甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终699号上诉人（原审原告）：甘肃金昱房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区民主东路78号。法定代表人：项光同，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王义伟，北京市海嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉梅，北京市海嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄洪华，男，汉族，1962年9月30日出生，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘静，女，汉族，1965年10月8日出生，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。上诉人甘肃金昱房地产开发有限公司（以下简称金昱公司）与被上诉人黄洪华、潘静损害公司利益责任纠纷一案，不服天水市中级人民法院(2019)甘05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金昱公司法定代表人项光同、委托诉讼代理人王义伟、胡玉梅，黄洪华本人及其与潘静共同的委托诉讼代理人唐云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金昱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄洪华、潘静连带赔偿上诉人甘肃金昱房地产开发有限公司6322万元；2.案件受理费、保全费由黄洪华、潘静承担。事实与理由：1.黄洪华从金昱公司支付给郑树铭的77万元，不应由金昱公司支付，黄洪华应赔偿该损失及相应利息，黄洪华、项光同、王中华三人成立金昱公司收购案涉大楼时，对于郑树铭，三人商议的结果是“聘请”，黄洪华应执行该决议，即聘请郑树铭，而非与其签订居间协议，因此，黄洪华以华裕公司的名义与郑树铭签订《关于财政局培训中心大楼转让中介费协议》，是其个人行为，与金昱公司无关，（2009）秦民二初字第173号民事判决书判决由黄洪华、华裕公司支付郑树铭中介费，金昱公司并非由华裕公司分立或合并而来，与华裕公司没有任何承继关系，更名通知的背景是更正黄洪华擅自以华裕公司名义同财政局签订合同这一错误行为，将收购案涉大楼的主体恢复至金昱公司，这一通知仅是华裕公司发送给财政局的，仅对财政局有效，对郑树铭或其他人没有法律效力。黄洪华在明知金昱公司与郑树铭之间没有居间合同关系、无需向郑树铭支付中介费用的情况下，利用对金昱公司的控制权，使用金昱公司的财产偿还其个人及其夫妻二人控制的华裕公司欠付郑树铭的债务，给金昱公司造成损失，应根据《公司法》第149条的规定向金昱公司承担赔偿责任。2.黄洪华利用和潘静、华裕公司的关联关系，从金昱公司支付给潘静的774.35万元，该款项不应由金昱公司支付，黄洪华、潘静应赔偿该损失及相应利息，华裕公司从来没有购买案涉大楼的意图，且华裕公司明知是金昱公司购买案涉大楼并同意为金昱公司融资提供帮助，金昱公司根本没有侵害华裕公司的商业机会，无需给华裕公司任何补偿。黄洪华、潘静均明知金昱公司没有侵害华裕公司的商业机会，但是利用二人同时控制金昱公司和华裕公司的关联关系，虚构事实和法律关系，通过虚假诉讼、虚假和解、虚假仲裁的方式侵害金昱公司财产774.35万元，黄洪华、潘静二人应根据《公司法》第149条、第21条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，连带向金昱公司承担赔偿责任。一审判决以潘静不是金昱公司董事、监事，又没有在金昱公司担任过高级管理人员为由驳回金昱公司诉请，适用法律错误。3.