广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初2307号原告：黄仲秋，女，汉族，1972年9月21日出生，住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：康倩兰，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被告：陈国华，男，汉族，1972年11月8日出生，住址：广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：刘斌，男，汉族，1967年11月27日出生，深圳大东昌集团有限公司法务经理兼风控总监。第三人：深圳新致远基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：李先齐，总裁。委托诉讼代理人：刘斌，男，汉族，1967年11月27日出生，深圳大东昌集团有限公司法务经理兼风控总监。第三人：深圳大东昌集团有限公司，住所地：深圳龙华区观澜街道办泗黎路300号东昌国际大厦17楼。法定代表人：陈国华，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，汉族，1967年11月27日出生，深圳大东昌集团有限公司法务经理兼风控总监。原告黄仲秋诉被告陈国华以及第三人深圳新致远基金管理有限公司（以下简称为新致远公司）、深圳大东昌集团有限公司（以下简称为大东昌公司）保证合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月12日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人康倩兰、刘晶，被告陈国华和第三人新致远公司、大东昌公司的共同委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判决被告向原告偿还本金人民币100万元及收益人民币20900元（收益从2019年2月16日起暂计至2019年4月25日，之后的收益按照年利率11%算至实际清偿之日止；2.判决被告承担本案律师费人民币20000元；3.判决被告承担本案诉讼费、保全费5000元、担保费1021元等费用。事实和理由：2018年8月29日，原告与第三人新致远公司签订了致远稳盈伍号·广西安徒生（贺州）产业项目基金《基金合同》（以下简称《基金合同》），合同约定：原告认购人民币100万元基金份额，成为新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙）的有限合伙人，第三人新致远公司是新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙）的普通合伙人及兼任执行事务合伙人，且第三人新致远公司保证其为已备案登记的私募基金管理人，登记编号为：P1064427，合伙企业目的为收购深圳市闽安建筑劳务有限公司股权，投资承建安徒生（贺州）文化产业项目劳务包工，投资方式为股权投资，投资期限为6个月。同日，第三人大东昌公司与原告签订了《预约受让协议》，约定其以受让原告持有的“深圳致远稳盈伍号·广西建设工程项目基金”基金份额，即人民币100万元所对应的基金份额，受让条件为原告与第三人新致远公司约定的投资期限届满后10个工作日内，第三人新致远公司未按《基金合同》约定的逾期年化收益标准向原告分配全部收益及退还出资，受让价格为原告实际出资金+原告应得收益-原告已获取的任何分配款。另，深圳大东盛资产管理有限公司（以下简称“大东盛公司”）单方面出具公告：因公司业务发展需要，从2018年8月1日起，大东盛公司对第三人新致远公司进行管理收购，即日起公司所有对内对外文书全部使用大东盛公司名称，业务主体和法律关系，原签订的合同继续有效，原有的业务关系和服务保持不变。但大东盛公司与第三人新致远公司就此次收购均未办理相关工商变更登记。后，被告向原告出具《担保函》为第三人新致远公司在《基金合同》及《预约受让协议》项下义务的履行提供连带责任保证。经核实，第三人大东昌公司是被告控股的有限责任公司，被告在该司占股98.6667%，且是该司法定代表人。