甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终653号上诉人（原审原告）：甘肃迅美节能科技股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区上沟131号塑料大厦4楼。法定代表人：李明杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈俊义，男，汉族，1965年3月7日出生，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：孙婷婷，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚天庆，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省绿化基金会项目管理委员会，住所地甘肃省兰州市城关区秦安路7号。法定代表人：费恒昌，该委员会主任。被上诉人（原审被告）：兰州富昌园林绿化工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路街道上沟90号。法定代表人：费恒昌，该公司经理。上诉人甘肃迅美节能科技股份有限公司（以下简称迅美节能公司）因与被上诉人陈俊义、甘肃省绿化基金会项目管理委员会（以下简称绿化基金会管理委员会）、兰州富昌园林绿化工程有限公司（以下简称富昌绿化公司）恢复原状纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第57号民事判决，迅美节能公司、陈俊义均不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月10日作出（2015）甘民一终字第78号民事裁定，撤销原裁定，发回重审。该院重审后于2019年6月17日作出（2015）兰民一初字第112号民事判决，迅美节能公司不服，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人迅美节能公司委托诉讼代理人杨峥，上诉人陈俊义及其委托诉讼代理人孙婷婷、姚天庆，被上诉人绿化基金会管理委员会、富昌绿化公司法定代表人费恒昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。迅美节能公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第112号民事判决，依法改判支持迅美节能公司的一审诉讼请求；2.依法判定陈俊义、绿化基金会管理委员会、富昌绿化公司承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、本案中，一审法院技术处违反程序,存在严重的工作失职。2014年5月4日，应迅美节能公司的申请，一审法院通过技术处依法委托甘肃省建筑科学研究院（以下简称省建科院）对本案损害房屋进行司法鉴定和评估（见2014兰法司委字第87号）。在迅美节能公司向该鉴定机构交纳了90000元的鉴定费用后，省建科院于2014年7月10日出具了《兰州种苗培育基地1#楼宴会厅、客房部受损鉴定报告》，但该鉴定报告却没有依法院委托书的要求对房屋损害现状进行鉴定并区分责任大小，特别是对委托事项中“对涉案房屋加固维修费用进行鉴定”的要求只字不提，且内容自相矛盾。迅美节能公司遂对该鉴定报告提出两次异议。同时，迅美节能公司也将该情况向一审法院技术处及原一审合议庭多次反映说明情况，要求其对此事监督纠正，但从出具鉴定报告的7月份直至本案12月1日开庭前，无论是技术处还是原一审法院合议庭，均对迅美节能公司的催促和请求不闻不问，直至本案原一审开庭之前，法院相关部门才通知迅美节能公司称：省建科院没有鉴定相关委托事项的资质，并要求迅美节能公司重新交纳费用及选择新的鉴定机构对未鉴定部分即受损房屋加固维修费用进行鉴定。一审法院技术处作为负责司法鉴定的专门机构，理应对其筛选入围的鉴定机构的鉴定资质有明确的了解，本案中，技术处将房屋损害的司法鉴定交由不具备鉴定资质的省建科院进行司法鉴定，显然存在过错。在本案被发回重审之后，一审法院技术处对原一审中所犯的错误没有采取任何实质性的补救举措，直接导致发回重审后的一审判决错误认定本案事实而使迅美节能公司的合法权益受损。二、鉴定机构在本案鉴定程序中严重违法。依据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，作为鉴定机构的省建科院在没有鉴定资质的情况下，理应在接受鉴定委托时向法院告知并不得受理，因此省建科院存在合同欺诈和合同违约行为。而且，省建科院对房屋损害原因所做的鉴定依据不足，鉴定结论不明确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，这种鉴定结论不明确且不唯一的鉴定报告是不能作为诉讼证据的。