浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终865号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许兴旺，男，1967年10月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，曾任浙江省临安市（2017年9月撤销，设立杭州市临安区）贸易局党委副书记、局长、临安市天目山镇党委书记、临安市昌化镇党委书记，案发前系临安区城际铁路建设工程指挥部副总指挥，住杭州市临安区锦城街道临安人家11幢403室。因本案于2019年4月9日被留置，同年6月17日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于杭州市临安区看守所。 辩护人方密，浙江海浩律师事务所律师。 杭州市临安区人民法院审理临安区人民检察院指控原审被告人许兴旺犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年9月29日作出（2019）浙0185刑初322号刑事判决。许兴旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）挪用公款事实 2008年至2011年期间，被告人许兴旺利用自己担任临安市贸易局党委副书记、局长，主持贸易局全面工作的职务便利，个人决定以临安市贸易局下属临安市物资贸易中心（以下称物贸中心）名义将物贸中心公款多次出借供其他单位用于营利活动，并从中牟取个人利益。共计挪用公款人民币3450万元（以下币种均为人民币），从中赚取利息99万余元，收受他人所送财物1.3万元。至2011年9月，许兴旺挪用的公款均已归还。具体如下： 1.2008年10月至2009年3月期间，许兴旺利用职务便利，个人决定以物贸中心名义将物贸中心公款分三次借给杭州永腾橡塑实业有限公司（以下称永腾公司）共计1000万元，并两次收受永腾公司负责人周某通过洪某所送现金共计1万元。 （1）2008年10月13日，物贸中心借给永腾公司400万元用于永腾公司归还贷款，后于2008年10月15日收回借款，物贸中心收取利息0.5333万元。 （2）2008年12月12日，物贸中心借给永腾公司400万元用于永腾公司归还贷款，后于2008年12月24日收回借款，物贸中心收取利息3万元。 （3）2009年1月9日，物贸中心借给永腾公司200万元用于永腾公司归还贷款，后于2009年3月16日收回100万元，2009年3月27日收回剩余100万元，物贸中心收取利息9.6万元。 2.2009年4月至10月期间，许兴旺利用职务便利，个人决定以物贸中心名义将物贸中心公款两次出借给李某根实际经营的浙江众汇食品有限公司（以下称众汇公司）和临安市天阳置业有限公司（以下称天阳公司）共计800万元，后上述二家公司再以3%月利率转借给徐某，徐某又以9%月利率借给浙江暨阳建设集团有限公司（以下称暨阳公司）和杭州能达洲海运有限公司（以下称能达洲公司），用于公司营利活动。许兴旺从中赚取6%月利率的利息差，共计33.8万元。分别是： （1）2009年4月22日，物贸中心借给众汇公司400万元，众汇公司转借给徐某，徐某将该400万元转借给暨阳公司用于营利活动。暨阳公司分别于2009年4月30日、5月27日分两次还款。物贸中心于2009年8月7日收回该笔借款并收取利息21.2万元，许兴旺赚取利息8.6万元。 （2）2009年8月10日，物贸中心借给天阳公司400万元，天阳公司转借给徐某，徐某将该400万元转借给能达洲公司用于营利活动。物贸中心于2009年10月12日收回该笔借款并收取利息12万元，许兴旺赚取利息25.2万元。 3.2009年7月31日，许兴旺利用职务便利，个人决定以物贸中心名义将公款100万元出借给暨阳公司用于营利活动。物贸中心于2009年11月6日收回该笔借款并收取利息6.4万元，许兴旺赚取利息13.07万元。 4.2009年12月至2010年6月期间，许兴旺利用职务便利，个人决定以物贸中心名义6次将公款共计1550万元出借给杭州壬河实业有限公司（以下称壬河公司）用于营利活动。物贸中心收取2%月利率的利息，许兴旺收取4%月利率的利息共计52.8万元，同时收受壬河公司负责人徐某所送价值0.3万元的超市卡。分别是： （1）2009年12月1日，物贸中心借给壬河公司300万元，同年12月30日再次借给壬河公司200万元，均供壬河公司用于营利活动。后物贸中心于2010年2月4日收回该两笔借款并收取利息17万元，许兴旺赚取利息35.6万元。 （2）2010年2月9日，物贸中心借给壬河公司200万元，供壬河公司用于营利活动。后物贸中心于2010年2月26日收回该笔借款并收取利息2.3万元，许兴旺赚取利息4.53万元。 （3）2010年3月29日，物贸中心借给壬河公司300万元，供壬河公司用于营利活动。后物贸中心于2010年4月27日收回200万元，同年5月5日收回100万元并收取利息1.5万元，许兴旺赚取徐某利息共计12.67万元。 （4）2010年4月21日，物贸公司借给壬河公司300万元，供壬河公司用于营利活动。后某河公司负责人徐某在未归还该笔借款的情况下再次要求许兴旺借款。许兴旺于2010年6月10日再次将物贸中心250万元公款借给壬河公司，供壬河公司用于营利活动。为此，徐某送给许兴旺价值0.3万元的超市卡。物贸中心直至2011年9月13日才收回该两笔借款且未收取利息。 （二）受贿事实 2013年至2017年期间，被告人许兴旺利用其担任临安市天目山镇党委书记、昌化镇党委书记等职务便利，在建设工程项目承接、业务采购等方面为杭州临安荣大建设有限公司（以下称荣大公司）、浙江方某1电器有限公司（以下称方某1公司）、临安市杭林绿化工程有限公司实际经营人何某、临安市林宏防腐木材有限公司经营人程某谋取利益，非法收受上述单位或个人所送财物价值43.2331万元。分别是： 1.2010年期间，许兴旺向荣大公司负责人张某借款20万元，后于2012年左右归还5万元，欠款15万元。2013年期间，许兴旺利用其担任天目山镇党委书记的职务便利，在天目山镇便民服务中心相关建设工程项目承接等方面为荣大公司谋取利益。