重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6950号上诉人（原审原告）：重庆巨池建筑工程公司，住所地重庆市渝中区桂花园路72号-1号4-2#，统一社会信用代码915001037093926702。法定代表人：肖力群，职务总经理。委托诉讼代理人：兰晓勇，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄利明，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市众力生物工程股份有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道金福大道34号，统一社会信用代码915001057093326271。法定代表人：覃云菊，职务董事长。委托诉讼代理人：**光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧，重庆言实律师事务所律师。上诉人重庆巨池建筑工程公司（以下简称巨池公司）因与被上诉人重庆市众力生物工程股份有限公司（以下简称众力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初11096号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巨池公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持巨池公司的诉讼请求。事实及理由：1.承包人巨池公司作为合同的相对方，有权要求发包人众力公司支付工程款。2.一审认定巨池公司在向实际施工人赵健君履行生效调解书的支付义务后才能向众力公司追偿系错误的。被上诉人众力公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。巨池公司向一审法院起诉请求：判决众力公司支付巨池公司工程余款811136.28元、逾期支付工程款的利息146004.53元（截止2018年12月13日），之后的利息以未付工程款为本金按1.5%每月计算至付清为止。一审法院经审理查明：巨池公司具有建筑工程总承包贰级、特种专业承包不分等级等资质。众力公司于2015年12月16日变更了名称，原名称为重庆市众力生物工程有限公司。2011年8月28日，众力公司与巨池公司签订《重庆市建设工程施工合同》将其“壹仟吨/年枯草芽孢杆菌原药和拾万吨/年药肥生产项目”发包给巨池公司，双方对承包范围、签约价、工期等进行了约定。后双方又四次签订补充协议对工程款付款方式及支付时间、违约责任等进行了补充约定。签订协议后，巨池公司实际进场进行了施工并经竣工验收合格。经巨池公司与众力公司结算并经重庆永和工程造价咨询有限公司审核，双方达成三份结算审核定案表，载明:“重庆众力生物工程有限公司1000吨枯草芽杆菌和10万吨药肥生产基地一期工程”的审定金额为1187555.92元；“1000吨/年枯草芽孢杆菌原粉和10万吨/年药肥项目标准厂房安装工程”的审定造价为730815元；“1000吨/年枯草芽孢杆菌原粉和10万吨/年药肥项目标准厂房屋面及卫生间防水工程”的审定造价为253240元。2015年4月7日，巨池公司与众力公司签订《重庆市众力生物工程有限公司关于綦江药肥生产项目工程之〈标准厂房、综合楼、生产车间（1）及室外附属管网等分项工程的水、电及消防安装和防水工程〉所欠的工程款还款协议及支付时间约定》，约定：综合楼、生产车间（1）及附属管网等分项的安装及防水工程款为1187555.92元，标准厂房分项工程的安装及防水工程款为984055元，合计2171610.92元；“根据双方施工合同及补充协议的约定，因甲方未按时支付工程款，本应从甲方使用该分部工程开始计算逾期支付工程款的相关利息及损失（即2013年12月4日）。现根据实际情况，乙方酌情体谅甲方困难，暂不计违约罚金，改从2014年6月3日起（即从甲、乙双方按约定在规定时间内审定结算之日起计算），因乙方系从2014年6月3日送达给甲方的前述几个工程的《安装及防水工程结算》，按约定应在2014年6月30日内审毕归还，所以逾期支付工程款的计息时间应从2014年6月30日起计算至2015年3月30日止，即2171610.92元×1.5%×9个月=293167.47元”；以上工程款及利息合计为：2171610.92+293167.47=2464778.39元；“双方根据实际情况约定甲方必须在2015年5月30日前支付此笔欠款，且利息计算至所有欠款付清时为止。若在约定时间甲方未按约定支付此欠款，乙方有权按原合同及支付补充协议约定计收违约罚金”等。2016年3月31日，双方又签订《重庆市众力生物工程有限公司关于綦江药肥生产项目工程之〈标准厂房、综合楼、生产车间（1）及室外附属管网等分项工程的水、电及消防安装和防水工程〉所欠的工程款还款协议及支付时间再次约定》约定：工程款为2171610.92元，逾期支付工程款的利息从2014年6月30日起计算至2016年3月31日止为：2171610.92元×1.5%×21个月=684057.44元，扣除甲方于2015年8月31日已付款项200000元后，合计为：2171610.92+684057.44-200000=2655668.36元；“双方根据实际情况约定甲方必须在2016年3月31日前支付此笔欠款，且利息计算至所有欠款付清时为止，若在约定时间甲方未按约付款，乙方有权按原合同及支付补充协议约定计收违约罚金”等。一审另查明，2012年4月，巨池公司将案涉工程分包给赵健君，并约定工程计价取费与甲方业主签订的主合同一致，赵健君按工程总价的18%向巨池公司缴纳服务费，并由其承担各种税费和手续办理等。赵健君实际施工完毕后，巨池公司与之于2015年3月19日达成了结算协议，结算工程价款为2171610.92元，并约定巨池公司应于2015年4月30日前向其支付。