河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1327号上诉人(原审原告)：海南华成建设有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。法定代表人：张琳悌，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁余兵，河南昱玮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贾明超，男，1986年12月25日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：陈新华，河南青屏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西凯盛置业有限公司，住所地：陕西省西安市长安区凤栖东路中段路南茗景园11幢2单元1层2号。法定代表人：陈福兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪新峰，该公司经理。上诉人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人贾明超、陕西凯盛置业有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华成公司之委托诉讼代理人丁余兵、被上诉人贾明超之委托诉讼代理人陈新华、被上诉人凯盛公司之委托诉讼代理人倪新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南华成建设有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判支持华成公司的一审全部诉讼请求;2.本案诉讼费由贾明超与凯盛公司承担。事实和理由：（一）王存良涉嫌伪造参加诉讼资料的犯罪,但华成公司并没有参与或染指王存良的犯罪行为，一审判决认定华成公司未参加贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼系其自身原因所致错误。（二）凯盛公司将涉案工程发包给华成公司平原分公司，贾明超接受华成公司的委托对涉案工程进行施工的事实客观存在，且有确实充分的证据予以证明。在贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案中，一、二审法院以华成公司涉嫌犯罪为由，不让华成公司参加该案诉讼，并排除所有涉及华成公司的证据，否定三方当事人之间的法律关系及贾明超受委托人的身份错误。本案一审判决以华成公司及其分公司未实际参与涉诉工程的施工建设和管理为由，对郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决的错误之处不予纠正不当。（三）本案一审判决虽认同贾明超是涉案工程的实际施工人，但又认为华成公司及其分公司未实际参与涉诉工程的施工建设和管理，郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决判令凯盛公司排他性的向贾明超支付相应工程款并无不当，这不仅忽视了贾明超在前期的工程施工中并没有涉足的事实，而且也违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定。将会造成后期发票及施工备案资料的提供及项目安全责任等随附义务无人负责。综上，华成公司依法提起上诉。贾明超辩称，（一）本案诉讼是华成公司与凯盛公司恶意串通制造的虚假诉讼。（二）涉案工程是由贾明超个人组织施工的，自始至终，华成公司都没有到现场参与指导或进行管理，华成公司及其平原分公司与涉案工程不存在任何利益关系。在王存良因制造虚假诉讼材料被判处刑罚以后，华成公司就没有再要求参加诉讼，华成公司未参加贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼是其自身的原因造成的。请求依法驳回上诉，维持原判。凯盛公司辩称，华成公司是涉案工程的开发商，贾明超是从华成公司处承接的涉案工程。在贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中，贾明超通过非法手段将华成公司排除出该案的审理，造成涉案工程无法办理验收备案、无法办理房产证，凯盛公司已对该案申请再审。请求依法支持华成公司的上诉请求。华成公司向一审法院起诉请求：1.撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决书第一项，变更为：“维持原审判决第四项，撤销原审判决第一、三项，驳回贾明超第一、三项诉讼请求”；2.撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决书第二项，变更为：“陕西凯盛置业有限公司于本判决生效后10日内支付贾明超工程款201563.25元”；3.本案诉讼费由贾明超与凯盛公司承担。一审法院认定事实：贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案，新密市人民法院经审理作出（2017）豫0183民初2841号民事判决书，该判决书本院认为部分载明：“一、贾明超主体资格及应否追加华成公司平原分公司为第三人的问题。