辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14088号上诉人（原审被告）:胡全胜，男，汉族，1975年7月18日出生，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：黄春明，男，汉族，1976年10月12日出生，住址辽宁省辽阳市宏伟区。委托诉讼代理人：陈日升，系辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲延明，男，汉族，1965年5月27日出生，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：陈日升，系辽宁腾坤律师事务所律师。原审被告：刘伟，男，汉族，1987年3月26日出生，住址沈阳市铁西区。上诉人胡全胜与被上诉人黄春明、曲延明、原审被告刘伟合伙协议纠纷一案，因不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初8900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长并主审，审判员宋刚、赵卫参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡全胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.请求判令被上诉人承担上诉人的律师费88536元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是合伙企业经营、《合伙协议》争议纠纷；被上诉人没有依法履行合伙人“出资义务”，构成《合伙协议》根本性违约。1、上诉人与被上诉人之间并非夙交，是被上诉人经一审另一“所谓被告”介绍，到上诉人的木器厂以定购餐馆用木器为名接触，因购置量额较大被上诉人付不出货款，于是百般劝说上诉人合伙办餐馆。时值上诉人恰有拓展业务之力，于是应允。如今细一回味，颇有落入预设“圈套”之感。2017年3月23日，上诉人与被上诉人等四人，签订了《股东合伙经营协议》。协议第四条规定:股东出资各31万元;占股份25%。合伙出资共计人民币壹佰肆拾万元整。然而，被上诉人根本没有按协议履行出资义务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、四十九条以及《股东合伙经营协议》第十八条规定:“股东未按期缴纳或未足额缴纳出资的应当赔偿损失，如逾期仍未缴足出资的按除名处理”。据此，被上诉人因违约应负的法律责任及违约合伙人法律地位，《合伙企业法》，《合伙协议》都做了明确规定。一审判决于法无依。2、被上诉人还谎称:为餐馆添置设备和租房又追加了四万六千元。更是无稽之谈。没有股东集体确认;又无发票、转款凭证;更无财务下账和出资证明，何来的出资和追加投资之说?--审判决，被上诉人仅凭合伙人人手一份的《股东合伙经营协议》，即判定被上诉人履行了出资义务，属滥用自由裁量权、与事实、证据、法律相悖。二、本案合伙餐馆尚处于停业待清算状态，依据《合伙企业法》规定:未经清算的合伙企业不得注销;合伙人不得请求分割财产。1、本案合伙餐馆目前状态是停业待清算根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十条、八十九条、九十一条以及《股东合伙经营协议》第十八条第(一)、(四)、(五)项的规定:“合伙企业在企业清算前，不得请求分割财产”、“合伙企业财产少于企业债务的应当依照《合伙企业法》第三十三条第一款的规定予以承担”、“违约的合伙人应当依法依约承担赔偿责任”。本案被上诉人置法律于不顾，恶意主张“债权”侵权之诉，于法无依。2、上诉人可以负责任的告知法庭:餐馆财务账已经发现了涉嫌重复报销、欺诈侵占合伙资财的大额“无据”账若干，有待清算查究。3、上诉人还可以明确的告知法庭:上诉人的合伙出资额已达36.57万元，其中现金30.52万元，木器实物6.06万元(还不包括经营中上诉人其他垫资款约30余万元在内)。三、本案合伙餐馆自始处于亏损状态。因被上诉人出资违约，经催告无果。为防止损失扩大，采取兑店止损措施，符合《合同法》规定。本案合伙餐馆经营经过前后两个阶段，时间大体为一年。前段(约九个多月)由本案另一“所谓被告”全权经营。后两个月由上诉人接手。经财务核算，餐馆自始处于亏损。上诉人曾催告被上诉人等，履行协议出资义务，以挽救餐馆。然而，被上诉人等概不响应。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条:“当事人一方违约后对方应当采取措施防止损失扩大。当事人因防止损失扩大，采取措施支出的费用由违约方承担”的规定，上诉人在通知被上诉人同时(其实兑店早有合议，只是被上诉人过于“贪财”，无买主。)经一审另一“所谓被告”的外联操办，兑店得款33.8万元。由外联操办人在其联系的承兑人处，私取了9.1万元，余下24.7万元，全部用于遣散员工、结清累积欠款、退租止损等善后工作(兑店款不够，由上诉人垫付)。