福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初7026号 原告：黄祖杰，男，1968年1月1日出生，汉族，农民，住仙游县。 委托诉讼代理人：詹元灿，仙游县大济法律服务所法律工作者，特别代理。 被告：黄荣华，男，1969年8月21日出生，汉族，农民，住仙游县。 被告：叶永钦，男，1974年10月16日出生，汉族，农民，住仙游县。 委托诉讼代理人：李瑞郁、黄妙灵，福建鹏翼律师事务所律师，特别代理。 原告黄祖杰与被告黄荣华、叶永钦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告黄祖杰的委托诉讼代理人詹元灿、被告黄荣华、被告叶永钦的委托诉讼代理人李瑞郁、黄妙灵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 黄祖杰向本院提出诉讼请求：判令黄荣华、叶永钦赔偿黄祖杰因被雇佣导致损害而造成经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费计192465.92元，扣除垫付18000元，应再赔偿174465.92元。事实和理由：叶永钦将自建的砖混结构三层半房屋整修工程发包给黄荣华施工建设，因此，包工头黄荣华于2018年10月26日开始雇佣黄祖杰当水泥工，约定每天工资160元。2018年10月27日下午。黄祖杰为在房屋三层半屋顶上铺设琉璃瓦的工匠输送水泥浆时，不幸滑倒从屋顶掉落到第三层平板上致伤，黄荣华当即驾车将黄祖杰送到仙游博爱医院治疗，经诊断为腰1椎体骨折，右侧跟骨粉碎性骨折，腰2椎体左侧横突骨折。黄祖杰在全麻下施行了腰1椎体骨折切开复位内固定术及右跟骨骨折切开复位内固定术，住院17天，花去医疗费53850.97元。出院医嘱注意休息，加强营养。2019年7月15日经福建闽中司法鉴定所鉴定，黄祖杰腰1椎体压缩性骨折及右跟粉碎性骨折，分别构成2处十级伤残，误工期为240日、护理期为90日、后续治疗费为25000元。事故发生后，被告垫付18000元。 黄荣华辩称，当时送黄祖杰到医院，黄祖杰与黄荣华协商，在医院的医疗费全部由黄荣华承担，其他的费用由黄祖杰承担。叶永钦是黄荣华姑姑的女婿，建房的时候委托黄荣华替看。黄荣华只是雇佣“国真”去做水泥，“国真”是黄祖杰的姐夫，黄祖杰不是黄荣华直接叫过去当水泥工的，是其姐夫国真介绍经黄荣华同意而去做水泥工。事故发生后，黄荣华垫付了5500元。黄荣华没有承建工程资质。对黄祖杰请求的赔偿项目及金额同意叶永钦的答辩意见。 叶永钦辩称，叶永钦与黄祖杰互相并不认识，叶永钦常年在外做生意，建房时没有在家，因此将建房和装修全部承包给黄荣华负责，黄荣华承包的方式是包工包料，总价款是78万元，在黄荣华承包建房期间，雇佣黄祖杰的事情叶永钦并不知情；黄祖杰主张的赔偿项目及金额有异议，其中黄祖杰提供的证据载明是农田劳作中受伤的，存在矛盾，也无相关证据证明因建房受伤，因此黄祖杰应当承担举证不能的不利后果，请求驳回黄祖杰的诉讼请求；退一步，黄祖杰受伤是因为建房，那么应当参考江苏省高院的指导意见，承建四层以下的房屋不需要发包给有施工资质的，叶永钦承包给黄荣华的行为不存在过错，因此对黄祖杰的伤害不承担赔偿责任；再退一步，假如叶永钦存在部分过错也仅在选任问题上存在过错，承担不超过10%的赔偿责任；在黄祖杰受伤之后，叶永钦垫付15000元，应在赔偿款中予以折抵；黄祖杰主张的部分项目及金额存在不合理，其中医疗费总额无异议，但是应当扣除农保报销；误工费误工时间偏长，按照公安部关于误工时间评定标准，结合黄祖杰伤情，误工时间最长计算至180日；护理费的护理时间应当按照住院时间计算；后续治疗费不合理也不符合医疗实践，诊断证明和出院小结没有明确后续治疗费的医嘱，鉴定机构出具的鉴定结论两次取内固定物的表述不符合客观实际，该项目应当待实际发生后另行主张；精神损害抚慰金金额偏高；其他项目没有异议。 在本案审理过程中，黄祖杰为证实其主张，提供下列证据予以证实。 证据一、仙游博爱医院入院记录、出院记录、诊断证明书，住院费用汇总清单、医疗费票据，欲证实黄祖杰于2018年10月27日受伤后入住仙游博爱医院治疗，经诊断为腰1椎体骨折，右侧跟骨粉碎性骨折，腰2椎体左侧横突骨折，住院治疗17天，出院时医嘱注意休息，加强营养，花去医疗费53850.97元。 叶永钦质证意见是：真实性、合法性无异议，关联性有异议，入院记录中黄祖杰自述是从农田三米高摔伤，该份证据只能证明涉案的53850.97元医疗费是在农田劳作中受伤产生的，跟本案无关。 黄荣华质证意见是：不清楚。 证据二、福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定费票据各一份，欲证实黄祖杰腰1椎体压缩性骨折及右跟骨粉碎性骨折分别构成2处十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，后续治疗费为25000元，花去鉴定费2600元。 