山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11444号上诉人（原审原告）：莱芜正顺房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏晓东，总经理。委托诉讼代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省济南市莱芜第一中学，住所地济南市。法定代表人：陈传军，校长。委托诉讼代理人：杨超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新莹，山东环周律师事务所律师。上诉人莱芜市正顺房地产开发有限公司（以下简称正顺房地产公司）因与被上诉人山东省济南市莱芜第一中学（以下简称莱芜一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正顺房地产公司上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4676号民事判决书，并依法改判支持正顺房地产公司一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由莱芜一中承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一、双方当事人之间存在房地产合作开发法律关系。单从形式上讲，诉争工程的开发手续确实属于正顺房地产公司，但是一系列事实足以充分证明双方是合作开发而不是所谓的团购关系。1、一审证据明确证实，莱芜一中就是建设教师公寓楼整个开发活动的组织者、决策者、实施者。一审中的委托代理合同、施工合同、审计报告、以及安全文明施工的说明四份证据以及一审庭审笔录，完全能够完整、明确地证实并还原这一事实：决定在哪一地块建房、建设具体什么样的户型、户数、控制建设成本监督，尤其是委托结算等这一系列完整不可分割的、上述事实，足以证实，一审判决认定事实不清。二、作为购房款的把控方、实际建设方，依法应该承担工程款的本息承担责任，并应承担无法垫付款的利息莱芜一中支付正顺房地产公司代付的工程款尾款及利息的责任责无旁贷。1、拖欠施工单位的工程款长期不付，作为合作开发方，正顺房地产公司于情于理于法责无旁贷，在莱芜一中不尽义务的情况下，正顺房地产公司自行解决。2.购房款全部由莱芜一中把控，本案之诉，正顺房地产公司仅仅是起诉的垫付的工程款。3.即便按照莱芜一中违背事实的逻辑，购房款应当支付给正顺房地产公司。法庭调查中，正顺房地产公司补充意见如下：一、诉争的开发项目，在开发建设中，分为一期、二期工程两个部分一期工程包括1#、2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#共8栋楼房；二期工程包括5#、6#、11#、12#共4栋楼房。上述事实由原一审证据二“审计报告”第4页的工程汇总表，以及二审中正顺房地产公司的补充证据（2010年6月1日签订的“协议书”）佐证。二、本案争议的工程款属于一期工程的工程款；不是二期工程的工程款。三、一期工程与二期工程的运作模式不同；一期工程的工程款的付款责任主体是莱芜一中。1.一期工程是莱芜一中借用正顺房地产公司的资质、以正顺房地产公司名义开发建设并销售，一切权利归莱芜一中、开发建设成本也归莱芜一中，正顺房地产公司没有任何权利。2.二期工程经双方当事人协商一致，由正顺房地产公司实际开发建设并销售。3.上述事实的证据，除一审庭审中正顺房地产公司的证据外，正顺房地产公司还有新证据证实。4.正顺房地产公司为莱芜一中垫付的工程款本息，莱芜一中应该承担。正顺房地产公司之所以垫付工程款，一方面是因为一期工程的实际开发方莱芜一中未及时向施工单位支付；另一方面是因为莱芜一中借用正顺房地产公司的名义开发、并与施工单位签订建设工程施工合同；再者，施工单位曾起诉莱芜一中要求工程款本息，但是被法院裁定驳回。综上所述，一期工程的实际开发方是莱芜一中，权利义务均有莱芜一中享有和承担；正顺房地产公司在为莱芜一中垫付工程款本息后，莱芜一中依法应该返还本息，并承担损失。对于一期工程正顺房地产公司不享有任何权利，一审判决无视一期工程的实际开发方是莱芜一中、工程款的实际付款义务为莱芜一中的事实，即违背事实，又于法无据。莱芜一中辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。