山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2258号上诉人（原审被告）：广东天骄食品有限公司，住所地广东省东莞市南城区鸿福西路东莞国际商会大厦903室之903A。法定代表人：赵超，经理。委托诉讼代理人：张嘉敏，广东广瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中椒英潮辣业发展有限公司，住所地山东省武城县武城镇尚庄村。法定代表人：谭英潮，执行董事。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门市湖里区森味调味品店，经营场所福建省厦门市。经营者：周建忠，男，1978年12月31日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：张嘉敏，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地山东省烟台开发区金沙江路169号。法定代表人：孙德善，董事长。委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人广东天骄食品有限公司（以下简称天骄公司）、中椒英潮辣业发展有限公司（以下简称中椒公司）、厦门市湖里区森味调味品店（以下简称森味调味品店）因与被上诉人烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天骄公司上诉请求：撤销一审判决，驳回味达美公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由味达美公司承担。事实和理由：1.“黄飞红”香脆椒不属于知名商品。味达美公司对“黄飞红”香脆椒的宣传时间较短，宣传区域有限，且没有证据证明销售额较大，无法证明“黄飞红”香脆椒具有较高的市场知名度。2.“黄飞红”香脆椒的包装装潢不属于知名商品特有的包装装潢。被诉侵权商品为香脆椒，在装潢上出现香脆椒字样、图案及黄色底色均为正常现象。味达美公司主张权利的“黄飞红”香脆椒的包装装潢与其申请的外观设计专利明显不同，“黄飞红”香脆椒的包装装潢也不断变化，不属于特有包装装潢，且味达美公司的外观设计专利权已经届满失效，应由社会公众共享。3.天骄公司没有擅自使用味达美公司“黄飞红”香脆椒的包装装潢。被诉侵权商品的包装装潢与“黄飞红”香脆椒的包装装潢不相同也不近似，不足以造成相关公众混淆。从整体比对，被诉侵权商品正面有明显的卡通厨师图案、商标及中英文名称占比较大、主色调鲜明、布局分布自成一体、重点突出商标及商品，而“黄飞红”香脆椒则为香脆椒实物图占比较大、主色调较为清淡、布局呈现上中下分布、重点突出实物。从局部比对，被诉侵权商品的包装在字体、图案、色彩的运用等方面均与“黄飞红”香脆椒的包装装潢不同。4.天骄公司主观上不存在搭便车的故意，客观上也不会造成消费者混淆。被诉侵权商品是为了区分与“黄飞红”香脆椒的包装重新设计，两者存在明显差别，主观上就是为了避免侵权，不会导致消费者混淆，且2017年12月1日涉案被诉侵权包装已经停止使用，一审判决认定事实错误。中椒公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项中与中椒公司相关的内容，改判驳回味达美公司对中椒公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由味达美公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院没有确认中椒公司构成不正当竞争，故判决中椒公司承担停止侵权并赔偿损失的民事责任没有事实和法律依据。天骄公司委托中椒公司生产被诉侵权商品，相关包装材料系天骄公司提供，按照合同约定中椒公司不得将被诉侵权商品投放市场销售，且委托加工合同已经终止，中椒公司没有侵权故意，也无法产生侵权法律后果。2.味达美公司提交的证据不能证明“黄飞红”香脆椒为知名商品，“黄飞红”香脆椒使用的外包装前后不一致，味达美公司宣传的外包装及外观设计专利均与其主张保护的“黄飞红”香脆椒外包装存在差异，无法形成显著的区别性特征，不属于商品特有的包装装潢。3.一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条为缺席判决的规定，不应适用于本案。森味调味品店上诉请求：撤销一审判决，驳回味达美公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由味达美公司承担。事实和理由：1.“黄飞红”香脆椒不属于知名商品。