广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3904号上诉人（原审被告）：佛山市星卓企业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：谢绍斌。委托诉讼代理人：杜志强，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：植婷婷，广东卓盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市星都汇物业管理有限公司(原佛山市星都汇房地产开发有限公司)，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：叶仙斌。委托诉讼代理人：方程，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：马颖仪，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人佛山市星卓企业管理有限公司（以下简称星卓公司）因与被上诉人佛山市星都汇物业管理有限公司（以下简称星都汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案与（2018）粤0606民初1××1号案[二审案号为（2019）粤06民终7××3号]具有关联性，本院于2019年7月18日出具（2019）粤06民终3904号民事裁定，裁定中止本案审理，后在（2019）粤06民终7××3号判决生效，于2019年12月17日恢复本案审理。本案现已审理终结。星卓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为星卓公司向星都汇公司支付2018年5月14日至2018年8月2日的租金共193617.09元；3.撤销一审判决第五项；4.本案一审、二审诉讼费均由星都汇公司承担。事实与理由：一、一审判决认定星卓公司迟延履行义务不属于行使先履行抗辩权,而星都汇公司迟延支付装补费用系行使先履行抗辩权，没有事实与法律依据。(一）星都汇公司支付装补费用是其应当先履行的合同义务，星卓公司拒绝支付5月份及5月份之后的租金系行使先履行抗辩权。《商铺租赁合同》第25.8条明确约定星都汇公司在收到星卓公司开具的有效发票后须在10日内支付装补费用。星卓公司分别于2018年1月9日、2018年3月7日、2018年12月1日共向星都汇公司交付金额总数为4020408元的发票，但截止至本案上诉状发出之日，星都汇公司仍拖欠星卓公司1612244.8元的装补费用。星卓公司在履行合同过程中，虽有逾期支付租赁保证金、公共事业保证金、首期租金的违约行为，但根据星都汇公司提交的《佛山农商银行业务凭证》《佛山农商银行客户回单及收据四张》显示，星卓公司已于2018年1月24日向星都汇公司支付租赁保证金267673.02元、于2018年2月1日向星都汇公司支付首期租金74664.72元及首期物业管理费57434.4元、公共事业金10000元、装修管理费14358.6元。星卓公司虽未按约定履行义务，但星卓公司此后已补足未缴费用，并没有损害星都汇公司的合法权益。即使星卓公司需要承担责任，亦应当是承担因迟延支付而产生的少量违约金，星都汇公司的行为并未构成根本性违约，星都汇公司不能以此为由行使先履行抗辩权。（二）根据《商铺租赁合同》第25.8条之约定，星都汇公司应当在收到星卓公司交付的发票后10日内（即最迟应当在2018年3月17日)支付剩余的装补费用共1612244.8元。根据《商铺租赁合同》第23.1.2条之约定，星卓公司应当于2018年5月14日起向星都汇公司支付第二期租金74664.72元。截止至2018年3月17日，星卓公司已经向星都汇公司缴付如下应付款项：租赁保证金267673.02元、首期租金74664.72元、首期物业管理费57434.4元、公共事业金10000元、装修管理费14358.6元。先履行抗辩权适用条件之一系抗辩人与被抗辩人在同一双务合同中互负债务，且两债务间具有对价关系。显然，星卓公司虽有迟延支付款项的行为，但星卓公司已在2018年2月向星都汇公司缴足首期租金及物业管理费、公共事业金、租赁保证金。相反，星都汇公司在2018年3月负有向星卓公司支付剩余的装补费用共1612244.8元的义务，而星卓公司尚未支付的3个月的水电费与星都汇公司尚未支付的装补费用并不具有对价关系。因此，星都汇公司并不享有法律上赋予的先履行抗辩权,一审法院认定星都汇公司未向星卓公司支付1612244.8元装补费用系其行使先履行抗辩权错误。（三）因星都汇公司尚未支付装补费用，星卓公司有权拒绝支付租金，且星卓公司拒绝支付2018年5月14日起的租金金额远低于星都汇公司拖欠的装补费用，星卓公司拒绝支付2018年5月14日起的租金系行使其依法享有的先履行抗辩权。