云南省勐腊县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2823刑初350号 公诉机关云南省勐腊县人民检察院。 被告人张战钢，别名张楠，男，生于1974年4月14日，汉族，初中文化，个体经营户，河北省新河县人，户籍地为河北省张家口市宣化区，捕前住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月29日，被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年4月25日被云南省勐腊县公安局执行逮捕，现羁押于云南省勐腊县看守所。 辩护人傅启斌，云南兴边律师事务所律师。 被告人姚怿辉，别名赵金辉，绰号金枪，男，生于1974年12月14日，汉族，高中文化，无业，云南省景洪市人，户籍地为云南省西双版纳傣族自治州景洪市，捕前住该地。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月11日，被云南省勐腊县公安局刑事拘留，同年2月16日被云南省勐腊县公安局执行逮捕，现羁押于云南省勐腊县看守所。 辩护人李松运，云南律政律师事务所律师。 云南省勐腊县人民检察院以腊检公诉刑诉（2019）237号起诉书指控被告人张战钢、姚怿辉犯非法经营罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。云南省勐腊县人民检察院指派检察员李道权出庭支持公诉，被告人张战钢及其辩护人傅启斌，被告人姚怿辉及其辩护人李松运到庭参加诉讼。现已审理终结。 云南省勐腊县人民检察院指控：自2018年10月，被告人姚怿辉为获取非法利益，在明知是假冒注册商标且伪劣的情况下，长期协助被告人张战钢在云南省西双版纳傣族自治州景洪市地区运输及销售假冒注册商标且伪劣卷烟。同时，被告人张战钢为将假冒注册商标且伪劣的卷烟销售至境外，雇佣艾某（另案处理）帮助其将卷烟由中国勐腊运输至老挝国磨丁。2019年1月10日，侦查人员在云南省景洪市李某1家出租房抓获被告人姚怿辉、赵某（另案处理），并当场查获用黄皮纸箱包装的各类品牌卷烟10005条。同日10时45分许，在被告人姚怿辉的带领下，又在景洪市出租房内查获各类品牌卷烟4586.6条，共计14591.6条。2019年3月15日，侦查人员在勐腊县收费站进行临检时，在艾某（另案处理）所驾驶的车牌号为云Ｊ×××××号轻型仓栅式货车车厢内查获各类品牌的卷烟350条。 经云南省烟草质量监督监测站检验，查获的14591.6条卷烟、350条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经云南省勐腊县价格认证中心认证，查获的14591.6条卷烟假冒商标且伪劣卷烟认定基准日的总价格为1683067元；查获的350条假冒注册商标且伪劣卷烟在认定基准日的总价格为83000元。 针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见、辨认、指认笔录、勘验、检查、物证照片等证据。公诉机关认为，被告人张战钢、姚怿辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，均构成非法经营罪。建议在有期徒刑六年至八年的量刑幅度范围内处以被告人张战钢、姚怿辉刑罚，并处罚金。提请本院对被告人依法判处。 被告人张战钢对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议。其辩护人对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议。但辩护人以公诉机关建议在有期徒刑六年至八年的量刑建议，未能充分考虑被告人张战钢所具有的法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节；本案部分情节还存在事实不清，证据不足的问题，提出如下辩护意见：1、起诉书中认定在景洪市出租房内查获的假冒卷烟属被告人张战钢所有的事实缺乏充分的证据支持，公诉机关未能提供该批假冒卷烟来源的证据，同案被告人姚怿辉关于该假冒卷烟来源的供述也无其他证据相应证，被告人张战钢也不认可该批假冒卷烟与其有关联性。