湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1801号上诉人（原审原告）：湖北博源科技电气股份有限公司。住所地：湖北省大悟县经济开发区迎宾大道。统一社会信用代码：9142092258821907XT。法定代表人：涂仁涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭博，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感新宏基房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区南大工业园北区。统一社会信用代码：914209025627315265。法定代表人：段卫涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：程世强，湖北自强律师事务所律师。上诉人湖北博源科技电气股份有限公司（以下简称博源公司）与孝感新宏基房地产开发有限公司（以下简称新宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省孝感市孝南区人民法院于2018年2月9日作出（2017）鄂0902民初896号民事判决。博源公司、新宏基公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日作出（2018）鄂09民终704号裁定，发回重审。湖北省孝感市孝南区人民法院于2018年7月3日立案受理后，作出（2018）鄂0902民初2378号民事判决。博源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博源公司上诉请求：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2378号民事判决，依法予以改判支持博源公司在一审中的诉讼请求；二、新宏基公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、重审一审判决认定事实有误。据一审法院查明的事实，博源公司诉请的工程款包含有两个整修施工项目，其中，“站前一号公馆一期”居民用电整修、更换、验收、通电的施工项目工程款经《补充协议》约定为“一口价”包干，为人民币1100000元。对此，重审一审判决已然查清，对于“站前一号公馆二期”10KV两回专线缺陷整修、更换、验收、通电的施工项目工程款，按博源公司与新宏基公司签订的《孝感新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》约定来看，只约定了总价，没有约定包干一口价。根据原一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司（以下简称拓展公司）作出的鄂拓价鉴字【2017】第78号《孝感新宏基房地产开发有限公司l0KV配电二期两回专线缺陷整改工程造价鉴定书》，结论：二期l0KV专线整修项目工程款经鉴定应为人民币526750.92元。但重审一审判决在认定事实时，将《补充协议》中约定的“一口价”包干工程款1100000元(不包含二期10KV专线整修项目工程款），认定成包含二期10KV专线整修项目的工程款，属于事实认定错误。二、关于本案所涉一期整修项目是否竣工验收问题。《补充协议》中新宏基公司的主旨要求，即要求新宏基公司按照孝南供电公司的要求，对一期整修项目进行施工，并最终达成通电的目标。经博源公司整修之后，若该项目通过孝南供电公司验收并最终获准通电，该整修项目应当认定为验收合格。《补充协议》约定的工程款是“一口价”包干，现该项目已经通电，依法应当对一期整修项目1100000元的工程款直接予以认定。三、重审一审法院启动重新鉴定程序违法。四、重审一审法院委托鉴定机构程序违法。五、鉴定结论依据不足，鉴定机构的鉴定行为违法。请求二审法院在查清事实基础上依法进行改判。新宏基公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。博源公司向一审法院起诉请求：1.判令新宏基公司及时向博源公司支付工程款1600000元及利息损失；2.博源公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，2015年9月29日，湖北博源科技电气有限公司与新宏基公司签订了《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》一份，双方约定工程内容为：10KV专线验收通电，专变、户表配电工程及专变配电出线工程，户外10KV专变进、出环网箱工程均以专业设计院设计的施工蓝图为准。施工期限为：本工程专线、专变、户表至各栋号或各用电部位的二次低压出线部分，送电时间以甲方主体工程进度时间为准；承包方式为：包工包料。总价款约定为：本工程公变、专线、户表、专变工程总价暂定人民币20000000元。付款方式为：进入二期小区工程施工阶段十五天后，新宏基公司按本期工程量总价款的20％支付工程进度款，相关设备及材料全部进场后支付35%，专变、专线、户表工程及变配电部分有关手续办理完毕且通电后支付到该期总价的95%，余款5％在专线、专变、户表工程，该期工程变配电相关手续办理完毕通电且移交甲方后支付到该期总价100%，无质保金（如乙方施工完毕后因乙方的自身原因导致本工程迟迟不能供电，除甲方有权将工程移交给其他单位外，余下的工程款甲方有权拒付）；合同还对其他事项进行了约定。