浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1082民初11728号 原告：洪昌新，男，1963年5月19日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：尤再军，浙江贯通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王藩霖，浙江贯通律师事务所律师。 被告：李方顺，男，1979年4月23日出生，汉族，住临海市。 被告：李方明，男，1970年3月23日出生，汉族，住临海市。 被告：李友进，男，1975年5月16日出生，汉族，住临海市。 被告：李友平，男，1973年2月22日出生，汉族，住临海市。 四被告共同委托诉讼代理人：余坚杰，浙江时空律师事务所律师。 原告洪昌新与被告李方顺、李方明、李友进、李友平建设工程施工合同纠纷一案，于2018年9月13日向本院起诉并同时申请对工程量进行鉴定，本院立（2018）浙1082立预51号对其鉴定申请进行审查。后本院于2018年11月12日立案，并依法适用简易程序，于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告洪昌新及其委托诉讼代理人尤再军、被告李方顺、李方明、李友进、李友平及四被告共同委托诉讼代理人余坚杰到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告申请庭外和解，和解期满后双方未能达成协议。本案现已审理终结。 洪昌新向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令李方顺、李方明、李友进、李友平共同支付洪昌新工程款166461元，并从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息。事实和理由：2016年10月，李方顺、李方明、李友进、李友平将位于临海市以包清工方式交由洪昌新建造，双方约定承包价格为人工费280元每平方米（包括内外墙粉刷及地面抹平），庭院屋顶（地下室顶部）按三分之二面积计算，辅助工程按点工另外计算。洪昌新组织人工于2016年11月开始建造房屋，并于2017年9月正式完工交付给李方顺、李方明、李友进、李友平使用。双方经结算，地下室面积444.68平方米，一层358.73平方米，二层358.73平方米，三层408.33平方米，四层238.32平方米，合计1808.79平方米，工程款共计506461.10元，点工10000元（承包范围外临时叫点工），工程价款共计516461.12元。李方顺、李方明、李友进、李友平承诺于同年10月支付全部工程款。期间李方顺、李方明、李友进、李友平对房屋进行二次精装修并于2017年12月入住。自工程完成交付至今，李方顺、李方明、李友进、李友平共同支付工程款共计350000元，所有款项均通过李方顺银行账户转账至洪昌新儿子洪毅账户。直至起诉之日，李方顺、李方明、李友进、李友平未支付款项共计166461元。经洪昌新多次催讨，李方顺、李方明、李友进、李友平均未支付剩余款项。 李方顺、李方明、李友进、李友平共同辩称，洪昌新陈述与事实有出入。李方顺、李方明、李友进、李友平并没有拖欠洪昌新主张的166461元工程款，双方对面积并没有实地测量，尚欠洪昌新部分工程款属实，但具体多少金额双方并没有结算。2016年11月18日，李方顺、李方明、李友进、李友平将位于半房屋（连地上车库）部分的工程以包清工方式发包给洪昌新。2016年12月18日动工，2017年10月20日完工。因李方顺、李方明、李友进、李友平无地方居住，车库层建好尚处于毛坯时即于2017年3月30日入住，但该入住行为并非认可洪昌新施工不存在质量问题。