浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4244号 原告：宁波市江北辉之杰汽车轮胎店，住所：浙江省宁波市江北区洪塘街道长兴东路403号，统一社会信用代码：92330205MA2EM0QB99 经营者：王南辉，男，1986年2月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 被告：胡楠楠，男，1992年12月4日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 原告宁波市江北辉之杰汽车轮胎店（以下简称辉之杰轮胎店）与被告胡楠楠合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序审理。本院于2019年10月11日组织当事人进行了证据交换并进行了公开开庭审理。原告辉之杰轮胎店经营者王南辉，被告胡楠楠到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。 辉之杰轮胎店向本院提出诉讼请求：被告支付原告经营收入61870元。 事实与理由：2016年10月10日，原告经营者王南辉与被告签订了《入股协议》，约定王南辉将原告5%的股权以50000元转让给被告。被告以店长身份管理店铺，每天下班后将营业额清单通过微信拍给王南辉，该清单系零售营业额清单，王南辉将该清单与管家婆软件、店内出售的货物（可通过店内监控确认）进行核对，账目准确。后王南辉改称其基本不看管家婆软件。另外，被告还制作了批发业务营业额清单，王南辉平时在店里时偶尔会看一下，每个月算账时也进行核对。后王南辉改称被告每天拍摄的营业额清单中95%是零售业务，可能5%是批发业务。原告认为，原告在双方合作经营期间承担着经营所需的成本支出，包括房租、水电、材料购买等经营成本，但被告将2018年12月8日至2019年6月15日期间营业额清单中所载“胡收”款项即被告现金收取的营业额未交给原告进行统一分配。原告暂查明金额合计61870元，原告催讨未果，故本案成讼。 审理中，王南辉表示其与被告每月底结算3000元底薪和批发业务的提成（提成比例为批发业务纯收入的50%），零售业务的提成（提成比例为零售业务纯收入的5%）每12个月结算一次，批发业务的提成已经结清，2017年12月左右结算了前期零售业务提成，2018年12月结算了当年零售业务提成，2018年12月至2019年的零售业务提成尚未结算，故王南辉之前从未向被告催讨过讼争款项。 胡楠楠辩称，被告系原告员工，并非店长，于2016年9月入职，2019年6月20日离职。2016年10月10日，被告与王南辉签订了《入股协议》，约定被告投资50000元，持股5%。被告工资为每月工资底薪3000元加提成，包括零售业务提成和批发业务提成，提成按《入股协议》约定的利润分配比例计算，已与原告按月结算至2019年6月。被告差不多每天将营业额清单（包括零售业务和批发业务）通过微信拍给王南辉，店内安装了管家婆软件（包括了零售业务和批发业务），王南辉每天对营业额进行核对（王南辉每天在店里，在店外也可通过笔记本登录管家婆软件核对）。营业额清单所载“胡收”系被告所写，是被告现金收取的营业额，被告收取现金营业额后将款项放入店内保险箱，王南辉几乎每天拿走。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的《入股协议》复印件、2018年12月8日至2019年6月15日期间营业额清单、微信聊天记录、浙甬江北劳人仲案[2019]第437号《仲裁裁决书》（以下简称《仲裁裁决书》，相应裁决以下简称仲裁裁决）真实性无异议，原告对被告提供的微信聊天记录真实性无异议，原、被告对本院勘验笔录、勘验时调取的管家婆软件系统照片和保险箱照片真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。 关于当事人有争议的证据和事实，本院分析如下： 1.原告对被告提供的录音三性均有异议，认为其并非录音中与被告对话的人，且录音中所提及的1120元收入发生在2019年6月6日，而非被告录音的2019年6月9日。本院认为，录音中提及的换了四条轮胎的钱1120元与原告提供的2019年6月6日营业额清单中记载的营业额1120元和轮胎数目相符，可以确定上述四条轮胎业务发生在2019年6月6日。但轮胎业务与被告向王南辉交付款项不一定同时发生，且王南辉表示自己并非天天在店内，其在三天后即2019年6月9日要求被告交付上述1120元款项也在情理之中。现被告提供了录音原件，且录音记录的销售事宜真实且在近期发生，被告未对录音申请鉴定，本院对上述录音的真实性予以认定。 2.关于原告营业额收取方式。庭审中，原、被告均确定“王收”即王南辉以现金方式收款，“胡收”即被告以现金方式收款，“王支收”即王南辉支付宝账号收款，“王微收”即王南辉微信账号收款，后原告在本院询问为何营业额清单每天均有王收内容时改称“王收”不一定是王南辉现金收款，被告在不清楚何种支付方式时就写王收，王南辉在店内收取现金也写王收。本院认为，原告未对其反言提供证据，本院以双方之前的一致陈述认定相应事实。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 原、被告存在劳动关系，被告系原告员工，于2016年9月开始在原告处工作，2019年6月离职。2016年10月10日，原告经营者王南辉与被告签订了《入股协议》，约定被告入股原告，王南辉以50000元的价格将原告5%的股份转让给被告，入股期间双方一起做批发和零售业务，双方每月各拿3000元作为工资，零售经营所得净利润双方按投资比例分成，即王南辉占95%，被告占5%，批发经营所得净利润双方一人一半。 