新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1775号上诉人（原审原告）：齐放，男，1970年12月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王金广，高新技术开发区（新市区）国律法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新疆恒达建设工程有限公司，住所地新疆博尔塔拉蒙古自治州精河县城镇友谊北路3号。法定代表人：崔忠磊，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐龙，男，该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：新疆和谐房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国路199号125区2丘43栋和谐国际广场E座5至13层。法定代表人：李晓毅，系该公司经理。委托诉讼代理人：罗世福，系该公司法务部职员。上诉人齐放、新疆恒达建设工程有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人齐放及其委托诉讼代理人王金广，上诉人恒达公司的委托诉讼代理人徐龙，被上诉人和谐公司的委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐放上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2220号民事判决第一、二、三项。改判支持齐放的一审诉讼请求。事实和理由：本案工程款应当按照38844220.17元计算，扣除7.59%的管理和税金后即是本案恒达公司应向齐放方支付的工程款数额。一审法院利息计算起算点错误，案涉工程于2013年12月31日全部交付并实际使用，齐放主张从2014年1月1日开始计算利息符合法律规定，案涉工程造价经过鉴定决算，齐放对决算书中的电缆竖井直通道、铸铁管和施工电缆三项漏项和计算错误，鉴定人员出庭认可可能存在错误。一审法院在鉴定机构未作出更正或符合报告时，即作出判决，不符合法律规定。请求二审法院维护齐放的合法权益，依法判决。恒达公司辩称，本案工程造价是经过鉴定机构鉴定的，齐放主张的工程造价没有事实及法律依据。对于竖直通道电缆的费用、柔性铸铁管的费用的认定有司法鉴定的依据，计算属实；一审法院认定的税金及管理费应予在工程款中扣除认定属实。齐放的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回齐放的上诉请求。和谐公司述称，涉案工程我方是发包方，齐放与我方没有合同关系，本案工程造价已经过鉴定，齐放的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回齐放的上诉请求。恒达公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2220号民事判决第一、二项。改判驳回齐放的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的事实错误。一审法院认定2250000元属于借款法律关系属于事实错误。恒达公司与齐放之间存在建筑合同关系，在实践中存在施工人向建筑单位打借条预支工程款，待结算时扣减的交易习惯。恒达公司与齐放之间争议的2250000元，系恒达公司支付给齐放的工程预付款，应当在双方结算时予以扣除。一审法院认定配合费524805.01元及VRC平台施工费88352.02元、低压配电柜安装费26783.68元的事实错误，上述工程是恒达公司施工完毕的，不应从工程款中扣除。一审法院应当按照基准年利率4.35%计算利息。本案鉴定费250000元是恒达公司先行垫付的，但一审法院对此笔鉴定费用未作出处理，属于漏判。综上，请求二审法院查明事实后依法处理。齐放辩称，恒达公司陈述2250000元是工程预付款不属实，该笔款项是恒达公司的李春亚向齐放出借的借款，并质押了齐放的设备，如果该笔款项是工程款，则不可能质押齐放的设备，且公证书可以证实该2250000元是借款。配合费524805.01元及VRC平台施工费88352.02元、低压配电柜安装费26783.68元均是齐放施工的。