一审法院错误地认定星都汇公司具有先履行抗辩权，从而作出不利于星卓公司的判决，请求二审法院予以纠正。二、一审判决将星卓公司向星都汇公司提出解除合同的行为认定为星卓公司擅自中途退租，该认定没有事实依据。首先，星卓公司系因星都汇公司迟延支付高达1612244.8元装补费用，于2018年8月2日向星都汇公司发出《律师函》要求解除合同，并非一审法院所认定的擅自解除合同。其次，星都汇公司亦在一审庭审中对此予以确认，表示同意案涉《商铺租赁合同》于该日解除。因此，本案符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，星卓公司的行为并不构成擅自中途退租。对于星卓公司向星都汇公司发出解除案涉合同的通知，星都汇公司亦予以确认，该解除合同之事宜是经双方同意的，并非星卓公司未经允许私自退租。最后，一审法院适用《商铺租赁合同》第9.2条的约定认定星卓公司应当承担高达2381679.56元违约金错误，星卓公司并无擅自中途退租的行为。星卓公司系因星都汇公司的违约行为而向星都汇公司发出解除案涉《商铺租赁合同》的通知，星都汇公司亦在庭审中确认案涉合同已解除，本案完全不符合《商铺租赁合同》第9.2条所约定的违约条款适用条件。一审法院适用该条款判令星卓公司须承担2381679.56元违约金有误，二审法院应当予以纠正。三、退一步讲，即使星卓公司确实存在违约情形，一审判决认定星卓公司应按《商铺租赁合同》所约定的违约责任承担2381679.56元违约金过高，二审法院应当予以调低。星卓公司确因星都汇公司逾期支付1612244.8元的装补费用、及其不能在租赁期间保持租赁物符合约定的用途而向星都汇公司提出解除案涉《商铺租赁合同》。且星都汇公司在庭审中对案涉《商铺租赁合同》的解除予以确认，星卓公司并不构成擅自中途退租。退一步讲，即使法院认定星卓公司确实需承担违约责任，一审判决认定星卓公司应当承担总数为2381679.56元的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”二审法院应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡违约金数额。综合本案，星都汇公司可将案涉租赁物另行出租，并无较大的实际损失，2381679.56元的违约金已过分高于实际损失，法院应当予以调整。即使星都汇公司存在损失，亦应是因星卓公司迟延支付首期租金、管理费等所造成的资金占用费。二审法院应当依法根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，裁定将一审判决第五项之违约金降低。四、一审判决判令星卓公司应向星都汇公司支付案涉商铺2018年8月2日至2018年12月3日的占有使用费错误。星卓公司于2018年8月2日委托广东××律师事务所出具了一份《律师函》，明确表示自即日起解除案涉《商铺租赁合同》，星都汇公司在庭审中已予以同意。一审法院亦认定案涉《商铺租赁合同》自2018年8月2日起解除，星卓公司已不再需向星都汇公司交付租金。一审法院判令星卓公司应当承担案涉商铺2018年8月2日至2018年12月3日的占有使用费没有事实依据。星卓公司在一审法院提交的证据《星卓公司撤场当天现场图片6张》中第117页至第119页中显示，星卓公司在案涉合同解除后积极打包并搬离租赁物内的物品，但星都汇公司派众保安阻挠星卓公司撤场，以至于星卓公司不能将部分物品撤离。虽然案涉商铺的钥匙仍由星卓公司保管，但这系因星都汇公司拒绝配合星卓公司撤场所致。星卓公司已向案外人张华租赁仓库以存放撤走的物品，因星都汇公司不放行才导致部分物品仍推放在案涉租赁物内。该租赁物被占用所产生的损失应由星都汇公司自行承担，不应由星卓公司承担该笔占有使用费。因此，一审法院判令星卓公司承担案涉商铺2018年8月2日至2018年12月3日的占有使用费错误，二审法院应当予以纠正。星都汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、星都汇公司不存在违约行为，本案纠纷是基于星卓公司违反合同约定，且单方面解除合同而产生，星卓公司应当按照约定承担违约责任。（一）星卓公司此前主张其解除合同的理由为商铺不符合合同约定且星都汇公司经催告后仍不予改正，该理由与其在上诉状所主张的理由不一致，自相矛盾。从星卓公司委托广东××律师事务所于2018年8月2日向星都汇公司发出的《律师函》以及星卓公司在另案[案号为（2018）粤0606民初1××1号]中的《民事起诉状》可以清楚看出，星卓公司主张其单方面解除合同的理由是星都汇公司交付的商铺不符合合同约定且经催告仍未改正，而并非是基于装补费用的支付问题。现星卓公司又主张其解除合同是基于装补费用问题，显然与星卓公司此前所主张的理由存在冲突矛盾。