中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初533号原告泰拉瑞亚控股公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州南旧金山盖特威大道225号，94080。法定代表人保罗·昆兰，法务总监。委托代理人贾士聪，中华人民共和国北京市中咨律师事务所律师。委托代理人史文静，中华人民共和国北京市中咨律师事务所律师。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人史晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。第三人法国罗盖特公司，住所地法兰西共和国莱斯特朗市雷治昂特大街1号，62136。法定代表人让-马克·吉尔松，首席执行官。委托代理人刘永全，北京世宁律师事务所律师。原告泰拉瑞亚控股公司（简称泰拉瑞亚公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年7月5日作出的第29562号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人法国罗盖特公司（简称罗盖特公司）作为第三人参加诉讼。本院于2019年7月8日公开开庭对本案进行了审理。原告泰拉瑞亚公司委托代理人贾士聪、史文静，被告国家知识产权局的委托代理人史晶到庭参加了诉讼。第三人罗盖特公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条的规定，不发生阻止案件审理的效果。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会就罗盖特公司针对索拉兹米公司所有的专利号为201080026237.7、名称为“新颖的微藻食物组合物”的发明专利（简称涉案专利）所提出的无效宣告请求而作出的。被告专利复审委员会在被诉决定中认为：一、审查基础索拉兹米公司于2016年3月18日提交了修改后的权利要求书替换页（共16页165项），所述修改在于删除了原权利要求17、45、70、89-90、120、134-135、151-152、162，同时对其余权利要求的编号和引用关系进行了适应性修改。罗盖特公司对上述修改方式及其修改时机无异议。专利复审委员会经核实后认为，索拉兹米公司对权利要求书的上述修改符合专利审查指南中关于无效宣告程序中专利文件修改的相关规定。因此，被诉决定以索拉兹米公司于2016年3月18日提交的权利要求第1-165项，以及涉案专利授权公告文本中的说明书第1-159页、附图第1-6页、序列表第1-11页以及说明书摘要、摘要附图作为审查基础。二、证据认定本案口审过程中，索拉兹米公司对于证据1-13、15-18的真实性、合法性、关联性、公开性以及证据5和9-10的译文准确性无异议。对于证据3、6、11-13的译文准确性，经口审当庭双方确认，对于上述证据中的相应译文，索拉兹米公司提出勘误的，以索拉兹米公司提交的译文勘误表中所指出的相应译文为准，索拉兹米公司未指出的其它部分以罗盖特公司提交的译文相应部分为准。专利复审委员会经核实后对证据2、6-8、13的真实性、合法性、关联性、公开时间及相应译文准确性予以确认，且证据2、6-8、13的公开日期均在涉案专利的优先权日之前，可以作为评价涉案专利创造性的现有技术。本案中，索拉兹米公司共提交了反证2-15共14份反证。罗盖特公司对反证2-15的真实性均无异议，对反证2-12、14-15的合法性、关联性、公开性及其译文准确性均无异议，专利复审委员会经核实后对反证1-12、14-15予以确认。对于反证13，罗盖特公司认为，反证13的公开日期晚于涉案专利的申请日，且与本案没有关联。索拉兹米公司则认为反证13仅是对术语“auxenochlorella”的解释，即便公开日在后也不会影响对该术语的解释，而且反证3中已有关于“原壳小球藻＝Auxenochlorellaprotothecoides”的记载。对此，专利复审委员会认为，虽然反证13的公开日在涉案专利申请日之后，但索拉兹米公司提交反证13的目的并不是将反证13直接作为现有技术使用。反证13的作用是对反证3提及的术语“auxenochlorella”的进一步解释，用于解释说明术语“auxenochlorella”本来的含义，有助于对涉案专利中原壳小球藻的理解，与本案具有一定的关联，专利复审委员会将其纳入予以考虑。三、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在权利要求所保护的技术方案与最接近的对比文件公开的技术方案相比存在区别技术特征的情况下，如果本领域技术人员根据现有技术的教导或启示能够容易地想到将该区别技术特征引入最接近的对比文件而得到权利要求的技术方案，而且该区别技术特征的引入并没有产生预料不到的技术效果，则应当认为权利要求的技术方案是显而易见的。本案中，权利要求1涉及包含干燥的蛋制品和藻粉的、不是绿色的且适于人消费的食物成分组合物，其中藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，所述微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％或100％溶解的原壳小球藻细胞，其中包含按干重计至少16％的甘油三酯油，所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，所述藻粉不是绿色的，所述食物成分组合物用于通过添加一种液体或可任选的其他的可食用成分来配制食物制品。证据2涉及自养原壳小球藻转化为异养代谢生长后细胞的超微结构与相关生化组成（即异养培养的原壳小球藻细胞结构及其生长和代谢所产生的微藻生物质），其中具体公开了小球藻Chlorellaprotothecoides（即原壳小球藻）经异养转化后细胞的颜色由绿色变成了黄色，叶绿素消失，并且原绿色自养藻细胞的光合作用片层完全消失，杯状叶绿体不复存在（可见其叶绿素含量必然小于200ppm），同时经异养转化后藻细胞蛋白质含量下降，各氨基酸含量均低于自养藻细胞，相反脂肪含量大幅度增加，达到细胞干重的72.91％，如此高的脂肪含量在一般其它藻细胞中是少见的，而脂肪的组成也发生了显著的改变，其中油酸C18:1的含量达到69.36％，表明异养转化作用可明显降低细胞中脂肪酸的不饱和程度（参见摘要、第622页第1段、第624页第4段、第625页第2-4段以及图3和表2）。而且，在自养和异养细胞的脂肪酸组成中均没有明确提到DHA成分（参见表2），而表2中自养和异养细胞中各脂肪酸的相关百分含量之和均在99.9％以上，由此可以确定证据2中所使用的原壳小球藻几乎不存在可检测水平的DHA含量，其DHA含量必然少于5％。权利要求1与证据2相比，区别在于：权利要求1将来自异养培养的原壳小球藻的微藻生物质的藻粉与干燥的蛋制品组合制备食物成分组合物，所述组合物用于通过添加一种液体和任选的其他可食用成分来配制食物制品，并限定了所述藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，所述微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％或100％溶解的藻细胞。涉案专利说明书中明确记载，食物成分组合物主要由碳水化合物、脂肪、水和/或蛋白质组成，并且构成基本上所有的个人的每日热量摄入。“食物成分组合物”具有的最小重量可以为典型片剂或胶囊重量的至少十倍（典型片剂/胶囊的重量的小于或等于100mg直到1500mg）。“食品成分组合物”不是封装或片剂形式的（参见说明书第0156段）。根据涉案专利说明书中对“食品”、“食品组合物”等的定义，可以确定涉案专利所述食品成分组合物并非封装或片剂形式的保健食品、食品补充剂，而是供人类作为营养和/或热量源摄取的普通食品，而证据2主要涉及原壳小球藻的异养培养，并未公开将异养培养的原壳小球藻添加到普通食物中的具体内容。根据涉案专利说明书中的记载，以户外池塘或光生物反应器中光合生长的藻类制成的藻粉末颜色深绿（来自叶绿素），并具有强烈的、令人不快的味道，当将这些藻粉末配制到食物制品当中或作为营养补品时，使得食物制品或营养补品产生视觉上没有吸引力的绿颜色，并具有难闻的鱼腥或海草味，而且微藻中的高度多不饱和油DHA不稳定，其氧化会产生鱼腥味道和难闻的气味（参见说明书背景技术第0007、0009段）。因此，涉案专利提供的技术方案是从可食用微藻中选择基本上不含有DHA的原壳小球藻作为出发藻株，通过在异养条件下发酵使得其特有的绿色色素（即叶绿素）形成缺乏或显著减少，并通过控制发酵条件得到富含脂质或蛋白质的微藻生物质，进而将所述微藻生物质或从中提取的微藻油掺入到食物制品中以完全或部分地替代常规食物制品中存在的油类和/或脂肪和/或蛋白质，或者作为食品成分或食品原料等。在上述基础上，结合涉案申请说明书中的上述记载和区别技术特征实际能够产生的效果可以确定，权利要求1相对于证据2实际解决的技术问题是，开发异养培养的原壳小球藻的用途以提供包含原壳小球藻藻类生物质的普通食品。然而，对本领域技术人员而言，微藻普遍富含多种有应用价值的营养成分和化工原料，在医药、食品、可再生能源等领域有着广泛的应用前景，其中藻体全部或藻体所含的蛋白质、脂肪等营养成分均可以被人体所利用，而且随着微藻异养培养以及工业化生产技术的发展，微藻在食品工业中得到了更加广泛的应用，不仅限于以片状和胶囊形式的保健食品，而且还可以将藻类生物质作为食品原料添加到普通食品中制成具有微藻营养及风味的饮料、巧克力、面条、面包、饼干、糕点等，以及从微藻中提取高价值的有用成分作为食品和饲料添加剂以及功能性食品和生化药物原料等（参见公知常识性证据7第262页），可见，在食品领域中普遍认为异养培养微藻后获得的藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中，而为了有效利用微藻细胞所含有的营养成分，本领域技术人员容易想到尽可能地将微藻细胞溶解以释放其内容物，将藻类生物质经干燥微化处理成匀浆等粉末形式，同时使藻生物质含有超过50％或100％溶解的原壳小球藻细胞以有助于营养成分的利用及其在普通食品中均匀分散。而证据13公开了原壳小球藻是一种可以在不同培养条件下光自养或异养生长的微藻，利用乙酸、葡萄糖或其他有机化合物作为碳源的异养培育，导致细胞中的高生物质和高脂质含量，而通过向培养基添加有机碳源（葡萄糖）以及减少无机氮源使得培育异养原核小球藻的粗脂质含量高达55.2％。因此，原壳小球藻已经成为许多产品的重要来源，例如水产养殖饲料、人类食品补充剂和药物（参见第499页最后一段至第500页左栏第1段），可见，异养培养的原壳小球藻同样含有可以被人体所利用的营养成分，能够用于人类食品。