山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再613号二审上诉人（一审被告）：泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司(原泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司)，住所地山东省泰安市财源大街110号。法定代表人：刘树森，董事长。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。二审被上诉人（一审原告）：左风刚，男，1966年10月2日出生，回族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。原审被告：刘树森，男，1957年7月7日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。原审被告：张爱英，女，1953年8月10日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。委托诉讼代理人：许无忌，北京凡一律师事务所实习律师。二审上诉人泰安市泰山恒盛国际名城房产租赁有限公司（以下简称恒盛公司）因与二审被上诉人左风刚、原审被告刘树森、张爱英借款合同纠纷一案，不服本院（2012）鲁商终字第69号民事判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2019年4月11日作出（2018）最高法民监11号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审被告刘树森及其与二审上诉人恒盛公司、原审被告张爱英共同的委托诉讼代理人汪玖平、许无忌，二审被上诉人左风刚的委托诉讼代理人王新亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒盛公司申诉称，因资金周转需要，恒盛公司自2009年5月25日起通过案外人谢某向他人借款。为方便借款，每次借款时，恒盛公司均按谢某要求，事先将盖有恒盛公司印章（或有刘树森等人签字）、出借人一方为空白的借款协议和借据一并交给谢某，由谢某对外筹集款项。2011年7月1日，为筹集新款，刘树森依以往借款惯例，向谢某出具了借款协议和借据。后因借款人和担保人同为刘树森，2011年9月14日恒盛公司按谢某的要求，重新出具了五份《借款协议》和《借据》。五份《借款协议》首部甲方、丙方均为打印字体，乙方为空白（后由金龙、左风刚手写添加）。五份《借款协议》和《借据》经恒盛公司盖章，刘树森、张爱英签字后，交给谢某，恒盛公司一直未收到相应借款，却于2011年10月8日收到了左风刚、金龙（另案）的起诉状。左风刚持有恒盛公司出具给谢某的四份金额为1989.275万元的《借款协议》和《借据》，要求恒盛公司、刘树森、张爱英偿还借款本金并支付利息。一审法院在左风刚没有提交任何款项交付证据的情况下，仅凭《借款协议》、《借款》及谢某、左风刚的证人证言认定四份借据是恒盛公司对左风刚以往借款的结算确认并支持了左风刚的全部诉讼请求。二审期间，左风刚虽提交了2010年4月至2010年10月期间的款项支付凭证，但总额仅有643万元，与其主张的借款本金相距甚远，同时，恒盛公司二审期间提交了已经还款741万元的证据，但二审法院无视左风刚举证不足、恒盛公司已偿还借款的事实，对一审法院的判决予以维持。恒盛公司认为：（一）案涉《借款协议》和《借据》是为了借新款而出具，其中没有任何关于之前借款累计计算的表述和约定。从《借款协议》、《借据》的内容及刘树森通过谢某借款的惯例均表明恒盛公司出具的案涉五份《借款协议》、《借据》是在收到款项之前为了筹借新款而出具，有借据不代表着已经收到借款。左风刚认为案涉借款是对以往借款的结算，应当举证证明。（二）原审法院仅依据左风刚提交的643万元有争议的支付凭证及与左风刚有利害关系的证人证言及内容不完整、语焉不详的录音，就认定金额为1989.275万元的四份借据是恒盛公司对2011年7月1日之前通过谢某向左风刚借款的累计结算，明显依据不足且不符合常理。1.左风刚提供的643万元支付凭证，与案涉四份借款协议载明的借款总金额差额高达1346.275万元，对该差额，左风刚应依法提交相应银行转账凭证但未提交，说明该借款未实际发生。