河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7329号上诉人（原审原告）：深圳大合佳诚地产顾问有限公司。住所地：深圳市福田区园岭街道深南中路1002号新闻大厦1506。统一社会信用代码：91440300335246360C。法定代表人：莫汝江，任该公司总经理。委托诉讼代理人：杜成功，河南智言律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛峰，河南智言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳金秋置业有限公司。住所地：南阳市仲景路与两相路交叉口。统一社会信用代码：91411300588575234B。法定代表人：刘天强，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆宇，南阳市梅溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人深圳大合佳诚地产顾问有限公司（以下简称大合佳诚公司）因与上诉人南阳金秋置业有限公司（以下简称金秋置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初2608号民事裁定，驳回大合佳诚公司的起诉。大合佳诚公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2018）豫13民终7387号民事裁定，撤销原裁定，指令一审法院审理。一审法院审理后作出（2019）豫1303民初1230号民事判决，大合佳诚公司、金秋置业公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大合佳诚公司上诉请求：撤销原判第一、二项，除一审判令被上诉人按照合同约定支付款项2409714.15元外,另判令被上诉人向上诉人支付自2015年12月17日起,拖欠相应款项日千分之三的滞纳金至实际付清之日止;判令被上诉人按照合同约定支付因被上诉人擅自销售房屋所产生的依约应属于上诉人的佣金等共计1150074.66元,并自2017年5月1日起,按日千分之三的滞纳金支付至实际付清之日止;不服金额暂定为1150074.66元；二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:依据双方签订的《南阳金秋置业怡源花园全程销售代理合同》，上诉人为怡源花园项目做全程独家策划及销售代理，上诉人在2015年12月份进场后,做了大量前期市场调研,制定了切实有效的策划方案,该项目才得以顺利推进,彻底扭转了销售局面。尤其是在2016年4月份以后,策划效果日渐明显,项目销售势头良好时,被上诉方却违反诚信原则拖欠销售佣金更企图擅自解除合同。合同约定“甲方(即被上诉方)应按月向乙方(即上诉方)支付佣金报酬”。合同明确约定“甲方(即被上诉方)按约向乙方(即上诉方)支付销售代理服务费等相关费用”。若甲方逾期支付,“则按拖欠金额每日千分之三的标准追加滞纳金”。故应判令被上诉人按照合同约定向上诉人支付款项2409714.15元外,也应支付滞纳金。2.合同约定,“甲方(即被上诉方)涉及团购、特殊关系、内部员工、以及其他特别因素所组织的销售房源,均归属于乙方的销售业绩,乙方收取此部分销售代理费”。被上诉方自己组织的销售的房源也应支付佣金1150074.66元,并自2017年5月1日起,按此款日千分之三计算滞纳金。金秋置业公司辩称，大合佳诚公司上诉状中明确了不服金额为1150074.66元,对于其它两项没有在不服金额范围之内,虽然表述为暂定,但对于超出上诉不服金额的部分,也没有缴纳诉讼费,二审应不予处理，且其要求支付滞纳金也没有任何事实根据。金秋公司自行销售的60多套房屋多数是以房抵债,与大合佳诚公司没有丝毫关系，不属于合同约定应支付佣金的房源。