贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)黔27民终2589号 上诉人（原审原告,反诉被告）：四川省远维工程技术有限公司，住所地成都市青羊区，统一社会信用代码91510000660274314G。 法定代表人：黄勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋秋红，独山县百泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州群成建材有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县，统一社会信用代码91522726MA6E3N3GXX。 法定代表人：陈圣乾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人四川省远维工程技术有限公司（以下简称“远维公司”）因与被上诉人贵州群成建材有限公司（以下简称“群成公司”）合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2019）黔2726民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远维公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。2、一、二审案件受理费，由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的行为已经违反了《商砼加工合同》的约定，被上诉人确定每月由上诉人供应混泥土供应数量不低于1万立方米，但被上诉人没有给予上诉人提供足量1万立方米的加工量。且上诉人、被上诉人双方约定的工期为36个月，而实际工期只有7个月。合同约定违约金为200万，也是被上诉人怕上诉人违约提出来的。二、一审法院在认定事实和适用法律上确有错误。首先，上诉人、被上诉人签订的《商砼加工合同》是双方的真实意思表示，应受法律保护。被上诉人无故终止合同，违反了合同的约定，被上诉人不能提供证据证明上诉人加工的混凝土存在质量问题，故被上诉人应按合同约定支付上诉人的差额补偿235万元和违约金200万元。其次，上诉人为了合同能顺利履行，在人力、物力、财力上都作了准备，否则无法保证合同的按时履行，所以，被上诉人应该承担上诉人235万的差额损失，也就是每个月不足1万立方米的混凝土方量加工量，被上诉人没有按协议履行就应该按合同约定承担违约责任。第三、被上诉人在一审提出的反诉上诉人支付20万元违约金的请求，没有事实依据，该请求已被一审法院予以驳回。 被上诉人群成公司在二审答辩期内未作书面答辩。 远维公司向一审法院起诉请求：1、责令被告支付欠原告的工程款350636.12元，违约金2000000元，损失及差额补偿2350000元，三项共计4700636.12元;2、由被告承担本案的受理费用及其他费用。 一审法院认定事实：2018年9月10日，群成公司与江苏润宇建设有限公司签订了《商品混凝土加工合同》，约定由群成公司加工混凝土提供给独山县百泉镇小“上海花园”二期工程建设工地使用。2018年9月26日，群成公司（甲方）与远维公司（乙方）签订《商砼加工合同》，合同主要内容：加工范围独山县城内及县城周边；混凝土加工、运输综合单价为55.60元／立方米，价格包含混凝土搅拌站临时建设、生产所需的人工、机械费、装卸费、水电费用等，不包含混凝土用水泥、粉煤灰、机制砂及各类粒径碎石材料费，各种外加剂、泵送费，包含3%的税金；甲方确定混凝土每月供应数量不低于1万立方米；甲方暂定工期36个月，自合同签订之日起计算，乙方交货地点为甲方承担的工程所在工地；运输方式由乙方负责管理和运输到甲方指定地点；乙方责任为应严格按甲方提供混凝土技术要求准确计量，严格按照《混凝土质量控制》ＧＢ50、《商品混凝土》ＧＢ14902和专业标准《混凝土泵送施工技术规程》ＪＧＪ／10等现行国标，规范进行生产与供应混凝土，预拌混凝土配合比由乙方按国家及地方现行标准设计要求进行配合比，各种配合比齐全并报甲方备案，并以此为确定水泥使用数量，负责按进度保质保量供应混凝土，应保持混凝土供应的连续性，并且必须服从保证甲方施工的技术、工期要求，按甲方施工进度提供混凝土，根据施工需要及时将混凝土送达施工现场；甲方责任为提供建站委托书、合同等相关合法文件，处理与当地各方关系，应于12小时前向乙方提出混凝土的书面的技术、混凝土强度等级、使用要求通知乙方准备，应保证施工时间准确；指定专人陈圣乾负责对商品混凝土供应、质量进行现场监督与检验，负责每车送货计数签字和统计及时办理接货手续及相关事宜，在乙方执行合同中，单方停止履行本合同中途停建、缓建，应承担乙方展约的人工、机械材料损失；双方确定违约金为2000000元；合同还对质量要求、结算和支付方式、争议解决方式等其他内容进行了约定。合同签订后，远维公司使用群成公司提供的水泥、粉煤灰、机制砂及各类粒径碎石材料进行混凝土加工，并以群成公司的名义将加工好的混凝土运送到独山县建设工地交付使用。自2018年9月至2019年4月，每个月加工运送到独山县建设工地的混凝土量分别为2597立方米、5337立方米、8692立方米、7868.5立方米、5494.5立方米、6583立方米、6583立方米、1108.5立方米。2019年4月12日，因江苏润宇建设有限公司向群成公司函告解除双方所签订的《商品混凝土加工合同》，群成公司于2019年4月15日口头通知远维公司要求不再进行混凝土加工。2019年5月10日，远维公司和群成公司对之前加工混凝土的费用进行了结算，双方认定群成公司尚欠远维公司的350636.12元混凝土加工费未支付。2019年5月15日，远维公司向群成公司发出《关于请求支付商砼加工费用及停工终止合同商议的函》请求支付商砼加工费和停工终止合同，但群成公司一直未予答复，也未支付混凝土加工费。审理中，双方当事人一致认可已经实际于2019年4月15日之后未履行《商砼加工合同》。