味达美公司提交的证据不能证明“黄飞红”香脆椒为知名商品，且该商品包装变化频繁，味达美公司主张保护的“黄飞红”香脆椒包装与其宣传的包装不同，与其外观设计专利也不同，不属于特有包装装潢。2.被诉侵权商品的包装装潢与“黄飞红”香脆椒包装装潢明显不同，不会导致相关公众的混淆，森味调味品店同时销售被诉侵权商品与“黄飞红”香脆椒商品，没有消费者因混淆而要求退换货。味达美公司针对上述三方的上诉共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。混淆包括事实混淆与存在混淆的可能性，被诉侵权商品被认为与味达美公司存在特定关系即构成混淆。“黄飞红”香脆椒的包装装潢虽在不同时期略有区别，但识别商品来源的部分没有变化。天骄公司与中椒公司之间的内部协议不对味达美公司产生约束力。森味调味品店作为反不正当竞争法中的经营者，其销售被诉侵权商品的行为构成不正当竞争，应承担相应责任。天骄公司述称，同意中椒公司和森味调味品店的上诉主张。中椒公司述称，同意天骄公司和森味调味品店的上诉主张。森味调味品店述称，同意天骄公司和中椒公司的上诉主张。味达美公司向一审法院起诉请求：1.判令中椒公司、天骄公司、森味调味品店立即停止擅自使用味达美公司有一定影响的包装装潢的不正当竞争行为；2.判令中椒公司、天骄公司赔偿味达美公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元，森味调味品店在1万元范围内承担连带责任；3.判令中椒公司、天骄公司在《齐鲁晚报》上登报消除影响；4.诉讼费用由中椒公司、天骄公司、森味调味品店承担。一审法院认定如下事实：一、味达美公司及“黄飞红”香脆椒的包装装潢情况。味达美公司成立于1999年9月2日，注册资本为70万美元，经营范围：生产加工酱油、液态复合调味料、预包装食品的批发及进出口。“黄飞红”香脆椒系味达美公司开发的一款休闲食品，于2009年开始生产销售。味达美公司的“黄飞红”香脆椒的包装装潢为：整体来看，包装袋整体以黄色为底色，其上遍布类似云纹图案；包装袋的上部为红色、金色色带，金色色带上有横向排列的银色线条；包装袋中部印有白底红字的“香脆椒”汉字，汉字下方印有白底红字的“MAGICCHILI”英文字母；包装袋下方印有白瓷盘盛装的以生菜为点缀的辣椒及花生图形，底部为红色色带。2009年6月5日，味达美公司的法定代表人孙德善申请该包装的外观设计专利证书，证书号第1178701号，专利号ＺＬ20093001××××.3，授权公告日2010年4月21日。味达美公司的“黄飞红”香脆椒商品，曾被评为山东省食品工业协会十佳品牌；该商品曾在《食品味道》《烹调知识》杂志进行了持续宣传；味达美公司及其关联企业对“黄飞红”香脆椒通过发布户外广告、专题片摄制、发布电视广告的方式进行了持续的广告发布及宣传，并与山东、河南、广东、山西、新疆、福建等地经销商签订了销售合同。二、味达美公司主张的中椒公司、天骄公司、森味调味品店的侵权行为及涉案侵权商品情况。2016年12月28日，味达美公司的委托代理人刘冰向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市亚心公证处申请就其到有关商家购买涉嫌侵权商品的行为予以保全证据公证。2016年12月28日，公证员李某公证员助理周文渊在刘冰的引领下，来到乌鲁木齐市××仓房沟北路××市场××号一家标牌为乌鲁木齐鸿盛餐料商行的店铺。在公证员与公证员助理的监督下，刘冰进店以普通消费者的身份在该店购买了“天の椒子”香脆椒一箱共十袋，该商品包装上标注的生产委托方为天骄公司，被委托方为中椒公司，产地为山东省德州市。刘冰向商家支付了115元现金，取得了商家出具的编号为0065282的鸿盛销售单一张，该销售单注明品名为香脆椒，单价115，一并加盖有乌鲁木齐市沙依巴克区鸿盛餐料商行收款专用章。在购买过程中，公证人员对该商店的外观及购买过程进行了拍照，乌鲁木齐市亚心公证处于2016年12月30日出具了（2016）新亚证内字第10118号公证书。2017年5月12日，味达美公司向一审法院起诉天骄公司、中椒公司以及乌鲁木齐市沙依巴克区鸿盛餐料商行擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷。经一审法院调解，味达美公司与天骄公司、中椒公司达成调解协议，一审法院出具了（2017）鲁14民初142号民事调解书。2018年4月25日，味达美公司的委托代理人张晨来到福建省厦门市开元公证处申请对购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据公证。