福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0304民初2990号 原告：中铁二十二局集团第三工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路166号22层。统一社会信用代码91350200155000419Y。 法定代表人：邹德松，董事长。 委托诉讼代理人：严宏伟，男，1974年2月19日出生，汉族，该公司员工。委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：陈志铭，福建明嘉律师事务所律师执业律师，委托权限特别代理。 被告：福建省三信集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区文献东路三信金鼎广场5楼。统一社会信用代码91350300705393895K。 法定代表人：林清棋，董事长。 委托诉讼代理人：王金财、陈志霞，福建理顺律师事务所执业律师、实习律师，委托权限特别代理。 原告中铁二十二局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁二十二局第三公司”）与被告福建省三信集团有限公司（以下简称“福建三信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中铁二十二局第三公司的委托诉讼代理人严宏伟、陈志铭与被告福建三信公司的委托诉讼代理人王金财、陈志霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十二局第三公司向本院提出诉讼请求：福建三信公司向中铁二十二局第三公司支付工程款（三信金鼎广场土建工程）12513514元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2010年2月10日起至判决确定付款之日止。事实与理由：2008年2月28日，中铁二十二局第三公司（更名前名称“厦门中铁建设有限公司”）与福建三信公司签订《三信.金鼎广场建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定由中铁二十二局第三公司承包建设莆田三信金鼎广场，承包范围包括本工程招标文件、施工图纸、会审纪要、设计变更及工程量清单的全部内容，合同总价款为202860000元，采用固定价格方式，但经发包人、设计单位及监理共同签字盖章认可的设计变更引起的工程量增减和钢材价差调整等情形，可以调整合同价款。2009年12月25日，三信.金鼎广场房屋建筑工程通过竣工验收。2009年12月29日，“沃尔玛”商场进驻三信.金鼎广场开业。2010年2月3日起，三信.金鼎广场住宅陆续交付购房业主使用。2013年1月，福建三信公司委托福建顺恒工程造价咨询有限公司出具《造价咨询成果文件》，核定三信.金鼎广场土建工程造价172818882元、安装工程造价46510132元，合计总价219329014元。福建三信公司仅支付208907500元，余额10421514元未支付。另，《造价咨询成果文件》中补核减的回灌水设计和施工费2092000元，按2008年3月15日《金鼎广场项目专题会议纪要》约定，中铁二十二局第三公司、福建三信公司应另行协商。因此，该项费用不包含在原合同价中，不应被视为措施费而核减，福建三信公司应当另行支付。该审查意见出具时，安装工程专项分包人福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司（以下简称“旭升公司”）与中铁二十二局第三公司因安装工程合同价款纠纷正在莆田市中级人民法院审理中，中铁二十二局第三公司与旭升公司均不认可该审核意见。2015年年底，福建省高级人民法院就双方争议作出判决，以工程未结算为由，驳回双方各自请求。此后，中铁二十二局第三公司多次联系福建三信公司安排结算事宜未果。由于分包人旭升公司不配合，现中铁二十二局第三公司经研究决定，搁置安装工程结算事宜，单独就土建工程进行结算。涉及安装工程造价事宜，中铁二十二局第三公司同意暂时按福建三信公司委托审核造价46500132元（当庭变更为46510132元，存在笔误）从发包人支付的工程价款扣除，待未来具备结算条件时按依法确定结算价为准，中铁二十二局第三公司保留就安装工程要求福建三信公司重新结算的权利。 福建三信公司辩称，一、涉案工程招标文件及施工合同约定采取固定总价合同，并明确约定合同价款及措施项目包括的风险范围，中铁二十二局第三公司在合同总价及包干范围之外要求增加措施费，没有合同依据及法律无据。（一）招标文件及施工合同约定采取固定总价合同。第一，2008年2月，福建三信公司发出的招标文件第一部分“投标人须知”部分约定：11.5.4本招标工程项目采用固定合同总价包干。除战争和抗震烈度7度以上（含7度）地震以外的一切风险因素（包括但不限于工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件及工期长短、价格浮动、市场及政策性调价、预算定额更新、材料二次运输、建筑垃圾处理费、渣土受纳费、排污费、环保噪音费等）均由投标人自行计算一定的风险系数，计入投标总价。11.5.6措施项目清单中，包括但不限于环境保护费用、混凝土、钢筋混凝土模板及支架、脚手架（安装工程除外）、垂直运输机械、大型机械设备进出场及安拆、地下室基坑支撑结构拆除费用、施工排水、降水、二次搬运、商品混凝土泵送费、缩短工期措施费、地下室非夜间施工照明费等,按投标书报价一次性包干，今后不予调整,投标人未就上述费用报价的视为费用已包括在其他有价款项目的综合单价内。第二、2008年2月26日，中铁二十二局第三公司提交的《投标函》承诺：1、根据己收到的招标编号为三信【2008】P001号（招标编号）的莆田三信.金鼎广场工程（项目名称）招标文件，我单位经考察现场和研究上述工程招标文件的投标须知、合同条款、技术规范和要求、图纸和技术文件、工程量清单及其他有关文件后，我方愿以202860000元的总价并按上述图纸和技术文件、技术规范和要求、合同条款和工程量清单的条件要求承包上述工程施工、竣工和保修。2、我方已详细审查全部招标文件（包括答疑纪要、补充通知等修改文件），以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。我方将接受并遵守招标文件所规定的各项条款。第三，2008年2月28日，双方签订的施工合同约定：《第二部分通用条款》23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。《第三部分专用条款》23.1本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括但不限于以下风险范围：（1）措施项目清单中的环境保护费用、混凝土、钢筋混凝土模板及支架、脚手架、垂直运输机械、大型机械设备进出场及安拆、支撑结构拆除费用、施工排水、降水、二次搬运、商品混凝土泵送费、缩短工期措施费、地下室非夜间施工照明费,按投标书报价一次性包干。承包人应当充分理解发包人在招标文件中为其设定的所有义务、责任和条件，并在其报价中全面体现。对于措施项目中承包人自身需要投入的所有资源，应当认为承包人已经以满足其全面履行发包人在招标文件中为其设定的合同义务、责任和条件之需要为原则，并结合其自身的施工方案进行了充分的报价。只要发包人对承包人的合同义务、责任条件没有改变，则承包人措施项目的价格固定包干、不得调整。特别强调，无论发包人可能发布的洽商变更对工作内容或工程量造成任何形式或程度的改变，都不得构成承包人修改其措施项目价格或提出任何索赔的理由。（2）工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件及工期长短、价格浮动、市场及政策性调价、预算定额更新、材料二次运输、建筑垃圾处理费、渣土受纳费、排污费、环保噪音费等；（3）除战争和烈度为7度以上（含7度）地震以外的一切风险因素。根据上述招标文件、投标文件及施工合同的约定，案涉工程施工合同采取固定总价合同，除战争和抗震烈度7度以上地震以外的一切风险因素（包括但不限于工程大小、技术复杂程度、施工难易程序、施工自然条件及工期长短等）均由投标人自行计算一定的风险系数，计入投标总价。对措施项目清单包括的措施项目及措施费的范围也作出明确的约定，并约定措施费按投标书报价一次性包干。（二）施工排水、降水属于建设工程的措施项目之一，排水降水等费用属于措施项目费用的部分，已经包含在合同价款之内，中铁二十二局第三公司单独要求增加回灌设计和施工费2092000元，没有合同及法律依据。根据建设工程造价计价规范的相关规定，措施项目指为了完成工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，主要包括技术、生活、安全等方面。措施项目则是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，内容包括：环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费：是指竣工验收前，对已完工程及设备进行保护所需费用、施工排水、降水费等。