广州互联网法院民 事 判 决 书（2019）粤0192民初23495号原告：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地北京市东城区东总部胡同58号天润财富中心13层1301单元。法定代表人：童之磊，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：马祥程，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱刘飞，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告：成都玖壹玩网络科技有限公司,住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区交子大道300号3栋15层1505号。法定代表人：杨克非。委托诉讼代理人：郑义纯，该公司员工。委托诉讼代理人：叶欣，广东君龙律师事务所律师。本院受理原告中文在线数字出版集团股份有限公司（以下简称中文在线公司）诉被告成都玖壹玩网络科技有限公司（以下简称成都玖壹玩公司）著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中文在线公司的委托诉讼代理人马祥程，被告成都玖壹玩公司叶欣在线参加诉讼。本案现已审理终结。原告中文在线公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失50万元；2、判令被告停止使用“九星霸体诀”作为涉案游戏名称，并停止使用“九星霸体诀”作为搜索引擎关键词；3、判令被告在官方网站首页连续一个月公开致歉，消除影响；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：原告经知名网络作家平凡魔术师（原名：刘庆忠）授权，获得涉案作品《九星霸体诀》的全部著作权财产权利。2018年4月18日，原告发现被告未经许可，擅自使用“九星霸体诀”作为游戏名称。另外，被告在百度手机网页端将“九星霸体诀”作为搜索引擎关键词推广、宣传该款手游，下载量高达560万余次，不仅严重侵犯原告合法享有的著作权，同时违反了《反不正当竞争法》，给原告造成重大经济损失。庭审中，原告明确表示涉案小说名称“九星霸体诀”构成文字作品，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十七项规定，主张被告侵犯了原告“应当由著作权人享有的其他权利”，并认为被告违背商业道德和诚实信用原则，违反《反不正当竞争法》第二条规定。被告成都玖壹玩公司辩称：一、被告不具有侵害原告其他著作财产权的行为，原告未提交任何证据该游戏存在使用《九星霸体诀》文字作品故事情节的或侵犯其著作权的具体表现形式，涉案链接中展示“九星霸体诀”字样不构成任何著作权法上的侵权行为；二、被告未实施任何混淆商品来源或攀附原告商誉的行为，不构成不正当竞争，也不存在竞争关系，不应当承担任何责任；原告并未获得游戏运营资格，无任何研发、宣传投入，亦从未正式上线该游戏，其实际损失无从谈起。三、原告要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求无事实和法律依据；四、原告索赔金额无事实和法律依据。被告为网络服务提供者，仅提供信息发布等信息网络服务，并非涉案游戏运营商，原告也未提交任何证据证明被告参与涉案游戏的经营并因此获利。而涉案链接展示时间极短，不可能给原告造成严重经济损失。原告却提出远超合理限度的巨额索赔请求，要求被告赔偿50万元，实有恶意诉讼之嫌。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织各方进行了证据交换及质证，查明事实如下：一、涉案小说《九星霸体诀》的权属情况原告为证明其对小说《九星霸体诀》享有著作权提交了以下证据：1、作品在17k小说网发表页面截图；显示作者为平凡魔术师，小说共8460064字；2、甲方刘庆忠与乙方北京中文在线数字出版股份有限公司于2015年9月1日签署的《中文在线版权合作协议》；协议约定甲方刘庆忠笔名平凡魔术师，刘庆忠应保证《九星霸体诀》为其独立创作；3、2015年9月1日刘庆忠出具的《权利转让书》，表明作者刘庆忠将《九星霸体诀》在全球范围内的数字版权包括信息网络传播权、复制权、发行权等全部著作财产权转让给乙方。（1）涉案小说《九星霸体诀》的内容及影响力涉案小说是一部仙侠、玄幻、异界大陆类型的作品，内容主要讲述主角龙尘原为丹帝，后续重生，融合灵魂被盗走灵根、灵血、灵骨的三无少年，凭借着记忆中的功法及术法，修行神秘功法九星霸体诀，一路磨炼成为强者，镇压各路邪恶角色及势力的故事。