重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9457号上诉人（原审原告）：郑波，男，1968年8月5日出生，汉族，无固定职业，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：沙坪坝区一轩家具厂，住所地重庆市沙坪坝区井口镇南溪村朝天嘴，统一社会信用代码：92500106MA5YKQGL0D。诉讼代表人：周怀斌，沙坪坝区。上诉人郑波因与被上诉人沙坪坝区一轩家具厂（以下简称一轩家具厂）定作合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初8705号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。郑波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定法律事实和法律关系错误。本案法律事实涉案物为涉案现场已安装家具，原审判决采信的被上诉人提供的虚假证据所形成的虚假证据链条，所虚假说明的也只是被上诉人订购了美国白橡木，而说明不了订购后的用途和去向，被上诉人的订购行为与本案法律事实涉案物无关。本案法律关系是《中华人民共和国消费者权益保护法》，原审法院从未对本案法律关系进行过审理，只字未提。原审法院对本案的整个审理完全故意的偏离了本案法律事实和法律关系。2.原审判决对上诉人检查现场已安装家具发现的问题所列不全，对于检查发现在制作和安装过程中存在大量破损的故意损坏、掺杂使用多层板、危及人身财产安全的缺陷，这么明显的问题以“等情况”避而不谈，原审法院也从未进行审理，只字未提。3.原审判决对家具安装现场勘验上诉人提出的问题所列不全。4.原审判决对“本案中，原告认为被告提供的家具存在材质与合同不符，霉变腐烂等问题，应提供证据予以证明。对于材质问题，原告仅举示了网络图片与实际图片的对比来证明被告交付的家具未使用合同约定的材质。木材材质的认定，并非一般人肉眼可以分辨，亦非几张网络图片对比就可以直接得出结果，且原告经本院告知坚持不申请鉴定，对该原告现有证据无法证明该主张”的认定错误，且自相矛盾。5.原审判决未对其所称的“日常生活经验所认知的霉变腐烂”有所释明或举例说明，原审法院对木材的霉变腐化应该是怎样也未进行审理。6.原审判决“本案中”的“对于原告认为的尺寸与合同约定不符的问题，从原告自己所作的瑕疵情况所载明，最大的尺寸误差为27毫米，其他的多为几毫米，应为允许的误差范围，结合原告家具尺寸不符的影响后果的陈述，尺寸不符并未到无法使用、合同目的无法实现的程度。对于原告所述的其他问题，亦可以通过修复等方式处理”的认定错误，涉案家具达不到基本的使用功能，瑕疵之多已经大大超出了修理、重做的范畴。7.原审判决证据错误，与原审判决认定事实“签订合同后，被告为履行合同，从东莞市新东岸木业有限公司订购了美国白橡木”自相矛盾，涉案合同于2018年7月27日签订，原审法院予以采信的被上诉人举示的证据1进货单两张中2018年7月13日是如何“签订合同后”，且该证据在上诉人2019年8月29日到原审法院领取判决书提出查阅被上诉人除庭审笔录以外的其他全部单独笔录、补正等文字资料和所举示的全部证据并拍照时没有了。8.被上诉人交付的产品不是上诉人与其定做的产品，上诉人与被上诉人签订合同定做的是沙坪坝区一轩家具厂生产的产品，而被上诉人是异地无证无照生产的产品进行交付，违背了社会主义市场秩序工商管理规则和合同的诚信原则。二、原审判决适用法律错误。1.本案法律关系《中华人民共和国消费者权益保护法》是特别法，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，消费者自接受耐用商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，实行举证责任倒置，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。2.原审判决对《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定的释明错误，违背了《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》第四点的规定，和全国人大常委会2014年发布的《消费者权益保护法若干条款的理解和适用》以及全国各地的地方性法规中也有类似规定，要求经营者提供自己无过错的证据，否则应当承担责任。3.原审判决“经本院告知原告应由其对木材材质是否为美国白橡木，是否存在霉变腐化情况申请鉴定”，并要求上诉人先行垫付鉴定费，违犯了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定和《重庆市消费者权益保护条例》第四十三条规定。三、原审法院审判程序错误。1.原审法院违背法律法规规定的审判程序，错误的将本案诉讼请求确定争议焦点以误导上诉人。2.原审法院对本案法律关系《中华人民共和国消费者权益保护法》从未进行审理，却在原审判决中出现对本案法律关系的法律条款释明。