河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再349号再审申请人（一审被告、反诉原告）：河南宏盛建筑有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县九镇新安路北。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：闻刚，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：岳二超，该公司员工。被申请人（一审原告、反诉被告）：河南中海房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区第五大街109号。法定代表人：范宝堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。再审申请人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被申请人河南中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二重字第00002号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月8日作出（2018）豫民申9079号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏盛公司的委托诉讼代理人闻刚、岳二超，被申请人中海公司的委托诉讼代理人闫全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛公司申请再审称，1.一审以和稀泥的方式帮助中海公司实现拖延或不付其21981488.09元工程款的目的。双方签订施工合同后，由于中海公司未办理规划许可证和施工许可证，造成工程经常停工，中海公司也未按合同约定支付工程款，在其即将完工时，中海公司向其施压要求解除合同，后来经过长达一年多的商谈结算，于2013年3月达成解除双方合同的决算合意，即中海公司应支付其总工程款77499468元，除中海公司已经支付的款项，仍拖欠其工程款及赔偿款21981488.09元。一审违反程序且故意掩盖事实，中海公司申请鉴定被法院准许，双方在法院委托后也选定了鉴定机构，但因鉴定机构认为本案没有必要鉴定及无法鉴定而拒绝鉴定，但一审判决却表述成“本院对中海公司新的鉴定申请不予准许”，掩盖事实。一审对中海公司提供的违法证据予以采信错误。中海公司提供的未施工部分证据保全公证书，违反《中华人民共和国公证法》第三十一条第三、四、五、六项的规定，属于违法证据，不应采信。2.一审判决违背客观事实。其已向一审法院提交了双方决算的文件：决算人员委任书、专题会议记录、工程清单、工程现场施工范围确认单、结算汇总表、钢材和人工调差价单、审核意见对账结果说明书、工程决算书等。反诉事实清楚，欠款证据充分，其请求按照竣工结算文件结算工程款，应当得到支持。一审用2013年2月28日的工程现场施工范围确认单证明2013年3月13日双方的结算汇总表中有未施工部分错误。3.一审判令其向中海公司移交工程资料显失公正。根据相关规定在办理工程验收备案时，工程款支付至少应达到95%，中海公司未达到该条件。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，其享有先履行抗辩权，在中海公司未先履行付款义务的情况下判令其移交资料错误。请求：撤销一、二审判决，改判中海公司支付宏盛公司工程款及损失21981488.09元。中海公司辩称，1.宏盛公司主张的工程款无事实依据和法律依据。双方因案涉工程形成纠纷后，宏盛公司并不是正常完工以后交付撤场，而是在工程未完工前单方离场，因此双方未对宏盛公司已完工工程量进行最终结算。一、二审已经认定了其已支付工程款5770万余元，还另行向宏盛公司支付了130万元的停工损失。2.其提起的诉讼请求是移交已完工的施工资料，而不是竣工资料，本案诉讼长达数年，由于宏盛公司未移交相关施工资料，导致中海公司无法向购房户交付房屋办理产权登记，引起购房户向中海公司进行索赔，中海公司已经支付数千万元的违约金、赔偿金。