贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)黔27民终2968号 上诉人（原审原告）：罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县，统一社会信用代码915227283220457386。 法定代表人：董伟强，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：岑江，男，1969年9月19日生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：蒋诗琴，贵州康祥律师事务所律师。 上诉人罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司因与被上诉人岑江劳动争议纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司上诉请求：1、撤销原审判决或发回重审；2、改判驳回被上诉人要求上诉人支付自2015年7月9日至2019年1月30日止工作期间解除合同的经济补偿金16912元，或改判上诉人不予支付被上诉人自2015年7月9日至2019年2月12日期间经济补偿金16912元；3、本案一、二审诉讼费用等均由被上诉人承担。事实和理由：一、劳动者要求用人单位支付经济补偿金的前提，应当以申请确认存在劳动关系为基础。本案被上诉人没有向劳动仲裁委提出与上诉人存在劳动关系期间的申请，却直接要求支付经济补偿金，违反法定程序，且无法律依据，依法应予驳回。依法应当由被上诉人重新向劳动仲裁提出确认劳动关系期间的申请，再行主张经济补偿金。二、罗甸县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：劳动仲裁委）罗劳人仲案字(2019)第04号仲裁裁决及(2019)黔2728民初723号民事判决确认：支付经济补偿金为2015年7月9日至2019年2月12日计3年7个月零3天即4年×4228元／月=16912元，没有事实及法律依据。1、上诉人成立于2015年3月10日，没有与被上诉人岑江订立书面劳动合同，双方不存在管理与被管理的关系，不符合法律规定劳动关系的特征及情形。2、劳动仲裁及一审审理过程中，被上诉人提供2018年10月份《员工工资发放花名册》作为证据材料，上诉人认为，首先，该证据为复印件且不能说明证据来源；其次，该证据上字迹模糊不清，无法鉴别签名真伪，关键是也没有上诉人加盖印章确认；最后，该证据显示的基本工资为2500元，提成为1728元。在证据上存在瑕疵，一审认定支付经济补偿金为2015年7月9日至2019年2月12日计3年7个月零3天，即4年×4228元／月=16912元，实属查明事实不清，认定事实错误。因此，应在确认存在事实劳动关系后，按照基本工资计算经济补偿金，而不应当包括提成部分。3、当事人对自己的请求有责任提供证据加以证明，本次劳动仲裁过程中，被上诉人主张与上诉人之间存在劳动关系，要求支付经济补偿金，依法应当承担提供证据予以证明的责任，举证不能的，依法承担不利后果，且证明存在事实劳动关系的，亦不适用举证倒置责任。被上诉人提出2019年2月12日解除劳动关系，至今没能提供任何证据，应承担举证责任。 三、劳动仲裁委及一审违反不告不理原则，超出被申请人的申请范围裁决，明显违反法定程序，属于适用法律错误。1、劳动仲裁委审理认定：2015年5月4日，被上诉人应聘到贵州罗甸森垚水泥有限公司上班，签订《临时劳务协议》，工作至2015年7月9日，双方解除劳动关系，同日就到上诉人公司上班至2019年1月。但是，劳动仲裁委在被上诉人没有提出确定事实劳动关系的前提下，而适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情形，无论从工作时间或退休年龄均不符合上述规定，且相互矛盾，错误认定成立劳动关系，超出仲裁请求范围，属适用法律错误。2、被上诉人向劳动仲裁委提出的申请为：裁决支付自2015年7月9日至2019年1月30日止工作期间解除合同的经济补偿金16912元，但是劳动仲裁委作出的罗劳人仲案字(2019)第04号仲裁裁决，裁决：支付经济补偿金为2015年7月9日至2019年2月12日计3年7个月零3天，即4年×4228元／月=16912元。在上诉人提出该问题后，一审判决仍超出被上诉人的请求裁决，明显超出了请求范围，违反不告不理原则及法律禁止性规定。 被上诉人岑江辩称：答辩人提供的证据确实充分，足以证明答辩人与上诉人之间成立事实劳动关系，上诉人应按照劳动合同法规定支付答辩人经济补偿金16912元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查阅一审卷宗材料，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：1、依法驳回被告要求原告支付2015年7月9日至2019年1月30日工作期间解除合同经济补偿金16912元的仲裁请求。2、本案诉讼费、邮寄费、公告费、代理费等费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月4日，被告岑江与罗甸森垚水泥有限公司签订《临时劳务协议书》，在罗甸森垚水泥有限公司上班。2015年7月9日，被告岑江与罗甸森垚水泥有限公司签订《解除劳动合同通知书》。2015年7月9日至2019年2月12日，被告岑江在原告罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司上班，从事驾驶员工作。在此期间，被告岑江驾驶贵Ｊ×××××号车辆（车门上印有5号车字样）运输混凝土（泵送），每月月工资是4228元。2019年2月12日后，被告就解除劳动合同经济补偿金与原告协商未果。2019年3月，被告向罗甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月2日，罗甸县劳动人事争议仲裁委员会作出罗劳人仲案字（2019）第04号仲裁裁决书，并送达双方当事人。原告不服仲裁裁决书的内容，于2019年6月3日向一审法院起诉。一审另查明，原告与罗甸森垚水泥有限公司是承包关系，双方签订有《混凝土运输及汞送承包合同》，原告承包罗甸森垚水泥有限公司的车辆运输混凝土（泵送）。