新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终2023号上诉人（原审被告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县准东经济技术开发区G216国道K451＋754米东侧。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：官伟，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：童拥军，男，1966年12月14日出生，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。原审第三人：四川其亚铝业集团有限公司，住所地四川省峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：黄洪，该公司总经理。上诉人新疆其亚铝电有限公司因与被上诉人童拥军、原审第三人四川其亚铝业集团有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司（以下简称新疆其亚公司）的委托诉讼代理人官伟、被上诉人童拥军的委托诉讼代理人杨志生到庭参加了诉讼。原审第三人四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新疆其亚公司上诉请求：撤销一审判决第二项新疆其亚公司向童拥军支付经济补偿金113941.77元，改判不支付经济补偿金。事实和理由：1.上诉人新疆其亚公司为被上诉人童拥军缴纳了社会保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第38、46条之规定。2.社会保险征缴属于行政权力。被上诉人童拥军应向社保征收机构提出申请，由社保征收机构责令上诉人新疆其亚公司限期缴纳或补足。法院以未足额缴纳社保作为依据判决支付经济补偿金属于认定事实不清，适用法律不当。3.经济补偿金是补偿性质的，即使上诉人新疆其亚公司应承担经济补偿金，也应以劳动者基本工资即标准工资2000元为基数计算。4.被上诉人童拥军从建立用工关系时起已经知晓未全额缴纳社保问题，但从未向上诉人新疆其亚公司或有关部门提出申请，现单方面以此为由提出解除劳动合同，实质上是不愿继续在上诉人新疆其亚公司工作，故上诉人新疆其亚公司不应承担经济补偿金。一审将全部过失划分给上诉人新疆其亚公司，有失公平，且违背了《劳动合同法》的立法宗旨，不利于建立和谐劳动关系。童拥军辩称，上诉人新疆其亚公司违反《劳动合同法》规定，应当支付经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。四川其亚公司经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃陈述权利。童拥军向一审法院起诉请求：1.新疆其亚公司支付2019年3月工资10000元；2.解除童拥军与新疆其亚公司之间的劳动合同关系；3.请求新疆其亚公司支付经济补偿金198669元（11686元×17年）。童拥军一审庭审中撤回第一项诉讼请求。新疆其亚公司向一审法院起诉请求：判令新疆其亚公司不予支付经济补偿金110201.85元。一审法院认定事实：新疆其亚公司系第三人四川其亚公司的子公司。2007年1月开始，第三人四川其亚公司为童拥军缴纳社会保险至2018年12月，但并未缴纳工伤保险及部分失业、生育保险。2015年10月，童拥军前往新疆其亚公司工作。2018年12月31日，双方续签了劳动合同。合同约定期限为4年，即自2019年1月1日起至2022年12月31日止，并约定了工作地点为阳极公司部门从事工段长助理岗位工作，同时约定“因生产经营管理和发展上的需要，乙方同意并服从工作地点和工作岗位的调整，即用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”等内容。2019年3月29日，童拥军以新疆其亚公司未给其缴纳社会保险提出与新疆其亚公司解除劳动关系，童拥军解除劳动关系前12个月（2018年3月至2019年2月）的平均工资为9907.98元。后童拥军向吉木萨尔县仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年5月14日作出吉劳人仲字（2019）51号仲裁裁决书，裁决：1．新疆其亚公司与童拥军于2019年3月29日解除劳动关系；2新疆其亚公司支付童拥军解除劳动关系经济补偿金110201.85元；3．驳回童拥军的其他仲裁请求。裁决书下发后，双方均不服，提起诉讼。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同。新疆其亚公司未依法为童拥军缴纳社会保险，童拥军可以要求解除合同。新疆其亚公司对此亦予以认可，一审法院对此予以确认。新疆其亚公司未给童拥军缴纳工伤保险及部分生育、失业保险，属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。依照《劳动合同法》第四十六条第（一）规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动法依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2007年1月开始新疆其亚公司的母公司第三人四川其亚公司给童拥军缴纳社会保险，且劳动合同中约定“因生产经营管理和发展上的需要，用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”，且《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，其经济补偿金计算应自2008年1月起计算至2019年2月止，工作每满一年按一个月工资支付补偿金，童拥军解除劳动关系前12个月的平均工资为9907.98元，故新疆其亚公司应支付童拥军解除劳动合同经济补偿金9907.98元×11.5年=113941.77元。遂判决：一、原告（互为被告）童拥军与被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于2019年3月29日解除劳动合同关系；二、被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付原告（互为被告）童拥军经济补偿金113941.77元；三、驳回原告（互为被告）童拥军的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：上诉人新疆其亚公司是否应当支付经济补偿金；经济补偿金计算中月工资如何认定。关于上诉人新疆其亚公司认为其不应当支付经济补偿的请求。因上诉人新疆其亚公司未依法为被上诉人童拥军缴纳社会保险，被上诉人童拥军以此要求解除劳动关系，故上诉人新疆其亚公司应当向被上诉人童拥军支付经济补偿金。关于上诉人新疆其亚公司认为应按2000元的基本工资为标准计算的上诉意见。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”上诉人新疆其亚公司主张的基本工资仅是工资一个组成部分，故上诉人新疆其亚公司认为经济补偿金应按2000元基本工资计算的意见没有法律依据，本院不予采信。一审按照被上诉人童拥军解除劳动合同前十二个月的平均工资为基数计算经济补偿金并无不当。综上，上诉人新疆其亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆其亚铝电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 李 平审 判 员 庄艳梅二〇一九年十二月十七日法官助理 孙有静书 记 员 候明宇