福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5815号 上诉人（原审被告）：蔡朝虎，男，1963年5月3日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：郑英明、涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张铜煌，男，1983年10月18日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 上诉人蔡朝虎因与被上诉人张铜煌建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡朝虎上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回张铜煌一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、关于工程计价标准问题。一审判决认定“张铜煌主张双方口头约定了屋面价格为125元／平方米,墙面为45元／平方米,小房100元／平方米，而蔡朝虎并无证据证明双方口头订立合同时履行地的市场价格低于该价格，故可采纳张铜煌所主张的价格”。一审判决的该认定是错误的，应予纠正。本案中，蔡朝虎与张铜煌约定搭建钢结构的包工包料总价为15万元，蔡朝虎早已付清了所有款项，根本未欠张铜煌任何款项。张铜煌主张“屋面价格为125元／平方米,墙面为45元／平方米,小房100元／平方米”，依据“谁主张、谁举证”的举证基本原则，张铜煌应就此承担举证责任。二、一审法院在举证责任的分配上存在明显错误，导致在“张铜煌实际完成的工程量”及“张铜煌是否实际完成工程的施工”等事实认定上存在重大事实认定错误。1.“辅房屋面”和“混凝土结构房屋楼梯间屋面”根本不是张铜煌施工的，在现场勘验时蔡朝虎本人明确提出了反对意见，不同意对该部分进行测量，并在勘验底稿中作了明确的备注“本次测量的范围并非全部由张铜煌承建的，部分面积甚至不在该栋内”。需要明确的是，“辅房”和“混凝土结构房屋”二个词语是福建方成司法鉴定中心在出具意见书时为了明确区分三处不同的简易厂房而自行创设的词语。此前蔡朝虎与张铜煌从未使用过“辅房”和“混凝土结构房屋”这两个词语。一审判决认定“辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面是否为张铜煌施工的问题，因该俩工程系与主厂房同时施工，涉及相同的材质，现蔡朝虎未有证据证明非张铜煌施工，应承担举证不能的法律责任，对于张铜煌主张该两处工程由其施工的事实予以采信”。一审判决的这一举证责任分配明显是错误的，基于此错误的举证责任分配所作分析认定和判决也明显是错误的，应予纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，就本案而言,作为施工方的张铜煌应就其履行了施工义务承担举证责任,而不是由蔡朝虎承担“非张铜煌施工”的举证责任。再者，一审判决认定“俩工程系与主厂房同时施工，涉及相同的材质”。一审中，从未查明有关“辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面何时施工”和“涉及的材质”的问题，一审判决作出此认定没有依据。钢结构简易厂房的屋面和墙面一般使用的都是彩钢板，但不能简单地认定只要使用了同一种彩钢板就是同一个施工人员施工的。更何况，从福建方成司法鉴定中心【2019】评鉴（工程）字第06号司法鉴定意见书“附件1现场勘验照片5和照片6”很容易看出，辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面与主厂房屋面所使用的材质的颜色明显不同。另外，在讼争的钢结构主厂房边还有其他钢结构厂房与讼争的钢结构主厂房相连，而且面积不小，但其他钢结构厂房均不是张铜煌施工的。一审中，可能是因为审判人员不太了解现场情况，导致“辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面”这两个表面上看起来与讼争的钢结构厂房挨在一起的两个屋面被错误地认定为系张铜煌施工。