重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初23369号 原告：吴天红，男，1989年5月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：罗成，重庆万诚律师事务所律师。 被告：郭文科，男，1989年9月22日出生，汉族，住甘肃省静宁县。 第三人：重庆信义鼎房地产营销策划有限公司，住所地重庆市两江新区礼慈路37号1号商业附1号1-12，统一社会信用代码91500000MA5UD73D93。 法定代表人：刘家利，经理。 第三人：中国工商银行股份有限公司重庆江北支行，住所地重庆市江北区建新北路37号，统一社会信用代码91500105903030702G。 负责人：蒋勇。 原告吴天红与被告郭文科，第三人重庆信义鼎房地产营销策划有限公司（以下简称信义鼎公司）、中国工商银行股份有限公司重庆江北支行（以下简称工商银行江北支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月5日受理后，依法由审判员陈吉彦适用简易程序于2019年10月15日、2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告吴天红及其委托诉讼代理人罗成，被告郭文科，第三人信义鼎公司的法定代表人刘家利到庭参加了诉讼。中国工商银行股份有限公司重庆江北支行经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴天红向本院提出诉讼请求：1.判决原告代被告向第三人工商银行江北支行清偿案涉房屋剩余按揭贷款，第三人工商银行江北支行办理解除抵押权登记手续；2.判决原告代被告清偿剩余按揭贷款后案涉房屋归原告所有，被告办理重庆市两江新区X房屋的产权转移登记手续，将房屋过户到原告名下；3.判决被告向原告支付违约金29万元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：位于重庆市两江新区X的房屋系被告所有。2018年4月21日，原被告与第三人信义鼎公司签订了《房地产买卖及居间合同》，约定被告将上述房屋卖给原告，成交价145万元，付款方式为银行按揭付款，并约定在2018年12月30日前由卖方到该房原按揭银行办理预约还款手续。合同签订后，原告向被告支付了房款80万元，但被告没有将该款用于解押，导致原告迟迟不能办理房屋产权登记。根据合同约定，被告应承担不低于成交价20%的违约金。此外，被告还从原告处借款10万元，尚有5万元未归还。综上，原告为维护合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告郭文科辩称，同意配合原告办理解押和过户。关于违约金，现原被告双方处于沟通协商继续执行合同房屋买卖交易过程中，被告不构成对整个房屋买卖合同的违约，只是延长了解押过户流程，且被告也已支付违约金6万元（包含诉讼费和律师费）；合同约定的成交价20%的违约金是指被告不执行该房屋买卖交易，不出售房屋所应承担的款项，现原告起诉要求的是取得该房屋所有权，被告愿意执行合同交易，配合过户行为，被告的行为并未对原告造成其他方面的有理有据的损失。综上，原告主张成交价20%的违约金29万元不成立，被告无法接受。 第三人信义鼎公司述称，希望双方继续履行房屋买卖合同义务。 第三人工商银行江北支行书面述称，2017年1月，郭文科向我行申办个人一手房按揭贷款45万元，并将本案争议的标的房屋（即重庆市渝北区X）抵押给我行作为履行债务的担保，并到登记部门办妥了抵押登记手续。郭文科与吴天红的房屋买卖合同于2018年4月签订，明显在我行与郭文科设立房屋抵押之后，其签订房屋买卖合同时应当知晓房屋已设立抵押登记，且房屋买卖没有征得我行的同意，因此依法不得对抗我行享有的抵押权。截至2019年10月9日郭文科但在我行的贷款余额428733.19元。综上，我行对本案争议房屋依法享有抵押权，但在担保的债务未全部清偿时，我行不同意涂销抵押权，且吴天红与郭文科之间的房屋买卖不得对抗我行的抵押权。 经审理查明：郭文科系位于重庆市两江新区X房屋的登记所有权人，该房屋上有抵押权人为工商银行江北支行的抵押权登记。 2018年4月21日，以郭文科为卖方，吴天红为卖方，信义鼎公司为居间方，签订《房地产买卖及居间合同》，其中第1条约定：买卖双方通过居间方出售及购入位于重庆市两江新区X房屋，建筑面积117.94平方米；第2条约定：该物业转让成交价为145万元，付款方式为：b)资金自行划转方式。