广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终922号 上诉人（原审被告）：林燕梅，女，1974年7月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：刘芥鑫，上海宝申理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉祥，男，1965年10月10日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。 委托诉讼代理人：李强，河北华胄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张兴辉，系张玉祥儿子，男，1990年9月16日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 原审被告：梧州市汇鑫矿业有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇苍梧大道51号二楼，统一社会信用代码9145040669535834XB。 法定代表人：廖玉娇，董事长。 委托诉讼代理人：黎阳锦，广西彤日律师事务所律师。 原审被告：吴守宝，男，1970年9月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人林燕梅因与被上诉人张玉祥、原审被告梧州市汇鑫矿业有限公司（以下简称“汇鑫公司”）、吴守宝合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林燕梅的委托诉讼代理人刘芥鑫、被上诉人张玉祥及其委托诉讼代理人李强、张兴辉、原审被告汇鑫公司的法定代表人廖玉娇及其委托诉讼代理人黎阳锦到庭参加诉讼。原审被告吴守宝经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人林燕梅上诉请求：撤销对上诉人林燕梅的一审判决，改判驳回被上诉人一审对上诉人林燕梅的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决上诉人林燕梅、原审被告吴守宝赔偿被上诉人张玉祥的利息损失，违反了不告不理的诉讼原则，一审法院超出原告诉请范围裁判，且本案不存在利息赔偿的法律依据。2.一审法院仅认定了被上诉人的投资部分，对被上诉人加入之前原审被告吴守宝及上诉人的经营支出以及被上诉人加入之后矿山的投资事实没有全部查明。从2011年10月11日起到2011年12月11日间，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝的投资包括：（1）支付前期原审被告汇鑫公司在矿山拖欠的村民的征地费树木补偿款；（2）整修拓宽原有道路，开挖新的道路。需要租赁挖掘机等，运输材料，运土等，花去费用68000元；（3）购置矿山进出使用的车辆，车辆使用产生司机费、油费、维修费、过路费等；（4）扒山皮，需要购置炸药、挖掘机、租汽车运土、吊车等。2011年11月12日左右开始，大约用时二个月，花费超过40万元；（5）矿上日常工作人员的工资约45000元；（6）矿山人员的生活开支和房租及电费、办公用品等；（7）购置柴油等其他支出。在被上诉人张玉祥加入后合伙体的支出事项有：（1）继续扒山皮，需要炸药、挖掘机、汽车运土等，花费超过40万元；（2）交纳拉大电进山费用；（3）大电开通前购置柴油；（4）修建工作平台；（5）购置大锯设备，到福建采购，需要运输花费，差旅费；（6）2012年9月10月左右开始开采石头，开采费用；（7）这期间的日常工作人员工资；（8）矿山人员生活开支、房租及电费、办公用品等；（9）卡车进出山里的开支，司机费、油费、维修费、过路费等；（10）其他开支如运水、运泥、空压机、膨胀水泥、刀头刀具等。涉案矿山的支出基本都是统一由上诉人林燕梅的银行卡支出，该银行卡流水记载，支出的费用超过220万元。银行流水支出与矿山花费支出相互对应，可以证明矿山的总投资有超过220万元。从常识来判断，在深山里开出矿，这些花费是需要的。如果法院认为还是无法确认投资支出，可以通过审计鉴定矿山的支出，而不能直接不予确认。3.一审法院没有查明被上诉人张玉祥的实际投资金额。被上诉人仅拿出原审被告吴守宝写的收条来证明自己的100万元投资款到位，但是始终没有提供现金来源的证据。从银行流水等其他证据和常理判断，2011年12月12日签订协议当天就付50万元，这就不符合常理，被上诉人当时是上山考察，还不知道要不要投资，怎么会带着巨额现金上山等着投资，且上诉人也从来没有收到过被上诉人的现金。4.一审法院对合伙体的收益没有查明。被上诉人自己承认卖了9车石头，但其称是样品，该说法不成立。一审法院也认为不是样品，但是对其金额没有做出认定。这是合伙体开采出来的石头，是合伙体的收益，应该查明。原审被告吴守宝名下的车辆是用于合伙体的，也应该折旧作为合伙财产进行分配。5.被上诉人从政府领取的23万元，应当计入合伙体的财产进行分配。被上诉人私自盗采的行为产生的花费，其盗采行为本身就是违约行为。一审法院认定被上诉人的盗采行为是合伙体的支出是错误的。6.从被上诉人与原审被告吴守宝及上诉人签订的二份协议，也可判断出原审被告吴守宝及上诉人有投资。2011年12月12日签订的《合作协议》，之所以约定由被上诉人投资50万元，是因当时经过双方核算，原审被告吴守宝及上诉人已经投资约50万元，双方对等投资，所以该协议约定被上诉人的投资款为50万元。约定收益要先行收回被上诉人的投资款。2012年7月13日签订的《合作协议》约定被上诉人投资100万元，因为之前投资的钱款不够，三人经过评估预算，认为矿山总投资需要200万元，被上诉人与原审被告吴守宝、上诉人双方应各自投资达到100万元。当时由于已经确定了是有石头可以开采的，所以，这份协议中把之前协议约定先行收回被上诉人的投资变更为直接按照投资比例分成。从协议签订的演变过程，也可以看到各方的投资情况，如果原审被告吴守宝和上诉人一直没有投资，那么不可能有后面的这份协议内容。7.一审法院对违约责任的认定错误。被上诉人张玉祥通过暴力手段迫使原审被告吴守宝、上诉人林燕梅离开涉案矿山。因此，上诉人的投资损失应由被上诉人赔偿。 被上诉人张玉祥辩称，虽然一审判决存在不当之处，但被上诉人由于经济原因没上诉。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉。 原审被告汇鑫公司辩称，1.一审法院判决认为“甲方在乙方出现违约行为时也采用违约行为进行抗辩，先向苍梧县安全生产监督管理局报告，请求责令停止开采后向本院起诉，请求判决解除《合作经营协议书》，且隐瞒被上诉人张玉祥是乙方合伙人的事实等。