西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2019)陕71行终1226号 上诉人（原审第三人）贺中久，女，1961年XX月XX日出生，汉族，住陕西省安康市恒口示范区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人贺宏亮，男，汉族，1986年6月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省安康市汉滨区，系贺中久之子。 被上诉人（原审原告）赵甲树，男，1946年XX月XX日出生，汉族，住陕西省安康市恒口示范区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人赵远慧，系被上诉人赵甲树之女。 委托代理人刘来涛，安康市148法律服务所法律工作者。 原审被告安康市不动产登记局，住所地:安康市高新区安康大道28号。 法定代表人王琳，该局局长。 委托代理人邓良勇，该局干部。 委托代理人何荣波，陕西恒典律师事务所律师。 上诉人贺中久与被上诉人赵甲树、原审被告安康市不动产登记局行政登记一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。 原审法院审理查明，1992年11月24日，汉滨区人民政府（原安康市人民政府）向赵甲树颁发了《农村集体土地建设用地使用证》，用途为住房及附属设施，用地面积134平方米，其中建筑占地120平方米，西边界址以赵志尉代耕田为界。1993年赵甲树建成房屋三间。赵甲树建成房屋的西边有宽3.6米、长14米的空地。2017年1月5日，汉滨区人民政府向贺中久颁发了《农村土地承包经营权证》，将珍珠山地块编号为XXXXXXXXXXXXXXX0224的面积2.54亩土地登记由贺中久承包经营，其中包括原告赵甲树建成房屋的西边宽3.6米、长14米的空地。 原审法院认为，汉滨区人民政府向贺中久颁发了《农村土地承包经营权证》，将珍珠山地块编号为XXXXXXXXXXXXXXX0224的土地登记由贺中久经营使用,从安康市不动产登记局提供的农村土地承包经营权登记信息申报表、承包地块调查表、农村土地承包合同三份证据看，主要证据不足，不能证明该土地行政登记行为的合法性，且该争议土地已经登记在赵甲树的《农村集体土地建设用地使用证》内，故汉滨区人民政府向贺中久颁发《农村土地承包经营权证》事实不清，证据不足，赵甲树请求撤销，依法应当撤销。关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。最高人民法院[2005]行他字第4号《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》进一步明确：最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。汉滨区人民政府向贺中久颁发《农村土地承包经营权证》属于行政许可行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条一款（三）项的规定属于行政案件受案范围。关于本案是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过一年。赵甲树2018年4月18日在向汉滨区人民法院提起排除妨害的民事诉讼即知晓汉滨区人民政府向贺中久颁发《农村土地承包经营权证》的内容，赵甲树在2019年元月向法院提起行政诉讼，未超过起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决撤销安康市汉滨区人民政府于2017年1月5日向贺中久颁发的编号610902106232110020Z《农村土地承包经营权证》中地块为珍珠山编号为XXXXXXXXXXXXXXX0224土地面积2.54亩土地行政登记的行为。 上诉人诉称，一、上诉人对涉案通道享有权利。人民法院审理行政案件中所涉具体行政行为的合法性，包括事实合法与程序合法两个方面，就本案土地权属的事实看:1、上诉人父亲等兄弟几人在双椿村拥有承包土地是事实。从上诉人原审提供与大同工艺厂法人代表赵某某的换地协议看，是赵某某使用了上诉人家的部分土地，而用争议地进行对换，故上诉人父亲等兄弟几人与赵某某之间系合同关系。至于赵某某使用何人的土地与上诉人的父亲等人对换，与上诉人一方无关。基于合同的相对性原则，该合同对赵某某与上诉人的父亲等人具有法律约束力。由于该合同的效力对确定本案通道的权属具有直接影响，人民法院在未经其他程序确认该换地协议无效的情况下，只能认定该协议有效。