广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1974号 上诉人（一审原告）：马玉春，女，1961年5月9日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：江坤健，广西桂百律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：覃海松，男，壮族，1983年5月3日出生，住南宁市。 委托诉讼代理人：李莲，广西知君律师事务所律师。 一审第三人：贵港安泰园生态公墓投资有限公司。住所地：广西贵港市港北区金港大道德宝商城D区43狮子岭接待中心。 法定代表人：潘泽梓，公司执行董事兼总经理。 一审第三人：马骏，男，1987年10月16日出生，壮族，住百色市右江区。 上诉人马玉春因与被上诉人覃海松、一审第三人贵港安泰园生态公墓投资有限公司、马骏股权转让纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年11月26日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人马玉春及其委托诉讼代理人江坤健，被上诉人覃海松及其委托诉讼代理人李莲，一审第三人马骏到庭。本案现已审理终结。 马玉春上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方签订的参股协议有效，被上诉人向上诉人支付违约金300万元。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人签订的合同名为股份转让实为双方之间的就投资意向进行约定的协议，为有效合同，但在判决中却驳回上诉人诉讼请求，是自相矛盾的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。据此，上诉人认为一审适用法律错误。 覃海松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 马骏陈述称其参诉意见与上诉人上诉意见一致。 贵港安泰园生态公墓投资有限公司未作出参诉意见。 马玉春向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告马玉春、被告覃海松于2016年10月14日签订的股权转让代持协议有效；2判令被告覃海松将其持有的贵港安泰园生态公墓投资有限公司10%股权过户至原告名下；３、请求判令被告支付原告违约金300万元。４、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月14日，原告马玉春（乙方）与被告覃海松（甲方）签订《参股协议书》，合同约定：一、甲方现拥有贵港市港北区安泰园公墓项目45%的股权，乙方自愿投资1000万元共同享有该股权；二、甲方将自己拥有的贵港市港北区安泰园项目45%股权中的10%转让给乙方，即甲方实际享有贵港市安泰园项目股权为35%，乙方实际享有贵港市安泰园项目股权为10%，甲乙双方按占有该项目股权比例分配项目股利及承担义务；三、甲方转让公司项目股权给乙方后，双方同意不到工商登记管理机关办理股权过户备案登记，乙方委托甲方代为持股，并行使有关股东的权利。但甲方行使股东权利时应当听取乙方的意见；四、未经乙方同意，甲方不得将转让给乙方的股权进行任何形式的处分，否则甲方应当按乙方实际出资额向乙方支付违约金；五、……５、乙方通过甲方行使股东权利，乙方不参与公司的经营管理；公司项目今后如需增、减资，甲方应及时告知乙方，乙方可以通过甲方增加或减少投资。2017年9月12日，原告通过其银行账户向被告银行账户转入5万元。 一审另查明，2016年11月1日，安泰园投资公司在贵港市工商行政管理局登记成立，公司类型其他有限责任公司，注册资本3000万元，股东覃海松、周子盛，股东出资情况为覃海松认缴出资1350万元，出资比例45%，周子盛认缴出资额1650万元，出资比例55%，认缴出资期限2036年11月1日。目前该公司股东为周子盛、覃海松、广西周泰企业管理集团有限公司、广西德晨投资有限公司，被告覃海松认缴出资600万元，持股比例20%，被告将其持有的20%股权质押给案外人周子盛。目前，四股东均未全额实际认缴出资到第三人安泰园公司账户。 一审再查明，被告、第三人马骏2013年至2017年间的银行流水明细显示，该时段内，被告覃海松与第三人马骏之间银行账户资金往来频繁，二人互向对方账号汇款，每笔金额几千元到一百万元不等，且被告覃海松涉案各银行账号无向安泰园投资公司账号转入大额款项的相关记载。2014年5月29日，第三人马骏向被告覃海松出具借条，载明：今借到覃海松470万元，借期两年。被告与第三人之间2015年3月30日至2016年1月29日的微信聊天记录数次出现第三人马骏提醒被告其已向被告转账支付利息，以及二人经对账，第三人马骏于2016年1月29日微信聊天中确认其尚欠被告925万元的记录。第三人马骏于2017年8月12日口头承诺分期向被告覃海松还款。 一审法院认为，本案原告以股权转让合同纠纷起诉，但本案原、被告之间《参股协议书》签定在前，原告意向参股的第三人安泰园公司成立在后，原、被告之间《参股协议书》实质上是双方欲共同出资投资安泰园公司公墓项目参股安泰园公司股份的投资协议，即使原告与被告覃海松存在股权转让协议，但双方签订协议时安泰园公司未成立，被告覃海松当时亦未明确确定占有公司多少股份，且安泰园公司在庭审中明确表示对被告覃海松在公司成立之前的所谓股权转让不予追认，不同意被告的股权转让行为，故原、被告之间《参股协议书》实质是原、被告间的投资参股意向并就原告出资额委托被告代持股进行约定的协议（即原告出资1000万元占被告覃海松预期持有的安泰园公司公墓项目45%中的安泰园公司公墓项目的10%股份），而非公司法真正意义上的股权转让。 关于《参股协议书》的效力问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”本案《参股协议书》是原、被告双方于安泰投资公司成立前就被告覃海松预期持有的该公司股权中的10%转让给原告，并且原告受让股权后委托被告代持股进行的约定，为股权转让与委托代持股协议。该协议书有原、被告签名，是双方真实意思表示，无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条情形，为有效合同。