山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12072号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东昌隆建设咨询股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：李鲁青，总经理。委托诉讼代理人：胡娜娜，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：仲涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：于思思，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人山东昌隆建设咨询股份有限公司(以下简称昌隆监理公司)与上诉人济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城房地产公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5805号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昌隆监理公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决中海房地产公司继续履行《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》；3.判决一审及二审案件诉讼费用由中海城房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决对于涉案合同履行情况认定错误，证据不足。2018年2月，昌隆监理公司与中海城房地产公司签订《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》。因中海城房地产公司未取得施工许可证，昌隆监理公司无法依法依约提供监理服务，期间昌隆监理公司负责人刘帅等与中海城项目负责人多次沟通。2018年11月2日，昌隆监理公司因工程手续不全已经受到处罚，因此昌隆监理公司对于此类问题严格管理，在项目未取得施工许可证之前，仅提供相应的前期技术咨询服务。另，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；本案涉案项目未取得施工许可证，而且因中海城房地产公司规划变化问题，项目不具备开工条件，不能仅以中海城房地产公司的通知认定开工时间。昌隆监理公司在施工前提供前期技术咨询服务是积极促进双方合作的行为，不能以中海城房地产公司的违法行为认定双方合同履行情况，应该综合法律法规的规定，来判定合同双方履约行为的合法正当性。二、昌隆监理公司严格依法履行监理服务的行为具有合法正当性，应当予以支持。《中华人民共和国建筑法》第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建筑工程施工许可管理办法》第三条：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。第十二条：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”中海城房地产公司未取得施工许可证进行施工违反法律规定，应当予以处罚，昌隆监理公司对于该行为予以告知，拒绝违法行为，应当予以支持。《合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合同双方遵守约定的前提必须是合法履约，如果违反法律规定的合同义务，昌隆监理公司可以依法拒绝履行。因此涉案合同昌隆监理公司的前期配合、告知尽快取得施工许可证等行为是积极合法履约的行为，应当予以支持。三、按照合同公平原则，守约方昌隆监理公司的权利应当予以维护，法院应公平调节各方利益，避免合同利益重大失衡。《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。自涉案合同签订后，昌隆监理公司将本项目定位公司重点项目予以支持，先后安排人员积极配合中海城房地产公司各项工作，勤勉尽职尽责，积极促进双方合作进一步推进。