湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1126民初4896号原告：湖北桂春置业有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇蕲阳北路91号。法定代表人：张建，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤超，湖北亨迪律师事务所律师。被告：湖北永安电梯工程有限公司。住所地：蕲春县漕河镇枫树林社区万丰路238号。法定代表人：韩文奇。委托诉讼代理人：管雄文，蕲春县赤东镇法律服务所法律服务工作者。湖北桂春置业有限公司（下称桂春置业公司）与湖北永安电梯工程有限公司（下称永安电梯公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月29日作出（2019）鄂1126民初451号民事判决，原告桂春置业公司及被告永安电梯公司不服提起上诉。黄冈市中级人民法院审理认为原审基本事实不清、程序违法，作出裁定撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告桂春置业公司委托诉讼代理人汤超、被告永安电梯公司委托诉讼代理人管雄文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂春置业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告永安电梯公司履行双方2016年9月18日签订的《供货安装合同》，供货7台电梯，并将六方小镇11号、12号、13号共7台电梯全部安装调试完毕且验收达合格标准；2、判令被告永安电梯公司支付违约金352800元（按每天1000元计，自2018年3月1日算至2019年3月1日）；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月18日，原告与被告永安电梯公司签订电梯《供货安装合同》。《供货安装合同》约定原告在合同签订3日内应支付永安电梯公司首期款100000元，永安电梯公司收到首期款后60日货到工地，30日内安装完毕。如永安电梯公司违反合同约定，按合同货款金额的30%支付违约金。合同签订后3日内，原告依约向被告永安电梯公司支付了首期款100000元，截至2018年1月18日，原告向被告永安电梯公司支付电梯款共计582428元。被告永安电梯公司至2018年10月23日仍未按约定将7台电梯全部送至工地，更未全部安装调试完毕并验收合格，且已安装的由被告西奥电梯公司生产的四台电梯存在质量问题不合格，不能正常使用。永安电梯公司辩称：1、原告没有依约履行用房屋抵付电梯款的义务，造成我公司无法正常采购原告要求的电梯。且我公司已安装完毕6部电梯，另一部电梯没有安装是由于原告没有履行合同义务，不能提供安装电梯的施工条件所致。我公司有同时或先履行抗辩权利，原告主张违约金没有事实依据；2、我公司已经完成电梯调式，原告应提供电梯配套设施及相关资料，双方共同提交相关部门验收。原告不配合，我公司无法单独提交验收；3、原告与我公司约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以调整。本案合同中的楼盘土建部分尚未竣工验收，达不到业主居住条件，不管是何种原因造成合同不能履行，不会给原告造成任何经济损失；4、双方于2019年11月5日就本案争议的问题达成了书面和解协议，协议变更了原合同权利义务，双方应按新的协议履行。原告诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。围绕诉讼请求，双当事人依法提交了证据，对双方无异议的证据，本院已在卷佐证。对有异议证据，本院认证如下：原告提交的电梯《供货安装合同》及《承诺书》，《承诺书》应是对《供货安装合同》中约定的付款及到货条款内容的变更。被告提交的电梯机房及井道照片、《和解协议》，电梯机房及井道照片能证明原告工地电梯机房及井道不符合电梯验收必备条件，《和解协议》系原合同未履行事项的补充和变更约定，对双方均具约束力。上述证据均真实、客观合法且与本案关联，本院确认其证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月18日，原告桂春置业公司（甲方）与被告永安电梯公司（乙方）签订电梯《供货安装合同》（含附件一、二），约定：1、由原告在被告永安电梯公司处购买由杭州西奥电梯有限公司生产的7台电梯，合计价款1176000元；2、付款方式：甲方在合同签订3日内首期付款100000元，第二期价款货到甲方开发的六方小镇工地付200000元，余款甲方用六方小镇两套房子以2900元/㎡抵偿；3、首次付款后预计60日货到工地，30日内安装完毕，甲方如未按合同依时支付电梯款项，乙方有权停止交付使用，款项未付清前，电梯产权归乙方；4、甲方施工工地应具备电梯安装及验收条件，如井道、机房和层站的土建情况和尺寸完全符合CAD总布图要求，井道底坑无积水、机房及井道永久照明、机房三相五线制动力电源、五方通话等。根据安装条件，开工前双方商定施工进度；5、如因甲方退货或乙方因质量问题及其他违约情况，非违约方可要求违约方赔偿货款总额30%的违约金。合同对其他权利义务亦进行了约定。合同签订后，原告依约向被告永安电梯公司支付了首期款100000元，于2017年4月26日、2017年6月9日、2017年7月6日分别支付79820元、110793元、31815元。原告桂春置业公司多次要求电梯到货，被告永安电梯公司法定代表人韩文奇于2018年1月10日向原告出具《承诺书》示“已做4台，还有3台，甲方这次付款260000元给西奥厂家，四十天到货，如果迟一天到货每天罚壹千元”。后原告于2018年1月18日支付了260000元，至此日向被告永安电梯公司支付电梯款共计582428元。