浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5956号上诉人[原审原告（被告）]：义乌市超其特玩具工艺品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道办事处后宅工业区。统一社会信用代码：913307827125554930。法定代表人：龚英红，总经理。委托诉讼代理人：尹颖英，浙江望朔律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：王丽娟，女，1986年9月23日出生，汉族，住湖南省醴陵市。上诉人义乌市超其特玩具工艺品有限公司（以下简称超其特公司）与上诉人王丽娟因劳动争议一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超其特公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。王丽娟原系超其特公司员工，2019年3月4日王丽娟向超其特公司提出辞职申请，要求与超其特公司解除劳动关系。超其特公司在收到王丽娟的辞职申请后，另行安排了员工接替王丽娟的工作，在王丽娟离职之前，王丽娟与新来的员工办理工作交接手续，也就是说，2019年3月4日之后，新员工接替王丽娟的工作，之后的接单销售工作均由新员工完成。在劳动仲裁的庭审过程中，王丽娟对新员工的加入是认可的，且王丽娟原来的组员王磊在义乌市人民法院的审理过程中，也认可了2019年3月4日之后，新员工进来接替王丽娟进行工作的事实。在劳动仲裁过程中，王丽娟提交了工资结算清单，其对工资结算清单中的提成工资结算方式并未提出异议，其与王磊是同一个工作组，2018年12月至2019年2月底的提成工资是按照总的销售额×2‰÷2（王丽娟与王磊）的方式进行结算的，王丽娟在工资单上签字时并未提出异议。2019年3月4日之后，王丽娟由于新员工接替其工作内容，并未实际参与公司的接单销售工作，因此，王丽娟不应享受2019年3月至4月份的提成工资。原审法院仅仅依据王丽娟提供的谈话录音中提及的800万元的销售额计算王丽娟的提成工资，该录音完全是王丽娟自说自话，没有任何承诺和确认，属于断章取义、草率取证，完全认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。1、关于提成工资的计算比例按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由王丽娟提供证据材料予以证明，但王丽娟并未提供相应的证据予以证实。根据王丽娟在劳动仲裁审理过程中提供的证据材料看，提成工资的计算比例是销售回款总额的2‰÷组员的人数，原审法院在王丽娟未提供证据的情况下按销售回款总额的2‰进行提成工资的计算属于适用法律错误。2、2019年3月21日，王丽娟与超其特公司补签了劳动合同，双方就相关权利义务进行了约定。2019年4月22日，王丽娟离职。王丽娟自愿与超其特公司补签劳动合同，劳动合同的期限包含了2018年7月19日至2019年4月22日王丽娟的上班期间。双方自愿签订的《劳动合同》合法有效，王丽娟系成年人，应当预见补签劳动合同所产生的法律后果，王丽娟补签《劳动合同》的行为意味着其自愿放弃主张二倍工资的权利。原审法院判决超其特公司支付王丽娟的二倍工资属于适用法律错误。王丽娟辩称，2018年3月4日提出辞职是因为年底拿提成与老板吵架了，我们看不到希望就辞职了。3月5日有员工直接去仲裁委申请仲裁，公司假意挽留我们，签了提成方案，签完后到4月我们提出需要自己留一份劳动合同，公司说不能生效，我们就提出辞职了。公司为了逃避责任来骗取我们签订劳动合同和提成方案。新员工来了两个人，一个是协助我的，我还有在做外贸客户，业绩比较忙，不是来接替我的。另一个是4月中旬才来接替我，我带了她一个星期，我一直做到4月23日。关于提成方案，每次拿的点都是千分之二，入职的时候谈的就是千分之二，没有说是团队。我签的工资单上外贸客户是千分之二，为何我与王磊需要对半分？我与王磊工作性质不同，是维护同一个客户，超其特公司说我们默认了销售额对半分，是因为离职时不签字就一分钱都没有，我们没办法才签的。补签劳动合同是欺骗行为，我们不认可，劳动合同是在劳动仲裁的时候才给了我们一份。王丽娟上诉请求：撤销一审判决，改判超其特公司支付王丽娟未签订劳动合同二倍工资40333.33元，提成工资31092元，加班工资36400元或将本案发回重审。事实和理由：一、超其特公司应当支付的未签订合同的二倍工资应当以5000元每月计算。《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：…（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除提成、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数…”。