浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4391号 上诉人（原审被告）：郑美芳，女，1982年9月3日出生，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人（特别授权）：范正刚，男，汉族，1978年9月8日出生，住杭州市萧山区，系郑美芳所在单位推荐的公民。 被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B。 法定代理人：耿君彩。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱晓敏，男，汉族，1986年6月18日出生，系公司工作人员。 原审被告：杭州红圣红物流有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山区新街街道新盛村。 法定代表人：占立红。 原审被告：占立红，男，汉族，1973年11月1日出生，住浙江省淳安县。 上诉人郑美芳为与被上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金公司），原审被告杭州红圣红物流有限公司(以下简称红圣红物流公司)、占立红民间借贷纠纷一案,不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑美芳上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对郑美芳的诉讼请求。诉讼费用由其他一审被告承担。事实和理由：一审认定事实存在疏漏，适用法律有误。一、一审认定事实存在疏漏，具体情况如下：1.一审未对本案存在巨额“砍头息”的事实予以认定。根据《借款及担保协议》第五条第3项的内容反映：“乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向丁方支付服务费用，服务费用标准为借款本金的5%”，及该协议第五条第4项的内容反映：“乙方同意，在收到每笔借款时，均须一次性向河北汇通非融资性担保有限公司支付审查监督金，审查监督金标准为借款本金的10%”。《借款及担保协议》第二条第2项的内容反映：“借款利率为4.25%/180天”。本案涉案的借款综合费率为5%+10%+4.25%=19.25%/180天，即年38.5%。该费率已远远超过法律所规定的上限，其收取巨额的其他所谓的费用，系明显的“套路贷”惯用的手法，系巨额“砍头息”。2.一审未对借款人被收取巨额违约金的事实作出认定。根据创金公司提供的2017年5月23日至2018年6月20日期间的借还款明细表反映，借款人于2017年5月23日借款30万元，2017年11月24日归还52600元，2017年11月25日归还291138.71元。于2017年11月25日借款28.4万元，2018年5月28日归还325606元。即使除去半年期的利息，仍被征收了10%以上的违约金，且该借款人仅仅延迟还款1至2天，就被征收了巨额违约金，系明显套路贷手法。3.在一审判决后，据向借款人了解发现，创金公司提供的最早的一笔借款合同，即2016年8月30日签订的借款合同，并非本案实际最早的一份借款合同，借款人于轻易贷发生业务往来最早系2015年7月，鉴于本案的借款全部系借新还旧，郑美芳系中途增加的担保，对借新还旧的情况不知情，故根据法律规定郑美芳无需承担担保责任。二、本案适用法律不当。1.本案涉争的由郑美芳出具的担保函，不具备担保合同从属性特征。担保设立的目的是为了保障当事人合同法律关系中的债权的事项，基于担保关系的附随性，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定;”担保合同是主合同的从合同。因此担保合同作为从合同，自身不能独立存在、变更、消灭。本案，担保函出具的时间为2016年8月25日，而本案第一份借款发生的时间为2016年8月30日。故担保出具的时间早于所有借款，也就是说担保函出具时尚本案借款双方并未有任何借款发生，既然尚无借款，何来担保。故创金公司依据借款尚未发生时的担保函要求郑美芳承担担保义务没有事实及法律依据。2.本案涉案的担保函，不具备保证合同成立要件。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第十五条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的方位；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的可以补正。