安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖16刑终565号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋效林，男，汉族，1954年2月4日出生于安徽省亳州市，小学文化，无业，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月1日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人段存付，安徽公德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李森，男，汉族，1990年2月20日出生于安徽省太和县，大学本科，原亳州市南部新区第六管理区拆迁组工作人员，户籍地安徽省宿州市蛹桥区祁县，住亳州市谯城区建投世纪城2号楼一单元1702室。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月1日被拘传，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 上诉人（原审被告人）宋建，男，汉族，1973年9月18日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月26日投案，同日被取保候审。现在居住地。 辩护人曹石明，安徽华人律师事务所律师。 辩护人高卫民，安徽华人律师事务所（实习）律师。 原审被告人陈金英，女，汉族，1964年8月15日出生于安徽省亳州市，小学文化，无业，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月21日投案，同日被取保候审。现在居住地。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人宋效林、李森、宋建、陈金英犯诈骗罪一案，于2018年12月19日作出了（2018）皖1602刑初229号刑事判决。宣判后，宋效林、李森、宋建不服，提起上诉。本院于2019年3月11号作出（2019）皖16刑终120号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2019年9月29日作出（2019）皖1602刑初313号刑事判决。宣判后，宋效林、李森、宋建仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已经审理终结。 原判认定：2016年10月份期间，被告人李森伙同被告人宋效林，利用李森职务之便，贪污公款419119.98元；宋效林又伙同被告人宋建、被告人陈金英诈骗公私财物134320元。具体犯罪事实如下： （一）2016年10月份左右，在亳州市南部新区拆迁还原过程中，被告人宋效林以解决“汽油钱”为由，伙同拆迁组工作人员被告人李森，利用李森职务上的便利，虚构迁坟骗取国家迁坟补偿款15400元，李森分得15000元，宋效林分得400元。 原判依据移送违法犯罪问题线索函、案件移送登记表、抓获经过、坟墓迁移核实通知书、银行卡、户籍信息、银行交易流水、搜查笔录、扣押清单、处分决定、亳州市公安局经济开发区分局出具的情况说明、证人宋某1、李某1、袁应光、铁东升证言、被告人宋效林、李森供述等证据认定上述事实。 （二）2016年10月份左右，在亳州市南部新区拆迁还原过程中，宋效林（南部新区宋河拉村93号院）利用工作组人员李森职务上的便利，与宋某2（南部新区宋河拉村116号院）违规互换房屋户主，宋效林获得拆迁补偿款463625元，宋某2获得拆迁补偿款315000元和220平方米还原房。经亳州市经济开发区征迁办公室证实，宋效林和宋某2违规签订还原协议所获得的补偿，与按政策签订协议所获得的补偿相比，多骗取国家拆迁补偿款403719.98元。事后，宋效林送给李森10000元。 原判依据拆迁安置人口、面积核准单、拆迁补偿结算单、亳州市经济开发区管委会征迁资金流水、取款凭证、亳州市经济开发区征迁办公室出具的《关于群众反映第六管理区宋河拉村宋效林、宋某2户房屋征收补偿安置协议审查及有关情况的说明》证明、笔迹鉴定书、赃证款物品清单、《亳州市城区规划范围内集体土地上房屋征收补偿安置规定》、证人宋某2、宋某3、袁应光、铁东升、程某等人证言、被告人宋效林、李森供述等证据认定上述事实。 （三）为了在拆迁还原中多骗取国家补偿，经宋效林介绍，被告人宋建与被告人陈金英在毫无感情基础的情况下，于2016年10月12日在亳州市谯城区民政局办理结婚登记，以此方式骗取国家还原房屋40平方米，经评估价格为3358元每平方米，价值134320元。宋建与陈金英共见面三次，未举行结婚仪式，未共同生活，二人于2017年1月24日办理离婚登记。为表示感谢，宋建通过宋效林向陈金英支付人民币8000元。 原判另查明，被告人宋建于2017年6月26日、陈金英于2017年6月21日，主动到亳州市公安局经济开发区分局投案；陈金英向公安机关退出违法所得8000元。 原判依据户籍信息、抓获经过、到案情况说明、婚姻登记管理系统查询信息、申请书、扣押物品清单、价格认定结论书、房地产价格咨询报告、证人李某2、袁应光、铁东升等人证言、被告人宋效林、宋建、陈金英供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人李森身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人宋效林虚构事实，骗取国家补偿款共计419119.98万元，数额巨大，二人行为均已构成贪污罪；被告人宋效林又伙同被告人宋建、陈金英以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家财产，数额巨大，三人行为均已构成诈骗罪。宋效林身犯数罪，应予并罚。