河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初3519号原告：洛阳大豫防水工程有限公司，统一社会信用代码：91410300733888748B，住所地：洛阳市洛龙区关林大豫公司院内。法定代表人：赵青山，该公司经理。委托诉讼代理人：邱贺愿，该公司员工。委托诉讼代理人：任智昌，该公司员工。被告：河南华邦装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91410104755168661G，住所地：郑州市管城区城东南路93号院10号楼1单元5号。法定代表人：魏春芳，该公司经理。委托诉讼代理人：岳增超，河南予顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚丽，河南予顺律师事务所律师。被告：河南省招生考试学术交流中心，统一社会信用代码：91410185870510872L，住所地：河南省登封市崇高路68号。法定代表人：王菲。委托诉讼代理人：张晓婉，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。原告洛阳大豫防水工程有限公司（以下简称大豫公司）与被告河南华邦装饰工程有限公司（以下简称华邦公司）、河南省招生考试学术交流中心（以下简称招生中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告洛阳大豫防水工程有限公司的委托诉讼代理人邱贺愿、任智昌，被告河南华邦装饰工程有限公司的委托诉讼代理人冯亚丽、岳增超，河南省招生考试学术交流中心的委托诉讼代理人李洪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洛阳大豫防水工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付原告工程款720000元（暂定，最后以评估为准）；2、判令二被告以欠付工程款720000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告2016年12月1日至实际付款日的利息损失；3、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告增加及变更诉讼请求：1、确认原、被告签订的施工合同无效；2、原第一、二项诉讼请求工程款变更为745946.14元。事实与理由：2016年4月30日原告与被告河南华邦装饰工程有限公司签订《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》一份，合同约定：被告河南华邦装饰工程有限公司将其承建的河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工工程以包工包料形式承包给原告，双方就工程概况、施工价格、工程量及工期、工程质量要求、工程结算及付款方法、双方责任、工程验收、违约责任等进行了约定（详见施工合同）。2016年5月1日原告依约进入施工现场，施工中在被告的要求下，工程施工面积由原来的8000平方米猛增至19000多平方米。2016年10月1日河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工工程按被告要求全部施工完毕，并交付被告使用至今。工程完工后，原告多次请求被告河南华邦装饰工程有限公司组织验收并支付工程款，被告均以工程款没有到位拒绝。从2016年10月工程完工至今，被告河南华邦装饰工程有限公司最后一次付款是在2016年年底登封市劳动执法大队年底强制支付农民工工资的压力下给付原告工程款148000元，被告累计支付工程款524000元，余款至今未付。为维护原告权益，特提起诉讼。被告河南华邦装饰工程有限公司辩称，一、华邦公司与大豫公司签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》系双方真实意思表示，合同应合法有效，原告诉请没有事实和法律依据。首先，2016年4月30日，华邦公司与大豫公司签订《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》，按照合同第六条第二款约定，原告应当在施工工程完工后10天内向华邦公司提供书面验收报告申请，华邦公司收到验收申请报告后，10天内组织验收人员进行涂料施工工程单项验收。但是至今，大豫公司均没有向华邦公司提出口头或者书面的验收申请，所以大豫公司未向华邦公司提出验收申请才是导致本诉发生的原因。其次，大豫公司诉请的工程量存在多算和误算的情形，从而导致工程量存在较大误差。大豫公司主张的工程量中明确重复计算了5号楼的工程量以及涉案工程的侧面面积。按照《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》第二条第二款：竣工验收合格后，结算时按河南省规定的计算规则以实际面积进行计算。根据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）第622页工程量计算规则第一条第四款和第786页第五条第四款，涉案工程量不应包含侧面面积。同时，大豫公司没有证据证明涉案工程的5号楼存在重复施工以及重复施工与华邦公司有关的证据，大豫公司重复施工均是因为其自身施工质量不符合合同约定，所以在大豫公司举证不能的情况下，其主张不能成立，本案的工程量不应包含5号楼重复施工的面积和侧面面积。