2016年9月30日以后,大合佳诚公司因严重违约被解除合同,实际上大合佳诚公司的人员已经全部离场,没有再履行合同,对此,大合佳诚公司主张要求支付该部分佣金,毫无事实根据和法律依据，一审不予支持正确。金秋置业公司上诉请求：1、请求撤销卧龙区人民法院(2019)豫1303民初1230号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，不服金额2409714.15元；一、二审诉讼费、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定案涉合同有效错误。双方签订的销售代理合同时，案涉楼盘还没有取得商品房预售许可证，违反了《城市房地产管理法》第四十五条第(四项)这一强制性效力性规定,严重损害社会公共利益,应属无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中的但书部分对于本案合同并不适用。2.大合佳诚公司没有完全履行合同义务,应当扣减70%的佣金,原审混淆了达到付款条件与完全履行合同两个概念,错误认定大合佳诚公司全部履行合同义务,判令金秋置业公司全额支付房屋代理佣金是错误的。全程销售代理合同应当包括营销宣传、销售策划、帮助客户选房、办理认筹,办理网签、备案、抵押按揭手续,对买房客户进行回访、通知领钥匙、办理验房、交房手续,协助办理房产证等全程服务,这才是完全履行了全程销售代理合同的义务。大合佳诚公司完成的工作主要就是进行一定宣传,与客户签订了认购协议,履行内容达不到其约定服务的30%，实际完成的工作量根本达不到合同约定的标准,在大合佳诚公司人员撤出后都是金秋置业公司自行完成的销售工作。原审仅从表面上看到大合佳诚公司举证的认购书及房管部门备案登记,而忽略了认购书签订后的全部工作不是大合佳诚公司完成这一事实,原审对此认定错误。3.原审按照185套房屋销售量计算佣金数额存在错误,明显多算,具体如下:存在四套房屋重复计算,应当扣除；有五户已经退房,不应当计算佣金；有八套房屋属于金秋置业公司自行销售,已经提前认筹,随后补办的补款手续,不是大合佳诚公司的销售业绩。上述共计15套房屋,总房款7735953元,不应当给大合佳诚公司提取佣金。4.大合佳诚公司要求支付溢价部分的提成,不符合法律规定,损害社会公共利益,原审支持其请求是错误的。《商品房销售管理办法》第28条规定,受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。该规定在于维护正常的房地产交易秩序,防止中介机构恶意抬高房价的道德风险,显然,大合佳诚公司要求支付该项费用是违反法律规定的,即便是有合同约定,也是不合法的,该约定严重损害了社会公共利益而无效,不应支持其谋取非法利益。另外,在不考虑溢价佣金是否应当支持的情况下,原审在计算溢价佣金时也存在重复计算的错误,应当先扣除基础代理佣金,然后在扣除代理佣金的房款基础上计算溢价款。5.原审支持大合佳诚公司96640元营销策划费是错误的,没有事实根据。虽然双方签订的合同约定了前期营销策划费,但是合同签订时,实际上金秋置业公司已经进行了宣传和策划,而大合佳诚公司也并没有按照合同提交营销执行方案,只是沿着金秋置业公司原来的销售方案代理了部分工作而已,大合佳诚公司也没有举证证实其履行的前期调研和营销策划工作内容,因此无权要求支付该项费用。6.原审判决金秋置业公司支付滞纳金是错误的。大合佳诚公司在履行合同中,严重违约,乱收购房户费用,导致投诉,给金秋置业公司和整个项目造成了严重的负面影响。大合佳诚公司在没有完成合同义务且已经多收取代理佣金的情况下,又恶意起诉金秋置业公司,实际上并不存在金秋置业公司拖延支付佣金的事实。因此,原审判令金秋公司支付滞纳金是错误的。大合佳诚公司辩称，1.合同效力问题，一审中已充分举证质证，合同系双方真实意思表示，并未违反法律和行政法规，合法有效。双方签订了商品房销售代理合同，答辩人完成任务后，上诉人却以未取得预售许可证来说合同无效，违背诚信原则。2.答辩人从广告宣传到推广、销售房屋，完全履行了约定义务，并不存在没有完全履行合同义务。3.支付溢价部分提成是通用计算方法，并未损害公共利益，是合法合规的。