北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初1452号原告：王新，男，1969年5月25日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张镇，北京大成（合肥）律师事务所律师。被告：吴家琦，女，1954年10月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张赫，北京市大地律师事务所律师。原告王新与被告吴家琦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王新之委托诉讼代理人张镇、被告吴家琦及其委托诉讼代理人张赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计296183．34元；2．判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告王新长期在北京从事园林养护相关工作。2018年4月11日，被告通知原告到其位于北京市昌平区北七家镇家庭农场x园xx号的家中帮其收拾庭院，其后，被告又要求原告到x园3号锯树，原告在锯树的过程中从树上跌落摔伤。原告受伤后，被告电话叫来救护车将原告送至北京王府中西医结合医院急救，当日，又被转送至北京中医药大学第三附属医院治疗，2018年5月11日，在原告依然不能下地行走的情况下，被告强制要求原告出院，原告无奈被送回家中，直到现在，原告一直无法正常行走，身体状况极差。在整个受伤、治疗过程中，被告除了垫付了部分医疗费用外，没有再给过原告任何其他费用，也没有再过问过原告。2018年8月21日，原告到北京通达首诚司法鉴定所进行伤残等级及三期鉴定，鉴定结论为原告外伤致二椎体压缩骨折，构成伤残。原告靠体力劳动维生，现正常行走也非常困难，医生告知今后再也无法从事重体力劳动。故原告诉至法院。吴家琦辩称：不同意原告的诉讼请求。一、本案不是劳务者受害责任纠纷，原告案由定性错误。在我国立法与司法实践中，劳务关系与雇佣关系二者含义相通。答辩人与原告之间不是雇佣关系，而是定作人和承揽人关系。答辩人应承担定作人责任而非用人者责任，不应依据《侵权责任法》第35条确定案由，理由如下：答辩人因邻居院内的一棵树影响采光，经协商，邻居同意锯除三根影响采光的树枝。答辩人通过小区物业公司推荐，联系到在案发小区从事绿化工作的原告，原告同意承揽锯树枝的工作。原告未采取任何防护措施，并拒答辩人提供的梯子而不用，遂携其手据上树，致从树上跌落受伤。答辩人与原告都是独立的契约人，彼此之间不存在控制、支配和从属关系，答辩人也不可能限制原告工作场所、提供生产条件、限定工作时间，答辩人与原告之间是一次性结算报酬，原告为答辩人锯三根树枝，交付工作成果，答辩人每根树枝支付50元。答辩人与原告之间是一次性合同关系，时间短，不具连续性。答辩人系小区居民，原告则是长期从事园林养护的专业人员，修剪树枝是原告业务的组成部分，交付的工作成果是排除答辩人的采光障碍。上述用朴素的语言描述，答辩人找来承揽绿化工作的原告锯树枝，原告受伤，据此要求答辩人给付巨额赔偿，于法无据，也有失公平正义。综上，答辩人与原告之间不是雇佣关系，而是定作人与承揽人关系。案由定为“劳务者受害责任纠纷”错误。答辩人对定作指示、选任没有过失。答辩人不存在定作过失。邻居的一棵树影响了答辩人采光，经协商，邻居同意锯掉影响采光的树枝。该行为不属于违法事项，也未侵犯他人的权利，因此不存在定作过失。答辩人不存在指示过失。在原告锯树枝全过程中，答辩人没有发出过任何指示，不存在指示过失。答辩人不存在选任过失。原告长期从事树木修剪喷药等绿化工作，起诉状中原告对此亦作自认，答辩人有理由相信原告能够胜任修剪树木工作，因此，答辩人不存在选任过失。原告遭受损害系其过错所致。原告长期从事园林养护工作，对可能发生的风险应当有充分的预见和防护，应当采取预防风险和分散损害的措施，然而原告没有采取任何防护措施，在答辩人借来4米长的梯子和绳子用于防护时，原告过于自信而不用，并称“我在园里修剪树木从不用这些东西”。答辩人只是要原告锯三根树枝，原告在完成工作后，准备下树，又错误地听从树木所有人雇工的指示，移向树的另一侧锯另外一根树枝，在作业过程中跌落致伤。因此，原告遭受损害系其过错所致。