与此相反，存放该批假冒卷烟的仓库一直由被告人姚怿辉进行管理和使用，该批卷烟也是由被告人姚怿辉和赵某负责运输至该仓库进行存储，当中被告人姚怿辉还将该仓库存储的假冒卷烟大量自行销售给谭某，并从中收取20万元的烟款。所以被告人张战钢对两处仓库被查获的假冒卷烟并不存在直接的关联，而与被告人姚怿辉存在重大的关联。2、被查获的艾某运输的假冒卷烟350条是被告人张战钢所有的事实缺乏充分的证据支持，公诉机关没有提供该批假冒卷烟的来源与被告人张战钢存在关联性的证据。艾某陈述虽然指认该批假冒卷烟系受被告人张战钢的指使进行运输，但对该批假冒卷烟来源艾某并不能进行清楚的说明，此外没有其他客观证据予以应证，为孤证，被告人张战钢不认可对其有关联性，该情节明显存在事实不清，证据不足的问题。3、被查获的两处仓库假冒卷烟价值1683067元和艾某所运输的假冒卷烟83000元不存在关联性，被告人张战钢不应承担非法经营的法律责任，公诉机关提出非法经营假冒卷烟价值25万元以上属情节特别严重的意见，明显缺乏有效证据支持。4、被告人张战钢受郑姓老板的指使，在郑老板和被告人姚怿辉之间代为收付资金，与被告人姚怿辉一同租赁存储假冒伪劣卷烟的出租房，为二人从事非法经营假冒伪劣卷烟行为辅助性的帮助，虽然依法承担非法经营的法律责任，其行为应当在情节严重的范围内承担法律责任。5、在共同犯罪过程中，被告人姚怿辉受郑老板的指使多次实施运输假冒伪劣卷烟至所租赁的仓库存储，再将存储的假冒伪劣卷烟运输送至购买方的非法经营行为，当中还自行向谭某销售大量的假冒卷烟，非法运输和存储了被查获的价值1683067元，在此过程中还雇佣赵某参与其中，被告人姚怿辉在共同犯罪中，明显处于主导地位，也发挥了积极参与的作用，被告人姚怿辉应当认定为主犯，被告人张战钢在实施犯罪中，提供了辅助作用，属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张战钢到案后能如实供述其犯罪事实，认罪、认罚，可以酌情从轻处罚，建议法庭对被告人张战钢在有期徒刑三年以下的量刑幅度内处于刑罚，并适用缓刑进行辩护。 被告人姚怿辉对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议。其辩护人对公诉机关起诉书指控的事实和定性无异议。但以被告人姚怿辉具有法定从轻或者减轻处罚情节提出：1、被告人姚怿辉并不是货物的所有人，只是听从被告人张战钢的安排和指使完成送货给购买人，就是按照被告人张战钢的指定时间收取、运输卷烟到指定地点，所代为收取的烟款已通过现金和微信转账方法转账给被告人张战钢，从2018年1月至2019年1月微信账号交易明细记录证实，在共同犯罪中应当认定为从犯。2、被告人姚怿辉在前段供述犯罪事实时，存在不能如实供述的情况，笔录中可以看到，被告人姚怿辉已向侦查人员表明有隐瞒犯罪事实，在后期，意识到自己行为的危害性，积极配合调查，能完整供述自己长期协助被告人张战钢在景洪市区域内按照被告人张战钢的指示运输、销售假冒注册商标卷烟的事实，认罪态度较好。3、对被告人姚怿辉的处罚，以仓库内查获的鉴定价值处罚是不客观的，应与被告人张战钢区别对待。4、对被告人姚怿辉的量刑建议过重，应当在有期徒刑五年以下处于刑罚进行辩护。 经审理查明，2018年1月至2019年1月期间，被告人张战钢为销售假冒注册商标卷烟，雇佣、指使被告人姚怿辉长期在云南省西双版纳傣族自治州景洪市地区运输及销售假冒注册商标且伪劣卷烟，并租赁两仓库安排被告人姚怿辉将假冒伪劣卷烟存储和管理，期间，被告人姚怿辉让赵某帮忙一起运输、贩卖假冒注册商标卷烟，被告人姚怿辉将销售的假冒伪劣卷烟钱使用其微信号为×××的账号，多次转账给被告人张战钢所使用的微信号为×××的账号，共计199600元人民币。