湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13110号上诉人（一审原告）：赵友良，女，1987年7月15日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：匡慧，湖南通程律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南福湘木业有限责任公司，住所地湖南省湘阴县界头铺福湘工业园。法定代表人：徐自平，总经理。委托诉讼代理人：高彬菁，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：虢光辉，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人赵友良因与上诉人湖南福湘木业有限责任公司（以下简称福湘木业）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初6399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵友良上诉请求：1、改判福湘木业向赵友良支付未签订书面劳动合同的二倍工资16615.6元（6631×2+6631/21.75×11）；2、改判福湘木业向赵友良支付休息日加班工资64023.4元（6631/21.75×105天×2）；3、改判福湘木业向赵友良支付法定节假日加班工资20121.7元（6631/21.75×11天×2年×3）;4、改判福湘木业向赵友良支付失业保险待遇损失10112元（1580×0.8×8）；5、判决福湘木业向赵友良支付产前假工资13262元（6631×2）；6、判决福湘木业向赵友良支付产假工资34923.3元（6631/30×158天）；7、判决福湘木业向赵友良支付哺乳期工资45753.9元（6631/30×207天）；8、本案诉讼费用由福湘木业承担。事实与理由：1、福湘木业与赵友良劳动合同到期后，如福湘木业继续用工，应及时与赵友良重新签订书面劳动合同。如福湘木业不签订，应向赵友良支付未签订书面劳动合同的二倍工资。一审认定的一个月期限适用于初次订立书面劳动合同，而非本案中赵友良与福湘木业再次订立书面劳动合同的情形。2、赵友良在福湘木业工作期间，休息日、法定节假日并未依法休息，福湘木业应依法支付加班工资。根据赵友良提供的考勤表、微信打卡、福湘木业在微信群发布的开会通知可知，赵友良每周工作六天，法定节假日也在工作，赵友良主张离职前两年的加班费，应得到支持。3、福湘木业未依法为赵友良缴纳失业保险，后福湘木业违法解除与赵友良的劳动关系，导致赵友良失业，福湘木业应承担赵友良的失业保险损失。4、福湘木业在赵友良怀孕期间解除与赵友良的劳动关系，且福湘木业未依法缴纳生育保险，导致赵友良无法享受生育待遇，应承担赵友良的产前假工资、产假工资和哺乳期工资。福湘木业辩称：1、福湘木业已与赵友良签订了书面劳动合同，不应当另行支付未签订书面劳动合同的二倍工资。2、关于赵友良的加班时间与考勤表不一致，与事实不符。3、赵友良在一审时当庭陈述没有申请失业保险，因此不应当支持失业保险待遇。福湘木业上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并驳回赵友良的全部上诉请求；2、本案诉讼费用和其他费用均由赵友良承担。事实与理由：1、双方签订书面劳动合同后，赵友良主动辞职并经福湘木业相关部门审批同意，不属于违法解除劳动关系，福湘木业无需支付赵友良经济赔偿金；2、一审判决适用法律错误，福湘木业无需支付赵友良未签订书面劳动合同的二倍工资。《劳动合同法》第八十二条的“用工之日起”是指初次用工，未订立劳动合同和未续签劳动合同是两个不同的法律概念，未续签劳动合同不属于未订立劳动合同的范畴，且《劳动合同法》未就用人单位因未续签劳动合同继续用工而需要支付二倍工资作出明确规定，故福湘木业无需支付双倍工资；3、一审法院工资标准计算金额有误，电话费是实报实销，报销款不属于工资。4、一审判决对休息日加班工资计算错误，根据福湘木业提供的考勤记录，赵友良加班33天，调休25.5天，扣减后仅加班7.5天。赵友良辩称：1、根据劳动者提供的辞职报告，离职原因为福湘木业单方面解除且有公司负责人签字确认，而非赵友良主动离职。赵友良与福湘木业签订的劳动合同到期之后，福湘木业没有与赵友良另行签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资。2、福湘木业每个月都向赵友良支付电话费，电话费属于赵友良的工资范畴。3、根据劳动者提供的考勤表，微信打卡记录及微信开会通知，赵友良每个星期六（法定节假日）都在工作，福湘木业应支付加班费。赵友良向一审法院起诉请求：1、判决福湘木业向赵友良支付违法解除劳动关系的经济赔偿金39786元（6631×3×2）；2、判决福湘木业向赵友良支付未签订书面劳动合同的二倍工资16615.6元（6631×2+6631/21.75×11）；3、判决福湘木业向赵友良支付休息日加班工资64023.4元（6631/21.75×105天×2）；4、判决福湘木业向赵友良支付法定节假日加班工资20121.7元（6631/21.75×11天×2年×3）；5、判决福湘木业向赵友良支付2018-2019年未休年休假工资5487.7元（6631/21.75×6天×3）；6、判决福湘木业向赵友良支付失业保险待遇损失10112元（1580×0.8×8）；7、判令福湘木业向赵友良支付产前假工资13262元（6631×2）；8、判决福湘木业向赵友良支付产假工资34923.3元（6631/30×158天）；9、判决福湘木业向赵友良支付哺乳期工资45753.9元（6631/30×207天）；10、本案诉讼费用由福湘木业承担。