原告为证明小说《九星霸体诀》享有较高知名度，提交了：1、小说《九星霸体诀》刊登页面，显示共846万字，粉丝值为42135.4万，评论数2.5万，已连载上千章，已连续更新1266天，共有46845万人次读过此书;2、微信公众号“梦入洪荒”推荐《九星霸体诀》入选17K作品在外渠道上最能吸睛的十大男频小说，《九星霸体诀》入选[百度2017小说年度热榜]十大最炸警逆袭第九位，微信公众号“网陪书伴”推荐《九星霸体诀》入选“近年来最有影响力的六本网络小说”，第四届橙瓜网络文学奖评选涉案作品《九星霸体诀》为最具潜力十大游戏IP；3、九星霸体诀的百度指数截图，截图显示九星霸体诀百度指数于15年开始上升，于18年底达到2万，于19年3月底突然达到6万，并在11月达到11万；4、读者消费情况及作者的收入流水等，证明涉案作品《九星霸体诀》自刊载以来截至2019年11月4日，读者在原告旗下平台为涉案小说共消费2937509.94元。流水显示自2015年9月11日起至2018年5月，作者刘庆忠基本在每月收到同一账号1066尾号的转账，摘要为劳务，2015年度金额为462至8794元，2016年度金额为12000至40000元，2017年度金额为40000至140000元，2018年度基本在110000以上。自2018年12月起，在每月收到0104尾号或7988尾号的20万以上的转账，摘要为版税，作者总收入超200万元，均是由原告或其通过第三方支付平台向作者支付。其中原告的银行电子回单内容于2018年后可与作者银行流水金额相对应。原告庭审中陈述小说《九星霸体诀》作者近年来只创作2部小说，另一部小说2014年5月20日开始刊载，2015年7月31日完结，241万字，因此作者近年来在原告平台所获得的收入绝大部分来源于小说《九星霸体诀》；5、原告另提交了其官方网站对《九星霸体诀》的宣传页面、小说排名、打赏情况及原告公司近两年的年会报告以证明小说《九星霸体诀》享有较高知名度的事实。三、有关成都玖壹玩公司的被控侵权事实2018年5月10日，北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证第14949号公证书，该公证书证明原告的委托代理人黄继墨于2018年4月18日到该处，申请使用其提供的一部型号为“CA09B-0791”的乐视2（X60）手机进行保全证据的操作，并申请使用公证处提供的数码摄像机对操作过程进行摄像。公证员对数码摄像机进行了清洁型检查，随后公证员与公证人员监督下，代理人进行以下操作：对收紧进行恢复出厂设置，在“百度一下”左侧的搜索框内输入并搜索“九星霸体诀”，进入搜索结果页面，点击第一条搜索结果“正版九星霸体诀_手游下载-融入动作及仙侠游戏要素”，进入新页面，查看页面信息，点击“安卓极速下载”，完成下载及安装后进入游戏页面，查看游戏初始页面。后将录像视频文件存储。该公证书录像截图显示在百度搜索九星霸体诀，第一条搜索便是游戏“九星霸体诀”的下载页面，下载页面下方显示被告成都玖壹玩公司的全称。搜索结果左下方显示此条搜索结果为投放的广告，该游戏下载次数显示超过560万次。直至庭审辩论终结日，双方确认百度搜索“九星霸体诀”已无法搜到被告所经营的手游游戏。另被告所经营的手游游戏宣传画面有“携手伴侣”、以“龙”为背景以及炫酷宠物。原告认为涉案小说《九星霸体诀》主角龙尘也有未婚妻及伴侣、宠物伙伴，也有以龙作为支线。四、被告关于不侵权抗辩的事实（1）涉案小说名称“九星霸体诀”不具有独创性的事实被告认为“九星”、“霸体”、“诀”在小说及游戏中属于常用词汇，将其简单组合不具有独创性，为此提供了：1、网上存在《九星天辰决》《魂破九星》《九星娱乐》《九星海皇》《九星战神》《九星霸月神途》《九星乱世》《霸体倾城》《破天霸体》等游戏下载页面；2、“起点中文网”等网站存在《九星》《九星成神》《九星圣主》《霸体无敌系统》《神霄霸体诀》等多本小说；3、“九星”百度百科截图，显示“九星”为古代神话和天文学结合产生的词汇，“霸体”为各类游戏中常用词汇。（1）小说《九星霸体诀》不具有一定影响力的事实被告为证明小说《九星霸体诀》知名度不高，提供了：1、涉案小说发表平台17K中文网在“站长之家”的同类小说平台排名127位，人民日报对多部门联合整治17K小说网违法违规经营的报道等；2、九星霸体诀百度贴吧的页面截图，显示关注数为503，帖子数为1245；3、起点中文网、纵横中文网、笔趣网、站长之家的页面截图，显示无法搜索到小说《九星霸体诀》。五、其他事实原告中文在线公司成立于2000年12月19日，经营范围为互联网图书、互联网文学、互联网期刊、互联网教育出版物出版、代理发布广告、利用信息网络经营游戏产品等。原告目前尚未将《九星霸体诀》游戏推广运营。被告成都玖壹玩公司成立于2014年3月6日，经营范围为软件开发、网页设计；图文设计；展览展示服务；室内外装饰装修工程设计；数据处理；设计、制作、代理、发布国内外各类广告等。2018年5月3日，原告以申通快递邮寄送达方式向被告发出《告知函》，《告知函》表示：原告享有小说《九星霸体诀》的完整著作权，经查明，被告未经许可擅自使用《九星霸体诀》作为游戏名称，该行为不仅侵犯原告著作权，也构成不正当竞争。