广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终552号上诉人（原审被告）：云浮市运达投资控股有限公司。住所地：广东省云浮市云城区。法定代表人：吕文宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄忠勇，广东石国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市住宅建设发展有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：江竞，广东百誉律师事务所实习律师。上诉人云浮市运达投资控股有限公司（下称“运达投资公司”）因与被上诉人广州市住宅建设发展有限公司（下称“住宅建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院(2018)粤5303民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运达投资公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判由上诉人支付被上诉人3384366元；二、按照上诉人应当支付给被上诉人的款项金额，对上诉人与被上诉人应当承担的一审受理费和评估费进行改判；三、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有重大疏漏。在原审判决书查明的事实中，遗漏了“2013年7月14日，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》发布，自本通知印发之日起，5年内，各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所。国有及国有控股企业参照本通知执行”的事实，和“2013年11月29日，上诉人的主管部门云浮市人民政府国有资产监督管理委员会向云浮市人民政府上报《关于停止建设市运达投资公司数据业务综合大楼项目有关问题的请示》，建议按照有关规定对该工程项目停止建设。2013年12月13日，云浮市人民政府批复同意对该工程项目停止建设”的事实。这些事实，有上诉人在一审提交并被一审判决书第12页认可的中办发〔2013〕17号文件、云国资报【2013】98号文件、云浮市人民政府办公室公文呈批表D13-455号文件予以证实。一审判决没有认定这些事实，在事实认定上显然有重大疏漏。二、一审判决适用法律错误。原审判决第15页第3-4行认定“被告陈述本案工程停工是属于不可抗力，对原告的损失不应赔偿的主张，本院不予支持”，因而适用《合同法》第一百一十三条规定，确定上诉人应当赔偿被上诉人的损失金额，属于适用法律错误。理由如下:(一)上诉人根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号）和市人民政府相关文件要求被上诉人停工，属于因不可抗力而停工。中办发〔2013〕17号通知是上诉人在签订和履行合同前不能预见、亦不能避免且不能克服的客观情况，并且不受上诉人的意志所支配、左右的社会现象。依照《合同法》第一百一十七条第二款的规定，中办发〔2013〕17号通知属于不可抗力。上诉人作为国有企业，应当参照中办发〔2013〕17号通知执行。而如何参照执行该国家政策，经过上诉人的主管部门云浮市人民政府国有资产监督管理委员会请示云浮市人民政府并经批复(云国资报[2013]98号文件、云浮市人民政府办公室公文呈批表D13-455号)，市人民政府同意上诉人停止建设。上诉人并非基于自己的意愿单方面要求停工，而是基于不可抗力停止工程建设。而且，上诉人即时通知了被上诉人，履行了通知义务。(二)本案应当适用《合同法》第一百一十七条第一款的规定，来认定上诉人应赔偿给被上诉人的损失金额。由于错误地不认定工程停工是因不可抗力，一审判决没有适用《合同法》第一百一十七条第一款的规定，而是错误地适用了《合同法》第一百一十三条规定。因上诉人是基于不可抗力要求被上诉人停止工程建设，故上诉人与被上诉人之间的纠纷应当适用《合同法》第一百一十七条第一款的规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。从上诉人通知被上诉人停工到被上诉人的员工全部撤出项目工地，经历了一段时间。在该段时间内合理的停工损失，上诉人也同意进行赔偿。在一审的审理过程中，上诉人也表达这种意愿，而并非一概不同意赔偿。一审过程中的《工程造价鉴定书》，是鉴定机构根据法院要求鉴定的项目得出的鉴定结论，其中的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润减去第3项已支付工程利润后，属于被上诉人在停工后对于整个工程项目的预期利润。上诉人认为该预期利润属于《合同法》第一百一十三条规定的赔偿范围，不属于《合同法》第一百一十七条第一款规定的赔偿范围。建设过程中的合理利润和利息，已经由云浮市财政局投资审核中心和中国建设银行股份有限公司广东省分行审核，上诉人与被上诉人双方确认一致。停工后的预期利润不应再赔偿。一审判决适用法律错误，导致判决上诉人赔偿被上诉人的损失金额增加，增加金额为8529040元减去3384366元等于5144674元。三、原审判决书第三项判决理由存在逻辑错误。原审判决书“本院认为”部分的第三项判决理由中，判决书第16页倒数第7行至倒数第4行称“据原告申请，本院委托具有鉴定资格的深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出粤150C00l50《工程造价鉴定书》，”是判决论证的前提依据。