山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终364号原公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）石某，男，1982年8月1日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，公民汉族，研究生文化，凯森商业保理有限公司（以下简称凯森公司）总经理和实际控制人，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市，住北京市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月7日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月12日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。辩护人郭振兴，黑龙江夙生律师事务所律师。原审被告人王某强，男，1987年11月24日出生于福建省安溪县，公民身份号码，汉族，小学文化，天津福刷科技有限公司（以下简称福刷公司）总经理和实际控制人，户籍地安溪县，住天津市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月6日被逮捕，2019年7月4日被济南高新技术产业开发区人民法院取保候审。辩护人黄兵基，广东国欣律师事务所律师。辩护人王彬，广东微众（盐田）律师事务所律师。原审被告人张某忠，别名张强，男，1968年3月17日出生于河北省唐山市，公民汉族，初中文化，北京玖和阳光信息技术股份有限公司（以下简称玖和阳光公司）和北京博创厚和科技有限公司（以下简称博创厚和公司）总经理和实际控制人，户籍地河北省唐山市，住北京市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年3月18日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月24日被逮捕，同年9月21日被济南高新技术产业开发区人民法院取保候审，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月21被北京市公安局东城分局上网追逃，其违反取保候审规定，情节严重，本院于2019年11月21日决定对其予以逮捕，次日将逮捕决定书送交公安机关执行。济南高新技术产业开发区人民法院审理济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人石某、王某强、张某忠犯非法经营罪一案，于二〇一九年七月三日作出（2018）鲁0191刑初142号刑事判决书。原审被告人石某不服，提出上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅案、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件。审理过程中，济南市人民检察院阅卷，并建议延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月16日，被告人石某控制的凯森公司与易通公司签订《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》，内容为：凯森公司为易通公司发展符合要求的POS机商户，并成为易通公司支付业务的合作商户，提供商户真实资料供易通公司审核，易通公司按照凯森公司发展的商户结算服务费，凯森公司不得转让、转包。2017年7月2日，石某违反该《协议》规定，将此业务分包给福刷公司的实际控制人王某强。2017年8月至11月间，被告人石某为挣得利率差，通过伪造《结算账户使用委托授权书》，向易通公司提供了虚假的17户商户法定代表人个人银行卡等信息资料，使上述商户的支付结算资金进入石某控制的12个结算银行账户。之后石某伙同被告人王某强通过植入POS机商户号、技术原代码等方式，将王某强发展的111家商户交易信息在易通公司显示为虚假的17家商户，在结算资金进入石某控制的12个结算银行账户后，再转入上述12个账户以及王某强控制民生、建设、农业、郑某清民生银行等4个账户、石某控制的交行、民生、杨某静招商银行等3个账户共计19个账户，根据王某强的清算表格，通过石某和被告人张某忠在易通公司、北京恒信通电信服务有限公司的代付平台进行支付结算。