四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川05刑终240号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张兵，曾用名胡兵，男，1981年1月25日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省泸州市龙马潭区。2008年4月1日因犯盗窃罪被辽宁省沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元，2011年3月27日刑满释放。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2019]283号起诉书指控被告人张兵犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2019年11月15日作出（2019）川0504刑初294号刑事判决。原审被告人张兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年年底一天上午，李某通过微信联系金某购买“半套”350元毒品。随后，由被告人张兵驾车到龙马潭区石堡湾将5颗麻古丸及一小袋冰毒交给李某。 2019年2月20日18时许，民警在泸州市龙马潭区香颂半岛2号楼3单元将被告人张兵抓获，从其外套口袋、腰部钥匙包内共查获甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)58颗净重5.44克、甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)净重6.69克、海洛因1小袋净重0.49克。 被告人张兵被抓获后带领公安机关抓获涉嫌贩毒人员陈某。 原判认定上述事实的证据有：查获毒品照片，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、前科说明、情况说明、刑事判决书、释放证明书、户籍信息、视听资料、搜查证及搜查笔录、人身检查笔录、毒品称量报告及照片、抽样提取笔录、扣押决定书及清单、物证检验报告、鉴定意见通知书、吸毒现场检测报告、提取笔录、手机微信聊天、转账记录截图、关于嫌疑人陈某的情况说明、张兵立功表现情况说明，证人金某、李某、陈某证言及辨认笔录，被告人张兵供述等。 原判认为，在李某联系金某购买毒品的交易中，最终由被告人张兵将毒品送交李某完成交易，故被告人张兵的行为已构成贩卖毒品罪。贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品一般应认定为其贩卖的毒品，故2月20日从张兵身上查获的12.62克毒品应认定为其贩卖数量。张兵到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综合考虑上述情节，决定对张兵减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元;二、在案扣押毒品依法予以没收，由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）张兵的上诉意见是：其仅是顺路为金某带毒品给李某，并非专门为金某送毒品，没有共同贩毒故意，不构成贩卖毒品罪；从其身上查获的12.62克毒品仅系用于吸食而非用于贩卖，是非法持有毒品的行为。原判决适用法律错误，请求予以改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是：因现有证据仅能证明张兵帮助贩毒人员送过毒品，张兵虽然构成贩卖毒品的共犯，但不属于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中的贩毒人员，故后来在张兵身上查获的12.62克毒品不应计入张兵贩卖毒品数量，上诉人张兵分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应当数罪并罚。张兵的部分上诉理由成立，应当予以改判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张兵明知他人贩卖毒品而提供帮助的行为，已构成贩卖毒品罪；非法持有毒品甲基苯丙胺片剂5.44克、甲基苯丙胺6.69克、海洛因0.49克的行为，还构成非法持有毒品罪。其一人犯数罪，应当数罪并罚。张兵明知他人贩卖毒品而提供帮助的行为虽然构成贩卖毒品罪的共犯，但其本人并未直接贩毒毒品，在其身上查获的毒品没有贩卖的故意而仅具有非法持有的故意，应当认定为非法持有毒品的行为。张兵的该上诉理由及泸州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。张兵有犯罪前科，可酌情从重处罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，张兵起帮助、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚；如实供述罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对部分事实适用法律和定性错误，应予纠正，本院因此予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504刑初294号刑事判决第二项，即在案扣押毒品依法予以没收，由扣押机关依法处置； 二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2019）川0504刑初294号刑事判决第一项，即被告人张兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人（原审被告人）张兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张兵的刑期自2019年2月21日起至2020年2月20日止。罚金自判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十二月三十一日 书记员 雷 宇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; ……