甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1014号上诉人（一审原告）：李小刚，男，回族，1982年7月1日出生，农民，住甘肃省华亭市。委托诉讼代理人：魏芸，甘肃华煤律师事务所律师。上诉人（一审原告）：马努努，男，回族，1989年4月27日出生，农民，住甘肃省华亭市。上诉人（一审原告）：马建明，男，回族，1991年12月5日出生，农民，住甘肃省华亭市。上诉人（一审被告）：海建云，男，回族，1975年3月17日出生，农民，住甘肃省华亭市。上诉人李小刚、马努努、马建明因与上诉人海建云房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初1884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李小刚及其委托诉讼代理人魏芸、马努努、马建明、上诉人海建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小刚、马努努、马建明上诉请求：1、撤销华亭市人民法院（2019）甘0824民初1884号民事判决主文第二项、第三项；2、改判海建云退还剩余房租105000元，李小刚、马努努、马建明不承担违约损失责任；3、二审诉讼费由海建云承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。李小刚、马努努、马建明仅使用租赁物3个半月时间，海建云应退还剩余房租105000元，海建云在漏水当日使用水源，对漏水的损害后果应承担全部责任。2、适用法律错误。李小刚、马努努、马建明与海建云签订承包经营合同，其对包间内的设备具有使用权，由此产生的损害属于合理损耗，海建云在合同签订后不能全部将房屋交于李小刚、马努努、马建明，且在二楼长时间生活居住并用水，对漏水造成的损害后果应当承担责任，海建云不履行维修义务，恶意扩大损失，致李小刚、马努努、马建明无法正常营业。海建云辩称，双方签订的《神峪海云轩承包经营合同》约定租赁费一年180000元，李小刚、马努努、马建明只交付150000元，水泵漏水与海建云及家人无关，海建云对漏水造成的损害后果不应承担责任。海建云上诉请求：1、撤销华亭市人民法院（2019）甘0824民初1884号民事判决；2、驳回李小刚、马努努、马建明的全部诉讼请求；3、判决李小刚、马努努、马建明向海建云支付经营期间的房屋及设施的实际损坏赔偿款（按照鉴定金额支付），并负责一切设施的维修、恢复；4、本案诉讼费全部由李小刚、马努努、马建明承担。事实及理由：1、一审解除双方签订的《神峪海云轩承包经营合同》属认定事实、法律适用错误，涉案合同目的可以实现，满足继续履行条件，李小刚、马努努、马建明应承担继续履行合同的法律责任；2、一审未对案涉房屋损失进行鉴定，酌情认定相关损失为20000元不符合客观事实；3、一审遗漏了马建明，判决赔偿责任人为李小刚、马努努，侵害了海建云的合法利益；4、一审判决李小刚、马努努退还剩余租金62500元违反法律规定与合同约定。李小刚、马努努、马建明辩称，1、合同履行过程中海建云没有尽到维修义务，致使李小刚等人无法正常经营，损失扩大，合同应当解除并退还剩余房租；2、损害的发生不能归结于李小刚等人，在造成损害主体不明，一审酌情认定损失赔偿数额合理，海建云要求赔偿损失于法无据。李小刚、马努努、马建明向一审法院起诉：1、判令解除承包经营合同；2、判令被告返还房租150000元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月14日，原告李小刚等与被告海建云就神峪海云轩KTV的承包经营达成意向，并口头约定海建云家人在未租住好房屋后可暂行居住于海云轩内后开始经营。2019年3月1日，被告海建云与原告李小刚、马努努签订书面承包经营合同，约定海建云将其位于华亭市神峪回族乡宝平公路南侧的海云轩餐厅承包给原告方经营，经营期限自2019年3月1日起2年，承包费每年18万元，第二年承包保证金1万元，于合同签订当日支付，并约定“原告方对被告提供的资产设施及用品享有使用权，损失状况在合同期满后照价赔偿”，“被告对原告在设施维修中遇到的疑问，应积极提供所需信息并无偿提供指导”，还约定了其他事项。合同签订当日，原告方向海建云支付了15万元承包费继续经营。2019年5月31日，因海云轩一楼水泵开启，漏水渗透KTV内三个包间，造成包间吊顶掉落等损害。后原告方再未继续经营。一审法院认为，原告李小刚、马努努等与被告海建云签订的承包经营租赁海云轩KTV经营的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应予维护，双方均应遵照执行。现原告提出被告造成包间损坏，因原告提交的证据及被告在庭审中的陈述仅能证实被告家人仍未搬出继续在海云轩居住并在二楼晾晒衣物，及包间因为漏水遭到损害的事实，并不能证实损害系被告造成，亦不能推断晾晒衣物的漏水量必然会导致包间损害；在庭审中双方均对水泵开启造成漏水的可能性予以认可，水泵导致漏水造成包间现有损害符合正常认知，但又无法确定是否系被告开启，故原告应当承担举证不能的不利后果，该主张不能成立。