云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1140号上诉人（原审原告、反诉被告）：易向阳，男，1962年7月2日生。住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：刘显辉，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：维西中科房地产开发有限公司。住所地：云南省维西县保和镇三家村星云路27号。法定代表人：杨祖彬。委托诉讼代理人:陈娜,北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人:胡波,北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）被告:河南省信阳建筑总公司。住所地:河南省信阳市新马路12号。破产管理人:河南大进律师事务所、河南省罗山三和有限责任会计师事务所。负责人:赵学发。上诉人易向阳与上诉人维西中科房地产开发有限公司（以下简称“维西中科公司”）、被上诉人河南省信阳建筑总公司(以下简称“信阳建筑公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易向阳的委托诉讼代理人刘显辉、维西中科的委托诉讼代理人陈娜、胡波到庭参加诉讼，被上诉人信阳建筑公司未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。易向阳上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第四项，改判由维西中科、信阳建筑公司管理人增加支付工程款人民币2299106元、工程垫付款3130000元，合计5429106元；2.请求判令维西中科、信阳建筑公司承担一审保全费、保全担保费；3.一、二审案件受理费由维西中科、信阳建筑公司负担。事实和理由：1.经一审举证质证确定，维西中科并没有代易向阳缴纳税金117万元，故该笔款项不应在工程预付款中予以扣除；2.因维西中科迟延支付工程款，导致易向阳不能及时支付混凝土款项，故对于该笔违约金1129106元不应由易向阳承担；3.易向阳为案涉工程施工前期平整场地、建设围墙、搭建工人宿舍并进行了渣土清运，支出313万元，该笔费用应由维西中科及信阳建筑公司承担。针对易向阳的上诉，维西中科辩称，1.易向阳主张税金117万元应作为已付工程款计算的意见不成立，该笔款项是垫付混凝土的费用；2.违约金的支付是因为易向阳已在款项清单上签字，并承诺付款，但其最后并未支付该笔款项，而是由维西中科支付，故对该笔款项一审认定正确；3.易向阳主张前期进场费用313万元，未在一审中提交证据证实，一审未予支持，处理正确；维西中科上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、五、六项，并进行改判；2.请求判令易向阳承担一、二审诉讼费及鉴定费；事实和理由：1.一审法院审理本案遗漏案件事实，即应以备案合同为结算工程款的依据；2.一审判决认定实际工程价款事实不清，本案中易向阳不具备施工资质，应按非建筑资质等级计算，故应扣除管理费、规费、税金、利润，一审未予扣除，系认定事实错误；3.双方在《建设工程施工合同》及一审鉴定过程中明确案涉工程款总价按协议约定下浮6%计算，鉴定机构未调减，故一审判决对该部分认定事实有误；4.一审补充鉴定中，对鉴定金额补充工程价款1352046.09元，维西中科不予认可，该部分补充鉴定未确认对应的鉴定材料，维西中科也未在鉴定书中签字确认，补充鉴定过程中未经现场勘验，故该部分金额不应计入应付工程款金额；5.一审判决对维西中科已付款项认定不全，经双方在一审中确认，实际支付的款项金额为21953869元，还应包括支付的农民工工资7万元及零星工程款项43863元，共计已付工程款应为21953863元；6.易向阳缴纳工程保证金120万元应抵扣维西中科垫付的农民工工资保证金227899元、农民工工资准备金227899元、及农民工保险17092元；7.按照双方《建设工程施工合同》的约定，易向阳应组织编制《工程竣工图》及竣工资料并组织竣工验收，其未依约履行，维西中科为此垫付的组织工程竣工费用81万元，应抵扣工程款；8.维西中科已支付超过80%的工程价款，但工程尚未完工，工期延误已构成严重违约，维西中科因此向购房者支付违约赔偿金1179627元，应由易向阳承担；9.按照双方的约定，鉴于案涉项目未全面完工，应暂扣工程总价款22421853.11元5%的质保金，待质保期满后再行退还。庭审中，维西中科当庭放弃要求信阳建筑公司承担连带责任的主张。针对维西中科的上诉，易向阳辩称，1.对于工程造价鉴定中的遗漏工程量，经过鉴定机构补充鉴定，可以确认，应计入工程价款；2.鉴定机构按照双方对工程价款下浮6%的约定，已经进行过调减，故维西中科的该项主张不成立；3.对于维西中科已付款项中的农民工工资7万余元，是认可的，4.