湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初4007号原告(反诉被告)：张家界华盛建筑安装有限公司，统一社会信用代码914308007406145186。住所地：湖南省张家界市永定区南庄坪。法定代表人：刘长春，总经理。委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思洁，湖南新川律师事务所律师。被告（反诉原告）：张家界顺发房地产开发有限公司，统一社会信用代码91430800666319771C。住所地：张家界市永定区大庸桥居委会九组。法定代表人：夏金初，董事长。委托诉讼代理人：邓富文，湖南风云律师事务所律师。原告（反诉被告）张家界华盛建筑安装有限公司（以下简称华盛公司）与被告（反诉原告）张家界顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，被告（反诉原告）顺发公司于2019年10月15日提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华盛公司的委托诉讼代理人肖洪艳、被告（反诉原告）顺发公司的法定代表人夏金初和委托诉讼代理人邓富文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华盛公司向本院提出诉讼请求：1.判决顺发公司支付原告工程款人民币5000000元；2.判决顺发公司自2017年12月8日至2018年2月2日按银行同期贷款利率向华盛公司支付违约金33833元；判决顺发公司自2018年2月2日起至工程款支付完毕之日止按银行同期贷款利率的两倍向华盛公司支付违约利息（至起诉之日暂为766597元）；3.本案的诉讼费用由顺发公司承担。事实与理由：华盛公司与顺发公司于2015年4月10日签订了建设工程施工合同，约定被告把位于张家界市永定区桩基工程、建筑工程和装饰装修工程等发包给华盛公司施工。华盛公司已经按照约定施工完毕，并于2017年12月1日进行了竣工结算，确定工程价款为85515681.38元。另外，华盛公司与顺发公司于2016年12月15日签订了《建设工程施工合同补充协议书》，约定1＃、2＃、3＃的附属工程、隐蔽工程、设计变更工程由华盛公司承建，确定工程量为34144200元，华盛公司均已施工完毕。按照合同约定，顺发公司应当于结算确认后7天内向华盛公司支付工程款。发包人逾期支付的，按银行同期借款利率支付违约金，逾期支付超过56天的按银行同期借款利率的两倍支付违约金。至起诉之日，顺发公司尚欠华盛公司应付工程款500万元，经多次催讨，顺发公司未向顺发公司支付。为了维护华盛公司的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《民事诉讼法》的有关规定，向法院提起诉讼，请依法支持华盛公司的诉讼请求。被告（反诉原告）顺发公司辩称：一、华盛公司没有参与本案工程施工，是被挂靠关系，多份证据证明，华盛公司是被实际承包人吴黄明挂靠的事实。根据双方2015年3月22日签订的《明确项目施工负责人及施工合同专用条款协议书》、2015年4月10日签订的《第一部分合同协议书》、2015年12月26日签订的《建筑工程施工合同》和华盛公司与实际承包人吴黄明签订的《内部经营承包合同书》等相关证据，充分证明吴黄明是本案所涉工程的独立核算、自负盈亏、自担风险实际承包人，华盛公司没有参与本案所涉项目的任何施工，只是收取了挂靠管理费而已。华盛公司也没有举证证明其实际参加了本案所涉项目的施工。所以根据事实和证据证明，本案中华盛公司并没有实际参与施工，只是被吴黄明挂靠而已，实际上工程结算与华盛公司无关。二、本案项目工程款早已结算完毕。顺发公司开发的龙源华城住宅小区一期工程1、2、3栋是吴黄明实际承包施工的，该部分所有的工程款包括附属工程、隐蔽工程、设计变更工程，有充分的证据证明已经计算、支付完毕。三、华盛公司的起诉是不尊重事实、不讲诚信的行为。事实上华盛公司没有参加过任何施工，并按照合同约定已经收取了全部的管理费，在已经结算完工程款的情况下，一个事实上与工程款毫无关系的华盛公司，居然起诉顺发公司要求给其支付工程款及违约金，华盛公司是不讲事实、无中生有，不讲诚信、滥用诉权。请法院依法查明事实，驳回华盛公司的诉求。被告（反诉原告）顺发公司向本院提出反诉请求：1.依法判决华盛公司支付逾期竣工罚款2100000元；2.判决华盛公司给顺发公司暂支付6900000元超期竣工违约金；3.本案所有诉讼费用由华盛公司承担。事实与理由：2015年4月10日，双方签订了《合同协议书》，约定“与合同有关的文件均构成合同文件组成部分……同一类内容的文件应以最新签署的为准”。