文书内容重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0237民初4288号原告:张土金，男，1974年11月14日出生，汉族，住浙江省常山县。委托诉讼代理人：张天德（特别授权），常山县文峰法律服务所法律工作者。被告:重庆市帝兴环保建材有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道平安路100号工业园区写字楼1楼，统一社会信用代码915002370736844583。法定代表人:谢海龙，经理。委托诉讼代理人：向耀松（特别授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李开鑫，重庆江晟律师事务所律师。原告张土金与被告重庆市帝兴环保建材有限公司（以下简称帝兴环保公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张土金及其委托诉讼代理人张天德，被告帝兴环保公司的委托诉讼代理人向耀松、李开鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张土金向本院提出的诉讼请求：一、判令被告支付工程款905817元；二、支付违约金(1)190000×20%=38000元；(2)715817×(2016年10月26日-2019年10月26日)36个月×2%=515388元，合计553388元；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告支付违约金或者资金损失，工程款905817元为基数、按照月利率2%，从2016年10月26日起算至付清之日止。事实及理由：一、原告张土金与被告帝兴环保公司于2014年12月5日签订了《工程建设承包合同》一份，合同价款为2630000元，该合同第八条约定合同签订时即付乙方(原告)50000元，施工用具及钢材到现场即支付总合同款20%，施工人员正常施工后再支付总合同款10%，大型设备到达宜昌后再支付30%，余款待全部设备验收合格后两个月支付30%，留5%质保金一年内全部付清，该合同第九条第1款约定甲方(被告)不能按时履行义务支付款项，甲方(被告)每天按工程款的1%支付违约金，甲方(被告)未付清全额款项前设备所有权暂归乙方(原告)所有。后原、被告于2016年11月6日，签订了《工程建设施工补充协议》，将原合同款项变更为1520000元。二、原、被告于2016年2月26日签订了《新增钢制非标件制作协议》，该协议第三条约定:经双方议定:新增部分总金额为190000元。第四条:付款方式:自双方签订本协议后即支付乙方40%工程款，乙方收到工程款当日即组织施工用具，人员进场施工及材料采购等工作。待工程施工进度完成后全额付清，该协议第五条第2款：本协议签订后双方共同遵守，甲乙双方任何一方无故违约将承担协议总额20%的违约金。三、原、被告于2018年3月17日结账，两项工程款合计为1710000元，加上原告为被告垫付的购买布带收尘器50000元、代付制砂机运费6800元及其他费用3000元，共计1769800元。后被告相继已给付工程款863983元，尚欠905817元。综上两份合同工程义务，原告保质保量按时竣工，并于2016年10月26日随其公司全部设备承包给唐瑞远生产使用，即认定为交付使用时间。四、利息计算:工程于2016年10月26日交付使用，计息时间自2016年10月26日起算。该合同原约定违约金为工程款按1%计算，因约定的违约金过高，原告降低为按月利率2%计算。退一万步说，合同如被法院认定为无效，根据我国法律对无效合同处理的规定，被告也应支付原告合同已履行的部分，并经原、被告结账确认的所欠原告905817元的合同工程施工款及其占用应付工程款的资金损失，资金损失要求自2016年10月26日起按照月利率2%计算。综上所述，被告严重拖欠原告的工程款，损害了原告的民事权益，原告依据我国《民法总则》《建设工程施工合同法》等相关法律法规规定以及双方的约定诉至法院，望依法判决，支持原告的诉讼请求。被告帝兴环保公司辩称，一、原告主张的工程价款金额无异议。但原告应先按照《工程建设承包合同》第二条的约定履行义务，被告才具有后履行工程价款的义务，被告系行使先履行抗辩权。被告不支付工程价款的行为不构成违约，依法不应当向原告支付违约金。1.2014年12月5日，双方签订《工程建设承包合同》，该合同第二条第1款约定“乙方采购德大型生产设备须通过GB/T19001-2008/ISO9001:2008国家质量体系认证的企业采购，并由甲方所在地质检部门提供产品证明书，并向甲方提供所采购企业相关资料和设备说明书”；第2款约定“采购的设备，应符合《综合固定单价表》所指型号规格一致，并提供设备税票”。