重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9443号上诉人（原审被告）：重庆市嘉奥建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市南川区木凉乡丛林村二社，统一社会信用代码91500119691202022L。法定代表人：陈海，总经理。委托诉讼代理人：贾俊，重庆俊科律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梁，重庆俊科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈海，男，1974年8月14日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：贾俊，重庆俊科律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梁，重庆俊科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚炆，男，1980年10月6日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。委托诉讼代理人：单静，四川天润华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蓉，四川天润华邦律师事务所律师。上诉人重庆市嘉奥建筑劳务有限责任公司（以下简称嘉奥劳务公司）、陈海因与被上诉人龚炆合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈海以及上诉人嘉奥劳务公司、陈海的共同委托诉讼代理人贾俊、贾梁，被上诉人龚炆及其委托诉讼代理人单静、李蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉奥劳务公司、陈海上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系；本案一、二审全部费用由被上诉人承担。事实及理由如下:上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，本案不属于合伙协议纠纷，应当是建设工程施工合同纠纷。被上诉人的所有诉讼请求没有事实和法律依据。龚炆辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。龚炆向一审法院起诉请求：1.判令嘉奥劳务公司、陈海向龚炆支付前期垫付款245000元、补偿款950000元；2.判令嘉奥劳务公司、陈海按协议约定履行为龚炆办理位于四川省成都市郫都区房屋（以下简称“涉案抵押房屋”）解除抵押的义务；3.判令嘉奥劳务公司、陈海支付因其未按约定履行协助解除房屋抵押而给龚炆造成的经济损失94000元；4.判令嘉奥劳务公司、陈海向龚炆支付为实现权利所支出的律师费25000元。一审法院认定事实：2015年9月22日，江西路桥集团作为甲方签订《工程劳务分包合同》，将亚行贷款重庆市统筹城乡基础设施建设二期项目中石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段劳务工程分包给合同乙方。合同首页载明的乙方有嘉奥劳务公司、陈海、龚炆，龚炆在尾页乙方签名处署名，陈海在尾页的乙方嘉奥劳务公司法人代表签名处和另一乙方签名处分别署名。合同约定乙方须提供甲方认可的不动产作为乙方履行合同的担保，合同自不动产抵押登记办妥之日起生效。2015年11月12日，龚炆与妻子李娟以自己名下位于四川省成都市郫都区桥集团办理抵押权登记（担保数额800000元），李光亮、李丽丽和张洪飞亦以自己名下的房屋为江西路桥集团办理抵押权登记，作为嘉奥劳务公司、陈海、龚炆债务的担保。2016年4月4日，嘉奥劳务公司、陈海、龚炆分别作为甲乙丙三方签署《退出协议》，嘉奥劳务公司在甲方签章处盖章，陈海分别在甲方、乙方签章处签字，龚炆在丙方签章处签字捺印。协议载明“1、丙方龚炆在《工程劳务分包合同协议》中签订的协议中所有责任、义务及风险等不再承担；2、在该工程施工过程及结束后，项目盈利或亏损由甲、乙两方承担，与丙方无任何关系；3、丙方龚炆在亚行贷款重庆市项目所有劳务、材料、机械等现场签订的一切合同、会议纪要等全部由甲乙两方认可后履行；4、丙方龚炆在《工程劳务分包合同》所有抵押的房产龚炆、李娟位于郫县犀浦镇房产于2016年12月前解除，李光亮和李丽丽位于新都房产一套和张洪飞位于郫县红光房产一套于2016年8月前解除，否则违约并承担相应责任；5、丙方龚炆在项目中实际发生的项目成本由甲、乙两方审核予以认可并承担”。同日，三方还签订有《退场补偿协议》，协议中的打印内容为“1、龚炆在亚行贷款重庆市项目前期投入约25万元（按实际发生为准不超过25万），由陈海与龚炆办完交接手续后支付；2、龚炆退出劳务合同，由陈海补偿龚炆95万元。办完交接后支付第一笔20万，剩余部分分两次，按业主第1、2期计量支付后平均支付给龚炆。3、龚炆与江西现代路桥集团四川分公司签订管理协议予以作废”，陈海书写的内容为“4、所有款项支付应属于亚行石柱项目悦黄1标项目部”，龚炆书写的内容为“若因陈海未按第二条支付，龚炆随时恢复在与江西省现代路桥集团有限公司签订的《工程劳务分包合同》中的权利”。