金昱公司在黄洪华的安排和控制下无分文收入，黄洪华未履行对金昱公司的忠实义务和勤勉义务，给金昱公司造成巨大损失，应赔偿相应损失及利息，案涉大楼实际由羲皇公司使用，羲皇公司与金昱公司是两个独立的法人主体，羲皇公司应当向金昱公司支付使用费或租金，根据2015年金昱公司委托甘肃信立新会计师事务作出的甘信会审字[2015]082号审计报告，金昱公司自成立以来，2008年大楼营业，至今无任何收益，该报告评估大楼自2008年以来的出租收入为5470.85万元”。黄洪华对此应给金昱公司造的损失，承担赔偿责任。4.一审判决仅以潘静即不是金昱公司董事、监事，又没有在金昱公司担任过高级管理人员为由，作出“原告以损害公司利益责任为由起诉潘静系诉讼主体不当”属认定事实和适用法律错误，黄洪华实施的损害金昱公司利益的行为均与潘静共同完成；华裕公司、羲皇公司和2015年1月4日之前的金昱公司均由黄洪华和潘静夫妻二人实际控制；黄洪华从金昱公司侵占的大部分资金均转入了潘静实际控制的账户。黄洪华、潘静共同答辩称：1.金昱公司上诉理由仅从自己的角度对事情进行阐述，是臆想且虚假的，本案已经通过一系列法律程序进行了处理，对基本事实已有定论，基本事实是该大楼是华裕公司先购买的，后经金昱公司转到其名下，5000多万元是鉴定所得，鉴定报告本身是客观存在的，但并不代表鉴定报告的内容是真实客观的，鉴定报告的内容是建立在单方虚假、程序违法的条件下，一审并不存在认定事实错误的问题，也不存在遗漏事实的问题，一审是对全案全面的判断，一审对原告证据的查证是合法、客观的，金昱公司上诉完全是对法律的曲解；2.潘静并不是金昱公司的股东，也没有损害金昱公司的利益，一审法院对潘静的认定是符合法律规定的，因此金昱公司上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。金昱公司向一审法院提出诉讼请求：1.黄洪华、潘静连带赔偿金昱公司6322万元；2.本案诉讼费用、保全费用由黄洪华、潘静承担。一审法院经审理查明认定：2001年2月14日，黄洪华与其妻潘静以鲍永昌为法定代表人申请成立华裕公司，股东分别为鲍永昌、黄洪华、潘静，出资额分别为17.5万元、17万元、15.5万元，分别占35%、34%、31%的股份。该公司由黄洪华、潘静夫妻经营管理，鲍永昌实际并未参与公司的管理。2006年3月1日该公司因未按规定年检被兰州市工商局吊销营业执照，并被要求组织清算办理注销登记（实际至今未注销）。2005年初，黄洪华从郑树铭处得知天水市财政局在建的位于秦州区民主东路75号培训大楼欲出售，经过协商，黄洪华与郑树铭于2005年5月10日签订了关于财政局培训中心大楼转让中介费协议，并加盖了华裕公司的公章。协议约定：如郑树铭能与天水市财政局将培训大楼转让费谈到2000万以内成交，黄洪华可付给郑树铭中介费300万元，此款分期分批在二年内付清。通过郑树铭多次努力，培训大楼最终以1550万元成交。2005年5月19日，黄洪华以（温州泰来）华裕镧石有限公司名义与天水市财政局签订培训大楼转让协议书，并加盖华裕公司公章。2005年5月21日，黄洪华给王中华、项光同发投资风险效益传真1份，建议与二人共同出资购买培训大楼。5月28日，黄洪华再次给王中华、项光同发传真，建议收购培训大楼，组建金昱公司，并约定了各自的出资比例。2005年5月29日王中华、项光同给黄洪华传真回复提议调整投资比例。2005年6月21日黄洪华、王中华、项光同申请成立了金昱公司，注册资本为1188万元，其中黄洪华出资712.8万元，占注册资本的60%，王中华出资额为297万元，占注册资本的25%，项光同出资额为178.2万元，占注册资本的15%。黄洪华作为金昱公司的法定代表人、执行董事、总经理，王中华作为公司监事。2015年11月1日,黄洪华出具名称变更通告一份，说明华裕公司更名为金昱公司，华裕公司所属的一切债务、债权、协议、法律、责任等由金昱公司继续承担。后天水市财政局又与黄洪华以金昱公司法定代表人的身份就培训大楼签订转让协议书及补充协议书各一份，将培训大楼出售给金昱公司，在转让协议书上将落款写为2005年5月19日。