综上，在证据13教导了异养培养的原壳小球藻含有可以被人体所利用的营养成分、能够用于人类食品，以及现有技术普遍认为异养培养的微藻生物质可以作为食品原料添加到普通食品中的情况下，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，而在面包、饼干、糕点等普通食品中添加蛋制品是本领域的常规选择，对本领域技术人员而言，巴氏灭菌是食品工业中常规的灭菌方式，具有冷灭菌作用，可以最大限度地保持食品的营养价值，通过将不同的可食用成分组合来配制食物制品也是常规的食品加工方式，而其效果是在上述技术方案显而易见的基础上可以合理预期的，并未达到预料不到的程度，因此，权利要求1相对于证据2与证据13及本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求21、23分别请求保护通过组合蛋制品和上述藻粉而形成的食物成分组合物，或者包括上述藻粉浆料和液体蛋制品的食物成分组合物，公知常识性证据7公开了可以把藻粉添加到普通食品中，而且本领域技术人员会根据制备不同食物的需要选择干燥或液体形式的蛋制品，因而，基于与权利要求1相同或类似的理由，权利要求21、23也不具有创造性。权利要求26涉及将包含干燥蛋制品和微藻粉的食物成分与液体和可任选的其他可食用成分组合并且烹饪以制备食物制品的方法，权利要求28涉及通过组合蛋制品与微藻粉或微藻粉的浆料以及其他可食用成分并加热而形成的食物组合物，其中所述微藻生物质均包含按干重计至少16％的甘油三酯油，所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。上述权利要求与权利要求1的区别仅是进一步限定了将蛋制品和微藻粉以及其他可食用成分组合并且通过烹饪制备食品制品以及通过组合上述成分并加热而形成食物组合物。基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，而将不同的可食用成分合并通过烹饪或加热等常规加工方法制作食物制品也是本领域的常规技术手段。因此，上述权利要求请求保护的食物组合物以及制备食物制品的方法同样也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求33涉及包含蛋制品和藻粉的食物成分组合物，其中藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，所述微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％或100％溶解的原壳小球藻细胞，其中包含按干重计不超过20％的甘油三酯油和按干重计至少40％的蛋白质，所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，所述藻粉不是绿色的，所述食物成分组合物用于通过添加一种可食用液体和可任选的其他的可食用成分来配制食物制品。权利要求33与证据2相比，除了存在权利要求1与证据2的上述区别外，还进一步包括如下区别：权利要求33进一步限定了异养培养的原壳小球藻的藻类生物质包含按干重计至少40％的蛋白质和不超过20％的甘油三酯油。权利要求33相对于证据2实际解决的技术问题是提高异养条件下原壳小球藻的藻类生物质中蛋白质的含量，并将该藻类生物质添加到普通食品中。然而，根据上述描述，藻体所含的蛋白质、脂肪等营养成分均可以被人体所利用，而对本领域技术人员而言，碳源和氮源均是影响微藻生长及营养组成的主要营养元素，其中碳源主要影响藻细胞的生长以及脂类等物质的积累，氮源主要是用于合成蛋白质、氨基酸等含氮类物质，证据13公开了通过添加有机碳源（葡萄糖）以及减少无机氮源使得异养原核小球藻的粗脂质含量高达55.2％（参见第499页右栏最后一段）。而且证据6中也公开了对于异养发酵培养的原核小球藻来说，通过调整培养基中氮源酵母提取物的添加量可以获得油脂含量在10.26％至55.70％范围内的微藻细胞（参见第438页2.1），可见，通过调整培养基中的C/N比可以实现对微藻细胞中脂质的累积，而且低C/N比通常有利于菌体产量的提高，而高C/N比则能促进细胞内油脂的合成也是本领域的公知常识（参见公知常识性证据8第210页第3段），因而，本领域技术人员会根据实际需要调整培养基的C/N比以实现对微藻细胞中高脂质或高蛋白的累积，而如上所述，在证据2、13并结合公知常识证据7的基础上，将富含脂质或蛋白质的微藻生物质掺入到常规食物制品中是本领域技术人员容易想到的，其效果是在上述技术方案显而易见的基础上容易预期的，并未达到预料不到的程度，因此，权利要求33相对于证据2与证据13、6及本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求34、59分别涉及不含麸质的食物制品和粉组合物，其与证据2的区别仅是将微藻粉与不含麸质的粉或不含麸质的谷物制品组合用于制备食物制品或粉组合物，并限定了所述藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，所述微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％或100％溶解的藻细胞。基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分以藻粉的形式与其他常用的食品原料组分，例如其他不含麸质的粉或谷物制品组合以制备不含麸质的食物制品。因此，权利要求34、59也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求72、91分别涉及通过烘培微藻粉以及其他可食用成分而形成的食物制品以及制造烘培制品的方法，权利要求119涉及将微藻生物质或微粉化原壳小球藻匀浆与可食用液体组合制造饮料的方法，权利要求145涉及通过分散藻粉而形成的浆料。基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品，包括烘焙制品、饮料等中，而制备烘培制品和饮料的原料及其具体操作方法均是本领域技术人员所熟知的。因此，权利要求72、91、119、145也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求97、120分别涉及包括微藻生物质的饮料和发酵的食物制品，其中所述微藻生物质均含有按干重计至少16％的甘油三酯油和/或至少40％的原壳小球藻细胞的匀浆形式的蛋白质。基于与评述权利要求33相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，饮料和发酵食品均是本领域常规的具体食品形式，其制备原料及操作方法均是本领域技术人员所熟知的，本领域技术人员可以根据实际需要进行选择，因此，权利要求97、120相对于证据2与证据13、6及本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。同理，权利要求101、103也不具有创造性。权利要求123、128分别涉及含有微藻生物质干燥匀浆的微藻粉以及将所述微藻粉与其他可食用成分组合而形成的食物组合物，权利要求130涉及利用原壳小球藻微藻生物质制造素食者代用品的方法，其中所述微藻生物质均包括按干重计至少40％的蛋白质以及按干重计少于20％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油，并限定了在GMP条件下加工藻类以获得藻类生物质，权利要求123进一步限定了所述微藻生物质来自色素形成减少的突变株。然而，基于与评述权利要求33相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，GMP条件也是食品加工中常规的生产条件，而且对本领域技术人员而言，通过诱变处理，然后根据培养基中集落的颜色变化定向筛选绿色色素形成减少或缺乏的突变体是本领域技术人员通过常规技术手段可以实现的，而且根据说明书的描述，所述颜色突变体仅涉及绿色色素形成的减少，其在食品组合物中掺入的效果是可以预期的，因此，上述权利要求也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求131涉及包含微藻生物质匀浆的食物或食物成分组合物，权利要求148涉及制造包含微藻生物质食物制品的方法，其中所述微藻生物质均包括按干重计至少16％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油。上述权利要求与证据2的区别仅是基于常规形式的食物制品中油、脂肪或蛋的量，将异养培养的原壳小球藻的微藻生物质添加到普通食物制品中，并限定了微藻生物质的添加量，以及该微藻生物质含有超过50％或100％溶解的藻细胞，而且权利要求131中所含的甘油三酯油在可食用液体中乳化。基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，并通过有限的试验确定其添加量范围，而甘油酯及其衍生物是食品工业中常用的乳化剂。因此，权利要求131、148也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求149、155和159分别涉及适合于人类消费的纯化的微藻甘油三酯油、包含微藻甘油三酯油的涂抹食物以及由微藻甘油三酯油产生的人造黄油，其中所述甘油三酯油制备自原壳小球藻的巴氏灭菌的生物质，包含至少50％的油酸油以及少于5％的DHA。上述权利要求与证据2的区别仅是从异养培养的原壳小球藻生物质中提取甘油三酯油，并将其用于制备涂抹食物和人造黄油。然而，基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，而涂抹食品和人造黄油均是含有油脂的常规食品，其具体制备方法也是本领域常规且熟知的，因此，上述权利要求也不具有创造性。权利要求150、152-154进一步限定了所述微藻甘油三酯油所含有的化学成分；权利要求151、156进一步限定了所述微藻甘油三酯油包括添加的抗氧化剂以及所述涂抹食物包括乳化剂；权利要求157-158进一步限定了所述涂抹食物的具体类型；权利要求160-162进一步限定了产生所述人造黄油的化学反应或酶促反应。然而人造黄油的具体制备方法是本领域所熟知的，本领域技术人员会根据实际需要选择与微藻甘油三酯油发生酯交换的具体甘油脂，而在甘油三酯油中添加抗氧化剂以及在涂抹食物中添加乳化剂均是本领域常规选择。因此，上述权利要求也不具有创造性。权利要求163涉及包含原壳小球藻的脱脂微藻生物质的动物食物制品，并限定了所述脱脂微藻生物质在动物食物制品中的添加量。然而，公知常识性证据7公开了微藻含有可以用作饲料添加剂的有用成分，证据13进一步公开了原壳小球藻可以作为水产养殖饲料等产品的重要来源，可见，原壳小球藻生物质含有动物所需的营养成分，本领域技术人员容易想到将其添加到常规的动物饲料中供动物食用，因此，上述权利要求也不具有创造性。