浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终867号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董瑛，女，1988年7月27日出生，汉族，上海市人，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司股东、二部总监，户籍所在地上海市普陀区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴建利、吴倍冰，上海吴建利律师事务所律师。 原审被告人龚雪松，男，1993年8月28日出生，汉族，四川省荣县人，中专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司股东、四部总监，户籍所在地荣县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人戴飞龙，男，1990年1月13日出生，汉族，江苏省射阳县人，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部经理，户籍所在地射阳县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人李亚，女，1987年8月30日出生，汉族，安徽省桐城市人，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，户籍所在地桐城市。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审，同年10月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人张鹏程，男，1994年8月6日出生，土家族，重庆市彭水县人，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，户籍所在地彭水县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 原审被告人汤来雄，男，1996年2月5日出生，汉族，江西省万年县人，中专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部业务员，户籍所在地万年县。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月27日再次被取保候审。 原审被告人李永兴，男，1992年3月24日出生，汉族，山东省宁津县人，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，户籍所在地宁津县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 原审被告人赵伟，男，1996年11月20日出生，汉族，安徽省无为县人，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部业务员，户籍所在地无为县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 原审被告人刘瀚，男，1991年3月10日出生，汉族，湖北省英山县人，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，户籍所在地英山县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人龚雪松、董瑛、戴飞龙、张鹏程、汤来雄、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚犯诈骗罪一案，于2019年10月11日作出（2019）浙0106刑初23号刑事判决。原审被告人董瑛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年年初，祝某、游某、周某（均另案处理）合伙让深圳金智软件公司开发制作位于杭州市西湖区的阿里云服务器上的博汇亨通平台，并成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同经营管理公司及平台。2017年3月，朱某、金某（均另案处理）在明知博汇亨通系虚拟平台的情况下，从祝某处获得平台代理权限，并约定上海涵雄投资管理有限公司（以下简称上海涵雄公司）作为代理商与博汇亨通平台就客户亏损、手续费以九一比例分成。 2017年3月至2018年3月，被告人龚雪松作为上海涵雄公司四部总监，被告人董瑛作为二部总监，被告人戴飞龙作为二部经理，被告人张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚作为业务员，通过电话销售的方式，以投资理财平台的名义诱使被害人将资金投入博汇亨通微交易平台。之后由业务员向客户发送虚假的盈利截图，骗取客户对指导老师的信任；老板、总监或者经理扮演指导老师，以反向喊单等方式诱骗被害人在该平台上进行频繁交易；在客户提出需要大额出金时，以各种理由进行拖延；以致客户在平台上不断操作最后导致亏损以及高额的手续费。 被告人龚雪松负责市场四部全面工作，并从市场二部、三部、四部盈利中获得分红；被告人董瑛负责市场二部全面工作，并从市场二部、三部盈利中获得分红；被告人戴飞龙作为二部经理，监督部内业务员诈骗被害人并获取部内所有业务员的业绩提成。被告人张鹏程、李亚、李永兴、刘瀚、汤来雄、赵伟作为业务员获得被害人亏损或手续费提成。 具体犯罪金额如下： 1、被告人龚雪松本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5380176.02元； 2、被告人董瑛本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5043348.02元； 3、被告人戴飞龙本人及其所在部门骗取他人财物共计人民币727383.01元； 4、被告人张鹏程参与骗取他人财物共计人民币346201元； 5、被告人汤来雄参与骗取他人财物共计人民币314429元； 6、被告人李亚参与骗取他人财物共计人民币271208元； 7、被告人李永兴参与骗取他人财物共计人民币185040元； 8、被告人赵伟参与骗取他人财物共计人民币133629元； 9、被告人刘瀚参与骗取他人财物共计人民币96521元。 2018年5月4日被告人汤来雄向公安机关投案，并如实交代了其主要犯罪事实。 审理过程中，被告人张鹏程退赃人民币346201元，被告人汤来雄退赃人民币314429元，被告人李永兴退赃人民币185040元，被告人赵伟退赃人民币133629元，被告人刘瀚退赃人民币96521元，同案人员刘某、汪某退赃人民币22562元，共计人民币1098382元。 原审以诈骗罪，分别判处被告人董瑛有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人龚雪松有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人戴飞龙有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人李亚有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人张鹏程有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人汤来雄有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李永兴有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人赵伟有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人刘瀚有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。并判令扣押于公安机关的手机、电脑等作案工具予以没收；退缴在案的赃款人民币1098382元按比例发还被害人，尚未追回的赃款人民币4281794.02元责令被告人龚雪松、董瑛、戴飞龙、李亚在各自责任范围内退赔后，按比例发还被害人。 上诉人董瑛上诉称，一审庭审中其没有当庭翻供，只是从证据角度提出认定其股东及二部总监身份证据不充分，辩护人提交的证据也只是为了证明其入职时是普通员工，不是股东或总监，辩护人关于主观犯意的说法也只是为了说明其在犯罪情节上和祝某、朱某等存在区别；其自侦查阶段就认罪认罚，且涉案金额不是最多的，但量刑最重，原判量刑不公；其处在犯罪链条的下游端，作用和社会危害性较小，应当认定为从犯。综上，原判量刑过重，请求减轻或从轻判处。 其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出原判未认定上诉人董瑛具有坦白情节有误，并导致量刑过重，请求减轻、从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人董瑛及原审被告人龚雪松、戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚诈骗的事实，有被害人徐某、李某、陈某、闵某、杨某、王某、孙某、赵某的陈述，证人刘某、汪某的证言，同案人员朱某、祝某的供述，辨认笔录，搜查证，扣押物品清单，聊天记录，电子证物检查工作笔录，审计报告，票据，抓获经过，常住人口信息、户籍证明及原审被告人龚雪松、戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚的供述等证据予以证实。上诉人董瑛亦有供述在案，所供与上述证据反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人董瑛及原审被告人龚雪松、戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络骗取他人财物，其中上诉人董瑛、原审被告人龚雪松、戴飞龙犯罪数额特别巨大，原审被告人李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。上诉人董瑛、原审被告人龚雪松在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法分别对原审被告人戴飞龙、李永兴、赵伟、刘瀚减轻处罚，对原审被告人李亚、张鹏程、汤来雄从轻处罚。原审被告人汤来雄犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚归案后如实供述自己罪行，系坦白，原审被告人张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚积极退赃，分别予以从轻处罚。关于上诉人董瑛及其辩护人所提诉辩意见，经查，上诉人董瑛在侦查阶段称其是出于让客户赚钱的角度带客户做单，供认其是上海涵雄公司的股东及市场二部总监，在一审庭审中否认其股东及总监身份，提出其没有反向喊单，不清楚平台是否存在限制出金的情况，与其在侦查阶段的供述及审理查明的事实不符，故上诉人董瑛及其辩护人提出董瑛没有当庭翻供以及应当认定其具有坦白情节的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人董瑛系上海涵雄公司股东及市场二部总监，负责市场二部工作并从二部、三部的获利中均获得分成，所起作用较大；原判在量刑时已经综合考虑了各被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位、作用大小、到案后如实供述、认罪悔罪以及退赃等情况，分别裁量于法有据，故上诉人董瑛及其辩护人提出应当认定董瑛为从犯、原判量刑过重等诉辩意见均不能成立，本院不予采纳；对所提改判请求，本院不予支持。原判关于同案人员退赃的情况表述有误，本院予以纠正。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）董瑛之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理蒋璐如 书记员徐华