乙方的违约行为和甲方所采取抗辩式的违约行为，均会导致石场无法合作经营”是错误的。被上诉人在其他当事人毫不知情的情况下，盗采、盗卖矿石并私吞矿石款是客观事实，被上诉人的行为己构成了侵权并损害了原审被告汇鑫公司的合法权益。原审被告汇鑫公司根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条的规定有权要求被上诉人张玉祥停止侵害，排除妨碍、消除危险，赔偿损失等。被上诉人擅自盗采矿石，不按规定进行生产、电线乱拉乱接，存在安全生产隐患问题。原审被告汇鑫公司根本没有能力阻止被上诉人盗采矿石。苍梧县安全生产监督管理局经调查也确认被上诉人明知自己无合法开采资质，现场负责人和安全管理人员无上岗资格证，作业人员没有培训和考核安全知识仍进行石场开采作业。原审被告汇鑫公司作为采矿权人，为了消除矿山安全隐患，请求苍梧县安全监督管理局责令被上诉人停止一切非法开采活动是合理的。上诉人林燕梅、原审被告吴守宝于2012年10月份己离开矿场，下落不明，其二人行为己表明不再履行双方签订的《合作经营协议书》，原审被告汇鑫公司无奈诉诸法院，请求法院解除双方签订的《合作经营协议书》。这是法律赋予原审被告的权利，并非抗辩式的违约行为。本案真正隐瞒事实的是被上诉人，原审被告汇鑫公司在被上诉人张玉祥没有起诉到法院之前，原审被告汇鑫公司自始不知上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人签订的《合作协议》，也不知他们三人之间的权利和义务。原审被告汇鑫公司在被上诉人盗采盗卖矿石且上诉人与原审被告吴守宝下落不明的情况下，为了矿山的生产安全，向苍梧县安全监督管理局报告，向苍梧县人民法院起诉，不存在原审被告汇鑫公司采取抗辩式的违约行为。一审法院判决对原审被告汇鑫公司对矿场的投入，其中征地费700000元，青苗补偿费525000元，工棚费50000元、开路600000元、租挖掘机480000元，挖掘机燃油480000元，建炸药库和炸药箱共200000元，膨胀炸药260000元，转头和空压机以及两台转机共300000元、二年前期工资共1300000元，租房子和采矿证共1800000元，办理采矿证和安全许可证以及设计评估等费用共800000元，停工后石场塌方修路35000元，2台三轮车共56000元，拖拉机27000元，小轿车217000元，续期采矿证评估费50000元，不予认定是错误的。综上，请求二审法院查明事实，纠正一审法院判决对上述事实作出的错误认定。 原审被告吴守宝没有作出答辩。 被上诉人张玉祥向一审法院起诉请求：1.三被告共同赔偿经济损失1990000元；2.被告汇鑫公司支付违约金7960000元；3.三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：苍梧县汇鑫矿业有限公司享有梧州市龙圩区广平镇扶达石灰岩的采矿权（许可证号：C4504212009117130044669），期限自2009年11月23日至2015年5月22日止，苍梧县汇鑫矿业有限公司之后更名为梧州市汇鑫矿业有限公司。2011年10月11日，被告汇鑫公司作为甲方，被告吴守宝、林燕梅作为乙方，双方签订了《合作经营协议书》，约定：甲方现有广平镇扶达村黄挪组石场采矿证照、一切手续齐全，提供石场用地平台和道路畅通以及负责有关行政部门、村民纠纷的处理；乙方负责在石场现起点挖探第一个平台，宽60米，长100米，增用土地、林木果树补偿费、拉大电（三相电）、设备、人员管理、工资等一切费用由乙方负责投入；以生产出产品起一切费用由双方共同承担；合作开采年限为2011年10月11日至2016年10月10日止；石场产出产品归双方共有，除开采费、人员管理、工资等一切支出费用，剩余纯利润按股份分配，甲方占55%，乙方占45%；甲方委派一名会计，乙方委派一名出纳，按每月小结一次，年底总结算；甲方不得找任何理由给乙方造成停工停产，如甲方违约则要按五倍补偿给乙方，如石场有价值再投入资金而乙方不愿意再投入，属乙方违约自动放弃，所有投入资金归甲方所有，设备归还乙方所有。在《合作经营协议书》签订前，汇鑫公司向苍梧县土地整理中心和苍梧县国土资源局缴纳了矿产资源补偿费60000元、采矿权使用费1500元、采矿权价款1050000元、采矿权登记费200元、土地复垦保证金108520元、地质环境恢复保证金188520元、挂牌交易服务费24000元，共计1432740元；汇鑫公司向农户支付了用地补偿、青苗补偿费用以及进行了修路等，但有关费用支出金额由于汇鑫公司未提供证据证实，一审法院不作认定。《合作经营协议书》生效后，甲方提供了广平镇扶达村黄挪组石场采矿证照、石场用地平台、道路等，交由乙方挖探宽60米，长100米的平台，按照合同的约定履行义务。乙方吴守宝、林燕梅在签订《合作经营协议书》后，由于资金不足，遂邀请张玉祥出资进行合伙开采，并先后签订了两份《合作协议》。乙方吴守宝、林燕梅没有将与张玉祥进行合伙开采之事告知汇鑫公司，直至2012年9月23日，廖玉娇与张玉祥签订《委托书》时才知道，但廖玉娇没有提出异议。乙方为挖探60米，长100米的平台，进行了修路，增用了土地，补偿了林木果树费给村民，购买了石场开采设备鎅锯，购买变压器和拉通了三相用电，雇请了工人，于2012年9月对石场进行了开采。石场开采至2012年10月底时，因合伙人之间发生矛盾等原因，吴守宝和林燕梅离开石场，但没有进行合伙清算，之后没有再回到石场。至2012年11月，石场停止了开采。张玉祥于2013年5月重新雇请工人、租用钩机、绳锯等对石场进行开采，已有石材产品产出。张玉祥重新开采石场之事没有告知汇鑫公司，在汇鑫公司不知情的情况下张玉祥推销了9车石材样品。汇鑫公司在得知张玉祥重新开采石场和私自推销石材样品后，于2013年6月20日向苍梧县安全生产监督管理局报告，以吴守宝未经其同意擅自将矿场转让给他人开采以及安全生产为由，请求苍梧县安全生产监督管理局责令停止开采。2013年6月21日，苍梧县安全生产监督管理局对矿场进行检查，作出《停业通知书》，认为：汇鑫公司广平扶达石灰岩矿场在现场开采施工单位无合法开采资质，现场负责人和安全管理人员无上岗资格证，作业人员没有培训和考核安全知识，决定责令矿场立即停止一切开采作业，由企业申请并经该局验收合格批准后才能开采。同日，苍梧县水利电力有限公司广平供电营业所向汇鑫公司发出《临时停电通知书》，以矿场存在严重安全隐患为由，暂对矿场进行停电整改，整改后报经上级有关部门验收合格后方予供电。汇鑫公司收到通知后，汇鑫公司与张玉祥没有进行协商办理相关证件和整改，石场遂停业至今。至石场停业时，乙方未能挖探出宽60米，长100米的平台。乙方共支出用于石场开采的费用为1053719.5元。