湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终1967号上诉人（原审原告）：花垣县三山选矿厂。住所地：花垣县龙潭镇干塘村。负责人：石春燕，该厂投资人。被上诉人（原审被告）：花垣县人民政府。住所地：花垣县花垣镇城南社区赶秋南路99号。法定代表人：隆立新，该县县长。委托代理人：龙再流，该县人民政府办公室工作人员。委托代理人：张莉，湖南众铭律师事务所律师。上诉人花垣县三山选矿厂（以下简称三山选矿厂）因与被上诉人花垣县人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31行初25号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：2017年12月5日，花垣县矿业污染严重的问题经媒体披露后，引起相关部门高度重视。湖南省人民政府于2017年12月18日召开花垣县矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会。湖南省人民政府办公厅于2017年12月28日发布《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号），要求2018年2月底前，完成矿区儿童血铅排查诊疗和矿区扬尘污染防治工作；2018年8月底前，完成尾矿库安全综合和浮选加工企业整治工作；2018年12月底前，按照非煤矿山开采新准入标准，对低品位非煤矿山实行关停并转，压缩过剩产能。湖南省环境保护厅办公室于2018年1月9日发布《关于印发的函》(湘环办[2018]1号)。同期，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县人民政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。根据该方案，被告成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。该方案由湘西自治州人民政府于2018年1月31日以州政[2018]8号文件报湖南省人民政府审批。湖南省人民政府办公厅于2018年3月2日以湘政办函[2018]32号文件函复湘西自治州人民政府,原则同意该方案,并要求严格执行省相关职能部门制定的指导意见,并进一步补充完善整治方案。2018年2月11日，中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室发布《关于印发的通知》（花办发[2018]3号）。该实施办法对于矿坪选址、新建矿山规模、新建及改造选矿企业废水循环利用率、排放标准等依据国家标准及上级指导意见做出了具体规定，同时还明确了现有铅锌浮选企业的退出及保留机制。其第十七条规定：“2016年12月31日前没有通过环境影响评价审批及‘三同时’验收的铅锌浮选厂，由所在乡镇及铅锌浮选厂业主于2018年2月底之前全部拆除。”第十八条规定:“2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及‘三同时’验收且不参与整合的铅锌浮选厂，由业主向县矿业环境综合整治领导小组书面提出退出申请。在规定时限内，业主自行拆除机械设备、厂房及附属建筑，注销相关证照，经所在乡镇和浮选企业整治组验收通过后，进行奖补。”第十九条规定2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及“三同时”验收的铅锌浮选厂可以予以保留，同时规定了保留企业的条件、申报程序、验收程序。上述规范性文件发布后，花垣县人民政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”、“电话通知”、“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。其中，部分浮选企业未收到通知。原告在庭审中自认，在被强拆之前，其曾经收到过落款为花垣镇政府的限期拆除书面通知，此后在快过年时，才知晓其厂房已被拆除的事实。2018年3月15日，部分被拆除铅锌企业到湘西自治州人民政府上访。经信访交办，花垣县矿业环境综合整治领导小组办公室做出统一书面答复，认为通过调查被拆除的浮选厂确实存在比较严重的污染环境和破坏生态问题，拆除浮选厂是根据其存在的违法事实依法采取的整治措施，符合上级有关政策要求。在本次整治过程中被拆除的浮选厂都属于违法建设和运营的浮选厂，依法不能给予补偿。原告遂于2018年9月3日向该院提起行政诉讼。另查明：1、原告于2009年11月3日注册成立。2016年10月24日，因未按规定办理年度年检手续被吊销了营业执照。原告自认2011年10月左右已经停产。2、被告当庭确认以下事实：截止本案一审庭审为止，花垣县境内全部162家铅锌浮选企业已全部关停；浮选企业所在乡镇人民政府实施的拆除行为系接受其委托。3、被关停的162家浮选企业中有包括原告在内的32家企业向该院提起行政诉讼。4、本案中被告提交的证据均已被该院依法排除，上述经审理查明的部分案件事实，系根据庭审中被告的自认以及并案审理的其他案件所采信的证据而作出的认定。三山选矿厂一审的诉讼请求为：1.确认花垣县人民政府关闭、强拆三山选矿厂的行政行为违法，并判决撤销该行政行为。2.判决花垣县人民政府赔偿因其关闭、强拆行为给三山选矿厂造成的厂房、设备设施等损失825.53万元。3.判决花垣县人民政府赔偿三山选矿厂停产停业损失600万元。4.由被告承担诉讼费用。原审认为，综合全案进行分析和归纳，案件的争议焦点主要是：一、被告的主体资格是否适格；二、原告的起诉是否超过法定期限；三、被诉行政行为是否合法。四、赔偿责任的认定。首先，关于被告主体资格的审查。被告辩称其并非本案适格被告，主要理由是：1、原告的浮选厂均是停产后自行关闭、自行拆除。2、被诉行为的具体实施均已委托其下属各乡镇人民政府。经查，根据被告所提交的证据《花垣县矿业环境综合整治方案》表明，花垣县矿山整治行动是由被告花垣县人民政府统一组织实施，并成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。