安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终186号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李屹，女，1982年9月1日出生于安徽省泗县，汉族，本科文化，原泗县人民法院办公室主任，住泗县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2017年7月3日经萧县人民检察院决定，同日由萧县公安局执行刑事拘留，同年7月17日经宿州市人民检察院以涉嫌犯贪污罪决定逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人何声颖，北京炜衡（合肥）律师事务所律师。 辩护人陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人李屹犯贪污罪一案，于2019年2月14日作出（2018）皖1322刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人李屹不服，提出上诉。本案经宿州市人民检察院进行了审查，建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、2013年到2016年，被告人李屹在担任泗县人民法院报账员、办公室主任期间，伙同原院长张超利用职务上的便利，用虚假支出发票，分多次经张超签字后在单位财务入账报销，套取公款629264元，其中65980元用于单位公务开支、28894元用于支付曹某深经手单位开支，张超以赴外地开会、维稳、协调关系等名义从被告人李屹处拿走现金275000元，剩余259390元被张超和李屹占有，其中88640元被李屹用于个人消费。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、《会计凭证》证明，被告人李屹报销虚假支出629264元的票据。 2、《对账单》证明，被告人李屹三张公务卡的交易情况。 3、《保险合同、缴费收据》证明，张超重大疾病保险缴费情况。 4、《泗县政府采购结算审核单、发票》证明，2013年7月12日泗县人民法院购买价格为4280元的格力空调一台，张超签报。 5、《借款单》证明，2016年7月8日支付陪审员差旅费800元，张超审核，卢某民签字同意。 （二）证人证言 1、丁某证明，她在经营恒杰电子产品经营部期间，李屹有在她店里虚开发票的情况，有的发票没买东西，是虚开的，钱打到恒杰电子产品经营部对公账户上，她将现金提给李屹；有的是直接虚开发票给李屹，至于李屹报没报账她不清楚，李屹没给她钱；还有李屹把货款通过ｐｏｓ机刷给她，再让她多开点发票。同时其确认了具体的虚假支出发票。 2、赵某证明，他是2014年3月底从丁某手里接过泗县恒杰电子产品经营部，主要卖电脑和办公耗材。他与李屹比较熟，法院采购是李屹经手结账的。从2014年6月他经营恒杰电脑店期间，李屹有在他店里虚开发票的情况，有的发票没买东西，是虚开的，他将虚开发票款提现金给李屹。同时其确认了具体的虚假支出发票。 3、涂某证明，2013年下半年，他到泗县人民法院向李屹介绍自己店里的技术和价位，后来李屹派了一名驾驶员到他店里考察，然后开始派维修单到他店里。他给李屹虚开过发票。同时其确认了具体的虚假支出发票。 4、刘某证明，李屹在他经营的超市为泗县人民法院买过12000元左右烟酒。他提供给李屹共计43200元发票，除去还他的烟酒钱约12000元，剩余的约31200元他以现金的形式给了李屹。同时其确认了具体的虚假支出发票。 5、李某柱证明，李屹曾经在他超市为单位买过东西，一般是先记账，年底集中开发票结账。 6、曹某深证明，他是泗县法院驾驶员。2014年五六月份，他找李屹报销了28894元的招待费，提供的是正规发票。 （三）同案人张超供述，他从2013年到2016年任泗县人民法院院长期间，由李屹找来虚假支出发票经他签字同意后拿到单位财务报销。这些虚假支出发票主要用于：冲抵他从李屹手里拿走现金30多万元；冲抵为他垫付个人保险费以及为他购买衣物、相机、手机、烟酒等个人消费10万余元；冲抵李屹个人消费几万元；还有冲抵协调关系买东西几万元及招待费几万元等计几十万元。李屹每次拿虚假支出发票找他签字报账时，都给他讲清楚了，他也同意签字了。