被告人石某、王某强、张某忠未经中国人民银行批准，进行特约商户资质审核，开展商户资金清算，经统计，石某非法经营数额10059.764984万元，王某强非法经营数额8121.125851万元，张某忠非法经营数额7062万元。2019年2月21日、5月30日，王某强亲属王和清与易通公司达成赔偿协议，约定王和清代王某强赔偿易通公司人民币360万元。2019年2月21日、6月27日，易通公司分别收到王某强亲属代为赔偿的260万元，同年6月27日，王某强家属将剩余100万元缴至济南高新技术产业开发区人民法院。易通公司为王某强出具谅解书，对王某强的行为表示谅解，请求法院对王某强从轻处理。2018年9月13日，被告人张某忠亲属张某、易某与易通公司达成赔偿协议，约定张某、易某代张某忠向易通公司赔偿800万元，2019年5月16日易通公司为张某忠出具谅解书，鉴于张某忠亲属已赔付上述款项，对张某忠的行为表示谅解，请求法院对张某忠从轻处理。上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：(一)专项审计报告证明:石某非法清分共计100597649.84元，王某强非法清分共计8121158.51元。(二)书证1．易通金服支付有限公司的营业执照、易通公司的支付业务许可证证明:易通公司住所地在济南高新区新泺大街888号，中国人民银行许可其办理预付卡发行与受理（山东省）、互联网支付、银行卡收单（全国）业务。2．易通公司报案书载明:2017年6月，易通公司与凯森公司签订《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》，后凯森公司未经易通公司同意，委托王某强对外拓展银行卡收单业务，发展线下商户。凯森公司发展的17户商户相关12个结算银行账户由石某控制。石某、王某强非法占有了2158.13284万元交易款，在中国人民银行要求下，易通公司现已垫付商户资金2104.9万元。易通公司出具的情况说明证明:易通公司累计向石某控制的账户清算金额12692万元，石某向王某强二清12692万元，王某强将其中10530万元再次二清给由其在网上非法拓展的110余名商户，其中与张某忠共同实施7062万元，与石某共同实施3468万元。3．凯森商业保理有限公司营业执照，易通公司和凯森公司签订的《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》及服务费结算方法证明:凯森公司的基本情况，《拓展协议》载明：应遵守人民银行、易通公司关于银行卡收单业务的有关规定；凯森公司对提供给易通公司的商户资料的真实性和准确性承担责任；凯森公司不得转让、分包给第三方。4．山东鲁商一卡通支付有限公司和凯森公司签订的代付协议，易通公司出具的易通公司与凯森公司后合作情况说明，包括商户交易及结算情况、资金流转情况、代付业务说明及代付明细（易通商户、非易通商户）、汇总表证明:代付业务与银行收单业务无直接关联关系。5．石某提供给易通公司的虚假的客户信息和银行卡等相关材料、易通公司黑龙江分公司提供的真实商户的相关资料、真实商户出具的声明证明:涉案真实商户都只有1台POS机，未挪作他用，结算账户不是石某提供的账户。6．凯森公司和福刷公司签订的《特约商户合作拓展协议书》，其中载明：应遵守人民银行关于银行卡收单业务的有关规定；凯森公司按照服务费向福刷公司支付服务费用，数据以凯森公司系统数据为准。7．石某、王某强部分微信聊天记录：（1）2017年11月11日、12日、18日、19日，王某强（微信名：勇敢拼天下，你就是我的）和石某（微信名：巴顿他爹）的聊天记录证明：王某强让石某转钱让他给商户清算。2017年11月11日、13日、14日、19日，王某强和石某的聊天记录证明：王某强向石某发送清算表格，让石某用易通公司平台给商户清算。2017年11月13日17时27分，王某强向石某发送表格，金额为383.46万元；2017年11月13日20时56分，王某强对石某发送语音让其给员工说一下帮助清算。（2）2017年11月14日15时54分，王某强向石某发送表格，金额为388.35万元；2017年11月14日15时56分，王某强对石某说：这是明天的清算的金额。（3）2017年10月15日20时许，王某强和祝某宏（微信名：唯诺）的聊天记录证明：王某强已明知二清将以非法经营罪追究刑事责任，其表示没有退路了。（4）2017年10月15日、17日、19日，王某强和祝某宏的聊天记录证明：二人商量清分事项。