福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1339号 上诉人（原审原告）：宁德万达广场有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路1号宁德万达广场2幢603，统一社会信用代码91350900565357082E。 法定代表人：曲晓东，执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴有孙，男，1988年1月2日出生，汉族,住福建省宁德市蕉城区。 上诉人宁德万达广场有限公司（下称“宁德万达”）因与被上诉人吴有孙追偿权纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁德万达上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持其一审诉讼请求。事实与理由: 一、在案涉房屋查封未解除、购房合同备案未撤销、房屋预告登记未注销前，上诉人当然有权拒绝向被上诉人退还购房款，上诉人拒绝退还购房款恰恰是采取合理措施避免自身损失的进一步扩大，符合《合同法》第一百一十九条关于守约方减损义务的规定，也符合《民事诉讼法》关于查封财产不可随意处分的规定，一审判决不考虑房屋是否有查封、案涉房屋房管手续是否有撤销，即要求上诉人退还购房款属严重的事实认定错误！ 首先，《合同法》关于守约方减损义务的规定，应考量：一、守约方是否采取了合理且恰当的措施；二、守约方的损失是否有扩大；三、损失扩大与合理且恰当措施未采取之间是否有必然的因果关系。本案，上诉人未向被上诉人退还购房款不仅符合购房合同解除一案民事判决内容的要求，也恰恰是为防止自身损失扩大所采取的措施，具体理由为： 1.从购房合同解除案民事判决层面，被上诉人拒绝办理购房合同备案撤销、房屋预告登记注销，上诉人当然有权基于同时履行抗辩而拒绝向其退还购房款。根据购房合同解除案民事判决内容，被上诉人应在2014年11月21日前办理购房合同登记备案撤销及案涉房屋预告登记注销手续，上诉人应于2014年11月21日向被上诉人退还扣减相关费用后的剩余款项。显然被上诉人办理房管手续撤销与上诉人退还剩余购房款应同时履行，但被上诉人始终拒绝履行房管手续撤销义务，上诉人不得已通过强制执行的方式处理。因此，根据《合同法》第六十六条的规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。在被上诉人拒绝履行办理房管手续撤销义务的情况下，上诉人当然有权基于同时履行抗辩而拒绝向其退还购房款，一审判决不考虑房管手续是否已撤销即要求上诉人向被上诉人退还购房款，显属严重的事实认定错误，理应予以纠正。 2.案涉房屋已被预查封，查封对象为被上诉人已付剩余购房款，根据查封财产不可随意处分规定，上诉人无法向被上诉人退还购房款。购房合同虽于2014年11月21日解除，但案涉房屋因被上诉人对外负债已于于2013年5月21日由被上诉人债权人预查封，因案涉房屋还未登记在被上诉人名下，因此，预查封对象是被上诉人在购房合同项下所享有的合同权益，而该合同权益在购房合同解除后，即转为请求上诉人返还已付剩余购房款。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。因此，上诉人不能向被上诉人退还购房款，否则不仅将承担赔偿损失之民事责任，更有承担刑事责任之风险。 3.从防止损失扩大层面：且不论上诉人退还购房款的条件是否成就，上诉人拒绝退还购房款恰恰是为防止自身损失进一步扩大所采取的合理措施。首先，上诉人应退购房款已被查封，该款项依法不能向被上诉人退还，否则将承担严重的民事赔偿责任，更有甚者还将承担刑事责任。其次，且不论责任承担问题，倘若上诉人向被上诉人退还购房款将面临购房款及房屋均无法收回的后果，也即“房、钱两空”，届时上诉人的损失将不可估量。倘若上诉人向被上诉人退还购房款，届时查封申请人将根据以上相关法律规定要求上诉人赔偿损失，也即按照被上诉人剩余购房款为标准承担赔偿责任，若上诉人不按此标准执行，房屋预查封手续将无法解除，相应的原合同备案及房屋预告登记也无法处理，此时上诉人将面临“房、钱两空”的境地，因此为顺利收回房屋上诉人必然向查封申请人支付赔偿款，而此时上诉人不仅要承担该赔偿款，还要承担被上诉人不偿还按揭贷款本息所要承担的保证责任，如此，上诉人损失何其大又怎可估量！ 4.一审判决要求上诉人退还购房款违反了“减损义务”履行所应遵循的合理且不应对守约方苛以过重义务的原则，理应予以纠正。（1）我们认为：“减损义务”系根据诚实信用原则赋予守约方的义务，但损失毕竟系违约方造成，对减损行为的衡量要取决于普通意识、诚实信用和公平交易的原则，守约方不应采取不适当的负担、危险或屈辱性或者不确定的措施。（2）如前所述，案涉房屋查封还未解除、房管手续还未处理，如此，要求上诉人向被上诉人退还购房款不仅不符合购房合同解除案民事判决内容，更必将造成上诉人损失进一步扩大，上诉人更甚至面临承担刑事责任之风险，因此强行要求上诉人退还购房款已经违背了“适当措施”之合理性原则，不仅太过于苛刻并有“吹毛求疵”之嫌疑。