其中：施工排水、降水费是指为确保工程在正常条件下施工，采取各种排水、降水措施所发生的各种费用。中铁二十二局第三公司在桩基施工过程所采取的各种排水、降水措施所发生的费用均属于措施费的一部分，由于合同价款约定的固定总价中已经包括了所有的措施项目费用，该措施项目及其费用属于固定总价合同包含的风险范围和风险费用，故中铁二十二局第三公司要求在固定总价的基础上再增加计算措施项目费用，与合同约定及法律规定不符，是无理要求。二、建设工程竣工结算是指整个工程的竣工结算，且合同约定的计价方式为固定总价合同，故中铁二十二局第三公司要求搁置安装工程结算，单独就土建工程进行结算，没有合同及法律依据，故应驳回其诉讼请求。《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。……（四）工程竣工价款结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。……（五）索赔价款结算。发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。”施工合同通用条款第23.2条第（1）项约定：“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方式，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方式，应当在专用条款中约定。”施工合同专用条款第33.1条约定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（1）工程竣工结算方式：该工程为建设项目竣工总结算。（2）工程竣工结算编审：a.单位工程竣工结算和总体工程竣工结算由承包人编制，经监理方审核后报发包人审查。b.承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。（3）工程竣工结算审查期限：工程竣工验收后，承包人应在提交竣工验收报告后60天内向监理方递交竣工结算报告及完整的结算资料，监理方在收到竣工结算报告后30天内审核完毕报发包人审查，发包人应在收到监理方审核报告后90天内审核完毕。（4）工程竣工价款结算：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本合同33.1（3）的规定进行核实，给予确认或者提出修改意见。（5）索赔价款结算：发包人或承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。”鉴于该工程招标文件及施工合同均约定采取固定总价合同，且合同约定的工程竣工结算方式为建设项目竣工总结算，故工程竣工结算应当是指工程竣工后对整个工程价款的结算，中铁二十二局第三公司要求搁置安装工程价款结算，单独就土建工程要求结算，显然没有合同依据及法律依据，应驳回其诉讼请求。三、由于中铁二十二局第三公司违法进行转包，并因中铁二十二局第三公司与转承包单位之间的纠纷等原因导致中铁二十二局第三公司未按时提交竣工结算资料，致使福建三信公司于2013年1月才对工程总造价进行审核，审核后的工程总造价为219329014元，故该工程未在规定期限内完成竣工结算的责任应由中铁二十二局第三公司自行承担。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程施工合同》专用条款第35.2条的约定：“……2、承包人不得以任何名义进行转包、合作施工、由他人挂靠施工或违反第38.1条规定进行分包的，如有违反，发包人有权没收全部履约保证金（履约保证金不予退还），并有权单方解除施工合同，造成承包人损失的还应赔偿损失。”但中铁二十二局第三公司在签订施工合同后，未经福建三信公司同意，于2008年9月1日擅自将安装工程转包给旭升公司并签订《施工承包合同》，约定旭升公司向中铁二十二局第三公司承包三信金鼎广场安装工程，招标图纸范围包干总价3198万元，约定合同价款的调整：安装工程施工中发生的变更导致合同总价发生变化的，中铁二十二局第三公司应按照其与业主安装工程变更总价的85%给予旭升公司结算，即中铁二十二局第三公司与旭升公司的结算总价=合同包干总价3198万元+中铁二十二局第三公司与业主方安装工程变更总价×85%。据此，中铁二十二局第三公司未经福建三信公司同意，擅自将安装工程转包给旭升公司施工，不但违反了合同约定，也违反了建筑法的强制性规定，而且因其与转包单位之间的争议造成工程竣工结算无法及时办理。对此，中铁二十二局第三公司在旭升公司起诉中铁二十二局第三公司的另案答辩意见中也自认“旭升公司不能移交工程变更签证和现场签证等结算资料，造成中铁二十二局第三公司无法与业主办理整个工程项目的结算”。由于中铁二十二局第三公司未按合同约定及时递交竣工结算报告及完整的结算资料，致竣工结算无法及时办理，造成福建三信公司无法对工程款进行会计处理，无法按税法规定将在建工程转为固定资产及提取折旧处理。在多次口头催促无果的情况下，福建三信公司于2012年4月25日书面发函给中铁二十二局第三公司，要求其务必在2012年5月15日前递交竣工结算报告及完整的结算资料，以便监理及发包方审核；否则将按合同约定的固定总价20286万元办理结算。之后，中铁二十二局第三公司才陆续提交结算资料，福建三信公司也按规定委托具备资质的福建顺恒工程造价咨询有限公司进行审核。根据造价咨询公司出具的福顺恒[2013]审001号《造价咨询成果文件》，该工程审核后的造价为219329014元。为此，该工程未在规定期限内完成竣工结算的责任应由中铁二十二局第三公司自行承担。四、福建三信公司均按合同约定支付工程价款，不存在拖欠工程款的情形，但由于中铁二十二局第三公司拒不确认结算价款、未全额开具税务发票，造成福建三信公司无法按税法规定将在建工程转为固定资产进行会计处理并提取折旧，直接造成福建三信公司巨大的经济损失。本案施工合同履行期间，福建三信公司均按合同约定按时支付工程进度款，福建三信公司累计支付的款项除了中铁二十二局第三公司在诉状中确认的208907500元外，还包括中铁二十二局第三公司在施工期间因现场管理及指挥不力造成现场浇砼存在质量问题被发包方处罚10000元、D区负三层顶板违规拆模被处罚10000元、楼梯板施工缝卫生清理及整改未到位被处罚2000元，上述处罚款项共计22000元。该款已经在当期应付工程款中予以抵扣，中铁二十二局第三公司开具工程款发票时也予以确认，故实际支付工程款金额应增加该208929500元。同时，由于中铁二十二局第三公司拒不确认结算价款、未全额开具税务发票，造成福建三信公司无法按税法规定将在建工程转为固定资产进行会计处理并提取折旧进行成本抵扣，造成巨大的经济损失。五、按照合同约定，双方应对工程造价及索赔事项进行工程竣工结算，而根据最终结算结果福建三信公司没有未付的工程结算款，故中铁二十二局第三公司要求支付结算价款也无事实依据。前已述及，根据施工合同专用条款第23.1条的约定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。故双方在工程竣工结算时应在工程总造价中扣除索赔金额，其中：1、应扣除工期逾期违约金505万元。2008年12月18日双方签订《三信.金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》，明确约定：“一、甲、乙双方充分注意到，三信.金鼎广场的工期要求是施工合同的重要内容之一，……二、为确保施工进度，乙方对三信.金鼎广场项目的施工组织设计、组织管理、施工进度等重新进行调整，并保证按调整后的进度计划完成各节点施工任务。各主要施工节点的完成时间如下表：……总体施工竣工验收完成时间：2009年10月31日。三、如乙方未按调整后的进度计划按时完成各个节点的施工任务，各节点工期每逾期一天，乙方应向甲方支付逾期违约金5万元/天（该违约金在应付进度款中直接抵扣）；如上述每一个节点工期逾期超过15天或者各节点工期逾期累计超过30天的，甲方还有权没收全部履约保证金（届时,甲方可通知民生银行支付履约保证金2000万元或者在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），并有权单方解除施工合同，造成甲方损失的乙方还应赔偿损失。在工程竣工验收时，如乙方最终按时竣工，则甲方依本补充协议所处罚的逾期违约金、罚款应如数返还给乙方。”但由于该项目总体竣工验收时间为2010年2月9日，较合同约定的竣工时间逾期长达101天，应计工期逾期违约金505万元。2、违法转包及工期逾期超过15天应没收的履约保证金2000万元。第一，根据上述施工合同专用条款第35.2条的约定，承包人违反不得转包的约定，发包人有权没收全部履约保证金（履约保证金不予退还）。同时，专用条款第41.3条也约定：“承包人应在合同签订后五日内，向发包人提交发包人可接受的金融机构出具的无条件、不可撤销的银行履约保函或货币资金，担保金额为2000万元，作为承包人的履约保证金。