甘肃省平凉市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）甘08刑终98号抗诉机关暨公益诉讼上诉人崇信县人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）于某1，出生于甘肃省崇信县，中共党员，住崇信县。2019年7月9日因涉嫌违法犯罪被崇信县纪律检查委员会、崇信县监察委员会分别开除党籍、公职。2018年11月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被崇信县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于华亭市看守所。辩护人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。辩护人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）于某2，出生于甘肃省崇信县，中共党员，住崇信县。2019年7月9日因涉嫌犯罪被崇信县纪律检查委员会开除党籍。2018年11月1日因涉嫌犯非法占用农用地罪被崇信县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于灵台县看守所。辩护人方安平，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于某3，出生于甘肃省崇信县，住崇信县。2014年9月16日因与他人互殴被崇信县公安局锦屏派出所作出罚款伍佰元的行政处罚决定。2018年11月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被崇信县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于崇信县看守所。辩护人祁某，甘肃翰维律师事务所律师。原审被告人于某4，出生于甘肃省崇信县，住崇信县。2012年10月26日因参与赌博，被崇信县公安局作出行政拘留十日并处罚款1000元的行政处罚决定。2018年11月4日因涉嫌犯非法采矿罪被崇信县公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕，2019年11月3日被崇信县人民法院取保候审。指定辩护人冯某，甘肃慧源律师事务所律师。崇信县人民法院审理崇信县人民检察院指控被告人于某1、于某2犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法占用农用地罪、被告人于某3犯寻衅滋事罪，被告人于某4犯非法采矿罪，被告人于某1、于某2因非法占用农用地附带民事公益诉讼一案，于2019年8月26日作出（2019）甘0823刑初23号刑事判决、9月17日作出（2019）甘0823刑初23号刑事附带民事裁定。法定期间内，崇信县人民检察院对刑事提出抗诉、对公益诉讼提起上诉，原审被告人于某1、于某2、于某3提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，平凉市人民检察院指派检察员史某、赵某、崇信县人民检察院指派检察员白某出席法庭履行职务，上诉人于某1及其辩护人李弘炳、王咸刚、上诉人于某2及其辩护人方安平、上诉人于某3及其辩护人祁某、原审被告人于某4及指定辩护人冯某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人于某1、于某2系同胞兄弟，二人与于某3系堂兄弟关系。2009年4月至2018年10月期间，以于某1、于某2为首、于某3积极参与的恶势力组织，在崇信县于家湾村以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪行为，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：一、敲诈勒索犯罪事实2016年底，G312线凤平项目部在征用于某1、于某2位于汭河河沿北边、关村与于家湾村交界处的土地时，于某1作为锦屏镇指派的工作人员参与了土地的堪丈、征收等工作。在丈量过程中，工作人员发现该宗土地呈不规则坑状，有水及水生植物，于某1让造册人员登记为“鱼池”。