文书内容重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0233民初668号原告：重庆孺牛建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区，统一社会信用代码915001050830801486。法定代表人：荣春，重庆孺牛建筑劳务有限公司董事长。委托诉讼代理人：李培中，重庆孺牛建筑劳务有限公司员工，委托诉讼代理权限为特别授权代理。被告：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区，统一社会信用代码91500113203400629Q。法定代表人：杨建清，重庆巴洲建设（集团）有限公司董事长。委托诉讼代理人：张春强，重庆巴洲建设（集团）有限公司员工，委托诉讼代理权限为特别授权代理。被告：重庆宝狮置业有限公司，住所地重庆市忠县，统一社会信用代码915002335656179487。法定代表人：CHENGXU，重庆宝狮置业有限公司执行董事。委托诉讼代理人：张祖川，重庆李达律师事务所律师，委托诉讼代理权限为特别授权代理。原告重庆孺牛建筑劳务有限公司（以下简称孺牛劳务公司）与被告重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲建司）、重庆宝狮置业有限公司（以下简称宝狮置业）合同纠纷一案，本院于2017年12月29日作出（2017）渝0233民初5675号民事判决：驳回原告重庆孺牛建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。孺牛劳务公司不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，该院于2018年9月17日以（2018）渝02民终2035号民事裁定：一、撤销重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初5675号民事判决；二、本案发回重庆市忠县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月22日、12月12日公开开庭进行了审理，原告其委托诉讼代理人李培中和被告巴洲建司委托诉讼代理人张春强及被告宝狮置业委托诉讼代理人张祖川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孺牛劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告劳务费1514205.43元；2、确认原告对尚欠的工程款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由二被告共同负担。事实和理由：原告与被告巴洲建司于2014年10月12日签订了《忠县新加坡生态城一期后续工程1号、2号楼建设工程主体劳务分包合同》（以下简称《工程劳务分包合同》，约定巴洲建司将忠县新加坡生态城一期后续工程中的劳务部分以包工不包料的方式发包给原告完成。合同签订后，原告按约定组织人员进场施工。2015年春节后，由于被告不能按时提供建筑材料，导致工程进展缓慢，甚至停工。因该工程的总发包方是被告宝狮置业，2015年8月7日原告与被告宝狮置业签订《工程退场协议》，对原告退出工程施工相关事宜进行了约定，同时确定了已完工程的工程内容。根据《工程退场协议》约定，被告在收到原告报送的结算资料后一个月内按合同单价全额办理结算，否则视为认可原告报送的结算。原告于2015年11月6日向被告报送结算资料，被告收到原告结算资料后故意拖延审核时间，迟迟不予审核，违背《工程退场协议》约定。原告已完工的工程款为6914205.43元，被告已支付540万元左右（具体金额以被告的支付凭据为准），剩余工程款至今未付。此外，原告购买的用于该工程的模板、木条、竹跳施工工具在原告退场后一直由被告占有使用，现要求被告一并归还原告的前述施工工具。综上，被告在双方终止合同后，违反双方签订的《工程退场协议》约定，迟迟不与原告就劳务报酬进行结算，严重损害了原告的合法权益。为此，提出起诉。原告在重审中补充陈述，其要求被告一并返还模板、木条、竹跳等施工工具的诉讼请求已经不存在，并在庭审中将原诉讼请求判令二被告共同支付原告劳务费变更为请求判令被告巴洲建司支付原告劳务费，被告宝石置业在其欠付被告巴洲建司工程款范围内承担连带责任。