浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终966号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 原审被告单位温岭农贸城开发有限公司，住所地浙江省温岭市城东街道万昌中路1555号。 诉讼代表人张钦煌，男，1948年4月15日出生，中国台湾新北市永和区，系被告单位法定代表人。 诉讼代表人朱娇娥，女，1970年2月14日出生，浙江省温岭市，系被告单位员工。 上诉人（原审被告人）陈正方，男，1959年11月28日出生于浙江省杭州市，汉族，硕士研究生文化，浙江振兴房地产开发有限公司股东，住杭州市西湖区。2017年12月28日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人姜正、夏敏，浙江合一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林朝恩，男，1955年4月18日出生于浙江省乐清市，公民身份证码330323195504184035，汉族，高中文化，浙江振兴房地产开发有限公司股东、法定代表人，住乐清市。2017年12月28日因本案被温岭市公安局刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人庄慧杰，浙江法校律师事务所律师。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告单位温岭农贸城开发有限公司、被告人陈正方、林朝恩犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月8日作出（2018）浙1081刑初1082号刑事判决。被告人陈正方、林朝恩不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员包启瑞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈正方及其辩护人姜正、上诉人（原审被告人）林朝恩及其辩护人庄慧杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2002年，浙江振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）出资人民币3000万元到被告人陈正方委托挂名的张钦煌（台湾人）名下，以台商独资名义投资成立被告单位温岭农贸城开发有限公司（以下简称农贸城开发公司），开发温岭农贸城项目，实际由振兴公司出资并代建、代管，被告人陈正方负责全面工作，被告人林朝恩主管财务，二人均系振兴公司股东。2011年8月，农贸城主体项目通过消防、人防、规划验收，但一直未开业。2011年至2015年，被告单位农贸城开发公司因资金周转困难，经公司实际控制管理人员被告人陈正方、林朝恩等人商量决定，各自出面承诺1.5%-9%不等的月利率直接向亲友、公司员工借款及通过公司员工、亲友向社会其他人员借款的方式为农贸城开发公司集资，其间向被害人赵某、王某1、侯某1、阮某、张某1、郑某1、杨某、黄某、郭某、林某1、陈某1、李某、陈某2、叶某、林某2、张某2等人吸收资金共计人民币5373万余元，用于支付农贸城开发公司的前期债务、利息以及日常经营开支等。至本案案发，被告单位农贸城开发公司未偿清上述集资款。事实如下： 1、2011年9月份，农贸城开发公司工作人员郑某1在一次饭局上向郑某2等人说起其公司需要资金在向人借款，被害人王某1从郑某2处听到后，经郑某2介绍主动借款给农贸城开发公司50万元，后收回部分利息11.25万元，最终造成实际损失38.75万余元。 2、2012年至2013年，农贸城开发公司向被害人赵某陆续借款1297万元，偿还部分本息422.75万元，最终造成实际损失874.25万元。 3、2012年至2013年期间，农贸城开发公司陆续向被害人黄某共计借款310万元。 4、2012年至2013年期间，农贸城开发公司向被害人杨某、苏某夫妻借款共计177.92万余元，偿还部分本息93.67万元，最终造成实际损失84.25万余元。 5、2013年2月份，被害人郭某打听到农贸城开发公司在向社会上借款，其主动借款给农贸城开发公司1500万元，后偿还部分本息401万余元，被害人郭某向台州市中级人民法院提起诉讼且已判决生效，执行过程中，已由该案担保人陈冬芳代偿1007万余元。最终造成实际损失1098万余元。 6、2013年6月份，农贸城开发公司向被害人林某1借款40万元。 7、2013年至2014年期间，通过陈某1介绍，农贸城开发公司分别向被害人叶某借款350万元，已归还140万元，最终造成实际损失210万元；向被害人李某借款14.55万元，已归还5万元，最终造成实际损失9.55万元；向被害人陈某2借款150万元，已偿还部分本息57万元，最终造成实际损失93万元。 8、2014年，被害人陈某1借给农贸城开发公司109万元，收回本息11.64万元，最终造成实际损失97.36万元。 9、2014年6月至7月期间，经颜某介绍，被害人林某2借给农贸城开发公司25万元。 10、2014年6月至7月期间，经颜某介绍，被害人张某2借给农贸城开发公司78万元。 11、在2011年至2014年期间，被告人林朝恩因农贸城开发公司资金周转困难，向被害人侯某1借款600万元，向被害人阮某借款30万元，向被害人张某1借款200万元，同年6月，林朝恩再次向张某1借款150万元。上述款项均已汇入农贸城。 12、2012年到2014年期间，被害人郑某1以其及郑某4名义共借给农贸城开发公司192万元，已归还本息60万元，最终造成实际损失132万元。 13、2012年下半年，被告人陈正方向被害人许某、邱某1各借款50万元，用于农贸城运营，被害人许某收回本金5万元，最终造成被害人许某实际损失45万元、邱某1实际损失50万元。 被告人陈正方、林朝恩于2017年12月28日在温岭市人民法院被温岭市民警抓获。