新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1958号上诉人（原审原告）：张英，女，1975年8月14日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：马署光（系张英丈夫），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市星汇明筑5号楼2单元1604室。委托诉讼代理人：范敏燕，新疆安隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲍荣献，男，1964年9月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人张英因与上诉人鲍荣献物权保护纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人张英的委托诉讼代理人马署光、范敏燕，上诉人鲍荣献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张英上诉请求：1.维持原判决第一项；2.撤销原判决第二项，改判上诉人鲍荣献支付占用房屋期间的损失66000元。事实和理由:2013年12月9日，上诉人张英购买新疆佳运房地产开发有限公司（以下简称佳运公司）开发的位于昌吉市××园房一套，双方签订《商品房买卖合同》并办理了预告登记。上诉人张英一直交纳购房按揭款，但直至佳运公司法定代表人王光杰过世后张英未能办理涉案房屋的入住手续。2015年12月23日，上诉人鲍荣献办理了涉案房屋的入住手续并出租给案外人获取收益。2017年8月，上诉人张英对昌吉回族自治州中级人民法院查封涉案房屋行为提出书面异议，该院于2017年11月7日作出（2017）新23执异62号执行裁定书，裁定：中止（2016）新23执33号协助执行通知书查封张英名下44区1丘12栋1单元1204号房产的执行行为。上诉人鲍荣献拒不向上诉人张英返还涉案房屋，致使上诉人张英产生租房及维权的损失。2019年3月，上诉人张英办理涉案房屋的权属证书，并再次要求上诉人鲍荣献搬离房屋。上诉人鲍荣献明知涉案房屋归上诉人张英所有，仍占用并出租收取收益。依据《中华人民共和国物权法》的规定，应停止侵权行为并赔偿上诉人张英支付租房损失66000元。上诉人鲍荣献辩称，请求驳回上诉人张英的上诉请求。第一，上诉人张英与佳运公司于2015年10月15日签订《房屋回购协议》，该协议签订后，佳运公司的法定代表人王光杰自2015年10月起偿还涉案房屋的银行贷款。自王光杰去世直至2017年9月期间，银行从佳运公司的质保金账户扣划涉案房屋贷款。2017年9月，佳运公司的股东谢自红通知银行停止从其公司质保金账户内扣划涉案房屋的贷款。上诉人张英自《房屋回购协议》签订后并未向银行偿还涉案房屋的贷款。第二，王光杰告知上诉人鲍荣献涉案房屋系回购房屋，双方于2015年12月23日达成《协议书》，约定将涉案房屋通过以房抵债的形式折抵欠款，并通过案外人季某交付钥匙。佳运公司股东谢自红出庭证实马暑光与其通话陈述其已收到房屋回购款80000元并询问下剩款项何时给付。故上诉人鲍荣献系合法占有涉案房屋。鲍荣献上诉请求:1.撤销原判决第一项;2.确认上诉人鲍荣献与新疆佳运房地产开发有限公司签订的《协议书》合法有效;3.改判昌吉市南公园西路8-8号44区1丘金都华府12栋1单元1204房屋归上诉人鲍荣献所有,并由上诉人张英协助办理房屋产权登记变更。事实和理由：第一，上诉人鲍荣献依据生效判决书与佳运公司法定代表人王光杰于2015年12月23日签订《协议书》，该协议合法有效。该协议约定，佳运公司将涉案房屋以4000元/㎡的价格折抵给上诉人鲍荣献用于冲抵其拖欠的债务。上诉人鲍荣献将涉案房屋的契税、维修基金、有线电视初装费、采暖费及物业费等共计23247.27元一并予以冲减。依据上诉人张英与佳运公司签订的《房屋回购协议》中约定“今后新的购房业主需要在贷款银行和房管部门办理与该套住房有关的正常业务，甲方必须无条件积极配合，不得推诿，否则将承担由此引发的一切后果”，故《协议书》在实体上、程序上均合法。第二，上诉人鲍荣献与佳运公司签订《协议书》后，上诉人鲍荣献履行支付房屋对价的义务，佳运公司亦向上诉人鲍荣献交付涉案房屋钥匙。且上诉人鲍荣献自2016年1月至今占有涉案房屋并承担相关费用。上诉人张英与佳运公司签订《房屋回购协议》系其真实意思表示，且涉案房屋的银行贷款由王光杰交付至2017年9月，上诉人张英并未提供证据证实其未放弃向佳运公司主张涉案房屋的权利。