浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6400号 上诉人（原审原告）：杭州和记机械设备有限公司，住所地杭州市西湖区双浦镇灵山村7-14号。 法定代表人：黄新和。 委托诉讼代理人：叶进恒，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：博坤建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区金城路458号杭州萧山国际商务中心1幢2402室。 法定代表人：王利凤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杭州和记机械设备有限公司（以下简称和记公司）因与上诉人博坤建设集团有限公司（以下简称博坤公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 和记公司上诉请求：一、维持一审法院第一项民事判决，撤销一审法院第二项判决和和记公司承担案件受理费的判决，改判博坤公司支付2017年10月25日至2019年4月24日共计18个月的租金损失36万元；二、判决博坤公司承担一审和二审全部案件受理费。事实与理由：一、博坤公司没有委派具有塔机专业知识的人员配合和记公司清点和交接，违法了《合同法》第92条规定的协助义务，具有明显的错误，一审法院认定和记公司对拆除后的塔机未予受领错误。根据《合同法》第92条规定，在双方的租赁合同已经终止，塔机已经被拆解的情况下，博坤公司有义务配合和记公司办理塔机的清点和交接手续。虽然和记公司的法定代表人去堆放现场和王萍协商过，但是由于塔机是被拆解后堆放在那，并不是一台完整的机器，王萍并不具有塔机方面的专业知识，博坤公司也没有委派具有塔机专业知识的人员办理现场清点和交接手续，导致和记公司无法将塔机运走。塔机被拆成七零八落，双方若不办理清点和交接手续，和记公司运走之后，对于塔机缺少哪些零部件、有哪些零部件损坏，无法说清楚。一审法院认为和记公司可以自行清点和记录，如有损失可以另行主张，但是自行清点和做的记录，作为证据是没有真实性和证明力的。由于公证人员也不具有塔机方面的专业知识，和记公司也不可能请公证人现场来公证。所以，一审法院的此项认定，会导致和记公司承担运走塔机后无法主张损失的风险。博坤公司只要委派具有塔机专业知识的人员，就可以办理现场清点和交接手续，但是博坤公司不愿意聘请，才导致无法清点和交接，和记公司不能运走塔机，明显错误在博坤公司。所以，一审法院认定和记公司拒绝受领的事实错误。虽然塔机租赁合同中约定由和记公司负责塔机的进出场运输,和记公司在（2017）浙01民终2049号案件中也主张了拆除塔机后的退场运输费，但是法院未支持和记公司的该项主张。如果由和记公司去堆放现场运走塔机，一定会产生运输费。由于博坤公司不愿意承担运输费，和记公司势必要通过诉讼途径去主张运输费。但和记公司第二次去主张运输费违反了一事不再理的原则，不可能获得法院的支持。依据《合同法》第235条，作为承租人的博坤公司有返还租赁物的义务，自然应当由博坤公司将塔机负责运输到和记公司指定存放处。但是自始至终，博坤公司都未让和记公司告知其塔机存放地，和记公司自然没法受领。所以，博坤公司存在明显过错，过错不在和记公司。因此，一审法院认定和记公司对拆除后的塔机未予受领明显属于事实认定错误。二、一审法院认定2017年10月24日以后的租金损失由和记公司全部承担错误，完全不顾博坤公司的配合义务和过错，是对免责事由的错误适用。一审法院认为和记公司对拆除后的塔机未予受领，不支持塔机拆除之后的租金损失，实质上是认定债权人的原因成为了债务人的免责事由。依据合同法理论通说，债权人原因成为债务人免责事由应当具备三个条件：一是债权人的行为本身构成违约。二是债权人的行为与债务人不履行或者不适当履行之间具有因果联系。三是债务人不履行或不适当履行的行为完全是由债权人的行为造成的。博坤公司有归还塔机的义务，和记公司（债权人）不存在违约行为。