浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2909号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临海市第四建筑工程公司，住所地：临海市古城街道后塘路322号。 法定代表人：朱仁忠，董事长。 委托诉讼代理人：项建华，浙江崇和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金鹏，浙江崇和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉环市楚门城镇建设投资有限公司，住所地：玉环市楚门镇南兴街28号。 法定代表人：阮福友，总经理。 委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林上志，浙江耀杰律师事务所律师。 上诉人临海市第四建筑工程公司因与被上诉人玉环市楚门城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临海市第四建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本诉部分。一、一审判决采信《司法鉴定意见书》错误，认定涉案工程因上诉人原因造成工期延误398天违背客观事实。1.上诉人提供的证据足以证明司法鉴定意见书违背客观事实，有失公平公正。《监理例会会议纪要》和《监理月报》等众多证据能证明浙江宝龙幕墙装饰有限公司（以下简称宝龙公司）的幕墙工程影响上诉人的正常施工，而造成这种交叉施工、互相干扰的根本原因是被上诉人将工程肢解分包。被上诉人将本应属于上诉人承包施工范围的外门窗、钢结构雨棚、外采光天窗等工程，承包给宝龙公司，导致工期顺延。被上诉人与宝龙公司签订的《台州市建设工程施工合同》虽有支付上诉人总承包服务费的约定，但不能因该约定加重上诉人的民事责任。宝龙公司未与上诉人签订过合同，也从未支付过服务费。即使宝龙公司与上诉人之间形成了服务关系，也是另一种法律关系，该法律关系的形成不能取代各分包人与被上诉人签订的合同约定的权利义务。由于分包人宝龙公司造成的工期顺延，责任应由宝龙公司承担。事实上，宝龙公司未按合同约定配合总包进度，未在中间验收（2013年8月6日）后三个月内即2013年11月6日完工，造成工期顺延，直至2014年7月30日竣工验收后宝龙公司还未完成施工，上诉人的施工则在2013年10月15日基本完成。因此，之后的九个半月的工期延误责任应由被上诉人和宝龙公司承担。首先，2013年10月14日《监理例会会议纪要》记载“土建工程已基本完成”，该纪要同时反映幕墙工程在屋面安装吊篮，占用施工场地，上诉人工程进入停工状态。监理、业主单位对这一事实未予否认，并建议协商处理，证明上诉人并没有幕墙工程施工的管理权。2013年10月24日《监理例会会议纪要》反映屋面地砖计划进度要在外墙干挂吊篮拆除的前提下才能完成。根据《监理例会会议纪要》的记载，直到2014年3月25日才拆除。其次，2014年4月22日《监理例会会议纪要》记载“五、监理单位：临海四建所承建的工程除部分项目外已基本完成。六、业主单位：消控中心门窗、地下室工程小窗宝龙严重滞后，望宝龙对监理单位、临海四建提出的意见认真听取、抓紧施工。临海四建可做交工准备工作，有些地方不能完成，监理、业主、施工可三方共同协商解决”。这进一步证明上诉人在等待宝龙公司完成施工交付验收。最后，2014年3月5日《监理例会会议纪要》记载“采光井方案已敲定，图纸近日可出”，2014年5月20日《监理例会会议纪要》记载“宝龙公司所承担的工作：现场施工部分与图纸不相符的部分，请马上出具变更并得当审图单位认可，否则按原图施工，其责任自负”。2014年8月19日《监理例会会议纪要》记载“宝龙公司：下阶段进度计划：采光井近期组织人员施工”。这些证据可以证实宝龙公司的工期延误也有业主即被上诉人的责任。2014年7月30日，被上诉人在宝龙公司采光井还没组织施工的情况下迫于交付的压力，违法提前进行竣工验收。2.鉴定机构在2019年7月15日的《函》中认为提供能确定是否为关键工作的网络图和非初始延误的依据的责任在上诉人。根据最高人民法院的司法观点，工期延误有很多原因，究竟是哪一方的责任，应由主张工期延误的一方当事人承担举证证明责任。在上诉人对上述意见提出合理怀疑且被上诉人认定应当提供能确定是否为关键工作的网络图和非初始延误的依据的情况下，提供相应证据证明工期延误责任在上诉人的举证责任应由被上诉人承担。3.鉴定机构在2019年7月15日的《函》中向一审法院建议幕墙工程施工单位对上诉人提出的延误事实与理由进行回复与质证，以便能作出客观、公正、全面的司法鉴定，上诉人也向一审法院提出调取幕墙工程施工单位施工联系单等相关证据，但一审法院未通知也未调取，正因其怠于行使职责造成司法鉴定意见有失偏颇。4.