中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再248号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉润禾生物医药有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区三店农场十六支沟长带工业园内(10)。 法定代表人：郑和平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宣宝华，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：夏琪，男，1990年2月7日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区邾城街城东村夏家塘湾70号。 委托诉讼代理人：颜井辰，湖北和楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代传伟，湖北和楚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西御医堂实业有限公司。住所地：江西省樟树市城北经济技术开发区。 法定代表人：陈棋荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁亮，该公司员工。 一审被告：武汉中涵生物药业有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区新沟镇街办事处纺新街41号(14)。 法定代表人：夏琪，该公司经理。 委托诉讼代理人：颜井辰，湖北和楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代传伟，湖北和楚律师事务所律师。 一审被告：夏涵，男，1964年9月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区邾城街城东村夏家塘湾70号。 再审申请人武汉润禾生物医药有限公司（以下简称武汉润禾公司）因与被申请人夏琪、江西御医堂实业有限公司（以下简称御医堂公司）、一审被告武汉中涵生物药业有限公司（以下简称武汉中涵公司）、夏涵侵害商标权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018)皖民终286号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月26日作出（2018）最高法民申4601号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年8月27日公开开庭审理了本案。武汉润禾公司的委托诉讼代理人宣宝华，夏琪、武汉中涵公司的委托诉讼代理人颜井辰到庭参加诉讼。夏涵、御医堂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 武汉润禾公司申请再审称：（一）二审法院认定被诉侵权商品包装盒上使用“肤专家”文字不构成侵犯涉案“夫专家”注册商标专用权，属于适用法律错误。（二）在无其他证据相印证下，二审法院直接单独采信两份商标驳回通知书的证明力，缺乏严谨考虑。（三）武汉中涵公司使用“肤专家”，不具有正当性。武汉中涵公司于2011年3月23日成立，股东由夏琪、江金菊出任。夏涵与江金菊为夫妻，夏琪为双方之子。在武汉中涵公司成立之前，夏涵曾经是武汉润禾公司销售商，主观上知晓“夫专家”系列产品。在此背景下，武汉中涵公司被诉侵权商品使用“肤专家”商标且其包装盒与武汉润禾公司享有外观设计专利权的包装盒整体视觉效果无差异，其主观上难渭善意，被诉侵权商品上的“肤专家”起到商标标识使用的功能，不能视为正当使用。（四）对于普通消费者而言，如准许“夫专家”与“肤专家”并存，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，对于武汉润禾公司之前的劳动付出不公平。（五）二审判决与湖北省高级人民法院（2018）鄂民终58号民事判决的认定相冲突。