山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2519号上诉人（原审原告）：青岛兴源祥盈房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市胶州市阜安办事处赵家园村海尔大道106号。法定代表人：王兴源，总经理。委托诉讼代理人：谭锡寅，山东慧勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胶州市自然资源局（原胶州市国土资源局），住所地山东省青岛市胶州市北京路行政服务中心东楼8楼。负责人：尹少杰，局长。委托诉讼代理人：任永政，男，系胶州市自然资源局土地储备整理中心主任。委托诉讼代理人：刘洪海，山东昶德律师事务所律师。上诉人青岛兴源祥盈房地产开发有限公司（以下简称兴源祥盈公司）因与上诉人胶州市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴源祥盈公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判胶州市自然资源局向兴源祥盈公司支付自2014年10月27日至2018年2月6日止的违约金47110152元；一、二审诉讼费用由胶州市自然资源局承担。事实与理由：1.青岛市国土资源和房屋管理局发布的《关于进一步规范国有建设用地净地出让有关工作程序的通知》【青土资函发（2016）272号】（以下简称《净地出让通知》）文件规定，各相关部门应严格履行净地交付义务。涉案土地未达到三通一平的净地交付条件，且胶州市自然资源局未办理交接手续。2.兴源祥盈公司于2017年5月16日举办开工仪式是为了阻止涉案土地被倾倒垃圾，避免损失扩大，并不能作为胶州市自然资源局已交付土地的证明。3.涉案土地在办理土地使用权证后才能办理后续的开发建设等手续，故胶州市自然资源局延期交付涉案土地的违约责任至少应计算至涉案土地办理完土地使用权证之日止。胶州市自然资源局辩称，兴源祥盈公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。胶州市国土资源局与兴源祥盈公司于2014年10月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，胶州市国土资源局于涉案合同签订当日将涉案地块交付给兴源祥盈公司。兴源祥盈公司在签订涉案合同前已经参与胶州市国土资源局组织的涉案土地现场踏勘，对涉案土地现状清晰明了，符合出让条件。《净地出让通知》为2016年发布，无法约束2014年签订的涉案合同。涉案土地没有障碍物，符合净地条件，且法律和行政法规并没有关于净地的相关规定。涉案土地办理土地使用权证系行政行为，依照兴源祥盈公司申请启动，与本案民事纠纷无关，以办理土地使用权证日期作为交付涉案土地日期缺乏依据。胶州市自然资源局上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；兴源祥盈公司承担一、二审案件诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。1.一审法院认定胶州市国土资源局迟延向兴源祥盈公司交付涉案土地错误。涉案《国有建设用地使用权出让合同》约定兴源祥盈公司应于合同签订之日起30日内即2014年11月26日前付清土地出让款，但兴源祥盈公司直至2017年12月21日才付清土地出让款，在其付清土地出让款之前，胶州市国土资源局不存在迟延交付的违约行为。2.一审法院认定胶州市国土资源局应向兴源祥盈公司支付违约金错误。兴源祥盈公司在付清土地出让款之间就已经占用了涉案土地，胶州市国土资源局不存在迟延履行的违约行为。另外，涉案合同约定的违约金过高，一审法院未依法予以调整不当。3.一审法院认定兴源祥盈公司取得涉案土地使用权的对价系以其他土地使用权兑换错误。土地兑换《协议书》系案外人青岛兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源房地产公司）与胶州市人民政府签订，本案双方当事人均不是该《协议书》的当事人，《协议书》不能对胶州市国土资源局产生约束力。胶州市国土资源局也不是（2016）鲁02民初1348号案件的当事人，不负有任何义务。4.一审法院程序违法。根据2019年1月8日《胶州市机构改革方案》以及2019年3月29日《胶州市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》，一审判决作出时原胶州市国土资源局已被裁撤，胶州市自然资源局是新设立的行政机关，承接了原胶州市国土资源局的部分职责，并非由原胶州市国土资源局名称变更而来，两者为不同行政主体，故一审法院未将胶州市自然资源局列为被告属于漏列诉讼主体，判决已被裁撤的胶州市国土资源局承担责任错误。兴源祥盈公司辩称，胶州市自然资源局的上诉理由不能成立。涉案土地是兑换的土地，履行招拍挂手续是为了按照法律规定实现兑换地块的权属证书和相关开发手续。兴源房地产公司与胶州市人民政府于2012年12月31日签订的《协议书》中明确约定涉案土地办理使用权证的相关费用全由胶州市人民政府支付。原胶州市国土资源局是胶州市人民政府的职能部门，代替胶州市人民政府履行相关职责。