不同时期的《监理例会会议纪要》和《监理月报》都证明了上诉人按时完成工程，工期延误责任不在上诉人的事实。在鉴定机构认为双方当事人对《监理例会会议纪要》、《监理月报》涉及的相关事实的解释有分歧，便作出了对上诉人不利的鉴定意见，这对上诉人是不公平的。在一审审理过程中，上诉人认为监理孙某是《监理例会会议纪要》、《监理月报》的主要制作者，熟悉并了解案件的事实，为此，上诉人依法申请孙某出庭作证，不知何故，一审法院并未通知证人出庭作证。二、一审判决上诉人承担的工期延误违约金明显过高，应当予以调整。1.认定违约金是否过高，要综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形。就本案而言，违约金以填补损失为原则，守约方的实际损失如何确定，应由守约方举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。被上诉人并未举证证明其因工程延误遭受的有关损失，在此情形下，应当以中国人民银行同期同类贷款利率计算上诉人的违约金，一审判决认定的违约金标准远远超出中国人民银行同期同类贷款利率，超过了被上诉人的实际损失。此外，建筑行业系微利行业，一审判决上诉人支付的违约金金额占合同价11.778%，远远超出了上诉人承包涉案工程的利润。故一审判决上诉人承担的工期延误违约金明显过高，应当予以调整。2.当事人双方承担违约金责任时应采取公平、公正的原则，当事人双方违约金承担的约定应该平衡。本案中，合同通用条款第26.4、33.3，发包人每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金。对比通用条款第35.2承包人违约的具体责任，延误10天以上，每延误一天损害赔偿金20000元。按应付款0.02%的约定，工程款总额要达到1亿元，才能产生每延一天损害赔偿金20000元，而本案合同价仅4000万元，被上诉人在工程款一分未付的情况下，违约金也只有8000元每天。所以，承包人每延一天损害赔偿金20000元的约定是不公平的。一审判决上诉人承担违约金480万元，按工期延误398天算，每天上诉人的误期违约金是12060元，明显显失公平。上诉人反诉要求被上诉人支付工程款符合事实和法律，一审判决不予支持明显错误。一、合同专用条款33条“工程最终结算价款以审计或财政部门审核为准，要审核后方可办理工程价款结算手续”是格式条款，只有在提供格式合同一方证明自己已尽谨慎注意义务，即向上诉人作出解释后，该条款才能有效成立，否则视为没有成立。这一条款是不公平的，实际上结算由被上诉人说了算，上诉人无法向审计或财政部门寻求救济。二、按照合同专用条款26.7条的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告和资料后，在3个月内核实并付清所有款项。2016年5月10日，上诉人向被上诉人提交土建、安装工程结算资料等，载明土建、安装工程造价分别为39710478.3元、5662642元，工程款共计45373120.3元。按照建设工程司法解释一第二十条的规定，被上诉人支付工程款的条件已成就。三、按照建设工程司法解释一第十八条的规定，工程交付之日应该是被上诉人付清款项之日。2017年12月6日，楚门镇社会公共服务中心启动，工作人员进驻办公，被上诉人支付工程款的条件成就。四、实际上，合同专用条款26.7条和33条的两个条款并不矛盾。26.7条约定在3个月内核实并付清所有款项，被上诉人怠于履行义务，没有审核，责任在于被上诉人。如果3个月内审核了，且33条有效，则按照该条约定；如果3个月内被上诉人没有完成审核，则适用26.7条约定。如果不管是不是3个月都要求在审计或财政部门审核为准方可办理结算，那么合同专用条款26.7条的3个月约定就没有存在的意义了。五、一审判决以涉案工程没有综合验收造成不能审计为由否定适用合同专用条款26.7条是错误的。被上诉人已经于2017年12月6日擅自使用涉案工程，视为已验收，审计的条件已成就。而且审计条款的约定是被上诉人和审计或财政部门之间的关系，对上诉人没有法律或合同上的约束力。主体已竣工验收，上诉人已完成合同义务，其他的责任和义务应由被上诉人一方承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 玉环市楚门城镇建设投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、工期延误的责任应由上诉人承担。按照合同约定，涉案工程的工期是400天，实际施工1069天，工程延期了669天。上诉人认为被上诉人将涉案工程自行分包，导致工程在交叉施工过程中受到影响，造成工程延误。涉案工程属于招投标工程，由国家投资，除了土建部分的工程，还有幕墙等专业类工程。对于这些专业类工程，上诉人没有施工资质，没有办法施工，被上诉人必须要分包。所以关于这个问题，双方在施工合同中就已经明确约定，涉案工程要分包，由其他分包工程的单位向总包即上诉人支付相应的管理费。