北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初27977号原告：张雷，男，1992年4月13日出生，汉族，吉林省四平市铁西区居民，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：姚爽，北京市中银律师事务所律师。被告：途家在线信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码91110113576855941L。法定代表人：王枫，经理。委托诉讼代理人：吴艳雪，女，1988年11月27日出生，汉族，途家在线信息技术（北京）有限公司人事，住北京市朝阳区。原告张雷与被告途家在线信息技术（北京）有限公司（以下简称途家在线公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张雷之委托诉讼代理人姚爽、被告途家在线公司之委托诉讼代理人吴艳雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张雷向本院提出诉讼请求：1．请求法院判决双方继续履行原劳动合同，并支付案件审理期间工资，暂自2019年4月12日计算至2019年9月11日工资83399．29元；2．请求法院判决途家在线公司支付自2018年8月13日至2019年3月31日共160天加班费24019．13元；3．本案诉讼费由途家在线公司承担。事实及理由：途家在线公司解除劳动关系，必须以明确的法律规定或依法制定颁布的规章制度为依据，否则即构成违法解除。仲裁委认定途家在线公司行为“是为降低成本，符合市场运行规律”并非法定条件或规章制度规定的条件，途家在线公司继续经营原有业务，却主观选择将业务外包，不属于“客观事实的重大变化导致劳动合同无法履行”的情况，具体理由有以下五点：一、我发现新证据，证明外包公司北京博雅立方科技有限公司（以下称“外包公司”）与途家在线公司股东、董事长孙茂华、执行董事沈杰存在隐晦但千丝万缕的利益关联性。外包公司现处于融资状态，我有理由相信孙茂华、沈杰为了外包公司的业绩，将途家在线公司员工正常经营的业务剥离给外包公司，助其获得融资，以此手段私下获取高额利益。二、途家在线公司提供的邮件证据，证明外包公司通过招投标中标途家在线公司项目，表面看符合正常流程，但从时间点推论，明显是一起早已内定的入选。途家在线公司员工2018年12月18日17:44发送邮件，要求“尽快发起招标”。12月20日16:06，已经确定外包公司可以中标，中标理由为报价最低。短短不到2天，完成了招标、投标、中标。进展之快，根本没有通过招标选择合作公司的意向，普通公司连看到招标书的时间都不够，更别论制作标书，进行投标。三、抛开内外相通，途家在线公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项与我解除劳动关系，应当举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行。现我从以下角度分析本案不符合该项内容，途家在线公司已构成违法解除。1．客观情况是指双方主体主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。原劳动部办公厅《关于印发〈关于劳动法若干条文的说明〉的通知》第二十六条对“客观情况发生重大变化”解释为不可抗力或企业迁移（土地征收征用）、被兼并、企业资产转移（地域性变动）、股份改制（国家政策）等不可抗力级别的情形。具体评判标准一般要求应为“合同订立时不可预见”、“不可归责于双方”、“客观变化导致合同无法履行”。而本案以上三点均不满足：（1）途家在线公司与外包公司签订《技术服务合同》，但外包公司2008年即已成立，成立时经营范围就包括技术服务，而不是2018年12月刚刚开展这一服务，提供技术服务的公司数以万计，技术服务业务早就被普遍经营。途家在线公司与我签订劳动合同时间节点晚于外包公司或其他技术服务公司开展技术服务业务。从这一点，就不属于“劳动合同订立时不可预见”。（2）途家在线公司未面临任何经营困难、业务领域和业务方向没有任何调整、国内市场和客户需求等等均未发生巨大变化，也不存在政府行政指令或其他不可抗力，单纯为追求利润，主动作出选择，主观意愿痕迹明显，尤其是这之间不可言明的主观关联和利益。劳动合同的解除是途家在线公司逐利心态导致，无论是公司自身逐利，亦或更深层次逐利，皆应归因为途家在线公司过错。仲裁委认定途家在线公司追求更高利润并无不妥明显认定错误。我不应成为途家在线公司违法行为下的牺牲者。（3）客观情况发生变化也是越变越好，越有利于劳动合同的履行。