重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8320号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，职务总经理。委托诉讼代理人：王荣，重庆鲁本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏浩装饰工程有限公司，住所地重庆市经开区白鹤路105号8幢22层22-1号，统一社会信用代码915001082031671340。法定代表人：夏浩，董事长。委托诉讼代理人：颜波，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称：中太公司）与被上诉人重庆宏浩装饰工程有限公司（以下简称：宏浩公司）建设工程施工合同合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初10427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、项目事实上并未进行结算。被上诉人在合同履行过程中,因被上诉人单方面中止履行合同义务,且已施工部分存在“工程质量不合格”等问题(由第三方出具的《工作联系函》证明)，严重违约，该工程未进行结算。2、本案关键证据《工程结算单》不具有真实性、关联性、合法性。(1)从真实性角度《工程结算单》系上诉人单方制作，在一审庭审过程中被上诉人未提供事实依据证明其真实性，对工程项目也未能对工程造价进行司法鉴定。(2）从关联性角度。尽管签订人李尚华与项目实际负责人李尚富系兄弟关系，但都是独立的民事主体，在项目负责人李尚富对李尚华既无授权,也没有其他证据证明可成表见代理的情况下，李尚华签字的《工程结算单》与本案不具有关联性。核算人签字处的字样，上诉人、被上诉人及一审法院法官均无法辩认。(3)从合法性角度，李尚华在《工程结算单》上签字系被上诉人胁迫，不具有合法性。二、被上诉人在一审中对工程造价申请鉴定，因图纸及现场问题，鉴定机构对工程无法进行鉴定。根据“谁主张，谁举证”的原则,被上诉人应承担举证不能的后果。一审法院认为，“虽然鉴定机构对涉案工程造价无法进行鉴定，但从原告举示的工程结算看，工程结算金额为285945元，该结算单系李尚华与夏浩签订考虑到李尚华与李尚富之间为兄弟关系，故一审法院将该结算单作为双方结算的参考。被告现已支付工程款金额为130000元，结合本案具体情况，一审法院酌情认定被告还应支付原告工程款130000元。”没有事实依据和法律依据。综上，一审法院认为以结算单作为认定事实的依据，系事实认定错误，损害了上诉人的合法权益。为正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判。被上诉人宏浩公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回。宏浩公司向一审法院起诉请求,1、中太公司支付宏浩公司装饰工程款共计175945元（以鉴定为准）及逾期付款损失，逾期付款损失以175945元为本金，从2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；2、本案诉讼费由中太公司承担。一审法院认定事实，夏浩系宏浩公司法定代表人。2012年3月28日，夏浩（乙方）与中太公司帝景摩尔项目部（甲方）签订《帝景摩尔夹层商场部分商铺装修合同》。合同加盖中太公司帝景摩尔项目部印章。李尚富代表甲方中太公司帝景摩尔项目部在合同上签字。合同约定工程名称为帝景摩尔部分商铺装修工程，包干价为490000元。付款方式为：1、合同签订后甲方按乙方工程进度支付月进度的70%，其余款项待交工验收后，一次性支付乙方。2、工程维保金，为工程包干价的3%，保修期一年。合同履行过程中，双方终止履行。2016年2月2日，案外人李尚华和核算人员（姓名不详）与夏浩签订《重庆帝景摩尔一层夹层4-9轴装饰工程结算（重庆宏浩装饰工程有限公司）》，结算如下：1、一层夹层4-9轴装饰部分结算工程价263070元（不含工程质保金）。2、一层夹层4-9轴装饰部分工程质保金22875元。3、工程结算总价2856945元（含工程质保金）。（注：此应为笔误，金额应为285945元）。庭审中，宏浩公司陈述李尚华系李尚富兄弟，是涉案项目的管理人员，已完工程量大约为合同的90%。中太公司认可李尚华系李尚富兄弟，但称李尚华并未在中太公司任职，宏浩公司已完工程大约为合同约定的三分之一，后续工程由中太公司自行找人施工完毕。另查明，中太公司共计向宏浩公司支付工程款13万元，根据宏浩公司举示的银行回单显示，其中2016年2月6日支付宏浩公司工程款50000元，2016年2月16日支付宏浩公司工程款10000元。因双方对涉案工程已完工程造价争议较大，经宏浩公司申请，4.一审法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。2019年7月5日，该公司回复：在图纸无法计量、无现场可参照、无施工范围和无分项单价的情况下，我司无法进行下一步鉴定工作，我司申请退回本案鉴定委托。一审法院认为，夏浩系宏浩公司法定代表人，其虽以个人名义和中太公司签订合同，但宏浩公司对此予以认可，实际在合同履行过程中，中太公司对工程付款也是直接支付至宏浩公司账户。为此，应当认定《帝景摩尔夹层商场部分商铺装修合同》的合同相对方为宏浩公司与中太公司。虽然鉴定机构对涉案工程造价无法进行鉴定，但从宏浩公司举示的《重庆帝景摩尔一层夹层4-9轴装饰工程结算（重庆宏浩装饰工程有限公司）》看，工程结算金额为285945元，该结算单系李尚华与夏浩签订，考虑到李尚华与李尚富之间为兄弟关系，故一审法院将该结算单作为双方结算的参考。中太公司现已支付工程款金额为130000元，结合本案具体情况，一审法院酌情认定中太公司还应支付宏浩公司工程款130000元。宏浩公司要求支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息应从起诉之日起计算。中太公司虽辩称工程质量存在问题，但因工程系中途终止施工，且中太公司后续已将工程施工完毕，故一审法院对中太公司的辩称理由，不予采信。据此，经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆宏浩装饰工程有限公司工程款130000元及逾期付款损失（以130000为基数，从2017年6月5日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。二、驳回重庆宏浩装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3994元，由中太建设集团股份有限公司承担。二审中，双方当事人未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：中太公司应否支付宏浩公司剩余工程款及利息。对此争议焦点，本院评析如下：双方当事人在二审中并未对《帝景摩尔夹层商场部分商铺装修合同》的合同相对方为宏浩公司与中太公司提出异议，本院依法予以确认。《帝景摩尔夹层商场部分商铺装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。双方在履行合同过程中自行终止了合同履行。宏浩公司称项目负责人李尚富的弟弟李尚华与其进行了结算后自行退场；中太公司称双方没有结算，宏浩公司自行退场。按照常理，宏浩公司不太可能在对方未与之进行结算的情况下退场。且本案中，中太公司作为发包方，明知其与合同相对方约定的系包干价，即使在对方撤场的情况下，如果双方没有进行结算，也应对施工现场及对方施工量进行固定，以利于双方结算并追究对方相应的违约责任。但中太公司并未固定施工现场及对方已完工程量，且在未经合同相对方同意的情况下擅自安排第三人进场施工，完成了剩余工程。中太公司也未举示证据证明第三方已完成部分的工程价值。故即使按照中太公司的说法，也是因中太公司自己的行为导致宏浩公司施工部分不能通过鉴定予以确认，其相应法律后果也应由其自行承担。两相比较，一审法院参考宏浩公司举示的《重庆帝景摩尔一层夹层4-9轴装饰工程结算（重庆宏浩装饰工程有限公司）》，酌情认定宏浩公司已完工程量结算金额为26万元并无不当。中太公司已支付工程款13万元，中太公司还应支付宏浩公司剩余工程款13万元并应支付相应的利息。中太公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费3994元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十二月二十六日书记员  肖 姗