综上，请求二审法院驳回恒达公司的上诉请求。和谐公司述称，恒达公司已经支付齐放工程款2250000元，不欠付齐放工程款，请求二审法院查明事实后依法改判。齐放向一审法院起诉请求：1.被告新疆恒达建设工程有限公司支付原告工程款及利息共计8342539元，其中工程款为5733312.6元，自2014年1月1日至2019年6月1日期间共66个月利息2609226元，月息按5‰计算；2.被告新疆和谐房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2011年8月24日原告与被告恒达公司签订一份《（内部）分包协议》，约定：被告恒达公司将其承建的和谐总部基地金融商务中心D座21层框剪结构，面积为20600.39平方米，地下室面积为3300平方米以包工包料的方式交由原告齐放组织施工。合同第二条约定：工程承包范围：1.按甲方签发的施工图内的所有内容为准。2.土方工程、建筑外墙装修、外墙保温、所有门窗、消防通风、地暖等工程不在本合同价内，由甲方指定的施工单位进行施工。（电梯安装、天然气、弱电系统、市政外网、园林绿化以及以甲乙协商一致同意分包的工程内容除外）。3.给、排水工程施工至室外出户1.5米处；电气工程施工至总配电箱接线。合同第九条工程管理第2.工程分包约定：22.1电梯安装分包工程甲方向乙方支付配合费标准为（计价基数为电梯安装工程费用的）2.5％，2.2地暖工程、消防工程由甲方安排专业队伍施工，乙方计取2.5％配合费。2.3基础土方机械挖方，甲方指定专业队伍施工，乙方计取人工清槽费，按相应定额套取。2.4单元门、进户门、塑钢窗、门由甲方指定专业厂家生产及安装，乙方计取2.5％配合费。2.5配电箱、低压配电柜由建设单位统一订购，乙方负责安装，进入工程决算，计取费用；安装工程套用《新疆安装工程消耗量定额乌鲁木齐地区单位估价表（2004）》。2.6外墙保温工程，甲方安排专业施工队施工或建设单位审定每平方米价格，乙方计取2.5％配合费。2.7乙方有义务协助甲方完成分包项目的验收工作。分包项目的资料由分包单位完成，因分包单位原因造成工程不能如期验收的，乙方不承担责任。2.8分包工程中发生的水、电费用由分包方承担。2.9施工蓝图内分包工程所涉的建筑、结构上的预埋管、洞口、埋件均由乙方负责施工，如乙方未按施工蓝图要求施工的，再次施工发生的费用由乙方承担。分包单位施工前向乙方提供施工蓝图以外的预埋管、洞口、埋件等要求，乙方应按分包单位要求的尺寸、规格、标高预埋、预留施工。2.10无论是直接分包还是甲定乙包，甲供设备及材料等均纳入乙方管理，工程分包不解除乙方的任何责任和义务。其分包项目由分包方组织甲方、乙方、监理和有关部门验收，竣工资料由分包方负责整理报乙方验收，由乙方负责交甲方两份。2.11乙方对争包单位具有总承包管理权。合同第十一条结算方式约定：1.工程量的确认1.1乙方应按合同约定承包范围完成所有工程量，分包项目工程量需经甲方确认。1.2施工过程中设计变更及甲方变更造成工程量增减的，均须出具单独的变更确认单。1.3变更方案及附图必须由甲方项目负责人，甲方分管领导签字及时确认后方可进行施工。1.4设计变更，必须有设计变更施工图（或建设单位的书面通知书）经建设单位预算部、总工办、副总经理、总经理签字并盖章后，方为有效设计变更，否则为无效设计变更。1.5经济签证：工程施工过程中发生的经济签证，必须由现场监理及建设单位的总工办，工程部、预算部、副总经理，总经理签字盖章后，方为有效经济签证，否则为无效签证。发生经济签证事件乙方应在14天内提出确认，否则视为经济签证不涉及合同价款的调整。2.结算及取费标准。工程竣工结算时按甲方确认的施工蓝图范围中工程项目及施工过程中的设计变更、经济签证内容，执行《全国统一建筑工程基础定额》、《全国统一安装工程预算定额》、《新疆建筑工程补充预算定额》、《全国统一建筑工程预算工程量计算规则GJDZ-101-95》，GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》、《全国统一安装工程预算工程量计算规则》，2004年《昌吉地区单位估价汇总表》，执行同期施工期间的昌吉地区建设工程造价管理站发布的《工程造价信息》上公布的单价作为竣工结算单价。2.2本工程按2004《新疆建筑安装费用定额》二类工程取费标准（冬施费及材料二次搬运费不计取），模板计价全部套用木模板钢支撑计价。