昌隆监理公司为涉案合同的投标、履行已经投入大量的人力与物力，一直积极推进双方合作。但因中海城房地产公司规划手续问题，项目迟迟不能正常启动，2018年6月份昌隆监理公司撤场也是应建设单位要求。因此，本案涉案合同不具备解除条件，请求法院保护昌隆监理公司合法利益。综上所述，请求依法撤销一审判决书，判决中海城房地产公司继续履行《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》，依法维护昌隆监理公司合法利益。法庭调查中，昌隆公司补充意见：四、昌隆监理公司严格遵守合同约定、法律政策相关规定，中海城房地产公司自身的原因导致的不利后果应由其自行承担，其单方解除合同的行为严重损害昌隆监理公司的合法权益。根据山东省房屋建筑和市政工程质量监督管理办法（省政府令第308号）第12条第2款规定：“未按照本办法规定办理工程质量监督手续的，住房城乡建设主管部门不得为其办理施工许可证，建设单位不得开工、施工、监理企业不得参与工程建设”。第50条规定：“违反本办法，监理企业有下列行为之一的，由住房城乡建设主管部门处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）参与未办理工程质量监督手续的工程建设的”。2018年11月2日、2018年12月25日昌隆监理公司因参与新东站张马片区A13地块、清河社区国贸花园B区项目未办理工程质量监督手续的工程建设行为，被处罚款。且双方《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》A部分合同条款中2.1、2.2.、A部分工程监理服务合同条件2.1，约定：监理需依据建设工程监理规范规定、相关政策法规规定、地方现行的监理政策、规范及标准提供监理服务，本案涉案工程中昌隆监理公司的行为是严格遵守合同、相关法律法规的履约行为，并不存在违法违约的行为。A部分工程监理服务合同条件7.1.2约定，监理有权要求中海城房地产公司无偿提供开展监理工作所必须的设计文件和有关资料，如未能提供，监理方对可能由此造成的质量、进度失控不负责任。本案涉案工程至今未取得相关审批手续、工程质量监督手续，导致监理方无法开展监理工作，昌隆监理公司的行为未违反合同约定，中海城房地产公司无权单方解除合同。五、涉案开工令由中海城房地产公司自行签发，违反双方合同及工程法律法规规定。建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）节选文本7.3.2开工通知：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。”开工令是由监理签发，涉案开工令由中海城房地产公司自行签发违反工程法律法规规定。双方合同B部分工程配合指引第7页四部分的第6条约定：施工单位报送《工程开工报审表》及相关资料，经项目总监审核后报项目部经理审核，符合要求后批准开工。本案涉案工程的开工未经过监理审核，违反合同约定，中海城房地产公司单方出具的开工令不具有法律效力。中海城房地产公司单方签发开工令的行为违反合同约定，更违反工程法律法规的规定，故一审判决书中第9页认定“在中海城房地产公司向其送达开工令时，其开始履行监理职责”认定事实不清、适用法律错误。中海城房地产公司辩称，一、监理合同属于委托合同性质，建设单位是否取得建设工程规划许可证等文件并非监理服务的受托范围亦非监理合同履行的前提条件。《合同法》第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”《合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”根据《合同法》的规定，监理合同并不属于建设工程合同，而属于委托合同性质，关于审理建设工程施工合同纠纷相关法律法规并不适用于监理合同纠纷的处理，监理单位应当按照建设单位的指示进行监理服务。根据《建设工程监理规范》第2.0.2条的规定，工程监理是指监理单位受建设单位的委托，根据法律法规、工程建设标准、勘查设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。监理服务系监理单位接受建设单位的委托对施工单位的工程建设实施监理管理的一种专业化服务活动。建设单位本身是否取得建设工程规划许可证等证照，并不属于监理单位予以关注的范围和事项，其已经超出监理合同的受托范围，上述证照是否取得并不影响监理合同的履行，亦不属于履行监理合同的前提条件。