被上诉人垂涎兑店款已久，且拒绝清算审计。反诬上诉人“霸款”，恶意讼争。而一审判决却罔顾事实、证据和法律规定。应当依法撤销。四、一审依据的三项法条，都不适用于本案案情;从起诉到庭审判决，严重混淆了不同的法律关系;颠覆了民事司法证据基本原则。1、本案是合伙协议，合伙经营纠纷。而被上诉人却以合伙“出资”行债权之诉，连罚息也按债权侵权的四倍率主张。公然混淆两种不同的法律关系。令人震惊的是，一审独任法官也“迷失”了专业慧眼，竟判令.上诉人返还被上诉人合伙出资各31万元。该判决不但故意回避了本案被上诉人合伙出资违约的事实，以及应追究的法律责任;而且混淆了合伙“出资"不同于合伙人相互“举债”的法律关系和概念。2、纵观一审，被上诉人唯一证据是人手一份的《股东合伙经营协议》。其“利益”主张没有任何证据支持。一审判决竟作“无证据认定”。颠覆了“谁主张，谁举证”的民事司法证据原则。涉嫌渎职、枉法。五、案情决定了本案不适用简易程序。一审组织程序违规、违制。本案是合伙经营、合伙“协议”纠纷，不是“债权”争议。被上诉人的主张举证不能:而上诉人的抗辩主张及详实证据，却被独任法官的“自由裁量”主观臆断、“推理”所扼杀。如此争议复杂的案子，一审竟排斥性地适用简易程序，其审判组织程序违规、违制。六、被上诉人身负“社会诚信不良记录”。讼词极尽谎言、是非混淆，以“非诚信虚假讼争”牟利。根据《最高法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，应当予以惩戒。1、被上诉人谎称，餐馆工商注册是上诉人自作主张。而事实是被上诉人自己公开表明有“社会诚信不良记录”，注册企业无法律资质。推上诉人为合伙人代表，实名登记。(可查:《社会诚信记录》2、被上诉人还谎称，餐馆“字号”是上诉人独断。而事实是应“餐品联锁加盟协议”要求而冠名。(详见:《果木小猪蹄酒馆加盟证明》)3、被上诉人还主张商业网点费40万;加盟费19.8万的付款权，但没有凭据证据证明。独任法官又无证据主观“推理”给予支持。而事实是网点费并非实情实付;而加盟费的“银行转账”付款人是上诉人。事实止于谎言，被上诉人“非诚信虚假诉讼”真面目昭然若揭。一审独任法官罔顾事实证据判案，一错再错错上加错。坑人害己。黄春明、曲延明辩称，第一，一审适用法律正确，认定事实清，程序合法。第二，上诉人的上诉请求不明确，第一项诉讼请求目的不明确，第二项诉讼请求因为在一审时也没有上诉人没有提起反诉，二审阶段上诉人无权提出新的诉讼请求。第三项上诉请求应当是依法确定，并不是上诉人要求的。第三，上诉人在上诉状中所提到的事实均没有法律根据，也没有事实证据，一审时法官释明是否进行清算，但是上诉人不同意。整个合伙企业被上诉人和原审被告擅自处理，未经一审原告同意得到兑款之后，采取拒接电话，微信、QQ、拉黑，拒绝返还或者讨论兑款的分配问题。上诉人擅自处理饭馆的合理兑款价格，应当是100万元以上，而上诉人和原审被告却以明显不合理的对价处理饭店。整个饭店的投资设施及财会帐目，所有的历史凭据均被上诉人毁掉，根据以上一审判决上诉人承担赔偿责任是合理的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。刘伟陈述，对原审判决没有意见。黄春明、曲延明向一审法院起诉请求：被告赔偿投资和利润损失共计885360元，并由被告承担本案诉讼费（损失赔偿的计算方式为每人投资357000元，二原告合计投资714000元。同时赔偿相关损失即利润损失，以同期银行贷款利率四倍（24%）计算，即357000元×24%＝85680元×2人＝171360元，合计投资损失和利润损失赔偿885360元）。一审法院查明事实：2016年年末，原告黄春明、曲延明和被告刘伟三人商议合伙经营饭店，2016年12月5日由合伙代表刘伟与房主赵纯侠签订《商业网点租赁合同》，租赁位于沈阳市铁西区12-1-2门一至二层面积828.35平方米商业网点，租期四年，从2017年6月1日至2021年5月31日，年租金40万元。租赁网点后即开始对房屋进行装修，该店由黄春明、曲延明、刘伟三人陆续共同出资投资。购买家具时，被告胡全胜开始参与合伙，并于2017年2月13日取得个体工商户执照（实为合伙企业），名称为《沈阳市铁西区永盛果木猪蹄小酒馆》，登记的经营者为胡全胜。饭店于2017年2月12日正式开业，四人于2017年3月23日正式签订《股东合伙经营协议》，约定合伙名称为《沈阳丁子户果木猪手小酒馆爱工街店》，经营性质为有限合伙制，公司的合伙人代表为胡全胜。协议约定四人均以现金出资人民币31万元，投资和持股比例均为25%。饭店开始由被告刘伟代表合伙人经营，2017年8月中旬刘伟将店交接给被告胡全胜经营，双方并未出具书面的交接手续。2017年11月11日，被告胡全胜、刘伟未经二原告同意，将饭店外兑，整体转让费34万元。庭审中，被告胡全胜自认饭店的实际承兑款为338000元，被告刘伟自认其收到承兑款9万元，剩余248000元由胡全胜占有。另，涉案饭店始终未进行过任何清算，经本院释明后原告亦不同意清算。