该合同一年一签，合同“一、承包方式第1条中约定贵Ｊ×××××号等10台搅拌运输车辆是罗甸森垚水泥有限公司的车辆承包给原告”、“三、价格及押金第1条泵送承包价格：混凝土泵送承包价格为18元／立方米，泵送每月保底方量1500立方（该费用包含车辆燃油费……车辆保险、工人7工资、原告的管理费等全部费用）”。 一审法院认为，劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。本案中，虽然原、被告之间没有签订书面劳动合同，但是，被告岑江从2015年7月9日至2019年2月12日期间在原告罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司上班，从事驾驶贵Ｊ×××××号车辆（车门上印有5号车字样）运输混凝土（泵送）的工作。在此期间，被告岑江行使了劳动权利，履行了劳动义务，原告也支付了被告的劳动报酬，实际上原、被告双方存在事实劳动关系。庭审中，原告诉称原、被告之间不存在劳动关系。在被告已经举出初步证据证明在原告公司劳动的前提下，虽然原告有异议，但经一审法院在庭审中释明要求原告提交反证，原告却表示没有证据提交。根据举证责任分配原则，原告在庭审中没有提出反证证实自己的主张，承担举证不利的后果。对于原告主张原、被告之间不存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。因原、被告之间劳动合同关系目前实际上已经解除，且解除原因符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”的规定，因此，原告依法应当向被告支付相应经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被告岑江从2015年7月9日至2019年2月12日期间在原告罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司上班，上班时间共计3年7个月零3天，经济补偿计算为：4年×4228.00元／月＝16912.00元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、第二十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款第三项、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条规定，判决：一、原告罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司于判决生效后五日内向被告岑江支付经济补偿16912元；二、驳回原告罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：针对罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司的上诉，本案争议的主要是上诉人罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司与被上诉人岑江是否成立劳动关系，上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金及经济补偿金的认定问题。本院对此认为，被上诉人主张与上诉人存在劳动关系，其为此提交了与罗甸森垚水泥有限公司先后签订的《临时劳务协议书》、《解除劳动合同通知书》，罗甸森垚水泥有限公司与上诉人签订的《混凝土运输及汞送承包合同》、送货单据、公司员工发放工资花名册、借记卡帐户历史明细清单等证据予以证明，上诉人不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，故本院对上诉人所提供证据的证明目的予以采信，上述证据基本能印证被上诉人岑江于2015年7月9日与罗甸森垚水泥有限公司解除劳动合同后，到上诉人处工作至2019年2月12日，及上诉人通过现金或向被上诉人女儿银行帐户支付被上诉人工资的事实。虽然被上诉人与上诉人未签订劳动合同，但由于被上诉人已向上诉人提供了劳动，上诉人也向被上诉人支付了劳动报酬，故被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。经被上诉人申请，劳动仲裁委在对双方的事实劳动关系及被上诉人在上诉人处工作的期间进行了认定后，据此裁决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律的规定。上诉人主张应由被上诉人向劳动仲裁委提出确认劳动关系期间的申请，再主张经济补偿金没有法律依据。由于上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系目前已实际解除，且解除原因符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”规定，一审据此判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，处理正确。对上诉人主张的经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，上诉人从2015年7月9日至2019年2月12日期间在被上诉人处上班，上班时间共计3年7个月零3天，经济补偿金应按四年进行计算，为16912元（4年×4228元/月）。虽然被上诉人在向劳动仲裁委申请仲裁时，仅要求经济补偿金支付到2019年1月30日，仲裁裁决及一审判决计算至2019年2月12日，超出了被上诉人请求的时间范围。但根据法律规定，按被上诉人申请时间计算经济补偿金的计算公式及数额，同按照被上诉人实际工作时间计算经济补偿金的计算公式及数额相同，即均为：4年×4228元/月=16912元，故本院对一审判决确定的经济补偿金数额予以确认，上诉人依法仍应按此数额向被上诉人支付经济补偿金。 综上所述，罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗甸鑫洋机械设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 锦 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇一九年十二月三十日 书记员 罗文媛