河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3689号上诉人（原审被告）：马城礼，男，汉族，1970年1月15日生，住鄢陵县。委托诉讼代理人：苏国选，许昌市鄢陵县正泰律师服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵俊伟，男，汉族，1979年12月1日生，住鄢陵县。委托诉讼代理人：徐帅威，河南金泰律师事务所律师。原审被告：马艳伟，男，汉族，1983年12月8日生，住鄢陵县。上诉人马城礼因与被上诉人赵俊伟、原审被告马艳伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原审被告马艳伟，经本院依法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。上诉人与被上诉人及各自的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马城礼的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，导致判断错误。原审认定被上诉人是在上诉人承包的工地做工与事实不符。上诉人也是一农民工，每天工资260元，与其他工人工资一样，且上诉人也无任何用工资质，更谈不上承包工程，并有证据证明上诉人不是承包人。二、被上诉人起诉主体错误，上诉人是在许昌开宇建筑有限公司打工，被上诉人称跟上诉人之间形成雇佣关系且得到原审认定于法无据，上诉人与被上诉人之间无劳务关系，被上诉人起诉主体错误。被上诉人赵俊伟辩称，被上诉人在一审时向一审法院提交的证据已充分证明，是上诉人打电话让被上诉人等人到涉案工地上提供劳务，后又有上诉人向一审原告等人支付了工资，上诉人是否有用工资质不影响本案法律关系的形成；上诉人与他人之间的法律关系，不影响本案法律关系的成立并生效。上诉人在一审时没有正当理由，无故不到参与本案一审审理，视为对其诉讼权利的放弃，且上诉人在一审时又不申请追加许昌开宇建筑有限公司为本案一审的被告，故被上诉人起诉主体正确，应维持原判。赵俊伟向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、住院费伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计207210.44元（已扣除二被告垫付部分）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月底，原告赵俊伟经同村村民赵某1介绍到被告马城礼承包的花都新城小区工地，从事木工活，双方约定工钱每天280元，每干完一层木工活，支付一次工资报酬。2018年11月15日下午5时左右，原告赵俊伟按照马城礼的要求到16号楼矫正梁口，在施工过程中，脚手架上的方木断裂，原告赵俊伟从2.8米高处坠落到地上受伤。后被马城礼等人送往鄢陵县中心医院救治。经诊断原告赵俊伟伤情为：1、腰2、胸12椎体压缩骨折；2、腰椎间盘突出。共住院治疗58天，花去医疗费30655.69元，新农合报销18990.00元，自费11665.69元。原告住院治疗期间，被告马城礼支付医疗费23500元。许昌莲城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书结论为：1、赵俊伟损伤程度已构成九级伤残；2、赵俊伟的二次手术费用约柒仟元左右。原告赵俊伟有被抚养子女三人，被赡养人父母二人，原告赵俊伟兄弟二人。以上事实由原告提供的证据及庭审笔录予以佐证。另查明2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；2018年河南省城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年。一审法院认为：原告赵俊伟经同村村民赵某1介绍到花都新城小区被告马城礼的工地上，从事木工，双方约定工钱每天280元，原被告之间已形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故被告马城礼对原告赵俊伟所受伤害应承担相应责任；原告赵俊伟作为成年人，应当意识到高处作业的危险性，并应采取积极的防护措施和安全注意义务，因未采取相应保护措施和安全注意义务造成损害结果的发生，自身应当承担与其过错相应的责任。本案中，因原告赵俊伟受伤害主要原因系脚手架方木断裂所致，作为雇主的被告马城礼应当承担主要责任。结合本案实际，根据各自的过错责任，酌定被告马城礼承担75%的民事责任；原告赵俊伟承担25％的民事责任。原告赵俊伟要求被告马艳伟承担共同赔偿责任，未提供证据证明其与马艳伟系雇佣关系，故原告赵俊伟要求被告马艳伟承担赔偿责任的请求，本院不予支持；原告要求从被告垫付医疗费中扣除3500元专家费的请求，未提供相应的证据予以佐证，本院不予支持。原告赵俊伟因伤害所受损失的项目为：1.医疗费11665.69元；2.误工费30433.67元（40990元/年÷365天×271天）；3.护理费6171.93元(39522元/年÷365天×57天）；4.营养费1710元（30元∕天×57天）；5.住院伙食补助费1710元（30元∕天×57天）；6.交通费酌定为800元；7.残疾赔偿金127496.76元（31874.19元/年×20年×20%）；8.二次手术费7000元；9.鉴定费1800元；10.检查费935元；11.抚养费90253.36元[①父亲赵全德：14692.41元（20989.15元/年×7年÷2人×20%）②母亲王风连：18890.24元（20989.15元/年×9年÷2人×20%）③女儿赵怡涵16791.32元（20989.15元/年×8年÷2人×20%）④女儿赵怡童16791.32元（20989.15元/年×8年÷2人×20%）⑤儿子赵怡淳23088.07元（20989.15元/年×11年÷2人×20%）]；以上共计279976.41元；12.精神抚慰金结合本地实际酌定为10000元。被告马城礼承担75﹪的赔偿责任，计款219982.31元（279976.41元×75%+10000元），扣除其在赵俊伟住院治疗期间已支付23500元，尚应支付196482.31元；原告赵俊伟本人承担25%的责任，应自己承担的费用为69994.10元（279976.41元×25%）；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马城礼于本判决生效之日起10日内赔偿原告赵俊伟伤残赔偿金等各项损失共计196482.31元；二、驳回原告赵俊伟的其他诉讼请求。二审期间上诉人提供第一组证据：1、照片2张；2、鄢陵县花都新城A04地块开发商与建筑商的合同；3、官寨社区证明；4证人证言2份，证明：被上诉人受伤时的工地是河南开宇建筑有限公司承建，上诉人不是承包人，与被上诉人不是雇佣关系，被上诉人起诉主体错误。第二组证据：录音光盘一份，证明原审证人赵某1所说的不属实。被上诉人对该证据的质证意见为：1、照片不显示时间和地点，不能达到上诉人的证据目的；2、合同是复印件真实性无法核实，不予质证；3、社区证明的书写形式，盖章的印记，是可以看出是先盖章后书写的内容，故该证明不属实；4、证人证言不属于二审新证据，不予质证。5、第二组证据不能达到上诉人证明目的。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人马城礼与被上诉人赵俊伟之间是否构成雇佣关系的问题，因依据一审庭审中被上诉人所提供的两位证人赵某1、赵某2的证言，说明被上诉人是经证人赵某3介绍到上诉人所承包的工地上从事木工活，工钱每天280元，事故发生后上诉人还积极地把被上诉人送到医院救治，并垫付了部分医疗费，从以上情况能够证明双方之间存在事实上的雇佣关系。故，上诉人主张其不是本案适格主体的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马城礼的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4229.65元由上诉人马城礼负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇一九年十二月二十七日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口