被告吴守宝、林燕梅与原告张玉祥分别于2011年12月12日及2012年7月13日签订的两份《合作协议》，约定：由张玉祥出资1000000元后，吴守宝和林燕梅出资1000000元，张玉祥于订立协议之日起一个月内完成出资，张玉祥出资到账后10日内，吴守宝和林燕梅完成出资到账；张玉祥占50%股份，吴守宝和林燕梅各占25%股份，纯盈利按股份比例分配；合作履行2011年10月11日《合作经营协议书》中乙方的权利义务，其他条款按该协议书执行。张玉祥在签订《合作协议》后，分别于2011年12月12日支付500000元、2012年3月19日支付170000元、2012年5月18日支付130000元、2012年7月13日支付200000元给吴守宝，共计1000000元，履行了《合作协议》约定的出资义务。后来，吴守宝和林燕梅转账支付了50000元给张玉祥。张玉祥在吴守宝和林燕梅离开石场之后，于2013年5月重新对石场进行开采，支付了工人工资91000元、租钩机费34000元、租绳锯费5882元、开采用电电费50000元，共计180882元。张玉祥在合伙中总投入资金1130882元。吴守宝和林燕梅在《合作协议》生效前支付了土地和青苗补偿费82170元、石场人员生活费用8494元，共计90664元，但在《合作协议》生效后没有出资。吴守宝、林燕梅、张玉祥三人合伙的实际总资金为1221546元（1130882元＋90664元）。林燕梅负责掌管合作资金的收支。从吴守宝和林燕梅提供的现有证据，可以认定吴守宝和林燕梅支出了石场人员生活费用91364元、土地和青苗补偿费109764.5元、购买石场开采设备276500元、购买变压器和拉通三相用电195090元、修路和加油等其他费用59119元，支付电费50000元，支付工人工资91000元，共支出872837.5元。吴守宝、林燕梅、张玉祥合伙的实际总支出为1053719.5元（872837.5元＋180882元）。2012年9月23日，张玉祥与廖玉娇签订的《委托书》，载明：张玉祥与吴守宝、林燕梅共同合作承包汇鑫公司石灰岩开采，合作协议股份张玉祥占50%，全权委托廖玉娇理行一切事务。张玉祥与廖玉娇在《委托书》上签名捺印。2012年9月16日，张玉祥经银行转账给汇鑫公司的法定代表人廖玉娇的40000元，一审法院认定该款项属于张玉祥代林燕梅偿还廖玉娇的个人借款。2013年9月，汇鑫公司向一审法院起诉，请求判决解除《合作经营协议书》。2014年2月17日，一审法院作出（2013）苍民初字第739号民事判决，判决《合作经营协议书》自2014年1月7日解除。2015年8月28日，一审法院决定再审。2016年3月10日，一审法院作出（2015）苍民再初字第1号民事判决，撤销（2013）苍民初字第739号民事判决，驳回汇鑫公司要求解除《合作经营协议书》的诉讼请求。2015年5月22日汇鑫公司的采矿许可证到期。2015年6月19日梧州市国土资源局作出采矿权注销公告，告知汇鑫公司限期办理注销采矿权申请。2015年7月15日汇鑫公司向梧州市国土资源局申请注销采矿权。梧州市国土资源局于2015年10月20日作出《注销通知书》，注销了汇鑫公司的采矿权。原告张玉祥于2017年9月18日提起诉讼，请求判决被告汇鑫公司、吴守宝、林燕梅共同赔偿经济损失1990000元和被告汇鑫公司支付违约金7960000元。2018年2月1日，一审法院作出（2017）桂0421民初677号民事判决，判决被告汇鑫公司、吴守宝、林燕梅分别赔偿原告张玉祥的损失1106816.4元、276704.1元、276704.1元，并驳回原告张玉祥的其他诉讼请求。被告汇鑫公司、林燕梅不服上诉。2018年8月28日，梧州市中级人民法院以一审判决认定基本事实不清，撤销（2017）桂0421民初677号民事判决，发回重审。2017年9月30日，因石场被停产停电造成损失等问题，张玉祥与苍梧县安全生产监督管理局签订了《诉前调解协议书》，苍梧县安全生产监督管理局支付了经济补偿款230000元给张玉祥。 一审法院认为，本案存在以下的争议焦点：（一）一审法院对该案是否具有管辖权；（二）原告张玉祥与被告汇鑫公司是否存在合作关系；（三）吴守宝、林燕梅是2012年9月底离开石场，还是2012年10月底离开石场；（四）原告张玉祥在吴守宝、林燕梅离开石场后，于何时重新继续开采；（五）吴守宝和林燕梅支出的金额认定问题；（六）张玉祥支出的金额认定问题；（七）《合作经营协议书》的双方是否存在违约行为；（八）《合作协议》的各方是否存在违约行为；（九）苍梧县安全生产监督管理局支付给张玉祥的经济补偿款230000元，是属于张玉祥的个人补偿款，还是属于共同合作开采石场的张玉祥、吴守宝、林燕梅的补偿款。（一）一审法院对该案是否具有管辖权的问题。本案被告汇鑫公司在原审答辩期内未提出管辖权异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”的规定，对被告汇鑫公司在再审期间提出的管辖权异议不予审查。因此，一审法院对该案具有管辖权。（二）原告张玉祥与被告汇鑫公司是否存在合作关系的问题。一审法院认为，2012年9月23日原告张玉祥与被告汇鑫公司的法定代表人廖玉娇签订了《委托书》，该《委托书》载明：张玉祥与吴守宝、林燕梅共同合作承包汇鑫公司石灰岩开采，合作协议股份张玉祥占50%，全权委托廖玉娇理行一切事务。张玉祥与廖玉娇在《委托书》上签名并捺印，表明被告汇鑫公司对张玉祥加入吴守宝和林燕梅一方合作开采矿场的行为知情且无异议。另外，吴守宝、林燕梅于2012年10月底才离开石场，从2012年9月23日签订《委托书》至吴守宝、林燕梅2012年10月底离开石场时约有一个月时间，此段时间内张玉祥、吴守宝、林燕梅存在合作开采石场的行为，被告汇鑫公司也没有提出异议。因此，足可认定被告汇鑫公司对张玉祥加入吴守宝和林燕梅一方合作开采矿场的行为予以认可。综合《合作经营协议书》、《合作协议》、《委托书》足可认定，原来由吴守宝、林燕梅二人作为乙方与甲方汇鑫公司合作开采石场，后来实际转变为由吴守宝、林燕梅、张玉祥三人作为乙方与甲方汇鑫公司合作开采石场。因此原告张玉祥与被告汇鑫公司存在合作关系。（三）吴守宝、林燕梅是2012年9月底离开石场，还是2012年10月底离开石场的问题。原告张玉祥称吴守宝、林燕梅是2012年9月底离开石场，吴守宝、林燕梅称是2012年10月底离开石场，汇鑫公司的法定代表人廖玉娇称吴守宝、林燕梅是2012年10月底离开石场。由于各方均没有提供其他证据证实，一审法院根据优势证据认定吴守宝、林燕梅是2012年10月底离开石场。（四）原告张玉祥在吴守宝、林燕梅离开石场后，于何时重新继续开采的问题。原告张玉祥诉称在吴守宝、林燕梅离开石场后不久便重新继续开采，汇鑫公司辩称原告张玉祥于2013年5月才重新开采。一审法院综合张玉祥提供的2013年6月9日云浮市亚坤石材有限公司证明、杨超举的证明和汇鑫公司辩称观点，认定张玉祥于2013年5月才重新开采石场。