浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3712号 上诉人（原审原告）：王亚歌，男，1984年7月1日出生，汉族，宁波市亚创新睿电子科技有限公司工作。户籍所在地河南省汝州市，现住浙江省宁波市江北区。 上诉人（原审被告）：冯成玲，女，1973年5月21日出生，汉族，无固定职业,户籍所在地河南省固始县，现住浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：牛杰盟，北京市京师（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张学良，男，1971年7月26日出生，汉族，无业，户籍所在地河南省固始县，现住浙江省宁波市江北区。 上诉人王亚歌为与上诉人冯成玲、被上诉人张学良民间借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王亚歌上诉请求：撤销一审判决，改判支持王亚歌一审诉讼请求。事实和理由：冯成玲及张学良共同向王亚歌借款100000元，应承担共同还款责任,而不是按份责任。一审判决冯成玲偿还王亚歌借款39418.45元错误。 冯成玲针对王亚歌上诉答辩称，一审认定债务已经抵冲正确，一审对利息的处理也是正确的。请求驳回王亚歌的上诉请求。 张学良针对王亚上诉辩称，王亚歌上诉请求与事实不符，100000元已经还清。 冯成玲上诉请求：撤销一审判决，驳回王亚歌的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定的事实与案件客观事实不符。首先，张学良于2018年8月10日、8月20日、9月14日、11月9日分别向王亚歌出具借条的行为并非借款，实质为张学良接收王亚歌的投资款而出具的手续，因2018年6月，张学良与王亚歌达成合意，共同成立一家新公司，约定由王亚歌投入资金50万元用于新公司的生产经营。四张借条均系王亚歌事先拟好，将投资款转入张学良账户时要求其签字。事实上，王亚歌主张的356658元借款实际转账30万元，其余均系新公司购买材料款的支出费用。另外，张学良在收到王亚歌上述款项后，大部分已按照王亚歌的要求支出，并以现金形式交付王亚歌被其个人使用及用于新公司购买材料、发放工资等。二、本案以（2019）浙0205民初516号调解书为基础，两案均为王亚歌有预谋的虚假诉讼。（2019）浙0205民初516号调解书并非张学良的真实意思表示，调解程序存在重大瑕疵，案件细节存在多处矛盾与有违常理的情况。王亚歌以非法占用为目的，通过虚假诉讼恶意侵吞张学良及冯成玲的财产，王亚歌已于（2019）浙0205民初516号调解书签署的第二天通过执行局拿到张学良房屋拍卖款28万余元，仍不知足，在得知冯成玲在执行局仍有30余万元，便继续通过虚假诉讼企图恶意侵占冯成玲合法财产。现张学良已对（2019）浙0205民初516号调解书启动审判监督程序，追究王亚歌虚假诉讼的法律责任。三、本案出现新证据，足以影响原判决。张学良与王亚歌签订的“企业并购协议”可以看出双方已达成协议共同投资并成立新公司，约定由王亚歌投入50万元资金用于新公司运转，因此，冯成玲与张学良没有理由再向王亚歌借款用于新公司，不符合逻辑。银行流水也可证明冯成玲与张学良已将王亚歌转入的款项大部分取现并以现金形式交付于王亚歌个人。四、退一步讲，即使法院未采纳冯成玲上述意见，认定借贷关系成立，王亚歌也已通过（2019）浙0205民初516号调解书对所有债权进行重新确认，王亚歌以行为方式放弃了对冯成玲的追偿权，王亚歌现又以相同证据起诉法院，构成重复起诉，应当驳回。 王亚歌针对冯成玲上诉辩称，冯成玲的上诉请求与事实不符，夫妻共同债务应由夫妻共同偿还。 张学良对冯成玲的上诉请求没有意见。 王亚歌向一审法院起诉请求：判令冯成玲、张学良共同归还借款100000元，并支付自2018年8月2日起按照月息二分计算的利息、违约金至实际付清日止。 一审法院认定事实：张学良因经营需要于2018年8月10日、8月20日、9月14日、11月9日分别向王亚歌借款200000元、100000元、20000元、36658元，合计借款356658元。其中签署于2018年8月20日的借条载明:兹有张学良(身份证号码4130261971××××××××)于2018年8月20日向王亚歌先生借款现金人民币拾万元整，借款用于临时周转，借款期限二个月，此借款于2018年10月20日还款100000元，结清借款。借款人处有冯成玲及张学良的签名。冯成玲及张学良于同日出具的收条载明:本人收到王亚歌先生借给本人的人民币现金100000元(大写拾万元整)。在借条下端张学良签字备注“本人张学良愿意支付王亚歌借给自己的借款利息2000元/月整(100000元整本金，利息为2000元/月)，直至支付完(本)金和利息”。王亚歌于当日将100000元借款汇入冯成玲账户。