广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂10行再1号 上诉人（原审原告）：广西瑞富资产管理有限公司。住所地：南宁市青秀区金州路11号金旺角商住楼3层2号。 法定代表人：卢文彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖敏，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：那坡县不动产登记中心。住所地：那坡县睦边大道301号国土资源局办公楼一楼。 法定代表人：庞森阳，该中心主任。 委托诉讼代理人：吕文东，广西镇边律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古贵文，该中心职员。 原审第三人：那坡县房地产管理所。住所地：那坡县睦边大道电信大楼二楼。 法定代表人：陈小妮，该所所长。 委托诉讼代理人：王安，广西崇天律师事务所律师。 原审第三人：广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司。住所地：凌云县泗城镇新秀社区盘龙小区136号。 法定代表人：肖小科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫凭邕，广西祥泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海燕，该公司职员。 原审第三人：许志刚，男，1967年11月8日出生，汉族，住广西那坡县。 上诉人广西瑞富资产管理有限公司（以下简称：瑞富公司）因与被上诉人那坡县不动产登记中心、原审第三人那坡县房地产管理所（以下简称：那坡房管所）、原审第三人广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司（以下简称：森宝公司）、原审第三人许志刚确认行政行为无效纠纷一案，不服那坡县人民法院（2018）桂1026行再2号行政判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人瑞富公司的委托诉讼代理人肖敏、陈洁，被上诉人那坡县不动产登记中心的委托诉讼代理人吕文东、古贵文，原审第三人那坡房管所的委托诉讼代理人王安，原审第三人森宝公司的委托代理人莫凭邕、韦海燕到庭参加诉讼，原审第三人许志刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定的事实：2013年10月22日，工行广西分行与九弦公司签订了《网络通循环借款合同》，合同约定由工行广西分行借给九弦公司750万元，借款期限至2014年10月16日，许志刚为九弦公司提供抵押担保，抵押物位于那坡县城厢镇××时代广场××层房屋。经工行广西分行、九弦公司及许志刚共同到那坡房管所申请办理抵押权登记，那坡房管所为工行广西分行办理编号为5531的桂房他证那字第××号《房屋他项权证》的抵押登记。2015年2月11日，工行广西分行以债权转让方式将其拥有的2013年（江南）字0050号《网贷通循环借款合同》，2013年江南（抵）字0045号《最高额抵押合同》确定的属于其享有的债权、担保权益以及其他权利转让给瑞富公司，瑞富公司由此替代工行广西分行取得对债权所享有的所有权属和相关权益，包括主债权、担保权益等。2015年8月5日，瑞富公司向南宁市青秀区人民法院起诉，请求判令九弦公司、许志刚连带偿还借款及对位于那坡县城厢镇××时代广场××层房屋享有抵押的优先受偿权。2015年5月22日，那坡县人民法院受理森宝公司诉那坡房管所不服房屋行政撤销一案，瑞富公司称于2015年9月19日被依法追加为第三人参加该案诉讼。2015年12月8日南宁市青秀区人民法院作出（2015）青民二初字第1932号民事判决书，判令九弦公司向原告承担还款义务、许志刚对九弦公司债务向原告承担连带清偿责任、原告对那坡县城厢南街15号保合时代广场第三层房屋在15,410,093元范围内享有优先受偿权。本案中，编号5532《房屋他项权证》，未在那坡房管所房产抵押登记簿上登记，而编号5532《房屋他项权证》上记载的登记时间为：2013年5月27日，经与那坡房管所房产抵押登记簿核对，2013年5月27日该所房产抵押登记簿的原始记载无编号5532《房屋他项权证》。此外，编号5532《房屋他项权证》记载的内容与编号5293《房屋他项权证》记载的内容完全一致。且该所房产抵押登记簿在5531《房屋他项权证》登记栏右侧作了字样为“5532作废”的备注。2015年10月24日，瑞富公司认为那坡房管所在未经房屋所有权人同意的情况下，违法发放编号5532《房屋他项权证》明显存在违法行为，遂提起诉讼，请求确认那坡房管所向森宝公司发放的编号5532《房屋他项权证》的行政行为无效。2015年12月14日那坡县人民法院作出（2015）那行初字第10号行政判决，判决确认那坡房管所2013年10月28日为森宝公司办理的编号5532《房屋他项权证》抵押登记行政行为无效。