山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初3753号 原告：威海宝昌涂料工程有限公司。 法定代表人：刘昌模，总经理。 委托诉讼代理人：于晓军，山东东方未来律师事务所律师。 被告：山东德吉兴置业有限责任公司。 法定代表人：张文高，总经理。 委托诉讼代理人：林鹏飞，山东凌云志律师事务所律师。 第三人：杨××。 委托诉讼代理人：刘玳源，山东环周（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪，山东环周（威海）律师事务所律师。 原告威海宝昌涂料工程有限公司与被告山东德吉兴置业有限公司、第三人杨××建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之法定代表人刘昌模、委托诉讼代理人于晓军，被告之委托诉讼代理人林鹏飞，第三人之委托诉讼代理人刘玳源、王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海宝昌涂料工程有限公司向本院提出并确定诉讼请求：1.判令被告将位于威海市新威路-111-2号-202室房产变更登记至第三人名下，并支付利息（以1230000元为基数，自2018年2月1日起至房屋变更至第三人名下之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告另行支付原告工程款79401.22及利息（以欠付的总工程款为基数，自2018年2月1日起至被告实际履行之日止，按照年利率6%计算）；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年，原、被告签订《室内刮腻子施工合同》一份，约定由被告负责施工被告开发建设的幸福海岸工程室内刮腻子工程，合同总价款约为1480255元，最终据实结算。合同另约定，被告以1230000元的价格将位于幸福海岸2号楼东单元2楼西户房产抵顶涉案工程款，且就此双方另行签订了房屋抵顶协议书，约定工程完工后，被告将上述房屋变更登记至原告指定的人名下。合同签订后，原告按约完成了涉案工程的施工，但被告既不支付工程款亦未将上述房屋变更登记至第三人名下。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求处理。 山东德吉兴置业有限责任公司辩称，一、原、被告确实签订《室内刮腻子施工合同》，但合同约定采用固定综合单价，最终据实结算，故工程竣工验收合格后需由甲方委托审计部门进行审核，以确定工程量和工程价款，合同中约定的价款并非实际履行的价款。二、被告委托案外人山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司就涉案工程进行审计，并通知原告进行确认，但截至庭前，原告拒绝对双方工程价款的审计结算报告进行确认。双方施工合同及商品房抵顶合同中均约定需工程款结算清楚工程完工双方协商确定工程总价款后才产生抵顶问题，但至原告起诉时，双方对工程量总价款仍不能协商确认，抵顶不成立，故原告主张的利息主张均不能成立。三、原、被告在施工合同中约定工程款以“幸福海岸”工程2号楼东单元2楼西户房屋抵顶，届时双方另行签订顶房协议，但实际双方在工程尚未完工、工程量及工程价款尚未结算清楚时就签订了《商品房抵顶工程款协议》，属于在工程款债务清偿期届满前就签订以房抵债协议，根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议精神，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差价，如果就此认定该协议有效，可能会导致双方利益显示公平。承包人单独就以房抵债协议起诉，要求履行以房抵债协议并主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。故原告应当依据施工合同主张工程款债权。四、即使根据《商品房抵顶工程款协议》的约定，需在工程完工并由双方协商工程量总价款后才能履行抵顶，而现因原告对工程总价款的审理报告不予确认，导致双方并不能实际上履行抵顶协议。原告在工程尚未完工亦未实际取得商品房时将商品房出售与第三人，也违反了双方协议的约定。五、双方建设工程施工合同确认的工程款中应合同约定，扣除5%的保证金。依据被告提供的审计报告看，扣除保修金后的剩余款项不足以抵顶房产，否则原告可规避其应承担的保修责任。六、被告已向原告现金支付工程款243843.36元，该款项应自总工程款中予以扣除，且涉案工程，原告仅开具488843.36元发票。