山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2669号上诉人（原审被告、申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：李莅宾，北京国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铮，北京国联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：高志康，男，1953年2月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：邓建利，山东智峰律师事务律师。原审第三人（被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳鲁西首。法定代表人：于明杰，执行董事。上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）因与被上诉人高志康，原审第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级法院（2018）鲁06民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中信公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初546号民事判决；2.驳回高志康的诉讼请求。事实和理由：一审判决将高志康认定为消费者，进而认为其购买的涉案房屋享有的物权期待权优于中信公司享有的抵押权，其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，高志康不符合上述任何一个条款规定，其无权就涉案房产排除执行。首先，高志康并未提供证据证明所购房产系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，基于“谁主张谁举证”的原则，高志康如认为其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，应提供证据予以证明，包括证明其“所购房产系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，但高志康未提供任何证据对此加以证明，仅是口头陈述其在海阳无其他房屋，一审判决即予以认可，并反称中信公司没有证据证实高志康在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，进而认定高志康为普通消费者。一审判决这一认定错误的分配了举证责任，并导致对高志康是否是消费者进行了错误的认定。中信公司认为：第一，所购房产是否系用于居住及买受人名下是否无其他用于居住房屋的举证责任在高志康。如高志康不能提供证据证明，则应承担举证不能的法律后果，不享有排除执行的权益。第二，高志康作为买受人名下是否有其他房产，不应局限于海阳市，而应是烟台市、山东省及全国范围内其名下皆无其他用于居住的房屋。第三，除高志康本人外，其配偶及未成年子女在前述范围内也应无其他用于居住的房屋，否则其也不享有排除执行的权益。如高志康不能提供证据证明上述事项，则不应认定其享有排除执行的权益。其次，高志康提供的证据不能证明已支付价款超过合同总价款的百分之五十，且不排除其与富达公司之间存在资金往来或借贷关系。第三，鉴于高志康未支付涉案购房款，一审判决以其己支付购房款、履行合同主要义务为由认定《商品房（预）销售合同》有效亦不能成立，故高志康在人民法院查封之前并未签订合法有效的书面买卖合同。因此，高志康并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，其无权阻却对涉案房产的执行，一审判决错误，应予纠正。高志康辩称，1.高志康购买商品房只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条中任一条款即可，高志康符合第二十八条的规定。2.既使适用上述规定第二十九条，也不能否认高志康为消费者，高志康于2013年10月签订商品房销售合同，房屋交付后即入住，上后每年均在此生活数月，高志康在海阳也无其他房产。3.中信公司与富达公司签订的《抵押合同》违反相关规定，中信公司应承担不利后果。因此，一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。富达公司未提交书面的陈述意见。高志康向一审法院提出诉讼请求：1.请求排除对海阳度假村盛龙国际小区2期A1-202室房屋的执行，并解除对该房屋的查封；2.本案的诉讼费用由中信公司承担。一审法院认定事实：2013年10月3日，高志康与第三人富达公司签订海房预（销）字201211第018号《商品房预（销）售合同》，约定：高志康向富达公司购买海阳市盛龙国际项目A1幢一单元202号房屋，建筑面积49.14平方米，价款为358000元，买受人于2013年10月3日付房款308000元，剩余房款7日内付清。合同第二十三条约定：本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。同日，高志康通过其本人在中国农业银行上海高行支行的账户一次性向富达公司支付房款358000元，富达公司向高志康开具了收款收据。2013年10月16日，高志康与富达公司签订《房屋装修协议》，约定由富达公司为高志康装修海阳市盛龙国际小区A1号楼1单元202室，建筑面积49.14㎡。2014年12月富达公司向高志康交付了房屋钥匙，开通了水电。后高志康为涉案房屋自行购买海信双门电冰箱、海尔全自动洗衣机、阳台洗衣柜、三角浴缸、奥氏卫生间浴室套装、厨卫用品、阳台收纳柜、创意客厅置物架、净水器、海尔电视机、床、床垫、梳妆台、鞋柜、电脑椅、沙发等物品。高志康先后向涉案小区物业公司山东中远物业服务有限公司支付部分电费，其中2017年8月7日支付2015年、2016年用电1174度电费646元，2017年8月15日支付用电79度电费43元，2018年9月2日支付用电640度电费353元。