山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1654号上诉人（原审原告）：山东景阳冈酒厂，住所地山东省阳谷县城紫石街17号。法定代表人：赵传新，董事长。委托诉讼代理人：庄福磊，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜海洋，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东阳谷陈酿酒厂，住所地山东省阳谷县经济开发区（原阳谷县西湖工业区）。投资人：马德存，经理。委托诉讼代理人：马新开，男，该单位职工。委托诉讼代理人：俞正文，阳谷谷山法律服务所法律服务工作者。上诉人山东景阳冈酒厂因与被上诉人山东阳谷陈酿酒厂不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东景阳冈酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持山东景阳冈酒厂的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由山东阳谷陈酿酒厂承担。事实与理由：一、原审判决认为山东景阳冈酒厂申请外观设计专利的时间不当然的就是其使用时间系认定事实错误。《中华人民共和国专利法》第二十三条规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”因此，可以证明之前并无相同或类似的设计已被公开或使用，该瓶型为山东景阳冈酒厂所特有。虽然申请专利并不必然使用，但结合原审在案其他证据，能够充分证明了山东景阳冈酒厂在申请专利后进行了实际使用。二、原审提交的证据已经充分证明涉案商品为有一定影响的商品，原审判决认定事实错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》的主要立法目的是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，所以规定了擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为是不正当竞争行为，应当予以制止，其目的不仅仅是为了保护合法权益，更重要的是制止不正当的行为，进而保护消费者的合法权益，维护正常的市场秩序。所以，对于“一定影响”的举证要求不能过高，否则就容易纵容不诚实和不正当的竞争行为。具体到本案中，山东景阳冈酒厂历史悠久，在省内外具有较高知名度，生产的景阳冈白酒畅销省内外。涉案的景阳冈陈酿是山东景阳冈酒厂的一款系列酒，经广泛宣传和持续推广销售，在阳谷县乃至聊城市范围内有了较高的知名度，受到了广大消费者的欢迎和好评。因此，足以认定景阳冈陈酿为有一定影响的商品。三、涉诉的包装装潢为有一定影响的商品包装、装潢，原审判决认定事实错误。虽然景阳冈陈酿是系列酒，有不同度数及不同包装的白酒，但是从提交的证据可以看出，自上世纪80年代便开始使用与涉案的“双耳瓶”，经过持续使用和推广宣传，“双耳瓶”已经成为区分商品来源的显著标识，已与山东景阳冈酒厂联系在一起，成为有一定影响的商品包装、装潢。山东阳谷陈酿酒厂辩称，首先，山东景阳冈酒厂所持外观专利即无缴费续展的有效凭证，且超过最长时效期，已不具有法律效力。专利申请时间并不必然或者想当然就是使用时间，该时间也不能推断或者等同为具有商业标识性权益的时间。山东景阳冈酒厂不能证明专利所涉酒瓶使用于具有一定知名度的商品之上的时间，也就不具有获得反不正当竞争法保护的条件。外观专利证书缺乏可供评价的实际使用行为，不能够成为反不正当竞争法评述的对象，不具有依据反不正当竞争法规定进行评价的意义。其次，反不正当竞争法司法解释第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案一审中，山东景阳冈酒厂提交的荣誉证书、销售合同和宣传材料，均未体现、载明和指代其引证商品52°红盒景阳冈陈酿，并且与该商品也没有明确直接的针对和指向关系。而界定“知名商品”的目的，实质是为了判断附着于其上的包装装潢形式，是否符合反不正当竞争法对商业标识性权益提供保护的条件。山东景阳冈酒厂主张的52°红盒景阳冈陈酿不足以构成知名或有一定影响力的商品，也就不能使相关公众对其包装装潢有足够的印象，进而失去区别商品来源的显著功能。最后，山东景阳冈酒厂应当对其商品的市场知名度负举证责任，其不能证明其所主张的52°红盒景阳冈陈酿为知名或者有一定影响的商品，应当承担举证不能的后果。其上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立；一审判决认定事实清楚，释法说理详细、充分，适用法律正确，判决结果客观公正，请求驳回上诉请求，维持一审判决。山东景阳冈酒厂的一审诉讼请求：1.