新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑事裁定书（2019）新23刑终158号抗诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司，组织机构代码67020XXXX，单位地址新疆生产建设兵团第六师奇台中心团场工业园，法定代表人屈凡超。诉讼代理人屈某1，男，1973年3月23日出生，系新疆科赛德薯业有限公司总经理。辩护人吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。原审被告人屈凡超，男，1964年2月13日出生，系新疆科赛德薯业有限公司董事长兼法定代表人，户籍所在地及现住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，2016年7月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，于同日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，于2017年1月3日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。辩护人杨光霞，新疆万和律师事务所律师。新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院指控被告单位新疆科赛德薯业有限公司、被告人屈凡超犯销售伪劣产品罪一案，于2018年1月5日作出（2017）新2325刑初2号刑事判决，以被告单位新疆科赛德薯业有限公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币六十五万元，以被告人屈凡超犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。宣判后，新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院提起抗诉，被告单位新疆科赛德薯业有限公司、被告人屈凡超提出上诉。后经本院开庭审理，以原判认定事实不清、审判程序违法为由，于2018年8月3日作出（2018）新23刑终43号刑事裁定书，裁定：撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325刑初2号刑事判决，发回新疆维吾尔自治区奇台县人民法院重新审理。新疆维吾尔自治区奇台县人民法院收到本院裁定后于2018年8月14日重新立案，依法组成合议庭，分别于2018年11月19日、2019年4月15日公开开庭审理本案，并于2019年6月28日做出（2018）新2325刑初167号刑事判决书，以公诉机关指控被告单位新疆科赛德薯业有限公司、被告人屈凡超犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足为由，宣告被告单位新疆科赛德薯业有限公司及被告人屈凡超无罪。该案宣判后，新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院以一审判决适用法律、定罪确有错误为由，以奇检公诉诉刑抗（2019）4号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年8月8日受理该案，于8月19日将相关卷宗移送新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院阅卷。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院分别于2019年9月19日、10月19日商请本院对该案延期审理。本院于2019年11月26日公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院指派检察员**、马梦婕出庭履行职务，原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司委托诉讼代理人屈某1及其辩护人吴波，原审被告人屈凡超及其辩护人杨光霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告单位新疆科赛德薯业公司于2007年12月11日注册成立，原名称为新疆祥瑞淀粉有限责任公司，2014年变更为新疆科赛德薯业有限公司。