贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终3156号 上诉人（原审原告）：杨勋恒，男，1990年3月16日生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。 上诉人（原审被告）：孟志云，女，1989年10月15日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。 委托诉讼代理人：符超，贵州信仲恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗健，贵州信仲恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄骏东，男，1984年10月18日生，贵州省独山县人，住独山县。 原审第三人：黔南铭驰汽车销售服务有限公司，住独山县，统一社会信用代码91522726MA6DUMRG6K。 法定代表人：黄骏东，该公司总经理。 上诉人杨勋恒、孟志云因与被上诉人黄骏东、原审第三人黔南铭驰汽车销售服务有限公司合伙协议纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初1060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨勋恒上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人连带退还20万元合伙股金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案是上诉人作为一方，二被上诉人为一方进行的合伙，因二被上诉人系男女朋友关系，黄骏东是公司的法定代表人，其不签字也会认可合伙的事宜。因此上诉人才将合伙款项支付到黄骏东的账户。2018年3月退伙时，合伙款项也是由黄骏东的账户退还的，说明黄骏东也在履行退款义务，因此应由黄骏东与孟志云连带退还上诉人的合伙股金。2、黄骏东是合伙目标黔南铭驰汽车销售服务有限公司的法定代表人，其对公司的事务有管理的权利和义务，其称不知晓合伙不符合常理。且根据该公司的流水单，公司的经济收入和支出一直通过黄骏东的个人银行卡，根据银行卡的管理规定，个人银行卡不能交由他人使用，因此使用该卡的一直是黄骏东本人，其知晓且参与合伙事务，应履行合伙人的义务。 孟志云上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：1、杨勋恒未按照《汽车经营协议书》的约定履行80万元入伙资金的出资义务，其仅出资70万元。另外10万元系岑康群以个人名义出资的。2、双方确认散伙后，确实退还了部分股金，但不能据此认定孟志云承诺退还80万元。因双方散伙时未对合伙期间的企业状况和债权债务进行结算。故一审法院在未查明杨勋恒的实际出资以及未确定退还金额的情况下认定孟志云应当承担返还20万元散伙款，缺乏事实依据。2、一审判决孟志云支付散伙款没有依据。本案中，双方的合伙在杨勋恒退伙时未进行清算，不明确应退还的合伙份额，且与双方约定（合伙人退伙时，合伙企业进行结算后，以货币或约定实物退还合伙人财产伙）以及法律规定不符。综上，一审法院在双方没有进行合伙结算，杨勋恒未按照合同履行相应的退伙程序的情况下作出的判决错误。 黄骏东、黔南铭驰汽车销售服务有限公司二审未作书面答辩。 杨勋恒向一审法院起诉请求：判决被告退还原告合伙股金200000元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月5日，杨勋恒与孟志云签订《汽车合伙经营协议书》，约定合伙经营黔南铭驰汽车销售服务有限公司，经营范围为新车整车销售、汽车售后保养及维修、零配件销售，孟志云出资365万元，占股比例82%，杨勋恒出资80万元，占股比例18%，协议还约定了双方其他权利义务等内容。协议签订后，杨勋恒实际投入资金80万元，其中10万元系通过岑康群账户支付。孟志云以2018年1月5日之前其已经先行投资经营的财产折算作为出资。经营中，双方产生分歧意见，2018年2月杨勋恒没有再实际参与经营，孟志云继续经营。2018年3月9日，孟志云通过黄骏东账户以“退车款”的名义第一次退还杨勋恒入股金5万元到霍仟荣账户（霍仟荣系岑康群之夫），该款实际与车款无关。2018年4月10日、2018年4月24日、2018年6月5日、2018年7月27日、2018年10月29日、2019年1月1日等日期，孟志云通过黄骏东、蒙明学、黔南铭驰汽车销售服务有限公司等账户向杨勋恒付款或以车款抵扣等方式，退还杨勋恒合伙股金55万元，包含2018年3月9日退到霍仟荣账户的5万元，已经退还合伙股金共计60万元。2019年3月4日，杨勋恒通过微信向孟志云追索剩余款项，孟志云表示“月底多少先想办法转5万给你”，但之后未付款，原告遂向法院提起诉讼。 一审另查明，黔南铭驰汽车销售服务有限公司于2017年3月10日注册登记成立，2018年1月5日，杨勋恒与孟志云签订《汽车合伙经营协议书》时该公司法定代表人系黄骏东。黄骏东未参与汽车合伙经营协议书签订，杨勋恒、孟志云未登记为公司股东，公司登记的股权未发生变化。 一审法院认为，原告杨勋恒与被告孟志云签订《汽车合伙经营协议书》，并共同投资经营，形成个人合伙关系，该《汽车合伙经营协议》对杨勋恒、孟志云双方具有法律约束力，双方约定的合伙比例之和已达100%，黔南铭驰汽车销售服务有限公司已经先于合伙协议签订前成立，黄骏东未参与合伙协议签订，合伙协议未加盖黔南铭驰汽车销售服务有限公司印章，视为原告杨勋恒与被告孟志云之间的合伙系借用黔南铭驰汽车销售服务有限公司名义进行经营，合伙关系的相对人双方是杨勋恒和孟志云，《汽车合伙经营协议》未能约束黄骏东和黔南铭驰汽车销售服务有限公司。