湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1940号上诉人（原审原告）:林远洋，男，2015年1月9日生，汉族，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。法定代理人：林某(系林远洋之父)，男，1967年10月10日生，汉族，湖北省汉川市人，户籍地湖北省汉川市，现居住广东省东莞市万江区大莲塘教育路黄冈理想学校宿舍。法定代理人韦某(系林远洋之母)，女，1977年1月4日生，壮族，广西省金秀瑶族自治县人，户籍地广西省金秀瑶族自治县，现居住广东省东莞市万江区大莲塘教育路黄冈理想学校宿舍。委托诉讼代理人：夏千稳，湖北自强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汉川市妇幼保健院。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处西湖大道。法定代表人：蔡飞，院长。委托诉讼代理人：魏敏，该院职工。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。上诉人林远洋因与被上诉人汉川市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林远洋的法定代理人林某及其委托诉讼代理人夏千稳，被上诉人汉川市妇幼保健院的委托诉讼代理人魏敏、刘志华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林远洋上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法重新鉴定并按重新鉴定结论改判汉川市妇幼保健院赔偿林远洋全部经济损失或者发回重审；2、一、二审诉讼费由汉川市妇幼保健院承担。事实及理由：一、一审认定基本事实的证据有瑕疵，且存在以鉴定代替审判问题。1、一审向湖北同济法医学司法鉴定中心有两次送鉴，在林远洋未经手术治疗的未变情况下，该鉴定中心出现自相矛盾两次结论。2018年6月28日以“因林远洋病情需要继续手术治疗，难以对贵方的委托事项进行准确判断为由”作出不予受理告知书；2019年6月12日作出【2019】医鉴字第0040号司法鉴定意见书。究竟能否准确判断委托事项、林远洋病情是否需要继续手术治疗？显然该鉴定中心的说法不一。林远洋后期肯定要手术治疗，没有查看现在的肌电图，该鉴定意见仅凭感官“不再给予后期医疗费”明显缺乏依据。2、在林远洋没有复查上肢肌电图的情况下鉴定机构即匆忙作出结论，本应是鉴定缺陷，属申请方举证范围，不应认定林远洋举证不能，原审显然错误分配举证责任。3、该鉴定意见认为汉川市妇幼保健院医疗过错仅存在次要因果关系，过错参与度为30%—40%违反常识。产妇入院检查一切正常，生产过程中遭遇外力受到伤害只能来源于接生医生，因产妇送上产床后医生决定全部走向，林远洋的臂丛神经损伤来自医生接生，故汉川市妇幼保健院应对林远洋损害后果承担全部责任。4、证据应当查证属实，才能作为认定事实的依据。而湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见明显存在缺陷、依据不足，原审据此作出评判并不予纠正，实质上以鉴代审，放弃法律规定的审查权利。5、原审中林远洋基于湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见存在明显瑕疵，申请重新鉴定或者在林远洋作了上肢肌电图后再做补充鉴定，一审未予理睬径直判决，有违程序公正，令人难以信服。二、一审适用法律错误。1、按照过错参与度系数比例判决经济损失数额，没有法律依据。一审把产妇身体因素和疾病作为法律上的过错，判决林远洋承担责任完全错误。2、一审按照过错参与度系数判决，与最高院相关判例相悖。3、判赔标准应参照2019年度湖北省标准，原审违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第二款规定。三、程序违法。1、超审限判决。本案2017年2月16日立案受理，林远洋2019年9月9日才领取到判决书，违反民诉法审限规定。2、明知湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定存在缺陷，根据证据规则而应重新鉴定或补充鉴定，一审未予准许。汉川市妇幼保健院辩称，一、一审认定基本事实的证据确凿。1、2019年6月12日湖北同济法医学司法鉴定中心作出的【2019】医鉴字第0040号司法鉴定意见书应作为证据采信。①该鉴定结论系由双方当事人选定的由人民法院委托的鉴定机构作出，不存在《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条法院准许重新鉴定的法定情形。②作为医疗损害责任赔偿纠纷案件，林远洋在一审中单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，并未对医疗机构的治疗行为是否存在过错作出鉴定意见。依《侵权责任法》第五十四条规定：患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，即医疗损害赔偿责任的规则原则为过错原则。