山东省济南市莱芜区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0116行初34号 原告潘林忠，男，汉族，1957年11月26日出生，住山东省济南市莱芜区。 委托代理人宣继璇，北京英淇律师事务所律师。 委托代理人宋佳音，北京英淇律师事务所律师。 被告济南市莱芜区口镇人民政府，住所地：济南市莱芜区香港东路与澳门南路。 法定代表人王静媛，镇长。 出庭负责人周光生，副镇长。 委托代理人朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。 原告潘林忠不服被告济南市莱芜区口镇人民政府限期拆除通知书一案，于2019年6月19日向本院提起诉讼。本院立案后，于2019年6月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。原告潘林忠及委托代理人宣继璇、宋佳音，被告济南市莱芜区口镇人民政府出庭负责人周光生及委托代理人朱文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年5月28日作出编号2019-2088《限期拆除通知书》，内容为：潘林忠，你在口镇片家镇刘家林私自建设房屋（大棚）等建筑物，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第五十九条，《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条之规定，现责令你于2019年5月31日前自行将房屋（大棚）等建筑物拆除并清理完毕。逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理，由此产生的相关费用由你承担。 原告潘林忠诉称，请求依法撤销被告济南市莱芜区口镇人民政府下发的《限期拆除通知书》编号：2019-2088号。原告所有的房屋位于山东省济南市莱芜区口镇片家镇村养殖经济小区，2019年5月28日被告作出了《限期拆除通知书》，内容称原告建设的房屋违反了《中华人民共和国土地管理法》，责令原告限期自行拆除房屋。原告认为，被告作出的限期拆除通知书的行政行为事实不清、程序不当。违反了《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定。另外，根据被告作出的限期拆除通知书，其依据土地管理法作出限期拆除决定不具有法定职权。被告在限期拆除通知书中没有明确其认定的原告存在的违反土地管理法的事由及内容作出的行政行为内容不清指向不明，根据被告提交的书面答辩状被告指出原告违反了城乡规划法的规定，该认定在限期拆除通知书并未告知及列明超出了被告作出的限期拆除通知的范围，在限期拆除通知中被告没有认定原告未取得乡村建设规划许可证，建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，因此被告没有相应的法定职权作出的行政行为内容指向不明，被告在限期拆除通知书对于其认定的原告建设建筑物的建设时间、建设位置、建设内容均不存在，被告所作出的限期拆除通知书中的房屋所有权人为原告之子潘纪晨，被告在作出限期拆除通知前未依法告知利害关系人所享有的权利，认定事实不清。 原告向本院提交了以下证据： 证据1、责令限期通知书一份，证明被告在通知书中对于被告认定的违法行为的内容及事实在该文件中没有明确告知，原告具有提起本案诉讼主体的资格。 证据2、房屋产权证明，证明原告之子潘纪晨对被告认定的建筑物具有产权证明，该房屋经登记为258号，被告作出的行政行为涉及潘纪晨的合法权利，对于利害关系人被告没有查明也未依法告知利害关系享有的权利。 证据3、户口页一份，证明原告与潘纪晨的父子关系。 证据4、八张收据，证明原告依据山东省规定以有偿的方式取得了房屋所在土地的宅基地使用权。 被告济南市莱芜区口镇人民政府辩称，一、镇政府具有查处违法建设的法定职权。根据《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条之规定和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定以及济南市人民政府办公厅（济政办字【2019】18号）文件的规定，镇人民政府有查出辖区内违法建筑的职权。二、镇政府作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，证据确凿。