吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4063号上诉人（原审原告）：富奥威泰克汽车底盘系统有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区。法定代表人：祖学忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩松吉，该公司采购部部长。委托诉讼代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林智晟汽车模具有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区。法定代表人：高峰，该公司经理。上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司(以下简称富奥公司)因与被上诉人吉林智晟汽车模具有限公司（以下简称智晟公司）买卖合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富奥公司上诉请求：1.撤销原判第二项;2.改判智晟公司立即向富奥公司支付违约金4054500元;3.判决智晟公司向富奥公司开具金额为2422241.38元的增值税专用发票，如不能开具发票则赔偿富奥公司损失508260.78元;4.本案诉讼费用由智晟公司承担。事实和理由：一、双方签订的8个合同及《合同清算会议纪要》是因智晟公司违约而解除,而并非一审判决认定的（判决书第6页最后两行至第七页)是富奥公司行使定作人的随时解除权而解除，虽然一审判决结果确认了合同已解除，但对案件基本事实的错误认定,直接导致智晟公司作为违约方的责任得以免除，使富奥公司背负了不该承担的潜在责任。富奥公司提供的8个合同及技术协议中明确记载了智晟公司的交货期:第1、2、4、5、8号合同在技术协议第二条“项目要求”部分，第3、6、7号合同在招标文件第3页“招标货物一览表”中记载了交货期，开标记录表证明智晟公司同意按招标书确定的日期交货。《合同清算会议纪要》记载了智晟公司的违约行为，导致合同无法履行。富奥公司发送的律师函证明，智晟公司未按《合同清算会议纪要》履行义务，经富奥公司催告仍未履行。富奥公司提供的证据能够充分证明智晟公司的根本违约行为,一审法院对上述事实均未予认定，却以改变合同名称为由，对解除合同的原因做出了与事实严重不符的认定,导致当事人的权利义务严重失衡。二、一审判决书在“审理查明”部分记述的内容及“本院认为”部分做出的认定，存在以下错误。1.2017年3月17日及2017年6月30日的会议纪要（判决书第4页第5行起),并非双方对履行合同时间做出变更，而是对智晟公司违约行为的确认和要求其承担违约责任即整改责任的确认。会议纪要第1项内容均为:“验收中存在如下问题”，第2项均为:“整改时间”。一审判决将“整改时间”认定为双方对移模时间的变更，与事实不符。2.一审认为《合同清算会议纪要》签订后，富奥公司应给对方必要的交货准备时间及不能该认定智展公司迟延交付,该认定与客观情况不符，也与智晟公司自认的情况不符。虽然《合同清算会议纪要》没有约定交付模具及图纸的时间，但从纪要表述的“已处于样件的关键时间节点”等内容，能够证明双方都明知模具及图纸移交时间的紧迫性,故未约定交付时间实际上是要求立即交付，不存在给对方准备时间的问题。另外，智晟公司在一审中自称，签订会议纪要时模具已完成并具备交付条件（庭审笔录第12页)，因此，按智晟公司自诉，也不存在给准备时间的问题。3.《合同清算会议纪要》签订后，富奥公司所取得的模具是从第三方长春一汽四环力达冲压制品有限公司处取得,并非智晟公司主动交付，富奥公司为取得模具另行支付了对价。智晟公司也承认模具是从一汽四环处取得，只是表述为“是我方与一汽四环勾结”(详见一审庭审笔录第9至11页)。一审对该事实未予认定,却以模糊的前提表述，做出了错误的结论(判决书第8页第1至4行):“无论是智晨公司主动交付还是富奥公司自行取回,均应视为智晟公司已经履行了主要合同义务。”该认定背离了案件基本事实。4.一审判决将交付图纸作为附随义务，该认定严重错误。富奥公司定购的汽车模具属于特殊商品，要求严格的技术参数和安全条件，图纸是对技术参数的进一步明确，富奥公司对模具的使用、维护必须依赖图纸，仅有实物没有图纸的模具，是绝对不允许使用的。所以，双方在《合同清算会议纪要》中再次明确了智晟公司移交图纸的义务。一审法院以“不能以交付图纸这一供随义务未履行,认定智晟公司实质违约”，该认定明显错误。5.一审判决认定富奥公司要求开具发票的前提条件未成就，该认定是错误的。