浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0523民初5424号 原告：周万林，男，1967年5月30日出生，汉族，住重庆市石柱县。 原告：章富贵，男，1979年7月15日出生，汉族，住安吉县。 原告：谢志斌，男，1974年8月3日出生，汉族，住安吉县。 三原告共同委托诉讼代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。 被告：宁波锦汇市政园林建设有限公司，住所地宁海县越溪乡越溪村，统一社会信用代码91330226573670140D。 法定代表人：赵志宁。 委托诉讼代理人：应满昌，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：冯卿，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 被告：安吉县灵峰街道剑山村股份经济合作社，住所地安吉县灵峰街道剑山村。 代表人：丁其军。 委托诉讼代理人：王正平，安吉县递铺法律服务所法律工作者。 周万林、章富贵、谢志斌与宁波锦汇市政园林建设有限公司（以下简称锦汇公司）、安吉县灵峰街道剑山村股份经济合作社（以下简称剑山村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月1日立案受理后，依法使用简易程序，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。谢志斌及三原告的委托诉讼代理人潘以强，锦汇公司法定代表人赵志宁的委托诉讼代理人应满昌，剑山村合作社代表人丁其军及其委托诉讼代理人王正平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周万林、章富贵、谢志斌提出诉讼请求：1.锦汇公司支付三原告工程款3079436元（经庭后核对调整为2825829.58元）及逾期付款损失199952元（自2017年9月15日计算至2018年10月15日，共计395天，此后按年利率6%计算至款清）、诉讼保全担保保险费6201元；2.判令剑山村合作社在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费（受理费、保全费等）由二被告承担。事实与理由：2016年，剑山村合作社因安吉县灵峰街道剑山村茶叶加工点建设项目需要对外招标，锦汇公司中标承建项目。后，锦汇公司将该工程转包给三原告，三原告作为实际施工人完成了全部工程。经结算，该工程项目总价为5629436元。期间，锦汇公司支付过工程进度款（包括直接支付给材料商等款项）合计2803606.42元，尚有工程款2825829.58元未予支付。另，上述工程已于2017年7月27日全部验收合格。三原告认为：根据《合同法》的有关规定，锦汇公司应当立即支付三原告工程款并赔偿相应损失；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，剑山村合作社作为发包人应在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。 锦汇公司辩称，一、锦汇公司与剑山村合作社签订承包合同，后将涉案工程转包给案外人潘后福，并非转包给三原告，三原告系与案外人潘后福发生法律关系，并非与锦汇公司具有直接法律关系。二、锦汇公司已从剑山村合作社处收到工程款项3580000元，已支付给潘后福工程款371余万元，已将从业主单位获得的款项超额支付，仅收取了管理费和税费；三、三原告主张的工程款5629436元系准备送给剑山村合作社第二次审核的工程造价款，并非最终确认的工程价款，该工程系剑山村合作社的工程，未经审核不能确认最终价款。故三原告的诉请不能成立，应予驳回。 剑山村合作社辩称，一、三原告与其无直接承包关系，本案所涉合同系通过招投标确定由锦汇公司承建，建设工程施工合同签订双方为锦汇公司与剑山村合作社。二、三原告主张建设工程款为5629436元不能得到支持，该款系准备送鉴定的工程造价决算书，并非工程结算款，经过审计单位初步审计工程款为4200000元，存在虚报工程量和工程款。