浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4034号 上诉人（原审原告）：华丰建设股份有限公司。住所地：象山县丹东街道环湖路1号。 法定代表人：王祉絖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍炜炜，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡名凯，男，1968年11月18日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：赵红，女，1969年3月15日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙妍睿，浙江素豪律师事务所实习律师。 上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人胡名凯、赵红建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理过程中，本案当事人均向本院申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 华丰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持华丰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定华丰公司并未提供证据证明宁波环球建材有限公司（以下简称环球公司）与华丰公司签订的《预拌混凝土购销合同》中的混凝土实际用于胡名凯承包的工程，该认定错误。涉案混凝土为胡名凯施工的天水家园工程所用，且胡名凯已通过（2016）浙0205民初1233号案件获得了全部工程款。二、（2015）甬北商外初字第5号民事调解书所涉的混凝土用在胡名凯施工的天水家园工程已被生效裁判文书所确定。三、不管华丰公司与胡名凯之间的工程转包关系是否有效，胡名凯均应按约定交纳工程承包管理费。（2016）浙0205民初1233号民事判决书虽有违司法实践，提出该管理费应予没收，但实际没有判决没收，故胡名凯、赵红提出该管理费应冲抵支付给环球公司的混凝土货款的主张不能成立。 胡名凯、赵红辩称，二审答辩意见与一审答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。 华丰公司向一审法院起诉，请求判令：1.胡名凯、赵红支付原由华丰公司承担支付的环球公司货款2794850元及2015年9月15日前的违约金200000元[已扣除（2016）浙0205民初1233号案件确认的100000元]；二、胡名凯、赵红支付从2015年9月15日起至实际付款之日止以2794850元为基数的日万分之五的违约金，算至起诉日为1781716元。 一审法院认定事实：2015年4月16日，环球公司向宁波市江北区人民法院提起对华丰公司买卖合同纠纷一案，该案经调解后，宁波市江北区人民法院作出（2015）甬北商外初字第5号民事调解书，其中载明“一、被告华丰建设股份有限公司于2015年9月15日前支付原告宁波环球建材有限公司货款2794850元、违约金300000元；若被告华丰建设股份有限公司未履行上述债务，另应支付自2015年9月15日起至实际付清之日止以未付货款为本金基数、按照日万分之五计算的违约金；二、案件受理费减半收取14579.50元，财产保全费5000元，合计19579.50元，由被告华丰建设股份有限公司承担（该款于2015年9月15日前支付给原告宁波环球建材有限公司）”。该案生效后，华丰公司未履行该调解书约定的义务，环球公司向宁波市江北区人民法院申请执行。2016年7月20日，环球公司向宁波市江北区人民法院提交《放弃对华丰建设股份有限公司承担（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的法律义务的申请书》，其中载明“我公司认为：对该建设工程中拖欠我方的混凝土款应由胡名凯支付，在贵院（2016）浙0205民初1233号案判决生效后，我公司依法向胡名凯追究法律责任；为了妥善解决纠纷，有利于问题的解决，故我公司决定放弃对华丰建设股份有限公司在（2015）甬北商外初字第5号案中应当履行法律义务的要求，将来改由要求胡名凯承担支付责任；将来要求胡名凯具体的支付金额另行协商，协商不成的，依程序解决”。2016年7月22日，环球公司向宁波市江北区人民法院提交《请求中止执行申请书》，其中载明“贵院受理的（2015）甬北执民字第1242号案，现因胡名凯提出涉案工程款主张，贵院以（2016）浙0205民初1233号案审理，审理的结果与本案有直接利害关系。为此，我们向贵院提交了《放弃对华丰建设股份有限公司承担（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的法律义务的申请书》，承诺如胡名凯胜诉，申请人放弃对华丰公司主张履行法律义务的权利。有鉴于此，申请人请求贵院中止对华丰公司的执行。