云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8950号上诉人（原审原告）：云南威航玻璃有限公司，住所地：云南昆明市安宁市园山南路（云南昆钢金源山工业物流园内）。法定代表人：曾韬。委托诉讼代理人：张远航，云南云滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：施琦，云南云滇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南星宇集团有限公司，住所地：湖南省平江县岑川乡胡仙殿。法定代表人：李正东。委托诉讼代理人：张万华，云南义声律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢燕莱，云南义声律师事务所律师。上诉人云南威航玻璃有限公司（以下简称威航公司）因与被上诉人湖南星宇集团有限公司（以下简称星宇公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人威航公司的上诉请求：l．依法撤销（2018）云0111民初5337号民事判决书；2．依法改判被上诉人支付上诉人所拖欠的货款人民币195172.51元；3．依法改判被上诉人向上诉人支付逾期付款的违约金40205元；4．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人分别于2017年5月10日、5月11日、5月20日、5月21日按上诉人所提交的供货单履行完毕向被上诉人供应的玻璃义务，上诉人供应的玻璃也已均由被上诉人指定的负责人签收。1、因上诉人与被上诉人所签订的合同并未指定具体收货人，按照2017年5月8日梁波与上诉人方所签订的对账单打印备注栏第四条可以明确，被上诉人山海湾工程的负责人除了梁波外，还有其他负责人（如对账单上出现的李峰和杨益）。且在一审判决中法院已经对该对账单的真实性予以确认。在上诉人所提交的2017年5月9日的发货单上均由梁波和李庆涛的签字（上诉人所提交的证据第11页至16页），确认被上诉人收到的玻璃数量和种类，被上诉人是认可梁波的身份的，那么李庆涛的身份也可以得到确认。在上诉人2017年5月11日向被上诉人供应玻璃的销售发货单上均由李庆涛和收货人王志杨的签字（上诉人所提交的证据第26页至28页），结合上诉人所提交的证据第11页至16页中梁波和李庆涛的签字，可以证明王志杨属于被上诉人的现场负责人。2、在被上诉人认可的2017年5月8日向上诉人进行确认的《云南威航玻璃有限公司对账单》中在备注说明的第2项中明确载明“根据被上诉人对上诉人所下订单减去已发货面积，上诉人还有未发平钢玻璃997.39平方米，金额为：184516.5元，未发大弯钢玻璃728.93平方米，金额为：196811.1元，未发小弯钢玻璃113.95平方米，金额为37603.5元。合计未发平钢玻璃金额：184516.5元、未发弯钢玻璃金额234414.5元”。上述备注的玻璃种类、数量和金额与上诉人在2017年5月8日后向被上诉人供应的玻璃种类、数量与上诉人所提交的送货单上的玻璃种类和数量是相互吻合的。3、在整个工程玻璃的使用中，所有安装使用的玻璃必须保证一致性，（包括质量、材质、外观及整体的一致性）。平钢玻璃和弯钢玻璃是结合使用的，每个厂家所生产的玻璃都是不同的，被上诉人前期使用了上诉人所发送的平钢玻璃，后续也就只能继续使用上诉人所生产的弯钢玻璃，才能保证整个建筑物的质量过关。并且，上诉人向被上诉人发送的玻璃均是由自己生产且带有独特标识，如被上诉人坚持未收到上诉人发送的弯钢玻璃，那么，为查明案件事实，上诉人则建议法院亲自到山海湾，根据发货单上面记录的货物分布楼层及栋数进行现场查看。4、被上诉人的施工工程所需要的玻璃数量和玻璃种类基本上不会变化的，在合同的履行过程中，被上诉人从未与其他任何第三方就本案涉争的玻璃签订过买卖合同，也没有任何第三方向被上诉人供应过被上诉人所施工的工程所应需要的玻璃，被上诉人所使用的玻璃均是由上诉人进行供应的，现全部玻璃也都已经安装完毕。上述事实也足以认定上诉人在2017年5月8日后，分别在2017年5月9日、2017年5月10日、2017年5月11日、2017年5月14日、2017年5月20日、2017年5月21日向被上诉人供应的玻璃种类和玻璃数量。5、上诉人在2017年5月10日、2017年5月11日、2017年5月14日、2017年5月20日以及2017年5月21日向被上诉人供应的玻璃均是由上诉人委托第三方成都市巨港玻璃有限公司进行生产，并由成都市巨港玻璃有限公司直接向被上诉人进行送货，可以由第三方成都市巨港玻璃有限公司向法院出庭说明已完成供货义务。（二）被上诉人未按合同约定向上诉人支付货款，实属违约，应该按照合同约定向上诉人支付违约金。根据《工程玻璃买卖合同》约定，被上诉人应在每次供货前两日向上诉人付款，付款后上诉人方才发货，但是，根据双方的发货单及货款支付情况来看，被上诉人从未按照合同的约定提前支付货款，而且都是在上诉人向其供货后才向上诉人付款，上诉人在整个合同履行过程中已经表明了对被上诉人最大限度的包容，并且所有货物均按质按量按时进行供货，但是，被上诉人却在上诉人最后一次供货后拒绝向上诉人支付已供玻璃的货款，至今已是一年多。本案中，被上诉人不仅没有按照合同约定提前支付货款，还在上诉人实际供货后拒绝支付货款的行为实属严重违约，按照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付违约金。被上诉人星宇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应当维持。一、关于2017年5月10日的九张发货清单，对方无法证明其上诉状中所称的王志杨是我方的项目负责人、工作人员或者收货人，对于2017年5月21日的发货单，上诉人无法提供证据原件予以核对，而且无法证明被上诉人确实收到了上述两个日期所载明的玻璃。