公证员张某公证处工作人员李静思以及张晨于2018年4月26日来到厦门市湖里区××头）农产品批发市场××楼标示为森味干果调味品批发的商铺，在公证员及工作人员的现场监督下，张晨以普通消费者身份微信支付购买了香脆椒两包、火锅汤料一包，总价36元整。该商铺现场开具送货单一张。购买行为结束后，公证员对场所外观进行了拍照，共取得照片四张，对张晨手机、微信支付界面中的相关内容进行了拍照，共取得照片两张。2018年5月17日，福建省厦门市开元公证处出具了（2018）闽厦开证经字第136号公证书。味达美公司为此次公证支付公证费4000元，并提交了编号为01183474的增值税专用发票。一审庭审中，当庭拆封公证封存物，内有“天の椒子”香脆椒1包。中椒公司确认该商品系其接受天骄公司委托生产，天骄公司确认该商品系其委托中椒公司生产，森味调味品店确认该商品系其销售。“天の椒子”香脆椒商品包装装潢为：整体来看，包装袋整体以黄色为底色，其上遍布漩涡状图案；包装袋的上部为金色、红色色带，红色色带上有横向排列的银色线条；包装袋中部印有白底红字的“香脆椒”汉字，汉字下方印有白底红字的“MAGICCHILI”英文字母；包装袋下方印有白瓷盘盛装的以生菜为点缀的辣椒及花生图形，底部为红色色带。三、中椒公司、天骄公司、森味调味品店具体情况。中椒公司成立于2000年，经营范围：调味品、炒货食品及坚果制品、蔬菜制品、食品添加剂生产销售；辣椒、生姜、大蒜土特产品收购销售，仓储服务；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进出口业务。天骄公司成立于2015年，经营范围：零售：预包装食品、散装食品（食用油、干果、坚果，肉类熟食制品，蛋及蛋类制品，米面制品，腌腊制品，豆制品，糖果蜜饯，冷冻食品，方便食品，罐头，烹调佐料，酒精饮料，非酒精饮料，茶）；农副产品的批发与零售。2016年6月14日，天骄公司取得第16627247号“天の椒子”商标注册证，核定使用商品第29类：油炸土豆片；以水果为主的零食小吃；以果蔬为主的零食小吃；阿吉瓦（腌辣椒）；榨菜；加工过的坚果；加工过的松子；加工过的榛子；加工过的开心果。商标有效期至2026年6月13日。2017年8月28日，天骄公司取得第16627371号“天の椒子”商标注册证，核定使用商品第30类：调味料；调味品；香辛料；番茄酱（调味品）；辣椒（调味品）；调味酱汁；佐料（调味品）；（印度式）酸辣酱（调味品）；辣椒油；调味酱。森味调味品店为个体工商户，成立于2014年，经营范围：预包装食品零售；散装食品零售；其他预包装食品批发；其他散装食品批发。四、与本案有关的其他情况。天骄公司（甲方）与中椒公司（乙方）于2015年7月13日订立《委托加工合同》，约定，天骄公司委托中椒公司加工生产商标名称为“天の椒子”香脆椒产品，该产品单包净含量不得低于210克，每箱规格为1*10包*310克/包，每箱净含量不得低于3100克。订单生产：甲方根据市场需求电邮、订货通知书给乙方，电话确认。订货通知书须明确具体交货品种、数量、到货日期、到货地点。甲方的采购数量必须为100件的整数倍，每次订单数量不低于300件。甲方提供包装袋、天才纸箱和胶带到达乙方工厂。如因包材未按时送到甲方影响生产、发货、交货时间顺延，乙方不承担责任。乙方向甲方交货，产品为整箱的成品，每箱供货单价为人民币含税52.5元，未税50.9元。乙方向甲方的供货单价中包含除外包装袋、外包装箱及封箱胶外的所有成本。甲方采购的包材料由乙方负责验收入库无异议，验收入库则表示承认包材质量，若乙方验收认为包材存在质量问题，应及时电邮，并同时电话通知甲方是否拒收，若甲方仍要求收货并使用该批包材，则产品出现质量问题是损失由甲方自行承担。合同期内，乙方不得为与甲方有直接竞争关系的第三方代工生产同类产品。甲方委托乙方生产的产品，乙方不得将甲方品牌产品投放市场，销售权归甲方所有。甲方必须保证是“天の椒子”商标的唯一合法所有人或使用人，有权许可乙方使用该商标，因商标产生的各类纠纷与乙方无关，由甲方负全部责任。合同从2015年7月1日至2018年6月30日止，首年度合同目标为200万元，第二年合同目标为300万元，第三年合同目标为500万元。再查明，味达美公司两次公证及两次起诉的案涉侵权商品的包装装潢并不一致。一审法院认为，味达美公司在本案主张其生产、销售的“黄飞红”香脆椒的包装装潢为知名商品特有的包装装潢，并据此指控中椒公司、天骄公司生产、销售、森味调味品店销售的“天の椒子”香脆椒构成不正当竞争。根据味达美公司的指控与中椒公司、天骄公司、森味调味品店的答辩，本案的争议焦点为：一、味达美公司生产的“黄飞红”香脆椒是否为知名商品；二、味达美公司生产的“黄飞红”香脆椒的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢；三、中椒公司、天骄公司、森味调味品店的行为是否构成擅自使用味达美公司知名商品特有的包装装潢的不正当竞争行为。