浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0502民初7439号 原告：冯建民，男，1965年1月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐磊峰，浙江汉本律师事务所实习律师。 被告：大陆交通建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区南溪东路918号。 法定代表人：严建英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 被告：湖州吴兴南太湖建设投资有限公司，住所地浙江省湖州市湖东路457号。 法定代表人：曹建强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋鑫，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王艳萍，该公司法务。 第三人：潘毕正，男，1974年2月21日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 第三人：金杏江，男，1949年9月24日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 第三人:冯立新，男，1971年12月16日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 第三人：沈新春，男，1952年6月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原告冯建民与被告大陆交通建设集团有限公司（以下简称大陆公司）、大陆交通建设集团有限公司湖州分公司（以下简称大陆公司湖州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。被告大陆公司湖州分公司于2019年2月19日注销工商登记。经原告申请，本院于2019年4月10日追加被告湖州吴兴南太湖建设投资有限公司（以下简称南太湖公司）参加诉讼，于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告冯建民及其委托诉讼代理人徐永平、徐磊峰，被告大陆公司的委托诉讼代理人杨国江、屠辰晨，被告南太湖公司的委托诉讼代理人宋鑫到庭参加诉讼。本院于2019年6月24日将本案转为普通程序审理并依法组成合议庭。经被告大陆公司申请，本院于2019年7月3日通知第三人潘必正、金杏江、冯立新、沈新春参加诉讼，于同年9月24日第二次公开开庭进行了审理。原告冯建民及其委托诉讼代理人徐永平、徐磊峰，被告大陆公司的委托诉讼代理人杨国江，被告南太湖公司的委托诉讼代理人王艳萍及第三人潘必正、金杏江、冯立新、沈新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯建民起诉称：2011年10月30日大陆公司湖州分公司经与冯建民协商一致签订内部承包协议书，合同约定大陆公司湖州分公司将其承建的湖州市纬五路（南太湖大道--西环三路）1号桥工程（以下简称纬五路1号桥工程）转包给冯建民建设施工，约定合同总价款20940038元。合同订立后，原告按合同约定组织施工，于2014年12月底依约完成了施工任务，根据湖州市审计局审计确定，冯建民完成的合同施工总价款计20422055元。截至2015年4月23日前大陆公司就本案工程向大陆公司湖州分公司支付工程款15580000元，大陆公司湖州分公司向原告支付工程款（含代付原告材料及人工工资）12491479元，尚欠原告工程款7930576元。2015年4月23日，原告和时任大陆公司湖州分公司负责人的潘必正签订案涉工程结算文件。原告在向大陆公司催讨上述工程款过程中，大陆公司披露案涉工程系由大陆公司湖州分公司负责人潘必正内部承包。原告认为，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议是无效合同，大陆公司对前述工程款债务至今未予清偿，已经构成违约，严重损害了原告的合法权益。原告依法提起诉讼，请求判令：一、大陆公司支付原告工程款7930576元；二、大陆公司按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向原告支付上述拖欠的工程款自2015年4月24日起至实际清偿完毕日止的迟延付款利息；三、南太湖公司在欠付工程款范围内对上述付款承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告向本院提交申请书，以原告确认的南太湖公司已支付工款17752600元与原告认可收到大陆公司工程款12491479元的差额5261121元为依据，申请变更第一项诉讼请求为“大陆公司支付原告工程款5261121元”。 被告大陆公司答辩称：（一）案涉的纬五路1号桥工程实际由原告及四位第三人即冯建民、金杏江、沈新春、冯立新、潘必正五人以个人合伙形式承包施工，并非原告冯建民个人实际施工。