广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2671号原告：广州环亚化妆品有限公司，住所地广东省广州市萝岗区开拓路9号，统一社会信用代码914401013209845989。法定代表人：胡兴国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭素媛，该公司员工。委托诉讼代理人：杨文清，浙江合一律师事务所律师。被告：谭晓慧，男，1984年6月10日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：肖艳文，浙江六和（温州）律师事务所律师。广州环亚化妆品有限公司（以下简称环亚公司）与谭晓慧劳动争议一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序。被告谭晓慧在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院经审查后裁定驳回了被告谭晓慧的管辖权异议申请。后经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。环亚公司的委托诉讼代理人郭素媛、杨文清，谭晓慧及其委托诉讼代理人肖艳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实环亚公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告支付加班工资；2.原告无需向被告支付高温津贴；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、温州市劳动人事争议仲裁委员会无权管辖原被告间的劳动争议纠纷。原被告之间签订的《劳动合同》第十条约定，“属双方因履行本合同发生争议，应当先协商解决；协商不成的，可由争议发生日起30日内向甲方（即原告）劳动争议调解委员会申请调解，或者60日向甲方所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，该约定并未违反法律禁止性规定，应属有效条款。因此，该案仲裁阶段本应当由原告所在地（广州市黄埔区）劳动人事争议仲裁委员会审理，但温州市劳动人事争议仲裁委员会对双方的合法约定视而不见，不理会原告的移送管辖申请，并依据浙江省的地方文件，径自作出裁决，是错误的。二、原被告双方对于加班适用条件有明确约定，被告的加班主张无合同及事实依据，不应支持。原被告双方所签《劳动合同》第十二条第（三）项明确约定“乙方因工作需要加班的，应向甲方提出书面申请，经甲方审核同意后方可加班”，原告公司其他员工的《劳动合同》同样有此约定，因此，原告公司员工确需加班时进行加班申请是常态，均通过0A系统“加班申请”栏提出申请。但被告从未向原告提出过加班申请，因此，其在仲裁中主张其有加班并要求原告向其支付加班费，是没有合同依据的。事实上，被告工作内容为省区推广专员（负责销售、举办各类型活动、陈列各柜台产品等），工作地点为全国，故其工作性质决定了其不可能朝九晚五在办公室坐班，到各地出差推广才是其常态，因此，对该种岗位员工不应等同于真正执行标准工时制的员工，对其所提出的加班费主张，不应支持。况且，被告在仲裁中也承认每次被告等相关岗位员工出差参与组织活动结束后，都可以自由调休。因此，其是有足够的休息时间的，并无实际加班时间的存在。此外，在仲裁开庭过程中，被告对于“纷享销客”上打卡异常情况也大多不能自圆其说，存在大量虚假打卡及虚假报销虚假行程的事实，这些也是属于存在大量非工作时间的有力证据。按原告统计，被告在2016-2019年间虚假报销所得共22983元，理应退还原告。但仲裁庭并未采纳原告意见，大量支持被告虚假加班时间主张的同时，也未对被告虚假报销所得予以扣减，属于事实不清、裁决不当。三、即使确实存在加班，加班工资计算基数应按双方约定的1895元/月，而非3999元/月。在原被告双方《劳动合同》第十二条第（三）项已明确约定“双方同意加班工资计算基数为1895元月。”该约定并未违反法律禁止性规定，同样应当合法有效，应予执行。四、被告早在入职原告公司前，就成立了与原告同业的公司，其大量虚假打卡、虚假行程、虚假报销行为，与其经营自己公司密切相关。国家企业信用信息公示系统证据显示被告早在2014年间，就已与另一劳动仲裁案件当事人潘学锵（原告前员工，被告在原告处的原主管领导）等人成立了上海琼琦商贸有限公司，从事化妆品销售，与原告为同行公司，属违反双方劳动关系允许之行为。且其因经营公司，更不能保证其为原告全职工作，与其经常虚假打卡并未实际上班的情况恰相吻合，故其索要加班费的基础己不存在。