“依据上述规定，保证合同是在保证人与债权人之间签订的；合同应就债权种类、数额、担保范围等合同主要条款达成合意并以书面确认；在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。其中，鉴于保证合同的的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人保证责任方面，应当符合以下要求，如保证意思，保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；被担保的住债务，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。本案担保函签订时，债权人不确定，主债务金额不确定，保证期间不明确，担保范围不明确。故该担保函明显不合符保证合同成立要件。故据此担保函要求郑美芳承担担保责任没有事实及法律依据。3.关于本案争议的焦点的情况，郑美芳是否应当承担担保责任，最高人民法院关于上述情形的纠纷，已经有明确的判例，认定担保人无需承担担保责任。详见（2016）最高法民终240号判决。三、鉴于本案存在的“砍头息”、“巨额违约金”事实，该情形完全符合最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知法〔2018〕215号》中规定的“虚增债务”、“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗新型犯罪。根据该通知的精神，民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关，切实防范犯罪分子将非法行为合法化，利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。望法院审慎审查本案的事实情况，将本案移送至公安机关侦查处理。 被上诉人创金公司辩称，不存在所谓的砍头息的行为。首先，在一审提交的第4项证据的第二条借款中的2到4小项里面已明确阐述了借款利率是4.25%，每180天本息是在到期还款日一次性支付借款，并不存在提前支付利息的行为。其次，对于服务费的事情，在第五条的第三项明确了是红圣红物流公司向丁方轻易科技有限公司支付的费用，而轻易科技有限公司的经营范围有网络借贷信息中介服务的那个经营范围、服务费的收取，并没有超出其经营经营范围。第三、对于审查期租金10%。这是河北汇通非融资性担保公司对于红圣红物流公司的借款担保资格以及所借款所提供的借款担保的授信进行了审查，同时如按期归还后，一次性退还审查期租金，事实上这种退还的行为在前几次借新还旧当中也已经履行了。这些和创金公司不存在直接的关系，该笔借款到期，红圣红物流公司未按期还款。随后平台的出借人将这笔债权转让给了创金公司，创金公司是按协议约定支付了本金284000元及相应的利息，而且所谓套路贷的问题，创金公司也提供了补交了债权转让协议和银行的交易流水，一审的相关证据已完全可以证明创金公司不存在砍头息和套路贷。借款发生业务来往并非最早是2015年7月份，红圣红物流公司在轻易科技有限公司轻易贷平台上注册时间在8月19号，通知额度授信时间在2016年的9月22号，所以郑美芳仅拿着之前8月6号提供的微信记录，来证明借款业务是发生在2015年7月份不充分。一审提供的证据上的日期是机打的一个日期，并不是合同签署时间，一审提交的书面签署合同内容比较条款比较多，需要事先准备授信资料，材料准备好后才能签署。原来被告还有一个杭州红圣电子商务有限公司，在庭前调解的阶段还存续，开庭时发现这个企业已经注销了。该公司法定代表人郑美芳。后撤销对该公司的起诉。从2005年就是红圣红物流公司成立之初，郑美芳就是这家企业的股东，股份占比是40%。起诉之后，其把这份股份进行转让。相当于郑美芳在借款期间，是作为公司股东名义来签署担保函的，担保函目的就是为了防止借款期间股东或者法人的一个抽逃行为，导致产生了一些不必要的纠纷，郑美芳存在有意逃避担保的行为，请求驳回上诉。 原审被告红圣红物流公司、占立红未发表陈述意见。 创金公司向一审法院起诉请求：1、红圣红物流公司偿还创金公司借款95000元及利息4037元（利率4.25%/180天）；2、红圣红物流公司向创金公司支付违约金10260元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算自2018年12月18日至2018年12月25日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、郑美芳、占立红对红圣红物流公司的还款义务承担连带担保责任。庭审中，因杭州红圣电子商务有限公司已于2019年3月13日被注销工商登记，故创金公司申请撤回对杭州红圣电子商务有限公司的起诉。 