山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终2000号 上诉人（原审原告）仲衍华，女，1962年4月11日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人张广鑫，济南市司法局工作人员。 委托代理人王宣东，济南市司法局工作人员。 原审第三人山东省地质矿产勘查开发局，住所地济南市历下区历山路74号。 法定代表人张忠明，局长。 委托代理人刘岱，山东省地质矿产勘查开发局工作人员。 委托代理人孙本锟，山东省地质矿产勘查开发局工作人员。 上诉人仲衍华因与被上诉人济南市人民政府（以下简称市政府）、原审第三人山东省地质矿产勘查开发局（以下简称省地矿局）行政复议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01行初226号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审原告仲衍华诉称，原告于2007的2月11日与省地矿局机关综合服务中心签订了《购房协议书》，按规定交纳了购房款，并于2007年底入住，已实际居住11年。2013年11月2日，原告在本单位得知，由职工和回迁户集资建设且已全部出售给职工和回迁户的1号楼，因济南市城乡建设委员会违法作出（20060136）《建筑工程施工许可证》，造成原告等购房职工至今不能取得房屋所有权证。原告于2013年12月23日向被告提出行政复议申请，要求撤销（20060136）《建筑工程施工许可证》，2019年1月18日，原告收到被告作出的济政复决字〔2013〕238号行政复议决定（以下简称238号决定），该决定驳回原告的行政复议申请。原告认为，被告作出的238号决定以济南市建设委员会2006年8月16日作出的建筑工程施工许可证已超出申请行政复议的法定年限不予受理的决定，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。理由如下：第一，建筑工程施工许可证属于涉及不动产的具体行政行为。首先，依据《不动产登记暂行条例》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条等规定，建筑工程施工许可证是房屋建设的首要和必备的法律凭证，没有此证不得开工建设。其次，依照住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第七条规定，建筑工程施工许可证是房屋施工建设必备的法定要件，是房屋竣工验收必备法定要件，该许可证是不动产从施工建设直至完工的法律凭证，并且，该许可证只适用于房屋等不动产建筑许可，是涉及不动产的具体行政行为。原告所购房屋正是因为该建筑工程施工许可证才得以建设、完工，并交付使用。没有该许可证，也就没有原告所购不动产的存在。第二，《山东省行政复议条例》第九条规定是对涉及不动产作出的具体行政行为自作出之日起超过二十年，行政复议机关不予受理，并非只是对不动产作出的具体行政行为。该条例没有对何为涉及不动产的具体行政行为作出限定，若要对该项行政行为复议或诉讼权利进行限制，必须有明确的法律规定。没有明确的法律规定，被告无权对法律法规规定的范围作缩小理解，甚至任意曲解。第三，被告用五年之久，才查清建筑工程施工许可证属于其他具体行政行为，才查清原告申请超过法定申请期限，违反常识和法律规定。综上所述，原告认为（20060136）《建筑工程施工许可证》属于涉及不动产的具体行政行为，符合涉及不动产的具体行政行为自作出之日起超过二十年，行政复议机关不予受理的规定。诉讼请求：1.撤销被告作出的238号决定；2.判令被告重新审理原告申请的行政复议，依法作出复议决定；3.诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明，原济南市城乡建设委员会于2006年8月16日向第三人省地矿局作出（20060136）《建筑工程施工许可证》，原告仲衍华不服，向被告市政府申请复议。2013年12月31日，被告市政府收到原告的行政复议申请，并于2014年1月2日作出行政复议申请受理通知书，予以受理。同日，被告市政府向被申请人原济南市城乡建设委员会作出提出行政复议答复通知书，向第三人省地矿局作出第三人参加行政复议通知书。2014年1月24日，被告市政府作出行政复议中止通知书，中止本案审理。2018年1月25日，被告市政府向原告作出行政复议通知书，要求原告提交原告对翻建批复一案的行政复议决定书、行政诉讼判决书等法律文书。2019年1月2日，被告市政府作出恢复审理通知书，恢复案件审理。2019年1月16日，被告市政府作出238号决定，以原告仲衍华的行政复议申请超出行政复议的法定期限为由，决定驳回申请人的行政复议申请。原告不服，诉至原审法院。诉讼请求：1.撤销被告作出的238号决定；2.判令被告重新审理原告申请的行政复议，依法作出复议决定；3.诉讼费由被告承担。 原审法院认为,本案的焦点是被告市政府以“申请人申请行政复议，已经超出申请行政复议的法定期限”为由，作出238号决定是否正确。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。《山东省行政复议条例》第九条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其行政复议申请期限自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产以外的具体行政行为自作出之日起超过五年申请行政复议的，行政复议机关不予受理。该条规定了除不动产以外的具体行政行为的最长复议申请期限，且不以申请人是否知道或者应当知道被复议事项为条件。本案中，原告仲衍华申请行政复议的行政行为系原济南市城乡建设委员会2006年8月16日作出的（20060136）《建筑工程施工许可证》，该行政行为不属于因不动产提起的复议申请，且该行为的作出时间距原告提出行政复议申请的时间已明显超过五年，故被告市政府决定驳回原告的行政复议申请符合法律规定。 