广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3797号 上诉人（原审原告）：杨轹文，男，1974年10月21日出生，汉族，广西壮族自治区南宁中多投资咨询公司桂林办事处司机，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行，营业场所：广西壮族自治区桂林市秀峰区西凤路1号桂湖花园24#楼一层商铺，统一社会信用代码：91450300079079005F。 代表人：戴一丹，该支行行长。 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人杨轹文、上诉人上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行（以下简称浦发银行）因信用卡纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨轹文，上诉人浦发银行的委托诉讼代理人张音芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨轹文上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院(2019)桂0302民初491号民事判决，并依法改判。事实和理由：1.根据证据浦发银行信用卡在线申请流程中的《领用合约》第二条中第3条和《声明与签署》第七条规定证明内容如下：“信用卡默认开通是签名跟交易密码刷卡消费，对外转账支付类服务须本人通过个人网上银行签约版或持有效身份证件至营业网点申请办理。”《领用合约》并不存在默认开通网络电子支付这一条款，所以默认开通网络电子支付不成立。一审按《领用合约》中按默认开通网络电子支付后的交易条款审理并不适当，在上诉人没有开通网络电子支付的情况下产生相关盗刷损失是被上诉人的责任，所以被上诉人是主要过错方，根据相关法律规定应承担赔偿。2.本案中提到验证码信息是“请勿向任何人提供您收到的短信验证码！索要的都是骗子，打死也不能说！信用卡短信验证码：330634”。实际后来在该行办理银行卡时该行人员多次向我索要相关验证码，并且验证码没有任何交易跟金额提示不能作为转款验证码凭证，缺少完整明确的转款消费信息，根据中国人民银行二〇〇五年十月二十六日电子支付指引（第一号）规定第十七条“电子支付指令的发起行应建立必要的安全程序，对客户身份和电子支付指令进行确认，并形成日志文件等记录，保存至交易后5年。”第十八条“发起行应采取有效措施，在客户发出电子支付指令前，提示客户对指令的准确性和完整性进行确认。”被上诉人并没有做到银行规定建立安全程序对客户身份进行确认，并在发出支付指令前提示客户对指令的完整性及准确性确认。中国人民银行对网络电子支付有明确规定，认证方式的约定和使用应遵循《中华人民共和国电子签名法》等法律法规的规定，人民银行明确规定告知客户约定电子支付方式并且签订网络电子支付协议书，但被上诉人没有提供网络电子支付协议共同确认签署，也没有告知该信用卡除正常刷卡消费外具有网络电子支付功能，验证码在没有开通网络电子支付的情况下只是办理业务的认证无法转款消费等，所以这笔盗刷是因为开通了网络电子支付方式。3.当日被单笔盗刷46440元。根据《中国人民银行电子支付指引规定》第二十五条“银行应根据审慎性原则并针对不同客户，在电子支付类型、单笔支付金额和每日累计支付金额等方面做出合理限制。银行通过互联网为个人客户办理电子支付业务，除采用数字证书、电子签名等安全认证方式外，单笔金额不应超过1000元人民币，每日累计金额不应超过5000元人民币。银行为客户办理电子支付业务，单位客户从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，其单笔金额不得超过5万元人民币，但银行与客户通过协议约定，能够事先提供有效付款依据的除外。”银行应在客户的信用卡授信额度内，设定用于网上支付交易的额度供客户选择，但该额度不得超过信用卡的预借现金额度。