辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14261号上诉人（原审被告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地：永吉县。法定代表人：张海文，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张蕾、马志鹏，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳纳天智科技有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：张凤艳，系该公司经理。委托诉讼代理人：孔蕾,系该公司工作人员。上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司因与被上诉人沈阳纳天智科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司上诉请求：1.请求法院依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费及所有因诉讼产生的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）与纳天智公司构成事实买卖合同关系的主体为昂托普公司并非为科龙公司。1.从收货主体上来看，收货主体为昂托普公司，并非为科龙公司。沈阳纳天智科技有限公司（以下简称“纳天智公司”）在一审提交的证据“出库单”中显示，无论是“仓库负责人”、“出手经手人”还是“接收人员”均非吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称“科龙公司”）员工，纳天智公司一审中也并未举证证明科龙公司接货、验收并且使用了该批货物，应当承担举证不能的法律后果。同时，纳天智公司在本案一审提起管辖权的上诉案件中，曾自述2012年起双方便开始有业务的往来，而科龙公司与于飞建立合作关系起始于2015年。因此，纳天智公司所称的2012年便开始存在业务往来的真实主体实为辽宁昂托普建筑工程有限公司（以下简称“昂托普公司”）（法定代表人为于飞），并非为科龙公司。2.从结算主体上来看，结算单中签字人员为昂托普公司员工，科龙公司对此结算数额并未盖章确认。一审法院判定我方承担769897.1元货款的依据为原告提供的一份签字人员为“梁艳芹”结算单据。但实际上，梁艳芹系昂托普公司员工，而并非为科龙公司员工，从供货、收货、验收、结算的整个流程科龙公司并未实质参与，一审诉讼中因缺少昂托普公司与其法定代表人于飞两个关键主体，根本无法查清供货的事实与结算的真实金额。3.从付款主体上来看，买卖合同实际付款方为昂托普公司。一审中，纳天智公司提交了其买卖货物后的收款凭证，收款凭证显示是以昂托普公司名义出具的转账支票，转账支票中也盖有以于飞为法定代表人的名章。如原告所述属实，其在2012年便开始存在供货的事实，那么，第一、纳天智公司在当庭举出的付款凭证中的付款主体实为昂托普公司并非为科龙公司；第二、纳天智公司在一审中，并未举证出一份以科龙公司名义付款的转账凭证。综上，事实买卖合同关系的成立，应当遵循符合构成买卖合同关系成立的几大要素，分别为“供货”、“收货”、“付款”、“结算”。在上述环节中，事实上科龙公司并未参与其中任何一项，恰恰相反的是，在“收货”、“付款”、“结算”环节参与其中的主体为昂托普公司，纳天智公司的合同相对方应为昂托普公司，并非为科龙公司。（二）于飞不构成对于科龙公司的表见代理。一审判决判令：“退一步讲假使按被告陈述于飞为挂靠到被告处进行施工，于飞为进行施工而向原告购买材料，被告作为恒大项目的承包人，原告有理由相信于飞的行为代表被告，于飞的行为亦符合表见代理的特征。”依据《最高人民法院印发的通知》第13条的规定，表见代理制度必须要符合两个要件：代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；合同相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。1.于飞不具有代理科龙公司的权利外观。1）于飞实为昂托普公司的法定代表人。从工商登记中显示，于飞实为辽宁昂托普建筑工程有限公司的法定代表人，并持有60%股权的大股东，并非为科龙公司的员工。另外，于飞已经因为涉嫌拒不支付劳动报酬罪，现被羁押于沈阳市皇姑区看守所。拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。犯罪主体应为企业或是其实际控制人，该刑事案件中也正是因为于飞作为实际施工人拖欠农民工工资，从而涉嫌拒不支付劳动报酬罪。如果于飞实为科龙公司员工，那么出现上述情况时，承担责任理应为科龙公司和其相关的主管人员。2）缴纳社保记录并不当然具有权利外观。权利外观要件是表见代理的基础条件，如果行为人不具备权利外观要件，那么相对人也没有相信行为人具有代理权的基础，自然也无需再谈到主观因素要件。但权利外观要件的判断是对不同要素进行综合考量的一个结果，例如：行为人的身份要素、授权委托关系、交易习惯、交易订立地点或其他条件等各种因素协调与制衡。根据交易习惯，第一、如于飞是被代理人的法定代表人、总经理或者是业务经理，则于飞的行为构成表见代理的证明力就较强；如于飞只是被代理人公司的业务普通员工，则相对人不能仅以此证明行为人具有权利外观；第二、员工身份的证明实践当中一般不会通过出示社保记录的方式，交易对方也通常不会通过请求对方出示社保记录来去确认其身份，通过社保记录的方式来证明对方具有权利的外观不具有高度盖然性。2.纳天智公司对于与其构成买卖合同关系的主体为昂托普公司一直处于知情的状态。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从2012年到2017年长达5年的供货周期，纳天智公司除了与科龙公司签订了以代开发票为目的的《产品购销合同》外，其余的任何交易的环节都是与昂托普公司和于飞完成，尤其是在货款的支付关键环节上，科龙公司从未向纳天智公司支付过一笔购货款项，向纳天智公司支付购货款项的主体始终为昂托普公司，根据交易惯性，纳天智公司也理应向昂托普公司主张货款，不能因为于飞涉嫌刑事犯罪而导致无法向昂托普公司主张货款的情况下，进而选择向科龙公司主张相关款项。退一步讲，构成标间代理的前提为纳天智公司主观上属于善意且无过失时，且尽到合理注意义务。应当审查合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式、购买的材料用途、科龙公司是否知道于飞的代理行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。很显然，纳天智公司并未尽到合理审慎的义务，并且其对于交易的对方仅为昂托普公司也是知情的，并且在长达5年的供货周期也一直是与昂托普公司进行的交易，科龙公司从未参与其中。二、一审判决违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”作为买卖合同关系发生的真实主体，在一审的庭审中，昂托普公司与于飞并未参与到诉讼当中，对于“供货数量”与“价款支付”基础的买卖关系成立的事实情况也不可能审查清楚，一审法院不能仅凭原告的单方举证的结算单据便认定欠款的数额。三、一审判决适用法律不当。违约责任认定与逾期利息支付的前提为科龙公司与纳天智公司存在合同关系，如上所述，科龙公司与纳天智公司并不构成事实的买卖合同关系，纳天智公司构成事实的买卖合同关系的主体为昂托普公司与于飞。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，违法法定程序，科龙公司恳请二审法院依法纠正，支持科龙公司的上诉请求。被上诉人沈阳纳天智科技有限公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、对于上诉人所述与事实不符，上诉人和被上诉人已经形成买卖合同关系，且有员工签字，按照合同相对性，被上诉人按照上诉人指定的所施工的施工工地将所需要的建筑材料送至工地，且经过最终结算，上诉人共欠90余万元，支付一部分，尚欠70余万元，所以我们认为一审判决正确，请求维持原判。沈阳纳天智科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付货款769,897.1元，并支付占用期间的利息：暂计30,000元（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.9%为基础，并上浮50%计算，从2016年1月1日开始计算至实际付清之日止），合计799,897.1元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部出具“2017年用沈阳纳天智科技有限公司水泥发泡板”表格一份，载明2017年用货74,155.04元，2016年用货446,463.73元，2015年欠款438,166.37元，货款小计958,785.14元，2016、2017共付款909,532.76元，其中支票720,644.76元，现金180,000元，健身卡8,888元。