山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁01刑终336号原公诉机关济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗明昕，男，1985年7月22日出生于山东省济阳县，汉族，大学文化，原山东乐云信息科技有限公司负责人，住济阳县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人马继业，山东睿扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于航军，男，1969年11月9日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，山东投乐信息技术有限公司负责人，住淄博市，1999年7月27日因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，2006年5月25日刑满释放，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人张维玉、马耀东，山东翼齐律师事务所律师。济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人罗明昕、于航军犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一九年七月十一日作出（2018）鲁0105刑初175号刑事判决。原审被告人罗明昕、于航军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员张绍军出庭履行职务，上诉人罗明昕、于航军及各自辩护人均到庭参加诉讼。其间，检察院阅卷一个月，并于同年11月11日建议本案延期审理，同年12月11日，本院根据检察院的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人罗明昕集资诈骗事实2014年6月，被告人罗明昕与他人注册成立山东仁信投资有限公司（以下简称仁信公司），后更名为山东乐云信息科技有限公司（以下简称乐云公司），并将住所地变更至济南市。同年8月，乐云公司创设P2P网贷平台仁信网，并与乾多多网贷自主清算系统（以下简称乾多多清算系统）对接合作，后更名为投乐网。罗明昕指使业务人员，对外宣称借贷双方及乐云公司均在乾多多清算系统开立账户，乐云公司为借贷双方提供居间服务，投资人通过投乐网向在投乐网注册的借款人借款，投资款由乾多多清算系统转给借款人，期满借款人通过乾多多清算系统归还借款，投资人可获取高息回报，投乐网收取一定手续费。罗明昕在运营投乐网期间，指使业务人员虚构借款人信息，发布虚假借款标的，并通过网络论坛、QQ群等对外公开宣传，诱使投资人投资，同时在网站后台私自更改手续费收费比例，将大部分投资款转到乐云公司在乾多多清算系统的自有资金账户里，个人支配使用于归还集资参与人本息、维持公司运营及个人使用等。截至2015年4月2日，罗明昕向集资参与人刘某峰等25人非法集资1746114元，已返还1427969.84元，未返还金额318144.16元。二、被告人罗明昕、于航军共同集资诈骗事实2015年2月，乐云公司开发乐云网贷系统V6.0，并取得计算机软件著作权后，开始对外销售网贷平台。同年3月，于航军为放贷融资联系乐云公司购买P2P网贷平台，后罗明昕以200万元价格的将投乐网卖给于航军，公司转让合同约定转让款以投乐网自有资金支付，罗明昕为于航军培训人员、提供技术支持。2015年4月2日，于航军、罗明昕注册成立山东投乐信息技术有限公司（以下简称投乐公司），共同运营投乐网。截至同年5月19日，于航军明知罗明昕采取虚构借款人信息、发布虚假借款标的等手段，公开宣传，高息引诱投资人投资，仍伙同罗明昕向集资参与人刘某峰等60人非法集资2248167元，已返还785082.67元，未返还1463084.33元。期间，罗明昕为获取公司转让款，利用掌握的自有资金账户密码，私自从自有资金账户中转走200余万元至个人及亲属账户，用于归还集资参与人本息及个人欠款、维持公司运营及个人使用等。三、被告人于航军集资诈骗事实2015年5月19日，罗明昕将自有资金账户及密码交给于航军，不再参与投乐网运营。