新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1949号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆昌吉特变能源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市高新技术产业开发区科技大道9号综合办公楼619室。法定代表人：杨晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷燕虎，男，该公司法务。委托诉讼代理人：丁晓晓，女，该公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆黄金盾保安服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）阿勒泰路2338号山水名居小区1号楼505室。法定代表人：魏永超，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏羽，男，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司因与被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司保安服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司的委托诉讼代理人谷燕虎、丁晓晓，被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司的委托诉讼代理人魏羽、孙振刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆昌吉特变能源有限责任公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4007号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2.判令被上诉人承担违约金99700元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.双方签订的《保安人员社会化项目合同》中对保安人员的身高体重等条件有明确要求，被上诉人应严格遵守合同，不应出现对保安人员身高体重发生纠纷的情形。2.被上诉人撤离现场后，于2018年7月2日函告上诉人称“通过现有人员选拔及社会招聘无法达到合同的要求”，由此可见当时完全是因为被上诉人自认达不到合同要求才撤回人员。3.一审法院在上诉人未认可的情况下，认定“双方发生纠纷”并导致被上诉人“撤回其安保人员”,与事实严重不符。被上诉人拒绝履行合同是其自己原因导致，与上诉人无关，被上诉人应承担全部责任。二、一审法院适用法律有误。1.本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十六条适用条件。双方签订的《保安人员社会化项目合同》第十三条第一款约定，“在合同签订后三个月试用期内，双方均可在提前45日书面通知对方后，解除本合同”，被上诉人7月1日撤回人员、7月2日通知解除合同明显不符合约定，在本案中被上诉人更无法定解除理由,因此不符合上述法律规定。2.上诉人对被上诉人解除通知书未及时提出书面异议,不构成认可解除合同的效力，更不是免除被上诉人违约责任。即便合同已解除，也改变不了被上诉人根本违约的事实,更不能以此否认上诉人向被上诉人主张违约责任的权利。3.上诉人要求对方承担责任核心在于其违约行为，然而一审法院只谈被上诉人的解除权,对其是否违约却避而不谈不当。三、1.上诉人与被上诉人对合同解除权做出明确约定,且该约定不违反法律规定，双方应当遵守。2.被上诉人行使解除权不符合合同约定,系单方无权解除,构成根本违约，应承担违约责任。3.2018年7月1日,合同签订仅过一天被上诉人即撤回现场人员以实际行为表示不履行合同;7月2日又函告上诉人明确表示不履行合同。因此上诉人不得不立即寻找下家签订合同,两合同除价款及日期不一致外,剩余所有内容均相同,两合同差价195324元系上诉人实际的、直接的损失,完全是被上诉人的违约行为导致。现上诉人要求被上诉人承担原合同10%的违约金低于实际损失,依法应予支持。新疆黄金盾保安服务有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，被上诉人于2018年7月2日向上诉人发出解除合同通知书，明确表示合同无法继续履行，上诉人在收到书面解除合同通知后，没有向被上诉人做出任何答复，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方合同已经解除。上诉人提交的证据不能证实其损失，双方并没有实际履行合同，不能以与第三方签订的合同确认损失，请求驳回上诉，维持原判。新疆黄金盾保安服务有限公司向一审法院起诉请求：被告返还原告交纳的合同履约保证金100000元，并承担占用期间的利息100000元×4.35％÷12个月×11月=3987.5元，和投标保证金10000元。新疆昌吉特变能源有限责任公司向一审法院反诉请求：判令被反诉人承担违约金99700元。一审法院认定事实：2018年4月，被告（反诉原告）新疆昌吉特变能源有限责任公司发布关于“新疆昌吉特变能源有限责任公司保卫人员社会化项目”招标文件，文件中招标要求对人员素质需求作了明确的要求。原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司于2018年5月18日向被告（反诉原告）交纳了投标保证金10000元；2018年6月26日向被告（反诉原告）交纳了投标履约保证金100000元。