双方约定每平方米280元，该价格包含内外墙的粉刷以及室内地面的抹平。李方顺、李方明、李友进、李友平发包给洪昌新之前，车库层地基部分，浇立壁、平台、立柱等一层板面以下的部分均是李方顺、李方明、李友进、李友平发包给洪昌新之前完工的，李方顺、李方明、李友进、李友自行招用点工，购买了临海市星明建材有限公司泵送混凝土完成的，且自行支付了费用，与洪昌新无关。洪昌新接手后，双方在谈定280元单价时还约定双方结算时车库部分（地上一层）按照实际施工面积的三分之一计算，顶层（包括坡屋）不计算施工面积。车库层经实地测量为24×19×280平方米，按照三分之一面积计算工程款为40000元左右。李方顺在车库平台完成后即付清40000元，不包括做行工的工钱及自行叫小工的工资（该部分是8500元，因做工的人是洪昌新叫的，故将点工的钱交给洪昌新）。双方并没有点工工资可以结算。双方至今对工程款没有进行过结算，没有对洪昌新实际完成的工程量进行过确认。洪昌新实际完成的工程量应当按实地丈量后再行计算。双方没有签订《建房协议书》，洪昌新伪造了李方顺等人的签名，但该《建房协议书》部分内容是双方曾商谈过的内容，该部分内容可作为本案的参考。建造过程中李方顺等人并未向洪昌新提供过包括设计、施工等的任何图纸。从房屋的现状来看，洪昌新所建造的房屋存在捣浆不实的质量问题以及内墙未粉刷、地面未抹平等未完工的情形，按照法律规定洪昌新现不能主张工程款。 李方顺另辩称，双方按照每层现浇混凝土的面积来计算工程款。车库层如果包工的话应包括立柱部分及墙面、上面的平台，鉴于发包方已经做好了立柱、墙壁等且已按照点工的方式支付了，只是叫洪昌新浇注平台，故车库部分按面积的三分之一计算工程款。当初商谈时顶楼的部分是送的，不知道洪昌新是如何计算出16万元多的工程款。施工过程中确实提过地面不用抹平，但如果地面不抹平的话应该按260元每平方米计算。现在洪昌新以280元每平方米来主张，那么洪昌新应该将地面抹平。 针对李方顺、李方明、李友进、李友平的答辩，洪昌新补充陈述：按混凝土浇注的平面面积计算面积属实。从地梁开始，地基是做点工的，地基以上按280元每平方米承包。粉刷都已经完成了，地面没抹平是因为李方顺等人不要求做了，故洪昌新离场。8500元是地基做点工的钱，40000元是车库层做好后预付的工程款，该40000元已经包括在洪昌新所主张的已付的部分。第一层做好后先预付40000元，后来每层预付60000元。图纸未提供属实，房屋里面的砂是李方顺等人自己吊机吊上去装修用的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、洪昌新提交结算单1份、点工工资清单2张、《建房协议书》1份、图纸1套，拟证明洪昌新承包建设房子并组织人员进行施工以及李方顺等人尚欠洪昌新工程款的事实。经质证，李方顺等人对结算单的三性均表示异议，认为系洪昌新单方制作；点工工资清单与本案无关，道路等是李方顺等人自己叫小工做的，不是洪昌新施工的；主屋后面的工程不在承包范围内，交给洪昌新施工属实，但作为点工计算，已经现金支付给洪昌新，具体多少金额不清楚；图纸系洪昌新建房后自行制作的，对其三性均表示异议。对《建房协议书》的三性均表示异议，李方顺等人的签名都是洪昌新自己签上去的，但部分内容确系双方协商一致的，对以下约定的内容认可：（1）第一条开工期基本相符，实际稍早一些；（2）第一条“目前已完成基础部分，立壁及以下人工费用已结清”，协议已经写明，故不存在行工工资的问题；（3）第二条合同价“车库前面部分顶层即住宅大门前面平台包工价经双方协商在实际面积总价的基础上减少三分之一，顶楼半层附带施工不再另算面积”，应该是“减少到三分之一”，其他内容无异议；（4）承包方式；采取包工不包料形式；（5）工程内容包括内外墙粉刷。