2015年12月26日，双方签订了《建筑工程施工合同》，第五条约定：工程工期为2015年6月18日至2016年10月30日，工期含节假日和雷雨天；如逾期竣工，承包方则按每天承担5000元的罚款；超过一个月仍未竣工的，发包方有权按照已完成工作量的80%支付工程款。2017年12月1日，双方对工程进行了结算，一致同意涉案工程建设总价款确定为85515681.38元。2017年12月25日，经相关部门确认为涉案工程竣工日期。经计算，涉案工程被逾期竣工420天，根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定，华盛公司应承担每天5000元的逾期竣工罚款，共计210万元。另根据以上合同约定，竣工逾期超过一个月时，顺发公司有权按照已完成工程量的80%支付工程款，即顺发公司有权主张华盛公司承担17103136.276元（85515681.38元×20%）的违约责任。现顺发公司暂请求华盛公司承担690万元的逾期竣工违约责任，但保留继续追究华盛公司承担其他违约责任的权利。请人民法院查明事实，依法公正裁决。原告（反诉被告）华盛公司对被告（反诉原告）顺发公司的反诉辩称：工期延误是顺发公司自己造成的，其没有如期支付相关工程款；罚款的约定违反了法律的规定，罚款是行政处罚的措施，双方都是平等的民事主体，任何一方无权对对方做出罚款的决定；关于竣工违约金，顺发公司也没有提交实际已经支付工程款的证据以及支付给谁的证据，所以要求按照竣工结算的金额让华盛公司支付违约金没有事实依据；既然提起反诉就证明认可华盛公司是工程的实际承包人或者是合同相关人，是由华盛公司直接负责的；由于工期延误的责任在顺发公司，故请求驳回顺发公司的诉讼请求，而且顺发公司的行为证明认可永定区法院的管辖。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：2015年3月8日，顺发公司的法定代表人夏金初等与吴黄明、段建党、罗剑在江西省鹰潭市顺发房地产开发有限公司形成《张家界龙源华城土建工程施工协议书原则条款及工程计价标准会议纪要》，内容包括：龙源华城施工方确定2015年3月16日前正式开工，在2015年6月30日前完成正负零以下工程，在2015年9月30日之前完成主体八层以下工程，总工期460天，施工方必须按时竣工验收交付。2015年3月22日，发包方顺发公司（甲方）与承包人华盛公司（乙方）签订《明确项目施工负责人及施工合同专用条款协议书》，约定：甲方投资开发的张家界龙源华城居住小区商品房建设项目，选择邀请乙方参加该项目土建工程承包施工投标，经招、投标程序落实后，为明确项目施工负责人（即承包人），及工程垫资、工程造价等专用条款，经甲、乙双方充分协商一致，特签订如下协议书条款，供双方诚信履行。一、该工程指定由江西省鹰潭市吴黄明为项目施工负责人；二、乙方与项目负责人签订内部经营承包合同，约定管理费数额及上交办法和双方权利、责任、义务；三、甲乙双方签订施工合同时，约定工程前期垫资、工程总价、工程进度款支付、工程竣工结算、工期、工程质量标准、安全文明施工、违约责任等合同书专用条款，施工合同条款适用于本工程项目；四、为办理工程报建双方签订的范本施工合同任何条款不适用于本工程项目；五、如须变更或增加项目施工负责人，其人员由甲方确定，施工单位名称不变；六、变更或者增加的项目施工负责人，甲方明确并指定后，由其与乙方签订内部经营承包合同，并按原乙方与吴黄明签订的内部经营承包合同书所约定的上交管理费的比例交纳管理费。后华盛公司（甲方）与吴黄明、段建党（乙方）签订《内部经营承包合同书》，约定：一、乙方段建党为甲方聘任并指派到龙源华城的项目负责人，负责该项目工程的施工管理；二、乙方对项目工程实行独立核算，自负盈亏，自担风险，照章纳税，交纳与本项目工程有关的各种规费，并按本合同的约定给甲方上交管理费；四、乙方在承包期间，必须严格按照甲方与建设工程的建设方所签订的《施工合同》的约定进行施工，《施工合同》中规定的权利、义务及相关责任均由乙方负责实施和承担；五、甲方对乙方施工管理工程质量、安全、工期及该工程全过程实行宏观管理、指导和监督，乙方必须按照建筑法律法规的规定、本经营承包合同书的约定给甲方上交该项目工程承包管理费，管理费大包干为壹佰壹拾万元，分两期上交，其中第一期为伍拾万元；六、承包管理费上交办法如下，2014年年底支付伍万元，2015年8月支付拾万元，2015年12月支付贰拾万元，2015年工程验收合格资料入档及工程决算结束后全部付清；七、建设单位拨付的工程款必须进入公司基本账户扣除税金或上缴税金后，在两个工作日内由公司拨付给项目负责人提供的专用账号自行管理，今后若因工程款不进公司基本账户造成该工程项目发生的一切经济、财务等问题由项目负责人负责，与本公司无关，如因甲方拨款延误时间所造成乙方的经济损失由甲方负责；八、九大员持证上岗，每周打卡由甲方负责，乙方协助提供相关资料，但其费用由乙方支付给甲方打卡费用：一级建造师2000元/月/人，九大员800元/人/月，乙方单独发工资人员除外不予支付打卡费；九、乙方在承包经营期间独立核算，自负盈亏，在承包经营过程中所发生的一切对内对外债务均由乙方自行承担，乙方在承包期间与第三人所发生的债务除经甲方公司加盖公章予以追认外，其他均为乙方个人债务，甲方不承担任何责任。