一审法院认定事实：赵友良于2016年5月3日入职福湘木业处，工作岗位为市场部设计师。2018年1月23日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2018年1月20日起至2019年1月19日止。上述合同到期后，赵友良继续在福湘木业处工作,双方未续签劳动合同。2019年3月31日，福湘木业单方提出解除与赵友良的劳动关系，赵友良于次日提交《员工辞职报告》，载明离职原因为“公司单方面解除”，福湘木业相关部门当日审批同意。赵友良后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2019年6月18日，该委员会作出长劳人仲案字（2019）第436号裁决书，裁决福湘木业支付赵友良赔偿金38552.7元、休息日加班工资9453.53元、年休假工资3545.07元、二倍工资差额8788.83元、失业保险待遇损失8058元，对赵友良的其他仲裁请求不予支持。赵友良不服该裁决书，提起诉讼，请求判如所请；福湘木业亦提起诉讼，受理案号为（2019）湘0111民初6893号。另查明，1、2018年4月至2019年3月期间，福湘木业共计向赵友良发放基本工资42535元、年终奖9000元、电话费1528元、办公及其他费用667元、绩效31610元（其中含一次性发放的2018年1月至5月绩效6316元）。赵友良主张其离职前十二个月平均月工资标准为6631元。2、根据赵友良提交的《考勤记录表》、《福湘木业2019年1-3月行管工资表》、福湘木业提交的放假通知及国家休假相关规定：2017年3月赵友良休息日加班2天，2017年4月休息日加班3.5天、法定节假日加班1天，2017年10月休息日加班4天、法定节假日加班1天、调休1天，2017年11月休息日加班6.5天、调休2天，2017年12月休息日加班4.5天，2018年4月法定节假日加班0.5天，2018年10月休息日加班4天、法定节假日加班2天、调休2天，2018年11月休息日加班4.5天,2018年12月休息日加班5.5天、调休1天，2019年1月休息日加班1天，2019年2月调休4天，2019年3月休息日加班5天。以上赵友良共计休息日加班30.5天（已扣减调休）、法定节假日加班4.5天。3、劳动关系存续期间，福湘木业未为赵友良购买生育保险和失业保险。赵友良于2018年10月怀孕；至本案法庭辩论终结前，赵友良尚未进行失业登记。一审法院认为：赵友良、福湘木业之间劳动关系明确，双方均应遵守相关劳动法律法规。本案争议焦点为赵友良离职前十二个月的月平均工资标准。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条，在2018年4月至2019年3月福湘木业已向赵友良发放的款项项目中，基本工资、绩效、年终奖及电话费均应计入工资总额，办公及其他费用不予计入；此外，就2018年4、5月的绩效，因双方均未就该两月实际绩效金额进行举证，故酌情以2018年1月至5月绩效总额平均计算。据此，计算赵友良离职前十二个月的月平均工资为6740元[（42535元+9000元+1528元+31610元-6316元÷5月×3月）/12月]，赵友良主张其月平均工资为6631元，系对自身实体权利的处分，予以确认。关于赔偿金。福湘木业虽主张《员工辞职报告》内的离职原因系赵友良个人填写，但福湘木业对该报告已审核同意，应视为对其单方解除与赵友良劳动关系的确认，而福湘木业未提交合法解除与赵友良劳动关系的相关证据，且赵友良当时系处于孕期，故福湘木业违法解除劳动合同应向赵友良支付赔偿金，具体为39786元（6631元×3×2）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。赵友良、福湘木业劳动合同于2019年1月19日届满后，双方并未解除劳动关系，但福湘木业未与赵友良签订新的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，福湘木业应向赵友良支付2019年2月20日至2019年3月31日期间的二倍工资差额，具体计算为8620元（6631元/月×1.3月），赵友良主张超出部分，不予支持。关于休息日加班工资。赵友良存在休息日加班30.5天的事实，福湘木业应按法定标准支付该项加班工资18597元（6631元/月÷21.75天×30.5天×200%），赵友良主张超出部分，不予支持。关于法定节假日加班工资。赵友良存在法定节假日加班4.5天的事实，福湘木业应按法定标准支付该项加班工资4116元（6631元/月÷21.75天×4.5天×300%），赵友良主张超出部分，不予支持。关于2018年-2019年未休年休假工资。赵友良依法享有2018年年休假5天、2019年年休假1天，因福湘木业未举证证明已向赵友良支付了未休年休假工资，故应支付未休年休假工资差额3658元（6631元/月÷21.75天×6天×200%）。关于失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定的失业保险金领取条件中包含失业人员需“已办理失业登记，并有求职要求”，本案中，赵友良未向相关部门进行失业登记，故不符合失业保险待遇领取条件，赵友良该项主张，不予支持。