云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7380号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：陕西建工机械施工集团有限公司。住所：陕西省西安市新城区金花北路406号。法定代表人：王安华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：桂强强，男，汉族，1984年8月15日生，住山西省武功县，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：印庆，男，汉族，1969年4月23日生，住西安市新城区，系该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：云南海达新生态环境建设有限公司。住所：云南省昆明市白龙路433号博园世家1号别墅。法定代表人：王晓岗，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁润鸿、李娟，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审本诉被告、反诉被告：晋宁坤晟房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市晋宁县昆阳街道办事处永乐大街北段。法定代表人：阿青峥。委托诉讼代理人：林平、汪金亚，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称陕西建工集团公司）与被上诉人云南海达新生态环境建设有限公司（原单位名称为云南海达绿化有限公司,以下简称云南海达环境公司）、原审本诉被告、反诉被告晋宁坤晟房地产开发有限公司（以下简称晋宁坤晟房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2018）云0122民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西建工集团公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判云南海达环境公司向陕西建工集团公司承担工程逾期违约损失150万元或将本案发回重审。事实和理由：1.案涉合同约定“造成工期延误的，丙方应向乙方支付违约金人民币10000元/天”，双方约定园建、小区道路、景观用水用电须在2016年12月15日，但实际完成时间是2017年3月17日，延误92天，应支付违约金920000元。合同约定2017年1月30日竣工，实际完工期限为2017年6月30日，陕西建工集团公司要求按照58天计算违约金580000元，云南海达环境公司共计应支付违约金1500000元。2.晋宁坤晟房产公司出具的工程移交书补充说明并不是对工期顺延的同意。云南海达环境公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晋宁坤晟房产公司陈述：要求维持一审判决。云南海达环境公司的一审诉讼请求：1.依法判令解除云南海达环境公司与陕西建工集团公司、晋宁坤晟房产公司于2016年11月3日签署的《滇池南岸一号景观绿化工程施工合同书（合同编号：HDLH1609）》；2.依法判令陕西建工集团公司、晋宁坤晟房产公司连带支付尚欠云南海达环境公司的工程款人民币7335740.77元;3.依法判令陕西建工集团公司、晋宁坤晟房产公司连带支付云南海达环境公司自逾期之日起至全部款项付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2018年6月20日为人民币288679.96元）；4.本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、律师费等费用由陕西建工集团公司、晋宁坤晟房产公司连带承担。陕西建工集团公司的一审反诉请求：1.由云南海达环境公司、晋宁坤晟房产公司承担工期逾期违约金150万元；2.由云南海达环境公司、晋宁坤晟房产公司承担本案的反诉费。一审法院认定事实如下：原告云南海达新生态环境建设有限公司（原单位名称为云南海达绿化有限公司）与被告陕西建工机械施工集团有限公司及被告晋宁坤晟房地产开发有限公司三方于2016年11月3日共同签订《滇池南岸一号景观绿化工程施工合同书（合同编号：HDLH1609）》一份，该合同所涉滇池南岸一号景观绿化工程建设方（甲方）系被告晋宁坤晟房地产开发有限公司、总承包方（乙方）系被告陕西建工机械施工集团有限公司、分包方（丙方）系原告云南海达新生态环境建设有限公司，该合同约定由原告云南海达环境公司承建位于云南省昆明市晋宁区的滇池南岸一号景观绿化工程，该合同对工程概况、合同文件及图纸、三方的权利义务、施工组织设计和工期（合同第9条约定了合同工期，第11条约定了工期延误，第11.1条约定：…经甲方确认，工期相应顺延。）