河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12409号 上诉人（原审被告）：石家庄正邦华谊广告有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西路88号中苑商务大厦D座607。 法定代表人：张秀芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：汤兴元，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯口岸工业园区北京路国际客服中心三层A326号。 法定代表人：徐陆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：佐月，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭峰，北京市中里通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张秀芬，女，1958年11月1日出生，汉族，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：周辉，系张秀芬之子。 被上诉人（原审被告）：周辉，男，1978年3月10日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人石家庄正邦华谊广告有限公司（以下简称石家庄正邦公司）因与被上诉人霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司（以下简称霍尔果斯双赢公司）、张秀芬、周辉广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄正邦华谊广告有限公司上诉请求：1、要求撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6358号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决结果主要依据的是比亚迪公司网上的一份声明，而比亚迪公司并未到庭对该声明的真实性、合法性以及该声明是否与本案具有关联性向法庭作出陈述，因此，上诉人认为一审判决遗漏本案关键性当事人，应当依法追加比亚迪公司到庭；二、上诉人认为被上诉人提交法庭的比亚迪公司网上的这份声明，不具有真实性、合法性、关联性，不能作为本案判决的认定依据，但一审判决却一次作为认定依据，显然是认定事实不清；三、一审认定比亚迪公司声明所述事件为众所周知的事实，显然是系一审法院主观自由裁量，没有客观证据予以支持；四、一审判决认定“比亚迪公司否认其曾委托他人为其进行广告宣传，因此《户外广告发布合同》履行的客观事实发生变化，合同目的不能实现”，上诉人认为该认定显然是认定事实不清。五、一审认定《户外广告发布合同》于2018年7月16日解除，没有法律依据和事实依据；六、一审判决已经认可上诉人为被上诉人预留广告点位势必不能及时出租，会产生一定的损失，但又认定上诉人损失无法计量，显然与客观事实不符，因为上诉人已经提交审计报告证明了自己的损失。七、一审判决对上诉人的可得利益损失不予认定，缺乏事实依据和法律依据。综上所述，上诉人认为一审判决完全系主观自由裁量，遗漏本案关键当事人，判决结果缺乏事实依据、法律依据、证据依据，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或者发回重审。 霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司答辩称，石家庄正邦华谊广告有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张秀芬答辩称，石家庄正邦华谊广告有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周辉答辩称，石家庄正邦华谊广告有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 霍尔果斯双赢公司向一审法院起诉请求：1、解除《户外广告发布合同》；2、被告返还原告已支付的合同款项3418945元；3、被告承担本案诉讼费用。 石家庄正邦公司向本院提出反诉请求：1、原告支付被告违约金310813.2元并赔偿经济损失4008334.04元；2、反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：1、原审被告正邦华谊公司的注册资本为认缴制，原审被告张秀芬、周辉系股东，认缴期限为2037年8月29日。2、2018年4月4日起，原审原告员工蔡丽丽与原审被告通过微信洽谈广告发布事宜。2018年5月14日，原审原告通过电子邮件要求原审被告锁死点位。2018年5月22日，原审原告与原审被告石家庄正邦公司签订《户外广告发布合同》，约定：原审原告委托原审被告在石家庄、唐山、廊坊、沧州、邯郸衡水的加油站的立柱及看板上发布“ＢＹＤ宋ＭＡＸ”广告，发布数量为690个加油站点（详见点位表，以实际发布加油站点位为准。发布媒体数量以各站点的实际存在数量为准），发布日期自2018年6月10日-2018年12月9日（如2018年5月23日前首付款到账，才能够保证实现，以实际上刊时间为准），广告费6216264元，如遇不可抗力等原因以实际发布日期为准，如果因原审原告原因影响广告发布，造成任何问题由原告承担，任何一方违反本合同其中一款，造成合同无法履行的，对方能立即解除合同，同时违约方向对方赔偿合同总额5%的违约金并承担由此给对方造成的其他经济损失。2018年6月8日，原审原告支付首付款3418945元。原审被告制作了广告小样等，原审原告并未在约定期限发布广告，同时要求原审被告将发布时间延后2018年8月10日。3、2018年7月4日，上海比亚迪电动车有限公司、比亚迪股份有限公司发布声明称，冒用有不法单位和个人伪造印章，冒用公司名义开展广告宣传的业务，对其签订的合同不予认可。此新闻事件曾在多个网站发布。4、2018年7月6日，原审原告向原审被告邮寄告知函，主要内容为因上游主客户违约，致使合同无法履行，函告原审被告合同自告知函送达之日起解除，并同意支付违约金310813.2元。同时要求原审被告返还预付的广告费3418945元，建议原审被告采取适当措施以避免损失进一步扩大。原审被告拒收该邮件。2018年7月16日，原审原告通过电子邮件向原审被告发送上述函件。原审被告邮箱自动回复已收到。5、原审被告提交其与中石油公司、中石化公司签订的加油站广告位的出租合同、缴费凭证及发票，证明其租赁的案涉加油站点位日租金为4479.88元；提交中石油公司、中石化公司出具的证明，证明其租赁的广告位因未发布广告而导致空刊；提供照片、证明及广告发布业务合同、聊天记录等证据，证明其因原审原告的行为丧失了发布广告的机会，同时尽到了避免损失扩大义务；提交工资明细表、房屋租赁合同及审计报告，证明其可得利益损失为3972495元。