湖北省十堰市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）鄂03刑终370号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，女，汉族，1966年1月23日出生，十堰市郧阳区人，住十堰市茅箭区。委托诉讼代理人赵黎明、杜雅唯，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等。上诉人（原审被告人）刘锋，男，1978年10月31日出生，汉族，小学文化，厨师。出生地湖北省房县，户籍所在地湖北省房县，住湖北省房县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2018年10月9日被十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，2018年10月22日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局十堰经济技术开发区分局执行逮捕，2018年12月24日经十堰市人民检察院批准延长羁押期限一个月，现羁押于十堰市看守所。辩护人暨委托诉讼代理人刘金科，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解，代收法律文书等。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人刘锋犯故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人王某1提起刑事附带民事诉讼一案，于2019年9月10日作出（2019）鄂0302刑初308号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某1、原审被告人刘锋均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员石金红出庭履行职务。上诉人王某1及委托诉讼代理人赵黎明，上诉人刘锋其辩护人刘金科，原审附带民事诉讼被告人刘某1的委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判决认定：2018年10月6日晚，十堰市经济技术开发区福顺楼酒店厨师刘锋到该酒店内找到老板刘某1，向其领取9月份工资，由于2018年9月11日刘锋与员工王某1因琐事在酒店厨房相互厮打一事，刘某1已将刘锋的工资折抵赔偿给王某1，刘锋因此未领到工资。当晚刘锋认为是王某1导致其未领到工资，便心存怨恨，决定于次日去找王某1滋事。10月7日9时许，刘锋到十堰经济开发区福顺楼酒店厨房旁的隔间找到正在工作的王某1，在向王某1索要医疗费用单据过程中双方发生争执，刘锋扬言要砍死王某1，随即到酒店厨房拿了一把菜刀指着王某1，称要砍死王某1。刘锋在王某1的言语刺激下手持菜刀朝王某1的颈部左侧猛砍一刀，随后再次持刀朝王某1颈部挥砍一刀，致王某1失血性休克、颈部肌肉损伤、颈椎棘突骨折等伤情。2019年4月30日，经十堰市公安司法鉴定中心鉴定，王某1全身创口损伤程度为轻伤二级、颈椎骨折损伤程度为轻伤二级、臂丛神经损伤程度为轻伤二级。认定上述的事实的证据如下：1.书证(1)受案登记表，证明陈某报案的情况。(2)到案经过，证明2018年10月9日，刘某3主动到公安机关投案。(3)收条，证明福顺楼酒店支付抢救费8600元。(4)治安调解协议书，证明2018年9月11日，刘某3曾与王某1因琐事发生纠纷，互相厮打，该纠纷经过十堰市公安局十堰经济开发区分局治安调解。(5)户籍信息表，证明被告人的基本身份情况。(6)前科查询证明，证明刘某3之前无违法行为。(7)现场勘验笔录及物证照片(8)王某1的伤情照片(9)现场勘验检查工作记录及现场照片(10)辨认现场笔录及照片(11)扣押决定书及清单(12)病例材料，证明王某1的伤情。2.证人证言(1)证人陈某的证言，证明看到刘某3拿菜刀，听说出事后，自己报警的经过。(2)证人王某2的证言：刘某3转身就跑到厨房，从厨房的案板上拿了一把菜刀，还说老子今天砍死你，说完就拿着菜刀冲向王某1。(3)证人胡某、彭某、张某的证言，证明看到刘某3拿了菜刀，之后看到王某1被砍倒在地。(4)证人袁某的证言：刘某3拿起厨房的菜刀指着王某1说“老子的钱不是那么好用的，老子要砍死你”，王某1说“有本事你砍”，刘某3挣脱之后拿起菜刀朝王某1后脑勺那个方向砍了一刀，然后又朝王某1左侧脖子那个方向砍了一刀。(5)证人刘某1的证言，证明听厨师方某说刘某3用刀把王某1砍伤，以及之前刘某3与王某1曾因工作琐事发生纠纷。(7)证人方某的证言：我看到刘某3挣脱拉他的王某2，随即拿起菜刀往王某1身上砍。砍完我看到王某1的脖子左侧部位受伤了。3.被害人王某1的陈述：刘某3出来时拿了一把菜刀走到我面前直接用菜刀往我脖子处砍了一刀，他右手拿菜刀砍在我的左侧脖子处，被砍后我就用左手去护脖子处，刘某3又是一刀往我脖子砍。4.