安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1822民初3504号 原告：安徽盛昌生物能源科技开发有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区广屏路2号，统一社会信用代码：91341822348826866B。 法定代表人：倪和林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。 被告：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇园区西路12号，统一社会信用代码：91320413553793258U。 法定代表人：刘亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张荣幸，江苏路韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢仁海，江苏路韬律师事务所律师。 原告安徽盛昌生物能源科技开发有限公司（以下简称盛昌公司）与被告江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案受理，依法适用普通程序于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告法定代表人倪和林及其委托诉讼代理人吴潮民、被告委托诉讼代理人张荣幸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 盛昌公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失115.692万元。事实与理由：原告和江苏广泽建设有限公司于2016年2月4日签订了《建设工程施工合同》，合同约定总价款为750万元。2016年7月9日，原告和张菊生就前述《建设工程施工合同》所涉及的1#车间钢结构工程以《证明》的形式订立施工合同一份，明确该部分由张菊生施工完成，钢结构总价款为150万元，即原被告之间的工程总价款相应顺减至600万元。2016年11月28日，原被告签订了《解除施工合同协议》，在该协议第二条第2款载明：甲乙双方同意按附件1、2的工程量即价格结算。依据该款及附件1、2，原告向被告支付工程款165.692万元。在该协议第5款中载明：乙方承担解除合同的违约金。同时承担甲方因工程延期至今后完工所造成的一切损失。违约金以原合同总价每天千分之一计算。后期损失以工程结束完工时实际损失赔偿。同日，原被告订立协议一份，约定就前述《解除施工合同协议》第二条第5款明确为“双方不予追究对方的违约责任”。但对损失赔偿事宜未有涉及。原告为完成前述钢结构以外应由被告施工结束但未完工的工程，于2017年4月1日和案外人广德安山电力工程有限公司另行签订《合同书》一份，因材料价格上涨等因素，合同总价已达到550万元。后该部分工程由广德安山电力工程有限公司施工完成，原告也已向该公司支付了工程款项220万元，余款330万元仍应依据付款进度要求向该公司继续支付。原告应向广德安山电力工程有限公司支付的总价款550万元，加上原告已经向被告支付165.692万元，合计715.692万元，为该工程除张菊生所涉1#车间钢结构以外部分所实际支付的工程款。结合之前分析，原被告因该工程除张菊生所涉1#车间钢结构以外部分约定的总价款应为600万元，原告实际应付的总价款715.692万元减去约定的总价款600万元的差价部分为115.692万元，该115.692万元系被告违约行为给原告造成的损失，应由被告向原告赔偿。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法公正裁决。 广泽公司辩称，原告诉讼请求无事实及法律依据，请求判决驳回原告的全部诉讼请求，理由为：原告在明知双方有互不追究违约责任的约定并当作证据提交法庭的同时，恶意曲解认为该约定仅是针对违约金的免除而非损失赔偿的免除，提起本案诉讼，违反了诚实信用原则，不仅挤占了有限的司法资源，更通过诉讼保全的方式恶意侵害江苏广泽公司的合法权益，构成滥用诉权恶意诉讼，应当驳回其诉讼请求。 盛昌公司为证明其主张，向法庭提供如下证据： 证据1：营业执照（副本），证明原告依法设立及经营范围。 证据2：法定代表人身份证明，证明法定代表人身份。 证据3：广泽建设公司基本信息，证明被告设立及经营范围。 证据4：解除施工合同协议及附加一、二，证明原被告之间合同依法解除及结算依据。 证据5：协议一份，证明原被告不追究违约金。 证据6：合同，证明原被告之间合同依法成立。 证据7：合同，证明前面工程由第三方完成原告实际支付工程款项。 证据8：汇款单二张，证明原告支付依据。 针对盛昌公司提出的上述证据，广泽公司发表质证意见如下：对证据1、2共同质证，真实性无异议；对证据3该证据为网上打印件，真实性不予认可，我公司的设立及经营范围应当以提交给法庭的营业执照副本为准；对证据4真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，解除施工合同协议附件并非原被告双方最终的结算依据，在解除施工合同协议及附加签订之后，同年的12月7日，原被告双方签订协议书，协议书明确已共同委托的第三方造价咨询机构出具的造价审核报告作为最终的结算依据；对证据5真实性无异议，但不能达到证明目的，该证据为本案的关键证据，解除施工合同协议第5条内容就解除合同承担违约金和赔偿损失的约定，该份协议反映的内容是关于解除施工合同协议第5条经双方协商，双方不予追究对方的违约责任，可见双方明确意思表示对解除合同的约定的违约金及赔偿损失的约定解除，双方互不追究违约责任。并非原告证明的互不追究违约金的约定；对证据6真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，该合同为行政备案合同，原被告实际履行的是在2016年2月4日签订的建筑承包合同，而非签订时间为2015年2月4日的本合同，这可以从解除施工合同协议第2条第1款的约定可以看出，解除也是针对的建筑承包合同；对证据7、8三性及证明目的均不予认可。 广泽公司未向本院提交证据。 依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：盛昌公司所举证据１、2、4、5、6，广泽公司对其真实性没有异议，本院经审查予以认定。对证据3，应以广泽公司营业执照经营范围为准。对证据7、8，为盛昌公司与案外人广德安山电力工程有限公司所签合同及工程款支付凭证，盛昌公司以此作为损失的依据，本院不予采信。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，确认以下案件事实：盛昌公司(甲方)和广泽公司(乙方)于2016年2月4日签订了《建设工程施工合同》，2016年11月28日，盛昌公司和广泽公司签订了《解除施工合同协议》，协议载明：“第二条第2款甲乙双方同意按附件1、2的工程量及价格结算。第5款：乙方承担解除合同的违约金。同时承担甲方因工程延期至今后工程完工所造成的一切损失。违约金以原合同总价每天千分之一计算。后期损失以工程结束完工时实际损失赔偿。”同日，盛昌公司和广泽公司订立协议一份，约定:“关于《解除施工合同协议》第五条，经双方协商，双方签订的2016年2月4日建设工程施工合同同时解除，约定双方不予追究对方的违约责任”。盛昌公司为完成前述钢结构以外应由广泽公司施工结束但未完工的工程，于2017年4月1日和案外人广德安山电力工程有限公司另行签订合同，该部分工程由广德安山电力工程有限公司施工完成。盛昌公司以其遭受损失为由，诉至本院，要求判如所请。 本院认为，违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条虽明确赔偿损失为合同解除的法律后果之一，但从合同解除的目的来看，在合同一方违约时，对方有两种救济途径选择，一是为了实现合同目的而继续履行，并要求对方承担违约责任，包括要求对方赔偿损失，即《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可见违约损失的赔偿以选择继续履行为前提;二是不追求实现合同目的而解除合同，未履行的不再履行，已履行的要求对方返还，即《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的解除权的行使，故在合同解除具有溯及力时，原则上在选择合同解除的情况下不能要求对方赔偿损失，合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任。因双方约定了不予追究对方的违约责任，故安徽盛昌生物能源科技开发有限公司的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告安徽盛昌生物能源科技开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费15210元，保全费5000元，由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  余 军 人民陪审员  吴祥明 人民陪审员  刘德华 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  陈 琦 附：相关法律规定及司法解释 1、《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。