三、根据《安吉县村级工程建设项目管理办法》的规定，投资额50000元以上（含）的工程项目未经审计不得办理工程项目资金结算，审计前不得支付超过工程合同价的70%，现剑山村合作社完全按照《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式依约履行工程款支付义务3580000元，实际已支付工程款超过70%，故不存在三原告主张的欠付工程款情形。四、三原告主张的逾期付款利息损失、保全担保费、诉讼费均应由违约方承担，剑山村合作社只承担审计报告出具后工程款不足部分的支付义务。综上，请求驳回三原告对其的诉请。 三原告向本院提交人民调解协议、竣工验收意见书、决算书、财产保全责任保险单及发票、开标记录表等证据以证明其主张。 锦汇公司向本院提交建设工程施工合同、发票、转账凭证、支付凭证、借条、委托书、区域承包经营责任书等证据以证明其主张。 剑山村合作社向本院提交工程款支付清单、发票、扣款业务回单、记账凭证、函、挂号信回执、中标通知书、安吉县村级工程建设项目管理办法试行、审计进展说明、建设工程施工合同、工程质量保修书等证据以证明其主张。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，锦汇公司对三原告提交的人民调解协议、竣工验收意见书、决算书、财产保全责任保险单及发票、开标记录表真实性、合法性无异议；对人民调解协议、决算书的关联性、证明目的有异议，认为人民调解协议不足以证明原告主张的潘学农系代表锦汇公司参与调解和涉案工程系由锦汇公司转包给三原告的事实；认为决算书系因第二次提交给剑山村合作社审计所需而由三原告交由锦汇公司盖章，且因签订建设工程合同中明确约定工程款需经审计确认，故该证据不能证明锦汇公司与三原告已就工程结算达成一致意见。对剑山村合作社提交的证据真实性均无异议，认为其未前去参加对账系因潘后福于2018年5月已被羁押，无法参与核对。 剑山村合作社对三原告提交的人民调解协议、财产保全责任保险单及发票真实性无异议，对关联性有异议，认为该部分证据与其无关；对竣工验收意见书、决算书、开标记录表的意见与锦汇公司质证意见一致。对《建设工程施工合同》三性无异议，并强调合同约定了承包方不得进行转包、违法分包及工程款支付方法；对其余证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与其无关。 三原告对锦汇公司提交的《建设工程施工合同》真实性无异议，证明目的有异议，认为此系二被告之间的约定，与三原告无关；对汇单、发票三性均无异议，汇款转账及发票上直接备注与剑山村工程有关的，予以认可；对区域承包经营责任书三性无异议，证明目的有异议，认为此系潘后福与锦汇公司之间内部承包或借用资质关系，而非转包关系；对借条不予认可，系潘后福与锦汇公司之间的内部借贷关系，与本案无关。对剑山村合作社提交的证据工程款支付清单、发票、扣款业务回单、记账凭证、中标通知书、审计进展说明三性均无异议；对其余证据真实性无异议，对《安吉县村级工程建设项目管理办法试行》合法性有异议，认为其中有关工程需经审计的规定违反了相关法律，不应认可其合法性。 锦汇公司申请证人许某出庭作证，拟证明锦汇公司收取的工程款已全部支付给潘后福，潘后福与其系转包关系。三原告质证认为证人仅为财务人员，不了解锦汇与潘后福之间的实际关系，且证人陈述与三原告之间的款项往来均自私账出入，并非潘后福设立的公司对公账户进出，不足以证明本案所涉工程系转包给潘后福。剑山村合作社无质证意见。 上述经原、被告质证对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，其余有争议的证据，本院在下文结合争议焦点一并进行分析论证。 现本院根据原、被告举证、质证和庭审陈述，对本案无争议事实认定如下： 2016年9月，剑山村合作社因安吉县灵峰街道剑山村茶叶加工点建设项目需要对外招标，锦汇公司中标承建项目，并于2016年10月31日签订《建设工程施工合同》。双方在合同中约定了工程内容为蔓塘里自然村茶叶加工用房的土建、装饰、安装工程，工期60天为2016年10月18日（以开工报告为准）至2016年12月18日（以竣工报告为准）、签约合同价为5100103元、价格形式为固定单价，此外还约定了工程款支付方式、双方的权利义务、纠纷解决方式等内容。合同签订后，工程于2016年11月8日开工，由三原告实际施工，并于2017年7月27日通过竣工验收。