2018年12月8日至2019年6月15日期间，被告制作工作当日的营业额清单并在下班之后通过微信拍给王南辉，营业额清单包括批发业务和零售业务，部分内容为王南辉所写，所有记载为“胡收”的内容均为被告书写。营业额清单中记载的营业额收取方式有四种，分别为“王收”、“胡收”、“王支收”、“王微收”。“王收”即王南辉以现金方式收款，“胡收”即被告以现金方式收款，“王支收”即王南辉支付宝账号收款，“王微收”即王南辉微信账号收款。原告仅提交了其认为记载了被告未交付营业额的那部分账单。上述期间，王南辉和被告还通过微信不断进行联系，包括语音通话。 2018年12月8日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为120元，未载明收款方式的营业额为320元、3920元、80元，2018年12月24日营业额清单无记载为“胡收”的营业额，2018年12月27日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为100元，2019年1月1日、1月3日、1月5日、1月8日、1月12日、1月13日、1月18日、1月20日、1月22日，营业额清单中记载为“胡收”的营业额分别为30元、20元、530元、100元、20元、800元、800元、130元、30元，2019年1月24日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为1100元、1300元、350元、80元、30元、620元×2、720元、480元×2，2019年1月25日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为660元，2019年1月28日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为80元，2019年2月12日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为30元、30元、480元、30元、580元，2019年2月14日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为20元、850元×4（欠），2019年2月17日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为80元+30元、20元、400元，2019年2月21日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为200元（欠），2019年2月23日营业额清单中可辨认出的内容中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为350元、50元、80元、700元，2019年2月24日营业额清单中可辨认出的内容中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为20元、30元、180元（欠）、40元、1300元，2019年2月25日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为30元、550元、650元、100元，2019年2月27日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为200元，2019年3月3日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为500元×2、900元、650元，2019年3月6日营业额清单中可辨认出的内容中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为700元、680元×2、1200元、140元、260元、250元、6500元、2200元，2019年3月8日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为3600元、30元、850元、900元×2，2019年3月9日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为590元（欠），2019年3月10日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为80元，未载明收款方式的营业额为1100元、30元、580元，2019年3月15日至17日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为650元、1400元，2019年3月25日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为580元×2、30元，2019年3月26日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为50元、未载明收款方式的营业额为280元，2019年3月27日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为40元、380元（欠），2019年3月28日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为260元×2、400元，2019年3月29日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为600元，2019年4月3日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为100元，未载明收款方