2018年途家在线公司业绩稳固上升，我负责的业务领域利润逐步增多，我工资因此步步提升，每月获得良好的业绩提成收入。我提升的工资足以证明市场未发生任何导致我劳动合同无法履行的状况。2．从法理分析，本条文来源于民法的“情势变更原则”，即合同生效后，因不可归责于双方当事人的原因，致使合同基础丧失或发生根本撼动，继续履行合同会显失公平，此时法律直接赋予另一方变更或解除合同的单方权利。《劳动合同法》制定时，援引“情势变更原则”，创设了“客观事实的重大变化”这一直白、准确表达，立法目的重中之重是为缓解大部分企业不得不面对的停产、破产等足以影响企业生死存亡的重大僵局，是为保护企业渡过难关，生存下去，而不是企业获得更高利润、侵害员工权益的保护伞。“继续履行合同显失公平”是《劳动合同法》四十条第三项的立足之本，“不可归责于双方当事人”是四十条第三款必要前提。如前所述，此处不再累述。但我要强调的一点是，本案是《技术服务合同》的签订对我显失公平，而非继续履行劳动合同对途家在线公司显失公平。四、途家在线公司行为不仅不满足《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观变化”的前提，且同时不符合“应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”的任意一项，所以已构成违法解除，应依法支付赔偿金。1．途家在线公司强迫我主动辞职未果后，向我发出“解除劳动合同通知书”，要求立刻解除劳动关系，因此不满足提前三十日的要求。2．额外支付一个月工资，依照《劳动合同法实施条例》第二十条，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定，而途家在线公司仅支付了一个月的基本工资，尤其支付时间是在我被解聘一个月后。不仅金额低于法定标准，也不符合先支付、后解除的法定程序。五、途家在线公司向我支付补偿金基数错误，违反了法律规定，构成违法解除劳动合同。《北京市劳动合同规定》第四十六条第四项规定，解除劳动合同未按照规定支付经济补偿金的，应当支付赔偿金。我认为，补偿金的“规定”包括三个方面，应同时具备，一是支付，二是金额应足额，三是支付时间应不晚于解除时。而途家在线公司在通知我解除劳动合同后一个月后才支付了不足额的补偿金，工资基数错误，不符合“规定”，依法应支付赔偿金，而只有违法解除劳动合同才支付赔偿金，可见途家在线公司的行为构成违法解除。如上所述，途家在线公司已构成违法解除，现我要求继续履行原劳动合同，原劳动合同可以继续履行的理由有如下三点：一、原劳动合同约定的岗位为“销售运营”，而途家在线公司外包的岗位为审核编辑相关岗位，《解除劳动合同通知书》也证明了这一点，因此岗位外包与我没有必然关联。我本就是以“销售运营”岗位被召入，因审核编辑业务大增，听从途家在线公司安排负责了“审核、质检”的工作。现途家在线公司未提供任何证据证明“销售运营”岗位撤销，因此我要求回到原岗位继续工作。二、我提供证据证明了途家在线公司解聘我后，却在BOSS直聘招“运营实习生”，仲裁时途家在线公司也承认了招聘一事，已足够证明原岗位一直存在，原劳动合同能够继续履行。三、同时，途家在线公司也一直在BOSS直聘招聘“质检实习生”，这部分工作内容也是我原工作范畴，我也可以继续从事该项工作。综上，我依法向贵院提起诉讼，望贵院判如所请，保护劳动者合法权益，维护公平公正的市场环境，维护法律尊严。被告途家在线公司辩称，一、我公司以客观情况发生重大变化为由与张雷解除劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。《劳动合同法》第40条明确规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。我公司与张雷解除劳动合同的根本原因在于我公司将张雷所在部门整体外包给第三方，且张雷不接受调岗，我公司万般无奈下才与张雷解除劳动合同并按照N+1的标准对其进行了补偿。司法实践中岗位外包被认定为客观情况发生重大变化的案例比比皆是，如：[2017]苏02民终2608号、[2015]苏民再提字第00088号、[2014]锡民终字第1410号。近日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知更是着重强调了通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，防止同案不同判的现象发生。故张雷主张违法解除劳动合同赔偿金的请求不成立。二、张雷针对加班费的请求不成立。途家在线公司在《加班管理制度》中明确规定了加班需经过0A审批方才生效的制度，且公司0A加班申请记录中已显示张雷曾提交过加班中请并予以补休，很明显张雷是知晓此制度全部内容的。