河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4303号上诉人(原审被告)：马红旗，男，汉族，1971年4月15日出生，户籍：河南省封丘县城关镇平等路233号，居民身份证记载住址：河南省封丘县。委托诉讼代理人：刘建钊，河南中同合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨东胜，男，汉族，1970年8月28日出生，住河南省封丘县。原审被告（再审申请人）：肖玲，女，汉族，1974年8月10日生，户籍：河南省封丘县城关镇平等路233号，居民身份证记载住址：封丘县。委托诉讼代理人：肖植，男，汉族，1969年9月16日生，住封丘县，系肖玲哥哥。上诉人马红旗因与被上诉人杨东胜、原审被告肖玲民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马红旗的委托诉讼代理人刘建钊，被上诉人杨东胜，原审被告肖玲的委托诉讼代理人肖植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马红旗上诉请求：1、撤销封丘县人民法院（2019）豫0727民再3号判决，依法改判或发回重审；2、本案所有诉讼费用均由杨东胜负担。事实与理由：1、再审一审判决认定公告程序合法错误，原一审审理时没有合法送达，其在没有向家属送达的情形下直接根据村委会的证明进行公告送达违反法定程序，村委会的证明不真实，不能作为公告送达的依据，经向村委会确认，村委会当时因为换届公章由镇政府保管，且村委会从未出过此类证明；同时，根据最高人民法院办公厅规定，法院公告必须由《人民法院报》刊登，但是原一审不是在《人民法院报》上刊登，送达不产生效力；2、因原一审送达程序违法，因此再审一审法院认定我方未提出诉讼时效抗辩错误，本案已经进入再审并按照一审程序审理，马红旗提出的诉讼时效抗辩应当依法审理；3、本案关于宏盛典当行的两张借条认定错误，宏盛典当行无工商登记，不具备相应主体资格，在原审法院没有确实证据的前提下，直接认定为杨东胜为债权人没有依据。一审认定事实错误，本案借款不符合常理，在未归还前款的情形下连续借款，伪造签字，不属于普通的民间借贷，属于套路贷。杨东胜辩称，一审法院送达手续合法，马红旗与肖玲长期不在封丘居住，并由村委会出具证明，村委会出具证据是真实有效的，本案没有超过诉讼时效，马红旗的观点是个人观点，是猜测，没有证据相作证。一审判决证据，再审上诉费由再审人承担，村委会的证据是一审法院依法提取的。二审马红旗提交的村委会证明是私自开取的，是不真实的。杨东胜与马红旗的借款关系是平等自愿的，是马红旗找到杨东胜借的钱。原审被告肖玲陈述称，肖玲对此借款不清楚，一审时缺席判决的，再审期间有个宏盛典当行的条也不认可。马红旗借钱也没有用到家里。一审法院没有通知肖玲去开庭，再审期间应该使用一审程序，而一审法院没有使用一审程序，一审法院送达是违法，一审肖玲没有收到传票。第八届村委会的章在选举之前就交到镇政府了，所以村委会不可能出具这个证明。杨东胜向一审法院起诉请求：1、依法判令杨东胜、肖玲偿还杨东胜借款共计29000元，并支付滞纳金及利息；2、杨东胜、肖玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：马红旗、肖玲因家中急事分别于2003年6月23日向杨东胜借款3000元，2003年8月5日向杨东胜借款11000元，2003年5月6日向杨东胜所经营的宏盛典当行借款10000元，2003年10月20日向杨东胜所经营的宏盛典当行借款5000元，并约定了滞纳金，并于借款当日为杨东胜及杨东胜所经营的宏盛典当行共出具借款条四份。借款到期后杨东胜每年多次向马红旗、肖玲追要此款，但马红旗、肖玲未偿还。现杨东胜主张马红旗、肖玲共同偿还借款29000元及利息并承担本案诉讼费。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，杨东胜要求马红旗偿还欠款29000元，事实清楚，证据充分，杨东胜请求，予以支持。肖玲系担保人，虽担保期限已过诉讼时效，但马红旗、肖玲系夫妻关系，根据相关法律规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，因肖玲在借款条上签字捺印，是夫妻双方共同意思表示，故杨东胜要求肖玲承担还款责任，予以支持。关于利息，杨东胜请求不违反法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限马红旗于判决生效后十日内偿还杨东胜借款29000元及利息（利息计算：按照年利率24％自2003年11月20日起至判决确定的履行完毕之日止），肖玲承担连带清偿责任。二、驳回杨东胜其他诉讼请求。案件受理费525元，由马红旗、肖玲负担。因肖玲申请再审，本案进入再审程序。一审法院再审查明：2003年5月6日至2003年10月20日，马红旗先后四次向杨东胜和宏盛典当行借款共计29000元整，并分别出具借条。具体借款内容如下：借款条1“借款条今借到宏盛典当行现金10000．00元，金额大写壹万零仟零佰零拾期限2003年5月6日至2003年6月4日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人盖章：马红旗担保人签章：肖玲2003年5月6日”；借款条2“借款条今借到杨东胜现金3000．00元，金额大写叁仟零佰零拾期限2003年6月23日至2003年6月25日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗2003年6月23日”；借款条3“借款条今借到杨东胜现金11000．00元，金额大写壹万壹仟零佰零拾期限2003年8月5日至2003年8月10日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2003年8月5日”；借款条4“借款条今借到宏盛典当行现金5000．00元，金额大写伍仟零佰零拾期限2003年10月20日至2003年11月19日到期、逾期按每日本金10％加罚滞纳金。借款人签章：马红旗担保人签章：肖玲2003年10月20日”；被申请人杨中东胜再审庭审中称，四笔借款都是马红旗自己借的，借款时肖玲不在场，借条上的“肖玲”签名是马红旗自己写的，马红旗在2004年春节前后就找不到了，也联系不上，不要求肖玲承担偿还责任。