同时，恒盛公司提交了741万元的还款凭证足以证明该公司已于2011年7月1日之前清偿了全部欠款。2.原审判决仅依据与左风刚有利害关系的谢某、张某1的证人证言认定案涉借款协议、借据是对以往借款结算，违反了证据认定规则，导致对本案事实认定不清。谢某、张某1二人均与左风刚有利害关系，谢某在出庭作证及书面证言中的部分陈述前后矛盾，张某1对于其离职后恒盛公司的借款情况并不清楚，且张某1未出庭接受质证，因此谢某和张某1的证言存在瑕疵，不能成为认定事实的根据。3.刘树森在一审诉讼中虽与左风刚进行过商谈，但商谈过程中从未对案涉借款事实进行过确认，原审判决根据内容不完整、语焉不详的录音认定刘树森自认涉案借款未还属于认定的基本事实缺乏证据证明。4.原审将案涉借款协议、借据认定为是对以前借款的累计计算与常理不符。如果是对以往借款的结算，只需要形成一份结算确认文件，没有必要出具多份借款协议和借据，却只字不提“结算”、“重新计算”；若是对以往借款的结算，则债权人应当清晰、确定，没有必要事后手动补填；谢某对出具五份借款协议、借据的解释不成立；若是对以往借款的结算，会对结算日以前的本金、利息一并结清，并从结算之日重新计算利息，而案涉《借款协议》既约定了借款期限，又约定自收到现款之日起计息，与常理不符。（三）对于左风刚提交的643万元借款凭证，恒盛公司原审期间提交了已经全部清偿完毕的还款凭证，但原审判决无视该证据，未作为认定事实的依据，该等证据应属于新证据，足以推翻原审判决。（四）恒盛公司原审期间申请对录音进行鉴定，但原审法院未予准许。请求撤销一、二审判决，改判驳回左风刚的诉讼请求。左风刚辩称，一、本案的基本事实是，2009年至2011年6月底，恒盛公司经谢某介绍多次向左风刚借款，双方借款流程是恒盛公司每次借款都出具借据，偿还借款后收回借据。当时左风刚没有建立账册，期间有借有还，对借款总金额说不清。左风刚一方的经办人基本上是左风刚的小姨子王华，而恒盛公司的经办人比较复杂，从银行凭证看有刘树森、刘树森的儿子刘某1、刘某2、儿媳王文婷、恒盛公司会计张某1、张某3等。大多数情况下，恒盛公司派谁办手续，原始借据就由谁书写，没有恒盛公司公章。左风刚支付的借款很多情况下是由左风刚从其他单位和个人处组织，相关单位和个人按照左风刚要求把借款直接转到恒盛公司指定账户，恒盛公司收取借款也有多个账户。二、关于涉案借据的形成：截止到2011年6月底左风刚还持有恒盛公司的十几份原始借据，所有借款已陆续到归还日期，恒盛公司没有依约偿还。2011年9月份左风刚把数份原始借据交给中间人谢某，催谢某找刘树森核算本息并把借据统一换成加盖恒盛公司公章的，同时考虑张某1只是恒盛公司会计没有担保能力，将担保人换成刘树森和张爱英夫妻。据谢某介绍，9月14日谢某带着事先打印的空白借款协议、借据和左风刚的数份原始借据及另案金龙的原始借据到恒盛公司与刘树森和其儿媳王文婷核算账目，减掉已归还的借款，把6月底前应当给付的利息核算清楚后由王文婷把结算结果填写到事先拟好的5份借据上，其中4份是左风刚的，另外1份是金龙的。新借据没有从出具日期9月14日开始计算利息而是提前到7月1日是因为当时十几份原始借据借款期限到6月底，为了借款及利息的连续性，刘树森同意借款时间自7月1日计算。三、关于“换借据”的问题，二审法院并不是单纯依据谢某及张某1的证言认定事实，依据的证据还有左风刚提交的借款协议、借据、银行转账凭证、恒盛公司的公司账簿及2011年10月22日左风刚、谢某、刘树森等人协商还款的录音等证据。四、关于案涉借据是否系对以往借款的结算。结算就是算账，涉案借据是由原有数份原始借据换来的，就是双方结算的结果。已查明转账凭证显示恒盛公司一方办理借款手续的人有多个，加之刘树森及其公司对外借款累计几个亿，刘树森与王文婷对每一笔借款不可能都记得清楚，不把谢某带去的借据与自己公司账目进行比对核算的话不可能轻率地给左风刚换新借据。原判决认定借据出具实际日期是2011年9月14日，借款期限自2011年7月1日至9月30日，距借款到期还有16天，既然是为新借款而出具，为什么借款时间不从9月14日开始计算？按借款协议约定的利息从7月1日开始计算，至9月14日1989.275万元的借款利息149万元，恒盛公司没有使用借款而同意支付149万余元的利息违背自然规律。