江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3354号 上诉人（原审原告）：卢和恩，男，1965年1月10日生，汉族，住江西省赣州市南康区。 委托诉讼代理人：王志坚，江西理公律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：王礼宾，男，1973年3月27日生，汉族，住江西省赣州市南康区。 委托诉讼代理人：王洋，南康区蓉江法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。 上诉人卢和恩因与被上诉人王礼宾加工合同纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢和恩上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，卢和恩提供的证据能充分证明卢和恩与王礼宾之间存在加工承揽的合同关系。卢和恩与王礼宾相识几十年，原系信得过的朋友，双方于2015年底达成口头协议：由王礼宾找货源，找到货源后发包给卢和恩加工，加工完后45天内双方再行结账，至于货源渠道卢和恩概不过问。达成协议后，从2016年3月至7月卢和恩一直在加工王礼宾发过来的货，有时卢和恩做不完还会转发给南康的其它加工厂帮忙做。虽然卢和恩与王礼宾没有签订书面合同，但从双方往来的托运单、QQ聊天记录（从3月份开始一直到6月份王礼宾均会通过QQ向卢和恩发送对账单予以确认加工量）卢和恩向王礼宾催讨加工费的聊天记录以及卢和恩向王礼宾转账的记录足以证明双方存在加工承揽的合同关系。2、王礼宾系隐名代理，其将货发给卢和恩加工均以自己的名义，卢和恩有权向其主张加工费。王礼宾有货源渠道，其将货发给卢和恩加工是要从中嫌取差价。王礼宾自始至终以自己的名义向卢和恩发货，从未向卢和恩透露其发货是受他人委托。从常理来看，王礼宾不可能将其货源透露给卢和恩，而给机会让卢和恩直接与王礼宾的委托人联系。卢和恩不可能知道王礼宾系受他人委托。根据《合同法》第四百零三条规定，纵使王礼宾系“朴禾服装公司”员工，受其经营者委托向卢和恩发货，卢和恩也可以向王礼宾主张加工费。 王礼宾辩称：1、卢和恩诉求王礼宾支付加工费基于其与王礼宾之间存在加工承揽关系，卢和恩应当承担当事人存在加工承揽合同关系订立、加工费存在的举证责任。本案中，卢和恩未提供任何足以证明其主张的证据，其提供的证据均为单方制作，不具有客观性。卢和恩提供的微信聊天记录反而证明卢和恩知道定作人及王礼宾履行职务的事实，卢和恩应当承担举证责任不能的责任。2、关于卢和恩称王礼宾隐名代理而需要承担责任。所谓隐名代理，其条件是第三人不知道由被代理人及定作人的存在，代理人故意隐瞒有定作人的存在，以自己的名义进行的代理，才为隐名代理。在本案中，根据一审庭审和证据，及卢和恩的上诉理由，卢和恩明确知道王礼宾不是定作人，而且知道存在定作人朴禾服装公司的存在，并且在代理交易行为过程中红，卢和恩具有审查代理的事实和权限的义务，其在承揽该笔加工业务已经有一段时间，作为完全名师行为能力且从事该行业颇久的生意人，其应当承担未审慎的责任。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，王礼宾仅是朴禾服装公司高级员工，受委托从事职务行为，因此根据法律规定，该责任应当由朴禾服装公司承担。本案卢和恩为了转嫁风险要求王礼宾承担承揽费，请法院驳回卢和恩的上诉请求。 卢和恩向一审法院起诉请求：1、被告王礼宾偿还原告卢和恩加工费103099.5元，并从起诉之日起按2%计付月息；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告卢和恩曾于2015-2016年在南康从事服装加工业务。案外人朴钟日租赁位于广州市番禺区大石街植村工业一路宇宙工业园4号厂房开办“朴禾服装公司”（未办工商登记），被告王礼宾于2016年3月至8月受聘于“朴禾服装公司”，岗位为师傅。被告王礼宾受聘于“朴禾服装公司”担任师傅期间，原告卢和恩与被告王礼宾有服装加工物料、成品互相托运的事实，但双方未签订书面合同。被告王礼宾将物料通过物流公司托运给原告卢和恩，原告卢和恩加工好后又将加工成品通过物流公司托运至被告王礼宾。物流公司的托运单均未签字签收。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告卢和恩与被告王礼宾是否存在加工承揽合同关系是本案的争议焦点之一，本案原、被告没有签订合同，原告提交的托运单也只能证明原、被告间有相互托运物品的事实，况且，被告辩解，被告是受聘并代表“朴禾服装公司”与原告发生服装加工关系，因此，原告卢和恩主张与被告王礼宾存在服装加工承揽关系，证据不充分，一审法院不予采信。