公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司经营范围为淀粉及淀粉制品（淀粉、粉条）生产、销售；薯类食品（马铃薯雪花粉）生产销售；农业投资与种植。经营范围中不包括马铃薯种薯的生产和销售。2012年9月4日，被告单位新疆科赛德薯业有限公司法定代表人屈凡超与76团农技中心签订《马铃薯（种薯）购销合同》，双方约定新疆科赛德薯业有限公司从76团农技中心购买“陇薯3号”马铃薯原种和“陇薯3号”马铃薯一级种。2012年9月，新疆科赛德薯业有限公司直接从为76团农技中心种植马铃薯一级种薯的76团十连种植户的田地里装运未经检疫、未附标签的“陇薯3号”马铃薯一级种薯，从为76团农技中心种植“陇薯3号”马铃薯原种的种植户罗某的田地里直接装运未经检验检疫、未附标签的“陇薯3号”马铃薯原种，上述马铃薯种薯及原种均存放于新疆科赛德薯业有限公司自建的储存库中。2012年9月底至10月初，经被告人屈凡超决定，新疆科赛德薯业有限公司从新薯种业订购马铃薯种薯，由新疆科赛德薯业有限公司从新薯种业位于奇台总场种薯繁育基地种植户装运未经检验检疫、未附标签的“大西洋”马铃薯种薯至新疆科赛德薯业有限公司验收、过磅，后存放于新疆科赛德薯业有限公司储存库内。2013年9月份，经被告人屈凡超决定，新疆科赛德薯业有限公司从新薯种业订购马铃薯种薯，由新疆科赛德薯业有限公司从新薯种业位于奇台总场的种植繁育基地种植户装运马铃薯种薯（“大西洋”马铃薯种薯、“克新一号”马铃薯种薯、“夏波蒂”马铃薯种薯）至新疆科赛德薯业有限公司验收、过磅，后存放于新疆科赛德薯业有限公司储存库中。2012年10月3日至5日，被告单位新疆科赛德薯业有限公司安排屈某2（系屈凡超的弟弟）以每吨850元的价格收购昭苏县76团米某种植的未经检验检疫、未附标签马铃薯商品薯净重463.12吨（扣杂后数量446.2832吨），于同年10月6日至8日期间入库新疆科赛德薯业有限公司种薯库。2012年12月8日，被告人屈凡超代表新疆祥瑞淀粉有限责任公司（甲方，即新疆科赛德薯业有限公司）与刘某、鲁某、白某（乙方，三人系合伙关系）签订《马铃薯种植承包合同》，双方约定由乙方承包甲方流转土地1800亩种植“陇薯3号”原种，用种量约580吨，甲方有偿给乙方提供土地和种薯，垫付的费用秋收后从货款中扣除。2013年秋天，新疆科赛德薯业有限公司从刘某、鲁某、白某三人处回购了“陇薯3号”种薯、克新种薯、“陇薯3号”加工薯、加工薯种。并将回购的部分“陇薯3号”种薯，储存于其公司的种薯库中。2013年至2014年期间，新疆科赛德薯业有限公司将存储于其种薯库中的马铃薯出售给了种植户，出售的马铃薯均无检验检疫证明，也未附标签。具体如下：2013年4月至5月份，新疆科赛德薯业有限公司以每吨1600元的价格向种植户出售“陇薯3号”一级种和“大西洋”种薯。其中向曹植军销售294.154吨，向魏吉仁销售163.06吨，向李启明销售69.3吨，向赵银章销售207.32吨，向徐敬宇（徐斌）销售213.986吨。销售金额共计1516512元【（294.154吨+163.06吨+69.3吨+207.32吨+213.986吨）×1600元/吨】。2013年春，新疆科赛德薯业有限公司以每吨2500元的价格向刘某、鲁某、白某三人共销售“陇薯3号”原种377.8362吨；以每吨1600元的价格向刘某、鲁某、白某三人共销售一级种薯235.1438吨，销售金额为：1320820.58元【（377.8362吨×2500元/吨+235.1438吨×1600元/吨）】。2014年4月至5月份，新疆科赛德薯业有限公司以每吨1700元的价格将马铃薯种薯销售给种植户，其中向曹植军销售185.6吨，向杨青年销售121.24吨，向魏吉仁销售103.52吨，向张万举销售135.94吨，向李启明销售90.84吨，向赵银章销售147.96吨，向徐敬宇（徐斌）销售162.32吨，向代西刚（于俊杰）销售219.48吨，向香海山销售185吨，向陈恩新销售93.18吨，总销售金额为：2456636元【（185.6吨+121.24吨+103.52吨+135.94吨+90.84吨+147.96吨+162.32吨+219.48吨+185吨+93.18吨）×1700元/吨】。2014年春，刘某、鲁某、冯明书三人合伙种植马铃薯，从新疆科赛德薯业有限公司共购买种薯克新56.12吨，陇薯206.16吨，夏波蒂23.76吨，单价均为每吨1700元，总销售金额为486268元【（56.12吨+206.16吨+23.76吨）×1700元/吨】。