江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再25号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：泗阳艺豪花卉盆景园，住所地在江苏省泗阳县众兴镇北京西路5号（C）。投资人：张华珍，女，汉族，1967年7月25日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：周继兵，该单位员工。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宿迁市恒生房地产开发有限公司，住所地在江苏省泗阳县众兴镇北京路（电视塔西50米）。法定代表人：崔凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。再审申请人泗阳艺豪花卉盆景园（以下简称艺豪盆景园）因与被申请人宿迁市恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第01835号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月28日作出（2018）苏民申1744号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。再审申请人艺豪盆景园的委托诉讼代理人周继兵、石光辉，被申请人恒生公司的委托诉讼代理人陈亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺豪盆景园申请再审称，请求撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第01835号民事判决，维持江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决。事实与理由：（一）二审判决认定基本事实的主要证据是伪造的。1．恒生公司提供的2012年12月30日《远景时代绿化工程量清单》系伪造，该清单未经艺豪盆景园确认，恒生公司也未告知艺豪盆景园未栽种到位或养护到位。2．陈某,4出具的收条系伪造。该两份收条从形式上看，收条内容不是陈某,4本人书写，第二份收条落款时间是2014年，其时早已超过养护期。恒生公司2015年才将该两份收条提交给法院，艺豪盆景园在诉讼中得知该两份收条，如果法庭许可，艺豪盆景园同意对该两份收条的形成时间申请鉴定，以确认该证据是否系伪造。（二）二审判决认定艺豪盆景园已完成工程价款为398725元，缺乏证据证明。对于二审判决据以确认工程量及价款的《远景时代绿化工程量清单》，艺豪盆景园既未见过，也未确认，案涉工程也未经鉴定。目前现场的状况依然能够证明艺豪盆景园当时完成的工程情况。（三）艺豪盆景园已经按照合同约定履行了全部合同义务。恒生公司在诉讼前从未向艺豪盆景园提出任何请求，在现场验收后将绿化工程交付使用，业主及主管部门也未提出绿化不符合实际要求。恒生公司在诉讼中陈述经过两次验收，艺豪盆景园经通知未到场，但是其又于2013年1月12日支付了完工工程款25万元。恒生公司辩称，二审判决正确，请求予以维持。1．恒生公司在二审中提供的证据合法有效，证人出庭作证且经过双方当事人询问。2．艺豪盆景园申请鉴定缺乏法律依据。3．二审以合同总价款扣除未完成工程量的工程款，认定应付工程款为398725元，具有依据。4．艺豪盆景园应当举证证明其已履行合同义务，尤其是双方在合同中已经约定艺豪盆景园应提供验收报告，而艺豪盆景园在一、二审中对此举证不能。艺豪盆景园也陈述两次验收其未到场，据此也可以证明其没有对工程进行验收，也就是未全部履行合同义务。5．恒生公司支付的25万元仅是合同约定的进度款，而不是结算后支付的款项。艺豪盆景园向江苏省泗阳县人民法院起诉请求：判令恒生公司支付工程款319400元及违约金，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，从2013年11月5日至给付之日止。一审法院认定以下事实：2012年10月14日，恒生公司（发包人）与艺豪盆景园（承包人）签订《工程承包合同》。合同约定，恒生公司将远景时代绿化工程以包工包料的方式发包给艺豪盆景园施工。一期4、6、8、10号楼开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2012年11月5日。二期3、5、7、9号楼开工日期按实际情况双方约定。管护期限为1年。