浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3142号 上诉人（原审被告）：浙**网电气有限公司，住所地：温岭市太平街道南泉工业区。 法定代表人：王新忠。 委托诉讼代理人：叶赛霞，浙江台温律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈军剑，男，1976年7月4日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：蒋海潮，浙江磊鑫律师事务所律师。 上诉人浙**网电气有限公司（以下简称华网公司）因与被上诉人陈军剑劳动合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初7641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华网公司上诉请求:撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）被上诉人自2013年9月17日入职上诉人公司，劳动关系一直存续至2019年5月20日被上诉人单方辞职，中间并无中断。原审判决认定2018年5月3日至2018年10月14日双方劳动关系中断，2018年10月15日起重新建立劳动关系，因而认定仲裁时效未超，并判决支持被上诉人因未签劳动合同的一倍工资，基本事实认定不清，导致判决错误。1、举证责任分配错误。关于微信聊天记录的身份真实性及关联性的认定上，原审将举证责任分配给上诉人不当，根据谁主张谁举证的规则，应由被上诉人举证；2、上诉人原审中提交了2018年5月5日的25000元借款单据，可以证明双方劳动关系存续，原审判决对该证据的证明力不予采信错误；3、2018年6月至2018年10月间，银行明细虽无工资转账记录，但根据《浙江省企业工资支付管理办法》第十六条第二款的规定，劳动者请事假或者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不支付相关期间的工资；（二）本案系不可归责于用人单位的原因导致未签订劳动合同，被上诉人系上诉人的检修营销副总，系具有主管人事的高管，故不应支持二倍工资。原审判决已经认定被上诉人具有主管人事职权，却又因为形式上由办公室履行签订合同程序支持被上诉人的二倍工资请求，缺乏事实及法律依据；二、原审判决适用法律错误。被上诉人2013年至2019年一直在上诉人处工作，已是无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条系分别适用工作未满一个月以及满一个月不满一年的情形，在本案中不能适用。 陈军剑答辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈军剑向一审法院起诉请求：1.判令被告因未订立书面劳动合同而应支付给原告双倍工资140000元（2万元/月×7个月）；2.判决被告支付经济补偿金20000元（一个月工资）。 一审法院认定事实：原告陈军剑于2013年9月17日进入被告华网公司工作，双方初次建立事实劳动关系，未订立书面劳动合同。2018年5月2日，原、被告劳动关系解除。2018年10月15日，原告再次入职被告华网公司从事销售工作，双方再次建立事实劳动关系，亦未订立书面劳动合同。2019年5月20日,原告辞职，双方劳动关系解除。被告于2019年6月13日支付给原告四月份和五月份的工资。原告实际共收到工资138049.33元，其中2018年11月至2019年5月20日的工资共为127339.33元。2019年6月11日，原告申请劳动争议调解，要求被告因未签订劳动合同而支付双倍工资，后经调解无果。2019年6月20日,原告提出劳动争议仲裁申请,要求被告支付2018年10月15日至2019年5月20日工作期间，因未签劳动合同而加付的一倍工资120000元，经济补偿金20000元，赔偿金20000元，仲裁过程中，原告撤回赔偿金请求，增加了一个月的双倍工资请求。2019年7月19日,温岭市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回原告仲裁请求。原告不服,向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案主要争议焦点为一：被告是否应当因未订立书面劳动合同而向原告支付二倍工资的差额。首先，仲裁时效是否已过。根据查明事实，原、被告再次建立劳动关系的存续期间不满一年，仲裁时效应从用工之日起满一个月的次日即2018年11月15日起算，原告于2019年6月20日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。其次，是否系不可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合同。被告辩称原告从浙江畅达公司停薪留职后一直享受社保等福利，因而一开始主观上就不愿意跟被告签订劳动合同，并提交了有关人事任命的会议纪要，主张原告被任命为检修营销副总，对所管辖部门内部员工有人事任免权，系具有劳动合同订立权限的高级管理人员，而其利用主管人事等职权故意不签订劳动合同。原告承认从浙江畅达公司停薪留职，社保以畅达公司名义缴纳但系自己出资，否认有上述会议及人事任免一事。本院认为，依社保无法认定原告主观上不愿意跟被告签订劳动合同。被告提交的会议纪要系被告单方制作，被告申请的证人均系被告公司现在职员工，存在利害关系，从会议纪要内容看，也未明确有订立劳动合同的权限，被告也未提供证据证明原告实际确任免过员工或与员工签订过劳动合同。而根据被告方证人陈某陈述，其和原告同时被任命，对本部门员工有人事任免权，但招人也要报办公室，签合同则由办公室负责，证人自己的合同也是通过办公室签订，由办公室拿合同过来签。由此可见，即便任命是实，确有一定的人事任免权，但订立劳动合同的权限并不在原告。并且，在被告所称的任命之前，双方初次建立劳动关系的几年间，被告一直未与原告订立书面劳动合同。