广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终892号 上诉人(原审原告、原审反诉被告)：赵让勇，男，1965年10月19日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：周艳，广西永维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁瑞吉，广西永维律师事务所实习律师 被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：柳州市建科建筑工程有限公司，住所地：广西柳州市城中区八一路77-1号，统一社会信用代码：91450200198637081H。 法定代表人：黄恒宇。该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗星师，广西佑成律师事务所律师。 上诉人赵让勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 赵让勇上诉请求：一、撤销柳州市鱼峰区法院(2016)桂0203民初2866号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求(1)被上诉人支付给上诉人工程款90192.12元。(2)被上诉人支付给上诉人逾期付款利息16113元(1、10975元-124016元自2013年8月31日起算计至2015年2月29日，利率按中国人民银行的贷款年利率5.9％计算；2、5138元-74016元自2015年3月1日起算至2016年7月24日，实际应计至付清款为止，利率按中国人民银行的贷款年利率4.9％计算)；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：2011年8月17日上诉人与被上诉人签订《工程劳务分包合同》一份，被上诉人把其承包的柳州市官塘居住主题公园B地块多层住宅的人工劳务分包给上诉人。2013年6月26日上诉人所施工的项目竣工验收合格。被上诉人的预结算员王思豪于2013年8月31日在上诉人《结算(赵让勇班组)》签字确认，2013年9月9日被上诉人的项目经理张全也在《结算(赵让勇班组)》签字确认。上诉人施工的项目“竣工图”于2013年5月就制作完成(有竣工图为证)，并不是在判决书第7页中一审判决认定的“工程竣工后，由于竣工图尚未完成，双方一直无法办理最终的竣工结算，为了方便于支付工程款，反诉人对被反诉人完成的工作量进行初步核算”，所以，经被上诉人的预结算员王思豪、项目经理张全签字确认的结算书是真实可靠的，应当作为工程竣工结算的依据。一审法院没有弄清楚时间节点，是错误的。 《工程劳务分包合同》第一条第3款约定“实际建筑面积以竣工图为依据按照国家现行规范计算标准计算建筑面积为准”，这只能说明建筑面积的计算方法。但该合同中的特别条款：第五条结算标准、办法及结算单价第3款明确约定了最终面积以实际竣工面积为准；建筑面积是众所周知的确定房屋买卖的计价面积，有计算标准；而实际竣工面积就是完工的面积(所谓竣工，也就是完工)，建筑行业中人人皆知“实际竣工面积”并不等同于“建筑面积”，建筑面积和实际竣工面积不能划等号，如按建筑面积计算，阳台、门厅只能算一半面积，室外楼梯不能算面积，而按竣工面积即是所完成工程的面积的总和。在判决书第8页中，“‘结算一览表中注明的最终面积以实际竣工面积为准’来计算建筑面积”的认定是错误的，因为在该表中没有这样的认定。 一审判决对鉴定意见书中关于不确定部分二的表述遗漏2个关键的部分(1)“。因为原告知道按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》计算，很多地方是不能算建筑面积的，如室外工程；门厅、混凝土柱、进户楼梯、外墙柱包砖、地下室庭院挡土墙、地下室庭院等。被告在2013年8月31日跟原告结算时也是按上述口头约定的规定来计算，项目经理张全也在结算书上签字认可。应原告要求，把按规范不计算的建筑面积列入不确定部分；有8项。”(2)被告意见：“，应按照国家现行规范计算建筑面积。”一审判决遗漏“根据合同条款”的表述。一审判决遗漏的2个表述，也没有对结算书形成的原因及时间节点进行研究，这是对上诉人不公平的。 鉴定意见书中明确了实际竣工面积包含建筑物内面积和建筑物结构以外附属建筑物的面积。