陕西省商南县人民法院 陕西省商南县人民法院刑事判决书  (2019)陕1023刑初73号公诉机关：陕西省商南县人民检察院。被告人：陈某某，男，2009年因赌博被商南县公安局行政拘留15日，罚款3000元，2019年1月13日因涉嫌赌博罪被商南县公安局刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕，现羁押于商南县看守所。辩护人：王富军，陕西秦东律师事务所律师。被告人：李某某，（绰号：末娃），男，2017年7月2日因涉嫌赌博罪被陕西省澄城县公安局刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2019年4月24日因涉嫌赌博罪被商南县公安局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕，现羁押于商南县看守所。辩护人：朱盛宝，陕西秦东律师事务所律师。商南县人民检察院以商南检公诉刑诉（2019）73号起诉书指控被告人陈某某、李某某犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。商南县人民检察院指派检察员卢冲出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人王富军，被告人李某某及其辩护人朱盛宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2013年11月至2014年8月，被告人陈某某以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，通过刘某丙提供的黑彩网站，采用电话或互联网报号，向刘某丙银行账户以及刘某丙提供的王某某、张某丁、闫某某银行账户转账的方式在商南县内私自销售彩票，非法从事彩票经营活动，先后向刘某乙、李某戊、成某某、刘某丁等人非法销售黑彩共计379.8044万元。陈某某以销售黑彩每100元抽1.5元获利。2015年8月至2017年7月，被告人李某某在陕西省澄城县发展胡某某为下线，以给胡某某抽成诱惑其以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，以电话或互联网报号方式非法销售彩票。后胡某某在澄城县向张某丙、李某丙、李某已等人非法销售彩票。后胡某某共转给李某某非法经营彩票销售款20余万元，李某某将销售款转给其上线陈某某，李某某从中抽头渔利8000余元。为证明上述事实，公诉机关提供有相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人陈某某、李某某未经国家批准，擅自销售彩票，陈某某非法经营数额379.8044万元，情节特别严重，李某某非法经营数额20余万元，情节严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人陈某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其仅构成赌博罪，不构成非法经营罪。其辩护人认为公诉机关指控犯罪交易金额中含有经济往来金额，且本案被告人陈某某没有采用彩票固定格式发行和销售，也不具有公开性，属于赌博行为，未对国家彩票市场产生影响，不应以非法经营罪定罪处罚，应以赌博罪定罪处罚。被告人陈某某具有自首情节，且起次要作用，系从犯，积极缴纳罚款和退赃，认罪悔罪态度较好，应对其从轻处罚。被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其仅给上线打工，没有获利，并非经营者，系从犯。其辩护人认为公诉机关指控被告人李某某构成非法经营罪适用法律错误，应当以赌博罪追究被告人李某某的刑事责任。被告人李某某具有坦白情节，应对其从轻处罚。