2.一审判决在认定“张铜煌是否实际完成工程的施工”问题上的举证责任分配同样是错误的。一审判决认定“蔡朝虎已将工程投入使用，工程未完工的举证责任应由蔡朝虎承担。”基于前述同样的理由，一审判决的这一举证责任分配也是错误的，工程是否实际完工应由张铜煌承担举证责任，而不是由蔡朝虎承担举证责任。本案中，张铜煌自述其于2017年4月撤出施工场地，但蔡朝虎至2017年10月才将钢结构厂房投入使用，期间为何间隔长达半年之久，就是因为张铜煌在未实际完成工程的施工任务的情况下就撤走，蔡朝虎不得不将未完工的钢结构厂房交由范某继续施工。为此，蔡朝虎申请证人范某出庭作证，范某的证词足以证明“张铜煌未完成约定的钢结构厂房的施工任务、范某购买了大量钢材用于讼争钢结构厂房的建设和蔡朝虎将未完成的钢结构厂房发包给范某续建”等事实。三、一审法院未同意对蔡朝虎申请鉴定的事项进行鉴定直接影响了本案的正确审理，在程序上明显也是错误的和违法的。因为张铜煌确实未对钢结构主构件进行防腐除锈，钢结构厂房主体结构质量存在严重问题，一审中，蔡朝虎请求对“位于集美区对面的钢结构厂房的以下事项进行鉴定：（1）对钢结构主构件是否进行了防腐除锈进行鉴定；（2）若有进行防腐除锈，则对防腐除锈工程是否符合国家标准进行鉴定；（3）对钢结构厂房主体结构质量是否符合国家标准进行鉴定。”但一审法院未同意予以鉴定即径行判决，程序违法，也直接影响了本案的正确审理。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，鉴定结论如果认定“钢结构厂房主体结构质量不符合国家标准”，蔡朝虎有权请求减少支付工程价款。四、本案纠纷系因双方对工程款的约定没有书面证据而引起，鉴定也是由张铜煌申请的，鉴定费理应由张铜煌负担。即使认为蔡朝虎对工程款的约定没有书面证据有一定的责任，本案鉴定费也应由双方各承担一半。一审判决鉴定费20000元由张铜煌承担3132元，由蔡朝虎承担16868元明显不合法。综上，请求二审法院依法予以纠正。 张铜煌答辩称：张铜煌确实完成了所有的工程量，实际完成的施工量是可以在现场看到的，也经过了鉴定机构的鉴定。如果蔡朝虎认为单价不对，应当对市场价进行举证。如果完成的工程量存在质量问题，蔡朝虎当初就不会接收。张铜煌确实完成了所有的工程量，至于过后蔡朝虎增加的部分找谁做，与张铜煌无关。关于鉴定费用，张铜煌并没有谎报工程量，所以本来就不应由张铜煌承担3132元，而是应当全部由蔡朝虎承担。因此，请求驳回蔡朝虎的上诉请求。 张铜煌向一审法院提起诉讼，请求判令：1.蔡朝虎立即向张铜煌支付搭盖钢结构材料及工资尾款64000元；2.本案诉讼费由蔡朝虎承担。 一审法院认定如下事实： 2017年3月，蔡朝虎与张铜煌口头约定将位于厦门市集美区的厂房钢架搭盖工程发包给张铜煌施工，承包形式为包工包料。2017年4月中旬张铜煌撤出施工场地。 蔡朝虎的委托诉讼代理人自述讼争厂房于2017年10月投入使用。 蔡朝虎先后三次向张铜煌转账工程款共计150000元，于2017年3月7日转账50000元，2017年3月17日转账50000元，2017年4月12日转账50000元。 本案审理过程中，经张铜煌申请，一审法院委托福建方成司法鉴定中心作出【2019】评鉴（工程）字第06号，该鉴定结论为：一、实测工程总价为204074.85元（1.主厂房屋面1175.31平方米×125元/平方米，主厂房墙面1016.89平方米×45元/平方米，共计192673.8元；2.辅房屋面95.78平方米×100元/平方米=9578元；3.混凝土结构房屋楼梯间顶部，屋面12.23平方米×125元/平方米=1528.75元，墙面6.54平方米×45元/平方米=294.3元）。二、张铜煌主张其建设后被蔡朝虎拆除部分的价格为2463.3元。其中鉴定价格系参照张铜煌主张的价格计算。 张铜煌因鉴定支付了鉴定费20000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程属于钢结构搭盖工程，因张铜煌系自然人，无相关建造资质，双方之间的建设工程施工合同无效。本案双方争议的焦点问题为：1.张铜煌实际完成的工程量是多少？2.蔡朝虎申请对工程钢结构是否进行了防腐除锈以及主体结构质量进行鉴定是否应予准许？ 关于上述第一个争议焦点。