该条已明确原告应当先履行的合同义务，而本案中原告至今未按照上述约定向被告提供其采购设备系经过GB/T19001-2008/ISO9001:2008国家质量体系认证的企业、未提供巫山县质检部门的产品证明书、未提供设备采购企业的相关资料和设备说明书、更未提供设备税票，致使被告无法向设备的生产者、销售者主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原告作为先履行义务人，其不履行合同义务或者不适当履行合同义务的行为已构成根本违约，被告作为后履行的合同当事人享有不履行合同约定的权利。2.2016年11月16日，双方签订《工程建设施工补充协议》，该协议第五条、第六条将双方于2014年12月5日签订的《工程建设承包合同》第七条合同价款、第八条支付方式变更为“合同总价变更为壹佰伍拾贰万元整（1520000.00元整）原合同总价：贰佰陆拾叁万元整，扣减设备采购款壹佰叁拾壹万捌仟元整，增加设备钢制结构件及工艺新增钢制件金额贰拾万捌仟元整，合计总价款：壹佰伍拾贰万元整”、“工程款支付：补充协议签订后即支付工程款40万元，以便乙方采购钢材施工和部分设备订购预付资金运作，待工程进入一半时，甲方再支付40万元工程款，工程结束验收后支付总工程款90%，余款工程结束时计六个月内付清余款”。据此，被告首次支付工程价款的时间应为2016年11月16日后，截止2018年10月已向原告支付工程价款863983元。足以证实被告已实际履行了《工程建设施工补充协议》第六条约定的支付义务。而原告以《工程建设承包合同》第八条约定工程价款的支付方式、支付时间为由视为被告违约实属错误，依法不应支持。3.2016年2月26日，双方签订《新增钢制非标件制作协议》中约定的价款190000元，被告已于2018年10月前向原告支付完毕。故被告在该协议中不具有违约行为，不应支付违约金38000元。4.2018年3月17日，双方签订的《重庆市帝兴环保建材有限公司施工工程项目结算清单》中第4、5、6项价款共计59800元。针对第4、5项价款，同意支付价款金额，但因双方未约定违约责任，不应当支付违约金。同时，该结算中第6项与本案无关，不同意在本案中一并处理。二、被答辩人主张违约金的计算标准、计算方式、计算时间与客观事实不符，依法不应支持。1.2014年12月5日，双方签订的《工程建设承包合同》第九条约定每天按工程款的1%支付违约金过高。同时原告以月利率2%的标准主张违约金均违反了违约金的损失填补原则。违约责任以补偿损失为主要目的，应当按照对方遭受的实际损失确定。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，即便被告需承担违约责任，被告请求人民法院降低违约金的计算标准，以2019年8月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆解中心于每月20日9时30分公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。2.2016年11月16日，双方签订了《工程建设施工补充协议》，该协议第六条约定“工程款支付：补充协议签订后即支付工程款40万元，以便乙方采购钢材施工和部分设备订购预付资金运作，待工程进入一半时，甲方再支付40万元工程款，工程结束验收后支付总工程款90%，余款工程结束时计六个月内付清余款”。原告于2018年3月17日施工完毕并与被告签订《重庆市帝兴环保建材有限公司施工工程项目结算清单》，该结算清单签订之日为工程结束之日。《工程建设施工补充协议》中约定的1520000元工程价款的90%即1368000元付款时间为结算时间即2018年3月17日后，余下款项152000元的支付时间为2018年9月17日前。即便被告需承担违约责任，应以此时间计算违约时间。三、从双方签订的合同内容载明分析，原告拒不提供设备的相关资质证书和巫山县质检部门的证明书，其行为已构成根本违约。原告为被告提供的机械设备不符合产品质量法第二十七条的规定，该产品系三无产品，致使被告无法向产品的生产者、销售者主张权利。同时原告在安装过程中，未向被告提供标准的安装操作规范，安装结束后，未向被告提供巫山县质检部门的证明书和设备说明书等。截止今日，原告不能证明其加工、制作、安装的石料加工设备等符合行业规范和标准，更不能达到《工程建设承包合同》第二条第3款约定的时产300吨的生产能以及第4款约定的排放标准。