浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8416号 上诉人（原审被告）：杭州拓格实业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道通惠北路1515号恒源国际财富中心1幢1302室。 法定代表人：李雪菁，经理。 委托诉讼代理人：李雨，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：莫建江，男，1987年10月3日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：黄从灿，男，1983年1月18日出生，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：傅志刚，杭州市萧山区三和法律服务所法律工作者。 上诉人杭州拓格实业有限公司（以下简称拓格公司）因与被上诉人莫建江合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拓格公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判并驳回莫建江在一审中的全部诉讼请求；2.由莫建江承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一、原审判决违背合伙各方签订《2017年9月12日最终利润分配明细》时的真实意思表示。合伙人员对利润分配时间明确约定“拓格公司在收到剩余款项1600000余元后三天内将利润分配给其他三方”，该利润分配时间是综合考虑拓格公司在整个合伙中先予垫付各项费用成本，考虑在向杭州福铭置业有限公司（以下简称福铭公司）收取款项过程中可能会遇到的分次、分数笔支付和如遇无法全额收取时是否分配利润等因素、困难后，由莫建江等合伙人员向拓格公司提出，是合伙各方对利润分配比例、时间和方式的真实意思表示，该约定不违反国家强制性法律法规规定，应属合法有效。原审判决根据莫建江的单方要求，推翻合伙各方就利润分配时间的合法有效约定，曲解合伙各方利润分配时间的约定，违背当事人的真实意思表示，存在不当。二、拓格公司已经在原审中提交证据证明系因铭福公司相关人员涉嫌涉黑犯罪，拓格公司的相关凭证被公安机关取证收走等原因，才致使拓格公司等合伙各方暂时没有采取法律措施和暂未收取剩余佣金。收取剩余佣金是合伙各方的共同责任，不能因铭福公司相关人员涉嫌涉黑犯罪等暂时的客观因素而断言“无法确定何时能收到铭福公司的剩余佣金，甚至存在无法全额收到佣金的可能”。原审判决认定武断且存在错误。三、原审法院认为合伙已终止，该认定错误。双方合伙的目的是完成铭福公司天福财智大厦4号楼的剩余可售房源独家代理销售和获取全额应得利润，在双方没有明确约定合伙终止条件的情况下，自合伙成立至收取全额佣金、利润分配完毕期间，合伙人之间的合伙关系始终存续，并未终止。 被上诉人莫建江答辩称，一、莫建江和拓格公司以及其他合伙人对利润分配时间，又有了新的意思表示，原审法院的判决没有错。1、莫建江提交给一审法院的证据：莫建江、黄从灿分别向拓格公司催款的记录，拓格公司同意(在2019年春节前)分二期付完。这是拓格公司真实意思的表示。2、早在2018年，拓格公司就已付给另一合伙人杭州萧达房地产营销策划有限公司（以下简称萧达公司）50万元利润，这不仅是拓格公司的真实意思，而且是其实际行动。莫建江同为合伙人，也应该分得应得的利润分配款。二、铭福公司涉黑犯罪信息的有关证据是拓格公司提交的，莫建江也曾去过铭福公司的住所地查找，但没有找到。该公司有可能被注销或查封，原审法院认定，“无法确定何时能收到铭福公司的剩余佣金甚至存在无法全额收到佣金的可能”，这是完全正确的，一审判决公正公平，符合实际。三、莫建江、黄从灿和拓格公司以及萧达公司，本来就是为铭福公司开发的“杭州天福财智大厦项目”而合伙代理销售，这个项目早就销售完毕，合伙自然终止，原审法院认为“合伙已终止”完全正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。 莫建江向一审法院起诉请求：要求拓格公司支付莫建江利润分成227812元。 一审法院认定事实如下：2016年5月8日，拓格公司与案外人铭福公司签订《杭州天福财智大厦代理合同》，约定铭福公司将天福财智大厦4号楼的剩余可售房源委托拓格公司进行独家代理销售，由铭福公司按销售情况支付拓格公司佣金。后拓格公司分别与杭州萧达房地产营销策划有限公司、黄从灿、莫建江约定，共同对案涉房源进行销售。2017年9月12日，莫建江、拓格公司、杭州萧达房地产营销策划有限公司和黄从灿签订《2017年9月12日最终利润分配明细》，约定四方销售的最终项目利润为1139064元，其中杭州萧达房地产营销策划有限公司占50%利润即569532元，黄从灿和拓格公司各占10%利润即113906元，莫建江占20%利润即227812元；拓格公司在收到剩余款项1600000余元后3天内将利润分配给其他三方。