不存在答辩人强制要求原告出院的情形。原告诉称，2018年5月11日，在原告依然不能下地行走的情况下，被告强制要求原告出院，与事实不符。2018年5月11日的《北京中医药大学第三附属医院出院记录》中诊治经过及出院时情况载明“……（王新）在床上可自行翻身活动，带支具下地洗漱，……骨科治疗结束，予以出院。”因此，不存在答辩人强制要求原告出院的情形。原告自行委托鉴定有失公平。2012年的《民事诉讼法》和2015年的《关于适用的解释》都未吸收《民事诉讼证据规定》第28条当事人自行委托鉴定的条文，而是强调因当事人申请启动鉴定的，应当先由当事人协商确定鉴定人。一方自行委托鉴定，在程序与实体上对另一方都不公平，也不利于法院作出公正的裁判。按照最高法院的现行观点，一方自行委托的鉴定意见实为书证。因此答辩人请求对原告的伤情重新进行鉴定。答辩人的配偶罹患癌症而笃信佛教，出于佛教徒特有的慈悲心和对伤者的关怀，在原告受伤后及时送院治疗，后又选择了一家治疗骨伤比较好的医院给原告继续治疗。答辩人的配偶因癌症扩散需要治疗，财力耗费殆尽，仍为原告支付了包括医疗费、护理费、伙食费等各项费用18000余元。答辩人夫妻的善行却招来横祸，原告此种行为不应得到社会的鼓励和支持，因此请求人民法院驳回原告诉请，维护社会公平正义。此外，原告提交的医疗费没有相应病历证明与本案损害之间有因果关系；营养费每天50元过高，营养期新的鉴定意见中有缩短，所以营养费主张过高；误工费应按同行业平均工资主张，原告主张150元每天过高，应适用125元/天，误工期也过高；护理费原告未提供护理人员身份信息，是否需要护理，也没有证据；伤残赔偿金计算没有异议，但不同意赔偿；交通费2000元，没有票据；鉴定费原来原告自行委托产生的费用，现在应按新的鉴定费用，请求法院裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：吴家琦为北京市昌平区北七家镇王府家庭农场x园xx号业主，吴家琦陈述，因邻居家树木影响其采光，2018年4月11日，其通过物业联系王新前来修剪树枝，费用为每根树枝50元，三根树枝，合计150元。王新在修剪树枝的过程中从树上摔下受伤。关于王新摔下的原因双方存在争议，吴家琦陈述，王新在剪完三根树枝后，准备下树，后又听从案外人的要求对其他树枝进行修剪的过程中摔下；王新陈述，其在修剪完树枝，准备下树时，吴家琦又要求其修剪邻居家树枝时从树上掉落摔伤。王新受伤后，吴家琦将其送往北京王府中西医结合医院就诊，普放报告单检查印象记载“1．T12、L1椎体压缩性骨折，请结合临床，建议必要时CT检查；2．胸椎、腰椎部分椎体骨质增生。”。吴家琦为其垫付医疗费286元。王新予以认可。当日王新前往北京中医药大学第三附属医院住院治疗，于2018年5月11日出院，实际住院30天。出院诊断为：胸腰椎骨折，出院建议为：1．需继续腰背垫枕卧床2个月；2．床上行腰背肌功能锻炼；3．可下地带支具上卫生间；4．定期门诊复查（2个月）；5．需陪护2个月。住院期间产生住院费10031．40元。双方均认可住院费由吴家琦垫付。2018年7月23日，王新前往北京中医药大学第三附属医院复诊，产生医疗费209．34元。2018年8月21日，王新单方委托北京通达首诚司法鉴定所对其伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定，北京通达首诚司法鉴定所于2018年9月20日出具《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见记载1．被鉴定人王新外伤致二椎体压缩骨折，符合九级伤残，人体致残率20%；2．建议被鉴定人王新误工期至鉴定前一日，护理期为60日，营养期为60日。王新支出鉴定费4350元。吴家琦对上述鉴定意见不予认可。王新申请对其伤残等级及营养期、误工期、护理期进行鉴定，经过北京市高级人民法院摇号，确定由法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称鉴定所）进行鉴定，2019年10月26日，鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见处载明：被鉴定人王新的伤残等级为xx；被鉴定人王新的伤后误工期考虑为45-150天，护理期、营养期考虑45-60天，具体请结合实际发生情况使用。