湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1723号上诉人（原审被告）：肖刚，男，1982年7月14日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：罗鑫月，湖北驰纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊景盛，男，1975年8月28日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：张进宇，湖北横空律师事务所律师。上诉人肖刚因与被上诉人熊景盛承揽合同一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初2461号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖刚的委托诉讼代理人罗鑫月，被上诉人熊景盛及其委托诉讼代理人张进宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖刚上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一审、二审全部诉讼费用由被上诉人熊景盛承担。事实和理由：一、一审判决未依法向上诉人送达传票，径行缺席判决，剥夺了上诉人作为被告的答辩、举证、质证权利，属程序违法。本案被上诉人原在湖北省应城市人民法院立案，上诉人收到起诉状后，依法向应城市人民法院提出管辖权异议，并依法委托湖北驰纵律师事务所律师代理本案，代理人也向应城市人民法院提交了委托手续（含代理人收件地址、联系电话）。汉川市人民法院受理该案后，并未依法以电话联系等直接送达的方式联系上诉人或其代理人，也未向上诉人以邮寄方式送达开庭传票，直至2019年9月13日，上诉人回户籍地办事，村委会工作人员将2019年9月5日已经签收的一审判决书转交上诉人。需要指出的是，上诉人收到的判决书邮寄袋上清楚的写明上诉人的正常使用的电话号码，但一审法院自始至终，从未联系过上诉人。因此，一审法院在上诉人可以联系上并且已经委托代理人的情况下，径行缺席判决，剥夺了上诉人的答辩权，属程序违法，应当予以改判。二、一审法院认定事实错误，上诉人并非“汉川0048香辣虾”店的经营者，与被上诉人之间不存在承揽关系。事实上，上诉人曾经营应城市0048香辣虾，聘请被上诉人处理过管道整改工作，在该次合作中，上诉人与被上诉人双方签订书面合同，且被上诉人在收取费用后向上诉人出具收据。本案中，上诉人并未与被上诉人签订书面承揽合同，也并未要求被上诉人进行“汉川0048香辣虾”的管道施工工作，也并未向被上诉人出具任何书面材料。一审法院仅凭无法核查真实性的“欠条”认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，属事实认定错误，应当予以纠正。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（以下简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：（一）受送达人或者其诉讼代理人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的；（二）受送达人下落不明的；（三）法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。一审法院在明知上诉人联系电话的情况下，未穷尽直接送达的方式，也未进行合法公告，径行缺席判决，使用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定内容，属适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人熊景盛辩称，一审认定事实清楚，审理程序适当，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊景盛向一审法院起诉请求：1、判令肖刚支付拖欠的排烟管道施工费5万元，并自2018年4月18日起按中国人民银行同期人民币贷款利率标准向熊景盛支付逾期付款的违约金至还清欠款日为止（庭审中变更诉求，原诉求是赔偿违约金1万元）；2、本案诉讼费、财产保全申请费由肖刚负担。一审法院认定事实：2017年5月，熊景盛应肖刚邀请，为肖刚在汉川市汉海国际城经营的“汉川0048香辣虾”特色小吃店厨房内外制作、安装排烟管道工程，材料费、人工费等费用5万元。肖刚以资金周转困难为由，与熊景盛商议排烟管道竣工后两个月内付款。同年9月，肖刚将其特色小吃店转让他人经营。此后，熊景盛多次向肖刚催要该款，肖刚于2018年4月18日向熊景盛出具一份“欠熊景盛汉川0048香辣虾排烟管道施工费伍万元”的欠条。后经熊景盛催要，肖刚未予给付。一审法院认为,熊景盛与肖刚之间的承揽关系合法有效，应受法律保护。肖刚未按照约定的期限支付报酬，应承担继续履行及支付逾期付款利息的违约责任。熊景盛的诉讼请求，一审法院依法予以支持。判决：肖刚于本判决生效之日起三日内向熊景盛支付承揽报酬5万元，并自2018年4月18日起，以5万元为基数按中国人民银行同期人民币贷款利率标准支付逾期付款的利息至判决确定的付款之日止。案件受理费1300元，财产保全申请费620元，共计1920元，由肖刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查明，上诉人肖刚认可向被上诉人熊景盛所写欠条“欠熊景盛汉川0048香辣虾排烟管道施工费伍万元”的真实性，本院予以确认。二审期间，肖刚提交的证据一以证明肖刚是以协助作证为条件而应熊景盛要求出具的欠条，该欠条非肖刚本人真实意思表示。熊景盛质证对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能达到证明目的。本院认为，该证据不能证明肖刚的事实主张，与本案无关联性，本院不予采信。肖刚提交的证据二以证明肖刚并非熊景盛施工的“汉川0048香辣虾”商铺的经营者，与熊景盛之间不存在劳务承包的事实，不构成劳务合同法律关系。熊景盛认为该证据不能证明其与案外人李辉之间存在劳务合同关系，因为本案是其与肖刚之间的合同纠纷。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。熊景盛提交的证据以证明是肖刚让他到汉川0048香辣虾店做事的事实，肖刚质证对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能达到证明目的。本院认为，该证据无法证明熊景盛在汉川施工的地方就是“汉川0048香辣虾”店，与本案无关联性，本院不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于送达程序是否违法的问题。根据审理查明的事实，一审法院的开庭传票采取法院专递邮件的方式进行送达，其载明的送达地址为受送达人肖刚的户籍登记的住所，手机号码180××××0188为肖刚本人使用，肖刚本人知道自己被告了，虽未直接签收，但送达并不违反法律禁止性规定，程序合法有效。肖刚上诉称一审法院程序违法无事实依据，本院不予支持。关于肖刚与熊景盛之间是否存在承揽合同关系的问题。经查明，肖刚认可向熊景盛所写欠条“欠熊景盛汉川0048香辣虾排烟管道施工费伍万元”的事实，本院已予以确认。肖刚以非“汉川0048香辣虾”店的实际经营者，未与熊景盛签订承揽合同，主张欠条并非其真实意思表示，但其提交的证据不足以证明自己的主张，且一年内没有行使撤销权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，一审法院认定欠条是双方当事人真实意思表示合法正确，肖刚提出与熊景盛不存在承揽合同关系的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院是否适用法律错误的问题。一审法院送达民事诉讼文书采取法院专递邮件的方式，以肖刚户籍登记的住所为送达地址进行送达，且使用肖刚当时使用的手机号码作为收件人的联系方式，符合邮寄送达的相关规定，并无不当。肖刚称其未收到一审开庭传票，但二审庭审中承认知道被告了，一审法院因肖刚未参加一审庭审，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条进行缺席判决程序合法，适用法律正确。肖刚的该上诉理由不能成立。综上所述，肖刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由肖刚负担本判决为终审判决。审判长  郭先文审判员  毛 峰审判员  戴 捷二〇一九年十二月六日书记员  陈 青