呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4930号上诉人（原审原告、反诉被告）：马富荣，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李天明，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗悦，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谭海青，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：刘俊刚，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人马富荣因与被上诉人谭海青、刘俊刚民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。马富荣上诉请求：1.依法撤销原判，支持马富荣一审的全部诉讼请求并驳回谭海青诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由谭海青、刘俊刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在严重错误。(一)经一审法院审理查明，刘俊刚、谭海青、张海清三人合伙承包了内蒙古日报社的工程项目,三人共同向马富荣借款60万元、40万元、100万元,共计200万元。马富荣按照三人的要求将上述款项转入刘俊刚账户。对于此认定马富荣不存在异议。但对于一审法院认定的谭海青于2015年11月11日用巴彦淖尔市临河区新华东街北侧2号馆-B1-220的商铺偿还了全部借款的事实存在异议,一审法院对于这一事实的认定存在严重错误。马富荣与谭海青在双方借款时并不认识,是刘俊刚、谭海青、张海清三人合伙在做内蒙古日报社工程项目时因为资金短缺,刘俊刚带着谭海青、张海清找到老乡、发小申继亮借款200万元,申继亮表示没有那么多钱,并表示其好友马富荣有钱,可以向其借钱,马富荣当时并不认识三位借款人,因为刘俊刚和申继亮是老乡,同时申继亮和马富荣是好友的关系,经过双方协商马富荣同意将200万元借给三位借款人,并需要三位借款人提供担保,三位借款人依约提供了各自的抵押物。刘俊刚借款时就明确表示,由其负责向马富荣支付每月利息,马富荣表示同意,而且通过申继亮认识刘俊刚,三位借款人又是共同借款,就约定由刘俊刚负责按月向马富荣支付利息,马富荣也同意由刘俊刚负责偿还利息及本金。(以上表述通过申继亮和刘俊刚支付利息和马富荣向刘俊刚催要款项可以证实)。具体理由如下:1、谭海青在借款发生后,除刘俊刚代谭海青支付了部分利息外至今未向马富荣支付过任何款项。2、对于写在马富荣和安金莲名下的巴彦淖尔市××区馆-B1-220的商铺,当时是刘俊刚将该商铺抵押给了马富荣,马富荣当时并没有同意用该房产来偿还谭海青的借款,这一事实在一审庭审时已经查明,之后在2018年年底,谭海青实在还不上钱,刘俊刚才同意用上述房屋来偿还谭海青的钱,2019年1月13日马富荣才同意用上述房屋抵债,再有就是三方也从来没有签订过《以房抵债协议》,刘俊刚也未拿出相关证据进行佐证,截止目前马富荣对于用此房屋抵顶借款也是为了减少损失才同意,同时在三位债务人签订《借款补充协议》时也可以说明,马富荣并没有同意用上述房屋抵债,而一审法院将写在马富荣名下的时间确定为还款的时间,与真实情况完全相悖,严重的损害了马富荣的合法权益,在内蒙古范围内以借款的方式将房屋抵押过户给债权人的事情非常多,法院的认定都是认定为民间借贷纠纷,如债务人偿还借款后仍需将房屋交还给借款人,双方最终达成的还款方式才可以确定为还款期限,一审法院在这一事实的认定存在严重的错误。谭海青辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、刘俊刚、谭海青、张海清三人借款是各借各的，各签各的借款协议，不是共同签订借款协议。并且马富荣于2016年10月23日与刘俊刚、谭海青、张海清签订《借款补充协议》也约定，执行原借款协议约定的条款。这更加说明刘俊刚、谭海青、张海清应当按照各自与马富荣签订的借款协议履行，各履行各的借款金额，不存在共同向马富荣借款的事实。三、马富荣认可刘俊刚代谭海青偿还其借款本息的事实。2015年11月11日刘俊刚将顶账回来的巴彦淖尔市××区馆-B1-220的商铺，以531733元的价格抵顶给马富荣，通过巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司变更到马富荣名下，并在2015年11月12日将房地产证交予马富荣。该事实一审法院已向巴彦淖尔市房屋产权交易中心查询，登记人为马富荣、安金莲夫妇。由此可见，马富荣同意用该商铺偿还谭海青欠其的借款本息。刘俊刚辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、刘俊刚、谭海青、张海清三人借款是各借各的，各签各的借款协议，不是共同签订借款协议。并且马富荣于2016年10月23日与刘俊刚、谭海青、张海清签订《借款补充协议》也约定，执行原借款协议约定的条款。这更加说明刘俊刚、谭海青、张海清应当按照各自与马富荣签订的借款协议履行，各履行各的借款金额，不存在共同向马富荣借款的事实。