经放线丈量，线内征用“鱼池”13.2亩，于某2不满该结果，便采用威胁等手段，阻挠项目施工，要求将线外部分一并丈量。迫于工期压力，凤平项目部将“鱼池”线外面积进行了丈量，共计征用26.429亩。同期被征用的还有于西林（实际经营人于进林）的鱼塘。根据甘肃交建集团提供的补偿标准，鱼塘每亩补偿5000.00元。于西林、于某2认为标准过低，不予接受。在项目部施工期间，于西林、于某2以鱼塘赔偿事宜未能解决为由，阻挠施工。于某1受锦屏镇政府指派，与于西林就鱼塘的建设成本补偿费用进行了协商。为保证工期顺利进行，经崇信县锦屏镇政府测算和会议研究，决定对于西林的鱼塘建设成本按照38000.00元/亩的标准进行补偿，对于某2的“鱼池”补偿参照该标准执行。2017年8月11日，崇信县锦屏镇人民政府经营管理站向于某2发放鱼塘建设费用1004302.00元。2017年8月13日，于某2将该款中的304016.81元转给甘肃省农村信用联社崇信县九功信用社，用于偿还于某1的300000.00元贷款；8月24日，于某2向于某1转款550000.00元。同年9月30日，于某1用该款项中的450000.00元购置了徐工GL2635型压路机，并将该压路机挂靠在庆阳市隆欣建筑工程有限公司，先后获得机械租赁费163100.00元。二、寻衅滋事事实（一）寻衅滋事罪犯罪事实2017年8月12日，崇信县锦屏镇于家湾村中庄社召开村民会议，商议被G312线征用土地的补偿款分配事宜。在村民商讨过程中，于某2提出其先分得一半补偿款的意见遭到于某5、于某6的反对，双方因此发生纠纷。于某1、于某2伙同于某3对于某5、于某6二人进行殴打。于某6用手机拍摄殴打于某5的过程时，于某1将手机夺下摔在地上。于某5用手机报警时，于某3夺过手机也摔在地上。期间于某3持一西瓜刀欲伤人时被在场群众拦住。经崇信县人民医院诊断，于某5背部软组织损伤、睾丸外伤；于某6背部软组织损伤、胸部软组织损伤。经崇信县价格认证中心鉴定，被摔坏的两部手机价值为2156.00元。（二）寻衅滋事违法事实1.2009年4月的一天，于家湾村民章启耀因搭建菜棚一事被于某1殴打。2019年7月10日，章启耀对于某1的行为表示了谅解。2.2012年6月的一天，于某1的父亲于有贝驾驶三轮车行驶在朱某1驾驶的由于家湾村向崇信县城方向行驶的公交车前面，朱某1多次鸣号示意，于有贝不让路，朱某1遂和于有贝发生口角。于某1接到其女儿电话后，即带领于某3等人驾驶两辆轿车来到塔山坡下拦住公交车，将朱某1从公交车上拖下来，用洋镐把殴打。3.2012年10月的一天，于某1、于某2因其妹于军霞廉租房分配问题，与于军霞、于有贝、于小成等来到崇信县房地产管理局办公室闹事，并殴打了该局局长周世科。4.2014年5月31日，崇信县锦屏镇关村缺湾社村民张某1驾驶摩托车途经于某1家门口时，因琐事与于某1母亲发生口角，于某1知道后伙同于某3驾车追赶张某1至于家湾三队附近，将张某1拦截殴打，并摔坏张某1手机。5.2015年的一天，于家湾村民于真贝耕种了被关宪政的筛沙船破坏复垦后的自家河滩地二亩。于某1让于真贝让出耕种的复垦土地，于真贝不同意便遭到于某1的殴打。2019年7月10日，于真贝对于某1的行为表示了谅解。6.2014年6月11日，于家湾村民关政刚家的羊将于某1家门前的玉米吃了，于某1和关政刚因此发生口角并对关政刚实施了殴打。几天后，于某1和其父亲再次对关政刚实施了殴打。2014年7月8日，经崇信县公安局治安调解，于某1支付关政刚800.00元。7.2016年夏的一天，陕西渭南人李书安在崇信县锦屏镇于家湾村承包土地种植西瓜，因于某1给自家瓜地放水时淹了李书安的西瓜地，李书安便与于某1发生争执，于某1叫来于某3，二人用木棒对其进行殴打。8.2016年10月11日，于某1与侯琦在崇信县城龙兴酒楼因琐事发生口角。后在原崇信县地方税务局办公楼门口，于某1、于某3对侯琦进行殴打，致侯琦肋骨断裂，损伤程度为轻微伤。2017年1月4日，崇信县公安局对于某1、于某3分别作出行政拘留十日并处罚款壹仟元、伍佰元的行政处罚决定。2019年4月5日，侯琦对于某1的行为表示了谅解。9.2016年10月的一天，崇信县锦屏镇新集村村民朱有业与于某1通话期间发生口角。于某1、于某3等人驾车由县城追赶朱有业至原关家砭收费站附近将其拦下，并实施殴打。