安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终969号上诉人（一审原告）：安徽利辛农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇文州路630号。法定代表人：卢一运，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，北京刘涛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：利辛县天昱酒店管理有限公司，住所地安徽省利辛县文州西路。法定代表人：刘桂峰，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：国中城投第四工程局有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区经济开发区颖五路与州十路交叉口金铭电子科技办公楼五楼。法定代表人：张丙仁，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：刘桂峰，男，1970年2月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（一审被告）：范茂伟，男，1978年10月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。上诉人安徽利辛农村商业银行股份有限公司（以下简称利辛农商行）因与被上诉人利辛县天昱酒店管理有限公司（以下简称利辛天昱公司）、国中城投第四工程局有限公司（以下简称国中城投公司）、刘桂峰、范茂伟金融借款合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利辛农商行委托诉讼代理人刘涛，被上诉人利辛天昱公司、国中城投公司、刘桂峰、范茂伟共同委托诉讼代理人高文侠到庭参加诉讼。本院现已审理终结。利辛农商行上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判国中城投公司、刘桂峰、范茂伟对利辛天昱公司欠利辛农商行的全部借款本息承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由利辛天昱公司、国中城投公司、刘桂峰、范茂伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分未查明国中城投公司、刘桂峰、范茂伟以何种方式对利辛农商行承担保证责任的重要案件事实，导致原判决认定事实错误。案涉《最高额保证合同》及《保证合同》第七条第(二)项均对国中城投公司、刘桂峰、范茂伟作为保证人以何种方式承担保证责任作出明确约定，即“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式)，无论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己提供，乙方在本合同项下的保证责任均不因此减免，即便债务人对其债务向甲方提供了物的担保，又提供了人的担保的，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，乙方将不提出任何异议。”一审判决在事实认定部分忽略了国中城投公司、刘桂峰、范茂伟作为保证人对利辛农商行承担保证责任作出的特别约定，属于认定事实错误。二、一审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定作出判决系适用法律错误，本案应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条作出判决。首先，本案各方当事人对于保证责任的承担方式作出了具体明确的约定，案涉《最高额保证合同》及《保证合同》第七条第(二)项对存在物的担保又存在人的担保情形下保证责任的实现进行了明确规定，基于此，利辛农商行享有直接要求保证人承担担保责任的权利。一审判决遗漏了利辛农商行享有直接要求保证人承担担保责任权利的案件事实，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条规定作出判决属于适用法律错误。其次，本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下，应依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定处理。不能因债务人自身提供物的担保而使债权人放弃其享有的直接要求保证人承担担保责任的权利，进而减轻保证人的保证责任。另外，《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，《中华人民共和国担保法》自1995年10月1日起施行。根据《立法法》确立的“新法优于旧法”的原则，本案亦应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定作出判决。利辛天昱公司、国中城投公司、刘桂峰、范茂伟共同答辩称，一审判决第二项内容与事实相符且适用法律正确，请求驳回利辛农商行的上诉请求。事实和理由：一、利辛农商行应当先就《最高额抵押合同》中约定的利辛天昱公司提供的抵押物实现其债权。1.本案中《最高额抵押合同》已经就债权人实现担保物权作出了明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的约定，利辛农商行应当先按照抵押合同约定实现其抵押物权，一审适用法律正确。对于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，应理解为在既有物的担保又有人的担保的情况下，首先要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，如果有约定从约定，如果没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。结合对本案《保证合同》以及《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保时，利辛农商行无疑应当先依照《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人利辛天昱公司主张实现其担保物权，而不应当依照本案《保证合同》的约定来主张保证责任。2.在既有物的担保又有人的担保的情况下，当事人并没有就担保物权的实现顺序作出明确约定。在没有约定或约定不明的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。二、案涉无论是借款合同、抵押合同还是保证合同，均为利辛农商行提供的制式合同，合同中关于抵押和担保的约定属于格式条款，所谓格式条款为预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”如双方当事人存在不同理解，应作出对利辛农商行不利的解释。