五、关于2011年10月22日的录音。该录音是一审立案后开庭之前刘树森通过谢某找左风刚协商如何归还借款的问题，二审没有鉴定是因为恒盛公司没有依法申请鉴定，这在二审开庭笔录中有记载。六、最高法院2018年裁定仅凭恒盛公司一面之词即认定恒盛公司二审期间提交了已还款741万元的证据，但恒盛公司二审期间根本没有提交任何还款证据。最高人民法院（2012）民申字第892-1号民事裁定书即以恒盛公司提交的741万元付款凭证在一、二审期间已经存在，恒盛公司能够提交却未提交为由对该证据未予采纳。七、关于借款总金额问题。二审时恒盛公司向法院提交的第一份上诉状记载自2009年5月25日起至2011年6月29日止，恒盛公司通过谢某介绍已经向左风刚等出借人借款金额累计5904万元（含借王玉章款）。恒盛公司的《财务明细账》及张某3于2010年2月26日出具的财务《交接证明》证实交接时恒盛公司通过谢某借款余额是1500万元，与其上诉状借款金额基本相符。请求驳回恒盛公司的再审申请。刘树森、张爱英陈述意见同恒盛公司一致。2011年10月9日，一审原告左风刚起诉至泰安市中级人民法院，请求判令恒盛公司偿还借款本金1989.275万元及利息179.0347万元，并判令刘树森、张爱英对以上款项负连带清偿责任，共同负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：左风刚与恒盛公司之间存在多年的借款关系。2011年9月14日，左风刚与恒盛公司签订四份借款担保协议，协议主要约定：恒盛公司向左风刚借款金额分别为389.275万元、700万元、500万元、400万元，期限均为3个月即2011年7月1日至2011年9月30日，月利息3分，刘树森、张爱英以其全部自有资产承担连带责任，担保期限自借款到期之日起两年。借款协议未注明签订时间。恒盛公司并分别出具4份借据，借款事由为周转。刘树森、张爱英在保证人栏中签字并捺手印，出具时间均注明为2011年7月1日。借款到期后，恒盛公司未归还。另查明，证人谢某证实该4笔借款系以借款偿还借款累计形成。证人张某1证实其作为恒盛公司财务人员此前出具的借条已收回。2011年12月5日，一审法院作出（2011）泰商初字第68号民事判决：一、恒盛公司偿还左风刚借款1989.275万元及利息（自2011年7月1日起按照中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至判决给付之日），于判决生效十日内付清；二、刘树森、张爱英对以上款项负连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回左风刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150215元，财产保全费5000元，计155215元，由恒盛公司负担。恒盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，恒盛公司申请证人张某2出庭，证明出具借款协议及借据是泰安的惯例，并提交2011年12月16日张某2与刘树森签订的借款协议书及刘树森出具借据各一份。左风刚对此并不认可，认为双方之间该笔借款关系并未实际发生，且借据是补造的。左风刚申请证人谢某出庭作证，谢某证明在2011年9月中旬，刘树森通过她借的所有款项截止于2011年7月1日还有约2300万元未还，恒盛公司分别出具五张借款协议及借据换取十几张旧的借款协议和借据。左风刚提供九笔银行转账凭证以及借款经办人张某1的证言，证明与恒盛公司以新还旧的借款事实。左风刚还提供2011年10月22日左风刚、谢某、刘树森等人协商还款的录音，证明恒盛公司自认借款未还并双方协商以房抵债的事宜。恒盛公司质证认可双方有借款往来，但称借款已全部归还。恒盛公司还提供了公司账簿（不是原始账簿），本院原审认为，从账簿比对可以认定，恒盛公司与左风刚之间存在着多笔借款关系，但是否全部归还从现有证据不足以认定。本院原审认为，双方争议的焦点是左风刚的诉讼主体资格问题及双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。关于左风刚的诉讼主体资格问题。本院认为，借款协议内容是恒盛公司法定代表人刘树森的儿媳王文婷填写，内容具体确定，恒盛公司法定代表人刘树森签字并加盖公司印章，左风刚在借款协议上签字，双方借款协议成立。