南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1302民初2571号 原告：钟平，男，1959年11月19日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈思宇（特别授权），四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小康，四川泰宇律师事务所律师。 被告：国家税务总局南充市顺庆区税务局，住所地四川省南充市顺庆区大西街127号。 法定代表人：罗彪，局长。 委托诉讼代理人：蒲兵，四川由真律师事务所律师。 第三人：南充世隆生态观光园有限公司，住所地四川省南充市顺庆区麦秀路3号6幢2层。 法定代表人：苏跃彬。 原告钟平与被告国家税务总局南充市顺庆区税务局（简称顺庆税务局）、第三人南充世隆生态观光园有限公司（简称世隆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案，于2018年11月23日作出（2018）川1302民初2407号民事判决。钟平不服向南充市中级人民法院提起上诉，南充市中级人民法院于2019年2月26日作出（2019）川13民终370号民事裁定，发回本院重审。重审中，原告钟平申请对案涉工程款进行鉴定，因鉴定资料原因，鉴定机构无法作出鉴定。本院依法适用普通程序，由审判员郑守明担任审判长，与人民陪审员黄丽、王显波组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈思宇和被告顺庆税务局的委托诉讼代理人蒲兵到庭参加了诉讼，第三人世隆公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 钟平向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付欠付工程款33.9万元及资金占用利息（从2005年1月1日起按照同期银行贷款年利率6%支付）；2.本案诉讼费用由被告承担。实和理由：被告顺庆税务局作为发包单位，经公开招标后，将其院内的绿化工程承包给钟平，由原告钟平以世隆公司的名义实际施工，双方并于2003年11月10日签订《园林绿化承包合同》，原告完成合同确认及施工过程中按照被告要求增加的工程量后，被告仅支付了30万元工程款，尚有33.9万元未支付，经原告多次催收，被告拒不支付。 顺庆税务局辩称：事情确实是2003年发生的，我方已委托中介机构结算，工程量42万元左右，已向被告支付31万元，42万元包含我局购买材料款，按照合同已经支付款项，不存在欠款。合同的相对方系世隆公司，即使欠款也应当由世隆公司主张，钟平是借用世隆公司资质，按照最高院关于建设施工合同的司法解释一、二的相关规定，只有转包和违法分包的情况，实际施工人可以向发包人请求在欠付承包人工程款范围内承担给付义务，而原告属于借用资质，不属于司法解释规定的范畴。原告的诉讼时效已过，已作出审计结算，我局最迟已于2005年支付完毕。被告单方委托作出的结算书不能作为本案定案的依据。 世隆公司提交书面意见称，钟平诉顺庆税务局建设工程施工合同纠纷一案，列世隆公司为第三人。根据《民事诉讼法》的相关规定，世隆公司放弃诉讼权利，对于实体的处理世隆公司不享受权利和承担义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2003年11月10日，被告顺庆税务局（甲方）与第三人世隆公司（乙方）签订了《园林绿化承包合同》，合同约定以施工图（图一、图二）及招标文件所列的全部内容，按照《园林绿化工程招标答疑》的要求，参照绿化效果图全面施工；整个工程经招标采取大包干的形式，招标金额为叁拾捌万零叁佰贰拾元；所种植物在一年内保证成活，成活期从工程竣工验收合格之日起算，成活及质量保证金为工程总价的5%；各种灯具和喷泉设备保修期同上，一年期满后退还保证金（不计利息）；施工队伍进场三天内付工程款10万元，倒完路基混泥土后付工程款10万元，工程竣工验收合格后三天内付工程款8万元，经审计完毕后扣除5%的保证金后一次性付清。被告和第三人均在合同上加盖印章，原告钟平作为乙方代表签字确认。合同签订后，原告钟平按照合同约定和被告的要求完成了施工。2004年4月5日钟平以世隆公司名义向被告申请验收，被告于2004年4月7日初验绿化工程，并要求世隆公司对存在的问题进行整改，经整改后钟平以世隆公司名义于2004年5月18日向被告提交工程竣工验收申请，被告予以验收合格。后被告单方委托南方审计事务所对工程进行审计，由于初审结果没有得到原告的认可，最终没有作出审计报告，被告当庭陈述所提交的审计资料没有退回被告。 施工过程中，被告自行购买了黄角树，原、被告双方同意按合同约定的价格7500元扣减工程款；被告自行购买了部分广场砖，面积为2446㎡，每块砖的边长经原告现场测量为0.098m,广场砖合同约定暂按30元/㎡计算，双方同意按每平方米增加5块砖作为损耗计入决算；被告还购买了灯具价值2万元。 另查明，被告共支付了工程款31万元，退还了质保金5000元。原告钟平单方委托了四川南充鑫顺造价咨询事务所有限公司作出了《四川省建设工程工程造价预（结）算书》，认定工程造价为合同包干价加增加、变更工程造价258681元，共计639001元，其中广场砖合同约定外增加工程量部分材料面积为994.34㎡，按35元/㎡计算工程造价。 审理中，原告申请对案涉工程合同包干价之外的造价进行鉴定，经双方质证，确定了需要鉴定的事项，即增加工程量及造价，庭院灯具的路线、开关等材料造价及安装费用，自行车篷面积及造价，合同外增加工程量部分的广场砖材料面积。我院于219年8月19日依法委托四川中砝建设咨询有限公司（简称中砝公司）进行鉴定，后中砝公司致函要求原、被告补充鉴定资料。2019年11月4日我院依法向原、被告送达开庭传票要求双方于2019年11月11日到庭就鉴定资料的举证责任问题发表意见，被告无正当理由未到庭，我院书面要求被告提供鉴定所需资料，被告在规定期限内未提交，后中砝公司以鉴定所需资料不齐无法鉴定为由将资料退回我院。 