因此，本案并不存在昌隆监理公司主张的无法进场监理的情形，双方应当按照监理服务合同约定全面履行各自的权利义务。二、昌隆监理公司始终未按合同配置齐全监理人员明显构成违约，中海城房地产公司已依法解除了双方签订的监理服务合同，昌隆监理公司要求继续履行合同缺乏法律依据。中海城房地产公司与昌隆监理公司于2018年2月签订《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》，合同协议书第2条对监理人员配置要求进行了明确约定。合同协议书第6条约定，合同工期从承包人进驻现场开始起计，实际开工日期以发包人下达的《开工令》所确定的开工日期为准。在中海城房地产公司于2018年3月14日下达开工令后，昌隆监理公司并未按照合同约定配置监理人员，导致工程各项工作无法顺利进行。为此，中海城房地产公司曾多次通过书面方式通知昌隆监理公司进行整改，但昌隆监理公司始终未能按照合同约定配置齐全相应监理人员，严重违反合同约定。对于开工时间以及人员配置不足等事实，中海城房地产公司在一审提交的工程约谈记录、工程联系函、施工单位出具的情况说明均可证明该事实，此外，昌隆监理公司代理人在一审庭审中关于开工时间的陈述、人员不足的陈述以及认为仅提供了前期咨询服务的陈述亦可证明上述事实。《监理服务合同》第9.4条约定：“承包人有违约行为时，发包人在向承包人发出书面通知的7日内承包人未采取措施积极整改，则发包人可单方面终止本合同。”因昌隆监理公司的行为已明显构成违约，中海城房地产公司有权依据合同约定解除双方签订的《监理服务合同》。同时，因《监理服务合同》约定的项目地块业态、规划条件存在较大调整，根据合同条款第11.3.1条的约定，若工程因故停建、缓建，则任何一方可请求本合同中断或终止。此外，自2018年6月底昌隆监理公司即已撤场，未再向中海城房地产公司提供任何监理服务。基于以上事实，中海城房地产公司于2019年5月17日向昌隆监理公司发送《解除并终止履行的通知函》，解除了双方签订的《监理服务合同》。据此，中海城房地产公司与昌隆监理公司之间的合同关系已经解除，《监理服务合同》缺乏继续履行的条件，昌隆监理公司要求继续履行《监理服务合同》的诉讼请求无法律依据。三、中海城房地产公司在昌隆监理公司撤场后已取得施工许可证，说明昌隆监理公司应履行监理义务时涉案工程的施工均是合法行为，昌隆监理公司关于中海城房地产公司未取得施工许可证就不履行监理义务的上诉理由已经完全不能成立。中海城房地产公司在昌隆监理公司严重违约并解除合同后，已通过招投标确立了新的监理单位，昌隆监理公司要求继续履行合同缺乏事实依据和现实可能，这一点昌隆监理公司也非常清楚，其无非是想打着中海城房地产公司未取得施工许可证旗号掩盖其严重违约事实，进而用主张继续履行的恶意诉讼意图敲诈中海城房地产公司，但昌隆监理公司这种严重违反诚实信用、有违投标承诺及《监理服务合同》原始真实意思表示的不良企图已经被一审法院完全看穿，其恶意上诉也应当被驳回。综上，一审判决认定事实及适用法律均正确，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回昌隆监理公司的上诉请求，以维护中海城房地产公司的合法权益。对补充内容部分：因该补充上诉意见不是昌隆监理公司在上诉期间提交的上诉状，故而其已经超过法定的上诉期限，不具有法定的上诉效力。昌隆监理公司向一审法院提出诉讼请求：1.中海城房地产公司继续执行原合同；2、本案诉讼费用由中海城房地产公司承担。中海城房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.确认中海城房地产公司与昌隆监理公司2018年2月签订的《监理服务合同》已经解除；2.昌隆监理公司支付中海城房地产公司违约金3万元；3.本案诉讼费用由昌隆监理公司承担。