约定的10万元营销策划费用上诉人也应当支付。4.支付滞纳金是合同约定，合同履行后，上诉人称答辩人乱收购房费无事实和法律依据。5.上诉人称4套房子重复计算错误，实际是3套。退房的房屋后又出卖给他人，应当确认一直没有售出才可算作退房。金秋置业公司自行销售的八套房屋按照合同约定应属于答辩人的销售业绩。大合佳诚公司向一审法院起诉请求：判令被告支付销售代理佣金3459788.81元，（其中原告销售代理佣金2309714.15元，被告销售依约应归属原告佣金1150074.66元，及营销策划费96640元），滞纳金1888425.91元（计算至2017年7月1日，并按日千分之三计算至费付清之日止），违约金50万元，共计5944854.73元；2、诉讼费保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月11日，大合佳诚公司（乙方）与金秋置业公司（甲方）签订《南阳金秋置业·怡源花园全程销售代理合同》，约定：甲方委托乙方作为甲方开发的南阳市仲景路与高新路交汇处怡源花园项目全程独家策划及销售代理商，起始日期为本合同签订之日，代理期限24个月，销售目标为自甲、乙双方签订本合同之日起六个月内完成受托3#楼物业可销售建筑面积30%以上的销售任务（最少不低于20%）。代理期限到期后，甲方根据乙方完成销售任务的情况，决定给乙方代理展期或终止销售代理。乙方为本项目全程提供营销策划及销售服务，并收取销售代理佣金。甲方须在乙方正式进场后启动3#楼工程，并保持3号楼持续施工状态，须在2016年3月30日前完成3号楼主体封顶，以及在2016年8月30日前完成2号楼主体正负零，2017年2月28日前完成2号楼主体封顶；甲方须在2016年4月30日前取得1号楼商品房预售许可证，并在2016年9月1日前取得2、3号楼商品房预售许可证；若甲方不能按以上时间节点完成工程和取得证件，则视为甲方违约，乙方有权延长销售周期并要求甲方增加项目媒体推广费用。乙方进场后七日内，甲方向乙方支付拾万元，作为乙方前期市场调研、营销策划及开办费用；乙方应进场后在七日内向甲方提交项目营销执行方案。合同5.2条款约定，销售代理佣金计算办法，以本项目销售总金额的1.5%的费率为计算标准。为鼓励乙方积极销售，双方协商约定3号楼的销售底价4000元/㎡，2号楼的销售底价为4200元/㎡。对超越各物业保底成交价的增溢部分，除代理费外，甲方同意对保底销售价格（底价）以上的所有增溢部分按照三七分成（甲方分成70%，乙方分成30%）。甲方根据乙方代理期限内实际的销售情况，以售出单位累计的购房协议或合同的总金额（以代理合同约定底价和面积为基准计算总金额）为基数，计算佣金并按月向乙方支付佣金报酬。甲方按约向乙方支付销售代理服务费等相关费用，若逾期支付，则按拖欠金额每日3‰的标准追加滞纳金，甲方履行完付款义务后有权要求乙方继续履行合同。合同约定，甲乙双方任何一方不得擅自提前解除、终止合同。如任一方擅自提前解除、终止合同的，均须提前一个月书面通知对方，且应支付对方50万元的违约金，同时双方应按照本合同的约定，结清已发生的所有服务费、已签署相关销售文件（包括但不限于《认购书》、《商品房销售协议》、《商品房买卖合同》）的成交单位的所有销售代理佣金等应付费用。合同5.3条款约定了结算条件、时间、流程，其中“成交”定义为：乙方代理期内所有签署的包括《认购书》、《商品房销售协议》或《商品房买卖合同》等其中1个以上相关确定客户，且一次性付款的客户全额缴纳房款，或者分期付款（含按揭）客户缴纳全额或部分首付款并与甲方达成协议的均视为成交。结算条件为：一次性付款的，甲方按照以成交单位的实际合同成交金额结算佣金支付给乙方；按揭/分期付款的，甲方按照以成交单位的实际合同成交金额计算佣金并按应付佣金的60%支付乙方佣金，剩余40%的佣金应在已成交单位签订《商品房买卖合同》，并完成银行按揭办理手续后下月结算时支付，若甲方未按约定日期内完成项目商品房预售许可证办理，导致成交房源未能及时办理银行按揭手续，则甲方须在双方约定商品房预售许可证办理到位截止日后五个工作日内向乙方支付剩余40%的佣金。