重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3399号上诉人（原审原告）：肖光武，男，生于1973年12月25日，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：陈学知，重庆峡郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小波，男，生于1979年6月4日，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）：喻宏（系张小波之妻），女，生于1979年8月10日，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）：张宗定（系张小波之父），男，生于1953年1月2日，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）：谭周英，女，生于1954年1月28日，汉族，住重庆市巫溪县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王发权，重庆浩志律师事务所律师。上诉人肖光武因与被上诉人张小波、喻宏、张宗定、谭周英民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初3180号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖光武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张小波偿还借款本金25万元及相应利息。2.张宗定对张小波的借款承担连带偿还责任。事实及理由：1.一审认定《承诺书》表述模糊不清，认定张宗定不承担责任错误。张宗定系张小波的父亲，结合肖光武与张宗定、谭周英的通话录音，张宗定作出承诺书，其真实意思是自愿承担偿还其子张小波的债务，张宗定应当承担连带清偿责任。2.一审认定肖光武与张小波之间的关系为名为合伙实为借贷，张小波三次还款13万元，在双方没有约定系归还本金的情况下，应当按照合同法解释二第21条的规定，先抵扣利息，剩余冲本的方式计算，一审认定其中的5万元系归还借款本金错误。张小波、张宗定、喻宏、谭周英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.喻宏、谭周英不是肖光武前期合伙关系的相对人，不应当承担责任。2.张宗定于2019年7月18日所签署的承诺书并不是对张小波债务的担保，或者明确表示愿意代为偿还债务。因该承诺书系肖光武打印，不是张宗定作出的债务承担的意思表示。综上，请求驳回上诉，维持原判。肖光武向一审法院起诉请求：判决张小波、喻宏、张宗定、谭周英偿还肖光武借款55万元，其中25万元从2016年12月19日起至偿还完毕之日止按月利率2%计算利息，30万元从起诉之日起至偿还完毕之日止按年利率6%计算资金占用利息。一审法院认定事实：2015年3月19日，肖光武通过其妻冉燕的银行账户向谭周英的银行账户转款20万元，作为与张小波共同借用重庆通达环保工程有限公司的资质投标“中国烟草总公司重庆市公司巫溪分公司尖山烟叶收购点”的投标保证金。2015年7月，重庆通达环保工程有限公司中标。肖光武与张小波商议，肖光武不参与该工程建设，由张小波将该工程利润分配给肖光武40万元，张小波承诺在项目开工之前一次性付清肖光武60万元。2015年9月，张小波以项目动工资金短缺为由向肖光武借款5万元。张小波分别于2016年12月4日、2016年12月13日向肖光武支付5万元、5万元，共计10万元。2016年12月19日，张小波在《关于张小波借肖光武65万元现金的情况备忘说明》上签名，对上述事实进行了确认。2017年1月18日，张小波向肖光武支付利息3万元。2019年7月18日，张宗定在肖光武打印的承诺书上签名。承诺书载明：“关于我儿子张小波欠肖光武债务的问题，由于张小波现患病治疗，无法处理其债务，作为张小波的父母，现经过与肖光武的友好协商，自愿承诺待本人和儿子张小波康复后逐渐完成对肖光武所欠钱款的偿还。在所欠债务没有还清之前，并永远保留肖光武讨要债务的权利。”一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共同管理、共担风险，并由合伙人统一管理和使用合伙人投入的财产。本案中，肖光武并未参加所谓的工程项目建设和管理，且在工程项目开工之前就要求张小波支付40万元的利润，显然不符合共担风险的个人合伙法律特征。因此，本案应属名为合伙，实为借贷。肖光武出资20万元，仅几个月时间，却要求支付40万元“利润”，明显超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。因此，对张小波已经支付的13万元中，除了偿还2015年9月的借款5万元之外，剩下8万元应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定抵充利息。即支付400天的利息〔80000元÷（200000元×3%÷30天）〕，利息支付至2016年4月22日。