河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再845号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南四建集团股份有限公司（原河南四建股份有限公司），住所地：河南省开封市宋门关大街36号。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊建军，该公司员工。委托诉讼代理人：张继坤，河南源翔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：舞阳双喜置业有限公司，住所地：河南省舞阳县人民路西段舞泉粮所院。法定代表人：聂春兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈业，河南长风律师事务所律师。再审申请人河南四建集团股份有限公司（以下简称四建公司）因与被申请人舞阳双喜置业有限公司（以下简称双喜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民终2226号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月19日作出（2019）豫民申2984号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四建公司委托诉讼代理人熊建军、张继坤，双喜公司委托诉讼代理人陈业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，予以改判。（一）有新证据足以推翻原判决。涉案工程门窗、外墙保温、外墙漆、飘窗护窗栏杆等工程资料，加盖有当时监理单位、设计部门和双喜公司印章，足以证明上述工程系四建公司施工。（二）2010年4月的合同并未实际履行,由于合同变更,该合同并未实施，违反招投标法的合同无效。双方在补充协议中对工程价款做了具体约定,工程价款应据实结算,从而也就不存在工程款让利的问题。（三）一审法院违背法定程序,断章取义认为违约金条款不应适用，从而帮助双喜公司逃避应负的法律责任,二审判决予以维持是错误的。（四）鉴定费用应由双喜公司承担，而一审未判决。二审虽纠正了一审的错误,但是仍让四建公司承担了一半的鉴定费用，是不公正的。双喜公司辩称，（一）舞阳紫金国际高层住宅楼建设工程承包合同为有效协议,双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。（二）四建公司提供的塑钢门窗、外墙保温、不锈钢护窗栏杆制作安装合同存在严重瑕疵,明显不符合合同订立的形式要件,不能确认该部分工程的合同签订和履行情况。四建公司请求双喜公司支付配合费和管理费说明其未实际对上述工程施工。（三）2011年1月签订的《补充协议》第四条约定，施工过程中若双喜公司未按约定在每月25日至下月5日前支付工程款,应支付四建公司每天5000元的违约金，2011年9月6日的协议约定了决算后工程款的支付方式，未约定违约金。因此，四建公司要求双喜公司按每天5000元支付自工程竣工验收以后的2013年11月2日至2016年11月2日的违约金不符合合同约定和法律规定。（四）工程竣工后,双方未决算,对鉴定费用双方应当分担。四建公司于2016年12月12日向舞阳县人民法院起诉，认为双喜公司应支付工程款20155904元，但仅支付15032950元工程款。申请对工程款进行鉴定，待鉴定结果出具后，按照鉴定结论判令双喜公司支付工程价款、违约金及其利息。一审法院认定，2010年4月，四建公司与双喜公司就舞阳紫金国际高层住宅楼的工程施工达成承包协议，并签订《工程承包合同》。四建公司承揽了舞阳紫金国际高层住宅楼1＃、2＃楼的框剪结构施工工程。工程地点是舞阳县人民路与新西路交叉口，合同约定了工期、工程发包范围及价款确定，工程价款的支付办法、工程验收及工程竣工决算等事项。其中建筑面积约定为6万平方米；承包方式约定为总承包；工程造价暂定为5000万元，税后优惠8%作为最终结算价。工程价款的支付方法为：本工程开工后，四建公司施工至±0.00主体完后，双喜公司应向四建公司支付基础已完工程量80%的工程款；三层封顶支付至已完工程量的80%；以此类推，六、九、十二、十五、十八层完成后付至已完成工程量的80%；二次结构装饰安装工程按月进度，支付已完成工程量的80%；工程全部竣工后，双喜公司支付四建公司至工程款的90%；待工程验收合格，备案结算完成后，支付至工程款的97%，3%作为质保金。每月25日支付工程款。同时合同对质量保证金的返还进行了约定：双喜公司在质量保修期满30天后，将剩余的保修金返还四建公司（无息），保修金退还比例为土建（含一年装饰）保修金的40%，电气及给排水30%，屋面及其它防水为30%。此后，双方又针对该项目签订一份无落款日期的《补充协议》，庭审中双方认同该补充协议的签订日期为2011年1月。在该《补充协议》中约定，四建公司只负责1＃楼的施工工程，对2＃楼不再施工；第四条约定：在随后的舞阳紫金国际1#楼的工程施工中，双方按原工程施工合同中约定的工程款支付办法及相关条款约定履行双方的责任和义务。若未按约定在每月25日至下月5日前支付工程款，双喜公司支付四建公司每天5000元的违约金。