浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终806号 上诉人（原审被告）：张家斌，男，汉族，1945年11月4日出生，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：范凯洲，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史科蓉，江苏法舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张松龙，男，汉族，1963年2月27日出生，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：张春峰，浙江隆智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡小华，浙江隆智律师事务所律师。 上诉人张家斌为与被上诉人张松龙定作合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人张家斌及其委托诉讼代理人范凯洲、史科蓉，被上诉人张松龙的委托诉讼代理人张春峰、胡小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张家斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张松龙的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张松龙承担。事实与理由：一、一审判决对存在争议的两份订货协议的签订及实际履行情况的事实并未查清，存在事实认定及法律适用上的错误。本案存在争议的两份协议分别为：张家斌提交的2014年11月24日签订的订货协议（以下简称11·24协议）；张松龙提交的2014年12月21日签订的订货协议（以下简称12·21协议）。1.关于12·21协议是否成立的问题？一审判决援引的法律规定为《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，但忽略了该条款的除外条款，即合同是否成立应首先适用《合同法》有关合同订立的相关规定。12·21协议虽然从形式上看有双方当事人的签字，但实质上却并不符合合同法规定的“要约—承诺”的合同订立过程。该份合同系由张家斌先签名交由张松龙，但张松龙却从未将其签名的12·21协议交还张家斌。由于张松龙并未将其承诺通知张家斌，12·21协议未生效。2.12·21协议是否是对11·24协议的变更？退一步而言，即便认定12·21协议已生效，也无法得出该协议是对11·24协议的变更。合同的变更应当有明确的变更合同内容的意思表示，但12·21协议中没有任何条款表明对11·24协议进行变更，也没有任何条款表明11·24协议作废。因此，该两份协议被此独立，而非变更关系，更遑论12·21协议并未成立。3.双方实际履行的究竞是份协议？对比二份协议的内容，11·24协议约定的合同总金额为700万元，定金为100万元，余款于验收合格后付清；12·21协议约定的合同总金额为1200万元、定金150万元，余款于验收合格后付清。而张松龙支付款项的时间为：2014年11月27日支付100万元，2015年7月1日支付货款200万元，2015年7月17日支付货款400万元。如果确如张松龙所言，双方实际履行的是12·21协议，为何其没有根据协议约定补足150万元定金？又为何在变更协议后，仍然只支付了700万元货款？特别是双方于2015年11月18日最后一次签署的协议中所针对的也是11·24协议。二、一审判决对于鉴定报告的采信，程序违法且适用法律存在错误。1.针对《鉴定报告》的结论提出异议并要求鉴定人员出庭作证是当事人的法定权利。一审判决不准许鉴定人员出庭作证的原因有二：一是认为法院对鉴定意见的异议有审查权，二是认为张家斌未在庭审前提出鉴定人员作证申请且异议内容不影响案件事实的认定。（1）关于“审查权”的问题。