原告（反诉被告）作为乙方与被告（反诉原告）作为甲方于2018年6月30日签订《新疆昌吉特变能源有限责任公司保卫人员社会化项目合同（昌热电厂）》，合同约定：本合同期限为壹年，自2018年7月1日至2019年7月31日止（2018年7月1日至2018年7月31日为岗前培训，一个月岗前培训，期间出现违规违纪参照合同条款同等金额进行处罚、处理；岗前培训期间，甲方不收取培训费，同时也不向乙方支付安保服务费用）；乙方派驻人数及人员上岗要求：本合同核定人数为12人；男性保安员身高为172CM以上，形体适中，不得有纹身或其他不良嗜好，初中及以上学历；甲方向乙方按月支付安保服务费用83083.2元（乙方服务人员6923.6元／月／人×12个人）；乙方无正常理由且不履行解除合同相关要求，单方解除合同，造成甲方损失，甲方有权从履约保证金中扣除损失费用；在合同签订后三个月试用期内，双方均可在提前45日书面通知对方后，解除本合同；甲乙双方在合同有效期内，在新的保卫队伍接手后，乙方才可撤离。合同签订后，原告（反诉被告）于2018年7月1日派驻其保安人员前往被告（反诉原告）所在厂区，双方因保安人员身高体重发生纠纷，遂撤回其安保人员。后原告（反诉被告）于2018年7月2日向被告（反诉原告）出具解除合同告知书并于当日送达被告（反诉原告），内容为“贵公司对人员的要求我公司通过对现有人员无法达到合同要求，双方签订的合同我公司无法履行，我公司便于7月1日16日时撤回派驻的保安员，我公司认为整个事情的主要过错方为贵公司，现要求贵公司解除双方签订的还未履行的合同退还我公司交纳的10万元履约保证金”。2018年9月1日，被告（反诉原告）与新疆天山特卫安保服务有限公司签订《新疆昌吉特变能源有限责任公司保卫人员社会化项目合同（昌热电厂）》，合同约定：合同期限为壹年，自2018年9月1日起至2019年8月31日止（2018年8月1日至2018年8月31日为岗前培训，一个月岗前培训，期间出现违规违纪参照合同条款同等金额进行处罚、处理；岗前培训期间，甲方不收取培训费，同时也不向乙方支付安保服务费用）；甲方向乙方按月支付安保服务费用99360元（乙方服务人员8280元／月／人×12个人）。一审法院认为本案的焦点：一是原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的合同的解除时间及解除后果；二是原告（反诉被告）不履行合同行为应否承担违约金。合同的解除是在合同有效成立后，当合同具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《新疆昌吉特变能源有限责任公司保卫人员社会化项目合同（昌热电厂）建设工程施工合同》，系当事人自愿协商一致的真实意思表示，为有效合同。针对争议焦点一：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的合同的解除时间及解除后果。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”对于原告要求被告返还履约保证金100000元，投标保证金10000元的请求，被告辩称虽收到解除告知书，其并未同意解除，解除合同是原告的违约行为，其不应返还履约保证金，只同意返还投标保证金10000元。原告于2018年7月2日向被告发出解除合同告知书，明确表明其在履行期限届满时将不履行合同义务，如被告认为原告要求解除合同的行为不符合合同的约定或者法律规定的解除条件，不同意解除合同的，可以请求人民法院确认解除合同的效力；但被告在解除合同通知到达后，在有效期限内并未提出异议，故合同在解除告知书到达时即解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”，双方合同解除后，当事人可以要求恢复原状，故原告要求被告返还履约保证金100000元、投标保证金10000元的请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告承担占用履约保证金期间的利息3987.5元请求，作为不履行合同义务的一方此损失系原告自行造成，一审法院不予支持。针对争议焦点二：是反诉被告不履行合同行为应否承担违约金？当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方合同约定“乙方无正常理由且不履行解除合同相关要求，单方解除合同，造成甲方损失，甲方有权从履约保证金中扣除损失费用”，反诉原告要求反诉被告承担违约损失的主要理由就是因为反诉被告不履行合同的行为给反诉原告造成了损失。反诉被告在履行合同的第二天即提出解除合同告知书，双方履行的合同尚在岗前培训期间（2018年7月1日至2018年7月31日为岗前培训），在此期间反诉原告不收取培训费，同时也不向反诉被告支付安保服务费；而反诉原告于2018年9月即与第三方签订合同，合同约定的岗前培训时间（2018年8月1日至2018年8月31日）。反诉原告亦未向法庭提交证据证实反诉被告不履行合同行为给其造成了损失及损失的具体金额，仅以其与第三方签订的合同价款高于与反诉被告签订合同价格为由，其据此差价计算违约损失，此计算方法既无合同约定，亦无法律规定，故对于反诉原告要求反诉被告承担违约金99700元的主张一审法院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）新疆昌吉特变能源有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司履约保证金100000元；二、被告（反诉原告）于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司投标保证金10000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）新疆昌吉特变能源有限责任公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司未提交新证据。被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司向本院提交派驻新疆昌吉特变能源有限责任公司热电厂的保安人员名单一份，岗位调动通知函十张，拟证实：上诉人通知被上诉人2018年7月1日正式实习，未通知具体时间，被上诉人上午派9人到岗，剩余3人中午到岗。上诉人因被上诉人派驻保安人员体型问题要求当场更换，被上诉人认为应当根据实习情况更换。