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。 夏琪、武汉中涵公司、夏涵辩称：（一）二审判决认定事实清楚、适用法律正确。被诉侵权产品即“涵亮”牌肤专家商品中“肤专家”直接表述了商品的功能、用途，本身不是注册商标，武汉润禾公司对此不享有专用权，“夫专家”商标不能任意扩大保护范围。（二）其他生效判决和行政处罚决定属于认定事实错误、适用法律错误，不能作为本案认定构成侵权的证据。（三）武汉润禾公司成立于2009年5月22日，没有证据证明该公司在先申请使用“肤专家”文字。综上，请求驳回其再审申请。 御医堂公司辩称：（一）“肤专家”文字因直接表示了商品的功能、用途等特点被商标局认为不能作为注册商标予以核准注册，我公司接受武汉中涵公司委托加工产品中的“肤专家”仅以其作为功能描述的产品名称使用，同时使用了武汉中涵公司授权的注册商标“涵亮”和企业名称标示产品来源。（二）武汉润禾公司申请“肤专家”商标被驳回，其对“肤专家”文字不享有专用权。 武汉润禾公司向安徽省合肥市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1、判令被告停止生产、销售侵犯原告第10123951号“夫专家”注册商标专用权的侵权商品，并销毁库存的侵权商品；2、判令被告赔偿原告经济损失2000000元和合理开支28500元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 2013年8月7日，武汉润禾公司经核准注册了第10123951号“夫专家”文字商标，使用商品为第5类人用药、医用药膏和消毒剂等，该商标注册有效期为2013年8月7日至2023年8月6日。 2016年5月20日，武汉润禾公司作为申请人向湖北省武汉市黄鹤公证处申请证据保全公证，同日下午来到位于武汉市武昌区和平大道108号傍的标有“德仁堂”字样标牌的药店，武汉润禾公司委托代理人孙婷婷以普通消费者身份在该药店购买了标有“肤专家软膏”字样的商品一盒，并取得盖有“湖北德仁堂医药连锁有限公司发票专用章”印鉴、号码为01735977的发票一张。购买行为结束后,孙婷婷对该药店的招牌和门牌进行了拍照，共拍得照片三张。公证人员将所购商品带回公证处，孙婷婷对所购物品进行了拍照，拍得照片四张。公证处对所购物品粘贴封条封存后，交由孙婷婷保管等。公证处对上述行为制作了（2016）鄂黄鹤内政字第20704号公证书。公证书所附01735977号湖北省国家税务局通用机打发票（网络版）记载：开票日期2016-5-20收款单位湖北德仁堂医药连锁有限公司肤专家1小写合计18元等。 2016年5月20日，武汉润禾公司向湖北省武汉市黄鹤公证处申请证据保全公证，要求对www.taobao.com网站中相关页面进行证据保全。同日下午，申请人委托代理人孙婷婷在公证处公证一室，在公证人员的监督下，由委托代理人操作该房间内的台式办公电脑，开始以下保全证据行为：一、点击浏览器，网址显示为www.hao123.com，在网址输入栏输入网址www.ntsc.ac.cn，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，在桌面上新建文件名为“截图”的Word文档一个，将截屏的页面保存并粘贴到上述“截图”文档中，并打印该截图。二、在网址输入栏输入www.taobao.com，点击回车键进入该网站，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，将截屏的页面保存并粘贴到“截图”文档中，并打印该截图。三、在宝贝搜索栏输入“肤专家软膏”并，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，将截屏的页面保存并粘贴到“截图”文档中，并打印该截图。十、在宝贝搜索栏输入“涵亮软膏”，并点击“搜索”，将截屏的页面保存并粘贴到“截图”文档中。