（5）2017年12月7日、8日，王某强和祝某宏的聊天记录证明：王某强在知道易通公司报案后与祝某宏商量如何逃避处罚。（6）王某强和马某杰（微信名：奔跑吧兄弟）的聊天记录证明：王某强和马某杰沟通如何在清算中截留资金。（7）王某强小号（微信名：坚持就是胜利）发送已清算名单给王某强（微信名：勇敢拼天下，你就是我的）证明：2017年9月5日至2017年11月24日，关于刘某清算数额17209707.5元。8．2017年11月3日、11月12日王某强和张某忠的聊天记录（“受累帮忙给清算一下啊哥”“大哥钱充完了，您一会先帮忙安排清算一下啊”）证明：王某强让张某忠帮忙清算。9．恒信通公司、博创厚和公司、玖和阳光公司营业执照，恒信通公司的支付业务许可证证明：恒信通公司业务类型为“银行卡收单”，业务覆盖范围为北京市；恒信通公司与博创厚和公司签订的《代付业务服务协议》，恒信通公司与博创厚和公司签订的《经销商协议》，证明恒信通公司与博创厚和公司开展合作的模式，博创厚和公司为恒信通公司开拓商户，恒信通公司为博创厚和公司进行支付结算。10．博创厚和公司提供的代付商户登记表、武某丽提供的其和张某忠微信聊天记录证明：博创厚和公司提供的商户情况及武某丽和张某忠关于帮王某强清分的聊天情况。11．转账记录证明：王某强给宁某莎、佟某伟、马某转账情况。12．山东德永会计师事务所有限公司出具的涉案账户大额资金流向分析证明：2017年9月20日至11月30日期间，易通公司进入石某提供的12个自然人账户的资金流向；2017年11月22日至11月28日期间，易通公司进入石某控制的10个自然人账户的资金流向。13．山东德永会计师事务所有限公司出具的数据分析及附表证明：根据王某强与张强（张某忠）聊天记录，经计算张某忠为王某强发展的111个商户清算，其中有106个商户与“易通”垫付商户一致，清算至少2505笔，金额至少为183913937.67元。2017年11月20日至2017年11月21日恒信通公司的收单明细与王某强与张强（张某忠）微信代付表格对比，两者完全一致，交易金额为20617735.85元。(三)证人证言1．证人李某（易通公司银行卡收单事业部负责人）的证言证明:易通公司和石某控制的凯森公司签订《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》，委托凯森公司为易通公司拓展银行卡收单业务。石某未经易通公司同意，又委托王某强对外拓展银行卡收单业务，发展线下商户。凯森公司为易通公司拓展22家商户，其中有银行卡POS交易记录的有17家，17家商户将收单结算资金委托结算至这12个自然人的个人账户。易通公司给商户提供清结算服务，向商户收取0.55%-0.6%的手续费。12个自然人账户的相关银行卡、U盾、登录名、交易密码全部掌握在石某手中。从2017年11月22日至2017年11月24日，上述17家商户一共发生POS交易720笔，交易金额2158.13284万元。截止到2017年11月25日，2158.13284万元交易款已全部由易通公司清算至上述12个自然人的个人账户中，石某将大部分清算款都转到王某强的个人账户，还有一部分转到杨某静的个人账户，致使大量商户未收到清算款，石某提供的商户部分资料是伪造的。2．证人孔某瑞的证言证明:其是易通黑龙江分公司的负责人，石某的凯森公司发展的有交易记录的8家商户，是由其提供的7家真实商户信息资料篡改。3．证人刘某亭的证言证明:其为恒信通公司的副总经理，恒信通公司有人民银行批准经营的北京地区的支付收单业务牌照，2017年11月份，恒信通公司与张某忠实际控制的博创厚和公司签了《代付业务服务协议》，博创厚和公司与玖和阳光公司实际是一家，博创厚和公司提供的代付表格中卡号有外地的（北京以外），张某忠平时使用张强的名字，2017年8月份，发现博创厚和公司有二次清算问题。4.证人陈某国的证言证明:其现为玖和阳光公司的副总经理，博创厚和公司、玖和阳光公司的实际控制人是张某忠，2017年11月份，恒信通公司与博创厚和公司签了《代付业务服务协议》，恒信通公司为博创厚和公司开展代付业务，包括跟其自己的商户和王某强的商户。自2017年11月3日至2017年11月20日，博创厚和公司通过方明账号转入恒信通公司2.1亿元资金，其感觉是王某强发展的商户刷“易通”得来的。王某强使用马某杰提供的系统，通过石某对接了“易通”，同时对接了马某杰的交易通道，系统走哪个支付公司的通道由王某强说了算。2017年6月份，其发现易鸣公司、可可西公司、博创厚和公司实际成了恒信通公司的二清甚至更下级的清算公司，相关的业务流程张强知道。