大东盛公司系被告控股的有限责任公司，被告在该司占股85%。2018年8月28日，原告依照《基金合同》之约定向指定收款人深圳新致远价值一号投资合伙企业（有限合伙）的名下账户转入人民币100万元，深圳新致远价值一号投资企业（有限合伙）向原告出具了深圳新致远价值一号投资企业（有限合伙）《合伙人财务通知书》《合伙人出资确认函》，上述文件均加盖了大东盛公司的公章，确认深圳新致远价值一号投资企业（有限合伙）收到原告投资款项人民币100万元，投资期限为3个月（自2018年8月29日至2018年11月29日止），投资年化收益率为11%，付息日为每月的15日，明确了原告投资期每月具体且固定的收益金额，被告按照上述固定且明确的收益金额以其名下平安账户向原告按月支付投资收益。2019年2月16日，上述投资期到期，第三人新致远公司未能向原告返还本金及支付收益。原告发现第三人新致远公司募集资金并不满足基金相关法律所要求的形式特征及实质特征，而仅仅是第三人新致远公司为募集资金的一个渠道及名目。首先，第三人新致远公司并没有在中国基金业协会登记为私募基金管理人，其并不具备募集私募基金的资质；其次，第三人新致远公司并没有按《基金合同》之约定为深圳新致远价值一号投资合伙企业（有限合伙）办理工商登记手续，取得工商登记机关合法的营业执照，根据《基金合同》第1.1条之约定，深圳新致远价值一号投资合伙企业（有限合伙）并未有效设立；再次，涉案基金产品亦未办理备案登记，第三人新致远公司也未登记为深圳新致远价值一号投资合伙企业（有限合伙）的普通合伙人，亦没有将原告登记为该合伙企业的有限合伙人；最后，第三人大东昌公司出具的《预约受让协议》，作出的无条件受让原告基金份额，实际上是对原告作出的保本付息的承诺，而且被告按照《基金合同》《合伙人财务通知书》《出资确认函》之约定定时定额向原告支付收益，以上均违背了私募基金最实质的特征。综上，第三人新致远公司在募集资金时约定的固定收益实际上就是资金占用期限的利息约定，该利息支付在约定的期限内亦得以实际履行，且第三人大东昌公司对上述资金做保本承诺，被告亦对第三人新致远公司作出连带责任担保，亦违背投资关系中投资者需要承担不确定风险的最显著特征。这种事先约定利率，并按照固定利率标准定期支付资金占用期间的利息，到期还本的关系符合民间借贷最本质的法律特征。故，原告认为第三人新致远公司虚构资质及投资项目向原告募集资金，被告亦按约定给付了部分资金占用期间利息，第三人新致远公司有义务向原告返还资金并按约定支付资金占用期间的利息，被告对此提供连带责任担保，故应对上述债务承担连带保证责任。因此，请求贵院支持原告的全部诉讼请求。被告陈国华及第三人新致远公司、大东昌公司共同辩称：一、答辩人不必向原告支付其主张的本金及收益。1.原告与第三人新致远公司系投资合伙和授权委托关系。依据2018年8月29日原告与第三人新致远公司签订的《基金合同》，原告与新致远公司均成为基金合伙企业（有限合伙）的合伙人，双方系投资合伙关系，而非债权债务（借贷）关系。第三人新致远公司受全体合伙人委托，作为普通合伙人及合伙事务执行人，与原告系授权委托关系。故依据《合伙企业法》、《合同法》规定，《基金合同》、《合伙协议书》约定，原告自愿成为该合伙企业的有限合伙人，合同明确规定了该合伙企业的设立目的、利润分配、风险承担、退伙清算规则和合伙人之间的权利义务，各方应当受该合伙协议约束，按照该协议条款享受权利和履行义务。2.《担保函》因对基金投资构成担保应为无效协议。依据《私募基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”陈国华作为大东盛公司的大股东、新致远公司的间接股东，与该基金合伙企业有较深的关联关系，其给原告出具担保函，实质是对原告的投资及收益作保底承诺，违反了《私募基金管理暂行办法》有关不得做出保底承诺的强制性规定，故该担保函无效。原告在投资基金设立合伙企业的过程中，其真实意思表示应为收购深圳市闽安建筑劳务有限公司股权，投资承建安徒生（贺州）文化产业项目劳务包工以获取收益，而非借贷以获取利息，故要求第三方提供担保有违投资本意和合同法关于“真实意思表示、公平有偿”的基本原则。如原告投资该基金系名股实债的借款行为，答辩人不可能为其提供担保，故担保行为也非答辩人的真实意思表示。3.