江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0581民初8003号 原告：代丽菊，女，1964年8月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：高鉴铭，常熟市琴川法律服务所法律工作者。 被告：江苏龙达飞投资实业有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇迎宾路18号，社会统一信用代码91320581782721098B。 法定代表人：陆晓波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓克，江苏少平律师事务所律师。 原告代丽菊与被告江苏龙达飞投资实业有限公司（以下简称龙达飞公司）劳动争议一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本院又依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代丽菊及其委托诉讼代理人高鉴铭、被告龙达飞公司委托诉讼代理人邓克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告代丽菊向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告经济补偿金共计人民币54312.8元（自2006年2月-2019年3月计13年零1个月）；2、判决被告支付原告二个月病假工资计6437.07元；3、判决被告支付拖欠原告的工资5486.14元（自2019年2月20日-2019年3月30日）；4、判决被告支付因未缴社保造成原告未能享受每月应享受退休金的损失（自2014年8月至今）暂定5万元。在诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：2、判决被告支付原告十二个月病假工资38622.43元（2019年4月-2020年3月）。事实和理由：原告代丽菊于2006年2月进入被告处工作，从事车间操作工岗位，上班时间为上午7:30-晚上9:30，正常星期四不加班的话能早一点（到下午5:30）下班，每星期日休息，被告公司实行指纹考勤。近一年原告平均工资约4023.17元，双方最后一次签订书面劳动合同时间为2019年3月15日，期限为一年。自2006年2月起被告一直未为原告缴纳社保。被告公司主要生产羽绒服，由于缺乏劳动保护条件，工作结束下班常常粘了一头一脸的羽绒，擦也擦不掉。原告为了吃饭时干净，就拿气枪（常用来吹净成品衣服的工具）去吹，约五个月前某一天，不慎误吹进耳朵，强大气流损伤鼓膜，当时疼痛难忍。后在老家医院就诊，诊断为：左耳鼓膜大穿孔，右耳鼓膜松弛部穿孔。由于听力不可逆转的损伤已有所影响日常生活、工作，兼之经常耳鸣，今年春节后原告坚持工作到3月30日，早上上班不久，因头响不停（耳鸣）无法坚持，就向车间主任请假后去医院就诊，以后遵医嘱在家休息并定时复诊。被告在获知原告劳动能力受损后，竟不让原告上班。双方就经济补偿金等事宜达不成协议，故原告诉至法院。 被告龙达飞公司辩称，原告出生于1964年8月，其自2014年8月已年满50周岁，达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此自2014年8月起原告与被告的劳动关系已终止，之后其与被告之间所发生的是劳务关系，原告于2019年3月底离开公司，并与公司解除劳务关系，在劳务关系中并不存在被告需要向劳务提供者支付经济补偿金的法律依据。原告主张病假工资，同样没有法律依据，而且被告也并未收到过原告因病请假的任何手续，因此不存在原告诉请被告需要支付病假工资的情形。针对原告变更后的要求支付12个月病假工资的请求，原告于2019年5月份已经发出解除劳动关系通知书，不管双方之间什么关系，原告自己一方也认为双方之间的关系已经解除了。双方之间形成劳务关系，不受劳动法调整，而是受民法调整，不存在病假工资。原告诉请工资5486.14元，被告确认原告自2019年2月20日自3月30日期间为被告提供劳务，期间应当结算的劳务报酬为人民币4134元，该款被告同意向原告支付，只要原告至公司办理领款手续。原告诉请未缴社保5万元损失，该诉请不能成立，我国的社会保险法是2014年7月实施，根据地方政府要求，在企业中逐步提高参保率，先是提倡常熟本地员工逐步提高参保率做到全覆盖，再做到对外地员工逐步提高参保率，在2014年前根据常熟地区海虞镇地方企业的普通情况，并不要求对外地员工100%缴纳社保。更为明确的是，自2014年8月起原告与被告间的劳动关系已终止，如果原告主张有关社保的权利，也应当在终止劳动关系之日起一年内提出，至今已有五年，原告提出该主张超过了法律规定的诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：2006年2月，代丽菊到龙达飞公司工作，岗位操作工。龙达飞公司自2009年9月至2011年2月、2011年7月至2011年12月期间为代丽菊缴纳了社保，其中养老保险从2011年12月起只缴纳了一个月，之前为单工伤。 双方之间的合同一年一签，最近一次为2019年3月15日签订的服务期限为2019年3月1日至2020年1月15日的劳务协议。另，龙达飞公司提供了2016年4月、2017年4月、2018年5月订立的聘用协议，约定乙方（代丽菊）已满退休年龄，因身体较好，愿意到甲方单位提供劳务。 代丽菊在龙达飞公司工作至2019年3月底。