对于117万元应交税金，维西中科并未出具实际缴纳的凭证，故对该项费用的支出，不予认可；5.案涉工程，从双方签订协议到实际施工，工程量从6880平方米增量到24000平方米，远超出中标合同工程量，完工时间也在约定的施工时间，故易向阳不存在违约；6.易向阳缴纳的工程保证金与农民工工资保证金不是同一性质的款项，因案涉项目未完工，维西中科另行委托案外施工队伍进行施工，故不应由易向阳承担此项费用；易向阳向一审法院起诉请求：1.判令原审被告维西中科与信阳建筑公司连带支付易向阳的工程款共计15361579.18元；2.判令原审两被告连带支付所欠易向阳以上工程款起诉之日起至全部工程款实际支付完毕之日止的利息,以中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令原审两被告连带归还易向阳所缴纳的工程保证金120万元。4.确认易向阳对就案涉工程在两原审被告所欠付的工程款及利息范围内具有法定优先受偿权。5.判令原审两被告承担本案的全部诉讼费用及保全费用；6.判令维西中科向易向阳支付合同目的无法全部实现所造成的损失300万元。维西中科向一审法院提起反诉请求：1.判令维西中科在工程款中减少支付工程垫付款2971415元(其中2-6栋消防工程1370898.60元,附属工程1008868.21元,门窗及其他零星工程591648.19元)；2.判令维西中科在工程款中减少支付代易向阳垫付给维西县市政公司的混凝土款2305028元,代付给赵丽华材料款50万元,代付农民工工资7万元,代付施工水电费140497元,合计3015525元；3.判令维西中科在工程款中减少支付代易向阳支付的工程竣工资料编制费及初验费81万元；4.根据本案证据结算工程款，多退少补，判令易向阳限期返还维西中科多付工程款及质保金合计1553390.25元；5.判令易向阳限期支付给维西中科合同违约金225万元；6.判令易向阳限期支付给维西中科因易向阳违约导致的经济损失2845815.85元；7.判令易向阳按合同约定数额返还工程质保金工程总款的5%,即1443056元；8.判令易向阳赔偿维西中科因工程质量问题造成的经济损失,申请以评估价为准；9.本诉及反诉诉讼费全部由易向阳承担。一审法院经审理确认如下法律事实：2014年4月14日,维西中科向信阳建筑公司发出中标通知书,将其开发的“维西上海滩花园”(一期)建设项目（以下简称“案涉项目”）发包给信阳建筑公司承包建设,中标价格为10002349.23元。2014年4月30日,易向阳与信阳建筑公司昆明分公司签订《承包协议》,双方约定该公司向易向阳提供企业法人营业执照、资质证书等,授权易向阳代表该分公司承包案涉项目工程。2014年4月7日,易向阳以信阳建筑公司委托代理人的身份与维西中科签订《建设工程施工合作协议》。2014年4月25日,易向阳以信阳建筑公司的名义向维西中科支付工程项目保证金120万元,并组织施工人员对案涉项目进行施工。2015年7月12日,维西中科将案涉项目一期消防工程发包给昆明民安消防设备有限公司施工,并签订《消防安装工程合同书》。2016年1月1日,维西中科将案涉项目附属工程发包给赵华欣施工,并签订《维西上海滩花园附属工程施工合同》。2015年11月26日,信阳建筑公司撤销信阳建筑公司昆明分公司。2016年1月29日,信阳建筑公司、中科上海滩花园项目部、维西中科总工办、云南鸿博建设咨询有限公司上海滩花园项目现场监理部、云南南方地勘工程总公司、云南世纪阳光建筑设计有限公司、维西傈僳族自治县住建局等单位对易向阳所施工的上海滩花园一期房屋2-6栋进行初验,初验结果为合格。至此,易向阳已经撤出施工现场,易向阳和维西中科未就易向阳所施工范围工程价款进行结算。2016年7月30日,河南省信阳市公安局老城分局向一审法院调取由易向阳提交本案的《建设工程施工合作协议》原件。2016年11月18日,河南省信阳市公安局老城分局退回《建设工程施工合作协议》原件并作出情况说明：易向阳提交本案的《建设工程施工合作协议》原件上的“河南省信阳建筑总公司4115010005881”可疑印章与河南省信阳建筑总公司提供的“河南省信阳建筑总公司4115010005881”印章,经鉴定不是同一枚印章。2018年9月6日,河南省信阳市中级人民法院以(2018)豫15破申56号民事裁定书裁定受理信阳建筑公司的破产清算申请,并以(2018)豫15破34-2号和(2018)豫15破34-3号决定书,指定河南大进律师事务所和河南省罗山三和有限责任会计师事务所为信阳建筑公司管理人,负责人为赵学发。2018年12月27日庭审中,易向阳和维西中科一致确认2014年8月8日至2016年2月1日,维西中科先后向易向阳支付工程款共计2184万元。2016年1月28日,信阳建筑公司、维西中科、维西市政建设工程有限责任公司商品混凝土搅拌站（以下简称“混凝土搅拌站”）签订《款项支付协议书》以及《款项清单》,约定维西中科代信阳建筑公司中科上海滩花园项目部向混凝土搅拌站支付混凝土款本金1175922元和资金占用费及违约金1129106元。