由此可进一步说明，星卓公司当时以商铺不符合合同约定为由要求解除案涉合同缺乏事实依据。（二）案涉商铺符合合同约定使用条件，星都汇公司已依约履行合同义务。租赁合同签订后，星都汇公司已经将符合合同约定的物业交给星卓公司，且星卓公司已实际经营使用该物业。在案件的审理过程中，星卓公司没有提供证据证明星都汇公司交付的商铺不符合合同约定。且在本案以及另案[案号为（2018）粤0606民初1××1号]的审理中，在一审法院已充分向星卓公司释明的前提下，星卓公司也没有对案涉租赁物业是否存在漏水以及漏水原因申请鉴定。因此，星卓公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定星卓公司违约正确。（三）星都汇公司有权顺延支付装补费用，星都汇公司不存在违约行为。虽然星卓公司于2018年1月10日向星都汇公司提供第二期装补费用的发票，按约定星都汇公司应当于2018年1月20日前向星卓公司支付第二期装补费用，但星卓公司未按时支付租赁费用。案涉合同于2017年11月10日签订，合同约定合同签订时即须支付保证金，但是星卓公司直到2018年1月24日才付款；首期租金应当在合同签订之日起15天内支付，但是星卓公司直到2018年2月1日才付款。同时星卓公司需要在2018年1月20日前向星都汇公司支付2018年1月23日至2018年2月28日的管理费，且至本案诉讼提起之日仍未支付装修押金117740.52元。故星都汇公司已明确在星卓公司未依约履行支付义务的情况下，顺延支付第二期装补费用，考虑到双方合作的延续性，在星卓公司支付了保证金以及首期租金后，星都汇公司同意于2018年2月10日先行支付了800000元，并表示剩余装补费用将在星卓公司依约履行剩余的付款义务后支付。因此，星都汇公司暂未支付第二期装补费用，系依法行使先履行抗辩权，并不属于违约行为。退一步，即使星都汇公司顺延支付装补费用可视为逾期付款，但根据租赁合同的约定，在这种情况下星卓公司可以主张租赁合同延期，但无权单方面解除合同。(四）星都汇公司在星卓公司违约导致合同无法继续履行的情况下，表示同意解除租赁合同，不改变星卓公司违约的事实，也不应视为星都汇公司放弃追究星卓公司的违约责任。星都汇公司在庭审过程中表示同意解除案涉租赁合同，是基于星卓公司已经实际停止营业、将案涉租赁物业内的部分物品进行拆卸包装搬离，且其要求解除合同的事实。星都汇公司同意解除租赁合同是星都汇公司在考虑到案涉租赁合同继续履行的可能性以及必要性后，对是否要求继续履行合同而作出的选择，没有改变星卓公司违反合同约定擅自解除合同的事实。二、星卓公司未依约足额支付租赁费用，且擅自停业并单方解除合同，已经构成根本性违约，星都汇公司有权要求星卓公司承担违约责任，且本案中不存在违约金过高的情形。（一）星卓公司构成根本性违约，应承担合同约定的违约责任。案涉租赁合同明确约定，星卓公司应于每月20号前支付下个月的租金及管理费（其中2017年9月15日至2018年5月13日的租金74664.72元应当于合同签订后15日内支付；首月管理费43075.8元应于合同签订时交纳），并应当在星都汇公司通知时间内支付水电费，但是星卓公司在接收租赁物业后，仅于2018年2月1日支付了2017年12月23日至2018年1月22日的管理费43075.8元、2017年9月15日至2018年5月13日的租金74664.72元，并未于2018年1月20日前支付2018年1月23日至2018年2月28日的管理费，也并没有依约支付2018年1月1日至7月31日期间的水电费，以及2018年5月14日至2018年6月13日期间的租金。并且星卓公司未经星都汇公司同意，擅自于2018年6月11日起停止营业，为此星都汇公司多次发出催告函，要求星卓公司支付拖欠的费用并恢复正常营业，但是星卓公司均不予理会。2018年8月2日，星卓公司以商铺不符合合同约定为由发出解除案涉租赁合同的律师函，并于2018年8月6日将租赁物业内的部分物品打包搬离。根据租赁合同第9.2条的约定，星卓公司擅自中途退租，已支付的保证金等费用均不予退还，且应当向星都汇公司支付合同解除时当月的固定租金和管理费之和的三倍金额及星都汇公司前期支付给星卓公司的装补费折旧剩余价值总和作为违约金。案涉租赁合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应予以遵守，如前所述案涉商铺不存在不符合合同约定的情况，星卓公司提前解除租赁合同缺乏依据，星卓公司擅自停止经营、无正当理由解除合同已构成违约，因此应当承担合同约定的违约责任。（二）装补费用折旧剩余价值的返还并非一般的违约金，实质是星卓公司退还多收取的款项，是弥补星卓公司违约对星都汇公司造成损失的一种责任方式，否则将出现星卓公司违约解除合同后仍可收取装补费用而获利的情况。合同约定的装补费用是星都汇公司因星卓公司需装修案涉物业所补贴给星卓公司的，该补贴为装修补贴，并非经营补贴。