湖南省邵阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0523民初2063号 原告:湖南雷锋建设有限公司。 法定代表人：刘泽奇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐军松，湖南东方明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明光，系该公司项目部经理。 被告：邵阳祥达房地产开发有限公司。 法定代表人：肖智勇，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鍠，系该公司员工。 被告：湖南祥达置业有限公司。 法定代表人：王立祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴亿春，系该公司员工。 原告湖南雷锋建设有限公司（以下至判决前简称雷锋公司）与被告邵阳祥达房地产开发有限公司（以下至判决前简称祥达公司）、湖南省祥达置业有限公司（以下至判决前简称祥达置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日受理后，依法适用普通程序，由审判员刘伯清担任审判长和审判员尹利平、人民陪审员周清平组成合议庭，法官助理李梦思参加审理，书记员刘杨担任法庭记录。原告雷锋公司委托诉讼代理人唐军松、张明光，被告祥达公司委托诉讼代理人曾星球、刘鍠，被告祥达置业公司委托诉讼代理人吴亿春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告雷锋公司诉称：2013年5月30日，原告与被告祥达公司签订《[祥达·夫夷城市广场]某区建安工程（某-标段）施工合同》，由原告以固定综合单价的方式，承建被告邵阳祥达公司《祥达·夫夷城市广场》某-1＃、某-6＃楼。双方在施工合同中明确约定，被告组织审核施工方结算书（90天内审核完毕），审核完成后，在30天内支付至结算审核价的95％。并约定原告需向被告支付2750000元的履约保证金，约定主体工程完成到二层时，开始按比例分层退还该保证金，主体工程全部完工，保证金全部退还。当天，原、被告双方又根据邵阳与娄底建材价格存在差异的情况，双方签订了《补充协议》，调整了承包固定综合单价。2012年12月3日，原告为能够承建该工程，先期通过银行向被告祥达置业公司转账3000000元履约保证金。签订合同后，被告又退还250000元，原告实际支付履约保证金2750000元。被告祥达公司取得《建设工程施工许可证》送达给原告后，原告立即组织人员、设备、材料入场施工。原告承建的某-1＃楼、某-6＃楼于2014年底全部完工，原告多次要求被告祥达公司组织验收。2016年10月10日原告编制了结算书提交给被告，被告故意拖延时间，仍不组织验收。原、被告签订的《祥达·夫夷城市广场某区建安工程（某-标段）施工合同》及补充协议合法有效，双方应按约履行。原告将已完成的工程提交了《结算书》给被告，且该工程被告祥达公司已出售给他人使用，应视为工程竣工验收。故请求人民法院：1、判令被告祥达公司支付原告雷锋公司工程款7406878.92元；2、判令被告祥达公司退还原告雷锋公司履约保证金1250565.4元，被告祥达置业公司承担连带责任；3、判令被告祥达公司向原告支付上述款项利息629434.6元（自2016年10月10日起按年利率6％计算，顺延照计）；4、由二被告承担本案诉讼费81800元、鉴定费140000元、诉讼保全保险费10000元、保全费5000元，合计236800元。 原告雷锋公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、原告的营业执照，2、法定代表人身份证明，用以证明原告的诉讼主体资格； 3、二被告企业信息报告，证明被告祥达公司、被告祥达置业公司的诉讼主体资格，及被告祥达公司系被告祥达置业公司控股独资的事实； 4、5、施工合同及补充协议，证明原告雷锋公司与被告祥达公司签订了施工合同，约定“主体工程全部完成，验收合格支付主体结算总额的80％，在90天内甲方组织审核施工方结算书后，应在30天内支付结算审核工程款95％。”同时约定：被告需向原告退还履约保证金2750000元，主体完成到二层时，开始按比例分层退还，主体全部完工，全部退还。如被告祥达公司不能按约定退还，应按银行贷款利率向原告支付违约金的事实； 6、7、银行流水明细,费用审批表、转款凭证，证明原告雷锋公司向被告祥达置业公司支付履约保证金的事实； 8、[祥达·夫夷城市广场]某区一标1＃、6＃楼工程《结算书》、工作联系函、签证单等，证明原告雷锋公司承建的1＃、6＃楼，于2014年年底拆除了外架，按约如期全部完工交付被告祥达公司，公司出售并交付住户使用；2016年10月10日原告雷锋公司向被告祥达公司提交了《结算书》，被告祥达公司应支付原告工程款32593232.63元的事实； 9、一标保证金、明细表，证明被告祥达公司自2013年9月13日至2014年10月16日，共计退还原告履约保证金1749434.6元，该工程早已完工且交付使用，二被告仍未按合同约定退还履约保证金1250565.4元给原告的事实； 10、邵阳县人民法院（2017）湘0523民初2189、2193号民事判决书，证明因被告祥达公司未支付工程款，导致原告无钱支付分包人王云铁等人工程款，法院判决原告向王云铁等分包人支付工程款。