山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2043号上诉人（原审被告）：山东川汇环保科技有限公司，住所地：淄博市高新区裕民工业园19号。法定代表人：商思芬，总经理。委托诉讼代理人：韩冰，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，山东正大至诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东星苑锌业科技有限公司，住所地：邹平市长山镇后槐村。法定代表人：孙东生，总经理。委托诉讼代理人：刘向明，山东梁邹律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宁宁，山东梁邹律师事务所律师。上诉人山东川汇环保科技有限公司（以下简称川汇环保公司）因与被上诉人山东星苑锌业科技有限公司（以下简称星苑锌业公司）承揽合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2018）鲁1626民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。川汇环保公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院(2018)鲁1626民初2301号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实避重就轻，忽视合同双方在锌粉炉补充协议中认可的事实，该协议第二段约定，鉴于锌粉炉烧嘴砖出现质量问题，双方本着互利互惠的原则，由此可以看出，涉案锌粉炉的质量问题并非上诉人施工或提供配件造成，而是因被上诉人自购的烧嘴砖存在质量问题而签订的该协议。协议第1.2条约定材料费由被上诉人承担，更能证实我方上述主张，一审法院未认定该事实错误；2.上诉人所承揽的涉案工程已经交付使用，质量合格。上诉人依约完成施工并交付被上诉人后，被上诉不进行验收就使用，投入生产近一年的时间，截止到第二次损失鉴定日，即2019年6月13日仍然正常生产使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，请求驳回被上诉人诉讼请求；3.一审法院依据青岛市产品质量监督检验研究所（2018）青质鉴字第819013号鉴定报告认定涉案工程达不到合同约定的标准及具备合同解除条件错误。首先，本鉴定的基准日为2018年12月12日至2018年12月14日。至此，被上诉人已经使用近一年，存在耗损，该鉴定并不精准。其次，该鉴定只对锌粉炉生产的产品是否符合标准进行了鉴定，并没有对原因进行鉴定。依据涉案合同，被上诉人负责提供炉体、平台、吊装设备施工材料，上诉人负责锌粉炉的相关配件，鉴定机构并没有鉴定是哪一方所供材料的质量问题导致的该结果，不排除被上诉人生产技术、原料配比等原因。再次，依据鉴定报告描述的炉膛北侧上表面耐火砖被烧成红色，热量损失较为严重，且存在安全隐患等内容，更能证实系被上诉人提供的耐火砖质量不合格导致的产品不达标；4.涉案两次补充协议均不是在承建过程中签订，而是在我方施工完毕后签订，且第一次补充协议是因被上诉人安检验收不合格作的整改、补充措施，与工程质量无关，一审法院据此认定被上诉人具有单方解除合同权利，违背公平原则；5.涉案合同履行期限已届满，且我方积极履行了合同约定义务。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定错误。本案为承揽合同纠纷，一审法院适用买卖合同相关规定错误，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。星苑锌业公司辩称，1.涉案合同第二条约定了质量标准。因验收时上诉人施工的防爆区零部件达不到防爆标准且天然气泄漏，双方才签订第一次《锌粉炉补充协议》，约定将控制室设备改造为Bt4防爆配件，原合同仍继续执行，达不到合同目的，我方有权解除合同。在试生产期间，我方发现锌粉炉出现炉膛塌陷等质量问题，双方签订第二次《锌粉炉补充协议》，虽然协议首部表述锌粉炉烧嘴砖出现质量问题，但内容约定为锌粉炉出现炉膛塌陷严重质量问题，上诉人负责重新进行维修，并约定了违约责任。后我方发现质量问题仍未解决，再次向上诉人寄送了质量异议通知书；2.根据2017年10月5日《锌粉炉补充协议》第一条、第二条约定，上诉人承担的是锌粉炉的全部质量责任，并不局限于耐火材料问题，况且我方提供的耐火材料（包括烧嘴砖）已经上诉人签字确认了维修选定的原材料质量。同时，根据《合同法》第二百五十六条规定，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。涉案锌粉炉质量业经专业鉴定机构出具鉴定报告，涉案锌粉炉日产量、用气量均不符合双方合同书要求，一审判决解除涉案合同，并由上诉人退出已支付价款178500元正确；3.本案系上诉人承揽被上诉人锌粉炉窑炉砌筑、燃烧系统的安装、冷凝器加工等工作，系承揽合同，不属于建设施工合同纠纷，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定；4.上诉人对产品质量鉴定报告与资产评估报告并没有提供足以反驳的相反证据和理由，依据最高法院《民事证据规则》第七十一条规定，人民法院应认定鉴定报告的证明力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。