博创厚和公司和玖和阳光公司共计为恒信通公司发展103家商户，其中有10家实际经营的商户，30个结算账户有20个结算人是张强博创厚和公司或者玖和阳光公司的员工，这20个结算账户资金由张强控制。5．证人张某的证言证明:其为恒信通公司的董事长、总经理、法定代表人，2017年11月份，恒信通公司与博创厚和公司签了《代付业务服务协议》，恒信通公司为博创厚和公司开展代付业务，恒信通公司不能保证博创厚和公司提供的代付表格不包括北京区域之外的支付结算业务。博创厚和公司为恒信通公司发展了103个商户进行支付结算。2017年7月至11月份，发生过三四起客户投诉清算资金不到位的事，其不知道张强的真实姓名。6．证人佟某伟（重庆钱宝科技服务有限公司（以下简称钱宝公司）天津分公司总经理）的证言证明:石某想做其代理商，为钱宝公司布放POS，但没有谈成。2017年11月18日上午10时许，石某给其打电话说民生银行代付通道出现问题，商户在闹，有些钱款需要给商户付款出去，其一看石某发的清算文件，确实是给商户的清算数据格式，而且钱已经到了石某账户，就同意帮石某清算。这样其总计收到石某分八笔转来的9772642.18元，其按照千分之5.5收取手续费，其收取了手续费53455元，其按照石某提供的商户清算文件为商户清算了9719187.18元。清算是按照D+0（指非工作日实时到账）。具体过程是其收到石某的清算款，为了规避人民银行监管风险，把资金通过廊坊市港中房地产经纪有限公司等，虽然显示消费，但没有实际买车、买房等消费，走的是大商户模式，资金进行钱宝公司备付金账户。其提供给钱宝公司石某转来的清算表格，钱宝公司按照清算表格进行清算。通过银行卡直接刷卡消费，其通过POS机跳码进行消费，跳码指根据系统规则，刷卡显示消费商户与实际商户不符，每刷一笔或者每刷若干笔变会变更。其是在钱宝公司天津分公司其的办公室刷卡的，根本没有到实际商户。7．证人祝某宏的证言证明:2017年7月底或者8月初，石某找到王某强，在未取得清算支付牌照的情况下，石某的凯森公司与王某强的福刷公司签订了协议，凯森公司为福刷公司提供上游资源，由石某负责结算。2017年8月底，出现了资金不到位的情况，王某强到北京恒信通和人民银行投诉，张强出面调解，张强借钱给王某强，让马某杰提供平台、通道、POS机，让王某强做马某杰的代理，让王某强继续经营，资金还扣在张强那里，借给王某强的资金随借随还，后来其知道日息1%。易通公司和民生银行的刷卡资金，就是石某和张强进行清算，石某通过天津钱宝或者“易通”进行清算支付，2017年11月8日，石某电话告诉王某强，按零费率给福刷公司结算，这样福刷公司就可以赚取中间的分润。8．证人赵某凯的证言证明:2017年11月20日，王某强将代付报表通过微信转交给其，其把代付表格转为代付模板格式后，回发给王某强，王某强进行确认后，其再把王某强确认的转化后的代付表格上传给“易通”代付平台。代付资金由王某强打款到凯森公司法人账户，再由法人账户转账给易通公司。还有一部分资金是石某给其的结算账户，转入杨某静的账户，再转入易通的代付资金账户。从2017年11月20日至2017年11月27日，王某强安排其代为清算了两三天每天约800万的清算，还有几天不到800万，其没有具体算过多少钱，其估计总计大约3000万。9．证人李某顺的证言证明:其在王某强福刷公司跟石某见过三次面，两次是石某找王某强借钱，一次是其到福刷公司拿茶叶。石某找王某强借钱应该是POS机的事，其把钱借给王某强，王某强再借给石某，王某强还跟朋友借了不到300万元，2017年11月24日至11月27日，王某强转给其4281102.42元，是让其把其借给王某强的140多万留下后，再通过其的账号还给王某强另外的朋友。王某强让其帮他转账的名单和金额有的微信发给其的，也有电话通知其的。王某强说是从别人那里借的钱，让其帮着他还钱，借条不在其这里，其这里有转账记录。10．证人闻某岗、刘某的证言证明:其是天津市芮闻科贸中心的法定代表人和实际经营人。2017年10月底，其获取了办理POS机的王某强的微信，办理了一台POS机。2017年11月20日左右，王某强在微信群里发布消息：自发布消息之日起到月底，刷卡免手续费。其就从2017年11月23日至2017年11月24日，两天的时间内刷了27笔总计759952.59元。2017年11月25日，没按照D+2的约定向其指定账户回款，这样其就没有再敢刷卡。其现在损失759952.59元。其刷POS机的时候，交易凭条显示的商户不是其本人经营的商户名称，主要有哈尔滨市南岗区海龙电子经销部等10家商户的名称。另有闻某岗提供的交易查询结果、刘某的身份证及中信银行卡复印件、POS机照片在案佐证。