……承包人违反本合同约定应向发包人支付违约金或赔偿金时，发包人有权直接在履约保证金中抵扣相应的金额。当履约保证金被抵扣后不足2000万元时，承包人应立即以现金方式向发包人补足履约保证金不足的部分，发包人也可直接在当期应付的工程款（进度款）中直接扣回不足的履约保证金，并应视为发包人已按约定支付工程款（进度款）。”因此，工程竣工结算时，应当按照合同约定没收该履约保证金2000万元并在工程款中直接扣回。第二，根据上述补充协议第三条的约定，施工每一个节点工期逾期超过15天或者各节点工期逾期累计超过30天的，福建三信公司有权没收全部履约保证金。因此，在工程竣工结算时，根据福建三信公司审核的工程总造价219329014元扣除索赔事项即工期逾期违约金505万元及违法转包、工期逾期超过15天应没收的履约保证金2000万元后，并没有剩余未付的结算价款，故中铁二十二局第三公司要求支付工程款没有事实依据。综上，中铁二十二局第三公司诉求缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其诉讼请求。 中铁二十二局第三公司围绕诉讼请求向本院提供如下证据： 证据一、《施工合同》复印件一份，欲证明：1、中铁二十二局第三公司前身厦门中铁建设有限公司与福建三信公司在2008年2月28日签订《施工合同》，中铁二十二局第三公司总承包施工建设工程三信金鼎广场，承包范围包括招标文件、施工图纸、会审纪要、设计变更及工程量清单的全部内容，合同固定总价款为202860000元；2、专用条款23条约定，本合同价款采用固定价格合同，但设计变更引起的工程量增减，合同价款应当相应调整；3、专用条款第2条约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议以及监理会议纪要、专题会议纪要等文件视为本合同的组成部分；4、通用条款第33.1条约定，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；专用条款第38.1条指的是专业分包问题，这个工程中的安装工程包括消防工程，总承包人是没有资质的，一定要进行分包，分包是经福建三信公司认可的； 证据二、《准予变更登记通知书》复印件一份，欲证明：中铁二十二局第三公司名称在2008年7月28日从“厦门中铁建设有限公司”变更为“中铁二十二局集团第三工程有限公司”； 证据三、中铁二十二局第三公司的《资质证书》复印件一份，欲证明：中铁二十二局第三公司具有房建壹级资质，不具有消防和机电等安装工程的资质，有关项目需要专业分包； 证据四、《金鼎广场项目专题会议纪要》复印件一份，欲证明：2008年3月15日，中铁二十二局第三公司与福建三信公司开会决定，降水补水工程的设计和施工委托工作由总包单位负责，并报监理单位及业主单位审批后实施，相关费用另行协商（正常降水是要包含在固定总价当中），该会议纪要构成合同的组成部分；2、根据该会议纪要的第8条，意味安装工程这一块福建三信公司是同意中铁二十二局第三公司分包的；补水就是回灌水，补水在措施费里没有提到，在合同约定固定价格下没有补水项目，补水属于合同外项目，降水是包括在合同内项目； 证据五、《竣工验收报告》复印件一份，欲证明：案涉项目在2009年12月25日通过竣工验收，进行竣工结算流程；这个项目消防涉及到二次装修，二次装修既不是安装工程也不是土建工程，故竣工验收时间应以2009年12月25日为准； 证据六、《建设工程结算书（节选）》、《回灌水施工费用发票》、《回灌水设计费电汇凭证》复印件一组，欲证明：中铁二十二局第三公司在2010年2月10日制作并报送竣工结算报告，土建项目报审结算总额为196732656元，其中补水回灌水施工费用为2092000元；中铁二十二局第三公司因实施降水与回灌施工发生合同外设计、施工费用，合计2092000元；虽然施工合同包括但不限于，但是仅仅是施工图纸和工程量清单没有举例说明的项目； 证据七、《审核意见书》复印件一份，欲证明：福建三信公司核定土建工程造价为172818882元，安装工程造价46510132元，总造价为219329014元；因安装工程涉及专业分包人对该审核结果有异议，故中铁二十二局第三公司同意暂按福建三信公司核定价处理，但土建工程核减补水和回灌水施工费用不合理，其他部分中铁二十二局第三公司认可；审核意见书核减了回灌水的项目； 证据八、福建三信公司《工程款付款记录》复印件一组，欲证明：福建三信公司仅支付工程款208907500元，按审核数还应当支付10421514元，另外，回灌水和补水工程费用2092000元，二者合计为中铁二十二局第三公司诉求金额12513514元； 证据九、（2015）闽民终1580号民事判决书复印件一份，欲证明：1、案涉工程未结算；2、安装工程专业分包人对工程价款有异议，安装工程价款未确定；3、专业分包合法有效，不存在违法分包；安装工程最主要就是机电安装工程和消防工程，这两个工程中铁二十二局第三公司都没有资质； 证据十、中铁二十二局第三公司2013年1月22日《函》和福建三信公司《复函》复印件各一份，欲证明：中铁二十二局第三公司要求福建三信公司重新核算； 证据十一、中铁二十二局第三公司2016年8月16日《函》和《邮件详情单》复印件一组，欲证明：中铁二十二局第三公司要求支付工程款，中铁二十二局第三公司债权没有超过诉讼时效； 证据十二、《莆田三信金鼎广场基坑降水及回灌方案》、《建设工程设计合同》、《基坑降水及回灌施工合同》及《补充合同》、《电汇凭证》复印件一组，欲证明：中铁二十二局第三公司根据和福建三信公司的会议纪要，1、委托福建省地质工程勘察院出具基坑降水及回灌水方案，从方案内容上看，施工内容包括降水井、基坑外回灌井和水位观测井，主要是防止基坑外建筑物的沉降破坏；2、委托福建省建研勘察设计院进行降水井和回灌井设计，花费设计费100000元；3、委托福建省地质工程勘察院实际施工签订施工合同及补充合同发生施工费用1992000元，设计费100000元，共计花费2092000元； 证据十三、《建设工程消防验收申报表》复印件一组，欲证明：专业分包系福建三信公司认可； 证据十四、《文件签收单》复印件一份，欲证明：中铁二十二局第三公司及时递交竣工结算资料，不存在拖延报送的问题；中铁二十二局第三公司报送的结算包括变更的内容，由于所有的变更来源于福建三信公司，所以福建三信公司具备结算的条件； 证据十五、《优质工程申报表》复印件一组，欲证明：福建三信公司确认中铁二十二局第三公司按期完工；竣工时间是准确的，竣工时间不等于验收时间； 证据十六、《公证书》复印件一份，欲证明：在2009年12月29日已经完工，但是由于福建三信公司的原因无法验收。 福建三信公司对中铁二十二局第三公司提供的上述证据质证认为，1、对证据一的真实性无异议，该组证据还可以证明：（1）该合同为固定总价合同，并明确约定了固定总价包含的风险因素及措施项目的风险范围等；（2）合同明确约定乙方（即中铁二十二局第三公司）不得转包，并约定若转包，发包人有权没收履约保证金；（3）除主合同外，双方还签订补充协议，再次明确工期及工期违约责任；（4）根据专用条款第38.1条的约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2、对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。3、对证据三的真实性无异议，对证明对象有异议，中铁二十二局第三公司本身具备房屋建筑工程施工总承包资质，按合同约定安装工程应由中铁二十二局第三公司自行施工，不得转包，即使中铁二十二局第三公司没有消防资质，消防工程只是安装工程的一小部分。4、对证据四的真实性无异议，对证明对象有异议，（1）降水补水属于施工措施项目之一，根据招标文件规定的固定总价包括的风险范围及合同专用条款第23.1条的约定，相关的措施费已经包含在合同约定的固定总价范围内；（2）降水补水本身属于施工单位的施工措施，不属于固定总价合同的变更范围，故中铁二十二局第三公司在施工期间对该降水补水也没有办理变更签证及审批；（3）会议纪要第八点的分包项目是指中铁二十二局第三公司没有资质的项目才允许分包，对中铁二十二局第三公司有资质的项目是不能分包的。5、对证据五的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，该工程竣工验收时间为2010年2月9日，要以消防验收时间为准。6、对证据六中，《建设工程结算书（节选）》的真实性无异议，该结算书系中铁二十二局第三公司单方报送，未经发包人审核确认，且降水补水费用本身属于施工措施项目并已包含在固定总价的措施费之内；对《回灌水施工费用发票》、《回灌水设计费电汇凭证》的真实性均有异议；对该组证据的证明对象及关联性均有异议，（1）该组证据与福建三信公司不具有关联性；（2）根据合同相对性原则，中铁二十二局第三公司作为施工单位具体如何施工、施工期间与各专业分包单位如何结算工程款项，属于中铁二十二局第三公司与第三方分包单位之间的法律关系，与福建三信公司无关；（3）施工降水补水属于工程施工项目之一，相关费用已按在招投标文件及施工合同中明确约定，包含在固定总价的风险范围之内，合同约定的固定总价的风险范围所使用的是包括但不限于风险范围，对措施约定也是使用包括但不限于风险范围。