2.3劳保统筹费按照相关法律法规执行。2.4人工费调整，按本工程施工期间昌吉地区建委发布的人工费调整政策执行。2.5安装工程所有主材价格按施工同期政府调差文件及建设单位的限价单为准。2.6施工组织设计必须与施工现场相符，而且经乙方技术负责人，监理工程师、项目总监、甲方项目负责人及主管工程副总经理确认审批方案。3.工程款支付方式，3.1单体工程至顶层封顶后，经审核后支付乙方该阶段80％工程进度款，全部主体工程认证后付至主体进度价款85％；装修、安装工程完成后报监理审核后，按实际进度支付80％进度款，工程竣工后支付装修工程、安装工程总价85％进度款。3.2工程竣工验收合格，乙方提供竣工资料后，工程竣工结算完毕后双方签字盖章认可后，工程款付至工程总结算价的95％，剩余5％为工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清质保金，不计息。3.3甲方给乙方支付每笔工程进度款时按工程进度款的2％扣除乙方管理费（包括室内外配套工程），并扣除相关税款。乙方在施工过程中需向甲方提供不少于工程造价75％材料发票及不高于工程造价25％的人工工资表。合同第4条结算程序约定：变更、经济签证中涉及的款项均不作为进度款支付，待进入结算程序后，对所有变更、经济签证涉及的款项统一进行汇总结算。4.2乙方提交经五方验收合格的竣工验收报告，经政府建设行政主管部门及质量监督部门验收合格后三十日内，乙方提供完整的工程竣工资料两套套及结算资料后进入结算程序。4.6自进入结算程序之日起三个月内完成结算审核。因乙方原因致使结算未能如期完成的，结算期限相应顺延。4.7同意由甲方委托中介机构对本项目进行进度审核、结算审核，中介机构做出的进度、结算等结果必须经甲方审核确认。在工程竣工验收后，按建设单位、乙方、监理方、中介机构甲方共同审定的施工图纸和竣工验收资料为结算依据。4.8竣工结算按单位工程和分包单项工程分别进行结算，乙方报送的单位工程和分包单项工程竣工结算报审值高于最终结算定案值百分之五以上时，超额部分的中介机构竣工结算审计费由乙方承担。合同第十四条、质量保修责任约定1.质量保修期从工程竣工之日起算（以质量监督部门竣工验收备案日期为准）；2.质量保修金额为结算总额的5％，该工程保修期为二年，防水为五年，质量保修金在竣工之日起两年后的14天内，甲方支付除防水外的保修金。保修期为二年，防水为五年。合同第十五条、合同解释，1.合同文件组成及解释优先次序为：1.1本协议；1.2施工蓝图；1.3协议履行中的会议纪要、往来函件、联系单、通知书、验收报告、价格确认单，经济签证等（以上资料须经甲方、监理签字盖章后方可认可。）2．合同未尽事宜，双方协商一致后，可另行签订补充协议；双方达不成一致的，执行国家、行业及地方标准。合同签订后，双方按合同进行履行。原告齐放对合同涉及工程组织进行施工。2012年4月11日原、被告签订一份《施工合同补充协议》，7补充协议第二条约定：将原协议中第六条、合同价款及组成中第2条变更为：工程竣工结算时按甲方确认的施工蓝图范围中工程项目及施工过程中的设计变更、经济签证内容，执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额2010年》、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额2010年》（实体项目）、《新疆维吾尔自治区工程消耗量定额2010》（措施项目），《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额2002》、《全国统一安装工程消耗量定额2001年》，套用《2010年昌吉地区单位估价表》，按照壹类中间取费。人工及材料调整执行施工同期昌吉地区建设工程造价主管部门发布的政策性调整文件。第三约定：将原协议第十一条、结算方式第2条结算及取费标准变更为：2.1工程竣工结算时按甲方确认的施工蓝图范围中工程项目及施工过程中的设计变更、经济签证内容，执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额2010年》、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额2010》（实体项目）、《新疆维吾尔自治区工程消耗量定额2010》（措施项目），《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额2002》、《全国统一安装工程消耗量定额2001年》，套用《2010年昌吉地区单位估价表》，按照壹类中间取费。