2016年2月2日,维西中科代易向阳向材料供应商赵丽华支付材料款5万元。2016年5月26日至2016年11月18日,维西中科代易向阳支付水费合计72314.73元;2016年3月21日至2017年1月12日,维西中科代易向阳支付电费合计59962.16元,水电费共计132276.89元。2018年8月21日,由一审法院委托云南春城司法鉴定中心（以下简称“鉴定机构”）所作的云春鉴[2018]建鉴字第099号《对易向阳在维西县保和镇的“维西上海滩花园”工程项目所施工的工程价款以及易向阳未完零星工程价款司法鉴定意见书》鉴定意见为:1.易向阳在维西县保和镇的“维西上海滩花园”工程项目所施工的工程价款为人民币27816125.47元;2.易向阳未完零星工程价款为人民币26961.10元;3.该项目实际工程总价款为人民币27789164.37元。云南春城司法鉴定中心于2018年12月17日作出云春鉴[2018]建鉴字第099-1号《对维西“上海滩花园”工程的工程价款补充司法鉴定意见书》鉴定意见为:1.（1）8-11商铺基础土方、道路平基、围挡、临时设施;（2）2-6栋弱电(光纤、网络、电话线铺设)工程及屋顶不锈钢水箱;（3）6栋地下室商铺增加工程;（4）室外散水、沟及化粪池、雨污检查井;（5）2栋挖孔桩的工程价款为合计人民币605275.26元;2.（6）2-6栋主材差额的材料价格补差价款为人民币746770.83元。一审法院综合本案本诉及反诉的争议焦点，综合评析认为：一、关于《建设工程施工合作协议》的合同效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。易向阳与信阳建筑公司昆明分公司签订《承包协议》,双方约定信阳建筑公司昆明分公司向易向阳提供企业法人营业执照、资质证书等,授予易向阳代表信阳建筑公司昆明分公司承包案涉项目工程,最终易向阳以信阳建筑公司委托代理人的身份与维西中科签订《建设工程施工合作协议》,明显具有借用信阳建筑公司施工资质的情形,应认定《建设工程施工合作协议》无效。二、关于信阳建筑公司作为《建设工程施工合作协议》的合同相对人,是否对维西中科支付工程款承担连带责任的问题。河南省信阳市公安局老城分局作出的情况说明证实了《建设工程施工合作协议》加盖的“河南省信阳建筑总公司4115010005881”可疑印章与河南省信阳建筑总公司提供的“河南省信阳建筑总公司4115010005881”印章不是同一枚印章,结合庭审中信阳建筑公司原副总经理李绍斌的陈述,与维西中科签订《建设工程施工合作协议》并非信阳建筑公司的真实意思表示,就维西中科与信阳建筑公司之间而言,《建设工程施工合作协议》依法不能成立,信阳建筑公司不应对维西中科支付工程款承担连带责任。三、关于易向阳向维西中科主张未付工程款,维西中科还应支付多少工程款的问题。易向阳作为案涉工程实际施工人是不争的事实,案涉工程发包人维西中科应当在易向阳实际施工的工程价款范围内承担工程款支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,案涉工程的发包方维西中科已经取得经验收合格的房屋,实际施工人易向阳投入的是建筑材料和劳务,无法适用恢复原状或原物返还,只能折价补偿。因此,在维西中科开发的“维西上海滩花园”项目工程中,易向阳实际施工的范围为上海滩花园一期房屋2-6栋,并通过初验。根据一审委托鉴定鉴定机构作出的鉴定意见:该项目实际工程总价款为人民币27789164.37元。本案中，双方在《建设工程施工合作协议》6.3约定的结算方式:按《迪庆州维西县工程建设材料设备价格信息》中材料价格计取,工程结算经双方共同委托有资质的工程造价咨询单位审核,并经双方认可的审定后价格优惠下浮6%作为工程最终结算价款(其中钢材、混凝土及税金和运输费不参与优惠下浮,钢材、混凝土按《迪庆州维西县工程建设材料设备价格信息》中当月材料价格计取);合同法第五十七条规定,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。在易向阳所施工的实际工程总价款27789164.37元的基础上,还应增加云春鉴[2018]建鉴字第099-1号《对维西“上海滩花园”工程的工程价款补充司法鉴定意见书》5项工程合计价款605275.26元和2-6栋主材差额的材料价格补差价款746770.83元,即:27789164.37元+605275.26元+746770.83元=29141210.46元。扣减易向阳和维西中科确认一致的已付工程款2184万元以及维西中科代易向阳支付的农民工工资70000元和赵丽华材料款50000元,即:29141210.46元-21840000元-70000元-50000元=7181210.46元。四、关于维西中科收取易向阳的工程项目保证金120万元是否应当退还的问题。如前所述,合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。