浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终686号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建定，男，1965年7月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原杭州下城城建基础发展公司总经理，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2018年11月21日被留置，2019年2月20日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人李昉颖，浙江京衡律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人张建定犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年7月26日作出（2019）浙0103刑初209号刑事判决。原审被告人张建定不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。 杭州市下城区人民法院判决认定：杭州下城城建基础发展公司系全民所有制企业，张建定系下城区住房和城市建设局事业编制工作人员，2003年11月至2018年上半年，任杭州下城城建基础发展公司总经理。 一、贪污事实 2012年6月至2014年9月，柯某（已判刑）在任杭州市下城区住房和城市建设局调研员期间，伙同时任城北房管站站长陆某（已判刑）、时任杭州下城城建基础发展公司法定代表人被告人张建定，在负责局属资产新西路78号地块拆迁工作过程中，利用三人负责拆迁、评估等职务便利，与承租在该地块建筑物内的杭州庆坤建筑装饰工程有限公司（以下简称庆坤公司）负责人谢某2(已故)、经理谢某3（已判刑）相勾结，通过默许搭建违章建筑、倒签房屋租赁协议（增加赔偿条款）、抬高评估价格等方式，共同骗取拆迁补偿款3428866元。 二、受贿事实 1.2017年3月，被告人张建定在担任杭州下城城建基础发展公司总经理期间，利用其代管下城区危旧房改造的职务便利，以邀请招标的方式帮助杭州江南建筑设计院有限公司取得朝晖、艮园等地危旧房改造加固设计项目，并为该设计院承接后续设计项目奠定基础。同年12月，被告人张建定在该设计院服务部主任杨某1家中吃饭时，收受杨某1送予的现金7万元。 2.2005年至2012年，被告人张建定在担任杭州下城城建基础发展公司总经理期间，利用其负责下城区动迁工作的职务便利，在2005年中山北路拓建、2009年杭州市民宗局翻修基督教天水堂、2009年地铁1号线西湖文化广场站建设等工程项目过程中，为被拆迁人孙某及其家属提供帮助，使其在拆迁补偿中获取更多利益。事后，被告人张建定在其办公室内，收受孙某送予的现金10万元。 3.2010年2月，被告人张建定在担任下城城建基础发展公司总经理期间，利用其职权地位形成的便利条件，通过时任下城区东河指挥部副总指挥诸某，帮助杭州振兴城建拆迁服务有限公司从东河指挥部下属企业杭州凤起房屋拆迁服务有限公司处，承接到杭氧地块的动迁项目。同年10月，被告人张建定在其办公室内，收受该公司负责人姚某送予的现金3万元。 2018年10月29日，被告人张建定被杭州市下城区监察委员会立案调查，同年11月21日被留置并到案。期间，被告人张建定家属代为退缴人民币33万元。 杭州市下城区人民法院认为，被告人张建定构成贪污罪、受贿罪，应予二罪并罚。张建定在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张建定被留置期间如实供述办案机关还未掌握的受贿犯罪，以自首论，对其减轻处罚；张建定能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且退缴违法所得，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第十二条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以贪污罪判处被告人张建定有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；以受贿罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币70万元；被告人张建定退缴的违法所得予以没收，上缴国库。 上诉人张建定上诉称，1.关于贪污部分。原判认定事实错误，其与柯某等人并未伙同或勾结贪污，也未默许搭建违章建筑，涉案拆迁款由庆坤公司独自占有并支配，其对补偿款分配没有决定权；认定其、柯某、陆某分得数十万元错误，该款系庆坤公司给予的好处费；原判认定其构成贪污罪适用法律错误，定性错误，其主观上不具有非法占有目的，也不能证明其占有了公共财物，不构成贪污罪；即便认定其构成犯罪，也不是主犯，应为从犯。2.关于受贿部分。姚某该节事实认定其为姚某谋取了不正当利益错误，导致定性错误；孙某该节事实不清，定性受贿错误，该两节事实应属违纪。综上，原判认定事实不清，定性及适用法律错误，量刑过重，请求依法改判或发回重审。 上诉人张建定的辩护人提出，1.张建定等人利用职务之便，提高评估价格，为单位骗取拆迁人掌握的公共财物，而不是骗取其本单位财物，非法占为己有，不构成贪污罪。2.原判认定张建定的贪污数额事实不清、证据不足，张建定不应对公共财物损失342万余元承担全部责任。3.