江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初296号原告：谢忠祥，男，1969年7月9日出生，汉族，个体户，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：陈士贤，江苏淮海朝（盱眙）律师事务所律师。被告：刘克洋，男，1967年12月5日出生，汉族，无业，住江苏省淮安市盱眙县。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。被告：江苏坤源建设工程有限公司，统一社会信用代码91320800769148661K，住所地江苏省淮安市盱眙县家禧广场10楼。法定代表人：石志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。原告谢忠祥与被告刘克洋、江苏坤源建设工程有限公司（以下至判决主文称坤源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用简易程序于2019年3月19日公开开庭进行了审理，原告谢忠祥及其委托诉讼代理人陈士贤，被告刘克洋及被告坤源公司的共同委托诉讼代理人李靖到庭参加了诉讼。后因案情复杂转为普通程序依法组成合议庭于2019年6月5日公开开庭进行了审理，原告谢忠祥及其委托诉讼代理人陈士贤，被告刘克洋及两被告的共同委托诉讼代理人李靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢忠祥向本院提出诉讼请求：1.判决被告刘克洋给付原告工程款130000元及利息7800元（自2018年1月1日期按年利率6%计算一年利息）、违约金7000元（根据约定按总额140000元的5%计算）合计144800元；2.被告坤源公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月22日被告坤源公司经过招投标管理中心招标承包了盱眙林柴场位于都梁公园护林点（都梁花海旅客服务中心）工程，中标价格1363400.16元，被告刘克洋挂靠被告坤源公司实际承包该工程。2016年12月30日，被告刘克洋将上述工程中绿化栽植部分及养护工程分包给原告谢忠祥施工，约定总价款140000元，工程款支付方式为验收合格付80%，一年后达成成活率95%，被告刘克洋一次性付清原告谢忠祥余款。履行期限自2016年12月30日起至2017年12月30日止。违约责任，若任何一方违约则支付守约方总额5%的违约金。合同签订后，原告谢忠祥按照约定时间及标准栽植苗木及管理竣工。后经发包方林柴场、承包方坤源公司验收合格。2018年2月15日被告坤源公司仅支付原告10000元，余钱欠原告谢忠祥工程款130000元经多次催要未果。故原告具状请求判决如诉请。被告刘克洋、坤源公司辩称，被告刘克洋与被告坤源公司系挂靠关系。原告谢忠祥所诉在被告刘克洋施工的都梁公园护林点工程中绿化部分项目由其施工这一情况属实，双方于2016年11月20日订立的分包合同属实，根据该合同的约定苗木采购及栽培所涉及的工程价款按照固定单价的计价规则执行。被告刘克洋按照与建设单位之间形成的中标价格与原告订立相应的合同，最终经审计部门结算审计后确认由原告谢忠祥施工的部分工程价款为36809.21元，对此被告已经向原告支付了10000元工程款，现原告谢忠祥以合同暂列金额14万元作为诉求是没有事实依据的，请求法庭根据本案证据公正客观认定诉争工程的最终结算造价。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告坤源公司系具备房屋建筑工程、建筑装修工程、市政公用工程、园林绿化工程施工及养护、古建筑工程、城市及道路照明工程等工程施工资质的企业。被告刘克洋与被告坤源公司系挂靠关系。2016年3月22日，被告坤源公司中标江苏省盱眙县林柴场都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）工程。中标规模面积：建筑面积453平方米及景观、绿化照明等内容；中标价1363400.16元。2016年3月24日，江苏省盱眙县林柴场（发包人）与被告坤源公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）工程；工程地点：盱眙县都梁山脚下；工程内容：都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）土建、水电、景观绿化、照明等工程；合同价：1363400.16元；该合同还对工期、付款方式、双方的权利义务、违约责任等其他工程事项进行了约定。2016年12月30日，原告谢忠祥（乙方）与被告刘克洋（甲方）签订《苗木采购及栽植合同》，约定工作内容：甲方将都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）工程绿化栽植部分及养护承包给乙方；苗木名称：工程量清单附后；苗木到场质量要求：土球完整，根据国家要求确定土球大小，无病虫害，按照图纸及清单要求；苗木的养护期365天，乙方保证存活率满95%；合同总价：拾肆万元正，单价付清单；付款方式：验收合格付80%，一年后达到成活率95%，甲方一次性支付清乙方余款；该合同还对工期、违约责任等作了约定。