原审再查明：2016年10月27日，奇台县公安局委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对涉案马铃薯的真伪以及若不是真种薯给曹植军等人种植的6160亩马铃薯造成的损失进行鉴定。2016年11月7日该鉴定中心作出了新农林牧鉴字［2016］第1123号司法鉴定意见书，意见为：1、2013年新疆科赛德薯业有限公司销售给曹植军等人的1541.23吨马铃薯种薯是商品薯，而不是种薯。《中华人民共和国种子法》（2000年12月1日）第七章第四十六条规定，以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的为假种子。2、2013年新疆科赛德薯业有限公司的假种薯给曹植军等六家种植户造成的经济损失为5956284.80元。该鉴定意见送达后，新疆科赛德薯业有限公司提出异议，2016年11月12日，奇台县公安局再次委托农林牧司法鉴定中心对［2016］第1123号司法鉴定意见的完整性和科学性进行补充鉴定，2016年11月30日，该鉴定中心作出新农林牧鉴字［2016］第1182号司法鉴定意见书，意见为：经对奇台县公安局二次提供的案卷材料进行阅览及对相关人员的调查，做出补充鉴定意见如下：1、撤销2016年11月7日出具的“新农林牧鉴字［2016］第1123号”鉴定意见书。2、该案由于没有涉案现场及争议实物、相关事实还未查清、各种证据材料不能相互印证，无法做出客观的鉴定意见。诉讼过程中，奇台县人民检察院聘请宁夏农林科学院园艺研究所对2013年、2014年新疆科赛德薯业有限公司销售给曹植军等种植户的马铃薯种薯的真伪，以及造成的损失进行鉴定。该研究所在收到鉴定聘请书后，作出不予受理鉴定委托的决定，理由如下：1、农业司法鉴定是指依法取得有关农业司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人的委托，运用生物科学、农业科学等专业知识对涉及诉讼的农业专门技术问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。按常规鉴定的要求，我机构认为鉴定马铃薯种薯的真伪，应须要对原使用的“马铃薯种薯的实材”进行鉴定，才能鉴定其真伪。现具体情况是不能够提供原使用的“马铃薯种薯的实材”，故无法鉴定其真伪。我机构认为这是鉴定马铃薯种薯真伪的主要依据。2、现有的书面材料，只是从供货商不具备生产种薯资质、无检疫检测证书，“种薯”出入库手续，销售单据、销售价格等方面资料，我机构认为我们不能单凭这些文字资料来判断种薯真伪。3、各方证人证言资料很多，人员关系极其复杂，且个别证言相互有矛盾。我鉴定人员无法辨清各证人证言的真实性，所以无法从证言中来分析涉案“马铃薯种薯”的生产过程和采购过程。2014年刘某、鲁某、冯明书三人合伙种植马铃薯过程中，因使用液体肥料致作物减产发生争议，鲁某投诉后，奇台县消费者协会委托新疆农林牧司法鉴定中心对马铃薯减产原因和减产损失进行鉴定，该鉴定中心于2014年10月27日作出新农林牧鉴字［2014］第1058号鉴定意见书，鉴定意见为：2014年鲁某种植的马铃薯减产与使用无标识的氨基酸液体肥料有因果关系，造成的减产损失共计822307元。新疆科赛德薯业有限公司因无证生产马铃薯种薯，新疆生产建设兵团第六师农业局于2015年10月26日作出六师农种罚［2015］01号行政处罚决定书，认为新疆科赛德薯业有限公司委托他人生产“陇薯3号”马铃薯种薯（大田种）的行为系无证生产行为，给予罚款5000元的行政处罚。因曹植军等人举报，奇台县工商行政管理局调查后认为新疆科赛德薯业有限公司2013年、2014年涉嫌超出核准经营范围销售马铃薯种子，该局于2015年11月27日向新疆科赛德薯业有限公司下发《责令改正通知书》，责令新疆科赛德薯业有限公司限期改正。原审还查明：新疆生产建设兵团第四师76团种子站（以下简称76团种子站），于2011年申请办理主要农作物种子生产许可证，作物种类为小麦、马铃薯（陇薯3号），生产地点为昭苏县76团，有效期至2012年6月19日；并申请办理了农作物种子经营许可证，经营范围为常规农作物种子批发、零售，有效区域为农四师辖区，有效期至2013年2月26日。76团种子站同时系伊犁金天元种业科技有限责任公司的分公司，成立于2010年3月16日，营业期限自2010年3月16日至2020年3月16日，经营范围为主要农作物杂交种子，常规种原种种子，主要林木良种种子等。