浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8298号 上诉人（原审原告）：张东汇，曾用名张邺，男，1982年6月27日出生，汉族，住湖北省大冶市。 委托诉讼代理人：兰艳萍，浙江可道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈建法，男，1967年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人张东汇为与被上诉人沈建法民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初7037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张东汇上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令沈建法承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、15万元的欠条、25万元的借条、收条以及短信催讨记录，都是沈建法自己书写并承认，证明沈建法存在欠款事实。1、沈建法关于欠条、借条、收条的真实性均予以认可并承认是本人自行签字确认：短信记录的内容长达2年之久，沈建法的回复都承认欠款并愿意归还，欠款金额为借条所写的25万元；2、沈建法以敲诈勒索为由向杭州市公安局余杭区分局报案，张东汇如实出示上述原件并陈述借款过程，经过调查，杭州市公安局余杭区分局以没有犯罪事实为由决定撤销案件。在公安进行充分调查后确认张东汇不存在敲诈勒索的情况下，若没有借过钱，为何沈建法时时处处都以一个借款人的身份签订欠条、借条，又积极协商还款事宜？二、关于15万元的款项来源以及交付，张东汇并不存在前后表述不一致的问题。(一)在（2018）浙0110民初13666号案件2018年10月11日庭审中，对15万元的款项来源，张东汇虽进行了回答，但在庭上明确表示记忆比较模糊，庭后进行核实后再详细告知。后在调取了银行流水后，就将15万元款项来源的情况说明及银行流水附件邮寄给法院，有邮寄及签收凭证为证。(二)在（2018）浙0110民初13666号案件中提交的情况说明与本案庭审中张东汇关于15万元的款项来源表述及证人证言完全一致。(三)因借款发生在2014年，时间比较久远，即便二次庭审中表述存在部分差异，但具有明显关联性，并不存在矛盾：1、款项确实是张东汇凑的，只是凑的主体上有点模糊。2、小姨丁塘花的丈夫即为叶某，两人为一家人，且两次庭审中关于向其一家人借款的金额10万元并没有发生变化，只是当时张东汇需要借款是其老婆联系的，故关于款项交付是现金还是转账有点记不清。(四)15万元现金都是在欠条出具的时间点2014年6月25日前几天凑的，且已经实际交付绐沈建法，否则也不会出现后续25万的借条和不断承诺还款的短信记录。三、原审法院认为银行卡交易明细、证人张某、叶某的证人证言不符合有效证据的构成要件，明显错误。1、银行卡交易明细都是原件，而且涉及借款款项来源的问题，对查清本案事实有重大意义，在张东汇已经作出合理解释的情况下，原审法院直接不予认定明显不符合常理；2、沈建法当庭并未对证人证言提出过异议，且证人证言完全符合证据的构成要件，应当予以被采纳。四、张东汇已经就借款金额及交付事项做了充分举证，并形成完整证据链，沈建法的抗辩于理无据，应承担还款责任。1、沈建法对欠条、借条、收条签字无异议，但是提出借款未交付，张东汇在2016、2017年期间每次催讨时，沈建法都是自己积极主动提出何时会以何种方式还款，为何到2018年3月才报案？而公安最后以没有犯罪事实而结案。其行为存在前后矛盾。2、沈建法答辩称2014年6月25日其在衢州监狱谈业务，但并无法证明当日不在场的证据，但是对于欠条形成时间及签字又没有异议，存在前后矛盾的说法。五、张东汇并未在审理过程中放弃第三项关于律师费的诉讼请求，但原审判决中写明张东汇放弃明显侵害了张东汇的合法权益。 被上诉人沈建法未作答辩。 