福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0681刑初457号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人徐建荣，男，1967年10月23日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同日变更为监视居住。经本院决定，于2018年11月9日被取保候审，又于2019年11月6日被取保候审。 辩护人廖惠忠、刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2018）665号起诉书指控被告人徐建荣犯敲诈勒索罪，于2018年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出判决。被告人徐建荣不服一审判决，提出上诉，漳州市中级人民法院于2019年7月10日以原判认定事实不清，证据不足，撤销原判发回本院重新审判。本院于2019年7月12日立案受理，并重新组成合议庭公开开庭进行了审理。龙海市人民检察院指派检察员刘慧瑛、代理检察员林乙奇出庭支持公诉，被告人徐建荣及其辩护人廖惠忠、刘伟彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2012年至2014年间，被告人徐建荣在位于龙海市的建发“美一城”房地产项目地块四“截弯取直”旧河道回填项目施工期间，多次以村民对旧河道回填工程存在异议等事由要求徐某1等人停止施工，并以协调村民并恢复施工为借口向承建该项目的福建兆翔房地产有限公司法定代表人龚某索要38万元。为了使河道顺利回填，满足被告人徐建荣的要求，龚某等人代表福建兆翔房地产有限公司与被告人徐建荣挂靠的福建省龙江建设有限公司签订虚假工程建设合同，并支付给该公司工程款414024.61元，被告人徐建荣在扣除交福建省龙江建设有限公司管理费及相关税费后，实际获取381606.40元。 2018年5月9日，被告人徐建荣主动向公安机关投案。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，以敲诈勒索罪追究被告人徐建荣的刑事责任。建议对被告人徐建荣在有期徒刑十年至十二年的幅度内判处刑罚。 被告人徐建荣辩解其确实有拿钱，但没有对兆翔公司敲诈勒索，龚某找其协商，让其理顺村民赔偿和村民阻碍的事情，钱款是给其补贴的。 其辩护人提出：1、被告人徐建荣的行为不构成敲诈勒索罪。现有证据无法证明被告人徐建荣实施威胁、要挟等、恫吓等行为，根据龚某的笔录，徐建荣并没有对其采取威胁、暴力等手段索要钱款，可见龚某是主动找徐建荣协商村民赔偿问题。2、被告人徐建荣的行为构成非国家工作人员受贿罪，理由：（1）徐建荣时任云梯桥村支部委员会书记，负责主持云梯桥村的日常工作，应被认定为非国家工作人员；（2）徐建荣作为村书记，在村民中有一定威望且经常接触村民，兆翔公司的唐某早就找过镇领导要求徐建荣去负责协调村民问题，龚某也主动要求徐建荣帮忙处理、协调、理顺村民，欲通过徐建荣职务上的便利，谋求排除河道工程施工的阻碍。（3）龚某通过与徐建荣协商，最终确定以“工程账支出”的方式向徐建荣给付钱款。龚某支付钱款的目的十分明确，就是要徐建荣利用自己的职务便利帮忙协调村民。徐建荣在收到钱款后也积极协商村民，河道工程得以顺利完工。3、徐建荣对起诉书指控的主要事实及其收取38万元的事实没有异议，只是对案件的一些小细节有不同的辩解，且具有投案的情节。综上，建议对被告人徐建荣从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2012年5月间，福建兆翔房地产有限公司投资建设位于龙海市的建发“美一城”房地产项目河道改造地块四“截弯取直”旧河道回填工程开展施工，期间，云梯桥村部分村民就该项目的施工提出各自不同的诉求，时任中共龙海市支部委员会委员、书记的被告人徐建荣以福建兆翔房地产有限公司与云梯桥村民委员会就旧河道回填工程相关事项未协商好，要求承建该工程的同村村民徐某1等人停止施工，免得村民有意见。因作为村书记的被告人徐建荣如此说，徐某1等人便停止施工。2013年4月间，福建兆翔房地产有限公司法定代表人龚某得知该情况后，与被告人徐建荣进行协商，最终由福建兆翔房地产有限公司出资38万元给被告人徐建荣，被告人徐建荣负责协调村民并恢复施工。后该工程顺利施工。为方便费用出账，龚某代表福建兆翔房地产有限公司与被告人徐建荣挂靠的福建省龙江建设有限公司签订虚假工程建设合同，并支付给福建省龙江建设有限公司工程款414024.61元，被告人徐建荣在扣除交福建省龙江建设有限公司管理费及相关税费后，实际获取381606.40元。 2018年5月9日，被告人徐建荣主动向公安机关投案。 以上事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明： 1、证人龚某的证言，证实2008年2月至2016年2月，其任厦门建发房地产有限公司漳州事业部总经理。当时，厦门建发房地产有限公司在龙海开发“美一城”项目，注册成立福建兆翔房地产有限公司，其是该公司法定代表人。公司在龙海市开发建设的主体项目都由鑫泰建设集团有限公司承建，具体负责人是王某1。河道改造工程项目包括四个地块，其中地块四是一条旧的弯河道需回填。