山东省济南市长清区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0113行初131号原告李正一，男，1973年2月3日出生，回族，居民，住山东省济南市章丘区。委托代理人王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。被告济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠镇柳埠三区309号。统一社会信用代码：11370100MB2802576W。法定代表人文东河，管委会主任。委托代理人王金星，管委会综合执法局案审办主任。委托代理人刘振振,山东金洲律师事务所律师。原告李正一不服被告济南市南部山区管理委员会（下称南山管委会）2019年8月26日张贴的《通知书》，于2019年9月6日向本院提起行政诉讼。本院受理后即向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。原告李正一及委托代理人王洪建，被告南山管委会的委托代理人王金星、刘振振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告南山管委会于2019年8月26日作出《通知书》，载明，经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除。逾期未搬，一切损失由你自行承担。原告李正一诉称，2004年，原告响应政府“开发四荒资源”的号召，在办理了相关建设批准手续后，依规在济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村修建了自住房屋。2019年8月26日，被告以拆违为由向原告发出了《通知书》，认定原告房屋建设违法，责令原告“3天内”搬出，并将组织拆除。原告认为，被告的行为侵害了原告的合法权益。依据土地管理法第83条，行政强制法第34条、35条之规定及行政诉讼法的规定，提起诉讼，请求依法确认被告通知拆除原告合法建筑的行为违法并予以撤销。被告南山管委会辩称，答辩人于2019年8月26日所作出的涉案《通知书》依法不具有可诉性。一、答辩人于2019年8月26日所作出的涉案《通知书》的行为属于阶段性的行政行为，对原告的权利义务不产生任何实际影响，不具有可诉性。涉案房屋系未取得规划、建设审批手续的违法建设。为避免使用人的利益因违法建筑遭受损失，答辩人于2019年8月26日对其下达了《通知书》。该《通知书》实质是一种告知、规劝行为，系阶段性的行政行为，不对原告的权利义务产生实质性影响，依法不具有可诉性。二、答辩人已于2019年10月9日对被答辩人作出了《通知》的行政行为。该《通知》载明：“请你户于2019年10月12日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请政府助拆，逾期拒不执行的按照中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，依法强行拆除，对阻碍依法强行拆除的，或因拆除后无理取闹、缠访滋事的，交由公安机关依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该《通知》的内容涵盖并吸收了涉案《通知书》的内容，即答辩人所作出的《通知书》的行为的法律效力已经完全被后阶段的《通知》的行政行为所吸收。综上，答辩人请求法院依法驳回被答辩人的起诉。庭审时被告南山管委会向本院提交以下证据：1、2019年8月26日被告南山管委会作出的《通知书》；2、2019年10月9日被告南山管委会作出的《通知》；1-2证明8月26日的通知书的实质是对原告的规劝告知，对原告的权利义务不产生实际影响，10月9日通知的法律效力涵盖吸收了涉案通知书。3、《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）；4、国土资源部印发《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知（国土资发[2004]234号）；5、中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》（济厅字[2017]5号）；6、西营镇上罗伽村委会出具的证明；3-6证明原告并非上罗伽村村集体经济组织成员，也非该村村民，依法不具备在该村申请宅基地建设住宅的法定资格。其所建的涉案房屋依法应系违法建设。7、接受调查通知书。证明作出涉案通知行为前依法向原告送达了接受调查通知书，履行了法定程序。法律文件依据：中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》。庭审时原告向本院提交以下证据：1、（2019）鲁7101行初3号行政判决书；证明被告的行为具有可诉性。2、村镇规划选址意见书（编号0105180713）；3、《农村建房使用宅基地批准通知书》；4、荒山承包权变更协议书。2-4证明原告有权进行房屋建设，具备原告主体资格，被告在通知中所称原告的房屋系违建不能成立。经庭审质证合议庭评议，本院对证据作如下确认：原告认为被告南山管委会证据1即8月26日通知书是完整的行政行为，对原告的权利义务产生影响；证据2即10月9日通知仅是再次通知而非新的通知行为。