安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初4336号 原告：鲁兆保，男，1980年8月15日出生，汉族，住马鞍山市博望区。 委托诉讼代理人：徐晓梅，安徽姑城律师事务所律师。 被告：安徽百工建设有限公司，住所地芜湖县红杨镇红杨新区珩琅山路33号，统一社会信用代码91340221MA2RWQTN3R。 法定代表人：董昆，公司总经理。 被告：安徽龙腾盛世旅游开发有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金牛路446号美域花园B区5幢1102室，统一社会信用代码91340100MA2NRWQ01W。 法定代表人：江龙泉，公司董事长。 原告鲁兆保与被告安徽百工建设有限公司（以下简称百工公司）、安徽龙腾盛世旅游开发有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐晓梅、被告百工公司法定代表人董昆到庭参加诉讼，被告龙腾公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 鲁兆保向本院提出诉讼请求：1、确认两被告2018年11月15日签订的《协议书》无效，确认原告与被告百工公司签订的《合作经营合同》无效；2、两被告返还原告工程保证金50万元，并自2018年11月28日始按中国人民银行贷款利率支付赔偿金；3、两被告承担本案诉讼费用、保全费用等。事实与理由：2018年11月15日被告龙腾公司作为建设单位将马鞍山市“台湾花博园改建项目”河道景观绿化工程交由被告百工公司施工，双方签订《协议书》，协议书约定：工程造价暂定5000万元，开工日期2018年11月28日（以龙腾公司进场通知书为准），竣工日期180天（工作日），工程质量要求合格，工程款按月进度70%等方式支付，本项目属于政府招商的农业旅游项目，三年内免税等。 2018年11月28日，被告百工公司就承包的“台湾花博园河道景观绿化工程”与原告鲁兆保（乙方）签订《合作经营合同》，约定共同合作施工该项目，具体内容有：工期180天（以实际开工为准）；造价暂定5000万元；由乙方全面负责工程施工，被告百工公司对乙方工作指导监督；乙方履行两被告签订的《建设施工合同》全部内容，包括合同附件、补充协议等；由乙方自筹资金、包工包料，承担项目建设所需的全部费用；乙方向百工公司按工程总造价的1%支付管理费；本工程提交建设单位的履约保证金由乙方负责筹集，乙方承担履约风险；被告百工公司指导并参加乙方合同谈判与履行、诉讼或仲裁等活动，为乙方履行本合同提供便利条件，协调外部关系等等。根据《合作经营协议》，原告在签订协议当日向被告百工公司支付保证金50万元，被告百工公司向被告龙腾公司支付履约保证金50万元。自原告交付两被告保证金50万元后，一直未收到“台湾花博园河道景观绿化工程”开工通知书。近8个多月以来，原告多次向两被告追索50万元保证金，但两被告互相推诿，至今未返还原告保证金50万元。被告龙腾公司作为建设单位，依法应取得建筑工程用地批准手续，并取得规划许可证及施工许可证，但被告龙腾公司至今未取得合法手续，不具备项目建设主体资格，不具有该项目建筑工程发包权利，两被告签订的《协议书》应属无效；同时被告百工公司与原告签订的《合作经营合同》也不具有合法性。另台湾花博园位于当涂县年陡镇，为政府招商项目，2012年开始建设，2015年对外开园，2016年经营状况恶化，2018年拟改建工程未能实施。综上，原告认为两被告分别作为建设单位和施工单位，在建设项目既不开工也不完善合法手续的情况下，收取原告50万元保证金没有合法依据，两被告应当返还原告保证金并承担赔偿责任。原告在无法追索保证金的情况下，特向法院提起诉讼，望法院依法判决处理。 庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、两被告返还原告工程保证金50万元，并自2018年11月28日始按中国人民银行贷款利率支付赔偿金；2、两被告承担本案诉讼费用、保全费用等。 百工公司辩称，我方与原告签订的合作经营合同并不是无效的，原告自愿将50万元转至我方，且签订合作经营合同。我公司与原告之间并未约定需要退还保证金，而是与原告约定了保证金的风险责任由原告承担。在转账至龙腾公司50万元保证金之前，我方通过微信告知原告项目风险，原告确认之后我方才将保证金转账至龙腾公司。 被告龙腾公司未作答辩，也未提交证据。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月15日，龙腾公司（甲方）与百工公司（乙方）签订《协议书》，就“台湾花博园改建项目河道景观绿化工程”交由乙方施工的相关事宜约定：建设单位为龙腾公司；工程名称为河道景观绿化工程；工程造价暂定人民币伍仟万元整（以实际发生为准）；开工日期2018年11月28日（以甲方进场通知书为准）；竣工日期180天（工作日）……。《协议书》还就违约责任等进行了约定。《协议书》加盖了龙腾公司和百工公司的公章，两公司法定代表人分别在《协议书》上签字。 2018年11月28日，百工公司（甲方）与鲁兆保（乙方）签订《合作经营合同》，约定：甲方就承包的台湾花博园河道景观绿化工程，经甲、乙双方协商共同合作施工该项目；工程工期：2018年11月28日（以实际开工为准）至2019年5月28日，若延误工期罚款由乙方承担；工程造价暂定人民币伍仟万元；合作方式为乙方全面负责工程施工，合作经营利润由乙方全部享有，甲方不享有利润分配权，工程若有亏损则有乙方独自承担；乙方自筹资金、包工包料，承担项目建设所需的全部费用；乙方向甲方交纳的管理费为工程总造价的1%；本工程提交给建设单位的履约保证金由乙方负责筹集，乙方承担履约风险；……。 2018年11月28日，原告向百工公司交纳50万元的工程保证金。同日，百工公司向龙腾公司交纳工程保证金50万元。但原告至今未收到开工通知，也未收到退还的保证金，以致成诉。 上述事实，有当事人陈述及原告提交的原告身份证复印件、被告工商信息打印件、龙腾公司与百工公司签订的《协议书》、百工公司与原告签订的《合作经营合同》、百工公司出具给原告的保证金收据、龙腾公司出具给百工公司的保证金收据复印件，以及百工公司提交的公司法定代表人与原告的微信聊天记录等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条亦规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，百工公司与龙腾公司签订《协议书》，承建“台湾花博园改建项目河道景观绿化工程”后，百工公司又与鲁兆保签订《合作经营合同》，将承建的上述工程交由鲁兆保施工。从内容上看，百工公司与鲁兆保在《合作经营合同》中约定由鲁兆保自筹资金、包工包料、全面负责工程施工，享有全部利润、独自承担亏损，向百工公司上缴固定管理费，故该《合作经营合同》实质上是工程转包合同。因原告鲁兆保个人不具有施工资质，《合作经营合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。按法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经查，原告鲁兆保系与百工公司签订协议并将50万元保证金交至百工公司，故对鲁兆保要求百工公司退还50万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。因原告鲁兆保对《合作经营合同》无效亦存在一定过错，故对于其要求百工公司给付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告与龙腾公司并无合同关系，其要求龙腾公司共同承担返还保证金的责任无事实和法律依据，对此不予支持。被告龙腾公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽百工建设有限公司于本判决生效后十日向原告鲁兆保退还保证金50万元； 二、驳回原告鲁兆保的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4400元，由被告安徽百工建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 周 健 二〇一九年十二月四日 书记员 耿洪玲