贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民再106号再审申请人（一审原告）：湖南天顶建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区枫林路228号，统一社会信用代码：91430000198169184U。法定代表人：李小元，系该公司董事长。再审申请人（一审原告）：刘伟军，男，汉族，1966年3月29日生，住湖南省株洲市石峰区，系湖南天顶建筑工程有限公司职工。再审申请人一般授权委托诉讼代理人：龚泽锦，系广西九宇律师事务所律师，执业证号：14503200310766118。被申请人（一审被告）：六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司，住所地：贵州省盘州市两河新区工业园市场规划区内，统一社会信用代码：915202233142059651J。法定代表人：阳运达，系公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：李梦婷，系北京大成（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201711246353。再审申请人申请人湖南天顶建筑工程有限公司（以下简称天顶建筑公司）、刘伟军因与被申请人六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司（以下简称运达粮油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初32号民事判决，向贵州省高级人民法院提起再审申请，贵州省高级人民法院于2019年5月17日作出（2019）黔民申1020号民事裁定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人天顶公司、刘伟军及其委托诉讼代理人龚泽锦，被申请人运达公司的法定代表人阳运达及该公司的委托诉讼代理人李梦婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天顶建筑公司、刘伟军申请再审称，（一）原审判决不支持天顶建筑公司、刘伟军要求运达粮油公司支付逾期付款违约金的事实不清，适用法律不当。双方于2016年签订的《关于六盘水粮油综合批发市场的施工及工程进度付款的座谈会议纪要》对双方均有约束力，该纪要第七条明确约定逾期付款违约金按银行贷款利息4倍计算，第十条约定付款时间为12月10日前。运达粮油公司未按约定的期限支付款项已经构成违约，应当支付逾期付款违约金。（二）原审判决主文遗漏了对天顶建筑公司、刘伟军工程款法定优先权的诉讼请求，属于重大失误。《中华人民共和国合同法》第二百六十条对建设工程优先受偿的问题有明确规定，一审判决在说理部分对此也予以支持，但由于校对原因，在判决主文中却遗漏了对天顶建筑公司依法享有的该项法定优先权的确认。因运达粮油公司对外负债很大，本案涉诉项目的财产已被多家法院查封，原审判决主文对天顶建筑公司法定优先权的遗漏，将会导致天顶建筑公司在运达粮油公司的财产处置款分配中不能享有优先权，从而导致合法权益受到极大损害。被申请人运达粮油公司辩称，1、申请人提交的施工及座谈会议纪要是提起违约金的依据，该会议纪要是再审申请人刘伟军用欺骗手段迫使被申请人签订的，被申请人在违背真实意思的情况下签署受损害方即被申请人有权请求撤回该份会议纪要，据此申请人请求支付违约金的请求不应得到支持，即便该会议纪要有效，会议纪要中明确的违约金金额、计算依据缺乏法律依据；2、原审双方对于本案申请人申请的就已完成的工程量实际上存在较大争议，原审判决依据的工程结算依据同样是刘伟军以融资借款为由欺骗被申请人签署的，被申请人在基于错误的认识签署的结算依据，并不能作为原审工程量结算的依据；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工合同形成的文件签字确认，原审申请人并未提交有效的书面文件，而原审以此作为工程量结算的定案依据，认定事实不清；4、根据上述司法解释第二十三条，当事人对案件事实有争议的，有权对争议的事实进行鉴定，我方委托云南元大工程咨询有限公司就申请人已完成的工程量进行鉴定，鉴定结果完成工程量总标价为1215341.39元，与原告主张事实存在较大差异，请求再审法院对该部分事实进行重新审理；5、本案申请人刘伟军并非适格的主体，因本案属于建设工程施工合同纠纷，刘伟军并非合同的缔约人，因此主体不适格。原审原告天顶建筑公司、刘伟军向本院起诉请求：1、依法解除原被告双方签订的《建筑工程总承包合同》及《人工挖孔桩施工补充合同》；2、判令被告支付原告工程价款8576827.96元，返还履约保证金3500000元，支付逾期付款违约金3566774.39元，共计15643602.35元；3、判令从被告红果运达粮油公司项目拍卖款或折价款中优先支付原告的款项；4、案件受理费由被告负担。本院一审认定以下事实：原告刘伟军作为原告天顶建筑公司的委托代理人与被告（周正谊作为委托代理人）于2016年7月7日签订《建设工程施工合同》，被告系发包人，原告天顶建筑公司系承包人，合同约定将六盘水市盘县红果运达粮油综合批发市场项目发包给原告天顶建筑公司承建，合同价款为90000000元。