公司在与龙海市人民政府商谈开发建设事项时就已经跟龙海市人民政府达成了相关的事项，决定将旧的弯河道回填作为公园工地，再重新开挖新的河道与剩余旧河道进行对接。公司开始在龙海市开发建设前也已经将河道改造的全部工程，包括旧河道回填、新河道挡墙施工、排水箱涵建设等并入商住主体工程合同中。截弯取直回填工程包含在鑫泰建设集团有限公司的总包工程内，鑫泰建设集团有限公司将该总工程的土方工程、地材等承包给当地村民徐某1施工，这段截弯取直回填工程也是徐某1在做。其不直接负责项目现场施工相关事务，截弯取直项目工程前期，因为现场负责人没有什么问题向其反映，所以前期的事其不了解。大约在2013年4月间，到了河道回填的环节，现场负责人唐某反映工程遇到阻力，村支书徐建荣多次找他，要项目部协调处理一些事情，徐建荣反映的问题主要是：河道回填的面积属于他们村集体所有，政府没有赔偿；回填河道影响到紧挨河岸的部分村民未理赔的菜地；回填河道影响旁边寺庙的风水；村排污管道的问题没有协商处理好不能施工等。针对地块四的施工建设，榜山镇召集有关各方开了两三次协调会，其中有讲到河道回填的事，但都没有进展。因当时其负责漳州片区，所以直接到徐建荣家里。双方谈到河道回填遇到的问题，其让徐建荣帮忙协调解决问题，他提出是否能把截弯取直的河道回填工程给他做，然后村民阻工的问题他去协调消化。其考虑了一下，告诉他因为这部分工程已经属于工程总承包的范围内，而且总包也已经开工做了一部分，工程不好切割，工程量也不好分，所以他提出的这个方案不好操作。他听后，说要不能否由建发公司拿一笔钱给他，作为他理顺村民阻工问题的费用。其问他需要多少？他考虑了下说38万元。其问若给他38万元，是不是后续与村民出现什么问题阻碍工程进展都由他负责处理。他说可以。其没有马上答应给他钱。后其把有关情况跟上级领导说了一下，因为处理这个事属于其权限范围内，所以其也不是请示领导批准，就是跟上级报告一下，内容大概是有村民阻碍项目施工进展一事，协调解决村民阻挠施工的问题要花一笔钱约38万元，领导当时也表态属于其权限范围内让其去处理就行。过了约三四天，其再次到徐建荣家里找他，答应给他38万元，因为这个费用只能作为工程费用出账，所以其让他去做一个项目施工合同，作为截弯取直项目费用的一部分来出账，具体操作让他跟唐某衔接。徐建荣没有对其采取威胁、暴力等手段索要钱款，其是考虑到徐建荣是建发公司工程所在村委会的支部书记，他既然提出了要钱去理顺关系，如果事情不理顺的话，建发公司剩下的工程肯定进展不了，其就同意支付这笔钱。后来，徐建荣挂靠龙江公司，因为徐建荣提出要实拿38万元，他的挂靠费用、税收都要由他们公司支出，所以建发公司实际支出41万多元。 2019年9月17日的笔录证实在截弯取直回填施工过程中，副总唐某反映村里不让施工，该工程拖延了几个月。其认为既然村里的人不让施工，其就找当地云梯桥村村委书记徐建荣来帮忙处理、协调、理顺。为了工程正常开展，其找徐建荣商谈。徐建荣提出要做回填工程，没做成就开口向其要钱，其觉得只要徐建荣肯点头去协调，事情就能解决。既然徐建荣提出要钱，其就答应。徐建荣拿到钱后，工程马上就顺利开展。 2、证人唐某的证言，证实当时其任建发房地产集团有限公司漳州事业部总经理助理，公司在龙海开发建发“美一城”项目，注册成立福建兆翔房地产有限公司，龚某是法定代表人，其是施工现场具体负责人。开发建设主体项目由鑫泰集团公司承建，具体负责人是王某1，其余非主体项目的工程施工由其他符合建设资质的建筑公司承建。河道改造工程项目有四个地块，地块四有一条旧的弯河道回填工程，即截弯取直回填工程，该工程包含在鑫泰公司的总包工程上，鑫泰公司将该总工程的土方工程、地材等承包给当地村民徐某1施工，这段截弯取直回填工程也是徐某1在做。他们公司负责现场监督。工程分包是王某1和徐某1谈的，他们公司不参与。旧河道改造回填项目包括清淤和回填，徐某1的施工队挖掘机进场要施工时，就遇到了来自当地云梯桥村的阻挠，没能开工。徐某1向其反映开工遇到阻力，其到实地了解后，主要情况有：一是旧河道沿岸，村民种有青苗、搭建棚子饲养家禽，要求赔偿，当时比较恶劣的是村民一夜之间在空地上种上菜，次日就要求赔偿；二是污水处理，沿岸几户住宅的村民，说回填河道影响他们排污，排污的情况要求解决，这个问题后来工程把他们的排污管接入了新修的河道，解决了问题；三是沿岸居住的村民说河道面积没有征用，要赔偿以后才能回填；四是旧河道旁边有一个庙，回填了河道会影响村里的风水，老人会反对回填河道。因为建发向龙海市政府接手建发美一城整个地块是净地，从法律角度不存在这些赔偿问题，本地村民提出赔偿要求都是不合理的。最初，其把情况向时任榜山镇党委书记甘国文反映，甘国文就把徐建荣叫过去，当面指责他协调不力，要他调动村干部配合建发给村民做好工作，不能因为村民的问题影响施工进度。其找甘国文反映后，问题还是没有理顺，后其就自己联系徐建荣，还带徐建荣到工地上去看有个别村民连夜种菜的情况，也把村民提出的其他问题一一与徐建荣沟通，其跟他说排污的问题本来不在建发的责任范围内，原先接入沿岸的排污管道应该改接入到村里的排污渠道，这方面为了给村里省事，其可以让总工设计把沿岸的排污管接入新河道来解决，费用他们公司负责，村民提出其它方面的要求确实不合理也不合法。就这些事情，其和徐建荣在建发项目部沟通了几次。在此期间，徐建荣有跟其提出将这个项目让他承包施工，村民包括老人会提出的问题都由他出面去协调保证没问题。其没有答应徐建荣，并解释说公司整个工程都是王某1承包的，而王某1也已经把河道回填发包给了徐某1、陈某2、徐某2施工。