河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1624民初6359号原告：柳芳海，男，1965年10月15日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：马超云，河南恪信律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：沈丘县振东纺织品原料有限公司，住所地：沈丘县沙南产业集聚区，统一社会信用代码：914116247440508286。法定代表人：郑振东，董事长。委托诉讼代理人：陈战旗，河南裕恒律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告柳芳海与被告沈丘县振东纺织品原料有限公司（以下简称：沈丘振东纺织公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柳芳海及其委托诉讼代理人马超云，被告沈丘振东纺织公司的委托诉讼代理人陈战旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柳芳海向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款1192880元，违约金20万元（二次结构价款待决算或评估后计算）；2、诉讼费和其他费用由被告承担。事实和理由：2016年3月7日，原、被告签订施工《协议书》，原告承包了由被告发包的2013公租房企业会展中心1-2层框架主体工程。协议约定，该工程由原告垫资：“双方一致同意从目前售房剩余部分中由乙方任挑选三套房产以每套24万元作价，共计72万元，作为抵顶乙方工程款的第一笔”，并约定，“从基础完成到第一层开始施工时，甲方须在五日内一次性支付乙方50万元，剩余款项在工程验收合格一年内甲方一次性付清”。可是所谓的任意挑选三套房被告只支付购房人交付的定金38万元，余款并未给付，且擅自把38万元之中的20万元给予和本工程无关的辛纲领，原告仅得到18万元，加上其他先后给付的10万元，原告实际只得到28万元，尚下欠1192880元。应被告要求、原告又承包了该工程的砌墙、内外粉、植筋、拉柱、打混凝土，做一楼混凝土地坪等二次结构工程，原告一再催促被告至今不予结算。原告投资的资金大部分是从亲友那里借来的，被告拒不支付的行为导致原告无力支付工人工资和借款，亲友和工人经常到原告家中催要，原告确实无法面对，真是生不如死。原告认为，协议书是双方的真实意思表示，原告按约完成了工程项目，被告就应当及时支付工程款，二期工程也应当及时结算给付。在所建房屋已经使用的情况下、被告一再违约于理不通、于法无据。为保障原告和农民工的合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中，原告暂时放弃了要求被告支付二次结构工程款的请求。被告沈丘振东纺织公司辩称：一、原告所诉部分事实与理由虚假，请求依法不予认定。具体表现在以下三点：1、原告在诉状中称：“被告擅自把38万元之中的20万元给付和本工程无关的辛纲领”的事实不属实。因为原告在2015年8月30日与被告签订协议书承包了公租房主楼的二次结构后，又发包给了辛纲领，2016年9月1日被告在原告同意的情况下支付给了辛纲领20万元，由原告给被告出具的收据予以证明。因此，根本不存在被告擅自把38万元之中的20万元给付和本工程无关的辛纲领的情况。2、原告在诉状中称：“原告实际只得到28万元，尚下欠1192880元”的事实也不属实。因为原告已领取本案工程款103万元和应抵扣的工程款4万元，还有按照协议约定应扣除的质保金63015.40元，尚下欠原告工程款127292.60元。3、原告在诉状中称：“应被告要求，原告又承包了……二次结构工程，原告一再催促被告至今不予结算”的事实更不属实。根据双方签订的协议书第三项约定，工程内容为：企业会展中心1-2层框架主体，而不包含二次结构工程，企业会展中心的二次结构工程由案外人辛纲领所承包并进行实际施工完毕，与原告没有关系，由辛纲领出具的附楼二次结构施工费等收据予以证明。因此，原告索要二次结构工程款没有事实根据和法律依据，依法不应支持。二、本案的未付工程款数额应为127292.60元。被告与原告签订的协议书第六项约定，根据图纸初步测算，总工程量大约为1938平方米；工程总造价暂定约为1472880元。原告达到交工标准后，双方按实际建筑面积以每平方米760元决算。而本案中原告施工的工程并没有达到交工标准，也没有对实际建筑面积进行测量或委托鉴定机构进行测绘，实际建筑面积不确定。现被告根据施工图纸计算得出的建筑面积为1658.30平方米，按照协议书第六项第二款约定以每平方米760元决算，本案的工程总造价款为1260308元，而不是双方签协议书时暂定的总造价款约1472880元，该暂定的大约工程总造价款数额显然不能作为本案结算的依据。原告施工后，被告已支付原告6次工程款合计103万元，原告为购房人李敬伟、张鑫出具优惠4万元证明，该4万元应在原告的工程款中予以扣除。