安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终974号上诉人（一审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡博宇，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：河南国基建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路帝豪大厦十楼。负责人：冯政达，该公司经理。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马莉娟，女，1970年7月28日出生，回族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。一审被告：安徽恒拓置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍上南路西侧鸿达棉织小区3号楼26幢204户。法定代表人：谢昊，该公司董事长。一审被告：童明星，男，1967年11月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。一审被告：李荣雪，女，1980年12月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。一审被告：谢昊，男，1986年6月6日出生，汉族，住安徽省阜南县。一审被告：苗玲，女，1989年7月27日出生，汉族，住安徽省阜南县。一审被告：马岩，男，1967年10月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：付敏，安徽恒言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨烁，安徽恒言律师事务所实习律师。一审被告：刘露，女，1972年7月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：付敏，安徽恒言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨烁，安徽恒言律师事务所实习律师。一审被告：牛祝红，女，1969年6月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。一审被告：安徽红房子投资管理有限公司，住安徽省阜阳市颖东区向阳路西侧厦门广场南区1号1幢101-1房。法定代表人：牛祝红，该公司董事长。一审被告：阜阳市祥通商贸有限公司，住所地安徽省阜阳市颍河东路139号。法定代表人：刘红伟，该公司经理。一审被告：刘红伟，男，汉族，1967年1月30日出生，住安徽省阜阳市颖东区。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）、河南国基建设集团有限公司安徽分公司（以下简称河南国基公司安徽分公司）因与被上诉人马莉娟、一审被告安徽恒拓置业有限公司（以下简称安徽恒拓公司）、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子投资管理有限公司（以下简称安徽红房子公司）、阜阳市祥通商贸有限公司（以下阜阳祥通商贸）、刘红伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人河南国基公司、河南国基公司安徽分公司共同委托诉讼代理人王莎，一审被告刘露，一审被告马岩、刘露共同委托诉讼代理人付敏到庭参加诉讼。本院现已审理终结。河南国基公司、河南国基公司安徽分公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回起诉或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由马莉娟承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。案涉《借款协议》上加盖的公章并非河南国基公司安徽分公司的印章。一审诉讼中,河南国基公司已向法庭提交书面鉴定申请,并向当地公安机关报案,郑州市公安局柳林分局于2018年4月10日出具郑公柳(侦)立字（2008）10408号立案决定书,决定立案侦查。一审法院经审查,认为本案必须以刑事案件的审理结果为依据,一审法院于2018年5月20日裁定对本案中止诉讼,但依据民事诉讼法相关规定，应待公安机关的侦查有结果后,再行审理本案并做出实体处理。相反,一审法院却在无任何证据证明中止诉讼原因已消除的情形下,也未对中止裁定作出任何处理,直接作出了一审判决,显然违反了民事诉讼法的规定,存在明显的程序违法,二审法院应依法予以纠正。二、河南国基公司和河南国基分公司不存在任何过错，不应对本案借款承担偿还责任。1、《借款协议》的签订时间为2015年3月23日、24日，而2015年2月12日河南国基公司安徽分公司的法定代表人变更就已经完成，马岩不再是河南国基公司安徽分公司的法定代表人,也不是河南国基公司安徽分公司的工作人员,且未取得国基公司的授权,构成无权代理行为。