经审理查明，2013年11月至2014年8月，被告人陈某某以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，通过刘某丙提供的黑彩网站，采用电话或互联网报号，向刘某丙银行账户以及刘某丙提供的王某某、张某丁、闫某某银行账户转账的方式在商南县内私自销售彩票，非法从事彩票经营活动，先后向刘某乙、李某戊、成某某、刘某丁等人非法销售黑彩共计379.8044万元。陈某某以销售黑彩每100元抽1.5元获利。2015年8月至2017年7月，被告人李某某在陕西省澄城县发展胡某某为下线，以给胡某某抽成诱惑其以国家正规福利彩票开奖号码为中奖依据，以电话或互联网报号方式非法销售彩票。后胡某某在澄城县向张某丙、李某丙、李某已等人非法销售彩票。后胡某某共转给李某某非法经营彩票销售款20余万元，李某某将销售款转给其上线陈某某，李某某从中抽头渔利8000余元。上述事实，经当庭举证、质证，本院予以认定的下列证据予以证实：一、公共部分书证：（1）受案登记表、接处警登记表，证明案件来源系根据商洛市公安局督办令，商南县公安局在侦查璩某某非法经营案中发现陈某某卖黑彩赌博，随即立案侦查；（2）户籍证明，无违法犯罪记录证明，证明被告人陈某某、李某某身份信息及无违法犯罪记录情况；（3）在逃人员登记表、到案经过，证明被告人李某某于2019年4月12日被商南县公安局网上追逃，2019年4月24日，商南县火车站派出所在西安市莲湖区XX小区将李某某抓获，当日移交商南县公安局；被告人陈某某到案经过，证明陈某某具有自首情节；（4）拘留证、变更羁押期限通知书、取保候审决定书，证明被告人李某某因涉嫌赌博罪，于2017年7月2日被陕西省澄城县公安局刑事拘留，延长羁押期限至同年8月1日，同年8月1日被取保候审情况；（5）陈某某行政处罚审批表、决定书、缴款书，证明商南县公安局商南公（经）行罚决字（2015）723号行政处罚决定书，对陈某某3月至8月在商南县内多次以买卖“黑彩”方式赌博违法行为，给予拘留十五日并处3000元罚款，没收违法所得10万元的行政处罚，陈某某缴纳罚款及违法所得共计10.3万元，行政处罚决定书未送达，行政拘留未执行；（6）李某某缴款书，证明2017年8月3日，被告人李某某上缴澄城县公安局治安罚没款1万元的事实；（7）刑事判决书，证明河南省灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初3号刑事判决书认定被告人刘某丙、王某某以国家正规彩票开奖号码为中奖依据，通过许某某提供的黑彩网站，以电话或互联网报号，采用刘某丙、王某某银行账户以及许某某提供的赵某某、赵某丁银行账户转账的方式在陕西省商南县境内私自销售彩票，非法从事彩票经营活动，先后向李某戊、张某乙、陈某某、刘某乙、唐某某等人非法销售黑彩共计1087.5843万元，刘某丙、王某某以每1万元抽100元的水钱获利，构成非法经营罪，判处刘某丙、王某某有期徒刑各六年又六个月，并各处罚金人民币20万元。该判决经河南省三门峡市中级人民法院终审裁定驳回上诉人刘某丙、王某某的上诉，维持原判而发生法律效力。另河南省三门峡市中级人民法院（2017）豫12刑终69号刑事判决书对刘某丙、王某某经营“黑彩”赌博上线赵某戊、申某某、陈某丙、赵某某以非法经营罪分别判处八年至五年六个月不等有期徒刑的情况；二、被告人陈某某非法经营罪证据：1、书证：（1）陈某某与其上线银行交易明细，证明吴某某尾号为5566的农行账户（被告人陈某某使用）于2013年12月至2014年6月共计转给王某某尾号为7270的农行账户156.3274万元，转给赵某甲尾号为7077的农行账户54.607万元，转给闫某某账户资金244.9344万元。陈某某尾号为3714的农行账户自2014年1月至2014年2月共向赵某甲尾号为7077的农行账户转账六笔，金额共计82.2736万元。陈某某尾号为3714的农行账户自2013年12月至2014年2月共向王某某尾号为7270、1270的农行账户转账11笔共计52.5964万元。综上，陈某某分别以自己账户及吴某某账户向王某某、赵某甲、闫某某账户转入资金379.8044万元。