原告诉称其为案涉纬五路1号桥工程的实际施工人，故其向大陆公司及分公司主张全部工程款，但该案的实际情况并非如此。2011年10月31日，大陆公司通过招投标承建案涉工程，并与南太湖公司签订建设工程施工合同。因工程所在地在湖州，故大陆公司通过内部承包的方式将案涉工程交由分公司员工及负责人潘必正包工包料进行施工，双方于2012年2月20日签订工程项目内部承包协议书。潘必正在承包期间，与原告以及金杏江、冯立新、沈新春等人达成合伙协议，以个人合伙的形式承包施工案涉工程，对此大陆公司开始是不知情的，工程领支款项均由潘必正出面。直到2015年，潘必正因伪造大陆公司的印章，被公安机关刑事拘留后，原告等人不断找大陆公司交涉，要求从大陆公司领取案涉工程款，并主动向大陆公司提交了五人合伙的协议及相关证明材料，要求大陆公司认可其合伙地位，主张系合伙承包。当时案涉工程已经完工，工地上有工人100多人讨款闹事，大陆公司通过公安机关向潘必正核实后，出于解决问题化解纠纷的考虑，同意原告及金杏江、沈新春、冯立新四人在工程项目内部承包协议书上签字，此后由原告作为合伙人代表到大陆公司办理相关工程款领支等手续。该节事实由原告等五人于2012年4月20日签订的合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书，2015年11月24日原告及金杏江、沈新春、冯立新（当时潘必正被公安羁押）出具的情况说明（原件存于[2015]湖吴环民初字第362号案卷中），原告等五人共同出具的纬五路1号桥工程结算清单，以及原告等五人与大陆公司签订的工程项目内部承包协议书等证据予以证实。为此，大陆公司向法庭提交了追加金杏江、沈新春、冯立新、潘必正等四人为第三人参加本案诉讼的申请，并提交了相应的证据材料。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”之规定，本案五人合伙的事实明确，但原告坚持以个人名义提起本案诉讼，不仅不符合法律规定，而且还有损其他合伙人的合法权益。（二）本案不存在原告所称的大陆公司及分公司尚欠工程款7930576元的事实。大陆公司至今收到业主工程款合计17752600元，并已开具相应数额的发票。依照大陆公司与潘必正签订的工程项目内部承包协议第4·3条的约定“本工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入甲方账户，再由甲方支付给乙方或乙方指定的供应商或分包商，乙方只能要求甲方按业主实际支付款进度同比例支付（扣除公司应收管理费和应缴纳的税金等后）”。大陆公司在扣除协议中约定的税金管理费568083.2元，建造师费用100000元后，应向原告及其合伙人支付的金额为17084517元，但原告及其合伙人实际已从大陆公司处领、支、借合计18409445.14元，已超付1324938.14元，不存在大陆公司还欠付原告工程款的事实。为证明上述事实，大陆公司也向法庭提交了相关的支付凭证。原告之前要求确认合伙事实，但本案中，原告对潘必正此前就案涉工程领支的18409445.14元款项，仅认可其中的12491479元，认为其余大陆公司支付的工程款没有对原告形成有效支付，因此要求大陆公司再行支付，严重损害被告权益，更不符合我国民法通则第34条“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”之规定。潘必正系原告就案涉工程的合伙人之一，不存在原告所称的“经与大陆公司湖州分公司代表潘必正审查核对，大陆公司湖州分公司移用工程款3088521元”情况，潘必正就案涉工程领取的工程款应当对全体合伙人均具有效力。（三）原告提出“原告系从大陆公司湖州分公司处承接工程”并非事实。原告提交的2011年10月30日的内部承包协议，因为潘必正伪造分公司印章，大陆公司对协议的真实性本来就不认可，并且大陆公司是在2011年10月31日才与南太湖公司签订建设工程施工合同，更没有授权大陆公司湖州分公司对外发包，原告也不可能不知道大陆公司湖州分公司没有直接承接工程的资质，更何况本案是公开招投标的项目，结合原告与潘必正的特殊关系，原告提供虚假证据或者与潘必正通谋的可能性极大。另外，就本案争议，原告曾在2016年11月23日向湖州市吴兴区人民法院起诉，当时其自认业主支付给大陆公司的工程款为17752600元，并主张欠付工程款3552852元，显然与本案原告起诉时主张的欠款数额相差巨大，原告存在恶意扩大诉讼金额，损害大陆公司的合法权益的情况。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告南太湖公司答辩称：（一）案涉纬五路1号桥工程系南太湖公司于2011年10月公开发包的工程项目，由大陆公司中标实施，双方于2011年10月31日签订建设工程施工合同。由于现场出现政策问题，于2012年3月底处理完毕，于2012年5月签发开工报告。合同签订价款2094万元，合同工期180天。因涉及工程进度，政策问题反复出现，工程实际于2014年10月竣工。该项目实施过程中，大陆公司是否通过分包或转包的方式委托其他单位参与实施项目，南太湖公司不知晓也不认可。（二）合同约定的付款条件为工程竣工验收合格后工程款付至75%，工程竣工验收满一年付至85%，余款在竣工验收后两年内并在结算审计完成后付清。