浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终29号 上诉人（原审原告）徐中高，男，1963年4月2日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区新登镇人民政府，住所地杭州市富阳区新登镇共和街55号。 法定代表人金志国，镇长。 委托代理人章火明，浙江秦望律师事务所律师。 徐中高因城建强制行政赔偿一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徐中高向原审法院起诉称：其从1990年起开始养鸡20多年，全家的经济收入也一直来源于养鸡所得，养鸡场是被杭州市富阳区新登镇人民政府所认可的规模养鸡场，并非违法建筑物，农地农用是合法的，其被人举报有污染问题，但举报的内容不实，新登镇政府也未进行核实，其养鸡是通过清洗来消毒，为零排放，不需要沉淀池和消纳池。2017年11月3日，新登镇政府拆违办对其位于富阳区新登镇昌东顺坞里面积约220平方米的养鸡棚进行了强制拆除。其就该拆除行为不服并依法向杭州市富阳区人民政府申请了行政复议。杭州市富阳区人民政府于2018年3月14日作出富政复决〔2018〕12号行政复议决定书，确认了新登镇政府就涉案鸡棚实施的强制拆除行政行为违法。 新登镇政府的违法行政行为，给其造成了巨大的经济损失，具体包括：1.被拆除的两个鸡棚（约220平方米）价值为人民币66000元整（每平方300元），两个水桶被砸坏损失计600元；2.在强制拆除的过程中导致土鸡死亡120只，每只售价25元，合计损失3000元；3.由于鸡棚被拆除，土鸡无处放养只能亏本处理，每只亏损15元，一共2200只，造成损失合计33000元；4.由于鸡棚被违法强制拆除，导致2017年11月3日至今共16个月无法养殖经营，造成经营损失220000元；5.为维权所支付的误工费与交通费损失10000元。上述五项合计给徐中高造成经济损失达332600元。为维护自身合法权益，其曾于2018年5月15日依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十二条之规定向新登镇政府提出了行政赔偿申请，于2018年11月12日书面申请赔偿，但时至今日已经超过三个月，新登镇政府就其申请未作出是否赔偿的决定，故其诉至法院，请求：1.判令新登镇政府将违法拆除的徐中高的养鸡棚恢复原状或另行安置；2.判令新登镇政府因违法行政行为给徐中高造成的财产损失人民币332600元承担和履行国家赔偿责任。原审审理中，徐中高明确其诉讼请求为：1.判令新登镇政府将违法拆除的养鸡棚恢复原状或另行安置；2.判令新登镇政府赔偿其经济损失266600元，如不能恢复原状或另行安置，则赔偿332600元。 原审法院经审理查明：徐中高系富阳区新登镇昌东村村民，其在昌东村建有养鸡场。2000年左右，徐中高在昌东村建造塑料大棚两个用于养鸡，未办理相关审批手续。2014-2017年，有人多次通过富阳区区长公开电话反映徐中高经营的养鸡场涉嫌环境污染，新登镇政府多次约谈徐中高要求其采取相应措施。2017年8月13日，新登镇政府作出《限期拆除违法建筑通知书》，内容为：“经查证，你户位于昌东（大塘坞）的建筑物（构筑物或其他设施），未办理相关审批手续或未按村镇建设规划许可证建设，该建筑物属违法建筑。现依法责令你户（单位）于2017年9月15日前将此建筑物（构筑物或其他设施）自行拆除，并清理现场遗留物。若逾期未拆，将实施强制拆除。由此产生的拆除违法建筑的费用及造成的经济损失，由你户（单位）承担”。同日，新登镇政府将《限期拆除违法建筑通知书》张贴于徐中高家门。2017年11月3日，新登镇政府组织人员对徐中高的塑料养鸡棚进行了拆除。徐中高不服，向杭州市富阳区人民政府申请了行政复议，请求确认“新登镇政府拆除其养鸡场的行为违法”，2018年3月14日，杭州市富阳区人民政府作出富政复决〔2018〕12号《行政复议决定书》，认定徐中高陈述其于2000年建造两个案涉大棚用于养鸡，每年均加固完善，未办理相关审批手续，以新登镇政府在拆除时违反法定程序为由，确认新登镇政府对案涉建筑物实施强制拆除的行政行为违法。2018年11月，徐中高向新登镇政府申请行政赔偿，请求新登镇政府赔偿拆除徐中高养鸡场造成的财产损失272600元，其中鸡棚损失66000元，土鸡损失36000元，水桶两个计损失600元，误工费和交通费10000元，2017年11月3日至今一年的经营损失160000元，并要求恢复原状或另行安置。新登镇政府在收到徐中高提出的赔偿申请后，未在法定期限内作出答复，徐中高遂提起本案行政诉讼。 原审法院认为：本案的争议焦点是徐中高要求新登镇政府赔偿的请求能否得到支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。