新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1793号上诉人（原审被告）：董满清，男，1965年10月12日，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：戴曦明，新疆北庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王俊平，男，1985年3月5日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。上诉人董满清因与被上诉人王俊平合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，2019年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人董满清委托诉讼代理人戴曦明，被上诉人王俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董满清上诉请求：改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案所诉争的工程款为2016年6月9日由新疆东方希望有色金属公司与河南省国能建设集团有限公司签订的天车轨道维修合同及2016年新疆东方希望有色金属有限公司与十一冶建设集团有限责任公司签订的天车轨道维修合同项下的款项，被上诉人王俊平并不是本案的适格主体，其不能作为原告向上诉人主张任何权利。二、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人并未参与施工，双方于2018年3月24日所签订的协议不能溯及至2016年6月9日使双方之间产生合伙关系，切割协议中，原建设单位河南省国能建设集团有限公司承诺就切割部分的工程量不向之后的建设单位办理工程结算，故被上诉人的主张于法无据。三、协议书第三款明确工程款是支付需要以结算为准，至今业主未进行与上诉人或被上诉人结算，经上诉人询问业主得知，2016年12月27日被上诉人与十一冶建设集团有限公司签订工程切割交易清单后河南省国能建设集团有限公司不再履行合同项下的维修质保义务。王俊平辩称，王俊平是适格主体，有权主张权利。涉案的两份合同中的内容一致，上诉人与被上诉人是合伙关系，一起施工，并签订了协议书。施工后期，由于河南省国能建设集团有限公司不能提供增值税发票，故由上诉人董满清联系十一冶建设集团有限公司向新疆东方希望有色金属有限公司出具发票，才有第二份切割合同。涉案工程已结算完毕，但未支付给被上诉人，上诉人收到工程款后应支付相应的款项。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王俊平向一审法院起诉请求：1．被告给付原告工程款488500元；2．被告承担自2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至款付清之日止。一审法院认定事实：2016年6月20日，新疆东方希望有色金属有限公司与河南省国能建设集团有限公司签订一份天车轨道维修工程《建设工程施工合同》，后河南省国能建设集团有限公司将工程平价切割给十一冶建设集团有限责任公司，2016年12月26日双方完成工程切割交接手续。原、被告合伙组织人员对该工程进行了实际施工，施工完毕后，新疆东方希望有色金属有限公司向十一冶建设集团有限责任公司支付工程款1330624元。2018年3月24日，原、被告达成合伙结算协议书，约定：双方合作施工的《天车轨道维修工程合同》，合同总价为1750000元，双方施工的工程量5：5平均承担，税金、管理费、招待费等工程支出、工程结算款等相关费用5：5平均分配。在工程施工过程中，业主方扣除工程款150000元，最终工程总造价暂定为1600000元，扣除17％的增值税税金，3％的管理费，3％的进项税票税金，招待等支出115000元，扣除费用共计482700元，盈余1117300元，双方各自收益558500元。由被告负责工程结算事项，并向原告提供结算件复印件，并办理结算相关手续。在办理维保验收前，如业主提出整改项目由原告负责处理。双方中任何一方在收到十一冶付款通知后，结算款项在有效工作日两日内，平分款项。被告在收到十一冶建设集团有限责任公司支付工程款1330624元后，通过其妻子王萍莲于2018年9月27日向原告支付20000元、11月27日支付50000元，共计支付70000元，剩余款项至今未付。一审法院认为，原、被告口头达成的合伙协议是双方当事人真实意思表示，合伙协议的内容合法有效，双方的合伙关系，应受法律保护。