河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13650号上诉人（原审原告）：梁某，女，1989年X月23日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。委托诉讼代理人：梁X兵（系梁某之父），男，1969年X月4日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。上诉人（原审原告）：张某1，女，2012年X月30日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。法定代理人：梁某，系张某1之母。上诉人（原审原告）：张某2，女，2016年X月5日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。法定代理人：梁某，系张某2之母。被上诉人（原审被告）：张X中，男，1962年X月25日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。原审第三人：张X青，女，1963年X月25日出生，汉族，住石家庄市灵寿县。上诉人梁某、张某1、张某2因与被上诉人张X中、原审第三人张X青不当得利纠纷一案，不服河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁某及委托诉讼代理人梁X兵、被上诉人张X中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁某、张某1、张某2上诉请求：1、撤销原判；2、判决张X中返还50万元，其中梁某10万元、张某120万元、张某220万元；3、本案诉讼费用由张X中负担。事实与理由：一、一审判决以证人宋某的证言和监控录像无法取得的说明为由从而认定原告要求被告返还30万元证据不足，认定事实错误。一审中，原告律师申请调查令，河北银行灵寿支行致灵寿县人民法院律师调查令回执及张X中河北银行灵寿支行账号尾号6911明细清单和张X中农商银行狗台支行账号情况和明细账证实张X中提前支取河北银行灵寿支行和农商银行狗台支行存款计75.9万元，包括案涉的56.8万元。在开庭中，被告承认原告的28万元是自已去支的。2019年8月5日，一审法院向河北银行灵寿支行调取了张X中2019年4月3日支取原告28万元并销户的档案，其中代理原因：本人有事，证实张X中支取28万元时，原告没有到河北银行，更不存在宋某证实的原告及其女儿和宋某在外面车里等着，被告提着一兜子钱就给了原告的事。一审中，原告提交了通话录音证实案涉款项在被告处，答辩中被告仅是“原告早已把28万元支出来了，不同意支付利息”，证实案涉款项在被告处。本案系家事纠纷，应当适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国婚姻法》的规定，而一审法院却错误适用处理合同纠纷的《中华人民共和国合同法》第37条，认定原告要求将张某1的20万元返还，不符合协议约定，违背法律适用规则，适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。2019年8月5日，一审法院向河北银行灵寿支行调取了张X中2019年4月3日支取原告28万元并销户的档案和监控录像无法取得的说明，一审法院在未对该证据进行庭审质证的情况下径行判决，违反法定程序。在2019年8月2日庭审中，被告申请的证人做了伪证，有证人的书面证明、开某和庭审录像证实，庭后次日，原告即向法院反映，却不予处理，纵容妨害诉讼的伪证行为，违反法定程序。、张X中辩称：30万已经给了上诉人，不应该再给。梁某、张某1、张某2向一审法院起诉请求：1.判今被告给付原告50万元，其中原告10万元、女儿张鑫站20万元、张鑫研20万元；2.诉讼费用（案件受理费8800元、保全费3020元、保全的保险费2600元）由被告负担。原告当庭增加诉讼请求：要求被告赔偿原告利息损失（以50万元为基数，自起诉之日至给付之日，按年利率6%计算）。一审查明的事实：原告梁某与张进宽于2011年1月24日登记结婚，婚后于2012年12月20日生长女张某1。2016年11月5日生次女张某2。2018年12月9日张进宽因病去世，2018年12月11日，雇主罗瑞明（甲方）与张进宽父亲张X中、母亲张X青、妻子梁某（乙方）达成协议书“一、甲方自愿一次性给付乙方死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等一切费用共计18万元；二、乙方收到上述款项后，不得再为此纠缠；三、其他互不追究。”甲方已按照协议给付18万元。加上张进宽名下银行存款、手机微信存款及债权，原、被告称共计56.8万元凑了个整数按照57万元进行分配，被告张X中于2018年12月份拟定分配协议：“协议张进宽去世留下57万元。经父母、与妻子梁某协商达成如下协议：父母共7万元，儿媳妇梁某10万元，剩下的40万元两个女儿各20万。为了保管好大孙女（张某1）、二孙女（张鑫研）的财产，经爷爷张X中、奶奶张X青、儿媳妇梁某协商同意各管一份20万元，张某1一份由爷爷奶奶看管，张某2一份由母亲梁某看管。