截至案发，于航军仍采用前述同样手段非法集资，大部分以手续费形式转出，个人支配使用于归还集资参与人本息、投乐网运营及个人使用等，共计向集资参与人刘某峰等46人非法集资1284364元，已返还980684.31元，未返还金额共计303679.69元。综上，被告人罗明昕、于航军单独或共同采取诈骗方法向集资参与人刘某峰等67人非法集资共计5278645元，已返还3193736.82元，实际骗取共计2084908.18元，其中罗明昕参与集资诈骗金额共计1781228.49元，于航军参与集资诈骗金额共计1766764.02元。案发后，罗明昕、于航军接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的证人岳某梅、刘某锋、李某强等人的证言、书证产品服务合同、司法鉴定意见书、发破案材料及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人罗明昕、于航军的行为构成集资诈骗罪。被告人罗明昕当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人于航军曾因犯罪受过刑事处罚，案发后接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。根据罗明昕、于航军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律规定，被告人罗明昕犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人于航军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人罗明昕、于航军退赔被害人刘某峰等人经济损失2084908.18元。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人罗明昕、于航军不服判决，分别提出上诉。上诉人罗明昕的上诉理由为：1.其吸收客户资金均用于公司装修、购置办公设备、员工工资等经营性支出及归还经营欠款，并未用于个人挥霍，亦非不用于生产经营致使集资款不能归还，其没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪；2.投乐网在2015年4月2日之前的集资参与人本金已全部归还，且造成的损失应当减去生产经营支出和利息支出，审计报告审计结果有误；3.其主动归案，但因记忆不清或对法律理解错误而未全面供述属于正常，应当构成自首；4.其系初犯，原判量刑过重。其辩护人除以相同理由为其辩护外，还提出“罗明昕涉案非法集资行为，系以乐云公司名义进行，违法所得归乐云公司用于归还公司欠款以及其他生产经营，应系单位犯罪”的辩护意见。上诉人于航军的上诉理由为：1.其没有诈骗行为和非法占有的主观故意，其行为应当构成非法吸收公众存款罪；2.其受罗明昕蒙骗购买公司，后个人非法吸收资金120余万元，已归还90余万元，造成损失30余万元，其不应对罗明昕实际控制投乐网账户并私自转走的200余万元承担刑事责任。其辩护人提出的辩护意见为：1.于航军购买投乐网是为了融资后对外放贷，赚取利润归还集资参与人本息，在得知罗明昕转移投乐网自有资金后，即停止运营投乐网，并到公安机关报警，于航军对集资资金没有非法占有目的；2.于航军系自首，且积极退赔，认罪态度较好，建议对其从轻处罚并适用缓刑。二审出庭检察员认为乐云公司成立后主要开展非法集资活动，不构成单位犯罪，罗明昕、于航军明知自身没有对外支付高息的能力，仍以高息引诱非法集资，具有非法占有目的，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经二审审理查明：一、上诉人罗明昕非法吸收公众存款的事实2014年6月，上诉人罗明昕与岳某梅注册成立仁信公司，后更名为乐云公司，并将住所地变更至济南市，罗明昕负责公司经营，岳某梅负责行政管理。同年8月，乐云公司创设P2P网贷平台仁信网开展网络借贷业务，并与乾多多清算系统对接合作，后仁信网更名为投乐网。罗明昕指使业务人员，对外通过网络论坛、QQ群等方式公开宣传可以通过投乐网借款给他人，乐云公司提供居间服务，借贷双方及乐云公司均在乾多多清算系统开设独立账户，投资人根据借款人向投乐网提供的借款合同、抵押标的等内容进行投资，投资款由乾多多清算系统转给借款人，期满借款人通过乾多多清算系统归还借款，投资人可获取高息回报，投乐网收取一定手续费。