2019年1月10日，侦查人员在云南省景洪市李某1家出租房仓库抓获被告人姚怿辉和赵某（另案处理），并当场查获被告人张战钢存储的用黄皮纸箱包装的各类品牌卷烟10005条。同日10时45分许，侦查人员在被告人姚怿辉的带领下，又在云南省西双版纳傣族自治州景洪市出租房仓库内查获被告人张战钢存储的各类品牌假冒注册商标卷烟4586.6条，共计14591.6条。被告人张战钢逃至缅甸国掸邦东部第四特区南板地区。 2019年3月15日，被告人张战钢电话联系艾某（另案处理），帮助其将假冒伪劣卷烟由中国勐腊县运输至老挝国磨丁。当艾某驾驶云Ｊ×××××号轻型仓栅式货车载被告人张战钢的假冒注册商标的各类品牌卷烟行驶至勐腊县收费站时，被民警查获车箱内假冒注册商标的各类品牌卷烟350条。 2019年3月28日，被告人张战钢在缅甸国掸邦东部第四特区南板地区湄公河乡被缅甸警方抓获，并移送勐腊县公安局，2019年3月29日，送云南省西双版纳傣族自治州勐腊县看守所羁押。 经云南省烟草质量监督监测站检验，查获的14591.6条卷烟、350条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 经云南省勐腊县价格认证中心认证，查获的14591.6条卷烟假冒商标且伪劣卷烟认定总价格为1683067元；查获的350条假冒注册商标且伪劣卷烟在认定总价格为83000元，两项共计1766067元人民币。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、案件移送函、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。 2、人口基本信息表、户籍证明、前科证明，证实被告人张战钢、姚怿辉的身份信息，及二被告人无违法犯罪记录的事实。 3、抓获经过、查获经过、到案经过、移交书，证实2019年1月10日，侦查人员在云南省景洪市出租房检查，当场查获各种品牌卷烟14591.6条；勐腊县烟草专卖局将案件移送勐腊县公安局，民警将涉案人员姚怿逃、赵某拘传至办案中心进行询问；2019年3月15日，勐腊县烟草专卖局接到举报信息后联合勐腊县公安局民警在磨憨镇小磨高速公路尚勇收费站临检，在艾某驾驶的云Ｊ×××××号轻型仓栅式货车车箱内查获种种品牌卷烟350条，将案件移送勐腊县公安局，民警将涉案人员艾某拘传至办案中心；于2019年3月28日，被告人张战钢在缅甸国掸邦东部第四特区南板地区湄公河（索垒港）附近中缅食宿店被缅甸警方抓获，并于当日移交中国警察的事实。 4、被告人张战钢的供述，证实2016年通过朋友认识了卖啤酒的姚怿辉，到2018年姚怿辉做啤酒生意亏本，家庭情况不好，其帮“郑”老板传话问姚怿辉想不想帮别人拉货，货是“郑”老板的假烟，每个月3-5千元的薪酬，到2018年10月份，姚怿辉答应拉货，姚怿辉在景洪市家餐馆通过其介绍见过“郑”老板一次面。被查获存储假烟的仓库是其租赁的，租仓库时姚怿辉在场，一个仓库在景洪市农垦医院和州党校之间一个酒店背后，租在一楼，另一个仓库是在景洪市嘎栋驾校附近，也在一楼，没有房号，租金是其支付，两仓库钥匙交给了姚怿辉。找好仓库后，“郑”老板想把假烟发到景洪，其根据“郑”老板给的信息传话给姚怿辉接货送到仓库堆放，销售过程中告诉姚怿辉送多少货、什么品牌的货、送到什么地方，姚怿辉直接从卖假烟里拿运费后把卖假烟钱给其。卷烟品牌种类多，具体不清楚的事实、经过。 5、被告人姚怿辉的供述和辩解，证实其撰称“李某2”、“张某”，之前和其朋友赵某说过，如果其被抓，就用“李某2”这个称谓来表示背后老板“张某”系被告人张战钢。2015年其经销金星啤酒，经常往寨子送啤酒，因寨里面办喜酒还需带烟，后面通过赵某认识了“李某2”张战钢，还拿得到烟。那时候有急用就跟张战钢借点钱，后来啤酒生意做不下去了，又买房，手里比较紧，后张战钢提出跟他送货（假烟），直到2018年初，其找到张战钢说其同意做，后张战钢安排其送货，每月发5000元，直到被查获。平时张战钢通过电话安排其拉烟，接烟地点，拉烟来的车牌号，有各种不同的车辆，其接到拉烟的电话后，开自己的微型车到指定地点，根据张战钢的指示找到车牌号，其将车辆停放，车上没有人，车钥匙插在上面，就开着拉烟的车到仓库堆放返回开自己的车回去。