根据《民事诉讼法》第六十三条、第七十八条、第七十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人员就应当出庭接受质询，该项义务系鉴定人员的法定义务，申请鉴定人员出庭也是当事人的程序性权利，法院对于该项程序性权利不享有审查权。只有当事人对鉴定意见没有异议，而法院认为鉴定人员有必要出庭的情形下，法院才享有所谓的审查权。（2）一审判决所述“张家斌未在庭审前提出鉴定人员作证申请”不符合事实。庭审前，张家斌代理人多次向审判长明确申请鉴定人员出庭作证，并核实鉴定人员是否会出庭的情况，审判长告知庭前来不及通知，等开庭后由张家斌先提交书面异议，再和鉴定机构沟通出庭的时间。但是庭审结束后，法庭就鉴定问题却未给予任何回复。即使法院经审查不批准鉴定人员出庭，也应当将不批准的理由及结论告知张家斌。即使鉴定人员不出庭，对于张家斌提出的异议，也应给予异议意见的书面回复。对于鉴定结论提出异议并要求鉴定人员出庭作证的权利系程序性权利，该项权利与鉴定结论是否正确，异议是否成立并无关联。2.鉴定报告的结论本身亦存在严重错误。（1）司法鉴定委托程序、受理程序等合法并不能当然得出鉴定报告符合“证据三性”的结论，否则也不会有异议程序，更不会有补充鉴定或重新鉴定程序的规定。一审判决以委托、受理程序合法等理由就确定该鉴定报告的效力明显缺乏依据。（2）本案鉴定目的既然是“涉案家具是否为小叶紫檀”，那么鉴定报告中当然应对涉案家具为何不是小叶紫檀予以说明。特别是鉴定报告中的各项陈述存在严重的矛盾及逻辑错误，已经严重影响鉴定结论的正确性，但一审判决却将前述严重错误定性为书写习惯问题。（3）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，该鉴定结论属于明显依据不足，具体理由张家斌在一审的异议书中已详细论述。特别是在张家斌申请鉴定人员出庭对该证据接受质询的情形下，法院告知将与鉴定人员沟通出庭的时间，但此后却并未要求鉴定人员出庭。因此，对于鉴定报告的质证程序并未结束，存在瑕疵，鉴定报告不能作为证据使用，应当进行重新鉴定。三、一审判决将协议定性为买卖合同属于明显的法律适用错误。无论是从11·24协议亦或12·21协议均可以看出，本案不是普通的家具买卖，涉案家具是张家斌根据张松龙要求的材质、规格、型号进行定作。一审判决阐述了承揽合同与买卖合同的区别，而后根据“张松龙无权对原材料采购环节进行检验，无权监督生产过程，更不享有随时解除合同的权利”等情形认定双方之间系买卖合同关系。但在两次庭审中，一审法院从未对前述情形进行过调查核实。事实上，从订立该协议开始，张松龙对用于制作家具的原材料进行查验，并取走了其中相关的木材鉴定报告，并且参与了家具制作生产的过程（工厂多名工人均可作证），在工作成品交付前，张家斌根据张松龙的要求进行过多次改动，并曾数次委请专业家具商随同查看。张松龙的种种行为完全符合定作人的身份特征。一审判决将协议定性为“买卖合同”系对法律条款错误的理解与适用。既然双方并非买卖合同关系，张松龙当然不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第二条规定中的消费者。四、一审判决对消费者权益保护法第五十五条的适用存在严重错误。1.即便张松龙是合格的消费者，该条规定适用的前提是经营者提供商品存在欺诈行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈的重要构成要件是主观上有欺诈的故意、客观上实施了故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况的行为。一审判决以“张家斌向张松龙交付的家具没有附随相应的木材检测证明及其他合格文件，尤其在签订赔偿协议后应更审慎”等理由从而认定张家斌存在隐瞒和放任的故意，系对“欺诈的故意”的错误认识。首先，对于木材属性的检测是需要取样的。如对成品家具进行检测，则必须从家具本身切割取样，如此操作无疑损坏家具。因此，为了确保不破坏成品家具，张家斌通常会对原材料进行检测符合要求后再进行加工制作。事实上，张家斌为了保证原材料的品质，在加工制作前确已对木材取样送检，也向法庭出示了检测报告。但一审判决提出了检测报告与涉案家具不能对应的问题。