北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初27976号原告：周菲，男，1986年3月24日出生，汉族，成都市武侯区居民，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：姚爽，北京市中银律师事务所律师。被告：途家在线信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码91110113576855941L。法定代表人：王枫，经理。委托诉讼代理人：吴艳雪，女，1988年11月27日出生，汉族，途家在线信息技术（北京）有限公司人事，住北京市朝阳区。原告周菲与被告途家在线信息技术（北京）有限公司（以下简称途家在线公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周菲之委托诉讼代理人姚爽、被告途家在线公司之委托代理人吴艳雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周菲向本院提出诉讼请求：1．请求判决途家在线公司支付5个月竞业限制补偿金64442．79元；2．请求判决途家在线公司支付违法解除劳动合同赔偿金185208元；3．请求判决途家在线公司支付2天未休年休假工资8250元；4．请求判决途家在线公司支付自2017年4月23日至2019年4月22日共500天加班费193359．3元；5．本案诉讼费由途家在线公司承担。诉讼过程中，周菲变更第2项诉讼请求违法解除劳动合同赔偿金数额为287220元。事实及理由：途家在线公司解除劳动关系，必须以明确的法律规定或依法制定颁布的规章制度为依据，否则即构成违法解除。仲裁委认定途家在线公司行为“是为降低成本，符合市场运行规律”并非法定条件或规章制度规定的条件，途家在线公司继续经营原有业务，却主观选择将业务外包，不属于“客观事实的重大变化导致劳动合同无法履行”的情况，具体理由有以下五点：一、我发现新证据，证明外包公司北京博雅立方科技有限公司（以下称“外包公司”）与途家在线公司股东、董事长孙茂华、执行董事沈杰存在隐晦但千丝万缕的利益关联性。外包公司现处于融资状态，我有理由相信孙茂华、沈杰为了外包公司的业绩，将途家在线公司员工正常经营的业务剥离给外包公司，助其获得融资，以此手段私下获取高额利益。二、途家在线公司提供的邮件证据，证明外包公司通过招投标中标途家在线公司项目，表面看符合正常流程，但从时间点推论，明显是一起早已内定的入选。途家在线公司员工2018年12月18日17：44发送邮件，要求“尽快发起招标”。12月20日16：06，已经确定外包公司可以中标，中标理由为报价最低。短短不到2天，完成了招标、投标、中标。进展之快，根本没有通过招标选择合作公司的意向，普通公司连看到招标书的时间都不够，更别论制作标书，进行投标。三、抛开内外相通，途家在线公司依据《劳动合同法》第四十条第（三）项与我解除劳动关系，应当举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行。现我从以下角度分析本案不符合该项内容，途家在线公司已构成违法解除。1．客观情况是指双方主体主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。原劳动部办公厅《关于印发〈关于劳动法若干条文的说明〉的通知》第二十六条对“客观情况发生重大变化”解释为不可抗力或企业迁移（土地征收征用）、被兼并、企业资产转移（地域性变动）、股份改制（国家政策）等不可抗力级别的情形。具体评判标准一般要求应为“合同订立时不可预见”、“不可归责于双方”、“客观变化导致合同无法履行”。而本案以上三点均不满足：（1）途家在线公司与外包公司签订《技术服务合同》，但外包公司2008年即已成立，成立时经营范围就包括技术服务，而不是2018年12月刚刚开展这一服务，提供技术服务的公司数以万计，技术服务业务早就被普遍经营。途家在线公司与我签订劳动合同时间节点晚于外包公司或其他技术服务公司开展技术服务业务。从这一点，就不属于“劳动合同订立时不可预见”。（2）途家在线公司未面临任何经营困难、业务领域和业务方向没有任何调整、国内市场和客户需求等等均未发生巨大变化,也不存在政府行政指令或其他不可抗力，单纯为追求利润，主动作出选择，主观意愿痕迹明显，尤其是这之间不可言明的主观关联和利益。