浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9503号 上诉人（一审被告）：杭州中合餐饮管理服务有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇万盛商贸城2幢905室。 法定代表人：谢春良，执行董事兼总经理。 上诉人（一审被告）：谢春良，男，1984年12月20日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 被上诉人（一审原告）：杨定刚，男，1982年10月17日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 委托诉讼代理人：杨定松、徐宇恒，江苏益和律师事务所律师。 上诉人杭州中合餐饮管理服务有限公司（以下简称中合公司）、谢春良为与被上诉人杨定刚合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中合公司、谢春良上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回杨定刚的一审请求。事实与理由：一审判决从程序到实体均存在问题，应予纠正，具体如下：一、一审法院没有管辖权。本案的起诉和审理依据是中合公司与杨定刚签订的《食堂内部托管经营合同协议书》，其第六条明确约定本案争议由甲方（即中合公司）所在地法院管辖，而协议书中同时披露了申请人的地址：杭州市下城区绍兴路337号现代之星515室。因此，一审法院无视双方当事人约定，强行管辖本案，是缺乏依据、违反法律程序的，尤其是对中合公司提出的管辖异议未作裁定，剥夺了中合公司就管辖异议的上诉权利，显然是错误的。二、本案的关键是杨定刚未能按约履行。1、中合公司与杨定刚签订的《食堂内部托管经营合同协议书》对杨定刚的经营行为作了明确的约定，然而，杨定刚未能完全按约履行，提供的餐食质量不好，品种稀少，未能达到工地方的标准和要求，受到多次投诉，这是所谓餐标未能达到约定要求的真相；新世界工程并未停工，为什么食堂配餐业务取消，就是由于杨定刚无法满足工地需求，工人宁愿外出就餐或订外卖，导致杨定刚经营亏损，这是杨定刚所谓送餐规模未能达到要求的真相。因此，诿过于中合公司，声称中合公司对合同未能履行完毕具有责任，是毫无道理的。2、根据合同，杨定刚进场经营费为22万，分为2次支付，协议签订当天支付11万，第二次支付4万，剩余款项进场前再付7万。然而，直至退场，最后的7万元一直拖延未付。按照约定，杨定刚应每份抽成2元左右支付给中合公司作为管理费，但该款分文未付。合同还约定杨定刚应付2万元保证金，也一直没有支付。可见，事实上是杨定刚违约。三、本案的真实情况是杨定刚因经营亏损而撤场毁约。由于经营亏损，杨定刚多次提出提前解除合同，而中合公司因一直无人接手，未予同意；在此情况下，杨定刚勾结工地方相关人员，让其作出撤场表示，杨定刚借机撤场，并依此转移责任，将损失转嫁于中合公司。综上，一审判决无论在程序上还是实体上均有错误，请求二审法院予以改判。 杨定刚答辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，依法应予维持。一、案涉合同约定中合公司住所地为管辖法院，而中合公司的工商注册地址位于杭州市余杭区，故一审法院有管辖权。同时，中合公司、谢春良未依法在答辩期内提交管辖权异议申请，应当视为认可由一审法院管辖。二、杨定刚已按照合同约定履行了自己的应尽义务，而中合公司却恶意隐瞒其没有合法取得承包权的事实，发布虚假广告，吸引杨定刚签订高额的服务费合同，已明显涉嫌民事欺诈。1、合同履行过程中，实际的送餐标准与数量均与合同约定严重不符，最后也是中合公司的原因导致杨定刚被清退出场。因此，合同被迫解除的结果，完全是由于中合公司违约导致。至于中合公司称杨定刚饭菜质量不好、遭到投诉等，没有任何证据证明。2、杨定刚实际支付了17.9万元，剩余服务费因为送餐标准及数量大量下降，双方协商降低了合同约定的金额，事实也充分证明中合公司提供的承诺远低于合同约定的标准。3、如果杨定刚尚欠服务费，则谢春良应该积极向杨定刚主张，但其从未向杨定刚催交过后续的款项。故即便杨定刚存在违约行为，但最终合同解除也是因为中合公司违约导致的，因此不会影响杨定刚要求返还服务费的诉讼请求。4、关于抽成。合同明确约定用餐标准达到15元时才可抽成2元，但实际用餐标准仅为12元，尚达不到抽成的标准。