瑞富公司不服，上诉到百色市中级人民法院，2016年5月31日百色市中级人民法院作出（2016）桂10行终44号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。瑞富公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院裁定提审后于2018年5月4日作出（2018）桂行再7号行政裁定，裁定：一、撤销百色市中级人民法院（2016）桂10行终44号行政判决和那坡县人民法院（2015）那行初字第10号行政判决；二、发回那坡县人民法院重审。在广西壮族自治区高级人民法院再审（2018）桂行再7号过程中查明：再审庭审中，各方当事人均认可编号5532《房屋他项权证》没有申请依据，森宝公司是在工行广西分行取得编号5531《房屋他项权证》之后办理所得。2018年7月12日，该院立案重审本案。2018年12月17日原告瑞富公司申请变更那坡县不动产登记中心为本案被告参加诉讼（追加理由：现那坡县不动产登记的行政职权已由那坡房管所变更为那坡县不动产登记中心行使）。2018年12月21日原告瑞富公司申请变更诉讼请求为：请求法院判决确认被告向森宝公司发放《房屋他项权证》（证号：桂房他证那字第××号，编号为：5532）的行政行为违法并予以撤销。另查明，2016年12月5日，那坡县人民政府办公室那政办发[2016]134号文件下发，要求那坡县房管部门将开展房产登记工作以来形成的房产登记资料（包括抵押登记）及抵押权登记职权移交至已依照政府文件设立的那坡县不动产登记中心。 一审法院认为，一、针对那坡县不动产登记中心是否为本案适格被告的问题。那坡房管所已根据相关文件，于2016年12月5日将抵押权登记职权移交至有行政主体资格的那坡县不动产登记中心，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因此，那坡县不动产登记中心作为诉讼时继续履行抵押登记职权的行政机关，系本案适格被告。二、针对那坡房管所向森宝公司发放编号5532《房屋他项权证》的行政行为是否违法，如违法，是否予以撤销的问题。根据《房屋登记办法》第四十八条规定，经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。第四十九条规定，申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（五）其他必要的材料。本案中，森宝公司持有的编号5293《房屋他项权证》非经法定程序注销，那坡房管所事后办理的任何与编号5293《房屋他项权证》的抵押物相同的《房屋他项权证》都是违法的。根据《房屋登记办法》第四十三条的规定，申请抵押登记应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。本案中，那坡房管所向森宝公司发放编号5532《房屋他项权证》时，未按照法律规定的程序要求森宝公司提供有关材料和按规定程序办理。结合本案实际情况，编号5532《房屋他项权证》与编号5293《房屋他项权证》内容相同，但编号5293《房屋他项权证》非经法定程序注销，还在发生法律效力的情况下，那坡房管所向森宝公司发放编号5532《房屋他项权证》的具体行政行为违法。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第三十四条、第七十条的规定，作出判决：撤销那坡县房地产管理所对桂房他证那字第××号《房屋他项权证》（编号：5532）作出的抵押登记行政行为。 上诉人瑞富公司上诉请求：1、依法变更那坡县人民法院（2018）桂1026行再2号行政判决，改判确认被上诉人2013年10月29日为森宝公司办理的编号为5532的桂房他证字第××号《房屋他项权证》抵押登记行为违法并予以撤销；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决故意遗漏关键事实，形成错误的事实，如不子以纠正，将影响其他判决的认定事实。一审判决故意遗漏编号为5293的《房屋他项权证》已在房屋登记簿上予以注销的状态，对其并未描述和确认；即使5293号《房屋他项权证》的撤押行为正在行政诉讼过程中，但是在目前证据显示的5293号《房屋他项权证》是撤押状态，并非生效状态。2、一审判决故意忽略那坡房管所在向森宝公司填发编号为5532号《房屋他项权证》的时间。事实上5532号《房屋他项权证》的办理时间就是在2013年10月29日，有大量的证据予以证明。此时间的查明对未来判决和其他执行案的处理均存在重大意义，不能在此蒙混过关。房管所的《业务登记簿》上记载的时间显示，2013年10月29日房管所发放了编号为5531号的《房屋他项权证》，并注明5532号证“作废”，且在此后的登记簿中未见到有编号为5532号的《房屋他项权证》的登记。何况编号为5531号的《房屋他项权证》和编号为5532号的《房屋他项权证》的编号之间只相差一号，按房管所发证惯例，应是相近的时间按照顺序对外填发。