因此,其提供担保的行为,只能对其个人发生法律效力,而不能对国基公司安徽分公司及国基公司发生法律效力。2、根据冯政达出具的《情况说明》可知，河南国基公司安徽分公司完成法定代表人变更后,就按照公司规章制度,从马岩处收回了安徽分公司的公章,并保存于公司综合办公室。该枚公章系国基公司成立安徽分公司时刻制,也曾多次用于银行开户、税务手续办理等程序中,马岩按照安徽分公司要求交还该枚公章后,安徽分公司就认为公司公章已完成交接,并将其用于后续的工商手续办理。因此,国基公司安徽分公司认为其已尽到了合理的公司管理义务,对于马岩私刻公章,并在离职后还以公司名义对外提供担保的行为,国基公司安徽分公司并不知情,也无法元全杜绝,不存在过错。一审法院以国基公司安徽分公司明知其不能担保而提供担保,判令其承担过错赔偿责任,显然与事实不符。3、依据《中华人民共和国担保》及相关司法解释，担保人承担“过错责任”也应以担保人真实意思表示为前提，此处的过错应为明知的故意。本案明知超越法定权限为他人进行担保，本质上应属于缔约过失责任。河南国基公司安徽分公司从未作出担保的意思表示，而是马岩的欺诈行为，导致河南国基公司安徽分公司牵涉其中，不具有承担违法担保责任的前提，而应依据无权代理行为承担相应责任，一审法院适用法律错误。三、马岩假冒河南国基公司安徽分公司的名义为其关联公司提供担保,存在明显的欺诈恶意串通故意,马莉娟作为职业放贷人未尽充分的审查和注意义务，对于马岩的无权代理行为，应由其与马莉娟承担过错责任。四、马莉娟为职业放贷人，其与安徽恒拓公司的借款合同应认定为无效合同，故其主张的利息不应得到人民法院的支持。五、一审判决的案件受理费承担错误。马莉娟主张的借款利息及违约金过高,多主张了400多万元,而一审判决其承担案件受理费却仅负担7100元，不符合诉讼收费办法有关规定。被上诉人马莉娟答辩称：一、案涉借贷及担保事实清楚，应依法确认。二、河南国基公司安徽分公司认为其不承担担保责任的理由不能成立。首先，河南国基公司安徽分公司在借款协议上加盖了公司印章，该印章代表公司，而不是代表马岩；其次，河南国基公司及河南国基公司安徽分公司在一审时提出借款协议上加盖的印章为虚假印章，但河南国基公司在一审时未按时提交检材，视为放弃鉴定，不能否认借款协议上加盖的印章是虚假的；最后，河南国基公司安徽分公司、恒拓公司及案涉借款其他担保人同样也是另外一个民间借贷案件的当事人，该案判决河南国基公司安徽分公司承担相应责任，河南国基公司安徽分公司上诉后被二审法院依法驳回，该案一审判决已生效并已进入执行阶段，河南国基公司被法院执行后，已经依法对童明星、马岩等其他担保人行使追偿权，故本案上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。一审被告马岩、刘露答辩称：一、关于对马岩立案侦查问题。河南国基公司向一审法院提交了立案决定书及报案材料，马岩得知后，主动到相关公安机关查询，第一次去办案人员在外地，经柳林分局刑警大队工作人员联系，被告知等候通知。2019年6月，马岩再次到柳林分局，仍未见到办案人，其他干警告知不清楚情况。至今，马岩未得到任何问询通知。二、关于河南国基公司安徽分公司印章问题。一审时，河南国基公司向一审法院申请鉴定借款协议中印章的真伪，但因没有在规定的时间内提供检材，被视为放弃鉴定。案涉《借款协议》中加盖的印章与安徽省太和县人民法院（2015）太民一初字第04298号民事判决终涉及的借款协议上的印章系同一枚印章。该印章并非假章，而是河南国基公司安徽分公司使用的另一枚印章，上述民事裁判文书已认定该印章的真实性。请求二审法院依法查明一审判决对借款本金及利息的认定是否正确。一审被告安徽恒拓公司、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、牛祝红、红房子公司、阜阳祥通商贸、刘红伟未提交意见。马莉娟向一审法院起讼请求：1、安徽恒拓公司立即偿还借款本金2000万元及计算至2015年12月23日的利息360万元（从2015年12月24日起的利息按月利率2%计算，至款付清之日止）；2、安徽恒拓公司支付马莉娟违约金200万元和律师费46万元；3、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司、河南国基公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案一审诉讼费用由安徽恒拓公司、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司、河南国基公司承担。一审法院认定的事实：2015年3月23日和3月24日，马莉娟（甲方，出借人）与安徽恒拓公司（乙方，借款人）及童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司（丙方，保证人）签订两份借款协议，主要内容均为：乙方为进行阜阳蓝山国际房地产项目开发，因资金紧张，经甲乙丙三方充分友好协商，达成如下借款协议：一、乙方向甲方借款人民币壹仟万元整（￥10000000元），乙方借款用途：用于阜阳蓝山国际房地产项目开发；二、借款期限91天，自2015年3月24日至2015年6月22日止。