河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1377号上诉人（原审原告）：王军强，男，1975年11月4日出生，汉族，住开封市金明区。委托诉讼代理人：宋小旺，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：河南省天龙建安集团股份有限公司，住所地开封市鼓楼区新西门街40号。法定代表人：李光辉，该公司董事。委托诉讼代理人：曹延河，河南瀛开律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：于海，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：浚县臻融置业有限公司，住所地河南省浚县黄河路北段黎水天城6号楼3单元202室。法定代表人：张卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：马磊，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人王军强、河南省天龙建安集团股份有限公司（以下简称天龙建安公司）因与被上诉人浚县臻融置业有限公司（以下简称臻融置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王军强的委托诉讼代理人宋小旺，上诉人天龙建安公司的委托诉讼代理人曹延河、于海，被上诉人臻融置业公司的委托诉讼代理人马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王军强上诉请求：撤销原审判决，依法改判。诉讼费用由天龙建安公司、臻融置业公司承担。事实与理由：各方先后签订了三份合同，分别是2010年11月28日签订的《协议书》，2012年9月10日签订的中标备案的《建设工程施工合同》，2013年2月5日签订的建设工程施工协议书，各方实际履行的是2012年9月10日签订的中标备案《建设工程施工合同》，且约定的工程价款较为公允。2013年2月5日签订的建设工程施工协议书未实际履行，一审法院按照该协议认定价款错误。臻融置业公司向天龙建安公司支付的工程款，不仅包括支付王军强的工程款，还包括支付王新房、霍和伟施工部分的工程款，臻融置业公司未付清工程款，应在欠付工程款范围内向王军强承担连带责任。天龙建安公司未履行项目管理责任、义务，不应向其支付工程价款2%的管理费用，让王军强承担74938元诉讼费不当。天龙建安公司辩称，1、对本案实际履行的是与臻融置业公司签订的中标备案合同不持异议。2、对王军强提出天龙建安公司与臻融置业公司没有进行工程结算不持异议。3、对王军强提出的一审法院对证据采信不当不持异议。4、针对王军强提出的上诉请求，天龙建安公司也提出上诉，认为臻融置业公司没有履行工程结算义务。臻融置业公司辩称，1、本案诉争涉及3份合同，王军强一直主张应当依照的合同经过多次质证，合同中对双方的具体权利义务并未作约定，内容相当空洞，不能作为实际履行的合同，在该合同之后，各方重新签订了一份协议，对合同的权利义务进行了相应约定。补充协议当中约定对原备案协议废止，以新的协议为准，补充协议把原备案合同中没有约定的内容进行细化，应当依照后来的补充协议履行。2、王军强和天龙建安公司之间不排除有恶意串通、损害臻融置业公司利益的行为。根据建筑法的规定，王军强和天龙建安公司之间或者是借用资质的行为，或者是涉嫌故意串通损害第三人合法权益的行为。如果是借用资质的行为，臻融置业公司与天龙建安公司的合同系无效合同，招投标行为也无效。王军强和天龙建安公司之间存在债权债务关系的只能是在二者之间，王军强与臻融置业公司没有签订施工合同，臻融置业公司没有义务支付工程款。3、天龙建安公司和臻融置业公司签订的工程施工合同不仅仅包含王军强所主张的部分，而且还包含其他工程，所有臻融置业公司支付的工程款都是为整个合同关系而支付的，全部付款款项已超出了合同约定范围，已超额支付工程款项。综上，王军强的上诉理由不能成立，请依法维持原判。天龙建安公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判天龙建安公司不承担向王军强支付工程款的责任，判决由臻融置业公司承担支付剩余工程款。2、诉讼费用由王军强、臻融置业公司承担。事实与理由：1、天龙建安公司不是支付工程款的主体，两份合同的当事人均是天龙建安公司与臻融置业公司，王军强以实际施工人身份提起诉讼，是行使合同中承包人的权利，支付工程款的责任主体应是臻融置业公司。