江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4324号上诉人（原审原告）：南京泰春电子有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道180号。法定代表人：陈烈舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张骏，江苏兢慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市中江置业有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇中江国际花苑3号楼商铺。委托诉讼代理人：周冠华，男，1970年6月30日生，汉族，该公司职工。上诉人南京泰春电子有限公司（以下简称泰春公司）因与被上诉人连云港市中江置业有限公司（以下简称中江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019)苏0724民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泰春公司上诉请求：一、撤销（2019)苏0724民初1452号民事判决，支持上诉人的一审请求或将本案发回重审；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未查明本案的事实。工程建设合同在履行中，根据施工现场实际情况，经常会出现多做或少做的情况。出现这种情况时，均是在工程竣工时按照实际工作量来计算。而出现多做的情况，不可能是施工方擅自增加的，这种出力不讨好的事，有悖于常人的行为；也不可能是发包方不知情的情况下多做的。上诉人的施工是在被上诉人的工程现场施工，闭路监控的信号线、电源线、埋杆位置，均需被上诉人要事前设计、排布，需要和强电隔离；需要和其他的管线、灯杆合理分布；避免相互影响、干扰，不可能不和被上诉人协调或按图施工。而且，上诉人实际安装的监控数量是合同的3倍多，配套的管线也是3倍多，不是只多了一两套，工作量显而易见的多，被上诉人的工作人员和监理人员均不可能看不见。所以，被上诉人不知道或不同意上诉人多做的33套闭路监控系统是不可能的。2.中江公司有工程总体竣工验收的材料，其中必然含有本案涉及的48套闭路监控系统竣工验收材料，拒不提供应当承担责任。上诉人与被上诉人因为已经签订了工程前期15套闭路监控系统安装合同，因此，在对方的后续增加安装的请求时，没有再签订新的合同，于情于理于法都是可以的。系统实际安装后，被上诉人拒不承认，因此，上诉人无法提供相应的证据。但是，被上诉人的整个工程项目，已经经过行政管理部门的竣工验收，因此，被上诉人必然拥有竣工验收材料，其中也必然有本案涉及的48套闭路监控系统的材料。这些证据显然应当由被上诉人举证。如果被上诉人不提供这些证据，恰恰证明被上诉人就应当在工程中安装48套系统。被上诉人中江公司答辩称：1.一审判决公平、公正，因为上诉人与被上诉人于2010年11月签订涉案合同及附件表，双方在合同中约定涉案工程项目的范围及报价依据，其中闭路监控系统报价表，单价和总价约定的十分清楚。所有的工程款已全部结清，包括保修金50000元，于2018年9月29日已付给上诉人。2.双方在合同中约定很清楚，假若上诉人增加合同约定以外的闭路监控系统应该与被上诉人签订补充协议或工程量变更增加或减少手续。综上，请求二审维持原判。泰春公司向一审法院起诉请求：1.判令中江公司给付工程款139123.73元；2.判令中江公司承担本案诉讼中相关费用。一审法院认定事实：2010年11月21日泰春公司与中江公司签订“中江国际花苑小区智能化系统弱电工程承包合同书”。合同约定：泰春公司为中江公司位于灌南县中江国际花苑小区智能化弱电系统工程安装，合同总造价870735.23元。附报价表一中约定泰春公司为中江公司安装小区闭路监控系统15套，及附属材料总报价90000元。泰春公司称其在中江公司法人的要求下安装了48套闭路监控系统，多出33套，价款139123.73元。至2017年底，泰春公司已经全部履行了合同，中江公司支付合同中载明的工程款，但对于增加部分项目的工程款未付。泰春公司称是中江公司法人要求其多安装33套，中江公司否认，泰春公司又没有提供这方面的证据来证实。案件的争议焦点是：泰春公司为中江公司多安装的33套闭路监控设备，是否是应中江公司要求，也即泰春公司要求中江公司给付增加的33套闭路监控设备的工程款139123.73元有无事实和法律依据？一审法院认为，泰春公司诉称增加的33套闭路监控设备，价款139123.73元是应中江公司要求的主张，证据不够充分，且中江公司也予以否认。因为泰春公司、中江公司双方合同约定了涉案小区闭路监控系统报价表，表中对数量、单价和总价约定非常清楚。泰春公司若增加闭路监控系统应该与中江公司协商，要么协商一致、要么经中江公司追认。而泰春公司提供不出证据证明增加的闭路监控系统是中江公司要求其安装，中江公司认为泰春公司增加的监控系统与其没有关系。所以泰春公司对自己增加闭路监控系统的行为自己承担责任。综上所述，对泰春公司要求中江公司给付其工程款139123.73元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，一审法院遂判决：驳回泰春公司要求中江公司给付其工程款139123.73元的诉讼请求。一审案件受理费1542元，由泰春公司负担（已经交纳）。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，泰春公司为中江公司安装的48套闭路监控系统为一个完整系统，现中江公司仍在使用中。本案二审争议焦点：新增加的33套闭路监控系统是否应由被上诉人支付工程款。本院认为，市场主体应秉持诚实信用的基本态度从事市场行为。对于中江公司是否应支付增加部分工程款的问题，本院经审查后认为，首先，《中江国际花苑小区智能化系统弱电工程承包合同书》约定：暂定总价870735.23元，该金额包含设备安装调试直至交付使用的一切费用。（一次包干价，可视对讲按户计算，每户为448元，不考虑市场材料涨价）。该约定仅指合同内的工程量为一次包干价。如果实际增加了工程量还应据实结算。而本案中，泰春公司实际施工的数量远远超过合同约定的数量，且中江公司已实际使用该涉案工程，故中江公司应支付增加部分的工程款。其次，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，中江公司自认接收了泰春公司的全部设施并使用至今，且中江公司也未要求泰春公司拆除，可见泰春公司安装的设备并未造成中江公司的损失，故泰春公司享有要求中江公司支付工程款的权利。结合上述几点，本院认为，泰春公司要求中江公司支付相关费能够得到支持。一审法院对此未予支持明显不当，本院依法予以纠正。对于具体工程款数额的问题，泰春公司主张48套工程款的总数额为229123.73元（其按合同单价和数量向本院提交了具体的计算明细），扣除已经支付的90000元，还剩139123.73元未付。对此，本院认为，首先，因涉案工程已交付使用，且部分管线属于隐蔽工程，不具备鉴定的条件。其次，经简单计算，依据合同约定，15套设备的工程款为90000元，那么折合48套价格为288000元（90000/15*48），泰春公司依据合同单价及数量计算出的价格为229123.73元，低于288000元也属合理。再次，通过泰春公司在一审期间提供的照片，可以确认摄像头、录像机、彩色显示器、钢管立柱等设备的具体数量与泰春公司的计算明细基本相符，仅隐蔽部分无法确定，而隐蔽部分所占总工程的数额并不大。最后，中江公司并未对具体设备的明细提出异议，仅是抗辩其未清点过具体数字。对此，本院认为，涉案设备现存于中江公司且已使用多年，其完全有条件进行清点，中江公司应承担举证不能的不利后果。结合上述几点，本院采信泰春公司的主张。综上，上诉人泰春公司的上诉请求及理由能够成立。中江公司还应支付泰春公司工程款139123.73（229123.73-90000）元。一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2019)苏0724民初1452号民事判决；二、连云港市中江置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向南京泰春电子有限公司支付工程款139123.73元。如果连云港市中江置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1542元，由连云港市中江置业有限公司负担。二审案件受理费3084元（南京泰春电子有限公司已预交），由连云港市中江置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇一九年十二月四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。