湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终1988号上诉人（原审原告）:朱祖福，男，汉族，1955年3月21日出生，住湖南省龙山县。委托代理人：曾令龙，湖南喳哂呔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙山县人民政府。住所地：龙山县民安街道办事处新建路88号。负责人：时荣芬，该县代理县长。委托代理人：黄义元，龙山县人民政府工作人员。委托代理人：刘春生，湖南湘龙律师事务所律师。上诉人朱祖福因与被上诉人龙山县人民政府（以下简称龙山县政府）行政强制执行及行政赔偿一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2019)湘31行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年，龙山县政府为了加快城市建设步伐，决定启动2016年第一批次建设用地项目。同年7月12日经湖南省人民政府作出农用地转用、土地征收行政审批，龙山县政府决定在该县民安街道办事处春景社区、蔬菜社区、兴隆街道办事处新城社区征收集体土地用于公共管理与公共服务等。同年8月10日、9月30日，龙山县政府以及下属国土资源局先后发布了征地公告和征地拆迁安置补偿方案。朱祖福在兴隆街道办事处新城社区境内所栽种的苗木花卉在征收范围之内。龙山县政府在征收过程中，其工作人员对朱祖福栽种的苗木花卉进行了实物调查登记，共计有丹桂、紫薇、梅花等9个品种803株，该调查登记的结果经朱祖福签字予以确认。后朱祖福与龙山县政府因补偿问题无法达成一致，双方未能签订拆迁补偿协议。龙山县政府所设立的指挥部遂单方按照安置补偿方案所确定的标准核定出朱祖福的补偿款为271305元，并于2017年5月8日、6月9日先后将该笔补偿款打入朱祖福及其女儿银行账户。同年6月7日，龙山县国土资源局作出《限期腾地决定书》，但龙山县政府未能提供证据可以证实该决定书已经送达给朱祖福。7月13日，龙山县政府设立的指挥部根据朱祖福的申请，组织了包括朱祖福在内的被征收人召开听证会，最终确定以投票的方式公开选定评估机构。7月24日投票结果产生，得票最多的深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司湖南分公司（以下简称湖南分公司）被选定为评估机构。7月31日，湖南分公司致函龙山县政府所设立的指挥部，确定对朱祖福苗木的评估补偿价值为436670元，龙山县政府遂以此为依据于8月4日再次将补偿款差额部分165365元打入朱祖福银行账户，至此，龙山县政府已实际支付朱祖福补偿款共计436670元（271305元+165365元）。8月7日，湖南分公司又向龙山县政府设立的指挥部出具了一份“放弃声明函”，放弃了对包括朱祖福在内的共三户苗木补偿评估业务。龙山县政府遂于8月8日按照其制定的评估流程及规则，再次委托投票结果排在第二位的湘西自治州众信资产评估有限公司（众信公司）对朱祖福的苗木进行评估，该公司于8月14日出具评估报告，确定朱祖福的苗木评估价值为436175元。另查明，一、被诉强制腾地行为发生于2017年8月7日。龙山县政府在庭审中自认：实施强制腾地行为之前，指挥部已将情况向龙山县政府作了汇报，经政府研究决定对朱祖福实施强制腾地行为，并责成由该县国土、城管以及指挥部等单位共同参与实际实施。二、没有证据可以证实龙山县政府在实施被诉行为前已经向人民法院申请强制执行并获得人民法院裁定准予执行。三、《湘西自治州集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》中，对青苗补偿标准作了规定。但是由于苗木品种、规格繁多，该办法不可能完全涵盖，如本案中所涉及的朱祖福栽种的梅花、白蜡、香樟等，在该办法所确定的补偿标准中并未涉及。因此，本案中龙山县政府对于朱祖福苗木的补偿标准采用了评估的方式进行。四、龙山县政府根据被征收人投票选定的结果，先后委托投票结果排在第一、二位的湖南分公司和众信公司进行评估。两次评估结果分别为436670元和436175元，龙山县政府实际支付给朱祖福436670元，故，可以认定龙山县政府按照评估结果已经足额支付了朱祖福补偿款。