11．证人姚楚涛的证言证明:2017年10月27日，其通过广告进入一个专门办理POS机微信群，其办了一台。2017年11月24日之前刷卡都能按时到账，24日就开始不到账了，其去银联查到其办的POS机最终的结算单位是易通金服支付有限公司，易通金服答应先行垫付损失。其刷卡的时候交易凭条上显示的不是其的商户名称，而是黑龙江省鹿鸣百货商场有限公司和黑龙江亚布力雪上亚运村大酒店有限公司，其不知道什么原因。12．证人邹金发的证言证明:2017年11月初，其通过一个群名称是“6012”的QQ群知道天津有一个办理POS机的，手续费便宜，刷5万信用卡手续费40元，其觉得比银联按交易金额千分之六收取手续费要便宜很多。这样其就通过QQ群获取了办理POS机的罗贵生的QQ和微信，其提供身份证照片和银行卡照片，转给罗贵生300元用于买POS机，在自己的海产品生意经营过程中使用这台POS机，使用了20天左右。在2017年11月20日左右，QQ群里发布信息：自发布消息之日起三天内，刷卡免手续费。其就在11月22日刷了一笔总计49985元。11月24日应该按照D+2的约定向其指定的账户回款，但是一直没有回款。其跟罗贵生或者POS机服务公司没有签订过协议。当其刷卡的时候交易凭条上显示的不是其的商户名称，而是哈尔滨开发区北秀兴业科技销售部。POS机所属的支付公司是易通支付有限公司。13．王某强发展的POS机商户证言证明:通过王某强低手续费办理了POS机，约定D+2即第三天刷卡金到账，正常使用至11月22日，在王某强发布“刷卡免手续费”的微信消息后，应在11月24日回款的刷卡金一直没有回款，后由易通垫付。刷POS机的时候，交易凭条显示的商户不是他们本人经营的商户名称，他们不知道原因，与交易凭条显示的商户没有业务联系。14．证人武某丽的证言证明:其银行卡给公司张某忠使用。(四)勘验、检查、辨认等笔录1．石某、王某强辨认张某忠（张强）的笔录证明：石某、王某强辨认出张某忠（张强）。2．佟某伟辨认石某的笔录证明：佟某伟辨认出石某。3．电子证据检查工作记录证明:对扣押的石某、王某强iphone手机进行电子证据检查。(五)被告人的供述和辩解1．被告人石某供述：其是凯森公司的总经理，2017年6月16日，其代表凯森公司与易通公司签定了《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》。合作模式主要是凯森公司为易通公司发展商户，商户使用易通公司的POS机进行刷卡结算，商户费率是0.6%，凯森公司的费率0.5%，也有微小的调整。凯森公司就是以服务费差价作为自己的盈利点。其从易通黑龙江分公司孔总获取的客户资料，从北京朋友那里借了12个自然人银行卡，与孔总给的那些客户资料放在一起，通过凯森公司向易通公司提交手续，易通公司按流程向其审批通过的商户号，有了商户号就可以办理POS机。其在没有授权的情况下，为黑龙江22家商户办理了在易通公司的商户号，有实际交易的有17个商户号，通过商户号办理POS机是王某强办理的。上述17家商户指定了包括其前女性朋友杨某静等12个收款账户，收款账户的银行卡和网银、密码都由其保管。王某强发展的商户发生POS机刷卡业务，易通公司结算回款就回到上述17家商户指定的12个银行账户内。王某强说商户说有时候存在不即时到帐的情况，要求做出让步。其给王某强说做两天免费刷卡的业务，作为福利给商户，这样在2017年11月20日左右，做了两天免费刷卡手续费的活动，其可以拿到凯森公司的分润进行补贴，还没有到月底领分润就出现问题了，所以现在也没有补。其和易通公司签订《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》，是借用易通公司的渠道进行支付结算。其不应该自己做，不应该允许王某强再进行支付结算，这个确实违规。其指定的从12个结算账户转入其个人账户的2000余万元用于给王某强清款了。2．被告人王某强供述：其是福刷公司的总经理和实际负责人，2017年11月16日、17日，张强和马某杰给其说恒信通公司结算资金存在大的债务窟窿，让其借钱补上，张强经常借给其钱，其也想帮张强，石某一直11月以来多是给其零费率。其就在与其合作的商户发出通知刷卡零费率，这样2017年11月20日到月底，其在商户群内，承诺零费率刷卡。资金回来之后，其做了一个表格发给石某，让石某通过“易通”进行清算，石某就通过“易通”清算了1000余万元，这1000余万元就算做石某借给其的钱。另外1000余万，应该是石某通过12个结算账户，还欠其的钱。总计用了易通公司结算出的2100余万资金。