浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8033号 上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号，统一社会信用代码：91310120607375028C。 法定代表人：吴坚，总经理。 委托诉讼代理人：谷伟、陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市旭涛电子商务有限公司，住所地山东省临沂市沂南县苏村镇夏家小河村，统一社会信用代码：91371321MA3CEF5H1C。 法定代表人：李绪涛，执行董事。 被上诉人（原审被告）：李绪涛，男，汉族，1988年6月2日出生，住山东省沂南县。 被上诉人（原审被告）：山东老区情怀食品有限公司，住所地山东省临沂市沂南县苏家村镇夏家小河村，统一社会信用代码：913713213342575512。 法定代表人：李宗冕，执行董事。 被上诉人（原审被告）：李宗冕，男，汉族，1991年2月9日出生，住山东省沂南县。 以上两被上诉人共同委托代理人（特别授权）：王广，浙江英普律师事务所律师。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码91330108793696828A。 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。 上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人临沂市旭涛电子商务有限公司（以下简称旭涛公司）、李绪涛、山东老区情怀食品有限公司（以下简称老区情怀公司）、李宗冕、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年11月18日组织双方进行了调查。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 冠生园公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初2807号民事判决，改判支持冠生园公司一审的全部诉讼请求；2.旭涛公司、李绪涛、老区情怀公司、李宗冕共同承担本案一审和二审诉讼费用。 事实和理由：1、冠生园公司的“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢经过长期使用、宣传与维护，已为广大消费者熟知，为具有一定影响的包装、装潢；2、被诉侵权产品的包装、装潢与冠生园公司“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢构成近似；3、旭涛公司、老区情怀公司擅自使用与冠生园公司有一定影响的“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢相近似的包装、装潢，损害了冠生园公司的合法权益，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。 老区情怀公司、李宗冕答辩称：1.大白兔奶糖是知名商品，但大白兔和百花的花生牛轧糖不属于知名商品；2.被诉侵权产品的包装、装潢与冠生园公司“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢整体视觉效果差距很大，不构成近似。综上，请求依法驳回上诉人全部诉讼请求。 旭涛公司、李绪涛未答辩。 冠生园公司向一审法院起诉请求判令：1、旭涛公司立即停止销售，老区情怀公司立即停止生产、销售与上诉人“大白兔”、“百花”牌花生牛轧糖包装装潢相近似的产品的行为；2、阿里巴巴公司立即删除侵权产品链接；3、旭涛公司赔偿上诉人经济损失及为制止侵权支付的合理费用共5万元，李旭涛承担连带责任；4、老区情怀公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共25万元，李宗冕承担连带责任。 一审法院认定事实：1956年，伟多利食品厂在白玉鸟结产品基础上，以蛋白糖为基料，加炒熟的花生仁，试制投产新产品花生牛轧糖。1964年，伟多利食品厂改名为华山食品厂。1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，成立冠生园（集团）总公司。1996年5月7日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》。同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。