更为严重的是，该上海琼琦商贸有限公司中的五位股东中有三位均同时在2016年上半年入职原告处，其中吴宇忠已在2017年主动离职，而潘学锵则因违反公司规定私下“窜货”己于2018年下半年被原告解除劳动合同，“窜货”时，潘学锵还与其妻雷芳芳在苍南县成立了浙江嫦妍贸易有限公司，其经营范围就是化妆品批发，而雷芳芳也为原告员工。该公司另一股东张文斌的微信朋友圈截图反映其主要经营方式同样也是“窜货”，以各种方式收集低价货物之后转手售卖。可见，被告与潘学锵等人入职原告处很大程度上就是企图利用原告在国内化妆品行业民族品牌的龙头企业地位，伺机谋求不当利益。在“纷享销客”及被告在仲裁案所提供的报销单证中反映被告经常往来于温州与苍南的龙港、灵溪等地，只能证明其忙于其与潘学锵等人的“事业”，而非为原告进行工作，更不是加班，甚至可以说已严重违反了职业道德。但仲裁委对此视而不见，客观上纵容了不当行为，也是错误的。五、仲裁委支持被告主张的高温补贴并无法律依据。仲裁委支持被告高温补贴主张的依据是《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》，但其内容与《防暑降温措施管理办法》相悖，且该通知甚至不属于地方性规章，就算其属于规范性文件，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，此类文件也是属于不能直接引用的范围。因此，支持该高温补贴的要求是没有法律依据的。综上事实和理由，为保护原告的合法权益，特根据《劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。庭审时原告补充事实和理由：被告的加班主张和加班补贴已经过了诉讼时效，依据劳动争议调解仲裁法第27条规定和劳动法第82条以及最高院司法解释（二）第1条，被告在超过一年提出显然已过诉讼时效；原仲裁关于加班的时间计算是错误的，公司规定早晚打卡两次（早上10:00和晚上6:00，并且要符合公司分享逍客管理规定，一定要在工作地点打卡方为有效。），但被告计算工作时间是从上午的打卡连续至晚上的打卡，那么这是极大错误的，按照这种计算方式，被告几乎每天都有延时工作时间；被告与原告于2017年5月1日签订劳动合同，之前被告系韶关市美勤企业管理有限公司的员工，用人单位不是原告方。谭晓慧辩称：1.仲裁阶段的仲裁机构享有一定的管辖权，原告以劳动合同中约定仲裁管辖机构为由，认为仲裁机构没有管辖权是不成立，因为根据劳动仲裁调解法第21条规定，劳动争议案件由劳动合同履行地或者单位所在地，劳动争议的管辖是法定的，而非是自由约定的，因此劳动合同中的该条款是无效的，而被告的劳动合同履行地为温州，因此本案仲裁阶段的仲裁结构享有相应的管辖权；2.被告的加班主张依据充足，首先，被告已在仲裁阶段及本案提交了用人单位的唯一考勤方式（纷享逍客打卡记录等）相关证据予以证实，被告的加班主张具有充足的事实依据，而原告所提及加班需书面申请，在劳动合同履行过程中因为被告工作均是由其浙江省区领导及华东大区进行安排的，相应的加班无需经过书面申请，也就是说加班需书面申请在劳动合同实际履行过程中并没有实际履行；关于被告工时问题，双方在劳动合同中明确约定采用标准工时制，而非不定时工作制，原告作为用人单位完全明知被告的工作性质是需要长期加班的，但仍约定采用标准工时制，证明原告其真实意思表示就是合同中的标准工时制度（一天工作8小时），但在实际工作中根据原告反应被告实际工作时间，打卡记录显示被告是存在加班事实；对于调休问题，实际上是原告否认加班事实，依法应当由其承担举证责任，而至于原告所提及的被告存在大量虚假打卡、虚假报销等事实，完全无法提供充足的证据予以证明；3.关于加班工资计数问题，根据粤高法发[2008]13第28条规定，劳动者加班工作基数为正常工作时间工资，而原告为被告所设定的加班工资基数1895元，明显低于被告的基本工资3995.2元；4.关于原告所提及被告成立与原告同业公司的问题，首先，该事实与本案无关，本案是劳动争议纠纷，其次，原被告双方的劳动合同中没有任何关于竞业限制的约定，原告也从未向被告支付过相应的补偿金，原告无权限制被告成立相应公司的行为，且事实上原告所提及的公司并非是被告设立的，被告并非是该公司的法定代表人，该公司是由被告的其它朋友在被告不知情的情况下设立的，而被告在后续向相关部门了解后也才知道该公司设立，但从未实际运营过，其设立该公司的人员早已无法联系，该情节无法反映原告所主张的被告因设立该公司而存在大量虚假打卡、虚假报销、虚假行程的事实；5.