一是，富奥公司要求开具发票的总金额是2422241.38元，而非1200000元，所以，无论1200000元是否支付，智晟公司未足额开具发票的违约行为都客观存在的;二是，富奥公司付款的前提是，智晟公司先移交模具和图纸，在智晟公司未履行义务的情况下,富奥公司可拒绝付款，因此，不能将未开发票的责任归绺于富奥公司。三是，庭审中智晟公司自述:“我方财务人员联系不上，无法提供已开发票金额,对原告所说的损失计算方式没有异议”(庭审笔录第15页),智晟公司陈述的事实表明，其已无力履行开具发票的义务。一审对上述事实未予认定，是错误的。6.一审认定:“8个合同载明的移交模具时间，被《合同清算会议纪要》变更，故要求支付违约金的诉请不能成立”,，该认定存在法律逻辑错误。首先,《合同清算会议纪要》第5条约定:“在完成本会议纪要的所有权利和义务后,双方签订的所有合同即告终止,双方不得再提出求偿。”该约定表明，富奥公司不再依据原合同求偿是附条件的，即智晟公司应完全履行清算纪要的义务,现该条件未成就，富奥公司当然有权利依据原合同求偿。第二，《合间清算会议纪要》记载了智晟公司违约的事实，清算纪要签订后，富奥公司通过律师函进行了催告，智晟公司仍未履行义务,足以证明智晟公司在履行原合同及清算纪要中均严重违约。在此情况下,还不允许守约方行使效济权利，明显违背最基本的公平原则三、《合同清算会议纪要》签订后，智晟公司未履行任何义务，并且《合同清算会议纪要》未对原合同约定的违约责任进行变更，富奥公司依据原合同主张违约责任符合法律规定。《合同清算会议纪要》第2条明确约定了智晟公司应履行的交付所有模具和图纸的义务，但智晟公司在会议纪要签订后，未履行任何义务,富奥公司催告无果后,决定解除合同,终止清算会议纪要的履行。《合同清算会议纪要》第6条明确约定:“会议纪要作为8个合同的附件，具有法律效力，未尽事项可参考原合同。”根据本条可确定，原合同约定的违约责任并未通过会议纪要进行变更。一审法院也认定了（一审判决书第6页第3段第6至7行)“未尽事宜以原合同为准，两者并存”。因此，在智晟公司未对其履行合同义务提供任何证据的情况下,一审法院应根据守约方提供的证据对案件事实做出客观公正的认定。智晟公司辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。富奥公司向一审法院起诉请求：富奥公司与智晟公司就模具加工事宜，自2006年6月至2018年2月共计签订了《MQB-A项目前副车架连续模》等8个模具设计制造合同，分别对需要加工的模具种类、价格、交货时间及迟延交货的违约责任等进行了约定。合同签订后，因智晟公司无力继续履行合同，双方于2018年6月23日签订《合同清算会议纪要》，对以上8个合同进行清算，约定：1.双方清算的不含税金额为265万元；2.签订会议纪要后，智晟公司将所有模具移至富奥公司工厂，同时将所有设计图纸移交给富奥公司，富奥公司收到模具和图纸后，两日内支付给智晟公司120万元，智晟公司在收到此款后，一周内将已付款项的增值税发票开具给富奥公司；3.智晟公司在收到富奥公司的第一笔款项后，两周内把在河北沧洲扣押的所有模具送至富奥公司处，并同时将剩余款项的所有发票开具给富奥公司；4.富奥公司在收到所有模具和发票后，一周内一次性所剩余款项付清；5.本纪要作为8个合同附件，未尽事宜参考原合同。会议纪要签署后，智晟公司未按约定履行义务，2018年9月10日，富奥公司发出律师函，催告智晟公司按会议纪要履行义务，但智晟公司未履行。由于智晟公司的违约行为已导致双方的合同目的无法实现，2018年10月17日，富奥公司再次发出律师函，告知智晟公司解除签订的8个采购合同，同时终止《合同清算会议纪要》的履行。因智晟公司严重违约，给富奥公司造成损失，故诉请判令：1.确认双方签订的《MQB-A项目前副车架连续模》、《R020前副车架冲压模具》、《C023项目冲压模具（第二包）》、《T086项目冲压模具（第二包）》、《丰田480B项目冲压模具》、《左右纵臂切边模1J0501425A连续模》、《成都DY项目3Q0.199.351.C-019/020连续冲压模具》、《J71RFL-2019年型项目冲压模具》共计8个合同已经解除；2.智晟公司立即向富奥公司支付违约金4054500元；智晟公司向富奥公司开具金额为2422241.38元的增值税专用发票，如不能开具发票则赔偿富奥公司损失508260.78元；本案诉讼费用由智晟公司负担。庭审中，富奥公司增加诉讼请求，要求确认解除双方签订的《合同清算会议纪要》。