黑龙江省大庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑06行初198号原告白显军，男，1961年12月16日出生，蒙古族，住杜尔伯特蒙古族自治县。委托代理人苑晟涛，黑龙江苑晟涛律师事务所律师。被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府，住所地杜尔伯特蒙古族自治县哈萨尔路广电巷。法定代表人张家文，该县政府县长。行政机关负责人李洪杰，该县政府副县长。委托代理人李相国，该县水务局局长。委托代理人许丽丽，黑龙江威德律师事务所律师。原告白显军诉被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府（以下简称杜蒙县政府）行政决定一案，本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告白显军及其委托代理人苑晟涛、被告行政机关负责人李洪杰及其委托代理人李相国、许丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年5月17日，杜尔伯特蒙古族自治县防汛抗旱指挥部(以下简称防汛指挥部)对原告白显军作出杜汛令字[2019]150号清障令（以下简称清障令）。主要内容为：经查，你单位（个人）在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”现责令你单位（个人）接到此《清障令》后七日内自行清除河道管理范围内位于安平村民堤西侧（具体位置）的正房650平、库棚40平、仓房40平（围堤名称长度或建筑物、构筑物、附属物名称面积），恢复原状，逾期不清除，将强制清除，清障所需费用由你单位（个人）自行承担。原告白显军诉称，1998年期间，为了落实大庆市委市政府“大开发，大招商”政策，原告在1998年5月5日与杜尔伯特蒙古族自治县他拉哈镇安平村委会(以下简称安平村委会）签订杜蒙县他拉哈镇红土山开发承包合同，将大亮墙子南至康平村闸门，东至安平村民坝，西至嫩江流域，共五千三百四十亩归原告承包，承包期限为1998年5月10日至2031年10月1日止，用于种植和养殖。在此期间原告依据合同约定在所承包土地范围内合法使用土地，构筑堤坝、民堤、围堤。2019年5月17日防汛指挥部向原告作出清障令，要求原告自行清除安平村民堤西侧的正房650平、库棚40平、仓房40平。原告认为该具体行政行为要求清除的对象、范围明显不当，违反了行政法中具体行政行为的基本原则。故诉至法院，请求法院判决：1.撤销清障令；2.诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1.承包合同书复印件一份，欲证明2006年3月12日原告与安平村委会签订了红土山开发承包合同书，在该份合同中明确说明为了落实大庆市委市政府“大开发、大招商”的发展战略，安平村委会将红土山的土地5340亩由原告开发种植和养殖使用，该份合同是对双方在1998年5月10日签订的原合同基础上进行的补充，约定了双方在合同中的权利义务，承包合同的起止时间为1998年5月10日至2031年10月1日；2.杜蒙县政府杜办发[2009]18号文件复印件，欲证明杜蒙县政府办公室下发的关于嫩江滩涂使用意见的通知，文件中明确说明为了依法合理利用资源，促进农村土地发展，对开发以及未利用的滩涂进行开发使用，相关的土地对外进行承包，对已经长期形成的事实要维持现状；3.杜蒙县他拉哈镇党委会议的会议纪要两份复印件，欲证明1997年5月4日他拉哈镇党委召开会议，主要研究红土山开发事宜，在该份会议纪要中明确说明了对红土山等土地进行开发，允许对外发包，在1998年6月20日的党委会议纪要上主要的议题就包含了红土山开发情况的汇报，其中特意提到了原告所承包的土地，说明原告承包红土山区域的土地是由两级政府进行招商引资的结果，是在政府指导、允许的情况下进行开发建设，因此案涉建筑物不属于擅自乱建的工程。被告杜蒙县政府辩称，1.1998年原告与安平村委会签订了承包合同，原告在其承包的河道内修建房屋、库棚、仓房。根据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、第二十二条第二款、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一款的规定，经现场勘查，原告建筑的房屋、库棚、仓房均没有相关部门的审批，且围堤坐标点位均在嫩江河道管理范围内，属于违法建筑物、构筑物。原告以上的建筑物、构筑物严重影响行洪安全，破坏生态环境，属于严重违法行为。2.防汛指挥部作出的清障令程序符合法律规定。2019年3月5日，杜蒙县政府下发了关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告并向原告送达，公告要求对河湖管理范围内未经许可或不按许可要求建设涉河项目以及修建妨碍行洪的建筑物、构筑物等问题，按照“谁设障、谁清除”的原则，限期拆除，恢复原状，并在2019年3月15日至2019年4月15日内自行清理。2019年3月12日他拉哈镇政府向原告送达了他拉哈镇政府“清四乱”专项行动告知单。2019年5月17日向原告送达了清障令，送达时工作人员告知其享有陈述、申辩及相关救济权利等事项。因此，防汛指挥部作出的清障令程序合法。综上所述，防汛指挥部依法履行法定职责，程序合法，实体符合法律规定，无违法之处，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.