式的营业额为2000元（欠），2019年4月7日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为80元，未载明收款方式的营业额为1100元（欠），2019年4月9日至10日营业额清单中的营业额均未载明收款方式，分别为40元、1000元、1260元×2、40元、900元、210元×7，2019年4月12日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为70元，2019年4月15日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为30元，2019年4月17日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为1800元，2019年4月20日营业额清单中三笔营业额记载为“王收”，一笔记载为“王微收”，无记载为“胡收”的营业额，2019年5月12日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为1450元、480元×2，2019年5月21日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为100元，未载明收款方式的营业额为600元、370元×4+100元、580元×2、80元，2019年5月22日营业额清单中只有一笔未载明收款方式的营业额为580元，2019年5月26日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为30元，2019年5月30日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为1430元，2019年6月1日营业额清单中无记载为“胡收”的营业额，未载明收款方式的营业额为200元（欠），2019年6月6日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为1120元，2019年6月12日营业额清单中记载为“胡收”的营业额为50元，2019年6月15日营业额清单中的两笔营业额均记载为“王支收”，无记载为“胡收”的营业额。上述“胡收”金额共计7360元。 其中，2018年12月8日、2018年12月27日、2019年1月1日、2019年1月3日、2019年1月5日、2019年1月8日、2019年1月13日、2019年1月20日、2019年1月22日、2019年1月25日、2019年1月28日、2019年3月10日、2019年3月26日、2019年4月3日、2019年4月12日、2019年4月15日、2019年5月21日、2019年5月22日、2019年5月26日、2019年5月30日、2019年6月12日的营业额清单上同时记载有“胡收”和“王收”两种收款方式。 被告就其与原告有关经济补偿金等劳动争议一案向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北仲裁委）申请仲裁，要求：1.原告补缴2016年9月至2019年6月的养老、医疗等社会保险费；2.原告支付解除劳动合同的经济补偿金13706.70元；3.原告支付2019年5月至6月的工资不足部分5300元；4.支付被告2017年6月至2019年6月平时工作日的加班工资126465.50元。江北仲裁委于2019年7月26日受理后进行了审理，原告辩称原、被告不存在劳动关系，被告是做业务的不会修车，车都是拿去外面修理的，双方有协议，各占50%；原告每月预支3000元提成作为生活费给被告，2018年6月至2019年6月原告微信和支付宝转账款项为工资，系原告分期返还给被告的50000元股份投资款。江北仲裁委于2019年8月1日作出了仲裁裁决，查明被告于2019年6月20日以原告未缴纳社会保险为由通过特快专递形式告知原告解除劳动关系，快递显示已签收，并裁决如下：1.原告支付被告2019年6月工资2344.8元；2.原告支付被告解除劳动关系的经济补偿11589元；3.原告至江北社会保险经办机构为被告缴纳2016年9月至2019年6月的社会保险；4.驳回被告的其他仲裁请求。 另查明，原告店内的电脑上曾装有一发软件，软件数据包含了店里的所有营业额、进价、售价、库存，会自动生成利润值。电脑桌下放置了一个可移动的保险箱，该保险箱顶部有存钱口，系原告所购用来让被告存放现金收取的营业额，店内监控看不到放置保险箱的区域。 本院认为，本案争议焦点在于：被告是否存在未向原告交付营业额清单中部分营业额的行为。本院认为，根据双方当事人陈述及本案证据，原告提交的证据不足以证明被告存在上述行为，理由如下： 1.虽然原告在庭审中主张本案讼争款项指向营业额清单所载“胡收”款项，但其提供的营业款明细单显示本案讼争款项还包括营业额清单中未载明收款方式的营业收入和记载为“欠”字样的款项。因原告未提供证据证明被告收取了未载明收款方式的营业收入，而“欠”字样款项并非被告收取，不应由被告返还。 （1）原告主张被告收取了未载明收款方式的营业收入，应对此负有结果意义上的举证责任，现其未对此举证，应承担不利后果。 （2）原告认为营业额清单记载的“（欠）”字账目均是被告书写，由被告记账形成。被告认为其无权同意客户欠款，写着“（欠）”字样的款项是老板王南辉同意客户暂未支付的款项，账目也由王南辉书写。本院认为，无论营业额清单所载的“欠”字样内容系被告书写还是王南辉书写，被告将营业额清单通过微信拍给王南辉后，王南辉未提出异议，表明其对客户尚欠相应货款并无异议，该款项属于经营过程中的客户欠款，应向客户催讨，而非由作为劳动者或持股5%的被告单独承担。 2.