安徽省广德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1822民初3503号 原告：安徽盛昌生物能源科技开发有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区广屏路2号，统一社会信用代码：91341822348826866B。 法定代表人：倪和林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。 被告：张菊生，男，1964年11月14日生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所律师。（一般代理） 原告安徽盛昌生物能源科技开发有限公司（以下简称盛昌公司）与被告张菊生建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案受理，依法适用普通程序于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告法定代表人倪和林及其委托诉讼代理人吴潮民、被告委托诉讼代理人吴群浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 盛昌公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付违约金132000元（自2016年8月30日起算至2016年11月28日止计88天，以150万元为基数，按每天千分之一计算），实际损失1000000元，合计1132000元。事实与理由：原告和江苏广泽建设有限公司于2016年2月4日签订了《建设工程施工合同》，合同工期为2016年2月20日至2016年8月30日。2016年7月9日，原告和被告就前述《建设工程施工合同》所涉及的1#车间钢结构工程以《证明》的形式订立施工合同一份，明确该部分由张菊生施工完成，钢结构总价款为150万元。因张菊生未按照施工合同履行义务，致使工程无法按合同完成。2016年11月28日，原被告签订了《解除施工合同协议》，在该协议第二条第5款中载明：乙方承担解除合同的违约金。同时承担甲方因工程延期至今后完工所造成的一切损失。违约金以原合同总价每天千分之一计算。后期损失以工程结束完工时实际损失赔偿。根据原告和江苏广泽建设有限公司《建设工程施工合同》，合同工期截止日为2016年8月30日。自2016年8月30日至合同解除日2016年11月28日，被告合计延误工期88天，应按照合同总价150万元以每天千分之一计算违约金，违约金总额为132000元。此外，原告为完成前述钢结构工程，于2017年4月1日和案外人广德安山电力工程有限公司另行签订《合同书》一份，因材料价格上涨等因素，合同总价已达到250万元。后该部分工程由广德安山电力工程有限公司施工完成，原告也已向该公司支付了大部分工程款项200万元，余款50万元仍应依据付款进度要求向该公司继续支付。原告应向广德安山电力工程有限公司支付的总价款250万元和原被告约定的总价款150万元的差价部分100万元，系被告违约行为给原告造成的损失，应由被告向原告赔偿。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求人民法院公正裁决。 张菊生辩称，2016年2月4日，原告与案外人江苏广泽建设有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同涉及两部分，一部分为土建，总工程款为600万元，另一部分为钢结构厂房，其中土建部分由被告张菊生实际施工，钢结构部分由案外人云文杰实际施工，因此，本案所涉及钢结构部分与被告根本没有任何关系。2016年11月28日，原被告签订的解除施工合同协议，该协议是在原告方胁迫下签订，事实情况是关于该协议所涉的钢结构工程与被告张菊生没有任何关联，张菊生无权代表云文杰或者江苏广泽建设有限公司签订该协议，从该协议内容上来看，强迫认定合同的违约方是被告，事实上该工程与被告没有任何关系，而且真正的违约方是原告，在该协议签订后第二天，几乎是同时，原告又与江苏广泽建设有限公司签订解除施工协议一份，协议的第5条与本案协议的第5条一致，约定由江苏广泽建设有限公司承担违约责任，但是，原告与江苏广泽建设有限公司签订了补充协议，明确第5条作废，并且同时原告向江苏广泽建设有限公司出具承诺书一份，承诺该工程的债务由原告支付，在签订合同后的一切债权债务与江苏广泽建设有限公司没有关联，实际上原告与江苏广泽建设有限公司签订的解除施工合同协议已经否认了原被告之间的协议。另外，本案中由于施工许可证迟迟审计不下来导致被告承包的江苏广泽建设有限公司的工程无法正常施工，多次被相关的行政部门勒令停止施工，按照合同的约定，原告方应在桩基工程结束，正负零以及主体完工时应按约定支付相应款项，但是原告方未按约定支付款项，另外，根据与广泽公司的承包合同约定，施工期是6个月加10天，但是本案的施工许可证是在2016年7月4日才正式下发，到双方解除合同，仅仅是4个月加24天，原告方为了达到不依约支付工程款的目的，在工程主体基本完工的情况下强行与被告以及江苏广泽公司签订解除施工合同协议，其违约责任均在于原告。为此，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 盛昌公司为证明其主张，向法庭提供如下证据： 证据1：营业执照（副本），证明原告依法设立及经营范围。 证据2：法人代表身份证明，证明法定代表人身份。 证据3：《解除施工合同协议》，证明原被告之间合同依法解除及结算违约依据。 证据4：证明，证明原被告之间就钢结构合同依法成立。 证据5：合同1份（原告与江苏广泽），证明原被告之间合同价格的依据。 证据6：合同1份（原告与广德安山电力有限公司），证明前面工程由第三方完成原告实际支付工程款项。 证据7：汇款单一张，证明原告支付依据。 针对盛昌公司提出的上述证据，张菊生发表质证意见如下：对证据1、2，真实性无异议；对证据3，该证据是被原告方胁迫签订的，从内容可以看出，双方解除的是钢结构工程，钢结构工程与被告没有任何关联。有关钢结构工程部分张菊生无权代表广泽公司或是云文杰签订任何的协议。