五、经本院核实，朱祖福因被诉强制腾地行为曾经于2018年7月27日和2019年1月18日先后向龙山县人民法院提起行政诉讼，又因漏列、错列被告等问题撤回起诉或被龙山县人民法院裁定驳回起诉，至2019年4月26日，朱祖福再次以龙山县政府为被告，向本院提起诉讼。请求：1.判令龙山县政府强行挖走损坏苗木的行政行为违法。2.判令龙山县政府赔偿苗木损失707269元，鉴定费21615元，律师代理费15000元。3.由龙山县政府承担本案的诉讼费。原审法院认为：《本案的争议焦点主要有以下几个方面：一是被告主体资格是否适格；二是朱祖福的起诉是否超过法定期限；三是被诉强制执行行为是否合法；四是朱祖福的赔偿请求应否得到支持。关于被告的主体资格。根据《土地管理法》第四十六条、《土地管理法实施条例》第二十五条规定，在集体土地征收过程中，有且仅有县级以上人民政府才具有依法征收土地及地上附属物的职权，因而，在被强制执行的财产位于县级人民政府确定的征收范围内的情况下，除非县级人民政府能够举证证明该强制执行行为确系在其不知情的情况下由其他主体所实施，否则人民法院可以依据上述法律规定，推定强制执行行为系县级人民政府或其委托的主体实施。本案中，龙山县政府在诉讼中虽然辩称被诉行为并非其直接实施、相关限期腾地决定也是国土部门作出，但同时龙山县政府在庭审中也承认，在实施被诉行为前指挥部曾经将相关情况向龙山县政府作了汇报，经龙山县政府研究后决定对朱祖福的苗木采取强制腾地措施。从2017年8月7日实际实施腾地行为的情况来看，龙山县国土、城管、指挥部等单位均派员到场参与执法活动，如此这般由多个行政机关或机构参与的联合执法行动，唯有其共同的上级机关即龙山县政府牵头组织才可能付诸实施。而且，朱祖福在提起本案诉讼之前，曾先后以龙山县国土资源局、龙山县东城新区开发指挥部等为被告向龙山县人民法院提起诉讼，相关单位均以自己不是适格被告作出抗辩，经人民法院审查后以被告主体不适格为由裁定驳回了朱祖福的相关诉讼。因此，无论是根据相关法律规定，还是基于本案查明的事实，确定龙山县政府为本案被告是适格的。关于朱祖福的起诉期限。被诉行为发生的时间是2017年8月7日，双方当事人对该事实均不否认。而朱祖福向龙山县人民法院第一次提起行政诉讼的时间是2018年7月27日，这一事实经本院核实并结合朱祖福所提交的龙山县人民法院作出的行政裁定，可以认定。从2017年8月7日朱祖福知道被诉行政行为内容之日起算，至其最早于2018年7月27日提起行政诉讼，并未超过一年的时间。朱祖福先后两次向龙山县人民法院提起诉讼，虽因漏列、错列被告而主动撤回起诉或者被法院裁定驳回起诉，但皆系被诉行为的实施主体不明确所致，而究其原因，应当归责于龙山县政府在作出被诉行为时并没有以自己的名义制作行政法律文书并送达朱祖福，也没有告知其诉权或者起诉期限。根据行政诉讼法第四十八条第一款规定，朱祖福因不属于自身的原因而耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。因此，从朱祖福于2018年7月27日首次提起行政诉讼之日起，至朱祖福于2019年4月26日向本院提起诉讼时止，这段时间是朱祖福不属于自身的原因而被耽误的时间，应当不计入起诉期限内。综上，关于朱祖福起诉期限的计算，应当是从2017年8月7日其知道被诉行政行为内容之日起，至其最早于2018年7月27日提起行政诉讼时止，并未超过司法解释所规定的一年的起诉期限。龙山县政府对此提出的诉讼理由不能成立，不予采纳。关于被诉行为是否合法。本案系因集体土地征收、补偿和拒绝腾地等行为而引发的强制腾地行为，该行为属于行政法意义上的强制执行行为。因此，对被诉行为合法性的审查，应当适用行政强制法、土地管理法等的相关法律的规定。我国《行政强制法》第十三条明确规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”而且，我国《土地管理法实施条例》第四十五条和《湖南省实施办法》（以下简称《湖南省实施办法》）第四十四条、以及《湘西自治州集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（以下简称《湘西州补偿办法》）第十二条当中均明确规定，对征收补偿完成后被征收人拒不交付土地的行为，应当申请人民法院强制执行。