1、口镇片家镇村属于村庄规划区，应依法取得乡村规划许可证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，潘林忠在未申请取得上述许可证的前提下擅自建设房屋，应当认定为违法建筑。2、该地为农用地，潘林忠在未获得任何审批手续的情况下，擅自在农用地上建设房屋，违反了《土地管理法》的有关规定，与上述第一点相互印证，属于违法建筑。三、镇政府作出的《限期拆除通知书》程序合法。镇政府在作出的《限期拆除通知书》之前，依据法定程序对涉案建筑认定为违法建筑，然后依据法律规定的程序对原告下达了《限期拆除通知书》，执法程序合法。四、镇政府作出的《限期拆除通知书》适用法律正确。原告擅自建设的房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、第五十九条、《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条之规定，属于违法建设。口镇人民政府依据《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四之规定对原告作出的《限期拆除通知书》适用法律正确。综上所述，济南市莱芜区口镇人民政府对原告作出的《限期拆除通知书》事实认定清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告济南市莱芜区口镇人民政府向本院提交以下证据： 证据1、解除合同通知书一份，证实潘林忠承包的养殖种植小区的土地已于2010年3月1日到期，2018年11月8日，片家镇村委会通知潘林忠解除《养殖种植小区合同书》，并自行拆除土地上的建筑物，恢复地貌，逾期不拆除，依法强制拆除并恢复地貌，相应的费用由潘林忠承担。 证据2、公证书一份，证实口镇片家镇村民委员会将《解除合同通知书》已公证送达。 证据3、现场检查（勘验）照片3张，证实2019年5月5日潘林忠违法建筑物的坐落位置、外观、内部结构以及占地情况。 证据4、调查（询问笔录一份），证实2019年5月5日被告工作人员与原告谈话，原告认可其在种植地上2009年建设房屋7间及前后厦，其余用于种植，2001年开始建鸡舍养鸡，其建筑物为违法建筑物。 证据5、原告在莱芜区司法局申请行政复议案号为莱芜区政复办答字【2019】30号，该行政复议的内容为依法确认限期拆除催告书违法并撤销，证实原告所作出的限期拆除催告书列明了原告所享有的听证陈述申辩提起行政复议及诉讼的权利，证实被告根据行政强制法的规定向原告指出了救济途径，证实被告行为的合法性，该份证据是在被告作出行政行为后原告申请行政复议是后来被告所才取到得证据，并不违反行政案件证据的规则。 证据6、张家洼片镇村规划说明书及关于高庄等乡镇《村庄规划》的批复各一份以及查询结果通知单，证实片家镇村在规划区内，应该按照规划审批程序批准或者规划的规定建住宅。被告通过向规划部门申请查询潘林忠的房屋情况，查询到原告的建筑物未办理任何审批登记手续，其建筑物系违法建筑。 证据7、执法记录仪录像一份，证实被告拆违拆临工作小组及原告所在的村委会在对原告的违法建筑进行下达限拆通知书之前进行的谈话、劝导、讲解的过程，被告反复听取了原告的陈述及申辩后，向原告讲解法律、解答、告知了结果。被告执法程序合法。 证据8、承包合同的公证书、收据七份、付款单一份及常住人口登记卡一份，证实原告的建筑物系违法建筑并且被告依法履行了相关的义务，能够证实被告的程序合法。 证据9、《中华人民共和国城乡规划法》，依据本法第六十五条的规定。 证据10、《村庄和集镇规划建设管理条例》，依据本法第十八条、第三十七条之规定，原告未经申请审批私自建设房屋构成违法，该建设房屋为违法建筑，被告有权予以拆除。 证据11、《中华人民共和国土地管理法》 证据12、济南市人民政府办公厅（济政办字【2019】18号）文件，证实权利下放，明确镇政府是权利的实施主体，乡村规划建设监督管理局负责镇、村庄（社区）规划建设管理，证实文件的有效性、合法性。同时综合行政执法局对建设活动方面的违法行为进行监察、管理的权限。目录75、76、93项明确了镇政府有下达处罚的权限。 证据13、莱芜室字【2019】45号文件，证实全区深入开展拆除违法建设工作，未依法取得许可证的建筑物均为违法建筑物，应全面拆除及行动方案。 证据14、国土资发【2010】155号文件，证实原告用地应向政府提出申请，原告未履行该程序，应予查处。证实原告的建筑物系违法建筑、被告有法定权限，适用法律正确。 