、工程质量、安全施工、合同价款与支付（合同第15条约定了合同价款，第15.1条约定：本合同价采用图纸内总价包干的方式确定，包干价为人民币12467000.00元）、验收与认量、竣工验收与结算（合同第19条约定了竣工结算，第19.2条约定：…在包干范围内按包干价结算，若有工程增量，据实按签证书内容结算。）、质量保修、违约与争议等内容进行了约定。该合同签订后，原告云南海达环境公司依约履行了相应合同义务，对承建的涉案滇池南岸一号景观绿化工程进行了施工。涉案景观绿化工程于2016年11月1日开工，于2017年6月30日完工，涉案工程于2017年6月30日竣工验收合格。现涉案工程已移交投入使用。被告应付给原告涉案工程的工程款总额为人民币13038339.18元（其中包含合同约定包干价款12467000.00元，工程增量部分编号为HDLH001工程量签证表所涉工程价款220000.00元，HDLH002工程量签证表所涉工程价款90000.00元，HDLH003工程量签证表所涉工程价款59187.98元，HDLH004工程量签证表所涉工程价款90508.10元，HDLH005工程量签证表所涉工程价款72633.04元，HDLH006工程量签证表所涉工程价款18348.42元，HDLH007工程量签证表所涉工程价款20661.64元）。截止2017年8月25日，被告共计已付给原告涉案工程的工程款5820000.00元(在上述被告已付给原告工程款5820000.00元中，其中含被告实际支付工程款的金额5506302.00元，其中含按合同约定原告应按5.39%的税率承担税费用于抵扣被告应付工程款的金额313698.00元)。被告陕西建工机械施工集团有限公司现共计尚欠原告云南海达新生态环境建设有限公司涉案工程的工程款7218339.18元（即工程款总额13038339.18元-被告已付原告工程款5820000.00元=7218339.18元）未付，对于上述被告尚欠原告的工程款7218339.18元，扣除按合同约定原告应按5.39%的税率承担税费用于抵扣被告应付工程款的金额389068.48元，被告陕西建工机械施工集团有限公司现实际应付给原告云南海达新生态环境建设有限公司涉案工程的工程款共计为人民币6829270.70元。另确认，2018年11月18日被告（反诉被告）晋宁坤晟房地产开发有限公司（即涉案合同工程建设方、甲方）在原告（反诉被告）云南海达环境公司2018年11月16日出具的一份《工程移交书补充说明》上注明有该项工程已完工部分已投入使用，不存在工程延期问题的内容。一审法院认为，本案争议的焦点为：本诉原告（反诉被告）的诉讼请求及反诉原告（本诉被告）的反诉请求应否支持？一审法院认为，原告云南海达环境公司与被告陕西建工集团公司及被告晋宁坤晟房产公司三方所订《滇池南岸一号景观绿化工程施工合同书》是合同各方当事人真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效，该合同对合同各方当事人均具法律约束力。合同已实际履行。本案中，原告依约履行了合同义务，即有权要求被告支付工程款。根据原、被告举证、质证情况，经审理，一审法院确认本案的法律事实是被告陕西建工机械施工集团有限公司现共计尚欠原告云南海达新生态环境建设有限公司涉案工程的工程款7218339.18元未付，对于上述被告尚欠原告的工程款7218339.18元，扣除按合同约定原告应按5.39%的税率承担税费用于抵扣被告应付工程款的金额389068.48元，被告陕西建工集团公司现实际应付给原告云南海达环境公司涉案工程的工程款共计为人民币6829270.70元。对此，被告陕西建工集团公司负有向原告支付以上所欠工程款6829270.70元的义务，对原告云南海达环境公司诉请主张的由被告陕西建工集团公司支付工程款的诉讼请求，一审法院对其中由被告陕西建工集团公司支付工程款6829270.70元的该部分诉讼请求予以支持。本案中，由于原告所举证据不能证明合同各方当事人对支付工程款逾期利息作过约定，原告主张由被告支付工程款逾期利息的理由不能成立，故对原告云南海达环境公司诉请主张由被告陕西建工集团公司支付工程款逾期利息的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。