当日，双方还签订了《补充协议》一份，协议约定由湖北博源科技电气有限公司负责完成新宏基公司新宏基站前一号公馆所有未完成的电力工程，剩余的工程款包括乙方施工材料费用，人工工资等共计价1100000元，湖北博源科技电气有限公司需按电力部门的要求，保证通过验收和通电，同时，必须保证一期未完成电力项目在2015年年底完成，否则二期工程合同无效。2015年10月28日，湖北博源科技电气有限公司与湖北顺炎电力工程有限公司（以下简称顺炎公司）订立《施工协议书》，将新宏基公司10KV配电二期工程中的“10KV两回专线缺陷整改”项目交给顺炎公司施工。经对新宏基公司10KV配电二期工程中的10KV两回专线缺陷进行整改，10KV两回专线通过国网孝感市、孝南区两电力公司验收合格，2016年5月27日，供电公司已向二期10KV专线供电。新宏基公司已支付湖北博源科技电气有限公司工程款100000元。2016年7月17日，湖北博源科技电气有限公司与新宏基公司、孝感市庆源电力器材销售安装有限公司就10KV配电二期工程问题达成一致意见形成《会议纪要》，其主要内容为：三方同意将二期工程除10KV专线工程外的合同全部解除并终止，专线工程已施工部分仍按原签订的工程合同约定履行并结算。本案在审理过程中，根据新宏基公司的申请，一审法院委托湖北大有工程咨询有限公司（以下简称大有公司）对新宏基公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程造价进行鉴定。2019年8月5日，大有公司作出鄂拓价鉴字[2019]第0221号《造价鉴定意见书》，鉴定意见：新宏基公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程的费用造价鉴定为98255.04元。另查明，湖北博源科技电气有限公司于2012年1月12日成立，2016年6月28日，湖北博源科技电气有限公司企业名称变更为湖北博源科技电气股份有限公司。再查明，博源公司经营范围：高低压成套控制柜、箱式变电站、避雷器、互感器、真空断路器、熔断器、隔离开关、负荷开关、穿墙套管、电力金具、绝缘子及引拨棒制造销售；凭许可证承装、承修电力设施；软件开发、咨询、采购、系统集成及技术服务；光学、光电元器件、LED电子显示屏及镜头的制造、设计、安装、销售、服务；仓储服务。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可方可经营）本案在审理过程中，博源公司未能向一审法院提交承装、承修电力设施许可证。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，博源公司在未取得承装、承修电力设施许可证，没有建筑施工资质的情形下，与新宏基公司签订的《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》违反了法律规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，博源公司对新宏基公司10KV两回专线缺陷进行整改后，验收合格，并已交付使用，新宏基公司应向博源公司支付工程价款。但从博源公司、新宏基公司签订合同来看，双方虽然对工程总造价、承包方式等进行了约定。然而实际施工中博源公司所施工工程并未达到双方约定的工程总造价，故对博源公司施工工程应以实际造价结算为宜。对其工程量造价的计算，一审法院委托大有公司对新宏基公司10KV配电二期两回专线缺陷整改工程造价进行鉴定，鉴定意见为：该工程造价为98255.04元，一审法院对此予以确认。对于博源公司提出《补充协议》工程价款1100000元的主张，因博源公司没有提交其实施了该工程或工程结算等相关证据，故对其主张未予支持。鉴于新宏基公司已支付给博源公司工程款100000元，超过新宏基公司应支付博源公司的工程造价款（98255.04元），故对博源公司的诉讼请求应予驳回。遂判决：驳回博源公司的全部诉讼请求。一审案件受理费19200元，由博源公司负担。本案二审期间，博源公司于2019年11月25日向本院提交《申请法院调取证据申请书》及《调查令申请书》，申请“调查并复制由国家电网孝感供电公司存档保存的新宏基公司开发的‘站前一号公馆’小区居民用电（一期）及长兴大道10KV两回专线（二期）整改的用电报装申请、验收、批准通电的相关全部档案资料”。对此，本院经审查后认为，为查明案件事实，对博源公司的调查取证申请予以准许，并下达《调查令》授权博源公司的委托诉讼代理人湖北熠耀律师事务所律师彭博、黄志国调查取证。博源公司、新宏基公司为支持其诉辩主张，均向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认证如下：博源公司提交的证据一至三均系博源公司代理人持本院《调查令》向电力部门调取的证据，本院对证据予以采信。博源公司提交的证据四至六为证人证言，1.因博源公司申请出庭的证人赵某、张伟系博源公司一审诉讼程序中的代理人，不具备证人资格，故本院对博源公司申请赵某、张伟出庭作证不予准许；2.证人罗某的证言与博源公司调查取证的材料相互印证，本院予以采信。新宏基公司提交的证据系另案法律文书，因该案正处于二审上诉期内，故本院仅对该证据的真实性予以确认。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年11月9日，新宏基公司授权赵某为委托代理人，办理用电报装及相关事宜。赵某系博源公司副总经理。2016年5月27日，新宏基公司开发的“站前一号公馆”小区正式送电。本案二审争议焦点：博源公司的上诉请求应否予以支持。针对本案争议焦点，本院分述如下：一、本案系博源公司与新宏基公司签订的《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》的履行而引发的纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。