所以，上诉人认为被上诉人自行分包造成工期延误的说法与事实不相符合。作为上诉人来说，一是要尽到配合义务，即配合业主即被上诉人，管理分包工程的工期、安全、质量等，二是要尽到服务的义务，就是需要为各专业分包的工程提供通水通电等，包括场所腾空，交叉施工过程中的组织安排，竣工资料的整理等。在一审中，被上诉人要求上诉人承担工期延误的责任，一审法院将此专业问题委托相关鉴定机构进行鉴定。鉴定机构确认被上诉人承担工程延期的责任204天，上诉人是405天，还有7天由法院确认。当时鉴定机构初稿拿出来以后，充分听取双方的意见，也要求被上诉人提供相关的依据，相关的依据提供后通过一审法院当庭进行质证。2019年2月18日，上诉人第一次提出鉴定异议，上诉人提出异议以后，鉴定单位在3月3日对上诉人的异议进行了回复，均是按照程序来的。回复以后，到4月3日正式鉴定报告出来，在出来以后上诉人一方又提出补充鉴定意见，那么作为鉴定人，在7月4日又发了补充鉴定的函，在发函之后，上诉人又向鉴定人员提出新的证据，作为鉴定机构，对上诉人提供的新的证据，又进行审核，审核以后在2019年7月31日作出最后的补充函，认为鉴定结论是没有错误的。被上诉人认为，相关的理由和事实在鉴定补充函里写得很清楚，也就是上诉人所说的交叉施工影响工期问题，该问题一审法院在一审判决书中作了详细说明。上诉人提供的证据，比如根据鉴定机构审核以后，编制的施工进度表横道图里面已经包含幕墙工程，也就是施工计划里面已经包含这些内容，所以装饰工程不可能造成上诉人的工期延误。上诉人提出的装饰工程、智能工程、水电工程影响其施工，要求顺延，鉴定机构审核以后，认为上述工程还没有开始，所以认定这些工程对工期延误没有任何影响。基于这些事实，一审法院确定被上诉人承担264天，上诉人承担398天。被上诉人认为，鉴定机构的鉴定严格履行法定程序，并且根据双方提供的材料先后三次提了鉴定意见，很细致，程序方面没有任何瑕疵，也不存在上诉人所说的违背客观事实的情况。故被上诉人认为一审法院对工期延误责任的确定，比较符合客观事实。二、违约金问题。违约金和赔偿金概念不同，违约金的功能是保证合同的履行，我国合同法对违约金的确认，一是按照实际损失确认，二是双方协商约定，如果双方约定过高的，作为法院来说可以调整。现一审法院认为约定有点高，实际上已经调整，上诉人认为按照百分之五或者按照银行同期利率的说法不能成立。另外，上诉人认为被上诉人违约，支付的违约金是八千，上诉人违约就是两万，认为不平等。被上诉人认为，整个大楼工程，除了土建部分，还涉及其他部分，被上诉人作为业主，投入的成本肯定要比上诉人多，一旦工期逾期，被上诉人的实际损失肯定要比上诉人大，所以在合同中约定，上诉人如果违约，违约金就高一点，被上诉人认为这并没有显失公平。三、支付工程款条件未成就，涉案工程款不应支付。被上诉人认为，合同33条是工程款决算的专用条款，26.7条是通用条款，合同33条应优先适用，被上诉人起诉的起因是涉案工程至今没有办法进行竣工验收，被上诉人要求上诉人提供相应资料，上诉人迟迟不提供资料。涉案工程是国家投资的工程，按照现行的财务制度，包括现行的通常做法，国家工程必须通过审计进行，这是制度所决定的，故合同中不存在格式条款。涉案工程是招投标工程，相关内容在招投标协议里面约定，上诉人认为33条约定不是双方协商的，是强加的，不能成立。上诉人交付工程以后，上交了一个决算报告，被上诉人与上诉人共同将材料直接送交到玉环审计部门，双方是共同去的，可见这个条款约定以后，双方是严格按照此条款内容进行履行。因为工程没有经过竣工验收，就没有办法进行审计。没有审计，工程款就无法确定，被上诉人无法支付。故一审法院认为支付条件没有成就是有法律依据的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 玉环市楚门城镇建设投资有限公司向一审法院起诉请求：一、要求被告支付工期延误的违约金计人民币898万元，后变更诉讼请求为824万元；二、要求被告提供工程竣工验收的相关资料；三、要求被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告撤回第二项诉讼请求。 临海市第四建筑工程公司向一审法院反诉请求：一、原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司支付工程款12380320.56元及其利息1782765.90元（按月利率0.6%，自2016年8月10日暂算至2018年8月10日）；二、诉讼费用由原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司承担。 一审法院认定，2011年6月24日，原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司与被告临海市第四建筑工程公司通过招投标方式订立《楚门镇社会公共服务中心工程施工合同》，原告方将玉环市楚门镇社会公共服务中心工程的土建（含桩）及给排水、电气、火灾报警系统、通风等安装工程发包给被告方施工。