三、本案中原一审合议庭、发回重审合议庭怠于履行审判职责。对一审程序的违法事项不予纠正和干预，致使本案的关键证据无法获取，并最终导致了本案错误判决的产生。陈俊义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、省建科院具有相应的鉴定资质，其对案涉房屋受损原因、受损现状做出的结论，陈俊义不持异议。2.省建科院是接受迅美节能公司和陈俊义共同委托进行的鉴定，鉴定程序合法。二、迅美节能公司在一审中并未就其损失部分进行举证，应当承担举证不能的法律后果。绿化基金会管理委员会辩称，造成房屋下沉是迅美节能公司的责任。挖基坑时，我们的位置比迅美节能公司的位置要低一点，下游的水不可能渗到上游。鉴定结论是正确的，损害责任应由迅美节能公司自行承担。富昌绿化公司答辩意见同上。迅美节能公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令陈俊义赔偿恢复房屋原状的经济损失4593000元（包括房屋重置费用1320000元、钢结构构筑物重置费用330000元、危房拆除费用1230000元、护坡加固费用1221000元、装修费用492000元）；2.诉讼费用由陈俊义、绿化基金会管理委员会、富昌绿化公司承担。一审法院认定事实，迅美节能公司在兰州九州花园林场承包15亩土地，投资陆续建成两幢房屋及钢结构构筑物，用于经营“至善园”会所。2012年9月，陈俊义在毗邻迅美节能公司的土地南侧进行基坑施工，迅美节能公司认为陈俊义未采取有效安全防护措施，致使其中约600平方米的一幢房屋及钢结构的地基下沉、墙体开裂、结构损坏，该房屋现已成为危房无法继续使用。该地基下沉是否对迅美节能公司最南侧的另一幢房屋构成损坏尚无法确认。请求法院判令陈俊义赔偿恢复房屋原状的经济损失4593000元。2012年7月7日，陈俊义与绿化基金会管理委员会和富昌绿化公司签订了《投资联建协议》。《投资联建协议》约定甲方(绿化基金会管理委员会)的权利义务：1.提供土地，用于项目建设的绿化用地。2.负责立项审批工作，并负责办理建筑物相对应的林地使用权，力争办理产权证。3.协调解决该项目的用电、用水等相关设施的配套使用。4.承诺使用期限与林权证期限一致。乙方(陈俊义)的义务：1.承担全部建设费用。2.派专人协助甲方办理该项目的立项、开工等相关手续。3.按项目规划施工要求保质保量，保证安全，按期竣工。4.承诺全部履行甲方与兰州九州花园林场签订的《联合开发兰州九州花园绿化承包地协议书》约定的全部责任和权利。富昌绿化公司未在协议上签字盖章。另查明，迅美节能公司就案涉建筑物申请一审法院对案涉房屋损伤现状、损伤原因，案涉房屋的加固维修费及装修费进行鉴定，一审法院技术处组织当事人筛选后，确定省建科院为本案鉴定单位。省建科院进行调查、检测后出具了GJKJ-2014-结构I210-06《兰州种苗培育基地1#楼宴会厅、客房部受损鉴定报告》认为：1.根据检测及计算结果，该宴会厅地面开裂、客房部基础开裂及上部结构倾斜，主要因为地基浸水导致地基土湿陷而产生的地基不均匀下沉造成。而该宴会厅、客房部工程场地为大厚度IV级湿陷性黄土状粉土，原地基处理标准较低，基础下灰土、素土压实系数均不满足规范要求，加之客房部南侧基坑开挖时未及时进行边坡支护，2013年5月20日虽进行了临时支护，但至今仍暴露在大气环境中，坑壁及坑底渗水进一步加剧宴会厅及客房部地基土湿陷下沉。2.建议立即对该宴会厅、客房部地基基础采取加固措施。此次鉴定费用为90000元。鉴定送达后，迅美节能公司对鉴定结论不服，两次提出异议，省建科院均进行了答复。陈俊义、绿化基金会管理委员会、富昌绿化公司对鉴定结论没有异议。对加固维修费及装修费，省建科院《关于兰州市中级人民法院就“关于迅美漆业科技公司诉陈俊义一案”的情况说明》指出，“关于涉案房屋加固维修费用鉴定事项，从技术程序上讲，应先对受损房屋进行检测鉴定、再根据检测鉴定结果对受损房屋进行加固维修设计，然后进行加固维修费用的鉴定。……如申请方提出对该房屋进行加固维修设计，在双方协商加固维修设计费用并交付完该项费用后，我院可根据检测鉴定报告出具涉案房屋加固维修设计文件。关于涉案房屋加固维修费用的鉴定，因我院不属于甘肃省高级人民法院司法造价评估单位，请贵院另行委托。”一审法院告知迅美节能公司限期缴纳费用，鉴定加固费用及装修费用，迅美节能公司认为省建科院无本案要求的相关资质，法院委托程序违法，要求省建科院退回鉴定费用后另行委托鉴定。再查明，此次申请鉴定，一审法院委托鉴定项目为1.对案涉房屋损伤现状、损伤原因进行鉴定，具体分清责任大小。2.对案涉房屋的加固维修费用进行鉴定。省建科院收取鉴定费90000元，对案涉房屋损伤原因进行了鉴定，经询问，司法技术处答复，鉴定单位说只收取了房屋损伤成因的鉴定费用。