另证明王某某、樊某某、闫某某账户共计向陈某某及吴某某账户转入资金421.9337万元；（2）陈某某与购买黑彩人员刘某甲银行账户交易明细，证明2014年1月至同年5月、2014年6月至同年10月，吴某某尾号为5566、4961的银行账户分别转给刘某甲尾号为9863的银行账户资金6笔、3笔，共计64.46万元。刘某甲转入陈某某尾号为7106的农商银行账户资金共计75.2196万元；（3）陈某某与购买黑彩人员张某甲银行交易明细，证明张某甲共计转给陈某某账户、吴某某账户共计71.13万元，陈某某账户、吴某某账户共计转给张某甲89.07万元；（4）陈某某与购买黑彩人员李某甲银行交易明细，证明自2013年12月至2014年8月，李某甲共计向陈某某元账户转入资金40.18万元；（5）陈某某与购买黑彩人员黄某甲银行交易明细，证明2014年8月27日、8月29日，吴某某尾号为4961的账户向黄某甲分别转账12.92万元、7万元；（6）陈某某与购买黑彩人员成某某银行交易明细，证明2014年3月至4月份，成某某尾号为2263的农行账户共转给吴某某尾号为5566的账户三笔款项共计22.5万元，转给陈某某尾号为6562的账户13万元；陈某某尾号为6562的账户转给成某某一笔20万元；（7）陈某某与李某戊银行账户交易明细，证明陈某某农商银行账户与李某戊发生交易额27.248万元；（8）陈某某与刘某乙银行账户交易明细，证明2013年12月份，吴某某尾号为5566、3210的农行账户分别转给刘某乙尾号为7012的农行账户资金21.8885万元、14.65万元，共计36.5385万元。刘某乙于2014年3月1日、3月9日分别向吴某某尾号为5566的账户转入资金1.4万元、2.26万元，共计3.66万元；（9）陈某某与黄某乙资金交易明细，证明2014年2月至7月份，黄某乙尾号为8368的农行账户转入吴某某尾号为5566的农行账户、陈某某尾号为6562的农行账户资金以及黄某乙尾号为7722的农商银行账户转给陈某某尾号为7106的农商银行账户资金共计77.2万元，陈某某转给黄某乙资金共计10万元；（10）陈某某与张某乙银行账户交易明细，证明吴某某尾号为5566的账户共转给张某乙资金19.4万元，陈某某农商银行账户与张某乙账户交易共计4.5万元；（11）陈某某与余某某银行账户交易明细，证明2014年2月至4月份，余某某共向吴某某尾号为5566的账户转款17万元，与陈某某尾号为7106的账户发生交易额25万元。吴某某尾号为5566的账户向余某某尾号为9163的账户转入资金一笔15.6万元；（12）陈某某尾号为7106的农商银行账户交易明细，证明除上述已列举的名单外，陈某某该账户还与晏某某、李某乙、何某某、姚某某分别产生交易额6.9万元、17.29万元、10万元、19.8万元。2、证人证言：（1）证人吴某某证言，证明陈某某系吴某某姐夫，2013年6月，陈某某以自己身份证有不良贷款信息不好办卡为由,让吴某某用自己身份证帮其办理银行卡转账用，吴某某即用自己身份证在农业银行办理了一张尾号为5566的银行卡交给了陈某某，该张银行卡办好后一直由陈某某持有并使用，该账户中的交易记录均系陈某某与他人的交易往来，与吴某某无关。另外陈某某将该尾号为5566的银行卡弄丢后，又用吴某某的身份证补办过一张银行卡，尾号为4961、3210的农行卡应该就是陈某某用吴某某身份证办理的，上面的交易记录吴某某均不知情；（2）证人李某甲证言，证明李某甲自2013年7月份开始在陈某某、李某戊、李某乙处购买黑彩至2014年8月底，购买黑彩一般通过银行卡转账，李某甲在陈某某处购买黑彩使用的系信合账户，陈某某也使用的信合账户，李某甲在陈某某处购买黑彩共计给陈某某转账371800元，该证言与银行交易记录基本一致；（3）证人成某某证言，证明2013年3月份至2014年4月份，成某某在陈某某、张某乙处购买过黑彩，每次购买均是前一天晚上将要买的黑彩号码和注数报给卖家，第二天卖家根据所卖黑彩中奖情况进行结账，成某某购买黑彩有现金交易和银行账户交易。成某某在陈某某处购买黑彩通过自己尾号为2263的农行卡向陈某某尾号为6562、吴某某尾号为5566的银行账户分别转款13万元、16.5万元，共计29.5万元（与交易记录一致）。