浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙01民终10407号上诉人（原审被告）倪健伟，男，1991年10月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人彭亚，浙江六律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙**浙青马房地产开发有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号3幢4373室。法定代表人李彦枫，董事长。委托代理人廖文燕、王军,浙江六和律师事务所律师。上诉人倪健伟因与被上诉人浙**浙青马房地产开发有限公司（以下简称青马公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初15609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年2月11日，本案双方签订一份编号为2011预1101224的《商品房买卖合同》一份，约定由青马公司向倪健伟出售位于杭州市江干区的房屋，房屋总价款为1528786元。合同第七条约定，买受人于本合同签署的同时支付首付款458786元，剩余购房款1070000元通过商业银行贷款或公积金贷款的方式予以支付，并应在本合同签署当日内向银行或公积金管理中心指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。合同第八条约定，买受人如未按合同规定时间付款，逾期超过120日后，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。同日，华浙公司与倪健伟签订《补充协议二》，对倪健伟按揭贷款等内容进行了补充约定。该《补充协议二》第一条约定，买受人应要求贷款银行和公积金管理中心按贷款合同规定的时间或者应要求贷款银行在本合同签署日起30个工作日内按揭贷款全额划付到出卖人指定账户；如因买受人原因按揭贷款未能在签署时间内划付到出卖人账户，则买受人应自本合同签署之日起的第30个工作日届满第二日开始按每日未付款的万分之四向出卖人支付违约金；如本合同签署之日起60个工作日内按揭贷款仍未划付到出卖人银行账户，且买受人也未以其他方式付清应通过按揭贷款方式支付的全部房款的，则出卖人于次日起即有权单方解除合同，买受人除按前述约定支付违约金外，还应另按《商品房买卖合同》总金额的1%向出卖人支付违约金，出卖人有权将上述商品房另行出售，并有权从买受人已付房款中直接扣除其应付的违约金，剩余房款无息退还给买受人。在上述合同及其附件及补充协议签订后，倪健伟依约向华浙公司支付了案涉房屋的首付款458786元，但未按约支付剩余购房款107万元。为此，华浙公司以发函形式向倪健伟进行催告，要求其尽快履行合同付款义务，但倪健伟仍未支付剩余款项。为此，青马公司于2018年3月29日诉至法院，提出要求与倪健伟解除合同并由被告支付逾期违约金、解约违约金等诉请。在诉讼过程中，倪健伟提起反诉,提出要求青马公司交付案涉房屋、支付逾期交房违约金、逾期办证违约金等诉请，原审法院审查后受理了倪健伟提起的反诉，对本诉与反诉进行了合并审理。倪健伟于2018年6月6日向华浙公司支付了剩余购房款107万元。在该案庭审过程中，倪建伟多次陈述，“双方一直都在沟通未付款事宜，但是没有一个正式的解决方案”。该案经原审法院审理后，判决驳回了华浙公司的全部诉请，判令华浙公司向倪建伟交付案涉房屋，由华浙公司协助倪建伟办理案涉房屋房产证，由华浙公司按每日万分之二向倪建伟支付逾期交房违约金，按每日万分之一向倪建伟支付逾期办证违约金。华浙公司对上述判决不服，上诉至杭州中院，杭州中院判决驳回上诉，维持原判。青马公司于2019年8月诉至原审法院，请求判令:1、倪健伟向其支付逾期付款的违约金1125640元(前述逾期付款的违约金以未付款107万元为计算基数，按照每日万分之四的标准，自2011年3月25日计算至2018年6月5日，具体计算公式如下：逾期付款的违约金=未付款×每日万分之四×天数)；2、本案的诉讼费由倪健伟承担。原审法院认为，本案双方签订的《浙江省商品房买卖合同》及补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。根据双方签订的《补充协议二》，买受人应要求贷款银行和公积金管理中心按贷款合同规定的时间或者应要求贷款银行在本合同签署日起30个工作日内按揭贷款全额划付到出卖人指定账户；如因买受人原因按揭贷款未能在签署时间内划付到出卖人账户，则买受人应自本合同签署之日起的第30个工作日届满第二日开始按每日未付款的万分之四向出卖人支付违约金。倪健伟于2018年6月6日向青马公司支付了剩余购房款107万元。现青马公司主张倪健伟支付自2011年3月25日起至2018年6月5日止的逾期付款违约金1125640元，倪健伟辩称该违约金过高，原审法院酌情确定由倪健伟向青马公司支付逾期付款违约金50万元。