与本案争议有关的合同条款约定为：合同工期400天，合同价款为40753729元；工程款（进度款）支付（专用条款第26条）为：工程完工经发包人认可后10天内支付合同价13%(累计达64%)，竣工验收合格后10天内付至合同价的80%（含预付款）；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在3个月内核实并付清所有款项。发包人向承包人支付工程结算款的同时，承包人应按支付结算款额度向发包人提交5%的质量保修金，质量保修金保证期限为5年，其中前2年保证额度为5%，后3年保证额度为3%。竣工验收与结算（专用条款第32条、第33条）：合同工期以承包人投标函的承诺工期为准。此工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，交齐施工技术及质保资料，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止，如竣工验收达不到合格等级需返修的，则返修时间计入施工工期，不予顺延；工程最终结算价款以审计或财政部门审核为准，经审核后方可办理工程价款结算手续。违约条款（专用条款第35条）：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担每日0.02%的违约金。承包人应在合同约定的时间内竣工，如延误工期10天内(含10天)的，每延误一天的损害赔偿金为1万元；如延误工期10天以上的，每延误一天的损害赔偿金为2万元；补充条款（专用条款第47条）：未纳入本次招标范围的电梯设备及安装工程、幕墙工程等专业承包人由发包人招标选择。各专业承包人向中标人支付相关专业工程的总承包服务（含税金）为：电梯设备及安装工程总承包服务费按其安装费用结算价的2%计取；幕墙工程总承包服务费按其工程结算造价的1.5%计取；本次中标人承担总承包管理职责负责对分包工程的工期、安全、质量等进行管理，总承包服务费的内容包括：为配合招标人进行工程分包和材料采保的费用；总承包单位对分包工程工期、安全、质量等进行管理、交叉施工增加、腾空场地、对分包工程施工组织设计及竣工资料整理等相关费用；做好为专业分包工程的预留洞预埋件的处理；总包单位需为专业分包工程提供通水、通电的条件等内容。上述合同订立后，被告方于2011年8月26日开始施工。2014年7月30日，原、被告进行交工验收，工程自然天数为1069天。本案工程项目的下列辅助专业类工程由原告方自行发包给他人施工:电梯设备及安装工程、幕墙施工工程、暖通施工工程、建筑智能化工程、汽车、自行车坡道工程、二次装饰工程，合同约定的价款分别为：90.08万元、10542421元、536万元、3588900元、259988元、14168366元。2015年7月31日，原、被告对工程款的支付进行对账核算，双方确认被告方共收到原告方合同内（指合同价款约定40753729元合同）的工程款为32609903.22元。诉讼过程中，原告方认为2015年6月23日其支付给被告方的38万元款项，系合同外的施工工程款，此已经得到被告方的认可。即原告方支付合同内的工程款为32229903.22元。原、被告双方为原告方自行发包的专业类工程的验收问题发生争议，致本案工程无法进行竣工验收。2016年5月10日，被告方将其自己施工的土建、安装结算资料及相关证据材料交给原告方，并与原告方一同将上述材料交到玉环市审计局。审计局经初审认为，本工程项目未经竣工验收，达不到审计要求，无法立项审计。2017年12月6日，楚门镇社会公共服务中心启用，原告方中心工作人员进驻办公。 一审法院认为，一、关于建设工程施工合同及争议条款的效力评判。原、被告双方于2011年6月24日订立的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，订立程序、内容合法，合同应认定有效。被告方辩称原告违法肢解发包工程，于法无据，且也不影响建设工程施工合同的效力。被告方辩称原、被告双方在合同中约定“工程最终结算价款以审计或财政部门审核为准，经审核后方可办理工程价款结算手续”系原告方加强被告方的条款，无事实依据。本案涉及政府投资项目，工程结算约定财政评审结论作为工程款结算依据，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，也符合同类投资项目的通常做法，应确认有效。当然，人民法院对财政评审结论的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审结论明显不合理则不应作为认定工程款结算的依据。