山东阳谷陈酿酒厂立即停止擅自使用与山东景阳冈酒厂有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.山东阳谷陈酿酒厂赔偿经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3.山东阳谷陈酿酒厂在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4.山东阳谷陈酿酒厂承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2005年6月1日，山东景阳冈酒厂对酒瓶（1）申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20043010××××.7，该专利已过有效期。该证书后面所附的酒瓶（1）图片为山东景阳冈酒厂本案主张的“52度红盒景阳冈陈酿”，该酒瓶为扁型的白瓷瓶，酒瓶上方具有双耳造型，瓶体两侧有突出部分且突出部分正反面均有凹槽，瓶体正面配有英雄打虎图案，该图案以白色实线包围，图案以红黄蓝为主，酒瓶背面以篆体方式标有“景阳冈陈酿”。山东景阳冈酒厂是一家全民所有制企业，成立于1989年10月1日，阳谷酿酒厂、阳谷酒厂、山东阳谷酿酒厂、山东景阳岗酒厂均为山东景阳冈酒厂不同历史沿革时期企业名称，经营范围为白酒酿造、销售。景阳冈陈酿系山东景阳冈酒厂生产的系列酒，有不同的度数和不同的包装。关于景阳冈陈酿获得的荣誉：1980年阳谷酿酒厂的“景阳岗陈酿”被评为山东省一轻优良产品；1985年5月，阳谷酒厂的“景阳岗陈酿”的包装装潢设计被评为特等奖；1987年山东阳谷酿酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”产品被评为山东省优质产品；1988年山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”被评为1988年全国城市运动会指定用酒，山东景阳岗酒厂生产的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”被食品博览会审定委员会授予博览会金奖；1989年山东景阳岗酒厂“景阳冈陈酿（青花瓷瓶造型及内外包装）”被中国包装装潢展评会评委会评审为金奖；1990年山东景阳冈酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿”在首届全国轻工业博览会荣获铜奖，山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”酒在首届中国酒文化博览会上被评为酒类包装装潢特等奖，山东景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”酒被定为首届中国酒文化博览会指定用名优酒；1992年景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”在1991年度全区一轻产品包装装潢评比中被评为二等奖。中国书法协会会员张建中题词“景阳陈酿一品香”，中国酒届泰斗秦含章为景阳冈陈酿题词“三杯不过冈，一虎逞狂妄，武二孤身打，景阳祝酒忙”。山东景阳冈酒厂获得的荣誉：2002年5月景阳冈38度（浓香）酒被认定为“中国名牌商品”；2010年11月山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会授予山东景阳冈酒业有限公司“山东省白酒行业酱香型白酒标准化生产示范基地”及“浓香型白酒标准化生产示范基地”；2013年5月山东省人民政府公布山东省文化厅颁发“景阳冈陈酿传统酿造技艺为省级非物质文化遗产”；2015年4月中国商业联合会授予山东景阳冈酒厂“2014年全国诚信兴商双优示范单位”；2015年12月中国绿色食品发展中心授予山东景阳冈酒厂的38度景阳冈酒“绿色食品证书”；2016年10月国家质检局授予山东景阳冈酒厂的景阳冈牌白酒“生态原产地产品保护证书”；中国制造2025高峰论坛及中国制造十佳品质评选授予山东景阳冈酒厂有限公司“优秀企业奖”；2017年8月中国酒类流通协会授予山东景阳冈酒厂有限公司“国家级放心酒工程示范企业”。山东景阳冈酒厂广告宣传情况：山东景阳冈酒业销售服务有限公司系山东景阳冈酒厂全资子公司。2016年1月，山东景阳冈酒业销售服务有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，发布内容：山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告，发布形式：阳谷电视台，期间一年；2016年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，期间一年；2016年11月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同书，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，时间一年；2017年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订媒体合作协议，发布内容：景阳冈（品名）平面彩色广告及文字，发布形式：《糖烟酒周刊．