陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2019)陕05民终2165号 上诉人（原审被告）：彭亭彬，男，羌族，1973年3月13日出生，住西安市雁塔区。上诉人（原审被告）：苏红，女，汉族，1973年12月5日出生，住西安市雁塔区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：魏艳，陕西维谨律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：陕西华庭酒店有限公司。住所地：西安市经济技术开发区贞观路与凤城四路十字西南角雅荷四季城H5号楼。法定代表人：彭亭彬，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西四季华庭酒店有限公司。住所地：西安市经济技术开发区贞观路与凤城四路十字西南角雅荷四季城H5号楼。法定代表人：尹彬，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陕西武盾实业有限公司。住所地：西安市经开区凤城四路雅荷四季城H5号楼9层。法定代表人：苏平，该公司总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：谢振华，陕西维谨律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：倪振华，男，汉族，1983年9月5日出生，住广东省深圳市福田区，现住渭南市临渭区，居民。 委托诉讼代理人：杨博，男，汉族，1986年7月6日出生，住西安市灞桥区，系陕西广裕实业有限公司员工，特别授权。上诉人彭亭彬、苏红、陕西华庭酒店有限公司（以下简称华庭酒店）、陕西四季华庭酒店有限公司（以下简称四季酒店）、陕西武盾实业有限公司（以下简称武盾公司）因与被上诉人倪振华民间借贷纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭亭彬、苏红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）依据2017年12月23日《还款承诺书》约定，上诉人彭亭彬、苏红按照约定履行了义务，本案还不具备起诉条件。2018年1月2日后至2019年7月3日，上诉人彭亭彬、苏红实际还款135万元，而一审法院只认定还款85万元，且错误认定85万元全部为利息；依据《还款承诺书》约定及实际支付的情况来看，上诉人没有违约，无需承担利息及违约金，即使违约，违约责任应计本息，利率应为月利率1.5%（年利率18%）。综上，一审法院认定事实错误。（二）一审法院就该民间借贷案件“出借人是否属于从事非法金融业务活动”重要事实未查清，适用法律错误。被上诉人未经有权机关批准，擅自从事贷款业务，赚取高额利息，贷款行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，与上诉人签订的借款合同违反了法律禁止性规定，应为无效合同。华庭酒店、四季酒店、武盾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的起诉；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）依据2017年12月23日《还款承诺书》约定，上诉人彭亭彬、苏红按照约定履行了义务，本案还不具备起诉条件。2018年1月2日后至2019年7月3日期间，平均每月还款约6.32万元，故三上诉人还不具备承担保证责任的条件，无需承担保证责任。（二）彭亭彬、苏红实际还款135万元，而一审法院只认定还款85万元，且错误认定85万元全部为利息，依据《还款承诺书》约定及实际支付的情况来看，彭亭彬、苏红没有违约，无需承担利息及违约金，即使违约，违约责任应计本息，利率应为月利率1.5%（年利率18%）。（三）一审法院就该民间借贷案件“出借人是否属于从事非法金融业务活动”重要事实未查清，适用法律错误。被上诉人未经有权机关批准，擅自从事贷款业务，赚取高额利息，贷款行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，与上诉人签订的借款合同违反了法律禁止性规定，应为无效合同。依据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错，无需承担任何责任。按照公司法规定，对借款担保没有公司股东会的决议，担保行为无效。倪振华针对各上诉人的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1第一，一审开庭时间为2019年2月21日，宣判日期为2019年6月20日，截止二审宣判前上诉人所偿还的款项应为债务人的自觉履行行为。2第二，被上诉人倪振华与上诉人彭亭彬、苏红在借款合同中既约定了借款月利息1.5%，又约定未按照约定履行还款义务的违约责任，被上诉人倪振华要求按照年利率为24%计算逾期利息及违约金符合法律规定。上诉人截止二审判决生效前所自觉履行的还款义务，被上诉人倪振华不再主张。3第三，上诉人主张被上诉人倪振华为职业放贷人没有任何依据，上述债务发生在2014年底至2015年初，此时也未有任何民间借贷关于职业放贷人的法律规定。至今为止陕西省高级法院也未出台本地关于职业放贷人的法律规定。