有时候一天几车，不同的地点不同的车辆，都是重复上面步骤，直到完全接完，一般一天五次，每车20件，共100件；送烟是根据张战钢的指示，去仓库装各类品牌的烟，后会告诉其送到哪里送给谁，送完烟就给张战钢回电话，卖烟钱通过微信账户转账和现金交给张战钢。接烟和送烟有熟悉的面孔，有个傣族见过两次，但不知道名字。两个仓库是张战钢租赁堆放假烟，给了其两把钥匙让其管理方便接烟、送烟，每月送了200件左右的假烟。其微信名“金枪”，张战钢有两个微信名：“美好的回忆”、“紫气东来”。其运输的假烟来源不清，但张战钢说是高仿烟。刻章是张战钢安排其刻的，区别购买的假烟和便于分销。期间其与微信号“甘某1”是唐文丽（谭某），为赵某代收两笔交易，为“张某”代收25笔交易购买假烟的钱182965.03元，2018年12月30日代收16635元，以微信账户全部转账给了“张某”，在其手机里全有转账时间、金额记录。 之前我幕后的指使者能够帮其从看守所“捞”出去，也承诺过卖假烟的事情败露被抓后，每月给其家里5000元的生活费，且会帮找关系洗脱罪名，但他们没有实现承诺，现其将事情的真相说出来。事实上其帮张战钢卖假烟的时间是2018年1月10日开始，其与张战钢的微信号叫“紫气东来”、“美好的回忆”是帮张战钢代收客户卖假烟的交易款，之前对侦查人员有所隐瞒，没有说实话，现在是如实陈述的事实、经过。 6、证人赵某的证言，证实其与姚怿辉系同学又是朋友。2019年1月10日，姚怿辉让其帮一个忙拉点烟，因自己有教练车就帮忙拉烟。这次拉烟是第四次，前面两次是从新村仓库拉烟，第一次拉2件，第二拉1件，第三次在景洪港旁边，拉一件。其看到两仓库里有好多用绿色编制袋套装的盒装物，全是卷烟，第四次被抓后其与姚怿辉跟警察到两个仓库一件件打开检查，清点卷烟，并对卷烟进行照相。之前姚怿辉告诉其卷烟是“李某2”老板的，运输的烟是假烟，高仿烟，具体烟的来源不清楚。姚怿辉给其运烟好处费一共1800元的事实、经过。 7、证人艾某的证言，证实2019年3月13日16时30分许，姓张的男子通过电话181××××2303的号码与其联系说，让其帮带5件烟经勐腊县到老挝国磨丁，每件100元，在运输途中被查获。从2018年10月到现在，其帮一个姓姚的男子拉烟到老挝国磨丁11次，有4次是帮一个姓张的男子运输卷烟到老挝国磨丁，从开始姓姚的男子说所拉的卷烟是一个姓张的卷烟，运输的是什么品牌的卷烟不清楚，卷烟是包装好的，自己运输卷烟获利4200元的事实、经过。 8、证人谭某的证言，证实证人系副食店经营者。认识被告人姚怿辉有五年时间，当时被告人姚怿辉推销啤酒生意，想要其帮他卖烟，因想到这些烟可以拿给亲戚在老挝干活的工人就开始和姚怿辉拿烟。从2018年到2019年陆续微信联系向姚怿辉拿了10多件卷烟，听姚怿辉说这些烟是帮老板卖的，但其没有见到他的老板，购买卷烟钱用微信账户已经转账给姚怿辉。其微信账户转账时间为2017年11月26日至2018年12月29日止，向姚怿辉的微信号为×××的账号“金枪”转账214310元，钱分三部分一是货款、二是啤酒钱、三是购烟款，其中从2018年7月9日至2018年12月29日期间的九次转账69640元是购买烟钱，利润在19550元左右的事实、经过。 9、证人李某1的证言，证实2018年12月1日，一个讲普通话的男子来租房，说是租来堆放酒店的洗漱用品，其将租金那男子。过两天后那男子来租房，没有带其身份证，就用他的妻子身份证进行登记，签订了租房半年的合同，每月租金800元，押金500元，一次性支付完毕，后那男子把门锁换了。公安机关查获假冒伪劣卷烟时其在场，出租房内查获大量卷烟的事实、经过。 10、证人雷某的证言，证实其系被告人姚怿辉妻子。2018年11月份，其与姚怿辉一起到鱼庄吃饭时认识姚怿辉的老板“张某”及其妻子排雄，当时还加了排雄的微信“花瓣雨”，在吃饭的时候姚怿辉介绍“张某”系其老板，现在帮“张某”拉货，具体拉什么货不知道。有时候姚怿辉在吃饭时接到“张某”的电话就马上出去拉货、送货，期间一直都是这样。