贵州省六盘水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔02民终2350号 上诉人（原审原告）：徐坤余，男，1984年12月3日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区， 被上诉人（原审被告）：盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿，住所地，贵州省盘州市竹海镇石门坎村，统一社会信用代码：91520000MA6DNHYAXT。 代表人：袁广元。 上诉人徐坤余与被上诉人盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿劳动争议一案，不服盘州市人民法院（2019）黔0222民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐坤余上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对“后期医疗费”不予支持系适用法律错误，上诉人要求支付后期医疗费是有事实及法律依据的。首先，一审中上诉人提供了贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院诊断证明书，该证明书记载上诉人出院诊断为：1、面部裂伤，2、颈部多处开放性伤，3、头颈部软组织异物残留。后原告转院昆明医科大学第二附属医院住院治疗，在该院的住院病历资料《昆明医科大学第二附属医院出院记录》中出院医嘱为：“1、出院后继续换药治疗、防晒，2、注意康复治疗，综合防治瘢痕以及色素异常”。以上能证明上诉人因受工伤造成面部瘢痕及异物色素残留以及上诉人确需进行后续康复治疗进一步恢复容貌。一审上诉人提供了昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心《昆医附一院司法鉴定中心（2019）KC鉴字第097号》司法鉴定意见书，该鉴定意见书第经有资质的司法鉴定机构作出，该鉴定书第三部分，资料摘要（三）“2019年1月23日昆明医科大学第二附属医院诊断证明书记载：诊断：1、面颈部烧伤；2、皮肤煤粉沉积。处理意见：需做激光袪除煤粉治疗五次”。故该鉴定书是根据上诉人工伤治疗医院的医嘱作出，依据充分，程序合法，该鉴定书评估上诉人需后期医疗费用100000元。该费用虽未产生，但系医疗费用，系必然产生的费用，一审不予支持错误。其次，上诉人至2017年10月17日从昆明医科大学第二附属医院出院，至今已快两年，根据该医院医嘱，上诉人需进行康复治疗，然而被上诉人云贵煤矿却拒绝继续支付上诉人医疗费用，上诉人作为社会底层矿工，其受伤后不能工作，维持生活尚且困难，因无力自行垫付相关医疗费用进行后期康复治疗，已经多次延误后期康复治疗，上诉人多次不远千里从云南老家前往贵州请求煤矿送医无果，后对后期康复治疗费用申请评估并诉诸法院解决却是无奈之举，也是对解决后期治疗问题唯一有效的办法和最后的希望，然一审判决未体察本案实情，以该费用未实际产生而直接对上诉人的后期医疗费用不予支持，未考虑上诉人维权所面临的困境，实际上是置上诉人于两难境地，损害了受伤害职工享受工伤医疗待遇的权利。再次，一审根据《工伤保险条例》第三十条的规定认为该费用未实际产生，不能确定哪些部分费用属于被上诉人承担为由不予支持上诉人后期医疗费的诉请系一审法院对《工伤保险条例》第三十条的错误理解，根据昆明医科大学第二附属医院的出院医嘱、诊断书以及司法鉴定意见书，上诉人需要进行康复治疗是明确的，其康复治疗为行激光点阵治疗术袪除煤粉也是清楚的，该费用完全系治疗工伤产生的费用，依法应由被上诉人云贵煤矿承担，同时本案被上诉人云贵煤矿未给上诉人缴纳职工工伤保险，也不存在工伤保险经办机构根据工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准等进行审核的情形，一审判决显然把简单问题复杂化。另，《工伤保险条例》也没有规定不得支持后期医疗费用的情形，一审判决不予支持后期治疗费用显然没有依据，而且在本地区类似工伤保险待遇案例中，为保护弱势群体利益，维护职工合法权益，减少当事人讼累，节约司法资源，对有充分依据证明的后期医疗费用的主张均是予以支持，一审判决不予支持后期医疗费用不仅没有法律依据，也让上诉人在个案中感到极为不公。最后，上诉人系1984年出生，至今未婚且处于青壮年时期，但上诉人因工伤导致面颈部大面积煤尘残留，造成上诉人面颈部毁容，已严重影响了上诉人工作就业和未来生活，对上诉人的身心健康及生活的影响是其毕生都无法估量和无法消除的，上诉人通过激光手术进一步恢复原貌的请求本应值得社会和法律的同情和支持，然被上诉人云贵煤矿蛮横拒绝支付其后期医疗费用至其无法就医，上诉人无奈之下诉诸法律手段，却又被以该费用未实际产生为由予以驳回，一审判决违背了法律应有的公平正义，也不利于社会矛盾的解决，导致上诉人的后续康复治疗问题久拖不决。二、一审判决对医疗费用不予支持错误。《昆明医科大学第二附属医院出院记录》中出院医嘱为：“1、出院后继续换药治疗、防晒，2、注意康复治疗，综合防治瘢痕以及色素异常”。