西安铁路运输中级法院     行政  判  决  书      （2019）陕71行终1137号     上诉人（原审原告）张兴军，男，1963年9月6日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。    委托代理人张康曹，陕西省老法律工作者协会法律工作者。   被上诉人（原审被告）西安市公安局雁塔分局，住所地西安市雁塔区。   负责人晏灵利，局长。   委托代理人李伟锋，该分局民警。   委托代理人李东霞，该分局明德门派出所民警。   原审第三人刘添石，男，1957年5月7日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区付3。   原审第三人刘志伟，（系刘添石之子），男，1984年5月22日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   原审第三人刘慧，（系刘添石之女），女，1982年6月20日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   上诉人张兴军因诉被上诉人西安市公安局雁塔分局（以下简称公安雁塔分局）治安行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行初2314号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   一审法院认定，2017年XX月XX日上午，西安市曲江新区城市管理综合行XX社区居民即本案第三人刘添石联合执法，对其违法建筑予以强制拆除，在此过程中，原告张兴军与本案第三人刘添石、刘志伟、刘慧等人发生争执引起打架，导致刘志伟等人受伤。被告雁塔分局下属明德门派出所接到报警后到现场处警，并将当事人张兴军、刘志伟、刘添石等人带回派出所调查询问，经过调查，2018年5月24日，被告向原告张兴军制作了公安行政处罚告知笔录，告知原告拟对其作出的行政处罚，并有权进行陈述和申辩，原告要求陈述和申辩，认为其作为瑞禾村社区支部书记，社区主任，其是配合执法维护全村人民的利益。经公安机关受理并复核，2018年5月24日，明德门派出所作出《关于张兴军陈述申辩的复核意见》，主要内容为：张兴军殴打他人的违法行为有充足的证据足以证明，无论是以配合执法还是以维护全村人民的利益为由，均不能成为可以对当事人实施人身侵害的借口，故其行为构成殴打他人。2018年5月25日，被告雁塔分局作出雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定书并送达原告，处罚决定书主要内容为：2017年XX月XX日10时许，在西安市雁塔区瑞禾社区大门口因西安市曲江新区城市管理综合行政执法局拆迁村民刘添石的违法建筑时，村委会工作人员张兴军、毛宁宁、村民张某某和同村村民刘添石、刘志伟、刘慧等人发生争执引起打架，导致刘志伟等人受伤。以上事实有违法行为人张兴军的口述笔录，证人证言，辨认笔录，监控录像等证据证实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定给予张兴军拘留十日，并处罚款500元的行政处罚。……期限为：2018年5月25日至2018年6月4日。原告张兴军向被告提交暂缓执行申请，同日，被告受理后作出雁公（刑）缓拘决字[2018]40号暂缓执行行政拘留决定书决定对雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定书暂缓执行。2018年9月18日，被告制作并向原告送达雁公（刑）行罚决字[2018]1918号行政处罚决定书（该处罚决定书签署日期为2018年5月25日），主要内容：2017年XX月XX日10时许，在西安市雁塔区瑞禾社区大门口因西安市曲江新区城市管理综合行政执法局拆迁村民刘添石的违法建筑时，村委会工作人员张兴军、毛宁宁、村民张某某和同村村民刘添石、刘志伟、刘慧等人发生争执引起打架，导致刘志伟等人受伤。以上事实有违法行为人张兴军的口述笔录，证人证言，辨认笔录，监控录像等证据证实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定给予张兴军拘留十日，并处罚款500元的行政处罚。……期限为：2018年9月18日至2018年9月28日。2018年9月18日至2018年9月28日，原告被执行行政拘留，《行政拘留执行回执》主要内容为：根据雁公（刑）行罚决字[2018]1042号决定书，被执行人张兴军已于2018年9月18日入所。被告于当日向原告家属送达被拘留人家属通知书。原告不服，诉至该院。另查明，涉诉案件的多名当事人均受伤，分别于2017年5月10日，2017年5月12日，2017年9月29日、2018年5月份进行伤情鉴定。又查，张兴军与张某某系夫妻，毛宁宁是张兴军的弟媳。刘添石与刘志伟、刘慧系父子父女关系。再查明，被告作出的雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定的执行期限为2018年5月25日至2018年6月4日，因原告申请暂缓执行，故该处罚决定上载明的执行期限并未实际执行。