2019年3月30日，代丽菊到常熟市第一人民医院就诊，门诊病历显示主诉病史为3月前右耳被气枪震慑后听力下降伴耳鸣，体格检查为右耳畅，鼓膜内陷，松弛部内陷，左耳畅，鼓膜大穿孔。代丽菊又于2019年4月11日、4月19日、4月26日分别到医院就诊，未提供需要休息的医嘱诊断证明。后7月23日到南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院就诊，医院开具诊断证明，医嘱建议休息半月。7月24日到常熟市第二人民医院就诊，医院开具诊断证明，医嘱休息一周。7月26日到常熟市第一人民医院就诊，医嘱休息三天。10月14日至宿迁市人民医院住院治疗，10月23日出院，医嘱建议休息一周。宿迁市人民医院于10月31日、11月28日开具诊断证明，11月28日的诊断证明中医嘱建议休息两周。 代丽菊提交龙达飞公司出具的落款日期为2019年4月28日的证明一份，内容为：代丽菊在2006年2月份到我公司上班，到2014年8月已到退休年龄，后又继续在我公司进行劳务活动，至2019年3月28日自动离厂。2019年5月20日代丽菊向龙达飞公司邮寄解除劳动关系通知书，以龙达飞公司未缴纳社保为由要求解除双方之间的劳动关系，次日龙达飞公司收到该通知书。 代丽菊2014年8月达到法定退休年龄50岁，其在老家宿迁市洋河镇参加了城镇医疗保险和城乡居民养老保险，尚未享受养老保险待遇。 2019年7月31日，代丽菊到常熟市海虞镇综合行政执法局投诉龙达飞公司未按规定为其参保。常熟市海虞镇人民政府于2019年8月6日出具投诉答复，认为投诉的该违法行为自行为终了之日起已超过2年，决定不予受理。 2019年6月19日，代丽菊向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙达飞公司支付经济补偿、病假工资、拖欠工资、养老保险损失。当日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字[2019]第082号不予受理通知书，认为因代丽菊已到达法定退休年龄，不具有劳动争议仲裁的主体资格，双方之间发生的争议，不属于劳动争议，决定不予受理。 在审理中，双方当事人均认可，以原告代丽菊平均工资4023.17元计算原告2019年2月份8天、3月份28天的工资，该两个月工资合计为4783元。 原告代丽菊陈述，其向车间主任口头请假后到医院看病，3月31日又到公司给车间主任看了病历卡，4月二十几号去公司门卫就不让进门了，门卫让其5月3日再到公司，直到5月3日拿到公司出具的证明后就不再去公司了；其去看病时也不懂，没有要求医院开具病假条。原告主张，其在达到法定退休年龄后未享受养老保险待遇，仍继续在原单位工作，双方成立劳动关系；被告只为原告缴纳一个月养老保险，未缴与未足额缴纳应属于同一个意思，被告应支付经济补偿金，并赔偿社保损失；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对医疗期、享受病假工资时间作了约定，被告应向原告支付12个月病假工资。 本院认为，原告代丽菊在被告龙达飞公司工作期间，其依法享有的权益应当予以保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于2019年2月20日至3月30日的工资，双方当事人均确认该期间工资为4783元，本院予以认定。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告代丽菊在2014年8月达到法定退休年龄，虽未享受养老保险待遇，但其自愿与被告龙达飞公司于2016年4月、2017年4月、2018年5月、2019年3月分别签订聘用协议、劳务协议，应尊重当事人意思自治，故双方之间成立劳务关系。在双方成立劳务关系情形下，原告要求经济补偿金缺乏依据，本院不予支持，且被告已为原告缴纳社保，只是社保缴费年限不足，即便在成立劳动关系情形下劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，亦不予支持。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》是根据《中华人民共和国劳动法》第二十六、二十九条规定制定，适用于劳动关系，本案认定劳务关系情形下，原告要求病假工资，理据不足，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告已为原告缴纳养老保险，但由于缴费年限不足导致无法享受企业职工养老保险待遇，原告要求被告赔偿养老保险待遇损失，不属于人民法院劳动争议审理范围，本案不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下： 一、被告江苏龙达飞投资实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代丽菊工资4783元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）； 二、驳回原告代丽菊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告江苏龙达飞投资实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长 王 焕 人民陪审员 赵 英 人民陪审员 王颖秋 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员 夏 芸