广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终149号 原公诉机关防城港市港口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘旗志，男，1978年10月24日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月11日被刑事拘留，2018年6月16日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 上诉人（原审被告人）文旺，男，1996年7月18日生，汉族，高中文化，司机，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月7日被临时羁押于桃江县看守所，同年6月15日被刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人刘正根（绰号“正哥”），男，1973年2月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年6月11日被刑事拘留，因患重大疾病于2018年6月13日被取保候审。 原审被告人邓建辉，男，1976年8月2日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月11日被刑事拘留。2018年6月16日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人邓新正（绰号“麻根”），男，1962年1月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年5月11日被刑事拘留。2018年6月16日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人刘凤其，男，1983年6月3日生，汉族，小学文化，司机，户籍所在地湖南省桃江县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月21日被取保候审。 防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控原审被告人刘正根、刘旗志、邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其犯盗窃罪一案，于二〇一九年九月六日作出（2019）桂0602刑初18号刑事判决，原审被告人刘旗志、文旺不服，提出上诉。本院于2019年11月7日立案，并依法组成合议庭，经审阅案卷材料、上诉状，依法讯问上诉人刘旗志、文旺及二审检察员意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月，高某（在逃）、孙某（另案处理）、刘某（另案处理）等人集资采购了一批海砂存放进防城港码头公司作业区内。随后以不能正常交易买卖为由向防城港码头公司申请将海砂提货出码头，然后通过调包的手段将他人的煤矿偷装上大货车，利用运输海砂出库的手续混出防城港码头公司作业区，再联系煤矿老板变卖获利。2017年7月份，高某雇请被告人刘正根来到防城港帮开货车装煤，刘正根带上被告人刘旗志和谢某（另案处理）一起来到防城港。因高某等人在前期采购海砂和租用大货车的时候需要大量的资金，便怂恿参与偷煤的人员投资资金入股，刘正根在高额报酬的吸引下，投资入了股，同时其与谢某还负责驾驶大货车偷装煤矿，刘旗志则负责大货车装满煤矿后给大货车盖篷布。2017年7月份至11月份，刘正根、刘旗志、谢某在高某、孙某等人的指挥下，多次参与盗窃防城港码头公司作业区内的煤矿。 被告人刘正根、刘旗志从参与高某等人偷煤的经历中学会了这种偷煤的方式，两人经过商议后，便准备以同样的方式在防城港码头公司作业区偷煤矿。因为前期采购碎石和租车需要资金，刘正根和刘旗志约定各自出资10万元，偷得煤矿变卖获利后就按照每人50%的比例分赃。但是刘旗志拿不出10万元钱，二人便怂恿参与其他偷煤的人员投资资金入股到刘旗志的名下，其中卢某1（另案处理）和被告人邓建辉各自投资了5万元到刘旗志名下入股。随后刘正根和刘旗志组织邓建辉、卢某1、谢某、卢某2等人于2017年12月20日采购2700余吨碎石，再以卢某2为货主的名义存放进防城港码头公司作业区内。几日后，刘正根等人又以不能正常交易为由向防城港市码头公司申请提货出码头。刘旗志去租赁了桂Ｐ×××××小轿车；刘正根以卢某2租赁的赣Ｃ×××××大货车、桂Ｎ×××××大货车运输赃物，并向薛某租赁好铲车。之后，由刘旗志带卢某2到防城港码头公司业务大厅办理碎石的提货手续以及车辆的进出手续。刘正根、谢某则负责驾驶桂Ｎ×××××大货车和赣Ｃ×××××大货车进入码头作业区装好碎石，并获得在场的理货员开具的放行手续条，随后将碎石运到距离防城港码头公司作业区407办公大楼500米左右距离的一处海边空地上倒掉，然后再驾驶大货车开到事先踩好点的煤堆盗窃煤矿。