如果仅从证据角度机械看待，证据确实无法一一对应。但是需要特别注意的是张家斌的举证能力问题。即便张家斌将每一个木料编号，然后根据编号送检，再对相应编号的木料进行制作，仍无法证明检测报告与涉案家具系一一对应关系，张松龙只要以“不清楚制作家具木料是否送检的木料”为由就可以全盘否定，除非双方同意对成品家具取样，共同送检，但事实上双方均不可能如此操作。其次，一审判决认为经营者在销售环节需负担的法定义务不因检测机构检测行为而免除，该项认定也不符合实际。木材属性本就难以确定，同一种木材不同的专家可能都会产生认识上的差异，甚至同一根木材不同部位鉴定结论都存在不一致的情形，正是本着对定作人负责的态度，张家斌才会不惜成本将原材料送检，且送检的检测机构南林大和北林大均是全国木材检测最权威的机构。再次，在签订赔偿协议后，为了避免后续再发生赔偿问题，张家斌再一次将木材送检、并且自行做了多次的试验，确认材料合格后才进行制作。即便现在的鉴定结果与张家斌送检的结果存在差异，但就张家斌而言，已经尽到了注意义务。虽然本案经过司法鉴定程序，对于“血檀”这一鉴定结论，张家斌始终持有异议，退一步而言，即便最终的鉴定结论不是小叶紫檀，也无法由此推断出张家斌存在欺诈的故意。张家斌是否存在欺诈的故意以及是否存在欺诈的行为应当结合所有的证据综合判断。从张家斌以小叶紫檀的价格采购原材料、将原材料取样送检、将部分检测报告交于张松龙、同意张松龙自行取样送检、在赔偿协议中明确如果材料不合格同意双倍赔偿等都可以判断出张家斌并无任何欺诈的故意。张家斌作为家具界有声望的企业家，难道为了欺诈张松龙，故意用小叶紫檀的价格去采购血檀的原材料，故意让鉴定机构将血檀鉴定为小叶紫檀，明知张松龙会去送检、明知道会涉及巨额赔偿仍然用血檀冒充小叶紫檀？一审判决仅根据鉴定结论就认定张家斌存在隐瞒与放任的故意存在认识上的严重错误。2.一审判决对“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”存在理解与适用上的错误。退一步而言，即便认定张家斌存在欺诈行为，赔偿的金额也是消费者购买商品的价款的3倍。无论最终认定适用的是11·24协议亦或12·21协议，张松龙实际购买商品的价格均为700万元，而非1200万元。一审判决将消费者购买商品的价款等同于合同价款存在理解及法律适用上的错误。综上所述，一审判决书所依据的事实不清、证据不足，适用法律错误，且存在严重的程序违法情形，系错误的判决书，严重损害了张家斌的合法权益。 张松龙辩称，一审认定事实清楚，判决正确。张家斌一直向张松龙发函威胁，并向相关部门举报，以此达到迫使张松龙撤诉的目的，且张家斌在诉讼期间通过各种手段已经转移了大量财产。张家斌从事红木家具经营时间很久，对红木家具的品质特别是小叶紫檀、血檀的不同差异性，其本人是非常清楚的，在第二次交付的家具仍不是小叶紫檀的情况下，张家斌的欺诈故意是非常明显的。请求二审驳回上诉，维持原判。 张松龙向一审法院起诉请求：1.撤销张松龙与张家斌签订的协议；2.张家斌退还货款700万元；3.张家斌按照合同价款的三倍赔偿3600万元。 一审法院查明：2014年11月24日，张松龙向张家斌订购中堂家具一套（具体为：1.小叶紫檀瘿木面宝座3件、2.小叶紫檀宝座6件、3.中堂小叶紫檀长条案1件、4.小叶紫檀方桌1件、5.中堂配小叶紫檀南官帽椅2件、6.中堂配花架2件、7.附赠明式紫檀花架2件）。双方签订11·24协议一份，约定价款为700万元，该协议由海门市圆木缘红木工艺苑加盖个体工商户印章。2014年11月27日，张松龙向张家斌支付货款100万元。2014年12月21日，张松龙与张家斌协商变更11·24协议并重新签订12·21协议，约定由张松龙向张家斌订购两套家具（具体为：一、中堂家具：1.小叶紫檀瘿木面宝座6件、2.小叶紫檀面宝座3件、3.中堂小叶紫檀长条案1件、4.小叶紫檀方桌1件、5.中堂配小叶紫檀南官帽椅2件、6.中堂配花架2件、7.附赠小叶紫檀高靠背南官帽3件；二、书房家具：1.小叶紫檀板面鼓腿彭牙画桌1件、2.小叶紫檀清中期书柜2件、3.小叶紫檀宝座1张、4.