管护期限自竣工验收合格后一年。一期工程款约40万元，二期工程款13.7万元。付款方式为:工程开工苗木进场，完工后付总款50%的工程款，初验收合格付30%，余款20%在养护期满后一次付清。2012年10月14日，双方对工程量清单进行签字确认为53.7万元。合同签订后，艺豪盆景园组织施工，于2012年11月竣工。2013年1月12日，恒生公司支付艺豪盆景园250000元。一审法院认为：本案争议的焦点是恒生公司应支付艺豪盆景园工程款的数额如何确定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方签订的《工程承包合同》合法有效，对双方具有约束力。艺豪盆景园陈述工程于2012年11月5日完工，工程验收合格后恒生公司支付了250000元。恒生公司陈述工程于2012年12月30日完工，250000元是在签订合同后支付的，工程没有实际验收，不是验收合格后支付的。双方签订的合同约定的竣工期是2012年11月5日，约定完工后付总款50%的工程款。而恒生公司于2013年1月12日支付250000元给艺豪盆景园。依据合同约定，如果艺豪盆景园没有完工，则恒生公司不可能支付工程款，故应当认定付款前工程已经完工。由于工程已经实际交付使用，恒生公司没有提供证据证明当时艺豪盆景园的施工不符合约定，现艺豪盆景园主张权利距离恒生公司付款已经超过一年，可以认定现在已经超过一年的养护期，恒生公司应当支付剩余的工程款。关于工程款的总额问题。艺豪盆景园主张工程总价为569400元，恒生公司主张是537000元。艺豪盆景园提交的工程量清单中一开始显示是537000元，后有添加部分为32400元，艺豪盆景园陈述添加部分是崔福超书写的，恒生公司对此不予认可。艺豪盆景园提交的工程量清单明细表中虽然有计算错误，但对于后添加部分的32400元没有恒生公司的签字认可，而双方签订的合同约定总价是537000元，恒生公司提交的工程量清单也是537000元。从常理讲，对于合同总价双方有一个协商的过程，也不排除协商前的总价高于537000元，协商后签订合同确定为537000元，故对艺豪盆景园主张的总价是569400元不予支持。依据合同确定总价为537000元，扣除恒生公司已支付的250000元，恒生公司还应支付287000元。对于恒生公司主张的应当扣除已支付他人管养的费用36000元，因艺豪盆景园不予认可。同时，恒生公司未提供证据证明该款是在管养期间支付并得到艺豪盆景园的认可，故对恒生公司的主张，不予支持。由于双方均未提供证据证明组织验收的时间，故以恒生公司支付艺豪盆景园250000元工程款的时间确定，即2013年1月12日。因恒生公司未按照约定付款，存在违约，但合同对于违约金的计算方式未作约定，艺豪盆景园主张的违约金实际也为利息损失，一审法院支持按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审法院作出（2015）泗民初字第0802号民事判决：一、恒生公司于判决生效后十日内向艺豪盆景园支付工程款287000元及违约金（自2014年1月12日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率）；二、驳回艺豪盆景园的其他诉讼请求。案件受理费6212元减半收取3106元，由恒生公司负担。恒生公司不服一审判决，向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回艺豪盆景园一审诉讼请求。关于一审查明事实，艺豪盆景园无异议，因恒生公司否认艺豪盆景园按约定完工，故恒生公司对一审查明事实中的“于2012年11月竣工”有异议，二审法院对一审查明事实中双方当事人均无异议部分予以确认。本案二审争议焦点为：1、艺豪盆景园是否已经按照约定施工完毕。2、艺豪盆景园是否对施工的苗木进行管护。关于第一争议焦点。二审法院认为，恒生公司与艺豪盆景园于2012年10月14日签订《工程承包合同》，同日双方又签订了远景时代绿化工程量清单并确认为53.7万元，故总工程款为53.7万元。按照《工程承包合同》约定，工程交接验收应具备“艺豪盆景园应提供全部的竣工资料一式四份”。在本案审理中，艺豪盆景园主张其已经完工，并称“2012年11月15日之后，带崔福超去实地进行验收的，我们这边是有合伙人曹殿龙和周继兵，恒生公司有崔福超一个人。