叶永钦质证意见是：真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告农田劳作中受伤产生材料做的鉴定的，跟本案无关。该鉴定中关于误工期护理期后续治疗费鉴定缺乏相应依据，不符合司法实践和司法鉴定实践，该鉴定结论不能作为定案依据。 黄荣华质证意见是：不清楚。 本院经审查认为，因叶永钦对证据一、证据二的真实性、合法性均没有异议，只是对关联性有异议，黄荣华对证据一、证据二不发表质证意见，视为对证据一、证据二的默认，故证据一、证据二本院予以确认。黄祖杰、黄荣华均陈述当时住院时，是为了减少损失，准备使用农村医保，故隐满雇员受害，称自伤，故本院对证据一、证据二的关联性予以认定。 叶永钦为其主张，提供下列证据予以证实。 证据一、承包、结算、计费方式的单据，欲证实叶永钦将建房和装修全部承包给黄荣华。 黄祖杰质证意见是：没有异议。 黄荣华质证意见是：真实性没有异议，但字迹系叶永钦姑夫书写的，费用由叶永钦汇款给黄荣华银行卡，再由黄荣华汇给工人。 本院经审查认为，黄祖杰、黄荣华对证据一的真实性没有异议，本院对证据一予以确认，证明对象在焦点分析中予以认定。 黄荣华没有证据提供。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月27日下午，黄祖杰在叶永钦自建的房屋三层半屋顶上为铺设琉璃瓦的工匠输送水泥浆时，从屋顶滑倒掉落到第三层平板上致伤，黄荣华当即驾车送黄祖杰至仙游县博爱医院治疗，住院17天，花去医疗费53850.97元。2018年11月13日，仙游博爱医院出具出院记录，出院诊断是：1.腰1椎体骨折。2.右侧跟骨粉碎性骨折。3.腰2椎体左侧横突骨折。出院医嘱是：1.注意休息，加强营养，三月内避免腰部、右足负重及剧烈活动。2.视恢复情况可适当佩戴腰围及拄拐下地行走活动。3.术后定期拍片复查（一个月、二个月、三个月、半年、一年），1年后视骨折愈合情况考虑行内固定取出。4.继续口服补钙、抗骨质疏松、营养神经等药物。5.避免长期卧床，以防止压疮、肌萎缩等并发症形成。6.若有不适，请及时就诊。2019年7月15日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴[2019]临鉴字第631号法医临床鉴定意见书，鉴定意见是黄祖杰坠落伤，致腰1椎体压缩性骨折行内固定术治疗，右跟骨粉碎性骨折后畸形愈合，分别已构成人体损伤2处十级残疾。误工期为240日、护理期为90日。后续治疗费评估为25000元。为此，黄祖杰花去鉴定费2600元。事故发生后，黄荣华垫付5500元、叶永钦垫付15000元。在审理期间，黄荣华自认没有承包工程的资质。叶永钦、黄荣华对黄祖杰主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费均没有异议。 本案争议焦点是1.黄祖杰与黄荣华、叶永钦及黄荣华与叶永钦之间民事法律关系是什么？2.黄祖杰的经济损失是多少？对此，本院予以分析认定如下： 1、关于黄祖杰与杨庆右之间是否存在何种民事法律关系的问题。 黄祖杰主张，其受雇于黄荣华，故黄祖杰与黄荣华之间关系是雇佣关系。叶永钦将自建的房屋发包给黄荣华系承包关系。 黄荣华主张，因与叶永钦系亲戚关系，故叶永钦将自建的房屋委托其照看，不存在承包关系。黄祖杰系由其姐夫介绍并经黄荣华同意在工地当水泥工。 叶永钦主张，因叶永钦长期在外经商，故将房屋承包给黄荣华，承包方式属包工包料；黄荣华与黄祖杰形成的民事法律关系不清楚。 本院经审查认为，从黄荣华的陈述可以看出，黄祖杰通过其姐夫介绍，并经黄荣华的同意到叶永钦新建的房屋工地做水泥工，且工资均由黄荣华发放，故本院可以认定黄荣华与黄祖杰之间属雇佣关系。叶永钦所建房屋系砖混结构，三层以上，属重大之事务，委托给黄荣华照看不符合常理，按习俗均系承包的；且房屋完成后，经结算工资和材料的总价款为75万元，叶永钦亦是直接汇款给黄荣华银行卡号，故本院可以认定叶永钦与黄荣华属承揽关系。 2、关于黄祖杰的经济损失有多少的问题。 黄祖杰主张，因其受伤而造成经济损失为：医疗费53850.97元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费510元（17天×30元/天）、营养费5300元、误工费45340.65元（159.09元/天×285天）、护理费14318元（159.09元/天×90天）、残疾赔偿金39206.2元、精神抚慰金6000元、鉴定费2600元，计192465.92元。 叶永钦、黄荣华认为，黄祖杰诉求的赔偿项目部分不实，应按标准予以认定。 本院经审查认为： 关于后续治疗费问题。黄祖杰主张，因其受伤，造成腰1椎体骨折、右侧跟骨粉碎性骨折，故应认定后续治疗费25000元。叶永钦、黄荣华认为，后续治疗费不合理，亦不符合医疗实践，诊断证明和出院小结没有明确后续治疗费的医嘱，鉴定机构出具的鉴定结论两次取内固定物的表述不符合客观实际，故后续治疗费应待实际发生后另行主张。