一审我方提交《还款承诺书》，第一证明未超过时效，第二证明多了一个担保人即陕西四季华庭酒店，该证据在一审已经经过质证。并且本案是以借条起诉，不是以还款承诺书起诉。原告倪振华向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告彭亭彬、苏红连带返还原告借款2194000元及利息、违约金（自2017年1月7日起至给付之日止按年利率24%计算）；2、判令被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业承担连带责任保证；3、案件受理费、保全费、保险费由被告负担。一审法院查明，2015年元月9日，原告倪振华与被告彭亭彬、苏红于西安市莲湖区签订借款合同（编号：民借字2015第010801号）一份，合同在借贷条款中约定借款金额为人民币300万元；借款用途为支付工程款；借款期限自2015年1月8日起至2016年1月7日止，实际出款日与到期日以借据为准，借款利率为月利率1.5%；违约责任约定借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按未还借款额的百分之十五向出借人支付违约金。当日，被告彭亭彬、苏红向原告倪振华出具了收据和借据，收据内容为“今收到倪振华人民币￥3000000元（大写叁佰万元整）。借款人彭亭彬，共同借款人苏红”、借据内容为“今借到倪振华人民币￥3000000元（大写：叁佰万元整）。借款期限为陆个月，自2015年1月8日至2015年7月7日止。收款账户：严洁，开户行：中信银行经济技术开发区支行，账号：XXXXXXXXXXXX2549，借款人彭亭彬、共同借款人苏红”。同时被告彭亭彬向原告倪振华出具支付委托书“本人（借款人）彭亭彬和苏红共同委托出借人倪振华在支付（民借字第2015010801号）借款合同项下所借人民币3000000元（大写叁佰万元整）时，将全部借款转入以下账户：①收款账户：严洁，开户行：中信银行经济技术开发区支行，账号：XXXXXXXXXXXX2549②陕西武盾实业有限公司北京银行经开支行03150500000120103004763③华庭酒店招行（刷卡）本公司愿意承担由此产生的一切法律后果”。                           2015年元月9日，被告华庭酒店作为担保人向原告出具了担保承诺函“本公司陕西华庭酒店有限公司（注册号：XXXXXXXXXXX6706）经全体股东一致同意原为彭亭彬、苏红（下称借款人）与倪振华订立的编号为：民借字2014第110801号和民借字2015第010801号《借款合同》（主合同）及相关合同项下的全部义务向出借人承担不可撤销的连带责任保证，保证下列各项：一、本公司同意用其名下资产（包括但不限于现金、收入、应收账款、股票、房产、贵重金属等）提供担保。二、保证责任范围：保证借款人完全履行主合同及相关合同项下的全部义务，因不履行或不完全履行主合同而应向出借人支付的贷款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金及出借人为实现债权的费用等。三、本保证的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。四、本担保函生效后，主合同的任何条款的更改或补充，包括同意借款人延期履行，无论是否征得担保人的书面或口头同意，担保人均继续根据本担保函承担连带保证责任。五……”。2017年1月7日，原告倪振华和被告彭亭彬经对账，被告彭亭彬向原告倪振华出具对账协议及还款计划一份，“经双方友好协商，债务人彭亭彬及担保人陕西武盾实业有限公司、陕西华庭酒店有限公司确认与债权人倪振华达成如下约定：1、（民借字2015第010801号借款合同）债务人尚未履行金额为人民币贰佰壹拾玖万肆仟元整。2、债务人承诺尚未履行金额将于2017年5月31日之前履行完毕，担保人承担连带保证责任。同时债权人也承诺放弃期间应计利息（计息期间为2015年7月9日至2017年5月31日）。3、若债务人违约，债权人倪振华有权向债务人及担保人追索所有应计本息，同时担保人承担连带保证责任。”被告华庭酒店、武盾实业在此还款计划上以担保人身份盖章。2017年12月23日，被告彭亭彬再次向原告倪振华出具还款承诺书一份“债务人彭亭彬、苏红与担保人陕西武盾实业有限公司、陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司承诺给债权人倪振华偿付（民借字2015第010801号借款合同）未履行金额。并承诺在2017年12月至履行完毕止，期间每月最低还款不低于5万元人民币。债务人完全履行债务清偿时担保人保证责任解除。”承诺人处有被告彭亭彬的签名和彭亭彬、苏红的印章，并且有被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业的公章。另查明，自2017年7月起截至庭审前（2019年2月21日），被告彭亭彬共计归还原告倪振华85万元。一审法院认为：原告倪振华与被告彭亭彬、苏红签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效的合同，该合同对双方当事人均具有约束力，双方均应依约履行合同约定的权利义务。原告倪振华依约向被告彭亭彬、苏红出借了借款300万元，被告彭亭彬、苏红向原告倪振华出具了收据，原告倪振华的出借义务完成，被告彭亭彬、苏红应依约履行归还借款本息的义务。