河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初1532号原告：河南农投产业投资有限公司，住所地郑州市郑东新区和顺街6号1号楼13层1301。统一社会信用代码：914100000808208924。法定代表人：***，董事长。委托诉讼代理人：方艳萍，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。被告：朱良杰，男，汉族，1967年2月28日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杨，北京市邦盛律师事务所律师。第三人：焦颖颖，男，汉族，1975年7月28日出生，住郑州市金水区。第三人：章青荣，男，1960年4月17日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。原告河南农投产业投资有限公司（以下简称河南农投）与被告朱良杰及第三人焦颖颖、章青荣股权转让纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南农投产业投资有限公司的委托诉讼代理人方艳萍、罗飞，被告朱良杰的委托诉讼代理人彭友谊、宋杨均到庭参加诉讼。第三人章青荣、焦颖颖经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本法依法缺席审理。本案现已审理终结。河南农投产业投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告朱良杰支付原告3680万元以及逾期支付的违约金8907879.44元（违约金从2018年3月1日暂计算至2019年6月18日，之后的违约金以3680万元为基础，按年息24%计算至实际付清之日止）；2、请求判令本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。事实和理由：2011年河南省农业综合开发公司作为甲方，与乙方朱良杰，丙方焦颖颖、丁方章青荣签订《股东协议书》，约定原告向项城市金泰粮油食品有限公司（以下简称金泰粮油）出资3700万元，为优先股，占金泰粮油37%的股权；协议第十五条约定在一定条件下朱良杰有回购股权的义务。2014年1月河南省农业综合开发公司将持有的金泰粮油37%的股权及对应股东权益无偿划转给原告，2014年6月经各方同意后办理了工商变更登记。2017年10月原告与朱良杰签订《股权回购协议书》，朱良杰承诺分期向原告支付3700万元，但截至起诉之日被告朱良杰仅支付20万元。被告朱良杰违反诚实信用原则，拒绝履行付款义务，为维护原告自身合法权益，特诉至法院。朱良杰辩称，一、涉案《股权回购协议书》系附条件的协议，其条件未成就。2011年，《股东协议书》第十五条约定，河南省农业综合开发公司有权从金泰粮油公司撤资，朱良杰、焦颖颖、章青荣要回购其持有的金泰粮油37%的股权，回购的方式由朱良杰、焦颖颖、章青荣通过协商决定。2014年1月22日，《股权无偿划转协议》中，河南农投无偿受让河南省农业综合开发公司持有的股权，享有农业公司在金泰粮油的权利和义务。2017年10月18日，《股权回购协议书》系对2011年签署的《股东协议书》的细化，即焦颖颖与章青荣对案涉股权亦负有回购义务。但焦颖颖与章青荣并未在《股权回购协议书》中签字，河南农投应负有使焦颖颖和章青荣认可该协议的义务。故本案中，《股权回购协议书》的基础条件未成就，该合同尚未生效。二、即便《股权回购协议书》生效，河南农投主张的违约金也不符合协议约定，请予以驳回。本案中，朱良杰于2017年10月20日向河南农投汇款10万元；又于2019年3月14日指派张良向河南农投汇款10万元，也就是说第一笔款项朱良杰系按时支付的。接下来朱良杰未能按期付款，按《股权回购协议书》约定，河南农投只能在2018年6月30日之后，才可以要求朱良杰支付全部款项。故河南农投从2018年3月1日起即以3680万元为基数计算违约金，明显错误。