天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终3528号上诉人（原审原告）：李运来，男，1973年1月28日出生，回族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：王玉鹏，天津王玉鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丙瑞，天津王玉鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市佰豪酒店管理有限公司,住所地天津市宝坻区开元路1号。法定代表人：石磷，总经理。委托诉讼代理人：郝婕，北京汇融（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉河，男，1964年1月14日出生，回族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：郝婕，北京汇融（天津）律师事务所律师。上诉人李运来、上诉人天津市佰豪酒店管理有限公司（以下简称佰豪酒店）因与被上诉人张玉河民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初28190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人李运来及其委托诉讼代理人王玉鹏、张丙瑞，上诉人佰豪酒店以及被上诉人张玉河的共同委托诉讼代理人郝婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李运来上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判佰豪酒店偿还李运来借款2659000元及利息（以2659000元为本金自2015年8月1日起至实际付清之日止的利息，按照月利率3%计算）；2.张玉河对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由佰豪酒店承担。事实和理由:本案张玉河、佰豪酒店借款本金应为2659000元，一审中佰豪酒店主张还款958000元，根据其提交的证据显示，该还款系发生在2011年、2012年。上诉人自2011年起数十次借款给佰豪酒店，双方存在多次大额借款，本案诉讼金额仅是李运来出借款项的一部分，根据双方习惯，佰豪酒店收到借款后出具凭证，累计金额较大后双方对账形成大数额的凭证，本案诉请的2659000元是双方2015年8月1日对账之后确认的金额，当时已经把958000元的还款扣除了，本案中不应再次扣减。本案应以2659000元为本金自2015年8月1日起至实际清偿之日止按照月利率3%给付李运来利息。首先，本案中虽然欠条上没有写明利息，但是李运来与佰豪酒店之间有利息约定为月息3%，通过佰豪酒店的记账凭证可以看出，记账凭证上粘贴着张玉河给李运来的转账凭条并标注了“还利息”，将该利息与偿还本金相对应则可以看出佰豪酒店是按月息3%的利息实际履行的。其次，本案为自然人（李运来）与法人（佰豪酒店）之间的民间借贷，即使认定双方利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，本案也应结合交易习惯、市场利率等因素确定利息。佰豪酒店辩称，不同意李运来的上诉请求，双方的借款本金为1000000元，酒店已经偿还了928000元，尚欠72000元，李运来提供的借条并不能证明双方存在借贷关系。张玉河辩称，不同意李运来的上诉请求。佰豪酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李运来的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李运来承担。事实和理由：佰豪酒店与李运来之间仅发生1000000元的借贷关系，李运来提供的“1640000元借条”和“2659000元借条”的借贷关系并未实际发生，李运来主张与佰豪酒店之间发生1640000元借贷关系的主要证据为张玉河签字并按捺的借条一张，借条内容为“天津佰豪酒店欠李运来人民币164万元壹佰陆拾肆万元整，欠款人天津佰豪酒店”。该借条未加盖酒店公章，对酒店不发生效力，且佰豪酒店和张玉河均未收到该借条项下的款项。李运来主张该借条名为借条实为欠条，但自始未提供欠条形成的过程，虽有李运来银行卡取现记录，但该取现记录并不能证明李运来向来佰豪酒店交付了款项。一审法院认为佰豪酒店主张2659000元借款未实际发生，但未提供证据。佰豪酒店认为，按照“谁主张谁举证”的原则，李运来应当提供其向佰豪酒店交付2659000元借款的相关证据，而不应当由佰豪酒店提供李运来未履行的证据。根据李运来提供的证据，仅能够证明李运来从其银行卡内取款的记录，但是该款项的用途及去向均不能证明实际向佰豪酒店进行了交付。