江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0114民初4701号原告：葛建，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：高建军，江苏宁昂律师事务所律师。被告：姜文厅，住南京市玄武区。第三人：刘雪城，住南京市秦淮区。第三人：江苏鑫正祥贵金属有限公司，统一社会信用代码91321323586679013M，住所地在宿迁市泗阳县农李路西侧众裴路北侧。法定代表人：刘鑫森，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪城。原告葛建诉被告姜文厅、第三人刘雪城、江苏鑫正祥贵金属有限公司（简称鑫正祥公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛建及其委托诉讼代理人高建军、被告姜文厅、第三人鑫正祥公司委托诉讼代理人即第三人刘雪城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，姜文厅与刘雪城、鑫正祥公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月16日作出（2017）苏0114民初5577号民事调解书：1、刘雪城于2017年12月30日前一次性偿还姜文厅本息共计3728000元；2、鑫正祥公司对上述款项承担连带清偿责任。该法律文书生效后，根据姜文厅的申请，本院于2018年1月4日立案执行，案号为（2018）苏0114执86号。在案件执行过程中，本院于2018年7月31日，依法作出（2018）苏0114执86号执行裁定书查封鑫正祥公司名下办公楼401号及3号楼201、202、301、302、405室。2019年3月7日，本院作出公告，将依法评估拍卖鑫正祥公司名下位于xx花园1号楼201室、205室、206室、301室、302室、303室、304室、305室、306室、401室、402室、403室、404室、405室、406室、501室、502室、505室、506室，2号楼201室、202室、203室、204室、205室、206室、301室、302室，3号楼202室、301室、302室、405室及办公楼401室不动产。案外人葛建针对上述执行行为提出异议称，其享有xx花园2幢203室、204室、403室不动产所有权，本院于2019年6月28日作出（2019）苏0114执异37号执行裁定书，驳回了葛建的异议申请。原告葛建向本院提出诉讼请求：1、判令停止执行位于江苏省xx路北侧、xx路西侧不动产xx花园2号楼203、204室房屋，并依法确认原告享有xx花园2号楼203、204室所有权；2、本案诉讼费用由被告姜文厅承担。事实与理由：2015年3月22日，原告葛建与第三人鑫正祥公司签订《房屋买卖合同》，以总价98万元的价格购买了位于江苏省泗阳县xx路北侧、xx路西侧不动产xx花园2号楼203、204、403室房屋。原告葛建购房款与第三人鑫正祥公司控股股东刘雪城所欠原告葛建借款相互抵消。原告葛建付款义务已经完成，第三人鑫正祥公司也将案涉三套房屋交付给原告葛建，但由于购房时，三套房屋尚未取得销售许可证，尚不具备过户条件，因此，尚未办理登记过户也并非原告葛建的过错。第三人刘雪城系第三人鑫正祥公司的控股股东，占有该公司90%的股权，另外10%股权也由其儿子占有，公司经营决策由第三人刘雪城负责，第三人刘雪城是实际控制人。第三人刘雪城完全有权利决定将xx花园2号楼203、204室、403室房屋出卖给原告葛建，并以其个人所欠借款抵销购房款，并且第三人鑫正祥公司也在房屋销售合同上盖章确认，房屋买卖合同合法有效。至于第三人鑫正祥公司是否召开股东会会议或以任何形式召开股东会会议，均系公司内部自治事宜。原告葛建买卖案涉不动产完全符合法律规定，有权排除执行。为维护原告葛建合法权益，故诉至法院。被告姜文厅答辩称，第一，案涉购房合同真实性无法确认，即使合同是真实的，原告葛建本意也不是为了买房，事实上是想冲抵第三人刘雪城的个人债务。第二，案涉购房合同虽然签署了，但也是无效合同，因为双方合同签订的日期是2015年3月22日，而案涉不动产的开发商于2016年9月12日才取得《预销售许可证》，根据中华人民共和国城市商品房预售管理办法第六条明确规定，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售，因此，案涉购房合同违反法律，应为无效。