三、若朱良杰负有回购义务，则本案第三人焦颖颖与章青荣应与朱良杰承担连带责任，否则河南农投无权要求朱良杰单独承担回购义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据采信的证据，认定事实如下：原告系河南省农业综合开发公司（以下简称农开公司）的全资子公司，两公司均为国有企业。2011年，河南省农业综合开发公司（甲方）与朱良杰（乙方）、焦颖颖（丙方）、章青荣（丁方）签订《股东协议书》，根据豫财贸［2010］47号、238号文件精神，甲方作为国有资金运营机构，负责经营运作河南省食用植物油生产倍增计划项目资金，同乙方进行合作。各方股东根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》和相关法律、法规的规定，本着平等互利之原则，通过友好协商，由各方共同投资入股项城金泰食品有限公司（以下简称公司），由其组织实施《河南省食用植物油生产倍增计划项目》的生产经营。各方就其各自出资的权利义务及违约责任等达成协议。协议第七条，各方的出资额及出资方式：甲方，以现金3700万元人民币出资，为优先股，占公司股权的37%；乙方，在评估报告中的评估价值的基础上，以其拥有的经各方协定的公司经营性净资产1720万元出资，同时以现金增资2280万元，共计4000万元，为普通股，占公司股权的40%。丙方以现金出资1200万元，为普通股，占公司股权的12%；丁方以现金出资1100万元，为普通股，占公司股权的11%。第八条，各方出资到位后，乙方负责两个月内完成公司的工商登记、变更等相关事项，否则甲方有权在报请河南省财政厅同意后，解除本协议。第九条，股东会决定分派股利时，甲方优先股可按照事先确定的股利率优先于普通股领取股利的权利，同时优先股有优先选择现金资产的权利。股息分配方式为参股企业对甲方投资参股经营股息实行现金支付优先股股息，股息率按当年1月1日中国人民银行公布的一年期银行存、贷款利率平均值确定，股息率的确定实行一年一定的方式。股利不根据公司经营情况而减少。第十条，优先股的优先权主要包括股利领取优先权和资产分配优先权：股利领取优先权是指股东会决定分派股利时，优先股可按照事先确定的股利率优先于普通股领取股利的权利。同时优先股有优先选择现金资产的权利。资产分配优先权是指在公司解散、破产清算时，对清偿完毕全部债务后的剩余资产，优先股优先于普通股进行分配的权利。第十一条，本协议规定之优先股为累积优先股。累积优先股是指在某个会计年度（营业年度）内，公司所获盈利不足以分派规定的本年度优先股股利，在以后的会计年度中，优先股的股东有权要求公司补发以前年度未付给的股息。第十二条，本协议规定之优先股为参与优先股。在某个会计年度，甲方按照出资比例分得的股利高于优先股的固定股利时，公司应当按照甲方的出资比例给甲方分红。第十三条，本协议规定之优先股为可转换优先股。可转换优先股是指允许优先股股东在约定条件下把优先股转换成为一定数额的普通股。第十四条，本协议规定之优先股为可收回优先股。可收回优先股是指在满足一定条件的前提下，允许公司按约定的价格或条件回购优先股。第十五条，在下列情况下乙、丙、丁三方应协商回购甲方股权，甲方资金可以自由退出：1、甲方认为公司发展到一定规模不再需要支持时，可以退出。2、公司认为甲方不需要再投资时，甲方可以退出。3、当公司连续三年优先股不分红或有重大违法违纪行为时甲方可以退出。4、国家政策要求甲方必须退股时。5、其它甲方认为甲方不适合再参股经营的情形。第十六条，公司的注册资本如需增加，对新增加部分的认缴事宜由股东会决议，需要由甲方认缴的部分，由甲方上报省财政厅，由省财政厅决定是否认缴。第十七条，乙、丙、丁三方在经营过程中，将自身所有的股份全部或部分转让给他人，乙、丙、丁三方有义务保证本协议第十五条适用于股份受让人。如乙、丙、丁三方部分转让股权时，在发生第十五条约定的甲方退出而转让股权，其他股东不同意收购甲方股份时，乙、丙、丁有义务全部收购。第二十条，任何一方如违反本协议第十八条之约定，如其行为给公司增加了收益，所增加收益依法归公司所有，并依法追究其违约责任；如其行为给公司或其他股东造成损失的，则其应当向公司和其他股东赔偿由此造成的全部损失。第二十一条，由于一方的过失，造成本协议不能履行或不能完全履行时，有过失的一方须承担违约责任；如属共同过错，根据实际情况，由造成过错的各方分别承担各自应负的违约责任。