浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初7572号 原告：温州金管家金融信息服务有限公司，住所地：瑞安市经济技术开发区滨江大道566号。 管理人：瑞安瑞阳会计师事务所有限公司。 法定代表人：林蓉。 委托代理人（特别授权）：尤戈镭、林茜茜，浙江司策律师事务所律师。 被告：吴程程。 被告：吴永保。 被告：陈步凯。 被告：吴军军。 原告温州金管家金融信息服务有限公司与被告吴程程、吴永保、陈步凯、吴军军对外追收债权纠纷一案，本院于2019年6月3日适用简易程序立案。因案情复杂，于2019年8月1日裁定转为适用普通程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告温州金管家金融信息服务有限公司（以下简称：金管家公司）管理人的委托代理人尤戈镭、被告吴程程到庭参加诉讼；被告吴永保、陈步凯经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。被告吴军军因羁押于监狱而未到庭。本案现已审理终结。 原告金管家公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴程程、吴永保、陈步凯、吴军军共同偿还原告借款60万元及利息（自2017年2月15日起，按年利率17%，计算至实际履行之日止，计算后扣除已偿付的利息35000元）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告金管家公司因不能清偿到期债务，经债权人申请，本院于2018年12月11日裁定受理其破产清算申请，并指定瑞安瑞阳会计师事务所有限公司为管理人。2017年2月15日，原告与被告吴程程订立借款合同，约定：被告吴程程向原告借款60万元；利息按年利率17%支付；借款期限1个月。同日，被告吴永保、陈步凯、吴军军向原告出具了共同还款承诺书，承诺对被告吴程程向原告借款承担连带责任。合同订立后，原告依约将款项汇入被告吴程程末四位为2971的农行账户。2018年期间，被告曾偿付利息35000元。此外，其余款项至今未还。 被告吴程程辩称，一、原告不具有经营金融的资质，违法开展经营金融活动，故本案借款合同无效。二、原告涉嫌非法吸收公众存款罪，已经被瑞安市公安局立案侦查。本案借款系原告涉嫌非法吸收公众存款罪的情节之一，应并案侦查，并驳回原告的起诉。三、本案涉及原告的工作人员虞瑞武。虞瑞武系职业放贷人，应追究虞瑞武的刑事责任。四、在借款合同中，被告吴程程为“服务方”，而在诉状中被列为借款人，前后矛盾。对虚构出借人的行为，应予严惩。五、被告吴程程向原告的工作人员虞瑞武借款60万元，然后根据虞瑞武的要求签订涉案借款合同，再根据虞瑞武的要求向虞瑞武偿还借款，且已经超额偿还借款。同时，虞瑞武还擅自处分了被告吴程程名下的牌照为浙Ｃ×××××车辆，导致被告吴程程经济损失约60万元（首付22万元，加贷款38万元）。虞瑞武应当向被告吴程程退赃。六、被告方已经通过吴军军的妻子陈林洁，于2017年2月24日偿还虞瑞武60万元及利息20400元。虞瑞武是原告的业务员，也是本案借款的具体经办人。故，向其偿还借就是向原告偿还借款。要求驳回原告的诉讼请求。 诉讼过程中，被告吴程程确认吴军军系其同胞弟弟；被告吴程程名下的末四位为2971的农行账户是被告吴程程办起来交给被告吴军军使用的。具体的使用情况，被告吴程程并不掌握。 被告吴永保、陈步凯、吴军军均没有答辩。 原告为证明上述事实，提供了借款合同、共同还款承诺书、银行转账记录等证据在卷佐证。被告吴程程对上述证据真实性均无异议，但主张借款已经通过被告吴军军的妻子陈林洁于2017年2月24日偿还完毕，并提供了陈林洁到庭谈话及陈林洁末四位为5673农行账户于2017年2月24日转账60万元和20400元至虞瑞武账户的的交易记录在卷佐证。陈林洁谈话时称，其名下末四位为5673农行账户是其办起来给被告吴军军使用的。原告对被告吴程程提供的证据，真实性无异议，但主张虞瑞武与吴军军存在着放高利贷的合伙关系，两者之间的银行转账交易非常频繁，上述两笔是否偿还本案借款存疑。为此，原告补充提供了被告吴程程末四位为2971的农行账户与虞瑞武银行账户之间的银行交易记录；陈林洁末四位为5673农行账户与虞瑞武银行账户之间的银行交易记录。从该两交易记录看，吴程程账户与虞瑞武账户交易记录起于2017年2月13日，终于2017年3月23日，短短40来天交易笔数达78笔；抵销后，虞瑞武账户汇入吴程程账户的金额高达约4800万元。