附赠小叶紫檀圈椅3件），中堂家具价款为700万元、书房家具价款为500万元，合计价款1200万元，交货日期为2015年8月30日前，该协议亦由海门市圆木缘红木工艺苑加盖个体工商户印章。2015年7月1日，张松龙向张家斌支付货款200万元，2015年7月17日，张松龙向张家斌支付货款400万元。之后，张松龙在张家斌交付的家具中选取一抽屉作为检材，委托南京林业大学木材科学研究中心进行鉴定，该中心于2015年10月29日出具《木材鉴定报告》，结论为该木材产地非洲，市场常称之为“血檀”。张松龙随后与张家斌交涉，双方于2015年11月18日签订11·18协议。协议约定，由张家斌对已交付的家具按要求更换，并赔偿张松龙中堂家具和书房家具各一套（具体为：一、中堂家具：1.小叶紫檀瘿木面宝座6件、2.小叶紫檀面宝座3件、3.中堂小叶紫檀长条案1件、4.小叶紫檀方桌1件、5.中堂配小叶紫檀南官帽椅2件、6.中堂配花架2件、7.小叶紫檀高靠背南官帽椅3件；二、书房家具：1.小叶紫檀板面鼓腿彭牙画桌2件、2.小叶紫檀清中期书柜4件、3.小叶紫檀宝座2张、4.小叶紫檀圈椅3件），交货日期为2016年8月30日。协议第三条约定“以上家具甲方必须保证品质，家具生产过程中无拼补不上漆不打蜡，木质全采用小叶紫檀，以南京林业大学木材科学研究所或中国林科院鉴定为准，鉴定报告必须经专家亲笔签字”，第四条约定“若甲方违反协议将按以上协议家具贰倍赔偿乙方”。之后，张松龙在张家斌重新交付的家具中选取三件宝座作为检材，又委托南京林业大学木材科学研究中心进行鉴定，该中心于2016年11月11日出具《木材鉴定报告》，结论仍为“血檀”。张松龙遂提起本案诉讼。2018年6月20日，由一审法院委托浙江省方正校准有限公司对案涉家具进行司法鉴定，该公司于2018年10月11日出具《鉴定报告》，鉴定意见为：案涉家具所用材质为染料紫檀（pterocarpustinctorius）符合GB/T18107-2000规定的紫檀木类，但不属于贸易中约定俗成的“小叶紫檀”。经查明：海门市圆木缘红木工艺苑系个体工商户，由张家斌于2010年5月24日注册设立。2017年10月20日，张家斌在本案诉讼过程中注销了由其设立的海门市圆木缘红木工艺苑。同日，茅声炟在相同的经营场所设立相同字号的个体工商户海门市圆木缘红木工艺苑。 一审法院认为，一、从双方的协议约定、交易方式来看，张松龙向张家斌订购家具，张家斌按约定的规格和材质的要求生产家具，张松龙验收货物并支付货款，张家斌发货。从《中华人民共和国合同法》对买卖合同和承揽合同的规定来看，两种合同均可以包括标的、数量、质量、价款、履行期限、检验标准和方法等内容，承揽合同和买卖合同之间的区别在于承揽合同以完成一定的工作为目的，而买卖合同以转移所有权为目的；前者权利义务指向的对象是行为，后者权利义务指向的是物；承揽合同的定作方享有单方解约权和监督检验权，承揽方具有留置权，而买卖合同的双方显然没有上述权利。本案中，张松龙与张家斌的合同目的是转移家具的所有权，张松龙无权对原材料采购环节进行检验，也无权监督张家斌的生产过程，更不享有随时解除合同的权利，故双方构成买卖合同关系，双方签订的11·18协议基于家具质量问题而形成的赔偿协议，不改变双方买卖关系的属性。 二、消费者权益保护法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。其中“消费”强调的是为生活消费，排除了生产消费。消费者权益保护法是以行为目的性来确定消费者主体身份的：其一，看商品和服务是否经过流通过程，通过购买者或者他人付费获得；其二看这种消费行为是否为了满足生活需要。因此，就购买家具行为而言，不论家具材质如何，只要是用于生活需要，而非用于生产或销售需要，就属于消费者权益保护法的调整范围。本案中，张松龙向张家斌购买家具，系为生活消费需要购买商品的消费者，张家斌系家具生产商，属于经营者，双方因买卖家具而形成受消费者权益保护法调整的消费者与经营者的关系。 三、张家斌作为经营者对于其采购的原材料应当进行严格检测，保证其售予张松龙的家具材质应为“小叶紫檀”，因其对于家具材质未附随相应的材质检测合格证书或其他证明文件，尤其是在张松龙发现交付的家具不是“小叶紫檀”后与其交涉后签订了赔偿性质的11·18协议，张家斌在重新交付家具时本应更审慎，但无论是张松龙单方鉴定还是司法鉴定均显示所交付的家具材质仍不属于“小叶紫檀”，该些事实足以认定张家斌存在隐瞒与放任的故意。