河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13942号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陶玉贵，男，1972年5月15日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：耿书君,男，1950年11月11日出生，汉族，河北道萍建筑工程有限公司法务部负责人，现住石家庄市赵县。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：石家庄诚宽建筑工程有限公司，住所地：赵县赵州镇龙凤官邸6号楼一楼商铺。 法定代表人：郑军芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹顺杰，该公司副经理。 委托诉讼代理人：任剑伟，石家庄市赵县冀中法律服务所法律工作者。 上诉人陶玉贵因与被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司（以下简称诚宽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶玉贵的委托代理人耿书君、被上诉人的委托代理人曹顺杰、任剑伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陶玉贵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并作出公正裁判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“被告应付给原告工程款236.5万元……已超额支付”（判决第九页）的表述偏袒被上诉人的倾向显而易见。既然一审判决对上诉人要求继续履行合同的合法诉求不予支持，双方合同约定的“工程全部完成”及工程“整体竣工移交业主”的情形就不可能出现。在这种情况下，原审判决仍然根据被上诉人按70%、80%计算出“被上诉人应付给原告工程款236.5万元”，那么被上诉人“应付给上诉人的30%、20%”的百万元以上工程款什么时候才是给付的节点呢，原审判决并未提及。上诉人全部完成的主体工程和二次结构的工程款只能取得70%、80%，尚欠尾款数额几何？何时给付？被一审判决抛至九霄云外。由此可见，一审判决偏袒被上诉人一方。二、原审判决支付被上诉人单方撕毁（终止）合同违背我国合同法的平等原则。合同法第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。上诉人与被上诉人所签《建设工程劳务承包合同书》第十三条约定“本合同……生效后应履行完一切合同内容……”，该合同一切合同内容中关于上诉人承包的全部劳务工程内容包括主体工程、二次结构工程和粉刷工程3个组成部分。所以无论从合同本身约定或法律都没有赋予被上诉人在上诉人仅仅完成主体工程、二次结构工程两个组成部分的时间节点上单方撕毁（终止）合同的权利。原审判决第九页关于“庭审中查明发包方已与被告（被上诉人）解除了承包关系……”的表述，没有事实和法律依据。庭审中被上诉人向法庭提交的是案外人河北永达建筑工程有限公司（以下简称永达公司）与丽阳村委会所签订的施工合同解除协议，而上诉人与永达公司之间并不存在合同关系，永达公司注册信息显示该公司法定代表人是周伟勇而不是郑军芳，该施工合同解除协议也没有加盖永达公司印章，显而易见上诉人提交的施工合同解除协议是郑军芳与丽阳村委会恶意串通、假冒永达公司名义为侵害上诉人合法合同权益而炮制出来的伪证。原审判决根据被上诉人炮制出来的伪证作出上诉人与被上诉人所签订的《丽阳小区施工劳务分包合同》“已不具备继续履行条件，故对原告要求继续履行合同的主张不予支持”，实际上赋予被上诉人单方撕毁（终止）合同、将自己的意志强加于上诉人的权利，严重侵害了上诉人的合法合同权利，因而是不公平的。三、原审判决在本院认为部分关于“原告要求被告赔偿租赁建筑设备损失问题，双方签订的合同中约定劳务承包范围包含施工机械工具费，故本院不予支持”的表述，是没有理解上诉人要求被上诉人赔偿的是停工期间的租赁建筑设备损失问题而不是正常施工期间的设备租赁费用。一审法院调查对涉案工程的起始时间已经查明，但是，一审法院并没有查明双方分包合同履行过程中正常施工和停工的时段有多久及停工的原因和责任，最重要的是停工期间的租赁建筑设备损失应由谁来承担。事实是上诉人承租的建筑升降机仍在施工现场，钢管、扣件、顶丝等建筑设备租金每天655.17元的损失。一审把停工期间的建筑设备租赁损失强加于上诉人身上明显不公。四、涉案工程至今没有完成，烂尾工程的原因和责任主体究竟是谁，一审法院没有查明。一审庭审调查中，上诉人指出停工原因是停工待料，被上诉人则指责上诉人拒不入场施工。一审法院没有查明涉案工程至今没有完成，形成烂尾工程的原因和责任主体究竟是谁的情况下，草率作出的判决，未能体现司法公正。