（3）上诉人未向被上诉人退还购房款，与被上诉人是否履行按揭贷款偿还义务之间不存在直接、必然的因果关系，一审判决对二者因果关系的认定是错误的，理应予以纠正。守约方“合理措施”的实施与“损失扩大”之间应有直接的、必然的因果关系，也即：在守约方采取“合理措施”后，对“损失扩大”是可控的，但按照一审的判决逻辑，即便上诉人将购房款退还被上诉人，被上诉人也不必然向按揭贷款行偿还，特别是在被上诉人已对外负债、已被法院强制执行的情况下。因此，上诉人未向被上诉人退还购房款，与被上诉人是否偿还按揭贷款之间并不存在必然、直接的因果关系，也非上诉人所能控制，一审判决如此认定，是对上诉人“减损义务”履行的苛刻要求，缺乏合理性。（4）保证人在承担保证责任前都有期待债务人清偿债务而使保证责任得以免除的期待权，一审判决要求上诉人在被上诉人逾期偿还按揭贷款时即向银行承担保证责任已严重侵害了作为保证人的期待权，不仅缺乏合理更于法无据。首先，从承担保证责任的角度论，作为保证人，在任何时候都有期待债务人履行清偿义务而使自己保证责任得以免除的期待权，倘若要求保证人在债务人不履行义务时即可承担保证责任，不仅不符法律规定，更是对保证人义务履行的过分要求。其次，在保证合同范畴内，守约方系作为债权人的按揭贷款行，而非上诉人，若要求上诉人履行所谓的守约方“减损义务”显属适用法律错误、事实认定错误。再次，在被上诉人已对外大量负债，倘若要求上诉人立即承担保证责任，必然会增加上诉人无法追偿及损失扩大的风险。 二、上诉人要求被上诉人承担诉请之相关款项有充分的事实与法律依据，一审判决驳回以上诉请依据不足，理应予以撤销并依法改判支持上诉人的全部诉请。 首先，购房合同之补充协议第四条第4款第（1）项明确约定：若因被上诉人逾期偿还按揭贷款，导致上诉人承担保证责任的，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失，该损失包括：支付的按揭贷款本息、仲裁费、律师费及执行申请费并自上诉人实际承担以上款项之日起按万分之五/日的标准，向上诉人支付至被上诉人实际偿还之日止期间的违约金。 其次，以上内容是案涉双方就上诉人承担保证责任后行使追偿的约定，在上诉人因被上诉人迟延偿还按揭贷款本息并承担保证责任后，上诉人当然有权根据以上约定内容行使追偿权并要求被上诉人承担诉请之责任，一审判决认定上诉人诉请内容没有事实与法律依据属事实认定错误、法律适用错误，理应予以纠正。 再次，违约金与损害赔偿属不同的违约责任承担方式，本案上诉人所主张的是被告逾期还款的违约金，并非利息损失，一审判决以购房款在上诉人账户即驳回上诉人违约诉请缺乏依据。根据《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法等规定。可见，违约金与损失赔偿系属不同的违约责任承担方式，本案上诉人仅诉请被上诉人承担违约金，并未主张利息损失，因此，一审判决以上诉人占用购房款而不存在资金占用损失而驳回上诉人违约金诉请属严重的事实认定错误。 吴有孙未答辩。 宁德万达向一审法院起诉请求：1.判令吴有孙立即向宁德万达偿还因吴有孙逾期偿还中国银行股份有限公司宁德先锋广场支行（以下简称“中行宁德先锋支行”）按揭贷款而导致宁德万达承担连带保证责任所支付的款项963258.79元及吴有孙逾期偿还该款项期间的违约金，该违约金以每笔/每期所扣款项为基数，按万分之五/日计，自每笔款项实际扣款之日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年6月28日为113527元。（具体计算内容见附件《违约金计算明细》）。2.判令吴有孙立即向宁德万达支付因逾期向中行宁德先锋支行偿还按揭贷款给宁德万达造成的损失，包括因吴有孙逾期偿还按揭贷款，宁德万达起诉并经蕉城区法院判决后申请执行所产生的律师费1万元及吴有孙继续逾期偿还按揭贷款，导致宁德万达再次被中行宁德先锋支行扣款后启动本案诉讼程序所支付的律师费3.4万元，合计律师费损失4.4万元及自该款项实际清偿之日期间的违约金，该违约金按万分之五/日计。以上1、2项诉请金额暂计1120786元。3.判令由吴有孙承担本案的诉讼费用（含诉讼案件受理费、保全费、公告费等）。 一审法院认定事实： 1.2012年2月7日，宁德万达与吴有孙签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定：吴有孙购买宁德万达建设的福建省宁德市蕉城区商品房。该商品房建筑面积158.89平方米，单价每平方米7409.49元，购房总价款1177294元。吴有孙应于本合同签订之日付清首付357294元，余款820000元以办理银行按揭贷款付清。