伊犁金天元种业科技有限责任公司具有农作物种子的生产、经营许可证，生产经营农作物种子范围包括马铃薯等。伊犁金天元种业科技有限公司76团分公司有伊犁金天元种业科技有限公司的农作物种子委托代销证，委托代销作物包括马铃薯等。新薯种业成立于2011年9月27日，公司类型为有限责任公司，于2011年办理了主要农作物种子生产许可证和农作物种子经营许可证，生产作物种类为马铃薯，生产地点为农六师奇台农场，有效期至2016年9月8日；经营范围为常规农作物常规种子批发、零售，有效区域为农六师范围，有效期至2016年9月8日。根据以上事实，原审认为本案涉案马铃薯种薯大部分系从具备生产经营资质的企业购进，样本已经灭失，无法做出有效鉴定，因而无法认定其是否符合马铃薯种薯各项要求，亦无法运用产品质量法相关规定，以不合格产品冒充合格产品来将其认定为伪劣产品。农作物种子标签通则（GB20464-2006）对可不经包装销售的农作物种子缺乏标注的能否认定为假冒伪劣种子并未做出明确规定，因此无标签、无检验检疫证明直接认定为伪劣产品缺乏相应依据。本案中被告单位依据《马铃薯种植承包合同》约定向特定的种植户有偿提供的马铃薯种薯绝大部分系从具备生产经营资质的企业购进，实际的销售方是该上述企业。被告单位依据双方约定向特定种植户提供马铃薯种薯种植回收产品的行为，是否属于法律意义上的销售无法确定。庭审中，公诉人没有提供充分证据证明该马铃薯是不合格种子或伪劣种子，且未提供证据证明被告单位是明知该马铃薯种薯存在质量问题。根据公诉机关指控和庭审举证、质证，其指控被告单位的犯罪构成要件主客观不一致。公诉机关指控被告单位新疆科赛德薯业有限公司、被告人屈凡超犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决：被告单位新疆科赛德薯业有限公司无罪，被告人屈凡超无罪。奇台县人民检察院抗诉意见认为：1、本案中，新疆科赛德薯业有限公司生产销售的产品未经检验检疫、未附标签、无合格证书，且新疆科赛德薯业有限公司在种薯储存过程中存在不规范现象，出库种薯出现变质情况，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，可直接依据《中华人民共和国产品质量法》将其认定为“不合格产品”，原审以公诉人没有提供充分证据证明该马铃薯是不合格种子或伪劣产品，不予认定涉案马铃薯种薯为伪劣产品不当；2、本案中，原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司与种植户签订的合同中约定，有偿提供种薯，实际上也是以高于其购进种薯的价格销售给种植户，并在合同中约定种植户一方独立经营、自负盈亏，新疆科赛德薯业有限公司在合同最终履行后进行结算，故被告单位新疆科赛德薯业有限公司与种植户之间是一种典型的市场交易行为，且处于销售者地位，原审认定二者之间是否属于法律上的销售无法确定不当；3、本案中，虽然原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司有偿提供给种植户的马铃薯绝大多数系从具备生产经营资质的企业购进，但公司法定代表人屈凡超明知购进的种薯未经检验检疫、未附标签、无合格证，且在储存过程中未采取有效措施，导致种薯出现变质，其主观上应当明知该马铃薯存在质量问题，原审认定公诉人未提供证据证明被告单位是明知该马铃薯种薯存在质量问题错误。昌吉州人民检察院支持了奇台县人民检察院的抗诉意见，并指出原审被告单位科赛德薯业有限责任公司、被告人屈凡超没有生产经营马铃薯的产品资质，在购进马铃薯种薯后交由农户种植，在农户种植后又再次从农户手中回购马铃薯，在未按照国家标准进行田间检查、产品检测，且种薯已经过两代繁殖的情况下，不符合仓储条件、自行储存长达半年之久后，将从农户除回购的马铃薯再将其以“种薯”的名义加价出售给农户种植，且出售的马铃薯未附标签、未经检验检疫证明，造成农户损失。原审被告单位科赛德薯业有限公司、被告人屈凡超以未经检验、检疫的马铃薯，冒充所谓的马铃薯“种薯”出售给他人，销售金额数百万元，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，且销售金额巨大，应当以生产销售伪劣产品罪追究其刑事责任。原审被告单位科赛德薯业有限公司辩护人意见：1、2015年11月4日修订后的《中华人民共和国种子法》第三十一条第四款规定：“只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证”，马铃薯不属于主要农作物，依据上述规定，已不需要办理种子生产经营许可证，故新疆科赛德薯业有限公司在本案中经营种薯的行为并不违法。