新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1823号上诉人(原审原告)：施宏亮，男，1985年11月30日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：贺月洁，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：昌吉市锦程永恒滑动门店,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市青年南路小三四工二村。经营者：程冬梅，女，1978年11月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。委托诉讼代理人：马长栿，新疆立业律师事务所律师。上诉人施宏亮与上诉人昌吉市锦程永恒滑动门店(以下简称锦程滑动门店)工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人施宏亮的委托诉讼代理人贺月洁，上诉人昌吉市锦程永恒滑动门店的委托诉讼代理人马长栿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施宏亮上诉请求：撤销昌吉市人民法院(2019)新2301民初1456号民事判决第二、三项关于停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费数额予以改判，请求支持施宏亮的诉讼请求。事实及理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误，理由如下：一、上诉人2012年开始为被上诉人工作，担任大师傅一职，2016年4月在工作过程中发生交通事故致上诉人受伤，经昌吉市人民法院最终确定双方存在劳动关系，并于2018年经昌吉州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。一审法院对部分事实认定错误，被上诉人是否欠施宏亮8000元工资以及护理期间、停工留薪期的工资认定错误，劳动者伤情恢复后，用人单位不给劳动者安排工作，法院依法解除劳动关系之前是否需要支付工资问题；二、关于未签订书面劳动合同双方工资法院主动适用仲裁时效错误。仲裁程序及一审诉讼程序被上诉人均未提时效抗辩，一审法院适用仲裁时效没有法律依据。关于经济补偿金法律适用错误，本案中被上诉人有多项违法行为，没有签订书面劳动合同、没有为劳动者缴纳社保，劳动者受伤后没有为其报工伤，没有支付医疗费、停工留薪期工资，因此一审法院不予支持经济补偿没有法律依据和事实依据。在确认用人单位是否拖欠施宏亮8000元工资，根据证据规则，应由用人单位承担举证责任，被上诉人在本案中举证不能，因此其依法应当支付8000元工资。关于停工留薪期工资的时间问题，仲裁及一审法院适用的法律依据已被2013年新疆维吾尔自治区工伤保险条例所替代。关于用人单位拖欠工资，是否需要支持拖欠工资赔偿金的问题，其认为应当支付特勤工资赔偿金。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，导致金额计算错误，请求依法撤销并改判。锦程滑动门店辩称：双方之间是承揽关系，对方没有诉权，请求驳回施宏亮的起诉。锦程滑动门店上诉请求：依法撤销原判决，改判锦程滑动门店不对施宏亮进行工伤赔偿。事实及理由：双方之间不存在劳动关系。锦程滑动门店未与施宏亮签订劳动合同。锦程滑动门店处接到较多的活时便电话请施宏亮到我处，并将一部分劳务单包给施宏亮，并约好劳务报酬，约定的劳务完成后双方结清劳务报酬，施宏亮便离开我处。因此，双方系承揽关系。对于昌吉回族自治州做出的工伤劳动能力鉴定结论不能采信。本案所涉劳动能力鉴定发生在工伤确认在判决生效之前，不应使用该鉴定书，在工伤确认之前，鉴定委员会依法不应进行劳动能力鉴定。施宏亮辩称：双方之间存在劳动关系，经生效判决予以确认，劳动能力鉴定结论符合法律规定，请求驳回锦程滑动门店的上诉请求。施宏亮向一审法院起诉请求：1.要求解除双方之间的劳动关系；2.要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金35000元；3.要求被告支付未签订劳动合同双倍工资55000元（5000元×11个月=55000元）；4.要求被告支付拖欠工资2016年2月至2016年4月13日期间的工资8000元；5.要求被告支付拖欠工资120000元从2016年4月14日至2017年4月13日期间的停工留薪期工资60000元。2017年4月至2018年6月期间的工资70000元；6.要求被告支付拖欠工资的赔偿金138000元（8000元+60000元+70000元）；7.要求被告支付以下赔偿费用：（1）一次性伤残补助金5000×9=45000元；（2）一次性医疗补助金5582×8=44656元；（3）一次性就业补助金5582×15=83730元；8.要求被告支付住院伙食补助费1512元，护理费23284.3元；9.要求被告支付劳动能力鉴定费300元，医疗费227.34元，以上合计564709.64元。一审法院认定事实：2012年原告到被告处从事滑动门制作工作，2016年4月14日原告乘坐被告经营者车辆发生交通事故受伤。当日原告入院治疗，本次住院共计13天。后因原告进行侵权之诉，被告于2016年11月20日向原告出具误工证明，内容如下：“兹证明，施宏亮，男，汉族，身份证号码×××，自2012年入职，系我单位（昌吉市锦程永恒滑动门店）正式员工，担任大师傅职务，工资：（本单位以年薪年末发放）年薪六万元人民币（60000元），奖金两千至五千元人民币（2000元-5000元）每年末发放，津贴包食宿，逢法定节假日福利叁佰至伍佰元人民币（300元-500元），自2016年4月14日在运输货物回程过程中发生交通事故，住新疆昌吉州人民医院治疗护理，至今未能上班，本单位以向昌吉市人民医院及主治医师对其恢复状况核实，一年内不能参与本单位各项工作（本单位含有装卸货物，上门安装等需求脚力）本单位未向其发放工资。