权利要求164-165进一步限定了所述动物食物制品针对的具体动物或者所含有的其它成分，然而，不同饲喂动物对饲料的营养需求是本领域技术人员所熟知的，而根据原料所含有的营养需求补充添加合适的营养成分以满足不同动物的生长需求是本领域的常规技术手段，因此，在其引用的权利要求不具有创造性的基础上，上述权利要求也不具有创造性。权利要求1的从属权利要求9-18，权利要求34的从属权利要求39-46，权利要求59的从属权利要求65-68，权利要求72的从属权利要求79-87，权利要求97的从属权利要求108-114，权利要求123的从属权利要求125-126，权利要求131的从属权利要求138-142，权利要求145的从属权利要求146进一步限定了所述微藻生物质所含有的化学成分；权利要求1的从属权利要求6-8，权利要求34的从属权利要求38、48，权利要求59的从属权利要求63，权利要求97的从属权利要求98-100，权利要求123的从属权利要求124进一步限定了所述微藻生物质的存在形式或所述微藻粉、微粉化匀浆的平均粒度；权利要求1的从属权利要求2-5，权利要求21的从属权利要求22，权利要求23的从属权利要求24-25，权利要求26的从属权利要求27，权利要求28的从属权利要求29-32，权利要求34的从属权利要求49-58，权利要求72的从属权利要求75-78，权利要求91的从属权利要求92-96，权利要求120的从属权利要求121-122，权利要求128的从属权利要求129进一步限定了所述蛋制品、食物制品或食品成分组合物、食物组合物以及其他可食用成分的具体种类或类型及其应用；权利要求131的从属权利要求132-137进一步限定了所述组合物的具体种类及其含有的成分以及乳液的具体形式；权利要求1的从属权利要求19-20，权利要求34的从属权利要求47，权利要求59的从属权利要求70-71，权利要求72的从属权利要求88，权利要求97的从属权利要求115-117，权利要求123的从属权利要求127进一步限定了产生微藻生物质的微藻以及所述微藻可以是色素形成减少的颜色突变株及其具体颜色；权利要求34的从属权利要求35-37，权利要求59的从属权利要求60-62进一步限定了所述不含麸质的粉或谷物制品的具体种类；权利要求59的从属权利要求69进一步限定了粉组合物包括助流剂；权利要求72的从属权利要求73-74、89进一步限定了所述食物制品的水活度、纤维含量以及食物制品包括膨发剂；权利要求97的从属权利要求102进一步限定了所述微藻生物质没有可检出的藻毒素；权利要求97的从属权利要求104-107、118进一步限定了所述饮料含有的其他成分以及饮料或可食用液体的具体形式；然而，证据2公开了异养培养的原壳小球藻细胞的脂肪含量可以达到细胞干重的72.91％，其中单不饱和脂肪酸油酸C18:1的含量达到69.36％，并提供了藻细胞中其它不同脂肪酸的含量，证据13也提及可以以葡萄糖作为原壳小球藻异养培养的碳源，并公开了异养小球藻的生长和培养基中葡萄糖消耗的变化关系，最终发酵罐中培育的藻细胞脂质含量为46.1％，比锥形瓶中培养的要低，可见，通过培养条件的控制可以在一定范围内调整脂质等活性成分的含量，而藻类生物质中糖、碳水化合物等其它活性成分也是原壳小球藻细胞中常规含有的，在藻细胞生长和代谢产物累积的不同时间段会有所差别也是本领域技术人员可以合理预期的，通过常规手段即可检测获得。至于涉及微藻生物质的存在形式以及产生微藻生物质的微藻等附加技术特征，将微藻生物质微粉化处理成匀浆等形式有助于有效利用微藻细胞所含有的营养成分及其在普通食品中均匀分散，本领域技术人员可以通过对微粉化过程的控制获得不同粒度分布的藻粉末或藻颗粒，而在食物组合物中可以根据不同藻株所含有的营养成分选择添加一个或多个微藻株的微藻生物质，而且蛋制品以及食品成分组合物的具体形式是本领域技术人员根据制备不同食品的需求能够作出的常规选择，本领域技术人员可以在公知常识性证据7公开的普通食品的基础上进行食品种类和形式的常规选择。至于色素形成减少的突变株，通过诱变处理，然后根据培养基中菌落的颜色变化定向筛选满足应用需要的颜色突变株是本领域技术人员通过常规技术手段可以实现的，而且根据说明书的描述，所述颜色突变株仅涉及降低掺入普通食品后对消费者不希望接受的着色，其效果是可以预期的；而证据13公开了原壳小球藻已经成为水产养殖饲料、人类食品补充剂和药物等许多产品的重要来源，可见其中必然不可能含有可检出的藻毒素，而饮料和发酵食品均是本领域常规的食物制品，选择油包水或水包油的具体形式是本领域基于实际需要的常规选择，此外，对本领域技术人员而言，微藻生物质通常含有丰富的膳食纤维，因而将其添加到普通食物中必然会提高其纤维含量，而在食物制品的制备中选择是否添加膨发剂或助流剂以及对不含麸质的粉或谷物制品的具体选择等均是本领域技术人员根据实际需要能够作出的常规选择。综上，在其引用的权利要求不具有创造性的情况下，上述权利要求也不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求59的从属权利要求64进一步限定了所述微藻粉的水分含量，然而，通过对细胞干燥及破碎过程的控制，获得不同含水量的微藻粉是本领域技术人员的常规选择；权利要求72的从属权利要求90，权利要求145的从属权利要求147进一步限定了所述微藻生物质包括至少40％的蛋白质以及其中可消化粗蛋白的含量，基于与评述权利要求33相同或类似的理由，本领域技术人员会根据实际需要调整培养基的C/N比以实现对微藻细胞中高脂质或高蛋白的累积。综上，上述权利要求也不具有创造性。权利要求131的从属权利要求143-144进一步限定了产生微藻生物质的微藻是经保藏的特定原壳小球藻。然而并没有证据表明特定原壳小球藻具有除绿色色素减少以外的其它效果，因而在其引用的权利要求不具有创造性的情况下，上述权利要求也不具有创造性。索拉兹米公司认为：1）证据2旨在研究原壳小球藻在自养和异养生长下的细胞结构和生化组成，并不涉及异养条件下原壳小球藻的具体用途，证据13仅泛泛公开原壳小球藻用于饲料、人类食品补充剂和药物，并没有提供任何实际的例子，而且由于证据2中原壳小球藻从自养转为异养时，众多营养成分例如蛋白质、不饱和脂肪酸均比自养条件下的原壳小球藻低，反证8也明确说明异养条件下原壳小球藻损失了很多高附加值分子的浓度，例如叶绿素、β胡萝卜素、脂质例如亚麻酸、二十碳五烯酸等，因此，结合反证11中关于应当限制胖人和中老年人饱和脂肪酸和一价不饱和脂肪酸摄入以及反证6中多不饱和脂肪酸等是微藻提供给人体的营养物质的相关描述，异养培养的原壳小球藻并不适用于普通食品，即使进行尝试本领域技术人员显然会选择并尝试将营养组分更丰富的自养条件下的原壳小球藻用于食品，而非异养条件下培养的原壳小球藻。此外，自养培养比异养更加廉价和简便，因而在考虑用于食品原料时，从成本角度考虑，也不会选择使用异养培养的原壳小球藻。证据7仅泛泛提及微藻在食品工业中的应用，证据8仅涉及微生物油脂的应用，其中涉及众多并不仅限于微藻的微生物，均没有明确公开异养培养的原壳小球藻，而对于异养条件下培养的原壳小球藻，现有技术的教导均是用于生物燃料（参见证据6、12-13，反证7），因此，本领域技术人员并没有动机将异养培养的原壳小球藻的生物质用于制备食品组合物。2）根据反证9-10的描述，涉案专利解决了将藻类应用于食品中所面临的味道不令人满意的技术难题，同时涉案专利产品在商业上也获得了成功，获得的包含藻类生物质的新型食品组合物，在口感、质感、外观等类似或优于传统普通食品，同时具有藻类生物质所带来的多种健康益处，该技术效果是预料不到的。3）对于涉及异养条件下原壳小球藻的藻类生物质“包含按干重计至少40％的蛋白质”的权利要求，证据2和现有技术均没有公开或教导将高蛋白含量的异养条件下培养的原壳小球藻的生物质用于食品组合物，而证据2中异养培养的藻细胞的蛋白质含量仅为约9％，证据6也仅是涉及原壳小球藻脂肪含量的变化，并没有提及蛋白质的变化，本领域技术人员不知道如何制备得到高蛋白含量的异养培养的原壳小球藻。对此，专利复审委员会认为：1）如上所述，微藻中所含有的蛋白质、脂肪等成分均是可以被人体所利用的高价值的营养成分，证据7在“微藻的开发利用”部分明确指出微藻最初是作为健康食品出现的，但随着微藻异养培养研究的不断深入和微藻工业化生产技术的不断进步，微藻产品现在除了以片状和胶囊状的主导产品形式外，还陆续出现了把藻粉和其它抽提物添加到普通食品中制成具有微藻营养及风味的饮料、巧克力、面条、面包、饼干、糕点等，或者从微藻中提取高价值的有用成分作为食品和饲料添加剂以及功能性食品和生化药物原料等，可见，在食品领域中普遍认为异养培养的微藻生物质可以作为食品原料添加到普通食品中。而对于原壳小球藻的具体选择，证据13具体公开了原壳小球藻是可以在不同培养条件下光自养或异养生长的微藻，原壳小球藻已经成为许多产品例如水产养殖饲料、人类食品补充剂和药物的重要来源，可见，异养培养的原壳小球藻同样含有可以被人体所利用的营养成分。虽然证据13和其他证据，例如反证7中提及原壳小球藻可以作为燃料生产的一个很好的候选，但并不能由此得出原壳小球藻只能用于生物燃料，而不能添加到食品中的结论，证据13并没有排除其在食品工业中的应用。虽然如证据2和反证8所示的，异养培养条件下原壳小球藻会在某些营养成分的含量上有所损失，但并非表明异养培养的原壳小球藻没有可利用的价值，相反，证据2中经异养培养的原壳小球藻叶绿素消失，细胞的颜色由绿色变成黄色，而绿色色素的减少有助于将该富含营养成分的原料添加到更多的食物制品中，扩大其潜在的应用范围，此外，异养培养的原壳小球藻脂肪含量大幅度增加，达到细胞干重的72.91％，其组成也发生了显著的改变，其中油酸C18:1的含量达到69.36％，表明自养转化为异养的过程中，也仅是营养成分的比例发生了变化，而油酸C18:1本身就是一种为人体所需要的营养成分，虽然反证11提及应当限制胖人和中老年人饱和脂肪酸和一价不饱和脂肪酸摄入，反证6中提及多不饱和脂肪酸等是微藻提供给人体的营养物质，但其本身是针对特定人群的饮食建议，这并不能证明油酸C18:1就不能成为微藻提供给人体的营养物质。证据2中并不存在本领域技术人员将异养培养的原壳小球藻用于普通食品的阻碍。实际上，基于对营养的不同需求，本领域技术人员依然会选择异养培养的原壳小球藻添加到食品中。此外，基于生产成本方面的考虑，本领域技术人员也存在选择异养培养的原壳小球藻的动机。因为对本领域技术人员而言，虽然通常认为藻类需要通过光合作用实现生物合成，但对这种自养方式的依赖会对微藻的大规模利用造成限制，而且对于培养环境中不同层次的微藻，光源也容易出现不足或过剩的情况，从而干扰微藻的生长。而利用异养方式培养易于控制而且由于其具有生长速度快、单位产率高等优势从而更容易实现微藻高细胞密度的规模化工业生产，证据2中关于异养培养的原壳小球藻细胞生长和繁殖速率更快的记载也说明了这一点。因此，涉案专利权利要求的技术方案相对于证据2、13和公知常识或证据2、13、6和公知常识的结合是显而易见的，至于其添加到普通食品中的技术效果，是本领域技术人员根据食品类别和添加可以合理预期的。