5、根据合同约定，与工地方对接沟通为中合公司的义务。杨定刚从未与工地方做过任何沟通，中合公司称杨定刚与工地方相互勾结，完全是信口开河。综上，恳请二审法院依法驳回中合公司、谢春良的上诉，维持原判。 杨定刚向一审法院起诉请求：1、解除杨定刚与中合公司签订的协议书，中合公司赔偿杨定刚投资损失334118元（中合公司收取管理费179334元、厨房场地租赁费用49048元、厨房装修及设备费24000元、购置工地现场桌椅费用6289元、工人租房费15647元、人员工资费45800元、配送车购置损耗费14000元，共计334118元），并按同期银行利率支付自起诉后至实际付款之日止的利息；2、谢春良对前述第一项债务承担连带清偿责任；3、中合公司、谢春良承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月14日，杨定刚（乙方）与中合公司（甲方）签订《食堂内部托管经营合作协议书》1份，协议书约定：乙方托管甲方指定的地址位于上海市食堂（以下简称“新世界”）合作事宜；甲方将洽谈的地址位于上海市新世界的工程食堂托管给乙方独家经营并缴纳食品安全保证金20000元整（本项目结束后三个工作日内不计利息退还），乙方同意托管，并对工程的各项情况、现状、质量安全等均予以认可；甲方负责本工程对外的沟通和接洽关系，制定规范经营方案，对乙方实施统一化管理；乙方应当在餐饮食堂等允许的范围内合法经营；合作期间甲方收取乙方洽谈新世界装修食堂项目运作费人民币220000元整，签订合同后第一次付人民币150000元整；合同生效后进场营业三日内付清余款70000元整；运作期间甲方收取乙方经营开餐场地费，具体按照当日就餐总人数/餐标15元抽2元/人，餐标18元抽3元/人，餐标19元抽4元/人，当日结算；合作期限自2019年3月19日起至本合同为装修工程项目结束；甲方与乙方合同期限内正常合作期间，由甲方与工程施工方原因导致乙方不能正常经营而导致乙方先期投入资金及材料各项损失由甲方承担；乙方因甲方经营过程中所了解及掌握的经营管理资料列为机密，并使其处于保密状态，未经甲方同意不得复制与泄露。同日，杨定刚向谢春良账户转账支付协议书约定的运作费150000元。前述协议书签订后，杨定刚履行协议陆续支出桌椅采购费用6289元、厨房装修1900元、厨房设备2000元（聊天内容显示费用为10000元，但微信支付记录仅显示支付2000元），共计10189元。2019年5月23日左右，在谢春良与案涉项目工地方的微信聊天记录中，谢春良表示会全力为工地提供膳食服务，工地方表示“因新世界工程内部调整，食堂配餐业务取消，你的食堂配送团于6月1日撤走”。另查明，中合公司工商登记信息显示：谢春良为该公司唯一股东，即该公司为一人有限责任公司。 一审法院认为，杨定刚与中合公司于2019年3月14日签订协议书符合各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应予确认；各方当事人应按照协议书约定全面履行各自义务。（一）杨定刚要求解除协议书条件是否成就？依据协议书约定，由中合公司实际负责案涉项目工地方膳食服务提供的沟通及接洽关系，并对杨定刚实施统一化管理，以确保杨定刚提供膳食服务能够得到有效履行，而杨定刚提供证据显示案涉项目工程施工方已于2019年5月23日左右明确要求中合公司所属膳食服务团队退场，导致杨定刚无法按协议书之约定正常经营，结合中合公司未到庭举证及抗辩的事实，一审法院对中合公司未按约履行其与案涉项目工程施工方之沟通、接洽义务导致协议书无法履行的事实予以确认。此时，协议书约定之目的已无法实现，杨定刚要求解除协议书符合法律规定，依法应予以支持，（二）杨定刚要求支付损失是否成立以及损失额度？因协议书明确约定“甲方与乙方合同期限内正常合作期间，由甲方与工程施工方原因导致乙方不能正常经营而导致乙方先期投入资金及材料各项损失由甲方承担”，而协议书不能履行之违约责任应由中合公司承担，故杨定刚要求被告退还按照协议书约定已支付的运作费150000元，符合协议书约定及法律规定，依法应予以支持；至于杨定刚要求中合公司负担的其他损失，虽然现有证据无法有效证明其具体损失金额，但现有证据显示杨定刚确为案涉工地提供膳食服务，其必然产出相应资金、材料、人工投入，故加上杨定刚因提供膳食服务而采购的各项厨房费用10189元，一审法院酌情确定中合公司赔偿杨定刚各项损失30000元。（三）谢春良承担责任问题。