即编号为5532号的《房屋他项权证》的发证时间在编号为5531号的《房屋他项权证》之后，为2013年10月29日。3、一审判决故意遗漏查明如何为被上诉人办理编号为5532的《房屋他项权证》经过，以此避重就轻。此事实关系到日后行政赔偿的责任归属间题，必须予以查清。事实上2013年10月28日第三人许志刚委托保合公司员工**与森宝公司员工韦海燕共同到那坡房管所办理撤押编号为5293《房屋他项权证》手续，收回他项权证原件并注明注销，并在房产证原件上载明撤押事实。2013年10月29日在工商行办理了5531号《房屋他项权证》后，韦海燕又要求被上诉人违规办理的5532号《房屋他项权证》。4、一审判决直接错误认定:森宝公司持有的编号5293为《房屋他项权证》非经法定程序注销，那坡房管所事后办理的任何与编号5293《房屋他项权证》的抵押物相同的《房屋他项权证》都是违法的。这一认定无任何法律和证据基础。事实上，至今在无行政机关撤销上诉人的5531号《房屋他项权证》的情况下，上诉人的5531号《房屋他项权证》仍是合法有效的。在本不属于本案诉讼请求的事件一审判决也直接予以推定违法，其对法律程序完全忽视。更何况目前5293的《房屋他项权证》能否恢复效力的诉讼仍在进行中，在诉讼未有直接定论前，5293号《房屋他项权证》的效力不能有此结论。5、一审判决乱用推定，直接认定“编号为5293《房屋他项权证》非经法定程序注销，还在发生法律效力的情况下”的事实不存在。事实上在另案撤销编号为5293《房屋他项权证》的行政诉讼未生效判決前，已发生的撤押5293号《房屋他项权证》的行政行为均是有效的，即5293号《房屋他项权证》已被撤销。综上，一审法院认定的关键事实错误，为了保护上诉人的合法权益，请二审法院依法予以更正。 被上诉人那坡县不动产登记中心答辩称，对那坡房管所发放的5532号他项权证未经法定取得，法院予以撤销是正确的，但对一审以5293号他项权证还生效的情况下发放5532号作为撤销的理由，不予认可。 原审第三人那坡房管所陈述称，同意上诉人瑞富公司的上诉意见。 原审第三人森宝公司陈述称，那坡县人民法院（2018）桂1026行再2号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，审判程序合法，请求二审法院驳回瑞富公司的上诉请求，维持原判。 原审第三人许志刚未作任何陈述。 经本院审理查明：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，行政诉讼中被诉行政机关应当承担证明被诉具体行政行为合法性的举证责任，即本案引起确认行政行为无效的行政争议具体行政行为是否合法应由被上诉人那坡县不动产登记中心和原审第三人那坡房管所承担举证责任。而行政机关作出的行政行为应当符合以下要件才具有合法性：第一，作出行政行为的主体合法，包括实施行政行为的行政机关、实施行政行为的工作人员或者受委托实施行政行为的主体；第二，行政行为应当符合行政主体的权限范围，行政主体具有合法行使行政职权的权限，在其法定职权范围内行使职权；第三，行政行为的内容应当合法、合理，即行政行为所涉及的权利义务以及该权利义务内容的影响或处理均应当符合法律、法规的规定和社会公共利益；第四，行政行为应当符合行政行为的实施所要经过的法定程序、步骤，依照程序进行是合法行政行为的基础构成要素，不存在脱离行政程序而存在的行政行为，应当符合作为特殊行政行为的程序性要求。具体到本案办理抵押登记的具体行政行为的程序，根据《房屋登记办法》第四十三条的规定，申请抵押登记应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。原审第三人那坡房管所在办理涉案编号为5532的桂房他证字第××号《房屋他项权证》时，仅以森宝公司的职员韦海燕威胁其办理为由，没有收取当事人提供一份相关办证的材料，也没有举证证明其办理5532号他项权证的合法性并认同违法办证的事实，故一审法院认定原审第三人那坡房管所办理编号为5532的桂房他证字第××号《房屋他项权证》的行政行为违法是正确的。至于该违法行为应否予以撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”规定，本案具体行政行为不符合不予撤销的情形。上诉人瑞富公司提出上诉理由中涉及到编号5293和5531他项权证问题，本院在（2019）桂10行再4号行政判决书中予以阐明。一审法院判决撤销涉案编号为5532的桂房他证字第××号《房屋他项权证》的抵押登记行政行为，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定撤销的情形。本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西瑞富资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闭伟革 审判员  俞穗芳 审判员  张 莉 二〇一九年十二月三十日 书记员  周丽昌