冬施费及材料二次搬运费不计取，人工及材料调整执行施工同期昌吉地区建设工程造价主管部门发布的政策性调整文件。2.2模板计价全部套用木模板钢支撑。2.3安装工程所有主材价格执行施工同期政府调差文件及建设单位的限价。2.4施工组织设计必须与施工现场相符，而且乙方技术负责人、监理工程师、项目总监、甲方项目负责人及主管工程副总经理签字确认审批方案。2.5所有经济签证、设计变更必须有建筑公司签字盖章、项目工程师、项目负责人签字、房产公司盖章后在结算中方能生效。否则视为无效。2.6施工现场由乙方搭设的彩钢板围墙按每米90元计入，行车道路硬化按每平方米36元计入，不参与取费，只计取税金。补充协议第四条、甲方供应材料的管理与结算方法：1.甲供材料：商品砼、钢筋、红砖、陶粒块、配电箱等材料。材料发票由材料供应商直接提供给甲方。2.所有甲供材料乙方法定代表人需授权委托现场2人对所有甲供材料进行质量、数量的验证。3.所有甲供材料乙方应提前20天向甲方上报材料计划，如乙方原因拖延材料进场，影响工期由乙方负责。4.甲供材料结算时按甲方供应的材料价格进入结算。并在同期进度款中100％扣除。5.和谐国际广场地下车库所购的钢材单价，按施工同期前贰拾天的八钢价进入结算。补充协议第五条约定：1.本补充协议自双方签订之日起生效。2.本补充协议系《和谐总部基地金融商务中心D座新疆恒达建筑安装有限公司（内部）分包协议》的补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。原告齐放与被告恒达公司履行上述协议至2012年12月3日双方签订一份《质押借款合同》，约定齐放将四台塔吊（华塔牌）和一台升降机（华塔牌）进行质押借款150万元用于发放工人工资，借期一年，自2012年12月3日至2013年12月3日。2012年12月18日，原恒达公司负责人李春亚与原告齐放在昌吉市公证处，签订一份《质押借款合同》，约定齐放向李春亚借款金额150万元，借期为12个月，在借款期间不计息。为保证还款，齐放提供四台自有塔式起重机和一台施工升降机，均为华塔牌，型号分别为：一台QTZ63，三台QTZ40，和一台SC200／200。双方均认为上述质押物价值250万元。违约责任约定：如不能按时足额归还借款，应以借款本金余额为准，按照日万分之八的比例承担逾期违约金。因本借款产生的公证费、评估费等相关费用均由甲方承担。同时双方还签订一份存放塔吊清单。双方向昌吉市公证处申请对《质押借款合同》进行公证并赋予强制执行效力，昌吉市公证处出具（2012）昌证字第7835号《赋予强制执行效力债权文书公证书》。上述质押合同签订后，实际由被告恒达公司于2012年12月10日支付齐放800000元，于2012年12月27日支付700000元。以上二份质押合同涉及的金额系同一笔款项。上述款项齐放用于支付工程工人工资等有关费用。后因原告齐放为处理其他债务，与被告恒达公司协商解除了其中一台塔吊及一台升降机的质押。2013年7月24日原告作为租赁受益方，被告恒达公司作为出租方，昌吉市金盾劳务派遣有限公司作为承租方签订一份《建筑设备租赁合同》，约定因承租方建设和谐牡丹园西区34号楼工程需要，租用甲方塔吊设备，租金按每天850元计费，华塔牌塔吊QT5008型，设备代码为431010C2220110532，租赁时间自2013年6月5日计费。租赁期限时限不少于一个月，不满一个月按三十天计费，满一个月以上按实际天数计费。2013年9月1日原告齐放出具收条一份，载明收到塔吊租金46500元，2013年10月1日原告齐放出具收条一份，载明收到塔吊租金22500元。原告齐放认为其中一部分是租金，一部分是安装塔吊的工人工资及维护费。2014年1月17日，原告齐放向被告恒达公司出具一份承诺书，承诺内容为：齐放向恒达公司借款75万元，并将三台塔吊（华塔5008，仍是2012年质押剩余的三台塔吊）质押给新疆恒达公司，齐放本人保证于2014年工程竣工后两周内还清借款。2014年1月22日原告齐放出具一份借条，载明借李春亚现金750000元，待和谐国际广场D座竣工两周内归还，并解除质押三台塔吊。