劳动合同的解除是途家在线公司逐利心态导致，无论是公司自身逐利，亦或更深层次逐利，皆应归因为途家在线公司过错。仲裁委认定途家在线公司追求更高利润并无不妥明显认定错误。我认可途家在线公司去追求更高利润，但途家在线公司为逐利解聘员工，也应当依法付出相应代价。（3）客观情况发生变化也是越变越好，越有利于劳动合同的履行。2018年途家在线公司业绩稳固上升，我负责的业务领域利润逐步增多，我工资因此步步提升，每月获得良好的业绩提成收入。我提升的工资足以证明市场未发生任何导致我劳动合同无法履行的状况。2．从法理分析，本条文来源于民法的“情势变更原则”，即合同生效后，因不可归责于双方当事人的原因，致使合同基础丧失或发生根本撼动，继续履行合同会显失公平，此时法律直接赋予另一方变更或解除合同的单方权利。《劳动合同法》制定时，援引“情势变更原则”，创设了“客观事实的重大变化”这一直白、准确表达，立法目的重中之重是为缓解大部分企业不得不面对的停产、破产等足以影响企业生死存亡的重大僵局，是为保护企业渡过难关，生存下去，而不是企业获得更高利润、侵害员工权益的保护伞。“继续履行合同显失公平”是《劳动合同法》四十条第三项的立足之本，“不可归责于双方当事人”是四十条第三款必要前提。如前所述，此处不再累述。但我要强调的一点是，本案是《技术服务合同》的签订对我显失公平，而非继续履行劳动合同对途家在线公司显失公平。四、途家在线公司行为不仅不满足《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观变化”的前提，且同时不符合“应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同”的任意一项，所以已构成违法解除，应依法支付赔偿金。1．途家在线公司强迫我主动辞职未果后，向我发出“解除劳动合同通知书”，要求立刻解除劳动关系，因此不满足提前三十日的要求。2．额外支付一个月工资，依照《劳动合同法实施条例》第二十条，额外支付的工资应当按照劳动者上一个月工资标准确定，而途家在线公司支付的是一个月的基本工资，尤其支付时间是在我被解聘一个月后。不仅金额低于法定标准，也不符合先支付、后解除的法定程序。五、仲裁委关于竞业限制没有查清，且裁决前后矛盾，应依法改判支持我诉求。理由有三：1．途家在线公司提交的《公司规章制度签收单》（以下称“签收单”）日期为2016年7月19日，而我签订《保密、知识产权与不竞争协议》（以下称“竞业协议”）日期为2018年2月1日，《竞业协议》第6．4条约定“完整协议。本协议是对甲方（指途家在线公司，我注）与乙方（指我，我注）间有关标的事项的完整规定，取代此前双方在这方面的任何协议、并涵盖此前双方的所有讨论。非经双方书面同意，任何对于本协议的变更和修改以及对于协议项下权利的放弃都无效。”第6．6条约定“本协议未约定的事项，法律有明确规定的，以法律规定为准”。《竞业协议》是双方明确签订的，应当遵守。2．《竞业协议》约定的我违约金高达50万元，是对我权利义务的禁锢，我一直遵守竞业限制的约定，2019年8月7日开庭前，我从不曾也不敢违反竞业限制，故我有权获得相应的竞业限制补偿金。且虽然途家在线公司当庭表示了不遵守《竞业协议》，但未提交书面材料，依照《竞业协议》约定放弃行为无效，途家在线公司应当继续履行。再且，裁决书认定《竞业协议》于裁决生效之日起3日内解除，即表明裁决生效前，《竞业协议》持续合法有效（裁决书认定的解除时间与裁决的补偿金相悖，应予纠正）。截止起诉之日，我客观事实上也没有违反《竞业协议》，故我有合法依据及事实依据要求途家在线公司支付竞业限制补偿金至解除之日。3．针对企业规章制度生效的要件，北京高院2019年召开的“北京市法院劳动争议案件审判情况新闻发布会”指示精神，重申了用人单位规章制度未经法定程序不能作为管理依据，会议要求严格依法审查程序，对以往审判实践过于宽松的做法予以了否定。依照《劳动合同法》第四条及相关法律法规，企业规章制度的生效，要通过工会会议、职工代表大会、职工大会等会议形式进行讨论制作会议纪要在先，公示颁布在后。本案途家在线公司未提交证据证明《员工行为规范管理细则》经上述程序制定颁布，我不认可其法律效力，该制度未生效。事实也是我从未见过此细则。综上，我依法向贵院提起诉讼，望贵院判如所请，保护劳动者合法权益，维护公平公正的市场环境，维护法律尊严。