10.2017年5月的一天，于家湾村民关某1和杜某在崇信县菜市场合伙卖菜，因于某1的父亲于有贝在买菜时和杜某发生纠纷，于有贝叫来于某1、于某2、于某3、于小成等人，于某1、于某2掀翻了菜摊，于某3、于小成对杜某实施了殴打。2019年7月23日，关某1对于某1的行为表示了谅解。11.2018年10月的一天，于某1来到崇信县锦屏镇副镇长裴顺强办公室，对裴顺强无故滋扰、辱骂，并在裴顺强左臂踢了一脚，脸上泼了一杯水。2019年5月15日，裴顺强对于某1的行为表示了谅解。三、非法采矿犯罪事实2016年8月，G312线凤平项目部在施工期间租用平凉市鼎盛陇泰农牧科技开发有限公司（现更名为崇信县益丰农业发展有限公司）22.89亩土地用于修建料场、搅拌站及生活使用。2017年12月，G312线凤平项目部撤离时，与被告人于某4签订了临时用地复垦承包协议，同时将遗留在场地内的一部分砂石抵顶土地复垦费。于某4在复垦土地过程中，未办理采矿许可证，即将该土地中砂石采挖后连同项目部撤离时遗留的少量砂石料，运至于家湾村关宝福老庄基处堆放。经鉴定，复垦程度基本符合农业生产条件评价指标和评价标准规定要求。经测算、认定，于某4采挖砂石量为6752.9立方米，价格为209340.00元。案发后被告人于某4自动投案，如实供述了犯罪事实。认定上述事实的证据有物证、书证、鉴定意见、勘验、辨认、指认笔录、证人证言、被害人陈某、被告人的供述与辩解。原审法院认为，被告人于某1、于某2无视国家法纪和社会公德，在G312线项目征地拆迁过程中，采取恐吓、胁迫等手段，敲诈勒索财物，数额特别巨大，该二人行为均构成敲诈勒索罪；于某1、于某2、于某3共同毁坏他人财物，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人于某4违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。被告人于某1、于某2、于某3经常纠集在一起，以暴力、胁迫等手段，多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。在敲诈勒索犯罪中，于某1、于某2共同实施犯罪行为，作用相当，可不区分主从犯。在寻衅滋事犯罪中，于某1、于某2起主要作用，是主犯；于某3起次要作用，是从犯，对其应从轻处罚。被告人于某4具有自首情节，可从轻处罚。但是于某3、于某4具有劣迹，均酌定从重处罚。被告人于某1、于某2各犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人于某1、于某2犯非法占用农用地罪的事实，经查，证人张某2、关某2、于某7、于某8、关某3等人均证实，涉案土地在第一轮土地承包时分给村民耕种，由于河水冲刷，逐年撂荒，二轮承包时再未承包到户。于某1、于某2及其父亲于有贝即雇人动用机械将地块修成方格状，闲置至G312线征用。从历史演变过程看，涉案土地常年无人耕种，已形成实际意义上的荒滩。虽然公诉机关提供证据证实这块土地依照《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）属耕地中的水浇地，但是该证据忽视了土地的历史演变过程，与土地实际现状不相符，这是其一；其二，公诉机关提供的《平凉市国土资源局关于农用地种植条件毁坏程度的鉴定意见》是在涉案土地被G312线项目部征用后作出，不能准确反映土地征用前的毁坏程度，亦不能证明土地毁坏是由二被告人的行为造成。因此公诉机关指控被告人于某1、于某2犯非法占用农用地罪不能成立。为维护社会公共秩序，保护公民人身财产权利不受侵犯，严厉打击刑事犯罪，根据各被告人的犯罪事实、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款（三）项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条（一）项、第三条第一款（一）项之规定，判决：一、被告人于某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金100000.00元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金100000.00元；被告人于某2犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