第三，《商品房预售管理办法》第十条规定，当开发商取得预售许可证后，与承购人签订预售商品房销售合同，开发企业应该在签订之日起30日内，向房地产管理部门和市县人民政府土地管理部门，办理商品房预售合同登记备案手续。根据住建部门（2010）53号及宿迁市商品房预售款监管办法，购房款必须进入商品房销售资金监管账户，未设立专用账户的监管项目，房地产主管部门不予发放《商品房预售许可证》，不予办理《商品房预售合同》网上签约备案、预告登记等相关事宜。原告所谓的签约三套房产，也未到相关部门网签备案，原告葛建明显存在过错，应当承担相应责任。第四，案涉购房合同虽然签署了，但原告葛建并未实际支付购房款，合同未实际履行。第五，原告葛建与第三人刘雪城之间的借款系个人之间的债权债务关系，即使第三人刘雪城是案涉房屋开发商公司的股东，但公司的经营活动与原告葛建没有关系，原告葛建要求用公司资产冲抵个人借款，违反了相关法律规定，属于违反法定忠实义务的无权代表行为。第三人刘雪城所述的抵债行为未经公司股东会、董事会决议认可，系第三人刘雪城的个人行为，该行为应当认为无效。综上，请求法院驳回原告葛建的全部诉讼请求。第三人刘雪城述称，其向原告葛建借款98万元，后来由于投资失利，便与原告葛建在2015年3月22日签订了协议，同意用位于泗阳县冲抵债务。第三人刘雪城当时是公司的法定代表人，同时持有公司90%的股份，另一股东是第三人刘雪城的儿子，持有公司10%的股份。第三人刘雪城在与原告葛建签订合同时，已经征得了另一股东同意，并且在签订合同时作了例会纪要，第三人刘雪城同意原告葛建的诉讼请求。第三人鑫正祥公司述称，案涉三套房产冲抵债务的行为经过股东会例会同意，以物抵债的行为是公司行为，对原告葛建的诉讼请求予以认可。原告葛建围绕其诉讼请求依法提交证据如下：1、第三人鑫正祥公司的企业信用报告，证明在2016年9月7日之前，第三人鑫正祥公司的股东是刘雪城和刘鑫森，第三人刘雪城借款用于鑫正祥公司房地产开发，其作为公司的法定代表人及控股股东有权以公司房产抵偿公司所欠债务。2、协议书、房屋买卖合同三份，证明2015年3月22日，第三人鑫正祥公司与原告葛建签订房屋买卖合同，双方协商以第三人鑫正祥公司名下三套房屋抵充原告葛建的借款。3、住房交房单、钥匙，证明2015年4月1日，原告葛建与第三人鑫正祥公司进行了房屋交接，原告葛建实际占有房屋的事实。4、借条三张，证明2012年10月29日，第三人刘雪城向原告葛建出具30万元借条，2013年7月11日出具40万元借条，2015年3月20日出具20万元借条，三张借条合计90万元，另外8万元未出具借条。5、银行流水、声明，证明30万元是现金交付，原告葛建有银行取款凭证，40万元是以原告葛建的朋友刘某账户转给第三人刘雪城，20万元是原告葛建转账给第三人刘雪城的，剩余8万元为现金交付。被告姜文厅质证意见如下：对于原告葛建与第三人刘雪城之间的借款并不清楚，对其提供的借条、银行流水等证据不予认可，原告葛建与第三人刘雪城之间的借贷关系由法院认定。案涉不动产在2015年时并未取得销售许可证，到目前为止都没有验收，钥匙是如何交付的，对交房材料真实性不予认可。第三人刘雪城、第三人鑫正祥公司质证意见如下：对于原告葛建提供的上述证据材料予以认可，第三人刘雪城确认收到98万元，其中8万元是现金，购房合同和协议书都是第三人刘雪城经办，事实清楚。第三人鑫正祥公司为支持其抗辩提供如下证据：6、会议纪要一份，证明第三人鑫正祥公司对于原告葛建与第三人刘雪城之间的借款做出过股东会决议，同意以203、204、403室不动产冲抵债务，面积为117.76平方米/套，共计353.28平方米，签订协议书后双方达成共识，购房款用98万元冲抵房款，房屋买卖合同签订后办理交房手续，有公司股东的签字予以确认。原告葛建对第三人鑫正祥公司提供的证据质证如下：对真实性无异议，会议纪要反映出第三人将三套房屋与原告葛建借款进行冲抵，经过公司的股东会表决同意。被告姜文厅对第三人鑫正祥公司提供的证据质证如下：真实性不予认可，执行异议案件驳回了原告葛建的请求，第三人刘雪城当时并未在执行异议中提供相关证据，原告葛建与第三人刘雪城之间存在债务关系，不能以第三人鑫正祥公司的房屋抵债，该债务是第三人刘雪城的个人债务。第三人刘雪城对第三人鑫正祥公司提供的证据质证如下：会议纪要确实早就存在了，当时公司管理比较混乱，后来才找到，公司对以房抵债是认可的。本院对证据1、2、3、4、5依法予以确认并在卷佐证，对于证据6以及当事人对证明目的的争议将在裁判说理部分予以综合评判。