张松龙购买家具的目的是购买“小叶紫檀”家具，而张家斌提供的家具材质并非“小叶紫檀”，张家斌出售的家具存在质量或者产品上的问题，已足以产生影响张松龙购买家具的意向，影响其对所购家具的生活所需。因此，张松龙有权根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条之规定要求撤销双方的合同和要求张家斌返还基于合同收取的700万元货款，故对张松龙该两项诉请，予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”消费者权益保护法第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”故对张松龙要求张家斌赔偿合同价款三倍即3600万元的诉讼请求，亦予支持。 四、张松龙向张家斌提起本案诉讼，是法律制度赋予其实现权利的手段，其手段和目的均不具有违法性，故对张家斌提出本案构成虚假诉讼并移送公安机关的主张，不予支持。 据此，判决：一、撤销张松龙与张家斌于2014年12月21日签订的《订货协议》、于2015年11月18日签订的《协议书》；二、张家斌于判决生效之日起十日内返还张松龙货款700万元；三、张家斌于判决生效之日起十日内赔偿张松龙3600万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费256800元、财产保全费5000元、司法鉴定费90000元，合计诉讼费351800元，由张家斌负担。 二审中，张家斌向本院提交：2017年10月16日录音光盘一份，称：录音是此前张家斌委托诉讼代理人向知情人了解情况时，误打误撞进行录音，因不了解录音软件的下载方式所以没有提供，后经专业人士帮助得以下载，故进行整理予以提供。该录音充分反映了本案有关事实，本案的由来是张松龙将未确认的合同移花接木而进行的恶意诉讼，张松龙代理人也曾要求知情人作虚假陈述，在知情人如实陈述后，张松龙及其代理人要求知情人隐匿证据。知情人叫龚建华，是马鞍山最早介绍双方业务的人，另一位叫陈籽妃，两位都是家具经销商。 张松龙经质证认为，张家斌未提交录音原始载体，不具有证据效力，且该录音光盘不属于新证据。证人应出庭作证，但张家斌并未申请，故对证据三性均不予认可。张松龙认可曾向龚建华、陈籽妃了解情况，龚建华曾称张家斌行为恶劣，张松龙要求龚建华、陈籽妃出庭作证，两人称到时候看情况。 张松龙向本院提交：证据1.告知函两份、湖州出入境检验检疫局征求意见书一份，用以证明张家斌在接到本案诉讼材料后，虚构事实威胁张松龙及其委托诉讼代理人，企图影响本案审理。证据2.企业登记信息五份，用以证明张家斌在本案审理期间将其开办的海门市圆木缘红木工艺苑注销，但未告知一审法院，直到张松龙发现后，经一审法院询问，张家斌才承认注销事实。且在张家斌注销海门市圆木缘红木工艺苑的同一天，茅声炟在相同的经营场所设立海门市圆木缘红木工艺苑。茅声炟是张家斌实际控制的海门市海天纸业有限公司的第二大股东。上述一系列行为说明张家斌恶意注销名下个体工商户，转移资产。 张家斌经质证认为，对证据1中发送给张松龙委托诉讼代理人的告知函的真实性没有异议，张家斌认为张松龙委托诉讼代理人配合张松龙进行虚假诉讼，故发函提醒；发送给张松龙的告知函不是原件，但张松龙发送过类似的内容；张家斌委托诉讼代理人曾向湖州出入境检验检疫局申请信息公开，这是公民的权利，但湖州出入境检验检疫局最终告知不予公开。对证据2，张家斌为别人担保负债累累，担保金额高达2.6亿元，再加上本案，心力憔悴，从法律角度来看，个体工商户的最终责任承担人是经营者，张家斌并非要逃避法律责任。茅声炟是张家斌的妻弟，张家斌是海门市海天纸业有限公司的法定代表人，茅声炟是该公司的第二大股东。 本院经审查认为，张家斌未提交录音文件的原始载体，形式上存在瑕疵，无法确定录音内容的真实性。且张家斌在二审庭审中确认，龚建华与陈籽妃是夫妻关系，张家斌曾许诺给两人业务介绍费。