承诺书及借款系同一笔款项，被告恒达公司于2014年1月23日支付齐放借款750000元。2012年12月31日及2013年1月3日被告恒达公司的原负责人李春亚分别给原告施工的电工李聪出具劳务最终结算单，以及上下水施工人员出具质保金条据，约定质保期二年满后支付质保金。原告施工完毕后，本工程的发包人被告和谐公司委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称正祥公司）对和谐总部基地金融商务中心D座工程建设项目关审工程造价进行审核。经审核后，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司于2015年8月26日出具一份结算审核报告，结算内容为：经审核送审工程造价45724155.36元，确定工程造价35800743.91元，核减工程造价9923411.45元。针对该审核造价，原告齐放不服，认为审核有误，未签字确认。被告恒达公司及被告和谐公司以此工程造价进行为依据进行结算。被告和谐公司已支付被告恒达公司工程款35777645.44元。原告齐放于2016年初向一审法院起诉被告和谐公司要求支付工程款，后于2017年4月按撤诉处理。2017年8月原告齐放再次起诉，因未按通知交纳预交费用，一审法院按撤诉处理。现原告再次诉至一审法院，要求二被告支付工程款。在诉讼中，经原告申请，被告恒达公司同意先行垫付鉴定费，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告齐放施工项目工程造价进行评估。经评估后出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.工程总造价为36171630元。2.双方争议部分造价为1057135.36元（不包含于总造价中），争议内容如下：1）.房心回填64781.73元。2）.VRC平台（保温及防水）88352.02元。3）.斜道2座83704.84元。4）.四层大厅上空女儿墙（部分）6690.78元。5）.场地硬化17807.96元。6）.合同以外配合费524805.01元。7）.箱变到地下室电缆（含主材）244209.34元。8）.低压配电柜安装26783.68元。上述8项争议项目被申请人认为不是申请人施工。3.该项目施工合同在营改增前签订，如在支付工程款时，申请人开具的是营改增后的发票，则应增加相应的税金差额。本司法鉴定费250000元，由被申请人支付。针对该鉴定结论，原告对总造价为36171630元中有二部分计费内容有异议。其中1.关于电缆井的安装费用，鉴定机构计算错误，按普通电缆铺设计费，按规定“20米以上的高层建筑、高塔等建筑物的竖直通道内敷设电缆时使用。如果电缆敷设在20米以上的高层建筑、高塔等建筑物的竖直通道内桥架上，自然适用，否则不适用。”本工程属于高层建筑，自然适用通道铺设电缆，故鉴定机关计算有误。另外关于柔性铸铁管，按被告提交的报价单，按每米计费，鉴定机构按每根计算有误。被告恒达公司认为，原告施工的电缆敷设未达到竖直通道敷设的条件，故不适用竖直通道计费方式，关于柔性铸铁管被告提供的报价单位有误，鉴定机构按市场价计费中计算是对的。另外被告恒达公司认为在总造价为36171630元中，鉴定机构计算了1253567.45元经济签证计费，被告不认可。因为双方合同约定经济签证必须经被告方盖章确认，视为无效签证，另外该经济签证均为复印件。鉴定机构计算的此部分费用应扣减。原告认为，虽合同有约定内容，但在实际施工中的确存在增加工程量事实，因被告是发包方比较强势，所以许多经济签证不签字。签证是复印件的原因是，在正祥公司进行决算时，原告将签证均交给正祥公司，但原告对正祥公司的结论不服未签字，事后正祥将原告提交的签证交给了恒达公司，所以原告没有签证原件。原告对鉴定机构中计算的经济签证部分造价是认可的。关于正祥公司的报告中也含有经济签证与本次鉴定中的经济签证略有差距，经新建联公司核对，出具一份回复函，对于二份报告中关于经济签证部分做了说明，原告对该回复函没有异议，被告对回复函中第2项59917.91元造价给正祥公司提交装订册的签证资料之外的经济签证不认可，因为原告在正祥公司审核时未提交，在本次鉴定时是复印件，对其余内容无异议。