被告在庭审中也承认：乡镇人民政府所实施的相关行为均是受县人民政府的委托。因此，应当认定被告是被诉行为的实施主体和责任主体，其关于并非本案适格被告的诉讼理由不能成立，该院不予采纳。其次，关于原告起诉期限的审查。诉讼中，被告认为原告的起诉已经超过行政诉讼法所规定的六个月的起诉期限。经查，被告实施本案被诉行政行为时，并没有告知原告诉权或者起诉期限。因此，本案对于起诉期限的审查，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的相关规定。根据该规定，行政机关作出行政行为时，未告知起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案原告于2018年2月左右知道被诉行为的内容，至其2018年9月3日向该院提起行政诉讼，明显没有超过一年的起诉期限。故，被告关于原告超过法定起诉期限的诉讼理由不能成立，该院不予支持。再次，关于被诉行为的合法性审查。原、被告双方对于被诉行为是否合法的争执主要体现在三个方面：被诉行为的事实依据是否充分；被诉行为的程序是否合法；被诉行为适用法律是否正确。对此，该院分别作如下分析和认定：关于事实依据。花垣县境内环境污染导致儿童血铅超标，遭媒体披露后引发高层关注并挂牌督办，这是被告开展矿业整治行动的主要原因和事由。对此，被告所提交的湖南省人民政府办公厅发布的《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》和湖南省环境保护厅发布《花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见》可以印证。被告在诉讼中还主张，原告所开设的浮选厂均没有行政审批和行政许可，且存在违法占用林地等事实。对此，被告没有提交其在作出被诉行政行为时所收集的相关证据予以证实，其所提交的相关证据均系在被诉行为作出之后，在本案诉讼过程中自行收集的国土、规划等部门出具的证明。被告的举证行为违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定。该院依照行政诉讼证据规则的规定，对此类证据均依法予以排除，不作为认定被诉行为合法的事实依据。因此，应当认定被告作出的被诉行为事实依据不足。关于行政程序。根据审理查明的案件事实，被告在对包括原告在内的全县境内浮选企业采取关停、拆除行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知等，其告知原告拟实施被诉行为的方式主要有三：一是由乡镇人民政府发出书面通知，二是由乡镇人民政府或被告的职能部门召开会议进行通知，三是由乡镇人民政府的工作人员进行电话通知。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”经查，被告所采取的上述三种告知方式中，均没有证据可以证实被告在实施被诉行为时，已经充分保证了原告依法所享有的陈述、申辩权和原告要求听证的权利。因此，应当认定被告实施的被诉行为违反法定程序。关于法律适用。被告对其作出被诉行为所依据的法律主要有两点抗辩理由：一是自认没有具体的法律依据，并辩称主要是根据上级人民政府和上级行政机关的相关政策性文件作为法律依据。二是认为原告开设浮选厂违反了城乡规划法、土地管理法和森林法的规定。鉴于被告对包括原告在内的全县境内浮选企业采取关停、强拆行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知，并载明其所依据的法律规范，且被告在庭审中亦自认所作的行为没有法律依据，其主张原告违反城乡规划法、土地管理法和森林法亦没有明确到具体条、款。因此，应当认定被告作出被诉行为适用法律错误。最后，关于赔偿责任的认定。原告在诉讼中提出行政赔偿的请求，赔偿内容主要包括厂房、设备和停产停业损失等。原告为证明其因被告的违法行为而遭受的损害后果，主要提供了其自行列举的财产损失清单或者拆除后的现场照片等。此类证据均不能达到足以证实损失后果客观存在并可以确定具体金额的目的。原告在诉讼中还提出了对厂房、设备等进行司法鉴定和评估的申请。经该院司法技术部门审查后认为，鉴于申请鉴定、评估的标的物已不复存在，对于原告的申请不能启动鉴定和评估程序。被告对于原告的财产损失以及赔偿责任的构成均持否定态度，认为原告的生产经营行为不具有合法性，且原告的浮选厂在实施被诉行为前已长期处于停产停业状态。诉讼中，被告对于原告的财产损失以及损失后果与被诉行为之间是否具有因果关系，也不能提供证据予以证实。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”经查，本案被诉行为主要涉及关停、强拆原告的浮选厂，无论从被告所提交的整治行动实施方案的内容来看，还是从被诉行为的实际实施情况来看，应当认定被告所实施的被诉行为具有行政强制性和行政相对人的不可对抗性，从而客观上导致原告无法完成举证责任。故，按照上述法律的规定，本案关于行政赔偿的举证责任应当归责于被告。鉴于本案无法通过司法鉴定、评估的方式确定损害后果，原告所举证据亦不足以证实损害后果的客观存在以及具体金额，且按照本案确定的举证责任，被告也不能就行政赔偿提供不予赔偿或减轻赔偿责任的相关证据，故，不利的法律后果应当由被告承担。前述中，该院已经对被诉行为的违法性予以确认，因此被告应当对违法行为所造成的相关后果，在认真核实的基础上，采取必要的补救措施。此外，鉴于本案中被告没有作出书面的行政决定、限期拆除通知等行政法律文书，应当认定本案强拆行为属于行政事实行为，该行为一经实施后即不可逆转、无法恢复到实施前状态，因而被诉行为不具有可以撤销的内容。故，原告提出确认被诉行为违法的请求，该院予以支持。原告请求撤销被诉行为的理由不能成立，该院不予支持。综上所述，被告作出的被诉行政行为事实依据不足，该行为适用法律错误且违反法定程序，依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告花垣县人民政府对原告三山选矿厂作出的强拆行为违法。