当时崔福超在现场说，很满意”，对此恒生公司及崔福超均予以否认，并称艺豪盆景园未完成约定施工就离开工地，后崔福超联系艺豪盆景园要求来施工但艺豪盆景园没有来继续施工，崔福超联系艺豪盆景园要求对已完工程量进行确认但艺豪盆景园没有到恒生公司进行共同确认，无奈由恒生公司的崔福超、崔圣龙、张学利和物业人员李开平对艺豪盆景园完工的工程量于2012年12月30日进行了确认并形成了《远景时代绿化工程量清单》。对此，二审法院认为，首先，艺豪盆景园作为施工方，其对主张的按约定完工事实负有举证责任，虽然审理中其申请证人曹殿龙作证，但艺豪盆景园的经营者张华珍与周继兵系夫妻，而曹殿龙与周继兵是合伙人，故其证言不足采信，因此艺豪盆景园无证据证明其主张。其次，若艺豪盆景园按约定完工，其应向恒生公司提供全部的竣工资料一式四份，而并无证据证明艺豪盆景园向恒生公司申请工程完工等验收，且艺豪盆景园也认可未提供竣工资料。据此，可以认定案涉工程没有经过艺豪盆景园和恒生公司的共同验收，故艺豪盆景园主张其按合同约定完工不能成立。对于恒生公司2013年1月12日汇给艺豪盆景园周继兵的25万元，恒生公司解释称当时艺豪盆景园对外欠付很多苗木款导致不能购买苗木，为让艺豪盆景园能购买苗木尽快按约定完工，应艺豪盆景园的请求汇付了25万元，但并不能证明艺豪盆景园此时按约定完工。因《工程承包合同》约定“完工后付总款50%的工程款”，而双方约定的工程价款是537000元，其一半为268500元，该汇付的25万元并不达到约定工程价款的50%，故不能表明“艺豪盆景园按约定完工”事实。关于第二争议焦点。二审法院认为，审理中恒生公司提供了收条二张，并申请证人陈某,4、孟某,4到庭作证，陈某,4认可收条上的名字为其书写并摁印，也认可收到了收条所载的36000元，陈某,4称“就是我带人去远景时代里面锄的，我带了十几个人”、“第一次去锄的时候草从花园这边看不到那边”、“两次都是热天，一个是没有收麦子的时候，一个是夏天块过去的时候，我们当时都戴着凉帽子”、“两次锄草是一年”，孟某,4称“在远景时代锄的”、“离现在有两三年了，那年我是78岁，我现在已经81岁了”、“是陈某,4叫去锄的，锄草是一天八小时，一小时十块钱。我两次总锄有十来天，每次都有十来个人，我锄草的钱都是由陈某,4发给我的”、“起码有年把没有锄了，我们去锄草的时候，草已经超过了花和树高”，而艺豪盆景园却称不认识陈某,4、孟某,4，故现有证据可以证明艺豪盆景园没有按约定对施工苗木进行管护，恒生公司在约定的艺豪盆景园管护期内锄草支付了36000元。《工程承包合同》约定“四、质量标准：合格。绿化必须包选苗、包栽植、包管护、包成活、包管护期限为1年，枯死苗木及时更换，成活率保证100%。”、“五、苗木管护要求：及时养护、无死苗、无杂草、无歪倒、保证成活率100%。恒生公司无条件提供所需水电配套设施。”、“艺豪盆景园包栽、包活，在栽植完工后，要养护苗木12月，期间发生费用由艺豪盆景园负责承担”，故锄草的义务主体为艺豪盆景园，恒生公司支付的锄草费用36000元应由艺豪盆景园承担。恒生公司提供的2012年12月30日《远景时代绿化工程量清单》视为其对艺豪盆景园已完工程量的认可，因艺豪盆景园无证据证明其完工的工程量，故以恒生公司认可的工程量，即《远景时代绿化工程量清单》作为确认艺豪盆景园施工的工程量。《远景时代绿化工程量清单》载明“合计：398725元”，故本案认定艺豪盆景园已完工程价款为398725元。扣除恒生公司垫付的锄草费用36000元及已经给付25万元工程款，恒生公司还应给付艺豪盆景园112725元。综上，因二审当事人提供新的证据，导致本案确认恒生公司垫付36000元锄草费用的事实。恒生公司的上诉理由部分成立，二审法院对其部分请求予以支持。一审判决恒生公司给付的工程款数额有误，依法予以纠正。二审法院作出（2015）宿中民终字第01835号民事判决：一、维持泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决第二项；二、变更泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决第一项为：恒生公司于本判决生效后十日内向艺豪盆景园支付工程款112725元及利息（自2014年1月12日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费6212元减半收取3106元，二审案件受理费6212元，由恒生公司负担3832元，由艺豪盆景园负担5486元。审查再审申请期间，艺豪盆景园提供证人刘某,4、周某,4、程某,4出庭作证。刘某,4陈述所有的种树工人都是他找来的，种树的时候是按照周继兵的指示栽种，不清楚有没有施工图纸，是按日结工资，也不知道到底栽了多少树；树栽好后，大概7、8月份还去割草，不到10天时间。