江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申5375号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王中华，男，1977年4月5日出生，汉族，住山东省青岛市南区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州国发资产管理有限公司，住所地江苏省苏州高新区金山东路66号。法定代表人：闵文军，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州国发创业投资控股有限公司，住所地江苏省苏州市太湖东路290号。法定代表人：闵文军，该公司董事长。再审申请人王中华与被申请人苏州国发资产管理有限公司（以下简称国发资管公司）、苏州国发创业投资控股有限公司（以下简称国发创投公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终9937号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。王中华申请再审称，1.原审判决对相关绩效工资的事实认定错误。原审判决不应认定没有关于绩效工资的具体分配方案及旗下子公司考核办法。具体分配方案应当由国发资管公司、国发创投公司举证。王中华提供其在国发资管公司聘书及《员工考核及收入分配管理办法》等新证据证明公司当年净利润的15%就是具体分配方案。2.二审判决遗漏当事人诉讼请求。王中华的诉讼请求包括向其支付非法解除劳动合同赔偿金52万元，但二审判决却只涉及王中华有关绩效工资的诉讼请求。3.原审法院遗漏应当参加诉讼的当事人苏州国发并购资产管理有限公司（以下简称国发并购公司）。王中华一审开庭前提出书面申请，一审法院未予准许，却认定王中华与国发并购公司存在劳动关系。4.原审判决不应认定王中华与国发并购公司存在劳动关系，王中华系与国发创投公司存在劳动关系。涉案劳动合同并未实际履行，原审判决对王中华在国发创投公司的工作时间认定错误，未查清涉案劳动合同的实际履行；对相关证据未予核实。5.原审判决不应认定王中华未被非法解除劳动合同，未支持王中华关于赔偿金的主张。6.原审法院对本案的主要证据未予调查收集。7.一审法院质证过程没有完成就作出判决。8.二审开庭时仅有审判员一人独任审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（四）项、第（五）项、第（七）项、第（八）项、第（十一）项申请再审。本院经审查认为，王中华申请再审的理由不能成立。理由是：首先，王中华与国发创投公司、国发资管公司不存在劳动关系。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，考察劳动者与用人单位之间是否具有人身从属性和财产从属性，从而区分劳动关系与其他法律关系；在各方当事人对劳动关系从属性本身并无异议的情况下，应当依据劳动者与用人单位之间的合意判别劳动关系的归属。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。当事人通过文字明示达成合意，书面劳动合同是识别劳动关系的首要方式。本案中，王中华主张其在国发创投公司担任副总裁等职务，被委派至下属的国发并购公司、国发资管公司任职，其系与国发创投公司存在劳动关系；与国发并购公司的劳动合同并未实际履行等。但是，王中华也主张，其于2010年至2013年间与国发创投公司签订劳动合同，在2013年9月后与国发并购公司签订劳动合同。故王中华对于作为劳动合同主体的用人单位发生变更是明知的，其当时并未提出异议，故其与国发并购公司建立劳动关系的意思表示是真实的。王中华在2012年已担任国发并购公司总经理，在签订涉案劳动合同后，国发并购公司即开始为其缴纳社会保险，涉案劳动合同已实际履行。由于国发并购公司、国发资管公司系国发创投公司的全资子公司；国发创投公司的股东系苏州国际发展集团有限公司（以下简称国发集团）及其全资子公司苏州市营财投资集团公司；国发集团系上述其他公司的母公司。故即便如王中华主张，其还兼任其他公司职务，国发并购公司未发放薪酬及缴纳后续社保费用，但在国发集团内部人事管理的情况下，各子公司仍系独立法人，服从国发集团的系统安排，并不直接导致劳动者劳动合同关系的变更，王中华负责国发资管公司业务时，未与该公司重新签订劳动合同，应视为由原工作单位委派，其不能以业务范围变动为由否定自己与国发并购公司之间的劳动关系。其次，王中华关于绩效奖励的相关主张不能成立。《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》载明，国发创投公司高管人员绩效奖励总额按公司当年度实现净利润的15%计提，涉及业务的高管人员绩效奖励分配结合国发创投公司分配方案和旗下公司绩效考核办法执行；并明确在国发创投公司各项经营数据经第三方独立审计机构审计后明确分配方案；本办法经董事会审议通过后执行。从效力上来说，王中华提供的相关证据仅表明《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》系国发创投公司董事会会议议案，并不能证明其已经董事会表决通过。且国发集团应当遵守《苏州市市属国有资产经营公司负责人薪酬管理暂行办法》第四十六条、第四十七条的规定，企业应建立对所属企业负责人的薪酬管理制度；企业制定的对所属企业负责人的薪酬管理办法应报市国资委备案。《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》所规定的“经董事会审议通过后即可执行”，与上述规定中所属企业负责人薪酬管理制度及办法由上级企业建立及制定不符。从内容上来说，王中华提供的证人曹某,4称，“具体如何分配，要开会讨论……2013年如何分配没有开过会，由当时的董事长来定的”，以及没有明确过分配方案等，王中华也未提供明确的分配方案和绩效考核办法，仅凭《员工绩效考核和薪酬管理暂行办法》中载明的“废止”不足以证明《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》已施行。王中华一审已提供苏国创会纪[2013]01号会议纪要、2014年聘任通知，上述证据并非新证据；其申请再审时提供的《员工考核及收入分配管理办法》，即便内容真实，仅是国发资管公司的内部规定，其中载明，“公司经营层（总经理助理及以上）年度收入由主要负责人提议，还须报控股公司即国发创投公司批准”。该办法仅能证明国发资管公司不能任意决定经营层收入，其所称的“就高不就低”仅系其内部原则性约定，也不能约束其母公司国发创投公司和其他关联公司。王中华以曾经发放绩效为由主张应按《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》领取绩效奖励的主张也不能成立，其作为原告未能提供初步证据证明《高级管理人员薪酬分配管理办法（试行）》已经施行，却主张由用人单位举证以及由法院调取欠缺法律依据，不能成立。再次，王中华关于国发创投公司系违法解除劳动合同的主张不能成立。王中华系与国发并购公司建立劳动关系，其并未与国发创投公司建立劳动关系。而根据国发创投公司发出的函件以及国发集团相关通知，涉案劳动合同到期前，国发集团已在内部进行人事调动，王中华将调任国发集团公司风险控制部副经理。鉴于国发创投公司与其母公司国发集团及子公司国发并购公司之间的人事衔接，国发创投公司要求王中华因已经调入国发集团工作而尽快办理离职手续，但王中华未服从国发集团安排及签订劳动合同。故王中华主张国发创投公司违法解除劳动关系依据不足。王中华在二审程序中已就违法解除劳动关系发表意见，二审法院在对王中华关于非法解除劳动关系等请求进行审理的基础上驳回其全部上诉请求并无不当。此外，王中华为查明事实请求追加国发并购公司作为本案的第三人，原审法院基于现有证据认定事实，未予准许，且王中华关于未追加第三人的主张也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。同时，一审法院已经组织双方当事人质证，并在结束法庭调查，进行法庭辩论后，询问双方当事人陈述最后意见；二审法院依法组成了合议庭对本案进行评议，并已告知经合议庭评议二审不开庭审理，双方当事人均对此无异议，原审程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王中华的再审申请。审判长 刘 莉审判员 何永宏审判员 鲍颖焱二〇一九年十二月三十一日书记员 江 悦