根据《工程造价鉴定书》的附件（2018）云安法司委字第21号《云浮市云城区人民法院司法鉴定委托书》第2段内容，一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对被上诉人提出的全部17项损失作鉴定，其中第16项“项目停建后投资人损失的预期利润费用”就是《工程造价鉴定书》第1项定额工程利润和第2项企业管理利润减去第3项已支付工程利润。这个前提依据中，受委托的鉴定事项是法院应被上诉人的要求而指定司法鉴定机构鉴定的事项。有鉴定结论后，应当首先由法院对被上诉人要求鉴定的事项是否合理正确作出独立判断。如果法院认为要求鉴定的事项不合法、不合理，则不予采纳鉴定事项并驳回被上诉人对该事项的诉求；如果法院认为要求鉴定的事项合法、合理，则采纳鉴定事项并依据《工程造价鉴定书》对被鉴定事项作出的鉴定结论的金额作出裁判。但一审判决违反了这个裁判规则。判决书第17页第7行至第15行称“被告对深圳市合创建设工程顾问有限公司的粤150C00l50《工程造价鉴定书》结论的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润的金额问题。深圳市合创建设工程顾问有限公司是入选广东省高级人民法院及云浮市中级人民法院的工程造价司法鉴定专业机构，具有《工程造价咨询企业甲级资质证书》，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。被告没有提供充足证据证明鉴定结论的数额有误，也未能提供证据证明该评估报告具有不能作为证据采信的其他情形。被告对该评估报告提出的异议本院不予支持，”是判决论证的结论。该判决结论却是一审法院认为因为鉴定机构具有鉴定资质，所以就直接认定了鉴定事项的鉴定结论应当予以认可。该判决结论的错误在于，一审法院没有对被鉴定事项是否正确作出认定，就直接认可了对该鉴定事项的鉴定结论金额。因此，该部分的判决理由存在严重的逻辑错误。应当予以纠正。上诉人对《工程造价鉴定书》的鉴定结论并没有太大异议，虽然该鉴定结论有瑕疵，但并不影响鉴定结论的有效性。上诉人认为由于被上诉人要求赔偿的停工后的预期利润违反合同法规定，所以被上诉人请求鉴定的一些鉴定事项尤其是第16项鉴定事项不合法、不合理，因而上诉人认为《工程造价鉴定书》结论的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润之和减去第3项已支付工程利润的差额7829033.91元停工后的预期利润不应该由上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实有重大疏漏，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特上诉至二审法院，请判如上诉人所请。被上诉人住宅建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应依法予以维持；上诉人的上诉请求理据不足，应依法予以驳回。1.双方在2013年4月3日签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》（以下简称“项目合同”）和2018年1月26日签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》（以下简称“费用协议书”），是双方真实意思表示，没有违反法律法规的规定，双方应依法守信履行。其中“费用协议书”的签订是对“项目合同”的解除、项目工程结算等事宜进行的约定。根据“费用协议书”第二条约定的内容看，双方已就各项费用金额赔偿达成了约定，自愿同意并确认计算赔偿的金额为：本项目工程结算价为30499260.88元，其中包括“工程停工产生费用”赔偿在内；而“费用协议书”第三条约定的内容，是对“工程停工产生费用”赔偿最高限额的约定，其意思并非约定不用赔偿，反而是约定需要计算赔偿。2.根据我国立法现状及司法实践，国家政策变化不属于不可抗力事件。不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象，如地震、水灾、火灾等；二是由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、罢工等。上诉人提供的中办发〔2013〕17号通知，不属于国家法律规范，也不属于不可抗力的范畴。3.2013年7月14日之后才印发的中办发〔2013〕17号通知，从第一条内容来看，其所要求停止建设的范围和时间，是指在通知印发之日起5年内“不得新建楼堂馆所”以及“已批准但尚未开工建设的楼堂馆所项目一律停建”。而本案所涉工程项目建设，在2012年12月12日已经批准，并在2013年7月9日已开工建设，并不属于中办发〔2013〕17号通知第一条所要求停建的范围。退一步讲，即使案涉工程项目需要在停建期5年内停建，但仅是暂停建设，并不必然导致“项目合同”不能履行，在5年期过后，双方仍然可继续履行，双方“项目合同”目的仍可实现。4.根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外；及《中华人民共和国民合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。该二条已规定了例外情况，就是“法律另有规定的除外”。