浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1087号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林旭生，男，1983年2月17日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，住汕头市潮南区。2018年1月19日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2019年7月15日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人金春如，浙江无云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林楷伟，男，1990年1月15日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，住汕头市潮南区。2018年2月1日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同月6日被取保候审，2019年7月15日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人朱方磊，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 原审被告人陈达选，男，1992年9月15日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，住普宁市。2018年2月1日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同月6日被取保候审。现在家候审。 原审被告人庄洪良，男，1972年7月29日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，务工，家住汕头市潮南区。2018年2月1日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同月6日被取保候审。现在家候审。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人林旭生、林楷伟、陈达选、庄洪良犯开设赌场罪一案，于2019年7月31日作出（2018）浙0783刑初669号刑事判决。原审被告人林旭生、林楷伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年2月开始，被告人林旭生伙同许某1、陈某1、陈某2、黄某（均另案处理）等人组建“皇冠”微信赌博群，在群里做股东，组织、召集他人在微信群里以“牛牛”的方式赌博，从中牟利，后田某等人先后加入成为股东。至2017年3月，该微信赌博群解散。其间，以高额工资雇佣被告人林楷伟、陈达选、庄洪良及张某、罗某、陈某3、陈某4杰、杨暑钦、许某2（均另案处理）等人在群内担任财务、兑奖员、发包手、报账员、计某等，以高额工资雇佣潘某（另案处理）等人在群里使用“机器人”软件为赌博提供结算服务。 经查，该微信赌博群存续期间，非法获利至少共计人民币2470000余元。其中，被告人林旭生系该微信赌博群股东，个人非法获利至少人民币210000余元，其间，“机器人”获得工资人民币811680元；被告人陈达选于2016年5月至9月在该群内担任发包手，个人非法获利人民币30000余元，此期间“机器人”获得工资人民币74680元；被告人林楷伟于2016年5月至7月在该群内担任报账员，于2016年10月至2017年2月底在该群内担任兑奖员，个人非法获利人民币50000余元，此期间“机器人”获得工资人民币587000元；被告人庄洪良于2017年1月至2月底在群内担任计某，个人非法获利人民币20000余元，此期间“机器人”获得工资人民币202000元。另查明，在该微信赌博群存续期间，同案犯陈某1个人非法获利人民币200000余元、陈某3个人非法获利人民币50800余元、陈某2个人非法获利人民币200000余元、张某个人非法获利人民币117600余元、罗某个人非法获利人民币120000余元、陈某4杰个人非法获利人民币130000余元、杨暑钦个人非法获利人民币30000余元、许某1个人非法获利人民币200000余元、田某个人非法获利人民币70000余元、黄某个人非法获利人民币200000余元、许某2个人非法获利人民币30000余元。 案发后，被告人林旭生主动向公安机关投案，其在取保候审期间，规劝并陪同被告人陈达选、林楷伟、庄洪良到公安机关投案。在公安侦查阶段，被告人林旭生退缴赃款人民币300000元，被告人陈达选退缴赃款人民币30000元，被告人林楷伟退缴赃款人民币50000元，被告人庄洪良退缴赃款人民币20000元，陈某1退缴赃款人民币100000元，陈某3退缴赃款人民币50000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院》第五条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人林旭生有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元；判处被告人陈达选有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人林楷伟有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万六千元；判处被告人庄洪良有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万五千元;另判决暂存公安机关的各被告人追缴的赃款予以没收,上缴国库。 被告人林旭生上诉及辩护人辩护提出：一、林旭生有正当职业，在闲余时间从事开设赌场行为，并非以此为生，主观恶性不重，微信赌博群的获利总额为1000000元左右，原判认定数额过高。二、林旭生主动到公安机关自首，供述稳定，自愿认罪且已退赃300000元。三、林旭生真诚悔罪，规劝并陪同三名同案犯自首。林旭生协助抓捕贩毒、吸毒人员构成立功，原判未予认定。四、林旭生系民营企业家，其被收监导致公司无法正常经营。五、林旭生有三个孩子，妻子患病无法正常工作和抚养孩子，其被收监，影响孩子成长。六、如对其适用缓刑，其有能力规劝逃脱的其他同案犯自首。综上，对林旭生适用缓刑不致危害社会，请求法院对林旭生适用缓刑。 被告人林楷伟上诉及辩护人辩护提出：一、林楷伟主动到公安机关投案，构成自首。二、林楷伟自愿认罪，愿意退赃并缴纳罚金。三、本案属非暴力犯罪，主观恶性及社会危害性较轻。三、林楷伟系从犯，且系初犯、偶犯，无前科劣迹。请求法院对林楷伟从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人林旭生、林楷伟、陈达选、庄洪良开设赌场的事实，有同案犯陈某1、陈某3、张某、罗某、陈某2、林某、杨暑钦、陈某4杰、许某1、田某、黄某、许某2、潘某等的供述，公安机关制作的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单，微信转账记录、支付宝转账记录、银行交易记录，工资统计单，关于被告人林旭生有立功表现的情节证明及相关材料，公安民警出具的抓获经过、归案经过，户籍证明，被告人林旭生、陈达选、林楷伟、庄洪良的供述和辩解等证据予以证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：一、原判根据本案各被告人及同案犯的供述，结合在案的微信转账记录、支付宝转账记录、银行交易记录，工资统计单等证据认定微信赌博群的获利数额，并无不当。被告人林旭生及其辩护人对此所提意见不能成立，本院不予采纳。二、原判已根据林旭生的供述及公安机关提供的相关材料，认定林旭生规劝陪同同案犯投案的行为构成立功，并予以减轻处罚。关于林旭生及辩护人所提林旭生协助抓捕贩毒、吸毒人员构成立功。根据林旭生向广东省汕头市公安局潮南分局的检举的笔录，林旭生提供了涉毒犯罪嫌疑人的姓名、性别、大致年龄、户籍地、职业等具体信息，以及贩毒对象的大致身份，但在检察机关讯问过程中，其供述不清楚房东和吸毒人的情况，不清楚卖毒品的事情，未向禁毒大队民警明确谁犯罪，对于犯罪嫌疑人被抓其不知情，不认识被抓获的人。故林旭生的供述与其举报材料相互矛盾，现有证据不足以认定其该起检举揭发行为构成立功。三、被告人林旭生、林楷伟及辩护人所提的其他符合法律规定的从轻量刑情节，原判均已予以考虑。故相关上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人林旭生、陈达选、林楷伟、庄洪良伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。在共同犯罪中，被告人林旭生起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈达选、林楷伟、庄洪良起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人林旭生、陈达选、林楷伟、庄洪良主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人林旭生在归案后被取保候审期间，规劝并陪同三名同案犯向公安机关投案，有立功表现，可以减轻处罚。各被告人在庭审中自愿认罪，系初犯，且能积极退缴赃款，均予以从轻处罚。根据被告人陈达选、庄洪良的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现，对其所作量刑恰当。上诉人林旭生、林楷伟及辩护人所提原判量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）林旭生、林楷伟的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑晓鸣 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇一九年十二月三十日 代书记员 项蓓蕾