原告主张被告侵犯涉案小说名称“九星霸体诀”的著作权，且违反了《反不正当竞争法》第二条规定，亦构成不正当竞争。对此，本院认为，本案争议焦点为：一、《九星霸体诀》的小说名称是否构成作品，如果构成作品，侵犯了原告的何种著作权；二、被告成都玖壹玩公司是否构成不正当竞争。三、如果构成著作权侵权或不正当竞争，应承担何种责任。对此，本院分析如下：一、《九星霸体诀》的小说名称是否构成作品我国著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，保护的是具有独创性的表达。而文字作品则是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。原告主张的小说故事情节动人，具有高度的独创性，虽然可以认定为文字作品。但判断小说名称是否构成作品，应考虑其是否同时具有以下特征：第一，该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计，具有一定的独创性。一般而言，普通的或者常用的词组或短语，不具有独创性。涉案“九星”、“霸体”、“诀”这三个短语在玄幻小说中较为常见，起名含有“九星”、“霸体”或“诀”的小说众多，尽管将三个短语组合起来有一定特点，但因创作空间有限，难以体现作者的取舍、选择、安排、设计。第二，该名称是否属于文学艺术科学领域内思想情感的表达。作品是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，一个词组或短语如果不能给予读者一个较为明确的思想情感表达，不应认定其属于作品。涉案“九星霸体诀”五字并不能使公众在不知晓原告小说、而在仅仅看到这名称的情况下，对其所表达的含义有所认知。因此，“九星霸体诀”作为名称并未相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传递一定的信息，未实现文字作品的基本功能，也无法脱离于小说单独构成文字作品。综上，涉案小说名称“九星霸体诀”不属于我国著作权法意义上的作品，因此对原告主张被告著作权侵权于法无据。二、被告成都玖壹玩公司是否构成不正当竞争虽然原告主张被告使用“九星霸体诀”作为其游戏名称的行为违背商业道德及诚实信用原则，违反了《反不正当竞争法》第二条规定，但第二条属于一般条款，如果被告的行为属于该法第二章中已明确的具体情形，则不宜适用一般条款认定。根据《反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。被告的被控侵权行为虽然违背商业道德，但双方在审理过程中已针对商品知名度及是否易于混淆等展开质证和辩论，故涉案纠纷属于《反不正当竞争法》第六条的调整范围。因此，被告是否构成不正当竞争，需从以下方面考量：一、原告是否为涉案小说的经营者；二、原告与被告是否需要具有竞争关系；三、原告的小说是否属于知名商品；四、被告使用名称的行为是否引人误认为是原告的商品或者存在特定联系。第一，关于原告是否为小说《九星霸体诀》的经营者。根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，根据原告与作者平凡魔术师（原名：刘庆忠）签订的《中文在线版权转让协议》，原告享有涉案作品《九星霸体诀》的全部著作权财产权，原告通过其运营的“17K小说网”向读者提供阅览，可以认定为是涉案小说《九星霸体诀》的经营者。第二，关于原告与被告是否需要具有竞争关系。以前，市场竞争只是平面二维的、同行业之间的竞争，而当今现代化、信息化和全球化时代的企业竞争则是三维、四维乃至更高维度的跨度竞争，竞争空前激烈，市场边界也渐趋模糊，不同市场之间关联度提高，这种市场竞争已不限于狭义的竞争行为和竞争关系。同时，《反不正当竞争法》属于行为法，如果从市场竞争行为的角度定位，则经营者之间的竞争关系既不是不正当竞争行为的构成要件，更不是反不正当竞争法的适用条件。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有竞争关系进行认定。因此，本院认为，原告与被告之间具有竞争关系不是认定构成不正当竞争的条件。第三，关于“九星霸体诀”是否属于有一定影响的商品以及可否获得保护。虽然被告认为“梦入洪荒”等微信公众号没有公信力、百度指数不能客观证明《九星霸体诀》的搜索热度、原告与小说作者间的流水只是说明双方的合作，因此不足以证明《九星霸体诀》具有一定的知名度。对此，本院认为，有一定影响的商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，在认定知名商品时，不能以任何人对该商品是否知道为必要条件，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。