据此，包括行政赔偿在内的国家赔偿是以国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为使当事人的合法权益遭受损害为前提。新登镇政府于2017年11月3日拆除徐中高的2处养鸡棚，主要用途为禽畜舍，其认为上述被拆除的2处建筑物属于未经规划审批搭建的违法建筑，不应予以赔偿。徐中高认为其养殖场属于农地农用，并非违法建筑。 《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》（国土资发〔2001〕255号）规定，畜禽饲养地指以经营性养殖为目的畜禽舍及其相应附属设施用地，属于其他农用地。根据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号，现已失效）第二条规定，“（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续”。第三条规定“（一）申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。（二）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织申请规模化畜禽养殖的，经县级畜牧主管部门审核同意后，乡（镇）国土所要积极帮助协调用地选址，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。涉及占用耕地的，要签订复耕保证书，原则上不收取保证金或押金；原址不能复耕的，要依法另行补充耕地”。此外，国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）、国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）亦分别规定，设施用地（包括设施建设方案）需由经营者申请、乡镇政府申报、县级政府审核同意；设施用地（包括设施建设方案）需由经营者与乡镇政府、集体经济组织签订用地协议并报县级国土部门和农业部门备案。根据上述部门规范性文件，在我国境内从事规模化畜禽养殖其用地及建设行为应遵守法律规范，设立养鸡场作为农业设施用地，并非不需要审批、备案。徐中高在申请复议时自述涉案建筑物建造时间为2000年，每年均对案涉大棚进行加固完善，审理中，徐中高亦陈述案涉建筑在建造时未经审批，亦未补办过涉案养殖场建设的相关审批手续或备案手续，故在徐中高未提供相关备案、审批材料的情形下，其以合法建筑为由要求赔偿的主张不能成立，对其要求新登镇政府将其养鸡棚恢复原状、另行安置或赔偿鸡棚损失66000元的主张不予支持。 关于徐中高主张的拆除时被砸坏的水桶损失600元以及土鸡被压死的损失3000元的问题，原审法院认为，国家赔偿法第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作财产清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，徐中高主张其有120只鸡被压死，新登镇政府认为其在拆除前已经将所有的鸡都用编织袋装出并安置在他处，根据双方当事人提交的照片，可以看出现场遗留有黄色的水桶，且新登镇政府在拆除时未制作笔录并录像，亦未邀请公证机关或者无利害关系的第三方见证，将案涉养鸡棚中的鸡妥善运至他处存放并与徐中高办理了交接手续，故根据徐中高的陈述以及其提交的照片，酌情认定徐中高的水桶、土鸡损失1500元，对超出部分，不予支持。 关于徐中高主张的经营损失220000元、亏本出售土鸡的损失33000元、误工费和交通费10000元，根据《国家赔偿法》第三十四条的规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入，第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，……（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案徐中高不符合支付误工费的情形，且交通费、亏本出售土鸡的损失以及经营损失不属于国家赔偿规定的直接损失范围，对徐中高的上述诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、杭州市富阳区新登镇人民政府支付徐中高财物损失人民币1500元；二、驳回徐中高的其他诉讼请求。 徐中高不服，提起上诉称：1、上诉人徐中高的2处养鸡棚不属于违法建筑。上诉人的2处养鸡棚虽未补办过养殖场建设的相关审批手续或备案手续，但事实上案涉养鸡场是新登镇政府所认可开设的。