重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10499号上诉人（原审被告）：凌云西南工业有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇东风路146号，统一社会信用代码91500000621920280X。法定代表人：李阳扶，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春燕，重庆智圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李作庸，男。上诉人凌云西南工业有限公司（以下简称凌云西南公司）因与被上诉人李作庸工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。凌云西南公司、李作庸以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。凌云西南公司上诉请求：1.撤销原判，并对凌云西南公司应向李作庸支付的工伤保险待遇金额进行改判或者将本案发回重审；2.本案二审诉讼费由李作庸负担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定凌云西南公司与李作庸终止劳动关系的时间为2018年10月15日错误，双方终止劳动关系的时间应为2017年5月28日。李作庸2016年9月13日受伤后，于2017年4月向重庆市江北区人力资源和社会保障局（以下简称江北人社局）提起工伤认定申请。2017年5月25日，江北人社局作出《不予认定工伤决定书》。此时，凌云西南公司与李作庸签订的劳动合同到期。在此大背景下，凌云西南公司终止了到期合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付了经济补偿金。凌云西南公司在2017年5月28日不可能预见到《不予认定工伤决定书》会被撤销，作出的终止劳动关系行为应为有效。从《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定来看，劳动者发生工伤后劳动合同期满的，劳动合同不是当然全部延续至相应情形消失时止，而是按照国家工伤保险的规定执行。本案也不属于《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六规定情形，而是属于劳动者受伤先未认定为工伤，后又认定为工伤，在此期间劳动合同期满情形。2.一审法院认定一次性伤残就业补助金计发基数错误，应以2016年度重庆市职工月平均工资计算，而不应以6106元/月计算。凌云西南公司与李作庸劳动关系的终止时间为2017年5月28日，且李作庸在此之后一直未到凌云西南公司上班，故一次性伤残就业补助金应以2016年度重庆市职工月平均工资为计发基数。3.一审法院认定停工留薪期待遇计算标准错误。李作庸在职期间，凌云西南公司按照足额工资为其缴纳了社保，每月工资为3105元。一审法院认定李作庸每月工资为4819.96元错误。4.一审法院支持护理费1600元，缺乏事实依据和法律依据，该费用是否实际产生不清楚。李作庸辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李作庸向一审法院起诉请求：1.确认凌云西南公司与李作庸告于2018年11月1日终止劳动关系；2.判令凌云西南公司支付如下工伤保险待遇：一次性伤残就业补助54954元(9月×6106元/月)、医疗费26535.99元、停工留薪待遇60000元(12月×5000元/月)、住院期间伙食补助费128元(16天×8元/天)、护理费7600元(76天×100元/天，住院16天，出院60天)、交通费500元、后续医疗费7000元。一审法院认定事实：凌云西南公司依法登记成立于1999年4月28日，原名重庆凌云汽车零部件有限公司，2018年6月15日更为现名。2014年5月29日，凌云西南公司（甲方）与李作庸（乙方）签订劳动合同约定：合同期限，甲、乙双方商定，采取下列第1种形式确定劳动合同期限：1、有固定期限：从2014年5月29日起至2017年5月28日止……；工作内容和工作地点，乙方根据甲方要求，签订合同时约定的岗位为冲压工作；甲、乙双方约定签订合同时约定的工作地点为重庆凌云……。劳动合同上，李作庸所留家庭住址为渝北区团。2016年9月13日，李作庸在凌云西南公司冲压车间400T机床工作时，捡好件后推件过程中感觉以前受伤的腿剧烈疼痛，造成其右胫骨骨折术后骨痂部再骨折伴随局部软组织挫伤。因伤，李作庸于2016年9月15日至2016年10月1日计16天，入住渝北区石船中心卫生院治疗，诊断为：右胫骨骨折术后骨痂部再骨折伴随局部软组织挫伤。出院医嘱：1.术后1、3、6、12月复查X线，根据情况决定负重及取出内固定物时间；2.2月内扶拐患肢勿负重活动；3.门诊随访。重庆市渝北区住院医药费专用收据载明：就诊发生额25577.78元，符合报销金额21611.22元，统筹支付19292.27元，现金金额6285.47元，单病种定点医疗机构垫支0.04元。