湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1697号上诉人（原审被告）：孝感星河天街商业管理有限公司，住所地：湖北省孝感市孝武大道特1号。统一社会信用代码：91420902055410584E。法定代表人：郑荣胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：林龙，男，1988年11月1日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。系该公司员工。委托诉讼代理人：马路，女，1990年11月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张彦龙，男，1983年10月7日出生，汉族，住山东省东明县。委托诉讼代理人：李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄河，湖北锡爱律师事务所律师。上诉人孝感星河天街商业管理有限公司（以下简称星河天街公司）与被上诉人张彦龙租赁合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星河天街公司上诉请求：1.撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初84号民事判决第一项，并改判驳回张彦龙对星河天街公司的所有请求事项；2.判令本案一审、二审诉讼费用由张彦龙承担。事实与理由：一、一审判决认定“星河天街公司解除合同，根据履行情况和合同性质，造成张彦龙的损失，应承担赔偿责任”与事实不符。张彦龙长期少报营业额，导致星河天街公司提点租金损失，根据涉案租赁合同11.11条第（4）项及第（10）项的约定，星河天街公司有权书面通知张彦龙终止合同，收回商铺，不退还保证金，并主张损失。因此，星河天街公司解除合同有事实和合同依据，符合法律规定，不应承担任何赔偿责任。二、一审法院既认定张彦龙存在私收银情况，又认定星河天街公司违约解除合同需承担违约责任，属前后矛盾。一审法院认定“2018年的5月、6月，张彦龙的工作人员有收取少量营业款未入星河天街公司提供收银系统的行为发生”，因张彦龙存在上述违约行为，星河天街公司依据涉案租赁合同第11.11条（10）款“……采用扣点方式支付租金的商家若提供虚假的营业额数据的，乙方（张彦龙）应赔偿甲方（……）三个月租金，且甲方（……）保留解约及不返还租赁保证金的权利”的约定，通过书面方式向张彦龙发出解除合同通知，属行使合同权利解除合同，不应承担任何违约责任。同时张彦龙长期使用两套收银系统的行为，同样属张彦龙违约。据此，星河天街公司有权单方面解除合同。三、一审法院委托评估机构作出的《价格评估意见书》中评估范围及评估依据均存在问题，星河天街公司依据合理理由向法院提出补充鉴定申请，未得到法院支持，该《价格评估意见书》不能作为定案依据，具体如下：1.评估范围超出张彦龙实际损失的范围。评估机构进行评估时，涉案租赁场地上存在大量并未与租赁场地形成附合的可拆卸再利用设备，该部分设备并非张彦龙的实际损失，不应计入评估范围。而且根据一审法院查明的事实，在评估过程中张彦龙仍在陆续从涉案租赁场地上运走其可拆卸设备，包括7台电玩机、1台收银机、l张桌子、3套投影机，但上述设备均列入了评估范围，虽然一审判决中将上述设备价值扣除赔偿范围，但仅扣除9550元，明显低于上述设备的实际价值。2.针对部分游乐设备的价值进行评估时，评估机构仅依据设备的购置合同确定其全新价值，该购置合同并无对应的付款凭证及发票，其合同是否实际履行无从得知，因此此部分评估意见的依据不足。四、张彦龙履行合同期间存在违约行为，且在合同解除后并未及时将可拆卸的设备搬离，而导致损失扩大。因此即便一审法院认为星河天街公司需要承担赔偿责任，也不应承担全部赔偿责任。具体如下：1.一审法院认定张彦龙在履行合同期间存在收取营业款未入收银系统的违约行为，即便同时认为星河天街公司存在违约行为导致合同解除，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，张彦龙在合同解除后应及时将可拆卸再利用的设备运走，因其未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。综上，星河天街公司认为，在张彦龙违反合同约定私自收银的情况下，星河天街公司依据合同约定行使单方面解除权，属合法解除合同。