河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终5377号上诉人(原审原告)：付建中，男，汉，1969年5月15日生，住项城市。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邓金伟，男，汉，1988年5月6日生，住项城市。委托诉讼代理人：钱炳言，河南平原律师事务所律师。上诉人付建中因与被上诉人邓金伟合伙协议纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付建中及其委托诉讼代理人崔长亮，被上诉人邓金伟及其委托诉讼代理人钱炳言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付建中上诉请求：1、请求撤销项城市人民法院(2019)豫1681民初4452号民事判决书,依法改判邓金伟合伙期间亏损款68846.45元或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费用由邓金伟承担。事实和理由：付建中和邓金伟之间存在合伙关系。本案的事实是:2015年,邓金伟通过其同学田某介绍,协商一致后,和付建中一起共同承包汉韵生态酒店,并以付建中的名义与项城汉韵酒店公司签订协议。2015年7月1日,付建中出名与汉韵生态酒店签订了《汉韵生态园酒店承包协议》,协议约定付建中承包该酒店的期限为三年(从2015年7月1日起至2018年7月1日止),年租金为35万元.邓金伟当日向项城汉韵酒店公司交纳承包租金10000元,项城汉韵酒店公司给邓金伟出具了收款凭证,并加盖了该公司财务印章。此后,邓金伟分别于2015年9月1日、2015年9月18日、2015年9月22日交给项城汉韵酒店公司承包租金20000元、40000元、30000元,以上共计100000元,剩余租金由付建中支付。二人共同经营至2015年11月25日后,邓金伟因为合伙生意赔钱为由,就提出退出合伙,并要求返还租金。后提起诉讼,经一审、二审后,周口市中级人民法院作出(2017)豫16民终4135号民事判决书,判决退还邓金伟7个月的租金58333元。由于在二人合伙期间,双方的经营酒店亏损严重,部分货款和应付账款均未支付,邓金伟退伙后,付建中承担了大部分因亏损而造成的还款义务。由以上事实可知,付建中和邓金伟之间存在合伙关系,理由如下:首先,由周口市中级人民法院作出(2017)豫16民终4135号民事判决书认定的事实可知,邓金伟在交付租金后实际参与经营酒店至2015年11月25日,也即是从2015年7月1日至2015年11月25日，付建中经营该酒店也是从2015年7月1日开始,同一家酒店正常营业期间，如果没有合伙关系,不可能同时存在两个经营主体,不可能有“一店二包”的现象存在。其次,在审理邓金伟起诉汉韵生态酒店返还租金一案中,汉韵生态酒店管理有限公司提供了邓金伟又在2015年11月至2016年1月之间在项城市金马广告服务部制作项城汉韵酒店公司的广告宣传资料、证人证言4份,电话录音、会议纪要等证据均可以是付建中和邓金伟一起共同承包经营该酒店。综合以上两点,付建中和邓金伟之间完全具备构成个人合伙法律关系的法律要件,二人就是合伙关系,一审对此不予查明确认,明显是事实不清。二、一审适用法律错误。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”的规定,书面的合伙协议并不是认定是否存在合伙关系的唯一依据。如前所述,本案中双方当事人经营期间,各自提供资金、合伙经营、共同劳动。完全符合个人合伙的法律关系,一审法院应当适用该条款确认双方之间存在合伙关系的存在,而不是机械的适用民法通则第31条的规定。所以,一审法院适用法律错误。三、一审法院判决结果错误。根据民法通则第三十五条“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”的规定,由于付建中在二人合伙经营期间的债务,大部分已由付建中承担,所以,付建中有权以此规定向邓金伟进行追偿,一审法院对此不于裁决明显存在错误。邓金伟辩称，第一、付建中的上诉没有任何事实和法律依据,依法应驳回付建中的上诉请求,维持原审判决。1、付建中和邓金伟之间根本不存在任何合伙关系。既没有书面合同,也没有口头合同,更谈不上实际的合伙。我国法律对合伙关系的认定非常严格。《中华人民共和国民法通则》第三十一条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。之所以这样规定,就是因为合伙的特殊性质,各方当事人基于信任签订书面协议,明确各方的权利义务。另外,付建中是汉韵酒店的五大股东之一,五大股东签订了详细的书面协议,从这一点能够看出,付建中对于合伙是有经验的,换句话说,付建中明白合伙需要签订合法协议。