本案所涉工程项目即使由于上级机关原因停建，上诉人不能继续履行合同义务，但并不必然可以不承担民事责任或可以免除责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条规定，当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。根据该条规定，上诉人仍然需要依法向被上诉人承担赔偿责任。5.案涉《工程造价鉴定书》符合法律规定，且双方对鉴定结论均无异议，依法可以作为认定“工程停工产生费用”11213399.91元的事实的证明依据。但双方约定了“工程停工产生费用”赔偿最高限额为8529040元，因此，对被上诉人的“工程停工产生费用”依法应由上诉人按该约定最高限额8529040元进行赔偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应依法予以维持；上诉人认为应支付给被上诉人的“工程停工产生费用”为3384366元，而不是8529040元，其上诉请求理据不足，应依法予以驳回。住宅建设公司向一审法院起诉请求：一、解除本案当事人双方于2013年4月3日签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》；二、运达投资公司支付住宅建设公司因停工造成的经济损失，共计17719443元，损失的项目具体如下：1.项目停建后测量，检测设备费用损失56823元；2.项目停建后施工现场的小型施工设备费用损失244545元；3.项目停建后辞退项目管理人员损失的费用393850元；4.项目停建后留守管理人员损失的费用674100元；5.项目停建后遣散工班民工费用损失779450元；6.结算混凝土浇筑班组（罗登亮）劳务（人工）损失的费用177246元；7.结算外架搭设班组（黎进明）劳务（人工）损失的费用169059元；8.结算钢筋制作安装班组（郑仕义）劳务（人工）损失的费用521208元；9.结算模板制作安装班组（郑仕义）劳务（人工）损失的费用427668元；10.项目停建结算租赁塔吊（设备）损失的费用448000元；11.项目停工后结算（黎进明）现场（外架钢管、构件）材料闲置损失的费用156700元；12.项目停工后结算入场未使用的（钢筋、水泥、砂砖）材料损失的费用363019元；13.项目停建后结算接收模板班组（郑仕义、周时坤、添昌和）入场未使用的（周转）材料（新模板、新方木）损失的费用292375元；14.项目停建后结算接收模板班组（郑仕义、周时坤、添昌和）入场已使用的（周转）材料（旧模板、旧方木）损失的费用590000元；15.补偿模板班组（郑仕义、周时坤、添昌和）入场已使用的（周转）材料（内支撑架、盘扣架）损失的费用158000元；16.项目停建后投资人损失的预期利润费用10824000元；17.2014年10月至2016年11月共26个月，留下项目经理、资料员、造价员各一人，保安4人，共7人每月工资及生活费50900元，共1323400元；18.自停工日2013年12月开始，暂计至2016年11月电费120000元。上述合计17719443元。三、本案受理费由运达投资公司承担。一审诉讼中，住宅建设公司将诉讼请求第二项要求运达投资公司赔偿损失的金额变更为8529040元（按《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》中约定的赔偿损失的最高限定金额）。一审法院认定事实：住宅建设公司经招投标程序取得云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼建设项目，运达投资公司为招标人。该项目的《中标通知书》载明：1.项目建设期建安费投资回报率10%，项目回购期投资回报率12%；2.计划2013年3月18日开工，2014年3月17日竣工，工期要求365个日历天。具体开工日期以招标人开工报告批准日期为准。2013年4月3日，运达投资公司（甲方）和住宅建设公司（乙方）签订了《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》，该合同约定有如下的内容：1.建设规模：云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目，新建一栋业务综合大楼、一栋数据中心大楼、一栋业务培训中心大楼，总建筑面积约29700平方米。2.工期：工程总工期为365天，计划工期：2013年3月18日开工，2014年3月17日完工。具体开工日期以运达投资公司或监理公司发出的开工令日开始计算，为期365天。3.回购总价款的构成：最终回购总价=甲乙双方确认并经政府职能部门审核后的工程建设费用（结算价）+建设期投资回报费用+回购期投资回报费用。其中建设期投资回报费用=工程建设费用（审核的结算价）×中标的建设期投资回报率（10%）；回购期投资回报费用=回购基价×中标的回购期投资回报率（12%），回购基价为：工程结算费用（审定的结算价）+项目建设期投资回报费用。4.合同当事人如发生违约行为并导致另一方当事人产生损失时，都应当给予赔偿。因甲方未能履行合同约定的义务造成合同终止后，甲方应支付乙方已完成工程的工程款，赔偿乙方的损失，包括但不限于乙方为继续履行合同所做准备已发生的费用等。2013年7月9日，运达投资公司向住宅建设公司发出《工程开工令》，确定工程开工日期为2013年7月9日。住宅建设公司收到《工程开工令》后，根据合同约定进场施工。2013年11月18日，住宅建设公司向运达投资公司发出一份《工作联系单》（单号为：GZZJ-YD-20130030），其上载明：根据2013年11月16日监理例会的会议精神，项目暂缓施工，我司按要求从2013年11月17日起暂缓了各班组的施工安排并做好了临边洞口、施工用电等安全维护工作。