山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11373号 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会，住所地青岛市崂山区北宅街道晖流社区。 法定代表人：王思祥，职务主任。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李衍欣，男，1940年2月10日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：刘青，山东德剑律师事务所律师。 原审第三人：青岛王福仙桃生态观光旅游专业合作社，住所地青岛市崂山区北宅街道晖流社区。 法定代表人：王思祥，职务经理。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 上诉人青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会（晖流社区居委会）因与被上诉人李衍欣、原审第三人青岛王福仙桃生态观光旅游专业合作社合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初5227号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人晖流社区居委会之法定代表人王思祥及其委托诉讼代理人郑伟，被上诉人李衍欣之委托诉讼代理人刘青，原审第三人王福仙桃旅游社之法定代表人王思祥及其委托诉讼代理人郑伟到庭参了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人晖流社区居委会提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定法律关系错误，本案属于农村土地承包经营权流转纠纷而非征收集体土地权属纠纷。首先案涉土地性质自始至终为集体土地，并未因《晖流村建房征地协议书》发生任何改变，其次案涉土地的用途也并未因该“征地协议”发生任何改变，始终为农业用地而非建设用地。再次，被上诉人依法享有的土地承包权并未因该“征地协议”发生任何改变，最后被上诉人因该“征地协议”转让出去的只是经营权，而非承包权，并通过转让经营权获得三万余元经营收益，双方权利义务并无失衡；2、上诉人与被上诉人之间的土地承包经营权流转合法、有效，双方应本着最大诚信原则继续履行，鉴于本案双方流转的是土地承包经营权，也不存在违反我国《合同法》第52条其他四项的规定，因此不存在一审法院认定的导致合同无效的法定情形，被上诉人当时之所以自愿签订协议，将承包经营权流转出去，是符合当时判决和自身利益的，因此该协议在订立时并非显示公平，且被上诉人应当知道案涉土地并未被征收征用，被上诉人并未陷入重大误解，即便被上诉人陷入重大误解，依据《合同法》第55条之规定，其撤销权也已经消灭；3、本案因土地流转时间较长，且涉及农户众多，判决涉案土地返还既不经济也难以落实。 被上诉人李衍欣答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、上诉人将村民土地交予第三人青岛王福仙桃生态观光旅游合作社转租或转包牟利，且上诉人没有土地征收权利，却进行土地征收，并且误导被上诉人签订合同，上诉人违背诚信原则，也违背了国家土地征收和土地流转的法律规定；2、上诉人在未取得土地征收文件的前提下与被上诉人签订建房征地合同，不具备合同签订的主体资格；3、涉案土地2017年2月26日经青岛市崂山区人民政府颁发新证，证载承包人为被上诉人一家15口人，承包方式为家庭承包；4、上诉人滥用职权导致产生的损失应由其自己承担，其违法占用农户的土地应予返还。 李衍欣向一审法院提出起诉请求：1、依法判令原告与被告签订的“晖流村建房征地协议书”无效，并返还原告承包土地；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：经审理查明，2003年10月10日，原、被告签订《晖流村建房征地协议书》，约定：“……为合理利用我村土地，本着集中居住、改善村民居住和生活环境，现村民缺房户五十户左右，统一建楼房居住，经村两委研究决定，上报办事处等有关部门同意，现征收村民土地协议如下：一、征收土地每亩价格人民币3.5万元，一次征收，按实际量土地付款。村委给村民量完土地款一次性付清。