山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初2607号 原告：牟宗波，男，1988年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：吕一傲，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。 被告：日照钢铁有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，总经理。 委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。 原告牟宗波与被告日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月12日再次公开开庭审理了本案。原告牟宗波的委托诉讼代理人吕一傲、韩帮民、被告日钢公司的委托诉讼代理人侯军朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牟宗波向本院提出诉讼请求：1.日钢公司支付牟宗波赔偿金78077元；2.日钢公司支付牟宗波带薪年休假工资8803.8元；3.日钢公司支付牟宗波法定节假日加班费32769.70元、加班费28887.47元。事实和理由：牟宗波于2013年12月26日到日钢公司工作，双方签订劳动合同，2019年4月5日上午牟宗波上班打卡时已经无法打卡，牟宗波和日钢公司的相关负责人沟通后得知牟宗波的工作卡已经被停卡，牟宗波找到日钢公司的相关负责人进行交涉，日钢公司的负责人表示牟宗波已经被辞退，以后不用来工作了，牟宗波从2013年12月26日到日钢公司上班至2019年4月5日被辞退，牟宗波在日钢公司工作了5年零3个月，日钢公司非法解除劳动合同，严重侵害了牟宗波的合法权益，牟宗波与日钢公司协商赔偿事宜未果，牟宗波于是向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2019年7月5日牟宗波收到了日劳人仲案字（2019）第210号仲裁裁决书，裁决驳回了牟宗波的仲裁请求，牟宗波认为仲裁裁决错误，请求法院依法处理。 日钢公司辩称，牟宗波的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法予以驳回。 牟宗波为证实其主张，向本院提供如下证据： 1.劳动合同书两份，证明双方签订劳动合同的情况，其中 第二份劳动合同劳动期限为2016年12月27日至2019年12月26日； 2.视频资料三份，第一份系于月斌、何某、唐某、包中 仁和牟宗波在内的18人到日钢公司人力资源处与处长张本平谈判的视频，在视频中张本平明确表示，该部分员工已经被日钢公司终止劳动合同；第二份系牟宗波2019年4月8日考勤打卡失败的视频，证明牟宗波已被停止考勤，无法打卡正常上班；包中仁与张本平的通话录音，包中仁陈述的“我们18人”包括牟宗波，包中仁明确表示日钢公司与该部分员工已经终止劳动合同； 3.日钢公司张本平职务信息截图，证明张本平的职务为日 钢公司人力资源处处长； 4.日照市社会保险参保缴费证明，证明日钢公司每月为牟 宗波代扣代缴社保数额为359.90元； 5.住房公积金职工缴存证明，证明日钢公司每月为牟宗波 代扣代缴公积金数额244.80元； 6.日照银行的工资发放流水，证明牟宗波每月实发平均工 资5319.07元； 7.倒班日历一份，证明牟宗波2016年以来法定节假日有67 天正常上班； 8.ERP系统截图一份，证明2019年牟宗波尚有96小时合计 12天带薪年休假未休； 9.人社局参保情况查询截图一份，证明日钢公司于2019年 4月停止为牟宗波缴纳社保，社保减员原因备注为在职人员辞职，与事实不符； 10.证人证言，证人于月斌陈述，其与牟宗波后期都是成品技术员，其与牟宗波系同一批被裁员的，4月5日被停止打卡，4月8日他们共18人同去找日钢人力资源处处长张本平，张本平确认被终止合同；证人何某陈述，他们正常上班，突然之间就不能打卡了，问了主任丁猛、办事员张倩，得知被取消了打卡权限；证人唐某陈述其与牟宗波同一个班，4月5日就无法打卡，找了人力资源处处长，说解除合同了；证人辛某陈述其与牟宗波于4月5日停止考勤，后他们找了人力资源处的张本平，牟宗波也去了，张本平说打不上卡就是终止合同了，在4月6日就不能打卡了，上述证人证言证明日钢公司违法解除劳动合同。 日钢公司发表如下质证意见：对劳动合同的真实性无异议；对视频资料的真实性、关联性及证明目的不予认可；证据3系牟宗波自行打印，对真实性不予认可；日钢公司对社会保险参保缴费证明、住房公积金、日照银行的工资流水的真实性无异议；倒班日历、ERP系统截图系单方制作，不予认可；人社局参保情况查询截图如果为真，只能证明牟宗波是主动离职；四名证人与日钢公司存在相似的劳动争议案件，与本案有利害关系，且证人陈述的牟宗波离职时间、找张本平谈判的时间与事实存在出入，证人证言不能作为定案的依据。 