虽然该工程开工时，广泽公司为张菊生投保了工伤保险，确认了双方的劳动关系，但投保的原因是基于张菊生内部承包的土建工程，而非整个工程；对证据4真实性无异议，但是证明对象是错误的，证明内容恰恰反映了被告张菊生仅就土建工程承包的，钢结构部分的承包人是云文杰，经原告要求将云文杰承包的钢结构工程一并迁入土建工程综合体，是张菊生与原告签字确认。证明内容反映了本案所涉工程的真实情况，被告承建土建，云文杰承建钢结构，双方之所以将土建和钢结构签订在一份合同上是原告的要求；对证据5真实性无异议，印证了第4份证据的相关内容；对证据6真实性无法确认，与本案没有关联性，因为本案的违约方是原告。而且原告与广泽公司签订互不追究违约责任的协议；第7份证据的真实性无法确认，与本案没有关联性，不能据此认定本案中原告产生的损失。 张菊生向法庭提供如下证据： 证据1：社会保险登记表6页，证明江苏广泽建设有限公司因本案所涉工程的土建部分为张菊生投保的工伤保险，说明被告张菊生就本案所涉土建工程建立了劳动关系。 证据2：解除施工合同协议（原告与江苏广泽）、承诺书、协议（补充协议），证明在原被告签订解除施工合同协议后，原告方又与广泽公司签订了解除施工合同协议，协议第5条约定与本案解除施工合同协议第5条完全一致。同一天双方又签订了补充协议，确认原告与江苏广泽互不承担违约责任，而且特别注明了互不承担违约责任的范围是2016年2月4日签订的合同。承诺书约定因工程拖欠的款项由原告支付，2016年11月28日后解除合同后的债权债务与广泽公司无关，证明实际上原告与广泽公司就2016年2月4日的合同并约定互不追究违约责任。 证据3：工程暂停令及施工许可证，证明该工程在2016年7月4日方领到施工许可证，在2016年4月19日因未有施工许可证被相关部门（监理部门：安徽鸿鹄工程咨询有限公司项目监理部）责令停工，证明本案中因未领取施工许可证而无法正常施工。 证据4：监理工作预报，证明在2016年3月25日，被告完成桩基工程，在此时，原告按约定支付25万元工程款，但是原告方未支付；邀请函一份是原告要求广泽公司对工程进行验收，双方确认工程已达到正负零，在此时按合同约定应支付工程款75万元，但是未支付。 证据5：合同（原告与广泽公司），证明合同约定的两部分，一部分土建，一部分钢结构，这与本案有两人实际施工，并由广泽公司一并签订的事实相吻合，并且合同约定的付款方式，被告未按进度款付款，该合同是双方实际履行的合同与原告向法庭提供的合同不一致（备案）。 证据6：承诺书（云文杰），证明云文杰向张菊生及广泽公司承诺本案所涉的钢结构与张菊生没有关联，全部责任由云文杰承担，同时印证了本案所涉证据证明的内容（原告提供的证据4）。 依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下：(一)、盛昌公司所举证据１、2、5，张菊生对其真实性没有异议，本院经审查予以认定。对证据3，《解除施工合同协议》中工程量按附件3清单结算与另一解除施工合同协议内容不同，结合证据4张菊生应为盛昌公司1#车间、研发车间的土建工程承包人，对该节事实本院予以确认。对证据6、7，为盛昌公司与案外人广德安山电力工程有限公司所签合同及工程款支付凭证，盛昌公司以此作为损失的依据，本院不予采信。(二)、张菊生所举证据1，江苏广泽建设公司为案涉工程为其投保了工伤保险，但江苏广泽建设公司并不支付劳动报酬，双方并未建立起劳动关系，该证明对象本院不予采信。证据2，案涉《解除施工合同协议》与盛昌公司同广泽公司间的《解除施工合同协议》是互相独立的协议，该证明对象本院不予采信。证据3、4、6，与本案待证事实没有关联性，不作为本案证据使用。 根据认定的证据，结合当事人的陈述，确认以下案件事实：盛昌公司(甲方)和广泽公司(乙方)于2016年2月4日签订了《建筑工程承包合同》，约定甲方1#车间、研发楼以包工包料形式由乙方承包施工，工程含土建工程、厂房钢结构工程。2016年7月8日，盛昌公司出具证明，内容为“云文杰是按包工包料的形式承包我安徽盛昌生物能源科技开发有限公司新建1#车间钢结构制作安装的承包人，张菊生是新建1#车间、研发车间的土建工程承包人(其俩人是分别按工种区别承包的责任人)。我公司与江苏广泽建设有限公司的总承包合同中的钢结构合同价1500000元整，且是钢结构工程承包人云文杰与我公司约定单独报价的最终约定价，后经我公司要求将云文杰承包的钢结构工程一并签入土建工程总合同，一切且是当时我们三方的约定。”张菊生在证明上签名并标注“本证明作三方说明原过程与广泽公司总合同无关。”2016年11月28日，盛昌公司和张菊生签订了《解除施工合同协议》，协议载明：“第二条第2款甲乙双方同意按附件3的工程量及价格结算。第5款：乙方承担解除合同的违约金。同时承担甲方因工程延期至今后工程完工所造成的一切损失。违约金以原合同总价每天千分之一计算。后期损失以工程结束完工时实际损失赔偿。”盛昌公司为完成钢结构未完工的工程，于2017年4月1日和案外人广德安山电力工程有限公司另行签订合同，该部分工程由广德安山电力工程有限公司施工完成。盛昌公司以其遭受损失为由，诉至本院，要求判如所请。 本院认为，安徽盛昌生物能源科技开发有限公司提起诉讼依据的事实为1#车间钢结构工程未按合同完成进而主张承担违约金并赔偿损失，根据查明的事实，张菊生承建的是新建1#车间、研发车间的土建工程，张菊生与1#车间钢结构工程是否存在民事权利义务关系，安徽盛昌生物能源科技开发有限公司未能举证予以证明，故安徽盛昌生物能源科技开发有限公司的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告安徽盛昌生物能源科技开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费14990元，由安徽盛昌生物能源科技开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  余 军 人民陪审员  吴祥明 人民陪审员  刘德华 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  陈 琦 附：相关法律规定及司法解释 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。