云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云03民终2789号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵国方，男，汉族，1957年11月11日生，退休干部，住云南省昆明市西山区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘加升，男，汉族，1972年7月16日生，云南省寻甸县人，农民，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，现住云南省曲靖市会泽县（王家村小庙梁子）。 上诉人赵国方因与被上诉人刘加升农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初18民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵国方上诉请求：1、撤销云南省会泽县人民法院（2019）云0326民初18民事判决，改判支持上诉人赵国方的一审全部诉讼请求，具体为：（1）判令被上诉人刘加升向上诉人赵国方赔偿因其在建房工程中屋顶浇灌大面积塌陷、房屋一楼左侧主梁左右存在9厘米偏差导致房屋承重存在严重安全隐患、楼梯触地部分不达标而需修复调整及拆除重建的费用（10000元+40000元+11515元）共计61515元；（2）判令被上诉人刘加升向上诉人赵国方支付因其逾期建设至今未完工而需继续修缮的费用66575元。2、驳回被上诉人刘加升一审全部反诉请求。3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人刘加升承担。事实和理由：1、被上诉人刘加升刻意隐瞒不具备建设施工资质的事实，与上诉人赵国方签订《施工合同》，缩减房屋不符合规范标准，存在重大安全隐患，被认定无效，被上诉人刘加升应承担主要责任。2、原判遗漏上诉人赵国方的多项诉讼请求。3、原判认定未完工工程酌情扣除22000元工程款明显过低，不符合本案实际，显失公平。 被上诉人刘加升辩称，1、上诉人赵国方的上诉请求与诉讼请求不同，是属于新的诉讼请求，不应审理。2、原判认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人刘加升的反诉请求应当得到支持。（1）《施工合同》有效与否不影响工程款的支付。（2）原判并未遗漏上诉人赵国方的诉讼请求。（3）原判针对未完工工程酌情扣除22000元符合本地实际情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人赵国方向一审法院起诉请求：1、判令被告刘加升承接原告赵国方建房工程出现的屋顶浇灌大面积凹陷的建筑质量和安全隐患问题进行整改修缮。要求被告刘加升严格按《施工合同》项目中房屋出现严重凹陷变形部份用凿子凿出（不得使用大锤和冲击电钻等物件类，以防止其他部份的损坏），二楼左侧走道大小悬殊9厘米，楼道底角触地部份不达标等进行返工及修缮，所产生的费用全部由被告刘加升承担；2、判令被告刘加升向原告赵国方支付因逾期未完工给原告造成的经济损失，建造房屋总面积500平方米，每月支付原告赵国方3000元，从2018年8月6日起至法院宣判终结为止；3、判令被告刘加升赔偿原告赵国方应被告要求购买的白水泥5包，每包45元、外墙腻子粉50包，每包15元，两项共计损失975元；4、判令案件诉讼费由被告赵国方承担。 被上诉人刘加升向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉原被告之间于2018年1月6日签订的《施工合同》；2、判令反诉被告赵国方支付反诉原告刘加升工程款136000元；3、反诉费用由反诉被告赵国方承担。 一审法院认定事实：2018年1月6日，原告（反诉被告）赵国方与被告（反诉原告）刘加升签订《施工合同》，约定：“甲方（赵国方）把自己的私人住房以单包工的方式交乙方（刘加升）承建。工程项目：单包工；建筑面积700平方米（以完工后实际测量数为准，楼梯面积按单算）斜顶斜量斜算，结构层数：2层；甲方（赵国方）负责安装楼梯扶手，门窗和地板砖室内一切装修工程；乙方（刘加升）工程服务及项目：1、制作钢筋，钢筋接头按规范进行焊接，砌砖、支模、浇混凝土、室内外粉平、斜顶贴瓦。2、楼梯间踏步贴砖，室内踢脚线全部贴，室内安装电源线、有线电视线、电话线，网线；……工程款的支付及竣工结算：1、工程价款按380元，二层面积每平方米380元人民币。2、甲方（赵国方）工程款支付：开工付30000元，浇灌完第一层付60000元，第二层付60000元、斜瓦50000元、外墙刷完工付50000元，竣工验收合格后一次性付清。如果甲方（赵国方）不实行以上条例，乙方（刘加升）要求停工结算所做的工程款。”合同签订后，刘加升按赵国方提供的手绘平面图及阳宗海一处房屋的照片进行施工。在施工过程中赵国方认为刘加升建盖的房屋存在斜屋面凹陷的建筑质量和安全隐患，二楼左侧走道大小悬殊9厘米、楼道底角触地部份不达标等问题，双方发生纠纷。赵国方在支付刘加升130000元工程款后拒绝再给付工程款，刘加升在赵国方不按约定支付后续工程款的情况下停工，并于2018年10月将脚手架拆走。后双方协商未果，诉请本院解决。诉讼过程中赵国方申请对斜屋顶是否凹陷，是否有质量问题？若有质量问题，能否修复，修复费用是多少？进行鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见为：“该屋面斜板底板和板面平整度大于规范标准，平整度为不合格。修复调整费用为人民币6757元”。赵国方向云南鼎丰司法鉴定中心支付鉴定费10000元。