鉴定资料(1)十公司鉴（法）字（2018）1930号法医物证鉴定书，载明：送检的标记有“作案工具菜刀一把”字样的木柄菜刀刀身上可疑血迹，检验出人血，检出的人STR分型，与王某1血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.90071×1016(2)十公司鉴（法）字（2019）J006号法医学人体损伤程度鉴定书，载明：王某1全身创口损伤程度为轻伤二级、颈椎骨折损伤程度为轻伤二级、臂丛神经损伤程度为轻伤二级。5.被告人刘某3的供述：我认为归根结底都是王某1害我拿不到钱，当天晚上一晚上没有睡着，对王某1很怨恨，决定第二天去找王某1，就是想去找她的事。然后我们就争吵了几句，我当时就很生气，快速走到厨房拿了一把菜刀走到王某1面前，我当时右手拿着菜刀，指着王某1说“信不信我砍死你”，她就坐那里把脖子往我这边伸，她说“你砍啊”，我们直接就将我手中的菜刀举起来从上往下斜着挥砍，第一刀直接砍在王某1的脖子上，立马我又砍了第二刀，跟砍柴一样，我看到她脖子流血了。6.视听资料，证明事发酒店监控。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，依法予以确认。关于附带民事诉讼原告人提起的民事赔偿，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：原告人提交了湖北医药学院法医司法鉴定意见书，该意见书载明“王某12018年10月7日所受损伤误工损失共计220日”，被告人的代理人提出应以医院出具的医嘱的休息时间为依据。原审法院认为，受害人请求依据鉴定机构确定的误工时间与医疗机构医嘱载明的误工时间不相符的，应以医疗机构的证明时间为依据。本案中湖北省十堰市太和医院出院记录载明“王某12018年10月7日入院，出院日期2018年11月20日，住院44天”，医嘱建议“休息一月，留陪一人”，故王某1的误工时间应为74天。原告人的该诉求不予支持。同时原告人提交的鉴定费700元的诉求不予支持。原审法院认为，被告人刘某3因琐事对被害人王某1心存怨恨，在双方又发生争执后，刘某3刀砍被害人脖颈处，其行为构成故意杀人罪，其由于意志以外的原因，未造成被害人死亡结果的发生，故被告人刘某3的行为构成故意杀人（未遂）罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某3及其辩护人提出刘某3没有故意杀人的主观故意，经查，有证人王某2、袁某的证言证实，被告人刘某3在现场有言语表露欲杀害被害人，其本人在公安机关亦有此供述，且其砍杀部位也是易致命部位，其非法剥夺他人生命的故意明显，被告人及辩护人提出的“不构成故意杀人罪”的辩解不予采信。被告人提出被害人存在过错的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。其辩护人关于刘某3有自首的辩护意见，经查，被告人刘某3在事发后主动到公安机关投案，但其在庭审过程中未能如实供述自己的犯罪目的，不能认定为自首，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。附带民事原告人诉请刘某1与刘某3承担连带赔偿责任，原审法院认为，被告人刘某3实施的犯罪行为系其个人行为，不是雇主刘某1授权或指示的生产经营活动或劳务活动，该犯罪行为造成的被害人经济损失不应由刘某1承担赔偿责任。原告人的此诉讼请求不予支持。关于被害人王某1的损失数额认定如下：本案按一审法庭辩论终结上一年度即2019年度标准计算。根据法律规定及原告诉讼请求，结合当事人提交的证据及庭审查明的事实，认定被害人王某1的损失包括：医疗费83929.15；2.住院伙食补助:50×44天=2200元；3.营养费：30×44天=1320元；4.误工费：74天×（38691/365）=7844元；5.护理费：被告人及辩护人无异议的7141元；6.交通费：酌情考虑支持1000元；7.鉴定费：该鉴定意见未采纳，此鉴定费不予支持。综上，被害人的损失共计103434.15元。被告人辩护人辩称刘某3已先行垫付了8600元，因没有证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条之规定，判决：一、被告人刘某3犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日至2025年4月8日止）；二、被告人刘某3于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某1经济损失103434.15元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。上诉人王某1上诉称，一审法院对上诉人刘锋量刑过轻，不足以显示法律公平公正；被上诉人刘某1作为上诉人王某1及被上诉人刘锋的雇主，应当对上诉人王某1的损失承担连带责任；一审法院认定上诉人王某1的误工期限错误，8600元是酒店支付的。请求撤销原判决，依法改判对上诉人刘锋以故意杀人罪判处十年以上有期徒刑。委托诉讼代理人赵黎明的代理意见与上诉人的上诉人理由一致。上诉人刘锋上诉并辩解称，本案被害人有重大过错，量刑时应减轻30%以下的刑罚处罚；上诉人刘锋有自首行为，归案后如实供述，坦白交待，是初犯、偶犯，系一时冲动，没有直接剥夺被害人生命的故意，具有法定和酌定从轻减轻处罚情节；上诉人刘锋将仅有的8600元工资作为被害人医疗费用，主观上也有积极赔偿意愿，应依法减轻40%的刑罚处罚；上诉人刘锋多次向一审法院表示愿意与酒店共同赔偿，因家庭贫困无法实现。