西安铁路运输法院     行 政 判 决 书       （2019）陕7102行初3536号     原告陕西程大商贸有限公司。住所地西安市灞桥区XX楼。   法定代表人连正南，经理。   委托代理人白亚萍，西安市新城区长乐西路法律服务所法律工作者。   被告西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人苏旭光，该局工作人员。   委托代理人吴锟，陕西洪振律师事务所律师。   原告陕西程大商贸有限公司（以下简称程大商贸公司）诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，于2019年11月6日向本院提起行政诉讼。本院立案后于2019年11月12日向被告市城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。原告程大商贸公司的委托代理人白亚萍，被告市城管局的委托代理人苏旭光、吴锟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2019年9月25日，被告市XX城管执罚字零贰[2019]第0909号市0001116《行政处罚决定书》。   原告程大商贸公司诉称，原告建造并使用西安市灞桥区XX街XX村土地范围内的房屋（面积约1700）是有事实和法律依据的。原告是依据与官厅村村委会签订的协议并在征得西安市灞桥区XX街道XX村委会的同意下于2007年开始陆续投资300多万元在官厅村土地上承建了房屋（约1700平方米），根据原告与官厅村村委会签订的协议约定原告有权使用直至2024年8月31日止，租赁XX房XX村委XX会所有，故原告建造并使用的建筑房屋是有合法依据的，另依据我国《村民委员会组织法》第二条规定由村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，第八条规定村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，因此原告与村委会签订的协议是合法有效，被告要求原告限期拆除诉争建筑没有法律依据。被告下属灞河新区分局在2019年9月25日给原告下发的《行政处罚决定书》从程序上及实体上均违法，认定诉争房屋系违法建设予以强制拆除没有事实依据和法律依据，侵犯了原告的合法权利。故原告诉至法院，请求：1.请求依法撤销被告做出的《行政处罚决定书》（西城管执罚字零贰（2019）第0909号市0001116）；2.判令被告承担本案诉讼费。   原告向本院提交以下证据：   证据一：西城管执罚字零贰（2019）第0909号市0001116行政处罚决定书及西城管执送字零贰（2019）第0909号市0000836送达回证。证明被告行政处罚行为违法，法院应依法撤销。   证据二：2019年3月6日原告与官厅村村委会签订的《协议》。证明村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，原告是经官厅村村委会同意出资建造涉案房屋的，原告根据《协议》的约定有权使用，被告要求原告限期拆除没有任何事实依据。   证据三：1、2012年11月2日原告与官厅村村委会、党委会等签订的《资助协议书》；2、2019年1月2日原告与官厅村村委会签订的《协议》。证明目的：1、证明原告连续3年共出资72万元资助官厅村村委会的公益事业，给官厅村作出了巨大贡献；2、另在2019年1月原告将其承租范围内的物业管理交于官厅村村委会，每年向官厅村村委会交纳管理费15万元直至合同期满，为官厅村村委会的剩余劳动力解决就业问题作出贡献。   证据四：1、交纳租金、物业管理费、资助金等明细一份；2、官厅村村委会向原告出具的收款收据共24张。证明目的：原告一直按约定向官厅村村委会交纳着租金，从未违约，现原告的合同还在租赁期限内，应受法律保护。   被告市城管局辩称：一、被告作出的涉案《行政处罚决定书》认定原告违法事实清楚，证据确实、充分。西安市自然资源和规划局灞桥分局作出的市资源灞函[2019]4号《关于违法建设认定的函》是依据其职能作出并符合法律规定的。西安市城市管理和综合执法局在收到该函后，履行了现场检查和调查询问程序，原告对其未取得建设工程规划许可证进行建设一事予以认可。而原告在起诉状中所述与官厅村村委会签订的协议及征得村委会同意承建房屋，以及村委会管理职责等并非其未取得建设工程规划许可证进行建设的合法依据。被告在已查清原告未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实基础上，做出相应的行政处罚，认定事实清楚，证据确实、充分。二、被告作出的涉案《行政处罚决定》适用法律正确，程序合法。