（五）吴守宝和林燕梅合作支出的金额认定问题。1、石场生活开支方面。吴守宝和林燕梅提供了2011年11、12月的生活开支证据，从而推算一年的生活开支约400000元。经一审法院审查确认2011年11、12月的生活开支为14056元，平均每月支出7028元，酌情认定2011年11月起至2012年8月止（减去春节期间1个月）的生活开支为63252元（7028元/月×9个月）；2012年9、10月的生活开支，由于吴守宝和林燕梅没有提供任何证据，因此一审法院结合2012年9、10月石场正式开采，生活开支必然增多的实际情况，酌情每月增加1倍，即每月支出14056元，故2012年9、10月的生活开支为28112元。吴守宝和林燕梅支出2011年11月起至2012年10月止的生活开支为91364元。2、拉土运费、加油、过路费、修路等59119元，因有流水账记录和部分收据相互证实，一审法院予以采信。3、购买石场开采设备方面。因吴守宝和林燕梅仅提供购买矿山机的票据，金额为276500元，没有提供购买其他开采设备的证据，因此一审法院仅认定吴守宝和林燕梅支付276500元购买了矿山机。4、根据吴守宝和林燕梅提供的收据，一审法院可以认定吴守宝和林燕梅支付了土地和青苗补偿费共109764.5元。5、拉大电（三相电）195090元。因有吴守宝和林燕梅提供的付款凭据，一审法院予以支持。6、支付工人工资方面，因吴守宝和林燕梅没有提供证据证实，一审法院结合石场开采实际需要以及原告和被告陈述意见，参照工人蔡盛林的月工资，综合认定为每人每月工资3500元，按13人共2个月计算，即为91000元（3500元×13人×2个月）。7、支付电费方面。吴守宝和林燕梅没有提供证据证实，一审法院结合被告所反映电动机的功率为110千瓦以及开采时间约2个月，酌情认定为50000元（1000元/天×50天）。综上所述，一审法院认定吴守宝和林燕梅总支出金额872837.5元（其中90664元在张玉祥加入前支出）。（六）张玉祥合作支出的金额认定问题。1、张玉祥支付投资款1000000元给吴守宝和林燕梅，因有收据证实，一审法院予以支持；张玉祥转账支付给廖玉娇的40000元，因被告汇鑫公司的法定代表人廖玉娇和林燕梅均辩称属代林燕梅偿还的借款，且提供有通过银行汇款的凭据证实，原告又无其他证据证明，故不能认定属合作的保证金，因此40000元不属合作的投资款。2、张玉祥继续进行开采时的资金投入情况：（1）石场生活开支方面。因张玉祥没有主张，故一审法院不作认定。（2）支付工人工资方面。张玉祥提供了17个人的工资记录，但存在以下疑点：①部分工资计算至签订《合作协议》前，不合常理；②经查明2012年10月以前的工资由林燕梅负责支付且已付清，部分工资记录与此重复；③所记录的部分工人的月工资比林燕梅支付的工人蔡盛林的月工资高出1倍多，不合情理；④部分工资计算跨前，与一审法院认定的张玉祥继续进行开采的时间为2012年5至6月不一致；⑤大部分工人的身份情况均没有证据证实，被告不认可工人身份的真实性。因此一审法院结合石场开采实际需要以及原告、被告陈述意见，参照工人蔡盛林的月工资，综合认定为每人每月工资3500元，按13人共2个月计算，即为91000元（3500元×13人×2个月）。（3）电费方面。原告没有提供证据证实，一审法院结合被告所反映电动机的功率为110千瓦以及开采时间，酌情认定为50000元（1000元/天×50天）。（4）租钩机费用，原告主张180000元。但仅提供2张收据证实，金额为34000元，故一审法院认定租钩机费用支出34000元。（5）租绳锯费用，原告主张50000元，租用时间17个月，但没有提供付款凭据证实，被告又不认可，一审法院酌情认定按实际开采时间2个月计算租金，为5882元〔（50000元÷17个月）×2个月〕。张玉祥继续进行开采时的资金投入共计180882元。3、吴守宝和林燕梅在收到张玉祥的投资款后，又转回给张玉祥50000元。综上所述，一审法院认定张玉祥总投资金额为1130882元（1000000元－50000元＋180882元）。（七）《合作经营协议书》的双方是否存在违约行为的问题。乙方在《合作经营协议书》生效后，购买了开采设备、雇请工人等，按照《合作经营协议书》约定开展了挖探平台工作，至2012年10月未存在违约行为。但后来乙方的吴守宝和林燕梅于2012年10月底离开了石场，导致石场停业至次年4月，期间没有告知汇鑫公司乙方是否能继续履行合同，在相隔半年之久后，乙方的张玉祥才重新开采，重新开采时又没有告知汇鑫公司，极易引起甲乙双方合同纠纷。乙方的张玉祥明知自己无合法开采资质，现场负责人和安全管理人员无上岗资格证，作业人员没有培训和考核安全知识仍进行石场开采作业，存在过错。且在汇鑫公司不知情的情况下，乙方的张玉祥推销了9车石材样品，违反了《合作经营协议书》第五点“本石场所生产出产品全部归甲乙双方所有。”的约定。至石场停业时，乙方未能挖探出宽60米，长100米的平台，亦违反了《合作经营协议书》第三点“乙方在本石场现起点挖探第一个平台，宽60米，长100米。”的约定。石场被停止开采后，乙方与甲方又没有进行协商办理相关证件和进行整改，致使石场停业至今。因此《合作经营协议书》的乙方存在违约。甲方在《合作经营协议书》生效后，提供了广平镇扶达村黄挪组石场采矿证照、石场用地平台、道路等，交由乙方挖探宽60米，长100米的平台，按照合同的约定履行了义务。但当《合作经营协议书》的乙方出现违约行为时，甲方没有采取协商方式妥善处理，却用抗辩式的行为反对。甲方于2013年6月20日向苍梧县安全生产监督管理局报告，以吴守宝未经其同意擅自将矿场转让给他人开采以及安全生产为由，请求苍梧县安全生产监督管理局责令停止开采。石场被停止开采后，甲方与乙方又没有进行协商办理相关证件和进行整改，致使石场停业至今。2013年9月，甲方向一审法院起诉，请求判决解除《合作经营协议书》，起诉时又隐瞒了张玉祥是乙方的合伙人的事实。甲方所采取抗辩式的反对行为，也会导致石场无法合作经营，因此甲方也存在违约。（八）《合作协议》的各方是否存在违约行为？吴守宝、林燕梅与原告张玉祥签订的《合作协议》约定：由张玉祥出资1000000元后，吴守宝和林燕梅出资1000000元，张玉祥于订立协议之日起一个月内完成出资，张玉祥出资到账后10日内，吴守宝和林燕梅完成出资到账。一审法院根据双方提供的现有证据，能认定张玉祥在签订《合作协议》后出资了1000000元，吴守宝、林燕梅在签订《合作协议》后没有出资。吴守宝、林燕梅没有按照《合作协议》约定出资，在没有进行清算情况下又离开石场不归，以其行为表明二人不再履行《合作协议》，存在违约行为。张玉祥按照《合作协议》约定已足额出资，但后来在重新开采石场时，直接造成了《合作经营协议书》乙方违约，因此张玉祥亦存在违约。