所以一审判决驳回其全部诉讼请求符合证据采信规则。原审原告威航公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付所拖欠的货款人民币195172.51元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款的违约金40205元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月21日，原告（即乙方）与被告（即甲方）签订《工程玻璃买卖合同》，约定：甲方向乙方购买会展山海湾工程所用玻璃，交货地点为山海湾楼栋处；付款方式约定为乙方根据甲方提供的玻璃尺寸表生产，每次供货前2天通知甲方付款，打款后发货，乙方确保1-2天成品货到工地。2017年5月8日，原告与被告双方进行对账，被告认可对账单发货数量、金额。《威航公司对账单》双方确认发货总数为5167.382平米，金额为952640.47元，因现场有玻璃退回和现场未退回玻璃，现经双方协商，从该对账单中发货总数里提留500平米，作为处理这些玻璃余量。减去提留玻璃后，再扣减被告已支付800000元货款，现应付款项金额为63465.67元。对账后，原告于2017年5月9日向被告发送平钢玻璃（产品名称：6+1.14PVB+6灰玻双钢夹胶、片数172片、单价185元、面积257.98平米），总价款为47726.3元。原告于2017年5月14日向被告发送弯钢夹胶玻璃（产品名称：6+1.14PVB+6弯钢夹胶，面积共计471.828平米），总价款为127393.56元。原告自认被告于2017年3月22日、3月28日、4月2日、4月26日、5月13日、5月19日分别通过银行转账向原告支付100000元、200000元、200000元、300000元、225000元、120000元，合计付款1145000元。一审法院认为，双方就存在买卖关系、2017年5月8日的对账单真实性、2017年5月9日原告向被告供应货物金额为47726.3元无争议，另查明2017年5月14日原告向被告供应货物价款为127393.56元。原告提交的2017年5月10日、5月20日、5月21日的发货单，被告不认可收到货物，原告并未提交证据证明收货人的身份及与被告的关系，故对原告主张的相应货款不予支持。结合原、被告2017年5月8日对账情况，2017年5月9日、2017年5月14日原告供应货物情况，一审法院确认原告向被告供应货物价款共计1127760.33元（952640.47＋47726.3元＋127393.56元＝1127760.33元）。一审庭审中，原告自认被告已向原告支付总货款金额为1145000元。相应扣减后，被告实际并未拖欠原告货款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提交的证据无法证实被告拖欠货款的事实，对原告要求被告支付货款195172.51元的诉求，不予支持。另，本案被告未存在违约行为，原告要求被告支付违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告云南威航玻璃有限公司的诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：1、情况说明、营业执照、法定代表人身份证复印件，证明上诉人已按照合同的约定在2017年5月14日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃261片，面积为471.83平方米；2017年5月20日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃114片，面积为207.644平方米；2017年5月21日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃79片，面积为125.924平方米。被上诉人的现场管理人员为王志杨和吴子兵。2、电话录音，证明被上诉人的现场负责人梁波认可王志杨也是现场管理人员。3、证人证言，证明上诉人已按照合同的约定在2017年5月14日供应灰玻双钢夹胶弯钢玻璃261片，面积为471.83平方米；2017年5月20日供应灰玻双钢夹胶弯钢玻璃114片，面积为207.644平方米；2017年5月21日供应灰玻双钢夹胶弯钢玻璃79片，面积为125.924平方米。被上诉人的现场管理人员为王志杨和吴子兵。4、玻璃产品订单，被上诉人针对上诉人在2017年5月10日供应的灰玻双钢夹胶平钢玻璃220片，面积343.34平方米；2017年5月11日供应的灰玻双钢夹胶平钢玻璃147片，面积为217.29平方米；2017年5月14日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃261片，面积为471.83平方米：2017年5月20日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃114片，面积为207.644平方米；2017年5月21日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃79片，面积为125.924平方米等的下单情况。被上诉人确定的订单处分别有现场管理人员梁波、王志杨。同时该订单上载明的订单号可以和2017年5月8日的订单相互印证。被上诉人无证据提交并质证认为：证据1中的情况说明不认可，该情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，且除了加盖单位印章外，还应当有经办人签字。证据1中其余证据无异议。证据2不认可，无法确认通话中人员是梁波，且无法得出王志杨是我公司现场工作人员，因梁波已不在公司，所以不申请对该录音的真实性鉴定。