星河天街公司无任何违约行为，不应承担违约责任。恳请二审法院支持星河天街公司全部上诉请求。张彦龙辩称，1.本案是因星河天街公司与张彦龙签订的租赁合同尚未到期，星河天街公司单方要求解约，其理应承担违约责任。前期星河天街公司拖欠张彦龙营业款6万元左右，后期又以关闭进出大门要求张彦龙退场，使得张彦龙无法正常经营。在该情形下，张彦龙进行合理抗辩，无法正常进入收银系统。2.评估意见书是双方委托法院指定的鉴定机构作出，鉴定意见客观、真实，星河天街公司无相反意见予以反驳。其鉴定意见应当作为本案的认定依据。3.在本案审理期间，案件没有最终审理终结的情形下，星河天街公司为了万达早日进场开业，不顾张彦龙的反对，强行将张彦龙所属财务丢至屋外，且损毁严重。一审法院已实地勘察过张彦龙的财产，大多属于电玩设备，已经没有使用价值。该部分损失应由星河天街公司承担。一审判决已将张彦龙取走少量物品在评估价值中予以扣减。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决应当予以维持。张彦龙向一审法院起诉请求：1.判令星河天街公司赔偿张彦龙装修费243200元、搬迁费177600元（拆装费120000元+托运费57600元）等实际经济损失420800元；2.判令星河天街公司支付张彦龙违约金74592元（每月平均租金17760元×10%×停业42个月）；3.判令星河天街公司赔偿游乐设备损失1373240元；4.判令星河天街公司立即返还张彦龙前期拖欠的营业款46587.75元，退还保证金50000元及会员卡未消费卡费196987.5元（未消费卡总额787950元×25%）；5.判令星河天街公司承担案件诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年10月19日，星河天街公司作为出租方（甲方）、张彦龙作办承租方（乙方）签订了《孝感星河天街购物广场物业租赁合同书》，该合同书的主要相关内容：甲方将位于孝感市××道××星河××街购物广场××号商铺出租给乙方使用,乙方经营“贝之昇儿童游乐园”,租赁期限自2015年12月24日起至2021年12月23日止，合计6年;免租装修期2015年12月24日至2016年12月23日止，租金乙方按商铺营业额25%向甲方支付房屋租金,甲方提供收银系统给乙方使用,乙方按月支付使用费;乙方应于本合同签订的同时或之前向甲方交保证金50000元,租赁关系终止,甲方应在乙方交还该物业且结清本合同项下乙方应付的所有款项后30个工作日内将保证金一次性无息退还给乙方;11.7租赁期间,除法定或约定事由外,任何单方提出终止本合同,均视为违约,违约方应付对方违约金,违约金按未完成租期租金总额10%计算，除违约金外，如甲方违约，甲方退回乙方所交保证金（不计利息）；如乙方违约，乙方所交保证金不予退还;11.9若乙方向甲方申报之营业额与实际营业额有差异，乙方向甲方提供了虚假的、不准确的营业额记录、发票、报税单或其它资料，乙方不使用甲方提供的专用收银机，乙方应向甲方补交其因此而欠缴之租金及其利息，赔偿甲方由此产生的损失及费用，本条款规定不影响甲方依照本合同规定解除本合同的权利；11.11甲乙双方同意,如发生下列情形之一的,视为乙方违约,甲方有权以书面通知乙方终止合同,收回该商铺,乙方所交保证金不予退还、且乙方须赔偿甲方损失：（4）乙方向甲方申报之营业额与乙方于该物业的实际营业额相差0.5%（含0.5%）以上、乙方拒绝向甲方申报营业额、乙方采取其他方式阻碍甲方核实营业额的。同日，星河天街公司、张彦龙还签订了《治安消防防范责任书》等。合同签订后，张彦龙缴纳了租赁保证金5万元，随后进场装修并采购大型淘气堡、枪炮城、主体沙滩、儿童游戏娱乐等设施后开展经营活动。2017年10月至2018年4月，星河天街公司没有按月与张彦龙结算营业款。2018年的5月、6月，张彦龙的工作人员有收取少量营业款未入星河天街公司方提供收银系统的行为发生。2018年8月23日，张彦龙作为乙方、星河天街公司作为甲方签订了《付款协议》，主要相关内容:“第一条、应付结算款金额：1.结算款已支付至2017年10月31日，2.结算款2017年11月1日至2018年4月30日未付款总款额为：68886元，2018年5月份未付结算款7051元，2018年6、7月未交营业款与我司，即扣除销售额抽成7799.25元，最后合计应付68587.75元。第二条、上述应付结算款支付方式为：1.