该判决认定原告承建的工程以实际交付使用，应认定为竣工验收的事实； 11、《祥达·夫夷城市广场工程一标某-1＃、某-6＃楼施工组织设计》，证明原告按合同约定进行了施工组织设计，并组织人员、材料进场施工，提前完成主体工程并经验收合格的事实； 12、建设工程质量整改通知书（质监2013改字第1329号），证明原告为赶工程进度，于2013年12月准备清场施工，邵阳县建设工程质量监督站因施工工程许可证未办理，要求原告停工整改的事实； 13、建设工程施工许可证发放登记表，证明夫夷城市广场一标段于2014年4月24日才审批通过《建设工程施工许可证》的事实； 14、某1＃、某6＃楼主体工程验收记录，证明该工程主体提前完工，2014年10月30日，在邵阳县建设工程质量监督站全程监督下，对该工程进行了验收，认定为合格工程，原设计单位、监理单位和建设单位均签字、盖章认可的事实； 15、费用审批表、16、夫夷城市广场一标段主体中检后补足工程进度款报告、17、建安标段工程量明细表，证明主体工程验收合格后，原告以报告的形式提出申请，被告祥达公司在再次核实认可主体工程量的基础上对部分工程款2577000元进行了审批，但至今仍未支付的事实； 18、费用审批表，证明主体工程验收合格后，原告及时申请退还履约保证金，至2014年11月25日止，2750000元履约保证金均已全部办理退还审批手续，但至今仍有1250565.4元未予退还的事实； 19、屋面防水工程款资金申请报告，证明2014年12月20日因被告祥达公司拖欠工程款和履约保证金，导致原告资金紧张，向被告申请拨付工程款，被告以退还保证金为由拒绝支付工程款，同时，也再次证明被告未按约定退还履约保证金的事实； 20、关于再次明确[祥达·夫夷城市广场]某区建安工程一次装饰部分及做法的通知，证明被告祥达公司单方面违约，以通知形式将花岗岩面层、外墙真石漆、外墙铝合金窗、护栏、室内入户门等，由被告统一外包组织专业公司施工的事实； 21、关于某区各栋号给水管道承包范围调整的通知，证明被告祥达公司违约，擅自以通知形式将入户水表以外的供水工程和商铺供水安装工程，调整至双方施工合同以外的事实； 22、通知，证明被告祥达公司对部分工程进行设计变更的事实； 23、关于请求退出施工管理人员的报告，证明2015年9月11日因工程完工，原告雷锋公司经被告祥达公司同意，请求邵阳县建设局，将施工人员证件退出信息平台的事实； 24、关于加快推动各标段收尾工程，切实做好9月底交房工作的通知，证明2015年8月22日，被告祥达公司下达该通知时，涉案工程仅少量合同范围以外的工程未完成，被告祥达公司计划9月将涉案工程交付住户装修使用的事实； 25、（2018）湘邵庆证字第7545号公证书，证明2015年12月31日，被告祥达公司通过公司公众微信号，祥达夫夷新城发布“欢迎回家！夫夷新城首批房源年底交楼入住”的事实； 26、结算报告、27、夫夷新城项目开发费用审批表、28、工程款支付申请表和支付证书，证明原告在基础工程验收后，向被告提交了结算书，经其审计人员刘鍠签字后送监理公司审阅，监理公司于2015年2月11日送被告方审阅，被告方按结算程序分别经相关人员签名、总公司王立祥审批同意，按造价1640522.17元的95％支付给原告的事实； 29、夫夷城市广场建安一标段往来款2018年10月，证明二被告现有履约保证金1250565.4元，未退还给原告的事实； 30、一标对账明细，证明被告于2014年1月17日代原告支付农民工工资保障金120000元，该代付款已记入支付工程款的事实； 31、湘信造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书，证明原告工程总造价为27143347.37元，但有争议的土建未完工程款为767388.64元和安装未完成工程款867794.28元不应扣减，工程总价款应为28778530.29元的事实； 32、鉴定费发票，证明本案鉴定费140000元的事实。 被告祥达公司辩称:1、原告没有完成合同约定的工程内容；2、应按原告所完成的工程计算工程造价，而不应核减未完成部分的工程造价；3、原告严重违约，应承担违约责任；4、被告已付工程款23916459.79元，代付税款1233128.33元；5、原告所完成的工程造价依法鉴定后，按照合同19条的约定支付；6、本案暂不具备竣工结算的条件；7、原告应按照合同约定提供完成的竣工资料及图纸和相应的电子资料。综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其主张，向本院提交了如下证据： 1、某区消防安装施工合同，证明2013年11月15日被告祥达公司与湖南松特安全工程公司签订合同，包括防火门在内，而被告祥达公司与原告雷锋公司签订的施工合同，每平方米1118元的单价亦包括防火门在内，原告没有安装防火门，应当核减原告工程款的事实； 2、供配电系统设计、采购安装合同付款单、结算资料，证明2015年11月30日被告祥达公司与湖南华能公司签订合同，其中配电箱、电缆、架桥等费用合计980388.38元，原告应当承担183729.14元。另正在审计的1156639元亦应由原告承担，合计1175018.14元应，从原告工程款中核减的事实； 3、某区阳台栏杆、空调、百叶窗安装合同，证明2014年9月18日被告祥达公司与娄底市银兴装饰公司签订合同，工程价款2056963.7元，其中原告应分担308929.47元的事实； 4、塔吊基础图，证明1118元每平方米综合单价，是以该图为依据计算单价的，后来在施工过程中的签证单又包括该部分内容，属于重复计算，应核减重复计算的部分款项； 5、人工挖孔桩工程量，证明按合同约定原告完成的人工挖孔桩造价为1333686.11元的事实； 6、供变电图，证明按施工合同的约定，原告应按此图施工，但是原告没有施工，该部分应当核减； 7、祥达·夫夷城市广场雷锋公司某1＃、某6＃楼未完成变更取消后、未做工程争议项目统计表，证明2018年12月8日，原、被告双方现场对涉案工程进行核对，对原告未做或未完成项目内容，设计变更取消部分及争议项目等进行了现场确认的事实； 8、开工通知，证明涉案工程于2013年7月15日开工的事实； 9、通知两份，证明原定广东联塑变更为江苏联通，原告已签字同意的事实； 10、施工催告函，证明原告施工严重迟缓，未进入正常施工状态，2015年9月8日被告祥达公司函告原告，若2015年9月12日前未全面组织施工，公司将组织其他施工队进行施工，所产生的费用在原告承包工程款中扣除，因工程拖延而造成的后果，公司将追究其相关违约责任的事实； 11、验收记录，证明涉案主体工程于2014年10月30日竣工，而施工合同10.10.1.2.