（九）苍梧县安全生产监督管理局支付给张玉祥的经济补偿款230000元，是属于张玉祥的个人补偿款，还是属于共同合伙开采石场的张玉祥、吴守宝、林燕梅的补偿款的问题。因签订《诉前调解协议书》的甲乙方分别是张玉祥与苍梧县安全生产监督管理局，张玉祥仅以自己个人受到的经济损失为由主张苍梧县安全生产监督管理局予以赔偿。另外，吴守宝、林燕梅认为属于赔偿三人合伙开采石场的损失，但缺乏证据证实。因此，一审法院认定该补偿款230000元是属给张玉祥的个人补偿款，与吴守宝、林燕梅无关。综上所述，合议庭认为汇鑫公司与吴守宝、林燕梅签订的《合作经营协议书》，张玉祥与吴守宝、林燕梅签订的《合作协议》，均系当事人真实意思表示，没有违反法律规定，上述合同均合法有效。综合《合作经营协议书》、《合作协议》、《委托书》，足可认定原来由吴守宝、林燕梅二人作为乙方与甲方汇鑫公司进行合作开采石场，后来实际转变为由吴守宝、林燕梅、张玉祥三人作为乙方与甲方汇鑫公司进行合作开采石场，但甲乙双方的权利义务并没有改变，甲方汇鑫公司仍占55%股份，乙方仍占45%股份。在乙方所占的45%股份中，吴守宝占11.25%、林燕梅占11.25%、张玉祥占22.5%。《合作经营协议书》生效后，甲乙双方应当按照合同的约定全面履行义务。但乙方的吴守宝和林燕梅在合作期间离开石场不归，导致石场停业半年之久，期间没有告知汇鑫公司乙方是否能继续履行合同，乙方的张玉祥在重新开采时又没有告知汇鑫公司，极易引发甲乙双方的合同纠纷。乙方的张玉祥明知自己无合法开采资质、现场负责人和安全管理人员无上岗资格证、作业人员没有培训和考核安全知识仍进行石场开采作业，直接导致石场被停业。石场被停业后，乙方与甲方又没有进行协商办理相关证件和进行整改，致使石场停业至今。乙方的张玉祥在汇鑫公司不知情的情况下推销了9车石材样品，违反了《合作经营协议书》第五点“本石场所生产出产品全部归甲乙双方所有。”的约定。至石场停业时，乙方未能挖探出宽60米，长100米的平台，亦违反了《合作经营协议书》第三点“乙方在本石场现起点挖探第一个平台，宽60米，长100米。”的约定。甲方在乙方出现违约行为时也采用违约行为进行抗辩，先向苍梧县安全生产监督管理局报告，请求责令停止开采，后向一审法院起诉，请求判决解除《合作经营协议书》，且隐瞒张玉祥是乙方合伙人的事实等。乙方的违约行为和甲方所采取抗辩式的违约行为，均会导致石场无法合作经营。甲乙双方的违约行为共同造成了石场无法继续开采，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合《合作经营协议书》的约定和双方违约情况以及合同履行程度，一审法院确定甲乙双方各自承担相应的投资损失，即甲方汇鑫公司承担汇鑫公司所投入石场的损失，乙方吴守宝、林燕梅、张玉祥共同承担乙方所投入石场的损失。《合作协议》生效后，双方当事人应当按照合同的约定全面履行义务。张玉祥先后共支付了1000000元给吴守宝、林燕梅作为合伙开采石场投资费用，履行了《合作协议》约定的义务。在吴守宝和林燕梅离开石场之后，张玉祥还雇请工人等，继续石场开采，仍在履行《合作经营协议书》中乙方的义务。但张玉祥在重新开采石场时，明知自己没有相应的开采资质，聘请的工人没有上岗证，也没有进行安全培训和考核便进行开采作业，造成被行政管理部门责令停产停业，又私自推销了9车石材样品，存在违约行为。该违约亦是造成合伙损失的原因之一，应当承担相应的责任。吴守宝和林燕梅在《合作协议》生效后没有出资，离开矿场之后又没有再回来，二人以其行为表示已不再履行《合作协议》，因此吴守宝和林燕梅存在违约行为，该违约亦是造成合伙损失的原因之一，但该违约不是造成合伙损失的唯一原因。按照《合作协议》约定的出资比例和股份分配份额，吴守宝应承担25％的损失责任，林燕梅应承担25％的损失责任，张玉祥应自行承担50%的损失责任，但综合吴守宝、林燕梅以及张玉祥的具体违约情况以及造成损失的原因，一审法院认为吴守宝承担30%的损失责任，林燕梅承担30%的损失责任，张玉祥自行承担40%的损失责任更为合理。根据一审法院查明的事实，吴守宝、林燕梅以及张玉祥合伙开采石场的总损失为1053719.5元（其中吴守宝、林燕梅共开支872837.50元，张玉祥开支180882元），因此吴守宝应承担损失316115.85元（1053719.5元×30％）、林燕梅应承担损失316115.85元（1053719.5元×30％）、张玉祥应自行承担损失421487.8元（1053719.5元×40%）。由于总损失的1053719.5元（其中吴守宝、林燕梅共开支872837.50元，张玉祥开支180882元）实际均在张玉祥出资的1130882元中开支，因此吴守宝应赔偿损失316115.85元给张玉祥、林燕梅应赔偿损失316115.85元给张玉祥。另外，由于张玉祥已实际支付了950000元（1000000元﹣50000元）给吴守宝和林燕梅，而吴守宝和林燕梅总支出的金额为872837.50元，尚有结余77162.50元，应由吴守宝和林燕梅共同退回给张玉祥。再有，张玉祥在签订《合作协议》后依约出资了1000000元，而吴守宝、林燕梅在签订《合作协议》后没有依约出资1000000元，因此对张玉祥的总投资款1130882元应当计算利息。所产生的利息为406592元（其中，投资款950000元的利息，从张玉祥完成出资1000000元后的第11日起计至本案庭审结束之日止，即从2012年7月24日起计至2019年1月18日止，按五年期的中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息为350765元；继续开采支出180882元的利息计算，应从被停止开采次日起至本案庭审结束之日止，即从2013年6月22日起计至2019年1月18日止，按五年期的中国人民银行同期贷款基准利率计算，利息为55827元），应认定属张玉祥投资款的利息损失，应当由三合伙人按股份分配份额承担，即吴守宝应承担利息损失101648元（406592元×25％）、林燕梅应承担利息损失101648元（406592元×25％）、张玉祥应自行承担利息损失203296元（406592元×50%）。原告张玉祥认为，《合作经营协议书》第八条约定汇鑫公司不得找任何理由造成停工停产，如违约则要按五倍补偿，现在汇鑫公司的违约行为造成了石场停工停产，汇鑫公司应当按照约定，根据实际损失的4倍赔偿7960000元违约金。经查，《合作经营协议书》的相对人，一方是汇鑫公司，另一方是张玉祥、吴守宝和林燕梅，合同所约定的是双方的权利义务而不是四个独立个体的权利义务，如前所述，汇鑫公司一方和张玉祥、吴守宝和林燕梅的另一方在履行合同中均存在违约，共同造成石场的停产停业，不能完全归责于汇鑫公司，故不应当适用该条款的约定追究汇鑫公司违约金。因此，原告该主张，与事实不符，一审法院不予支持。