维西中科因《建设工程施工合作协议》取得工程项目保证金120万元,且该120万元在维西中科出具给易向阳的收据中明确是工程项目保证金,因此应当退还易向阳。五、关于易向阳请求维西中科支付欠付工程款利息的问题。维西中科在与易向阳签订《建设工程施工合作协议》时,有理由相信易向阳能够代理信阳建筑公司,易向阳借用信阳建筑公司资质并非维西中科明知的或者故意追求的,故易向阳请求维西中科支付欠付工程款利息的诉讼请求,一审法院不予支持。六、关于易向阳主张缔约过失责任应由维西中科承担,增加维西中科赔偿损失300万元的诉讼请求是否成立的问题。易向阳作为信阳建筑公司的委托代理人参加案涉项目的投标报名,应当知晓维西中科于2014年4月14日致信阳建筑公司的“中标通知书”内容,该“中标通知书”明确载明工程名称为上海滩花园(一期)建设项目;中标价格为10002349.23元;中标工程范围为总建筑面积6898.2平方米。易向阳对履行《建设工程施工合作协议》的前期工程投资规模要有预见性,不能将自己的判断失误归结于缔约过失责任。易向阳提出维西中科赔偿其损失3000000元的诉讼请求不能成立,不予支持。七、关于维西中科反诉请求在工程款中减少支付2-6栋消防工程1370898.60元,附属工程1008868.21元,门窗及其他零星工程591648.19元,共计2971415元的问题。维西中科分别于2015年7月12日和2016年1月1日,将案涉项目一期消防工程和附属工程分别发包给昆明民安消防设备有限公司和赵华欣施工,理应向昆明民安消防设备有限公司和赵华欣支付工程款。至于门窗及其他零星工程价款通过鉴定已经在易向阳实际工程总价款27789164.37元中扣除,故维西中科的该项反诉请求于法无据,一审法院不予支持。八、关于维西中科代易向阳支付给维西县市政公司的混凝土款本金和资金占用费及违约金共计2305028元是否应在工程款中扣减的问题。维西中科提交的由信阳建筑公司、维西中科、混凝土搅拌站等三方签订的《款项支付协议书》以及《款项清单》均约定了混凝土款本金1175922元和资金占用费及违约金1129106元,均有易向阳签字并加盖河南省信阳建筑总公司中科上海滩花园项目部印章,是易向阳的真实意思表示,维西中科代易向阳支付给维西县市政公司的混凝土款本金和资金占用费及违约金共计2305028元应在上述应付工程款7181210.46元中扣减。九、关于维西中科代缴的施工水电费132276.89元是否由易向阳承担,承担多少的问题。维西中科主张代缴的水电费为140497元,经核查,维西中科提交的收款票据水费为合计72314.73元,电费合计为59962.16元,水电费共计132276.89元。因易向阳未能提交施工期间缴付施工水电费的收款票据,一审法院认定由维西中科代易向阳缴付,应在7181210.46元应付工程款中扣减。十、关于维西中科主张在工程款中减少支付代易向阳支付的工程竣工资料编制费及初验费81万元的问题。维西中科提交的两份维西中科付款审批表系维西中科内部审批付款所使用的表格,没有付款凭证以及相应的收款凭证佐证,不能证明维西中科代易向阳支付了工程竣工资料编制费及初验费81万元,对于维西中科提出的该项反诉请求,一审法院不予支持。十一、关于维西中科反诉主张易向阳限期返还维西中科多付工程款及质保费合计1553390.25元的问题。维西中科根据自己单方作出的工程预(结)算书来认定多付易向阳工程款缺乏事实依据,且现有证据也反映不出维西中科多付易向阳工程款。维西中科也未能提供证据证明向易向阳支付过质保金,维西中科反诉主张易向阳返还多付工程款以及质保金没有事实依据,一审法院不予支持。十二、关于维西中科提出的易向阳应向维西中科支付合同违约金225万元以及因易向阳违约给维西中科造成经济损失2845815.85元的问题。合同法第五十六条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。维西中科与易向阳虽然在《建设工程施工合作协议》中约定违约情形及违约责任的承担方式,但《建设工程施工合作协议》无效,双方约定的违约情形及违约责任的承担方式对双方没有法律约束力。合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,从维西中科和易向阳分别提交的2184万元工程款明细表和拨款情况表的时间看,维西中科未按约定向易向阳支付工程进度款,导致易向阳未完全完工就撤场,双方都有过错,应当各自承担相应的责任。维西中科提出易向阳承担违约责任以及承担因违约造成的维西中科经济损失的反诉请求,不予支持。十三、关于维西中科反诉主张易向阳赔偿工程质量问题造成的经济损失的问题。由易向阳实际施工的上海滩花园一期房屋2-6栋,已经通过初验和由维西中科组织终验最终交付维西中科销售,若工程质量确有问题,维西中科应提交质量评估报告来证明自己的反诉主张,但维西中科未能提交关于易向阳所施工的工程质量存在问题的证据,对维西中科提出的质量反诉请求,一审法院不予支持。