原判认定张建定系主犯，适用法律错误。4.原判对张建定以贪污罪判刑，罪责不相适应，若以受贿罪进行处罚，较为适当。综上，原判认定贪污该节事实不清，证据不足，张建定不构成贪污罪，应以受贿罪处罚。 经审理查明，原判认定上诉人张建定贪污、受贿的事实有经原审庭审质证的干部任免审批表、证明、相关任职文件、职工登记表、企业管理和专业技术人员履历表、非公司企业法人登记基本情况、变更登记情况、企业章程、企业法人变更登记审核表、非公司企业法人变更登记审核表、补发执照审批表、企业法定代表人身份证明、杭州太江建筑装饰公司章程修正案、备案审核表、注销登记审核表，证人谢某1、周某1、蒋某、费某、邵某、周某2、钱某、马某、胡某1、章某、汪某、肖某、张某、胡某2、邓某、汤某、杨某1、杨某2、孙某、姚某、诸某的证言，协议，房屋拆迁补偿（补充）协议书，国有土地使用证、建筑工程施工许可证、地块勘测报告，房地产估价报告、装修及附属物评价补偿表、房屋丈量示意图，房屋征收补偿明细表，房屋拆迁补偿协议书、房屋征收补偿测算表、房屋征收补偿情况说明，房屋租赁合同、电脑文档打印件，会议记录，下城区住房和城市建设局合同会签单、建设工程设计合同，业务凭证，货币补偿协议、杭州市单位自管住宅租用证、租房协议书、拆迁补偿评估价格结果通知书，产权调换协议、新房入住确认单、杭州市房屋拆迁安置表、扩面协议书，关于要求结算动迁服务费的报告资金发放单、合作意向书，拆迁资金发放表，记账凭证、收据及银行存款日记账及银行对账单、迁补偿款报告，到案经过，户籍证明，同案犯柯某、陆某、谢某3的供述，被告人张建定的供述、悔过书等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人张建定提出，原判认定事实错误，其并未伙同或勾结贪污，也未默许搭建违章建筑，涉案拆迁款由庆坤公司独自占有并支配，其对补偿款分配没有决定权，认定分得数十万元错误，且该款系好处费，其不构成贪污罪；张建定的辩护人提出张建定不是骗取本单位财物，非法占为己有，不构成贪污罪，原判认定张建定的贪污数额事实不清、证据不足，张建定不应对公共财物损失342万余元承担全部责任，该节应以受贿罪处罚等相关诉辩意见。经查，（1）相关任职文件、张建定、柯某、陆某的供述、证人胡某2证言等证据证明，时任下城区住房和城市建设局调研员的柯某、时任杭州下城城建基础发展公司总经理的张建定、时任城北房管站站长的陆某，共同负责局属资产新西路78号地块的拆迁工作，故张建定、柯某、陆某具有管理、经手公共财物的职权。（2）新西路78号房屋征收补偿测算表、房屋征收补偿明细表、房屋拆迁补偿（补充）协议书、新西路78号房屋征收补偿情况说明、租赁合同、房地产估价报告、证人张某、谢某1、钱某、周某2的证言、张建定、柯某、陆某、谢某3的供述等证据证明，柯某总负责局属资产新西路78号地块的拆迁工作，张建定协助柯某工作，负责与拆迁人下城区多层农居建设管理中心进行拆迁谈判、对接拆迁评估等，陆某负责上述地块租户清退、拆迁补偿款走账、分配等。柯某、陆某、张建定为使庆坤公司获取拆迁补偿，默许搭建违章建筑，与庆坤公司、谢某2倒签租赁合同，并通过虚增面积等手段抬高评估价格，骗取拆迁补偿款，后由城北房管站支付给庆坤公司拆迁补偿款总计340余万元，张建定、柯某、陆某亦分得数十万元。综上，原判认定张建定、柯某、陆某利用各自管理、经手公共财物的职权，与谢某3等人相勾结，共同骗取公共财物，构成贪污犯罪并无不当。本案系共同犯罪，张建定应对所参与的全部犯罪金额承担责任。故对张建定及其辩护人的前述诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人张建定针对受贿部分提出，姚某、孙某该两节事实不清、定性错误，应属违纪等相关上诉理由。经查，（1）证人姚某、诸某的证言、张建定的供述等证据证明，张建定通过时任下城区东河指挥部副总指挥诸某，帮助姚某承接到杭氧地块的动迁项目，后在办公室内收受姚某现金3万元。姚某亦证明没有张建定帮助其拿不到该项目，与诸某的证言能相互印证，故张建定的行为符合受贿犯罪的构成要件。（2）证人孙某的证言、张建定的供述、货币补偿协议、产权调换协议、协议书等证据证明，张建定在任杭州下城城建基础发展公司总经理期间，利用其负责动迁工作的职务便利，多次为被拆迁人孙某及其家属提供帮助，后收受孙某现金10万元，其行为符合受贿犯罪的构成要件。综上，对张建定的前述上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张建定伙同他人利用各自职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；张建定利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪，对张建定应二罪并罚。张建定在负责与拆迁人谈判、对接拆迁评估等工作过程中，倒签房屋租赁合同（太江公司与谢某2）、抬高评估价格、制作房屋征收补偿测算表，并参与补偿分配等，原判认定其在共同犯罪中系主犯并无不当，张建定及其辩护人所提认定张建定系主犯错误等相关诉辩意见，本院不予采纳。原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性，结合张建定归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对其所处刑罚并无不当。张建定所提原判量刑过重依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张锦源 书记员莫少聪