被告途家在线公司辩称，一、我公司以客观情况发生重大变化为由与周菲解除劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。《劳动合同法》第40条明确规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。我公司与周菲解除劳动合同的根本原因在于我公司将周菲所在部门整体外包给第三方，且周菲不接受调岗，我公司万般无奈下才与周菲解除劳动合同并按照N+1的标准对其进行了补偿。司法实践中岗位外包被认定为客观情况发生重大变化的案例比比皆是，如：[2017]苏02民终2608号、[2015]苏民再提字第00088号、[2014]锡民终字第1410号。近日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知更是着重强调了通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，防止同案不同判的现象发生。故周菲主张违法解除劳动合同赔偿金的请求不成立。二、仲裁裁决中关于竞业限制补偿金的裁定正确。周菲与我公司签订有《劳动合同》、《保密、知识产权与不竞争协议》、《员工行为规范管理细则》，均为双方真实意思表示，双方已经就包括竞业限制在内等相关约定达成合意，且不违反相关法律规定，双方均应遵守。《员工行为规范管理细则》中第三页“从业禁止”中第4条第二点规定“在劳动关系终结之日起一个月后，员工仍未收到相关协议中约定的经济补偿，视为竞业限制已免除，公司不再另行书面通知”。我公司一直未支付周菲竞业限制补偿，故竞业限制协议在解除劳动关系一个月后自动解除，仲裁裁决中支付周菲一个月竞业限制补偿金正确，周菲主张的5个月竞业限制补偿金请求不成立（仲裁裁决第二点虽有瑕疵，但并不影响裁决竞业限制补偿金的正确性）。三、周菲针对加班费的请求不成立。我公司在《加班管理制度》中明确规定了加班需经过OA审批方才生效的制度，且公司0A加班申请记录中已显示周菲曾提交过加班申请并予以补休，很明显周菲是知晓此制度全部内容的。周菲主张的500天加班并无OA审批，其针对加班费的请求无事实和法律依据，请求不成立。综上，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回周菲诉讼请求，维持仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：2011年10月10日，周菲与海南斯维登酒店管理有限公司建立了劳动关系，自2012年5月1日起用人单位变更为四川途家置业顾问有限公司，自2014年7月9日起用人单位变更为北京途家置业顾问有限公司，最终合同用人单位为途家在线。途家在线认可周菲的工作年限从2011年10月10日起算。2019年4月22日，途家在线公司与周菲解除劳动关系。后双方发生争议纠纷，周菲就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求途家在线公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金466181．72元；2．支付2018年1月1日至2019年4月22日2天未休年休假工资8250元；3．支付2017年4月23日至2019年4月22日共500天加班费193359．3元；4．支付3个月零16天竞业限制补偿金48146．9元；5．解除双方之间《保密、知识产权与不竞争协议》。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第4500号裁决书，裁决:1．途家在线公司支付周菲一个月竞业限制补偿金7620．3元；2．途家在线公司解除与周菲签订的《保密、知识产权与不竞争协议》；3．驳回周菲其他仲裁请求。途家在线公司未向法院提起诉讼。周菲不认可该裁决书，故起诉至本院形成本案诉争。2019年4月18日，途家在线公司向周菲下发《解除劳动合同通知书》，内容为：“周菲，您好！经查，我公司与您2018年2月1日签订的无固定期限劳动合同。由于公司部门撤并不再设置内容主编相关岗位，公司于2019年3月8日告知部门撤并事宜，且于3月8日至4月18日期间，与您多次协商均未达成一致意见。