二、关于被告应当承担的工期延误的违约责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此，违约金的主要功能仍然在于弥补守约方之经济损失，非惩罚违约方的违约行为，故在认定违约是否存在约定过高情形时主要考虑的是约定的违约金是否已显著超过守约方的实际经济损失，依据公平和诚信原则作出认定。根据本案合同的约定，被告延误施工应承担的违约金为每日2万元，被告方认为违约金约定过高，要求予以调整。诉讼过程中原、被告双方均未对原告方的实际损失举证予以证明。该院考虑到本案总的合同价款为4075万元余，原告方已付工程款3260万元余，以及原告将多个专业类工程自行发包给其他人施工，总的工程款也已达3500万元诸多因素，该院酌情认定被告方承担违约金为480万元。三、关于原告方承担逾期付款违约责任问题。原、被告建设工程施工合同约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在三个月内核实并付清所有款项。同时，合同又约定工程最终结算价款以审计或财政部门审核为准。故本案的工程款结算最终以政府部门的财政评审结论为准是双方当事人的真实意思表示。因原、被告双方对专业类工程的验收发生争议，本案工程未经竣工验收，导致审计部门无法对本案工程款进行最终结算。根据原、被告双方约定的“本次中标人承担总包管理职责负责对分包工程的工期、安全、质量等进行管理”，被告方作为总包方对原告方自行发包的专业类工程负有配合验收的义务。现被告方拒绝配合验收，并认为自己已经于2016年5月10日向原告方提交土建、安装工程决算资料，载明的工程款共计45373120.30元，原告方三个月内未核实，于2016年8月10日开始就负有支付所有工程款义务的意见，理由不能成立，缺乏合同依据。本案工程未经竣工验收，审计或财政部门未经最终结算，且系被告方未履行相应合同义务所致，故本案不能按照被告方的反诉请求结算工程款，并予支付，被告方的反诉请求于法无据。鉴于原、被告的建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后10天内付至合同价的80%。原、被告于2015年7月31日对工程款的支付进行对账核算时，确认原告方已经支付工程款3260990.22元，略超过合同价款40753729元的80%，且建设工程未经竣工验收，原告方于2017年12月7日使用建设工程，故从原告方的意思表示及建设工程已经实际使用的情况来看，原告方负有支付合同价80%工程款的义务。经计算，原告方尚应支付373079.98元（40753729元X80%=32602983.20元-32229903.22元）。原告自愿撤回要求被告提供工程竣工验收的相关资料的诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条第一款之规定，判决如下：一、限被告临海市第四建筑工程公司于本判决生效后十五日内支付原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司工期延误违约金计人民币480万元；二、限原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司于本判决生效后十五日内支付被告临海市第四建筑工程公司工程款计人民币373079.98元及其利息，利息从2017年12月18日起按月利率0.6%计算至判决确定的给付日止；三、驳回被告方的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74660元，反诉案件受理费55000元，其他诉讼费用（鉴定费）115000元，合计人民币244660元，由原告玉环市楚门城镇建设投资有限公司84660元，被告临海市第四建筑工程公司负担160000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人向本院申请孙某出庭作证，拟证明被上诉人自行分包，对分包的工程有管理责任，因为其管理不到位，导致工期延误，其应该对该部分的延期自行承担责任。被上诉人质证认为，现场的具体施工由上诉人负责，在其负责的过程中，需要被上诉人协调，被上诉人可以进行协调。上诉人在一审提出交叉施工这个问题后，被上诉人配合将资料全部拿到鉴定机构，鉴定机构已经出具了专业意见。经质证，关于证人证言的部分，本院在论理阶段结合本案的其他证据情况进行综合认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院认定398天的工期延误责任在上诉人是否得当。首先，上诉人认为《司法鉴定意见书》违背客观事实，并在二审提出对工期延误天数重新鉴定的申请。经审查，从本案整个司法鉴定的过程看，一审法院已经充分保证了上诉人鉴定中提供材料、进行质证、发表异议等权利，并根据其申请，进行了两次补充鉴定。现上诉人在二审中未提交进一步补充鉴定的材料，也无法举证证明该鉴定结论确有问题，在此情况下，对其要求补充鉴定的申请，本院不予支持。