一审法院认定事实：（甲方）轻易科技有限公司与（乙方）红圣红物流公司于2016年8月30日签订《借款服务合同（QD1）》一份，约定“1、乙方须在轻易贷/或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号，并且按照轻易贷要求提供相关信息完成激活后方可使用甲方所提供的网络服务；2、乙方自愿在轻易贷注册成为会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示；3、乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议……”2016年8月25日，郑美芳、占立红、杭州红圣物流有限公司出具《担保函（QD2）》各一份，确认被担保的主债权是基于借款人红圣红物流公司以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》，及与借款人债务相关的《委托代理及债权转让协议》、《债权转让协议》，而形成的债权人对借款人所拥有的一系列债权，并约定提供的担保为连带责任保证担保及抵押担保，保证期间为主债务履行期限届满后5年。2018年6月20日北京弘洁建设集团有限公司作为出借人与红圣红物流公司、郑美芳、占立红签订《借款及担保协议》一份，确认由北京弘洁建设集团有限公司出借给红圣红物流公司借款95000元，利息为4.25％/180天，借款期限为自2018年6月20日至2018年12月17日，如逾期不还，须支付借款本金10％作为一次性违约金，且支付每日1‰的违约金。该借款由郑美芳、占立红、红圣物流公司提供连带责任保证担保。并约定出借人有权将其根据本协议形成的对红圣红物流公司的部分或全部债权转让给第三人，债权受让人仍有权继续转让债权……本协议所涉的通知、要求、债权转让、债务催收函及其他通信，可选择轻易贷站内信、邮寄两种方式之一送达，如选择轻易贷站内信方式送达，则一经发出即视为送达。红圣红物流公司于2018年6月20日收到北京弘洁建设集团有限公司出借款项95000元，北京弘洁建设集团有限公司于2018年6月27日将债权转让给创金公司，创金公司于2018年7月28日再转让给周保华，周保华于2018年9月20日再转让给红圣红公司，创金公司于2018年9月21日再转让给周保华，周保华于2018年12月17日再转让给创金公司。杭州红圣红物流公司到期未还款，郑美芳、占立红、红圣物流公司也未履行保证责任。创金公司于2018年12月17日以站内信形式告知红圣红物流公司案涉债权已转让给创金公司。但之后仍未还款，创金公司遂起诉来院。 另查明，案涉95000元借款系红圣红物流公司用于归还其通过轻易贷平台借到的其他借款。 一审法院认为，红圣红物流公司出具的《借款服务合同（QD1）》系通过轻易科技有限公司开设的轻易贷平台向其他轻易贷注册用户借款，其在该平台上通过在线点击的方式发生的每一笔借款均视为接受该合同的约定。故红圣红物流公司与北京弘洁建设集团有限公司在线签订的《借款及担保协议》合法有效，双方之间的民间借贷关系也合法有效，均应按约履行。红圣红物流公司未按约还款，应当承担相应的民事责任。郑美芳、占立红、红圣物流公司出具的《担保函（QD2）》系对杭州红圣红物流有限公司通过轻易贷平台借款提供的概括性连带责任保证担保，其保证力及于红圣红物流公司在轻易贷平台发生的每一笔借款。虽然创金公司以民间借贷起诉来院，但从庭审调查事实来看，案涉借款实际系由北京弘洁建设集团有限公司出借，创金公司仅为北京弘洁建设集团有限公司多次转让债权后的最后债权接收人，故本案法律关系为债权转让合同纠纷。创金公司受让债权后，已通过站内信形式履行了通知义务，即享有向案涉各债务人主张债权的权利。虽然红圣红物流公司所借款项系借新还旧，但原借款也系通过轻易贷平台所借，即原借款的保证人也是郑美芳、占立红、红圣物流公司，故案涉借款的保证担保仍然有效。关于郑美芳提出担保合同无效、担保行为无效、创金公司受让债权行为无效、不具备诉讼主体资格等辩解，法院根据认定事实均不予采信。创金公司在庭审中口头撤回对杭州红圣电子商务有限公司的起诉，符合法律规定，法院予以准许，不再另行出具书面裁定。创金公司主张的利息，出于双方自愿约定，不违反法律规定，法院予以支持。创金公司主张的违约金，虽系出于双方自愿约定，但高于法律规定，法院确认该违约金按每月2％计算，超出部分法院不予支持。