湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13763号上诉人（原审被告）：湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙），住所地湖南省长沙县黄花镇黄龙新村（湖南奥沙富士电梯股份有限公司办公科技楼301、DC01）。执行事务合伙人：林挺。上诉人（原审被告）：衡阳市大晟文化传播有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区船山大道32号星美城市综合体A栋办公楼1801室。法定代表人：赵彪，董事长。上述两位共同委托诉讼代理人：唐喜丽，湖南芙蓉律师事务所律师。上述两位共同委托诉讼代理人：彭琦，湖南居安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海信望企业管理中心（有限合伙），住所地广东省珠海市香洲人民东路133号（第五层）507-7。执行事务合伙人：杨特兴。委托诉讼代理人：李露，广东华大律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌焱，广东华大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简莲璋，女，1955年5月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：孙继刚，广东孙继刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南奥莎动力集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南奥莎动力集团股份有限公司办公科研楼201。法定代表人：甘云亮，董事长。委托诉讼代理人：刘高，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彪，湖南芙蓉律师事务所实习律师上诉人湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）（以下简称云聚福营销中心）、衡阳市大晟文化传播有限公司（以下简称大晟公司）、珠海信望企业管理中心（有限合伙）（以下简称珠海信望）因与被上诉人简莲璋、湖南奥莎动力集团股份有限公司（以下简称奥莎公司）新增资本认购纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初1113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云聚福营销中心、大晟公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项；2、改判驳回简莲璋的所有诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由简莲璋和奥莎公司承担。事实与理由：一、一审判决对奥莎公司的公司性质、案涉股票发行行为的性质认定有误，并由此错误适用《中华人民共和国证券法》第十条，最终作出奥莎公司的增资行为无效的错误认定。二、奥莎公司收取投资款的行为不是侵权行为，所以判令云聚福营销中心、大晟公司承担连带责任缺乏基础要件。三、云聚福营销中心、大晟公司与简莲璋之间是合同关系，云聚福营销中心、大晟公司没有合同违约行为，不应对简莲璋承担赔偿责任，赵彪亦不应承担连带责任。四、云聚福营销中心、大晟公司没有侵权行为，对简莲璋的投资款损失不应承担侵权赔偿责任。五、简莲璋一审请求权基础与一审判决认定的法律关系基础不一致。综上，请求判如所请。珠海信望上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判珠海信望对简莲璋出资款100000元及利息不负返还义务；3、珠海信望不承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审将珠海信望认定为共同被告，属于诉讼主体地位认定错误，并由此判令珠海信望承担无限连带责任更是错上加错。本案的案由是新增资本认购纠纷，但珠海信望与简莲璋是基于《合伙协议书》产生的合伙法律关系，并非是新增资本认购法律关系。简莲璋入伙珠海信望，投资认购奥莎公司内部股权定向增发股票，相对于奥莎公司而言，简莲璋与珠海信望一样，均属于资本认购投资人身份，是珠海信望的合伙人之一，珠海信望应当是本案诉讼中必要的共同原告，而非被告。因此，一审对珠海信望的诉讼主体地位认定错误，并由此判令珠海信望承担无限连带责任更是错上加错。二、一审在裁判理由中认定珠海信望作为合同相对方以及奥莎公司的合作方，属于事实认定错误。第一，本案的案由是新增资本认购纠纷，并非一般合同纠纷，珠海信望与简莲璋只存在合伙法律关系，双方的法律关系是基于《合伙协议书》。虽然珠海信望与简莲璋签订有合伙协议，但从合伙协议来看，珠海信望只是合伙协议的相对方，这和投资认购协议中的合同相对方是有本质区别的。新增资本认购协议的相对方应该是一方为珠海信望和简莲璋，另一方为奥莎公司。另外，因合伙协议引起的纠纷属于内部的合伙纠纷，而因对外新增资本认购与被认购方的纠纷属于外部纠纷。第二，珠海信望系机构投资者，简莲璋是该机构合伙人之一，珠海信望与简莲璋一样，属于奥莎公司的投资者之一，并不是合作方。第三，珠海信望不是奥莎公司的代售方，一审认定珠海信望代售奥莎公司定向增发股票，属于事实认定错误。简莲璋与珠海信望之间的法律关系应当是以合伙形式借名投资，而不是认购方和代售方的关系。一审认定珠海信望代持股是错误的。简莲璋与珠海信望签订合伙协议以入伙的形式将认购奥莎公司股票的投资款委托给珠海信望，以珠海信望的名义支付给奥莎公司入股，登记在珠海信望名下，简莲璋实际享有的奥莎公司股份在股转系统中的交易权及盈亏归简莲璋，这显然是一个委托借名投资的法律关系。