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)点，以及公司其他相关制度规定，公司决定于2019年4月22日与您解除劳动合同（其中4月19日至4月22日为年假，共2天），请您于2019年4月18日前办理离职手续同时返还公司财物。2019-04-18。”对此，周菲称其在2019年3月30日知道途家在线公司将其所在的审核编辑部外包给第三方北京博雅立方科技有限公司（以下简称博雅立方科技公司），是途家在线公司主动选择将审核编辑部外包给第三方，并非客观事实发生变化，现在仍有审核编辑部3名员工在与外包公司协调工作，且途家在线公司的股东、董事长孙茂华以及执行董事沈杰与博雅立方科技公司之间存在关联，博雅立方科技公司处于战略融资阶段，需要业绩创收，而且博雅立方科技公司成立时，就已经开始提供技术服务了，而不是2018年12月份才开始提供这一服务，其与途家在线公司签订劳动合同的时间节点晚于这家公司提供技术服务的时间，因此不属于签订劳动合同时不可预见的原因，途家在线公司解除与其劳动关系的行为系违法解除，应以31776．75元为基数支付违法解除劳动合同赔偿金。为此，周菲提交了审核报表、审核系统全面切入外包通告、BOSS直聘网招聘信息、变动申请表、天眼查以及企业信息查询的工商档案材料、邮件打印件两张等证据。其中，审核报表显示有门店审核数、当月质检数量等信息，质检邮件发件人为刘金波，1月房屋信息准确率中有刘金波、赵宇晨名字显示，3月房屋信息准确率中无刘金波、赵宇晨名字显示等。审核系统全面切入外包通告载明为配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，自2019年3月30日起，途家审核将全面切入外包系统，由外包团队对房屋及其门店信息进行审核，资质信息审核由途家质检人员完成等。BOSS直聘网招聘信息显示途家网招聘房屋质检实习生等。变动申请表显示刘金波、赵宇晨调动日期为2019年4月19日，原岗位审核编辑，原一级部门产品与运营部，调入岗位为审核编辑，调入一级部门供应链平台，刘金波调入子职能类型为质量监控。工商档案材料显示途家在线公司、博雅立方科技公司等企业的注册登记、投资等信息。邮件打印件显示2018年12月18日17:44吉康康发送邮件称已经与涛哥沟通确认，烦请帮忙尽快发起招标。2018年12月20日16:06张成发送邮件称在收到本项目相关供应商报价后，采购和平台商户部开启密封报价，按已确认的授予标准，博雅立方科技公司报价最低为10330元／日，建议将合同授予给该公司。周菲解释称表面上看途家在线公司与博雅立方科技公司没有任何关联，但是通过查询北京博雅立方信息技术有限公司可以发现他们之间存在利益关联性，北京博雅立方信息技术有限公司的法人、经理、执行董事、实际控制人都是裴向宇，监事是陈亮。孙茂华是公司的董事长也是股东，现在已经离职了。北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司也是有关联的，裴向宇是北京博雅立方信息技术有限公司与博雅立方科技公司的实际控制人，而裴向宇、陈亮参股或任职的其他公司与途家在线公司执行董事沈杰有关联，且途家在线公司称博雅立方科技公司是通过招投标方式中标的，但实际是内定的入选，因为邮件可以看出不到两天的时间就完成了招投标以及中标的过程，这种速度普通公司连看到招投标以及制作标书的时间都没有，因此可以看出这就是利益交易。途家在线公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称其公司的外包合同是与博雅立方科技公司签订的，与周菲所称的北京博雅立方信息技术有限公司没有关系，且博雅立方科技公司与其公司不存在关联关系，首先股东不关联，其公司股东为途家网（香港）有限公司，而博雅立方科技公司的股东是中昌大数据股份有限公司。第二，两个公司的高管不关联，其公司的执行董事为沈杰，而博雅立方科技公司的董事并无沈杰。周菲通过臆断性的猜测硬生生将博雅立方科技公司与其公司进行关联，这种蝴蝶效应式的关联关系，并非法律上所称的关联公司，且孙茂华早已不是其公司股东，孙茂华在其公司也没有担任任何职位。其公司所从事的主营业务为公寓、民宿预订，房源审核只是其中一项最基础、最简单的工作内容，并非主营业务，基于战略目的考虑，其公司为降低成本，将这种基础性的业务外包，是市场发展的必然结果，与周菲解除劳动合同也是优胜劣汰的必然选择。