天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6987号上诉人（原审被告）：呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇孙村组团物顺南路北侧。法定代表人：刘冠纬，总经理。委托诉讼代理人：马润华，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：天津科诚房地产开发有限公司，住所地天津市津南区辛庄创意产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心2351A室。法定代表人：马永霞，经理。委托诉讼代理人：高静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王紫峰，北京竞天公诚（天津）律师事务所律师。上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司因与被上诉人天津科诚房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。呷哺呷哺餐饮管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的此项诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人2018年12月27日向上诉人出具的告知函已确认当时涉案商场开业率远没有达到合同约定的70%，并且该告知函中所述除上诉人之外的24家商户的承租面积根本无法达到涉案商场的70%；2.在上诉人提供相应证据的情况下，被上诉人主张商场开业率达到70%理应提交证据加以证明；3.涉案商场已在2019年4月因经营不善停业，按照常理商场从正常营业到停业需要一个衰败过程，商户停业陆续车里，开业率不可能维持在70%以上，商场经营正常开业率达到70%以上，被上诉人也不会停止商场经营。天津科诚房地产开发有限公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。天津科诚房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原被告于2015年11月11日签订的租赁合同，同时判令被告立即腾出所占用的坐落于天津市津南区总计203平方米的房屋并交还于原告。2.要求被告支付自2017年10月31日至2019年4月16日的租金224486.29元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月11日，原、被告签订《租赁合同》，约定由被告承租原告所有的坐落于天津市津南区津沽路辛庄镇新濠广场项目的一层总计使用面积为203平方米的房产，用于开设并经营呷哺呷哺火锅店及饮料吧，租赁期限8年，自2015年12月31日至2023年12月30日。合同第3.2条约定，“甲方（原告）同意自房产正式交付之日起60天为免租期，即2015年11月2日至2015年12月30日，免租期期满之次日为正式起租日。如免租期内乙方（被告）装修完毕可以对外营业，则开业日为计租起始日。”合同第4.1条约定：“自餐厅开业之日之后的前两个租赁年度，采取纯抽的支付方式。乙方按该处餐厅营业额的8%向甲方支付房屋租金.....自餐厅开业后第三个租赁年度起......，2017年12月31日至2019年12月30日，保底租金为2.7元/天/㎡，月租金为16671元，年租金为200057元。”同时，合同第8.12条约定：“甲方应保证租赁场地一号商业楼所处项目全部商家在免租期满前及整个租赁期内整体开业率达到70%以上；如甲方商业正在招租或者虽已开业，整个商业招租或开业面积不到整体商业面积70%时，乙方有权选择不开业，免租期顺延至整体商业开业面积的70%止；同时乙方有权选择开业，但自开业至整体商业营业面积达到70%时止，甲方免除乙方租金及物业费用。”合同第13.4条约定：“在甲方无违约的前提下，若乙方未能依约按期向甲方支付租金等其他费用，则甲方有权书面通知乙方立即予以缴付，......书面通知后乙方仍逾期30日仍未能缴付，则甲方有权解除本合同”。合同签订后，被告开业经营，并向原告支付租金至2017年10月30日，2017年11月份后的租金未支付。现在涉案房产的实际产权人为案外人杜长江（新濠广场项目1号底商8号，建筑面积149.37㎡）与孙淑芳（新濠广场项目1号楼底商9号，建筑面积99.95㎡）。杜长江与原告公司签订了商铺委托经营合同，委托原告公司就其房产投资经营管理，委托期限8年，后双方达成调解意见，双方委托合同自2019年4月15日解除，原告给付杜长江自2019年3月2日起至上述房屋实际返还之日止的占有使用费；孙淑芳亦与原告公司签订了商铺委托经营合同，委托原告公司就其房产投资经营管理，委托期限至2018年4月16日。现原、被告双方均认可，被告已将涉案房产交付给了实际产权人。天津梦雨投资有限公司于2019年4月17日名称变更为天津科诚房地产开发有限公司，即本案原告。一审庭审中，双方均认可解除2015年11月11日签订的《租赁合同》；被告认可应支付的2017年10月31日至2019年4月16日的租金数额为224486.29元，但不同意支付。一审法院认为，原、被告签订的《租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。现双方均认可解除该租赁合同，一审法院予以确认，对原告的该项主张，予以支持。对于原告主张的租金224486.29元，被告认可该数额，但抗辩因涉案商铺开业率降至70%以下，故不应支付。本案中，被告开业后缴纳租金至2017年10月30日，已经表明案涉商铺的开业率已经达到70%，被告抗辩2017年11月之后开业率降至70%以下，但并未提交充足的证据予以证实，对该项抗辩，不予采信，对原告该项主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、原告天津科诚房地产开发有限公司与被告呷哺呷哺餐饮管理有限公司于2015年11月11日签订的《租赁合同》自本判决生效之日解除。二、被告呷哺呷哺餐饮管理有限公司于本判决生效后五日内向原告天津科诚房地产开发有限公司支付租金224486.29元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，由被告呷哺呷哺餐饮管理有限公司负担。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人在双方当事人签订《租赁合同》之后，开业并按照《租赁合同》正常交纳租金至2017年10月30日，证明其认可涉案商场的开业率已经达到了70%。后上诉人主动以涉案商场开业率不足70%为由，要求免租权利，在此情况下，上诉人应当对涉案商场开业率不足70%承担举证责任。上诉人对此提供的证据为2018年3月1日的商函（复印件）及2018年12月27日的告知函，但2018年3月1日的商函系复印件，被上诉人对此不予认可，商函的真实性无法确认；2018年12月27日的告知函，内容前后存在矛盾之处，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭该告知函无法证实涉案商场的开业率已不足70%。在上诉人未能提供充足证据对涉案商场开业率不足70%予以证实的情况下，一审法院对上诉人涉案商场2017年10月30日之后开业率不足70%的抗辩主张不予采信，并无不当，本院予以维持。上诉人无法证明涉案商场2017年10月30日之后开业率不足70%，其应当承担向被上诉人支付2017年10月31日至2019年4月16日租金224486.29元的义务。综上所述，呷哺呷哺餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4667元，由上诉人呷哺呷哺餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨宝华审判员  李会芝审判员  刘建奇二〇一九年十二月六日书记员  韩 鹏