三、刘俊刚没有替谭海青偿还过利息，谭海青也未委托刘俊刚还过利息。四、马富荣认可刘俊刚代谭海青偿还其借款本息的事实。2015年11月11日刘俊刚将顶账回来的巴彦淖尔市××区馆-B1-220的商铺，以531733元的价格抵顶给马富荣，通过巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司变更到马富荣名下，并在2015年11月12日将房地产证交予马富荣。该事实一审法院已向巴彦淖尔市房屋产权交易中心查询，登记人为马富荣、安金莲夫妇。由此可见，马富荣同意用该商铺偿还谭海青欠其的借款本息。马富荣向一审法院起诉请求：l.判令谭海青、刘俊刚连带偿还马富荣借款本金人民币39.6万元；2.自2019年1月13日始,至谭海青、刘俊刚向马富荣全部偿还本金39.6万元借款止,按照月利息率2%的标准,向马富荣给付借款占用期间的利息,至起诉日共计8712元；3.诉讼费由谭海青、刘俊刚承担。一审法院认定事实：1.2014年9月2日,马富荣(甲方)与刘俊刚(乙方)签订《借款协议》,约定乙方向甲方借款人民币陆拾万元,用于内蒙古日报社工程运行(不得他用),乙方愿意拿地产证明和房产权等做抵押,按照每月本金的3%作为利息交付甲方。于次月1日前交付上月利息金额。本款项借期为三个月,自款到之日起计息,到期后本金和利息余额一次性付清。如乙方违反约定,则甲方每日按本金的3‰收取乙方的违约金,拍卖乙方的抵押物用以回收所借给乙方的本金和利息,如不够偿还本息则由乙方另外筹钱给甲方补齐剩余的借款本息。2.2014年9月2日,马富荣(甲方)与张海清(乙方)签订《借款协议》,约定乙方向甲方借款人民币壹佰万元,用于内蒙古日报社工程运行(不得他用),乙方愿意拿地产证明和房产权等做抵押,按照每月本金的3%作为利息交付甲方，于次月1日前交付上月利息金额。本款项借期为三个月,自款到之日起计息,到期后本金和利息余额一次性付清。如乙方违反约定,则甲方每日按本金的3‰收取乙方的违约金,拍卖乙方的抵押物用以回收所借给乙方的本金和利息,如不够偿还本息则由乙方另外筹钱给甲方补齐剩余的借款本息。3.2014年9月2日,马富荣(甲方)与谭海青(乙方)签订《借款协议》,约定乙方向甲方借款人民币肆拾万元,用于内蒙古日报社工程运行(不得他用),乙方愿意拿地产证明和房产权等做抵押,按照每月本金的3%作为利息交付甲方，于次月1日前交付上月利息金额。本款项借期为三个月,自款到之日起计息,到期后本金和利息余额一次性付清。如乙方违反约定,则甲方每日按本金的3‰收取乙方的违约金,拍卖乙方的抵押物用以回收所借给乙方的本金和利息,如不够偿还本息则由乙方另外筹钱给甲方补齐剩余的借款本息。4.2014年9月2日,马富荣通过其合伙人申继亮的银行账户将出借给刘俊刚、张海清、谭海青的款项共计200万元转到了刘俊刚的银行账户上。5.2016年10月23日,马富荣(甲方)与刘俊刚、谭海青、张海清(乙方)签订《借款补充协议》,约定“就甲、乙双方于2014年9月2日签订的借款协议,乙方未能按约定时间全部归还,双方再次协商达成还款日期定为2017年3月2日,并执行原借款协议约定条款。”马富荣与刘俊刚、谭海青、张海清在该补充协议上签字确认。6.2017年9月5日,刘俊刚(甲方)与谭海青(乙方)签订《协议书》,约定:2014年9月份甲方有一项目需要资金,与乙方协商一致,由乙方投资捌拾伍万(85万)元用于该项目。该款用于闻都置业借款,现因该项目未实施,双方自愿达成如下协议:第一条:乙方已于2014年9月份将捌拾伍万(85万)元交付甲方,其中向马富荣借款肆拾万(40万)元直接转到甲方账户名下。第二条:因该项目未实施,甲方自愿退给乙方伍拾陆万(56万)元(即临河红美家居广场商铺一套,产权证号:102051304561)。第三条:甲方退给乙方的伍拾陆万(56万)元,用位于临河红美家居广场商铺一套抵顶该款项。第四条:上述楼房已由甲方网签给了马富荣,用以偿还乙方欠马富荣的借款及利息。谭海青、刘俊刚对上述事实均认可。7.2015年11月11日巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司出具收据载明:“今收到马富荣、安金莲房款B1-220人民币531733元交款人刘俊刚代。”刘俊刚将该收据于次日交给马富荣,马富荣未提出异议。8.经向巴彦淖尔市房屋产权交易中心查询,巴彦淖尔市临河区新华东街北侧2号馆-B1-220买受人为马富荣、安金莲。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷,2014年9月2日,马富荣分别与刘俊刚、张海清、谭海青签订《借款协议》,三份借款协议均系当事人真实意思表示,内容不违反国家法律以及行政法规的强制性规定,应属合法有效,对当事人均具有约束力。庭审查明,刘俊刚、谭海青、张海清三人合伙投资内蒙古日报社工程,共向马富荣借款200万元,三人分别与马富荣签订了借款协议,并各自提供了抵押,马富荣通过其合伙人申继亮的银行账户将出借的200万元转到了刘俊刚的银行账户上,刘俊刚收到的200万元之中既包含刘俊刚个人借款60万元,也包含谭海青借款40万元和张海清借款100万元。