山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1646号上诉人（原审原告）:山东景阳冈酒厂,住所地山东省阳谷县城紫石街17号。法定代表人:赵传新，董事长。委托诉讼代理人:姜海洋，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:庄福磊，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:阳谷宏源酿造酒厂，住所地山东省阳谷县寿张镇张湾村。投资人：陈兆伦，总经理。委托诉讼代理人:王维嘉，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人:王帅，山东国杰律师事务所律师。上诉人山东景阳冈酒厂（以下简称景阳冈酒厂）因与被上诉人阳谷宏源酿造酒厂（以下简称宏源酒厂）不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景阳冈酒厂上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判支持景阳冈酒厂的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由宏源酒厂承担。事实与理由：一、原审判决认为景阳冈酒厂申请外观设计专利的时间不能视为其使用时间系认定事实错误。由景阳冈酒厂申请并核准的涉案外观设计专利可以认定涉案瓶形为景阳冈酒厂特有，结合本案其他证据可以证明景阳冈酒厂在申请涉案外观专利后进行了实际使用。二、原审中景阳冈酒厂提交的证据已经充分证明涉案商品为有一定影响的商品。根据反不正当竞争法的规定，对于“有一定影响”的举证要求不能过高。本案中，景阳冈酒厂历史悠久，在省内外具有较高的知名度，涉案景阳冈陈酿是其一款系列酒，经广泛宣传和持续推广销售，在阳谷县乃至聊城市范围内有了较高知名度，足以认定景阳冈陈酿为具有一定影响的商品。三、涉案包装装潢为有一定影响的商品包装、装潢，原审认定事实错误。虽然景阳冈陈酿是系列酒，有不同度数及不同包装，但景阳冈酒厂提交的证据可以认定其从80年代便开始使用涉案的“双耳瓶”，经过持续使用和宣传推广，“双耳瓶”已经成为区分商品来源的显著标识，已与景阳冈酒厂联系在一起，成为有一定影响的商品包装、装潢。景阳冈酒厂向一审法院起诉请求判令宏源酒厂：1.立即停止擅自使用与景阳冈酒厂有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.赔偿景阳冈酒厂经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3.在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；4.承担本案诉讼费用。一审法院确认事实如下：2005年6月1日，景阳冈酒厂对“酒瓶（1）”申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20043010××××.7，该专利已过有效期。该证书后面所附的酒瓶（1）图片为景阳冈酒厂本案主张的“52度红盒景阳冈陈酿”，该酒瓶为扁型的白瓷瓶，酒瓶上方具有双耳造型，瓶体两侧有突出且突出部分正反面均有凹槽，瓶体正面配有英雄打虎图案，该图案以白色实线包围，图案以红黄蓝为主，酒瓶背面以篆体方式标有“景阳冈陈酿”。景阳冈酒厂是一家全民所有制企业，成立于1989年10月1日，阳谷酿酒厂、阳谷酒厂、山东阳谷酿酒厂、山东景阳岗酒厂均为景阳冈酒厂不同历史沿革时期企业名称，经营范围为白酒酿造、销售。景阳冈陈酿系景阳冈酒厂生产的系列酒，有不同的度数和不同的包装，本案景阳冈酒厂主张52度红盒景阳冈陈酿为有一定影响的商品。关于景阳冈陈酿获得的荣誉：1980年阳谷酿酒厂的“景阳岗陈酿”被评为山东省一轻优良产品；1985年5月，阳谷酒厂的“景阳岗陈酿”的包装装潢设计被评为特等奖；1987年山东阳谷酿酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”产品被评为山东省优质产品；1988年山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”被评为1988年全国城市运动会指定用酒，山东景阳岗酒厂生产的“景阳冈牌景阳冈陈酿54°”被食品博览会审定委员会授予博览会金奖；1989年山东景阳岗酒厂“景阳冈陈酿（青花瓷瓶造型及内外包装）”被中国包装装潢展评会评委会评审为金奖；1990年景阳冈酒厂的“景阳冈牌景阳冈陈酿”在首届全国轻工业博览会荣获铜奖，山东景阳岗酒厂的“景阳岗陈酿”酒在首届中国酒文化博览会上被评为酒类包装装潢特等奖，景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”酒被定为首届中国酒文化博览会指定用名优酒；1992年景阳冈酒厂的“景阳冈陈酿”在1991年度全区一轻产品包装装潢评比中被评为二等奖。