那么就算被上诉人与我签定了网络电子支付协议，根据人民银行规定单笔短信验证消费不得超过1000元，当日限额5000元，我单笔损失应该是1000元，按信用卡网络电子支付最大取现额度，大家都知道信用卡信用额度不等于取现额度，我的取现额度是8000元，网络电子支付我的被盗刷损失应该是1000元，最多为8000元，现在出现了46440元的网络电子支付盗刷，是被上诉人对银行法律法规不执行造成的。4.被上诉人说该卡是默认开通网络电子支付功能，这是违法违规的。根据《人民银行电子支付指引（第一号）》第十二条规定“客户可以在其已开立的银行结算账户中指定办理电子支付业务的账户。该账户也可用于办理其他支付结算业务。客户未指定的银行结算账户不得办理电子支付业务。”客户没有指定的账户不得办理电子支付业务，所以被上诉人单方面开通是违法违规行为，并根据《最高院民二庭庭长：关于银行卡纠纷案件审理3条指导意见》第三条“关于互联网支付中的法律问题。近年来，随着网上交易的增多，互联网支付引发的纠纷呈不断增长趋势，成为银行卡纠纷中亟需解决的新问题。互联网支付具有不以银行卡卡片作为交易介质的特性，其在带来交易便利的同时，也加大了交易风险。发卡行与持卡人签订银行卡合同时，负有告知银行卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险以及法律责任的义务。发卡行未履行上述义务，或者虽履行上述义务，但在持卡人未同意的情形下单方开通网上支付功能导致银行卡被盗刷的，应承担赔偿持卡人损失的责任。”被上诉人单方面开通网络电子支付功能没有告知，不使用约定的凭卡密码消费是造成盗刷损失的主要原因，在此纠纷中负有重大过错。一审判决信用卡网络电子支付盗刷成立、被上诉人没有告知信用卡具有网络电子支付功能成立、被上诉人未经上诉人同意单方面开通网络电子支付功能成立，应由被上诉人承担全部损失。 上诉人浦发银行针对上诉人杨轹文的上诉答辩称，杨轹文的上诉与事实不符，请求驳回杨轹文的上诉，支持浦发银行的上诉请求。 上诉人浦发银行上诉请求：1.撤销一审判决，改为驳回被上诉人杨轹文的全部诉讼请求；2.改判被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人无证据证明存在盗刷，一审判决仅以高度盖然性为由认定盗刷，无法律依据。本案被上诉人的确在交易发生后，立即要求管制信用卡并报警，如依照普通消费者的消费逻辑和行为习惯，确实可大概率认为存在盗刷。但本案中，被上诉人并非普通消费者。根据上诉人一审提交的被上诉人自开卡后的消费流水记录显示，被上诉人消费集中在偏女性客户的美容院、足疗场所等，且每月都有固定消费，每次数万元，不符合普通男性的交易习惯，虽然其庭审时声称是借给妻子消费，但一个普通女性也不可能每个月在美容院消费数万元，远远超出被上诉人作为一个司机的经济实力，所以上诉人高度怀疑被上诉人开卡后有用于套现的嫌疑。因此被上诉人应当举证排除涉案交易属于套现的嫌疑，才有可能认定为盗刷。而一审判决未考虑本案实际情况，机械式认定其属于大多数普通消费者，从而免除掉了被上诉人应尽的举证责任，属于对案件事实没有查清，对上诉人极度不公。二、被上诉人明确同意涉案信用卡开通网络支付功能。上诉人在开卡时就明确同意开通网络支付功能，且上诉人在一审时也提交了被上诉人本人确认的视频予以证明。根据被上诉人与上诉人签订的《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》（下称“领用合约”），被上诉人在申请表上签名或使用信用卡时，即视为其已理解和接受《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）章程》（以下简称“章程”）和领用合约，并同意受其约束。领用合约第二条第5款约定“乙方（系指被上诉人）应确保在具有安全技术保护和信誉商户的环境下，通过互联网、手机、固定电话、电视和IVR语音等方式使用信用卡进行非面对面交易。”