姚怿辉被抓后，才知道是帮“张某”拉的货是烟，现在知道“张某”是张战钢的事实、经过。 11、证人康某的证言，证实有一个讲普通话的男子来租房，说是租来自己住，其把月租金价格告诉他，并把钥匙交给他，后面他换了锁，承租人按每月400元交租金，不太清楚承租人其他情况的事实、经过。 12、勐腊县烟草专卖局移交财产清单、移交材料清单、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、送达回证、先行登记保存证据处理通知书、送达回证、询问笔录、勐腊县烟草专卖局初步调查结论、案件调查终结报告、撤销立案执行表、移送案件调查报告、涉案物品移交清单，证实勐腊县烟草专卖局依法对云南省景洪市及对景洪市出租房被告人姚怿辉看守的仓库进行检查，当场查获各类品牌卷烟14591.6条。勐腊县烟草专卖局当日对本案进行立案调查，对查获的涉案卷烟进行登记保存，同时对查获的卷烟进行拍照固定证据。勐腊县烟草专卖局经过调查后，认为已经超出其管辖范围，于2019年1月10日，将本案相关证据材料移交勐腊县公安局的事实。 13、勐腊县烟草专卖局移交财产清单、案件移送函、调查报告、涉案物品移交清单、移交材料清单、立案报告、检查笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、送达回证、证据先行登记保存证据处理通知书、送达回证、询问笔录、抽样取证物品清单、勐腊县烟草专卖局初步调查结论、案件调查终结报告、撤销立案执行表、移送案件调查报告、卷烟产品鉴别检验委托书，证实2019年3月15日，勐腊县烟草专卖局接到举报信息后联合勐腊县公安局民警在磨憨镇小磨高速公路尚勇收费站临检，在艾某驾驶的云Ｊ×××××号轻型仓栅式货车车箱内查获种种品牌卷烟350条，经初步调查，艾某无法提供运输卷烟的《烟草专卖品准运证》，故执法人员对查获的物品先行登记保存，并于当日将案件证据材料移送勐腊县公安局的事实。 14、人身检查笔录，证实侦查人员对被告人张战钢、姚怿辉和赵某、艾某人身进行检查，采集信息，未发现违禁品的事实。 15、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、扣押清单、委托保管、处理通知书、调取证据清单，证实侦查人员在云南省景洪市及对景洪市出租房查获假冒注册商标卷烟14591.6条、艾某驾驶的云Ｊ×××××号轻型仓栅式货车车箱内查获种种品牌卷烟350条，被侦查人员依法扣押并委托勐腊县烟草专卖局保管、处理；租房合同被提取的事实。 16、电子物证检查工作记录，证实侦查人员依法调取被告人姚怿辉、张战钢和赵某手机通讯录、短信、通话记录、微信等记录并分析的事实。 17、指认笔录、指认照片、辨认笔录、辨认照片，证实1、被告人姚怿辉和赵某、艾某对被查获的涉案假冒注册商标的卷烟进行指认；被告人姚怿辉在见证人郑某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认指使其卖假烟的老板，外号“张某”为张战钢、辨认出帮“张某”运输假烟至老挝国磨丁的男子为艾某；被告人姚怿辉从12张不同女性正面免冠照片中辨认出2号是通过自己长期向“张某”购买假烟的谭某，微信名叫“甘某1”、“甘某2”。2、涉案人员（证人）赵某在见证人郑某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号张战钢是姚怿辉帮卖假烟的老板“李某2”。3、涉案人员（证人）艾某在见证人郑某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号张战钢，是让其帮拉卷烟到老挝国磨丁的张姓男子（张战钢），也是姓姚（姚怿辉）男子老板、从不同男性正面免冠照片中辨认出6号是让其帮拉烟到老挝国磨丁的姚怿辉。4、证人李某1从不同男性正面免冠照片中辨认出10号（张战钢）是租赁其门面的人。5、证人康某在见证人杨某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号（张战钢）是租赁其出租房的人。