结算时间为：达到佣金结算条件后，每月公历五日前乙方将结算单提供给甲方核算，甲方在二个工作日内将签字确认的结算单交回给乙方，并在三个工作日内把佣金打到乙方指定账号，乙方不出具代理发票，甲方可直接扣除代理发票税金（代理发票税金为3.36%）。甲方涉及团购、特殊关系、内部员工以及其他特别因素所组织的销售房源，均归属于乙方的销售业绩，乙方收取此部分销售代理费。若购房者中途退房乙方须重新销售，乙方不再重复结算销售佣金；已结算并退房的，销售代理费用从次月结算的佣金中扣除。关于项目媒体推广费用，乙方承诺控制在销售总额0.5%-0.6%以内，其广告经费由甲方承担。在项目内容推广费用使用上，乙方可根据营销方案提出用款书面申请，经批准后方可使用广告费用。上述合同签订后，原告进行项目前期营销策划，自2016年1月开始销售案涉项目楼盘3号楼的房屋，原告持有的185份商品房认购书及房管部门的备案登记显示，截止2017年3月，原告大合佳诚公司销售房屋185套，建筑面积为20557㎡，销售总金额88900212元。依据双方合同约定的结算佣金方法及银行交易明细，2016年度原告销售房屋共171套，销售总面积18753.13㎡，销售总金额80807711元，税后销售代理佣金应为2657975.68元。其中：1、按照销售代理合同5.3条款约定：(一次性付款：甲方按照已成交单位的实际合同成交金额结算佣金支付给乙方；(按揭/分期付款：甲方按照已成交单位的实际合同成交金额计算佣金并按应付佣金的60%支付乙方佣金，约定应结算60%的佣金796460.17元，扣税3.36%后为769699.11元；2、按照合同5.2条款约定结算溢价佣金为1704542.3元，扣税3.36%后为1647269.64元；3、2016年度，银行按揭放款88套，合同总价为41564387元，按合同5.3条款约定应结算剩余40%的税后佣金为241006.94元。以上总计为2657975.68元。2017年度原告销售房屋14套，销售总面积为1625.23㎡，销售总金额7204281.00元，销售代理佣金依据合同约定应为353606.47元。其中：1、按照合同5.3条款，应结算60%的佣金为64838.53元，扣税3.36%后为62659.95元；2、按照合同5.2条款约定结算溢价佣金211008.35元，扣税3.36%后为203918.47元；3、银行按揭放款31套，放款合同总价为12684965.00元，按合同5.3约定应结算剩余40%的税后佣金为87028.05元。至2017年3月，所产生销售代理佣金（含溢价佣金）为3011582.16元，银行交易明细证实金秋置业公司共计支付701868元（其中，2016年11月10日支付100000元；2017年1月3日支付100000元；2017年1月23日支付95000元），尚欠付销售代理佣金共计2309714.15元。在合同期内，被告金秋置业公司自行销售房屋60余套。另查明，合同履行期间原告大合佳诚公司在深圳市规划和国土资源委员会及南阳市房管部门没有备案登记。案涉项目楼盘3号楼商品房预售许可证发证时间为2016年4月29日。在案涉楼盘销售过程中，有业主投诉原告大合佳诚公司存在额外收取相关费用的情况。2017年9月19日，被告金秋置业公司的法定代表人刘天强向南阳市公安局高新分局报称其被诈骗，2017年9月21日，南阳市公安局高新分局第二大队向刘天强送达《受案回执》。2017年9月22日，南阳市房管局高新分局在报纸上刊登公告：“深圳大合佳诚房地产经纪有限公司及其分支机构未在我市房地产主管部门登记备案，违反国家《房地产经纪管理办法》有关规定，不具备办理相关经济业务的资格，提醒广大群众防范交易风险，审慎选择中介机构。房地产交易当事人应委托已备案的房地产经纪机构办理相关业务。房地产转让、抵押、租赁等业务部门不得受理未经备案机构和未登记房地产经纪专业人员代理的业务申请，金融机构不得与未在房地产部门备案的终结机构合作提供金融服务。”