浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终730号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪海洋，男，1964年11月29日出生，汉族，浙江省嵊县人，大学文化程度，浙江友诚铁路设备科技有限公司法定代表人、杭州友诚通信信号设备有限公司原法定代表人，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2017年8月7日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2019年8月20日被逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。 辩护人王小军，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨叶青，女，1978年3月30日出生，汉族，浙江省上虞市人，高中文化程度，个体户，户籍地浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年9月29日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审，2019年8月20日被逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。 辩护人冯云、宾奇志，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何仕鹏，男，1984年12月10日出生，汉族，河南省封丘县人，高中文化程度，杭州淘里淘外电子商务有限公司股东、实际负责人，户籍地封丘县，现住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审，2019年8月20日被逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。 辩护人周爱萍，浙**茂律师事务所律师。 原审被告单位浙江友诚铁路设备科技有限公司（简称浙江友诚公司），住所地桐庐县江南镇凤川环镇东路，法定代表人汪海洋。 诉讼代表人赵小毛，男，1953年12月2日出生，汉族，住桐庐县，系被告单位员工。 原审被告单位杭州友诚通信信号设备有限公司（简称杭州友诚公司），住所地杭州市富阳区场口镇场口新区百丈畈4号路8号4幢二楼，法定代表人张华云。 诉讼代表人汪裕云，女，1991年3月16日出生，汉族，住浙江省嵊州市，系被告单位员工。 原审被告单位杭州淘里淘外电子商务有限公司（简称杭州淘里淘外公司），住所地杭州市西湖区学院路130号C205室，法定代表人周景波。 诉讼代表人周景波，男，1981年7月9日出生，汉族，住河南省封丘县，系被告单位法定代表人。 原审被告人王汉寿，男，1963年8月16日出生，汉族，江苏省姜堰市人，初中文化程度，户籍地姜堰市，现住浙江省杭州市西湖区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2019年8月20日被逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。 原审被告人周利君，女，1964年9月24日出生，汉族，浙江省嵊县人，大学文化程度，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2018年1月17日被取保候审。 原审被告人王其梁，男，1990年8月25日出生，汉族，安徽省歙县人，高中文化程度，户籍地歙县，现住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年10月9日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。 浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司、杭州淘里淘外公司、被告人汪海洋、王汉寿、何仕鹏、杨叶青、周利君、王其梁犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年8月21日作出（2019）浙0122刑初174号刑事判决。被告人汪海洋、杨叶青、何仕鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2013年5月至2017年7月间，被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司法定代表人即被告人汪海洋在无真实货物交易的情况下，支付开票总金额5.5%至7.5%不等的开票费，通过被告人王汉寿介绍，经被告人何仕鹏、杨叶青、王其梁以及罗某、徐某（均另案处理）从杭州淘里淘外公司、杭州兆蓝科技有限公司、舟山煜凯信息科技有限公司、浙江彩捷科技有限公司、浙江浙捷科技有限公司、浙江沪烨科技有限公司、浙江尊烨科技有限公司、杭州誉浙科技有限公司、杭州浙之昊电子有限公司、浙江伟之海科技有限公司、杭州热辰数码科技有限公司、杭州联飞数码科技有限公司、杭州隆某科技有限公司、宁波翔以恒互联科技有限公司、金华铎鑫电子科技有限公司共15家企业虚开增值税专用发票128份，合计税额人民币1791040.83元（以下币种均为人民币）。其中，被告单位浙江友诚公司虚开增值税专用发票105份，合计税额1467538.55元并抵扣；被告单位杭州友诚公司虚开增值税专用发票23份，合计税额323502.28元并抵扣。