十三、依次点击：（1）“涵亮宝宝肤专家软膏湿疹尿疹文字叮咬皮肤瘙痒痱子等问题”；（2）“正品涵亮宝宝肤专家软膏”；（3）“涵亮肤专家软膏正品包邮买3送1买5送2”；（4）“涵亮牌肤专家软膏10支包邮新日期正品量大批发”；（5）“涵亮牌宝宝肤专家软膏正品1支包邮新日期量大批发”；（6）“涵亮牌宝宝肤专家软膏买2送1、3送3全国包邮”；（7）“涵亮牌宝宝肤专家软膏正品10支包邮新日期量大批发”；（8）“涵亮牌宝宝肤专家软膏正品包邮成人肤专家药膏买2送1买5送3”；(9)“涵亮牌宝宝肤专家软膏婴幼儿童专用药膏皮炎蚊虫叮咬买2送1包邮”；（10）“涵亮牌肤专家软膏全国包邮，买2送1，买3送2，多买多送”等。2016年6月8日，湖北省武汉市黄鹤公证处对上述公证行为出具（2016）鄂黄鹤内证字第20703号公证书。 2017年3月20日武汉润禾公司申请湖北省武汉市黄鹤公证处进行证据保全公证，要求对www.taobao.com网站中相关页面进行证据保全。第二天下午，申请人委托代理人王凯在公证处公证一室，在公证人员的监督下，由委托代理人操作该房间内的台式办公电脑，开始以下保全证据行为：一、点击浏览器，网址显示为www.hao123.com，在网址输入栏输入网址www.ntsc.ac.cn，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，在桌面上新建文件名为“截图”的Word文档一个，将截屏的页面保存并粘贴到上述“截图”文档中，并打印该截图。二、在网址输入栏输入www.taobao.com，点击回车键进入该网站，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，将截屏的页面保存并粘贴到“截图”文档中，并打印该截图。三、在宝贝搜索栏输入“胠专家”，按键盘“PrintScreen”印屏幕键，将截屏的页面保存并粘贴到“截图”文档中，并打印该截图。七、依次点击：（1）“胠专家肤专家（原涵亮牌）肤专家软膏全国包邮2送1买3送2多买多送”；（2）“肤专家软膏涵亮肤专家软膏正品胠专家肤专家软膏20g20盒包邮”；（3）“胠专家肤专家（原涵亮牌）肤专家软膏全国包邮2送1买3送2多买多送”；（4）“原涵亮牌肤专家胠专家牌××送1买3送2惊喜不断好礼等你来拿”；（5）“肤专家软膏涵亮肤专家软膏正品胠专家肤专家软膏20g包邮”；（6）“胠专家牌肤专家乳膏软膏正品原涵亮牌胠肤专家软膏”；（7）“涵亮肤专家软膏正品胠专家肤专家软膏”；（8）“正品胠专家肤专家湿痒王软膏肤专家湿痒王软膏”；(9)“原涵亮牌宝宝肤专家胠专家牌××送1买3送2好礼等你来拿”；（10）“胠专家牌肤专家乳膏软膏正品原涵亮牌肤夫专家软膏”；（11）“香港胠专家肤专家癣王软膏夫专家软膏正品肤专家癣王肤专家软膏”；（12）“胠专家牌夫专家乳膏软膏正品原涵亮牌肤专家软膏20支自动包邮”等。依次点击上述十二个商品链接并分别进入新的页面，分别按键盘“PrintScreen”印屏幕键，将截屏的页面保存并粘贴到截图文档中等。2017年3月31日，湖北省武汉市黄鹤公证处对上述公证行为出具（2016）鄂黄鹤内证字第12416号公证书。 上述两份公证书相关页面标有涵亮牌肤专家软膏产品图案、销售产品的网店名称、库存产品的件数等文字信息，其中网店14家，库存总件数约225万支。 2016年5月17日，安徽省合肥市肥西县包公路健康大厦1楼通过远程物流收到始发站为武汉市的由软膏专用箱包装的一箱肤专家软膏产品，该箱体标注“到货地址武汉新洲收货人夏涵、件数40件御医堂”等文字信息。武汉润禾公司当庭提供了另一箱由软膏专用箱包装的一箱肤专家软膏产品，该箱体标注“到货地址武汉新洲区收货人夏涵、件数51件御医堂”等文字信息。两个箱体中均包装有“涵亮”牌肤专家软膏产品，其中第一箱产品的生产日期和批号是20160503，第二箱产品的生产日期和批号为20160703。其中一箱产品标注的生产企业是御医堂公司，销售单位是武汉中涵公司；另一箱产品中标注了武汉中涵公司，没有标注生产企业名称。 武汉润禾公司在庭审中还提供了其购买的“涵亮牌宝宝肤专家软膏产品”和“涵亮牌肤专家软膏产品”，两款产品标注的生产企业和销售单位均分别为御医堂公司和武汉中涵公司，标注的生产日期和生产批号均为20160403等。 2016年1月18日，樟树市市场和质量监督管理局制作樟市管公处字（2015）9号行政处罚决定书，记载的主要内容为：当事人御医堂公司，法定代表人陈棋荣等。2015年12月18日，本局接武汉润禾公司举报，反映当事人生产的产品涉嫌侵犯“夫专家”注册商标专用权。