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第二条第4款第（1）项约定：吴有孙未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致宁德万达承担担保责任的，吴有孙应在宁德万达向其送达告知函之日起3日内，将宁德万达代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失），同时自宁德万达实际承担上述款项之日起，至吴有孙实际向宁德万达支付全部款项之日止，吴有孙应按日向宁德万达支付相当于上述全部款项万分之五的违约金。合同签订后，吴有孙依约向宁德万达支付购房首付款357294元。 2.2012年8月30日，吴有孙、宁德万达与中行宁德先锋支行签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定吴有孙向中行宁德先锋支行贷款820000元，贷款期限为20年，自贷款人实际放款日起算。贷款月利率为5.4583‰，按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日，还款方式为按月等额本息还款，每期还款本息金额为6137.86元。宁德万达对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用承担阶段性连带责任担保。合同签订后，吴有孙通过按揭贷款方式向宁德万达支付购房款820000元。 3.2014年7月12日，本院作出（2014）蕉民初字第1892号民事判决书,判决：一、于本判决生效之日解除原告宁德万达广场有限公司与被告吴有孙之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，由被告吴有孙配合原告宁德万达广场有限公司办理合同备案的注销手续（备案合同编号为：20120100213）；二、被告吴有孙应于本判决生效之日腾出宁德万达广场第19幢2206号商品房，交还原告宁德万达广场有限公司。三、被告吴有孙应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付自2013年12月24日起原告已为被告向银行代付的按揭款本息及罚息（截止2014年5月21日原告已代付30413.49元）。四、被告吴有孙应于本判决生效之日向原告宁德万达广场有限公司支付违约金235458.8元及律师代理费28382元。五、本判决上述第三、四项款项可在被告吴有孙交纳给原告宁德万达广场有限公司的首付款357294元中抵扣。民事判决书生效后，宁德万达未将剩余的首付款63039.71元及通过按揭贷款方式支付的购房款820000元退还给吴有孙。期间，宁德万达向法院申请强制执行，支付律师费10000元。 4.后因吴有孙未依约向中行宁德先锋支行偿还贷款，截止至2018年6月27日，中行宁德先锋支行累计从宁德万达账户扣划993672.28元用于清偿吴有孙的逾期贷款本息，贷款已结清。 5.宁德万达为实现本次债权支付律师费34000元。 一审法院认为，宁德万达与吴有孙签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后，吴有孙依约向宁德万达支付购房首付款357294元。宁德万达、吴有孙与中行宁德先锋支行签订《个人购房借款/担保合同》后，中行宁德先锋支行亦依约为吴有孙发放商品房贷款820000元，即宁德万达作为房屋出卖人已收到约定的全部购房款1177294元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2014年7月12日，本院作出（2014）蕉民初字第1892号民事判决书判决解除宁德万达与吴有孙之间签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》。合同解除后，宁德万达应当依约向吴有孙返还抵扣完（2014）蕉民初字第1892号民事判决书确定应由吴有孙履行的款项后剩余的首付款63039.71元，以及双方未约定但按照诚实信用原则宁德万达应当向吴有孙退还通过按揭贷款方式支付的购房款820000元。因宁德万达未及时向吴有孙退还余下购房款，亦未代吴有孙向中行宁德先锋支行清偿银行按揭贷款，导致合同解除后中行宁德先锋支行不断计算利息、罚息、复利并从宁德万达账户扣划按揭贷款本息963258.79元，吴有孙已偿还（2014）蕉民初字第1892号民事判决书中确定截止2014年5月21日宁德万达已代付银行按揭贷款本息30413.49元，故中行宁德先锋支行从宁德万达账户划拨的款项超出吴有孙应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额173672.28元（963258.79元－820000元＋30413.49元）。根据合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”现宁德万达诉请吴有孙支付其代为清偿贷款本息963258.79元，本院认为宁德万达未采取必要措施，放任损失扩大，其行为违背了诚实信用原则，对该扩大损失不应归责于吴有孙，超出吴有孙应向中行宁德先锋支行申请的按揭贷款金额173672.28元、申请执行支付的律师费10000元及本案支出律师费34000元，均系宁德万达未采取合理措施导致的扩大损失，对该部分诉请不予支持。