2015年4月,华盛公司中标张家界龙源华城住宅小区一期工程（1#、2#、3#、5#、6#），总建筑面积88493.30平方米。2015年4月10日，华盛公司与顺发公司签订《湖南省建设工程施工合同》，顺发公司将张家界龙源华城住宅小区一期工程发包给华盛公司施工，计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2016年8月15日，签约合同价为106190946.05元，承包人项目经理为龚勇刚，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括合同当事人就该合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。2015年12月26日，顺发公司与华盛公司签订《建筑工程施工合同》，约定：双方确定于2015年6月18日为开工日期，2016年10月13日为竣工日期；总工期日历天含节假日和雷雨天；提前竣工，从第一天起计，发包方按每天奖励人民币伍仟元给承包方，逾期竣工，从第一天起计，承包方按每天承担伍仟元罚款给发包方，以此类推，超过一个月时间仍未竣工，发包方有权终止合同，并按已完成工程量支付80%工程款；竣工定义为所施工项目土建、装修、室内水电安装工程，经综合验收达到合格工程标准为竣工日期；由于承包方未能按时投入施工建设资金，按照2015年3月10日签署形成的《张家界龙源华城土建工程施工协议书原则条款及工程计价标准会议纪要》文件，约定的完成节点拖延了较长时间，承包方须加大资金投入力度，保证于2016年春节前完成主体工程全部封顶，并按合同约定时限全面竣工。2016年10月16日，发包方顺发公司与承包方华盛公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：甲方开发的张家界龙源华城住宅小区的1#、2#、3#栋土建工程由乙方承建，就该项目的附属工程、隐蔽工程、设计变更工程，双方协商一致签订本补充协议书，附属工程依照甲方设计及要求，乙方报价，经审核，双方确定包干总价计10860000元，隐蔽工程经双方确认包干总价为21423000元，根据市政府、市规划局要求，1#栋2单元宾馆用房原设计为铝合金中空玻璃窗，调整为玻璃幕墙，经双方核定包干总结为1861200元，本补充协议经双方确认附属工程、隐蔽工程、设计变更工程包干总价为34144200元，以上工程按形象进度支付工程预付款，工程竣工经验收合格支付95%，预留5%质保金三年期满后一次性付清。2016年12月15日，顺发公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲方开发的龙源华城住宅小区1号、2号、3号栋土建工程由乙方承建，因工程项目部实际承包商吴黄明个人，在该工程施工期间向乙方借款肆佰万元，未能按约定时间还款，乙方需求甲方给予帮助解决追还借款事宜，甲乙双方本着相互支持原则前提，经协商达成协议如下：一、自签订本协议七天内，甲方给乙方借款壹佰万元整，待2017年春节后30天内再给乙方借款壹佰万元整，合计贰佰万元整。此款最后从吴黄明负责施工的1号、2号、3号土建工程中，通过项目部、吴黄明与甲方按相关合同约定结算工程款后，有剩余款中扣除；二、乙方须积极配合甲方完善在建的1号、2号、3号栋工程扫尾、竣工验收备案及农民工工资、材料等结算，竣工验收合格结算后，工程款必须转入华盛公司基本账户；三、还款约定，如工程竣工验收通过结算后，工程剩余款不足贰佰万元整时，甲方同意借给乙方的贰佰万元整不予归还，工程剩余款超过贰佰万元时，按实际超过金额作为还款，借款均不计算利息；四、5号、8号栋工程甲乙双方于2015年3月22日签订的《明确项目部施工负责人及施工合同专用条款协议》履行。顺发公司按照该《协议书》的约定，向华盛公司给付了2000000元。因吴黄明与顺发公司失联，顺发公司、吴黄明与华盛公司没有就本案的工程款进行结算。2017年8月23日，顺发公司向华盛公司转账支付管理费500000元；2018年2月7日，顺发公司向华盛公司支付管理费、打卡费共计200000元；2018年5月15日，顺发公司向华盛公司支付打卡费168000元、管理费170000元。