领用合约已明确信用卡交易包括互联网方式且被上诉人已理解、接受领用合约并同意受其约束，被上诉人亦无证据证明要求关闭网络支付功能，上诉人己尽到信息披露义务。同时，支付功能是信用卡的基本功能无需开通，领用合约中已向包括被上诉人在内的所有客户明示信用卡交易包括互联网方式，目前亦无任何法律、法规及监管规定信用卡网络支付功能需要另行开通。对于如此基本的生活常识，被上诉人不可能不清楚。上诉人在一审时提供了被上诉人在激活信用卡时本人亲自朗读的视频，该段视频中被上诉人本人亲口确认激活和认可合约约束，这是其明确同意开通所有支付方式以及承担相应风险的意思表示和承诺。根据领用合约第二条第5款约定“在交易过程中，乙方需要提供信用卡卡号、PIN（或有效期和CVN2）、手机号和证件信息等全部或部分交易要素，以供甲方（系指银行）进行信息校验。在甲方正确履行交易要素校验的前提下，信息校验通过后交易即视为乙方本人所为，相关交易风险由乙方承担。”而本案案涉交易过程中，需验证案涉信用卡卡号、CVV2及发送至被上诉人在银行系统中预留手机号码的短信验证码。信用卡卡号、CVV2系卡片信息，卡片应由被上诉人本人保管，短信验证码仅限其本人接收，上诉人所验证的信息均为仅应由被上诉人本人持有、保管及掌握的信息，上诉人已尽到证明义务。相反，被上诉人一直无证据证明要求关闭网络支付功能，应承担举证不能的责任。所以通观整个诉讼，可以得出一个结论：就是被上诉人是明知且允许开通网络支付，事后也没有取消网络支付。三、被上诉人将验证码告知他人是案涉交易发生的唯一原因。案涉交易的发生需验证案涉信用卡卡号、CVV2及发送至被上诉人在银行系统中预留手机号码的短信验证码。信用卡应由被上诉人本人保管，短信验证码仅能由被上诉人本人接收，故卡号、CVV2及短信验证码均仅限被上诉人本人持有、保管及掌握。根据《领用合约》第二条第10款“乙方应妥善保管信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证、身份证件和个人信息等，不应泄露、出租、出售、转借、转让、质押或以其他方式交由他人持有或使用。因乙方保管不善而造成信用卡丢失、被盗及被冒用的，由乙方承担由此产生的一切后果和损失。”庭审中，被上诉人也当庭承认了有主动告知验证码给他人的事实。正因为有本应由自己掌握的验证码外泄这个因，才生产了后来的46440元消费这个果，而外泄过程完全与上诉人无关，被上诉人试图将自身的故意或者过失推到银行头上，完全不符合因果规律，因为外泄验证码的过错不是上诉人，而是被上诉人自身导致，这也是一审判决第九页认定被上诉人需承担责任的原因。综上所述，本案系因被上诉人泄露应仅由其本人知晓、掌握的卡片信息及短信验证码所致，应自行承担其所有损失。同时，根据领用合约约定，因信用卡领用人未妥善保管其信息导致信用卡被冒用的，应由本人承担后果和损失的条款，案涉交易应由被上诉人承担责任，被上诉人未按约还款，上诉人系根据案涉信用卡的用卡情况正常上报征信。因此，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判如前所请。 上诉人杨轹文针对上诉人浦发银行的上诉答辩称，浦发银行的上诉请求没有证据，请求驳回其上诉请求。 上诉人杨轹文向一审法院起诉请求：1.由被告对2019年1月29日发生的一笔人民币46440元的交易及相关费用承担还款责任；2.被告消除原告因信用卡被盗刷而产生的个人负面征信记录；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院确认以下法律事实：原告在被告处申领了一张信用卡（卡号为49×××30）。《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》载明（节录）：“乙方（原告）应确保在安全的环境下使用信用卡，确保交易真实合法。乙方应确保在具有安全技术保护和信誉商户的环境下，通过互联网、手机、固定电话、电视和IVR语音等方式使用信用卡进行非面对面交易。在交易过程中，乙方需要提供信用卡卡号、PIN（或有效期和CVN2)、手机号和证件信息等全部或部分交易要素，以供甲方（被告）进行信息校验。