中海公司基于这种压力，才在二审时撤回上诉，并不意味着对一审判决的认可。中海公司于2013年3月28日向河南省焦作市中级人民法院起诉请求：1.宏盛公司向其支付工期延误违约金及损失1000万元；2.宏盛公司向其交付中海·丽江欧凯龙项目5#楼已完施工内容的全部工程资料，并配合办理该工程验收及备案；3.宏盛公司向其返还多支付的工程款500万元；4.诉讼费由宏盛公司承担。宏盛公司反诉请求：1.判令中海公司继续履行所签订的建设工程施工合同及补充协议；2.判令中海公司支付工程款及损失总计21981488.09元；3.本案诉讼费及反诉费由中海公司承担。河南省焦作市中级人民法院一审认定，2010年1月11日，中海公司和宏盛公司签订建设工程施工合同补充协议，合同约定：2.1合同价的确定：执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及市场材料价格。总造价下浮9%；工程造价：合同固定总价为根据施工图纸及本协议2.1确定；承包方式：实行工程造价包干，包工包料，合同总价中已考虑各种风险费用（约定材料部分除外）。对于工程变更签证，按合同约定进行结算，执行合同约定的优惠率；第2.3.3项…本协议约定工程总价款包含约定的全部工程量内容…本工程竣工结算时，只计算变更签证部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底及中标价进行重新核对计算…；工期：总工期450日。针对工程节点，严格按照双方建设工程施工合同中约定的工期执行。因承包人原因造成每个节点的工期拖延，每个节点承包方支付发包方违约金10万元，且总工期每拖延一日，承包人支付发包人违约金每日为工程总造价的万分之二，但总工期拖延日数不得超过30日，超过30日（含30日）每拖延一日，承包人支付发包人违约金每日为工程总造价的千分之一，且赔偿甲方因此而造成的直接和间接损失，直至解除合同。如发包人资金暂时不到位，承包人保证连续正常施工三个月，并不成为顺延工期的理由。工程质量合格；15.5发包人在办理与本工程有关手续需要承包人提供资料时，承包人应积极配合并按规定提供；本协议作为建设工程施工合同的补充协议，与建设工程施工合同具有同等法律效力。2010年1月18日，中海公司收取宏盛公司履约保证金50万元。2010年10月30日双方依据2010年1月11日的补充协议签订中海˙丽江欧凯龙项目5#楼合同附件（1、2、5）,其中附件5为合同价款、节点付款金额及工程重大节点，在该附件中双方明确合同总造价6425万元，其中安全文明施工措施费159万元（基本费90万元、考评费42.5万元、奖励费26.5万元）。2010年2月20日双方为办理备案又签订一份建设工程施工合同，工期450天，自2010年3月1日至2011年5月24日，合同价款为固定价款39613137元。第32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。该合同办理了备案手续即“建设工程未招标项目备案书”。本案工程于2010年3月1日正式开工。2010年4月13日，因5#楼未办理建设工程规划许可证，中海公司收到焦作市城乡规划管理局（2010年）焦规停字第25号《责令停止违法行为通知书》。2010年6月13日，因5#楼未办理施工许可证擅自施工，宏盛公司收到焦作市住房和城乡建设管理局焦建责停字第109号《责令停止违法行为通知书》。2011年6月17日，焦作市城市规划管理局作出焦规建社字（2011）第34号建设工程规划许可证（副证），2011年9月13日，焦作市住房和城乡建设管理局作出编号B4108022011091302建筑工程施工许可证。2011年7月8日，中海公司向宏盛公司送达通知，主要内容为“主体接近封顶，二次结构早已具备施工条件，你公司多次承诺组织施工，但至今仍未开始组织人员、材料及施工准备工作…要求你公司在三日内必须开始二次结构砌体施工，否则将按合同及相关现场管理办法给予严重经济处罚”。2011年9月13日，双方签订协议约定2010年2月20日签订的建设工程施工合同仅供工程备案使用，不作为双方竣工结算的依据。