山东糖酒市场》；2018年2月8日山东景阳冈酒业销售服务有限公司与聊城市东昌府区鲁文广告经营部签订广告发布合同，在德商高速192km+300m处设立广告牌，合同期限一年，合同中未载明广告内容。2015年1月山东景阳冈酒厂与聊城友盛广告传媒有限公司签订协议书，广告形式：聊城市内酒店广告牌，协议中未载明发布内容，期限一年；2016年山东景阳冈酒厂与聊城市东昌府区鲁政传媒广告部签订广告发布合同，发布形式：济聊馆高速，期限一年，合同中未载明发布内容；2017年2月山东景阳冈酒厂有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，时间一年，发布媒体：阳谷电视台，发布内容山东景阳冈酒厂有限公司品牌广告；山东景阳冈酒厂与山东宏远广告传媒有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒业固定宣传画面及景阳冈酒宣传视频，期限一年，发布形式：阳谷中心广场北侧的LED显示屏。山东景阳冈酒厂商品销售情况：提交了与17家超市签订的经销合同，合同中均未载明经销商品名称，另提交了两份景阳冈酒专卖合同及一份经销合同书，经销产品名称载明为：三年陈酿或陈酿（及其他名称酒类），即其提交的合同均未指向本案主张的52度红盒景阳冈陈酿。2018年8月23日，山东景阳冈酒厂委托代理人刘冰向山东省阳谷县公证处申请证据保全。当日，公证员宋某、公证人员武某同刘冰、庄福磊一同来到位于阳谷县狮子楼××、上方悬挂“龙源特产直销处”字样的门市，一名自称陈秋龙的女士进行了接待，刘冰购买了两瓶“阳谷老陈酿”（白酒），陈秋龙为刘冰出具发票号码为00943230、00943231的《山东省国家税务局通用定额发票》各一张，刘冰向对方索要名片一张。公证处对其中一瓶酒进行了拍照和封存，庄福磊进行了现场拍摄。山东省阳谷县公证处对取证过程作了工作记录，并出具了（2018）鲁阳谷证民字第1085号公证书，山东景阳冈酒厂支付公证费2000元。经当庭拆封，内有阳谷老陈酿酒一盒，打开外包装盒，内有一瓶白色瓷瓶的酒，酒瓶瓶颈位置标有红色“优”字，酒瓶体正面有一个成年男子拿一根木棍打一只老虎、旁边为松树的图案，图案上方横向标有繁体“阳谷老陈酿”字样，再上方横向标有“英武”注册商标标识，该商标左侧标有“历史”二字，右侧标有“名酒”二字。瓶体背面纵向标有四行黑色字体，字体左侧偏下位置标有“阳谷陈酿”字样。经当庭比对，正品酒瓶与被控侵权白酒酒瓶均为双耳白瓷瓶，酒瓶长宽高基本相似，酒瓶上方瓶盖均为红色，瓶盖下方均有突出圆环，酒瓶瓶体均为扁型，瓶体两侧均有突出部分，突出部分正反面均有凹槽，瓶体正反面均向外突出；瓶体正面均配有英雄打虎图案，图案主要由老虎、英雄、松树构成，且均有黄红蓝三种颜色和篆体字样；被控侵权白酒酒瓶的背面以竖排方式书写七言诗，其与山东景阳冈酒厂正品白酒外包装盒上使用的字体、排列方式、字数相同。被控侵权白酒的包装盒正反面上有瓶体图案，该图案上使用了英雄打虎图案，内容与山东景阳冈酒厂瓶体及外包装盒上使用的图案相似。两款白酒的酒精度均为52度兼香型，净含量均为460ML。一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、山东景阳冈酒厂主张的52°红盒景阳冈陈酿能否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、山东阳谷陈酿酒厂行为是否对山东景阳冈酒厂构成不正当竞争；第三、山东阳谷陈酿酒厂应否承担山东景阳冈酒厂主张的赔偿责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案山东景阳冈酒厂主张其生产的52°红盒景阳冈陈酿白酒使用的酒瓶为一定影响的包装、装潢，故前提应先确认山东景阳冈酒厂的52°红盒景阳冈陈酿是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额、和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，山东景阳冈酒厂不能证明52°红盒景阳冈陈酿白酒所使用的酒瓶的时间，其申请外观设计专利的时间也并不想当然的就是其使用时间，山东景阳冈酒厂所举证的景阳冈酒厂获得荣誉系酒厂作为一个整体获得荣誉，与本案商品无关；山东景阳冈酒厂举证了景阳冈陈酿所获得的众多荣誉，但景阳冈陈酿是系列酒，即该系列酒有不同度数及不同包装的白酒，不能对应本案的52°红盒景阳冈陈酿白酒；山东景阳冈酒厂所举证的广告合同中未体现本案商品，且没有广告内容载体及图片；销售合同中亦未载明销售内容为本案商品，故山东景阳冈酒厂所举证据均不能直接指向本案52°红盒景阳冈陈酿白酒，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。