2016年4月14日，嘉奥劳务公司、陈海、龚炆分别作为甲乙丙三方签署《关于石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段交接单》，嘉奥劳务公司在甲方签章处盖章，陈海分别在甲方、乙方签章处签字，龚炆在丙方签章处签字捺印。交接单载明双方交接情况为“1、龚炆与江西省现代路桥工程集团有限公司签订的《工程劳务分包合同》正式退出。2、现场实际所发生的施工成本（人工费、材料费、机械费、管理人员工资等）已审核确认并移交由甲、乙两方负责。4、甲、乙两方对丙方前期投入资金已确认认可24.5万元并在正式交接后三天内支付。5、丙方实施本项目的现场于开工至2016年4月14日止所发生的成本债务已确认认可并移交给甲、乙两方。6、丙方实施本项目所签订的爆破作业的施工、监理合同、劳务分包合同、砂石材料采购合同、机械租赁合同、房屋租赁合同等合同类、施工类及与业主往来文件已确认认可并移交给甲、乙两方。7、丙方于2016年4月14日正式交接给甲、乙两方。8、多次交接清单作为附件”，其中第8条由陈海手写。一审另查明，2015年6月25日，江西路桥集团与**泉、陈海签订《分公司承包经营合同》，拟在四川省成都市成立经营地域范围为四川省的分公司，并将分公司交予**泉、陈海进行风险承包经营，合同载明的承包期限为自2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年8月29日，龚炆与王峰、陆国文、宿东签订《项目建设合作协议》，约定四人合伙经营亚行贷款重庆市统筹城乡基础设施建设二期项目中石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段工程，协议约定龚炆负责与江西路桥集团签订内部承包协议。2015年9月11日和2015年10月14日，陈海通过自己的个人银行账户分别向江西路桥集团转账516000元和800000元。一审再查明，2017年9月16日，郑洁通过四川链家房地产经纪有限公司与龚炆、李娟签订《成都市存量房屋买卖合同》，以940000元的价格购买涉案抵押房屋。合同约定郑洁应于签订当日支付定金50000元，龚炆、李娟应于2017年11月10日前办理完成解除抵押登记手续；任何一方逾期履行合同约定义务超过15日的，守约方有权解除合同，违约方须向守约方支付合同成交价10%的违约金及退还守约方已付款项。双方同日还签署补充协议一份，约定将房屋过户给郑洁的弟弟郑云。合同签订后，郑洁依约支付定金50000元及其他款项500元。2017年11月5日，郑洁向龚炆、李娟发函要求履行合同，龚炆、李娟于2017年11月18日复函要求郑洁待抵押解除后继续履行合同或解除合同。此后，双方就合同履行责任及违约金金额发生争议，郑洁将龚炆、李娟诉至成都市郫都区人民法院，请求解除合同并要求龚炆、李娟退还款项、支付违约金。截至2017年12月28日，涉案抵押房屋仍然存在抵押。2018年1月4日，成都市郫都区人民法院作出（2017）川0124民初6487号民事判决书，判决解除郑洁与龚炆、李娟于2017年9月16日签订的《成都市存量房屋买卖合同》，并判令龚炆、李娟于判决生效后十日内返还郑洁50500元及支付违约金94000元。龚炆、李娟不服判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。2018年8月20日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民终7582号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决为终审判决。2018年10月9日，龚炆、李娟向郑洁支付完毕判决确定的款项。2019年2月2日，龚炆与四川天润华邦律师事务所签订委托代理合同，委托四川天润华邦律师事务所指派律师为其担任与陈海、嘉奥劳务公司合同纠纷的委托代理人。龚炆已按委托代理合同约定支付前期律师费25000元。一审庭审中，龚炆另举示进度款申请表复印件2份、进度款拨付审核表复印件，拟证明涉案工程在2017年4月已进行到第5期，双方约定的付款条件早已具备，陈海、嘉奥劳务公司未按约定履行；陈海、嘉奥劳务公司对证据的真实性不予认可，质证认为证据均系复印件，且申请表不能代表已收到相应款项。陈海、嘉奥劳务公司另举示项目资金收支一览表及其所附的应付账款明细表，载明第1至13期计量已收账款为26687220.01元，第14期计量应收账款为2992598.47元，拟证明涉案工程目前处于亏损状态，工程尚未施工完毕或进行验收；龚炆对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，质证认为证据没有任何签字或盖章，现无法确定涉案工程是否亏损，但项目资金收支一览表显示工程现在已经进行到第14期，足以证明龚炆提交的进度申请表真实可信，双方约定的付款条件早已具备。一审法院认为，从当事人就涉案工程签订的相关文件内容来看，本案属于合伙纠纷。根据一审法院认定的案件事实以及当事人的诉辩意见，双方当事人对合伙组成成员、退伙约定履行以及违约损害赔偿等问题存在较大争议，具体分析如下：一、合伙组成成员本案当事人在成立合伙时未签订书面的合伙协议，陈海、嘉奥劳务公司辩称陈海是作为嘉奥劳务公司的法定代表人履行职务，然而其辩解意见明显无法自圆其说。