2）至于索拉兹米公司所声称的解决了技术难题并且所述产品在商业上获得成功，专利复审委员会认为，反证9和10所记载的有市场冲击性和受欢迎的产品是高脂质藻碎粉和高蛋白质藻碎粉，并非涉案专利请求保护的添加有微藻生物质的普通食品，不能够直接证明本发明要求保护的产品获得了商业上的成功。此外，仅根据反证9所记载的无效罗盖特公司面临相应的技术问题，并不能由此证明该技术问题是本领域一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，而如上所述，在证据13教导了异养培养的原壳小球藻含有可以被人体所利用的营养成分以及现有技术普遍认为异养培养的微藻藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中的情况下，本领域技术人员有动机将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中。3）证据2中原壳小球藻的异养培养是在高浓度碳源和低浓度氮源的特定培养条件下（即涉案专利说明书所示的低氮或氮饥饿条件）进行的，并不能由此得出异养培养的蛋白质含量不能调整的结论。如上所述，在异养生长中，碳源和氮源均是影响微藻生长及微藻营养组成的主要因素，其中碳源主要影响藻细胞的生长以及脂类等物质的积累，氮源主要是用于合成蛋白质、氨基酸等含氮类物质，通过调整培养基中的C/N比可以实现对微藻细胞中脂质的累积，而且低C/N比通常有利于菌体产量的提高，而高C/N比则能促进细胞内油脂的合成，即本领域公知，改变碳源和氮源的比例可以直接影响微藻中蛋白质的含量，因而，本领域技术人员会根据实际需要调整培养基的C/N比以实现对微藻细胞中不同营养成分的累积。综上所述，涉案专利权利要求1-165不具备创造性，应予全部无效。因此，专利复审委员会对针对涉案专利的其他无效宣告请求理由及证据不再予以评述。索拉兹米公司提交反证2-5、12-15的目的在于证明证据1中的小球藻是普通小球藻，而非涉案专利所述的原壳小球藻,所述反证均与权利要求1-165相对于证据2与证据13及本领域公知常识的结合或证据2、13、6和公知常识的结合不具备创造性的理由没有直接关联，专利复审委员会对这些反证不再予以详细评述。综上，专利复审委员会作出被诉决定宣告涉案专利的专利权全部无效。原告泰拉瑞亚公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼称：一、尽管被告正确认定了权利要求1与证据2的区别，但是关于涉案专利所要解决的技术问题，被告认定事实错误，没有说明将异养培养的原壳小球藻用于制备普通食品所要达到的技术效果——用异养培养的原壳小球藻的生物质制备的普通食品具有与不掺入所述生物质的普通食品类似的、甚至更好的口感、质感、外观。二、关于涉案专利的预料不到的技术效果，被告认定事实错误。原告在口审后提交的意见陈述中，阐明了涉案专利具有预料不到的效果，但被诉决定对此未进行认定。三、被告分析涉案专利相对于证据2与公知常识性证据7结合的创造性、相对于证据2、证据13与公知常识性证据7的结合的创造性时，对“三步法”中第三步的法律适用错误。四、相对于证据2与公知常识性证据7的结合而言、相对于证据2、证据13与公知常识性证据7的结合而言，涉案专利具备创造性。综上所述，被诉决定认定事实错误，请求法院依法撤销被诉决定。被告国家知识产权局辩称：被告国家知识产权局辩称：一、本领域技术人员结合证据2、证据7和证据13，有动机尝试将小球藻应用在普通食品中。二、关于预料不到的技术效果及涉案专利所解决的技术问题。涉案专利所要达到的技术效果，是被告在综合考虑涉案专利整体技术效果的基础上，基于所认定的区别技术特征能够达到的技术效果重新进行的客观认定。藻类生物质替换油脂或蛋后的特定效果，其中所添加的各种可食用成分均对产生的最终效果发挥作用，因而原告所述藻类生物质的添加产生预料不到技术效果的主张不能成立。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人罗盖特公司述称：一、原告对于被诉决定认定的区别技术特征没有争议。二、原告关于区别技术特征的技术效果的主张不能成立。三、涉案专利即使具备原告声称的技术效果，该技术效果也不属于预料不到的技术效果。四、原告关于涉案专利具有预料不到的技术效果的主张是错误的。五、被诉决定关于创造性的相关认定正确，不存在法律适用错误的问题。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被诉决定。本院经审理查明：本无效宣告请求案涉及申请日为2010年4月14日、授权公告日为2015年4月1日的第201080026237.7号发明专利权，其最早优先权日为2009年4月14日，发明名称为“新颖的微藻食物组合物”，原专利权人为索拉兹米公司。涉案专利说明书记载有以下内容：背景技术……目前有若干种藻类用在食品原料中，多数是大型藻，如海带、紫菜。微藻（如螺旋藻（钝项节旋藻））是在开放池塘中商业化种植的（光合），用作营养补品，或者少量地掺于思慕雪或果汁饮料中（通常不到0.5％w/w）。其他微藻（包括一些种类的小球藻）在亚洲国家中流行作为营养补品。除了这些产品外，具有高二十二碳六烯酸（DHA）含量的藻油是用在婴儿配方中的成分。DHA是高度多不饱和油。DHA具有抗炎特性，是众所周知的补品以及用在食品原料制备中的添加剂。然而，DHA并不适合熟食品，因为它经热处理会发生氧化。另外，即使在室温并存在抗氧化剂的情况下，DHA在暴露于氧时也是不稳定的。DHA的氧化产生鱼腥味道和难闻的气味。目前仍然需要采用廉价高效的方法由藻类大规模地生产食品原料，特别是生产可口且营养丰富的食品原料。本发明可满足这些以及其他需求。发明内容在第一方面，本发明提供了一种微藻粉末，它包括微藻生物质匀浆，该微藻生物质主要或完全含有处于粉末形式的溶解细胞，这种粉末包括按干重计至少16%的甘油三脂油。……在本发明的不同实施方案中，该生物质是源于微藻的一个单一株。在一些实施方案中，该生物质源于小球藻属的一个种的藻类。在一个实施方案中，该藻类是原壳小球藻。……在一些情况下，该生物质是源于与自其衍生的株相比具有色素形成减少的颜色突变株的一种藻。在一个实施方案中，该微藻是原壳小球藻33-55……在一个实施方案中，该微藻是原壳小球藻25-32。……“微藻”指的是含有叶绿体的真核微生物有机体，并且其能够进行光合作用或不能进行光合作用。微藻包括不能代谢固定碳源作为能量的专性光能自养生物以及可以离开固定碳源单独存活的异养生物，包括不能进行光合作用的专性异养生物。微藻包括在细胞分裂之后不久与姐妹细胞分开的单细胞生物体（如衣藻）以及微生物（例如，团藻，其为两种不同细胞类型的简单多细胞光合微生物）。“微藻”还包括诸如小球藻、类小球藻（Parachlorella）和杜氏藻的细胞。……在优选的实施例中，用于本发明方法中的微藻是原壳小球藻、椭圆小球藻、极微小球藻、Chlorellazofinienesi、Chlorellaluteoviridis、凯斯勒小球藻、耐热性小球藻、（Chlorellasorokiniana）、Chlorellafuscavar.vacuolata小球藻、Chlorellacf.minutissima或浮水小球藻。小球藻（特别是原壳小球藻）是用于本发明方法中的优选微生物，因为其具有高脂质成分。……除了小球藻之外，其他微藻属也可用在本发明的方法中。……针对涉案专利授权公告时的权利要求书（共176项），罗盖特公司于2015年11月2日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利权利要求20-21、49、74、93、122-123和129-137不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定，权利要求1-176不符合专利法第二十六条第四款的规定，说明书没有充分公开权利要求第1-176的技术方案从而不符合专利法第二十六条第三款的规定，请求宣告涉案专利全部无效，罗盖特公司同时还提交了涉案专利的授权公告文本。2015年12月2日，罗盖特公司向专利复审委员会提交了无效宣告程序补充意见陈述书及以下证据：证据1：公开号为CN1766082A的发明专利申请公开说明书，公开日为2006年5月3日。证据2：吴庆余，“自养小球藻转化为异养代谢生长后细胞的超微结构与相关生化组成”，南京大学学报，1993年10月，第29卷第4期，第622-630页。证据2涉及自养原壳小球藻转化为异养代谢生长后细胞的超微结构与相关生化组成。其中提及小球藻Chlorellaprotothecoides（即原壳小球藻）在高浓度葡萄糖，低浓度有机氮的培养基中按异养代谢途径生长，表现为细胞的颜色由绿色变成了黄色，叶绿体同时消失，而细胞的生长和繁殖速率更快，并具体公开了经异养转化后藻细胞蛋白质含量下降，各氨基酸含量均低于自养藻细胞，相反脂肪含量大幅度增加，是原初的4.4倍，达到细胞干重的72％，如此高的脂肪含量在一般其它藻细胞中是少见的，这为利用单胞藻细胞工程技术大量生产油脂类化合物的应用研究提供了基础和良好的前景。同时，脂肪的组成也发生了显著的改变，其中油酸C18:1的含量达到69.36％，表明异养转化作用可明显降低细胞中脂肪酸的不饱和程度（参见摘要、第622页第1段、第625页第2-4段以及图3和表2），而且，在自养和异养细胞的脂肪酸组成中均没有明确提到DHA成分（参见表2），而表2中自养和异养细胞中各脂肪酸的相关百分含量之和均在99.9％以上。表1提供了藻细胞中蛋白质水解氨基酸的含量。证据3：AnthonyG.Day等，“Safetyevaluationofahigh-lipidalgalbiomassfromChlorellaprotothecoides”,RegulatoryToxicologyandPharmacology,55（2009），第166-180页，及其部分译文。证据4：公开号为CN1094913A的发明专利申请公开说明书，公开日为1994年11月16日。证据5：公开号为JP特开平5-276963的专利申请公开文本，公开日1993年10月26日，及其部分译文。证据6：ChunfangGao等人，“Rapidquantitationoflipidinmicroalgaebytime-domainnuclearmagneticresonance”,JournalofMicrobiologicalMethods,75（2008），第437-440页，及其部分译文。证据7：张连富等编著，《药食兼用资源与生物活性成分》，化学工业出版社出版，2005年9月第1版，扉页、出版信息页、目录页以及第256--262页。其中记载：螺旋藻、小球藻、杜氏藻属于微藻。小球藻是绿藻小球藻科中的一种重要属，包括大约10个种，细胞形态为圆形或椭圆形，细胞直径2～12μm，为单细胞藻类。小球藻所含营养成分全面、丰富，藻体中蛋白质含量为40%～50%，氨基酸价为62，与面粉、玉米面筋和花生仁等植物蛋白的氨基酸价相当。脂肪含量为10%～30%，缺氮条件下，藻体的脂肪含量高达86%。