关于宁德万达为吴有孙清偿银行按揭贷款789586.51元（820000元-30413.49元）是否可以行使追偿权，本院认为宁德万达作为保证人有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定向吴有孙追偿，但双方解除《商品房买卖合同》和《合同补充协议》后，宁德万达未向吴有孙退还银行按揭贷款，银行按揭贷款820000元至今仍由宁德万达占有，故二者可相抵扣，宁德万达已无再行使追偿权的必要。因银行按揭贷款820000元至今仍由宁德万达占有，吴有孙并无占用资金的事实，故宁德万达要求吴有孙支付其代为偿还银行按揭贷款789586.51元期间的资金占用期间利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。双方《商品房买卖合同》和《合同补充协议》已解除，宁德万达诉请吴有孙支付其逾期偿还中行宁德先锋支行按揭贷款173672.28元期间的违约金及吴有孙实际支付宁德万达为申请执行支付律师费10000元及本案支出律师费34000元之日止的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。吴有孙未到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回宁德万达广场有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14890元，由宁德万达广场有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，双方均无异议。本院对无争议事实予以确认。 本院认为，宁德万达诉请吴有孙偿还的款项可以分为三部分： 一是截至2018年6月27日，宁德万达代偿的逾期贷款本息993672.28元。 二是宁德万达因申请（2014）蕉民初字第1892号民事判决一案执行，已付律师费10000元；因本案诉讼已付律师费34000元，共计44000元。 三是宁德万达代偿上述第一、二项债务产生的违约金，上述违约金按日万分之五计算。 《商品房买卖合同》及补充协议约定，宁德万达代吴有孙偿还的银行贷款本息以及宁德万达因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费或仲裁费用、律师费等）应由吴有孙负担。上述第一、二项债务系隶属于宁德万达与吴有孙之间买卖合同中的权利义务关系，而吴有孙未偿还银行贷款系吴有孙与银行之间的借贷法律关系，宁德万达未退还吴有孙购房款与吴有孙逾期偿还银行贷款与之间并不存在必然的因果关系，一审法院认为上述费用损失系因宁德万达未及时退还吴有孙购房款导致的扩大损失，依据不足，不予支持。根据合同约定，宁德万达在支出之后有权向吴有孙追偿上述第一、二项费用。 对于第三项债务即违约金问题。商品房买卖合同解除后，宁德万达应退还吴有孙购房款，此与吴有孙办理注销合同备案并没有先后履行的问题，且案涉房产被预查封仅针对房产本身，并不影响合同的履行，因此，在原判决生效之后，宁德万达即负有及时退还吴有孙购房款的义务，但其未退还购房款并且该购房款也处于宁德万达的实际控制范围之内。对此，宁德万达应将其实际控制的购房款用于抵销其支付的代偿款的权利，以此减少代偿款产生的违约金的损失，但宁德万达未及时采取适当的措施导致违约金损失不断累加，对此违约金损失，不应由吴有孙承担。 据此，吴有孙应向宁德万达返还贷款本息993672.28元、律师费44000元共计1037672.28元。根据无争议事实，宁德万达还占有吴有孙首付款63039.71元及贷款820000元共计883039.71元，宁德万达应予返还。对此，双方互负金钱债务，可相互抵消，吴有孙还应向宁德万达返还贷款本息154632.57元。 综上所述，宁德万达的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。至于宁德万达是否因吴成忠的债权人申请执行而被扣划款项，因其一审时并未针对该笔款项提出诉讼请求及相应的事实与理由，一审也未处理，故本院不予涉及。对于该问题，宁德万达可另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3166号民事判决； 二、吴有孙应于本判决生效之日起十日内偿还宁德万达广场有限公司款项共计154632.57元； 三、驳回宁德万达广场有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14887元，由吴有孙负担1935元，宁德万达广场有限公司负担12952元；二审案件受理费14887元，由吴有孙负担1935元，宁德万达广场有限公司负担12952元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年十二月二日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。