河南省焦作市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫08刑终375号原公诉机关焦作市解放区人民检察院。上诉人(原审被告人)高芹芹，女，1990年11月6日出生，汉族，高中肄业，无业。户籍地安徽省颍上县，捕前住江苏省昆山市开发区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月9日被抓获，同年1月10日至1月16日被临时羁押，1月17日被刑事拘留，2月8日被逮捕。辩护人王胜三，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王鹏，男，1995年12月8日出生，汉族，初中毕业，务工。户籍地云南省陆良县，捕前住江苏省昆山市。因涉嫌诈骗犯罪于2018年2月8日被抓获，同年2月9日至2月12日被临时羁押，2月13日被刑事拘留，3月20日被逮捕。辩护人宁光让，河南尚领律师事务所律师。原审被告人刘新安，男，1989年3月9日出生，汉族，小学毕业，务工。户籍地河南省新蔡县，捕前住广东省广州市花都区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年1月31日至2月9日被临时羁押，同年2月10日被刑事拘留，3月17日被逮捕。焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人高芹芹、王鹏、刘新安犯诈骗罪一案，于2019年9月24日作出（2019）豫0802刑初150号刑事判决。原审被告人高芹芹、王鹏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高芹芹、王鹏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月，潘泽锋、陶九栋（另案处理）预谋后，购买网关、话机、电脑等作案工具，在昆山市中航城大厦1305房间设立蟠桃聚贤电子商务公司进行诈骗活动，并先后招聘被告人高芹芹、王鹏、刘新安等人为业务员。该公司成员用假名冒充“中视国际”等公司员工，谎称被害人可参与抽奖为由实施第一层级诈骗，由圆通快递代收298元抽奖活动保证金；再由话务员冒充主持人主持所谓电视抽奖现场，由话务员冒充上海第二公证处公证员，联合实施第二层级诈骗，由圆通快递代收1000-2000元不等的个人中奖所得税；后由话务员冒充上海华雅拍卖行以拍卖师的身份，谎称被害人中奖所得名画可高价拍卖为由，立以各种缴费名目，继续对被害人实施诈骗，由圆通快递代收拍卖场地费、开户费、押运费等各种名目费用。被告人高芹芹共参与诈骗44起，诈骗总金额为75826元：1、2015年11月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某1298元。2、2015年11月、12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人孟某1838元。3、2015年11月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某1298元。4、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人马某1298元。5、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人邓某11838元。6、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某2298元。7、2015年12月至2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人陈某124484元。8、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人罗某11838元。9、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人高某298元。10、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人马某2298元。11、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人陈某2298元。12、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人林某（又名林观发）298元。13、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人孙某1298元。14、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某3298元。15、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人伍某298元。16、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人武某1和298元。17、2015年12月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人冯某298元。18、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人邓某2298元。19、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人姜某11538元。20、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人徐某4538元。21、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人吴某1298元。22、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人阿某298元。23、2016年2月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人邢某298元。24、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人黄某11798元。25、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人雷某298元。26、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人董某298元。27、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由；骗取被害人袁某1298元。28、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人卢某298元。29、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人袁某2298元。30、2016年3月至4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人段某113298元。31、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人范某298元。32、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人吴某2298元。33、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人彭某298元。34、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人田某298元。35、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人敖某298元。36、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人毛某298元。37、2016年3月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某2298元。38、2016年4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人陈某3298元。39、2016年4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人霍某3038元。40、2016年4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某4298元。41、2016年4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某38900元。42、2016年4月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人黄某2400元。43、2016年5月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人楚陆金1540元。44、2016年5月，被告人高芹芹冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人姜某21540元。被告人王鹏共参与诈骗37起，诈骗总金额为117384元：1、2016年3月，被告人王鹏、孔祥光（另案处理）冒充中视集团工作人员、上海第二公证处、上海华雅拍卖行等公司工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金、个人所得税等为由，骗取被害人安某80368元。案发后被告人王鹏的家属向被害人安某退赃13000元。2、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人武某2298元。3、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人包国祥298元。4、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人李某1298元。5、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人任某1298元。6、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人沐文平1838元。7、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人尹某1838元。8、2016年4月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人蒋某298元。9、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人何某3838元。10、2016年4月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人段某2298元。11、2016年4月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某5300元。12、2016年4月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人杨某应320元。13、2016年4月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某1320元。14、2016年5月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某6298元。15、2016年5月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人欧应忠298元。16、2016年5月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人李某2300元。17、2016年5月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人秦某298元。18、2016年6月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人普某298元。19、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人居某596元。