其带徐建荣找王某1，王某1的答复是他已经答应了徐某1要将河道回填交给徐某1做，徐某1安排的挖掘机都进场了，不能出尔反尔。徐建荣说要去找徐某1沟通，但是在所有事情没协调好之前，先不要动工回填河道。后来，徐建荣跟徐某1沟通无果，回填还是没能动工，其将情况向龚某汇报，龚某表示他会介入处理。龚某和徐建荣之间沟通的情况，其不清楚。有一天，龚某找过徐建荣沟通后回到项目部说他和徐建荣谈好了，项目既然没办法让他去做，就直接给徐建荣一笔38万元的赔偿款，由他一次性包干负责理顺村里的事情。因为他们跟政府拿美一城这块地的时候是净地，是政府已经征迁赔偿完以后再交付给建发公司开发建设，从财务合法角度上没办法就征地赔偿款出账，其跟龚某说只能用工程合同款的形式走这笔账。为了制作工程合同，其让陈某1现场测算如何虚加工程量，测算完之后制作了一份虚构的河道回填施工合同与徐建荣衔接，并与他挂靠的龙江公司签订合同，最后向龙江公司支出了41万余元（含税，具体金额以合同为准），按徐建荣的要求扣除管理费和税费，他实收38万元。 3、证人陈某1的证言，证实2012年3月至2015年年底，其任建发房地产公司在龙海市项目开发建设现场项目经理。建发房地产公司在龙海市开发建设前已经将河道改造的全部工程内容（包括旧河道回填、新河道挡墙施工、排水箱涵建设等）并入商住主体工程合同内。其代表建发房地产公司负责旧河道回填工程现场监督管理，鑫泰建设集团有限公司的徐华负责旧河道回填工程实施，并由徐某1等人施工。旧河道回填工程包括在河道改造工程内，旧河道回填工程款也包含在河道改造工程款内，都是按照实际施工进度情况支付的，具体支付情况以公司财务账为准。旧河道回填工程的理论工期大约在15天左右，但是期间有停滞了一段时间没有施工，所以总工期延长到5个月左右。因为当地村民以河道回填影响正常排水、征地不清、影响风水等理由到现场提出暂停施工的要求，所以施工方徐某1就停止施工并向他们反映，等建发公司和村民协调好了才继续施工。当时，其向唐某汇报了施工方遇到阻碍的事，事后，由建发公司注册的兆翔房地产公司出面与当时的村党支部书记徐建荣协调，再后来徐建荣有出现在施工现场与当地村民协调旧河道回填事宜。经过各方协调，公司同意增设排水沟等零星工程。同时，公司有与龙江建设有限公司签订一份施工合同，工程内容与鑫泰公司承包旧河道回填的工程内容是同一个工程内容，只是计价方式不一样。当时，唐某让其从旧河道回填中一段弯河道回填项目虚增了一部分清淤量及回填土方数量，另外再加入已完成的一段52米旧河道回填的清淤量及回填土方数量，形成与龙江建设公司签订的施工合同。虚增的这部分整个工程量做到了含税及其他费用做到41万余元，龙江建设公司扣除税费等实付给徐建荣大约38万元。合同签订是由龚某以兆翔房地产公司的名义跟徐建荣挂靠的龙江建设公司签订的，合同内容不是其跟龙江建设公司商定的。龚某以兆翔房地产公司的名义跟徐建荣挂靠的龙江建设公司签订的关于旧河道回填项目的合同是建发公司为了给徐建荣总共38万元的钱款而虚构的合同。是建发公司为了工程进展得快一点，给徐建荣协调村民的相关费用，要不工程没办法推进。 4、证人王某1的证言，证实龙海市“美一城”的主体工程地块四中河道截弯取直回填是属于旧河道改造工程的一部分。公司将该回填工程分包给徐某1、陈某2、徐北贡三人，由他们负责现场施工，总工程量大约15000立方米，承包价为每立方米9.5元。这段工程量工期大约15天，但后来因当地村民的阻拦一直拖了近6个月才完成。当地村民以弯河道回填影响本村风水为由不让施工，后来其就叫徐某1处理。徐某1如何处理的其不清楚，徐某1有什么问题也会向建发房地产公司的唐某反映。旧河道回填工程没有再分包给其他人，徐建荣没有参与。旧河道回填工程是其跟建发公司注册的福建兆翔房地产有限公司签订补充合同，有工程签证。 5、证人陈某2的证言，证实建发“美一城”旧河道回填工程是其和徐某1、徐某2向建发公司龙海总包王某1承包的，徐建荣从来都没有参与此项目的施工。其和徐某1为建发施工地块四截弯取直旧河道回填先后大概分为三个阶段。第一阶段回填的是旧河道其中靠近平宁路的一段大概52米长的部分，这期间新修的直河道还没通水，建发公司唐某、总包王某1让他们先往里面埋入排水管道让旧河道正常排水，然后在管道上面填土整平修建成通往“美一城”售楼部的通道，这一次在施工当天，时任云梯桥村支委的徐建荣和林某1到现场，质问唐某等人说建发公司还没有和云梯桥村村民协商好，怎么开始回填，唐某跟徐建荣、林某1解释这一段河道回填是要修成通往售楼部的通道，会在河道里面先预埋排水管，不会影响旧河道的正常排水，榜山镇人民政府的工作人员也有到场动员云梯桥村要配合建发施工，徐建荣和林某1就没有再提出异议，后回填施工顺利完成。第二阶段是直河道修建完成通水之后，当时其和徐某1正在挖建发的地下室，地下室的淤泥和废土需要挪出地下室并找场地堆砌，总包王某1让他们把能利用的土方直接填进旧河道。其和徐某1当时也认为把地下室的废土利用起来填进河道是最好的处理方法，但是当他们要把从地下室挖出来堆放在旧河道边上的土方推进旧河道时，徐建荣和林某1到现场，说建发公司还没有和村委会解决旧河道的问题，让其和徐某1不能再往旧河道填土，等问题处理好了会通知他们，到时候再回填。其和徐某1就没有继续回填旧河道。之后，建发有敦促他们动工，其和徐某1作为本地村民也不敢贸然开工，只能跟建发反馈让他们要先跟村里说好，只要村里同意了他们随时都可以开工。