广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终292号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖长亮，男，1987年6月24日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市天府新区，因本案于2018年5月15日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人彭丽兵，广东广祺律师事务所律师。原审被告人张伟林，男，1993年3月27日出生，汉族，大学在读，户籍地甘肃省榆中县，因本案于2018年4月28日被羁押并被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，2019年7月9日被取保候审。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人廖长亮、张伟林犯非法买卖弹药罪一案，于2019年7月9日作出（2019）粤0404刑初415号刑事判决。原审被告人廖长亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。珠海市人民检察院指派检察员林燕出庭履行职务，上诉人廖长亮及其辩护人彭丽兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，1.2017年6月18日，被告人廖长亮通过微信向微信昵称为“孤独患者”的人购买尖头铅弹50发，并支付了人民币35元（以下所涉币种均为人民币），收货后又将其中的41发退回给“孤独患者”，剩余9发藏于其居住的四川省泸州市黄金山小区。2018年5月15日，侦查人员在上述住处查获上述9发尖头铅弹,经鉴定，均为非制式5.5㎜气枪弹。2.2018年4月15日，被告人张伟林收到陆某某的微信，对方要求购买1000发铅弹，两人约定价格为600元。当日，陆某某将上述款项存至被告人张伟林建设银行账户，并告知了收货地址是珠海市平沙镇大海环新村。同月22日，被告人张伟林使用QQ联系上家被告人廖长亮，并约定从被告人廖长亮处以360元购买1000发铅弹，随后被告人张伟林使用微信转给被告人廖长亮360元，并转告了上述收货地址。当日上午，被告人廖长亮使用微信联系微信昵称为“虎粮”的上家，约定从“虎粮”处以280元的价格购买1000发铅弹，被告人廖长亮同时通过微信支付给“虎粮”280元并转发了上述收货地址。同月25日，陆某某在珠海市平沙镇大海环新村通过快递收到铅弹846发，经鉴定，均为非制式5.5㎜气枪弹。3.2018年4月30日，被告人廖长亮联系上家“虎粮”，约定以1600元的价格购买铅弹七袋，当日被告人廖长亮收到铅弹，后通过微信转账1600元给“虎粮”，并将上述铅弹藏于其工作单位泸某公司，准备贩卖牟利。2018年5月31日，侦查人员在上述位置查获了上述七袋共6661发铅弹，经鉴定，均为非制式气枪弹。另查明，公安机关经侦查发现被告人张伟林有非法贩卖弹药的重大作案嫌疑，于2018年4月28日在甘肃省白银市白银区红星路某房将其抓获，并从该房查获苹果6手机一部及卡号为62×××45的建设银行卡一张；经进一步侦查发现被告人廖长亮系被告人张伟林的上家，于2018年5月15日在四川省泸州市江阳区蓝田轻工业园区将其抓获，在其身上查获VIVOX9手机一部，在其居住的四川省泸州市黄金山小区查获铅弹72发（圆头铅弹63发，尖头铅弹9发）；在侦查过程中，公安人员发现被告人廖长亮涉嫌非法购买枪支，根据被告人廖长亮的供述于2018年5月31日在泸某公司厂房内靠近卫生间的工作台下查获枪管1支和铅弹443发，在厂房卫生间的沙发下面一顺丰快递包裹盒内查获铅弹7袋（数量6661发）。被告人廖长亮对公安人员查获的6661发铅弹先辩称是“虎粮”赠送的，后供认是向“虎粮”购买的。上述事实，有被告人供述、证人证言、微信聊天记录及微信转账明细指认、搜查笔录、扣押清单、搜查及扣押说明、提取笔录、提取清单、辨认笔录、《鉴定书》《上网追逃人员登记表》《上网追逃人员撤销/删除表》、电子证物检查工作笔录、情况说明、户籍证明、无犯罪记录证明、抓获经过、到案情况说明等证据予以佐证。根据上述事实以及证据，原判决认为，被告人廖长亮、张伟林非法买卖弹药，两被告人的行为已构成非法买卖弹药罪，其中，被告人廖长亮的行为属情节严重。两被告人到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人廖长亮、张伟林系在公安机关的控制下实施本案第2单贩卖弹药的行为，弹药并未流入市场，尚未造成进一步的危害，该情节在量刑时应予以考虑。本案被扣押的VIVOX9手机和苹果6手机各一部，系两被告人供犯罪所用的其本人财物，依法予以没收；本案查获的铅弹合计8022发及黑色无缝钢管一支，是违禁品，由公安机关予以没收；本案查获的卡号为62×××45的建设银行卡，虽在被告人张伟林作案时曾使用，但非供犯罪所有的财物，应不予处理。