即使认为和记公司（债权人）应当去堆放现场运走塔机，博坤公司（债务人）也应当派具有塔机专业知识的人员配合清点和交接，否则就违反了配合和协助义务，博坤公司存在违约行为，和记公司（债权人）不存在违约行为。所以，不符合债权人原因成为债务人免责事由的第一个条件。即使博坤公司认为和记公司拒绝受领拆除后的塔机，博坤公司也可以通过《合同法》第101条规定的提存方式将塔机归还和记公司。显然，即使认为和记公司拒绝受领，也不是造成博坤公司无法归还塔机的唯一原因。所以，不符合债权人原因成为债务人免责事由的第三个条件。既然不符合债权人原因成为债务人免责事由的条件，那么一审法院认为和记公司拒绝受领拆除后的塔机，免除博坤公司的责任就是错误的。所以，依据《合同法》第113条，博坤公司应当承担未及时归还塔机的违约责任，赔偿从一审法院认定的塔机拆除至博坤公司确认塔机灭失期间的损失。 针对和记公司的上诉，博坤公司辩称：一、和记公司认为博坤公司未委派专业人员配合，一审法院认定事实错误的理由不能成立。本案中，和记公司作为一家专门从事特种设备租赁的公司，其具备专业的拆、装能力，和记公司应该有专业人员来辨别涉案设备是否存在缺损的条件。和记公司确实应该按照合同第92条规定，履行协助拆除涉案设备的义务，但令人遗憾的是博坤公司多次要求和记公司拆除涉案设备，其均以种种理由拒绝拆除，甚至业主方拆除设备后并在法院组织现场查看时其仍拒绝受领，由此可以看出其存在恶意拖延受领涉案设备的主观故意。业主方代表王萍作为一位不从事特种设备租赁及相关业务的个人，其确实不具有塔机专业知识，但和记公司作为专业的特种设备公司是具备上述条件的，和记公司完全可以在业主方或者博坤公司只需派人参加的情况下对已拆除设备进行清点，业主方或博坤公司只需配合确认最终清点的数据就可以。因此，和记公司以博坤公司未委派专业人员办理清点及交接手续拒绝受领涉案设备的理由完全不能成立，和记公司明显存在恶意扩大损失的事实。二、一审法院认定博坤公司需支付租金的理由不能成立，对此博坤公司也已提出上诉。博坤公司认为，本案中和记公司通过造假的方式骗取了涉案设备合格证书，并将已报废的涉案设备作为可以正常使用的设备交付给博坤公司，其行为已违反了《特种设备安全法》第二十八条规定，即和记公司作为特种设备出租单位不得出租未取得许可生产的特种设备或者国家明令淘汰和已经报废的特种设备。对此博坤公司已向二审法院提出申请，请求向涉案设备销售单位及产权备案单位调取原始登记资料，以证实和记公司存在提供虚假证明材料骗取检验报告及交付设备不具备使用条件的相关事实。博坤公司不仅无需向和记公司支付2017年10月24日后的租金，和记公司还应退还其已领取的2017年10月24日前的租金及违约金。涉案的工地在2014年初也就2013年年底已经停止施工。博坤公司已经实际撤离了涉案工地。在撤离之后，博坤公司与和记公司签订过一份结算单。在结算单中对于租赁设备的期限，以及租金等相关事项进行了明确的约定。在博坤公司撤场以后，业主方也多次要求和记公司将涉案的这些设备拆除，但和记公司均拒绝拆除，而是通过诉讼这种手段来拖延拆除的时间。博坤公司应业主方的要求，发函要求和记公司拆除，但和记公司仍然是拒绝拆除。在2017年，和记公司再次以设备未拆除要求支付租金为由提起诉讼。博坤公司认为，两次诉讼的事实和理由均是不能成立的。因为涉案工地已经停止施工，涉案的设备在工地上已经没有任何的价值。无论是作为施工方的博坤公司，还是作为业主方的叠翠湾公司，其都应当是最快最大限度地来防止损失的扩大，尽快将设备返还给和记公司。但是和记公司为了多拿租金，故意拖延拆除的时间，因为设备本身已经报废，拿回去其实也没用。三、博坤公司无需支付涉案设备的折价款。2016年，和记公司以博坤公司拖欠涉案设备租金及违约金为由向法院提出诉请，要求博坤公司支付租赁款，博坤公司答辩时明确提出涉案工地已停止施工，博坤公司无需继续使用涉案设备，要求和记公司立即拆除，但和记公司为多主张租金，其并未拆除涉案设备。该案一审判决后，博坤公司再次书面催告和记公司拆除涉案设备，并同时告知不拆除的后果，但和记公司回复称租金未付清，不同意拆除。