条约定，从基础开工到主体部分完工，必须在6个月以内，主体验收延期三个半月的事实； 12、屋面防水合同，证明原告雷锋公司未履行保修义务，被告祥达公司与邵阳市宏大建筑防水工程公司签订合同，由其对房屋漏水进行施工修复，工程款134316.5元和88097.1元，合计222413.6元的事实； 13、付款明细表及收据，证明被告祥达公司实际支付原告工程款21671651.37元，代付工程款2244808.42元，代付税款1793734.48元，合计已支付25710194.27元的事实； 14、付款凭证及票据，证明被告祥达公司代原告支付工程款2244808.42元的事实； 15、某区外墙涂料工程施工合同、铝合金窗安装合同、防盗门、安全门采购安装等16份合同，证明上述合同内容，不是原告施工，而是被告祥达公司发包给第三人完成的事实； 16、整改通知两份，证明2016年6月25日，8月11日，因顶层屋面板四角存在裂缝，顶层房间外墙内侧水平裂缝及外墙漏水，外墙涂料部分、外墙粉刷裂缝等问题，被告祥达公司向原告发出整改通知，原告一直未修复的事实； 17、关于祥达.夫夷城市广场结算资料准备相关事宜的通知，证明2016年被告要求各标段提交竣工验收资料和结算资料，各标段未完成部分，由被告祥达公司指定公司完成，原告未按要求提交的事实； 18、[祥达·夫夷城市广场]某区竣工验收及相关问题专题会议纪要，证明⑴、2018年3月5日被告祥达公司要求各标段做好项目竣工验收前的有关准备工作，在三个月内完成竣工验收，在8月底争取将结算完成，公司将作资金计划，⑵、建安一、二、三、五标段外墙内保温资料，由外墙施工队班组负责人邓永秋在本周内提供，若邓永秋有困难，公司原则上同意预支2—4万元资料费，计入标段成本的事实； 19、某1#、某6#楼整改费用，证明被告祥达公司为某1#、某6#楼支付整改费用272529元的事实； 20、建筑施工许可证，证明该工程是2014年4月24日经邵阳县住房和城乡建设局批准的事实； 21、邵阳市中信工程建设监理有限公司，工程监理日记12页，证明开工日期为2013年7月22日的事实； 22、雷锋公司（一标段）纳税明细表，证明被告祥达公司为原告雷锋公司一标段开税务发票金额18797688元，缴纳税款1229368.8元的事实； 23、被告祥达公司申请对外包合同价与原告签订的施工合同承包价1180元/㎡差价进行补充鉴定意见。 被告祥达置业公司辩称：原告雷锋公司预交的3000000元履约保证金，是代被告祥达公司收取，被告祥达置业公司与原告雷锋公司没有直接经济往来，该款应由原告雷锋公司与被告祥达公司之间进行结算。 被告祥达置业公司未向本院提交证据。 根据原告雷锋公司申请，本院调取了以下证据：1、被告祥达公司《祥达字（2015）09号文件》，“关于克服一切困难和阻力，确保（祥达夫夷城市广场）某区顺利交楼有关事项通知”；2、被告祥达公司会议纪要5份；3、邵阳中信工程建设监理公司工程经济签证单67份；4、工程款支付申请表、工程款支付证书各1份；5、2019年1月23日复印图纸3份。上述5份证据，均提交湖南华信求是工程造价咨询有限公司，用于本案鉴定。为查清本案事实,本院依职权调取了以下证据：1、对罗昆的调查笔录；2、对谭购平、柳宏伟的调查笔录；3、对郭新中、黄爱国、邓国青、谭国友的调笔录；4、中国人民银行邵阳市中心支行出具的金融机构人民币贷款基准利率；5、本院（2014）阳民初1353号民事判决书，邵阳市中级人民法院（2015）邵中民终字第486号民事判决书。 上述证据经庭审举证、质证，被告祥达公司对原告提交的证据，质证意见为：对证据1、2、3、29无异议，对证据4、5真实性，合法性，关联性无异议，但是不能达到原告的证明目的：（1）、原告没有按合同约定完成原有的工程，构成违约；（2）、原告在施工过程中工期严重滞后；（3）、原告支付的履约保证金是被告祥达公司收取，与被告祥达置业公司无关；（4）、该工程至今未备案登记，不具备结算条件；对证据6、7转账3000000元履约保证金,又退还250000元的事实无异议；对证据8的真实性，合法性，关联性均不认可，因原告没有按照合同约定完成该项工程，计算标准也不准确；对证据9应以双方对账为准；对证据10的真实性无异议，对房屋交付使用无异议，但没有办理竣工验收手续；对证据11认为证据不完整，且无原件，不能达到原告的证明目的；对证据12有异议，不予认可；对证据13认为不是原件，看不清楚；对证据14没有异议，证明涉案房屋主体是在2014年10月29日竣工，工期严重滞后；对证据15、16、17、18、19有异议，原告没有提交原件，字迹模糊，对其真实性不认可，不能达到原告的证明目的；对证据20、21真实性无异议，当时是因为原告没有按照合同约定，积极施工导致工程滞后，所以被告对部分工程进行了调整，原告收到通知后没有提出异议，不能达到原告的证明目的；对证据22有异议，不是变更设计，是要求各施工单位规范施工；对证据23、24的真实性无异议，但原告所承建的工程在2015年9月11日没有完工；对证据25的真实性没有异议，对关联性有异议，城市广场项目有多个标段工程，该证据不能证明涉案工程在2016年8月份已交付；对证据26、27、28无原件不认可；对证据30的交款义务人是原告雷锋公司，被告是代原告支付，该款只能由原告申请退还；对证据31的真实性无异议，对鉴定结论的准确性有异议；对证据32的真实性无异议，但不承担鉴定费。被告祥达置业公司对原告提交的证据8，认为原告提交的结算书等资料没有按合同要求进行，施工合同要求送交的资料为：（1）、施工图，竣工图，设计变更单，签证单，竣工图的电子版，结算书的编制必须按照合同要求进行,原告提交的结算书跟合同相违背，施工合同按单价平方面积进行计价；（2）、原告提交的结算书只能作为进度款支付的参考依据；（3）、提交的结算书没有按照实际施工的工程量计价,而是按照原施工图进行计价。 原告对被告提交的证据,质证意见为：对证据1至7在鉴定阶段已进行了质证；对证据8的三性不予认可，该开工通知为被告祥达公司单方出具，没有监理和施工方签字认可，不能达到被告的证明目的；对证据9的真实性无异议，但与本案无关；对证据10的真实性无异议，不能达到其证明目的，只能证明被告祥达公司未按约定支付工程款，导致工程施工迟缓；对证据11真实性无异议，该证据不能达到被告的证明目的，只能证明原告承建的主体工程已于2014年10月30日竣工并通过验收；对证据12三性均不认可，原告承建的主体工程已于2014年10月30日竣工验收后交付使用，该合同不管是否属实，与原告无关；对证据13的真实性和关联性无异议，但不能达到被告的证明目的。