综上，在被上诉人存在明显违约过错行为、尚欠上诉人巨额劳务尾款的情况下，一审法院却把上诉人从被上诉人处暂支的劳务费用认定为借款并判决上诉人返还，损害了上诉人的合同利益，一审法院判决被上诉人不承担违约责任，违反法律的公平原则及诚实信用原则，损害当事人合法权益。为正确适用法律，依法维护法律尊严，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 石家庄诚宽建筑工程有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。证据充分。2018年8月1日，上诉人陶玉贵、被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司签订《丽阳小区劳务分包合同》合同中约定，被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司将丽阳小区9号住宅楼工程分包给上诉人陶玉贵，劳务承包方式：包清工、包铺材、周转材料、包机械、包质量、包工期。采用大清包形式。施工工期410天（开竣工日期2017年8月1日至2018年10月1日，以甲方要求的控制点为准，因甲方原因或不可抗拒的因素工期顺延）,建筑面积和工程量：总建筑面积约1.1万平方米，上程面积依据《GB/T50353-2005》计算规则方式计算。合同中约定了劳务承包范围及工作内容（略）合同第六条工程款结算中约定：1、结算依据：建筑面积计算规范(GB/T50353-2005)计算方式结算。2、结算单价430元/平方米（单价*工程量=总价，工程量按合同约定面积计算方式计算）。3、付款：本工程为施工到主体封顶支付工程款。主体封顶完成，经甲方、监理及业主验收及合格后，按已完成工程量的70%支付工程款（主体工程按250元/平方米计算）;二次结构（砌体工程）完成按已完工程量80%支付工程款（二次结构按50元/平方米计算）,粉刷工程施工完成按照已完工程量80%支付工程款（粉刷工程按80/平方米计算）工程全部完成后达到交钥匙条件甲方支付乙方总工程款的90%,整体竣工移交业主后支付至总下程款的95%,剩余5%留作质保金根据开发商大合同节点返还。合同中对双方的权利义务均进行了约定。上诉人与被上诉人在协议中约定了工程款的结算依据、单价、付款等事项，应按照约定执行。但是被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司按照上诉人已完成的工程量第六条第三款计算，被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司应付上诉人工程款2365000元，上诉人已实际支取的工程款3002185元，显然被上诉人已超额支付，有被上诉人提供的11张借支单可以佐证。由2018年12月27日建设单位代表穆永强及施工方代表曹顺杰（被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司副经理）、劳务方（上诉人）陶玉贵共同签署的证明可以印证。此份证明签订后，2018年12月31日被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司出借给上诉人陶玉贵5万元，2019年4月18日被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司出借给上诉人陶玉贵10万元。被上诉人出借给上诉人这15万元，目的在于督促上诉人进一步完成合同约定的工程量。可是，上诉人陶玉贵在一审中承认于2019年1月23日退出施工现场，从此再没有进场施工，由于上诉人拒不进场施工、工程停滞，不按合同约定履行义务。导致建设单位丽阳村委会与总包方被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司法定代表人郑军芳解除了《丽阳小区施工承包协议书》有2019年7月8日丽阳村委会与郑军芳签订的《丽阳小区9号楼建设工程施工合同解除协议》一份。由于上诉人的严重违约行为，造成上诉人与被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司签订的《丽阳小区劳务分包合同》合同目的无法实现。为此，一审判决认定被上诉人依约履行了合同义务，以及上诉人向被上诉人借款15万元的事实，事实清楚，证据充分。毫无疑问，上诉人要求被上诉人石家庄诚宽建筑工程有限公司支付未完成的工程劳务费没有任何事实依据和法律依据。二、被上诉人不应当支付上诉人停工期间的租赁建筑设备损失。停工的责任是由上诉人一手造成的。上诉人与被上诉人签订的合同中约定上诉人劳务的承包范围包含施工机械工具费。因此，上诉人停工期间租赁的建筑设备应由上诉人来承担。上诉人只是依据合同约定付出劳务，完成合同约定的工程量，方可取得合同约定的工程费。上诉人拒不进场施工，无故拖延施工，拒不完成合同约定的工程量，导致被上诉人与建设单位总合同合同被解除，毫无疑问因此产生的停工损失自然由上诉人承担。综上所述，被上诉人依约履行了合同义务，并且超额支付了上诉人的劳务费，被上诉人为了进一步督促上诉人完成合同约定的工程量特意出借给上诉人15万元。