一审法院认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案争议焦点：四人签订《股东合伙经营协议》时是否均已出资完毕。首先，涉案饭店原合伙的发起人中并无被告胡全胜，被告刘伟代表黄春明、曲延明签订《商业网点租赁合同》的时间远远早于胡全胜入伙的时间，说明黄春明、曲延明和刘伟均已对饭店的租金、装修等进行了实际投资，另依据胡全胜提交的“丁万君果木主体小酒馆总部”出具的证明，可证实在四人签订合伙协议前就已将加盟费198000元交付完毕，现被告刘伟亦证实四人在签订《股东合伙经营协议》时系对各方平均已出资数额的统计和确认，故本院认为筹建涉案800余平饭店所需租金、加盟费、装修、家具、人工、食材等进行开业运营，二原告和刘伟的主张符合生活常理，综上对胡全胜称二原告未出资的抗辩本院不予采信，确认四人在签订《股东合伙经营协议》时各方均已出资31万元。关于原告方和刘伟提出签订协议后四人又各自出资46000元的主张，因没有证据证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条规定：合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案被告胡全胜和刘伟未经二原告同意将饭店整体出兑给案外人的事实致使合伙目的无法实现，且双方均未向法庭提交企业具备清算条件的依据，该出兑行为侵害了二原告的合法权益，故被告胡全胜和刘伟应依法承担赔偿责任。被告胡全胜虽辩称已通过电话通知二原告，但其未能举证已通知到二原告本人和告知欲将饭店出兑的事实，故对此项抗辩本院不予采信。关于赔偿数额的问题，综上可确认二原告出资数额各为31万元，被告胡全胜作为执行合伙人未经清算即将饭店出兑的行为，理应赔偿二原告投资款各31万元即实际损失；被告刘伟并非企业执行合伙人，应在兑店所得9万元范围内承担连带责任。但二原告主张按中国人们银行同期贷款利率的四倍支付利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决如下：一、被告胡全胜于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告黄春明、曲延明各31万元；二、被告刘伟针对第一项判项在9万元范围内对原告黄春明、曲延明承担连带责任；三、驳回原、被告其他的诉讼请求。如被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12653元，减半收取6326.5元，由原告承担1326.5元，由被告胡全胜承担5000元(原告已预交，由被告方直付原告)。本院二审期间，上诉人胡全胜提供与曲延明的录音、与黄春明的录音、与许化美的录音。证明：被上诉人知道兑店的事。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人提出被上诉人没有履行出资义务，构成根本违约问题。上诉人在二审庭审时自认，包括其投入的35万元在内，双方合伙经营的饭店共计投入124万元。首先，上诉人的陈述表明，各合伙人已经进行了投资。其次，虽然上诉人主张124万元投入中，包含其自己投入了35万元，但对于其该主张其他合伙人均予以否认，而上诉人未能提供证据证明其已经实际投入35万元。再有，包括原审被告刘伟在内的其他三位合伙人均表示，上述124万元投资系四合伙人平均投入。综合上述事实，本院认定上诉人已经按约定各自实际投入资金31万元，原审法院对该事实认定正确，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出合伙餐馆尚处于停业待清算状态，依据法律规定，合伙人不得请求分割财产问题。本案被上诉人一审诉讼主张，因上诉人未经其他合伙人同意，私自将合伙经营的饭店出兑，给其造成损失，请求判令被上诉人赔偿损失，并非请求分割合伙财产。餐馆是否处于停业待清算状态，并不影响被上诉人向上诉人赔偿请求权的行使。关于上诉人提出本案合伙餐馆处于亏损状态，因被上诉人出资违约，经催告无果，为防止损失扩大，采取兑店止损措施，符合《合同法》规定，应当撤销一审判决问题。本院认为，就被上诉人是否出资问题如上所述，不在赘述。上诉人在执行合伙事务期间，在未经其他合伙人三分之二以上多数人同意的情况下，擅自处分合伙财产，将餐馆出兑，由此给其他合伙人造成损失，应当予以赔偿。本院对其该项主张不予支持。关于上诉人提出一审法院不应适用简易程序审理本案问题。虽然本案因双方当事人对案件事实争议较大，严格意义上不适用简易程序审理，但一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并未影响到本案的实体审理，故本院对该程序问题不再予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,000元，由上诉人胡全胜负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月十八日法官助理贺菲书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。