安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2944号 上诉人（原审被告）：张国胜,男,1962年3月16日出生,住安徽省安庆市桐城市。 委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝(芜湖)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝(芜湖)律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：方锡月,男,1964年12月24日出生,汉族,住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：李帮国，安徽枞杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安庆市虹泰新材料有限责任公司，住所地安徽省安庆市高新技术产业开发区皇冠路18号。 法定代表人：王玘,该公司经理。 委托诉讼代理人：徐友根，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人张国胜因与被上诉人方锡月、安庆市虹泰新材料有限责任公司（以下简称虹泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张国胜及其委托诉讼代理人苏大连、被上诉人方锡月委托诉讼代理人李帮国、被上诉人虹泰公司委托诉讼代理人徐友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张国胜上诉请求：撤销原判，改判上诉人不需再向方锡月承担赔偿责任。事实与理由：一、方锡月之所以跌落受伤，是未系安全带、未戴安全帽，并进行了违规操作，自己的过错是受伤的直接和最主要原因，一审确定其自行承担10%的责任，明显过轻。二、方锡月受伤期间，上诉人共支付了117447.65元医疗费及护理费，上诉人曾将该部分费用票据交给一审代理人，一审代理人亦表示向一审法院提及过，但一审法院对该部分事实未作表述，上诉人请求二审法院一并处理。三、事实是虹泰公司为案涉保温工程施工，要求上诉人介绍些工人来一起施工。方锡月的工资由虹泰公司统一发放。《保温施工承包合同》的施工内容约定不清晰，如果要达到虹泰公司的要求，就需要其在施工中详细的交代和指挥。因此，上诉人应系劳务介绍方和协助指挥管理方，与方锡月不构成劳务关系。四、事故发生后，虹泰公司为逃避责任，胁迫上诉人制作了《保温施工承包合同》；该合同名称即为施工，且施工内容无任何明确约定、施工行为无任何具体要求，与承揽合同的法律特性完全不符，一审认定双方之间为承揽关系错误。五、上诉人不是接受劳务的一方。虹泰公司让上诉人及方锡月从事必须具有相应资质的工程施工，本身就存在极大的安全隐患，因此精神损害抚慰金应由虹泰公司承担。综上，上诉人最多承担20%的赔偿责任，扣除已垫付的费用及不承担精神抚慰金，显然上诉人已超付了应赔偿的款项，不应再支付。 方锡月辩称，1.方锡月不存在重大过错，承担的责任比例是合理的，原审认定正确。2.在原审时上诉人未向法院提交相应证据，也不是新证据，不能与本案一并处理。3.上诉人与方锡月之间是雇佣关系，原审法院认定正确。4.一审法院涉案工程认定为承揽合同是正确的，查明的事实及认定的事实均正确。5.精神损害抚慰金2.8万元一审法院认定正确。6.上诉人承担方锡月受伤赔偿款的20%与事实不符。 虹泰公司辩称，一、鉴于方锡月的受伤情况与损害后果较为严重，从人文关怀等角度，被上诉人对原审认定受害人方锡月承担10%的责任不持异议。二、上诉人一审不提供证据与提出请求，其本意是刻意隐瞒系雇主的客观事实，垫付的医疗费与护理费不应作出处理与冲抵。三、如果上诉人系单纯的介绍人，方锡月受伤，其没有义务支付十几万的医疗费、护理费。且按照上诉人观点，方锡月系其介绍给被上诉人工作，那么方锡月应当提起工伤赔偿，而非提供劳务者受害责任纠纷。上诉人借条与领条都注明是工程款，结合其签字的事故调查报告以及给付大额的医疗费与护理费等事实情况，不难认定二者之间明显系雇佣关系。四、建设工程施工合同中，要有建设项目与工程，本案中被上诉人将管道保温修理与制作发包承揽，实际上就是对设施的一种维护保养，没有建设内容，从涉案工程合同约定的内容及实际履行情况看，符合承揽合同的特征，上诉人认为系建设工程施工合同明显错误。五、精神抚慰金不是受害人实际损失，不应分责。被上诉人与方锡月没有直接的法律关系，选任过错是对上诉人无资质选任有过失，不是对方锡月选任有过错，因此被上诉人无需赔偿受害人精神损失。而雇主赔偿责任是侵权责任法及相关司法解释的明确规定，具有法律依据。故原审判决上诉人承担并无不当。六、雇主赔偿责任是法定的，雇员自身有过错的，只能减轻雇主责任。原审认定上诉人承担60%是合情合理合法的。综上，驳回上诉，维持原判。 方锡月向一审法院起诉请求：1.要求两被告赔偿原告医疗费等损失434027.71元；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月19日被告（甲方）虹泰公司与被告（乙方）张国胜签订《保温施工承包合同》，载明：“一、工程名称：年产5万吨环保型聚酰胺树脂项目厂区内管廊、反应釜及其他设施保温施工。二、工程地点：安庆市高新区甲方新工厂内。三、工程范围：乙方按照甲方厂区内的管廊、反应釜及其他设施保温施工。