金100000.00元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金100000.00元；被告人于某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；被告人于某4犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000.00元；二、被告人于某1、于某2违法所得1004302.00元及于某1违法收益163100.00元，予以追缴；扣押在案的涉案财物徐工GL2635型压路机，予以没收，抵顶追缴款项，不足部分，继续追缴；三、查封的被告人于某4堆放于崇信县锦屏镇于家湾村关宝福老庄基处的6752.9立方米砂石料，予以没收。崇信县人民法院对公益诉讼审查后认为，公益诉讼以刑事的处理结果为前提条件，刑事部分因证据存在矛盾不构成犯罪处理，对其诉讼不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回公益诉讼机关崇信县人民检察院的刑事附带民事公益诉讼。原公诉机关崇信县人民检察院抗诉提出，1、被告人于某1殴打被害人关某1、章某1、关某4，于某1、于某4等人对被害人梁某实施辱骂、滋扰、威胁，于某4对被害人郭某施加暴力的事实均有证人证言、被害人陈某等证据予以证实，原判以证据单一，未予认定错误。2、于某1、于某2非法占用农用地的事实清楚：根据崇信县的土地利用规划图、土地利用现状图等证据，可认定涉案土地系农用地；鉴定意见、技术报告以及证人证言可相互印证证实，原始鱼塘已经造成涉案土地种植条件被于某1、于某2动用机械修建而遭到严重破坏，原判对非法占用农用地不予认定错误。3、原判适用法律错误:根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》之规定，原判认定1起犯罪事实，11起违法事实，按照判决书列举的违法事实的时间顺序，以两年为时间段进行区分，11起违法事实分为三个阶段：2012年6月至2014年5月、2014年6月至2016年、2016年夏至2017年5月，上述违法事实可认定为3起寻衅滋事犯罪，因此本案存在4起寻衅滋事犯罪，符合“纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序”之规定，应对被告人在五年以上十年以下判处刑罚，可以并处罚金，原判对上述寻衅滋事犯罪情节未予认定，属适用法律错误，导致对被告人于某1、于某2量刑畸轻。原审公益诉讼机关崇信县人民检察院上诉提出，2000年于某1、于某2在没有办理审批手续的情况下，在涉案地块内人工拦筑土坝，2007年秋将该地块逐渐成方格状一直撂荒至国道G312线被征用。经勘测，涉案地块28.75亩中一般农田12.69亩，经鉴定，该12.69亩一般农田种植条件已遭受严重破坏，因土地征用修建国道系政府行为，对毁坏的12.69亩耕地无复垦必要，故采用替代性修复方式，按照天水三和数码测绘院有限公司编制的《土地复垦方案》，被告人承担生态修复费用83502.5元，对因非法占用农用地被破坏的3.79亩未利用土地，进行平整回填，如不能自行平整，应承担费用9964.79元。支持抗诉的平凉市人民检察院提出，于某1殴打章某1、关某4的事实，有被害人陈某、证人证言予以证实；证人证言以及鉴定意见、技术报告、土地规划、地类认定、说明均证实涉案土地种植条件被严重破坏，系于某1、于某2动用机械修建鱼池所致，原判对上述事实未予认定错误；于某1等持凶器随意殴打关某1、朱某1、李书安，属寻衅滋事的“情节恶劣”，原判作为违法事实认定，定性错误，应对被告人于某1、于某3以持凶器随意殴打他人三次以上，在五年以上十年以下判处刑罚，原判适用法律错误，导致量刑畸轻。支持公益诉讼上诉的平凉市人民检察院提出，在卷证据证实于某1、于某2有非法占用土地的行为，其二人私自拦坝修建鱼塘，造成耕地严重毁坏，未利用土地遭到破坏，国家利益和社会公共利益持续处于受侵害状态，于某1、于某2应承担民事责任。