简莲璋并未举证证明珠海信望与奥莎公司签订过代售协议，一审认定珠海信望代售奥莎公司股票是错误的主观推定。三、一审在错误认定珠海信望诉讼主体地位和事实的基础上，又进一步错误认定珠海信望与奥莎公司构成共同侵权，应负连带退还责任，适用《民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十条，这属于法律适用错误。事实上，简莲璋入伙珠海信望，然后通过珠海信望认购奥莎公司内部股权定向增发股票，珠海信望未向简莲璋收取除入伙认购款以外的任何费用，而且珠海信望已按《合伙协议书》的约定，向奥莎公司支付了认购款，不存在任何过错。在此过程中，珠海信望与简莲璋一样，均属于一般投资者，并不是奥莎公司的合作方和代销方，对投资风险不应负有高于简莲璋的合理审查和注意义务。在简莲璋决定委托借名投资入股奥莎公司前，简莲璋已经先向奥莎公司详细了解了融资事宜，并且实地考察了奥莎公司，可以看出其对投资风险和奥莎公司的情况是了解的。另外，珠海信望并没有向简莲璋推销奥莎公司的股票，这一点简莲璋在起诉状中已经自认。并且珠海信望没有组织过简莲璋到奥莎公司实地考察，这恰恰可以证明珠海信望不是奥莎公司的代售方。另外，简莲璋与珠海信望在签订的《合伙协议书》中已明确约定，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险。关于奥莎公司是否违反法定程序及是否违反证券法律规定，珠海信望和简莲璋一样，是不知情的，即使出现疏漏，带来损失，作为合伙人之一的简莲璋也理应共担经营风险。因此，珠海信望与奥莎公司不构成共同侵权，对于投资款不应当负连带退还责任。更何况，本案并不是侵权责任纠纷，但一审却适用《民法通则》中关于共同侵权的规定，属于法律适用错误，应当予以纠正。四、奥莎公司发行新股并不需要证监会审核或审批，一审适用《证券法》的规定错误，应当适用《证监会非上市公众公司监督管理办法》第四十五条的规定。针对云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的上诉请求，简莲璋辩称：一、根据《股转系统投资者适当性管理细则》和《非上市公众公司监督管理办法》的规定，公司股东及高管以外的投资者要成为定向发行股票的特定对象必须符合法定要求及合伙企业或者法人机构投资者要求实缴出资人民币500万元以上，自然人投资者要求其本人名下最近十个转让日金融资产人民币500万元以上且具有两年以上的金融投资经历，本案中云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望与自然人投资者均不符合上述条件。另外，奥莎公司在发行股票时，通过线下路演和线上宣传等方式公开劝诱投资者投资，根据《中华人民共和国证券法》第十条第三款之规定，不属于非公开发行股票应当认定为公开发行。奥莎公司和主办券商在股票发行方案中将本次涉案股票发行认定为向特定对象公开发行与事实不符。鉴于奥莎公司本次股票发行并非向特定对象35名以内非公开定向增发不符合中国证监会豁免核准的情形，不适用非上市公众公司监督管理办法第45条之规定。二、奥莎公司本次股票发行没有经过证监会核准，也没有经出席会议股东所持表决权的2/3以上通过，更没有履行信息披露、验资、登记等义务，甚至在取得股份登记函之前就违规使用了募集资金，违反了多项法律强制性规定，属于无效行为。三、云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望因实缴出资不符合定向发行股票特定对象的法定条件，根本就不具有持有奥莎公司股票的主体资格，也就不可能代替简莲璋代持股票。简莲璋也从未委托云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望代持股票。虽然云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望与简莲璋之间签订了《合伙协议书》，但是协议第3条明确约定，盈利亏损均归属于简莲璋，该约定与合伙法律关系要求的共负盈亏、共担风险原则不符。双方之间不存在合伙的事实与基础。四、奥莎公司明知本次股票发行不符合定向增发的条件，仍然谎称简莲璋能通过云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望等平台代持股票属于侵权行为。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望等平台公司知道或者应当知道奥莎公司在发行股票过程中存在一系列的违法行为，仍然与奥莎公司恶意串通，对奥莎公司的违法行为视而不见，不尽合理的审查和注意义务，反而积极配合奥莎公司欺骗简莲璋，与简莲璋签订合伙协议，承诺为其代持股票，本质上成为了奥莎公司的股票代销平台，其行为对简莲璋的损失具有共同过错和因果关系，与奥莎公司构成共同侵权，应当对简莲璋的本息承担无限责任。根据合伙企业法相关规定，其执行事务合伙人也应当对合伙企业的债务承担连带责任。五、一审并没有超过诉讼主张，且一审时，简莲璋提出了无效合同和侵权的意见，一审并未超过简莲璋的诉讼请求范围。六、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。针对云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的上诉请求，奥莎公司辩称：一、在一审答辩意见中，奥莎公司称认可简莲璋向云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望支付转让款，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望已将款项付给奥莎公司，该情况系错误自认，与客观情况不符。一审判决依据奥莎公司认可已收到云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望入股款，简莲璋出资义务已完成是基于前述的自认是错误的。