一审判决己认定涉案工程实际确由赵让勇组织人员施工，完成合同内施工项目的整个环节，按照合同约定的价格计算工程款，依法属于建设工程承包施工性质，赵让勇已完成合同约定的工程，柳州市建科建筑工程有限公司的工作人员王思豪于2013年8月31日在上诉人结算书签字确认，故赵让勇要求柳州市建科建筑工程有限公司支付工程款，未违反法律规定，发包人应予以支付。那么，不确定部分二造价281674．8元被上诉人就应当支付给上诉人。 上诉人要求以实际竣工面积计算工程款不违反法律、法规的规定，而且国家现行规范计算标准中并没有发包方对不确定部分造价不需要支付劳务费给施工工人的规定。 一审判决认定“故合同中除了涉及工程结算的条款外，其他约定的条款亦无效”，合同第五条“结算标准、办法及结算单价”中第3款“最终面积以实际竣工面积为准”就是工程结算的条款，一审判决没有对合同第五条第3款约定的效力进行认定，不确定部分二造价281674．8元被上诉人应当支付给上诉人。 关于《结算书》及《还款计划汇报书》，一审判决认为“不能仅凭现场监工人员的签字及还款计划汇报书就确认工程量的最终结算”是错误的，因为签字的是项目经理及预结算员，他们的签字是代表公司行为，其后果由公司被上诉人承担。 建科公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵让勇起诉请求：一、建科公司支付工程款74016元；二、建科公司支付逾期付款利息人民币￥16113元（1、10975元-124016元自2013年8月31日起算计至2015年02月29日止，利率按中国人民银行的贷款年利率5.9%计算；2、5138元-74016元自2015年03月01日起算至2016年07月24日止，实际应计至付清款为止，利率按中国人民银行的贷款年利率4.9%计算）；三、本案诉讼费由建科公司承担。 建科公司反诉请求：一、赵让勇向反诉人返还工程款191575元；二、本案诉讼费、鉴定费由赵让勇承担。 一审法院认定事实：2011年8月7日，柳州市建科建筑工程有限公司将位于柳州市官塘新区柳江东侧之柳州市官塘居住主题公园B地块多层住宅工程的劳务专业分包给赵让勇，双方（甲方为柳州市建科建筑工程有限公司、乙方为赵让勇）并签订《工程劳务专业分包合同》一份。主要约定：“实际建筑面积以竣工图为依据按照国家现行规范计算标准计算建筑面积为准；乙方承包方式为采用按建筑面积劳务综合单价承包方式，包工、包小型器具、包易耗材料、周转材料、包管理费、包利润、包安全、包文明施工形式承包；具体栋号为I段1#、21#、29#、30#、31#、32#、39#、40#、41#、49#楼，工程按施工图纸内容，完成所有土建工程；合同结算最终面积以实际竣工面积为准；合同总工期为180天”等等。同日，双方又签订《劳务分包合同安全补充协议》、《补充协议》各一份，其中《补充协议》约定：“在乙方按照原合同的工期、质量、安全、文明施工等方面的要求完成合同内工作后，结算时甲方同意上调结算价36元每建筑平方米，即工程结算价为396元每建筑平方米”等等。 2013年6月26日，赵让勇负责施工的29#、30#、31#、32#、39#、40#、41#、49#楼经竣工验收合格。赵让勇完成施工后，柳州市建科建筑工程有限公司的工作人员王思豪于2013年8月31日在《结算（赵让勇班组）》中签字确认。后柳州市建科建筑工程有限公司向赵让勇支付了部分工程款。其时，因工程竣工图未能制作完成，双方对于工程量的结算有较大分歧，赵让勇认为柳州市建科建筑工程有限公司尚欠其工程款124016元拒不支付，遂于2015年投诉至柳州市劳动保障监察支队，后双方于2015年1月5日签订《关于我司对赵让勇班组的还款计划汇报书》一份，载明：“我司正和城B区项目部与赵让勇班组所签订的施工合同为扩大劳务分包合同，我司前期已按照合同支付工程款，剩余款项为124016元整。我司与赵让勇达成共识，我司在2015年1月31日内把所欠赵让勇班组的余款124016元整分批付清……” 2015年2月4日，柳州市建科建筑工程有限公司通过银行转账方式支付50000元工程款至赵让勇名下银行账户。对此，柳州市建科建筑工程有限公司表示系因政府介入，迫于压力才同意签字该汇报书，但此不能成为工程竣工的结算依据，应由具备相关资质的专业人员依据建筑行业相关规定结算等。现赵让勇以柳州市建科建筑工程有限公司仍尚欠其部分工程款拒不给付为由，诉至该院，提出前述诉讼请求。