综上所述,维西中科与信阳建筑公司于2014年4月7日签订的《建攻工程施工合作协议》无效。维西中科还应支付易向阳工程款7181210.46元-混凝土款2305028元-水电费132276.89元=4743905.57元,并退还易向阳工程项目保证金120万元。信阳建筑公司不承担连带支付责任。维西中科提出的部分应扣减款项的反诉请求,其实质为抗辩请求,一审法院予以支持,已在应付工程款中扣减。对维西中科提出的赔偿损失以及质量反诉请求,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国民法总则》第五条、第五十九条,《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十七条、第五十八条,《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第(七)项,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第一款规定,判决：“一、维西中科房地产开发有限公司与河南省信阳建筑总公司于2014年4月7日签订的《建设工程施工合作协议》无效。二、维西中科房地产开发有限公司支付易向阳工程款4743905.57元三、维西中科房地产开发有限公司退还易向阳工程项目保证金1200000.00元。四、驳回易向阳的其他诉讼请求。五、驳回维西中科房地产开发有限公司的反诉请求。六、上述二、三项款项共计5943905.57元,限维西中科房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内付清。本诉案件受理费139169.00元,由易向阳负担97419.00元,维西中科房地产开发有限公司负担41750.00元;反诉案件受理费106276.00元,由维西中科房地产开发有限公司负担。鉴定费200000.00元,由易向阳承担100000.00元,维西中科房地产开发有限公司承担100000.00元。”本院二审期间，经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，易向阳提出一项异议，即一审判决认定维西中科先后向易向阳支付工程款2184万元错误，其中包含一笔117万元的税金，而维西中科并未实际代缴这笔税金，应从已付工程款中进行扣减；维西中科提出一项异议，一审认定维西中科先后向易向阳支付工程款2184万元错误，已付价款应为21953836元，差额是零星工程及农民工工资共计113836元。针对易向阳及维西中科的该项异议，本院将结合本案争议焦点在后评述。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、案涉工程价款应如何确定？二、已付工程款应如何确定？三、案涉工程保证金应如何返还？四、维西中科主张易向阳承担违约责任是否有法律依据？五、案涉工程的质保金应否在已付工程款中进行抵扣？一、对于案涉工程价款应如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（二）项:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定。本案中，易向阳借用信阳建筑公司的施工资质，由其作为实际施工人承揽案涉项目的施工建设，且有在案证据显示维西中科与易向阳作为委托代理人所签订的《建设工程施工合作协议》无效，与法有据，本院予以确认。本院认为，易向阳与维西中科签订的施工协议无效，但根据《最高人民法院》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的相关规定，本案中，易向阳施工建设的案涉项目经验收合格，其作为实际施工人其请求维西中科支付工程价款有事实和法律依据，应予支持。本案中，经一审法院委托云南春城司法鉴定中心就案涉项目进行工程造价司法鉴定及补充鉴定，针对鉴定意见所确定的工程价款，维西中科在其上诉意见中提出异议，本院将逐项评析：（一）对于造价司法鉴定中列入的管理费、规费、税金、及利润应否作为应付工程款。维西中科上诉主张，易向阳作为实际施工人，不具有相应的建筑资质，其不得享有该工程的利润部分。而管理费、规费、税金是具有建筑资质企业在施工过程中产生的应缴纳的费用，易向阳并未提交证据证明其产生了相关费用的支出，故云南春城司法鉴定中心出具的鉴定意见中对应的该部分费用亦应扣除。就该问题，从审理程序方面，维西中科在一审反诉请求中，并未提出，在一审鉴定意见初稿出具后，至法庭辩论终结前，其也未就相关问题提出异议，故其在二审中上诉主张将鉴定结论中的相关税费进行扣减，超出了其一审诉请范围，本院可不予评述；从案件事实审理角度，鉴于该上诉主张涉及案件基本事实，故本院将结合全案证据予以评述。二审中，就鉴定意见中所包含的相关税费及利润的计算依据，本院依法征询了本案的鉴定机构，其书面作出回复，并出庭接受质询，本院依法组织双方当事人就其回复的《情况说明》进行质证。