涉案《九星霸体诀》小说为网络连载小说，在认定其是否具有一定影响时，应以网络小说读者群作为相关公众范围，可从首次上载时间、连载期数、总字数、作者收入、作品评价、获奖情况等诸多因素综合判定。本案中，《九星霸体诀》自2015年连载至今已逾四年，总字数已超846万字，四年间作者收入逐年上升，总收入现已超过200万元，并为多个微信公众号推荐，且被第四届橙瓜网络文学奖评选为最具潜力十大游戏IP，因此，涉案小说可以认定为属于有一定影响的商品。同时，“九星霸体诀”作为小说名称虽不具有独创性，但亦不属于图书类商品的通用名称，其属于知名小说《九星霸体诀》的特有名称，具有一定的显著性和可识别性，可获得保护。第四，被告使用名称的行为是否引人误认为是原告的商品或者存在特定联系。原告的商品为小说，被告将小说名称“九星霸体诀”用于游戏名称对外推广使用，虽然小说与游戏为不同的类别，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，目前利用知名小说的内容、题材，将其改编为网络游戏已经成为网络游戏经营者的一种常见经营模式。同时，将知名小说改编为网络游戏，可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容被相关读者认可的基础上，可通过读者群聚集人气，吸引流量，且相关读者也容易联想知名小说与同名游戏之间存在特定的关联关系。因此，涉案小说和同名网络游戏之间在消费对象方存在一定的重合，被告在通过购买百度竞价排名推广宣传，并以小说题材“仙侠、时装宠物、结婚育儿、战场”的陈述吸引读者群，足以使相关公众可能会在涉案小说和同名游戏之间产生具有共同来源或关联关系的混淆和误解。因此，本院认为被告的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争。被告虽然认可其通过百度推广宣传“九星霸体诀”游戏，但抗辩其属于网络服务提供者，并非游戏的运营商。经过本院释明，被告未向本院提供任何证据证明其属于网络服务提供者，故本院不予采信。三、被告应当承当何种责任关于停止侵权的民事责任。原、被告均确认被控行为已实际停止，因此本院不再处理。关于赔礼道歉、消除影响的民事责任。被告的侵权行为误导了相关公众，对原告的商誉造成了一定的不良影响，故应当承担消除影响的民事责任。因此，原告要求被告在其官方网站首页刊登声明的主张本院予以支持，但连续一个月时间过长，本院认为持续十五日足以消除影响。关于赔偿损失及合理费用。被告通过实施行为增加了其游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对原告造成了一定的经济损失，故应当赔偿原告经济损失。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，原告申请法定赔偿，本院予以准许。本院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿及合理费用共计40000元：一是原告的涉案小说具有一定的影响力；二是原告未举证证明被告的游戏内容亦使用了《九星霸体诀》的题材，侵权情节相对较轻；三是原告目前尚未将涉案小说改编为游戏推广运营，本案判令被告在其官方网站赔礼道歉可在一定程度上减少对原告的经济损害；四、本案的合理开支主要是律师费、公证费。虽然原告未提交相应证据证明其律师费以及公证费的实际支出，但原告确有委托律师参与诉讼进行调查并通过公证方式取证，故原告为此支出律师费、公证费存在一定的必要性，本院可予以酌情支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《反不正当竞争法》第六条第一项，《民法总则》第一百七十九条第八项、第十项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条第一款的规定，判决如下：一、被告成都玖壹玩网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内在其官方网站首页上连续十五天刊登声明（内容需经法院审核）；二、被告成都玖壹玩网络科技有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告中文在线数字出版集团股份有限公司40000元；三、驳回原告中文在线数字出版集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告中文在线数字出版集团股份有限公司负担4048元，被告成都玖壹玩网络科技有限公司负担4752元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  周 扬人民陪审员  刘汉晶人民陪审员  梁佩玉二〇一九年十二月二十四日书 记 员  梁珺怡赵锦明