证据3不认可，证人并未提交证据证明其与巨港公司有关系，且证人接受公司指令送货到山海湾项目，但无法证明与上诉人有何关系，证人将玻璃送至山海湾项目只是送了一车，不清楚具体数量，且该证人证言系孤证，无其他证据印证。证据4不认可，该订单无法确认是否与本案有关，且也没有上诉人提到的261、266页两份玻璃产品订单应当有王志杨的签字。另，上诉人认为一审判决未认定以下事实：1、《威航公司对账单》备注说明的第二段话；2、2017年5月10日、5月11日、5月20日、5月21日四次发货数量。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据2，被上诉人虽不认可真实性，但不申请对录音进行鉴定，故本院对该证据予以采信，结合该录音内容，被上诉人认可的公司的现场管理人员梁波认可王志杨系被上诉人公司员工，且送货单上也有王志杨的签字，同时结合上诉人一审时提交的2017年5月10日、5月11日的送货单，有王志杨的签字，故能够证明上诉人向被上诉人送货的事实，故本院对该两份送货单予以采信。上诉人提交的证据1、3、4，被上诉人均不认可，但证据4上有被上诉人认可的现场管理人员梁波的签字及前述王志杨的签字，能够证明被上诉人向上诉人订购了相关玻璃，而该订单上的产品加工尺寸、玻璃安装位置等能够与上诉人一审时提交的2017年5月20日及5月21日的送货单相印证，且按照行业及交易惯例，订单上的玻璃尺寸、种类都是特制的，尤其平钢玻璃及弯钢玻璃在定做时尺寸型号都是需相互配合才能使用，加之证据1、3，已经形成证据锁链，达到高度盖然性，能够证明上诉人分别于2017年5月20日及5月21日向被上诉人送货的事实，故本院对前述证据的证明力予以确认。综上，二审补充查明以下法律事实：1、2017年5月10日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶玻璃共计343.34平方米。2017年5月11日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶玻璃共计280.54平方米。2017年5月20日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶（外协弯钢）玻璃共计207.644平方米。2017年5月21日，上诉人向被上诉人发送6/1.52pvb/6双钢夹胶（外协小弧弯钢）玻璃共计125.924平方米。2、《威航公司对账单》备注说明：2、根据被上诉人对上诉人所下订单减去已发货面积，上诉人还有未发平钢玻璃997.39平米，金额为184516.5元，未发大弯钢玻璃728.93平米，金额为196811.1元，未发小弯钢玻璃113.95平米，金额37603.5元。合计未发平钢玻璃金额184516.5元、未发弯钢玻璃金额234414.5元。另，从2017年5月14日的发货单来看有一片玻璃的损坏，故2017年5月14日供应的灰玻双钢夹胶弯钢玻璃260片，面积为470平方米，总价为126900元，一审法院对此认定有误本院予以纠正。二审认定的其余法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人应支付的货款金额如何确定？2、被上诉人是否应承担逾期付款违约金？金额如何确定？争议焦点1：双方对存在买卖合同关系，2017年5月8日对账确认货款952640.47元，2017年5月9日货款47726.3元并无异议，分歧在于2017年5月10日、5月11日、5月20日、5月21日是否供货及货款金额，对此根据二审补充查明的事实：2017年5月10日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶玻璃共计343.34平方米。2017年5月11日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶玻璃共计280.54平方米。2017年5月20日，上诉人向被上诉人发送6/1.14pvb/6双钢夹胶（外协弯钢）玻璃共计207.644平方米。2017年5月21日，上诉人向被上诉人发送6/1.52pvb/6双钢夹胶（外协小弧弯钢）玻璃共计125.924平方米，按照双方约定的单价计算2017年5月10日的货款为63517.9元，2017年5月11日的货款为51899.9元，2017年5月20日的货款为56063.88元，2017年5月21日的货款为41554.92元，以及二审查明的2017年5月14日的货款126900元，以上被上诉人应支付的货款总计1340303.37元，扣减被上诉人已支付的1145000元，被上诉人还应支付195303.37元，上诉人主张195172.51元，不违反法律规定，本院予以确认。争议焦点2：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方在合同中约定：“若被上诉人因自身原因未能按合同规定付款，被上诉人需向上诉人支付违约金，累计处罚违约金总额不超过合同总金额的3%”，被上诉人在一审时提出违约金过高，本院综合考虑被上诉人未按约付款给上诉人造成资金被占用期间等实际损失，酌情支持违约金30000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，因出现新的证据及事实，致裁判结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初5337号民事判决；二、湖南星宇集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南威航玻璃有限公司货款人民币195172.51元及违约金人民币30000元。三、驳回云南威航玻璃有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币9660元，由湖南星宇集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年十二月二十七日书记员 袁 源