截止目前，南太湖公司针对本项目已支付工程款17752600元，大陆公司已全额向其开具发票，项目初审金额为20422055元，最终审计报告因大陆公司没有盖章确认故尚未出具，结算审计工作尚未完成。根据南太湖与大陆公司签订的纬五路1号桥工程建设工程施工合同约定，南太湖公司已按进度足额支付工程款项，不存在欠付工程款情形，项目尾款按合同约定须在竣工验收后并且结算审计完成后付清。 第三人潘必正述称：2012年其担任大陆公司湖州分公司的负责人，与大陆公司签订内部承包协议，负责湖州地区招投标经营活动，其代表大陆公司中标了案涉工程。工程实施计划包括施工由其报计划给大陆公司审批。因为涉及招投标前期费用、工程费用及施工等问题，其与原告冯建民谈工程承包。该项目后来给原告做了，其方拿管理费。其只和原告对接，原告和其他人合伙是原告的事情。因为招投标前期费用大靠管理费不够，所以提出其参股占30%，原告等四人占70%，签订合伙协议都是事实，沈新春陈述的也大部分是事实。当时大陆公司是不知情的，直到后来工程已经完工，其因涉刑被拘押，原告等人领不到工程款去向大陆公司催要，大陆公司才知道情况，原告等四人在2015年8月19日补签了协议。 第三人沈新春述称：案涉工程是原告及其等四人合伙平均出资跟大陆公司做的，潘必正是后来内部追加的。潘必正是大陆湖州分公司的负责人，也是案涉工程的项目经理，工程上有些事情由潘必正出面去办，其没有出资。后来潘必正代表大陆公司湖州分司于2012年4月20日与大陆公司签订承包协议，其方也不知情。南太湖公司转到大陆公司80万元，大陆公司只给其方40万元，还要出借条，后来潘必正其他有些工程款签了就可以拿到钱。之后又有60万元工程款，其方去拿又拿不到，所以是大陆公司在刁难其方。大陆公司让其方在与潘必正签订的内部承包协议上签字，是为了拿钱，不是为了工程，当时桥已经造好。 第三人冯立新述称：两份协议真实，但情况说明一下，两份协议潘必正出现了两次，但身份不一样。一份是五个人签订，一份是和总公司签订。前一份潘必正是插进来入干股，因为大陆公司只认潘必正一人。2012年4月20日签订的是内部承包协议，潘必正是以大陆公司湖州分公司负责人的身份与大陆公司签订。 第三人金杏江表示同意沈新春、冯立新的陈述。 原告冯建民为证明起诉事实，向本院提交如下证据材料： 1.建设工程施工合同，拟证明2011年10月31日本案业主即南太湖公司与承包人大陆公司签订案涉建设工程施工合同，约定由大陆公司承揽南太湖公司纬五路1号桥工程施工，约定了相关的权利义务，大陆公司是案涉工程承包人； 2.授权委托书，拟证明大陆公司授权大陆公司湖州分公司就案涉纬五路1号桥工程进行相关民事活动所作的约定； 3.内部承包协议书，该份协议书为贷款所用，拟证明2011年10月30日大陆公司与冯建民签订内部承包协议书，约定大陆公司湖州分公司将案涉工程施工转包给原告； 证据1-3，拟证明大陆公司与潘必正签订的内部承包协议是无效的； 4.纬五路一号桥资金核算，是原告与大陆公司湖州分公司及沈新春、金杏江、冯立新共同结算出具，拟证明2015年4月23日，原告及沈新春、金杏江、冯立新等人就案涉工程款及支付事实与大陆公司湖州分公司负责人潘必正审查核对，大陆公司湖州分公司移用工程款3088521元，该笔款项不能形成有效支付； 5.政府投资项目工程造价审核定单（来源于南太湖公司），拟证明纬五路1号桥工程审定价为20422055元； 6.明细分类表（来源于南太湖公司），拟证明截止2016年2月29日，南太湖公司已向大陆公司支付工程款17752600元； 证据5-6合同主体及支付对象都是大陆公司，大陆公司将案涉工程转包给潘毕正是无效的； 7.大陆公司湖州分公司与原告签订的工程项目内部承包协议书，拟证明2012年3月9日潘必正代表大陆公司与原告签订内部承包协议，约定大陆公司湖州分公司将案涉工程施工转包给原告； 8.民事裁判文书10份（来源于裁判文书公开网），拟证明本案原告与大陆公司存在其他的业务关系，大陆公司支付本案原告的款项并不必然是支付本案工程款项。 被告大陆公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据材料： 1.原告及四位第三人的身份信息，以证明大陆公司申请追加的四位第三人的身份情况，原告曾用名为冯小民等； 2.合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书、情况说明、纬五路工程结算清单及大陆公司与潘必正签订的工程项目内部承包协议书，拟证明案涉工程是原告等五人合伙从大陆公司处承包施工； 3.承包工程支付凭证、付款凭证及依据，拟证明大陆公司共计向南太湖公司领取工程款17752600元，扣除税金管理费568083元，扣除项目经理费10万元，截止到2019年1月28日原告及其合伙人已累计从大陆公司领借支款项为18409445.14元，即原告及其合伙人就案涉项目已超支1324938.14元，不存在欠付原告等人工程款的事实； 4.民事起诉书状、案件受理通知书、（2018）浙04民辖终297号民事裁定书，拟证明大陆公司就案涉纬五路1号桥工程超付工程款事宜已于2018年5月3日向嘉兴市南湖区人民法院起诉，现该案已被嘉兴市中级人民法院裁定移送至有管辖权的湖州市吴兴区人民法院审理。 