河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6696号 上诉人（原审原告）：烟书臣，男,1963年2月1日出生，汉族，现住邯郸市复兴区。 委托诉讼代理人：王永强，河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冀中能源股份有限公司邯郸云驾岭矿，住所地：武安市新华大街北段。 法定代表人：甄增林，该矿矿长。 委托诉讼代理人：张军涛，该矿劳资科副科长。 上诉人烟书臣因与被上诉人冀中能源股份有限公司邯郸云驾岭矿（以下简称云驾岭矿）劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院(2019)冀0481民初1853号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟书臣上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人按判决生效之日上一年河北省职工平均工资标准赔偿上诉人一处十级、一处九级的工伤待遇。事实和理由：一、上诉人2002年1月4日在工作时右眼受十级伤残，2004年2月8日工作时左胳膊受伤十级伤残，两次受伤都是工伤。根据河北劳动和社会保障厅冀劳社办[2004]253号十九规定，职工再次发生工伤，应按照再次发生工伤的伤残等级领取一次伤残补助金。……再次发生工伤的等级与前次等级相同，可以合并晋升一个等级。上诉人烟书臣第二次工伤及劳动能力鉴定的时间均在上述文件实施之后，根据上述文件规定上诉人的工伤应合并认定为九级伤残。一审判决没有认定是不正确的。二、上诉人两次工伤，被上诉人应依法在第一次工伤等级鉴定作出的2003年12月17日和第二次工伤等级鉴定作出的2005年12月31日支付相应的工伤赔偿，但被上诉人只在2014年支付了7000元。对上诉人的两处工伤一次性伤残补助金的支付，应按被上诉人2014年支付7000元的时间，按两处伤残的等级按2014年上一年河北省职工平均工资计算总赔偿额后，对未支付部分按本案判决生效时上一年河北省职工年平均工资标准据实赔偿。三、一审判决没有正确判明上诉人的诉讼请求。一审时上诉人变更了诉讼请求，请求按上诉人两处工伤应赔偿的总数扣除被上诉人已经支付的7000元后据实赔偿。而一审判决却判决上诉人第二次工伤被上诉人已经赔偿7000元而不再予以赔偿。以致于上诉人第二次工伤的赔偿标准、数额、是否足额赔偿等都没有明确。四、上诉人第一次工伤的右眼几近失明，上诉人为治疗花费数万元，今后还要进行角膜移植，还要花费十万元左右。由于时间久远，大部分治疗眼伤的票据已经遗失，但治疗花费是事实。对此，请求二审法院酌情予以考虑照顾。请求二审法院查明事实，保护劳动者的合法权益。 云驾岭矿辩称，2014年支付的是第二次工伤的一次性伤残补助金等工伤待遇，第一次伤残补助金没有支付，第一次工伤发生时没有交纳工伤保险，第二次工伤发生时已交纳工伤保险。请求维持原判。 烟书臣向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告支付两处工伤的一次性伤残补助金合计95511元；二、判决被告支付原告治疗右眼伤的住院护理费(2014年46239*250×7)1295元、伙食补助费350元、营养费210元。计1855元；三、判决被告支付原告历年治疗右眼工伤的医药费20000元、交通食宿费2000元、误工费10000元。计32000元；四、判决被告支付原告垫付的复查鉴定费600元；五、判决被告支付原告为治疗右眼工伤今后必然发生的右眼角膜移植术的医疗费用10万元；六、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告烟书臣于1992年调入被告云驾岭矿工作，负责井下通风工作。2002年1月4日烟书臣在工作中右眼受伤,于2003年11月8日进行了工伤认定，2003年12月17日进行伤残鉴定并鉴定为十级伤残；2004年2月8日原告烟书臣在工作时左胳膊受伤，于2005年12月31日进行了工伤认定，并鉴定为十级伤残，被告云驾岭矿支付了原告一次性伤残补助金7000元。2018年3月原告烟书臣从被告云驾岭矿办理了退休手续。2018年9年12日原告向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决云驾岭矿对烟书臣进行劳动能力鉴定及给付两次工伤待遇，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会作出不予受理通知书，原告不服，向法院提起诉讼，2018年11月29日武安市人民法院以未先行仲裁为由判决驳回原告烟书臣的诉讼请求。2019年5月9日，原告对自己第一次右眼受伤又做了一次鉴定，鉴定结论仍然为十级伤残。