关于焦点一，味达美公司生产的“黄飞红”香脆椒是否为知名商品。所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实：1.“黄飞红”香脆椒自开始销售至今已10多年，销售时间较长；2.味达美公司于2010年即对“黄飞红”香脆椒进行宣传推广，味达美公司及其关联企业等持续不断的通过摄制片、户外广告、电视广告、报纸杂志等媒体对“黄飞红”香脆椒进行宣传推广；3.味达美公司与全国众多省份及地区的经销商签订了销售协议，销售范围至全国多个地市；4.味达美公司通过曾起诉仿冒“黄飞红”香脆椒包装装潢的厂家使其涉案商品的包装装潢获得保护，虽然案件以调解结案，但不影响“黄飞红”香脆椒的包装装潢受到保护的事实。综上，味达美公司的“黄飞红”香脆椒已具有较高的市场知名度，为社会公众普遍知悉，故应认定为知名商品。关于焦点二，味达美公司生产的“黄飞红”香脆椒的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢。商品的包装装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。味达美公司生产销售的“黄飞红”香脆椒的外包装袋整体色调鲜明，商标、商品名称/产品名称、产品图示以及包装中各细小要素的排列组合，足以与其他同类商品相区别，故可认定“黄飞红”香脆椒使用的上述包装装潢为知名商品特有包装装潢，应依法予以保护。关于焦点三，中椒公司、天骄公司、森味调味品店的行为是否构成擅自使用味达美公司知名商品特有的包装装潢的不正当竞争行为。（一）中椒公司、天骄公司、森味调味品店之行为是否构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对此，首先要判断“天の椒子”香脆椒上使用的包装装潢是否与味达美公司的“黄飞红”香脆椒的包装装潢相同或近似，足以造成消费者对二者的混淆。将二者的包装装潢对比，“天の椒子”香脆椒与“黄飞红”香脆椒在以下方面构成相同或近似：1.虽然一个是明黄，一个是鹅黄，但二者包装袋底色均为黄色，“黄飞红”香脆椒商品黄色底色上印有类似云纹的图案，“天の椒子”香脆椒商品黄色底色上印有漩涡状线条；2.包装袋上部、包装口以下采用不同于黄色的颜色色带，色带上由银色线条等距分割；3.色带以下为中文商品名称或商标；4.包装袋中间为显著的“香脆椒”及“MAGICCHILI”字样，均为红色普通字体，“香脆椒”较大，“MAGICCHILI”较小；5.包装袋中下部，上述文字下方均为白色瓷盘的生菜上盛着花生仁、芝麻仁及辣椒块的食物图，花生仁呈金黄色，辣椒块经过烹饪工艺处理呈鲜红色，辣椒块内外点缀有芝麻仁，不同的是，“黄飞红”香脆椒实物图占据包装正面约1/2面积，“天の椒子”香脆椒由一名动漫形象的厨师以近1:1的比例托着该白色瓷盘，厨师形象与白色瓷盘占据包装正面约1/2面积；6.包装袋左侧底部均印有“净含量”中文及英文。从普通消费者的视觉感受而言，二者包装装潢的主色、文字、图案、结构等均高度相似，且均用在同类的香脆椒上，普通消费者施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆或产生误解。天骄公司主张已经取得“天の椒子”的注册商标专用权，但不能证明其善意使用涉案商品包装装潢的事实；天骄公司还主张“天の椒子”香脆椒商品已经更换包装即停止侵权，仅提交了新包装的外观设计专利证书，取得新包装的外观设计专利证书不能证明已经停止侵权。综上所述，味达美公司作为“黄飞红”香脆椒这一知名商品的生产商，对该商品所特有的包装装潢享有法定的权利。天骄公司作为生产者、森味调味品店作为销售者，擅自将味达美公司知名商品特有的包装装潢做近似使用，在主观上明显存在“搭便车”的故意，客观上造成与他人的知名商品相混淆，使普通消费者误认为或者足以误认为是该知名商品的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，侵犯了味达美公司对其知名商品特有包装装潢依法享有的权利，构成不正当竞争，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。（二）关于中椒公司、天骄公司、森味调味品店的具体民事责任承担方式问题。关于天骄公司的责任。天骄公司作为委托他人生产涉案商品的委托人及涉案商品的进入市场的销售源头，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担停止侵害、赔偿损失的责任。