本局于2015年12月14日立案调查。经查明，武汉润禾公司注册的“夫专家”商标核定使用商品为第5类人用药等。当事人从2015年10月开始至今，分两批次生茶“涵亮”肤专家软膏1200盒，以每盒0.9元的价格销售给武汉中涵公司，至案发时止，生产的产品全部销售，销售总金额为1080元。上述商品经“夫专家”注册商标持有人鉴定，为侵犯注册商标专有权的商品。2015年12月25日，本局向当事人送达了樟树市市场和质量监督管理局行政处罚告知书，将拟作出的行政处罚的事实、理由、依据和处罚的内容及当事人依法享有的权利告知了当事人，当事人在法定期限内未向我局提出任何陈述、申辩意见的要求。本局认为，根据商标法实施条例第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。当事人经营的产品突出使用“肤专家”注册商标的行为构成了商标法第五十七条第三项规定的侵权行为，构成侵犯他人注册商标专用权的行为。鉴于当事人经营规模较小，违法行为社会危害性较小，参照我国行政处罚法的规定，对当事人予以从轻处罚。依据我国商标法第六十条的规定，本局对当事人依法处罚如下：1、责令立即停止侵权行为；2、罚款10000元上缴国库等。该决定书已发生法律效力。 2016年4月26日，武汉中涵公司出具授权证明，记载：武汉中涵公司现授权户名夏琪农行账号6228480050589428619农行网点武汉新洲城关分理处。 2016年5月9日，武汉润禾公司以安徽何总的名义从武汉中涵公司购买了4800支肤专家软膏产品，金额为4万元等。2016年5月9日，武汉润禾公司为此向夏琪的上述账户付款12000元。 2016年6月27日，武汉润禾公司以无锡新安百盛堂大药房有限公司的名义向武汉中涵公司购买肤专家软膏产品，武汉中涵公司要求御医堂公司开具一张售出肤专家软膏产品4000支的销售清单，为此武汉润禾公司于同日向夏涵支付货款10000元。 2013年8月6日，武汉中涵公司作为甲方与乙方御医堂公司订立一份贴牌加工协议，约定如下：甲方委托乙方贴牌生产“涵亮牌系列产品，采用甲方的品牌标识，甲方应确保这些产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品，如出现相关问题均与乙方无关，相关问题引起的一切问题与经济损失均由甲方承担负责；甲方利用自身网络开发市场、销售贴牌产品，乙方负责生产贴牌的产品；贴牌产品完全由甲方销售，乙方不负责销售，乙方不得将甲方委托生产的贴牌产品转卖给任何第三方等；加工产品、规格、价格等为：皮肤软膏系列、15g、0.9元/支、4000支等；甲方提供的商标（包括包装设计、图形、汉字、英文及其组合等）所有权归甲方所有，乙方只能在甲方许可的范围内使用，不得私自转让或扩大其适用范围；甲方确保“涵亮”贴牌商标的独占性与无争议性，如贴牌商标出现争议，该争议引起的法律责任由甲方承担等。 樟市管公处字（2015）9号行政处罚决定书在认定事实部分记载“上述商品经‘夫专家’注册商标持有人鉴定为侵犯注册商标专用权的商品”；在该决定书列举证据部分记载“证据5武汉润禾公司提供的投诉书和鉴定书各一份，证明当事人销售的产品擅自使用近似夫专家的注册商标的事实”。 武汉润禾化妆品有限公司2008年5月12日在第5类商品上提出的“肤专家”文字商标注册申请，于2009年1月5日被商标局驳回商标注册申请，理由是：该文字使用在指定商品上，仅仅直接表示了商品的功能用途等特点，不得作为商标注册。 武汉润禾公司2016年5月26日在第5类商品上提出的“月夫专家”文字商标注册申请，于2017年2月22日被商标局驳回商标注册申请，理由是：该商标形似“肤专家”，用在指定商品上，仅仅直接表示了商品的功能用途等特点，不得作为商标注册。 御医堂公司提供的关于市场上存在较多以“肤专家、夫专家”命名的商品打印件展示有“肤专家、养肤专家、洁肤专家、皮夫专家、护肤专家、美肤专家”等字样的产品外观或外包装，用以证明“肤专家”是类似软膏产品的通用名称或类似通用名称。 综上，一审法院判决：一、御医堂公司、武汉中涵公司、夏涵和夏琪于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯武汉润禾公司第10123951号商标专用权的“肤专家”软膏产品。