安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖15民终3016号 上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司,住所地安徽省六安市梅山路与龙河路交叉口振兴大厦一层101室、二层201室,统一社会信用机构代码91341500796409513P。 负责人：王正智,该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁雪，贵州氧源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:六安泽业房地产开发有限公司,住所地安徽省六安市经济开发区皋城路与正阳路交叉口,统一社会信用代码913415005689981178。 法定代表人：黄鑫,该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘从杰，安徽金六州律师事务所律师。 原审被告:六安绿珍坊房地产营销策划有限公司,住所地安徽省六安市金安区集中示范园区桑河路8号,统一社会信用代码91341502MA2MX72E7K。 法定代表人：盛燕，该公司总经理。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司与被上诉人六安泽业房地产开发有限公司、原审被告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司之间因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初2704号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司上诉称：原审原告的诉前保全，依据真实的合同，真实的履行证据，保全无恶意，终审判决支持部分诉请，保全并未超越诉讼请求，一审错误的“用客观推定主观”，判决认定事实错误；本案应适用一般侵权责任的过错归责原则，一审法院适用推定原则错误；被上诉人举证的高利贷损失系伪造、变造，涉嫌虚假诉讼；一审判决上诉人独自赔偿错误。要求撤销原判第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求。本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人六安泽业房地产开发有限公司答辩称，一、一审被告六安绿珍坊公司保全错误，存在重大过失，一审认定事实清楚。二、一审被告绿珍坊公司错误申请保全的行为给答辩人造成了严重经济损失。三、答辩人25套房屋、监管帐户资金长达一年时间不能使用的原因就是被告的错误保全行为造成的，该损害后果与被告错误保全行为之间存在直接因果关系。四、房地产市场价格的上升，是市场行为，并不能抵消一审被告六安绿珍坊公司因申请错误导致答辩人的损失应承担赔偿责任。五、一审适用法律正确。六、一审司法鉴定评估费系在鉴定过程中司法鉴定机构向答辩人收取的费用，该鉴定过程被答辩人也全程参与，答辩人本身也不情愿支付该评估费用，更与行贿无关。如鉴定机构确实违规收费被查证属实，答辩人也可减少一点评估费的损失。七、根据被答辩人出具的保函约定，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿之约定，本案答辩人的损失被答辩人保险公司应当在保险限额内承担损害赔偿责任。八、答辩人账户资金在冻结时虽不足600万元，但在冻结不久帐户资金就达600万元以上，远远超过判决确定的数额，且该资金被控制长达一年不能使用，明显造成严重损失。对在六安市不动产登记中心查封的房屋均是已产权登记的房屋，无产权登记的房屋法院查封时均是到六安市，因涉案25套房屋查封时尚未出售，当然没有产权登记，一审法院保全时只能到市场监管处进行保全，案涉25套房屋被查封达到一年多这久，在答辩人与一审被告绿珍坊公司就申请保全的两个案件达成和解协议之后，经一审被告绿珍坊公司申请一审法院才解除查封。被答辩人关于该25套房屋未实际保全的观点不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 原审被告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司未予答辩。 被上诉人六安泽业房地产开发有限公司在一审提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告经济损失2480247.13元，并承担鉴定费用450000元，总计2930247.13元（庭审中变更）；2、请求判令第二被告在诉讼财产保全责任保险限额内承担保险责任，将上述损失赔偿给原告；3、本案诉讼、鉴定等费用由两被告承担。事实与理由：2016年9月28日，第一被告因与原告居间合同纠纷向六安市金安区人民法院提出诉前财产保全申请，请求法院：1、冻结原告在六安市的预售资金6000000元。2、查封原告开发的位于六安市皇家御苑小区价值9000000元的住宅房8＃2309、8＃2209、8＃2109、8＃2009、8＃1809、8＃1709、8＃1409、8＃1309、8＃409、8＃109、8＃309、8＃101、8＃401、8＃501、8＃601、8＃701、8＃801、8＃1101、7＃601、7＃701、7＃901、7＃1001、7＃1101、7＃1901、7＃1509共25套。第二被告以诉讼财产保全责任保险提供担保。2016年9月29日六安市金安区人民法院作出（2016）皖1502财保151号民事裁定书，裁定保全原告上述财产。2016年10月28日，第一被告以继续履行与原告之间2016年7月17日签订的《房屋居间协议》、要求原告支付其居间费用19321445元、支付1000000元违约金为请求起诉原告。