山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再771号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王继堂（又名王纪堂），男，1966年3月30日出生，汉族，个体工商户，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：邓涛，北京市百伦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰陵县鲁城镇前龙湾村民委员会。法定代表人：宋艳艳，村主任。委托诉讼代理人：杨新亮，山东一品律师事务所律师。再审申请人王继堂因与被申请人兰陵县鲁城镇前龙湾村民委员会（以下简称前龙湾村）农业承包合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终2765号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2018）鲁民申7345号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人王继堂及其委托诉讼代理人邓涛、前龙湾村法定代表人宋艳艳及其委托诉讼代理人杨新亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王继堂申请再审请求：1.撤销二审判决；2.本案一、二审诉讼费用全部由前龙湾村承担。事实与理由：一、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项：1.原审法院依山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队出具《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》认定承包荒山面积是1224.14亩是错误的。《荒山承包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。承包荒山的四至界限所有面积统一打包为5O0亩作为承包荒山面积。原审法院在明知合同有效的情况下又委托对该四至界限的面积进行测量测绘，又依据《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》认定承包荒山面积。2.原审法院认定荒山承包面积内的人工种植树木的面积没有达到合同约定标准，以此为依据解除合同关系是错误的。第五地质大队不具备鉴定资格。鉴定系前龙湾村单方要求，双方对其种植树木的面积没有共同确认并签字，且该面积不是委托技术室做鉴定的内容，存在超委托鉴定的范围的情况。原审法院委托不具资质的鉴定机构对承包荒山的面积内的人工种植树木的数量、种类进行鉴定，不能作为定案的依据。鉴定没有通知王继堂到现场，其出具的报告中没有告知调查方法和调查人员以及人次等情况，没有委托鉴定的树木种类、数量的名录和数据。《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》没有鉴定人员的签字，依法不能作为有效证据使用。3.原审法院把无鉴定资质、超越委托事项的司法鉴定，没有对鉴定事实进行实际核查的司法鉴定报告当成政府机关的证明，作为定案的依据是错误的。兰陵县林业局是政府职能部门不具备鉴定资格。原审法院委托兰陵县林业局对承包荒山的面积内的人工造林情况进行鉴定是无效的委托。在山东省电视台的采访中，兰陵县林业局工作人员称关于人工造林的面积不是自己实际测量的，是第五地质大队提供的数据，没有到现场实际测量，并明确表明第五地质大队的专业范围不包括人工造林情况的鉴定，但拒绝说明在《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》上盖章。《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》没有鉴定人员的签字违反法律强制性规定，鉴定人员经法院通知却拒不到庭，不能作为定案的依据和参考。一审法院作出的认定不是依据法律和证据做出的，是依据政府职能部门的身份得出的。4.原审判决王继堂提交的鲁城镇派出所出具的证明110出警单以证明承包山林数万棵树木被毁坏，恰恰佐证了树木保存率未达到85%的事实的论断，没有法律依据和事实依据。5.王继堂有证据证明其依约完成树木种植，并且远超出合同约定的株树，没有违约的事实。二、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项：二审法院在告知王继堂一审法院认定事实认定错误的情况下，拒收重新鉴定的申请，又以王继堂没有申请重新鉴定为由判决维持原判，有枉法裁判嫌疑。前龙湾村辩称，一、原判决认定的事实清楚，证据充分。1.涉案承包荒山面积1224.14亩是真实存在的客观事实。（1）《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》是在双方一致同意，经一审法院依法委托，并在双方均到现场指界确认了实际承包界限的情况下，由山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队进行测绘后出具的，该报告测绘结论完全符合实际情况，合法有效，证明涉案承包山场面积为816093.79平方米，合1224.14亩，种植树木面积为128609.59平方米，合192.91亩。（2）王继堂自述“该四至界限所有面积统一打包为500亩”，其对山场面积远超出500亩的实际情况是明知的。