2017年12月，华盛公司与顺发公司签订《建设工程结算定案表》，内容为：龙源华城住宅小区一期（1#、2#、3#）工程的审定金额为85515681.38元。华盛公司于2017年11月8日盖章确认，顺发公司于2017年12月1日盖章确认。2018年6月6日，张家界市城建档案作出《建设工程档案预验收意见书》，内容为：位于开工日期为2015年6月17日，竣工日期为2017年12月25日。上述事实，有当事人陈述、湖南省建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议书、竣工结算书、协议书、中标通知书、明确项目施工负责人及施工合同专用条款协议书、内部经营承包合同书、建筑工程施工合同、建设工程档案预验收意见书、收据、张家界龙源华城土建工程施工协议书原则条款及工程计价标准会议纪要等证据证实，本院予以确认。判决的理由与结果本院认为，华盛公司通过招投标方式中标顺发公司开发的张家界龙源华城住宅小区项目一期工程（1、2、3、5、6号栋），并与顺发公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，华盛公司是张家界龙源华城住宅小区项目一期工程的承包人，其与吴黄明、段建党签订的《内部经营承包合同书》明确约定“乙方段建党为甲方聘任并指派到龙源华城的项目负责人，负责该项目工程的施工管理”，华盛公司与吴黄明之间的关系是内部管理关系，吴黄明在龙源华城的施工行为就是华盛公司的施工行为，顺发公司辩称华盛公司是被实际承包人吴黄明挂靠的观点本院不予采纳，华盛公司有权向顺发公司主张工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，顺发公司与华盛公司签订《湖南省建设工程施工合同》后，华盛公司聘任并指派段建党为龙源华城的项目负责人，对龙源华城进行了施工，双方于2017年12月编制了竣工结算书，确认龙源华城住宅小区一期（1、2、3号栋）工程审定金额为85515681.38元，华盛公司已经按照合同的约定对龙源华城住宅小区一期（1、2、3号栋）工程进行了施工，顺发公司有按照合同约定履行支付工程款的义务，对于是否已经履行及履行的程度应由顺发公司承担举证责任，经法庭释明，顺发公司拒绝提供相关证据，并在法庭确定的补交相关证据的期限内逾期没有提交，应承担不利的后果。顺发公司于华盛公司于2016年12月15日签订《协议书》约定，顺发公司借给华盛公司的2000000元应从结算后未付的工程款中扣除，故本院对华盛公司要求顺发公司支付工程款5000000元的诉讼请求部分予以支持。顺发公司与华盛公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定：发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付，发包人逾期支付的的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。华盛公司未向本院提交证据证实顺发公司已经向其颁发了最终结清证书，对华盛公司要求顺发公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。顺发公司未向法庭提交有效的证据证实逾期竣工的责任在华盛公司，且双方签订的《建筑工程施工合同》没有关于违约金的约定，故本院对顺发公司要求华盛公司支付逾期竣工罚款2100000元和超期竣工违约金6900000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张家界顺发房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）张家界华盛建筑安装有限公司支付工程款3000000元；二、驳回原告（反诉被告）张家界华盛建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张家界顺发房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52404元，反诉费37400元，保全费10000元，原告（反诉被告）张家界华盛建筑安装有限公司负担30300.5元，被告（反诉原告）张家界顺发房地产开发有限公司负担69503.5元。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  刘江蓉人民陪审员  田淑珍人民陪审员  戴宇凡二〇一九年十二月二日代理书记员  张 沂附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应担按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。