一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应当就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力，当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，一审法院仅凭李运来提供的取现记录就认定借贷事实发生属于认定事实不清，适用法律错误。李运来辩称，不同意佰豪酒店的上诉请求，李运来和张玉河之间存在多笔借贷关系，张玉河为了筹备佰豪酒店多次向李运来借款，从2009年开始李运来以现金方式交付给张玉河，张玉河以转账的形式还款，每一笔借贷的形成双方都有自己的账目记载，佰豪酒店主张已经偿还的958000元是偿还的之前的借款，和本案的借款无关。张玉河辩称，同意佰豪酒店的上诉请求。李运来向一审法院起诉请求：1.判令佰豪酒店偿还借款2659000元人民币及利息（以2659000元为本金自2015年8月1日起至实际付清之日止按月利率3%计算）；2.判令张玉河对上述借款及利息承担连带责任；3.诉讼费用由佰豪酒店、张玉河承担。一审法院认定事实：2012年6月5日，被告佰豪酒店、张玉河向原告李运来出具借条一张，书写内容为：“李运来今借给天津佰豪酒店管理有限公司用于购买材料款100万元（壹佰万元整）”，张玉河在借条上签字，加盖佰豪酒店公章；2014年10月4日，张玉河签署书面材料一份，内容为：“天津佰豪酒店欠李运来人民币164万元壹佰陆拾肆万元整。欠款人天津佰豪酒店。”张玉河在下方担保人处签字。2015年8月1日，佰豪酒店向李运来出具借条一张，内容为：“天津佰豪酒店欠李运来人民币2659000元，贰佰陆拾伍万玖仟元。”欠款人处加盖佰豪酒店公章，张玉河在担保人处签字，下方注明“此条长期有效”。一审法院认为，原告主张与被告佰豪酒店存在2659000元借款关系，被告佰豪酒店辩称仅与原告实际发生1000000元的借贷关系，一审法院确认原告与被告佰豪酒店之间存在借贷关系。本案争议焦点有：一、原告与被告佰豪酒店之间借款的数额、是否约定利息；二、被告是否偿还借款本金或利息；三、张玉河应否承担连带责任。关于借款数额一节，原告主张与被告存在2659000元借贷关系，并提供佰豪酒店加盖公章的《借条》一份。对于借款交付情况，原告提供2012年6月5日《借条》，证实其于2011年10月25日向被告佰豪酒店出借1000000元，其中包括银行转账960000元和现金40000元，被告佰豪酒店对实际收到该1000000元不持异议，一审法院予以确认。虽然2014年10月4日的1640000元的债权凭证只有张玉河的签字、捺印，没有加盖佰豪酒店的公章，对佰豪酒店不发生效力，但结合原告提供的取现明细等证据，及自佰豪酒店2010年9月21日成立起至2013年2月18日张玉河为佰豪酒店的法定代表人，而且一直占有该酒店约50%股份的事实，能够证实佰豪酒店上述借款的事实存在。佰豪酒店盖章确认欠原告2659000元，是双方多次资金往来最终确认之数，足以证实佰豪酒店与原告存在2659000元的借款关系。另原告与佰豪酒店、张玉河存在其他大额借款关系，在另一案中已经生效的法律文书予以确认，也反映了双方多次借款行为的存在。另外，原告提供房产证、商品房买卖合同、营业执照等证据，足以证实其具有出借能力。佰豪酒店虽辩称2659000元借款未实际发生，但未提供证据，且该公司在未收到借款的情况下盖章确认欠原告2659000元的主张，不符合常理，故被告对其抗辩借贷行为尚未实际发生，未能作出合理说明，一审法院不予采信。对于借款是否约定利息一节，原告主张双方约定月利率3%，被告佰豪酒店否认双方约定利息。原告针对其主张提供录音以及被告还款凭证。根据原告陈述，该录音形成于2016年8月21日，但根据天津市宝坻区市场和质量监督管理局调取的佰豪酒店档案资料显示，张玉河自2013年2月19日之后不再担任佰豪酒店的法定代表人，故张玉河的单方陈述不对佰豪酒店发生法律效力。原告主张被告提供的还款凭证中有利息字样，但上述字样系被告方自行记载，不排除被告错误记载后进行涂改的可能，故上述证据不足以证实双方约定利息。对于原告月利率3%的主张，证据不足，一审法院不予采信。关于被告偿还数额一节，原告提供还款明细，并提供转账凭条、个人活期交易明细证据，足以证实被告向原告支付958000元的事实，一审法院予以确认。对于2012年1月11日150000元，原告虽主张该款系张玉河向原告借款150000元的还款，与本案没有关系，是另一笔借款，但原告未提供充分证据，一审法院不予采信。2012年7月31日支付500000元，原告虽否认为偿还借款，但未提供反证，故应当认定为被告偿还本案款项。前述借款本金2659000元，扣减已偿还958000元，尚欠原告借款本金1701000元。