浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3914号 上诉人（原审原告）：杨伟萍。 委托诉讼代理人：王美虹，浙江时光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司宁波宁海支行。住所地：宁海县跃龙街道斗门路79号。 负责人：胡安达，该支行行长。 委托诉讼代理人：邱鸿，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梦琪，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 上诉人杨伟萍因与被上诉人广发银行股份有限公司宁波宁海支行（以下简称广发银行宁海支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人均向本院申请庭外和解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。 杨伟萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨伟萍的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由广发银行宁海支行负担。事实和理由：一、一审法院证据认定有误，未全面认定广发银行宁海支行的过错。一审法院认定杨伟萍多年从事理财产品投资，具有较丰富的投资经验与事实不符，杨伟萍并无投资经验，而是保守型投资者，购买产品对象是风险等级不高的产品。一审法院认定杨伟萍在一审庭审中自认购买理财产品时看到交易系统弹出高风险提示，属断章取义，与事实不符。杨伟萍系在购买理财产品之后才发现或是在发生索赔争议后才知道高风险，理财经理从未把高风险提示作为重要告知义务。涉案亏损理财产品时间跨度长，期间杨伟萍找理财经理咨询，被告知仅为浮动而已，到期之后才知道是赚是亏。理财产品系在理财经理未尽责的情况下买进，只能等到期后才能赎回。退一步讲，即使杨伟萍签字确认知晓相关风险，也不能据此免除广发银行宁海支行在缔约前的评估和适当推介义务，涉案理财产品的损失与购买人的轻信无关。一审法院认定杨伟萍应当注意到相关风险，却因轻信赵敏霞而疏于注意，存在重大过失，与事实及相关法律规定均不符。二、一审法院对本案事实认定不清，广发银行宁海支行应承担本案全部赔偿责任。理财经理为了自身业绩、增加贵宾客户的个人利益，利用职务之便违规办理银行开户，违反客户第一次购买理财产品时必须到业务部办理的强制要求，在杨伟萍账户下任意操作，杨伟萍在办理所有业务中仅仅是把交易密码告诉理财经理，全程由理财经理操作，也未进行任何风险测评。广发银行宁海支行未达善意以及未按遵守公平交易的合理标准销售理财产品的行为，拒不披露信息、从未揭示风险等同于欺诈性不实陈述，理应承担全部赔偿责任的法律后果。三、一审法院适用法律错误，广发银行宁海支行应承担全部侵权责任。一审法院对“卖者尽责、买者自负”原则适用错误。依据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第六条规定，金融机构要先做到“了解产品、了解客户”，加强适当性管理，禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的产品。如果没有银行先向客户推销产品，作出包本包息、有安全垫的承诺、欺骗和误导，客户根本不会作出错误的购买决定。请求二审法院依法予以改判。 广发银行宁海支行辩称，二审答辩意见与一审答辩意见基本一致。广发银行宁海支行与杨伟萍之间并不存在委托理财合同关系，广发银行宁海支行对杨伟萍的亏损并无过错。广发银行宁海支行对一审判决也不予认可，但基于案结事了的目的，尊重一审判决。请求驳回上诉，维持原判。 杨伟萍向一审法院起诉，请求判令：广发银行宁海支行赔偿杨伟萍损失415900元、利息28600元及利息损失（前述利息以实际赎回金额为基数分段按年利率0.35%计算，利息损失以损失为基数算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：杨伟萍系投资理财产品的老客户，多年来一直购买广发银行宁海支行代销的理财产品，其中涉案理财产品的购买和赎回具体如下：2016年2月22日，杨伟萍购买财通多策略产品金额1000000元，该产品于2017年12月19日赎回金额926838.21元；2016年4月14日，杨伟萍购买申毅嘉福1产品金额1010000元，该产品于2017年6月23日赎回1002077.94元；2016年5月11日，杨伟萍购买申毅嘉福2产品金额2020000元，该产品于2017年6月23日赎回2002272.49元；2016年6月13日，杨伟萍购买易资吉富8产品1000000元，该产品于2018年6月25日基金清盘赎回911916.52元；2016年6月20日，杨伟萍购买财通定增宝产品1010000元，该产品于2018年1月19日赎回440071.06元，2018年6月14日分红88182.79元，2019年3月27日分红236064.11元，2019年5月21日赎回26710.87元。