（3）《荒山承包合同书》缔结参与人存在相互串通，为谋取私利而损害村集体利益的非法事实。2.原审法院认定荒山承包面积内的人工种植树木的面积没有达到合同约定标准，并以此为依据解除合同关系是正确的。兰陵县林业局作为林业主管机关，依据法院委托，对涉案荒山的植树造林情况进行了鉴定，出具《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》，结论与山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队出具的《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》相同。证实了涉案山场种植树木面积为128609.59平方米，合192.91亩。作为县级林业主管机关，出具植树造林情况的鉴定报告，是行使行政管理职权的行为，与王继堂提交的鲁城镇派出所证明的性质是相同的，是合法的。任何证据须经法院开庭审理并经质证后才可以作为认定案件事实正确与否的依据。王继堂所主张的“山东省电视台的采访”不论是否真实存在，但采访的相关内容未经司法部门依法识别，是不作为定案依据的。《荒山承包合同书》约定承包期间由王继堂负责山林树木的管理防护，其提交鲁城镇派出所证明、110出警单主张数万棵树木被毁坏，类似行为并非不可预见、不能避免、不能克服的，恰恰证实了王继堂未尽到看护责任的违约事实。3.王继堂在一审法院判决后单方委托了枣庄市林海森林资源价格评估有限公司对承包山场人工造林情况进行鉴定，认为其种植的树木远远超过约定的树木。该次鉴定不论是否存在，均不能证明其主张成立。二、一二审判决是合法、正确的。1.一审中，王继堂明确表示对两份报告均不申请重新鉴定，视为对鉴定报告的认可。不论其在二审中是否曾申请重新鉴定，均不合法。2.2010年因王继堂未按照约定植树造林，前龙湾村曾诉至法院，后和解撤诉，但王继堂一直没有植树绿化，其怠于履行合同所约定的植树造林的义务。3.王继堂的违约行为损害了村集体利益，导致合同目的不能实现，合同约定的解除条件成立。补充：根据《农村土地承包法》第五十二条规定，王继堂并非本集体土地组织成员，其承包涉案山场应当经过相应的民主议定程序，并报乡镇人民政府批准，对王继堂的资信情况和经营能力进行审查后再签订承包合同。根据第五十一条的规定，在相同条件下本集体土地成员有优先承包权，因王继堂居住在枣庄市城区，没有精力对涉案山场进行管理，导致其没有尽到承包合同所约定的绿化义务，不论是在合同的签订程序还是在实际履行过程中，均违反了法律规定，损害了村集体利益。前龙湾村向一审法院起诉请求：解除双方于2004年8月26日签订的《荒山承包合同书》，诉讼费用由王继堂承担。一审法院认定的事实：2004年8月26日，双方签订了《荒山承包合同书》，前龙湾村将坐落在该村正南的荒山地500亩承包给王继堂植树和管理，四至为东至夜猫窟东崖，西至天台庄地界，南至齐头山狮子口地界，北至村责任田。承包期限自2004年8月26日至2054年8月26日止。王继堂每年向前龙湾村交承包费900元，前20年承包费15000元自签订合同时一次交清。原有松树成林后收益双方5：5分成，新种植数目收益全部归王继堂。承包期间王继堂必须保证承包荒山范围内在5年内完成植树造林任务，每亩植树不得少于70棵，树苗由王继堂自备，成活率达到90%以上，保存率达到85%以上，否则前龙湾村有权停止承包合同，王继堂应当按照承包面积赔偿前龙湾村荒废金10元/亩。承包期间，王继堂负责山林树木目的管理防护，如遇林木被盗伐，王继堂未发现或未抓住盗伐人的，每盗伐一棵应向前龙湾村赔偿50元等。前龙湾村为了证明自己的主张，提供了山东省第八地质地矿勘察院做出的《苍山县鲁城乡前龙湾村南山面积测量说明》及现场照片11张等证据，王继堂提出异议。后经前龙湾村申请且经王继堂同意，一审法院委托山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队对涉案承包山场进行测绘，前龙湾村法定代表人宋艳艳、王继堂及相关人员到场指界并签字确认。山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队于2015年11月作出《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》，证明：涉案承包山场面积为816093.79平方米，合1224.14亩，种植树木面积为128609.59平方米，合192.91亩。测绘人员两人到场，其中一人无测绘资质，前龙湾村支付测绘鉴定费40000元。2015年12月10日，兰陵县林业局根据一审法院的委托，对涉案荒山的植树造林情况进行鉴定后，出具了《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》，证明：1.造林地点位于前龙湾村大南山等荒山地块，主栽树种侧柏，树龄不一，最小的为2012年林业局扶持资金栽植，株行距2米×1米，造林面积192.91亩，其中包括历史遗留树木，平均成活率基本达到86%，林相整齐、树势良好。2.在测绘图（即山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队于2015年11月作出的涉案承包山场测绘图）的右下方，有种植的杨树303棵、花椒98棵。该报告未附鉴定单位及鉴定人员资质。一审法院根据王继堂的申请，通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员无正当理由拒不出庭。