中国书法协会会员张建中题词“景阳陈酿一品香”，中国酒届泰斗秦含章为景阳冈陈酿题词“三杯不过冈，一虎逞狂妄，武二孤身打，景阳祝酒忙”。景阳冈酒厂获得的荣誉：2002年5月景阳冈38度（浓香）酒被认定为“中国名牌商品”；2010年11月山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会授予景阳冈酒业有限公司“山东省白酒行业酱香型白酒标准化生产示范基地”及“浓香型白酒标准化生产示范基地”；2013年5月山东省人民政府公布山东省文化厅颁发“景阳冈陈酿传统酿造技艺为省级非物质文化遗产”；2015年4月中国商业联合会授予景阳冈酒厂“2014年全国诚信兴商双优示范单位”；2015年12月中国绿色食品发展中心授予景阳冈酒厂的38度景阳冈酒“绿色食品证书”；2016年10月国家质检局授予景阳冈酒厂的景阳冈牌白酒“生态原产地产品保护证书”；中国制造2025高峰论坛及中国制造十佳品质评选授予景阳冈酒厂有限公司“优秀企业奖”；2017年8月中国酒类流通协会授予景阳冈酒厂有限公司“国家级放心酒工程.示范企业”。景阳冈酒厂广告宣传情况：山东景阳冈酒业销售服务有限公司系景阳冈酒厂全资子公司。2016年1月，山东景阳冈酒业销售服务有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒厂有限公司品牌广告，发布形式：阳谷电视台，期间一年；2016年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，期间一年；2016年11月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与山东升辉文化传播有限公司签订广告发布合同书，发布内容：景阳冈酒，发布媒体：山东卫视，时间一年；2017年1月山东景阳冈酒业销售服务有限公司与河北华糖云商营销传播股份有限公司签订媒体合作协议，发布内容：景阳冈（品名）平面彩色广告及文字，发布形式：《糖烟酒周刊.山东糖酒市场》；2018年2月8日山东景阳冈酒业销售服务有限公司与聊城市东昌府区鲁文广告经营部签订广告发布合同，在德商高速192km+300m处设立广告牌，合同期限一年，合同中未载明广告内容。2015年1月景阳冈酒厂与聊城友盛广告传媒有限公司签订协议书，广告形式：聊城市内酒店广告牌，协议中未载明发布内容，期限一年；2016年景阳冈酒厂与聊城市东昌府区鲁政传媒广告部签订广告发布合同，发布形式：济聊馆高速，期限一年，合同中未载明发布内容；2017年2月景阳冈酒厂有限公司与阳谷县广播电影电视中心签订广告发布合同，时间一年，发布媒体：阳谷电视台，发布内容景阳冈酒厂有限公司品牌广告；景阳冈酒厂与山东宏远广告传媒有限公司签订广告发布合同，发布内容：景阳冈酒业固定宣传画面及景阳冈酒宣传视频，期限一年，发布形式：阳谷中心广场北侧的LED显示屏。景阳冈酒厂商品销售情况：景阳冈酒厂提交了与17家超市签订的经销合同，合同中均未载明经销商品名称，另提交了两份景阳冈酒专卖合同及一份经销合同书，经销产品名称载明为：三年陈酿或陈酿（及其他名称酒类），即景阳冈酒厂提交的合同均未指向本案主张的52度红盒景阳冈陈酿。2018年8月23日，景阳冈酒厂委托代理人刘冰向山东省阳谷县公证处申请证据保全。当日，公证员宋某、公证人员武某同刘冰、庄福磊一同来到位于阳谷县寿张镇政府驻地、上方悬挂“寿张大楼超市”字样的门市，刘冰购买了两瓶“老陈酿”白酒，该超市出具了一张字条上面写有：氿2并计=60元，并加盖了“阳谷县供销合作社寿张中心社百货楼发票专用章”，公证处对其中一瓶酒进行了拍照和封存，并对店铺门头予以拍照，山东省阳谷县公证处对取证过程作了工作记录，并出具了（2018）鲁阳谷证民字第1086号公证书，景阳冈酒厂支付公证费2000元。一审法院经当庭拆封，内有千秋阳谷老陈酿酒一盒，包装盒左右两侧有内瓶图片，打开外包装盒，内有一瓶白色瓷瓶的酒，酒瓶体正面有一个成年男子拿一根木棍打一只老虎、旁边为松树的图案，图案上方横向标有“老陈酿”，再上方横向标有“张湾陈”注册商标标识，该商标两侧标有“阳谷”二字。瓶体背面纵向标有五行黑色字体。