浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3011号 上诉人（原审原告）：汤绍虎，男，1977年7月26日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：朱国君，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江灵其防爆风机有限公司，住所地：温岭市泽国镇水仓工业区后仓路。 法定代表人：陈林通，执行董事。 委托诉讼代理人：麻书琛，浙江法进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈林通，男，1970年9月3日出生，汉族，住温岭市。 上诉人汤绍虎、浙江灵其防爆风机有限公司（以下简称灵其公司）因与被上诉人陈林通合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤绍虎上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由灵其公司、陈林通负担。事实和理由：一、一审法院认定欠条照片载明的欠款已经抵作本案提成款，欠条原件已归还上诉人，是错误的。1.该欠条照片是虚假的，不能作为本案证据。经鉴定，鉴定机构仅倾向认为在欠条照片上的欠款人签字系上诉人书写。但欠条照片只是复印件，无法与原件核对，不能作为本案的定案依据。2.该欠条照片载明的欠款已抵作本案提成款，缺乏事实依据。首先，被上诉人没有提交抵销证据。若双方诉前就提成款进行结算，并以欠条照片所涉款项予以抵销，并交还欠条原件，应当有相应的结算依据或欠条归还手续。其次，双方并无抵销基础。双方就除4-724A5.5KW型号之外的其他型号风机是否应当支付提成款都有分歧，不能进行结算，更不可能抵销。最后，抵销金额无法确定。被上诉人陈述其不清楚双方结算时间，但坚持称当时提成款没有欠条照片上记载的金额这么多，并自愿放弃多余款项。不同时间，上诉人应得的提成款也是不同的，抵销时间不能确定，那么抵销金额也无法确定。二、一审法院认定安徽省界首市云龙粮食机械配套工程有限公司（以下简称云龙公司）的退货金额为169610元错误。（2017）浙1081民初15691号民事判决认定云龙公司确实退回了部分货物，但并未明确退货产品型号、数量及金额。被上诉人主张云龙公司退货金额为169610元，但其仅提供了真实性无法确认的几份采购退货单及一份托运单，并未提交有效证据予以证明。因此，被上诉人应当承担举证不利的法律后果，具体退货金额应当以上诉人的当庭自认金额为准。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 灵其公司针对汤绍虎的上诉请求辩称，灵其公司已将款项266800元抵作提成款，并将欠条原件还给了汤绍虎，故该部分款项应当予以扣除。由于汤绍虎对欠条真实性予以否认，灵其公司提请一审法院对欠条笔迹进行司法鉴定，一审依法查明该欠条系汤绍虎所写。退款169610元在（2017）浙1081民初15691号案件中经一审法院查证属实。因此，汤绍虎的上诉理由缺乏事实依据，上诉不能成立。 陈林通针对汤绍虎的上诉请求辩称，同意灵其公司的意见。 灵其公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回汤绍虎的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费由汤绍虎负担。事实和理由：一、一审法院对双方订立的《协议书》的第四条存在理解错误。《协议书》第四条约定“云龙公司订购其他产品按照双方另行约定执行”，表达的是其他产品双方应另外协商约定，一审法院认为除4-724A5.5KW型号之外的其他型号风机也应计算提成，是对该约定的理解错误。二、一审法院认定通过诉讼实现的债权670666元也计算提成有失公允。根据《协议书》第三条的约定，提成按照付款比例结算支付。意思是汤绍虎只有努力促成云龙公司付款，其才能享受提成待遇。而670666元是灵其公司通过诉讼实现，为了实现债权，灵其公司支付了律师费等费用，因此，670666元不应计算提成。三、一审法院价格与提成的认定存在错误。双方《协议书》第二条约定“4-724A5.5KW提成=云龙购销合同单价-成本单价1680元”，该条约定的本意是价格为1850元的风机提成款是170元，因为价格为1850元的风机成本价是1680元。而价格为1980元和3100元的风机成本价不止1680元，一审法院笼统地将1680元作为成本价显然不是公平、公正、合理的价格认定。四、本案的正确计算方法是：1.电机提成9328.2元，价格为1850元的风机提成720台×170=122400元，价格为1980元的风机提成460台×170=78200元，价格为3100元的风机提成10台×170=1700元，合计211628.2元。2.其他型号的风机实际上是灵其公司与云龙公司自行协商的业务，与汤绍虎无关。3.通过诉讼的670666元不能计算提成。4.退货部分17534.1元应当扣除提成。5.汤绍虎欠付的266800元货款应予抵扣。五、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，针对其他产品提成作出判决是不符合事实的。