昌吉州中级人民法院于2016年8月8日向昌吉市房管局下发协助执行通知书，要求查封上诉人张英名下44区1丘12栋1单元1204号房屋。综上，一审法院判决上诉人鲍荣献排除妨害、搬离涉案房屋，缺乏依据。第三、一审法院应当将佳运公司追加为第三人，查清案件事实。上诉人鲍荣献已履行全部付款义务，其与佳运公司签订的《协议书》已实际履行，上诉人鲍荣献系善意取得涉案房屋。张英辩称，上诉人鲍荣献上诉请求不能成立。第一，涉案房屋的所有权人为上诉人张英，其有权要求上诉人鲍荣献返还房屋。上诉人鲍荣献在昌吉回族自治州中级人民法院作出（2017）新23执异62号执行裁定书后拒绝搬离涉案房屋，属于恶意占有，应当赔偿由此给上诉人张英造成的租房损失66000元。第二、上诉人鲍荣献的第二、三项上诉请求超出了一审诉讼范围。综上，请求驳回上诉人鲍荣献的上诉请求。张英向一审法院起诉请求：1.被告立即排除妨害，搬离原告的房屋；2.被告向原告支付自2015年12月23日至实际搬离期间房屋的损失费660000元（44个月×1500元/月）。一审法院认定事实：2013年12月9日，张英与佳运公司签订《商品房买卖合同》，约定张英购买佳运公司开发位于昌吉市××区的位于昌吉市××区第1幢1单元12层04号房屋，总房款444197元，2013年12月9日前支付首付款134197元，剩余房款310000元以银行住房贷款方式支付。张英于2013年7月29日交定金20000元，于2013年10月10日交首付款134197元，剩余房款办理了银行按揭贷款，后双方在昌吉市房地产管理局办理了预购商品房预告登记。合同约定的交房期限届满后，佳运公司未向张英交付房屋。2015年10月15日，张英与佳运公司达成《房屋回购协议》一份，协议约定：张英同意将其购买的位于昌吉市××区”1－1204商品房退还给佳运公司，佳运公司同意回购；经协商回购款为150000元（含购房首付款及已付住房按揭贷款），由佳运公司现金或汇款方式付给张英；协议生效后张英的房贷由佳运公司接手，负责按月向中国银行还贷，张英将不再担负任何经济及法律责任。该协议第七条约定：本协议一式四份，双方各执二份，双方签章且被告付清回购房款后生效。鲍荣献与佳运公司、王光杰、谢自红民间借贷纠纷一案，经法院审理作出判决，因被执行人未履行偿付义务，鲍荣献向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，2015年12月23日，执行案件承办人向鲍荣献、王光杰所作的执行笔录中，双方同意王光杰以位于昌吉市××园房屋以378040元价格以物抵债抵偿给鲍荣献。同日鲍荣献作为甲方，佳运公司作为乙方，签订《协议书》一份，协议内容：乙方将经过努力回购的商品房一套即刻交付甲方使用，并负责协助甲方办理过户、产权登记等相关手续；该套住房坐落于昌吉市××区，面积为94.51平方米，乙方同意按照甲方的作价4000元/平方米，冲抵甲方的债权，计378040元。2016年8月8日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院向昌吉市房管局送达（2016）新23执恢33号执行裁定书及协助执行通知书，查封昌吉市44区1丘12东1单元1204室房屋，即本案所诉争房屋。张英对上述查封房屋的行为提出书面异议，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院经审查于2017年11月7日作出（2017）新23执异62号执行裁定书，裁定：中止（2016）新23执33号协助执行通知书查封张英名下44区1丘12栋1单元1204号房产的执行行为。后鲍荣献将张英、佳运公司、谢自红作为被告提起申请执行人执行异议之诉，2018年5月11日，鲍荣献以证据不足为由申请撤诉。2018年5月14日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2016）新23执恢33号之二执行裁定书，解除对案外人张英名下位于××区房产的查封。张英于2018年8月16日将佳运公司及鲍荣献诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院，要求被告交付房屋、支付延期交房违约金，并要求鲍荣献排除妨碍、搬离房屋、将房屋恢复原状。在案件的审理过程中，张英撤回了要求鲍荣献排除妨碍、搬离房屋、将房屋恢复原状的诉讼请求。