之后，肖光武主张的利率不得超过年利率24%为限。肖光武通过其妻冉燕的银行账户向谭周英的银行账户转款，其目的是与张小波合伙投标。谭周英既未挪用，又不是合伙人，其不应对肖光武与张小波之间的债务纠纷承担责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。肖光武与张小波合伙投标，喻宏既未签字认可，也未事后追认，且该债务亦不是用于夫妻共同生活、共同生产经营。因此，张小波所负债务不能认定为夫妻共同债务。张宗定并未参与肖光武与张小波之间的合伙事务，并非本案债务人，其签署的《承诺书》中“自愿承诺待本人和儿子张小波康复后逐渐完成对肖光武的欠钱款的偿还”一语，模糊不清，既不能理解为对张小波所负债务的保证，也不能理解为对张小波所负债务的自愿加入。让债务人之外的人承担义务，既要符合法律规定，还应当使用清晰、准确的语言文字，不得含混不清模棱两可，不得有歧义。因此，对肖光武主张喻宏、张宗定、谭周英承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，张小波应当承担偿还本息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款的规定，判决：一、张小波应在判决生效后十日内偿还肖光武借款本金20万元及利息（自2016年4月22日至实际给付之日止，按年利率24%计算利息）。二、驳回肖光武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元，由肖光武负担1278元，张小波负担3372元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的基本事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案中应首先对肖光武向张小波转账的20万元“投标保证金”性质予以认定。张小波作出《关于张小波借肖光武65万元现金的情况备忘说明》，明确肖光武不参与该工程建设，张小波直接分配工程利润40万元给肖光武，承诺在开工前一次性付清肖光武，肖光武转账的20万元名为合伙投资款，实为借款。张小波承诺支付利润40万元，明显超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷双方约定的年利率超过36%的部分无效的规定。因此，对于张小波已支付的13万元，在双方没有明确约定系归还本金的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应当先抵充利息。因本案中2015年9月张小波以项目动工资金短缺为由借款的5万元在20万元借款之后，且20万元归还的时间在前并约定有利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，张小波所支付的13万元应当先归还20万元借款以及对应的利息，经计算，张小波还应当归还肖光武借款本金20万元以及从2016年12月29日起至付清之日止按月利率2%计算的利息。另外，张小波于2015年9月向肖光武借款，承诺在一个月内偿还，但至今未偿还，应当承担逾期支付的利息。该借款5万元并未约定利息，根据《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，肖光武主张从2016年12月19日起至付清之日止按月利率2%计算利息不予支持，张小波对该借款5万元应当从2016年12月19日起至付清之日止按年利率6%支付利息。对于张宗定于2019年7月18日作出的《承诺书》，虽由肖光武打印，但张宗定在承诺书上签名的行为，系对承诺书所载内容的确认。《承诺书》所载“作为张小波的父母，现经过与肖光武友好协商，自愿承诺待本人和儿子张小波康复后逐渐完成对肖光武所欠钱款的偿还”，其真实意思为愿意共同对张小波的欠款进行偿还，张宗定系对张小波债务的加入，应当承担共同偿还责任。虽然肖光武主张张宗定系担保人，承担连带担保责任，与本案认定系债的加入的性质不一致，但肖光武要求张宗定承担偿还责任的意思表示明确，为了减少诉累，本院一并进行认定。综上所述，肖光武的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初3180号民事判决；二、张小波、张宗定在本判决生效后十日内偿还肖光武借款本金20万元，并从2016年12月29日起至付清之日止按年利率24%计算利息；三、张小波、张宗定在本判决生效后十日内偿还肖光武借款5万元，并从2016年12月19日起至付清之日止按年利率6%计算利息；四、驳回肖光武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元，二审案件受理费6826元,一、二审合计11476元，由肖光武负担3443元，张小波、张宗定负担8033元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年十二月二十七日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海