北京市房山区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0111民初24824号原告：北京卓行领峰商贸有限公司，住所地北京市房山区天星街1号院14号楼11层1208。法定代表人：林晓峰，总经理。委托诉讼代理人：关军开，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：关倩，北京德恒（天津）律师事务所律师。被告：嗨嗨科技（宁波）有限公司，住所地浙江省宁波市奉化区。法定代表人：王海涌，执行董事。委托诉讼代理人：谢金娥，国浩律师（宁波）事务所律师。委托诉讼代理人：周亚，国浩律师（宁波）事务所律师。原告北京卓行领峰商贸有限公司（以下简称：卓行领峰公司）与被告嗨嗨科技（宁波）有限公司（以下简称“嗨嗨公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卓行领峰公司之委托诉讼代理人关军开、关倩，被告嗨嗨公司之委托代理人谢金娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卓行领峰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金108万元；2.判令被告向原告赔偿损失150万元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2019年签署了《智能共享按摩椅商业合作协议》，约定由原告提供影院场地，被告在场地内投放智能共享按摩椅系列产品并向原告支付设备服务费。合同签订后，原告积极协调各大院线场地，投入大量人力、物力，为被告的按摩椅进驻影院做好了充分的前期准备，但被告并未按照合同约定进行设备投放并支付服务费用。该合作协议约定，被告应在2019年8月1日前支付给原告首期款（合同全款的50%）216万元，延迟支付超过10日的，每逾期一日，应当向原告支付应付款项0.5%的违约金，同时约定违约方应当向守约方赔偿一年设备服务费总额并承担因此而产生的一切损失。截至目前，经多次催告，被告拒绝履行已签署的合同，给原告造成重大损失。故诉至法院。嗨嗨公司辩称，一、原告负有先履行义务而未履行，被告据此未支付首期款不构成违约。根据双方签订的合作协议中3.5条约定以及双方经办人在微信聊天记录中的沟通可知，原告应当将可投放按摩椅的影院、票房情况以及按摩椅摆放数量先提供给被告，经双方共同确认无异议后，作为合同附件，但从经办人的聊天记录可知，原告并未提供按摩椅摆放数量，双方也并未就可投放按摩椅的影院、票房情况达成一致意见。原告在与被告沟通过程中，一开始答应被告的是幸福蓝海影院，后来又提出中影影城，在被告经办人认可中影影城可继续的情况下，中影影城并未继续，原告自作主张提出横店影城相关事宜，就横店影城，被告自始至终不曾确认且明确告知原告横店影城问题很多，无法确认。原告一系列未按约定履行自身义务的行为，直接导致了本合同无法继续履行，被告在此情形下不支付首期款不构成违约。二、被告未支付首期款也系行使不安抗辩权，不构成违约。根据合作协议约定，原告有义务向被告提供其与影城合作协议的复印件，提供可供投放按摩椅的具体影院信息，并且应当提供的影院为上一年度票房不低于500万的影院以及按摩椅可摆放数量，一旦原告不能按约提供可供投放按摩椅的影院，则必然导致原告丧失履行合作协议的能力。因此，原告不能提供可投放按摩椅影院的具体信息以及其与影院合作协议的复印件，被告基于此不支付首期款系行使不安抗辩权。三、原告同时主张违约金以及赔偿损失，于法无据。本案中，原告未提供任何证据证明其实际损失远高于约定的违约金，也即原告无权要求被告向其支付损失赔偿。四、被告不存在违约行为，不应当向原告支付违约金，即使被告主张不曾违约的理由不能成立，违约金54万元也过分高于造成的损失，应该大幅度减少。1.原告并未有实际损失的证据，且不存在履行涉案合同造成的损失，涉案合同生效期为2019年8月1日，而在此之前，原告经办人邢义仅仅提供一份横店影城票房清单，而该票房数据在“灯塔专业版”app均可查询到，是一般公众均可获取的信息，原告获得此数据并不需要花费大量人力物力；2.合同生效后并未实际得到履行即解除。2019年8月1日后，原告并未按合同约定履行自身义务，未有任何履行合同的行为表示，也并未有过催告支付首期款，直至2019年9月20日，原告发出律师函通知解除合同，被告收到律师函后也默认同意解除合同，双方合同关系就此解除，原告实际并未履行该份合同，也不存在因履行合同造成的损失；3.即使原告主张被告支付违约金，其也负有法定的减损义务，即原告应当采取适当措施防止损失扩大。被告经办人在微信中明确说明横店问题太多，不曾确认过，原告经办人邢义也提出协商解除合同事宜，充分说明原告已经就涉案合同无法继续履行下去有了一定的预见性，若有相关扩大的损失部分，则不应由被告承担；4.被告在主观上不存在明显的过错，被告是基于原告未履行合同约定的义务才未支付首期款，本着公平原则以及诚实信用原则，违约金过高。