一审法院另查明：上述理财产品，杨伟萍均通过广发银行宁海支行的员工赵敏霞推荐购买。2016年4月12日，赵敏霞对杨伟萍进行风险测试评估，评估结果显示杨伟萍的风险承受能力属于激进型，杨伟萍在风险测试评估问卷上签名确认。赵敏霞与杨伟萍的微信聊天记录反映：1.2015年12月25日，杨伟萍对赵敏霞说：“昨日购买的基金，风险提示写得很可怕”，赵敏霞回复称：“风险提示都是这样写的，你买的‘资管中欧’都是这样写的，又不写保本保息的，都是这样的，不用管它形式而已”。2.2016年1月11日，杨伟萍称：“真后悔，没有把打新股基金抛掉”，赵敏霞说：“我上次叫你抛了买保本定增”。3.2016年1月29日，赵敏霞说：“你的都是保本保息的银保理财……少你一分钱找算账”。4.2016年2月22日，赵敏霞向杨伟萍发送财通定增宝信息，说：“机不可失，时不再来，真的很好”，杨伟萍称下午过来。5.2016年2月28日，赵敏霞对杨伟萍说：“你18个月的财通定增我不会保你太多，你总共有200万买来的，估计25-30万到时候有的赚”。6.2016年3月2日，赵敏霞对杨伟萍说：“……这个定增我说你只管买你就买，这个定增肯定有15以上收益”。7.2016年4月14日，赵敏霞向杨伟萍推荐申毅嘉福1号产品宣传信息，对杨伟萍说：“这是申毅好，申毅做新加坡的回撤小……广发第一期，什么都是第一期好……为了做牌子”。8.2016年5月20日，赵敏霞说：“财通定增不会亏的刚还抢购完……定增全部是18个月的，还有安全垫的”。9.2016年6月23日，杨伟萍说：“对定增，还是说说风险给我听听，都这么好的话，发财了”，赵敏霞说：“几乎没有什么风险的有什么好说呢，因为它有安全垫的呀”。10.2016年8月29日，杨伟萍询问赵敏霞2016年8月25日购买的财通有无安全垫，赵敏霞表示“没有安全垫，定增不用担心的……只要关注收益就行”。11.2017年2月14日，赵敏霞说：“包本包息5.98，担心什么，到期少你一分钱和我算我赔你，申毅本是不会亏的，我就担心收益高低”。12.2017年6月10日，杨伟萍说：“……每次买产品的时候打印的纸上写明高风险三个字，你回答我是写写的……”，赵敏霞答：“原来信托产品不是也写的高风险，但是高风险是写写的”。 一审法院认为，本案的争议焦点是：广发银行宁海支行向杨伟萍推介涉案理财产品有无违反适当性义务，应否赔偿杨伟萍损失。依照当时适用的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行理财产品销售管理办法》的相关规定，银行在向客户销售理财产品时，应当了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，充分揭示产品风险，向客户说明最不利的投资情形和投资结果，不得违规承诺收益或者承担损失，对客户进行误导性销售。银行从事产品推介的业务人员应当具备监管部门的行业资格，了解所销售产品的性质、风险收益状况及市场发展情况。之所以对银行的理财销售行为严格规范并苛以上述义务，是因为相对而言，客户自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行的推介和说明。要求银行在销售理财产品时履行适当推介义务，向客户充分披露信息和揭示风险，可以防止银行或其销售人员为追求自身利益向客户提供不合适的产品，避免客户不必要的损失。依据一审查明的事实，广发银行宁海支行向杨伟萍销售涉案理财产品，未充分尽到适当性义务，对此有杨伟萍与广发银行宁海支行的员工赵敏霞的微信聊天记录予以证实，例如：1.赵敏霞向杨伟萍表示“理财产品的高风险提示都是形式，写写而已”；2.杨伟萍询问定增的风险，赵敏霞表示“定增产品几乎没有风险，没什么好说的。定增宝有安全垫，只管买，保证有15以上的收益”。3.赵敏霞称“申毅嘉福不会亏的，到期少一分钱算我赔你”。4.杨伟萍称2015年12月24日购买的基金风险提示写得挺可怕，赵敏霞称“资管中欧都是这样写的，又不写保本保息的……不用管它形式而已”。上述列举的几点事实，亦能从侧面证明：杨伟萍属于保守型投资者，主观上更倾向购买低风险产品，赵敏霞对杨伟萍所作风险测评结论不是杨伟萍风险承受能力的真实反映。赵敏霞明知或应当知道杨伟萍的风险承受能力有限，仍向杨伟萍推荐高风险产品，未充分披露产品信息和揭示风险，甚至违规作出盈亏承诺。并且，赵敏霞代表广发银行宁海支行从事理财产品销售工作，广发银行宁海支行未能举证证明其具备相关行业资格。赵敏霞在微信中对杨伟萍所作的收益测算，未提供测算依据，在杨伟萍告知某产品已亏损的情形下，仍盲目坚持该产品会盈利，进一步证明赵敏霞对产品的性质、风险收益状况及市场发展的情况不了解，缺乏相关专业知识能力和必要资质。广发银行宁海支行作为银行金融机构，应当对本机构从业人员行为管理承担主体责任。