由于味达美公司拒绝调解，且未举证证明因被侵权所受损失及天骄公司因侵权所获得的利益，故一审法院将综合考虑“黄飞红”香脆椒的知名度、天骄公司的主观过错程度及“天の椒子”香脆椒的知名度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间以及味达美公司因本案所支出的合理费用等因素酌定天骄公司承担的赔偿责任为8万元。关于森味调味品店的责任。森味调味品店作为“天の椒子”商品的销售者，其销售行为亦属于不正当竞争行为，应承担停止侵害的责任。虽然森味调味品店能够说明其商品来源于天骄公司，天骄公司对此予以认可，但考虑到森味调味品店作为销售调味品的店铺，同时销售了“黄飞红”香脆椒及“天の椒子”香脆椒，且“黄飞红”香脆椒早于“天の椒子”香脆椒投入市场，由于森味调味品店为个体经营，一审法院综合考虑“黄飞红”香脆椒的知名度、中椒公司、天骄公司、森味调味品店的主观过错程度及“天の椒子”香脆椒的知名度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间以及味达美公司因本案所支出的合理费用等因素酌定为4000元。关于中椒公司的责任。本案中，各方当事人对天骄公司委托中椒公司进行生产均无异议，虽然中椒公司系进行包材生产，但因涉案商品具有较高知名度，中椒公司作为制造企业接受委托加工，主观上具有一定过错，客观上与天骄公司共同构成了侵权后果，中椒公司应与天骄公司对味达美公司共同承担责任。关于味达美公司要求在《齐鲁晚报》上登报消除影响的诉讼请求，因本案味达美公司没有提供中椒公司、天骄公司的侵权行为对其商业信誉或商品声誉造成损失的证据，故一审法院对味达美公司消除影响这一诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条之规定，判决：一、中椒公司于判决生效之日起立即停止生产擅自使用味达美公司“黄飞红”香脆椒产品特有包装装潢的产品的不正当竞争行为；天骄公司于判决生效之日起立即停止生产、销售擅自使用味达美公司“黄飞红”香脆椒产品特有包装装潢的产品的不正当竞争行为；森味调味品店于判决生效之日起立即停止销售擅自使用了味达美公司“黄飞红”香脆椒产品特有包装装潢的产品的不正当竞争行为；二、天骄公司、中椒公司于判决生效之日起十日内向味达美公司赔偿经济损失8万元（含为制止侵权行为而支出的合理费用）；三、森味调味品店于判决生效之日起向味达美公司赔偿经济损失4000元；四、驳回味达美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由味达美公司负担7321.6元，天骄公司与中椒公司共同负担1408元，森味调味品店负担70.4元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、味达美公司的涉案“黄飞红”香脆椒是否为知名商品，该商品的包装装潢是否为知名商品的特有包装装潢；二、被诉侵权商品使用的包装装潢与“黄飞红”香脆椒的包装装潢是否构成近似；三、中椒公司是否与天骄公司构成共同侵权；四、如果构成侵权，中椒公司、天骄公司、森味调味品店应如何承担民事责任。一、关于味达美公司的涉案“黄飞红”香脆椒是否为知名商品，该商品的包装装潢是否为知名商品的特有包装装潢的问题。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的包装装潢。本案中，味达美公司的“黄飞红”香脆椒自2009年以来，采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传措施，使该商品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国多地，在国内已具有了较高的商品声誉，“黄飞红”香脆椒构成反不正当竞争法意义上的知名商品。“黄飞红”香脆椒的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，且味达美公司还取得了外包装的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征，一审判决认定味达美公司的“黄飞红”香脆椒的包装装潢为知名商品特有的包装装潢并无不当。天骄公司、中椒公司、森味调味品店主张“黄飞红”香脆椒并非知名商品，但并未提交相反证据推翻一审法院认定的“黄飞红”香脆椒宣传、推广以及销售的相关事实，本院对其主张不予支持。天骄公司、中椒公司、森味调味品店还主张“黄飞红”香脆椒的包装装潢与其外观设计专利不同，且不断变化，不属于特有包装装潢，其外观设计专利权也已经届满，应由社会公众使用。