黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1792号上诉人（原审被告）：哈尔滨柏年康成健康管理有限公司。法定代表人：张健，职务总经理。委托诉讼代理人：谭丽秋，黑龙江权文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张巍，女，1983年3月7日出生，汉族，哈尔滨柏年康成健康管理有限公司员工，住庆安县。委托诉讼代理人：王利丰，黑龙江三星律师事务所律师。上诉人哈尔滨柏年康成健康管理有限公司因与被上诉人张巍劳动争议一案，不服黑龙江省庆安县人民法院（2018）黑1224民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。哈尔滨柏年康成公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。经济补偿金与赔偿金不能同时主张，如果法院支持了赔偿金就不应当再支持经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。本案中上诉人没有违反劳动合同法的规定解除劳动合同，就不应当支付经济补偿金。二、原审法院认定事实错误。1.2018年1月25日闭店后，上诉人一直给被上诉人发工资，而被上诉人在2018年2月2日已经以申请劳动仲裁的方式表示出其要求解除劳动合同。故原审法院认定上诉人提出解除劳动合同错误。双方于2017年2月14日签订的劳动合同中第四条约定：上诉人因工作需要及被上诉人的工作能力和表现，可能调整被上诉人的工作岗位，并相应调整被上诉人的工资及福利待遇，被上诉人对此表示理解并同意。第十四条规定，上诉人因故安排被上诉人在家待岗的，待岗期按照合同履行地政府规定最低工资发放被上诉人工资。第二十二条第2款规定，被上诉人提前30天书面通知上诉人可解除本合同。按照此劳动合同约定，上诉人按照合同约定履行，即使闭店期间，被上诉人在家待岗也给发放了工资，而被上诉人在明知合同约定的情况下，在未提前30天书面告知上诉人解除劳动合同的情况下，在上诉人持续为其发放工资的情况下，到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，此行为可以推定为被上诉人先提出解除劳动合同。2．劳动合同中第二十二条第3款约定有下列情形之一的，上诉人可以立即解除本合同，而不支付给被上诉人经济补偿金或者赔偿金，被上诉人无权享有至合同解除之日尚未发放的其他福利。第2项不服从上级工作安排，经教育仍然不能改正的，上诉人通过发送员工岗位通知、督促员工到岗通知的方式来安排被上诉人的工作，但被上诉人均以拒收或者指使未成年人签收的方式来回避上诉人发送的通知，拒绝执行上诉人的工作安排，被上诉人的行为违反了双方签订的劳动合同，按照合同约定上诉人也不应支付经济补偿金。综上，无论按照法律规定，还是从上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定及客观存在的事实看，上诉人都没有违法解除劳动合同，是被上诉人提起劳动仲裁先表示要解除劳动合同。故原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审判决错误。张巍辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。张巍向一审法院起诉请求：1、请求撤销庆劳人仲字[2018]第1号劳动人事争议仲裁裁决书；2、依据劳动合同终止前十二个月平均工资为2,100.38元。张巍的工作年限自2016年3月5日至2018年1月30日止，应按照2个月工资的标准计算经济补偿金即2,100.38元×2个月＝4，200.76元。被告违反《劳动合同法》的规定终止劳动合同，应支付赔偿金为4，200.76元×2倍＝8,401.52元。被告应在劳动合同终止之日支付经济补偿金，而逾期不支付，被告应加付赔偿金4，200.76元；3、依据2016年平均工资2，033.54元。2016年3月5日至2016年12月30日共11天法定节假日，而张巍劳动节休息1天，国庆节休息3天，共休息4天，所以2016年节假日工作时间为7天。2016年被告每个月延长工作时间为8.6小时，十个月总计延长劳动时间为86个小时。故2016年休息日的加班费为45.72天×93.50元×200%＝8，549.64元，逾期未支付，其加付赔偿金为8，549.64元。2016年节假日加班费为7天×93.50元×300%＝1，963.50元，逾期未支付，其加付赔偿金为1，963.50元。延长劳动时间的加班费86小时×11.69元×150%＝1，192.38元，逾期未支付，其加付赔偿金为1，192.38元。所以2016年加班费为11705.52元，其逾期未支付，其总计加付赔偿金为11，705.52元；4、依据2017年月平均工资2，051.83元。而2017年每个月休息4天，一年共休息48天，一年法定休息时间为104天，所以2017年休息日的加班时间为56天。2017年共19天法定节假日，而张巍春节休息3天、劳动节休息1天，国庆节休息4天，共休息8天，所以2017年节假日工作时间为11天。