案经一审、二审法院审理，2017年8月24日，六安市中级人民法院作出终审判决，第一被告诉原告居间合同纠纷案第一被告败诉。原告于收到保全裁定书之日起5日内依法提出复议，要求解除对原告财产的保全措施，但未果。2017年10月13日，六安市金安区人民法院依第一被告申请作出（2016）皖1502民初4719号民事裁定书，裁定解除对原告财产的冻结与查封，原告被保全财产直至2017年10月17日才予以解除冻结与查封。因第一被告错误提起诉前财产保全申请，使原告财产权利受到限制长达一年之久，导致原告资金周转陷入困境：一是原告无法按期支付施工企业的工程款；二是原告被查封的25套房不能销售，资金不能按期回笼，原告的其他应付款项不能按期支付。使原告被迫高息借款，造成损失共计4385517.05元。第一被告故意滥用诉权，财产保全错误，造成原告损失，依法应予赔偿，第二被告为第一被告诉前财产保全提供诉讼财产保全责任保险作为担保，应依法承担保险责任，将保险金直接赔偿给原告。 原审法院认定，被告六安绿珍坊公司系主营房地产代理销售、中介业务的企业法人。2016年6月17日，被告六安绿珍坊公司与原告六安泽业公司签订《房屋居间协议》一份，约定由六安绿珍坊公司为六安泽业公司开发的皇家御苑小区项目提供商品房销售居间服务。合同第一条委托事项和范围约定：“乙方接受甲方委托，负责就甲方销售给乙方会员或员工兴建的住宅商品房皇家御苑项目，房屋套数共计130套，其中105㎡以下住宅100套、105㎡以上至130㎡住宅30套，乙方最终促成甲方与乙方会员或员工签订购房合同”。第二条居间住宅价格约定：“乙方居间皇家御苑商品住宅房，为团购房价3200元㎡价格，乙方会员或员工与甲方签订房屋购买合同实际价格不高于4500元∕㎡”。第三条居间费预支约定：“乙方居间促成甲方与乙方会员或员工签约购房合同20套时，甲方分批预支乙方居间费用”。第四条溢价约定：“甲方以3200元∕㎡（含税）给乙方居间，乙方可以高于此价格促成甲方与乙方会员或员工签订购房合同，溢价部分归乙方所有（也就是说甲方销售房屋每平方超出3200元的价格售给乙方会员或员工，超出部分归乙方所有）甲方同意按不大于4500元㎡，合同价格备案并办理按揭贷款手续”。第五条居间费用约定：“1、居间费用＝实际购房合同总价﹣3200元㎡×合同总面积；2、甲方在乙方居间会员或员工购房按揭贷款到账后3个工作日内日支付给乙方居间费用，乙方收到此款后提供项目地居间费发票”。第六条违约责任：“1、甲方必须保证其所售房屋有销售权且无他物权或被司法限制；2、乙方保证在合同签订3日后，60个工作日内完成130套的签约销售业绩。若未能完成。甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任；3、若任何一方违约，违约方应向守约方支付壹佰万元（1000000.00元）的违约金”。第七条争议解决约定：“由本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应当友好协商解决，协商不成，可向甲方所在地的人民法院提起诉讼。”《房屋居间协议》签订后，六安泽业公司向六安绿珍坊公司指定了皇家御苑小区中供其居间销售的特定房源，六安绿珍坊公司随即在其会员或员工中开展商品房销售居间活动，对有订购意向的客户收取1万元“押金”，并引导购房户到六安泽业公司销售部门按照正常商品房销售流程办理网签、缴纳购房首付款及备案等手续。六安泽业公司在商品房网签销售过程中，因包括六安绿珍坊公司居间介绍的部分购房户未在规定时限内交纳购房首付款，六安泽业公司未能在房产局监管规定的签约时限15日内点击提交网上签约信息，导致网签信息系统被锁定，六安泽业公司于2016年9月18日向六安市房产局市场监管处发出书面申请一份，内容为“我公司皇家御苑项目于2016年6月29日至2016年8月29日期间部分签约客户因其为团购客户（详见名单及附件），至今未交付购房款，我公司不再与这部分客户达成购房协议。现向贵处申请撤销并删除这部分客户的网签记录，使其该部分房源继续对外出售。如由此产生的一切责任，由我公司一律承担。望贵处予以办理，为盼。”，该份申请经六安市房产局市场监管处工作人员审核并作出书面意见：“因公司原先合同为签约状态后被系统限制（超出签约时限）现已解除被提交。情况属实，请领导批示”，该份申请经层报审批后，六安市房产局市场监管处解除了六安泽业公司网签系统的锁定限制。六安泽业公司随即陆续删除经六安绿珍坊公司居间介绍，到期未付购房首付款的客户网签信息共计63户，其中被删除网签信息的卜修飙、韩敏、陈荷妃三户后又补交了购房首付款，并重新办理了网签手续。截止2016年11月4日，经六安绿珍坊公司居间介绍，六安泽业公司已与檀美霞等共计19户正式签订纸质《商品房买卖合同》，并办理了备案手续。六安绿珍坊公司介绍的其他60户网签购房户被删除网签信息后，未再与六安泽业公司网签及签订纸质商品房买卖合同。2016年9月14日、9月20日，六安泽业公司两次以特快专递方式致函六安绿珍坊公司，内容为：“贵司与我司于2016年6月17日签订的房屋居间协议，协议中明确乙方在协议签订3日后60个工作日内完成130套的房屋销售业绩，根据合同约定贵司未能按合同期限完成销售业绩，仅促成客户签约16套房源，然该16户至今均未完善相关购房手续，致使我司滞销，我司迫于回款压力，现我司依据贵我双方合同约定，从即日起，我司终止与贵司的合作。特此函告！”。另查明，六安泽业公司两次致函六安绿珍坊公司解除居间合同后，2016年9月22日，六安绿珍坊公司员工及部分购房户在六安泽业公司办公场所，与六安泽业公司工作人员发生殴打冲突，公安部门对此予以立案处理。2016年9月26日，六安泽业公司向本院提起诉讼，诉请判决解除与六安绿珍坊公司签订的《房屋居间协议》，六安绿珍坊公司给付合同违约金1000000元。