浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3061号 上诉人（原审原告）：裘先明，男，1940年12月19日出生汉族，住天台县。 法定代理人：王茶凤，女，1947年8月27日出生，汉族，住天台县，系上诉人妻子。 委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆浩东，浙江仁联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余绍田，男，1958年4月20日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审被告）：余绍委，男，1969年3月5日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审被告）：徐世钵，男，1963年12月27日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：余绍委，系本案第二被上诉人。 原审第三人：许尚洋，男，1978年5月18日出生，汉族，住天台县。 上诉人裘先明因与被上诉人余绍田、余绍委、徐世钵、原审第三人许尚洋债权人代位权纠纷一案，浙江省天台县人民法院于2015年2月11日立案受理，于同年5月7日作出（2015）台天商初字第453号民事判决，驳回裘先明对余绍田、余绍委、徐世钵的诉讼请求。裘先明不服，提出上诉。后台州市中级人民法院作出（2015）浙台商终字第731号民事裁定，撤销一审判决，发回天台县人民法院重审。天台县人民法院于2017年6月13日作出（2015）台天商重字第8号民事判决。裘先明不服提出上诉，台州市中级人民法院作出（2017）浙10民终1573号民事判决，驳回上诉，维持原判。裘先明不服提出申诉，浙江省高级人民法院于2019年4月23日作出民事裁定，撤销上述一、二审判决，发回天台县人民法院重审。天台县人民法院于2019年11月1日作出（2019）浙1023民初2411号民事判决。裘先明不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裘先明上诉请求：1.撤销浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初2411号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即由三被上诉人支付上诉人206180元及从2014年9月16日起迟延履行的利息。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案上诉人的代位权依法成立。本案于2015年2月11日被天台县人民法院立案受理，经过一审、二审和重审一审、二审，于2019年4月13日被浙江省高级人民法院指令原审法院重审。而原审法院于2019年11月1日所作的判决，认定事实不清、举证责任分配错误。债权人代位权成立的条件是债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期，且非专属于债务人自身债权。本案中，裘先明对许尚洋享有的到期债权已经生效判决确定，合法处于执行中。许尚洋为余绍田、余绍委、徐世钵建造房屋的事实客观存在，且对余绍田、余绍委、徐世钵享有请求支付建房工程款的债权可确定。债务人许尚洋怠于行使该到期债权，而致裘先明的债权无法实现。2.依据现有证据，余绍田、余绍委、徐世钵欠付许尚洋的工程款可以结清，且应支付的工程款金额为34余万元，裘先明据此能行使代位权。而原审法院却以余绍田、余绍委、徐世钵不同意鉴定，不能通过评估确认许尚洋的实际工程量，进而确定许尚洋的包清工报酬为由，将不能通过评估确认工程量的责任归结于裘先明。启动评估程序是法官依法行使公权力的表现，重审法院据此认定裘先明举证不能，既剥夺了裘先明的诉讼权利，也不符合客观事实。此外，原审法院在重审期间调取的拆迁合同已明确许尚洋的施工面积，且双方对许尚洋的施工界限已达成一致意见，重审法院只需审查余绍田、余绍委、徐世钵另聘其他雇工给付报酬的事实，然后根据合同约定计算出工程款总额，减去其他雇工的报酬，即为余绍田、余绍委、徐世钵拖欠的工程款。现建造房屋的工程已完工，应可推定许尚洋对施工合同已履行完毕。余绍田、余绍委、徐世钵应按约支付工程款，并承担支付另聘雇工报酬的举证责任。3.重审法院举证责任分配不公。在裘先明提起诉讼前案涉房屋已竣工并被经营使用，裘先明根据合同约定和工程支出情况，计算得出许尚洋对余绍田、余绍委、徐世钵享有30余万元的债权，裘先明已完成举证责任。既然余绍田、余绍委、徐世钵主张许尚洋尚未完成建造工程，就应对其主张承担举证责任。 余绍田辩称，原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 余绍委、徐世钵辩称，许尚洋出具的收条，证明余绍委、徐世钵与许尚洋的债务已结清。许尚洋与余绍委、徐世钵不存在到期债务。裘先明主张许尚洋享有34万元债务，但不能举证证明。而且在（2015）台天商重字第8号民事案件审理过程中，鉴定机构已认定案涉工程无法确定工程量和工程造价。故裘先明应承担败诉后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 许尚洋未作陈述。 裘先明向一审法院起诉请求：要求三被告支付原告工程款206180元及从2014年9月16日起迟延履行的利息。 一审法院认定事实：2013年12月10日，余绍田、余绍委、徐世钵（甲方）与许尚洋（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定甲方将玉湖村金盘地段需建造的九间房屋（共六层，其中余绍田三间、余绍委四间、徐世钵二间）包括基础承包给乙方；工程为全框架结构，甲方以包清工方式承包给乙方（不包括水电、避雷设施、防水施工等），按照每平方米210元，每层面积按照实际现场丈量面积计算，基础按每间5000元结算。