因此，龚建华、陈籽妃与张家斌存在利害关系，对两人在与张家斌及其委托诉讼代理人聊天过程中所作陈述，本院不予采信。张家斌对张松龙提交的证据的真实性未有异议，本院予以认定，但对张家斌及其委托诉讼代理人的相关行为是否构成恶意举报、控告的，与本案缺乏关联性，不予评判。另，注销个体工商户表明丧失经营资质，但经营者仍需承担法律责任，无法就此直接认定张家斌存在转移资产、逃避债务的行为。 二审中，张家斌申请鉴定人出庭作证，鉴定人杨某、吴某称：《鉴定报告》第5页内容是对鉴定观察到的木材特征的记录，根据材料特性作出结论。鉴定技术不断发展，气质联动检测是一个前沿的技术。小叶紫檀和染料紫檀是比较类似的，但染料紫檀的管孔直径比小叶紫檀大，木射线高度有高低区别，小叶紫檀的木射线高度最高能达到7-8个细胞，染料紫檀大概10个左右，乙醇溶出物在机器上的特征分析也是不同的。国标中对于木材的特征，其实是很粗狂的规定，没有非常细分，有些东西是需要积累的。判定的依据是鉴定机构所有的记录，包括行业内认定的样板。浙江省方正校准有限公司由浙江省质量技术监督局颁发浙江省产品质量鉴定组织单位确定证书，并被列入浙江省高级人民法院司法鉴定人名册。鉴定人方某具备林产品质检教授级高级工程师资格，杨某、吴某具备林业高级工程师资格。 庭后，浙江省方正校准有限公司向本院递交书面补充说明，就案涉家具材质为染料紫檀作进一步说明：“由于染料紫檀和檀香紫檀在形态上比较类似，其结构特征也相似，均为散孔材，紫红褐色；生长轮不明显；管孔散生，单管孔及少量径列复管孔，大小略小，数量少，管孔内有内含物；轴向薄壁组织丰富，翼状、聚翼状及带状（同心圆状）；木射线甚窄至窄，为同形单列及多列，略密；叠生明显；波痕明显。但通过鉴定专家组的研究和专业知识发现在细微处还是存在有不相同的，表现在管孔的平均弦径（染料紫檀一般大于160um）、木射线高度（染料紫檀最高能超过9个细胞）。另外染料紫檀和檀香紫檀两者的可挥发成分在气质联用仪中的指纹图谱（出峰时间）存在较大差异。因此，鉴定报告对涉案家具材质作出相应判别及鉴定”。 对鉴定人当庭作证内容及鉴定机构出具的补充说明，张松龙无异议。张家斌经质证认为，《鉴定报告》、鉴定人当庭陈述及书面补充说明均没有明确说明案涉木材检测结果与小叶紫檀存在何种区别，鉴定结论自相矛盾。国标“紫檀”下只有“檀香紫檀”，没有染料紫檀。依据张家斌向有关专家的咨询，检测内容也符合小叶紫檀的特征。浙江省方正校准有限公司原陈述是依据木射线高度、气质联动仪的指纹图谱来区分染料紫檀和小叶紫檀，但在补充说明中增加了“平均弦径”的要素，此要素在《鉴定报告》中没有体现。根据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条规定，请二审法院向浙江省高级人民法院司法鉴定处了解出庭作证的鉴定人是否在鉴定机构专业技术人员名册内。 张家斌另申请根据《人民法院委托评估工作规范》第二十七条的规定，将《鉴定报告》提交全国性评估行业协会进行专业技术评审，或重新鉴定案涉家具材质是否为小叶紫檀。 本院认为，人民法院对申请鉴定人出庭作证的，具有审查权。对确有必要出庭的，通知其出庭。二审中，为进一步查明本案事实，保障当事人合法权益，本院对张家斌申请鉴定人出庭作证予以准许。对张家斌在申请书中提出的异议，鉴定人在庭审中作了口头答复，鉴定机构亦在庭后就有关问题提交了书面意见。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条规定的是社会机构申请进入人民法院司法鉴定人名册所需递交的申请材料要求，浙江省方正校准有限公司已列入浙江省高级人民法院司法鉴定人名册，具备相关鉴定资质。因此，对鉴定人证言及鉴定机构出具的补充说明，本院予以认定。张家斌要求重新鉴定缺乏基础证据，理由不充分，本院不予准许。此外，本案系对家具材质进行司法鉴定，并非对财产处置价进行评估，《人民法院委托评估工作规范》主要用于规范司法委托评估工作，不适用于本案，故本院对张家斌提出的专业技术评审申请亦不予准许。 二审中，经双方当事人确认，张家斌已向张松龙交付家具：宝座一套（二椅一几）、板面宝座二套（四椅二几）、中堂长条案一张、方桌一张、南官帽椅二张（配中堂）、花架一对（二件，配中堂）、花架一对（二件，赠送）、圈椅一对（二椅一几，赠送）。