此时，博坤公司已撤离涉案工地，业主方为工程进度已自行施工，故博坤公司对上述设备已无权继续保管。后业主方也多次与和记公司联系要求其拆除涉案设备，但其也未予理睬。因此，自2017年2月20日起博坤公司无义务保管上述设备，和记公司应自行承担设备损害的全部后果。另外，涉案设备并非博坤公司过错导致灭失，涉案设备由业主方依法拆除并处理，处理后的款项也由业主方收取，即使需要赔偿和记公司损失，那么也应由涉案设备处理人承担，不应由博坤公司承担。综上，请求二审法院依法查明本案事实，驳回和记公司上诉请求。 博坤公司上诉请求：一、请求二审法院查清事实后依法撤销一审判决，并发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由和记公司承担。事实与理由：一、一审法院审判程序严重违法。本案于2017年11月27日受理立案，适用简易程序开庭审理本案，后因案件复杂延长三个月审理期限，2019年5月30日做出一审判决，本案自立案至下达判决书共历时549天，一审法院的审理程序已严重违法，请求二审法院依法发回重审。二、一审判决事实认定错误，证据采信不当，请求二审法院依法发回重审。首先，一审法院关于涉案两台塔机拆除时间为2017年10月24日的事实认定错误。二审法院在审理（2017）浙01民终2049号案件时，和记公司向二审法院提交了新证据《视频光盘》一份，博坤公司质证时明确陈述此时涉案塔机已被涉案工地业主方拆除不在工地（详见【2017】浙01民终2049号判决书第12页），该案于2017年9月22日作出二审判决。因此，一审法院认定涉案两台塔机拆除时间为2017年9月22日之后2017年11月27日之前与客观事实不符。涉案两台塔机实际拆除时间应在（2017）浙01民终2049号案件开庭前。其次，一审法院判令博坤公司支付2016年5月1日至2017年10月24日之间的涉案两台塔机的租金及博坤公司折价赔偿和记公司涉案两台塔机损失无事实及法律依据。1、和记公司未按合同约定向博坤公司提供合格的塔机，和记公司存在严重违约行为。经博坤公司调查得知，和记公司提供给博坤公司使用的两台塔机均为已报废的机器，且和记公司存在伪造证明材料骗取检验报告的行为。涉案塔机的生产单位已就涉案两台塔机出具相关证明，根据生产厂家的证明可以明确知晓和记公司存在弄虚作假行为，但一审法院对此却未做任何调查，简单的以博坤公司出具的证据不符合要求为由拒绝采信上述证据。博坤公司认为，本案中和记公司向博坤公司提供了哪两台机器，和记公司提供的机器是否符合合同约定、法律规定将直接导致本案的裁判结果，但对此事实一审法院却未依法查明，一审法院的上述做法严重侵害了博坤公司的合法权益。2、2016年6月3日，和记公司曾因涉案塔机租金事宜向西湖区人民法院提起诉讼，博坤公司在该案审理过程中明确同意返还并要求和记公司立即拆除上述两台塔机，一审判决后博坤公司于2017年2月13日再次通过书面函件通知和记公司拆除，但和记公司均以未付租金及不具备拆除条件等种种理由拒绝拆除。博坤公司认为，涉案工地已于2013年年底停工，即使和记公司提供的两台塔机符合合同约定，博坤公司对涉案两台塔机已无需继续使用，且博坤公司要求和记公司拆除时和记公司已就涉案租金向法院提起诉讼，此时拆除塔机有利于“防止损失扩大”，但和记公司却主观认为道路不符合条件而拒绝拆除。博坤公司认为，根据《合同法》第119条规定，即使博坤公司需要支付租金，那么租金也应计算至发函要求返还、拆除之日止，此后的租金属于和记公司扩大的损失，博坤公司无需承担。3、根据一审法院查明的部分事实可知，涉案塔机并非由博坤公司拆除，博坤公司与涉案工地业主方签订的工程施工合同已于2013年年底停止施工，后由业主方单方组织人员复工，在博坤公司多次要求和记公司返还及拆除未果的情况下，业主方为工程正常施工拆除了涉案塔机并存放在指定的位置，为此业主方代表也多次与和记公司联系返还事宜，但和记公司仍拒绝运回。2017年2月13日博坤公司发《函》中也明确告知了和记公司逾期不拆除的法律后果，但和记公司收函后仍拒绝拆除，应视为和记公司放弃相关权利。