水利部办公厅下发的办建管[2018]130号关于开展全国河湖“清四乱”专项行动的通知一份，欲证明依照水利部要求，自2018年7月20日起在全国范围内对乱占、乱采、乱堆、乱建（以下简称“清四乱”）等河湖管理保护突出问题开展专项清理整治行动，2019年5月底前基本完成集中清理整治，2019年7月19日前全面完成专项行动任务，地方各级水行政主管部门在当地人民政府的领导下，在河长、湖长组织下，牵头负责本行政区域“清四乱”专项行动的具体实施；2.黑龙江省水利厅下发的黑水发[2018]343号关于印发全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知一份，欲证明2018年11月21日黑龙江省水利厅要求全面进入集中整治阶段，在问题认定标准中，在河湖管理范围内修建妨碍行洪的建筑物、构筑物属于乱建，对于违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条有关规定，在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的要立即拆除；3.2018年12月25日，黑龙江省总河湖长令第1号关于印发黑龙江省集中整治河湖突出问题行动方案的通知一份，欲证明被告有权责令原告在七日内对河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物限期拆除；4.黑龙江水利厅下发的黑水发[2019]154号关于切实做好2019年水旱灾害防御工作的通知、黑龙江省水利厅关于开始水旱灾害防御值班的通知各一份，欲证明黑龙江省水利厅决定2019年6月1日起进入汛期；5.2019年3月5日，杜蒙县政府下发的关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告及送达回证各一份，欲证明2019年3月5日，杜蒙县政府根据《中华人民共和国防洪法》《黑龙江省河道管理条例》等法律、法规规定以及按照国务院办公厅文件、水利部文件、省总河湖长令第1号文件的要求，下发了关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告，将全县范围内嫩江、乌裕尔河等河段及所有湖泡、渠道、坑塘全部纳入“清四乱”专项行动范围，集中开展“清四乱”专项行动，对属于乱建问题的建筑物、构筑物，按照“谁设障、谁清除”的原则，责令限期拆除，恢复原状，并告知涉及以上“四乱”问题的单位和个人务必于2019年3月15日—2019年4月15日内自行清理，恢复河湖原貌，逾期不清理的，被告可以依法组织强制清理，2019年3月11日，被告向原告进行了送达，原告在回执上签字确认；6.2019年3月11日他拉哈镇政府作出的“清四乱”专项行动告知单及送达回证各一份，欲证明2019年3月11日他拉哈镇人民政府下发“清四乱”专项行动告知单，并于次日向原告进行了送达，原告签字确认，该告知单告知原告于2019年5月前自行拆除属于“清四乱”专项行动范围内的围堤、围垦河道、妨碍行洪的建筑物、构筑物、阻碍行洪的林木、高杆作物以及禁止从事其他违法设障、妨碍河道行洪的违法行为等，并按照“谁设障、谁清除”的原则，限期予以清除，逾期不清除的，将依法组织强行清除，所需费用由设障者承担；7.杜蒙县河道管理站出具的调查情况说明一份、现场勘察登记汇总表一份、2016年6月黑龙江省人民政府防汛抗旱指挥部办公室、黑龙江省水利水电勘测设计研究院、国家测绘地理信息局黑龙江省基础地理信息中心联合编制的杜尔伯特蒙古族自治县行洪区阻水围堤分布图中的截图二张（来源于杜尔伯特蒙古族自治县行洪区阻水围堤分布图）、照片三张，欲证明原告白显军修建的围堤以及围堤内11处违建均在嫩江河道管理范围内，属于在河道管理范围内的建筑物、构筑物；8.清障令及送达回执各一份，欲证明2019年5月17日防汛指挥部下达了清障令，并于当日向原告进行了送达，原告签字予以确认，告知原告在接到此清障令后七日内自行清除河道管理范围内位于安平村民堤西侧的正房650平、库棚40平、仓房40平，并恢复原状，逾期不清除，将强制清除，清障所需费用由原告个人自行承担，被告在向原告送达清障令及专项整治公告、专项行动告知单这三份行政文书的过程中，均向原告告知了相关的权利。经质证，原告对被告提交证据1－5的真实性及证明问题均无异议，但认为对于乱建的认定应是建筑物必须具有妨碍行洪的危害性，坚决予以拆除，也就是说这种建筑物拆除的前提是影响了行洪的功能，并没有要求将河道管理范围内所有的建筑物全部拆除，根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定，被告认定案涉建筑物妨碍行洪应当有该建筑物是否影响行洪的法律论证作为参照执行的依据；对证据6的真实性与证明问题均无异议；对证据7中情况说明的真实性及证明问题均有异议，该份情况说明及汇总表均是由杜蒙县河道管理站出具的，河道管理站是根据他拉哈镇政府的要求进行排查，他拉哈镇政府要求进行的排查是基于各级人民政府下发的文件来执行的，其所调查的内容是否是代表防汛指挥部应由被告出具证据予以说明，河道管理站没有权利直接对乱建的行为进行认定，而且河道管理的范围应当由县级人民政府进行划定，该组证据并不是被告自行调取的，如是委托他拉哈镇政府调取，还应当附有他拉哈镇政府向防汛指挥部作出的说明，如没有相关的证据，只能说明防汛指挥部没有对该事实进行自行调查和复核，在没有调查的情况下直接作出具体行政行为违法；对证据7中的河道图真实性无异议，但从该图上只能证明测绘的事实，同时从该图上了解到在靠近国堤范围内有建筑物，没有在本次清理之内，因此被告对于河道管理的范围应作出说明，仅凭该图无法显示县级人民政府划定的河道管理范围，对证据7中的照片无异议；对证据8的真实性无异议，对证明的问题有异议，因没有证据证明原告所建的建筑物妨害行洪的事实。