且装补费用的设定是考虑星卓公司租赁期长，期间需对租赁物业投入大量资金进行装修，且须按照合同约定在租赁期内将经营品牌从“××侠”升级成为“××小镇”，届时需拆卸原有装修、并重新装修。本案中，案涉物业的现场装修较为简单，且星卓公司仅经营半年便停业撤场，严重违反合同约定，也使装补费用设定目的得不到实现，造成星都汇公司的损失。因此，装补费用折旧返还实质上属于星卓公司返还多收取的费用。在星卓公司根本违约的情况下，星卓公司应将实际收到的高达240多万元的装补费用折旧剩余价值返还给星都汇公司，这符合公平合理原则。反之，如果星卓公司因为自身的违约行为，反而仍然可以从星都汇公司处获取利益，将严重违反法律规定的公平合理和诚实信用的原则。另外，星卓公司另案[案号为(2018)粤0606民初1××1号]起诉要求星都汇公司支付剩余装补费用，该案经佛山市顺德区人民法院一审审理后，已作出判决，认定星卓公司存在违约，星都汇公司无需支付剩余装补费用。（三）星卓公司拒付租赁费用、擅自停业，且拒绝交还物业对星都汇公司造成巨大的损失，违约金不存在过高的情形。首先，在租赁合同履行过程中，星都汇公司多次催告星卓公司支付欠款。星卓公司提出解除租赁合同后，星都汇公司也多次要求星卓公司先行交还物业，但均无果，截至本答辩状作出之日，星卓公司仍拒不支付租赁费用及交还物业。星卓公司拖延租赁费用已超过15个月，自星卓公司擅自停业之日截至本答辩状出具之日，案涉物业已停业超过11个月。案涉租赁物业为星都汇公司经营商城内的物业，星卓公司拒付租赁费用、擅自停业，除了造成星都汇公司资金成本损失外，同时对商场的经营管理造成极大的不良影响。其次，星卓公司拒付租赁费用，导致星都汇公司需提起本案诉讼，又因星卓公司以星都汇公司违约为由另案提起诉讼[案号为（2018）粤0606民初1××1号]要求星都汇公司承担赔偿责任，星都汇公司为维护自身的合法权益聘请律师、承担律师费用，且垫付本案诉讼费用，这些都属于因星卓公司违约产生的损失。（四）在本案一审过程中，星卓公司没有对合同约定的违约金标准提出异议，换而言之，星卓公司自身亦认可违约金的计算标准，确认合同约定的违约金标准存在合理性。三、星卓公司并未实际向星都汇公司返还案涉物业，其应当按合同约定租金标准支付占用费。首先，不存在星都汇公司阻拦星卓公司撤离场地的情况，否则星卓公司也不会顺利拆装、并且搬走部分物资。并且，在本案以及1××1号案庭审过程中，星都汇公司均多次要求星卓公司先行返还场地，但是星卓公司均借故拒绝，先以在另案需申请鉴定为由(星卓公司最终又撤回鉴定申请），后又以本案纠纷仍在二审阶段为由拒绝返还场地。其次，在本案一审过程中，星卓公司确认案涉租赁物的钥匙仍然由其实际控制。案涉物业至今仍在星卓公司的控制中。根据最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷的司法解释的规定，租赁合同解除后，承租人继续使用租赁物业的，出租人有权按照约定租金标准主张场地占用费。因此，在星卓公司未实际返还案涉租赁物业之前，星卓公司应当按照约定租金标准支付场地占用费。星都汇公司向一审法院起诉请求：1.星都汇公司有权没收星卓公司支付的租赁保证金267673.02元、公共事业保证金10000元，合计277673.02元；2.星卓公司立即向星都汇公司支付拖欠的2018年5月14日至2018年8月1日的租金195091.69元、2018年1月23日至2018年8月1日的管理费272350.22元，合计467441.91元；3.星卓公司向星都汇公司支付违约金2480432.39元；4.星卓公司向星都汇公司支付场地占用费231682.96元（自2018年8月2日起按117740.52元/月的标准暂计至2018年9月30日，此后至星卓公司实际返还租赁场地之日止按照相同标准另行计算）；5.星卓公司向星都汇公司支付拖欠的2018年1月1日至2018年7月31日期间的水费109.2元、电费87763.75元；6.本案全部诉讼费用由星卓公司承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，星都汇公司作为出租方、星卓公司作为承租方及案外人佛山市星××有限公司（以下简称星×公司）作为出资方，三方签订一份《商铺租赁合同》，约定星都汇公司将其名下的位于佛山市顺德区×××自编号×××商铺出租给星卓公司，用于经营××侠童话世界品牌儿童主题乐园；租赁期为120个月另90天，即自2017年9月15日至2027年12月13日，租赁期包含90天装修期；星都汇公司应于2017年9月15日向星卓公司交付案涉商铺；星卓公司按固定租金与提成租金两者中的较高者为标准支付月租金，自2017年9月15日至2018年5月13日期间的租金总额为74664.72元，星卓公司应在本合同签订之日起15天内支付（支付时间最迟不得晚于商铺交付之日，否则星都汇公司有权拒绝交付商铺而不承担任何责任