河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26102号上诉人（一审被告、反诉原告）：郑州市怀恩殡仪服务有限公司，住所地新密市新华路办事处东大街59号。法定代表人：赵新磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南福寿园实业有限公司，住所地新郑市龙湖镇双梅路。法定代表人：金磊屹，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯小会，河南国银律师事务所律师。上诉人郑州市怀恩殡仪服务有限公司（以下简称怀恩公司）因与被上诉人河南福寿园实业有限公司（以下简称福寿园公司）合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2019）豫0184民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怀恩公司上诉请求：1.撤销新郑市人民法院（2019）豫0184民初9666号民事判决，发回重审或依法改判支持怀恩公司不承担支付9万元合作诚意金及利息责任，且由福寿园公司向怀恩公司支付浮动收益102971.83元及利息；2.本案诉讼费用由福寿园公司承担。事实和理由：一、原审判决错误地认定了2019年1月13日双方所签协议的效力，该协议仅为双方意向书，权利义务不十分明确，一般不具有法律约束力，2019年1月至2020年5月30日为意向期间，怀恩公司也可以选择不与福寿园公司合作；二、原审判决错误将2019年1月13日所签协议中的“合作诚意金”的性质认定为“违约金”或者是“定金”，导致判决错误，怀恩公司委托福寿园公司经营新密市殡仪馆才能获得收益，怀恩公司向福寿园公司交付“合作诚意金”不符合常理；三、原审法院并未依法调取证据，拒不查明事实真相。双方2014年9月签订的《委托管理协议》第四条第11款、第五条第2款对结束清算时资产毁损赔偿及浮动收益作出了明确约定，福寿园公司应当向怀恩公司支付浮动收益。该协议原件保存在新密市监察委，怀恩公司申请一审法院调取，一审法院未予准许。综上，请求支持怀恩公司上诉请求。福寿园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福寿园公司向一审法院起诉请求：1、依法判令怀恩公司向福寿园公司支付违约金（即合作诚意金）40000元（以上违约金暂计算至2019年5月15日，以后违约金每月15日前支付，每月1万元，付至2020年5月30日），并按照银行同期贷款利率4.35％向福寿园公司支付利息580元（以上利息暂计至2019年5月15日，从2019年1月15日起算，付至违约金支付之日止）；2、依法判令怀恩公司赔偿福寿园公司财产损失144255元，并按照银行同期贷款利率4.35％向福寿园公司支付利息2091元（以上利息暂计至2019年5月15日，从2019年1月15日起算，付至财产损失款赔偿之日止）；3、依法判令怀恩公司向福寿园公司支付律师费8000元；4、依法判令怀恩公司承担本案的诉讼费。事实与理由：福寿园公司于2014年9月份与怀恩公司签订《委托管理协议》一份，约定福寿园公司作为受托人全权代表怀恩公司在新密市殡仪馆内独家经营殡仪馆授权经营业务，协议期限为2014年9月15日至2020年5月30日。2019年1月份，怀恩公司在协议未到期情况下要求福寿园公司撤出经营，双方于2019年1月13日就相关事项达成了一致意见并签订了《协议》。《协议》约定，怀恩公司同意每月向福寿园公司支付1万元合作诚意金，该合作诚意金性质为协议解除后怀恩公司向福寿园公司支付的违约金。怀恩公司在每月15日前付款，直至协议期满或者重新确定合作方案；《协议》同时约定，怀恩公司同意对福寿园公司资产进行盘点，并按照约定价格支付给福寿园公司。福寿园公司按照《协议》约定撤出了怀恩殡仪的运营管理，但怀恩公司截至今日仅支付了2019年1月份的合作诚意金，就福寿园公司所盘点的资产清单也不办理结算。福寿园公司多次催促怀恩公司履行《协议》，但怀恩公司拒不履行，严重侵害福寿园公司合法权益。