该付款明细表证明了二被告欠原告履约保证金1250565.4元的事实，鉴于被告祥达公司是被告祥达置业公司的控股公司，二被告对履约保证金及未支付的工程款均有支付义务；该明细表中,二被告单方面制作的代付工程款和代付税款，原告未签字确认，不认可；对证据14不是原件,三性均不予认可，不能作为本案依据。2013年11月1日原告项目部负责人张明光向被告祥达公司借款300000元，用于处理工伤事故，在该借据中明确约定事故处理后，根据责任在工程款中扣除，显然不是借款，根据责任应由被告承担。应从被告支付原告工程款21371651.37元中扣减300000元。被告代付工程款，均无原告签字认可，原告也从未要求被告代付工程款，且被告祥达公司擅自将装修工程外包第三方，均为外包第三方所产生的费用。鉴定机构在鉴定时，已经按照双方所确定的末完成工程量扣减了原告的工程款；证据15在鉴定阶段进行了质证，鉴定报告已经核减了部分工程款；证据16与本案无关，外墙涂料裂缝是被告祥达公司擅自发包给第三方完成的，整改义务也应由第三方承担。至今原告没有收到被告因质量问题要求原告整改的通知；对证据17三性均不认可，被告祥达夫夷城市广场项目包括1-6个标段。原告只承建了其中的一个标段，原告已经按照要求将竣工验收资料、结算资料交给被告祥达公司；对证据18，真实性无异议，但对关联性有异议，不能达到其证明目的，被告祥达公司单方面原因一直未向相关部门申请竣工验收。2018年3月5日原告本着帮助被告参加了会议，不能证明原告在竣工验收方面存在过错；对证据19是被告提交的鉴定资料，2019年9月2日质证时，就表示不认可。该表系被告方自己制作，制作时间在双方确定工程量，我方交付工程后所产生的费用，不能达到对方的证明目的；对证据20施工许可证的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据证明了涉案工程的开工日期为2014年4月24日。在庭审中，被告曾提出原告签收了被告2013年7月15日发出的开工令，但被告至今未提供原告签收开工令的任何依据，应依法认定开工日期为2014年4月24日；对证据21的三性均不予认可，不能达到被告的证明目的，该项目总监理工程师不是唐东江，但唐东江在该监理工程日记上签字，并且工程监理日记只记录了很少一部分内容，不符合工程监理管理的相关规定。施工日志是被告祥达公司工作人员王祥明单方面记录的，不能作为证据使用；对证据22三性均不予认可。被告方未提交证据原件予以核对，无法显示实际缴纳的税款，只能证明被告提供了18797688元的建安税务发票；对证据23三性均不予认可。 原告对法院调取的证据1、罗昆的调查笔录；2、谭购平、柳宏伟的调查笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该调查笔录显示部分款项某-1、某-6号楼，屋顶外墙真石漆工程的整改费用与屋面女儿墙防水工程的整改费用。根据庭审调查可以认定，真石漆工程是被告擅自外包第三方施工，相关质量及质量保证应当由被告及第三方承担。屋面女儿墙防水工程的整改费用，因为在2018年12月8日，双方签订的未完成工程项目中已明确列出某1、某6号楼屋面女儿墙防水工程列入未完成工程，部分工程系由被告委托第三方完成，质量保证也应当由被告与第三方承担；对证据3、郭新中、黄爱国、邓国青、谭国友的调查笔录三性均不认可，他们去被告祥达公司做事，也不是原告喊去的，且他们所做的工作是原告锋公司未完成的工程，在鉴定时已经扣减了原告的工程款；对证据4、无异议；对证据5、原告认为按照借条上约定，应由双方共同承担，各负责50%。被告祥达公司对法院调取的证据1、罗昆的调查笔录；2谭购平、柳宏伟的调查笔录；质证认为被告2016年6月25日和8月11日发出的整改通知给原告，但原告没有进行整改，中途被告为减少原告方的费用，采取注浆的方法整改，不能解决根本问题，到2019年5月才与罗昆、谭购平、柳宏伟签订协议进行整改，费用应当由原告承担；证据3、郭新中、黄爱国、邓国青、谭国友他们做的事都是楼盘裂缝、外墙开裂，是因为原告雷锋公司所修的房子存在质量问题的返工；对证据4、无异议；对证据5、认为按合同约定一切安全事故均由原告承担，借款300000元包括在已支付工程款21671651.37元中。 本院认证认为，原告提供的证据1.2.3经被告质证无异议，予以认定；原告提交的证据4.5.6.7.9为本案原、被告签订的施工合同、补充协议及原告支付被告的履约保证金，银行流水明细，费用审批表等，被告虽有异议但未提交其他有力证据证明，予以认定；证据8.11.12.20.21.22.23.24为原告向鉴定机构提交的鉴定材料；证据10为本院生效判决，予以认定；证据13与被告2019年10月28日提交的建筑工程施工许可证一致，予以认定；证据14.15.16.17.18.19验收记录，费用审批表、补足工程款报告等均有施工、设计、监理、建设等多部门及相关工作人员签字盖章认可，且有被告祥达公司总经理刘望群审批同意，予以认定；证据25（2018）湘邵庆证字7545号邵阳市宝庆公证处公证书，证明被告祥达公司通过公司公众微信号，祥达夫夷新城2015年12月31日发布“欢迎回家，夫夷新城”首批房源年底交付等内容，该证据为公证机关出具的公证文书，予以认定；证据26.27.28.29.30为原，被告之间工程款费用的申请、批复、对账明细表，其中原、被告认可的部分予以认定，被告不认可的，原告没有提供其他证据佐证，不予认定；证据31是湘信造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书，该鉴定机构是本院依法委托就专门的问题所作出的专业鉴定意见，予以认定。证据32是原告提交的鉴定费发票，予以认定。被告祥达公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、15、17、18、19是向鉴定机构提交的鉴定材料；证据8开工通知，原告不予认可,被告未提交原告签收该通知的依据，且与邵阳市中信工程建设监理有限公司工程监理日记，所记载的开工日期不相符，故不予认定；证据9、10、是被告祥达公司向原告发出的通知2份及催告函，有原告工作人员签收，予以认定；证据11验收记录，与原告提交的证据14一致，予以认定；证据13.14付款明细表及收据、付款凭证及票据，经原、被告核对，双方认可的已付工程款21671651.37元，予以认定；被告被告祥达公司代原告雷锋公司支付工程款2244808.42元，对其中的476518.36元，本院予以认定，其他代付款1768290.06元，无原告签字认可，不予认定；证据12、16是2016年6月25日、8月11日因工程质量问题，被告祥达公司向原告雷锋公司2次发出整改通知，要求原告整改,原告未予整改。