本案中兴源祥盈公司与胶州市自然资源局及胶州市人民政府的权利义务已经由生效的（2016）鲁02民初1348号民事判决予以确认。兴源祥盈公司向一审法院起诉请求：1.胶州市国土资源局为兴源祥盈公司办理土地交接手续，并自《国有建设用地使用权出让合同》约定的应交付土地之日（即2014年10月27日）起，至2018年2月6日止按照《国有建设用地使用权出让合同》确定的土地出让总价款的每日千分之一向兴源祥盈公司支付违约金共计47110152元；2.诉讼费用由胶州市国土资源局负担。一审法院认定如下事实：一、关于土地兑换协议的签订情况。2012年12月31日，兴源房地产公司作为乙方，胶州市人民政府作为甲方，双方签订《协议书》一份，协议约定：胶州市人民政府将241.9亩土地（简称“兑换地块”，含涉案土地）兑换兴源房地产公司的103亩土地（简称“原地块”）。建筑面积差额部分，胶州市人民政府给予兴源房地产公司适当经济补偿。胶州市人民政府应尽快拆除兑换地块内的地上附着物，将市政府配套设施接到用地红线。胶州市人民政府负责为兴源房地产公司办理兑换地块的土地使用权，承担相关费用，并退还兴源房地产公司先期缴纳的土地竞拍保证金共计600万元。并且，根据该协议第四条约定：胶州市人民政府负责为兴源房地产公司办理兑换地块的土地使用权证，承担相关费用，并退还兴源房地产公司先期缴纳的土地竞拍保证金共计600万元。兴源房地产公司取得兑换地块的土地使用权证后，应将原地块的土地使用权证交由胶州市人民政府注销。届时，双方于2010年4月29日签订的《关于土地兑换的协议书》履行完毕，由此产生的债权债务关系一并消灭。二、关于土地使用权出让合同签订情况。2014年10月27日，兴源祥盈公司、胶州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定胶州市国土资源局将宗地编号为2014-211，面积为20139平方米的土地，以39324000元的价格出让给兴源祥盈公司。合同第六条约定：出让人（胶州市国土资源局）同意在2014年10月27日前将涉案土地交付受让人（兴源祥盈公司），出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件……（二）现状土地条件以胶国土告字【2014】12号公告内容为准。合同第十条约定：受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。合同第十一条约定：受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。合同第三十条约定：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。合同第三十七条约定：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。三、2016年9月7日，兴源房地产公司作为原告以胶州市人民政府为被告向一审法院起诉，要求判令继续履行双方于2012年12月31日签订的《协议书》，胶州市人民政府则辩称该《协议书》无效且客观上无法履行。一审法院经审理认为，该案争议焦点为：胶州市人民政府与兴源房地产公司于2012年12月31日签订的《协议书》能否有效和能否继续履行。根据查明事实，兴源房地产公司对于《协议书》中的原地块享有相应的权益，胶州市人民政府与其协商以新地块置换原地块既是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，故属有效协议。兴源房地产公司股东王兴源后经（2016）鲁02民初1348号民事判决书认定该《协议书》有效并应继续履行。兴源房地产公司股东王兴源、李华、王智毅根据胶州市的有关规定，投资设立兴源祥盈公司等十二家公司，并通过挂牌出让的方式与胶州市国土资源局就《协议书》约定的兑换地块分别签订8份《国有建设用地使用权出让合同》。二者的合同主体虽然不同，但是根据一审法院查明的事实可以认定，兴源祥盈公司等十二家公司与胶州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》实际是针对《协议书》约定内容的履行行为。上述8个地块的土地手续齐备，出让程序合法，具备履行条件，因此对于兴源房地产公司要求继续履行《协议书》的诉讼请求，予以支持。目前，《协议书》中的原地块已经由案外人开发建设，不具备返还的条件，因此胶州市人民政府应当按照《协议书》的约定，积极协调有关部门，核清账目，依法办理兑换地块的土地出让手续；兴源房地产公司亦应当在厘清原地块土地出让金的基础上，协调兴源祥盈公司等十二家公司按照双方合同及相关规定尽快落实项目开发。据此，一审法院于2017年3月7日作出（2016）鲁02民初1348号民事判决书，判令胶州市人民政府继续履行与兴源房地产公司于2012年12月31日签订的《协议书》。四、关于涉案土地交付及占有情况。兴源祥盈公司、胶州市国土资源局双方并未办理涉案土地的书面交接手续，胶州市国土资源局主张兴源祥盈公司于2017年5月16日已在涉案土地上举行开工仪式，并提交照片和视频为凭。