江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏行终1860号 上诉人(原审原告)姚志顺，男，汉族，住南京市建邺区。 委托代理人汤圣泉、朱大胜，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)南京市雨花台区人民政府，住所地南京市雨花南路2号。 法定代表人张连春，该区区长。 委托代理人胡玉锦、胡宗保，江苏汇丰锦律师事务所律师。 上诉人姚志顺因诉南京市雨花台区人民政府（以下简称雨花台区政府）房屋行政补偿一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2017）苏01行初726号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定： 雨花台区政府于2016年5月30日作出宁雨府征字[2016]3号《房屋征收决定》，决定对小行里332-1号等处房屋实施征收。雨花台区政府公告了房屋征收决定和征收补偿实施方案。姚志顺的房屋坐落于小行里332-1号，房屋所有权证记载面积为23.94平方米。 2016年6月8日，原南京市雨花台区征收拆迁安置办公室发布《协商选定评估机构征求意见表》，请涉案项目的被征收人在评估机构名录中协商一致选定一家评估机构。因被征收人未能协商选定评估机构，2016年7月4日，经公证机构公证，通过摇号选定江苏佳事得房地产土地评估有限公司（以下简称佳事得公司）为涉案征收项目的评估机构。佳事得公司于2016年10月24日对涉案被征收房屋出具房屋征收补偿金额分户评估表和室内装饰装修补偿金额分户评估结果表，两份评估表确定的金额分别为413013元、6081元。 征收工作人员多次与姚志顺就征收补偿事宜协商，但未能达成一致意见。雨花台区政府于2017年3月13日作出宁雨政征补字[2017]5号《征收补偿决定书》（以下简称5号《补偿决定书》），主要内容为：一、对姚志顺的房屋实施征收，给予货币补偿或产权调换；二、如被征收人选择货币补偿，被征收房屋货币补偿金额为413013元；三、如被征收人选择产权调换，产权调换房地点为岱山片区，产权调换房价值与被征收房屋价值的差额按相应政策规定结算；四、补偿被征收人室内装饰装修费6081元、搬迁费1000元、过渡费7200元；五、被征收人应当在5号《补偿决定书》送达之日起十五日内办理房屋征收补偿和移交手续，并将房屋腾空。 原审法院另查明，南京慧文图文设计中心于2009年6月18日注册，经营场所为小行里332-1号，取得营业执照。根据南京中院（2017）苏01行初699号案件查明的事实，南京市雨花台区金善云百货店于2004年8月17日注册，取得营业执照；南京市雨花台区姚志顺打字复印店于2000年10月23日注册，取得营业执照。上述两户个体工商户营业执照载明的经营场所亦为小行里332-1号。 本案审理中，南京中院曾至现场进行勘查。涉案被征收房屋系一处以两层楼房为主、一层平房为辅的整体建筑，分割为多间，一楼临街三间用于经营，其余用于居住生活。除姚志顺对上述部分房屋享有所有权外，姚清枝和姚志兰对其余部分亦享有所有权。 原审法院认为： 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十六条的规定，在征收部门与被征收人达不成补偿协议时，雨花台区政府具有依法作出补偿决定的法定职责。 首先，关于被征收房屋的具体指向问题。雨花台区政府提供的房屋征迁评估现场勘察表中绘有房屋平面简图，但该图仅两厘米见方，内容过于简单，且所示房屋呈直角分布，与姚志顺房屋所有权证附图所示的长方形结构不能对应。根据该房屋征迁评估现场勘察表无法得知现场房屋具体的位置状况。姚志顺在庭审中曾自述其房屋的位置，但在法院现场勘查时，其关于房屋位置的指认与庭审中表述明显不一致。综合以上情况，认定雨花台区政府在作出补偿决定时，对于姚志顺所有房屋的具体指向认定不清，5号《补偿决定书》缺乏相应的事实依据。 其次，关于是否应当认定为营业用房的问题。《江苏省贯彻实施若干问题的规定》第十五条第二款规定，被征收房屋于2010年7月1日前已经改变为经营性用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的，可以结合实际营业年限按照适当比例给予停产停业损失补偿。《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第八条规定，被征收人于2010年7月1日前将住宅房屋改变为经营性用房，依规定认定后，根据其持续年审合格的工商营业执照、完税凭证，对其实际用于经营的建筑面积参照营业用房或者非营业用房进行评估。本案中，姚志顺提供了1份经营地址为被征收房屋地址的营业执照，结合法院现场勘察情况，可以说明被征收房屋实际用于经营，基本满足了上述规定的条件。评估机构对涉案房屋按照住宅进行评估、雨花台区政府对涉案房屋按照住宅进行补偿不当。 再次，关于评估报告有无实际送达的问题。雨花台区政府为证明评估报告已经送达所提供的调查笔录和证人证言，因不符合证据规则的规定，法院对此不予采信。除此之外，雨花台区政府并无其他证据证明评估报告已经送达，姚志顺也不认可评估报告已经送达，故法院认定评估报告未能依法送达。