一审法院认定事实：富奥公司（变更前企业名称为长春塔奥金环汽车制品有限公司）与智晟公司于2016年至2018年间先后签订了《MQB-A项目前副车架连续模》、《R020前副车架冲压模具》、《C023项目冲压模具（第二包）》、《T086项目冲压模具（第二包）》、《丰田480B项目冲压模具》、《左右纵臂切边模1J0501425A连续模》、《成都DY项目3Q0.199.351.C-019/020连续冲压模具》、《J71RFL-2019年型项目冲压模具》共8个采购合同，约定由智晟公司提供、富奥公司购买模具，包括模具的设计、制造、预验收、最终验收、试生产出合格制件，并对合同价格、付款条件、交货时间、迟延交货责任予以明确约定。2017年3月17日，双方签订《会议纪要》，将《MQB-A项目前副车架连续模》合同中模具的移交时间由2017年3月1日变更为2017年3月25日及4月20日。2017年6月30日，双方签订《会议纪要》，将《R020前副车架冲压模具》合同中模具的移交时间由2017年1月22日变更为2017年7月16日前整改完成。2018年6月23日，双方签订《合同清算会议纪要》，记载由于智晟公司自身运营不善，造成资金短缺和外债过多，其中《J71RFL-2019年型项目冲压模具》的所有模具被扣押至智晟公司外委加工供应商处，且还有其他部分供应商将智晟公司起诉至法院，鉴于智晟公司向富奥公司表示已无能力继续履行合同剩余义务，希望富奥公司对合同执行情况进行确认后，予以清算和终止合同；根据双方确认的目前模具的进展状态及意见，双方针对合同清算内容达成如下一致意见：1.双方清算的不含税金额暂定为265万元，其中在河北沧州扣押的《J71RFL-2019年型项目冲压模具》采购合同的模具状态富奥公司无法确认实物状态，因此模具到达富奥公司工厂后，与智晟公司描述的状态差距较大时，双方需重新核定清算金额；2.在此会议纪要签订后，智晟公司将所有模具移至富奥公司工厂，同时将所有设计图纸移交给富奥公司，富奥公司收到模具和图纸后，2日内支付给智晟公司120万元，智晟公司在收到此款后，1周内将已付款项的增值税发票开具给富奥公司；3.智晟公司在收到富奥公司的第一笔款项后，2周内把在河北沧洲扣押的所有模具送至富奥公司工厂，同时将剩余款项的所有发票开具给富奥公司；4.富奥公司在收到所有模具和发票后，1周内一次性所剩余款项付清；5.在完成本会议纪要的所有权利义务后，双方签订的所有合同即告终止，双方不得再提出求偿；6.本会议纪要作为上述8个合同的附件，具有法律效力，未尽事项可参考原合同，此会议纪要与原合同有异议时以此会议纪要为准。2018年9月10日，富奥公司委托律师向智晟公司发出律师函，记载“合同清算会议纪要签订后，贵公司称因供应商围堵厂区，无法运动模具，在此情况下，富奥公司向贵公司付款60万元，后经多方努力，于2018年7月6日将部分模具运至富奥公司，现贵公司未按会议纪要的约定将所有模具、图纸移至富奥公司工厂，也未按约定向富奥公司开具发票，在河北沧州扣押的模具至今尚未解决，已严重违约……”，催告智晟公司按合同清算会议纪要履行义务；同年10月17日，智晟公司再次委托律师发出律师函，记载“由于贵公司的违约行为，导致双方所签订的合同目的无法实现，故富奥公司决定解除与贵公司签订的8个模具设计制造合同，同时终止《合同清算会议纪要》的履行，因贵公司的违约行为给富奥公司造成的损失，保留索赔权利；上述两份律师函智晟公司已收到。富奥公司提供2018年11月10日与烟台泰利汽车模具股份有限公司签订《J71RFL-2019年型模具项目》采购合同，欲证实富奥公司已另行委托他方制作模具。一审法院认为：1.双方签订的8个采购合同及《合同清算会议纪要》应予解除。上述采购合同及《合同清算会议纪要》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应确认有效。（1）《合同清算会议纪要》明确记载“本会议纪要作为上述8个合同的附件，具有法律效力，未尽事项可参考原合同，此会议纪要与原合同有异议时以此会议纪要为准”，故《合同清算会议纪要》应为8个采购合同的变更，未尽事宜以原合同为准，两者并存，而非智晟公司辩称的8个合同在《合同清算会议纪要》达成之时即已解除。（2）上述协议已符合解除的要件。首先，双方签订的合同虽名为采购，但从合同内容来看，由富奥公司提供参考工艺并按时间节点付款，由智晟公司按照施工工艺生产模具并提交富奥公司验收，双方的权利义务符合“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的合同性质，8个合同实质应为承揽合同，随之而形成的《合同清算会议纪要》亦为承揽合同；其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同……”，富奥公司作为定作人，已于2018年10月17日向智晟公司发出律师函要求解除8个合同及终止《合同清算会议纪要》的履行，智晟公司也于同年10月21日收到该函件，故依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”的规定，8个合同及《合同清算会议纪要》自2018年10月21日解除。