此外，赵友良要求福湘木业支付产前假工资、产假工资及哺乳期工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（四）项、第八十二条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付赔偿金39786元；二、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8620元；三、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付休息日加班工资18597元；四、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付法定节假日加班工资4116元；五、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付2018年-2019年未休年休假工资差额3658元；六、驳回赵友良的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由湖南福湘木业有限责任公司负担。本院二审期间，赵友良提交了新证据，福湘木业进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。二审中，经赵友良与福湘木业核算，双方确认赵友良从2017年3月至2019年3月，休息日加班共计40.5天，调休10天，有19个工作日上半天班，法定节假日加班4.5天。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、福湘木业应否向赵友良支付赔偿金；二、福湘木业应否支付赵友良因未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额；三、赵友良的工资组成问题；四、福湘木业应否支付赵友良休息日、法定节假日的加班工资；五、福湘木业应否支付赵友良的失业保险损失；六、福湘木业应否支付赵友良产前假工资、产假工资和哺乳期工资；关于焦点一。经审查，2019年4月1日，赵友良提交《员工辞职报告》，其上载明离职原因为“公司单方面解除”，福湘木业相关部门当日审批同意，应视为福湘木业对其单方解除与赵友良的劳动关系予以确认。现福湘木业未提交合法解除与赵友良劳动关系的相关证据，且赵友良当时处于孕期，故一审认定福湘木业违法解除劳动合同，有事实及法律依据，福湘木业依法应向赵友良支付赔偿金。关于焦点二。经审查，福湘木业与赵友良的劳动合同于2019年1月19日期满后，双方未解除劳动关系，亦未签订新的劳动合同。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，判决福湘木业向赵友良支付2019年2月20日至2019年3月31日期间的二倍工资差额于法有据，且计算正确。赵友良主张二倍工资差额16615.6元于法无据，福湘木业主张应不予支付二倍工资差额亦没有事实及法律依据，本院均不予采纳。关于焦点三。经审查，根据《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”的规定，并参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条的规定，一审认定在2018年4月至2019年3月福湘木业已发放给赵友良的款项中，工资总额项目包括基本工资、绩效、年终奖及电话费等并无不当，本院予以认可。福湘木业主张赵友良的电话费不应计入工资总额的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于焦点四。经审查，二审中，经福湘木业和赵友良确认，并结合一审查明的加班事实，本院确认赵友良从2017年3月至2019年3月，休息日加班共计40.5天，调休10天，有19个工作日上半天班，法定节假日加班4.5天。故福湘木业应按法定标准支付赵友良休息日加班工资12804元（6631元/月÷21.75天×21天×200%）。关于焦点五。经审查，一审庭审后，赵友良进行了失业登记，且其正处于孕产期，现因福湘木业未为赵友良缴纳失业保险，造成赵友良失业后无法享受失业保险待遇，福湘木业应向赵友良支付失业保险待遇损失。赵友良2016年5月入职福湘木业，于2019年3月与福湘木业解除劳动关系，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，福湘木业应向赵友良支付失业保险金8058元（1580元×85%×6个月）。关于焦点六。经审查，赵友良要求福湘木业支付其产前假工资、产假工资及哺乳期工资于法无据，本院不予支持。综上，赵友良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初6399号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初6399号民事判决第三、六项；三、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付休息日加班工资12804元；四、湖南福湘木业有限责任公司于本判决生效后5日向赵友良支付失业保险金8058元；五、驳回赵友良的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，均由湖南福湘木业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 海 滢审判员 龙 付 送审判员 陈  瑶二〇一九年十二月二十三日书记员 林本实枝附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。