张雷主张的160天加班并无0A审批，其针对加班费的请求无事实和法律依据，请求不成立。综上，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回张雷诉讼请求，维持仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：张雷于2018年8月13日入职途家在线公司，双方签订有期限为2018年8月13日至2021年8月31日的劳动合同，岗位为销售运营。后双方发生劳动争议，张雷就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．继续履行原劳动合同，并支付自2019年4月12日起至2019年8月7日工资64610．48元；2．支付2018年8月13日至2019年3月31日共160天加班费24019．13元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第4499号裁决书，裁决驳回张雷全部仲裁请求。张雷不认可该裁决书，故起诉至本院形成本案诉争。2019年3月29日，途家在线公司向张雷下发《解除劳动合同通知书》，内容为：“张雷，您好！经查，我公司与您签订期限为2018年8月13日至2021年8月31日劳动合同。由于公司部门撤并不再设置审核编辑相关岗位，公司于2019年3月8日告知部门撤并事宜，且于3月8日至3月28日期间，与您多次协商均未达成一致意见。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)点，以及公司其他相关制度规定，公司决定于2019年4月11日与您解除劳动合同（其中4月1日至4月2日为年假，共2天。其中4月3日至4月4日，4月8日至4月11日为倒休，共6天）。请您于2019年3月29日前办理离职手续同时返还公司财物。2019-03-29。”对此，张雷称其是以销售运营岗位招聘入职，因审核编辑业务大增，听从途家在线公司安排负责了审核编辑和质检工作，其在2019年3月30日知道途家在线公司将其所在的审核编辑部外包给第三方北京博雅立方科技有限公司（以下简称博雅立方科技公司），是途家在线公司主动选择将审核编辑部外包给第三方，并非客观事实发生变化，现在仍有审核编辑部3名员工在与外包公司协调工作，且途家在线公司的股东、董事长孙茂华以及执行董事沈杰与博雅立方科技公司之间存在关联，博雅立方科技公司处于战略融资阶段，需要业绩创收，而且博雅立方科技公司成立时，就已经开始提供技术服务了，而不是2018年12月份才开始提供这一服务，其与途家在线公司签订劳动合同的时间节点晚于这家公司提供技术服务的时间，且途家在线公司与其解除后，仍在招聘质检岗位的员工，而质检岗位是其原来从事工作内容的一部分。因此不属于签订劳动合同时不可预见的原因，途家在线公司解除与其劳动关系的行为系违法解除，要求继续履行双方签订的原劳动合同，并按照在职期间的月平均工资支付2019年4月12日至2019年9月11日的工资。为此，张雷提交了审核报表、审核系统全面切入外包通告、BOSS直聘网招聘信息、变动申请表、天眼查以及企业信息查询的工商档案材料、邮件打印件两张、薪资明细表等证据。其中，审核报表显示有门店审核数、当月质检数量等信息，质检邮件发件人为刘金波，1月房屋信息准确率中有刘金波、赵宇晨名字显示，3月房屋信息准确率中无刘金波、赵宇晨名字显示等。审核系统全面切入外包通告载明为配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，自2019年3月30日起，途家审核将全面切入外包系统，由外包团队对房屋及其门店信息进行审核，资质信息审核由途家质检人员完成等。BOSS直聘网招聘信息显示途家网招聘房屋质检实习生等。变动申请表显示刘金波、赵宇晨调动日期为2019年4月19日，原岗位审核编辑，原一级部门产品与运营部，调入岗位为审核编辑，调入一级部门供应链平台，刘金波调入子职能类型为质量监控。工商档案材料显示途家在线公司、博雅立方科技公司等企业的注册登记、投资等信息。邮件打印件显示2018年12月18日17:44吉康康发送邮件称已经与涛哥沟通确认，烦请帮忙尽快发起招标。2018年12月20日16:06张成发送邮件称在收到本项目相关供应商报价后，采购和平台商户部开启密封报价，按已确认的授予标准，博雅立方科技公司报价最低为10330元／日，建议将合同授予给该公司。薪资明细表显示张雷部门为产品与运营部，岗位为审核编辑等。张雷解释称表面上看途家在线公司与博雅立方科技公司没有任何关联，但是通过查询北京博雅立方信息技术有限公司可以发现他们之间存在利益关联性，北京博雅立方信息技术有限公司的法人、经理、执行董事、实际控制人都是裴向宇，监事是陈亮。