兴源祥盈公司对开工仪式照片的真实性予以认可，但主张其于2017年5月份将土地围挡起来系为避免被继续倾倒垃圾、清理垃圾，而清理垃圾、达到三通一平的条件是胶州市国土资源局的义务，因此其清理垃圾系待胶州市国土资源局履行义务的行为，并非对土地的占有。涉案土地现由兴源祥盈公司实际控制。五、关于涉案土地的对价支付情况。2017年12月12日，胶州市土地储备整理中心为兴源祥盈公司开具收据，项目名称载明系“土地出让价款收入”，数额为29912368元；同年12月21日，胶州市土地储备整理中心为兴源祥盈公司开具收据，项目名称载明系“土地出让价款收入”，数额为9411632元。胶州市国土资源局据此主张其直到2017年12月12日才收到兴源祥盈公司的土地出让金，兴源祥盈公司违约在先。兴源祥盈公司对此不予认可，主张按照其与胶州市人民政府签订的协议书，其与政府约定对涉案土地并不实际付款，而系土地兑换，应由胶州市人民政府履行形式上的付款义务。六、关于涉案土地使用权证书的情况，2018年2月6日，胶州市国土资源局为兴源祥盈公司办理了涉案土地的国有建设用地使用权证书，将土地使用权登记至兴源祥盈公司名下。土地使用期为2014年10月27日起至2084年10月26日止。一审法院认为，本案为建设用地使用权出让合同纠纷。胶州市人民政府作为甲方与兴源房地产公司签订的土地兑换《协议书》的效力，已为一审法院生效判决所确认。本案兴源祥盈公司、胶州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，系双方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的效力性强制规定，其效力应予以确认。合同各方当事人均应按照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。一审法院生效判决认定，兴源祥盈公司等十二家公司与胶州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》实际是针对土地兑换《协议书》约定内容的履行行为，据此，本案中兴源祥盈公司取得涉案土地使用权的对价系以其他土地使用权兑换，并不实际付款，胶州市国土资源局以为兴源祥盈公司开具土地出让金收据的时间主张兴源祥盈公司存在迟延付款的违约行为，与事实及约定均不符，一审法院对其该项主张不予采信。按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定，胶州市国土资源局应于2014年10月27日前将涉案土地交付给兴源祥盈公司，但胶州市国土资源局未提交充分有效证据证明已按此约定向兴源祥盈公司履行完毕该交付义务，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定其已构成违约。但胶州市国土资源局辩解兴源祥盈公司实际已于2017年5月16日占有涉案土地，并提交照片等证据予以证实，兴源祥盈公司对照片的真实性予以认可，一审法院对胶州市国土资源局的该项辩解予以采信。兴源祥盈公司虽主张彼时其并非占有涉案土地，而系代胶州市国土资源局履行保护涉案土地不被倾倒垃圾及清理垃圾的义务，但未提交充分有效证据证明该代履行行为获得胶州市国土资源局准许，且自认其一直控制涉案土地至今，一审法院认定兴源祥盈公司实际已于2017年5月16日完成了对涉案土地的占有。综上，胶州市国土资源局迟延向兴源祥盈公司交付涉案土地的期间为2014年10月28日至2017年5月16日，共计931天。双方在《国有建设用地使用权出让合同》中约定胶州市国土资源局未按时交付土地的按照土地使用权出让价格每日千分之一支付违约金，故胶州市国土资源局应向兴源祥盈公司支付违约金36610644元【39324000元X0.001元/日X931天】。对于兴源祥盈公司诉请超出部分，一审法院不予支持。胶州市国土资源局虽主张违约金过高要求一审法院予以调整，但未提交调整的具体依据及计算方式，一审法院对其该项主张不予支持。至于胶州市国土资源局关于一审法院于2017年3月7日才作出（2016）鲁02民初1348号民事判决书判决双方继续履行《协议书》的辩解，一审法院认为，该判决书系对该《协议书》有效且具有可履行性的确认，而非判决《协议书》于2017年3月7日才开始履行，故一审法院对胶州市国土资源局的该项辩解不予采信。综上所述，兴源祥盈公司的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、胶州市国土资源局于判决生效之日起十日内向兴源祥盈公司支付违约金36610644元；二、驳回兴源祥盈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费277351元，由兴源祥盈公司负担61814元，由胶州市国土资源局负担215537元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。胶州市自然资源局提交以下证据：中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅关于印发《胶州市机构改革方案》的通知、中共胶州市委办公室胶州市人民政府办公室关于印发《胶州市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知、胶州市自然资源局组织机构代码证书各一份，拟证明原胶州市国土资源局因2019年机构改革被裁撤，胶州市自然资源局系2019年新组建的行政机关，行使土地出让相关职责。