2005年6月30日，金昱公司成立。期间黄洪华多次给郑树铭付款后，郑树铭于2005年11月15日给黄洪华写一内容为“今收到黄洪华付来大楼转让中介费共计人民币225万元”的收条。2006年11月至2009年11月，黄洪华从金昱公司支付郑树铭中介费共计35万元。2009年11月2日，郑树铭以居间合同纠纷为由，将黄洪华、华裕公司、第三人王中华、项光同诉至天水市秦州区人民法院(以下简称秦州区法院)，要求黄洪华、华裕公司共同支付其中介费40万元并支付逾期利息2万元。2009年12月18日，秦州区法院作出（2009）秦民二初字第173号民事判决书，判决由黄洪华、华裕公司在判决生效后15日共同支付郑树铭中介费40万元并承担逾期利息2万元。2010年2月至2011年9月黄洪华从金昱公司以现金及转帐形式履行了判决内容。2010年初，华裕公司以财产损害赔偿为由将金昱公司、黄洪华、王中华、项光同起诉到一审法院。2010年3月21日，黄洪华以金昱公司法定代表人的身份与华裕公司签订关于收购天水市财政局培训大楼所涉及纠纷的解决方案，约定：1.先由华裕公司撤回已向天水中级人民法院提起的诉讼；2.华裕公司支付的大楼中介费225万元及所产生的利息244.35万元（按民间借贷月利息2%计算）由金昱公司承担；3.金昱公司给华裕公司就其甩开华裕公司的侵权行为，给华裕公司进行补偿，补偿标准按大楼增值收益并参照大楼中介费用，由双方另行商定；4.双方如就第三条所涉补偿在30天内达不成一致的，提交天水市仲裁委员会仲裁。4月2日，黄洪华从金昱公司给华裕公司还款225万元。同年5月至2012年8月，黄洪华从金昱公司多次以现金及转帐形式支付华裕公司利息共计244.35万元。2010年4月16日，华裕公司就其诉金昱公司、黄洪华、王中华、项光同财产损害赔偿纠纷申请撤诉，2010年4月20日一审法院以（2010）天民一初字第1号民事裁定书裁定准许华裕公司撤回起诉。2010年5月7日，华裕公司以天水市财政局培训大楼系其指派工作人员黄洪华与郑树铭签订中介协议并支付中介费225万元，华裕公司与天水市财政局达成了培训大楼转让协议，黄洪华谎称购楼所涉手续复杂并弄虚作假，将该楼产权办理到黄洪华为法定代表人的金昱公司名下，金昱公司侵害其利益为由申请天水仲裁委员会仲裁，要求金昱公司赔偿其经济损失。2010年5月27日，经天水仲裁委员会主持调解，由潘静（黄洪华之妻）、潘少云（潘静之兄，时任华裕公司总经理）、刘飞（华裕公司司机）代表华裕公司，黄洪华代表金昱公司，就华裕公司与金昱公司财产损害赔偿纠纷达成（2010）天仲调字19号仲裁调解书，由金昱公司赔偿华裕公司经济损失300万元，于2010年7月31日前赔偿华裕公司经济损失50万元，剩余250万元自2010年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息，并在2010年12月31日前付清本息。2010年9月30日至10月26日，黄洪华安排羲皇公司、金昱公司的财务人员从金昱公司、羲皇公司给华裕公司通过转帐、提现形式共支付赔偿款300万元及案件处理费、利息5万元，华裕公司出具了收款凭证并加盖印章，但该款转到实际由潘静掌控的刘飞的账户，并由潘静支配使用。另查明：2007年因黄洪华出资不到位引发股东出资纠纷，经甘肃省高级人民法院生效判决确认，金昱公司实收注册资本674万元，黄洪华在金昱公司的实际出资额为274万元。2012年7月18日，天水市工商行政管理局将金昱公司工商登记的虚假注册资金1188万元纠正为实际出资674万元，其中黄洪华出资274万元，占出资比例的40.6528%，王中华出资250万元，占出资比例的37.0920%，项光同出资150万元，占出资比例的22.2552%。2012年8月6日，金昱公司召开临时股东会并形成决议：免除黄洪华第一届法定代表人、执行董事、经理职务，选举项光同为金昱公司第二届法定代表人、执行董事、经理，选举王中华为金昱公司第二届监事。