旧河道回填搁置了大概半年之后的一天，建发和徐建荣各自通知其和徐某1说建发已经和村里把问题协商好了，让他们开始回填旧河道。后其和徐某1就组织机械设备开始回填旧河道，记得回填河道第一天，村里一名叫“素兰”的妇女说她在河道边上种的菜还没收割，让他们不能回填，等她收割后再回填。后来，徐某1给了她一千元买下了她种的青菜，问题就解决了，当天继续正常施工。之后，河道回填至村里庙前的那一段时，有几个老人跑来说为了村里风水好，要他们在庙前留一个水塘，后村里的老人陈爱笑出面，把那些老人劝回去，现场就继续回填施工。这一阶段遇到有村民出来阻挠的情况都是当天就化解了。此外，除了雨水天气暂停施工，整个施工过程基本顺利直到回填项目完工。 6、证人徐某1的证言，证实2012年5月间，王某1让他们着手回填旧河道，他们要进行回填时，村两委徐建荣、林某1到施工现场，说旧河道还没和建发公司谈好，等谈好再施工，免得村民有意见，他们就停止施工。但河道回填期间，除了徐建荣、林某1到现场说不能施工，均没有村民来阻拦施工。2013年4月间，王某1说他已经和村委会协商好了，可以进行回填了。徐建荣也说，建发公司和他们协商好了，可以进行回填了。王某1就以每立方米9.5元的价格让他们承包该河道的回填工程。旧河道回填工程完成大约一个多月后，其在建发房地产公司“美一城”项目部办公室看到了一份合同。合同是徐建荣挂靠在龙江建设公司与建发注册的兆翔房地产公司签订的旧河道回填工程的合同。其觉得奇怪，因为旧河道回填工程一直都是其在做，是美一城的总包王某1叫其过去负责的，当时其和王某1也没有就旧河道回填工程签订合同，只是口头协议。 7、证人徐某2的证言，证实约2010年底，龙海市人民政府决定征用他们云梯桥村土地进行房地产开发项目，土地征用后的相关工程让被征地村民施工。2013年5月间，建发房地产工程总承建方王某1让其和徐某1、陈某2等人一起对云梯桥村的旧河道进行回填施工，回填时间约半个月。旧河道回填工程由其和徐某1、陈某2等股东一起合股施工，没有其他人参股。 8、证人陈某3的证言，证实截弯取直河道回填项目是陈某2和徐某1在现场施工。当时，建发进入云梯桥村要开发建设时答应将工地上有关地材的一些工程交给他们村做，村里组织竞标。当时其和徐某2、陈某2三人中标11队、12队土地上的工程，徐某1、陈必分、陈十镭等人中标9队、10队土地上的工程，后两个标的经双方商量合伙一起施工，双方各派出代表，由陈某2和徐某1负责管理所有施工工作，其他中标人员包括其都算是股东。河道回填工程是建发项目开发后期多出来的，事先没有在村里竞标，后陈某2和徐某1向建发的工程负责人揽下这部分工程，所以河道回填也顺理成章由陈某2和徐某1在做，而其虽然没有在现场参与施工，但作为股东之一，也有参与这个项目。其没有看见徐建荣参与施工，也没有听说徐建荣有参与经营。 9、证人潘某的证言，证实徐某1承包美一城项目工程土方建设，叫其去开挖掘机施工。其在美一城施工过程中，龙江建设公司和徐建荣没有叫其在河道回填项目施工。 10、证人郭某1的证言，证实2012年间“截弯取直”直道就已经挖好。2013年3、4月间，美一城地块四旧河道“截弯取直”弯道开始回填，其受雇于徐某1驾驶农用车，负责将从地块一或地块二清理后的表皮土或地下停车场挖出来的黑土拉到旧河道回填，回填时间约10天左右，因工期较赶，其也叫了几部农用车一起帮忙，工程款都是徐某1和其结算的。其没有听说过龙江公司有参与施工，徐建荣也没有单独雇请其参与弯道回填工程。 11、证人陈某4的证言，证实2012年间，徐某1承包“美一城”地材及开挖地下停车场、河道等建设，其受雇于徐某1开铲车和挖掘机一起跟随打桩机。2013年上半年，河道靠公路的一侧有一段约100米的弯道，根据工程的建设要求，新的河道取直线，在美一城商场打桩之前就已开挖好了，开挖好的取直河道有做一条施工便道，美一城商场的地下停车场开挖出来的部分土方通过这条便道堆放在弯的旧河道边。不知道是什么原因，那段弯道一直拖到2013年上半年才进行回填。当时，徐某1雇请其开铲车将弯道边的土回填到那段弯河道中。回填工程是徐某1、陈某2、徐北贡三人合伙经营，徐某1是主要负责人。在美一城的整个施工建设过程中其只受雇于徐某1，工程款都是由徐某1支付给其。 12、证人柯某的证言，证实徐某1找其去填截弯取直项目的旧河道，其只回填了一小段，因地势问题施工难度大，价格又低，其觉得继续做赚不到钱就不做了，后徐某1跟其结算费用约2万多元。其与徐建荣从未有过业务往来。 13、证人郑某的证言，证实其是福建省龙江建设有限公司第三分公司的负责人，徐建荣有挂靠他们公司跟福建兆翔房地产公司发生一笔工程业务往来。2013年，徐建荣找到其说他做了福建兆翔房地产公司云都城市综合体旧河道土方回填工程，该工程已经竣工，需要公对公结算，要他们公司让他挂靠，方便他跟福建兆翔房地产有限公司对接结算。因为是朋友关系，其答应帮忙，用其所在公司第三分公司的名义让他挂靠，不过所有跟福建兆翔房地产公司对接的业务都是由徐建荣经手的，徐建荣需要公司提供公司材料、公司盖章签名等手续由公司帮他做。公司的营业执照、安全生产许可证等公司资质证明材料由其提供给徐建荣，工程施工合同、工程项目管理责任书由徐建荣拟好提供给公司签字盖章，工程验收结算凭证由徐建荣提供给公司签字盖章，徐建荣再跟福建兆翔房地产公司结算，最后工程款由兆翔房地产公司付给他们公司，公司扣除税费、收取工程款1.5%的管理费后，把剩下的工程款转给徐建荣。