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月29日，第三人刘雪城向原告葛建出具借条一份，载明今借到原告葛建300000元；2013年7月11日，第三人刘雪城向原告葛建出具借条一份，载明今借到原告葛建400000元，原告葛建通过刘长霞向第三人刘雪城实际转账金额为381000元,剩余12000元以现金方式支付；2015年3月20日，第三人刘雪城向原告葛建出具借条一份，载明今借到原告葛建200000元，原告葛建于当日通过网银转账向第三人刘雪城支付200000元。原告葛建当庭陈述其以现金方式向第三人刘雪城出借80000元，并未出具借条，第三人刘雪城对该笔借款予以认可。2015年3月22日，第三人鑫正祥公司与原告葛建签订协议书一份，协议载明：第三人鑫正祥公司法定代表人刘雪城向原告葛建借款用于泗阳公司投资，因投资后没有及时回款，经双方协商，第三人鑫正祥公司以3套住房冲抵借款，借款金额共计98万元，住房所在地泗阳xx花园2幢203室、204室、403室，每套面积117.76平方米，合计353.28平方米。同日，第三人鑫正祥公司与原告葛建签订三份房屋买卖合同，合同约定第三人鑫正祥公司将其位于泗阳县宿淮徐高速以南，甲花园2幢203室、204室、403室房产及土地使用权，分别以326667元、326667元、326666元的价格出售给原告葛建。2015年4月1日，第三人鑫正祥公司与原告葛建对房屋进行交接，第三人鑫正祥公司将上述房屋的钥匙交付给原告葛建，原告葛建在交接单中签名确认。另查明，第三人鑫正祥公司成立于2011年12月13日，注册资本1000万元，类型为有限责任公司（自然人独资），2016年9月7日前，第三人鑫正祥公司的股东为第三人刘雪城及刘鑫森，刘雪城当庭陈述其当时出资占公司注册资本的90%，刘鑫森出资占公司注册资本的10%。本院认为，原告葛建主张其与第三人刘雪城之间存在民间借贷关系，原告葛建是出借人，第三人刘雪城是借款人，款项也支付至第三人刘雪城个人账户，后第三人鑫正祥公司与原告葛建签订协议书及房屋买卖合同，以第三人鑫正祥公司的房产冲抵其股东即第三人刘雪城的个人债务，借款转为购房款，且已向其交付相应房产；另述称因案涉不动产最初没有取得销售许可证，在2016年9月取得销售许可证后，考虑到案涉房屋地处偏僻，并不急于处理，故未办理相应的备案或变更登记。对此，本院认为，案涉不动产在2016年9月取得相应的销售许可证，本院对案涉不动产的查封系在2018年，原告葛建由于自身原因未办理相应的变更登记或备案，导致案涉不动产被法院查封，其自身存在过错。另原告葛建主张出借款项的债务人为第三人刘雪城，并非作为被执行人的第三人鑫正祥公司，后第三人鑫正祥公司通过以房抵债协议将案涉不动产用于冲抵股东刘雪城的债务，系公司为股东个人债务的以物抵债的行为。公司以其财产为股东个人冲抵债务的，应当经过公司股东会或者股东大会决议，第三人鑫正祥公司虽当庭提交了股东例会纪要，证明以物抵债的行为系经公司认可，但本院认为，第三人鑫正祥公司在执行异议审查中并未提供该份证据，且第三人刘雪城在执行异议审查中陈述上述抵债行为未经第三人鑫正祥公司股东会、董事会决议认可，其陈述与该股东例会纪要相互矛盾，考量第三人刘雪城曾为第三人鑫正祥公司法定代表人及股东，占股90%，另一股东为其子刘鑫森，占股10%，现第三人鑫正祥公司股东变更为刘鑫森一人，无法排除第三人鑫正祥公司在第三人刘雪城控制下以公司财产为股东个人冲抵债务，以规避执行，逃避债务的可能，且该以房抵债协议损害了申请执行人即被告姜文厅及其他债权人的利益。综上所述，原告葛建由于自身原因未办理案涉不动产的备案或变更登记至案涉不动产被本院依法采取执行措施，且第三人鑫正祥公司以其公司财产为第三人刘雪城个人冲抵债务的行为存在规避执行、逃避债务的可能，损害了申请执行人或其他债权人利益的可能，故对于原告葛建停止执行位于江苏省泗阳县xx路北侧、xx路西侧不动产xx花园2号楼203、204室房屋，并依法确认其享有xx花园2号楼203、204室房屋所有权的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百二十七条之规定，判决如下：驳回原告葛建的全部诉讼请求。案件受理费10333元，由原告葛建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  郭莉莉人民陪审员  武 彪人民陪审员  朱玉景二〇一九年十二月二十四日法官 助理  顾正麟书 记 员  朱 驰