本院认为，“黄飞红”香脆椒的包装装潢虽在味达美公司的宣传、使用的过程中有所变化，但起到主要识别作用的造型、图案、色彩、文字及其排列组合未有显著改变，只是在细节上有所差异，并不影响“黄飞红”香脆椒的包装装潢前后一致的整体视觉效果；味达美公司的外观设计专利权虽已届满，但因“黄飞红”香脆椒的包装装潢已经通过持续使用具有了区别商品来源的显著特征，故不影响其作为知名商品特有的包装装潢予以保护。天骄公司、中椒公司、森味调味品店的该主张亦不能成立，本院不予支持。二、关于被诉侵权商品使用的包装装潢与“黄飞红”香脆椒的包装装潢是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。参照商标近似的判断原则和方法，将被诉侵权商品的包装装潢与味达美公司的“黄飞红”香脆椒的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体颜色搭配、图案、文字的排列组合、布局设计等方面均基本一致，一审法院认定被诉侵权商品的包装装潢与“黄飞红”香脆椒的包装装潢构成近似，并无不当。天骄公司虽主张被诉侵权商品是为了避免侵权重新设计，与“黄飞红”香脆椒的包装装潢明显不同。本院认为，天骄公司曾经有过侵权行为，之后重新设计商品包装装潢时更应尽到谨慎注意义务，涉案被诉侵权商品包装装潢上虽然印有一名卡通厨师图案，在色彩、文字等细节方面也与“黄飞红”香脆椒的包装装潢略有不同，但这些细节差异并不足以影响两者包装装潢在整体视觉效果上构成近似，天骄公司的该主张不能成立，本院不予支持。三、关于中椒公司是否与天骄公司构成共同侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，被诉侵权商品上明确标注委托方天骄公司，被委托方中椒公司。中椒公司虽主张根据其与天骄公司的委托加工合同，被诉侵权商品的外包装由天骄公司提供，中椒公司在主观上没有过错，不能构成共同侵权。本院认为，中椒公司与天骄公司之间的委托加工合同系其双方之间的内部合同关系，不具有对外效力，且“黄飞红”香脆椒经味达美公司长期持续的宣传使用，已经具有较高的知名度，在此情况下，中椒公司仍然接受天骄公司的委托生产使用与“黄飞红”香脆椒的包装装潢近似的被诉侵权商品，主观上具有过错，客观上易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与味达美公司的“黄飞红”香脆椒商品有特定的联系，一审法院认定中椒公司与天骄公司共同实施了侵权行为，共同构成对味达美公司的不正当竞争，并无不当。四、关于中椒公司、天骄公司、森味调味品店应如何承担民事责任的问题。本院认为，如前所述，中椒公司和天骄公司生产的被诉侵权产品擅自使用了与味达美公司的“黄飞红”香脆椒知名商品特有的包装装潢近似的包装装潢，森味调味品店销售了该被诉侵权商品，一审法院认定三方的行为均构成对味达美公司的不正当竞争，依法均应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任，并无不当。关于赔偿数额，因味达美公司未举证证明因被侵权所受损失及中椒公司、天骄公司、森味调味品店因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑“黄飞红”香脆椒的知名度、中椒公司、天骄公司、森味调味品店的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间以及味达美公司因本案所支出的合理费用等因素，确定中椒公司、天骄公司共同赔偿味达美公司经济损失及合理支出共计8万元、森味调味品店赔偿味达美公司经济损失4000元，亦无不当。中椒公司、天骄公司、森味调味品店虽主张被诉侵权商品生产时间短、销量小、获利低，一审判决的赔偿数额过高，但均未提交相关证据证明，本院不予支持。另外，经查阅一审卷宗，中椒公司、天骄公司、森味调味品店均到庭参加诉讼，亦未有中途退庭的情况，故一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于缺席判决的法条确有不当，本院依法予以纠正。综上所述，天骄公司、中椒公司、森味调味品店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由上诉人广东天骄食品有限公司负担900元，中椒英潮辣业发展有限公司负担900元，厦门市湖里区森味调味品店负担50元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月六日法官助理马强书记员石青