陈某某尾号为6562的农行卡向成某某账户转入20万元（成某某中奖累计金额），另外陈某某、张某乙通过胡某甲、刘某丁、杨某甲、张某戊、程某甲的账户向成某某转入中奖奖金共计44.2795万元；（4）证人陈某甲证言，证明陈某某系卖黑彩的，陈某甲收的号交给陈某某，陈某某再交给其上线。2014年4月份到7月份之间，陈某甲收过余某某共计20万元的购买黑彩资金，余某某通过农行转账给陈某甲，陈某甲取现后交给陈某某；（5）证人张某甲证言，证明2014年5月29日，张某甲尾号为9665的农行账户向陈某某尾号为6562的农行账户转账10万元，系借给陈某某的钱，其余多笔与多人的大笔交易均说不清用途；（6）证人李某乙证言，证明2014年6月份左右，李某乙开始在陈某某处购买黑彩，均是通过打电话发短信的方式报号，李某乙给陈某某支付购买黑彩资金共计17万元左右，均是通过信合账户进行转账（与陈某某信合账户交易金额17.29万元）。（7）证人殷某某证言，证明2014年4月份至同年8月份，殷某某在陈某某处购买黑彩有六万余元，其中不到1万元系现金支付，其余五万余元系银行转账，殷某某在陈某某处购买黑彩中奖有六七万元，另证明陈某某自己不坐庄，陈某某收到号后报给了自己的上线；（8）证人刘某甲证言，证明2014年5月至6月底，刘某甲陆续在陈某某处购买了7万元的黑彩，中奖有5万余元。2014年以后，刘某甲与陈某某有工程往来，大额交易比较频繁，但其中购买黑彩资金仅有7万余元。另刘某甲知道陈某某卖黑彩，听说陈某某有上线，收的号都交给上线了，陈某某不坐庄；（9）证人严某某证言，证明2014年1月11日，严某某向陈某某尾号为3714的银行账户转入5200元，该笔资金系其在陈某某处购买黑彩转给陈某某的资金；（10）证人陈某丁证言，证明2014年4月初，陈某丁在刘某丙出买过黑彩，总共输了了20多万元。陈某丁与余某某银行账户交易系借贷关系；（11）证人刘某乙证言，证明2014年三四月份，刘某乙在陈某某处买过黑彩，均是打电话或在刘某乙自己开的彩票店内将号码报给陈某某，买黑彩没有纸质凭证，第二天根据开奖情况结算后支付，有现金支付17万元，也有银行账户向陈某某尾号为6562的农行账户转账支付的35.969元。另刘某乙陈述与陈某某无其他经济往来，吴某某尾号3210、5566的农行卡向刘某乙尾号为7012的农行卡转存共计21.8885万元，应该是刘某乙在刘某丙处买黑彩，刘某丙通过吴某某账户返还给刘某乙的奖金；（12）证人王某某证言，证明2013年9月、10月份开始，王某某从上线许某某处要了一个黑彩网站的账户名和密码（黑彩盘）登陆黑彩网址，刘某丙通过该网址购买黑彩，大概同年11月份，刘某丙在老家陕西省商南县发展下线经营黑彩，王某某、刘某丙的上线、下线之间转账，刘某丙和王某某通过黑彩网站代理权（代理网站网址hh.XX.com）下开设黑彩网站会员账号，从会员购买金额中赚取抽水差额牟利，其中1万元，上线许某某给反水450元，刘某丙、王某某抽150元，给下线反水300元，二人通过此种方式获利一百多万元。二人与许某某之间基本一周结算一次，有现金结算方式及银行转账结账方式，其中许某某提供的银行账户系赵某乙和赵某甲的农业银行账户，2014年5月底，二人的黑彩网址停用。刘某丙在商南县发展的下线有唐某某、李某戊、陈某某、张某乙、刘某乙五个黑彩会员下线，刘某丙和其下线也一周结算一次，王某某见过刘某丙在纸上记的与上述五人的黑彩账，也听到刘某丙和上述人员打电话，王某某还给这几个人的银行账户中转过黑彩账。结算用现金及转账方式，有时刘某丙的下线直接转给许某某提供的赵某乙、赵某甲账户，有时将钱转给刘某丙或王某某，王某某再转给许某某提供的上述两个账户中，如下线中奖的话，许某某就将钱转给王某某或直接转给刘某丙的下线，如转给王某某的话，王某某再转给刘某丙的下线。王某某与刘某丙的五个下线之间没有其他经济往来，与陈某某之间没有正常的经济往来，均是黑彩交易。另外王某某还用杨某乙、汪某某的银行账户给刘某丙的下线转过账。王某某和吴某某之间的转账交易均是王某某和陈某某之间的黑彩交易，吴某某账户系陈某某提供。