重庆市渝北区石船中心卫生院的住院结算清单载明：李作庸，入院日期2016年9月15日，结算时间2016年10月8日，住院合计金额25577.78元。据李作庸的重庆市渝北区门诊医药费专用收据显示：2016年9月15日发生医药费136.6元，其中统筹支付8元，个账支付128.6元；2016年12月30日发生医疗费140.1元，其中统支付筹8元、个账支付132.1元；2017年12月28日发生医疗费140.1元，其中统筹支付8元，个账支付132.1元；2018年1月8日发生医疗费9元，其中统筹支付8元，个账支付1元；2018年2月25日发生医疗费中个账支付9元；2018年3月15日发生医疗费中个账支付17元（手术费）；2018年3月15日发生医疗费中个账支付39.21元（中成药费）；2018年3月15日发生医疗费中个账271.2元（卫生材料费、诊察费）；2018年8月24日发生医疗费中现金支付105元；2018年1月8日发生医疗费中个账支付91元。对前述门诊医疗费，凌云西南公司认可2016年9月15日发生的医药费136.6元用于工伤治疗，其他不认可用于工伤治疗。李作庸前述统筹支付的医疗费部分是以职工基本医疗保险的方式报销。2017年4月1日，李作庸申请工伤认定。2017年5月25日，江北人社局作出江人社伤险不认决字（2017）第18号《不予认定工伤决定书》。李作庸收到凌云西南公司送达的落款2017年6月5日的劳动合同到期终止通知书、终止劳动合同协议书。劳动合同到期终止通知书载明：李作庸同志，您与公司签订期限为2014年5月29日至2017年5月28日的劳动合同已到期。根据公司生产运营情况，经公司研究，决定于合同到期日2017年5月28日终止与您的劳动合同关系。终止劳动合同协议书载明：……甲方（凌云西南公司）继续支付乙方（李作庸）2017年5月1日至2017年5月28日的工资，于甲方下月发工资的日期打到乙方的工资卡里；甲方依据《劳动合同法》第四十四条第（一）款、第四十六条（五款）、第四十七条的规定，给予乙方相当于乙方3个月工资的经济补偿共计7659元，于甲方下月发工资的日期一次性打到乙方的工资卡里；甲方与乙方协商一致，给予乙方相当于乙方1个月工资的待通知金共计2553元，于甲方下月发工资的日期一次性打到乙方的工资卡里……。2017年7月11日，凌云西南公司向李作庸转账支付10212元，摘要为终止劳动关系补偿金。2017年12月8日，江北人社局作出江北人社伤险认撤字（2017）3号《工伤决定撤销通知书》，撤销了江人社伤险不认决字（2017）第18号《不予认定工伤决定书》。2018年1月6日，江北人社局作出江北人社伤险认字（2017）第2646号《认定工伤决定书》，认定：李作庸于2016年9月13日3时许受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。对此，凌云西南公司提起行政诉讼，请求撤销工伤认定。经过一、二审法院审理，驳回了凌云西南公司的诉求。2018年9月20日的江北劳初鉴字（2018）774号《初次鉴定结论书》，鉴定结论是：李作庸伤残玖级，无生活自理障碍。审理中，李作庸称其是2018年9月27日收到该结论书；当事人双方均认可凌云西南公司是2018年9月29日收到结论书。李作庸的工资福利待遇情况如下：2015年9月应发工资是2560元（含其余补贴1050元）、10月应发工资是2560元（含其余补贴1050元）、11月应发工资是3160元（含其余补贴1050元、安全奖600元）、12月应发工资是8111.2元（含其余补贴1350元、Q1特殊4320元）、2016年1月应发工资是8261.5元（含年终激励奖1080元、开班奖800元）、2月应发工资是4999.94元（含安全生产150元）、3月应发工资是6692.07元、4月应发工资是5996.73元、5月应发工资是5273.29元（含安全生产100元）、6月应发工资是2027.6元（含安全奖300元）、7月应发工资是1915元（含安全奖300元）、8月应发工资是6282.13元（含安全奖300元、精益、黄绿带奖励500元）。审理中，当事人双方确认2017年1月至5月，凌云西南公司以工资名义支付李作庸7885元。凌云西南公司要求该款抵减工伤保险待遇，李作庸对此不予同意。查，李作庸社保缴费基数2016年为3105元。2019年4月8日，重庆市江北区社会保险局出具的关于李作庸工伤认定超期申报医疗费如何处理的答复载明：《国务院关于修改的决定》（中华人民共和国国务院令第586号）第十七条明确规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇到特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤保险等有关费用由该用人单位负担。”因此，您的工伤认定超期申报，申报之日前发生的费用应由用人单位负担……。审理中，李作庸认可社保基金已支付其一次性伤残补助金27000元。当事人双方确认医疗费、住院伙食补助费社保基金不予报销。2018年11月1日，李作庸向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。李作庸请求：1.