借款到期后，被告彭亭彬、苏红并未归还上述借款本息，尚欠借款本金219.4万元，对于未归还借款，被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业均以保证人的身份在还款承诺书中盖章，被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业与被告彭亭彬、苏红的保证关系已经形成，该保证方式为连带责任保证，各保证人与债权人之间未约定保证份额，应视为连带共同保证；还款承诺书中约定“债务人完全履行债务清偿时担保人保证责任解除”，应视为约定不明，保证期间应为主债权届满后两年。 2017年1月7日，原告倪振华与被告彭亭彬、华庭酒店、武盾实业在还款承诺中约定“……2、债务人承诺尚未履行金额将于2017年5月31日之前履行完毕，担保人承担连带保证责任。同时债权人也承诺放弃期间应计利息（计息期间为2015年7月9日至2017年5月31日）。3、若债务人违约，债权人倪振华有权向债务人及担保人追索所有应计本息，同时担保人承担连带保证责任。”但被告彭亭彬、苏红、华庭酒店、武盾实业并未依约按期履行还款义务，故原告倪振华要求各被告自2017年1月7日起归还借款本息符合法律规定，亦符合双方的约定，应予以支持。被告彭亭彬辩称自2017年7月后共计归还原告倪振华85万元借款本金，原告倪振华予以否认，被告彭亭彬亦未提交证据证明原告放弃利息的主张，故对于被告彭亭彬归还原告倪振华的85万元应认定为利息。 原告倪振华与被告彭亭彬、苏红在借款合同中既约定了借款月利息1.5%，又约定了未按约定履行还款义务的违约责任，原告倪振华要求按年利率24%计算逾期利息及违约金符合法律规定，本院予以支持。原告主张自2017年1月7日起以本金219.4万元按照年利率24％要求支付利息和违约金的请求不违反法律规定，本院予以支持。关于原告要求支付保险费4388元的诉请，因双方在合同中并无明确的约定，原告此项诉请无事实依据故不予支持。被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业作为连带责任保证人，应对被告彭亭彬、苏红的借款本息承担连带清偿责任，被告华庭酒店、四季华庭酒店、武盾实业在承担保证责任后，有权向被告彭亭彬、苏红追偿。故依法判决：一、被告彭亭彬、苏红于本判决生效之日起十五日内归还原告倪振华借款本金219.4万元及利息、违约金（利息和违约金计算办法：以219.4万元为基数，按照年利率24%计算自2017年1月7日起至实际清结之日止，履行时扣除已支付的85万元）；二、被告陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任，被告陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司在实现清偿责任后，有权向被告彭亭彬、苏红追偿。三、驳回原告倪振华其余诉讼请求。案件受理费24752元、保全费5000元，由被告彭亭彬、苏红、陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司共同负担。二审中，彭亭彬、苏红向本院提交了以下新证据：一、彭亭彬还款明细表及2017年7月31日至2019年11月11日彭亭彬向倪振华汇款网上银行转账汇款电子回单（共计23张）。欲证明彭亭彬自2017年7月31日至2019年11月11日累计还款22笔，合计还款金额175万元；签订还款承诺书后，彭亭彬及苏红未违约，被上诉人倪振华不具备起诉条件，依法应驳回起诉。二、倪振华9起民间借贷案件法院判决书、裁定书。欲证明倪振华以民间借贷为业、多次反复、金额巨大，属职业放贷行为，双方签订的借款合同应依法认定为无效，利息及违约金依法不应予以支持。倪振华对以上证据一的真实性认可，但称其诉讼时只收到85万元，之后还款应属自觉履行还款义务；对证据二的真实性认可，承认有7、8个民间借贷案件，但主要发生在2014、2015年期间，职业放贷的法律规定是2018年后出台的。经合议庭评议认为，以上证据的真实、关联性予以认定，证明目的不予认定。一审判决认定事实双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为，本案二审归纳争议焦点为，11、彭亭彬还款过程中是否违约，倪振华对本案债权的主张条件是否成就；2、倪振华涉案借款是否违反相关的法律规定，已构成职业放贷行为；43、华庭酒店、四季酒店、武盾公司三担保人的担保责任是否成立。关于彭亭彬还款过程中是否违约，倪振华对本案债权的主张条件是否成就的问题。2015年1月9日倪振华与彭亭彬签订借款合同，约定了借款期限至2016年1月7日止，利息为月利率1.5%、违约金为未还借款的15%；同日，华庭酒店作为担保人出具了“担保承诺函”，声明该担保“经全体股东一致同意”。双方当事人对该借款合同的真实自愿性均无异议。涉案借款到期后，双方当事人于2017年1月7日达成的“对帐协议及还款计划”，明确尚未履行借款金额为2194000元，倪振华承诺了约定期限（当年5月31日内）还款可放弃利息，但彭亭彬并未依约履行。至2017年12月23日，因彭亭彬未履行还款计划，双方又形成“还款承诺协议”，约定了还款期限及方式，彭振华仍未逐月按约定给付约定借款，已构成多次违约。本案倪振华以借款合同作为依据提起诉讼，对其来说已构成了诉讼时效等不安抗辩因素，故倪振华对本案债权的主张条件是成就的。