原告认为因其未收到被告证据5、6，故不能作为证据使用；认为证据3-4均系规范性文件，被告仅提供规范性文件而未调查取证，不能作为行政依据,应先有事实方可依法行政；对证据7原告认为从未收到，不能作为证据使用。由于被告证据5、6不是在举证期限内提交，本院对其不作认定。对证据7被告没有证据证明已向原告送达，对该证据本院亦不作认定。本院认可证据1-4的真实性，但被告不能以此证明涉案通知不具有可诉性及原告的涉案房屋为违法建设。被告认可原告证据1即判决书的真实性，但认为该判决未生效，且案外人于建忠与本案无关联；被告对原告证据2、3的真实性不认可，认为原告在建设房屋时涉案集体土地系荒地，并非建设用地；且证书中载明的建设单位（个人）均系案外人张效先，原告依法应以自身名义办理相关的审批手续。认可原告证据4的真实性，但只能证明变更荒山承包权，其并未办理相应的变更手续。本院认为，被告虽对原告证据2、3的真实性提出异议，但其仅是从上述证据的实质内容上陈述观点并未提供进一步的证据来否定原告上述证据形式要件的真实性。因此本院认可原告证据1-4的真实性。经审理查明，案外人张效先取得了济南市历城区西营镇村镇建设办公室2004年3月作出的编号为0105180713的《村镇规划选址意见书》。其后又取得了济南市历城区西营镇土地管理所2004年12月5日作出的《农村建房使用宅基地批准通知书》，批准使用非耕地228平方米，于2005年12月前建成住房1处。2005年10月6日案外人张效先与原告李正一签订荒山承包权变更协议书，协议书载明：甲方：张效先乙方：李正一……1、甲方自愿放弃原有的荒山承包、经营权，并转交给乙方。2、甲方将已办理好的《村镇规划选址意见书》、《准建证》等相关证件转交给乙方使用。……。3、乙方将甲方先期交付的荒山承包费用一次性支付给甲方。后原告李正一在济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村修建了自住房屋。2019年8月6日，被告南山管委会对在济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村建设的房屋进行执法检查。同日另案人白清华接到调查其证件的电话通知，同本案原告李正一到被告处执法局进行证件登记。2019年8月26日，南山管委会对李正一作出涉案《通知书》，载明：经查，你不是济南市南部山区西营街道办事处上罗伽村村集体组织成员，没有在上罗伽村使用集体土地进行房屋建设的资格，根据法律规定，你如果需要在该村进行房屋建设，应当申请使用国有土地，你在该村集体土地上建设的房屋未取得土地、规划、建设审批手续，属于违法建设，根据中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》规定，应予拆除，请你在3天内将上述违建内物品自行搬出，西营街道办事处将组织拆除。逾期未搬，一切损失由你自行承担。原告不服诉至本院，请求依法确认被告通知拆除的行为违法并予以撤销。诉讼过程中，被告2019年10月9日再次作出《通知》，要求原告2019年10月12日前自行搬离，腾空并将违法建筑及设施拆除，也可申请政府助拆，逾期拒不执行的按照中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅《关于全面拆除违法建设的通知》，依法强行拆除……。后原告的案涉建筑物被拆除。本院认为，本案的审理重点有二，即1、被诉的涉案通知行为是否具有可诉性？2、被诉通知行为是否合法？关于重点1、被诉的涉案通知行为是否具有可诉性？本院认为，涉案《通知书》就其行政行为的表现形式而言，其为一行政命令，其虽是以通知的形式作出，但从内容上看，该通知书认定原告所建房屋系违法建设，要求其在一定时间内将建筑物内物品自行搬出，逾期将组织拆除，其已对原告的权利义务产生了实际影响，因此原告有权对该涉案通知提起行政诉讼。被告虽主张涉案《通知书》已被后来10月9日的通知所吸收，但通过审查该通知的实质内容，可以看出被告对其认为原告的涉案房屋系违法建设的性质认定并无改变，仅是对原告的履行期限作了进一步的再次明确，且其是在本院诉讼过程中作出的。因此被告“涉案被诉通知属阶段性行政行为，对原告的权利义务不产生实际影响”的主张，本院不予支持。关于重点2、被诉通知行为是否合法？人民法院对被诉行政行为的合法性审查主要围绕事实证据认定、法律文件适用、行政程序等方面来进行。同时《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条明确规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中被告南山管委会作为被诉行政行为的作出者，对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，南山管委会在《通知书》中认定案涉房屋属违法建设，但并未提交案涉房屋被认定为违法建设的证据，应视为没有相应证据，故《通知书》认定事实证据不足，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十条第（一）项之规定，判决如下：撤销被告济南市南部山区管理委员会于2019年8月26日对原告作出的《通知书》。案件受理费50元，由被告济南市南部山区管理委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  周 健人民陪审员  于志强人民陪审员  张 丽二〇一九年十二月二十六日书 记 员  李宝新