河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2342号上诉人（原审原告）：刘金保，男，1968年8月12日出生，汉族，住濮阳县。委托诉讼代理人：巴晓文，河南尚博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，河南尚博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市龙润汽车销售服务有限公司，住所地濮阳县龙都瑞濮汽车小镇6#2号。法定代表人：范令军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘杰，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：濮阳盛宇汽车销售服务有限公司，住所地濮阳市黄河路与106国道交叉口向南300米路东。法定代表人：靳玉振，该公司经理。上诉人刘金保因与被上诉人濮阳市龙润汽车销售服务有限公司（以下简称龙润公司）、濮阳盛宇汽车销售服务有限公司（以下简称盛宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0902民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘金保的委托诉讼代理人巴晓文、王晓，被上诉人龙润公司的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。被上诉人盛宇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金保上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019)豫0902民初3593号民事判决书；2.改判支持刘金保的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由龙润公司、盛宇公司负担。事实与理由：（一）2016年6月28日，盛宇公司与龙润公司签订《经销商经营资产重组方案》，约定盛宇公司以股权变更等形式，将上汽大众濮阳4S店的经营权转让给龙润公司持有。2016年7月17日，盛宇公司与龙润公司签订《租赁合同》，约定盛宇公司经其上汽大众濮阳4S店等相关设备等一并租赁给龙润公司。基于上述合同的签订，2016年9月9日，上汽大众销售公司通知分别向盛宇公司和龙润公司下了通知，自2016年9月8日起终止盛宇公司上汽大众濮阳4S店经营权，授予龙润公司重新入网，接受上汽大众濮阳4S店经营权。据此，可认定盛宇公司和龙润公司之间的经营权转让关系。一审判决认为“没有证据证明双方就经营权转让签订了转让协议并且存在约定的对价”属于认定事实错误。（二）一审适用法律不当。基于上述转让事实的发生，从一般交易规则讲，上汽大众濮阳4S店经营权作为盛宇公司的无形资产，应为有偿转让，龙润公司理应向盛宇公司支付对价。截止到一审庭审结束，龙润公司未能举证证明其系无偿接收盛宇公司的经营权，更未提供支付经营权对价。因此，一审判决认为“原告没有证据证明被告因案涉经营场地即经营权对第三人负有金钱给付债务”，将举证责任分配给刘金保，属于适用法律不当。（三）一审判决程序违法。1.上汽大众濮阳4S店专属经营权属于盛宇公司的无形资产，其是否具有市场价值、是否具有转让价值，均应由市场决定，需要经过专业评估机构的评估才能确定，但龙润公司拒不提供交易对价，一审法院以“评估标准难以把握，评估结果对本案不具有诉讼价值，本院未准许原告的评估申请”，剥夺了刘金保的评估申请。2.本案中，盛宇公司与龙润公司之间签订的《租赁合同》是否实际履行，龙润公司拟是否向盛宇公司支付租金，不属于本案诉讼主张，一审认为“不能认定被告对第三人负有租金给付之债”，系超范围审理，将可能导致刘金保对盛宇公司经营场地三年租赁费代位权请求权的丧失。龙润公司辩称，刘金保的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。（一）原审法院认定事实清楚，刘金保在上诉状中三次提到“重新入网”，而不是变更经营主体，所以说龙润公司和盛宇公司之间没有转让关系；（二）一审法院适用法律正确。刘金保在上诉状中称“上汽大众4S店经营权是盛宇公司的无形资产”，应有偿转让，但是一审法院已经查明作为“上汽大众濮阳4S店经营权”的授权公司在授权时就已经约定明确经营权不允许变更转让，这也和刘金保所陈述的“重新入网”相互印证，而且经营权不是盛宇公司原始权利，而是经授权所得，而且在授权时已经限制了其转让的权利，就无法进入市场，更无法在市场上用价格表现。