陈林洁与虞瑞武账户交易记录起于2017年1月6日，终于2017年3月23日，短短70多天，交易笔数高达594笔，抵销后，陈林洁汇入虞瑞武账户的金额高达5400多万元。 上述证据，均已经庭审出示、质证。被告吴永保、陈步凯、吴军军均未到庭，也未提出质证意见，视为放弃质证的权利。被告吴程程对原告提供借款合同、共同还款承诺书、银行转账记录的真实性无异议；对原告补充提供的两份银行交易记录的真实性亦无异议，但主张陈林洁转入虞瑞武账户的款项超出虞瑞武转入吴程程账户的款项，超出金额约270万元。原告对陈林洁谈话笔录及银行交易记录真实性无异议，但是认为吴军军与虞瑞武存在着放高利贷的合伙关系，陈林洁转账至虞瑞武账户的款项不能视为偿付本案借款的款项，因此，与本案无关。 本院认为，被告吴程程以陈林洁与虞瑞武之间的交易记录及虞瑞武为原告业务员的事实，主张借款已经偿还，其法律意义是主张虞瑞武对原告的表见代理关系。表见代理能否成立，是处理本案的法律要点。所谓表见代理，其法律规定是《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。在司法实践中，构成表见代理的，且不论行为人，相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，被告吴程程作为相对人，但其善意和无过失则无法认定，理由是：1、吴程程将其名下的末四位为2971的农行卡交被告吴军军使用，本身已经违反了金融卡实名制的规定，善意无从谈起。2、吴程程不但将其名下的末四位为2971的农行卡交被告吴军军使用，还与原告订立借款合同，任由原告将借款汇入虽为其名下，但实际并非其控制的末四位为2971的农行账户，是吴程程放任自己向原告借款所取得的财产被吴军军占有、使用的行为，善意亦无从谈起。3、从原告提供的上述被告吴程程名下的末四位为2971的农行账户及陈林洁名下的末四位为5673农行账户与虞瑞武的交易记录看，不但笔数非常多（近700笔），而且金额巨大（抵销以后仍达7000多万元），因此，可以推定吴军军与虞瑞武在经济上存在着合伙关系。在此情况下，被告吴程程作为吴军军的姐姐，将其名下的末四位为2971的农行账户借给吴军军使用，应当认定被告吴程程知道或者应当知道吴军军与虞瑞武在经济上的合伙关系。因此，在本案借款于2017年3月15日到期后，被告吴程程未向，甚至未督促虞瑞武办理借款偿毕手续，或者以取回债权凭证等方式保护自己的权利，主观上具有过失。4、综合被告吴程程办卡给被告吴军军使用、向原告借款又汇入该卡、吴军军与虞瑞武又存在合伙关系的事实，本案从另一个角度又可以理解为被告吴程程向原告借款，然后将借款交给吴军军与虞瑞武的合伙体使用。从这个角度看，则与虞瑞武是否构成表见代理无关。总之，对被告吴程程主张表见代理，本院无法予以支持。 由于被告吴程程主张表见代理代理本院无法予以支持，故陈林洁的谈话笔录及吴程程名下的末四位为2971的农行账户、陈林洁名下末四位为5673农行账户与虞瑞武银行账户之间的交易记录，均与本案无关，不予采用。原告提供的借款合同、共同还款承诺书、银行转账记录等证据均具有证据“三性”，本院予以采信。 经审理，本院认定的事实与原告诉称的事实一致。 本院认为，原、被告之间的借贷事实存在，原告放贷的违规行为已由相关部门甄别和处置，但不影响被告承担欠款返还和资金占用费支付的责任。本案中，虞瑞武对原告表见代理的无法构成，表明被告吴程程提出的与虞瑞武相关的抗辩意见，包括虞瑞武涉嫌犯罪的事实，均与本案无关。由于原告自认的被告还款时间不清，所还款项只能作为资金占用费，只能在计算资金占用费后予以扣减。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告吴程程、吴永保、陈步凯、吴军军于本判决生效后十日内共同偿还原告温州金管家金融信息服务有限公司借款60万元及利息（按年利率17%，自2017年2月15日起计算至实际履行之日止，计算后扣减已偿付的利息35000元）。款交本院转付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11785元，由被告吴程程、吴永保、陈步凯、吴军军共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  朱李江 人民陪审员  陈继业 人民陪审员  唐敬英 二〇一九年十二月二日 书 记 员  陈景隆