2011年3月28日，双方签订补充协议，对工程承包合同中约定的建筑面积、结构型式及层数、承包范围、合同工期、工程价款的支付办法、质量保修等进行了修订和补充。其中承包范围为施工图纸范围内的土建及安装工程，工程价款的支付办法中六、九、十二、十五、十八层完成后付至已完成工程量的80%改为六、九、十二、十五、主体框架结顶完成后付至已完成工程量的80%。质量保修期进行了约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为五年。2011年9月6日双方签订关于舞阳紫金国际1#楼剩余工程量施工及结算方法协议，该协议第1条：80型塑钢门窗工程由双喜公司按工程结算价185元/平方米（负责门窗的实验和实验费，负责交工验收，不含税），按洞口的实际面积结算；第2条：4mm厚注塑苯板外墙保温由双喜公司按工程结算价58元/平方米（负责实验和实验费，负责交工验收，不含税），按外墙保温实铺面积结算；第3条：以上两项工程由双喜公司按结算总金额的3%支付给四建公司配合费，现场施工由四建公司一号楼项目部进行管理。并负责进度预算的上报，负责材料的垂直运输等需配合的相关工作内容。以上两项工程款由建设单位直接拨付给单项工程承包人，配合费拨付给四建公司，与中介人无关;第4条：外墙漆由双喜公司确定品牌及价格，如果双喜公司直接安排人员包料施工，仍采用上述办法实行，不能再向施工人员另外计取脚手架的费用。第7条：杜正辉及四建公司保证对本项目不再提出任何其它条件，以后施工及付款按照原合同和补充合同进行执行至施工完毕，如再停工反悔自愿按完成工程量的80%结算退场。第10条：四建公司施工结束取得竣工报告后，上报双喜公司1#楼的竣工决算，双喜公司在一个月内核对完毕，双方确定决算后，双喜公司(扣除保险金)在一个月内支付乙方剩余工程款的50%，剩余的在二个月内支付清。2013年11月1日，舞阳紫金国际1#楼竣工验收合格。诉讼中，四建公司申请对舞阳紫金国际1#楼工程造价进行鉴定。河南省致诚工程技术有限公司司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：舞阳紫金国际1#楼项目（含门窗、外墙保温、外墙漆费用）工程造价为22865138.39元。其中土建工程21664112.31元，通风工程20446.69元，给排水工程369308.56元，电气工程811270.83元。舞阳紫金国际1#楼工程门窗、外墙保温、外墙漆、飘窗护窗栏杆工程造价为2684012.24元。鉴定意见书送达后，四建公司认为该司法鉴定意见书存在漏鉴定情况，要求门窗及外墙保温工程应另增加3%的配合费用和1%管理费，因为是双喜公司指定施工人及定价，由四建公司负责组织施工并支付工程款。关于四建公司诉请的工程款7832188元，四建公司认可该款项数额系鉴定意见书鉴定的工程造价22865138.39元减去双喜公司已支付的工程款15032950元，其中包含工程门窗、外墙保温、外墙漆、飘窗护窗栏杆工程造价2684012.24元。利息为自2016年11月2日至全部清偿完毕之日止按年利率5%计算；违约金变更为自2013年11月2日至2016年11月2日每天按5000元计算的违约金5475000元。一审法院认为，（一）2010年4月签订的舞阳紫金国际高层住宅楼工程承包合同，2011年1月签订补充协议、2011年3月28日签订的补充协议、2011年9月6日签订的关于舞阳紫金国际1#楼剩余工程量施工及结算方法协议，均属双方当事人真实意思的表示且不违背法律规定，均属有效。（二）关于1#楼塑钢门窗、外墙保温、不锈钢护窗栏杆工程，四建公司提交的三份合同从内容到形式均存在严重瑕疵，明显不符合合同订立的形式要件。从四建公司要求门窗及外墙保温工程应另增加3%的配合费用和1%管理费并保留诉权的内容看，该部分工程四建公司并未施工。（三）关于外墙漆工程，由于2011年9月6日的补充协议对该部分工程如何施工采用了假设性约定，双方均未提供证据证明和说明该部分工程的实际施工和履行情况，鉴定意见也未将该部分工程价款单列予以计算。故外墙漆工程价款不予处理。（四）根据双方签订的工程承包合同第四条第三项约定，四建公司向双喜公司在税后优惠8%作为最终结算价。工程造价22865138.39元减去应当扣减的1#楼工程门窗、外墙保温、外墙漆工程造价2684012.24元为20181126.15元，减去优惠8%即20181126.15元×8%=1614490.09之后为18566636.06元，减去双喜公司已支付的工程款15032950元。四建公司应得工程款为3533686.06元。（五）关于扣减质保金，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏没有超过保修期限外，其余项目均已超过保修期限。根据双方约定的返还比例防水为30%，剩余30%的质保金因在保修期内不予返还，应当从工程款中扣减。质保金总额为18566636.06元×3%=556999元，应当扣减的质保金为556999元×30%=167099元，因此双喜公司应当支付的工程款3533686.06元扣减质保金167099元后为3366587元。（六）关于利息，应当以所欠工程款3366587元为基数，自2016年11月2日至本判决指定的履行期间届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（七）关于违约金，2011年9月6日协议第十条对施工结束取得竣工报告后双方确定决算后，未约定违约责任。