在甲方正确履行交易要素校验的前提下，信息校验通过后交易即视为乙方本人所为，相关交易风险由乙方承担。乙方与特约商户或办理预借现金机构等第三方之间发生的交易纠纷，应由乙方与该等第三方自行解决，甲方不负任何责任，乙方不得以此拒偿因使用信用卡而产生的债务。”该卡默认开通网络支付功能。 2019年1月29日13时22分，被告向原告发送短信通知“请勿向任何人提供您收到的短信验证码！索要的都是骗子，打死也不能说！信用卡短信验证码：330634”。2019年1月29日13时23分，被告向原告发送短信通知“您尾号为……的信用卡于13：23发生人民币46440.00元的成功交易，若您对该交易或授权操作有异议，请于3小时内回复GZKP，对您的卡片进行临时管制，是否管制成功请以我行短信为准。如未收到我行成功管制的回复或需其他帮助，请尽快拨打卡片背面的24小时服务热线，谢谢。【浦发银行】”。原告立即回复“gzkp”。2019年1月29日13时24分，被告向原告发送短信通知“感谢您的配合，您尾号为1930的信用卡已经成功管制，管制期间该卡无法使用，请您尽快致电卡片背面的客服热线进行挂失，以确保您的用卡安全，谢谢。【浦发银行】”。2019年1月29日13时30分，原告打电话给被告客服其中陈述“刚才有个人发短信调额度，打电话过去他要我卡后面那个号，还问了短信验证码，然后4万多刷出去了。这个怎么处理？”当天，原告的涉案信用卡发生一笔交易，交易金额为46440元，交易摘要为南方航空（小浦支付）。后原告向110报案，桂林市公安局象山分局桂青派出所出具《现场回执单》给原告。2019年2月13日，桂林市秀峰分局出具《立案告知书》给原告，现该案正在侦查中。 另查明，原告的个人信用报告载明：2017年10月17日机构“浦发银行信用卡中心”发放的贷记卡（人民币账户），业务号15603100034113084，授信额度88928元，共享授信额度88928元，信用/免担保。截至2019年03月03日，当前逾期期数1，当前逾期金额2195元。 一审法院认为，本案是信用卡纠纷。原告在被告处办理信用卡，被告向原告发放了信用卡，双方之间形成合同关系，对双方均具有约束力。从涉案信用卡及其交易明细清单、报警回执等看，原告发现涉案异常交易发生后，及时通知被告客服要求管制信用卡，并立即向公安机关报警，依日常生活经验判断，原告的信用卡被他人盗用的盖然性较高，故一审法院确认本案讼争的46440元以“小浦支付”方式进行消费是被他人盗用产生的。虽《上海浦东发展银行信用卡（个人卡）领用合约》载明了涉案信用卡具有网络支付功能，但涉案信用卡默认开通网络支付功能，未经原告同意，被告也未提供证据证明告知原告涉案信用卡已开通网络支付功能，造成原告对于该功能存在盲区，缺乏自我保护意识，导致涉案信用卡被盗用，被告应当对涉案异常交易承担相应的责任。本案讼争交易最终能够完成，必须依赖于正确的实时动态密码，原告轻易相信案外第三人的陈述，将相关动态验证码告知案外第三人，未谨慎保管个人信息，自身明显存在过错，亦应当为该行为承担相应的法律责任。鉴于双方当事人对本案信用卡内资金损失的产生均具有过错，一审法院酌定由原、被告对涉案信用卡被他人盗用的损失46440元各承担50％的责任，原告无需向被告偿还其持有卡号为49×××30的信用卡于2019年1月29日交易的46440元中的23220元，因非原告使用46440元，故原告无需向被告偿还由46440元所产生的所有利息、费用。涉案信用卡款项系被案外第三人网络盗用，原告就涉案信用卡款项不应记入不良征信记录，被告应当消除原告的不良征信记录。