综上，原告诉请无事实及法律依据，依法应当予以驳回。 杨××述称，认可原告要求被告将涉案房产变更登记至第三人名下的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，原告（乙方、承包人）与被告（甲方、发包人）签订《室内刮腻子施工合同》一份，合同约定：一、工程名称为幸福海岸室内刮腻子、刷乳胶漆工程。二、承包范围：见后面附件报表。乙方包工包料、负责加工制作、运输、装卸、安装等，至工程验收并验收合格。三、合同工期：2016年6月22日至2016年9月22日。……六、工程标准：合同，并符合验收标准及甲方要求。合同价款与支付：1、合同采用固定综合单价，价格及其材料品牌规格详见附件报表。总价款约为￥1480255元，最终据实结算。2、综合单价为固定单价，含乙方履行合同所需的全部包含主材料费（水泥等）、辅材料费（胶等）、机械费、运输费、人工费、清理费、利润、税金措施费、规费及其他一切等所有费用。……4、付款方式：工程完成50%，付款15万元；工程竣工验收合格且结算审核完成后，付至工程总造价的95%（工程款以“幸福海岸”工程2号楼东单元2楼西户的房屋抵顶，房屋抵顶价格按照123万元人民币，届时双方另行签订顶房协议）。竣工结算甲方将委托审计部门审核，审计费负担按照山东省建设主管部门的规定执行。余款5%为保修金，保修期无质量问题两个月内无息付清。5、甲方付款至95%时，乙方需要开具全额发票。八、工程验收“……2、工程竣工后，乙方在自检合格的基础上应书面通知甲方验收，甲方自接到通知后5天内组织验收，如甲方不能按时组织验收，应在验收前24小时通知乙方，另订验收日期。如工程一次验收合格，乙方申请验收的日期为实际竣工日期；如工程按甲方、监理的要求整改后通过竣工验收的，验收合格之日为竣工之日。单位工程综合验收为最终验收日。3、本合同未明确的部门，按照设计文件及相关规范与标准执行”。九、工程保修1、工程保修期为一年，自验收合格之日起计算。……。合同签订后，原告进行施工。2016年7月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房抵顶工程款协议》，约定，甲乙双方就《室内刮腻子施工合同》以商品房抵顶工程款一事达成如下协议：一、甲方用以抵顶工程款的房产为威海市新威路111号幸福海岸2号楼202室，建筑面积111.27平方米，抵顶单价为每平米11504.19元，总价款为1230000元。二、乙方按照《室内刮腻子施工合同》保质保量施工，并且保证工程进度。按照甲方的要求提供工程量报表，并在工程完工后30日内与甲方协商工程量总价款。三、抵顶的商品房总价款超过工程量总价款的部分，由双方协商解决（乙方补齐差价或其他方式，具体由甲方决定或双方商定）。四、抵顶的房产甲方不得对外出售，由此产生的一切责任由甲方自行负担，抵顶的房产乙方可以在工程完工并且甲方审核对工程质量无异议后，随时出手，抵顶房产的售房款归乙方所有。甲方协助乙方与乙方书面制定的人员办理预售合同，并最终办理房产登记手续至指定人员名下。甲方不因乙方将该房转让需办理相关手续为由而向乙方和乙方指定的购房人收取任何费用。甲方在接到乙方出具的同意将该房过户的书面通知后方可与购房人办理过户手续。办理过户手续所需要费用由购房人按国家现行规定承担。……六、甲方于工程完工并由双方协商工程量总价款后10日内将所抵顶的房屋交付乙方。七、如因非乙方原因导致该房产权归属不清或不能按期取得该房产权等，乙方可以单方解除本协议，甲方应以现金支付所欠工程款。”合同落款处甲方处盖有被告公章并有署名为“孙小岩”的签字，乙方处盖有原告公章及原告法定代表人签字。2017年7月21日，原告法定代表人刘昌模与第三人及案外人威海市宜居房产经纪有限公司签订房屋买卖合同书，合同约定刘昌模将涉案房屋以1200000元的价格出售与第三人，并载明房屋为顶账直签房，顶账手续由原告法定代理人带第三人办理。2018年11月2日，幸福海岸A座商业网点、A1#-A3#、B座、B座地下人防工程项目综合竣工验收。后原、被告双方对于涉案工程总价款产生争议，后原告于2019年7月3日诉至法院，要求处理。 原告为证实其主张，提交证据一、报价附表，原告称该附表系《室内刮腻子施工合同》的组成部分，且经原、被告确认，报价附表中对工程量以及人工费单价、材料费单价以及综合单价进行了确认，工程量总金额为1480255元，该表最底部金额1480255元系被告实际负责人孙小岩书写。