后赵健君向重庆市渝中区人民法院起诉要求巨池公司和众力公司立即支付其工程款2171610.92元，并从2015年5月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍支付资金占用利息。经重庆市渝中区人民法院主持调解，赵健君与巨池公司、众力公司于2015年7月29日达成协议，该院作出（2015）中区法民初字第07991号民事调解书，内容为：巨池公司于2015年9月30日前支付赵健君工程款500000元、同年10月31日前支付500000元、同年11月30日前支付剩余工程款1171610.92元，并按年利率18%计付欠款利息，利随本清；众力公司在欠付巨池公司工程款范围内向赵健君承担给付责任；赵健君放弃其余诉讼请求。2017年10月10日，众力公司通过财务人员陈萍向重庆市渝中区人民法院转账160000元履行调解义务，向赵健君支付案涉工程款160000元。一审法院认为，巨池公司起诉众力公司支付案涉工程款项及逾期付款的利息，众力公司则辩称已经经过法院调解处理。对此，巨池公司在众力公司处承包案涉工程后再发包给赵健君实际施工，因赵健君没有施工资质，巨池公司向其发包案涉工程属于非法转包或者违法分包，赵健君系案涉工程的实际施工人。在赵健君向重庆市渝中区人民法院起诉后，该院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定主持赵健君与巨池公司、众力公司三方达成调解，已对众力公司作为建设方应在欠付工程款范围内向实际施工人承担支付责任这一终局的支付责任承担方式作出了处理。对此，虽然根据合同的相对性，巨池公司有权按合同约定向众力公司主张支付工程款项，但该工程款项仍应支付给赵健君，赵健君是该工程款最终的权利人。巨池公司在与赵健君签订的施工协议中也明确约定工程计价取费与甲方业主签订的主合同一致，巨池公司只是按工程总价的18%向赵健君收取服务费，故对巨池公司、众力公司及赵健君就案涉工程所形成的工程款支付权利义务关系，重庆市渝中区人民法院在作出的民事调解书中已经进行了处理，且该调解协议亦是三方自愿达成。从众力公司举示的证据来看，该院已经根据该民事调解书确定的法律义务实际对众力公司进行了执行，众力公司亦已向赵健君部分履行了调解书确定的支付义务。在众力公司已经经生效法律文书确定按司法解释的规定向实际施工人履行支付义务后，如果一审法院再次判决众力公司向巨池公司履行支付义务，那么众力公司将重复承担案涉工程款的支付义务。本案中，巨池公司亦未举示已向赵健君履行了案涉工程款的支付义务及支付金额的证据，如果巨池公司已经按前述民事调解书确定的调解义务向赵健君履行了案涉工程款的支付义务，则其有权向众力公司进行追偿。对于欠付工程款的利息，也要结合巨池公司、众力公司向赵健君支付工程款的情况才能判定，且在现在巨池公司主张众力公司支付工程款本金不能得到支持的前提下，亦无法单独主张计算支付利息。综上，一审法院对巨池公司的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回重庆巨池建筑工程公司的诉讼请求。一审案件受理费13372元，由巨池公司承担（已纳）。二审中，巨池公司举示《和解协议》及《巨池公司支付赵健君綦江项目水电工程款及利息支付明细》，拟证明前案生效调解书仅是解决巨池公司与赵健君之间的工程款，与众力公司无关，该证据可以证明众力公司欠付工程款的范围。经组织质证，众力公司认为该证据的主体并非众力公司，对真实性无法确认；且巨池公司与赵健君私下达成的协议不能对抗生效法律文书所确定的义务。另外，巨池公司举示（2019）最高法民申2029号民事裁定书，拟证明承包人与实际施工人、发包人与实际施工人之间的关系应当各自处理。经组织质证，众力公司对该证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，因本案案涉项目工程款已经三方自愿进行的调解，亦与建工司法解释的规定不矛盾，系各方对权利义务的重新分配，在另案生效调解书确定众力公司的支付义务的前提下，如本案再判决众力公司向巨池公司承担支付义务，则会出现重复认定众力公司给付义务的情形。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为众力公司是否应当支付巨池公司工程款及利息。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，根据查明的事实，巨池公司在众力公司处承包案涉工程后再发包给案外人赵健君实际施工，因赵健君没有施工资质，巨池公司向其发包案涉工程属于非法转包或者违法分包，赵健君系案涉工程的实际施工人。赵健君在前案中起诉主张案涉工程的工程款，后三方达成调解，生效的民事调解书确定众力公司在欠付巨池公司工程款范围内对实际施工人赵健君承担工程款的支付责任。故对巨池公司、众力公司及赵健君就案涉工程所形成的工程款支付权利义务关系，该生效的民事调解书中已经进行了处理，且该调解协议亦是三方自愿达成。从众力公司举示的证据看，众力公司已经在按照生效的调解书向实际施工人履行支付工程款之义务，如再判决发包人众力公司向巨池公司支付工程款，则无法避免发包人众力公司就同一债务双重履行，重复承担工程款的支付义务。况且，二审中巨池公司举示的其与赵健君达成的《和解协议》及《工程款及利息支付明细》中载明的其尚欠赵健君的工程款及利息与巨池公司一审举示的众力公司尚欠巨池公司的工程款及利息的金额完全吻合。如果巨池公司已经按前述民事调解书确定的调解义务向赵健君履行了尚欠案涉工程款的支付义务，则其有权向众力公司进行追偿。但巨池公司并未举示已向赵健君履行了尚欠案涉工程款的支付义务及支付金额的证据，故巨池公司在本案中无权再向众力公司主张工程款及利息。综上，巨池公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13371.41元，由上诉人重庆巨池建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年十二月三十日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