天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7119号上诉人（原审原告）:高淑华，女，1979年11月8日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：潘月勇，北京中税律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津卓源鑫亚克力制品有限公司，住所地天津市北辰区天穆村铁东路园中园9号。法定代表人：张梦琴，经理。委托诉讼代理人：孟婧，天津三凯律师事务所律师。上诉人高淑华因与被上诉人天津卓源鑫亚克力制品有限公司劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。上诉人高淑华的委托诉讼代理人潘月勇，被上诉人天津卓源鑫亚克力制品有限公司的委托诉讼代理人孟婧参加询问。本案现已审理终结。高淑华上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人和上诉人继续履行劳动合同，且被上诉人向上诉人支付因被上诉人不履行劳动合同期间（自2019年1月1日至2019年11月31日，每月按3500元标准计算）的工资损失35000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决中关于上诉人是否同意不再继续履行与被上诉人之间的劳动合同关系的事实认定错误，一审法院对于上诉人提交的《仲裁庭审笔录》的证明目的总结错误，上诉人在劳动仲裁程序中回复仲裁庭的调解意见不能作为上诉人同意解除劳动合同关系的理由。一审判决中关于被上诉人无需支付上诉人因被上诉人不履行劳动合同给上诉人造成的工资损失的认定错误。一审法院不同意上诉人增加诉讼请求的行为违反法律规定。天津卓源鑫亚克力制品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。高淑华向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付延期支付及克扣工资的经济补偿金563.22元；2.依法判决被告向原告支付因其不履行劳动合同期间2018年12月25日至2019年2月28日的工资损失7804.60元;3.依法判决被告继续履行与原告之间的劳动合同关系;4.依法判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告公司具有企业法人资格。原告2018年12月10日入职被告公司，于2018年12月25日再没有到被告公司上班，双方没有签订劳动合同，2019年1月17日原告办理交通银行卡，2019年1月31日被告发放原告工资1175元，被告在法定期限内未就津劳人仲裁字［2019］第264-1申请撤裁，庭审中，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金。再查，2019年3月4日，原告作为申请人向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人天津卓源鑫亚克力制品有限公司：1.要求被申请人支付2018年12月10日至2018年12月24日拖欠的工资434.2元；2.要求被申请人支付2018年12月15日、2018年12月22日共2天休息日加班费643.68元；3.要求被申请人支付延期支付及克扣工资的25%经济补偿金563.22元；4.要求被申请人支付因其不履行劳动合同期间2018年12月25日至2019年2月28日的工资损失7875元；5.要求被申请人继续履行与原告之间的劳动合同。2019年4月30日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2019）第264-1号仲裁裁决书，一、裁决被申请人自本裁决生效之日起，立即向申请人支付2018年12月10日至2018年12月24日期间工资差额434.2元；二、裁决被申请人自本裁决生效之日起，立即向申请人支付2018年12月15日、2018年12月22日共2天休息日加班费643.68元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。以及同日作出的津北辰劳人仲裁字（2019）第264-2号仲裁裁决书，裁决被申请人自裁决生效之日起，立即向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金3500元。原告高淑华对以上裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告是否应该支付原告延期支付及克扣工资的经济补偿金；2.被告是否应该向原告支付因其不履行劳动合同期间2018年12月25日至2019年2月28日的工资损失；3.原被告是否应该继续履行劳动关系。关于争议焦点1，被告公司每月15日发工资，以银行转账形式，原告2019年1月17日办理交行银行卡并提交被告，被告同月31日以银行转账形式支付原告工资，不属于延期支付，原告为被告提供劳动12天，双方对于是否存在试用期产生异议，被告没有提交证据，一审法院视为无试用期，应按每月3500元发放工资，庭审中，被告同意支付2018年12月10日至2018年12月24日期间工资差额434.2元，不属于克扣工资，故原告此项诉请没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，庭审中，原告、被告均陈述，原告2018年12月10日入职被告处，原告2018年12月24日后没有为被告提供劳动，虽然庭审中，原告称，是被告辞退原告，被告称，是因为原告与被告主管发生争执，原告自己提出离职，双方对上述陈述均未向一审法院提交证据，原告亦未提交2018年12月24日后要求上班或被告拒绝其上班的证据。故原告要求被告支付因其不履行劳动合同期间2018年12月25日至2019年2月28日的工资损失没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点3，原告2018年12月24日后没有为被告提供劳动，虽然庭审中，原告称，是被告辞退原告，被告称，是因为原告与被告主管发生争执，原告自己提出离职，双方对上述陈述均未向一审法院提交证据，原告亦未提交2018年12月24日后要求上班或被告拒绝其上班的证据。仲裁庭审2019年4月22日笔录中，原告同意不回被告处上班，由被告支付赔偿金。在一审法院庭审中，原告称：自始未要求继续履行劳动合同及要求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金，不认可劳动关系已经解除。综上，可以确定原、被告劳动关系已经没有继续履行的条件，因被告未向原告出具解除劳动合同手续、未提供证据证明解除原因，故承担不利后果。被告亦未对仲裁裁决其赔偿违法解除劳动合同赔偿金的裁决书起诉，视为认可，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，经计算，支付原告违法解除劳动合同赔偿金3500元。故原告要求继续履行劳动关系，一审法院不予支持。对于支付2018年12月10日至2018年12月24日期间工资差额434.2元及支付2018年12月15日、2018年12月22日共2天休息日加班费643.68元被告没有申请撤销天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2019）第264-1号仲裁裁决书，原告没有异议，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、被告天津卓源鑫亚克力制品有限公司支付原告高淑华2018年12月10日至2018年12月24日期间工资差额434.2元；二、被告天津卓源鑫亚克力制品有限公司支付原告高淑华2018年12月15日、2018年12月22日共2天休息日加班费643.68元；三、被告天津卓源鑫亚克力制品有限公司支付原告高淑华违法解除劳动关系经济赔偿金3500元；四、驳回原告高淑华的其他诉讼请求。上述款项被告天津卓源鑫亚克力制品有限公司于判决书生效后三十日给付原告高淑华。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告高淑华负担。”二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否应继续履行劳动合同，被上诉人是否应支付上诉人未履行劳动合同期间的工资损失。根据本案查明事实，上诉人自2018年12月10日入职被上诉人处，在2018年12月25日之后未再到被上诉人处上班，亦未提供劳动。二审中，双方均认可上诉人未再上班的原因是上诉人与被上诉人主管发生争执，上诉人主张其是被被上诉人主管骂走的，被上诉人则主张系上诉人自动离职。本院认为，被上诉人作为用人单位应对其解除劳动关系的具体原因承担举证证明责任。现被上诉人并未提供证据证明上诉人系自动离职，或者其与上诉人解除劳动关系符合法律规定，故被上诉人与上诉人解除劳动关系，应属违法解除。上诉人虽然要求继续履行劳动关系，但是上诉人从入职到离职时间仅为半个多月，而且双方并未签订书面劳动合同，上诉人离职原因也是上诉人与被上诉人主管发生争执引起，上诉人亦主张其是被骂走的。综合上述情况，双方不宜继续履行劳动关系，一审法院判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金3500元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张未履行劳动关系期间的工资损失，依据不足，本院不予支持。因双方对于一审判决被上诉人支付上诉人工资差额434.2元以及休息日加班费643.68元并无异议，本院予以维持。综上所述，高淑华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高淑华负担。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  张艳军审判员  张 月二〇一九年十二月五日法官助理张琦书记员王铎臻