而原告方未按合同约定按时支付剩余承包费，且根据合同约定能够推定原告对经营期间的设施损坏有维修义务，在损害发生后，原告也未履行维修和及时止损的义务，已经构成违约。现违约一方提出解除合同，被告要求支付整年房租或维修经营期间造成的包间、音响等损坏，虽双方对解除合同事宜不能协商一致，但继续履行费用过高已经超过原告能够获得的利益，已不能实现合同目的，双方发生争议也不具备继续履行的条件，为衡平当事人的利益，以赔偿损失代替继续履行为宜，对合同予以解除，由原告赔偿经营期间造成的相关损坏，结合经营的时间、损害的实际及被告对履行合同预期的利益，委托鉴定必将增加当事人诉累，损失酌情确定为20000元；对解除前的房租，根据合同约定的承包费核算后，由原告承担，剩余部分由被告退还；解除后原告向被告交还房屋钥匙。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第二百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决：1、解除原告李小刚、马努努与被告海建云签订的神峪海云轩承包经营合同；2、原告李小刚、马努努赔偿被告海建云违约损失20000元；3、被告海建云向原告李小刚、马努努退还剩余房租62500元。（以上给付内容限于本判决生效后十日内履行，被告海建云实际需向原告李小刚等支付42500元）案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告李小刚、马努努、马建明负担1100元（已预交），被告海建云负担550元（限本判决生效后三日内缴纳）。经二审查明，2019年3月1日，海建云与李小刚、马努努、马建明签订书面承包经营合同，约定海建云将其位于华亭市神峪回族乡宝平公路南侧的海云轩餐厅承包给李小刚、马努努、马建明方经营。其余查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为：本案争议焦点为，一、一审是否遗漏当事人马建明；二、双方签订的承包经营合同应否解除；三、剩余房屋租金、经营期间的损失应如何确定。关于一审是否遗漏当事人马建明的问题。海建云与李小刚、马努努、马建明签订的《神峪海云轩承包经营合同》约定，海建云将其位于华亭市神峪回族乡宝平公路南侧的海云轩餐厅承包给李小刚、马努努、马建明三人共同经营；二审中各方当事人对海建云与李小刚、马努努、马建明签订书面承包经营合同的事实予以认可，一审判决李小刚、马努努承担履行合同义务的法律责任显属不当。故海建云提出一审判决遗漏了当事人马建明的上诉理由成立。关于双方签订的承包经营合同应否解除的问题。李小刚、马努努、马建明与海建云签订的承包经营合同，属双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同履行期间，海云轩一楼水泵开启漏水造成三个包间损坏，根据本案查明的事实，李小刚、马努努、马建明提供的证据既不能证明海建云家人用水导致包间损害，亦不足以证实水泵系海建云开启致使包间受损。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李小刚、马努努、马建明对其主张应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。一审判决综合分析合同的内容、履行情况、解除条件的形成等因素，解除双方签订的承包经营合同符合本案实际。故海建云要求继续履行承包经营合同的上诉理由不能成立。关于剩余房屋租金、经营期间的损失应如何确定的问题。一审判决结合合同经营的时间，根据合同约定的承包费核算，对合同解除前的房屋租金87500元由李小刚、马努努、马建明承担，合同解除之后剩余房屋租金62500元由海建云向李小刚、马努努、马建明退还并无不当。合同解除后，李小刚、马努努、马建明向海建云交还房屋钥匙符合本案实际。海建云一审要求李小刚、马努努、马建明交清整年或维修经营期间的包间、音响等损失，海建云并未提出反诉，为减少当事人诉累，防止损失扩大，一审结合合同履行情况、损害的实际及海建云对履行合同的预期利益，酌情确定损失20000元适当。故李小刚、马努努、马建明提出不承担赔偿违约损失，要求海建云退还剩余租金105000元，海建云要求李小刚、马努努、马建明按照鉴定金额支付房屋及设施损失赔偿款并负责一切设施的维修、恢复的上诉理由均不能成立。综上所述，李小刚、马努努、马建明的上诉请求不能成立，应予驳回；海建云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初1884号民事判决；二、解除李小刚、马努努、马建明与海建云签订的神峪海云轩承包经营合同；三、李小刚、马努努、马建明赔偿海建云违约损失20000元；四、海建云向李小刚、马努努、马建明退还剩余房租62500元。（以上给付内容限于本判决生效后十日内履行，海建云实际向李小刚、马努努、马建明支付42500元。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2726元，由李小刚、马努努、马建明负担1363元，海建云负担1363元。本判决为终审判决。审 判 长 高  雁审 判 员 杜 爱 勤审 判 员 高 玉 芬 二〇一九年十二月十二日法官助理 杨  梅书 记 员 韩英华杰