依据该规定，二倍工资的计算应当由上月职工正常工作情况下的工资为基数。且双方均认可入职时的工资为5000元每月，该工资标准不包含提成、奖金和物价补贴，所谓“加班工资”并不在应当扣除的项目内，故计算二倍工资时应当以5000元/月计算，而不是以工资的70%为基数计算。二、一审法院对于提成工资的计算基数有误，未计算2019年2月的销售业绩4955164元，折合提成9910元。在仲裁及一审中，王丽娟与超其特公司均确认2019年2月份王丽娟与王磊共同完成9910329元的销售业绩。但超其特公司主张系两人共同完成，给两人仅计算了一半的业绩，剩下一半的提成9910元未发放。该部分金额未包含在一审的判决金额中。一审法院认定王丽娟2019年3-4月的业绩为800余万正确。根据提供的录音可证明双方系对2019年3-4月的提成进行争论，超其特公司认为3-4月的回款未收到，提成不应当发放，故后面所谈论的内容都是关于3-4月份的提成，而不是指的全部的提成。录音中证明王丽娟的业绩为800余万。三、超其特公司应当支付超出法定工作时间的加班工资。我国《劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，而在一审中，超其特公司承认工作时间为一周六天，已经超过了一周四十四小时的规定。超过部分属于加班时间，应当由超其特公司支付加班工资。超其特公司辩称：关于二倍工资，王丽娟与超其特公司在2019年3月21日签订了劳动合同，该劳动合同的内容中包含了劳动期限是从2018年7月19日王丽娟入职开始的。在签订劳动合同的过程当中，王丽娟是自愿签署的，不存在超其特公司对其进行胁迫的情形，应视为双方真实意思的表示。既然劳动合同当中劳动期限已经包含了王丽娟入职以来的时间，应视为王丽娟放弃了其主张二倍工资的权利。关于提成工资，王丽娟从2019年3月4日向公司提交离职申请，在该段时间内，王丽娟一直在办理离职交接手续，公司招聘了另外两名员工接替王丽娟的工作。从2019年3月4日至王丽娟离职期间的工作，均是由后来的两位员工进行完成的，王丽娟并未参与实际的接单销售工作。因此，王丽娟不应该享受2019年3月至4月的提成工资。关于加班工资，王丽娟在入职时双方约定的月薪为5000元，上班时间为周一至周六，因此该月薪已经包含了王丽娟周六的上班时间的工资，不应再另行计算加班工资，公司也无需再向其另行支付加班费用。超其特公司向一审法院起诉请求：判令不予支付王丽娟未签订书面劳动合同的二倍工资。王丽娟向一审法院起诉请求：判令超其特公司向王丽娟支付绩效工资31092元，加班工资36400元，2018年年休假工资3540元，未签订劳动合同的二倍工资110000元，合计181032元。一审法院认定事实：2018年7月19日，王丽娟入职于超其特公司，岗位业务跟单员，一周上班六天，双方口头约定月工资5000元+销售回款的0.2%提成。2019年3月4日，双方因工资、提成调整方案协商未果，王丽娟提出书面离职申请。2019年3月21日，双方补签了书面劳动合同，约定合同期限为2018年7月19日起至2020年7月18日止，但超其特公司未将书面劳动合同交给王丽娟。2019年4月4日王丽娟终止劳动，但因交接关系王丽娟于4月23日才离开超其特公司，当日王丽娟领取了2019年3、4月的工资，并在工资结算单上签名。王丽娟在职期间，超其特公司未为王丽娟缴纳2018年7-8月的社会保险费。2019年4月26日，王丽娟申请劳动仲裁。同年6月21日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）639-2号仲裁裁决：一、被申请人超其特公司于裁决书生效之日起十日内支付申请人王丽娟未签订书面劳动合同的二倍工资24733.33元。二、驳回申请人王丽娟的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，分别诉至法院。一审法院认为，一、王丽娟要求超其特公司支付未休年休假工资3540元，因王丽娟的工作期限尚不符合支付未休年休假工资须连续工作一年以上的条件，不予支持。二、劳动者主张休息日和法定节假日加班工资，应对加班事实负举证责任。本案王丽娟未能提供超其特公司要求其加班而未支付加班工资的事实，应承担不利后果。王丽娟要求超其特公司支付加班工资36400元，因双方约定的月工资中包含了一周六天工作的加班工资，并且有提成工资，实际月工资已远高于义乌最低工资标准，故其要求再支付加班工资的诉请，依据不足，不予支持。三、关于绩效工资问题，王丽娟在申请劳动仲裁时称为提成工资，从证据分析应为提成工资。根据证据规则，用人单位未能举证证明提成工资具体计算规定，应承担举证不能的不利后果，超其特公司认为团队业绩需按团队人数分摊的意见，依据不足，不予采纳；王丽娟主张其个人按销售回款的0.2%计算提成工资，予以采信。