山东景阳冈酒厂不能证明其所主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒为一定影响的商品，应承担举证不能的后果。擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为中，有一定影响的商品系该包装、装潢获得法律保护的前提。只有商品具有一定的影响，才能使消费者将其所使用的包装、装潢与该商品建立起一一对应关系，误认为是有一定影响的商品，为避免该混淆从而获得反不正当竞争法的保护。既然山东景阳冈酒厂主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒不构成有一定影响的商品，其包装、装潢自然不能获得保护，故山东阳谷陈酿酒厂行为对山东景阳冈酒厂不构成不正当竞争，山东景阳冈酒厂要求山东阳谷陈酿酒厂承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十九条规定，判决：驳回山东景阳冈酒厂的诉讼请求。案件受理费4300元，由山东景阳冈酒厂负担。二审期间，山东景阳冈酒厂提交了如下证据：证据一，中国白酒集萃（第五届全国白酒评选会选编）1989年；证据二，景阳冈酒都赋专刊（2008年6月）；证据三，新糖酒企业家（2008年6月）；证据四，糖烟酒周刊-山东糖酒（2009年8月）；证据五，消费与维权（2009年9-10月）；证据六，景阳冈酒报（2013年5月27日），以上证据拟证明“酒瓶（1）”白酒经持续使用、广泛宣传已成为有一定影响的商品，其包装装潢为山东景阳冈酒厂特有的包装装潢，涉案瓶体也有一定影响。山东阳谷陈酿酒厂质证称，第一，上述证据不是在一审判决后新发生和新发现的新证据，不具有法律规定的证据效力，不能认定为本案裁判定案所依据的证据。对真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。第二，上述证据均未体现、载明和指代山东景阳冈酒厂在一审诉讼审理中明确诉讼请求引证商品即双方诉争的商品，为52度红盒景阳冈陈酿，并且上述证据与诉争商品没有任何明确直接的指向和针对关系。第三，双耳瓷瓶并非其独创特有，已成为公众所通用的酒类盛放容器，从而单一割裂开来酒瓶并不具备完备的识别商品来源的功能作用。第四，上述证据指向的酒瓶与本案并不相同。第五，52度红盒陈酿所内置盛装酒体的双耳瓷瓶未标注任何《食品安全法》所强制规定的酒类商品信息，可以证明山东景阳冈酒厂并未把双耳酒瓶作为包装管理和使用。第六，内置酒瓶并不是显著识别商品的商业性标识权益。本院对上述证据的证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。即被混淆的对象是有一定影响的商品标识。山东景阳冈酒厂主张山东阳谷陈酿酒厂的阳谷老陈酿白酒擅自使用与其52°红盒景阳冈陈酿白酒包装、装潢相似的包装，构成不正当竞争行为，其应当就52°红盒景阳冈陈酿白酒属于有一定影响的商品承担举证证明责任。而认定山东景阳冈酒厂的52°红盒景阳冈陈酿白酒是否属于有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。山东景阳冈酒厂虽自2005年即取得专利号为ＺＬ20043010××××.7的外观设计专利，但该时间并非涉案52°红盒景阳冈陈酿白酒的销售时间。其虽提交了企业所获荣誉、广告发布合同、经销合同等证据，但山东景阳冈酒厂有不同度数及不同包装的白酒，上述证据并不能直接指向涉案52°红盒景阳冈陈酿白酒，难以证明其持续使用的过程，并形成一定影响。山东阳谷陈酿酒厂的阳谷老陈酿白酒并不会引起在消费者中形成包装与山东景阳冈酒厂的52°红盒景阳冈陈酿白酒的联想，同时导致市场混淆和误认。综上，现有证据不能证明山东景阳冈酒厂主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒包装、装潢构成反不正当竞争法保护的有一定影响的包装、装潢，山东阳谷陈酿酒厂的行为对山东景阳冈酒厂不构成不正当竞争，山东景阳冈酒厂要求承担赔偿责任的诉讼请求一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人山东景阳冈酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人山东景阳冈酒厂负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年十二月三日法官助理付文文书记员郭玉淼