广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初23227号原告：广州国盈医药有限公司，住所地：广东省广州市越秀区沿江中路298号C座6楼6A至6F房8、9、10楼。法定代表人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：刘辛，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东杰，广东润科律师事务所律师。被告：广州莱泰制药有限公司，住所地：广东省广州市从化广东从化经济开发区广从大道16号。法定代表人：杨森山，董事长。委托诉讼代理人：陶健，该公司员工。原告广州国盈医药有限公司诉被告广州莱泰制药有限公司合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘辛，被告的委托诉讼代理人陶健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还货款1428913.92元并支付违约金（违约金以1428913.92元为基数，自2019年6月23日起至付清本项货款之日止，按照每日万分之五的标准计算）；2、判决被告向原告退还未发货的预付款2734349.44元并支付违约金（违约金以2734349.44元为基数，自2018年1月30日起至付清本项货款之日止，按照每日万分之五的标准计算）；3、判决被告向原告支付原告律师费80000元；4、判令被告赔偿原告委托出具保函费损失10400元；5、本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费等）由被告承担。事实和理由：2017年12月28日，原告与被告签订《代销协议》，约定原告向被告采购药品，被告在收到原告采购通知后30日内送达药品，逾期送达须按该批货款总额以每日万分之五支付违约金。被告应在2018年1月30日前将1000000盒猴耳环消炎颗粒（货款总额10000000元）送达原告仓库，否则须全额退款。对因被告推广不力或市场变化引起滞销的被告商品以及原告收货后30日内未销售的商品，原告有权要求被告退货。协议有效期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。双方约定合同争议由原告所在地人民法院处理。合同签订后，原告于2017年12月29日向被告支付了10000000元货款，用于购买猴耳环消炎颗粒。被告先后向原告送货价值5921650.56元的猴耳环消炎颗粒。已发货的货物，至今仍有1425029.76元的货物滞销。按照双方合同的约定，被告有义务为滞销货物办理退货，应退还货款为1425029.76元；截至合同期满，未发货的货物价值为4624000元，被告已经退还1344000元货款，尚欠2734349.44元。被告于2018年12月13日出具《商品购销对账函》，确认了上述事实及金额。原告认为，双方之间的合同合法有效，被告依约应退还退款并返还预付款，被告拖延退款的行为构成违约，应承担违约责任，除立即清偿外，还应支付违约金。原告为维护自身合法权益，提起本案诉讼。被告辩称，1、不同意原告的第一项诉讼请求，根据双方的代销协议第6.2条，被告在收到原告通知后，按原告要求办理退款退货事宜；被告提交的证据1即双方另一份代销协议中有关通知的约定即第17条以及双方另外一笔单笔订单，详见我方证据2，均对商品的退还通知内容有明确表示，多次强调对联系人及通讯地址的确认，因此可认定为双方认可通知形式为书面送达。但被告方未收到过原告方有关退货的书面通知，原告也未有提供相关书面通知的材料。被告当时无法确认退货事实，不可能自行主动退货，在无法确认退货事实情况下无法取回货物，也不存在退款义务，也不应该支付违约金。即使存在滞销等情形需要退货，被告也无法确认原告诉请的退款货款金额，原告所述退货仍存在原告处，被告无法核对真实退货情况。2、对于原告的第二项诉讼请求，我方请求核对退还预付货款的金额，原告主张的退还预付款金额有误，被告已经于2016年7月29日通过法定代表人杨森山所持有的关联企业广州康采恩医药有限公司向原告以银行承兑汇票背书方式还款100000元，该100000元应予扣减，详见被告证据2、4。原告对被告尚有417155.20元尚未结算，也未从预付的10000000元扣减，故被告认为原告的第二项诉讼请求应扣减100000元及417155.20元。3、不同意原告的第三、四、五项诉讼请求。代销协议没有就律师费、保函费、诉讼费等进行约定，就有关费用的约定仅限于被告为原告所销售的目标客户无法按时回款提供连带担保时，才需要承担违约金及诉讼费用、律师费用等，并不包含原告本诉请求的情况，即使存在违约行为，也仅应该按照《中华人民共和国合同法》有关规定执行。