李方顺另补充质证，房屋大致的框架跟洪昌新画的图纸差不多，建筑房屋是车库以上三层半，顶楼半层是指房间加屋顶，但洪昌新偷换概念将屋顶作为送的半层，与事实不符，屋顶是李方顺等人自己做的。 2、洪昌新提交陈刚的书面证言1份，拟证明洪昌新的施工范围及各层的施工时间。经质证，李方顺等人表示异议，认为不符合证据形式，陈刚的身份不明，作为证人证言，证人应出庭作证；李方明另补充质证，认为陈刚与洪昌新之间的关系与本案双方当事人之间的关系无关，陈刚是帮洪昌新浇注混凝土的。 3、李方顺等人提交照片10张，拟证明房屋的现状、房屋存在质量问题以及地面没有抹平的事实。经质证，洪昌新对其真实性无异议，认为从照片可以看出房屋已交付使用并进行二次精装修，地基以上部分系洪昌新承包施工的，钢筋有外露属实，但这可以采取补救措施的，部分问题需要弥补，但并不影响整体工程。 4、李方顺等人提交中国工商银行转账汇款凭证2份，拟证明李方顺等人自行购买泵送水泥，车库层以下是李方顺等人自己雇佣小工完工的事实。经质证，洪昌新对其真实性、合法性无异议，但对其关联性表示异议，认为与本案有关。 5、李方顺等人提交中国工商银行转账汇款凭证6份、借记卡账户历史明细清单15张，拟证明李方顺等人共已付给洪昌新350000元的事实，其中2017年1月19日的40000元是房屋的基础部分及车库层平面以下李方顺等人雇佣小工施工完成后付的点工工资，没有发包给洪昌新。经质证，洪昌新对其真实性无异议，收到350000元属实，但对李方顺等人对40000元的陈述表示异议，该40000元是预付款。 6、李方顺等人提交底层及楼顶半层建造小工费用清单1份，拟证明底层及楼顶半层是李方顺等人自己雇佣小工施工的、并未发包给洪昌新施工的事实，小工清单表格上面几个字是李方顺方后来在电脑上加上去的。经质证，洪昌新对其真实性、合法性、关联性均表示异议，房屋基础部分洪昌新以点工的方式参与施工，但是地基上面部分是全部发包给洪昌新施工的。 7、洪昌新申请证人洪某出庭作证。证人洪某到庭陈述：洪某是洪昌新兄弟，与李方顺等人是在建他们房屋的过程中认识的。2016年12月22日我帮洪昌新拆基础的模壳，2016年12月30日做底层立柱的模板，从底层立柱开始到顶楼的模板主要都是我做的，做点工，钱是问洪昌新拿的。隔壁三间也是洪昌新做的，我也在那里做。洪昌新做到什么地方开始承包的我不清楚，洪昌新跟我说从立柱开始是承包的，六间房屋的地基基础做点工，上面每层按280元每平方米承包。 8、洪昌新申请证人程某出庭作证。证人程某到庭陈述：我丈夫陈刚是搅拌混凝土的，我开搅拌机，受雇于洪昌新。洪昌新出示的证明是陈刚写的，洪昌新已经将钱付给我们了。 9、洪昌新申请证人朱某出庭作证。证人朱某到庭陈述：洪昌新在利弄承包建房，工程款按房屋建筑面积计算的，房屋从地基以上的水电都是我做的，包括立柱、现浇板都埋了线管。我是向洪昌新承包过来的，钱只拿到10000元，现尚欠我40000元左右，按27元每平方米计算。洪昌新什么时候包的我不清楚，工程是2017年结顶的。 10、洪昌新申请证人吴某出庭作证。证人吴某到庭陈述：做基础是洪昌新叫我过来做的，帮主人家做点工。基础、立壁按点工做好之后，从立柱开始发包给洪昌新，从这开始我帮洪昌新扎钢筋，按20元每平方米计算，做好一层结算一层，钱都已经拿了。按农村习惯是下面基础做好后再发包施工。 11、李方顺等人申请证人张某出庭作证。张某到庭陈述：向我公司购买泵送水泥的名字我不知道，水泥是送到龙潭岙的，哪个村我不知道。电话打到公司购买水泥，我是业务员，负责送水泥和收款。水泥共送了九车，共108方，钱分两次打，水泥用于房屋基础及立壁的浇注，没有用于立柱。 12、李方顺等人申请证人胡某出庭作证。