北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初40757号原告：刘硕，男，1983年3月6日出生，汉族，户籍地北京市西城区阜外大街10楼1门4号。委托诉讼代理人：刘恕，北京市博瀚律师事务所律师。被告：杭州梨树礼品有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道江陵路336号鑫都汇大厦1幢404室。法定代表人：朱艳青。被告：上海融屏信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区康沈路2868号1幢313室。法定代表人：胡剑龙。原告刘硕诉被告杭州梨树礼品有限公司（以下简称梨树公司）、上海融屏信息科技有限公司（以下简称融屏公司）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员崔立斌担任审判长、人民陪审员阮红梅、孟庆芳参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘硕及代理人刘恕到庭参加了诉讼。被告梨树公司、融屏公司经本院合法传唤，无正当理由，未出庭应诉。本案现已审理完毕。原告刘硕向本院提出诉讼请求：要求判令梨树公司支付欠款10738295.73元及违约金（以10738295.73元为基数，自2018年6月13日开始至付清之日止，按照年化24%的标准计算）；要求融屏公司对梨树公司的付款义务承担连带责任；要求梨树公司、融屏公司承担本案诉讼费。事实与理由：刘硕及代燕于2017年11月22日与梨树公司签订了《股票代持协议》，约定梨树公司委托刘硕代为持有200万股摩恩电气股票。若到期后产生亏损，梨树公司需立即补齐亏损，否则还应按照年化24%就未付款项支付违约金。2017年11月22日，融屏公司向刘硕出具了《承诺书》，承诺对梨树公司在《股票代持协议》项下的付款义务承担连带责任。代持期限到期后，刘硕与梨树公司经对账，确认代持期间亏损10738295.73元，但梨树公司及融屏公司未按照约定履行付款义务。梨树公司曾口头承诺给付10158.93元账户使用费，也未支付。现刘硕诉至法院，希望判如所请。被告梨树公司既未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被告融屏公司既未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：2017年6月，刘硕作为委托人与受托人华鑫信托国际有限公司（以下简称华鑫公司）签订三份信托合同，分别为《华鑫信托中航路5号集合资金信托计划信托合同》、《华鑫信托中航路6号集合资金信托计划信托合同》、《华鑫信托中航路7号集合资金信托计划信托合同》，约定刘硕在每个信托计划下认购3000万元，作为B2类受益人；信托计划期限1年；信托资金投资股票、基金、债权等产品；本信托计划运行期间，B2类受益人在预估信托单位净值高于预警线时自愿追加增强信托资金；本信托计划平仓线为0.9元，如某一交易日收盘后本信托计划预估信托单位净值等于或低于平仓线，受托人应及时通知B2类受益人向本信托计划追加增强信托资金，增强信托资金追加后应使本信托计划P日预估信托单位净值高于预警线。增强信托资金应补晚于P+1日10:30支付至信托财产专户；本信托中有AB两类受益人，在信托计划终止后，A受益人的信托利益得到满足后，B1类受益人优先于B2类受益人享有分配剩余信托利益的权利。2017年8月17日、11日、9月13日，刘硕向华鑫公司各转入3000万元，作为华鑫信托中航路5号、6号、7号信托劣后认购款。2017年11月22日，甲方杭州梨树礼品有限公司与乙方刘硕、丙方代燕签订《股票代持协议》，约定：甲方为提高自有资产流动性，因而进行资产配置，并与乙方、丙方达成合作协议。甲方委托乙方代持股票摩恩电气200万股，代持初始总价5940万元，代持时间为2017年11月22日至2018年5月21日；代持的操作流程如下，甲方委托乙方设立的信托计划华鑫信托“中航路5号”、“中航路6号”、“中航路7号”与标的股票高管进行大宗交易，受让标的股票高管通过大宗交易减持的200万股股份，并为甲方代为持有不低于6个月时间；代持终止时，甲方或甲方指定第三方可选择从乙方所设立的信托计划以大宗交易方式受让此次交易的股票股权，大宗交易的价格与时间由甲方指定。甲方亦可选择委托乙方设立的信托计划在市场沽售标的股票，折现后将所按代持初始总值的比例分别归还甲方、丙方。在市场沽售的平均价及所需时间按当时市场情况另行商定。受让或沽售交易所占资金天数仍由甲方按本协议给付利息；甲方在代持开始时需向乙方提供的账户支付代持初始总值25%的金额作为保证金，高保证金商定为1500万元，以确保乙方由承担亏损的能力。丙方作为中间级资金方出资250万元与甲方出资金额合计占代持初始总值30%。乙方出资4190万元（交易手续费由甲方支付，乙方先行垫付，根据交易凭证甲方返还乙方）；因股票亏损由甲方承担，如代持初始总值亏损至9折时，即代持股票市值为5346万元，甲方应立即追加保证金，令保证金达到初始保证金金额以上，即需补5940万元给乙方。如代持初始总值亏损至88折时，即代持股票市值5227万元，乙方有权终止代持。