综合双方的举证、质证意见，本院对上述证据认定如下：日钢公司对劳动合同、社会保险参保缴费证明、住房公积金、日照银行的工资流水的真实性无异议，予以采信；对证据3张本平的职务信息截图，日钢公司虽有异议，但未在规定的时间提供相关的人员名单，应承担不利后果，予以采信；对牟宗波提供的牟宗波等人找张本平谈话的视频、打卡视频、通话录音与证人证言相互印证，能够证实牟宗波被停止打卡权限以及向张本平了解情况等事实，予以采信；证据7倒班日历系牟宗波单方制作，日钢公司未予以确认，不予采信；ERP系统截图未能体现牟宗波的应休未休年休假天数，不予采信；人社局参保情况查询截图系自社保业务平台获取，具有真实性，予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月26日牟宗波到日钢公司工作，从事配料操作技术员工作，双方签订劳动合同，第二份劳动合同的劳动合同期限为2016年12月27日至2019年12月26日。日钢公司为牟宗波缴纳社会保险自2014年1月至2019年3月。牟宗波正常打卡考勤至2019年4月4日，后无法正常打卡，牟宗波等多人共同找日钢公司人力资源处处长张本平询问，张本平表示如果不签订协议就终止合同。后牟宗波向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以日钢公司违法解除劳动合同为由，要求日钢公司支付赔偿金65128.47元、2018年和2019年带薪年休假未休的工资5869.20元；法定节假日加班费32769.70元、加班费28887.47元、失业保险金21798元。该委审查后，于2019年6月27日作出日劳人仲案字[2019]第210号仲裁裁决书，裁决日钢公司于裁决书生效之日起十日内支付牟宗波2019年带薪年休假工资544元；驳回其他仲裁请求。牟宗波对上述仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，致本案纠纷。 关于牟宗波的工资发放情况，日钢公司实行工资次月发放制度，即牟宗波每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬。根据被告提供的工资发放流水显示，日钢公司为牟宗波发放工资至2019年3月。经计算，牟宗波在2018年4月至2019年3月份期间的实发月平均工资为5403.30元，上述期间由日钢公司按月平均代扣代缴的社会保险费为386.14元、公积金为244.80元，均从牟宗波的工资中扣除。牟宗波主张其解除合同前12个月的月平均工资，应由月平均实发工资加上个人承担的上述月平均社会保险费、住房公积金，牟宗波主张月平均工资为5920.77元。牟宗波明确在本案中不再主张失业保险金损失。 本院认为，本案双方争议的焦点为日钢公司是否违法解除与牟宗波的劳动合同关系。牟宗波自2019年4月5日无法正常打卡上班，被停止了打卡权限，日钢公司称牟宗波2019年4月5日未正常出勤，属于自动离职，日钢公司自2019年4月停止为牟宗波缴纳社会保险及公积金，停缴社保的原因系在职人员辞职，但日钢公司未能举证证实系牟宗波辞职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。日钢公司应承担违法解除的不利后果。关于解除劳动关系的时间，牟宗波主张劳动关系于2019年4月5日解除，本院予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。牟宗波的月平均工资应由实发平均工资、代扣代缴社会保险费、住房公积金等构成，根据牟宗波提供的日照银行的工资发放流水、日照市社会保险参保缴费证明及住房公积金缴存人明细，牟宗波主张解除劳动合同前12个月的月平均工资为5920.77元，未超出实际数额，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，牟宗波自2013年12月26日到日钢公司工作至2019年4月5日，应计算5.5个月。故日钢公司应支付牟宗波赔偿金65128.47元（5920.77元/月×5.5个月×2）。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因牟宗波未能提供有效证据证明加班事实的存在，仲裁裁决未予支持牟宗波的该项仲裁请求，符合法律规定，本院予以确认。 关于带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故被告的未休年休假工资报酬的请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五规定，判决如下： 日照钢铁有限公司于本判决生效之日起五日内支付 牟宗波违法解除劳动合同的赔偿金65128.47元； 驳回牟宗波要求支付加班费的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由日照钢铁有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  崔常秀 人民陪审员  朱新建 人民陪审员  李宗娜 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  耿心月