2017年10月，南阳市房产管理中心做出宛房罚决字【2017】第09号《行政处罚决定书》，要求大合佳诚公司停止代理销售不符合销售条件的商品房，并对该违法行为进行行政处罚；做出宛房罚决字【2017】第10号《行政处罚决定书》，以被告金秋置业公司“委托没有资格的机构代理销售商品房”为由对金秋置业公司进行行政处罚。再查明，2017年10月17日，金秋置业公司向一审法院提起确认合同无效诉讼，后于2018年3月10日撤诉。2018年5月8日，金秋置业公司向深圳市福田区法院提起确认合同无效诉讼，后该案移送至一审法院，金秋置业公司于2019年4月29日撤诉。在本案审理过程中，被告金秋置业公司提起反诉，后撤回。本案经一审法院审判委员会研究认为,本案系商品房委托代理销售合同纠纷。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明,不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的,应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是被告金秋置业公司应否支付原告大合佳诚公司销售代理佣金（含营销策划费96640元）3459788.81元及滞纳金、违约金，具体包括案涉销售代理合同效力问题、佣金数额问题、金秋置业公司内部销售房屋费用问题、滞纳金问题及违约金问题。关于案涉销售代理合同效力问题。被告辩称原告通过欺骗签订上述合同,原告没有登记备案且不具备代理销售的资质，销售的房屋未取得预售许可证，违反法律法规的规定，但未提交充分有效证据证实原告签订合同过程中存在欺骗行为，销售代理合同的性质是商品房委托代理销售合同,在委托代理销售的项目未取得预售手续及销售主体未登记备案等情况下,法律并未将合同效力规定为无效，被告的该项辩解意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。销售代理合同系当事人真实意思表示,并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定,当属有效,双方均应依约全面履行义务。根据原告提交的楼盘宣传调查表及营销活动方案、商品房认购书及备案表等证据,证实原告履行了约定的商品房代理销售合同义务,达到付款条件,原告依合同的约定要求被告支付销售佣金等费用,有事实及法律依据,予以支持。关于佣金等数额问题。对于代理佣金部分，双方在合同中进行了明确约定，原告提交的相关认购书及银行交易明细足以确定该部分数额，被告应予支付。对于溢价分成部分，双方合同进行了约定，被告认为不符合相关行政规章的规定不应支持，因双方的合同约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，被告应予支付。对于原告主张的营销策划费96640元，双方合同进行了约定，原告履行了自己的义务，被告应予支付。被告辩称部分销售是被告自己完成的，原告完成的工作不到约定服务的30%，原告提交的楼盘宣传调查表及营销活动方案、商品房认购书等证据证实原告按约定履行了义务，代理合同中对于销售佣金和溢价计算方法均进行了明确约定，合同对“成交”的定义进行了解释，对相关款项的支付条件进行了明确约定，且被告未提供充分证据证实被告房屋销售量及原告工作量，被告的辩解意见无事实及法律依据，不予采纳。被告辩称2016年9月30日因原告的违法行为已经通知原告解除合同，由于原告不认可被告张贴该通知或收到该通知，双方合同约定解除合同应书面通知对方，被告未能提供证据证明该通知的具体送达情况，双方亦未进行后续结算，结合原告2017年3月之前仍然销售房屋及被告于2017年1月仍支付原告佣金的情况，被告的该项辩解，缺乏充分证据证明,不予采纳。经计算佣金数额为2409714.15元（含营销策划费96640元）。关于被告金秋置业公司内部销售房屋问题。