陕 西 省 千 阳 县 人 民 法 院  民 事 判 决 书                                （2019）陕0328民初348号   原告：内蒙古神华建筑安装有限责任公司，住所地：内蒙古自治区乌海市乌达区巴音赛西街。                                      法定代表人：孙宇，总经理。                              委托诉讼代理人：张永慧，陕西群鑫律师事务所律师。                                            被告：宝鸡市正硕新型建材有限公司，住所地：千阳县草碧镇罗家店村建筑陶瓷产业园。                                      法定代表人：张琦，董事长。                              委托诉讼代理人：罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。                                                 委托诉讼代理人：刘钢，宝鸡市正硕新型建材有限公司总经理。                                            原告内蒙古神华建筑安装有限责任公司（以下简称神华公司）与被告宝鸡市正硕新型建材有限公司（以下简称正硕公司）承揽合同纠纷一案，本院于 2018年12月19日作出（2018）陕0328民初306号判决。被告正硕公司不服，向宝鸡市中级人民法院提出上诉。宝鸡市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）陕03民终519号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年 9月 11日公开开庭进行了审理。原告神华公司的委托诉讼代理人张永慧，被告正硕公司的委托诉讼代理人刘钢、罗晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告神华公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》；2.被告支付原告矿石款838347.33元；3.被告支付剥离矿山土层废石、开采台阶工程款1459049.68元；4.被告返还原告保证金100000元；5.被告支付违约金2127200元；以上五项共计4524597.01元。6.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年10月10日，原、被告双方签订了《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》，该合同约定，原告承包被告任家山石灰岩矿土层废石剥离、开采台阶建设、石灰岩爆破开采及装车转运等工程，并约定了合同其他事项。合同签订后，原告组织施工人员进场施工，但被告同时将该石灰岩矿的开采发包给杨建军。原告在完成了任家山石灰岩矿土层废石剥离，开采台阶建设的工作后，由于被告没有解除与杨建军的开采承包合同，导致原告无法开采矿石。同时，原告进入矿山后，被告也没有将矿山开采所必须的爆破施工权利交给原告，导致原告不能开采矿石。因被告对矿山开采承包权“一女二嫁”及将矿山开采所必须的爆破施工权利另行承包给他人，给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院，提出前述诉讼请求。    被告正硕公司辩称：1.因原告构成根本性违约，双方签订的合同已于2018年4月24日解除，原告不得再要求解除合同。2.原告所述被告将任家山石灰岩矿承包给杨建军及将爆破权利未交与原告的陈述与事实不符，致使合同不能履行的理由不能成立。2013年11月6日，被告将任家山石灰岩矿承包给杨建军，2017年9月30日，被告与杨建军解除了《石灰岩矿开采承包合同》。2017年10月10日，原、被告签订了承包合同，后经原、被告及杨建军协商，三方划定开采区域，由杨建军继续开采，并未影响原告正常施工。