一审法院认为：双方于2004年8月26日签订的《荒山承包合同书》系双方真实意思表示、且不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。双方应当遵守合同约定，享有合同约定的权利、履行合同约定的义务。合同中约定“承包期间王继堂必须保证承包荒山范围内在5年内完成植树造林任务，每亩植树不得少于70棵，树苗由王继堂自备，成活率达到90%以上，保存率达到85%以上，否则前龙湾村有权停止承包合同”，实际上是约定解除条款。本案的焦点是王继堂是否按照合同约定标准履行了植树造林的合同义务，按合同约定的解除条件是否成就。兰陵县林业局于2015年12月10日出具《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》，虽然该报告的鉴定人员经法院通知未出庭作证；由于兰陵县林业局系国家政府部门，其出具的鉴定报告具有政府机关证明的性质，显然不能等同于司法鉴定单位的鉴定报告，一审法院对该鉴定报告仍应当作为认定事实的参考依据。山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队于2015年11月作出《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》，虽然存在一名到场鉴定人员无资质的瑕疵，但由于测绘时双方均到场参加指界并签字确认。王继堂未提供足以推翻该报告内容的证据，且未申请重新鉴定，一审法院将该报告作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条中规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。基于上述规定，本案中，前龙湾村主张解除合同，应对引起合同解除的事实承担举证责任；王继堂主张已经按合同约定标准履行了植树造林任务，亦应对其履行合同约定的植树造林义务的事实负举证责任。鉴于法律规定的两种举证责任分配原则在本案中竞合，加之证明已履行合同义务显然比让证明未履行合同义务更容易操作，故完全将举证责任分配给前龙湾村显然不当，王继堂亦应承担相应的举证责任。从前龙湾村提供现场照片及《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》等来看，涉案承包山场面积实际1224.14亩，种植树木面积仅192.91亩，大面积山场未种植树木或未种植成林，显然达不到“每亩植树不得少于70棵、成活率达到90%以上、保存率达到85%以上”的约定标准，但王继堂未提供证据证实其已经按合同约定标准履行了植树造林义务。王继堂主张数万多棵被毁坏，并提供鲁城派出所证明、110处警单等，申请本案中止审理，因树木被毁坏报警与本案是两个法律关系，不影响本案的审理；但王继堂主张数万棵树木被毁坏，恰恰佐证了树木保存率未达到85%以上的事实。综上，现有证据足以证明涉案山场承包合同解除的条件已经成就，且王继堂未能提供支持自己主张的证据；对前龙湾村要求解除双方签订的《荒山承包合同书》的诉讼请求，依法予以支持。对合同履行期间王继堂种植树木的收益分配及预交的未到期的承包费等事项，因双方均未在本案中主张，在合同解除后可以另案主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：解除双方于2004年8月26日签订的《荒山承包合同书》。案件受理费100元，测绘鉴定费40000元，由王继堂负担。王继堂不服一审判决，上诉至山东省临沂市中级人民法院，请求：1.撤销一审判决，驳回前龙湾村的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由前龙湾村承担。事实与理由：一、山东省地质矿产开发局第五地质大队及兰陵县林业局不具备鉴定资格中，鉴定人没有在鉴定报告上签名。鉴定报告关于种植树木的面积超出委托鉴定的范围，且没有争议双方共同确认。鉴定报告认定的涉案山场种植树木的面积仅192.91亩之外还存在大量由王继堂种植的树木。上述鉴定意见与事实不符，鉴定人也没有出庭作证。根据公安调取的视频资料，一审鉴定之前，涉案荒山被有组织有目的的损坏行为毁坏的树木达数万棵。被毁坏的树木的数量也应视为王继堂完成的造林数量的部分。一审判决关于“王继堂提交的鲁城派出所出具的证明、110处警单，以此证明承包山林中数万棵树被毁坏，恰恰佐证了树木保存率未达到85%的事实”，有失公平。一审法院依据两份无效的鉴定意见作为定案的证据，认定“涉案承包山场面积实际1224.14亩，种植树木面积仅192.91亩，大面积山场未种植树木或未种植成林，显然达不到每亩植树不得少于70棵、成活率达到90%以上、保存率达到85%以上的约定标准，”事实不清，证据不足。二、双方对于《荒山承包合同》有效，对合同的订立、生效及是否履行的事实无异议。前龙湾村主张王继堂履行合同中存在违约，合同关系的终止，应当承担举证责任。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条认定由负有履行义务的当事人承担举证责任，适用法律错误。前龙湾村答辩称：一、王继堂在一审中明确表示对两份报告不申请重新鉴定，应视为对该鉴定的认可。二、王继堂未按合同约定完成植树造林事实清楚，证据充分。2010年因王继堂未按约定植树诉至法院和解撤诉后，一直没有植树绿化，证明没有履行合同的意愿。三、王继堂的违约行为已经导致合同目的不能实现，合同约定的解除条件成立，前龙湾村请求解除合同符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。