碳水化合物为10%～25%，其主要成分为藻朊酸构成的复合物。小球藻中维生素含量高，与富含维生素的普通陆生食物相比，其维生素A的含量通常要高出500倍，维生素B1高出8倍，维生素B2和维生素B6高出4倍，维生素C高出800倍。小球藻中的叶绿素为4%～6%，类胡萝卜素为0.26%～0.31%。通过人工养殖生产微藻食品于1964年首先在日本开展，至1975年，日本小球藻健康食品的爱好者达300万人，绿藻健康食品年销售值高达300亿日元，同年，以螺旋藻作原料的健康食品也开始在日本市场出现。近年来，随着微藻异养培养研究的不断深入和微藻工业化生产技术的不断进步，微藻生产基地和藻粉原料产量持续增加，微藻健康食品不仅在日本、美国、欧洲等发达国家和地区的销量持续上升，而且在中国、印度等发展中国家和地区也日益被人们认可。微藻产品现在除了片状和胶囊状的主导产品形式外，还陆续出现了把藻粉和其他抽提物添加到普通食品中，制成具有微藻营养及风味的饮料、营养液、雪糕、巧克力、面条、快食面、面包、饼干、糕点以及健美减肥食品等。此外，人们还从微藻中提取高价值的有用成分，如藻蓝蛋白、虾青素、β-胡萝卜素、维生素、DHA和EPA，作为食品和饲料添加剂，以及功能性食品和生化药物原料等。其中β-胡萝卜素已实现规模化生产。此外，从微藻细胞中提取可以吸收紫外线的酪氨酸制剂、超氧化物歧化酶用于化妆品的制造，具有良好的实用化前景。微藻在食品工业中可制成片状、粒状、粉状、浓缩抽提液等，可用作营养素、食用色素、抗氧化剂及食品添加剂。证据8：倪培德编著，《油脂加工技术》第二版，化学工业出版社出版，2007年6月第2版，扉页、出版信息页、目录页以及第206-213页。证据9：涉案专利第1项优先权文件，即US61169271，申请日2009年4月14日，及其部分译文。证据10：涉案专利第2项优先权文件，即US61173166，申请日2009年4月27日，及其部分译文。证据11：XinMeng等，“Biodieselproductionfromoleaginousmicroorganisms”,RenewableEnergy,34（2009），第1-5页，及其部分译文。证据12：WeiXiong等，“High-densityfermentationofmicroalgaChlorellaprotothecoidesinbioreactorformicrobio-dieselproduction”,ApplMicrobiolBiotechnol,（2008）78，第29-36页，及其部分译文。证据14：HanXu等，“HighqualitybiodieselproductionfromamicroalgaChlorellaprotothecoidsbyheterotrophicgrowthinfermenters”,JournalofBiotechnology,（2006）126，第499-507页，及其部分译文。其中载有以下内容：原壳小球藻是一种可以在不同的培养条件下光自养或异养生长的微藻。用乙酸、葡萄糖或其他有机化合物作为碳源供给原壳小球藻的异养培育，导致了细胞中的高生物质和高脂质含量。在通过向培养基添加有机碳源（葡萄糖）以及培养基中的无机氮源减少，培育异养原壳小球藻的粗脂肪含量高达55.2%，约为光自养原壳小球藻的四倍。因此，原壳小球藻不仅已经成为许多产品的重要来源，例如水产养殖饲料、人类食品补充剂和药物，也建议作为燃料生产的一个很好的候选。证据14：A.PANDEY等主编，《BiofuelsfromAlgae》，爱斯唯尔出版公司出版，2014年第1版，封面页、出版信息页、目录页以及第119-123页，及其部分译文。在补充的意见陈述书中，罗盖特公司增加了权利要求1-173不符合专利法实施细则第二十条第一款规定的无效理由，同时认为，涉案专利全部权利要求请求保护的食品组合物及其制备方法中所使用的微藻生物质均来自涉案专利制备高脂质微藻的实施例4和高蛋白微藻的实施例17，而在涉案专利前两项优先权文件中均没有与上述实施例4和17相应的实施例，因而，涉案专利权利要求1-176不能享受涉案专利的前两项优先权。此外，结合上述证据，罗盖特公司还认为：权利要求1-176分别相对于证据1和本领域公知常识的结合，或者证据2与证据1和本领域公知常识的结合、或者证据2与证据1和4及本领域公知常识的结合、或者证据2与证据3和本领域公知常识的结合、或者证据2与证据13及本领域公知常识的结合不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，其中权利要求1-176相对于证据2与证据13及本领域公知常识的结合（其中权利要求34、95、102-124、126-135、138和157需进一步结合证据6）不具有创造性的具体理由如下：（1）权利要求1相对于证据2的区别技术特征为特征：“一种包括干燥的蛋制品和藻粉的、不是绿色的且适于人消费的食物成分组合物，其中藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，用于通过添加一种液体和可任选的其他的可食用成分来配制一种食物制品”。然而，证据13公开了一种在发酵设备中异养生长的原壳小球藻，并具体公开了以下内容：“用乙酸、葡萄糖或其他有机化合物作为碳源供给原核小球藻的异养培育，导致了细胞中的高生物质和高脂质含量。在通过向培养基添加有机碳源(葡萄糖)以及减少培养基中的无机氮源，培育异养原核小球藻的粗脂肪含量高达55.2％，约为光自养原核小球藻的四倍。因此，原核小球藻已经不仅成为许多产品的重要来源，例如水产养殖饲料、人类食品增补剂和药物，也被建议作为燃料生产的一个很好的候选”。基于上述内容，本领域技术人员能够毫无疑义的得知异养培养的原壳小球藻可以用于人类食品。而公知常识性证据7也列举了使用微藻制备的各种食物组合物。公知常识性证据8公开了微生物油脂的生产过程，从其中第211页记载的工艺过程可知，可以利用超声波来粉碎小球藻。小球藻经超声波粉碎后，将产生溶解的细胞以及匀浆等。为了实现理想的粉碎效果，上述匀浆中应当含有超过50％、或100％溶解的小球藻细胞。此外，根据第211页记载的工艺过程可知，可以对粉碎后的小球藻进行蒸炒。而蒸炒过程本身就是一个灭菌过程。基于上述公知常识的内容，本领域技术人员可以选择常规的巴氏灭菌对小球藻进行灭菌处理。因此权利要求1相对于证据2与证据13及本领域公知常识的结合不具有创造性。（2）对于涉及“含有按干重计至少40％的蛋白质的微藻生物质”的权利要求34、95、102-124、126-135、138和157来说，在上述证据组合方式的基础上，进一步结合证据6是显而易见的。首先，根据证据2第625页第3段以及图3提供的信息可知，原壳小球藻中脂肪含量和蛋白质含量呈负相关，当蛋白质含量下降时，脂肪含量会升高，反之亦然。其次，证据6公开了可以通过调整培养条件获得具有不同脂含量的原壳小球藻，其脂含量可以在10.26％至55.70％之间变化（参见第438页左栏2.1节“株和培养条件”以及第440页表2）。基于上述内容，本领域技术人员容易想到通过调整培养条件来调整原壳小球藻中的脂肪含量，进而调整原壳小球藻中的蛋白质含量。例如，如果将原壳小球藻的脂含量调整到比较低的10.26％，则可以得到较高的蛋白质含量。（3）对于除上述权利要求以外的其他权利要求来说，要么其技术方案与上述权利要求1、34等相似，要么其进一步包含的附加技术特征被证据2或证据13公开或被证据2隐含公开，或者其附加技术特征属于公知常识或相对于现有技术是显而易见的，而且也没有取得预料不到的技术效果，因此，其他权利要求也均不具备创造性。专利复审委员会于2016年2月3日依法受理了上述无效宣告请求并将罗盖特公司于2015年11月2日和2015年12月2日提交的无效宣告请求书、补充意见陈述书及证据副本转给了索拉兹米公司，同时成立合议组对本案进行审查。索拉兹米公司针对上述无效宣告请求于2016年3月18日提交了权利要求书全文替换页（共16页165项）及意见陈述书，其中所述修改为删除原权利要求17、45、70、89-90、120、134-135、151-152、162。修改后的独立权利要求1、21、23、26、28、33-34、59、72、91、97、119-120、123、128、130-131、145、148-149、155、159、163如下：“1.一种包括干燥的蛋制品和藻粉的、不是绿色的且适于人消费的食物成分组合物，该藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的甘油三酯油，用于通过添加一种液体和可任选的其他的可食用成分来配制一种食物制品，其中所述藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“21.一种通过组合蛋制品和藻粉而形成的、不是绿色的且适于人消费的食物成分组合物，该藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的甘油三酯油，用于通过添加一种液体和可任选的其他的可食用成分来配制一种食物制品，其中所述藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“23.一种包括液体蛋制品和藻粉浆料的食物成分组合物，其中该藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的甘油三酯油，所述藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“26.一种制备食物制品的方法，包括将一种包含干燥蛋制品和微藻粉的、不是绿色的且适于人消费的的食物成分与一种液体和可任选的其他的可食用成分组合并且烹饪，该微藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的甘油三酯油，其中所述藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“28.一种通过组合蛋制品与微藻粉或微藻粉的浆料以及至少一种其他的可食用成分并且加热而形成的食物组合物，其中该藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的甘油三酯油，所述微藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“33.一种包括蛋制品和藻粉的食物成分组合物，该藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计不超过20％的甘油三酯油和按干重计至少40％的蛋白质，用于通过添加一种可食用液体和可任选的其他的可食用成分来配制一种食物制品，其中所述藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。34.