青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青22民终154号   上诉人（原审被告）：青海伯泉工贸有限公司。统一社会信用代码：91630103MA7533RC97   法定代表人：马某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王某，青海海博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张某。公民身份号码：×××   原审被告：中铁十一局集团第二工程有限公司。统一社会信用代码：91420300178861211B   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：吉某，门源县正志法律服务所法律服务工作者。   上诉人青海伯泉工贸有限公司(以下简称伯泉公司）因与被上诉人张某、原审被告中铁十一局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）运输合同纠纷一案，不服青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日依法公开开庭审理了本案，上诉人伯泉公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人张某，原审被告中铁公司的委托诉讼代理人吉某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人伯泉公司上诉请求：1.请求依法撤销(2019)青2221民初841号民事判决第一项；2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，作出了错误的判决。一审中被上诉人仅向法庭出示了1份由陈财出具的证明，其证明的真实性无法认定，不能单独作为本案的定案依据，一审法院依据该证明认定上诉人与被上诉人间存在运输合同及拖欠运费等事实，属于认定事实不清，请求改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求。   被上诉人张某答辩称：上诉人伯泉公司欠付运输费41920元。   被上诉人中铁公司答辩称：被上诉人张某与我公司无合同关系。   原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告伯泉公司给付原告运费41920元；2.被告中铁公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年10月11日至10月18日，被告伯泉公司租赁原告的翻斗车从门源县麻当村至中铁十一局项目部拉运砂石料，欠原告运费4920元。同年10月18日至11月17日，被告租赁原告的翻斗车拉运砂石料，欠原告运费37000元，两项合计41920元。被告的会计陈财向原告出具证明。原告多次催要，被告伯泉公司拒不给付。原告为被告伯泉公司拉运砂石料的沙场系被告中铁公司开设，其应承担连带清偿责任。   被告伯泉公司未提交书面答辩意见。   被告中铁公司辩称，被告中铁公司与原告没有运输合同等任何合同关系，原告起诉被告中铁公司属主体不适格。被告中铁公司与被告伯泉公司是买卖合同关系，与原告之间不存在民事法律关系，没有承担法律责任的义务。原告要求被告中铁公司承担连带清偿责任的主张于法无据，应予驳回。   一审法院认为，原告提交的《证明》，本案原告及本院受理的其他系列案中的多位原告关于对欠条、结算单、证明等证据材料的陈述，以及陈财在个案中对自己出具证据材料的陈述，三者可相互印证，足以认定伯泉公司法定代表人马某雇佣陈财担任取料场记账、记工工作，与原告订立运输合同。陈财在马某授意下出具《证明》。《证明》真实、合法、有效，与本案相关联，予以认定。伯泉公司与原告之间形成口头运输合同关系，该合同不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。马某是被告伯泉公司法定代表人，陈财受雇于马某，陈财出具证明的行为系职务行为，而不是个人行为。原告提供运输，伯泉公司不履行给付运费义务，属违约。被告伯泉公司应承担继续履行责任，故对原告要求被告伯泉公司给付运费41920元的诉讼请求予以支持。原告未提供马某以被告中铁公司的名义与其达成口头运输协议的证据，马某亦非被告中铁公司的法定代表人或其委托代理人。对被告中铁公司提出的根据合同相对性原则，中铁公司不承担连带给付原告运费的抗辩予以采纳。对原告依据《证明》要求被告中铁公司承担连带清偿责任的证明方向不予认定。被告伯泉公司经传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉的行为，系对自己诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告青海伯泉工贸有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告张某运输费41920元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。   二审经审理查明，中铁公司承建国道569克图至大通隧KDSG2标段工程。2016年4月马某给中铁公司出具承诺书后，以中铁公司的名义，在门源县东川镇麻当村甘沟口筹建砂石取料场。同年10月中铁公司与伯泉公司法定代表人马某签订地材购销合同。2019年5月29日陈财给被上诉人张某出具了证明一份，记载内容为：×××大车（张某）2017年10月11日至10月18日4920元，2017年10月18日至11月17日37000元，合计41920元。   二审中，上诉人伯泉公司提交了以下新证据。   1.陈财起诉伯泉公司的民事起诉状及门源县人民法院的应诉通知书，证明陈财与上诉人有利害关系，陈财出具欠条不具有真实性，陈财调查笔录的内容不真实；2.另一案张建龙的民事起诉状、证据及民事裁定书，证明陈财先后两次给另案张建龙出具欠条，说明陈财可以随意给他人出具欠条，陈财出具的证明和调查笔录的内容不真实。   被上诉人张某质证认为，陈财是砂石厂的会计，砂石厂出具证明是由陈财出具。   被上诉人中铁公司质证认为，对该证据的真实性、合法性均无异议。   本院认为，上诉人伯泉公司提供的证据，为诉讼文书及诉讼材料，不能证明上诉人的二审证明方向。   被上诉人张某、原审被告中铁公司未提交新的证据。   结合双方当事人的上诉请求和诉辩主张，总结本案的争议焦点为：伯泉公司应否支付张某41920元运费。   上诉人伯泉公司认为，被上诉人张某仅依据陈财出具的《证明》，主张与伯泉公司存在运输合同关系，陈财并未得到公司法定代表人授权也未追认，陈财与上诉人间存在利害关系，陈财有可能再出具其他《证明》，被上诉人张某出示的证据不能证明双方存在运输合同关系。被上诉人张某认为，运输沙子是马某让运输的，与陈财无关。   本院认为，张某一审提交的证据《证明》为陈财出具给张某的，张某认为陈财为砂石厂的会计，代表伯泉公司，但该《证明》上无伯泉公司盖章，张某也未能提供证据证明陈财经伯泉公司授权及上诉人伯泉公司事后对该《证明》进行了追认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人张某提供的证据不能证明与伯泉公司间存在运输合同关系，张某应承担举证不能的不利后果，一审法院认定伯泉公司与张某间存在运输合同关系有误，上诉人的上诉理由成立。另，原审驳回被上诉人张某要求中铁公司承担连带责任的主张是正确的。   综上，本院认为，原审法院认定事实不清，被上诉人张某提交的证据不足以证明与伯泉公司存在运输合同关系，应承担举证不能的不利后果，一审判决对此认定有误，应予纠正。上诉人伯泉公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初841号民事判决；   二、驳回一审原告张某的全部诉讼请求。   一审案件受理费424元；二审案件受理费848元，均由被上诉人张某负担。   本判决为终审判决。   审判长 汤继文   审判员 魏金莲   审判员 熊 静     二〇一九年十二月十八日   法官助理 胡乙西   书记员 宋吉青