孙茂华是公司的董事长也是股东，现在已经离职了。北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司也是有关联的，裴向宇是北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司的实际控制人，而裴向宇、陈亮参股或任职的其他公司与途家在线公司执行董事沈杰有关联，且途家在线公司称博雅立方科技公司是通过招投标方式中标的，但实际是内定的入选，因为邮件可以看出不到两天的时间就完成了招投标以及中标的过程，这种速度普通公司连看到招投标以及制作标书的时间都没有，因此可以看出这就是利益交易。途家在线公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称其公司的外包合同是与博雅立方科技公司签订的，与张雷所称的北京博雅立方信息技术有限公司没有关系，且博雅立方科技公司与其公司不存在关联关系，首先股东不关联，其公司股东为途家网（香港）有限公司，而博雅立方科技公司的股东是中昌大数据股份有限公司。第二，两个公司的高管不关联，其公司的执行董事为沈杰，而博雅立方科技公司的董事并无沈杰。张雷通过臆断性的猜测硬生生将博雅立方科技公司与其公司进行关联，这种蝴蝶效应式的关联关系，并非法律上所称的关联公司，且孙茂华早已不是其公司股东，孙茂华在其公司也没有担任任何职位。其公司所从事的主营业务为公寓、民宿预订，房源审核只是其中一项最基础、最简单的工作内容，并非主营业务，基于战略目的考虑，其公司为降低成本，将这种基础性的业务外包，是市场发展的必然结果，与张雷解除劳动合同也是优胜劣汰的必然选择。虽然外包公司早已存在，但其公司是基于整个市场发展的形势进行的选择，并非张雷声称主观臆断进行的选择。张雷所称的外包公司2008年成立，恰好说明了其公司选择的是一家资历比较老的外包公司，且其公司针对招投标的流程以及完成时间并无严格的时间上的限制，而是根据项目的大小、金额、复杂程度由采购部自行决定招投标的完成时间，其公司在仲裁时提交的审核编辑业务外包内部沟通文件可以看出，针对外包服务其公司共选择了三家外包公司进行了比价，最终博雅立方科技公司以价格胜出。另，刘金波同意调岗，所以其公司未与刘金波解除劳动关系，但留岗人员的工作内容已经转为质检，因为刘金波已经不在2019年3月的审核报表里了，且变动申请表中显示调入的子职能部门类型为质量监控，表明工作内容已经发生了变化。张雷系审核编辑，不负责质检，质检岗位工作内容是对审核结果进行二次复核，两个部门的工作内容和工资标准均不一样，网络招聘的岗位也是质检岗位，审核编辑岗位已经不存在。其公司曾多次与张雷协商解除劳动合同，但张雷不同意，且其公司已经按照张雷解除劳动关系前十二个月平均工资10468．21元的标准支付张雷解除劳动关系经济补偿金10468．21元，并额外支付了一个月基本工资5000元，因此不同意继续履行劳动合同，也不同意支付工资。为此，途家在线公司提交了审核编辑业务外包内部沟通文件和技术服务合同、情况说明、邮件等证据。其中，内部沟通文件为电子邮件，主要内容为：“为了降本提效，特对内容审核项目进行外包。内容审核外包项目，经过前期的渠道筛选、入围核查、报价，已经完成招标环节，北京博雅立方科技有限公司为报价最低公司，按照前期的招标策略，合同将授予该公司。结合目前报价最低公司的价格，我们对全年预算进行了评估，2019年现有的人力成本及谈判成本预计在152万元，2019年全年外包公司的费用预计在376万；相对于全年使用途家本部人员，预计成本节约约117万元……”并附有预算费用的明细及项目进度明细。技术服务合同记载甲方为途家网网络技术(北京)有限公司，乙方为博雅立方科技公司，服务名称为“内容审核及房源标注”，服务期限为2019年1月11日至2020年1月10日。情况说明系途家在线公司向北京市工商行政管理局顺义分局作出的，载明途家网的运营主体已经于2018年6月5日由途家在线公司变更为途家在线信息技术（天津）有限公司，途家在线公司后续将不再经营互联网线上业务，同时拟将该公司注册地由北京顺义区迁至北京朝阳区等。邮件显示王凝慧称发现顺义工商局对途家公司意见较大，并要求公司搬离顺义，之前顺义食药监部门也对其公司有比较大的意见等。途家在线公司解释称其公司订单量暴增，客服投诉量激增，顺义工商无法承载极高的投诉量，公司高层基于业务量发展考虑，决定线上业务运营主体从其公司转至途家在线天津公司，天津公司和北京公司的法人均是王枫，且顺义工商局有建议其公司搬离的意向，后其公司才决定将房源审核业务外包，张雷主要是从事线上房源审核业务，故岗位存在的基础已不存在。另，张雷代理人经核实后表示，张雷工作内容为房屋审核编辑，不包括质检。