待（2016）浙0205民初1233号民事判决生效并胡名凯的主张成立后正式办理撤回对华丰公司的执行申请”。上述两份申请书均有环球公司的代理人吕运来的签名，并注明“抄送：华丰建设股份有限公司、胡名凯”。2015年7月23日，胡名凯向宁波市江北区人民法院提起对被告宁波众润置业有限公司（以下简称众润公司）、第三人华丰公司建设工程施工合同纠纷一案，请求众润公司支付尚欠的工程款12846822元等，该院于2016年9月10日作出（2016）浙0205民初1233号民事判决书，其中认定“综上，本院认为涉案工程承包时，原告并非第三人的员工，在工程的实施过程中，除了项目经理和验收备案登记等人员，第三人也并未给予原告其他的人力、资金、设备、技术上的支持，故原告和第三人之间名为内部承包，其实质应为转包关系”、“对于第三人提出的应在原告和第三人结算包括其他承包工程的基础上进行款项支付的问题，本院认为第三人提出的原告其他承包项目的工程尚未结算问题，系原告与第三人之间其他的债权债务关系，与涉案工程无关，当事人可以另行理直；涉案工程中，第三人提出的环球公司的债务问题，对其已经支付的100000元，原告同意计入工程成本，本院予以准许；对剩余债务，环球公司已经明确放弃对第三人的权利，第三人也并未实际支付剩余款项，故本院认为该部分债务不应纳入工程成本”，判决“被告宁波众润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡名凯工程余款12846822元”。该判决生效后，众润公司支付了上述判决确定的款项。此后，环球公司申请追加胡名凯为（2015）甬北执民字第1242号一案的被执行人，宁波市江北区人民法院于2017年4月26日作出（2017）浙0205执异9号执行裁定书，其中载明“而在执行过程中第三人胡名凯并未向本院书面承诺自愿代被执行人华丰公司履行（2015）甬北商外初字第5号民事调解书确定的债务。对于环球公司认为‘（2016）浙0205民初1233号民事判决书判决该项工程款归胡名凯，华丰公司丧失了该项权利，权利与义务是相一致的，工程款权利转移了，工程成本支出的义务也随之即转移’的追加理由，本院认为胡名凯是否应承担支付该工程货款的义务，应通过相应的诉讼程序判决确定，不能通过执行程序予以直接确认”，该院据此作出裁定“驳回宁波环球建材有限公司的追加申请”。环球公司遂于2017年5月16日向宁波市江北区人民法院提起对被告胡名凯买卖合同纠纷一案，请求胡名凯支付货款2794850元及自2013年9月1日起至实际付款之日止按照日万分之五计算的违约金（截至起诉之日为2400000元，扣除已付100000元为2300000元）。宁波市江北区人民法院于2017年12月20日作出（2017）浙0205民初1521号民事判决书，其中载明“首先，涉案买卖合同系原告和华丰公司签订，被告胡名凯并非该合同的相对方，且（2015）甬北商外初字第5号民事调解书已经明确涉案货款及违约金应由华丰公司承担，故原告无法基于合同关系要求被告承担相应付款责任；其次，原告根据权利义务相一致原则，认为被告作为涉案工程实际施工人享有工程款利益的同时也应承担工程成本的意见，本院认为，工程款的构成主要包含了材料费、机械费和人工费等，现被告已经根据生效判决受领了发包人支付的工程款，但如无需承担涉案工程的材料款，确实有违权利义务相一致原则，导致双方利益失衡，但因华丰公司已进入破产程序，所有普通破产债权应当按照法律规定的顺位进行清偿，如果允许原告单独直接享有对被告的债权，必然损害华丰公司其他债权人的利益，有违债权人对破产财产的公平受偿的原则。而出于相同原因，原告也无法基于代位权直接向被告进行追索，至于本案情形下被告胡名凯最终应当承担的责任，应根据合同相对性的原则，由华丰公司管理人向其进行内部追索。而原告虽然放弃要求华丰公司承担民事调解书确定的义务，但其本意并非完全放弃相关债权，而是认为相关义务转移至胡名凯名下，故在被法院驳回其对于胡名凯的主张后，原告依然可以向华丰公司管理人主张相应权利。综上所述，原告的本案诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，遂作出“驳回宁波环球建材有限公司的诉讼请求”。环球公司不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院于2018年3月5日作出（2018）浙02民终457号民事判决书，认为“本案中，环球公司要求胡名凯支付上述款项的主要事由有两点，一是（2016）浙0205民初1233号生效民事判决认定众润公司将华丰公司承包的施工项目的工程余款直接支付给胡名凯。故，环球公司就此认为工程余款中包括了涉案混凝土货款，胡名凯虽是实际施工人却并非系2011年3月29日《建设工程施工合同》的一方当事人，但一审法院突破合同相对性判决将发包方应当支付给承包方华丰公司的工程款直接结算给胡名凯，则环球公司作为材料供应商也应当可以直接向胡名凯主张涉案混凝土货款；二是胡名凯在（2016）浙0205民初1233号案件的审理中同意将华丰公司向环球公司支付的100000元计入成本并在其应得的工程余款中予以扣除。故，环球公司就此认为胡名凯已经接受了华丰公司对环球公司所负的债务。