河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫06刑终157号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔刚，男，1968年12月19日出生，汉族，本科毕业，2005年4月至2009年3月任鹤壁市发展和改革委员会地区发展与资源节约利用科科长。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年4月20日被鹤壁市淇滨区人民检察院通知到案，同年4月22日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月5日被该局逮捕；2018年2月6日、2019年2月7日被鹤壁市淇滨区人民法院决定取保候审。辩护人荣国权，北京市中咨律师事务所律师。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人乔刚犯滥用职权罪一案，于2018年11月5日作出（2017）豫0611刑初319号刑事判决，认定乔刚犯滥用职权罪，免予刑事处罚。原审被告人乔刚不服，提出上诉。本院于2019年1月10日作出（2018）豫06刑终192号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鹤壁市淇滨区人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2019年8月29日作出（2019）豫0611刑初54号刑事判决。原审被告人乔刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员车中杰、夏龙出庭履行职务。上诉人（原审被告人）乔刚及其辩护人荣国权到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2007年9月份，时任鹤壁市发展和改革委员会地区发展与资源节约利用科科长的被告人乔刚，在负责2007年资源节约和环境保护备选项目申报工作过程中，明知鹤壁市新航天科技有限公司600万只紧凑型节能灯生产线项目不符合申报条件，指点和帮助鹤壁市新航天科技有限公司工作人员马某（另案处理）等人弄虚作假，伪造虚假申报材料，致使鹤壁市新航天科技有限公司套取国家资金320万元，给国家造成重大经济损失。认定上述事实的证据有：被告人乔刚的供述，证人马某、朱某、杨某、娄某、侯某的证言，鹤壁市新航天科技有限公司年产600万只紧凑型节能灯生产线技术改造项目可行性研究报告，国家发改委关于上报2007年资源节约和环境保护第三批备选项目资金申请报告的通知，鹤壁市发改委关于上报国债备选项目资金申请报告的请示，河南省发改委关于报送2007年资源节约和环境保护第三批备选项目资金申请报告的请示，国家发改委关于2008年第一批资源节约和环境保护项目的复函，鹤壁市财政局拨款通知，鹤壁市新航天科技有限公司关于年产600万只紧凑型节能灯生产线技改项目进展情况汇报、情况说明，财政资金支付凭证、收据，中共鹤壁市委组织部文件、中共鹤壁市发展改革委员会党组文件等。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人乔刚身为发改委工作人员，在组织2007年资源节约和环境保护备选项目申报工作中，滥用职权，提示或帮助他人在项目申报中制造虚假材料，并对申报材料予以从宽审核，致使相关企业套取国家资金320万元，国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人乔刚收取马某好处费10000元。经查，乔刚在侦查阶段供述是否收取好处费、收取好处费金额前后供述不一致，与马某的证言证明的内容不一致，在庭审过程中否认收取好处费，公诉机关上述指控事实不清，证据不足，不予支持。辩护人荣国权认为侦查机关在讯问期间存在疲劳审讯的行为，被告人乔刚的供述应该作为非法证据予以排除。经查，侦查机关在几次讯问期间均在前日0时之前，次日8点之后进行，且讯问之间有相应的时间间隔，均有相应的录音录像记录。乔刚也在每次供述时表示侦查机关保障了其休息和饮食并在笔录后签字确认。一审法院认为没有证据证明侦查机关存在疲劳审讯的行为，乔刚在侦查机关的供述不应作为非法证据予以排除。辩护人的上述意见不予采纳。辩护人荣国权及被告人乔刚认为乔刚不符合滥用职权罪犯罪构成要件，乔刚的行为属于行政违法行为，不构成滥用职权罪。一审法院认为，乔刚明知鹤壁市新航天科技有限公司年产600万只紧凑型节能灯生产线技改项目不符合国家规定的资源节约和环境保护备选项目申报条件，为鹤壁市新航天科技有限公司工作人员弄虚作假，伪造申报材料提供帮助，致使该公司套取国家资金320万元，给国家造成重大经济损失的事实，有乔刚在侦查机关的供述、证人证言、书证等证据证实，足以认定。乔刚的行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪。辩护人关于乔刚不构成滥用职权罪的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人认为本案给国家造成的损失是一系列行为造成的，被告人乔刚自己的行为无法完成，乔刚的行为不是导致损害后果的直接原因和唯一原因。一审法院认为，乔刚作为鹤壁市发改委负责技改项目申报国家扶持资金部门的负责人，对所上报的项目应予审核把关，由于其滥用职权行为使不符合申报条件的项目通过审核上报，其滥用职权行为是给国家造成重大损失诸多原因中的不可或缺的一个环节，其行为与造成本案危害后果之间具有刑法上的因果关系，乔刚应承担相应的刑事责任。考虑到本案系多种原因、多个环节造成的危害后果，对乔刚在量刑时应充分考虑这一情节。辩护人关于本案给国家造成的损失是一系列行为造成的，乔刚自己的行为无法完成，乔刚的行为不是导致损害后果的唯一原因的辩护意见成立，予以采纳。考虑到乔刚犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人乔刚犯滥用职权罪，免予刑事处罚。上诉人乔刚上诉提出：1.本案损失没有查实确认，赃款没有追回，损害后果无法确认，认定其犯滥用职权罪缺乏法律依据；2.部分证人未到庭质证，程序违法。综上，原判认定事实不清、证据不足、程序违法，请求撤销原判，改判其不构成滥用职权罪。辩护人的辩护意见：本案事实不清、证据不足、定性错误，上诉人乔刚的行为属于滥用职权的行政违法行为，不构成犯罪。出庭检察员的意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；一审诉讼程序合法；上诉人乔刚翻供的理由不能成立，其有罪供述客观真实；原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于非法证据排除问题。经查，一审中辩护人已经提出申请，一审法院启动了非法证据排除程序，经过召开庭前会议和法庭调查，认为乔刚在侦查机关的供述不应作为非法证据排除。二审中，乔刚以侦查机关存在疲劳审讯、骗供、指供、诱供为由，提出非法证据排除申请。经审查，在案证据显示，乔刚滥用职权案于2017年4月20日初查，当日乔刚被侦查机关通知到案。2017年4月21日立案侦查，当日对乔刚讯问两次，乔刚供述了主要犯罪事实，并自书了详细的交代材料。2017年4月22日2时乔刚被送至鹤壁市看守所刑事拘留，羁押期间被讯问三次，其中第一次乔刚供述了滥用职权、接受吃请、收受财物的行为，能够与拘留前的供述相互印证；第二次讯问亦未对之前供述提出异议；直至两个月后的2017年6月30日，在看守所第三次讯问中，乔刚开始否认其滥用职权行为。以上讯问中乔刚均称没有打、骂等逼供或指供、诱供现象，并在笔录上签字、捺印予以确认，且拘留前第二次讯问中乔刚称之前的讯问，都保证了其饮食和休息，而且保证的很好；拘留后的讯问均系正常工作时间在看守所内进行。二审庭审中，出庭检察员提供了讯问乔刚的同步录像截图，证明乔刚称其在检察机关坐铁板凳不属实。本院认为，乔刚申请非法证据排除的理由不能成立，一审法院对证据收集合法性予以确认并无不当。关于上诉人乔刚及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，涉案320万元国有资金损失立案时未能挽回，根据相关规定，滥用职权犯罪造成的损失，是指立案时确已造成的经济损失，原判据此确认乔刚滥用职权造成的损害后果合法有据。刑事诉讼证人并非需要全部出庭作证，部分证人未到庭不属于程序违法。本案系先供后证，乔刚被拘留前后的有罪供述之间，与本案证人证言及其他证据之间能够相互印证，原判认定的事实均有相关证据证实，足以认定，乔刚的行为符合滥用职权罪的构成要件。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人乔刚身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。原判认定上诉人乔刚犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但乔刚负责的涉案项目资金申请受理、审核、上报环节，是整个申报程序的基础性环节，对申报程序的启动起着决定性作用，原判认为乔刚犯罪情节轻微，适用刑法第三十七条对其免予刑事处罚不当。根据上诉不加刑原则，二审对原判量刑不作变动。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第七项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇一九年十二月十一日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第七项原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。