7、对证据七的真实性、合法性、关联性均无异议，审核的造价中，合同约定的固定总价部分已经包括相应的措施费；中铁二十二局第三公司申报的结算价中又单列了回灌水设计及施工费用总计2092000元被福建三信公司核减了。8、对证据八的真实性、合法性、关联性均无异议，（1）福建三信公司的付款记录可以证实其按合同约定如期支付各期进度款，不存在逾期付款；（2）除中铁二十二局第三公司确认的付款金额208907500元外，还包括中铁二十二局第三公司在施工期间因质量及施工管理等扣款22000元，该款已经在当期应付工程款中予以抵扣，中铁二十二局第三公司开具工程款发票时也予确认，故实际支付工程款金额应增加22000元，共计208929500元。9、对证据九的真实性无异议，对合法性和证明对象有异议，（1）该工程未最终结算的责任是中铁二十二局第三公司造成的，福建三信公司作为发包人对中铁二十二局第三公司报送的竣工结算报告已经进行审核并反馈给中铁二十二局第三公司进行确认，但因中铁二十二局第三公司超出合同约定的固定总价范围要求增加降水补水费用及中铁二十二局第三公司与转承包单位对安装工程款纠纷而迟迟不予确认所造成的，并非福建三信公司原因造成；（2）中铁二十二局第三公司将其承包的安装工程转给旭升公司施工的行为属于建筑法及住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的转包行为，该转包行为是不合法的，且违反合同关于不得转包的约定；该判决书对安装工程的工程范围并没有进行审查，除了消防工程外还包含其他工程。10、对证据十的真实性、关联性无异议，对中铁二十二局第三公司的《函》（指《意见书》）的合法性有意见，对福建三信公司的《复函》的合法性无异议；（1）福建三信公司的《复函》也说明了福建三信公司按合同约定进行造价审核并将审核结果反馈给中铁二十二局第三公司，但中铁二十二局第三公司超出合同约定的固定总价风险范围额外要求增加措施费，且对安装工程造价因其与转承包施工单位旭升公司之间的纠纷而不予确认；（2）福建三信公司在复函中也明确指出措施费包括在合同固定总价内，并告知其工程转包及工程逾期应承担的违约责任等。11、对证据十一中，《邮件底单》和《发票》的真实性无异议，对《函件》和《送达流程网络打印单》的真实性、合法性、关联性均有异议，对《函件》的内容也有异议，工程造价结算应当是整个工程的结算，不存在部分结算，中铁二十二局第三公司单独要求对土建部分进行结算没有依据。12、对证据十二的真实性由法院依法审查，对关联性、合法性有异议，（1）根据合同相对性原则，中铁二十二局第三公司作为施工单位具体如何施工、施工期间与各专业分包单位如何结算工程款项，属于中铁二十二局第三公司与第三方分包单位之间的法律关系，与福建三信公司无关；（2）施工降水补水属于工程施工项目之一，相关费用已按在招投标文件及施工合同中明确约定，包含在固定总价的风险范围之内。13、对证据十三的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，安装工程的工程范围不仅是消防工程，还包含其他的工程。14、对证据十四的真实性无异议，工程竣工结算包括所有工程签证变更及现场签证所有的结算资料，因为旭升公司不能完整提交资料，造成不能竣工结算。15、对证据十五的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该申报表是为了配合中铁二十二局第三公司在申报业绩时候办理的签章手续，竣工结算3000万元跟实际也不相符。16、对证据十六的真实性无异议，对证明对象有异议，因为福建三信公司跟业主商品房买卖合同明确约定交房时间，如果逾期交房将产生违约金，正常交房正是因为中铁二十二局第三公司没有按照补充协议约定的时间按时验收，导致无法验收。 本院经审查认为，中铁二十二局第三公司提供的上述证据来源合法，真实有效，福建三信公司对中铁二十二局第三公司提供的上述证据中部分证据的真实性、合法性、关联性无异议，部分证据的真实性无异议，本院予以确认；福建三信公司虽然对上述证据中的部分证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但其未能举证反驳，且该部分证据与本案存在关联，其内容可以反映本案部分事实，故本院对中铁二十二局第三公司提供的上述所有证据的真实性、合法性、关联性及证据所载明的内容予以确认。 福建三信公司围绕其抗辩理由向本院提供以下证据： 证据一、《招标文件》、《商务标投标文件》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》复印件一组，欲证明：1、招标文件及施工合同均明确约定采用固定总价包干，除战争和抗震烈度7度以上地震以外的一切风险因素（包括但不限于工程大小、技术复杂程度、施工难易程序、施工自然条件及工期长短等）均由投标人自行计算一定的风险系数，计入投标总价；2、招标文件及施工合同对措施项目清单包括的措施项目及措施费的范围、固定总价包含的风险范围作了明确的约定，并约定措施费按投标书报价一次性包干；3、施工合同及补充协议对施工项目各个节点工期及总工期作出明确约定，并约定工期逾期每天违约金5万元，逾期超过15天或者各节点工期逾期累计超过30天的，发包方有权没收全部履约保证金2000万元；4、合同明确约定该工程不得转包，并约定擅自转包的，发包人有权没收履约保证金2000万元； 证据二、《建筑工程消防验收意见书》、《福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司》复印件一组，欲证明：该工程竣工验收日期为2010年2月9日，工期逾期长达101天，且中铁二十二局第三公司转包的施工单位也确认竣工日期为2010年2月9日； 证据三、《关于限期办理竣工结算的通知》、《关于限期办理竣工结算通知的复函》、《造价咨询成果文件》、《关于的意见书》、《关于工程造价结算问题的复函（闽三信综〔2013〕002号）》复印件一组，欲证明：1、中铁二十二局第三公司未按合同约定及时提交竣工结算资料，在多次口头通知无果的情况下，福建三信公司书面发函要求中铁二十二局第三公司限期提供结算资料；2、福建三信公司按规定委托具备资质的福建顺恒工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，审核后的造价为219329014元，并将审核结果提交给中铁二十二局第三公司进行确认，中铁二十二局第三公司于2013年1月16日收到审核报告，却以措施费漏计、安装工程核实数与送审金额差距较大为由不予认可；福建三信公司也于2013年1月28日复函给中铁二十二局第三公司，明确告知根据施工合同及招标文件的约定，措施费已包干计入合同固定总价内，并要求对安装工程有异议，应提出具体的项目异议依据及异议金额； 证据四、《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》、《民事答辩状》、《反诉状》、《违约告知函》、《关于尽快解决渗漏的函》复印件一组，欲证明：1、中铁二十二局第三公司于2008年9月1日擅自将其承包工程的安装工程部分转包给案外人福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司，承包价款计价方式按中铁二十二局第三公司承包价的85%计价，中铁二十二局第三公司从中抽取15%的净利润；2、中铁二十二局第三公司因与转承包单位之间的纠纷造成中铁二十二局第三公司未能及时报送工程竣工资料，不予确认竣工结算造价，且双方因此两次起诉到法院；福建三信公司在收到应诉材料后，书面告知中铁二十二局第三公司违约的事实并告知中铁二十二局第三公司应承担违约金2505万元，该款将在工程结算尾款中扣除，不足部分另行追索；3、中铁二十二局第三公司在2012年5月3日《反诉状》中已确认安装工程于2009年12月25日才通过竣工验收合格，主体消防工程于2010年2月9日才通过验收，工期逾期101天的事实，并确认工程存在整改维修项目未整改维修的事实； 证据五、《施工扣款凭证》、《工作请示单》、《发票》、《付款凭证》复印件一组，欲证明:中铁二十二局第三公司在施工期间因现场管理及指挥不力造成现场浇砼存在质量问题被发包方处罚10000元、D区负三层顶板违规拆模被处罚10000元、楼梯板施工缝卫生清理及整改未到位被处罚2000元，共计处罚22000元，该款在当期应付工程款中予以抵扣，中铁二十二局第三公司开具工程款发票时也予以确认，故实际支付工程款金额应增加该22000元。 中铁二十二局第三公司对福建三信公司提供的上述证据质证认为，1、对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，合同有关固定总价条款、工期等约定属实，但是，固定总价针对的是施工图纸范围内的项目和措施，对于工程变更或施工图纸以外的项目和措施，属于工程价款可变更项目；该项目工程未能在原定工期内完工，原因是存在大量工程变更，中铁二十二局第三公司不承担工期逾期责任；安装工程属于专业分包，不属于转包，也是福建三信公司同意的，这在之前的诉讼中已经查明，中铁二十二局第三公司提供的判决书有相关事实的认定。