辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13744号上诉人（原审原告）：李永飞，男，汉族，1969年11月28日出生，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区南八中路73号4楼。经营者：武建威，该公司总经理。委托诉讼代理人：马为，女，该公司员工。上诉人李永飞与上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李永飞上诉请求及针对辽宁华润万家生活超市有限公司的上诉请求辩称：对原判第二项无异议，请求改判支持一审诉讼请求。事实和理由：李永飞常年加班，公司并没有依法支付加班费；公司并无直接证据证明客观情况发生变化，解除合同是违法的。李永飞在二审庭审中表示对原判第一项未休年假工资的判决无异议。辽宁华润万家生活超市有限公司上诉请求及针对李永飞的上诉请求辩称：请求撤销原判第二项。事实和理由：双方劳动合同中未约定年终绩效奖金，绩效奖金数与公司福利，是根据经营情况、员工业绩情况发放，不是每年都有，也不是每人都有，一审法院参照2017年绩效标准无法律依据。李永飞向一审法院起诉请求：李永飞于2004年5月入职辽宁华润万家生活超市有限公司，负责采购管理，月工资15300元，按月结算，工作期间未休年假且经常性加班。单位于2019年1月23日以岗位梳理为由，为李永飞提供不合理岗位，变相强制将李永飞开除，故请求人民法院依法判令：公司向李永飞支付1.违法解除赔偿金15300×15×2=459000元（2004年5月-2019年1月）；2.日常加班费15300÷21.75÷8×1207.125×1.5=159215.62元（2015年6月1日-2017年12月31日）；3.周末加班费15300÷21.75×16×2=22510元；4.节假日加班费15300÷21.75×54×3=113958.62元（2011年1月1日-2015年5月31日，2018年）；5.未休年假工资15300÷21.75×10×2×3=42206元（2016年-2018年）；6.2018年绩效工资。一审法院认定事实：李永飞于2004年到辽宁华润万家生活超市有限公司处工作，并于2019年1月25日解除劳动合同，公司向其支付经济补偿金、代通知金、就业补助金及伤残补助金差额，合计364486元。双方签订的《劳动合同》约定，李永飞实行综合计算工时工作制。《华润万家工时及休息休假管理制度》（东北业务单元）载明，综合工时制是指单位以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期的综合计算工作时间的工时制度；加班须按照加班申请与审批程序办理，加班审批应在加班发生前完成并将《加班申请单》交至人力资源部门；员工每月对PS考勤系统或月考勤统计表进行确认，考勤表与工资支付保持一致。《华润万家年休假管理制度》载明，年休假可使用员工自助平台，在员工自助平台中提交“请假申请”，按权限完成流程审批。李永飞签字确认知悉并愿意遵守《华润万家工时及休息休假管理制度》（东北业务单元）的内容。《劳动合同补充条款》约定，李永飞工作地点为法人公司业务所在城市，公司有权根据经营管理需要，合理调整李永飞工作地点及工作岗位。另查明，李永飞称其离职前12个月平均工资为15300元但未提供证据证明，公司在庭审中自认李永飞离职前12个月平均工资为11458元，一审法院对公司自认的李永飞月工资标准予以确认。公司向李永飞发放2017年度绩效奖金28343元，未发放2018年度绩效奖金。公司在庭审中自认李永飞2016年尚余一天年假未休，2017年及2018年年假均已休完。再查明，李永飞曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字[2019]534号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。李永飞不服，即来法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。关于李永飞诉请辽宁华润万家生活超市有限公司支付违法解除赔偿金一项，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，公司因经营需要进行岗位梳理缩减编制，就此公司提供了邮件、媒体报道等予以证明，此系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方的劳动合同无法继续履行，且李永飞对公司提出的调岗方案不予接受，导致双方无法对变更劳动合同内容进一步沟通并达成一致。在此情况下，公司依据法律规定及双方劳动合同的约定支付经济补偿金及代通知金后与李永飞解除劳动合同的行为，并无明显不妥。综上，一审法院对李永飞该诉请不予支持。关于李永飞诉请公司支付加班费一项，李永飞主张加班费，应提供证据予以证明。李永飞在公司工作实行的是综合计算工时工作制，应以一定的期限为周期综合计算工作时间，即使李永飞下班时间为7点，也不必然表示李永飞处于加班状态。李永飞提供的证据不足以证明其加班情况，故一审法院对李永飞该诉请不予支持。关于李永飞诉请公司支付未休年假工资一项，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）天进行计算。该案中，李永飞的年休假可使用员工自助平台提交“请假申请”，按权限完成流程审批，李永飞具备使用员工自助平台的条件，但李永飞提供的证据不足以证明其未休年假天数，故一审法院对于公司自认的李永飞在2016年尚余一天年假未休予以确认。一审法院支持未休年假工资1054元（11458元÷21.75天×1天×2）。关于李永飞诉请公司支付2018年绩效工资一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方在庭审中均自认年终绩效工资系依据业绩发放，公司未举证证明公司、李永飞所在部门及李永飞个人在2018年的业绩情况，未向李永飞发放绩效工资无事实和法律依据，故一审法院参照2017年度发放绩效工资的标准，支持公司向李永飞支付2018年度绩效工资28343元。一审法院判决：一、辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付李永飞未休年假工资1054元；二、辽宁华润万家生活超市有限公司于本判决生效之日起15日内支付李永飞2018年绩效工资28343元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。以上判项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁华润万家生活超市有限公司承担（李永飞已预付，由辽宁华润万家生活超市有限公司直接给付李永飞）。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人李永飞提起的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李永飞对自己提出上述请求并未明确详尽加班时间和计算依据，且未提供初步证据证明其存在超过综合计算工时及在休息日和法定假日进行工作的事实，应承担举证不能的责任。故对上诉人李永飞上述主张，本院不予支持。关于上诉人李永飞提起的违法解除劳动合同赔偿金的主张。辽宁华润万家生活超市有限公司解除与李永飞劳动合同的依据是营运小区组织架构取消，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与劳动者协商未能达成一致。根据查明的事实，辽宁华润万家生活超市有限公司作出东北业务单元大超营运部组织架构调整的决定，对李永飞工作岗位和地点等作出调整，经与李永飞协商后未能达成一致，公司作出解除劳动合同决定，并支付了经济补偿金和代通知金等合计364,486元。辽宁华润万家生活超市有限公司解除与李永飞的劳动合同关系并不违反法律规定，故对上诉人李永飞违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。关于上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司提起的不予支付2018年绩效工资的主张。辽宁华润万家生活超市有限公司确有年终绩效工资的制度，公司自认2018年绩效工资于2019年五六月份已经发放，但仅限于考核绩效时在职的员工，而考核绩效时李永飞已经离职，不在考核范围内，故未予核定和发放绩效。而对于绩效只发放给考核当时在职的员工的要求，公司未能证明此系规章制度且李永飞知晓并认可，因此绩效只发放给考核当时在职的员工的规定对李永飞并不发生效力。公司亦未提出其它不向李永飞发放2018年绩效工资的理由。因此，一审法院参照2017年度绩效工资标准酌情支持2018年绩效工资并无不当，本院予以确认。对上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李永飞和上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李永飞和辽宁华润万家生活超市有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 谢 宏二〇一九年十二月十三日法官助理白晓辉书记员王蕊