广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂10刑终383号 原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨再富，男，1977年3月23日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍所在地湖南省澧县，住广西凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月12日被公安机关抓获，次日被凌云县公安局刑事拘留，同年3月22日经乐业县人民检察院批准逮捕，同日由乐业县公安局执行逮捕。 辩护人黄晋彪，广西知君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈柏全，男，1969年6月14日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广西凌云县，住广西凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月24日被公安机关抓获，同日被凌云县公安局刑事拘留，同年3月22日经乐业县人民检察院批准逮捕，次日由乐业县公安局执行逮捕。 辩护人廖海运，广西知君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余天福，男，1993年2月3日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，小学文化，务工人员，住广西凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月22日经乐业县人民检察院批准逮捕，同年4月9日由乐业县公安局执行逮捕后变更为取保候审。2019年9月19日被乐业县人民法院决定取保候审，同月26日经乐业县人民法院决定逮捕，同月29日由乐业县公安局执行逮捕。 辩护人黄威，广西知君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈其芳，男，1980年11月5日出生于广西壮族自治区凌云县，汉族，小学文化，农民，住广西凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月25日被凌云县公安局刑事拘留,同日变更为取保候审，2019年3月22日经乐业县人民检察院批准逮捕，次日由乐业县公安局执行逮捕后变更为取保候审。2019年9月19日被乐业县人民法院决定取保候审，同月26日经乐业县人民法院决定逮捕，同月29日由乐业县公安局执行逮捕。 辩护人黄毅，广西知君律师事务所律师。 广西壮族自治区乐业县人民法院审理广西壮族自治区乐业县人民检察院指控原审被告人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2019）桂1028刑初116号刑事判决。原审被告人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人余天福通过网络获取从事民族资产解冻人员的相关信息，2018年清明节期间被告人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳通过密谋商量后利用归属地为北京的电话号码和带有魔音功能的手机多次向被害人李某拨打电话，共同编造“国际梅协”有一笔1500亿的资金存在中国人民银行，要解冻给李某团队，需办理放款就要交纳手续费等谎言，并通过冒充银行工作人员等多种身份和伪造中国人民银行工作证、文件发至李某电子邮箱的方式骗取李某的信任。李某确信后，向其团队成员收取了相关费用，并将收来的费用通过自己开户的中国农业银行卡，于2018年5月28日、2018年5月29日分二次转账28,800.00元、270,050.00元到余天福持有的户名为“陈某1”的中国农业银行卡账户内。得逞后，四人通过杨再富持有的POS机刷卡，以转账、套现的方式进行转移并分赃。扣除刷卡转账费用后，杨再富分得6.5万元，陈柏全分得6.5万元，陈其芳分得6.5万元，余天福分得9万多元，其中有1.5万元转移至陈其芳持有的一张邮政银行卡中，因被吞卡未取现成功。 诈骗李某成功后，被告人余天福又以同样方式继续骗取李某钱财，2018年6月28日李某通过自己开户的中国农业银行卡转账30,000.00元到余天福持有的户名为“陈某1”的中国农业银行卡账户内。得逞后，余天福通过POS机刷卡套现的方式将款项取出，并据为己有。 原判另查明，1、杨再富于2019年2月12日8时许在乐业县同乐镇被公安机关抓获；陈柏全于2019年2月24日1时许在凌云县逻楼镇被公安机关抓获；余天福于2019年4月9日11时许到乐业县公安局投案；陈其芳于2019年2月25日11时许到凌云县公安局投案。 2、2019年3月19日公安机关依法扣押被告人杨再富退缴赃款6.5万元；2019年3月1日公安机关依法扣押被告人陈柏全退缴赃款6.5万元；2019年4月10日公安机关依法扣押被告人余天福退缴赃款9.5万元；2019年3月1日公安机关依法扣押被告人陈其芳退缴赃款6.5万元。 3、2018年5月28日四被告人转移赃款1.5万元至户名为吴某的中国邮政储蓄银行卡内，后被吴某以挂失方式取出。2019年5月13日公安机关依法扣押吴某退缴的赃款1.5万元。2019年8月8日吴某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被乐业县人民法院判处刑罚，对其退缴的1.5万元赃款予以没收，并由扣押单位上缴国库。 公安机关依法扣押陈柏全涉案物品OPPO手机一部，陈其芳涉案银行卡二张； 被害人李某系民族资产解冻类犯罪的不同层级的管理人员，负责推广虚假项目，发展、管理会员，收取钱财，其被诈骗的财物是非法筹集和非法所得。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、调取证据通知书，调取证据清单，李某、陈某1、陈某2、杨再富、吴某、余天福、陈其芳、陈柏全涉案银行卡开户信息及银行卡交易明细清单，余天福、陈某2、杨再富、黄某POS机开户信息及交易明细、扣押决定书、扣押清单及照片、暂时扣留（或冻结）财物专用收据、涉案财物随案移送清单等书证；被害人李某的陈述；证人黄某、吴某、万某的证言；辨认笔录、提取笔录；被告人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳的供述与辩解等。 原判认为，被告人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，犯罪数额达328,850.00元，其中被告人杨再富、陈柏全、陈其芳犯罪数额为298,850.00元；余天福犯罪数额为328,850.00元，均属数额巨大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控四被告人犯诈骗罪罪名成立，适用法律意见正确，予以确认。在共同犯罪中四被告人事先共同策划分工，所起的作用相当，没有明显主从之分，均是主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚。余天福、陈其芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，予以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于四被告人归案后，均主动退缴大部分赃款，有悔罪表现，庭审中认罪态度较好，决定对四被告人从轻处罚。被诈骗的赃款系李某从事“民族大业”，以小投入就能获得大回报为诱饵发展会员的非法所得，应当予以没收。为严肃国法，打击犯罪，保障人民群众财产权益，维护社会稳定。