经庭审质证，原告对被告提供的证据，质证如下： 对证据1、2真实性不认可，被告认为是村委会依据合同解除权发送解除合同通知，合同纠纷也应当由人民法院进行审查，涉及建筑物的强制拆除也应当依据人民法院在合同主体及村委会提起民事诉讼要求腾空地上物并交付土地存在生效判决的情况下由人民法院依法强制执行，被告不应依据村委会的解除通知取得责令自行拆除及强制拆除的权利，被告提供该份证据未明确其证明目的，如果其认为村委会行使了合同解除权，被告作为行政机关也无权介入合同纠纷，被告也无权对合同纠纷的内容进行认定及强制执行权利，另外原告也一直向村委会缴纳宅基地使用费，村委会所称的承包合同于2010年1月3日到期违背事实并且村委会也无权就2010年所认为的合同到期行使合同解除权，因此对该份证据的合法性及关联性不予认可。 对证据3被告未提供原件，真实性不认可，其中一份照片显示的是2019年的4月24日，被告进行现场调查和现场勘验检查未依法通知当事人到场并且在拍摄的照片中没有拍摄的姓名、身份以及是否具有符合法律规定的执法身份，依据山东省行政程序规定执法人员应当取得执法证件并在执法时向当事人出示同时在现场检查勘验时应当出示执法证件，并告知当事人享有的权利，而被告提供的证据3三份照片仅描述了当事人、拍摄地点、拍摄时间，在情况说明中注明当事人违建房屋但在被告进行检查之前并没有规划部门及国土部门认定原告存在违法建设行为，并且被告在说明中也没有列明原告存在何种违法行为，在现场检查过程中没有对占用土地面积、房屋建设的面积、建设的时间、房屋结构均没有进行记录，被告是认定原告1平米违法建设2平米违法建设还是十平米违法建设，对于内容均没有任何的记载测量，因此被告证明的内容通过该三份照片无法证明，被告对于原告存在违法建设的基本事实均没有调查认定，作出的被诉行政行为缺乏事实依据。 对证据4在询问笔录没有告知调查人员的执法证件信息，并且被告也没有提供该两位调查人员具有相应执法权利的证件作为本案的证据提供，因此原告认为该调查人员不具有执法权限，在询问笔录内容中调查人员没有告知原告调查的事项以及认定原告存在违法建设的内容事实以及作出行政行为的法律依据，根据调查笔录的内容中显示调查人员只有三句话，第一句你介绍下你基本情况，第二句请你就潘纪晨咨询的有关问题说明一下，第三句你还有什么要补充的，通篇没有告知其调查的目的和调查的内容以及被告所认为的原告存在违法建设的事实内容和违反了法律规定，同时也没有告知原告对于将认定为违法建设所依法享有的陈述权、申辩权和听证权，在调查笔录中被告调查人员也没有告知原告建筑物为违法建筑物，原告仅是陈述了房屋建设的内容，原告没有认可其建筑物为违法建筑物，被告证明目的称原告认可不知从何得出结果，同时根据调查笔录被告也知晓该房屋属于潘纪晨所有，被告在明知存在其它利害关系的情况下没有向潘纪晨进行调查询问并告知相应的权利。其作出的限期拆除通知事实不清、程序不合法。 对证据5该份证据超过法定举证期，并且被告也明确认可是在作出被诉行政行为之后所取得的证据，依据行政诉讼法的规定行政机关所提交的证据应当是在作出行政行为之前所取得的证明其合法性的证据。虽然在催告书中明确告知了原告所享有的权利，但是仅是针对其催告行为而本案涉及的限期拆除通知并未在作出前依法告知当事人及利害关系人所依法享有的权利，依据被告答辩意见根据国务院法制办复函陕西省政府法制办国法秘研函【2012】665号，被诉的限期拆除通知属于行政行为并且直接设定了原告的义务，对原告的相应权利也产生了实际影响，原告在诉讼意见中陈述该行政行为作出的违法建设的认定内容不清而并非否定原告的主体资格，因为被告是针对原告作出的行政行为，因此对于法庭总结的第一个焦点问题关于双方的诉讼主体资格原告就被告针对自身作出的行政行为也提起诉讼的合法权利，并且该行政行为由被告作出。被告也适格,只是没有相应的法定职权，在被告作出的责令限期拆除通知书中不仅没有告知原告所享有的陈述申辩权，也没有列明原告依法享有的诉权。 对证据6其真实性无法核实，其查询结果通知书没有注明日期，被告无法证明是在作出被诉行政行为之前或原告提起本案诉讼之前取得相应证据，同时该查询函申请人是片家镇拆违拆临工作组，主体与被告是何关系被告没有提供相应的证据，主体不合法。并且被告依据该份证据也不能直接证明原告未办理任何审批登记手续及原告建筑物系违法建筑物。被告出示该组证据提供的是1996年9月张家洼镇片镇村规划说明书和村庄规划批复，但是其向莱城工业区规划部门申请查询的是是否取得选址意见书、乡村建设规划许可证、施工许可证，被告出示的该组证据本身存在矛盾，被告提供前两份文件是依据村庄和集镇规划建设管理条例中所明确要求的应当对村镇进行规划并报经批准，但在该文件以及条例中没有相应规定村民建设住宅应当取得选址意见书，乡村建设规划许可证及施工许可证，而取得相应的宅基地依据土地管理法以及山东省宅基地管理办法是由村民向村集体或村民会议提出申请并依法缴纳使用费，使用费每年由村委会收缴，第一次村民建设住宅所完成的行为仅为提出申请并缴纳使用费，相应的审查审核和批准是由政府职能部门完成，而并非原告作为村民能够实施及完成。