2017年被告每个月延长工作时间为8.6小时，十二个月总计延长劳动时间为103.2个小时。故2017年休息日的加班费为56天×94.34元×200%＝10，566.08元，逾期未支付，其加付赔偿金为10，566.08元。2017年节假日加班费为11天×94.34元×300%＝3，113.22元，逾期未支付，其加付赔偿金为3，113.22元。2017年延长劳动时间的加班费103.2小时×11.79元×150%＝1，825.09元，逾期未支付，其加付赔偿金为1，825.09元。所以2017年加班费为15，504.39元，其逾期未支付，其总计加付赔偿金为15，504.39元。5、2018年休息日的加班费为4天×53.55元×200%＝428.40元，逾期未支付，其加付赔偿金为428.40元。2018年节假日加班费为1天×53.55元×300%＝160.65元，逾期未支付，其加付赔偿金为160.65元。延长劳动时间的加班费8.6小时×6.69元×150%＝86.30元，逾期未支付，其加付赔偿金为86.30元。所以2018年加班费为675.35元，其逾期未支付，其总计加付赔偿金为675.35元。6、被告应支付五险一金为5，157.67元：被告应于用工之日起支付五险一金，用工之日为2016年3月5日，被告于2016年9月交纳失业保险，故被告应支付失业保险费为23.52元／月×6个月＝141.12元。被告于2017年6月交纳住房公积金，故被告应支付住房公积金为63.00元／月×15个月＝945.00元。被告于2016年10月交纳工伤、医疗、生育险，故被告应支付工伤、医疗、生育险费为178.45元／月×7个月＝1，249.15元。被告于2016年9月交纳养老保险费，故被告应支付养老保险费为470.4元／月×6个月＝2，822.40元,共计17221.06元。以上总计各项损失为94，952.29元。7、依法请求被告将原告名下的营业执照、国地税相关手续更名为他人，并出具解除劳动关系的证明。一审法院认定事实：2016年3月5日，张巍与哈尔滨柏年康成公司签订固定期限劳动合同，合同中对试用期、劳动期限、报酬等进行了约定“试用期为一个月，劳动期限为一年，试用期内工资为每月1，360.00元，转正后为每月1，700.00元，其中基本工资为政府规定最低工资，其余为加班工资，张巍任庆安县分店店长职务”。2017年2月4日，张巍与哈尔滨柏年康成公司再次签订固定期限劳动合同，并对合同期限、职务、劳动报酬等进行了约定“合同期限为2017年3月5日至2020年3月4日，工资为每月1，400.00元，其中基本工资为政府规定最低工资，其余为加班工资，张巍从事店员工作”，张巍实际仍为庆安县分店店长。在庆安县劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录中哈尔滨柏年康成公司答辩意见为每月2，100.00元。张巍在庆安县分店任职期间，分店的相关证照登记在其名下。2018年1月31日，因管理不善庆安县分店闭店，在此之前即1月25日，哈尔滨柏年康成公司的刘冰与张巍协商解除劳动关系，但双方没达成一致意见。张巍于2018年2月2日向庆安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求哈尔滨柏年康成公司给付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金、补缴五险一金等请求。该仲裁委员会于2月6日向双方当事送达了相关手续，并于3月9日作出庆劳人仲字（2018）第1号非终局仲裁裁决书，张巍对裁决书不服，向本院提起诉讼。另查明，哈尔滨柏年康成公司实行员工考勤制度，员工上下班需在考勤机签到，每日四次，考勤情况在公司保存。2017年休息日共计116天，其中法定节假日11天，公休假日为105天，张巍在2017年1月至12月共休息62天，法定节假日中元旦、清明节、劳动节未休息加班3天，公休日加班51天，共计加班54天。张巍在工作期间每天按时上、下班，工作8小时，每日无加班情形。一审法院认为，关于张巍与哈尔滨柏年康成公司劳动关系是否解除的问题。首先，哈尔滨柏年康成公司在庆安分店未停止营业时，即2018年1月25日与张巍协商解除劳动关系，但因补偿事宜未达成一致意见，由此可认定哈尔滨柏年康成公司在双方当事人的劳动合同未到期时已提出与张巍的解除劳动关系；其次，哈尔滨柏年康成公司表示在双方协商解除劳动关系后给张巍邮寄调整岗位通知书，但该通知书寄到的时间晚于张巍申请仲裁的时间，且该公司于邮寄当日已收到张巍的仲裁申请书，所以该通知对双方未产生法律效力；再次，哈尔滨柏年康成公司未提出张巍存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，且在庆安县分店闭店前未给张巍安排新的工作岗位，致使张巍无工作。因此，哈尔滨柏年康成公司要求与张巍解除劳动关系属违法解除行为，故应认定张巍与哈尔滨柏年康成公司劳动关系已解除，时间为哈尔滨柏年康成庆安县分店闭的日期，即2018年1月31日。哈尔滨柏年康成应支付张巍经济补偿金、赔偿金、经济补偿金加付赔偿金。关于张巍工资的问题。张巍主张其取得营养师证，2016年公司在每月支付的1，700.00元工资额外每月支付400.00元，所以每月工资应为2，100.00元。