被告祥达公司于2019年5月与邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟签订整改或口头协议，整改费用为256413.6元，予以认定；证据20、21是建筑施工许可证和监理日记，予以认定；证据22、是被告祥达公司为原告雷锋公司代开18797688元税务发票，根据双方签订的施工合同应予认定；证据23、补充鉴定意见，是湘信造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书的补充鉴定，予以认定。本院依职权调取的证据均予以认定。 根据上述证据及双方当事人当庭陈述，认定以下法律事实： 2013年5月30日，被告祥达公司为甲方与原告雷锋公司为乙方，在邵阳县塘渡口镇夫夷新城签订[祥达·夫夷城市广场]某区建设工程（某一标段）施工合同，合同编号：XD.FY-G2013050。第一部分合同协议书约定：1，工程名称：[祥达·夫夷城市广场]某-1#、某-6#楼某一标段建设工程；工程地点：邵阳县塘渡口城东新区振羽/开元大道。工程规模：本合同段（某一标段）包括某-1#、某-6#楼设计施工图范围内的主楼和裙楼商铺，建筑面积约27500㎡，其中主楼建筑面积为24430㎡，多层商铺建筑面积3070㎡。监理单位：邵阳市中信工程建设监理有限公司/浙江东南建设管理有限公司。2、工程承包范围及承包方式：承包范围，本工程（某一标段）施工图设计范围内除大型土石方工程，基础大开挖土方工程，电梯安装工程，消防工程，智能化工程等以外的全部施工项目工程。包括基础工程，地下室工程、主体建筑工程、屋面工程、门窗工程、装饰装修工程、电气工程、防雷工程、消防部分的土建工程、给水排水工程、辅助设施工程等；承包方式，按每平方建筑面积固定综合单价承包的方式包工、包料、包工期、质量、安全和文明施工、包合同信息化管理；3、工期约定某-#楼540日历天，其中基础工程60天；某-6#楼510天，其中基础工程60天，开工日期、竣工日期、交付使用日期均为空白；4、质量标准及质量目标……；5、合同价款及工程计价方式：5.2.1本工程以每㎡建筑面积为单位分多层（商铺裙楼部分），高层或高层（主楼部分），地下室进行固定综合单价承包，建筑面积按《湖南省建筑面积计算规范》计取，每平方米建筑面积合同承包固定综合单价为：（1），多层商铺（有基础）包干价850元/㎡；（2）、多层商铺（无基础）包干价人民币750元/㎡；（3）、高层及小高层有地下室的出地下室顶板以上（含架空层）无地下室的一层地面以上（含一层地面）包干价人民币1100元/㎡；（4）、地下室部分（含主楼的地下室部分，地下室中单独设置的各种设备用房、水池（如配电房消防水池）、小区总管网消防分区隔断墙、防火门等包括在内）包干价人民币1500元/㎡。当天，被告祥达公司与原告雷锋公司又签订了补充协议：依据邵阳市与娄底市建设工程造价管理机构2013年一季度颁发的主要建筑材料定额价格，经造价核算，同类建筑工程每平方米建筑面积造价邵阳比娄底平均高出18元/㎡。经双方协商，确定本工程承包固定综合单价在原合同单价上增加18元/㎡。即：多层商铺（有基础的）承包单价调整至868元/㎡；无基础的调整至768元/㎡；地下室调整至1518元/㎡；高层与小高层主楼调整至1118元/㎡。承包固定综合单价调整后，承包范围、内容、标准、要求等其他条款均按原合同执行。上述承包单价已包含工程范围所有工作内容和费用。完成人工挖孔桩基全部工作的所有费用，包括材料款、人工费、机械施工费、各种税费、保险费、利润、安全防护文明施工费、各种规费，水电费、设备进出场、人员食宿、保修等全部费用，以及合同明示或暗示的所有责任和义务所需的费用，不论国家政策和市场行情如何变动都不能进行单价调整。合同第三部分专用条款；四、质量管理，15、安全施工，15.1.乙方应建立健全建筑施工安全生产组织机构和安全保证体系，落实安全生产责任制,应严格按安全规范组织施工,积极采取必要的安全防护措施,消除事故隐患,由于非甲方原因造成事故的和因此发生的费用,由乙方全部承担。六、合同价款与支付19.付款方式，19.1合同保证金；19.1.1本项目合同承包人按100元/㎡建筑面积向建设方提交2750000元的履约保证金；19.1.2保证金退还；主体完成到二层时，开始按此比例分层退还，主体全部完工全部退还。19.2工程款支付：（1）、由施工方垫资完成到一层主体、一层主体顶板完成后付已完成工程量的70%；（2）、一层主体以上开始按每月已完成工程量的70%支付工程进度款；（3）、主体全部完成验收合格支付到主体工程结算总额的80%；（4）、内外装修完成验收合格办理结算后3个月内，支付到工程结算总额的85%；（5）、竣工验收通过，由乙方整理好竣工资料，备案完成后，甲方组织审核施工方结算书（90天内审核完毕），审核完后，甲方在30天内支付至结算审核价的95%；（8）、每次付款，乙方必须提供相应的建安发票，如乙方不能及时提供建安发票,则甲方财务有权拒绝付款或暂扣6%的工程款，乙方提供发票后返回。 合同签订前,原告雷锋公司向被告祥达置业公司支付履约保证金3000000元，2013年9月13日被告祥达公司，退还250000元，实际收取原告雷锋公司履约保证金2750000元。合同签订后，原告雷锋公司于2013年7月22日组织人员、设备、材料进场施工。2013年10月29日案外人唐竹玻到原告施工工地找人，坠入原告所挖的孔桩内受伤，原告项目经理部张明光向被告祥达公司借款300000元，用于处理该次事故。2015年4月23日本院作出（2014）阳民初字第1353号民事判决，由本案原告雷锋公司和张明光共同承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻的各项损失463466.49元。2013年12月12日，邵阳县建设工程质量监督站，以该工程未取得施工许可证和项目部在岗管理人员严重未到位等原因，向原告雷锋公司发出建设工程质量整改通知书，要求在10日内整改完毕，但原告雷锋公司继续组织施工。