同日，原告天顶建筑公司与被告签订《补充协议》约定，涉案项目约8万平方米，总价约1亿元左右，按贵州省2004定额及最新文件、税收政策取费，具体以实际工程量为准，还约定合同生效后24小时之内由乙方交甲方3000000合同履约金，基础完成乙方向甲方缴纳合同履约金3000000元，工程主体完成2万平方米，甲方退回乙方合同履约金2000000元，乙方主体完成5万平方米，甲方再退还乙方合同履约金3000000元，一期工程全部完成后，保证金全部退回。原告天顶建筑公司分别于2016年7月19日、2016年8月28日向被告缴纳履约保证金共计3500000元。原告天顶建筑公司与被告又于2016年8月25日签订《人工挖孔桩施工补充合同》，约定承包范围系项目所有桩基础工程，承包方式为包工包料，付款方式为乙方先垫资桩基的施工，A区施工完毕后，甲方支付乙方已完成工程量的85%，B区桩基完成后，甲方支付乙方已完成工程量的85%，如果C区因甲方原因不能施工，Ａ区、B区桩基经检测验收合格，所完成工程款一次性结清，C区一旦开工，付款方式同上。原告天顶建筑公司于2016年7月18日向被告出具开工报告，被告同意开工。由建设方、监理方、施工方三方共同签署签证单（编号C）证实涉案项目B区和C区施工便道工程造价为53943.07元，而53943.07元预算书系A区施工便道，无签证单；共同签署签证单（编号3）证实涉案项目塔吊基础工程造价为41989.45元；共同签署签证单（编号A），证实A区“三通一平”施工道路签证造价为300605.68元；共同签署签证单（编号1），证实A区山体滑坡、土方及泥石流处理造价为682160元；共同签署签证单（编号007B），证实B区北面修建施工便道造价36150元；共同签署结算单，载明A区人工挖孔桩工程造价金额为5142898元。原告天顶建筑公司与被告签署签证单（编号2，签证单上只设有建设单位及施工单位签章表格）证实在生活区东面安装蓄水铁罐后安装进水管、出水管的造价为38000元。原告天顶建筑公司于2016年8月9日出具签证单，载明民工临时用电等设施造价100000元，于2016年9月12日出具签证单，载明Ｂ区活动板房造价250000元，于2016年10月22日出具签证单，载明B区人工挖孔桩结算金额为346332.5元，2017年1月20日出具签证单，载明A区复工完成工程量造价为187580元，被告均未签字。被告于2016年10月21日向原告天顶建筑公司发出《暂停施工通知函》称因资金困难暂停施工。同日，原告天顶建筑公司向被告出具《暂停施工通知回复函》载明原告因暂停施工遣散民工造成补偿民工的车费及误工费277200元，被告签字认可。同日，原告天顶建筑公司与被告召开《关于六盘水红果粮油综合批发市场的施工及工程进度款的座谈会》，会议议定被告同意按照2000元/天支付原告设备误工费，按照已完成工程支付85%的工程款。另，庭审中原告刘伟军明确表示其行为系代表原告天顶建筑公司，天顶建筑公司亦未反对，故刘伟军在本案中不具备原告主体资格，其所实施的法律行为由原告天顶建筑公司承继。本院经审理后认为，本案一审的争议焦点为：一、原告诉请解除《建设工程总承包合同》及《人工挖孔桩施工补充合同》是否应当得到支持；二、被告应支付原告多少工程款；三、被告是否应返还原告履约保证金3500000元并支付逾期付款违约金3566774.39元；四、原告是否享有从被告红果运达粮油公司项目拍卖款或折价款优先受偿。关于原告诉请解除《建设工程总承包合同》及《人工挖孔桩施工补充合同》是否应当得到支持的问题。经查，原告提交的《暂停施工通知函及回复函》载明，被告因资金困难需暂停施工并对原告相关损失予以补偿等内容，且工程至今均未继续施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，本案因被告原因致使案涉工程目的不能实现，原告天顶建筑公司主张解除合同及补充合同的理由成立，予以支持。关于被告应支付原告多少工程款的问题。经查，双方对实际完成的工程量虽未进行结算，进而确定工程款的支付，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”。原告提交的签证单中，有建设方、监理方、施工方三方共同签署签证单的有编号3的案涉A区塔吊基础工程量造价41989.45元；编号A的A区三通一平施工道路造价300605.68元；编号1的A区山体滑坡，土方及泥石流处理造价682160元；编号007B的B区北面施工便道造价36150元；A区人工挖孔桩工程造价金额为5142898元；编号2在生活区安装进出水管造价38000元；因暂停施工遣散民工造成的民工车费及误工费277200元。以上各项费用共计人民币6519003.13元，对原告天顶建筑公司诉请的其余款项因无完整签证，且原告已放弃被告未签证的工程量及损失的鉴定，本院不予支持。关于被告是否应返还原告履约保证金3500000元并支付逾期付款违约金3566774.39元的问题。经查，双方对3500000元履约保证金的支付均无异议，因原告天顶建筑公司诉请解除双方签订的《建设工程总承包合同》及《人工挖孔桩施工补充合同》成立，被告应返还原告天顶建筑公司的履约保证金；对原告天顶建筑公司主张的逾期付款违约金，双方在《关于六盘水红果粮油综合批发市场的施工及工程进度款的座谈会》中虽对工程进度款的付款方式进行变更，但对付款时间未进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“……当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，对原告天顶建筑公司主张支付履约保证金的逾期付款利息的请求不予支持。