关于原告是否已完全履行支付所谓股权转让费，该合同是否已切实履行问题。原告主张其于2016年1月1日至2017年12月31日通过第三人马骏银行账户陆续向被告覃海松、案外人覃海亮银行账户转入共计3555.3493万元，通过其个人账户向被告覃海松账户转入5万元，共计3560.3493万元，扣除被告覃海松陆续转入第三人银行账户的款项，其余1379.1808万元即为其支付的股权转让款。被告覃海松不予认可，辩称该1379.1808万元是第三人马骏偿还其的部分借款本息。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，被告为反驳原告的主张提供其名下银行账户2009年至2017年间交易明细，以及与第三人马骏关联的借据、微信聊天截图、录音，以上证据可证实被告与第三人马骏期间频繁互向对方借款、还本付息，并且第三人截止2016年1月29日尚欠被告巨额债务的事实。故一审法院认为，第三人马骏2016年1月1日之后通过其银行账户向被告银行账户转入的超出被告转给其的相当部分款项，其用途应为偿还第三人借款债务，非原告诉称的支付股权转让费。被告的抗辩理由部分成立，一审法院予以采信。其次，从原告提交的证据看，原、被告对股权转让费的支付方式、履行期限无约定。故依常理，原告应自《参股协议书》生效起向被告履行给付股权转让费义务。然原告诉称其支付股权转让费的起始时间早于合同签订时间近10个月，且支付时间跨度大，支付次数频繁、各笔数额零星，支付总额远超约定的股权转让款数额，计算方式除其支付的５万元外，其余为原告径自截取第三人马骏银行账户某时间段内所有与被告以及案外人覃海亮有关联的交易往来金额相加减所得，以上情形明显有违常理以及日常交易习惯。综上，一审法院认为，根据原、被告双方提交的有效证据，可认定目前原告已向被告支付股权转让费的数额为５万元，原告超出该数额的给付事实不清，证据不足，一审法院不予采信。关于被告是否违约以及支付违约金问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”现原告未完全履行支付股权转让费义务，故被告有权不履行《参股协议书》对应义务，至此原、被告签订的《参股协议书》并未切实完全履行。原告要求被告支付违约金缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、《中华人民共和国公司法》第三条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告马玉春的诉讼请求。案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由原告马玉春负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。一审第三人马骏向法庭提供居间合同一份和证人梁某证言，证明被上诉人签订过居间合同以项目融资。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议。该合同针对的是狮子岭项目，而不是安泰园项目；上诉人对该合同和证言的客观真实性、合法性、关联性没有异议。 上诉人、被上诉人均无新证据向法庭提交。 对于当事人二审提交的证据，本院认证如下：上诉人、被上诉人对一审第三人马骏提交的证据真实性没有异议，本院予以确认。但该证据与本案不具有关联性，不作为认定本案事实的依据。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、本案参股协议是否合法有效；二、被上诉人是否构成违约，应否支付上诉人违约金300万元。 上诉人与被上诉人在参股协议中，约定被上诉人将持有一审第三人贵港安泰园生态公墓投资有限公司45%的股权，转让10%给上诉人，转让股权的对价为1000万元。双方同意不到工商登记管理机关办理股权变更登记，由被上诉人代为上诉人持股，并行使有关股东的权利，上诉人与被上诉人按占有该项目股权比例分配股利及承担义务。根据该协议约定，被上诉人将10%股权转让给上诉人以后，被上诉人为一审第三人贵港安泰园生态公墓投资有限公司股权10%的名义出资人，上诉人为该10%股权的实际出资人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”双方的约定符合上述规定，也无合同法第五十二条规定的情形，该合同的订立时间早于一审第三人贵港安泰园生态公墓投资有限公司注册时间，并不影响合同的成立并生效，故应确定为有效合同。在本案合同签订的前后，即2013年至2017年间，被上诉人与一审第三人马骏之间资金往来频繁，双方互向对方转账多笔资金。上诉人主张，在一审第三人马骏转给被上诉人及案外人覃海亮的资金中，有1379.1808万元属于其支付给被上诉人的股权转让款。由于上诉人、被上诉人与一审第三人马骏三方对相互之间的资金往来未进行对账，也未明确资金的性质，根据一审第三人马骏于2014年5月29日向被上诉人出具的借条及于2016年1月29日在微信聊天记录中确认其尚欠被上诉人925万元，可以确认一审第三人马骏向被上诉人支付过还款本息，不能确认一审第三人马骏向被上诉人支付过股权转让款。除了2017年9月12日上诉人向被上诉人银行账户转入的5万元，被上诉人认可为股权转让款，没有证据证明上诉人已经向被上诉人支付了其余股权转让款。鉴于上诉人没有证据证明已经全额向被上诉人支付了股权转让款，被上诉人没有为其办理股权变更登记不构成违约，其主张被上诉人承担违约责任的理由不充分，本院不予支持。 综上所述，一审认定本案合同有效，上诉人主张已经支付了股权转让款没有事实依据，被上诉人不构成违约，不应承担违约责任正确，但对上诉人请求确认合同有效不予支持，与其他诉讼请求一并驳回不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1974号民事判决； 二、确认上诉人马玉春与被上诉人覃海松于2016年10月14日签订《参股协议书》有效； 三、驳回上诉人马玉春的其他诉讼请求。 一审案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由上诉人马玉春负担34800元，被上诉人覃海松负担1000元；二审案件受理费30800元，由上诉人马玉春负担29800元，被上诉人覃海松负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年十二月三十日 法官助理  黎燕娜 书 记 员  陈 杨