2014年4月24日，邵阳县住房和城乡建设局才颁发建筑工程施工许可证。原告雷锋公司在施工过程中，被告祥达公司于2014年11月8日再次发出通知，要求各标段,进一步明确2014年4月15日公司通知内容，将外墙真石漆、铝合金窗、护栏、室内入户门等部分工程统一组织专业公司施工，以通知形式将合同约定属于原告雷锋公司承包范围进行了变更。2013年11月15日被告祥达公司将某区消防安装工程施工合同，承包给湖南松特安全工程公司。至2016年5月被告祥达公司，陆续将属于原告雷锋公司承包范围的屋面工程、门窗工程、装饰装修、电气等工程发包给其他第三方施工。2014年10月30日，原告雷锋公司承建的[祥达·夫夷城市广场]某-1#楼、某-6#楼完成主体中检并验收合格，有设计单位、监理单位、建设单位、施工单位等责任主体签字确认为合格工程。2014年11月5日，经原告申请，被告祥达公司制作邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表，认为原告承建的祥达·夫夷城市广场某-1#、某-6#楼主体中检并验收合格，应将雷锋公司所缴纳的履约保证金全部退还，对尚欠尾数104000元，经被告祥达公司财务部及相关领导审批，同意退还，但一直未予退还。2015年9月11日，原告雷锋公司以工程项目完工，经被告祥达公司同意，向邵阳县建设局申请将施工人员相关证件退出信息平台，并撤离了夫夷城市广场施工现场。2015年12月31日，被告祥达公司通过公司公众微信号向社会发布“欢迎回家！夫夷新城首批房源年底交楼、莫业主装修大吉，恭贺业主蒋总乔迁之喜，入住夫夷新城新居”。2016年6月25日被告祥达公司发现某-1#楼、某-6#楼，存在顶层屋面板四角裂缝,顶层房间外墙内侧水平裂缝及垂直裂缝，出现外墙渗漏水和屋面女儿墙及外墙凹进部位，外墙涂料部位,外墙粉刷层裂缝,严重影响结构安全和使用。向原告雷锋公司发出整改通知书，要求原告雷锋公司在7月5日前整改完成，该通知由原告施工员杨世飞签收,但原告未予整改。被告祥达公司又于2016年8月11日，再次向原告雷锋公司发出整改通知书，要求原告在8月20日前整改完成，原告雷锋公司施工员杨世飞签收后，原告仍未整改。期间，被告祥达公司采取注浆等简单方式进行处理，未能解决问题。2019年5月5日被告祥达公司与邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟等三人签订[祥达·夫夷城市广场]某区某-1#、某-6#楼屋面和商铺屋面及女儿墙防水工程施工合同或口头约定，分别将屋面和商铺屋面及女儿墙防水工程、屋顶外墙真石漆工程、外墙防水工程承包给邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟三人，工程款合计256413.6元，现尚未支付。2016年10月10日，原告雷锋公司向被告祥达公司提交结算书要求对原告承建的某-1#、某-6#楼的工程进行结算，被告收到原告的结算书后，认为不符合结算书的要求，未与原告结算。被告祥达公司自2014年1月至2014年10月，先后六次退还原告雷锋公司履约保证金1499434.6元，尚欠1250565.4元未予退还。2018年12月8日原告雷锋公司与被告祥达公司在邵阳市中信监理公司见证下，双方就某-1#、某-6#楼未完成、已完成及有争议的项目达成一致意见。2019年10月19日原告雷锋公司与被告祥达公司对账，确认被告祥达公司支付工程款21671651.37元，对被告祥达公司代付工程款2244808.42元不认可。2019年11月6日，本院组织原、被告双方质证，原告雷锋公司认可，被告祥达公司代其支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元及其他工程款196084.92元，合计366084.92元。刘索田水管材料款79056.13元、31277.31元，合计110333.44元，原告雷锋公司不认可，但被告祥达公司的记账附件，有原告雷锋公司经手人杨世飞、肖顺升签名认可。为便于审理本案,根据原告雷锋公司的申请,本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司就工程款进行鉴定。2019年9月30日湖南华信求是工程造价咨询有限公司，出具湘信造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书，鉴定工程价款为27143347.37元。其中包含某-1#楼阳台增加面积365.4㎡，计价款408517.2元，鉴定同时，也扣除了原告雷锋公司未完成的工程款867794.28元和争议的工程款767388.64元，合计1635182.92元。 本院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的,[祥达·夫夷城市广场]某区建设工程（某一标段）施工合同及补充协议，是双方真实意思表示,合法有效,双方均应全面履行合同约定的权利、义务。原告雷锋公司承建的某-1#楼、某-6#楼，于2014年10月30日经各责任主体验收合格。2016年10月10日原告雷锋公司向被告祥达公司提交了工程结算书，被告祥达公司认为不符合结算书要求,未与其结算。本案争议焦点问题主要有以下几个方面： 一、湖南华信求是工程造价咨询有限公司，作出的湘造鉴字2019第A268号，工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见的效力认定。本案经原告雷锋公司申请，本院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对[祥达·夫夷城市广场]某区某-1#、某-6#楼原告雷锋公司所完成的总工程款进行鉴定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司接受委托后，于2019年9月30日和2019年11月18日，分别作出工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见，鉴定工程价款为27143347.37元，被告祥达公司不认可。