根据协议书第七项第三款的约定，本工程因为原告的原因至今未经质检部门验收，被告按照协议书约定应扣除原告5%的质量保证金63015.40元（1260308元×5%）。综上，按照协议书约定本案的未付工程款数额为127292.60元，但该款被告依法不应当支付。因为协议签订后，原告违反约定，不仅严重拖延工期，而且不符合施工图纸要求，存在严重质量问题，至今也未向被告交付工程施工的相关文件资料和工程竣工报告，导致无法正式交工验收，且原告没有向被告开具工程款税务发票，工程款中应扣除税金部分，没有依法予以扣除，被告已提起反诉，请求依法支持被告的反诉请求。三、原告请求支付违约金20万元没有事实根据和法律依据，依法应不予支持。根据被告与原告签订的协议书第十项约定：双方须按照合同约定交纳合同履行金各20万元，自合同生效后，若任何一方反悔，须赔偿对方违约金20万元。而本案中被告与原告既没有按照合同约定交纳合同履行金20万元，也不存在反悔的情况。因此，原告请求被告支付违约金20万元既没有事实根据，也没有法律依据，依法应不予支持。原告柳芳海为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：协议书、设计变更通知单、施工图纸、原告柳芳海工程概况。拟证明：工程总面积1938平方米，单价760元，总工程价款1472880元，并注明不含二次结构。证明房屋面积和图纸面积相符，并非被告所说的需要评估或者丈量。第二组证据：原告在施工期间购买混凝土的发票。拟证明：该发票和施工票据打梁打顶时间相互印证，该工程确实是由原告施工建设的。第三组证据：施工日记4本。拟证明：本工程开工时间为2016年4月16日，完工时间7月25日，和辛纲领所述不是同一时间段。被告沈丘振东纺织公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：1、被告的营业执照；2、法定代表人身份证明书；3、法定代表人的居民身份证复印件。拟证明：被告的机构类型为其他有限责任公司，法定代表人为郑振东，职务为公司董事长。第二组证据：1、原、被告双方签订的协议书；2、施工图纸；3、根据施工图纸计算的建筑面积清单。拟证明：1、根据协议书第三项约定，工程内容为：企业会展中心1-2层框架主体，不包含二次结构工程；2、根据协议书第六项约定，根据图纸初步测算，总工程量大约为1938平方米；工程总造价暂定约为1472880元。原告达到交工标准后，双方按实际建筑面积以每平方米760元决算。而本案中原告没有对实际建筑面积进行测量和依法委托鉴定机构进行测绘，其按照图纸初步测算，以总工程量大约为1938平方米计算工程总造价暂定的约1472880元，来主张本案的工程款错误；3、被告根据施工图纸计算得出的建筑面积为1658.30平方米，按照协议书第六项第二款约定以每平方米760元决算，本案的工程总造价款为1260308元；4、证明根据协议书约定，双方一致同意从目前售房剩余部分中由乙方任选三套房产以每套24万元作价的事实。第三组证据：1、原告本人出具的6份书面收据；2、原告2016年8月29日出具的证明及被告收取购房人李敬伟的购房款收据6份；3、原告2016年10月5日出具的证明和被告收取购房人张鑫的购房款收据2份及被告与张鑫签订的职工住房入住协议。拟证明：1、被告已支付原告工程款103万元；2、根据协议书约定每套房产24万元，因原告为购房人李敬伟、张鑫购房出具各优惠2万元的证明，两套房合计4万元，该4万元依法应当抵扣原告的工程款；3、根据协议书第七项第三款的约定，本工程因为原告的原因至今未经质检部门验收，被告按照协议书约定应扣除原告5%的质量保证金计63015.40元；4、证明本案被告按照协议书约定未付工程为127292.60元。对当事人提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年3月7日，沈丘振东纺织公司作为甲方、柳芳海作为乙方双方签订建筑工程《协议书》一份，协议约定，工程名称：沈丘振东纺织2013年公租房企业汇展中心。工程内容：企业汇展中心1-2层框架主体，不包含二次结构中门、窗、水电、外墙保温、外墙漆、防水及内外装饰等，如有具体增减事项，双方另行协商。承包方式：包工包料，包工期，包质量达标，包安全文明施工，包施工机械设备及工具类等。工期及质量要求：合同工期自实际开工之日起总工期为60天；工程质量须符合建筑施工图纸要求及《建筑工程验收统一标准》的规定。因乙方原因工期和工程质量达不到合同标准，乙方承担违约责任。质检部门所需有关手续问题，由甲方出面协调；工程质量问题由乙方自行解决。工程量及其造价：1、根据图纸初步测算，总工程量大约为1938平方米（其中1#楼建筑面积约1169m2，2#楼建筑面积约769m2）；工程总造价暂定约为1472880元（其中1#楼造价约888440元，2#楼造价约584440元）；2、乙方达到交工标准后，双方按实际建筑面积以每平方米760元决算。