利息按月息2％计算，（自甲方将该笔借款汇入乙方指定账户时起算）；三、丙方童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司，为乙方向甲方借款提供连带责任保证，丙方作为乙方付款连带保证人。保证期限为本协议约定的乙方履行债务期限届满之日起两年，保证范围为主债权、利息、违约金和甲方为实现债权之费用（包含但不限于诉讼费、律师费、车旅费等）；四、借款到期后乙方保证按时归还，乙方逾期还款的，除偿还借款本息外，还应承担违约责任，向甲方支付借款总额10%的违约金；五、本合同在履行过程中发生争议由三方协商解决。协商不成的，由甲方住所地有管辖权的人民法院管辖；六、本协议一式三份具有同等效力，甲方、乙方、丙方各持一份。乙方为甲方出具的借据是本协议的组成部分。乙方付清本协议约定的本息后，本协议效力终止。甲方马莉娟、乙方安徽恒拓公司、丙方童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司均在该协议上签字或加盖公司印章。2015年3月23日和24日，安徽恒拓公司分别给马莉娟出具两张借条，内容均为“今借到马莉娟人民币（大写）壹仟万元正（￥10000000.00）童明星在借条上签字并加盖安徽恒拓公司印章”。虽然协议约定利息为月息2%，但双方实际按月息4%履行，马莉娟要求利息全部现金支付。2015年3月24日，马莉娟通过其母亲李素真的账户分五次向安徽恒拓公司转账2000万元。借款到期后，恒拓公司现金还款4890000元，恒拓公司在录音中认可现金偿还的部分全部是利息，恒拓公司又于2016年8月23日和2016年9月8日分别向马莉娟母亲李素真账户转款3000000元和2143000元用于偿还借款，余款至今未予给付。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。安徽恒拓公司向马莉娟借款2000万元，事实清楚，证据确凿，有借款协议、借条及转款凭证为据，依法应予偿还，故马莉娟要求安徽恒拓公司偿还借款的诉讼请求，予以支持；因马莉娟于2015年3月24日通过其母亲李素真的银行账户向安徽恒拓公司的账户汇款2000万元，因此，借款合同应自2015年3月24日生效；恒拓公司借款后，总共偿还10033000元，该已经偿还的部分按月息3%计算，为17个月的利息，计算至2016年8月，从2016年9月起，按月息2%计算。故马莉娟要求利息从2015年3月24日起算，与恒拓公司已经偿还10033000元利息的事实不符，不予支持。利息应从2016年9月起计算至款还清之日止；关于马莉娟要求支付为实现债权支出的律师费20万元的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，由于双方在借款合同中约定月息率2%(即年利率24%)，因此，对马莉娟关于2000000元违约金的诉讼请求，不予支持；马莉娟又主张为实现债权支出的律师费460000元，因没有证据证明，不予支持。由于双方在借款合同中约定保证方式为连带责任保证，因此，童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟应按照连带责任保证承担保证责任，故马莉娟要求童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持；关于河南国基公司安徽分公司和河南国基公司责任承担问题，由于河南国基公司安徽分公司未经河南国基公司书面授权而对外提供担保，因此，河南国基公司安徽分公司与马莉娟签订的保证合同无效。河南国基公司安徽分公司为安徽恒拓公司向马莉娟借款提供担保时,债权人马莉娟对河南国基公司安徽分公司是否取得河南国基公司书面授权未尽审查义务，因此，债权人马莉娟存在过错；河南国基公司安徽分公司明知企业法人的分支机构未取得法人书面授权不得对外担保，仍为安徽恒拓公司向马莉娟借款提供担保，具有过错；河南国基公司对河南国基公司安徽分公司疏于管理，导致河南国基公司安徽分公司擅自对外提供担保，河南国基公司存在过错，综上，河南国基公司安徽分公司应对安徽恒拓公司所欠债务中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；河南国基公司应对河南国基公司安徽分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任。综上所述，马莉娟的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十二条、第十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、安徽恒拓公司于判决生效之日起十日内偿还马莉娟借款本金2000万元及利息（利息从2016年9月起按月利率2%计算，至款还清之日止）；二、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子公司、阜阳祥通公司、刘红伟对上述债务承担连带清偿责任；三、河南国基公司安徽分公司应对上述债务中不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；四、河南国基公司应对河南国基公司安徽分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任；五、驳回马莉娟的其他诉讼请求。