同时，为诱使公众投资，罗明昕指使业务人员虚构借款人信息，发布虚假借款标的，并在网站后台私自更改手续费收费比例，将大部分投资款以手续费形式转到乐云公司在乾多多清算系统的自有资金账户里，用于归还集资参与人本息、维持公司运营及归还公司经营欠款等。截至2015年4月2日，乐云公司向集资参与人刘某峰等25人非法集资1746114元，已返还1427969.84元，未返还金额318144.16元。二、上诉人罗明昕集资诈骗及上诉人于航军非法吸收公众存款的事实2015年2月，乐云公司开发乐云网贷系统V6.0，并取得计算机软件著作权后，开始对外销售网贷平台。同年3月，于航军为放贷融资联系乐云公司购买P2P网贷平台，后乐云公司以200万元价格将投乐网卖给于航军，并约定转让款以投乐网自有资金分期支付，罗明昕为于航军运营投乐网培训人员、提供技术支持。截至同年5月19日，罗明昕、于航军仍然采取在投乐网上虚构借款人信息、发布虚假借款标的等手段，公开宣传，高息引诱投资人投资，向集资参与人刘某峰等60人非法集资2248167元，已返还785082.67元，未返还1463084.33元。期间，罗明昕为获取投乐网转让款，利用掌握的投乐网自有资金（即集资参与人资金）账户密码，私自从自有资金账户中转走200余万元至乐云公司账户，用于乐云公司经营、归还集资参与人本息及公司欠款等。三、上诉人于航军集资诈骗事实2015年5月19日，乐云公司将投乐网自有资金账户及密码交给于航军，不再参与投乐网运营。截至案发，于航军仍采用前述同样手段非法集资，大部分集资资金以手续费形式转出，用于归还集资参与人本息、维持投乐网运营及个人使用等，共计向集资参与人刘某峰等46人非法集资1284364元，已返还980684.31元，未返还金额共计303679.69元。案发后，罗明昕、于航军接公安人员电话通知，主动到公安机关接受调查。另查明，2015年2月至11月，乐云公司在运营、出售投乐网期间，还与莱芜市润海电子商务有限公司等十三家公司签订产品服务合同，运营网贷平台销售及服务业务。2019年1月7日，乐云公司被注销。上述事实，有经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人岳某梅的证言及书证注册登记材料、转让协议、银行交易明细等证明：2014年6月27日，其和罗明昕注册成立仁信公司，后公司更名为乐云公司，公司运营主要由罗明昕负责。经营期间，罗明昕购买了一套P2P系统，将该系统更名为投乐网，一方面拉投资人投资，一方面拉借款人借款，公司从中收取费用。2015年4月初，罗明昕告诉其欲将投乐网以235万元的价格卖给于航军，因于航军嫌贵，罗让其再和于航军谈谈，后其与于航军商定转让价格200万元，并签了转让协议。后其得知罗明昕从乾多多清算系统自有资金账户里转出200多万元。2.证人叶某雷（双乾网络支付有限公司技术部经理）的证言及书证乾多多网贷自主清算系统服务协议、短信验证记录、转让书等证明：2014年8月，仁信公司委托其公司提供乾多多清算系统服务，期限一年。后该公司更名为乐云公司，该公司与其公司的乾多多清算系统直接对接，并在乾多多清算系统上有个自有资金账户。投资人、借款人都可以在乾多多清算系统上注册账户。该公司的经营方式是借款人在投乐网上发标后，投资人将钱转到自己在乾多多清算系统的账户里，中标后系统根据该公司的指令，将投资人的钱转到借款人的账户里，借款人可将钱转走，从中产生的手续费和利息管理费会转到该公司的自有资金账户，该公司可把钱转走。借款期限届满后，借款人再把钱通过乾多多清算系统转到投资人的账户，投资人再将钱转出。根据转账记录记载，有大量资金从借款人的账户转到了该公司的自有资金账户，是该公司自己操作的。该公司要从自有资金账户提钱，需要提交提款申请，双乾公司会往预留的手机号码上发送验证码，对方只要往电脑输入正确的验证码和支付密码，就能将钱转出。2015年4月2日，该公司将与他们约定的权利和义务转给了投乐公司。同年5月19日，投乐公司在乾多多清算系统自有账户绑定手机号由18615525351（罗明昕）变为18678223333（于航军）。3.