张玉祥经银行转账给汇鑫公司的法定代表人廖玉娇的40000元，因属于张玉祥代林燕梅偿还廖玉娇的个人借款，属于另一法律关系，在本案中不作处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十六条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告吴守宝应当赔偿原告张玉祥损失417763.85元；二、被告林燕梅应当赔偿原告张玉祥损失417763.85元；三、被告吴守宝、林燕梅共同退回原告张玉祥投资款77162.50元；四、驳回原告张玉祥的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81450元，财产保全费5000元，合计86450元，由原告张玉祥负担78168元（已批准免交），被告吴守宝负担4141元，被告林燕梅负担4141元。 二审期间，上诉人林燕梅向本院提交证据如下：1.《证明》复印件一份，拟证明案外人陈某领取工资100000元，修建平台承包100000元，锯石头承包费78000元；2.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅支付了租用挖掘机的费用8万元；3.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅给案外人黎炳成鱼塘补偿费7000元；4.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅支付拉大电土地补偿费共35000元；5.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅给冲汉村土地杉木果树补偿费234000元；6.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅支付修路费68000元；7.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅给案外人何伍弟迁坟费8000元；8.《收据》复印件一份，拟证明上诉人林燕梅支付扒泥皮费用249600元；9.《收据》复印件一份，拟证明上诉人支付挖掘机费用45000元。 被上诉人张玉祥向本院提交证据如下：1.《苍梧县水利电业有限公司电费通知单》复印件一份，拟证明被上诉人张玉祥于2012年4月25日支付电费217元；2.德兴隆塑料五金日杂店开出的收据复印件一份，拟证明被上诉人张玉祥于2012年9月1日购买杂货物品支付了672.2元；3.广西网联电线电缆有限公司梧州经营部开出的收据（两份）复印件，拟证明被上诉人张玉祥于2012年9月1日购买电线电网、电力配件等物品支付了9560元；4.收据复印件、票据复印件各一份，拟证明被上诉人张玉祥支付了租赁挖机费用34000元。 原审被告汇鑫公司、吴守宝均没有向本院提交新证据。 对于上诉人林燕梅提交的证据，被上诉人张玉祥质证认为，证据1与本案没有关联性，因上诉人、被上诉人、原审被告吴守宝三人最初合作的时间是2011年12月12日，而该《证明》记载案外人陈某于2010年10月底进山，陈某领取的10万元与被上诉人没有关联性，且案外人陈某与上诉人属亲戚关系，其称每月工资1万元，共领取10万元工资，但从2010年10月至2012年8月止不止10个月，故证据不具有真实性。对证据2的关联性有异议，即使上诉人支付了该费用，也是用被上诉人的投资款所支付。对证据3的关联性有异议，在2011年11月8日支出的款项，是上诉人林燕梅、原审被告吴守宝在与被上诉人合作之前的投资，若上诉人和原审被告吴守宝没有投资，被上诉人也不会投入巨额投资款，因为上诉人与原审被告吴守宝有了前期的投资，才有和被上诉人合作的基础。对证据4的关联性有异议，这部分款项并非上诉人的投资款，是被上诉人投资进来后，上诉人用该款项支付土地补偿金。对证据5、6、7的关联性有异议，该部分款项也是发生在被上诉人投资之前，与本案没有关联性。对证据8不认可，没有相关证人出庭作证，被上诉人无法对证人进行询问，对该证据的真实性不认可。对证据9的合法性、真实性、关联性均不予认可。原审被告汇鑫公司质证认为，对于相关款项，确实是由上诉人支付。原审被告吴守宝经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。 对于被上诉人张玉祥提交的证据，上诉人林燕梅质证认为，证据1的电费支出，其不清楚案外人胡宪尧与矿山的关系，对该证据不予认可。证据2、3的费用支出，其真实性无法核实，若是真实的，也应算在矿山投资支出的款项中。对证据4的真实性有异议，在2012年11月6日支出的租赁挖掘机费用，其真实性无法确认，且当时上诉人已经离开矿山；对于在2012年9月1日支出的费用，涉案矿山当时已经在开采石头，而租挖掘机是在修路、挖山皮时所需的，故该费用是不存在的。原审被告汇鑫公司质证认为，被上诉人提交的证据与其无关，且已经过了举证期限，对该部分证据不予认可。 本院认为，对于上诉人林燕梅提交的证据，证据1为陈某的证明，而陈某与上诉人林燕梅为表兄妹关系，且上诉人林燕梅并未提供相应的证据证实其按照每月10000元的标准向陈某支付工资，亦未能提供其他证据证实将涉案矿场的平台修建及锯石头的事务发包给陈某，故对该证据本院不予采信。证据2、6、8能提供原件进行核对，该证据能够证实上诉人林燕梅为涉案矿山的生产经营支出了修路、扒泥、运输泥土的费用，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据3、4、5、7能够提供原件进行核对，该部分证据能证实上诉人林燕梅在经营涉案矿山过程中向相关的村集体及村民支付土地补偿款的事实，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据9存在明显的涂改痕迹，且上诉人林燕梅亦没有进一步举证证实其已经实际支出该笔费用，故对该证据本院不予采信。对于上诉人林燕梅提供的证人证言，该证人陈某与上诉人林燕梅存在亲属关系，且该证人证言亦无其他证据相互印证，对该证人证言本院不予采信。对于被上诉人张玉祥提交的证据，证据1为案外人胡宪尧的电费通知单，该证据无法证实相关电费为涉案矿山在生产经营过程中所产生的费用，故对该证据本院不予采信。证据2、3均无法证实该部分费用是在涉案矿山生产经营过程中所支出的费用，对该证据本院不予采信。证据4为被上诉人张玉祥在一审诉讼过程中已经提交的证据，本院对该证据不作为新证据予以认证。 本院经审理查明，上诉人林燕梅与原审被告吴守宝对涉案矿山的投入、支出情况为：1.土地补偿费393764.5元（109764.5元+7000元+35000元+234000元+8000元），其中在2011年12月12日前支出的土地补偿费为331170元（82170元+7000元+234000元+8000元）。