经审理查明，2017年12月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《代销协议》，其中订明：乙方委托甲方为乙方生产/经营商品的经销商，乙方在收到甲方采购通知后30日内送达商品，若乙方逾期送达商品，乙方需承担违约责任，除向甲方赔偿因此而遭受的损失外，自逾期之日起，还需按该批货款总额每日万分之五向甲方支付违约金；乙方应在2018年1月30日前将附表一商品送达甲方仓库，否则乙方需全额退款；货款的支付：甲方按预付款方式向乙方支付货款，乙方负责商品的销售推广工作并保证商品的正常畅通销售；为促进乙方商品的销售并拓展市场渠道，乙方保证战略目标客户（见附表）通过预付款方式向甲方购买商品，乙方对战略目标客户对甲方的债务进行连带担保，若战略目标客户未按预付款方式向甲方购买商品或逾期向甲方支付货款，乙方承担无限连带责任，乙方在收到甲方通知后30日内通过支票/汇款的方式代战略目标客户向甲方完成相关货款的支付。乙方逾期付款的，甲方除有权要求乙方支付欠款总额每日万分之五的违约金外，还有权要求乙方赔偿因此而遭受的直接损失和间接损失，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费等费用；商品的退换：6.1在下列情况下，乙方须负责退货：（1）存在质量问题的乙方商品；（2）送达时有效期不足十二个月的乙方商品；（3）因乙方推广不利或市场变化引起滞销的乙方商品；（4）下游客户、战略目标客户的退换货；（5）甲方收货后30日内未销售的乙方商品。6.2乙方承担退货所需的一切费用。乙方在收到甲方通知后需于30日内按甲方要求办理退货退款事宜，若乙方逾期不取回退货商品，将视为乙方将相关商品的处理权交由甲方，若乙方逾期退款，甲方除有权要求乙方支付欠款总额每日万分之五的违约金外，还有权要求乙方赔偿因此而遭受的直接损失和间接损失，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费等费用；本协议有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。该协议附件一载明：商品品名为猴耳环消炎颗粒，数量为1000000，供货价为10，总金额为10000000；附件二战略目标客户显示为空白。同日，原告向被告支付预付款10000000元。2018年12月13日，被告作为确认人向原告出具《商品购销对账函》，其中载明：被告与原告于2017年12月28日签订《代销协议》，并收到原告的商品采购通知，截止至2018年12月10日被告与原告的商品采购销售账目记录如下：被告已向原告送达的商品：送达日期分别为2018年3月17日、4月23日、5月10日、5月10日，商品品名均为猴耳环消炎颗粒，对应金额分别为1344000元、1338624元、1344000元、5376元，合共4032000元；被告已向原告退还的货款总金额为1344000元；被告尚未向原告送达的商品为猴耳环消炎颗粒，总金额为4624000元；原告已收货未销售的商品为猴耳环消炎颗粒，总金额为905184元。特此确认。原告提交的发货日期为2018年12月27日的被告销售发货单显示，被告共向原告发货总金额为1889664元，且备注有“收703件，因残损退回一盒”并由原告的工作人员签名注有日期2018年12月27日。2019年5月20日，原告通过EMS快递向被告发送《通知》，要求被告在接到该通知之日起10日内办理猴耳环消炎颗粒退货事宜，并向原告退款1425029.76元，被告确认于2019年5月23日收到该通知。次日，原告的业务员向被告的法定代表人杨森山发送短信，要求其向原告退款1425029.76元，被告确认收到该短信。被告提交了以下证据，拟证实其与原告就“通知”的约定为书面文件形式及约定地址送达为有效通知方式：1、原告（甲方）与被告（乙方）于2018年3月1日签订的《代销协议书》，其中载明：乙方委托甲方为乙方生产/经营商品的经销商，在本协议约定的区域内销售指定商品；第十七条：通知：甲乙双方确认以下通信地址为双方在履行本协议过程中送达有关文件的地址，本协议约定的通知需按以下通信地址送达，任何一方变更通信地址，需于变更前十五日内以书面形式通知对方。2、原告（甲方）与被告（乙方）于2018年3月16日签订的《采购代销合同》，其中载明商品品名为猴耳环消炎颗粒，商品的退换：对于存在质量问题，送达时有效期不足十二个月、因市场变化引起滞销或下游客户退换的乙方商品，甲方可要求乙方予以退货或换货。乙方承担退换货所需的费用；乙方需在收到甲方通知后三十日内到甲方办理退换货事宜，若乙方逾期不办理，则视作乙方将相关商品的处理权交由甲方，并不再追讨相关商品的任何货款或补偿。因乙方联系人、授权代表人、通信地址等变更未按约定提前通知甲方或其他乙方原因导致甲方无法通知乙方的，将视作乙方将相关商品的处理权交由甲方，并不再追讨相关商品的任何货款或补偿。