后拓格公司于2018年1月17日、2018年2月12日分别收到铭福公司佣金1026206.80元和165337元，合计1191543.80元。拓格公司至今未向莫建江支付利润分成。 另：双方确认《2017年9月12日最终利润分配明细》中的“剩余款项到账160余万元”实际为1600000元，该款项包括成本460936元和利润1139064元。 一审法院认为：本案的争议焦点为在拓格公司未取得剩余佣金的情况下，莫建江能否向拓格公司主张利润分配。该院认为，1.《2017年9月12日最终利润分配明细》系莫建江与拓格公司合伙终止后就合伙销售房产所得利润的结算、分配方案。该明细签订前拓格公司已与上家铭福公司就房产销售所得佣金进行了结算并约定了付款时间，但尚未收到佣金。因此，该明细签订时莫建江、拓格公司在根据与上家结算的佣金基础上确定的利润1139064元是在全额收到尾款后的可得利润而非实际利润，约定利润分配时间在收到剩余佣金后3日内结清的主要目的在于此时双方已实际获得利润，而一次性结清则是从节省莫建江、拓格公司的时间精力成本来考虑，此时合同各方可能根本就未考虑到出现未能全额收回尾款的情况，也就说该利润分配时间的约定并不是为了在无法全额收到尾款时限制各方对利润进行分配。2.实际上铭福公司因为自己的原因仅向拓格公司支付了佣金1191543.80元，未全额支付剩余佣金，莫建江、拓格公司等四方实际产生的利润仅为730607.80元（已收佣金1191543.80元-成本460936元）。根据拓格公司的陈述，铭福公司因涉刑未支付剩余佣金，目前拓格公司无法确定何时能收到铭福公司的剩余佣金，甚至存在拓格公司无法全额收到佣金的可能。该院认为，在双方合伙已终止且实际已产生利润、后续佣金能否收回存在不确定性的情况下，拓格公司以还有部分佣金未收回为由拒绝分配实际产生的利润，违反了合伙收益共享、债务共担的原则，也不符合各方签订《2017年9月12日最终利润分配明细》的真实意思；鉴于拓格公司已收到的利润为730607.80元，按照双方约定，该部分利润中莫建江可分得利润为146121.56元（730607.80元×20%），审理期间莫建江亦同意对实际利润先行分配，故对莫建江要求拓格公司支付利润146121.56元的诉讼请求予以支持；莫建江的其余部分诉讼请求，鉴于拓格公司尚未收取剩余的佣金，后续的利润尚未实际产生，故莫建江要求对该部分利润进行分配无事实和法律依据，不予支持，后续的利润分配莫建江可待拓格公司实际收到铭福公司的佣金后再另行进行主张。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、拓格公司于判决生效后十日内支付莫建江利润分配款146121.56元；二、驳回莫建江的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4718元，减半收取2359元，由莫建江负担846元，由拓格公司负担1513元。 二审中，拓格公司提交的证据有：一.立案申请告知书；二.税务检查通知书、说明。用以证明：拓格公司向法院起诉铭福公司，要求其支付剩余佣金和违约金；案涉佣金存在被部分或全部收缴的可能；案涉佣金具体金额暂未确定。经质证，莫建江认为证据一与本案无关，起诉是拓格公司的权利；证据二中税务部门的检查是行使职权，检查结果没有出来之前，也不能说拓格公司违法，莫建江分到的利润都是税后的。本院经审查后认为，上述证据的真实性予以认定，但拓格公司以诉讼方式向铭福公司催讨后续佣金，与本案事实不具有关联性；税务检查通知书从形式上尚不能确定核查事项，对拓格公司待证目的不具有证明效力。 莫建江未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，莫建江与拓格公司之间存在合伙销售房产的事实，双方均无异议，本案争议的焦点在于莫建江能否要求拓格公司就已经收取的佣金部分按比例进行分配。对此，本院经审查后认为，虽《2017年9月12日最终利润分配明细》约定“该利润分配时间为甲方剩余款项到账160余万3天之内与各方结算清楚”，但拓格公司实际经办人柯贤道在2018年10月与莫建江、黄从灿的微信聊天中均承诺在2018年12月和1月分两次付清利润款，且拓格公司已实际向另一合伙人萧达公司支付利润款50万元，表明合伙各方就已收到的佣金进行合伙利润分配的时间达成了新的合意，另结合拓格公司自述铭福公司因涉刑目前尚无支付剩余佣金的可能等事实，一审判决拓格公司向莫建江支付已经实际产生的利润并无不当。拓格公司的上诉理由和请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3222元，由上诉人杭州拓格实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十二月六日 书记员 周 翔