被告也未将爆破权利交给他人，合同上明确约定炸药、雷管等国家管控物资由原告办理审批手续及采购，原告具有合法的开采矿资质，要完成其承揽的石灰石供应就包括了爆破，原告没有实施爆破是因其将涉案合同转包给陕西正乾建设工程有限公司，该公司没有符合爆破施工的技术人员，原告也未提供进行炸药审批、购买的相关证据。3.原告不能按合同约定完成开采任务的原因，系原告将工程转包给陕西正乾建设工程有限公司，该公司经营管理不善，不能及时发放工资，工人围堵闹事，管理混乱所致，与被告无关。4.原告主张的剥离土层、开采台阶工程款1459049.08元无事实依据。首先，被告将开采矿石承包给原告，剥离土层、开采台阶属于开采矿石的必经程序，只有经过剥离土层、搭建平台、爆破程序后才能取得矿石，故由此产生的费用属于开采矿石产生的成本，承包合同约定最终以运送到料口的原石重量作为结算依据。其次，原告主张的该部分款项无证据支持，虽然原告提供了陕西省一八五煤田地质有限公司的关于土方剥离量计算说明，在本次庭审时，该公司未派员出庭，却向法院提交了情况说明，认为原告提供的关于土方剥离量计算说明并非该公司出具，工作人员的签名也不是其公司工作人员的签名，故关于土方剥离量的计算说明不能采信。原告申请重新鉴定已超过申请期限，且依据合同约定剥离土方及其他工程的价款包含在矿石价款之中，已丧失鉴定基础，不同意继续鉴定。5.为解决原告公司与正乾公司拖欠工人工资及设备租赁费事宜，经原、被告公司负责人协商，被告共代原告支付工人工资及设备租赁费929607元，炸药费61690元，共计991297元，已超过被告应支付给原告的矿石款838347.33元；6.原告交纳的100000元保证金，因原告违约，依据合同约定不予返还。综上所述，要求法院驳回原告诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告提供的1.《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》1份，被告对真实性、关联性、合法性均无异议，对证明目的不认可，经合议庭评议，对该证据予以确定。2.施工方案1份、施工照片5张，证明原告从合同签订后进场施工情况，被告认为该组证据无拍照地点、说明，不能证实是施工现场照片，故不予认可。经合议庭评议认为，施工方案系原告自行制作，且从施工照片无法看出系原、被告争议矿山的照片，不予认定。3.被告与陕西鸿安爆破工程有限公司签订的《爆破施工协议》、《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿爆破技术服务合作协议》、关于解除被告与杨建军开采承包合同的通知。用于证明在签订合同时，被告将矿山开采权承包给杨建军及被告给杨建军供应炸药，导致原告无法及时取得爆破手续。被告对以上证据的真实性及证明目的均不认可。因爆破施工协议上只有合同一方当事人的签章，故不予认定；服务合作协议与本院调取的一致，予以认定；解除通知书的真实性予以认定。4.工程量结算书、结算单、计价表、转运矿石签证单，证明原告拉运矿石款费用为838347.33元，被告对此数额无异议，予以认定。5.原告向被告交纳保证金银行电子回执一份，被告无异议，予以确认。6.“陕西省一八五煤田地质有限公司”出具的《关于宝鸡市正硕新型建材有限公司千阳县任家山石灰岩矿露天采矿工程土方剥离量的计算说明》及附件，被告对以上证据的真实性均不予认可。因陕西省一八五煤田地质有限公司向我院出具了情况说明，认为该计算说明并非其公司编制，工作人员的签名也非本人所签，故对该计算说明及附件不予认定，工程量消耗定额并非证据，不予认定。7.融资租赁费用确认表、中国农业银行回单、租赁证明、损失计算清单，被告不予认可，且系原告自行计算，与本案无关联性，不予认定。被告方出示的1.《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》一份，双方无异议，予以确认。2.被告向原告邮寄送达的《解除任家山石灰岩矿承包合同通知》一份，被告对该证据真实性无异议，不认可解除效力，对该证据予以确认。3.原告出具给陕西正乾建设工程有限公司的《解约通知函》，法定代表人授权书、人员工资和租赁费用说明、接处警登记表，被告《解约通知函》的真实性不予认可，其他证据的真实性予以认可，经评议，对以上证据的真实性予以认定。4.原告方任命的任家山矿项目部相关部室及人员聘任通知，何林工作日志，证人证言1份，工资表8份。