徐建荣通过他们公司与福建兆翔房地产公司结算了两笔工程款，一笔是2013年6月13日，结算工程款276000元，该笔工程款税费由徐建荣自己缴纳17468.04元，公司提留工程款的1.5%管理费，于2013年6月14日转给徐建荣271860元；另一笔是2013年8月6日，结算工程款138024.61元，该笔工程款税费由徐建荣自己缴纳8735.56元，公司提留工程款1.5%的管理费，于2013年6月14日转给徐建荣135950元。 14、证人王某2的证言，证实其是福建省龙江建设有限公司的法定代表人。公司在龙海设有三个分公司，第三分公司的负责人是郑某。2013年5月间，郑某拿一份与福建兆翔房地产有限公司签订的《云都城市综合体旧河道土方回填工程》合同让其签名。2018年3、4月份，郑某才告诉其，该份合同是榜山镇云梯桥村支部书记徐建荣挂靠的，没有真正施工，是利用该份合同向福建兆翔房地产有限公司要钱。 15、证人林某1的证言，证实龙海美一城项目在他们村施工截弯取直河道回填工程时，当时其还是云梯桥村支部委员。该工程要施工前，榜山镇人民政府有向云梯桥村委会告知该工程即将施工，让村里配合施工工作。事先村委会并不知道建发的相关项目还有截弯取直一事，村委会接到镇政府通知后，同为村支委徐建荣和其就跟当时的镇政府派驻云梯桥村党支部书记胡宝发商量，因为截弯取直回填的弯道河面面积并未在建发已经征用的土地范围内，且该弯道河面面积属于云梯桥村的范围，所以他们想要向建发提出要给云梯桥村作出补偿，希望胡宝发能向镇政府提出他们的诉求。在向镇政府反映并等待镇政府回应的同时，有一天徐建荣叫其一起到美一城项目部反映他们的诉求。他们去找美一城项目负责人唐某，见面后，徐建荣向唐某反映上述情况，要建发方面暂时不开展施工回填，避免和村里发生纠纷惹出事端。唐某答复，他们和镇政府沟通过的统一意见是回填河道的面积属于水利部门，所以不应该给云梯桥村及村民补偿；二是截弯取直后，重修取直的河道在建发已经征用的土地上，他们也有损失，所以填平的弯道面积相当于与取直重修的河道作了抵换。唐某当时拒绝了他们的诉求。当时徐建荣以村民对截弯取直回填意见很大，村民们反映若赔偿没有说好不让施工的名义，要建发暂停回填。但村民对截弯取直回填工程意见并不是很大，没有反映说若赔偿没有说好就不让施工。其和徐建荣曾两次去过建发工地，要求徐某1等人暂停回填河道。一次是建发公司在旧河道埋入管道并在管道上方填土整平，要修整通往建发售楼部的通道，现场是徐某1在施工，其和徐建荣到现场质问徐某1等施工人员，大概是说关于这个旧河道，建发公司还有一些问题和云梯桥村没有解决，没有经过村里同意，怎么能随便填土施工。建发公司有人在现场解释，说那一段河道是要埋入管道后填平做一个通往售楼部的临时通道，这处回填只是暂时的而且不影响当时旧河道排水，记得榜山镇政府的工作人员也到现场说服他们要支持建发施工，就不了了之；另一次是建发公司在建设地下停车场期间，徐某1把从地下室挖来的废弃土方载到旧河道旁，并叫铲车把废弃土推进旧河道，徐建荣发现后就叫其一起去阻止他们继续推土，徐建荣到现场后跟徐某1说建发还没有跟云梯桥村理清旧河道的事情，让徐某1不要再往旧河道里倒土，等村里和建发协商清楚再通知开工，后徐某1就没有继续往河道倒废弃土方。 16、证人徐某3的证言，证实龙海市建发美一城截弯取直河道在回填之前出现了一些问题，村民一直有向村、镇以及建发项目部反映，要求建发解决了再施工。在老河道靠村里一侧的沿岸，有少数几户村民傍着河道种菜、搭建鸭棚养鸭子，这些人要求赔偿损失再回填；老河道前建有一个庙，村里老人会担心把庙前的河道回填后影响村里的风水；老河道回填后，新河道离原来村里的排污管道距离变成有一百多米远，势必影响村里的排污，村民要求建发拿出合理的解决方案再回填。当时其也是顾虑这个涉及民生的排污问题，尽力反映，要求建发拿出好的解决方案，不能随意回填河道。后来是老人会同意回填河道，河道回填才开始启动。从开始回填到结束，大概有半年的时间。当时，徐某1和陈某2经过村里的竞标，向建发的施工单位承包了这个工地上的一些工程，老河道也是他们在回填。其经常看到陈某2和徐某1在回填工地。徐建荣没有参与回填施工。河道回填完成约一年之后，徐建荣叫其去村部，拿了5000元现金给其，说当时其作为11队队长做了不少工作，这5000元是给其的补贴，还说要给12队队长陈某65000元。徐建荣在2013年底有拿2万元到其家给其，说算是他补偿他们之前合伙要从建发拿项目的付出，他说这是他个人的钱。 17、证人陈某5的证言，证实约2014年，建发美一城地块四（包括截弯取直河道回填）建设完工一段时间后的一天，徐建荣打电话让其到云梯桥村部，拿了1万元给其说：“回填这件事大家加班加点工作很辛苦，这一万元你收下，这是村里给你的补贴。”当时，其把钱收下了。后来，在2015年7月，原村主任陈某8没能连任，他找其说，包括其在内的其他村干部都收了在河道回填期间徐建荣向建发拿来的钱，陈某8自己已经主动向纪委交代并退款5万元，陈某8当时说他自己选不上要让所有人都不好过。同一时期的一天，其朋友郑某当时在龙江建设有限公司工作，他打电话告诉其，徐建荣之前挂靠龙江公司，伪造了一份向建发承包榜山云梯桥村河道截弯取直项目回填的施工合同，让建发从龙江公司出账三、四十万，现在纪委到龙江公司复印有关材料。后其才明白了，2014年徐建荣给其的这1万元是在河道回填一事上，徐建荣向建发索要的好处。