经监理单位、建设单位及施工单位现场核实，目前共有工人119人、管理人员23人；材料闲置钢筋185T、夹板8300张、48×3.5mm钢管255T、扣件35000个、内支撑架（盘扣架）200T、旧枋条30000条、新枋条12000条；设备闲置有钢筋加工机械7台、砂浆搅拌机2台、锯木机5台、QTZ80（TCT5512）与QTZ5510塔吊各一台，每暂缓一天，将产生大量的闲置费用。我司要求从2013年11月16日起至复工日时间段内产生的闲置费用进行补偿。运达投资公司在该《工作联系单》写上“拟同意工程部意见”，并在《工作联系单》上盖上公章。监理公司广东华迪工程建设监理有限公司也在《工作联系单》上加盖公章确认了住宅建设公司所陈述的内容。2013年12月13日，运达投资公司向住宅建设公司发出《工程停工令》，停工令有如下内容：停止建设云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目。你方必须于2013年12月13日起，对云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼部位（工序）实施停工，并做好各项工作：1.对项目已经完成的工程量核算；2.对前期已施工的资料完善归档；3.结清现场工人工资。2013年12月18日，住宅建设公司向运达投资公司发出一份《工作联系单》，该联系单有如下内容：1.我司于2013年12月13日接到监理公司停止建设通知后，立即进行工地留守人员调整，于2013年12月19日后，留守工地管理人员及保安共25人。2.清点入场未使用的材料有：钢筋185T、夹板8300张、48.3.5mm钢管255T、扣件35000个，内支架（盘扣架）200T、顶托25000个、旧方木30000条、新方木12000条、灰砂砖30000块、祥力PC32.5R硅酸盐水泥20T；设备有：钢筋加工机械7台、砂浆机1台、混凝土搅拌机1台、锯木机5台、QTZ80(CTC5512)与QTZ5510塔吊各1台、平板式振动器4台、插入式振动器8台。监理单位加盖“广东华迪工程建设监理有限公司云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目监理部”印章，确认情况属实。2014年1月13日，运达投资公司向住宅建设公司发出《关于落实市运达公司数据业务综合大楼项目停止建设后续事宜的通知》，该通知有如下的内容：经请示上级主管部门并报佛山（云浮）产业转移工业园国土资源和规划建设局，同意拆除市运达公司数据业务综合大楼项目已安装的梁板模板、钢筋及外脚手架。并做好以下工作：1.按工程施工规范做好拆除工程的管理工作，并将拆除工作专项施工方案报项目监理单位，特别是塔吊拆除专用方案，待审核通过后方可实施；2.按有关要求做好施工现场各种安全防护工作，特别是做好建筑材料管理工作；3.按工程施工规范办理好各类资料收集整理工作，包括现场施工图片、材料合格证书等资料；4.落实此次拆除工作的安全责任人，并将名单报项目监理单位。2016年6月7日，云浮市财政局投资审核中心审核确认并出具了三份《工程结算书》，确认云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼（招待所工程）结算造价为3000648.8元、云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程（数据服务中心）的结算造价为616444.31元、云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程（办公楼）的结算造价为11077777.54元，合计14694870.65元。运达投资公司已支付了以上的工程款。2018年1月26日，运达投资公司和住宅建设公司签订了《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》，该协议有如下的内容：1.双方确认项目工程结算价为30499260.88元，包括工程建安费14694870.65元、BT回购款利息7275350.23元、工程停工产生费用（暂定价）8529040元。2.双方同意停工产生费用进入司法程序解决，并同意如法院判决停工产生费用结果高于8529040元，则住宅建设公司收取停工费用8529040元；如法院判决停工产生费用结果低于8529040元，则按法院判决结果收取。2018年4月17日，住宅建设公司向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对因运达投资公司要求停工而造成的经济损失，亦即《民事起诉状》中的第1-17项的损失进行鉴定。一审法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对住宅建设公司的以上申请进行鉴定。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2018年7月31日会同住宅建设公司和运达投资公司对云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程施工现场进行了勘验。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年1月25日作出粤150C00150《工程造价鉴定书》，鉴定费350000元。