从上述法律规定可以看出，因征地补偿而引发的强制执行，法律规定中并没有赋予行政机关直接实施强制执行的权力，而是规定了行政机关应当通过向人民法院申请强制执行的方式来进行。因而，即使在被征收人已经获得安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁或强制腾地，也必须按照法定程序申请人民法院强制执行。故，本案中龙山县政府在既没有向人民法院递交执行申请、更未获得人民法院裁定准予执行的情况下，径行对朱祖福的苗木采取强制腾地行为，属于严重违反法定程序。关于朱祖福的赔偿请求。朱祖福请求行政机关给予赔偿的是其苗木的损失，赔偿的依据主要是其单方委托评估公司进行价值评估所获取的评估报告。对此，本院认为朱祖福的赔偿请求依法不应当获得支持，理由主要有三：其一、龙山县政府在实施强制腾地前已经完成了征收土地行政审批、发布征地公告、入户调查、发布征地安置补偿方案、对涉案苗木进行价值评估等一系列前置性行政行为，更主要的是涉案苗木被强制腾空前，龙山县政府已经按照评估结果将补偿款足额支付到朱祖福银行账户。因此，龙山县政府的行为符合“先补偿、后拆迁（执行）”的基本原则，同时也符合《湖南省实施办法》第四十四条、以及《湘西州补偿办法》第十四条第二款的相关规定。其二、朱祖福与龙山县政府发生争议的根源主要是双方对苗木补偿价格认定存在分歧，朱祖福认为龙山县政府依据评估价格所给予的补偿费用不能弥补其实际损失，并因此而拒签补偿协议和主张赔偿损失。对此，原审法院认为，被征收人对于征地机关的补偿行为、补偿依据或补偿标准有异议的，完全可以通过对相关行为提起行政诉讼或者申请行政裁决的方式实现救济。鉴于案涉的补偿行为并非本案被诉行政行为，因而不宜超出审理范围对该行为的合法性进行审查并作出评价，也不应当轻易否定该补偿行为是一个生效行政行为的效力。在龙山县政府已经先行支付了苗木补偿费、且该补偿行为未经司法或行政审查被裁决违法的前提下，换言之，在涉案苗木已经被征收的情况下，朱祖福又以苗木权利人的名义主张财产损失并进而要求赔偿，没有事实依据。其三、朱祖福提起赔偿请求所涉及的标的物仅是苗木，除此而外朱祖福并未对其它财产因龙山县政府的强制腾地行为而遭受侵害提出主张并提供依据。因此，朱祖福提出的赔偿请求，没有事实依据，依法不应当获得支持。综上所述，龙山县政府对朱祖福实施强制腾地的执行行为严重违反法定程序，依法应当予以撤销。但是，鉴于被诉强拆行为属于行政事实行为，不具有可以撤销的内容，且本案朱祖福提起的是违法确认附带行政赔偿之诉，其提出要求确认被诉行为违法的诉讼请求依法应当予以支持，其提出的行政赔偿的请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认龙山县政府于2017年8月7日对朱祖福实施强制腾地的执行行为违法。驳回朱祖福的行政赔偿请求。案件受理费五十元，由龙山县政府承担。朱祖福不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决中关于选定评估机构、打款过程、评估依据与事实不符且无法律依据。二、原审认为龙山县政府的行为符合“先补偿，后拆迁”的基本原则与事实不符且无法律依据。“补偿行为未经司法或行政审查裁决违法”完全是因为龙山县政府不依法行政造成的，依法不能归责于朱祖福。综上，龙山县政府的补偿行为和腾地行为均违法。针对龙山县政府的违法行为，不仅要作出合理补偿，还要作出赔偿。请求：撤销原审判决结果第二项，改判龙山县政府赔偿朱祖福苗木损失707269元、鉴定费26165元、律师费15000元；维持原审判决结果第一项。龙山县政府答辩称：一、龙山县政府对朱祖福涉案苗木征收与补偿符合法律规定。二、龙山县政府依据合法的评估结果已将朱祖福涉案苗木征收补偿款足额支付，未对其苗木造成任何损失，没有损害其合法财产利益。三、朱祖福主张因强制腾地行为违法应获得行政赔偿，没有事实和法律依据。当事人原审提交并经质证的证据已随案移送本院。原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。