该涉案房屋位于云南省会泽县，为农村二层自建住房。双方经过实地测量确认涉案房屋建筑面积为610.64平方米，刘加升对涉案房屋的斜顶贴瓦，楼梯间及部分墙体粉平、楼梯间踏步贴砖，室内踢脚线、室内安装电源线、有线电视线、电话线，网线的工程未做。现赵国方已入住该涉案房屋。一审法院认为，被告（反诉原告）刘加升为原告（反诉被告）赵国方所建房屋虽为二层，但建筑面积610.64平方米，属建筑面积在300平方米以上的村镇建设工程，依照我国建筑法规的规定，建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告（反诉原告）刘加升作为个人，未取得建筑施工企业资质，其与原告（反诉被告）赵国方签订的农村建房施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案涉案房屋经鉴定，鉴定意见为：“该屋面斜板底板和板面平整度大于规范标准，平整度为不合格。修复调整费用为人民币6757元”。审理过程中被告（反诉原告）刘加升明确表示拒绝修理、返工，原告赵国方（反诉被告）经释明后仍拒绝变更第一项诉讼请求，该项诉请需按赵国方要求用凿子修缮及返工不便实操执行，故该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵国方对其第二、三项诉讼请求均未提供相应证据予以佐证，应由其承担举证不能的法律后果，故其第二、三项诉讼请求不予支持。被告（反诉原告）刘加升的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”就本案反诉而言，涉案合同虽属无效合同，除屋面斜板底板和板面的平整度已鉴定为不合格外，其余完工工程已经被反诉被告赵国方擅自入住使用已转移占有。涉案房屋至今虽未经过竣工后的验收，但就刘加升已经施工完毕的部分，除鉴定为不合格的屋面斜板底板和板面外，其余已完工工程赵国方擅自使用该部分工程的行为，可视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程。因涉案房屋实有610.64平方米，刘加升反诉的工程款是以700平方米计算得出，故刘加升要求赵国方支付所欠建房工程款136000的诉请高于实测面积，予以部分支持。刘加升承建的涉案房屋尚有未完工的工程，故应将未完工的工程款予以扣除。鉴于双方对未完工程应折合的工程款均未申请鉴定，双方各自计算的金额出入过大，根据本案及当地实际酌情扣除22000元工程款，再扣除屋面斜板底板和板面平整度修复调整费用6757元及鉴定费10000元，原告赵国方（反诉被告）应支付被告（反诉原告）刘加升工程款计算为：610.64×380-130000-22000-6757-10000＝63286.2元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）赵国方的诉讼请求；二、原告（反诉被告）赵国方应于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）刘加升支付尚未支付的建房款63286.2元；三、驳回被告（反诉原告）刘加升的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由赵国方负担；反诉案件受理费3020元，减半收取1510元，由赵国方负担710元，刘加升负担800元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”建设部规章建质【2004】216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，……。根据上诉规定，农民自建两层（含两层）以下的房屋不适用《建筑法》，而建盖三层（含三层）以上房屋的，则应适用《建筑法》，对施工单位（包工头所带的队伍）并无资质要求，但国家鼓励由注册建造师来承建；而对于超过二层的农民自住房建设，施工单位应具备相应的资质。根据建盖房屋的性质，上诉人赵国方与被上诉人刘加升于2018年1月6日签订《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，形成农村建房施工合同法律关系，合法有效，应受法律保护。原判根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定《施工合同》无效适用法律错误，二审予以纠正。被上诉人刘加升实际施工，上诉人赵国方实际使用，应承担支付工程款的责任。原判对工程款的计算及认定符合法律规定和双方约定，酌情扣除部分也符合本案实际情况、当地经济水平，二审予以确认。上诉人赵国方的诉讼请求第一项不具有可执行性，无法实现；第二、三项无证据证实，应当自行承担举证不能的不利后果，原判不予支持其诉讼请求并无不当。上诉人赵国方的上诉请求与其诉讼请求不一致，系新的独立的诉讼请求，二审无法调解达成一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，上诉人赵国方可另行主张权利，对与诉讼请求不一致的上诉请求在本案中不宜一并审理。 综上所述，上诉人赵国方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律不当，但实体处理正确，对处理结果予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3070元，由上诉人赵国方负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 瑾 审判员 敖显外 审判员 时劲松 二〇一九年十二月十六日 书记员 张雪怡