根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨再富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币拾伍万元；二、被告人陈柏全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币拾伍万元；三、被告人余天福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币拾贰万元；四、被告人陈其芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币拾贰万元；五、对公安机关依法扣押被告人杨再富、陈柏全、陈其芳、余天福违法所得赃款贰拾玖万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；六、继续追缴被告人杨再富、陈柏全、陈其芳、余天福未退缴赃款贰万叁仟捌佰伍拾元,予以没收，上缴国库；七、对公安机关依法扣押的涉案物品手机1部、银行卡2张，予以没收。 杨再富上诉称，其系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，积极退赃，具有认罪悔罪表现，一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 杨再富的辩护人提出，杨再富主犯恶性不大，社会危害性小，无前科劣迹，认罪态度好，一审判处的罚金明显过高，望二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 陈柏全上诉称，其在本案中应认定为自首，应当从轻或者减轻处罚；其系初犯，认罪态度好，退清犯罪所得，一审量刑不当，请求二审法院从轻或减轻处罚。 陈柏全的辩护人提出，陈柏全应认定为自动投案，应认定为自首，应根据犯罪情节决定罚金数额，望二审对陈柏全从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 余天福上诉称，其具有自首情节，认罪态度好，退回全部违法所得，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。 余天福的辩护人提出，一审判决对余天福量刑过重，未能体现罪刑相适应原则，依据余天福具有自首等量刑情节，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。 陈其芳上诉称，其在本案中只是起辅助、次要作用，且有自首情节，应当从轻或者减轻处罚，一审量刑未体现出罪责刑相适应的原则，请求二审法院依法予以改判并适用缓刑。 陈其芳的辩护人提出，陈其芳在犯罪中其的作用是辅助、次要的，应当参照主犯从轻或减轻处罚；陈其芳自首后协助公安机关劝说余天福自首，应认定为立功，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 经二审审理查明上诉人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳诈骗的事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人杨再富及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，杨再富参与诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院鉴于杨再富主动退缴赃款，认罪悔罪等情节，已对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币拾伍万元，对其量刑符合法律规定，并无不当。故对上诉人杨再富及辩护人提出再予从轻并适用缓刑的上诉和辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人陈柏全及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，陈柏全经公安机关通知后主动到公路边等待，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述自己的罪行，上诉人陈柏全的行为应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈柏全及辩护人提出具有自首情节的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。 对于上诉人余天福及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，余天福诈骗犯罪数额达328850元，属数额巨大，所分得的赃款最多，在共同犯罪中所起的作用较大，依法应予严惩。原审法院根据余天福具有自首、退缴赃款等情节，已对其从轻处罚，在法定量刑幅度内对其判处的刑罚适当，符合罪刑相适应原则，量刑上并无不当。故上诉人余天福及辩护人提出的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人陈其芳及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，陈其芳在共同诈骗犯罪过程中，事前参与策划，积极参与，相互分工，起主要作用，是主犯。一审认定其为主犯并无不当，但陈其芳在共同犯罪中所起的作用相对较小。陈其芳的辩护人提出陈其芳具有立功情节，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈柏全、余天福、陈其芳有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳主动退缴大部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪情节和实际情况，杨再富、陈柏全、余天福、陈其芳不符合缓刑的适用条件，依法不适用缓刑。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，对杨再富、余天福的量刑适当。根据各上诉人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，结合各上诉人在共同犯罪中的地位作用和具有自首、认罪悔罪等情节，本院决定对上诉人陈柏全、陈其芳从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区乐业县人民法院（2019）桂1028刑初116号刑事判决的第一、三、五、六、七项，即被告人杨再富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币拾伍万元；被告人余天福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币拾贰万元；对公安机关依法扣押被告人杨再富、陈柏全、陈其芳、余天福违法所得赃款贰拾玖万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；继续追缴被告人杨再富、陈柏全、陈其芳、余天福未退缴赃款贰万叁仟捌佰伍拾元,予以没收，上缴国库；对公安机关依法扣押的涉案物品手机1部、银行卡2张，予以没收。 二、撤销广西壮族自治区乐业县人民法院（2019）桂1028刑初116号刑事判决的第二、四项，即被告人陈柏全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币拾伍万元；被告人陈其芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币拾贰万元； 三、上诉人陈柏全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币拾伍万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月24日起至2022年6月23日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，将依法强制缴纳。）。 四、上诉人陈其芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币拾贰万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2022年9月28日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，将依法强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 梁 聪 书 记 员 韦秋丽