2011年10月18日，中海公司向宏盛公司送达工作联系函，主要内容为“主体封顶处于停工状态，期间你公司项目部多次承诺组织二次结构施工，但至今仍未开始组织施工，使工期滞后较严重，你公司需尽快加强该工程技术、项目管理力量。望你公司接函后二日内给予回复，否则将视为你公司严重违约，终止合同，并由你公司承担因此造成的一切损失”。2012年6月8日，宏盛公司的工作联系单上载明因中海公司的原因裙楼自2010年6月13日停工至今，同日中海公司认可裙楼施工情况属实。2012年10月29日双方签订宏盛公司工程清单。2013年2月28日双方签订工程现场施工范围确认单。2013年3月13日双方委派人员根据2012年10月29日确定的范围签订中海˙丽江欧凯龙项目5#楼结算汇总表，该汇总表合计造价为66840797.73元。另外有873604.96万元钢筋款和安全文明施工措施费中的基本费90万元未计算在该汇总表内。2013年4月7日，中海公司向宏盛公司公证送达解除合同通知书，主要内容：“根据合同约定，贵公司应于2011年5月24日竣工。但贵公司严重违反合同约定，施工进度极其缓慢，我公司多次催促仍未见效。至今为止，贵公司仍有大量合同内容未施工完毕，已逾期683天，我公司合同目的已不能实现。为避免我公司因贵公司工期拖延造成的损失继续无限扩大，特通知贵公司解除贵我双方签订的建设工程施工合同及相关协议，并要求贵公司接到该通知后立即撤离施工现场”。宏盛公司的工作人员苗亚敏在解除合同通知书上签字。2013年4月8日中海公司委托公证机构对施工现场进行证据保全。2013年7月3日中海公司与岳小强签订中海˙丽江欧凯龙项目5#楼公共部分装修、百叶、栏杆、防水、防火门、加固工程等施工合同，并于2013年11月20日签署分包工程验收单。2013年7月15日中海公司与岳小强签订中海˙丽江5#楼剩余一次主体、二次结构及粉刷工程施工合同，并于2013年11月20日签署分包工程验收单。土建工程造价6754007.51元，安装工程造价3909648.29元。截止2012年11月27日，中海公司账面记载已支付宏盛公司款项合计55517980元,其中中海公司认可有130万元系裙楼停工损失款，不应计算在已付工程款中，故账面记载实际支付工程款为54217980元。2013年1月9日、2月7日、3月30日宏盛公司收到中海公司款项50万元、25万元、580812元。2014年1月16日焦作市山阳区人民法院（2013）山民二初字第00501号民事判决认定，中海公司应向瑞明物资贸易中心支付223**材款，该笔款项已执行完毕。截至目前中海公司实际支付宏盛公司工程款57778792元。因涉瑞明物资贸易中心的执行款的利息滞纳金系中海公司不履行所致，故该部分款项不应作为已支付工程款。因唐孝安从中海公司的借款150万元涉及案外人的利益，且宏盛公司不认可，故在本案中不宜作为已支付工程款。宏盛公司主张270万元钢材款违约金不应计入已付工程款的理由，因其除举出焦作市军友商贸有限公司的证明外无其它证据相印证，对此不予支持。本案审理期间，针对宏盛公司未施工工程造价，宏盛公司不申请鉴定，中海公司先是申请鉴定，但后来又明确表示撤回该鉴定申请，同时又提出新的申请，要求对宏盛公司已完工工程造价进行鉴定。河南省焦作市中级人民法院一审认为，中海公司与宏盛公司先后签订建设工程施工合同补充协议和建设工程施工合同等，双方均认可案涉工程未经招标投标，而案涉工程属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，故双方所签的补充协议和施工合同等，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及合同法第五十二条第（五）项的规定，应属无效。因合同解除是建立在合同有效的基础之上，故本案不涉及合同解除的法律问题。在双方合同履行过程中，中海公司曾向宏盛公司公证送达解除合同通知，并经过公证处公证了宏盛公司未施工项目，第三方对后续工程进行了施工等事实存在，且目前工程已经完工，故双方的合同在客观上已经不再履行，宏盛公司要求继续履行合同在客观上、法律上均不能成立，对宏盛公司要求继续履行合同的请求不予支持。