2013年12月至2014年2月20日，王某某存入陈某某尾号为3714的农行账户共计84.0475万元，转入陈某某该账户7.6847万元，系王某某给陈某某转的黑彩中奖钱，陈某某共计转给赵某甲共计82.2736万元，系陈某某通过刘某丙在许某某处购买黑彩转给许某某的资金，陈某某转给王某某共计52.5964万元；（13）证人张某乙证言，证明陈某某未从张某乙处买过黑彩，张某乙和刘某丙之间的经济往来均系黑彩产生，二人之间结算黑彩一部分用现金，大部分由银行转账，刘某丙给张某乙提供的有刘某丙、王某某、赵某乙、赵某甲四个人的银行账户；（14）证人黄某甲证言，证明黄某甲在陈某某元、张某乙、李某戊处购买过黑彩。2014年3至4月份，黄某甲在陈某某处购买十多次黑彩，一共百十注2万元，中了3万元奖。在陈某某处买黑彩均是前一天晚上打电话将买黑彩的注数和号码报给陈某某，第二天根据开奖情况进行结算，均为现金交易；（15）证人刘某丙证言，证明2008年至2015年，刘某丙在河南灵宝开矿期间，陆续向陈某某借过钱，总共有六七十万元，没有利息，陈某某在刘某丙处入有股份，借陈某某的钱没有还清。刘某丙不清楚陈某某是否认识其妻子王某某，陈某某通过银行转给王某某的钱有一部分是买黑彩的钱，有一部分是借贷的资金，具体多少分不清，其不清楚陈某某是否认识赵某乙、赵某甲。3、被告人陈某某供述与辩解，证明陈某某与刘某丙系老乡关系，陈某某自2013年11月份左右开始在刘某丙处购买黑彩至2014年6月份左右。黑彩是私人依托国家3D彩票，改变每注价格及赔率，根据3D彩票开奖号码确定是否中奖，再进行结算，可以从网址上向网站上提供的银行账户存钱后购买，也可以从私人处购买，买卖黑彩没有纸质交易凭证，互相打电话报号，买一次结算一次，有现金交易也有银行转账。陈某某开始在刘某丙处买黑彩是通过打电话或发短信，后来刘某丙给了陈某某一个黑彩网址、账号和密码，陈某某从2014年3月份开始是在网上购买，操作系老板“小四”从河南灵宝过来一个绰号为“蛋蛋”的十八九岁的小伙子具体操作，陈某某负责往网站提供的银行账户存钱，然后将自己买的号和从下线手中收的号码连同注数报给“蛋蛋”，由“蛋蛋”在网上操作购买，大约快一个月时间，网站打不开就没再网站上购买了。陈某某通过给刘某丙收号卖黑彩抽头渔利，自己不坐庄，刘某丙也不坐庄，庄家是谁说不清楚。陈某某和刘某丙约定每周结一次账，但钱多了结账时间也不固定，如果陈某某买赔了，就将钱汇入刘某丙提供的银行账户，如果中奖了，刘某丙让人将钱存到陈某某的银行账户，二人之间基本通过银行转账方式结算，很少使用现金。陈某某与刘某丙结算基本使用自己尾号为3714、6562的农业银行账户和吴某某办理的尾号为5566、4961的农业银行账户，刘某丙提供的为王某某、赵某乙、赵某甲的银行账户，2013年12月至2014年4月份，上述银行账户交易记录均为陈某某在刘某丙处购买黑彩转账资金，陈某某通过上述账户交易共向刘某丙支付黑彩资金189.477万元，刘某丙转给陈某某奖金共计7.6847万元。另樊某某、王某甲、闫某某、许某某、刘某戊、王某乙、李某庚等人账户向陈某某账户转入的资金除李某庚转入的40万元系杨某丙所还借款外其与均为黑彩奖金，上述账户及王某丙账户自2013年12月19日至2014年8月11日共向陈某某转入奖金312.835万元。刘某丙尾号为4411的农行账户于2014年1月5日、2月9日向吴某某尾号为5566的农行账户共转入44.478万元，其中除5万元系刘某丙给陈某某的还款外其余均系黑彩奖金。另外陈某某所卖的黑彩报给黄某乙的有1000余注，结账系农行卡转账，黄某乙每注给陈某某抽5元，总共抽有5000余元。2014年2月至4月，由吴某某尾号5566的账户向黄某乙尾号8368的账户转账3笔，共计35万元，其中一笔20万元的是陈某某向黄某乙还的款，其余系黑彩资金。陈某某还在张某乙处买过黑彩，2014年2月，由吴某某尾号5566的账户向张某乙账户转账2笔共计19.4万元，系黑彩资金。