高志康先后向海阳市自来水公司支付部分水费，其中2017年7月17日支付300元，2018年7月3日支付200元。2014年6月9日，第三人富达公司与中信公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，第三人富达公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信公司。被申请执行人：富达幕墙公司、富达公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公正程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、富达幕墙公司；2、富达公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、富达幕墙公司的全部财产；2、富达公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：富达公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的富达公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向一审法院申请强制执行。2016年8月1日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封富达公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。2018年9月18日，执行过程中，高志康以案外人的身份向一审法院执行部门提出异议。一审法院执行部门经审查认为，高志康虽然在一审法院查封之前已与被执行人富达公司签订合法有效的书面买卖合同，并支付全部价款，但是，高志康并未主张所购该商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信公司对上述房屋享有依法对抗案外人高志康的抵押权，高志康的权利不能排除执行，故对高志康的异议请求，不予支持。一审法院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异109号执行裁定书：驳回案外人高志康的异议请求。案外人高志康不服上述裁定，以诉请的理由诉至一审法院。高志康名下在山东省海阳市除涉案房产外再无其他房产。二审中，高志康提了海阳市不动产信息查询结果，显示查询时间为2019年7月15日14时，载明查询范围为海阳市不动产登记数据库；经查询，权利人名下无国有不动产。中信公司对该查询结果无异议，本院予以确认。本院查明其他事实同一审法院认定事实。本院认为，本案争议的焦点问题为：一审认定案外人高志康对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决停止对涉案房产的执行是否具有事实和法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已交付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条司法解释赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，故高志康对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益应从以下三个方面进行审查：第一，关于高志康在一审法院查封涉案房产之前是否与富达公司签订合法有效书面买卖合同的问题。本院认为，根据一审查明的事实，针对涉案房产，高志康与富达公司于2013年10月3日签订了《商品房预（销）售合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，因涉案房产的商品房预售许可证在高志康起诉前取得，故应认定该合同有效。从该合同的形式和内容看，体现了双方当事人之间的真实意思表示，亦包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，高志康亦向海阳富达公司支付了涉案购房款（详见本院在第三点中的分析），根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条规定，应认定双方当事人签订的《商品房预（销）售合同》为商品房买卖合同，且已生效。从合同签订的时间看，亦早于一审法院于2016年8月1日查封涉案房产之日，故应认定高志康在一审法院查封涉案涉案房产之前已与海阳富达公司签订了合法有效书面买卖合同。第二，关于高志康所购商品房是否系用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。本院认为，根据高志康在本院二审法庭调查中提交的《海阳市不动产信息查询结果》载明的信息截止2019年7月15日14时，高志康名下在海阳市暂无国有不动产，应认定高志康名下在海阳市无其他用于居住的房产。关于中信公司主张高志康不具备消费者身份的问题。本院认为，对于购买房产消费者的认定是否应以其购买一套房屋为限的问题，《中华人民共和国消费者权益保障法》等法律及相关司法解释均未对此作出规定，并且随着生活水平的提高，以及退休养老、子女成家等问题，居民购买改善性住房以提升居住环境，亦逐渐成为较为普遍的现象。中信公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于高志康已付购房款是否超过合同约定总价款百分之五十的问题。本院认为，根据一审查明的事实，高志康通过其个人银行账户一次性向富达公司支付了购房款，富达公司为高志康开具了收据，该付款事实清楚，且支付时间在中信公司查封之前。故应认定高志康在一审法院查封涉案房产之前已向海阳富达公司全额支付了涉案购房款。综上所述，上诉人中信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人中信信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十二月二十三日书记员 刘 冉