故原审采信同济司鉴中心【2019】医鉴字第0040号司法鉴定意见是依法有据的。2、林远洋没有复查上肢肌电图是其自身原因导致，系其未能配合鉴定机构致相关事实无法通过鉴定结论予以认定，应由其承担相应法律后果，因汉川市妇幼保健院并不能强制林远洋进行上肢肌电图复查，故林远洋认为属申请方举证责任明显错误。3、林远洋认为鉴定结论认定过错参与度为30%-40%违反常识的理由不能成立。林远洋并无证据证明过错参与度的表述错误，及与何种生活常理相冲突。产妇入院检查生产过程中，汉川市妇幼保健院根据病情向产妇韦某家属交代了相关治疗方案及风险，建议子宫下段剖宫手术，因韦某家属了解病情后要求阴道分娩，拒绝了汉川市妇幼保健院提出的治疗方案，故林远洋的损害后果与产妇韦某有因果联系，汉川市妇幼保健院仅承担自身过错责任时依法有据的。4、林远洋认为湖北同济医学司法鉴定中心鉴定结论存在缺陷、依据不足的理由，并无证据支撑，原审以该鉴定结论作出判决并无不当。虽然林远洋在原审中提出重新鉴定，但并不符合重新鉴定条件。二、一审适用法律正确。1、本案医疗损害责任纠纷适用的赔偿原则为过错原则，一审法院依鉴定结论的过错参与度比例判决责任承担并无不当。2、判决赔偿标准系林远洋一审中提出的诉求标准，林远洋在一审中并未提出变更诉讼请求按2019年度湖北标准赔偿，故一审法院依林远洋在一审中诉请判决赔偿适用标准并无不当。林远洋向一审法院起诉请求：要求汉川市妇幼保健院赔偿医疗损害所致经济损失639830.12元，诉讼费用由汉川市妇幼保健院承担。一审法院认定事实：林远洋的母亲韦某因孕9月下腹痛4小时，于2015年1月9日7时许到汉川市妇幼保健院处办理待产住院手续。汉川市妇幼保健院于7点10分对韦某进行妇检，初步诊断：怀孕38周+3，头位临产，脐带缠绕一周。2015年1月9日12时15分，韦某宫口开3CM,先露头Sˉ2，胎膜已破，羊水色清，目前产程停滞，汉川市妇幼保健院根据病情向韦某家属交待相关治疗方案及风险，恐胎儿宫内窘迫、难产、新生儿窒息、产后大出血等风险，建议子宫下段剖宫产术，韦某家属了解病情后要求阴道分娩。2017年1月9日16时28分在会阴侧切术下，经阴道助产一活男婴即林远洋，产时胎头娩出后，胎肩无法正常娩出，汉川市妇幼保健院的助产人员在韦某腹部胎儿前肩部位向后下加压，医生以手伸入阴道，紧贴胎儿后肩部，先娩后肩，再娩前肩，继儿娩出胎体。林远洋出生后面色青紫，无肌张力，无呼吸，汉川市妇幼保健院立即清理呼吸道，见羊水Ⅱ度污染，经刺激后林远洋仍未啼哭，汉川市妇幼保健院即采取给氧、气管插管等抢救措施。2015年1月9日19时30分，林远洋转入汉川市妇幼保健院新生儿科。2015年1月10日，林远洋出院，即转上级医院湖北省中山医院（湖北省第三人民医院）新生儿科住院治疗14天，该医院主要诊断为臂丛神经损伤，其他诊断心肌受损，新生儿病理性黄疸，新生儿败血症，新生儿窒息（重度），巨大儿，大于胎龄儿。经治疗后，林远洋于2015年1月24日出院，出院情况为臂丛神经损伤未愈，心肌受损好转，新生儿病理性黄疸、新生儿败血症、新生儿窒息（重度）治愈。2015年4月5日，林远洋入住上海市儿童医院治疗5天，其主要诊断为臂丛神经损害（右侧，分娩性），经实施臂丛神经探查术、臂丛神经移植术后，于2015年4月10日出院。林远洋为此共计支出医疗费用46251.08元。后汉川市法律援助中心委托汉川汉正法医司法鉴定所鉴定。2016年7月21日，汉川汉正法医司法鉴定所作出了孝汉正[2016]第0932号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人林远洋损伤程度为重伤二级，伤残等级为六级，误工期为365天，护理期180天，营养期60天，后续医疗费约8万元。审理中，根据汉川市妇幼保健院的申请，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对诊疗行为是否存在过错，医疗过错行为与医疗损害后果之间是否存在因果关系及责任程度，以及伤残等级、护理期、营养期、后期治疗费等事项作出鉴定。该司法鉴定中心经审核送检材料，于2018年6月28日以“因林远洋病情需继续手术治疗，难以对贵方的委托事项进行准确判断为由”，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）、（五）款之规定，作出不予受理告知书。根据汉川市妇幼保健院的再次申请，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对上述委托事项进行鉴定。2019年6月12日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司鉴中心[2019]医鉴字第0040号司法鉴定意见书。湖北同济法医学司法鉴定中心在司法鉴定意见书中作出了如下分析说明：1、医方存在产前胎儿体重评估有误，漏诊巨大儿医疗过错行为。2、被鉴定人右臂丛神经损伤与巨大儿、肩难产有关，亦与胎位及强烈宫缩导致的冲击力等因素有关，即使有经验的产科医生规范助娩，也不能完全避免臂丛神经损伤的后果。被鉴定人的母亲在分娩过程中因产程停滞医方建议行剖宫产术而予以拒绝，亦是被鉴定人右臂丛神经损伤的因素之一。医方产前胎儿体重评估有误导致医方针对性告知分娩并发症不足，影响患方分娩方式的选择，亦与被鉴定人右臂丛神经损伤有关。