宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终1119号上诉人（原审原告）：马自立，男，1975年5月5日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：吴宝霖，宁夏迪通律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马全喜，男，1968年3月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。上诉人马自立因与被上诉人马全喜民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初3696号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人马自立及其委托诉讼代理人吴宝霖,被上诉人马全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马自立的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初3696号民事判决，将该案发回重审或改判被上诉人支付给上诉人借款124361元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人的合法权益应受到法律保护。上诉人与被上诉人于2015年5月相识，被上诉人称将承包到吴忠林场2万平米硬化路面的工程转包给上诉人，并向上诉人借钱偿还银行贷款。上诉人为了能包到工程，借给被上诉人2万元，自此后，被上诉人又多次借钱，至2016年10月28日共借46852元，被上诉人给上诉人出具借据一张。为了长期合伙承包工程，上诉人与被上诉人于2016年12月15注册了一个公司，法定代表人为马全喜。被上诉人又多次拿上诉人的钱，至2017年5月14日又拿了69509元，给上诉人出具借据一张。2018年3月16日，被上诉人打电话让上诉人向他女婿丁建华的账户上汇8000元，上诉人于3月16日、18日两次通过手机银行转到丁建华的账上。被上诉人共计借上诉人124361元。上诉人工程未包成，被上诉人钱也不还。被上诉人书写给上诉人的两张借条，其指定汇给被上诉人女婿丁建华钱的数额均是被上诉人实际借款的金额，被上诉人应当偿还。2.被上诉人编造假条子赖账。一审庭审中，上诉人提交了被上诉人打给上诉人的两张借条和相关证据，被上诉人出示了一张2016年10月28日借上诉人款46852元借条，抗辩实际向上诉人借款69509元，给上诉人打了总条子，之前借款的条子都撤回了，而2016年10月28日借款46852元的借条现在还在上诉人手中；此后，被上诉人又多次向上诉人借钱，并于2017年5月14日给上诉人写下69509元的借条。3.原审判决认定事实错误，认定被上诉人将出具给上诉人的借据收回错误。双方算账后，被上诉人给上诉人写了一张借条，该借条虽然被上诉人未按手印，但系其亲自书写、签名，是真实的，被上诉人为了讹诈上诉人，私下又写了一张内容相似的借条，按了手印，以此抗辩写给上诉人的借条，被上诉人可以私下再写出类似的多张借条；原审法院未认真分析被上诉人提交借条的来源、真伪，认定双方核算完账目后，被上诉人已将之前出具的借条予以收回，该认定错误；事实上算完账后，被上诉人没钱偿还，便写了一张46852元的借条，该借条尚在上诉人手中，被上诉人抗辩已将借条收回，原判无根据认定被上诉人己将借条收回错误；原审庭审中要求上诉人对被上诉人手中的借条鉴定错误，被上诉人企图赖账编造了一张条子，以此抗辩钱已偿还，将条子退还，上诉人对该条子的“三性”及证明目的均不认可；被上诉人持有的借条是被上诉人书写的，字迹、手印肯定是被上诉人所为，鉴定没有必要，如果被上诉人对上诉人持有条子的真实性不认可，可以提出鉴定；被上诉人2016年10月28日第一次算账后给上诉人写下的借条，为什么在2017年9月28日第二次算账后，未将前一个借条收回，如果不能收回的话，为什么不在第二个借条上注明未收回的原因，用以说明前面的借款包含在该借条之内？被上诉人对此并未作出合理解释。4.原判用推断方式认定案件事实错误。被上诉人自2016年10月28日第一次算账后给上诉人写下46852元的借条，该借款未还，后又陆续向上诉人借钱69509元，于2017年5月14日算账后又给上诉人出具了借条一张。上诉人在诉状中诉称“后继被告又向原告多次借款，截止2017年5月14日共计向原告借款69509元现金，被告向原告出具借据一张”，而原判认定“截止2017年5月14日，共计向原告借款69509元现金，被告向原告出具借条一张”，原审将“后继”去掉，没有将诉状中的原文完整的引用，无端的将前一笔借款包含在后一笔借款中错误，原判以“出新账去旧账的核算习惯”方式，在没有证据时，以推断的方法，推定被上诉人给上诉人还了以前的借款错误。5.原判未认定被上诉人借上诉人8000元错误。