新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终2083号上诉人（原审被告）：张永东,男,1957年6月25日出生,住四川省成都市温江区。被上诉人（原审原告）：新疆同创律师事务所,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁路华业大厦五楼。法定代表人:单光辉,该所主任。委托诉讼代理人:季刚，新疆同创律师事务所律师。上诉人张永东因与被上诉人新疆同创律师事务所法律服务合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人张永东，被上诉人新疆同创律师事务所委托诉讼代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永东上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初3496号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审程序违法，认定事实不清。1.被上诉人重复起诉，应予驳回。2019年3月上诉人收到乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院邮寄送达的被上诉人诉上诉人委托合同纠纷一案的诉讼材料及开庭传票，由于上诉人早已于2014年迁入成都市温江区居住，因此向该法院提出管辖权异议，该法院至今未作出是否同意的裁定。2019年5月16日，上诉人又接到昌吉市人民法院2019年6月11日的开庭传票，上诉人在举证期间提出异议，昌吉市人民法院驳回上诉人管辖权异议后，上诉人不服提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。一审法院明知被上诉人在乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉未结案的情况下又诉至该院，仍开庭审理作出实体判决，显然错误;2.被上诉人违约，未严格履行合同义务。上诉人与被上诉人于2016年11月16日签订合同约定执行标的为850000元，按20%收取代理费，上诉人先行支付10000元代理费。合同签订后，执行案件长期没有进展，上诉人催促被上诉人履行义务，被上诉人以各种理由推脱，上诉人只好自己奔波，通过长达两年的努力，最终与被执行人达成和解，因被上诉人未尽职履职造成上诉人315145.95元的重大经济损失;3.一审计算律师代理费基数错误。被上诉人一审诉讼请求是以执行标的850000元为基数计算代理费，但事实上，上诉人为早日拿到执行款，预先支付了执行费、被执行人银行房贷、个人所得税等合计315145.95元，实际拿到执行款仅为535241.67元，故一审判决上诉人按合同支付该310000余元的律师代理费，显失公平。新疆同创律师事务所辩称：1.本所未重复起诉，沙依巴克区法院的案件因上诉人提出管辖异议，故本所已申请撤回该案起诉。而本案一审时，上诉人提出的管辖异议经一、二审全被驳回，故不存在管辖等程序问题；2.上诉人说被上诉人没有认真履职，是对代理律师工作视而不见，就涉案执行案件本所张律师来来回回跑了十多趟，包括执行和解协议上都有张律师的签字，上诉人说本所没有任何履行合同的行为是错误的；3.基数的计算问题，本所没有增加任何费用，所以不存在计算错误。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉。新疆同创律师事务所向一审法院提出诉讼请求:1.被告向原告支付代理费160000元;2.被告向原告支付本案财产保全费;3.本案诉讼费及其他费用(保全保险费1000元)等全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月16日,原告(乙方)与被告(甲方)签订《风险委托代理合同》一份,约定甲方委托乙方提供法律服务事宜,乙方接受甲方的委派,指派张雪梅律师担任甲方与张国庆民间借贷纠纷一案的执行代理人;甲方委托乙方的代理权限为特别授权代理:变更或放弃诉讼请求、承认诉讼请求、提出反诉、进行调解和和解、提出上诉、申请执行、收取或收转执行标的、签署送达接受法律文书;乙方接受甲方的委托后,在甲方的授权范围内,依法维护甲方的合法权益,认真履行代理职责;本执行案件标的为850000元,按20%即170000元收取代理费,利息或违约金甲方按20%给付乙方代理费，甲方先行支付10000元代理费,该款从代理费中首先扣减;代理费的支付方式,每笔案款进入甲方账户后,按进账案款的20%由甲方立即支付给乙方。原告接受被告委托后即指派张雪梅律师代理被告与张国庆民间借贷纠纷执行一案。该案由昌吉回族自治州中级人民法院执行,后被告向昌吉回族自治州中级人民法院提出申请,将该案退回巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。