二、征收李衍欣同志土地0.935亩，总价32725元……”，下方有被告公章，并在被告盖章处印有“王思祥、王守盛”打印字样，乙方栏有原告李衍欣签名。2004年4月20日，被告青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会支付原告李衍欣建房征地款32725元。涉案土地登记在1999年6月30日签发的农村集体土地承包经营权证中的“后台子”地块，面积0.68亩，四至为：东至界石、西至墙顶、南至地边、北至地边，承包期限为1999年6月30日起至2029年6月30日止，该地的承包方为代表为李衍欣，其他家庭成员包括其妻尹秀珍、长子李世鹏、次子李世双、三子李世然、四子李世照，承包合同编号为646039。2017年2月26日，旧证换新证，新证编号为鲁（2017）崂山区农村土地承包经营权第002617号，原名“后台子”的0.68亩地块，现地块代码为“3702120040250000913”，面积仍为0.68亩，四至变更为李衍佐李衍道李世伦李衍道，新证后附承包地块示意图，以及2016年10月30日原被告重新签订的“农村土地（耕地）承包合同（家庭承包方式）”，合同编号为：370212004025000079J。新证中家庭成员情况变更为：户主李衍欣，配偶尹秀珍、四子李世照、长子李世鹏、儿媳李秋兰、孙子李霖、孙媳妇夏见秀、次子李世双、儿媳侯兰芳、孙女李宣漩、孙女李雅茹、三子李世德、儿媳王新莉、孙女李聪聪、孙女李俊慧，承包期限同旧证，新证显示原告家庭在本社区共有11块承包地，总面积4.75亩。庭审中原告称该0.68亩就是征地协议书中所提及的0.935亩，因为该土地上原先附着有树木，树木及地沿所占土地均未统计在承包证及合同中，故实际上要求返还该证记载的0.68亩土地。庭审中,原告提交的新证中第四页附记栏内手写有:“李衍欣家承包土地转让共二块，第一块是0.935亩，第二块是0.174亩，合计是1.109亩”，原告称该证是从村委领的，附记栏应该是机打的，而非手写。被告质证称，该证恰能说明原告主张的涉案土地已被转让，现原告对该土地不享有权利，非本案适格主体。 另查明，2006年3月10日青岛市崂山区国土资源局印发《关于北宅街道办事处晖流社区居委会建设居民宅基地楼用地的预审意见》（青崂土预字[2006]45号），该文件载有：“……我局依据国土资源部《建设项目用地预审管理办法》及有关规定进行审核并经区政府领导同意，现提出如下预审意见：一、你社区申请预审的晖流社区居民宅基地楼项目用地位于北宅街道晖流社区，申请户数33户，用地面积约3960平方米（最终占地面积依据规划确定的规划设计条件核定）。二、本预审意见自批准之日起有效期为半年，仅限于到区发展和改革局办理立项手续，到青岛市规划管理部门办理规划选址手续。三、待上述手续批准后，根据区发展和改革局审批核准备案文件和青岛市规划管理部门规划选址意见书，我局将按法律法规，依法局部调整土地利用总体规划。待土地利用总体规划局部调整批准后，你社区再向北宅国土资源所提出用地申请，经北宅国土资源所审查并报街道办事处研究同意后，报我局审核上报区政府办理用地审批手续。……五、未经规划、建设部门审核并报区政府批准，不得开工建设……”。庭审中，被告提交上述文件，欲证明经居民会议讨论同意，原被告自愿签订晖流村建房协议书。而被告社区建设居民宅基地的预审意见已经获得青岛市崂山区国土资源局批准，该文件系原被告签订协议书的前置要件，虽在流程的办理中，因发改局等部门的决定等不可抗力因素，致使宅基地楼的建设搁浅，但仅就被告受让土地的合同已经履行完毕，合同已经终止。原告自愿与被告签订协议书，其向被告即土地的发包方交回涉案土地是真实意思表示，并符合相关法律规定。原告质证称，该文件系初步意见，并未进入征收程序，根据土地管理法及实施条例、以及国土资源部关于征地的指导意见，征地需为国家公共利益需要，经法定程序，向乡镇、村进行公告，仅凭文件不能证明其为合法土地征用，且文件也未实际实施，故被告应返还土地。 又查明，2016年3月21日，被告与第三人青岛王福仙桃生态观光旅游专业合作社（曾用名：青岛王福仙桃专业合作社）签订《农村土地承包经营权转包（租赁）合同》，被告将位于晖流社区，地块名称为村后台子，面积为24亩，四至为东至墙外根、南至墙外根、西至书院界、北至墙外根的土地租赁给第三人，租赁期限为13年，自2016年3月21日起至2029年3月20日止。在甲乙方权利义务约定条款中，在转包、租赁选项中，“转包”字样用笔划掉，留“租赁”字样。