张雷认可情况说明、邮件的真实性，亦认可途家在线公司将其工作岗位外包的事实，但称途家在线公司不是不从事该项业务，而是将该项业务外包出去了，邮件是有关消费者投诉的，与本案无关，且审核编辑业务外包内部沟通文件恰好可以证明途家在线公司与其解除劳动关系并不是客观事实发生变化，而是途家在线公司主动选择将公司的实际经营业务分包给第三方，途家在线公司属于违法解除劳动合同，且其确实已经收到途家在线公司支付的解除劳动关系经济补偿金15468．21元。张雷主张其在职期间估算每日延时加班2小时，故要求途家在线公司支付其延时加班工资，并提交了《途家FAST计划倡议书》予以证明。该倡议书载明：“平台运营公司所有管理者将以身作则，保证每天晚上工作至少到9点钟，包括周六，每周至少工作72小时，并通过考勤系统邮件向所有计划参与者公示管理者工作时长，自觉接受大家的监督。在此，真诚的邀请大家参与FAST计划等。”途家在线公司称该证据无法说明张雷的实际加班情况，其公司实行加班审批制度，只有审批通过后才能算作加班，并提交了《加班管理制度》、加班申请单予以证明。《加班管理制度》中部分内容为：“公司鼓励员工在每天8小时工作制内完成本职工作，不鼓励加班，原则上不安排加班，由于部门工作需要必须要加班完成的工作，按照符合规范流程的加班申请手续审批进行；员工加班后，应优先安排调休，确因工作需要无法调休的，方可计算加班工资。”加班申请单显示张雷的双休日及法定节假日加班等申请和审批情况。张雷则称《加班管理制度》没有经过合法程序制定，其没有进行延时加班的申请是因为延时加班是常态，且公司要求只有双休日加班才能提交申请。另，张雷、途家在线公司均认可张雷解除劳动关系前十二个月平均工资为16679．86元，且张雷表示如果法院认定途家在线公司系违法解除且无法继续履行的情况下，其同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金差额17891．51元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为途家在线公司与张雷解除劳动合同是否合法。途家在线公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与张雷解除劳动合同。一般认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立劳动合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。订立劳动合同时无法预见的重大变化通常指自然灾害形成的不可抗力，受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生重大变化。而根据庭审中双方的陈述及证据显示，途家在线公司系基于降本提效，配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，基于整个市场发展的形势而选择将张雷所在部门整体外包给第三方。此种情形不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，途家在线公司以此为由与张雷解除劳动合同不符合法律规定。张雷担任产品与运营部审核编辑岗位工作，且张雷、途家在线公司均认可张雷所从事的审核编辑岗位已外包，故双方之间的劳动合同已无法继续履行。张雷表示如果法院认定途家在线公司系违法解除且无法继续履行的情况下，其同意法院直接判决支付违法解除劳动合同赔偿金差额，本院对此不持异议。经核算，张雷主张的数额未超过法律规定的标准，本院依法予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张雷主张在职期间估算每天存在2小时延时加班，并提交了《途家FAST计划倡议书》。但该倡议书无法证明张雷是否实际按此执行。在途家在线公司对此不予认可的情况下，张雷未提交进一步的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于张雷要求支付延时加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告途家在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张雷违法解除劳动合同赔偿金差额17891．51元；二、驳回原告张雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告张雷负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  葛连娟二〇一九年十二月三十日书记员  李思蕊