中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5646号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘吉阳，男，1963年2月8日出生，汉族，住河南省新乡市红旗区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡服装城（新乡副食品大厦），住所地河南省新乡市。 法定代表人：宋新民，该服装城总经理。 再审申请人刘吉阳因与被申请人新乡服装城（新乡副食品大厦，以下统称为新乡服装城）借资合作改建合同返还借款纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第77号民事判决（以下简称二审判决）,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 刘吉阳申请再审称，（一）一二审中刘吉阳申请河南省新乡市人民政府（以下简称新乡市政府）为被告，一二审法院在未经传票传唤，新乡市政府缺席的情况下就认定新乡市政府不是适格被告，程序违法。1.2007年2月9日前，新乡服装城是隶属于河南省新乡市商务局（以下简称新乡商务局）的全民所有制企业，故新乡市政府是新乡服装城的出资人。2007年1月4日，新乡市政府公告整体转让新乡服装城产权，委托新乡商务局与新乡市毓豪企业策划有限责任公司（以下简称毓豪公司）签订《产权转让合同》，故新乡市政府是新乡服装城的整体国有产权出售人。2.新乡市政府在出售新乡服装城整体国有产权过程中，没有按照《中华人民共和国公司法》的规定通知债权人，刘吉阳也未同新乡市政府或毓豪公司签订债权处置协议，致使刘吉阳的债权悬空。3.2007年2月9日后新乡服装城已将产权全部转让，不具有法人资质，新乡市政府未将其注销，其在业状态违法。以新乡服装城之名参加民事诉讼的是其产权买受人毓豪公司。4.本案是国营企业改制过程中的民事纠纷案件，新乡市政府是适格被告。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，本案应追加新乡市政府为被告。（二）一二审判决认定事实错误。1.一二审判决与河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）的行政判决、本院的民事裁定认定事实矛盾。2007年3月30日一审法院作出的（2007）新行初字第3-1号行政判决，认定三四层不是新乡服装城的国有产权。本院（2013）民申字第614号民事裁定（以下简称614号民事裁定）认定“该协议经当时的新乡服装城报上级主管部门批准，双方亦实际履行……副食品大厦（新乡服装城）认为刘吉阳因犯罪而（对三四层产权）无权处分的主张不能成立。”2.一二审判决依据一审法院（2018）豫07刑终310号刑事判决认定刘吉阳“在合作过程中，严重违反协议约定；非法获得出售三四层产权款219万多元；非法获得322万多元债权；一切都是崔金方滥用职权的结果”,缺乏事实与法律支持。刘吉阳与新乡服装城的合作是一个简单的民事行为，应当由民法来解决，刘吉阳没有违反合同法，更没侵害新乡服装城的利益。河南省新乡市卫滨区人民法院与一审法院刑事判决认定事实错误，与614号民事裁定认定事实相反，且认定事实前后矛盾。二审判决不应以刘吉阳提交的614号民事裁定为复印件为由不予采纳。（2018）豫07刑终310号刑事判决中采信的《司法鉴定意见书》是非法无效证据，应当按非法证据予以排除，不能作为民事证据。该意见书的鉴定过程及结果没有通知刘吉阳，司法鉴定的基础错误，所使用的材料不真实、不完整、不合法。（三）刘吉阳的债权来源合法、数额准确。1.新乡服装城先后六次确认刘吉阳322万余元债权，一审法院因“生效的卫滨法院刑事判决认定该322.983226万元债权系新乡服装城原法定代表人崔金方以分摊费用为名，徇私舞弊，为原告非法所得”对刘吉阳的债权不予认可，认定有误。2.工程竣工后，刘吉阳与新乡服装城双方认为合作合法有效，新乡服装城对刘吉阳切实履约没有异议，对三四层产权归刘吉阳所有也无异议，双方才按照协议进行建筑费用分摊和根据双方账目往来进行债权债务决算的。且一审法院（2007）新中行初第3-1号行政判决与614号民事裁定均予以认可。3.双方分摊结果与欠款均是双方按照协议约定进行分摊与计算的结果。（四）一二审法院未调取刘吉阳申请调取的证据，刘吉阳申请调取的《新乡服装城产权转让合同》、新恒会评字（2006）第163号《新乡服装城国有资产评估报告》，这两份证据能够证明刘吉阳债权的合法性。