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条之规定，判决：一、原告杨轹文无需向被告上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行偿还其持有卡号为49×××30的信用卡于2019年1月29日交易的46440元中的23220元；二、原告杨轹文无需向被告上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行偿还其持有卡号为49×××30的信用卡于2019年1月29日交易的46440元产生的利息、费用；三、被告上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行于本案判决生效之日起十日内消除原告杨轹文就2019年1月29日交易的46440元引起的不良征信记录；四、驳回原告杨轹文的其他诉讼请求。本案案件受理费961元，因本案适用简易程序审理减半收取481元（原告杨轹文已预交），由原告杨轹文负担240.5元，由被告上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行负担240.5元。 二审期间，杨轹文提交一份在网上申请信用卡时签署的“声明签署”及浦发银行申请信用卡告知内容，一份浦发银行一审提交的U盘证据截图。拟证明其在申请时未签署任何声明，其申领时间为2017年，但U盘资料显示的是2019年，与事实不符。 浦发银行质证认为此证据在一审时已提交，不属于新证据，告知书正好证明浦发银行在申请人申请信用卡时，即已告知信用卡激活后，会自动开通网上支付功能，杨轹文对此已确认；U盘资料截图上的时间表示的是浦发银行从数据库提取该证据的时间，并非证据生成时间。 浦发银行未提交新证据。 二上诉人对一审查明的法律事实无异议。经审查，一审查明的事实正确，本院予以认定。 综合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点：浦发银行是否应当代杨轹文偿还46440元信用卡交易款？是否应当消除杨轹文信用卡被盗刷的不良征信记录？ 本院认为，杨轹文的信用卡于2019年1月29日显示交易46440元，杨轹文认为该款非其消费，属于被盗刷，并因此向桂林市公安局秀峰分局以信用卡诈骗为由报案，该公安分局已立案侦察。但从案件现有证据及杨轹文陈述，本案信用卡交易款的发生，是因杨轹文向他人透露动态交易密码而导致的后果，并非浦发银行的过错或者侵权行为造成，且杨轹文不能举证证明浦发银行的交易系统存在技术上的漏洞，因此，杨轹文以浦发银行交易系统存在技术漏洞导致其信用卡被盗刷的理由不成立，证据不足，本院不予支持。杨轹文使用信用卡在收到陌生电话时，未能保持足够的警惕，明知来电与信用卡上载明浦发银行的客服电话不同，却未对电话的真实性进行核查，轻信电话指示，泄露动态交易密码，该后果的发生，责任在杨轹文。杨轹文还称系浦发银行泄露其身份及信用卡号信息造成其信用卡被盗，但杨轹文对此未能举证证明。浦发银行与杨轹文有信用卡合同，但没有证据证明浦发银行存在过错的情况下，杨轹文请求判令浦发银行代其偿还信用卡交易款，没有合同和法律依据。其诉讼请求，不应予以支持。一审判决浦发银行应当代杨轹文承担一半还款义务，证据不足，判决错误，本院予以纠正。 关于消除杨轹文不良征信记录问题。杨轹文的信用卡是否被盗刷，在杨轹文报警后，警方并未侦察终结，未确定属于盗刷，那么，本院没有充分的证据证明其信用卡属于被盗刷，因此，杨轹文请求浦发银行为其消除不良征信记录，证据不足，本院不予支持。一审对此的判决错误，本院予以纠正。 综上所述，浦发银行的上诉理由成立，应当予以支持。杨轹文的上诉理由证据不足，其诉讼请求，应当予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初491号民事判决； 二、驳回上诉人杨轹文的诉讼请求。 一审案件受理费961元（上诉人杨轹文已预交），二审案件受理费1922元（上诉人杨轹文已预交961元，上诉人上海浦东发展银行股份有限公司桂林秀峰支行已预交961元），合计2883元，由上诉人杨轹文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十二月三十日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华