石某知道其借他的钱，而且石某肯定知道借给其的这1300余万是“易通”的清算款，因为这部分“易通”的清算款是在石某控制之下。其在微信上明确说过，帮其清算客户资金，并发给石某两个电子表格。3．被告人张某忠供述：其是玖和阳光公司总经理，和博创厚和公司的实际控制人。2017年8月份，王某强到恒信通公司声称要跳楼，原因是可可西公司和百事易公司两家没有清算，给王某强带来700余万的债务窟窿。马某杰是易鸣公司的下游清算商，其找到马某杰、石某、王某强和可可西公司的三名工作人员，商定其借给王某强280万，王某强把天津的房产证和户口本押给其，石某作为担保人。王某强用这280万先清算一部分，把清算周期从T1（刷卡后第一工作日清算）变成T2（刷卡后第二工作日清算）、T3（刷卡后第三工作日清算），清算的那一部分再刷银行卡，回来资金再清算，这样来回倒着清算，暂时解决客户投诉的问题，也暂时解决客户告王某强的问题，但是这样肯定越赔越多。从2017年8月份开始，王某强借钱贴手续费债务窟窿持续扩大，其借钱给王某强帮助清算，王某强通过微信发给其清算表格，其通过恒信通公司或者随行付支付有限公司通过代付渠道帮助王某强清算，清算完后，王某强再通过商户刷卡，再把资金还给其。(六)综合证据1．发破案经过、抓获经过及办案说明证明：本案由易通公司银行卡收单事业部负责人李某于2017年12月4日报案至济南市公安局高新技术产业开发区分局侦查大队，于2017年12月7日立案侦查。石某于2017年12月7日经公安机关传唤到案；王某强于2017年12月9日经公安机关传唤到案；张某忠于2018年3月18日在暂居处北京市被公安机关抓获归案。2．户籍证明、无违法犯罪证明材料证明：三被告人的基本信息，案发前无犯罪前科。3．徐某某（易通公司工作人员）的证言证明：其与易通公司的同事在天津找到王某强，将王某强带到济南，并告诉王某强公司已经报案，要求王某强与其到公安说明情况，王某强同意，易通公司人员向公安机关提供了王某强所住酒店的信息，民警将王某强带到公安机关接受讯问。4．王某强亲属与易通公司达成的赔偿协议、补充协议、农行安溪后安支行扣款业务回单、谅解书；张某忠家属张某、易某与易通公司达成的赔偿协议、谅解书等证据证明相关退赔及谅解情况。原审法院认为，被告人石某、王某强、张某忠的行为构成非法经营罪。石某、王某强构成自首，依法可从轻处罚。张某忠系从犯，依法可从轻处罚。被告人王某强、张某忠积极赔偿易通公司损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人王某强、张某忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，可对其适用缓刑。对被告人石某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，对被告人王某强依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，对被告人张某忠依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，被告人石某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王某强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；被告人张某忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的石某苹果手机1部、王某强苹果手机2部予以没收。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人王某强、张某忠服判不上诉，原审被告人石某不服判决提出上诉，其上诉理由为：1.一审判决认定事实错误。易通支付有限公司具有支付牌照，其与易通公司签订合作协议，不属于不具备支付清算资质而从事相关业务的情况，其根据协议发展商户，没有经营银行卡收单业务，不负责商户资质审核，没有开展商户资金清算；其按约支付商户资金，王某强和张某忠合谋诈骗商户资金2104.9万元，事前其对此毫不知情，不构成共同犯罪；王某强、张某忠如何合谋诈骗商户资金、资金流向等事实没有查清。2.不构成非法经营罪。与易通公司签订合作协议合法有效，即便存在违反协议的行为，不能认定主观上明知没有支付资质、银行卡收单业务、资金清算，进而认定非法经营，王某强与张某忠造成商户损失与其无关，一审将其违约行为认定为犯罪显属错误。3.