但事与愿违上诉人拒不进场施工，致使总包方解除合同，才使得上诉人与被上诉人的合同目的无法实现。为此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，责令上诉人返还向被上诉人的借款15万元，事实清楚，证据充分，故请求中级人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 陶玉贵向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即给付原告劳务尾款并赔偿原告建筑设施、设备租赁损失共计人民币52.7万元；2、由被告承担本案全部诉讼费。2019年9月6日，原告将其诉讼请求变更为：1、请求依法判令被告立即给付原告劳务尾款并赔偿原告建筑设备租赁费损失共计人民币994664.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告方增加诉讼请求：要求被告继续履行合同。 石家庄诚宽建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：要求被反诉人返还向反诉人借支的15万元劳务费。 一审法院认定事实：2018年8月1日，原、被告双方签订《丽阳小区施工劳务分包合同》，合同中约定，被告将丽阳小区9号住宅楼工程分包给原告陶玉贵，劳务承包方式：包清工、包辅材、周转材料、包机械、包质量、包工期。采用大清包形式。施工工期410天（开竣工日期2017年8月1日至2018年10月1日，以甲方要求的控制点为准，因甲方原因或不可抗拒的因素工期顺延），建筑面积和工程量：总建筑面积约1.1万平方米，工程面积依据《GB/T50353-2005》计算规则方式计算。合同中约定了劳务承包范围及工作内容（略）合同第六条工程款结算中约定：1、结算依据：建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）计算方式结算。2、结算单价430元/平方米（单价*工程量=总价，工程量按合同约定面积计算方式计算）。3、付款：本工程为施工到主体封顶支付工程款，主体封顶完成，经甲方、监理及业主验收合格后，按已完成工程量的70%支付工程款（主体工程按250元/平方米计算）；二次结构（砌体工程）完成按已完工程量80%支付工程款（二次结构按50元/平方米计算），粉刷工程施工完成按照已完工程量80%支付工程款（粉刷工程按80/平方米计算）工程全部完成后达到交钥匙条件甲方支付乙方总工程款的90%，整体竣工移交业主后支付至总工程款的95%，剩余5%留作质保金根据开发商大合同节点返还。合同中对双方的权利义务均进行了约定。庭审中，原、被告双方均认可原告系2017年8月份入场施工，此劳务分包合同系后补的。2017年年底，原告施工至主体工程完工。2018年12月27日，建设单位代表穆永强及施工方代表曹顺杰（被告诚宽公司副经理）、劳务方陶玉贵共同签署证明一份，内容为：丽阳小区9号楼陶玉贵班组，在2019年2月4日前，支付劳务费共计300万元（现已支付257.5万），剩余42.5万元在2月4日前甲方拨款后全部支付到位。2月4日前穆永强考虑丽阳小区9号楼人工费紧张，借给陶玉贵15万元用来支付工人工资，陶玉贵承诺在次年拨付工程款中扣除。陶玉贵承诺在2月4日前工人不再发生上访讨薪，再有此事情发生由陶玉贵负全部责任。此份证明签订后，2018年12月31日，被告出借给原告陶玉贵5万元，2019年1月25日，被告向原告陶玉贵支付了工程款42.5万元，2019年4月18日，被告出借给原告陶玉贵10万元。原告陶玉贵施工至2019年1月23日后退出施工现场。 2019年5月9日，原、被告双方（甲方郑军芳、乙方陶玉贵）及第三方穆永强（建设单位代表）签订《丽阳小区9号扩大劳务施工质量保证金的补充协议》，协议内容为：甲方总承包第三方丽阳小区9号楼施工工程，9号楼扩大劳务施工由甲方发包乙方，甲、乙双方于2017年7月份签定劳务施工合同，工程劳务施工费按430元/平方米，其中质量保证金5%，合21.5元/平方米，甲乙双方的合同价按最终双方确定面积据实结算。质量保证金根据原合同乙方所承包的工程施工完成并经验收达到原合同约定质量后，一年内返还乙方，若甲方到约定时间未能返还乙方，由第三方从甲方承包总价中扣除并支付乙方，本协议经三方友好协商，三方均同意，签字或盖章后生效，甲乙双方及第三方各持一份。 庭审中，被告石家庄诚宽建筑工程有限公司提供借支单11份及收据三份，以证实石家庄诚宽建筑工程有限公司已实际支会劳务方陶玉贵工程款3002185元，提供2018年12月31日陶玉贵出具的借支单一份（5万元）及2019年4月18日陶玉贵借条一份，以证明石家庄诚宽建筑工程有限公司借给劳务方陶玉贵15万元。原告陶玉贵对借支单及借条的真实性无异议，但认为其中收据编号为0245192号的2017年12月20日金额为22185元的借支单写明是团体险，是为陶玉贵及其所雇佣的农民工交保险的费用，这个费用应由用人单位承担，不能视为原告借支被告的款项。