双方在合同中对此进行了约定，原告主张该部分房屋的销售代理费应归于原告，房管部门的商品房登记表及银行交易明细显示在合同期内，被告金秋置业公司销售房屋60余套，销售代理合同分别对营销策划费、销售代理费、溢价费用等不同项目分别做了约定,其中销售代理费是要认定原告实际签署相关协议销售成功,按照合同金额提取代理费，原告亦认可该部分房屋不是原告销售，现实中亦存在以房抵债抵消货款现象，基于公平原则，原告的该项主张，不予支持。关于滞纳金问题。原告依合同的约定按日千分之三要求被告支付滞纳金,双方在合同中对滞纳金进行了约定，但鉴于本案无证据证明原告诉前曾向被告主张过包括营销策划费在内的销售佣金及双方对销售佣金进行过结算,滞纳金的约定明显过高，参考被告的辩解意见，原告诉请的滞纳金应以2409714.15元为基数,按中国人民银行同期同类人民币贷款利率自原告起诉之日即2017年3月22日起计算至款付清之日止。原告的该项主张，部分予以支持。关于违约金问题。原告以被告违反合同约定单方解除合同为由要求被告支付500000元违约金，因原告否认收到解除合同的通知，诉讼中双方亦未主张解除合同，对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条的规定,判决:一、本判决生效后十日内，被告南阳金秋置业有限公司支付原告深圳大合佳诚地产顾问有限公司营销策划费及代理佣金2409714.15元并给付滞纳金（以2409714.15元为基数,自2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费53414元，保全费5000元，由被告南阳金秋置业有限公司负担35414元，原告深圳大合佳诚地产顾问有限公司负担23000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金秋置业公司提交：1.商品房买卖合同、委托书、网签证明各三份及其制作的销售代理服务结算清单一份，显示上述文件的签名人员均为其工作人员王向阳，证明大合佳诚公司仅完成了前期认购工作，后期办理网签及办房产证等工作没有完成，未完全履行合同义务；2.南阳市公安局高新分局关于大和佳诚公司在公司注册过程中存在有关问题的建议函，证明大合佳诚公司提供虚假材料进行工商注册登记，未在房管部门进行备案、未纳税等，其在签订合同时主体资格不合格，存在严重欺诈行为；3.庄振威、肖伟、张玉焕、孙建利、于小丹签订认购协议后退房，金秋置业公司又与他人另行签订购房合同的材料，以及魏华东、刘学保签订认购合同后未缴纳房款，金秋置业公司通知其解除合同的公证书一份，毕明东的购房合同及合同信息备案材料一份，证明大合佳诚公司有5套房屋退房，3套房屋重复计算，该部分佣金应予扣除。大合佳诚公司质证认为，1.网签证明是其去办理，金秋置业公司后期盖章的制作的，办理网签按照合同也在其义务之外，只要成交就说明完成了合同义务；委托书上有王向阳名字是因为王向阳是金秋置业公司的财务人员，王向阳签字是为了委托办理房产证的。2.此为大合佳诚公司在办理工商登记时的小瑕疵，高新分局调查一年后，出具了撤案通知书，该瑕疵不影响合同效力和合同的履行；3.对相应材料不持异议，庄振威、张玉焕、于小丹退房均发生在合同期满之后，在合同期内未退房的，应当计算到大合佳诚公司业绩中；肖伟、孙建利退房发生在合同履行期间，属于大合佳诚公司业绩；毕明东当时交了首付6万元；对魏华东、刘学保同意按照退房处理。合议庭评议认为，大合佳诚公司对证据的真实性未提异议，但对证明力提出异议，本院对相关事实予以认定，对证据的证明力结合一审查明的其他事实综合认定。本院另查明，金秋置业公司于2016年4月29日取得了怡源花园3号楼的预售许可证，同年11月9日、12月22日分别取得了1号、2号楼的预售许可证。双方签订的《南阳金秋置业·怡源花园全程销售代理合同》第二条约定独立期限为24个月；第三条4.1.10约定：因本项目未取得预售许可证，包括但不限于因销售批件而引起的一切法律责任由甲方负责处理和承担责任，乙方不承担任何法律责任；4.2乙方权责，4.2.1约定：乙方的服务内容：为本项目全程提供营销策划及销售服务，并收取销售代理佣金。