原审认定的案件事实本院予以确认。本院二审另查明：龙山县政府向朱祖福支付436670元补偿款的依据是湖南分公司对朱祖福苗木作出的预评估。因湖南分公司放弃评估，未作出最终的评估报告，该预评估结果也仅口头告知朱祖福，未向其送达，也未告知其对评估结果提出异议的权利。本院认为:本案二审的争议焦点为：一、龙山县政府的强制腾地行为是否合法。二、朱祖福的赔偿请求是否应该得到支持。一、关于龙山县政府的强制腾地行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定,违反土地管理法律、法规,阻挠国家建设征收土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。本案中，龙山县政府在对案涉土地组织实施征收的过程中，朱祖福以其未获得足额补偿为由拒绝腾地。龙山县政府没有依照法定程序申请人民法院强制执行，直接对朱祖福的苗木采取强制腾地行为，于法无据,应当确认违法。原审法院确认强制腾地行为违法，认定事实及适用法律正确，本院予以支持。二、关于朱祖福的赔偿请求是否应当得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项之规定,行政行为违法并给行政行为相对人造成损失的,行政机关应当承担赔偿责任。本案中，龙山县政府对朱祖福的苗木采取强制腾地行为前向其支付了436670元补偿款，并据此认为其已经对朱祖福足额补偿，没有损害其财产权益。根据本院查明的情况，龙山县政府支付补偿款的依据是湖南分公司对朱祖福苗木作出的预评估，因湖南分公司放弃评估，未作出最终的评估结论，该预评估结果也仅口头告知朱祖福，既未向其送达书面评估结论，也未告知其对评估结果提出异议的权利，从而导致了当事人申请复核的权利无法得到保障。因此，湖南分公司的预评估结果不能作为龙山县政府支付补偿款的合法依据，龙山县政府据此向朱祖福支付的436670补偿款不能证明其已经对当事人进行足额补偿。虽然龙山县政府对苗木重新委托众信公司进行了评估，但评估结论与支付的补偿数额不尽一致。该评估报告既未向朱祖福送达，亦未告知其救济途径和权利。况且该评估报告的时间在支付补偿款之后，以此为据支付补偿款的做法不符合法律规定。既如此，原审法院认为龙山县政府的行为符合“先补偿、后拆迁”的认定与查明的事实不符，据此判决对朱祖福要求赔偿的主张不予支持，明显不当，应当予以纠正。关于本案应通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济的问题。本案中,朱祖福起诉时的诉讼请求为确认龙山县政府强行挖走损坏苗木的行政行为违法并赔偿苗木损失。原审法院认为朱祖福要求行政赔偿是对拆迁补偿行为有异议,而补偿行为并非本案被诉行为，不宜审查，其可以通过提起行政诉讼或者申请裁决的方式实现救济。本案系因违法强制腾地引发的赔偿,《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定,行政机关违法征收,侵犯财产权的,受害人有取得赔偿的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。原审法院未适用该规定对朱祖福提交的证明其损失的证据进行审查，故对于朱祖福的苗木损失等事实，应当发回原审法院重审，具体损失数额需经进一步核实之后予以认定。综上，朱祖福的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，判决如下：（一）维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31行初57号行政判决第一项；（二）撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31行初57号行政判决第二项；（三）赔偿部分发回湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院重新审理。审判长  黄山宁审判员  李清平审判员  李俊颖二〇一九年十二月十二日法官助理蹇菲书记员唐佳