浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7435号 上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。 法定代表人：王桦，董事长。 委托诉讼代理人：王锐，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州山鑫水泥构件有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区周浦西山1号。 法定代表人：金乃明，董事长。 委托诉讼代理人：金伟勋、詹国樱，浙江西子律师事务所律师。 上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因与被上诉人杭州山鑫水泥构件有限公司（以下简称山鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中鑫公司上诉请求：1.依法撤销杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2395号民事判决，并依法改判驳回山鑫公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由山鑫公司承担。事实和理由：1.山鑫公司与中鑫公司货款结算未完成，一审法院认定按山鑫公司提供的结算单付款错误。第一，山鑫公司提供的结算单没有余弟权签字确认的内容；第二，中鑫公司未收到过律师函且该律师函不能达到余弟权签字确认的法律效果。2.山鑫公司未按约提供混凝土检测报告、强度测试报告等资料，不符合合同约定的付款条件。3.中鑫公司支付工程款需按照业主工程款付款时间进行，一审法院对付款时间的认定没有事实和法律依据。4.中鑫公司与山鑫公司在合同中明确约定了违约金是未付货款的千分之一，在中鑫公司不存在违约且山鑫公司停止供货，违反合同义务的情况下，一审法院按年利率百分之六计算违约金没有法律依据。为此，请上级法院查明事实，依法驳回山鑫公司的诉讼请求。 被上诉人山鑫公司辩称，1.双方对货款总金额及欠款金额多次结算，中鑫公司欠款事实和数额具体明确，不存在任何争议，一审对此认定完全正确。2.混凝土供货后，每一批次都附有相应的检测报告、强度测试报告、合格证等资料随车交付给中鑫公司，否则中鑫公司无法通过国家对工程的验收。3.合同第六条关于付款期限的约定“余款在主体结构完成后12个月内分次付清。”该条的明确意思就是主体结构完成后的12个月内应当全部付清。至于括号内按照甲方工程款付款时间相应付款，是指这12月内，甲方是否付款中鑫公司可以根据进度，但无论如何都应当在12个月内付清。4.双方在合同中关于违约责任的约定实际上是每日支付千分之一的违约金，系笔误，一审法院予以调整符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，及早判决。 山鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决中鑫公司支付货款1426655.5元并赔偿违约金（以未付货款金额为基数，按照年利率6%的标准，自2018年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由中鑫公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月30日，山鑫公司与中鑫公司签订混凝土买卖合同，约定中鑫公司向山鑫公司购买建设工程所用混凝土，合同期限自2017年1月起至工程全部完工。由山鑫公司送货至中鑫公司承建的白塔公园D区块环境综合整治工程工地或中鑫公司指定的地点。中鑫公司需山鑫公司送货时，应提前一天预约，泵送混凝土提前2天预约。中鑫公司指定余第成或余棵贵签收送货单。山鑫公司向中鑫公司申请付款前，应按如下约定履行义务，否则中鑫公司有权拒绝支付货款：（1）向中鑫公司提供经双方结算确认的合法等额的货款增值税专用发票；（2）向中鑫公司提供符合合同约定生效的结算单，方量由余第成核实签字生效，金额由项目负责人余弟权签字生效；（3）向中鑫公司交付已付款且已浇注部位的混凝土技术资料，依据相关规范包括水泥、砂、碎石物理性能检验报告、粉煤灰、外加剂检验报告、产品合格证、出场检验报告、混凝土配合比设计报告、混凝土试块抗压强度试验结果汇总表、混凝土试块抗压强度计算表和试验报告等。底板完成后一个月内支付山鑫公司已供砼款的60%，+0.00完成后一个月内支付山鑫公司已供砼款的60%，主体结构完成后六个月内支付已供砼款的70%，余款在主体结构完成后十二个月内分次付清。（按照甲方工程款付款时间相应的付款）。合同签订后，山鑫公司根据中鑫公司的要求陆续向中鑫公司发货。中鑫公司于2017年12月27日之前，收到总计金额为3635580.89元的增值税普通发票，于2019年7月11日收到金额为351075.2元的增值税普通发票。 另查明：山鑫公司的委托诉讼代理人于2019年3月14日向中鑫公司发送律师函，内容为中鑫公司因承建案涉工程向山鑫公司购买混凝土及附属材料，截止目前尚欠货款1426655.5元，如有异议，请于2019年3月25日前书面函告本律师，如对以上事实无异议，望你于2018年3月底前将上述款项及相应利息一次性支付给山鑫公司。中鑫公司于2019年3月16日收到上述函件，中鑫公司未提供证据证明曾向山鑫公司就欠款金额提出过异议。截止起诉之日，中鑫公司已付款金额为2560000元。 庭审中中鑫公司自认：主体结构已经于2018年3月完工，工程进行了验收。中鑫公司未在法院指定的期间申请对结算单中余第成的签名真实性申请鉴定。 