李屹共计给他现金335000元。同时其确认了具体的虚假支出发票。 （四）被告人李屹供述，从2013年到2016年，她使用虚假支出发票经张超签字后拿到单位财务报销，套取资金629264元。用于冲抵她个人消费共计88640元；给张超现金335000元；为张超购买衣物、相机、烟酒、付保险费共计101642元；用于张超安排协调关系购买香烟、手机、电脑、家电等物品计60900元；付曹某深招待费（原东方明珠饭店）28894元；还剩下1.4万余元结余在她手中。她每次拿虚假支出发票找张超签字报账时，都告诉张超是冲上述的哪些开支，大约多少钱。她找的虚假发票有恒杰电子经营部的电脑耗材发票、新概念汽车美容公司的维修发票、从票贩子手里买的燃油票和好邻居超市办公用品发票等。同时其确认了具体的虚假支出发票。 二、2014年3月，被告人李屹在泗县中石化销售公司以其个人身份办理了一套加油卡，一张主卡（尾号5396）带两张副卡（尾号5397和5398）。主卡由李屹用于充值、圈存、加油，“5398”副卡交给张超个人使用，“5397”副卡交给其丈夫尹某杰用于家庭用车消费使用。2014年3月至2015年10月，被告人李屹以现金或刷公务卡的方式往主卡里充值55000元，其中向主卡圈存12000元，向张超所持副卡圈存21000元；向尹某杰所持副卡圈存16000元。主卡里尚剩6000元未往三张油卡内圈存，至案发时没有退还给泗县人民法院。被告人李屹将55000元充值发票找张超签字后在单位报销,其中34000元被被告人李屹个人消费。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、《中石化加油1C卡客户台账对账单及中石化加油1C卡台账对账单》证明，2014年3月7日至2015年10月9日“5396”主加油卡（客户李屹）收款55000元，分配额为12000元；“5397”副卡分配额为16000元；“5398”副卡分配额为21000元。 2、《记账凭证》证明，被告人李屹在泗县人民法院报销其名下中石化加油卡（尾号5396)充值发票55000元。 3、《泗县人民法院执勤车辆使用管理规定》证明,车辆一车—卡进行加油。 （二）证人证言 1、尹某杰证明，2014年，妻子李屹给他一张中石化的加油卡，他用这张卡加过油。 2、吴某先、戚某光、卢某民、陈某杰、王某锋证明，泗县人民法院党组会没有研究以私人名义办加油卡在单位报销的事。 （三）同案人张超供述，2014年3月份，李屹说以其个人身份证办理了一张中石化的加油卡，带两张副卡，主卡和一张副卡是李屹使用，把另外一张副卡交给他，让他儿子张某越使用。李屹每个月向他手里的油卡中圈存2000元钱。每次充值后由李屹开出用油发票找他签字后在单位报销。李屹向他持有的副卡上圈存21000元，全部使用完。 （四）被告人李屹供述，2014年3月，张超安排她为其办理一张加油卡。后用她个人身份证办理了一套中石化的加油卡，一主卡带两副卡。主卡和“5397”的副卡都在她手中，主卡用于充值和圈存也可以加油，副卡只能加油使用，她将副卡交给丈夫尹某杰使用；她这张主油卡和丈夫手上的副卡用油消费都不是单位的因公开支。“5398”的副卡交给张超个人使用，张超安排她每个月至少向油卡中圈存2000元钱。她一共往主卡里充值55000元。其中向主卡圈存12000元，向尹某杰所持副卡圈存16000元，向张超所持副卡圈存21000元，主卡里还剩6000元未往三张油卡内圈存。充值的55000元由她制作报销单据，张超签字同意报销。 另查明，被告人李屹于2017年6月22日向泗县纪律检查委员会退交违纪款145000元。 相关综合证据如下： 1、《户籍信息》证明，被告人李屹的出生日期、籍贯等户籍信息。 2、《前科查询》证明，被告人李屹无前科。 3、《干部任免审批表》等证明,被告人李屹1998年参加工作，2013年5月任泗县人民法院报账员，2016年6月任泗县人民法院办公室主任。2017年7月11日被泗县人民法院开除公职，2017年7月3日被泗县纪委开除党籍。 4、《到案及发破案经过》证明,2017年4月17日，李屹接泗县纪委通知后接受调查，主动交代个人违纪问题，并积极检举揭发组织没有掌握的原泗县人民法院院长张超有关问题，有较好的悔错表现。泗县纪委于2017年7月2日将该案移交泗县人民检察院，同日，泗县人民检察院申请宿州市人民检察院指定管辖，次日宿州市人民检察院指定萧县人民检察院管辖。