新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终2146号上诉人（原审被告）：赵德军，男，1967年2月24日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。上诉人（原审被告）：李月香，女，1969年8月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。二上诉人共同委托诉讼代理人：汪静，新疆新奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张远江，男，1965年1月26日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：宋银春（张远江妻子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。原审被告：李金刚，男，1979年9月9日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。原审被告：王梅，女，1984年8月8日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。上诉人赵德军、李月香因与被上诉人张远江及原审被告李金刚、王梅民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人赵德军及赵德军、李月香的共同委托诉讼代理人汪静，被上诉人张远江的委托诉讼代理人宋银春，原审被告李金刚到庭参加诉讼。原审被告王梅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。赵德军、李月香上诉请求：撤销原审判决，依法改判由二上诉人向被上诉人偿还借款132400元（188000元-55600元），驳回被上诉人一审其他诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，利息计算有误。虽然上诉人向被上诉人出具借款金额为200000元的借条，但被上诉人在给付借款时预先扣除了两个月的利息12000元（月利率为3%），实际给付借款本金为188000元。因双方在借条中既没有约定预先扣除利息，亦未约定逾期按月利率3%计算逾期利息。但一审法院认定上诉人以月利率2%承担逾期还款的利息缺乏事实和法律依据。二、被上诉人在2017年12月1日出具借条时扣除12000元、上诉人于2018年9月20日偿还被上诉人张远江及李兴元42000元、2018年2月3日李兴元从上诉人处拿走价值1600元羊一只，共计55600元。被上诉人共计偿还55600元应从借款本金188000元中予以扣除。张远江辩称，维持一审判决，驳回上诉请求。李金刚述称，同意上诉人的上诉请求。原审被告王梅未到庭，视为放弃答辩权利。张远江向一审法院起诉请求：1.被告支付借款200000元及利息64000元；2.被告支付追偿损失27520元。一审法院认定事实：赵德军、李月香系夫妻关系，李金刚、王梅系夫妻关系。2017年12月1日赵德军、李月香因购买货车向张远江借款200000元并出具借条一份。该借条记载：“借条，今借到张远江现金贰拾万元整，于2018年2月1日前还清，期限两个月，由李金刚、王梅做担保，如果无法还清借款，将有李金刚的福特金牛座×××小轿车做抵押，担保人对以上所述无异议，即签字认可。借款人：赵德军、李月香，担保人：李金刚、王梅，由李兴元负责收回借款，2017.12.1”。借款时张远江提前扣除了12000元的利息，实际向赵德军给付的借款金额为188000元。一审庭审中双方均认可借款时口头约定按照月利率20‰计算利息。2018年3月赵德军向张远江还款8000元，2018年4月27日，李兴元通过电话向王梅主张还款。一审法院认为，张远江针对诉讼请求提供了赵德军、李月香出具的借条，赵德军对借条的真实性及借款的事实认可，李月香、李金刚、王梅经一审法院传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证质证的权利，应对借条的真实性及借款的事实予以确认。关于借款数额，一审庭审中，张远江、赵德军均认可借款时张远江扣除了12000元的利息，赵德军实际收到张远江给付的借款现金为188000元，法律规定预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，故认定借款本金数额为188000元。张远江及赵德军均认可借款时双方口头约定月利率为20‰，一审法院予以确认。张远江主张计算2018年3月1日至2019年6月30日的利息，经计算利息为60160元（188000元×16个月×20‰），扣减赵德军已付款8000元，剩余利息为52160元。关于张远江主张的追款损失，因双方当事人未约定，张远江亦未提供证据，故未予支持。关于李金刚、王梅的责任承担问题，双方在借条中未约定保证担保的方式，应视为连带保证担保。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。借条中约定还款时间为2018年2月1日，故李金刚、王梅的保证期间至2018年7月31日，张远江提供录音证据证实李兴元在2018年4月27日向王梅主张过还款，因王梅与李金刚系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故李金刚、王梅应当对本案借款本金及利息承担连带责任保证。