深圳市合创建设工程顾问有限公司系以现场勘验记录、现场照片及一审法院移交的相关资料作为依据作出鉴定报告。工程量计算依据为：《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）施工图纸及相关规范。计价依据为：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010）、《广东省安装工程综合定额》（2010）、《广东省园林绿化工程综合定额》（2010），材料信息价采用《2013年云浮工程造价信息第三季度》、《2014年云浮工程造价信息第一季度》、《2014年云浮工程造价信息第二季度》，缺项材料参考周边城市同期信息价或参考市场价。管理费的计算按第四类地区。粤150C00150《工程造价鉴定书》中定额工程利润是根据清单计价规范和广东省相关综合定额，按既定计划从开工至竣工顺利完成各相关单位工程工程量计算的造价，以该造价中的人工费乘以18%计算定额工程利润。粤150C00150《工程造价鉴定书》中定额工程利润是以预算定额（广东省相关综合定额）为编制依据，反映的是社会平均水平，而企业管理利润是施工过程中，企业依据自身管理水平和技术实力，使用企业内部定额标准计算，反映是的社会平均先进水平，建筑工程企业市场利润率一般为工程总造价的5%-15%幅度范围，深圳市合创建设工程顾问有限公司综合考虑相关因素并在已计算定额工程利润率约2.91%（4030999.9/138655041.74)的基础上，企业管理利润另按总造价的3%予以计算（138655041.74×3%）。粤150C00150《工程造价鉴定书》鉴定结果为：停工产生费用金额11213399.91元（含以下1、2、3、4项）。其中1.定额工程利润为4030999.90元；2.企业管理利润为4159651.25元；3.已支付工程利润为-361617.24元（建行审核金额）；4.停工损失金额3384366.00元（具体见附表）。深圳市合创建设工程顾问有限公司是经广东省高级人民法院及云浮市中级人民法院入选的工程造价司法鉴定专业机构，具有《工程造价咨询企业甲级资质证书》，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。以上事实，有住宅建设公司提供的《中标通知书》、《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》、《工程开工令》、《工作联系单》（单号为：GZZJ-YD-20130030)、《工程停工令》、2013年12月18日的《工作联系单》、《关于市运达公司数据业务综合大楼项目停工后相关事宜的复函》、《关于落实市运达公司数据业务综合大楼项目停止建设后续事宜的通知》、照片、《项目已完成实体工程费用结算汇总表》、两份《工作联系单》、外架钢管闲置图片入场未使用的（钢筋、水泥、砂砖）材料损失的费用《总结》及图片、入场已使用的（周转）材料（旧模板、旧方木）损失的费用的《总结》、《周转材料（停工）处理协议》及图片；运达投资公司提供的证明云国资报【2013】98号文件、云浮市人民政府办公室公文呈批表D13-455号、《关于停止建设市运达公司数据业务综合大楼的通知》、《工程停工令》、《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》、六届四次【2017】4号《市政府常务会议纪要》、工程结算书、《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目回购结算审核报告》、中国工商银行业务委托书回执；粤150C00150《工程造价鉴定书》；以及一审法院的庭审笔录等在案佐证。一审法院判决认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。住宅建设公司经招投标程序取得云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼建设项目，运达投资公司为招标人。运达投资公司于2013年4月3日与住宅建设公司签订《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》，该合同约定由住宅建设公司负责云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼的建设，工程完工后移交运达投资公司，运达投资公司按约定支付回购款。以上合同是经招投标后签订，其中约定的内容是双方的真实意思表示，合同的相关内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。住宅建设公司与运达投资公司应当按照约定全面履行自己的义务。一、《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在本案工程施工过程中，住宅建设公司于2013年11月18日向运达投资公司发出一份《工作联系单》，联系单载明：根据2013年11月16日监理例会的会议精神，项目暂缓施工；我司按要求从2013年11月17日起暂缓了各班组的施工安排。2013年12月13日，运达投资公司向住宅建设公司发出《工程停工令》，要求住宅建设公司停止建设云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目。2014年1月13日，运达投资公司向住宅建设公司发出《关于落实市运达公司数据业务综合大楼项目停止建设后续事宜的通知》。