左风刚为适格主体，恒盛公司关于签订协议时不清楚出借人是谁即不认可左风刚的主体资格，不予支持。关于双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。本院二审认为，证人张某2出具借款协议及借据证明这是泰安市借款的惯例，从形式上已签订协议后在未收到款项前再出具借据，并无实际意义。另外，既便该笔交易是真实的，也不能证明泰安市存在借款时除签订借款协议必须出具借据的惯例，因恒盛公司提供的证据不足以证明借款协议及借据是依照借款惯例拟通过谢某借新款所签订的，故对恒盛公司的该主张，不予支持。相反，从左风刚提供的银行转账凭证、恒盛公司原财务人员张某1的证人证言以及恒盛公司提供的公司账簿可以认定双方存在多笔借款关系，证人谢某证明2011年9月14日由谢某持有左风刚和金龙所有旧的借款协议与借据与恒盛公司换取五份新的借款协议及恒盛公司出具五份新的借据，2011年10月22日左风刚、谢某、刘树森等人协商还款的录音可以印证上述事实。本院认为，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，可以认定恒盛公司所出具的五份借据为截止于2011年7月1日通过谢某借款的多次累计形成的事实。因此，对于恒盛公司关于该借款协议因没有实际履行而未生效的主张，不予支持。2012年4月25日，本院作出（2012）鲁商终字第69号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150215元，由恒盛公司负担。本院再审期间，左风刚提交了下述新证据以证实其出借款项的情况：一、2009年5月25日李政向刘树森电汇款300万元、2009年5月31日李政向泰安市方圆钢管有限责任公司（以下简称方圆公司）电汇款140万元的银行凭证及李政的姐姐李敏出具的说明一份，称系王华借用李政的存折进行转账；二、2009年6月22日泰安市光华金属有限公司（以下简称光华公司）向张某1电汇300万元、2009年6月23日光华公司向泰安市大华丽霞工贸有限公司（以下简称大华丽霞公司）电汇400万元的银行电汇凭证及光华公司出具的通过谢某出借款项、谢某出具的带左风刚妻妹王华向光华公司借款的证明各一份）；三、2009年11月30日赵焕英转入张某1账户150万元、50万元的转账凭证；四、2010年3月29日孙明亮转入张某1账户40万元的转账凭证；五、2010年3月29日张良转入张某1账户310万元的转账凭证；六、2010年6月22日恒盛公司50万元现金存款单1份，称系左风刚出借的现金；七、2010年6月22日山东彩良油脂有限公司（以下简称彩良公司）向泰安乾元厚德经贸有限公司（以下简称乾元厚德公司）转款500万元银行进账单、2011年1月12日泰安市源顺经贸有限公司（以下简称源顺公司）向山东晨曦集团有限公司（以下简称晨曦公司）转款500万元的电汇凭证及源顺公司出具的证明，称其向晨曦公司所转款项系向左风刚的出借款；八、2010年6月29日泰安市恒嘉机械制造有限公司（以下简称恒嘉公司）向张某1转款260万元的电汇凭证及恒嘉公司出具的系按左风刚要求转款的证明；九、2011年6月29日刘伟向刘某1转款80万元的银行凭证；十、2010年3月29日山东塔高矿业机械装备制造有限公司（以下简称塔高公司）以转账支票方式向恒盛公司转款100万元、2010年7月13日王华向塔高公司转款100万元的银行凭证；十一、2010年7月26日曲兆生向张某1转款50万元的银行凭证及曲兆生出具的该款为向左风刚出借款的证明；十二、2010年7月26日山东欣生集团有限公司（以下简称欣生公司）向张某1转款150万元的银行凭证及欣生公司出具的按左风刚要求转款的证明；十三、2010年8月4日李健分别以转账支票、手机银行方式向乾元厚德公司转款310万元、90万元的银行凭证及李健、朱亮出具的系按左风刚要求转款的证明；十四、王华于2010年8月12日、10月12日、11月30日分别取款43万元、50万元、70万元的取款凭证及王华出具的证明，称所取现金给了刘某1和张某1；十五、2010年7月5日山东泰山建能集团泰装工程机械有限公司（以下简称泰装公司）向张某1转款200万元的电汇凭证；十六、2011年6月28王华向刘某1转款100万元的银行凭证及王华出具的系按左风刚要求转款的证明；十七、左风刚申请法院调取的2010年11月22日转入刘某1账户100万元的银行凭证，称系左风刚的出借款。