浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民终8911号 上诉人（原审被告）：杭州公共消防安全有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西园二路5号。 法定代表人：周文渭，董事长。 委托诉讼代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林俊，男，1976年2月4日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：曹赫晟，浙江铁诚律师事务所律师。 上诉人杭州公共消防安全有限公司（以下简称公共消防公司）因与被上诉人林俊劳务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 公共消防公司上诉请求：依法撤销原审民事判决，依法改判驳回林俊的全部诉讼请求，一二审诉讼费用全部由林俊承担。事实与理由：一、一审法院认定本案不违反“一事不再理”原则，属于适用法律错误。根据规定，本案系重复诉讼，具体理由如下：1、本案与前诉[杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初29号和杭州市中级人民法院终审判决书（2018）浙01民终4665号，以下简称为前诉]当事人相同，均为公共消防公司与林俊。2、本案与前诉诉讼标的相同，林俊在本案与前诉中提出的事实与理由以及提交的证据均相同，其要求法院审理的民事权利义务关系均是依赖同一事实，本案与前诉区别仅为林俊提起诉讼的案由不同，但诉讼标的实为相同。3、本案与前诉的诉讼请求均相同。二、一审法院在判决书第7页认定：“……足以认定林俊受雇于葛冬萌”，但一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九十四条规定，属于适用法律错误。1、一审法院认定林俊受雇于葛冬萌，则林俊主张权利的基础是劳务关系，但劳动合同法立法总则明确：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”，劳动合同法是规范劳动关系非劳务关系，一审法院适用劳动合同法属于适用法律错误。2、一审法院适用劳动合同法第九十四条规定的前提为“个人承包经营违反本法规定招用劳动者”，但本案中，一审法院已认定林俊受雇于葛冬萌，属于合法雇佣关系非违法招用劳动者，因此，劳动合同法第九十四条规定并不适用本案，一审法院属于适用法律错误。三、林俊没有为公共消防公司提供劳务，公共消防公司并非为接受劳务的一方，实际上接受林俊劳务一方的为葛冬萌，一审法院认定事实错误。杭州市西湖区人民法院民事判决书[（2018）浙0106民初29号]第5页法院认定：“……随后，葛冬萌招聘原告（即林俊）进入该工程项目工作”。杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录（西劳人仲案字2017第949号）庭审笔录第4页，林俊自认：“工资约定与葛冬萌约定15000元/月”。林俊实际上由葛冬萌招聘、劳务报酬由葛冬萌发放，受葛冬萌的管理，为葛冬萌提供劳务，公共消防公司并非为接受劳务一方。 林俊辩称：一、本案并不违反“一事不再理”原则，并非重复起诉。首先，西湖区仲裁委员会的仲裁结果仅因时效问题驳回，并未否认林俊提供劳动及拖欠报酬的事实；劳动争议纠纷的一审判决虽然否认了公共消防公司与林俊之间的劳动关系，但也未否认林俊为其提供劳动的事实，经二审法院审理后，其没有认可一审法院的否认结果，又仅以时效问题驳回上诉。因此，此前的仲裁以及判决是以确立劳动关系为基础的劳动争议之诉，本案系为主张报酬的劳务合同纠纷之诉，二者的案由、审理的法律关系、事实基础、争议焦点均不同，不违反“一事不再理”原则。其次，是否属于重复起诉有必要根据诉讼的目的、禁止重复起诉的宗旨，并充分考虑当事人法治水平现状，强化法官的释明权以寻求实体公正与诉讼之间的协调。在前诉已经生效的情况下，后诉是否成立重复起诉，不是机械对照“三同说”，而应当关注前诉裁判是否正确，区分具体情况处理。