（三）原审法院程序合法。对于刘金保在一审中提出的鉴定申请，鉴于第二条意见，一审法院驳回了其申请，而且与判决没有意义，应当依法驳回刘金保的上诉请求，维持原判。刘金保的原始债权2016年4月7日至5月7日，而且是明知盛玉振经营不善，向员工支付工资这一事实，仍然将资金借给盛玉振，而且盛宇公司在其债权中只是担保人，盛宇公司与龙润公司也是于2016年6月份因盛宇公司经营不善，上海大众公司要终止其授权，根据大众公司的制式推荐函办理重新入网手续，且办理入网手续时刘金保的债权并未到期，不会也不可能损害其到期债权利益。刘金保向一审法院起诉请求：1.判令龙润公司向刘金保代为履行清偿义务，支付原告刘金保借款本金350万元及利息（自2017年3月3日起至付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由龙润公司负担。一审法院认定事实：2016年4、5月份，第三人盛宇公司为盛玉振（已故）向原告刘金保的350万元借款提供连带责任担保。2017年4月19日，案经一审法院作出（2017）豫0902民初2974号民事判决，判决：一、案外人盛曙光作为遗产管理人承担管理责任，以盛玉振遗产偿还原告刘金保借款本金350万元及利息（自2017年3月3日起至付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、第三人盛宇公司对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费34,800元，由第三人盛宇公司负担。案件进入强制执行程序。另查明，2010年5月，第三人盛宇公司与上汽大众销售公司（以下简称上汽公司）签订《特许（销售商）建设意向书》。2016年，双方签订《授权销售/服务商合同》，第三人盛宇公司取得上海大众汽车在濮阳地区销售权，经营期限自2016年1月1日至2018年12月31日，经营场所位于濮阳市××东××与××国道交叉口南××米路东；该合同第二十一条转让条款约定：未上海大众公司书面同意，第三人不得将本合同权利和义务全部或部分地转让给第三方。又查明，根据原告刘金保申请，一审法院自上汽公司调取档案显示：1.2016年6月9日上汽公司向第三人盛宇公司发出《关于终止的通知》，称根据第三人盛宇公司单方面提出的终止合同申请，决定自2016年9月8日起终止上述《授权销售服务商合同》，第三人停止以上海大众汽车授权销售服务商的名义继续对外经营。该通知备注显示：第三人盛宇公司属于经营权转让单位，盛宇公司出网后由被告龙润公司作为新经销商接收经营资产，重新入网。2.2016年6月28日，被告龙润公司、第三人盛宇公司及案外人濮阳宇众汽车销售有限公司(以下简称宇众公司）向上汽公司出具《债权债务转让承诺书》，向上汽公司承诺：第三人盛宇公司将其全部资产及923万元债务转让于宇众公司，第三人盛宇公司与宇众公司同意将盛宇公司现经营场地租赁于被告龙润公司，并将经营权转让于被告龙润公司，由龙润公司接管第三人与上汽公司的业务往来。3.2016年6月28日被告龙润公司与第三人盛宇公司签订《经销商经营资产重组方案》备案于上汽公司，显示：因第三人盛宇公司申请退出上汽大众网络，被告龙润公司租赁盛宇公司原经营网点土地与租赁物等并重新注资开展经营，龙润公司股东为边继武、盛曙伟、蔡飞。当天，上汽公司所属华中分销中心出具《RSSC关于网络成员经营资产重组的推荐函》，推荐被告龙润公司入网上汽公司。4.2016年7月17日，被告龙润公司与第三人盛宇公司签订《租赁合同》，将第三人盛宇公司上述经营场地租赁被告龙润公司，租赁期限为2016年8月1日至2019年7月31日和2019年8月1日至2036年2月28日两个阶段，第一阶段每年租金为160万元。2016年7月22日，刘毅、蔡飞与被告龙润公司股东边继武签订《合同》，约定刘毅、蔡飞以上述经营场地三年租赁权（每年租金数额为160万元）入股与边继武成立经营“上汽大众4S店”有限责任公司（又称新公司），名称暂定“濮阳市龙润汽车销售服务有限公司”；为了刘毅、蔡飞能协调新公司取得上述场地使用权及“上汽大众4S店”的厂家授权，边继武同意借第三人盛宇公司100万元，刘毅、蔡飞以其在新公司股权作为质押，同时新公司购买第三人盛宇公司价值120万元备件、车辆等资产；新公司经营“上汽大众4S店”与第三人盛宇公司原经营项目相同，但与第三人没有任何法律上的关系，并完全自主经营。