倪健伟辩称青马公司的诉请已过诉讼时效，最多也只能主张近三年的逾期付款违约金，依旧不足，且与在（2018）浙0110民初5043号中的庭审陈述不符，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、倪健伟支付浙**浙青马房地产开发有限公司逾期付款违约金50万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回浙**浙青马房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费14930元，减半收取7465元，由浙**浙青马房地产开发有限公司负担4149元，倪健伟负担3316元。宣判后，倪健伟不服，向本院提起上诉称：一、根据合同约定，只有因买受人原因逾期付款的才承担逾期付款违约责任。上诉人已经依约支付首付款和办理银行按揭，按揭未能如期发放非上诉人原因，上诉人不构成逾期付款，不应承担逾期付款的违约责任。上诉人根据被上诉人的要求前往工商银行解放路支行提交贷款申请材料并签订贷款合同，因银行职员离职导致上诉人贷款未如期发放，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，被上诉人也未举证系上诉人原因导致贷款未能发放，应承担不利后果。贷款未能如期发放时，被上诉人未及时书面通知上诉人，也未就采取何种方式付款与上诉人沟通。被上诉人作为开发商应协助上诉人重新办理贷款申请手续或更换其它银行贷款，但被上诉人怠于行使协助配合医务，导致上诉人无法办理银行按揭，具有重大过错，应减轻或免除上诉人的逾期付款责任。即便被上诉人存在逾期付款的损失，可以在合同可以解除的情形出现时及时主张权利，被上诉人未及时采取措施也未与上诉人协商付款方式，事隔七八年后才通过诉讼解决，对损失扩大负有责任。上诉人作为购房者在签订商品房买卖合同后，履行了支付首付款和办理银行按揭贷款手续的义务后，在被上诉人未协助上诉人重新办理按揭贷款手续或协助上诉人更换其它银行的情况下，上诉人无法通过银行按揭支付尾款，上诉人没有逾期付款的故意和过错，不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，如果订立按揭合同双方都没有过错无需承担违约责任，本案上诉人未能办理银行按揭双方说法不一的情况下应认定系不可归责于双方的事由，上诉人无需承担逾期付款的违约责任。二、补充协议中关于30日支付按揭贷款逾期付款违约金的约定，不当排除和限制了上诉人的权利、加重了上诉人的责任，且订立时被上诉人未尽合理提示和说明义务，该条款无效。根据《合同法》第四十条，该条款属于格式条款，被上诉人未履行提示、说明义务，条款无效。根据《合同法》第五条，商品房预售合同中支付购房款时买受人的主要义务，交付房屋、办理权证是出卖人的主要义务，案涉合同关于双方违约责任的约定部队等，出卖人逾期办证和逾期交房所产生的违约金远低于买受人逾期付款的违约金。小区另一业主的补充协议中约定的违于金为日万分之二，有别于案涉日万分之四。三、逾期付款违约金应扣除已过诉讼时效期间和权利义务不确定的期间。本案中大部分逾期付款违约金已过诉讼时效，第一次诉讼期间的权利义务处于不确定状态。被上诉人应及时向上诉人主张权利，双方合同中约定逾期付款违约金按日累计，故日违约金可认定为独立债权，属于继续行债权，给付内容和范围受时间因素影响，被上诉人起诉的违约金由多个债权组成，每个债权的诉讼时效应单独计算。被上诉人直至2019您3月21日才发函要求继续履行合同逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二、三条以及《中华人民共和国民法总则》的施行时间，2015年9月30日之前的违约金诉请已经超过民法通则规定的两年诉讼时效，2015年10月1日至2016年3月21日的违约金已经超过民法总则规定的三年诉讼时效。被上诉人在第一次起诉解除案涉合同期间，上诉人对于是否需要支付继续履行合同的逾期付款违约金处于不确定状态，直到第一次起诉的二审判决做出之日，上诉人才知道需要支付逾期付款违约金，故该诉讼期间的违约金不应支付，即2018年3月29日至2019年7月9日，法院仅能在2016年3月21日至2018年3月29日期间酌定违约金。四、一审判决逾期付款违约金50万元过高，案涉房款总额150余万元，二审应予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，补充协议约定的日万分之四的违约金明显过高，一审应扣除已经超过诉讼时效部分后根据双方过错及本案实际进行酌情。被上诉人对上诉人逾期付款有一定过错，应减轻上诉人的违约责任，被上诉人在贷款未发放时未及时通知上诉人、与上诉人协商付款方式、未协助上诉人补充贷款资料或更换银行，且被上诉人前期不积极处理逾期付款十一，拖了多年后才起诉导致损失扩大。小区其他业主的诉讼中被上诉人认可案涉楼盘土地使用权和在建工程存在抵押被多家银行拒绝贷款，且楼盘未结顶导致无法放贷。逾期付款违约金还应考虑房屋总价。综上，上诉人倪健伟请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人青马公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人青马公司承担。