新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终2107号上诉人（原审原告）：毕建新，男，1965年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。上诉人（原审原告）：毕建平，男，1967年1月27日出生，住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙文富，男，1970年2月28日出生，住新疆维吾尔自治区。被上诉人（原审被告）：张正权，男，1965年8月10日出生，住新疆维吾尔自治区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李继民，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人毕建新、毕建平因与被上诉人张正权、龙文富合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人毕建新、毕建平及其委托诉讼代理人张雪梅，被上诉人张正权、龙文富的委托诉讼代理人李继民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕建新、毕建平上诉请求：撤销（2019）新2324民初1262号民事判决，依法支持上诉人毕建新、毕建平的诉讼请求，并准许上诉人毕建新、毕建平的鉴定。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人毕建新、毕建平种植沙枣树林是因国家退耕还林政策，是强制性规定，比例是耕种面积的10%，每个种植户都是按此比例种植，庭审中被上诉人张正权、龙文富认可涉案土地上确有沙枣林，只是不认可数量和大小，双方对种植事实无异议，可通过地边余树参考株距和生长年限计算沙枣林数量。2.一审法院认定双方签订合同中未注明地上附着物有40亩沙枣林或者未约定不得破坏地上的沙枣树苗，被上诉人张正权、龙文富在种植过程中将沙枣树苗犁去并不构成违约错误。被上诉人张正权、龙文富明知该树林为“退耕还林”项目仍然破坏，自然要承担赔偿责任。3.一审法院未同意上诉人毕建新、毕建平提出的鉴定申请，损害了上诉人毕建新、毕建平的诉讼权利。被上诉人张正权、龙文富在一审庭审笔录中认可其犁去沙枣林的事实，一审法院应该同意上诉人毕建新、毕建平提出的对价值进行鉴定的申请，且客观上有鉴定基础，具备鉴定条件。一审法院一方面不同意做价值鉴定，另一方面又要上诉人毕建新、毕建平对沙枣林数量、投入等承担举证不能的责任，系枉法裁判。综上，被上诉人张正权、龙文富未经同意擅自犁去沙枣林，给上诉人毕建新、毕建平带来经济损失，请求依法支持上诉人毕建新、毕建平的上诉请求。张正权、龙文富辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的协议中没有提到沙枣树，上诉人毕建新、毕建平与国土资源局签订的租赁合同与被上诉人张正权、龙文富无关，合同中并没有约定必须种植沙枣树，沙枣树不存在。一审庭审中陈述了有沙枣树，地边确实有稀稀疏疏的沙枣树苗，但根本就不是上诉人毕建新、毕建平所陈述的沙枣树林，根本就不存在的沙枣树，何来损失。涉案土地不是退耕还林的，土地用途是生态饲料基地，是种植棉花的，且并没有相关机构认为被上诉人张正权、龙文富存在违法行为。毕建新、毕建平向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告损失250000元（以鉴定结果为准）；2．本案的鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年11月5日，毕建新与玛纳斯县国土资源局签订《玛纳斯县国有农用地租赁经营合同书》，取得位于150团25连以北的宗地编号为2015-318号、面积为400亩的土地租赁经营权。租赁期限为15年，自2015年3月1日至2029年12月31日。2016年10月2日，龙文富、张正权与毕建新、毕建平签订《土地转让协议书》，双方约定前述400亩土地及地上配套设施以1100000元的价格转让给龙文富、张正权。地上配套设施包括：1．机电井1眼、高压线路300米、50KVA变压器一台、计量箱一套、启动箱一套、潜水泵一台（带电缆、井管)、地面管、毛管、水带（加工、兑换费用乙方自理）；2.砖木结构房屋5间，土木结构房屋5间；3.滴灌管道配套齐全。毕建新、毕建平于2015年4月在地边种植了沙枣树苗，龙文富、张正权于2016年秋将树苗全部犁去。毕建新、毕建平与龙文富、张正权签订的《土地转让协议书》已于2019年3月6日通过新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院调解解除。一审法院认为，本案系因原、被告双方履行《土地转让协议书》过程中发生的纠纷，属合同纠纷。