按照双方约定第一次付款，2018年8月31日前支付22000元。2.按照双方约定第二次付款，2018年9月1日至2018年9月30日之间支付22000元。3.按照双方约定第三次付款，2018年10月1日至2018年10月31日之间支付余款2458775元。第三条、违约责任1.若甲方不能按以上约定时间付乙方当期款项，则应按当期款项的千分之五按天计算支付违约金给乙方。”2018年10月23日，星河天街公司向张彦龙出具了《通知》，内容为“贝之昇儿童游乐城：根据政府整体招商，品牌升级，维护稳定的要求，公司决定于2018年10月21日整体停业，请予配合。”随后星河天街公司对部分商户停水停电、关闭部分通道。2018年11月10日，星河天街公司向张彦龙出具了《解除合同通知书》，主要相关内容为：“张彦龙，根据《孝感星河天街购物广场物业租赁合同书》第十一条第九款约定：‘乙方向我公司提供真实营业额数据……’但在合同履行过程中，贵方从2015年10月19日开业后，就未按照上述约定，每月向我公司如实提供真实营业额，且相关数据未能提供给我公司。根据《孝感星河天街购物广场物业租赁合同书》第十一条第九款、第十一款，贵方以上行为已构成严重违约…我公司现通知如下：1.自贵方收到本通知书之日，解除双方签订的《孝感星河天街购物广场物业租赁合同书》；2.请贵方于收函后5日内到我公司办理退铺手续，否则我公司有权收回贵方承租商铺，且有权处理商铺内所有物品……”后星河天街公司、张彦龙协商无果，张彦龙便诉至一审法院。2019年3月18日，张彦龙向一审法院提交《司法鉴定申请书》。经一审法院委托，2019年4月19日，湖北中正价格评估事务所作出了《关于张彦龙位于星河天街儿童乐园的装修及其他设备等损失价格评估意见书》的价格评估意见：在价格评估基准日2019年3月27日，张彦龙位于星河天街儿童乐园的装修及其他设备等损失费用为1616440元（1.房屋装修费用243200元，2.儿童互动投影类设备费用87040元，3.儿童淘气堡设备费用297000元，4.儿童沙池、枪炮城设备费用194400元，5.儿童益智手工设备费用176800元，6.儿童电玩类设备费用618000元）。张彦龙支付鉴证咨询服务*其他鉴证服务费15000元。另查明，截止2019年7月1日,星河天街公司未退还给张彦龙营业款46587.75元、保证金50000元。又查明，2019年4月4日，张彦龙的工作人员到“贝之昇儿童游乐园”拿走小电玩机7台，价值3060元；2019年5月16日，张彦龙的工作人员到“贝之昇儿童游乐园”拿走收银机1台、桌子1张、投影机3套，价值6490元;共计价值9550元。再查明，2019年5月16日，星河天街公司未经张彦龙同意，将“贝之昇儿童游乐园”设备、机器搬走，张彦龙发现后报警。一审法院认为，本案属租赁合同纠纷。张彦龙与星河天街公司签订的《孝感星河天街购物广场物业租赁合同书》、《付款协议》等是双方真实意思表示，不违反法律或者社会公共利益，该租赁合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。星河天街公司解除合同，根据履行情况和合同性质，造成张彦龙的损失，应承担赔偿责任。星河天街公司不依合同约定退还营业款、保证金等，应承担违约责任。张彦龙没有提供星河天街公司应承担搬迁费177600元、承担违约金74592元的证据，应承担举证不能的不利后果；由于张彦龙提供的证据不能证明星河天街公司拖久张彦龙会员卡中未消费卡费196987.5元，亦应承担举证不能的不利后果。张彦龙的工作人员从“贝之昇儿童游乐园”拿走的物品，应从赔偿款中扣减。“贝之昇儿童游乐园”的儿童互动投影类设备、儿童益智手工设备等设备残值归星河天街公司所有。综上所述，张彦龙要求“判令星河天街公司赔偿张彦龙装修费243200元、赔偿游乐设备损失1373240元、返还张彦龙前期拖欠的营业款46587.75元，退还保证金50000元”的诉讼请求，符合事实及法律规定，予以支持；张彦龙要求“判令星河天街公司赔偿张彦龙搬迁费177600元、支付给张彦龙违约金74592元、会员卡未消费卡费196987.5元”的诉讼请求，无事实依据，未予支持；星河天街公司的辩论意见，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、星河天街公司赔偿张彦龙装修费243200元、赔偿游乐设备损失费1373240元、返还星河天街公司未退还给张彦龙营业款46587.75元、退还张彦龙保证金50000元共计1713027.75元，扣减张彦龙方拿走的物品价值9550元，星河天街公司还应支付给张彦龙1703477.77元，此款于判决发生法律效力之日起二十日内支付；二、驳回张彦龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24098元，由张彦龙负担3881元，星河天街公司负担20217元。