浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初1619号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人翁卿友，男，1981年2月24日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地浙江省泰顺县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月15日被瑞安市公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押在瑞安市看守所。 辩护人黄建，浙江信泰律师事务所律师。 瑞安市人民检察院以瑞检刑诉〔2019〕1762号起诉书指控被告人翁卿友犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院于同月25日以普通程序立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员黄荷出庭支持公诉，被告人翁卿友及其辩护人黄建到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年5-7月间，尤某、谢某（已诉）等人将中资盛世消费投资管理股份有限公司（下文简称中资公司）投资项目从上海引至浙江瑞安进行宣传、推介，称投资中资公司将会得到丰厚的回报。在宣传和推介中资投资项目过程中，被告人翁卿友和尤某等又策划在瑞安创立“瑞安市盛世共享超市”实体店为投资项目，经营模式为吸收200人，每人出资2万元人民币即为该超市的股东，占股份的48%。不仅能在该超市内消费2万元，还获得赠送的价值2万元的中资公司的“积分”，同时还承诺如果超市有盈利，股东每三个月分红一次，发起人承担亏损。2017年9月至2018年3月，被告人翁卿友和尤某、谢某等人先要求包某1（已诉）、汤某、林某2、戴某、王某、郑某5（均另案处理）等七人去拉拢人头出资入股，后根据推荐人数确定7份发起人股份，尤某和谢某为一股，王某和戴某为一股，汤某和林某2为一股，被告人翁卿友和包某1、郑某6薇各占一股。被告人翁卿友和尤某、谢某三人除拉人头外，还通过在国际大酒店、朝阳大酒店等召开推销会宣传超市运行模式，推销投资办超市卡，共吸收199人入股，吸收资金至少400万元。2018年1月11日，“瑞安市盛世共享超市”（工商注册名为瑞安市盛创超市）在瑞安开始营业。营业数月后因货源供应不足，资金周转不够，企业管理不善于2018年9月16日关闭。200名投资者手中的“联创卡”，仅消费200万元，剩余共200.518万元因无法消费而作废，所送每位投资者的2万个中资公司“积分”，也因中资公司于2018年5月涉嫌集资诈骗罪被上海警方查办而终结。2019年7月15日，被告人翁卿友被公安机关抓获。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人翁卿友结伙非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人翁卿友归案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人翁卿友对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，陈述自己借给超市50万元，辩解开办超市的时候不明确这个行为是犯法的行为。其辩护人提出的辩护意见为：1、本案的吸收公众存款，与以往法院判决的典型的吸收公众存款似乎有所不同，是一种众筹进行超市经营的模式，不是一种很典型的非法吸收公众存款的行为，其实是存在于罪与非罪的争论的。2、被告人翁卿友参与以后，他提出了开设超市的方案。如果按照这个方案来具体实施，没有后边的资金挪用的行为，即使亏损了，它也不是犯罪。被告人翁卿友的一个重大的犯罪情节，主要就是提出这个方案。但是这个方案并不是说属于犯罪的，他不是犯罪预谋的创意者。3、被告人翁卿友在这个方案的实施过程中，他参与的很少。他没有拍板决策的权利，与公诉机关认定的其他从犯，没有实质上的区别，公平起见，他也是从犯。他们后来出钱，不是因为获得更大的利益与更大的犯罪回报，是想超市能够继续经营下去、维持下去，减少受害人的损失。被告人翁卿友比大家出了更多的钱，不是更大的罪责。而是想挽救这个超市，使得它继续经营，不要给大家造成更大的损失。4、被告人翁卿友在归案后想积极退赔那些受害人的剩余损失的，并且委托辩护人向法庭以及检察院提出要求退赃的要求。他已经取得非常多的受害人的谅解。