《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定：“受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的，行政复议机关应当驳回行政复议申请。”该条款规定了对已经受理但不符合行政复议受理条件的行政复议申请予以驳回的情形。本案中，被告市政府受理原告的行政复议申请后，经审查，发现其行政复议申请已超过行政复议申请期限，不符合行政复议的受理条件，遂驳回其行政复议申请，符合上述法律规定。原告关于“被告受理原告的行政复议申请后，又以超过行政复议期限为由作出驳回行政复议申请决定，违反了相关规定”的主张，没有法律依据。 关于被告市政府复议程序问题，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查……除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条规定：“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：……行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理，应当告知有关当事人。”本案中，被告市政府2013年12月31日收到原告的行政复议申请后，于2014年1月2日予以受理，并于2014年1月24日，决定中止行政复议，并向当事人进行了书面告知；在行政复议中止的原因消除后，于2019年1月2日恢复行政复议案件的审理，2019年1月16日作出238号决定并向原、被告及第三人省地矿局进行了送达，复议程序合法，并无不当。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第二项规定，在行政复议等行政程序中被追加为第三人的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第二款规定，与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。本案中，第三人省地矿局在复议程序中被追加为第三人，与本案处理结果有利害关系，本院通知其参加诉讼，于法有据。原告庭审中主张应通知济南市城乡建设主管部门作为第三人参加本案诉讼，于法无据，不予准许。 综上，被告市政府作出的238号决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。对原告仲衍华的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告仲衍华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告仲衍华负担。 仲衍华不服原审法院判决，上诉请求撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01行初226号行政判决，被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，篡改法律规定、篡改上诉人主张。原审判决将法律明确规定的“涉及不动产的具体行政行为”篡改为“除不动产以外的具体行政行为”，歪曲法律规定。原审法院将法律规定的“涉及不动产”与“不动产”等同，对法律法规的理解出现偏差。二、原审法院追加了不具备第三人合法资格的省地矿局作为第三人参与庭审，原审程序严重违法。三、被上诉人作出的驳回复议决定程序违法，没有查清事实，没有法律依据。四、《建筑工程施工许可证》是不动产开工建设的法律凭证，属于涉及不动产的具体行政行为，被上诉人作出的复议决定没有法律依据。五、原审审判长应依法予以回避。原审法院作出的驳回上诉人复议决定认定事实不清，没有法律依据。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审中，上诉人提交了《回避申请书》等若干材料，经审查上述材料不能证实上诉人的上诉主张，本院不予采信。经审理，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，《山东省行政复议条例》第七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”第九条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其行政复议申请期限自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为自作出之日起超过二十年、其他具体行政行为自作出之日起超过五年申请行政复议的，行政复议机关不予受理。”本案中，颁发《建筑工程施工许可证》并不属于涉及不动产的具体行政行为，不能适用《中华人民共和国行政复议法》规定的二十年行政复议最长申请期限。上诉人主张本案因涉及不动产，应适用二十年的最长申请期限，系对相关法律规定的误读。故本案应适用五年的最长申请期限。上诉人于2013年12月向被上诉人申请行政复议，要求撤销原济南市城乡建设委员会于2006年8月16日颁发的《建筑工程施工许可证》已经超过了五年的申请期限，被上诉人按照法律规定的程序，在受理上诉人的行政复议申请后，发现其不符合行政复议的受理条件，作出驳回上诉人的行政复议申请决定，符合行政复议法的相关规定，并无不当。另外，上诉人还主张原审法院追加省地矿局作为第三人程序严重违法，因省地矿局在行政复议案件中已经作为第三人参与复议，与本案的处理结果具有利害关系，原审法院追加其作为本案第三人并无不当。上诉人还主张原审法院审判人员应予回避但未回避，但其主张的回避事实与理由不属于法律规定的情形，原审法院未予支持亦无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人仲衍华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人仲衍华负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓华 审判员  张晓宁 审判员  张汉利 二〇一九年十二月三日 书记员  牛聪颖