该争议焦点包含两个递进层次，（1）双方口头约定固定总价还是张铜煌所主张的计价方式？（2）张铜煌实际施工工程量是多少？ （1）关于工程计价问题。 张铜煌认为，双方口头约定主厂房屋面按125元/平方米，墙面按45元/平方米计算，辅房屋面按100元/平方米计算。并提交结算单一份予以佐证（该结算条未有当事人签名，张铜煌自述系2017年4月13日工程完工后，经双方共同测量，由蔡朝虎工人书写，该结算条中载明屋面1200平方米×125元=150000元，墙面1066平方米×45元=47970元，后面小房90平方米×100元=9000元，维修隔壁栋欠6000元，共计212970元，已付15万元，后欠62970元。） 蔡朝虎认为，双方约定就是总价包工包料150000元，对张铜煌所提交的结算单真实性不予确认。 一审法院认为，张铜煌提交的结算单没有当事人签名，该结算单的真实性亦无法予以确认。张铜煌所主张的价格蔡朝虎不予确认，蔡朝虎抗辩双方约定固定总价亦未得到张铜煌确认，应认定双方对于价格约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案属于农村搭盖钢结构厂房，没有设计图纸，没有具体的规范约定，亦无可遵循的政府定价或政府指导价，现张铜煌主张双方口头约定了屋面价格为125元/平方米，墙面为45元/平方米，小房100元/平方米，而蔡朝虎并无证据证明双方口头订立合同时履行地的市场价格低于该价格，故可采纳张铜煌所主张的价格。 （2）关于张铜煌实际完成的工程量问题。 张铜煌认为，其实际完成的工程量就是结算单上的工程量，包括屋面1200平方米×125元=150000元，墙面1066平方米×45元=47970元，后面小房90平方米×100元=9000元，维修隔壁栋欠6000元，共计212970元。具体包括主厂房、辅房（后面小房）、混凝土结构房屋楼梯间。 蔡朝虎认为，张铜煌施工的工程只有主厂房，并无辅房和混泥土结构房屋楼梯间，其中主厂房张铜煌没有完成施工，且在2017年10月16日，张铜煌曾指使其工人来拆除部分钢结构厂房。并提交视频1份，以及证人范某出庭作证的证言予以佐证。 一审法院认为，关于该争议焦点具体分析为：Ａ.辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面是否为张铜煌施工的问题。因该俩工程系与主厂房同时施工，涉及相同的材质，现蔡朝虎未有证据证明非张铜煌施工，应承担举证不能的法律责任，对于张铜煌主张该两处工程由其施工的事实予以采信。Ｂ.张铜煌工程是否实际完成施工的问题。本案工程双方均未有证据证明有进行验收和结算，蔡朝虎已将工程投入使用，工程未完工的举证责任应由蔡朝虎承担，现其申请证人范某出庭所作证言亦不足以证明张铜煌未完工，且无其他证据予以佐证，一审法院对蔡朝虎关于张铜煌未完工的抗辩依法不予采纳。至于具体的工程量可参照【2019】评鉴（工程）字第06号的鉴定结论：工程总价为204074.85元。至于主厂房拆除部分的墙面（鉴定结论为2463.3元），该部分双方均无证据，张铜煌主张系其建设好后由蔡朝虎拆除，张铜煌未有证据佐证，依法不予采纳。Ｃ.张铜煌在施工完成后是否指使工人拆除部分钢结构工程的问题。该争点蔡朝虎提交视频予以佐证。张铜煌对该视频质证时确认认识视频中的一个工人，但认为其未指使工人拆除厂房。一审法院认为，该视频中确实呈现有工人在厂房门口，蔡朝虎亦在质问工人为什么拆厂房，视频中亦显示厂房顶部屋面有一片被拆除的空白，但该视频无法证明拆除行为系由张铜煌所指使，如确实有他人擅自拆除厂房，应属于侵权行为，蔡朝虎可依法向实际侵权人提起侵权之诉，该诉并不属于本案审理范围。 关于上述第二个争议焦点。本案建设工程施工合同无效，未经竣工验收，但工程已投入使用，且蔡朝虎未在本案提起反诉，现蔡朝虎申请对张铜煌施工工程的质量问题进行鉴定，在该鉴定申请并不影响本案审理情况下，一审法院依法不予准许。如蔡朝虎认为张铜煌所施工工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量存在问题且张铜煌应承担民事责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”蔡朝虎可另案就该问题提起诉讼。 