根据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发[2007]220号)第二条规定，“(一)本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡(镇)土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”根据该通知可知，案涉养鸡场的农用地是合法的。至于上诉人虽未办理养殖场建设的相关审批手续或备案手续，但被上诉人新登镇政府一直认可上诉人养鸡场的存在。根据上诉人在一审中提交的证据新登镇畜禽养殖场公示牌、2018年新登镇规模养殖场清册、新登镇政府关于举办新型职业农民继续教育培训的短信通知，可以证明被上诉人新登镇政府对于上诉人养鸡场的存在一直是明知且允许的，不仅为上诉人养鸡场设置公示牌，还通知其参加培训学习，短信中还提到“本次培训班专门针对保留畜禽养殖场”，可见案涉养鸡场是新登镇政府保留的，且新登镇政府为促进养鸡场更好地发展，还组织其进行学习。因此，上诉人虽未对案涉养鸡场的开办向乡(镇)人民政府进行申请，但是根据被上诉人新登镇政府的种种行为可知，新登镇人民政府对于上诉人开办养鸡场是同意的。上诉人建造的2处养鸡棚系合法建筑，被上诉人新登镇政府应当赔偿上诉人鸡棚损失66000元。2、一审法院酌情认定徐中高的水桶、土鸡损失1500元过低，不符合事实。上诉人在原审庭审过程中提交的照片可以证明拆除现场留有黄色的水桶，上诉人所养殖的土鸡在拆除的时候被用编织袋拎出现场，被上诉人并末将鸡妥善运至他处存放并于上诉人办理交接手续。由于被上诉人的强拆行为违反法定程序，给上诉人履行举证责任造成困难，且被上诉人也无法举证证明实际损失金额，被上诉人应当承担相应的不利后果。上诉人提出的两个水桶计损失600元，土鸡死亡损失并没有过高，应得到法院的支持。3、一审法院对于上诉人要求被上诉人支付误工费、交通费、亏本出售土鸡的损失以及经营损失不予支持不符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：….(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；……。(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因被上诉人的强拆行为，使得上诉人所养殖的土鸡亏本出售，且为维权支出交通费以及误工费，该部分损失应当属于第八项规定的直接损失，应当予以赔偿。至于经营损失部分，虽然该部分损失属于未来可得利益，但是由于被上诉人的强拆行为，使得上诉人一家人断了经济来源，家庭生活出现困难，为维护上诉人的合法权益，保障上诉人取得国家赔偿的权利，根据《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”；《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，被上诉人应当支付上诉人经营损失。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人新登镇政府二审中的答辩意见与原审基本一致，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成公民身体伤害或侵犯公民合法财产权的，受害人有取得赔偿的权利；赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：“……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 本案中，双方主要争议的焦点有如下几个方面，一、被拆除的鸡棚是否应当赔偿。二、徐中高主张的土鸡死亡损失及物品损失是否能够成立，应当得到多少赔偿。三、徐中高主张的强拆后养殖经营损失、维权误工费及交通费损失是否有法律依据。现分述如下：关于鸡棚否应当赔偿问题。案涉鸡棚被强制拆除前，新登镇政府已经于2017年8月13日向徐中高作出了《限期拆除违法建筑通知书》，认定徐中高搭建的鸡棚未办理相关审批手续，属于违法建筑。故上诉人对该部分要求赔偿，于法无据。但因被上诉人代理人已确认案涉区域列入了禁养区，关于上诉人路上养鸡房建筑部分，如符合相关规定，则应当在处理时另行予以补偿。关于徐中高主张的土鸡死亡损失及物品损失是否能够成立。因新登镇政府未能制作完整的强制拆除记录，不能如实反映相关过程，给上诉人主张赔偿带来一定困难。故依法应当予以一定赔偿。结合上诉人提供的照片、双方描述的强制拆除经过等，对原审法院酌定的1500元赔偿，本院予以确认。上诉人所提的关于强拆后养殖经营损失、维权误工费及交通费损失，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二〇一九年十二月十八日 书记员  徐 丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。