一审中上诉人主张的医疗费费用是原告购药产生的费用，原告提供了购药票据，药品名称均与上诉人工伤治疗及康复存在关联，一审判决以上诉人没有相应的医嘱及用药清单为由不予支持该主张是错误的。 被上诉人盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿二审未向本院提交书面答辩意见。 徐坤余向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告各项工伤保险待遇共计535506.30元。 一审法院认定事实：2017年9月25日，原告到被告处工作，从事井下采煤工作。2017年10月10日，原告在工作中受伤，受伤后被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，原告住院9天后出院。后原告到昆明医科大学第二附属医院住院治疗，原告住院7天后出院。2018年10月29日，六盘水市人力资源和社会保障局根据被告的申请作出02052018135211号认定工伤决定书，认定原告此次所受伤为工伤。2018年12月24日，六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定，认定原告此次工伤的伤残等级为八级。原告不服该鉴定意见，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会经鉴定，评定原告此次所受工伤为七级伤残，为此原告支出鉴定费450元。2019年3月25日，经盘州市社会保险事业局鉴定，确定原告的停工留薪期为180天，其中创伤治疗期为30天，康复治疗期为150天。2019年1月28日，昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心根据原告的委托作出两份司法鉴定意见书，评定原告后期医疗费为100000元，并评定原告因此次受伤的伤残等级为六级。为此原告支出鉴定费3600元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告主张的各项工伤保险待遇是否应得到支持。原告自2017年9月25日到被告处工作，双方虽未签订劳动合同，但存在事实用工关系，故原被告为事实劳动关系。现原告要求解除原被告之间的劳动关系，被告同意解除劳动关系，原被告已就解除劳动关系达成一致意见，应解除原被告之间的劳动关系。关于原告主张的各项工伤保险待遇。由于被告未为原告交纳工伤保险，导致原告不能享受到工伤保险基金应支付的各项工伤保险待遇，故被告的各项工伤保险待遇损失应由被告进行赔偿。关于原告主张的各项待遇是否应得到支持的问题。1.一次性伤残补助金。原告受伤后，根据六盘水市劳动能力鉴定委员会及贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定，最终确定原告因此次受伤的伤残等级为七级。至于原告委托昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心作出的鉴定意见认定原告的伤残等级为六级，因工伤的伤残属于劳动能力鉴定范畴，根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定须由劳动能力鉴定委员会作出，且当事人对初次鉴定意见不服可在指定期限内向上一级劳动能力鉴定部门申请再次鉴定，由上一级劳动能力鉴定部门作出最终意见，而司法鉴定部门作出的鉴定意见双方无提出异议的程序。故原告委托司法鉴定机构作出的工伤伤残等级鉴定意见不予采用。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中七级伤残的按照其本人工资计算13个月进行支付。由于原告在被告处工作不满一个月，其领取的工资不能作为认定原告平均工资的依据，故应按照被告受伤时统筹地区上一年度（2016年）月平均工资标准进行计算，原告应向被告支付一次性伤残补助金63264.50元（58398元/年÷12个月×13个月=63264.50元）。2.一次性工伤医疗补助金。原告受工伤后提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者提出解除劳动关系的，工伤保险基金应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时上一年度职工月平均工资为标准，七级伤残的按照12个月计算。2018年六盘水市职工月平均工资标准为63245元/年，故原告应当支付被告一次性工伤医疗补助金63245元（63245元/年÷12个月×12个月=63245元）。3.一次性工伤就业补助金。原告受工伤后提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者提出解除劳动关系的，工伤保险基金应向劳动者支付一次性工伤就业补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为标准，七级伤残最高按照12个月计算，最低按照6个月计算。被告受伤时年仅33周岁，故应按照12个月计算一次性就业补助金，即为63245元（63245元/年÷12个月×12个月=63245元）。