），首次（第一个计租周期）的提成租金以第一个计租周期内最后一个自然月的实际含税营业额为计算基数按12%的提成比率计算；自2018年5月14日起至第一租赁年度届满日（即2018年12月13日），固定租金为52元/平方米/月即74664.72元/月，提成租金为星卓公司每月含税营业额的12%；第二租赁年度（2018年12月14日至2019年12月13日）的固定租金及提成租赁同前；星卓公司应于每月20日前向星都汇公司支付下月的固定租金，并结算支付上月的提成租金超过固定租金的差额，星卓公司水电、通讯等公共事业费用按照星都汇公司通知支付或结算；星卓公司应于本合同签订时，向星都汇公司支付案涉商铺的保证金，其中租赁保证金为267673.02元、公共事业保证金10000元；星卓公司应于交付日或之前向星都汇公司支付装修押金117740.52元、装修管理费14358.6元；星卓公司应于营业期内按照租金缴纳方式和时间向星都汇公司支付案涉商铺的管理费43075.8元/月；星卓公司擅自中途退租的，即构成星卓公司严重违约，星都汇公司有权解除合同并就发生的损失向星卓公司索赔，星卓公司已支付的所有保证金、租金等款项均不予退还，星卓公司还应向星都汇公司支付合同解除当月固定租金和管理费之和三倍的金额及星都汇公司前期支付给星卓公司的装补费折旧剩余价值总和作为违约金[星都汇公司前期支付给星卓公司的装补费按5年折旧，（从第一个营业月开始计算）即每月折旧分摊费67006.8元解除本合同]。另，《商铺租赁合同》还约定装补费用4020408元由星×公司负责支付给星卓公司，支付进度为：星卓公司进场装修后，星×公司收到星卓公司开具的有效发票10日内支付40%即1608163.2元；工程完工验收合格后，星×公司收到星卓公司开具的有效发票10日内支付40%即1608163.2元；星卓公司开业2个月后，星×公司收到星卓公司开具的有效发票10日内支付20%即804081.6元；在星卓公司完全履行本合同的前提下，若星×公司未按照前述约定支付费用给星卓公司，导致工程拖延和费用增加，则星卓公司有权要求合同期限相应顺延，星都汇公司需无条件同意，因此导致星卓公司产生相关损失的则向星都汇公司保留追索赔偿的权利。2017年9月18日，星都汇公司将案涉商铺交付给星卓公司。2017年11月28日，星都汇公司向星卓公司开具了票面金额为1608163.2元的支票用以支付星卓公司第一期装补费。2017年12月1日，星卓公司向星都汇公司开具了十七张票面总金额为1608163.2元的第一期装补费发票。2017年12月23日，××侠乐园正式对外营业。2018年1月8日、9日，星卓公司向星都汇公司开具了十六张票面总金额为1608163.2元的第二期装补费发票。2018年1月24日，星卓公司向星都汇公司支付了租赁保证金267673.02元。2018年2月1日，星卓公司向星都汇公司支付了公用事业保证金10000元、装修管理费14358.6元、截至2018年1月22日的管理费43075.8元及截至2018年5月13日的首期租金74664.72元。2018年2月10日，星都汇公司向星卓公司开具了票面金额为800000元的支票用以支付星卓公司第二期部分装补费。2018年6月11日，××侠乐园开始暂停营业。2018年8月2日，星卓公司委托广东××律师事务所出具了一份《律师函》，明确表示“自即日起解除三方签订的编号为XY-ZS[2017]045的《商铺租赁合同》”。该《律师函》于2018年8月3日送达给星都汇公司。2018年8月14日，星卓公司向一审法院提起与星都汇公司的房屋租赁合同纠纷诉讼，一审法院立为（2018）粤0606民初1××1号一案，该案中，星卓公司诉请：1.解除双方签订的《商铺租赁合同》；2.星都汇公司及星×公司连带向星卓公司返还租赁保证金267673.02元、公共事业保证金10000元；3.星都汇公司及星×公司连带赔偿因其不及时履行合同约定的维修、养护而造成星卓公司财产损失6756768元；4.星都汇公司及星×公司向星卓公司支付装补费用1612244.8元；5.星都汇公司及星×公司承担该案全部诉讼费。现该案尚未审结。另查明，星卓公司自2018年5月14日起欠交案涉商铺的租金，自2018年1月23日起欠交案涉商铺的管理费，自2018年1月1日起欠交案涉商铺的水费、电费。星卓公司亦无支付装修押金117740.52元。一审法院认为，本案的争议焦点之一在《商铺租赁合同》履行过程中的违约方是哪方。星都汇公司称系星卓公司并无按约支付装修押金、租金、管理费及水电费等，星卓公司则辩称系星都汇公司并无按约支付装补费，双方均就此主张先履行抗辩权。对此，首先，根据上文认定的《商铺租赁合同》约定的各项费用并结合星卓公司实际支付情况可知，星卓公司在履约过程，存在迟延履行及不履行支付义务的情况，即未支付装修押金以及迟延支付租赁保证金、公共事业保证金、首期租金等违约行为。