萧县人民检察院于2017年7月3日立案侦查，并于当日对李屹依法传唤，办理刑事拘留手续。 5、《关于李屹在组织审查期间有关情况的说明》证明，2017年4月17日，泗县纪委对李屹采取强制审查措施。在组织审查期间，李屹主动交代了其个人经济问题，同时检举了张超安排其虚开发票套取公款涉嫌贪污的有关问题，其检举相关材料已经转交市纪委另案处理。 6、《交款收据》证明，2017年6月22日泗县纪委收到李屹缴违纪收入14.5万元。 7、《泗县人民法院财物管理规定》证明,报账采用月报制，每月月底的两个工作日为集中报账日。报销单由各庭室负责人、分管院长审批、签字后，按程序报批。 原判认为，被告人李屹身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公款314390元，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人李屹将共同贪污公款中的122640元用于个人消费。被告人李屹退缴个人所得全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李屹犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李屹违法所得人民币十二万二千六百四十元由泗县纪律检查委员会返还泗县人民法院。 上诉人李屹上诉称：（一）其没有伙同张超套取资金，涉案金额达不到刑事犯罪的程度。（二）申请对其经手虚列开支是为了冲抵为公支出的账务进行司法会计鉴定。（三）其办理涉案油卡是在车改之前，系为公务驾驶自己的车使用，经院长和分管院长批准同意报销油票。一审认定共同贪污加油卡55000元，其中34000元由其使用不属实。案发时结余的6000余元没有占有的故意。其提供禁烧保证金及张超廉政保证金票三张计27400元，汇入孔某越账户的50000元司法救助款均应予以扣除。（三）其于2017年4月17日被宿州市纪委“双规”至2017年7月3日共78天，受到威胁利诱所作供述应予以排除，并申请调取纪检录像等材料。（四）一审判决认定其主动交代个人违纪问题，并积极检举揭发组织没有掌握的原泗县人民法院院长张超有关问题，同时检举了张超安排其虚开发票套取公款涉嫌贪污的有关问题，但没有认定其构成立功错误。综上，其没有伙同张超套取资金，没有用于个人消费，虚列开支只是为了冲抵为公支出的账务，涉案金额达不到刑事犯罪的程度。原判认定其犯贪污罪的基本事实不清，证据不足。请求二审法院改判其无罪。 辩护人提出的辩护意见是：（一）申请对上诉人李屹任报账员、办公室主任期间泗县人民法院的账目进行审计或司法会计鉴定。以准确认定数额。（二）申请调取泗县纪委监控录像、谈话人员登记签名本及萧县检察院提讯录音录像等，以排除李屹在纪委及检察院所做的有罪供述，并不作为判决的依据。（三）原判认定第一笔贪污事实不能成立，李屹以虚假发票套取公款的行为,实际上是为了公务开支,其主观上不具有贪污的故意；认定的第二笔贪污事实中李屹家人持有的卡内的6509.38元应为未遂。泗县人民法院分管财务领导签字经手的票据共12张，总额达到132369元以上，不应计入李屹贪污数额。李屹通过柏某账户支付给孔某越的50000元，不应计入贪污数额。（四）李屹检举的张超受贿的事实,被查证属实,构成立功。（五）2017年4月17日9时,李屹接纪委通知后在泗县法院办公室等待,随即被带到宿州市党风廉政教育中心,接受组织调査,在此期间如实交代自己的主要犯罪事实,应当认定为自首。李屹全部退赃,可从轻处罚。（六）李屹报账,需经庭室负责人审批、签字,经分管院长、院长签字,李屹并没有任何决定权或者处分权，作用小，应为从犯。（七）根据从旧兼从轻的原则，《中华人民共和国监察法》有关留置的规定适用本案，对李屹“两规”的78天应折抵刑期。综上,原判认定上诉人李屹犯贪污罪的事实不清，证据不足。恳请二审法院对上诉人李屹作出公正判决。 宿州市人民检察院意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李屹的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，应予驳回。 理由：（一）对于李屹套取公款62万余元的事实，有李屹在侦查阶段的供述和对相关会计凭证的指认为证，并有同案人张超的供述和指认予以印证，且证人丁某、赵某、涂某等人还证实他们确有为李屹虚开发票的行为。