被告人周利君（系被告人汪海洋妻子，被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司股东）明知汪海洋虚开增值税专用发票，而帮助汇款、传递开票资料、接收发票等。具体事实如下： 1.2014年5月至2017年7月间，经被告人王汉寿介绍，被告人何仕鹏在无真实货物交易的情况下，以收取开票费方式，从自己负责的被告单位杭州淘里淘外公司以及杭州兆蓝科技有限公司、舟山煜凯信息科技有限公司为被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票52份，合计税额755367.92元。其中，被告单位杭州淘里淘外公司虚开增值税专用发票38份，合计税额551991.98元。 2.2013年5月至2017年7月间，经被告人王汉寿介绍，被告人杨叶青在无真实货物交易的情况下，以收取开票费的方式，通过浙江彩捷科技有限公司、浙江浙捷科技有限公司、杭州誉浙科技有限公司、杭州尊烨科技有限公司、杭州沪烨科技有限公司、浙江伟之海科技有限公司为被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票51份，合计税额700926.74元。 3.2015年12月至2016年12月间，经被告人王汉寿介绍，被告人王其梁在无真实货物交易的情况下，以收取开票费方式，通过杭州联飞数码科技有限公司、杭州热辰数码科技有限公司为被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票20份，合计税额280822.58元。 4.2016年7月至2016年12月间，经被告人王汉寿介绍，罗某在无真实货物交易的情况下，以收取开票费方式，通过杭州浙之昊电子有限公司、宁波翔以恒互联科技有限公司、金华铎鑫电子科技有限公司为被告单位浙江友诚公司虚开增值税专用发票3份，合计税额24866.66元。 5.2017年7月，经被告人王汉寿介绍，徐某在无真实货物交易的情况下，以收取开票费方式，通过杭州隆某科技有限公司为被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票2份，合计税额29056.93元。 另查明，在虚开增值税专用发票过程中，被告人王汉寿获利约6万余元，被告人杨叶青获利约19万余元，被告单位杭州淘里淘外公司、被告人何仕鹏获利约23万余元，被告人王其梁获利约1万元。 案发后，桐庐县国家税务局、杭州市富阳区国家税务局已向被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司追缴全部税额，浙江友诚公司因增值税偷税被处一倍的罚款计1467538.55元。 被告人王其梁自动向公安机关投案，并如实供述自己的全部犯罪事实。 （二）2015年12月，被告人何仕鹏在无真实货物交易的情况下，介绍龙游建立通信设备有限公司的徐建立(另案处理)从衢州市衢江区欧邦商贸有限公司(另案处理)虚开增值税专用发票1份，税额59340.18元并抵扣。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告单位浙江友诚公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金三十万元（已缴纳的行政处罚罚款折抵罚金）；（二）被告单位杭州友诚公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金七万元；（三）被告单位杭州淘里淘外公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十万元；（四）被告人汪海洋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；（五）被告人王汉寿犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元；（六）被告人何仕鹏犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处有期徒刑三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元；（七）被告人杨叶青犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金八万元；（八）被告人周利君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（九）被告人王其梁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元；（十）责令被告人王汉寿退缴违法所得六万元，被告单位杭州淘里淘外公司和被告人何仕鹏退缴违法所得二十三万元，被告人杨叶青退缴违法所得十九万元，被告人王其梁退缴违法所得一万元，均予以没收，上缴国库。 上诉人汪海洋及辩护人提出，（1）原判未认定汪海洋自首不当。汪海洋接到国税部门的电话通知后，自愿前往国税部门接受核查，当时并不知道民警已在国税部门等候；汪海洋被国税部门工作人员带到会议时见到了民警，在接受口头询问时即交代了虚开增值税专用发票事实，并且提供了用于联系开票的手机，相当于向在场的民警投案。汪海洋供认了由同案犯王汉寿介绍虚开增值税专用发票事实，未否认妻子周利君帮助接收发票，只是认为周利君不知道虚开，故不能认为汪海洋未如实供述同案犯事实。