如果被上诉人认为赵某某使用了他的土地与上诉人父亲进行对换侵犯了其合法权益，应当告知被上诉人另案起诉请求确认赵某某与上诉人父亲等人的土地对换协议无效，不能直接否定该换地协议。故此，就目前证据来看，涉案通道的使用权应该属于上诉人有权使用。2、根据上诉人提供与被上诉人的录音内容可以看出，被上诉人自己都认可涉案的通道是上诉人一家所有和使用。被上诉人作为完全民事行为能力人，其自认的事实根本无需上诉人就争议地的通道权属问题再提供证据。虽然，被上诉人持有《集体土地建设用地使用证》，但该证的颁发程序本身也存在不合法之处。从被上诉人建房留下通道的事实就可以看出，如果争议地本身就是被上诉人有权使用，那么，他没有理由将该通道留下至今26年不使用，更没有理由在与上诉人通话时陈述他想从被上诉人手中“让”一点地基。仅凭以上两点，足以说明被上诉人对涉案争议通道根本就没有使用权。二、上诉人取得《土地承包经营权证》程序合法上诉人的父亲等兄弟五人自1993年换地后，就使用涉案通道至今26年之久。我国土地承包自1981年土地到户后，又分别经历了1998年、2004年、2015年共四个阶段。涉案通道自对换后，贺坝村对上诉人家庭使用涉案通道也分别进行了三次确认，在这26年当中，XX村XX户晓，均无异议。既然涉案土地属贺坝村所有，那么，在2015年进行确权登记时，进行指界的也只能是贺坝村村民，且该颁证经过了宣传、公示、登记，整个过程公开透明。原审法院虽然认定颁证事实不清，证据不足，不能证明登记行为的合法性。综上所述，上诉人认为，根据现有证据完全可以证实，上诉人对涉案通道享有确定无疑的使用权，原审撤销被告给上诉人颁发的《土地承包经营权证》没有任何事实及法律依据。综上，请求依法撤销(2019)陕7101行初117号判决，改判驳回被上诉人的原审诉求。 被上诉人辩称，1、答辩人对争议地块有合法使用权，上诉人父辈五人与大同工艺厂赵某某签订的换地协议对被上诉人不产生约束力，与与本案无关。2、关于被上诉人与上诉人通话录音一事。因无结论性书面协议，且无其他证据佐证，该证据已经安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902民初1989号民事判决书不予认定。三、上诉人取得《土地承包经营权证》主要证据不足，依法应当予以撤销。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告辩称，一、原审判决认为《农村土地承包经营权证》属于行政许可性质是错误的。答辩人依据《不动产登记暂行条例》第六条、第七条之规定成立的不动产登记机构，履行将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为。二、依据《不动产登记暂行条例》第十四条之规定，利害关系人认为不动产登记薄记载错误，只能申请异议登记。颁发农村土地承包经营权证不属于行政许可行为，而是属于不动产登记行为，当事人只能依据《不动产登记暂行条例》之规定寻求法律救济途径。依据《不定产登记暂行条例实施细则》第七十九条、第八十条、第八十二条的规定，本案上诉人认为赵甲树的农村土地承包经营权登记错误，首先是申请更正登记，在安康市不动产登记局审查后，不认为登记错误，原审第三人不同意更正登记的，可以申请异议登记，另行起诉解决其争议。综上，原审判决认定错误。 本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致,本院予以确认。 本院认为，本案中，汉滨区人民政府将珍珠山地块编号为XXXXXXXXXXXXXXX0224的土地登记由上诉人贺中久经营使用,并向贺中久颁发了《农村土地承包经营权证》。而该争议土地已经登记在被上诉人赵甲树的《农村集体土地建设用地使用证》内，在被上诉人赵甲树的《农村集体土地建设用地使用证》合法存在的情况下，汉滨区人民政府再向上诉人贺中久颁发《农村土地承包经营权证》违反相关法律法规的规定，依法应当撤销。原审法院判决撤销安康市汉滨区人民政府于2017年1月5日向贺中久颁发的编号610902106232110020Z《农村土地承包经营权证》中地块为珍珠山编号为XXXXXXXXXXXXXXX0224土地面积2.54亩土地行政登记的行为，符合法律规定，依法应予支持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人贺中久的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人贺中久负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱爱琳 审判员  刘宇红 审判员  程淑芹 二〇一九年十二月二十七日 书记员  姬晓倩 1