案件受理费172100元，保全费5000元，合计177100元，由马莉娟负担7100元，安徽恒拓置业有限公司、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子投资管理有限公司、阜阳市祥通商贸有限公司、刘红伟、河南国基公司安徽分公司、河南国基公司共同负担170000元。本案二审开庭前，多次与本案有关当事人进行联系，对联系不上的当事人，均按照一审地址确认书上的地址送达了开庭传票等诉讼文书。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、河南国基公司安徽分公司应否对案涉债务中不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，河南国基公司应否对河南国基公司安徽分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任。二、一审程序是否违法。关于争议焦点一。案涉《借款协议》中担保条款的效力问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的规定，本案中，河南国基公司安徽分公司作为河南国基公司的分支机构，为恒拓公司的借款向马莉娟提供担保未获得其法人的书面同意，该《借款协议》中的担保条款无效。河南国基公司安徽分公司作为分支机构应当知道自己无权进行担保，却为恒拓公司向马莉娟的借款提供担保。马莉娟系完全民事行为能力人，其向恒拓公司出借大额资金，却对河南国基公司安徽分公司是否具有法定担保人资格未尽到应尽的审慎和注意义务。依据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条规定，案涉借款主合同有效，而河南国基公司安徽分公司为恒拓公司提供担保，与马莉娟签订的担保合同无效，且马莉娟、河南国基公司安徽分公司有过错，故河南国基公司安徽分公司应为恒拓公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。一审判决认为河南国基公司安徽分公司在本案中应对承担恒拓公司不能清偿债务部分的二分之一承担连带赔偿责任表述不准确，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。故河南国基公司对河南国基公司安徽分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任，符合法律规定。关于争议焦点二，本案一审审理过程中，河南国基公司提出本案一审原告马岩涉嫌诈骗罪已被郑州市公安局柳林分局立案侦查，并提交郑公柳（侦）立字〔2008〕10408号立案决定书复印件，一审法院据此于2018年5月20日裁定中止诉讼。2018年12月15日，因一直未获取该刑事案件进展情况，一审法院对本案恢复审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定。河南国基公司、河南国基公司安徽分公司上诉认为一审法院未中止诉讼径行裁判不符合实际情况，该上诉理由不能成立。综上，河南国基公司、河南国基公司安徽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认为河南国基公司安徽分公司在本案中应对承担恒拓公司不能清偿债务部分的二分之一承担连带赔偿责任表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初20号民事判决第一、二、四项内容。二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初20号民事判决第五项内容。三、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12民初20号民事判决第三项为：河南国基建设集团有限公司安徽分公司应对上述债务中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、驳回马莉娟的其他诉讼请求。一审案件受理费172100元，保全费5000元，合计177100元，由马莉娟负担7100元，安徽恒拓置业有限公司、童明星、李荣雪、谢昊、苗玲、马岩、刘露、牛祝红、安徽红房子投资管理有限公司、阜阳市祥通商贸有限公司、刘红伟、河南国基建设集团有限公司安徽分公司、河南国基建设集团有限公司共同负担170000元。二审案件受理费81800元，由河南国基建设集团有限公司、河南国基建设集团有限公司安徽分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一九年十二月二十日法官助理吴先雄书记员马梦颖