浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终818号 抗诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 原审被告人向军，男，1985年9月11日出生，土家族，重庆市石柱县人，初中文化程度，农民，户籍所在地石柱县，住浙江省桐庐县。因本案于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2019年7月22日被逮捕。现羁押于桐庐县看守所。 辩护人邵滢，浙江合强律师事务所律师。 桐庐县人民法院审理桐庐县人民检察院指控原审被告人向军犯诈骗罪一案，于2019年9月17日作出（2019）浙0122刑初226号刑事判决。宣判后，桐庐县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员何靖、陈申骁出庭支持抗诉，原审被告人向军及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人邵滢到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人向军在担任桐庐县分水镇盛缘轩足浴店店长期间，负责足浴店的日常管理，有使用店里公章及充卡操作权限，在一定程度上可经手店里营业款。2017年2月至7月期间，被告人向军以其要盘下桐庐县分水镇盛缘轩足浴店需要资金周转及其店推出“充5000返现5000”的店庆优惠活动等为由，骗取店员及顾某的钱款共计人民币178990元，所得款项全部用于归还其个人债务。具体事实如下： 1.2017年2月至6月期间，被告人向军通过伪造桐庐县分水镇盛缘轩足浴店转让协议，虚构其将要从足浴店老板金某1处盘下该足浴店铺，资金周转困难的事实，以借款名义先后从被害人李某、陈某1、王某1处骗得人民币13000元、20000元、15000元，共计骗取人民币48000元。 2.2017年6月至7月期间，被告人向军利用店长身份，擅自推出盛缘轩足浴店搞“充5000元返现5000元”的店庆优惠活动，并私下向本店员工及顾某宣传。后店员陈某1、李某、杨某1、杨某2、祝某1、王某1、郑某、祝某2等8人，顾某陈某2、方某、杜某1（即杜某2）、吴某1、钟某、艾某、柳某2、毛某、王某3、余某、杨某3、吴某4、罗某、吴某3、吴某2等15人参加该活动，并通过微信、支付宝、pos机向被告人向军个人账户支付充值款共计人民币241990元。之后，被告人向军利用自己的充卡权限，除给顾某柳某2在通过pos机刷卡支付给被告人向军10000元，仅给予其消费卡内充值6000元外，在其余14位参加活动的顾某消费卡内均给予充值相应金额的消费额度。事后，被告人向军将已充值到足浴店的款项共计人民币76000元未上交店里财务。被告人向军仅对罗某、吴某2、杜某1、艾某、吴某3、吴某4等6名顾某返现，对其他9名顾某未进行返现。员工均未获得充值卡返现，充值款共计人民币161990元，顾某柳某2尚有人民币4000元未给予充值。公安机关立案前，被告人向军已退赔给被害人李某人民币35000元。被告人向军利用该活动从店内8名员工以及顾某柳某2处骗取充值款共计人民币130990元。 2017年9月13日，被告人向军主动至桐庐县公安局分水派出所投案。 案发后，盛缘轩足浴店老板金某1向未返现的顾某消费卡内充值了被告人向军承诺可返现金额等值的消费额度，被告人向军分别向被害人李某、陈某1、王某1、祝某1、郑某出具欠条，并分别向被害人祝某2、陈某1、郑某退赔人民币10000元、1500元、7000元。 原审根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人向军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。二、责令被告人向军退赔违法所得人民币163490元，发还给相关被害人（见附表）。三、责令被告人向军退赔违法所得人民币76000元，发还给被害单位桐庐县分水镇盛缘轩足浴店。 桐庐县人民检察院抗诉提出：1.一审判决对部分顾某受骗后交纳现金充值的行为性质认定错误。