2、对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，安装工程未按期完工，原因在于工程变更和业主二次装修。3、对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，但从函件往来内容看，竣工结算拖延的原因不在于中铁二十二局第三公司，而在于福建三信公司和专业分包人旭升公司，中铁二十二局第三公司就土建部分工程已经提供的竣工结算资料，但福建三信公司不作为、不处理；对于福建三信公司委托顺恒咨询公司出具的审核意见书，中铁二十二局第三公司对于补水、降水项目费用被核减不能接受，对于安装工程由于分包人不接受，也无法认可，只能搁置，故不能结算的原因并非中铁二十二局第三公司的过错。4、对证据四中《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》、《民事答辩状》、《反诉状》、《违约告知函》的真实性无异议，但该工程未按原定期限完工，系受工程变更影响，中铁二十二局第三公司和旭升公司系专业分包关系，经福建三信公司同意，不存在违约事实；对《关于尽快解决渗漏的函》的真实性无法确认，中铁二十二局第三公司未收到该函件，保修期内没有发生福建三信公司所述的渗漏问题。5、对证据五中第73页《发票》、第76页《施工联系单》、第78页《工程支付申请表》、第79页《转账凭证》、第81页《发票》、第85页《借款报告》、第86页《付款凭证》、第88-89页《发票》的真实性、合法性、关联性均无异议，对其他《付款请示单》、《工作请示单》系福建三信公司内部文件，中铁二十二局第三公司不清楚，真实性无法确认；福建三信公司所述的罚款没有依据，中铁二十二局第三公司没有收到第91页的工作联系函。 本院经审查认为，福建三信公司提供的上述证据来源合法，真实有效，中铁二十二局第三公司对福建三信公司提供的上述证据中部分证据的真实性、合法性、关联性无异议，部分证据的真实性无异议，本院予以确认；中铁二十二局第三公司虽然对上述证据中的部分证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但其未能举证反驳，且该部分证据与本案存在关联，其内容可以反映本案部分事实，另，虽然证据二中的《福建省旭升安装工程有限公司厦门分公司》和证据四中的《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》为复印件，但中铁二十二局第三公司对该两份证据的真实性无异议，且该两份证据与本案存在关联，故本院对中铁二十二局第三公司提供的上述所有证据的真实性、合法性、关联性及证据所载明的内容予以确认。 根据双方庭审诉、辩情况，本院归纳本案主要争议焦点如下：一、《施工合同》约定的“固定总价”是否包括本案的回灌水施工费用？二、中铁二十二局第三公司能否单独就土建工程款主张权利？三、福建三信公司处罚中铁二十二局第三公司的22000元能否抵扣工程款？四、福建三信公司提出违约金抵扣工程款的抗辩是否超过诉讼时效的问题？五、关于中铁二十二局第三公司将安装工程分包给案外人是否存在违约的问题？六、福建三信公司是否存在拖欠中铁二十二局第三公司工程款及金额是多少？现本案就上述争议焦点作如下分析： 一、关于《施工合同》约定的“固定总价”是否包括本案的回灌水施工费用的问题。 中铁二十二局第三公司认为，其与福建三信公司形成的《金鼎广场项目专题会议纪要》商定，降水补水工程的设计和施工委托工作由总包单位负责，并报监理单位及业主单位审批后实施，相关费用另行协商，故回灌水施工费用应另行计取。 福建三信公司认为，招标文件及《施工合同》均明确约定采取固定总价合同，并明确约定合同价款及措施项目包括的风险范围，中铁二十二局第三公司在合同总价及其认可的结算审核造价之外要求增加回灌水施工的措施费，没有合同依据及法律依据。 本院审查认为，福建三信公司原先将案涉工程发包给其他公司承建，因某种原因，福建三信公司将案涉工程重新招投标后，由原“厦门中铁建设有限公司”中标，“厦门中铁建设有限公司”于2008年7月28日变更为中铁二十二局第三公司。2008年2月28日，双方签订《施工合同》第2条约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议以及监理会议纪要、专题会议纪要等文件视为本合同的组成部分；第23条约定本合同价款采用固定总价合同，合同价款包括但不限于以下风险范围：措施项目清单中的环境保护费用、混凝土、钢筋混凝土模板及支架、脚手架、垂直运输机械、大型机械设备进出场及安拆、支撑结构拆除费用、施工排水、降水、二次搬运、商品混凝土泵送费、缩短工期措施费、地下室非夜间施工照明费，按投标书报价一次性包干……只要发包人对承包人的合同义务、责任条件没有改变，则承包人措施项目的价格固定包干、不得调整；特别强调，无论发包人可能发布的洽商变更对工作内容或工程量造成任何形式或程度的改变，都不得构成承包人修改其措施项目价格或提出任何索赔的理由……。2008年3月5日，双方友好协商达成《金鼎广场项目专题会议纪要》约定：1、金鼎广场项目开工日期从2008年4月2日起算，总工期按合同为565天；2、降水补水工程的设计和施工委托工作由总包单位负责，并报监理单位及业主审批后实施，相关费用另行协商；3、现有的空孔护壁质量由甲方工程部召集设计、监理、总包单位等有关部门进行确定加固修补的措施，在确保安全的前提下，尽量利用原有的空孔护壁；4、从目前基坑开挖面到设计开挖面土层的开挖以及基坑周边的维护安全及施工费用由原基坑支护施工单位承担，基坑周边的安全已经造成影响的由业主承担，后期施工的安全问题及责任由总包单位承担；5、星晴用电增容部分，由业主无偿提供壹台315KVA变压器供总包单位使用，其他相关费用由总包单位负责；6、工程量的核对在总包单位收到全套图纸日期计算，一个月为限；7、仓后路高压线路的迁移工作由业主协调政府有关部门予以解决；8、专项工程的施工及分包单位的选定按有关规定进行办理；9、沉降观测点、工程坐标及高程控制点在2008年3月20日前提供给总包单位。由此可见，在《施工合同》中有提到降水，但未提到补水（即回灌水施工），而在《金鼎广场项目专题会议纪要》明确约定降水补水相关费用另行协商，且从该会议纪要及《施工合同》的内容也可以看出双方系因案涉工程之前由其他单位施工过后才转由中铁二十二局第三公司承包，故中铁二十二局第三公司提出其因前者施工存在不当而需增加补水的施工工艺（即回灌水施工）并产生额外费用，而与福建三信公司约定另行协商相关费用的理由成立，本院予以采信，即回灌水施工费用不包括在《施工合同》所约定的合同总价中。至于回灌水施工费用具体为多少？中铁二十二局第三公司提出金额为2092000元，福建三信公司认为这仅是中铁二十二局第三公司单方提出的金额。对于该金额是否有必要进行审核或鉴定，待后本院将另行分析。 二、关于中铁二十二局第三公司能否单独就土建工程款主张权利的问题。 中铁二十二局第三公司认为，其在第二次庭审辩论中明确表示认可福建三信公司委托福建顺恒工程造价咨询有限公司所作的三信金鼎广场土建工程、安装工程的核定造价分别为172818882元、46510132元，其单独要求对土建工程进行结算并主张该项目的工程款，没有违反法律规定。 福建三信公司认为，工程结算应是对整个工程进行结算，而不能单独对某一部分工程进行结算。 本院审查认为，中铁二十二局第三公司在庭审辩论时明确表示认可福建三信公司委托案外人福建顺恒工程造价咨询有限公司所作的三信金鼎广场土建工程、安装工程的核定造价。可见，除了回灌水施工费的金额及是否应抵扣外，上述核定造价双方是没有争议的。案涉工程的土建工程造价与安装工程造价是两项不同造价，且已经明确核定完毕，中铁二十二局第三公司就其所施工的土建工程造价主张权利，系正当行使自己权利，法无明文禁止即为自由，其对安装工程造价是否另行主张系其权利，不影响其对土建工程造价主张权利，故中铁二十二局第三公司可以单独主张土建工程造价款。另外，中铁二十二局第三公司已经认可了安装工程的核定造价。 三、关于福建三信公司处罚中铁二十二局第三公司的22000元能否抵扣工程款的问题。 中铁二十二局第三公司认为，福建三信公司罚款22000元没有依据。 福建三信公司认为，中铁二十二局第三公司在施工期间因现场管理及指挥不力存在问题及违反现场管理规定而被罚款22000元，且同期的应付工程款抵扣该罚款后的金额与中铁二十二局第三公司开具的发票金额一致，可以印证中铁二十二局第三公司认可该罚款。 本院审查认为，施工单位应当遵守现场管理的相关制度，业主单位发现施工单位在施工过程中存在违反相关制度后进行罚款等处罚，符合行业规定，也是为了规范施工行为。福建三信公司内部审批的《工作请示单》、《项目付款审批单》均对罚款的金额进行抵扣，而每期抵扣后的金额与中铁二十二局第三公司开具给福建三信公司的《发票》所载明的金额是一致的，福建三信公司以此主张中铁二十二局第三公司认可罚款22000元的理由，有一定的合理依据，本院予以采信，故福建三信公司处罚中铁二十二局第三公司的22000元可在工程款中进行抵扣。 四、关于福建三信公司提出违约金抵扣工程款的抗辩是否超过诉讼时效的问题。 