天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5944号上诉人（原审被告）：辛文良，男，1974年2月28日出生，汉族，住河南省鹤壁市浚县。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季金山，男，1964年12月18日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：张蕾，天津盈诺律师事务所律师。原审被告：天津市旭阳建筑劳务有限公司，住所地天津市河东区向阳三号路时尚花园8号楼4单元402号。法定代表人：张建民，总经理。委托诉讼代理人：**，男，该公司经理。原审被告：辛文山，男，1971年8月15日出生，汉族，住河南省鹤壁市浚县。上诉人辛文良因与被上诉人季金山、原审被告天津市旭阳建筑劳务有限公司（以下简称旭阳公司）、辛文山建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津01×××××民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭,于2019年11月14日公开开庭进行了审理，上诉人辛文良的委托诉讼代理人夏颖、被上诉人季金山的委托诉讼代理人张蕾、原审被告天津市旭阳建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告辛文山经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辛文良上诉请求：1.依法撤销天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初8361号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定辛文山、辛文良系涉诉劳务分包合同的发包人，属于认定事实错误。辛文山是给辛文良管理工地上的事务，是辛文良的雇员。2.原审认定辛文良与旭阳公司存在挂靠关系，属于认定事实错误，辛文良与旭阳公司实际上是劳务分包关系。3.季金山在原审庭审中出具了一张没有任何人签字的结算单，其真实性无法考证。4.原审法院认为辛文良未提供相应证据，就结算单中载明扣款事宜予以佐证，因此对扣款事项不予认定。但庭审中季金山曾明确表示，衣服是河北相浜公司提供的，收费过高。说明季金山对结算单中的扣款项目并非全部不认可。另外，双方未约定结算时间，也未约定利息，不应判决上诉人承担利息。季金山辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1.辛文良的上诉请求无任何依据，不应予以支持。2.一审判决中认定的辛文山与辛文良均系涉诉劳务分包合同的发包人，二人在工程中分工明确，判决认定事实清楚。上诉人称辛文山是辛文良的雇员，但至今未提交雇佣关系证明。故应共同承担给付工程款的义务。3.辛文良与旭阳公司存在挂靠关系，从旭阳公司与总包方签订的劳务分包协议中可以看出，辛文良为项目负责人，旭阳公司为辛文良出具的授权委托书即辛文良与总包方的结算过程综合分析，实为挂靠关系无疑。4.关于结算扣款。上诉人在一审中并未提交任何证据予以佐证，故不能认定扣款事项。5.关于利息计算，辛文山为被上诉人出具的结算单，时间为2016年9月28日，故从次日起计息并无不当。旭阳公司述称，坚持一审时的意见，同辛文良不是挂靠关系，是分包关系。辛文山未出庭应诉亦未提交书面意见。季金山向一审法院起诉请求：1.判令被告辛文山、辛文良、旭阳公司连带给付原告工程款134574元；2.判令被告辛文山、辛文良、旭阳公司连带给付原告利息（自2016年9月29日起至本判决指定履行期满之日止，以工程款134574元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利息的标准计算，暂算至2018年10月17日为13281.71元）；3.案件受理费由各被告负担。一审法院认定事实：2014年6月22日，案外人河北相浜建设工程有限公司与被告旭阳公司签订了《建筑工程劳务分包协议》一份，其中甲方为“河北相浜建设工程有限公司”，乙方为“天津市旭阳建筑劳务有限公司”。该合同约定了“一、工程名称：天津双街盛兴经济建设开发有限公司，工程地点：天津双街支五路与次干路交口”；“二、工程项目：天津市北辰区双街镇示范小城镇农民安置用房张湾K地块4#5#6#楼”；“三、1、工程承包方式：大清包-包工包料、包机械设备的方式”；“四、5、甲方任命李增强为项目负责人，负责与乙方的协调工作，往来文件、签证等由项目负责人签署生效、甲方调换项目负责人应提前通知乙方；15、乙方任命辛文良为项目负责人，负责与甲方协调项目全面工作”等内容，该合同尾部加盖有“河北相浜建设工程有限公司”、“天津市旭阳建筑劳务有限公司”公章。同日，被告旭阳公司为被告辛文良出具《授权委托书》一份，该文书载明了旭阳公司委托辛文良为其公司代理人，并以其名义参加天津双街盛兴经济建设开发有限公司投标活动及签订承包合同，结算有关事宜，其均予以承认。