双方签订的《土地转让协议书》不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。毕建新、毕建平要求龙文富、张正权赔偿沙枣树苗的损失，但双方签订的合同中约定转包给龙文富、张正权的土地为400亩，而毕建新、毕建平与玛纳斯县签订的《玛纳斯县国有农用地租赁经营合同书》约定的土地总面积为400亩，其中40亩应种植林带，如存在沙枣林，则土地面积应为360亩。原、被告签订的合同中未注明地上附着物有40亩的沙枣林或者约定不得破坏地上的沙枣树苗。龙文富、张正权种植过程中将沙枣树苗犁去并不构成违约。毕建新、毕建平不能说清种植沙枣树苗的大概数量，也不能说明购买树苗的支出费用，亦未提交证实种植沙枣数量、投入等可以证明其损失的证据，而以现存的十几棵沙枣树的生长情况推断曾经存在40亩沙枣林缺乏证据支持，一审法院对其要求鉴定40亩沙枣林损失的申请，依法不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，毕建新、毕建平提交的证据不足以证明其事实主张，故一审法院对其诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回原告毕建新、毕建平的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人毕建新、毕建平向本院提交以下证据：一、证人蒋新战的证言及证明一份，拟证实上诉人毕建新、毕建平在证人蒋新战处购买沙枣树苗18000棵，购买时给现金25200元，因为玛纳斯县国土局要求种植，所以购买树苗。经质证，上诉人毕建新、毕建平认可证人蒋新战的证言，其如实陈述上诉人毕建新、毕建平购买树苗的事实，害怕有折损就多给了几棵，但不收费。被上诉人张正权、龙文富对证人蒋新战的证言及证明的真实性、合法性、关联性均不认可，证人蒋新战与上诉人毕建新、毕建平有利害关系，其陈述不属实。沙枣树生长周期很长，不是证人蒋新战所陈述的两年就可以生长3公分，种植户必须有林业许可证，不办理不让出售。证明是复印件，其中时间经过改动，涉案土地上的沙枣树只有手指头粗细，价格在0.3元至0.5元，不是证明上所载价格，该证明是上诉人毕建新、毕建平为了完成此次庭审制作的书证。证人蒋新战陈述上诉人毕建新、毕建平于2015年4月购买树苗，于2019年9月4日才出具证明，且无其它有效证据辅助证明上诉人毕建新、毕建平在证人蒋新战通过现金方式购买沙枣树苗及具体数量，因此，对该组证据的证明力本院不予确认。二、证人刘东的证言一份，拟证实玛纳斯县国土局要求每户种植的林带面积必须达到10%，如果种植不符合标准就不跟上诉人毕建新、毕建平签订租赁合同。经质证，上诉人毕建新、毕建平对证人刘东的证言均认可。被上诉人张正权、龙文富对证人刘东说看到过沙枣树，但不知道多少亩，以及如果破坏林地，玛纳斯县国土资源局有权收回土地认可，其余不认可。证人刘东陈述其对于涉案土地上具体多少亩沙枣树并不清楚，因此，对该证据的证明力本院不予确认。三、视频光碟一份，拟证实被上诉人张正权、龙文富破坏沙枣树的事实，沙枣树损失可以鉴定。经质证，被上诉人张正权、龙文富对视频光碟的真实性、合法性、关联性均不认可，拍摄介质没有说明，拍摄时间、地点、在场人员不能明确，不能证实是在涉案土地上。视频仅显示现存沙枣树存活状态，并无被上诉人张正权、龙文富破坏沙枣树的事实，对其证明力本院不予确认。本院依职权就本案鉴定问题向新疆方诚价格有限责任事务所作出电话询问笔录一份，调取营业执照副本一份、价格评估机构执业登记证书一份，彭学琳执业证书一份。经质证，上诉人毕建新、毕建平对笔录所述做不成鉴定不予认可，该事务所经营范围没有农林牧鉴定范围，我方经咨询可做价格鉴定。经质证，被上诉人张正权、龙文富对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本案争议焦点：上诉人毕建新、毕建平主张被上诉人张正权、龙文富赔偿损失250000元有无事实及法律依据。本院认为，双方签订的《土地转让协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。上诉人毕建新、毕建平与被上诉人张正权、龙文富签订的《土地转让协议书》并未注明地上附着物有40亩沙枣树。上诉人毕建新、毕建平亦未提供充分证据证明其种植沙枣树的具体数量，其主张可通过现存沙枣树的行距、株距计算出40亩地沙枣树的总棵数，此系推断计算。标的物灭失后其范围、数量、具体品种、长势、管理等各个方面都无法勘验，缺乏鉴定基础。因此，对于上诉人毕建新、毕建平要求鉴定的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人毕建新、毕建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人毕建新、毕建平负担。本判决为终审判决。审 判 长 马卫东审 判 员 赵 瑞审 判 员 王 鑫二〇一九年十二月二十三日法官助理 王 新书 记 员 吕佳丽