二审法院经审理认为：双方签订的2004年8月26日《荒山承包合同书》，虽然约定王继堂承包面积为500亩，但根据合同约定的四至，涉案承包的荒山面积实际为1224.14亩，王继堂在合同履行过程中，树木种植面积仅192.91亩，大面积山场未种植树木或未种植成林，显然达不到“每亩植树不得少于70棵、成活率达到90%以上、保存率达到85%以上”的约定标准。以上事实，有山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队、兰陵县林业局根据一审法院委托作出的《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》《关于鲁城镇前龙湾村山场人工造林情况的鉴定报告》证明，王继堂虽有异议，但没有依法申请重新鉴定，也没有提供足以推翻上述鉴定结论的证据。原审法院认定王继堂违约，判决解除双方之间的荒山承包合同，认定事实清楚，适用法律正确，王继堂上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王继堂负担。再审期间，王继堂提交了林权证和兰陵县公安局出具的证明，拟证明其种植的树木符合合同约定。前龙湾村质证称，对林权证的真实性、合法性均有异议，该证据并非新证据，不能证实王继堂的证明目的。该林权证，前龙湾村不知情，其是否提交了合法的登记申请表，相关的权属证明无法予以核实，该林权证书不是真实合法的。根据该证书所注记桃树、花椒、杨树归王继堂所有，不包括山场内的其他树木。而根据兰陵县公安局鲁城派出所委托兰陵县价格认证中心所作出的结论书，认定涉案山场被毁坏的树木是松柏、荆棵，并不包含证书中所标记的树种。根据其自行委托的枣庄市林海森林资源价格评估有限公司的结论，上述树种的数量很少，无法证实王继堂所主张的已经尽到了合同所约定的绿化义务。对公安局出具的证明，真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。该证明所记载的内容并不是在听证后所发生的新事实，它只能证明王继堂作为枣庄市城市居民，在枣庄市中区经营相关实体，没有精力和时间对涉案山场进行经营管理，无法进行有效的维护，导致树木被毁坏。该类行为并不是不可预见、不能避免、不能克服的，恰恰证实了王继堂违反合同所约定的绿化管理义务。本院对上述证据真实性、合法性予以确认，可以证实2012年1月25日苍山县林业局颁发苍林证字（2011）3224号林权证，林地、森林或林木所有权权利人为前龙湾村，林地、森林或林木使用权权利人为王继堂，林地面积1439.85亩，主要树种侧柏、桃、花椒、杨树（注记：栽植的桃、花椒、杨树归王继堂所有），林地使用期50年。2015年11月至2016年4月，涉案林地因砍伐、烧坏树木共计26680棵。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是案涉《荒山承包合同书》应否予以解除。首先，前龙湾村、王继堂于2004年8月26日签订的《荒山承包合同书》系双方真实意思表示、且不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。其次，《荒山承包合同书》约定“前龙湾村将坐落在该村正南的荒山地500亩承包给王继堂植树和管理”，但根据山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队于2015年11月作出的《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》显示涉案承包山场面积为1224.14亩，根据王继堂提交的林权证显示涉案承包山场面积为1439.85亩，合同约定面积与实际面积差额巨大，王继堂主张“四至界限所有面积统一打包为500亩”，既无合同依据，也无事实依据。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条规定“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”，本案王继堂承包的林地面积应当以林权证载明的面积为准，即承包面积为1439.85亩。第三，兰陵县公安局出具的证明显示涉案林地因砍伐、烧坏树木26680棵，根据双方签订的《荒山承包合同书》约定“每亩植树不得少于70棵”的标准计算，因砍伐、烧坏的林地面积约为381亩，结合《鲁城镇前龙湾村承包山场勘验测绘报告》载明的“种植树木面积192.91亩”，王继堂实际种植树木面积合计为573.91亩，仍不足其承包面积的50%。此外，因砍伐、烧坏的26680棵树木中有松柏18080棵，王继堂在庭审中认可其中的松柏由其栽植，种苗由林业局提供。因此，现有种植树木面积加上损毁折算后的林木种植面积，仍不能满足“每亩植树不得少于70棵、成活率达到90%以上、保存率达到85%以上”的合同约定标准。第四，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，本案中，双方合同约定“每亩植树不得少于70棵，树苗由王继堂自备，成活率达到90%以上，保存率达到85%以上，否则前龙湾村有权停止承包合同”，在王继堂种植树木面积不能满足双方合同约定时，前龙湾村有权“停止承包合同”，也即解除涉案合同，原审法院判决《荒山承包合同书》解除并无不当。综上所述，王继堂的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终2765号民事判决。审判长  栾建德审判员  邱建坡审判员  张 豪二〇一九年十二月十二日法官助理付文文书记员郭玉淼