4.关于停工留薪期工资。原告受伤后的停工留薪期为180天，在停工留薪期原告仍应按照原有工资待遇向被告发放工资，因原告在被告工作尚不满一年，不能确定原告的平均工资，故应按照受伤时统筹地区上一年度（2016年）职工月平均工资标准计算，被告的停工留薪期工资为29199元（58398元/年÷12个月÷30天×180天=29199元）。5.住院期间护理费。原告不能证明其护理人员的工资，故应按照不低于当年度的最低工资标准1680元/月进行计算，根据原告提交的住院病历，可以证明原告住院期间为16天，故原告的住院期间护理费为896元（1680元/月÷30天×16天=896元）。6.住院期间伙食补助费。根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关的通知》（黔人社发[2018]34号）第三条规定，伙食补助费标准为22元/天，原告住院16天，故住院期间的伙食补助费为352元（22元/人×16天=352元），原告主张住院伙食补助费320元予以支持。7.交通费。根据原告提交的交通费票据，依据原告治疗、工伤认定、劳动能力鉴定各个节点，酌情支持交通费1000元。8.后期医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工受伤的工伤医疗待遇，由工伤保险基金支付，治疗所需费用符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，虽然经鉴定后原告期治疗费为100000元，但该医疗费现尚未产生，不能确定哪一部分费用属工伤保险基金支付部分，故也不能确定哪些部分属被告支付的部分，故原告要求支付后期治疗费100000元没有事实及法律依据，不予支持。9.鉴定费。关于劳动能力鉴定费450元，有相关的票据予以证明，予以支持。其余鉴定费用因无证据证明具体金额，无法进行核实，不予支持。关于司法鉴定鉴定费，因司法鉴定不能作为本案审理的依据，故不予支持。10.医疗费。原告主张的医疗费为原告购买药品等产生的费用，但没有相应的医嘱及用药清单，故不能证明原告支出的费用系治疗工伤及工伤复发的费用，不予支持。11.住宿费。原告提交的住宿费票据均为2018年6月24日及之后产生的费用，该期间并非住院治疗工伤期间，也非治疗工伤复发期间，故该住宿费不属于《工伤保险条例》第三十条所规定的住院期间产生的住宿费，不予支持。上述费用共计221619.30元，被告已向原告支付31421.50元，故被告还应向原告支付各项费用190198元（221619.30元-31421.50元=190198元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，《工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告徐坤余与被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿之间的劳动关系；二、被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐坤余一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费共计190198元；三、驳回原告徐坤余的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告盘州市煤炭开发总公司盘州市老厂镇云贵煤矿负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人徐坤余主张的后期医疗费100000元和医疗费3694.30元是否应当得到支持。 首先，上诉人主张后期医疗费100000元的主要依据就是昆医附一院司法鉴定中心【2019】LC鉴字第097号《昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》第六条的鉴定意见“徐坤余后期医疗费评估约拾万元（￥100000.00）。”根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”的规定，虽然上诉人经过鉴定的后期治疗费为100000元，但该后期治疗费尚未实际发生，本案中无法确定该100000元后期治疗费用中的哪些费用属于工伤保险基金支付，亦无法确定哪些费用应由被上诉人承担，故上诉人主张支付后期治疗费100000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 其次，上诉人主张的医疗费3694.30元系其出院后自行购买药物等产生的费用及门诊费用，但上诉人未能提交医疗机构出具的诊断证明书等证据证实上诉人支出的上述费用系治疗其工伤及工伤复发的费用，其依法应当承担举证不能的不利后果，故一审判决未予支持上诉人徐坤余主张的医疗费3694.30元并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐坤余负担。 本判决为终审判决。 审判长  张德权 审判员  张景强 审判员  罗 敏 二〇一九年十二月二十五日 法官助理武静 书记员李胡愿