关于仲裁阶段高温补贴法律依据问题，仲裁机构以劳动者的劳动合同实际履行地相关劳动条件的规定做出相关裁决，法律依据是充足的；针对原告当庭补充的三点事实，第一点被告在仲裁阶段，仲裁时效未超过法定期限，在诉讼阶段更是未超过法定的诉讼时效，因为被告所主张的加班工资是属于劳动报酬一种，依法适用特殊仲裁时效，即从双方劳动关系解除或劳动终止之日起开始计算，原被告双方劳动关系于2019年3月7日才解除，被告在劳动关系存续期间主张，完全没有超过仲裁时效，且被告所主张的加班工资期间是2016年4月至2018年12月,诉讼时效并未超过，至于劳动者追索的加班工资是否为两年前的，依据粤高法发[2008]13第29条规定，被告已经提供工资条、打卡记录等证据予以证明原告支付工资但未支付加班工资的事实，依据该规定在被告提供相应的证据的情况下，对于两年前的加班工资也应予以保护与支持；针对原告补充的第二点，并非是属实的，因为被告所主张的加班工资期间是休息日的加班时间及法定节假日的加班时间，并未主张工作日的延长时间，原告在此提及被告连续打卡问题与本案无关，毫无意义；针对原告补充的第三点，2017年5月1日之前被告与其他派遣公司签订合同与其无关，完全不符合事实，因在2017年5月1日之前根据原告的安排被告与原告指定的派遣公司签订了一份劳动合同，但每月的劳动报酬均是由原告直接支付给被告，有工资打卡流水予以证明，而加班工资作为劳动报酬的组成部分，当然应当由原告支付，且在2017年4月份原告在被告无任何与派遣公司的相关离职手续的情况下，直接通过邮箱向被告发出本案被告所提交的劳动合同要求被告签字后寄回原告处，从未与被告进行协商，因此原被告双方的劳动关系自2016年3月26日至2019年3月7日期间包括加班工资在内的劳动报酬均由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织交换证据及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据仲裁查明的事实、当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：谭晓慧于2016年3月26日至2017年4月30日期间与劳务派遣公司签订劳动合同后被派遣至环亚公司工作。谭晓慧于2017年5月2日正式与环亚公司签订书面劳动合同，劳动合同期限从2017年5月1日起至2020年4月30日止，约定工作内容为省区推广专员，正常工作时间的工资标准为固定工资3995.2元/月，绩效工资998.8元/月，合同的最后一页载明“乙方（谭晓慧）因工作需要加班的，应向甲方（环亚公司）提出书面申请，经甲方审核同意后方可加班。双方同意加班工资计算基数为1895元/月”。打卡补贴和加班工资不包含在基本工资和绩效工资中，打卡补贴包含30元餐费和20元的市内交通补贴。《关于加强纷享销客管理的通知》规定：“……签到时间：要求每天早晚各一次，早签到10:00前，工作结束后晚签退。签到地点：工作地点拍头像签到，出差未到达，则上下班途中拍头像照签到。管理要求：纷享销客签到数据为核算工资及差旅报销的唯一数据来源，同时作为监察部监察重要依据。每月5日，由销售行政文员根据销客打卡记录及漏打卡报备记录统计月度部门考勤表（考勤表+销客打卡记录）至人力资源部负责考勤的相关人员……”。该份通知落款时间为2017年9月29日，正式实施日期为10月1日。2013年10月1日施行的《员工手册》第十章第二条第四款第四项请假流程的审批程序为，员工请假应提前填写《请假申请单》经申请人直接提交给上级审核，部门最高负责人审批后流转至考勤负责人处存档，申请人属营销序列则分发至部门销售行政文员处存档。第五项第二点规定：“因公司根据生产经营需求统一安排或确实因工作进度需要加班的，员工在加班前应提出《加班申请单》，经直接上级审批及部门负责人审核后，交考勤负责人备案。完成加班后，由考勤负责人核实并登记电子记录，未经批准而擅自加班的，公司不予核算。”第四点规定：“以下情况不视为加班：A、公司七职等以上及指定特殊岗位人员在正常上班时间外的工作时间；B、加班时的就餐时间；C、公司在节假日组织的郊游及其他娱乐活动；D、公司在非节假日组织的下班后娱乐活动；E、出差时路途所花费的时间；F、在非工作时间组织的培训；G、无正当理由导致工时延长的；H、因工作需要出席社交场合的；I、市场人员在周末、法定节假日以外的延时工作时间”。第五点规定：“员工加班时数可累计，但须在加班后3个月内安排调休。调休以半天起算，不足半天的以半天计，不足一天的以一天计”。《员工手册》签收函显示谭晓慧于2016年3月26日收到环亚公司发出的《员工手册》。2017年1月1日施行的《员工手册》在第九章考勤与休假中规定了考勤和休假的管理办法，其中第四条第五款第二、三、四项及第五条规定了加班的审批流程以及调休的办法；该规定与2013年10月1日施行的《员工手册》规定内容基本一致。上述两版的《员工手册》在施行前均经过职工代表大会通过，2017年1月1日施行的《员工手册》公布在环亚公司的OA办公系统上。谭晓慧在环亚公司工作期间没有固定的办公场所，只需要在纷享销客上打卡并进行工作即可，每天早晚打卡各一次并进行工作即可领取50元/天的补贴。谭晓慧的工作是为“滋源洗发水”的推广、销售，参与零售门店的促销活动；工作场地主要以超市的室内为主。