根据合伙协议，双方共同施工天车轨道维修工程，工程完工后，双方已于2018年3月24日对合伙期间的费用支出，盈余等事项进行结算，现业主支付工程款为1330624元，扣除17％的增值税税金，3％的管理费，3％的进项税票税金，招待等支出费用共计482700元，盈余847924元（1330624元-482700元），根据双方收益分配比例，原告应分得盈余款423962元（847924元×50％），扣除被告已得款项70000元，应得盈余款为353962元（423962元-70000元），符合双方协议约定，且已满足支付条件，被告理应予以支付，予以支持。超出部分，原告出示的证据不能证实已达到支付条件，不予支持。对原告主张由被告承担自2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至款付清之日止的诉讼请求，由于原、被告未对违约责任进行约定，但被告在收到款项后未按双方约定支付给原告，显然会给原告资金占用期间造成一定的利息损失，应当按中国人民银行同期贷款利息承担利息。现原告主张利息起算点从2017年11月1日起计算，但其出示的证据不能证实被告收到款项的具体时间，仅从2018年9月18日的通话录音证实被告已收到款项，故应当从2018年9月18日的两日后即2018年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至款付清之日止，予以支持。对被告的辩称，被告出示的证据不能证实，不予采信。判决：一、被告董满清于本判决生效之日起三日内给付原告王俊平工程款353962元，并承担自2018年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至款付清之日止；二、驳回原告王俊平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人董满清未提交新证据。被上诉人王俊平提交以下证据：1．授权委托证明书，拟证实上诉人作为河南国能建设集团法定代表人授权的委托代理人有权处置涉案项目部的天车轨道维修所有事宜。经质证，上诉人董满清对该证据的真实性无异议，但只能证明王俊平是河南省国能建设集团有限公司的委托人，应由该公司承受和主张权利义务。因上诉人董满清对该证据的真实性无异议，且该证据内容与本案有关联性，故本院对该证据的效力予以确认。2．工程施工招标文件，拟证实新疆东方希望有色金属有限公司邀请招标主体为河南省国能建设集团有限公司。经质证，上诉人董满清对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因该证据中并无新疆东方希望有色金属有限公司的印章，故本院对该证据的效力不予确认。3.2018年11月10日王兵与上诉人董满清的妻子王萍莲通话录音，拟证实王萍莲承认是她挪用工程款，承诺尽快还款。经质证，上诉人董满清对该证据真实性有异议，提出被上诉人未向提交原始载体，且录音内容不能体现所涉款项的关联性。由于被上诉人王俊平提出该证据是以王兵的手机为载体所记录的声音资料，但提交的为复制件的光盘，无法提交原始载体核对，不符合证据形式要件，故本院对该证据的效力不予确认。4．公证书一份，证实王兵同意王俊平以其个人名义向董满清提出诉讼，并对被上诉人提交的二份通话录音真实性负责。经质证，上诉人董满清对该证据真实性无异议，提出王兵、王俊平与董满清之间无合伙关系，故本院对该证据的真实性予以确认。本院为查明案件事实，向十一冶建设集团有限公司发出协助调查通知书，该公司回复主要内容为：“2016年12月20日我公司与新疆东方希望有色金属有限公司签订了《天车轨道维修切割工程合同》，我公司已根据合同完成工程施工、结算。我公司对于王俊平、董满清是否参与了涉案工程施工不清楚，是否存在合伙关系不清楚；新疆东方希望有色金属有限公司已支付此合同工程款1330624元，扣除1191192元（包含其他工程的税费、管理费及代付税款），已支付董鑫1139432元。我公司与董满清无业务往来”。并附合同、结算书、收款收据及情况说明。经质证，上诉人董满清对该证据的真实性无异议，可以证实董满清与十一冶建设集团有限公司无业务往来，上诉人董满清与董鑫是父子关系，董鑫与十一冶建设集团有限公司之间的业务与上诉人无关。被上诉人王俊平对该证据的真实性无异议。因该组证据系本院依职权调取，双方对真实性均无异议，且与本案存在关联性，故对该组证据的效力予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，王俊平作为河南省国能建设集团有限公司的委托代理人与新疆东方希望有色金属有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年3月24日，上诉人董满清与被上诉人王俊平签订《协议书》中载明“双方认可以下事实：董满清与王俊平合作，同新疆东方希望有色金属有限公司签订了天车轨道维修合同，合同编号：JQT201606202244。后期因营改增税务改革，合同签订方不能提供相应税率的增值税发票，所以由董满清出面，联系十一冶建设集团有限公司，将合同平价转签，实际施工者还为董满清、王俊平”。