终止时，如保证金不足以抵消亏损总额，甲方须立即不足亏损总额的剩余部分给乙方。代持终止或到期后，如甲方和丙方保证金有剩余，乙方需将剩余保证金分别按甲方和丙方的出资比例退还给相应方。代持期间，甲方对乙方、丙方用来受让股权的出资部分共计4400万元，按年化12%支付利息。其中，乙方按照年化11%收取，超过11%部分由丙方收取。利息每三个月支付一次。付息时间定为代持期间每三个月的首天。乙方代持甲方股票期间，股票价格会随市场价格而变动，代持股票总值的盈利或亏损均由甲方享有或承担。乙方不享有代持股票的增值盈利，亦不承担代持股票的亏损。本协议签订后，如一方违约给对方造成经济损失，违约方应根据损失程度向对方进行经济赔偿。如因乙方原因导致交易未能按照约定时间完成或到期回购，则每日按年化12%的双方支付另两方利息。2017年11月22日，融屏公司向刘硕出具《承诺书》，载明鉴于刘硕代燕与梨树公司签订了《股票代持协议》，约定刘硕通过大宗交易系统受让摩恩电气200万股高管减持股份提供资金4400万元，梨树公司支付风险保证金1500万元用于保障本金安全，并承诺按主协议的约定承担保证金追加义务。为保障前述本金安全、并确保按主协议的约定及时补足证券账户内的资产总额，融屏公司就主协议项下风险保证金追加义务的连带责任承诺：就主协议项下保证金追加义务承担连带责任；融屏公司认可并接受主协议约定的需追加风险保证金的条件、时点、金额及其它有关要求；出现主协议约定的需追加风险保证金的情形，融屏公司承担连带责任。对刘硕本金及主协议中约定浮动收益予以保证，每延误一天按照年化0.5%支付罚息。融屏公司承担责任，并不以主协议项下梨树公司不履行风险保证金追加义务或明示不履行风险保证金追加义务为前提，一旦出现主协议中约定的需追加风险保证金的情形，融屏公司均主动予以追加、补足；融屏公司仅承担追加保证金的连带责任，并享有与之对应的权利，此外不在主协议中承担任何权利、义务或责任。在梨树公司或其指定的第三方未能在代持股票期满后5个工作日内完成受让交易，融屏公司通过大宗交易方式回购相应股权；融屏公司保证作出本承诺，已获得有效的内部批准或决议。尾部加盖有融屏公司公章及胡剑龙的人名章。2017年11月22日，梨树公司向刘硕支付1500万元保证金及2017年11月-2018年1月份利息1152250元。同日，代燕向刘硕支付250万元保证金。2017年11月22日，华鑫信托公司在中泰证券股份有限公司枣庄府前西路证券营业部开立的三个股票账户分别购买了摩恩电气683500股、683500股、633000股，成交价为29.7元每股，发生金额分别为：20304009.99元、手续费4059.99元，20304009.99元、手续费4059.99元，18803860.02元、3760.02元。2018年2月6日、7日、9日、11日梨树公司向刘硕支付补偿款各100万元。2018年2月23日，梨树公司向刘硕支付2018年2月-4月份利息1152250元。2018年2月28日、3月12日、15日、22日、4月18日个支付50万元补偿款。2018年6月6日，梨树公司向刘硕出具《关于对大宗交易配资资金的承诺函》，载明：鉴于刘硕与梨树公司签订主协议，梨树公司委托刘硕作为委托及发行受益人的信托产品通过大宗交易方式受让摩恩电气200万股股份事宜，以及自2018年6月5日标的股票复牌交易后出现的下跌情况，梨树公司对刘硕通过信托产品提供的本金4190万元作出承诺：在梨树公司已支付的风险保证金1500万元及补偿的650万元的基础上，保证刘硕的本金在标的股票转让后不受损失。如标的股票转让后多出本金及利息部分，由刘硕在转让交易后3个工作日内返还到梨树公司。如标的股票转让后的资金不足本金及利息，梨树公司承诺自股票转让交易日之后3个工作日内补足本金及利息。按照主协议约定，梨树公司按年化11%支付本金利息，按季支付，目前利息已付至2018年5月22日，及大宗交易买入的标的股票6个月限售期到期解禁日，在上述日期至标的股票转让交易日之间，梨树公司承诺仍按照年化11%按日计息，在股票转让交易日之后的3个工作日内支付。2018年6月13日，华鑫公司三个股票账户将持有的摩恩电气股份全部卖出，单价分别为12.5484元、12.5529元、12.5455元，分别为：发生金额8566509.83元、手续费1715.36元、印花税8576.81元，发生金额8569579.04元、手续费1715.97元、印花税8579.99元，发生金额7931737.31元、手续费1588.26元、印花税7941.43元。诉讼中，经刘硕申请，本院到华鑫公司调查，华鑫公司工作人员称：刘硕在三个信托计划下各出资3000万元，用过购买股票，三个信托计划均是平仓结束的，刘硕投资的9000万元均未分得本金和收益。诉讼中，刘硕提交了一份客户结算单，确认梨树公司委托项目亏损10738295.73元，在客户确认出加盖了梨树公司的公章，但是刘硕未能提供该份证据的原件。另查，融屏公司在工商行政部门备案档案的公司章程记载：公司股东为林斌、甘肃中利商贸有限公司、宁波盈领投资管理合伙企业（有限合伙）。