刘俊刚经与谭海青协商,用临河区红美家居广场商铺一套以偿还谭海青欠马富荣的借款及利息,经向巴彦淖尔市房屋产权交易中心查询,巴彦淖尔市临河区新华东街北侧2号馆-B1-220买受人为马富荣、安金莲,因此,马富荣对谭海青的部分债权已于2015年11月11日得以实现,谭海青的部分债务已经清偿,鉴于谭海青借款本金为40万元,以531733元商铺抵充借款,按照先利息、后本金计算为:约定借期2014年9月2日至2017年3月2日,共30个月,月利率3%,截至2015年11月11日,共14个月零9天,期间利息为171600元,用531733元抵充利息和本金,截至2015年11月11日,尚欠本金39867元,谭海青还应支付剩余本金39876元及相应利息,对谭海青反诉马富荣退还17333元不予支持。针对谭海青提出退还房产证和购房协议的反诉请求,因为反诉请求的目的是为了吞并、抵消或者排除本诉中原告的诉讼请求,反诉请求应当与本诉请求具有牵连性。谭海青主张返还赛罕区中服南库区15-1-201房产证一本、时代华城一期买卖合同一份的反诉请求不是可以吞并、抵消、排除马富荣本诉诉讼请求的反请求,应另行协商或诉讼解决,不予支持。对于刘俊刚应否对谭海青的债务承担连带责任的问题,一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三方,应当经债权人同意。”刘俊刚经与谭海青协商,用临河区红美家居广场商铺一套以偿还谭海青欠马富荣的借款及利息,马富荣收到2015年11月11日巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司出具的收据后未提出异议,证明马富荣对谭海青欠马富荣的债务转由刘俊刚以临河区红美家居广场价款为531773元商铺一套偿还是认可的。2017年9月5日,刘俊刚与谭海青签订《协议书》,约定谭海青欠马富荣的债务转由刘俊刚以临河区红美家居广场价款为531773元商铺一套偿还,该协议书应属合法有效,对刘俊刚和谭海青具有约束力。如前计算,截至2015年11月11日,价款为531773元的商铺抵顶40万元的借款本息后,尚欠本金39867元,谭海青将债务部分转移给刘俊刚,剩余本金及相应利息应由谭海青偿还。马富荣未向法庭提供刘俊刚应对谭海青的债务承担连带责任的证据,马富荣的此项诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、谭海青于本判决生效后十日内返还马富荣借款39867元并支付利息(利息分为两部分:以39867元为基数,按照月利率3%计算,自2015年11月12日起至2017年3月2日止;以39867元为基数,按照月利率2%计算,自2017年3月3日起至实际付清之日止);二、驳回马富荣的其他诉讼请求;三、驳回谭海青的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费:本诉部分8380元由马富荣负担7630元,谭海青负担750元;反诉部分120元由谭海青负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马富荣提交了申继亮与刘俊刚的微信聊天记录、申继亮与刘俊刚、谭海青的通话录音及申继亮的证人证言，拟证明刘俊刚承认借款尚未还清，18万元偿还的是本金及利息。2019年初刘俊刚、谭海青仍在为还款的事宜与马富荣协商。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马富荣与谭海青于2014年9月2日签订《借款协议》，谭海青向马富荣借款40万元，双方均签字确认，并于2016年10月23日马富荣与刘俊刚、谭海青、张海清签订《借款补充协议》，约定：“执行原借款协议约定条款”，几方再次签字确认三人与马富荣的借贷关系。马富荣主张刘俊刚向其偿还的款项是刘俊刚、谭海青、张海清三人合计借款200万元的利息，并非刘俊刚个人借款的利息，但刘俊刚、谭海青均不认可，张海清认为未向马富荣借款。本院认为，马富荣分别与刘俊刚、谭海青在《借款协议》及几方共同在《借款补充协议》中对还款方式没有特别约定，也未约定由刘俊刚负责偿还三人的合计借款200万元的利息，且马富荣二审提交的证据中，刘俊刚并未承诺由其个人偿还三人合计借款的利息，无法证明马富荣想要证明的问题。另外，马富荣二审提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于《民事诉讼法》规定的新证据。故本院对马富荣的该项上诉请求不予支持。关于谭海青向马富荣抵顶商铺的时间问题。根据一审法院向巴彦淖尔市房屋产权交易中心的查询,巴彦淖尔市××区馆-B1-220买受人为马富荣、安金莲。根据2015年11月11日巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司出具的证明及同日刘俊刚代马富荣、安金莲向巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司交付购买商铺房款的时间，可以认定马富荣对谭海青的部分债权已于2015年11月11日得以实现,刘俊刚于2018年12月25日单方出具的《告知书》不能对抗马富荣实际取得该争议商铺产权的时间，故本院对马富荣的该项上诉请求不予支持。综上所述，马富荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由马富荣负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年十二月二十日书记员 刘子贺