梁艳芹签字，备注为沈阳恒大绿洲、翡翠华庭。其中支票720,644.76元，为辽宁昂托普建筑工程有限公司出具，加盖于飞印章，但因支票透支，货款并未实际支付。原告与被告签订《产品购销合同》一份，约定被告向原告购买发泡水泥板，总金额330,000元。2016年11月30日，原告与被告签订《补充协议》一份，载明：“沈阳纳天智科技有限公司和吉林科龙建筑节能科技股份有限公司所签署的产品购销合同是为了双方开具发票制定的，双方不受其中条款的约束，特此说明。”协议上加盖吉林科龙建筑节能科技股份有限公司沈阳恒大御景湾项目部印章。在法庭审理过程中，被告陈述被告在沈阳大概有10多个项目部，恒大御景湾是其中一个项目部；被告把工程分包给于飞，于飞与被告是挂靠关系，恒大项目部的印章是于飞私刻的。2019年1月16日，被告在报纸上发表声明一份，载明：“吉林科龙建筑节能科技股份有限公司郑重声明如下：“吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部”字样印章非本公司合法有效印章，本公司从未授权任何单位和个人刻制和使用带有该字样的印章，本公司也从未对外使用过带有该字样的印章。任何单位和个人使用该印章均为其单方行为，由此产生的法律责任和合同义务本公司概不承担，均由使用者自行负责，特此声明。被告于2015年1月1日至2017年11月期间为案外人于飞交纳养老保险和失业保险，被告于2017年11月25日通知于飞解除劳动关系。一审法院认为：关于原告与被告之间是否存在买卖合同的关系，原、被告均认可双方签订的《产品购销合同》、《补充协议》是为开具发票，并不是双方实际履行的依据，故一审法院不能依据该两份证据认定双方是否存在买卖合同关系；关于双方是否存在事实上的买卖合同关系，结合被告为案外人于飞交纳保险及通知其解除劳动关系的事实，证明于飞在2015年1月1日至2017年11月25日之间为被告单位的工作人员；在恒大项目施工的过程中，于飞的行为应该代表被告，而原告主张的货款，均发生在2015年-2017年于飞与被告存在劳动关系期间；在法庭的审理过程中，被告陈述其在沈阳大概有10多个项目部，恒大御景湾是其中一个项目部，说明原告主张的沈阳恒大绿洲、翡翠华庭项目应在其施工的范围之内，结合被告出具的声明及于飞给被告出具的承诺书，均可以说明于飞曾使用过吉林科龙建筑节能科技股份有限公司恒大项目部的印章对外进行活动；被告于2017年向原告出具询证函，虽原告对数额没有确认，也可以说明双方存在买卖关系的事实；退一步讲，即使按被告陈述于飞为挂靠到被告处进行施工，于飞为进行施工而向原告购买材料，被告作为恒大项目的承包人，原告有理由相信于飞的行为代表被告，于飞的行为亦符合表见代理的特征。综上，原、被告已经形成事实的买卖合同关系，被告应给付原告货款，一审法院对原告要求被告给付货款769,897.1元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告给付利息的诉讼请求，原告与被告未约定利息，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故一审法院对原告要求按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准给付利息的请求予以支持；关于利息计算的起止时间，原、被告于2017年12月20日对账完毕，故从2017年12月21日起支付利息。关于被告提出于飞还有其他施工项目，原告起诉的数额中还有其他项目的款项的抗辩意见，被告并未提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，一审法院判决如下：一、被告吉林科龙建筑节能科技股份有限公司于本判决生效后十日内，给付原告沈阳纳天智科技有限公司货款769,897.1元；二、被告吉林科龙建筑节能科技股份有限公司于本判决生效后十日内，给付原告沈阳纳天智科技有限公司货款769,897.1元的逾期利息，从2017年12月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告吉林科龙建筑节能科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,798元，由被告吉林科龙建筑节能科技股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人为支持其主张，提供了以下证据：第一组，吉林省永吉县人民法院法庭笔录，证明：梁艳芹为昂托普公司的员工，一审法院依据梁艳芹签字认可的结算单判令科龙公司承担全部材料价款责任无事实依据，纳天智公司应当向昂托普公司主张案涉款项。