自2016年4月14日至2017年4月14日年薪六万人民币（60000元）未发放，奖金福利六千五百元（6500元）未发放，共计六万六千五百元整，食宿未管。以上内容真实无误，我单位对此承担相应的法律责任，特此证明。”原告在侵权之诉中的赔偿项目已由赔偿项目人承担。原告住院后一直未到被告处工作，后双方因赔偿事宜未达成一致意见，本案原告申请劳动仲裁要求确认双方之间存在劳动关系。本院依法作出（2017）新2301民初4239号民事判决书，判决本案原、被告之间存在劳动关系。被告不服提起上诉，昌吉州中级人民法院作出（2017）新23民终1646号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年4月11日原告申请工伤认定，昌吉市人力资源和社会保障局作出昌市人伤【2017】75号认定工伤决定书，认定原告受伤属于工伤认定范围。后原告申请劳动能力鉴定，昌吉州劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴2018年76号工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：1.伤残级别玖级；2.无护理依赖程度。原告因鉴定支出费用300元。2017年7月4日原告申请劳动仲裁，要求被告给予工伤赔偿，昌吉市劳动人事仲裁委员会作出昌市劳人仲字（2018）第67号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人（本案原告）与被申请人（本案被告）于2018年7月4日起解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金45000元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39074元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金83730元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资30000元；六、被申请人支付申请人鉴定费及医药费合计527.34元；七、被申请人支付申请人住院伙食补助费420元；八、被申请人支付申请人工资8000元；九、驳回申请人其他仲裁请求。以上共计206751.34元，被申请人于本裁决书生效后一次性付清。原告不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，1.2017年4月8日，原告因交通事故受伤，进行二次入院治疗，本次住院共计5天；2.2015年昌吉州在岗职工月平均工资5582元；3.原告在被告处工作期间，被告未为原告参加工伤保险。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：七级至十级工伤职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20﹪。原告要求解除与被告之间的劳动关系以及按其月工资5000元要求被告支付一次性伤残补助金45000元、按2015年昌吉州在岗职工平均工资5582元计算，一次性工伤医疗补助金39074元、一次性伤残就业补助金83730元，符合上述规定。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》，按原告受伤部位核准原告停工留薪期为6个月，被告应按照原告5000元/月工资为计算标准支付原告6个月，计30000元。原告要求被告支付住院伙食补助费1512元、护理费23284.3元的主张符合法律规定，但根据相关规定即其住院伙食补助费应按住院天数18天，每日30元计540元，因原告两次住院治疗过程中仅第一次住院13天期间需一人陪护，根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期间不足一个月的，按一个月计发护理费。工伤职工在停工留薪内，除本人自愿提出外，用人单位不得与其解除、终止劳动关系。根据上述规定。被告应支付原告上述护理费用5000元。原告要求被告支付鉴定费300元及医药费227.34元的主张，符合法律规定，法院予以支持。原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿35000元，因原告系工伤发生后依法要求与被告解除劳动关系，其要求被告支付经济补偿的主张，无法律依据，法院不予支持。对原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资55000元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范畴，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中原告主张未签订劳动合同的双倍工资已过一年的仲裁时效，故该项主张法院不予支持。故原告要求被告支付其2016年2月至2016年4月13日拖欠工资8000元、2017年4月至2018年6月拖欠工资7000元的主张，因证据不足，法院不予支持。原告要求被告支付拖欠工资赔偿金138000元的主张，因无事实依据，法院不予支持。