判决认定被告人向军利用职务便利，以优惠促销方式引诱15名顾某充值，将所得充值款76000元(其中顾某柳某2充值10000元，获得6000元充值卡，其余4000元认定为诈骗)未上交店内财务入账，而私自用于归还其个人债务，认定为挪用资金存在错误。理由：挪用资金罪的主体为公司、企业或者其他单位的工作人员，本案中盛缘轩足浴店系个体工商户，不属于公司、企业或者其他单位，故向军构成挪用资金罪的主体不适格；向军在没有权力设置优惠活动的情况下，通过虚构活动骗取顾某财物，且顾某充值直接汇入向军个人账户内，该充值款不属于足浴店，故向军并非擅自将足浴店的财物挪归个人使用；向军虚构店庆活动，店员及顾某参加该活动向其个人账户进行转账。一审判决认定员工充值部分构成诈骗罪，顾某充值部分为挪用资金，即在向军基于同一犯意、实施同种行为下，对获取员工财物认定为具有非法占有的故意，对获取顾某财物认定为无非法占有的故意，在逻辑上存在矛盾。2.顾某因虚构的店庆活动对向军进行的充值部分应当认定为诈骗。取得充值卡及返现的顾某因无财产损失，故该部分数额应当不计算在诈骗数额内，未取得返现的顾某遭受财产损失，损失的为充值款。理由：顾某参加该活动，目的系希望通过支付5000元现金得到5000元返现并取得消费卡，未取得返现的顾某花费5000元现金后取得消费卡并非其交换目的，故遭受财产损失；充值卡系不确定的财产性利益，需要追认才可实现，取得充值卡不能等同于取得既得利益；案发后足浴店老板为了足浴店信誉而做出的事后处理、追认行为，不能阻却向军的犯罪。3.因一审判决认定的部分行为性质有误，造成认定犯罪金额有误，量刑失当，应予纠正。对骗取顾某45000元（获得充值卡但未返现）应当认定为诈骗数额。 杭州市人民检察院支持抗诉，建议依法改判。 原审被告人向军对原判认定的事实及罪名、量刑均无异议。其辩护人提出：1.个体工商户属于挪用资金罪中的“其他单位”范畴；2.如果部分顾某受骗后交纳现金充值行为定性为诈骗罪，则其中诈骗方某、王某3、毛某、吴某4四笔事实不清、证据不足，公安机关未向该四人制作询问笔录，吴某4还口头告知民警其没有被诈骗；3.关于陈某1被骗的金额，陈某1陈述以借款名义被骗20000元、以充值名义被骗40000元，但向军供述借款30000元、以充值名义骗取30000元；4.向军认罪态度好，请求最大限度予以减轻处罚。 经审理查明：被告人向军系桐庐县分水镇盛缘轩足浴店（以下简称盛缘轩足浴店）店长，负责足浴店的日常管理，有使用店里公章及充卡操作权限，在一定程度上可经手店里营业款。盛缘轩足浴店系个体经营户，实际投资经营人金某1。2017年2月至7月期间，向军为偿还赌债，分别通过虚构其要盘下盛缘轩足浴店需要资金周转及“以5000元现金先充值5000元后返还现金5000元”的店庆优惠活动，共骗取店员及顾某人民币216990元（以下币种均相同）。具体事实如下： （一）2017年2月至6月期间，被告人向军通过伪造桐庐县分水镇盛缘轩足浴店转让协议，虚构其要从足浴店投资经营人金某1处盘下店铺，资金周转困难的事实，分别以借款的名义从被害人李某、陈某1、王某1处骗得13000元、40000元、15000元，共计人民币68000元。期间，向军以利息名义，归还陈某13000元。向军以借款名义共骗取65000元。 （二）2017年6月至7月期间，被告人向军利用店长身份，虚构在盛缘轩足浴店先充5000元足浴消费卡，足浴店将于7月份店庆后返现5000元的店庆活动，并私下向足浴店员工及顾某宣传。后店员被害人陈某1（20000元）、李某（40000元）、杨某1（10000元）、杨某2（10000元）、祝某1（9990元）、王某1（20000元）、祝某2（7000元）、郑某（25000元）等8人，顾某陈某2、方某、杜某1（即杜某2）、吴某1、钟某、艾某、余某、杨某3、罗某、吴某3、吴某2、王某3、吴某4、毛某（上述14人均5000元）、柳某2（10000元）等15人信以为真，并通过微信、支付宝、pos机向向军个人账户支付充值款共计221990元（其中向员工共骗取141990元、向顾某共骗取80000元）。 