河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫06刑终165号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪水文，男，1995年4月2日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，同年2月24日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕。辩护人任建文，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈梅英，女，1991年2月17日出生，汉族，小学肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，同年2月24日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕。辩护人刘俊玉，河南世纪唐人律师事务所律师。原审被告人汪雪玲，女，1994年2月13日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，同年2月24日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕；2019年4月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。原审被告人上官兴旺，男，1988年7月12日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，2017年2月24日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕；2019年4月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。原审被告人苏泽堃，男，1989年5月20日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，2017年2月24日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕；2018年11月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。原审被告人莫小龙，男，1996年7月9日出生，汉族，中专毕业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被抓获，次日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年3月29日被该局逮捕。2018年12月19日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人汪水文、陈梅英、汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙犯诈骗罪一案，于2018年12月19日作出（2018）豫0611刑初76号刑事判决。原审被告人汪水文、陈梅英不服，提出上诉。本院于2019年3月20日作出（2019）豫06刑终7号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鹤壁市淇滨区人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年9月30日作出（2019）豫0611刑初144号刑事判决。原审被告人汪水文、陈梅英不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月至2017年2月（除去2017年1月15日至2017年2月13日），被告人汪水文、陈梅英先后组织被告人汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃到黑龙江省佳木斯市，由陈梅英先后租赁御景华庭小区和玫瑰园小区的房屋，由汪水文提供作案所需的QQ号、支付宝账号等工具，并联系了被告人莫小龙对QQ号进行推广。汪水文、陈梅英、汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃虚构QQ兼职刷单可获高额报酬的事实，由被害人预先支付商品货款，承诺返还货款并支付报酬，骗取包括鹤壁市淇滨区赵某在内的51名被害人390521元。其中，汪雪玲骗取71280元；上官兴旺骗取58320元；苏泽堃骗取37510元；莫小龙为汪水文等人作案所用的QQ号进行推广，帮助其骗取45120元。本案在审理过程中，被告人汪雪玲退出非法所得71280元；被告人上官兴旺退出非法所得28000元；被告人苏泽堃退出非法所得37510元；被告人莫小龙退出非法所得27000元。认定上述犯罪事实的证据有被告人汪水文、陈梅英、汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙的供述，被害人赵某、张某1、徐某1、徐某2、梁某、李某1（**）、禄某、童某、王某1、黄某、辛某、杨某、周某1、刘某1、樊某、周某2、冯某、张某2丽、谢某、徐某3、李某2、邱某1、刘某2、段某、李某3、邓某、肖某、刘某3、王某2、郭某1、马某、葛某、洪某、刘某4、邱某2、张某3、郭某2、许某、宋某、陈某、郑某1、田某、罗某、史某、陶某、张某4、李某4、张某2、朱某、郑某2等人的陈述，聊天记录、转账记录截图、手机聊天记录截图，搜查笔录、扣押物品清单，厦门极富卡账户资料，银行卡交易清单，退赃证明等。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人汪水文、陈梅英、汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗；被告人莫小龙明知他人实施网络诈骗而提供帮助。其中汪水文、陈梅英参与诈骗390521元，汪雪玲参与诈骗71280元，上官兴旺参与诈骗58320元，苏泽堃参与诈骗37510元，莫小龙参与诈骗45120元，均数额巨大。上述被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人汪水文、陈梅英的诈骗金额，应当以实际诈骗数额为准。汪水文、陈梅英及辩护人关于2017年1月15日至2月13日没有实施诈骗，该期间的诈骗金额应当从指控总额中减去；指控的部分金额无转账记录，证据不足，不应计入诈骗总额的辩解、辩护意见成立，予以采纳。