山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7985号上诉人（原审原告）：卢诗春，男，1953年3月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高大震，山东诺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢军（卢诗春之子），1986年1月23日出生，汉族，住山东省莱芜市。被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地青岛市。法定代表人：韩广涛，董事长。委托诉讼代理人：于崇林，青岛市城阳诚德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张文广，男，1961年9月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王经振，济南市中文杰法律服务所法律工作者。上诉人卢诗春与被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工集团）、张文广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢诗春上诉请求：1.依法撤销济南市市中区人民法院作出的（2018）鲁0103民初2697号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由青岛建工集团、张文广承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当撤销。具体如下：一、卢诗春于2017年4月1日在工地干活时被铁管打到腹部，其肚子不舒服后由张文广送至公交车站，回家后由其儿子送至山东省警官医院，不见好转后又送至山东大学齐鲁医院，继而住院。由此可见，卢诗春从2017年4月1日被打到肚子，一直到住院确诊，身体状态是持续性的，卢诗春受伤与其所从事的工地杂务工作是存在因果关系的。二、证人证言可以证明卢诗春在华润济南兴隆片区F4地块建筑工地从事杂物工作，青岛建工集团也认可该工地由其承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，青岛建工集团应承担连带赔偿责任。一审法院仅凭无法证明雇佣关系即驳回卢诗春的诉讼请求，属于适用法律错误。三、卢诗春放弃对张文广的责任追究并不证明张文广没有责任。希望法院可以审查事实，对卢诗春主张的赔偿事项予以支持。青岛建工集团辩称，认为卢诗春的上诉理由不成立，和卢诗春不成立雇佣关系，卢诗春的上诉状及原审证据都足以证实以上事实。本案青岛建工集团并不是侵权主体，而且卢诗春也无证据证明是在工地受伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张文广辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回卢诗春对张文广的上诉请求。卢诗春向一审法院起诉请求：1.判令张文广赔偿卢诗春医药费410967.54元、残疾赔偿金45354元、误工费26121元、护理费26228元、住院伙食补助费6800元、鉴定费2860元、交通费5000元、精神抚慰金10000元，共计533330.54元。2.判令青岛建工集团对上述费用承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费用由青岛建工集团、张文广承担。诉讼过程中，卢诗春变更诉讼请求：要求青岛建工集团承担上述费用，不再要求张文广承担赔偿责任。一审法院认定双方无争议的事实：卢诗春于2017年4月5日至2017年5月10日，在山东大学齐鲁医院住院治疗，实际住院35天。卢诗春“因腹部外伤后腹痛4天”于2017年4月5日收入山东大学齐鲁医院急诊外科，诊断为腹部闭合性外伤、肠破裂、腹腔感染。当日，齐鲁医院行回肠切除术、剖腹探查术。术后，卢诗春被收入重症监护室。病情稳定后，卢诗春于2017年5月10日至5月22日转至莱芜市中医医院住院继续治疗12天，于2018年1月2日到莱芜市人民医院就诊，于2018年1月5日行回肠造瘘口还纳术、肠粘连松解术，住院至1月20日，实际住院18天。一审中，卢诗春对其伤残等级等申请司法鉴定。一审法院委托山东金正法医司法鉴定所鉴定。该所出具鲁金正司鉴所[2018]临鉴字第797号司法鉴定意见，认为卢诗春之损伤构成九级伤残；误工期限为150天；护理期限为90天，其中住院期间需2人护理80天，出院后需1人护理；营养时间为120天；是否需要二次手术治疗需根据临床情况确定，建议后续治疗费以实际发生为依据。卢诗春支付鉴定费2860元。一审法院认定双方有争议的证据和事实为，卢诗春受伤的过程及责任承担问题。