开庭审理中，双方均认可案涉工程现场已经发生了变化。 本院认为，本案存在以下几个争议焦点： 1、关于原告钟平的主体资格问题：审理中，双方对原告借用世隆公司资质与被告签订施工合同意见一致，钟平以世隆公司名义与被告签订合同，钟平是合同的真实主体，因合同产生的权利义务应由钟平享有和承担。因此，钟平的原告主体适格。被告所提钟平主体问题的意见本院不予采纳。钟平作为自然人，不具有相关的施工资质，其借用资质签订建设工程合同，违反了法律的强制性规定，合同无效。双方认可工程经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同结算工程价款。 2、关于工程款认定问题：本案审理中，原告申请对合同包干价之外的工程造价进行鉴定，双方对需要鉴定的事项进行了明确，但因缺乏鉴定机构要求的鉴定材料，导致无法在诉讼中通过鉴定予以确认，本院将根据举证责任及现有的证据进行认定。关于未提供鉴定所需材料的举证责任问题：原告作为自然人，不具有相关施工资质，借用资质与被告签订合同，致使原告在施工、验收过程中对相关资料制作保管不规范，竣工后未向被告提供竣图，在双方对结算发生争议的情况下，长时间未通过法律程序主张权利。被告作为发包人，未向原告提供也未自行保存规范的设计资料，在原告没有提供竣工图的情况下验收并使用，之后委托审计机构进行审计，在审计机构未出具审计意见的情况下，也未取回向审计机构提供的工程相关资料。被告在本院通过开庭方式确定鉴定机构需要的鉴定资料提供方时经传票传唤无正当理由拒不到庭，也未按本院要求提供新的鉴定所需的材料。正是因为原、被告双方的上述原因，导致鉴定机构不能通过工程资料作出鉴定结论，所涉工程因年久已发生变化，也无法通过现场勘查进行鉴定，双方均负有举证不能的责任。鉴于案涉工程确存在工程量变更、增加的事实，本院将参考原告诉前自行委托造价咨询机构所作的工程造价，结合庭审查明的工程量增加的事实对本案进行处理。原告单方委托造价咨询机构所作的工程造价，工程价款为639001元，已包含自行车棚面层差价、路沿石、庭院灯具线路布置和安装、广玉兰改为白玉兰的差价和签证工程等工程变更或增加项目。审理中，原告提出路沿石是否包含在鉴定中，应看鉴定项目中是否单列路沿石。经查，鉴定意见虽未单列路沿石，但该造价由原告自行委托作出，且未提供未包含路沿石的相关证据，故其该意见本院不予采纳。 3、关于被告提供材料应扣减工程价款的认定问题：被告购买黄角树、喷泉和喷泉灯，分别应从合同包干价中扣减7500元、20000元，双方无争议，本院予以确认。被告提供的广场砖扣减工程价款本院认定如下： 应扣减工程款的广场砖面积的认定：被告提供广场砖面积双方认可2446㎡，每平方米计算损耗5块广场砖，经计算，应算损耗广场砖的数量为12230块。原告提供现场测量的广场砖尺寸为边长0.098m,被告虽不认可，但广场砖由其提供，其有能力也有义务提供证据来否定原告现场测量的广场砖尺寸，其未提供相关证据，应承担不利的法律后果。经计算，应计入损耗的广场砖面积为117.46㎡，则应扣减工程价款的广场砖面积为2328.54㎡。 应扣减工程款方式的认定：原告在庭审中陈述合同内工程部分与增加工程量部分所使用的广场砖，均既有原告所购广场砖，也有被告提供的广场砖。但其之前曾陈述，自行购买广场砖先铺贴合同内工程，因此，广场砖铺贴的顺序应认定为：先铺贴合同约定范围内的工程，后铺贴增加部分的工程。据此，应认定合同范围内的工程所用广场砖既有原告自行购买的，也有被告提供的，增加工程量部分工程所用广场砖全部为被告提供。原告自行委托所作的工程造价中，增加工程量部分广场砖材料面积为994.34㎡，按35元/㎡计入工程造价，故应扣减该造价中的广场砖价款为34801.9元。合同范围内被告提供的广场砖面积为被告提供的广场砖面积2446㎡减损耗的广场砖面积117.46㎡减增加的工程量所使用的广场砖面积，经计算为1334.2㎡。合同所约定的包干价中，广场砖面积暂定为30元/㎡，故应按该暂定价扣减合同包干价，经计算，应扣减40026元。 4、关于利息计算问题：原告主张利息从2005年1月1日开始计算，但因其未提供工程交付时间的证据，工程款也未结算，其主张利息计算的时间无事实依据，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定，从原告起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率分段计息。 5、关于诉讼时效问题：因双方对结算发生争议，致使案涉工程未结算，被告应支付工程款的时间尚未确定，诉讼时效期间尚未开始计算，故原告向本院提起诉讼，未过诉讼时效。 综上所述，本案合同包干价与增加工程量部分工程款之和，减去被告已付工程款310000元和已退保证金5000元、原告提供的广场砖、黄角树、喷泉和喷泉灯应扣减的价款，被告还应向原告支付工程款221673.1元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告国家税务总局南充市顺庆区税务局在本判决生效后十日内向原告钟平支付尚欠工程款221673.1元及利息（利息计算方法：以221673.1元为基数，从2018年4月25日起，至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月21日起，至给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）； 二、驳回原告钟平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。 案件受理费6385元，由原告钟平负担2210元，被告国家税务总局南充市顺庆区税务局4175元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  郑守明 人民陪审员  黄 丽 人民陪审员  王显波 二〇一九年十二月二十日 法官 助理  庞 娅 书 记 员  舒 凤