另外，被告提交了以下证据，拟证实其已通过关联公司广州康采恩医药有限公司（以下简称康采恩公司）向原告支付了100000元：1、康采恩公司的营业执照，显示该公司系成立于2000年7月25日的其他有限责任公司，法定代表人为杨森山；2、被告的营业执照，显示被告系成立于1992年7月9日的其他有限责任公司，法定代表人为杨森山；3、出具日期为2016年5月25日的银行承兑汇票一张，载明出票人为宜昌市中心人民医院，收款人为人福医药宜昌有限公司，出票金额为100000元，该支票后附粘单载明的最后两手被背书人为康采恩公司、原告，原告为最后一位被背书人。被告表示，康采恩公司与被告的法定代表人及实际控制人均为杨森山，汇票项下100000元款项为被告通过康采恩公司向原告支付的案涉《代销协议》项下的款项。再查明，2019年5月18日，原告与广东润科律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定原告因与被告购销合同纠纷一案聘请该律所的律师作为委托代理人，原告支付代理费80000元，在合同生效时支付等。同日，原告向广东润科律师事务所支付律师费80000元，该所向原告开具了金额为80000元的律师费发票。由于被告未能及时支付款项给原告，遂成本诉，原告于2019年5月31日诉至本院。在案件审理过程中，原告向本院申请财产保全，请求查封、扣押、冻结被申请人名下价值4249779.2元的财产，并由担保人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司提供了信用担保。2019年6月17日，本院作出（2019）粤0104民初23227号民事裁定书，裁定如下：查封、扣押、冻结被申请人广州莱泰制药有限公司名下价值4249779.2元的财产；案件申请费5000元，由原告负担。原告提交了其于2019年5月30日的中国工商银行业务回单，载明原告向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司转账支付了保险费10400元，该分公司向原告出具广东增值税专用发票，该发票载明服务名称为“保险服务*保费”，金额为10400元。原告认为因申请财产保全而产生了支付给保险公司的担保费10400元，该费用应由被告负担。诉讼中，原告与被告均确认：双方之间存在代销合同关系，原告支付预付款10000000元，被告向原告供应猴耳环消炎颗粒，如果货物销售不出去，被告负责退货退款；原告提交的《代销协议》与被告提交的《代销协议书》之间为并列关系，均为独立的合同，被告提交的《采购代销合同》系《代销协议》项下的单笔采购合同。但被告主张《商品购销对账函》出具后，被告于2018年12月27日向原告新增供货1889664元，被告向原告退还的货物总额仍为对账函载明的1344000元，但尚未向原告送达的货物金额变更为2734336元，因原告已经收货未销售的商品尚存放在原告处，故被告无法确认具体金额，表示庭后与原告核实；被告则主张根据2018年12月27日出货单，原告在接收货物时明确备注退给被告一盒即13.44元，故被告实际新增送货金额为1889650.56元，尚未送达的货物金额由对账函原载明的金额4624000元变更为2734349.44元，已收货未销售的商品金额由原对账函载明的905184元变更为1428913.92元。庭后双方就原告已经收货未销售的商品金额进行了核对，被告向本院提交了一份《广州国盈医药有限公司盘点表》，载明盘点后猴耳环消炎颗粒总量合计为106311盒乘以13.44元等于1428672元，原告收到该盘点表后提交一份《情况说明》，表示确认目前原告库存案涉猴耳环消炎颗粒总金额为1428672元，主张被告该金额退款。此外，被告主张原告尚欠被告货款417155.20元未与其结算，主张与本案货款进行抵扣，但明确该417155.20元并非本案代销协议项下的货款；原告则对该笔款项不予确认，也不同意在本案货款中进行抵扣。以上事实，有原告提交的《代销协议》、《商品购销对账函》、《通知》、短信聊天记录、EMS快递单、《民事委托代理合同》、广东增值税专用发票、发票、发货单及被告提交的《代销协议书》、《采购代销合同》、康采恩公司的营业执照、被告的营业执照、银行承兑汇票、《广州国盈医药有限公司盘点表》、《情况说明》等证据以及庭审笔录等予以证实，足以认定。本院认为,原告与被告签订的《代销协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。结合原告、被告双方的举证、质证意见，本案的争议焦点为：1、被告已向原告送达的商品以及尚未向原告送达的商品金额的认定；2、被告关于其已支付100000元及原告尚未结算的417155.20元应从原告主张退还的预付款中进行抵扣的抗辩能否成立；3、被告是否应就原告已收货未销售的商品进行退货；4、《代销协议》约定的违约金、律师费、保函费条款是否适用于原告主张退款的情形。本院作出如下评析：关于第一个争议焦点。被告确认已收到原告支付的10000000元预付款，并通过于2018年12月13日出具的《商品购销对账函》确认被告已向原告送达的商品总额为4032000元，已向原告退还的货款总额为1344000元，尚未向原告送达的商品总额为4624000元。