虽然外包公司早已存在，但其公司是基于整个市场发展的形势进行的选择，并非周菲声称主观臆断进行的选择。周菲所称的外包公司2008年成立，恰好说明了其公司选择的是一家资历比较老的外包公司，且其公司针对招投标的流程以及完成时间并无严格的时间上的限制，而是根据项目的大小、金额、复杂程度由采购部自行决定招投标的完成时间，其公司在仲裁时提交的审核编辑业务外包内部沟通文件可以看出，针对外包服务其公司共选择了三家外包公司进行了比价，最终博雅立方科技公司以价格胜出。另，刘金波同意调岗，所以其公司未与刘金波解除劳动关系，但留岗人员的工作内容已经转为质检，因为刘金波已经不在2019年3月的审核报表里了，且变动申请表中显示调入的子职能部门类型为质量监控，表明工作内容已经发生了变化。质检岗位工作内容是对审核结果进行二次复核，两个部门的工作内容和工资标准均不一样，网络招聘的岗位也是质检岗位，审核编辑岗位已经不存在。途家在线公司主张其公司曾多次与周菲协商解除劳动合同，但周菲不同意，且其公司已经按照3倍北京市职工月平均工资25401元的标准支付周菲解除劳动关系经济补偿金203208元，并额外支付了一个月基本工资18000元，因此不同意支付违法解除劳动合同赔偿金。为此，途家在线公司提交了审核编辑业务外包内部沟通文件和技术服务合同、情况说明、邮件、沟通录音等证据。其中，内部沟通文件为电子邮件，主要内容为：“为了降本提效，特对内容审核项目进行外包。内容审核外包项目，经过前期的渠道筛选、入围核查、报价，已经完成招标环节，北京博雅立方科技有限公司为报价最低公司，按照前期的招标策略，合同将授予该公司。结合目前报价最低公司的价格，我们对全年预算进行了评估，2019年现有的人力成本及谈判成本预计在152万元，2019年全年外包公司的费用预计在376万；相对于全年使用途家本部人员，预计成本节约约117万元……”并附有预算费用的明细及项目进度明细。技术服务合同记载甲方为途家网网络技术(北京)有限公司，乙方为博雅立方科技公司，服务名称为“内容审核及房源标注”，服务期限为2019年1月11日至2020年1月10日。情况说明系途家在线公司向北京市工商行政管理局顺义分局作出的，载明途家网的运营主体已经于2018年6月5日由途家在线公司变更为途家在线信息技术（天津）有限公司，途家在线公司后续将不再经营互联网线上业务，同时拟将该公司注册地由北京顺义区迁至北京朝阳区等。邮件显示王凝慧称发现顺义工商局对途家公司意见较大，并要求公司搬离顺义，之前顺义食药监部门也对其公司有比较大的意见等。途家在线公司解释称其公司订单量暴增，客服投诉量激增，顺义工商无法承载极高的投诉量，公司高层基于业务量发展考虑，决定线上业务运营主体从其公司转至途家在线天津公司，天津公司和北京公司的法人均是王枫，且顺义工商局有建议其公司搬离的意向，后其公司才决定将房源审核业务外包，周菲主要是从事线上房源审核业务，故岗位存在的基础已不存在。沟通录音显示途家在线公司与周菲沟通调岗事宜，途家在线公司称要不要考虑调岗，现在质检那边有，质检团队还在，级别不降，薪资也不降。周菲表示调岗肯定不现实，还有什么岗位，质检相当于给自己降级，因为绩效都没有等。周菲认可情况说明、邮件、沟通录音的真实性，亦认可途家在线公司将其工作岗位外包的事实，但称途家在线公司不是不从事该项业务，而是将该项业务外包出去了，邮件是有关消费者投诉的，与本案无关。调岗后没有绩效，是变相的降低工资，且审核编辑业务外包内部沟通文件恰好可以证明途家在线公司与其解除劳动关系并不是客观事实发生变化，而是途家在线公司主动选择将公司的实际经营业务分包给第三方，途家在线公司属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，且其确实已经收到途家在线公司支付的解除劳动关系经济补偿金221208元，其主张的违法解除赔偿金数额是减去上述数额之后的差额。2018年2月1日，周菲与途家在线公司签订了《保密、知识产权与不竞争协议》，其中第4．3．3条约定，因乙方（周菲）在解除/终止劳动关系后履行本协议有关竞业限制义务的约定，竞业限制期内乙方将从甲方（途家在线公司）获得竞业限制补偿金（简称补偿金)。补偿金将由甲方在竞业限制期内按月发放，补偿金标准将由双方另行约定。第6．4条约定：“完整协议。本协议是对甲方与乙方间有关标的事项的完整规定，取代此前双方在这方面的任何协议，并涵盖此前双方的所有讨论。