星苑锌业公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告签订的《星苑锌业公司合同书》及两份锌粉炉《补充协议》；2.判决被告退还原告已支付款项178500元，并赔偿损失316564.92元，承担违约金53550元；3.案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月8日，原告星苑锌业公司（甲方）与被告川汇环保公司（乙方）签订《星苑锌业公司合同书》，约定由被告川汇环保公司承建原告星苑锌业公司锌粉炉改造工程，具体工程项目为燃烧系统、领凝气加工、窑炉砌筑（不含冷却循环水系统）；同时约定了工程改造后锌粉生产不低于日产8吨，用气量控制在175立方每吨以内；出粉质量要求全锌98%，金属锌96%；废水、废气排放达到国家环保标准；零部件符合国家安全标准；如果不达标，乙方负责免费更改并赔偿由此造成的损失；施工期为五十天，自2016年12月8日至2017年2月8日，设备调试期为壹月，质保期为一年；合同总价款为205000元（其中锌粉炉180000元、冷凝器25000元）；分项目冷凝器，合同签订后预付30%，冷凝器提货前付冷凝器加工费的30%，验收合格付30%，余款为质保金在质保期结束后无质量问题的情况下一个月内付清；分项目锌粉炉，合同签订预付30%，锌粉炉运抵现场后付20%，主体工程完工前付20%，安装调试完毕三个月内没问题支付20%，余款为质保金在质保期结束后无质量问题的情况下一个月内付清；因乙方提供的设备自身问题及工程质量问题达不到质量标准的，乙方免费更换或调试，经更换或调试仍达不到质量标准的，乙方应向甲方支付合同价款的20%作为违约金；甲方应按照合同约定支付合同价款，逾期支付的视为甲方违约，甲方向乙方承担违约责任。2017年8月19日，原告星苑锌业公司（甲方）与被告川汇环保公司（乙方）签订《锌粉炉补充协议》，约定对《星苑锌业公司合同书》部分条款进行变更，原先控制室内设备改造为Bt4防爆配件；改造增加费为30000元；工期自收到货款之日起15天进行试生产（9月4日），3日内生产出合格产品，货到提供配件防爆合格证及检查报告；若乙方违约，应退还货款30000元，并支付30%违约金。2017年9月28日，原告星苑锌业公司向被告川汇环保公司发出质量异议通知书，陈述防爆区零部件达不到防爆标准，天然气泄漏，发现喷火嘴处炉膛塌陷，造成损失，要求被告进行整改，否则承担价款20%的违约金，并要求解除合同。2017年10月5日，原告星苑锌业公司（甲方）与被告川汇环保公司（乙方）签订《锌粉炉补充协议》，约定因锌粉炉炉膛塌陷，乙方负责重新进行维修，维修费由乙方承担，若不合格，乙方退回已支付款项，并支付合同总金额的30%违约金。2018年4月2日，原告星苑锌业公司向被告川汇环保公司发出质量异议通知书，认为锌粉炉仍存在质量问题，并造成了损失，要求被告川汇环保科技公司进行解决。合同签订后，原告星苑锌业公司共计支付被告川汇环保科技公司货款178500元。诉讼过程中，原告星苑锌业公司申请对锌粉炉的质量及造成的损失进行鉴定评估，一审法院委托双方共同选定的青岛市产品质量监督检验研究院、山东天德汇资产评估有限公司进行鉴定评估，青岛市产品质量监督检验研究院作出[2018]青质鉴字第819013号鉴定报告，认定该套锌粉炉目前的日产量和用气量均不符合双方当事人签订的《星苑锌业公司合同书》的要求，锌粉质量不符合双方当事人签订的《星苑锌业公司合同书》的要求，该套锌粉炉目前热量损失严重且存在安全隐患；山东天德汇资产评估有限公司作出天德汇法鉴字[2019]第015号资产评估报告，认为涉案锌粉炉不符合约定标准造成的原材料成本损失为223778.44元。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、原被告双方签订的《星苑锌业公司合同书》及两份锌粉炉《补充协议》是否可以解除；二、被告川汇环保公司是否应退还原告星苑锌业公司已付款项；三、原告星苑锌业公司主张的损失及违约金是否可以同时适用。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。根据2016年12月8日，原告星苑锌业公司与被告川汇环保公司签订的《星苑锌业公司合同书》，由被告川汇环保公司承建原告的锌粉炉改造工程，但是在承建过程中出现质量问题，于是又分两次签订《锌粉炉补充协议》，仍不能达到合同约定的标准，根据合同及补充协议约定，整改不达标的，原告可以要求解除合同，故原告星苑锌业公司要求解除双方签订的《星苑锌业公司合同书》及两份锌粉炉《补充协议》，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于焦点二：被告川汇环保公司是否应退还原告星苑锌业公司已付款项。根据原被告双方签订的《星苑锌业公司合同书》及两份锌粉炉《补充协议》，合同签订后，原告共计支付被告川汇环保公司货款178500元，且双方对该金额均无异议，合同约定因锌粉炉炉膛塌陷，乙方负责重新进行维修，维修费由乙方承担，若不合格，乙方退回已支付款项，故原告星苑锌业公司要求被告川汇环保公司退还已支付的货款178500元，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于焦点三、原告星苑锌业公司主张的损失及违约金是否可以同时适用。根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，违约金和损失赔偿不能同时主张，但违约金如果过低或过高的，可以要求增加或减少违约金。