华成公司在本案中涉嫌合同诈骗、伪造公章、伪造国家公文、制造虚假诉讼等行为，本院已将相关材料移送至新密市公安局，目前尚未有结果，华成公司参与本案涉诉工程及诉讼的真实意图无法查清，故本院暂不追加华成平原分公司为第三人，原审中华成公司交纳的受理费予以退回。贾明超与凯盛公司之间虽然没有直接签订合同，但根据该院认证事实，可以认定贾明超为本案涉诉工程的实际施工人，贾明超以实际施工人身份向凯盛公司主张工程款，符合法律规定。二、贾明超与凯盛公司之间建设工程施工合同的效力问题。贾明超与凯盛公司之间虽没有签订书面的建设工程施工合同，但贾明超承建了凯盛公司的工程，凯盛公司向贾明超支付工程款，双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。凯盛公司将涉案的建设工程发包给不具有建筑资质的贾明超施工，违反了法律的强制性规定，施工合同应当认定为无效。贾明超作为实际施工人，已将其劳务和建筑材料物化到涉案工程中，无法返还原物，故凯盛公司应当按工程造价对贾明超进行补偿……”,该案判决如下：“一、原告贾明超与被告陕西凯盛置业有限公司之间的建设工程施工合同无效；二、被告陕西凯盛置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告贾明超工程款5126528元；三、被告陕西凯盛置业有限公司应以上述第二项工程款数额为基数，自2015年10月22日起按年利率24％向原告贾明超支付利息至款项实际付清之日止；四、驳回原告贾明超的其他诉讼请求”。凯盛公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院经审理作出（2018）豫01民终14830号民事判决书，本院认为部分载明：“华成公司在本案中涉嫌犯罪，贾明超与凯盛公司未签订书面合同，凯盛公司以其与华成公司的合同要求下浮4%，理由不能成立，不予支持。双方在计算中对5＃和6＃楼的未交的公积金不应计入工程造价予以认可，二审双方认可贾明超另收到248600元工程款，对双方认可的数额予以支持。对钢材计算取价和8＃楼二次结构的造价应以鉴定机构的鉴定的数据为准。王存良的钢材款和水电工程款，凯盛公司已支付，应从工程造价中扣除。贾明超与王存良水电工程款纠纷贾明超可另行向王存良主张。郭保义收款428万元，有180万元为2015年7月31日后收款，不计入本次工程款中。平安行取款2015年7月31日后的取款也不计入本次工程款中。按照双方计算合同总价为20487090.67+16023772.3＝36510862.97，减去以下款项：贾明超收款19281600元，樊太保收款570万元，郭保义收款248万元，平安行取款12.6万元，王存良钢材款1464608.39元和水电工程款1542915.32元，剩余工程款5905739.26元。贾明超、凯盛公司双方签订的《和解协议书》中约定，逾期付款按月息3％支付利息，贾明超要求凯盛公司根据该协议按照月息2％支付利息的请求，予以支持”，判决如下：“一、维持原审判决第一项和第三项、第四项即“一、原告贾明超与被告陕西凯盛置业有限公司之间的建设工程施工合同无效；三、被告陕西凯盛置业有限公司应以上述第二项工程款数额为基数，自2015年10月22日起按年利率24％向原告贾明超支付利息至款项实际付清之日止；四、驳回原告贾明超的其他诉讼请求”；二、将原审判决第二项“被告陕西凯盛置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告贾明超工程款5126528元”变更为“被告陕西凯盛置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告贾明超工程款5905739.26元”。关于王存良犯伪造公司印章罪，新密市人民法院于2018年6月22日作出（2018）豫0183刑初56号刑事判决书，宣判后王存良不服提出上诉，二审经审理后于2018年7月27日作出（2018）豫01刑终713号刑事裁定书，发回重审。新密市人民法院重新审理后作出（2018）豫0183刑初530号刑事判决书，王存良不服提起上诉，二审于2019年1月18日作出（2018）豫01刑终1175号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。（2018）豫0183刑初530号刑事判决书载明：“2016年4月份，被告人王存良为参与新密市人民法院审理民事案件，伪造华成公司营业执照、生产许可证的扫描件及华成公司的公章，委托律师将上述伪造的材料提交新密市人民法院参与民事诉讼……证人张琳悌证言，证实华成公司是本人开办的公司，因为三、四年前审批不来建筑等资质，该公司已经停止运营三、四年了。华成公司的营业执照没有注销，从2013年以后没有年检过，一直在网上零申报，只是保留着公司，是个空壳公司。许美连是平原分公司的负责人，其授权许美连的平原分公司在华成公司经营范围内承接工程，用华成公司的建筑资质。