确认申请人与被申请人于2018年11月1日解除劳动关系；2.被申请人向申请人支付工伤保险待遇226141.99元。仲裁委员会对李作庸的仲裁申请逾期未作出决定。故，李作庸诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，李作庸2016年9月13日所受伤，被认定为工伤，依据规定，其应享受工伤保险待遇。关于李作庸与凌云西南公司劳动关系的终止时间的问题。《中华人民共和国劳动合同合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……；《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行；《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条规定：……职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇……；第三十六条规定：……或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。根据前述规定，李作庸与凌云西南公司的劳动合同虽于2017年5月28日期满，但李作庸却因工负伤被认定为伤残玖级，故双方劳动关系应续延至相应情形消失时终止，即双方劳动关系应续延至劳动能力鉴定结论生效时止。本案中，2018年9月20日，江北区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书。没有证据显示当事人双方申请了再次鉴定。凌云西南公司于2018年9月29日收到该鉴定结论书。经过15日的再次鉴定申请期间，初次鉴定结论书于2018年10月15日生效。故，当事人双方劳动关系于2018年10月15日终止。据此，李作庸要求确认双方劳动关系于2018年11月1日终止的诉求，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的诉求。《工伤保险待遇》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月，六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。据此规定，凌云西南公司支付李作庸的一次性伤残就业补助金计算为6106元/月×9个月=54954元。关于医疗费的诉求。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，李作庸因工伤住院医疗费用为25577.78元（其中职工医疗保险统筹支付19292.27元，单病种定点医疗机构垫支0.04元，李作庸自费6285.47元）；2016年9月15日发生的门诊医药费136.6元（其中统筹支付8元，个账支付128.6元）亦用于工伤治疗。前述费用，李作庸已通过投缴的职工医疗保险统筹进行了报销。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（一）应当从工伤保险基金中支付的……。据此规定可知，职工医疗保险与工伤保险是不能同时享受。因此，李作庸前述医疗费既已通过职工医疗保险统筹进行了报销，享受了职工医疗保险待遇，其就前述医疗费再要求享受工伤保险待遇的诉求，违反规定，一审法院不予支持。李作庸的其他门诊治疗费用，由于其没有提供对应的病历、处方笺等来佐证用于工伤治疗，因此，该部分门诊费用不能认定为治疗工伤发生的费用，李作庸对该部分门诊费用支付的诉求，一审法院不予支持。关于停工留薪期待遇的诉求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2015年9月至2016年8月期间，李作庸的工资福利待遇平均为4819.96元/月。李作庸按此标准享受停工留薪期待遇。凌云西南公司称发放中的补贴、安全奖、Q1特殊、年终激励奖、开班奖、安全生产奖、精益、黄绿带奖励等不应计入停工留薪期待遇计算标准，对此一审法院不予支持。因为，前述发放款项均属于前述规定中的原工资福利待遇范畴。《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，胫骨骨折停工留薪期是6个月。故，李作庸的停工留薪期按6个月计。凌云西南公司应按前述认定的原工资福利待遇标准4819.96元/月支付停工留薪期待遇。由此，计算停工留薪期待遇为：4819.96元/月×6个月=28919.76元。凌云西南公司以工资名义支付李作庸的7885元，证据不能证明是李作庸付出劳动的对价，故该款应为李作庸工伤后的待遇。因此，该7885元应抵减停工留薪期待遇。抵减后，凌云西南公司应付的停工留薪期待遇为21034.76元。关于住院伙食补助费的问题。因工伤认定超期申报，此费用工伤保险基金不予支付，凌云西南公司应承担此费用。据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发[2010]284号)第四条的规定，李作庸按8元/天标准计算住院伙食补助费，符合规定，一审法院予以支持。查，李作庸工伤住院治疗合计16天。故，李作庸的住院伙食补助费计算为8元/天×16天=128元。