2.矿山生活开支、加油费、办公用品、过路费、拉土、挖掘机费用。被上诉人林燕梅提供的记账本显示，在2011年10月27日至2012年3月14日间，涉案矿山的生活开支、加油费、办公用品、过路费、拉土、挖掘机费用共计53175元，其中，加油费、过路费、拉土、挖掘机费用为39119元，日常生活开支为14056元。该记账本中记载的矿山生活开支14056元，为矿山在2011年10月27日至2011年12月31日间的生活开支，一审法院据此认定，涉案矿山在2011年11月到2012年10月的生活开支为91364元，其中在2011年12月12日前支出的生活开支为8494元，并无不妥。另有票据显示，上诉人林燕梅与原审被告吴守宝，在2011年12月21日支出修路费用20400元，在2011年11月到2012年1月间支出涉案矿山扒泥皮的运费249600元、租赁挖掘机（含司机工资）的费用80000元、修路扩宽道路及拉土的费用68000元，上述款项共计548483元（91364元+39119元+20400元+80000元+68000元+249600元），其中在2011年12月12日前支出的费用为76494元（8494元+68000元）。3.购买矿山机械设备的费用276500元。4.矿山工人工资，一审法院根据案外人蔡盛林提供的证明以及案件事实，酌情认定涉案矿山工人工资按照3500元/月，工人人数按13人计算，最终确认上诉人林燕梅、原审被告吴守宝自2012年9月至2012年10月间支出的矿山工人工资为91000元（13人×3500元/月×2个月），符合本案的实际情况。5.拉大电的费用195090元。6.电费50000元。上诉人林燕梅、原审被告吴守宝对涉案矿山的投入、支出总额为1554837.5元（393764.5元+548483元+276500元+91000元+195090元+50000元），其中，在2011年12月12日前支出的费用为407664元（331170元+76494元）。除上述事实外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.一审判决对上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥合伙期间的投入、支出、亏损以及收益等事实所作的认定是否正确；2.上诉人林燕梅应否向被上诉人张玉祥赔偿合伙的经济损失417763.85元及与原审被告吴守宝共同退回被上诉人张玉祥的投资款77162.5元；3.一审判决是否超出被上诉人张玉祥诉讼请求的范围。 关于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥合伙期间的投入、支出、亏损、收益的情况。关于被上诉人张玉祥在合伙期间对涉案矿山的投入、支出情况，在案证据显示，被上诉人张玉祥已经按照涉案《合作协议》的约定出资了1000000元，上诉人林燕梅于2012年9月1日向被上诉人张玉祥返还出资50000元，故被上诉人张玉祥的实际出资为950000元，上诉人林燕梅主张被上诉人张玉祥没有实际出资1000000元缺乏理据，本院不予采纳。另外，根据查明的事实，被上诉人张玉祥在合伙经营涉案矿山期间支付的费用为：租赁挖掘机费用34000元、租赁绳锯费用5882元、2013年5月至6月间的工人工资91000元及电费50000元。上述事实表明，被上诉人张玉祥除在合伙期间出资950000元外，对涉案矿山的生产经营活动另行支出了180882元。一审法院认定被上诉人张玉祥在三人合伙期间的投入、支出为180882元并无不当，本院予以确认。关于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝对涉案矿山的投入、支出情况。在案证据显示，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝对涉案矿山的投入、支出情况为：1.土地补偿费393764.5元；2.矿山生活开支、加油费、办公用品、过路费、拉土、挖掘机费用，共计548483元；3.购买矿山机械设备的费用276500元；4.矿山工人工资为91000元；5.拉大电的费用195090元。6.电费50000元。上述款项合计1554837.5元，其中，在2011年12月12日前支出的费用为407664元。一审法院认定上诉人林燕梅与原审被告吴守宝对涉案矿山的投入、支出总金额为872837.5元不当，本院予以纠正。 关于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥合伙经营涉案矿山期间的收益问题。被上诉人张玉祥陈述，其在上诉人林燕梅、原审被告吴守宝离开涉案矿山后，在涉案矿山开采取得9车，共计不到50吨的石头样品，该石头样品价值不到2000元，已经提供给相关厂家作为样品，其没有取得任何收益。被上诉人张玉祥为此提供了有关厂家的证明予以佐证。上诉人林燕梅虽然主张该9车石料应作为合伙收益进行分配，但其并未能提供相应的证据证实被上诉人张玉祥对涉案矿山的开采情况以及被上诉人张玉祥自行处理的石料数量和价值，故上诉人林燕梅的该主张理据不足，本院不予采纳。关于登记在原审被告吴守宝名下的车辆是否属于合伙财产的问题。经各方当事人确认，原审被告吴守宝在离开涉案矿山时已将该车辆驶离矿山，且上诉人林燕梅亦未能提供相应的证据证实，该车辆是作为合伙经营的投入或者系合伙期间形成的财产，故上诉人林燕梅主张该车辆为合伙财产予以分配，理据不足，本院不予采纳。对于被上诉人张玉祥从相关政府部门领取的230000元，根据有关政府部门与被上诉人张玉祥达成的协议，该230000元是政府部门向被上诉人张玉祥个人所支付的经济补偿款，而非合伙经营期间的收益。因此，上诉人林燕梅提出的该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。 关于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥对合伙经营矿山损失的承担问题。根据查明的事实，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥于2011年12月12日签订涉案《合作协议》前，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝对涉案矿山的支出为407664元，而在签订该《合作协议》后，涉案矿山的生产经营支出为1328055.5元（1554837.5元-407664元+180882元）。