鉴定机构认为：工程造价中的直接工程费、措施费、管理费、规费、税金及利润是一个有机的整体组合，彼此之间都存在勾稽关系，整体的反映工程的建造价格，维西中科提出扣除管理费、规费、税金及利润后的价格才是实际工程价款的意见是概念性的错误。对此，本院认为，案涉工程质量经验收合格，发包人维西中科的合同目的已经实现，实际施工人在案涉项目的建设过程中对于现场的人员、物料、设备、安全进行管理，本就是其交付合格工程的必备条件和成本支出。作为实际施工人在就案涉项目获得工程价款，其亦应依法缴纳对应的税金，鉴定机构核算工程造价中，一并计入，并无不当。在维西中科未举证证实本案鉴定机构在鉴定资质、鉴定人员资格、鉴定程序及鉴定依据存在错误的情况下，对于鉴定机构依据专业知识做出的鉴定结论应予采信。且如仅因为易向阳的资质问题，而减除工程价款中所包含的管理费用，则会导致发包人与实际施工人之间的利益失衡，故对于维西中科提出扣减管理费、规费及税金的该项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于工程造价中的利润，本院认为，利润对于双方当事人是此消彼长的关系，相较于实际施工人，发包人更不应该获得该利润，因为利润系由实际施工人劳动而产生，其价值已融入到建筑工程产品中被发包人所取得。即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，那也是违反法律法规禁止性规定而引致的后果，并不应改变合同双方权利义务的对等关系，故基于公平及诚实信用原则，对于维西中科提出扣减利润的上诉意见，本院不予支持。（二）对于鉴定机构是否按照当事人约定，对工程总价扣减6%金额的问题。维西中科上诉主张，一审鉴定机构未依双方当事人的约定，就案涉工程的结算总价下浮6%，故请求二审法院对该部分价款进行扣减。就该问题，本院先后两次征询鉴定机构，其以《情况说明》书面回复本院：云春鉴[2018]建鉴字第099号《司法鉴定意见书中》已进行了下浮6%的调整，因双方当事人约定钢材、混凝土、税金及运输费不参与优惠下浮，故鉴定机构未按实际工程总价款27789164.37元的基础上直接下浮6%处理，而是在细部的分项中对于可调减部分进行过了下浮调整，并逐项列明了涉及优惠项在下浮前后的金额对比，以说明案涉项目造价鉴定金额中，已按照双方当事人的约定，进行了下浮优惠。对此，本院依法组织双方当事人对该《情况说明》进行了质证，鉴定机构亦出庭接受双方质询，如前所述，在维西中科未提交证据证实本案鉴定机构在鉴定资质、鉴定人员资格、鉴定程序及鉴定依据存在错误的情况下，对于鉴定机构依据专业知识做出的鉴定结论应予采信。故其该项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于补充鉴定金额应否作为应付工程款维西中科主张，鉴定机构在一审阶段就案涉项目作出的补充鉴定意见，在补充鉴定前，未就补充鉴定部分的依据进行质证和确认，鉴定中未通知其进行现场勘验，鉴定结论出具后维西中科亦未签字确认，故该补充鉴定中的金额1352046.09元不应作为应付工程款。经审理查明，一审法院基于易向阳的申请就案涉项目造价鉴定中的遗漏工程委托鉴定机构进行补充鉴定，鉴定机构在接受委托后，一审法院就易向阳提交拟用于补充鉴定的证据材料，组织双方当事人进行了质证和确认，维西中科一审诉讼代理人提交了书面的质证及答辩意见。至此，维西中科自认鉴定机构的补充鉴定程序合法，由此，其提出补充鉴定依据未质证、补充鉴定未现场踏勘、鉴定结论未经其签字确认的意见，与查证事实不符，亦与其自认内容相矛盾。二审中，鉴定机构接受本院质询，并出具《情况说明》将鉴定意见及补充鉴定意见中所涉鉴定内容进行比对，未出现重合或重复计算的情况，如上所述，在双方当事人未举证证实鉴定机构在鉴定资质、鉴定人员资格、鉴定程序及鉴定依据存在错误的情况下，对于鉴定机构依据专业知识做出的鉴定结论应予采信。故其该项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴定机构作出的补充鉴定意见的金额应作为应付工程款进行计算。综上，易向阳就案涉项目完成的施工量对应的工程价款为29141210.46元（27789164.37元+1352046.09元）。二、已付工程款应如何确定？本案中，除各方在一审中均无异议的已付款项2184万元外，易向阳及维西中科就部分款项金额分别提出异议，本院将逐项进行评析：（一）117万元税金上诉人易向阳提出，在已付工程款中计入的已纳税金117万元，维西中科并未实际支付，应从已付款中进行扣减。本院认为，一审中，双方当事人就已付工程款的金额进行了核对，虽有部分金额各持异议，但各方共同确认的款项金额为2184万元，其中包括易向阳提出的该117万元税金，鉴于一审各方对于组织对账过程中的自认，在未提交证据证明的前提下，对其已确认金额的否认，本院不予支持。