被告南太湖公司及第三人潘必正、金杏江、冯立新、沈新春未向本院提交证据材料。 原告冯建民及被告大陆公司提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院发表如下认证意见： （一）对原告证据的分析认证 证据1.建设工程施工合同，大陆公司及南太湖公司对证据的真实性无异议，但陈述合同上添加的文字不是合同文本内容，南太湖公司陈述添加的文字内容以其方开工竣工记录为准。第三人均无异议。本院认为，该份证据符合证据有效要件，能证明原告主张的拟证事实，对其证据效力予以认定。 证据2.授权委托书，大陆公司质证认为该份委托书模糊不清，要求原告提供原件，原告称该份授权委托书原件在（2016）浙0502民初714号案卷中。南太湖公司表示不清楚不发表质证意见。第三人潘必正称该份授权委托书系其办理，但授权委托书上大陆公司的公章是其私刻还是公司提供已记不起来；其余第三人无异议。本院认为，该份授权委托书是复印件，投标人盖章及法定代表人签字或盖章栏模糊不清，在原告陈述的（2016）浙0502民初7145号案卷中未能查找到原件。经查，在（2015）湖吴环商初字第362号湖州新瑞金属材料有限公司与大陆交通公司买卖合同纠纷案中存有与该证据类似的两份授权委托书，但文书落款时间和内容均存在差异，且未被该案判决认定为有效证据。该份授权委托书的内容为大陆公司法定代表人严建忠授权委托大陆公司湖州分公司以大陆公司的名义签署和支付纬五路1号桥工程的所有业务，包括签署施工合同、支付工程款等。从授权委托书的内容等结合潘必正在庭审中发表的质证意见，对其证据效力不予认定。 证据3.内部承包协议书，原告陈述该份协议书为贷款所用，大陆公司对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为该份证据是伪造的，当时大陆公司和南太湖公司的建设工程施工合同尚未签订，如何知道有权签订这份协议，而且协议内容与大陆公司的合同版本不同，对大陆公司收取管理费没有约定，都是违反常识的。南太湖公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。第三人潘必正质证称，2011年10月30日案涉工程项目中标，承包给冯建民做，需要启动资金，故需要贷款，当时其是大陆公司湖州分公司的负责人，为帮助冯建民贷款签订了该份协议，协议内容是不明确的，包括管理费多少都没有约定；其余第三人没有意见。本院认为，原告自认该份内部承包协议系潘必正为帮助原告工程贷款而制作，签订时间早于大陆公司与南太湖公司签订建设工程施工合同的时间，协议内容也不完整，并非真实履行的协议，对其证据效力不予认定。 证据4.纬五路1号桥资金核算，大陆公司对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，称其没有参与对账，也看不出是和大陆公司湖州分公司在对账，只是一方主体在对账。第三人潘必正质证对证据的真实性没有异议，称当时工程已经完工，结算只是到了一个区间，在业主支付工程款16282600元时签订，整个工程结算还没完成，原告及第三人金杏江、沈新春、冯立新垫资6008057元，移用工程款3088521元中有200多万元没有用在工程上；其余第三人无异议。本院认为，该份资金核算单是潘必正、冯建民、金杏江、冯立新、沈新春等五人之间对工程款及垫资情况所进行的对账，大陆公司并未参与。根据潘必正的陈述，对账时间发生在南太湖公司支付工程16282600元的区间。从核算单的内容看，系潘必正、冯建民等五合伙人共同确认当时大陆公司已支付工程款、该工程实际支付材料款及人工工资、工程款被部分移用以及其冯建民等人自筹资金支付材料款、工资等情况，大陆公司没有任何的意思表示。由于是合伙人之间的对账，大陆公司也未参与，且原告主张的证明对象亦不属于事实范畴，故对该证据的证明效力不予认定。 证据5.政府投资项目工程造价审核定单，大陆公司未发表具体意见。南太湖公司认为20422055元是初审价格，最终价格需要大陆公司认可，现大陆公司没有确认。第三人潘必正称没有异议，审计报告只要双方盖章就可以，因为诉讼的原因大陆公司一直没有盖章；其余第三人没有异议。本院认为，该份证据能够证明案涉工程的初审造价，对该部分证明效力予以认定。 证据6.明细分类表，大陆公司质证认可至今已收到业主工程款17752600元，并已开具发票。南太湖公司认可其已按约支付大陆公司工程款17752600元。第三人质证无异议。本院认为，该份证据符合证据有效要件，对其证明效力予以认定。 证据7.大陆公司湖州分公司与冯建民签订的工程项目内部承包协议书，大陆公司对真实性不予认可，称大陆公司包括湖州分公司从未与原告签订该份协议，协议是伪造的，协议约定10%的管理费，但依大陆公司所有内部承包协议约定，只扣3.2%的税金管理费；大陆公司在2012年2月20日和潘必正签订有工程内部承包协议，原告已经加入该协议，应以后面签订的协议为准。南太湖公司不发表意见。第三人潘必正对该份证据的真实性无异议，称没有盖公章，由大陆公司湖州分公司存档，当时总公司不知道情况，是实际履行的协议，其他三人(金杏江、沈新春、冯立新)是原告叫来的，原告讲有其他合伙人，因为启动资金贷款由其他三人作担保，其只认原告的70%，其他三人和原告的关系是他们内部的事情；其余第三人未发表意见。