湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1081民初643号原告：周跃辉，男，1960年1月4日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。被告：贺小凤，女，1991年4月22日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。被告：谢小斌，男，1990年8月11日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市，系贺小凤的丈夫。被告：袁丽，女，1995年5月18日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。上述三被告委托诉讼代理人:李虹，湖南福城律师事务所律师。被告：许瑞红，男，1954年3月11日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。原告周跃辉与被告贺小凤、谢小斌、袁丽、许瑞红建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案本院于2018年11月20日作出判决,被告谢小斌、袁丽不服一审判决，上诉于湖南省郴州市中级人民法院，郴州市中级人民法院于2019年3月28日裁定发回本院重审，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告周跃辉，被告谢小斌及被告贺小凤、谢小斌、袁丽的委托诉讼代理人李虹，被告许瑞红及委托诉讼代理人段朝晖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周跃辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告贺小凤、谢小斌赔偿原告周跃辉经济损失139116.39元（其中医疗费11941.5元，误工费25412元，护理费11455元，住院伙食补助费13000元，营养费2700元，残疾赔偿金67896元，精神损害抚慰金5000元，司法鉴定费及相应检查费1711.89元），另其他被告是否承担责任由法院决定；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年2月15日，被告谢小斌等雇佣被告许瑞红对其经营的资兴市建材市场天瞾运达商业广场2栋112－114号门面“富轩门窗”拆墙装修，拆墙的过程中，墙体倒塌致路过的原告受伤。原告受伤后到资兴市第一人民医院住院治疗，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，构成10级伤残；经郴州市庆兴司法鉴定所司法鉴定，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天，各项经济损失为139116.39元。为此，原告起诉至法院，请求被告赔偿。被告贺小凤、谢小斌、袁丽辩称：1.“富轩门窗”由谢小斌和袁丽合伙经营的，贺小凤不是经营者，不应承担责任；2.许瑞红在施工时未采取有效的安全防护措施，对损害的发生具有重大的过失，应承担赔偿责任；3.本案墙体倒塌造成了原告右胫骨下端骨折，根据湖南省人民医院的鉴定意见书认定，原告听力障碍是其自身疾病所致，对于原告治疗耳疾的费用及残疾赔偿金、精神抚慰金应不予支持；4.医疗费用应当以医疗机构的正式发票为准，应是治疗骨折的费用；5.误工期、营养费、护理期应以实际住院天数计算。被告许瑞红辩称：1.许瑞红不应对原告的损害后果承担任何责任,许瑞红与被告谢小斌、袁丽系雇佣关系，已经由资兴法院（2018）湘1081民初1619号判决书确定，按照侵权责任法第35条规定，个人之间形成劳务关系，造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，所以许瑞红不应承担原告的损害赔偿责任；2.许瑞红以2500元的劳务费拆除墙体，墙体高4米，长9米左右，拆除之前，被告贺小凤、谢小斌、袁丽未如实告知墙体实际情况，在拆除墙体时，他们作为雇主对墙体不进行防护，他们才是本案的直接责任人，请法庭作出公正裁决。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据9.资兴市第一人民医院内镜检查报告单及纯音测听报告单，本院对其真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定；证据10.资兴市兴宁镇何忠志个体诊所（资兴市兴宁镇永康药房）处方笺，因该处方笺系医生手写，记载花费中草药治疗费2600元，但无正式医药费发票佐证，故本院对其真实性不予认定；证据11.资兴市永泰大药房证明和医药费发票及处方、证据12.资兴市福济堂大药房发票及用药处方、证据13.湖南德旺医药有限公司资兴市康芝仁晋宁路店发票及用药处方、证据14.湖南康芝仁医药连锁有限公司资兴市晋宁路店发票及用药处方，该组证据中用药处方上记载的药品系治疗骨折、外伤的药品，发票均为正规医药费发票，结合出院医嘱明确原告的伤情需继续治疗的实际情况，本院对以上证据予以认定，可以证实原告出院后花费医疗费9068元；证据15.湘南学院司法鉴定中心司法鉴定意见书和收据及检查费发票，因在本案审理当中，根据当事人申请，本院已委托湖南省人民医院司法鉴定中心对原告周跃辉听力障碍与本案所涉损伤行为是否具有因果关系进行司法鉴定，该中心作出的司法鉴定意见书认定原告周跃辉听力障碍与2017年2月15日外伤不存在因果关系，故本院对原告该组证据不予认定；证据16.郴州市庆兴司法鉴定所司法鉴定意见书及发票，拟证明原告误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，花费鉴定费700元，本院认为,该鉴定意见书系有资质鉴定机构作出的，被告虽提出异议但未申请重新鉴定，结合原告仅住院10天就出院，伤情并未完全治愈，出院医嘱也有继续治疗的内容，故本院对该组证据予以认定；证据19.现场照片、证据20.CT检查报告单，本院对其真实性予以认定，但对其证明方向不予认定。二、被告贺小凤、谢小斌、袁丽提交的证据1.民事判决书、协议书，本院对其真实性予以认定，但对其证明方向不予认定；证据3.湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，本院认为，该司法鉴定意见书系依当事人申请，由法院委托有资质鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定结论有相应依据，本院予以认定。关于原告以该鉴定意见书采用的鉴定材料“资兴市第一人民医院门诊病历（2017.4.8）”没有医生的签名且“耳鸣2年”的记录不真实为由申请重新鉴定，本院认为，该门诊病历系原告自己提供的，病历记录无医生签名系医生疏漏所致，并不能否认该门诊病历的真实性，且该司法鉴定意见系结合所有病历资料并结合现场检验、检查综合分析得出，原告重新鉴定申请不符合重新鉴定的法定条件，故本院不予准许。