建发在截弯取直河道回填时，遇到村民的阻力，时任村书记的徐建荣组织他们村干部给村民做工作，化解回填时建发与村民的矛盾和阻力，推动河道回填的完工。就是在这件事情上，徐建荣向建发方面索要了好处，所以才会把钱分给包括其在内当时出工出力的村干部。徐建荣跟建发要钱一事，事先没有跟村两委提起过。他给其钱时，只是说这1万元是给其在河道回填一事上的工作补贴，他当时是村支部书记，其以为这个钱是村里发的。徐建荣是在云梯桥村村部给其这1万元的，同时也给了林某21万元，当时只有他们三个人在场。除了给其外，徐建荣还给了陈某85万元，林某2、许某各1万元，陈某6、徐某3各5000元，陈某7、徐某4各2000元，郭某21000元。截弯取直河道回填项目是陈某2和徐某1在做，是陈某2、徐某1和建发美一城工程总包王某1签订的协议获得的项目。徐建荣只是帮忙组织村干部协调村民阻挠施工的矛盾，并没有直接参与工程施工。 18、证人林某2的证言，证实旧河道与村民生活息息相关，从一开始要回填就有部分村民，尤其是住在河道沿岸的村民有反对情绪和行为。当时任村主任的徐建荣组织村两委、生产队长等村干部一直在为能够顺利回填向村民做工作。河道回填是陈某2和徐某1在组织施工，徐建荣没有直接参与回填施工。在回填项目完工约一年后的一天晚上，徐建荣打电话叫其去村部，到那边时，陈某5也在，徐建荣拿出1万元现金说这钱给其，是作为建发河道回填期间其的加班补贴。当时其没多想，觉得自己在回填期间做了不少工作，确实很辛苦，村里给其发补贴很正常，其就收下。后来，听其他人说徐建荣在河道回填一事上向建发索要了好处，而当时徐建荣给其的这1万元是向建发要来的。 2019年9月18日的笔录证实旧河道回填过程不是很顺利，徐某1在2012年7月其当选村干部之前就开始要回填，其当选一段时间都没有施工。约2013年春节过后，徐建荣开始组织村两委成员到云梯桥村截弯取直的旧河道回填周边去做村民的工作，主要是倒土头及回填施工现场有部分村民因菜园、鸡舍、猪圈等赔偿问题，都是一些涉及村民个人利益的小事，徐建荣有组织村干部去协调村民，做通村民的思想工作户，徐某1就开始施工了。河道回填期间其没听到也没看到有村民到施工现场阻拦施工，不清楚老人会的人员是否有到现场阻拦施工。建发征地及建设期间，镇政府多次召开村两委会议，要求村干部要配合好建发的征地建设工作，协调好建发建设期间施工单位与村民的关系，所以村民、施工单位有问题都会找村干部，这也是村干部的职责。 19、证人陈某6的证言，证实建发美一城项目云梯桥村河道截弯取直回填工程涉及到他们村帝君庙前的鱼塘，当时很多村民阻止施工，主要反映河道回填影响他们村的风水并要求赔偿河道上的竹棚等简易搭盖。村干部多次到现场做村民的思想工作，配合河道回填。村民去阻止施工几次其不记得了，其不知道是否有人组织或指使阻止施工。因为村民的阻止施工，河道回填工程前后进行大约半年的时间。河道回填项目完成一段时间后，云梯桥村第十一生产队的队长徐某3到其家附近，叫其出来并给了其5000元，说是徐建荣交代给其的，是云梯桥村河道截弯取直回填项目，村干部到现场协调村民关系的加班补助，村干部都有，其就把钱收下了。河道截弯取直回填工程是徐北贡、徐某1和其儿子陈某2三人合伙承包并施工的。其没有看到徐建荣有参与施工或到现场指导施工等。徐建荣有到施工现场的时候，就是帮忙协调村民配合河道回填。徐建荣没有叫陈某2在施工现场代理施工。 20、证人徐某4、陈某7的证言，证实的内容与证人陈某6证实的基本一致。还证实河道回填项目完成一段时间后，其到村部上班，徐建荣、陈某7和徐某4在场，徐建荣给徐某4、陈某7各2000元现金，说是原来建发回填河道时的加班补贴，其他村干部都有，他们就把钱收下。 21、证人许某的证言，证实在旧河道回填期间，因为生活在旧河道沿岸的村民有抵触情绪，村委会干部逐户找村民做思想工作。河道回填是陈某2和徐某1、徐某2向建发承包的，经常看到陈某2和徐某1二人在现场组织施工。在旧河道回填项目完工约一年后的一天晚上，徐建荣、陈某5和林某2在一起吃饭，叫其过去，其到后，徐建荣当场拿了1万元现金让其收下，说是之前建发回填河道时加班的补贴以及当时征迁现在“天空之城”地块的工资，当时其有些疑惑，因为在村里工作一段时间没有收到过这么多的工资和补贴，但徐建荣当时说陈某5、林某2等人也收了，让其不能推辞，陈某5和林某2也说他们收下了，其也就收下了。 22、证人郭某2的证言，证实其知道河道截弯取直回填这个项目，但具体情况其不清楚，其从来没有到过现场。徐建荣在2014年有通过其儿媳妇许某转交给其1000元，其不知道是什么钱款，当时也没有说，只是说徐建荣要分给其钱，其就收下。 23、证人陈某8的证言，证实徐建荣收受建发美一城一笔约40万元的款项，并将部分款项分发给村两委和生产队长，之前其已把徐建荣分给其的5万元主动上缴给龙海市纪委。2011年间，建发房地产公司到龙海市开发建发美一城房地产项目，该项目占地范围刚好在龙海市。美一城项目包含一个河道截弯取直回填项目，需要回填他们村帝君庙门前的河道。当时村民因为怕影响到他们村的风水，不同意河道回填，并阻拦施工。2013年3月的一天，徐建荣叫其到龙海市间茶楼，当时建发公司负责漳州片区的总经理龚某也在茶楼。徐建荣介绍双方互相认识后，龚某对其说，让其帮忙做村民的工作，让建发能够顺利将该河道回填，其作为村委会主任本身就有这个职责，其表示同意，又寒暄了几句其就先行离开了。过了几天，徐建荣在村部跟其说他已经跟龚某谈好条件了，同时也交代其尽快去做村民工作。