由邓建辉开铲车将该煤堆的煤矿装车；装好车后卢某2、卢某1负责把大车的篷布盖好；最后刘正根、谢某驾驶大货车利用之前理货员开具的碎石的放行手续混出码头作业区东门；大货车出了码头作业区后，先到的陈大修理厂停放，并将煤矿卸在事先租赁的空地上。2018年1月5日开始，刘正根将赣Ｃ×××××大货车换成了桂Ｂ×××××、桂Ｂ×××××两辆大货车，另找来了一个铲车司机朱茂红开铲车。因谢某离开了，就由刘正根和邓建辉负责开大货车，其中邓建辉负责轮流开两辆大货车将煤矿运出码头作业区。期间还通过赣Ｃ×××××大货车、桂Ｎ×××××、桂Ｂ×××××、桂Ｂ×××××大货车或者联系第三方车辆桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ｋ×××××、桂Ｐ×××××、桂Ｐ×××××等十辆大货车陆续将这些盗窃得来的煤矿运到企沙镇的德城码头变卖给事先联系好的煤矿老板杨某获利。从2017年12月28日至2018年2月4日期间，刘正根等人利用上述方式在防城港码头公司作业区内盗窃变卖到德城码头的煤矿共计2203.72吨。 2018年4月，被告人刘正根、刘旗志又组织了被告人邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其、谢某、卢某2等人再次以矿渣提货出库为名盗窃防城港码头公司作业区内的煤矿。刘正根和刘旗志依然把股份分成两份，其两人各自持有50%，并再怂恿参与其他偷煤的人员投资入股到他们两人名下。这一次卢某1投资了10万元到刘正根名下，邓新正投资了5万元到刘正根名下，邓建辉投资了10万元到刘旗志名下，谢某投资了5万元到刘旗志名下。之后，刘旗志租赁了桂Ｐ×××××小轿车；刘正根以邓新正名义租赁了桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××三辆大货车。刘正根安排邓建辉、刘凤其、谢某分别负责驾驶三辆大货车运输煤矿，刘旗志负责驾驶桂Ｐ×××××小轿车接送作案的人员以及刘正根不在盗窃现场时其指挥其他成员作案，文旺负责驾驶铲车将煤矿装上大货车，邓新正和卢某2两人负责盖好大货车的篷布等杂工。偷煤成功后，由邓建辉、刘凤其、谢某各自驾驶原来负责的那辆大货车，将车上的煤矿运到防城港市港口区企沙大万码头变卖给杨某获利。销赃后，刘正根和刘旗志按照每次偷煤参与的人分得1000元到1200元，扣除买矿、租车等开支，剩余的钱由刘正根、刘旗志平分。刘正根、刘旗志分别再根据投资入股的其他人员给予分赃。2018年4月22日，刘正根等人再次组织偷煤时，刘凤其驾驶的桂Ｎ×××××大货车发生了侧翻，刘凤其因害怕，当天便返回了湖南，运输煤矿的大货车就剩桂Ｎ×××××、桂Ｎ×××××两辆，由邓建辉和李远负责开。从2018年4月12日至2018年4月27日期间，刘正根等人利用上述方式在防城港码头公司作业区内盗窃405堆场和2208堆场的煤矿变卖到大万码头的煤矿共计1438.6吨。经防城港市价格认证中心鉴定，405堆场的澳大利亚动力煤价格认定为645元/吨，2208堆场的澳大利亚动力煤价格认定为620元/吨。按最低单价折算，刘正根等人于2018年4月12日至2018年4月27日期间在防城港码头公司作业区内盗窃的煤矿总共价值891932元。 2018年11月20日，文旺父亲文某将文旺违法所得款15400元退至防城港市公安局。 认定上述事实，原判采纳了扣押决定书、扣押清单、发还清单，煤堆放情况说明，防城港码头公司货物过磅单，内贸进港（提货）计划，大万电子过磅单，防城港码头公司、德城码头、大万码头的过磅单，货物过磅单，汽车租赁合同，冯某提供的合同，韦某1提供的合同，韦某2提供的合同，微信聊天记录，户籍证明，湖南省人民医院（湖南师范大学附属第一医院）住院病历，桃江县看守所不予收押通知书，到案经过，文旺提供的微信转账记录截图，缴款票据，证人缪某、人薛某、黄某1、王某、韦某1、韦某2、宁某、黄某2、黄某3、陈某、冯某、黄某4、裴某、宋某、梁某、杨某、李某、文某的证言，被告人刘正根、刘旗志、邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其的供述，价格认定结论书，现场勘验笔录及指认笔录、照片，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人刘正根、刘旗志、邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其，共同以非法占有为目的，采取调包手段秘密窃取他人财物，数额特别巨大，六被告人的行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，刘正根提出犯意，并与刘旗志共谋策划盗窃，其与刘旗志各占50%的股份，还积极寻找其他作案人员参与，负责筹钱、准备作案工具、指挥作案、销赃、分赃等，参与和组织了公诉机关指控的全部盗窃事实，起主要作用，是第一主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚；刘旗志与刘正根共谋策划，其也占50%的股份，也负责筹钱、租车等盗窃准备工作，并积极参与和组织了公诉机关指控的全部盗窃事实，起主要作用，是仅次于刘正根的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚；邓建辉、邓新正虽有投钱入股，但是二人主要负责开车运输赃物，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；文旺负责开铲车将盗窃的煤矿装载上大货车，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；刘凤其负责开大货车运输赃物，其仅参与了2018年4月12日至4月21日期间的盗窃，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。