被告巴洲建司辩称，他公司对原告起诉的事实无异议，原告与他公司签订的劳务分包合同并参与被告宝狮置业开发的忠县新加坡生态城项目，由于被告宝狮置业长期未向他公司承包施工的忠县新加坡生态城项目支付工程进度款，导致他公司的该项目部施工建设不能正常运转，后他公司与被告宝狮置业协议，由其代管各分包商，负责与各分包商进行工程结算，并直接代付工程款，所以原告主张的工程款应该与被告宝狮置业进行结算和主张，他公司不承担支付责任，具体费用金额以原告与被告宝狮置业的结算为准。被告宝狮置业辩称，原、被告多次对工程量进行算账，但由于差距较大，所以一直没有达成一致意见，被告宝狮置业不同意原告的结算方案，双方对于工程量没有异议，但对于工程单价有异议。被告宝狮置业在重审中辩称，基于原告主张“原合同（《工程劳务分包合同》）”有效，1、该合同签订主体为原告与被告巴洲建司，他公司不是合同的相对方，他公司支付工程款的行为实际是接受被告巴洲建司的委托支付，原告不能就该合同要求他公司支付剩余工程款；2、因为原告为合法分包方，原告不能向他公司要求工程款优先权，合同法第286条规定的工程款优先权是由总承包人向发包方主张的，且被告巴洲建司作为总承包方已经在另案中将他公司起诉，并要求支付欠付的工程款，其中包含了原告在本案中起诉的工程款金额，并且被告巴洲建司在另案中也主张了工程款优先权，故原告也不能适用合同法第73条的代为求偿权。经审理查明，被告宝狮置业与原承办人中建八局第四建设有限公司终止《忠县新加坡生态城一期工程建筑安装总承包施工合同》后，于2014年10月1日，与被告巴洲建司签订《忠县新加坡生态城一期工程建筑安装总承包施工合同》。被告巴洲建司承包被告宝狮置业开发的忠县新加坡生态城一期后续工程后，将该工程中的1＃、2＃两栋高层（31层、32层）框架-剪力墙结构房屋的劳务承包给原告施工作业，并于2014年10月12日与原告签订了《工程劳务分包合同》，合同约定总建筑面积约3万m2（含前期已施工面积），分包工作范围：（3）结构工程（含二次结构）及粗装修、（4）屋面工程、（5）中小型机械、（6）零星工具、（7）周转工具、（8）安全文明施工、（9）基坑清理。2015年8月7日，原告与被告签订《工程退场协议》，合同载明：甲（巴洲建司）乙（孺牛劳务公司）双方经认真、友好协商达成以下补充协议：一、退场说明。甲乙双方于2014年10月签订的《新加坡生态城一期后续工程（1#楼、2#楼）主体劳务分包工程施工合同》，建筑面积约5万㎡（含前期已施工部分）。自合同签定至今施工一直不顺，施工管理中各种非正常问题时常出现，进展缓慢已经严重危机项目整体施工进度目标。鉴于目前的实际情况及形式，甲乙双方共同协商决定乙方不再承担其项目施工任务，乙方提出退场申请，甲方同意乙方退场，并于即日起办理退场相关手续。二、解约相关问题。1.甲乙双方在本协议签订之前，就乙方已完工部分进行现场收方计量，并就就算文件签字盖章。除按合同约定扣留5%的质量保证金外，以上暂扣金额在质保期到期后一并结算，余额退回乙方，不计利息。甲方在最后一次付款时，结算扣除因乙方责任引起的班组材料超额损耗及赔付相关费用后，一次支付给乙方，不计利息。2.甲方辅助乙方办理各班组的结算对量，并接受乙方委托已完工部分工程款代为直接支付给各班组，工程发票由乙方足额向甲方提交。甲方代付的工程款总限额为乙方已完工程结算款的20%，余下任然不足以支付所欠班组工程款，乙方对代付的金额负责，如发生超付由乙方负责。甲方仅负责参与乙方与各班组合同单价内的计算结算，不负责对于乙方及各班组间的签证和索赔的核对和确认，该部分由乙方与各班组协商解决，达成书面一致后交由甲方计入相应结算和工程款支付项目。3.乙方负责组织各班组对已完工程进行结算点交，形成书面的退场协议，交由甲方存档。对已完成结算点交的班组，且甲方已按照代付协议付款，乙方必须保证其不能影响甲方后续施工安排，否则按10000.00元/天进行罚款。如因乙方原因造成甲方的后续施工的，处罚同前述。4.未能完工部分工程由甲方自行组织后续施工，如甲方不再选用原班组，乙方必须积极协调组织该班组退场，完善相关手续移交相应场地并办理结算进行工程款支付；如甲方沿用之前班组作后续施工，乙方必须完善前期已完工程的结算、支付及移交工作，甲方直接与该班组完善后续施工相关手续。5.因本工程的历史特殊性，甲方只对甲乙合同内容部分进行管理交接，委托代付协议中的指代的工程款也只包含合同内容部分，非甲方承包范围内的部分的工程款及各种债权利关系由乙方相关单位及个人负责。6.结算计量过程中，如发生乙方与班组以各种形式串通欺骗甲方，造成甲方损失的，甲方将乙方处以损失额3倍的罚款。7.本协议作为原甲乙双方签订的劳务分包施工合同补充，未约定部分以原合同为准。8.本协议签订后，甲方在收到完整的乙方报送结算资料后一个月内按合同全额办理结算……。