公诉机关指控被告人陈梅英在共同犯罪中起主要作用，系主犯。经查，本案被告人实施的诈骗行为均由汪水文主要组织，作案所用的工具均由汪水文提供，负责对QQ进行推广的人员均由汪水文联系。汪水文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈梅英与汪水文虽系夫妻关系，但其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控陈梅英系主犯不当，应予纠正。被告人汪水文及其辩护人辩解、辩护认为，汪水文不是主犯。经查，汪水文安排陈梅英，组织汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃实施诈骗，提供作案据点、QQ号、支付宝、银行卡等工具，联系推广QQ和提供二维码等人员，传授诈骗方法并从中抽取提成，汪水文在共同犯罪起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部诈骗犯罪数额处罚。汪水文及其辩护人上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。被告人汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙的辩护人关于四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。汪雪玲、苏泽堃、莫小龙、上官兴旺主动退出全部或部分非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪水文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金25000元；二、被告人陈梅英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金18000元；三、被告人汪雪玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金6000元；四、被告人上官兴旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元；五、被告人苏泽堃犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元；六、被告人莫小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金4000元；七、被告人汪雪玲、苏泽堃、上官兴旺、莫小龙退出的非法所得予以追缴，返还被害人；八、继续追缴被告人上官兴旺的非法所得30320元，返还被害人；九、被告人汪水文、陈梅英的非法所得减去上述被告人退款金额，余额予以继续追缴，返还被害人；十、扣押的电脑、手机、银行卡、上网卡、系统U盘、硬盘等物品，由扣押机关予以甄别，系犯罪所用的本人财物，予以没收，上缴国库。上诉人汪水文上诉提出：1.2017年春节之前其未参与诈骗，原判认定汪水文诈骗数额390521元中部分事实不清、证据不足；2.本案非共同犯罪，汪水文不应认定主犯；3.二审期间其愿意退赃，请求从轻处罚。上诉人汪水文辩护人的辩护意见同汪水文前两条上诉理由。上诉人陈梅英上诉提出：二审期间其愿意积极退赃，请求从轻处罚。上诉人陈梅英辩护人的辩护意见：陈梅英系从犯、如实供述、认罪态度好并愿意退赃，原判量刑重。本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人汪水文、陈梅英，原审被告人汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网对不特定多人实施诈骗；原审被告人莫小龙明知他人实施网络诈骗而提供帮助，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中汪水文、陈梅英参与诈骗390521元，汪雪玲参与诈骗71280元，上官兴旺参与诈骗58320元，苏泽堃参与诈骗37510元，莫小龙参与诈骗45120元，均系数额巨大。在共同犯罪中，陈梅英、汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃、莫小龙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，四人主动退出全部或部分非法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人汪水文及其辩护人提出“2017年春节之前汪水文未参与诈骗，原判认定汪水文诈骗数额390521元中部分事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，2017年春节前汪水文参与诈骗的事实不仅有其在侦查阶段的供述，且有同案犯陈梅英、汪雪玲等人的陈述予以印证，足以认定。原判认定汪水文诈骗数额390521元的事实，系结合汪水文、陈梅英等人的供述，被害人的陈述、聊天记录、转账记录、厦门极富卡账户资料、银行卡交易清单等证据，按有利于被告人的原则，就低予以认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汪水文及其辩护人提出“本案非共同犯罪，汪水文不应认定主犯”的上诉理由和辩护意见。经查，本案上诉人、原审被告人共同故意犯罪，应认定共同犯罪。在共同犯罪中，汪水文组织汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃等人实施诈骗，其负责提供QQ号、支付宝、银行卡等作案工具，并联系推广QQ和提供二维码的人员，汪水文夫妇从中抽取汪雪玲、上官兴旺、苏泽堃一半的提成，被抓获后，汪水文用闽南话教同案人逃避罪责，应认定主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汪水文、陈梅英及陈梅英的辩护人提出“二审期间愿意退赃；陈梅英系从犯、如实供述、认罪态度好，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见。经查，原判已充分考虑陈梅英从犯等从轻处罚情节，量刑符合法律规定。二审期间，二上诉人并未退赃。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇一九年十二月七日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。