2011年1月2日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海市食品开发有限公司75.352%股权、上海冠生园益民食品有限公司100%股权及增资后的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并同意冠生园（集团）有限公司国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至冠生园公司。 1984年10月30日，上海华山糖果厂经国家工商行政管理局（以下简称商标局）核准注册第214653号“”商标，核准注册类型为第30类：花生牛轧糖，后该商标于1998年2月28日经核准转让给冠生园（集团）有限公司，有效期后经续展至2024年10月29日；1986年12月30日，上海冠生园食品厂经商标局核准注册第273338号“”商标，核准注册类型为第30类：糖、糖果、南糖、蜂蜜、面包、饼干、糕点，后商标于1997年11月28日经核准转让给冠生园（集团）有限公司，并且有效期续展至2026年12月29日；2003年3月1日，冠生园（集团）有限公司经商标局核准注册第100285号“”注册商标，核准注册类型为第30类：糖果（商品截止），有效期经续展至2023年2月28日。上诉人冠生园公司于2012年5月27日经受让取得上述三个商标。 2018年8月2日，杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人陈毕弘向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。当日，陈毕弘在公证员与公证处工作人员的陪同下，来到杭州市红小区内，门面上标示着“圆通速递特约代办点”、“圆通速递半道红投递点”字样的店里，提取单号为“70192003976536”的百世快递包裹一个。上述包裹由公证员全某管并带回公证处，后陈毕弘将带回的包裹包装拆开，查看实物后，将实物重新转入原包装箱，由公证员进行封装，加贴封条。公证员对快递包裹的提取、拆封、查看、封装过程进行拍摄，并将封装好的包裹交由陈毕弘保存。2018年8月15日，陈毕弘使用公证处电脑登录“www.1688.com”，在“我的阿里-已买到的宝贝”项下查看了编号为191996038122789453订单的订单详情，显示商品名为“花生牛轧糖果手工纸包牛轧牛奶夹心糖年货零食婚庆喜糖”，售价9.00元/斤，订单信息：订单编号：191996038122789453，卖家信息：供应商：临沂市旭涛电子商务有限公司。陈毕弘在该网店找到上述商品的链接，显示30天内成交6斤，评论数为1。2018年9月6日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2018）浙杭西证民字第7536号公证书。 庭审中，对公证书所附公证实物当庭予以启封，快递包裹外有百世快递面单，单号为70192003976536。老区情怀公司确认其为该些花生牛轧糖的生产者。 一审法院另查明，老区情怀公司成立于2015年5月10日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为糖果、饼干、桃酥生产、销售；副食品、农副产品、土产杂品销售。旭涛公司成立于2016年7月29日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为网上销售：糕点、糖果、零食、土特产、五谷杂粮、干果、副食品、粮油制品、茶叶、速冻小包装食品、罐头食品、巧克力。2012年12月28日，案外人山东圣福记食品有限公司经核准注册第10162998号“老区情怀”商标，有效期至2022年12月27日，核定使用商品为第30类：糖果、茶、蜂蜜、甜食、煎饼、谷类制品、面条、粉丝、冰淇淋、调味品（截止）。2018年7月27日，该商标经核准转让给老区情怀公司。 一审法院认为：冠生园公司主张其生产、销售的“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，并据此指控老区情怀公司生产、销售的花生牛轧糖使用与其近似的包装、装潢的行为，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”，故本案的争议焦点在于：案涉“老区情怀”牌花生牛轧糖的包装、装潢与冠生园公司主张权利的“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖的包装、装潢是否构成近似。