被告宝狮置业在甲方栏内加盖了公章，原告委托诉讼代理人李培中在乙方委托代理人栏签字盖章。2017年11月6日，原告孺牛劳务公司以被告在收到其报送的结算资料后，故意拖延审核时间，迟迟不予审核结算，违背《工程退场协议》约定，应视为认可其报送的结算为由，起诉要求判令被告支付余欠劳务费1514205.43元。本院原审认为：原、被告三方在庭审中均认可三方曾经达成一致协议，被告巴洲建司应当负担的部分均由被告宝狮置业负担，原告也自认将被告巴洲建司作为共同被告是鉴于合同的相对性，原告并不主张要求被告巴洲建司在本案中承担支付义务。本案原告主张的工程款仅为其与被告宝狮置业之间发生的关系，与被告巴洲建司无关，被告巴洲建司在本案中不承担任何的责任。原告认为其与被告宝狮置业签订的《工程退场协议》第二条第8款已经约定“本协议签订后，甲方在收到完整的乙方报送结算资料后一个月内按合同全额办理结算”，被告宝狮置业已经收到原告提交的结算手续，但到期后并未作出结算，应当视为认可原告所提交的结算报告，被告宝狮置业认为在收到原告的结算手续后已经在一个月内进行了结算，但因工程量大没有相应的结算结果。本院认为，根据被告宝狮置业所提交的2017年3月20日会议签到表、工程初步审核汇总表来看，被告宝狮置业在2017年3月20日组织双方结算时原告还有派员参加，即对被告宝狮置业继续结算的行为是认可的，且双方签订的《工程退场协议》第二条第8款仅是对结算时间的约定，但并未说明必须在固定的时间办理结算完毕以及超期结算双方愿意承担的后果，原告提交的结算报告为其自制，没有提交双方认可的第三方的结算报告，也未提交被告宝狮置业具体的付款情况的依据，故认为原、被告双方针对本案的涉案工程尚未结算完毕，无法确定，对原告直接要求被告宝狮置业支付工程款的诉讼请求不予支持，遂判决驳回原告孺牛劳务公司的全部诉讼请求。原告不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。重庆市第二中级人民法院以本院应当释明而未释明，导致本案事实不清为由，撤销本院（2017）渝0233民初5675号民事判决，发回本院重审。本院在重审中，根据原告的申请，委托重庆瀚阳工程项目管理有限公司，对原告孺牛劳务公司所做工程的工程造价进行了鉴定，重庆瀚阳工程项目管理有限公司2019年10月15日作出瀚阳［2019]040125号《重庆孺牛建筑劳务有限公司所做工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见书》）。鉴定结论意见为，（一）孺牛劳务公司所做工程，原告和被告已经确定部分工程造价：依据原合同的约定，经鉴定，其工程造价为3260995.73元。（二）对于合同内存在前后争议的条款，本次鉴定按合同存在争议条款的不同解释分别进行鉴定：1.合同文件中附件四“高层部分报价单（实物量方式）表中，第6项周转工具（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、7项中小型机械（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、8项零星材料（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、9项中安全文明施工措施费（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）”，此单价中是否只包含了粗装及抹灰部分存在争议。（1）按照单价中只包含主结构部分，未包含粗装及抹灰部分的造价鉴定金额为2841410.94元，大写：贰佰捌拾肆万壹仟肆佰意拾元玖角肆分。（2）按照此单价中包含主体结构部分，以及粗装、抹灰部分的造价鉴定金额为2307902.91元，大写：贰佰叁拾万柒仟玖百零贰元玖角壹分2.合同条款“第二条注（17页）”：本工程建筑面积计算规则参照《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）.(工程设计变更、签证除建筑面积发生变化按变更后的建筑面积计算外，均包含在相应的建筑面积单价内，不能计算建筑面积的钢筋砼构件如挂板、栏板、屋面构件即造型、后浇带、装饰线条、空调板、葡萄架等，其价款均包含在建筑面积单价中。本工程建筑面积只计算乙方自行施工结构外围面积，外墙保温隔热层)玻璃幕墙、屋顶花架、钢结构部分等均不计算建筑面积）。”自行施工结构面积是否包含设计不利用面积存在争议。（1）按照包含设计未利用面积及1#楼7层商业、2#楼6层商业下部从基础顶搭设脚手架面积部分的造价鉴定金额为23137.54元，大写：贰万叁仟壹佰叁拾柒元伍角肆分。