2019年5月15日，原告再次向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求给予两次工伤的伤残赔偿金及护理费、伙食补助、交通费、营养费等，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会以主体不适格为由不予受理，原告不服，诉至我院。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《河北省工伤保险实施办法》第四十四条规定，应当按规定参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告烟书臣第一次工伤时间发生在2002年，2003年认定为工伤，伤残鉴定十级，因用人单位云驾岭矿当时未为其参加工伤保险，故本次工伤待遇应由用人单位云驾岭矿承担。国务院颁布的《企业职工工伤保险试行办法》于1996年10月1日颁布试行，被告云驾岭矿辩称当时没有工伤待遇规定故不予补偿的主张不予支持。因烟书臣不能提供受伤时的工资表，故按河北省在职职工2001年度平均工资7864元计算，被告云驾岭矿应支付原告烟书臣一次性伤残补助金7864元÷12＝655元×7月＝4585元。原告烟书臣要求被告云驾岭矿支付第二次工伤的一次性伤残补助金，被告已经赔付7000元，故原告诉讼请求不予支持。原告的第二项诉讼请求要求被告支付2014年住院期间的护理费、伙食补助费、营养费，经查，劳动能力鉴定中认定此次眼病不属于工伤直接导致，依照《工伤保险条例》第三十条第五款：……工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理……之规定，原告要求按工伤保险待遇给予其护理费、伙食补助费、营养费，本院不予支持。原告第三项诉讼请求要求被告支付历年治疗眼伤的医药费、交通费、误工费等32000元，因无相关证据证明，不予支持。原告诉讼请求第四项要求被告支付复查鉴定费，根据《河北省工伤保险实施办法》第二十六条规定：……申请再次鉴定或者复查鉴定的，由申请方预交鉴定费，再次鉴定或者复查鉴定结论与原鉴定结论一致的，鉴定费用由申请方承担；再次鉴定或者复查鉴定结论与原鉴定结论不一致的，鉴定费用由工伤保险基金支付。烟书臣再次复查鉴定结论与原鉴定结论一致，故原告要求被告支付鉴定费的请求，本院不予支持。原告诉讼请求第五项要求被告支付原告右眼角膜移植术的医疗费用10万元，《工伤保险条例》第三十条第六款之规定，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。原告可向保险基金机构申请，因费用尚未发生，不作处理。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条第二款，《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第七条第一款之规定，判决：一、被告冀中能源股份有限公司邯郸云驾岭矿于判决生效后十日内给付原告烟书臣一次性伤残补助金4585元。二、驳回原告烟书臣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告冀中能源股份有限公司邯郸云驾岭矿承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人烟书臣请求的两处十级伤残合并晋升为一处九级伤残的问题，根据《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此，上诉人烟书臣的该项请求，应向劳动能力鉴定委员会提出申请，不应由人民法院作出认定。 关于烟书臣请求的第一次工伤的工伤待遇问题，烟书臣2002年1月4日工作中右眼受伤,于2003年11月8日进行了工伤认定，2003年12月17日进行伤残鉴定并鉴定为十级伤残，而原《工伤保险条例》2004年1月1日起施行。因此，烟书臣的第一次工伤待遇应适用原《企业职工工伤保险试行办法》支付其一次性伤残补助金，标准为本人工资的六个月。虽然一审判决按《工伤保险条例》支付烟书臣一次性伤残补助金七个月本人工资，但被上诉人云驾岭矿未提起上诉，应视为云驾岭矿同意按此标准支付，故本院予以支持。关于烟书臣请求的第二次工伤的工伤待遇问题，云驾岭矿已支付其7000元，故本院不再处理。 另，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”而烟书臣已于2018年3月已办理退休手续，故不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 综上所述，上诉人烟书臣上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由烟书臣承担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年十二月二十三日 书记员  武东美