一审判决适用法律错误，本案商户损失系王某强与张某忠合谋造成，当时其在东北老家处理家事，与上诉人无关，法律认可收单业务外包，上诉人违反协议，应承担违约责任。4.其不构成非法经营罪，不应承担刑事责任，退一步，即便认定其有罪，量刑过重，商户资金损失与其无关，其系自首，王某强、张某忠主观恶性和人身危险性极大，通过赔偿取得谅解判处缓刑，对其判处四年六个月实刑，量刑显然失当过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.原审定性石某犯有非法经营罪而判有期徒刑，适用法律错误，石某对于王某强所提供的商户信息的真伪是没有权利更没有能力进行核实，17商户的真实存在与否与石某没有关系。2.一审认定石某违反约定将业务分包给王某强是错误的，易通公司将商户资料进行审核未提出异议，并在王某强骗取清算资金之前凯森公司在易通平台上履行正常的工作程序，王某强是石某发展的商户关系，王某强将商户资料给石某，石某依据协议提供给易通，审核义务是易通承担，并且约定了套现商户超过1%以上可解除协议并要求赔偿损失，对于发生违约时应属合同纠纷，不应当由刑法调整。3.石某当属受害人，本案的王某强等人应当定性为诈骗；王某强并不是一审认定的拓展商户的下线，王某强使用马某杰提供的系统，通过石某对接了易通，同时对接了马某杰的交易通道，系统走那个支付通道由王某强说了算，王某强采取诈骗手段取得支付通道不存在与石某有预谋的情形，通过王某强发给张某忠的“要死也要把交易转移给死胖子（石某）”、“一定让他死胖子死的很惨”的微信，也证明是王某强将责任嫁祸于石某，并有诈骗的故意。4.易通公司存在人民银行颁发的《支付业许可证》，其与石某所授权的凯森公司签订的协议明确享有支付代算业务，只有王某强骗取结算款时，易通公司才提出异议，也只有王某强骗取的17户商户资料的事实上存在争议，石某自己控制的账户上并未给易通造成损失，石某是易通允许和同意履行的事实合同，易通公司向石某累计清算的数额是正常清算，其行为不属于非法经营的行为。原审被告人王某强的辩护人对王某强构成非法经营罪没有异议，在二审庭审中发表以下辩护意见：1.王某强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。2.主动投案，如实供述自己罪行，系自首。3.到案后协助侦查机关抓获同案犯张某忠，构成立功。4.认罪认罚，系初犯、偶犯，积极赔偿被害单位损失，并取得谅解。5.二审期间主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。二审出庭检察员的意见：本案证据取证合法，证据客观真实且相互印证，能够证实上诉人石某明知自己的凯森公司未取得中国人民银行《支付业务许可证》、不具备支付清算资质的情况下，为挣得利率差，通过伪造《结算账户使用委托授权书》，向易通公司提供了虚假的17户商户法定代表人个人银行卡等信息资料，使上述商户的支付结算资金进入石某控制的12个结算银行账户。之后违反与易通公司的协议约定，分包给同案被告人王某强发展商户，并伙同王某强通过植入POS机商户号、技术原代码等方式，将王某强发展的111家商户交易信息在易通公司显示为虚假的17家商户。待结算资金进入石某控制的12个结算银行账户后，上诉人石某扣除手续费后再转入上述12个账户以及王某强控制的4个账户、石某控制的3个账户共计19个账户，根据王某强的清算表格，再通过石某和同案被告人张某忠在易通公司、恒信通公司的代付平台进行支付结算。对于二次清算的犯罪事实，上诉人石某承认其通过虚假的银行卡使商户结算资金由其控制，并转给王某强进行清算，但辩解其虽明知自己的凯森公司未取得中国人民银行《支付业务许可证》，但以为与易通公司签订了合作拓展协议便能够进行商户的支付清算。对此其与易通公司的协议中明确规定应遵守人民银行卡收单业务必须取得中国人民银行《支付业务许可证》，石某辩解的不成立。济南高新区人民法院（2018）鲁0191刑初142号刑事判决书认定的犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，法庭组成人员及审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，原审被告人王某强向原审法院缴纳罚金二万元人民币。上述事实有王某强缴纳罚金的单据复印件予以证明。