其次，星卓公司所称的星都汇公司无按约支付装补费，虽根据《商铺租赁合同》的约定，星都汇公司在收到星卓公司开具的装补费发票后须在一定期限内支付相应的装补费款项，但因此前星卓公司已存在前述违约行为，且至庭审时星卓公司仍未支付装修保证金，故星都汇公司行使先履行抗辩权，只支付了第二期部分的装补费给星卓公司，并不构成违约。本案的争议焦点之二为案涉商铺的漏水及进水情况是否构成星卓公司拒交租金的理由。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，星都汇公司向星卓公司交付案涉商铺时，应保证租赁物处于适用状态。而根据庭审中星卓公司反应的租赁物漏水及进水情况，其中，漏水出现在案涉商铺天花的三至四处，面积最大的约为40乘以40厘米左右；进水的仅发生在2018年6月中台风天气的一次，故漏水及进水的情况并未达到影响使用的程度。且根据星卓公司提供的微信群聊天记录，星都汇公司对此有作出相应的处理，履行了相应的维修义务。故星卓公司以案涉商铺漏水为由不交租金的抗辩，一审法院不予支持。且星卓公司因案涉商铺的漏水、进水情况而产生的损失，其已另行提起诉讼，一审法院已立为（2018）粤0606民初1××1号一案，故本案不作审理。对于《商铺租赁合同》解除的问题。虽星卓公司为违约方，但其曾于2018年8月2日委托广东××律师事务所出具了一份《律师函》，明确表示自即日起解除案涉的《商铺租赁合同》，星都汇公司在庭审中亦明确表示同意于该日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院确认案涉《商铺租赁合同》自2018年8月2日起解除。如上文所述，星卓公司作为违约方并向星都汇公司提出解除合同，则视为其擅自中途退租，根据《商铺租赁合同》第9.2条的约定，星卓公司擅自中途退租的，即构成星卓公司严重违约，已支付的所有保证金不予退还，故星都汇公司主张没收星卓公司已交纳的租赁保证金267673.02元及公用事业保证金10000元，一审法院予以支持。另，星卓公司仍应向星都汇公司支付合同解除当月固定租金和管理费之和三倍的金额及星都汇公司前期支付给星卓公司的装补费折旧剩余价值总和作为违约金。其中，合同解除当月的租金为74664.72元、管理费为43075.8元，故两者之和的三倍金额为353221.56元；而装补费折旧剩余价值总和，根据合同约定，装补费按5年折旧（从第一个营业月开始计算）即每月折旧分摊费67006.8元，从星卓公司对外正式开业即2017年12月23日至其暂停营业即2018年6月11日，该期间装补费的折旧价值为379705.2元，故装补费折旧剩余价值总和为2028458元（2408163.2元-379705.2元）；故违约金总和为2381679.56元。对于星卓公司应交租金及占有使用费数额的问题。因星卓公司确认其系从2018年5月14日起无交纳租金，因此星卓公司欠租期间为2018年5月14日至一审法院认定的合同解除前一日即2018年8月1日；自2018年8月2日起至庭审日2018年12月3日止，因星卓公司确认其尚未搬离案涉商铺并未交付商铺钥匙给星都汇公司，故该期间应计算场地的占有使用费；此后的占有使用费待实际产生后星都汇公司再另行主张。即2018年5月14日至2018年8月1日的租金按每月74664.72元的标准计得196617.1元，但星都汇公司只诉请195091.69元，一审法院照准；2018年8月2日至2018年12月3日的占有使用费按每月74664.72元的标准计得303636.53元，故星卓公司应向星都汇公司支付2018年5月14日至2018年12月3日的租金及占有使用费共498728.22元。对于星卓公司应交管理费的问题。星卓公司确认其系从2018年1月23日起无交纳管理费，故星卓公司欠管理费期间为2018年1月23日至一审法院认定的合同解除前一日即2018年8月1日，按合同约定的每月43075.8元的标准计得272813.4元，但星都汇公司只诉请272350.22元，一审法院照准。而星都汇公司主张此后管理费应一并计入上述占有使用费算至星卓公司搬离之日，于法无据，一审法院不予支持。对于星卓公司应交水电费的问题。《商铺租赁合同》中已明确约定，租赁期内的水电费等由星卓公司承担。