然本院认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。但在法律未明确规定或合同未明确约定的情况下，如果第三人没有成为合同当事人或者未自愿承担合同义务，则该第三人不承担合同义务及违约责任”，后作出判决“驳回上诉，维持原判”。一审法院另查明：胡名凯与赵红系夫妻关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有提供证据的权利和义务。本案中华丰公司与胡名凯、赵红就涉案的工程系转包关系，华丰公司主张涉案的混凝土货款2794850元及违约金应当由胡名凯承担，而从查明的事实中涉及的混凝土签订的合同双方当事人为华丰公司与环球公司，环球公司为此提起对胡名凯在执行中申请追加，因为没有胡名凯的承诺支付货款的依据而被驳回，后环球公司提起对胡名凯买卖合同纠纷的诉讼，宁波市江北区人民法院审理后认定胡名凯并非该买卖合同的相对人，即不是合同的当事人，根据合同相对性原则，驳回了环球公司的诉讼请求。虽环球公司提起上诉，后被宁波市中级人民法院驳回上诉，宁波市中级人民法院在判决书中已明确阐明了相应的观点。现华丰公司并不能提供环球公司的混凝土与胡名凯承包的工程相关的依据，华丰公司系从事建筑承包的企业，签订购买商品混凝土是常事，而所购的商品混凝土究竟用于何工地，华丰公司应当清楚并有相关资料，作为销售商品混凝土的环球公司也有相关货品数量、规格、日期、货物目的地等，但是华丰公司及环球公司均不能提供，由此，华丰公司的主张一审法院难以支持。鉴于胡名凯不承担涉案的货款，作为胡名凯的妻子赵红也就不应承担相关责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决：驳回华丰建设股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费43413元，由华丰建设股份有限公司负担。 二审中，华丰公司对一审法院认定的事实经过无异议，胡名凯、赵红对一审法院认定的事实无异议，本院对上述当事人无异议的事实予以确认。华丰公司对一审判决说理部分认为华丰公司不能提供证据证明涉案混凝土与胡名凯承包施工的工程有关提出异议，为此，向本院提交了下列证据材料：（2015）甬北商外初字第5号一案环球公司诉华丰公司的起诉状、《预拌混凝土购销合同》、（2016）浙0205民初1233号证据交换笔录、法庭审理笔录，结合（2016）浙0205民初1233号民事判决书，用以证明胡名凯在（2016）浙0205民初1233号一案中认可环球公司与华丰公司之间的调解过程及调解书，涉案混凝土款项用于胡名凯施工的天水家园工程，胡名凯在该案证据交换和庭审中同意将混凝土款项支付给环球公司，基于胡名凯的意思表示，环球公司向法院撤回强制执行申请，（2016）浙0205民初1233号民事判决扣除了华丰公司支付的100000元款项，余款胡名凯至今未支付，华丰公司现要求胡名凯支付。经质证，胡名凯、赵红对上述证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为如果混凝土用于胡名凯施工的天水家园工程，胡名凯应该付款，但本案证据并不能证明涉案混凝土用在胡名凯施工的天水家园工程，故不同意支付。本院对上述证据的真实性予以确认，（2016）浙0205民初1233号案件的证据交换笔录和法庭审理笔录表明，胡名凯在该案审理中表示其对环球公司与华丰公司之间就涉案混凝土款项的调解过程和调解内容知情，天水家园工程由华丰公司总承包、胡名凯实际施工，如果华丰公司垫付了款项，胡名凯会进行抵扣，案件处理完会清偿环球公司的债务，该案判决扣除了华丰公司支付给环球公司的100000元款项，其他费用认为可由胡名凯和华丰公司另行理直，上述证据能够相互印证，可以证明（2015）甬北商外初字第5号民事调解书所涉混凝土款项与胡名凯施工的天水家园工程相关。审理中，华丰公司、胡名凯确认双方对胡名凯施工的天水家园工程尚未结算，双方均同意就天水家园工程包括涉案混凝土款项和管理费在内的工程款项一并进行结算，如在2019年12月前未达成一致，双方均有权向法院提起诉讼。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据本案证据及二审中当事人陈述，华丰公司系天水家园工程的总承包人，工程由胡名凯实际施工，（2015）甬北商外初字第5号民事调解书所涉混凝土款项应纳入双方结算范围，二审中双方确认该工程尚未结算，双方均同意就天水家园工程包括涉案混凝土款项和管理费在内的全部工程款项进行一并结算，如协商不成，双方均有权向法院提起诉讼。有关涉案款项双方可根据上述协商结果另行处理。华丰公司要求在本案中变更诉讼请求，本院不予采纳。综上，对于一审判决说理部分，本院不予确认；对于一审实体判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43413元，由上诉人华丰建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇一九年十二月十六日 书记员  贺佳薇