对于以岑康群账户投入的10万元，岑康群已经证明该款属于杨勋恒所借用于参与汽车合伙经营，且岑康群未参与汽车合伙经营协议的签订，将此10万元算在内杨勋恒投入的资金共80万元，与汽车合伙经营协议书约定数额吻合，被告称岑康群系合伙人之一与事实不符，一审法院不予认定。 关于原告何时退伙及本案是否应当再进行清算的问题，2018年2月，杨勋恒已经没有实际参与经营，2018年3月9日，孟志云通过黄骏东账户以“退车款”的名义第一次退还杨勋恒入股金5万元到霍仟荣账户，可以说明双方对杨勋恒退出合伙已经协商，只有两个合伙人，实为散伙，应当以2018年3月9日第一次退股金的时间作为散伙时间。之后孟志云多次向杨勋恒付款均明确为退股金，总计已经退还合伙股金60万元，2019年3月4日，对于剩余部分杨勋恒通过微信向孟志云追索时，孟志云表示“月底多少先想办法转5万给你”，进一步说明已经协议散伙、孟志云继续经营并同意退还原告股金，亦实际履行了大部分，对于余款亦有继续退还的意思表示，其在本案中要求进行清算，理由不能成立，一审法院不再组织清算，原告诉请退还余款20万元，一审法院予以支持。黄骏东未参与合伙协议签订，不是汽车合伙经营协议约定的合伙人，原告要求黄骏东承担责任证据不充分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告孟志云于判决发生法律效力之日起30日内向原告杨勋恒支付散伙款项20万元;二、驳回原告杨勋恒的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告孟志云负担。 二审中，杨勋恒向本院提交如下证据：1、房屋租赁合同、起诉状、（2019）黔2726民初2497号民事判决书。拟证明：黄骏东实际参与黔南铭驰汽车销售服务有限公司的经营，其是合伙人之一。孟志云、黄骏东、黔南铭驰汽车销售服务有限公司质证认为：认可证据的真实性，不认可证明目的。黄骏东已经对（2019）黔2726民初2497号民事判决提出上诉。2、微信聊天记录，拟证明：2019年1月1日，孟志云认可其还有20万元股金没有退给杨勋恒。孟志云、黄骏东、黔南铭驰汽车销售服务有限公司质证认为：认可证据的真实性，也认可霍仟荣与杨勋恒共计投资80万元，但认可20万元的意思是要对20万元进行清算。本院认为：孟志云、黄骏东、黔南铭驰汽车销售服务有限公司对杨勋恒提交的上述证据的真实性无异议，本院予以确认，（2019）黔2726民初2497号民事判决书尚未生效，不能作为证据使用。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案合伙关系的相对方的认定问题。上诉人杨勋恒以其入伙的股金大部分汇入黄骏东的账户、黄骏东系黔南铭驰汽车销售服务有限公司的法定代表人、黄骏东与孟志云系男女朋友关系等为由，主张黄骏东亦为合伙人之一。本院对此认为，本案《汽车合伙经营协议书》系上诉人杨勋恒与上诉人孟志云签订，依据该协议的约定，双方系合伙关系，约定的合伙比例已经达到100%，黄骏东并未在该协议上签字，该协议不能约束黄骏东，合伙股金汇入其账户也不能证明黄骏东有入伙的意思表示，一审法院据此认定本案合伙关系的双方是杨勋恒和孟志云并无不当。上诉人杨勋恒二审提交的证据亦不能证明黄骏东有入伙的意思表示，且黄骏东与孟志云均认可黔南铭驰汽车销售服务有限公司的实际投资人系孟志云，故上诉人杨勋恒关于黄骏东为合伙人之一的理由不充分，对其该上诉主张，本院不予采纳。 关于岑康群账户汇入的10万元是否为杨勋恒的入伙出资款的问题。根据查明的事实，岑康群在一审中已经出具情况说明，称该10万元系其借予杨勋恒用于参与汽车合伙经营的借款，且岑康群本人未参与《汽车合伙经营协议书》的签订，将该10万元计算在杨勋恒的入伙出资款内，与该协议书约定的杨勋恒出资80万元相吻合，一审据此认定该10万元计算在杨勋恒的入伙出资款内，杨勋恒共计出资80万元并无不当。上诉人孟志云关于该10万元不是杨勋恒出资款的主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 关于本案合伙关系散伙，是否应当进行清算的问题。上诉人孟志云主张双方散伙后尚未进行清算，不能确定是否应退还杨勋恒散伙款，要求进行清算。本院对此认为，自双方确定散伙的2018年3月9日起至2019年1月1日，上诉人孟志云陆续通过黄骏东、蒙明学、黔南铭驰汽车销售服务有限公司等账户共计退还上诉人杨勋恒合伙股金60万元，在此期间，孟志云未能提供证据证明其要求杨勋恒进行清算，相反，双方的微信聊天记录体现出，2019年1月1日，即孟志云通过蒙明学账户退杨勋恒5万元股金后（诉前最后一次退股金），孟志云请杨勋恒核对是否还差15万元，该内容反映双方对于退股金的金额在此之前已经协商一致，故不再需要进行清算，结合2019年3月4日杨勋恒向孟志云追索剩余合伙股金时，孟志云表示“月底多少先想办法转5万给你”，表明孟志云有愿意继续退还剩余的股金给杨勋恒的意思表示，一审据此判决上诉人孟志云退还20万元合伙股金给上诉人杨勋恒并无不当。上诉人孟志云关于要求清算的主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，杨勋恒、孟志云的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600元，由上诉人杨勋恒负担4300元，上诉人孟志云负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 王 锦 审判员 万 青 审判员 莫玉魁 二〇一九年十二月二十六日 法官助理陆良艳 书记员周玥桐