付款方式：1、双方一致同意从目前售房剩余部分中由乙方任选三套房产以每套24万元作价，共计72万元，作为甲方抵顶乙方工程款的第一笔；2、从基础完成，由甲方供土，乙方负责回填，到第一层开始施工时，甲方须在五日内一次性支付乙方50万元；二层封顶至拆架清场前，甲方不再向乙方支付任何工程款；3、经质检部门验收合格，甲方扣除乙方5%质量保证金约73644元后，剩余款项须在工程验收合格一年内甲方一次性付清。违约责任：甲乙双方须按照合同约定交纳合同履行金各20万元，自合同生效后，若任何一方反悔，须赔偿对方违约金20万元，甲方从财务部门划拨，乙方从二次结构工程款中扣除。双方还约定了其他事项。合同签订后，柳芳海开始施工，后因工程款问题引起纠纷，原告起诉来院。另查明，柳芳海无建筑施工资质，案涉工程已于2016年8月完工，并交付使用。经双方确认，案涉工程的建筑面积为1658.30平方米，以每平方米760元计算，工程款总计1260308元。2015年8月30日，原告柳芳海与被告沈丘振东纺织公司还签订了沈丘振东纺织2013年公租房的二次结构施工合同，并已施工完毕。2016年6月24日，柳芳海为被告出具了收取2013年企业生产用房工程款20万元的收据。2016年7月26日，柳芳海为被告出具了收取2013年公租房工程款10万元的收据。2016年8月1日，柳芳海为被告出具了收取2013年公租房工程款10万元的收据。2016年8月16日，柳芳海为被告出具了收取2013年企业用房工程款5万元的收据。2016年8月29日，柳芳海出具证明，证明李敬伟购买振东纺织厂西楼1单元401号、3单元403号房屋优惠2万元。2016年9月1日，柳芳海为被告出具了收取2013年企业生产用房工程款20万元的收据。2016年9月1日，柳芳海又为被告出具收据，收取被告2013年公租房1单元401号、3单元403号、4单元1101号三套房屋，计款72万元，以抵企业用房建设及二次结构的建设工程款，并注明“该笔款项已过振东纺织厂账户38万元，其中辛纲领支走农民工工资20万元，柳芳海支走农民工工资18万元”。2016年10月16日，柳芳海出具收条，收到张鑫房款2万元。该款系张鑫购买被告房屋的优惠款。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，由于柳芳海并不具有建筑施工资质，故其与沈丘振东纺织公司签订的沈丘振东纺织2013年公租房企业汇展中心建筑施工《协议书》违反了法律禁止性规定，应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，基于涉案工程已交付使用，则可参照合同的约定结算工程价款。关于被告已支付工程款数额的认定。通过原告柳芳海为被告出具的收据内容，本院认为，2016年6月24日的20万元、2016年8月16日的5万元、2016年9月1日的20万元和2016年9月1日38万元房款，应系被告已支付给原告2013年公租房企业汇展中心的工程款，因上述原告为被告出具的收据中均明确注明系2013年企业生产用房的工程款。同时，2016年8月29日和2016年10月16日的优惠款共计4万元，也应从被告欠付原告的工程款中扣除。上述款项总计87万元。但从被告提交的2016年7月26日的10万元和2016年8月1日的10万元收据内容来看，应系原告收取承建被告的2013年公租房的二次结构的工程款，而非2013年公租房企业汇展中心工程款。根据原被告双方确认的工程款数额1260308元，扣除被告已支付的87万元工程款，被告还欠原告2013年公租房企业汇展中心工程款390308元，原告主张的超出部分，本院不予支持。因双方所签订的合同属无效合同，其关于违约金条款的约定也属无效，故原告要求被告支付20万元违约金的请求，本院不予支持。被告称应按照约定扣除原告63015.40元质保金的理由，本院不予采信，因案涉工程已交付使用，至原告起诉之日已超出合同约定的一年的时间，故案涉工程的质量保证金也应一并支付。被告主张的逾期交工违约金、税务发票及税金问题，并非本案必须审理的范围，本案不予审理，其可持相关证据另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条规定，判决如下：一、被告沈丘县振东纺织品原料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告柳芳海工程款390308元（户名：沈丘县人民法院，账号：94100601002505890510002，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行）；二、驳回原告柳芳海的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17336元，由原告柳芳海负担10000元，被告沈丘县振东纺织品原料有限公司负担7336元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  李永耀人民陪审员  王炳蔚人民陪审员  刘家发二〇一九年十二月三十日书 记 员  陈 曦