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 首先，将“大白兔”“百花牌”花生牛轧糖的包装、装潢与“老区情怀”花生牛轧糖的包装、装潢进行比对，两者有明显区别：1、两者糖纸整体配色，冠生园公司以纯白色为底色，配以藏青色接近黑色的文字和图案，老区情怀公司采用乳白色为底色，配以宝蓝色的文字和图案；2、冠生园公司糖纸两侧为藏青色与白色交叉的小正方格设计，“老区情怀”花生牛轧糖为大小不一、不同规则的椭圆形宝蓝色斑点设计；3、设计风格上，冠生园公司糖纸中部采用其注册商标的“大白兔”商标、“百花”商标及两颗花生交叉呈人字形的图案，辨识度较高，老区情怀公司的糖纸中部自上而下由“花生牛轧糖”文字、其“老区情怀”商标、花生图案构成，设计细节上较简单；4、两者表明商品名称部分，冠生园公司采用左侧白兔图案，右上侧花生图案，右下侧“花生牛轧糖”文字的组合，该组合上方有上方写有“PEANUTS”字样，组合下方为生产商信息及藏青色方格与白色方格交替为底的“百花”商标；老区情怀公司采用上侧“花生牛轧糖”文字、中间“老区情怀”商标及一老人与一小孩促膝而坐的图案，下侧为两颗尾部交叉呈开口向左的“V”型花生图案。 经比对，一审法院认为，两者糖纸整体均为左中右结构，均写有“花生牛轧糖”文字，有一定的相似性，但尚不足以构成实质性相似，理由如下：一、两者糖纸采用左中右结构是糖果包装的需要，中间部分按照糖果的长度来确定，两者糖纸两侧分别采用正方格和不规则斑点设计，但折叠后实物包装上左右中的布局已不明显，故主要识别部分是中间部分；二、中间部分而言，冠生园公司的糖纸采用白色、花、花生图案，经其长期经营，有较高的识别度，而老区情怀公司的糖纸并未采用相同或相近似的元素；三、老区情怀公司糖纸“花生牛轧糖”文字、“老区情怀”商标、两颗花生交叉图案依次纵向排列的组合，占据糖纸整个中幅，与冠生园公司糖纸有明显区别，消费者易以区分；四、两者糖纸包装色彩差异巨大。综上，两者糖纸的配色、文字、图案、装潢基本不相同，两者给人的整体观感完全不同，不足以使消费者误认为老区情怀公司的牛轧糖与冠生园公司的牛轧糖系同一产品，或误认该产品与冠生园公司存在特定联系，两者的包装、装潢不构成近似。 老区情怀公司、李宗冕另提出冠生园公司的牛轧糖纸不属于知名商品的特有名称、包装、装潢，因涉案产品的包装、装潢不构成近似，故对此已无评价的必要，一审法院不再赘述。 综上，老区情怀公司生产、旭涛公司销售的花生牛轧糖的包装、装潢与冠生园公司的“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖包装、装潢不构成近似，老区情怀公司、旭涛公司、李宗冕、李绪涛的行为不构成对冠生园公司的不正当竞争，不构成侵权，阿里巴巴公司亦不构成帮助侵权，一审法院对冠生园公司的全部诉请均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年8月16日判决驳回冠生园公司的全部诉讼请求。案件受理费2900元，由冠生园公司负担。 二审期间，冠生园公司、旭涛公司、李绪涛、老区情怀公司、李宗冕均未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案被诉侵权行为持续至2018年1月1日后，故本案适用2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。《反不正当竞争法》第六条第一款规定：“经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”综合冠生园公司的上诉请求与理由以及老区情怀公司、李宗冕的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、冠生园公司的花生牛轧糖是否为知名商品，其包装装潢是否为特有包装装潢；二、老区情怀公司生产的花生牛轧糖包装、装潢与冠生园公司花生牛轧糖包装、装潢是否构成近似。 关于争议焦点一，本院综合考虑以下事实：1.冠生园公司前身伟多利食品厂自1956年起即研制出了花生牛轧糖并销售，历史悠久；2.冠生园公司花生牛轧糖销售持续时间长，销售的区域广，销量较高，并花费了资金用于广告宣传；3.冠生园公司花生牛轧糖以其稳定的产品质量获得了良好的荣誉；4.冠生园公司花生牛轧糖曾作为知名商品受到上海、杭州等地工商行政管理部门保护。上述事实可以证明冠生园公司花生牛轧糖符合知名商品的认定条件。虽然冠生园公司花生牛轧糖所获得的荣誉和保护记录时间较早，但冠生园公司一直未停止生产、销售和宣传该商品，且从近年来的销售记录来看，冠生园公司花生牛轧糖一直保持了较高的知名度，故应认定该花生牛轧糖系知名商品。因此，冠生园公司主张其花生牛轧糖产品系知名商品理由成立，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。本案中，冠生园公司花生牛轧糖的包装装潢，其特点在于糖纸两侧的藏蓝色（近黑色）与白色相间的正方形几何图案、中间的花生图案及“花生牛轧糖”中英文字，包装成商品后，产品整体呈长方体形，正方形间隔设计主要位于产品侧面，中间的花生图案及“花生牛轧糖”中英文字位于侧面之外的四个面。