被告对任命通知，何林工作日志，工资表予以认可，对杨建军证言不予认可，经合议庭评议，对以上证据的真实性予以认定。5.审计资料，原告方拖欠的租赁费及工人工资，被告代付费用证据，结合原告自认予以确认，被告共垫付991297元。6.被告提供的宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿2018年11月18日矿区监控录像视频资料U盘一个，证实原告及陕西一八五煤田地质有限公司工作人员未到过任家山石灰岩矿区，更未进行过现场实际测量。原告对该证据的真实性无异议。经合议庭评议，对该组证据予以认定。   本院经审理认定事实如下：2017年10月10日，原、被告双方签订《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》，合同约定，石灰岩矿开采的工程范围为：在千阳县安全生产监督管理局审批通过的安全设施设计方案的基础上进行土层废石剥离，转运到开采方案规定的地方，石灰岩爆破开采、块石装车转运到破碎生产线破碎机口料斗内。承包期限为1年，即2017年10月10日至2018年10月9日。承包方式：乙方（原告）自主经营、自负盈亏；炸药、雷管等国家管控物资由乙方办理审批手续及采购，甲方（被告）负责监督。价格及结算方式为，乙方装运到破碎机口的原石经甲方破碎生产线破碎筛分后，80mm-200mm的价格为14.3元/吨，0-31.5mm的碎石价格为12.3元/吨，此价格为税前价格。结算方式为：结算周期为按自然月结算，以甲方两种用途石料的过磅量合计量为准。合同约定了双方的权利、义务，甲方享有该矿山的所有权和对乙方合同期内的监督管理权，乙方不得向第三方转包或者分包。合同解除终止的条件为：1.承包期限届满；2.双方一致同意；3.合同规定的内容连续三个月不能完成，严重影响甲方生产经营的；4.不服从甲方管理；5.聚众闹事、围攻甲方办事机关和工作人员及采取其他方式阻挠、妨碍甲方正常经营的；6.不符合国家有关开采规定被国家相关部门叫停，严重影响甲方生产经营或社会声誉。同时约定，原告应向被告交纳保证金30万元，在合同签订后十个工作日内，向被告账户存入10万元，剩余20万元待石料进场后分两月从石料款中扣除。保证金不计利息，合同期满后且原告方不存在任何违约、无安全事故及其他纠纷的情形下，一次性支付给原告。合同签订后，原告向被告交纳保证金10万元，2017年10月26日何林正式入驻工地，2017年11月6日，挖掘机及大型生产车陆续进入工地，进行剥山皮、修路。2017年12月22日，原告公司任命艾先智为项目部现场负责人，何林为执行经理，郑建军为总工程师，负责现场施工。2018年3月23日，原告公司书面授权何林为任家山石灰岩矿建设开采项目负责人，授权期限为授权之日至本工程结束。2017年11月25日，原告与陕西正乾建设工程有限公司签订《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》，将其与被告签订的合同转包给陕西正乾建设工程有限公司，但公司委派的项目负责人何林始终在施工现场负责整个工程。原告在矿山拉废石、转运矿石的吨位经被告方主管矿长王恩骞签字确认，但价格没有明确的数字，庭审中，被告同意按原告主张的金额838347.33元计算。2018年3月31日开始放炮炸石料，矿山工作一直正常进行。后因陕西正乾建设工程有限公司未能及时支付工人工资及大型设备租赁费等事宜，工人围堵闹事。2018年4月11日，原告向陕西正乾建设工程有限公司出具了解约通知函，认为正乾公司自进场以来，施工人员配备不齐，机械设备严重短缺，现场施工过程中管理混乱，经常有人员聚众闹事，围堵厂、矿和运输道路，严重妨碍了正常生产经营，要求解除施工协议。后经多方协调，由被告代付正乾公司拖欠的工人工资及租赁费用929607元，炸药费61690元。2018年4月19日，被告以原告在合同履行过程中1.违反《任家山石灰岩矿开采合同》第六条第二项“除下雨天和设备检修外，每天转运到破碎机口的原石量不得少于4000吨”，长期未按约定完成施工量。2.原告违反《任家山石灰岩矿开采合同》第七条（二）第六项“不得向第三方转包或者分包”，将承包工程转包给陕西正乾建设工程有限公司为由向原告发出解除《任家山石灰岩矿承包合同》的通知，限被告于2018年4月20日撤离生产区。