一种通过微藻生物质的组合而形成的不含麸质的食物制品，包括按干重计至少16％的甘油三酯油和至少一种其他的不含麸质的粉或不含麸质的谷物制品，其中微藻生物质是微藻粉，该微藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，所述微藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“59.一种不含麸质的粉组合物，包括一种非绿色微藻粉和至少一个除微藻粉以外的其他的不含麸质的粉，其中该微藻粉包括巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，该微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞并且含有按干重计至少16％的甘油三酯油，其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸，所述微藻粉不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量。”“72.一种通过烘焙微藻粉、以及一种可食用液体和至少一个其他的可食用成分的混合物而形成的食物制品，该微藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，不是绿色的，含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，具有按重量计至少16％的甘油三酯油含量，所述微藻粉由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并且其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“91.一种制造烘焙制品的方法，包括：包括将干燥的、巴氏灭菌的原壳小球藻的微藻生物质与一种可食用液体和至少一种其他的可食用成分组合，该微藻生物质不是绿色的、由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量、且具有按重量计至少25％的甘油三酯油含量，处于全细胞薄片或全细胞粉末或处于粉末形式的微粉化匀浆，其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸；并且烘焙该混合物。”“97.一种包括不是绿色的、巴氏灭菌的微藻生物质和可食用液体的饮料，该微藻生物质由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量且含有按干重计至少16％的甘油三酯油和/或至少40％的处于全细胞的或含有超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞的匀浆形式的干蛋白质，其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸。”“119.一种制造饮料的方法，包括将处于全细胞薄片或粉末形式的微藻生物质或微粉化原壳小球藻匀浆与一种可食用液体组合以形成一种饮料，该微藻生物质不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，并具有至少25％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油含量。120.一种发酵的食物制品，包括：a.干燥的、巴氏灭菌的、不是绿色的微藻生物质，该微藻生物质由于在暗处异养培养而含有小于200ppm的叶绿素含量且含有按干重计至少16％的甘油三酯油和/或按干重计至少40％的处于原壳小球藻的全细胞的或含有超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞的匀浆的形式的蛋白质，其中所述甘油三酯油具有少于5％的二十二碳六烯酸；b.一种可食用液体；以及c.一种适于在食物制品中使用的活的微生物。”“123.一种微藻粉，它是含有处于粉末形式的超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞的巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，其中该微藻生物质不是绿色的，由于在暗处异养培养而具有小于200ppm的叶绿素含量，且包括按干重计至少40％的蛋白质以及按干重计少于20％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油，并且其中该微藻生物质是在良好生产规范(GMP)条件下加工的藻类，其中该微藻生物质是源于与自其衍生的株相比具有色素形成减少的颜色突变株的一种藻。”“128.一种食物组合物，通过将如权利要求123所述的微藻粉与至少一种其他可食用成分组合而形成。”“130.一种制造素食者肉代用品的方法，该方法包括：将包括按干重计至少40％的蛋白质和少于按干重计20％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油的干燥、巴氏灭菌的原壳小球藻微藻生物质与至少一种其他的素食者蛋白源组合，并且，其中该微藻生物质不是绿色的，且是源于在暗处异养培养的微藻从而具有小于200ppm的叶绿素含量的并且在良好生产规范(GMP)条件下加工的微藻生物质。131.一种食物或食物成分组合物，它含有按重量计至少10％的巴氏灭菌的微藻生物质的匀浆，该微藻生物质不是绿色的、且含有超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括按干重计至少16％的在可食用液体中乳化的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油，具有由于在暗处异养培养而导致的小于200ppm的叶绿素含量。”“145.通过分散藻粉而形成的浆料，该藻粉是微藻生物质的干燥的巴氏灭菌的匀浆，其不是绿色的，含有超过50％、或100％溶解的原壳小球藻细胞，包括小于200ppm的叶绿素含量和按干重计至少16％的在水溶液中处于粉末形式的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油，其中该藻粉构成该浆料的按重量计的10％至50％。”“148.一种制造包含微藻生物质食物制品的方法，包括：基于在常规形式的食物制品中油、脂肪或蛋的量，确定将要包括在该食物制品内的不是绿色的且具有小于200ppm的叶绿素含量的原壳小球藻微藻生物质的量，其中该微藻生物质包含按干重计至少16％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油；以及将该量的微藻生物质与一种或多种可食用成分以及少于存在于常规形式的食物制品中的量的油、脂肪或蛋组合，以形成该包含微藻生物质的食物制品。149.一种适合于人类消费的纯化的微藻甘油三酯油，它包括至少50％的油酸油以及少于5％的DHA，其中该微藻油没有可检出的微藻毒素并且是在良好的制造条件下制备的，所述甘油三酯油制备自原壳小球藻的巴氏灭菌的生物质，该生物质不是绿色的且具有小于200ppm的叶绿素含量。”“155.一种涂抹食物，包括如权利要求149所述的微藻甘油三酯油和一种液体，其中该油和该液体被形成一种稳定的乳液。”“159.一种人造黄油，通过使在良好生产规范条件下生产的纯化的权利要求149的微藻甘油三酯油经受一种化学反应或酶促反应，由此产生该人造黄油。”“163.一种动物食物制品，它通过将不是绿色的且具有小于200ppm的叶绿素含量和少于5％的二十二碳六烯酸的原壳小球藻的脱脂微藻生物质与一种或多种其他的可食用成分组合而形成，其中该脱脂微藻生物质构成该动物食物制品的所有成分的按干重计的至少0.1％。”同时，索拉兹米公司还提交了译文错误勘误表以及以下反证：反证2：“ThedifferencebetweenChlorellavulgarisandChlorellapyrenoidosa”,获得网址为http://www.algomed.de/media/publikationen/algomed10eng.pdf，2006年，及其部分译文，以及其获得过程的公证书（北京市求是公证处于2016年3月9日出具，（2016）京求是内经证字第108号）。其中载有以下内容：简单地讲，小球藻是很难区分和分类的，这仍然是专家的工作……小球藻组当前由三个种组成：普通小球藻、匍扇藻和C.sorokiniana。回到1999年，小球藻属由这三个种和C.kessleri组成。反证3：VolkerA.R.Huss等，“BiochemicalTaxonomyandMolecularPhylogenyofTheGenusChlorellaSensuLato（Chlorophyta）”,J.Phycol.35，1999年，第587-598页，及其部分译文。其中载有以下内容：我们认为仅应当将四个物种保留在小球藻属（绿藻门，共球藻纲）中：普通小球藻，C.lobophoraAndreyeva，C.sorokinianaShih.etKrauss，和C.kessleriFottetNováková……其他“小球藻”物种属于共球藻纲和绿藻纲。反证4：周连宁等，“重要环境因子对小球藻去除污水中氮磷的影响”，生物技术进展，2015年第5卷第1期，第60-65页、杂志封面页、出版信息页及目录页。反证5：中国科学院水生生物研究所出具的证明材料。反证6：SemihOteles等，“FattyacidcompositionofChlorellaandSpirulinaMicroalgaeSpecies”,JournalofAOACinternational，2001年第84卷第6期，第1708-1714页，及其部分译文。反证7：吴庆余等，“AcomparativestudyofgasesgeneratedfromsimulantthermaldegradationofautotrophicandheterotrophicChlorella”,ProgressinNaturalScience,1992年8月第2卷第4期，第311-318页，及其部分译文。反证8：公开号为FR2924126的专利申请公开文本，及其部分译文，公开日期为2009年5月29日。反证9：网页证据http://www.biofuelsdigest.com/bdigest/2015/02/27/the-great-algae-robbery和http://www.ascension-publishing.com/Solazyme-Roquette-022615-2.pdf，及其部分译文。其中载有以下内容：实际上，产品是市场冲击性的。在2013年合资企业解散后不久，罗盖特因两种产品在2013年11月在食品成分欧洲大奖颁奖典礼上赢得一对创新奖。一种产品是高脂质藻碎粉/藻粉，另一种是高蛋白藻粉末。正是索拉兹米CEOWolfson带给罗盖特的产品。