2、本案涉案产品的实物已灭失，案发前亦未经过任何拍照、留影保存，相关证人亦与本案存在重大利害关系，检察机关依据上述传来证据认定涉案马铃薯种薯认定为未经检验检疫、未附标签，无合格证，进而认定为“不合格产品”，无直接证据予以证实。另外，根据证人冯某等人的证言及马铃薯种薯的行业标准，马铃薯种薯的检验检疫贯穿整个培育过程，其属裸装的产品，可以不附标签。3、依照《产品质量法》第二十六条的规定，涉案马铃薯种薯的质量问题，应当进行实质审查（质量检验），不能仅凭依据外观（标识、合格证、检验证）做出形势判断，应按照强制性标准、行业性标准和企业标准来认定，检察机关认定该案无须质量检验，而直接认定为伪劣产品，适用法律错误。4、本案在一审侦查、起诉阶段，均委托了具备鉴定资质的鉴定机关进行质量鉴定，但因缺乏涉案现场及实物、相关事实未查清、各种证据材料不能相互印证，未做出客观鉴定或被鉴定机构不予受理。在专业机构上不能做出断定的情况下，检察机关仅因产品未经检验检疫、未附标签的情形，直接认定为伪劣种子，缺乏事实和法律依据。5、农户与新疆科赛德薯业有限公司之间签订有种植回收合同，经第六师农业产业化发展局认定，他们与农户之间构成了农业产业化发展模式中的“龙头企业＋基地＋农户”模式，二者之间不是简单的销售关系，而是合作关系。6、新疆科赛德薯业有限公司为铃薯深加工企业，为了满足生产所需的原料，与农户签订种植回收合同，二者之间具有相同的利益方向，其销售给农户的马铃薯种薯扣除运输、保管等费用后并未获利，其没有为了获利而销售伪劣种薯的犯罪动机。该案初审判决曾认定，2014年刘某、鲁某、冯明书三人合伙种植马铃薯过程中，因使用液体肥料致作物减产，经鉴定造成的减产损失共计822307元，该案从侧面印证了农户种植马铃薯减产与马铃薯种薯的优劣并无直接关联，被告单位销售马铃薯种薯并没有造成任何危害后果，亦不应当认定为犯罪。原审被告人屈凡超辩护人的辩护意见：1、《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国种子法》之间的关系是一般法与特殊法的关系，本案中马铃薯未经过加工制作、未改变形态，在生产流通领域都属于初级农产品，出现质量问题应受《种子法》而非《产品质量法》的调整。2、“未贴附标签和未经检验检疫”，是《种子法》对种子质量的要求，而非直接认定伪劣产品的依据，况且证人冯某、托尔红·托克图合证实，种薯种植期间已经严格按照程序对生长过程中做了现场检疫，被告公司购买的种薯虽然没有检验检疫证，但这并不影响马铃薯种薯已经达到合格要求的事实，公诉机关指控从有资质的76团购进的马铃薯系不合格产品没有任何事实依据。3、公诉机关称种薯储存过程中存在不规范现象变质情况，均系种植户单方说法，腐烂发芽是马铃薯作为鲜活物质在一定时期一定条件下的经常状态，在没有对储存现场及实物进行鉴定的时候，公诉机关单凭证言指控出库种薯为不合格产品缺乏科学依据。4、本案中，被告单位依据双方的约定向特定种植户提供马铃薯种薯种植、回收产品的行为，说明被告并非以提供马铃薯种子为企业实现生产成果为目的，被告企业的生产成果通过一系列的劳动交换最终的生产成果是加工后的马铃薯粉，而不是马铃薯种子，提供给种植户的种薯仅限于在奇台县内种植户承包的土地上使用，与种植户是合作种植关系，公诉机关认为被告系销售者属事实认定错误。5、被告单位是一家专门从事马铃薯淀粉加工生产的企业，优质马铃薯原料是保证企业加工生产产品的重要源头。根据公诉机关出示的证据，被告购进的马铃薯种薯均系从有生产资质的企业通过订单形式购进的，在马铃薯种薯生长过程中，被告公司多次派人驻守田间，种薯企业检疫员也履行了田间检疫职责。从被告单位角度来看，若马铃薯种薯存在质量问题或其任由种薯变质，最大的受害者只能是被告自己的企业，公诉机关认为屈凡超系明知购进的马铃薯未经检验检疫、未附标签、无合格证、储存过程中未采取有效措施，导致种薯出现变质缺乏事实依据，逻辑存在错误。原审被告人屈凡超的辩护意见：1、马铃薯种薯没有合格证这一概念；2、公司无证生产问题已于2015年被行政部门处罚，按照一事不再罚的原则，公诉机关不应再次追诉；3、新疆科赛德薯业有限公司仓储条件全疆领先，储存条件合格；4、马铃薯种薯是三级推广体系，其委托刘某等人进行种植，在当时是违法的，但根据现行种子法规定，其行为已经不具备违法性。