2018年4月23日，原告向千阳县人民法院提起诉讼，要求被告继续履行合同，后于2018年5月23日撤诉。   另查，被告正硕公司于2013年11月6日将任家山石灰岩矿开采承包给杨建军，2017年9月30日，双方解除了承包开采合同。原告进场时，杨建军的部分设备及人员未撤离该矿区。2017年11月8日，原、被告及杨建军划分了矿山开采区域。2018年2月28日，原告联系办理审批炸药的相关手续。2018年4月底，被告将矿山开采权再次承包给杨建军。   原审中，原告申请对剥离矿山土层废石及开采台阶施工量及价款进行鉴定，宝鸡市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限公司宝鸡分公司进行鉴定。因被告方不同意鉴定机构提出的鉴定方法，鉴定申请被退回。后原告向本院提交了以“陕西省一八五煤田地质有限公司”的名义出具的 “宝鸡市正硕新型建材有限公司千阳县任家山石灰岩矿露天采矿工程土方剥离量的计算说明”。审理中，被告以陕西省一八五煤田地质有限公司从未去过任家山采石场，更未进行过测量勘察；且在原审时申请该计算说明的鉴定人员出庭予以说明情况，但原审办案法官未予准许为由，不认可该计算说明。重审时，本院向陕西省一八五煤田地质有限公司邮寄送达了出庭通知书，要求相关工作人员到庭对上述内容作以说明。该公司收到出庭通知书后，向我院邮寄了情况说明，内容如下：“1.我公司未曾承揽实施“宝鸡市正硕新型建材有限公司千阳县任家山石灰岩矿露天采矿工程土方剥离量的计算说明”项目，贵院发来的剥离量计算说明书非我公司编制；2.剥离量计算说明书中的“陕西省一八五煤田地质有限公司”印章，并非我公司加盖；3.剥离量计算说明书中项目负责人葛磊及技术员田冬的签字，经与葛磊、田冬核实并非本人签署”。后经本院核实，该计算说明并非陕西省一八五煤田地质有限公司出具。在本院组织的第二次开庭时，原告代理人在法庭辩论阶段又口头提出申请重新鉴定，并于2019年12月11日邮寄了书面申请，要求对宝鸡市正硕新型建材任家山石灰岩矿项目中已完成土方施工的工程造价进行鉴定，被告亦向法院提交了书面意见，不同意继续鉴定。   本院认为，原、被告签订的《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》合法有效。原、被告应按照合同约定履行各自的义务。关于本案的争议焦点问题：   一、关于涉案合同是否已经解除的问题。被告于2018年4月19日向原告发出了解除合同通知，原告收到后于2018年4月23日向法院起诉，后又于2018年5月23日申请撤诉，故该解除通知已生效，原、被告之间签订的《宝鸡市正硕新型建材有限公司任家山石灰岩矿建设开采承包合同》已解除。故原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。   二、关于本案的违约责任问题。合同约定：“在2017年10月17日之前原告所有人员及设备进矿作业，在保证被告生产所需足够原石的前提下，三个月之内完成安全设施设计方案验收”。原告在合同签订后未按合同约定期限及时进入工地进行施工，而是于2017年10月26日工作人员进入工地，11月6日挖掘机及其他设备陆续进入工地。2017年11月25日，原告在未经过被告同意的情况下，违反约定将该承包合同转包给陕西正乾建设工程有限公司。此后，陕西正乾建设工程有限公司在施工过程中因管理不善等原因，未能按约定向被告供应原石，造成了合同不能履行的后果。故原告应承担相应违约责任。   三、关于原告主张的被告未解除与杨建军签订的承揽合同及没有将矿山开采所必须的爆破施工权利交给原告，从而导致原告不能开采矿石的意见。经查，原告进入矿山后，经协商，被告给原告及杨建军在采矿区分别划定了开采区域，并未影响原告正常作业。故原告主张的被告未解除与杨建军的承包合同，导致其无法正常开采的意见，与查明的事实不符，本院不予支持；同时查明，原告方的工作人员何林的施工日志中明确记载，原告方于2018年2月28日才开始联系办理购买爆破物品的相关审批手续；且双方签订的合同上明确约定炸药、雷管等国家管控物资由原告办理审批手续及采购，被告负责监管；原告也未提供证据证明，其曾向被告要求办理购买炸药的相关手续，故原告的主张不予支持。   四、关于原告剥离土层废石、开采台阶的费用是否应当由被告承担支付义务的意见。