二、华邦公司在工程施工过程中，替大豫公司垫付吊篮费、脚手架等费用105120元，同时由于大豫公司拒不承担维修责任导致华邦公司花费维修费用25500元，以及按照合同约定就大豫公司的违约行为应给予43000元的罚款处罚，上述费用合计173620元，应在最终的竣工结算款中予以扣除。《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》第二条第一款约定华邦公司将涉案施工工程以包工包料形式承包给大豫公司，但是在施工过程中，华邦公司替大豫公司垫付吊篮费、脚手架等费用105210元，同时由于大豫公司施工质量不符合约定，在华邦公司要求其维修后大豫公司仍未维修的情况下，华邦公司委托他人花费25500元进行了维修处理，以上共计130710元，该费用有大豫公司邱贺愿签字确认，并承诺在竣工结算时扣除，即本案工程款中应扣除130710元。另，《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》第五条第六款约定：在施工现场施工人员必须戴安全帽、系安全带（与安全绳链接），严禁穿拖鞋、光背、穿短裤、抽烟、喝酒违者每人每次500元，以甲方拍照为准，每周例会乙方负责人将罚款交于项目部。否则甲方从支付乙方工程款中加倍扣除。现根据统计，原告在施工过程中，存在施工人员未系安全带情况43次，按照合同约定，被告有权从其工程款中加倍扣除罚款43000元。三、河南省招生考试学术交流中心欠付工程款7万元，应在欠付7万元工程款的范围内对大豫公司承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现经核算，河南省招生考试学术交流中心应付工程款2993292.67元，实际支付工程款2923292.67元，欠付工程款70000元。即河南省招生考试学术交流中心应向大豫公司直接支付工程款70000元。被告河南省招生考试学术交流中心辩称，招生中心不是本案的适格当事人，招生中心自始至终没有和原告签订过任何施工合同，招生中心是与河南省今日装饰公司签订施工合同，并且由该公司承建工程，双方进行结算，与本案的另一被告和原告没有关系，在工程进行结算审核后，已经将全部工程款支付给河南省今日装饰有限公司，招生中心已经履行了付款义务，请依法驳回原告对招生中心的起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2015年11月23日河南招标采购服务有限公司受招生中心的委托在中国采购与招标网就河南省招生考试学术交流中心外墙改造（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）工程发布招标公告，公告要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。华邦公司借用河南省今日设计装饰工程有限公司（后改名易装建筑装饰有限公司，以下简称今日装饰公司）资质中标承建河南省招生考试学术交流中心外墙改造工程并于2016年2月4日以今日装饰公司名义与招生中心签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，双方约定招生中心将河南省招生考试学术交流中心外墙改造工程（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）发包给今日装饰公司施工，合同1.1约定承包范围：外墙保温：1号楼2763.44㎡、2-5号楼6980.48㎡、大门200㎡、门卫室219.12㎡，网格布（不做保温的部位、做两遍）4107.53㎡；涂料（岩片漆）：1号楼4972.01㎡、1号楼顶面乳胶漆169㎡、2-5号楼6980.48㎡、大门228.5㎡、门卫室524.5㎡、门卫房顶面乳胶漆152.71㎡；GRC水泥构件：1号楼半圆柱914.6㎡、1号楼圆弧线条386.2㎡、2-5号楼方柱347.6㎡；1号楼通窗的圆弧线下方浮雕6块（1㎡/块）；1号楼半圆柱上方雕塑10个（1.2米高/个）；落水管：60m＊140mm＊1mm220m（弧形）、￠100mm落水管126m；±0.00处挑檐修补水泥砂浆粉刷层210㎡。1.4合同价款（人民币大写）：贰佰陆拾陆万陆仟元；6.1乙方驻地代表名称：李建豪。华邦公司项目经理李建豪以今日装饰公司委托代理人身份在《建筑装饰装修工程施工合同》签字。2016年4月30日华邦公司与大豫公司签订《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》一份，华邦公司将招生中心外墙岩片漆工程（中标项目的主体、关键性工程）分包给大豫公司施工，合同约定外墙岩片漆的价格为69元/㎡（包工包料），外墙面积约为8000平方米，暂定工程造价552000元，竣工验收合格后，结算时按河南省规定的计算规则以实际面积进行结算，若任何方对结算面积有异议，则双方组织人员到现场进行实地测算，以实际测算数据结算，保温层不在施工范围。后大豫公司进场施工，2016年12月10日工程完工交付使用，后因工程款问题，原告诉至本院。2019年6月18日经原、被告双方现场实测，岩片漆面积为18231.53㎡（其中5号楼因保温层不合格，保温层不属大豫公司的施工范围，大豫公司对保温层重新施工后，对该楼岩片漆返工重做一次，5号楼的面积按两次计算），乳胶漆面积为731.1㎡（原告开庭时要求的面积为585.6㎡）。