胡某到庭陈述：2016年11月底主人家叫我去做点工，160元每天，一楼楼板以下包括立柱都是主人家叫点工做的，我工资直接向主人家拿。洪昌新刚开始不认识，他过来做工的时候知晓的。我不知道主人家什么时候发包给洪昌新。之前的工钱付清了，后来做屋顶主人家又把我叫过来做了三四天，主人家说楼顶没有发包，钱也是主人家付的。车库层下面的立壁、立柱都是做点工的，立柱是用泵送混凝土浇注的。小工费用清单上我的签字是我自己签的，上面列的小工我也认识，30工是做底层的工作量，不包括楼顶，楼顶是另外算的。清单什么时候签字的不知道，拿钱的时候就签了。 13、李方顺等人申请证人李某出庭作证。李某到庭陈述：李方顺等人建房叫我去干活，按160元每天计算，我在做生活时洪昌新也在。洪昌新在操作振动器，钢筋工和打墙的师傅都是点工，洪昌新是不是点工不清楚。洪昌新什么时候承包工程，我不清楚。屋顶我做了四天，主人家说上面本来是不算平方数的，后来做不出来，所以叫我们来做点工，工钱已经付了。顶层大概是五六月份做好的，具体时间记不清楚了。30天是做车库层立壁，立壁上的打墙、立柱我都有做到。小工费用清单上的签字我钱拿过来的时候就签字了，是底层做好的时候签的。 经质证，洪昌新对己方出庭作证的证人证言无异议，对李方顺等人申请出庭作证的证人证言表示异议，认为张某与本案缺乏关联，胡某、李某的陈述存在矛盾之处，小工费用清单是诉讼之后制作的，不符合客观事实，也不能证明他们的做工与洪昌新的施工存在矛盾之处。李方顺等人对己方的证人证言无异议，对洪某的证言表示异议，洪某与洪昌新系兄弟关系，与本案存在重大的利害关系；对程某证言的三性均表示异议，认为程某仅能证明陈刚的证明是陈刚写的，但其对事实并不清楚；对朱某的证言表示异议，认为他所承包的水电工程是没有完工的，与本案存在利害关系；对吴某的证言，对前面部分无异议，后面陈述的立柱是承包的等证言表示异议。 本院认为，证据1中的结算单无合同双方签字确认，不能作为工程款的结算依据，故本院对其证明力不予确认；仅凭点工工资清单本院无法确认签名、捺印是否系其本人所为，且与洪昌新提交的《建房协议书》存在矛盾之处，故本院对其证明力不予确认；《建房协议书》上的发包方的签名系洪昌新所签，对李方顺等人认可的内容本院予以认定，对其他部分不予认定；图纸系洪昌新施工后自行制作，未经发包方确认，故本院对其证明力不予确认。证据2结合证据8分析，程某的证言仅能证明证据2系陈刚所写以及洪昌新已经支付报酬的事实，证据2作为证人证言，就其所陈述其他事实，陈刚仍应作为证人出庭接受质询，故本院对证据2的证明力不予确认。对证据3的真实性予以确认，结合双方当事人的陈述，证据3能够证明李方顺等人所主张的待证事实，故本院对其证明力予以确认。证据4结合证据11分析，该两组证据能够相互印证，据此能够确认张某向李方顺等人的自建房提供泵送混凝土浇注房屋基础及立壁的事实，本院对该两组证据就该事实的证明力予以确认。洪昌新对证据5的真实性无异议，对收取350000元无异议，本院对该事实予以确认。证据6结合证据12、13分析，证据6的抬头是“底层及楼顶半层建造小工费用”，而根据证人胡某、李某的陈述，两人均参与了楼顶的施工，且楼顶施工的工资均未包含在清单内，底层施工的工资领款时即在清单上签字，证据6与证据12、13存在矛盾之处，故本院对证据6的证明力不予确认，对证据12、13不予采信。证据7、9、10三位证人的证言相互印证，与证据1李方顺等人认可的内容，即“目前已完成基础部分，立壁及以下人工费用已结清”亦能相互印证，故本院对李方顺等人在房屋基础部分已完成，立壁及以下人工费用已结清后再将工程发包给洪昌新的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 李方顺、李方明、李友进、李友平需建造其位于临海市半住宅房，连地上车库层为四层半建筑，在完成房屋基础部分的施工、立壁及以下人工费用已结清后将建房工程发包给洪昌新施工，承包方式为包工不包料。