前述证据相互印证，并能得到在案的会计凭证等客观性证据的佐证，足以认定套取公款事实。对于一审判决认定的贪污259390元事实，李屹作为财务人员，明知套取公款为违法行为，仍伙同他人实施以虚假发票在单位财务入账报销得款的行为，将其个人消费及张超个人消费等从前述套取的公款中支出，共计侵吞公款25万余元，非法占有故意明显。认定该25万余元数额有能够相互印证的李屹供述、张超供述予以证实。对于其他能够证实为因公或为公开支的部分，已经从套取公款的数额中予以扣除，对于张超从李屹处支取的现金但李屹不知真实用途的款项也已经按照有利于被告人原则予以扣除。故李屹贪污259390元的事实清楚，证据确实、充分。对于一审判决认定李屹伙同张超共同贪污加油费用55000元的事实，李屹、张超在侦查阶段均对以李屹名义办理加油卡在泗县法院单位账报销，用于给个人加油使用的事实供认不讳，并有相关会计凭证、银行交易流水予以证实，足以认定。（二）现有证据证实泗县法院公务用车实行“一车一油卡”制度，而涉案的55000元加油费系私车公养，属张超和李屹利用职务之便而实施的侵吞公款行为，对其行为应认定为贪污罪。（三）李屹作为单位的会计、财务人员，对于每笔虚开发票冲抵支出均已进行指认，在案证据足以认定其伙同张超贪污公款的事实，进行司法审计没有必要。该意见于法无据，不应得到支持。（四）在一审庭审时，李屹及其辩护人并未申请排除非法证据，且在案证据也未显示存在非法证据的嫌疑，萧县人民检察院工作人员讯问李屹的同步录音录像，显示笔录内容与录音录像内容一致，经李屹认真阅读并提出了修改意见后逐页签名捺印,已足以排除非法取证的情形存在。一审没有进行非法证据排除程序并无不当。申请调取泗县纪委监控录像、谈话人员登记签名本等纪委材料，不属于依法调取刑事诉讼证据材料的范围。综上，一审判决对原审被告人李屹的定罪量刑均无不当。建议对本案进行书面审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。二审期间，上诉人李屹及辩护人均未提交新证据。 针对上诉人李屹及其辩护人的上诉理由、辩护意见和宿州市人民检察院的意见，本院根据审理査明的事实、证据,综合评述如下: 关于上诉人李屹称自己没有伙同张超套取资金，涉案金额达不到刑事犯罪的程度及其辩护人提出认定上诉人李屹犯贪污罪的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人李屹的多份供述及其确认的发票与张超的供述及其确认的发票，证明李屹伙同张超骗取公款；证人丁某、赵某、涂某、刘某的证言证明他们为李屹开具虚假支出发票的情况，并对开具的虚假支出发票予以确认；且有泗县人民法院的会计凭证及55000元中石化加油卡对帐单等书证相印证，足以认定上诉人李屹伙同张超共同套取公款629264元，个人贪污数额314390元的事实，其行为构成贪污罪。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李屹及其辩护人提出李屹支出的张超禁烧保证金、任务考核保证金及张超廉政保证金票据三张计27400元，应从贪污数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，因该保证金应属于个人支出，不能作为为公支出而予以扣除。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李屹及其辩护人提出李屹通过柏某的账户汇入孔某越账户50000元，应从贪污数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，一审庭审中辩护人向法庭举证了银行转款凭证、证人柏某书写的情况说明，证明李屹通过柏某的账户汇入孔某越账户50000元，但此证据不足以证明该款系为公支出。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李屹提出其办理涉案油卡是在车改之前，系为公务驾驶自己的车使用，经院长和分管院长批准同意报销油票，不构成贪污罪及辩护人提出李屹家人所持卡内余额6509.38元应为未遂的上诉理由及辩护意见。