在孩子不到十八岁以前不得由任何理由动用。如果爷爷奶奶没有能力保管了，就由孩子的叔叔（张成员)继续看管直到孩子十八岁以后交与本人。双方互相检（监）管，如有违者，追究责任，爷爷张X中、奶奶张X青，母亲梁某。第三人张X青交由被告全权处理”。后被告将自拟协议通过微信发给原告梁某，各方均未签字或捺印。被告称已按照协议给付原告梁某30万元，原告于2019年1月3日将28万元存入其名下，2019年4月3日销户取出所有金额。原告梁某称被告逼迫其将存折交付并强行索取密码一个人私自去河北银行支取，被告称原告梁某要求其一同去银行支钱并把银行卡、身份证交给被告，告诉其密码后被告签字代为支取，原告梁某在银行外边车上等着，后被告将款交与原告梁某，被告二儿媳妇宋某也在场可以证明。宋某出庭作证称：“我公公把钱支取给了我嫂子，今年春天，那天早上我公公说让我跟原告去银行支取点钱，说是钱多，我公公拉着我和原告，原告的女儿一块去的灵寿县河北银行支取钱。原告女儿不舒服，原告及其女儿和我在外面车里等着，我公公一个人去支的。出来后，我公公提着一兜子钱就给了原告，多少钱我不知道。”后一审法院依职权到河北银行调取监控录像，河北银行出具证明，显示河北银行录像保存期限为30-60天，4月3日录像已不在保存期限，无法提供。原告认可微信协议，要求被告按照协议履行，被告现不认可该协议称拟定协议当时不知道儿子有欠账，后期儿子债务由被告偿还，故不同意再按协议履行，要求原告梁某返还已给付的30万元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被告拟定的财产分配协议的成立与效力。按《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，该财产分配协议，虽未签字或捺印，但被告已经履行主要义务（被告称已经给付原告梁某30万元）,且原告梁某已经接受款项并认可该协议，故该合同成立。且第三人张X青明确表示儿子去世后，所有的事情全权交给被告处理，故被告拟定财产分配协议有张X青授权，该协议系各方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。各方应当按照协议约定履行自己的义务。因协议明确约定：“张某120万元由爷爷奶奶看管，在孩子不到十八岁以前不得由任何理由动用。如果爷爷奶奶没有能力保管了，就由孩子的叔叔（张成员）继续看管直到孩子十八岁以后交与本人。”故原告现在要求被告将张某1的20万元给付原告，不符合协议约定，不予支持。关于被告已给付原告的钱款，原告称被告逼迫其将存折交付并强行索取密码一个人私自去河北银行将28万元支取，因存折在原告梁某名下，代为办理银行业务，需要存折、密码、本人及代理人身份证，证人宋某出庭称：“我公公把钱支取给了我嫂子了，今年春天，那天早上我公公说让我跟原告去银行支取点钱。说是钱多，我公公拉着我和原告、原告的女儿一块去的灵寿县河北银行。原告女儿不舒服，原告及其女儿和我在外面车里等着，我公公一个人去支的。出来后，我公公提着一兜子钱就给了原告。”监控录像现已无法取得，原告要求被告返还30万元，证据不足，不予支持。一审判决：驳回原告梁某、张某1、张某2的诉讼请求。案件受理费8842元，田原告梁某、张某1、张某2负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，第一，关于30万元款项。张进宽因病去世后，根据与罗瑞明达成的协议书以及张进宽名下存款、债权等，为避免日后发生矛盾，家庭成员对相关财产适时做出分配，符合生活常情。为此，已经达成的财产分配协议系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，原判对该协议予以认定，于理相合。财产分配协议的履行情况，根据本案现有证据，能够认定上诉人梁某已经实际取得了应归其所有和应由其保管张某1的共计30万元款项，对该事实予以确认。上诉人梁某未提供有效的反证予以反驳，故对其所做的抗辩，不予采纳。同时，根据财产分配协议约定，上诉人张某2的20万元款项，目前应当由被上诉人张X中保管。故上诉人梁某、张某1、张某2主张被上诉人张X中应当返还其30万元款项，于理不合，本院不予支持。第二，关于法律适用。本案纠纷系因家事而生，但对该纠纷如何处理，双方当事人已经达成财产分配协议，该协议本身具有契约或合同性质。因此，原判引用《合同法》等相关规定作为本案的裁判依据，适用法律正确。第三，关于程序方面。一审中，依法启动了调取银行监控录像程序，根据银行反馈的意见，当日的录像因已不在保管期限故无法提供，也即该视频资料证据属于客观上确已调取不到的情形；经当事人依法申请，法庭准许证人到庭作证，属法庭依法行使职权的范畴。因此，一审的审理程序并无违法之处。综上所述，梁某、张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8842元，由上诉人梁某、张某1、张某2负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年十二月二十二日法官助理吕鹏飞书记员刘建烨