该条约定了前期顾问服务、营销策划服务、销售前台代理服务和销售后台事务管理服务四项服务内容，销售前台代理服务部分约定了七项具体内容：客户信息管理、签订认购书（协助甲方与客户签订，同时缴纳定金）、签订正式的房地产买卖合同（协助甲方与客户签订，催促客户缴纳房款）、管理房号销控表，收集客户按揭贷款资料并转移至办理单位、对每个销售单位以客户交付首期购房款并配合甲方同步签订房地产买卖合同（按揭客户需收齐按揭资料并签订按揭合同）。截止2017年3月，原告大合佳诚公司销售房屋183套，佣金数额为3011582.15元，加上96640元销策划费，扣除已支付的701868元，下欠2406354.15元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，大合佳诚公司与金秋置业公司于2015年12月11日签订的《南阳金秋置业·怡源花园全程销售代理合同》，系当事人真实意思表示。在双方签订销售代理合同时，案涉楼盘的商品房预售许可证虽未取得，但在合同履行期间内取得，双方也按合同约定进行了房屋销售、佣金结算等工作。大合佳诚公司虽存在提供虚假材料进行工商注册登记、未在房管部门进行备案等问题，但属工商行政管理方面的问题，在其未被依法注销前，其作为独立法人的民事主体资格并未被否定，故不影响其在存续期间作出的民事行为的效力。金秋置业公司称该合同违反了《城市房地产管理法》第四十五条的强制性规定,该法条规定商品房预售需取得商品房预售许可证，但金秋置业公司在合同履行期间取得了该许可证，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条对未取得商品房预售许可证明订立的商品房预售合同，在起诉前取得该许可证明的，可以认定有效的规定，该销售代理合同也应认定为有效合同,双方均应依约履行，金秋置业公司上诉称该合同无效的理由本院不予支持。至于该合同对于溢价分成部分约定的效力问题，因该约定系当事人双方对销售代理佣金计算方法的约定，对第三人并无约束及影响，金秋置业公司上诉称该约定规定严重损害社会公共利益，应属无效的理由无事实及法律依据,其称不应支付该部分佣金的主张同样不能成立。关于大合佳诚公司是否完全履行了合同义务的问题，双方对合同约定的“全程销售”包含的工作范围理解存在争议。金秋置业公司上诉称全程销售代理应当包含营销宣传以及售房网签、按揭,直至验房、交房、办理房产证等全程服务，大合佳诚公司仅进行了宣传及签订认购协议工作,履行合同不到约定内容的30%，应当扣减70%的佣金；大合佳诚公司则认为只要房屋成交达到支付佣金条件，其即完成了合同义务，办理网签、按揭、交房、办证等均不在合同约定的其应尽义务范围之内。对此，本院认为，双方在合同乙方权责一项中明确约定了大合佳诚公司的四项服务内容，对销售前台代理服务约定了七项具体项目，主要为协助甲方与客户签订认购书、房地产买卖合同、按揭合同，收集按揭贷款资料并转移至办理单位等，并无金秋置业公司所称的办理网签、交房、办理房产证等服务内容。且在合同实际履行中，双方也是按照合同约定以房屋成交作为双方及结算佣金的条件，金秋置业公司也未要求大合佳诚公司提供其他服务项目。故金秋置业公司对“全程销售”的认识系其单方解释，没有合同依据，其称不应全额支付佣金的主张本院不予支持。关于合同约定的相关费用应否支持及如何计算的问题，因合同对此约定明确具体，双方应当按照合同计付。具体如下：一、营销策划费问题。双方在合同中对此进行了明确约定，大合佳诚公司一审中提交了楼盘调查表、营销执行方案、春节营销执行方案、营销成果分析、宣传彩页等证据，证明其履行了营销策划义务。金秋置业公司上诉称大合佳诚公司并没有按照合同提交营销执行方案，但未提交相反证据予以证明或提交其因此向大合佳诚公司提出异议的证据，且其也认可大合佳诚公司完成了售房宣传工作,并沿着金秋置业公司原来的销售方案代理了部分工作，故其称不应当支付该费用的理由无事实依据，本院不予支持。二、佣金的计付问题。大合佳诚公司上诉称金秋置业公司自行销售的60余套房屋也应当计入其销售业绩中，因该部分房屋多系以房抵工程款等债务，而非由大合佳诚公司销售或金秋置业公司组织销售，不属于合同第五条5.3.4约定的甲方涉及团购、特殊关系、内部员工以及其他特别因素所组织的销售房源，且大合佳诚公司对此并未提供服务，故其称也应计付佣金的理由不能成立。