当天，第三人盛宇公司与宇众公司股东刘毅、蔡飞就上述经营场地签订《租赁合同》，约定承租方租赁用于经营，租赁期限为2016年8月1日至2019年7月31日和2019年8月1日至2036年2月28日两个阶段，第一阶段每年租金为160万元。5.2016年9月12日上汽公司《关于申请上汽大众汽车大众品牌授权销售服务商重新入网获批准的通知》，批准被告龙润公司申请在濮阳市××东××与××国道交叉口南300米成为上汽公司授权销售服务商，并限期与上汽公司签订《授权销售服务商建设意向书》。6.2016年9月，被告龙润公司向上汽公司出具承诺书，承诺公司注册资金为1,200万元，股东为边继武（股比52%）、崔排林（股比24%）、刘凤超（股比24%），并定期完成工商注册手续。7.2016年9月21日，被告龙润公司与上汽公司签订《授权销售服务商建设意向书》，此后经上汽公司对被告龙润公司相关工作验收批准，2017年7月1日，被告龙润公司与上汽公司签订《授权销售服务商合同》，获得上汽公司在上述濮阳市××东××与××国道交叉口南300米经营场地经销上汽产品权利，经营期限自2017年7月1日至2020年6月30日止。再查明，被告龙润公司工商登记材料显示：2014年9月，被告龙润公司申请设立，股东边继武、胡某某，经营范围汽车销售等，经营场所位于濮阳市××国道与××交叉口西××路南。2016年7月30日，崔排林、刘凤超与第三人盛宇公司签订《租赁合同》，约定由二人租赁第三人盛宇公司位于濮阳市××东××与××国道交叉口南××米路东经营场所，租赁期限为2016年8月1日至2019年7月31日和2019年8月1日至2036年2月28日两个阶段，第一阶段每年租金为160万元。2016年11月1日，根据股东会决议，被告龙润公司注册资金变更为1,200万元，同时股东登记变更为边继武（股比52%）、崔排林（股比24%）、刘凤超（股比24%），经营场所变更至濮阳市××东××与××国道交叉口南××米路东。2017年9月15日，龙润公司经营场所变更至濮阳市××路××与××国道交叉口西××路南。另查明，崔排林、刘凤超以上入股被告龙润公司出资方式为前段所述《租赁合同》约定经营场所之租赁权。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十五条“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条和民诉法规定起诉受理条件的，应当立案受理”之规定，本诉与原告刘金保对第三人盛宇公司民间借贷及保证合同诉讼不重复，不构成重复起诉，应予受理。关于原告刘金保代位请求被告龙润公司履行其对第三人盛宇公司债务的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，债权人代位权诉讼含义在于债务人对次债务人的债权，债权人可以自己的名义代位行使。其要素一在于债权人请求被告履行的内容是其对第三人之含金钱给付内容之负债，要素二是该债务债权人起诉时存在。就原告刘金保主张的本案第三人盛宇公司与被告龙润公司之间存在相关特许经营权等经营资产转让及租赁合同关系来讲，原告刘金保主张被告龙润公司对第三人盛宇公司负债为合同之债。根据上汽大众公司档案，第三人盛宇公司退出上汽网络之后，被告龙润公司入网的模式为租赁盛宇公司原经营网点土地与租赁物等并重新注资开展经营，但此后的文件显示：被告龙润公司就同一经营场地与第三人盛宇公司签订租赁合同后，第三人盛宇公司协议将经营资产及负债转移于宇众公司，由宇众公司将相关经营资产以转让和租赁方式交于被告龙润公司继续经营，再后，转而由宇众公司自然人股东（后改为其他自然人）以从第三人盛宇公司处承租同一经营场地的租赁权入股被告龙润公司的方式将经营场所转与被告龙润公司使用，该转让方式记入被告龙润公司工商登记档案，且予以履行，可见，在第三人案涉经营场所上，第三人盛宇公司与被告龙润公司签订的《租赁合同》事实上未履行，进而不能认定被告对第三人负有租金给付之债。第二，根据上汽公司档案，上汽公司对销售商有严格的入网审查标准，同时限制经营权的自由转让；事实上，案中被告龙润公司入网即经过了上汽公司繁琐的资质审查。可见，经营权在销售商之间不存在自由转让的空间。《经销商经营资产重组方案》及此后的事实显示，上汽经营权确自第三人盛宇公司过渡于被告龙润公司，但被告龙润公司否认其该经营权直接来源于第三人盛宇公司的转让。当前，没有证据证明双方就经营权转让签订了转让协议并且存在约定的对价。