2018年3月份，被上诉人打电话说急用钱，又向上诉人借钱，要求将钱打入其女婿丁建华的账户，碍于情面，上诉人通过手机银行，于2018年3月16日18时20分转5000元，3月18日12时44分转5000元，同日13时15分转3000元，三次转入13000元，2018年3月19日10时20分丁建华返回5000元，尚欠8000元未还；上诉人向法庭提交了银行转账交易明细和录音光盘，证明由被上诉人指定让钱转到丁建华的账户，上诉人同丁建华没有任何关系，不可能将钱借给丁建华，原判没有采信这些证据，不支持上诉人的诉求错误。6.19800元是给工人代发的工资，原判认定为偿还借款错误。上诉人与被上诉人因系宁夏鑫胜样建筑安装工程有限公司的合伙人，被上诉人承揽了其外甥哈学军牛场的活，雇人在牛场千活，工钱应由被上诉人结算，被上诉人于2017年9月28日、11月28日通过银行转到上诉人卡上9800元、9000元、1000元，是让上诉人给干活的人发的工资，被上诉人将此款说为给上诉人偿还的借款，现有新证据可以证实是被上诉人给工人发的工资，并不是偿还的上诉人的借款。7.原审审理程序违法。被上诉人向上诉人借款，指定让上诉人将款打入其女婿丁建华的账户，上诉人通过手机银行转给被上诉人女婿丁建华的账户13000元，上诉人提交了银行转账交易明细和录音光盘，原审法院没有当庭播放录音光盘，直接采信了被上诉人的转款记录，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，审理程序错误。综上，上诉人认为，原判决书在认定事实上错误，审理程序违法，请二审人民法院予以纠正。被上诉人马全喜辩称，被上诉人确实借了上诉人的钱。2016年6月5日借了25000元，2016年7月11日借了7000元，2016年8月11日借了5000元，2016年10月22日借了5600元；2016年10月28日,被上诉人和上诉人算账，算了46852元，被上诉人认可这笔欠款；2017年2月9日被上诉人和上诉人做卖葱的生意，亏了30000多元，经协商每人承担15930元，因为买葱的钱是上诉人掏了，被上诉人就给上诉人打了个15930元的条子；2017年5月14日，被上诉人和上诉人对前后的账目进行结算，前面的借款46852元加上做生意亏了分摊的15930元，被上诉人共给上诉人打了一个69509元总条子，被上诉人认可共欠上诉人69509元；后来被上诉人花26500元买了一块地，这块地又给了上诉人，其中的6500元折抵了借款，另外的2万元因和上诉人说好十年后由上诉人向被上诉人支付，至今卖地的2万元上诉人还没有支付；借款共计69509元，减去6500元，被上诉人实际欠上诉人63009元；之后，被上诉人于2017年1月11日给上诉人转款4000元，2017年1月26日给上诉人转款1万元，2017年9月28日给上诉人转款9800元，2017年11月28日转款9000元，现在实际欠上诉人3万多元；2018年3月16日被上诉人与上诉人贩卖树苗，被上诉人给上诉人给了4万元让买树苗，最后上诉人从丁建华处买了8000元的树苗，剩下的钱上诉人没有给被上诉人；被上诉人和上诉人还在杨怀德处买了12800元树苗，当时上诉人付了8000元，被上诉人付了4800元，买树苗的账到现在双方还没有算。马自立向一审法院起诉请求：1.判令被告马全喜偿还原告借款本金124361元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告系朋友关系，双方常有经济上的往来。2016年，被告马全喜多次向原告马自立拆借资金，2016年10月28日，经原、被告双方对之前账目进行核算，被告马全喜欠原告马自立46852元，由被告马全喜向原告马自立出具借条一张，之前被告向原告出具的借条由被告予以收回。2017年5月14日，经原、被告双方再次对账目进行核算，截止2017年5月14日，被告马全喜共计欠原告马自立69509元，由被告马全喜向原告马自立出具借条一张，之前被告向原告出具的借条由被告予以收回，其中2016年10月28日，被告就核算后的同一笔欠款46852元向原告出具借条两张，其中一张未按手印的借条被告未予以收回。2017年9月28日，被告马全喜通过银行转账方式向原告马自立偿还借款9800元，2017年11月28日被告马全喜通过银行转账方式向原告马自立偿还借款10000元。一审法院认为，依法成立的借款合同受法律保护，出借人出借借款后，借款人应当按照实际借款的金额履行还本付息的义务。虽然原告马自立持有被告书写的借条两张，但借款金额应当以实际支付的借款金额为准。按照原、被告双方出新账去旧账的核算习惯，2017年5月14日，双方已就之前的欠款进行核算，依据被告提交的证据，双方核算完账目后，被告已将之前出具的借条予以收回，虽然原告不认可被告出示的2016年10月28日的借条的真实性，并拒绝对该份证据的真伪进行鉴定，但结合原告提交诉状中称“截止2017年5月14日共计向原告借款69509元现金，被告向原告出具借条一张”的事实及被告向原告书写借条的习惯来看，被告向原告出具的借条均有被告的签名及摁印，且被告对2016年10月28日向原告就同一笔欠款向原告出具两张借条的事实能够做出合理解释，因此，可以认定原告主张的46852元应包含在69509元中。