2014年6月28日，河北相浜建设工程有限公司与被告旭阳公司又签订了《天津市建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214），该合同载明了工程名称为双街镇示范小城镇农民安置用房张湾K地块项目（二标段）；工程地点北辰区北至支路五、南至主干路、西至次干路一、东至支路三；分包范围为劳务，提供分包劳务内容为模板、钢筋、砼工程、水暖电预留预预埋、二次结构、抹灰工程；工期为2014年7月1日至2015年12月31日总日历工作天数549天；工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王辉，职务项目经理，职称工程师；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为辛文良，职务项目经理，职称工程师等内容。该合同尾部亦有“河北相浜建设工程有限公司”与“天津市旭阳建筑劳务有限公司”加盖公章。上述合同签订后，由被告辛文良实际组织施工，审理中，被告旭阳公司表示整个施工过程中其未与原告接触，亦未与原告进行过工程款的结算，被告辛文良更非其单位员工，辛文良与河北相浜建设工程有限公司的涉诉工程款结算亦未通过被告旭阳公司，而是由辛文良直接领取。2014年8月1日，被告辛文山与作为甲方与原告季金山作为乙方签订了《混凝土分包协议书》一份。该协议书约定了甲方将天津市北辰区双街镇农民安置用房张湾K地块4#5#6#楼的一次结构之混凝土工程及基础开挖后基础槽内的所有杂工项目分包给乙方。项目名称为天津双街盛兴经济建设开发有限公司，工程地点为天津市北辰区支五马路与次干路一交汇处，建筑功能为农民安置用房塔式住宅，地下室一层为设备用房，结构形式为钢筋砼剪力墙结构体系，建筑面积约两万多平米，承包方式为甲方提供宿舍及大型机械。乙方自备手使工具，包括振捣棒、振捣器、磨光机、三级箱以下的楼面施工电缆线，电箱及小型照明工具。铁铲雨衣、雨靴，安全帽等劳保用品，以及相应的工具保管和维修事项。承包价格以建筑结构面积计算，包括生活费单价为29元/平米，但凡一次结构图主体工程相关混凝土项目均含在内。所有基础正负零以下的所有杂工、零工全部在承包范围之内等内容。现该工程已完工，期间被告辛文良陆续通过银行转账等方式为原告进行结款。审理中，被告辛文良表示对原告的施工部分不持异议。因尚有款项未结，故原告与被告辛文山嗣后就结算事宜进行了沟通。《北辰双街镇张湾K地块打砼班组结算单》载明了“4#5#6#楼，建筑面积27743.95平方米×合同价29元，合计款：804574元-借款670000元＝134574元；本队给砼班组出工34560元-衣服8套×120元＝960元＝99054元-空调两台×2500元＝5000元＝94054元；罚款2014年8月21号至2015年7月13日共计10200元＝余款83854元。注：在浇筑墙板期间没有及时清理使用楼层上砼，造成材料浪费罚款20000元没扣。新屯公建打砼第三层建筑平米632.58平米×10元＝6320元-出工1710元-罚款500元＝余款4110元。总合计余款87964元”等内容。原告表示该结算单系被告辛文良于2016年9月28日为其出具，并对结算单中扣款事宜不予认可，另主张应当按照合计未结款134574元进行结算。一审法院认为，本案的争议焦点为：各被告的法律关系认定，原告主张工程款的相应民事责任的金额认定以及其主张的利息是否应予支持。原告季金山与被告辛文山签订的《混凝土分包协议书》，约定包括了工程范围、工程价款等内容，符合建设工程合同的构成要件，结合原告履行具体施工情况，能够认定该劳务协议性质为建设工程分包合同，然原告作为个人并不具有建筑施工企业资质，故该合同违反了法律的强制性规定，当属无效。但结合本案证据及当事人陈述，能够证实原告已依约完成了施工义务，故原告有权向分包人主张支付工程款。被告辛文良虽辩称被告辛文山系其打工人员，但未提供相应证据予以佐证，结合原告与辛文山签订的协议及被告辛文良为原告支付部分工程款的过程综合分析，该院据以确认被告辛文山、辛文良均系涉诉劳务分包合同的发包人，应当共同承担原告的付款义务。被告旭阳公司在与案外人河北相浜建设工程有限公司签订《建筑工程劳务分包协议》、《天津市建设工程施工劳务分包合同》中，辛文良并非被告旭阳公司员工，然合同中却作为旭阳公司一方派驻的项目负责人身份进行，结合被告旭阳公司曾为辛文良出具《授权委托书》以及被告辛文良与案外人河北相浜建设工程有限公司结算过程等情况综合分析，被告辛文良与被告旭阳公司之间确系存在挂靠关系，故旭阳公司应当对被告辛文良的付款义务承担连带责任。关于原告主张工程款金额及利息，结合被告辛文良认可原告为其施工的事实，加之其曾陆续支付款项的过程综合分析，能够得出被告辛文良于2016年9月28日为原告出具了该结算单之结论，现被告未提供相应的证据就该结算单中载明扣款事宜予以佐证，故该院对于原告主张工程款数额134574元予以确认，此款被告并未支付原告，故原告有权向其主张利息损失，因此，该院据以支持原告主张的利息损失应为2016年9月29日（结算单签订日期之次日）起至其实际给付之日止，以134574元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准计算。