本院于2017年2月16日作出（2016）皖1502民初4221号民事判决，作出了解除了原告与六安绿珍坊公司签订的《房屋居间协议》等，六安绿珍坊公司不服上诉后，2017年8月14日，六安市中级人民法院作出（2017）皖15民终745号民事判决，维持了解除原告与六安绿珍坊公司签订的《房屋居间协议》的判决。2016年9月28日，六安绿珍坊公司向本院申请诉前保全，请求对被申请人六安泽业公司在六安市的预售资金6000000元予以冻结，并查封六安泽业公司价值9000000元的皇家御苑小区待销商品房25套，由太平洋财保六安中心支公司以1500万元保险金额的诉讼财产保全责任保险提供担保，2016年9月29日，本院以（2016）皖1502财保151号民事裁定准予查封、冻结，于2016年10月9日冻结原告在徽商银行六安七里站支行账户的银行存款1614570.23元，至2016年12月15日银行存款600万元已全额冻结，并于2016年10月9日在六安市查封了原告开发的皇家御苑预售房屋25套。2016年10月28日，六安绿珍坊公司向本院提起诉讼，诉请判决：1、要求被告六安泽业公司继续履行《房屋居间协议》，2、被告支付原告六安绿珍坊公司居间费用19321445元；3、判决被告六安泽业公司支付原告违约金1000000元。本院经审理于2017年2月16日作出（2016）皖1502民初4719号民事判决，内容有：一、被告六安泽业房地产开发有限公司给付原告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司商品房销售居间费用2263456元，于本判决生效之日起七日内一次性付清；二、驳回原告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。六安绿珍坊公司不服上诉后，2017年8月24日，六安市中级人民法院作出（2019）皖15民终744号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，根据六安绿珍坊公司的申请，本院于2017年10月13日作出（2016）皖1502民初4719号民事裁定，并于2017年10月17日实际解除了对原告开发的皇家御苑预售房屋25套的查封，另2016年10月9日冻结原告在徽商银行六安七里站账户的银行存款600万元因未续冻，到期已自动解冻。现原告以被告超额冻结、查封给其造成重大损失为由诉至本院。本案在审理过程中，原告申请对其被保全的25套房屋的成本价格以及按成本价格计算在保全期间所造成的利息损失、被冻结的银行存款在保全期间的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）进行鉴定，经本院依法委托安徽江淮司法鉴定所鉴定，该所于2019年2月18日作出皖江淮（2019）司鉴字第011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、皇家御苑住宅房7号楼、8号楼25套房屋成本，共计7123309.44元（不含保障房成本）或7249213.68元（含保障房成本）；（二）25套房屋成本价在保全期间的利息损失为1416465,20元（2016年9月29日至2017年10月16日，不含保障房成本）或1441501.18元（2016年9月29日至2017年10月16日，含保障房成本）；（三）、被冻结的银行存款在保全期间的利息损失为1038745.95元（2016年9月29日至2017年10月16日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；（四）、被冻结的银行存款在保全期间的利息收入（按账面活期存款利率计算）为20272.95元。鉴定费用为450000元。 本案争议焦点：1、本案被告六安绿珍坊公司申请诉前保全，且起诉后诉讼请求未得到完全支持是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误”，主观上是否存在故意或重大过失。原审法院认为，本案原告已于2016年9月14日、9月20日两次以特快专递方式致函六安绿珍坊公司，通知其解除双方签订的《房屋居间协议》，2016年9月26日，六安泽业公司向本院提起诉讼的第一项诉请即为要求判决解除与六安绿珍坊公司签订的《房屋居间协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，六安绿珍坊公司在收到通知后并未提出异议，其在2016年10月28日向本院提起诉讼时的诉请为要求被告六安泽业公司继续履行《房屋居间协议》而非要求确认双方签订的《房屋居间协议》的效力，对于六安绿珍坊公司的第一项诉请，事实上与原告的诉请基本相同，也即合同是解除还是继续履行的问题，对该问题在本院(2016)皖1502民初4719号案件中势必要作出处理，根本无需再次提出，属于重复诉讼，故双方签订的《房屋居间协议》在通知到达时已经解除，此事实也已经生效的本院(2016)皖1502民初4221号民事判决、六安市中级人民法院（2017）皖15民终745号民事判决作出确认。而六安绿珍坊公司在向本院申请诉前保全时，并未考虑上述因素，仍依据《房屋居间协议》提出不合理的保全数额，通过法院将原告的巨额预售资金和25套预售房屋冻结、查封，而原告系房地产开发企业，查封、冻结的又是其预售房产及预售资金，其行为客观上导致原告在冻结、查封期间资金不能动用，房屋不能销售，影响了原告对案涉财产的占有、使用、收益、处分等权利，给原告造成较大的经济损失，其行为虽无故意，但存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。2、原告损失的范围及大小问题。原审法院认为，原告虽称因资金被冻结导致其被迫向民间举债，形成巨额利息损失，但其所提供证据存在瑕疵，不能达到其证明目的，本院不予确认。本案原告的损失，应以被保全的预售资金和房屋作为限定范围，并以本院根据原告申请，依法委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》为基础，以含保障房成本为标准加以确认。