原告的行为已构成根本违约，若其仍不能提供设备的相关资质证书，被告将针对更换设备、赔偿损失等事项另行主张权利。四、原、被告双方签订的《工程建设承包合同》及其补充协议，因原告缺乏相应资质，应当是无效合同。虽然在签订合同时，被告知晓原告不具有承建资质，但不能因此否定法律的强制性规定，故该合同中约定的违约责任应当不具有法律效力，被告方在支付款项时也仅同意按照年利率6%支付资金占用损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提交的《露天矿业开采生产承包合同书》复印件，用于证明被告已经将原告所承建完成的工程项目承包给谭瑞远经营使用，应视为原告完成的项目已经合格并交付使用。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，原告提交的该组证据系复印件，且内容模糊不清，无法达到原告的证明目的，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月5日，原、被告签订《工程建设承包合同》，合同内容：“发包方：重庆帝兴环保建材有限公司……承包方：张土金……第一条、工程项目1、工程名称:重庆帝兴环保建材有限公司矿山砂石生产线建设工程；2、工程地点:重庆市巫山县骡坪镇；3、施工范围和内容:甲方砂石生产线部分项目工程发包给乙方完成，该工程所属原料破碎、分筛、矿石分级，设备采购、钢制结构件制作安装，满足整条设备生产线的正常运行工作，土建设施、水、电设备不在本合同范围内。第二条、工程综合要求1、乙方采购的大型生产设备须通过GB/T19001-2008/ISO9001:2008国家质量体系认证的企业采购，并由甲方所在地质检部门提供产品证明书，并向甲方提供所采购企业相关资料和设备说明书;2、采购的设备，应符合《综合固定单价表》所指型号规格一致，并提供设备税票;3、生产能力:时产300吨，产品规格:0mm-5mm、5mm-10mm、10mm-20m、40mm-80mm(具体生产规格由双方协商);4、设备生产扬尘部位，进行收尘、达标排放。第三条:双方责任1、甲方具备三通一平(水、电、路、场地平整)施工条件，并提供设备基础，无偿提供乙方施工人员的住宿条件，生活费自理。2、甲方负责协调各施工单位关系，在乙方施工过程中，施工人员与外围地方人员的纠纷调停工作，为乙方施工提供便利;3、甲、乙双方共同维护工程材料监管，甲方负责现场安保工作;4、本项目的二、三次浇灌混泥土，由甲方根据乙方的施工需要，负责完成浇灌，如由乙方设计因素造成的二、三次浇灌混泥土、或拆掉重新浇灌，产生的费用由乙方安实际费用支付；5、乙方严格按照项目计划进度，展开施工，配备足够的施工机器及人员，保质、保量、顺利完成整条生产线的所有设备安装及调试工作;6、乙方必须为其工作人员办理保险事宜，施工过程中的一切安全事故由乙方自行承担，与甲方无关。第四条、工程期限甲方基础设施交付使用时起计时90个工作日内，完成所有设备的安装、试车工作任务，若遇基础设施、停电、下雨等人为不可抗力因素，延误工期，则工期顺延。第五条、工程质量1、乙方应按相关国家质量保修之规定，对甲方使用的设备质量保修期内，承担质量保修责任，质保期限为验收合格日计时一年;2、工程设备，因外力引起设备损坏，不在保修范围内;3、保修设备在质保期限内损坏，乙方接通知之日起，8小时内给予回复，48小时内赶赴甲方现场进行抢修，产生的费用乙方自理，甲方也可以委托他人修理，产生的费用，从质保金内扣除;4、设备与损件，不在保修范围内，易损件清单(筛网、皮带、三角带、链条)操作不当引发的设备损坏，不在保修范围内。第六条、验收1、工程竣工时，由乙方以书面形式通知甲方验收，甲方收到通知后五个工作日内，组织相关人员进行验收，如超过五日未验收，即视该工程项目合格;2、工程竣工验收合格后，乙方应在一个月内将所有设备技术资料交于甲方备案存档。第七条、合同价款本项目总价金额大写人民币贰佰陆拾叁万元整(小写:￥263万元)，总价款中含安全保险金。第八条、付款方式合同签订时即付乙方伍万元，施工用具及钢材到现场即支付总合同款20%.施工人员正常施工后再支付总合同款10%，大型设备到达宜昌时再支付30%，余款待全部设备验收合格后两个月内再支付30%，留5%质保金壹年内全部付清。在设备验收前，如乙方遇到资金短缺时，乙方可向甲方借支总价款的5%，最终达标支付余款时扣除。第九条、违约责任1、甲方如不能按时履行义务及支付款项，甲方每天按工程款的1%支付违约金，甲方未付清全额款项前，设备所有权暂归乙方所有；2、乙方如因质量问题，或无故拖延工期，造成甲方的损失，除实际损失赔偿甲方外，并承担总工程款2%的违约金……”。