一审法院认定事实：2018年2月，中海城房地产公司（发包人）与昌隆监理公司（分包人）签订《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》，合同约定：1、包干总价为3850037元；2、各监理阶段监理人员计划，土方、桩基、支护施工阶段:工程总监5，总监代表5，土建监理工程师10，土建监理员20，水电监理5，资料员5，资料员（纳入甲方管理）5，QS助理5，小计60；5、付款方式本工程按节点付款，相应节点对应合同金额如下，设计、前期报建及施工准备阶段：完成支护桩施工、完成监理规划、监理细则等监理文件编制及报送审批，形象进度占合同价款比例（分地块进行）为8%；完成支护工程、桩基工程、基坑土石方工程，支付合同借款8%；6、总工期2018年2月至2021年4月，预计总工期39个月，开工日期为暂定，以项目具体通知为准，昌隆监理公司须根据中海城房地产公司进度要求进行监理服务工作，人员配置及安排按照工程监理服务合同条件附件执行，自昌隆监理公司进驻现场开始工作起计，实际开工日期以中海城房地产公司下达的《开工令》所确定的开工日期为准。合同条款中约定：9、昌隆监理公司如发生下列任一行为，将视为违约，9.1.8未经中海城房地产公司同意，主要监理人员擅离工地现场工作岗位。9.2.1人员缺岗（未经中海城房地产公司同意而擅离工地现场工作岗位）的违约金：1）总监理工程师或总监代表每人每天1000元；2）专业监理工程师每人每天500元；3）监理员及其他人员每人每天300元；4）缺岗次数重复发生者按上述标准加倍处以违约金。9.4昌隆监理公司有违约行为时，中海城房地产公司在向昌隆监理公司发出书面通知的7日内昌隆监理公司未采取措施积极整改，则中海城房地产公司可单方面终止本合同。11.3.1若工程因故停建、缓建，则任何一方可请求本合同中断或终止，倘若合同终止是由昌隆监理公司以外的原因所导致的，中海城房地产公司支付昌隆监理公司终止日期前应收的监理费。2018年3月14日，安海国（系昌隆监理公司工作人员）签收中海城房地产公司的开工令。同日，中海城房地产公司的工程约谈记录载明：约谈项目中海华山北项目四部，约谈单位昌隆监理公司，约谈内容项目监理人员配备不齐，约谈结果1、按照合同约定，土方、桩基、支护阶段需配置监理人员总数为12人，目前项目监理人员3人。2、本周资料员、专业安全工程师必须配置到场。3、本周若上述人员未到场，项目部将依据合同扣减上述人员费用。安海国签字确认。中海城房地产公司的工程联系函载明：事项关于华山北D地块监理人员严重缺失，主送昌隆监理公司，签收安海国，抄送合约部、工程管理部，内容为由昌隆监理公司承监中海华山珑城北D1、D2地块监理工作，按照合同约定中海城房地产公司项目部下达开工令之后开始计算工期，其中，土方、桩基、支护阶段需配置监理人员总计12人，中海城房地产公司项目部已于2018年3月14日下达开工令，并于2018年3月14日约谈昌隆监理公司现场负责人，要求昌隆监理公司于2018年3月18日前按照合同约定配置齐全监理人员，截止3月25日前，现场仅1名监理员，且项目总监长期不在现场，3月26日增加监理员1名，目前仅2名监理员常驻现场，无法满足工程需要及合同要求，望昌隆监理公司端正态度，积极组织监理人员进场，并于4月2日前按照合同要求配置齐全监理人员，如未到场，中海城房地产公司将按照实际到场人数扣除上述监理人员费用。2019年5月17日，中海城房地产公司向昌隆监理公司发送《解除并终止履行的通知函》，该通知函载明：在北D-1地块南区、D-2地块监理合同前期执行过程中，昌隆监理公司存在人员数量不满足合同约定的情况，期间中海城房地产公司与昌隆监理公司多次进行约谈，昌隆监理公司未按合同要求进行整改；另因华山珑城项目北D-1地块南区、D-2地块已延缓建设6个月以上，项目业态、规划条件存在较大调整；基于以上原因，中海城房地产公司正式函告昌隆监理公司，自昌隆监理公司收到本函当日，解除双方签订的《中海华山珑城项目北D-1地块南区、D-2地块监理服务合同》并终止该合同的履行，请昌隆监理公司自接到本函后尽快前来中海城房地产公司据实办理终止日期前监理服务工作的结算事宜。2019年5月22日，昌隆监理公司收到上述通知函。2019年5月24日，昌隆监理公司回函载明：首先，昌隆监理公司不予认可存在人员数量不满足合同约定的情况，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建筑工程许可证管理办法》第十条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第五十七条，《山东省建筑市场管理条例》第五十一条，济建基发[1998]8号《济南市建设工程施工许可管理办法》2018版第二条规定等国家及地方相关规定：建设单位未取得施工许可证暨不具备现场开工条件，不得擅自施工，截止目前