反证10：网页证据http://www.prnewswire.com/news-releases/roquettes-microalgae-high-lipid-algal-flour-wins-most-innovative-food-ingredient-at-the-2013-fi-europe-excellence-awards-233286631.html，及其部分译文。其中有以下内容：罗盖特的创新性的新微藻高脂质藻碎粉已经被认可为2013年最具创新食品成分。索拉兹米公司认为：1）修改后的权利要求1-165符合专利法实施细则第二十条第一款以及专利法第二十六条第四款的规定，说明书符合专利法第二十六条第三款的规定。2）证据3、6、11-13的部分中文译文存在错误（参见译文勘误表）。3）罗盖特公司关于涉案专利权利要求不能享受前两项优先权的理由不成立，因此，证据3和14不能视为破坏涉案专利创造性的现有技术。4）修改后的权利要求1-165相对于罗盖特公司所指出的所有证据组合方式均具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。2016年3月28日，专利复审委员会向双方当事人发出口头审理通知书，定于2016年5月19日对本无效请求案进行口头审理，并将索拉兹米公司于2016年3月18日提交的权利要求书全文替换页、意见陈述书及其附件转送给无效宣告罗盖特公司。针对上述转文，罗盖特公司于2016年5月9日向专利复审委员会提交了意见陈述书及以下证据（编号续前）：证据15：贾璇等，“原壳小球藻USTB-01去除化肥厂废水中总氮的研究”，环境工程学报，2010年，第4卷第4期，第737-740页、杂志封面页、出版信息及目录页；证据16：反证3的部分译文。证据17-1：PaulSingleton等，《DictionaryofMicrobiologyandMolecularBiology》，2006年第三版，封面页、书名页、版权页、前言页、再版前言页、封底页以及第155页，及其部分译文；证据17-2：PaulSingleton等，《DictionaryofMicrobiologyandMolecularBiology》，1987年第二版，封面页、书名页、版权页、前言页、封底页以及第178-179页，及其部分译文。在意见陈述书中，罗盖特公司补充陈述了关于创造性的无效理由，并依据上述证据中关于小球藻的定义，认为涉案专利中的原壳小球藻属于小球藻属。2016年5月13日，专利复审委员会向索拉兹米公司发出转送文件通知书，将无效宣告罗盖特公司于2016年5月9日提交的意见陈述书及其附件转送给索拉兹米公司。口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理，双方当事人对专利复审委员会合议组成员无回避请求，对对方出庭人员的身份和资格无异议。索拉兹米公司当庭提交了以下反证（编号续前）：反证11：库宝善编著，《不饱和脂肪酸与现代文明疾病》，北京医科大学出版社出版，1998年3月第1版，封面页、出版信息页、目录页以及第12-13、89-91页；反证12：B.A.鲍曼等主编，《现代营养学》，化学工业出版社出版，2004年10月第1版，封面页、出版信息页、目录页以及第231页；反证13：维基百科关于“auxenochlorella”的定义，以及其获得过程的公证书（北京市求是公证处于2016年5月10日出具，（2016）京求是内经证字第299号）；反证14：证据15中引用的参考文献6：闫海等，“小球藻的筛选和异养培养”，北京科技大学学报，2005年第27卷第4期，第408-412页、杂志封面页、目录页；反证15：证据17-1和17-2的部分译文。罗盖特公司当庭提交了证据18（编号续前）：库宝善编著，《不饱和脂肪酸与现代文明疾病》，北京医科大学出版社出版，1998年3月第1版，封面页、扉页、出版信息页、目录页、前言、封底页以及第89-94页（即索拉兹米公司提交的反证11的不同部分）。专利复审委员会当庭将上述证据和反证分别转送给索拉兹米公司和罗盖特公司。在口头审理过程中，确认如下事实：罗盖特公司明确表示，证据14仅供专利复审委员会参考，放弃证据14作为证据使用。罗盖特公司对索拉兹米公司于2016年3月18日提交的权利要求书的修改时机和修改方式均无异议。罗盖特公司明确本案的无效宣告请求理由和范围为：权利要求1-165分别相对于证据1和本领域公知常识的结合，或者证据2与证据1和本领域公知常识的结合、或者证据2与证据1和4及本领域公知常识的结合、或者证据2与证据3和本领域公知常识的结合、或者证据2与证据13及本领域公知常识的结合不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定(其中，在上述以证据2作为最接近现有技术的证据组合方式中，权利要求33、90、97-118、120-127、130和147需进一步结合证据6)；权利要求1-162不符合专利法实施细则第二十条第一款、权利要求1-165不符合专利法第二十六条第四款的规定，以及说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。2016年5月24日，罗盖特公司向专利复审委员会提交了意见陈述书，其中补充陈述了涉案专利权利要求不能享受前两项优先权的理由，并重申了涉案专利权利要求1-165不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的理由。至此，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2016年7月5日，专利复审委员会作出被诉决定。2016年8月，经国家知识产权局专利局核准，涉案专利专利权人名称由“索拉兹米公司”变更为“泰拉瑞亚控股公司”（即本案原告）。在本案诉讼过程中，泰拉瑞亚公司向本院提交了以下8份证据，其中证据1的部分、证据2、证据6未在无效程序中提交：1、张连富吉宏武主编，《药食兼用资源与生物活性成分》，化学工业出版社，2005年9月第1版，扉页、出版信息页、目录页以及第241-262页（即被诉决定中的证据7及证据7的第241-255页）。2、AlgaeBurgersforaHungryWorld?TheRiseandFallofChlorellaCuisine,WarrenBelasco,Technology&CultureJuly1997,Volume38,No.3-4,page608-364及第609页第1-2段、第624页第3段前4行中文译文。其中中文译文的第二页包括以下内容：在20世纪70年代，太空资金资助也在减少，主要将小球藻留在了健康食品市场，向富人亚文化群出售昂贵的营养补充剂。人们是否会容易地克服他们在传统食物和味觉方面喜好的成见是另一个问题，因为即使是藻类的狂热者也承认，当是湿的时，小球藻是一种“令人作呕的黏质物”，当干燥时，是引不起食欲的绿色粉末。3、被诉决定中的反证2。4、被诉决定中的反证3。5、被诉决定中的反证13。6、美国联邦第三巡回上诉法院判决书及部分译文。其中载有以下内容：法国罗盖特公司和索拉兹米公司成立了一家名为“索拉兹米罗盖特营养品公司”的合资企业，以便开发和商业化索拉兹米的微藻产品。7、被诉决定中的反证9。8、被诉决定中的反证10。在本案诉讼过程中，国家知识产权局向本院提交以下了13份证据：1、被诉决定针对的审查文本；2、被诉决定中的证据2；3、被诉决定中的证据6；4、被诉决定中的证据7；5、被诉决定中的证据12；6、被诉决定中的证据13；7、被诉决定中的反证6；8、被诉决定中的反证7；9、被诉决定中的反证8；10、被诉决定中的反证9；11、被诉决定中的反证10；12、被诉决定中的反证11；13、被告审理中的口头审理记录表。在本案庭审过程中，各方当事人陈述以下意见：1、国家知识产权局认为泰拉瑞亚公司在行政诉讼中提交的新证据不是被诉决定作出的依据，不应予以考虑。2、泰拉瑞亚公司表示国家知识产权局提交的被诉决定中的证据6、证据13其相应译文仅为罗盖特公司提交的译文，未增加泰拉瑞亚公司进行的勘误。对此，国家知识产权局当庭补充提交了泰拉瑞亚公司在专利无效程序中提交的勘误表。3、泰拉瑞亚公司及国家知识产权局均认可国家知识产权局在行政诉讼中提交的证据1即为被诉决定针对的涉案专利的审查文本，该证据与被诉决定中记载的页数略有不同，但两者实质内容一致。4、针对权利要求1，首先，泰拉瑞亚公司认可被诉决定认定的权利要求1与被诉决定中的证据2的区别特征。同时，泰拉瑞亚公司认为相对于被诉决定中的证据2，权利要求1实际解决的技术问题是“用原壳小球藻生物质制备的普通食品，其具有与常规配方制备的食品具有类似甚至更好的质地和口感”。其次，泰拉瑞亚公司认为证据7中仅提到用微藻做普通食品，没有提到用小球藻做普通食品，更没有提到用小球藻做普通食品。涉案专利中的原壳小球藻与小球藻不是同一个属，相关证据见泰拉瑞亚公司诉讼证据1中的第241页，其中公开了“微藻有22000～26000种”，显示微藻种类繁多，到底哪一种微藻能够用来制备食品并具有好的口感是不知道的。小球藻是一个属，而原壳小球藻虽然叫小球藻但具体属于哪一个属是需要根据它的组份去区分的。泰拉瑞亚公司的反证2中“小球藻组当前由三个种组成：普通小球藻、匍扇藻和C.sorokiniana。回到1999年，小球藻属由这三个种和C.kessleri组成”、泰拉瑞亚公司的反证3中“我们认为仅应当将四个物种保留在小球藻属（绿藻门，共球藻纲）中：普通小球藻，C.lobophoraAndreyeva，C.sorokinianaShih.etKrauss，和C.kessleriFottetNováková，其他“小球藻”物种属于共球藻纲和绿藻纲”的内容也说明原壳小球藻不属于小球藻属。因此，证据7并没有给出关于涉案专利中的原壳小球藻用于普通食品的任何技术启示，且权利要求1具有预料不到的技术效果。再次，泰拉瑞亚公司认为权利要求1的相应产品在商业上获得了成功，相应证据为反证9、反证10及其在行政诉讼中提交的证据6。5、针对权利要求1以外的权利要求，泰拉瑞亚公司仅对于被诉决定针对权利要求143、144、148的相应评述有异议。泰拉瑞亚公司认为权利要求143、144涉及的均为原壳小球藻突变株，突变株的筛选并不是可重复性、可常规获得的，被诉决定没有考虑突变株的技术效果。实际上这两个突变株产生了预料不到的技术效果，这两个突变株一个是白色的，一个是浅黄色的，相比野生的原壳小球藻的颜色要浅，但营养价值没有任何变化，更适于添加于食品中。故权利要求143、144具备创造性。权利要求148用藻类生物质去替代普通食品中的油、脂肪、蛋等主要成分，使食物产生了预料不到的质感上的变化。这在证据7、证据13中均没有任何启示，故权利要求148具备创造性。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有涉案专利授权公告文本、当事人提交的在案证据及庭审笔录、庭审刻录光盘等在案佐证。