在签署本合同时买方交定金10万元给卖方，在买方支付最后一笔房款时，该定金自动冲抵房款；第二部分房款为135万元，采取银行按揭付款，买方办理银行按揭，办理银行按揭所发生的费用由买方自理，买方须在接到居间方签订按揭相关法律文件通知后三个工作日内到按揭银行签订相关文件……买方须在办理产权变更手续中支付首付款给卖方，卖方支付的首付款等于上述第二部分房款与银行贷款金额之差额，如买方已付首付款少于此差额，则买方须于办理产权变更登记时给予补足；在银行同意贷款后1/工作日内，买卖双方须到房屋交易所办理过户手续。第6条约定：卖方须于2018年9月1日前负责将该物业交予买方使用。第7条约定：买卖双方均清楚该物业房地产权证在银行抵押中。第10条约定：如买方未能履行本合同的约定，则卖方所收定金不予返还，或选择要求买方赔付不低于本合同物业价款20%的违约金。如卖方未能履行本合同的约定，则买方可要求双倍返还定金，或选择要求卖方赔付不得低于本合同物业价款20%的违约金。第13条手写补充约定：……②买方于2018年5月31日前再追加定金10万元和房款10万元；③从签定合同之日起到2018年8月底的月供由卖方承担，从2018年9月1日起到过户期间的月供由买方承担；④买卖双方到银行办理按揭手续，买方贷款65万元，待银行按揭审批通过后等该房满两年时买卖双方到房交所办理过户手续；⑤在2018年12月30日前由买方到该房原按揭银行预约还款手续，还款当天买方支付卖方解押款60万元，并去除房产证和办理完注销抵押手续；⑦因买方前期首付总房款为90万元，另贷款为65万元，总金额为155万元，高于该合同成交价格的10万元等卖方收到银行放款当日退还给买方指定账户；⑧居间方须全力配合买卖双方办理完此次交易。 2018年4月22日、2018年4月23日，吴天红向郭文科转账支付两笔各5万元款项，合计10万元。 2018年5月14日、2018年5月15日、2018年8月9日、2018年8月25日，吴天红分别向郭文科转账支付5万元、15万元、10万元、10万元，合计40万元。 2018年12月5日，吴天红向郭文科转账支付30万元。 另查明，2019年8月2日，以吴天红及案外人白小芳为甲方（借款人、抵押人），华夏银行股份有限公司重庆分行为乙方（贷款人、抵押权人），签订了《个人房屋抵押借款合同》，约定乙方向甲方申请借款65万元用于购买位于重庆市两江新区X房屋，借款期限为30年，借款支付至郭文科账户（具体信息略）等内容。 截至2019年9月16日，案涉房屋上不存在司法查封。后因吴天红在本案中申请了保全，本院根据其申请对案涉房屋进行了查封。 庭审中，郭文科陈述：我将吴天红支付给我的首付款用于投资了，所以没有钱解押；当时吴天红支付首付款后，我本来打算解押，但当时案涉房屋没有满两年，所以当时我没有办理解押。我购买案涉房屋办理的是组合贷款，其中商业贷款45万元，公积金贷款19万余元，公积金贷款现还有17万余元未还；合同约定的2018年9月1日至过户期间的房屋按揭由吴天红承担，当时预计的过户时间是2019年2月初，且因吴天红借了10万元给我，所以经我们双方协商，2018年9月1日至2019年2月初过户期间的房屋月供吴天红就不承担了，由我自行承担，但实际上2019年2月之后的月供也一直是我在偿还，应当在违约金中予以扣除。 庭审中，吴天红与郭文科共同确认：吴天红在转账给郭文科的80万元房款之外，另行借给郭文科10万元，该款郭文科已归还5万元，尚欠5万元于郭文科收到银行提供的贷款后归还给郭文科，合同第13条手写补充约定的超出约定首付款的10万元就是借款；吴天红第一次在2018年11月中旬通过贷款审批，第二次贷款审批在2019年7月中旬通过。 关于违约金，郭文科陈述：第一次庭审后，我与吴天红协商的是我给其6万元违约金，其中包括诉讼费和律师费，剩余违约金其不再主张，双方继续履行合同。吴天红陈述：我方是收到了郭文科支付的6万元违约金，但当时约定的是郭文科在20天内解押，剩余违约金我方就不再主张。 以上事实有《房地产买卖及居间合同》、吴天红的银行账户交易明细、房屋产权查询结果、借条、银行还款明细、《个人房屋抵押借款合同》及当事人当庭陈述在案为据。 本院认为：吴天红与郭文科自愿签订《房地产买卖及居间合同》，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。吴天红在上述合同签订后，按约定的时间和金额向郭文科支付了定金和房款合计80万元，另出借给郭文科10万元，履行了其合同义务，且合同约定的在解押还款当天支付的60万元，其也已提前支付。郭文科应于2018年12月30日前向按揭贷款银行即工商银行江北支行办理预约还款手续并承担其费用，并注销房屋抵押登记。但郭文科自述已将吴天红所付款项用作他途，其无力出资解押，故其行为已构成违约。