关于本案工程款问题。案涉合同和协议无效，且案涉工程中海公司已另找第三人施工完毕，故对宏盛公司施工的工程质量应视为合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以参照双方的约定支付工程价款。因双方在合同履行过程中曾签署对案涉工程的结算汇总表，之后双方的合同已无法实际履行，双方也未再就宏盛公司已完工工程进行结算，故该汇总表可以视为双方对案涉工程价款达成的一致意见。因中海公司认可有部分钢筋款未予汇总，故应予增加。同时，因该汇总表系2013年3月13日签署，而中海公司在2013年4月8日委托公证处对施工现场进行证据保全时仍显示有部分工程未予施工，且2013年2月28日双方签署工程现场施工范围确认单曾对未施工范围进行过确定，宏盛公司也未能举证证明其在汇总表签署时对未施工工程已经施工完毕，故该汇总表中存在未施工工程，对该部分工程价款应予以扣减。但在该院释明后，针对未施工工程造价，宏盛公司不申请鉴定，中海公司先是申请鉴定，但后来又明确表示撤回该鉴定申请，同时又提出新的申请，要求对宏盛公司已完工工程造价进行鉴定。因宏盛公司并非正常撤出施工场地，对宏盛公司已施工工程双方不存在交接清单，且后续工程中海公司另行寻找第三人施工，故该院对中海公司新的鉴定申请不予准许。综上，因宏盛公司未施工部分工程价款无法确定，导致无法确定本案的最终工程价款。对此，中海公司和宏盛公司均负有举证不能的责任，均应承担对其不利的法律后果，对中海公司要求返还工程款和宏盛公司要求支付工程款的请求，该院均不予支持。关于工期延误违约金及损失问题。因案涉合同及协议无效，故应参照支付工程款的约定根据双方过错确定如何支付工期延误违约金及损失。宏盛公司于2010年3月1日开工（工期450天），至合同不再履行，并未按期交付合格工程，存在延误工期。而中海公司由于规划、施工手续缺失导致停工，且合同约定“如发包人资金暂时不到位，承包人保证连续正常施工三个月，并不成为顺延工期的理由”，另从2011年7月8日的通知、2011年10月18日的联系函看，也有施工组织等自身原因。因此对延误工期中海公司与宏盛公司都存在过错。既然责任不单在宏盛公司一方，就不存在向中海公司支付违约金及赔偿损失问题。中海公司主张宏盛公司支付工期延误违约金及损失1000万元的请求，该院不予支持。关于交付已完工程资料问题。建设工程施工合同中承包人的主要义务是按期将合格的工程交付发包人，同时应将和工程有关的资料交付发包人，以便工程竣工后发包人办理竣工验收备案，这是承包人应当履行的合同附随义务。本案中，双方合同及补充协议约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告”、“发包人在办理与本工程有关手续需要承包人提供资料时，承包人应积极配合并按规定提供”。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十一条第一款的规定及现有工程竣工验收备案制度，办理竣工验收必须提交施工期间的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等检验检测报告，这些必要的检验检测报告由承包人持有，应交付发包人，是办理竣工验收备案之必需，也是建筑工程质量的基本要求。因此，交付施工资料是宏盛公司的合同义务，也是其法定义务。中海公司关于交付案涉工程已完工的全部工程资料的请求，该院予以支持。但中海公司关于“配合办理该工程验收及备案”的请求，无法律依据，该院不予支持。河南省焦作市中级人民法院于2017年12月29日作出（2015）焦民二重字第00002号民事判决：一、宏盛公司于判决生效后十日内向中海公司交付中海·丽江欧凯龙项目5#楼已完工部分的全部工程资料；二、驳回中海公司的其他诉讼请求；三、驳回宏盛公司的反诉请求。案件受理费111800元，由中海公司负担；反诉费151707元，由宏盛公司负担。本院再审认定，双方认可的2013年3月13日的结算汇总表显示，系“根据2012年10月29日双方确定范围内造价”。