二审庭审中，原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司及其法定人屈凡超及各自辩护人、出庭检察员对原审查明的事实和认定事实的证据均无异议，也未提出新证据，且上述事实有下列经过原审举证质证、查证属实的下列证据：1、科赛德公司与76团农技中心签订的《马铃薯（种薯）购销合同》、双方的银行交易凭证、科赛德公司2012年种薯入库单等书证、刘昌文、郑德学、蔺涛、黄小梅等证人证言；2、证人罗某、76团十连职工努尔斯克、居力波生、郑德学、张军、黄小梅、屈某1、屈某2的证言、76团十连2012年扶贫地往来账目及当年种植马铃薯收入与种植户兑现相关凭证、76团种子站向职工罗某兑现马铃薯原种款的相关凭证等书证、被告人屈凡超、杜建荣的供述；3、证人冯某、托尔红·托克图合的证言；4、证人米某、屈某2的笔录、米某提供的过磅单（汽车衡检单）、科赛德公司2015年7月4日、2015年7月22日提供的“马铃薯薯种入库统计表”被告人屈凡超以及杜建荣的供述；5、伊犁金天元种业科技有限公司的工商注册材料及伊犁金天元种业科技有限公司76团分公司的工商注册材料及相关证人证言；6、2012年、2013年新薯种业的马铃薯种薯销售清单、2012年、2013年科赛德公司的种薯入库清单等书证及证人魏某、高某的证言、被告人屈凡超的供述；7、证人高某的证言；8、新薯种业的工商注册材料、营业执照、组织机构代码证、农作物种子经营许可证、主要农作物种子生产许可证；9、科赛德公司的经营许可证、被告人屈凡超、杜建荣的供述；10、科赛德公司与刘某等三人签订的《马铃薯（原种）种植承包合同》、科赛德公司2012年种薯入库登记表、2013年出库登记表、2014年入库登记表及科赛德公司与刘某等人的2013年、2014年财务对账明细等书证以及证人刘某、白某、鲁某、屈某1的证言、被告人屈某1、杜建荣的供述；11、刘某、曹植军等种植户的证言、种植户与科赛德公司2013年、2014年的财务对账明细、双方签订的《马铃薯种植承包合同》；12、科赛德公司“2012年种薯入库统计表”、“2013年出库统计表”、“2013年薯种入库统计表”、“2014年4月-5月给种植户发放种子统计表”、以及与种植户对账明细；13、新农林牧鉴字［2014］第1058号、［2016］第1123号、［2016］第1182号鉴定意见书，宁夏农林科学园艺研究所关于不予受理奇台县人民检察院鉴定委托的决定；14、证人车进情况说明一份、金土豆专业合作社证明一份；15、奇台县工商行政管理局情况说明一份，行政处罚决定书一份予以证实，本院予以确认。根据本案现有证据及事实，结合双方控辩意见，本院经评议认为，该案有两个争议焦点：一是新疆科赛德薯业有限公司及其法定代表人屈凡超向农户提供马铃薯种薯的行为能否用《中华人民共和国产品质量法》进行评价。对此，本案所涉罪名被规定在刑法分则第三章第一节生产销售伪劣商品罪中，根据本节条款立法精神，刑法第一百四十条所规定的产品与刑法第一百四十一条至一百四十八条所规定的药品、食品、医用器材、农药、兽药、化肥、种子、化妆品等系类属关系，本案所涉马铃薯种薯，系经过特定流程培育，用于生产种植的特定农产品，其属于种子但也类属于产品，应接受《中华人民共和国种子法》和《中华人民共和国产品质量法》双重评价。本案中，公诉机关依照刑法第一百四十九条第一款，即“生产销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，不构成各条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节一百四十条的规定定罪处罚”之规定，认为原审被告单位科赛德薯业有限公司的行为不构成生产销售伪劣种子罪，但构成以生产销售伪劣产品，并据此来追究原审被告单位及原审被告人的法律责任符合刑法规定，原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司及其法定代表人屈凡超的辩护人关于本案应适用《中华人民共和国种子法》而非《中华人民共和国产品质量法》进行调整，进而直接认为原公诉机关指控罪名不成立的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二是新疆科赛德薯业有限公司向农户提供的马铃薯种薯是否合格。对此，刑法第一百四十条对“生产销售伪劣产品罪”的罪状概括性表述为“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品”。关于上述四种行为的具体含义，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条给予了具体解释。