5、希望能够考虑到本案的实际情况，以及被告人翁卿友做出的积极退赃的承诺，对被告人翁卿友考虑适用缓刑。 经审理查明：2017年5-7月间，尤某、谢某等人将中资公司投资项目从上海引至浙江瑞安进行宣传、推介，称投资中资公司将会得到丰厚的回报。2017年8-9月间，投资中资公司项目、在瑞安市经常聚会的尤某、谢某、包某1（均另案判决）等十来名投资人，商量在该交易平台下开设一家超市。尤某向被告人翁卿友寻求帮助后，被告人翁卿友设计了具体开设方案，计划吸收200人、每人出资2万元以“众筹”模式开设“瑞安市盛世共享超市”。众人讨论同意后，各自联系、吸收他人一起“出资”；“出资款”由包某1暂收，汤某负责超市日常经营前的前期款项支出由尤某签字。2017年10月至2018年1月间，尤某等人承租了超市店面并进行装修，戴某注册登记了瑞安市盛创超市（“瑞安市盛世共享超市”因故无法注册）；众人在瑞安市演会，由被告人翁卿友、谢某以发起人身份在会上予以宣讲。在这过程中，被告人翁卿友明确了200个联创会员共享超市的48%利润分红（每个会员按比例分配），每个联创会员可凭联创卡在超市内消费2万元并奖励等额中资公司的积分（可在中资公司的商店中购买物品），及每个联创会员一年内完成15张钻石卡会员销售等、钻石卡充值8000元可消费8000元并送等额积分和20张200元的金卡等；承诺如果超市有盈利，会员每三个月分红一次，如果超市亏损则由发起人承担损失。至超市开业，共计办理联创卡218张；除被告人翁卿友及参与发起的尤某、包某1、陈某8、郑某5、戴某、林某2、祝某、王某、盛世超市（公用卡）共计12张卡以外，向包某2等198个会员吸收“出资款”合计412万元（其中李某1、郑佳佳等8个人2张卡）。被告人翁卿友和尤某等人经讨论，确定发起人分7个股份，其中已经明确的为被告人翁卿友和包某1、郑某6薇各占1股，尤某和谢某为1股，王某、戴某、汤某、林某2各为0.5股。2018年1月11日，“瑞安市盛世共享超市”在瑞安市开始营业。至同年4月底，超市各项支出合计700余万元，出现20余万元赤字；至同年9月，各发起人以超市短期借款形式为超市垫付周转资金，其中尤某、包某1、郑某5各11万元，王某、戴某、祝某、林某2各5.5万元，被告人翁卿友49万元，合计104万元。在超市运行过程中，被告人翁卿友等将自己在中资公司投资获取的积分、“通某”用于超市经营。在超市运行期间，超市购买中资“通某”1114131.5元，卖出“通某”价值418540.5元。同年5月，中资公司因涉嫌集资诈骗罪被上海警方查办，超市赠送的中资积分无法使用。同年5月30日，由被告人翁卿友在微信群中发布超市公告，决定90天内暂停联创卡的消费；同年8月19日，通知联创会员自同月22日起恢复联创卡的消费，卡内余额1万元以上每月消费1000元，卡内余额1万元以下每月消费600元，发起人的联创卡继续暂停使用。同年9月16日，超市关闭；除被告人翁卿友和尤某、包某1、陈某8、郑某5、戴某、林某2、王某、祝某及盛世超市的12张某5创卡外，其他包某2等180个会员182张某5创卡未消费金额合计1752518.78元。 案发后，林某2与陈永远等14人结清余额或向其退赔合计138444.97元（沈小芹、李志平、姜笑霞的联创卡内分别仍有余额7836.09元、731.82元、347.7元）。郑某5、包某1、谢某、戴某、王某、林某2、汤某分别向公安机关缴纳退赔款40万元、40万元、30万元、25万元、25万元、20万元、10万元，合计190万元。2019年7月15日，被告人翁卿友被公安机关抓获。 上述事实，公诉机关提供了户籍证明、人口信息、个体户登记基本情况、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据、瑞安市盛创超市股东全款名单表、股东消费卡退回明细、银行卡交易明细、微信转账记录、收款收据、联创卡、供销合同、入会协议、财务清单、盛世共享超市供销合同、财务汇报单、宣传图片、受案回执、超市账本等书证，证人尤某、谢某、包某1、汤某、林某2、戴某、王某、郑某5、陈某8、林某3的证言，被害人郑某1、张某1、郑某2、郑某3、张某2、钟某、杨某1、陈某1、胡某1、曾某、陆某、缪某、余某、吴某1、陈某2、张某3、金某1、杨某2、张某4、何某、郑某4、周某、沈某、伍某、陈某3、陈某4、陈某5、金某2、肖某、朱某、黄某、李某1、陈某6、陈某7、苏某、胡某2、章某、徐某、林某1、吴某2、李某2等人的陈述，被告人翁卿友的供述和辩解、人物辨认笔录等。以上证据经庭审出示并经质证，均具有真实性、合法性，均予以采信。