河南农投向项城市金泰粮油食品有限公司缴纳出资3700万元，占该公司股权37%。该股东自本出资证明书合法之日起，享有该公司章程所规定的股东权。2014年1月20日，农开公司下发一份关于将部分参控股企业股权无偿划转给河南农投产业投资有限公司的通知（豫农开［2014］3号），载明：根据公司2013年12月16日总经理办公会和12月30日董事会会议精神，经公司研究，现决定将公司目前所持有的洛阳顺势药业有限公司等32家参股企业的股权，投资金额合计64223.93万元，其中54223.93万元作为资本金无偿划转给你公司，中央财政参股资金10000万元委托你公司管理；将必成食品等5家企业的股权合计金额4852万元无偿划转给你公司（后附＜河南省农业综合开发公司参控股企业划转情况表＞）。请你公司按照有关规定抓紧变更有关手续，同时协调上述标的公司配合完成相关工作。2014年1月22日，农开公司（作为转让方）与原告（作为受让方）签订股权无偿划转协议，载明：农开公司同意将持有的洛阳顺势药业有限公司等32家参股企业的股权，投资金额合计64223.93万元，其中54223.93万元作为资本金无偿划转给河南农投；将必成食品等5家企业的股权合计金额4852万元划转给河南农投。河南农投同意受让。农开公司划转其股权后，其在参股企业原享有的权利和应承担的义务，随股权划转而转由河南农投享有与承担。河南农投董事会已经通过决议同意接受本协议项下的股权。如果河南农投签署和履行本协议，违反了对河南农投有约束力的协议和其他法律文件，其法律责任全部由河南农投承担。农开公司与河南农投分别在该份股权无偿划转协议上加盖公章。农开公司参控股企业划转情况表载明：项城市金泰食品有限公司，投资金额3700万元，划转资金3700万元。2014年6月10日，项城市金泰食品有限公司股东变更为河南农投产业投资有限公司；章青荣；焦颖颖；朱良杰。2017年10月18日，河南农投产业投资有限公司（甲方）与朱良杰（乙方）签订《股权回购协议书》，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规之相关规定，以及2011年6月26日甲乙方与焦颖颖、章青荣签订的《股东协议书》之相关约定，甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，就乙方回购甲方所持有的目标股权及相关事宜，经双方友好协商达成如下协议：第一条，本协议所称目标股权是指甲方所持有项城市金泰粮油食品有限公司（以下简称“金泰粮油”）37%的股权，甲方对金泰粮油的出资为人民币3700万元。第二条，目标股权转让价格以按照经甲方指定的资产评估机构对目标股权评估净值作为计价标准，如评估值低于甲方的投资额（3700万元），按照不低于3700万元回购。第三条，乙方承诺，按以下方式向甲方付清本协议项下的3700万元：1、于本协议签订后3日内，支付10万元；2、于2018年2月28日前支付500万元；3、于2018年6月30日前支付600万元；4、之后每月最后一日前支付200万元（最后一笔剩余不足200万元的，按剩余应支付款项支付）。第四条，乙方同意将其所持有金泰粮油的40%的股权质押予甲方，以作为其在本协议项下付款义务的担保。乙方应于本协议签订后5个工作日内在工商机关将上述股权质押登记手续办理完毕，甲方予以配合。第五条，若乙方未能依约向甲方支付上述款项，应按逾期未付款项的千分之一按日向甲方支付违约金，直至上述款项付清之日为止。若乙方连续两期未能依约向甲方支付上述款项，则甲方有权要求乙方立即支付剩余全部款项。第九条，按照甲方投资金泰粮油时签订的《股东协议书》的约定，金泰粮油的其余两位股东焦颖颖与章青荣亦有按持股比例回购甲方股权的义务，焦颖颖与章青荣亦认可该义务。为保证国有资产的尽快及时回收，甲、乙方签署本协议。甲方作为被回购的一方，协助乙方在履行本协议约定的回购义务后，按照其在回购前与焦颖颖、章青荣的持股比例向焦颖颖与章青荣行使追偿权，在此过程中，甲方提供有效的配合。