据此，一审法院于2018年6月26日作出（2016）豫1121民初1930号民事判决：一、舞阳双喜置业有限公司自本判决生效后十日内向河南四建股份有限公司偿付工程款3366587元。二、舞阳双喜置业有限公司自本判决生效后十日内向河南四建股份有限公司偿付工程款利息。利息自2016年11月2日至法院指定的履行期间届满之日，以3366587元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、驳回河南四建股份有限公司请求舞阳双喜置业有限公司支付违约金5475000元的诉讼请求。四、驳回河南四建股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费105363元，四建公司负担76050元，双喜公司负担29313元。四建公司不服，向河南省漯河市中级人民法院上诉，请求依法撤销一审判决，将工程款改判为7832188元，违约金改判为5475000元，或者依法发回重审。二审时四建公司提交河南省致诚工程技术有限公司出具的鉴定费发票一份，金额为182000元。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，双方签订的舞阳紫金国际高层住宅楼工程承包合同为有效协议，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。四建公司提供的证据不能证明由其与第三方签订工程合同外包了1#楼工程门窗、外墙保温及不锈钢护窗栏杆工程。《补充协议》第四条明确约定“工程施工中”双喜公司不按期支付节点工程款时应承担违约责任，四建公司要求双喜公司按每天5000元支付自工程竣工验收以后的2013年11月2日至2016年11月2日的违约金不符合合同约定和法律规定。鉴定费用双方应当分担。据此，二审法院于2018年10月30日作出（2018）豫11民终2226号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73691元，由四建公司负担。鉴定费182000元，四建公司负担91000元，双喜公司负担91000元。本院再审认定事实与一、二审一致。本院再审认为，（一）关于合同效力和让利款的问题。2010年4月双喜公司和四建公司签订《工程承包合同》，约定施工范围为1#、2#楼的框剪结构施工，税后优惠8%作为最终结算价。2011年1月，双方签订补充协议，将四建公司的施工范围变更为仅负责1#楼施工。虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十七条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但就本案中的1#楼而言，双方的补充协议的内容并未背离原合同的实质性内容，合同有效。关于四建公司主张涉案工程的施工许可证2010年5月30日下发，晚于合同订立时间的问题。经查，该许可证上明确载明合同开工日期是2010年4月25日，因此，不能以该许可证下发日期晚于合同订立日期而认定合同无效。合同约定的让利款亦属有效约定。（二）关于门窗、外墙保温、外墙漆、飘窗护窗栏杆等工程，双喜公司应否向四建公司支付工程款的问题。四建公司主张工程门窗、外墙保温、外墙漆、飘窗护窗栏杆工程是其实际分包给他人施工，并支付工程款，四建公司此次提交的证据，两份验收记录表，虽载明施工单位是四建公司，但是四建公司未能充分举证其将涉案工程款向实际施工人支付。而2011年9月6日的剩余工程量施工及结算方法协议明确约定：塑钢门窗工程、外墙保温工程由双喜公司按结算总金额的3%支付给四建公司配合费，现场施工由四建公司一号楼项目部进行管理。以上两项工程款由建设单位直接拨付给单项工程承包人，配合费拨付给四建公司。根据上述约定，塑钢门窗工程、外墙保温工程款项由双喜公司向实际施工人直接支付，在四建公司未能举证证明其向实际施工人支付相应工程款的情况下，四建公司的该项主张本院不予支持。（三）关于违约金的问题。双方2011年1月的协议约定的每天5000元违约金是施工期内支付工程款违约金的约定。2011年9月6日的协议约定了决算后工程款的支付方式，未约定违约金。故四建公司主张2013年11月至2016年11月按每天5000元计算违约金，本院不予支持。（四）关于鉴定费负担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，二审法院根据案件具体情况决定鉴定费182000元，四建公司负担91000元，双喜公司负担91000元，符合上述规定。（五）关于四建公司庭审中提出防水工程保修金的问题。本案一审判决时，防水工程保修期还未到期，故本案一审、二审对该项保修金的退还未予审理，且双喜公司当庭对于防水工程质量提出异议，故该项再审请求不属于再审审理的范围，四建公司可另行主张。综上，一、二审判决认定的事实清楚，判决结果适当。四建公司的再审请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省漯河市中级人民法院（2018）豫11民终2226号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇一九年十二月二十日书记员  高琳娟