被告对原告提交证据1的真实性及证明问题均有异议，该证据只能证明原告与安平村之间具有承包关系，不能证明原告在嫩江河道管理范围内建设的房屋属于合法建筑物，更不能证明清障令违法，与本案不具有关联性；对证据2真实性无异议，但对证明问题有异议，文件当中载明在不违法、不影响行洪的情况下，允许土地开发利用，风险自担，该文件明确的是使用者依法、合理利用资源为前提，案涉建筑物违反了《中华人民共和国防洪法》的规定，因此被告有权依法对其拆除，而且被告没有终止原告的土地承包合同；对证据3的真实性及证明问题均有异议，该证据是允许包括原告在内的承包者对所承包土地进行开发利用，并未允许其在承包土地上进行违建妨碍行洪，因此被告有权对案涉建筑物下达行政决定予以清除。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据，因系复印件，无法与原件核对，且与本案无关联性，本院不予采信。对被告提交的1-6、7中的河道图、照片、8，因原告对其真实性均无异议，本院予以采信；对被告提交的证据7中的调查情况说明及现场勘察登记汇总表，原告虽有异议，但并未提交证据予以反驳，本院对被告提交的证据7中的调查情况说明及现场勘察登记汇总表予以采信。本院经审理查明，2019年3月5日，杜蒙县政府作出关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告，并向原告进行送达。2019年3月11日，他拉哈镇政府向原告作出“清四乱”专项行动告知单，并向原告进行送达。2019年4月29日，杜蒙县河道管理站出具调查情况说明，内容为：根据他拉哈镇人民政府按照河湖“清四乱”专项行动的要求，所排查提供的他拉哈镇大哈拉图民堤以及民堤内违建坐标点位11处，经河道管理站比对坐标点位置，确认大哈拉图民堤以及11处违建均在嫩江河道管理范围内，并附现场勘察登记汇总表。同日，他拉哈镇政府工作人员对案涉建筑物进行了现场勘察。2019年5月17日，防汛指挥部向原告白显军作出清障令，并向原告进行送达。在上述公告、专项行动告知单及清障令的送达过程中，被告均向原告进行了口头告知，告知其享有相关的权利。2019年5月28日，黑龙江省水利厅下发黑水发[2019]154号关于切实做好2019年水旱灾害防御工作的通知。2019年5月29日，黑龙江省水利厅下发关于开始水旱灾害防御值班的通知，决定于6月1日起开始水旱灾害防御值班。原告不服防汛指挥部向其作出的清障令，于2019年10月30日向本院提起行政诉讼。庭审中，原告自认案涉建筑物、构筑物均没有办理相关部门的审批手续。本院认为，关于被告的主体资格问题。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条、《中华人民共和国防汛条例》第七条之规定，防汛指挥部是杜蒙县政府依法设立的指挥该辖区防汛抗旱工作的指挥机构。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款之规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，防汛指挥部系不具有独立承担法律责任能力的机构，据此，原告对防汛指挥部作出的行政决定不服，以设立该指挥部的杜蒙县政府为被告提起行政诉讼，符合法律规定，故杜蒙县政府具有本案被告主体资格。关于清障令是否合法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款之规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；”第二十二条第二、三款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一款第（三）项规定，在河道管理范围内存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，必须报经河道主管机关批准。本案中，原告在河道管理范围内建设的建筑物、构筑物，没有按照《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定办理相应的审批手续，属于违法建筑物、构筑物。被告作出清障令履行了公告、调查、现场勘察、告知、送达等相关程序，其依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定作出行政决定，适用法律正确，符合程序正当原则。清障令中虽未书面告知原告诉权，属于程序上的瑕疵，但对原告的诉讼权利并未产生实际影响，本院在此予以指正。原告虽主张其经招商引资与他拉哈镇安平村委会签订了承包合同，其合法权益应予保护，但该承包合同中不涉及河道管理范围内建造的建筑物、构筑物等，故该主张无合同和法律依据，本院不予支持。综上，被告杜蒙县政府作出的清障令认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告白显军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告白显军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  程雪飞审判员  刘宏博审判员  王 刚二〇一九年十二月四日法官助理曹利伟书记员桂博文附适用的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。