审理中，陈俊义认为其与绿化基金会管理委员会和富昌绿化公司签订了《投资联建协议》，因联建协议才引起开挖建设，申请追加联建单位为被告。本案发回后，一审法院致函省建科院对案涉受损房屋作出加固方案并就加固方案作出预算，后省建科院以申请方不配合加固设计工作，终止了鉴定程序。一审法院认为，公民、法人的财产受法律保护，迅美节能公司在兰州九州花园林场建造的房屋遭受损害事实存在，损害赔偿的法律关系需要有损害原因、损害结果，原因和结果之间形成因果关系。本案迅美节能公司的房屋遭受损害的原因经省建科院检测报告作出结论，因果关系清楚。陈俊义对迅美节能公司受损应当承担赔偿责任。本案损害赔偿法律虽然构成，但恢复原状所需费用及损失的具体数额应由迅美节能公司完成举证责任。一审法院告知后迅美节能公司未就恢复原状所需费用及损失的具体数额完成其举证责任，迅美节能公司的诉讼标的具体数额没有证据证明应当是多少，一审法院无法确定，待迅美节能公司确定数额后可另行起诉。迅美节能公司对省建科院的鉴定报告提出异议要求重新鉴定。但该鉴定机构是当事人双方协商选定，且省建科院对房屋损害原因有鉴定资质，故对房屋受损原因不能重复鉴定。关于陈俊义辩解迅美节能公司的房屋属违法建筑的问题，陈俊义没有证据证明迅美节能公司的“至善园”会所属违法建筑，即便是违法建筑，迅美节能公司也享有相关的财产权利，任何组织和个人不得破坏，只有经法定程序被确认为违法建筑后，有权机关方可依法处置。对绿化基金会管理委员会和富昌绿化公司的责任划分。绿化基金会管理委员会与陈俊义签订的《投资联建协议》约定，建设由陈俊义负责，该工程在开挖地基时与迅美节能公司产生纠纷，按照《投资联建协议》约定，建设阶段的义务应当由陈俊义负责。富昌绿化公司没有在《投资联建协议》上签字，其与本案无关。综上所述，陈俊义的施工行为虽对迅美节能公司的房屋造成损害，但迅美节能公司未就其房屋受损要求恢复原状所需费用及损失完成举证责任，应当承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回迅美节能公司的诉讼请求。案件受理费5176元，鉴定费90000元，合计95176元，迅美节能公司承担47588元，陈俊义承担47588元。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，兰州迅美漆业科技有限公司于2016年3月2日经兰州市工商行政管理局核准变更为“甘肃迅美节能科技股份有限公司”。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、一审鉴定程序是否违法，鉴定结论能否作为处理本案的依据；二、迅美节能公司要求陈俊义赔偿损失的理由能否成立。关于一审鉴定程序是否违法，鉴定结论能否作为处理本案依据的问题。迅美节能公司上诉认为，一审法院委托鉴定时将房屋损害的鉴定交由不具备鉴定资质的省建科院进行鉴定，程序违法。本院认为，根据一审查明事实，省建科院是各方当事人协商后确定的鉴定机构，其具有房屋损伤原因的鉴定资质，故其对房屋受损原因的鉴定是合法合规的。虽然因省建科院不具备工程造价的鉴定资质，使其未对迅美节能公司申请的案涉房屋加固维修费用进行鉴定，但并不能影响其对损害成因所做的鉴定意见，故案涉鉴定报告鉴定程序合法，可以作为确定案涉房屋受损原因的定案依据。一审法院在对外委托鉴定时，对鉴定机构的资质、鉴定费用范围及申请鉴定事项能否由一家鉴定机构完成等事项未提前告知迅美节能公司，致使其产生误解而未能实现鉴定目的，存在一定工作瑕疵，但并不能由此否定省建科院已完成的鉴定程序的合法性。同时，省建科院出具鉴定报告后，一审法院告知迅美节能公司补交鉴定费用，鉴定加固维修费用，但迅美节能公司不予缴纳且重审时不予配合省建科院出具加固方案的工作，致使鉴定工作终止，故迅美节能公司对其不能实现鉴定目的亦存在过错。至于迅美节能公司提出省建科院作出的有关房屋损害成因的检测意见依据不足的上诉理由，因其未提交相应证据证实，本院不予采信。关于迅美节能公司要求陈俊义赔偿损失的理由能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的后果。本案中，案涉房屋遭受损害的事实真实存在，省建科院的鉴定结论亦证实了房屋受损的因果关系，陈俊义对迅美节能公司房屋受损应当承担赔偿责任。但本案中，迅美节能公司未提交证据证实受损房屋修复费用，在其自行修复受损房屋后，亦未提供足以证实其具体支付修复费用的有效证据，故其应当承担举证不能的不利后果，迅美节能公司的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人迅美节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43544元，由甘肃迅美节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 芦 晨 二Ｏ一九年十二月二十五日书记员 李浩煊