证据二、幸福海岸工程审计明细表打印件一份，该明细表系被告委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司对原告所施工的工程量进行审计的明细表，证明包括零工在内，原告施工总工程价款为1527943.22元。证据三、证人王学智出庭作证，王学智称其与原告法定代表人系朋友关系。其与被告公司孙小岩父亲孙守璞相识，孙小岩具体管理工程，证人向孙守璞表示有个朋友做涂料工程，孙守璞称孙小岩做工程资金有点紧张，证人表示其朋友可以带资进场，后证人找到孙小岩舅舅，孙小岩舅舅称可以施工。后证人带原告法人到工地找孙小岩商量工程情况，经过招投标且原告先后四次提交预算被告认可后，原告进场施工。证人当庭表示因第四次报价确定的数额是148万多一点，当时原告法人多次提到报价太低不赚钱，故证人印象深刻，所以能够确认原告提交的证据一报价附表系最终报价。当时四次协商报价都是其与原告法人一起报送，第四次孙小岩同意报价表数额，要求原告带回盖章，之后原告盖章后带至证人家中，证人看了后，原告法人自行送至被告处，至于被告未盖章的原因不清楚。原告工程已完工，但此后之后的小工程证人就不清楚了。证人认识张文高，张文高称给钱盖章均是孙小岩决定。对此，被告质证称对于证据一的真实性有异议，该附表中仅有原告盖章，被告并未盖章确认，不能认定双方已明确按照该表所列单价计算工程款。被告委托的审计公司在进行审计时也已经收到原告随预算书提供的该附表，在审计过程中对于合理的部分并未完全排除，对于不合理的部分根据当时的市场价格进行审计。对证据二的真实性有异议，该审计表无任何单位盖章亦无任何人员签字，且与被告所提交的最终审计报告审计明细表的价格和一些项目的审计价款、核减额不符，且该审计明细表并非完整的审计报告，并无证明力。无法确认证据三证人证言的真实性，从证人所描述的报价过程可以看出原告多次向被告公司报价，且数额差距较大，也描述被告公司否认报价的情况。但证人虽称被告公司人员要求原告在报价表中盖章，但其未参与最后送报价表的过程，且无法解释被告公司为何未确认该报价。证人称认识被告法人张文高，但自始至终均与孙少岩联系。证人所述情况在无其他证据佐证的情况下，无法认定。第三人质证称，对于证据由法院作出认定。 被告为证实其主张，提交由案外人山东舜天兆信工程项目管理有限公司烟台分公司出具的幸福海岸室内刮腻子刷乳胶漆工程结算报告一份，证明原告所施工的工程包含零工在内总造价为1444633.1元，结算报告作出后，原告未盖章进行认定，导致双方的涉案工程总价款无法确定。对此，原告质证称对该证据的真实性不予认定。该造价综合单价系按照市场价格审计，但原、被告双方当时对综合单价已经确认，应当按照双方确认的单价审计工程造价。第三人质证称对该证据真实性由法院作出认定。 庭审过程中，原、被告确认对于幸福海岸工程原告所施工工程量无异议，即1#楼、2#楼、3#楼顶棚砂浆共计为17392.43㎡、1#楼、2#楼、3#楼楼梯道加楼梯前室刮腻子共计为12175.3㎡、1#楼、2#楼、3#楼及3栋楼落水管外墙阳台粉刷共计为6652.7㎡、负一地下室共计为24290.08平方米、负二地下室共计为37422.48平方米。但对楼梯道加楼梯前室刮腻子、外墙阳台粉刷、负一地下室顶棚、剪力墙、负二地下室墙面的综合单价有异议。对此原告申请对于上述工程单价进行鉴定，本院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司对此进行鉴定，该公司出具司法鉴定退卷说明称，原告鉴定申请中要求鉴定包含内外墙、顶棚在内的刮腻子、刷乳胶漆的综合单价；墙面、顶棚腻子乳胶漆的具体施工工序除刮腻子、乳胶漆外，还包含清理墙面、顶棚打磨、垫缝、找平、切钢筋头等具体内容。山东省建筑工程消耗量定额中，上述部分施工工序有相应的定额项，如刮腻子、乳胶漆；部分可以加用其他市地的补充定额，如基层打磨；而垫缝、切钢筋头没有相应的定额项，因此申请人要求的综合单价无法采用定额组价的方式。采用市场价格，需要根据工程的具体情况而定，如基层施工质量影响的墙面清理、顶棚打磨的程度；需要找平的部位范围大小、厚度；钢筋头的多少、垫缝找平的宽度厚度等。具体情况不同市场价格有差别。根据涉案工程已完工的顶棚、墙面腻子乳胶漆面层，其公司无法估算基层处理的费用，因而无法采用准确的市场价格确定刮腻子刷乳胶漆的综合单价。故该公司对幸福海岸工程1号楼、2号楼、3号楼的楼梯前室刮腻子、乳胶漆等的综合单价，无法进行合理鉴定，将该案资料退还。 对于原告所施工的零工工程数额95842.1元，被告无异议。