山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋07民终2904号 上诉人（原审被告）：山西中商联合置业有限公司，住所地：太原市晋源区新晋祠路277号1幢1层。 法定代表人：梁伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武玉昌，祁县昭馀镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山西六建集团有限公司，住所地：太原市万柏林区和平南路沙沟。 法定代表人：杨韶勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建国，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武剑旺，山西景宸律师事务所律师。 上诉人山西中商联合置业有限公司（以下简称：中商联合置业公司）因与被上诉人山西六建集团有限公司（以下简称：六建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2016）晋0727民初137号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中商联合置业公司上诉请求：要求依法予以改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案事实认定不清，判决错误。1、本案一审判决依据的所谓认价单，是不能够采信的，该认价单的价格严重高于市场价格数倍，且属于恶意串通。首先，虽然该认价单有张忠泽签字，但是该人与上诉人交恶，发生过多次诉讼，不能确定该签字是张忠泽处于善意角度所签署。其次该价格签单应当由监理单位签字确认，但显然对于如此重要的价格签单，是没有监理公司签字确认的，严重存在瑕疵。最后，上诉人提供大量证据可以证明该价格签单上价格远远高于市场价格数倍,存在明显的欺诈行为,而被上诉人也不敢提供其采购资料发票等。在这价格签单存在诸多重大疑问的情况下,一审法院仍然采信该证据完全无视客观情况，造成了案件事实的认定错误。2、一审法院以鉴定机构无法对当时的价格询价为由终止我方要求对价格虚高部分工程的鉴定是错误的。价格询价不仅可以对当前价格进行询价，也可以对历史价格进行询价，本案涉及鉴定的物品是市面常见的建筑材料，销售厂家众多，而销售工厂对于该产品对历史价格的走向必定保存，这是一个众所周知的常识。在司法鉴定机构提出该说法时，应当同时向法庭提供该说法的依据或证据,(向那些工厂进行询价而无法得出当时价格的)。但一审法院既不进一步核实无法进行鉴定的理由与依据，也不调整鉴定机构，直接贸然作出判决，完全是对被上诉人的偏袒。3、本案被上诉人恶意串通张忠泽，以高于市场数倍的价格侵害上诉人的利益，无异于抢劫行为，在司法系统大力打击虚假诉讼的情况下，一审法院明知道该材料定价高于市场价格数倍，仍予认可，无疑是对虚假诉讼助纣为虐的行为。上诉人已经就此向公安机关举报。综上所述，基于以上理由，故提出本上诉，要求二审法院予以改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审。 六建集团公司辩称：一、答辩人与被答辩人签字认可的认价单，应当作为司法鉴定的依据。被答辩人单方提供的认价单，不应作为依据。（一）多份民事判决书和被答辩人在多次庭审中均认可：张忠泽为涉案项目的项目经理，有办理结算等相关事宜的授权。1、(2015）祁商初字第243号民事判决书第8页“本院认为”载明：“对于被告向原告交付的关于张忠泽作为被告方在东观富贵花园西区项目负责人及其职权的授权委托书，因该授权委托书盖有被告的公章，且被告不持异议，本院予以采信。”。2、因不服祁县人民法院（2015）祁商初字第243号民事判决书，2016年3月4日，被答辩人作为上诉人向晋中市中级人民法院提交的《上诉状》第二页事实与理由第二条第一段载明：“本案中，上诉人的确授权张忠泽作为项目经理，有办理结算等相关事宜的授权。”3、祁县人民法院（2016）晋0727初字289号民事判决书第2页“经审理查明”载明：“原告委派张忠泽作为富贵花园原告方的项目经理，并向被告出具授权委托书一份，对张忠泽的职权进行明确，张忠泽的行为代表原告公司及富贵花园工程指挥部”。4、因不服祁县人民法院（2016）晋0727初字289号民事判决书，2016年9月23日，被答辩人作为上诉人向晋中市中级人民法院提交《上诉状》第二页事实与理由第三条：“本案张忠泽曾经担任过上诉人的项目经理，但双方之间于2014年产生纠纷，张忠泽便已经离职。”。5、(2017）晋07民终359号民事判决书第六页载明：“经审理查明，2012年5月13日中商联合置业公司、六建公司签订的《建设工程施工合同》载明：张忠泽为中商联合置业公司的履行合同代表，职权包括参加工程验收。2013年3月1日，中商联合置业公司以“中商董事会（2013）第01号文”下发“任命通知”，任命张忠泽为中商联合置业公司总经理兼祁县东观镇《富贵花园》项目经理，其职责包括组织工程竣工验收。2013年3月14日，中商联合置业公司向六建公司出具“授权委托书”，委托张忠泽为该公司祁县东观村富贵花园工程项目经理，明确张忠泽行为代表中商联合置业公司及富贵花园工程指挥部，其职权包括组织工程验收。（二）被答辩人多次对张忠泽授权办理富贵花园西区项目结算等。1、2013年3月1日，中商董会（2013）第01号文载明：张忠泽为被答辩人总经理，兼祁县东观镇《富贵花园》项目总经理。