四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1618号上诉人（原审被告，并案原告）：达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店，住所地四川省达州市通川区红旗路268号。负责人：陈玲。上诉人（原审被告）：达州市通川区华阳商贸有限公司，住所地四川省达州市通川区大北街129号。法定代表人：陈玲，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：周晓龙，男，1972年12月14日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：王仲平,四川法尊律师事务所律师。上诉人达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店（以下简称华阳大酒店）、达州市通川区华阳商贸有限公司（以下简称华阳商贸公司）因与被上诉人周晓龙劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华阳大酒店、华阳商贸公司的共同委托诉讼代理人潘光太，被上诉人周晓龙及其委托诉讼代理人王仲平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华阳大酒店、华阳商贸公司上诉请求：撤销（2019）川1702民初2747号民事判决第一项，改判上诉人不承担支付被上诉人经济补偿金7701元。事实及理由：一、华阳大酒店将劳动合同从2018年7月1日续签到2020年6月30日，被上诉人主动放弃不续签劳动合同，并称自己购买了25年社保，不再购买社保。被上诉人仅向部门经理告知第二天天不上班之后一直未上班，华阳大酒店对被上诉人作出除名处理。仲裁委员会认定被上诉人未举证证明其离职是因为没有缴纳社保，应承担不利后果是客观公平的。被上诉人违反劳动合同和酒店员工手册，严重违反劳动纪律，不应向其支付经济补偿。二、华洋大酒店是华洋商贸公司的分公司不能承担民事责任，仲裁时将华洋大酒店作为被申请人主体错误。被上诉人在一审中追加华洋商贸公司为共同被告，剥夺了华洋商贸公司的仲裁抗辩权。周晓龙辩称：华阳大酒店没有给周小龙购买社保，其不存在旷工行为，上诉人的上诉理由不能成立。周晓龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿（在职2年8个月有余，按3个月计算）：2567元×3月=7701元；2.被告承担诉讼费。华阳大酒店向一审法院起提出诉讼请求：1.确认周晓龙与华阳大酒店不存在劳动关系；2.判令华阳大酒店不应为周晓龙缴纳2016年6月至2019年2月社会保险；3.判令周晓龙2019年2月的工资和入职时所交风险押金抵扣因旷工给华阳大酒店造成的损失。一审法院认定事实：原告周晓龙于2015年从被告华阳大酒店离职后，于2016年6月1日再次入职被告华阳大酒店任保安部泊车员。入职同时，被告华阳大酒店向其发放《员工守则》一本。该《员工守则》载明旷工连续3天或全年累计15天的处理原则为店内通报、除名或辞退。2016年6月7日，原告周晓龙向被告华阳大酒店缴纳岗位风险金2000元。2017年6月2日，原告周晓龙（乙方、劳动者）与被告华阳大酒店（甲方、用人单位）签订劳动合同一份，约定：甲方聘用乙方为合同制职工，岗位为保安部门服务岗位；合同期限自2017年6月2日至2018年6月2日；在合同期内乙方应服从甲方因工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行；合同期限内，甲方对乙方实行按劳（岗位）分配的原则进行薪酬分配；甲方依照国家社会保险法律、法规之规定为其办理社会保险相关事宜，因乙方要求甲方已将依法应由用人单位缴纳的社会保险费支付给乙方，甲方不再为乙方另行办理和缴纳，不再承担相应的社会保险责任，乙方承诺不要求甲方为其办理社会保险，若乙方自愿参保，由乙方自行解决，与甲方无关；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方在工作中，严重违反酒店劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据酒店有关规定应予以辞退的，或不服从工作分配或不能胜任本职工作的，甲方有权随时解除劳动合同；除经国家有关部门确认，甲方劳动条件、卫生条件恶劣，严重危害了乙方身体健康，或甲方工资低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬外，乙方在解除劳动合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方；《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分；合同一经签订，任何一方不得单方面修改合同内容，如果未尽事宜，可以通过友好协商解决等。原告周晓龙于2016年6月1日入职被告华阳大酒店后，在华阳大酒店从事泊车员工作至2019年2月28日。在此期间，被告华阳大酒店未为原告周晓龙缴纳社会保险费用。2019年3月13日，被告华阳大酒店作出《除名通知》，载明“周小龙同志：因你未向酒店办理任何请假手续，于2019年3月1日离开酒店，已连续旷工13天，你的行为违反《劳动合同法》和我酒店《员工手册》相关规定，经酒店研究决定将你除名……”。被告华阳大酒店未提供证据证明其在通川区劳动人事仲裁委就其与周晓龙之间的劳动人事争议案件进行仲裁前，向原告送达过该《除名通知》。通川区劳动争议仲裁委于2019年4月26日受理周晓龙与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议一案。周晓龙提出的仲裁请求为：一、华阳大酒店支付经济补偿（在职2年8个月有余，按3个月计算）2630元×3个月=7890元；二、华阳大酒店立即退还周晓龙入职押金2000元；三、华阳大酒店立即支付扣押的2019年2月的全部工资；四、华阳大酒店给周晓龙补交2016年7月至2019年3月止的社会保险费。通川区劳动争议仲裁委于2019年6月6日作出通区劳人仲案【2019】25号仲裁裁决。裁决如下：一、由华阳大酒店支付给周晓龙2019年2月工资2567元；二、由华阳大酒店退还周晓龙岗位风险金2000元；三、华阳大酒店应为周晓龙缴纳2016年6月至2019年2月的社会保险，由华阳大酒店按照社会保险经办机构的现行规定完善相关手续（个人承担部分应由周晓龙自行缴纳）；四、驳回周晓龙的其他仲裁请求。