吴某、胡某、张某1、邓某1、沈某、屠某等的证言，借条，收据，银行账户查询情况，审计报告，纳税申报明细及说明，人民出版社办公室情况说明，安吉县委组织部函、电话记录，情况说明等证据证实，上诉人郭昱作为爱国工程发展中心的实际负责人和控制人，对该中心享有决策权和资金支配权，其通过编造自己系副部级领导干部的虚假身份，以及该中心可承接项目等事实，骗取被害人谢某的信任，从谢某处骗取1200万元，用于归还胡某的借款等开支，而未用于该中心的投资和经营项目，实际上该中心也无收入和纳税申报记录。此后，郭昱又以各种理由拖延归还该笔款项，并安排将该中心的股权无偿转让给他人。上诉人郭昱的行为符合诈骗罪的构成要件；2、一审在公诉机关未指控的情况下，认定谢某转至蔡某银行账户的100万元系诈骗犯罪数额不当，依法予以纠正；3、虽然本院对上诉人郭昱的诈骗数额有所调整，但原判根据上诉人郭昱犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当。湖州市人民检察院提出的意见，以及上诉人和辩护人提出一审将公诉机关未指控的100万元认定为犯罪数额不当的意见，予以采纳;上诉人和辩护人提出的其他意见及提交的材料，与已查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持安吉县人民法院（2018）浙0523刑初356号刑事判决的第一项，撤销该判决的第二项。 二、责令上诉人郭昱退赔被害人谢某经济损失人民币六百万元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 芳 审判员 李玉文 审判员 黄 帆 二〇一九年十二月二十七日 书记员 蒋弘毅