中铁二十二局第三公司认为，工期延误属于双方争议问题，福建三信公司无权直接从工程款扣除延误违约金，福建三信公司必须通过提出反诉或另行起诉，经法院认定属于确定的债务后才能抵消债权；本案工程竣工和竣工验收时间推后，是由于施工过程中设计变更、工程变更或第三方原因引起的，工期应当顺延；消防工程验收时间推迟系步行街改造导致无法通水通电造成，与承包人、分包人无关；中铁二十二局第三公司提供的公证书可以明确显示福建三信公司曾因步行街改造，导致水电无法供应，故推尽到2010年2月9日；工期延误系索赔权、请求权，存在诉讼时效的限制，福建三信公司的索赔已经超过时效，福建三信公司有关工期延误的主张，系以抗辩的形式最晚发生在福建省高级人民法院2015年12月底的（2015）闽民终字第1580号案件诉讼过程中，但以后未再索赔，不存在时效中断的事由，至今已超过诉讼时效。 福建三信公司认为，中铁二十二局第三公司工期超过15天，福建三信公司有权没收履约保证金2000万元，且有权在工程结算款中抵扣；由于中铁二十二局第三公司的原因导致双方无法办理工程竣工结算，直至本案在2019年10月29日第二次庭审时，中铁二十二局第三公司才确认同意认可福建三信公司委托案外人福建顺恒工程造价咨询有限公司所作的三信金鼎广场土建工程、安装工程的核定造价办理结算，故双方自2019年10月29日才能办理工程竣工结算，故中铁二十二局第三公司主张不能抵扣是不能成立的；根据《施工合同》专用条款第33.1条的约定，索赔事项本身属于工程竣工结算的内容之一，只能在中铁二十二局第三公司确认工程总造价后，双方才能进行竣工总结算，并根据总结算的结果确定中铁二十二局第三公司是否还有剩余的工程款及剩余工程款多少，故也不存在由福建三信公司提出反诉或另行起诉的问题。 本院审查认为，1、中铁二十二局第三公司与福建三信公司于2008年12月18日签订的《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》中明确约定该工程的工期要求是施工合同的重要内容之一，总体施工竣工验收定于2009年10月31日前完成，若中铁二十二局第三公司未按调整后的进度计划按时完成各个节点的施工任务，各节点工期每逾期一天，中铁二十二局第三公司应向福建三信公司支付逾期违约金5万元/天（该约定金在应付进度款中直接抵扣），如上述每一个节点工期逾期超过15天或各节点工期逾期累计超过30天的，福建三信公司有权没收全部履约保证金（届时，中铁二十二局第三公司可通知民生银行支付履约保证金2000万元或在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），并有权单方解除施工合同，造成福建三信公司损失的，中铁二十二局第三公司还应承担赔偿损失。中铁二十二局第三公司施工后确实未在上述补充协议约定的期限内实现总体施工竣工验收，福建三信公司认为中铁二十二局第三公司构成违约并用余下工程款抵扣违约金及履约保证金，有合同依据，未违反法律的强制性规定，并无不当。再者，福建三信公司提出的上述抗辩理由是针对中铁二十二局第三公司提出的诉求而作出的意思表示，福建三信公司并非是要求中铁二十二局第三公司另外支付抵扣完工程余款之后还拖欠的违约金和履约保证金的金额，故其无需另行起诉或提出反诉。 五、关于中铁二十二局第三公司将安装工程分包给案外人是否存在违约的问题。 中铁二十二局第三公司认为，其将安装工程分包给案外人旭升公司，符合《施工合同》及《金鼎广场项目专题会议纪要》约定，不存在违约。 福建三信公司认为，《施工合同》明确约定承包人不得转包、分包、由他人挂靠施工等。 本院审查认为，《施工合同》第38.1条约定，该工程为施工总承包工程，凡承包人具备资质条件的项目均由承包人自行施工，不得分包，承包人不具备施工资质的项目需要分包时，发包人有权另行指定分包（竣工决算时，发包人将扣除该单项工程在合同总价中相关费用）或直接指定总承包单位对其进行分包（该单项工程价款则按合同中的价款执行），总包管理配合费按照指定分包单位的决算总价最高1.5%计算。中铁二十二局第三公司资质证书显示的承包工程范围中，房屋建筑工程施工总承包壹级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：1、40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；2、高度240米及以下的构筑物；3、建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。中铁二十二局第三公司承包工程范围并不包括房屋建筑的消防、水电、暖通等安装工程。2008年3月15日的《金鼎广场项目专题会议纪要》第8条明确协商专项工程的施工及分包单位的选定按有关规定进行办理；故中铁二十二局第三公司对于自身无资质施工的项目分包给有资质的案外人旭升公司施工，符合合同约定，该行为不存在违约。 六、关于福建三信公司是否存在拖欠中铁二十二局第三公司工程款及金额是多少的问题。 中铁二十二局第三公司认为，其同意福建三信公司委托福建顺恒工程造价咨询有限公司出具《造价咨询成果文件》核定的工程总造价219329014元，作为合同内土建工程和安装工程的结算金额，即合同内价款余额应为219329014元-208907500元=10421514元。合同外回灌水工程费用应另行计算为2092000元。故福建三信公司还应支付的工程余款为10421514元+2092000元=12513514元。 福建三信公司认为，福建三信公司在中铁二十二局第三公司施工过程中罚款中铁二十二局第三公司的22000元应抵扣工程款；中铁二十二局第三公司构成违约，福建三信公司有权在工程款中抵扣违约金505万元和履约保证金2000万元，补充协议约定中铁二十二局第三公司每逾期一天支付违约金5万元给福建三信公司，而实际竣工验收日期为2010年2月9日与双方约定的日期2009年10月31日相差101天，故违约金为505万元。 本院审查认为，1、根据本院上述第三点争议焦点分析情况，福建三信公司处罚中铁二十二局第三公司的22000元应在工程款中进行抵扣。2、根据本院上述第一点争议焦点分析情况，《施工合同》约定的“固定总价”不包括本案的回灌水施工费用，即本案工程总造价应包括合同内造价219329014和合同外回灌水施工费用2092000元（暂定）。3、根据《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》约定，总体施工竣工验收定于2009年10月31日前完成，工期逾期按5万元/天计算违约金，累计超过30天的，福建三信公司有权没收全部履约保证金（届时，中铁二十二局第三公司可通知民生银行支付履约保证金2000万元或在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），并有权单方解除施工合同，造成福建三信公司损失的，中铁二十二局第三公司还应承担赔偿损失。本案工程《竣工验收报告》载明竣工日期为2009年12月25日【《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期】，中铁二十二局第三公司迟延完成竣工55天，中铁二十二局第三公司已经构成违约，可见，福建三信公司有权在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元及违约金。那么，中铁二十二局第三公司现在主张的工款余款最多为12513514元【其中回灌水工程费用2092000元为暂定金额，该金额按中铁二十二局第三公司主张的上限进行计算，未进行审计或鉴定】，扣除被罚款的22000元，余下的工程款最多为12491514元；然，福建三信公司可主张抵扣的履约保证金达2000万元，已超过了中铁二十二局第三公司所诉求的工程余款，更何况还未加上违约金金额（违约金标准是否过高本案已无审查的必要）。而福建三信公司主张违约金、履约保证金抵扣工程款是符合合同约定的，本院已经在上述第四点争议焦点进行分析。4、中铁二十二局第三公司认为其没有违约，工期延误是有存在设计变更、工程变更或第三方原因引起的，工期应当顺延，但其未提供证据证实；其提供的《公证书》内容显示福建三信公司于2009年12月30日在该公司的网页上发出暂缓交房的通知，指出暂缓交房原因为“由于步行街道路施工，引起金鼎广场住宅无法如期供水供电”，该原因系福建三信公司对业主们公布的原因，但并未表示是唯一原因；从本案证据来看，中铁二十二局第三公司确实逾期竣工验收，中铁二十二局第三公司未提供证据反驳该关键性证据，应承担不利后果。综上，中铁二十二局第三公司的回灌水工程费用无需再审计或鉴定，福建三信公司抗辩其未拖欠案涉工程款理由成立，本院予以采纳。 