杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初17443号 原告：易商新程（杭州）有限公司，统一社会信用代码91330106341952974K，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟，该公司执行董事。 委托代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被告：郑海英，女，1973年7月26日出生，朝鲜族，住辽宁省大连市沙河口区。 被告：郑树绅，男，1976年12月27日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。 委托代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师。 原告易商新程（杭州）有限公司诉被告郑海英、郑树绅追偿权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法由审判员孔海琪适用简易程序于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐火松、被告郑树绅委托代理人李视春到庭参加诉讼。被告郑海英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2017年9月5日，郑海英与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）延中工行为郑海英办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为183000元整，分期手续费16515.75元，郑海英均分36期偿还；（第十条、第十一条）若郑海英未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。原告为郑海英上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年8月30日，原告与郑海英、郑树绅签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若郑海英未按时偿付延中工行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，原告有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因被告出现逾期还款等违约情形致使原告提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第十九条）同时郑树绅作为郑海英的共同还款人，承诺为郑海英全面履行按揭服务合同承担共同还款责任。（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。2017年9月7日，郑海英透支了183000元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与郑海英之间的《借款合同》，郑海英需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求原告承担保证责任，履行保证义务。原告于2018年12月24日为郑海英向延中工行代偿131349.85元，延中工行出具代偿证明和银行流水为凭。原告代偿后，无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出2964元代理费。两被告已违反合同约定，侵害了原告的合法利益，故现起诉要求：两被告立即归还原告垫付款131349.85元及支付该款自垫付日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付原告律师代理费2964元。 被告郑海英未作答辩也未提交任何证据。 被告郑树绅辩称：原告未取得合法代偿权，故诉讼请求不成立。且违约金要求过高，月利率2%计算没有法律规定。违约的实际损失只有贷款利息损失，应按人民银行贷款利率进行计算。被告在借款合同中没有约定贷款金额，故银行流水中的款项无法确认是本案贷款金额。原告未取得金融担保公司的资质，原、被告只是民间借贷关系，月利率2%的限额是在民间借贷司法解释中约定的，不适用于原、被告之间的代偿关系。郑树绅作为共同还款人系格式合同，加重了郑树绅的义务，第19条中另约定了连带还款责任，但郑树绅没有作为共同借款人，也不债务加入人，债务加入也是债产生之后加入的，汽车按揭服务合同的签订时间早于借款合同签订时间，共同还款责任的约定是草错误的，两被告是普通朋友，不可能是承担共同还款责任，只是同意承担连带担保责任。原告代偿后过了一年，连带保证合同没有约定保证期间，应按6个月计算，实际已超过了保证期间，郑树绅不需要保证责任，也不需要承担共同还款责任。本案中有车辆担保，在人保和物保同时存在的情况下，应就车辆进行变现，余额再要求保证人承担担保责任，银行没有就案涉车辆进行变现就直接要求代偿，银行处理有瑕疵，原告还款不能合法取得追偿权。律师费由本院依法裁判。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、牡丹卡交易明细、担保承诺书各一份，用以证明郑海英向银行贷款且原告为郑海英向银行贷款提供连带责任担保的事实；2、汽车按揭消费服务合同一份，用以证明原、被告之间按揭服务合同关系，郑树绅承诺共同还款的事实；3、偿债证明一份，用以证明原告已依约为郑海英垫付购车款的事实；4、委托代理合同、代理费发票各一份，用以证明原告为实现债权而支出律师代理费的事实。经质证，郑树绅对证据1的真实性由法院核实，关联性有异议，是否办理了抵押登记不清楚，也是银行失职，若办理了登记应就抵押物进行变现，不足部分再让保证人承担。银行交易明细被告未参与，不清楚。对证据2的真实性无异议，合同第14条约定的违约金过高，应按实际损失计算，月利率2%过高，也无法证明原告有金融贷款的资质。郑树绅系连带担保人，非共同还款人。对证据3、4的真实性均由法院核实。上述证据，虽未经郑海英当庭质证，但经本院审查，认为证据真实、合法，且与本案事实相关联，本院予以认定。 被告郑树绅未提交任何证据。 根据法庭调查和上述有效证据，本院查明事实如下： 2017年9月5日，郑海英与延中工行签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）延中工行为郑海英办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为183000元整，分期手续费16515.75元，郑海英均分36期偿还；（第十条、第十一条）若郑海英未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。（第十三条）郑海英以梅赛德斯-奔驰牌汽车一辆提供抵押担保。第18.7条约定“债权人主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。” 原告为郑海英上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。 2017年8月30日，原告与郑海英、郑树绅签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若郑海英未按时偿付延中工行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，原告有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因被告出现逾期还款等违约情形致使原告提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第十九条）共同还款人郑树绅承诺其自愿为郑海英全面履行按揭服务合同承担连带还款责任。（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。 2017年9月7日，郑海英透支了183000元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与郑海英之间的《借款合同》，郑海英需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求原告承担保证责任，履行保证义务。原告于2018年12月24日为郑海英向延中工行代偿131349.85元。 另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。原告委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年9月27日支付代理费2964元。 本院认为：原告为郑海英向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向郑海英进行追偿。虽然《汽车按揭消费服务合同》第十九条约定共同还款承诺人郑树绅对郑海英债务承担连带责任，但本院认为其合同中明确郑树绅为共同还款承诺人，郑树绅签名处也注明其为共同还款人，故不存在认识错误；郑树绅作为债务加入人，应当承担共同还款责任。虽然郑权绅提出违约金过高，应当按银行贷款利率计算，但本院认为违约金系双方自愿约定，且带有惩罚性质，如仍按实际损失计算违约金，将不利于交易双方遵守诚实信用原则，造成恣意违约的不利导向，现原告已经主动降低其违约金数额至一个合理标准，故本院对该违约金请求予以支持。原告主张的律师代理费，出于双方自愿约定，本院予以支持。关于郑树绅提出郑海英向延中工行贷款同时存在车辆抵押和原告保证担保，应当抵押优先，延中工行和原告均存在瑕疵的辩解，本院认为《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》第18.7条已经约定延中工行有权选择实现担保的顺序，故延中工行要求原告先行代偿符合双方约定，本院对郑树绅该辩解不予采信。关于郑树绅提出原告无金融担保资质的辩解，其依据为《融资性担保公司管理暂行办法》，该《暂行办法》系中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定，其第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该《暂行办法》仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，不能依此《暂行办法》主张合同无效，本院对郑树绅该辩解不予采信。郑海英经本院传票传唤无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 郑海英、郑树绅于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款131349.85元，并支付以131349.85元为基数自2018年12月24日起至实际履行日止按每月2%计算的违约金及律师代理费2964元。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3472元，减半收取1736元，由郑海英、郑树绅负担。 原告易商新程（杭州）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告郑海英、郑树绅于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孔海琪 二〇一九年十二月三十日 书记员  朱晶晶