恒盛公司对上述证据中加盖银行红章的凭证真实性予以认可，对上述证据的关联性不予认可，主张付款人不是左风刚，收款人也不是恒盛公司，不能证明相应款项是左风刚向恒盛公司的出借款，相关个人及单位出具的证明为证人证言，证人应出庭作证。相应收款人也偿还了相应转款。再审中恒盛公司提交下述新证据已证实其已偿还相应款项：一、2010年4月14日方圆公司向泰安大成防爆电机有限公司（以下简称泰安大成公司）转款48万元的银行进账单及方圆公司出具的证明，称系受恒盛公司委托转款；二、泰安市岱岳区金山口红石建材厂（以下简称红石建材厂）于2010年4月22日向泰安市昌盛伟业商贸有限公司（以下简称昌盛伟业公司）转款200万元的银行凭证及红石建材厂出具的证明，称恒盛公司通过其于2010年4月15日、4月16日、10月20日分别向**、山东大成电气有限公司（以下简称山东大成公司）、王华各借款50万、105万、60万元，该款恒盛公司2010年8月27通过乾元厚德公司、昌盛伟业公司、刘某1于2010年8月27日、2010年4月22日、2011年7月1日还清；三、刘某12011年7月1日向王华转款200万元、向泰安市永信泰经贸有限公司（以下简称永信泰公司）转款263万元的银行凭证及刘某1出具的证明，称向王华所转200万元系代恒盛公司归还王华2010年7月20日及2010年9月20日的借款，向永信泰公司转款263万元中的100万元系代恒盛公司偿还**2010年9月29日100万元，60万元系代恒盛公司偿还王华2010年10月20日的60万元，5万元系偿还山东大成公司2010年4月16日的5万元，另外98万元为偿还各借款人利息。四、2010年8月27日乾元厚德公司向永信泰公司转款130万元的银行凭证及乾元厚德公司出具的证明，称其中的80万元系代恒盛公司偿还泰安鲁中煤矿设备物资供应中心（以下简称鲁中物资中心）2010年4月13日的借款，50万元系代红石建材厂偿还**2010年4月15日的借款。五、张某1于2009年7月13日向魏建清转款28万元、3万元，于2009年7月31日向山东三源家电有限公司（以下简称三源公司）转款208万元，于2009年10月23日向郭立君转款14.6万元的银行凭证；刘某1于2009年7月13日向魏建清转款130.02万元的银行凭证；张某3于2009年10月23日向郭立君转款100万元的银行凭证；刘某1、张某3出具的证明，称上述转款系代恒盛公司偿还李政2009年5月25日和2009年5月31日向刘树森和方圆公司的转款440万元；六、2009年12月11日方圆公司向泰安市中大钢铁有限公司（以下简称中大公司）转款105万元、2010年1月8日刘某2向徐文转款170万元、2010年1月28日张某1向三源公司转款20万元、2010年6月2日恒盛公司向泰安市福满堂装饰工程有限公司（以下简称福满堂公司）转款425万元的转款凭证及方圆公司、恒盛公司、刘某1、刘某2出具的证明，称上述款项系归还光华公司于2009年6月22日和6月23日向张某1和大华丽霞公司的两笔转款700万元；七、2010年8月2日方圆公司向泰安市锴宇商贸有限公司（以下简称锴宇公司）转款200万元、2010年8月25日乾元厚德公司向锴宇公司转款190万元、2010年7月29日张某1向杜胜冬转款50万元、2010年8月27日卜令美向杜胜冬转款109万元的银行凭证及方圆公司、乾元厚德公司、刘某1出具的证明，称上述款项系按谢某要求偿还彩良公司2010年6月22日向乾元厚德公司转款500万元：八、2010年6月30日张某1向董美绒账户转款40万元的银行凭证及刘某1出具的证明，称该款系归还孙明亮2010年3月29日向张某1转款40万元；九、2010年9月6日方圆公司向永信泰公司转款150万元、2010年6月23日乾元厚德公司向李玉祥转款180万元的转款凭证及方圆公司、乾元厚德公司出具的证明，称上述款项系归还张良2010年3月29日向张某1的转款310万元；十、2011年7月1日刘某1向泰安市智顺慧通商贸有限公司（以下简称智顺慧通公司）账户转款314万元的银行凭证及刘某1出具的证明，称上述款项系偿还刘伟2011年6月29日向刘某1转款80万元；十一、2010年8月2日方圆公司向泰安市启航钢铁有限公司（以下简称启航公司）转款100万元的银行凭证及方圆公司出具的证明，称上述款项系偿还塔高公司2010年3月29日向恒盛公司的转款100万元；十二、2010年9月6日方圆公司向永信泰公司转款27万元、2010年8月25日乾元厚德公司向启航公司转款380万元的银行凭证及方圆公司、乾元厚德公司出具的证明，称上述款项系偿还李健2010年8月4日向乾元厚德公司转款400万元；十三、2011年7月1日刘某1向智顺慧通公司转款314万元的凭证及刘某1出具的证明，称该款系归还2011年6月28日王华向刘某1的转款100万元。