因谢春良为中合公司一人股东，其未到庭举证证明中合公司财产独立于其自身财产，故杨定刚要求其对中和公司的前述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，依法予以支持。综上，杨定刚诉请，其合理、合法部分，应予以支持。中合公司、谢春良经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州中合餐饮管理服务有限公司于判决生效后十日内退还杨定刚运作费150000元、赔偿杨定刚各项损失30000元，共计180000元；二、杭州中合餐饮管理服务有限公司于判决生效后十日内支付杨定刚自2019年7月8日起至实际付清之日止的利息损失（以180000元为基数、按年利率4.35%计算）；三、谢春良对前述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回杨定刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3156元（已减半收取），由杨定刚负担1206元，由杭州中合餐饮管理服务有限公司、谢春良负担1950元。 二审期间，中合公司、谢春良向本院提交谢春良与工地方、杨定刚之间的微信聊天记录，证明：杨定刚没有按时足额支付进场费、保证金，是其违约在先。杨定刚发表质证意见认为：该证据不属于新证据。另外，合同履行过程中，中合公司承诺的餐标、餐数都无法达标，故双方协商免除了剩余款项，否则中合公司不可能从未向杨定刚主张；而且这也不是合同解除的根本原因。本院认证为：对该证据真实性予以认定。谢春良与工地方之间的聊天记录中，工地方只是笼统陈述“要好好做”等，并未提及杨定刚在送餐过程中存在的具体问题，谢春良与杨定刚之间的微信聊天记录也只能反映双方曾就案涉合同的履行发生争议等，但以上事实均不足以推翻杨定刚在一审中提供的谢春良与项目方之间的微信聊天记录所显示的合同终止原因，故无法达到中合公司、谢春良的证明目的，本院不予采信。 杨定刚未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，二审中，谢春良对杨定刚一审提交的证据五，即谢春良与工地方之间微信聊天记录的真实性予以认可。 本院认为：中合公司与杨定刚之间签订的《食堂内部托管经营合作协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。现双方对上述合作协议书已提前终止均无异议，但对提前终止的原因各执一词。根据谢春良与项目方之间的微信聊天记录，项目方明确表示系因“工程内部调整”而导致案涉送餐业务停止，故杨定刚所称该合同系因中合公司与项目方之间的内部原因而提前终止，具有事实依据，本院予以采信。另一方面，中合公司虽称案涉合同系因杨定刚提供的餐品不合格以及其未足额支付运作费等原因而提前终止，但未能提供有效证据证明，故本院无法采信。根据《食堂内部托管经营合作协议书》相关约定，应由中合公司负责对外的沟通和接洽关系，且如因中合公司与工程施工方原因导致杨定刚不能正常经营的，杨定刚的先期投入资金及材料损失应由中合公司承担等。如前所述，案涉合同系因工程方原因而无法继续履行，故一审法院判令中合公司、谢春良退还杨定刚已支付的运作费15万元以及赔偿各项损失酌定3万元，未有不当。至于中合公司、谢春良提出的程序性问题。经查明，中合公司与杨定刚签订的《食堂内部托管经营合作协议书》第六条约定，双方发生纠纷由甲方（中合公司）所在地人民法院管辖；而杨定刚提起本案诉讼之时，中合公司的住所地位于一审法院辖区。另外，一审法院向中合公司、谢春良送达的起诉状、开庭传票等诉讼文书于2019年7月24日被签收，而中合公司、谢春良提交的《管辖异议书》落款时间为2019年8月21日，明显超过了15日的答辩期，故一审法院未予处理，并无不当。中合公司、谢春良一审中无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。综上所述，中合公司、谢春良的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由杭州中合餐饮管理服务有限公司、谢春良负担。杭州中合餐饮管理服务有限公司、谢春良已向本院预交6312元，可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十二月二十七日 书记员 沈 冰 洁