故易向阳提出该117万元税金应从已付款项中扣减的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）违约金1129106元上诉人易向阳提出，因维西中科迟延支付工程款，导致其不能及时支付混凝土款项，故对于维西中科向混凝土搅拌站支付的资金占用费及违约金1129106元，不应由易向阳承担，应从已付工程款中进行扣减。本院认为，该笔款项，有一审维西中科提交的《款项支付协议书》在卷证实，该份证据业经双方质证，该份协议书中载明易向阳作为施工方欠付混凝土货款，并自愿承担违约责任，款项由维西中科代付。易向阳对此签字确认，其虽主张违约金的产生系因维西中科迟延支付工程款所致，但与其在协议书中承诺承担违约责任的事实不符，故其该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定将该部分款项从维西中科欠付工程款金额中予以扣减，并无不当，本院予以确认。（三）前期工程款313万元上诉人易向阳提出，其对施工场地进行土地平整、建设围墙、搭建工人宿舍并进行了渣土清运，支出313万元，该笔费用应由维西中科及信阳建筑公司承担。经审理查明，双方当事人对易向阳主张的前期工程的范围、施工体量、工程款金额、支付责任均未进行过合同约定，二审中，鉴定机构虽明确该部分前期工程未纳入案涉项目的造价鉴定范围，但同时易向阳亦表示，之所以双方当事人对前提工程款未进行约定，系因其考虑到鉴于工程体量，前期费用可以通过后期利润进行弥补。对此，本院认为，易向阳在一审中虽提交了《投资款明细表》、《收据》、《银行卡交易明细清单》及支付凭证，拟证明其为案涉项目施工筹集大量资金，购置施工材料，兴建活动板房，投入资金313万元，但双方当事人并未就前期工程施工的费用约定支付义务，即使易向阳实际承担了前期工程的施工，其在一审司法鉴定中，亦未就该部分主张核算，且现有证据无法证实易向阳就案涉项目前期工程施工实际支出的款项金额，其对此负有举证责任，并应承担举证不能的不利后果，故，对其该项主张，本院不予支持。（四）7万元农民工工资及零星工程款43863元上诉人维西中科提出，其在施工进程中，代易向阳向农民工支付工资7万元，主张应在欠付工程款中予以扣减。二审中，维西中科确认其代付农民工工资已在一审中计算入已付款项中，故本院对此予以确认，该笔款项不再另行从欠付工程款中扣除。对于维西中科提出代易向阳支付的零星工程款43863元的主张，一审中易向阳对于已付款项2184万元加上代付农民工工资7万元及零星工程款金额合计为2195万元予以确认，对该部分零星款项，虽无明确记录，但鉴于易向阳的自认，应作为已付款项从欠付工程款中予以扣减。故对于维西中科的该项主张，本院予以支持。（五）组织工程竣工费用81万元维西中科主张因易向阳拒不履行提供竣工验收资料以及竣工验收整改义务，另行委托案外人制作案涉项目竣工验收报告、施工资料编制及验收整改等工作，支出81万元，应由易向阳承担。本院认为，维西中科在一审中就该项主张提交了付款审批表复印件两份，未提交证据证明该部分款项已实际支出，其对此负有举证责任，并应承担举证不能的不利后果，一审法院未认定该部分款项为已付工程款或应从欠付款项中予以扣减并无不当，本院予以确认。三、案涉工程保证金应如何返还的问题上诉人维西中科提出，根据双方在《建设工程施工合作协议》中约定，工程款中已含职工和农民工工资及保险，农民工工资保证金及安全文明措施费亦由承包人缴纳。实际施工过程中，维西中科代易向阳缴纳了农民工工资准备金227899元、农民工工资保证金227899元、农民工保险费17092元，应从易向阳向其缴纳的120万元工程项目包证金中扣减。二审中，维西中科确认，缴纳的各项费用中，除农民工保险费17092元不能退还外，其余款项可以退还给款项缴纳主体。本案中，易向阳作为案涉项目实际施工人，其应承担因施工费产生的农民工保险费17092元，该款项已由维西中科代为缴纳，故该金额从维西中科欠付工程款中进行扣减；对于维西中科代为缴纳的农民工工资准备金227899元、农民工工资保证金227899元，可由收取主体直接退还给维西中科。本院认为，易向阳向维西中科缴纳的工程保证金系为保证案涉项目的顺利实施，目前，案涉项目业已竣工验收，工程保证金的作用业已实现，故对于维西中科提出该部分款项从易向阳缴纳的120万元工程项目保证金中进行扣减的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、维西中科主张易向阳承担违约责任是否有法律依据？上诉人维西中科提出，案涉项目中，截至2016年1月4日，其向易向阳支付的工程款已超过80%，但易向阳自2014年6月22日进场开工，按照约定工期120天期满，工程仍未完工，工期严重滞后。终致无法如期向购房者交付商品房，由此支付违约赔偿款1179627元。该部分费用的产生系因易向阳误工产生，故该部分款项应由其承担。经审理查明，维西中科就案涉项目向信阳建筑公司发出的《中标通知书》载明案涉项目建筑面积为6898.2平方米，对应的中标工期为120天。