本案中，《协议书》第四条的约定不是不明确，而是明确约定“另行约定”，双方在没有另行约定的情况下，人民法院不应按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定作出判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 汤绍虎针对灵其公司的上诉请求辩称，一审法院认定除4-724A5.5KW外其他型号风机的提成、通过诉讼实现的债权的提成等方面正确，应当维持。鉴于其他型号的风机与4-724A5.5KW型号的风机只是型号不同，是同一个厂家生产的，成本和利润率大致相同，一审法院进行参照确定提成价格符合法律规定。 陈林通针对灵其公司的上诉请求述称，同意灵其公司的意见。 汤绍虎向一审法院起诉请求：1.判决被告灵其公司支付原告提成531532.56元并赔偿逾期付款损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际履行之日止）；2.判决被告陈林通对前述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定，2015年4月20日，原告汤绍虎与被告灵其公司签订《协议书》一份，约定“针对给云龙公司供货事宜，双方协商决定如下：1、电机按照云龙购销合同总金额的4%提成；2、风机提成计算公式：4-724A5.5KW提成=云龙购销合同单价-成本单价1680元；3、提成按照付款比例结算支付；4、云龙公司订购其他产品按照双方另行约定执行。”。协议签订后，被告灵其公司向云龙公司销售电机货值233205元；销售4-724A5.5KW型号风机货值2273800元，其中价格1850元的720台，价格1980元的460台，价格3100元的10台；销售其他型号风机的总金额为2050755元。云龙公司则共计向灵其公司退货169610元，其中电机27870元，风机141740元。因云龙公司未及时支付货款，灵其公司向本院提起诉讼。本院依法作出（2017）浙1081民初15691号民事判决书，判决云龙公司支付原告货款670666元。后灵其公司申请法院强制执行，该案件执行完毕。另查明，原告汤绍虎因需在2015年4月20日前向被告灵其公司购买产品，2015年4月20日经结算，原告欠灵其公司货款266800元。还查明，被告灵其公司系一人有限责任公司，被告陈林通系该公司唯一股东。 一审法院认为，原告汤绍虎与被告灵其公司签订《协议书》，事实清楚，双方均无异议，该院予以确认。被告灵其公司应当按约及时支付提成款。本案最主要的争执焦点为提成款的金额问题。按协议书约定，电机按购销合同总金额的4%提成，现查明销售电机货值233205元，故电机的提成款为9328.2元。按协议书约定，4-724A5.5KW型号风机的提成=云龙购销合同单价-成本单价1680元，双方对价格为1850元的720台风机每台提成170元均无异议，该院予以确认；对价格为1980元的460台风机，原告认为应按合同约定1980元-1680元=300元每台计算，被告认为也应按170元每台计算，双方对此均作出相应的解释，原告认为按每台170元计算是因为当时由灵其公司承担了相关费用，按每台300元计算是因为此时所有费用均由原告自行承担，被告认为型号虽相同，但材质并不同，成本价也相应提高了，对此，该院认为，协议书明确约定了提成的计算方法，在没有证据予以推翻或证明双方重新达成协议的情况下理应按协议书约定履行，被告虽辩称成本价提高了，但未能提供任何证据加以证明，该院不予采纳，故价格为1980元的460台风机应按每台提成300元计算；对价格为3100元的10台风机，原告庭审中表示同意参照1980元价格的风机按每台提成300元计算，该院予以支持。故经计算，4-724A5.5KW型号风机的提成款为263400元。至于其他型号风机，首先，双方对是否应当计算提成款存在争议。对此，该院认为，协议书明确约定云龙公司订购其他产品按照双方另行约定执行，从中可以看出其他产品也应当计算提成，被告辩称其他型号的风机是灵其公司与云龙公司另行自行达成买卖的，与原告无关，但未能提供证据加以证明，与协议书约定不符，该院不予采纳。其次，如何计算提成款存在争议。根据合同法规定，当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，协议书对其他型号产品的提成款约定不明确，双方当事人在诉讼过程中也不能达成补充协议，考虑到其他型号风机与4-724A5.5KW型号风机同属风机产品，同时其他型号风机种类较多，价格各不相同，故该院酌情参4-724A5.5KW型号风机平均提成率计算提成额。故经计算，其他型号风机的提成款为237562.2元（263400元/2273800元*2050755元）。但对云龙公司退货给灵其公司的产品，理应扣除相应的提成款。经核对，退货的169610元中，其中电机的金额为27870元，风机的金额为141740元，根据以上认定的提成比例，电机的提成款1114.8元，风机的提成款16419.3元，合计17534.1元应当予以扣除。另外，根据该院查明的事实，原告曾欠灵其公司货款266800元，灵其公司已经将该款项抵作提成款并将欠条原件还给了原告，故该部分款项也应当予以扣除。综上，被告灵其公司已收到全部货款，支付提成款期限约定已成就，被告灵其公司应当及时支付提成款，被告辩称货款670666元系其自行诉讼才追回，应不予计算提成款，不符合协议书约定，该院不予采纳。