另证明陈某某卖黑彩的具体情况，其中2013年12月至2014年4月，刘某乙尾号为2462的农行账户共计向陈某某尾号为6562的农行账户及吴某某尾号为5566的农行账户转账7笔共计35.969万元，均系刘某乙在陈某某处购买黑彩的资金，陈某某以吴某某尾号为3210、5566的账户共转给刘某乙尾号7012的农行账户2笔共计7.2385万元。李某甲从陈某某元处购买过2万多元的黑彩，没有中过奖。张某甲从陈某某处买过一次黑彩，四五十注，大约1万元，中了3万元奖，二人系现金交易。李某乙于2014年6月至8月向陈某某尾号为6562的农行账户汇款共计14.9万元，均系李某乙从陈某某处购买黑彩的资金，陈某某和李某乙买黑彩均系银行转账，其中有李某乙在陈某某处购买黑彩的资金，也有陈某某在李某乙处购买黑彩李某乙返给陈某某的钱。刘某甲在陈某某处购买过五六百注黑彩，十几万元，赔了四五万元，双方系银行账户交易，陈某某与刘某甲有开矿承包关系，双方之间转账13笔共70余万元中有黑彩转账，也有陈某某向刘某甲借的钱。陈某某二哥陈某某来在陈某某处购买过黑彩，2014年1月至4月，二人通过吴某某尾号为5566的银行账户交易3笔，其中陈某丁转给陈某某2笔共10万元，陈某某转给陈某丁1笔13万元，均系黑彩交易资金。成某某于2014年3月、4月向吴某某尾号为5566的银行账户转账2笔共10.5万元，系成某某在陈某某处购买黑彩的资金，吴某某该账户向成某某账户转入1笔12万元，系成某某在陈某某处购买黑彩中的奖金。2014年2月至4月份，余某某向吴某某尾号为5566的农行账户转入资金4笔共计17万元，其中10万元系余某某借给陈某某的资金，其余7万元系余某某在陈某某处购买黑彩的资金，吴某某该账户向余某某账户转入1笔15.6万元，系余某某在陈某某处购买黑彩中的奖金。三、被告人李某某非法经营罪证据：1、书证：（1）李某某与陈某某银行账户交易明细，证明2015年7月至2016年5月陈某某尾号为6214的账户向李某某尾号为1977、4772农商银行账户转账2.78万元；（2）李某某与胡某某银行账户交易明细，证明2015年8月至2017年6月，胡某某共向李某某尾号2775的农行账户转账2.305万元，2015年8月至2017年4月，胡某某共向李某某尾号为5076的农行账户转账4.147万元，以上共计6.4520万元；（3）胡某某尾号为4790的建设银行账户交易明细、张某丙尾号为1575的建设银行账户交易明细，证明张某丙通过该银行账户与胡某某、李某丙、刘某已有资金往来，其中李某丙转给张某丙5.8万元，张某丙转给李某丙6.594万元，刘某已转给张某丙38.575万元，张某丙转给刘某已22.763万元，张某丙转给胡某某17.5995万元。2、证人证言：（1）证人李某丙证言，证明2015年12月份至2016年10月份，李某丙买黑彩共输了有25万元左右，李某丙在张某丙处买过黑彩，从澄城县胡某某处买过20多万元的黑彩，通过自己尾号为1239、2948的建行账户或直接通过ATM机与胡某某尾号为4790的账户进行黑彩资金交易，还通过微信账号与胡某某进行黑彩资金转账，李某丙和胡某某之间的资金往来均系黑彩交易，胡某某是黑彩交易的中间人，从中抽水，每注抽水5元，应该是胡某某的上线给的。另外张某丙也参与黑彩赌博，输了四五万元；（2）证人张某丙证言，证明2015年七八月份，张某丙从同学胡某某处得知黑彩的玩法后自己从胡某某处买黑彩，也帮李某丙、刘某庚、乔某某、关某某等人在胡某某处下注，并从中抽水，每注抽水2元，总共投入约十几万元，输的有四五万元。张某丙通过微信与胡某某联系告诉要买的号码和注数，当天根据3D彩票开奖号码确定是否中奖，第二天12时之前结算转账，一直买到2017年6月份。张某丙通过支付宝绑定的尾号为1575的建行账户与胡某某尾号为4790的建行账户进行交易，其转给胡某某的资金均系购买黑彩资金，胡某某转给张某丙的资金均系张某丙购买黑彩所中奖金，具体数字以银行交易为准。