综上，应认定汪海洋具有自首情节。（2）汪海洋向王汉寿实际购买了30万元以内的电脑及配件，原判未认定该事实并在虚开税额中予以扣除不当。（3）汪海洋虚开增值税专用发票的目的不是为了偷逃税款，而是作为成本列支，以平衡企业账目。汪海洋经营的浙江友诚公司、杭州友诚公司客观存在大量现金支出，但无法取得相应成本发票的情形，故只能虚开进项增值税专用发票，使得会计账目与实际开支相符。原判未考虑汪海洋虚开增值税专用发票的真实目的，导致量刑畸重。（4）汪海洋是高科技人才，其经营的浙江友诚公司为桐庐县经济发展和政府税收作出了重大贡献，可以从轻处罚。原判未考虑该情节导致对汪海洋量刑过重。综上，请求撤销原判，发回重审。 上诉人杨叶青及其辩护人提出，（1）原判认定杨叶青通过浙江彩捷科技有限公司等6家公司开具给原审被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司51份增值税专用发票的证据不足，部分发票可能是原审被告人王汉寿通过其他人开具。（2）杨叶青卖给王汉寿显示器，因杨叶青的店铺无法开具增值税专用发票，故在王汉寿要求开票时只能让供货商开具给王汉寿。因此，杨叶青不是介绍虚开，只是开票时未尽到审核义务，未能核实王汉寿提供的受票单位是否为实际购买人。（3）原判认定杨叶青获利约19万元不当。综上，请求改判杨叶青无罪或者发回重审。 上诉人何仕鹏及其辩护人提出，原判量刑过重，请求从轻改判并宣告缓刑。主要理由：何仕鹏具有坦白情节，何仕鹏应他人要求而介绍虚开，主观恶性较小，涉案税款均已补缴。 原判认定上诉人汪海洋、杨叶青、何仕鹏及原审被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司、杭州淘里淘外公司、原审被告人王汉寿、周利君、王其梁虚开增值税专用发票的事实，有会计凭证、增值税专用发票、汇款凭证、国税部门出具的抵扣证明、进项增值税专用发票统计表和明细表，情况说明、自行补税明细表、滞纳金计算表、税收缴款书、税务处理决定书、稽查报告、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，破案经过、到案经过、户籍证明、公司登记基本情况、营业执照等书证，证明资金回流的银行账户交易明细，证明被告人相互联系虚开增值税专用发票事宜的电子证物检查工作记录及光盘，证人周景波、何某、吕某、汪裕云、罗某、徐某、张某、包某的证言，以及被告人汪海洋、王汉寿、杨叶青、何仕鹏、周利君、王其梁的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人汪海洋及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见。（1）关于上诉人汪海洋与原审被告人王汉寿的真实交易金额及是否应从虚开税额中扣除的问题。经查，第一，汪海洋对于向王汉寿实际采购电脑及配件的金额，前后有过三种说法，即10万元、200万元和30万元；王汉寿供认汪海洋共向其采购了金额10万元以内的电脑及配件，根据证据印证原则，应认定汪海洋向王汉寿实际采购价格约10万元的电脑及配件。辩护人所提汪海洋向王汉寿实际购买了30万元以内的电脑及配件与证据不符，本院不予采纳。第二，在案证据证实汪海洋从王汉寿处采购少量电脑及配件与王汉寿介绍其他开票单位为汪海洋的浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开大量增值税专用发票没有关联，故辩护人所提在计算虚开税额时应扣除该部分税额的意见不能成立，本院不予采纳。 （2）关于上诉人汪海洋的自首问题。经查，第一，汪海洋并非主动投案。在案的破案经过、到案经过证实，侦查机关根据其他公安机关发布的协查指令，通过国税部门让浙江友诚公司法定代表人汪海洋到国税部门说明情况，汪海洋接到国税部门电话后自行前往，其当时并无到公安机关投案的意愿；事先等候在国税部门的民警对汪海洋进行口头询问，汪海洋承认协查指令涉及的虚开增值税专用发票事实，民警经翻查汪海洋随身携带的手机，从中发现其与原审被告人王汉寿联系虚开的大量短消息，进而认为汪海洋还涉嫌其他虚开增值税专用发票犯罪，即将其带至公安机关接受进一步调查。因此，汪海洋并非主动投案，而是在民警掌握证据的情况下被带至公安机关。辩护人所提汪海洋系向现场民警投案的意见不能成立，本院不予采纳。第二，汪海洋到案后也未如实供述主要犯罪事实。据汪海洋的供述，汪海洋第一次供述除交代协查指令涉及的虚开税额8万余元事实外，还交代了通过王汉寿介绍从另外三家公司虚开价税合计约50万元的增值税专用发票。汪海洋作为浙江友诚公司、杭州友诚公司负责人，其对于经王汉寿介绍虚开的总体金额是清楚的，但其并未如实交代，而是避重就轻，且对原审被告人周利君、包某明知其经王汉寿介绍虚开增值税专用发票而帮助打款、接收发票等事实拒不供认。在此后的供述中，汪海洋仅供认虚开了价税合计三四百万元的增值税专用发票，且继续否认周利君、包某参与其中。因此，汪海洋到案后并未如实供述自己的主要犯罪事实以及其所知道的其他同案犯的犯罪事实。综上，原判认定汪海洋不具有自首情节符合法律规定，汪海洋及其辩护人所提上诉理由和辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 （3）关于上诉人汪海洋虚开增值税专用发票的目的。经查，汪海洋在第一次讯问时，明确供认因按含税价格采购原材料要缴纳17%增值税，而从原审被告人王汉寿处购买增值税专用发票只需支付6.5%的开票费，所以，其平时按不含税的价格采购原材料，需要抵扣时再从王汉寿处购买增值税专用发票。