三、被告许瑞红提交的证据2.湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初1619号民事判决书，本院对该证据予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2017年2月15日，被告谢小斌、袁丽雇佣被告许瑞红对其经营的资兴市建材市场天瞾运达商业广场2栋112－114号门面“富轩门窗”拆墙装修，在拆墙的过程中，墙体倒塌致路过的原告周跃辉受伤。原告受伤后到资兴市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右胫骨下段、腓骨上段骨折；2.右后跟部软组织挫裂伤；3.全身多处软组织挫伤。2017年2月25日，原告住院10天后出院，出院诊断为：1.右胫骨下段，腓骨上段骨折；2.右后跟部软组织挫裂伤；3.全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：1.继续治疗，全休三个月，避免重体力活；2.加强患肢功能锻炼；3.定期复查X线，每月一次；4.随诊。该次住院费用2580.10元已由被告谢小斌支付，另被告谢小斌还支付给原告200元住院伙食补助费。原告出院后因伤情未痊愈，继续在资兴市永泰大药房、资兴市福济堂大药房、湖南德旺医药有限公司资兴市康芝仁晋宁路店、湖南康芝仁医药连锁有限公司资兴市晋宁路店购药治疗，共花费医药费9068元。2017年4月8日，原告因听力障碍，到资兴市第一人民医院检查，医院检查结论为：1.突发性耳聋；2.慢性化脓性中耳炎（右侧）。2018年4月20日，原告委托湘南学院司法鉴定中心对其伤残程度鉴定，该中心于2018年4月23日作出原告听觉障碍评定为拾级伤残的鉴定意见。2018年5月10日，资兴市星光法律服务所委托郴州市庆兴司法鉴定所对原告的误工、护理、营养期限鉴定，该所于2018年5月14日作出原告右胫骨下段、腓骨上段骨折，评定其误工期180日、护理期90日、营养期90日的鉴定意见，花鉴定费700元。2018年5月28日，原告起诉至本院，本院于2018年11月20日作出（2018）湘1081民初750号民事判决，被告谢小斌、袁丽不服该判决，上诉至郴州市中级人民法院。郴州市中级人民法院以原判认定基本事实不清，于2019年3月28日作出撤销原判、发回本院重审的民事裁定。本案审理中，被告谢小斌、袁丽申请对原告听觉障碍与本案所涉损伤是否存在因果关系进行鉴定，本院依法予以准许，并委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。该中心作出的鉴定意见为“被鉴定人周跃辉目前听力障碍与2017年2月15日外伤不存在因果关系，不宜评定伤残等级”。本次鉴定，被告谢小斌、袁丽花费鉴定费、检查费合计2322元。另查明，被告贺小凤与被告谢小斌系夫妻关系。本院认为，本案系建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷，本案的争议焦点：一是原告损害后果的责任承担主体；二是原告受伤后损失的具体数额。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款规定，因其他责任人的原因，建筑物、构筑物倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。本案原告受伤系因被告谢小斌、袁丽雇佣被告许瑞红对其经营的资兴市建材市场天瞾运达商业广场2栋112－114号门面“富轩门窗”拆墙装修，在拆墙的过程中，墙体倒塌所致，故被告谢小斌、袁丽、许瑞红均为该侵权行为的责任人。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告谢小斌、袁丽与被告许瑞红形成劳务关系，被告谢小斌、袁丽系接受劳务一方，故对提供劳务一方即被告许瑞红造成原告损害的后果也应由被告谢小斌、袁丽承担。被告谢小斌、袁丽提出被告许瑞红对墙体倒塌砸伤人有重大过错，因未提供充分的证据证实，本院不予支持。另被告贺小凤与被告谢小斌虽系夫妻关系，但原告并无证据证实被告贺小凤参与了“富轩门窗”的经营，故被告贺小凤对原告的损害后果不需承担责任。综上，原告损害后果的责任承担主体应为被告谢小斌、袁丽。关于焦点二，原告受伤后损失的具体数额。1.医疗费，除被告谢小斌已支付原告住院期间的医疗费2580.10元外，原告出院后另花费医药费用为9068元，本院予以认定；2.误工费，根据司法鉴定意见，原告的误工期为180天，参照2018—2019年湖南居民服务、修理和其他服务业年平均工资47885元计算，其误工费为23614.52元（47885元／年÷365天×180天）；3.护理费，根据司法鉴定意见，原告的护理期为90天，原告主张护理费11455元，未超出法律规定的标准，本院予以认定；4.住院伙食补助费，原告住院10天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，其住院伙食补助为1000元（100元/天×10天），减去被告谢小斌已支付的200元，原告实际住院伙食补助费为800元；5.营养费，根据司法鉴定意见，原告的营养期为90天，则原告的营养费为2700元（90天×30元/天）；6.司法鉴定费用，原告在郴州市庆兴司法鉴定所做的误工、护理、营养期鉴定花费鉴定费700元，本院予以认定；以上各项损失合计为48337.52元。关于原告主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，因原告周跃辉目前听力障碍与2017年2月15日外伤不存在因果关系，故对其主张不予支持。另被告谢小斌、袁丽支付的2322元鉴定费及检查费，系其为完成自身举证责任所花费的，应由自己承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、第八十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告谢小斌、袁丽于本判决生效后十日内赔偿原告周跃辉各项损失48337.52元；二、驳回原告周跃辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3082元，由原告周跃辉负担2003元，由被告谢小斌、袁丽负担1079元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  杨 军人民陪审员  刘桂祥人民陪审员  王海南二〇一九年十二月三十日书 记 员  黄梦乔附相关法律条文:《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第八十六条第二款因其他责任人的原因，建筑物、构筑物倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算.第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。