怀恩公司向一审法院提出反诉请求：向本院提出诉讼请求：1、依法判令福寿园公司赔偿怀恩公司财产损失192330元，并自2019年1月13日起以该损失额为基数按照中国银行同期贷款利率向反诉原告支付利息；2、依法判令福寿园公司向怀恩公司支付委托管理期间之浮动收益102971.83元，并自2019年1月13日起以该浮动收益额为基数按照中国银行同期贷款利率向反诉原告支付利息；3、依法判令福寿园公司向怀恩公司支付律师费8000元（上述1至3项诉讼数额合计为303301.83元）；4、依法判令福寿园公司承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：怀恩公司于2014年9月份与福寿园公司签订了《委托管理协议》一份，怀恩公司委托福寿园公司作为受托人代表怀恩公司在新密市殡仪馆内独家经营殡仪馆授权经营业务，协议合作期间为2014年9月1日至2020年5月30日。怀恩公司、福寿园公司在《委托管理协议》第四条第11款中明确约定：委托人在交接时交接给受托方管理的资产，受托人在结束清算时应保证资产的完好，如有毁损和丢失由受托人负责（正常损耗及折旧报废由委托人认可的除外）；第五条第2款浮动收益明确约定A、委托管理期间内如年度营业额超过120万低于500万元，受托人需向委托人支付超过部分的10％，即（当年营业额一120万）X10％作为浮动收益。2019年1月份，因发生双方合同约定的终止原因事宜，双方约定终止《委托管理协议》，但福寿园公司未依约返还交接时怀恩公司交付于其的财产，致使怀恩公司遭受财产损失价值192330元；另福寿园公司亦未依约向怀恩公司支付委托管理期间内年度营业额超过120万低于500万元之浮动收益合计102971.83元。综上所述，福寿园公司之行为严重侵犯怀恩公司之合法权益。一审法院认定事实：福寿园公司提交《委托管理协议》一份，内容主要为：一、委托主体：委托人为郑州市怀恩殡仪服务有限公司，受托人为福寿园公司。二、委托方式：本委托协议的基础为委托人与新密市殡仪馆签订的租赁协议，在该租赁协议有效期内，委托受托人进行经营管理，受托人在服务客户过程中有权介绍河南福寿园公墓产品，并享有租赁协议中涉及的权利与义务。四、双方约定：3、本委托合同签订后10日内，双方需完成交接工作，具体资产设备以双方认可的清单签定交接。委托人原在骨灰盒、寿衣等商品库存折价交给受托人，受托人盘点确认后三日内一次性付清货款。11、委托人在交接时交给受托方管理的资产，受托人在结束清算时，受托人应保证资产的完好，如有损毁和丢失由受托人负责（正常损耗及折旧报废由委托人认可的除外）。五、委托人的收益：1、委托管理的期间内，为确保委托人的收益，受托人每年需向委托人支付70万的委托管理收益，按每半年支付一次，即于每半年开始前的5个工作日内，由受托人支持35万给委托人。如双方协商一致以及本协议第四条双方约定第6、7、8项情况发生，导致本协议意外中止，委托人需退回受托人已支付的剩余月份的保底收益。2、应付新密市殡仪馆的租赁费用、设备更换及相关费用由委托人从其所获得的委托管理收益中支付。3、委托人有责任协调受托人在收条经营期间与工商税务部门之间的关系，但产生的税务费用将视为受托经营期间的成本费用，从委托管理收益中支付。六、受托人经营收益：1、鉴于双方委托管理的前提，本协议委托业务范围的收入、成本、费用将以“怀恩公司”为经营与会计核算主体。2、受托管理期间内，经营所得扣除成本、费用、税金以及本协议第五条所列应付委托方的收益后的净利归受托人所有。凡属于受托管理期间内形成的资产，包括货币资金、股东资产、易耗品等，在支付完毕本协议第五条所列的收益后，归受托人所有。八、委托管理的期限为2014年9月1日至2020年5月30日，自本协议签字有效之日起算。九、2、本协议履行过程中，如发生国家法律、法规变动或政府相关正常调整，双方可根据具体情况对本协议履行的影响程度协商变更或终止协议，不再追究任何一方违约责任。十、1、有关本协议的任何争议双方均应友好协商解决，协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费）由败诉方承担。2、本协议经双方签字盖章后生效，其他未尽事宜达成的协议将视为本协议的补充，与本协议具有同等的法律效力。3、本协议一式四份，双方各执两份，同为正本。合同对委托义务范围、双方其他约定、保密条款、清算、违约责任等均进行了约定。该《委托管理协议》尾部委托方处有委托方代表人赵新磊签名，加盖有怀恩公司印章；受托方处有代表人金磊屹的签名，加盖有福寿园公司合同专用章；签订日期为2014年9月15日。该《委托管理协议》骑缝处加盖有怀恩公司印章、福寿园公司合同专用章。