2.尚不能认定智晟公司存在违约行为。（1）依据富奥公司提供的《智晟拖期违约金统计》来看，在双方签署《合同清算会议纪要》的2018年6月23日，除《J71RFL-2019年型项目冲压模具》合同移交模具时间未确定外（富奥公司诉请并未包含此份合同所涉违约金），其他7份合同中，已有4份合同所涉模具在该时间之前已经移交，智晟公司不存在违约行为；（2）其余3份合同【《C023项目冲压模具（第二包）》、《丰田480B项目冲压模具》《成都DY项目3Q0.199.351.C-019/020连续冲压模具》】的实际移交模具时间均为2018年7月6日，晚于《合同清算会议纪要》的签订时间，现《合同清算会议纪要》记载“在此会议纪要签订后，智晟公司将所有模具移至富奥公司工厂，同时将所有设计图纸移交给富奥公司，富奥公司收到模具和图纸后，2日内支付给智晟公司120万元……”，虽然约定了双方的具体履行顺序，即智晟公司移交模具及图纸在先，富奥公司付款在后，但没有约定智晟公司移交模具及图纸的具体时间，在双方约定不明的情况下，应给予承揽方智晟公司必要的准备时间，而富奥公司在《合同清算会议纪要》签订后13日即取得模具，无论时智晟公司主动交付还是富奥公司自行取回，均应视为智晟公司已履行了主要合同义务，尚不能认定智晟公司存在迟延交付的违约行为，亦不能仅以智晟公司交付图纸这一附随义务未履行认定智晟公司实质违约；富奥公司要求智晟公司支付违约金,依据的违约起算时间为8个合同载明的移交模具时间，但该时间已被《合同清算会议纪要》变更，故该诉请不能成立。3.富奥公司要求智晟公司开具增值税发票或赔偿损失的前提尚未成立。《合同清算会议纪要》载明智晟公司开具增值税发票的前提是富奥公司支付款项120万元，但富奥公司尚未足额付款，故该项诉请不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、第九十四条、第九十六条之规定，原审判决：一、富奥公司与智晟公司签订的《MQB-A项目前副车架连续模》、《R020前副车架冲压模具》、《C023项目冲压模具（第二包）》、《T086项目冲压模具（第二包）》、《丰田480B项目冲压模具》、《左右纵臂切边模1J0501425A连续模》、《成都DY项目3Q0.199.351.C-019/020连续冲压模具》、《J71RFL-2019年型项目冲压模具》合同及《合同清算会议纪要》于2018年10月21日解除；二、驳回富奥公司的其他诉讼请求。案件受理费4650元，由智晟公司负担。本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明，富奥公司、智晟公司签订的多份《采购合同》中，对于交货时间的约定分别为：每延误交货一天扣除合同总额的千分之五；每延误交货一天扣除合同总额的千分之二，最多不超过合同总额的百分之五；每延误交货一天扣除合同总额的千分之五，最多不超过合同总额的百分之二十。双方签订的《合同清算会议纪要》中记载了8份合同的总金额11310000元，其中第一份合同总货款1480000元，已付款60%，888000元，已开发票60%，第二份合同合同总货款2980000元，已付款2682000元，已开发票100%，第三份合同已付款300000元、第四份合同已付款120000元、第五份合同已付款495000元、第六份合同已付款138000元、第七份合同已付款162000元、第八份合同已付款690000元均未开具发票。第八份合同总金额为2300000元。富奥公司在签订《合同清算会议纪要》前已付货款5475000元。意见第2条约定，在签订此会议纪要后，智晟公司将所有模具移至富奥公司工厂，同时将所有的设计图纸移交给富奥公司，富奥公司在收到模具和图纸后，2天内先支付给智晟公司120万元人民币，智晟公司在收到此款项后，1周内将已付款项的增值税发票开具给富奥公司，包括签订合同时富奥公司已支付的预付款，即发票不含税金额为2939482.76元。庭审中，智晟公司认可第8份合同已无法履行。富奥公司明确主张的违约金系智晟公司逾期交付前7份合同货物的违约金，是从技术协议约定的交货时间开始，分别按照日千分之五、日千分之二的标准计算到实际移模的违约金。其中部分违约金的比例最高不超过合同总金额的20%或5%，智晟公司未开发票给其造成的损失，是按照已付款607.5万元（清算会议纪要表格一合计的金额547.5万元加60万元），及已开发票357万元的差为基数计算。智晟公司对未开发票的损失计算方式无异议，但对富奥公司已付货款及已开发票数额有异议。庭审中明确现已无法开具发票。再查明，富奥公司在《合同清算会议纪要》签订后，给付智晟公司60万元，另60万元其主张替智晟公司向长春一汽四环力达冲压制品有限公司支付租金的方式支付。