针对上诉人石某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，及原审被告人王某强的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：关于上诉人石某提出的其不构成非法经营罪，不属于不具备支付清算资质而从事相关业务的情况，王某强和张某忠合谋诈骗商户资金，不构成共同犯罪的辩解，以及其辩护人提出的原审定性石某犯有非法经营罪而判刑，适用法律错误，认定石某违反约定将业务分包给王某强错误，对于发生违约时应属合同纠纷，其行为不属于非法经营的行为的辩护意见。经查，上诉人石某、原审被告人王某强的供述与易通公司和凯森公司签订《特约商户银行卡收单业务合作拓展协议》、石某提供给易通公司的客户信息及银行卡、证人李某、孔某瑞的证言、相关POS机商户的证言等证据相互印证，证实石某与易通公司签订协议，约定石某的凯森公司为易通公司拓展符合银行卡收单业务规定的合作商户，易通公司支付服务费用，石某为挣得利差，篡改17户商户的法定代表人个人银行卡等商户信息向易通公司进行提供，并伪造了12名自然人签订的《结算账户使用委托授权书》。在案证据还证实，石某违反与易通公司的协议，伙同王某强通过植入POS机商户号、技术原代码等，将王某强发展的111家商户交易信息在易通公司显示为篡改了商户信息的17家商户，商户的资金进入石某控制的结算账户，后转入石某、王某强控制的账户，根据王某强提供的清算表格，通过石某、张某忠分别在易通公司、北京恒信通公司的代付平台进行资金清算。石某、王某强、张某忠未经人民银行批准，进行银行卡收单核心业务，开展商户资金清算，其行为符合非法经营罪的构成要件，系共同故意犯罪。故上诉人张石某及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人石某提出的王某强和张某忠合谋诈骗商户资金2104.9万元的辩解及其辩护人提出的王某强等人应当定性为诈骗，王某强采取诈骗手段取得支付通道不存在与石某有预谋的情形，通过王某强发给张某忠的微信，也证明是王某强将责任嫁祸于石某，并有诈骗的故意的辩护意见。经查，上诉人石某、原审被告人王某强、张某忠供述的资金去向不明确。综合三人的供述、王某强银行账户支出专项审计报告、会计师事务所关于王某强与张强（张某忠）聊天记录所含表格数据分析、涉案账户大额资金流向分析及其他在案证据，王某强与马某杰、祝某宏、张某忠等人的聊天记录中虽有挪用、截留易通清算资金的相关聊天记录，但尚不足以认定王某强与张某忠诈骗2104.9万元的犯罪事实。故上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于原审被告人王某强的辩护人所提王某强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见。经查，石某将大部分商户清算款项转给了王某强，王某强提供清算表格，进行清分，其与马某杰、祝某宏、张某忠等人的聊天记录中亦有挪用、截留易通清算资金的相关记录，其在共同犯罪过程中积极实施犯罪，并非起次要或辅助作用，不构成从犯。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人王某强的辩护人所提王某强到案后协助侦查机关抓获同案犯张某忠，构成立功的辩护意见。经查，王某强到案后供述了张某忠的联络方式，公安机关的抓获经过载明，侦察机关对张某忠采取网络侦控手段，发现其活动轨迹一直在北京，但其很少使用无线网络上网，也未在北京登记居住信息，无法获取其具体位置，后通过技侦手段确定了张某忠的居住地，经过调取小区监控、蹲点布控等，于2018年3月18日在北京市东城区崇文门街道花市枣苑7号楼外将其抓获归案。王某强的行为不符合《最高人民法院》第五条规定的协助司法机关抓捕同案犯应当认定为有立功表现的情形，其不构成立功。故王某强的辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人石某、原审被告人王某强、张某忠在未取得中国人民银行《支付业务许可证》，不具备支付清算资质的情况下，经营银行卡收单核心业务，开展商户资金清算，扰乱市场秩序，情节严重，原审法院认定上诉人及各原审被告人的行为构成非法经营罪是正确的。王某强构成自首，积极赔偿易通公司损失，取得谅解，原审法院对此已予以认定，并亦对其从轻处罚，二审审理期间王某强主动缴纳罚金二万元。综合考虑上诉人石某及原审被告人王某强、张某忠的犯罪事实、犯罪性质、情节、悔罪表现及在共同犯罪中的作用等，原审法院对其各自的量刑并无不当。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇一九年十二月十七日书记员  朱 爽