怀恩公司对上述《委托管理协议》的真实性不予认可，辩称该协议并非其与福寿园公司的真实意思表示。为此，其提交《委托管理协议》复印件一份，该协议除第五项委托人的收益处约定有“1、保底收益委托管理的期间内，为确保委托人的收益，受托人每年需向委托人支付70万的委托管理收益，按每半年支付一次，即于每半年开始前的5个工作日内，由受托人支付35万给委托人。如双方协商一致以及本协议第四条双方约定第6、7、8项情况发生，导致本协议意外中止，委托人需退回受托人已支付的剩余月份的保底收益。2、浮动收益A．委托管理的期间内，如年度营业额超过120万低于500万元，受托人需向委托人支付超过部分的10％，即（当年营业额一120万）X10％作为浮动收益。B．如年度营业额超过500万元，受托人需向委托人支付的浮动收益为380万X10％＋（营业额-500万）X15％．浮动收益将于每年度结束后一个月内支付。每年度为合同签订日至次年同日”和第六项受托人经营收益第2项“受托管理期间内，经营所得扣除成本、费用、税金以及本协议第五条所列应付委托方的保底以及浮动收益后的净利归受托人所有”外，其余内容与福寿园公司提交的《委托管理协议》基本相同。但该合同骑缝处未加盖有怀恩、福寿园公司合同专用章。福寿园公司辩称该证据系复印件，真实性无法核实，且该合同未加盖骑缝章，应以其公司提交的《委托管理协议》为准；在双方合作中，怀恩公司从未向福寿园公司主张过浮动收益，福寿园公司也未向怀恩公司支付过浮动收益。2019年1月13日，怀恩公司与福寿园公司签订《协议》一份，约定：一、双方主体为甲方怀恩公司，乙方福寿园公司。二、协议基础为甲乙双方于2014年9月签署了《委托管理协议》，协议期限为2014年9月15日至2020年5月30日。目前协议尚未到期，因不可抗拒原因，双方解除委托管理协议。为了创造更好的合作基础，经双方友好协商，本着信任、真诚、平等、共赢的原则，双方签署本协议。三、双方约定：1、为了双方共同利益，乙方撤出怀恩殡仪的运营管理，双方重新商谈合作方法，待条件成熟后，双方在不违反甲方与殡仪馆签订的租赁协议基础上重新合作。2、本协议签署后，对协议中属于乙方资产进行盘点，约定价格，完成交接后乙方撤出怀恩殡仪。乙方撤出后，甲方每月向乙方支付1万元作为合作诚意金，每月15日前付款，直至双方于2014年9月份签署的《委托管理协议》）期满或者重新确定合作方案。3、乙方撤出怀恩殡仪后，如果双方在甲方与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与甲方终止协议，应按照原协议第四条第11款、本协议第2条资产盘点交接单约定价格支付给对方。4、委托管理期间造成的社会不良舆论，双方应尽力消除影响。如合作过程中一方涉及法律问题造成对方损失，由责任方承担赔偿。5、甲方在与殡仪馆签订的协议到期前，不得与乙方之外的第三方合作。四、其他：1、有关本协议的任何争议，双方均应友好协商解决，确实协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费）由败诉方承担。2、本协议一式四份，双方各执两份。该协议签订后，怀恩公司于2019年2月16日通过赵新磊的银行账户支付至福寿园公司的银行账户10000元，用途为“合同要求意向金”。福寿园公司主张其与怀恩公司在上述《协议》签订后对属于其公司的资产进行了盘点。为此，提交其公司工作人员李乐与怀恩公司工作人员孟颜颜的电子邮件记录，拟证明怀恩公司的工作人员孟颜颜于2019年1月17日将该公司所列的库存小商品、库存骨灰盒日报表发给福寿园公司工作人员李乐进行核对，因怀恩公司仅计算了库存小商品、库存骨灰盒的价值分别为32442.82元和65106元，与该公司计算的资产价值为14万多元差别较大，双方未达成一致意见。福寿园公司提交小商品、骨灰盒、业务厅、小仓库、花房、办公区域的物品清单，拟证明其撤出经营时属于其公司的资产价值为144255元。怀恩公司对此不予认可，辩称该物品清单并非双方盘点后一致认可的清单；其公司工作人员孟颜颜发送表格是为了双方核对经营及账目，依据协议约定表格中所列的商品及其他物品应由福寿园公司掌握管理，怀恩公司并未收到上述物品，该表格仅为核对账目作用。福寿园公司提交《委托代理合同》、发票各一份，证明其公司因与怀恩公司纠纷一事委托律师代理支付律师费8000元。怀恩公司提交丢失损坏资产统计表、怀恩公司资产统计表、电子邮件信息，拟证明其公司在与福寿园公司签订《委托管理协议》后，依据协议约定移交给福寿园公司资产设备的清单，福寿园公司造成其公司财产损失价值192330元。