原告提交的幸福海岸零活工程量结算中显示物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆均按单价17元/㎡计算，商场玻璃内墙腻子、负一、负二天井刮腻子、商品房刮腻子、铝合金车间刮腻子、1号楼东商品房上下层刮腻子、负一电房墙刮腻子等均按单价12元/㎡计算。2019年6月14日，原告法定代表人及被告处王学文签字的书面材料中显示，1号楼负二层、2号楼负二层草厦、门口等部分零工工程工程量，按照12元/㎡计算，总价款为1458元，并署有“工程量实测实量属实，价格执行原合同价格，普通腻子两遍”字样。被告对王学文签字及数额1458元无异议，但对于内容由谁书写不清楚。 另查，涉案工程，被告已向原告支付工程款220000元。 再查，涉案房屋仅原告在本案诉讼时进行查封，并无其他权利受限的情况。 本院认为，原、被告签订的《室内刮腻子施工合同》系原、被告双方真实意思表示，亦不违法法律、法规强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告已完成施工内容，涉案工程亦已综合竣工验收，现已超过双方约定的质保期，被告未提供证据证实原告施工存在质量问题，故被告应按约向原告支付工程款项。本案中，双方对于原告所施工工程量确认一致，仅对楼梯道加楼梯前室刮腻子、外墙阳台粉刷、负一地下室顶棚、剪力墙综合单价有异议。被告主张应按照其委托的案外人山东舜天兆信工程项目管理有限公司进行审计后出具的审计结算报告中确定的审计价格计算，但原告主张该审计价格为市场价格，原、被告签订《室内刮腻子施工合同》时已经对于上述施工内容的综合单价进行了约定，应按照其提交的报价附表中所载明的价格进行计算。对此本院认为，双方合同中约定“合同采用固定综合单价，价款及其材料品牌规格详见附件报表”，庭审中对于原告提交的附件报表，被告虽有异议，但其并未提交附件报表，亦未说明双方合同中约定的总价款如何计算得出，且在签订合同前，对于合同主要内容的工程单价不做约定，亦与常理不符。且按照原告提交的零星工程书面材料中所载明的“价格执行原合同价格”，说明此前双方对于合同单价进行过约定。证人王学智证言可以证实此前原告与被告处人员多次进行协商确认，最终对于工程单价及工程价款进行约定，虽被告对于证人陈述内容不予认可，但其对于证人身份并无异议，证人系工程介绍人，其对涉案工程情况较为清楚，对其证言本院予以采信。庭审中被告对于幸福海岸零活工程量结算无异议，该结算中显示物业办公室、商品房刮腻子、刷乳胶漆单价为17元/㎡，与原告提交的报价附表中所载数额一致。综上，可以认定原告提交的报价附表中所载明的综合单价即为双方协商确定的综合单位，应据此计算工程价款。故原告所施工涉案工程及零星工程的工程价款共计为1529401.22元，被告已支付220000元，尚欠1309401.22元未支付。此前原、被告已达成《商品房抵顶工程款协议》，该协议亦系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。原告所施工工程价款超过约定的房产价值，并未存在显失公平的情况，且被告亦未申请撤销，故对于被告的抗辩，本院不予采纳。抵顶协议约定被告应协助原告与原告书面指定的人员办理预售合同，并最终办理房产登记手续至指定人员名下，故原告要求被告将威海市新威路-111-2号-202室房屋过户至第三人名下的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。但此前原告并未向被告出具同意将房屋变更登记至第三人名下的书面材料，故原告要求支付利息的诉请，本院不予支持。扣除被告已付款项及所抵顶的涉案房屋后，被告尚欠原告工程款数额为79401.22元。但双方合同约定结算审核完成后，付至工程总造价的95%，余款5%为保修金，保修期满无质量问题两个月内无息付清，山东舜天兆信工程项目管理有限公司受被告委托进行审计出具审计结算报告后，双方对于工程单价发生争议，原告提起诉讼，且涉案工程仅于2019年11月2日保修期满，故对于尚欠工程款利息的诉请，本院不予支持。 综上，原告诉请中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告于本判决生效后十日内协助原告将威海市新威路-111-2号-202室商品房不动产权变更登记至第三人名下； 二、被告于本判决生效后十日内日支付原告剩余工程款79401.22元； 三、驳回原告其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费900元、财产保全申请费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  宫伟丽 二〇一九年十二月二日 书记员  邱 磊