2012年10月29日宏盛公司工程清单内容为：商业部分的砌体、内粉全部施工（一至四层）；地下室内装（地面、墙面、排水沟、集水坑内粉、集水坑盖板）、土方回填全部施工等内容。中海公司一审时对此质证称该清单包含未施工工程，2013年2月28日双方签订的工程现场施工范围确认单可以印证。本院再审认定的其他事实与一审一致。本院再审认为，关于中海公司应向宏盛公司支付工程款的数额认定问题。双方均认可2013年3月13日签署的“中海˙丽江欧凯龙项目5#楼结算汇总表”的真实性，分歧在于中海公司认为该汇总表包含了宏盛公司未施工部分，不应作为认定宏盛公司已完工工程款的依据；宏盛公司认为该汇总表系双方经数月审核、结算的结果，应当作为认定其已完工工程款的依据。该汇总表是根据2012年10月29日双方确定范围进行的造价，而对比2013年2月28日双方签署的工程现场施工范围确认单内容，显示2012年10月29日双方确定的施工范围内含未施工部分。因对已完工工程造价未作鉴定，双方关于该工程造价仅签署了案涉结算汇总表，且是在双方就案涉工程施工已发生纠纷，中海公司向宏盛公司送达解除合同通知之前不久，经双方多次审核、协商后作出。虽可认定2012年10月29日的工程范围包含了未施工部分，但在结算时，应是对该范围内已经施工部分的结算，此时间节点中海公司已打算与宏盛公司解除合同，此时对工程量进行结算，仍计入宏盛公司未施工部分，不符合一般常理；该汇总表本身亦未注明包含未施工部分，且中海公司亦未举出证据证明该汇总表上包含未完工部分，其所举的公证处对施工现场的证据保全，也仅是证明存在宏盛公司未施工工程，不能证明结算时包含了该部分工程。因此，宏盛公司主张该结算汇总表应当作为认定其已施工工程款的依据，应当予以支持。另，根据双方合同附件约定，安全文明施工基本费90万元应当予以计取，该汇总表上未包含该项费用，宏盛公司主张应当予以计入应付工程款有依据，本院予以支持。对于2012年4月25日南水北调占用施工场地拆迁费签证单，及2013年1月25日的钢筋结算单，虽然中海公司申玉芹于2013年2月5日在该两张单据上签署“未计入结算”，但双方最终作出汇总结算是在2013年3月13日，当时未计入结算不能证明最终未计入，最终结算的汇总表上亦未注明尚有未计入项目，因此宏盛公司主张该两张单据数额应计入应付工程款依据不足，本院不予支持。对于宏盛公司主张依据2012年6月8日工作联系单，计算出增加面积的造价应否支持问题。该联系单显示因裙楼工人二次搬运及安全措施费增加，及主楼因工人工价上涨导致工程单价增加，中海公司相关负责人员在该联系单上签署“裙楼施工情况属实，相应费用请成本部审核”。中海公司的确认仅是针对裙楼施工，宏盛公司未提供证据进一步证明中海公司对该费用的审核情况，也无证据证明案涉结算汇总表中未计入该部分费用，对宏盛公司的该项主张本院不予支持。综上，依据案涉结算汇总表可认定中海公司应付宏盛公司已完工工程款数额为67740797.73元（66840797.73元+90万元），中海公司已支付57778792元，尚欠9962005.73元。对于宏盛公司所主张损失，其未举证证明，一审未予支持正确。综上，一审认定事实不清，对宏盛公司反诉部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二重字第00002号民事判决第三项；二、维持河南省焦作市中级人民法院（2015）焦民二重字第00002号民事判决第一项、第二项；三、河南中海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河南宏盛建筑有限公司支付工程款9962005.73元；四、驳回河南宏盛建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，由河南中海房地产开发有限公司负担；反诉费151707元，由河南中海房地产开发有限公司负担68754元，河南宏盛建筑有限公司负担82953元。再审案件受理费151707元，由河南中海房地产开发有限公司负担68754元，河南宏盛建筑有限公司负担82953元。本判决为终审判决。审判长 孙 明审判员 李 杰审判员 张 伟二〇一九年十二月十日书记员 范浩杰