二、奥莎公司确实收到过云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的投资款，但已于当日或晚几日将投资款退回，其中退回给大晟公司998.2万元，退回给珠海信望753002.2元，退回给云聚福营销中心4595000元。以上退款有二审提交的证据予以证明。三、关于本案法律关系，本案案由为新增资本认购纠纷，应属于合同性质的争议，但根据简莲璋提交的证据7及补充证据2，本案应属于侵权纠纷。同时，奥莎公司是新三板挂牌的公众公司，股份增发受到证监会的监管，基于信息披露不实的虚假陈述行为导致简莲璋受到欺诈属于证券虚假陈述纠纷，应当适用证券虚假陈述的相关法律规定。因此，在程序上应当由证监会作出行政处罚决定书后，由简莲璋向中级人民法院提起诉讼。四、如果按照一审确定的案由，本案实际上存在两个合同关系，一是简莲璋与云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望平台之间的合伙协议，二是云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望与奥莎公司之间的股权认购协议，基于合同相对性，简莲璋越过云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望向奥莎公司主张返还投资款缺乏请求权基础。针对珠海信望的上诉请求，云聚福营销中心、大晟公司辩称：珠海信望对云聚福营销中心、大晟公司并未提起上诉请求，云聚福营销中心、大晟公司亦系本案上诉人，在本案中，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望与简莲璋签订了格式相同的《合伙协议书》，且云聚福营销中心、大晟公司已将简莲璋支付的认购款全额支付给奥莎公司。云聚福营销中心、大晟公司在本案中没有过错，不应承担连带退还投资款的责任。珠海信望对云聚福营销中心、大晟公司的上诉请求未有异议。简莲璋向一审法院起诉请求：1、奥莎公司立即退还简莲璋600000元出资款及利息（利息从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际退还之日止）；2、大晟公司、云聚福营销中心、珠海信望对上述第一项请求承担连带赔偿责任；3、奥莎公司承担本案的诉讼费等相关费用。一审法院认定：1、奥莎公司于1998年2月19日成立，成立时公司名称为长沙沈富电梯工程有限公司，由李汉军和李枝荣投资设立，设立时注册资本6000000元；于1999年7月2日更名为长沙澳中东方电梯有限公司，并于1999年7月8日办理工商变更手续；于2005年11月1日更名为长沙辽富电梯有限公司并办理工商变更手续；于2012年4月13日更名为湖南奥莎富士电梯股份有限公司并办理工商变更手续，注册资本增加至53600000元；于2016年更名为湖南奥莎电梯集团股份有限公司，于2017年3月17日更名为湖南奥莎动力集团股份有限公司至今；2、大晟公司于2012年4月5日成立，法定代表人系赵彪；云聚福营销中心于2016年11月3日成立，类型为有限合伙企业，成立时执行事务合伙人系赵彪，后于2017年10月19日变更为林挺；珠海信望企业管理中心（有限合伙）于2017年2月10日成立，类型为有限合伙企业，执行事务合伙人系杨特兴；3、2016年7月26日，全国股转公司发布股转系统函【2016】5906号，同意湖南奥莎电梯集团股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌；2017年9月12日，奥莎公司公布《股票发行方案》以及《募集资金管理制度》并修改了相应公司章程，均于2017年第三次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2017年9月27日）；后发行方案于2017年第四次临时股东大会审议并终止（召开日期为2017年11月2日）；《募集资金管理制度》第五条规定：募集资金存放于经董事会批准设立的专项账户集中管理；第七条规定：募集资金到位后，公司应及时办理验资手续，由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，公司应将募集资金及时完整地存放在募集资金专户；第十四条规定：公司在取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函之前，不得使用该次股票发行的募集资金；4、2018年2月12日，奥莎公司再次公布《股票发行方案》，于2018年第一次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2018年3月2日），股票发行目的为改善公司资产负债率以及收购双洋电子51%股权，新增股东不超过35名，具体13名，分别为：章珍娣、衡阳市大晟文化发展有限公司、李汉军、蔡胜成、申艳阳、林明华、陈汉尧、梁碧贞、简莲璋、郭伟、王学芬、欧玲玲、陈玉珊；发行股份21700000股，10000000股用于购买章珍娣持有双洋电子51%的股权，11700000股用于购买衡阳市大晟文化发展有限公司等人的债权；奥莎公司因在2018年上半年结束之日起二个月内未编制并披露半年报告，于2018年9月25日收到全国股转系统《关于对未按期披露2018年半年度报告的挂牌公司及相关信息披露责任人采取自律监管措施的决定》，奥莎公司构成信息披露违规；在奥莎公司2018年10月12日公布的上半年度报告中，李汉军系奥莎公司董事长兼总经理；奥莎公司至今未公布2018年下半年度报告（以上内容均可在全国中小企业股份转让官网上查询）；5、简莲璋分别于2017年2月12日、2017年2月18日与云聚福营销中心签订《合伙协议书》；于2017年5月23日、2017年8月14日、2