根据被告人张伟林的犯罪情节、悔罪表现及再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（三）项、第二条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人廖长亮犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。二、被告人张伟林犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被查扣的VIVOX9手机和苹果6手机各一部，予以没收，上缴国库；查扣的铅弹8022发及黑色无缝钢管1支，由公安机关予以没收。针对上述判决，上诉人廖长亮提出上诉意见称，一、涉案铅弹全部没有流入社会，未造成严重社会危害，依法不应认定为“情节严重”。上诉人买卖的弹药为铅弹，与一般意义上的弹药有本质区别，铅弹所用材料、制造工艺条件、制造难度等方面和火药为动力的子弹完全不同；用途、杀伤力和社会危害性差别巨大；本罪的严苛超出百姓或一般人员的思想认知，上诉人只有初中文化，完全没有预想到犯下这么严重的罪行，否则完全可以销毁这些弹药。一审判决认定上诉人非法买卖弹药3宗共计7516发，其中846发销售给张伟林后被公安机关查获，其余全部没有销售出去并在上诉人的住处和厂房内查获，也即上诉人所买卖的弹药，没有一发流入社会，没有给社会造成任何危害。上诉人2018年4月30日购买铅弹6661颗，购买后觉得质量不好，遂放在上诉人工作的厂房内沙发下面，直至5月15日被抓获，上诉人有充分的时间销售而没有销售，也根本没有打算卖出，因此，这6661颗铅弹应当认定为买卖“未遂”。二、一审判决判处上诉人十年有期徒刑，与上诉人的罪责、罪刑不相适用。上诉人因家庭生活困难而买卖弹药，在网上看到有人发气枪的图片和小视频而误歧途，考虑到能赚点钱补贴家用，没有意识到这样的行为构成犯罪，上诉人也没有获利多少。特别是没有销售出去的6661颗铅弹，卖出与否都判处十年以上有期徒刑，对上诉人非常不公平。恳请二审法院予以采纳并改判。出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持。涉案弹药已经完成了买入的行为，应当认定为既遂，法律没有将“未流入社会”作为否定评价“情节严重”的因素，因此，上诉人廖长亮的行为应当认定为“情节严重”，故原判决量刑适当，应当予以维持。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。上诉人廖长亮的辩护人在二审期间提交了分别由泸某公司（廖长亮原工作单位）、白沙街道百合村村民委员会（廖长亮所在村）、晏某（廖长亮原同事）出具的情况说明，证实廖长亮平时工作兢兢业业，为人和善，邻里关系融洽。针对上诉人廖长亮提出的上诉意见，本院认为，刑法分则规定的“买卖”应当理解为买进或者卖出，有其一即可构成非法买卖。本案中上诉人廖长亮已经完成了涉案铅弹的“买入”的行为，应当属于既遂状态，故不应认定为未遂，对该上诉意见本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。依照上述《批复》精神,综合考虑本案的实际情况，根据罪责刑相一致以及宽严相济的原则，不宜认定为“情节严重”，故对上诉人廖长亮及其辩护人的该辩护意见本院予以采纳。本院认为，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初415号刑事判决第二项、第三项以及第一项中对上诉人廖长亮的定罪部分；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404刑初415号刑事判决第一项对上诉人廖长亮的量刑部分；三、上诉人廖长亮犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2021年5月14日止。）本判决为终审判决。审判长 周 萍审判员 曾若凡审判员 董春杉二〇一九年十二月十七日书记员 张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》及司法解释第一百二十五条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（2018年1月25日最高人民法院审判委员会第1732次会议、2018年3月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第74次会议通过，自2018年3月30日起施行）法释〔2018〕8号各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹（用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹）行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。