经庭审举证、质证、本院认证及上述对争议焦点的分析，结合当事人诉、辩及庭审陈述情况，本院认定本案主要事实如下： 2008年2月28日，原“厦门中铁建设有限公司”与中铁二十二局第三公司签订《施工合同》主要约定：福建三信公司将位于莆田市荔城区信金鼎广场施工工程发包给中铁二十二局第三公司，承包范围为本工程招标文件、施工图纸、会审纪要、设计变更及工程量清单的全部内容，开工日期为2008年2月29日，竣工日期为2009年9月20日，合同工期总日历天数656日历天；合同价款202860000元；专用条款第2条约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议以及监理会议纪要、专题会议纪要等文件视为本合同的组成部分；第23.1条约定，本合同价款采用固定总价合同，合同价款中包括但不限于以下风险范围：（1）措施项目清单中的环境保护费用、混凝土、钢筋混凝土模板及支架、脚手架、垂直运输机械、大型机械设备进出场及安拆、支撑结构拆除费用、施工排水、降水、二次搬运、商品混凝土泵送费、缩短工期措施费、地下室非夜间施工照明费，按投标书报价一次性包干……只要发包人对承包人的合同义务、责任条件没有改变，则承包人措施项目的价格固定包干、不得调整；特别强调，无论发包人可能发布的洽商变更对工作内容或工程量造成任何形式或程度的改变，都不得构成承包人修改其措施项目价格或提出任何索赔的理由……；第26.1条约定，本工程按以下约定支付工程进度款：（1）除双方另有约定外，本工程按月支付进度款，即承包人在完成月进度计划后于每月5日向监理方申报上月已完成工程进度款，但承包人每次申报已完成的工程进度款不得少于1000万元，发包人对申报的工程量按合同约定的审核完毕后5个工作日内支付经核实后的工程进度款的80%，桩基工程不按月支付工程进度款，待桩基工程全部完工并验收合格后按桩基工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后10天内，发包人累计向承包人支付的工程款为合同总价的90%，工程结算后累计支付至结算价款的97%，工程质量保修金按结算价款的3%计算；（2）工程质量保修金的返还，在工程竣工验收合格后1年，发包人向承包人返还工程质量保修金的70%，竣工验收合格后2年返还工程质量保修金的20%，竣工验收合格后5年，防水保修期满后结清工程保修金尾款；第33.1.（3）条约定，工程竣工结算审查期限，工程竣工验收后，承包人应在提交竣工验收报告后60天内向监理方递交竣工结算报告及完整的结算资料，监理方在收到竣工结算报告后30天内审核完毕报发包人审查，发包人应在收到监理方审核报告后90天内审核完毕；（4）工程竣工价款结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本合同33.1.（3）的规定进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款（不含工程质量保修金）……；第35.2条约定，承包人充分了解发包人已将或将就本工程竣工交付与有关第三方达成的相关协议，因此本工程的误期竣工将会给发包方带来较严重的违约责任和经济损失，如果承包人延误工期，则每延误一天应向发包人支付违约金3万元……；（1）承包人在约定的“施工阶段各个节点工期”内未按时完工的，每逾期一天，应向发包人支付违约金3万元，各节点的工期逾期累计超过50天（含50天）的，发包人有权没收全部履约保证金（履约保证金不予退还），并有权单方解除施工合同，造成发包人损失的还应赔偿损失；（2）承包人不得以任何名义进行转包、合作施工、由他人挂靠施工或违反第38.1条规定进行分包的，如有违反，发包人有权没收全部履约保证金，并有权单方解除施工合同，造成承包人损失的还应赔偿损失……；第38.1条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：该工程为施工总承包工程，凡承包人具备资质条件的项目均由承包人自行施工，不得分包，承包人不具备施工资质的项目需要分包时，发包人有权另行指定分包（竣工决算时，发包人将扣除该单项工程在合同总价中相关费用）或直接指定总承包单位对其进行分包（该单项工程价款则按合同中的价款执行），总包管理配合费按照指定分包单位的决算总价最高1.5%计算；第41.3.（1）条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人应合同签订后五日内，向发包人提交发包人可接受的金融机构出具的无条件、不可撤销的银行履约保函或货币资金，担保金额为2000万元，作为承包人的履约保证金，该履约保证金的有限期持续至工程竣工验收合格后60日；承包人违反本合同约定应向发包人支付违约金或赔偿金时，发包人有权直接在履约保证金中抵扣相应的金额，当履约保证金被抵扣后不足2000万元时，承包人应立即以现金方式向发包人补足履约保证金不足的部分，发包人也可直接在当期应付的工程进度款中直接扣回不足的履约保证金，并应视为发包人已按约定支付工程进度款……；第48条约定，本工程原承包人中铁建设集团有限公司已施工了部分桩基工程，该工程按现状移交给承包人，桩基工程仍按双方核对的工程量清单计价，但承包人应对桩基工程承担安全及工程质量责任……。 上述合同签订后，原“厦门中铁建设有限公司”（乙方）与福建三信公司（甲方）于2008年3月15日进行协商达成一致意见并形成《金鼎广场项目专题会议纪要》，主要约定：1、金鼎广场项目开工日期从2008年4月2日起算，总工期按合同为565天；2、降水补水工程的设计和施工委托工作由总包单位负责，并报监理单位及业主审批后实施，相关费用另行协商；3、现有的空孔护壁质量由甲方工程部召集设计、监理、总包单位等有关部门进行确定加固修补的措施，在确保安全的前提下，尽量利用原有的空孔护壁；4、从目前基坑开挖面到设计开挖面土层的开挖以及基坑周边的维护安全及施工费用由原基坑支护施工单位承担，基坑周边的安全已经造成影响的由业主承担，后期施工的安全问题及责任由总包单位承担；5、临时用电增容部分，由业主无偿提供壹台315KVA变压器供总包单位使用，其他相关费用由总包单位负责；6、工程量的核对在总包单位收到全套图纸日期计算，一个月为限；7、仓后路高压线路的迁移工作由业主协调政府有关部门予以解决；8、专项工程的施工及分包单位的选定按有关规定进行办理；9、沉降观测点、工程坐标及高程控制点在2008年3月20日前提供给总包单位。 2008年3月22日，原“厦门中铁建设有限公司与案外人福建省建研勘察设计院签订《建设工程设计合同》，约定由该设计院对莆田三信金鼎广场降水、回灌水井进行设计。 2008年3月28日，原“厦门中铁建设有限公司与案外人福建省地质工程勘察院签订《莆田三信金鼎广场项目基坑降水及回灌施工合同》，并于2008年9月5日签订《莆田三信金鼎广场项目基坑降水及回灌施工工程工期延期补充合同》。 2008年7月28日，经厦门市工商行政管理局审批，原“厦门中铁建设有限公司”变更为中铁二十二局第三公司。该公司资质证书显示承包工程范围中房屋建筑工程施工总承包壹级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：1、40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；2、高度240米及以下的构筑物；3、建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。 2008年9月1日，中铁二十二局第三公司与案外人旭升公司签订《莆田三信金鼎广场安装工程项目施工承包合同》，主要约定中铁二十二局第三公司将莆田三信金鼎广场的水电、消防、暖通（含涉及人防的部分）等安装工程发包给旭升公司。 2008年12月18日，中铁二十二局第三公司（乙方）与福建三信公司（甲方）签订《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》，主要约定：根据2008年2月28日三信金鼎广场项目《建设工程施工合同》“专用条款”第35.2条的约定，甲方于2008年12月4日向中国民生银行股份有限公司厦门分行发出《索偿通知》，要求该行支付《履约保函》项下的款项2000万元。《索偿通知》发出后，乙方高度重视，立即与甲方进行充分的沟通，并对下一步的施工进度、施工组织管理等问题作出详细安排。考虑到乙方对三信金鼎广场工程建设的诚意和信心，双方本着真诚合作、互谅互让、照顾彼此关切的原则，就施工合同涉及的相关事宜，经充分协商一致，签订本补充协议。一、双方充分注意到，三信金鼎广场的工期要求是施工合同的重要内容之一，对甲方根据施工合同“专用条款”第35.2条向银行发出《索偿通知》一事，乙方表示理解。为体现双方合作的诚意，对乙方提出撤回《索偿通知》的要求，甲方表示理解，同意暂不没收乙方的履约保证金，并通知银行。同时，双方同意甲方保留根据施工合同及本补充协议的约定依法通知银行支付索偿款2000万元的权利。二、为确保施工进度，乙方对三信金鼎广场项目的施工组织设计、组织管理、施工进度等重新进行调整，并保证按调整后的进度计划完成各节点施工任务。各主要施工节点的完成时间如下：1、地下室后浇带砼（完成时间2009年1月25日），2、地下室基坑回填（完成时间2009年1月25日）……13、单体工程竣工验收（完成时间2009年10月31日），14、总体施工竣工验收（完成时间2009年10月31日）。