星都汇公司已举证证明其已向供水、供电部门交纳了商场的总水费、电费，而对星都汇公司主张的案涉商铺欠费期间的用电量及用水量，虽星卓公司庭审中并无确认，但其于庭后一审法院宽限的举证期内提出反证或书面异议，且案涉商铺的钥匙至庭审时仍由星卓公司持有，期间并无他人进入并使用案涉商铺，欠费期间的水电费应由星卓公司使用而产生，故一审法院支持星都汇公司主张的截至2018年7月31日应由星卓公司承担的电费87763.75元及水费109.2元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百一十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、星都汇公司没收星卓公司交纳的租赁保证金267673.02元及公共事业保证金10000元；二、星卓公司应在判决发生法律效力之日起十日内向星都汇公司支付2018年5月14日至2018年12月3日的租金及占有使用费共498728.22元；三、星卓公司应在判决发生法律效力之日起十日内向星都汇公司支付2018年1月23日至2018年8月1日的管理费272350.22元；四、星卓公司应在判决发生法律效力之日起十日内向星都汇公司支付2018年1月1日至2018年7月31日的电费87763.75元及水费109.2元；五、星卓公司应在判决发生法律效力之日起十日内向星都汇公司支付违约金2381679.56元；六、驳回星都汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为17580.41元（星都汇公司已预交），由星都汇公司承担132.9元，由星卓公司承担17447.51元。二审期间，星卓公司向本院提交如下证据：证据1.《房屋鉴定报告》，拟证明案涉商铺漏水、渗水、积水问题系由于商铺所在建筑第二层顶板楼地面、外墙本身及露天走廊区域的严重质量缺陷所致，星都汇公司、星×公司应承担瑕疵担保责任。证据2.广东省高级人民法院及各中级人民法院入选公告，拟证明星卓公司委托对商铺进行漏水、渗水成因鉴定的广东保顺检测鉴定有限公司是佛山市中级人民法院入库的司法鉴定机构。证据3.商铺平面图，拟证明案涉商铺有十多处漏水点。证据4.2018年1月8日、2018年6月台风天期间商铺漏水、渗水、雨水倒灌的视频、图片电子数据光盘，拟证明商铺自2018年1月起存在漏水、渗水的严重瑕疵，商铺多处漏水。2018年6月台风天后商铺全面积水，所有设备被雨水浸泡，导致星卓公司无法经营。证据5.微信群聊天记录，拟证明在2018年1月至2018年6月期间，包括星卓公司在内众多商户次持续向星都汇公司反映商铺存在严重漏水、渗水问题，商铺的漏水缺陷存在长达半年，是广场建筑物存在严重瑕疵导致，开发商一直迟迟不解决。证据6.付款审批表，拟证明星都汇公司在2018年1月31日确认星卓公司仅需再缴纳142099.12元即符合第二期装补费1608163.20元的支付条件。在星卓公司支付142099.12元后，星都汇公司同意“××侠合同费用已经缴清”，基于已经验收合格，证明星都汇公司免收装修押金。证据7.《协议书》《星耀101××侠乐园设备盘点》《租赁场地交付确认书》，拟证明在2019年7月双方进行了场地交接，之后的场地占用费星卓公司不应缴纳。星都汇公司未向本院提交新证据。本院组织各方就上述证据进行了质证，并在（2019）粤06民终7××3号民事判决作出后，依法调取该案民事判决书，再行组织各方进行了质证。经审查，星卓公司二审提交证据1、2、3，拟证明案涉商铺存在漏水、渗水等问题系由于质量瑕疵所致。因星卓公司在本案及1××1号案中，均未在法定举证期限内针对案涉商铺漏水、渗水等问题申请鉴定，现提交的房屋鉴定报告属于其单方委托制作，本院不予确认。星卓公司提交的证据4、5在一审已提交，不属于新证据，在已生效7××3号判决中，也对该证据与案涉商铺质量瑕疵的关联性不予确认，本院亦不予确认。星卓公司提交的证据6，根据已生效7××3号判决，已认定星卓公司属于违约方，对该证据拟证明的事实，本院不予确认。星卓公司提交的证据7与本案二审争议的焦点认定不具有关联性，本院不予确认。星卓公司二审期间向本院递交申请，请求本院责令星都汇公司停止扣押其设备设施，协助其将案涉商铺设备搬至安全地方，并申请对案涉租赁物漏水状况进行勘验，委托鉴定机构对案涉租赁物漏水、渗水、漏电问题，租赁物是否符合合同要求进行鉴定。本院认为，星卓公司申请本院协助其办理移交案涉商铺设备，本院基于化解矛盾的需要，诉讼中已组织各方进行协调，案涉商铺最终是否移交完毕，本院在本案中不另行认定。星卓公司在二审期间申请法院委托鉴定机构对案涉商铺漏水、渗水等进行鉴定，因其在一审举证期限内未提出鉴定申请，现再行提出鉴定申请缺乏理据，本院不予准许。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，一审法院于2019年4月24日作出（2018）粤0606民初1××1号判决，判令：一、解除星卓公司与星都汇公司、星×公司于2017年11月10日签订的《商铺租赁合同》;二、驳回星卓公司的其他诉讼请求。星卓公司不服该案判决，提起上诉，本院审查后，认定星卓公司提交的证据不足以证明案涉商铺漏水已致其无法正常经营及遭受财产损失，星卓公司上诉主张星都汇公司、星×公司向其赔偿财产损失6756768元理据不足。星卓公司中途退租已构成违约，其请求返还租赁保证金267673.02元，公共事业保证金10000元无事实依据。本院于2019年11月22日作出（2019）粤06民终7××3号判决，维持原审判决。