本案中原告已经依法向村委会支付了宅基地使用费是政府职能部门没有依照法律规定履行审批登记手续，并且被告所查询的事项与其所适用的村庄集镇管理条例不一致，调查函中也没有认定被告所称的建筑物系违法建筑物的内容。 对证据7质证意见庭后提交书面质证意见。 对证据8真实性认可，该组证据证明原告合法取得土地及在依法缴纳宅基地使用费后经过登记取得了该村258号宅基地使用权，被告以该份证据证明原告建筑物系违法建筑不知从哪些内容可以体现。 对证据9-14均是法律法规的规定，并非被告能够证明其行政行为合法的证据，应当属于法律规定。 对证据9被告在被诉行政行为的内容中并未适用城乡规划法的规定来认定原告存在违法行为及被告依据该法的规定作出行政行为，根据行政诉讼法的规定行政行为的证据以及依据应当是其在作出行政行为时所明确取得以及适用的在限期拆除通知书中，被告是认为原告违反了土地管理法的规定并依据土地管理法及村庄和集镇管理条例的规定来作出行政行为的规定，而没有依据城乡规划法的规定来认定原告存在违法行为及作出认定，因此被告无权在诉讼中依据城乡规划法的规定来补充认定其作出的行政行为具有法律依据。 对证据10虽然在该条例规定了被告有权依据该条例第37条第二款的规定进行行政处罚，但是被告在答辩意见中也明确责令限期拆除并非行政处罚，因此被告无权依据该条例规定作出被诉行政行为，该条例仅规定被告有作出行政处罚的权利，责令限期拆除并非其职权范围之内，根据该条规定被告没有提供证据证明原告的建设行为违反了规划的内容并严重影响村庄集镇规划，在被告所提供的证据中对于是否严重影响无直接证据，该37条明确规定存在影响村庄集镇规划尚可采取改正措施责令限期改正处以罚款，被告对于本案是否能够采取改正措施消除影响这一情形没有依法认定，因此被告作出的被诉行政行为执法目的不当，执法措施以及执法依据缺乏。 对证据11被告作出被诉行政行为是依据土地管理法，认定原告违反了也是土地管理法36、43和59条，相应条款虽然有明确规定但是在被告的认定中并未明确其认为的原告所实施的行为内容，原告仅能推定被告是认为原告建设住宅占用了农用地，在此推定的情况下原告认为在原告依法支付了宅基地使用费并经过村委会确认的情况下首先被告作为审查部门没有依法履行宅基地的审批职责，被告的不作为的行为后果不能由原告来承担。 对证据12仅是对于被告行政管理相应职责的规定，目录中明确的是行政处罚的权利，被告也认可责令限期拆除并非行政处罚，因此被告对责令限期拆除无相应的职权。 对证据13对其合法性不认可，真实性认可，因被告提交的是规范性文件，原告要求法院对该规范性文件合法性一并予以审查，庭后原告提交书面申请。 对证据14真实性认可，关联性不认可，对证明目的不认可。 被告对原告提供的证据，质证如下：对证据1真实性无异议，该份证据能够证实被告履行了告知义务所针对的是违法建筑，并非指违法建筑的特定使用人，询问笔录中原告明确认可是潘林忠承建七间房屋，因此被告所针对的主体是清楚的适格的。被告所依据的土地法、村镇管理条例明确列明了被告的职权以及程序能够证实被告主体适格，具有合法职权，所依据的法律是正确的。同时责令限期拆除不能理解为行政处罚，但原告所主张的被告就没有合法的依据属于理解错误。不属于行政处罚并非被告不能作出行政行为，因此原告断章取义理解并不准确。 对证据2房屋产权证明为复印件，并且村委会无任何权利发放房屋产权证明，无论从证据形式还是原告所主张的证明内容都无法证实原告的主张，该份证明不具备有效性。 对证据3真实性无异议，上面所记载的地址不能证实原告具有合法产权，该地址是在户口登记时原告所提供的住址，户口本与刚才证据2并不能证实潘纪晨对涉案房产具有合法产权。对能够证实父子关系无异议，但是父子关系并不能改变违法建筑的事实，其父子关系与本案无任何关联性。 对证据4真实性无异议，但该八份收据与被告在下发拆除通知书之前听取原告的陈述与申辩所收到的复印件是一致的，能够证实被告在下发通知书以前按法定程序告知了原告所享有的权利，并听取了原告的意见，该八份收据所收取的是承包费并非原告所主张的使用费，原告的理解认为交了使用费及申请书即为合法这一理解显然是片面的错误的，原告没有按其所主张的提交其申请书，更没有提交使用费的证据，即使证据中有一份项目为收房基承包费也并非原告所指的使用费，房基承包费是在未建房之前空地上缴纳的承包费，并非宅基地使用费。因此不能证明原告的观点。