对于原告主张的8000元借款，根据原告提交的证据，原告主张的8000元并非支付给了被告马全喜，而是支付给了案外人丁建华，原告提交的录音无法证实该笔借款系被告马全喜授权原告马自立支付给案外人丁建华，被告马全喜亦未认可该笔借款，故原告请求被告偿还此笔8000元借款，无事实依据，不予支持。综上，认定被告马全喜欠原告马自立借款为69509元。依据被告马全喜提交的还款凭证，被告马全喜于2017年9月28日及2017年11月28日先后三次通过银行转账方式向原告马自立偿还借款共计19800元，因此，被告马全喜现尚欠原告马自立借款49709元，被告马全喜应就尚欠的49709元借款向原告马自立予以偿还。对于被告提交的另外两笔还款凭据，该两笔还款时间早于2017年5月14日，双方于2017年5月14日对账目已进行了核算并由被告出具了新的借条，该两笔还款应当已由双方核算后予以核销。对于原告辩解，被告支付的钱款系支付给工人的工资，因原告对其辩解的理由未能提供证据证明，对其辩解理由不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，判决：一、被告马全喜于本判决生效后十五日内偿还原告马自立借款49709元；二、驳回原告马自立的其他诉讼请求。案件受理费2788元，由原告马自立负担1701元，被告马全喜负担1087元。本院二审期间，上诉人马自立提交了录音光盘一张，用于证明2017年11月28日上诉人转给周建林6320元，2018年3月16日上诉人转给丁建华5000元，2018年3月18日上诉人转给丁建华5000元，同一天，上诉人转给丁建华3000元,这19800元全部是给工人发的工资。被上诉人马全喜经质证,认为上诉人马自立提交的证据不真实，不予认可，发工资有专门的工资表，而且光盘上的事情与本案无关。上诉人马自立二审提交的光盘因不能证明其主张的事实，且与本案争议的事实不属同一法律关系，本院不予确认。被上诉人马全喜未提交证据。一审法院认定的事实，有相关证据证实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点是如何确定上诉人与被上诉人之间的借款金额及还款金额。收集在案的证据，能够证实上诉人与被上诉人之间存在民间借贷的法律事实，但对借款金额及还款金额双方有争议；上诉人马自立虽然提交了借条两张，而被上诉人马全喜也提交了借条一张，即其中2016年10月28日46852元的借条共有两张，两张借条的区别是上诉人马自立提交的借条上并无被上诉人马全喜的捺印，而被上诉人马全喜提交的借条上有被上诉人马全喜的捺印，且上诉人马自立提交的该借条上“马自立”的“马”系繁体字，结合上诉人马自立提交的其他借条上的捺印与书写习惯，被上诉人马全喜提交的该借条与上诉人马自立提交的其他借条上的捺印与书写习惯相同，而上诉人马自立提交的该借条与其提交的其他借条上的捺印与书写习惯不同，在两张借条内容一致，其中一张借条不符合常规，上诉人马自立又不对借条申请司法鉴定的前提下，原判予以认定被上诉人马全喜提交的借条，不予认定上诉人马自立提交的借条，符合证据认定规则；原判依据上诉人、被上诉人双方出新账去旧账的核算习惯，认定2017年5月14日，双方已就之前的欠款进行核算，被上诉人将之前出具的借条予以收回，并结合上诉人提交的诉状中称“截止2017年5月14日共计向原告借款69509元现金，被告向原告出具借条一张”的诉讼理由以及被上诉人对2016年10月28日向上诉人就同一笔欠款出具两张借条的合理解释，上诉人马自立主张的46852元应包含在69509元中，更为符合本案的客观事实；上诉人马自立主张2018年3月份被上诉人马全喜借款8000元的诉讼请求，因提交的证据并不能证实其将8000元支付给了被上诉人马全喜，其提交的录音也无法证实该笔借款系被上诉人马全喜授权上诉人马自立支付给案外人丁建华，故该诉讼请求及理由无事实依据，原判不予支持符合本案的客观事实和法律规定；上诉人马自立主张被上诉人马全喜于2017年9月28日及2017年11月28日先后三次通过银行转账方式转账的19800元是给工人代发的工资，因给工人代发的工资与本案争议的事实不属于同一法律关系，且上诉人马自立在上诉理由中也陈述“工钱应由被上诉人结算”，上诉人马自立是“给工人代发的工资”，该主张前后矛盾，即上诉人马自立提交的证据，尚不能证实该转账的19800元是给工人代发的工资；上诉人马自立称原审审理程序违法，其提交的银行转账交易明细和录音光盘，原审法院没有当庭播放，经核，原审庭审笔录中明确记载在庭审中已对上诉人马自立提交的光盘进行了播放，并组织双方进行了质证。综上所述，上诉人马自立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2788元，由上诉人马自立负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十二月二十五日书记员 李 丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。