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院经审理后认为，张英与佳运公司于2013年12月9日签订的《商品房买卖合同》合法有效。张英已支付了房款，但佳运公司却未按合同约定交付房屋。虽然双方于2015年10月15日签订《房屋回购协议》约定，张英将涉案房屋退还给佳运公司。但根据该回购协议的约定，该协议自双方签章且佳运公司付清回购房款后生效，现张英否认佳运公司付清回购房款，佳运公司亦不能提供证据证实按约定付清全部回购房款，故该《房屋回购协议》未生效。原、被告双方仍应按照双方此前签订的《商品房买卖合同》履行权利义务。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2019年1月28日作出(2018)新2301民初4828号民事判决，判决：一、张英、佳运公司双方于2013年12月9日签订的《商品房买卖合同》继续履行，新疆佳运房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向张英交付位于昌吉市××区第1幢1单元12层04号房屋；二、新疆佳运房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张英违约金30000元；三、驳回张英的其他诉讼请求。鲍荣献不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。2019年3月22日，昌吉市不动产登记局将诉争的坐落于昌吉市××区的房屋办理了不动产权证书，登记权利人为张英。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2019年7月5日作出(2019)新23民终678号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该款的规定，当事人之间的不动产转让只有办理了登记手续，才能产生不动产物权变动的法律效果。张英与本案涉争房屋的出卖人佳运公司所订立的《商品房买卖合同》合法有效并办理了预告登记，且已办理了所有权登记，张英作为房屋所有权人请求被告排除妨害、搬离房屋的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。关于鲍荣献称其占有涉案房屋系合法占有，不是非法占有的辩解意见，一审法院认为，鲍荣献基于《协议书》而自佳运公司处取得房屋占有，但该项占有的权源仅系鲍荣献与佳运公司之间《协议书》所生的债权而占有房屋，依据债的相对性，鲍荣献的占有对张英构成无权占有，故对其辩解意见不予采纳。鲍荣献并非自张英处取得涉争房屋的占有，其亦非通过非法手段占有该房屋，张英请求鲍荣献赔偿损失没有相应的法律依据，不应予支持。遂判决：一、鲍荣献排除妨害，于本判决生效后十五日内从张英位于昌吉市××区位于昌吉市××区房屋搬出；二、驳回张英的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人张英围绕上诉请求向本院提交证据如下：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民申1243号民事裁定书一份。拟证实上诉人鲍荣献明知涉案房屋权属存在争议的情况下与佳运公司签订《协议书》，不构成善意取得。经质证，上诉人鲍荣献对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，称退还涉案房屋的主体系佳运公司而非上诉人鲍荣献。本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人鲍荣献围绕上诉请求向本院提交证据如下：1.新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第89号民事判决书一份，新疆佳运房地产开发有限公司查询信息资料及法定代表人证明材料一份。拟证实佳运公司的法定代表人系王光杰，上诉人鲍荣献享有佳运公司债权，涉案房屋通过以房抵债方式由佳运公司交付给上诉人鲍荣献。经质证，上诉人张英对该组证据的真实性认可，对关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。2.贷款已还款明细清单一份，佳运公司账户流水两份。拟证实2015年10月15日，上诉人张英与佳运公司签订《房屋回购协议》后，佳运公司的法定代表人王光杰从个人账户及通过公司质保金账户陆续向银行偿还涉案房屋贷款，故该协议已生效并实际履行。