2018年1月26日，运达投资公司和住宅建设公司签订了《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》，该协议书已明确约定了《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》中的运达大楼项目停止建设，且已就工程建安费、BT回购款利息、工程停工产生的费用等进行了约定。以上协议书还约定：双方同意停工产生费用进入司法程序解决，并同意如法院判决停工产生费用结果高于8529040元，则住宅建设公司收取停工费用8529040元；如法院判决停工产生费用结果低于8529040元，则按法院判决结果收取。《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》实质是解除《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》的协议。该协议签订后，《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》已解除。故此，对住宅建设公司要求判决解除《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、运达投资公司与住宅建设公司解除《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以，合同当事人如发生违约行为并导致另一方当事人产生损失时，都应当给予赔偿。住宅建设公司与运达投资公司签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》第三十一条的第3点约定：因甲方未能履行合同约定的义务造成合同终止后，甲方应支付乙方已完成工程的工程款，赔偿乙方的损失，包括但不限于乙方为继续履行合同所做准备已发生的费用等。本案合同是运达投资公司认为由于国家政策的变化，无法继续履行合同，单方向住宅建设公司提出停止履行合同的。后经住宅建设公司和运达投资公司协商，双方达成协议解除合同。合同解除后，住宅建设公司已建造的建筑物已交付运达投资公司。因此，因合同停止履行而造成住宅建设公司的损失应由运达投资公司按合同的约定给予赔偿。运达投资公司陈述本案工程停工是属于不可抗力，对住宅建设公司的损失不应赔偿的主张，一审法院不予支持。住宅建设公司请求的损失费用中预期收益部分应否赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，当事人一方不履行合同义务给对方的赔偿损失额以对方实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益。另《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》约定最终回购总价款的构成为：甲乙双方确认并经政府职能部门审核后的工程建设费用（结算价）+建设期投资回报费用+回购期投资回报费用。其中建设期投资回报费用为：工程建设费用（审核的结算价）×中标的建设期投资回报率（10%）；回购期投资回报费用为：回购基价×中标的回购期投资回报率（12%），回购基价为：工程结算费用（审定的结算价）+项目建设期投资回报费用。以上双方所签订的书面合同已载明了建设期投资回报费用包含有中标的回购期投资回报率（10%），回购期投资回报费用也是由回购基价加中标的回购期投资回报率（12%）组成。企业的经营利润本应受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。但本案合同双方已就住宅建设公司方的投资回报方面进行了明确约定，该可得利益具有相对确定性。解除合同后本案建设工程项目的经营利润属于可得利益的损失，具有确定性，不属于假定或可能发生的损失，所以应作为违约损失赔偿的对象。另，《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼工程项目合同》第三十一条第1项和第3项约定了如下的内容：合同当事人如发生违约行为并导致另一方当事人产生损失时，都应当给予赔偿；因甲方未能履行合同约定的义务造成合同终止后，甲方应支付乙方已完成工程的工程款，赔偿乙方的损失，包括但不限于乙方为继续履行合同所做准备已发生的费用等。以上双方所订立的合同约定的在停工后赔偿住宅建设公司的损失项目，也没有排除住宅建设公司在涉案工程将获得的收益。所以，本案涉案工程停工给住宅建设公司造成的损失费用应包括涉案建设工程项目的经营利润。三、停工产生的费用金额。为确定住宅建设公司因涉案工程停工产生的所有损失，据住宅建设公司申请，一审法院委托具有鉴定资格的深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出粤150C00150《工程造价鉴定书》，结论为停工产生费用金额为11213399.91元（含以下1、2、3、4项）。其中1.定额工程利润为4030999.90元；2.企业管理利润为4159651.25元；3.已支付工程利润为-361617.24元（建行审核金额）；4.停工损失金额3384366.00元。运达投资公司对深圳市合创建设工程顾问有限公司的粤150C00150《工程造价鉴定书》结论的第3和第4项没有异议。但认为《工程造价鉴定书》结论的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润不应当由运达投资公司方承担，理由是停工是由于国家政策导致的，属于不可抗力。运达投资公司对深圳市合创建设工程顾问有限公司的粤150C00150《工程造价鉴定书》结论的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润的金额问题。