其中部分证据体现的事实公诉机关认定不当或未认定，予以纠正或明确： 1、关于开设超市的由来：被告人翁卿友因尤某请求而设计具体开设方案，而尤某的提议也是多位投资人商议而确定，非被告人翁卿友和尤某主动策划。 2、关于超市的具备筹备：超市店面由尤某等人承租、注册登记由戴某登记、前期支出尤某签字审批。 3、关于超市的财务状况和经营：2018年4月底，超市出现20余万元赤字；至同年9月，各发起人为超市垫付周转资金合计104万元，其中被告人翁卿友49万元、祝某5.5万元；超市购买中资“通某”1114131.5元，卖出“通某”价值418540.5元；同年5月30日，由被告人翁卿友在微信群中发布超市公告，决定90天内暂停联创卡的消费；同年8月19日，通知恢复联创卡的消费，但是分段限额。 4、关于盛创超市股东全款名单表、股东消费卡退回明细。股东全款名单表与股东消费卡退回明细相比，明细内容不全面，是早期的一份清单；股东消费卡退回明细经包某1核对，卡号无一重复，一人多卡属于正常情形，具有真实性、客观性。股东消费卡退回明细计218行218卡，扣除发起人（含陈某8、祝某）12张卡、8人（不含林某2）2张卡，计198人206卡412万元。祝某同其他发起人一样为超市垫资5.5万元，其身份应当认定为发起人。 5、关于退赔和扣押退赔款。案发后，林某2结清余额或退赔合计138444.97元（沈小芹、李志平、姜笑霞的联创卡内分别仍有余额7836.09元、731.82元、347.7元）；公安机关扣押郑某5、包某1、谢某、戴某、王某、林某2、汤某退赔款合计190万元。 本院认为，被告人翁卿友违反国家金融管理法律规定，结伙借用以“众筹”开设超市形式通过推介会等途径向社会不特定对象吸收资金，承诺超市的联创会员凭卡消费、超市盈利时三个月分红一次，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节，其行为已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人翁卿友在设计“众筹”形式开设超市时，出发点确实是销售商品、提供真实的消费服务，且对联创卡的消费期限、限额未作规定，与典型的十种变相吸收公众存款行为有一定的区别。但是被告人翁卿友等发起人在“众筹”吸收400万元左右“投资”时，自身仅以联创卡充值形式合计投资22万元左右，联创会员的“投资”风险远远大于发起人；发起人在运营超市的过程中，将自己在中资公司投资获得的积分、“通某”，在超市中变现、获利，并因购买中资公司积分、“通某”耗费巨大资金最终导致超市流动资金不足，故其开设超市同时具备获得不当利益的一面；被告人翁卿友等仅“众筹”吸收400万元左右“投资”，固定资产投资、筹备宣传、充值送金卡等活动已经花费大半“投资”，在中资公司被查办前即已经出现赤字、流动资金不足的情形，对联创会员的“投资”返还由不定期明确转为一定期限返还；故被告人翁卿友等人的非法吸收资金行为具备变相吸收公众存款行为的特征，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人翁卿友主导超市的运营模式，在超市的创设、筹备阶段与尤某共同发挥决定性的作用，故在共同犯罪中起主要作用，系主犯；应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在超市亏损、流动资金不足时，被告人翁卿友等人积极筹款以期渡过危机，主观恶性相对较轻；被告人翁卿友在超市关闭前就比其他发起人向超市提供更多的借款，归案后能如实供述自己的罪行，被害人的经济损失基本上都能得到全额赔偿，且大多数被害人对被告人翁卿友等人的行为予以谅解并同意从轻处罚，故可对被告人翁卿友从轻处罚并适用缓刑。其辩护人的合理辩护意见予以采纳。被告人翁卿友等发起人应当共同赔偿被害人的经济损失。为严明国法，惩罚犯罪，维护金融管理秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）至（三）项之规定，判决如下： 一、被告人翁卿友犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预缴） 二、被告人翁卿友对返还包宝海等180个会员1752518.78元的退赔款（详见附录一的退赔清单），承担共同赔偿责任。 （郑某5、包某、谢某、戴某、王某、林某2、汤某等合计190万元退赔款扣押在瑞安市公安局） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李钱胜 人民陪审员  张微萍 人民陪审员  李佩如 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  张利星