而事实上，从2015年纳天智公司与昂托普公司成立买卖合同关系开始，纳天智公司一直向昂托普公司与于飞主张材料价款。第二组，《承诺函》、《情况说明》，证明：1.于飞系案涉项目的实际施工人。2.于飞自认因其私刻公章而产生的一切纠纷（包括纳天智之间的诉讼案件）由于飞承担相应的责任。3.于飞以其任法定代表人的昂托普公司作了担保。被上诉人针对上述证据，发表如下质证意见：第一组、真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，当时我们送货后签字均是在施工现场的工作人员签字，且有恒大项目部的项目章并有现场人签字予以确认，对账单也有恒大项目部签字盖章予以确认。如果不是上诉人所需材料，那么不能在对账单上予以签字且加盖公章，上述行为能证明上诉人所施工的项目均已收到上述工程材料，且有签字盖章。第二组、并不是新发现的证据，已过举证期限，上诉人在庭审中已经说明该组证据在上诉人存档。一审中并没有提供，被上诉人不同意质证。另外，该组证据与被上诉人无关，只是上诉人与于飞之间是否承包、是否是实际施工人，不能对抗被上诉人。上述证据，结合本案案件事实，本院认定如下：经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。就本案而言，上诉人在二审中提供的《情况说明》及《承诺函》证据可以证明上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司在辽宁省承接的恒大地产项目外墙保温工程均由于飞承揽，于飞系上述项目的实际施工人，同时于飞存在使用上诉人项目部公章（可能存在私刻的情形）对外签订合同的行为。另外，被上诉人提供的出库单、加盖上诉人恒大项目部公章的对账单及加盖上诉人公章的询证函等证据可以证明被上诉人实施了向上诉人承建的工程项目供货的行为。被上诉人提供的上述证据已经形成了较为完整的证据链条，可以证明被上诉人与上诉人之间存在事实上的买卖合同关系，且在买卖合同关系成立时，被上诉人有理由相信合同相对方为上诉人而非于飞及其担任法定代表人的辽宁昂托普建筑工程有限公司，被上诉人主观为善意且无过失。因此，于飞与被上诉人建立的事实上的买卖合同关系的行为构成表见代理，其行为的后果应当由上诉人承担。对于被上诉人提供的《沈阳公司恒大御景湾首期1-3#楼（5-26层）、4#楼、6#楼外墙保温工程施工合同》，该证据仅能证明上诉人承建的部分工程项目的外墙保温工程分包给其他公司，且该证据与上诉人提供的《情况说明》证据相互矛盾，因此，该证据无法否认被上诉人向上诉人承揽的工程供货的事实。关于上诉人提供的《情况说明》及《承诺函》证据仅为上诉人与于飞内部的约定，无法证明被上诉人在案涉买卖关系成立时对此知情，被上诉人主观上存在恶意。同时，上诉人主张在对账单中签名的梁艳芹为辽宁昂托普建筑工程有限公司的工作人员，但该对账单中加盖的是上诉人恒大项目部的公章，且上诉人未提供证据证明被上诉人对于梁艳芹的工作单位知情的相关证据，故上诉人提供的庭审笔录等证据亦无法否认本案当事人之间存在买卖关系的事实。综上，鉴于上诉人所提供的证据无法反驳被上诉人的主张，故本院对被上诉人主张的事实予以确认。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出原审判决遗漏于飞及辽宁昂托普建筑工程有限公司作为案件当事人，程序违法的主张，本院认为，如前所述，于飞与被上诉人之间建立买卖合同关系的行为构成表见代理，其行为的后果应当由上诉人承担。上诉人在承担给付责任之后，有权根据其与于飞之间的约定向于飞进行追偿，故原审判决并不存在遗漏当事人的程序违法情形。上诉人的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,798元，由上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月十八日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。