四、承包方式：乙方以包辅材，乙方自行配备所需工具，包质量、包安全文明施工。包竣工验收合格投入使用的方式承包施工。五、合同工期：合同签订之日起80日内完成安装。…”原告方锡月受被告张国胜雇佣，在被告虹泰公司厂区内从事管道保温工作，2018年5月14日，原告方锡月在离地面4米高的管道上安装管道保温材料时，未系安全绳，未戴安全帽，不慎摔落受伤，被立即送到安庆市立医院救治，经安庆市立医院诊断，一、重度颅脑损伤，多发脑挫裂伤伴颅内出血，右侧硬膜下血肿，颅骨骨折。二、骨盆骨折。三、左桡骨远端骨折。四、肺挫裂伤。五、全身多处软组织挫伤。2018年6月24日，原告出院。出院医嘱：1、注意休息，加强营养及康复锻炼，加强看护。2、定期我科门诊就诊，术后3-6月可行颅骨修补手术。3、定期骨科门诊复查。4、转康复医院进一步治疗。原告出院，共计住院41天。2018年6月25日转至安庆秉风康复医院治疗，经安庆秉风康复医院诊断，1、脑外伤后综合症。2、脑挫伤伴脑出血术后。3、右侧硬膜下血肿术后。4、陈旧性颅骨骨折。5、陈旧性骨盆骨折。6、陈旧性左桡骨远端骨折。2018年7月7日，原告出院，共计住院12天。出院医嘱：1、注意休息，多饮水，预防泌尿系感染及保持大便通畅。2、定期外院行头颅ＣＴ检查及骨盆、左腕关节Ｘ线复查，了解颅内血肿吸收及骨折愈合情况，同时请相关专科诊治。3、条件许可情况下，每天进行ＢＯＢＡＴＨ举手（每天做3-5次，每次300-400个），同时继续步态平衡功能训练，预防外伤跌倒风险。4、奥氮平5ｍｇ，一天一次。5、我科随访。6、门诊随访。2018年10月26日，原告再次在安庆市立医院（新院区治疗，入院诊断：1、颅脑损伤。2、颅骨损伤术后。2018年11月21日，原告出院，共计住院26天。出院医嘱：1、注意休息，增强营养，加强看护；2、出院后如果有头晕头痛加剧，恶心呕吐明显，四肢抽搐等异常表现，及时来我科就诊；3、壹月后神经外科门诊复查头部ＣＴ，新院区每周三上午杨友忠主任医师专科门诊。2019年9月10日原告方锡月诉至本院，望判如所请。另查明，2019年8月26日，经原告方锡月申请，安徽誉诚司法鉴定中心根据本院的委托对方锡月的伤残等级、后续医疗费用、“三期”、护理程度依赖程度作出司法鉴定，鉴定意见为：（一）伤残等级，被鉴定人方锡月因高坠至重型闭合性颅脑损伤，后遗左侧上下肢体肌力4-（偏瘫），评定为七级伤残。（二）后续医疗费用，被鉴定人方锡月因高坠致重型闭合性颅脑损伤，后期康复治疗费用约需人民币肆仟（4000）。（三）误工期、护理期、营养期，被鉴定人方锡月因高坠闭合性颅脑损伤，后遗左侧上下肢体肌力4-级，误工期、护理期、营养期均为伤后之日至评残前一日。（四）护理依赖程度，被鉴定人方锡月5年内需要部分护理依赖。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告方锡月与两被告之间法律关系及责任：1.庭审查明原告方锡月的工资虽然系通过被告虹泰公司统一安排发放，但方锡月从事劳务时系被告张国胜的安排，且依据被告张国胜与被告虹泰公司签订的《保温施工承包合同》等材料，可以证实涉案工程系被告张国胜承揽，故本案中原告方锡月与被告张国胜之间系雇佣关系。而原告方锡月在工作中，其作为完全行为能力人未尽到必要的注意义务，应当对其损失承担相应责任。综合认定原告方锡月在本案中承担10%的责任。2.个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告张国胜在没有相应施工资质的情况下承揽工程，雇佣原告方锡月在从事对导热油管道实施保温材料安装工作中，并未提供安全防护措施，存在重大过错，其应对原告方锡月的损失承担主要赔偿责任。综合认定被告张国胜在本案中承担60%的责任。3.被告张国胜与被告虹泰公司之间系承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告虹泰公司在选择保温施工承揽方时未尽到审慎的审核义务，将该保温项目交给没有相应资质的张国胜承揽，存在选任上的过失，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。综合认定被告虹泰公司在本案中承担30%的责任。关于原告方锡月诉请的损失认定：1.医疗费，原告方锡月要求31092.73元，因有票据，应予支持；2.后期医疗费，原告方锡月要求4000元，因有鉴定意见，应予支持；3.误工费，原告方锡月要求93200元（466天×200元），天数予以确认，标准参照建筑业工资166.53元/天，计算为77602.98元（466天×166.53元）；4.护理费，原告方锡月要求57541.68元（466天×123.48元），不违反规定，应予支持；5.营养费，原告方锡月要求27960元（466天×60元），天数予以确认，标准按照40元/天，计算为18640元（466天×40元）；6.住院伙食补助费，原告方锡月要求4620元（77天×60元），天数不违反规定，标准40元/天，计算为3080元（77天×40元）；7.交通费，原告方锡月要求1540元（77天×20元），天数不违反规定，每天10元/天标准，计算为770元（77天×10元/天）；8.伤残赔偿金，原告方锡月要求111968元（13996元×20×40%），予以支持；9.精神损害抚慰金，原告方锡月要求32000元，因精神抚慰金不应计算在赔付损失范围内，且原告方锡月对损害事实和损害后果的发生存在一定的过错，再依据责任比例，精神抚慰金酌定为28000元，由被告张国胜支付；10.