3.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定，未依照对方当事人人数提出证据材料副本。4.原审法院违背《举证通知书》和《民事裁定书》的人民法院指定举证期限以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定的交换证据之日举证期限届满，让被上诉人无限期的提供根据上诉人对其之前证据的驳斥伪造的虚假证据。5.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。原审法院在庭审中对所有证据没有任何说明就采信了被上诉人所举示的全部证据，原审判决对原产地证书和植物检疫证据的不予采信也是在2019年6月27日告知笔录认定中采信过，经上诉人依法驳斥后才在原审判决中不予采信。6.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，被上诉人举示的证据除了证据3和证据4以外的其他证据均不能证明案件事实。7.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，对被上诉人举示的证据审核不实。8.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条，未对被上诉人举示的证据进行审核认定。9.原审法院违背《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，未对被上诉人举示的与案件事实无关的证据进行综合审查判断。10.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，被上诉人举示复印件、打印件、图片证据均无原件、原物核对。11.原审法院违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，被上诉人所认为的陈述没有其他相关证据。四、原审法院有法不依。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第九条、第十条、第十三条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十八条、第五十二条、第五十五条、第五十七条，《重庆市消费者权益保护条例》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第四条、第五条、第六条、第十二条、第十三条、第十六条的相关规定。上诉人在原审2019年7月29日庭审中，当庭告知被上诉人本案合同约定家具木料为美国白橡木，属于进口商品，按照国家法律法规规定是必须要进行检验、检疫的，明确要求被上诉人提供中国海关对涉案家具木料的检验检疫报告，被上诉人不能提供，原审法院也不理会。一轩家具厂答辩：海关报告我方以光盘的形式提供过。关于掺杂多层板的情况不属实。在我方举证范围内，都积极配合上诉人，海关报告、订货单及转款记录，提供了完整的购买链条予以证明。图纸尺寸与现场安装不符是因为现场经过上诉人同意，修改导致有些地方破裂，因为墙壁不平整，所以现场安装时肯定是要调整的，任何一家家具公司都会这样做。家具现目前安装了一半，法官也现场勘验过，可以正常使用，不存在虫眼或其他问题，即使实木家具材料有虫眼也是很正常的。关于上诉人所说家具威胁人身安全，这是莫须有的。上诉人若对家具还有其他疑问，请举出证据证明我方生产的家具存在质量问题或安全隐患。我方作为商家，已经尽到举证的义务，完成举证目的，若上诉人对材料和制作工艺存在疑问，也请提出证据予以证明。安装过程中，上诉人一直在现场协助安装，所修改的地方是经过上诉人同意的。郑波向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告于2018年7月27日签订的合同编号为8182917的《家俱订货合同书》；2、判令被告依法退还原告已支付的设计定金、合同定金和为其代购五金配件垫付款共计29622.67元；3、判令被告依法按合同标的的总金额三倍赔偿原告损失165000元；4、判令被告自行拆回其涉案物品，对原告涉案房屋消除妨害、恢复原状。一审法院认定：2018年7月27日，郑波、一轩家具厂签订《家俱订货合同书》合同书约定，郑波向一轩家具厂定做衣柜、鞋柜、电视柜，材料美国白橡木，边框2.2厚芯板1.4厚白橡原木，背板鞋柜，装饰柜均为白橡原木。生产具体尺寸以图纸为准，双方签字生效，包含五金配件安装。中途白坯做好，厂家负责拉货到现场试装，然后回厂做漆再安装，吊滑厂家安排买方负责买配件，费用在总价里面扣除。交货时间2018年9月3日（交货日期：需方须提前3日预约，安装日期需方提前3日预约安装。安装时由需方提供照明、高凳子、并保证场地平整）。总金额55000元，预收定金26500元+2000元，余额26500元。合同还对检验标准、保修期等进行了约定。签订合同后，一轩家具厂为履行合同，从东莞市新东岸木业有限公司订购了美国白橡木。