该合同载有：“转包（租赁）价款1、2016年3月21日-2020年3月21日，2000元/亩/年，共计48000元/年；2、2020年3月22日-2025年3月22日，2500元/亩/年，共计60000元/年；3、2025年3月23日-2029年3月20日，3000元/亩/年，共计72000元/年。自2016年起，租赁费每年12月31日前付清。”该合同后手写有：“因自2010年2月1日起至2016年3月19日，乙方已实际耕种甲方土地。2010年2月1日至2015年1月31日按照1000元/亩/年，合计24000元/年。2015年2月1日至2016年3月19日，按2000元/亩/年，合计48000元/年，共计168000元。该等款项于合同签订日一次性交齐”。经查明，第三人的法定代表人和被告的法定代表人均是王思祥，系同一人。 还查明，2016年3月25日青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处，向原告之子李世鹏出具“不予受理告知单”，认为：“晖流社区村委在2003年统一建楼房居住，征收村民土地并告诉村民以最低价格照顾村民，现已过去13年，至今楼房没有盖起来，要求村委归还土地”的信访事项，不在信访受理范围之内，应当向人民法院提出，通过法律诉讼途径解决。 庭审中，第三人提交山东省村级集体经济组织收款收据四份，第三人按照合同约定，按时足额的缴纳租赁费，其中2010年2月1日至2016年3月19日的租赁费为168000元。2016年3月20日至2017年3月19日租赁费48000元。2017年3月20日至2018年3月19日租赁费48000元、2018年3月20日至2019年3月19日租赁费48000元。原告质证称，真实性有异议，被告应该提交相关转账记录。 庭审中，被告提交2016年3月28日居民代表会议记录一份，证明2016年3月28日被告依照法定程序，召开居民代表会议，后经三分之二居民代表同意将被告社区所有的24亩土地租赁给第三人使用。租赁期间2016年-2029年，实际上因土地规划不予审批建设居民楼涉案土地荒芜到2010年，后为合理利用土地，被告将土地出租给第三人，现被告就该土地不实际享有占有使用权。原告质证称，对该证据的真实性不予认可，不能证明后面签字系村民三分之二的代表同意，本身村委不具有处分权，不能将农民承包用地违规违法出租谋利，这与国家防止土地征收权利滥用及集体流失的相关法律法规政策相违背。第三人质证称，无异议。 庭审中，被告第三人提交照片一宗，称系2019年4月16日在第三人租赁的土地上拍摄的，欲证明第三人已将租赁土地重新修整划分，种植果木、蔬菜等农作物，并未改变土地性质。庭审中，第三人提交土地种植租赁合同一份及照片打印件一张，欲证明第三人积极参与政府倡导的“北宅有我一分田”活动，租赁部分土地对市民出租，该租赁合同对应的是62号土地。原告对上述两份证据质证称，照片真实性不认可，不能确定该地是否有认领人，且被告将村民的耕地挪作他用，造成集体土地流失的行为，合同无效。被告质证称，无异议。 庭审中,原告提交占用土地的照片四张，欲证明一是占用土地仍然闲置，部分空地；二是被告占用农业用地，用于私人使用，应予以拆除。被告、第三人质证称，对证据的真实性、关联性、证明事项均有异议，不能显示制作人、制作地点。 庭审中，原告提交李衍佐、李世桂的农村集体土地承包经营权证，其中李世桂的附记页是空白的，李衍佐的附记页是有机打字样和手写字样，机打字样为“二轮延包登记承包土地证总面积为1.909亩”，手写部分载有：“李衍佐家承包土地转让共二块，第一块是0.27亩，第二块是0.393亩，共计0.663亩”，原告提交上述证据欲证明同村被征收土地的人都有手写部分，而其他未被征收土地的人，该部分都是机打或空白的。 一审法院认为，本案中双方当事人对双方曾签订征地协议，原告将土地交给被告，被告向原告支付款项32725元的事实均无异议。本案焦点如下：焦点一、双方签订的征地协议的效力问题；焦点二、被告与第三人签订的合同的效力问题；焦点三、涉案土地是否可以返还。 关于焦点一，本案中，虽被告提交青岛市崂山区国土资源局文件，欲证明其与原告签订的征地协议的正当性。一审法院认为，该征地协议系无效合同，原因有二：第一、从文件来看，被告申请预审的项目系晖流社区居民宅基地楼项目用地，该项目涉及改变土地性质，而根据国家法律规定，征收主体应是相关职能部门代表国家征收，并非集体组织为之，在此意义上，村集体与村民直接签订征收合同，系主体不合法。第二、该预审意见的签发时间为2006年3月10日，而原被告签订协议的时间为2003年10月10日，显然早于预审时间。