被告永安电梯公司至2018年3月23日陆续共到货6台电梯并安装完毕。因原告工地电梯机房不具备安检必备的门槛高度、照明、五方通话等条件，被告多次向原告去工作联系函要求配合解决未果，电梯至今仍未通过安检而正常运营。后原告提起诉讼，二审发回重审后，双方经充分协商于2019年11月5日再次达成书面协议，约定：一、双方尊重原《供货安装合同》和此前其他相关有效文件，继续诚信履行，乙方仍保留法律规定的抗辩权。二、甲方承诺将六方小镇13-1-401室和13-2-201室按每平方米2900元抵付电梯款，按原合同价款及已付款结算，多退少补。甲方在2019年12月6日前将本协议约定的13-1-401室在蕲春县房管部门面签（预售并备案）到乙方指定的名下。乙方保证在2019年12月10日前对已安装的6台电梯通过厂检，钥匙交甲方保管，2020年2月15日前将6台电梯验收合格交付甲方使用。余下一台电梯按168000元单价与乙方结算，乙方保证于2020年3月5日安装并验收合格交甲方使用，同时甲方将另一房屋面签到乙方指定名下。三、如一方未按本协议履行，则在原合同和此前相关文件基础上，由违约方再增加赔偿守约方违约金100000元。本协议第二条即解除、终止。协议已由双方签章生效。本院认为，原、被告签订的《供货安装合同》、《承诺书》及《和解协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人应依约全面履行合同义务。本案争议的问题是，一、被告是否存在违约及是否应承担违约责任的问题；二、双方该如何继续履行合同。关于被告是否违约及是否应承担违约责任的问题。合同一方是否违约，看合同条款如何约定及合同履行情况。在本案中主要体现在原告付款、被告电梯到货与安装验收是否违背合同约定。《供货安装合同》中关于付款方式及到货的约定是：甲方在合同签订3日内首期付款100000元，首次付款后约60日货到工地，付第二期200000元，余款甲方用六方小镇两套房子以2900元/㎡抵偿。首次付款60日后，被告并未履行货到工地的义务。后被告永安电梯公司法定代表人韩文奇于2018年1月10日出具《承诺书》，承诺桂春置业公司本次付款260000元给西奥厂家，四十天电梯到货。该承诺书系被告法定代表人作出的意思表示，属履行职务行为，原告收悉认可，应视为是对原合同付款及到货约定的变更。此时被告共计付款582428元，被告仍未在四十天内到货7台电梯，从这一点上看，被告存在违约。被告辩称电梯采购市场的交易习惯是先付款后定制，因合同约定在先，被告以此抗辩其有先履行抗辩权无法律依据。原告认为到货电梯未验收，不能正常营运系被告违约造成，因被告提供了证据证实原告经多次催告至今未按合同约定提供符合验收的条件，原告认为被告违约，本院不予支持。《承诺书》虽是对原合同付款及到货约定的变更，但并未免除原合同支付电梯款义务，原告仍应履行以房抵款并完成房屋预售备案的承诺。自2018年3月，6台电梯到货至今，原告仍未完成房屋面签，按约定被告可主张同时履行抗辩，有权收回电梯并停止交货最后一台电梯。故原告亦存在违约。双方均有违约，在被告抗辩情况下，原告主张被告承担迟延交货的违约责任，本院不予支持。关于如何继续履行合同的问题。案涉合同至今仍处生效状态，未被解除、撤销，原告诉请继续履行，符合法律规定。重审过程中，双方经充分协商于2019年11月5日再次达成书面协议，就原合同未履行完毕事项重新进行了约定，该协议乃双方真实意思表示，视为对原合同未履行事项的补充和变更，对双方均具有约束力，双方应按此协议继续履行。但协议第二项内容中要求被告对电梯完成厂检即交付原告使用，违反相关特种行业安全管理规定，电梯系特种产品，在相关监督管理部门验收合格前禁止运营。故协议第二项中该部分约定内容本院不予认可，双方可不予履行。该协议虽要求被告在约定的时间对电梯组织验收合格交付使用，但并未免除原合同中由原告配合验收，提供满足验收必备条件的义务。故双方在按协议履行时，原告应适时提供满足电梯验收的机房配置、五方通话等必备条件。综上，原告诉请被告承担违约金，本院不予支持。根据原合同及协议确定的内容，在不违背双方真实意愿情况下，为便于合同继续履行，本院对协议履行内容适当予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，第七十七条。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第二款规定，判决如下：一、湖北永安电梯工程有限公司、湖北桂春置业有限公司继续履行双方于2019年11月5日达成的《和解协议》中的内容：1、湖北桂春置业有限公司将六方小镇13-1-401室和13-2-201室按每平方米2900元抵付7台电梯款，按原合同价款1176000元及已付款结算，多退少补。且在2020年2月15日前就13-1-401室房屋与湖北永安电梯工程有限公司指定的买受人订立预售合同并备案登记。2、湖北永安电梯工程有限公司于2020年2月15日前将已安装的6台电梯验收合格交付湖北桂春置业有限公司使用，湖北桂春置业有限公司验收前2周提供满足相应电梯验收条件。3、余下一台电梯按168000元单价（含在总价1176000元内）结算，湖北永安电梯工程有限公司于2020年3月5日前安装并验收合格交甲方使用，同时湖北桂春置业有限公司将13-2-201室房屋与湖北永安电梯工程有限公司指定的买受人订立预售合同并备案登记。湖北桂春置业有限公司验收前2周提供满足相应电梯验收条件。4、如一方未按上述协议履行，由违约方赔偿守约方违约金100000元。二、驳回湖北桂春置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费6592元，由湖北桂春置业有限公司、湖北永安电梯工程有限公司各负担3296元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  王建能审 判 员  龚起强人民陪审员  程智武二〇一九年十二月二十九日书 记 员  蔡晓洁