十四、最高法院询问笔录，结合谢某往来对账单，证实左风刚提交的付款凭证均包含在对账单中，相关转款凭证与左风刚无关；十五、申请证人刘某1、刘某2、张某3、王某、刘某3、刘某4、翟某等出庭作证。十六、申请对原审中左风刚提交的录音证据真实性进行鉴定。左风刚对上述证据中的银行凭证原件的真实性没有异议，对与本案的关联性有异议。其中：一、关于2011年7月1日刘某1向永信泰公司转款263万元，左风刚不认识永信泰公司的人员，也没有任何经济往来，更没有指示恒盛公司向永信泰公司转款，该证据与本案无关。经查，永信泰公司与方圆公司有经济往来，为证实其该主张，左风刚提交了永信泰公司于2010年3月28日向方圆公司转款40万元、于2010年3月28日向方圆公司转款59.58万元、于2011年3月3日向张某3转款220万元的转款凭证等证据，恒盛公司对上述证据不予认可，认为该证据与本案无关；二、关于2011年7月1日刘某1向智顺慧通公司转款314万元，左风刚称不认识智顺慧通公司的人员，也没有任何经济往来，更没有指示恒盛公司向该公司转款，该证据与本案无关。经查，智顺慧通公司于2010年2月4日向张某1转款200万元，并提交了相应转款凭证。恒盛公司对上述证据不予认可，认为该证据与本案无关；三、2010年7月1日刘某1向王华转款200万元的凭证，无法证明与本案有关联；四、2010年4月14日方圆公司向泰安大成公司转款48万元的凭证无法证明系受恒盛公司委托转款，该证据与本案无关。五、对最高法院的询问笔录无异议，对账单是双方借款的经过，凭证与对账单相符说明左风刚提交的付款凭证是真实有效的。六、证人证言与事实矛盾，没有证明力。对于双方再审中提交的新证据情况，本院认为，双方对于相对方提交的银行转款凭证的原件都没有异议，但双方均对对方提交证据的关联性提出异议。从左风刚原审及再审提交的转款凭证来看，转款人包括：鲁中物资中心、泰安大成公司、山东大成公司、源顺公司、恒嘉公司、欣生公司、王华、**、李政、光华公司、彩良公司、孙明亮、张良、泰装公司、刘伟、塔高公司、曲兆生、李健，收款人包括恒盛公司、红石建材厂、张某1、刘树森、方圆公司、大华丽霞公司、乾元厚德公司、刘某1、晨曦公司；恒盛公司原审中没有提交归还款项的银行凭证，再审中提交的银行凭证中的转款人包括：方圆公司、乾元厚德公司、昌盛公司、刘某1、张某1、张某3、刘某2、恒盛公司、卜令美，收款人包括：泰安大成公司、永信泰公司、王华、魏建清、三源公司、郭立君、中大公司、徐文、福满堂公司、锴宇公司、杜胜冬、董美绒、李玉祥、智顺慧通公司、启航钢铁公司。本院认为，根据双方提交的证据及庭审陈述可以认定，鲁中物资中心、泰安大成公司、山东大成公司为左风刚开办的公司或其担任法定代表人的企业，**、王华为左风刚的近亲属，方圆公司、乾元厚德公司、红石建材厂为恒盛公司的关联企业，张爱英、刘某1、刘某2为刘树森的亲属，张某1、张某3曾任恒盛公司会计。左风刚原审提交的出借款项的证据均通过其上述关联单位或亲属转出，原审中恒盛公司对上述关联单位或亲属所转部分款项予以认可；恒盛公司原审上诉状中称通过谢某对外借款5900余万元，在其提交的往来对账单的接收款项中包括上述关联单位及亲属、会计的收款，因此，对双方举证的由双方当事人或上述关联单位或亲属汇入对方或对方关联单位、亲属账户的凭证应予采信，据此，在双方当事人再审提交的新证据中，对于2011年6月28日王华向刘某1转款100万元、2010年4月14日方圆公司向泰安大成公司转款48万元、2011年7月1日刘某1向王华转款200万元的证据，本院予以采信。