综上，被告不构成违约，原告并未举证证明其实际损失，无权要求被告同时支付违约金及赔偿损失，违约金也明显过份高于实际损失。由于涉案合同未能及时履行，损失更为严重的实为被告，被告从8月开始就有超过300台按摩椅存放于仓库，未能及时投放到影院产生的仓储费损失直至此刻也是在增加状态以及逾期可得利益的损失也是被告更多。请求法院驳回原告所有诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年,嗨嗨公司（甲方）与卓行领峰公司（乙方）签订《智能共享按摩椅商业合作协议》（以下简称：合作协议），约定：本协议合作期限自2019年8月1日至2022年7月31日，共36个月。合作方式：甲方将设备投放至双方确定的场所内。甲方负责设备的运营、维护。甲方给乙方提供后台，供乙方实时查看，甲方保证数据真实有效。根据投放影院的位置、大小、票房及人流量等因素，单个影院内放2-6台按摩座椅。产品摆放具体位置由甲乙双方共同协商确定。在乙方选定的范围内，甲方拥有优先选择摆放位置的权利。设备服务费：甲方每年度每台支付乙方设备服务费10800元，本合同共计400台机器，合同总额人民币4320000元包含电费、基本保洁费。本合同签订后，乙方以书面等形式，正式通知乙方影院相关负责人，统计出本合同内可以投放甲方按摩椅的具体影院信息，并提供给甲方；甲方对乙方提供的影院情况进行沟通和确认，并在十个工作日之内将反馈信息提供给乙方；甲乙双方对具体的影院信息及按摩椅摆放数量和位置等，共同确认无异议之后，以附件的形式附于本合同之后。甲乙双方统计完成后，可投放的按摩椅数量不足合同约定的400台的，乙方自行协调，按要求满足合同约定的400台。付款方式：8月1日前，甲方支付给乙方首款（合同全款的50%），即人民币2160000元；尾款（合同全款的50%）及人民币2160000元须在3个月免租期结束前5个工作日内支付。甲乙双方约定，合作影院在上一年度票房不得低于500万，对于低于此票房标准的影院，按摩椅投放与否由甲方根据实际情况自行决定。乙方的权利义务：乙方与影院为长期战略合作伙伴关系，有相关合作协议合同。双方合作期间已有成熟产品投放、且运营良好，乙方与影院合作关系满足甲方投放条件，乙方须提供与影城合作协议复印件（加盖公章）、乙方营业执照复印件（加盖公章）给到甲方。违约责任及合同终止：甲方应按约向乙方支付款项，甲方迟延支付超过10日的，每逾期一日，应当向乙方支付应付款项0.5%的违约金，逾期超过30日的，乙方有权解除合同且有权留置甲方按摩椅，如果甲方在合同约定的时间内仍不付款的，乙方有权将按摩椅进行出售，所得款项用于支付甲方应付款项。若任何一方违反其在本协议下所承担的责任和义务，或单方面无正当理由提出解约。违约方须赔偿守约方一年设备服务费总额并承担因此而造成的一切损失（包括但不限于律师费等）（若乙方违约，则须退还剩余租期的租金之后，再赔偿甲方一年设备服务费总额并承担因此而造成的一切损失）。该合同还约定其他款项。双方分别盖章确认。后卓行领峰公司（甲方）与嗨嗨公司（乙方）又签订《智能终端战略合作协议》（以下简称：战略合作协议），约定：甲方可提供全国各大院线场地供乙方放置其自助按摩椅设备，租金根据影院票房和实际投放台数决定，另行签订进店协议。乙方须按时支付给甲方场地费用外，还需按月支付所投放按摩椅设备流水的10%给到甲方。双方还约定其他款项，并分别盖章确认。合同签订后，双方开始履行合同，根据卓行领峰公司邢义与嗨嗨公司宫向农微信聊天记录显示：2019年5月9日、5月13日、5月15日、5月20日，邢义与宫向农就中影影城进行磋商。2019年5月31日下午15:55邢义（语音）宫哥，您下周在北京吗？我下周找您一趟去，然后那表我给跟李爽对接的人发过去一份，然后下周应该能发全，这回影城好多都是在一千万以上的，然后您看看这回找的也比较仔细一些，都核完了，然后时间也都标着呢，您到时候有时间看一下好吧。宫向农回复，双方约定见面协商。2019年6月7日上午11:11邢义（语音）宫哥，打扰了，之前他们那个表座位数和票房数弄混可，整理完再给咱们发过来。邢义向宫向农发送“18年度横店影城500万以上票房影院”文件。2019年6月11日、12日、17日、23日、24日、25日、28日、30日、7月1日、2日、3日、4日、9日、10日、12日、16日、17日，邢义就合同履行之事要求与宫向农协商，宫向农回复：2019年6月11日晚上18:37这周没时间，明后天要连续开会，还要出差。2019年6月17日上午10:28我在宁波，宁波很多事，北京没时间回去。2019年6月24日下午16:20我不在北京，横店问题很多，具体到时候再跟你汇报。2019年7月3日晚上18:46横店问题太多了。2019年7月3日晚上19:22横店我没有确认过啊。2019年7月9日晚上18:09我今天在宁波，周五晚我要赶回上海，家人要住院。…后双方未在微信记录上就此事协商一致。根据卓行领峰公司李爽与嗨嗨公司小荣微信记录显示：2019年5月31日，李爽向小荣发送“卓行领峰-进场影城列表”，双方就合同进行协商。