辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15906号上诉人（原审被告）：李晨，男，1964年8月24日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王忠原，系辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金长海，男，1975年12月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：孟祥梅，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文郁，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。原审被告：许丽萍，女，1964年10月15日出生，汉族，系沈阳市财政局干部，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王忠原，系辽宁东拓律师事务所律师。上诉人李晨因与被上诉人金长海、原审被告许丽萍建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晨的上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2012年12月12日，大东城市开发建设投资有限公司与洪宇建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，承包一标段工程的建设。后上诉人挂靠在洪宇建设集团有限公司名下承包涉案工程。上诉人与被上诉人于2013年1月7日签订土方工程承包协议，承包范围为一标段1至4号挖填土方，工程总价7137362元，该部分工程款上诉人已经支付完毕。双方另行约定，承包量之外的工程量以签证单为准，路基如出现冻块，业主提出异议，被上诉人应重新进场修整。2013年3月29日，监理公司下发通知1-4号路基碾压质量不合格。上诉人多次要求被上诉人进场修整，被上诉人置之不理，故上诉人重新组织人员修整，所花费费用2294665元全部由上诉人支付。工程造价鉴定报告只能证明工程量及价格，不能证明谁是实际施工人，且在价款中扣除10%作为上诉人收益，没有相应依据。金长海辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。许丽萍陈述意见同李晨上诉意见。金长海一审诉讼请求：1.要求李晨、许丽萍给付工程款3033644.6元;2.诉讼费由李晨、许丽萍承担。一审法院查明，2012年12月10日，李晨以洪宇建设集团公司的名义投标沈阳大东城市开发建设投资有限公司招标的沈阳汽车城产业园区基础设施建设项目C区场地平整工程施工项目。中标后，李晨将其中的沈阳市大东区大洼大志地块C地区土地平整施工第一标段1号、2号、3号、4号挖填土工程转包给了李晨。金长海与李晨于2013年1月7日签订《土方工程承包协议书》，约定：李晨将沈阳市大东区大洼大志地块C地区土地平整施工第一标段工程承包给金长海。1号、2号、3号、4号挖填土方量共计663736.2立方米，单价每立方米10元（税后价格，不提供税务发票）。总计6637362元，外加压路机碾压50万元，合计7137362元。金长海于2012年11月18日进场施工。结算方式：工程土方量全部结束后20个工作日结工程总量的80%，即570万元整，剩余20%工程款于2013年5月30日一次性结清。工程承包量之外的以签证为准（包括鱼池清淤及95000m3土方外运，运距2.7公里，单价未定）。金长海按合同约定进场施工完毕（包括签证部分工程）。李晨于2016年12月5日出具还款计划，双方对不需要签证部分工程款进行了确认，双方对签证部分约定为“签证部分双方另行协商。确认具体数额后由甲方（李晨）一次性支付”。由于李晨未在协议约定的时间内给付余款，2017年金长海曾就向签证部分之外的余款1237362元将李晨、许丽萍起诉至法院，一、二审法院均对余款1237362元予以确认。李晨因金长海施工质量问题于2017年起诉到法院，法院作出（2017）辽0104民初9710号民事判决，驳回了李晨关于工程质量问题的诉讼。现该判决已发生法律效力。李晨曾就工程欠付事项起诉洪宇建设集团公司、沈阳大东城市开发建设投资有限公司，经一、二审判决，该诉讼中就签证单中记载的增加工程量的工程造价及施工中因图纸变更导致增加的工程量的工程造价进行鉴定并得出结论，在鉴定结论中反映出工程量签证单第（1）号，日期：2013年1月8日，工程项目：沈阳大东区汽车产业园基础设施建设C区场地平整工程，合同段：一标段，项目名称：土方工程，起止桩号：2#场区。鱼塘清淤挖方54625m3，淤泥外运54625m3。工程量签证单第（3）号，日期：2013年1月5日，工程项目：沈阳大东区汽车产业园基础设施建设C区场地平整工程，合同段：一标段，项目名称：土方工程，起止桩号：4#场区。鱼塘清淤挖方18525m3，淤泥外运18525m3。工程量签证单第（4）号，日期2012年12月27日。工程项目：沈阳大东区汽车产业园基础设施建设C区场地平整工程，合同段：一标段，项目名称：土方工程，起止桩号：场区。多余土方弃置263660m3。结合上述签证部分及沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司工程造价鉴定结论。工程量签证单第（1）号，项目编码040101008064机械挖土方、鱼塘挖淤泥每1000m3综合单价7083.99元。54625m3×7083.99元=386962.95元，项目编码040103002029余方弃置每1000m3综合单价21377.7元。54625m3×21377.7元=1167756.86元。