山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2934号上诉人（原审被告）：临汾市德隆五金机电有限公司。法定代表人：贾维炳，职务：经理。委托诉讼代理人：伍黎斌，山西尧城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张虎，男，1981年3月31日生，汉族，住临汾市。委托诉讼代理人：樊宇麟，山西德辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉建波，男，1980年11月22日生，汉族，住临汾市。上诉人临汾市德隆五金机电有限公司（以下简称德隆机电公司）因与被上诉人张虎、吉建波民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德隆机电公司委托代理人伍黎斌，被上诉人张虎的委托代理人樊宇麟到庭参加诉讼。被上诉人吉建波经本院合法传唤无正当理由未到庭参讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人德隆机电公司上诉请求：1、依法撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初4629号民事判决书，应当依法改判。2、依法改判上诉人不承担连带清偿责任。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定基本事实不清，上诉人不应承担连带保证责任，具体理由如下：（一）被上诉人张虎的债权还存在其他担保形式，应当优先由被上诉人吉建波抵押的房屋履行债务。2016年12月20日的借据系被上诉人吉建波针对之前借款本息重新向被上诉人张虎出具的。在2014年9月8日双方所签《借款协议》中明确约定，“借款方位于滨河湾一套房产作为抵押物，在抵押范围为借款方偿还本息及约定利息”。根据《物权法》第一百七十六条之规定“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。因此，在被上诉人吉建波已经将一套房产用于抵押部分债务，且其本人愿意分期还款的情况下，一审判决未对该事实进行调查，明显不当。（二）上诉人对外提供担保未经股东会同意，提供的担保依法应属无效。根据《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。本案中，被上诉人张虎提供的时间为2016年12月20日的借据中，虽然上诉人为“担保方”并加盖公章，但是该担保行为并未经过上诉人股东会决议同意提供担保，因此该担保不发生法律效力。（三）被上诉人张虎未尽到“形式审查义务”，担保合同不发生法律效力。通过借款过程可知，被上诉人张虎作为债权人，其明显知道借款是被上诉人吉建波的个人行为，与上诉人公司无关。在重新签订借据时，被上诉人张虎对于公司提供的担保负有“形式审查义务”，但其明知担保方为公司，在未审查相关授权或股东会决议的情况下，仍然接受担保，被上诉人张虎的行为存在明显过错，担保合同不发生法律效力。综上，上诉人认为，一审判决认定基本事实不清，上诉人不承担连带保证责任。被上诉人张虎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人对债务的保证方式为连带保证责任，应对债务承担连带清偿责任。首先在2016年12月20日答辩人与上诉人与被上诉人三方签订的协议中，上诉人在担保方中加盖公司公章，并有法人签字，该借条及保证方对担保方式没有约定，根据法律规定，上诉人应对债务承担连带责任保证，其次关于上诉人所称被上诉人吉建波向答辩人提供的房产作为抵押，房屋的抵押是以登记为生效要件，该房屋没有办理抵押手续。抵押并未生效。因此不存在债务人提供物的担保。2、上诉人对该笔债务提供的担保有效。首先，上诉人所称的《公司法》第16条是法律对公司内部管理制度的规定，其法律规定侧重调整公司内部关系，且该条款并非效力性强制性规定，其次公司是否召开股东会或股东大会，属于公司对内的程序性规定，第三人不应受到该公司内部程序性规定的约束，更不应该以公司的过错来约束第三人。再次，该条款也并未明确规定公司违反上述规定，对外提供了担保，导致合同无效。公司作为商事主体，在交易过程中也应受到合同法和担保法的法律调整。3、张虎作为善意的相对人，已经尽到合理的审查义务，乔楠作为上诉人公司的法定代表人，在债权凭证的担保方上签字并加盖公司公章，张虎作为一名善意的公民，已经尽到合理的审查义务，根据《合同法》第50条的规定，该代表行为有效，因此乔楠签字并加盖公章的行为对债务的担保有效，张虎尽到了合理的审查义务。综上，原判正确，应予维持。张虎向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告吉建波归还原告借款590万元及利息；2、依法判令被告临汾市德隆五金机电有限公司对上述债权承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实，2013年4月23日，被告吉建波以资金周转为由向原告分批借款共计400万元，约定利息为月息3分，原告将400万元借款转入被告指定账户；后经结算，被告吉建波欠原告借款本金400万元、利息190万元，本息共计590万元，2016年12月20日，由被告临汾市德隆五金机电有限公司担保，被告吉建波重新给原告出具了590万元借据（借款期限为6个月，担保期限为2年），约定利息为月息1分。上述事实有庭审笔录、原告提交的《借款协议》、《借条》、转账凭证、《借据》等相关证据为证，该院予以确认并在卷佐证。庭审中，原告主张虽然约定的利息为月息3分，但所欠的190万元利息实际是按照月息2分计算得来的，现原告要求被告吉建波偿还借款本金590万元，并自2016年12月20日起按照月息1分计算利息，要求被告临汾市德隆五金机电有限公司承担连带清偿责任。被告吉建波对于原告的主张不持异议，并表示愿意分期偿还。被告临汾市德隆五金机电有限公司表示公司不承担还款责任。经该院主持调解，原、被告未能达成一致意见。以上为本案事实。