本院认为，该份证据的真实性难以认定，且对大陆公司亦不产生效力，对其证据效力不予认定。具体分析意见详见本院认为部分对争议焦点二的阐述。 证据8.民事裁判文书，大陆公司对真实性无异议，但对原告主张的拟证事实有异议，原告认为大陆公司与潘必正还有其他经济重来，但就本案支付款项很清楚，不会有误差。南太湖公司未发表意见。第三人均没有异议。本院认为，原告提交的该组证据，其中部分裁判文书无法确认与原告存在关联性，部分裁判文书虽与原告有关联，但原告与大陆公司是否存在其他业务关系，与大陆公司支付案涉工程款并不存在必然的联系，且原告的证明对象亦不明确，不能达到原告的证明目的，对其证据效力不予认定。但该组证据中的（2016）浙0502民初7145号民事裁定书，能够证明原告就案涉工程曾于2017年2月17日向本院起诉，后被裁定驳回起诉的相关事实；（2017）浙0402刑初117号刑事判决书，能够证明本案第三人潘必正在2012年、2014年前后在担任大陆公司湖州分公司负责人期间，私刻大陆公司印章并使用被判处有期徒刑的事实。 （二）对被告大陆公司证据的分析认证 证据1.原告及第三人身份信息，原告、南太湖公司及第三人质证均无异议，对其证据效力予以认定。 证据2.合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书、情况说明、纬五路工程结算清单及工程项目内部承包协议书，原告对协议书的证明对象和关联性有异议，认为不能证明潘必正存在合伙关系，合伙必须有出资，在本案所涉工程中，潘必正未提供任何资金，潘必正在本案中是入干股，利用其地位谋取不当利益；对情况说明的证明对象有异议，不能证明原告等人和潘必正合伙的事实，只能认为原告等人承认了潘必正持干股的事实；对结算清单的证明对象有异议，该份结算清单是潘必正代表大陆公司湖州分公司和原告进行的民事行为，不能证明原告等人与潘必正建立合伙关系共同施工涉案工程这一事实；对工程项目内部承包协议书的真实性予以认可，但对证明对象及关联性有异议，原告等人在该份协议书上补签名是在2015年8月19日，当时工程已经完工，是原告讨要工程时应大陆公司要求补签，原告没有缔约的意思表示，不存在大陆公司共同转包工程给原告及潘必正的事实，该合同是潘必正与大陆公司签订，只对合同双方有约束力，不能成立与原告的合同关系。被告南太湖公司质证没有异议。第三人潘必正质证认为，合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书是其签字，其和原告签订项目的前提是公司收取管理费后承担工程项目施工的合作，其占股30%，原告等人占股70%。启动资金是原告等人贷款支付，其和冯建民签订协议，只认可原告等人的合伙人身份，原告等人之间各占多少股份其不清楚；情况说明其不清楚，第一次看到；工程结算清基本情况属实，但少了2张，不完整；工程项目内部承包协议书属实的，至于其他人补签其不清楚情况；其他第三人没有意见。本院认为，大陆公司所举的该组证据，南太湖公司质证没有异议，原告及第三人对证据的真实性均予以认可，原告对证据的证明对象、关联性的异议亦不能成立，该组证据能够证明大陆公司将案涉公司内部承包给潘必正建设，潘必正在承包建设中未经大陆公司授权或同意擅自与原告等四人达成合伙协议，约定合伙建造案涉工程，在工程完工后催讨工程款的过程中，该合伙关系获得大陆公司认可的事实，对该部分证明效力予以确认。 证据3.承包工程支付凭证、付款凭证及依据，原告对部分证据的关联性有异议，称原告在潘必正与大陆公司签订的内部承包协议上签字之前，大陆公司向潘必正付款，只有在潘必正支付给原告后才能成立为有效支付；大陆公司与潘必正就多项工程存在工作或业务关系，部分支付给潘必正的款项与案涉工程无关；原告确认收到工程款12491479元，包括原告实际收到的工程款项或者直接向材料商付款；原告向大陆公司出具的借条，与本案存在关联，应与本案工程款一并结算。南太湖公司质证无异议。第三人潘必正质证认为，报销凭证属实,大陆公司湖州分公司在经营中资金出现问题，申请大陆公司支持，后来顶不住跑路了,借款有些是用在项目上的，有些不是用在项目上，是其个人的借款，还挪用了部分款项。第三人沈新春质证称，潘必正承认借款是其个人所借，没有用在工程上。第三人冯立新、金杏江未发表意见。本院认为，原告对该组证据的部分证据关联性有异议，但未明确具体的异议内容。原告关于大陆公司向潘必正付款只有在潘必正给付原告后才能成立为有效支付的理由，不能成立，具体理由详见本院认为对本案争议焦点三的阐述部分。原告陈述其向大陆公司出具借条与本案存在关联，应与本案工程款一并结算，大陆公司对此没有异议，确认没有向原告主张借款。潘必正质证对该些凭证的真实性无异议，只是辩称因大陆公司湖州分公司经营中资金出现问题，有些借款用在项目上，有些借款没有用在项目上，其还挪用了部分款项，但未陈述具体情况，故无法判断其陈述的真实性以及与本案的关联性。其他第三人未提出实质性的异议。