之后，被告人向军利用自己的充卡权限，瞒着盛缘轩足浴店实际负责人金某1，除给顾某柳某2仅给予其消费卡内充值6000元（收取10000元）外，在其余14位支付充值款的顾某消费卡内均给予相应消费充值金额（均收取5000元充值5000元），共计充值76000元；但仅对7名顾某（罗某、吴某2、杜某1、艾某、吴某3、吴某4及另一顾某）返还事先承诺的现金人均5000元，共计返还现金35000元。员工均未获得消费充值及现金返还。公安机关立案前，向军已退赔给被害人李某35000元。扣除案发前归还李某35000元及返还顾某35000元，向军以店庆活动的名义共骗取上述相关人员151990元。 同年9月13日，被告人向军至分水派出所投案。 案发后，盛缘轩足浴店实际负责人金某1向未获得现金返还的顾某消费卡内充值了被告人向军承诺可返现金额等值的消费额度；向军退赔给被害人祝某210000元、陈某11500元、郑某7000元、李某9100元，共计退赔27600元。 上述事实，有被害人李某、陈某1、王某2、杨某1、杨某2、祝某1、郑某、祝某2、柳某1、陈某2、吴某1、钟某、杨某3、余某等人陈述，证人吴某3、吴某2、杜某1、艾某、罗某、金某1证言，接受证据清单、支付宝账单详情、微信转账记录、借条复印件、欠条复印件、收据、顾某充值清单、员工充值清单、信用卡交易明细、银行对账单、个体户登记基本情况、户籍证明等书证，被告人向军供述等证据证实，足以认定。上述证据经一审庭审出示、宣读、质证，本院审查予以确认。其中：微信转账记录、支付宝转账记录、收条证明案发后向军分别退赔祝某210000元、李某9100元、陈某11500元、郑某7000元，共计退赔27600元。 关于抗诉理由、出庭检察员意见及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被害人陈某1被骗的金额。经查：（1）陈某1陈述证明向军先以全权管理足浴店为名向其借款，后以足浴店搞“充5000返现5000”的店庆优惠活动为名骗取其充值款，其第一次给向军充值费用时，向军出具收据；陈某1提供的转账记录证明陈某1于2017年4月25日、29日分别转账给向军10000元、20000元，于5月1日转账给向军10000元，于6月16日、7月10日分别转账给向军10000元、15000元（陈某1陈述其中5000元系代顾某支付充值款）；陈某1提供的充值收据证明2017年6月16日向军收到陈某1的充卡费用10000元。综合以上证据，可以确认2017年4-5月向军以借款名义骗取陈某140000元，同年6-7月向军以店庆收取充值费的名义骗取陈某120000元。（2）向军供称案发之前其支付陈某1借款利息3000元，得到向军的银行卡交易明细清单印证，证明2017年6月14日向军转账归还给陈某13000元。故案发之前，向军以借款名义实际骗取陈某137000元，以店庆优惠活动为名骗取陈某1充值款20000元，共计57000元。 2.关于被告人向军从方某、王某3、毛某、吴某4处收取充值费金额问题。经查，一审判决主要依据足浴店提供的充值记录，认定向军从上述人员处收取充值费的金额均为5000元，另据分水派出所出具的情况说明认定吴某4拿到5000元返现，一审庭审时向军对该充值记录及情况说明均无异议，故可以确认向军从方某、王某3、毛某、吴某4处均收取5000元现金。 3.关于被告人向军以返现为名归还顾某金额问题。经查，向军供称向7名顾某归还了现金，叫得出姓名的有杜某2、罗某、吴某2、艾某，后经公安机关核查，上述四人均称收到向军返还的现金5000元；另杜某1、吴某3、吴某4称收到向军返还的现金5000元，公安机关未找到方某、王某3、毛某制作笔录。综合上述证据，依照有利于被告人的原则，认定案发之前向军以返现为名归还杜某2等7名顾某共计35000元。 4.关于被告人向军个人收取顾某钱款后，利用本人职权，对部分顾某的会员卡予以充值总额76000元是否应在诈骗数额中扣除及向军的诈骗总额问题。经审理认为，向军以虚构先给付其5000元充值款可获得足浴店会员卡充值5000元并在店庆后返还现金5000元的方式，从他人处收取的钱款均未上交足浴店财务入账，直接个人非法占有；为使其虚构的骗局让他人相信或迫于部分顾某的催讨压力，在案发之前向军已经返还给相关顾某的现金共计35000元及归还给李某的35000元，可以在诈骗金额中扣除。