本案不仅不符合“三同说”，而且最终的仲裁、判决结果都是以时效问题予以驳回，对于林俊实际提供劳动以及未取得相应报酬的实体审理事项均未得到有效裁判，因此，林俊有权就应得的劳务报酬主张权利，维护自己合法权益。二、一审法院适用法律正确。在法院如果仍坚持认定招用主体系案外人葛冬萌，而非公共消防公司的前提下，对一审法院适用劳动合同法第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定是正确无误的。首先，从法条理解的角度看，个人承包经营是指发包单位与个人承包者（自然人）通过订立承包经营合同，将发包单位的部分业务交给个人承包者进行经营管理。根据劳动合同法第二条的规定，与劳动者建立劳动关系的必须是用人单位，必须是经过合法登记或依法取得用人资格的社会组织或经营体等，不包括自然人。因此个人承包经营者作为没有领取营业执照不具备劳动用工条件的自然人，其与雇佣劳动者之间形成的只能是劳务关系，无法形成劳动关系。如果按照公共消防公司的说法，因双方不是劳动关系，就不能适用劳动合同法第九十四条的规定的话，那么该条款便成为空谈。显然是公共消防公司对本条法律规定的理解有误。其次，从立法目的的角度看，本法首要立法目的是保护劳动者的合法权益。在个人承包经营者侵害劳动者权益，却没有足够的能力对劳动者进行赔偿，或者个人承包经营者逃避承担赔偿责任，劳动者难以得到赔偿的情况下，为有效保护劳动者的合法权益，劳动合同法明确规定了第九十四条。本案林俊就是本法意欲保护的权利受到侵害无法获赔的劳动者，适用本条规定完全正确。最后，公共消防公司称本案系合法雇佣，并非违法招用是错误的。个人承包经营者招用劳动者的行为本身违反劳动合同法第二条，更不必赘述其无法依照劳动合同法规范双方权利义务、无法依本法缴纳社会保险以及未按月以货币形式支付工资等各种违反本法的行为了。三、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。公共消防公司称其并非接受劳务一方是错误的，因为案涉项目的设立、承接、所有均系公共消防公司，林俊为该项目工程提供劳务，林俊工作内容的受益主体也是公共消防公司，接受劳务一方当然是公共消防公司。公共消防公司辩称林俊由案外人葛冬萌招聘、管理，是为葛冬萌提供劳务的说法不能成立，因为公共消防公司与案外人葛冬萌之间的内部承包关系及内部制度与林俊无关，葛冬萌的行为实际上是代表公共消防公司的职务代理行为，其所做出的与该项目有关的行为均代表公共消防公司，而非个人。公共消防公司不能以此来对抗林俊确实为公共消防公司提供劳务的事实。项目部是公共消防公司的下属机构，其不具备独立的法人地位，所以林俊有理由相信其是经管理人介绍去为公共消防公司及其项目工程提供劳务的。 林俊向一审法院起诉请求：1.公共消防公司支付林俊2015年6月至2016年1月劳务报酬等款项75300元；2.公共消防公司向林俊支付违约金43033.95元（主张至实际支付之日止，现暂计至2019年4月18日）；3.本案诉讼费由公共消防公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月15日，公共消防公司与案外人葛冬萌签订《项目内部承包责任协议书》，约定：由葛冬萌承包公共消防公司的阮家桥公交停保基地消防分包工程的项目管理，承包方式为葛冬萌自负盈亏承包该工程的整体管理费用，公共消防公司需支付给葛冬萌的承包费用包括管理费300000元、业务费100000元和绩效奖励等。随后，林俊受雇进入该工程项目工作。2016年1月底，案涉项目停工，林俊于月底从该项目离职。2016年2月3日，葛冬萌向林俊出具《支付工资承诺书》，载明：现因工地的进度款未到，工程暂时停工，自去年起，欠发员工工资以及交通、通信、住宿等补贴，经双方核对后共计为75300元，项目部争取尽快和公司财务协调在二月底前付清，如推迟支付按每天万分之五支付违约金。该承诺书上加盖有公共消防公司“阮家桥公交停保基地项目专用章”。此后，公共消防公司、葛冬萌均未向林俊支付上述承诺的款项。2017年11月2日，林俊向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求公共消防公司支付拖欠的工资75300元、违约金22580元；2017年12月12日，该委作出西劳人仲案字[2017]第949号仲裁裁决书，裁决驳回林俊的全部申诉请求。