张东汇向一审法院起诉请求：一、沈建法归还借款25万元；二、由沈建法承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2014年6月25日，沈建法向张东汇出具欠条一份，载明：“本人沈建法（身份证）3301251967××××××××，今欠张邺人民币合计壹拾伍万元整（150000.00元），定于2014年9月30日还款6万元，余下9万于10月15日还款，到时不还清按逾期每天总金额5‰付违约金”；2016年12月20日，沈建法向张东汇出具借条一份，载明：“本人沈建法身份证号3301251967××××××××，今向张邺借人民币25万整（贰拾伍万元整），定于本人金家渡社区1组38号，拆迁款到账十日内付清，到期没还清，本人自愿将所分房屋作为抵押，所有费用由本人承担”，并向张东汇出具收条一份，载明：“今收到张邺现金贰拾伍万元整（250000.00元整）”。 一审法院另查明，案涉借款张东汇曾于2018年8月16日向法院提起诉讼，案号（2018）浙0110民初13666号，在审理过程中，法院查明因沈建法已向杭州市公安局余杭区分局报案，该局于2018年3月28日做出余公（良）立字第[2018]12194号立案决定书，决定对张东汇等人敲诈勒索案立案侦查，该院遂于2018年11月12日裁定驳回张东汇的起诉，后杭州市公安局余杭区分局于2018年12月24日做出余公（良）撤案字[2018]00139号撤销案件决定书，以没有犯罪事实为由决定撤销案件。 一审法院认为：当事人对自己的诉讼主张负有举证证明的义务，未能提供证据或提供的证据不足以支持其主张的，应承担相应举证不能的责任。关于借款交付，张东汇在（2018）浙0110民初13666号案件2018年10月11日庭审中陈述由其与其妻子的小姨丁塘花一起凑钱出借，其中丁塘花从2个银行共取款10万元，借款前一周分2次给其，其从银行取款5万元左右，共计15万元以现金方式交给沈建法，庭审中法庭2次要求其庭后提交银行取款记录，且告知庭后五个工作日内提交，张东汇未提出异议，但直至案件审理结束，张东汇也未能提供取款记录，也未说明原因。而在本案庭审中，张东汇又改称其出借的15万元，其中33000元由弟弟张某从银行取款后交给张东汇，10万元是张东汇妻子的小姨夫叶某收取的工程款现金96000元及叶某自有资金4000元，且证人叶某在庭审时强调当时不会使用银行转账，余款由张东汇从银行取款，张东汇关于借款来源的陈述前后矛盾，未能作出合理说明，且张东汇明知沈建法为失信被执行人，在出借款项时应更具谨慎注意义务，在其本人缺乏资金的情况下，仍向他人筹集资金出借给沈建法，借期内也未约定利息，与常理不符，因此案涉借款实际交付金额、交付时间均存疑，张东汇应承担举证不能的不利后果。沈建法抗辩称自愿归还2万元，予以准许。综上，沈建法的相关答辩意见，合理部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沈建法返还张东汇借款2万元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张东汇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由张东汇负担2323元，由沈建法负担202元。 二审中，张东汇提交的证据有：1、情况说明及银行交易明细；2、EMS面单及签收凭证。用以证明张东汇在（2018）浙0110民初13666号案件庭审后就将15万元来源的详细说明和银行交易清单邮寄给法院。上述证据，沈建法表示不予质证。经审查，本院对银行交易明细和邮寄凭证的真实性予以确认。沈建法在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，张东汇主张其与沈建法之间存在借贷关系，除借据外，还应举证证明借款已经实际交付。综观本案，张东汇认为借款本金为15万元，但并没有15万元款项实际交付给沈建法的直接证据，而其就款项来源却存在前后不一致的陈述；张东汇在已明知沈建法系失信被执行人的情形下，仍向亲友筹集大额资金并全部以现金形式交付，且借期内无利息而逾期利率却高达每日5‰，显然与常理相悖。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，一审判决以张东汇借款交付事实存疑为由未支持张东汇的诉讼主张并无不当，本院予以认同。张东汇的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人张东汇负担。就已预缴的案件受理费超出部分，张东汇于本判决书生效之日起十五日内到本院办理退费结算。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十二月六日 书记员 周 翔