2018年10月15日原告重新入职后，至被告所称的任命时间2018年12月8日，亦已超过法定的一个月的订立劳动合同时间。退一步说，如果确系劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，依照法律规定，用人单位也应当书面通知劳动者终止劳动关系。综上，该院对被告上述抗辩不予采纳。最后，赔偿年限和月工资计算标准的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案被告再次用工之日为2018年10月15日，双方于2019年5月20日解除劳动合同，故应从2018年11月15日计至2019年5月20日。对于月工资计算标准，原告主张按每月20000元计，因双方未订立书面劳动合同对工资标准进行约定，而仅凭公司办公室主任在微信中对2018年10月份工资的有关陈述，尚不足以认定原告2018年11月15日至2019年5月20日期间的工资具体情况，故该院根据原告期间实际收到的工资酌情确定被告应向原告支付的二倍工资的差额共为118000元。二、被告是否应当支付原告经济补偿金。本案原告以被告未及时支付工资以及系双方协商一致解除劳动关系为由，认为被告依法应当支付经济补偿金。被告认为系原告单方提出解除劳动合同，被告也没有拖欠工资。该院认为，第一，劳动者以我国劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。劳动者辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。本案原告陈述自己因不满意被告对其的工作调整而辞职，可见其当时并非以被告存在劳动合同法第三十八条第一款规定情形为由解除劳动合同，而且从工资发放情况看，每月工资均在次月的月底发，在原告2019年5月20日辞职时，应不存在工资拖欠情形。因此，现原告以被告存在劳动合同法第三十八条第一款规定情形为由，要求被告支付经济补偿金的诉请无法得到支持。第二，原告陈述自己因不满意被告对其的工作调整而主动辞职，故不符合劳动合同法第四十六条第一款第（二）项规定的“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同”的情形。因此，该院对原告以双方协商一致解除劳动关系为由要求被告支付经济补偿金的诉请亦不予支持。综上，该院对原告要求被告支付二倍工资差额118000元的诉请予以支持，其余诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定，判决：一、被告浙**网电气有限公司于本判决生效后十日内支付给原告陈军剑118000元。二、驳回原告陈军剑其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈军剑负担1元，被告浙**网电气有限公司负担4元。 二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：一、合作协议，证明被上诉人与河南平高电气股份有限公司在2018年3月份签订了持续合作协议。二、劳动合同，证明被上诉人在担任副总期间招聘过员工黄玲法。三、花名册，证明没有上诉人提到的“严会计”。被上诉人上述证据质证意见：劳动合同是老板自己招的人，关于合作协议，实际上没有合作的，有没有合作要看授权书，严会计和杨佳佳在上个月被老板开除了。本院审查认为，上述证据不足以证明上诉人与被上诉人之间的劳动关系一直存续及被上诉人故意利用人事方面的职权不与上诉人签订劳动合同的事实，故对上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一、本案仲裁时效是否已经超过。上诉人主张本案仲裁时效已经超过，其主要理由是被上诉人自2013年入职以来，一直与上诉人存在劳动关系，不存在2018年5月3日至2018年10月14日期间劳动关系中断的情形。本院审查认为，从工资发放情况看，2018年5月至10月期间无工资发放，而其他时间段则是按月发放。上诉人称2018年5月5日发放给被上诉人的25000元借款是作为推广业务的公关费用，后因被上诉人没有相应费用报销，25000元就当成5月至10月间的工资给被上诉人了，但并无相关证据证实。况且，在没有相应费用报销，也就是被上诉人未开展过推广工作、未付出劳动的情况下，上诉人仍将该25000元作为工资发放给被上诉人，显然与常理不符。上诉人作为人事管理者，未能提供2018年5月3日至2018年10月14日间被上诉人仍在公司上班、双方存在劳动关系的确凿证据，原审判决在该时间段内双方不存在劳动关系正确；二、双方未签订书面劳动合同是否由于被上诉人的原因，是否系不可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合同。上诉人认为被上诉人是检修营销副总，对所管辖部门内部员工有人事任免权，系具有劳动合同订立权限的高级管理人员，其利用主管人事等职权故意不签订劳动合同。本院审查认为，上诉人一审中提交的会议纪要系上诉人单方制作，上诉人申请的证人均系上诉人公司现在职员工，存在利害关系，从会议纪要内容看，也未明确有订立劳动合同的权限，上诉人也未提供证据证明被上诉人实际任免过员工或与员工签订过劳动合同。根据上诉人方证人陈某陈述，其和被上诉人同时被任命，对本部门员工有人事任免权，但招人也要报办公室，签合同则由办公室负责，证人自己的合同也是通过办公室签订，由办公室拿合同过来签。由此可见，即便任命是实，确有一定的人事任免权，但订立劳动合同的权限并不在被上诉人。并且，在上诉人所称的任命之前，双方初次建立劳动关系的几年间，上诉人也一直未与被上诉人订立书面劳动合同。最后，2018年10月15日被上诉人重新入职至上诉人所称的任命时间2018年12月8日，也已超过法定的一个月的订立劳动合同时间。据上，上诉人该项主张也不能成立，本院不予支持。 综上所述，浙**网电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙**网电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 包菲菲