张某为表示感谢，以免除债务的形式送给许兴旺15万元。 2.2011年期间，许兴旺向方某1公司借款50万元，后于2011年、2013年陆续归还28万元，欠款22万元。2014年期间，许兴旺利用其担任天目山镇党委书记的职务便利，在天目山镇便民服务中心空调采购业务承接等方面为方某1公司谋取利益。方某1公司负责人方某2为表示感谢，以免除债务的形式送给许兴旺22万元。 3.2015年下半年的一天，许兴旺收受临安市杭林绿化工程有限公司何某所送现金5万元，后于同年9月利用担任临安市昌化镇党委书记的职务便利，在昌化镇精品线建设广场工程承接等方面为何某谋取利益。 4.2015年期间，许兴旺利用担任临安市昌化镇党委书记的职务便利，在昌化镇白牛村防腐木长廊等工程、昌化镇白牛精品线上营段工程—长廊、门牌等工程、白牛村精品线（九龙村段）建设工程等工程承接方面为临安市林宏防腐木材有限公司经营人程某谋取利益。程某为表示感谢，于2017年为许兴旺位于临安区的住宅安装门楼一个、门框一个、窗框五个。经鉴定，上述财物共计价值1.2331万元。案发后，上述财物已被扣押。 被告人许兴旺因涉嫌挪用公款罪被立案调查并留置后，主动交代了临安区监察委员会尚未掌握的受贿犯罪事实。 原审人民法院审理认为，被告人许兴旺身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，并利用职务上的便利为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。许兴旺归案后能如实供述挪用公款犯罪事实，因涉嫌挪用公款罪被留置后主动交待未被掌握的受贿事实，对于受贿罪有自首情节，予以从轻处罚。许兴旺一人犯两罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第二款、第六十七条第二、三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条之规定，以挪用公款罪判处被告人许兴旺有期徒刑六年六个月，以受贿罪判处其有期徒刑三年，并处罚金200000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金200000元；责令被告人许兴旺退出挪用公款的违法所得100.97万元、受贿犯罪所得43.2331万元或相应财物，予以没收，上缴国库。 被告人许兴旺上诉提出，原判认定其挪用公款过程中个人取得的利息数额事实不清，证据不足；将物贸中心公款对外出借创收，是单位行为，不构成挪用公款罪，其就个人获得的好处应当构成受贿罪；徐某的证言不可信；其对所在单位作出过贡献，有自首情节等，原判量刑过重。 辩护人提出，许兴旺借予永腾公司1000万元时未将公款归个人进行非法活动或者营利活动，在三个月内全部归还，还增加了单位利息收入，不应作为挪用公款犯罪处理；原判认定被告人挪用公款的获利数额依据不足；被告人有自首、坦白、认罪悔罪等情节，依法可从轻、减轻处罚，原判量刑过重。 经审理查明，原判认定被告人许兴旺挪用公款的事实，有证人洪某、李某根、徐某、章某等人的证言，借款协议、财务凭证、银行账户交易明细、工商登记资料、物贸中心文件、会议纪要和被告人许兴旺的供述等证据证实；原判认定许兴旺受贿的事实，有证人张某、方某2、何某、程某等人的证言，合同、支付凭证等建设项目资料，鉴定意见书，被告人许兴旺的供述等证据证实。关于被告人的身份、任职及本案侦办情况另有户籍证明、归案经过、干部任免文件、搜查笔录等证据证实。上述证据经原审庭审质证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人许兴旺及其辩护人所提，原判认定被告人挪用公款过程中个人取得的利息数额事实不清，及证人徐某的证言不可信的意见。经查：本案中，物贸中心对各公司借款、收回借款及利息的时间、数额等事实均有财务凭证等证据在案，被告人对此并无异议；关于许兴旺在历次借款中个人另行收取利息的计算标准、支付情况，在案也有徐某的证言和许兴旺本人的供述及李某根、陈某、章某的证言等证据一致证实；徐某的证言与在案其他证据，包括许兴旺本人的供述能相互印证，应予采信。据此，原判认定相应事实依据充分，并无不当。上述诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于许兴旺所提其不构成挪用公款罪，及辩护人所提原判认定的部分事实不应作为挪用公款犯罪处理的意见。按照法律规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，是挪用公款罪；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人使用；谋取个人利益既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。许兴旺利用职务便利，个人决定将公款借予永腾公司等企业用于营利活动，个人获取利息、好处费、超市卡等财物，应以挪用公款罪定罪处罚。许兴旺所提物贸中心对外借款是单位行为的意见，与多名证人的证言和许兴旺本人供述证明的情况不符。许兴旺所提其不构成挪用公款罪、应就其个人获得的好处构成受贿罪，以及辩护人所提借予永腾公司1000万元不应作为挪用公款犯罪处理的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，被告人许兴旺作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。许兴旺一人犯二罪，应予并罚。原判定罪和适用法律正确，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、危害程度和归案后的表现等，量刑并无不当。被告人及辩护人所提原判量刑过重的意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴献平 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇一九年十二月二十七日 书记员  莫少聪