周某,4陈述是刘某,4喊他去栽树的，时间是2012年8月23号左右到12月7、8号。程某,4陈述其从2013年3月中旬到9月在远景时代小区对苗木进行管养，主要工作是浇水、割草，9月份清理死苗。程某,4还陈述在远景时代小区有一个车库放工具，钥匙是开发商的人给的，但是不认识是谁。艺豪盆景园认为，上述证人证言能够证明其全部是按照图纸施工，周某,4有些事情记不清。恒生公司认可刘某,4参与种树，但认为其证言不能证明施工是否符合图纸要求，刘某,4也没有参与补栽死苗；周某,4陈述的种树时间是错误的；程某,4陈述养护时间是从2013年3月中旬到9月，但刘某,4陈述不到10天，证言存在矛盾。艺豪盆景园还提供了其单方制作的人工费清单以及刘某,4出具的收条，恒生公司认为无法核实上述证据的真实性。再审中，艺豪盆景园提供其制作的购买苗木明细清单、2015年现场照片、目前现场现状光盘，以及其现场清点苗木后制作的清单，证明其为履行合同购买了苗木以及苗木现状。恒生公司质证认为，对艺豪盆景园自行制作的清单的真实性、合法性、关联性不予认可，也不能证明购买苗木清单中记载的苗木是否栽种在案涉工地；光盘反映的只是大概情况，不能证明苗木数量、品种等合同约定的内容，且艺豪盆景园对现场苗木的清点未经法庭组织及双方认可。对二审判决查明的其他事实，本院予以确认。本案再审争议焦点为：恒生公司应当给付艺豪盆景园的工程款数额如何认定？本院再审认为，（一）关于艺豪盆景园施工完成的工程量。艺豪盆景园主张其已按照合同约定完成施工，恒生公司主张艺豪盆景园实际完成的工程量对应价款为398725元。对此，本院认为，依据恒生公司与艺豪盆景园2012年10月14日《工程承包合同》以及同日《远景时代绿化工程量清单》的约定，本案所涉总工程款为537000元。双方合同约定工程竣工日期为2012年11月5日，约定完工后付总款50%的工程款。恒生公司于2013年1月12日支付250000元给艺豪盆景园，与总工程款的50%即268500元数额大致相当，艺豪盆景园主张该款项系恒生公司在其完成施工后支付，具有合理性。而恒生公司在二审中辩称因艺豪盆景园对外欠款导致不能购买苗木，恒生公司支付250000元系为让其能购买苗木尽快按约定完工，再审中又称该25万元系合同约定的进度款，但恒生公司并未提供证据证明其在付款后要求艺豪盆景园完成后续施工。恒生公司提供的2012年12月30日《远景时代绿化工程量清单》载明“合计：398725元”，艺豪盆景园不认可，且该清单仅盖有恒生公司及“宿迁明悦物业管理有限公司远景时代物业办公室”印章，恒生公司亦未提供证据证明艺豪盆景园经其通知仍未参加清点，本院对该清单不予采信。故艺豪盆景园关于其已按合同约定完成工程量的主张，本院予以支持。（二）关于苗木管养费用如何认定。双方合同约定管护期限为自竣工验收合格后1年，因双方当事人均未提供充分证据证明组织验收的时间，而案涉工程已经实际交付使用，故以恒生公司支付250000元工程款的时间即2013年1月12日起算管护期限。艺豪盆景园主张其按约对案涉苗木进行了管护，恒生公司辩称其在管护期内支出管护费用36000元应予扣除，双方均对对方提供的证人证言不予认可，在此情形下，恒生公司未能提供证据证明艺豪盆景园怠于履行管护义务，故本院对恒生公司上述抗辩意见不予采纳。结合上述情形，恒生公司应当向艺豪盆景园支付合同价款537000元，扣除已付款250000元，恒生公司还应支付287000元。根据双方合同约定，最后一期工程款应当在养护期满后一次性付清，艺豪盆景园主张权利时已经超过1年的养护期，恒生公司应当支付剩余工程款。因恒生公司未按约付款，存在违约，但案涉合同未约定违约金计算方式，艺豪盆景园主张的违约金实际也为利息损失，故本院支持按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，二审判决认定事实错误，再审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第01835号民事判决；二、维持江苏省泗阳县人民法院（2015）泗民初字第0802号民事判决。一审案件受理费3106元，由泗阳艺豪花卉盆景园负担315元，宿迁市恒生房地产开发有限公司负担2791元；二审案件受理费6212元，由宿迁市恒生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕴审 判 员  关 倩审 判 员  徐 智法官助理  周 茎二〇一九年十二月十八日书 记 员  章芳芳