二审法庭调查中，上诉人倪健伟补充上诉理由如下：根据第八次全国法院民商事会议机要中关于违约责任的规定，买受人请求出卖人支付逾期办证违约金，从合同约定或者法定期限之日起计算诉讼时效期限，如果在当事人在合同中明确约定逾期办证的数额的，为一时性债权，如果当事人在合同中以日或月单位累计计算违约金数额为继续性数额，要分别计算诉讼时效。当时人在合同约定以日或月累计计算违约金数额为继续债权以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中被上诉人直到2019年3月21日才发函主张违约金，根据我国法律关于诉讼时效的约定，其2015年3月30日至2016年3月21日的违约金超过了诉讼时效。被上诉人青马公司答辩称：一、补充协议系双方真实意思表示，对双方具有约束力。该协议是对商品房买卖合同的补充约定，不存在《合同法》第五十二、五十三条规定的情形，且上诉人的主要义务是依约支付购房款并承担逾期支付的违约责任，该约定未加重上诉人的责任，不存在无效的情形。二、上诉人逾期支付购房款构成违约，应依约支付逾期付款违约金。上诉人依约应在2011年3月24日前支付剩余购房款107万元，但直至2018年3月29日被上诉人起诉要求解除合同后，上诉人才于2018年6月6日支付剩余购房款，明显违约。上诉人有付款的义务，以何种方式付款时上诉人自己的选择，若按揭也是上诉人自己与银行达成协议。根据《合同法》第六十五条的规定，上诉人应就第三人的不履约行为承担违约责任，事实上按揭款未发放的原因系上诉人未按银行逾期签署办理按揭所需的资料。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，上诉人应自行对逾期违约非系其原因造成举证，其未有效举证应承担不利后果。补充协议对逾期付款违约责任已经约定明确，被上诉人有权据此主张，且合同约定的违约金标准符合法律规定，上诉人逾期七年多。被上诉人与各业主达成的补充协议系对《商品房买卖合同》的补充，内容不同但不违背公平原则。其他业主的纠纷与本案无关，其他业主逾期付款的情形也与上诉人不同。且违约金的计算是根据违约天数和逾期付款的金额，并无不当。三、上诉人逾期付款系持续性违约，直至2018年6月6日才付清房款，故不存在超过诉讼时效的情形。四、除个别业主外，其他业主均已通过按揭审核，上诉人因自身原因不肯办理按揭导致本案纠纷。综上，被上诉人青马公司请求二审法院驳回上诉。上诉人倪健伟在二审期间向本院申请调查令一份，要求向九堡派出所调取倪健伟父亲于2014年11月向该派出所报案的记录及询问笔录，以证明2014年上诉人针对无法办理按揭贷款事宜与被上诉人协商，但被上诉人拒绝协商，上诉人没有违约，逾期付款责任不在上诉人。被上诉人青马公司在二审期间未向本院提交新证据。对上诉人倪健伟二审提交的调查令申请，被上诉人青马公司不予同意，认为其每年会通过短信、电话、函件形式催讨购房款，但上诉人不愿意支付，按揭贷款没有办下来的原因是上诉人材料不符合银行要求，没有补充完整。本院认为，根据倪健伟的主张，该报案系发生在其逾期付款之后，且系协商过程，双方未达成一致，公安也未做出处理，故该报案材料不能证明其不承担逾期付款责任，故无调取必要，对上诉人倪健伟的该调查令申请本院不予准许。本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。本院认为，本案双方签订的商品房买卖合同及补充协议均系其真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行。根据合同约定，倪健伟负有支付房款的义务，包括首付款、按揭款，且应要求贷款银行、公积金中心限期将按揭贷款支付至青马公司指定账户。倪健伟依约支付了房屋首付款458786元后，剩余购房款1070000元本欲通过银行贷款支付，但最终未能依约支付，直至2018年6月6日倪健伟向青马公司结清购房款。倪健伟主张系银行原因导致贷款未能按时发放缺乏有效证据，且银行按揭款的发放仍系倪健伟付款义务的组成，在没有证据证明系青马公司原因导致银行按揭款不能发放的情况下，应由倪健伟承担付款不能的违约后果。倪健伟逾期付款至2018年6月6日构成违约，青马公司有权主张违约金。一审已经就合同约定违约金过高的情形进行了调整，并无不当。倪健伟关于违约金条款的约定属于格式条款应为无效的主张依据不足，本院不予支持；其上诉主张按日计取逾期付款违约金应扣除已过诉讼时效的部分以及因前案诉讼导致的权利义务不确定部分，前者与倪健伟在（2018）浙0110民初5043号案件中的陈述其一直与青马公司沟通尾款支付事宜及该案认定事实认定不符，后者缺乏法律依据，本院均不予支持。综上，倪健伟的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由倪健伟负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 张一文审判员 秦海龙二〇一九年十二月二十七日书记员 万丹丹