其中，“在产品中掺杂、掺假”是指，在产品中掺入杂质或者异物，致使产品不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”是指，以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六第二款规定的质量要求的产品。原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司、原审被告人屈凡超生产、销售的产品是否属于伪劣产品，应当依据上述规定，结合本案现有证据，逐一对其是否符合上述四种情形进行客观分析。首先，当前并无证据证实新疆科赛德薯业有限公司及其法定代表人屈凡超有将其他杂质或者异物掺入到种薯中或者以低等级、低档次种薯冒充高等级、高档次种薯进行销售牟利的行为，因而无法依据“在产品中掺杂、掺假”“以次充好”两种情形直接认定其行为构成生产、销售伪劣产品。其次，公诉机关提供的证据虽能证实新疆科赛德薯业有限公司存在将商品薯和种薯进行混同储存的行为，但无证据证实其存在混同销售行为，当前既无实物也无鉴定，无法确认其销售给农户的是商品薯而非种薯，因此不能认定其具有以商品薯冒充种薯来进行销售这一“以假充真”情节，不能据此直接判定其行为构成生产、销售伪劣产品罪。再次，我国《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”本案所涉马铃薯种薯是否合格，应结合上述规定，综合本案证据进行综合判定。关于涉案马铃薯种薯是否具有不合理危险，是否符合马铃薯种薯国家标准。本案所涉马铃薯种薯属初步加工农产品，其本身基本上不存在电器、机械等可能存在的危及人身、财产安全的现实重大危险，在此应重点审核其是否符合马铃薯种薯国家标准要求。马铃薯种薯国标2012版（GB18133-2012），主要规定了马铃薯种薯的质量级别（原原种、原种、一级种、二级种），其分级的质量指标主要在于检疫性病虫害允许率和非检疫性有害生物和其他项目在田间种植期间、种薯收获后及库房存储期间的允许率。其中定级判定规则明确规定“种薯级别以种薯繁殖的代数，并同时满足田间检查和收货后检测达到的最低质量要求为定级标准”，“检验参数任何一项达不到拟生产级别种薯质量要求的，降到与检测结果相对应的质量指标的种薯级别，达不到最低一级别种薯质量指标的不能用作种薯”。该案中，根据在案证据显示，新疆科赛德薯业有限公司销售给本案农户的种薯大都从具备生产经营资质的企业购进，经过了田间检查，但样本已经灭失，通过其他资料又未能做出有效鉴定，因而其是否符合原原种、原种、一级种、二级种检验参数或者有无达到最低一级，即二级种要求，不能作为种子都已无法考证，据此，不能根据该条认定本案所涉马铃薯种薯不符合强制性国家标准，也不能据此认定本案所涉马铃薯种薯系不合格产品。关于本案涉案马铃薯是否具有种薯相应的使用性能。应重点评价种薯的纯度、净度、发芽率、水分及单纯因种子原因造成的减产量及损失。本案中，种植马铃薯的农户及相关部门、机构在种植前并未就种子上述核心指标进行检测，在种植期间，农户虽怀疑种子存在问题进行了单方拍照，但并未邀请第三方就种子是否合格、有无严重病虫害及田间产量如何进行测定和证据留存，因此，仅从上述核心指标来看，无法认定涉案种薯是否合格。同时，本案中证实农户种植马铃薯产量的主要依据为新疆科赛德薯业有限公司的入库单，证据种类相对单一，且实际种植过程中影响作物产量的因素又较为复杂，比如种植技术、田间管理、农药化肥、天气状况等均有可能对马铃薯产量产生实质影响，因而单凭新疆科赛德薯业有限公司入库单记载的产量直接推论其向农户提供的马铃薯种薯不具备种子应用的使用性能，缺乏充足的证据支持和事实支撑。关于本案所涉马铃薯种薯确系无标签和检验检疫证明，能否据此认定为伪劣产品。根据马铃薯种薯国家标准的相关规定，马铃薯种薯的标签应符合GB20464-2006相关规定。GB20464-2006规定了农作物商品种子标签的标注内容、制作要求，确立了其使用监督的检查范围、内容及质量判定准则。其中，在质量判定规则方面，7.3.1明确规定标签标注与实物不符的判定为假种子，质量检测值达不到相应指标、达不到技术规范强制性要求、达不到已声明符合推荐性国家标准、企业标准规定值、带有国家规定检疫性有害生物的，判为劣种子。但是对可以不经包装销售的农作物种子应当进行标签、标注而未标签、标注的，能否直接认定为假冒伪劣种子并未做出明确规定。