对于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝在被上诉人张玉祥加入合伙之前对涉案矿山投入的407664元，该费用发生在被上诉人张玉祥加入合伙之前，且涉案两份《合作协议》均未约定将该部分费用作为上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥合伙经营矿山的出资、投入，而上诉人林燕梅亦未能提供相应的证据证明其与原审被告吴守宝、被上诉人张玉祥明确约定该部分支出作为其对合伙的出资。故该407664元不属于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝对三人合伙的出资，不能作为三人合伙经营期间的亏损或合伙积累的财产予以认定。上诉人林燕梅主张其与原审被告吴守宝在被上诉人张玉祥加入合伙前所支出的相关费用，为三人合伙的投资支出，缺乏理据，本院不予采纳。由于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥均未能提供充分的证据证实三人合伙期间存在盈利的事实，故在本案中无法认定其三人合伙期间存在盈利。因此，对于上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥在合伙经营矿山的投入、支出1328055.5元应作为合伙亏损由三合伙人进行分担。上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥签订的两份《合作协议》约定，被上诉人张玉祥的合伙出资为1000000元，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝共同出资1000000元，被上诉人张玉祥与上诉人林燕梅、原审被告吴守宝的股权（出资）比例分别为50%、25%、25%。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”在案证据显示，被上诉人张玉祥已经按照合同约定履行了出资义务，且积极参与到合伙事务的经营管理之中，其已经履行了相应的义务。但被上诉人张玉祥擅自出售矿山开采的石料，并且在其开采矿山过程中因违法开采被有关行政部门进行处罚，导致合伙事务无法继续，故被上诉人张玉祥对此存在过错，应承担相应的民事责任。而上诉人林燕梅、原审被告吴守宝虽然主张其二人已经按照《合作协议》约定履行出资义务，但从本院查明的合伙投入及支出情况表明，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥签订《合作协议》后，涉案矿山的生产经营支出为1328055.5元，该费用在扣除被上诉人张玉祥出资的950000元后的金额为378055.5元（1328055.5元-950000元），该金额远未达到双方约定的出资金额1000000元。且上诉人林燕梅、原审被告吴守宝并未能进一步提供证据证明其二人已经按照合同约定履行了出资义务。故上诉人林燕梅主张其与原审被告吴守宝已经履行了合伙出资的义务，理据不足，本院不予采纳。由于上诉人林燕梅与原审被告吴守宝未足额出资，且在合伙经营期间未经合伙清算就自行离开矿山，其二人的上述违约行为对涉案矿山的正常经营造成重大影响，故上诉人林燕梅与原审被告吴守宝对于合伙经营期间的损失存在明显过错，依法应承担相应的民事责任。本院综合各方当事人的过错程度及案件事实，酌定对于三人合伙经营矿山的损失由上诉人林燕梅、原审被告吴守宝各承担35%，被上诉人张玉祥承担30%。一审法院确定其三人的责任比例不当，本院予以纠正。经核算，上诉人林燕梅、原审被告吴守宝与被上诉人张玉祥合伙经营矿山的损失，由上诉人林燕梅、原审被告吴守宝各承担464819.43元（1328055.5元×35%），被上诉人张玉祥承担398416.65元（1328055.5元×30%）。鉴于被上诉人张玉祥已经实际投入1130882元（950000元+180882元），故上诉人林燕梅、原审被告吴守宝尚应分别向被上诉人张玉祥赔偿投资损失366232.68元[（1130882元-398416.65元）÷2人]。一审法院认定上诉人林燕梅、原审被告吴守宝应分别向被上诉人张玉祥赔偿417763.85元并共同返回投资款77162.5元不当，本院予以纠正。 三、关于一审判决是否超出被上诉人张玉祥诉讼请求范围的问题。被上诉人张玉祥在本案所提出的诉讼请求为：1.由上诉人林燕梅、原审被告吴守宝、汇鑫公司共同赔偿经济损失1990000元；2.原审被告汇鑫公司支付违约金7960000元；3.三被告承担本案诉讼费用。而对于上述第一项诉讼请求所涉的经济损失1990000元是包括被上诉人张玉祥的出资1000000元、购车支出150000元、挖掘机租金180000元、绳锯租金50000元、支付工人工资570000元以及支付履约保证金40000元。从被上诉人张玉祥提出的诉讼请求来看，其并未向上诉人林燕梅、原审被告吴守宝主张投资利息损失，且在一审诉讼过程中，被上诉人张玉祥亦未对其诉讼请求进行调整或对其投资利息损失主张权利。故一审法院判决上诉人林燕梅、原审被告吴守宝应向被上诉人张玉祥支付投资利息损失不当，本院予以纠正。 此外，本案各方当事人对于一审法院关于原审被告汇鑫公司与上诉人林燕梅、原审被告吴守宝、被上诉人张玉祥在履行案涉《合作经营协议书》过程中相关争议所作出的判决，均未提起上诉，故视为各方当事人对此服判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初830号民事判决第四项； 撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初830号民事判决第三项； 变更广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初830号民事判决第一项为：上诉人林燕梅于本案判决生效之日起十日内向被上诉人张玉祥赔偿投资损失366232.68元； 变更广西壮族自治区苍梧县人民法院（2018）桂0421民初830号民事判决第二项为：原审被告吴守宝于本案判决生效之日起十日内向被上诉人张玉祥赔偿投资损失366232.68元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区苍梧县人民法院申请执行。 一审案件受理费81450元、保全费5000元，合计86450元（一审法院同意被上诉人张玉祥免交），由上诉人林燕梅、原审被告吴守宝负担6416.63元。二审案件受理费8724元（上诉人林燕梅已预交），由上诉人林燕梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十二月十九日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。