为确定该转让对价，原告刘金保案中申请对经营权转让价值进行评估，未予准许，其理由在于：其一，目前不能确定被告龙润公司与第三人盛宇公司存在经营权转让合同关系及相关权利义务安排的具体内容；其二，债权人代位权诉讼中原告可主张的被告对第三人的合同负债应为约定之债，即第三人盛宇公司与被告龙润公司自行协商确定的价格，而评估价值为应然价值，显然，因约定价格与价值之间往往存在的背离，不能以应然价值来替代约定价格来认定当事人的约定债务；其三，如上所查，案涉经营权存在诸多难以确定的关联因素，关联因素不确定将使评估丧失科学性。因此，评估标准难以把握，评估结果对本案不具有诉讼价值，故一审法院未准许原告刘金保评估申请。综上所述，因目前原告刘金保没有证据证明被告龙润公司因案涉经营场地及经营权对第三人负有金钱给付债务，原告刘金保要求被告龙润公司向原告刘金保代为履行清偿义务，支付原告刘金保借款本金350万元及利息的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十三条、第十五条第一款、第十八条之规定，判决：驳回原告刘金保的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院另查明，盛宇公司与上汽大众销售公司签订的《授权销售/服务商合同》于2016年1月1日生效，该合同第二十一条关于转让问题的约定，内容是：未经【供应商】事先书面同意，授权【销售/服务商】不得将通过【本合同获得的权利和义务全部或部分的分包或转让给第三方，包括授权【销售/服务商】的分支机构……。”本案在一审法庭审理中，刘金保明确其行使代位权的根据是，龙润公司有偿受让了盛宇公司的上海大众濮阳4S店的特许经营权，但盛宇公司一直未向龙润公司主张经营权的对价。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”该条规定不但要求债权人对债务人的是合法有效，而且要求债务人对次债务人的债权合法有效存在，并且已届清偿期限。即是说，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或者虽然存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。就本案而言，债权人刘金保向次债务人龙润公司主张由龙润公司向其代偿债务人盛宇公司负有的债务350万元及利息，刘金保应对债务人盛宇公司对次债务人龙润公司享有合法、有效，并且债权已经到期的举证义务。盛宇公司取得“上海大众濮阳4S店特许经营权”的方式，是盛宇公司向上汽大众销售公司提出申请，后双方于2016年1月1日盛宇公司与上汽大众销售公司签订了《授权【销售服务商】合同》，由上汽大众销售公司授予的。如盛宇公司将“上海大众濮阳4S店特许经营权”转让给龙润公司，依照其与上汽大众销售公司签订的《授权销售/服务商合同》第二十一条的规定，应当由有上汽大众销售公司书面同意意见，而刘金保至今未提供书面同意意见。而根据2016年6月9日上汽大众销售公司向第三人盛宇公司发出《关于终止的通知》中显示的是盛宇公司因为自身原因向上汽大众销售公司单方面提出的终止合同申请，属于双方合同中约定的正常终止的条款，因此上汽大众销售公司决定自2016年9月8日起终止其对于盛宇公司的《授权销售服务商合同》，终止了盛宇公司在濮阳地区上汽大众汽车授权【销售服务商】的对外运营权。龙润公司是经过向上汽大众销售公司申请，经审查合格后，双方于2017年7月1日签订了《授权销售服务商合同》后才取得了上汽大众汽车的经营权，至今刘金保也提供不出盛宇公司与龙润公司之间就上汽大众汽车的特许经营权签订了有偿转让协议，现有证据尚不能证明系自盛宇公司有偿转让所得。因此，刘金保依据的代为行使盛宇公司对龙润公司享有的上汽大众汽车的特许经营权的债权的事实不存在，故其上诉中有偿转让上汽大众濮阳4S店经营权事实和理由不予采纳。因刘金保在一审中并未对盛宇公司与龙润公司之间就《租赁合同》是否履行、龙润公司是否向盛宇公司支付租金、应支付多少未代为主张权利，故一审中不应当就《租赁合同》的是否履行，龙润公司是否应当对盛宇公司支付租金问题不应当进行审查，本案不应一并处理。综上所述，刘金保的上诉请求不能成立，应依法驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,139元，由上诉人刘金保负担。本判决为终审判决。审判长  苏章臣审判员  张慧勇审判员  李光胜二〇一九年十二月二十日书记员  张建飞