本案二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审案卷第273页为星河天街公司提交的《补充鉴定申请书》：认为“1.该鉴定结果所依据材料的真实性存在异议房屋装修及设备有合同收据（其中电玩设备20台由协议无收据），全部没有发票；2.评估损失金额与实际的损失金额不符，评估金额中有一部分是可移动设备，另有一部分是可回收再使用价值”、请求“依法对湖北中正价格评估事务所出具的鄂中正（孝）评字【2019】46号价格评估意见书进行补充鉴定”。一审案卷第275页为湖北中正价格评估事务所出具的《关于“补充鉴定申请书”回复函》：1.鉴定意见中的价格结论是我所专业人员通过现场勘验，确认各评估标的实物状况后，通过市场调查、资料收集、结合其使用强度、保养状况、尚可使用年限等综合指标进行价格测算、修正后作出的市场中准价格结果。当事人提供的相关合同、发票、收据等资料，只是参考资料之一。所有价格资料需进行市场调查核实才能应用故不存在申请人认为“鉴定结果依据材料真实性问题存疑”。2.本次评估范围依据委托书明确对“房屋内装修及其他设备损失价值”进行评估，部分设备虽然为可移动设备，但并非是通用游戏设备。此次评估标的是结合二楼场地，因地制宜设计出的专用儿童游乐园，拆除后市场流通性较低，故本次将该部分可移动设备纳入评估损失范围。本案审理过程中，星河天街公司再次向本院提交《补充鉴定申请书》，请求依法对湖北中正价格评估事务所出具的鄂中正（孝）评字【2019】46号价格评估意见书进行补充鉴定。张彦龙认为，星河天街公司在本案一审时已经向一审法院申请了补充鉴定，湖北中正价格评估事务所亦就星河天街公司的《补充鉴定申请书》出具了《关于“补充鉴定申请书”回复函》，对星河天街公司的申请应予驳回。本院采信张彦龙的质证意见，对星河天街公司的《补充鉴定申请书》提出的请求不予准许。本案二审争议焦点：湖北中正价格评估事务所出具的《价格评估意见书》应否作为本案的赔偿依据。本院认为，星河天街公司与张彦龙签订的《星河天街购物广场物业租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，依法成立、有效。合同双方当事人应遵循诚实信用原则，严格按着合同约定事项全面履行自己的义务。本案系履行上述物业租赁合同而引发的纠纷，故本案应定性为租赁合同纠纷。一审法院定性准确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当针对上诉人的上诉请求进行审理。本案中，星河天街公司在合同履行期间无正当理由单方与张彦龙解除合同，造成张彦龙的损失，应当向张彦龙承担赔偿责任。结合星河天街公司及张彦龙在二审中的诉辩主张，当事人主要争议在于一审法院委托湖北中正价格评估事务所对张彦龙位于孝感市星河天街儿童乐园的房屋装修及其他设备进行价格评估，并出具的《价格评估意见书》能否作为本案的赔偿依据。对此，本院认为，湖北中正价格评估事务所为具有价格评估资质的专业价格评估机构，经人民法院委托，对被委托的价格评估标的依法进行价格评估，并出具《价格评估意见书》，应当作为人民法院认定事实的依据。星河天街公司对上述《价格评估意见书》存在异议，认为该《价格评估意见书》认定设备价值低于设备的实际价值，其应提供相应的证据证明设备的实际价值来予以反驳。因星河天街公司未提供证据证明自己的主张，故本院对其提出的异议不予认可。湖北中正价格评估事务所出具的《价格评估意见书》符合作为本案赔偿依据的条件。一审判决据此确定星河天街公司向张彦龙的赔偿数额并作出裁判于法有据，应予维持。综上所述，星河天街公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求依法驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24098元，由上诉人孝感星河天街商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月二十四日书记员  董艳乐