2019年4月16日，河南农投向农开公司发文关于拟转让持有项城市金泰粮油食品有限公司37%国有股权的请示，文件第一项第二条，分红情况：我公司为优先股，累计收到分红款50万元，欠缴分红999.32万元；第二项，转让金泰粮油国有股权方案，为保障我公司所投资金安全和国有资产权益，经与金泰粮油大股东协商，初步商定由其大股东以不低于原值3700万元的价格回购我公司所持股权，具体回购价格以资产评估事务所评估结果为准，以进场交易方式完成国有股权转让。我公司已与金泰粮油大股东朱良杰签订了《股权回购协议书》，并收取了20万元保证金。下一步将按照《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律法规要求启动金泰粮油国有股权转让工作。第三项，处理意见，综上，我公司建议转让持有金泰粮油37%的国有股权，通过发布公告，公开征集受让方，以进场交易方式进行转让。2019年4月23日，农开公司向河南农投发文，批复如下：1、同意你公司转让所持有项城市金泰粮油食品有限公司37%股权。2、本次转让应严格按照国家及河南省有关规定，进入产权交易机构公开进行，不得场外交易，私自交易。3、转让行为完成后，按国家及河南省有关规定，依法合规办理相关变更手续。后被告朱良杰未支付保证金，案涉37%股权未实际挂牌。上述协议签订后，2017年10月20日，朱良杰向河南农投支付股权回购款10万元；2019年3月24日，张良代朱良杰分三笔向河南农投支付股权回购款共计10万元。上述事实有《项城市金泰粮油食品有限公司出资证明书》、项城市金泰粮油食品有限公司工商登记信息、《股权无偿划转协议》、《关于将部分参控股企业股权无偿划转给河南农投产业投资有限公司的通知》、河南省农业综合开发公司参控股企业划转情况表、《股东协议书》、《股权回购协议书》、中国银行朱良杰汇款清单、中原银行张良汇款电子回单三份等证据予以证明。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。股东应当遵守公司法和公司章程的规定。公司章程的制定，应当遵守公司法的规定，不能违反法律规定和法律的一般原则。同股同权是公司法理论的基本原则。农开公司与被告于2011年签订的《股东协议书》中约定了农开公司所持有的股权为优先股，根据民法、公司法理论及法律的基本原则，股东优先权的行使，必须让渡部分权利，即如果享有优先权，就应当对应的有劣后的权利，通过权利的此消彼长来平衡各方权益，保护权利的公平性。公司股东行使优先权时，其有权优先分红，优先退股，但应当放弃表决权，不参与公司经营，以此平衡劣后权的利益。优先的股权可以保证投资的安全性；劣后的股权虽然有较高风险，但是可以获取更高额的收益。2014年3月21日中国证券监督管理委员会制定公布的《优先股试点管理办法》第二条规定，本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。第三条规定，上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。第四十六条规定，非上市公众公司发行优先股的申请、审核（豁免）、发行等相关程序应按照《非上市公众公司监督管理办法》等相关规定办理。以上规定中对优先权的限制也体现了民法的公平性原则，同时限制了优先股的发行范围并规定了相应的监管措施。根据该条规定，金泰粮油不属于非上市公众公司，并不符合发行优先股的条件。本案中，原告继受而来的优先权在设定时包含了所有的股东权利，没有放弃或让渡部分权利，该设定行为虽然是以当事人意思自治的形式进行，但是，该优先权的设定不能违反法律法规的原则和国家政策的相关规定。在上市公司和非上市公众公司之外的一般公司，股东的分红权的行使必须具备两个条件，即公司有实际可以用于分配的利润，并且公司的利润分配方案得到股东会或者股东大会的决议通过。如果违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润返还公司。本案中，关于原告河南农投每年收取股息的约定，不符合公司法关于分红的规定。且股息率按当年1月1日中国人民银行公布的一年期银行存、贷款利率平均值确定，股利不根据公司经营情况而减少。如果金泰粮油出现亏损，仍按照约定支付股利，则侵害公司利益，属于滥用股东权利的行为，违反了公司法的规定。