后原告指派的张雪梅律师代表被告与该案被执行人张国庆、胥晓燕于2018年11月1日在库尔勒市人民法院执行局达成执行和解协议,协议内容:该案执行标的890000元,房产评估费10000元,拍卖费38500元,该案逾期双倍利息约18375元,前期被执行人张国庆已履行案款66847.38元,现剩余890387.62元,自愿达成如下和解而协议:一、将被执行人张国庆配偶胥晓燕名下125区11栋1层1单元102室(昌市房第215371)房产于2018年11月10日前过户给申请人张永东,并抵销全部案款,该房产所有的过户费用及税费由申请人张永东自行承担;二、该房产所欠银行按揭贷款约24万元（以银行数额为主)、拖欠物业费、水电费、暖气费等各项费约10000元全部由申请人张永东在该房产过户前结清;三、被执行人张国庆、被执行人配偶胥晓燕协助将该房产过户给申请人张永东,申请人张永东当天将15000元租房费交付给被执行人张国庆、被执行人配偶胥晓燕;四、该案执行费7400元由申请执行人张永东于2018年11月2日前交纳;五、上述支付约定中,若双方当事人未按约定期限内履行款项,法院将对当事人采取强制措施。上述房产原评估价值为1071800元,第一次拍卖流拍后,库尔勒市人民法院降价10%至964620元。上述和解协议签署后,被告取得了125区11栋1层1单元102室(昌市房第215371)房产。后因被告未向原告支付律师代理费,双方遂发生争议诉至法院。原告为申请财产保全而支出保全申请费1320元、保全保险费1000元。一审法院认为，原、被告签订的《风险委托代理合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,属合法有效,双方均应遵照履行。原告指派张雪梅律师为被告代理执行案件,原、被告合同约定的执行标的为850000元,但最终原告为被告代理执行取得一套房屋,该房屋抵销的案款为890387.62元,该金额已超过双方风险委托代理合同中约定的执行标的,故原告已按约完成了风险委托代理合同约定的义务,被告亦应按该合同约定履行其义务,即向原告支付代理费。根据双方签订的风险委托代理合同约定,被告应向原告支付代理费170000元,减去被告已支付的代理费10000元,剩余代理费160000元应由被告向原告支付,原告的该项诉讼请求合理合法,依法予以支持。原告为申请财产保全而支出的申请费1320元应由被告承担并向原告支付。原告主张的保全保险费于法无据,系原告自行扩大损失,不予支持。被告辩解其取得的上述房屋在扣除银行放贷及相应税费后,其实际到手的执行案款仅为535241.67元,故应按实际取得的执行案款计算代理费。一审法院认为,在该执行案件中,被执行人系以其一套房屋抵销了被告申请执行的890387.62元案款,即被执行人的房屋抵销的案款为890387.62元,而非被告所称的535241.67元。被告在执行过程中为取得上述房屋自愿承担的该房屋的银行贷款及相应税费,系被告的自愿行为,被告不能将其自愿作出的让步及由此造成的不利后果转嫁于受托人。另外,被告取得的房屋评估价为1071800元,被告实际获得的利益也远远高于抵销的案款890387.62元。综上,被告的辩解理由于法无据,不予采信。遂判决：一、被告张永东向原告新疆同创律师事务所给付律师代理费160000元;二、被告张永东向原告新疆同创律师事务所给付保全申请费1320元;三、驳回原告新疆同创律师事务所的其他诉讼请求。二审中，上诉人未提供证据。被上诉人提供乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初3275号民事裁定书一份。拟证实：该案被上诉人已申请撤诉。经质证，上诉人对证据的真实性认可，但认为被上诉人去昌吉市人民法院立案在前，去乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院撤回起诉在后。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、上诉人应支付的代理费数额。本院认为，关于争议焦点一，被上诉人已就乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院受理的新疆同创律师事务所与张永东之间的委托合同纠纷申请撤诉，该院也已作出准许新疆同创律师事务所撤回起诉的裁定，本案不构成重复起诉，故上诉人陈述“被上诉人重复起诉”的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，《风险委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约定履行合同项下义务。执行案件中，案涉房屋的评估价为1071800元，经被上诉人的指派律师代上诉人与被执行人达成执行和解协议，以该房屋抵销了上诉人申请执行的案款，被上诉人已按合同约定完成了其义务，上诉人应当支付剩余代理费160000元。上诉人自愿承担贷款、税费等费用系其自行处分权利，上诉人不能以自己的处分行为而损害合同相对人的利益，故上诉人认为“被上诉人未履行义务”的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张永东的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人张永东负担。本判决为终审判决。审判长 郑 延审判员 赵瑞琴审判员 董 蕾二〇一九年十二月六日书记员 马百慧