二、御医堂公司、武汉中涵公司、夏涵和夏琪于判决生效之日起十日内共同赔偿武汉润禾公司经济损失人民币380000元。三、驳回武汉润禾公司的其他诉讼请求。 夏琪不服一审判决，向安徽省高级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二，武汉润禾公司负担本案一、二审诉讼费用。 御医堂公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回武汉润禾公司的诉讼请求。 二审期间，夏琪向二审法院提交2018年3月7日商标局颁发的“港涵肤专家”的商标注册证一份，注册人为武汉中涵公司。证明“肤专家”为商品通用名称，结合商标局驳回“肤专家”注册申请的情况，其对“肤专家”为正当合法使用，不构成商标侵权。二审法院认为该证据与本案争议事实不具有关联性，不予采信。 二审法院对一审查明的事实予以确认。 二审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案“涵亮”牌肤专家产品是否系武汉中涵公司生产、销售；二、“涵亮”牌肤专家产品是否侵犯武汉润禾公司“夫专家”注册商标专用权；三、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。二审法院认为，武汉润禾公司购买涉案侵权商品的过程虽未经公证，但所购买产品实物经一审庭审现场开封质证，产品实物外包装记载产品名称为“涵亮”牌肤专家软膏，“涵亮”宝宝牌肤专家软膏，标注的生产企业为“江西御医堂实业有限公司”，销售企业为“武汉中涵生物药业有限公司”，产品实物外包装记载信息与反映购买过程的出库单、物流单等证据能够相互印证，足以认定涉案侵权商品为御医堂公司生产、武汉润禾公司销售。夏琪此节上诉理由与查明的事实不符，二审法院不予支持。 关于争议焦点二。夏琪上诉提出，“肤专家”为通用名称，其对“肤专家”为正当合法使用，不构成商标侵权。对此，二审法院认为，通用名称的认定主要有两个万面，一是依据法律规定，或者相关国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用，二是相关领域的公众普遍认为某一名称能够指代一类商品，该名称可以认定为该类商品的通用名称；或者被专业工具书、辞典列为通用名称，亦可以作为认定通用名称的参考。本案中，夏琪未提供证据证明，依据法律规定或者国家标准、行业标准，应认定“肤专家”为法定的通用名称；而“肤”“专家”两词虽均为公众日常生活国惯常使用词汇，但两者相结合之后形成的“肤专家”一词，并无证据可以证实为相关公众普遍认可其可以指代皮肤软膏类商品，亦无证据证明“肤专家”经相关专业工具书、辞典列为此类商品的通用名称。且一审判决后，武汉中涵公司、御医堂公司均未对此节事实提起上诉。因此，夏琪认为“肤专家”属于商品通用名称的上诉理由无事实依据，二审法院不予支持。 关于本案被诉侵权商品外包装上对“肤专家”汉字字的使用是否构成侵犯武汉润禾公司“夫专家”注册商标专用权。夏琪与御医堂公司均上诉提出，商标局以“肤专家”仅表示商品的功能和用途为由驳回商标注册申请，并认为该文字不得作为商标注册，本案不能任意扩大“夫专家”商标保护范围。对此，二审法院分析评判如下：2008年5月12日，商标局以“该文字使用在指定商品上直接表示了商品的功能特点”为由，驳回了武汉润禾化妆品有限公司对“肤专家”的商标注册申请，2013年8月7日，武汉润禾公司经核准注册了“夫专家”文字商标；2016年5月26日，商标局再次驳回武汉润禾公司对“月夫专家”的注册申请，理由为“该商标形似‘肤专家’，用在指定商品上，仅仅直接表示商品的功能用途等特点，不得作为注册商标”。根据上述事实可以看出，“肤专家”文字因“直接表示了商品的功能用途等特点”被商标局认为不能作为注册商标予以保护；而“夫专家”与“肤专家”相比，两者在字形、字义上均有差异，具备了商标最基本的显著性，不致造成混淆，商标局方予以核准注册。因此，武汉润禾公司对“肤专家”文字不享有专用权。涉案“夫专家”的注册商标专用权依法应子保护，但是，对商标专用权的保护应当有合理的边界，在商标局已明确“肤专家”不得作为商标注册的情况下，武汉润禾公司不能以与其注册商标“夫专家”近似为由，享有“肤专家”文字在商品上的专有标志权。