2、臻融置业公司未提交已结清工程款的证据，应当承担举证责任，天龙建安公司已另案起诉臻融置业公司支付拖欠工程款。3、不应以天龙建安公司与王军强之间无效的《内部协议》判决天龙建安公司支付工程款，2013年2月5日签订的建设工程施工协议书背离中标合同实质性内容，不应作为结算工程价款的依据。4、王军强对天龙建安公司负有到期借款未偿还，天龙建安公司有权行依法行使抵销权，代为支付材料款或者工程款应予以扣除。王军强辩称，答辩意见同上诉意见基本一致。1、涉案工程天龙建安公司与王军强、臻融置业公司三方之间的关系清楚，臻融置业公司为工程的发包人，天龙建安公司为工程的承包人，王军强为实际施工人。王军强依照法律、司法解释的规定有权向天龙建安公司、臻融置业公司主张权利，要求其支付拖欠的工程款。2、臻融置业公司主张王军强存在借款，并且还款期限已至，在本案原一审、二审及发回重审后，均没有提出相关主张和事实，该上诉意见不应当作为本案二审审理范围。王军强是否对天龙建安公司负有到期债务，天龙建安公司是否有权行使抵销权，二者之间是否还存在其他债权债务关系，天龙建安公司是否在行使抵销权后仍然拖欠王军强工程款，需要天龙建安公司提供确实充分的证据与王军强另行协商处理。臻融置业公司辩称，1、天龙建安公司与王军强之间签订有合同，虽然该合同违反了法律规定，但双方之间的结算是基于该合同，与臻融置业公司无关，依据天龙建安公司与王军强之间的合同，天龙建安公司应当向王军强支付工程款。2、天龙建安公司与王军强之间对工程款项造价的确认，不能作为依据使用，所有的工程造价在未经甲方认可的时候，该造价只是单方作出。3、一审法院对工程结算和欠付工程款项的计算结果，要求天龙建安公司与王军强之间结算，属于正常的认定。王军强向一审法院起诉请求：1、依法判令天龙建安公司支付工程款8053390.90元、利息3682937.01元，臻融置业公司承担连带责任。庭审中变更为请求天龙建安公司给付工程款10410806.19元、利息4757595.83元，共计15168402.02元（按年利率12%，利息暂自2013年3月20日起计算至2017年1月9日止，具体数额以付清工程款之日为准），臻融置业公司在欠付的工程款范围内承担责任；2、本案诉讼费用由天龙建安公司、臻融置业公司承担。一审法院认定事实：2010年11月28日，天龙建安公司与臻融置业公司签订的协议书，约定由天龙建安公司承建臻融置业公司开发的新农村建设马村社区及家和盛世商住小区项目。合同签订后，天龙建安公司将家和盛世小区建设项目第一标段的1#、2#、10#、12#、16#楼交由王军强进行施工，后因故停工。浚县家和盛世小区建设项目第一标段经过招投标，天龙建安公司作为中标人于2012年9月10日与臻融置业公司签订建设工程施工合同，并在浚县住房和城乡建设局进行了备案，备案合同载明合同价款为按国家规定，预算价下浮8%（施工总造价92%）。2013年2月5日，天龙建安公司与臻融置业公司又签订浚县家和盛世小区建设工程施工协议书，王军强在该协议上签字，该协议约定：臻融置业公司将浚县家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼发包给天龙建安公司承建，结构类型为砖混和部分框架，承包范围为本工程施工图标注的全部内容，承包方式采取工程总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全等）方式，合同工期为最初开工日期为2010年11月28日，复工日期为2013年2月28日，竣工日期为2013年6月1日，合同总价款采取固定每平方米造价乘建筑面积的方式确定，其中砖混楼工程单价为每平方米840元，A区1#、2#、3#、5#楼框架部分每平方米1060元，框架部分面积为4639.56平方米，其砖混部分为每平方米840元执行，且本价格为双方最终决算价格。另查明，本案诉争工程A区1#、2#、10#、12#、16#楼王军强为实际施工人。在施工期间其与天龙建安公司签订了《内部协议》，该协议约定，天龙建安公司将其承包的工程中A区1#、2#、10#、12#、16#楼采取包工包料的方式承包给王军强，并由王军强使用天龙建安公司的营业执照等各类相关手续，以天龙建安公司的名义承接该工程，经济上独立核算，自负盈亏；天龙建安公司根据需要在施工管理预决算、合同管理、竣工交验等方面给予王军强相应协助，负责对王军强的材料、财务、质量、安全等予以检查、监督、指导；天龙建安公司负责协助王军强与建设单位协商并签订建设工程施工合同，王军强应全面履行并承担；为保证工程质量达合格标准，王军强应在签订合同后将抵押金按总造价的5%交纳，主体完工和工程竣工经验收分3次退回；该项目的工程款均由天龙建安公司财务部门专用印鉴统一领取，扣除上缴税费，余款拨付给王军强，天龙建安公司管理费提取按决算价的2%从每次进款中扣除。