广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1257号 上诉人（一审被告）：广西隆林华夏旅游发展有限公司，住所地广西隆林各族自治县新州镇城南街27号二楼。 法定代表人：陈铭东，执行董事。 委托诉讼代理人：黄仕正，广西锐州律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李文威，男，1964年12月3日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：廖松添，北流市白马镇法律服务所法律工作者。 上诉人广西隆林华夏旅游发展有限公司因与被上诉人上诉人李文威确认合同效力纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2019）桂1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2019年11月26日到庭进行法庭调查，上诉人广西隆林华夏旅游发展有限公司的委托诉讼代理人黄仕正，被上诉人李文威的委托诉讼代理人廖松添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西隆林华夏旅游发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）、双方签订的《广西区百色市隆林县优质牛综合发展项目工程建筑工程施工合同》约定被上诉人承包的是，上诉人提供图纸设计明确的土方、基础、土建、一般性建筑装修、室内外排水等，从这些内容来看，合同没有约定房屋建筑的内容，不符合《建筑法》所确定的建筑活动，不属建筑工程范围；双方签订的合同属承揽合同，不适适用《建筑法》。（二）、由于双方属承揽合同关系，相关法律、法规没有规定承揽人需要有建筑资质；《建筑法》第83条第3款和原建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第3项的规定，农村两层以下农业建筑不需要建筑资质，一审判决以被上诉人未取得建筑施工企业资质，违反法律强制性规定为由，认定合同无效是错误的。（三）、合同约定的项目资金来源是上诉人自有，不符合《招投标法》第三条规定的必须进行招投标的条件，一审适用该条规定，认定双方签订的上述合同无效是错误的。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 李文威辩称：双方签订合同的工程属建筑工程，承揽合同的标的物是动产，且上诉人的公司，要建造的不是农村低级别的建筑，因此，合同是建筑施工承包合同；合同工程项目大，需要进行招投标。上诉人的上诉理由不成立，一审判决是正确的，二审应当驳回上诉，维持原判。 李文威向一审法院起诉请求：提出诉讼请求：1.判令被告返还原告定金30万元及利息（利息以30万元为基数，从2018年10月9日起按年利率6%计付，直至还清定金之日止）；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日，作为发包方的广西隆林华夏旅游发展有限公司与作为承包方的李文威签订《建筑工程施工合同》，当日，双方补充签订《建设工程施工补充协议》，补充协议约定：“甲方：广西隆林华夏旅游发展有限公司，乙方：李文威……二、甲乙双方约定：该项目承包信誉定金人民币陆拾万元整。1.甲乙双方签订本协议后，乙方在三个工作日内将本项目信誉定金人民币陆拾万元交纳到甲方公司制定的银行账号上，甲方收到乙方交纳的给项目信誉定金后开具收款收据，本合同生效，如果按本协议双方约定乙方的项目信誉定金资金不到位，本合同作废；2.双方约定将该项目定金退还给乙方时间为：乙方将该项目定金交纳至甲方账号之日算起甲方6个月内一次性无息退还给乙方……”。广西隆林华夏旅游发展有限公司在《建筑工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》上签字并盖章，李文威在在《建筑工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》上签字并捺印。李文威通过北流市农村信用合作社清湾信用社于2018年3月28日向广西隆林华夏旅游发展有限公司转账15万元，于2018年4月9日向广西隆林华夏旅游发展有限公司转账15万元。广西隆林华夏旅游发展有限公司收到转账后，于2018年4月8日出具《收款收据》，《收款收据》载明：“今收到李文威交来百色市隆林县优质综合发展项目工程定金人民币叁拾万元整（¥300000.00元）整，此款汇入隆林华夏旅游发展有限公司对公账户。”