因此，汪海洋让他人为浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票的目的显然是为了骗取国家税款，这与汪海洋在取得增值税专用发票后全部用于抵扣的客观行为相符。汪海洋及其辩护人所提原判未认定汪海洋虚开增值税专用发票是为了平衡企业账目并导致量刑畸重的意见不能成立，本院不予采纳。 （4）关于上诉人汪海洋是高科技人才、其经营的浙江友诚公司为桐庐县经济发展和政府税收作出了重大贡献，应否从宽判处并宣告缓刑的问题。经查，原判根据原审被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司虚开增值税专用发票的税额、汪海洋在单位犯罪中的地位作用、案发后该两家公司已实际补缴税款及浙江友诚公司已缴纳罚款等情节，并考虑同案被告人的量刑平衡，对汪海洋处以有期徒刑五年并无不当。汪海洋及其辩护人以汪海洋是高科技人才、浙江友诚公司为当地经济发展作出重大贡献为由请求对汪宣告缓刑违背了法律面前人人平等的刑法基本原则，也与我国保护民营企业和民营企业家的初衷不相符，该项上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 综上，上诉人汪海洋及其辩护人要求撤销原判，发回重审的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人杨叶青及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。（1）上诉人杨叶青及辩护人提出，原判认定杨叶青通过浙江彩捷科技有限公司等6家公司开具给原审被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司51份增值税专用发票的证据不足，部分发票可能是原审被告人王汉寿通过其他人开具的上诉理由及辩护意见。经查，王汉寿的供述证明浙江彩捷科技有限公司等6家公司开具给浙江友诚公司、杭州友诚公司的51份增值税专用发票均是找杨叶青虚开；电子物证检查记录证明王汉寿仅与杨叶青沟通上述虚开增值税专用发票事项，未发现与其他人沟通；叶青打回给王汉寿的回流款金额与该51份增值税专用发票票面金额扣除开票费后的金额基本相符。杨叶青在侦查阶段对此曾供认不讳，现辩称其在侦查阶段对民警说过王汉寿不全是找其虚开，但民警没有记录。经核实杨叶青的讯问同步录音录像，杨叶青是辩解2013年前王汉寿还找其他人开具发票。该51份增值税专用发票均是在2013年5月后开具。综上，在案证据足以证实该51份增值税专用发票均系王汉寿通过杨叶青虚开，原判认定该项事实正确。杨叶青及辩护人所提该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 （2）关于上诉人杨叶青及辩护人所提杨叶青与原审被告人王汉寿之间有真实交易，杨叶青是应王汉寿的要求补开与交易相对应的增值税专用发票，并非介绍虚开的上诉理由及辩护意见。经查，王汉寿供认曾到杨叶青的店铺买过几台显示器且该部分交易与杨叶青虚开的增值税专用发票无关；杨叶青也供认王汉寿会到其店里购买显示器，但数量和金额不多。因此，杨叶青与王汉寿之间仅有少量真实交易，与杨叶青通过其他单位开具给浙江友诚公司、杭州友诚公司400余万元的增值税专用发票明显不符。浙江友诚公司、杭州友诚公司要与开票单位签订虚假销售合同，并将与发票对应的资金打入开票单位账户，杨叶青将扣除开票费后的资金通过其及丈夫费腾的银行卡打入王汉寿银行卡，再由王汉寿转给汪海洋。即杨叶青通过其他单位开具给浙江友诚公司、杭州友诚公司的增值税专用发票需要签订虚假销售合同并进行虚假过账，这显然不是基于真实交易的补开发票行为，而是以汪海洋支付开票费为条件的虚开发票行为。杨叶青及辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （3）关于上诉人杨叶青违法所得金额的问题。经查，原判认定杨叶青违法所得约19万元，已是根据有利于被告人原则，按最低的开票费率计算。杨叶青及其辩护人提出原判认定杨的违法所得错误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人杨叶青及其辩护人请求改判无罪或者发回重审的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人汪海洋、杨叶青、何仕鹏及原审被告单位浙江友诚公司、杭州友诚公司、杭州淘里淘外公司、原审被告人王汉寿、周利君、王其梁让他人为自己虚开、介绍他人虚开或者为他人虚开增值税专用发票，汪海洋系浙江友诚公司、杭州友诚公司直接负责的主管人员，周利君系直接责任人员，何仕鹏系杭州淘里淘外公司直接负责的主管人员，何仕鹏个人还介绍虚开，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。其中，浙江友诚公司、杭州淘里淘外公司，汪海洋、何仕鹏、杨叶青及王汉寿、周利君虚开税款数额较大。何仕鹏犯两罪，应依法并罚。王其梁具有自首情节，可从轻处罚。原判已依据被骗税款已补缴，汪海洋、王汉寿、何仕鹏等能当庭自愿认罪等情节，对其酌情从轻处罚。何仕鹏及其辩护人要求从轻改判的意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）汪海洋、杨叶青、何仕鹏的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇一九年十二月三十日 书记员  陆勋潮