柳州市建科建筑工程有限公司认为实际工程量与结算的工程量存在出入，其已支付的工程款超出应支付的工程款，并要求赵让勇返还多支付的工程款，故其提出前述反诉请求。 另查明，张全、王思豪系柳州市建科建筑工程有限公司现场管理人员，负责对施工场地进行监工。赵让勇、柳州市建科建筑工程有限公司对工程造价均予认可的部分为：1、合同外的工程总造价（结算书）：332337.5元；2、可确定部分造价（鉴定意见书）：3601022.04元；3、不可确定部分一造价（鉴定意见书）：15911.28元。上述三项合计为4102206元。双方分歧的部分为：不可确定部分二造价（鉴定意见书）：281674.8元。柳州市建科建筑工程有限公司向赵让勇实际支付的工程款合计为4293781元。 又查明，在鉴定意见书中，关于不确定部分二的表述为：“原告提出，应依据《工程劳务专业分包合同》中第五条第3点合同‘结算单价一览表中注明的最终面积以实际竣工面积为准’来计算建筑面积。实际竣工面积包含建筑物内面积和建筑物结构以外附属建筑物的面积，建筑物内面积就是建筑物每层的水平投影面积，建筑物结构以外附属建筑物的面积，应按原告与被告方项目部经理张全口头约定本项目结构图外墙以外的工程按投影面积计算实际高出地面的高度在1.2m以下不算面积，高度在1.2-2.2米计算一半面积，高度在2.2米以上算全面积。因为原告知道按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》计算，很多地方是不能算建筑面积的……被告在2013年8月31日跟原告结算时也是按上述口头约定的规则来计算，项目部经理张全也在结算书上签字认可……被告意见：应按照国家现行规范计算建筑面积。” 一审法院认为：综合双方的分歧意见，本案的争议焦点为：鉴定意见书中的不可确定部分二是否可列入涉案劳务工程总造价中？ 针对争议焦点，该院认为，首先，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包。包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。赵让勇以个人名义与柳州市建科建筑工程有限公司签订《工程劳务专业分包合同》，由于其不具备承包建设工程施工的资质，其与柳州市建科建筑工程有限公司签订的《工程劳务专业分包合同》为无效合同；其次，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，涉案工程实际确由赵让勇组织人员施工，完成协议内施工项目的整个环节，按照合同约定的价格计算工程款，依法属于建设工程承包施工的性质，赵让勇已完成合同约定的工程，柳州市建科建筑工程有限公司的工作人员王思豪于2013年8月31日在结算书上签字确认，故赵让勇要求柳州市建科建筑工程有限公司支付工程款，未违反法律规定，发包人应予支付。但由于双方所签订的《工程劳务专业分包合同》无效，故合同中除了涉及工程款结算的条款外，其他约定的条款亦无效，最终的工程量结算应当按照国家规定的行业标准计算，即涉案工程量应以竣工图为依据，按照国家规定的《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积；最后，赵让勇主张，柳州市建科建筑工程有限公司的项目部经理张全与其口头约定将项目结构图外墙以外的工程按投影面积计入工程量，但未能举证证明，柳州市建科建筑工程有限公司对此不予认可，该院不予采纳，故不可确定部分二的工程造价不应列入本案劳务费工程总造价中，则本案劳务费工程总造价应为：332337.5元（合同外工程造价）+3601022.04元（可确定部分）+15911.28元（不可确定部分一）=4102206元。因柳州市建科建筑工程有限公司已向赵让勇实际支付了工程款4293781元，该金额已超出工程总造价范围，故赵让勇对于超出部分应予返还，即4293781元-4102206元=191575元。 至于《结算书》及《还款计划汇报书》。其时，涉案工程并未进行专业的工程量结算，竣工图亦未制作完成，双方对此产生分歧实属正常，但竣工结算系专业性的问题，需要具备相关资质的专业人员核算，双方并签字确认才能予以认定，不能仅凭现场监工人员的签字及还款计划汇报书就确认工程量的最终结算。故上述证据该院不予采纳。 对于鉴定费问题。