北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初4310号原告：山东泰银建设有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳镇济兖路东仪过路北100米。法定代表人：刘光明，总经理，委托诉讼代理人：郭爱玲，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被告：北京华纳恒吉投资有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇疃里村委会院内。法定代表人：程祥，经理。委托诉讼代理人：薛福生，北京市天正律师事务所律师。原告山东泰银建设有限公司（以下简称原告）与被告北京华纳恒吉投资有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告的委托诉讼代理人郭爱玲，被告的委托诉讼代理人薛福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款4811813.85元及利息，利息自2014年12月29日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算；2、请求法院判决支付鉴定费164300元；3、请求被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年8月，北京华纳恒吉投资有限公司与北京市路源建设有限公司签订《建设工程施工合同》。北京华纳恒吉投资有限公司将如下工程项目发包给北京市路源建设有限公司，工程项目具体情况如下:工程名称为北京瞳里丛林农贸市场中心工程，工程地点为通州区宋庄镇曈里村，工程规模是20827.81平方米(建筑面积)。承包范围:1土建工程(毛坯房，不含室内装修及一层排水沟);2.给排水工程(不含洁具、地漏及支管安装);3.强电工程(不含主电缆、灯具只安装座灯口普通灯泡)4.综合布线工程(只预埋管不穿线);5.消防报警系统(不含防火卷帘及消防排烟系统);6.暖气工程;7.门窗幕墙工程北京市路源建设有限公司承接上述工程后，于2013年8月，与山东泰银建设有限公司签订《建设工程施工合同》(以下简称“本合同”)，将上述工程项目转包给了原告。本合同约定:“一、工程名称为北京曈里丛林农贸市场中心工程;二、工程地点为通州区宋庄镇瞳里;三、工程价款:工程直接费为21500000元(不含税)，单方造价1032.27元/m;四、工程规模是20827.81平方米(建筑面积);五承包范围:(1)土建工程(毛坯房，不含室内装修及一层排水沟)(2)给排水工程(不含洁具、地漏及支管安装)(3)强电工程(不含主电缆、灯具只安装座灯口普通灯泡)(4)综合布线工程(只预埋管不穿线);(5)消防报警系统(不含防火卷帘及消防排烟系统);(6)暖气工程;(7)门窗幕墙工程。30.2条约定本合同采用的合同价款的约定方式为固定总价加变更洽商”。本合同签订后，原告积极履行合同义务，在履行合同义务的过程中，由于被告的原因导致工程发生变更，原被告双方依据约定对变更后的工程进行变更治商，并经由工程师进行书面确认。工程变更后，原被告约定共同出资找一家咨询公司对整个工程进行预算评估。2014年12月29日，原告承包的工程全部完工并已经被告验收合格，且已交付被告使用，被告支付了部分工程款即2150万元。原告多次催促被告对原告所有施工项目的工程量进行决算审核，但是被告一直无理拖延，万般无奈之下，原告于2017年10月自行委托北京奇泰桥工程技术咨询有限公司对原告所有施工项目的工程量进行价款评估，评估最终价款为33205766.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”现工程也已经竣工验收合格，被告尚欠原告工程款11705766.5元。对此，被告理应承担给付责任。综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告辩称，原告是路茂泉的挂靠公司，被告是工程的发包人，实际支付给路茂泉的款项38033400元加上给原告签订合同的甲方300万元管理费，我们作为发包人已经支付了41033400元。2015年12月11日由路茂泉签字确认的结算价款3730万元(涉案合同的工程款)，已经确认完毕了。我们已经多支付了相应的工程款，我们认为原告主张诉求的与我们无关，原告应该对合同的发包人主张而不是工程的发包人。我们已经超额支付了工程款。起诉我们没有理由。50万元消防保证金，消防至今没有验收，我们可以向原告追回消防保证金，原告应给我们提供相应发票。第一，钢结构不应该纳入原告的计算范围，因为钢结构施工必须有专业的资质，是国家法律明确规定的，而原告从其工商信息可以体现没有钢结构的施工资质，故其不能进行钢结构施工，所以在双方签订的结算单也明确是原告施工的全部范围。既然原告没有钢结构的施工资质，即不属于其施工范围，虽然提了3400万，也属于笔误。而且我们被告说明一个事实，在前两天想办法和钢结构的施工公司东方诚公司明确了他们的施工款就是1250万元，收到的款项就是这么多。另外，还提到，实际上因为种种原因，现在钢结构的承载度不合格。所以我方主要说明钢结构这部分与原告无关。所以对于具体的工程款数额就应该按照评估机构的数额下浮18％以后，按照这个计算方式我们已经是超额支付了工程款。