关于原告卢和恩主张的加工费103099.5元的问题，原告提供的生产明细表及对账单均系原告单方制作，无被告签字确认，原告也未提交其他有效证据佐证，因而，依据现有的证据，一审法院也不能认定原告卢和恩主张的加工费为103099.5元，综上，原告提交的证据尚不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告偿付加工费103099.5元及按2%计付月息，因原告未能提供充分证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告卢和恩的诉讼请求。案件受理费2352元，由原告卢和恩负担。 本院二审期间，卢和恩为了支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：1、2016年4月至6月对账单，证明王礼宾欠付卢和恩加工费明细；2、微信截图，证明对账单均是由王礼宾制作之后发给卢和恩的；3、通话录音一，证明王礼宾欠付卢和恩加工费的事实；4、通话录音二，证明王礼宾是以自己的名义安排卢和恩加工的；5、通话录音三，证明王礼宾一审提供的与王智慧的加工合同系伪造，王智慧与王礼宾系叔侄关系，王智慧否认与朴钟日签订过加工合同；6、通话录音四，证明王礼宾一审提供的与黄以飞的加工合同系事后补签，用于王礼宾起诉朴钟日，实质上黄以飞加工也是由王礼宾安排的，黄以飞从未接触其老板朴钟日；7、询问笔录，证明王礼宾安排南康加工厂加工均是以自己的名义，不会向加工人透露其货源渠道，更不会让加工人接触朴钟日：8、申请证人谭某出庭作证，证明王礼宾安排南康加工厂加工均是以自己的名义，不会向加工人透露其货源渠道，更不会让加工人接触朴钟日。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王礼宾质证认为：对证据1的“三性”均有异议，且不能达到卢和恩证明目的，该组证据是卢和恩单方制作，没有明确是王礼宾提供给卢和恩的，就算该组证据存在也只能证明双方对账的金额，并非结算金额或者所欠货款的金额；对证据2的“三性”均有异议，根据微信聊天可选择性删除的特征，若卢和恩需要选择聊天记录作为证据应证明该组聊天记录的完整性，从其提供的微信聊天记录及其一审提供的微信聊天记录可以看出明显具有删除行为，对话存在不连贯行为，因此卢和恩应提供完整的聊天记录，且无法证明该组对账单是双方提供的；王礼宾告知过卢和恩是为另一老板打工，账单下方注明了结账方式及结账主体，该微信聊天记录进一步证明王礼宾是履行职务行为，无论是发给卢和恩的对账单及聊天陈述2016年之前卢和恩知道王礼宾在朴禾服装厂从事工作，卢和恩与王礼宾都在该服装厂工作，并非工作于王礼宾；证据3的通话录音不太清晰，该录音是卢和恩与被录音方未进行沟通，未告知其可能会录音，从书面看卢和恩询问具有诱导性，因此王礼宾陈述的并非其真实意思表示，因此该录音不合法；证据4中卢和恩表示“就像我这样的，只会问你要钱，你的老板我不管”，证明卢和恩知道王礼宾的老板，证据6证明这些人都知道王礼宾不是老板，而是为他人工作，补签行为是对之前承揽合同的确认，双方具有真实意思表示；对证据7的“三性”均有异议，询问笔录是由卢和恩代理人一人从事的，不符合制作询问笔录的程序要件，本案询问人未向被询问人告知权利义务及作证的后果，且询问人的提问大多带有诱导性、主观性；卢和恩所提供的通话录音的纸质版内容仅摘录其中一段或者半段话明显所反应的内容和通话内容意思不一致，完全和卢和恩提供的证明目的不符。本院认为，证据1与微信记录相符，证据2是较完整的聊天记录，卢和恩当庭提供手机核对，故予以确认；证据3-4是双方当事人之间的通话记录，故予以确认；证据5-6是卢和恩与案外人的通话，另一方通话人未出庭作证，故不予采信；对证据7予以采信，证人谭某到庭作证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卢和恩于2013年回乡创业，与其妻子叶庭爱在南康××××共同开办了“恩爱服装厂”，对外承接服装加工业务。卢和恩多次承接王礼宾提供物料的服装加工业务。2016年6月19-28日，王礼宾先后通过微信向卢和恩发送了2016年4月、5月外发加工厂对账单，2016年7月24日，王礼宾通过微信向卢和恩发送了2016年6月外发加工厂对账单。三份对账单中，2016年4月的对账单总金额110907元，卢和恩认为其中44724元是其加工费；2016年5月的对账单总金额75088元，卢和恩认为其中21727.50元是其加工费；2016年6月的对账单总金额80089元，卢和恩主张其中14592元（注明：“加工厂”为“叶老板”）为其加工费，以上合计81043.50元。2016年5月17日，王礼宾通过银行转账向卢和恩的妻子叶庭爱的农业银行账户（尾号：6464）转账6000元，同月18日转账7526元，6月30日转账10000元，7月28日转账5000元，以上合计28526元。