湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂09刑再1号原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。原审被告人邱健健，男，1992年10月8日出生，汉族，初中肄业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月8日被刑事拘留，同年5月2日取保候审，同年12月6日被逮捕。现在湖北省沙洋长林监狱服刑。辩护人肖舟，湖北自强律师事务所律师。原审被告人陈凯，男，1986年9月19日出生，汉族，初中文化，住湖北省安陆市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月31日被逮捕，同日取保候审，同年12月6日被逮捕。现在服刑。孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人邱健健、陈凯犯诈骗罪一案，于2018年2月24日作出（2017）鄂0902刑初400号刑事判决。宣判后，邱健健、陈凯均不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）鄂09刑终103号刑事裁定。裁判发生法律效力后，邱健健之母亲朱金梅向本院提出申诉。本院于2019年6月5日作出（2019）鄂09刑申5号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。孝感市孝南区人民法院一审判决认定：2015年初，朱某（已判刑）先后召集被告人邱健健及郑某1、邱某、汪某、郑某2（均已判刑）等人，聚集在武汉市东西湖区吴家山五支沟吴南花园38栋一单元401室等处，冒充“中泰盛世投资担保有限公司”等单位的名义雇请他人在互联网上发布虚假信息，购买多张诈骗所用的电话卡、银行卡。由邱健健及郑某1、邱某负责信用卡诈骗网站的推广和维护，从网站后台获取受害人的个人信息后，分发给汪某、郑某2等人，由汪某等人冒充“中泰盛世投资担保有限公司”等公司的工作人员电话联系受害人，骗取受害人代办信用卡的“材料费”、“服务费”、“手续费”等费用，并将受害人的信息提供给邱健健及郑某1、邱某等人，然后邱健健及郑某1、邱某等人冒充担保公司或银行工作人员，以检验受害人还款能力的名义进行验资，通过向受害人手机发送的“钓鱼”网站后台获取的受害人银行卡号和密码，然后通过网银将受害人银行卡内的存款转至朱某作案所用的指定银行卡账户内。朱某组织邱健健及郑某1、邱某、汪某、郑某2等人，以办理信用卡收取材料费、手续费、服务费和验资等名义诈骗受害人李某2等70名受害人共计现金616344元。2015年3月至4月间，被告人陈凯受朱某雇请指使，在明知朱某从事诈骗犯罪活动的情况下，伙同余某、陈某（均已判刑）在湖南长沙帮朱某诈骗团伙支取诈骗所得。每天有被害人被骗资金转入朱某作案所用的指定银行卡上，陈凯等人即按照朱某的电话指示，在长沙各家银行的ATM机上持银行卡将诈骗所得的资金取出并将现金带回交给朱某等人。其中陈凯使用户名为周某的工商银行卡、建设银行卡、农业银行卡、邮政银行卡、户名为杨某的工商银行卡合计支取人民币121500元。另查明，陈凯于2017年5月31日到公安机关投案。一审判决认为，被告人邱健健、陈凯以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中邱健健诈骗数额特别巨大，陈凯诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，邱健健、陈凯起次要、辅助作用，属从犯，依法从轻、减轻处罚；邱健健、陈凯利用互联网多次作案，依法酌定从重处罚。据此，判决：（一）被告人邱健健犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币100000元。（二）被告人陈凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。宣判后，被告人邱健健、陈凯均提出上诉。邱健健的上诉理由及辩护人的辩护意见：原判认定邱健健实施诈骗行为的事实不清，证据不足。陈凯的上诉理由：有自首情节，量刑过重。本院二审查明的事实、证据与一审认定的一致。本院二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定：驳回上诉，维持原判。原审被告人邱健健再审辩解：原审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足。邱健健的辩护人提出：孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑再9-14号刑事判决书已认定郑某1、邱某等人为本案从犯。邱健健在本案中的地位和作用低于上述从犯，依法应按从犯从轻、减轻处罚；上述再审判决书认定郑某1、邱某诈骗金额279756元，邱健健的诈骗金额应相应下调，属诈骗罪“其他严重情节”，并依法相应重新从轻、减轻处罚。