20、2016年6月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人罗某2（又名罗华运）4838元。21、2016年6月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人李某3298元。22、2016年6月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某2298元。23、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某3298元。24、2016年3月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某41838元。25、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人李某4298元。26、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某5298元。27、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人曹某298元。28、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员,以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人刘某1298元。29、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人马某3298元。30、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某4298元。31、2016年1月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人刘某2298元。32、2016年1月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某5298元。33、2016年1月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人孙某2298元。34、2016年1月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人向某298元。35、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人黄某3298元。36、2016年2月，被告人王鹏冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人张某6298元。37、2016年5月，被告人王鹏、孔祥光（另案处理）冒充中视集团工作人员、上海第二公证处、上海华雅拍卖行等公司工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金、个人所得税等为由，骗取被害人邓某313540元。被告人刘新安共参与诈骗13起，诈骗总金额为39663元：1、2016年2月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人朱某299元。2、2016年2月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人李某1298元。3、2016年3月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人任某2298元。4、2016年3月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人吴某3798元。5、2016年3月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人陈某4298元。6、2016年3月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人王某7298元。7、2016年4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人陈某53798元。8、2016年4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人郝某300元。9、2016年4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人贺某298元。10、2016年4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人吉某300元。11、2016年4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金等为由，骗取被害人赵某6300元。12、2016年3月至4月，被告人刘新安冒充中视集团工作人员、上海第二公证处、上海华雅拍卖行等公司工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金、个人所得税等为由，骗取被害人陆某25838元。13、2016年3月，被告人刘新安、黄晓娥（另案处理）冒充中视集团工作人员、上海第二公证处、上海华雅拍卖行等公司工作人员，以赠送礼包、收取抽奖保证金、个人所得税等为由，骗取被害人常某6540元。以上犯罪事实，被告人高芹芹、王鹏、刘新安当庭供认不讳，与同案人潘泽锋、陶九栋等人的证言证实的诈骗的时间、地点、参与人数、诈骗手段、各参与人员的诈骗分工等相一致，并有被害人陆某、常某、邓某3、安某、陈某1等人的陈述，提取笔录及提取内容制作的电子证据、蟠桃聚贤员工跟单表、快递单、被告人刘新安和被告人王鹏的纸质笔记本记录内容等证据予以印证。以及同案人张珊珊、别祥玲分别对被告人高芹芹、王鹏、刘新安的辨认笔录及照片；扣押清单、发还清单；三名被告人的户籍证明；广州铁路公安处看守所出具的羁押证明、苏州市吴江区看守所出具的羁押证明、昆山市公安局出具的代为羁押通知书；深圳铁路公安处广州东站派出所出具的关于被告人刘新安的归案情况说明、苏州市吴江区公安局桃源派出所出具的关于被告人王鹏的抓获经过、昆山市公安局出具的关于被告人高芹芹的抓获经过；发破案经过等证据在卷佐证。以上证据，均经当庭出示质证，查证属实，足以认定。原审法院认为，被告人高芹芹、王鹏、刘新安以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段，虚构犯罪事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，三名被告人在诈骗犯罪集团中，在各自所参与的共同犯罪环节中均起主要作用，均系主犯。三名被告人到案后认罪态度较好，能够如实供述犯罪事实，且均系初犯，依法可以从轻处罚。被告人王鹏已退还部分犯罪金额用于弥补被害人的损失，可以酌情从轻处罚。三名被告人均具有诈骗老年人的情节，可以酌情从重处罚。三名被告人在短时间内多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。判决如下：一、被告人高芹芹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币18000元。二、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘新安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币10000元。四、责令三名被告人继续退赔其参与的犯罪事实中尚未退赔给各被害人的经济损失。上诉人高芹芹上诉及其辩护人辩称，高芹芹只是按照公司要求工作，不知道是诈骗行为，其在本案中作用较小，依法应认定为从犯，自愿认罪，系坦白、初犯、偶犯，愿意退赃，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人王鹏上诉及其辩护人辩称，王鹏只是公司的一般业务员，依法应认定为从犯，其自动离开公司，应认定为犯罪中止，认定王鹏犯罪数额证据不足。其积极退赃，认罪悔罪，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审相同。且原判认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人高芹芹上诉及其辩护人辩称高芹芹不知道从事诈骗犯罪的理由，经查，高芹芹作为话务员，冒充“中视国际”公司员工，使用固定的话术，以赠送礼包的名义诱使被害人参与抽奖、拍卖进而骗取被害人钱款的事实，有被害人陈某1等人的陈述、蟠桃聚贤员工跟单表、同案被告人王鹏、刘新安的供述予以证实，且高芹芹在侦查阶段对此亦供认不讳，足以证明其主观上明知诈骗而予以实施。关于上诉人王鹏上及其辩护人辩称诈骗犯罪数额认定问题，经查，原判认定上诉人王鹏的诈骗数额，有王鹏本人的笔记本记录及该案同案犯潘泽锋电脑中“蟠桃聚贤整体发货”表予以证实，并有被害人安某等人的陈述予以印证，认定其诈骗犯罪数额的事实清楚，证据确实、充分。关于其诉称系犯罪中止的理由，经查，原判认定上诉人王鹏的诈骗犯罪事实，系其离开该公司前已经完成的犯罪行为，犯罪结果已经发生，不构成犯罪中止。关于上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安在犯罪中的地位问题，经查，上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安在共同犯罪过程中，仅是作为业务员参与了部分环节的犯罪活动，在整个共同犯罪活动中起次要作用，系从犯。本院认为，上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网等技术手段，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安到案后能够如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。上诉人王鹏已退还部分犯罪金额用于弥补被害人损失，可以酌情从轻处罚。上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安具有诈骗老年人的情节，且在短时间内多次实施诈骗，可酌情从重处罚。上诉人高芹芹、王鹏及其辩护人辩称“在犯罪中系从犯，请求从轻处罚”的理由成立，予以采纳；其它辩称理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对上诉人高芹芹、王鹏及原审被告人刘新安量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802刑初150号刑事判决第四项，即“责令三名被告人继续退赔其参与的犯罪事实中尚未退赔给各被害人的经济损失”部分。二、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802刑初150号刑事判决第一、二、三项，即“被告人高芹芹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币18000元；被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币30000元；被告人刘新安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币10000元”部分。三、上诉人高芹芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币18000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月17日起至2021年3月8日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）四、上诉人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币30000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月13日起至2021年7月7日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）五、原审被告人刘新安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月10日起至2020年8月30日止；罚金自判决生效后30日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  李元明二〇一九年十二月三十日书记员  韩鑫鑫