2019年6月4日13:27小荣：合同可能有点问题，领导这次去宁波出差被老板给骂了，我们有专门做影院的，他们都是场地分成或是给进场费，要求给租金的话一般都是不超过七百块，所以领导这边很质疑这个合同。可能需要你们到时候过来的时候再谈。李爽：您说的租金700元是500万以上票房的影院，每台机器壹年的租金？小荣：我们跟你们那边合同不是800的租金嘛，我们公司有做过影院的，一般租金都是没有超过700。所以公司领导说可以合同细节还需要再谈一下。…2019年6月6日，小荣发送“卓行领峰-进场影城列表”李爽：亲，麻烦解释下什么意思？是说标蓝色是想进入的影城是吗。小荣：领导说这个表里有蓝色标识的数字比你们说的要低很多。李爽：您领导说的低很多是以什么凭证比较的低很多？小荣：是以18年的票房数据来看的。李爽：我没表述清楚，我是想说您领导这边以什么平台查看的这些影院的18年票房？小荣：他说是内部渠道，我也不清楚是哪里。李爽：您好，刚才去了解了下情况，同事发表的时候弄错了，那个表里的数据不是票房数，是该影院的座位数，我让他们重新核查统计一下，等节后再发给您准确的数据。2019年6月24日16:13李爽：亲，在么？请问咱们这边列表核实的情况如何了？最近宫总一致联系不上。咱们合同是八月一号，这马上七月了，别耽误了。2019年6月26日10:09小荣：我给宫总说过这个事情了。他这边说横店有问题，而且问题还很大，他说最近会有人跟你们联系的。…2019年9月20日，卓行领峰公司向嗨嗨公司发送律师函，函告要求：1.解除双方签署的合作协议和战略合作协议，双方不再就有关事宜继续合作。2.按照合作协议约定，向卓行领峰公司支付延迟支付违约金，共计人民币540000元。3.按照合作协议约定，向卓行领峰公司赔偿一年设备服务费总额共计人民币4320000元。除违约金及赔偿损失外，因本次纠纷产生的律师函费用、立案费、保全费、律师代理费、诉讼费及强制执行的一切费用由嗨嗨公司承担。庭审中，嗨嗨公司确认其于3019年9月22日收到该律师函，并同意解除合作协议和战略合作协议。上述事实，有双方当事人陈述，合作协议、战略合作协议、聊天记录、影院明细、律师函等证据在案佐证。本院认为：卓行领峰公司与嗨嗨公司签订的合作协议和战略合作协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依照合同约定行使权利和履行义务。庭审中，双方均认可上述两份合作协议已于嗨嗨公司收到卓行领峰公司发送的律师函之日即2019年9月22日解除，本院不持异议。本案争议焦点在于：一、嗨嗨公司是否存在违约行为。双方签订的合作协议约定：合同签订后，卓行领峰公司应向嗨嗨公司提供可以投放按摩椅的具体影院信息；嗨嗨公司须对影院情况进行沟通和确认，并在十个工作日之内将反馈信息提供给卓行领峰公司。根据以上约定，结合原、被告双方工作人员的微信聊天记录，本院认为，原告已经按约将影院相关信息提供给被告，并积极就合同履行事项与被告进行沟通，但被告并未进行沟通与确认，并在约定时间内给予原告反馈。从两份聊天记录可以看出，被告一直未就原告提供的影院信息予以确认，理由为“横店问题很多；租金过高，合同细节需要再谈；票房数据不符”，但被告并未说明具体问题及理由，对原告要求进一步沟通及履行合同的要求，采取消极回避的态度，且未按约履行付款义务。据此，被告以自己的行为表明拒绝履行诉争合同，其行为应构成根本违约。被告主张原告未提供按摩椅摆放数量、未提供与影城的合作协议且提供的影院票房数据不符的意见，被告系行使先履行抗辩权和不安抗辩权的答辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。二、违约金数额及损失数额如何确定。嗨嗨公司未按约定履行合同义务，构成违约，卓行领峰公司要求嗨嗨公司承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。嗨嗨公司主张双方约定的违约金过高请求本院予以调整，具有法律依据，故本院依据相关法律规定，根据合同的履行情况、当事人的过错程度、是否存在实际损失以及预期利益等综合因素予以衡量，酌情确定嗨嗨公司应向卓行领峰公司支付的违约金数额为20万元。卓行领峰公司要求嗨嗨公司赔偿损失的诉讼请求，未提供发生实际损失的相关证据，且违约金的数额已能补偿原告的相关损失，故对原告的该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告嗨嗨科技（宁波）有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京卓行领峰商贸有限公司违约金200000元。二、驳回原告北京卓行领峰商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13720元，由被告嗨嗨科技（宁波）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  武婧二〇一九年十二月二十七日书记员  佟彤