综上，被告在未取得预审文件的情况下，以集体组织的名义对原告的土地进行征收，该行为违反法律法规的强制性规定，故原、被告双方签订的征地协议系无效合同。 关于焦点二，一审法院认为，该被告与第三人签订合同涉及原告土地部分亦为无效。原、被告签订的土地征用协议系无效合同，自始无效、当然无效，且该涉案土地现仍登记在原告的土地承包经营权证上，被告在未经原告同意的情况下，无权处分原告仍在承包期的土地。关于第三人辩称第三人系善意取得，一审法院认为，第三人对涉案土地的来源是自始清楚的。第三人的法定代表人王思祥系被告现任法定代表人，早在签订征地协议之时，王思祥亦在被告代表栏中出现，2016年第三人与被告签订租赁合同之时，王思祥任被告的党支部书记兼主任，故第三人对该土地的来源情况是十分清楚的。综上，第三人与被告签订的土地租赁合同涉及原告承包地部分亦系无效。 关于焦点三，一审法院认为，涉案土地可以并应当返还。原因有三：第一、该土地有四至，且经过测绘，可以确定具体位置。关于被告抗辩土地均已经被平整，构成事实无法返还。一审法院认为，虽然该地块四邻的土地也被平整，但从2017年2月26日青岛市崂山区人民政府颁发的新证来看，该地块经过定位及测绘，并标注有土地代码，可以按照“承包地块示意图”或其他技术手段来确定具体位置。第二、因原被告双方签订的合同自始无效，故被告理应返还原告土地，但同时原告也应返还被告支付原告的32725元的“征地款”。第三、关于原告提交新证中第四页手写部分，被告以此抗辩该土地已经被转让，一审法院认为，按照常理新证所记载事项应为机打，且该手写部分与新证登记事项无法对应，无印章，无书写人，加之该证的下发均经过村委，存在人为添加的风险。综合以上，一审法院对新证中的手写部分不予采信。第四、关于第三人抗辩，第三人将租赁部分土地对市民出租，该租赁合同对应的是62号土地。一审法院认为，第三人未举证证明对外租赁的土地就是在涉案土地上，按照“谁主张谁举证”的原则，一审法院对第三人的抗辩不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会与原告李衍欣于2003年10月10日签订的“晖流村建房征地协议书”无效。二、被告青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会于本判决生效之日起十日内返还原告李衍欣位于青岛市崂山区北宅街道晖流社区，地块代码为“3702120040250000913”的0.68亩土地（具体见编号为鲁（2017）崂山区农村土地承包经营权第002617号的中华人民共和国农村土地承包经营权证，及后附的“承包地块示意图”），被告向原告返还土地的同时，原告向被告返还32725元。案件受理费618元，由被告青岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会负担。 二审中，上诉人提交照片三张，照片内容为目前土地面貌已成平地。上诉人称，涉案土地以前是梯田，现在是平地，土地面积已大幅缩减，故一审判决无法履行。被上诉人质证称，照片内容可证明土地未按照征地协议使用，且被上诉人的土地承包经营权证上有四至，即使缩水也可按实际进行丈量。 本院查明的其他事实和一审一致。 本院认为，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，应由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，并经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。本案中，《晖流村建房征地协议书》约定由上诉人征收被上诉人土地并用于建设楼房，违反法律规定，一审法院据此认定该协议因违反法律法规的强制性规定而无效，认定正确，本院予以认同。现被上诉人持有青岛市崂山区人民政府颁发的《农村集体土地承包经营权证》，依法享有涉案土地的承包经营权，有权要求上诉人依照该证载明的地块代码及坐落（四至）返还土地。一审法院判决上诉人向被上诉人返还土地，有法律依据，本院予以维持。上诉人又主张双方之间签订的《晖流村建房征地协议书》实质为转包合同，无事实及法律依据，被上诉人亦对此不予认可，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费618元，由上诉人岛市崂山区北宅街道晖流社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 张耀元 书记员侯小凡