原审被告人于某1上诉提出，1、于某2所有的“鱼塘”征收依据相关政府文件作出，该文件至今存续有效，未被人民政府撤销，不存在强迫征收的行为；根据于家湾村委会与被告人于某2签订的《312国道占用鱼塘征收补偿协议书》、《附着物补偿协议书》，证实最终的征收补偿标准由锦屏镇政府会议决定，并经法定程序签订补偿协议，补偿款由于某2领取；其参与G312线项目部征地工作系锦屏镇人民政府指派的职务行为，在工作中与于某2无敲诈勒索的主观故意，亦未实施威胁、要挟、恐吓等手段使受害方不敢反抗而放弃公私财物的客观行为，原判认定其犯敲诈勒索罪错误。2、其与于某2、于某3虽为同村村民，但其三人均有各自职业，不存在领导与被领导的关系，不具有骨干成员固定、人数较多，有组织的实施违法犯罪活动的恶势力行为特征，原判认定其属恶势力错误；且认定的寻衅滋事违法行为中，部分超过诉讼时效或者已被行政处罚，原判认定其行为属寻衅滋事，适用法律错误，量刑过重。辩护人王咸刚提出，于某1与其他被告人无共同犯罪的故意，不应认定为恶势力；于某1受政府的委托协调于西林鱼池的补偿事宜，按照建设成本进行测算补偿由政府决定，于某1无决定权，于某2将补偿款转账给于某1偿还贷款，购买机器系对自有财产的处分，无法认定于某1与鱼池利益相关，且于某1未参与鱼池的丈量、补偿款的领取，原判认定于某1敲诈勒索罪不能成立；于某1未殴打于某5、于某6，抗诉机关提出的部分寻衅滋事违法事实，证据单一，无法认定，原判对于某1寻衅滋事量刑正确。辩护人李弘炳提出，抗诉机关指控于某1殴打关某1、章某1、关某4以及对梁某等施加暴力的事实证据不足，应不予认定；原判认定的部分寻衅滋事事实中，犯罪情节较轻，原判量刑过重。原审被告人于某2上诉提出，1、政府不能成为敲诈勒索罪的被害人；鱼塘的面积是锦屏镇和312国道项目部进行测量和确定，补偿标准亦由政府决定，其无权改变鱼塘属性和征收范围；综上，原判认定其犯敲诈勒索罪错误。2、其参与的部分寻衅滋事行为属违法行为，且与于某5因鱼塘补偿款分配发生争执进而互殴，属治安处罚案件，不应追究其寻衅滋事的刑事责任。3、其与于某1、于某3虽具有亲属关系，但没有纠集在一起实施犯罪活动，不构成恶势力。辩护人方安平提出，于某1与于某5因鱼塘补偿款分配方案发生争执，进而打架互殴，已被公安机关以治安案件处理并罚款，事后虽对治安处罚决定撤销，但于某5、于某6均不构成轻微伤，故于某2不构成寻衅滋事罪。无证据证实涉案地块的破坏系于某2所为，原判未予认定该起犯罪事实正确，抗诉机关所提意见不能成立，于某2不应承担土地复垦的义务。于某2在鱼塘征收过程中，无敲诈勒索的主观故意、客观行为，征收补偿款系政府集体决定支付，于某2与于某1之间无共同故意，原判认定于某2敲诈勒索不能成立。于某2与同案被告人无纠集，无共同或单独犯罪，原判认定恶势力不当，请求依法改判无罪。原审被告人于某3上诉提出，1、原判认定其犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足：无证据证实其参与殴打被害人朱某1、张某1、朱某2、杜某；其参与殴打侯琦、于某6的寻衅滋事行为，已被治安处罚，原判对其以寻衅滋事定罪处罚无法律依据。2、其与于某1等具有亲属关系，没有层级关系，其在寻衅滋事时没有组织和预谋，认定的犯罪事实均事出有因，具有偶然性，突发性，无证据证实其与于某1等人在一定区域内达到扰乱经济、社会秩序，造成恶劣的社会影响，其不构成恶势力。3、其系从犯，能认罪悔罪，原判量刑过重。辩护人祁某提出，原判认定于某3殴打于某5、于某6的寻衅滋事犯罪事实中，公安机关已治安处罚，原判认定于某3构成犯罪不当，其他寻衅滋事违法事实，被害人陈某与证人证言不一致，应不予认定。原审被告人于某4及辩护人提出，于某4具有自首情节，原判认定于某4犯非法采矿罪，判处的刑罚适当，应予维持。经审理查明，2009年4月至2018年10月期间，以于某1、于某2为首、于某3积极参与的恶势力，在崇信县于家湾村以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪行为，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。其中，于某1、于某2敲诈勒索1004302.00元；于某1、于某2伙同于某3无故殴打他人，任意毁损财物，情节严重；于某1与于某2、于某3有分有合无故滋扰、辱骂、殴打他人寻衅滋事11起；于某4非法采挖砂石量为6752.9立方米，价格为209340.00元。认定上述事实的证据有经原审庭审质证、认证并在原审判决中列举的证据予以证实，经本院审查，予以确认。