广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13792号上诉人（原审原告）：佛山市南海区里水美之选门窗加工厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：徐锦荣。委托诉讼代理人：周雄武，广东九域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨涛，男,汉族,1979年2月13日出生,住湖北省洪湖市。上诉人佛山市南海区里水美之选门窗加工厂（以下简称美之选加工厂）因与被上诉人杨涛劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年8月26日判决：“一、佛山市南海区里水美之选门窗加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付提成工资26372元予杨涛；二、佛山市南海区里水美之选门窗加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年7月13日至2019年2月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额129193.55元予杨涛；三、驳回佛山市南海区里水美之选门窗加工厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人美之选加工厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决美之选加工厂支付提成26372元缺乏事实和法律依据。杨涛诉称美之选加工厂拖欠提成工资26372元完全没有任何证据。原审依据的微信聊天记录也只是杨涛单方面向美之选加工厂投资人主张过提成，美之选加工厂投资人在微信聊天记录并未认同。原审仅凭杨涛的单方面陈述，就认定存在提成，且认定拖欠的提成金额为26372元是不合理的。根据相关法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据该规定，对于是否存在提成，杨涛应当举证证明。原审认为美之选加工厂没有提供工资表、工资约定，从而要求美之选加工厂承担不利后果。事实上，因双方没有签订劳动合同，没有书面约定工资，也不存在美之选加工厂掌握而不提供。至于工资表，因杨涛提供了工资发放记录，美之选加工厂也给予了认同，不存在美之选加工厂不提供工资表一说。退一万步讲，在不存在工资表和工资约定的情况下，对于是否存在提成，也不能凭杨涛单方陈述而认定。二、原审判决美之选加工厂支付2018年7月13日至2019年2月18日未签订劳动合同二倍工资差额129193.55元没有事实和法律依据。杨涛每个月的固定工资仅为1万元，因其为营销总监，在开展业务过程中，会产生餐费、通讯费以及差旅费等费用，故美之选加工厂会额外支付1万元作为其部门业务费用和差旅补助，该1万元杨涛可以自由支配，但并非工资。另外，杨涛离职后，美之选加工厂额外支付了33000元的工资，该33000元正是没签劳动合同的补偿，并非杨涛所说为提成款。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，美之选加工厂上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判美之选加工厂无需支付提成26372元；3.改判美之选加工厂无需支付2018年7月12日至2019年2月18日未签劳动合同二倍工资差额129193.55元；4.本案诉讼费由杨涛承担。针对美之选加工厂的上诉，杨涛答辩称：美之选加工厂的主张与事实不符，没有事实和法律依据。对于33000元工资的问题，仲裁时美之选加工厂主张是费用，到了一审阶段才主张是工资、合同补偿款，该主张没有证据佐证。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回美之选加工厂的上诉请求。在二审诉讼中，美之选加工厂、杨涛均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于美之选加工厂是否需向杨涛支付提成工资的问题。首先，美之选加工厂上诉主张与杨涛没有约定过提成工资，故不存在拖欠杨涛提成工资26372元；杨涛对此不予确认，其主张与美之选加工厂老板口头约定工资为基本工资＋提成，试用期基本工资为15000元转正后20000元，提成按照公司年产值销售额千分之一计算。经审查，美之选加工厂与杨涛于2019年2月18日解除劳动关系，杨涛2019年2月25日给美之选加工厂投资人徐锦荣发微信称“徐董，已经4天了，我2018年提成财务至今没打款给我”，徐锦荣回复：“月底之前安排”。2019年2月28日美之选加工厂向杨涛转账33000元，用途标注为提成。2019年3月11日，杨涛再次发微信向徐锦荣追讨2018年剩余的提成款26372元，徐锦荣回复“你这是什么意思？”“你是威胁我？”。根据上述杨涛与美之选加工厂投资人徐锦荣的微信聊天记录可以反映徐锦荣并未否认杨涛存在提成工资的情形，并且事实上在杨涛要求支付提成后、徐锦荣承诺的支付时间前，美之选加工厂向杨涛转账支付了提成工资33000元，故对于杨涛存在提成工资的事实本院予以确认。其次，对于具体的提成金额，根据通常企业的计提惯例，企业方应当持有客户订单、成交金额、财务收款等方面的材料，同时还应当提供本企业提成的计提方案，提成标准及已付提成数额等相关证据证明具体的提成支付情况，本案中美之选加工厂未举交相关证据证明杨涛的具体提成数额情况，应由其承担举证不能的后果，原审据此采信杨涛的主张，确认美之选加工厂尚欠杨涛2018年剩余提成工资26372元正确，本院予以维持。二、关于2018年7月13日至2019年2月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额问题。杨涛于2018年6月13日入职，2019年2月18日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，美之选加工厂应于2018年7月13日前与杨涛订立书面劳动合同，但双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，美之选加工厂应向杨涛支付2018年7月13日至2019年2月18日期间的二倍工资差额，杨涛在原审期间提交了《南海农商银行转账记录》以证实其工资，且美之选加工厂对《南海农商银行转账记录》的真实性、合法性均无异议，美之选加工厂作为用人单位，应该承担提交杨涛工资的组成及支付情况等相关证据予以证明杨涛的每月工资情况的义务，但其并未提交，应承担举证不能的后果。故，原审法院采信杨涛提交的《南海农商银行转账记录》确认2018年7月13日至2019年2月18日期间美之选公司向杨涛支付的工资为129193.55元（15000元/月÷31天×19天＋20000元/月×4个月＋40000元）正确，美之选加工厂关于杨涛固定工资10000元的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。另，根据杨涛陈述其提成工资系按全年销售额计算，则杨涛的提成工资支付周期超过按照每月发放劳动报酬的支付周期，故杨涛的提成工资不应纳入计算二倍工资差额的范围。经核算，美之选加工厂应支付杨涛未签订劳动合同的二倍工资差额为129193.55元。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人美之选加工厂的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区里水美之选门窗加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十二月十七日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