根据以上计算所得，被告灵其公司共计应支付原告提成款为9328.2元+263400元+237562.2元-17534.1元-266800元=225956.3元。经原告催告后，被告仍未支付的，应当支付原告自起诉之日即2019年3月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。被告灵其公司系一人有限责任公司，被告陈林通系该公司唯一股东，现被告陈林通仅提供灵其公司自行出具的证明一份，而未有其他充足的证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故原告要求被告陈林通对灵其公司的上述债务承担连带责任，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条和《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决如下：一、被告浙江灵其防爆风机有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告汤绍虎提成款225956.3元及自2019年3月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。二、被告陈林通对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9115元，减半收取4557.5元，由原告汤绍虎负担2620.5元，由被告浙江灵其防爆风机有限公司、陈林通负担1937元。鉴定费6136元（由被告浙江灵其防爆风机有限公司预交），由原告汤绍虎负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、除4-724A5.5KW型号之外的其他型号风机应否计算提成，一审法院计算提成的方式是否得当。首先，灵其公司诉称就其他型号风机，其与汤绍虎并未另行约定订购，而是由其和云龙公司直接联系达成买卖，因此，按照《协议书》第四条的约定，其他型号风机不应计算提成。在一审审理过程中，汤绍虎提供了云龙公司出具的情况说明、增值税发票等证据，从云龙公司出具的情况说明看，云龙公司与灵其公司的后续交易均是与汤绍虎联系协调办理完成，从发票具体内容看，存在同一张发票同时开具4-724A5.5KW型号风机与其他型号风机的情况。同时，从《协议书》内容看，第一条、第二条明确约定电机、风机存在提成，虽然在第二条的计算公式中仅仅显示4-724A5.5KW型号，但第四条“云龙公司订购其他产品按照双方另行约定执行”中的其他产品是否包括其他型号的风机也存在歧义。因此，结合云龙公司出具的情况说明、发票等证据，在灵其公司无法提供任何证据证明其他型号风机确实由其和云龙公司直接达成买卖的情况下，一审法院认定其他型号风机应计算提成并无不当。其次，鉴于《协议书》的约定并不明确，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，酌情确定参照4-724A5.5KW型号风机的平均提成率计算提成的方式较为妥当，本院予以确认。二、价格为1980元和价格为3100元风机的提成计算方式是否得当。灵其公司诉称该两种价格的风机成本价较高，按照一审法院认定的计算方法计算提成有失公允，但在一、二审中灵其公司均未能提供证据证明成本价。在此情况下，一审法院按照双方协议书的约定并结合汤绍虎的同意计算该两种价格风机的提成款并无不当。三、通过诉讼实现的670666元货款应否计算提成。《协议书》第三条仅约定提成按照付款比例结算支付，并未明确约定通过诉讼实现的购货款不能计算提成。据此，灵其公司以该条为由主张670666元货款不能计算提成的依据不足，本院不予支持。四、云龙公司的退货金额是否为196910元。为证明退货金额，灵其公司在一审中提供了退货单、托运单等证据，该证据记载的退货金额与（2017）浙1081民初15691号案件中灵其公司与云龙公司双方确认的退货金额吻合，一审法院据此确认退货金额为196910元并无不当。五、欠条是否真实，欠条所载款项是否已抵作本案的提成款。首先，经笔迹鉴定，鉴定机构倾向认为照片欠条中的“汤绍虎”、“3326251977××××××××”是汤绍虎本人书写，据此，在汤绍虎无法提供任何反驳证据的情况下，一审法院对该欠条照片的真实性予以确认得当。其次，双方对于协议签订后，灵其公司没有支付过提成款没有异议，从签订协议之日至灵其公司与云龙公司交易终止，大概经过了两三年的时间。灵其公司一审解释称是因为汤绍虎尚欠其款项266800元，因此就没有支付，而是相互抵销。汤绍虎则就以前的款项如何结清的具体情况无法做出合理解释，也无法提供任何证据。在此情况下，结合欠条出具的时间、欠条照片的拍摄时间、双方合作的时间、提成款的支付情况及双方的陈述，灵其公司的解释较为符合情理，一审法院予以采信亦无不当。 综上所述，上诉人汤绍虎、浙江灵其防爆风机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4690元，由上诉人汤绍虎负担2345元、上诉人浙江灵其防爆风机有限公司负担2345元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一九年十二月十九日 代书记员  郑 艳