根据原告星苑锌业公司的申请，一审法院分别委托双方共同选定的青岛市产品质量监督检验研究院、山东天德汇资产评估有限公司进行鉴定评估，青岛市产品质量监督检验研究院、山东天德汇资产评估有限公司分别作出[2018]青质鉴字第819013号鉴定报告、天德汇法鉴字[2019]第015号资产评估报告，认定该套锌粉炉不符合双方当事人签订的《星苑锌业公司合同书》的要求，认定涉案锌粉炉不符合约定标准造成的原材料成本损失为223778.44元，该鉴定意见系专业机构依法作出，非经法定程序及有效证据不能推翻该证据效力，故应以鉴定意见认定的223778.44元作为涉案锌粉炉损失价值依据，超出上述标准的部分，不予支持。虽然合同还约定了违约金，但该损失价值已经超过了涉案锌粉炉的合同价值，故对原告主张的违约金，不予支持。原告星苑锌业公司为简单涉案锌粉炉的质量及造成的损失，分别支付的鉴定费40000元、30000元，合计70000元，属于为查明和确定涉案标的损失价值所支付的必要的、合理的费用，依法应由被告川汇环保公司承担.一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十四条、第二百五十五条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除2016年12月8日，原告山东星苑锌业科技有限公司与被告山东川汇环保科技有限公司签订的《星苑锌业公司合同书》，解除2017年8月19日、10月5日，原告山东星苑锌业科技有限公司与被告山东川汇环保科技有限公司签订的《锌粉炉补充协议》；二、被告山东川汇环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告山东星苑锌业科技有限公司货款178500元；三、被告山东川汇环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告山东星苑锌业科技有限公司损失223778.44元；四、被告山东川汇环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山东星苑锌业科技有限公司鉴定费70000元；五、驳回原告山东星苑锌业科技有限公司对被告山东川汇环保科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9286元，保全费3270元，合计12556元，由原告山东星苑锌业科技有限公司负担3356元，由被告山东川汇环保科技有限公司负担9200元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、上诉人川汇环保公司交付的涉案锌粉炉改造工作成果是否符合质量要求；二、一审法院认定涉案承揽合同具备解除条件是否正确。关于争议焦点问题一，上诉人川汇环保公司对涉案合同及两份补充协议的真实性均无异议。涉案合同第2.1条、第5.6条，涉案第一份补充协议第1.3条、第4条，涉案第二份补充协议第1.3条、第2条均约定了质量标准及相应违约责任。一审法院委托青岛市产品质量监督检验研究院作出的[2018]青质鉴字第819013号鉴定报告认定涉案锌粉炉日产量、用气量及锌粉质量均不符合涉案合同书约定的质量要求，热量损失严重且存在安全隐患。上诉人对该鉴定意见的结果无异议，其主张上述鉴定结果不排除被上诉人提供的烧嘴砖、生产技术及原料配比等原因所致，但未能提供证据加以证实，上诉人亦未能提交其交付工作成果及验收合格的相关证据，不足以证实涉案锌粉炉交付时质量合格，也不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定。同时，上诉人主张涉案设备系在被上诉人使用过程中出现的质量问题，与双方第一次补充协议第3条约定的被上诉人试生产日期不相符。上诉人该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点问题二，本案系承揽合同纠纷。定作人既享有《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定的任意解除权，也享有该法第九十三条、第九十四条规定的约定及法定解除权。上诉人与被上诉人在第一份补充协议第1.3条、第4条，第二份补充协议第1.3条、第2条均约定，若生产不出合格产品，上诉人承担违约责任，被上诉人有权解除涉案合同及上述补充协议。依据一审法院委托青岛市产品质量监督检验研究院作出的上述鉴定意见，涉案合同及补充协议的解除条件已经成就。同时，涉案锌粉炉经过上诉人的承揽及二次维修均未达到合同约定的目的，以上情形符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第四项之规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，属适用法律有瑕疵，但判令解除合同结果正确，应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对上诉人川汇环保公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9286元，由上诉人山东川汇环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  高国强二〇一九年十二月四日书记员  韩昊宇