6、证人雷某在见证人肖某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出4号张战钢是指使姚怿辉运输贩卖假烟的人；从12张不同女性正面免冠照片中辨认出7号是指使姚怿辉运输贩卖假烟男子的妻子排雄。7、证人谭某在见证人郑某的见证下，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号是卖烟给其的姚怿辉的事实。 18、证明7份、云南省烟草专卖管理信息系统查询表2份，证实被告人张战钢、姚怿辉、赵某、艾某未办理《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的事实。 19、中国烟草总公司云南省公司文件、卷烟规格品牌价格表、全国在销国产卷烟目录，证实2018年国内市场卷烟规格品牌的价格情况。 20、鉴定聘请书、价格认定协助书、检验报告、价格认定结论书及鉴定意见通知书，证实经云南省烟草质量监测站对送检的15种类型品牌卷烟14591.6条卷烟进行检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经云南省勐腊县价格认定中心鉴定，价值为1683067元人民币；经云南省烟草质量监测站对送检的各种品牌卷烟350条卷烟进行检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经云南省勐腊县价格认定中心鉴定，价值为83000元人民币，鉴定意见已告知被告人的事实。 21、调取证据通知书、微信账号交易明细3份，证实侦查人员依法提取被告人张战钢、姚怿辉、证人谭某所使用的微信转账交易明细：1、被告人姚怿辉使用的微信号为×××的账号，自2017年2月3日至2018年12月18日，通过微信多次转账给被告人张战钢所使用的微信号为×××的账号，共计182965.03元。2、被告人张战钢所使用的微信账号为×××的账号，自2018年1月10日至2019年1月8日，通过微信多次转账给被告人姚怿辉所使用的微信账号为×××的账号，共计52053.39元。3、被告人姚怿辉所使用的微信号为×××的账号，自2018年12月11日至30日，通过微信多次转账给被告人张战钢所使用的微信号为×××的账号，共计16635元。4、被告人张战钢所使用的微信号为×××的账号，自2018年11月17日至2019年1月9日，通过微信多次转账给被告人姚怿辉所使用的微信号为×××的账号，共计16415.88元。 本院认为，被告人张战钢、姚怿辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，情节特别严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪过程中，被告人张战钢长期组织假冒注册商标卷烟货源，租赁仓库存储，根据卷烟购买者的信息，安排和指使被告人姚怿辉接货仓储、运输、销售假冒注册商标卷烟，起主要作用，属主犯。被告人姚怿辉明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，长期协助被告人张战钢接货仓储、运输、销售假冒伪劣卷烟，起次要作用，属从犯，可以从轻或者减轻处罚。对于辩护人提出的侦查人员从两个仓库内查获的假冒伪劣卷烟认定所有人为张战钢，指控事实缺乏证据的意见，本院认为，被告人张战钢虽不能供述存储在两个仓库的14942.6条假冒注册商标卷烟的来源，但从现有证据证实被告人张战钢主动找被告人姚怿辉要求帮其卖假烟，月薪5000元，而为便于存储、销售，其租赁了两个仓库让被告人姚怿辉管理，单线与（货源）送烟人、购买卷烟人联系，将该信息采用电话等方式安排和指使被告人姚怿辉接货仓储、运输、销售假冒伪劣卷烟，将所销售卷烟钱通过微信账户转账给其微信账户，期间除被告人张战钢以外无其他涉案人员联系、被安排、指使销售假冒伪劣卷烟的信息，在此期间，被告人姚怿辉完全不知假冒卷烟的来源，其在销售假冒伪