借款时除11000元这笔借款是按实际数额出借外，其他三笔借款都是先行扣除本次借款本金的5％。宏盛典当行原系杨东胜和他人合伙经营，主要经营抵押贷款，无营业执照，已停业。另庭审中，被申请人杨东胜称马红旗欠宏盛典当行的两笔借款经合伙清算，已明确债权归杨东胜所有。一审法院再审认为，宏盛典当行系杨东胜与他人合伙开办，经营抵押借款，未在有关机构备案登记，已散伙。杨东胜现持有两份借条即证明其拥有该债权。马红旗向宏盛典当行出具借条的两笔借款的债权，应归杨东胜所有。但杨东胜自认这两笔15000元借款，每次借款均先行扣除借款本金的5％，该行为违反法律规定。马红旗向杨东胜实际两次借款为14250元，对该14250元马红旗依法应负清偿责任。马红旗分两次共计向杨东胜个人借款14000元，杨东胜自认这笔3000元借款，先行扣除借款本金的5％，该行为违反法律规定。马红旗向杨东胜实际两次借款为13850元，对该13850元马红旗依法应负清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不应支持”。本案系再审，对肖玲、马红旗主张超过诉讼时效问题，人民法院不予支持。但根据杨东胜称其与他人合伙以宏盛典当行从事抵押贷款业务的行为和同时以个人对外借款行为，属于向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，未经批准，擅自从事贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反强制性规定民间借贷合同无效。合同无效的后果，因该合同取得的财产，应予返还。综上，对杨东恩要求马红旗偿还借款本金28100元的请求，予以支持。关于借款利息问题，未约定借款期限内利息。因合同无效，参照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第一款规定，对出借人主张自借款逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间的利息的部分，予以支持。超过部分，不予支持。关于肖玲是否承担责任问题，再审中杨东胜明确表示不要求肖玲承担还款责任，且肖玲也对借款不知情，故肖玲不承担偿还责任。原审向马红旗和肖玲公告送达法律手续，符合法律规定。原判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决：一、维持河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1730号民事判决第二项。二、变更河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1730号民事判决第一项内容为：马红旗于判决生效之日起十日内偿还杨东胜借款28100元及利息（利息计算：（1）一笔本金9500元，按照年利率6％，自2003年6月5日起至本判决确定的履行完毕之日止；（2）一笔本金2850元，按照年利率6％，自2003年6月26日起至本判决确定的履行完毕之日止；（3）一笔本金11000元，按照年利率6％，自2003年8月11日起至判决确定的履行完毕之日止；（4）一笔本金4750元，按照年利率6％，自2003年11月20日起至判决确定的履行完毕之日止）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由被申请人（原审原告）杨东胜负担10元。原审被告马红旗负担515元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马红旗提交证据如下：村委会证明一份，证明原一审中的村委会证明并非其村委会出具，当时因为换届村委会公章由镇政府保管。杨东胜发表质证意见称：对该证明真实性不能确定，原一审的村委会证明是法院调查的，应当以原村委会证明为准。原审被告肖玲对该证据无异议。经审查，本院对上诉人提供证据形式上的真实性予以认定，但该证明不能否定该村委会2018年出具的证明，故对其证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，1、关于本案原一审送达程序是否合法的问题。本案杨东胜于2018年提起诉讼时，因一审马红旗、肖玲共同居住地所在的封丘县城关镇小东关第八届村民委员会出具证明，证明其二人长期不在家、在外务工、无任何联系方式，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定向二人公告送达。本案二审中马红旗虽提供封丘县城关镇小东关村第九届村民委员会出具的证明，但前后村委会并非同一届，二审中马红旗提供的该证明亦不能否定村委会2018年出具证明，同时马红旗亦认可其与肖玲长期不在家，故原一审向其二人公告送达并无不当。马红旗上诉称在《工人日报》上公告送达不合法，《工人日报》为全国性媒体，法律并未限定公告送达的具体媒体，故其该项上诉理由亦不能成立。2、关于本案杨东胜起诉是否超过诉讼时效的问题。原一审公告送达合法，马红旗未到庭参加诉讼，一审判决后马红旗本人亦未申请再审。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不应支持”的规定，马红旗在本案再审程序中以诉讼时效为由进行抗辩，法院不应支持。马红旗主张超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。3、关于马红旗是否应当偿还案涉款项的问题。本案所涉借款，由马红旗为杨东胜、宏盛典当行出具的四张借条为证，宏盛典当行系杨东胜与他人合伙开办，经合伙清算，将宏盛典当行享有对马红旗的债权分配给杨东胜后要求马红旗承担还款责任并无不当，马红旗辩称案涉款项并未真实发生而是属于利息，但并未提供相应的证据，也未对本案申请再审，故其该项辩解理由不能成立。综上所述，马红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费503元，由马红旗负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  陈 洁审判员  浮代飞二〇一九年十二月二日书记员  张永强