证人李某强（原乐云公司技术工作人员）的证言证明：自2014年10月至2015年12月，其在乐云公司负责技术维护、支持工作，罗明昕负责公司经营。投乐网的投资人都是真实存在的，但是乐云公司没有把投资款全部给借款人，而是大部分截留在自己账户里。罗明昕在投乐网网站后台更改了手续费的比例，把投资人投资款的95%作为手续费，转到了乐云公司账户上了。18615525351这个号码是罗明昕的，是用来接收乾多多清算系统发来的验证码的。4.集资参与人刘某锋的证言证明：其QQ用户被人拉进投乐QQ群，群里一个名叫“小玉”的客服介绍了他们的投资平台，希望其进行投资，其登陆投乐网公司资料显示该公司系仁信公司，后改名为投乐公司，网站客服称公司资证齐全，主要做车辆抵押借款，收益可达年息18%。后其在投乐网注册了会员，通过第三方支付乾多多清算系统将资金转到乾多多清算系统支付托管的账户里，充值后根据投乐网发布的汽车抵押借款标进行投资。投乐网会将借款人与该公司签订的借款合同及借款人提供的汽车、车辆行驶证照片上传到网站上，供投资人参考，投资到期后，投乐网平台会将投资本金、收益打入其个人账户。其通过投乐网投资541423元，收益48792.94元，实际损失492630.1元。集资参与人周某某等人的证言及书证举报材料、银行流水明细、投乐网账户信息、借款协议、与投乐网客服聊天记录等证实的周某某等人通过投乐网进行投资的情况与刘某锋证言证实的内容基本一致。5.证人邱某芳、齐某英、李某燕、董某兰、任某考、吕某、周某扬的证言及书证借款人名单、工作记录等证明：邱某芳、齐某英、李某燕、董某兰、任某考、吕某、周某扬、杨某、高某、刘某均没在投乐网上注册过用户或借款人，更没在投乐网上借过钱，投乐网上借款人资料均系伪造或盗用。6.证人王某花的证言及书证会计服务协议等证明：其帮罗明昕和岳某梅注册成立仁信公司，后又帮忙更名为乐云公司。7.证人蔡某阁的证言证明：自2014年7月起，其在仁信公司工作，并担任仁信网客服，主要通过网络宣传吸引他人投资，后公司更名为乐云公司，仁信网更名为投乐网。罗明昕负责把借款人的资料发到投乐网上，并负责管理投乐网的资金。自2015年2月起，其就不参与投乐网业务，同年5月，其听罗明昕讲已把投乐网卖给了于航军。8.证人马某国的证言及书证销售合同证明：其在乐云公司工作期间负责销售P2P平台。2015年2月，于航军联系其帮忙开发P2P系统，其给罗明昕汇报后，罗明昕带他和于航军见面。后来，其听罗明昕讲直接把公司运营的投乐网卖给了于航军。9.证人杜某的证言证明：自2015年3月至2015年10月，其在乐云公司工作，罗明昕是公司负责人，且还负责投乐网的运营。其跟罗明昕考察过于航军的公司，罗明昕将投乐网卖给于航军后，曾到于航军公司教授过投乐网后台操作。10.证人赵某的证言及辨认笔录证明：2015年3月底，其开车带载于航军到济南，于航军与马某国签定合同，以200多万元价格购买投乐网，罗明昕在场。又过了10多天，其又载于航军到济南，听于航军说上次签的合同出了点问题要重新谈，当时是和岳某梅谈的，双方未签合同。11.证人路某的证言及辩认笔录证明：2014年9月，其和于航军注册成立了淄博浩鹏投资咨询有限公司，于航军负责融资，其负责投资，但一直没开展业务。2015年2、3月份，罗明昕等人来其公司，拍了一些抵押车辆的照片。又过了20多天，其开车载于航军到济南，与乐云公司老板岳某梅见面洽谈，岳某梅把投乐网卖给了于航军。12.证人韩某的证言及辨认笔录证明：其在淄博浩鹏投资咨询有限公司工作期间，于航军带领其运营过投乐网。2015年3、4月份，罗明昕来公司教授其如何制作标书及发标，罗明昕将资料从QQ打包发给大家，包括一些客户借款协议书、客户身份证照片及车辆照片，其与同事制作标书后将截图发到济南的QQ上，对方同意后，再从投乐网后台将标书发到投乐网上。其主要负责解答投乐网用户提出的各种问题。标书的内容都是从济南的QQ发过来的，客户的其听于航军说购买了投乐网用来融资，再贷出去挣钱。于航军说不太懂这个业务，让其帮忙监督平台运营，自4月中旬至5月中旬，其作为于航军的代理人在投乐公司工作。罗明昕既在乐云公司干，又帮助于航军运营投乐网，且掌握着投乐网在乾多多清算系统的自有资金账户密码。于航军曾多次找罗明昕要该账户密码，罗明昕不给。其曾听罗明昕讲于航军买公司才付了5万元定金，凭啥交出账户密码。2015年5月中旬，罗明昕将账户密码交给于航军后，账户里仅有几千元钱。