因此，本案中博坤公司已充分履行通知、保管义务，和记公司在收到拆除通知后拒绝拆除才导致涉案塔机灭失，博坤公司无需对此承担赔偿责任。综上，一审法院审判程序严重违法，且事实认定错误，证据采信不当，请求二审法院查清事实后依法撤销一审判决，并发回重审。 针对博坤公司的上诉，和记公司辩称：一、虽然一审法院存在超期审理，但不是发回重审的法定理由，不应当发回重审。根据民事诉讼法第一百七十条第一款，民事诉讼法司法解释第三百二十五条规定，发回重审的法定情形包括遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织的组成不合法、审判人员违反回避规定、法定代理人未参加诉讼、剥夺当事人辩论权六种情形。虽然一审法院存在超期审理，但是不符合这六种情形之一，所以不满足发回重审的法定条件。二、即使一审法院事实认定错误、证据采信不当，也不满足发回重审的法定条件，不应当发回重审。根据民事诉讼法第一百七十条第一款规定，即使一审法院认定事实错误，也应当改判、撤销或者变更，而不是发回重审；只有原判决基本事实认定不清、严重违反法定程序两种情形，才可以发回重审。但是，博坤公司上诉理由是事实认定错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)、(三)、(四)项，应当改判、撤销或者变更一审判决，而不是发回重审。所以，博坤公司的第二点上诉理由不成立。三、博坤公司依据《合同法》119条，认为法院判决其赔偿租金损失无依据，是对法律的错误理解和适用；博坤公司未归还塔机并使塔机丢失，理应折价赔偿塔机损失。《合同法》第119条是减轻损失原则的规定。依据《塔机租赁合同》第一条和塔机拆除的常识，拆除塔机过程中，需要汽吊来吊运，不仅场地道路要畅通，而且道路还要满足大重量汽吊的承载条件，在进出和作业中不至于压垮道路而翻掉，危及到工作人员的生命安全；塔机拆除后，需要运出工地，需要满足运输车辆进出的路况条件。博坤公司一直未证明工地满足了汽吊的承载条件和道路畅通的条件；相反，在（2017）浙01民终2049号案件审理中，和记公司提供的视频证明工地现场道路不通，安装着很多裸露的钢筋，不具备塔机拆除的条件。所以，不具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。塔机拆除之后，堆积在地上，呈七零八落的分散状态，并不是两台成型的塔机，和记公司无法通过路边仅有的零部件辨认是否为自己的塔机。虽然一审法官主持双方查看塔机堆放现场并限期和记公司拉走，但是双方首先没有确定堆放的是和记公司的塔机；即使要拉塔机，也需要博坤公司委派具备塔机专业知识的人员来现场清点数量，确认损坏和缺少的零配件，不能让和记公司擅自拉走了之。所以，无法确认是否为和记公司的塔机，就让和记公司拉走，博坤公司不委派专业人员配合清点，导致和记公司不具备拉走自己的塔机和防止损失扩大的客观条件。即使认为和记公司不配合拉走塔机，博坤公司也可以通过提存归还，并不是只有和记公司拉走这唯一的归还方式。显然，损失的扩大与博坤公司不配合清点有直接的因果关系，而与和记公司不拉走没有直接因果关系。所以，不满足减轻损失原则的因果关系要件。由于不满足《合同法》第119条规定的客观要件和因果关系要件，同时该条规定的是减轻损失，并不是减免全部损失。所以，博坤公司以《合同法》第119条为由认为不赔偿损失错误。根据《合同法》第222条、235条规定，博坤公司有妥善保管塔机和归还塔机的法定义务，由于博坤公司的保管不善，导致二台塔机丢失而不能归还，博坤公司理应折价赔偿和记公司的塔机损失。综上，博坤公司的上诉理由均不成立，应当驳回其上诉。 和记公司向一审法院起诉请求：1.博坤公司赔偿和记公司从2016年5月1日至2017年11月20日共计18个月20天的租金损失373333元，赔偿2017年11月21日至两台塔机归还时止的租金损失（按照每台每月1万元计算租金损失）；2.博坤公司立即归还和记公司两台Ｑ×××××型塔机，如不归还，按照价值250000元赔偿；3.