卢诗春主张，2017年4月1日早上9点左右，张文广安排卢诗春将一根一头弯曲的钢管掰直。卢诗春在掰钢管的过程中，钢管弯曲的那一头翻转打卢诗春的腹部。为证实其主张，卢诗春提交吴某某的证人证言、2017年5月3日卢诗春及其儿子到张文广家商量伤情如何处理的录音录像一份。证言内容为：“我与卢诗春是工友，我证明卢诗春在2017年2月份到4月份跟着张文广在济南市市中区兴隆村青岛建工工地干杂务工，在4月1号干活时铁管抽到肚子受伤，这天我俩从两处干不知道他受伤，后来才听说”。录音录像内容为卢诗春至张文广家协商赔偿的事宜。张文广辩称，青岛建工集团需要零杂工，张文广及吴某某等人干的时间较长，农闲的时候就一块去找活干。到青岛建工集团的工地后，其管理人员就现场拍照，确定到场人员，每天都拍，拍照后就由管理人员分配干活，干活时也是由青岛建工集团的管理人员管理监督，用的所有工具，做的所有工作都是由青岛建工集团安排分配。录音中张文广说：“你是否受伤我并未在现场”，“我也是个干活的，你别找我”，第二段录音中能够听出张文广说，人家公司只是让把管子摆放一下，没让把管子弄直，故上述证据不能证明卢诗春的主张。张文广认可卢诗春是在青岛建工集团的工地干活，但认为卢诗春受伤时，其并不在现场，当时卢诗春称其肚子疼，张文广将卢诗春送至公交车站牌处。青岛建工集团认可其承建华润济南兴隆片区F4地块建设工程，不认可卢诗春系其雇佣的工人，认为无直接充分证据证明卢诗春是在其承建的工地受伤。录音证据中卢诗春的儿子一直想诱导张文广认可卢诗春在工地受伤，张文广并未承认，只是对卢诗春在工地相关的工作进行了陈述，所以该证据不能证明卢诗春的主张。张文广系其工地的一个领班，公司与张文广进行结算，卢诗春并非受雇于其公司。对卢诗春主张的各项费用，青岛建工集团均不同意赔偿。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，卢诗春主张受雇于青岛建工集团，并在该集团承建的华润济南兴隆片区F4地块建筑工地从事杂务工作时受伤。但根据吴某某的证人证言及张文广的陈述，可以证明卢诗春在华润济南兴隆片区F4地块建筑工地从事杂务工作，无法证明其受伤的过程、所受伤害与其所从事的工地杂务工作是否存在因果关系及其与青岛建工集团是否存在雇佣关系，现卢诗春要求青岛建工集团对其受到的损害承担赔偿责任，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回卢诗春的诉讼请求，案件受理费6910元，由卢诗春负担。二审期间，各方均未提交新证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。根据卢诗春病历、医疗费结算票据及二审调查笔录，本院另查明如下事实：1．卢诗春2017年4月1日的山东省警官总医院的门诊病历记载：“下腹部外伤……”，2017年4月2号的山东大学齐鲁医院的门诊病历记载：“铁管外伤30小时，下腹疼痛……”。门诊治疗至4月5日，“因腹部外伤后腹痛4天”于收入该院急诊外科。卢诗春在山东大学齐鲁医院门诊治疗花费9995.42元，住院花费360241.01元；在莱芜市，在莱芜市人民医院住院花费32168.18元，以上共计410967.54元。2．卢诗春提交的在张文广家商量事故处理时的录音录像中，张文广有“我这包了几万块钱的活……”、“早上站队的时候我说了这么两句，干活的时候都注意安全……”等对话内容。张文广持有卢诗春的考勤表，上面记载了卢诗春出工的天数。3．二审中，卢诗春有以下陈述：“拿钱是一年处算一回，按天算，一天90元钱。本来一天130，扣下了。统计干活天数是张文广记在本上，我们自己也记着。我们都是一年算一回，张文广就是这样给我们说的。”张文广有以下陈述：“我们干的活青岛建工集团给我们结账，是按天，男小工一天130元，大工一天160元。我们到工地后，是由青岛建工集团的**给我们参加干活的人拍照、登记，统计来的人数……我并不是包工头，并没有承包青岛建工的任何工程。吴某某和我在工地上干的时间长，都介绍过工人去干活。去了以后工人能不能用都得经过青岛建设工的审查，干活之前登记，下班之前也进行登记，登记都是由青岛建工人员负责。”青岛建工集团有以下陈述：“我们和张文广结算就是按这个数结算的，具体他给下面多少钱我们不清楚。”“我们与张文广结算，他是包工头……他就在工地上安排工人干活，什么活都有。需要大工小工我们都找张文广。”“张文广把工资发下去，具体他找什么人我们不清楚，是他说了算。”本院认为，本案争议焦点是卢诗春是否在青岛建工集团的工地上因执行工作任务受伤，青岛建工集团、张文广与卢诗春之间是否存在雇佣关系，以及青岛建工集团与张文广应否对卢诗春的损害承担赔偿责任。一、关于卢诗春是否在青岛建工集团的工地上因执行工作任务受伤。