深圳市合创建设工程顾问有限公司是入选广东省高级人民法院及云浮市中级人民法院的工程造价司法鉴定专业机构，具有《工程造价咨询企业甲级资质证书》，可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。运达投资公司没有提供充足证据证明鉴定结论的数额有误，也未能提供证据证明该评估报告具有不能作为证据采信的其他情形。运达投资公司对该评估报告提出的异议本院不予支持，《工程造价鉴定书》结论的第1项定额工程利润和第2项企业管理利润的金额，符合本案实际。对以上两项利润的金额一审法院予以采信，鉴定结论所确定本案的建设项目在开发后产生的利润数额，可以作为损失赔偿额的依据。四、运达投资公司应赔偿的金额。如前所述，当事人一方不履行合同义务给对方的赔偿损失额以对方实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益。深圳市合创建设工程顾问有限公司的粤150C00150《工程造价鉴定书》评定涉案工程停工产生费用金额为11213399.91元（其中已扣减运达投资公司已支付给住宅建设公司的工程利润为361617.24元）。故此，对住宅建设公司因停工产生的费用11213399.91元，应由运达投资公司承担。另因运达投资公司和住宅建设公司于2018年1月26日签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》约定了有如下的内容：工程停工产生费用（暂定价）8529040元；双方同意停工产生费用进入司法程序解决，并同意如法院判决停工产生费用结果高于8529040元，则住宅建设公司收取停工费用8529040元。诉讼中，住宅建设公司将请求运达投资公司赔偿损失的金额变更为8529040元。因此，运达投资公司支付住宅建设公司损失的金额应为8529040元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、云浮市运达投资控股有限公司在判决生效之日起15日内支付广州市住宅建设发展有限公司8529040元；二、驳回广州市住宅建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费71503元（广州市住宅建设发展有限公司已预交），由广州市住宅建设发展有限公司负担37086元，云浮市运达投资控股有限公司负担34417元。评估费350000元（广州市住宅建设发展有限公司已预交），由广州市住宅建设发展有限公司负担181532元，云浮市运达投资控股有限公司负担168468元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。另查明：2013年7月14日，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关停止新建楼堂馆所和清理办公用房的通知》（中办发〔2013〕17号）发布，据该通知要求：一、全面停止新建党政机关楼堂馆所。自本通知印发之日起，5年内，各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所。（一）停止新建、扩建楼堂馆所。严禁以任何理由新建楼堂馆所，严禁以危房改造等名义改扩建楼堂馆所，严禁以建技术业务用房名义搭车新建楼堂馆所，严禁改变技术业务用房的用途。（二）停止迁建、购置楼堂馆所。严禁以城市改造、城市规划等理由在他处重新建设楼堂馆所，严禁以任何理由购置楼堂馆所。（三）严禁以“学院”、“中心”等名义建设楼堂馆所。严禁接受任何形式的赞助建设和捐赠建设，严禁借企业名义搞任何形式的合作建设、集资建设或专项建设。（四）已批准但尚未开工建设的楼堂馆所项目，一律停建。……国有及国有控股企业参照本通知执行。2013年11月29日，上诉人运达投资公司的出资人云浮市人民政府国有资产监督管理委员会向云浮市人民政府上报《关于停止建设市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目有关问题的请示》，建议按照有关规定对该工程项目停止建设。2013年12月13日，云浮市人民政府批复同意对该工程项目停止建设。本院认为，一审判决确定本案系建设工程施工合同纠纷正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审仅围绕上诉人运达投资公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人双方在二审诉讼中的争议焦点为：案涉工程的停工，是否因不可抗力造成；案涉粤150C00150《工程造价鉴定书》鉴定结果中的定额工程利润4030999.90元和企业管理利润4159651.25元两项合共8190651.15元，依法应否纳入上诉人运达投资公司对住宅建设公司的停工经济损失范围，上诉人对该预期收益损失依法应否免责。关于案涉工程的停工，是否因不可抗力造成的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”2013年7月14日发布的中办发〔2013〕17号文，通知要求“5年内，各级党政机关一律不得以任何形式和理由新建楼堂馆所。”并明确“国有及国有控股企业参照本通知执行”。据中办发〔2013〕17号文的要求，上诉人运达投资公司经其主管部门请示，并经云浮市人民政府批复同意，对本案合同约定建设的数据业务综合大楼项目予以停止建设。