上述两份合同因博源公司未取得承装、承修电力设施许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效。本案中，博源公司对新宏基公司开发的“站前一号公馆”10KV两回专线缺陷进行整改后，经电力部门验收合格、已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格、承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。博源公司主张新宏基公司向其支付工程款，应当予以支持。二、根据本案一、二审查明的事实，就案涉工程整修项目，博源公司分别与新宏基公司签订了《孝感市新宏基房地产开发有限公司10KV配电二期工程合同》及《补充协议》。《补充协议》中约定“由博源公司负责完成新宏基公司新宏基站前一号公馆所有未完成的电力工程，剩余的工程款包括乙方施工材料费用，人工工资等共计价1100000元，博源公司需按电力部门的要求，保证通过验收和通电，同时，必须保证一期未完成电力项目在2015年年底完成，否则二期工程合同无效”。从电力部门调取的材料可以看出，博源公司的副总经理受新宏基公司的委托于2015年11月9日向电力部门申请办理用电报装及相关事宜，且案涉项目于2016年5月27日正式送电。由此证明，博源公司按照《补充协议》的约定于2015年年底前完成了一期工程未完成的电力项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。新宏基公司应按照《补充协议》的约定向博源公司支付工程款1100000元。三、在本院（2018）鄂09民终704号案件审理过程中，将本案发回重审的原因：一审法院（2017）鄂0902民初896号案件审理中，新宏基公司对拓展公司作出的鄂拓价鉴字【2017】第78号鉴定意见书有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，应当通知鉴定人员出庭接受质询，一审法院未在该案中通知鉴定人员出庭接受质询，鉴定程序存在瑕疵。本院在（2018）鄂09民终704号案件审理过程中，仅是针对一审法院（2017）鄂0902民初896号案件的鉴定程序存在瑕疵、未完成质证程序。该案发回重审后，一审法院经新宏基公司申请委托大有公司对案涉工程进行重新鉴定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，该条款对重新鉴定问题作出了明确规定。一审法院（2017）鄂0902民初896号案件的鉴定程序不存在上述规定需要重新鉴定的情形。故一审法院重审后委托大有公司对案涉工程进行重新鉴定，违反了上述法律规定，鉴定程序违法，大有公司作出的鉴定意见不应被采信。因一审法院未对拓展公司的鉴定程序进行完善，鉴定程序瑕疵依然存在，拓展公司出具的鉴定意见书仍不能作为认定案涉10KV配电二期工程工程款的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。本案已不宜发回重审，故本院对博源公司主张新宏基公司支付二期工程工程款的诉讼请求不予审理，博源公司可与新宏基公司协商解决或另行主张权利。综上所述，一审法院启动重新鉴定不符合重新鉴定的相关规定，大有公司的鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。因案涉“站前一号公馆”项目已正式送电，新宏基公司应按《补充协议》的约定向博源公司支付工程款1100000元。博源公司的上诉理由本院予以部分采信，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定部分事实清楚，重新鉴定程序不当，致使实体处理错误，本院依法予以纠正。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2378号民事判决；二、孝感新宏基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向湖北博源科技电气股份有限公司支付工程款1100000元；三、驳回湖北博源科技电气股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，由孝感新宏基房地产开发有限公司负担14700元，由湖北博源科技电气股份有限公司负担4500元。二审案件受理费19200元，由孝感新宏基房地产开发有限公司负担14700元，由湖北博源科技电气股份有限公司负担4500元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月三十一日书记员  董艳乐附：适用法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附：当事人提交的证据博源公司提交证据如下：证据一、经国网孝感供电公司核实的证据：新宏基公司向国网孝感孝南供电公司客服中心出具的《法定代表人授权委托书》；证据二、经国网孝感供电公司核实的证据：《调度协议》、《装表接电工作单》（0002188796号）、《装表接电工作单》（0002188795号）、《生产技术改造（设备大修）项目竣工验收包含》、《受电工程竣工检验意见通知电》、《业扩报装送点工作单》；证据三、经国网孝感供电公司核实的证据：《高压供用电合同》、《高压用电需求表》；证据四、赵发权的调查笔录；证据五、对罗金洲的调查笔录；证据六、对张伟的调查笔录。新宏基公司提交证据如下：湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1797号民事判决书一份。