一审法院认定涉案开发成果的转让由正顺房地产公司莱芜市正顺房地产开发有限公司与购房人签订合同，正顺房地产公司因开发活动对外所负的债务由莱芜一中偿还无法律依据认定事实清楚，适用法律正确。二、正顺房地产公司的上诉理由不成立。1.正顺房地产公司在一审依据委托关系主张债务的追偿权，上诉主张双方当事人之间存在房地产合作开发关系，正顺房地产公司的诉讼主张自相矛盾，证明其主张均不能成立。案涉房屋是教师集资以成本价团购住房，莱芜一中系团购组织方，无权实施房地产开发。莱芜市正顺房地产公司未按合同约定与教职工签订商品房买卖合同，存在违约。2.正顺房地产公司与莱芜一中之间并非房地产合作开发关系。案涉项目资金是教师集资款项，并非莱芜一中投入。正顺房地产公司开发的房屋也是由购房教师直接取得，莱芜一中并未分享任何开发成果，更未分得任何开发利润。因此，莱芜一中与正顺房地产公司之间的法律关系，并不符合合作开发房地产合同的基本特征。正顺房地产公司主张双方之间是合作开发房地产合同关系，明显错误。3.正顺房地产公司主张答辩人支付垫付的工程款无事实依据。根据2007年9月份、10月份的商品房订购协议书，开发正顺房地产公司与订购方购房业主及组织方莱芜一中签订了《商品房订购协议书》。通过上述协议可以证明，正顺房地产公司对于案涉项目资金全部来源于教师集资是明知的，并与购房教师之间直接形成合同关系。而根据上述《商品房订购协议书》约定，由莱芜市正顺房地产开发有限公司与购房业主另行签订《商品房买卖合同》。至今，购房业主缴纳购房款但没有收到发票，也未签订《商品房买卖合同》，更没有进行房屋产权登记。实际还有部分购房尾款、维修基金等尚未缴纳。如有欠款，该部分资金就是涉案工程款的资金来源。只有莱芜市正顺房地产开发有限公司开具发票、签订《商品房买卖合同》。莱芜一中组织购房业主缴纳尾款，本案的问题才会顺利解决。资金来源应当是集资团购房户的集资款，还款的主体为集资团购房业主。该款项不属学校应付款项，学校也没有该项资金来源。4.正顺房地产公司主张利息无依据。正顺房地产公司作为《建设工程施工合同》的主体，支付工程款是其法定义务，未按合同约定支付工程款扩大的损失，应自行承担。莱芜一中作为组织方，委托代理合同的约定无效。正顺房地产公司支付工程款本金的损失应有莱芜一中的教职工根据《商品房买卖合同》用购房款予以支付，而非莱芜一中自行筹集资金支付，主张利息损失无依据。三、涉案小区教职工入住已十年却一直未签订《商品房买卖合同》，未开具发票办理不动产登记手续，存在巨大的不稳定因素，严重侵犯了莱芜一中购房教职工的合法权益，一旦形成群体事件，对双方均会造成巨大伤害。同一小区的二期早已办证，一期连合同都没有签订，也是一个巨大的社会隐患。综上所述，莱芜一中作为团购组织方也愿意积极予以协调推进问题的解决。正顺房地产公司的上诉无事实和法律依据，请二审法院依法驳回正顺房地产公司的上诉请求，维持原判。正顺房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法判令莱芜一中立即支付正顺房地产公司垫付的工程款989565.10元及工程款欠付期间利息827734.85元；2.诉讼费用由莱芜一中承担。一审法院认定事实：因被告莱芜一中职工购房所需，2007年7月10日，被告莱芜一中（合同甲方，委托方）与原告正顺房地产公司（合同乙方、受托方）签订《委托代理合同》，约定乙方受甲方委托参与2006-4地块的开发活动。甲方委托乙方以乙方名义参与该地块的拍卖活动，同时委托乙方协助甲方进行开发活动。第二条约定自土地成交之日起，所有应交的各种款项，办理的各种手续以及在开发建设中发生的一切工作与责任由甲方全部负责。第三条约定，本项目乙方受甲方委托，给甲方提供开发上的信息服务，以及协助技术上的服务和开发上的活动服务。第四条违约责任约定，甲方认真自行办理好各种开发手续，承担因开发活动带来的全部风险和责任，如甲方的开发活动给乙方造成损失，甲方承担赔偿损失。其他协商事宜约定，乙方不收取甲方任何服务费用和管理费用，但在甲方开发过程中，乙方不承担任何责任。如甲方在开发中发生的事项触及到法律，造成乙方损失的，最终由甲方承担责任。2007年7月19日，原告正顺房地产公司取得包括涉案土地在内的建设用地批准书【莱芜市（2007）国用字第0034号】。后又取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关许可。2007年11月6日，原告正顺房地产公司作为发包方与承包方山东正顺建设集团有限公司（以下简称正顺建设集团）签订《协议书》，约定正顺建设集团承包建设涉案施工合同涉及的宿舍楼工程（1-4#、7-10#号楼），合同价款4000万元。