关于原告是否享有从被告红果运达粮油公司项目拍卖款或折价款优先受偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告天顶建筑公司该诉请于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十九条的规定，判决如下：一、解除原湖南天顶建筑工程有限公司与被告六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司签订的《建设工程总承包合同》及《人工挖孔桩施工补充合同》；二、由被告六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖南天顶建筑工程有限公司工程款等共计人民币6519003.13元；三、被告六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司于本判决生效后十五日内退还原告湖南天顶建筑工程有限公司履约保证金3500000元；四、驳回原告湖南天顶建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告刘伟军的诉讼请求。案件受理费115662元，由原告湖南天顶建筑工程有限公司负担41638元，被告六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司负担74024元。本案再审期间，再审申请人天顶公司、刘伟军提交以下证据：第一组证据：1、建设工程施工合同专用条款第20.1条第一款；2、关于六盘水红果粮油综合批发市场的施工及工程进度的座谈会议纪要第七、第十条，拟证明违约金的计算是有合同依据的；第二组证据：2016年10月21日发包方送达给工程承包人的暂停施工通知函，证明不是申请人违约不施工。经庭审质证，被申请人运达公司对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，理由是该工程是申请人违约在先，其并没有完成合同约定的建设工程，并无权利主张该违约金，被申请人将保留对申请人追究其先违约的责任；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予以认可，该份会议纪要是原审申请人以融资借款为借口骗取被申请人签署的，原审申请人以合法形式掩盖其非法目的，该份协议应为无效协议，据此再审申请人要求被申请人支付逾期付款违约金无事实和法律的依据。本院认为第一组证据：1、合同条款中对违约责任约定的前提是“竣工”，而本案工程并未达到“竣工”程度；2、纪要内容并未涉及到支付违约金。第二组证据客观真实，予以采信，但申请人提交的证据内容达不到申请人的证明目的，本院不予确认。被申请人运达公司提交了以下证据：被申请人与被申请人于2017年8月11日签署的协议，证明申请人要求被申请人签署的一系列文件有不正当目的。经庭审质证，申请人的质证意见为：对证据的真实性认可，但对其关联性不认可，因为原审所确认的工程款并不是依据该份协议认定的，而是根据施工过程中所涉及的图纸、工程签证分别计算所得，在原审中对申请人所提交的每一份签证被申请人的法人逐一进行了质证，符合事实的当庭予以认可，有争议的部分当庭予以否决，所以该份确认函并没有涉及到工程款结算的实质性内容，相反，他所表达的是被申请人对刘伟军帮他融资后优先支付误工费、履约保证金、工程款的承诺，该承诺不存在任何非法目的。本院认为该协议内容与本案工程款结算无关联性，本院不予采纳。再审查明的事实与本院原一审查明的事实一致，对原一审查明的事实，再审予以确认。本案再审的争议焦点为：一、被申请人是否应当向申请人支付逾期付款违约金；二、申请人在被申请人的财产处置款分配中是否享有优先权。本院认为，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案一审判决作出后，各方当事人均未提出上诉，故本案只针对再审申请人提出的两个再审请求进行审理。关于焦点一，因案涉工程并未实际竣工，不应按照施工合同约定的竣工结算内容支付违约金，双方并未对已施工工程结算如何计算违约金作出明确约定，故原一审对申请人要求返还履约保证金的请求予以支持，对申请人主张的逾期付款违约金不予支持并无不当。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，申请人在被申请人的财产处置款分配中享有优先权，本院原一审遗漏对申请人优先权的确认，应当予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、维持本院（2018）黔02民初32号民事判决；二、从红果运达粮油公司项目拍卖款或折价款中优先支付湖南天顶建筑工程有限公司、刘伟军的款项。案件受理费115662元，由湖南天顶建筑工程有限公司负担41638元，由六盘水红果运达粮油综合批发市场有限公司负担74024元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  宋景伟审判员  何与芹审判员  张 丽二〇一九年十二月二十六日法官助理武静书记员李胡愿