双方再审中提交的其他转款凭证中的转款人或收款人非双方当事人或双方当事人的关联公司或近亲属，双方对部分凭证虽提交了转款单位或个人出具的证言，但证人没有出庭作证，有的证人虽出庭作证，但款项接收人并非对方当事人或关联单位及亲属，双方也没有举证证明款项接收人为对方指令代其接收款项的人，对上述证据本院不予采信。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案双方争议的焦点问题是双方签订的借款协议是否实际履行。对于左风刚提交的据以主张权利的四份借款协议和借据上恒盛公司的公章及刘树森、张爱英签字的真实性及借款协议内容是恒盛公司法定代表人刘树森的儿媳王文婷填写的事实，恒盛公司等并未提出异议，原审认定该协议除利率约定过高违反法律强制性规定无效外，其他条款均系当事人真实意思表示，合法有效正确。一、关于双方出借款、归还款情况。本案双方之间并没有直接发生借、还款关系，而是通过中间人谢某进行借、还款行为。诉讼中，双方均提交了大量款项往来的银行交易凭证、相关单位或个人的证人证言等并均申请了部分证人出庭作证以证实出借、归还款项的事实。由于左风刚主张的出借款项及恒盛公司主张的归还款项的银行凭证显示大部分款项的转出、接收并非通过本案双方当事人或其关联单位、亲属的账户或转入对方当事人或关联单位、亲属的账户，双方对各自提交的转款凭证虽提交了部分证人证言，但出具证明的单位或个人并没有全部到庭作证，且双方对对方提交的相关转款凭证与本案的关联性均不认可，故根据现有证据情况无法全面查清双方往来款项情况及出借款、已还款及相互冲抵的情况。二、关于双方签订的借款协议是否实际履行。首先，原审中恒盛公司认可收到了左风刚的关联单位鲁中物资中心、山东大成公司及左风刚妻子**所转的部分款项，结合借款介绍人谢某及恒盛公司会计张某1的证言及恒盛公司提交的“谢某往来对账单”，可以认定本案双方之间存在多笔借款关系，是否全部归还从现有证据不足以作出认定；其次，恒盛公司原审中提交的“谢某往来对账单”反映自2009年5月25日至2010年12月31日恒盛公司通过谢某借款数额达5900余万元，至2010年底归还4780万余元，借款尚未全部还清，这与恒盛公司在向本院提起上诉时上诉状中主张的先后向谢某借款5904万元是一致的，且本案借款介绍人、也是涉案借款协议及借据的直接经办人谢某历次庭审均出庭作证，称涉案借款协议及借据系由以往多份借款协议及借据换取；再次，双方对借款协议、借据中各方签章的真实性没有异议，双方均认可涉案借款协议及借据形成时间为2011年9月中旬，但协议约定的借款期限却为2011年7月1日至2011年9月30日，即协议签订日期距借款到期日不足一月，协议中却约定按三个月计算利息，如果是新的借款协议，该约定不符合常理。另外，恒盛公司在开庭及质证结束后提交恒盛公司工商登记信息并称该公司成立于2009年10月20日，因此左风刚提交的包括李政、光华公司、王玉章等多笔汇款凭证均发生在恒盛公司成立之前因此系伪证，本院认为，左风刚提交的上述汇款凭证载明的款项系汇入恒盛公司的关联公司方圆公司、会计张某1、法定代表人刘树森及其儿子刘某1的账户，从恒盛公司二审提交的《谢某往来对账单》来看，对账单中所列收款人除恒盛公司外，还包括刘树森、方圆公司、刘某1、张某1、红石建材厂、乾元厚德公司等，可见刘树森等与恒盛公司的收款是混同的，且恒盛公司申诉状中称“因资金周转需要，自2009年5月25日起，恒盛公司通过案外人谢某向他人借款”，再审中也针对上述汇款提交相应证据主张已归还款项，因此，恒盛公司关于因上述转款行为发生在恒盛公司成立之前则相关凭证系伪证的主张，本院不予支持。本院认为，本案中左风刚提交的证据可以证实双方存在多笔借款关系，而恒盛公司提交的证据不足以认定其已还清所有借款，结合左风刚提交的借款协议、借据及谢某、张某1等借款介绍人、参与人的证言及恒盛公司原审提交的往来对账单等证据，可以证实涉案借款协议已实际履行，鉴于此，对恒盛公司对左风刚原审中提交的录音证据提出的鉴定申请，本院不予准许。综上，本院认为，本院原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。恒盛公司的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2012）鲁商终字第69号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年十二月六日书记员  陈东娇