综上，请求，二审法院从轻处罚。辩护人既委托诉讼代理人刘金科发表辩护和代理意见称，上诉人刘锋有自首行为，一审法院没有认定，从检察院起诉书可以看出被害人有过错，8600元是刘锋的工资，他具有积极赔偿意愿，也愿意对剩下的损失积极赔偿。湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，上诉人刘锋自动投案，且如实供述其犯罪事实，其一审开庭审理中对于自己用刀砍被害人的犯罪事实没有异议，只是称没有扬言要砍死她，没有心存怨言的去找王某1，该辩解不影响其故意杀人罪的定罪和量刑，构成自首。上诉人刘锋因琐事持刀朝被告害人脖子连砍两刀，犯罪性质、情节、主观恶性、人身危险性均很大，《刑法》第67条规定自首从轻或减轻是“可以”而不是“应当”，其上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，诉讼各方均未提交新的证据。经二审审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审经审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，予以确认。另查明，由于原审附带民事诉讼原告人王某1基于雇佣关系对原审附带民事诉讼被告人刘某1的起诉，系另一法律关系，不属于本案刑事附带民事诉讼的受案范围，本院已于2019年12月20日作出（2019）鄂03刑终370号刑事附带民事裁定，撤销了湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初308号刑事附带民事判决第三项（即“驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求”），驳回了原审附带民事诉讼原告人王某1对原审附带民事诉讼被告人刘某1的起诉。本院认为，上诉人刘某3故意非法剥夺他人生命，由于意志以外的原因未能得逞，其行为构成故意杀人罪（未遂）。上诉人刘锋自动投案，且如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，其在法庭上对犯罪性质、目的的辩解系其法定诉讼权利，一审法院认定其不构成自首的评判不当，予以纠正。因此，十堰市人民检察院关于上诉刘锋构成自首的出庭意见正确，予以支持。上诉人刘锋及其辩护人关于构成自首的上诉理由及辩解、辩护意见成立，予以采纳。上诉人刘锋及其辩护人提出被害人有过错的上诉理由及辩解、辩护意见与已查明的事实和在案证据不符，不能成立，不予采纳。上诉人刘锋一审、二审均明确表示认罪悔罪，酌定可以从轻处罚。上诉人王某1提出应加重对上诉人刘锋刑事处罚的上诉理由，由于原公诉机关未提出抗诉，该上诉理由与法律定相悖，不予采纳。上诉人刘锋在承担刑事责任的同时还应对其造成被害人王某1的实际经济损失承担赔偿责任。一审法院按照相关规定及标准计算的被害人王某1的实际经济损失数额准确，并无不当，本院予以确认。关于上诉人王某1提出误工期限计算错误及上诉人锋提出8600元工资用于支付了王某1的医疗费问题，原判决认定并无不当，予以确认，该相关上诉讼理由不能成立，不予采纳。综上，本案刑事部分及对原审被告人刘锋提起的附带民事诉讼部分，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人王某1的经济损失裁判适当，但适用法律错误、且对上诉人刘锋量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初308号刑事附带民事判决第二项，即“被告人刘峰于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人王某1经济损失103434.15元”。二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初308号刑事附带民事判决第一项，即“被告人刘峰犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算，决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日至2025年4月8日止）”。三、上诉人（原审被告人）刘峰犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日至2024年10月8日止）。四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1对上诉人（原审被告人）刘锋的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  王良友审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十二月二十三日书记员  文珊珊附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第一百零一条第一款被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。