广西隆林华夏旅游发展有限公司在《收款收据》收款单位处盖章，李文威在收款人处签字。 一审法院认为，本案应定性为确认合同效力纠纷。广西隆林华夏旅游发展有限公司将建设工程发包给无建筑施工资质的李文威承包，双方关于承包建设工程的约定，违反了法律的强制性规定，该《建筑工程施工合同》无效。对于广西隆林华夏旅游发展有限公司的辩解1，一审法院不予采纳。原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》无效，自始对双方当事人没有法律约束力，因该《建筑工程施工合同》取得的财产，应当予以返还，广西隆林华夏旅游发展有限公司根据《建筑工程施工合同》收取了李文威交付的定金30万元，李文威要求广西隆林华夏旅游发展有限公司返还，应当予以支持。广西隆林华夏旅游发展有限公司提出，其已经分两次返还了李文威交付的定金30万元，并提供收回的《收款收据》的原件加以证明，无其他证据直接证明已经返还了定金，故广西隆林华夏旅游发展有限公司的辩解2，一审法院不予采纳。原告诉请由被告支付自返还定金之日起的定金利息，因双方签订的《建筑工程施工合同》自始无效，原告的该项诉求于法无据，一审法院不予支持。对广西隆林华夏旅游发展有限公司的辩解3，一审法院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、广西隆林华夏旅游发展有限公司与李文威于2018年4月23日签订的《建筑工程施工合》无效；二、广西隆林华夏旅游发展有限公司于本判决生效之日起三十日内返还李文威定金300000元；三、驳回李文威其他诉讼请求。一审案件受理2900元，由广西隆林华夏旅游发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供的证据有：证据一、百色市发展和改革委员会的《项目备案通知书》，用以证实上诉人进行合同项目建设是合法的；证据二、《公司＋合作社＋农户土地承包经营权流转协议书》，用以证实上诉人进行合同项目建设用地来源的合法性；证据三、上诉人于2017年6月28日向隆林县者浪乡政府请示的《关于要求批准农业发展项目用地的请示》函，该函有者浪乡者浪村民委员会、乡政府的盖章确认，用以证明上诉人已向政府部门办理该建设项目建设的审批手续；证据四、《玻璃发电钢牛舍建筑施工设计图纸》，用以证明合同工程房舍的高度是4.385米，未达到属建筑工程的高度，双方签订的合同不属建筑工程合同；证据五、隆林那岩生态种养农民专业经济合作社、者浪村民委员会出具的证明，用以证明被上诉人违约，没有按时进场施工；证据六，收条，证明被上诉人收到了钢结构图纸。 对于上诉人提交的上述证据，被上诉人认为：对证据一的关联性、合法性、真实性没有异议，但所说的投资额有异议，且投资那么大，就不是承揽合同了；证据二，是上诉人一方自己去签订的，被上诉人不知道，与本案无关；证据三、只证明了上诉人作了请示，但没有得到批准；证据四，因上诉人公司没有企业信息，图纸在一审时未提供，不排除是重新制作的图纸；证据五、未能证明有什么经济损失；证据六、不予认可。 被上诉人二审提交的证据是《牛羊养殖棚图纸》，用以证明上诉人提供的图纸是假的。 对被上诉人二审提交的证据，上诉人认为，从图纸上看，对房舍的设计高度是6.6米，说明要施工的，不是楼房，且该图纸没有上诉人的印章，上诉人给承包方的图纸都会盖有上诉人公司印章。 本院认为,上诉人发包给被上诉人的工程，从提供的图纸看，上诉人要建设的是钢结构厂房，广西隆林华夏旅游发展有限公司将建设工程发包给无建筑施工资质的李文威承包，双方关于承包建设工程的约定，违反了法律的强制性规定，该《建筑工程施工合同》无效。原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》无效，自始对双方当事人没有法律约束力，因该《建筑工程施工合同》取得的财产，应当予以返还，广西隆林华夏旅游发展有限公司根据《建筑工程施工合同》收取李文威交付的40万元定金，李文威要求广西隆林华夏旅游发展有限公司返还，应当予以支持。被上诉人诉请由上诉人支付自返还定金之日起的定金利息，因双方签订的《建筑工程施工合同》自始无效，的该项诉求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人广西隆林华夏旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 凌 除 审判员 玉 江 二〇一九年十二月二日 书记员 黄忠恒