这两份证据能够说明，其一，新乡服装城国有产权已全部转让给了毓豪公司，之后新乡服装城已不复存在，已无独立承担民事责任的能力，其在业状态是非法的，这之后以新乡服装城进行的民事活动，包括参加民事诉讼的行为均是非法的；其二，新恒会评字（2006）第163号《新乡服装城国有资产评估报告》是新乡服装城整体国有产权转让主要依据，如果其中含有刘吉阳的债权，那么该债权已由买受方承继，由其负责清偿，如果该评估报告中不含刘吉阳的债权，则是被新乡市政府遗漏。如果有刘吉阳的债权，那么新乡服装城产权转让后，对刘吉阳债权提出异议的只能是新乡市政府，而非新乡服装城，更不能让买受人毓豪公司以新乡服装城之名参加诉讼。综上，刘吉阳依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第十项规定申请再审。 本院认为，根据刘吉阳的再审申请理由，本案需审查的问题为：一、一二审判决对刘吉阳债权的认定是否正确；二、本案应否追加新乡市政府为被告；三、一二审法院对刘吉阳调取证据的申请未予准许是否不当。 一、关于一二审判决对刘吉阳债权认定是否正确的问题 首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”刘吉阳与新乡服装城签订的《关于借资合作改建新乡服装城的协议》（以下简称《借资改建协议》），其中涉及案涉楼房三四层房屋产权转让的合同部分，因新乡服装城占用的土地为国有划拨土地，该协议并未经批准，故该部分约定无效，案涉大厦三四层产权并未合法转让给刘吉阳。其次，本院614号民事裁定是对新乡市金环文化发展有限责任公司（以下简称金环公司）取得案涉三四层楼房产权的认定，其所述“挪用公款的犯罪事实与刘吉阳取得案涉房屋产权的事实没有因果关系。服装城认为刘吉阳因犯罪而无权处分的主张不能成立”仅是对该案金环公司善意取得案涉三四层楼房产权前提的认定，并非认定刘吉阳合法取得了案涉三四层楼房的产权。再次，一二审中，刘吉阳称其先后为工程投资1220万元，但根据一二审查明事实，刘吉阳未按《借资改建协议》的约定投入改建资金，其仅投入的启动资金本息也已由新乡服装城返还，在工程建设期间及此后双方互负正常债务经冲抵后，新乡服装城不欠刘吉阳款项。故在建设案涉楼房时，刘吉阳未按照约定履行自己的义务，刘吉阳出资并未达到其与新乡服装城在《借资改建协议》约定的款项，且其投资款项均已收回，故其请求的债权实际并不存在。且在（2018）豫07刑终310号刑事判决中已查明新乡服装城原法定代表人崔金方利用担任经理的职务便利，在与刘吉阳合作投资建设过程中，在刘吉阳严重违反双方协议约定的情况下，滥用职权，以分摊建筑费用为名，非法使刘吉阳占有了案涉三四层楼房，并非法取得债权322.983226万元，后崔金方又积极配合刘吉阳实现对案涉楼房三四层债权变现目的，使刘吉阳从中非法获取219.62万元，致使国家利益遭受特别重大损失。故根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第四项规定，新乡服装城数次确认债权的行为损害了国家利益，刘吉阳对新乡服装城并不享有合法债权。刘吉阳在一二审中提供的证据并不足以推翻上述刑事判决认定的事实，故一二审判决采信上述刑事判决认定的事实驳回刘吉阳的诉讼请求，并无不当。刘吉阳的相关申请理由不能成立。 二、关于本案应否追加新乡市政府为被告的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”其一，本案中，刘吉阳根据与新乡服装城签订的《借资改建协议》向一审法院提起诉讼，新乡市政府并非签订该协议的当事人，非协议的相对方，故其并非必要的共同诉讼当事人。其二，新乡服装城在工商登记中为存续，故其仍具有法人资格，能够独立行使民事权利并承担民事责任。一二审判决驳回刘吉阳追加新乡市政府为被告的申请，并无不当，刘吉阳的相关申请理由不能成立。 三、关于一二审法院对刘吉阳调取证据的申请未予准许是否不当的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据，第二款规定了当事人有申请法院调取证据的权利。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中刘吉阳申请法院调取《新乡服装城产权转让合同》与《新乡服装城国有资产评估报告》，欲证明其债权的合法性及新乡市政府应承担清偿责任。但新乡服装城产权是否转让与刘吉阳对新乡服装城的债权是否存在无关联性，根据本案查明事实，可以证明刘吉阳对新乡服装城的债权并不存在，故调取《新乡服装城产权转让合同》与《新乡服装城固有资产评估报告》并无必要。因此，一二审法院以申请调取的证据与本案无关联性为由不予调取，并无不当。 综上，刘吉阳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘吉阳的再审申请。 审判长 朱 燕 审判员 李相波 审判员 方 芳 二〇一九年十二月九日 法官助理陈其庆 书记员王悦