另查明，卢和恩在2016年1月18日通过“日日运”物流公司向王礼宾托运服装，托运单上注明“收货人”为王礼宾，收货人电话为186××××0959。2016年3-6月，卢和恩主要通过“日日运”物流公司向广州市海珠区大石的王礼宾托运服装（有时通过汽车站托运）。2016年7月8日，卢和恩向王礼宾托运1件服装，7月15日托运1件服装，7月28日托运1件服装。本院二审认定的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，关于卢和恩与王礼宾是否存在加工承揽关系。卢和恩通过王礼宾承揽了服装加工业务，有物流托运单、微信聊天记录、对账单、银行交易流水等证据证实。卢和恩与定作人未签订书面的服装加工承揽合同。本案中，双方当事人对卢和恩所诉加工承揽关系中的定作人是否是王礼宾有争议。对此，本院认为，根据当事人提供的证据可知，卢和恩每次托运服装至广州市海珠区大石，托运单上注明的收货人都是王礼宾。王礼宾托运物料给卢和恩也没有将朴钟日填写为托运人。案涉的服装加工费由双方当事人通过微信等进行结算，结算后由王礼宾支付至卢和恩妻子叶庭爱的账户。当事人在微信中会对服装加工物料颜色、尺寸等进行沟通交流。卢和恩在2016年8月13日的微信中要求王礼宾支付加工费，王礼宾并未予以否认，只是表示“我这两个月都没上班，这段时间给不到你们，我上班了我慢慢的会给到你们的”。王礼宾在本案中提供了其于2016年3-8月受聘于朴钟日的“朴禾服装公司”务工的证据，但是，卢和恩提供了其2016年1月18日托运服装给王礼宾的托运单，说明卢和恩在王礼宾在“朴禾服装公司”任职前就承接了王礼宾的服装加工业务。特别是在2016年8月13日的微信聊天中王礼宾表示其会慢慢支付加工费，不过暂时没有钱支付。王礼宾抗辩其将服装加工业务交给卢和恩完成，是代表朴钟日的“朴禾服装公司”的履职行为，并提供证据予以证明，但是，王礼宾的上述抗辩与王礼宾2016年8月13日的微信聊天内容、卢和恩2016年1月18日的托运单自相矛盾。因此，王礼宾的抗辩不能成立，本院根据当事人提供的现有证据认定卢和恩与王礼宾存在加工承揽合同关系，王礼宾应当履行支付加工费的义务。 关于卢和恩服装加工费的确定和支付。卢和恩在二审期间提交了四份对账单证明双方当事人结算加工费的事实。卢和恩提供了2016年3月对账单，因电子文件无法打开，无法核对原件，故本院不予采信。其余三份对账单，2016年4月的对账单总金额110907元，卢和恩认为其中44724元是其加工费；2016年5月的对账单总金额75088元，卢和恩认为其中21727.50元是其加工费；2016年6月的对账单总金额80089元，卢和恩主张其中14592元为其加工费，以上合计81043.50元。王礼宾在二审中否认2016年4-6月对账单的真实性，认为对账单是卢和恩个人制作的，其无法查明证据来源的真实性和合法性。卢和恩提供的2016年4-6月对账单是王礼宾通过微信发给卢和恩的，且王礼宾在本案中未提供证据否认对账单，所以，本院根据对账单的内容和卢和恩的意见，认定卢和恩2016年4-6月的加工费为44724元+21727.50元+14592元=81043.50元。卢和恩未提供证据证明其为王礼宾的加工服装购买辅料费用719元，本院不予采信。卢和恩未提供其2015年就与王礼宾存在服装加工承揽关系的证据，王礼宾2016年5-6月支付的三笔款项合计28526元，仅能根据时间节点认定为王礼宾支付2016年的加工费。扣除已支付费用，王礼宾尚欠卢和恩加工费81043.50元-28526元=52517.50元。双方当事人未约定付款期限及违约金，卢和恩要求王礼宾按照月利率2%计付逾期利息的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，卢和恩的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人卢和恩提交了补充证据。一审判决对于双方当事人存在加工承揽关系的事实认定不清，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初518号民事判决； 二、被上诉人王礼宾于本判决生效后十五日内向上诉人卢和恩支付加工费52517.50元； 三、驳回上诉人王礼宾的其他诉讼请求。 一审案件受理费2352元，二审案件受理费2352元，合计4704元，由上诉人卢和恩负担2520元，被上诉人王礼宾负担2184元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 军 审 判 员  彭伟明 审 判 员  肖利民 二〇一九年十二月五日 代理书记员  吴丽芳 代理书记员  雷 娜