本案中，被告单位提供的种薯没有提供标签，也未进行质量检测，因而不能直接依据7.3.1认定为假劣种子。2016年1月1日起开始施行的《中华人民共和国种子法》在第四十九条，对上述国家标准未明确的内容做出了进一步规定，即“种子种类、品种与标签内容不符或者没有标签的，可以认定为假种子”。但是本案中原审被告单位、原审被告人的行为均发生在新种子法生效之前，依据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，不能直接适用该条款认定新疆科赛德薯业有限公司销售的未附标签的种薯为伪劣种子、伪劣产品。根据上述分析，依据本案现有证据尚不能认定新疆科赛德薯业有限公司存在掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为。本院认为，国家对马铃薯种薯应当具备的条件做出了明确的国家标准，且控辩双方对涉案马铃薯种薯是否合格存在较大争议，故应依据相应鉴定方能做出客观中立的判定。在该案侦查、起诉阶段公安机关、检察机关先后委托两家鉴定机构对本案所涉马铃薯种薯是否合格及给农户造成损失的数额进行鉴定，均因检材灭失、书面材料和证言繁杂未能做出有效鉴定。本案一、二审过程中，抗诉机关未提供充足证据证实新疆科赛德薯业有限公司存在存储不规范现象，种薯变质也仅有农户证言及未经第三方固定的数张照片证实，如前所述缺乏标签、检验检疫证明亦不能直接认定为伪劣产品，故而抗诉机关关于本案可直接依据《产品质量法》将新疆科赛德薯业有限公司向农户销售的种薯认定为“不合格产品”的抗诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新疆科赛德薯业有限公司及其法定代表人屈凡超辩护人关于本案缺乏鉴定，不能仅凭缺乏标签和检验检疫证明，直接依据《产品质量法》认定涉案马铃薯种薯为不合格产品的意见，本院予以采纳。本案中，新疆科赛德薯业有限公司虽与农户签订种植回收合同，约定了各自义务，确定了由农户依据马铃薯产值扣减公司垫资后自负盈亏的经营模式，但其在事实上仍以高于进购价的方式向农户提供马铃薯种薯，相应种薯款从回收商品薯产值中扣除，符合市场销售行为的基本定义，应当认定为销售行为，原审法院对是否属于销售不予确定确属不当，本院依法予以纠正。抗诉机关关于原审认定二者之间是否属于法律上的销售无法确定不当的抗诉意见本院予以采纳，辩护人关于公司与农户之间系合作关系，不构成销售关系的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。根据新疆科赛德薯业有限公司的经营范围，其和农户种植生产马铃薯的行为具有利益上的一致性，即农户收获马铃薯产量越高对其经营越有利，抗诉机关关于新疆科赛德薯业有限公司储存不规范、导致种薯出现变质现象未能提供足够的证据证明，故而推定屈凡超明知马铃薯存在质量问题仍予以销售，认定其具有犯罪故意的抗诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。辩护人关于原审被告单位新疆科赛德有限公司及屈凡超缺乏犯罪故意的辩护意见，本院予以采纳。本案中，原审被告单位新疆科赛德有限公司及其法定代表人屈凡超在生产经营过程中确系存在超越企业经营范围委托农户擅自生产马铃薯种薯，超越种薯公司核定生产经营区域进购马铃薯种薯，进购马铃薯种薯未要求出具标签、检验检疫证明等不规范经营和违反行政法规的行为，但上述行为受农业部主要农作物品种审定办法的变更和种子法对非主要农作物经营资质要求放宽的影响，依据刑事审判从旧兼从轻的溯及力原则，当前已不具备刑事上的违法性，据此追究新疆科赛德薯业有限公司刑事责任缺乏相应的法律依据。本案中，相关农户和新疆科赛德薯业有限公司存在种植回收合同关系，双方之间的矛盾纠纷不属于刑法调整范围，可通过其他法律救济渠道予以解决。综上，一审法院认定原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司及其法定代表人屈凡超不构成生产、销售伪劣产品罪，认定事实和适用法律正确，抗诉机关关于原审被告单位新疆科赛德薯业有限公司、原审被告人屈凡超构成生产销售伪劣产品罪的抗诉意见，因举证不力、举证不能，不能成立。经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回抗诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟明辉审判员 刘艳蓉审判员 吴洁文二〇一九年十二月十九日书记员 马 春