因柳州市建科建筑工程有限公司未能提供鉴定费票据予以证明，该院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建筑业企业资质管理规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵让勇应于本判决生效之日起十日内返还给柳州市建科建筑工程有限公司工程款人民币191575元；二、驳回赵让勇的全部诉讼请求；三、驳回柳州市建科建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费人民币2053元（赵让勇已向该院预交），由赵让勇负担；反诉案件受理费人民币2066元（柳州市建科建筑工程有限公司已向该院预交），由赵让勇负担1000元，由柳州市建科建筑工程有限公司负担1066元。 双方当事人在二审均无新证据提交，本院经审理，确认一审判决认定的事实。另查明，双方争议的施工工程量经本院委托祥浩工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出了祥浩造字（2018）第2-0075号劳务费工程造价鉴定意见书。 本院认为，赵让勇以个人名义与柳州市建科建筑工程有限公司签订《工程劳务专业分包合同》，由于其不具备承包建设工程施工的资质，其与柳州市建科建筑工程有限公司签订的《工程劳务专业分包合同》为无效合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，涉案工程实际确由赵让勇组织人员施工，完成协议内施工项目的整个环节，赵让勇要求按照合同约定的价格计算工程款的理由成立。一审法院上述认定的法律依据充分，本院予以确认。 根据双方在一、二审对浩工程造价咨询有限公司作出的祥浩造字（2018）第2-0075号劳务费工程造价鉴定意见书的质证意见，本院确认该鉴定报告的客观性、真实性，该报告应予认定。 本案争议的焦点为2013年8月31日的结算是否有效即祥浩工程造价咨询有限公司作出的劳务费工程造价鉴定意见书中不可确定部分二造价281674.8元是否应计算为赵让勇完成的工程量。根据双方签订的《工程劳务专业分包合同》第一条第3项约定：“实际建筑面积以竣工图为依据按照国家现行规范计算标准计算建筑面积为准。”该合同第五条第3项又明确“最终面积以实际竣工面积为准”，两个条款的约定存在相互矛盾，鉴定机构对此已在鉴定报告中作出了解释。根据庭审查明，建科公司认可张全系其派驻工地现场的代表，王思豪是其施工现场的管理人员。据此，应当认定张全、王思豪的行为属代表建科公司，2013年8月31日的工程量结算有张全和王思豪的签字确认，应当视为建科公司最终同意按照“最终面积以实际竣工面积为准”计算工程量，该结算对建科公司具有约束力。争议的工程造价281674.8元应作为赵让勇完成的工程量。因此，赵让勇完成的工程造价应为332337.5元（合同外工程造价）+3601022.04元（可确定部分）+15911.28元（不可确定部分一）+281674.8=4383880.8元，柳州市建科建筑工程有限公司已向赵让勇实际支付了工程款4293781元，建科公司尚应支付给赵让勇工程款90099.8元。 关于赵让勇要求建科公司支付的工程款逾期付款利息，因双方的工程造价最终是通过司法鉴定程序确定的，赵让勇提出的该项上诉请求本院依法不予支持。 根据上述认定为依据，建科公司一审反诉赵让勇返还工程款的理由不能成立，其诉讼请求依法予以驳回。 综上，赵让勇提出的上诉理由成立，其上诉请求依法应予支持；一审判决认定和处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初2866号民事判决； 柳州市建科建筑工程有限公司应于本判决送达之日起十日内支付赵让勇工程款人民币90099.8元； 驳回柳州市建科建筑工程有限公司的反诉请求； 驳回赵让勇的其他上诉请求。 一审本诉案件受理费人民币2053元（赵让勇已向该院预交），反诉案件受理费人民币2066元（柳州市建科建筑工程有限公司已向该院预交）；二审案件受理费4119元（赵让勇已预交）全部由柳州市建科建筑工程有限公司负担。 上述债务，义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 审 判 员  古龙盘 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  李 娴