浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8626号 上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街866号。 法定代表人：黄建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱星眸，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张阿灿，男，1955年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李卫国，浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）与被上诉人张阿灿建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：新世纪公司原企业名称为新世纪建设工程有限公司。2008年11月13日，新世纪建设工程有限公司（承包人）与杭州头格股份经济合作社（以下简称头格经合社）、下沙街道外来人员公寓建设管理办公室（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由新世纪建设工程有限公司承包下沙镇头格村商业综合用房（以下简称头格工程）建设，合同价款为279619313元。工程款的支付方式为，每月按进度工程量，支付已完成合同工程款（不含变更价款）的70%，本工程竣工验收合格后30天内支付至合同工程价款的85%（本合同价款指扣除预留金以后的合同价），竣工资料提交齐全并到城建档案馆备案后30天内支付至审计工程造价的95%，剩余审计工程造价的5%作为质量保证金，待保修期满后结清。工程质量保修期为，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2009年1月5日，新世纪建设工程有限公司杭州项目管理部（甲方）与张阿灿（乙方）签订《项目责任承包合同》，约定根据公司项目法管理通则“独立核算、盈亏自负”的原则，经双方协商同意由乙方对头格工程组织施工管理。承包范围为招标清单范围内工程，工程造价279619310元。承包费用：内部管理费乙方按工程项目决算总造价1%计算必保上交甲方（管理费按收取工程的1%予以扣除），工程项目各项应交纳的税费和总公司的相关规定费用由乙方缴纳，盈亏自负；工程项目上一切招待费用及甲方垫支的文件、各种押金、资料、运输、复印、印刷品成本等费用纳入乙方成本；凡涉及本工程的债权、债务乙方必须自行了结完毕并承担全部责任。财务管理：项目工程价款统一规定由甲方向建设单位收取，并以甲方开列的发票收据为准，乙方不得擅自向建设单位收取工程价款；工程保修金按甲方与建设单位的工程合同保修条款处理；本项目所有往来账务，须经乙方指定负责人签字确认后方能生效；乙方承担杭州市农民工保证金壹佰万元（无息）（包括智格社区外来人员公寓二标段陆拾万元保证金），保证金在该工程通过竣工验收，相关部门办理退保手续后返还乙方；项目经理报酬由分公司和项目部各承担50%。2009年1月18日，张阿灿进场施工。2013年6月4日，头格工程竣工验收合格。2015年3月26日，经浙江耀信工程咨询有限公司审核，最终审定头格工程造价为285560232元。截止2016年3月29日，头格经合社已支付新世纪公司工程款278421226.20元，其中983013.46元于2016年3月29日支付。 张阿灿于2016年2月1日将新世纪公司、头格经合社诉至原审法法院，要求新世纪公司立即支付工程款40486182.38元及欠款利息，头格经合社在欠付工程款范围内承担付款责任。该院于2017年9月4日作出（2016）浙0191民初406号民事判决，判决如下：一、被告新世纪公司于判决生效之日起十日内支付原告工程款336730.72元；二、驳回原告的其他诉讼请求。后张阿灿、新世纪公司均不服，上诉至杭州市中级人民法院。该院于2018年4月25日作出（2017）浙01民终7048号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后新世纪公司按上述生效民事判决向张阿灿支付工程款336730.72元。 2018年11月6日，张阿灿向法院提出诉讼请求（变更后）：1.判令新世纪公司立即支付工程款7139005.80元；2.判令新世纪公司支付利息损失127312.30元（按年利率5.35%，自2018年6月4日起暂计算至2018年10月3日止，后续计算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用由新世纪公司负担。 诉讼中，新世纪公司自认：其主张的高志龙等人五金材料、水泥、黄砂涂料材料款等款项639384元，新世纪公司尚未支付。 另查明，新世纪公司于2018年12月17日向头格经合社支付头格工程追加审计费329644元。 原审法院认为，张阿灿作为没有资质的实际施工人，借用新世纪公司名义，取得头格工程的实际施工权，张阿灿与新世纪公司所建立的建设工程施工合同无效。但头格工程已由张阿灿实际完成施工，且经竣工验收合格，张阿灿请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。新世纪公司与张阿灿之间的《项目责任承包合同》约定，工程保修金按新世纪公司与建设单位的工程合同保修条款处理。而头格经合社与新世纪公司签订的施工合同约定，剩余审计工程造价的5%作为质量保证金，待保修期满后结清。