湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终1998号上诉人（一审原告）：吴三秀，女，1934年3月30日出生，汉族，住石门县。委托代理人：涂先福，男，1956年3月27日出生，汉族，住常德市武陵区。系上诉人吴三秀之子。委托代理人：付志军，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：石门县人民政府。住所地：石门县楚江街道办双拥路32号。法定代表人：郭碧勋，县长。委托代理人：杨佼，该县司法局工作人员。委托代理人：何石雄，该县国有土地上房屋征收与补偿工作办公室工作人员。吴三秀诉石门县人民政府行政强制拆除及行政赔偿案，常德市中级人民法院2019年9月27日作出(2019)湘07行初65号行政判决。吴三秀不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。常德市中级人民法院经审理查明：吴三秀系湖南地质勘测队403队（简称403队）职工家属，租住于该单位职工宿舍。1988年4月，吴三秀取得由石门县城关镇国土所颁发的《国有、集体土地临时使用证》，取得居住地附近东方桥1组铁路桥下60平方米（建筑面积45平方米）临时用地使用权，并缴纳了土地使用费，但缴费金额、缴费期限未提交充分依据，无法查实。1992年5月，吴三秀取得石门县城乡规划管理处《临时建筑许可证》，许可简易建筑面积45平方米，期限至1992年12月。之后，吴三秀在该土地上陆续修建了简易房屋，从事餐饮、经销等活动。吴三秀修建的临时建筑有三处：前排约65平方米简易平房、后排约120平方米简易平房、临403队住房旁搭建的厨房和木棚房。上述三处房屋均位于吴三秀租住房屋边。2002年，石门县创建文明卫生城市时由县城乡规划执法大队将吴三秀前排房屋予以了拆除。2003年，所在地荷花社区修建办公楼，建设方在此地搭建了工棚，用于堆放建筑材料等。后该工棚被他人用作废品收购堆放点。因石门县城区白云片区棚改项目白云山路建设改造需要，经石门县国有土地上房屋征收与补偿工作办公室发布房屋征收范围公告、征求补偿安置方案等程序，石门县人民政府于2017年10月27日发布石政发[2017]63号《关于对征收石门县白云片区棚改项目白云山路（壶瓶山大道-S308段）建设范围内国有土地上房屋的决定》和《石门县白云片区棚改项目白云山路（壶瓶山大道-S308段）范围内国有土地上房屋征收补偿安置方案》。吴三秀诉称修建在“白云路东方桥一组铁路桥下”的房屋在棚改项目房屋征收范围内。2018年2月，石门县楚江镇楚江街道荷花社区将《告知书》送达吴三秀之子涂先福，告知其处于白云山路建设红线内的房屋需要拆除，同时送达实物调查评估结果，要求在2月13日前与石门县征收办签订补偿协议。后石门县征收办及荷花社区工作人员多次与涂先福协商，未达成一致意见。2018年10月27日，石门县人民政府组织相关部门人员对前排房屋予以拆除。11月19日，组织对厨房和木棚房屋进行了拆除。两次拆除过程中，对后排房屋有一定程度的毁损。吴三秀诉讼主张要求赔偿125万元，但没有提交证据。常德市中级人民法院认为：一、关于征收决定的效力问题。石门县人民政府因棚户区改造和修建壶瓶山大道等公共利益的需要，作出征收决定和征收补偿方案。经审查，作出该决定的主体合法，程序并无不当，对该决定的效力，该院予以确认。吴三秀代理人提出的征收行为违法的主张，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。二、关于建筑物性质及归属问题。《中华人民共和国土地管理法》五十七条规定，临时土地使用期限一般不超过2年。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，临时建筑应当在批准的使用期限内自行拆除。从上述规定可以看出，临时建筑系2年内合法使用的构筑物，超过期限应自行拆除，不拆除的视为违法建筑。结合本案，吴三秀虽取得临时用地许可和临时建筑许可，修建了简易平房，但该房屋既超过了许可面积，又超过了使用期限，到期后并未自行拆除，也未办理相关审批手续，仍继续使用。因此，该建筑应认定为违法建筑。另外，被拆除的前排建筑系他人修建，与吴三秀无关，吴三秀无权主张。后排建筑及厨房和木棚房系吴三秀修建，应归属吴三秀。基于此，吴三秀起诉认为该建筑应认定为合法建筑，是具有国有土地使用权的商住用房，其理由缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。