本案,付建中根本没有和邓金伟签订书面协议,因为二人根本就不是合伙。2、付建中依据2017豫16民终4135号民事判决书试图认定双方存在合伙关系,是对该判决书的误解,判决书第六页第一段的陈述,能够明显看出并没有认定邓金伟和付建中的合伙关系。另外,该判决也不能作为认定双方是否合伙的证据,而应该依据合伙合同来认定合伙关系。这一点恳请二审法院明查。3、另外,付建中和汉韵酒店签订的“汉韵生态园酒店承包协议”并没有邓金伟的任何签字。邓金伟根本不是合伙人。并且,邓金伟是把钱交给汉韵酒店,是汉韵酒店出具收据并加盖公章,和付建中之间没有任何关系。第二、本次起诉是付建中的第三次起诉,这一点也请二审法院明查。一审已经查明,就本案的事实,付建中已经起诉三次,可以说付建中是浪费司法资源,恶意诉讼,且2019年4月份付建中的起诉数额是2万元。可以说付建中起诉的数额随意,没有相关的事实依据和法律依据。付建中提供的证人,庭审已经查明,证人和付建中有亲属关系,其证言效力较低,依法不能作为认定严肃合伙关系的证据第三、付建中第三个上诉理由依法不成立。付建中和邓金伟根本不是合伙关系,所以也不适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定,因为第三十五条适用是以合伙成立、签订有书面协议为前提的。综上,邓金伟和付建中不存在合伙关系,付建中的上诉依法不应得到支持,请求二审法院依法驳回付建中的上诉请求,维持原审判决。付建中向一审法院起诉请求：1、要求判令邓金伟承担合伙期间亏损款68846.45元；2、本案诉讼费用由邓金伟承担。一审法院认定事实：2015年，邓金伟通过其同学田某介绍，与项城汉韵酒店公司达成口头协议，由邓金伟承包该酒店。2015年7月1日，邓金伟向项城汉韵酒店公司交纳承包租金100000元，项城汉韵酒店公司向邓金伟出具收款凭证。后双方因承包问题发生纠纷，邓金伟提起诉讼，请求项城汉韵酒店公司返还其承包金11500元。项城市人民法院判决项城汉韵酒店公司返还承包金100000元，驳回邓金伟的其他诉讼请求。项城汉韵酒店公司不服该判决，以邓金伟与付建中系合伙关系，100000元系投资款不是承包金为由提起上诉，周口市中级人民法院认定，邓金伟在交付租金后，实际参与经营酒店5个月，酒店应返还租金7个月计款58333元，项城汉韵酒店公司认为邓金伟与付建中系合伙经营酒店，与租赁合同不是同一法律关系，可由相关权利人另案主张。周口市中级人民法院于2017年9月25日判决项城汉韵酒店公司返还邓金伟7个月现金58333元。2018年11月，付建中就合伙协议纠纷提起诉讼，请求邓金伟承担合伙期间亏损款68846.45元。后申请撤回起诉。2019年4月付建中再次提起诉讼，后申请撤回起诉。2019年8月付建中第三次提起诉讼，请求判令邓金伟承担合伙期间亏损款20000元，后变更诉讼请求为68846.65元。一审法院认为，本案争议的焦点为付建中、邓金伟之间的合伙关系是否成立。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，付建中所提交证据中无双方合伙协议，付建中所依据的核算亏损数额的私分利润表无双方签字确认，付建中与付某、田某、田文杰之间的汉韵生态园酒店承包协议及2015年10月10日的报销凭证显示不出与双方合伙的直接联系。证人付某、田某与本案有直接利害关系，其证言采信度较低。证人李景山所证合伙人为四人是听来证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是合伙协议纠纷，付建中所提交的证据不能证明双方系合伙关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。判决：驳回付建中的诉讼请求。案件受理费150元，由付建中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人付建中为证明其主张，向法庭申请三名证人出庭，本院组织各方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。付建中称其与邓金伟之间存在合伙关系，邓金伟对此不予认可，付建中负有举证证明其主张的责任。付建中未能提交合伙协议等直接证据证明其与邓金伟之间存在合伙关系，且付建中提交的利润表没有邓金伟的签字，证人证言亦没有其他证据予以佐证，故付建中不能提供充分证据证明其主张，本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，付建中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1521元，由上诉人付建中负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十二月十七日书记员  刘婷婷