由于双方在劳动合同中对此项未做约定，本院不予支持。哈尔滨柏年康成公司对张巍2016年3月至12月的月平均工资1，700.00元无异议，所以张巍在2016年平均每月工资为此数额。根据张巍提交的中国工商银行股份有限公司庆安支行出具的工资账户流水、2017年6月至12月的薪资明细表，哈尔滨柏年康成公司在庆安县劳动人事争议仲裁委员庭审的答辩意见，可以证实张巍2017年的月平均工资应为2,100.00元。根据《中华人民共和国劳动和社会保险部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，2016年张巍的每日工资应为1，700.00元÷21.75天＝78.16元，2017年为2，100.00元÷21.75天＝96.55元。关于张巍加班时间和加班费的问题。张巍于2018年2月2日向庆安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未申请此项请求，而是在当年3月23日再次申请仲裁时向哈尔滨柏年康成公司主张加班费，裁决后张巍不服提起诉讼，本院已受理，因此本案中对加班费的诉求不予审理。关于张巍五险一金的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法权不应对社会保险的征缴进行处理。因此，未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费争议不属于人民法院受理劳动争议范围，张巍主张由哈尔滨柏年康成公司支付社会保险费等相关费本院不予审理。综上所述，张巍要求哈尔滨柏年康成公司支付经济补偿金、赔偿金和加倍支付赔偿金的诉讼请求有理，主张的合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：一、被告哈尔滨柏年康成健康管理有限公司支付原告张巍：1.经济补偿金4，200.00元；2.赔偿金8，400.00元；3.经济补偿金加付赔偿金4，200.00元，合计16，800.00元，此款于判决生效后10日内一次性给付；二、被告哈尔滨柏年康成健康管理有限公司于判决生效后15日内将庆安分公司登记在原告张巍名下的相关证照予以变更；三、驳回原告张巍的其他诉讼请求。案件受理费10.00元、诉讼保全费1，106.00元，由被告哈尔滨柏年康成健康管理有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于原审法院适用法律是否存在错误问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。一审法院按二倍工资支持赔偿金8，400.00元，又支持经济补偿金4，200.00元，属于适用法律错误，应予纠正。关于是否应支持经济补偿金加付赔偿金4，200.00元问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因该案并没有经过劳动行政部门处理，所以不涉及用人单位应当向劳动者加付赔偿金问题。一审法院判决上诉人给付被上诉人赔偿金4，200元没有法律依据。二、关于原审法院认定事实是否存在错误问题。2018年1月31日，因管理不善庆安县分店闭店，在此之前的1月25日，上诉人公司的工作人员刘冰已与张巍协商解除劳动关系，但双方没达成一致意见。为此，被上诉人向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，庆安县劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月9日作出庆劳人仲字[2018]第1号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：一、申请人申诉的1、2、3、4、5、6、8项仲裁申请不予支持；二、被申请人依法按月为申请人缴纳五险一金，交到解除合同为止。上诉人在双方协商解除劳动关系后给张巍邮寄调整岗位通知书，但该通知书寄到的时间晚于张巍申请仲裁的时间，该通知对双方未产生法律效力；上诉人在庆安县分店闭店前未给张巍安排新的工作岗位。因此，一审法院认定上诉人违法解除劳动关系，认定事实清楚。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。综上所述，哈尔滨柏年康成健康管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省庆安县人民法院（2018）黑1224民初720号民事判决第二项、第三项；二、变更黑龙江省庆安县人民法院（2018）黑1224民初720号民事判决第一项为：哈尔滨柏年康成健康管理有限公司支付张巍赔偿金8，400.00元。以上款项应当在判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20.00元，由哈尔滨柏年康成健康管理有限公司、张巍各负担10.00元，诉讼保全费1，106.00元，由哈尔滨柏年康成健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杨晓涵二〇一九年十二月十日书记员 李 微