非经双方书面同意，任何对于本协议的变更和修改以及对于协议项下权利的放弃都无效。”周菲称其已经依照劳动合同和《保密、知识产权与不竞争协议》的约定履行了竞业限制义务，但途家在线公司一直未支付竞业限制补偿金，且该协议中约定双方对补偿金的标准另行约定属于没有约定，故要求按照平均工资42961．86元的30%支付自公司通知解除劳动合同时间的次日即2019年4月23日至仲裁第二项裁决生效之日起即2019年9月27日共计5个月的竞业限制补偿金。途家在线公司则称该协议属于普遍性协议，实际并未履行，且在2019年8月7日的仲裁庭审笔录中明确表示认可解除双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》，并称依据《员工行为规范管理细则》第六条第4款第2项规定，在劳动关系终结之日起一个月后，员工仍未收到相关协议中约定的经济补偿，视为竞业限制义务已免除，公司不再另行书面通知。此外，其公司已在劳动合同中约定竞业限制的补偿标准为基本工资的30%，后因合同版本变化，导致个别员工签订了保密不正当竞业协议，但该协议只是对劳动合同内容的补充，并不能取代劳动合同对竞业限制的约定，裁决书中对竞业限制的裁决结果，虽然有瑕疵，但仲裁支持了其公司员工行为规范管理细则中对竞业限制、解除情况的规定，视为协议已自动解除，故其公司对于竞业限制没有起诉，且其公司于8月初向周菲邮寄了离职证明，离职证明中显示周菲从公司离职后无需履行竞业限制义务。为此，途家在线公司提交了《员工行为规范管理细则》、职工大会（或职工代表大会）会议决议书、公司规章制度签收单、劳动合同、离职证明、邮寄单及查询单。其中，《员工行为规范管理细则》第六条第4款规定，如果公司与员工签订《竞业保密协议》的，员工应严格履行协议条款。无论何种原因使员工与公司劳动关系得以灭失，员工仍受此竞业限制约定的约束，但可在以下情形得以免除约束：2）在劳动关系终结之日起一个月后，员工仍未收到相关协议中约定的经济补偿，视为竞业限制义务已免除，公司不再另行书面通知。签收单显示周菲签字确认已阅读和认可由公司制定并通过企业邮箱、各类张贴、途途家公示的包括但不限于员工行为规范管理细则等规章制度，并对规章制度的各项内容进行了全面阅读和了解，同意规章制度的规定内容及日后的修订，并承诺自愿遵守，日期为2016年7月19日。会议决议书显示途家在线公司2015年12月1日对《员工行为规范管理细则》进行讨论并表决通过。2011年10月10日签订的劳动合同约定在周菲履行竞业限制义务期间，每月支付竞业限制经济补偿，标准为本合同第五条约定之月固定工资的30%，取整到元。查询单显示离职证明邮件于2019年8月14日被签收。周菲认可公司规章制度签收单、劳动合同、离职证明、邮寄单及查询单的真实性，亦认可收到了离职证明，但对《员工行为规范管理细则》的合法性不予认可，也不认可会议决议书的真实性，称决议书不是完整的制定规章制度的流程，且规章制度签收单在前，竞业协议是2018年2月1日签订的，该协议第6．4条约定该协议已取代双方之间的所有协议。周菲主张其在职期间估算每日延时加班1小时，故要求途家在线公司支付其延时加班工资，并提交了《途家FAST计划倡议书》予以证明。该倡议书载明：“平台运营公司所有管理者将以身作则，保证每天晚上工作至少到9点钟，包括周六，每周至少工作72小时，并通过考勤系统邮件向所有计划参与者公示管理者工作时长，自觉接受大家的监督。在此，真诚的邀请大家参与FAST计划等。”途家在线公司称该证据无法说明周菲的实际加班情况，其公司实行加班审批制度，只有审批通过后才能算作加班，并提交了《加班管理制度》、加班申请单予以证明。《加班管理制度》中部分内容为：“公司鼓励员工在每天8小时工作制内完成本职工作，不鼓励加班，原则上不安排加班，由于部门工作需要必须要加班完成的工作，按照符合规范流程的加班申请手续审批进行；员工加班后，应优先安排调休，确因工作需要无法调休的，方可计算加班工资。”加班申请单显示周菲的双休日加班申请和审批情况。周菲则称《加班管理制度》没有经过合法程序制定，其没有进行延时加班的申请是因为延时加班是常态，且公司要求只有双休日加班才能提交申请。途家在线公司主张已经在2019年4月19日、2019年4月22日安排周菲休完了年假。周菲认可已经休息2天带薪年休假，但称途家在线公司是为了规避支付年假工资才在解除时安排其休息年休假。