017年12月12日与大晟公司签订《合伙协议书》；于2017年4月12日与珠海信望签订《合伙协议书》，协议第一条约定：简莲璋自愿入伙云聚福营销中心（大晟公司、珠海信望）投资认购湖南奥莎电梯集团股份有限公司（新三板股票代码：838677，即将更名“奥莎动力”）内部股权定向增发，投资额为600000元（其中云聚福营销中心150000元、大晟公司350000元、珠海信望100000元），认购持有奥莎电梯股份300000股（每股2元）；第三条约定：合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，简莲璋所持股份进入股转系统后交易权归属简莲璋，盈利亏损均归属简莲璋；第五条约定：出现下列事项，合伙终止：（1）合伙期满；（2）合伙双方协商同意；（3）合伙经营的事业已经完成或者无法完成；（4）简莲璋所持股份已从交易市场退出；（5）其他法律规定的情况；简莲璋分别于2017年2月12日向云聚福营销中心汇款100000元、于2017年2月18日向云聚福营销中心汇款50000元；于2017年5月23日向大晟公司汇款50000元、2017年8月14日向大晟公司汇款200000元、2017年12月11日向大晟公司汇款100000元；于2017年4月6日向珠海信望汇款100000元，奥莎公司认可已收到大晟公司、云聚福营销中心、珠海信望共计600000元入股款，并向简莲璋出具了300000股的股权证，股权证上载明股东为云聚福营销中心（大晟公司、珠海信望），个人持股为简莲璋，并在股权证上载明办完股转手续后生效，股权证由李汉军签字并加盖奥莎公司公章；6、现奥莎公司未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，至今未办理完股转系统手续，奥莎公司已将所募集的简莲璋入股资金全部提前使用；7、另查明，目前中国人民银行一至五年（含五年）的贷款年利率为4.35%。一审法院认为：1、云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望、经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃相应的诉讼权利，不影响法院依据审理查明的事实依法作出裁判。2、关于奥莎公司是否应退还简莲璋投资款600000元的问题。简莲璋分别于2017年2月12日、2017年2月18日与云聚福营销中心签订《合伙协议书》；于2017年5月23日、2017年8月14日、2017年12月12日与大晟公司签订《合伙协议书》；于2017年4月12日与珠海信望签订《合伙协议书》，并分别于2017年2月12日向云聚福营销中心汇款100000元、于2017年2月18日向云聚福营销中心汇款50000元；于2017年5月23日向大晟公司汇款50000元、2017年8月14日向大晟公司汇款200000元、2017年12月11日向大晟公司汇款100000元；于2017年4月6日向珠海信望汇款100000元，奥莎公司认可已收到大晟公司、云聚福营销中心、珠海信望共计600000元入股款，简莲璋的出资义务已经完成,办理增资程序进行确权系奥莎公司义务；根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过”；第八十九条第一款“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”；第一百三十六条“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告；”第一百七十八条第二款“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”；《中华人民共和国证券法》第十条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”现奥莎公司未提供证据证明其发行新股已经向相关部门核准或审批，也未提供证据证明其发行新股经代表2/3以上表决权的股东表决通过，其在一审庭审中称发行新股无需事前审批只需事后备案，但并未向一审法院提供其公司可以直接发行新股无需审批的相关法律依据，亦未提供证据证明其已事后备案；根据庭审查明情况及双方提供的证据来看，奥莎公司并未办理验资手续并由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，也未向工商行政管理部门提交增资变更事项，且庭审中自认募集的资金未存放在专用账户内，所募集的资金已全部提前使用，其未在公司登记机关办理变更登记并公告，未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函；奥莎公司虽签发了股权证，但在股权证上载明“办完股转手续后生效”，因其无法在股转系统中办理股转手续，股权证实际一直未生效，简莲璋未经法定程序成为奥莎公司的股东，从未享受过奥莎公司的任何股东待遇，且从简莲璋汇入投资款至今已两年多时间，仍未办理完股转系统手续；综上，简莲璋与奥莎公司之间的增资行为违反法律法规强制性规定，属于无效行为，奥莎公司应当返还简莲璋投资款600000元；奥莎公司抗辩称其已将股份转至大晟公司、云聚福营销中心、珠海信望名下，并通知了简莲璋，但其并未提供证据予以证明，故对奥莎公司的该抗辩理由不予采信。2、关于奥莎公司是否应向简莲璋支付利息的问题。双方之间的增资扩股行为违反法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所产生的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”简莲璋要求奥莎公司支付的利息，应系资金占用期间的利息，其要求自起诉之日起计算，系自行处分其权利且理由正当，予以认可，故奥莎公司应以600000元为基数，按年利率4.35%支付自2019年1月15日起至实际返还完毕止的利息。