对被告以双方之间系劳务关系不予赔偿原告工伤赔偿费用的辩解意见，因无事实依据，法院不予采信。遂判决：一、原告施宏亮与被告昌吉市锦程永恒滑动门店的劳动关系于2017年7月4日予以解除；二、被告昌吉市锦程永恒滑动门店支付原告施宏亮停工留薪期工资30000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金39074元、一次性伤残补助金83730元、住院伙食补助费540元、护理费5000元、鉴定费300元、医药费227.34元，以上合计203871.34元；三、驳回原告施宏亮的其他诉讼请求。二审中，双方均为提供新证据。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。另查明，一审中将施宏亮于2018年7月4日向昌吉市劳动仲裁委员会申请与锦程滑动门店解除劳动关系的时间误写为2017年7月4日，本院予以纠正。再查明，一审判决将锦程滑动门店向施宏亮支付一次性伤残就业补助金为83730元和一次性伤残补助金45000元误写为，一次性伤残就业补助金为45000元和一次性伤残补助金为83730元，数额颠倒，本院予以纠正。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。本案中，施宏亮从2012年起在锦程滑动门店工作，但双方未签订书面的劳动合同。2016年4月14日施宏亮乘坐锦程滑动门店经营者程冬梅的车辆从乌市拉货回昌吉途中发生交通事故。本案中，施宏亮主张双方之间存在劳动关系，提交了经仲裁、诉讼已经生效判决，上述证据相互印证，已经形成完整的证据链。施宏亮与锦程滑动门店之间存在劳动关系，经工伤认定施宏亮为工伤。施宏亮向昌吉州劳动能力鉴定委员申请鉴定，伤残等级为九级。双方对鉴定结论均未提出异议，该鉴定结论已发生法律效力。原审中将施宏亮于2018年7月4日向昌吉市劳动仲裁委员会申请与锦程滑动门店解除劳动关系的时间误写为2017年7月4日，本院予以纠正。原审判决将锦程滑动门店向施宏亮支付一次性伤残就业补助金为83730元和一次性伤残补助金45000元误写为一次性伤残就业补助金为45000元和一次性伤残补助金为83730元数额颠倒，本院予以纠正。关于施宏亮提出停工留薪期间及护理费过少的上诉请求，经审查，原审法院依据《工伤保险条例》第三十三条规定、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》，及依据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条之规定，结合施宏亮受伤部位核准其停工留薪期为6个月，确定护理费用5000元，并无不当，本院予以维持。对于施宏亮主张锦程滑动门店拖欠其工资8000元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于施宏亮主张，锦程滑动门店应向其支付停工留薪期之后至2018年6月期间的工资，经审查，施宏亮停工留薪期届满后并未回锦程滑动门店提供劳动，故施宏亮的该项请求不能成立，本院不予支持。对于施宏亮主张锦程滑动门店向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本案施宏亮属于单方解除劳动合同，并未向锦程滑动门店告知解除劳动合同事项，故该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于锦程滑动门店主张与施宏亮之间不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任，本案中，施宏亮提交了经仲裁、诉讼已经生效判决，上述证据相互印证，已经形成完整的证据链。在此情况下，锦程滑动门店否认双方之间存在劳动关系及工伤认定的事实，应当提供反证。而本案锦程滑动门店未能提供相反的证据予以反驳。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，施宏亮、锦程滑动门店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，应予变更。依照《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条、第二十二条、第二十九条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：、一、撤销昌吉市人民法院（2019）新2301民初1456号民事判决第三项即“三、驳回原告施宏亮的其他诉讼请求”；二、变更昌吉市人民法院（2019）新2301民初1456号民事判决第一项为“上诉人施宏亮与上诉人昌吉市锦程永恒滑动门店之间的劳动关系于2018年7月4日予以解除”；三、变更昌吉市人民法院（2019）新2301民初1456号民事判决第二项为“上诉人昌吉市锦程永恒滑动门店向上诉人施宏亮支付停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金39074元、一次性伤残就业补助金83730元、住院伙食补助费540元、护理费5000元、鉴定费300元、医药费227.34元，以上合计203871.34元”；四、驳回上诉人施宏亮一审的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人施宏亮负担10元,上诉人昌吉市锦程永恒滑动门店负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 岳   清   文审 判 员 庄   艳   梅审 判 长 阿孜古丽·司马义二○一九年十二月十八日法官助理 袁   蕾   蕾书 记 员 候   明   宇