另，周菲、途家在线公司均认可仲裁裁决的解除双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》，亦认可周菲解除劳动关系前十二个月平均工资为42795．84元。本院认为，周菲、途家在线公司均认可仲裁裁决的解除双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》，本院对此不持异议，依法予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为途家在线公司与周菲解除劳动合同是否合法。途家在线公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与周菲解除劳动合同。一般认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立劳动合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。订立劳动合同时无法预见的重大变化通常指自然灾害形成的不可抗力，受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生重大变化。而根据庭审中双方的陈述及证据显示，途家在线公司系基于降本提效，配合2019年途家房源增长目标，全面提升审核效率，基于整个市场发展的形势而选择将周菲所在部门整体外包给第三方。此种情形不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，途家在线公司以此为由与周菲解除劳动合同不符合法律规定，应支付周菲违法解除劳动合同赔偿金差额。具体数额，由本院依法予以核算。对于竞业限制补偿金，周菲、途家在线公司于2018年2月1日签订的《保密、知识产权与不竞争协议》系双方的真实意思表示，双方均应遵守。该协议已明确约定取代此前双方在这方面的任何协议，并涵盖此前双方的所有讨论，且未约定竞业限制补偿金的标准。途家在线公司提交的会议决议书显示职工代表2015年12月1日讨论通过了《员工行为规范管理细则》。由此可见，《保密、知识产权与不竞争协议》系双方之间对竞业限制的最终约定。2019年8月7日的仲裁庭审笔录明确载明途家在线公司认可解除双方之间的《保密、知识产权与不竞争协议》，且途家在线公司未提交证据证明双方解除劳动关系后至2019年8月7日仲裁开庭审理期间周菲违反了双方签订的《保密、知识产权与不竞争协议》。因此，途家在线公司应支付周菲2019年4月23日至2019年8月7日期间的竞业限制补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。具体数额，由本院依法予以核算。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周菲主张在职期间估算每天存在1小时延时加班，并提交了《途家FAST计划倡议书》。但该倡议书无法证明周菲是否实际按此执行。在途家在线公司对此不予认可的情况下，周菲未提交进一步的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于周菲要求支付延时加班工资的请求，本院不予支持。对于未休年休假工资，周菲认可已经休息2天带薪年休假。故对于周菲要求支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告周菲与被告途家在线信息技术（北京）有限公司签订的《保密、知识产权与不竞争协议》；二、被告途家在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周菲2019年4月23日至2019年8月7日竞业限制补偿金45009．41元；三、被告途家在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周菲违法解除劳动合同赔偿金差额287220元；四、驳回原告周菲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告周菲负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  葛连娟二〇一九年十二月三十日书记员  李思蕊