远维公司在诉讼过程中，申请一审法院对群成公司进行财产保全，并预缴了保全费5000元。 一审法院认为，群成公司是具有混凝土加工资质的企业，为履行与他人就商品混凝土委托加工及买卖事宜所签订商品混凝土加工合同，与远维公司签订商砼加工合同，远维公司用群成公司提供的原材料以群成公司名义加工混凝土并运送给他人使用，群成公司已按合同约定支付了部分加工费、运费，据此可足以认定双方的民事法律关系是加工承揽关系，双方所签订的商砼加工合同意思表示真实，内容合法，并已实际履行。在履行过程中，群成公司对远维公司使用自己的名义并未提出任何异议，故远维公司代表群成公司所实施的民事行为是有效的民事法律行为。群成公司提出远维公司不具有资质，双方签订的商砼加工合同是无效合同的理由不能成立，双方签订的商砼加工合同是有效的加工承揽合同，双方均应遵守合同的约定，履行各自承担的义务。在合同履行过程中，群成公司作为定作人，在双方进行结算后，应及时向作为承揽人的远维公司支付加工费用。故远维公司要求群成公司支付加工费350636.12元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合同中约定加工期限为36个月，甲方单方停止履行合同，应承担乙方展约的人工、机械材料损失，并确定违约金为2000000元。在审理中，双方当事人一致认可2019年4月15日群成公司口头通知后，远维公司停止了商砼加工作业，双方至此实际履行合同时间为8个月。随后，群成公司对远维公司于同年5月15日发出要求支付加工费用及是否继续履行合同的通知，一直未予回复，实际是以自己的行为明确表示不再履行合同的主要义务，属单方停止合同的履行，构成违约，按照合同约定应向远维公司承担违约责任。根据法律规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳动为定作人完成工作，现远维公司主张损失及差额补偿，但未提供任何证据对合同停止履行后所造成的人工、机械材料损失情况加以证明，故对远维公司要求损失及差额补偿2350000元的主张，一审法院不予认定，并由此认定远维公司因合同停止履行造成的实际损失为尚未获得的加工费用350636.12元。远维公司要求支付违约金2000000元，群成公司认为约定的违约金过分高于造成的损失，并请求一审法院予以减少，符合法律规定，一审法院认为应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况予以衡量，确定应以实际损失的百分之三十确定双方的违约金数额，故群成公司应当向远维公司支付的违约金为 105190.83元（350636.12元×30%）。 反诉原告群成公司主张因反诉被告远维公司违约，导致案 外人与其解除合同，给其造成了预期利益损失。因群成公司未 提供证据证明第三人与其解除合同系远维公司违约所致的事实，故对群成公司要求远维公司支付违约金200000元的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告群成公司向原告远维公司支付加工费350636.12元，并给付违约金 105190.83元，共计455826.95元，限于判决生效后十五日内给付完毕；二、驳回原告远维公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）群成公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费44406元，减半收取为22203元，反诉受理费4300元，减半收取为2150元，共计应收取24353元，原告远维公司承担20000元，被告群成公司承担4353元，案件财产保全5000元，由被告群成公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：针对远维公司的上诉，本案争议的主要是被上诉人群成公司是否应向上诉人赔偿“235万元的差额损失”和200万元违约金的问题。本院对此认为，上诉人与被上诉人签订的《商砼加工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。上诉人已按约履行了混凝土的加工义务，且双方也对加工混凝土的费用进行了结算，故被上诉人应按照双方结算的价款，向上诉人支付加工费用，一审对此判决正确。由于被上诉人单方终止合同履行，造成上诉人人工、机械材料等损失，其行为构成违约，被上诉人应承担违约责任。由于双方签订的《商砼加工合同》约定的违约金过高，且被上诉人也向人民法院申请予以调整，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，确定以被上诉人所欠加工费的30%计算违约金并无不当。上诉人请求被上诉人按合同约定支付违约金200万元，但其未能举证证明其所受损失的情况，故本院对上诉人关于“要求被上诉人支付其200万元违约金”的上诉请求不予支持。对上诉人关于要求被上诉人赔偿“235万元差额损失”的诉请，本院认为，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定“被上诉人确定每月混凝土供应量不低于1万立方米”，但双方并未明确约定供应量少于合同约定的损失和违约金计算方式，上诉人亦未能举证证明其因此而受到的损失的情况，且一审也基于被上诉人的违约行为，判决被上诉人承担了相应的给付违约金的责任，故本院对上诉人关于“要求被上诉人赔偿其235万元差额损失”的上诉请求，亦不予支持。 综上所述，远维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44406元，由上诉人四川省远维工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 锦 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇一九年十二月二十五日 书记员 罗文媛