3、关于云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望是否应承担连带赔偿责任的问题。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望作为合同相对方以及与奥莎公司的合作方，对于奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程，未尽到合理的审查和注意义务，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望系为奥莎公司代售此次定向增发股票，其在应当知晓奥莎公司此次定向增发股票未经法定程序决议及核准，系违法证券行为的情况下，仍收取简莲璋及他人投资款购买奥莎公司股票，已构成共同侵权，应负连带退还责任。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第四十三条第二款、第八十九条第一款、第一百三十六条、第一百七十八条第二款、《中华人民共和国证券法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限湖南奥莎动力集团股份有限公司、湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内共同向简莲璋返还出资款150000元及资金占用期间利息（以150000元为基数，按年利率4.35%自2019年1月15日起计算至实际返还完毕止）；二、限湖南奥莎动力集团股份有限公司、衡阳市大晟文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内共同向简莲璋返还出资款350000元及资金占用期间利息（以350000元为基数，按年利率4.35%自2019年1月15日起计算至实际返还完毕止）；三、限湖南奥莎动力集团股份有限公司、珠海信望企业管理中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内共同向简莲璋返还出资款100000元及资金占用期间利息（以100000元为基数，按年利率4.35%自2019年1月15日起计算至实际返还完毕止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，公告费560元，共计10360元，由湖南奥莎动力集团股份有限公司、湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）、衡阳市大晟文化传播有限公司、珠海信望企业管理中心（有限合伙）共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审法院已经查明的事实均无异议，但是云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望认为一审法院有遗漏的事实。对此，本院将结合本案事实及云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望上诉请求的有关事实和适用法律对当事人提交的证据综合进行认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，奥莎公司原法定代表人为李汉军，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南奥莎动力集团股份有限公司办公科研楼201。2019年9月5日，奥莎公司法定代表人变更为甘永亮，住所地变更为湖南省岳阳市湘阴县金龙新区角交汇处。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点：1、奥莎公司向简莲璋的增资行为是否违反法律法规的强制性规定而无效；2、云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望在本案中是否存在侵权行为，是否需要承担连带责任。关于焦点一，第一，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望提交了奥莎公司《股票发行方案》，主张奥莎公司涉案股票发行应适用《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定“豁免核准”。对此，本院认为，根据《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定，“在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统自律管理，但发行对象应当符合本办法第三十九条的规定。”而根据《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条规定以及《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第三条、第五条、第六条的规定，《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定的“豁免核准”，“特定对象”中自然人投资者须同时满足两个条件，即：“自然人投资者名下前一交易日日终须拥有证券类资产市值500万元人民币以上”和“具有2年以上证券、基金、期货投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，……”。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望未提交任何证据证明其涉及的一审法院42个系列案当中的投资者符合上述条件，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的该项主张没有事实和法律依据，本院对此不予认可。