河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3305号上诉人(原审被告)：李海迪，男，1995年4月6日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人:郭百龙，河南华云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张国旗，男，1977年12月29日出生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。被上诉人(原审被告)：辛军霞，女，1977年6月9日出生，汉族，住河南省博爱县。二被上诉人委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈青梅，女，1965年3月5日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人李海迪因与被上诉人辛军霞、张国旗、陈青梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李海迪上诉请求：撤销（2019）豫0811民初907号民事判决第二项，改判驳回陈青梅要求李海迪赔偿损失的请求。事实和理由：1、辛军霞与张国旗系焦作法斯特电子商务有限公司的实际股东。焦作法斯特电子商务有限公司虽于2017年11月20日在工商局注册登记，但该公司在注册之前，早已在焦作开展“饿了吗”外卖送餐经营，故陈青梅的损失应当由辛军霞和张国旗共同承担；2、李海迪是在履行送餐职务行为中与陈青梅发生交通事故，根据《侵权责任法》第三十五条规定，应当由接受劳务一方即辛军霞与张国旗承担责任；3、李海迪为陈青梅9002.88元垫付的9002.88元医疗费，应由张国旗、辛军霞返还李海迪。张国旗辩称，虽然张国旗与李海迪之间存在雇佣关系，但李海迪经公安机关认定在涉案交通事故中负全部责任，故其应当对陈青梅的损失承担全部或者连带的责任，在李海迪对陈青梅赔偿后，对张国旗多支付的部分，将另案提起诉讼。辛军霞辩称，涉案事故发生于2017年8月31日，而焦作法斯特电子商务有限公司成立于2017年11月20日，事故发生时公司尚未成立，辛军霞作为股东不应当承担责任。陈青梅向一审法院起诉请求：1、被告共同赔偿原告医疗费93130．58元、误工费45859元、护理费18424元、交通费5612元、住院伙食补助费4140元、营养费1380元、残疾赔偿金59115．72元、被扶养人生活费3237．05元、精神损害抚慰金5000元、住宿费541元、律师费5000元，共计241439．35元；2、被告承担本案诉讼费用、鉴定费2350元。一审法院认定事实：2017年8月31日18时，被告李海迪驾驶无号金箭牌电动车经焦东路由南向北行驶至焦东路南水北调桥时与同方向右侧原告陈青梅驾驶的无号黑马牌电动自行车相撞，造成陈青梅受伤、两车损坏的道路交通事故。经焦作市公安交通管理支队定和交警大队认定，李海迪承担该起事故全部责任，陈青梅不承担该事故责任。陈青梅于事发当日被送至中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗，出院主要诊断：左胫骨近端粉碎性骨折并膝关节脱位；其他诊断：左膝关节前交叉韧带损伤、左膝关节外侧副韧带损伤、左膝关节外侧半月板损伤。其于2017年9月1日转入焦作市人民医院继续治疗，出院主要诊断：左侧胫骨平台及近段粉碎性骨折；其他诊断：左膝外侧半月板碎裂、前交叉韧带及腓侧副韧带部分撕裂。陈青梅又于2017年9月6日转入河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）住院治疗，于2017年9月19日接受了左侧胫骨平台骨折切开复位钢板内固定术（威高锁定钢板）、左侧胫骨植骨术。于2017年10月6日出院，出院诊断：左胫骨平台粉碎性骨折、左膝关节肿胀、左膝关节皮肤损伤、左膝关节外侧半月板损伤、左下肢静脉血栓形成（已溶栓）。出院医嘱：功能锻炼要求膝关节主被动屈伸膝功能锻炼，股四头肌等长收缩功能锻炼；暂时禁止下地负重行走；术后1月、2月、3月、6月、1年后来院复查，不适随诊，根据复查情况决定下地时间及内固定取出时间等。2017年10月20日，原告陈青梅因手术后膝关节活动度50-60度，股四头肌肌力4-级，再次入住焦作市人民医院，进行左胫骨平台粉碎性骨折术后、左下肢静脉溶栓后治疗。陈青梅于2018年1月30日出院，出院医嘱：患者预后较好，嘱其患肢避免过量运动，继续加强关节活动度训练。原告陈青梅四次住院共计138天，花费医疗费共计93130．58元。被告李海迪另为原告陈青梅垫付医疗费9002．88元。2018年8月1日上海瀛识医疗科技有限公司司法鉴定所出具编号为上瀛司［2018］临鉴字第174号司法鉴定意见书，评定陈青梅伤残等级为十级伤残；存在（1人）部分护理的护理依赖程度；护理期限至本次鉴定结束之日前一日止。嗣后如若行内固定拆除术，应予以另加护理期限30日。原告支付鉴定费2350元。原告陈青梅系非农业家庭户口，其母亲王昆荣于1944年3月12日出生，事故发生时王昆荣年满73周岁。陈青梅称其有哥哥陈青刚、弟弟陈青海兄弟姐妹三人，陈青刚已经去世，其母亲由陈青梅、陈青海二人扶养。本案事故发生时，被告李海迪着“饿了么”外卖工装正在进行送餐服务。2017年9月26日，被告张国旗向李海迪银行账户支付“8月工资”592元。法斯特公司于2017年11月20日注册登记成立，住所地为焦作市解放区丰收路××花园海棠××楼××号商铺，经营范围为网上销售农副产品、食品（按有效许可证核定范围经营）、土特产品、日用百货、服装鞋帽、化妆品＊＊。