王亚歌于2019年1月29日以张学良为被告向该院起诉，要求张学良偿还王亚歌借款356658元及以356658元为基数，自2018年8月10日起按月息2分计算至实际履行之日止的利息。经该院主持调解，王亚歌与张学良达成如下协议:张学良于2019年2月28日前归还王亚歌本金356658元，并支付以356658元为基数，自2018年8月10日起至实际履行之日止，按月息2分计算的利息及逾期利息；如张学良逾期未付，则王亚歌有权就未付本金及利息一并申请强制执行。付款期限届满后，张学良未履行付款义务，王亚歌向该院申请强制执行，实际执行款项280369元已于2019年5月23日支付给王亚歌。一审法院认为，冯成玲与张学良于2018年8月20日向王亚歌出具了借条及收条，王亚歌已将借款汇入冯成玲账户，双方之间的民间借贷关系成立。冯成玲提出的该款项实际为投资款，且已经返还给王亚歌的抗辩意见，因未提交相应证据，不予采信。王亚歌于2019年1月29日以张学良为被告向法院起诉要求张学良偿还借款并支付利息，虽然未将冯成玲列为共同被告，但王亚歌并未作出放弃对冯成玲的债权的意思表示，因此冯成玲作为共同借款人应对张学良尚未支付的借款承担共同还款责任。冯成玲及张学良提出的王亚歌起诉属于重复诉讼的主张不成立，不予采信。王亚歌与张学良在借款全部到期后达成了调解协议，重新约定了付款日期，现张学良仅支付王亚歌280369元，不足以清偿全部债务，故应按比例抵充，冯成玲应支付王亚歌的借款本金为39418.45元。冯成玲出具的借条未约定利息，视为不支付利息，王亚歌未提交证据证明张学良作出的支付利息的承诺经过冯成玲同意，故仅支持按照年利率6%计算的自2019年5月24日起至款项实际付清日止的逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冯成玲于判决生效之日起十日内在张学良尚未偿付王亚歌的债务范围内与张学良共同承担返还王亚歌借款本金39418.45元的义务，并以39418.45元为基数按照年利率6%支付王亚歌自2019年5月24日起至款项实际付清日止的逾期利息；二、驳回王亚歌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2300元，减半收取计1150元，诉讼保全费1120元，由王亚歌负担757元，由冯成玲负担1513元。 二审中，王亚歌、张学良未向本院提供新的证据。冯成玲向本院提供下列证据：1.企业并购协议复印件一份，拟证明张学良与王亚歌达成协议，约定成立新公司，因公司名称注册无法通过，便成立后来的宁波亚创新睿电子科技有限公司，由于王亚歌提供50万元流动资金，张学良没有必要再向王亚歌借款用于公司经营；2.中国银行流水打印件三份，拟证明冯成玲按王亚歌的要求于2018年8月20日至21日将100000元投资款陆续取出交付王亚歌的事实，该款已用于新公司生产经营。经质证，王亚歌认为，证据1真实性没有异议，指印是谁盖的不清楚，但与事实不符。证据2是冯成玲个人行为，与王亚歌没有关系。张学良认为对冯成玲提供的证据没有异议。本院认为，王亚歌对冯成玲提供的证据1真实性没有异议，对该证据真实性予以确认。冯成玲提供的证据2与本案没有关联，不予认定。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，冯成玲与张学良于2018年8月20日向王亚歌出具了借条及收条，王亚歌将借款汇入冯成玲账户，证明冯成玲与张学良共同向王亚歌借款100000元的事实，冯成玲认为双方不存在借款，而是投资款，已用于新公司运转所需，且已经返还给王亚歌，但提供的证据不足以证明其主张，不予采信。王亚歌于2019年1月29日以张学良为被告向法院起诉要求张学良偿还借款并支付利息，虽然未将冯成玲列为共同被告，但王亚歌并未作出放弃对冯成玲的债权的意思表示，王亚歌有权要求作为共同借款人的冯成玲对张学良尚未支付的借款承担共同还款责任，王亚歌的起诉不构成重复诉讼。王亚歌与张学良在借款全部到期后达成了调解协议，重新约定了付款日期，现张学良仅支付王亚歌280369元，不足以清偿全部债务，一审按比例进行抵充后，判决冯成玲尚应支付王亚歌借款本金为39418.45元，并无不当。冯成玲认为王亚歌起诉属重复诉讼，与事实不符，不予采信。王亚歌认为冯成玲应对全部100000元借款承担共同还款责任，无事实和法律依据，不予支持。一审对借款利息处理也并无不当。 综上，王亚歌、冯成玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 王亚歌上诉部分的二审案件受理费1314元，由上诉人王亚歌负担；冯成玲上诉部分的二审案件受理费414元，由上诉人冯成玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇一九年十二月五日 书记员  许光红