于航军为此与罗明昕闹翻了，并将投乐公司搬离了乐云公司。其来乐云公司后发现，投乐网上就同一辆车能发好几次标，且信息不符，遂询问于航军，于航军还说是网上发的都是假标，并说只要融来资高息放出去，到时再把钱还上就行。于航军说用假标融资是罗明昕教的，具体做法是于航军的淄博浩鹏投资咨询有限公司将做好的假标资料发给乐云公司，乐云公司员工将假标发到投乐网上去融资。其知道做了300多万元的假标，吸收大概200多万元钱，都进了投乐网在乾多多清算系统的账户里，且钱都被罗明昕转走了。证人史皆兵、王莹莹的证言印证了张帅的证言。14.证人罗某龙、罗某慰的证言及书证银行交易明细证明：罗明昕为开公司曾借过二人的钱，2015年4月至2015年5月，罗明昕曾通过乐云公司账户向他们打款还钱。15.司法鉴定意见书及书证银行交易明细证明：截至2015年4月2日，投乐网平台向集资参与人刘某峰等25人吸收投资1746114元，已返还1427969.84元，未返还318144.16元；自2015年4月2日至2015年5月19日，投乐网平台向集资参与人刘某峰等60人吸收投资2248167元，已返还785082.67元，未返还1463084.33元；2015年5月19日之后，于航军向集资参与人刘某峰等46人吸收投资1284364元，已返还980684.31元，未返还303679.69元。16.书证乐云公司产品服务合同等证明：2015年，乐云公司与莱芜市润海电子商务有限公司、融友普惠（北京）信息咨询有限公司、青岛阳光大家庭商务有限公司等十三家公司签订产品服务合同，出售乐云网贷系统、O2O网上商城、乐云众筹系统等产品与服务。17.乐云公司记账本、记账明细、收据等证明：乐云公司经营期间，支出的员工工资、差旅报销、物业费用、租赁清算系统等情况。18.乐云公司企业信息资料等证明：2014年6月27日，乐云公司成立，2019年1月7日，该公司注销。19.受案登记表、到案经过、发破案经过证明：2017年7月27日、28日，罗明昕、于航军经公安机关电话传唤，主动到案。20.刑事判决书、罪犯档案资料证明：1999年7月27日，于航军因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，2006年5月25日刑满释放。21.户籍材料证明罗明昕、于航军的自然身份情况。22.被告人罗明昕供述：2014年，其与岳某梅注册成立仁信公司，后更名为乐云公司，公司开发了投乐网，同年8月10日，公司与双乾公司签订《乾多多网贷自主清算系统服务协议》，为投乐网开展P2P服务提供第三方清算系统服务。为了卖出公司开发的P2P软件，必须给客户展示一个运营良好的平台，其便用亲朋好友的名义冒充借款人，在投乐网招标，吸收投资人投资。2015年3月，马某国通过电话营销联系上了于航军，于航军想购买投乐网，后于同年3月30日，乐云公司与于航军签订了产品销售合同，约定于航军以235万元的价格购买投乐网，后因于航军觉得价格过高，双方又以200万元的价格重新签订了投乐网转让协议，协议约定乐云公司转让投乐网域名、数据库、服务器、乾多多清算系统等并提供技术服务，于航军分期支付，支付方式为投乐网在乾多多清算系统开立的自有资金账户进行转账支付。同年4月10日至5月19日，投乐网在乾多多清算系统的自有资金账户转到乐云公司账户200多万元作为于航军支付的投乐网转让款。上述资金其用于乐云公司运转、归还其为经营公司所借罗某龙和罗某慰的借款以及归还集资参与人本息等。23.被告人于航军供述：2015年，罗明昕带着马某国到淄博与其商定出售投乐网，第一次签订转让协议约定价格235万元，第二次其与投乐网的岳某梅签订了投乐网转让协议，转让价格改为200万，并约定分期支付，以投乐网自有资金支付。其没有钱，但认为投乐网账户有这么多钱，从客户那也能吸收很多钱，给罗明昕180万元，投乐网还能运转良好，但后来罗明昕根本没与其商量就从投乐网在乾多多清算系统上开立的自有资金账户里把钱都转走了。同年5月19日，罗明昕给其投乐网在乾多多清算系统的账户和密码，其才知道账户里只剩3万余元。其把身份证给罗明昕，罗明昕找人成立的投乐公司。其经营投乐网期间，主要是张帅负责济南工作，韩某负责在淄博做假标，其他的客服都是罗明昕的人。自同年4月7日至5月19日，其与罗明昕做假标从投乐网客户吸收的投资200余万元都被罗明昕取走了，之后其继续做假标吸收的90余万元，其提走了，大部分返还客户本金利息了。