对抗诉机关、上诉人以及辩护人提出的意见，庭审中针对焦点问题进行举证、质证，辩论，本院对焦点问题综合评判如下：一、关于抗诉机关提出原判对部分寻衅滋事违法行为未予认定属认定事实错误的意见经查，指控于某12006年殴打被害人关某1的事实，被害人关某1对案件细节的陈某不符合常理，侦查人员在对证人关某5询问的时间段内，对证人于某9进行询问，证人关某5的证言收集程序违法，原判未予认定正确；指控于某12016年殴打章某1、2017年殴打关某4以及于某1、于某42016年对梁某实施辱骂、滋扰、威胁，2017年对郭某实施人身暴力的事实，证人证言所证事件发生的起因、参与人员等相互矛盾，或非现场目击证人，且证人均与被害人具有利害关系，再无其他确实、充分的证据指向于某1等对被害人实施了殴打行为；因此，原判对上述寻衅滋事违法事实未予认定并无不当。上诉人于某1、于某2、于某3因鱼塘补偿款分配方案与于某5、于某6发生纠纷后，随意对二被害人进行殴打，并故意毁坏被害人手机，被害人于某5、于某6的伤情虽均不构成轻微伤，但其二人被损坏的手机经鉴定，价值达2000元以上，于某1、于某2、于某3任意毁损他人财物，情节严重，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对于某1、于某2、于某3的上诉及辩护人的意见均不予采纳。二、关于原判对于某1等寻衅滋事适用法律是否正确的问题经查，《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第9条第1款的规定，是指被告人反复实施寻衅滋事违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪的前提下，可累加违法行为计为一次犯罪活动，其他违法行为单独计算为违法活动的次数。本案被告人于某1、于某2、于某3任意毁损于某5、于某6财物，数额较大，其三人的行为确已构成寻衅滋事罪；2009-2018年期间，于某1单独或伙同于某2、于某3多次任意滋扰、殴打他人的单次行为均未达到刑法中寻衅滋事罪所要求的“情节严重”、“情节恶劣”的定罪标准，均不构成寻衅滋事的单次犯罪行为，上述寻衅滋事违法行为应作为对其量刑的情节；《刑法》第二百九十三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条均明确规定，纠集他人3次以上实施寻衅滋事犯罪，处五年以上十年以下有期徒刑，其前提为每次寻衅滋事的行为均构成犯罪，抗诉机关提出对于某1、于某22009-2018年期间多次寻衅滋事违法行为折抵为多次寻衅滋事犯罪行为与上述法律规定、司法解释不相符，于法无据，且抗诉机关在原审中对于某1等犯寻衅滋事罪的行为指控以及量刑建议时均认为判处五年以下有期徒刑，其抗诉提出被告人于某1、于某2多次寻衅滋事犯罪，应判处五年以上十年以下有期徒刑已超出其起诉书指控的范围，剥夺了被告人的辩护权，其抗诉意见不予采纳。关于支持抗诉的平凉市人民检察院提出，于某1纠集于某3多次持凶器随意殴打他人，应处五年以上有期徒刑的意见，经查，指控于某1持械殴打关某1的事实因证据不足，不予认定；现有证据无法证实于某1、于某2伙同于某3殴打于某6时，于某3所持西瓜刀系为实施犯罪而携带；于某1纠集于某3持木棒殴打朱某1、于某1持木棒殴打李书安的违法事实中，除被害人陈某外，现场证人证言单一，再无其他证据予以佐证持械事实，且于某1、于某2、于某3对上述事实均无供述，因此，原判认定于某1持械不当，支持抗诉的平凉市人民检察院提出的于某1纠集于某3多次持凶器随意殴打他人的事实亦不能成立。三、关于抗诉机关提出原判未予认定于某1、于某2非法占用农用地错误的意见经查，控辩双方对于某1、于某2在××县汭河河沿北边、关村与于家湾村交界处的一处地块中人工拦筑土坝，后将该地块修成方格状，2017年修建国道G312线时被征用的事实均无异议，本案于某1、于某2是否构成非法占用农用地罪，应甄别于某1、于某2占用农用地的行为是否非法，以及农用地的毁坏是否为于某1、于某2所为。