红圣红物流公司、占立红经法院传票传唤，无正当理由没有到庭，法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州红圣红物流有限公司在判决生效后十日内返还创金天地投资有限公司借款95000元，并支付借期内的利息4037元，及以95000元为基数自2018年12月18日起至实际履行日止按每月2％计算的违约金；二、郑美芳、占立红对上述杭州红圣红物流有限公司应承担的付款义务负连带责任，其在履行保证责任后有权向杭州红圣红物流有限公司追偿；三、驳回创金天地投资有限公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，减半收取1243元，由杭州红圣红物流有限公司、郑美芳、占立红负担1131元，由创金天地投资有限公司负担112元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 创金公司提交的证据有：1、轻易贷帐户信息记录的截图。 证明：红圣红物流公司轻易贷带平台注册时间为2016年8月19日，借款额度授信时间2016年9月22日。2、运营贷借款确认书（合同号：运营贷I13586）及运营贷方案明细，证明：30万元逾期后在2017年11月24日签署借款确认书，新借284000元归还剩余欠款的事实，新借款284000元计算公式=（欠款项目借款金额-履约保证金-已还本金-承诺缴纳本金）/87%，证据3、服务协议（QD9），证明：审核监督金的依据及当事人均签署同意的事实。 郑美芳发表质证意见称：对证据1形式真实性有异议，因为是打印件，没法确认打印件所载明的内容是不是与真实的软件当中记载的这个内容是一致的，其次根据打印件的内容，我们可以看到当时的授信额度是500万，已使用了459000元，不知道是怎么理解，据了解，第一笔贷款只有30万，怎么会有459000元；对证据2形式上的真实性没有异议，但不能达到证明目的，借新还旧是当时借款人自己的意思表示，不否认的，但是关于各项费率，包括高额的违约金，包括向借款人收取的其他的所谓的各项费用，并不会是借款人真实的意思表示。因为在借款人迫切需要资金的时候，或者是处于非常不理智的的情况下，唯一的想法就是拿到钱就行。所以像确认书当中所反映的违约金，也是非常高的。证据3服务协议其中两份并没有郑美芳的签名，郑美芳也是不知情的，内容是不是真实的意思表示没办法的判别，对郑美芳本人签署的这份协议形式上的真实性没有异议的，但本人签名并不能否认合同其中部分条款的违法性，签字并不代表认可。不认可审核监督金的一个合法性，这个是明显是非法的费用，是一种典型的套路贷砍头息当中的一种表现。 郑美芳二审期间没有提交新的证据。 红圣红物流公司、占立红未发表质证意见，也未提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：上述证据可以证明主债务人的借款情况以及有关条款的签订情况。至于借款本金的认定及应还款项、保证责任的认定在本院认为中予以阐述。 本院经审理查明的事实除与一审法院查明的一致外，另查明：本案借款的产生由来为：红圣红物流公司通过轻易贷平台第一次借到借款日2017年6月20日、还款日2017年12月17日的借款10万元，该10万元借款交付时扣除了2500元的服务费及7500的保证金。该笔借款到期日的次日归还了本金85.36元，其余款项未清偿。轻易贷平台按借款本金10万元，扣除85.36元和返还的保证金7500元，得出欠款本金92414.64元。以第一次10万元为基数，按半年利率4.25%计算的利息4250元未支付。为归还上述所欠借款本息，红圣红物流公司又通过轻易贷平台第二次借到借款日2017年12月22日，还款日2018年6月20日，金额95000元的借款。该借款交付时扣除了2850元的服务费、9500元的保证金。红圣红物流公司签署运营贷借款确认书，承诺并支付17430元用以支付第一次借款对应的未还利息4250元，违约金3180元，本金10000元。由此第一次借款尚欠本金为82414.64元。第二次借入的95000元用以偿还该82414.64元，支付服务费2850元和保证金9500元，故清偿第一次借款后，尚有余款235.36元在红圣红物流公司轻易贷平台账户内。后第二次借款到期后未清偿，扣除返还的保证金9500元后，欠款本金为85500元。以第二次借款95000元为基数，按半年利率4.25%计算的利息4037.5元也未归还。为归还第二次借款本息，红圣红物流公司通过轻易贷平台2018年6月20日借入第三次借款即本案借款95000元，并承诺另行支付8787.5元用以支付上次借款对应的未还利息4037.5元，本金4750元，由此尚欠本金为80750元，第三次借入的95000元用以支付该80750元，支付服务费4750元和保证金9500元。支付后第二次借款已清偿。红圣红公司收取第三次95000元借款时被预扣服务费4750元和保证金9500元。第三次借款对应的保证金9500元未退还。 