张家斌另向张松龙赔付中堂家具：藤面宝座三套（六椅三几）、长条案一张、方桌一张、南官帽椅二张、花架一对（二件）；书房家具：鼓腿膨牙花桌二张、清式书柜二对（四件）、宝座二张、圈椅一对（二椅一几）。其余查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点是：一、12·21协议是否成立并生效；二、双方当事人之间的法律关系是买卖合同关系还是定作合同关系，本案是否属于消费者权益保护法的调整范畴；三、张家斌的行为是否构成欺诈及责任承担。 一、12·21协议是否成立 张家斌上诉主张12·21协议未成立，理由是该份协议由张家斌先签名交由张松龙，张松龙未将签名后的协议交还张家斌，不符合合同法规定的“要约—承诺”的合同订立过程。本院认为，12·21协议落款处由张松龙、张家斌签名，两人手写落款时间均为“2014.12.21”，张家斌签名处同时加盖海门市圆木缘红木工艺苑印章，张家斌无证据证明张松龙落款日期倒签。且即使如张家斌所言，12·21协议由双方先后签订，也不影响合同成立。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定的是承诺生效的一般情况，包括各种形式承诺的情况。具体到采用合同书形式订立合同时，应当适用该法第三十二条规定，即“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。这两条都是关于合同成立时间的规定，但在内容上又有相互的层次性，应区别理解与适用。据此，12·21协议成立，张家斌主张于法不符。结合《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，12·21协议自成立时生效。 有关11·24协议与12·21协议的内在联系，经当事人确认，张松龙并无同时订购两套中堂家具、一套书房家具的意向和需求，即11·24协议与12·21协议并非并列关系，结合两份协议签订时间、家具明细等，一审认定12·21协议是对11·24协议的变更，并无不当。但在实际履行过程中，双方均未严格按照12·21协议约定交付家具及支付款项。具体体现在：12·21协议约定定金150万元，张松龙仅在2014年11月27日支付100万元，张家斌未要求张松龙支付剩余定金而直接制作家具并交货；12·21协议约定张家斌应交付宝座六件、板面宝座三件，而根据双方确认，实际交付宝座三件、板面宝座六件，另赠送花架一对、圈椅一对，未赠送高靠背南官帽椅，张松龙在接收家具时，也未对家具品种和数量提出异议；尤其是双方达成11·18协议后，除按约定更换和赔偿的家具外，张松龙、张家斌均没有要求继续交付12·21协议约定的书房家具或支付500万元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，对当事人在实际履行过程中达成的一致意思表示，本院予以尊重。 二、双方当事人之间的法律关系是买卖合同关系还是定作合同关系，本案是否属于消费者权益保护法的调整范畴 定作合同是承揽人根据定作人的要求，用自己的材料和技术为定作人制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。买卖合同与定作合同的主要区别是买卖合同的目的在于转移所有权，而定作合同的目的在于获取一定的工作成果。在定作合同中，特别是在承揽人提供全部材料的情况下，涉及到转移标的物所有权的，只是合同的从属义务。而在买卖合同中，移转标的物则是最主要、最基本的义务。本案中，结合订货协议内容及双方陈述，家具材质由张松龙指定，木材由张家斌提供，张家斌根据张松龙要求的尺寸、规格、数量制作家具。因此，本案合同双方形成的法律关系应认定为定作合同关系，一审定案由为买卖合同纠纷有误，本院纠正为定作合同纠纷。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”本案合同系生活类家具的定作合同，张松龙系因个人或家庭生活需要订购家具，并非为生产经营活动或职业活动的需要，作为提供商品及服务的张家斌原为海门市圆木缘红木工艺苑经营者，系从事市场经营活动的个体工商户，故本案合同属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所界定的生活消费类合同。