三、如乙方未按调整后的进度计划按时完成各个节点的施工任务，各节点工期每逾期一天，乙方应向甲方支付逾期违约金5万元/天（该违约金在应付进度款中直接抵扣）；如上述每一个节点工期逾期超过15天或者各节点工期逾期累计超过30天的，甲方还有权没收全部履约保证金（届时，甲方可通知民生银行支付履约保证金2000万元或在工程预留款中直接抵扣履约保证金2000万元），并有权单方解除施工合同，造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿损失。在工程竣工验收时，如乙方最终按时竣工，则甲方依本补充协议所处罚的逾期违约金、罚款应如数返还给乙方。四、乙方应在2009年1月25日前完成地下室结构验收，逾期通过验收的，按本协议第三条的约定承担违约责任。地下室剪力墙裂缝的修复、补强施工该案应经设计、监理及甲方认可后实施。五、原施工合同与本补充协议不一致之处，以本补充协议为准。六、本补充协议自双方签订之日起生效，一式四份，双方各执二份为凭，均具同等法律效力。 2009年12月25日，包括水电、暖通安装工程在内的三信金鼎广场房屋建筑工程通过竣工验收。2010年2月3日，三信金鼎广场公共区域室内装修及百货商场室内装修消防工程均经验收合格，2010年2月9日，三信金鼎广场主体消防工程经验收合格。2009年12月29日“沃尔玛”进驻金鼎广场开业。2010年2月9日上午，福建三信公司举行了金鼎广场竣工剪彩仪式暨开业典礼。自2010年2月3日起金鼎广场住宅陆续交付购房业主使用。 2009年12月30日，福建三信公司在其官网上发布《金鼎广场（住宅）暂缓交房的通知》，载明：尊敬的业主，由于步行街道路施工，引起金鼎广场住宅无法如期供水供电。为了给广大业主提供一个更好的入住环境，公司决定暂缓交房，具体交房时间另行通知。由此给广大业主带来不便之处，敬请原谅！ 2010年3月6日至2010年4月30日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司及物业单位陆续进行了水电、消防、暖通等相关工程的移交工作。2010年12月25日，又办理了相关设备安装所对应的设备说明书和技术手册的移交和接收手续。 自2011年2月26日起，中铁二十二局第三公司与旭升公司互相就整改及付款、结算问题进行发函，双方各执己见。旭升公司向中铁二十二局第三公司主张工程余款未果，于2014年将中铁二十二局第三公司为被告（有提出反诉）、福建三信公司为第三人，诉至莆田市中级人民法院，莆田市中级人民法院作出（2014）莆民初字第187号民事判决，驳回旭升公司的诉讼请求和中铁二十二局第三公司的反诉请求。中铁二十二局第三公司与旭升公司均提出上诉，福建省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）闽民终字第1580号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2012年4月27日，福建三信公司向中铁二十二局第三公司发出《关于限期办理竣工结算的通知》，主要通知：限中铁二十二局第三公司在2012年5月15日前递交竣工结算报告及完整的结算资料，以便监理及发包方审核。如仍未递交的，因此造成的一切后果概由中铁二十二局第三公司自负，福建三信公司将按合同约定的固定总价20286万元办理结算。 2012年5月3日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司复函：三信金鼎广场竣工验收后，中铁二十二局第三公司已经多次就结算事宜与福建三信公司进行协商并报了相关结算资料，一直在努力配合进行工程量和单价的核对。工程竣工至今两年多，福建三信公司却未能出具结算结果，导致中铁二十二局第三公司仍拖欠部分班组工程款，且屡次有农民工冲击中铁二十二局第三公司办公场所进行讨薪，严重影响到中铁二十二局第三公司的经营，也严重损害了中铁二十二局第三公司的商誉。为此，中铁二十二局第三公司、福建三信公司指派专人专职对该工程项目进行结算，并尽快办理结算手续，中铁二十二局第三公司不能接受福建三信公司函告的内容及按合同约定固定总价202860000元办理结算的结果。 2013年，案外人福建顺恒工程造价咨询有限公司根据福建三信公司委托对三信金鼎广场工程进行结算审核，并作出福顺恒【2013】审001号《审核意见书》，审核三信金鼎广场土建工程核定造价172818882元，安装工程核定造价46510132元，合计219329014元。上述审核金额核减了中铁二十二局第三公司提出的回灌水设计费用10000元、回灌水施工费用1992000元，共计2092000元。 同年，福建三信公司向中铁二十二局第三公司送达上述《审核意见书》。 2013年1月22日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司发出《关于的意见书》，载明：福建三信公司出具的《三信金鼎广场工程造价咨询成果文件》，中铁二十二局第三公司已于2013年1月16日收到。经中铁二十二局第三公司认真核对，现对如下两方面的造价提出异议：1、土建工程之单项工程3的回灌水设计和施工费用共2092000元在中漏计，应当计入核实造价中；2、安装工程的核定数与中铁二十二局第三公司送审金额差距较大，中铁二十二局第三公司无法认可，诚请对安装工程造价重新核对。除上述两项外，中铁二十二局第三公司对本审核书的其他工程造价审核数予以确认。 2013年1月28日，福建三信公司向中铁二十二局第三公司回函，主要载明：1、根据施工合同及招标文件，回灌水设计和施工费用已经包含在措施费中；2、造价咨询机构的审核是根据相关规范及施工合同的约定进行审核，不能仅凭“送审金额”即认定“差距较大”，如中铁二十二局第三公司对安装工程的核定数有异议，应提出具体的项目异议依据及异议金额；3、中铁二十二局第三公司无视施工合同约定，擅自将安装工程转包给他人施工，且转承包方与中铁二十二局第三公司就工程款问题也正在法院诉讼中，对此，福建三信公司保留追究中铁二十二局第三公司违约责任的权利；4、根据双方签订的《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》，该工程的总体施工竣工验收时间为2009年10月31日，并同时约定了违约责任，但该项目主体消防验收合格的日期为2010年2月9日，工期逾期长达101天，应计逾期违约金505万元，且福建三信公司还有权“在工程款预留款中直接抵押履约保证金2000万元”，对该违约金及履约保证金，尚未在工程结算款中抵扣，抵扣不足部分，福建三信公司尚保留追索的权利。 在施工及竣工后，福建三信公司共向中铁二十二局第三公司支付工程款208907500元。施工期间，中铁二十二局第三公司因违反施工的相关管理规定，被福建三信公司罚款三次共计22000元。 2016年8月16日，中铁二十二局第三公司向福建三信公司发出《关于结算并支付三信金鼎广场工程款的函》，主要内容体现中铁二十二局第三公司要求福建三信公司支付福建三信公司已确认的地建工程所欠工程款8837876元，剩余欠款（含安装工程款）待安装工程结算完成后，由福建三信公司根据结算数额减去已付数额再行支付，等等。 中铁二十二局第三公司认为福建三信公司拖欠土建工程余款12513514元，福建三信公司认为其不存在拖欠工程款，致诉讼。 本院认为，涉案的《建设工程施工合同》、《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》系中铁二十二局第三公司与福建三信公司的真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应按合同约定的内容履行各自义务。经查，中铁二十二局第三公司所施工的涉案工程竣工验收时间超过双方约定的竣工验收时间达55天，福建三信公司有权根据《三信金鼎广场项目建设工程施工合同补充协议》的约定没收中铁二十二局第三公司的履约保证金，因中铁二十二局第三公司以向银行提交履约保函的方式提供履约保证金，并未实际向福建三信公司交纳现金，且履约保证金保函已过期限，故福建三信公司主张将履约保证金2000万元及违约金用于抵扣工程余款，有事实与法律依据，本院予以采纳。中铁二十二局第三公司主张施工过程中存在设计变更、工程变更或第三方原因引起的，工期应当顺延，经查，中铁二十二局第三公司未能提供证据证实工程工期顺延有得到发包方的同意，也没有提供监理单位的相应审批材料，应承担不利后果，故其主张不存在违约的理由不能成立，故中铁二十二局第三公司主张福建三信公司支付工程余款的诉求，依据不足，本院不予支持。福建三信公司、中铁二十二局第三公司的其他诉、辩意见，本院已在上述争议焦点分析中逐一说理，在此不赘。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回中铁二十二局集团第三工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费132545元，由中铁二十二局集团第三工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林嘉伟 人民陪审员  郑绍平 人民陪审员  吴友琴 二〇一九年十二月二日 书 记 员  王莹莹 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。