劣卷烟过程中不能自主决定，完全按照张战钢的指示办事，另根据两个仓库出租人的证言和辨认，两个仓库租房人为张战钢，涉案所存储的假冒注册商标卷烟，应认定被告人张战钢为所有人，辩护人提出该事实缺乏证据的意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的被查获的艾某运输的假冒伪劣卷烟350条是被告人张战钢所有的事实缺乏充分证据，卷烟的来源与被告人张战钢无关联，证人证言为孤证，指控事实不清，证据不足的意见，本院认为，从侦查证据有证人艾某的陈述，其为谋取私利曾帮被告人张战钢运输十余次假冒卷烟至老挝国磨丁，并获得报酬，此次被查获的假冒注册商标卷烟艾某已向侦查人员提供了被告人张战钢的手机联系号码，虽然被告人否认假冒卷烟与其有关联，但从侦查机关提取的被告人张战钢手机通话记录和经过证人辨认情况，证实被查获的350条假冒注册商标卷烟所有人为张战钢的事实，辩护人提出指控事实不清，证据不足的意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人张战钢只是按照“郑”姓老板指使，在“郑”老板和被告人姚怿辉之间代为收付资金，其在非法经营假冒伪劣卷烟行为过程中辅助性的帮助作用，属从犯的意见，本院认为，本案中有被告人姚怿辉通过微信账户转给被告人张战钢的微信账户资金的明细记录，而没有被告人张战钢转给“郑”姓老板账户资金的明细记录，经法庭举证、质证的证据，证实了两起假冒注册商标且伪劣卷烟所有人为被告人张战钢并租房进行仓储，景洪市区内安排被告人姚怿辉运输、销售假冒伪劣卷烟，所销售金额通过微信转账和现金付给的方式转入被告人张战钢的账户，为将假冒注册商标卷烟销售至境外，雇佣和安排艾某运输至老挝国磨丁销售数次，该情节有证人指认、辨认的事实经过，足以认定。被告人张战钢以涉案的假冒注册商标卷烟，所有人为一姓“郑”的老板，自己是中间传话人为由，拒不能如实供述案件事实，辩护人也未提出新的证据，说明被告人张战钢系为二人之间代收付资金的事实，辩护人提出属从犯的意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。对于被告人姚怿辉的辩护人提出的被告人姚怿辉在共同犯罪中属从犯的意见，与本案认定事实相符，本院予以采纳。案发后，被告人姚怿辉如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人张战钢的量刑建议适当，本院予以采纳。公诉机关对被告人姚怿辉的量刑建议过重，本院不予采纳。本院为保护国家限制专卖物品和经营许可证的市场管理制度，惩罚犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，判决如下： 被告人张战钢犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑 期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2025年3月27日止），并处罚金300000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 二、被告人姚怿辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑 期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2024年1月9日止），并处罚金200000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。 三、查获的涉案各类假冒注册商标且伪劣卷烟14941.6条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨建伟 人民陪审员  张如玉 人民陪审员  郑国国 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  袁红斌