经质证，上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不属于证据规则规定的新证据的情况，且该证据均是被上诉人内部文件，与本案无关，无法证实其要证明的问题。因该组证据系被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司单方制作，且上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司对该组证据不予确认，本院对该组证据不予确认。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司解除合同的效力及其是否存在违约行为。双方当事人于2018年6月30日签订《新疆昌吉特变能源有限责任公司保卫人员社会化项目合同（昌热电厂）》系双方自愿协商签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务。双方合同第十三条第一项及第二项约定，“1.在合同签订后三个月试用期内，双方均可在提前45日书面通知对方后，解除合。2.甲、乙双方在合同有效期内确定解除本合同，在新的保卫队伍接手后，乙方可撤离，期间仍继续执行本合同相关约定”，本案被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司派员于2018年7月1日到达上诉人处，因人员问题发生纠纷，当日便撤回其派驻的保安人员，并于2018年7月2日向上诉人出具解除合同告知书。由此可见，被上诉人并未依据前述合同约定内容提前45日书面告知对方解除合同，也未经上诉人同意便径自撤离。被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司向上诉人出具书面解除合同告知书的行为不符合约定的解除权；同时，被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司也无证据证实本案存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形。故上诉人虽然未提出异议，但并不发生合同解除的效果。被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司擅自撤离并解除合同的行为属于违约行为。根据涉案合同第十一条违约责任中“7.出现下列情形之一，甲方（上诉人）有权单方解除合同并从履约保证金中扣除相应的费用。（1）乙方（被上诉人）无正常理由且不履行解除合同相关要求，单方解除合同，造成甲方损失，乙方有权从履约保证金中扣除损失费用”的约定，上诉人有权向被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司主张违约金，本院根据双方过错程度及实际情况，酌定被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司向上诉人支付违约金20000元。被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司于2018年7月2日出具的解除合同告知书虽然不能认定合同已解除，但双方的行为已经表明合同无法继续履行，且在被上诉人撤离后，上诉人也已与案外人签订了保安服务合同，应当认定涉案合同已解除。合同解除后，被上诉人有权要求上诉人返还履约保证金100000元及投标保证金10000元，对于被上诉人主张上诉人支付占用履约保证金期间的利息3987.5元，因其系违约方，上诉人不应支付，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，新疆昌吉特变能源有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4007号民事判决第一、二、三项，“一、被告（反诉原告）新疆昌吉特变能源有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司履约保证金100000元；二、被告（反诉原告）于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司投标保证金10000元；三、驳回原告（反诉被告）新疆黄金盾保安服务有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销昌吉市人民法院（2019）新2301民初4007号民事判决第四项，“四、驳回反诉原告（被告）新疆昌吉特变能源有限责任公司的反诉请求”；三、被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司于本判决生效十日内支付上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司违约金20000元，该款从前述第一项100000元履约保证金中予以扣减；四、驳回上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司其他反诉请求。本判决确定的给付义务人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1290元（已减半收取），由上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司负担1265元，由被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司负担25元；一审反诉费用1147元（已减半收取），由上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司负担917.6元，由被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司负担229.4元；二审案件受理费2293元，由上诉人新疆昌吉特变能源有限责任公司负担1834.4元，由被上诉人新疆黄金盾保安服务有限公司负担458.6元。本判决为终审判决。审 判 长 张 华审 判 员 赵 瑞审 判 员 王 鑫二○一九年十二月十七日法官助理 宋雪倩书 记 员 吕佳丽