但施工之初，由监理公司于2014年5月1日向信阳建筑公司发出的开工报告中，载明的建筑面积为6898.2平方米，定额工期为430天；施工过程中，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、地勘单位、住建局等各方在2016年1月29日共同签认的《上海滩花园一期房屋2-6栋验收记录表》中载明案涉项目总建筑面积为24350平方米，维西中科于2016年4月7日发给信阳建筑公司项目部的《通知》亦载明，信阳建筑公司已完成建筑面积约26000平方米，由此可见维西中科主张120天施工工期对应的施工面积与实际竣工面具差别巨大，据此无法证实因易向阳工期延误导致其逾期，并由此产生违约责任的诉讼主张。另，一审认定维西中科未按约向易向阳支付工程进度款，导致易向阳未施工完毕即撤场，亦存在过错，本院予以确认。由此，维西中科对因其过错产生的损失，自行承担。对其主张该部分款项应从其欠付工程款金额中进行扣减的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。五、案涉工程的质保金应否在已付工程款中进行抵扣？上诉人维西中科提出，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，应扣减工程总价款的5%作为案涉项目的质量保证金，直至5年保证期限结束后返还。对此，经本院二审查明，各方均确认案涉项目中，除防水工程外，其他部分工程的质保期限均已届满。维西中科对于质保期未满五年的防水工程部分就案涉工程总量占案比负有举证责任，以确定质保期未满部分的质保金金额，但其未提交相关证据予以证明。综合本案实际，在维西中科无法举证证明针对防水工程应暂扣质保金比例的前提下，本院参照易向阳向维西中科提交的案涉项目2-6栋《工程预（结）算书》中，建筑安装工程直接工程费计算表所载涉及屋面、卫生间、房屋及外墙的防水工程费用总和，按照5%比例计算，酌情支持12万元作为对应的防水工程质保金，从欠付工程款中予以暂扣，待质保期满后，如针对防水工程产生维修费用，据实支出，如未发生对应防水工程的维修，应全额退还易向阳；故对于维西中科主张工程总价款5%的质保金应从其欠付工程款金额中进行扣减的上诉意见，没有事实和法律依据，本院部分予以支持。综上，各方当事人在一审中对维西中科代易向阳向赵丽华支付的材料款5万元、代为支付农民工工资7万元、代为向混凝土搅拌站支付的混凝土款本金1175922元、代为支付的水电费132276.89元无异议，加上二审查明应由易向阳向混凝土搅拌站支付的资金占用费及违约金1129106元、维西中科代易向阳支付的零星工程款零星工程款43863元、应由易向阳承担的农民工保险费17092元及暂扣的防水工程质保金120000元后，本院确认案涉工程维西中科已付工程款（或不应列入欠付工程款）金额为：24578259.89元（21840000元+70000元+50000元+1175922元+132276.89元+1129106元+17092元+43863元+120000元）。欠付工程款金额为：4562950.57元（29141210.46元-24578259.89元）。综上所述，上诉人易向阳的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人维西中科房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院适用法律正确，但部分事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34民初4号民事判决第一项、第三项，即“一、维西中科房地产开发有限公司与河南省信阳建筑总公司于2014年4月7日签订的《建设工程施工合作协议》无效；”及“三、维西中科房地产开发有限公司退还易向阳工程项目保证金1200000.00元；”；二、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34民初4号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、由维西中科房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向易向阳支付工程款4562950.57元；四、驳回易向阳的其他诉讼请求；五、驳回维西中科房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费139169元,由易向阳负担97419元,维西中科房地产开发有限公司负担41750元;反诉案件受理费106276元,由维西中科房地产开发有限公司负担。鉴定费200000元,由易向阳承担100000元,维西中科房地产开发有限公司承担100000元。二审案件受理费159683.34元，由易向阳负担31936.67元，由维西中科房地产开发有限公司负担127746.67元本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月三十一日书记员 许萍萍