2018年1月2日，林俊以劳动争议为由诉至原审法院，要求公共消防公司支付上述工资及违约金，形成原审法院（2018）浙0106民初29号案件；2018年3月30日，原审法院以林俊与公共消防公司之间缺乏人身上、经济上和组织上的实质隶属关系，双方之间未成立劳动关系为由，驳回了林俊的诉讼请求；林俊不服，上诉至杭州市中级人民法院；2018年8月29日，该院以仲裁委认定本案已经超过法定仲裁申请时效有事实和法律依据为由，判决驳回上诉，维持原判。林俊遂诉至原审法院，要求判如所请。前案审理中，林俊陈述称其此前与葛冬萌在其他工地曾经合作过；葛冬萌不是公共消防公司的固定员工，其因承包本案工程招用林俊时，系在公共消防公司负责人周文渭的办公室内与林俊协商，林俊认为葛冬萌系代表公共消防公司与林俊协商；本案中，林俊也认为其是经葛冬萌介绍去该工地做工的，葛冬萌是职务代理行为，工资是葛冬萌给的。 一审法院认为，债务应当清偿。林俊在前次以劳动争议为由向仲裁委申请仲裁及原审法院提起诉讼均被驳回后，又基于不同的法律关系即劳务合同关系为由诉至原审法院，不违反民事诉讼“一事不再理”原则。本案中，林俊明知葛冬萌系案涉工地承包人、并非公共消防公司的员工，且未能提供充分证据证实其系受公共消防公司雇佣，或者葛冬萌系受公共消防公司委托或行使职务行为雇佣林俊的事实，故原审法院难以认定林俊系受公共消防公司雇佣的事实。根据公共消防公司转包了案涉工程给葛冬萌且林俊与葛冬萌进行工资结算以及与葛冬萌在其他工地合作过的事实，足以认定林俊受雇于葛冬萌，《支付工资承诺书》加盖的项目专用章及“工资”的表述均不影响本案法律关系的认定。公共消防公司虽将案涉工程转包给葛冬萌，两者之间签订的承包合同名为《项目内部承包责任协议书》，但没有证据证明葛冬萌系公共消防公司员工，故承包实质上并非内部承包关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中，公共消防公司未尽最低限度的审查义务，将其承包的工程违法转包给不具备工程承包资质的自然人葛冬萌，而葛冬萌不具备承包工程的用工主体资格，违法招用劳动者后又拖欠劳动者劳务报酬，致劳动者财产权益受到损害，作为违法发包的公共消防公司理应对个人承包经营者葛冬萌拖欠的劳务报酬承担连带赔偿责任，故对林俊关于劳务报酬等75300元的诉请原审法院予以支持。有关违约金的约定，并非公共消防公司直接作出，也不是林俊为追讨劳务报酬所必然产生的损失；即便有损失，其超出法定期限怠于行使自身权利，就扩大部分的损失也不应得到支持，故违约金的请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决：一、公共消防公司于判决生效之日起十日内支付林俊劳务报酬等75300元。二、驳回林俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1333元，由林俊负担485元，公共消防公司负担848元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。前诉和本案当事人均为林俊和公共消防公司，林俊在两案中均要求公共消防公司支付款项75300元，并支付违约金，且结合前案生效判决的认定以及当事人相关陈述，林俊并非由公共消防公司所聘，故两者之间不存在劳动或劳务关系。林俊提起本案诉讼，与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，本案诉讼请求实质上否定前诉的生效判决结果，构成重复起诉，依法应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5885号民事判决； 二、驳回林俊的起诉。 一审案件受理费减半收取1333元，退还林俊；杭州公共消防安全有限公司预交的二审案件受理费2666元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇一九年十二月二十四日 书记员  郭泽夏