护理依赖，原告方锡月要求67605.3元（123.48元×365天×5年×30%），予以支持；以上除精神抚慰金项目外的损失合计372300.69元。按照责任比例，被告张国胜应当向原告方锡月赔偿223380.41元（372300.69元*0.6）及精神抚慰金28000元,共计251380.41元，被告虹泰公司应当向原告方锡月赔偿111690.21（372300.69元*0.3）元，原告方锡月在本案中承担10%，其赔偿款37230.07元（372300.69元*0.1）自行负担。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张国胜于本判决生效之日起五日内赔偿原告方锡月各项经济损失共计251380.41元（223380.41元+28000元）；二、被告安庆市虹泰新材料有限责任公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告方锡月各项经济损失共计111690.21元；三、驳回原告方锡月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7810元，减半收取计3905元，鉴定费2500元，合计6405元，由被告张国胜负担3680元，被告安庆市虹泰新材料有限责任公司1840元，原告方锡月负担885元。 本院二审期间，张国胜提交情况说明（证人证言）一份，证明其仅是介绍用工的，与方锡月之间不是雇佣关系。方锡月质证认为，对证据的三性均有异议，不能作为本案证据使用。虹泰公司质证意见同方锡月的质证意见一致。因张国胜未按照法律规定提交申请证人出庭作证的书面申请，且该份证据无相应证据印证，方锡月、虹泰公司对该份证据三性均有异议，故本院依法不予采信。张国胜复核《保温施工承包合同》称当时是空白纸上签字的，第三页签字不是真实的。虹泰公司称张国胜该复核意见不属实。因张国胜对其该复核意见未提供相应证据证明，本院依法不予采信。当事人没有提交其他新的证据，未对一审证据提出其他复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定各当事人之间的法律关系是否正确，确定的责任比例是否适当；2.上诉人主张垫付费用应一并处理及精神抚慰金由虹泰公司承担理由能否成立。 对于焦点一。（一）关于各方当事人之间的法律关系问题。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责”的规定，即使认定张国胜与虹泰公司之间系建设工程施工合同关系，张国胜作为施工承包人对方锡月受伤也应承担责任，虽依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任，但张国胜与虹泰公司内部之间仍应按份承担赔偿责任，且权利人方锡月并未提起上诉。《中华人民共和国合同法》建设工程合同章节（第二百八十七条）亦规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见建设工程施工合同本质上具有承揽合同的性质，属于承揽合同的一种。故一审认定张国胜与虹泰公司之间系承揽关系，并无不当。雇佣关系中的雇主与雇员地位不平等，标的物为劳务，雇员不论有无工作成果，都应得到报酬，一般定期给付。本案中，张国胜一审自认“工资是公司开支票，发工资给我，我在发给原告”，方锡月陈述是受张国胜指派去工地做工的，证实方双方地位不平等，《保温施工承包合同》证实施工的质量由张国胜负责，张国胜一审自认“200元一天，中饭由我提供”，证实方锡月仅提供劳务，不论有无工作成果，都应从张国胜处得到固定报酬，并不对施工的质量负责，一审结合张国胜签字确认安全事故调查报告及出具借条等案件实际，认定双方系雇佣关系正确，张国胜主张其系介绍人的理由不能成立。（二）关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张国胜没有相应施工资质却承揽工程，且未提交证据证明为方锡月工作提供了安全防护措施，存在重大过错；方锡月作为完全行为能力人未尽到必要的注意义务，亦存在一定过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。虹泰公司作为定作人将该保温项目交给没有相应资质的张国胜承揽，未尽到谨慎的审核义务，选任上存在一定过错。因此，一审法院根据各方当事人过错程度，结合本案实际确定的责任比例，并无不当。 对于焦点二。（一）关于垫付费用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。经审查发现，一审期间方锡月主张的费用不包括张国胜垫付的费用，张国胜也未提出垫付费用一并处理的请求，且二审亦调解不成，故张国胜可另行主张。（二）关于精神抚慰金承担问题。承揽人无论是将其承揽的主要工作还是辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，且虹泰公司是对选任张国胜存在过错，因此，定作人与第三人无直接的法律关系，故张国胜主张精神抚慰金由虹泰公司承担的上诉理由不能成立。 综上所述，张国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5070元，由张国胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈铜林 审判员 殷 平 二〇一九年十二月二十三日 书记员 吴文慧