2016年11月16日，原、被告签订《工程建设施工补充协议》，协议内容：“甲方：重庆帝兴环保建材有限公司乙方：张土金……经甲、乙双方友好协商，双方于2014年12月5日签订，重庆市巫山县骡坪镇采石场，沙石生产线施工工程项目。甲方因诸多原因至今没能完成该项目的顺利施工。现今甲方己具备该项目的建设施工条件，双方达成一致，对该项目部分条款进行补充变更说明。一、工程施工区域:原矿区内，原设定设备布局地点移位，甲方为了达到政府要求的定点采矿安全生产目的，进行所有设备布局从新布局规划。原行的设备基础不再使用，现今的设备安装工况在陡坡上进行施工作业，与原设定工况有变动，双方议定，不能因工况的改变，增加施工难度，而向甲方追加费用。二、原有设备框架均由混泥土结构浇注，为了加快施工进度经双方共议，现今相关设备采用钢制结构框架，由于工艺布局改变而需新增的钢制结构件，另行核计金额;(设备钢制结构件依采购设备厂家提供的图纸核算为准，新增部分以估算，由双方协定形成)三、随着工艺结果的改变，皮带运输机的总数量有所减少，但总体的实际长度增长，双方议定不受此因素影响改变合同组成的合同总价，原合同组成的金额不变。四、原全同总价包含外购黎明重工的设备采购款;壹佰叁拾壹万捌仟元整。工程总价由乙方支付此采购款项。经双方商议，以下设备品名由甲方出资，另选厂家进行选型采购，1、振动给料机;2、鄂式破碎机;3、反击破碎机;4、振动筛、以及与其设备相关配套的电机、机座、螺栓的相关配件。采购的设备款由乙方总款中扣除，扣除衣据按照与黎明重工签订的设备采购合同款为依据。五、合同总价变更为:壹佰伍拾贰万元整(小写:1520000.00元整)原合同总价:贰佰陆拾叁万元整，扣减设备采购款壹佰叁拾壹万捌仟元整，增加设备钢制结构件及工艺新增钢制件金额贰拾万捌仟元整，合计总价款:壹佰伍拾贰万元整。六、工程款支付:补充协议签订后即支付工程款40万元，以便乙方采购钢材施工和部分设备订购预付支金运作，待工程进入一半时，甲方再支付40万元工程，工程结束验收后支付总工程款90%，余款工程结束时计六个月内付清余款。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效，与主合同具有同等法律效应。另，2016年2月26日，原、被告签订《新增钢制非标件制作协议》，被告将钢制结构制作件委托乙方加工、制作，合同价款190000元。2018年3月17日，原告与被告时任法定代表人曹友安及工作人员曹安红进行结算，并签订《施工工程项目结算单》《施工工程结算单支付明细表》。《施工工程项目结算单》记载：1.工程建设承包合同263万元签订日期2014.12.5备注双方协商金额以《工程建设变更补充合同》为准；2.工程建设变更补充合同152万元；3.新增钢制非标制作协议19万元签订日期2016.2.26；4.布袋收尘器5万元备注合同外新增；5.代付款制少机运费0.68万元备注合同外新增；6.代垫（国土局领导）0.3万元备注合同外新增；7.合计总金额大写壹佰柒拾陆万玖仟捌佰元整。截止2018年3月17日，被告陆陆续续向原告支付793983元。结算后，被告向原告微信转账10000元，2018年6月15日转账支付50000元、2018年10月4日现金支付5000元、2018年10月8日现金支付5000元，以上共计863983元。为方便计算，原、被告均认可已付的863983元中包含了双方于2016年2月26日签订的《新增钢制非标件制作协议》涉及的合同价款190000元，即2014年签订的《工程建设承包合同》及2016年的《工程建设施工补充协议》尚欠付工程款金额为1520000元-（863983元-190000元）=846017元。庭审中，双方均认可争议工程未进行竣工验收，但对工程的完工时间未达成一致意见，被告陈述相关设备于2019年4月曾投入使用。原告诉称，《施工工程项目结算单》中第6项涉及的3000元，系借给公司中一位股东办招待用的费用。本院认为，本案争议焦点：一、原、被告之间签订的《工程建设承包合同》是否有效？二、原告诉请要求支付的工程款是否予以支持？三、原告诉请主张的违约金或利息是否予以支持？关于争议焦点：一、原、被告之间签订的《工程建设承包合同》是否有效？原告主张双方签订的合同名为建设工程合同，实为加工承揽合同，应为有效，被告辩称系无效合同。本院认为，建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。