后被告为执行上述处罚决定中的执行内容，又作出雁公（刑）行罚决字[2018]1918号行政处罚决定，将雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定中未执行内容的执行期限变更为2018年9月18至2018年9月28日，针对原告张兴军的违法事实及给予的处罚，实际执行期限为2018年9月18日至2018年9月28日。    一审法院认为，本案的争议焦点一是原告的行为是否属于职务行为。二是被告作出的具体行政行为是否合法。对原告的行为是否属于职务行为的问题。根据国务院法制办公室国法秘函（2005）256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函主要内容为：“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时存在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”该函明确国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为不属于违反治安管理行为，不应给予治安管理处罚。本案原告为瑞禾村社区支部书记，社区主任，在协助西安市曲江城市管XX社区居民即本案第三人刘添石的违法建筑强制拆除过程当中，将刘志伟等人打伤，其即非行政机关工作人员，亦非在执行职务过程中，也未得到法律授权或者执法机关的委托，其殴打第三人的行为不属于国法秘函（2005）256号《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》复函中的情形，属于违反治安管理的行为，被告对其有管辖并根据调查情况进行处罚的权利。对于被告的办案程序。一是被告的受案时间。据被告提交的受案登记表载明，本案违法事实发生于2017年XX月XX日，被告提交的询问笔录也载明，其下辖的明德门派出所民警于当日即赴现场处警。但其于2017年5月5日方制作受案登记表，原告据此认为被告受案程序违法。该院认为，《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》第二条规定：“接报案件后，应当立即进行受案立案审查。对于违法犯罪事实清楚的案件，公安机关各办案警种、部门应当即受即立即办，不得推诿拖延。行政案件受案审查期限原则上不超过24小时，疑难复杂案件受案审查期限不超过3日。刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。法律、法规、规章等对受案立案审查期限另有规定的，从其规定。决定不予受案立案后又发现新的事实证据，或者发现原认定事实错误，需要追究行政、刑事责任的，应当及时受案立案处理。”由上述规定可知，被告受案程序存在违法情形。二是被告对本案的办案期限。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”。本案中，被告雁塔分局在接到报警后对涉诉案件予以立案受理，因涉诉案件的多名当事人均受伤，其伤情鉴定时间自2017年5月至2018年5月，被告在伤情鉴定作出后，拟对原告进行行政处罚，对原告拟作出处罚前向原告告知处罚事项，在听取原告的陈述申辩后，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对原告作出行政处罚决定书并送达，其认定事实清楚，办案程序合法，法律适用正确，并无不当。故该院对原告认为被告办案超过法定期限的诉称不予采信。三是原告是否存在羁押期限折抵行政拘留天数的问题。原告认为，被告于2018年5月24日14时将原告抓获，直至5月25日19时方向原告送达1040号处罚决定书，至此原告已被羁押29个小时，在执行行政拘留时，理应予以折抵。公通字[2006]12号《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第十一条规定：“关于限制人身自由的强制措施折抵行政拘留问题……这里的‘强制措施限制人身自由的时间’，包括被行政拘留人在被行政拘留前因同一行为被依法刑事拘留、逮捕时间。如果被行政拘留人被刑事拘留、逮捕的时间已超过被行政拘留的时间的，则行政拘留不再执行……”。据上述规定可知，在执行行政拘留时，应予折抵的是指被强制措施限制人身自由的时间。本案中原告被抓获，是对原告等人到案接受调查的一种保障，其限制人身自由的程度显然不能与刑事拘留、逮捕等羁押性措施等同。故该院对原告的上述诉称不予采信。至于原告认为被告向其送达的处罚决定书告知提起行政诉讼途径错误的问题。《陕西省高级人民法院关于指定西安铁路运输两级法院跨行政区划集中管辖西安、安康两市行政案件的规定》第三条第（二）项规定：“下列案件仍按原管辖规定办理：（二）当事人坚持选择向当地人民法院起诉的行政案件”，也即当事人如果认为行政行为侵害自身权益，既可前往当地人民法院起诉，亦可向本院提起诉讼。被告所作出的处罚决定书告知原告可向西安市雁塔区人民法院提起诉讼并未违反上述规定,且原告已向该院提起诉讼，亦未对原告权利主张产生影响，故该院对原告的上述诉称不予采信。综上，该院认为，被告对原告作出处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但其在办理原告张兴军打架一案中，办理案件程序轻微违法，但上述违法情形均对原告权利不产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，判决：确认被告西安市公安局雁塔分局作出的雁公（刑）行罚决字[2018]1042号《行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由被告西安市公安局雁塔分局负担。   