经当庭比对，酒瓶均为双耳白瓷瓶，酒瓶长宽高基本相似，酒瓶瓶体为扁型，瓶体两侧有突出部分，突出部分正反面均有凹槽，瓶体正反面均向外突出，瓶体正面配有的图案内容均为松树林中一人在打老虎，背面均为黑色字体。一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、景阳冈酒厂主张的52°红盒景阳冈陈酿能否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、宏源酒厂被诉行为是否对景阳冈酒厂构成不正当竞争；第三、宏源酒厂应否承担景阳冈酒厂主张的赔偿责任。关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案景阳冈酒厂主张其生产的52°红盒景阳冈陈酿白酒使用的酒瓶为一定影响的包装、装潢，故前提应先确认该52°红盒景阳冈陈酿是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，景阳冈酒厂不能证明52°红盒景阳冈陈酿白酒所使用的酒瓶的时间，其申请外观设计专利的时间也并不想当然的就是其使用时间，景阳冈酒厂所举证其获得的荣誉系酒厂作为一个整体获得荣誉，与本案商品无关；景阳冈酒厂举证了景阳冈陈酿所获得的众多荣誉，但景阳冈陈酿是系列酒，即该系列酒有不同度数及不同包装的白酒，不能对应本案的52°红盒景阳冈陈酿白酒；景阳冈酒厂所举证的广告合同中未体现本案商品，且没有广告内容载体及图片；销售合同中亦未载明销售内容为本案商品，故景阳冈酒厂所举证据均不能直接指向本案52°红盒景阳冈陈酿白酒，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。景阳冈酒厂不能证明其所主张的52°红盒景阳冈陈酿白酒为一定影响的商品，应承担举证不能的后果。擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为中，有一定影响的商品系该包装、装潢获得法律保护的前提，只有商品具有一定的影响，才能使消费者将其所使用的包装、装潢与该商品建立起一一对应关系，误认为是有一定影响的商品，为避免该混淆从而获得反不正当竞争法的保护，既然前提不成立，包装、装潢自然不能获得保护，故对景阳冈酒厂诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十九条之规定，判决：驳回景阳冈酒厂的诉讼请求。案件受理费4300元，由景阳冈酒厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。景阳冈酒厂提交证据为：证据1.《中国白酒集萃（第五届全国白酒评选选编1989）》，第61页左下角图片中显示了涉案瓶体。证据2.《景阳冈酒都赋专刊》（2008年6月），第1页右下角图片中显示了涉案瓶体。证据3.《新糖酒企业家周刊》（2008年6月），第46页显示了景阳冈陈酿酒的价格，证明景阳冈陈酿酒在地方酒里价格比较贵，没有瓶体照片。证据4.《糖烟酒周刊－山东糖酒》（2009年8月），第10页、第11页对景阳冈陈酿酒描述，有高度的评价，没有瓶体照片。证据5.《消费与维权》（2009年9月－10月），第63页对景阳冈陈酿酒的介绍，没有瓶体照片。证据6.《景阳冈酒报》（2013年5月27日），对景阳冈陈酿酒的介绍，没有瓶体照片。上述证据拟证明景阳冈酒厂涉案“酒瓶”包装装潢的白酒经持续使用广泛宣传，已经成为有一定影响的商品，其包装装潢为景阳冈酒厂特有的包装装潢。宏源酒厂的质证意见为：对于上述证据的真实性没有异议。但是，1.景阳冈酒厂提交的所谓二审新证据从时间上来看，最晚的证据形成于2013年5月27日，均在本案一审审理之前，不构成法定意义上的新证据。2.从提交的六份证据来看，除证据1、2与本案争议瓶体有关，证据3至证据6均与本案审理的瓶体争议无直接关联。3.证据1相关图片中的各种瓶形均为上诉人所述的54度景阳冈陈酿，与本案争议的瓶形并无唯一的对应关系；证据2有关照片显示与本案相似的瓶形混杂于各种酒瓶瓶形中，更无突出的标识，不能证明涉案酒瓶为有一定影响的商品包装装潢。本院认为，因宏源酒厂对景阳冈酒厂提交的上述证据真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于证据的证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。二审查明，署名为文明之花编辑委员会编辑部与中国食品工业协会质量部1989年编印的《全国白酒集萃》宣传册中，有介绍山东景阳岗酒厂54度“景阳岗陈酿”白酒的页面，页面左下角有部分酒瓶酒盒并列摆放图片，其中有与本案诉争酒瓶形状相近的酒瓶，该酒瓶装潢仅能大体看到一侧写有“景阳岗陈酿”。