（2）按照不包含设计未利用面积及1#楼7层商业、2#楼6层商业下部从基础顶搭设脚手架面积部分的造价监督金额为0.00元，大写：零元。3.合同条款第“1.5.4本合同单价包括人工费、周转工具、零星材料费、中小型机械费、乙方为保证合同工期、合同质量和安全要求所发生的抢工费和措施费。乙方为组织施工所需发生现场经费、企业管理费、利润、规费、保险、个人所得税、税金、高温补贴等全部费用。”本条款与附表四中所列费用项目对比，是否包含利润费用存在争议。（1）按照未包含利润的造价鉴定金额为532980.22元，大写：伍拾叁万两仟玖佰捌拾元贰角贰分元。（2）按照已包含利润的造价鉴定金额为0.00元，大写零元。4.签订不完善部分，签订资料签字未完善，但有甲方直管工长签字（邓鹏程），此名字在签证完善资料里面有出现。（1）按照签证依据成立，比部分的造价鉴定金额为372774.46元，大写：叁拾柒万贰仟柒佰柒拾肆元肆角陆分。(2）按照合同条款“第二十六条索赔与签证26.2签证：必须由项目经理、签证经办人、商务经理联名签发书面工作指令后（详见附件4），方可同意乙方施工，所有签证须报甲方分公司商务部审核，其中，零工和单份金额大于5000元的经济签证，须经甲方分公司总经济审核，单份金额超过10000元的经济签证，须经甲方公司成本管理部审核，单份签证超过5万元的，须经甲方公司总经济师审批方为有效，非经上述审核或审批的签证无效，签证事由发生后2日内，乙方办理分包经济签证单（详见附件5），并实行月清制度”，签证依据不成立，此部分的造价鉴定金额为0.00元，大写：零元。原告支付鉴定费费80000元。重审中还查明，重庆市第二中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）渝02破申3号《民事裁定书》，裁定受理申请人曾坤蓉等对宝狮置业的破产清算申请；2018年5月21日作出（2018）渝02破1号《决定书》，指定重庆重庆丽达律师事务所担任宝狮置业管理人。管理人委托的被告宝狮置业诉讼代理人在重审中称其财务记载：被告宝狮置业已支付原告工程款5384075元。以上事实，有原、被告的当庭陈述和辩解，原告方举交的《忠县新加坡生态城一期后续工程1号、2号楼建设工程主体劳务分包合同》、《工程退场协议》、收条、工程量汇总表，结算书、工程盘点清单、未签证工程量清单、签证单等结算资料、支付办理工程款以及结算函等复印件，重庆瀚阳工程项目管理有限公司瀚阳（2019）040125号《造价鉴定意见书》，被告宝狮置业举交的重庆市第二中级人民法院（2018）渝02破申3号《民事裁定书》、（2018）渝02破1号《决定书》等证据佐证。本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，受法律保护。被告巴洲建司承包被告宝狮置业开发的忠县新加坡生态城一期后续工程后，将该工程中的1＃、2＃两栋高层（31层、32层）框架-剪力墙结构房屋的劳务承包给原告施工作业，双方签订了《忠县新加坡生态城一期后续工程1号、2号楼建设工程主体劳务分包合同》，是双方真实意思的表示，原告具有承包工程劳务的资质，发包人宝狮置业亦是知道同意的，符合法律规定，该合同具有法律效力。原告完成一定施工建设工程量后，因故提出退场申请，被告宝狮置业以被告巴洲建司的名义与原告签订了《工程退场协议》，原告不再承担其分包的施工任务。原告依照《工程劳务分包合同》和《工程退场协议》要求被告巴洲建司支付其施工建设劳务费，被告宝石置业在其欠付被告巴洲建司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。但其要求确认对尚欠的工程款享有优先受偿权，因原告与被告巴洲建司签订的系分包合同，是合法分包，并未与发包方签订建设工程施工合同，不能向发包方要求工程款优先权，合同法第286条规定的工程款优先权是由总承包人向发包方主张的，且被告巴洲建司作为总承包方已经在另案中起诉要求发包方支付欠付包括原告在本案中诉讼请求的工程款，也主张了工程款优先权。因此，本院对原告的该主张，不予支持。对于原告主张的建设工程施工劳务费，依据相关法律规定以及重庆瀚阳工程项目管理有限公司对原告孺牛劳务公司所做工程的造价鉴定意见，结合本案其它相关证据，在原告的诉讼请求中，被告巴洲建司应支付原告建设工程施工劳务费：1.原告孺牛劳务公司所做工程，双方已经确定，《工程劳务分包合同》亦有约定的部分工程造价为3260995.73元，本院予以确认；2.