上诉人张兴军上诉称：1.上诉人张兴军身为社区主任，是职务行为，行为正当，不存在违反《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第一款之规定，行政机关引用该条款既无事实根据，又属适用法律错误。2.被上诉人作出的雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定认定事实不清，证据不足。该处罚决定将刘添石有计划、有预谋纠集多人暴力抗拒拆除，对抗政府决定，说成是发生争执引起打架。从执法记录视频资料图片上看，毛宁宁被打，张兴军劝解，其并无殴打他人的行为，而恰恰刘添石侄子和儿子有殴打撕扯张兴军的行为。3.被诉行政处罚决定存在多处程序违法。一是对于限制上诉人人身自由的时间未予折抵；二是错误告知上诉人提起行政诉讼途径；三是被诉1042号行政处罚决定与1918号行政处罚决定书均为2018年5月25日，但羁押时间却间隔3个月之久，违反了一事不二罚的原则。4.刘添石纠集他人的行为，严重违反了《治安处罚法》、《城乡规划法》以及《刑法》的相关规定，妨碍社会管理秩序，侵犯了人身权利，致他人轻伤且寻衅滋事，依法追究刑事责任，若尚不构成刑事犯罪的，由公安机关给予治安处罚。本案行政机关颠倒了处理对象，显系认定事实、适用法律错误。故请求二审法院：1.判决雁公（刑）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定违法，并予以撤销；2.上诉费用由被上诉人负担。   被上诉人公安雁塔分局答辩称，其作出的行政处罚决定所依据的事实清楚、证据确凿、法律适用正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   原审第三人刘添石、刘志伟、刘慧述称，涉案房屋是有合法手续的，其土地性质是国有土地不是集体土地，社区和村委会没有处置该土地的权利。案发当日，张兴军将第三人刘志伟头部打伤的事实，有医院诊断证明予以证实。本案上诉人张兴军就是故意殴打他人，不是履行职务的行为。   本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。一审判决认定的证据，经过一审庭审示证、质证，二审亦予以确认。唯一审判决第15页倒数第2行“1040号处罚决定书”有误，应为“1042号处罚决定书”，对此笔误，本院予以指正。   本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”本案中，在西安市曲江新区城市管理综XX社区居民即本案原审第三人刘添石的违法建筑强制拆除过程中，上诉人张兴军与本案原审第三人刘添石等人发生争执并致他人受伤的事实，有各当事人的陈述、证人的询问笔录、辨认笔录、诊断证明以及现场执法记录仪视频资料等证据予以证实，涉诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，且上诉人张兴军亦不属于国家行政机关工作人员在执行职务过程中的行为，故上诉人张兴军的行为依法应予惩处，被上诉人在前述法律规定的幅度内，对上诉人作出处罚并无不当。唯，被诉行政处罚确实存在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第九十六条第（一）项规定的程序违法情形。据此，一审法院依法判决确认被诉行政处罚决定违法，亦无不当。关于上诉人提出“本案限制上诉人人身自由的时间未予折抵”的上诉理由，经查，本案并不存在《公安机关执行有关问题的解释》第十一条规定的限制人身自由的强制措施折抵行政拘留的情形，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出“被上诉人错误告知上诉人提起行政诉讼途径”的上诉意见，经查，《陕西省高级人民法院关于指定西安铁路运输两级法院跨行政区划集中管辖西安、安康两市行政案件的规定》对于包括本案在内的行政诉讼案件的管辖有明确规定，据此，当事人可以自行选择在西安铁路运输法院或者当地人民法院提起诉讼。本案中，上诉人向一审法院提起本案诉讼并未对其诉权及诉请产生实质影响，故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人提出提出“本案违反了一事不二罚原则”的上诉意见，经查，本案虽存在两份文号不同的行政处罚决定，但二者表述的违法行为人及违法内容一致，本案亦存在前一处罚决定作出后，因上诉人以提起行政复议申请为由请求暂缓执行，导致行政处罚的执行期限需发生变更的情形，被上诉人主张1918号行政处罚决定系执行1042号行政处罚决定内容的辩解意见，符合本案实际，一审判决关于此节之认定及处理结论正确，本院予以确认。但需要说明的是被上诉人因恢复暂缓执行而采取的文书处理方式显属不当，本院在此予以指出，并建议被上诉人应当依法及时予以纠正。关于上诉人提出“公安机关对于刘添石存在的违法行为未予处理”的问题，并非本案审理范围，故本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人张兴军承担。   本判决为终审判决。         审判长 蒋蒙蒙   审判员 张博   审判员 左昆         二○一九年十二月三十一日       书记员 李荣   2019711137      1