一审法院认为，山鑫公司与中鑫公司之间的混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按约履行。中鑫公司认为山鑫公司自2018年2月开始不再供货，根据合同，供货应由中鑫公司先向山鑫公司申请，现中鑫公司未提供申请的依据，法院对中鑫公司上述抗辩不予采信。中鑫公司抗辩结算单中没有余弟权的签字，但山鑫公司就中鑫公司的欠款金额已经向中鑫公司发送律师函，且函中要求如对金额有异议，应及时提出，但中鑫公司未向山鑫公司提出金额有异议且在庭审中对拖欠款项的金额也未提出异议，故法院确认欠款金额。虽约定需结算单有余弟权的签字方可付款，但中鑫公司在收到律师函后不提异议也不确认，该行为属于恶意促成条件不成就，法院确认付款条件成就。山鑫公司、中鑫公司双方还约定付款前需提供工程资料，虽中鑫公司抗辩未收到上述资料，但根据案涉工程已经验收完毕，法院确认付款条件也已成就。中鑫公司还抗辩付款期限约定按照甲方工程款付款时间相应的付款，但该条款系附随在应在工程主体结构完成后十二个月内分次付清之上，按照通常的理解，应该是在工程主体结构完成后按照甲方工程款付款时间在十二个月内分次付清的意思，现因工程主体结构完工已经超过十二个月，故中鑫公司应一次性向山鑫公司支付剩余款项。现中鑫公司在工程主体结构完工后超过一年的时间内仍未支付上述款项，显属违约，故应向山鑫公司支付违约金。山鑫公司、中鑫公司双方原约定的违约金显属过低，山鑫公司现主张按照年利率6%计算合理，法院予以确认。但因双方约定的付款日期为主体结构完成后按照甲方工程款付款时间相应的在十二个月内付清，故山鑫公司应提供甲方工程款的付款进度，现山鑫公司无法提供，法院对山鑫公司要求自2018年1月1日开始计算违约金不予支持，法院确认付款不达70%的部分自2018年10月1日开始计算违约金，另351075.2元的增值税发票中鑫公司收到的时间是2019年7月11日，故对该笔付款的违约金，应自2019年7月12日开始。其余部分的违约金自中鑫公司确认的工程主体结构完工后一年开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向山鑫公司支付货款1426655.5元及违约金（违约金分三部分计算，1、以230658.85元为基数，按照年利率6%的标准，自2018年10月1日计算至实际履行之日止；2、以844921.45元为基数，自2019年4月1日计算至实际履行之日止；3、以351075.2元为基数，自2019年7月12日计算至实际履行之日止）；二、驳回杭州山鑫水泥构件有限公司的其余诉讼请求。如果中鑫建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18647元，减半收取9323.5元，由中鑫建设集团有限公司负担8870元，由杭州山鑫水泥构件有限公司负担453.5元，诉讼保全费5000元，由中鑫建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人中鑫公司向本院提交：商品砼供砼数量及资金结算单一组，欲证明结算单与一审法院认定的结算单金额不一致。经质证，被上诉人山鑫公司认可该组证据的真实性，但认为该组证据属于已经结算的部分，与本案无关。 本院经审查认为，对中鑫公司提交的商品砼供砼数量及资金结算单的真实性予以认可。该组结算单的内容已经被2018年的商品砼供砼数量及资金结算单所涵盖，证明力不足。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点主要是：1.中鑫公司与山鑫公司之间的供货数量和货款的具体金额；2.中鑫公司的付款条件是否已经成就，是否应该承担付款义务；3.违约金的比例是否应该调整。 根据本院已查明的事实，山鑫公司已经向中鑫公司提供了足量的混凝土，并开具了等额的增值税发票，且向中鑫公司发出律师函要求确认所欠货款金额。该律师函具有催讨债务和确认所欠货款金额的效力。即便中鑫公司无视该律师函的法律效力，其在二审法庭调查过程自认，山鑫公司开具的发票已经全部冲账结算。这应视为对山鑫公司提供的结算单的数额的确认，故本院对山鑫公司提供的结算单中的供货数量和货款金额予以确认。关于中鑫公司的付款条件。本院已查明，中鑫公司的工地有接货人余第成或余弟权，根据行业惯例，买方的接货人应在每次接收混凝土后对混凝土的质量进行抽样送检，并及时去检测机构拿回质检报告等技术资料。且案涉工程已经完工并验收过，中鑫公司未提供证据证明山鑫公司提供的混凝土存在质量问题。故中鑫公司以缺少混凝土的技术材料为由拒绝支付货款，缺少事实和法律依据。中鑫公司与山鑫公司在《混凝土买卖合同》第六项第一条中约定“按照甲方工程款付款时间相应的付款”，本院认为，该条款是对付款期限的约定，而不是对付款条件的约定。因此，中鑫公司的业主方的付款进度不能成为中鑫公司拒绝向山鑫公司付款的理由。中鑫公司的付款条件已经成就，应依约履行付款义务。中鑫公司至今尚未付清货款，应承担违约责任。关于违约金。中鑫公司与山鑫公司在《混凝土买卖合同》对违约金的约定为未付款的千分之一，确实过低，原审法院调整为按照年利率百分之六计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，计算方式并无不当。综上，中鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18647元，由上诉人中鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇一九年十二月二十四日 法官助理吴桐 书记员林叶红