2019年3月6日，原告齐放与被告恒达公司经对账，确定已支付齐放33224018.73元，其中双方有争议的即为以塔吊质押借款2250000元。被告恒达公司要求借款冲抵工程款，原告齐放认为因双方存在质押借款协议，且三台塔吊至今在被告处，故不同意冲抵，故仅认可已付工程款30974018.73元。一审法院认为，被告和谐公司将涉案工程承包给被告恒达公司施工。被告恒达公司与原告齐放签订施工合同，约定由齐放组织修建涉案工程，系将涉案工程转包给原告齐放施工。由于齐放并没有相应的施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此原告齐放与被告恒达公司签订施工合同违反法律规定，故双方订立的《（内部）分包协议》和《施工合同补充协议》均属于无效合同。但涉案工程已竣工并交付使用。原告齐放主张参照合同约定要求被告恒达公司支付工程款符合法律规定。原告齐放施工的工程，经鉴定机关鉴定工程造价总造价为36171630元。原告主张该造价中竖直通道电缆敷设及柔性铸铁管计算错误，经通知鉴定人出庭陈述，原告施工的电气井每层有隔板，不应按竖直通道电缆敷设计费同，一审法院对鉴定人陈述的意见予以采纳。关于柔性铸铁管计费，该柔性铸铁管系甲方供应的材料，鉴定机关参考送货单显示的价格计算符合实际情况，故一审法院对原告齐放主张的二项计费错误的主张不予采纳。关于被告主张其中有125万余元经济签证无被告盖章不认可。一审法院认为，原告提供的经济签证均为复印件，鉴定机构进行认定，被告提供了由正祥公司出具的审核决算报告中也有相应的经济签证，金额与本次鉴定略有差距，经鉴定机关对比，并出具二份报告中经济签证部分差异，对该差异部分，被告对正祥公司未计的经济签证造价为59917.91元不认可。针对该部分签证，由于原告提交的此部分经济签证均为复印件，故一审法院对此部分签证计费不予确认。综上一审法院对鉴定机关计算的造价36171630元，减去不予确认的59917.91元，余额为36111712.09元工程造价予以确认。关于双方争议的8项施工内容，一审法院认定如下：1.关于地下室房心回填施工，原告仅提供证人鲜碧珍陈述房心回填是其施工，但无相应的施工资料进行印证。被告提交的结算书、证明、情况说明对施工内容，数量均有明确的说明，且证据均出示原件。并且双方在合同中也约定土方工程由甲方指定分包。故一审法院对房心回填是被告施工的事实予以确认，对于原告主张此部分工程是原告施工的事实一审法院不予确认。2.关于VRC平台保温及防水，设计要求是作防水层丙纶布一道，被告提供与盛淑花签订合同一份、验收单一份、结算书一份，证实此部分工程是盛淑花完成的并支付了相应的费用，从合同及结算书中均显示盛淑花完成防水双层丙纶布，未显示有一层丙纶布内容，防水验收单上有设备平台防水，但未注明施工方，故一审法院认为此部分施工是原告完成的，故对此部分工程款88352.02元予以确认。3.关于斜道2座83704.84元，鉴定机关认为原告提出其施工外架斜道2座（单独计费），被告只认可非外架斜道（不单独计费）1座，原告向鉴定机关提交了照片，但照片是黑色的，根本看不出有外架斜道2座内容。故原告不能证实有此部分的施工内容，一审法院对此部分工程造价不予确认。4.关于四层大厅女儿墙部分，原告主张是原告施工的，由于D座与E座施工图纸是一份图纸，二栋楼联接处各有女儿墙，原告主张其施工二处女儿墙，被告认为另一个是E座另有施工人施工的。关于此部分工程，一审法院认为，原告承包施工的是D座工程，应完成相应的D座工程施工量。原告主张其还完成了另一个女儿墙，并主张相应的工程款，被告对原告的主张不认可。原告也无相应的证据证实其实际完成，故一审法院对原告此项主张不予确认。5.关于场地硬化部分原告主张因场地变更施工了两遍，对此没有相应的经济签证及其他证据证实在两处施工，故一审法院对此部分施工不予确认。6.关于合同以外配合费524805.01元，此部分配合费，双方当事人在合同中没有约定。原告主张其安装的塔吊及电梯、水电均由原告承担相应的费用，要求计算配合费。被告认为双方在合同中对此部分配合费未做约定，故不承担。一审法院认为，双方合同中仅对电梯分包、地暖、消防、门窗、外墙保温专业分包计取2.5％的配合费。本争议的配合费计算的是室内外装修的配合费。一审法院认为，合同对此部分未约定，但实际原告提供了设备供其他分包项目使用，故一审法院认为此部分配合应当计算。一审法院对此部分工程款予以确认。7.