对此，本院认为，中办发〔2013〕17号文的发布属抽象行政行为，该文的发布是本案当事人双方在订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，并由此导致当事人双方的合同不能继续履行、合同目的不能实现，依法应构成不可抗力。上诉人运达投资公司主张案涉工程的停工，系因不可抗力导致的上诉理由成立，本院依法应予以采纳；一审法院对运达投资公司提出的因不可抗力导致案涉工程停工的主张不予支持不当，本院依法应予以纠正。关于当事人对因案涉工程的停工而给被上诉人住宅建设公司造成的经济损失的范围，应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定确定。据该条款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”经查，对案涉粤150C00150《工程造价鉴定书》作出的鉴定结论中，第1项“定额工程利润”和第2项“企业管理利润”和第3项“已付工程利润（建行审核金额）”均属于住宅建设公司合同履行预期收益的类别，而第4项“停工损失”则属于直接经济损失的类别。上诉人运达投资公司在诉讼中并未否认上述鉴定确定的损失均属于上述法条规定的经济损失范围，只是基于不可抗力造成案涉工程停工的抗辩意见，而请求免除其不再履行合同义务给被上诉人住宅建设公司所造成的该预期收益损失的赔偿责任。因此，一审法院依据粤150C00150《工程造价鉴定书》的鉴定结论，及上述法律的规定确定为因案涉工程的停工而给被上诉人住宅建设公司造成的经济损失的范围，并无不当。而就包括因案涉工程的停工而给被上诉人住宅建设公司造成的损失赔偿等问题，上诉人运达投资公司与被上诉人双方于2018年1月26日签订的《云浮市运达投资控股有限公司数据业务综合大楼项目费用协议书》，约定“1.‥‥‥工程停工产生费用（暂定价）8529040元。2.双方同意停工产生费用进入司法程序解决，并同意如法院判决停工产生费用结果高于8529040元，则住宅建设公司收取停工费用8529040元；如法院判决停工产生费用结果低于8529040元，则按法院判决结果收取。”根据该约定，应认为当事人双方同意按照人民法院判决确定的停工损失赔偿金额履行，并明确若人民法院判决上诉人须赔偿的损失金额高于8529040元时则按8529040元履行，而非约定了司法鉴定结论确定的停工损失金额高于8529040元时则按8529040元履行。尽管本案司法鉴定（即粤150C00150《工程造价鉴定书》）的鉴定结论，确定因案涉工程的停工而给被上诉人住宅建设公司造成的损失金额为11213399.91元，均属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的“损失”范畴，但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，在该损失系因不可抗力造成不能履行合同的情形下，除非法律另有规定外，仍应根据不可抗力的影响，部分或者全部免除有关当事人的民事责任。本案不可抗力事件发生后，上诉人运达投资公司已经及时履行了通知义务，双方亦采取了相应的措施尽可能减少因工程停工可能产生的损失。根据本案不可抗力的影响和当事人在不可抗力事件发生后的处理情况，本院认为，除被上诉人住宅建设公司因案涉不可抗力造成其实际经济损失宜由上诉人运达投资公司予以全额赔偿外，上诉人运达投资公司对因本案不可抗力事件致本案合同约定工程停工给住宅建设公司造成的合同履行预期收益的损失的赔偿责任依法应予以免除【但案涉粤150C00150《工程造价鉴定书》作出的鉴定结论中，第3项“已付工程利润（建行审核金额）”，因当事人双方已经履行，且双方对此亦无异议，应从合同履行预期收益的损失中减除】，因此，上诉人运达投资公司应向被上诉人住宅建设公司承担的案涉工程停工损失赔偿金额为3384366元。上诉人运达投资公司的有关上诉理由合法有据，本院应予以采纳；因本案合同约定的工程停工是不可抗力因素造成的，对由此造成的损失，当事人享有部分或者全部的民事责任免除的法定权利，一审法院对此未予考虑，且在当事人双方并未明确约定司法鉴定结论确定的停工损失金额高于8529040元时则按8529040元承担损失赔偿责任时，即按约定的最高赔偿金额判决上诉人运达投资公司予以给付，属实体处理失当，本院依法应予以纠正。综上所述，上诉人运达投资公司的上诉理由成立，本院对其据此提出的相关上诉请求，依法应予以支持。一审法院审判程序合法，但适用法律和实体处理存在失当，本院依法应予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初197号民事判决第二项；二、变更云浮市云安区人民法院（2018）粤5303民初197号民事判决第一项为：上诉人云浮市运达投资控股有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内，向被上诉人广州市住宅建设发展有限公司支付因本案工程停工造成的经济损失3384366元。本案一审案件受理费71503元，由广州市住宅建设发展有限公司负担43130.25元，由云浮市运达投资控股有限公司负担28372.75元；评估费350000元，由广州市住宅建设发展有限公司负担211118.24元，由云浮市运达投资控股有限公司负担138881.76元。二审案件受理费47813元，由被上诉人广州市住宅建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  邓建勇审判员  尹 蕾二〇一九年十二月二十六日书记员  冯家玲