《征补条例》第十九条第二款规定了被征收人对于评估结果申请复核和对复核结果申请鉴定的权利，因本案评估报告未能依法送达，故姚志顺申请复核和鉴定的权利受到侵害。 综上，雨花台区政府作出的5号《补偿决定书》对被征收房屋的具体位置和性质认定不清、评估报告送达程序违法，依法应当予以撤销。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销5号《补偿决定书》，雨花台区政府重新作出补偿决定。 上诉人姚志顺上诉称：1、姚志顺的诉讼请求是判决确认5号《补偿决定书》违法并予以撤销，原审法院仅撤销5号《补偿决定书》，未判决确认违法，属于遗漏诉讼请求。2、原审法院未审查补偿价格过低。3、原审法院未对评估机构选定程序的合法性进行评判。请求本院依法改判，即增加判项，判决确认5号《补偿决定书》违法。 被上诉人雨花台区政府未向本院提交书面的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为: 一、关于涉案房屋评估机构选定是否合法的问题 被上诉人雨花台区政府提供的《协商选定评估机构征求意见表》及张贴的照片、摇号确定房屋评估机构的《公证书》等证据证明，雨花台区政府已告知被征收人协商选定评估机构。由于被征收人在规定的时间内未能通过协商的方式选定评估机构，雨花台区政府通过摇号的方式确定涉案房屋评估机构并将结果予以公告，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款、第五条，《江苏省贯彻实施若干问题的规定》第十条第一款第五项的规定。 二、关于涉案土地、房屋的面积和性质认定是否合法的问题 在房屋征收补偿决定中，房屋面积和性质的认定是否正确直接关系到被征收人合法权益是否能够得到保障。涉案房屋系国有土地上的房屋，双方当事人均无异议。涉案房屋所有权证记载的房屋性质为“私有房产”，依法应当按照住宅予以补偿。但根据南京中院（2017）苏01行初699号案件查明的事实，南京市雨花台区金善云百货店于2004年8月17日注册，取得营业执照；南京市雨花台区姚志顺打字复印店于2000年10月23日注册，取得营业执照。上述营业执照载明的经营场所均为小行里332-1号。涉案房屋是否应当按照《江苏省贯彻实施若干问题的规定》第十五条第二款、《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第八条等规定予以补偿，雨花台区政府对此并未进行审查，属于认定事实不清。涉案被征收房屋系一处以两层楼房为主、一层平房为辅的整体建筑，分割为多间，一楼临街三间用于经营，其余用于居住。除上诉人姚志顺对上述部分房屋享有所有权外，姚清枝和姚志兰对其余部分房屋享有所有权。原审法院在案件审理中到现场查看，5号《补偿决定书》对于姚志顺所有房屋的具体指向不明，亦属认定事实不清。 三、关于涉案房屋评估报告是否依法送达的问题 《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条第一款规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。根据上述规定，评估结果应当送达被征收人，确保被征收人申请复核评估的权利。本案中，姚志顺主张其未收到评估结果，雨花台区政府未向法院提供评估结果的送达回证，其提供的调查笔录和证人证言不足以证明已送达评估结果。雨花台区政府作出5号《补偿决定书》证据不足，依法应当予以撤销。 四、关于5号《补偿决定书》是否合法的问题 行政行为的内容具有确定力，生效后具有执行力，因此行政行为的内容应当明确、具体，具有可执行性。尽管《征补条例》第二十一条第一款规定被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，但被征收人补偿方式的选择权应当在市、县级人民政府作出补偿决定前予以保障。房屋征收部门与被征收人就补偿安置问题不能协商一致的情况下，作出补偿决定的内容应当明确、具体。本案中，雨花台区政府作出的5号《补偿决定书》，未明确规定对姚志顺的房屋采取货币补偿还是产权调换，且未明确安置房的位置、面积、价格，导致法院无法评判姚志顺的合法权益是否得到保障，故5号《补偿决定书》内容不具有确定性、且不具有执行性。 五、需要说明的问题 在被诉的行政行为主要证据不足的情况下，人民法院有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条等规定，就裁判方式进行选择。本案中，被诉的5号《补偿决定书》认定事实不清，主要证据不足，有撤销的内容和必要，原审法院判决撤销5号《补偿决定书》，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项等规定。姚志顺主张原审法院未判决确认5号《补偿决定书》违法，属遗漏诉讼请求的理由依法不能成立。 综上，上诉人姚志顺的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人姚志顺负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇一九年十二月二十七日 书记员 王雅露 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；