公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举更换非职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬；审议批准董事会的报告；审议批准监事会的报告；审议批准公司年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司利润分配方案、弥补亏损方案；对公司增加或减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程；为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由执行董事作出决定。执行董事由股东会选举产生，可以连任。胡剑龙为融屏公司执行董事。上述事实，有刘硕提交的《股票代持协议》、承诺书、承诺函、对账单、银行流水、信托合同，刘硕申请本院调取的笔录、融屏公司章程及当事人陈述等在案佐证。本院认为：刘硕与梨树公司签订的《股票代持协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。刘硕按照协议的约定，履行了购买股票的义务，梨树公司未能按照约定保障刘硕的投资本金及收益，其行为构成违约，应该承担违约责任。刘硕提交的客户结算单没有原件，故本院无法采信。本院根据双方交易计算刘硕的亏损情况。刘硕购买200万股摩恩电气的股份，共花费5940万元和手续费11880元，卖出后获得25027826.18元，合计亏损34344053.82元，扣除梨树公司和代燕向刘硕支付保证金1750万元，梨树公司追加保证金650万元，刘硕净亏损金额为10344053.82元。梨树公司使用刘硕的资金代持股票，代持期间的利息支付至2018年5月22日，之后的利息尚未结清。以4190万元为基数，自2018年5月23日开始至2018年6月13日，按照年化11%产生利息281661.11元。梨树公司应该向刘硕返还投资本金10344053.82元并支付利息281661.11元。刘硕主张梨树公司曾口头承诺给付账户使用费，但未提供证据予以证明，刘硕要求梨树公司支付账户使用费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。按照合同约定，梨树公司未回购股权，则按照12%的双倍支付利息。虽然合同约定的是利息，但其性质应该是逾期付款违约金。违约金应该自信托账户卖出股票的次日起算，至实际给付之日止。刘硕要求梨树公司支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。违约金计算的基数应该是刘硕垫付的费用，不包括利息，违约金的起算时点本院予以调整。关于融屏公司保证担保的效力。《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。按照融屏公司的章程规定，公司为非股东提供担保，只需要由执行董事决定，并不需要公司的股东会决议通过。本案中梨树公司并非融屏公司的股东，融屏公司出具的《承诺书》中加盖了融屏公司的法定代表人执行董事胡剑龙的名章，本院推定该担保系由执行董事决，保证合法有效。关于融屏公司的担保范围。我国《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《承诺书》中约定融屏公司保证刘硕的本金及收益，未明确约定担保范围是否包括违约金。按照《担保法》第二十一条规定，属于约定不明，担保范围包括违约金。融屏公司承担保证责任后，有权向梨树公司追偿。梨树公司、融屏公司经本院合法传唤，未出庭应诉，不影响本院依据查明的事实依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州梨树礼品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘硕返还垫付款10344053.82元；二、被告杭州梨树礼品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘硕支付2018年5月23日至2018年6月13日产生的利息281661.11元；三、被告杭州梨树礼品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘硕支付违约金（以10344053.82元为基数，自2018年6月14日开始至付清之日止，按照年化24%的标准计算）；四、被告上海融屏信息科技有限公司就前述被告杭州梨树礼品有限公司的付款义务，向原告刘硕承担连带责任；五、被告上海融屏信息科技有限公司承担保证责任后，有权向被告杭州梨树礼品有限公司追偿；六、驳回原告刘硕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99066元，由原告刘硕负担66元（已交纳），由被告杭州梨树礼品有限公司、上海融屏信息科技有限公司连带负担99000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由被告杭州梨树礼品有限公司、上海融屏信息科技有限公司连带负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  崔立斌人民陪审员  阮红梅人民陪审员  孟庆芳二〇一九年十二月三十日书 记 员  杨 晶