其认识王存良，许美连带着王存良找其要华成公司营业执照等材料，要以第三人身份参加贾明超与凯盛公司的民事诉讼，其提供的有华成公司营业执照、第三人参加诉讼申请书、委托代理人的委托书、法定代表人身份证明、组织机构代码证、税务登记证，上面都有其本人的亲笔签名和在海口市公安局最新备案的华成公司的公章，没有其亲笔签名的材料都不是其提供的，其不清楚。许美连说出这些材料官司赢了把尾款要回来，她的分公司支持华成公司10万元清理整顿费用……”。（2018）豫01刑终1175号刑事裁定书载明：“关于上诉人王存良的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，王存良从海南华成建设有限公司河南平原分公司取得华成公司营业执照时，已明知该执照因未年审超期不能使用，为参与诉讼，仍向新密市人民法院提供伪造的营业执照、安全生产许可证和华成公司印章，该事实，不但有涉案证件上印章与华成公司备案印章非同一枚印章盖印的印文鉴定书、海口市工商行政管理局出具的关于华成公司企业登记机关与王存良所提供营业执照上登记机关不一致的情况说明，且有证人许美连、张琳悌、王露颖等人的证言，被告人王存良的供述等证据在卷证实，王存良的行为符合伪造公司印章罪的构成要件，已构成伪造公司印章罪”。本案一审法院认为，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。华成公司以第三人身份提起本案诉讼，主张撤销郑州市中级人民法院作出的贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案（2018）豫01民终14830号民事判决书，根据（2018）豫0183刑初530号刑事判决书及（2018）豫01刑终1175号刑事裁定书认定事实，在上述建设工程施工合同纠纷案件一审审理过程中，案外人王存良曾以华成公司名义要求参加诉讼，但其向新密市人民法院提交的华成公司营业执照、安全生产许可证扫描件及公章等，均系伪造，新密市人民法院经审查，未追加华成公司以第三人身份参加诉讼，符合法律规定，并无不当，故华成公司未参加该案诉讼，系其自身原因所致，不符合第三人撤销之诉“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的法定要件。华成公司称其系涉案工程的承包人，但其在诉讼中并未提交有效证据证明华成公司或其分公司实际参与了涉案工程的施工建设与管理，华成公司法定代表人张琳悌在王存良犯伪造公司印章罪刑事案件中的证言也证实，华成公司并未参与涉案工程的施工建设，仅是提供材料配合王存良以第三人身份参加贾明超与凯盛公司的诉讼，故（2017）豫0183民初2841号民事判决及（2018）豫01民终14830号民事判决根据该案在案证据，认定贾明超系涉案工程的实际施工人，并判决凯盛公司向贾明超支付相应工程款，并无不当，华成公司称（2018）豫01民终14830号民事判决书的判决结果损害其民事权益，证据不足，不能成立。综上所述，华成公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款的规定，一审判决如下：驳回海南华成建设有限公司的诉讼请求。案件受理费4324元，由海南华成建设有限公司负担。本院二审期间，凯盛公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明的情况与一审基本一致。本院认为，（一）关于华成公司未参加贾明超诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼是否是其本身原因造成的问题。根据公安机关对华成公司法定代表人张琳悌的讯问笔录可以看出，华成公司对贾明超起诉凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼的存在是明知的，但在王存良因涉嫌伪造公司印章罪被移交公安机关以后，华成公司并没有向审理该案的一、二审法院申请参加该案的诉讼，因此，本案一审判决认定华成公司未参加该案诉讼系其自身原因所致具有事实依据。（二）关于郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决是否损害华成公司的合法权益问题。华成公司的法定代表人张琳悌在公安机关讯问时表示，华成公司从2013年以后就没有年检过，是个空壳公司。其向王存良提供华成公司的营业执照、委托书等诉讼资料，华成公司平原分公司的负责人许美连答应支持其10万元的费用。根据张琳悌的以上陈述，可以证实华成公司并没有参与涉案工程的实际施工及管理。郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决判令凯盛公司向贾明超支付工程款并没有损害华成公司的民事权益。因此，本案一审判决以华成公司称郑州市中级人民法院（2018）豫01民终14830号民事判决结果损害其民事权益证据不足为由，驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，华成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4324元，由海南华成建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇一九年十二月二十四日法官助理王一鸣书记员伊浩天