从2015年6月29日有潘必正签字确认的内部承包工程支付凭证可以看出，截止2015年6月29日业主实际支付工程款（累计）17082600元，管理费及税金3.2%（累计）546643元，项目经理费（累计）60000元，收回公司垫付劳务费（本期、累计）17500元，上期支付（累计）15583557元，本期实际支付756900元（本期业主实际支付800000-管理费税金25600-收回公司垫付劳务费17500元），本期实际支付（累计）16340456.8元（上期累计支付15583557元+本期支付756900元）。根据各方陈述，2015年6月29日结算后，南太湖公司又支付案涉工程款67万元，至今共计支付工程款17752600元。大陆公司主张在2015年6月29日结算前后其已支付案涉工程款共计18409445.14元，并提交了支付凭证、付款凭证、借条等证据。因该部分证据与本案处理缺乏关联性，各方亦存在争议，对其证明效力不作认定。 证据4.民事起诉状、案件受理通知书、(2018)浙04民辖终297号民事裁定书，原告及南太湖公司质证无异议，第三人潘必正称其不清楚，其他第三人无异议。本院认为，该组证据符合证据有效要件，能够证明大陆公司就案涉工程承包事宜已于2018年5月3日向嘉兴市南湖区人民法院起诉，后该案被裁定移送至本院审理的事实，对其证明效力予以认定。 关于被告大陆公司湖州分公司诉讼主体的证据，原告在第一次庭审中陈述大陆公司湖州分公司已注销登记，被告大陆公司在第二次庭审时报告了大陆公司湖州分公司的注销情况并提交了相关材料，各方当事人对该节事实均无异议，本院予以认定。 根据上述有效证据，结合各方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2011年10月31日，大陆交通公司与南太湖公司签订纬五路1号桥工程的建设工程施工合同，约定承包范围为桥梁工程，开工日期为2011年11月1日（具体根据开工报告），竣工日期为2012年4月28日（具体根据竣工报告），合同工期180天，工程质量标准为合格，合同价款20940038元（其中安全防护、文明施工项目措施费用125503元）。合同就工程款支付约定，桥梁桩基础完成50%后支付实际完成工程量的60%，桥梁桩基础完成后支付至实际累计完成工程量的60%，桥梁梁板安装完成后支付至实际累计完成工程量的70%，工程竣工验收合格后工程款付至实际累计完成工程量的75%（其中安全防护、文明施工措施费用全部支付完毕），工程竣工验收完成一年内支付至实际累计完成工程量的85%，余款待竣工验收后两年内并在结算审计完成后付清。合同还对双方权利义务等其他事项作了约定。 嗣后，大陆公司（甲方）于2012年2月20日和第三人潘必正（乙方）签订工程项目内部承包协议书，将上述工程建设交由潘必正内部承包。该协议书约定，合同造价20940038元；内部承包范围桥梁工程；总工期180日历天；质量目标为合格工程；本工程项目乙方上缴甲方管理费为工程审定总造价的2%（不包括政府有关部门规定交纳的税金、规费、所得税）。政府有关部门规定交纳的税金及规费，由甲方代扣代缴。乙方所占用的甲方建造师费用每月5000元，由乙方承担（起始时间为工程开工至竣工验收完成）。甲方有权派出本工程项目经理（工资10000元/月/人）、技术人员（工资8000元/月/人）及一般人员（工资5000元/月/人）,上述工资按甲方实际派出人员为准由乙方承担；乙方协助甲方做好工程款收取工作，本工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入甲方账户，再由甲方支付给乙方或乙方指定的供应商或分包商，乙方只能要求甲方按业主实际付款进度同比例支付（扣除公司应收的管理费和应缴纳的税金后，若材料由甲方提供，则还应扣除材料款，工程款应支付给乙方），乙方对本工程项目资金应专款专用，不得挪作他用。协议书还对甲乙双方的责任等其他事项作了约定。经查，潘必正原系大陆公司湖州分公司的负责人，2015年1月23日，大陆公司湖州分公司变更负责人潘必正为严建英。大陆公司湖州分公司于2019年2月19日注销登记。 2012年4月20日，第三人潘必正与原告冯建民、第三人金杏江、冯立新、沈新春共同签订合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书，就内部合伙的经营方式、股份比例、资金投入、利润分配和内部分工安排等作了约定。该协议书约定，潘必正股份占30%，冯建民等四人占70%，平均分摊；中途不得任意增加或减少股份，如中途退场必须按比例承担责任，不享受利润等。庭审中，原告冯建民与第三人潘必正、金杏江、冯立新、沈新春共同确认，潘必正为干股形式，实际不投入资金，全部合伙出资由原告冯建民及第三人金杏江、冯立新、沈新春等四人承担。工程建设过程中，潘必正未将该合伙关系向大陆公司进行披露。 案涉工程实际于2012年5月2日开工建设，于2014年10月22日竣工。南太湖公司至今已支付大陆公司工程款17752600元，其中最后一笔工程款的支付时间为2016年2月2日，支付金额为67万元。大陆公司提交的证据显示，截至2015年2月，大陆公司与潘必正结算工程款，大陆公司累计收到南太湖公司工程款16282600元，实际累计支付潘必正工程款15583556.8元。