广发银行宁海支行的从业人员未按规定尽到适当性义务，使杨伟萍选择购买理财产品时受误导而购买与其实际风险能力承受不匹配的产品并导致损失，存在一定过错，应承担相应责任。但是，按照“卖者尽责、买者自负”原则，杨伟萍是选择购买理财产品与否的决定者，也应当是承担责任的主要主体。而且，杨伟萍多年从事理财产品投资，具有较丰富的投资经验。一审庭审调查时，杨伟萍也自认在购买产品时看到交易系统弹出的高风险提示，其应当注意到相关产品的风险，却因轻信赵敏霞而疏于注意，存在重大过失，应承担主要责任。综上，一审法院酌定杨伟萍、广发银行宁海支行按80%、20%的过错比例承担责任。关于损失，杨伟萍以涉案几款理财产品赎回后产生的实际亏损和相应利息损失作为依据。广发银行宁海支行抗辩，杨伟萍向广发银行宁海支行购买的理财产品总体盈利，广发银行宁海支行的销售行为未给杨伟萍造成损失，杨伟萍仅选择亏损的产品来主张广发银行宁海支行的赔偿责任并不恰当。对此，一审法院认为，首先，广发银行宁海支行未提供有效证据证明杨伟萍从广发银行宁海支行购买的产品整体盈利。其次，银行有义务向投资者提供合适的产品，充分披露其推介的每一款产品的信息并揭示风险。因银行违反适当性义务，影响投资者的判断从而使投资者选择了与自身风险承受能力不匹配的产品的，银行应在过错范围内对此造成的损失承担责任。即使银行向同一投资者推荐的其他产品给投资者产生了盈利，也不得成为银行减免违反适当性义务的责任的理由。现杨伟萍购买的产品，部分被清盘，部分产品杨伟萍为止损而提前赎回，涉案产品赎回后杨伟萍亏损本金合计405866.01元的事实客观存在，一审法院予以认定。对该部分损失，广发银行宁海支行应当按其过错比例承担81173.20元（405866.01元×20%）。关于利息损失，杨伟萍主张的自产品购买至实际赎回日期间已赎回资金被占用期间按活期存款利率计算的利息损失28600元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于本金亏损的利息损失，自产品实际赎回日算至起诉日，金额为517.75元，应由广发银行宁海支行按过错比例承担103.55元。广发银行宁海支行经杨伟萍催告仍未赔偿损失，应从起诉之日即2018年12月3日起以实际应赔偿损失为基数计付利息损失至实际赔偿之日止。综上，一审法院对杨伟萍的诉请予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、广发银行股份有限公司宁波宁海支行于判决生效后十日内赔偿杨伟萍损失81173.20元，利息损失共计103.55元（算至2018年12月3日），合计81276.75元，并从2018年12月3日起以实际应赔偿损失为基数按年利率0.35%计付利息损失至实际付清之日止；二、驳回杨伟萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8022元，由杨伟萍负担6190元，由广发银行股份有限公司宁波宁海支行负担1832元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案杨伟萍在投资购买广发银行宁海支行代销的理财产品过程中发生亏损，杨伟萍提起侵权之诉要求广发银行宁海支行赔偿损失，一审法院酌定广发银行宁海支行按20%的过错比例赔偿杨伟萍的损失，杨伟萍不服提起上诉，要求广发银行宁海支行赔偿全部损失，故本案二审争议在于一审法院关于过错比例的认定是否合理。结合本案证据及当事人陈述，本院认为，广发银行宁海支行作为理财产品代销机构应提供专业、规范的金融服务，履行适当性义务，充分了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，充分揭示产品风险，向客户说明最不利的投资情形和投资结果，不得违规承诺收益或者承担损失，对客户进行误导性销售。杨伟萍作为多年从事理财产品投资人，应具有一般理性投资人经验，对自身购买、赎回理财产品等民事法律行为后果承担责任。综合涉案理财产品购买、赎回情况及广发银行宁海支行业务人员赵敏霞的微信聊天记录等证据，广发银行宁海支行在推介产品及风险提示过程中确存在不规范之处，但同时也可以反映杨伟萍对不同的理财产品具有不同风险有较为理性的认识，涉案理财产品的购买、赎回等投资行为系以其意思表示为前提，其自身应承担主要责任。一审法院酌定由杨伟萍对涉案理财产品的损失承担80%的责任、广发银行宁海支行承担20%的责任，系在法定范围内依法行使自由裁量权，一审法院对此已进行了充分阐述，责任比例并无不当，本院对此予以确认。杨伟萍诉请广发银行宁海支行承担全部赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6748元，由上诉人杨伟萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘国悦 审判员  吴节祥 审判员  张 敏 二〇一九年十二月十六日 书记员  贺佳薇