重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10474号上诉人（原审被告）：吴国生，男，1990年6月1日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：潘湖边，重庆瀛永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文新云，男，1991年6月9日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：杨建国，重庆淼海律师事务所律师。上诉人吴国生因与被上诉人文新云民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴国生及其委托诉讼代理人潘湖边，被上诉人文新云及其委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴国生上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由文新云承担。事实和理由：一审违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。第一，仅凭一份借款协议，不能认定借款事实存在，一审没有就吴国生补充提交的证据进行质证就作出判决，属于严重程序错误；第二，一审没有审查借款事实、借款合意、借贷关系是否成立，没有证据证明文新云向吴国生交付了50万元借款，双方签订借款协议的真实意思没有查明，因向郭道取借款50万元未果，故借款协议没有实际履行；第三，本案的事实调查、认定存在诸多不清晰的地方，一审没有按照民间借贷司法解释的规定进行审理和判决。文新云辩称，吴国生的上诉理由不能成立，向郭道取的抵押借款是因为吴国生拒不还款导致文新云被迫借款还债，与本案吴国生向文新云的借款没有关系，双方签订借款协议时确认了欠款金额和事实，也确认了还款的具体时间和金额。文新云向一审法院起诉请求：1.判令吴国生偿还借款本金50万元；2.判令吴国生支付资金占用期间的利息（以50万元为基数，从2019年2月1日起至付清之日止，按年利率6%计算）；3.判令吴国生支付违约金2万元；4.判令吴国生支付文新云因本案产生的法律服务费1.5万元。一审法院认定事实：2017年7月12日至2018年11月8日期间，文新云通过中国建设银行账户多次向吴国生转款共计537944元；2017年1月21日、2017年4月19日，文新云通过上海浦东发展银行账户向吴国生转款共计169900元；2017年2月10日至2018年11月15日期间，文新云通过支付宝转账多次向吴国生转款共计211711.75元；2017年2月10日至2018年11月7日期间，文新云通过微信转账多次向吴国生转款共计102170元。2018年12月5日，吴国生（借款人）与文新云（出借人）签订《借款协议》，主要约定，借款人吴国生于2016年12月至2018年11月期间，共向出借人文新云借款50万元，用于资金周转；借款人计划于2019年1月至2029年12月期间，分120个月分期向出借人还款50万元，每月还款金额不少于7000元，每月还款时限为当月28日前，借款人提前还清借款的，本协议自动终止；借款人逾期1个月以上未按时足额还清每月应还款项的，出借人有权终止该协议，由借款人一次性向出借人还清剩余未还借款，并向出借人支付违约金2万元；借款人自愿用自己所有的位于重庆市巴南区房屋作为担保，担保范围为借款人未偿还本金及逾期违约金，若借款人不按上述条款履行本协议时，出借人有权处置该房产。同日，吴国生向郭道取支付手续费1000元。2019年3月4日，文新云向重庆市江北区人民法院提起（2019）渝0105民初5187号案诉讼，请求判令吴国生偿还2018年12月2日至2018年12月5日期间的借款19470元并支付利息（以19470元为基数，从2019年3月1日起，按年利率6%计算）。重庆市江北区人民法院作出的（2019）渝0105民初5187号民事调解书载明，吴国生于2019年7月31日前支付文新云借款19470元，双方之间的民间借贷纠纷就此了结。另查明，文新云委托重庆淼海律师事务所处理诉讼事宜，为此支付律师服务费15000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《借款协议》载明，借款人吴国生于2016年12月至2018年11月期间，共向出借人文新云借款50万元，借款用途为资金周转，且吴国生未提供证据证明文新云知晓吴国生借款系用于赌博，故对吴国生的该项辩称，一审法院不予采纳。吴国生辩称文新云或郭道取均未实际出具借款50万元，但其并未向文新云取回《借款协议》原件，且向郭道取支付了1000元手续费，与常理不符。结合文新云提交的转款凭证与陈述，可以认定文新云已履行《借款协议》中50万元的出借义务，故双方应当按照《借款协议》约定行使权利、履行义务。（2019）渝0105民初5187号案中调解的内容主要为2018年12月2日至2018年12月5日期间的借款19470元，故在该案民事调解书中载明的“双方之间的民间借贷纠纷就此了结”系指双方间关于2018年12月2日至2018年12月5日期间的借款19470元的民间借贷关系了结，并非双方间所有民间借贷纠纷了结，一审法院对吴国生称本案借贷已经了结的辩解不予采纳。吴国生未按约定于2019年1月28日前偿还借款，文新云有权要求吴国生按照协议约定偿还借款本金，并支付从2019年2月1日起计算的利息，及违约金2万元。文新云认可从50万元借款本息中扣减1000元，系对自身权利的处分，且对吴国生有利，一审法院予以确认。关于律师服务费，双方在《借款协议》中未约定律师服务费的承担，且律师服务费并非必然产生费用，故文新云要求吴国生承担律师服务费1.5万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴国生于判决生效之日起十日内偿还文新云借款本金50万元；二、吴国生于判决生效之日起十日内支付文新云利息（以50万元为基数，从2019年2月1日起至付清之日止，按年利率6%计算，并扣减1000元）；三、吴国生于判决生效之日起十日内支付文新云违约金2万元；四、驳回文新云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4575元、诉前财产保全费3270元，由吴国生负担。本院二审期间，吴国生举示其与文新云之间微信聊天记录复印件三页，拟证明双方共同协商向郭道取所在贷款公司贷款50万元，因此本案50万元借款并未实际发生。经质证，文新云对该证据的三性没有异议，但认为不能达到对方的证明目的。本院认为，吴国生举示的证据不能达到其证明目的，故不予采信。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据在案证据及已查明事实，吴国生、文新云双方于2018年12月5日签订的《借款协议》载明：“借款人吴国生于2016年12月至2018年11月期间，共向出借人文新云借款50万元”，该约定明显具有结算性质，结合已查明的文新云于2017年1月至2018年11月期间通过银行转账、支付宝、微信等多种方式向吴国生转款共计100余万元的事实，能够证明《借款协议》系对前述借款的总体结算，且双方在《借款协议》中还对还款时间、还款金额、违约责任等分别进行了约定，足以认定文新云向吴国生实际出借了50万元借款，双方之间建立了民间借贷法律关系。此外，关于吴国生所称向案外人郭道取借款50万元未成功故本案50万元借款关系不成立的意见，本院认为，向案外人郭道取借款50万元是否成立与本案吴国生与文新云之间的借款关系之间并无关联，故吴国生的该项意见不能成立。另，吴国生上诉所称本案《借款协议》所载的50万元借款并非双方对2016年12月至2018年11月期间转款结算所形成的债务以及两者系不同法律关系的意见，吴国生并未举示任何证据证实，亦与查明事实不符，且吴国生已当庭陈述确实尚欠文新云借款，仅是对《借款协议》载明的金额不认可。综上，吴国生的上诉并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴国生的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人吴国生负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  彭海波二〇一九年十二月二十日法官助理  刘德亮书 记 员  张天珍