被告在作出行政处罚决定前，严格按照法律规定履行了立案、调查取证，告知原告陈述、申辩权利、告知其可采取行政复议或者行政诉讼进行权利救济的权利等程序，原告对未取得建设工程规划许可证进行建设一事亦予以认可，被告遂依据《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》的相关规定作出行政处罚决定，行政处罚适用法律正确，程序合法。综上所述，被告对原告作出行政处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，应当判决驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交以下证据：   第一组证据：西安市自然资源和规划局灞桥分局出具的《关于违法建设认定的函》（市资源灞函[2019]4号）。   证明目的：被告系根据该函决定受理案件，原告已被该函认定为未取得建设工程规划许可证进行建设。   第二组证据：1、行政违法案件受理登记表；2、调查询问笔录；3、现场勘验笔录；4、责令停止行政违法行为通知书；5、行政处罚预先告知书于送达回证；6、行政处罚决定书与送达回证。证明目的：1、原告存在未取得建设规划许可证进行建设的事实；2、被告按照法定程序进行相关行政执法。   经庭审质证，原告对被告第一组证据真实性无异议，证明目的不认可。XX房XX村委会同意的，房屋是2007年建设的，不应当适用XX乡规划法。对被告第二组证据中行政违法案件受理登记表，真实性不认可，证明目的不认可。认为真实性无法核实。对调查询问笔录、现场勘验笔录中原告法定代表人的签名真实性认可，内容真实性不认可，合法性、关联性、证明目的均不认可。主张内容不是原告法定代表人的真实意思表示且两份笔录上没有调查人、勘验人、记录人的签字，无法核实笔录由谁作出，程序违法。对责令停止行政违法行为通知书、行政处罚预先告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证真实性和证明目的均不认可。XX房XX村委会同意的。被告对原告证据一真实性认可、关联性、合法性认可，证明目的不认可。证据二真实性认可，合法性不认可，证明目的不认可。主张该协议书是2019年签订的，而原告称房屋是在2007年建设的。原告所陈述的证明目的与被告作出行政行为无关。证据三真实性认可，合法性、关联性不认可。认为与本案无关。证据四真实性、合法性认可。认为租赁关系与本案的行政处罚无关。   本院对上述证据认证如下:被告提交本院的第一组证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认，第二组证据中调查询问笔录、现场勘验笔录无执法人员签字，真实性不予确认。其余证据真实性予以确认，证明目的不予确认。原告提交本院的的第一组证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。其余证据与本案无关，不予确认。   经审理查明， 2019年9月4日，西安市自然资源和规划局灞桥分局作出市资源灞函[2019]4号《关于违法建设认定的函》，认定原告程大商贸公司未经规划许可擅自动工建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定。建议限期拆除。2019年9月25日，被告市XX城管执罚字零贰[2019]第0909号市0001116《行政处罚决定书》，作出处罚“限期拆除”。   本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发[2019]129号）规定，在《责令限期拆除告知书》确定的陈述申辩期届满后，应当及时按程序作出《责令限期拆除决定书》，明确当事人限期拆除的期限。本案中，被告市城管局提交的调查询问笔录、现场勘验笔录均无执法人员签字，真实性无法确认，处罚决定书中虽表述为“限期拆除”，但并未明确具体期限，客观上无法履行。综上，被告市XX城管执罚字零贰[2019]第0909号市0001116《行政处罚决定书》主要证据不足且明显不当，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年9月25日作出的西城管执罚字零贰[2019]第0909号市0001116《行政处罚决定书》。   本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长 翟汉卿   人民陪审员 张亚美   人民陪审员 张亚莉     二〇一九年十二月十六日     书记员 王亚文                        附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   (一)主要证据不足的；   (二)适用法律、法规错误的；   (三)违反法定程序的；   (四)超越职权的；   (五)滥用职权的；   (六)明显不当的。      1