经查，从原、被告签订的合同性质来看，系承揽合同；从双方约定来看，被告是按原告开采的原石经生产线破碎筛分后，按不同规格、不同定价向原告支付费用；合同并未约定剥离废石、开采台阶的费用由被告支付。故原告的这项请求不予支持。   五、关于原告申请重新鉴定的问题。本案在原审中，原告申请对剥离土层废石、开采台阶建设工程量及价款进行鉴定，宝鸡市中级法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司宝鸡分公司进行鉴定。该鉴定机构认为，因现有的资料不齐全，只能通过对现有地形地质勘测，然后与宝鸡市正硕新型建材有限公司千阳县任家山石灰岩矿露天采矿工程安全设施变更设计（备案版）中相关数据对比进行方量计算。经征询原被告双方意见，被告不同意此方法计算出的结果，故退回了案卷材料。原告又提供了“宝鸡市正硕新型建材有限公司千阳县任家山石灰岩矿露天采矿工程土方剥离量的计算说明”，载明剥离土方为163472.27立方米，被告不予认可。在本次审理中，经与陕西省一八五煤田地质有限公司核实，该公司并未出具此计算说明。在此情况下，原告又以其工作人员何林施工日志中记载的14万方的量作为依据，申请对“宝鸡市正硕新型建材任家山石灰矿项目”中已完土方施工的工程造价进行鉴定，并要求参照《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》（2009）确定的单价来计算。经查，原审时，应原告申请，宝鸡市中级人民法院委托有关鉴定机构对剥离土层废石、开采台阶的费用进行鉴定。鉴定机构认为，因采矿区的地形地貌发生变化，时过境迁，导致无法进行准确测量，只能依据矿区现状与原矿区工程安全设施变更设计方案进行对比测算来进行鉴定。由于采矿区的现状已非原告撤离矿区时的现状，故被告不同意此方法，导致无法鉴定。此后，原告又提供虚假的土方剥离量的计算说明，以期达到要求被告支付费用的目的，因本院不予采信，现在又提出前述鉴定申请。由于“14万方土方量”仅是其工作人员施工日志记载，无其他相关证据佐证；且被告对施工日志上记载的工程量不予认可；合同约定的价款计算方法中并未有对废石剥离及开采台阶单独计价的约定，故不予准许。   六、关于保证金是否返还的问题。合同约定，原告应向被告交纳保证金30万元，在合同签订后十个工作日内，向被告账户存入10万元，剩余20万元待石料进场后分两月从石料款中扣除。保证金不计利息，合同期满后且原告方不存在任何违约、无安全事故及其他纠纷的情形下，一次性支付给原告。但在施工过程中，原告已构成违约，故保证金不予返还。   七、关于违约金的问题。诉讼中，原告以预估的窝工损失、预期利润、支付第三方的违约金为由主张违约金2127200元，但未提供确实充分的证据予以证实。其中窝工损失400000元，预期利润损失1505200元，均是原告自己计算出来的，缺乏法律依据；因被告解除合同，导致其在预购设备中违约，支付给第三方违约金222000元，无证据证实；且原被告签订的合同中，没有违约金条款约定，综上，本院不予支持。   在本案审理过程中，原告要求被告支付矿石款838347.33元的请求，被告对此金额无异议并同意支付，本院予以认定。经查，截止原告提起诉讼时，被告已向原告垫付991297元，该款项超过原告主张的矿石款838347.33元，故原告要求被告继续支付矿石款的请求，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   驳回原告内蒙古神华建筑安装有限责任公司的诉讼请求。   案件受理费42996元，由原告内蒙古神华建筑安装有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。                               审判长   杨琼                                                 审判  员   杨定强                                                人民陪审员   任超                                                     二〇一九年十二月二十九日                                                          书记员   唐阿静