在施工过程中，剑山村合作社向锦汇公司支付工程款共计3580000元，三原告认可锦汇公司向其支付工程款（含直接支付给商家的材料款）2803606.42元。工程竣工后，由剑山村合作社提交造价审计，审计公司于2018年1月出具审核初稿，价格约4200000元，并通知施工单位对账，此后，因锦汇公司、三原告不同意对账结果，也未进行对账，最终审计结果始终未能出具。2018年12月1日，三原告诉至法院，请求判如所请。 本案中，原、被告的争议焦点在于：一、三原告与锦汇公司的关系；二、本案所涉工程款总金额。 关于第一个争议焦点，本案所涉工程由潘后福转包给三原告这一事实，三原告与锦汇公司均无异议，双方所争议的是，潘后福的转包行为系其自锦汇公司处承包再转包还是其系代表锦汇公司直接转包。锦汇公司向本院提交潘后福与其签订的区域承包经营责任书一份，及申请证人许某（系潘后福所设立的公司财务）出庭作证，拟证明锦汇公司与潘后福之间系转包关系。该责任书签订于2015年5月20日，约定的责任期间为2015年5月20日至2016年5月19日，据锦汇公司的当庭陈述，双方虽未再签订类似的书面责任书，但此后双方的相关权利义务一直沿用该责任书中的条款。这份责任书主要约定了潘后福与锦汇公司之间的权利义务，涉及业绩金额、业绩保证金的缴纳和充抵、企业管理费的收取根据实际业绩高低做不同调整、因不良行为导致公司正常投标活动的处罚，约定经营期间不得以公司、分公司、项目部名义对外签订任何经济合同，对外签订合同必须经公司审批、由公司签订等内容。可见，责任书的内容未就具体工程项目转包及其主要权利义务如工程施工期限、工程质量要求、工程款结算、支付等进行约定，不符合一般工程转包的内容形式，与其说这是一份工程转包合同，不如将之理解为潘后福作为锦汇公司派驻安吉县的区域经理对公司做出的岗位责任保证更妥当。何况，双方在责任书中约定：潘后福身份为“公司派驻的经营负责人及承包人”，系“内部”向公司承诺。另外，结合人民调解协议载明的当事人一方为“宁波锦汇市政园林有限公司”，协议内容中确定了该公司中标建设、三原告承包建设的事实，虽协议并无锦汇公司盖章，但案外人潘学农作为当事人签字，而潘学农的身份由开标记录表所载宁波锦汇市政园林有限公司“法定授权人”可予以确认。最后，证人许某系潘后福设立的公司财务，其当庭陈述中对工程款往来及财务相对清楚，其陈述材料款系由三原告开具材料款发票，由其将发票寄送给锦汇公司，锦汇公司直接支付给相关厂商，工程款的支付由锦汇公司汇至其或潘后福个人账户，三原告前来领取，而对潘后福与锦汇公司之间实际关系表示不太清楚。故本院认为，锦汇公司所辩称的本案所涉工程系由其中标承建，并转包给潘后福，再由潘后福转包给三原告的二层转包关系不能成立，该工程系由锦汇公司转包给三原告。 关于第二个争议焦点，一、本案所涉工程系由剑山村合作社作为发包人经招投标程序、由锦汇公司中标承建，双方签订《建设工程施工合同》。此后，锦汇公司将该工程转包给三原告实际施工，在转包过程中，双方未签订书面转包协议对工期、工程价款结算及其他权利义务进行约定。现三原告主张其与锦汇公司之间已就工程价款结算，锦汇公司盖章即视为认可该决算金额，应按此金额付款，依据是编制于2017年9月15日的决算书。该决算书的内封页上载明的内容是招标人、工程名、决算总价5629436元、投标人宁波锦汇市政园林有限公司，并在此处有公司盖章。另认为，因本案中存在其与锦汇公司之间的转包工程和锦汇公司与剑山村合作社之间的承包工程两种互相独立的法律关系，故剑山村合作社与锦汇公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款需经审计条款不应约束其与锦汇公司的转包关系中的工程价款结算。锦汇公司、剑山村合作社均在庭审中解释该决算书系因审计需要，而由实际施工人三原告所制作、交由承包人锦汇公司盖章、后送交发包人剑山村合作社提交审计，且系审计过程中第二次提交的版本。经查，本案所涉工程在诉前曾提交审计，初审价为4200000元，但因施工单位对工程初审价有异议却不参与对账，以致未能出具审计结果。本院在庭审后依职权自之前的审计公司调取工程审计资料，在该部分资料中，亦有一份决算书，编制于2016年9月5日，内封页显示投标总价亦为5629436元，与盖章的决算书决算总价一致，投标人栏未加盖锦汇公司章，该决算书的存在印证了二被告庭审陈述里对于审计过程中有关二次提交决算书去审核的描述，也印证了锦汇公司的有关三原告“拿来一份决算书叫我公司盖章，说要拿去审计”的陈述。