关于护理费的问题。李作庸因工伤住院治疗16天，其受工伤应予护理，凌云西南公司应支付护理费。李作庸主张100元/天的护理费，一审法院支持。据此，住院护理费计算为100元/天×16天=1600元。李作庸要求的出院后护理费，没有依据，一审法院不予支持。关于支付交通费500元的诉求。审理中，李作庸未举证证实，故对其诉求一审法院不予支持。关于后续医疗费7000元的诉求。一审法院不予支持。因为，对后续医疗费7000元，李作庸没有举示确凿充分证据予以证实。一审法院判决：一、本判决生效之日起三日内，凌云西南工业有限公司支付李作庸一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期待遇21034.76元、护理费1600元、住院伙食补助费128元，合计77716.76元；二、驳回李作庸的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由凌云西南工业有限公司承担。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，凌云西南公司、李作庸以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。凌云西南公司以其已对李作庸的伤残等级申请了复查鉴定，且复查鉴定正在进行中为由，申请本院对本案中止审理。本院认为，凌云西南公司并未举示证据证明其已对李作庸的伤残等级申请了再次鉴定以及鉴定机构予以了受理，且凌云西南公司在一审时明确表示其未申请再次鉴定。因此，凌云西南公司提出的中止审理申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院依法不予准许。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、凌云西南公司与李作庸的劳动关系终止时间应认定为何时；二、一次性伤残就业补助金的计发基数问题；三、停工留薪期待遇的计算标准问题；四、住院期间的护理费是否应予支持。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、凌云西南公司与李作庸的劳动关系终止时间应认定为何时《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”本案中，发生法律效力的《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》已认定李作庸2016年9月13日的受伤属于工伤，伤残等级为玖级。虽然劳动合同约定的期满日期为2017年5月28日，但双方的劳动合同的终止应按照国家有关工伤保险的规定执行。《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条规定：“……职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇……”第三十六条规定：“……七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”本案中，凌云西南公司与李作庸均同意解除双方的劳动关系，只是对劳动关系的解除时间存在分歧。一审法院结合双方在《初次鉴定结论书》生效后未办理过劳动关系终止手续、凌云西南公司曾在《初次鉴定结论书》生效前向李作庸作出过解除劳动关系的意思表示等情况，将《初次鉴定结论书》生效之日即2018年10月15日作为双方的劳动关系解除之日，并无不当。凌云西南公司主张双方的劳动关系于2017年5月28日解除，与法律规定不符，本院依法不予支持。二、一次性伤残就业补助金的计发基数问题《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……”本案中，凌云西南公司与李作庸的劳动关系于2018年10月15日解除，故一次性伤残就业补助金应以2017年度重庆市职工月平均工资6106元为计发基数，凌云西南公司主张以2016年度重庆市职工月平均工资为计发基数缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、停工留薪期待遇的计算标准问题《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，根据凌云西南公司举示的工资明细，李作庸2015年9月至2016年8月期间的工资福利待遇平均为4819.96元/月，故李作庸可按此标准享受停工留薪期待遇。凌云西南公司主张以李作庸2016年社保缴费基数3105元/月作为停工留薪期待遇计算标准，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。四、住院期间的护理费是否应予支持一审法院已进行了充分说理，本院同意一审法院的处理意见，不再赘述。综上所述，凌云西南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由凌云西南工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