博坤公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：杭州有限公司商业用房工程系博坤公司承建。2013年3月22日，博坤公司（租用单位、乙方）因该工程施工需要，向和记公司（出租单位、甲方）租赁QTZ60D型塔机两台，为此双方签订《塔机租赁合同》一份，合同对租金价格、租赁期限、结算方式、租金交纳以及违约金等均作了约定。合同签订后，和记公司将两台Ｑ×××××型塔机交付安装供博坤公司用于案涉项目施工。《安装告知表》显示，该两台塔机的产权编号分别为浙AD-T00076和浙AD-T00096，出厂编号分别为418和511，出厂日期均为2008年6月，检验日期均为2013年4月1日，检验报告签发日期均为2013年4月2日，检验结果均合格。2016年6月，和记公司曾以博坤公司未按约支付租金等为由诉至一审法院，要求博坤公司支付截止到2016年4月30日的塔机租金、监控系统费及违约金等。一审法院于2017年1月18日作出（2016）浙0106民初5043号民事判决，判令博坤公司支付和记公司截至2014年3月31日的租金270200元、违约金80000元，并驳回和记公司的其他诉讼请求。和记公司对该判决不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年9月22日作出（2017）浙01民终2049号民事判决，认定租期截止到2016年4月30日，并判令博坤公司支付和记公司相应期间内的租金及违约金共计828200元。判决后，博坤公司于2017年10月26日向和记公司履行上述判决指定的付款义务，但未向和记公司返还案涉塔机。和记公司于2017年11月27日再次诉至一审法院。2017年2月13日，博坤公司曾向和记公司寄送《关于要求立即拆除两台塔吊的函》一份，载明：“杭州和记机械设备有限公司：贵单位两台塔吊至今尚在杭州商业用房工地现场，塔吊年久失修存在严重安全隐患。经我公司多次电话催促，贵公司仍未将塔吊拆除。现贵我双方关于建筑设备租赁合同纠纷一案已经判决，我公司书面函告贵公司，请贵单位立即组织人员设备对塔吊进行拆除，并办理好相关手续。如贵公司在2017年2月20日前未将两台塔吊拆除并运离工地现场，塔吊失窃或造成其他后果均由贵司承担。”2017年2月16日，和记公司向博坤公司寄送《关于要求立即拆除两台塔吊的函》的复函，载明：“博坤建设集团有限公司：贵公司在《关于要求立即拆除两台塔吊的函》中说到‘经我公司多次电话催促，贵公司仍未将塔吊拆除。’但是，贵公司从未电话催促我公司将两台塔吊拆除，我公司在2015年和2016年多次催讨租费时，贵公司工作人员均说到还要复工还要使用塔吊。所以，我公司对该说法完全不予认可。双方也没有解除或者终止《塔吊租赁合同》，尚存在争议。即使解除或者终止《塔吊租赁合同》，也要解决好相关的赔偿事宜。请贵公司到法院起诉解除《塔吊租赁合同》，我方才具有拆除塔吊的合法理由。另外拆除塔吊的道路不通，同时地面土质松软，汽吊和汽车均无法安全到达拆除现场，不具备拆除塔吊的条件。所以，请贵公司做好拆除塔吊的道路，付清我公司租费和赔偿相关损失并在办理好解除或者终止《塔吊租赁合同》的手续之后，我方才拆除塔吊。特此函告！”2018年10月15日，一审法院组织双方至博坤公司指定的塔机存放地点进行现场勘查。该地点位于西湖区大清谷，现场露天堆放有被拆除解体的塔机控制室、基础节等部件。和记公司以此为由认为无法确认是否为原物，不同意受领。在原审法院指定期间内，双方未对该场地内的零部件进行辨认和清点。诉讼中，双方均确认以下事实：案涉塔机系实际施工人曹林杰（音）在2017年10月左右拆除后堆放在富阳市首创奥特莱斯附近的一露天场地。本案起诉前，和记公司的法定代表人黄新和与本案中的证人王某一起前往上述场地查看和协商塔机的返还问题。因就塔机零部件的清点和损失赔偿问题双方无法达成一致，和记公司对被拆除后的塔机未予受领。后博坤公司又将塔机搬运至西湖区大清谷的场地堆放。2019年4月25日，关于塔机的返还问题，博坤公司回复案涉塔机已灭失，无法返还。 