首先，崇信县国土自然资源局出具《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）证实涉案土地属耕地中的水浇地；证人张某2、关某2、于某7、于某8、关某3等人亦证实，涉案土地在第一轮土地承包时分给村民耕种，由于河水冲刷，逐年撂荒，1998年二轮土地承包时再未承包到户，同时涉案地块承包到户的地亩册遗失，故涉案地块应由村委会依法重新进行发包，于某1、于某2未经法定程序进行承包，私自在该地块内拦筑土坝，后又将该地块修建成方格状，其二人的行为确已违反土地管理法规，属违法占用农用地。其次，国道G312线凤平项目部占用鱼塘征收补偿协议书证实，2017年8月，于某226.429亩“鱼塘”（包括涉案的12.69亩一般农田）全部被征收；《平凉市国土自然资源局关于农用地种植条件毁坏程度的鉴定意见》、《崇信县锦屏镇于家湾村鱼塘技术报告》证实，涉案土地至案发时，地块内存有建筑垃圾和一般固体废料，涉案地块已遭到严重破坏；证人于某7、章某2证言证实，村民在此地块内采过砂、修建九梁公路取过土、修建312国道时倾倒过废料；证人于某7、关某6、章某2证言证实，关宪政曾在涉案地块内进行采砂后形成沙坑，后于某1进行修建；综合上述证据，涉案农田12.69亩种植条件遭到破坏的鉴定意见是在国道G312线征收后作出的，无法真实反映涉案土地被征用前的毁坏程度，且证人证言证实，该地块的毁坏系多主体多原因造成，现有证据无法认定12.69亩一般农田的毁坏系于某1、于某2行为所致；因此，于某1、于某2虽违法占用农用地，但造成农用地被毁坏的原因系于某2、于某1完全所为的证据不足，故对抗诉机关的该项意见不予采纳。四、关于上诉人于某1、于某2及其辩护人提出不构成敲诈勒索罪的意见经查，证人证言证实，G312线项目部征收的于某226.429亩“鱼池”中只有13.2亩属规划内征用面积，于某2为获取更大利益，多次采用威胁等手段阻挠项目施工，造成该项目工期延长、经济损失扩大，迫于工期压力，项目部被迫将“鱼池”全部丈量并按同期他人鱼塘标准支付赔偿款。上诉人于某1明知于某2“鱼池”不符合项目部的征收标准，该地块亦未以“鱼池”的用途进行过修建、使用，而在参与勘测、征收时，将该地块登记为“鱼池”，并在项目部征收于西林、于进林鱼塘时进行过协商，于某1对其参与登记、协调的鱼塘没有建设费用均系明知，其在于某2取得补偿款后，用于某2转账支付的款项偿还贷款、购买机械获得利益；综上，于某1与于某2分工配合，相互协作，采取要挟、威胁手段，索取财物数额特别巨大，其二人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，对上诉人于某1、于某2及其辩护人的意见不予采纳。五、关于上诉人于某1、于某2、于某3是否构成恶势力的问题经查，在案的多名证人证言均证实，上诉人于某1在担任于家湾村委会主任、村党支部书记期间，利用其与于某2、于某3的亲属关系，经常纠集在一起，因其个人或亲属的琐事、利益分配等问题多次随意殴打他人，并在其被招录为国家公务员之后，单独或伙同于某2等无故辱骂、殴打国家机关工作人员，于某1、于某2、于某3等人以暴力、胁迫等手段，多次实施违法犯罪活动，致一人轻微伤，多人受伤，于某1因殴打他人被治安处理两次，在当地群众中造成极为恶劣的影响，严重扰乱当地经济、社会生活秩序，原判认定其为恶势力，适用法律正确。本院认为，上诉人于某1、于某2在G312线项目征地拆迁过程中，采取恐吓、胁迫等手段，敲诈勒索财物，数额特别巨大，其二人行为确已构成敲诈勒索罪；于某1、于某2、于某3任意毁损他人财物，情节严重，其行为确已构成寻衅滋事罪。于某4在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节严重，其行为确已构成非法采矿罪。抗诉机关及支持抗诉机关、上诉人于某1、于某2、于某3及其辩护人提出的意见，均与本案查明的事实不符，对抗诉意见、上诉意见均不予采纳。原判据以认定上诉人于某1等持械殴打他人的证据不充分，本院予以纠正。关于附带民事公益诉讼机关崇信县人民检察院上诉提出要求于某1、于某2承担被破坏土地生态修复费用的意见，经查，因指控于某1、于某2非法占用农用地罪证据不足，无法证实涉案土地种植条件遭到严重破坏与于某1、于某2具有因果关系，故上诉机关要求于某1、于某2承担生态修复费用无事实根据和法律依据，对其上诉请求不予支持。综上，原判认定的其他事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 燕审判员 张太平审判员 马海军 二○一九年十二月十日书记员 郭亚丽