河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20812号上诉人（原审被告）：李晓波，女，汉族，1981年10月20日出生，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：彭晓鹏，河南金学苑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何国飞，男，汉族，1986年5月6日出生，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：焦建营，北京市华联律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：河南陆港医药有限公司，住所地郑州市管城区货站街142附1-2号。法定代表人：郑海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈丽媛，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：任培培，河南针石律师事务所律师。上诉人李晓波因与被上诉人何国飞、河南陆港医药有限公司（以下简称陆港公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓波上诉请求：1.撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初3288号民事判决，依法改判驳回何国飞的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由何国飞、陆港公司负担。事实和理由：1.一审法院认定李晓波构成违约错误，股权转让并非借款的前提条件，而是对借款的让与担保。2.涉案协议书中关于借贷的部分何国飞没有依约履行，关于股权转让的部分不应当继续履行，一审法院虽认定何国飞构成违约，但没有衡量违约的程度已构成根本违约。何国飞辩称，1.何国飞已经全面履行了协议书约定的义务。除协议签订后分别于2017年12月29日至2018年1月29日分5次汇入陆港公司账户共计80万元外，此前还按照李晓波要求分8次汇入其个人账户84.9999万元，上述款项均用于陆港公司的项目建设和运营。2.双方签订的协议书本质是股权转让协议，双方并无借款合意。协议中约定陆港公司取得药品经营许可证后十日内为郑海霞、何国飞办理股权变更登记手续，二人支付的300万元借款转化为股权受让的首付款。3.签订协议时，李晓波拥有陆港公司100%股权，不存在需要其他股东过半数同意的问题。4.事实上郑海霞已经依据协议书取得公司股权，并表明该协议是股权转让协议。综上，何国飞应当依据协议取得陆港公司的股权。陆港公司辩称，1.原审法院没有查清全部案件的事实，陆港公司股东郑海霞于2017年11月27日向何国飞转款50万元、2018年5月16日向何国飞转款40万元，该90万元有相应的流水并经郑海霞和李晓波共同确认属于郑海霞出资款共计816万元的一部分。我方认为何国飞出资的款项中含有该笔90万元；2.何国飞从未向陆港公司提交任何变更股权登记的申请文件即其已经履行全部股权转让款的相关证据，因此陆港公司无法为其办理股权变更事宜，本案的诉讼费用和保全费用不应该由陆港公司承担。陆港公司仅在何国飞、李晓波之间股权交易成就的前提下，配合2人进行股权变更登记事宜，因此，在李晓波、何国飞之间有分歧的情况下，陆港公司无法为何国飞办理股权登记事宜。对此，陆港公司没有过错，不应承担本案的诉讼费用和保全费用。陆港公司目前股东股权变动，李晓波再次转让公司股权需经过陆港公司其他股东过半数同意，在未有股东会决议之前该股权转让无法继续履行。何国飞向一审法院起诉请求：1.判令李晓波继续履行合同，为何国飞办理股权变更登记手续（在工商登记中加入何国飞为陆港公司股东，股权比例为24%）；2.判令李晓波、陆港公司协助办理陆港公司股东及股权登记手续；3.本案诉讼费、保全费由李晓波、陆港公司承担。