2008年印制的《景阳冈酒都赋专刊》中，在部分酒瓶酒盒并列摆放展示的图片中，亦有与本案诉争酒瓶形状相近的酒瓶，摆放形式与上述图片类似。在2008年以后的相关糖酒类消费类杂志中，刊登的部分文章对“景阳冈陈酿”白酒的价格及特点等进行了介绍。二审中，景阳冈酒厂明确要求保护的包装装潢为“52红盒景阳冈陈酿”瓶体及瓶体装潢，对于该商品的外包装盒不再要求保护。同时，景阳冈酒厂还认可涉案白酒销售时，涉案酒瓶是密封在外包装盒中销售。本院认为，本案争议的焦点问题为涉案“52度红盒景阳冈陈酿”酒瓶包装装潢是否为反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品包装装潢”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，认定宏源酒厂使用被诉酒瓶包装装潢是否构成不正当竞争的前提，是认定景阳冈酒厂使用的“52度红盒景阳冈陈酿”酒瓶包装装潢是否属于有一定影响的商品包装装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。上述规定虽然系对原反不正当竞争法（1993）中关于“知名商品特有的包装装潢”中“知名商品”认定的标准，但对于修改后本案适用的反不正当竞争法（2017）第六条第一项中“有一定影响的商品包装装潢”的认定同样具有适用意义和参考价值。因此，认定涉案“52度红盒景阳冈陈酿”酒瓶是否为“有一定影响”的商品包装装潢，应当考虑以下几个因素：一是“52度红盒景阳冈陈酿”白酒是否为相关公众所知悉、有一定的市场知名度的商品；二是涉案酒瓶的包装装潢是否持续稳定的在相关商品上使用；三是涉案酒瓶是否具有独立的、区分商品来源的标识作用。1.关于有一定影响的商品问题。从查明的事实看，景阳冈酒厂对景阳冈陈酿白酒进行了宣传推广销售，能够证明“景阳冈陈酿”作为其系列白酒的总称，具有一定的市场知名度。但因“景阳冈陈酿”为系列白酒，产品较多，型号、包装装潢复杂，如果景阳冈酒厂主张该系列白酒中某一款白酒产品具有一定的市场知名度，则还需要进一步举证该款白酒的销售时间、销售区域、销售额，进行宣传的持续时间、程度和地域范围等事实，而不能仅依据“景阳冈陈酿”具有一定知名度而直接认定其系列中的任何白酒均具有市场知名度。从景阳冈酒厂提交的证据看，并没有证据证明涉案“52度红盒景阳冈陈酿”的销售时间、销售范围、销售金额及宣传推广情况等，本院无法认定涉案商品是否具有一定的市场知名度，对此应由景阳冈酒厂承担不利后果。2.关于持续使用问题。从二审景阳冈酒厂提交的证据看，虽然在1989年、2008年景阳冈酒厂使用过与涉案酒瓶形状相似的酒瓶作为“景阳冈陈酿”的包装装潢，但相关图片只显示了部分装潢，并不能反映该酒瓶的全部装潢特别是具有显著性部分的包装装潢，且图片中的各类酒瓶酒盒混杂排列，无法确定与涉案“52度红盒景阳冈陈酿”的对应关系。更为重要的是，景阳冈酒厂并未提供证据证明涉案酒瓶在宏源酒厂被诉侵权行为发生前三年的使用情况，因此也不能认定景阳冈酒厂的涉案酒瓶存在持续使用行为。至于景阳冈酒厂认为涉案酒瓶已经在2005年申请了外观设计专利，可以证明使用情况的问题，对此，本院认为，涉案酒瓶虽然申请过外观设计专利但并不能充分证明进行了实际使用，特别是不能证明进行了持续使用，因此该主张不能成立。3.关于涉案酒瓶是否具有独立的标识商品来源作用的问题。本院认为，作为盛装白酒商品的酒瓶一般存在酒盒等外包装，且景阳冈酒厂亦认可涉案酒瓶在销售时外部也存在酒盒包装，也就是只有在消费者拆开外包装实际饮用时，才会观察到涉案酒瓶，此时销售行为已经结束，因此涉案酒瓶对于购买该类白酒商品的消费者而言，在其购买时并未起到区别商品来源的作用。当然，不可否认的是，对于经常饮用某类白酒的消费者可能会对某类酒瓶与该白酒商品形成较为稳定的对应关系，当观察到其他类似酒瓶的包装装潢时会引起商品来源的误认，可能导致潜在的市场混淆，但该种证明责任应当较之白酒外包装盒包装装潢可能引起的混淆误认更为严格。本案中，景阳冈酒厂对此亦未举证证明。故一审法院认定景阳冈酒厂未能举证证明涉案“52度红盒景阳冈陈酿”白酒及包装装潢为有一定影响的商品及包装装潢符合本案实际，在此情形下，尚不具备认定宏源酒厂被诉行为属于不正当竞争行为的事实前提。综上所述，景阳冈酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由山东景阳冈酒厂负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十二月二十三日书记员  石 青