合同约定的付款方式为：乙方每层主体完工验收后，甲方三天内按照该层主体每平方米120元结算给乙方；工程全体包括内外墙细毛做好，完工验收后一个月内付清全部款项；地平下基础完工验收三天内全部付清。合同约定的施工责任包括：乙方负责具体施工到屋顶，全瓦盖好；全部框架建好后，内部分间墙面砌好；内外墙细糙做好。协议签订后，许尚洋在完成主体框架等部分工程后中途停工，后续工程由三被告另聘他人完成。在实际施工过程中，与原设计图纸不一致，九间基础部分的工程款45000元已支付第三人许尚洋，另余绍田、余绍委、徐世钵分别支付许尚洋工程款106000元、178000元、60000元。2015年10月25日，余绍委、徐世钵与许尚洋签订了合同解除协议书，协议书载明：余绍委四间建筑面积1306㎡，徐世钵二间建筑面积733㎡按原合同主体价格每平方120元正于2015年10月27日全部结清，特作原合同解除，未施工部分由余绍委、徐世钵自行负责施工。 另查明，因许尚洋向裘先明借款未还，裘先明于2014年9月16日向该院提起诉讼，该院经审理于2014年10月10日作出（2014）台天商初字第2001号民事判决，判令许尚洋归还裘先明借款本金人民币204000元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2014年9月16日起算至判决确定的履行之日止），受理费人民币4360元，减半收取2180元，由许尚洋负担。因许尚洋未按该判决书履行付款义务，裘先明提出本案的代位权诉讼。 还查明，该院在执行涉本案的（2015）台天商重字第8号一案过程中，徐世钵于2018年4月份已按该判决内容履行了12179元。2018年6月案涉9间房屋，三被告分别与天台县人民政府始丰街道办事处签订拆迁安置补偿合同，后该房屋已被拆迁。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：一是关于对合同解除协议书是否认可、采信问题，二是裘先明是否享有对三被告的代位权问题。针对第一个问题，该院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利。本案中，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分对次债务人债权的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。余绍委、徐世钵与许尚洋的诉讼中订立合同解除协议书，存在逃避诉讼，规避法律的可能，该合同解除协议书不能反映当时债权债务的真实状况，且代位权人裘先明对该合同解除协议书不予认可，故不应对该合同解除协议书予以采信。针对第二个问题，该院认为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属债务人自身的债权。所以，从证据规则来看，本案的举证责任应在原告方，即由原告举证证明第三人对三被告享有债权，且该债权金额明确。如果原告有证据证明，则原告享有代位权。本案中，根据原告的申请，委托鉴定机构进行司法鉴定，在鉴定过程中，由于存在着前述已说明的原因而无法鉴定。因此，该院无法通过评估确认许尚洋实际所做的工程量、工程造价，进而确定三被告所欠第三人的包清工报酬。基于目前无法通过评估确定第三人享有对三被告的确切债权金额。因此，原告应当承担举证不能的法律后果。即原告主张行使对三被告的代位权该院不予支持。但徐世钵在审理过程中表示愿意承担已经支付的12179元，不违反法律规定，该院不予干涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条的规定，该院作出如下判决：驳回原告裘先明的诉讼请求。本案受理费4200元，由原告裘先明负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属债务人自身的债权。本案中，（2014）台天商初字第2001号民事判决确认，许尚洋应偿还裘先明借款204000元及逾期归还利息、案件受理费4360元。另，许尚洋于2013年12月以包清工的方式为余绍田、余绍委、徐世钵建造九间六层房屋（不包括水电、避雷设施、防水施工等），并约定房屋的基础按每间5000元结算、其余按每平方米210元，每层面按实际现场丈量面积计算。后因许尚洋在完成主体框架等部分工程后中途停工，余绍田、余绍委、徐世钵只能另聘他人完成后续工程。余绍田、余绍委、徐世钵已支付给许尚洋房屋基础工程款45000元、其他工程款分别为106000元、178000元、60000元，上述事实清楚。而在前案（2015）台天商重字第8号民事案件审理过程中，浙江同益咨询有限公司曾于2017年3月28日作出关于退回司法鉴定的说明，认为案涉工程实际施工与设计图纸出入较大，也没有相关变更资料，以及许尚洋中途停工，无法确定未完成部分的界面划分，故对许尚洋为余绍田、余绍委、徐世钵建房的工程量和造价无法进行司法鉴定，即许尚洋对余绍田、余绍委、徐世钵是否享有债权以及债权金额不能确定。现一审法院基于上述事实，结合裘先明不能举证证明许尚洋对余绍田、余绍委、徐世钵享有确定金额的到期债权的情况，判决驳回裘先明对余绍田、余绍委、徐世钵提起代位权诉讼，于法有据。 综上所述，裘先明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4200元，由上诉人裘先明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一九年十二月二十五日 代书记员  郑 艳