工程量签证单第（3）号，项目编码040101008062机械挖土方、鱼塘挖淤泥每1000m3综合单价7083.99元。18525m3×7083.99元=131230.91元，项目编码040103002020余方弃置每1000m3综合单价21377.7元。18525m3×21377.7元=396021.89元。工程量签证单第（4）号，项目编码040103002115，自卸汽车运土方（载重8t以内）运距3km以内，每1000m3综合单价10017.6元。其中95000m3为金长海所施工。95000m3×10017.6元=951672元。上述款项合计为3033644.6元。李晨、许丽萍系夫妻关系。金长海与李晨之间签订的《土方工程承包协议书》和《还款计划》，两份合同的相对人是金长海与李晨，均不涉及许丽萍。一审法院认为，本案争议焦点为签证部分是否为金长海施工，以及如系金长海施工，工程款的计算标准问题。金长海主张合同签证部分为金长海施工，并提供土方承包协议书及还款计划，李晨则否认该签证部分工程为金长海施工。该协议书第四条约定了工程承包量之外的以签证为准（包括鱼池清淤及95000m3土方外运，运距2.7公里，单价未定），该合同是在金长海于2012年11月开始进场施工完毕后补签的合同，如果当时金长海没有进行这部分签证施工，李晨也不会在此合同中对签证部分进行约定。另外在2016年12月5日，李晨给金长海出具的还款计划中又一次提到了签证部分双方另行协商。确认具体数额后由甲方（李晨）一次性支付，进一步说明李晨对金长海进行了签证部分施工是认可的。故对金长海施工了签证部分工程予以确认。关于金长海施工签证部分的工程款金额问题。虽然双方在合同中没有对签证部分单价和总价进行明确，但是在李晨起诉洪宇建设集团公司、沈阳大东城市开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对于签证部分经过了沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司工程造价鉴定。该鉴定部分即包括金长海所诉的鱼池清淤及95000m3外运工程。该部分的鉴定价格为3033644.6元。考虑到该鉴定价格为李晨与洪宇建设集团公司之间的工程款金额，李晨与洪宇建设集团公司在合同中约定“按工程结算总造价的8%上缴公司税费及管理费”。因此，在计算本案的工程款时应当扣除8%即242691.57元作为李晨的税费及管理费。本案的涉案工程款为2790953.03元，李晨作为转包人也应当有所收益。因此，扣除10%作为李晨的收益，比较公平合理。余款2511857.73元作为本案签证部分工程款，应当由李晨支付给金长海。关于许丽萍是否承担法律责任问题。许丽萍并非本案建筑工程合同的当事人，因此不应当承担给付责任。故对金长海要求许丽萍承担给付责任的诉请不予支持。一审法院判决：一、李晨于判决生效后十日内一次性向金长海支付工程款2511857.73元；二、驳回金长海其他诉讼请求。一审案件受理费31070元，由金长海负担4175元，李晨负担26895元。保全费5000元由李晨承担。本院二审确认一审法院查明的事实。另查明，本案在二审期间，上诉人提供了案外人洪宇建设集团公司出具的声明一份，该声明表明：根据国家税务总局关于建筑业营业税改增值税的相关规定，从2016年5月1日起必须开具建筑业增值税发票，凡开具工程款发票的所有项目必须增加3%的抵扣发票费用，上诉人与洪宇建设集团公司签订合同的项目8%的管理费及税金一律调整为11%。本院认为，关于上诉人提出无法证明涉案工程系金长海施工的主张。因金长海于2012年11月开始进场施工，而涉案合同系施工后补签的合同，如果金长海未实际没有施工签证部分工程，双方不应在此合同中对签证部分的内容进行约定。另外，2016年12月5日，李晨给金长海出具的还款计划中又一次涉及签证部分的还款内容，即确认具体数额后由李晨一次性支付。上述书面材料结合本案事实，足以证明李晨对金长海施工涉案争议签证工程的事实是明知且确认的。故原审法院认定金长海施工签证部分工程并无不当。对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出在价款中扣除10%作为上诉人收益，没有相应依据的主张。因双方当事人并未约定收益比例，故原审法院根据施工惯例和本案实际情况酌定工程价款的10%作为上诉人收益并无不当。但根据案外人洪宇建设集团公司出具的声明及国家政策的调整，开具增值税发票确需要增加3%的抵扣发票费用，故本案的工程款时应当扣除11%（即333700.91元）作为李晨的税费及管理费，扣除后，本案的涉案工程款为2699943.69元，其中扣除10%作为李晨的收益，余款2429949.32元作为本案签证部分工程款，应由李晨支付给金长海。对原审法院认定的支付金额，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初477号民事判决；二、变更沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初477号民事判决第一项“李晨于判决生效后十日内一次性向金长海支付工程款2511857.73元”为“李晨于判决生效后十日内一次性向金长海支付工程款2429949.32元”；三、驳回李晨的其他诉讼请求一审案件受理费31070元，由金长海负担6220元，李晨负担24850元，保全费5000元由李晨承担。二审案件受理费31070元，由李晨负担24850元，由金长海负担6220元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十二月十九日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。