双方口头约定工程款根据每层的现浇混凝土面积按每平方米280元计算，车库前面部分顶层即住宅大门前面平台包工价经双方协商在实际面积总价的基础上减少到三分之一，顶楼半屋附带施工不再另算面积，施工范围含房屋地面抹平等。后洪昌新进行施工，并于2017年下半年完工交付房屋。施工过程中，双方对部分房间的地面协商一致不予抹平。李方顺等人现已对部分楼层及房间进行了装修、使用。对洪昌新承包的工程，李方顺等人已经支付工程款350000元。 经双方一致确认，涉案房屋一层主体底部面积332.50平方米，住宅大门前面平台面积165.40平方米，一层顶部面积356.70平方米，二层顶部面积356.70平方米，三层顶部面积406.10平方米，三层楼顶半层的面积为228.60平方米。 经现场勘查，洪昌新承包建设的房屋，局部存在蜂窝、钢筋外露等问题。 本院认为，承建农村三层（含三层）以上住宅，应当适用《建筑法》，即无资质的承建人不能成为建筑承包合同的合格主体。洪昌新未提交证据证明其具备相应的施工资质，故双方达成的协议系无效协议。协议虽无效，但洪昌新已经建造涉案房屋，且李方顺等人亦已经投入使用，洪昌新可要求李方顺等人参照双方的约定支付工程款。对总的工程款金额，本院分析如下：对车库层工程款的计算，洪昌新提交的《建房协议书》未经李方顺等人签字确认，对李方顺等人不具有约束力，根据庭审过程中双方当事人的陈述，对车库层的工程款并不按实际施工面积足额计算，洪昌新未能提交证据证明双方约定的计算方式，故本院按照李方顺等人自认的计算方式来确认车库层的工程款，即平台面积165.40平方米的三分之一按280元/平方米计算得15437.33元，一层主体底部面积332.50平方米按280元/平方米计算得93100元；对一、二、三层的工程款，总面积1119.50平方米按280元/平方米计算得313460元；三层楼顶半层根据双方的约定不计算工程款；以上工程款共计421997.33元，减去李方顺等人已经支付的工程承包款350000元后，李方顺等人现尚欠工程款71997.33元。现经洪昌新催讨，李方顺等人仍未支付，应承担支付洪昌新工程款并赔偿其利息损失的民事责任。对洪昌新所主张的点工工资，因证据不足，本院不予支持。对于双方争议的不计算施工面积的“顶楼半层”的理解，本院认为根据双方的约定，所建造的房屋连地上车库层为四层半建筑，顶楼半层应为住宅楼第三层上面的建筑，而非该建筑的屋顶部分，故本院对李方顺等人的答辩意见予以采纳。李方顺等人抗辩认为地面未抹平应按260元/平方米，但部分地面不抹平系由双方协商一致，李方顺等人未提交证据证明双方对单价重新作了约定，故本院对该抗辩意见不予采纳。对于房屋存在的质量问题，若涉及主体结构质量等问题的，李方顺等人可另行诉讼解决。综上所述，洪昌新合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、李方顺、李方明、李友进、李友平于本判决生效之日起三十日内支付洪昌新工程款71997.33元，并赔偿利息损失（以71997.33元为基数、自2018年9月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回洪昌新的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3630元，减半收取1815元，由洪昌新负担1030元，由李方顺、李方明、李友进、李友平共同负担785元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 周玲珠 二〇一九年十二月二十日 代书记员 董灵婷