本院认为黄祖杰提供仙游博爱医院出具出院记录的医嘱载明，1年后视骨折愈合情况考虑行内固定取出，证明取内固定物是黄祖杰所必需的。鉴定机构经评估取内固定物的费用为25000元本院予以采信。虽黄祖杰的后续手术尚未实际发生，但为了减少诉累，本院予以认定后续治疗费用25000元。 关于误工费问题。黄祖杰主张，因其受伤，故应认定误工费45340.65元，具体计算方法：159.09元/天×285天。叶永钦、黄荣华认为，误工时间偏长，按照公安部关于误工时间评定标准，结合黄祖杰伤情，误工时间最长只按180日计算。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。事故造成黄祖杰右侧跟骨粉碎性骨折，该伤情属于关节附属结构损伤致肢体大关节功能障碍，原则上应在外伤后六个月以上方可进行致残程度等级鉴定。黄祖杰应当在其出院后六个月内定残，超过六个月定残，应就延后申请定残作出合理解释并提供证据证实，但黄祖杰既未解释也未提供证据证实，故黄祖杰的误工时间认定为17天+180天=197天。本院予以认定误工费为159.09元/天×197天=31340.73元。 关于护理费问题。黄祖杰主张，因其受伤住院，故应认定护理费14318元，具体计算方法：159.09元/天×90天。叶永钦、黄荣华认为护理费应按实际住院天数予以计算，鉴定结论的护理天数缺乏事实依据，不能作为定案依据。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李开新没有提供证据证实护理人员的收入减少，故只能按农村居民标准予以计算。鉴定机构根据公安部GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关规定，综合评定黄祖杰的护理期为90日符合黄祖杰的伤情，本院予以采信。本院予以认定护理费为14318元。 关于精神损害抚慰金问题。黄祖杰主张，因受伤造成其伤残等级为十级，故应认定精神损害抚慰金6000元。叶永钦、黄荣华认为，精神损害抚慰金金额偏高，应依法予以调整。本院认为，因本事故造成黄祖杰的伤残等级为十级，给黄祖杰造成了严重后果，使其精神遭受损害，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。故本院予以认定精神损害抚慰金为4200元。 根据上述认定，本事故造成黄祖杰的经济损失为：医疗费53850.97元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费510元、营养费5300元、交通费340元、残疾赔偿金39260.2元、鉴定费2600元、误工费31340.73元、护理费14318元、精神损害赔偿金4200元，计176719.9元。 综上，本院认为，黄祖杰受黄荣华的雇佣进行水泥工作业，这一事实本院在上述已经认定。因此，本院可以认定黄祖杰与黄荣华之间关系符合雇佣关系的法律特征。作为雇员的黄祖杰在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即黄荣华应承担赔偿责任。黄祖杰受伤造成的医疗费等损失计176719.9元。黄祖杰是具有民事行为能力的自然人，明知存在危险，却没有负一定注意义务，谨慎小心，对自己的伤害后果存在过失，应适当减轻雇主的赔偿责任，本院酌情认定减轻20%的赔偿责任；叶永钦与黄荣华之间关系，上述本院已认定为承揽关系，叶永钦在黄荣华没有承建工程的资质下将房屋承揽给黄荣华，属选任过失，应当承担相应的赔偿责任，本院酌情予以认定承担20%的赔偿责任，故叶永钦应赔偿黄祖杰损失176719.9元×20%=35343.98元。叶永钦垫付15000元应予以折抵，折抵后，叶永钦应再赔偿黄祖杰20343.98元。黄荣华应赔偿黄祖杰损失176719.9元×60%=106031.94元。黄荣华垫付5500元应予以折抵，折抵后，黄荣华应再赔偿黄祖杰的损失100531.94元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第二十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 一、黄荣华应在本判决生效之日起十日内赔偿黄祖杰损失106031.94元，折抵黄荣华垫付5500元，黄荣华应再赔偿黄祖杰损失100531.94元。 二、叶永钦应在本判决生效之日起十日内赔偿黄祖杰损失35343.98元，折抵叶永钦垫付15000元，叶永钦应再赔偿黄祖杰损失20343.98元。 三、驳回黄祖杰其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1222元，由黄荣华负担794元，由叶永钦负担161元，黄祖杰负担267元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林明添 人民陪审员  刘春桥 人民陪审员  张榕红 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  郭冰冰