故原、被告之间签订的《工程建设承包合同》应属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告系自然人，未取得承建上述建设工程的资质，故其与被告签订的《工程建设承包合同》及其补充协议应属无效合同。关于争议焦点二：原告诉请要求支付的工程款是否予以支持？被告辩称，因双方签订的合同系无效合同，且未经过竣工验收，原告未按照合同约定提供设备的相关资质证书和巫山县质检部门的证明书，未履行先行义务，被告有权拒绝支付工程款。本院认为，根据审理查明，争议工程未进行竣工验收，原、被告对工程的完工时间未达成一致意见，但被告认可相关设备曾于2019年4月投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定，争议工程尚未进行竣工验收，但被告已经擅自投入使用，应当认定工程价款支付条件成就，原告请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。根据庭审查明事实，被告欠付工程款金额为846017元。另2018年3月17日的《施工工程项目结算单》中的布袋收尘器50000元和运费6800元，系施工过程中代被告垫付的货款及运费，为原建设合同外增加的费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，该笔款项可按照工程欠款处理，原告在本案中一并主张，被告亦无异议，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的代垫（国土局领导）3000元，被告不认可且不同意在本案中处理，本院认为，该笔费用与建设工程本身无关且被告不同意在本案中一并处理，原告可另行主张权利，本案不予处理。关于争议焦点三：原告诉请主张的违约金或利息是否予以支持？原、被告签订的《工程建设承包合同》已经被认定为无效合同，故合同中约定的违约金条款亦无效，原告主张违约金的请求无法得到支持。诉讼过程中，原告诉称，若法院认定合同无效，其要求被告按照月利率2%从2016年10月26日起算资金占用期间的损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。综合考虑上述因素，参考原、被告双方于2016年11月16日签订的《工程建设施工补充协议》第六条“补充协议签订后即支付工程款40万元，以便乙方采购钢材施工和部分设备订购预付支金运作，待工程进入一半时，甲方再支付40万元工程，工程结束验收后支付总工程款90%，余款工程结束时计六个月内付清余款”之约定，被告在双方结算之日即2018年3月17日应当向原告支付工程价款比例达90%即1520000元×90%=1368000元，余款10%即152000元应在2018年9月16内付清。而根据查明事实，截止2018年3月17日，被告欠付764017元（1368000元-793983元+190000元），后被告陆续支付了70000元，尚欠付694017元，余下10%的工程款152000元亦至今未付。被告辩称同意按照年利率6%计算资金占用损失，其抗辩理由符合法律规定，亦比较合理，本院予以采信。关于原告代被告支付的布袋收尘器50000元和运费6800元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，原、被告双方对该部分垫资利息没有约定，故原告要求被告支付利息的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条、第十三条、第十四条第三项、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由被告重庆市帝兴环保建材有限公司于本判决生效后十日内，支付原告张土金建设工程款846017元及资金占用期间的利息损失（其中工程款694017元的利息从2018年3月17日起算、工程款152000元的利息从2018年9月17日起算，均按照年利率6%计算至付清之日止）；二、由被告重庆市帝兴环保建材有限公司于本判决生效后十日内，返还原告张土金垫付的56800元；三、驳回原告张土金的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17932元，减半交纳8966元，由原告张土金负担1000元，被告重庆市帝兴环保建材有限公司负担7966元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行的最后一日起计算。审判员  徐家雪二〇一九年十二月三十日书记员  黄冬梅