二、责令花垣县人民政府在本判决生效后六个月内对违法行为而给原告合法权益造成的损失采取补救措施；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告花垣县人民政府承担。三山选矿厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决第二项“责令花垣县人民政府在本判决生效后六个月内对违法行为而给三山选矿厂合法权益造成的损失采取补救措施”系适用法律错误。一审判决已经确认花垣县人民政府的强制拆除行为违法，并给上诉人造成了经济损失，应当按照行政诉讼法的规定，支持上诉人的评估鉴定申请并判决花垣县人民政府承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，法院应按照有利于上诉人的原则，酌情确定赔偿数额。请求撤销一审判决，并依法改判：1.确认花垣县人民政府对三山选矿厂作出的关闭、强拆行政行为违法。2.判决花垣县人民政府赔偿三山选矿厂的厂房、设备设施等损失825.53万元。3.判决花垣县人民政府赔偿三山选矿厂停产停业损失600万元。4.由花垣县人民政府承担一、二审诉讼费用。被上诉人花垣县人民政府答辩称：一、一审判决第一项已确认花垣县人民政府实施的强制拆除行为违法，上诉人的上诉请求第一项在一审判决中已得到支持，该上诉请求系重复主张行为。二、三山选矿厂厂房及其附属建筑物因违反法律规定，应当被认定为违法建筑，其主张赔偿损失的上诉请求不能成立。三、一审判决责令花垣县人民政府采取补救措施，是立足本案客观事实作出的合法判决，适用法律正确。请求驳回上诉。当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，2019年11月26日，花垣县人民政府针作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案，于当日向三山选矿厂发出了《关于拆除花垣县三山选矿厂给予行政补救的通知》，该通知载明：“……经查明，你公司选矿厂位于花垣县龙潭镇干塘村，于2009年11月成立。在2016年10月24日，因未按规定办理年底年检手续被吊销营业执照。经调查核实，你企业在2017年12月前无生产设备、厂房等资产，且无任何生产经营行为，同时依据原花垣县国土资源局、花垣县城乡规划局、花垣县环保局提供证明，证实你企业未办理建设用地审批、建设规划许可、环评环验手续、违法征用当地村民集体土地，不存在损失。综上所述，经研究，对你企业不予补偿，请你企业在收到本通知之日起10个工作日内到县整治整合办申报。”本院认为:根据双方当事人的诉辩理由及原审审理情况，本案二审争议的焦点为花垣县人民政府涉诉强制行为的合法性和相关损失赔偿问题。一、关于行政强制行为的合法性问题因花垣县矿业污染严重，湖南省人民政府在花垣县召开了矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会，并发布了《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号）。此后，湖南省环境保护厅办公室发布《关于印发的函》(湘环办[2018]1号)，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县人民政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力气关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。该方案报经湖南省人民政府审批后，中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室发布《关于印发的通知》（花办发[2018]3号）。该规范性文件发布后，花垣县人民政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”、“电话通知”、“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。花垣县人民政府的上述行为均是落实、执行上级政策、文件的要求，属于政策性关闭行为。但即使是政策性关闭，也应当符合相关行政正当程序的规定。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”花垣县人民政府在实施强制拆除行为时，未保证三山选矿厂享有的陈述、申辩权和要求听证的权利，就迳行实施强制拆除行为，且在拆除时未制作现场笔录、未进行财产登记。因此，应认定花垣县人民政府实施的涉诉强制拆除行为程序违法。二、关于损失赔偿的问题《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案在确认强制拆除行为程序违法的情况下，三山选矿厂依法可以请求行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因花垣县人民政府执法程序违法，导致因三山选矿厂未能提供其财产损失的全部证据，该举证责任应由花垣县人民政府承担。原审判决本应在确认涉诉行政行为违法的同时，对损失赔偿一并直接作出处理，原审对损失赔偿问题仅判决“采取补救措施”不当。但鉴于花垣县人民政府未对上诉人被拆除厂房的损失举证，且在本院二审期间，花垣县人民政府已于2019年11月26日，作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案向三山选矿厂发出了《关于拆除花垣县三山选矿厂给予行政补救的通知》。实际上已就赔偿问题作出了新的行政行为，三山选矿厂若对上述通知不服，可另行主张权利。综上所述，一审判决的处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，花垣县人民政府自愿负担。本判决为终审判决。审判长 夏 阳审判员 赵 旻审判员 林 芝二〇一九年十二月二十日书记员 庞亦芝附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……