谭晓慧主张其工作是由上级直属领导直接安排的，工作任务对有原告产品的经销商进行维护，拓展其他的经销商，工作地点是不定的，没有严格执行劳动合同约定的工作时间，多数都在周末直接安排各项活动，但没有相关的手续证据，加班系由原告通过微信、电子邮件等方式进行安排的，被告无需向原告申请。环亚公司主张谭晓慧是不定时工作制，但劳动合同没有在劳动行政主管部门备案，即使谭晓慧的领导安排在周六、周日工作，也会及时安排谭晓慧在其他时间段进行调休，并提交了谭晓慧所在的工作微信群的记录证实调休情况；环亚公司称其没有收到谭晓慧的加班申请和加班审批的材料，也未收到谭晓慧对工资或者加班工资的异议。谭晓慧提交其在纷享销客上的个人信息和日志截图，证实其在工作期间环亚公司未安排其正常休息时间。环亚公司提交了谭晓慧在纷享销客上的考勤记录，证实该软件是工作记录软件，而非单纯的上下班打卡软件，谭晓慧在任职期间存在虚假打卡、虚假行程、虚假报销即大量违反纷享销客打卡规定等相关事实，主张其无需向谭晓慧支付加班费。本院认为：谭晓慧与环亚公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于谭晓慧是否存在加班事实。（一）双方在劳动合同中约定谭晓慧的工作时间虽然是固定工时制，但根据双方当事人的陈述，谭晓慧的工作实际上并未完全按照合同约定的工时进行工作，其工作时间安排比较自由，其在纷享销客软件上的打卡和日志只能证实其工作内容，无法证实其在固定的工时内完成了工作内容，故其不能以其打卡记录证实其工作完成情况和加班时间。（二）双方在劳动合同中约定，“乙方（谭晓慧）因工作需要加班的，应向甲方（环亚公司）提出书面申请，经甲方审核同意后方可加班。”在2013年10月1日施行的《员工手册》中也明确规定了加班需要经过员工申请、部门最高负责人审批、考勤负责人存档的程序，但双方当事人均未提交上述电子版或者纸质版加班申请，无法证实谭晓慧加班的事实。（三）加班不仅是需要时间上的投入，还需要具体的工作量的内容。谭晓慧提交的纷享销客的个人信息和日志，仅能证明其在纷享销客上的打卡情况和其自行填写的工作日志，没有经销商的确认，没有其他证据证实其加班的事实经过审批，或者确实存在加班工作的事实；结合环亚公司提交的谭晓慧在纷享销客上的考勤和工作完成情况的记录，可以证实谭晓慧在多数情况下确实在完成其工作任务，但存在部分仅有考勤记录没有销售商确认其完成工作任务的情况存在，故本院采信的环亚公司的意见，即该软件不只是考勤软件，同时也是工作安排和审批软件，谭晓慧在该软件上的打卡仅能证明其考勤情况，但在没有销售商确认的情况下，无法认定谭晓慧完成工作任务的事实。综合上述分析，谭晓慧无法证实其确实存在加班的事实，故环亚公司无需支付谭晓慧加班费的诉讼请求，本院依法予以支持。关于2016年至2018年的高温津贴。谭晓慧所从事的工作虽然无固定的工作场所，但作为浙江省区的推广专员，其工作的地点以超市的室内为主，按照通常的生活惯例，浙江省区范围内的超市基本上有降温设施，不符合发放高温津贴的规定，故谭晓慧主张2016年至2018年的高温津贴无法律和事实依据，本院不予支持。被告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,提出如下请求:1.原告支付2016年3月至2019年1月周六、周日加班费共计97079.17元；2.原告支付2016年3月至2019年1月的法定节假日加班费共计41368.96元；3.原告支付2016年3月至2019年1月周六周日、法定节假日超时工作加班费共计23120.65元；4.原告支付2016年至2019年高温费3000元。2019年3月29日，该仲裁委员会作出浙温劳人仲案（2019）040号仲裁裁决，裁决如下：1.原告自本裁决书生效之日起十五日内支付被告加班工资53526元；2.原告自本裁决书生效之日起十五日内支付被告高温津贴2400元;3.驳回被告其他仲裁请求。裁决后，原告对上述裁决不服，并在规定期限内向本院提起诉讼。裁判理由与结果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州环亚化妆品有限公司无需向谭晓慧支付加班工资53526元。二、广州环亚化妆品有限公司无需向谭晓慧支付高温津贴2400元。案件受理费10元（原告已预缴）及管辖异议费用100元，由被告谭晓慧负担，被告谭晓慧应在本判决生效之日将上述案件受理费10元迳付予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 强人民陪审员  潘新标人民陪审员  邓绮雯二〇一九年十二月二十三日书 记 员  钟文康附：本判决主要法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。