诉讼前，天龙建安公司已支付王军强工程款15050000元。诉争工程并未竣工验收，但已投入使用。一审法院认为，天龙建安公司与臻融置业公司在2012年9月10日签订备案合同后，又于2013年2月5日签订了《建设工程施工协议书》。2013年2月5日施工协议书对承包方式、合同价款、付款方式等内容的约定更为详细明确，且明确约定双方之前所签订的协议予以废止，应当认定2013年2月5日的施工协议书为双方对备案合同内容的协商与变更，系双方真实意思表示，且该协议书有王军强签字、臻融置业公司加盖其印章及有委托代理人签字、天龙建安公司加盖公章并加盖时任该公司法定代表人谷峰的手章。根据王军强与天龙建安公司签订内部协议来看，天龙建安公司负责协助王军强与建设单位协商并签订建设工程施工合同，王军强应全面履行并承担。故以上可以认定2013年2月5日协议书为王军强实际履行的合同。根据此协议可以认定王军强完成的工程造价为20246227.40元（含税），扣除已支付的工程款15050000元，未支付数额为5196227.40元（含税）。本案中，天龙建安公司同王军强签订的《内部协议》违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同。该协议中王军强以天龙建安公司的名义与建设单位签订合同，但王军强在施工过程中还需接受天龙建安公司的各种规章制度、领导，天龙建安公司负责对王军强的施工材料、财务、质量等检查、监督、指导，且诉争工程的工程款均由天龙建安公司统一领取，扣除各种税费及管理费后再支付给王军强。王军强与天龙建安公司约定行为应为非法转包。按照合同的相对性原则，依据天龙建安公司与王军强签订的协议，天龙建安公司应支付工程款（含税）5092302.85元(5196227.40元×98%)。王军强请求臻融置业公司承担连带责任，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但王军强及天龙建安公司均未提交证据证明发包人即臻融置业公司欠付工程款数额，故王军强的该项诉讼请求不予支持。王军强请求自2013年3月20日起按照年利率12%支付工程款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定，王军强亦未提交证据证明建设工程的实际交付时间或提交竣工结算文件的时间，故视为王军强起诉之日即2017年1月16日为应付款时间。因此，天龙建安公司应自2017年1月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。一审法院判决：一、天龙建安公司于判决生效后十日内支付王军强工程款5092302.85元（含税），并自2017年1月16日起计算至履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息；二、驳回王军强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112810元，保全费5000元，共计117810元，由王军强负担74938元，由天龙建安公司负担42872元。天龙建安公司负担部分暂由王军强垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人王军强、天龙建安公司所提出的各方实际履行的是2012年9月10日签订的中标备案《建设工程施工合同》，2013年2月5日签订的建设工程施工协议书未实际履行，一审法院按照该协议认定价款错误的上诉理由。本案中，就涉案工程，天龙建安公司与臻融置业公司先后签订了三份合同，分别是2010年11月28日签订的《协议书》、2012年9月10日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、2013年2月5日签订的《浚县家和盛世小区建设工程施工协议书》。2010年11月28日签订的《协议书》履行中停工，2012年9月10日天龙建安公司与臻融置业公司签订《建设工程施工合同》（备案合同），该合同对施工内容和合同价款等的约定并不明确具体。