可见，盖章的那份决算书在锦汇公司的认知中，系三原告为提交审计而向其要求盖章的审计资料，并非以与三原告结算的意思表示而盖章。退一步说，按三原告主张系双方结算依据，却仅确定工程款总金额，不约定工程款的支付方式、支付时间等内容，反而详细罗列各项材料价格表、项目清单计价表等共计一百多页，且无结算双方签名确认，而仅由一方当事人在内封页的投标人处盖章，实难将其视为经双方结算而成的结算依据。 二、本院在庭审后曾向三原告释明上述分析，认为本案所涉工程造价不明需经审计确定。三原告于2019年5月12日向本院提交鉴定申请书，申请对涉案工程的工程量按照签约时建筑工程所在地市场价格信息进行鉴定，并于2019年8月12日将申请事项变更为：案涉工程的工程量及工程造价（按照工程所在地同时期使用的计价依据、计价方法和签约时市场价格信息）进行鉴定。本案进入司法鉴定程序后，因司法鉴定受托机构认为因三原告未提交与锦汇公司就工程造价结算方式另行约定的证据，故应以《建设工程施工合同》约定的结算方式固定单价进行工程款审计。三原告不同意该观点，向本院提交异议意见，认为招投标文件及《建设工程施工合同》系锦汇公司与剑山村合作社之间签订，其中约定的工程造价计算方式不能约束三原告，现三原告与锦汇公司之间并无合同约定，本案情形属于计价方法或标准不明，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定和《建设工程造价鉴定规定》的相应条款，应按其在2019年8月12日变更的申请事项内容进行鉴定。本院经审查认为，剑山村合作社与锦汇公司经由招投标建立建设工程承包关系，并签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程的价格形式为固定单价。若三原告在承接工程时，与锦汇公司就该工程价款或对工程造价计算方式进行约定，则其与锦汇公司应按二者之间约定的标准进行结算或计算工程造价，现锦汇公司与三原告在转包时未签订书面合同，双方亦均未能提交证据以证明转包时曾对转包工程的结算或工程造价计算方式另行约定，故在进行工程量、工程造价进行审计时，应按该工程发包时确定的合同价格方式进行。从另一方面分析，若锦汇公司以固定单价方式承接工程建设，在转包给三原告时，以工程实际施工时当地的计价依据、计价方法和签约时市场价格信息与其进行造价结算，无疑是增加其自身利益风险，不符合经济活动的常理。虽三原告认为锦汇公司在转包时未向其披露招投标文件及《建设工程施工合同》约定的价款计算方式，但招投标系公开进行，具有公示效力，且原告谢志斌即为案涉工程所在地村村民，其表示不知工程系招投标及《建设工程施工合同》的存在，难以令人信服。退一步说，即使三原告对工程造价方式确实一无所知，也是其在承接工程时未尽审慎的审查义务。另，三原告认为《建设工程施工合同》已经约定价格形式为固定单价、合同造价为5100103元，还进行工造审计并无必要。但本院调取的审计资料经原、被告质证，各方对其中5份工程变更联系单、6份设计变更联系单、外立面原竹装饰项目均质证无异议，可见，实际施工过程中，工程设计及工程量均有变化，本院并非建设工程专业人员，无法仅凭联系单确认工程量及工程价款。故本院认为案涉工程应按《建设工程施工合同》约定固定单价标准进行审计方能确定实际工程价款，但三原告不同意本院上述观点，坚持工程量及工程造价审计应按其申请的方式进行，并于2019年11月15日向本院撤回鉴定申请，以致案涉工程价款无法确定。 综上，本院认为，三原告作为案涉工程实际施工人，在工程竣工验收合格后向锦汇公司主张工程款，并向工程发包人剑山村合作社主张其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，本应予以支持，但经上文论证，三原告提交的证据不足以证明其主张的工程款，本院无法支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回周万林、章富贵、谢志斌的诉讼请求。 本案受理费16540元（已减半），财产保全费5000元，由周万林、章富贵、谢志斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 王 笑 二〇一九年十二月二十日 书记员 曾英英