现案涉房屋上存在抵押权人为工商银行江北支行的抵押登记，且不存在司法查封，吴天红主张其代郭文科向抵押权人工商银行江北支行还清案涉房屋的剩余按揭贷款，还清后由工商银行江北支行协助办理注销抵押登记手续，之后由郭文科协助办理房屋过户手续，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，对该诉讼请求本院予以支持。对于郭文科陈述的组合贷款中的公积金贷款部分，因其并未举示证据证明，且吴天红代郭文科偿还房屋贷款的目的在于消除该房屋上的抵押权，如郭文科所称的公积金贷款与抵押权有关，则抵押权人将予以核算，吴天红偿还的贷款金额以抵押权人核定为准，因此，郭文科所称的公积金贷款问题，在法律上并不会阻碍案涉房屋的抵押权注销和过户。对剩余房款65万元，虽然吴天红与华夏银行股份有限公司重庆分行签订了《个人房屋抵押借款合同》，但银行的贷款审批一般存在有效期的限制，且后续是否放款还可能受到贷款政策等因素影响，故至本判决生效后银行是否放款不能确定，吴天红应当在房屋过户之前将案涉房屋的剩余房款支付完毕。吴天红代郭文科向按揭贷款银行即第三人工商银行江北支行偿还的款项，应从合同约定的剩余房款65万元中扣除，另合同约定的吴天红超付的、应于郭文科收到银行放款当日退还给吴天红的10万元中，郭文科已退还10万元，还余5万元，也应从合同约定的剩余房款65万元中扣除。 关于违约金。《房地产买卖及居间合同》约定一方违约的，另一方可选择要求违约方承担不低于成交价20%即29万元的违约金。郭文科辩称其偿还了2019年2月之后的房屋按揭款，应抵扣违约金，本院认为，合同约定的还款解押时间是2018年12月30日前，而因郭文科自身未按约还款解押，导致需要继续偿还按揭款，故2018年12月30日之后的按揭款应由郭文科自行承担，对其该抗辩意见本院不予支持。郭文科还辩称双方约定其只需要支付违约金6万元，但其未举示证据证明吴天红放弃了主张6万元之外违约金的权利，应承担举证不力的不利法律后果，对其该抗辩意见本院亦不予支持。另郭文科辩称合同约定的违约金过高，对该问题应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。合同第10条约定买方或卖方未能履行合同约定的，对方均可要求赔付不低于合同物业价款20%的违约金，但是，该约定并未区分具体的违约情形，而不同的违约情形所导致的损失通常存在差异。例如，若郭文科的违约行为导致合同无法履行，双方合同予以解除的情况下，则吴天红的损失至少包括在房屋价格上涨情况下，其无法以原价格购买同等房屋而产生的差价损失，以及吴天红实际支出的居间服务费等相关费用；若郭文科的违约行为不足以导致合同无法履行，双方合同继续履行的情况下，则吴天红的损失主要体现为房屋未能按期解押、过户，以及吴天红需代郭文科出资解押，并在过户前支付尾款等原因导致的资金占用损失、房屋未能再次销售导致的交易机会损失、房屋未能用于融资渠道造成的交易机会损失等。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故从双方签订合同时按常理可预见的损失范围而言，合同继续履行情况下的损失通常低于合同解除情况下的损失。本案中，郭文科要求继续履行合同，本院已予以支持，同时结合郭文科超过合同约定解押期限至今近一年时间、吴天红在合同履行中无违约行为、吴天红需代郭文科偿还按揭贷款及在过户前支付尾款将遭受资金占用损失、违约金具有一定的惩罚性等因素，本院酌情调整违约金为10万元，扣除郭文科已支付吴天红的违约金6万元后，郭文科还应支付吴天红违约金4万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、原告吴天红于本判决生效后十日内代被告郭文科向第三人中国工商银行股份有限公司重庆江北支行偿还位于重庆市两江新区X房屋的剩余全部按揭贷款（金额以第三人中国工商银行股份有限公司重庆江北支行核定为准），第三人中国工商银行股份有限公司重庆江北支行于上述房屋按揭贷款清偿完毕后十日内协助原告吴天红办理该房屋的抵押权注销手续； 二、被告郭文科于上述房屋抵押权注销后十日内协助原告吴天红办理该房屋的过户登记手续，过户至原告吴天红名下，原告吴天红于该房屋抵押权注销后、过户前向被告郭文科支付剩余房款（金额为：60万元减去原告吴天红按本判决第一项代被告郭文科支付的款项金额，如原告吴天红代付金额超出60万元，则不再向被告郭文科支付剩余房款）； 三、被告郭文科在本判决生效后十日内支付原告吴天红违约金40000元； 四、驳回原告吴天红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5650元，减半收取2825元，保全费5000元，均由被告郭文科负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  陈吉彦 二〇一九年十二月五日 书记员  曹 彬