被告辛文山经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对原告的主张及诉请放弃抗辩的权利。因此，被告辛文良、辛文山应对欠付原告的工程款承担共同给付责任，被告旭阳公司应对该款与被告辛文良承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告辛文良、辛文山应于本判决发生法律效力之日起五日内共同给付原告季金山工程款134574元及利息损失（计算方式：以134574元为本金，自2016年9月29日起至其实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准计算）；二、被告天津市旭阳建筑劳务有限公司对本判决第一条规定的付款义务承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元，公告费（凭票），由被告辛文良、辛文山、天津市旭阳建筑劳务有限公司连带负担。二审中，辛文良提出以下证据：第一组，北辰区双街砼班组的结算单，证明砼班组应扣款的项目汇总，以及委托第三方进行剔凿清理的相关照片证据。第二组，罚款单、技术整改通知单及相关照片，证明涉诉工程被告施工部位存在质量问题，河北相浜建设工程有限公司下出罚款单，进行相应的处罚。第三组，由第三方给砼班组干活的记录和照片。证明原、被告方施工人员施工工艺不达标，导致我方委托第三方进行施工。季金山质证认为，上诉人提供的证据不是新证据，不具有合法性。同时认为，对第一组证据中的结算单的真实性没有异议，其余证据大部分没有签字，还有复印件，不符合证据形式，均不能证明被上诉人罚款的证明目的。其中的照片根本无法确定拍摄时间及地点，也无法明确是哪个工地，是否为被上诉人的承包范围，故与本案无关联性，无法证明工程存在质量问题。对于第二组证据，对于真实性、合法性、关联性，均有异议。该罚款单加盖的公章并非相浜公司的公司章，而是项目部的章，不具有任何法律效力。第三组证据为上诉人单方提供，无被上诉人方人员签字确认。不能证明存在替班组出工的证明目的。旭阳公司对辛文良提供的证据没有意见。本院认证意见为，辛文良证据中的结算单、工作记录等为其单方制作，并无对方签字确认；照片无法显示和本案诉争工程的关联；处罚通知书、整改通知书等仅表明受到处罚的事实，不能证明所涉及的罚款已经从工程款中扣除的事实。因此对于上述证据本院不予采信。本院二审经审理查明的基本事实与一审法院查明的基本事实一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案中，根据旭阳公司与案外人河北相滨建设工程有限公司签订的《建筑工程劳务分包协议》、《天津市建设工程施工劳务分包合同》、旭阳公司为辛文良出具的《授权委托书》、旭阳公司未实际参与施工以及辛文良与河北相滨建设工程有限公司未通过旭阳公司进行结算的情形，应认定辛文良与旭阳公司系挂靠关系。依据辛文山与季金山签订的《混凝土分包协议书》以及辛文良向季金山支付部分工程款的情形，原审法院认定辛文良、辛文山均系涉诉劳务分包合同的发包人，应共同承担向季金山的付款义务并无不当。关于辛文良主张应在工程款中扣除其代替季金山施工而支出的工程款、工程罚款和衣服款项等，辛文良所提供的结算单、工作记录等为其单方制作，并无对方签字确认；施工现场照片无法显示和本案诉争工程的关联；处罚通知书、整改通知书等仅表明受到处罚整改的事实，但无法证明所涉及的罚款已经从河北相滨建设工程有限公司支付的工程款中予以扣除的事实。对于服装费用问题，虽然季金山曾在一审中表示过费用较高，但说明双方对于服装费用并未达成一致，辛文良也没有提供服装价格的依据。因此辛文良所提供的证据证无法明其所主张的各项扣款的真实性和合理性，其该项上诉主张本院不予支持。关于工程款的计算应否包括利息问题，原审法院结合被告辛文良认可季金山为其施工的事实，加之曾陆续支付款项的过程综合分析，认定辛文良于2016年9月28日为季金山出具了该结算单，进而认为季金山有权主张利息损失，并无不当，本院予以维持。关于辛文良主张其与旭阳公司非挂靠关系及其应独自向季金山承担给付工程款责任的主张，由于辛文山及旭阳公司并未在法定期限内提起上诉，应视为对一审判决结果认可，亦为旭阳公司和辛文山对自身诉讼权利的正常处分，故对辛文良的上述主张，本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人辛文良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3258元、公告费560元，由上诉人辛文良负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇一九年十二月二十五日书记员 邢 晨