一审法院认为，本案与（2016）浙0106民初5043号和（2017）浙01民终2049号建筑设备租赁合同纠纷虽基于同一份《塔机租赁合同》产生，但本案和记公司诉请主张的系2016年5月1日起的租金损失及返还租赁物，与前案的诉讼标的并不相同，不属于重复起诉。博坤公司关于本案违反“一事不再理”原则的答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。本案争议焦点在于和记公司的损失数额及双方责任的认定。根据和记公司的主张，其损失分为两部分：一、2016年5月1日起的租金损失；二、博坤公司不能返还租赁物的折价赔偿。一审法院分述如下：一、关于和记公司主张的租金损失。根据（2017）浙01民终2049号民事判决书的认定，案涉租赁合同的租期截止到2016年4月30日。和记公司系本案所涉塔机的所有权人，博坤公司在租赁期间届满后占有该塔机未予返还，对和记公司自2016年5月1日起的租金损失应予认定。博坤公司虽在2017年2月13日发函要求和记公司在2月20日前拆除塔机，但根据《塔吊租赁合同》的约定，博坤公司需排除物件阻碍并提供适于设备出场的场地道路。（2017）浙01民终2049号民事判决书认定“案涉工地现场的塔机周围存在大片水渍，钢筋裸露林立，道路不平整”、“和记公司不存在租赁期届满后阻碍拆除塔机出场的不当行为”，并认定应由博坤公司对“并非其承建工地的场地道路原因导致拆卸不能”承担举证不能的不利后果，故判决博坤公司支付至2016年4月30日止的租赁费。本案中，博坤公司就判决后场地道路已符合拆卸条件仍应承担举证责任。现博坤公司未举证证明其在实际拆除前何时准备好现场，且在作好准备工作后通知和记公司前来拆除，故应承担举证不能的不利后果，即支付和记公司相应的租金损失。塔机被拆除后，和记公司理应积极受领。双方就损失赔偿问题未能达成一致及和记公司所称的博坤公司无专业人员与之清点，并不构成足以阻却其受领案涉塔机的理由。和记公司完全可在现场自行进行清点和记录；如确有损失，也可另行主张。塔机被拆除后，和记公司虽经博坤公司催告仍未积极受领，其对此后不能正常使用塔机造成的租金损失应自行承担责任。故对和记公司主张的塔机被拆除后的租金损失，一审法院不予支持。如上所述，对于和记公司主张的租金损失，一审法院计算至实际拆除之日止。诉讼中，双方均未能明确具体拆卸日期，但根据双方当事人的陈述，双方一致认同的是：案涉塔机在（2017）浙01民终2049号案件判决作出（2017年9月22日）之后，本案起诉（2017年11月27日）之前即被拆除，期间黄新和与王某前往临时堆放点查看和协商塔机的返还问题。据此，一审法院认为实际拆除日期以2017年10月24日计较为合理。《塔机租赁合同》约定的租金标准为16000元/台/月，和记公司主张按10000元/台/月计算，标准较为合理，一审法院予以支持。经计算，2016年5月1日至2017年10月24日的损失为178000元（10000元/台/月*17个月+10000元/台/月÷30天*24天=178000元）。二、关于不能返还塔机的折价赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。和记公司将案涉塔机租赁给博坤公司使用，博坤公司负有将塔机返还给和记公司的义务。在交付塔机之前，其对案涉塔机负有保管义务，但在和记公司尚未接收塔机前，案涉塔机就已灭失，博坤公司对灭失塔机应折价赔偿。对赔偿数额，和记公司主张按照两台总价25万元计算；博坤公司则认为案涉塔机已报废，残值为零。对此，一审法院认为，根据《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》的要求，塔式起重机的安装、拆卸应办理告知手续。本案中，博坤公司自行拆除承租的塔机，但未能向法庭提交拆卸告知手续；且博坤公司提出和记公司实际出租给博坤公司的两台塔机出厂编号分别为389和468号，出厂日期分别为2002年12月和2003年4月，此与本案《塔机租赁合同》及《安装告知表》等所载的塔机并不一致；和记公司对于现场勘查时已拆除解体的塔机亦不予认可。