头格工程竣工验收合格日期为2013年6月4日，故其质量保修期已届满。新世纪公司仅向张阿灿支付工程总价款的97.5%，即278421226.20元，现张阿灿请求新世纪公司支付剩余工程总价款2.5%的质量保证金7139005.80元，应予以支持。新世纪公司辩称张阿灿未履行保修义务，但新世纪公司未提交有效证据证明头格工程在保修范围和保修期限内发生质量问题以及新世纪公司已向张阿灿发送保修通知，故该院对新世纪公司的该辩称意见不予采纳。 新世纪公司辩称应在张阿灿主张的质量保证金中扣除高志龙等人五金材料、水泥、黄砂涂料材料款等款项639384元、维修费1073100.50元、维修押金1000000元、追加审计费329644元、管理费及税金共392645.30元、张阿灿在其他工程中应付新世纪公司的款项。对此，该院分析认定如下：（一）高志龙等人五金材料、水泥、黄砂涂料材料款等款项639384元，张阿灿有异议，新世纪公司也陈述上述材料款尚未支付。对此，该院认为，新世纪公司是否支付上述款项以及需支付的具体金额均不确定，新世纪公司可待上述款项实际支付后另行主张，本案中不予确认。（二）新世纪公司主张其因工程质量问题支付维修费1073100.50元、维修押金1000000元。如前所述，新世纪公司未提交有效证据证明头格工程在保修范围和保修期限内发生质量问题以及新世纪公司已向张阿灿发送保修通知，故该院不予确认。（三）新世纪公司主张其支付的追加审计费329644元，因新世纪公司已于2018年12月17日向头格经合社支付该笔审计费，故该院予以确认，该笔审计费应在张阿灿主张的质量保证金中扣除。（四）关于管理费及税金共392645.30元，该院认为，该院（2016）浙0191民初406号民事判决已将工程决算总造价1%的管理费2855602.32元、新世纪公司为头格工程缴纳的企业所得税451295.85元、营业税等税金7978365.03元计入新世纪公司间接支付张阿灿的工程款中，新世纪公司在本案中也未提交证据证明其另为头格工程缴纳其他税金，故本案不应重复扣除管理费及税金。（五）新世纪公司另辩称应在张阿灿主张的质量保证金中扣除张阿灿在其他工程中应付新世纪公司的款项，缺乏依据，该院不予采纳。综上，新世纪公司应返还张阿灿质量保证金7139005.80元，扣除新世纪公司已支付的追加审计费329644元，新世纪公司尚应返还张阿灿质量保证金6809361.80元。 关于张阿灿要求新世纪公司赔偿利息损失的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，参照新世纪公司与张阿灿之间的《项目责任承包合同》关于质量保证金返还期限的约定，张阿灿有权要求新世纪公司赔偿自2018年6月4日起的利息损失，但张阿灿主张的利息损失计算标准年利率5.35%过高，该院调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张阿灿质量保证金6809361.80元；二、被告新世纪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张阿灿利息损失（以尚未归还质量保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月4日起计算至质量保证金还清之日止）；三、驳回原告张阿灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62664元，由原告张阿灿负担2507元，由被告新世纪建设集团有限公司负担60157元。原告张阿灿于本判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。新世纪建设集团有限公司于本判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，新世纪公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人未提供有效证据证明“被上诉人张阿灿未履行保修义务”是错误的。原审法院认定证据有效性的逻辑错误。原审法院认为上诉人未提交有效的证据证明头格工程在保修范围和保修期限内发生质量问题以及上诉人已向被上诉人发送保修通知，故对于上诉人的该辩称意见不予采纳。但是基于本案的特殊性，张阿灿一直对上诉人的各种合理要求不予配合，上诉人向被上诉人送达保修通知被上诉人未予理会。其次，针对头格工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，上诉人已经向法院提交了上诉人和头格经合社、杭州月雅河环境保洁有限公司签订的《会议纪要》一份，可以充分证明上诉人于2012-2018年进行了大面积维修，至今仍存有一系列质量问题。截止至2018年6月，虽然涉案工程的部分保修期已满，但是实际上质量问题均是在5年保修期内就已经产生的，被上诉人对于这些部分的质量问题仍应负有维修责任。除此之外，主体部分的保修期为合理使用期限，即为70年，根据《会议纪要》中的内容也可以明确看出，工程主体部分也存在很多问题。2018年11月上诉人也向头格经合社提出了工程质量保证金支付的请求，经协商一致，将100万元作为后期维修基金以押金的形式交由头格经合社指定的杭州月雅河环境保洁有限公司账户，后续根据现场验收合格情况确定维修押金的退付。指定的具体账户与上诉人实际支付100万元的账号一致，此100万维修押金已实际支付，应在本案中予以确认。