胡某某购买黑彩的上线是商南县人，具体名字不清楚，胡某某从中抽水，每注抽3元；（3）证人胡某某证言，证明2015年7月份，胡某某通过同事刘某辛认识商南县的李某某，李某某到澄城县和胡某某见面后教会了胡某某黑彩的玩法，并说开了奖再付钱，每注给胡某某抽5元，让胡某某多拉些人，还可以找些开彩票店的人一起玩黑彩就能多抽些钱，之后胡某某开始在李某某处购买黑彩，并组织同事张某丙、李某丙等人购买黑彩。胡某某通过微信告知李某某下注的号码以及注数，先不付钱，等晚上开奖后，第二天双方结账，中奖的话李某某向胡某某付款，未中奖的话胡某某向李某某付款，胡某某主要通过支付宝向李某某转账，也通过微信和银行账户支付过款项。2015年7月至2016年，李某某每注给胡某某抽5元，2016年7月份左右开始每注给胡某某抽8元，胡某某给张某丙每注抽3元，2017年初开始每注给胡某某抽10元，李某某从中抽水情况不清楚，胡某某抽水总共有三万元左右。张某丙还吸收刘晓龙、乔某某、关某某、郑某某参与购买黑彩，后来张某丙介绍李某丙、郑某某直接在胡某某处购买黑彩。胡某某自2015年下半年至2017年7月份一直从李某某处购买黑彩，胡某某尾号为4790的建行账户转给李某某的资金均系购买黑彩资金，资金共计28.894万元，中奖奖金李某某转至胡某某的信合账户，中奖资金共计10.7815万元；（4）证人李某丁证言，证明2015年3月份至2017年7月份，李某丁给黄某乙帮忙管黑彩账，主要负责给别人收账转账。李某丁通过微信、手机和黄某乙联系，卖黑彩通过微信、支付宝或银行账户转账交易，账号有黄某乙给的两张银行卡账户，还有李某丁自己的两张银行卡，李某丁经手转黑彩资金的有王某丁、曹某某、范某某、陈某某、刘某丙、张某已等人，名字在李某丁微信、银行账户交易记录中均可以找到。黄某乙的下线有范某某、陈某某、吴某甲、张某已、丁某某，听黄某乙说曹某某和王某丁是其上线，刘某丙、李某某是其下线。陈某某直接给黄某乙转钱买黑彩，转账的卡应该系黄某乙给李某丁的两个银行账户，账户是黄某乙对陈某某说的，陈某某中奖奖金未通过李某丁转；（5）证人黄某乙证言，证明黄某乙从2015年2月份至2017年7月份，从王某丁处购买黑彩，其于2015年3月份，介绍陈某某、张某已、李某辛等人玩黑彩，黄某乙找李某丁帮忙管黑彩账，每月支付李某丁1500元。陈某某等人也是通过微信、短信、打电话方式和黄某乙联系，陈某某元共给黄某乙了20余万元黑彩资金，输了7万余元，黄某乙共给王某丁65万余元黑彩资金，黄某乙每注抽成2元，总共抽利18万余元，黄某乙的上线是王某丁。3、被告人供述与辩解：（1）被告人陈某某供述与辩解，证明2015年3月份，陈某某开始跟着黄某乙买黑彩，5月份，陈某某带着李某某一起买黑彩，李某某给陈某某开车，李某某认识澄城县一个人，在澄城县卖黑彩。陈某某和黄某乙、李某某之间的黑彩资金是微信转账和银行账户交易，和黄某乙之间是通过与李某丁转账交易，一直至2017年7月5日。陈某某2015年7月份通过黄某乙进入一个“陈四”的微信群，群里有一个山西人和一个陌生人，陈某某每次购买黑彩都将号码和注数发到微信群中让二人看见。2014年至2017年7月之间，李某某在陈某某处买黑彩不到一万元，陈某某给李某某捎带买黑彩没有提成；（2）被告人李某某供述与辩解，证明李某某给陈某某开过车，知道陈某某买卖黑彩。2015年7月份，李某某到澄城县认识了胡某某，给胡某某介绍了黑彩的玩法，并告诉胡某某如果能多拉些人买黑彩，每注给胡某某抽成5元，李某某将胡某某报给自己号和注数通过微信、电话报给陈某某，当天不付钱，晚上3D开奖后，第二天十二点前根据开奖情况结账，输了李某某给陈某某打钱，赢了陈某某给李某某打钱，胡某某通过李某某在陈某某处买黑彩，李某某和胡某某、陈某某之间通过各自的支付宝、微信或支付宝转账交易。2016年7月份，李某某给胡某某的抽成涨到8元每注，2017年初又涨到10元每注，一直卖到2017年7月1日晚上。李某某卖彩票抽成就是从陈某某那买的彩票每注加几元卖给胡某某，李某某从陈某某处购买黑彩每注的价格记不清了，李某某知道胡某某在澄城县拉了些人买黑彩，具体拉了那些人不清楚。陈某某的上线是黄某乙，陈某某抽成情况李某某不清楚，李某某抽成有8000余元，胡某某共给李某某20余万元黑彩资金，李某某扣除抽成后全部转给了陈某某。