其要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍承担利息损失，因双方无约定，也无法律依据，其利息损失应自实际冻结、查封之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息损失为宜；因原告的诉请数额与其能够获得支持的数额差距较大，故本案鉴定费用应结合案件的实际情况予以合理分担。3、被告太平洋财保六安中心支公司在本案中是否承担责任，承担何种责任的问题。本院认为，被告太平洋财保六安中心支公司在接受投保人投保时，应当对投保人提供的投保资料履行认真，详尽的审查义务，并应依据保险条款，对因投保人申请错误导致的被申请人损失承担理赔责任，故本案中被告太平洋财保六安中心支公司应在保险限额范围内直接赔偿原告相应的损失。房地产市场价格的上升，是市场行为，并不能抵消六安绿珍坊公司因申请错误导致原告的损失应承担赔偿责任，被告太平洋财保六安中心支公司庭审中所作辩解，无事实和法律依据，也无证据支持，本院不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律、司法解释之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司应于本判决生效之日起三日内在诉讼财产保全责任保险限额范围内赔偿原告六安泽业房地产开发有限公司冻结资金的利息损失237467.20元[(1038745.95元÷4)-(321056.18元÷4÷382天×10天)-（20272.95元-5914.19元÷382天×10天）]；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司应于本判决生效之日起三日内在诉讼财产保全责任保险限额范围内赔偿原告六安泽业房地产开发有限公司冻结25套房产的利息损失350941.40元[（1441501.18元÷4）-（1441501.18元÷4÷382天×10天）]；三、驳回原告六安泽业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41890元，鉴定费450000元，计491890元，由原告六安泽业房地产开发有限公司负担431890元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司负担60000元。 二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。 本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是，一、原审被告的保全申请是否存在过错，是否给六安泽业房地产开发有限公司造成损失；二、本案上诉人是否应当承担赔偿责任。诉讼保全错误引起的损害属于一般侵权行为，适用过错归责原则，原审被告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司财产保全行为是否构成侵权主要看以下几个方面：第一，是有无主观过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定：“申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”六安绿珍坊房地产营销策划有限公司是六安泽业房地产开发有限公司的合同相对人，向人民法院申请诉前财产保全，是其行使合法的诉讼权利，其提起民事诉讼具备行使程序意义上的诉权条件。由于当事人对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到全部支持作为申请保全是否错误的依据，必然针对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权责任以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但该法所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，本案中六安绿珍坊房地产营销策划有限公司诉讼请求虽未得到全部支持，但难以认定其申请诉前保全存在主观上的过错。第二，六安绿珍坊房地产营销策划有限公司的保全行为在客观上有无造成损害后果。被上诉人六安泽业房地产开发有限公司虽称因资金被冻结导致其被迫向民间举债，形成巨额利息损失，但其所提供证据不能达到其证明目的，难以认定原审被告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司的保全行为在客观上给被上诉人六安泽业房地产开发有限公司造成损害后果。综上，原审被告六安绿珍坊房地产营销策划有限公司和上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司六安中心支公司无需承担赔偿责任。上诉人的上诉理由成立，予以支持。原审判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销六安市金安区人民法院(2018)皖1502民初2704号民事判决； 二、驳回六安泽业房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费41890元，鉴定费450000元，二审案件受理费9700元，合计501590元，由六安泽业房地产开发有限公司负担。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇一九年十二月二十六日 书记员  丰春霖 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。