关于原告主张以2659000元为本金自2015年8月1日起至实际付清之日止按月利率3%计算利息一节，因一审法院对原告主张的月利率3%不予采信，故原告的上述主张，一审法院不予支持。在2018年11月16日庭审中，一审法院询问原告就2659000元是否约定利息，原告明确表示没有约定利息。因原告与佰豪酒店未约定借款期限，亦未约定借期内利率，故一审法院确定以1701000元为本金自李运来第一次起诉之日即2017年3月3日起至实际清偿之日止按照年利率6%给付资金占用期间的利息。关于张玉河应否承担连带责任一节，被告张玉河在2015年8月1日《借条》担保人处签字，但对于保证的方式没有约定，故被告张玉河应承担连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。原被告在该《借条》中未约定保证期间，亦未约定借款履行期限，被告在庭审中亦陈述双方没有约定借款期限，故原告要求被告张玉河承担保证责任，未超过保证期间，张玉河应当对佰豪酒店的上述借款承担连带责任。综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条第二款规定，判决如下：“一、被告天津市佰豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告李运来借款1701000元，并以1701000元为本金自2017年3月3日起至实际清偿之日止按照年利率6%给付原告李运来利息。二、被告张玉河对上述第一项判决内容承担连带责任。三、驳回原告李运来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28072元，由原告李运来负担10114元，由被告天津市佰豪酒店管理有限公司、张玉河负担17958元（二被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。”二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案为民间借贷纠纷,李运来主张佰豪酒店尚欠其借款本金2659000元及利息未还。佰豪酒店不予认可并主张其与李运来之间只有本案第一张条实际发生借贷但是已经基本偿还完毕，第二张和第三张条并未发生借贷关系。李运来为证实其主张提供了三张（借）条。关于三张（借）条的认定问题，本院分析如下：（一）关于佰豪酒店、张玉河在2012年6月5日出具的第一张借条，该借条载明的借款金额为1000000元，借款人为张玉河、佰豪酒店。李运来主张已经履行了出借1000000元的义务，佰豪酒店、张玉河亦认可已经收到1000000元，故第一张条的借款本金认定为1000000元。但是佰豪酒店、张玉河主张已经还款928000元，并提供了银行转账记录予以证明，具体明细为：2011年11月24日还款30000元；2012年1月11日还款150000元；2012年3月20日还款20000元；2012年3月28还款40000元；2012年5月4日还款30000元；2012年6月11日还款30000元；2012年7月3日还款30000元；2012年7月31日还款500000元；2012年10月1日还款68000元；2012年11月9日还款20000元；2012年12月1日还款10000元。李运来认可收到上述银行转账，但主张该部分银行转账为按照月息3%偿还1000000元借款的利息和其他借款。而佰豪酒店、张玉河则主张双方并未约定利息，认为上述款项均为偿还第一张条的本金。在佰豪酒店、张玉河的还款明细中，李运来主张2012年1月11日还款150000元以及2012年7月31日还款500000元系佰豪酒店、张玉河偿还其他借款，与本案借款无关，其余还款均为偿还1000000元的利息。另外，李运来自认佰豪酒店、张玉河于2013年1月7日偿还利息67000元，且2013年1月7日之前的利息已经还清。关于佰豪酒店、张玉河于2012年1月11日还款150000元一节，李运来提供了其向张玉河在2011年11月26日转款150000元的银行转账记录，并主张2012年1月11日还款150000元系偿还该笔借款。因佰豪酒店、张玉河认可李运来2011年11月26日转款的150000元与本案借款无关，故佰豪酒店、张玉河虽抗辩2012年1月11日还款150000系偿还本案借款，并非偿还2011年11月26日的借款，但并未提供证据予以证明，其抗辩理由不能成立，本院不予采信，佰豪酒店、张玉河于2012年1月11日还款150000元应认定与本案无关。关于佰豪酒店、张玉河于2012年7月31日还款500000元一节，李运来主张系其是帮佰豪酒店、张玉河取现500000元，并已经将500000元交付给佰豪酒店、张玉河，该500000元并非本案还款。佰豪酒店、张玉河对此不予认可，因李运来对其主张并未提供证据予以证明，李运来的该项主张，本院不予支持，佰豪酒店、张玉河于2012年7月31日还款500000元应认定系偿还本案第一张条1000000元的借款本金。