中海城房地产的项目并未办理施工许可证,根据国家及地方法律、法规及管理办法要求，本项目并不具备现场施工条件，根据合同约定，昌隆监理公司多次提醒中海城房地产公司因未办理施工许可证不得进场施工，为确保项目顺利推进，按照中海城房地产公司要求，昌隆监理公司安排相应的技术人员对项目进行前期的技术咨询服务，故在此期间不存在人员数量不足的问题；其次，昌隆监理公司对因项目已延缓建设6个月以上，项目业态、规划条件存在较大调整不予认可，在项目实施期间中海城房地产公司对项目进行调整需重新报批，而非项目因故停建、缓建，故不予认可合同中断或终止条款；综上，不同意终止《中海华山珑城项目北D-1地块南区、D-2地块监理服务合同》。中海城房地产公司认可，该工程开工时无施工许可证。2018年6月30日后，昌隆监理公司在施工现场未派驻监理人员，未对本项目实施监理。上述事实，有昌隆监理公司提交的《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》、《解除并终止履行的通知函》、昌隆监理公司回函；中海城房地产公司提交的工程约谈记录、工程联系函、华山北D1、D2地块工程联系函、EMS回执单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，中海城房地产公司与昌隆监理公司签订《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为监理服务合同是否达到约定的解除条件，解除条件一为昌隆监理公司有违约行为时，中海城房地产公司在向昌隆监理公司发出书面通知的7日内昌隆监理公司未采取措施积极整改，则中海城房地产公司可单方面终止本合同；二为工程因故停建、缓建，则任何一方可请求本合同中断或终止。关于解除条件一，昌隆监理公司主张中海城房地产公司未取得施工许可证，无法正式开工，合同约定的监理服务是在施工及保修阶段提供，其派工作人员入场是提供监理咨询服务，故不存在违约情形。中海城房地产公司辩称，根据监理服务合同约定，实际开工日期以中海城房地产公司下达开工令日期2018年3月14日为准；同时，施工手续仅约束发包方与施工方，本案是发包方与监理方的委托合同，并非同一法律关系。一审法院认为中海城房地产公司与昌隆监理公司签订的《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》属于委托合同性质，昌隆监理公司作为专业监理公司，对建设工程应当办理的相关审批手续是明知的，其在签订合同时应当明确履行监理工作具备的条件，根据双方签订的监理服务合同约定，在中海城房地产公司向其送达开工令时，其开始履行监理职责；在监理过程中，因监理人员不足，中海城房地产公司通过约谈和工程联系函的方式要求昌隆监理公司配齐监理人员，但昌隆监理公司仍未按合同约定履行，其行为构成违约，中海城房地产公司为此解除与昌隆监理公司签订的监理服务合同符合合同约定，应自解除通知达到之日即2018年5月22日解除，昌隆监理公司已经实际撤出了施工现场。中海城房地产公司是否取得施工许可证不是昌隆监理公司履行监理行为的前提条件，昌隆监理公司已经按照合同约定进行监理，对其监理人员不足的问题，其公司人员安海国亦签字认可，未提出异议。昌隆监理公司称其提供的是项目前期的技术咨询服务没有合同依据，亦与事实不符。故对昌隆监理公司要求继续执行原合同的诉讼请求，一审法院不予支持。因昌隆监理公司在履行合同过程中构成违约，对中海城房地产公司要求昌隆监理公司按合同约定支付违约金3万元的反诉请求，一审法院予以支持。关于解除条件二，中海城房地产公司为提供证据证实建设工程存在停建和缓建，对该理由，一审法院不予采纳。据此，判决：一、济南中海城房地产开发有限公司与山东昌隆建设咨询股份有限公司签订的《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》于2019年5月22日解除；二、限山东昌隆建设咨询股份有限公司于判决生效之日起十日内支付济南中海城房地产开发有限公司违约金3万元；三、驳回山东昌隆建设咨询股份有限公司的诉讼请求。案件受理费18800元，反诉费275元，均由山东昌隆建设咨询股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌隆监理公司提交：证据一、山东省房屋建筑和市政工程质量监督管理办法（省政府令第308号）本办法第12条第2款规定：“未按照本办法规定办理工程质量监督手续的，住房城乡建设主管部门不得为其办理施工许可证，建设单位不得开工、施工、监理企业不得参与工程建设”。