故本案无法通过评估鉴定等方式确定案涉塔机价值。对于折价赔偿金额，一审法院依照法律规定，结合本案事实及其他证据酌情确定。根据《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）的公告》（第659号）规定，630kN.m以下、出厂年限超过10年的塔机，未经评估不得使用。案涉塔机的出厂日期为2008年6月，至2018年5月，其出厂年限已届10年。在本案起诉前案涉塔机一直处于停用状态，无法确认其使用性能。鉴于上述情况，案涉塔机报废后的残值可予参考。根据案涉塔机的生产厂家浙江省建设机械集团有限公司关于QTZ60型塔式起重机的使用说明书（2008年4月30日第五版），该型号塔机的自重为28.8吨，2019年5月杭州市废钢价格约为2000元/吨，以此计算两台塔机的残值约为115200元（2000元/吨*28.8吨=115200元）。结合博坤公司未通过合理的方式拆除塔机，且露天堆放被拆除的塔机，未尽到善良管理人义务的事实，以及和记公司迟延受领的过错等因素，一审法院酌情确定博坤公司折价赔偿和记公司案涉两台塔机的损失120000元。和记公司主张过高部分的损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、博坤建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州和记机械设备有限公司塔式起重机的租金损失178000元、折价赔偿塔式起重机的损失120000元，共计298000元。二、驳回杭州和记机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5017元，由杭州和记机械设备有限公司负担2618元，博坤建设集团有限公司负担2399元。 本院二审期间，博坤公司向本院提交如下证据：1、（2018）浙01民终3684号民事判决书，证明经该案件审理查明并认定涉案叠翠湾工程于2014年后处于停工状态，博坤公司无需继续租用涉案塔机机器设备，和记公司恶意拖延拆除涉案塔机并扩大损失的事实；2、杭州有限公司企业信用信息公示报告，证明曹林杰为杭州有限公司法定代表人的事实；3、申请证人曹林杰作证，其证言证明涉案工地在2013年度、2014年初停工，这与2016年案件中提交的2014年4月10日的结算单相互印证，此时涉案工地已经不具备租赁案涉设备的条件。一审法院查明的由博坤公司将塔吊拆走并搬离其他地方堆放是错误的。案涉塔吊存在与法院查明不符的情况，按照两份判决书认定的塔吊出厂编号是418和511，但实际拆除的是369和468，与本案不一致。因此一审法院要求博坤公司支付租金以及赔偿折价损失是错误的。 和记公司发表质证意见认为：1、对证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，该判决书即使确认2014年前后处于停工状态，也不能证明当时具备塔机拆除的条件，更不能证明和记公司存在恶意拖延拆除并扩大损失的事实；2、对证据2中的企业信用信息公示报告真实性无异议，但与本案不具有关联性；3、曹林杰的证言不具有证明力，一审中王萍已经证明曹林杰是工地实际施工人，准确地说曹林杰自己拿了地，挂靠博坤公司做项目，因此曹林杰与博坤公司存在利害关系，其证言不具有证明力。对停工事实，没有博坤公司和业主方关于停工的施工资料来证明。一审中王萍也证明塔吊是2017年10月拆除的，王萍与业主方没有直接关系，其证言更具有真实性。即使塔机是业主拆除的，博坤公司也没有将塔机归还和记公司，同样应当折价赔偿。对于塔机型号问题，是曹林杰找人办的，且其与博坤公司存在利害关系，因此其所谓的型号不对也不具有证明力。 本院对博坤公司提交的证据认证认为：对证据1真实性予以确认，但案涉工地是否停工并不影响本案租赁合同的实际租期认定，且本院（2017）浙01民终2049号民事判决已认定租期截止到2016年4月30日，故该证据不能达到博坤公司的证明目的；对证据2真实性予以确认；证据3曹林杰的证言无法达到博坤公司的证明目的。 