在上述付款区间，第三人潘必正与原告冯建民、第三人金杏江、冯立新、沈新春等五人于2015年4月23日就案涉工程合伙事项进行结算并签署资金核算书，载明“大陆公司支付湖州分公司1号桥工程款共计1558万元，本工程实际支付工程材料款、民工工资等款项共计18499536元，施工方冯建民等人在工程款外自筹资金以确保工程进度，支付材料款、工资及工地现场开支计6008057元，湖州分公司实际支付1号桥工程款12491479元。经核算，湖州分公司移用纬五路1号桥工程款3088521元。”原告冯建民、第三人潘必正等五人均在该份核算书上签名。本案庭审中，潘必正对该份核算书确认的移用工程款部分作了相应的抗辩。2015年6月29日，大陆公司与潘必正最后一次结算工程款，确认大陆公司累计收到南太湖公司工程款17082600元，实际累计支付潘必正工程款16340456.8元。本案中，大陆公司提交支付凭证、付款凭证及借条等证据，拟证明其在2015年6月29日结算前后已向潘必正、冯建民支付工程款以及向材料商等直接支付工程材料款、劳务工资等合计18409445.14元，付款金额已超过业主向其支付的工程款金额。原告认为，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议无效，原告冯建民为本案工程的实际施工人，大陆公司向潘必正付款只能成立其向潘必正履行合同支付义务，不能同时成立向原告履行付款义务，截至2015年6月29日原告收到大陆公司工程款12491479元。 另查明，2015年8月12日，嘉兴市公安局南湖区分局决定对大陆公司湖州分公司被伪造公司印章案立案侦查。2016年6月2日潘必正因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，后被提起公诉，并因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑。期间，原告冯建民及第三人金杏江、冯立新、沈新春等四人向被告大陆公司催讨工程款，并向大陆公司披露合伙情况。大陆公司经核实，同意冯建民、金杏江、冯立新、沈新春等四人在2012年2月20日大陆公司与潘必正签订的工程项目内部承包协议书上补签名，补签时间为2015年8月19日。此后，大陆公司同意原告等人支领工程款。后因双方就欠付工程款产生争议，纠纷成讼。 再查明，原告冯建民就案涉工程曾向大陆公司湖州分公司及大陆公司主张工程款，本院于2016年11月23日立案受理冯建民与大陆公司湖州分公司、大陆公司建设工程分包合同纠纷案，立案号为（2016）浙0502民初7145号。原告以发包方南太湖公司已向大陆公司支付工程款17752600元，但大陆公司未按合同约定向原告支付全部工程款为由，主张在抵扣由大陆公司垫付的混凝土费用30万元、钢材费用125000元、资料员工资6万元、借款40万元后，加上原告垫付税金26331元，大陆公司尚欠原告3552852元，要求两被告共同向原告给付，并共同承担延期付款利息。本院经审查认为，大陆公司湖州分公司负责人潘必正因涉嫌伪造大陆公司、大陆公司湖州分公司等印章，并用伪造印章对外签订合同、开具借款收据等被公安机关立案侦查，立案决定书文号为嘉南公（大）立字第（2015）12683号。而原告向本院提交了加盖大陆公司湖州分公司公章及潘必正签字的“内部承包协议书”，本案有经济犯罪嫌疑，依照有关法律规定，驳回了原告冯建民的起诉。该份民事裁定书生效后，原告向本院提起本案诉讼。 本院认为：本案争议焦点为，一、案涉工程实际施工人如何确定，原告以个人名义提起本案诉讼主体是否适格；二、大陆公司湖州分公司与原告冯建民之间是否存在转包关系；三、大陆公司向潘必正付款或直接支付工程材料款、人工工资是否为支付实际施工人工程款，大陆公司有无结欠实际施工人工程款；四、南太湖公司尚欠案涉工程款的金额，在本案中应否承担付款责任。 关于争议焦点一。 本案诉讼中，经大陆公司申请，本院依法追加潘必正、金杏江、冯立新、沈新春为本案第三人参加诉讼。经审理查明，2011年10月31日，大陆公司通过招投标承建案涉纬五路1号桥工程，并与业主南太湖公司签订建设工程施工合同。后大陆公司通过内部承包的方式将案涉工程交由大陆公司湖州分公司的负责人潘必正包工包料进行施工，并于2012年2月20日与潘必正签订工程项目内部承包协议书。潘必正在承包期间，与原告以及本案第三人金杏江、冯立新、沈新春等人达成合伙协议，以个人合伙的形式承包施工案涉工程。对此，大陆公司开始并不知情。后原告及金杏江、冯立新、沈新春等四人在催讨工程款过程中，向大陆公司披露合伙情况，大陆公司经核实，于2015年8月19日同意原告冯建民及第三人金杏江、冯立新、沈新春等四人在大陆公司与潘必正签订的内部承包协议书上补签名。此后，大陆公司同意原告等人领借支工程款或办理相关手续。原告等四人在大陆公司与潘必正签订的内部承包协议书上补签名的行为，表明大陆公司对潘必正与原告等五人合伙承包工程的事实予以追认，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议亦得到原告等四人的认可，原告等四人自愿接受该协议的约束。综上，案涉工程实际由原告与第三人等五人合伙承包施工。 《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。根据该条规定，本案全体合伙人应为共同诉讼人。