一轩家具厂于2018年12月23日在郑波处进行安装，后一轩家具厂于2019年1月10日通知郑波支付剩余款项以进行柜门安装，郑波认为经其检查发现一轩家具厂安装的木材与合同约定不符、木材霉变腐化、实际尺寸与图纸严重不合等情况。故向法院提起诉讼，请求判如所请。审理中，一审法院于2019年5月24日与郑波、一轩家具厂共同至家具安装现场勘验，郑波提出家具的主要问题为原材料掺假、霉变腐化，尺寸与图纸不符（最大27毫米，其余多为几毫米），存有缝隙，不平整、木板有钉子等情况，一轩家具厂认为因为是现场手工制作，存有误差，墙面及地面不平产生安装缝隙也会直接影响安装效果，霉变腐化是现场产生的水印，钉子是可以拔出。从其现场勘验情况看，未发现与日常生活经验中所知的霉变腐化情况。对于沙坪坝区一轩家具厂提供的家具尺寸不符合合同约定，郑波认为家具尺寸不符合约定浪费其金钱，影响美观，影响其实际放置物品的要求，物有所不值。另，经一审法院告知郑波应由其对木材材质是否为美国白橡木，是否存在霉变腐化情况申请鉴定，郑波坚持认为根据《消费者权益保护法》第二十三条的规定，不应由其申请鉴定和先行垫付鉴定费，其不申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，经营者提供的机动车，计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定的经营者瑕疵举证责任，是在瑕疵确已存在的情况下，经营者对瑕疵的证明义务，如果其不能证明瑕疵与产品质量无关，应承担举证不能的法律后果，该条款并未免除消费者对于所接受的特定商品或者服务存在瑕疵的举证责任。消费者应首先按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定举证证明商品或者服务存在瑕疵。本案中，郑波认为沙坪坝区一轩家具厂提供的家具存在材质与合同不符，霉变腐烂等问题，应提供证据予以证明。对于材质问题，郑波仅举示了网络图片与实际图片的对比来证明一轩家具厂交付的家具未使用合同约定的材质。木材材质的认定，并非一般人肉眼可以分辨，亦非几张网络图片对比就可以直接得出结果，且郑波经一审法院告知坚持不申请鉴定，对该原告现有证据无法证明该主张。对于霉变腐烂问题，郑波也仅是举示了图片证据，从图片以及一审法院现场勘验情况来看，并未见到日常生活经验所认知的霉变腐烂，且郑波经一审法院告知仍坚持不申请鉴定，故对该项主张郑波的现有证据无法证明。对于郑波认为的尺寸与合同约定不符的问题，从郑波自己所作的瑕疵情况所载明，最大的尺寸误差为27毫米，其他的多为几毫米，应为允许的误差范围，结合原告家具尺寸不符的影响后果的陈述，尺寸不符并未到无法使用、合同目的无法实现的程度。对于郑波所述的其他问题，亦可以通过修复等方式处理。综上，郑波举示的证据不能证明一轩家具厂存在法律规定的可以解除合同的违约情形，故对其因一轩家具厂违约而要求解除合同的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于郑波认为一轩家具厂因违约解除合同而产生相应法律后果的其他诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告郑波的全部诉讼请求。案件受理费4194元，由原告郑波负担。本院二审期间，上诉人郑波举示其于2019年6月27日与一轩家具厂负责人周怀斌的通话录音，据以证明：郑波问周怀斌购买材料情况及付款方式情况，周怀斌在电话中说的情况与其在一审庭审中举示的证据8不符，证据8提供的付款依据证明两次付款，而周怀斌电话中说是一次付清，且是付款后才发货，说明被上诉人对同一事实陈述不一致，前后矛盾。被上诉人一轩家具厂质证称，对录音的真实性无异议，但因时间长了，记不住，上诉人的该证据毫无意义。本院认证认为，双方对于该通话录音的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；双方在通话过程中对于涉及到的被上诉人在一审庭审中举示的证据8的事实，应当以被上诉人在一审庭审中举示的客观证据为据；上诉人郑波认为根据该份录音证据说明被上诉人的陈述前后矛盾，本院认为，根据该录音仅说明被上诉人的诉讼代表人周怀斌在其举示的证据8证明的事实上存在前后陈述不一致，但在对该事实的认定上，应当以客观证据为准。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，根据本案审理查明的事实和证据，归纳双方当事人在二审中的诉辩意见，综合评述如下：上诉人郑波提出本案法律关系是《中华人民共和国消费者权益保护法》，一审未对本案法律关系进行过审理的上诉意见。所谓法律关系，是指法律规范在调整人们的行为过程中所形成的的具有法律上权利义务形式的社会关系。本案中，双方于2018年7月27日签订《家俱订货合同书》，郑波向一轩家具厂定做衣柜、鞋柜、电视柜等家具，双方形成定作合同法律关系，双方互为合同的相对方。《中华人民共和国消费者权益保护法》对于消费者、经营者作出了明确的法律定义，在本案中，郑波作为定作合同的买方即消费者，一轩家具厂作为定作合同的卖方即经营者。