上述合同签订后，原告谢忠祥遂组织人员、购买材料对案涉工程进行了施工。案涉工程经竣工验收意见为：一致认为都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）工程项目施工质量均符合设计和规范要求，各项基数指标均符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，施工资料齐全，合格。2018年1月2日，案涉工程经盱眙县审计局、发包人、被告坤源公司确认审定总价为1244665.50元。另，双方一致确认，被告刘克洋已向原告谢忠祥支付工程款10000元。原告谢忠祥主张其与被告刘克洋签订的合同系固定总价合同，合同约定的总价为140000元，并提供了清单，该清单系由原告谢忠祥自行书写，列明的品种、规格、数量与投标文件一致，但单价不同。被告刘克洋对此不予认可，认为140000元仅为暂定价，对原告谢忠祥自行书写的清单不予认可，主张合同签订时的清单即为招标文件的工程量清单，并为此提供了《投标总价》，其中都梁公园护林点（都梁花海游客服务中心）绿化工程总价为35875.56元（人工费608.03元、材料费31915.3元、企业管理费225.8元、利润72.16元、措施项目费665.71元、安全文明措施费298.69元、规费1205.54元、税金1183.02元），具体树种明细为：1.香樟B13株×1224.46元/株，2.广玉兰B4株×918.46元/株，3.枫杨1株×663.46元/株，4.金镶玉竹12㎡×272.26元/㎡，5.丛生紫薇2株×60.22元/株，6.红叶石楠球A1株×400.22元/株，7.红叶石楠球C2株×280.22元/株，8.金边黄杨182㎡×4.55元/㎡，9.海桐210㎡×33.11元/㎡，10.百慕大混播黑麦草63㎡×6.93元/㎡，11.草绳绕树干18株×2.24元/株，12.树木支撑架18株×18.15元/株。被告刘克洋主张土建工程中的平台遮阳物系原告谢忠祥施工完成，投标报价为2800元/个，3个合计8400元。原告谢忠祥对此不予认可，并为此申请被告坤源公司的办公室主任李某到庭对其主张予以证明，李某的陈述意见为：案涉工程系其介绍；曾谈及140000元，但具体如何构成不清楚、细节不清楚，该数额是合同约定的数额，不是最终的价格，树木可能有粗有细，最终价格不确定；未看到原告谢忠祥提交的清单，我给原告谢忠祥的材料中包括坤源公司的投标工程量清单，原告谢忠祥是按照工程量清单报价，具体如何结算我不清楚。关于原告谢忠祥提交报价清单中的单价，原告谢忠祥主张该价格系合同签订时的市场价，但对于树木采购价及其主张单价的合理性未提供任何证据加以证明。另，案件审理过程中，原告谢忠祥自认有一株枫杨没有栽植，其余树木均已栽植，故同意扣减900元。被告刘克洋、坤源公司则主张原告谢忠祥未全面履行合同义务，相应的工程款应当按照其与江苏省盱眙县林柴场的结算总价计算，即36809.21元（其中规费1203.71元、税金1213.80元），具体树种明细为：1.香樟B8株×1224.46元/株，2.广玉兰B4株×918.46元/株，3.枫杨/，4.金镶玉竹12㎡×272.26元/㎡，5.丛生紫薇2株×60.22元/株，6.红叶石楠球A/，7.红叶石楠球C3株×280.22元/株，8.金边黄杨/，9.海桐/，10.百慕大混播黑麦草63㎡×6.93元/㎡，11.红叶石楠326.42㎡×25.75元/㎡，12.金森女贞355.36㎡×20.20元/㎡，13.草绳绕树干18株×2.24元/株，14.树木支撑架18株×18.15元/株。认可原告谢忠祥曾完成了平台遮阳物的施工，但主张该3座平台遮阳物在竣工交付后又被建设单位拆除。本院认为，一、合同效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告刘克洋系无施工资质的个人，其挂靠被告坤源公司承接工程，后又将其中的部分工程违法分包给同样无施工资质的原告谢忠祥，上述行为均违反了相关法律法规的规定，应认定无效。二、价款问题。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1.应付工程款。合同签订后，原告谢忠祥完成了相关工程内容的施工并经验收合格，故原告谢忠祥有权按照合同的约定要求被告刘克洋支付工程款。