庭审中，要求按照施工合同第5.3条的约定,固定综合单价承包范围外，增加工程和承包范围内减少工程计价原则,对被告分包给第三人施工,因工程量减少或材料价格降低,分包工程价款明显低于施工合同约定造价的差价进行补充鉴定。2019年11月18日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司，作出补充鉴定意见，鉴定差价为897346.07元。原告雷锋公司认为该补充鉴定事项，在鉴定过程中，己经原、被告双方充分质证后，按被告祥达公司与分包单位签订的合同价格，实际发生额进行扣减工程款的原则作出的，不需要作补充鉴定。本院认为,湖南华信求是工程造价咨询有限公司，是本院司法技术室，从湖南省高级人民法院鉴定机构名册中抽签选定的，就专门的问题所作出的专业鉴定意见。对湘造鉴字2019第A268号工程造价鉴定意见书和补充鉴定意见应予以认定。关于补充鉴定差价897346.07元，应扣减原告雷锋公司的工程款。 二、结构板变为阳台，增加面积365.4㎡,价款408517.20元,鉴定机构计算为原告雷锋公司所完成的工程款是否合理。本案被告祥达公司提供给原告雷锋公司施工图设计为结构板，鉴定人员现场勘查时所看到的是阳台。鉴定时，增加计算原告雷锋公司的工程面积365.4㎡，每㎡承包单价为1118元，计工程款408517.20元。被告祥达公司有异议，认为结构板不应计算为原告的增加工程面积和工程款。经本院实地勘查，阳台设计长1180某m，宽2902某m积为3.42㎡，结构板设计长4200某m，宽2902某m，面积为12.1㎡，结构板改为阳台后面积为15.6㎡。该阳台的护栏不是原告雷锋公司制作，但原告在施工过程中要耗工耗料，可酌情考虑增加一半面积，计算工程款204258.6元。 三、被告祥达公司为原告雷锋公司代付工程款2244808.42元，是否抵扣被告祥达公司应付原告雷锋公司工程款。被告祥达公司提交的证据十三、十四为原告雷锋公司代付工程款289笔，金额2244808.42元，本院核查其中的22笔，金额1027533.15元。其中，应由原告雷锋公司承担，可抵扣被告祥达公司应付工程款476518.36元。如被告提交的证据1、144页一标往来明细序号3，付图纸会审会议开支753元；2、一标往来明细序号14，付吴亿春夫夷城市广场投标文件编制费1500元；3、一标往来明细序号15，代扣文明施工措施费50000元；4、一标往来明细序号16，代扣材料试验费50000元；5、一标往来明细序号18，代付民工工资保障金120000元；6、一标往来明细序号63，代付一标段承担李保国报生活区挖排水沟费100元7、一标往来明细序号93，公司代付一标段支付水管管材管件材料款143831.92元；以上合计366184.92元，被告祥达公司提交的记账附件有原告雷锋公司项目经理部张明光签名认可，质证时原告雷锋公司予以认可；8、一标往来明细序号286、9、一标往来明细序号287，刘索田水管材料款计入一标79056.13元和31277.31元，合计110333.44元，原告雷锋公司不认可，但被告祥达公司提交的记账附件，有原告雷锋公司经手人杨世飞、肖顺升签名认可，应予认定。其他代付款13笔金额551014.79元，分别是：10、一标往来明细序号288、11、一标往来明细序号290，付郭新中道路封堵计入一标成本4380元、各标段扫尾工程计入一标68973.41元；12、一标往来明细序号303号，分摊银兴装饰Ｃ区阳台栏杆、空调、百叶窗安装工程款347574.38元；13、一标往来明细序号305，付一标资料费61000元；14、一标往来明细序号356、15、一标往来明细序号401、16、一标往来明细序号408，付黄爱国零星维修工程计入标段成本1912元、1140元、2998元；17、一标往来明细序号358、18、一标往来明细序号359，付邓国青某1、某-6修补计入一标成本1990元、2220元；19、一标往来明细序号362、付谭国友6栋303号涂料打磨计入一标成本1200元，20、一标往来明细序号397，付谭国友1、6、7栋防水维修计入各标段4859元；21、一标往来明细序号407、付谭国友1、2、5栋屋顶防水计入相应标段成本1415元；22、一标往来明细序号385，付唐东江竣工验收开支50000元。这551014.79元不能认定为被告祥达公司的代付款，理由是：1、一标往来明细序号288、290是郭新中在祥达公司做原告未完成的工程,鉴定时就己扣除了原告的工程款；2.、一标往来明细序号303号分摊银兴装饰Ｃ区阳台栏杆、空调、百叶窗安装工程款347574.38元，是被告祥达公司分包给娄底市银兴装饰有限公司完成的,也记入了代原告雷锋公司支付工程款；3.、黄爱国、邓国青、谭国友去被告祥达公司做事均不是原告雷锋公司喊去的工资如何支付，也是由被告祥达公司决定的，且领条上面也没有原告方签字认可；4、305号付一标资料费61000元，无原告方签字认可；385号付唐东江竣工验收开支50000元的是一张借据，金额为300000元，由各标段分摊50000元,没有原告方签字,且该笔钱现未用完，只用了一部分。被告祥达公司代付工程款2244808.42元,减去原告雷锋公司应承担可抵付工程款的476518.36元。其他代付款1768290.06元，与原告雷锋公司未完成工程款和被告祥达公司外包工程款混在一起，且被告祥达公司未能提供有力证据证明，本院不予采信。被告祥达公司代原告支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元，合计170000元，可由原告雷锋公司向相关收取部门申请退还。2016年6月25日、8月11日因工程质量问题，被告祥达公司向原告雷锋公司2次发出整改通知,要求原告整改,原告未予整改。被告祥达公司于2019年5月与邵阳市宏大建筑防水工程有限公司、谭志刚、柳宏伟签订整改或口头协议,整改费用256413.6元，应由原告雷锋公司承担，可抵扣被告祥达公司应付原告雷锋公司的工程款。 四、2013年11月1日原告雷锋公司项目经理部张明光向被告祥达公司借款300000元，处理安全事故，应由谁承担。2013年10月29日案外人唐竹玻到原告施工工地找人，坠入原告所挖的孔桩内受伤。