兴源祥盈公司质证称，对上述证据的真实性无异议，《胶州市机构改革方案》第二条第十项明确规定将胶州市国土资源局全部权利义务交由胶州市自然资源局承接。本院认为，兴源祥盈公司对胶州市自然资源局提交的上述证据真实性及证明目的均无异议，本院对上述证据予以采信。本院二审查明：中共青岛市委办公厅于2019年1月8日印发的《胶州市机构改革方案》第二条第十项目载明：将市国土资源局、市林业局等部门的职责整合，组建市自然资源局，不再保留市国土资源局。《胶州市自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条第一项规定，市自然资源局依法履行全市全民所有土地、矿产、森林、草原（地）、湿地、水、海洋等自然资源资产所有者职责和国土空间用途管制职责。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、一审法院是否程序违法；二、胶州市国土资源局在涉案合同履行中是否存在违约行为；三、一审判决胶州市国土资源局承担的违约金是否适当。一、关于一审法院是否程序违法的问题。胶州市自然资源局主张一审判决前原胶州市国土资源局已被裁撤，胶州市自然资源局只承接了原胶州市国土资源局的部分职责，两者为不同行政主体，故一审法院未将胶州市自然资源局列为被告属于漏列诉讼主体。本院认为，原胶州市国土资源局或胶州市自然资源局均未在一审判决作出前向一审法院提交原胶州市国土资源局机构改革相关材料的证据，故一审法院未将胶州市自然资源局列为本案被告并无不当。根据胶州市自然资源局二审提交的《胶州市机构改革方案》等相关文件，胶州市自然资源局承接了原胶州市国土资源局的全市全民所有土地所有者和国土空间用途管制职责，故一审判决原胶州市国土资源局履行的涉案合同义务，依法应当由胶州市自然资源局承担。胶州市自然资源局主张一审法院程序违法没有依据，不能成立。二、关于胶州市国土资源局在涉案合同履行中是否存在违约行为的问题。本院认为，涉案合同约定胶州市国土资源局于2014年10月27日前将涉案土地交付给兴源祥盈公司，但胶州市国土资源局既未提交有效证据证明其已按照上述约定时间履行了涉案土地交付义务，也不能证明兴源祥盈公司于2014年10月27日实际占有了涉案土地，故一审法院认定胶州市国土资源局构成违约并无不当。胶州市自然资源局主张兴源祥盈公司并未按照涉案合同约定付清土地出让款，而在其付清土地出让款之前，胶州市国土资源局不存在迟延履行的违约行为，且《协议书》为兴源房地产公司与胶州市人民政府签订，不能对胶州市国土资源局产生约束力。本院认为，一审法院的生效判决已认定兴源祥盈公司、胶州市国土资源局签订的涉案合同与兴源房地产公司和胶州市人民政府签订的《协议书》的合同主体虽然不同，但涉案合同系履行《协议书》约定内容的行为，胶州市人民政府应协调有关部门依法办理涉案土地出让手续，故《协议书》能够对胶州市国土资源局与兴源祥盈公司签订的涉案合同产生约束力，且涉案土地系以兴源房地产公司的其他土地兑换而来，兴源祥盈公司并不实际支付涉案土地出让款，涉案合同中也未约定兴源祥盈公司向胶州市国土资源局实际交付土地出让款是涉案土地交付的前提条件。综上，胶州市自然资源局的上述主张缺乏事实依据，不能成立。三、关于一审判决胶州市国土资源局承担的违约金是否适当的问题。本院认为，如前所述，因胶州市国土资源局未按照涉案合同约定于2014年10月27日前将涉案土地交付给兴源祥盈公司，故应当承担违约责任，并按照涉案合同约定支付相应的违约金。根据一审查明的事实，兴源祥盈公司于2017年5月16日举行开工仪式，对涉案土地实际占有。因此，一审法院认定胶州市国土资源局迟延向兴源祥盈公司交付涉案土地的期间为2014年10月28日至2017年5月16日共计931天，应按照涉案合同约定的土地使用权出让价格每日千分之一支付违约金36610644元，并无不当。胶州市国土资源局一审期间虽主张涉案合同约定的违约金过高要求调整，但并未提交调整的具体依据及计算方式，故一审法院对其主张未予支持，亦无不当。对于兴源祥盈公司提出的涉案土地只有在办理了土地使用权证后才能进行开发建设，胶州市国土资源局迟延交付涉案土地的违约金应至少计算至涉案土地办理完土地使用权证之日即2018年2月6日的上诉主张。本院认为，涉案合同中并未约定涉案土地的交付日期为兴源祥盈公司取得涉案土地使用权证书之日，且兴源祥盈公司认可其已于2017年5月16日实际占有了涉案土地，故一审判决确定胶州市国土资源局迟延交付涉案土地应承担的违约金计算期间并无不当，兴源祥盈公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，兴源祥盈公司、胶州市自然资源局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224853元，由青岛兴源祥盈房地产开发有限公司负担84797元，胶州市自然资源局负担140056元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年十二月十七日法官助理马强书记员邢晓宇