同时该条规定，个人合伙在诉讼中，全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。根据该规定，被推选的代表人有权代表全体合伙人进行诉讼，但全体合伙人仍应列为共同原告。本案审理中，原告与第三人均承认合伙事实，亦不放弃自身权益。诉讼中，大陆公司辩称，本案五人合伙的事实明确，原告坚持以个人名义起诉，不符合法律规定，且有损其他合伙人的合法权益。本院认为，在大陆公司明确对本案原告主体提出抗辩意见的情形下，原告仍坚持以个人名义起诉，不符合法律规定。本案因遗漏必要的共同诉讼人，原告的起诉应予驳回。 关于争议焦点二。 原告提交的2011年10月30日大陆公司湖州分公司与冯建民签订的内部承包协议书显示，甲方为大陆公司湖州分公司，乙方为原告冯建民，签订时间为2012年3月9日，协议由潘必正作为甲方代表、冯建民作为乙方签名，未加盖分公司公章。双方约定乙方上交甲方管理费为工程审定总造价的10%（包括政府有关部门交纳的税金、规费、所得税），与潘必正与大陆公司签订的项目内部承包协议有关管理费的约定差距较大。大陆公司否认协议的真实性，认为协议是伪造的。潘必正在庭审中陈述，其与原告签订该协议大陆公司并不知情，本案亦没有证据证明大陆公司授权潘必正签订该份协议。本案所涉工程通过招投标程序，原告等人应当知道该工程的承包人为大陆公司而非其下属分公司，故该份证据的真实性难以认定。另一方面，潘必正未经大陆公司授权，将由大陆公司对外承包的案涉工程以大陆公司湖州分公司的名义发包给冯建民，即使该份内部承包协议为真实签订，也因潘必正的无权处分行为且未经大陆公司追认而对大陆公司不产生约束力。况且，根据争议焦点一的分析，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议亦得到原告等四人的认可，原告等四人自愿接受该协议的约束，故原告应以该份内部承包协议的约定，向大陆公司主张合同权利。原告诉称大陆公司湖州分公司将案涉工程转包给原告冯建民，该诉称事实不能成立。 关于争议焦点三。 大陆公司承接案涉工程后，将工程以内部承包的方式交由潘必正承包建设，根据双方签订的工程项目内部承包协议书的约定，潘必正协助大陆公司做好工程款收取工作，案涉工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入大陆公司账户，再由大陆公司支付给潘必正或潘必正指定的供应商或分包商，潘必正只能要求大陆公司按业主实际付款进度同比例支付（扣除公司应收的管理费和应缴纳的税金后，若材料由大陆公司提供，则还应扣除材料款，工程款应支付给潘必正），潘必正对本工程项目资金应专款专用，不得挪作他用。故大陆公司向潘必正或承包人指定的供应商或分包商支付工程款，均符合合同约定。本案审理查明，截至2015年6月29日，南太湖公司实际已支付工程款17082600元，扣除管理费及税金等费用后，大陆公司已支付工程款16340456.8元。此后，南太湖公司支付大陆公司工程款67万元，南太湖公司合计已支付工程款17752600元。大陆公司向本院提交付款凭证、借条等证据，拟证明在2015年6月29日与潘必正结算后继续支付工程款的事实。大陆公司认为，其已收到南太湖公司工程款17752600元，在扣除内部承包合同约定的税金管理费568083.2元，建造师费用10万元后，其应向原告及其合伙人支付工程款17084517元，但原告及其合伙人实际已从大陆公司处领、支、借合计18409445.14元，大陆公司实际支付款项已经超过业主向其支付的工程款金额，故不存在其还欠原告工程款的事实。就大陆公司有无结欠实际施工人工程款的事实，因与本案处理缺乏关联性，各方亦存在争议，本案不作认定。 关于争议焦点四。 本案审理查明，南太湖公司已出具案涉工程造价的初审报告，初审工程造价金额为20422055元，南太湖公司已支付大陆公司工程款17752600元。按南太湖公司与大陆公司签订的建设工程施工合同约定，合同工程价款在工程竣工验收完成一年内支付至实际累计完成工程量的85%，余款在竣工验收后两年内并于结算审计完成后付清。本案工程在2014年10月22日已经竣工，南太湖公司在2016年已出具工程的初审报告，本案庭审中，原、被告及第三人对初审报告认定的工程造价均未提出异议。南太湖公司称因大陆公司未在初审报告上盖章确认，其无法出具终审报告，故没有向大陆公司支付剩余工程款。本院认为，大陆公司对初审报告未明确表示异议，但长期未予确认，其行为显属怠于行使权利，法院在诉讼中亦有权确认审计报告的效力。 综上，本院认为，大陆公司关于“本案五人合伙的事实明确，原告坚持以个人名义起诉，不符合法律规定，且有损其他合伙人的合法权益”的抗辩意见成立，本案因遗漏必要的共同诉讼人，原告主体不适格，应裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告冯建民的起诉。 预交的案件受理费67314元，本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  陈 洪 人民陪审员  邬少民 人民陪审员  吴淑美 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  林 娥