本院认为，本案现争议焦点在于：郑美芳保证责任的认定及应还款金额的认定。郑美芳保证责任的认定及应还款金额的认定。首先，郑美芳出具的《担保函（QD2）》系对红圣红物流公司通过轻易贷平台借款提供的概括性连带责任保证担保，效力及于红圣红物流公司在轻易贷平台发生的每一笔借款，本案借款发生于轻易贷平台。根据上述担保函及在基础上，郑美芳作为担保方签订的《借款及担保协议》记载内容，可以确认担保对应的主债权金额、期限及相应债权人，其提供的保证明确，合法有效。后上述债权转让至创金公司，创金公司依法取得与债权有关的从权利，包括对郑美芳享有的保证债权。郑美芳就案涉款项应承担相应保证责任；其次，本案借款系红圣红物流公司通过网络借贷平台向平台其他注册用户借款，平台方提供了相应的居间服务，故平台方可以收取适当的服务费。然本院注意到，本案借款实际是借新还旧形成的，每次均要收取服务费、保证金，逾期还款需要支付相应违约金。考虑到创金公司和轻易贷平台存在一定关联关系，及红圣红物流公司在本案借款未转让给创金公司之前，就向创金公司确认过借款，故因上述款项的重复收取、扣除保证金致使借款人未享受到相关资金受益，本院结合本案借款的产生由来，就应还款项综合整体借款情况予以调整。本案借款产生由来对应的2017年6月20日第一次借款为约定的100000元，该次扣除的服务费2500元本院认定为居间费用，在当事人约定由借款方承担的情况下，从出借金额中扣除并无不当。保证金的预收主体并非合同当事人，收取标准也缺乏依据，在借款交付时就占有亦缺乏合理性，故就该部分款项7500元不应计入借款本金。故第一次借款本金实际为92500元，由此按半年利率4.25%计算的半年期利息为3931元，与违约金3180元合计金额7111元低于按年利率24%计算的利息，本院予以确认。到期后扣除已还本金85.36元，尚有本金92414.64元未还。2017年12月21日归还的17430元先抵扣上述利息和违约金合计7111元后为10319元，再抵扣尚欠借款本金92414.64元，故第一次借款尚欠本金四舍五入为82096元。2017年12月22日的第二次借款系为了归还上述第一次借款而产生，且通过同一平台借入，再收取居间费用性质的服务费2850元缺乏公平合理性，同上，本次保证金9500元的收取亦缺乏依据，但第一次借款返还的保证金7500元，应计入第二次的借款本金，故第二次实际借款本金为90150元，归还第一次所欠借款82096元，尚有8054元剩余。同时，第二次借款利息应以90150元为基数计算，半年期计算的利息应为3831元。鉴于借款人及保证人就还款应承担举证责任，根据付款凭证对应的收款对象，结合创金公司就第二次借款还款的自认，按照8788元认定对应第二次借款的归还。该款抵扣第二次借款利息3831元后，尚有4957元，以此抵扣第二次借款本金90150元，尚欠借款本金85193元，同时，抵扣第一次借款后的尚余8054元可抵扣该85193元，故第二次借款尚欠本金77139元。2018年6月20日的第三次借款系为了归还上述第二次借款而产生，同理，服务费4750元、保证金9500元应扣除，但第二次借款返还的保证金9500元应计入第三次借款本金，故实际第三次借款本金为90250元。归还第二次所欠借款77139元，尚余13111元。第三次借款90250对应半年期利息为3836元，13111元抵扣3836元后尚有9275元，以此抵扣第三次90250元借款本金，故截至2018年12月17日尚欠80975元本金。此后对于违约金依法调整为按每月2％计算，超出部分法院不予支持。本案有新的证据导致事实认定存在变化。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初 3755号民事判决； 杭州红圣红物流有限公司在本判决生效后十日内返 还创金天地投资有限公司借款80975元，及以80975元为基数自2018年12月18日起至实际履行日止按每月2％计算的违约金； 三、郑美芳、占立红对上述杭州红圣红物流有限公司应承担的付款义务负连带责任，其在履行保证责任后有权向杭州红圣红物流有限公司追偿； 四、驳回创金天地投资有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2486元，减半收取1242元，由创金天地投 资有限公司负担321元，由杭州红圣红物流有限公司郑美芳、占立红负担921元。二审案件受理费2276元，由创金天地投资有限公司负担415元，由郑美芳负担1861元。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结算。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张笛