负责协调和处理与施工项目管理有关的内部与外部事项。该文件由被答辩人盖章，其法定代表人梁伟亲笔签字予以确认。2.2013年3月15日，加盖被答辩人公章的授权委托书载明：被答辩人委托张忠泽为祁县××镇东观村富贵花园工程建设单位项目经理，负责年度结算、竣工结算和变更价款的确认。3、2014年4月2日，授权张忠泽负责工程项目的施工管理、工程结算及工程款支出。该授权由被答辩人盖章，其法定代表人梁伟亲笔签字予以确认。4、张忠泽实际履行了授权，在相关协议上作为委托代理人签字。2013年4月10日，张忠泽作为委托代理人在《补充协议二》上签字，并加盖被答辩人公章予以确认；2014年5月4日，张忠泽作为委托代理人在《协议书》上签字，并加盖被答辩人公章予以确认；2014年6月3日，张忠泽作为委托代理人在《补充合同》上签字，并加盖被答辩人公章予以确认；2014年6月3日，张忠泽作为委托代理人在《顶账协议》上签字，并加盖被答辩人公章予以确认。二、一审依据法院委托鉴定机构作出的室外工程造价而作出，有事实依据和法律依据，应当得到认可。 综上，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，保护答辩人的合法权益。 六建集团公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告已完工室外工程所欠的工程款2234269.73元（已扣除代扣代缴税金)，利息101246.05元，共计2335515.78元(利息主张至被告实际支付所欠工程款之日止)。2、本案全部诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2012年5月13日，原告六建集团公司与被告中商联合置业公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号:GF-2006-0001）约定，工程名称为富贵花园西区1#-7#住宅楼,工程地点为祁县××镇东观村。当日，原、被告双方签订的《补充条款》约定税金由被告方代扣代缴。2014年6月3日，原、被告双方签订的《补充合同》约定，室外管网及室外工程交原告施工，工期为60日，于签订补充合同5日内工人进场施工，施工第一个月内付款1000000元，余款在完工后30日内结清。补充合同签订后,原告安排工人进场施工，但被告却未按约定支付工程款。2014年11月23日,在祁县××镇东观村村民委员会协调下,原、被告双方达成的《调解协议书》约定，第一条:被告要求对2014年7月2日作出的富贵花园西区1#-7#住宅楼及室外已完工程重新审计;第二条:审计单位的审计结果为最终结算数据，审计费用由被告负责承担，且室外管网及室外工程以现状为准，后续工程原告不再参与施工与结算;第三条:审计结果出来后，被告应在10日内一次性支付原告剩余工程款,如不能用现金支付,按照合同将楼房以每平米2000元折抵工程款抵给原告;第四条:被告应在调解协议书签订后20日内支付500000元工程款，审计时间为80日，以签订调解协议书之日开始计算，80日内未能审计完毕,被告先支付2000000元，如在100日内未能审计完毕，被告按照原核对结算63954814.57元(不包括室外）给予结算。调解协议书签订后，东观村民委员会委托造价公司进行审计，造价公司对室外已完工程审计后，被告法定代表人梁伟没提出任何异议并签字确认。后原告要求被告支付室外工程款时，被告却以造价公司资质超出审计范围为由对审计数额不予认可，故原告提起诉讼。案件审理过程中，原告申请对六建集团公司施工的祁县富贵花园室外管网及室外工程造价进行鉴定，经晋中市中级人民法院证据技术中心委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨[2018]JZZY-0004号对申请人山西六建集团有限公司施工的祁县富贵花园西区室外管网及室外工程工程造价的鉴定意见书，鉴定室外管网及室外工程造价为1727552.28元，同时又作出双方争议部分工程差价为661415.28元，后造价公司又出具关于对晋涌鑫造咨[2018]JZZY-0004号工程造价鉴定意见书补充说明，室外管网及室外工程造价变更为1722343.55元，双方争议部分工程差价变更为667299.93元。该工程造价鉴定意见书作出后,被告申请该院要求造价公司出庭质询，针对工程造价和双方争议部分的差价鉴定结果鉴定人员作出如下陈述:工程造价是根据双方签字认可的认价单作出的，因该工程是2014年的，无法对当时价格询价，故根据双方签字认可的认价单作出工程造价为1722343.55元;双方争议部分的差价，包括部分材料价格和生活水池、消防水池、化粪池的工程量，部分材料（包括塑料管价格和水泥价格）价格是根据被告提供的被告自己询价的认价单作出的，差价为600763.77元，同时也因是2014年工程无法进行询价，该争议部分差价供法庭审理认定;生活水池、消防水池、化粪池工程量因双方有争议，工程量为66536.16元，该部分造价也供法庭审理时认定。原告为此支付鉴定费40700元。 庭审中被告提起反诉，要求原告赔偿因工程质量造成的损失100000元，并对该质量问题申请鉴定。经该院委托，由晋中科汇工程质量检测有限公司和晋中华鼎工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见作出后被告提出异议，要求鉴定人员出庭质询，质询过程中发现其中一名鉴定人员无相关资质，被告申请撤回该鉴定机构的鉴定结论，后该院对该鉴定报告予以撤回，并退还被告相关鉴定费用，后被告未再申请鉴定，故本院对被告该反诉请求不予审理，被告可另行主张该损失。 