中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5856号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南同创投资有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品批发市场B区1栋11楼4号。 法定代表人：曾伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈荣泉，北京大铭（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨启，北京大铭（昆明）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南盛世千福置业股份有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品批发市场B区1栋11楼。 法定代表人：何明春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈荣泉，北京大铭（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨启，北京大铭（昆明）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：云南国资昆明经开区产业开发有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经开路1号508室。 法定代表人：杜才祥，该公司董事长。 再审申请人云南同创投资有限公司（以下简称同创公司）、云南盛世千福置业股份有限公司（以下简称盛世公司）因与被申请人云南国资昆明经开区产业开发有限公司（以下简称国资开发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民终220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 同创公司、盛世公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据云南东陆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，国资开发公司共向税务机构缴纳96541657.42元税款，其中有34055784.27元企业所得税无法确定是否属于案涉A项目税款，亦即无法确定是否应由同创公司、盛世公司承担。二审判决违反上述司法鉴定结论，将96541657.42元税款全部认定为案涉A项目税款，让同创公司、盛世公司承担。2.二审法院在2019年2月27日举行的质证中，同创公司、盛世公司向法庭提供了预付给国资开发公司56789154元税款的相关票据凭证、转账记录，国资开发公司认可该证据的真实性。经过质证，证明同创公司、盛世公司预付给国资开发公司的税款56789154元。该款项应当在本案中进行抵扣。但二审判决对上述证据内容、质证意见、法庭如何认定没有进行任何阐述和评判。（二）二审判决认定事实的主要证据未经质证。《司法鉴定意见书》附件五（表7）第一栏载明，有4228455.92元的缴税凭证是国资开发公司在司法鉴定中补充提供给司法鉴定机构的，该部分缴税凭证未经依法质证。同创公司、盛世公司于2019年3月1日向法庭提交书面说明指出该问题，但法庭未依法再组织质证或者在二审判决中对该问题进行处理。（三）二审判决适用法律确有错误。同创公司、盛世公司与国资开发公司签订的案涉《出口加工区项目合作协议书》约定合作开发涉案房地产项目，该协议第二条第2款约定“甲方(国资开发公司，提供土地使用权一方)以固定回报为收入”，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，本案应为土地使用权转让合同纠纷。但二审判决却认定双方为合资、合作开发房地产合同关系，并以本案系合资、合作开发房地产合同纠纷进行司法鉴定并裁判。（四）审判人员审理该案件时有徇私舞弊行为。本案二审期间依法委托云南东陆司法鉴定所进行司法鉴定。2017年10月16日，二审法院司法技术处向鉴定机构出具《司法鉴定委托书》，要求鉴定机构对“云南国资昆明经开区产业开发有限公司依据云南同创投资有限公司提交的材料向税务机关提供的纳税申报表的内容是否为云南同创投资有限公司在映像欣城A区应缴纳的税款，有无包括非云南同创投资有限公司的项目部分”进行司法鉴定。但在鉴定过程中，本案审判人员竟以进一步明确鉴定内容及范围为由，以二审法院民一庭的名义，于2018年5月18日向鉴定机构出具《关于进一步明确鉴定内容及范围的函》，将司法技术处要求的鉴定内容更改为“云南国资昆明经开区产业开发有限公司所诉的垫缴款项中是否包含有云南同创投资有限公司印象欣城A区项目之外的其他项目税款，不针对印象欣城A区整个项目应纳税款的确认”。鉴定人员称，该函导致不能依法对案涉应纳税款进行鉴定，导致鉴定内容变少、鉴定范围变小，对申请人不利而对被申请人有利。本案二审审判人员违反法定程序向鉴定机构出具上述函件对司法鉴定内容做有利于国资开发公司的更改，系典型的徇私舞弊行为。