第二，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望提交了奥莎公司《2017年第三次临时股东大会决议》，主张奥莎公司增发股票通过了股东大会讨论通过。对此，本院认为，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望提交的奥莎公司《2017年第三次临时股东大会决议》的时间为2017年9月27日。根据奥莎公司发布的《关于终止股票发行方案的公告》显示，2017年9月27日召开的2017年第三次临时股东大会决议审议通过的股票发行相关议案已经终止发行。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望提交的该项证据不能证明奥莎公司涉案的增发股票通过了股东大会讨论通过，本院对此亦不予认可。第三，根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》第一条第（四）项的规定，“挂牌公司在取得股份登记函之前，不得使用本次股票发行募集的资金。”本案中，奥莎公司对募集的资金未存放在专用账户内且全部提前使用，奥莎公司对此事实亦予以确认。综上，奥莎公司在明知涉案股票发行不符合定向增发条件、违反法律强制性规定的情况下，仍谎称简莲璋能够通过云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望提供的平台代持股，且至今未向简莲璋办理任何股权登记。一审法院认定奥莎公司向简莲璋的增资行为违反了法律法规的强制性规定而无效，并且判决奥莎公司返还简莲璋投资款并支付利息并无不妥，本院依法予以维持。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望主张一审法院对奥莎公司的公司性质、案涉股票发行行为的性质认定有误没有事实和法律依据，本院对此不予认可。另，奥莎公司主张奥莎公司在一审认可云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望已将款项付给奥莎公司系错误自认，与客观情况不符。对此，本院认为，本案中李汉军在2019年9月5日前系奥莎公司的法定代表人，亦系奥莎公司涉案股票增发交易当时的法定代表人，是法律上唯一有权直接代表公司作出意思表示的人，其以公司名义做出的意思表示在权限范围内具有代表公司当然效力，一审法院根据李汉军自认并结合本案事实认定简莲璋出资义务已完成是正确的，本院依法予以维持。奥莎公司主张简莲璋的投资款已经退回云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望但未提交充分合法的证据予以证明，本院对此不予认可。关于焦点二，根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第三条、第六条规定，可以参与挂牌公司股票定向发行的机构投资者必须为实收资本或者实收股本总额500万元人民币以上的法人机构或者实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。本案中，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望未提交证据证明其符合以上条件，因此，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望明知自己不符合购买涉案股票的条件，亦未对奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程尽到合理的审查和注意义务，仍然作为奥莎公司涉案股票发行的股票代销平台，参与奥莎公司的股份增发，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的行为和简莲璋的损失之间具有因果关系，一审法院判决云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望承担连带责任并无不妥。云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望主张其没有侵权行为对简莲璋的投资款损失不应承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据，本院对此亦不予认可。另，对于云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望主张一审法院判决超出简莲璋的一审诉讼请求，变相限制了云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望举证权的问题。根据上述分析，一审法院并未超出简莲璋的一审诉讼请求限制云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的举证权，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的该项主张没有事实和法律依据，本院对此不予认可。综上所述，云聚福营销中心、大晟公司、珠海信望的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9800元，由湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）、衡阳市大晟文化传播有限公司、珠海信望企业管理中心（有限合伙）共同承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇一九年十二月二十五日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。