综合本案的证据及合同的履行，本院认为各方的真实意思表示实际为借款关系，农开公司为了保证国有资产的安全，以股权转让的形式为借款设定了质押。农开公司关于股息的约定实为借款利率的约定，农开公司将股权转让给河南农投，系将债权转让给河南农投。河南农投受让的对金泰粮油公司的债权登记为股权，该37%的股份登记在河南农投名下且为国有股权性质，河南农投按照国有股转让的法律规定履行了相关手续，以使其合法地收回债权。2017年10月18日，河南农投与朱良杰签订《股权回购协议书》中对双方权利义务的约定明确，且协议中对支付股权回购款的约定，系朱良杰对河南农投的还款承诺，朱良杰以股权回购的形式偿还河南农投的借款及利息。关于本案合同是否生效的问题。被告辩称，案涉《股权回购协议书》为附生效条件的合同，所附条件尚未成就。《股东协议书》第十五条，朱良杰、章青荣、焦颖颖应协商回购河南农投股权，河南农投资金可以自由退出。《股权回购协议书》第九条，按照河南农投投资金泰粮油签订的《股东协议书》的约定，金泰粮油的其余两位股东焦颖颖与章青荣亦有按持股比例回购河南农投股权的义务，焦颖颖与章青荣亦认可该义务。为保证国有资产的尽快及时回收，河南农投与朱良杰签署本协议。河南农投作为被回购的一方，协助朱良杰在履行本协议约定的回购义务后，按照其在回购前与焦颖颖、章青荣的持股比例向焦颖颖与章青荣行使追偿权，在此过程中，河南农投提供有效的配合。合同法所称条件是指将来可能发生的事实。本院认为，上述协议内容，并非合同所附生效条件，系双方约定的合同附随义务，即河南农投协助朱良杰在履行上述协议约定的回购义务后，按照其在回购前与焦颖颖、章青荣的持股比例向焦颖颖与章青荣行使追偿权。且在上述协议签订后，朱良杰已依约向河南农投支付股权回购款20万元，已实际履行《股权回购协议书》约定的义务。故被告朱良杰辩称合同尚未生效，无事实及法律依据，本院不予支持。关于本案被告尚欠借款及违约金数额确定问题。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《股权回购协议书》签订后，被告朱良杰向河南农投还借款20万元，河南农投予以确认，故对原告诉称被告尚欠借款3680万元，本院予以确认。2017年10月20日，朱良杰向河南农投还借款10万元后，应于2018年2月28日前支付500万元，朱良杰未能依约向河南农投支付上述款项，故违约金应从2018年3月1日起计算，被告辩称违约金计算起始日错误，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《股权回购协议书》，原、被告约定的日千分之一的违约金过高，违反法律规定，本院对违约金按照月利率2%计算，原告诉请2018年3月1日至2019年6月18日的违约金8907879.44元，在其应受偿范围内，本院予以支持。关于焦颖颖和章青荣是否应当承担责任的问题。《股权回购协议书》第九条约定，为保证国有资产的尽快及时回收，河南农投与朱良杰签署本协议。协议约定：河南农投作为被回购的一方，协助朱良杰在履行本协议约定的回购义务后，按照其在回购前与焦颖颖、章青荣的持股比例向焦颖颖与章青荣行使追偿权。在此过程中，河南农投提供有效的配合。依据上述协议，被告朱良杰在履行回购义务后，可依据回购前焦颖颖、章青荣的持股比例向焦颖颖与章青荣行使追偿权。故对被告辩称焦颖颖与章青荣应承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、被告朱良杰于本判决生效后十日内偿还原告河南农投产业投资有限公司借款3680万元及违约金（违约金从2018年3月1日暂计算至2019年6月18日为8907879.44元，之后的违约金以3680万元为基础，按月利率2%计算至实际清偿之日）；二、驳回原告河南农投产业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270339元，保全费5000元,由朱良杰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  邢彦堂审判员  王东黎审判员  陈丕运二〇一九年十二月四日书记员  张 悦