再查明：2005年10月4日黄洪华、王中华、项光同申请成立羲皇公司，黄洪华任法定代表人，出资120万元，占注册资本60%，王中华出资50万元，占注册资本25%，项光同出资30万元，占注册资本15%。羲皇公司成立后，对案涉大楼进行了装修改造，用来经营、出租获取收益。一审法院认为，首先，黄洪华曾在金昱公司担任执行董事、总经理，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，金昱公司可以损害公司利益责任纠纷起诉至法院。而潘静即不是金昱公司董事、监事，又没有在金昱公司担任过高级管理人员，故金昱公司以损害公司利益责任为由起诉潘静系诉讼主体不当，故其要求潘静承担赔偿责任的主张不能成立。其次，黄洪华与郑树铭签订中介费协议，约定由郑树铭居间洽谈，如果能将案涉大楼谈到2000万元以内成交，可以付给郑树铭300万元的中介费，华裕公司在该协议上盖章。华裕公司与天水市财政局于2005年5月19日签订转让协议，将案涉大楼以1550万元成交。后金昱公司又与天水市财政局就案涉大楼签订转让协议及补充协议。金昱公司与华裕公司于2010年3月21日签订的解决方案约定：华裕公司所支付的大楼中介费225万元及利息2443500元由金昱公司承担，后金昱公司分批向华裕公司支付了大楼中介费225万元及利息244.35万元。（2010）天仲调字19号仲裁调解书约定：由金昱公司向华裕公司就案涉大楼转让事宜赔偿300万元。之后金昱公司也支付给华裕公司赔偿款300万元及案件处理费、利息5万元。关于金昱公司诉请的第一部分损失77万元，该部分损失的组成为：1.黄洪华从金昱公司支付郑树铭中介费35万元；2.因（2009）秦民二初字第173号判决确认黄洪华、华裕公司支付郑树铭40万元中介费及逾期利息2万元，后黄洪华从金昱公司支付了郑树铭中介费及利息42万元。对此一审法院认为，本案中，虽然中介费协议是黄洪华代表华裕公司与郑树铭所签，但从各方履行合同的意图及多份生效裁判可知，案涉大楼实际由金昱公司取得并使用收益，且华裕公司于2015年11月1日出具更名通知，承诺华裕公司所属的债权债务由金昱公司承担，故金昱公司支付了郑树铭中介费及利息77万元，金昱公司的该主张不能成立。金昱公司诉请的第二部分损失为774.35万元，该部分损失的组成为：1.解决方案中的大楼中介费225万元及利息244.35万元；2.（2010）天仲调字19号仲裁调解书中涉及的300万元赔偿款及案件处理费、利息5万元。关于该部分损失，因华裕公司与金昱公司达成了协议，且通过生效仲裁调解书已经履行完毕，故金昱公司的该主张不能成立。关于金昱公司诉请的第三部分损失即黄洪华与潘静共同侵占金昱公司的经营收入5470.85万元能否成立的问题，如前所述，潘静不是本案适格的诉讼主体，故金昱公司要求潘静承担损害赔偿责任的主张不能成立。本案中，案涉大楼实际由羲皇公司使用，该公司主要通过经营、出租取得收益。虽然羲皇公司的法定代表人与金昱公司的原法定代表人均为黄洪华，但这是两个独立的法人主体，故金昱公司主张由黄洪华个人赔偿5470.85万元的诉讼请求亦不能成立。关于金昱公司起诉要求黄洪华、潘静承担保全费的主张，因金昱公司的诉请均不能成立，故其应当自行承担保全费5000元。综上所述，金昱公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，判决：驳回金昱公司的诉讼请求。案件受理费357900元，由金昱公司负担。二审期间金昱公司提交两组证据，第一组：2015年第一次、第二次临时股东会决议相关资料，拟证明2015年第一次临时股东会决议委托甘肃信立新会计事务所对金昱公司进行审计，《审计报告》作出后又通过了2015年第二次临时股东会决议，《审计报告》具备真实性、合法性，能够证明金昱公司购买的大楼2008-2014年的租金应为5470.85万元；第二组：金昱公司发包对大楼进行装修的部分合同、金昱公司支付工程款的部分记账凭证，拟证明金昱公司作为发包人与各承包人、供应商等就大楼装修涉及的工程签订合同，直到2009年还在支付因装修产生的工程款，金昱公司对案涉大楼进行了装修改造。