另李某某和陈某某银行交易明细中一笔1万元和一笔3000元系借陈某某的资金，其余均是买黑彩的资金，具体数字记不清了。4、辨认笔录：（1）胡某某辨认笔录，证明胡某某经照片辨认，辨认出向其卖黑彩的李某某；（2）李某某辨认笔录，证明李某某经照片辨认，辨认出向其卖黑彩的陈某某。本院认为，被告人陈某某、李某某违反国家对彩票的特许发行及销售规定，未经国家准许，擅自更改彩票售价及赔率规则，进行销售，扰乱国家彩票经营市场秩序，陈某某非法销售数额379.8044万元，情节特别严重，李某某非法销售数额20余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某某、李某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人陈某某案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以对其减轻处罚，被告人李某某到案后对其犯罪事实进行如实供述，属坦白，依法可以对其从轻处罚，二被告人之辩护人的相应辩护意见，本院予以采纳。本案中，公诉机关指控二被告人的犯罪数额均系综合全案证据，依据有利于被告人原则根据其支付给上线的购买彩票资金计算的涉案金额，指控数额计算方法符合法律规定，且证据确实、充分，本院予以支持，对二被告人及其辩护人关于犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。关于二被告人及其辩护人均认为二被告人构成赌博罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，二被告人虽未印制彩票搭建实体平台进行销售，但其发展下线，接受不特定人群电话或短信投注，依托国家3D彩票开奖规则及时间，进行结算，投注人员未中奖则按事先定好的售价收取资金，投注人员中奖则按事先定好的兑付金额支付奖金，其行为实质为未经国家准许，改变彩票法定价格及赔率规则进行销售，获取非法利益或在销售过程中抽成牟利，其行为严重扰乱了国家彩票特许发行及销售市场秩序，已符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，其行为虽同时符合赌博性质，应当择一重罪依法以非法经营罪定罪处罚，不再以赌博类犯罪认定，故对二被告人及其辩护人该辩护意见，本院不予采纳。二被告人之辩护人当庭所提二被告人属从犯，应从轻处罚的辩护意见，经查，二被告人均实施了接受他人投注，按投注号码是否中奖为依据与投注人进行结算的销售行为，均属非法经营实施主体，二被告人均单独实施了非法经营行为，不构成共同犯罪，没有区分主从犯法律依据，故对二辩护人该辩护意见，本院不予采纳。公安机关对被告人陈某某没收违法所得100000元，罚款3000元，共计103000元，公安机关对被告人李某某行政处罚10000元，应予折抵罚金。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年又二个月，并处罚金人民币190000元（已缴纳103000元应予折抵罚金103000元）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月13日执行至2023  年3 月12 日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳罚款10000元应予折抵罚金）（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人李某某因本案于2017年7月2日被陕西省澄城县公安局刑事拘留，同年8月1日被取保候审，刑事拘留31日予以折抵刑期31日，即刑期自2019年4月24日执行至2021年3月23日。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。  审 判 长  郭松伟人民陪审员  徐造勇人民陪审员  田 媛  二〇一九年十二月二十三日 法官助理   刘 盼书 记 员  杨 静1