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。围绕着星卓公司的上诉请求，二审争议焦点为：1.星卓公司要求星都汇公司向其返还租赁保证金267673.02元及公共事业保证金10000元依据是否充分；2.星卓公司应否向星都汇公司支付2018年5月14日至同年12月3日的租金、占有使用费498728.22元；3.星卓公司应否按照固定租金和管理费之和三倍的金额向星都汇公司支付违约金及向星都汇公司返还已支付的装补费用。关于争议焦点一。根据案涉《商铺租赁合同》第9.2条约定，星卓公司擅自中途退租的，即构成严重违约，星卓公司已支付的所有保证金、租金等款项均不予退还。星卓公司在履约过程，存在未支付装修押金以及迟延支付租赁保证金、公共事业保证金、首期租金等违约行为。（2019）粤06民终7××3号生效判决亦认定星卓公司中途退租已构成违约，判决驳回星卓公司要求星都汇公司向其返还租赁保证金267673.02元及公共事业保证金10000元之诉请，星卓公司上诉再行主张星都汇公司向其返还该两笔费用缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。星卓公司自2018年5月14日起未再向星都汇公司缴纳租金，案涉《商铺租赁合同》经法院认定在2018年8月2日解除后，从2018年8月2日起至庭审日2018年12月3日止，星卓公司尚未搬离案涉商铺亦未交付商铺钥匙予星都汇公司，星都汇公司诉请星卓公司按照《商铺租赁合同》约定的租金标准向其支付合同解除之日前的租金，以及其后至2018年12月3日止的占有使用费合计498728.22元理据充分，一审法院予以支持合法有据。星卓公司上诉提出因星都汇公司在此期间拒绝配合其撤场导致其部分物品仍在案涉租赁物内堆砌缺乏有效的证据支持，其主张不需支付案涉租赁合同解除之日起至2018年12月3日止的占有使用费缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点三。案涉《商铺租赁合同》第9.2条约定，星卓公司擅自中途退租，应向星都汇公司支付合同解除当月固定租金和管理费之和三倍的金额及星都汇公司前期支付给星卓公司的装补费折旧剩余价值总和作为违约金，星都汇公司以此为依据要求星卓公司承担违约金合理，但本案中星都汇公司并未能举证证明其因星卓公司违约所致的实际损失，而星都汇公司经本院认定可没收星卓公司缴纳的相当于三个月租金的租赁保证金267673.02元，已对星都汇公司的有关损失进行弥补。在星都汇公司缺乏有效的证据证实其没收该租赁保证金仍不足以弥补实际损失的情形下，本院采纳星卓公司关于其违约金约定过高之意见，判令星卓公司无需再行向星都汇公司支付案涉租赁合同解除当月固定租金和管理费之和三倍金额之违约金。关于装补费用退还问题，该项费用属于星都汇公司给予星卓公司在租赁物业内特定用途的装修补贴，而非经营补贴，星卓公司在租赁期限未届满前解除合同，星都汇公司依据合同约定，要求星卓公司退还该项费用理据充分。根据合同约定，装补费按5年折旧（从第一个营业月开始计算）即每月折旧分摊费67006.8元，从星卓公司对外正式开业即2017年12月23日至其暂停营业即2018年6月11日，该期间装补费的折旧价值为379705.2元，一审法院据此判令星卓公司应向星都汇公司返还案涉商铺剩余价值装补费用合计2028458元（2408163.2元-379705.2元）依据充分，星卓公司上诉主张不应支付该笔费用，以及提出该项费用过高，要求本院予以调整均缺乏理据，本院不予支持。综上论析，星卓公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21206号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21206号民事判决第六项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21206号民事判决第五项为：佛山市星卓企业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市星都汇物业管理有限公司支付装补费用2028458元；四、驳回佛山市星都汇物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17580.41元，由佛山市星都汇物业管理有限公司负担2609.41元，佛山市星卓企业管理有限公司负担14971元；二审案件受理费32064.65元，由佛山市星都汇物业管理有限公司负担3299元，佛山市星卓企业管理有限公司负担28765.65元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年十二月二十日法官助理 杨全欣书 记 员 陈子聪