综上，张铜煌完成工程量为204074.85元，蔡朝虎已支付150000元，蔡朝虎还应支付张铜煌204074.85元-150000元=54074.85元。张铜煌超过该部分的诉讼请求，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蔡朝虎应于判决生效之日起十日内支付张铜煌工程款54074.85元；二、驳回张铜煌的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，蔡朝虎提出其对一审判决书第2页倒数第5行中“东蔡社170-6号……”有异议，并认为实际地址是东蔡社170-6号对面的厂房。除此之外，双方当事人对于一审法院查明的其余事实没有提出其他异议。本院对一审法院认定的事实中双方均未提出异议的部分，依法予以确认。针对蔡朝虎提出的上述异议，张铜煌表示：东蔡社170-6号是旧的厂房，张铜煌也进行了维修，蔡朝虎应当支付费用，张铜煌主张的工程尾款64000元是包括东蔡社170-6号以及东蔡社170-6号对面厂房的费用。蔡朝虎则表示：东蔡社170-6号并不是张铜煌施工的，张铜煌在一审中并未提及东蔡社170-6号的维修费用问题。 二审中，双方当事人均未补充提交证据。 本院认为，1.由于蔡朝虎与张铜煌并未签订书面合同，且双方就案涉的钢结构搭盖工程是按照固定总价还是按照单价进行计价存在争议，鉴于案涉工程属于农村搭盖钢结构厂房，没有设计图纸，没有具体的规范约定，亦无可遵循的政府定价或政府指导价，张铜煌主张双方口头约定屋面价格为125元／平方米，墙面为45元／平方米，小房100元／平方米，而蔡朝虎并无证据证明双方口头订立合同时履行地的市场价格低于张铜煌提出的价格，故一审法院认为可以采纳张铜煌所主张的价格予以计价，尚属合理，本院予以确认。2.关于张铜煌实际完成的工程量的问题。其一，由于辅房屋面和混凝土结构房屋楼梯间屋面系与案涉的主厂房同时施工，且使用的钢板亦无重大差异，蔡朝虎也未提供充分证据证明该两处工程并非张铜煌施工完成，故一审法院认定该两处工程系由张铜煌完成的，并无不当，本院予以确认。其二，本案中，蔡朝虎并无充分证据证明张铜煌并未完成全部的施工，而是蔡朝虎另找他人实际完成了工程施工任务，证人范某的证言亦不足以证明张铜煌并未完成施工，且证人亦未提供证据对其证言予以佐证，因此，一审法院不予采信蔡朝虎提出的张铜煌未完成施工的主张并无不当，本院予以确认。其三，一审法院依法委托鉴定机构对张铜煌完成的工程造价进行鉴定，蔡朝虎虽然对鉴定结果有异议，但并未提供充分的反驳证据，因此，一审法院采纳鉴定机构的鉴定结论作为认定本案事实的依据，于法不悖，本院亦予以确认。其四，蔡朝虎在一审中举证的视频并不能直接证明其所称的拆除行为系由张铜煌指使他人所为，况且即便确实有他人擅自拆除案涉的厂房，亦属于侵权行为，蔡朝虎依法可以另行向侵权行为的具体实施人提起侵权诉讼以主张其权利，但这并不属于本案的审理范围。3.本案建设工程施工合同因张铜煌并无相关的建造资质而应认定为无效合同。虽然本案并无充分证据证实双方就案涉工程进行了验收和结算，但蔡朝虎已经将案涉工程实际投入使用，依法可视为已经竣工验收。鉴于蔡朝虎在本案一审中并未就工程质量等问题提起反诉，其虽向一审法院申请对案涉工程的质量问题进行鉴定，但该鉴定并不影响本案的审理，故一审法院未予准许并无不当。蔡朝虎以一审法院未准许其鉴定申请为由主张存在程序违法，依据不足，不能成立。若案涉工程确实存在质量问题，蔡朝虎可依照法律的相关规定另行主张其权利。4.因双方当事人未签订书面合同导致双方对案涉工程的价款存在争议，张铜煌为此申请进行造价鉴定而支付了相应的鉴定费用，一审法院根据本案的实际情况确定由张铜煌负担3132元、由蔡朝虎负担16868元，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，蔡朝虎的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1152元，由蔡朝虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十二月三十日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。