综上，同创公司、盛世公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十三项的规定申请再审。 本院经审查认为，首先，从当事人之间签订的《出口加工区项目合作协议书》《补充协议书》的约定看，国资开发公司以案涉土地使用权作价投资，收取固定回报，不承担任何投资经营风险及税费，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，应当认定为建设用地使用权转让合同。一审、二审法院均据此认定双方签订的《出口加工区项目合作协议书》为土地使用权转让合同，仅在判决书中对案由未作相应修改，但这并不影响案件的审理，因此，同创公司、盛世公司关于二审判决认定双方的关系为合资、合作开发房地产合同关系，属于适用法律错误的再审申请理由不能成立。 其次，同创公司、盛世公司与国资开发公司之间系以合作项目开发为形式而进行的建设用地使用权转让，当事人对相应税费的缴纳和承担亦进行了相应约定，因此，各方当事人均应知晓此种模式下各自的权利、义务以及相应的风险。根据双方签订的《出口加工区项目合作协议书》及补充协议的约定，A区项目的全部税费由同创公司、盛世公司承担，并由同创公司向国资开发公司提交《企业年度纳税申报表》《地方税（费）申报》，国资开发公司代其向税务部门申报并缴纳相应的税款。2015年5月28日国资开发公司与同创公司形成的《会议纪要》中明确“财富中心项目，应缴税款总计54141809.45元，国资开发公司已代同创公司垫付了该款”“2013年，同创公司就财富中心项目除预缴外，应缴纳企业所得税约为29319492.43元，国资开发公司于2014年5月30日代同创公司垫付了该笔款项，并于2015年1月6日函告催收同创公司支付该笔款项。同创公司对该笔欠款无异议，同意向国资开发公司支付该笔款项支付时间及资金占用费利率，由双方领导另行协商确定，上述企业所得税款为预缴，待企业所得税清算经中介机构及双方确认后，多退少补”，在本案二审中，二审法院委托云南东陆司法鉴定所进行了鉴定，经鉴定，国资开发公司代为缴纳的各种税款总额为96541657.42元，代缴的税款均有完税凭证。在这种情况下，二审法院认定96541657.42元税款均应由同创公司、盛世公司承担，并无不当。若企业所得税清算经中介机构审计及当事人各方确认，或者同创公司、盛世公司对该笔税款应如何分担另有证据证明，同创公司、盛世公司可另行主张权利。 再次，经本院查阅原审卷宗质证笔录，二审法院于2019年2月27日下午组织双方当事人，针对国资开发公司提交的有关缴税凭证是否经过质证等问题进行质证。国资开发公司在质证中称，其一审提交的税票与二审鉴定时提交的税票是一样的，不存在鉴定时新增票据问题。经质证，同创公司表示“对于证据是否经过质证已经不存在了”，并撤回其提出的相关鉴定程序问题。故并不存在国资开发公司在司法鉴定中补充提供的4228455.92元缴税凭证未经质证的问题。 最后，经本院查阅原审卷宗，二审法院于2019年2月27日下午组织双方当事人，针对同创公司提出的已支付国资开发公司5670余万元税款等问题进行质证。国资开发公司在质证中提出，同创公司向其支付的5678余万元税款均已抵扣，不包含在其起诉的金额之内。这些税款支付发生在2010年至2015年之间，而本案仅是阶段性诉讼，其中3000多万元之前已经抵扣，不在本案的诉讼范围内；另有1600多万元在本案所诉期间进行了抵扣。经质证，同创公司仍然提出“3000多万元，国资开发公司的主张没有依据，我方主张债务相抵”关于同创公司、盛世公司有关将已支付税款在本案中抵扣的主张，二审判决书载明“2019年2月27日，本院又组织当事人对双方提出的异议再次进行审查，并对已支付款数额进行了核对”“国资开发公司对同创投资公司及盛世公司已经支付的税款16578396.24元无异议，并主张在之前的共管账户中抵扣的金额为791597.32元。据此，本院确认同创投资公司及盛世公司共计已支付税款为17369993.56元”“对国资开发公司代为缴纳的税款96541657.42元本院予以确认，扣除同创投资公司已经向国资开发公司支付的税款17369993.56元，同创投资公司还应支付国资开发公司垫缴的税款79171663.86元”。综上，二审法院对同创公司、盛世公司预付税款抵扣问题进行了分析处理；同创公司、盛世公司以二审判决书未对预付税款、质证意见予以评判处理为由，主张二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，不能成立。 此外，关于同创公司、盛世公司主张的审判人员徇私舞弊的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”同创公司、盛世公司并未提供确认审判人员构成徇私舞弊的生效刑事法律文书或者纪律处分决定。并且，人民法院为查明事实有权明确鉴定范围和内容。因此，同创公司、盛世公司有关审判人员徇私舞弊的再审申请理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 一、驳回云南同创投资有限公司的再审申请； 二、驳回云南盛世千福置业股份有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十二月二十七日 书记员 罗映秋