同时，《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。《中华人民共和国消费者权益保护法》中包含了调整经营者与消费者之间消费合同关系的法律规范，属《中华人民共和国合同法》所称其他法律中关于合同的规定。据此，张松龙要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》处理本案，并无不当，本院予以支持。 三、张家斌的行为是否构成欺诈及责任承担 依据常理，除品牌、制作工艺等因素外，木材材质是家具品质的一个重要指标，与家具的质量、经济价值和市场价格直接相关，也是决定消费者购买、使用心理需求的重要因素。本案中，12·21协议明确约定家具材质为小叶紫檀，张家斌自称业界知名的家具制造商，本应严格按照合同约定提供木材制作家具，但其并未按约履行。经张松龙单方委托鉴定，确认张家斌向其交付的家具材质为非洲血檀，张家斌就此在11·18协议中承诺对已交付的家具进行更换并另行赔偿，确保“木质全采用小叶紫檀”。但经司法鉴定，张家斌再次交付的家具材质仍不属于“小叶紫檀”。根据《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。张家斌使用染料紫檀冒充小叶紫檀制作家具，属于故意隐瞒真实情况以图达到以次充好的目的，已构成欺诈。张家斌上诉主张其已对原材料进行送检，不具有欺诈的故意，但未提交充足证据证明。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十七条，相关协议应予撤销，张家斌应退还定作款，张松龙同时应返还家具。另根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，张家斌在家具定作业务中存在欺诈行为，应当按照张松龙的要求增加赔偿其受到的损失，因张松龙实际支付700万元，并确认不再订购500万元书房家具，故应以700万元价款计算三倍赔偿，计2100万元。 综上所述，张家斌上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第七十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款，《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5329号民事判决第一项； 二、撤销浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5329号民事判决第二项、第三项； 三、张家斌于本判决生效之日起十日内退还张松龙定作款700万元，退款同时有权自行取回已交付及赔偿给张松龙的家具，包括：宝座一套（二椅一几）、板面宝座二套（四椅二几）、中堂长条案一张、方桌一张、南官帽椅二张（配中堂）、花架一对（二件，配中堂）、花架一对（二件，赠送）、圈椅一对（二椅一几，赠送）；藤面宝座三套（六椅三几）、长条案一张、方桌一张、南官帽椅二张、花架一对（二件）；鼓腿膨牙花桌二张、清式书柜二对（四件）、宝座二张、圈椅一对（二椅一几）； 四、张家斌于本判决生效之日起十日内赔偿张松龙2100万元； 五、驳回张松龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费256800元，财产保全费5000元，司法鉴定费90000元，合计351800元，由张家斌负担260474元，张松龙负担91326元；二审案件受理费256800元，鉴定人员出庭费12000元，合计268800元，由张家斌负担179219元，张松龙负担89581元。 本判决为终审判决。 审判长 何 新 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇一九年十二月十二日 法官助理刘甜甜 书记员樊艳