浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5783号 上诉人（原审被告）：浙**尚新能源股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西园七路3号4幢418室。 法定代表人：许荣根。 委托诉讼代理人：郑素央，浙江普龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤银库，男，1963年5月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：应仲明、周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师。 原审被告：许荣根，男，1951年11月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 原审被告：郁倩，女，1955年3月4日出生，汉族,住浙江省杭州市余杭区。 原审被告：蔡国治，男，1975年6月30日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：王越华，浙江坚定律师事务所律师。 原审被告：胡特能，男，1965年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审被告：胡惠连，女，1970年12月4日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 原审被告：徐根芳，男，1963年9月5日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人浙**尚新能源股份有限公司（以下简称华尚公司）为与被上诉人汤银库以及原审被告蔡国治、许荣根、郁倩、胡特能、胡惠连、徐根芳民间借贷纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 华尚公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项，依法改判确认应归还汤银库的借款本金为2730000元；2.请求依法原审判决第二项，依法驳回汤银库的该项诉请。3.本案一、二审诉讼费用均由汤银库承担。事实与理由：一、华尚公司在收到300万元借款当日即向汤银库现金交付了27万元的砍头息，汤银库不予承认属于不实陈述，一审法院也未予以查明，存在错误。华尚公司支付的27万元系300万元按协议约定的月息3分计算3个月利息，事实上汤银库在诉前催收过程中也一直是认可收到这27万元的。华尚公司此前也曾向汤银库出具过一份还款计划，在还款计划中可明显反映该27万元款项已经支付的事实。二、汤银库提供格式借款及担保合同、以现金方式收取砍头息、再聘请律师收取高额的律师代理费，属于职业放贷人的操作模式，其行为明显扰乱金融秩序，请求法院将其认定为职业放贷人，对其利息主张不予支持。综上，请求法院支持华尚公司的上诉请求。 汤银库答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。华尚公司的上诉理由与事实不符。华尚公司陈述其在支付了27万元之后，汤银库才出具了300万借款与事实不符，也不符合常理。其次，华尚公司认为汤银库提供格式借款合同就属于这个职业放贷人，缺乏依据，实际上从本案合同上看，亦非属于格式合同。华尚公司主张汤银库是职业放贷人，缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 蔡国治答辩称：一、蔡国治系华尚公司员工，许荣根系华尚公司董事长、实际控制人。许荣根哄骗蔡国治在本案《借款及担保合同》上签字。一审诉讼阶段，许荣根又哄骗蔡国治称公司统一委托律师处理，蔡国治以为自己不会承担责任，故未参与一审诉讼，也未提出上诉。二、本案借款属于套路贷。1.支付砍头息27万元属实。许荣根向汤银库借款时，汤银库要求许荣根先通过现金支付27万元，后才将300万元汇入华尚公司账户。2018年6月27日下午，许荣根到华尚公司附近的工商银行柜面从私人账户中取款27万元，用黑色塑料袋包装后交予蔡国治锁入保险柜。2018年6月28日，蔡国治将该现金款项交予徐根芳，徐根芳于2018年6月29日将款项交予汤银库。后汤银库将300万元款项汇入华尚公司账户。2.2019年1月，因华尚公司长期未归还借款本息，汤银库曾介绍案外人陈春芬另行向华尚公司借款以归还本案借款本息，后因双方存在税务分歧而取消。因该笔借款关系解除产生网银转账手续费用85元。3.本案借款300万元中，徐根芳获利5.5万元，胡特能获利44.5万元，许荣根获利50万元，其余200万元用于归还案外人宋佳英借款。综上，本案涉嫌刑事犯罪，请求人民法院将案件移送公安机关，追究许荣根、汤银库、胡特能的刑事责任。 原审被告许荣根、郁倩、胡特能、胡惠连、徐根芳未到庭参与诉讼，亦未发表答辩意见。 汤银库向一审法院起诉请求：1.判决华尚公司、许荣根、郁倩、蔡国治立即偿还汤银库借款300万元及利息（从2018年6月27日起按年利率24%计算至实际还款之日止）；2.胡特能、胡惠连、徐根芳对上述借款本金及利息承担连带偿还的责任；3.本案诉讼费、律师费由华尚公司、许荣根、郁倩、蔡国治、胡特能、胡惠连、徐根芳共同承担。 一审法院认定事实：2018年6月27日华尚公司、许荣根、郁倩、蔡国治因资金周转需要向汤银库借款300万元，双方签订《借款及担保合同》，合同约定借款期限为二个月，月息按3%计息。