原告就本案的基本事实及所依据的基金合同争议同时向深圳国际仲裁院提起了仲裁，仲裁至今未对合伙协议的性质、范围、金额等重大事项作出明确裁决。仲裁裁决对本案的判决有重大关联性和影响，故本案应当中止审理，待仲裁院对本案所依据主合同的性质、范围、金额作出明确裁决后，方可定性和明确范围和金额。在主合同争议尚未依据仲裁约定做出裁决前，答辩人有权以主合同性质、范围、金额未经仲裁裁决而主张抗辩。二、第三人新致远公司正对基金投资项目组织清算并追索财产，基金投资及收益分配均在清算兑现之中。由于基金投资项目进展不顺利，基金投资期限又已到期，基金管理者决定对基金进行清算，追索投资财产以兑现投资本金退出及收益分配承诺。而作为投资者的原告此时提起仲裁或诉讼的行为应当被视为提前退伙，应当按照合伙协议约定的退伙清算规则执行，而非主张债权债务清偿。三、答辩人不必向原告支付利息。其一，原告与第三人新致远公司系投资合伙与授权委托关系，而非债务关系；其二，双方仅约定了投资期间的固定收益支付规则，并未对投资期限届满后的收益或利息约定支付规则；其三，答辩人与原告签署的担保函因违反法律法规的强制性规定而无效。故，答辩人不必向原告支付利息或后续利息。四、答辩人不必承担本案的相关律师代理费、诉讼费用、保全费、担保费等费用。本案在没有事实和法律依据的情况下，系由原告主动发起，相关费用应当由原告自行承担。综上，原告的主张没有事实基础和法律依据，应当驳回。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2018年8月29日，原告与第三人新致远公司签订了《基金合同》，主要内容如下：第三人新致远公司为深圳新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙）的普通合伙人及兼任执行事务合伙人，原告黄仲秋以有限合伙人身份加入深圳新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙），认购有限合伙出资份额，认购金额100万元，投资期限六个月。合伙企业的目的为：合伙企业专项用于收购深圳市闽安建筑劳务有限公司股权，投资承建安徒生（贺州）文化产业项目劳务包工。实现全体合伙人利益最大化。合伙企业的投资方式为股权投资，通过认购增资或以股权受让方式向被投资企业进行投资，以取得被投资企业相应比例的股权。源于或涉及本协议或其违约、终止或无效的任何争议、纠纷或索赔(“争议”)均应首先由各方友好协商解决，协商无法解决的，应将争议提交华南国际经济贸易仲裁委员会，根据该委员会届时有效的仲裁规则在深圳仲裁。仲裁裁决应是终局的，对各方均有约束力。协议签署后，若任何一方违反协议给其他各方造成损失的，守约方有权要求违约方赔偿因其违约行为而给守约方造成的一切损失。案外人李先齐作为新致远公司的法定代表人进行签字。2.根据原告提交的个人账户交易明细清单显示，2018年8月28日，原告依照《基金合同》约定向深圳新致远价值一号投资企业（有限合伙）（该合伙企业已经注销）的账户转入100万元。3.2018年8月29日，案外人大东盛公司向原告出具深圳新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙）的《出资确认函》，确认于2018年8月28日收到了原告的出资资金壹佰万元，并明确了优化分配年化收益率为11%,收益起算日为2018年8月29日，付息时间为每月十五日，收益结算日为每月十五日（到2018年11月29日止）。4.2018年8月29日，第三人大东昌公司与黄仲秋签订《预约受让协议》，双方约定，确认黄仲秋持有致远稳盈伍号·广西安徒生（贺州）产业项目基金份额100万元，如发生自基金宣告成立之日起或者黄仲秋出资到账之日（两者不一致的以时间发生在后的为准）其自黄仲秋与基金管理人约定的投资期限届满后的10个工作日内，基金管理人未按基金合同约定的预期年化收益标准向黄仲秋分配全部收益及退还出资情况的，黄仲秋有权要求大东昌公司对基金进行受让。大东昌公司受让的价格为黄仲秋出资金额加应得利益减去已获取的任何分配款。双方均应全面履行本协议的各项约定，如因违约造成某一方损失的，另一方应依法承担赔偿责任。5.2018年8月29日，案外人大东盛公司向原告出具深圳新致远价值一号投资基金合伙企业（有限合伙）的《合伙人财务通知书》，明确了原告的投资额、到账日期、计息起算日、结算日、投资周期、优化分配收益等信息。