本院认为：一、关于法律适用于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行。因此，本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。中华人民共和国国家知识产权局据此制定了《实施修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。涉案专利的最早优先权日在2009年10月1日前，因此，依照立法法第九十三条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。二、关于创造性根据各方的诉辩意见及意见陈述，本案的诉争焦点为：涉案专利是否符合专利法第二十二条第三款之规定。根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有突出的实质性特点和显著的进步。1、关于权利要求1根据查明事实，泰拉瑞亚公司认可权利要求1与被诉决定中的证据2的区别特征，对此本院亦不持异议，予以确认。泰拉瑞亚公司主张权利要求1相对于证据2所要解决的技术问题是“用原壳小球藻生物质制备的普通食品，其具有与常规配方制备的食品具有类似甚至更好的质地和口感”。对此本院认为，确定发明实际解决的技术问题时，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。由于被诉决定所认定的最接近的现有技术可能不同于发明说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题。发明实际解决的技术问题，系指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。本案中，权利要求1与证据2的区别为：权利要求1将来自异养培养的原壳小球藻的微藻生物质的藻粉与干燥的蛋制品组合制备食物成分组合物，所述组合物用于通过添加一种液体和任选的其他可食用成分来配制食物制品，并限定了所述藻粉是巴氏灭菌的微藻生物质的干燥匀浆，所述微藻生物质含有处于粉末形式的超过50％或100％溶解的藻细胞。故被诉决定所认定的涉案专利权利要求1相对于证据2所要解决的技术问题并无不当。原告主张的权利要求1相对于证据2所要解决的技术问题系对技术效果的描述，并非是权利要求1相对于证据2所要解决的技术问题的描述。因此，原告关于涉案专利权利要求1实际解决技术问题的主张，本院不予支持。根据查明事实，公知常识性证据7显示包括小球藻在内的微藻普遍富含多种有应用价值的营养成分和化工原料，在医药、食品、可再生能源等领域有着广泛的应用前景。随着微藻异养培养以及工业化生产技术的发展，微藻在食品工业中得到了更加广泛的应用，不仅限于以片状和胶囊形式的保健食品，而且还可以将藻类生物质作为食品原料添加到普通食品中制成具有微藻营养及风味的饮料、巧克力、面条、面包，饼干、糕点等，以及从微藻中提取高价值的有用成分作为食品和饲料添加剂以及功能性食品和生化药物原料等。据此，本领域技术人员普遍知晓异养培养微藻后获得的藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中。而为了有效利用微藻细胞所含有的营养成分，本领域技术人员容易想到尽可能地将微藻细胞溶解以释放其内容物，将藻类生物质经干燥微化处理成匀浆等粉末形式，同时使藻生物质含有超过50％或100％溶解的原壳小球藻细胞以有助于营养成分的利用及其在普通食品中均匀分散。此外，证据13公开了原壳小球藻是一种可以在不同培养条件下光自养或异养生长的微藻，利用乙酸、葡萄糖或其他有机化合物作为碳源的异养培育，导致细胞中的高生物质和高脂质含量，而通过向培养基添加有机碳源（葡萄糖）以及减少无机氮源使得培育异养原核小球藻的粗脂质含量高达55.2％。因此，原壳小球藻已经成为许多产品的重要来源，例如水产养殖饲料、人类食品补充剂和药物。可见，异养培养的原壳小球藻同样含有可以被人体所利用的营养成分，能够用于人类食品。在证据13教导了异养培养的原壳小球藻含有可以被人体所利用的营养成分、能够用于人类食品，以及现有技术普遍认为异养培养的微藻藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中的情况下，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，而在面包、饼干、糕点等普通食品中添加蛋制品是本领域的常规选择，对本领域技术人员而言，巴氏灭菌是食品工业中常规的灭菌方式，具有冷灭菌作用，可以最大限度地保持食品的营养价值，通过将不同的可食用成分组合来配制食物制品也是常规的食品加工方式，而其效果是在上述技术方案显而易见的基础上可以合理预期的，并未达到预料不到的程度，因此，被诉决定关于权利要求1相对于证据2与证据13及本领域公知常识的结合不具备创造性、不符合专利法第二十二条第三款的规定的认定结论正确且不存在法律适用错误的情形，其相关认定本院予以支持。泰拉瑞亚公司认为涉案专利中的原壳小球藻不属于小球藻属，证据7中仅提到用微藻做普通食品，没有提到用小球藻做普通食品，更没有提到用小球藻做普通食品。证据7并没有给出关于涉案专利中的原壳小球藻用于普通食品的任何技术启示，权利要求1具有预料不到的技术效果。对此本院认为，根据查明事实，泰拉瑞亚公司指出的其认为能够证明涉案专利中的原壳小球藻不属于小球藻属的证据内容均没有明确表明“原壳小球藻不属于小球藻属”，而涉案专利说明书中的内容却明确表明小球藻属于微藻属，而原壳小球藻属于小球藻的一种；被诉决定中的证据7载明小球藻系一种微藻；被诉决定中的证据13表明原壳小球藻系一种微藻。此外，被诉决定中的证据7载明“至1975年日本小球藻健康食品的爱好者达300万人”，提到了用小球藻做健康食品，并提到异养培养的微藻藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中。在证据13教导了异养培养的原壳小球藻含有可以被人体所利用的营养成分、能够用于人类食品，以及现有技术普遍认为异养培养的微藻藻类生物质可以作为食品原料添加到普通食品中的情况下，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，其效果亦是在权利要求1技术方案显而易见的基础上能够合理预期的，权利要求1并未获得预料不到的技术效果。综上，泰拉瑞亚公司上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，泰拉瑞亚公司认为权利要求1的相应产品在商业上获得了成功，相应证据为反证9、反证10及其在行政诉讼中提交的证据6。对此本院认为，根据查明事实，泰拉瑞亚公司在行政诉讼中提交的证据6及反证9、10虽然显示罗盖特公司和索拉兹米公司合资成立索拉兹米罗盖特营养品公司以便开发和商业化索拉兹米的微藻产品，高脂质藻碎粉/藻粉及高蛋白藻粉末曾于2013年获食品成分欧洲大奖。但其并非涉案专利请求保护的添加有藻类生物质的普通食品，不能直接证明涉案专利要求保护的产品获得了商业上的成功。因此，泰拉瑞亚公司关于涉案专利取得商业成功的主张，本院不予支持。2、关于权利要求2-142根据查明事实，针对权利要求1以外的权利要求，泰拉瑞亚公司仅对于被诉决定针对权利要求143、144、148的相应评述有异议，对于其他权利要求的评述未主张异议，故对于权利要求2-142的创造性本院不再予以评述。3、关于权利要求143、144泰拉瑞亚公司认为权利要求143、144涉及的均为原壳小球藻突变株，突变株的筛选并不是可重复性、可常规获得的，被诉决定没有考虑突变株的技术效果。实际上这两个突变株产生了预料不到的技术效果，这两个突变株一个是白色的，一个是浅黄色的，相比野生的原壳小球藻的颜色要浅，但营养价值没有任何变化，更适于添加于食品中。故权利要求143、144具备创造性。对此本院认为，权利要求143、144进一步限定了原壳小球藻颜色突变体是经保藏的特定原壳小球藻。没有证据表明突变株具有除绿色色素减少以外的其他效果。泰拉瑞亚公司也认可区别仅在于“两个突变株一个是白色的，一个是浅黄色的，相比野生的原壳小球藻的颜色要浅，但营养价值没有任何变化”。因此，权利要求143、144的附加技术特征不能使其具备创造性，被诉决定关于权利要求143、144不具备创造性的认定结论正确，本院应予支持。4、关于权利要求145-147根据查明事实，针对权利要求1以外的权利要求，泰拉瑞亚公司仅对于被诉决定针对权利要求143、144、148的相应评述有异议，对于其他权利要求的评述未主张异议，故对于权利要求145-147的创造性本院不再予以评述。5、关于权利要求148泰拉瑞亚公司认为权利要求148用藻类生物质去替代普通食品中的油、脂肪、蛋等主要成分，使食物产生了预料不到的质感上的变化。这在证据7、证据13中均没有任何启示，故权利要求148具备创造性。对此本院认为，权利要求148涉及制造包含微藻生物质食物制品的方法，其中所述微藻生物质均包括按干重计至少16％的具有少于5％的二十二碳六烯酸的甘油三酯油。权利要求148与证据2的区别仅是基于常规形式的食物制品中油、脂肪或蛋的量，将异养培养的原壳小球藻的微藻生物质添加到普通食物制品中，并限定了微藻生物质的添加量。基于与评述权利要求1相同或类似的理由，本领域技术人员容易想到将证据2中异养培养的原壳小球藻或从中提取的有效成分添加到普通食品中，并通过有限的试验确定其添加量范围，而甘油酯及其衍生物是食品工业中常用的乳化剂。此外，一般情况下，藻类生物质的添加通常是在保证食物制品原有口感、质感、外观的基础上进行的，用藻类生物质替代普通食品中的油、脂肪、蛋等主要成分，其他造成成分也会有相应调整，食品中所添加的各种可食用成分均会对产生最终效果发挥作用，故泰拉瑞亚公司所称藻类生物质的添加产生了预料不到的技术效果的主张不成立，本院不予支持。因此，被诉决定关于权利要求148不具备创造性的认定结论正确，本院应予支持。6、关于权利要求149-165根据查明事实，针对权利要求1以外的权利要求，泰拉瑞亚公司仅对于被诉决定针对权利要求143、144、148的相应评述有异议，对于其他权利要求的评述未主张异议，故对于权利要求149-165的创造性本院不再予以评述。综上，被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。泰拉瑞亚公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告泰拉瑞亚控股公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告泰拉瑞亚控股公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告泰拉瑞亚控股公司、第三人法国罗盖特公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  周 莉人民陪审员  吴玉平二〇一九年十二月二十日法官 助理  石月炜技术调查官马秋娟书记员陈一平