另查明，河南省今日设计装饰工程有限公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，华邦公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。河南省招生考试学术交流中心外墙改造（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）工程竣工结算总价款为2993292.67元，该工程在公开招标前，已由登封市九鼎装饰工程有限公司对部分项目进行施工，招生中心对其施工的7万元工程款已从竣工结算总价款中扣除并支付给了登封市九鼎装饰工程有限公司，华邦公司对此予以认可，招生中心已向今日装饰公司账户支付2923292.67元工程款，工程款已全部支付完毕。再查明，2019年6月3日华邦公司向本院提交反诉状，后华邦公司未在规定期限内缴纳反诉费，并于2019年12月2日向本院提交申请，申请撤回对大豫公司提起的反诉。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，华邦公司不具备招标要求的建筑装修装饰工程专业承包壹级资质的情况下，借用今日装饰公司资质中标承建涉案工程，华邦公司又将主体、关键性工程分包给大豫公司，根据上述法律规定，双方签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》为无效合同，故对原告要求确认《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》无效的诉讼请求，本院予以支持。关于欠付工程款的责任及承担问题，虽然被告华邦公司和原告大豫公司签订的施工合同系无效合同，但是该工程已经交工使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，大豫公司对该工程进行了实际施工，应认定为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因华邦公司与大豫公司直接签订了施工合同，故华邦公司作为合同相对人，应承担支付大豫公司工程欠款的民事责任。本案中，原告开庭时要求的岩片漆面积为18233.58㎡，乳胶漆面积为585.6㎡，双方实际测量岩片漆面积为18231.53㎡，乳胶漆面积应为731.1㎡，因此，岩片漆面积应按18231.53㎡计算，乳胶漆面积应按585.6㎡计算，按照合同中约定的岩片漆单价69元/㎡计算，乳胶漆面积单价20.2元/㎡计算（省定额），岩片漆的工程款为1257975.57元（18231.53㎡×69元/㎡），乳胶漆的工程款为为11829.12元（585.6㎡×20.2元/㎡），共计1269804.69元，扣除华邦公司已支付的工程款524000元及华邦公司替大豫公司垫付吊篮费、脚手架等费用105120元，被告华邦公司还应向原告大豫公司支付工程款640684.69元（1269804.69元-524000元-105120元）。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，欠付工程款640684.69元的利息应当自2016年12月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清日止。关于招生中心的责任问题，因招生中心按合同要求已将工程款支付完毕，原告大豫公司要求招生中心承担责任没有法律依据，对原告要求招生中心承担责任的诉讼请求，本院不予支持。关于华邦公司辩称的支出费维修费用25500元以及按照合同约定就大豫公司的违约行为应给予43000元的罚款处罚，应在最终的竣工结算款中予以扣除的意见，因华邦公司的证据不足以证明其辩称意见，故对该意见，本院不予采纳。关于华邦公司辩称的招生中心应在欠付7万元工程款的范围内对大豫公司承担清偿责任的意见，因涉案工程在公开招标前，已由登封市九鼎装饰工程有限公司对部分项目进行施工，招生中心对其施工的7万元工程款已从竣工结算总价款中扣除支付给了登封市九鼎装饰工程有限公司，故对该意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款的规定，判决如下：一、确认原告洛阳大豫防水工程有限公司与被告河南华邦装饰工程有限公司于2016年4月30日签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》无效；二、被告河南华邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳大豫防水工程有限公司支付工程款640684.69元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年12月10日起计算至工程款清偿完毕之日止）；三、驳回原告洛阳大豫防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11260元，由原告洛阳大豫防水工程有限公司负担1522元，被告河南华邦装饰工程有限公司负担9738元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十五份，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  杨军献人民陪审员  耿进才人民陪审员  张灵芝二〇一九年十二月六日书 记 员  乔梦亭