原审原告对被告与中石油公司、中石化公司签订的加油站广告位的出租合同、发票的真实性无异议，对缴费凭证真实性有异议，认为时间不能相对应，且租赁期限为2018年1月-2018年年底，与涉案合同发布日期并不完全匹配，系其日常经营成本，并非为原审原告项目所支出；原审原告对中石油公司、中石化公司出具的证明有异议，认为没有客观公信力，且原审被告石家庄正邦公司与各出租主体存在租赁利益关系，出具证明的可信度较低；原审原告对照片真实性不予认可，认为证明及广告发布业务合同等证据不具有公信力，且所谓商业机会损失期间是2018年4月至2018年7月，该时间段系原审原、被告洽商期间，预留广告位是理应必备的重要环节，其商业机会损失的主张并不成立，后续的广告发布业务合同，系原审被告石家庄正邦公司依法应尽的止损义务；原审原告对工资明细表、房屋租赁合同及审计报告等证据有异议，认为原审被告支付的房屋租金及工资系其日常成本，与本案无关，对审计报告不予认可。 一审法院认为，关于比亚迪公司声明所述事件，各个新闻网站均曾予以报道，因此该事件属于众所周知的事实。原审原告与原审被告石家庄正邦公司签订的《户外广告发布合同》即是为比亚迪公司所作的广告宣传，比亚迪公司否认其曾委托他人为其进行广告宣传，因此《户外广告发布合同》履行的客观事实发生变化，合同目的已不能实现，原审原告通过邮件告知被告解除，应产生解除的法律效果，即《户外广告发布合同》已于2018年7月16日解除。合同解除后，原审被告基于合同收取的首期款3418945元，应当返还给原审原告。原审被告石家庄正邦公司的股东张秀芬、周辉认缴注册资金的期限尚未届满，原审原告要求二人承担责任，无法律依据，不予支持。造成《户外广告发布合同》不能履行的原因在于原审原告。原审原告解除合同，属于根本违约，应按合同约定向被告承担违约责任。原审被告石家庄正邦公司主张原审原告应赔偿可得利益损失3972495元，提供其单方委托评估的审计报告，证明效力不足，不予采信，故对原审被告要求原审原告赔偿其可得利益损失的诉讼请求，不予支持。原审被告的实际损失应为合同签订后到广告上刊前，原审被告预留的广告点位产生的租金损失。原审原告要求将点位预留至2018年8月10日。但在该日期之前，原审原告向原审被告送达告知函，要求解除合同，故损失应计算至合同解除之日。该期间的租金损失按原审原告主张其日租金损失为4479.88元计算，金额低于违约金金额。合同解除后，原审被告为原审原告预留的广告点位势必不能及时出租，亦会产生一定的损失，但该损失无法计量。在此种情形下，应认定双方约定的违约金能够弥补原审被告石家庄正邦公司的损失。因此，原审原告应向原审被告支付违约金310813.2元。判决：一、原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司与原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司签订的《户外广告发布合同》已于2018年7月16日解除；二、原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司款项3418915元；三、原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司违约金310813.2元；第二、三项相互抵顶后，原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司款项3108101.8元；四、驳回原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司其他诉讼请求；五、驳回原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司其他反诉请求；如果原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费34152元，保全费5000元，合计39150元由原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司负担2488元，原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司负担36664元；反诉案件受理费19443元，由原审原告霍尔果斯联合双赢文化传播有限公司负担2981元，由原审被告石家庄正邦华谊广告有限公司负担16462元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，上诉人称案涉广告合同不应解除。关于比亚迪公司声明否认其曾委托他人为其进行广告宣传等内容一事，各个新闻网站均曾予以报道，被上诉人因上述事件导致无法履行案涉《户外广告发布合同》，应视为合同目的不能实现，故一审法院认定被上诉人于2018年7月16日通过邮件告知上诉人解除合同，产生解除的法律效果，并无不妥。 关于上诉人主张的违约金及经济损失问题。一审已认定，造成《户外广告发布合同》不能履行的原因在于被上诉人。针对上诉人反诉请求的违约金与违约赔偿损失，本院认为，首先，上诉人主张的被上诉人应赔偿可得利益损失3972495元，因其单方委托评估的审计报告证明效力不足，被上诉人对此也不认可，故一审法院不予采信并无不当；因违约的赔偿损失以赔偿非违约方受到的实际损失为原则，本案从目前证据来看，上诉人实际经济损失为其向中石油、中石化交纳的广告位租金，故从合同约定发布广告之日截止到合同解除之日，上诉人实际的损失金额为4479.88元每天*39天（2018年6月10日-2018年7月16日）=174715.32元；另一方面，被上诉人为防止损失的扩大，已于2018年7月16日通知解除合同，故对上诉人不能及时出租造成的损失应适当计算，酌定为4479.88元每天*30天=134396.4为宜；以上损失共计309111.72元；其次，根据双方约定合同总金额5%的违约金及被上诉人在解除合同告知函中同意支付310813.2元违约金的承诺，上诉人请求被上诉人支付310813.2元违约金应予支持。最后，虽违约金的适用不以实际损害发生为要件，但违约金金额的调整系以非违约方实际损失额为参照标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，上诉人要求被上诉人在支付违约金的同时赔偿损失，于法无据；因本案约定的违约金适当高于上诉人所造成的损失，故一审法院判令被上诉人返还该项违约金并无不当。 综上所述，石家庄正邦华谊广告有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53595元，由上诉人石家庄正邦华谊广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  陈 路 审判员  于 英 二〇一九年十二月二十三日 书记员  王雅惠