在我们提供的证据显示，有路茂泉本人签字的消防工程到现在没有验收。依照约定，应该由50万元的质保金，而且消防工程和整个建筑工程的验收不是同一个概念，其完全可以独立的验收，经消防部门验收，与我们使用没有关系。第四，依照法律规定，原告收所有的工程款应该出具发票，请法庭责令原告出具工程款发票.第五，关于鉴定费，我们认为如果钢结构不计算在内，说明我们支付的工程款已经到位，鉴定费应该由原告自行承担。即使法院认定，钢结构属于原告的施工范围，那么根据评估机构的结论，我们计算相差的数额不过70万左右，也应该按照原告主张的额度和实际的额度比例来分担。所以原告的诉讼请求，被告不同意，请求法庭驳回。关于钢结构，我们认为钢结构的问题对于双方在本案中是重要的问题，看到原告提供的钢结构施工合同，很明显不是原告，可以说明原告与钢结构施工没有关系，结合原告没有钢结构施工的资格。所以双方签订的下浮18％的计算意见中，3400万只是笔误，钢结构是独立施工的，另外，请求，钢结构施工方是东方成公司，这个问题很重要，是否可以允许追加东方成为本案第三人查明钢结构的施工情况，我们也有该公司负责人的电话，可以核实，钢结构施工的情况，施工前已经找过一家公司，后来对方说认识一个公司，我们钢结构是包死价1250万，对于钢结构我们认为跟原告没有关系。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月，被告与北京市路源建设有限公司（以下简称路源公司）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称合同一），被告将北京瞳里从林农贸市场中心工程发包给了路源公司，工程地点为通州区宋庄镇曈里村。路源公司承接上述工程后，于2013年8月，与原告签订《建设工程施工合同》(以下简称合同二)，将上述工程项目转包给了原告，该合同约定:“一、工程名称为北京曈里丛林农贸市场中心工程;二、工程地点为通州区宋庄镇瞳里;三、工程价款:工程直接费为21500000元(不含税)，单方造价1032.27元/m；四、工程规模是20827.81平方米(建筑面积);五承包范围:(1)土建工程(毛坯房，不含室内装修及一层排水沟)(2)给排水工程(不含洁具、地漏及支管安装)(3)强电工程(不含主电缆、灯具只安装座灯口普通灯泡)(4)综合布线工程(只预埋管不穿线);(5)消防报警系统(不含防火卷帘及消防排烟系统);(6)暖气工程;(7)门窗幕墙工程。30.2条约定本合同采用的合同价款的约定方式为固定总价加变更洽商。33.2.5工程进度款支付（1）发包人在收到承包负责人提出的拨款申请单和甲方及监理人签发的拨款批复单，向承包负责人支付相应的工程进度款；（2）当工程款累计付至合同总价款的80%时暂停支付，待竣工结算、资料移交工作完成后付至核定结算价款的100%”。2013年8月31日，北京路创基业科贸有限责任公司（以下简称路创公司）与北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方公司）签订《钢结构工程施工承包合同》（以下简称合同三），路创公司将北京市疃里新天地综合市场钢结构工程发包给了东方公司，承包方式为乙方包工包料，合同总价包死合同，总价为12505631元。合同签订后，原告进行了施工，施工过程中该工程有部分洽商变更，为此原告提交了变更洽商记录及部分报价单、主材确认单。北京市疃里新天地综合市场与北京曈里丛林农贸市场中心工程属于同一工程。2014年12月29日上述工程经过竣工验收。2017年3月15日原告与路茂泉签订了《工程结算方式协议书》（以下简称结算协议书）内容为“投资方：北京华纳恒吉投资有限公司（以下简称甲方）施工方：北京市路源建设有限公司路茂泉项目部（以下简称乙方）北京市通州区宋庄镇疃里丛林农贸市场中心工程于2014年年底前通过竣工验收后，由于甲乙双方在结算问题上分歧严重至今未能达成最终结算结果，现双方经过友好协商本着共同互惠互利的原则方式，达成如下协议：就乙方所承包的北京市通州区宋庄镇疃里丛林农贸市场中心全部工程（甲乙双方开工前协议商定3400万元包含内容工程量），参照竣工后现状全部所施工工程量和工程竣工图纸为依据，甲乙双方共同聘请一家在通州区有合法资质的工程预算咨询公司，预算所需费用由甲乙双方各承担50%，按照北京市2012年工程预算定额，及施工期间当年本季度材料市场信息价价格进行重新决算，在咨询公司做预算期间甲乙双方各自派出代表协助配合该公司进行工程量核实及其他事项。为公平公正在咨询公司对本工程预算期间甲乙双方领导均不得指示或者暗示该公司进行价格操控，预算总价出具后遵照甲方要求按照18%下浮后作为最终结算总价。本协议一式贰份，甲乙双方各一份，由双方代表签字后生效执行。”后原告委托了一家公司进行鉴定，得出的鉴定结论被告不予认可。在案件审理过程中，原告申请对上述全部工程进行造价鉴定，本院通过摇号的方式依法委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行了造价鉴定，2018年12月28日该公司出具鉴定意见为疃里丛林农贸市场中心工程可确定金额17948845.15元，无法确定金额20502366.33元。（区分确定和不确定金额的理由：2018年10月23日质证笔录中被告陈述“钢结构非原告所施工，不应计入此次鉴定范围内”，经与法官沟通，将该项依据竣工图计算出相关费用列为无法确定项，由法院裁判。