关于上诉人罗明昕及其辩护人提出的投乐网在2015年4月2日之前的集资参与人本金已全部被归还，其造成的170万损失应当减去经营性支出和利息支出，司法鉴定意见审计有误的问题。经查，具有法定资质的山东弘裕建设会计司法鉴定所根据双乾公司提供的网络平台交易数据、银行对账单、报案情况、询问笔录等材料对投乐网平台吸收及返还资金情况进行分类统计，审计结果与报案人员及集资参与人证言证实的损失金额一致，其中由于投资人不定期投入，投乐网平台频繁、滚动返利，无法将还款与借款一一对应，后根据双乾公司提供的投乐公司转账记录将投资人的投入、返还金额按时间段进行统计，得出2015年4月2日之前投资人损失金额为318144.16元，其中集资参与人获取的利息已经作为返还金额被扣除，审计方式并无不当。上诉人罗明昕提出2015年4月2日之前的投资人本金已全部归还的上诉理由没有事实依据，造成的损失应当扣除经营性支出的上诉理由没有法律依据，上述上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人罗明昕的辩护人提出的罗明昕非法集资行为构成单位犯罪及二审检察员认为乐云公司主要开展非法集资活动，不构成单位犯罪的问题。经查，乐云公司在运营投乐网期间，罗明昕作为公司负责人，指示公司业务人员，采取公开宣传、高息引诱的方式非法集资共计1746114元，用于乐云公司经营、返还集资参与人本息等，后乐云公司将投乐网转让给了于航军，并约定以投乐网自有资金，即集资参与人资金，分期支付转让款，其间，罗明昕以培训、指导等方式帮助于航军继续采取上述方式非法集资，并违反合同分期支付转让费的约定私自将集资资金以手续费的名义转入投乐网自有资金账户，又将投乐网自有资金200余万元转出，用于乐云公司经营、归还经营欠款及乐云公司之前吸收的集资参与人本息等，造成集资参与人损失1463084.33元。综上，罗明昕作为单位负责人，为单位利益，以单位名义非法集资或帮助他人非法集资，集资资金归单位使用，构成单位犯罪，上述辩护意见成立予以采纳。乐云公司除运营投乐网开展非法集资活动之外，还与其他十余家公司签订产品服务合同，销售网贷服务平台等产品，即除开展投乐网非法集资活动之外还有正常经营活动，检察机关认为乐云公司成立后主要开展非法集资犯罪活动，不构成单位犯罪的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人罗明昕及其辩护人提出的罗明昕经营投乐网吸收公众资金，后用于乐云公司经营、返还投资人本金、归还经营欠款，罗明昕没有个人占有挥霍，不具有非法占有目的的上诉理由及辩护意见，以及检察机关提出的乐云公司经营状况不足以支付罗明昕许诺的高息，罗明昕仍开展非法集资业务，具有非法占有目的的检察意见。经查，乐云公司在运营投乐网期间，罗明昕作为公司负责人，指示业务人员，采取公开宣传，虚构借款人信息及车辆抵押信息招标的方式，高息引诱集资参与人投资共计1746114元，吸收资金未归借款人使用，而系用于乐云公司经营、返还集资参与人本息等。后乐云公司将投乐网转让给于航军，并约定以投乐网自有资金，即以集资参与人资金支付的手续费，分期支付转让款，其间，罗明昕以培训、指导等方式帮助于航军继续采取公开宣传、虚构借款人及车辆抵押信息的方式，诱骗集资参与人投资，并违反合同分期支付转让费的约定私自将投乐网自有资金200余万元转出，用于其乐云公司经营、归还经营欠款及乐云公司之前吸收的集资参与人本息等，造成集资参与人损失1463084.33元。据此，罗明昕作为乐云公司负责人，以乐云公司名义公开非法集资1746114元，用于乐云公司经营及归还集资参与人本息等，系以单位名义非法集资用于单位经营使用，不具有非法占有目的，但乐云公司将投乐网出售给于航军后，罗明昕仍帮助于航军非法集资2248167元，并私自将集资参与人资金从投乐网账户转出，用于乐云公司经营及归还乐云公司债务，但乐云公司的经营与于航军接手投乐网后开展的非法集资业务没有关系，即罗明昕为了单位利益，以单位名义帮助他人非法集资，并私自占用使用他人的集资资金用于个人、单位使用，造成集资参与人损失1463084.33元，具有非法占有该部分集资资金的主观故意。