首先，陈海、龚炆、嘉奥劳务公司在《工程劳务分包合同》、《退出协议》及《关于石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段交接单》中均被列为独立的合同相对方，三方在《工程劳务分包合同》中共同作为合同乙方，在另外两份文件中各自作为合同的甲、乙、丙方，倘若陈海仅仅是作为嘉奥劳务公司的法定代表人履行职务，没有必要单独列为合同的当事人。其次，陈海在三份文件中均各署名两次，一次是在嘉奥劳务公司签章处署名，另一次是合同列明的自己签章处署名，相应签字方式可见其在合同关系中同时作为嘉奥劳务公司的法定代表人和独立的合同当事人。最后，按照《退出协议》、《退场补偿协议》及《关于石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段交接单》等文件的约定，陈海需要对龚炆承担的合同义务，相应义务从合同约定上来看，无法直接认定为应由嘉奥劳务公司承担。据此，一审法院认定本案所涉合伙的合伙人为陈海、龚炆、嘉奥劳务公司。嘉奥劳务公司系法人，本案所涉合伙属于自然人与法人形成的混合合伙，但并不影响当事人之间的权利义务关系，各方均应当依照合伙人之间的退伙约定履行义务。二、退伙约定履行从当事人签订的《退出协议》、《退场补偿协议》及《关于石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段交接单》来看，三方已经就龚炆的退伙达成一致意见。《退场补偿协议》中记载龚炆在陈海未依约支付补偿款时可随时恢复《工程劳务分包合同》中权利，该项约定系龚炆享有的权利而非对其权利的限制，龚炆有权就继续履行退伙约定或恢复合伙权利予以选择。现龚炆明确主张继续履行退伙约定而非要求恢复合伙权利，若退伙约定的相关履行条件已经具备，则陈海、嘉奥劳务公司应当按照各方退伙约定继续履行义务。需要说明的是，双方关于解除涉案抵押房屋抵押担保的约定涉及案外人权利，提供等额保证金或等值担保财产进行置换均需要抵押权人予以同意以及成立其他法律关系，陈海、嘉奥劳务公司作为非抵押权人对此并不享有决定权，故该项债务的标的不适于强制履行，本案中不宜判决陈海、嘉奥劳务公司继续按协议约定履行为龚炆办理涉案抵押房屋解除抵押的义务。双方当事人在2016年4月14日共同签署《关于石柱县城乡路网改造项目悦崃至黄水改建道路1标段交接单》，此文件的具体内容足以显示龚炆前期投入资金245000元属实，同时反映出当事人在签署当日已经就工程施工的相关信息以及文件资料完成交接，则陈海、嘉奥劳务公司应按照约定于三天内将龚炆前期投入的资金245000元。双方约定由陈海支付的补偿款950000元，第一笔200000元因双方交接完成已达到付款条件，陈海应当予以支付。补偿款中的后两笔款项约定按业主第1、2期计量支付后平均付款，而从陈海、嘉奥劳务公司举示的项目资金收支一览表的记载来看，涉案工程至少已经进行至第14期，且前13期的计量支付均已完成，故950000元补偿款的付款条件均已达到，陈海应当依约付款。现陈海、嘉奥劳务公司未举示证据证明已履行支付义务，则龚炆有权要求陈海、嘉奥劳务公司支付前期投入资金245000元，有权要求陈海支付补偿款950000元。三、违约损害赔偿关于涉案房屋解除抵押的约定在本案中属于债务的标的不适于强制履行，一审法院因此未判决陈海、嘉奥劳务公司继续履行，但相应约定在事实上、法律上具有履行可能，故不妨碍一审法院认定陈海、嘉奥劳务公司未按约定为龚炆办理涉案抵押房屋解除抵押的情况构成违约。龚炆就陈海、嘉奥劳务公司的违约行为主张有经济损失94000元，然而从该笔款项的形成时间和过程来看，龚炆明知房屋未解除抵押却与他人签订房屋买卖合同出售房屋，在陈海、嘉奥劳务公司违约后未能采取适当措施防止损失的扩大，因此而产生的违约金94000元应当属于龚炆扩大的损失，此项损失不应由陈海、嘉奥劳务公司承担。至于龚炆主张的律师费25000元，此项费用不能认定为违约造成的经济损失，双方也未就发生纠纷时的律师费负担进行约定，故亦不应由陈海、嘉奥劳务公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、陈海、重庆市嘉奥建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付龚炆前期投入资金245000元。二、陈海于本判决生效之日起十日内支付龚炆补偿款950000元。三、驳回龚炆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8313元，由龚炆负担535.50元，陈海与重庆市嘉奥建筑劳务有限责任公司共同负担1594.55元，陈海独自负担6182.95元。”二审中，当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，嘉奥劳务公司、陈海上诉所涉及的全部问题，一审法院均已逐一进行了详细评述并作出了明确的处理意见。本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，上诉人嘉奥劳务公司、陈海上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15555元，由重庆市嘉奥建筑劳务有限责任公司、陈海负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇一九年十二月二十六日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