被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，并领取了营业执照。一审庭审中，原、被告均认可原告周晓龙的工资按2567元计算。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法领取营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，被告华阳大酒店作为被告华阳商贸公司设立、并领取营业执照的分支机构，具备用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”，因被告华阳大酒店在原告周晓龙入职后，未依法为原告周晓龙缴纳社会保险费，原告周晓龙可以随时解除劳动合同，并不受提前三十日以书面形式通知用人单位的限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”的规定，被告华阳大酒店应当向原告周晓龙支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因原、被告均未提供证据证明原告周晓龙在劳动合同解除前十二个月的平均工资，且均认可原告周晓龙的工资按2567元计算，因此被告华阳大酒店应当向原告周晓龙支付经济补偿金7701元（2567月×3月）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，不具有法人资格，因此应由被告华阳商贸公司承担向原告周晓龙支付经济补偿金的民事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，因原告周晓龙于2016年6月1日起入职被告华阳大酒店，工作至2019年2月28日，虽然2016年6月1日至2017年7月1日期间与2018年6月3日至2019年2月28日期间，原告与被告华阳大酒店未签订劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系，因此被告华阳大酒店请求确认其与原告之间不存在劳动关系的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。因是否应当缴纳社会保险费用并非人民法院的受案范围，故对被告华阳大酒店请求判决其不应为原告缴纳2016年6月至2019年2月的社会保险费用的诉讼请求，不予支持。被告华阳大酒店请求判令原告2019年2月的工资和入职时所交风险抵押金抵扣因旷工给其造成的损失。根据已查明的事实可知，原告的离职系因被告华阳大酒店未依法为其缴纳社会保险费用，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定行使的解除权，并非被告华阳大酒店所诉称的旷工。且被告华阳大酒店并未就该项损失已实际发生及具体金额进行举证，同时其要求以原告的工资和所交风险押金进行抵扣亦缺乏法律和事实依据，故对该项诉讼请求，不予支持。被告华阳大酒店辩称，其不是用工主体，原告系与被告华阳商贸公司之间形成的劳动关系，与查明的事实不符，不予支持。被告华阳大酒店、华阳商贸公司辩称在申请仲裁时原告未将华阳商贸公司列为仲裁当事人，但在诉讼中却将华阳商贸公司列为被告，系程序错误，剥夺了华阳商贸公司相应的仲裁权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，被告华阳商贸公司作为在周晓龙与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人，且其应当承担责任，人民法院应当一并处理。对该抗辩理由，不予支持。被告华阳商贸公司辩称系应原告周晓龙的要求而未为其缴纳社会保险费。因缴纳社会保险费是法定义务，原告周晓龙与被告华阳大酒店关于不缴纳社会保险费的约定无效，仍应视为因用人单位原因导致未缴纳社会保险费。被告华阳商贸公司辩称系原告周晓龙不与其签订劳动合同，但未提供证据证明，对该抗辩意见，不予支持。原告周晓龙辩称被告华阳大酒店对其与周晓龙是否存在劳动关系应当先申请仲裁，而不能直接起诉。因通川区劳动争议仲裁委于2019年6月6日作出的通区劳人仲案【2019】25号仲裁裁决，系在确认原告周晓龙与被告华阳大酒店建立了劳动关系的基础上作出的裁决，因此被告华阳大酒店无须就是否存在劳动关系单独申请仲裁。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款，第四十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告达州市通川区华阳商贸有限公司在本判决生效后十日内向原告周晓龙支付经济补偿金7701元；二、驳回并案原告达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告达州市通川区华阳商贸有限公司负担。二审中，华阳大酒店、华阳商贸公司提交高定容，代建的证明及两人在另案庭审中的笔录（均系复印件），拟证明被上诉人自己不愿意签订劳动合同。本院组织了证据交换和质证。周晓龙质证称，认可证据的真实性，但不能达到证明目的，周晓龙要求签订无固定期限合同，公司拒不签订。本院认定，高定容与代建均系上诉人华洋大酒店的管理人员，且证言无其他证据予以证明，本院不予采信。二审经审理查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，2016年6月1日周晓龙入职华阳大酒店，双方建立了劳动关系，华洋大酒店一直未依法为周晓龙缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”的规定，周晓龙有权随时解除劳动合同并获得经济补偿。华洋大酒店系华洋商贸公司设立，并领取执照的分支机构。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一审法院追加华阳商贸公司作为本案当事人，并判令其向周小龙支付经济补偿金7701元并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人华阳大酒店、华阳商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由达州市通川区华阳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  段添天审判员  刘全明二〇一九年十二月二十三日书记员  刘卓林