王南辉清楚被告收取的现金营业额即“胡收”金额，店内也放置了存放现金营业额的保险箱，且被告提供的录音也证明王南辉会要求被告交付其收取的现金营业额，在王南辉和被告微信交流极为频繁的情况下，王南辉却从未向被告催讨其收取的现金营业额，不符合常理。 （1）王南辉清楚包括被告收取的现金营业款金额在内的原告账目。被告在下班后会将当日营业额清单通过微信拍给王南辉，说明双方有每日对账的习惯。王南辉陈述其会将营业额清单与管家婆软件、店内出售的货物（通过店内监控）进行核对，原告店内曾装载的管家婆软件（现更名为一发软件）包含了店内所有营业额、进价、售价、库存的数据，且会自动生成利润值，表明王南辉始终保持对原告业务经营情况包括被告收取的现金营业额的控制。虽然王南辉后改称其不看管家婆软件，但未就其反言提供证据，且与原告装载管家婆软件的目的不符，本院对王南辉该意见不予采信。 （2）王南辉有条件确定被告是否交付了其收取的现金营业款。首先，王南辉陈述2018年12月至2019年6月期间每月起码一个星期不在店内，在店内也并非整天都在，2019年5月最多半个月在店内。被告陈述王南辉几乎每天都在店内。本院认为，即使根据王南辉陈述，王南辉一个月内也有半个月以上在店内。王南辉为存放现金营业款特地购置了保险箱，该保险箱就放置在安装了管家婆软件的电脑的桌子底下，王南辉经常在店内，不可能不查看保险箱内是否存放了现金，也不可能不清点保险箱内的款项金额。其次，“王收”是王南辉现金收取的营业款，表明王南辉当时在店内，本案讼争期间，“王收”和“胡收”同时出现21次，表示王南辉和被告当天都在店内，此时王南辉不可能未要求被告交付现金收取的营业款。 （3）王南辉对被告收取的现金营业款管理得十分严格。被告提供的录音证据显示，王南辉在2019年6月9日向被告询问2019年6月6日被告现金收取的营业款并要求被告交付。录音中有类似保险箱打开的声音，也有被告向王南辉交付款项的内容。而在2019年6月6日至9日期间，并无其他营业额清单。可见，王南辉对被告收取的现金营业款管理得十分严格，催讨得十分及时。该笔款项被告已经交付给了王南辉，王南辉却仍将之作为诉讼请求的组成部分，不符合诚实信用的要求。另外，王南辉在审理过程中多次改变陈述，包括改变了王南辉是否到店里、营业额清单是否与管家婆软件核对等的陈述。上述事实均是原告经营过程中的基本事实，王南辉不可能不清楚，其多次改变陈述，欠缺诚信。 （4）王南辉和被告微信交流得极为频繁，但微信内容中从未涉及被告未向原告交付现金收取的营业款、被告向王南辉商借被告收取的现金营业款或王南辉向被告催讨营业款的内容。 3.王南辉作为原告经营者，未陈述其发放工资的具体组成，应认定营业额清单记载的“胡收”款项也是工资的计算基础之一。王南辉既然已据此发放工资，则其主张被告未交付“胡收”款项难以成立。 原告认为营业额清单中包含的零售营业额为年结，2018年12月结算了当年零售提成，2018年12月至2019年的零售提成尚未结算，原告发放工资系根据被告结算的金额发放工资，没有核算；被告认为无论是零售营业额还是批发营业额均是月结，双方对零售营业额、批发营业额及另外的修理费结算后发放工资，原告肯定经过了核算。本院认为，（1）根据《入股协议》约定和原、被告陈述，被告工资按基本工资加提成的方式计算。营业额清单记载的“胡收”款项，作为营业额的一部分，是被告提成的计算基础之一。原告向被告支付了2018年6月至2019年6月的工资（原告认为上述款项系被告底薪与批发业务的提成），与其主张被告应返还的“胡收”款项期间（2018年12月至2019年6月）重叠，原告应陈述被告工资的具体计算方式，特别是提成的计算基数如“胡收”款项有无在计算提成时扣除。（2）原告认为其未向被告催讨被告收取的“胡收”款项，是因为零售营业额提成为年结，被告收取的现金营业款可以与零售营业额提成多退少补。本院认为，从《仲裁裁决书》载明的2018年6月至2019年6月间每月工资看，2018年12月工资为1850元，该工资少于原、被告约定的基本工资3000元，包含了零售营业额提成的可能性不高。2019年1月虽然工资金额较高为6000元，但2月、3月、5月的工资金额分别为6014元、4300元、4910元，也与2019年1月工资相差不大，在原告未陈述工资具体计算方式的情况下，本院无法确定2019年1月的工资包含了年结的零售营业额提成。现原告无法证明零售营业额为年结，其主张的未向被告催讨“胡收”款项的理由就难以成立。（3）劳动仲裁案件中，被告要求原告支付工资、加班费等款项，原告未提出被告未交付现金营业款的抗辩，而是认为原、被告不存在劳动关系，原告支付被告的款项系原告退还的投资款。可见，在原告提起本案诉讼之前，原、被告间从未就被告是否未交付其收取的营业款发生争议。 综上，原告主张被告未交付其收取的“胡收”现金营业款，但现有证据显示被告已交付上述款项具有高度可能性，原告应承担举证不利的后果，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回宁波市江北辉之杰汽车轮胎店的诉讼请求。 案件受理费1347元，减半收取计673.50元，由宁波市江北辉之杰汽车轮胎店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 胡  馨 二〇一九年十二月二十七日 书记员 李圣惠? 附件一：法律条文 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ??第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： ??(一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； ??(二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。