2013年2月5日签订的《浚县家和盛世小区建设工程施工协议书》对施工内容、承包方式、合同价款、付款方式等内容的约定详细明确，且明确约定双方之前所签订的协议予以废止，该协议书为天龙建安公司与臻融置业公司对之前合同的协商与变更，且王军强作为实际施工人在协议上签字，2014年12月6日臻融置业公司工作人员与王军强委派的人员就诉争工程面积进行了确认，一审法院认定2013年2月5日签订的《浚县家和盛世小区建设工程施工协议书》为实际履行的合同符合客观情况，并无不当。上诉人王军强、天龙建安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王军强所提出的臻融置业公司未付清工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任，以及让王军强承担74938元诉讼费不当的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天龙建安公司与臻融置业公司就涉案工程未进行结算，臻融置业公司是否欠付工程款及数额无法认定，且天龙建安公司已在一审法院就臻融置业公司欠付工程款提起诉讼，王军强主张臻融置业公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实及法律依据。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据规定对诉讼费所作出的分担并无不当。上诉人王军强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王军强所提出的天龙建安公司未履行项目管理责任、义务，不应向其支付工程价款2%的管理费用的上诉理由。本案中，王军强与天龙建安公司签订《内部协议》，约定天龙建安公司根据需要在施工管理预决算、合同管理、竣工交验等方面给予王军强相应协助，负责对王军强的材料、财务、质量、安全等予以检查、监督、指导，管理费提取按决算价的2%从每次进款中扣除。该《内部协议》虽为无效合同，但天龙建安公司按照协议对王军强实际施工的工程进行了相应管理，一审法院对约定的管理费予以扣除并无不当。上诉人王军强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天龙建安公司所提出的天龙建安公司不是支付工程款的主体，不应以天龙建安公司与王军强之间无效的《内部协议》判决天龙建安公司支付工程款，支付工程款的责任主体应是臻融置业公司的上诉理由。本案中，天龙建安公司与臻融置业公司签订合同承建浚县家和盛世小区（A区）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、10#、12#、16#楼和马村社区（B区）10#、11#、12#、13#、14#住宅楼，施工期间，王军强与天龙建安公司签订《内部协议》，约定：天龙建安公司将其承包的工程中A区1#、2#、10#、12#、16#楼采取包工包料的方式承包给王军强，天龙建安公司根据需要在施工管理预决算、合同管理、竣工交验等方面给予王军强相应协助，负责对王军强的材料、财务、质量、安全等予以检查、监督、指导等。一审法院根据双方约定及合同履行情况，认定王军强与天龙建安公司之间就涉案工程为非法转包，并无不当。按照合同的相对性原则，天龙建安公司为非法转包人，王军强为实际施工人，天龙建安公司应承担支付工程款的责任。上诉人天龙建安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天龙建安公司所提出的王军强对天龙建安公司负有到期借款未偿还，天龙建安公司有权行依法行使抵销权，代为支付材料款或者工程款应予以扣除的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天龙建安公司主张王军强欠付其到期借款，天龙建安公司代为支付材料款或者工程款，应当对此承担举证责任，天龙建安公司未能提供充分有效证据予以证明，应承担举证不能责任。上诉人天龙建安公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王军强、天龙建安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47446元，由王军强负担23723元，河南省天龙建安集团股份有限公司负担23723元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年十二月二十三日书记员  张立平