其次，上诉人诉称幕墙工程和其承包的工程存在交叉施工的情况，因幕墙工程未能及时完工，导致工期延误，而其根本原因是被上诉人肢解分包工程，因此，该部分工期延误的责任不应由上诉人承担。经审查，双方签订的建设工程施工合同第47.5条约定“未纳入本次招标范围的电梯设备及安装工程、幕墙工程等专业承包人由发包人招标选择。各专业承包人向中标人支付相关专业工程的总承包服务费（含税金）为电梯设备及安装工程总承包服务费按其安装费结算价的2%计取，幕墙工程总承包服务费按其工程结算造价的1.5%计取”。因此，结合幕墙工程等工程的专业性质及双方的合同约定，一审法院认为上诉人称被上诉人存在肢解分包不能成立并无不当。第三，关于幕墙工程对上诉人的实际施工有无影响，鉴定机构已经就该问题作了全面的分析，并认为“当共同延误（交叉施工）发生时，首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的，即确定初始延期者，它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间，其他并发的延误不承担拖期责任。因此，被告应提供确实是否为关键工作的网络图和非初始延误的依据”。上诉人诉称该举证证明责任不应由其承担。上诉人和被上诉人建设工程施工合同第47.6条约定“本次中标人承担总包管理职责负责对分包工程的工期、安全、质量等进行管理，总承包服务费的内容包括总包单位对分包工程工期、安全、质量等进行管理，交叉施工增加、腾空场地、对分包工程施工组织设计及竣工资料整理等相关费用”。根据该约定，上诉人对分包工程的工期等方面存在管理的职责，同时，就目前的会议纪要及监理月报的证据情况看，在幕墙工程交叉施工的同时，上诉人存在其承包的工程尚未完成的情况，在此情况下，鉴定机构要求被上诉人提供确实是否为关键工作的网络图和非初始延误的依据得当。第四，一审中，上诉人提出调取幕墙施工的联系单，并申请监理公司的经办人孙某出庭作证。根据上诉人的申请，一审法院已经调取幕墙施工的联系单，并在2019年7月4日组织双方对联系单等证据进行了质证，质证后交鉴定机构补充鉴定。根据上诉人的申请，一审法院亦已经向孙某发送了出庭通知，孙某接到通知后未出庭作证。因此，不存在上诉人诉称的一审法院未调取、未传唤的情况。第五，在二审中，根据上诉人的申请，证人孙某到庭参加诉讼。根据庭审的情况，孙某言语间存在一定的矛盾，且其在开庭中陈述称出庭发言与书面记录不一致的，还是以当时的书面会议纪要和监理月报为准。在此情况下，本院认为其证言的可信度较低，本案按照合同约定及书面的会议纪要及监理月报处理较为妥当。因此，在目前的证据及鉴定结论的情况下，一审法院认定上诉人工期延误为398天并无不当。二、工期延误违约金的认定是否得当。上诉人诉称被上诉人未举证证明实际损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，且按照一审的金额计算，上诉人相当于每日违约金12060元，与被上诉人若违约每天只支付8000元相比，明显不公平。经审查，一审法院在酌情确定违约金时已经综合考虑了涉案合同总价、被上诉人支付工程款以及涉案办公大楼存在多个专业工程分别分包的情况，其酌情确定的违约金金额尚在合理范围，本院予以确认。三、被上诉人支付涉案工程全部工程款的条件是否已经成就。双方的建设工程施工合同专用条款第26条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在3个月内核实并付清所有款项。承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。该合同第33条约定，工程最终结算价款以审计或财政部门审核为准，经审核后方可办理工程价款结算手续。上诉人诉称该第33条是格式条款于法无据，不能成立。同时，该合同第26条，并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，上诉人主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定依据不足。经审查，涉案工程尚未竣工验收，尚未竣工验收原因在于上诉人拒绝配合验收。因工程尚未竣工验收，导致审计部门无法对工程价款作出审计。而未经审计，被上诉人对总计应支付多少工程款存在异议，上诉人在一审也未提出工程造价的鉴定申请。因此，综合考虑上诉人的履约情况、工程价款结算情况，一审法院在本案中对其要求支付全部工程款的诉请不予支持并无不当。 综上所述，上诉人临海市第四建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74660元，由上诉人临海市第四建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一九年十二月二十六日 代书记员 郑 艳