文旺到案后，带领侦查人员抓获被告人刘正根，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可以从轻或者减轻处罚。案发后，刘凤其主动向公安机关投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。刘正根、邓建辉、文旺、邓新正到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，当庭认罪，可以从轻处罚。刘旗志到案后如实交代部分罪行，但未交待主要犯罪事实，不能认定为坦白；其当庭认罪，可以酌情从轻处罚。文旺积极退赃，可以酌情从轻处罚。鉴于刘正根、刘旗志、邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其的上述情节，决定对刘正根从轻处罚，对刘旗志酌情从轻处罚，对邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其减轻处罚。除文旺退赃15400元外，其余被告人未退赃，也未追回赃物，应当依法责令各被告人共同退赔被害人损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十七条第一款第三款、第六十八条之规定，判决：被告人刘正根犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元；被告人刘旗志犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二十五万元；被告人邓建辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十二万元；被告人邓新正犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；被告人文旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人刘凤其犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；暂扣在防城港市公安局的违法所得款15400元退给被害人北部湾港防城港码头有限公司；责令被告人刘正根、刘旗志、邓建辉、邓新正、文旺、刘凤其共同退赔876532元给被害人北部湾港防城港码头有限公司。 上诉人刘旗志不服判决，其提出：原判认定“其与刘正根共谋策划，占股50%，起主要作用，是仅次于刘正根的主犯”属认定事实错误和定性错误；其于2018年4月19日离开防城港，没有参加后续的盗窃行为，一审未查明该事实。综上，其认罪态度好，是从犯，没有出资入股。请求对其减轻处罚。 上诉人文旺提出，原判认定事实不清，证据不足，鉴于其作用较小，请求对其判处三年以下有期徒刑。在本院审理期间，文旺向本院申请撤诉。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘旗志、文旺与原审被告人刘正根、邓建辉、邓新正、刘凤其共同以非法占有为目的，采取调包手段秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定罪名准确。上诉人刘旗志提出应认定其为从犯，其没有参与2018年4月19日之后的盗窃活动的上诉意见，经查，均为一审期间刘旗志及其辩护人的辩解及辩护意见，原判对此已经予以充分论述，刘旗志在上诉期间没有提出新的事实和理由，本院对原判评判意见予以认同，不再赘述。对刘旗志的上诉意见，本院不予支持；上诉人文旺以事实不清，证据不足为由向本院提出上诉，在本院审理期间申请撤回上诉，本院经审查，原审判决认定上诉人文旺等人犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，鉴于同案人刘旗志提出上诉，本院需要继续审查本案的事实、证据及各原审被告人的罪名及量刑是否准确、适当，对文旺的撤诉申请，本院不予准许。经全案审查，原判综合各原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，在法律幅度内进行定罪处罚，所适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵日友 审 判 员 何文强 审 判 员 牙政远 二〇一九年十二月三十日 法官助理 何尉民 书 记 员 朱 斌