关于李运来自认佰豪酒店、张玉河于2013年1月7日偿还利息67000元一节，佰豪酒店、张玉河虽不认可已经偿还过上述67000元，但是李运来在本案诉讼过程中做出于己不利的陈述，本院予以照准，可以认定佰豪酒店、张玉河已经偿还李运来67000元。关于1000000元借款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定,本案借款发生在个人与公司之间，虽然借条并未明确约定利息，但是李运来在一审期间提交的部分银行回单中写有“付利息”的字样。即使“付利息”等字样后来又被涂掉，但是上述银行回单最早是由佰豪酒店、张玉河向法院提供的证据，而且在佰豪酒店、张玉河提供该份证据时，银行回单中“付利息”的字样并未被涂掉。故银行回单能够证明李运来与佰豪酒店、张玉河之间有利息约定。关于利息标准，双方当事人各执一词，本院综合佰豪酒店、张玉河还款金额、时间以及当事人的陈述等情况，认定双方的利息标准为年息24%。经计算，按照本金1000000元，月息2%，2011年11月至2012年7月的利息应为180000元。因佰豪酒店、张玉河已于2012年7月3日偿还完毕上述利息，故佰豪酒店、张玉河于2012年7月31日还款500000元系偿还本案第一张条1000000元的借款本金。2012年8月至2013年1月期间，应以本金500000元计算该期间利息金额，经计算，利息金额应为60000元。又因在2012年8月1日至2013年1月7日期间，佰豪酒店、张玉河已经偿还李运来165000元，超过应还利息60000元的部分即105000元（165000元-60000元）应认定为偿还借款本金。综合上述分析，对于1000000元借款，佰豪酒店、张玉河仍需偿还借款本金395000元（500000元-105000元）。（二）关于佰豪酒店、张玉河在2014年10月4日向李运来出具的第二张条。佰豪酒店、张玉河主张该条载明的1640000元借款并未实际给付，且佰豪酒店并未盖章确认。李运来主张该1640000元均为现金给付，张玉河不予认可。本院认为，考虑到张玉河与佰豪酒店的关系及上诉人李运来和被上诉人张玉河的亲戚关系、李运来的给付能力、取款凭证、交易习惯、视听资料等证据能够认定李运来已经完成了出借1640000元的行为，故李运来主张第二张条实际给付1640000元的主张成立，予以支持。（三）关于佰豪酒店、张玉河于2015年8月1日向李运来出具的第三张《借条》，该《借条》载明欠款人为佰豪酒店，担保人为张玉河。李运来主张该张《借条》金额是前两张条金额的汇总（含利息）。本院结合当事人陈述和本案实际情况，认定对于第一张借条，佰豪酒店仍需偿还借款本金395000元。对于第二张条，佰豪酒店、张玉河仍需偿还借款本金1640000元。故对于第三张《借条》，佰豪酒店应以前两张条实际出借金额之和计算第三张《借条》的本金即2035000元。李运来的其他主张，依据不足。鉴于第三张《借条》双方并无还款期间和利息约定，因此李运来主张自2015年8月1日起计算利息，依据不足，应自李运来第一次提起诉讼之日即2016年9月8日起按照年利率6%计付利息。故佰豪酒店应以欠付本金2035000元为基数按照年利率6%支付李运来自2016年9月8日起至实际给付之日止的利息。张玉河对上述给付还款责任承担连带保证责任。综上所述，上诉人李运来的上诉请求部分成立，上诉人佰豪酒店的上诉请求不成立；依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条、第二十九条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初28190号民事判决；二、上诉人天津市佰豪酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人李运来借款本金2035000元，并以2035000元为基数自2016年9月8日起至实际给付之日止按照年利率6%计付上诉人李运来利息；三、被上诉人张玉河对上述第二项判决内容承担连带保证责任；四、驳回上诉人李运来的其他上诉请求；五、驳回上诉人天津市佰豪酒店管理有限公司的上诉请求；六、驳回上诉人李运来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28072元，由上诉人李运来负担6588元，由上诉人天津市佰豪酒店管理有限公司、被上诉人张玉河共同负担21484元。二审案件受理费33489元，由上诉人李运来负担7860元，由上诉人天津市佰豪酒店管理有限公司、被上诉人张玉河共同负担25629元。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  许素梅审判员  张 月二〇一九年十二月六日法官助理张海洋书记员张琦书记员王铎臻