第50条规定：“违反本办法，监理企业有下列行为之一的，由住房城乡建设主管部门处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）参与未办理工程质量监督手续的工程建设的”。证明因本案涉诉工程未办理工程质量监督手续，昌隆监理公司合同中履行的情况，符合政策规定。证据二、行政处罚信息2条（复印件）、工程联系单2张（复印件）。证明2018年11月2日、2018年12月25日昌隆监理公司因参与新东站张马片区A13地块、清河社区国贸花园B区项目未办理工程质量监督手续的工程建设行为，被处罚款5万元。昌隆监理公司吸取教训，严格按照国家法律政策规定提供监理服务，因此涉案工程中昌隆监理公司坚持催促中海城房地产公司积极办理相关手续，但中海城房地产公司至今未办理，导致昌隆监理公司无法按法律规定提供监理服务。证据三、《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》A部分合同条款中2.1、2.2，A部分工程监理服务合同条件2.1合同约定：监理需依据建设工程监理规范规定、相关政策法规规定、地方现行的监理政策、规范及标准提供监理服务，本案涉案工程中昌隆监理公司的行为是严格遵守合同、相关法律法规的履约行为，并不存在违法违约的行为。证据四、《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》A部分工程监理服务合同条件7.1.2该条款约定，监理有权要求中海城房地产公司无偿提供开展监理工作所必须的设计文件和有关资料，如未能提供，监理方对可能由此造成的质量、进度失控不负责任。本案涉案工程至今未取得土地规划等相关审批手续、工程质量监督手续，导致监理方无法开展监理工作，昌隆监理公司的行为未违反合同约定，中海城房地产公司无权单方解除合同。综合证据一至证据四，证明昌隆监理公司在涉案工程的行为严格遵守合同约定、法律政策相关规定，中海城房地产公司自身的原因导致的不利后果应由其自行承担，且其单方解除合同的行为违反合同约定及相关法律规定，严重损害昌隆监理公司的合法权益。证据五、建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）节选文本7.3.2开工通知：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。”开工令是由监理签发，涉案开工令由中海城房地产公司自行签发违反工程法律法规规定。证据六、《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》B部分工程配合指引第7页四部分的第6条，合同约定：施工单位报送《工程开工报审表》及相关资料，经项目总监审核后报项目部经理审核，符合要求后批准开工。本案涉案工程的开工未经过监理审核，违反合同约定，中海城房地产公司单方出具的开工令不具有法律效力。综合证据五、证据六，证明中海城房地产公司单方签发开工令的行为违反合同约定，更违反工程法律法规的规定，故一审判决书中第9页认定“在中海城房地产公司向其送达开工令时，其开始履行监理职责”认定事实不清、适用法律错误。证据三、四、六在一审已中已提交，不作为二审新的证据，但作为补充意见。中海城房地产公司质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，因本涉案工程已取得施工许可证，在昌隆监理公司本应履行监理义务的时间段没有履行监理义务，属于严重违反双方监理合同的行为，与该规定毫无关联。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅是昌隆监理公司单方打印形成，并不是具有行政处罚权的行政机关制作的原始处罚文件，并且该证据载明的时间为2018年11月及12月，而昌隆监理公司在本案中应当履行监理义务的时间是2018年3月，因此昌隆监理公司以遭受上述处罚为由不予履行监理义务的证明主张不能成立，再者通过该证据的处罚内容可以显示是由于昌隆监理公司建设开工时未办理工程质量监督手续的行为而非中海城房地产公司没有取得施工许可证。