审理认为，现有证据证实泗县法院公务用车实行“一车一油卡”制度，而涉案的55000元油卡均被李屹、张超的家人实际控制并使用，属张超和李屹利用职务之便而实施的侵吞公款行为，案发后被追回的6509.38元并不影响该笔贪污既遂的认定。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于李屹的辩护人提出泗县人民法院分管财务领导签字的票据共12张，总额达到132369元，不应当计入李屹贪污数额的辩护意见。经查，该票据共12张，均系经李屹、张超供述认可并予以指认的套取公款的票据；该领导签字的行为不影响该笔贪污数额的认定。故上诉人李屹的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李屹及其辩护人申请二审法院对李屹经手财务期间泗县人民法院的账目进行司法会计鉴定的上诉理由、辩护意见。经查，李屹伙同张超贪污公款,李屹作为单位的会计,对于每笔虚开发票冲抵支出均进行指认,且张超亦予以供认。宿州市人民检察院提出没有必要进行司法会计鉴定的意见成立。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李屹及其辩护人申请非法证据排除,调取泗县纪委监控录像、谈话人员登记签名本及萧县检察院提讯录音录像的上诉理由、辩护意见。审理认为,在一审庭审时,李屹及其辩护人并未申请排除非法证据,在案证据也未显示存在非法取证的嫌疑，李屹及其辩护人在二审中亦未提供线索或材料。申请调取泗县纪委监控录像、谈话人员登记签名本等纪委材料，检察院也予以答复，不属于依法调取刑事诉讼证据材料的范围。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李屹及其辩护人李屹提出检举张超受贿的事实,系立功及李屹接纪委通知后到案如实交代自己的主要犯罪事实，系自首的上诉理由、辩护意见。审理认为,李屹和张超成立贪污罪的共同犯罪,李屹交代张超贪污犯罪线索或事实属于“如实供述自己的罪行”范畴;六安市金安区人民法院（2018）皖1502刑初92号刑事判决书及六安市中级人民法院（2019）皖15刑终103号刑事裁定书已认定张超的受贿事实系其本人主动交代,办案机关并未掌握。张超受贿的事实并非因李屹检举而侦破，李屹不构成立功；李屹系接纪委通知后接受调查，并非主动到案，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，李屹的行为不符合职务犯罪自首的规定，不构成自首。故上诉人李屹及其辩护人的该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人李屹的辩护人提出李屹系从犯的辩护意见。审理认为，上诉人李屹和张超在共同贪污犯罪过程中系分工不同，既有接受张超安排，也有主动作为，其作用相对较小，但并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。故上诉人李屹的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李屹的辩护人提出按照“从旧兼从轻”原则,《中华人民共和国监察法》关于留置的规定适用于本案,对李屹被“两规”时间应折抵刑期的辩护意见。经査，2017年4月17日，泗县纪委对李屹采取强制审查措施，于2017年7月2日将该案移交泗县人民检察院。上诉人李屹被纪委审查期间的期限不属于刑事诉讼法规定的强制措施,也不同于2018年3月20日施行的《中华人民共和国监察法》规定的留置。故上诉人李屹的辩护人的该辩护意见不能成立,本院不予采纳。 本院认为:上诉人李屹身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公款314390元，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人李屹退缴个人所得全部赃款，可从轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项的规定,裁定如下： 驳回上诉,维持原判 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  蔡玉良 二〇一九年十二月二十九日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。