该施工合同亦加盖莱芜一中公章及法定代表人个人名章。2009年6月2日，山东金厦工程项目管理咨询有限公司出具《关于对莱芜市第一中学新校教师公寓楼工程竣工结算的审核报告》，认定审定值为40751308.75元。被告莱芜一中在建设单位一栏中加盖公章。2015年1月4日，上述管理咨询公司、正顺建设集团、莱芜一中共同形成说明，对上述审核报告中遗漏的30万元安全文明施工费作了说明。正顺建设集团已收到涉案工程工程款40061743.65元。2019年7月22日，原告正顺房地产公司与正顺建设集团签订《协议书》，确认尚欠工程款989565.1元及利息827734.85元，本息共计1817299.95元。该款项二者已经结清。一审法院认为，职工集资团购房产只是涉案土地开发成果去向即购房的一种表现形式，并不能必然认定关于在涉案土地房产开发中原告正顺房地产公司与被告莱芜一中之间系合作建房关系。涉案建设用地批准书、建设工程规划许可证等手续均登记于原告正顺房地产公司名下，其系该宗土地房产开发活动主体、经营主体，尽管原、被告双方签订了委托代理合同，但是合同约定的权利、义务并不明确，且开发成果的转让由正顺房地产公司与购房人签订合同，故原告正顺房地产公司因开发活动对外所负债务而由莱芜一中偿还，无法律依据。对原告正顺房地产公司的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告莱芜市正顺房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计10578元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正顺房地产公司提交2010年6月1日双方当事人签订的《协议书》一份，证明：一、双方在此协议之前，存在《委托代理合同》关系；二、涉案工程分两期完成，一期工程由莱芜一中负责开发建设以及销售各个环节内责任；正顺房地产公司没有工程款的付款责任；一期工程是莱芜一中借用正顺房地产公司资质开发建设及销售；三、二期工程由正顺房地产公司负责开发建设以及销售各个环节内责任。莱芜一中发表质证意见如下：一、对于该证据的真实性予以认可，但是该证据并不属于二审中新发现的证据，该协议签订时间正顺房地产公司标明的是2010年6月1日，而一审中正顺房地产公司并未初示该证据，因此并不属于二审中的新证据。二、正顺房地产公司的本案起诉状及一审庭审笔录中均已经明确是依据的委托关系起诉的莱芜一中，因此该协议与正顺房地产公司所依据的委托关系没有关联性，不应予以认可。三、涉案项目是教师集资的资金，而并非是莱芜一中的出资，莱芜一中仅是资金接管方，即团购的组织者，并未投入资金，也没有分得任何的开发成果，对于正顺房地产公司对外公开出售的房屋所取得的开发利润莱芜一中也并未予以分配，上述双方之间不属于合作开发房地产关系。四、2007年上诉双方及购房教师就签订了商品房订购协议书，该协议书明确约定了莱芜一中的资金就是来自于教师的集资资金，同时约定在教师第二次付款后10天内正顺房地产公司就应当与教师签订商品房买卖合同。至今正顺房地产公司也未与教师签订正式的商品房买卖合同，购房教师也无法取得权属证书，这就导致了购房教师拒绝支付剩余的款项，因此仅依据本协议并不能完全界定双方责任，因正顺公司违约而导致莱芜一中无法募集资金所产生的法律后果也应当由正顺公司自己承担。本院对一审查明的事实情况予以确认。本院认为，涉案建设用地批准书、建设工程规划许可证等手续登记在正顺房地产公司名下，莱芜一中并无房地产开发资质，其与正顺房地产开发公司签订了委托代理合同及协议书等，系出于职工集资团购房产之目的。莱芜一中教职工亦与正顺房地产开发公司签订了商品房定购协议书，购买涉案开发房产，故一审法院认定莱芜一中与正顺房地产公司之间虽签订委托代理合同、协议书等，但实际并未形成合作建房关系，并无不当。正顺房地产公司因开发活动对外所负债务，要求莱芜一中偿还，无事实和法律依据。综上所述，莱芜市正顺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21156元，由上诉人莱芜市正顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  李莎莎二〇一九年十二月九日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