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，对当事人提交的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，卢诗春陈述其于2017年4月1日在工地被钢管打伤，与张文广关于在其受伤后送其到车站的陈述、警官医院2017年4月1日关于卢诗春外伤腹疼的门诊记录、齐鲁医院2017年4月2日至5日关于卢诗春被铁管打伤治疗的诊疗记录，互相印证，能够确定卢诗春在工地干活时被铁管打伤腹部具有高度可能性。青岛建工集团否认受伤与执行工作任务有关，未提交反证。依据上述法律规定，本院认定卢诗春系在青岛建工集团工地上因执行工作任务受伤。二、关于青岛建工集团、张文广与卢诗春之间是否存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。卢诗春提交的在张文广家商量事故处理时的音像资料中，张文广有“我这包了几万块钱的活…”、“早上站队的时候我说了这么两句，干活的时候都注意安全…”等对话内容，该音像资料还显示张文广持有卢诗春的考勤表，记录有卢诗春出工的天数。同时，青岛建工集团和张文广的陈述表明，青岛建工集团按每天男大工160元、男小工130元与张文广结算工钱，张文广再负责向工人发放。上述陈述与卢诗春关于其干小工，张文广按每天90元支付的陈述，以及吴某某关于卢诗春跟着张文广在青岛建工集团干杂务的陈述，基本相互印证，表明青岛建工集团与张文广形成实质上的发包与承包关系、卢诗春受雇于张文广具有高度可能性，本院对此予以确认。青岛建工集团主张其只与张文广结算，张文广主张其只是工地领班，双方均否认与卢诗春存在雇佣关系。但是，根据双方陈述，双方之间的业务关系已持续较长时间，各自对其上述主张本可以提交相关合同、工单、领取工钱的签字表等证据，但双方均不提交。在卢诗春于青岛建工集团的工地上因工作事务受伤的情况下，依据上述法律规定，其否认不成立。关于青岛建工集团与张文广应否对卢诗春的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程应当发包给具有相应资质和安全生产条件的承包单位。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，青岛建工集团、张文广有条件提交双方业务关系性质、张文广承包涉案业务内容及是否需要相应资质，是否具备安全生产条件等证据，而双方未予提交，即青岛建工集团未证明将涉案业务发包给有相应资质或安全生产条件的张文广，张文广也未证明承包涉案业务具有相应资质或安全生产条件，依据上述法律规定，对卢诗春的损害，青岛建工集团与张文广应承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条第二款的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。诉讼中，卢诗春不再要求张文广承担赔偿责任，只要求青岛建工集团主张赔偿责任，不违反上述法律规定。为减少诉累，本院对青岛建工集团、张文广承担赔偿数额予以内部划分，酌情确定青岛建工集团承担70%的责任，张文广承担30%的责任。因卢诗春在本案中不要求张文广承担赔偿责任，本院对张文广承担部分不再判决。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。卢诗春受伤后未及时就医，对其损害也存在相应过错。综合全案情况，本院酌情减轻青岛建工集团和张文广20%的赔偿责任。根据上述责任比例，青岛建工集团应承担医疗费230142元（410967.54元*80%*70%，四舍五入后取整，下同）、残疾赔偿金25398元（45354元*80%*70%）、鉴定费1602元（2860*80%*70%），共计257142元。卢诗春主张住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费，但未提交相应证据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害的，人民法院不予支持。依据该规定，综合考虑卢诗春损害原因、损害后果、各方过错等因素，对卢诗春主张的精神抚慰金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2697号民事判决；二、青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿卢诗春医疗费、残疾赔偿金、鉴定费共计257142元；三、驳回卢诗春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6910元，由卢诗春负担。二审案件受理费6910元，由青岛建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月二十七日书记员  韩 笑