胡特能、胡惠连、徐根芳自愿对上述借款本金及利息承担连带偿还的责任，担保范围包括本金、利息、违约金及汤银库为实现债权而支出的诉讼费、律师费。2018年6月29日汤银库将300万元汇入华尚公司工商银行账户，同日华尚公司出具收据。 一审法院认为，本案系民间借贷法律关系，出借人履行借款义务后，借款人应按约履行还款义务。汤银库将借款300万通过银行汇款至华尚公司账号，华尚公司向汤银库出具收条，应视为借款人收到借款，该院对借款事实予以认定。借款到期后，华尚公司、许荣根、郁倩、蔡国治未按约履行还款义务，已构成违约，应立即还款付息。鉴于借条合同约定利率过高，汤银库已自动调减至24%，符合法律规定，该院予以支持，借款利息应从2018年6月29日开始计算。华尚公司辩称华尚公司已返还现金27万元，依据不足，该院不予采信。华尚公司称汤银库系职业放贷人，但未提交证据予以证明，该院不予采纳。关于汤银库主张的律师代理费，约定在借款合同担保人的担保范围内，对主债务人无约束力。担保合同应基于主债务合同，故该约定对被告均不发生效力。此外，汤银库仅提交代理费发票，未提交律师代理合同及转账凭证，依据亦不充分，故该院对汤银库主张的律师代理费不予支持。胡特能、胡惠连、徐根芳对案涉借款提供担保，应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百二零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、浙**尚新能源股份有限公司、许荣根、郁倩、蔡国治于判决生效之日起十日内偿还汤银库借款本金3000000元；二、浙**尚新能源股份有限公司、许荣根、郁倩、蔡国治于判决生效之日起十日内支付汤银库借款利息（自2018年6月29日起以3000000元为本金按年利率24%计算至付清之日止）；三、胡特能、胡惠连、徐根芳对浙**尚新能源股份有限公司、许荣根、郁倩、蔡国治的上述付款义务承担连带保证责任；四、驳回汤银库的其他诉讼请求。如果浙**尚新能源股份有限公司、许荣根、郁倩、蔡国治、胡特能、胡惠连、徐根芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费35120元，减半收取17560元，财产保全申请费5000元，共计22560元，由浙**尚新能源股份有限公司、许荣根、郁倩、蔡国治、胡特能、胡惠连、徐根芳负担22000元，汤银库负担560元。 二审期间，汤银库、许荣根、郁倩、胡特能、胡惠连、徐根芳均未向本院提交新的证据。华尚公司提交《借记卡账户历史明细清单》一份，欲证明徐根荣于本案借款合同签订当日从本人银行卡中取现27万元的事实。对该证据，汤银库质证称不属于新证据，亦与本案无关联性，蔡国治质证称对该证据予以认可，许荣根、郁倩、胡特能、胡惠连、徐根芳未发表质证意见。本院认为，该证据不能证明27万元款项已经交付予汤银库，不能达到华尚公司的证明目的，对该证据的证明力本院不予确认。蔡国治向本院提交新的证据：1.《中国农业银行对公交易明细》一组，欲证明在2019年2月1日汤银库找到案外人陈春芬借款100万，最后将款项还款到汤银库名下，视为本案借款的利息还款。2.《中国工商银行客户存款对账单》一组，欲证明：案涉300万借款先支付到杭州海森达科技有限公司（以下简称海森达公司），该公司也系由许荣根作为实际控制人。海森达公司将300万元支付给案外人宋佳英200万，许荣根50万，胡特能40万，郭爱云5.5万元，后以借款名义支付胡特能4.5万元；3.微信聊天记录一组，欲证明许荣根要求蔡国治把27万元交给“汤总”，即汤银库；4.委托书一份，欲证明：2019年1月31日汤银库指定银行卡汇入100万元钱借款，汇入案外人方福树的工商银行卡，当时有胡特能、唐建民、许荣根签字。对上述证据，华尚公司质证称对上述证据均无异议。对上述证据，汤银库质证称：对证据1、证据4的关联性有异议，均与本案借款关系无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，且不能证明汤银库事实收取27万元款项的事实；对证据3的款项去向问题无异议。许荣根、郁倩、胡特能、胡惠连、徐根芳未发表质证意见。本院认为，就蔡国治所提交的上述证据，证据1、证据3、证据4均与本案缺乏关联性，对上述证据的证明力本院不予确认，证据2不符合证据规范，对其证明力本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为案涉借款过程是否包含27万元砍头息以及本案债权人汤银库是否属于职业放贷人。对上述主张，华尚公司应当提供充分依据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。现华尚公司不能举证证明支付27万元砍头息予汤银库的，本院对于借款本金中扣除27万元之主张不予支持。对于汤银库是否属于职业放贷人问题，经本院主动检索，依据汤银库涉诉情况不足以认定其为职业放贷人。华尚公司亦未提供汤银库属于职业放贷人之依据，故对本案借款关系利息约定无效之主张，本院不予支持。综上，上诉人华尚公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由浙**尚新能源股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一九年十二月二十六日 法官助理陈典 书记员张笛