双方对合同约定的计价方式有争议，原告谢忠祥主张案涉工程为固定总价合同，工程造价为140000元，被告刘克洋则主张案涉工程的计价方式为单价合同，计价依据为其投标报价清单，对此本院认为，针对原告谢忠祥关于固定总价的主张认定如下：首先原告谢忠祥为证明总价构成所提供的清单系由其单方制作，无被告刘克洋签字也没有证据证明该清单所载明的内容得到了被告刘克洋的确认；其次，案涉工程为绿化工程，树种不同、树木的规格不同都有可能对树木的单价产生影响，原告谢忠祥主张固定总价的计价方式与常理不符；再次，被告坤源公司在招投标过程中对于绿化工程的投标报价为35875.56元、平台遮阳物的报价为2800元/个，合计为44275.56元，其将投标报价仅为44275.56元的工程以140000元的价格分包给原告谢忠祥亦与常理相悖；另外，原告谢忠祥对其树木采购价、其主张的报价系合同签订时盱眙地区市场价的主张亦未举出任何证据加以证明，再结合原告谢忠祥申请的证人李某的证言中合同签订前已将投标清单交给原告谢忠祥、140000元系合同价格并非结算价格、未看到原告谢忠祥提交的清单、不清楚结算方式的陈述，原告谢忠祥关于案涉工程的计价方式为固定总价的主张属证据不足，本院依法不予采信。现双方对案涉工程计价方式产生争议，考虑到案涉工程在双方签订合同前进行了招投标，而原告谢忠祥申请的证人明确表述在原被告签订合同前其已将投标清单交给原告谢忠祥的陈述，相应的树木单价按照被告坤源公司的招标文件计价较为适宜，嗣后被告坤源公司亦就案涉工程与发包人江苏省盱眙县林柴场进行了结算，结算过程中虽无原告谢忠祥参加，但结算价款数额高于招标文件价格，故该结算行为未侵害原告谢忠祥利益，可以作为结算原、被告之间工程价款的依据，因原告谢忠祥系个人，规费并非原告谢忠祥支付、税金亦未由原告谢忠祥支付，故该两项款项应当在结算总价中予以扣减。关于平台遮阳物，被告刘克洋认可原告谢忠祥已完成施工，但因工程质量不合格被拆除，但对拆除原因是否系其陈述的质量不合格未提供任何证据加以证明，故不能因其与发包人江苏省盱眙县林柴场结算时未包含该部分工程内容就推定其主张成立，故该款项被告刘克洋应当支付给原告谢忠祥。综上，应付工程款的数额为42791.70元（36809.21元-规费1203.71元-税金1213.80元+8400元）。2.已付工程款。双方一致确认已付工程款的数额为10000元。3.欠付工程款。应付42791.70元，已付10000元，欠付32791.70元（42791.70元-10000元）。三、违约金。原告谢忠祥与被告刘克洋签订的《苗木采购及栽植合同》无效，故原告谢忠祥依据该无效合同的条款主张违约金无法律依据，本院不予支持。四、利息。原告谢忠祥主张要求被告自2018年1月1日起按照年息6%标准计付一年利息。对此本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。结合本案而言，原告谢忠祥与被告刘克洋签订的《苗木采购及栽植合同》约定：验收合格付80%，一年后达到成活率95%，甲方一次性支付清乙方余款。结合本案而言，验收证书上载明的工程竣工时间为2016年10月25日，而原、被告之间签订《苗木采购及栽植合同》的时间为2016年12月30日，两者之间存在时间上的偏差，结合原、被告的陈述，本院认为验收证书上载明的竣工时间不具有真实性，因验收证书上未载明验收时间，原被告双方亦未在合同中对苗木种植的履行期间作出明确约定，考虑到苗木栽植施工的季节特殊性，案涉工程竣工验收时间定于2017年5月1日为宜，至2018年4月30日竣工验收合格满一年，被告刘克洋及坤源公司没有对苗木的存活率提出异议，结合合同约定，被告刘克洋应于2017年5月1日支付工程总价款的80%即34233.36元（42791.70元×80%），至2018年5月1日付清余款，相应的逾期付款利息均应自应付款次日计息。原告谢忠祥主张自2018年1月1日起计息1年，符合法律规定本院予以支持，因双方未在合同中对逾期支付工程款利率标准作出明确约定，故相应的标准应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，原告谢忠祥自认被告刘克洋审计后支付了10000元，应予以扣减，据此被告刘克洋应付逾期付款利息1314.23元。五、付款主体问题。被告刘克洋与原告谢忠祥缔结合同，其应当承担案涉款项的清偿责任，被告坤源公司与被告刘克洋之间系挂靠关系，其应当对案涉债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘克洋于本判决生效之日起十日内向原告谢忠祥支付工程款32791.70元及利息1314.23元；二、被告江苏坤源建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告谢忠祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3196元，由被告刘克洋、江苏坤源建设工程有限公司负担753元，由原告谢忠祥负担2443元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈娇娇人民陪审员  王宜国人民陪审员  管海红二〇一九年十二月二十五日书 记 员  马 伟附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。