一审法院认定事实：2017年12月13日，何国飞（乙方）与郑海霞（甲方）、李晓波（丙方）、陆港公司（丁方）签订协议书，主要约定：李晓波愿意按照约定向何国飞和郑海霞借款，并在符合法定及公司章程约定的条件下将其持有的公司股份的75%股份过户至何国飞和郑海霞名下，作为向二人借款的条件；何国飞和郑海霞愿意依据本协议约定向李晓波支付借款，在合同约定条件下向李晓波支付股权转让的对价；陆港公司有义务协助李晓波办理股权过户手续，并自愿为此借款承担连带保证责任；李晓波向郑海霞借款200万元，向何国飞借款100万元，李晓波指定收款账户为河南陆港医药有限公司；借款期限2个月，自2017年12月18日至2018年2月16日，借款利率为月利率2%；李晓波向何国飞和郑海霞借款的条件是李晓波将其持有的陆港公司股份中的75%的份额以1120万元过户至何国飞和郑海霞，其中将51%的股份以816万元过户至郑海霞名下，将24%的股份以384万元过户至何国飞名下；李晓波应当在取得药品经营许可证后10日内为二人办理股权过户登记手续，何国飞和郑海霞支付给李晓波的借款转为股权款的首付款，剩余股权转让款的支付方式、期限等由甲乙丙三方另行签订协议具体约定等。又查明，何国飞于2017年12月29日、2018年1月15日、2018年1月22日、2018年1月25日、2018年1月29日分5笔转款至李晓波指定的陆港公司账户，共计80万元，五份电子回单均显示资金用途为借款。另查明，何国飞和李晓波提供的银行流水显示何国飞与李晓波之间存在有多次经济往来。2018年4月16日，陆港公司取得河南省食品药品监督管理局颁发的药品经营许可证（证号：豫AA3710376）。一审法院认为，涉案协议书的内容中既有民间借贷内容，也涵盖有股权转让事项，系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人应当依约履行。关于李晓波、陆港公司是否违约问题。依照协议中“鉴于”部分的第2项和第三条第2项的约定，涉案李晓波向何国飞和郑海霞借款的前提条件是将其持有的陆港公司75%的股份转让给二人，且在取得药品经营许可证后10日内为二人办理股权过户登记手续。2018年4月16日，陆港公司取得河南省食品药品监督管理局颁发的药品经营许可证后，未按照协议约定在取得药品经营许可证后10日内为何国飞办理股权过户登记手续，李晓波、陆港公司构成违约。关于何国飞是否违约问题。李晓波、陆港公司辩称双方存在经济往来，何国飞支付的款项不全是涉案借款，但庭审中，何国飞提供的五份电子回单均显示资金用途为借款，账户均为协议书中指定的陆港公司账户，其指向性十分明确，一审法院认定该80万元为何国飞履行的涉案借款。涉案协议中当事方虽未约定借款的交付时间，但约定了借款期限自2017年12月18日至2018年2月16日；何国飞于2017年12月29日、2018年1月15日、2018年1月22日、2018年1月25日、2018年1月29日分5笔转款至李晓波指定的陆港公司账户共计80万元，何国飞存在违约行为。关于涉案协议书是否继续履行问题。本案中，李晓波因为公司资金紧张向何国飞和郑海霞借款，其前提条件是将其持有的公司股份中的24%转让给何国飞，正常情况下应当是先行履行股权转让过户，但由于当时陆港公司并未取得药品经营许可证，双方约定取得药品经营许可证后10日内为何国飞和郑海霞二人办理股权过户登记手续。本案中，何国飞虽存在履行瑕疵和违约行为，但不构成根本违约及导致李晓波的借款目的完全无法实现，从保护经济交易的安全性和合同履行的角度看，双方应当继续履行合同。协议当事方没有就剩余股权转让款的支付方式、期限等另行签订协议，陆港公司、李晓波亦未就何国飞未支付的出借款及违约行为提出反诉请求，权利方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：李晓波和河南陆港医药有限公司于本判决生效之日起十日内共同为何国飞办理股权变更登记手续，即在工商登记中登记何国飞为河南陆港医药有限公司股东，股权持有比例为24%。案件受理费37520元，案件申请费5000元，由李晓波和河南陆港医药有限公司共同负担。二审中，李晓波提交新证据:证据一是2017年11月27日，郑海霞向何国飞转账50万元的银行流水凭证。此笔转账系郑海霞通过何国飞向李晓波出借的200万元中的50万元的那一部分，何国飞在收到该50万元之后，并没有将该50万元全额转入陆港公司的账户，而是分多次向陆港公司转款80万元。证据二，陆港公司向何国飞转款15万元的银行流水凭证，证明2017年12月20日何国飞从陆港公司借款15万元，何国飞之后向陆港公司转款的80万元当中应当扣除该15万元作为还款。证据三，李晓波转何国飞其中的一笔5万元的银行流水凭证，证明在2018年6月8日在协议约定的药品经营许可证已经下发的情况下，何国飞并没有要求办理股权过户，反而接受了借款人李晓波的还款。