《工程劳务分包合同》附件四“高层部分报价单（实物量方式）表中，第6项周转工具（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、7项中小型机械（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、8项零星材料（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）、9项中安全文明施工措施费（乙方新施工主体结构部分）、（乙方与原八局施工主体结构部分）”的单价中是否只包含了粗装及抹灰部分。根据《工程劳务分包合同》第一条1.4约定，分包工作范围选择的是（3）结构工程（含二次结构）及组装修，而未选择（1）结构工程、（2)结构工程（含二次结构），且《工程劳务分包合同》附件四“高层部分报价单（实物量方式）表中，第6、7、8、9项，亦并未载明不含粗装修和抹灰部分。因此本院认为此单价中应包含主体结构部分，以及粗装、抹灰部分，其造价应按照鉴定结论（二）1.（2）确定为2307902.91元；3.按照是否包含设计未利用面积及1#楼7层商业、2#楼6层商业下部从基础顶搭设脚手架面积部分的造价。根据《工程劳务分包合同》第二条的备注：“本工程建筑面积计算规则参照《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）.(工程设计变更、签证除建筑面积发生变化按变更后的建筑面积计算外，均包含在相应的建筑面积单价内，不能计算建筑面积的钢筋砼构件如挂板、栏板、屋面构件即造型、后浇带、装饰线条、空调板、葡萄架等，其价款均包含在建筑面积单价中”。本院认为，应按照包含设计未利用面积及1#楼7层商业、2#楼6层商业下部从基础顶搭设脚手架面积部分的造价鉴定结论，其金额为23137.54元。4.按照是否包含利润的造价。虽然《工程劳务分包合同》第一条1.5.4载明：本合同单价包括人工费、周转工具、零星材料费、中小型机械费、乙方为保证合同工期、合同质量和安全要求所发生的抢工费和措施费。乙方为组织施工所需发生现场经费、企业管理费、利润、规费、保险、个人所得税、税金、高温补贴等全部费用。但《工程劳务分包合同》附表四中具体所列费用是以实际施工面积计算，并未明确包含利润。因此，本院采信鉴定结论（二）3.（1）确定的按照未包含利润的造价金额为532980.22元；5.造价鉴定金额。虽然《工程劳务分包合同》第二十六条载明，索赔与签证26.2签证：必须由项目经理、签证经办人、商务经理联名签发书面工作指令后（详见附件4），方可同意乙方施工，所有签证须报甲方分公司商务部审核，其中，零工和单份金额大于5000元的经济签证，须经甲方分公司总经济审核，单份金额超过10000元的经济签证，须经甲方公司成本管理部审核，单份签证超过5万元的，须经甲方公司总经济师审批方为有效，非经上述审核或审批的签证无效，签证事由发生后2日内，乙方办理分包经济签证单（详见附件5），并实行月清制度。但原告在施工该建设工程中，因忠县新加坡生态城一期工程原系中建八局承建，由于纠纷，中建八局撤出后，被告巴洲建司接手承包，并分包予包括原告在内的八家公司，由于被告宝狮置业未按总承包约定，严重拖欠工程款，被告巴洲建司将工程项目部撤回，只有直管工长在场。因此，签订资料签证不完善，只有被告巴洲建司直管工长签字（邓鹏程）签字，是工程开发资金欠缺所致，应按照签证依据成立的造价鉴定金额372774.46元计算。综上，原告孺牛劳务公司施工建设被告巴洲建司分包的工程造价总计为6497790.86元，被告宝狮置业已代付原告5384075元，被告巴洲建司尚欠原告劳务工程款1113715.85元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆巴洲建设（集团）有限公司支付尚欠原告重庆孺牛建筑劳务有限公司建设工程施工劳务费1113715.85元和鉴定费80000元，共计1193715.85元，被告重庆宝狮置业有限公司在其欠付被告重庆巴洲建设（集团）有限公司工程款范围内承担连带责任。二、驳回原告重庆孺牛建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18428元（原告已减半预交9214元），由原告重庆孺牛建筑劳务有限公司负担2885元，被告重庆巴洲建设（集团）有限公司负担15543元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，交纳上诉案件受理费。递交上诉状上诉期满后七日内仍未预交，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  陈志勇人民陪审员  刘红艳人民陪审员  成仕平二〇一九年十二月三十日书 记 员  蔡盛强