被告方还提供石家庄市藁城区丘头镇丽阳村委会出具的证明一份，以证实劳务方陶玉贵尚余112625元工程量未完成，由于其拒不进场施工，工程停滞，丽阳村委会与总包方郑军芳解除了《丽阳小区施工承包协议书》，提供2019年7月8日丽阳村委会与郑军芳签订的《丽阳小区二期9号楼建设工程施工合同解除协议》一份。原告方对被告提供的证明及协议不予认可，认为证明中所说的有112625元工程量未完成是被告自己说的，没有相关第三方的评估报告予以证实，丽阳村委会与总包方郑军芳解除协议对原告没有约束力，合同解除与本案无关。 关于原告要求被告赔偿建筑设施、设备租赁损失的问题，原告提供丽阳小区9号住宅楼现场照片，证明被告既不与原告结清劳动报酬，又不与原告解除合同，导致原告不能及时将自己租赁的建筑电梯拆除还给设备出租方，租金每月7000元一直持续中，另外提供其与赵旭军、东宽亭设备租赁站、宋贺群、新华区石岗实业公司建材木材经营处签认的欠条、收据、租赁合同等以证实原告为完成此工程而支出了上述费用。被告对原告提供的证据不予认可，认为原告与他人签订的上述欠条、收据、租赁合同与被告无关，被告已足额支付了原告劳务费，合同中明确约定，这些费用应全部由原告承担。 庭审中另查明，丽阳小区9号住宅楼工程由藁城区丘头镇丽阳村委会发包给河北永达建筑工程有限公司，河北永达建筑工程有限公司将该工程转给石家庄诚宽建筑工程有限公司实际施工。 一审法院认为，原、被告双方签订的《丽阳小区施工承包协议书》系双方真实意思的表示，且不违反法律相关规定，本院予以确认。双方均应按照协议内容履行各自的权利和义务。本案中，原、被告双方均认可原告完成的工程量为主体封顶及二次结构，根据庭审中被告向法庭提供的11张借支单可以证实原告陶玉贵共支取工程款3002185元，另外，根据2018年12月27日原、被告双方及建设方代表穆永强签署的证明及2018年12月31日的借支单及2019年4月18日的收条，可以证实原告向被告借款15万元。对于双方争议的3002185元中的2017年12月20日的标注为“团体险”的22185元，根据双方签订的《丽阳小区施工承包协议书》第八条第一款的约定，该保险费应由原告陶玉贵承担。 原、被告双方在协议中约定了工程款结算的依据、单价、付款等事项，应按照约定执行。对于被告所称的实际施工面积不足1.1万平方米及原告尚有112625元工程量未完成的主张，其提供的证据不足以证实该主张，本院不予支持。按照原告已完成的工程量依据合同第六条第三款计算，被告应付给原告工程款2365000元（未扣除合同中约定的质保金），原告已支取了工程款3002185元，被告已超额支付，原告要求被告支付劳务尾款，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿原告租赁建筑设备损失的问题，双方签订的合同中约定劳务承包范围包含施工机械工具费，故本院不予支持。关于原告要求继续履行合同的问题，庭审中查明，发包方藁城区丘头镇丽阳村委会已与被告解除了承包关系，原、被告签订的《丽阳小区施工承包协议书》已不具备继续履行的条件，故对原告要求继续履行合同的主张，本院不予支持。 关于被告反诉要求原告返还借支款150000元的问题，庭审中原告对借支款无异议，应予以返还。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条的规定，一审判决如下：一、驳回原告陶玉贵的诉讼请求。二、本判决生效后十日内，原告陶玉贵返还被告石家庄诚宽建筑工程有限公司借款150000元。案件受理费13746元，减半收取6873元，反诉费1650元，共计8523元，由原告陶玉贵承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《丽阳小区施工承包协议书》系双方真实意思的表示，内容不违反法律相关规定，应予履行。关于双方工程款的结算。原审依照协议第六条第三款约定的各分项工程的单价，确定被上诉人应付给上诉人主体封顶及二次结构的工程款并无不当，本院予以确认。上诉人要求按协议第六条第二款结算的主张，本院认为，因上诉人未按协议约定施工完毕，双方亦未进行结算，故其主张按“结算单价”减去未完成工程单价计算工程款理据不足，本院不予支持。根据原审庭审中被上诉人向法庭提供的11张借支单可以证实上诉人陶玉贵共支取工程款3002185元，被上诉人已超额支付，故上诉人要求支付劳务尾款，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张停工期间租赁设备的损失。上诉人称停工原因系被上诉人不能提供材料所致，但并未提交相关证据证实，本院不予采信。双方签订的合同中约定劳务承包范围包含施工机械工具费，故上诉人主张被上诉人支付其停工期间租赁设备损失的请求理据不足，本院亦不予支持。综上所述，陶玉贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,396.0元，由上诉人陶玉贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年十二月十三日 法官助理王琪 书记员崔娇娇 ——