是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》属于法律适用的范畴，是人民法院综合诉辩双方的意见和审理查明的事实后正确适用法律的问题。本案二审争议的焦点是举证责任的分配问题。上诉人郑波认为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，消费者自接受耐用商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，实行举证责任倒置，由经营者承担有关瑕疵的举证责任，一审要求其对“木材材质是否为美国白橡木、是否存在霉变腐化情况”申请鉴定并先行垫付鉴定费的裁判理由，违反了上述法律规定。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条中“瑕疵”是指商品或者服务存在表面上不符合质量要求的状况，该“瑕疵”应当是既定的，经营者、消费者双方对“瑕疵”本身并无争议，此种情形依法由经营者对“瑕疵”承担举证责任；本案中，上诉人郑波认为“涉案家具木材材质是否为美国白橡木、是否存在霉变腐化情况，属于前述法律规定的瑕疵，举证责任应当由被上诉人一轩家具厂负担”，现一轩家具厂已举示证据其在与郑波签订《家俱订货合同书》后订购了美国白橡木，初步证明了涉案家具用材来源，且经一审法院进行勘验，肉眼观察未发现霉变腐化情形，在此情况下，郑波对自己的主张未完成举证责任。为进一步查清案件事实，可委托具备相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，借助相应的专业知识和专业技能作出判断，对此的举证责任应当根据“谁主张，谁举证”的原则由上诉人郑波承担，而上诉人郑波在一审法院向其释明后没有提出相应的鉴定申请，依法应承担举证不能的不利后果。关于上诉人郑波提出“原审法院违背法律法规规定的审判程序，错误的将本案诉讼请求确定争议焦点以误导上诉人”的上诉意见，经本院审核一审庭审笔录等材料，上诉人郑波在一审中提出的诉讼请求，被上诉人一轩家具厂并未认可，说明双方当事人对于郑波的诉讼请求存在争议，根据诉讼请求确定争议焦点有利于查明案件事实，对于郑波的诉讼请求是否成立作出相应的裁判。关于上诉人郑波提出“原审判决证据错误，与原审判决认定事实‘签订合同后，被告为履行合同，从东莞市新东岸木业有限公司订购了美国白橡木’自相矛盾，涉案合同于2018年7月27日签订，原审法院予以采信的被上诉人举示的证据1进货单两张中2018年7月13日是如何‘签订合同后’，且该证据在上诉人2019年8月29日到原审法院领取判决书提出查阅被上诉人除庭审笔录以外的其他全部单独笔录、补正等文字资料和所举示的全部证据并拍照时没有了”的上诉意见，经本院核实，上诉人郑波所指“2018年7月13日”系一审法院于2019年6月26日第一次庭审中被上诉人一轩家具厂举示的证据中“证据6,2018年7月13日送货单，东莞市盛桥木业有限公司提供给东莞市新东岸木业公司的送货单”（该庭审笔录第6页）；经核实，《东莞市新东岸木业有限公司送货单》、《送货单》（抬头为东莞市新东岸木业有限公司，加盖有东莞市盛桥木业有限公司印章），均载明时间为2018年7月31日。因此，一审法院第一次庭审笔录中“2018年7月13日”为笔误，实为“2018年7月31日”，一审判决对此时间点也作出了正确的认定。关于上诉人郑波提出一审审判程序错误的上诉意见，经本院对一审诉讼全过程进行审查，一审审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》各项规定，保障了当事人合法的诉讼权利，并无不当之处。关于上诉人郑波认为“原审判决对家具安装现场勘验上诉人提出的问题所列不全；涉案家具达不到基本的使用功能，瑕疵之多已经大大超出了修理、重做的范畴”的上诉意见，经本院审查，一审法院于2019年5月24日组织双方当事人对涉案家具进行了现场勘验，根据郑波提交的《沙坪坝一轩家具厂制作XXXXX栋XX-X八件家具的瑕疵情况》进行了比对，家具尺寸的误差数据也来自于郑波提供的该材料；对于家具存在的尺寸误差问题，可以通过修理、重作的方式进行解决，上诉人郑波认为家具尺寸的误差导致其合同目的不能实现而要求解除合同的诉讼请求，缺乏必要的事实依据。关于上诉人郑波提出“被上诉人是异地无证无照生产的产品进行交付，违背了社会主义市场秩序工商管理规则和合同的诚信原则”的上诉意见，本院认为，对此上诉人郑波可向相关行政机关反映，不属于本案审理范围；上诉人郑波与被上诉人一轩家具厂于2018年7月27日签订的《家俱订货合同书》，系民事主体间协议行为，真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效，上诉人郑波提出的“被上诉人违背了合同的诚信原则”的意见缺乏事实依据。综上，上诉人郑波的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由郑波负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇一九年十二月二十七日法官助理  王美阳书 记 员  张颖粒