本院认为，一、关于智晟公司应否承担逾期交货违约金及数额的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”《合同清算会议纪要》作为智晟公司与富奥公司签订的8份合同的附件，是智晟公司、富奥公司协商一致后，对8份合同部分内容的变更。该会议纪要意见第2条约定“签订此会议纪要后，智晟公司将所有模具移至富奥公司工厂，同时将所有的设计图纸移交给智晟公司。”可见，双方已经对原8份合同的交货时间进行了变更，富奥公司主张从原8份合同约定的交货时间开始计算逾期交货违约金无事实依据，本院不予支持。现2018年6月23日签订《合同清算会议纪要》，智晟公司至今未能交付图纸及第8份合同约定的货物，构成违约。且本案诉争标的属于订制的模具，原合同中亦明确图纸是交付内容之一，智晟公司主张不交付图纸不影响使用，与合同约定不符，不予支持。根据前7份合同的约定，智晟公司应按照日千分之二或日千分之五计算违约金，最高不超过合同总金额的百分之20或百分之5。智晟公司主张违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院结合双方前7份合同中约定的违约责任标准、智晟公司已经交付7份合同的模具，仅未交付图纸的违约情况，以及富奥公司已知晓智晟公司经营状况严重恶化，负有的防止损失扩大的义务，酌情按照前7份合同总金额9010000元（11310000元-2300000元）的百分之五的标准确定违约责任。富奥公司主张因缺少图纸重新定作全部模具所提供的与案外人的合同，因无法确定是否与智晟公司已交付模具一致，且缺少关联性，本院对其主张实际损失数额本院不予确认。综上，智晟公司应向富奥公司支付前7份合同的逾期发货违约金450500元（9010000元×5%）。二、关于智晟公司应否承担未开具发票给富奥公司造成的损失及数额问题。富奥公司主张智晟公司未开具增值税发票造成其多缴纳企业所得税508260.78元，智晟公司对富奥公司主张的该损失的计算方式无异议，仅对已付货款未开具发票的金额有异议。双方签订的《合同清算会议纪要》第一个表格部分，已经明确第三份至第七份合同已付款未开具发票的金额为1905000元（300000+20000+495000+138000+62000+690000元），加上《合同清算会议纪要》签订后智晟公司收到的60万元无异议的货款，能够确认富奥公司本次主张的未开发票的损失基数，均是其已付货款的部分，不包括未付货款及双方有争议的租金60万元部分。双方合同中约定富奥公司负有开具发票的义务，现双方之间的合同已经解除，智晟公司明确因其欠税款已实际无法开具增值税发票，将导致富奥公司无法进行抵扣，该部分损失应由智晟公司承担。故富奥公司主张智晟公司赔偿其损失508260.78元并无不当。综上所述，富奥公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初732号民事判决第一项，即“上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司与被上诉人吉林智晟汽车模具有限公司签订的《MQB-A项目前副车架连续模》、《R020前副车架冲压模具》、《C023项目冲压模具（第二包）》、《T086项目冲压模具（第二包）》、《丰田480B项目冲压模具》、《左右纵臂切边模1J0501425A连续模》、《成都DY项目3Q0.199.351.C-019/020连续冲压模具》、《J71RFL-2019年型项目冲压模具》合同及《合同清算会议纪要》于2018年10月21日解除”；二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2019）吉0192民初732号民事判决第二项；三、上诉人吉林智晟汽车模具有限公司于本判决生效后立即向被上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司支付违约金450500元；四、上诉人吉林智晟汽车模具有限公司于本判决生效后立即向被上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司赔偿未开具增值税发票损失508260.78元；五、驳回上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元，二审案件受理费43302元，由上诉人富奥威泰克汽车底盘系统有限公司负担5328元，被上诉人吉林智晟汽车模具有限公司负担42624元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  于小依二〇一九年十二月二十四日书记员  王 建