涉案工程的质量保修责任本应由被上诉人张阿灿履行，但是被上诉人张阿灿从未履行，均由上诉人代其履行质量保修责任，为了确保工程质量，上诉人支付维修费共计1073199.5元。在本案一审后又支付705279.3元。此项费用应列为上诉人的支出费用，在本案中确认，由被上诉人张阿灿承担。二、原审法院认定“高志龙等人五金材料、水泥、黄石涂料等维修材料款639384元”需上诉人实际支付后再另行主张是错误的。根据浙江省杭州市中级人民法院做出的(2017)浙01民终7048号判决书中第14页中的内容，该判决书中已经明确张阿灿对于该项证据的真实性是没有异议的，当时不认同是因为认为该维修在工程竣工后，该款项应在质保金中扣除。现本案中被上诉人起诉要求返还质保金，按照被上诉人在(2017)浙01民终7048号一案中的观点，应予以扣除后返还质保金。高志龙等人的材料款系经张阿灿授权的汪佰银在领付款凭证上确认由上诉人支付，材料款的数额也已在领付款凭证上确认，不存在需支付的金额不确定以及是否需要支付不确定的情形，该笔款项必然由上诉人支付，高志龙等人也只会向上诉人主张，而不会向被上诉人张阿灿主张，639384元系已确定的债务，应在本案中确认。三、原审法院认定“被上诉人有权要求上诉人赔偿利息损失”是错误的。涉案工程的部分工程虽已到保修期限，但保修金并非到期直接返还，而是还需经双方结算，扣除维修金后返还。除此之外，上诉人只有在头格经合社归还保证金后才需与被上诉人张阿灿进行结算，归还扣除维修经费后的剩余保证金。而头格经合社归还保证金的时间为2018年12月26日，且上诉人和被上诉人间至今还未结算，因此被上诉人张阿灿主张由上诉人支付利息损失无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销杭州经济开发区人民法院作出的(2018)浙0191民初3297号民事判决，依法改判上诉人应支付的款项在一审判决数额的基础上予以扣减2817862.8元（已经支付1073199.5+705279.3+1000000维修押金-600000维修押金+639384维修材料款），上诉人仅需支付3991499元（6809361.8元-2817862.8元）。全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人张阿灿答辩称：合同中没有约定主体结构保修期70年。上诉人向头格经合社交付的100万维修押金，被上诉人是不认可的。上诉人支付的维修款1073199.5元和维修基金705279.3元，没有被上诉人签字，被上诉人不予认可。639384元维修材料款上诉人至今还没有支付，而且汪伯银没有得到被上诉人的授权。被上诉人主张从2018年6月4日开始计算利息是合法有据的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回新世纪公司全部上诉请求。 在本院指定的举证期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，2009年1月5日，新世纪公司与张阿灿签订《项目责任承包合同》，将案涉工程转包给没有资质的张阿灿进行施工，双方所签订的合同系无效合同。鉴于头格工程已由张阿灿实际完成施工，且经竣工验收合格，张阿灿请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。新世纪公司与张阿灿之间的《项目责任承包合同》约定，工程保修金按新世纪公司与建设单位的工程合同保修条款处理。头格经合社与新世纪公司签订的施工合同约定，剩余审计工程造价的5%作为质量保证金，待保修期满后结清。头格工程竣工验收合格日期为2013年6月4日，现质量保修期已届满。而新世纪公司仅向张阿灿支付工程总价款的97.5%，即278421226.20元，故新世纪公司应向张阿灿支付剩余工程总价款2.5%的质量保证金7139005.80元。 关于新世纪公司上诉称张阿灿未履行保修义务的问题，本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。新世纪公司在本院调查时就上诉人提出通知被上诉人履行保修义务而被上诉人未履行保修义务一节的询问中，新世纪公司回答本院询问时陈述“书面的证据目前找不到”。因新世纪公司没有提交有效证据证明头格工程在保修范围和保修期限内发生质量问题以及新世纪公司已向张阿灿发送保修通知，因此本院对新世纪公司该项上诉理由不予采纳。关于新世纪公司上诉主张应在质量保证金中扣除高志龙等人五金材料、水泥、黄砂涂料材料款等款项639384元的问题。本院认为，新世纪公司该项主张在（2017）浙01民终7048号案件中，本院已经明确新世纪公司对上述费用尚未支付，且对是否支付上述款项以及需支付的个体金额均不确定，在此情况下，原审法院对该笔费用不予确认并无不当。现新世纪公司再一次提出要求扣除该笔费用，而新世纪公司没有提交已经支付该笔费用的凭证，新世纪公司可待上述款项实际支付后另行主张，故在本案中不予确认。关于新世纪公司上诉主张利息损失应该从起诉之日即2018年11月6日开始计算的问题。本院认为，参照新世纪公司与张阿灿签订的《项目责任承包合同》中关于质量保证金返还期限的约定，张阿灿有权要求新世纪公司赔偿自2018年6月4日起的利息损失，故本院对新世纪公司该项上诉理由不予支持。综上，上诉人新世纪公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29343元，由上诉人新世纪建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇一九年十二月十日 书记员  何英杰