关于箱变到地下室电缆（含主材）244209.34元，原告主张其安装的185电缆未拆除，被告予以否认。证人李聪证实在工地的确架设了电缆线。原告向鉴定机关提交的有关被告方工作人员张立新签字的说明是复印件，无原件核对。一审法院认为，原告在施工过程中的确有架设电缆线的事实，但目前现场也无法看到。故对此部分工程款一审法院不予确认。8.低压配电柜安装26783.68元，原告主张由其工人牛峰进行安装并提交牛峰签字的书面证词，并且由被告实际发放的工资。被告恒达公司认可向牛峰发放了工资，但不确认是牛峰安装的。一审法院认为双方合同中第九条第2.5条约定配电箱、低压配电柜由建设单位统一订购，由乙方负责安装。因此一审法院对此部分工程款予以确认。综上原告完成的工程总造价为36111712.09元＋VRC平台（保温及防水）88352.02元＋低压配电柜安装26783.68元＋配合费524805.01元＝36751652.8元。关于扣款税金的问题，以上总工程款为36751652.8元，双方在庭审中一致认可按5.59％计税金，即2054417.39元。关于双方争议的管理费，因原、被告在合同中工资款支付的内容中约定按工程进度款2％扣减管理费，在补充协议中没有工程款支付的内容。原告主张双方在订立补充协议时，口头约定不计管理费，没有相应的证据证实，故一审法院认为双方约定按2％扣管理费约定有效，按此约定应扣减管理费735033.05元。关于已付工程款，双方在庭审过程中认可30974018.73元，一审法院予以确认。以上合计33763469.17元，按已付工程款计算。关于双方争议质押塔吊借款225万元用于发放工人工资，借款是否冲抵工程款的问题。二笔借款目的是为支付此工程的人工工资或其他费用。在借款发生时，双方也口头约定冲减工程款。但在诉讼中，原告齐放不同意冲减工程款，其理由是三台塔吊质押，其中一台签订了租赁合同，至今未支付租金。一审法院认为根据合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得的除外。被告恒达公司支付原告借款225万元，以剩余的三台塔吊质押，目前三台塔吊仍在被告恒达公司处。故该225万元借款以三台塔吊作为质物，原告齐放与被告恒达公司之间关于工程款及借款的债务性质不宜抵销债务。故一审法院对被告主张抵销债务的辩解意见不予采纳。综上，被告恒达公司尚应支付原告工程款2988183.63元。一审法院对原告主张的部分工程款的诉讼请求予以支持，对于超出此数额的工程款不予支持。原告齐放主张被告恒达公司支付工程款自2014年1月1日至2019年6月1日期间共66个月利息2609226元，月息按5‰计算。原、被告在合同中约定付款方式为：3.2工程竣工验收合格，乙方提供竣工资料后，工程竣工结算完毕后双方签字盖章认可后，工程款付至工程总结算价的95％，剩余5％为工程质保金，待质保期满无质量问题一次性付清质保金，不计息。因此竣工结算完毕后应支付工程款的95％，即支付至36751652.8元＊95％＝34914070.16元。双方认可本工程竣工备案时间为2014年7月17日。被告已付工程款33763469.17元，差额1150600.99元。双方约定竣工结算后付至工程款95％，因双方对正祥公司2015年8月26日出具的决算报告有异议，故双方结算至今有争议。虽原告对正祥公司的结算报告有异议，但此结算报告已出具，故自后被告应支付利息。竣工结算完毕，本工程质量保修金5％为1837582.64元。该质保金应付款时间自2016年7月17日起14天内，即自2016年8月1日起应付此款，故保修金自此计息。以上双方当事人对工程利率未约定，一审法院参照现行同期贷款利率年息4.75％计算。1150600.99元×4.75％÷12×（2015年9月1日-2019年6月1日，共45个月）＝204950.8元。1837582.64元×4.75％÷12×（2016年8月1日-2019年6月1日，共34个月）＝247308元。以上合计利息为452258.8元。一审法院对原告主张的部分利息予以支持。关于原告齐放主张被告和谐公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。因二被告按正祥公司的结算报告进行结算，依据该报告确定的工程造价35800743.91元，被告和谐公司已支付被告恒达公司工程款35777645.44元，尚欠付23098.47元，故被告和谐公司应在23098.47元范围内承担付款义务。