新疆东方希望有色金属有限公司向十一冶建设集团有限公司支付工程款1330624元，十一冶建设集团有限公司扣除1191192元（包含其他工程的税费、管理费及代付税款），于2017年10月9日至2018年6月22日向董鑫支付1139432元。董满清认可董鑫与其系父子关系。又查明，被上诉人王俊平同意在本案中扣除15000元的贴息款。被上诉人王俊平一审提交的王兵与董满清的通话录音中反映董满清承认收到十一冶建设集团有限公司给付的100余万元。董满清在一审庭审中对该通话录音真实性认可。王兵通过河南省郑州市黄河公证处对其声明进行公证，主要内容为：“王兵同意王俊平以个人名义向董满清提起合伙协议纠纷，王兵与王俊平之间的合伙利益内部自主处理”。被上诉人王俊平亦认可其与王兵存在合伙关系。本院认为，本案争议的焦点：1．被上诉人是否适格的主体；2．上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系；3．如存在合伙关系，上诉人应支付的款项如何确定？2018年3月24日，上诉人董满清与被上诉人王俊平在《协议书》中对双方共同认可的“合同平价转签后，实际施工者还为董满清、王俊平”等事实签字确认并约定了工程支出费用进行分担等内容，可以反映出双方签订该协议时已合伙履行涉案的天车轨道维修工程并支出了费用，故该协议系双方真实意思表示，应作为确定上诉人董满清与被上诉人王俊平之间存在合伙关系及结算的依据，故被上诉人王俊平以此协议向上诉人董满清主张权利主体适格。另外，被上诉人王俊平庭审中自认其与王兵存在合伙关系，王兵通过河南省郑州市黄河公证处对其声明进行公证，主要内容为：“王兵同意王俊平以个人名义向董满清提起合伙协议纠纷，王兵与王俊平之间的合伙利益内部自主处理”，本院对上诉人主张被上诉人王俊平并不是本案的适格主体不能主张权利及上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系等上诉理由不予支持。关于上诉人董满清应付款项的问题。2017年10月9日至2018年6月22日期间十一冶建设集团有限公司向董鑫支付工程款1139432元，其中除2018年6月22日最后一笔130000元之外，其余款项均系双方2018年3月24日签订协议书之前支付，虽然领款人为董鑫，并非董满清本人，但基于董满清认可其与董鑫系父子关系，并在一审庭审中认可与王兵的通话录音证据的真实性，该通话录音能够反映董满清承认收到十一冶建设集团有限公司给付的100余万元，故上诉人董满清主张未参与及未结算的上诉理由不能成立。涉案的合伙财产应按双方签订的书面协议处理。新疆东方希望有色金属有限公司已支付涉案合同工程款1330624元，由于十一冶建设集团有限公司扣除1191192元，还包含董鑫与十一冶建设集团有限公司其他工程的税费、管理费等，故本院对一审按新疆东方希望有色金属有限公司向十一冶建设集团有限公司支付工程款1330624元认定合伙财产予以确认，由于一审按1600000元为基数，计算17％的增值税税金、3％的管理费、3％的进项税票税金及招待支出费用115000元，共计482700元，被上诉人王俊平并未提出异议，故本院以此计算，上诉人董满清应付款项为338962元【（1330624元-482700元）÷2人-已付70000元-贴息款15000元（被上诉人王俊平同意在本案中扣除100万承兑汇票的3%贴息款一半）】。同时协议书还约定“甲乙双方中任何一方在收到十一冶付款通知后，结算款项在有效工作日两日内，平分款项”。基于一审确定从2018年9月21日起算利息，被上诉人王俊平亦并未提出上诉，属于对诉讼权利的处分，故本院对利息部分予以维持。关于上诉人董满清提出原建设单位河南省国能建设集团有限公司承诺就切割部分的工程量不向之后的建设单位办理工程结算，因工程切割交接单中载明原施工单位的承诺：“就切割部分的工程量，不向建设单位要求办理工程结算，并愿承担以下违约责任”，从该交接单落款处即可辨别建设单位是指新疆东方希望有色金属有限公司，而非新施工单位十一冶建设集团有限公司，故本院对上诉人董满清的该上诉理由不予支持。综上所述，董满清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第56条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1503号民事判决；二、上诉人董满清于本判决生效之日起十日内给付被上诉人王俊平工程款338962元，并承担自2018年9月21日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%至款付清之日止的利息；三、驳回被上诉人王俊平的一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4314元，二审案件受理费6609元，合计10923元，由上诉人董满清负担7536元，由被上诉人王俊平负担3387元。本判决为终审判决。审 判 长 郑洪彪审 判 员 李静蓉审 判 员 孙青莲二〇一九年十二月二十三日法官助理 马 恒书 记 员 邱文丽