黄洪华、潘静共同发表质证意见称：不是二审的新证据，与本案没有关联性。对第一组证据的真实性存疑，对证明目的不认可，审计报告作出时，是一个股东在被限制人身自由的情况下，股东会的决议不能证明审计报告本身的真实性，我方对审计报告的存在认可，但不认可审计报告所反映的内容，我们认为审计报告建立在假设的基础上，审计角度、结论不能支持金昱公司的诉讼请求；对第二组证据的真实性认可，但这些合同中只有小部分是涉及装修，该证据恰恰反映出一审法院的认定是客观的。本院经审查认为这两组证据与案件主要事实不具有关联性，不予采信，具体理由结合对争议焦点的审查分析一并详述。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：黄洪华、潘静是否损害了金昱公司的利益。金昱公司在二审中主张，黄洪华作为金昱公司原执行董事、总经理，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定承担损害赔偿责任，潘静与黄洪华共同实施了侵害金昱公司利益的行为，依据《民法通则》第一百三十条规定，承担连带责任。不论公司法一百四十九条规定的董事、监事、高管人员的损害赔偿责任还是民法通则规定的共同侵权，本质上都是侵权责任，需通过侵权责任的构成要件来考量。首先，关于金昱公司诉讼请求第一部分损失77万元和第二部分损失中225万元，合计302万元，为支付给郑树铭的中介费，郑树铭为购买案涉大楼提供中介服务，并应取得相应的中介费用，该事实已由生效判决确认，金昱公司作为大楼最终的实际购买者，支付该中介费用合情合理，黄洪华代表金昱公司从金昱公司直接支付35万元及42万元以及返还华裕公司垫付的225万元，并未损害金昱公司的利益。其次，关于金昱公司诉讼请求第二部分损失中的244.35万元利息，该部分利息为支付给华裕公司代为垫付给郑树铭的225万元产生，经审查，该部分利息以月利率2%计算，未过分高于民间融资利率，金昱公司作为支付郑树铭中介费的责任主体，向代为垫付的华裕公司支付占用资金的利息也具有一定的合理性，故黄洪华代表金昱公司支付该部分利息亦未损害金昱公司利益。该两部分主张因不具备损害后果，侵权责任不能成立，同理，潘静亦无需为该部分承担赔偿责任。第三，关于金昱公司诉讼请求第二部分损失中的305万元，该部分为黄洪华代表金昱公司通过仲裁调解支付给潘静代表的华裕公司，仲裁作为法律确认的一种纠纷解决机制，仲裁机构主持调解须在自愿、合法的前提下进行，仲裁调解书也是具有法律效力的法律文书，未经法定程序撤销，不能否认其合法性，故本案中无法审查确认黄洪华与潘静的行为是否违反了法律法规而构成侵权行为，金昱公司认为仲裁调解书损害了其合法权益，应通过相应程序申请撤销该仲裁裁决。第四，关于金昱公司诉讼请求第三部分5470.85万元，金昱公司主张该部分损失为黄洪华将金昱公司所有的案涉大楼无偿提供给羲皇公司使用，造成金昱公司未取得应当取得的收入，经审查，羲皇公司成立于金昱公司取得案涉大楼以后，股东与金昱公司股东一致，成立后一直经营使用金昱公司所有的案涉大楼，上述事实显示出两公司利益上的一致性，且金昱公司的其他股东在羲皇公司使用案涉大楼期间未提出异议，金昱公司亦未向羲皇公司主张过损失，故黄洪华辩称系金昱公司全体股东决定由羲皇公司使用案涉大楼的意见较符合已查明的案件事实，没有证据证明黄洪华代表金昱公司做出该决定具有损害公司利益的过错，即违反谨慎、勤勉和注意义务，故该部分损失因缺乏主观过错而不能成立侵权责任。同时，没有证据显示潘静参与了金昱公司或羲皇公司的经营，对该部分的损失存在侵权行为，金昱公司主张潘静承担该部分损失无事实及法律依据。综上，金昱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费357900元，由甘肃金昱房地产发开有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 景琛辉审判员 王 芳 二〇一九年十二月二十七日书记员 董晓蕾