综上，罗明昕于2014年6月至2015年4月2日向刘某峰等25人非法集资1746114元的行为不具有非法占有目的，于2015年4月2日至同年5月19日，帮助于航军向刘某峰等60人非法集资并造成损失1463084.33元的行为具有非法占有目的，上述上诉理由、辩护意见及检察意见部分成立，部分采纳。关于上诉人于航军及其辩护人提出的于航军接手投乐网之后，实施了非法集资行为，但于对罗明昕私自从投乐网账户转走的集资参与人资金并不知情，后来个人开展的非法集资业务是为了融资放贷，以放贷利润返还集资参与人本息，于航军没有非法占有目的，及二审出庭检察员提出的于航军没有经营收入及支付高息的能力，仍伙同罗明昕或个人单独，以高息引诱开展非法集资业务，具有非法占有目的的问题。经查，于航军接手投乐网后，继续采取罗明昕经营投乐网的方式，公开宣传，高息引诱社会不特定公众投资，但于航军对罗明昕私自转走投乐网自有资金，即集资参与人200余万元资金的事实并不知情，亦未允许，且资金不由其支配，不具有同意或帮助罗明昕非法占有该集资资金的主观故意，但后来于航军以融资放贷为目的，个人非法集资了1284364元，均未用于生产经营，造成集资参与人损失303679.69元，具有非法占有目的。综上，上述上诉理由、辩护意见及检察意见部分成立，部分予以采纳。本院认为，上诉人罗明昕作为乐云公司的主管人员，为单位经营，以乐云公司名义，采取公开宣传、高息引诱的方式，非法吸收不特定社会公众资金1746114元的行为构成非法吸收公众存款罪，罗明昕作为乐云公司的主管人员，为单位利益，帮助他人非法集资，并私自占有集资资金用于个人、单位使用，造成集资参与人损失1463084.33元的行为构成集资诈骗罪。上诉人于航军在运营投乐网期间，伙同罗明昕采取公开宣传、高息引诱的方式，非法吸收不特定公众资金2248167元的行为构成非法吸收公众存款罪，于航军个人采取诈骗方法非法集资1284364元，未投入生产经营活动，造成集资参与人损失303679.69元的行为构成集资诈骗罪。原审法院认为罗明昕系个人犯罪及罗明昕、于航军涉案行为均构成集资诈骗罪不当，依法予以纠正。罗明昕到案后并未如实供述虚构借款人信息及集资资金使用情况等影响定罪量刑的关键事实，不属于如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，上诉人罗明昕及其辩护人认为其构成自首的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。于航军为融资放贷购买投乐网，后伙同罗明昕积极采取诈骗方法非法集资，作用明显，不构成从犯，上诉人于航军的辩护人认为于航军在与罗明昕共同犯罪中起辅助作用，构成从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，对上诉人罗明昕依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十九条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第二款第（五）项、第三款、第五条第二款、第三款，对上诉人于航军依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第二款、第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105刑初175号刑事判决。二、上诉人罗明昕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至年2021年7月26日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）上诉人于航军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至年2021年7月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。三、责令上诉人罗明昕退赔集资参与人刘某峰等25人损失三十一万八千一百四十四元一角六分，上诉人罗明昕、于航军共同退赔集资参与人刘某峰等60人损失一百四十六万三千零八十四元三角三分，上诉人于航军退赔集资参与人刘某峰等46人损失三十万三千六百七十九元六角九分（详见附表）。审判长  王国辉审判员  陈 静审判员  李淑芹二〇一九年十二月二十四日书记员  李 飞