原告项目经理部张明光向被告祥达公司写了一张借据，借款300000元，借款用途说明：人工桩工伤事故医疗费借支，该借据上同时注明，事故处理完结后,根据责任在工程款中扣除。2015年4月23日本院作出（2014）阳民初字第1353号民事判决，由本案原告雷锋公司和张明光承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻各项损失463466.49元。原告认为，此次事故被告祥达公司也应负责任，以本院遗漏当事人为由，提出上诉。邵阳市中级人民法院审理认为，邵阳祥达公司在管理上不存在过错，与损害后果之间无因果关系，不属于案件当事人。改判由本案原告雷锋公司和张明光承担40%的赔偿责任，赔偿唐竹玻各项损失470491.14元。2019年10月19日原告雷锋公司与被告祥达公司对账，原告认可被告支付工程款21671651.37元，其中包括借款300000元在内。庭审中，原告认为该借款应由被告祥达公司承担。本院认为，原告所主张的无事实依据，不予支持。 五、被告祥达公司代原告雷锋公司缴纳税款1229368.8元，原告雷锋公司不认可,应如何认定。2019年10月28日被告祥达公司提交，其自制的缴纳税款明细表，载明为原告雷锋公司1标段，已开发票金额18797688元，缴纳税款1229368.8元，原告雷锋公司不认可。本院发函邵阳县税务局，请协助核实应缴税率及税款金额。该局口头答复，建议委托相关鉴定机构进鉴定。征求原告意见，是否委托鉴定。原告认为，根据双方签订的施工合同约定，如乙方不能及时提供建安发票,则甲方财务有权拒绝付款或暂扣6%的工程款，最多也只能以18797688元×6％，计1127861.28元抵交税款。本院认为，应以原、被告双认可的发票金额18797688元，根据双方施工合同约定，×6％计1127861.28元，认定被告祥达公司代原告雷锋公司缴纳税款，可抵扣被告祥达公司应付原告雷锋公司的工程款。 六、被告祥达公司、被告祥达置业公司欠原告雷锋公司履约保证金1250565.4元，是否应予退还及利息起止如何计算。2014年10月30日，原告雷锋公司承建的工程验收合格后，2014年11月5日，经原告申请，被告祥达公司制作邵阳县夫夷新城项目开发费用审批表，应将雷锋公司所缴纳的履约保证金应全部退还，对其中尚欠尾数104000元，经财务部及公司领导审批，同意退还。该尾欠履约保证金104000元及其他审批同意退还的履约保证金1146565.54元，合计1250565.4元，应视为被告祥达公司的欠款，被告祥达公司应退还原告雷锋公司，利息从2014年11月5日起，按年利率6%计算至2019年10月31日为374141.76元，后期利息顺延照计。 七、被告祥达置业公司是否对退还原告雷锋公司履约保证金1250565.4元及利息承担连带责任。被告祥达公司是被告祥达置业公司的控股公司，被告祥达置业公司在本案中，代被告祥达公司收取原告雷锋公司履约保证金3000000元，被告祥达公司已经退还了17494346元。尚欠1250565.4元及利息应继续由被告祥达公司退还，被告祥达置业公司对退还原告雷锋公司履约保证金及利息，不承担连带责任。 综上所述，原告雷锋公司工程款为27143347.37元,被告祥达公司已支付24634049.28元（其中：1、已支付工程款21671651.37元；2、扣减合同承包价与外包价之间的差价897346.07元；3、扣减阳台增加面积工程款204258.6元；4、扣减代付工程款476518.36元；5、扣减整改费256413.6元；6、扣减代缴税款1127861.28元），被告祥达公司还应支付原告雷锋公司2509298.09元。因该工程款，原告雷锋公司与被告祥达公司末进行结算，故原告雷锋公司要求被告祥达公司自2016年10月10日起，按年利率6％计算利息，顺延照计的诉讼请求，本院不予支持；原告雷锋公司要求被告祥达公司退还履约保证金1250565.4元，自2014年11月5日起，按年利率6％计算利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告邵阳祥达房地产开发有限公司代原告湖南雷锋建设有限公司支付的农民工工资保障金120000元、文明施工措施费50000元，合计170000元，由原告湖南雷锋建设有限公司向相关收取部门申请退还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（1）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告邵阳祥达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告湖南雷锋建设有限公司工程款2509298.09元； 二、被告邵阳祥达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告湖南雷锋建设有限公司履约保证金1250565.40元，利息自2014年11月5日起，按年利率6%计算至2019年10月31日374141.76元，后期利息顺延照计； 三、被告湖南祥达置业有限公司对退还履约保证金及利息不承担连带责任； 四、驳回原告湖南雷锋建设有限公司其他诉讼请求。 上述款项由被告邵阳祥达房地产开发有限公司汇至本院案款专户（户名：邵阳县人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司塘渡口振羽广场支行，账号4300XXXXXXXXXXXX09190） 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，鉴定费140000元，保全费5000元，合计226800元,由被告邵阳祥达房地产开发有限公司负担97524元，由原告湖南雷锋建设有限公司负担129276元。保全保险费10000元，由原告湖南雷锋建设有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提供副本,上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  刘伯清 审 判 员  尹利平 人民陪审员  周清平 二〇一九年十二月十八日 法官 助理  李梦思 书 记 员  刘 杨