垂直运输费、综合脚手架，因该项工程量以建筑面积计算得出，无法计算出确定部分，故该项暂全部列为无法确定项，由法院裁判。本次鉴定计价原则按照2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》及费用定额等相关文件计算出鉴定工程造价，按照双方签定的《工程结算方式协议书》中总造价下浮18%作为最终鉴定工程造价）。后原告对该鉴定意见有异议，提出复核申请，2019年4月1日该公司出具复核意见：可确定金额变更为18273361.16元，无法确定金额（钢结构工程部分增加36086.36元）变更为20538452.69元。庭审过程中，被告称其作为发包人已支付的工程款数额为41033400元，其中直接给付路茂泉38033400元，给路源公司管理费300万元，路茂泉认可收到的款项为38033400元，但认为本案中涉及的工程自己只收到3400元，剩余的款项是被告支付给他的其他项目的工程款，为此其提交了北京市通州区热力改造-疃里一区热力站《建设工程施工合同》（合同价款130万元）、北京疃里丛林农贸市场中心室外工程《建设工程施工合同》（工程价款200万元）以及疃里就业会所高温热水管道工程《工程款申请单》《工程量现场确认单》《预算总价》（工程价款749813.47元）予以证明，被告对其提交的三个工程的合同等真实性认可，室外工程和热力站工程均应包括在结算协议书范围内，对于给路源公司的300万元，原告对此不认可，认为系被告直接给路源公司的钱，与本案的工程款无关；对于钢结构工程，被告称不属于原告的工程，原告无权主张，且该结算协议书中不包含此部分，原告对此不予认可，其陈述原告是路茂泉的挂靠公司，被告是工程的发包人，基于之前所有的合同原件及所有的打款记录，被告都是打款给路茂泉，全部工程是路茂泉完成施工，路茂泉是以我公司的名义承接的涉案工程，实际施工人是路茂泉，钢结构工程也是路茂泉的路创公司发包给东方公司的，协议书中的3400万元正是合同二与钢结构工程款项的总额。关于涉案工程的手续问题，被告陈述上述工程未取得建设工程规划手续。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，由于北京市通州区宋庄镇疃里丛林农贸市场中心全部工程未取得建设工程规划手续，合同一、合同二、合同三均因违反法律法规的强制性规定应属无效，但上述合同的无效，并不影响结算条款的效力，故被告与路茂泉签订的结算协议书系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方当事人均应按照约定履行，路茂泉与原告系挂靠关系，被告所支付的工程款亦是直接支付给路茂泉本人，庭审过程中路茂泉曾以原告的委托代理人的身份出庭代理原告，亦表示同意原告来主张权利，故原告作为本案的主体并无不当。本案中，双方结算的争议焦点问题是合同三是否属于结算协议书中包括的工程部分，结合合同二和合同三约定的工程款数额之和与结算协议书载明的双方开工前约定的数额相符，且在工程施工过程中及交付后，被告所支付的款项均支付给了路茂泉，即结算协议书中的乙方，故对于原告称该结算协议书包括合同三的主张，本院予以采纳。在此情形下鉴定意见中的数额亦可以确定为38811813.85元。关于本案工程中已付工程款的数额，结合双方提供的证据来看，被告陈述的38033400元确实包含了其他的三个工程项目款项，扣除相应款项后，原告主张的已收款3400万元，并无不当，故本院予以采纳，被告主张的给付路源公司的300万元，原告对此不予认可，被告亦未提供证据证明属于可以折抵原告工程款的证据，本院对此不予采纳。故此，被告尚欠的款项数额为4811813.85元，故对于原告要求被告给付工程款4811813.85元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的利息损失，其要求自竣工验收之日2014年12月29日起算，于法有据，本院对此予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京华纳恒吉投资有限公司给付原告山东泰银建设有限公司工程欠款4811813.85元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告北京华纳恒吉投资有限公司赔偿原告山东泰银建设有限公司利息损失(以4811813.85元为基数，自2014年12月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本金实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决第一项内容执行完毕之日起三日内执行清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费328600元，由原告山东泰银建设有限公司负担164300元（已交纳），由被告北京华纳恒吉投资有限公司负担164300元，于本判决生效之日起七日内交纳。案件受理费46017元，由被告北京华纳恒吉投资有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  徐宪龙人民陪审员  李世祥人民陪审员  刘 杰二〇一九年十二月三十日书 记 员  杨小萌