对证据三、证据四昌隆监理公司通过该证据想证明其在相关手续未完善前不能参与监理，但本案一审中中海城房地产公司所提交的大量证据及一审法院查明的事实已经清楚的显示昌隆监理公司已经派驻人员参与了涉案工程的监理，而本案争议的焦点在于昌隆监理公司严重违反双方监理合同约定，派驻的人员严重不足，从而严重影响到了昌隆监理公司的施工，故而昌隆监理公司的该项证明目的不能成立。对证据五、证据六，根据昌隆监理公司与中海城房地产公司双方签订的监理服务合同第六条，双方一致同意实际开工以发包人即中海城房地产公司下达的开工令所确定的开工日期为准，这是双方在签订合同时以及之前昌隆监理公司投标时所承诺的真实意思表示，并且该种意思表示也没有违反最高院建工司法解释二第五条的规定，因此昌隆监理公司该证据的证明目的不能成立。中海城房地产公司提交如下证据：涉案建设工程施工许可证两份（原件及复印件），证明涉案工程已取得相应的施工许可证，昌隆监理公司应履行监理义务时涉案工程的施工均是合法行为。昌隆监理公司质证认为：对于该证据的真实性无异议，该证据仅能证明涉案工程部分地块，而不是监理合同所约定的D1南区、D2地块全部审批手续，而且该取得时间为2019年12月4日，距离双方签订的监理合同约定的工期2018年2月至2021年4月，不符合开工之前的审批手续，足以证明昌隆监理公司在合同中的履约咨询服务符合法律规定及合同约定。庭审中，昌隆监理公司提交调查取证申请书一份，申请法院调取涉案工程的工程质量监督手续。经审查，昌隆监理公司与中海城房地产公司签订的涉案合同为委托合同，昌隆监理公司作为专业监理公司应根据监理服务合同约定，在中海城房地产公司向其送达开工令时，其开始履行监理职责，且昌隆监理公司亦参与涉案工程施工中的监理工作，故本院认为涉案工程是否具备工程质量监督手续不能成为昌隆监理公司不构成违约的抗辩事由，故对该申请本院不予准许。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：昌隆监理公司在合同履行过程中是否存在违约行为，中海城房地产公司有无合同解除权。中海城房地产公司与昌隆监理公司签订《中海华山珑城项目北D-1地块、D-2地块监理服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，涉案的监理服务合同属于委托合同。中海城房地产公司已于2018年3月14日向昌隆监理公司送达开工令，由昌隆监理公司的监理人员安海国签收。昌隆监理公司虽不认可收到过中海城房地产公司送达的开工令，但认可安海国系其公司委派到涉案工地上的监理人员，故一审法院认定中海城房地产公司已于2018年3月14日向昌隆监理公司送达开工令并无不当。根据双方签订的监理服务合同约定，在中海城房地产公司向其送达开工令时，昌隆监理公司即应当开始履行监理职责，昌隆监理公司亦认可参与了涉案工程的监理工作。因昌隆监理公司并未按照合同的约定配齐监理人员，中海城房地产公司通过约谈和送达工程联系函的方式要求昌隆监理公司在2018年4月2日前配齐监理人员。昌隆监理公司工作人员安海国签字认可，未提出异议。但直至2019年5月17日，中海城房地产公司向昌隆监理公司发送《解除并终止履行的通知函》时，昌隆监理公司仍未按合同约定配齐监理人员，故一审法院认定昌隆监理公司存在违约行为并无不当。昌隆监理公司虽主张系因涉案工程手续不全，导致无法正式开工，但昌隆监理公司已收到开工令，并派员参与涉案工程的监理工作，且一直未就手续不全向中海城房地产公司提出异议，昌隆监理公司的该抗辩不能成立，本院不予支持。中海城房地产公司于2019年5月17日向昌隆监理公司送达了《解除并终止履行的通知函》，解除与昌隆监理公司签订的监理服务合同符合合同约定，昌隆监理公司亦收到该通知函，且中海城房地产公司已另找监理公司继续进行涉案工程的监理工作。综上，昌隆监理公司要求继续执行原合同的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，昌隆监理公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37600元，由山东昌隆建设咨询股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十二月二十七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