该公司工商登记为一人有限责任公司，股东（××）为辛军霞，认缴出资180万元，出资时间为2027年10月29日，但该公司2017年度报告中载明股东为辛军霞、张国旗，认缴出资均为90万元，辛军霞认缴出资时间为2027年12月29日，张国旗认缴出资时间为2027年12月20日。2017年9月28日，焦作市解放区丰收路××花园海棠××楼××号商铺已经挂设“饿了么”招牌。辛军霞于2019年3月4日将法斯特公司登记注销，注销时未进行清算。2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557．86元／年；人均消费性支出为19422．27元／年；居民服务业和其他服务业就业人员平均工资为39522元／年。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告李海迪驾驶电动车在送餐过程中与原告陈青梅驾驶的电动车相撞，致使陈青梅受伤，李海迪负事故全部责任，事实清楚，其本人及其雇主应依照法律规定对原告的损失承担相应责任。被告李海迪主张其受雇于法斯特公司，但法斯特公司在事故发生时尚未注册登记成立。被告李海迪提交的照片及原告庭后提交的照片虽显示法斯特公司住所地商铺在该公司成立前已挂牌“饿了么”，但该照片未显示“饿了么”与法斯特公司有关。被告李海迪虽提交法斯特公司2017年度企业年报，该年报中显示张国旗、辛军霞均为法斯特公司的股东，但该年报系法斯特公司成立后出现的材料，该证据不能证明在本案原告发生事故时，张国旗、辛军霞二人之间的关系，以及其二人与后成立的法斯特公司的关系。综上，原告陈青梅及被告李海迪提交的证据不足以认定法斯特公司在注册登记成立之前已在焦作开展“饿了么”送餐业务。故原告要求法斯特公司注销的情况下，由被告辛军霞承担雇主赔偿责任，证据不足，不予支持。本案被告张国旗于2017年9月26日向李海迪发放了工资，并自认其是李海迪的雇主，故被告张国旗应对本案原告的损失承担雇主赔偿责任。被告李海迪在涉案交通事故中负全部责任，符合重大过失致人损害的情形，故其应当与被告张国旗承担连带赔偿责任。关于原告的损失数额，以本院认定为准，超出部分不予支持。原告主张医疗费93130．58元，有医疗费票据印证，本院予以确认。原告主张住院伙食补助费按30元／天计算138天，计4140元；营养费按10元／天计算138天，计1380元；均不违反法律规定，予以支持。原告主张护理费自2017年8月31日至2018年8月1日定残日前一天，计11个月，另加护理期限30日，共12个月，应为36848元／年×50％=18424元，但根据上海瀛识医疗科技有限公司出具的鉴定意见，即“护理期限至本次鉴定结束之日前一日止”，原告护理期限应认定为自2017年8月31日至2018年7月31日，共计11个月；原告主张的“另加护理期限30日”，可待其行内固定拆除术后另行主张；再根据意见书中“存在（1人）部分护理的护理依赖程度”的意见，护理费以50％的护理依赖赔付比例，按原告主张的36848元／年的标准计11个月为16888．67元。误工期限亦以上述11个月为准，误工费按2017年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资39522元／年的标准计11个月为36228．5元。原告在定残之日尚未满六十周岁，其十级伤残的残疾赔偿金应按2017年度河南省城镇居民人均可支配收入29557．86元／年计算20年，计59115．72元。被扶养人王昆荣在原告发生交通事故时年满73周岁，原告主张扶养人以三人计，按2017年河南省城镇居民人均消费性支出计算5年，计3237．05元，不违反法律规定，予以支持。交通费，本院酌定按原告住院期间20元／天计算，计2760元。精神抚慰金，本院酌定为3000元。鉴定费2350元，有鉴定费发票印证，予以确认。原告主张住宿费541元、律师服务费5000元，无相关法律依据，不予支持。综上所述，被告张国旗、辛军霞应向原告赔偿医疗费93130．58元、误工费36228．5元、护理费16888．67元、住院伙食补助费4140元、营养费1380元、残疾赔偿金59115．72元、被扶养人生活费3237．05元、交通费2760元、精神损害抚慰金3000元，鉴定费2350元，共计222230．52元。被告李海迪应对原告的上述损失承担连带赔偿责任。原审法院判决：一、被告张国旗于本判决生效之日起十日内向原告陈青梅赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计222230．52元；二、被告李海迪对上述判决中原告陈青梅的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈青梅的其他诉讼请求。案件受理费4956元，由原告陈青梅负担438元，被告张国旗、李海迪负担4518元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，李海迪在送餐途中驾驶电动车与陈青梅发生交通事故，经公安机关认定负事故全部责任，可以认定存在重大过失，故李海迪应当与雇主对陈青梅的损失承担连带责任。李海迪系张国旗雇佣人员，涉案事故发生于2017年8月31日，而焦作法斯特电子商务有限公司成立于2017年11月20日，事故发生时公司尚未成立，辛军霞作为公司股东不应当承担责任，故李海迪要求辛军霞与张国旗共同承担责任的上诉请求，本院不予支持。关于李海迪垫付的9002.88元医疗费，经查明陈青梅在起诉时已经予以扣除，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元，由上诉人李海迪负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十二月三十日书记员  张钰冰