综合上述医患双方的因素分析，认为被鉴定人右臂丛神经损伤的损害后果主要与自身因素有关，而与医方的医疗过错仅存在次要因果关系，建议其过错参与度为30-40%（供参考）。3、被鉴定人右臂丛神经损伤经手术及对症、康复治疗后明显恢复，目前检查其右上肢肌力4级，右手指分并指活动受限，指定其复查右上肢肌电图而未予执行。同济司鉴中心[2019]医鉴字第0040号司法鉴定意见书的鉴定意见为：汉川市妇幼保健院对林远洋母亲韦某的医疗行为存在过错，与林远洋右臂丛神经损伤的损害后果存在次要因果关系，建议其过错参与度为30-40%（供参考）；被鉴定人林远洋的伤残程度评为八级，不再给予后期医疗费，护理期2年，营养期1年。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据案件事实，结合鉴定意见，在此次诊疗过程中汉川市妇幼保健院存在产前胎儿体重评估有误，漏诊巨大儿的医疗过错行为，导致汉川市妇幼保健院针对性告知分娩并发症不足，影响患方分娩方式的选择，且该过错与林远洋右臂丛神经损伤存在次要因果关系。法院确定汉川市妇幼保健院对林远洋的损害后果承担40%的赔偿责任。审理中，汉川市妇幼保健院请求按湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司鉴中心[2019]医鉴字第0040号司法鉴定意见书裁判以及对其支付的鉴定费用18000元由其自行承担的意见，与法不悖，法院依法予以确认。对林远洋提出误工费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。林远洋在本次事件中的经济损失核定如下：医疗费46251.08元（凭票据），住院伙食补助费1050元(21天×50元/天)；营养费酌定10950元；护理费70428元（35214元/年×2年）；残疾赔偿金191334元（31889元/年×20年×30%）；交通费酌定8000元；陪护人员住宿、生活费酌定5000元；精神损害抚慰金酌定15000元；鉴定费1800元（凭票据）。综上，林远洋的各项经济损失共计349813.08元，由汉川市妇幼保健院赔偿40%即139925.23元，余下经济损失由林远洋自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条的规定，遂判决：一、汉川市妇幼保健院赔偿林远洋各项经济损失共计人民币139925.23元，于判决书生效之日起五日内付清；二、驳回林远洋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费3699元，由汉川市妇幼保健院负担1200元，由林远洋负担2499元。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：归责原则应适用过错原则。在林远洋没有证据证明汉川市妇幼保健院存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”第五十九条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”规定情形的情况下。一审法院依据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司鉴中心[2019]医鉴字第0040号司法鉴定意见书结论：“汉川市妇幼保健院对林远洋母亲韦某的医疗行为存在过错，与林远洋右臂丛神经损伤的损害后果存在次要因果关系，建议其过错参与度为30-40%（供参考）；被鉴定人林远洋的伤残程度评为八级，不再给予后期医疗费，护理期2年，营养期1年。”认定汉川市妇幼保健院承担40%的赔偿责任并无不当。至于林远洋上诉称湖北同济法医学司法鉴定中心作出相反的鉴定结论并无依据。该中心于2018年6月28日以“因林远洋病情需继续手术治疗，难以对贵方的委托事项进行准确判断为由”，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（二）、（五）款之规定，作出的是不予受理告知书。该中心于2019年6月12日作出同济司鉴中心[2019]医鉴字第0040号了司法鉴定意见书，两次相差将近一年。且该鉴定中心是由双方当事人选定的鉴定机构，林远洋并没有证据证明该鉴定中心或鉴定人员存在《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的情形。故一审法院不予准许重新鉴定并无不当。林远洋没有按照鉴定中心要求复查右上肢肌电图，是由其自身原因导致，不影响鉴定结论的采信。一审法院计算林远洋的经济损失的赔偿标准系林远洋一审中提出的诉求标准，林远洋在一审中并未提出变更诉讼请求，故一审法院依林远洋在一审中诉请标准计算各项损失并无不当。另经本院审查一审法院按照法律规定扣减了鉴定期、调解期的审限，审理程序并无不当。综上，上诉人林远洋的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3699元，由上诉人林远洋负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇一九年十二月十二日法官助理王会容书记员王萍