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位温岭农贸城开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人陈正方犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人林朝恩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十八万元。四、责令被告单位农贸城开发公司退赔各被害人的经济损失。 被告人陈正方上诉称及其辩护人的辩护意见认为，被告人陈正方从2007年开始已经退出股份，不再是农贸城开发公司的实际控制人；借款对象主要是其自己和管理人员的亲朋，没有向社会不特定人员借款；故被告人陈正方不构成非法吸收公众存款罪。即便构成该罪，被告人陈正方也应只对其自己借入的一千余万元负责，而不应当对全部金额负责；另第四笔中欠杨某只有十三四万，第七笔中欠叶某也没有210万，第五笔向郭某借款本金已经执行完毕，不应再计入非吸金额。 被告人林朝恩上诉称及其辩护人的辩护意见认为，被告人林朝恩不是农贸城开发公司的实际控制人，本案林朝恩涉及的只有第十一笔事实中的借款，该部分借款均系林朝恩的个人借款，之后转借给农贸城开发公司的，且张某4的借款已经归还，故林朝恩不构成非法吸收公众存款罪。辩护人当庭提供了两份本息结算表、证人阮某书写的情况说明及一份农贸城开发公司资产评估报告以证实张某4、候某的债权已经转给林朝恩，阮某系出于朋友关系借款给林朝恩及农贸城开发公司尚有相关资产的事实。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，两被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，意见驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告单位温岭农贸城开发有限公司、被告人陈正方、林朝恩犯非法吸收公众存款罪的事实，有被告人陈正方、林朝恩的供述，证人邱某2、陈某3、陈某4、郑某2、林某3、梁某、颜某、王某2、张某3的证言，被害人赵某、黄某、王某1、杨某、郭某、林某1、陈某1、叶某、李某、陈某2、林某2、张某2、候某、阮某、郑某1、许某、邱某1的陈述，银行账户明细及管理账户明细、银行汇款申请书、转账凭证、取款凭证、汇款记录，温岭农贸城开发有限公司资金收支情况鉴定报告、审计凭证，借款借据、收款收据、承诺书、借款协议、借款清单，民事判决书、执行裁定书、民事裁定书、执行和解协议、执行情况说明，外商投资申请资料及相关证明材料、外商投资企业登记情况、市场名称登记申请资料，委托书、公证书，委托书、公证书、身份证复印件、抵押物清单申请贷款报告、固定资产借款申请书以及相关的贷款资料、资金发放一览表、工程支付目录、贷款资金支付清单，工资明细表，情况说明，被告人人口信息，抓获经过证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告单位温岭农贸城开发有限公司未经国家有关机关批准，向社会不特定对象变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人（原审被告人）陈正方、林朝恩系该单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1、农贸城开发公司系振兴公司代建代管，陈正方和林朝恩系振兴公司的股东，两被告人供述农贸城开发公司因为资金短缺，经过共同商量决定对外借款。证人郑某1系振兴公司的员工，陈某3、陈某4系农贸城开发公司的会计和出纳，上述三人的证言证实农贸城开发公司实际管理人是陈正方和林朝恩，且陈正方和林朝恩出具给候某的还款承诺书中亦明确两人系农贸城开发公司的实际控制人。故两被告人及辩护人认为两人均非农贸城开发公司实际控制人的辩解意见不予采纳。2、被告人陈正方的供述及被害人陈某1的陈述证实陈正方曾让陈某1向外帮公司借款，被害人叶某、李某、陈某2等人均是通过陈某1介绍出借资金给农贸城开发公司；被害人赵某、郭某、王某1的陈述证实社会上很多人知道可以借钱给农贸城开发公司，郭某、王某1等人正是听说了此事才主动出借资金，故上述证据足以证实本案存在口口相传的方式向社会公开宣传，故被告人陈正方及其辩护人认为没有向不特定人员借款的辩解意见不予采纳。3、被告人陈正方、林朝恩均供述就向社会借款事宜是经过共同商量决定的，两人对外借款时会互相通报，故两被告人均需对本案全部金额负责。4、被害人候某、阮某的证言及出具的借据均证实资金是借款给农贸城开发公司的，向候某出具的还款承诺书中亦载明还款主体是农贸城开发公司。辩护人提供的本息结算表上张某4签字将150万的债权转给林朝恩处理亦表明该债权原本发生在农贸城开发公司和张某4之间，故辩护人认为向候某、阮某、张某4的借款系林朝恩的个人借款的意见不予采纳。5、在非法吸收公众存款犯罪持续期间，农贸城开发公司向郭某借款金额应当认定为犯罪金额，在卷证据证实虽有担保人代为偿还了一千多万的本金，但本案本金尚未执行完毕，且担保人只是代偿，农贸城造成的损失并未减少。本案认定借款金额及还款本息均有农贸城开发公司资金收支情况鉴定报告及审计凭证、借款借据、协议、清单等予以证实，被告人陈正方辩称还款数额不止原判认定的金额及被告人林朝恩辩解已经归还张某4借款的事实没有相关证据予以证实。被告人林朝恩的辩护人提供的本息结算单无法证明被告人林朝恩已经归还借款。故被告人陈正方、林朝恩及两辩护人关于犯罪金额的辩解意见不予采纳。6、辩护人提供的农贸城开发公司资产评估报告无法证明农贸城开发公司具有足额的偿还能力，且非法吸收公众存款罪侵犯的主要客体是国家的金融管理秩序，被告单位有无偿还能力只是酌情考虑的量刑情节。综上，原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，两被告人上诉要求改判的理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳，出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一九年十二月三十日 代书记员 许雪征