上述色彩、文字、图案的排列组合具有区别其他商品来源的显著特征，具有特有性。经过冠生园公司的长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与冠生园公司花生牛轧糖联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品的特有包装、装潢。因此本院对冠生园公司关于其包装、装潢具有特有性的主张予以支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案中，判断被诉花生牛轧糖的包装、装潢是否与冠生园公司的花生牛轧糖的包装、装潢构成近似，本院从被诉包装、装潢与冠生园公司的花生牛轧糖包装、装潢的展开状态及使用状态两方面进行比对分析。 首先，将被诉花生牛轧糖的包装、装潢与冠生园公司生产的花生牛轧糖的包装、装潢的展开状态进行比较，二者具有明显差异：1.整体结构不同，冠生园公司生产的花生牛轧糖整体分为左中右三个部分，产地、地址等生产信息标注于中间部分，而被诉花生牛轧糖整体从左到右分为五个部分，产地、地址等生产信息标注于第二及第四部分；2.配色不同，冠生园公司生产的花生牛轧糖的包装、装潢采用藏蓝色（近黑色）与白色的色彩搭配，糖纸采用白底，其上文字、图案使用藏蓝色（近黑色），而被诉花生牛轧糖主要采用宝蓝色与白色的色彩搭配，糖纸采用白底，其上文字图案使用宝蓝色；3.图案样式不同，糖纸中间部分冠生园公司的花生牛轧糖的包装、装潢采用了“百花”、“大白兔”、“花生”多种图案样式，而被诉产品采用“老区情怀”商标及“花生”图案，二者虽都有“花生”图案且为两颗交叉的花生，但色彩搭配、交叉形态不同，另冠生园公司的“花生”图案右下角有两颗剥开的花生，而被诉产品的“花生”并无该设计。糖纸两侧部分，冠生园公司采用的是规则的方形间隔图案设计，被诉产品采用的是不规则的斑点状间隔图案设计；4.文字不同，冠生园公司在文字设计中采用中英文两版“花生牛轧糖”字样，而被诉产品在文字设计中仅采用中文“花生牛轧糖”字样，并未使用英文版；5.各元素排列位置不同，糖纸中间部分，冠生园公司采用左侧“大白兔”图案，右侧“花生”图案，左侧与右下角均有“花生牛轧糖”中英文字样，中间印有“百花”图案及文字的组合，被诉产品则采用中文花生牛轧糖文字、“老区情怀”商标、“花生”图案依次纵向重复排列的组合。 其次，将被诉产品的包装、装潢与冠生园公司的花生牛轧糖的包装、装潢的使用状态进行比较，二者亦具有明显差异：1.配色不同，包装成商品后，从各个面观看，二者包装的色彩差距较大；2.图案文字不同，被诉产品包装成商品后，形成的六个面，相对的两面图案均相同，正面为“花生”图案、中文花生牛轧糖文字、“老区情怀”商标依次纵向重复排列，两侧为不规则的斑点状间隔图案设计。冠生园公司的花生牛轧糖的包装、装潢除两侧面外，其余四面均不相同，且与被诉的花生牛轧糖的包装、装潢正面图案不同，两侧为规则的方形间隔图案。两者具有显著差异。 本院认为，虽然二者整体结构都为从左到右排列，中间部分都印有“花生牛轧糖”字样，两侧都有间隔图案设计，有一定的相似性，但并不构成实质性相似，理由如下：1.两者虽然整体结构均为从左到右分布，但冠生园公司整体分为三个部分，被诉产品分为五个部分，同时糖纸展开状态下的整体结构，是由包装商品需要决定的，包装成商品后，该从左到右的排列特征难以直接体现，消费者也无法直接观察到；2.二者中间部分虽然都印有“花生牛轧糖”字样，但冠生园公司在文字设计中采用中英文两版“花生牛轧糖”字样，而被诉产品在文字设计中仅采用中文“花生牛轧糖”字样，并未使用英文版，且二者色彩搭配，排列位置及组合均存在较大差异，包装成商品后，冠生园公司的花生牛轧糖的包装、装潢四面图案文字与被诉产品的包装、装潢正面图案均存在较大差异；3.二者两侧虽然都存在间隔图案设计，但冠生园公司采用的是藏蓝色（近黑色）与白色相间的规则方形间隔图案，被诉产品采用的是白底及宝蓝色的不规则环形间隔图案，无论在展开状态与包装成商品状态均存在差异。综上，在展开状态及包装成商品状态下，二者颜色搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征均存在较大差异，以上特征足以使消费者整体视觉效果产生实质性差异，故二者的包装、装潢不构成相似。 综上，虽然冠生园公司的牛轧糖纸属于知名商品的特有包装、装潢，但因涉案冠生园公司与老区情怀公司生产的产品的包装、装潢不构成近似，因此不构成对冠生园公司的不正当竞争。 综上所述，冠生园公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5800元，由上诉人上海冠生园食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇一九年十二月三十日 书记员 项施施