彭亭彬上诉称其已按承诺履行还款、涉案借款债权的主张条件不成就，其理由缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于倪振华涉案借款是否违反相关的法律规定，已构成职业放贷行为的问题。涉案借款系倪振华与彭亭彬签订借款合同形成，双方约定利息为月利率为1.5%，违约金为15%，借款已给付，且出具了借据、收据，符合民间借贷的基本法律特征。彭亭彬提供了倪振华数份借贷纠纷的法律文书作为依据，上诉称倪振华属法律规定的职业放贷人，其借款合同应属无效，本院查明倪振华于2014年、2015年确实存在7、8件法院审理的关于民间借贷纠纷民事案件，借贷资金数额从数万元至数百万元不等，但依据最高院对“以高息放贷为业的职业放贷人的认定，要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定”的相关司法观点，经审查倪振华本案借贷的资金属于其自有，约定的利息加违约金虽已超过民间借贷新规定保护的年利率24%，但一审法院并未按双方约定判处，只支持其年利率24%的利息；陕西省高级人民法院对职业放贷行为未作出相应认定的标准，涉案民间借贷行为亦不存在套取银行信贷转贷、非法集资转贷、明知借款用于违法犯罪活动等法定借款合同无效的情形，故彭亭彬上诉称倪振华涉案借款属于职业放贷、借款合同属无效，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院针对双方于2017年1月份达成的“还款计划”中约定“若债务人违约，债权人倪振华有权向债务人及担保人追索所有应计本息”的内容，及彭亭彬未有证据证明倪振华已放弃利息的主张，认定本案诉讼时彭亭彬已归还的85万元为利息并无不当。本案一、二审诉讼中彭亭彬已还款项应合理折算借款本息予以扣除，二审查明彭亭彬自2017年7月31日至2019年11月11日向倪振华转款175万元属实。经核算，至2019年7月份共计还款135万元，按年利率24%计算应付利息为131.64万元，多付的3.36万元应折抵借款本金，故201982019年7月份后欠款本金应核算为216.04万元；2019年8月15日、9月8日、10月9日、11月11日彭亭彬每月还款10万元，依此类推至2019年11月份后彭亭彬尚欠倪振华借款本金应为192.63万元。关于华庭酒店、四季酒店、武盾公司三担保人的担保责任是否成立的问题。彭亭彬与倪振华签订借款合同时，华庭酒店已出具担保函，明确为涉案借款提供担保；双方于2017年1月份与12月份形成的“对帐协议及还款计划”、“还款承诺书”上明确了华庭酒店、四季酒店、武盾公司为担保人，盖有三担保人公司的印章，并盖有各公司主要股东彭亭彬、苏红、苏平、尹彬的个人印章，应认定上述三公司的担保法律关系依法成立，三担保人应承担担保责任。三公司辩称涉案借款担保未经公司股东会决议，担保行为无效的理由，与华庭酒店出具“担保承诺函”时声明该担保“经全体股东一致同意”相互矛盾，亦不能有效对抗借款人，本院二审不予支持。综上所述，彭亭彬、苏红部分上诉请求成立，予以支持；华庭酒店、四季酒店、武盾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初424号民事判决主文第二、三项（即：二、被告陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任，被告陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司在实现清偿责任后，有权向被告彭亭彬、苏红追偿。三、驳回原告倪振华其余诉讼请求）。二、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初424号民事判决主文第一项{即：一、被告彭亭彬、苏红于本判决生效之日起十五日内归还原告倪振华借款本金219.4万元及利息、违约金（利息和违约金计算办法：以219.4万元为基数，按照年利率24%计算自2017年1月7日起至实际清结之日止，履行时扣除已支付的85万元）}；三、变更渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初424号民事判决主文第一项为：彭亭彬、苏红于本判决生效之日起十五日内归还原告倪振华借款本金192.63万元及利息、违约金（利息和违约金计算办法：以192.63万元为基数，按照年利率24%计算，自2019年11月7日起至实际清结之日止）。 一审案件受理费24752元、保全费5000元；二审案件受理费51954元，共计81706元，由上诉人彭亭彬、苏红、陕西华庭酒店有限公司、陕西四季华庭酒店有限公司、陕西武盾实业有限公司共同负担66954元，由被上诉人倪振华负担14752元。    本判决为终审判决。   审  判  长   李 豪 玲审  判  员   晏    海             审  判  员   徐 新 卫   二0一九年十二月三十日 书  记  员   李    燕  201905216519730313298111401510727197303134015198309051012610111198309050079197312052981114015107271973120514229161000057780748291610000552177226916101326535201905024241