和记公司在二审中未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，博坤公司确认案涉塔机均正常使用且使用期间未发现异常，本院（2017）浙01民终2049号生效判决对以下事实予以确认，即案涉租赁合同签订后，和记公司将产权编号分别为浙AD-T00076和浙AD-T00096，出厂编号分别为418和511的两台塔机交付安装供博坤公司用于涉案项目施工，且两台塔机检验均合格，该案一审时博坤公司并未就和记公司提供的塔机系报废塔机提出抗辩，一审宣判后未上诉，且二审生效后已自动履行判决确定的付款义务，本院也是以和记公司按约履行合同义务为前提作出前述生效判决。在此情况下，博坤公司认为2017年才发现和记公司提供的系已报废的塔机，主张和记公司存在未按合同约定提供合格塔机的严重违约行为显然缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。博坤公司就和记公司提供的塔机系报废塔机这一事实提出的相关调查取证申请，本院亦不予准许。博坤公司一审中确认塔机拆卸系在（2017）浙01民终2049号案件二审判决后且博坤公司履行付款义务之后，在无其他有效证据可以证明案涉塔机拆除的具体时间的情况下，原审法院结合双方当事人陈述和本案实际情况合理确定拆除时间在2017年10月24日并无不妥，博坤公司上诉主张塔机拆除时间在（2017）浙01民终2049号案件开庭前与其一审时陈述相悖，本院不予采信。虽博坤公司曾在2017年2月13日向和记公司寄送《关于要求立即拆除两台塔吊的函》，但根据《塔吊租赁合同》的约定，博坤公司需排除物件阻碍并提供适于设备出场的场地道路，（2017）浙01民终2049号民事判决书认定应由博坤公司对“并非其承建工地的场地道路原因导致拆卸不能”承担举证不能的不利后果，故博坤公司就判决后场地道路是否已符合拆卸条件仍应承担举证责任，而博坤公司未能举证证明在塔机实际拆除前场地道路已符合拆卸条件，亦未能举证证明其在提供适合的场地道路后通知和记公司前来拆除，应承担举证不能的不利后果。基于此，一审法院判令博坤公司支付至2017年10月24日的租金损失并无不当，博坤公司关于其公司无需承担发函之后的租金损失的上诉主张，本院不予采纳。关于塔机的折价赔偿问题，根据法律规定，博坤公司作为承租人负有妥善保管租赁物，以及在租赁期间届满后返还租赁物的义务，但在和记公司接收塔机之前，塔机已灭失，一审法院结合博坤公司未尽到善良管理人义务的事实，以及和记公司迟延受领的过错等因素，酌情确定博坤公司折价赔偿两台塔机的损失金额，本院认为并无不当。和记公司在得知案涉塔机已被拆除后，其应当积极受领，从现有证据尚不足以反映对于已被拆卸塔机的零件、部件等必须由专业人员加以清点的事实，故和记公司以博坤公司未派专业人员协助清点拆卸塔机为由，要求博坤公司支付塔机租金至实际归还塔机之日止的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定塔机被拆除之后的租金损失由和记公司自行承担，本院予以认同。至于博坤公司认为一审法院审判程序违法要求发回重审的上诉主张，本院经审查，一审法院并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，故对博坤公司要求将本案发回重审的上诉请求，本院不予采纳。综上，和记公司、博坤公司的上诉理由依据不足，本院均不予采纳，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5770元，由杭州和记机械设备有限公司负担3000元，博坤建设集团有限公司负担2770元。杭州和记机械设备有限公司已预交案件受理费3940元，博坤建设集团有限公司已预交案件受理费10034元，于本判决生效之日起十五内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年十二月二十三日 书记员 骆芳华