利辛农商行向一审法院起诉请求：1.截止2018年9月20日，利辛天昱公司共结欠贷款本金4488万元，贷款利息587万元，要求利辛天昱公司偿还利辛农商行借款本金及利息5075万元（其中利息包括借款利息和罚息利息，按照借款合同约定标准计算至全部本息实际清结之日时为止），担保人刘桂峰、范茂伟、国中城投公司承担连带清偿责任；2.要求利辛天昱公司承担本案一审诉讼费用及利辛农商行实现债权的费用。一审法院认定事实：2016年10月8日，利辛天昱公司与利辛农商行签订了《流动资金借款合同》，合同约定，利辛农商行向利辛天昱公司提供4500万元借款，借款期限为12个月，从2016年10月8日起至2017年10月8日止，借款利率为年利率8.9397%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%。为了保证利辛天昱公司如期履行借款合同约定的还款义务，利辛天昱公司将其所有的位于利辛县城关镇文州路北侧双桥路西侧天悦大酒店的房屋所有权提供了最高额抵押担保，国中城投公司（原中城建第四工程局集团有限公司)、刘桂峰、范茂伟作为保证人为利辛天昱公司向利辛农商行进行了担保，并签订了《最高额保证合同》和《保证合同》。借款合同生效后，利辛农商行依约于2016年10月8日向分两笔利辛天昱公司发放了借款4500万元。利辛天昱公司未按照合同约定履行还款义务。利辛农商行认可2017年9月20日前利息已经结清，从2017年9月21日至今总共付14.3935万元利息。一审法院认为，双方签订涉案《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《保证合同》、《最高额抵押合同》均系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。利辛农商行按照约定履行了支付借款的义务，利辛天昱公司未按照约定还款，已构成违约。故其应按照合同约定承担还款义务及违约责任。利辛农商行认可本案剩余本金为4485.8万元，2017年9月20日前利息已经结清，2017年9月21日至今总共付14.3935万元利息。因此本案借款利息应从2017年9月21日至2017年10月8日按照年利率8.9397%计算利息，从2017年10月9日至还清之日止按年利率13.40955%计算利息。利辛天昱公司还款时扣除已支付的利息14.3935万元。利辛天昱公司用其所有的位于利辛县城关镇文州路北侧双桥路西侧天悦大酒店0114等31户房产为本案借款作抵押，国中城投公司、刘桂峰、范茂伟系本案借款的担保人，担保方式均为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。故对利辛农商行请求国中城投公司、刘桂峰、范茂伟对利辛天昱公司应履行的还款义务承担连带清偿责任，不予支持；国中城投公司、刘桂峰、范茂伟应在利辛天昱公司抵押物价值范围外对本案借款及利息承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、利辛天昱公司于判决生效之日起十日内偿还利辛农商行借款4485.8万元及利息（利息以本金4485.8万元从2017年9月21日至2017年10月8日按照年利率8.9397%计算，从2017年10月9日至还清之日止按年利率13.40955%计算，利辛天昱公司还款时扣除已支付的利息14.3935万元）；二、国中城投公司、刘桂峰、范茂伟在利辛天昱公司在本案抵押物价值范围外对上述第一项借款本息承担连带清偿责任；三、驳回利辛农商行的其他诉讼请求。一审案件受理费295550元，由利辛天昱公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要为：国中城投公司、刘桂峰、范茂伟对利辛天昱公司应当履行的还款责任承担何种担保责任。一审查明，2016年10月8日，为了保证利辛天昱公司如期履行借款合同约定的还款义务，利辛农商行（甲方）与利辛天昱公司（乙方）签订了《最高额抵押合同》，该合同第十条“抵押权实现”（六）约定，“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，乙方在本合同项下的保证责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其保证责任范围内承担保证责任，乙方不提出任何异议。”同日，国中城投公司、刘桂峰、范茂伟作为保证人为利辛天昱公司向利辛农商行进行了担保，分别签订了《最高额保证合同》和《保证合同》，两份保证合同第七条“保证责任”(二)均了作了与上述条款同样的约定。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”比照以上条文规定，本院认为，对《中华人民共和国物权法》第一百七十六条应做以下理解：一、即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。二、即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。三、即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。具体到本案而言，债权人利辛农商行与债务人利辛天昱公司签订了《最高额抵押合同》，又分别与保证人国中城投公司、刘桂峰、范茂伟签订《最高额保证合同》、《保证合同》。因此，案涉被担保债权既有物的担保又有人的担保，且物的担保是债务人提供，利辛农商行应当先依照《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人利辛天昱公司主张实现其债权，而不应当依照《最高额保证合同》、《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《最高额保证合同》、《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《最高额保证合同》、《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《最高额保证合同》、《保证合同》第七条（二）中的约定即理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但《最高额抵押合同》第十条（六）所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即利辛农商行应当按照其与债务人利辛天昱公司的明确约定，先就债务人利辛天昱公司的抵押物担保实现其债权，在抵押物价值范围不能清偿案涉借款本息的情况下，再请求保证人国中城投公司、刘桂峰、范茂伟在抵押物价值范围外承担连带清偿责任。综上，上诉人利辛农商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费295550元，由安徽利辛农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 李亚娟二〇一九年十二月二十三日法官助理吴先雄书记员马梦颖