福寿园公司对此不予认可，辩称该表系怀恩公司单方制作，双方在签订解除《协议》时，怀恩公司并未向福寿园公司提出有损失情况。怀恩公司提交《怀恩公司2016-2018年经营数据表》、电子邮件发送情况截图照片，拟证明福寿园公司应支付怀恩公司浮动收益68010.50元。福寿园公司对《怀恩公司2016-2018年经营数据表》真实性不予认可，辩称合同未约定有浮动收益。怀恩公司提交微信转账截图一份，拟证明该公司因本案支付律师费8000元。福寿园公司对此不予认可，辩称应提交律师事务所出具的代理合同和发票予以印证。另查明，福寿园公司、怀恩公司在本案庭审中一致认可福寿园公司已在本案《协议》签订后撤出经营，双方现未达成新的合作协议。一审法院认为，福寿园公司、怀恩公司对双方于2019年1月13日签订的《协议》的真实性均无异议，一审法院对该《协议》予以采信。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立且有效，当事人双方均应依约履行各自的义务。依据该协议约定，福寿园公司、怀恩公司协商一致解除双方于2014年9月签署的《委托管理协议》，怀恩公司应在福寿园公司撤出怀恩殡仪的运营管理后，于每月15日前向福寿园公司支付合作诚意金1万元直至《委托管理协议》约定的期满或者双方重新确定合作方案。现双方一致认可未重新确定合作方案，怀恩公司仅依据协议约定于2019年2月支付了合作诚意金10000元，福寿园公司请求怀恩公司按照协议约定支付之后的合作诚意金，符合合同约定，一审法院予以支持。鉴于双方均未提交证据证明福寿园公司撤出怀恩殡仪运营的具体时间，一审法院认定怀恩公司于2019年2月16日支付的合作诚意金10000元为2019年2月应支付的合作诚意金，故自2019年3月1日起至2019年11月30日期间，怀恩公司应于每月15日前支付福寿园公司当月的合作诚意金10000元，共计应为90000元。对于福寿园公司主张的2019年12月至2020年5月30日期间的合作诚意金，因双方期间是否重新确定合作方案不确定，本案不作处理，福寿园公司可待条件成就后另行主张。怀恩公司未及时支付福寿园公司合作诚意金会造成福寿园公司的利息损失，福寿园公司请求怀恩公司按照年利率4.35％支付逾期利息，不违法律规定，应予支持。依据每月合作诚意金逾期支付的时间，分段计算至2019年11月30日，应计逾期利息为1457.28元。自2019年12月1日起，逾期利息应以90000元为基数，按年利率4.35％支付至款项支付之日止。福寿园公司请求怀恩公司赔偿财产损失144255元，并按照银行同期贷款利率4.35％支付利息，但其提交的证据不能证明其所主张的财产损失为双方在协议签订后对属于该公司的资产进行的盘点、约定的价格，且双方在协议中约定“河南福寿园实业有限公司撤出怀恩殡仪后，如果双方在怀恩公司与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与怀恩公司终止协议，应按照原协议第四条第11款、本协议第2条资产盘点交接单约定价格支付给对方”，现并无证据证明怀恩公司与殡仪馆签订的协议期满或殡仪馆与怀恩公司终止协议，现无证据证明已符合依据资产盘点交接单约定价格支付的条件，一审法院对该项诉讼请求不予支持。福寿园公司可待条件成就后另行主张。福寿园公司提交的证据能够证明其因与怀恩公司的纠纷支付律师代理费8000元，鉴于双方在签订的《协议》中约定“有关本协议的任何争议，双方均应友好协商解决，确实协商不成的，可向原告方所在地法院提起诉讼，由此产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费）由败诉方承担”，而本案福寿园公司的部分诉讼请求予以支持，一审法院酌情认定怀恩公司应支付福寿园公司律师费4000元。怀恩公司反诉请求福寿园公司赔偿财产损失192330元，并自2019年1月13日起以该损失额为基数按照中国银行同期贷款利率支付利息，但其提交的证据不能证明其所主张的财产损失系福寿园公司造成，不能证明其提交的资产设备清单为双方签字交接认可的清单。且依据双方签订的《协议》约定，福寿园公司应返还怀恩公司交予受托管理的资产的时间为“双方在怀恩公司与殡仪馆签订的协议期满仍未达成合作协议，或殡仪馆与怀恩公司终止协议”，现无证据证明已符合上述条件，一审法院对该项诉讼请求不予支持。