本院再审查明，2015年初，原审被告人邱健健伙同朱某、郑某1、邱某、汪某、郑某2（均已判刑）等人，聚集在武汉市东西湖区吴家山五支沟吴南花园38栋一单元401室等处，冒充“中泰盛世投资担保有限公司”等单位的名义雇请他人在互联网上发布虚假信息，购买多张诈骗所用的电话卡、银行卡。由邱健健及郑某1、邱某负责信用卡诈骗网站的推广和维护，从网站后台获取的受害人个人信息分发给汪某、郑某2等人，由汪某等人冒充“中泰盛世投资担保有限公司”等公司的工作人员电话联系受害人，骗取受害人代办信用卡的“材料费”、“服务费”、“手续费”等费用，并将受害人的信息提供给邱健健及郑某1、邱某等人，然后邱健健及郑某1、邱某等人冒充担保公司或银行工作人员，以检验受害人还款能力的名义进行验资，通过向受害人手机发送的“钓鱼”网站后台获取的受害人银行卡号和密码，然后通过网银将受害人银行卡内的存款转至朱某作案所用的指定银行卡账户内。朱某组织邱健健及郑某1、邱某、汪某、郑某2等人，共计诈骗现金共计324456元，邱健健伙同郑某1、邱某等人共同诈骗作案12笔，共计诈骗现金279756元。同时查明，2015年3月至4月间，原审被告人陈凯受朱某雇请指使，伙同余某、陈某（均已判刑）在湖南省长沙市区帮朱某诈骗团伙支取诈骗所得。其中陈凯使用户名周某的工商银行卡、建设银行卡、农业银行卡、邮政银行卡、户名为杨某的工商银行卡合计支取人民币121500元。另查明，陈凯于2017年5月31日到公安机关投案。关于原审被告人邱健健提出原审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足的辩解理由；邱健健的辩护人提出孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑再9-14号刑事判决书已认定郑某1、邱某等人为本案从犯。邱健健在本案中的地位和作用低于上述从犯，依法应按从犯从轻、减轻处罚；上述再审判决书认定郑某1、邱某诈骗金额279756元，邱健健的诈骗金额应相应下调，属诈骗罪“其他严重情节”，并依法相应重新从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，证实邱健健系朱某、郑某1、邱某等人共同诈骗一案的同案犯的证据有同案被告人陈凯及已判处刑罚的同案犯朱某、郑某2的供述和证人李某1的证言指认，证实邱健健在犯罪过程中与已决犯郑某1、邱某均以验资的名义骗取受害人的验资费，犯罪事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，邱健健与郑某1、邱某等人均系从犯，且其诈骗金额均为279756元。邱健健伙同郑某1、邱某等人利用互联网等电信技术对不特定多数人实施诈骗，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》和2017年4月25日《湖北省高级人民法院实施细则》的规定，应对邱健健按诈骗罪“其他严重情节”处以刑罚。上述邱健健提出的辩解理由不能成立，本院不予采纳。邱健健的辩护人提出的辩护意见本院予以采纳。本院认为，原审被告人邱健健、陈凯伙同朱某、郑某1、邱某等人以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均构成诈骗罪。邱健健、陈凯诈骗数额满四万元不满四十万元，属诈骗罪“其他严重情节”。在共同犯罪中，邱健健、陈凯起次要作用，属从犯。原判认定陈凯的行为构成诈骗罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审判决对邱健健量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款之规定，判决如下：一、维持孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902刑初400号刑事判决中的第（二）项，即被告人陈凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。二、撤销本院（2018）鄂09刑终103号刑事裁定和孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902刑初400号刑事判决中的第一项。三、原审被告人邱健健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年11月10日止，扣减羁押期25日。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  彭建新审判员  谭光剑审判员  丁福生二〇一九年十二月二日书记员  王 珍附：《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款：人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。