山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2652号上诉人（原审原告）：浙江天煌科技实业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西园五路10号。法定代表人：**圣，总经理。委托诉讼代理人：江志钢，浙江天富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东栋梁科技设备有限公司，住所地山东省济南市市中区腊山路18号。法定代表人：褚婷，总经理。委托诉讼代理人：乔敏，女，该公司员工。上诉人浙江天煌科技实业有限公司（以下简称天煌公司）因与被上诉人山东栋梁科技设备有限公司（以下简称栋梁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天煌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判栋梁公司赔偿天煌公司经济损失及维权合理开支20万元；2.栋梁公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：栋梁公司共计销售了10台涉案侵权设备，每台20万元左右，销售金额200多万元，销售利润高，且销售范围涉及山东等8个不同地区，加上本案的维权合理开支8万元，一审判决栋梁公司赔偿天煌公司经济损失及维权合理开支5万元数额过低，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决第二项并依法改判，维护天煌公司的合法权益。栋梁公司辩称，天煌公司提到的每台设备的销售价格大概19.8万元，这只是设备成交价格的公示，因为在每台设备中会含有附属物，如电脑等。栋梁公司的设备市场占有率、售价、成本等在一审卷宗中有分析，请二审法院参考一审的相关材料。天煌公司向一审法院起诉请求：1.栋梁公司立即停止侵权行为，即停止制造、销售侵权产品；2.栋梁公司赔偿天煌公司经济损失20万元及律师费8万元；3.栋梁公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，天煌公司明确律师费8万元在一审法院受理（2019）鲁01民初819号至825号共七件案件中予以均分，并撤回了要求栋梁公司停止许诺销售的诉讼请求。一审法院认定事实：1.2013年3月21日，天煌公司就“轧制冲压传输机构”向国家知识产权局提出外观专利申请。2013年7月10日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20133007××××.Ｘ。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、立体图。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为供学校教学之用，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的是立体图。2018年10月29日，国家知识产权局专利复审委员会作出第37846号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效。2.天煌公司向一审法院提出证据保全申请，一审法院分别于2016年10月21日、11月15日、11月28日作出（2016）鲁01证保57、58、64、65、66、67、68、69号民事裁定书，对济南市历城职业中等专业学校、新泰市职业中等专业学校、宁阳县职业中等专业学校、枣庄市薛城区职业中专、滨州市技师学院、聊城市技师学院、日照市科技中等专业学校、日照市农业学校使用的涉嫌侵权的“一种模块化液压与气动教学装置”的相关证据采取诉前证据保全措施。一审法院工作人员至上述学校以拍照、视频等方式对证据予以保全。双方均认可上述学校共采购栋梁公司制造、销售的“工业双泵液压工作站”教学装置10台，型号为DLYY-ZHSX01。庭审中，天煌公司明确要求栋梁公司赔偿损失的范围限于栋梁公司制造、销售的该10台涉案产品为其造成的经济损失。该涉案产品中共涉及1项实用新型专利权和6项外观设计专利权侵权纠纷，天煌公司根据涉及专利权的不同分别起诉栋梁公司，包括本案在内共计7件案件均被一审法院予以立案受理。本案中，天煌公司主张构成侵权的产品为涉案产品中的“轧制冲压传输机构”部分。将一审法院保全的产品照片、视频与天煌公司涉案外观设计专利进行比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异。3.栋梁公司成立于2006年5月18日，注册资本3100万元，经营范围包括教学仪器设备、教学系统、实验室设备等的研发生产等。一审法院认为，天煌公司的名称为“轧制冲压传输机构”（专利号ＺＬ20133007××××.Ｘ）外观设计专利权合法有效，应予以保护。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。天煌公司起诉未超过诉讼时效。同时，天煌公司在一审法院采取诉前证据保全措施三十日之后起诉，其导致的法律后果仅为保全措施的失效，并不影响一审法院对保全过程中形成的证据的认定。因此，对于栋梁公司针对上述问题提出的抗辩，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案外观设计专利产品为用于学校教学，与被诉侵权产品相同。经对比，被诉侵权产品外观设计与天煌公司外观设计专利整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。栋梁公司辩称天煌公司涉案专利早在申请日之前公开，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。栋梁公司、未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。天煌公司明确要求栋梁公司赔偿损失的范围限于栋梁公司制造、销售的10台涉案产品为其造成的经济损失。因此，天煌公司的起诉不属于重复诉讼。对于天煌公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或栋梁公司侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、栋梁公司侵权的方式与情节、天煌公司为制止侵权所支出的费用、涉案产品上存在实用新型和多个外观设计专利侵权、涉案产品的各部分机构在实现成品利润中的作用、天煌公司要求赔偿的范围为10台涉案产品等因素，在统一衡量的情况下，综合七案因素，酌定本案的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、栋梁公司立即停止侵犯天煌公司“轧制冲压传输机构”(专利号：ＺＬ20133007××××.Ｘ)外观设计专利权的行为；二、栋梁公司于判决生效之日起十日内赔偿天煌公司经济损失及维权费用共计5万元；三、驳回天煌公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由天煌公司负担1500元，栋梁公司负担4000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审法院判定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析认定如下：栋梁公司的被诉侵权产品外观设计落入天煌公司的外观设计专利权的保护范围，构成侵权，栋梁公司应向天煌公司承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。本案中，天煌公司未提供其因栋梁公司侵权所受损失及栋梁公司因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、栋梁公司侵权的方式与规模、主观过错程度及天煌公司为制止侵权所支出的费用、涉案专利在实现成品利润中的作用等因素，综合确定相应的赔偿数额，并无不当。天煌公司虽主张一审判赔数额过低，但是并未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。综上，天煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由浙江天煌科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十二月十六日法官助理刘鑫书记员邢晓宇