但向军在骗取顾某充值款未上交店内财务入账、私自用于归还个人赌博债务的情形之下，未给部分顾某返还现金仅私下操作为该部分顾某所充值的消费额（共计41000元），不能在诈骗犯罪的金额中扣除。理由：（1）足浴店、理发店、洗衣店等服务店家，为吸引顾某办理消费卡或续充消费金额，惯常都有一定优惠措施，往往以较大现金额充值赠送一定比例的消费额（如充值现金3000元可享受3500-4500元消费额），少有人民币金额对充值消费额完全一比一的情形，且该类消费卡的充值消费额不能随意提现、难以一比一提现或折价，故该类消费卡的消费额不能直接等同于货币金额。相反，服务店家正常经营，不可能采取先收取5000元充值现金在给予5000元消费额的基础上，仅隔1-2个月再返还给充值者5000元现金导致店家严重亏损的优惠活动。向军对店员及顾某谎称店庆后还能以现金形式返还全部充值额，目的是能在较短时间内骗取他人钱款。（2）向军虚构先充值5000元、店庆后能获得返现5000元的店庆优惠活动，骗取店员及顾某的充值款直接个人非法占有，其诈骗行为针对的对象是给付钱款的店员及顾某，即本案的被害人系店员及顾某，向军骗取的钱款并非足浴店经营资金。（3）向军以店庆优惠活动为名，骗取店员141990元、骗取顾某80000元，向军私下操作仅为顾某充值76000元，未给店员充值。向军以相同的理由骗取不同人员的钱款后，原审仅因向军私下操作为顾某充值的后续行为，将向军针对店员及顾某性质完全相同的施骗行为区别定性为诈骗和挪用资金，依据不足。（4）向军个人收取钱款后瞒着足浴店实际负责人，私下操作给涉案顾某充值，客观上确实可能会造成足浴店实际负责人的经济损失。案发后，盛缘轩足浴店实际负责人金某1对未获得现金返还的顾某予以消费卡等额充值、对向军私下操作充值的消费金额予以追认，系其为保全个人及足浴店的声誉积极在民事方面采取的应对措施，积极先行解决了足浴店对外的民事责任问题，但不能因为金某1在案发后实施的上述民事行为，改变向军此前针对顾某实施的诈骗行为在刑事方面的性质认定，也不能据此扣减向军的诈骗金额及退赔责任。综上，向军诈骗犯罪的总金额为向军以受让足浴店及店庆活动为名骗取的全部钱款总额，扣除案发之前向军已归还、返还的现金额，即216990元。 本院认为，被告人向军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款216990元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，向军能投案自首，自愿认罪，退还小部分赃款，依法予以从轻处罚。原判不当扣减了向军的部分诈骗金额，导致对向军的量刑偏轻。相关抗诉意见及出庭检察员意见，予以支持。辩护人以向军认罪态度好为由，请求对向军减轻处罚，依据不足，不予采纳。原判适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122刑初226号刑事判决第一项对被告人向军的量刑部分及第二项、第三项，维持判决第一项的定罪部分。 二、被告人向军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2017年9月13日起至2023年6月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、责令被告人向军退赔违法所得人民币192390元，发还给相关被害人（详见附表，其中已由金某1处置的顾某损失金额，发还给金某1）。 本判决为终审判决。 审判长  朱敏明 审判员  马 骏 审判员  陈洒洒 二〇一九年十二月二十六日 书记员  钟 黎 附表 被告人向军诈骗金额及应退赔清单 编号 被害人 被骗金额 （人民币） 已退赔金额 （人民币） 还需退赔金额 （人民币） 李某（员工） 18000元 9100元 8900元 陈某1（员工） 57000元 1500元 55500元 王某1（员工） 35000元 35000元 杨某1（员工） 10000元 10000元 杨某2（员工） 10000元 10000元 祝某1（员工） 9990元 9990元 郑某（员工） 25000元 7000元 18000元 祝某2（员工） 7000元 10000元 顾某（合计） 45000元 45000元 合计 216990元 27600元 192390元