王新支出鉴定费3150元。吴家琦向本院提交北京尊豪劳务服务中心开具的《收据》2张，证明其支付了王新住院期间的护理费6000元，王新不予认可，但认可住院期间有护理。关于交通费，王新向本院提交2018年7月23日收据一张，证明支出交通费300元，吴家琦不予认可。吴家琦陈述其为王新支出救护车费用572元，王新认可其支付431元。另查，王新自述其长期从事园林养护工作。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检查等工作。承揽关系的显著特点是定作人注重劳务提供的结果和承揽人自担用工风险，承揽关系中的劳动报酬是基于自身的技能或者生产规模，原材料的价格等确定的，承揽方有潜在的亏损风险。劳务关系是以劳务本身的给付为标的且不具有独立性，劳务行为是合同的标的，报酬的数额是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。根据审理查明的情况，王新从事修剪树枝的工作，是以其劳务作为标的，成果属于吴家琦，故本院认为双方之间形成劳务关系。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述法律规定，在个人之间形成的劳务关系中，劳务提供方因劳务遭受损害时，应当适用过错责任原则，即接受劳务一方有过错时承担赔偿责任。劳务活动往往具有专业性和一定的危险性，接受劳务一方对劳务提供方的资质应负有相应的审查义务，同时在劳务提供方从事劳务活动时，应尽到充分的监督、指导、管理和控制的义务。否则应认为接受劳务一方具有过错，应当承担赔偿责任。而王新作为一名长期从事园林养护工作的劳务人员，对此类劳务工作具备一定的经验，应该加强安全意识和注意义务。王新在从事劳务工程中，徒手上树并未采取任何防护措施，其对自身的损害应当承担一定的责任。因此，本院酌定吴家琦对王新的本次受伤事件承担60%的责任，王新承担40%的责任。关于医疗费，根据双方提交的票据及自认情况，经核算为10957．74元。根据王新的出院记录中出院建议处载明的信息，王新需定期门诊复查（2个月），王新提交的三张医疗费票据的日期与医嘱的内容相对应，故本院对该三张票据予以采信。关于营养费，根据鉴定意见书载明的营养期及王新的治疗情况，本院酌定营养费为3000元（50元/天x60天）；关于误工费，根据鉴定意见书载明的误工期及王新的治疗、收入情况，本院酌定误工费为15840元（132元/天x120天）；关于护理费，根据鉴定意见书载明的护理期及王新的治疗情况，本院酌定护理费为7200元（120元/天x60天）；关于伤残赔偿金，王新的伤残等级为九级，王新亦长期在北京从事非农工作，王新主张249624元，本院不持异议；关于交通费，本院参考其实际就医地点、时间、人数、次数，酌定为1000元；关于鉴定费，王新自行委托北京通达首诚司法鉴定所支出的4350元，于法无据，本院不予支持，通过本院委托的由法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定所产生的鉴定费，经票据核算为3150元；关于精神损害抚慰金，本院根据王新的伤残情况以及本案事实和证据情况，酌定吴家琦应当赔偿王新6000元。关于住院期间的护理费，吴家琦虽未提供相关发票，但王新亦自述住院期间有护理，且吴家琦提交的护理费用符合市场价格，故本院对吴家琦提交的护理费收据予以认可。因此，吴家琦共垫付费用为16748．4元，该部分费用应当予以抵扣。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴家琦于本判决生效后十日内赔偿王新医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计163714．6元；二、驳回王新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5743元，由王新负担2169元（已交纳）；由吴家琦负担3574元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  王丽媛人民陪审员  黄丽霞人民陪审员  丰玉梅二〇一九年十二月二十五日书 记 员  周心怡