该通知书明确2018年9月15日收益金额为5185元、10月15日收益金额为9166元、11月15日收益金额为9166元、11月29日收益金额为3983元，并结算本金100万元。6.2018年9月3日，被告陈国华向原告出具了《担保函》，为第三人新致远公司在《基金合同》项下义务的履行以及大东昌公司在《预约受让协议》项下的义务提供连带责任保证。7.2018年9月18日，案外人李先齐向原告的平安银行账户转入5185元，附言为“稳盈伍号收”，2018年10月15日和11月15日，案外人李先齐向原告的平安银行账户两次分别转入9166元，附言分别为“稳盈伍号”和“稳盈伍号利息”，2018年12月17日，被告陈国华向原告的平安银行账户转入9166元，附言为“付12月利息”，2019年1月15日和2月15，被告陈国华向原告的平安银行账户两次分别转入9166元，附言为“利息”。8.2019年4月26日，深圳国际仲裁院受理了黄仲秋提交的书面仲裁申请，受案号为(2019)深国仲受2511号。2019年11月20日，深圳国际仲裁院作出（2019）深国仲裁2511号裁决书，认定黄仲秋与新致远公司的投资属名为合伙实为民间借贷，并裁决如下：（一）深圳新致远基金管理有限公司向黄仲秋返还本金人民币100万元；（二）深圳新致远基金管理有限公司向黄仲秋支付利息（利息从2019年2月16日起按照年利率11%算至实际清偿之日止）；（三）李先齐对深圳新致远基金管理有限公司返还本金义务承担补充清偿责任；（四）深圳新致远基金管理有限公司向黄仲秋支付本案律师费人民币6万元；（五）本案仲裁费用人民币40860元，由深圳新致远基金管理有限公司承担。黄仲秋已预交人民币40860元，深圳新致远基金管理有限公司直接向黄仲秋支付人民币40860元。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。9.原告黄仲秋为本案支付律师费2万元，担保费1021元，保全费5000元。本院认为，本案中，原告黄仲秋与第三人新致远公司以《基金合同》的形式，由原告黄仲秋出资100万元进行投资，深圳国际仲裁院认定原告与第三人之间基础法律关系为民间借贷法律关系，裁决第三人新致远公司应偿还原告借款本金100万元、支付自2019年2月16日起按照年利率11%算至实际清偿之日止的利息，并承担原告律师费6万元和仲裁费40860元。因第三人新致远公司未按该生效裁决确定的内容履行还款责任，原告遂向本院起诉要求保证人即本案被告承担还款责任。针对该民间借贷民事法律行为，被告陈国华出具保证函，承诺对第三人新致远公司和大东昌公司不履行对原告的还本付息义务时，承担连带保证责任，该系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，原告与被告之间成立保证合同关系，双方均应按照合同履行各自义务。仲裁裁决确认第三人新致远公司偿还原告借款本金及利息后，第三人新致远公司未履行仲裁裁决确定的还款义务，现原告要求保证人即被告陈国华承担连带还款责任，本院予以支持。关于律师费和担保费的问题。根据陈国华向原告出具的《担保函》第三人新致远公司不履行《基金合同》项下义务的时，被告陈国华即履行担保义务。担保函对担保范围没有进行明确约定。仅约定了对《基金合同》项下义务承担连带责任，在《基金合同》中并未约定律师费、担保费，故原告要求保证人承担律师费、担保费本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈国华于本判决生效之日起五日内对深圳国际仲裁院（2019）深国仲裁2511号裁决书的第一、二项裁决所确定的义务承担连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14168元，保全费5000元，共计19168元，由原告承担200元，被告陈国华承担18968元。如不服本判决，原告黄仲秋、被告陈国华可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郑 松人民陪审员  马毅雪人民陪审员  王晓清二〇一九年十二月十六日法官助理窦天山法官助理谢雯书记员刘欢