怀恩公司可待条件成就后另行主张。怀恩公司请求福寿园公司支付委托管理期间的浮动收益102971.83元，并自2019年1月13日起以该浮动收益额为基数按照中国银行同期贷款利率支付利息，但其提交的约定有浮动收益的《委托管理协议》为复印件，且并无证据证明福寿园公司已按照此协议的约定“于每年度结束后一个月内支付”有浮动收益，该项反诉请求证据不力，一审法院不予支持。怀恩公司反诉请求福寿园公司支付律师费8000元，但其提交的证据不能证明该费用与本案具有因果关系，且怀恩公司并非胜诉方，一审法院对该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决：一、怀恩公司应于本判决生效之日起十日内支付福寿园公司2019年3月1日至2019年11月30日期间的合作诚意金90000元及利息（2019年11月30日前的利息为1457.28元；自2019年12月1日起，应以90000元为基数，按年利率4.35％，支付至款项支付之日止）；二、怀恩公司应于本判决生效之日起十日内支付福寿园公司律师代理费4000元；三、驳回福寿园公司的其他诉讼请求；四、驳回怀恩公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4199元，减半收取为2100元，由福寿园公司负担1130元，由怀恩公司负担970元。反诉案件受理费2925元，由怀恩公司负担。本院二审期间，怀恩公司提交了《委托管理协议》一份，拟证明怀恩公司所主张的浮动收益是根据合同第五条第二项所约定，有据可依，应予以支持或福寿园公司向怀恩公司支付浮动收益。福寿园公司质证称该证据不属于新证据，一审时怀恩公司未提交，也未在举证期限之内要求法院依法调取，所以该证据不是新证据不应当采信，该证据也未加盖骑缝章，仅在最后一页加盖有公章，而福寿园公司在一审中所提交的证据加盖有骑缝章和双方的公章，不排除怀恩公司将第四页相关条款予以调整，所以该证据的真实性也无法查证，按照正规合同应当加盖骑缝章；福寿园公司所提供的证据，证据要件齐全，既加盖由公章也加盖有骑缝章，而且该合同已经依法履行，而福寿园公司所提供的委托管理协议当中所约定的浮动收益从始至终都没有履行，怀恩公司也未出国任何的主张。本院认为，福寿园公司与怀恩公司于2019年1月13日签订的《协议》，双方均无异议，该《协议》约定，双方一致同意解除2014年9月签署的《委托管理协议》，怀恩公司应在福寿园公司撤出怀恩殡仪的运营管理后，于每月15日前向福寿园公司支付合作诚意金1万元，直至《委托管理协议》约定的期满或者双方重新确定合作方案。现双方一致认可未重新确定合作方案，福寿园公司请求怀恩公司按照协议约定支付合作诚意金，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当。怀恩公司辩称该《协议》为意向合作书，但从该《协议》形式及双方履行情况来看，《协议》对怀恩公司应付数额和付款节点均作出了明确具体的约定，且《协议》签订后，怀恩公司已经实际向福寿园公司支付了第一笔合作诚意金，故对怀恩公司的上述辩解本院不予采纳。关于怀恩公司主张福寿园公司应当赔偿其财产损失的问题，怀恩公司提交的证据不能证明资产设备清单经双方交接认可或其财产损失系福寿园公司造成，故对其该项请求，一审法院不予支持并无不当。关于怀恩公司主张福寿园公司应当向其支付浮动收益的问题，怀恩公司与福寿园公司提交的《委托管理协议》不一致，怀恩公司提交的《委托管理协议》未加盖福寿园公司的骑缝章，福寿园公司对该《委托管理协议》的真实性亦不予认可，福寿园公司提交的《委托管理协议》加盖有双方骑缝章，双方均未提出对两份《委托管理协议》加盖的印章进行鉴定的申请。本院认为，双方一致同意解除《委托管理协议》并签订了涉案《协议》，该《协议》未对福寿园公司应付怀恩公司浮动收益进行约定，怀恩公司提交的证据亦不能证明其向福寿园公司主张过浮动收益或福寿园公司按照怀恩公司提交的《委托管理协议》内容向其支付过收益，故其该项诉讼请求证据不力，一审法院不予支持并无不当。综上所述，怀恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2099.26元，由郑州市怀恩殡仪服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月三十一日书记员  杜佰玲