金秋置业公司对一审认定的大合佳诚公司出售的185套房屋中的16套房屋提出异议，称不应计付佣金。其中8套房屋，金秋置业公司称系其自行销售,已经提前认筹,随后补办的交款手续。但该8套房屋的销售系在双方合同履行期间，由大合佳诚公司办理的购房手续，金秋置业公司上诉称系已经提前认筹，但未提交有效证据予以证明，且即使该房已提前认筹，其交由大合佳诚公司办理购房手续的行为，也应视为其认可该房交由大合佳诚公司销售，参照合同第五条5.3.4的约定，应属于其他特别因素所组织的销售房源，故其称不应计入销售业绩的理由，本院不予采纳。其中5套房屋，金秋置业公司上诉称系购房人签订合同后又退房，大合佳诚公司对退房事实不持异议，但称均应计入其工作业绩。根据双方合同第五条5.3.5的约定：若购房者中途退房乙方须重新销售，乙方不再重复结算销售佣金；已结算并退房的，销售代理费用从次月结算的佣金中扣除。故对肖伟、孙建利认购的2套房屋,因退房后在合同履行期间内又出售给他人，应计入大合佳诚公司业绩中；庄振葳、张玉焕、于小丹退房后，金秋置业公司又与他人签订售房协议的行为虽发生在合同期满之后，但退房行为有的发生在合同履行期间内，因合同约定退房后应由大合佳诚公司重新销售，并未限定退房的时间，故该3套房屋不应计算到大合佳诚公司业绩中。另外3套房屋，金秋置业公司上诉称系缴纳首付房款后，购房人魏华东、刘学保未办理购房手续，其经通知对方后解除合同另行出售给他人；毕明东当时交了首付6万元，在双方合同履行期间未办理购房手续；大合佳诚公司认可毕明东当时交了首付6万元，对魏华东、刘学保所购房屋同意按退房处理，且其未主张支付刘学保所购房屋佣金。经核对，毕明东所购房屋当时系按照缴纳首期购房款计付的60%的佣金，符合双方合同约定；刘学保所购房屋佣金大合佳诚公司并未主张；魏华东所购房屋按退房不应再计付佣金。综上，本院对庄振威、张玉焕、于小丹、魏华东所购4套房屋按退房处理，已支付的佣金55301.91元从代理佣金（含营销策划费）2406354.15元中扣除，故金秋置业公司应当支付大合佳诚公司2351052.24元。三、滞纳金问题。大合佳诚公司请求金秋置业公司按照合同约定支付滞纳金,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。双方在合同中约定迟延支付佣金的违约金，按日千分之三支付明显过高，一审综合考虑酌定滞纳金按中国人民银行同期同类人民币贷款利率自起诉之日起计付并无不当。综上所述，大合佳诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金秋置业公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初1230号民事判决第二项；二、变更南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初1230号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，南阳金秋置业有限公司支付深圳大合佳诚地产顾问有限公司营销策划费及代理佣金2351052.24元并给付滞纳金（以2351052.24元为基数,自2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金清偿完毕之日止）；三、驳回深圳大合佳诚地产顾问有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53414元，保全费5000元，二审案件受理费41229元，合计99643元，由南阳金秋置业有限公司负担59128元，深圳大合佳诚地产顾问有限公司负担40515元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  孙 娟审判员  张艳霞二〇一九年十二月二十七日书记员  杨 太