遂判决：一、被告赵德军、李月香于本判决生效后十五日内向原告张远江返还借款本金188000元，并支付利息52160元；二、被告李金刚、王梅对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告张远江的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人赵德军、李月香围绕上诉请求向本院提交证据如下：证人出具的书面证言一份、身份证复印件一份，赵德军新疆农信社卡折对账单两份。拟证实：2018年9月20日，上诉人赵德军向被上诉人张远江偿还借款42000元（从柜台取款30000元、ATM机分三次取款12000元），证人柴正友见证上诉人赵德军向被上诉人张远江偿还借款的经过。经质证，被上诉人张远江对该组证据的真实性不认可，并称该证据不足以证实上诉人将其从银行的取款偿还与被上诉人，且被上诉人并未收到上诉人偿还该笔借款。原审被告李金刚对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，称被上诉赵德军向被上诉人偿还42000元借款。本院对两份赵德军新疆农信社卡折对账单的真实性予以确认；证人应当出庭作证并接受双方当事人的问询，本院对柴正友的证人证言不予确认。被上诉人张远江围绕上诉请求向本院提交如下证据：赵德军的报案材料一份。拟证实上诉人报案的内容均系虚假陈述。经质证，上诉人赵德军、李月香对该组证据的真实性认可，举报信反映的内容也是真实的。原审被告李金刚对该组证据的真实性认可，关联性不认可，称举报信与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。本院依职权向案外人李兴元作询问笔录一份。李兴元陈述“李兴元作为中间人介绍赵德军向张远江借款并负责收回借款。借条出具后赵德军、李月香及李金刚、王梅未向李兴元偿还过借款及利息。”经质证，上诉人赵德军、李月香，原审被告李金刚对询问笔录的真实性、合法性、关联性均不认可，并称李兴元系张远江姐夫，其所陈述的内容与事实并不相符；李兴元于2018年9月20日收取了上诉人赵德军偿还的42000元现金并从上诉人处拿走一只价值约1600元的羊，强迫上诉人出具了50000元空头借条，上诉人已向奇台县刑警队报案。请法庭依职权到刑警队调取相关材料并到证人柴正友家中取证。被上诉人张远江对询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可。本院对询问笔录的真实性予以确认。二审中，原审被告李金刚、王梅未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人还款金额如何确定的问题。上诉人赵德军、李月香主张其已向上诉人张远江偿还借款55600元。本院经审查后认为，一审法院已将被上诉人张远江预先扣除的12000元利息在借款载明的借款金额中予以核减，故上诉人不应再将该笔款项计入已付款。上诉人主张其于2018年9月20日偿还借款42000元，李兴元拿走一只羊（价值1600元）均应当计入已还款数额。对此，被上诉人不予认可且上诉人提供的取款凭证等证据不足以证实其履行还款义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”综上，被上诉人赵德军、李月香主张从188000元借款本金中扣减已偿还的55600元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人主张借款利息有无事实及法律依据的问题。上诉人主张双方并未约定逾期利息，故其不应当支付自2018年3月1日至2019年6月30日期间的逾期利息。本院经审查后认为，在一审庭审中，上诉人赵德军认可借款利息为3%、被上诉人张远江认可借款利率为2%。虽然双方对借款期间的利率标准存有争议，但可以认定双方约定借款期间有利息的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。鉴于上诉人赵德军认可的利率标准高于被上诉人张远江主张的利率，故一审法院认定上诉人赵德军、李月香按月利率20‰标准支付资金占用期间利息并无不当，本院予以确认。鉴于被上诉人张远江在一审时主张上诉人赵德军、李月香承担自2018年3月1日至2019年6月30日期间的资金占用期间的利息，一审法院认定上诉人赵德军、李月香应付利息60160元（188000元×20‰×16个月）并无不当，本院予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。上诉人赵德军、李月香于2018年3月给付的8000元，应当先支付利息。综上，一审法院认定上诉人赵德军、李月香支付被上诉人张远江资金占用期间的利息52160元（60160元-8000元），并无不当，本院予以确认。综上所述，赵德军、李月香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元（由上诉人赵德军、李月香预交），由上诉人赵德军、李月香负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 雪审 判 员  胡 婧审 判 员  王雪梅二〇一九年十二月二十七日法官助理  高 峰书 记 员  王 璐