三、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中，石门县政府在没有书面催告吴三秀、涂先福自行拆除、没有作出行政强制执行决定、没有发布强制拆除公告、没有交代行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限的情况下，即组织人员实施强制拆除，在执行中又没有制作执行笔录，对财产没有登记造册并进行现场见证、公正，违反了上述法律规定。鉴于强制行为已经实施完毕，程序性事项无可撤销内容，该院确认强制拆除的行为程序违法，石门县人民政府应采取补救措施。四、吴三秀主张赔偿损失125万元，但未提交证据证实，对此该院不予支持。综上，石门县人民政府组织实施的拆除吴三秀房屋的行为程序违法，吴三秀提出的赔偿125万元的请求无证据支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十六条规定，判决确认石门县人民政府组织实施的拆除吴三秀房屋的行为程序违法；责令石门县人民政府采取补救措施；驳回吴三秀的赔偿请求。吴三秀不服，向本院上诉称：1.原审认定事实不清。被拆除的前排房屋是其所建，并一直由其管理和缴纳水电费。石门县人民政府在两次拆除房屋过程中，造成上诉人后排130平方米房屋毁损。2.原审适用法律错误。房屋修建于1988年，而“临时使用土地期限一般不超过二年”的规定是2004年修改《中华人民共和国土地管理法》才有的。因此，一审引用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》，属于适用法律错误。请求：1.撤销常德市中级人民法院（2019）湘07行初65号行政判决第二、三项。2.认定涉案房屋为合法建筑并判令石门县人民政府对被拆房屋进行赔偿。石门县人民政府辩称：1.吴三秀要求确认其房屋为合法建筑的请求超出了一审诉请范围，此部分请求一审并未提出。2.吴三秀并未提供后排房屋受被诉行政行为侵害造成损失的事实证据，应承担举证不能的法律后果。3.吴三秀的前排建筑于2002年被拆除，后建的房屋并非吴三秀所建，且证人与其具有利害关系又无其他事实证明，不应被采信。4.一审责令对未按照法定程序拆除违法建筑的行为采取补救措施并无不当。故原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定案件事实的根据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：石门县人民政府实施拆除涉案房屋的行为属于行政强制执行，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，涉案的房屋有三处，前排约65平方米简易平房、后排约120平方米简易平房、临403队住房旁搭建的厨房和木棚房。吴三秀主张前排房屋系其所有，经查，2002年石门县创建文明卫生城市时，县城乡规划执法大队将吴三秀的临时建筑予以拆除。2003年，所在地荷花社区修建办公楼，建设方在此地搭建了工棚，用于堆放建筑材料等。后该工棚被他人用作废品收购堆放点。该事实有石门县楚江街道荷花社区居民委员会《关于白云路铁路下临时房屋的情况说明》、石门县住房和城乡建设局《关于拆除吴三秀临时建筑的说明》和证人马某、叶某、肖某、刘某的证言证实。故本案被拆除的前排房屋并非吴三秀所有，其无权对该房屋主张权利。后排房屋和搭建的厨房、木棚房为吴三秀所建的无证建筑，吴三秀认为应当认定为合法建筑，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。石门县人民政府在实施强制拆除前未书面催告吴三秀自行拆除，未作出行政强制执行决定和发布强制拆除公告，亦没有告知诉权和起诉期限等，在强制拆除过程中未制作执行笔录，对财产未登记造册并进行现场见证、公正，违反法律规定，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”的规定，本案损害情况的举证责任应石门县人民政府承担。一审判决认为吴三秀未提交证据证实损害情况不当，本院予以指正。鉴于一审判决石门县人民政府采取补救措施，吴三秀的相关权利已经实际得到了保障。若吴三秀对补救措施不服，可另行提起行政诉讼。故一审认为强拆行为已经实施完毕，程序性事项无可撤销内容，确认强制拆除行为程序违法，应采取补救措施，并无不当。综上，吴三秀的上诉理由不能成立，依法不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人吴三秀承担。本判决为终审判决。审判长  戴远志审判员  何建湘审判员  钟玺波二〇一九年十二月十九日书记员  刘博文