宋效林、宋建、陈金英诈骗犯罪未遂，且宋建、陈金英具有自首情节，退出违法所得，依法予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条的规定，认定被告人宋效林犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十三万元；被告人李森犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人宋建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人陈金英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；扣押在案的赃款、赃物予以没收，被告人陈金英退缴的违法所得8000元予以没收，追缴被告人宋效林404119.98元违法所得、被告人李森15000元违法所得，上缴国库。 宋效林上诉提出：关于贪污犯罪，其没有与李森预谋通过虚假的迁坟骗取国家补偿款，也没有签字，未获非法利益，不构成贪污；其与宋某2互换拆迁房屋的行为属于民事范畴，并且经过拆迁工作组集体研究决定，亦不构成贪污犯罪；关于诈骗犯罪，其系从犯，原判认定诈骗数额有误，应该按照2200元每平方计算数额，原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 李森上诉提出：其没有与宋效林共同实施贪污。 宋建上诉提出：涉案40平方房屋价值应该按照拆迁补偿时的协议价2200元每平方米计算；其具有自首、未遂、退赃等情节，请求对其判处缓刑。 辩护人提出的意见是：宋建与陈金英婚姻登记真实、合法、有效，宋建没有虚构事实，通过结婚获取拆迁安置面积系其合法权益，无非法占有的主观故意，不应认定为犯罪。 经审理查明：认定上诉人宋效林犯贪污罪、诈骗罪、上诉人李森犯贪污罪、上诉人宋建、原审被告人陈金英犯诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人及原审被告人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，结合在案证据，综合评判如下： 1、关于原判认定第一起事实的定性问题 经查，宋效林供述其欲向工作组申请解决“汽油费”，李森亦供述宋效林找到其想通过迁坟予以解决，此节印证二人进行共谋；在拆迁工作组，李森负责门楼拆迁工作的资料整理、统计以及相关款项上报管委会的工作，在迁坟的过程中李森、宋效林均在现场，李森让工作组人员为宋效林拍照，此节有证人李某1等人证言相互印证，后李森利用其职务之便，以宋效林的名义进行虚报而骗取国家财物，得款后与宋效林予以分赃，其二人构成贪污罪的共犯，故对宋效林、李森此节上诉理由及宋效林辩护人关于该起事实不构成犯罪的辩护意见均不予采纳。 2、关于原判认定第二起事实的定性问题 经查，宋效林与宋某2互换房主的目的直接针对国家拆迁补偿，违规获取利益，区别于一般民事行为；虽李森供述其是为了拆迁工作顺利开展与宋效林供述的主观目的有所不同，但李森与宋效林二人对宋效林通过与宋某2互换房主能够获得更多利益的事实具有共同的认知并进行了合谋，在宋效林与宋某2互换拆迁房房屋不符合拆迁政策的情况下，李森利用其职务上的便利，且主要是通过李森的职务行为达到宋效林违规获得更多利益的目的，使国家遭受经济损失。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财务的，以贪污共犯论处。故对宋效林、李森此节上诉理由及宋效林辩护人关于该起事实不构成犯罪的辩护意见均不予采纳。 3、关于原判认定第三起事实的定性及数额认定等问题 经查，在主观故意方面，宋建供述证实，其欲通过拆迁获取更多利益遂向宋效林寻求帮助，宋效林告知宋建可以通过找人假结婚的方式获取更多利益，并亲自找到陈金英告知事情缘由，反复劝说陈金英，后陈金英同意，至此，三人就骗取国家财物在主观故意方面形成共谋，宋建与陈金英办理结婚登记形式上合法，但依据在案证据，其二人未共同生活，实质上并未真正结婚，在完成国家拆迁补偿后立即办理离婚登记，二人办理结婚登记的唯一目就是为了骗取国家的拆迁补偿，宋效林、宋建、陈金英共谋隐瞒了宋建、陈金英二人结婚的事实真相，在不具备享受国家政策的条件下，通过合法的形式，掩盖了其非法目的，使国家遭受了经济损失，其三人构成诈骗罪的共犯。故对宋建的辩护人提出宋建的行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。又查，宋建等人拆迁房屋的补偿政策有两种，一种是货币化补偿即2200元每平方计算，另一种是按照拆迁平方还原房屋，该起犯罪事实中，宋效林、宋建等人诈骗的标的物系国家拆迁还原的房屋，其价值应按照标的物的价值，即拆迁房屋平方的鉴定价值计算犯罪数额，原判认定并无不当，故对宋效林、宋建及宋效林辩护人所提应该按照2200元每平方米计算犯罪数额的上诉理由及辩护意见均不予采纳。又查，宋效林在该起共同犯罪中，行为积极主动，不应认定为从犯，故对其系从犯上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见均不予采纳。 4、关于本案的量刑问题 经查，原判综合考量三上诉人及原审被告人的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，故宋效林、宋建及宋效林辩护人所提原判量刑过重上诉理由的上诉理由及辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人李森身为国家工作人员，伙同上诉人宋效林利用李森职务上的便利，虚构事实，骗取国家补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；上诉人宋效林又伙同上诉人宋建、原审被告人陈金英以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。宋效林身犯数罪，应予并罚。宋效林、宋建、陈金英实施诈骗犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且宋建、陈金英具有自首情节，退出违法所得，均可依法予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘冉冉 书记员冉亚军 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。