证据四,郑海霞向何国飞转款40万元的的银行流水凭证，2018年的5月16日，郑海霞接受李晓波的委托，将郑海霞应当支付给李晓波的股权转让款的其中40万元部分，直接偿还给何国飞。这系在取得药品经营许可证之后，李晓波对何国飞的还款，何国飞接受还款的行为证明及实际行动表明解除了债转股的协议，双方仅履行借贷协议也证明债转股仅仅是对借贷的一种让与担保。证据五，2017年11月10日签订的陆港公司与孙普、仝瑞超合作协议书复印件一份。证据六、微信聊天记录一份。何国飞质证称，第一，该证据不属于新证据的范围，新证据是在一审开庭之后新发生的证据，但是这都是过去的证据，不属于新证据的范畴；第二，所说的事实不属实，把各种法律关系混淆了，一个是李晓波所还的款，是原来借款的偿还款跟本次股权转让款性质不同；第三，何国飞和郑海霞原本就是从事药品行业的合作关系，郑海霞和何国飞之间有大量的经济往来。对证据五真实性不予认可，其没有任何当事人签字，与本案无关联性。证据六、与本案无关，不属于新证据。陆港公司质证称，对证据一到四的真实性和证明目的无异议。对证据五不清楚，对证据六，2018年5月16日陆港公司股东郑海霞转给何国飞40万元，2017年11月27日郑海霞转给何国飞50万元，该款是郑海霞的股权转让款，是李晓波指定何国飞代收的，所以转给了何国飞。何国飞提交郑海霞与何国飞之间往来账目银行流水，证明双方有经常性的资金来往，郑海霞所说的90万元系何国飞代郑海霞交的股权转让款并不属实。李晓波质证称，何国飞和郑海霞之间的转账记录不能否定何国飞代郑海霞支付款项的事实。陆港公司质证称，该证据仅能证明何国飞和郑海霞之间存在经济往来，不能证明何国飞所说收到的90万元不是李晓波指定其代收的款项。陆港公司提交微信聊天记录一份，证明何国飞和郑海霞存在经济往来，不能证明何国飞所说收到的90万元不是李晓波指定其代收的款项。李晓波质证称，对陆港公司提交的证据无异议。何国飞质证称，对证据真实性无异议，证明目的有异议。该证据不能证明90万元是郑海霞让何国飞代其交付的首付转让款，这只是其中一笔业务往来的对账。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2017年12月13日，郑海霞（甲方）、何国飞（乙方）、李晓波（丙方）与陆港公司（丁方）签订《协议书》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行义务。关于何国飞是否违约的问题，该协议书约定丙方向甲方和乙方借款人民币300万元，其中向甲方借款200万元，向乙方借款100万元，借款只能用于陆港公司工程尾款支付。丙方同意在符合法定及陆港公司《章程》约定的条件及程序的前提下将其持有的陆港公司股份中的75%股份过户至甲方和乙方名下，作为向甲方和乙方借款的条件。丁方有义务协助丙方办理股权过户手续，并自愿为丙方本合同项下的借款提供连带保证责任。借款期限为两个月，自2017年12月18日至2018年2月16日，借款利率为月利率2%。协议签订后，何国飞于2017年12月29日、2018年1月15日、2018年1月22日、2018年1月25日、2018年1月29日分5笔向协议约定的指定账户转款80万元。何国飞在约定的借款期限内未足额向协议约定的账户支付100万元，构成违约。关于李晓波及陆港公司是否违约的问题，《协议书》第五条规定，丙方应当在陆港公司取得药品经营许可证后十日内，应为甲方、乙方办理股权过户登记。陆港公司于2018年4月16日取得河南省食品药品监督管理局颁发的药品经营许可证。李晓波未按照协议约定在取得药品经营许可证后十日内为何国飞、郑海霞办理股权过户登记，构成违约。关于涉案协议书是否继续履行的问题，《协议书》中“鉴于”部分第2项约定丙方同意在符合法定及陆港公司《章程》约定的条件及程序的前提下将其持有的陆港公司股份中的75%股份过户至甲方和乙方名下，作为向甲方和乙方借款的条件。该条款应当能够认定股权过户系借款的前提条件。何国飞虽存在一般违约行为，但不构成根本违约，从保护经济交易的安全性和合同履行的角度看，双方应当继续履行合同。综上所述，李晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86600.00元，由李晓波负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月二十七日书记员  杜佰玲