经村两委开展大量的工作后，取得了村民的同意，建发房地产公司顺利将河道回填，完成了绿地公园建设。河道“截弯取直”回填项目是从很早就开始，但是因为村民阻止施工进展很不顺利。其听徐某1说，河道回填项目要施工时，徐建荣有叫他先不要施工。建发公司为了回填项目顺利进展才给徐建荣钱款。而建发公司为了钱款出账，才和徐建荣签订河道回填工程的施工合同，合同是虚构签订的。 24、证人陈某9随的证言，证实2013年9月至2015年10月，其任云梯桥村老人协会会长。当时，旧河道回填工程有一段截弯取直的项目，要回填他们村帝君庙前的弯河道，因为村老人有在反映帝君庙前要有水才会灵验，如果将弯河道填平会对村里的风水有影响，其和村里的老人到现场和建发公司的项目负责人反映，要求他们不能回填弯河道。过了大约半年时间，其听说建发公司和云梯桥村委会就弯河道回填一事已协商好了，现场也开始施工回填弯河道，他们也没有再去阻止了。 2019年9月25日的笔录其证实回填云梯桥村截弯取直的旧河道期间，没有老人去阻拦施工。当时其和几个老人到项目部去询问截弯取直旧河道是否有补偿给村里，项目部说补偿款要找水利局。既然建发有赔偿给政府，其和老人就作罢，此后老人会也没有人到过项目部或旧河道回填施工现场。其和老人去项目部一事跟徐建荣没有关系。有部分老人比较迷信，认为回填旧河道会影响村里的风水，但就几个老人闲聊而已，并没有向任何人反映过。没有老人要求其代表老人会向项目部或村里反映旧河道回填影响风水，且老人会根本就没有反对回填旧河道。 25、康素兰的证言，证实建发回填河道时平填其菜地，事先都没有人找其商量，其路过看到施工人员要回填其种菜的那片港道，才知道此事。当时是徐某1在负责施工，其跟徐某1商量说那些菜再几天就可以收割，能不能等其收割完再回填，他说他们赶工期，并提出给其1000元作为补偿，由于其只是把原来村里的荒地利用来种菜，没理由不让人家施工，既然徐某1愿意赔偿，其就答应，徐某1付给其1000元后其就离开。 26、接受证据材料清单、中共龙海市纪律检查委员会第四纪检监察室提供的关于徐建荣涉嫌犯罪的线索材料，体现（1）徐建荣于2015年7月23日自书其委托陈某2进行河道回填等情况、徐建荣与陈某2于2013年4月23日签订委托书；（2）旧河道回填开支清单，合计花费144241元、2013年5月26日陈某2收到徐建荣回填土方材料费12万元、2013年9月2日陈某2收到徐建荣劳务费用5万元；（3）2013年4月27日徐某1地块四原旧河道回填14162立方米，单价9.5每立方米，价款134500元，同日王辉伟转账84600元给徐某1；（4）徐某1提供的相关支出明细；（5）福建省龙江建设有限公司的相关记账凭证和转账凭证。 27、接受证据材料清单、福建省龙江建设有限公司营业执照、安全生产许可证、资质材料、《云都城市综合体旧河道土方回填工程》、工程项目管理责任书、支付凭证、付款凭证等复印件，体现（1）福建省龙江建设有限公司具有相关建筑资质；（2）2013年5月14日，福建兆翔房地产有限公司与福建省龙江建设有限公司签订旧河道土方回填工程合同，约定土方总量15000ｍ3，单价23元／ｍ3，合同价345000元，福建省龙江建设有限公司指派徐某1为驻地代表；及福建省龙江建设有限公司第三分公司与陈某2签订工程项目管理责任书，由陈某2作为工程项目管理责任方，公司提留工程总造价的1.5%作为公司管理费；（3）2013年6月13日，福建省龙江建设有限公司第三分公司收到福建兆翔房地产有限公司转来的276000元，其中税费17468.04元；2013年6月14日福建省龙江建设有限公司第三分公司扣除1.5%的管理费后转给徐惠玲271860元，领款人签字为徐建荣；（4）2013年8月6日，福建省龙江建设有限公司第三分公司收到福建兆翔房地产有限公司转来的138024.61元，税费8735.56元；2013年8月8日福建省龙江建设有限公司第三分公司扣除1.5%的管理费后转给徐惠玲135950元，付款凭证领款人签字为陈某2，付款金额为127214.44元。 28、调取证据通知书、接受证据材料清单、福建兆翔房地产有限公司提供的美一城河道改造地块四“截弯取直”河道回填项目与龙江建设有限公司、鑫泰建设集团有限公司签订的施工合同资料及资金往来明细，证实（1）福建兆翔房地产有限公司与福建省龙江建设有限公司签订云都城市综合体旧河道土方回填工程的相关审批手续，合同金额345000元，结算金额414024.61元等，相关工程竣工验收记录、土方回填工程量汇总等相关情况，及2013年6月13日，福建兆翔房地产有限公司支付给福建省龙江建设有限公司第三分公司276000元，2013年8月1日，支付给福建省龙江建设有限公司第三分公司138024.61元，均未备注用途；（2）福建兆翔房地产有限公司与鑫泰建设集团有限公司签订的云都河道改造地块四所有土建、装饰及安装等工程合同，以及结算报告、工程竣工验收记录等情况，及2014年5月兆翔房地产支付鑫泰公司工程款247万元，2014年9月支付鑫泰公司工程款1228010.36元。 29、接受证据材料清单、徐某1提供的银行交易明细、王某1提供的付款审批单、转账凭证、地材明细表，证实徐某1承建旧河道回填工程，出纳王辉伟转账支付徐某1工程款的相关情况。 30、接受证据清单、郑某提供的发票记账联、完税证，证实福建兆翔房地产有限公司拨付给福建省龙江建设有限公司云都城市综合体旧河道土方回填工程相关款项的情况，其中2013年6月9日支付27.6万元，税费8528.4元、8939.64元，税费合计17468.04元；2013年7月25日支付138024.61元，税费4387.78元、4347.78元，税费合计8735.56元。 