经质证，上诉人张英对该贷款已还款明细清单的真实性认可，并称上诉人张英自2015年3月11日起偿还涉案房屋的银行贷款；对佳运公司账户流水的真实性、合法性、关联性均不认可，并称该证据无法反映佳运公司账户资金的流向。本院对该证据的真实性予以确认。3.证明一份。拟证实上诉人鲍荣献于2014年9月办理涉案房屋入住手续且已交付自2014年9月至2019年6月的物业费。经质证，上诉人张英对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并称证明上有涂改的痕迹且没有标明经办人。本院对该组证据的真实性予以确认。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明，鲍荣献不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终678号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。该院作出（2019）新民申1243号民事裁定，裁定驳回鲍荣献的再审申请。本院认为，第一，张英主张鲍荣献返还涉案房屋是否有事实及法律依据。首先，张英与佳运公司签订《商品房买卖合同》合法有效，张英向佳运公司支付首付款134197元，剩余房款办理按揭贷款，双方在昌吉市房地产管理局办理了预购商品房预告登记。虽然双方在2015年10月15日达成《回购协议》，但协议约定“佳运公司付清回购房款后生效”。生效判决书[新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终678号民事判决]已确认《回购协议》未生效，且张英已在不动产管理登记部门办理权属登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本院认为，因不动产物权变动的原则为登记生效主义，故张英取得涉案房屋所有权。虽然鲍荣献依据其与佳运公司签订的《协议书》占有涉案房屋，但其仅享有债权，并未取得所有权。其次，鲍荣献能否依据其与佳运公司于2015年12月23日签订的《协议书》取得涉案房屋所有权的问题。鲍荣献与佳运公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。虽然其与佳运公司在债务履行期限届满后就涉案房屋达成了以物抵债协议，并且通过债务抵消的方式支付了房屋对价。但双方签订该协议前，张英已就涉案房屋办理预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。因鲍荣献与佳运公司签订协议并未取得张英的同意，亦未提供证据证实订立《协议书》时佳运公司与张英之间因《房屋买卖合同》产生的债权债务关系已消灭，或张英在能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。故，佳运公司处分该房屋的行为不发生物权变动的效力。最后，佳运公司就同一房屋与鲍荣献、张英签订双重买卖合同，张英与鲍荣献均可依据房屋买卖合同向佳运公司主张权利。因生效判决[新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终678号民事判决]已判决佳运公司向张英交付涉案房屋，且张英已办理涉案房屋权属登记并实际取得房屋所有权。根据物权优于债权的原则，实际取得房屋所有权物权人的权利应当优先于债权得到保护。鲍荣献无权以其与佳运公司的债权对抗张英的所有权。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。上诉人鲍荣献的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院判决鲍荣献排除妨害，搬离涉案房屋并无不当。第二，张英主张鲍荣献赔偿占用涉案房屋期间的损失有无事实及法律依据。本案中，鲍荣献依据其与佳运公司签订的《协议书》取得对涉案房屋的占有，其并未通过非法途径恶意占有涉案房屋。故，对张英主张鲍荣献赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对张英、鲍荣献的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8421元（张英预交1450元，鲍荣献预交6971元），由上诉人张英负担1450元，鲍荣献负担6971元。本判决为终审判决。审 判 长 周美蓉审 判 员 王雪梅审 判 员 胡 婧二〇一九年十二月十一日法官助理 高 峰书 记 员 王 璐