其次，武汉润禾公司作为“夫专家”注册商标权利人，其生产销售的商品上并没有对“夫专家”注册商标突出使用，反而将“肤专家”文字作为产品名称突出使用；同时，亦无相应证据证明，武汉润禾公司取得涉案“夫专家”注册商标专用权后，通过使用取得了较高的显著性和知名度，在业内有较大的影响力或为广大公众所熟知。现武汉润禾公司主张“肤专家”侵犯了其“夫专家”注册商标专用权，如支持其诉讼请求，等同于武汉润禾公司在“肤专家”文字不能获得商标局核准注册的情况下，通过诉讼方式变相取得了该文字在商品上的排他使用权显然不具有正当性。故夏琪、御医堂公司此节上诉理由成立，涉案侵权商品外包装上使用“肤专家”文字不构成侵犯武汉润禾公司“夫专家”注册商标专用权。武汉润禾公司诉请武汉中涵公司、御医堂公司、夏琪，夏涵承担侵权责任的诉讼请求，不应予以支持。 综上，二审法院判决：一、撤销一审判决：二、驳回武汉润禾公司的诉讼请求。 本院再审审理查明，武汉润禾公司于2010年6月11日申请了名为“包装盒”的外观设计专利，于2011年1月19日获得授权，申请号为201030206576.6。根据前述第12416号公证书和第20703号公证书，被诉侵权商品使用的包装盒与武汉润禾公司获得授权的包装盒高度近似，两者主视图最左侧均为一含有人头像的圆形图案，中间为大写的“肤专家”与小写的“软膏”并列，在并列的“肤专家软膏”下面有一横线，横线下面是关于治疗范围的描述，主视图最右侧为基本一致的分子结构图。 本院再审认为，本案的争议焦点在于，夏琪、御医堂公司、夏涵、武汉中涵公司在被诉侵权产品上使用“肤专家”标识是否侵犯了武汉润禾公司的“夫专家”注册商标专用权以及在构成侵权的情况下如何确定侵权责任。 （一）关于是否构成侵犯涉案商标权 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。判断是否构成上述侵犯注册商标专用权行为，应当在考虑商品的类似程度、商标标志的近似程度、被诉侵权人的使用意图等因素的基础上，判断是否容易导致相关公众混淆。 从商品的类似程度来看，武汉润禾公司请求保护的第10123951号“夫专家”商标核定使用的商品为第5类人用药、医用药膏和消毒剂等，而被诉侵权商品为药膏，二者构成类似商品。 从商标标志的近似程度来看，武汉润禾公司请求保护的注册商标是“夫专家”文字商标，而被诉侵权品使用的商标是“肤专家”，二者呼叫一致，区别仅体现在第一个汉字不同，以普通消费者的视角观之，近似程度较高。武汉中涵公司主张其被诉侵权商品使用的是“涵亮”商标，但是被诉侵权商品的包装盒上突出使用了“肤专家”，对商品本身而言具有标示商品来源的功能，构成商标性使用。 从被诉侵权人的主观意图来看，武汉中涵公司与武汉润禾公司同处于武汉，武汉中涵公司应当对武汉润禾公司的商品有所知晓；武汉中涵公司被诉侵权商品使用了与武汉润禾公司获得外观设计专利权的包装盒极为近似的包装盒，也反映出其主观上知晓诉争商标或者与诉争商标相近似的“肤专家”商标，其攀附武汉润禾公司涉案商标商誉的主观意图比较明显。 综合考虑上述因素，在被诉侵权商品上使用“肤专家”商标属于在相同商品上使用与涉案商标相近似标识的情形，侵犯了武汉润禾公司涉案注册商标专用权。 夏琪、武汉中涵公司、夏涵、御医堂公司主张，“肤专家”直接描述了商品的功能、用途，在武汉润禾公司申请“肤专家”商标未获准注册的情况下，“夫专家”商标不能任意扩大其保护范围至“肤专家”。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，现有证据不足以证明“肤专家”是商品的通用名称，虽然武汉润禾公司曾经申请“肤专家”商标，被商标局以该商标直接表示了商品的功能特点为由予以驳回，但本案中应当判断的是“肤专家”的使用是否侵犯了“夫专家”注册商标专用权的问题，而非被诉侵权标识“肤专家”能否作为商标予以注册的问题，况且“肤专家”申请商标被驳回注册的原因并非不得作为商标注册的绝对事由；此外，上述规定中的正当使用应当是指使用人为了直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点而进行的善意使用。