31、徐某1提供的河道回填开支清单，证实案发后，徐某1向公安机关提供旧河道回填工程的开支清单。 32、调取证据通知书、龙海市工商行政管理局出具的内资企业登记基本情况表，证实福建兆翔房地产有限公司的注册登记情况。 33、龙海市公安局出具的发破案报告、抓获经过，证实本案的发破案经过，及该局于2018年3月29日将徐建荣传唤至该局执法办案中心接受讯问，在接受讯问期间，徐建荣突发癫痫被送医治疗，在住院期间，警察多次到医院了解病情并敦促其在病愈后及时到公安机关配合调查；2018年5月9日，徐建荣主动到该局接受调查。 34、户籍证明，证实被告人徐建荣出生日期等身份基本情况。 35、中共龙海市榜山镇委员会出具的情况说明，证实被告人徐建荣2000年7月至2009年11月任龙海市榜山镇芦州村民委员会委员，2009年11月至2012年7月任中共龙海市支部委员会委员，2012年7月至2018年1月任中共龙海市支部委员会书记，2018年1月至2018年5月任中共龙海市总支部委员会书记。 36、被告人徐建荣的供述和辩解，供称建发公司在开发时遇到村民阻拦，主要是因为建发打桩影响到村民，旧河道面积没有赔偿，施工便道不在征迁范围内，河道两岸还有村民青苗没有解决等问题。龚某找到其，要求其帮忙理顺村民关系，并提出要将旧河道回填工程让其做，其同意。后来，其承包该工程。其自己组织施工，有叫陈某5帮忙组织，但在其承包期间，徐某1、陈建艺、徐北贡等人也将挖出的土方倒进旧河道。龚某来找其时，河道都已经被他们填得差不多了，就都用挖出的土方倒进去的方式，只剩下庙前的一小段还没有填，其就叫陈某5去找陈天生将河道两边的土推进河道，河道就基本填好了。当时，陈建艺、徐某1等人本来就在那边施工，其交代陈建艺要尽快施工，所以事后其拿15000元给陈建艺作为填土的费用。其实际没有支出什么土方、机械等费用，其也没有去跟建发拿钱，是唐某联系其，问其挂靠什么公司，并让其开具公司税收发票。当时，工程已经完工了，龚某、唐某等人叫其去结工程款，其没有多想，才补签合同，后建发才将钱打入龙江公司，由龙江公司转给其，分二笔打款，共41万多元，扣除税收和龙江公司的管理外，还有38万余元打入其妻子徐惠玲的账户。其觉得村两委在理顺村民的工作中也付出了很多，其想给村两委一些补偿，其才收下这38万多元。后来，其分给陈某85万元、林某13万元、陈某5、林某2、许某各1万元、陈某6、徐某3各5000元、陈某7、徐某4各2000元、郭某21000元，自己留下5万元。他们不知道建发有给其钱，但其在分给他们钱时，有告诉他们是旧河道回填工程建设给的钱。 关于辩护人提出被告人徐建荣的行为构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见。经查，在建发“美一城”房地产项目地块四“截弯取直”旧河道回填施工过程中，位于该地块的村民提出各自不同的诉求。被告人徐建荣时任榜山镇云梯桥村支部委员会委员、书记，其职责是协调村民配合施工建设工作，期间，被告人徐建荣利用与职务相关的便利条件，以为被害单位协调村民问题为由，向被害单位法定代表人索取414024.61元，并承诺理顺施工单位与村民的关系，使得工程顺利施工。综上，被告人徐建荣身为村基层组织人员，在从事协调所在村施工项目建设过程中，利用职务上的便利，向他人索取财物，为他人谋取利益，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。辩护人的该辩护意见，予以采纳。 关于辩护人提出对被告人徐建荣从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人徐建荣于2018年5月9日到公安机关投案，但到案后，并未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定被告人徐建荣构成自首。被告人徐建荣没有法定从轻、减轻处罚情节，根据被告人徐建荣的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，对被告人徐建荣不适用缓刑。辩护人的该辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人徐建荣身为基层组织人员，利用与职务有关的便利条件承诺协调村民关系，索取他人钱款414024.61元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人徐建荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人徐建荣的违法所得414024.61元，上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  **源 审 判 员  蓝雪燕 审 判 员  陈淑芬 人民陪审员  黄碧华 人民陪审员  高发根 人民陪审员  谢冬青 人民陪审员  许港清 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  蔡越珣 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。