遂判决：一、被告新疆恒达建设工程有限公司支付原告齐放工程款2988183.63元；二、被告新疆恒达建设工程有限公司支付原告齐放工程款利息452258.8元；以上二项合计3440442.43元，此款被告新疆恒达建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付。三、被告新疆和谐房地产开发有限公司在欠付被告新疆恒达建设工程有限公司工程款23098.47元范围向原告齐放承担付款责任；四、驳回原告齐放其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1.涉案工程款数额及利息应如何确定；2.本案的鉴定费应当如何处理。关于工程款数额及利息应如何确定的问题。齐放认为，本案工程总造价应为38844220.17元，恒达公司应按照该工程总造价与其结算。对此，本院认为，因双方对工程造价有争议，一审法院遂委托鉴定机构对本案工程总造价进行鉴定，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告中确定工程总造价为36171630元认定本工程总造价并无不当，本院予以确认。故本案工程总造价应以鉴定机构确定的价格为依据进行结算。齐放认为，本案工程总造价应为38844220.17元的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于齐放主张的电缆费用是否应从工程款中扣除的问题。齐放认为其施工过程中架设了电缆线，该部分费用280000元应计算在工程款中。因齐放施工的现场已没有电缆线，且齐放并未提供证据证实施工过程中架设的电缆线费用的证据，一审法院对齐放主张的该部分款项未予支持并无不当，本院予以确认。关于恒达公司主张的本案配合费、VRC平台施工费、低压配电安装费是否应从工程款中扣除的问题。恒达公司认为，本案的配合费524805.1元、VRC平台施工费88352.02元、低压配电安装费26783.68元应从工程款中扣除。经审查，因524805.01元配合费双方当事人在合同中没有约定，双方合同中仅对电梯分包、地暖、消防、门窗、外墙保温专业分包计取2.5％的配合费做了约定。对合同中未约定部分，一审法院经审查，齐放在本案中实际提供了设备供其他分包项目使用，此部分工程由齐放施工，对该部分款项一审法院未从工程款中扣除并无不当。关于VRC平台施工费88352.02元，因本案设计要求是作防水层丙纶布一道，恒达公司提供的证据显示完成的是防水双层丙纶布，未显示有一层丙纶布内容，而防水验收单上虽有设备平台防水，但未注明施工方，一审法院根据上述证据认定此部分工程是由齐放施工并无不当，本院对该部分工程款88352.02元予以确认。关于低压配电柜安装26783.68元，因双方合同中约定配电箱、低压配电柜由建设单位统一订购，齐放负责安装，而恒达公司并未提供证据证实该部分工程是由其完工的证据，一审法院据此认定该部分工程由齐放完工并无不当，本院予以确认。关于恒达公司认为质押塔吊借款2250000元系其代齐放支付的工人工资，应从工程款中扣除的问题。齐放与恒达公司签订两份借款质押合同，因借款质押合同中约定的质押物三台塔吊仍在恒达公司处，恒达公司要求将该2250000元借款从工程款中扣除没有法律依据，该款项恒达公司可另案主张。一审法院对该2250000元借款未从工程款中扣除并无不当。关于欠付工程款利息认定问题。虽然双方认可本案涉案工程于2014年7月17日竣工，但双方对正祥公司2015年8月26日出具的结算报告有异议，一审法院对欠付工程款的利息从2015年9月1日起按照同期银行贷款利息计算并无不当。关于本案鉴定费应如何处理的问题。因齐放申请对本案工程造价进行鉴定，本案鉴定费250000元经双方协商先由恒达公司垫付。一审法院对恒达公司垫付的鉴定费未予处理，恒达公司对该笔费用可另案主张。综上所述，上诉人齐放、上诉人新疆恒达建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67583元，由上诉人新疆恒达建设工程有限公司负担33538元，上诉人齐放承担34045元。本判决为终审判决。审 判 长 马雪静审 判 员 王雪梅审 判 员 胡 婧二〇一九年十二月三日法官助理 王壮森书 记 员 马丹妮