原告提交的被告于2018年12月27日向原告送货的销售发货单上载明送货金额为1889664元，但备注有退回一盒，由于涉案猴耳环消炎颗粒的单价为13.44元，据此，本院认定，被告出具对账函之后，向原告新增送货金额为1889650.56元（1889664元-13.44元），由于双方确认被告已向原告退还的货款为1344000元，故被告尚未向原告送达的商品金额为2734349.44元。根据《代销协议》的约定：“乙方在收到甲方采购通知后30日内送达商品，若乙方逾期送达商品，乙方需承担违约责任，除向甲方赔偿因此而遭受的损失外，自逾期之日起，还需按该批货款总额每日万分之五向甲方支付违约金；乙方应在2018年1月30日前将附表一商品送达甲方仓库，否则乙方需全额退款”，被告未按约定时间向原告送货，构成违约，据此，原告主张被告退还未发货的预付款2734349.44元并按照每日万分之五的标准支付违约金，符合双方的合同约定，本院予以支持，但违约金的起算时间应为2018年1月31日。关于第二个争议焦点。被告虽主张其已通过其关联公司康采恩公司支付了100000元，但其提交的承兑汇票出票时间为2016年5月25日，背书内容无法证明康采恩公司系代被告向原告支付的涉案款项，且该款项系支付涉案《代销协议》项下的款项。被告主张原告尚欠被告货款417155.20元未与其结算，但明确该款项并非本案代销协议项下的货款，在原告不予确认的情况下，被告主张从原告主张退还的预付款中进行抵扣，亦没有法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。原、被告双方庭后进行了盘点，共同确认原告已收货未销售的商品总金额为1428672元，本院对该事实予以认定。根据《代销协议》的约定，对于因被告推广不力或市场变化引起滞销的被告商品及原告收货后30天内未销售的被告商品，被告须负责退货。被告在收到原告通知后需于30日内按原告要求办理退货退款事宜，若被告逾期退款，原告有权要求被告支付欠款总额每日万分之五的违约金。被告最后一次向原告送货的时间为2018年12月27日，原告收到货后于2019年5月21日通过EMS快递向被告发送了退货通知，被告未按约定时间办理退款，构成违约。虽被告抗辩称其与原告另行签订《代销协议书》、《采购代销合同》约定退货通知必须以书面形式向约定地址送达，但该两份合同均与涉案《代销协议》为相互独立的合同，且约定内容并未明确退货通知必须以书面形式送达指定地点，故对该抗辩意见，本院不予采信。据此，原告主张被告退还货款1428672元并从被告收到退货通知（2019年5月23日）30日后即2019年6月23日起按照每日万分之五的标准支付违约金，符合双方的合同约定，本院予以支持。关于第四个争议焦点。按照《代销协议》的约定，被告逾期退款，原告除有权要求乙方支付违约金外，还有权要求被告赔偿因此而遭受的直接损失和间接损失，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费等费用。据此，原告主张被告向其赔偿律师代理费80000元、本案财产保全费5000元及出具保函支出的保全担保费10400元，符合双方的约定，本院予以支持。被告关于上述约定仅限于被告为原告所销售的目标客户无法按时回款，被告需要提供连带担保的情形的抗辩意见，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州莱泰制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州国盈医药有限公司支付应退还的货款1428672元及违约金（以1428672元为基数，按照每日万分之五的标准，从2019年6月23日起计至实际付清款项之日止）；二、被告广州莱泰制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州国盈医药有限公司支付应退还的预付款2734349.44元及违约金（以2734349.44元为基数，按照每日万分之五的标准，从2018年1月31日起计至实际付清款项之日止）；三、被告广州莱泰制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州国盈医药有限公司支付律师费80000元；四、被告广州莱泰制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州国盈医药有限公司赔偿保全担保费10400元；五、被告广州莱泰制药有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州国盈医药有限公司赔偿财产保全费5000元；六、驳回原告广州国盈医药有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40798元，由被告广州莱泰制药有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  朱晓惠人民陪审员  陈玉萍人民陪审员  符小平二〇一九年十二月二十七日书 记 员  余阮琦