经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有《建设工程施工合同》(合同编号:GF-2006-0001)、补充合同、调解协议书、室外工程盘点表、工程造价鉴定书、工程造价鉴定意见书补充说明、建设工程结算审核定案表、山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终949号民事判决书以及双方当事人当庭陈述。 原审法院认为：本案争议的焦点有二:一是原告此诉讼是否属于重复诉讼;二是原告工程款数额为多少。针对第一点，根据山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终949号民事判决书所载明内容“中商置业公司、山西六建公司已于2014年7月2日签署了《工程结算书》，双方确认山西六建公司承建的东观富贵花园西区1-7号楼工程总价款为63954814.57元，2014年11月23日双方又签订《调解协议书》对工程结算金额63954814.57元（不包括室外）再进步确认;关于工程价款问题，已是不容质疑的事实，中商置业公司坚持不予认可的意见，无事实和法律依据，该院不予采纳”可知原告本案并非重复诉讼。针对第二点，双方争议部分包括五项:第一项为部分材料的差价,根据鉴定人陈某部分价格是根据被告单方提供的认价单作出的，对当时价格也无法询价，对该认价单原告也未签字确认，只是根据被告提供的认价单作出的造价差额，供法庭审理认定，根据双方有争议的证据作出的鉴定意见法庭是不能作为定案依据的，故该院对该部分材料造价差额600763.77元不能认定;第二项至第五项为对于生活水池、化粪池、消防水池工程量的造价被告否认原告对此进行了施工，但一直未提供相关证据予以证明，该院对被告该抗辩意见不予采信，故只能采信造价公司根据双方签字确认的认价单作出的室外工程造价一共为1722343.55元。鉴定费为本案所涉工程鉴定支出的费用，该院予以认定，应由被告承担。关于原告主张的工程款利息，诉求中计算的其中一段时间的利息101246.05元起止时间不明，该院不予采信，原、被告就欠付工程款利息没有约定，被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程款之日起计付原告利息，按照双方2014年11月23日达成的调解协议，扣除约定的100日审计时间，即2015年3月5日为被告应付原告工程款之日。 原审法院判决：一、限山西中商联合置业有限公司于本判决生效后十日内支付山西六建集团有限公司工程款1722343.55元,并从2015年3月5日起以1722343.55元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止;二、鉴定费40700元，由山西中商联合置业有限公司于本判决生效后十日内支付山西六建集团有限公司。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉建设工程的工程造价如何认定？山西涌鑫工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，委托鉴定程序合法，鉴定中该机构以双方认可的《认价单》作为估价依据，对于该《认价单》，虽上诉人中商联合置业公司一方面主张《认价单》属于双方人员恶意串通，但并未提供充分证据予以证明，另一方面上诉人主张应当以其提供的询价作为认价依据，但该询价仅为其单方提供，对方亦不认可，故本院不予支持，故原审法院依照山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书认定案涉建设工程的工程造价1722343.55元，并无不妥，本院予以支持。另，关于山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨[2018]JZZY-0004号鉴定意见中关于争议部分，生活水池、消防水池20%的土方回填；化粪池、生活水池、消防水池渗透试验；化粪池、生活水池、消防水池防水；化粪池、生活水池、消防水池抹灰四项工程，被上诉人六建集团公司作为施工人应当对于以上工程完工承担举证责任，现其提供的证据无法证明四项工程已经完工，该四项工程造价66536.16元应当予以扣减，故上诉人中商联合置业公司应当向被上诉人六建集团公司支付剩余工程款1655807.39元。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山西省祁县人民法院（2016）晋0727民初137号民事判决第二项； 二、撤销山西省祁县人民法院（2016）晋0727民初137号民事判决第一项； 三、变更山西省祁县人民法院（2016）晋0727民初137号民事判决第一项为：限山西中商联合置业有限公司于本判决生效后十日内支付山西六建集团有限公司工程款1655807.39元,并从2015年3月5日起以1655807.39元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25484元，二审案件受理费25484元，共计50968元，由山西中商联合置业有限公司承担37772.16元，由山西六建集团有限公司承担13195.84元。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  张晓峰 二〇一九年十二月二十四日 书记员  商思慧