王丽娟在2019年4月25日的录音资料中，对超其特公司管理人员朱明华等通话中，自己主张尚未结的销售业绩800万元许，由于超其特公司持有王丽娟所有销售回款数据，超其特公司未能明确王丽娟尚未结算的业绩提成，应承担举证不能的不利后果，据此确定超其特公司尚应支付王丽娟销售提成工资800万元乘0.2%为16000元。四、关于未签订劳动合同二倍工资问题。超其特公司未在用工之日起一个月与王丽娟签订劳动合同，后虽补签劳动合同，但仍应依法向王丽娟支付用工满一个月至补签前一天即自2018年8月19日起至2019年3月20日止应签而未签劳动合同期间二倍工资的不足部分。由于未签劳动合同二倍工资系对用人单位的惩罚，其计算标准应为职工正常工作情况下的工资，即应扣除加班工资等，难以区分具体项目的，按约定工资的70%为基数，义乌市劳动人事争议仲裁委员会计算超其特公司应支付王丽娟二倍工资不足部分为24733.33元，符合规定，予以采纳。综上，王丽娟的诉讼请求合法有理部分，予以支持。超其特公司的诉讼请求，与事实和法律不符，不予支持；其关于未休年休假工资、加班工资提出的抗辩意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、义乌市超其特玩具工艺品有限公司支付给王丽娟未签订劳动合同二倍工资不足部分24733.33元、提成工资16000元，合计40733.33元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王丽娟的其他诉讼请求；三、驳回义乌市超其特玩具工艺品有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，超其特公司提供以下证据：王磊工资结算清单，证明提成是按团队的2‰结算，不是个人2‰结算。王丽娟质证认为，真实性无异议，自己也有签过一份相同的结算单，但认为销售基数2‰，如果是团队结算，应该自己和王磊一起签字，当时在结算单上签字，自己是不同意的，但不同意签字，就一分钱都拿不到，所以才签字的。本院认为，王丽娟对工资结算清单的真实性并无异议，从该清单所载明的内容来看，提成（名创国际业绩提成）是按2018年12月至2019年2月期间销售业绩的一半为基数以2‰的标准计算为9910元，而王丽娟也认可其与另案当事人王磊负责名创国际业务部，故超其特公司的证明目的成立，本院予以认定。王丽娟在二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，关于提成计算方式问题。从现有证据看，超其特公司关于王丽娟的业绩提成不是个人按销售业绩2‰计算，而是团体按销售业绩2‰计算再按人数分摊的主张成立，本院予以采信。对于2018年12月至2019年2月期间王丽娟的提成，超其特公司已按上述标准予以支付，王丽娟亦在工资结算清单中签字予以确认，故对于该部分的提成工资王丽娟不得再主张。对于2019年3-4月期间的提成，根据王丽娟提供的录音资料证实王丽娟在该期间的销售业绩达800万元，超其特公司对该期间的销售业绩数额并未提出反驳证据，而是认为其已于2019年3月4日后安排新员工接替王丽娟的工作，但超其特公司并未提供证据予以证明，且与其所主张的2019年3月21日与王丽娟补签劳动合同的事实相矛盾，本院不予采信。经计算，超其特公司尚应向王丽娟支付2019年3-4月期间的提成工资为800万元×2‰÷2=8000元。关于未签订劳动合同二倍工资问题。超其特公司未在用工之日起一个月与王丽娟签订劳动合同依法应承担不签订书面劳动合同的法律责任，后虽补签劳动合同，但仍应依法支付用工满一个月至补签前一天二倍工资的不足部分。超其特公司关于王丽娟已自愿补签劳动合同即视为王丽娟放弃主张双倍工资权利的主张于法无据，本院不予采信。关于计算二倍工资的基数问题。因双方均认可口头约定月工资5000元加销售提成，该月工资未明确具体的工资组成，故难以区分具体项目，原审按约定工资的70%为基数计算二倍工资于法有据。关于王丽娟主张的加班工资问题。鉴于双方口头约定一周上班六天，月工资5000元加销售提成，故原审认定双方约定的月工资中包含加班工资符合本案事实，且折算后已超过义乌市最低工资标准。原审对王丽娟主张的加班工资不予支持并无不当。综上所述，超其特公司的上诉请求部分成立，予以支持；王丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13136号民事判决；二、义乌市超其特玩具工艺品有限公司支付给王丽娟未签订劳动合同二倍工资不足部分24733.33元、提成工资8000元，合计32733.33元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回王丽娟的其他诉讼请求；四、驳回义乌市超其特玩具工艺品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十二月三十日代书记员  洪 倩