由于原告云南海达环境公司本案所举证据不能证明本案涉案工程的建设方被告晋宁坤晟房产公司是否欠付以及所欠付总承包方被告陕西建工集团公司本案涉案工程价款的明确具体金额，故对原告云南海达环境公司本案诉请主张由被告晋宁坤晟房产公司承担连带支付工程款及逾期利息义务的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对原告云南海达环境公司本案诉请主张解除合同的诉讼请求，由于合同已实际履行，原告该项诉请的理由不能成立，对原告诉请主张解除合同的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对原告云南海达环境公司本案诉请主张的其余诉讼请求，由于原告云南海达环境公司所举证据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。对反诉原告陕西建工集团公司本案诉请主张的反诉请求，综合反诉原、被告双方所举证据分析，反诉原告陕西建工集团公司所举《滇池南岸一号景观绿化工程施工合同书》，其中合同第9条对合同工期进行了约定,合同第11条对工期延误进行了约定，合同11.1条约定：“…经甲方确认，工期相应顺延”。反诉被告云南海达环境公司所举2018年11月16日云南海达环境公司出具的《工程移交书补充说明》上被告（反诉被告）晋宁坤晟房地产开发有限公司（即涉案合同工程建设方、甲方）于2018年11月18日注明有该项工程已完工部分已投入使用，不存在工程延期问题的内容。综上，由于反诉原告陕西建工集团公司本案所举证据不足，理由不能成立，对本案反诉原告陕西建工集团公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告陕西建工机械施工集团有限公司于本判决生效之日起六十日内向原告云南海达新生态环境建设有限公司支付工程款人民币6829270.70元；二、驳回原告云南海达新生态环境建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）陕西建工机械施工集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费65214元，由被告陕西建工机械施工集团有限公司承担60000元，由原告云南海达新生态环境建设有限公司承担5214元；反诉案件受理费9150元，由反诉原告（本诉被告）陕西建工机械施工集团有限公司承担；保全费5000元，由原告云南海达新生态环境建设有限公司承担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：云南海达环境公司是否应向陕西建工集团公司承担工期逾期违约金150万元。本院认为，本案当事人签订的《滇池南岸一号景观绿化工程施工合同书》合法有效,各方当事人应当依照合同的约定履行权利义务。各方当事人对一审法院确认陕西建工集团公司应付给云南海达环境公司工程款6829270.70元及不支付工程款逾期利息均无异议,本院依法予以维持。关于云南海达环境公司是否应向陕西建工集团公司承担工期逾期违约金150万元。合同第11.1条约定:由于以下原因造成竣工日期推迟的延误,经甲方确认,工期相应顺延.(1)因工程量变化或重大设计变更影响工期或乙方未按丙方开工时间移交工作面而影响工期;(2)不可抗力及自然灾害;(3)甲方同意工期相应顺延的其它情况。第11.2条约定，除以上原因外，造成工期延误的，丙方向乙方支付违约金人民币10000元/天，累加计算。从当事人履行合同的情况来看，首先,根据合同第2.2条约定,陕西建工集团公司的合同义务包括:协调施工现场,为云南海达环境公司创造施工场地。案涉工程于2016年11月1日开工以后，云南海达环境公司多次向陕西建工集团公司要求提供适格的施工现场，而陕西建工集团公司不能提供证据证实其提供了合格的施工场地，应自行承担举证不力的不利后果。其次，云南海达环境公司承建工程在施工过程中多次以现场签证形式变更工程量,陕西建工集团公司并未提出证据对工程量变更予以否定。第三，云南海达环境公司出具的《工程移交书补充说明》上晋宁坤晟房产公司（即涉案合同工程建设方、甲方）于2018年11月18日注明有该项工程已完工部分已投入使用，不存在工程延期问题的内容。因此，陕西建工集团公司要求云南海达环境公司承担工期逾期违约金150万元的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元由陕西建工机械施工集团有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 杨 茜二〇一九年十二月十二日书记员 李昱蓉