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1证明目的不予认可，但该证据能够证实限期拆除通知书系由本案被告济南市莱芜区口镇人民政府对原告潘林忠作出，能够证实原被告系适格诉讼主体，本院予以确认。 对证据2、3、4的真实性无异议，但对证明目的均提出异议，该系列证据无法形成完整的数据链，无法证明原告的建筑系合法建筑，本院不予采纳。 原告对被告提供的证据1-2有异议，证据本身能够反映本案的部分事实，予以认可。对证据3-6，原告均有异议，但该系列证据能够证实涉案建筑物没有合法的手续，本院应予确认。对证据7-8，不能形成完整的证据链，不予采纳。对证据9-11，原告对真实性无异议。该系列证据系法律法规，本院予以采信。对证据12，被告有异议，但是能够证实被告作出涉案通知书主体适格。对证据13—14，被告对真实性无异议，与本案缺乏必要的关联性，不予审查。 经审理查明，原告系济南市莱芜区口镇片家镇村村民，原告于2000年3月1日与片家镇村委签订了《养殖种植小区合同书》，原告在口镇片家镇刘家林养殖种植小区内建设房屋7间带前后厦，该房屋位于片家镇村北部，口王路以西，未取得相应的国土、规划审批等手续。原告与片家镇村委签订的《养殖种植小区合同书》于2010年3月1日到期，片家镇村委于2018年11月16日公证送达了解除合同通知书。2019年4月，莱芜区开展违法建筑、临时建筑清理拆除工作，5月底，被告成立的拆违拆临工作组入驻片家镇村摸排该村违建情况，了解到，涉案建筑物未取得国土、规划等手续，系违法建筑物，遂要求原告自行拆除，原告未拆除，2019年5月28日，被告济南市莱芜区口镇人民政府向原告潘林忠下达了《限期拆除通知书》，责令原告于2019年5月31日前自行将房屋（大棚）等建筑物拆除并清理完毕，逾期不拆除清理的，将依法强制拆除和清理，由此产生的相关费用由原告承担。2019年7月9日，涉案建筑物被拆除，原告不服，特向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原被告主体是否适格，2、涉案的限期拆除通知书是否具有可诉性，3、涉案限期拆除通知书效力如何，是否应予撤销。 关于焦点1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告潘林忠作为涉案通知书的对象，即涉案行政行为的相对人，主体适格。被告济南市莱芜区口镇人民政府作为作出涉案通知书的行政机关，主体适格。总之，限期拆除通知书系由本案被告济南市莱芜区口镇人民政府对原告潘林忠作出，原被告的主体均适格。 关于焦点2、《责令限期拆除通知书》要求潘林忠在2019年5月31日前拆除违法建筑并清理完毕，具有特定的具体内容，为潘林忠设定了义务，对潘林忠的权利产生实际影响，具有法律上的约束力，具有可诉性。 关于焦点3、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，被告作为乡镇人民政府，具有对本辖区内违法建设进行查处的法定职责，但是被告适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，属于适用法律错误的情形。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当告知当事人有要求举行听证的权利”、第三十九条第二、五项规定：“违反法律、法规或者规章的事实和证据；不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限”。本案中，被告作为行政机关，对原告作出涉案通知书，应依照上述规定履行法定程序。在向原告发出涉案通知书之前，既未告知拟处罚决定的事实、理由及依据，也未告知陈述、申辩权以及听证权，被告在涉案通知书中也没有载明违法的事实和证据以及原告依法享有的救济途径和期限，实质上剥夺了原告作为行政相对人的合法权益，违反了法定程序。 综上所述，被告作出涉案通知书，虽然主体适格，但是适用法律错误，且违反了法定程序，依法应予撤销，但是涉案房屋现已被拆除，该限期拆除通知书已不具有可撤销内容，应确认违法为宜，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下： 确认被告济南市莱芜区口镇人民政府于2019年5月28日向原告潘林忠作出的编号2019-2088《限期拆除通知书》违法。 案件受理费50元，由被告济南市莱芜区口镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  郝永秀 人民陪审员  张瑞亮 人民陪审员  吕宜涛 二〇一九年十二月十二日 法官助理杨秀玉 书记员张玉