一般说来，该使用应当与商品上描述商品质量、主要原料、功能等特点的文字保持大小、字体等形式上的一致，但被诉侵权商品将“肤专家”突出使用，其使用“肤专家”以识别商品来源的主观意图非常明显，不属于正当使用。 （二）关于如何确定侵权责任 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条等规定，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。 关于御医堂公司和武汉中涵公司应承担的侵权责任。根据武汉润禾公司在一审庭审中提供的证据，被诉侵权商品“涵亮牌宝宝肤专家软膏产品”和“涵亮牌肤专家软膏产品”的生产企业和销售单位均分别为御医堂公司和武汉中涵公司。虽然御医堂公司与武汉中涵公司订立的《贴牌加工协议》中约定武汉中涵公司应确保御医堂公司被授权贴牌生产的产品不侵犯任何第三方知识产权，并负责由其引起的法律问题，但该协议仅是御医堂公司与武汉中涵公司之间的约定，并不能免除御医堂公司应当对外承担的侵权责任。并且，樟树市市场和质量监督管理局于2016年1月18日作出樟市管公处字[2015]9号行政处罚决定书已认定御医堂公司生产的“涵亮”牌肤专家软膏产品侵犯了涉案注册商标专用权，武汉中涵公司对此亦应当明知。在此情况下，御医堂公司和武汉中涵公司仍然大量生产和销售侵权商品，应承担共同侵权的民事责任。 关于夏涵、夏琪应承担的侵权责任。根据一审法院查明的事实，武汉中涵公司于2016年4月26日授权夏琪以其名下的农行账户代收公司货款，且实际上于2016年5月9日通过该账户收取了该公司出售侵权商品应收的货款12000元；而夏涵也于2016年6月27日以其个人账户收取了武汉润禾公司为取证而购买侵权商品时应付的货款。因此，在武汉中涵公司侵权主观意图明显而且夏琪为武汉中涵公司法定代表人、夏涵与夏琪为父子关系的情况下，应当认定夏琪、夏涵帮助武汉中涵公司实施被诉侵权行为，其应与武汉中涵公司承担共同侵权的民事责任。 关于赔偿数额的确定。武汉润禾公司起诉请求被诉侵权人赔偿经济损失人民币200万元，同时偿付合理支出28500元。但武汉润禾公司既未提供其因侵权所受损失，也未提供被诉侵权人的侵权获利，故本院将综合考虑以下因素酌定被诉侵权人应当承担的赔偿数额。根据武汉润禾公司提交的第12416号、第20703号两份公证书公证的内容，御医堂公司和武汉中涵公司将被诉侵权商品销售给14家网店，涉及被诉侵权商品225万余支；销售被诉侵权商品的实体店分布于重庆、湖南、山西、武汉、安徽多地，销售范围广。根据樟树市市场和质量监督管理局2016年1月18日作出的樟市管公处字（2015）9号行政处罚决定书的认定，御医堂公司从2015年10月开始至今，分两批次生产“涵亮”肤专家软膏1200盒，以每盒0.9元的价格销售给武汉中涵公司。武汉中涵公司和御医堂公司在被行政处罚决定书认定“涵亮”牌肤专家软膏产品侵犯了涉案注册商标专用权的情况下，仍继续生产和销售20160216、20160403、20160503和20160703四个批次的肤专家产品，其侵权主观恶意较深。综合考虑御医堂公司和武汉中涵公司在网店、公司本部和实体店均有销售被诉侵权商品，被诉侵权商品销售范围广、侵权主观恶意较深，情节严重以及武汉润禾公司维权的合理支出等因素，一审法院判决由御医堂公司、武汉中涵公司、夏涵和夏琪赔偿武汉润禾公司经济损失人民币380000元，符合本案实际情况，本院予以维持。武汉润禾公司其他诉讼请求证据不足，本院不予以支持。 综上，武汉润禾公司的再审请求成立，本院予以支持。二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省高级人民法院（2018)皖民终286号民事判决； 二、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初168号民事判决； 一审案件受理费23028元，财产保全费5000元，二审案件受理费14000元，由江西御医堂实业有限公司、武汉中涵生物药业有限公司、夏涵和夏琪共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦元明 审判员  郎贵梅 审判员  马秀荣 二〇一九年十二月三十一日 法官助理李丽 书记员张晨祎