一审法院认为，被告吉建波向原告借款400万元，后欠利息190万元，本息共计590万元，被告吉建波重新给原告出具了590万元的借据，约定利息为月息1分，且原告主张虽然约定的利息为月息3分，但所欠的190万元利息实际是按照月息2分计算得来的，被告吉建波也不持异议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，原告的主张符合法律规定，故原告要求被告吉建波偿还借款590万元，并自2016年12月20日起按照月息1分计算利息的主张，本院依法予以支持。2016年12月20日的590万元《借据》当中，约定的还款期限为2017年6月20日，担保期限为2年，即担保期限自2017年6月20日至2019年6月19日，原告提起诉讼时间为2019年5月23日，在担保期内向担保人主张了权利，故被告临汾市德隆五金机电有限公司关于不承担担保责任的主张，该院不予支持，原告要求被告临汾市德隆五金机电有限公司承担连带清偿责任的主张，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告吉建波在本判决生效后十五日内偿还原告张虎借款本金590万元并支付利息（利息自2016年12月20日起按照月息1分计算）。二、被告临汾市德隆五金机电有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果被告吉建波、临汾市德隆五金机电有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53100元，由被告吉建波、临汾市德隆五金机电有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本案审理中，上诉人德隆公司提交以下证据:一、德隆机电城股东发生变化的证据共六份。证明在2015年7月26日德隆机电城股东发生变化由原来的张钢锋及吉建波变更为张钢锋及乔楠，其中张钢锋所占的股权比例为60%，且在2015年时张钢锋为德隆机电公司的负责人，2016年12月20日的借据上没有德隆机电公司负责人张钢锋的签字和认可。二、《股权、借款及转股合同》一份，合同签订的时间是2013年8月，合同中德隆机电公司作为该借款的担保人，加盖了公章，并且原公司的股东均签字认可，合同内容的第五页中第13条第四项证明在2016年12月20日吉建波及乔楠并没有持有德隆机电公司公章，且该借据上的公章从原件很明显看出是公章先加盖然后签字将公章部分内容遮盖。从该瑕疵上能够说明在2016年12月20日德隆并没有在借据上加盖公章，德隆机电公司并没有为吉建波的借款提供担保。该证据的来源是系从李兴峰起诉德隆公司的案件中所提供的，公司公章李兴峰签订合同后就由其持有，且李兴峰开始经营公司。2015年所变更的股东张钢锋是李兴峰指定变更到其名下的，随后在2018年又变更至李兴峰名下，变更之后李兴峰将其所持有的公章及财务章子交还给了德隆公司。被上诉人张虎的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。认为乔楠作为公司的法人，在借据上签字并加盖公章，张虎作为善意的一方有理由相信乔楠的行为系公司的真实意思表示。其次在证据上并没有看到张钢锋是公司的负责人，而该组证据恰恰可以证明在2015年7月份乔楠成为公司股东，吉建波退出公司。对证据二的真实性有异议，认为上诉人没有提供原件，该证据系上诉人与案外人签订的协议，对于公章及其他资料是否交由案外人，对于合同约定的内容是否全部履行持有异议，其次该约定并不能证明在2016年12月20日上诉人加盖的公章系虚假公章，该借据真实有效。另查明，双方当事人均认可2016年12月20日至2019年1月份公司的法定代表人为乔楠。在2014年9月8日吉建波与张虎所签订的《借款协议》中约定，“借款方位于滨河湾一套房产作为抵押物，在抵押范围为借款方偿还本息及约定利息”。张虎称该抵押房屋未办理抵押登记，抵押合同未生效。德隆机电公司未提供相反证据。德隆机电公司在二审开庭后于2019年12月16日向本院递交书面申请要求对2016年吉建波出具的借据上临汾市德隆机电公司的公章真实性做司法鉴定。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：原审判决德隆机电公司对吉建波于2016年12月20日向张虎出具的借条中所涉款项承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。本院认为，关于本案中德隆机电公司是否应当对吉建波于2016年12月20日向张虎出具的借条中所涉款项承担连带清偿责任的问题，上诉人德隆机电公司认为其公司不应承担连带保证责任，理由如下：一、被上诉人张虎的债权还存在其他担保形式，应当优先由被上诉人吉建波抵押房屋履行债务。2016年12月20日的借据系被上诉人吉建波针对之前借款本息重新向被上诉人张虎出具的。在2014年9月8日双方所签《借款协议》中明确约定，“借款方位于滨河湾一套房产作为抵押物，在抵押范围为借款方偿还本息及约定利息”。根据《物权法》第一百七十六条之规定“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。因此，吉建波已经将一套房产用于抵押部分债务，且其本人愿意分期还款的情况下，一审判决未对该事实进行调查，明显不当。二、上诉人对外提供担保未经股东会同意，提供的担保依法应属无效。根据《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。本案中，被上诉人张虎提供的时间为2016年12月20日的借据中，虽然上诉人为“担保方”并加盖公章，但是该担保行为并未经过上诉人股东会决议同意提供担保，因此该担保不发生法律效力。三、被上诉人张虎未尽到“形式审查义务”，担保合同不发生法律效力通过借款过程可知，被上诉人张虎作为债权人，其明显知道借款是被上诉人吉建波的个人行为，与德隆机电公司无关。在重新签订借据时，被上诉人张虎对于公司提供的担保负有“形式审查义务”，但其明知担保方为公司，在未审查相关授权或股东会决议的情况下，仍然接受担保。被上诉人张虎的行为存在明显过错，担保合同不发生法律效力。本院认为，德隆机电公司应当对吉建波于2016年12月20日向张虎出具的借条中所涉款项承担连带清偿责任。一、首先在2016年12月20日张虎与德隆机电公司、吉建波三方签订的协议中，德隆机电公司在担保方中加盖公司公章，并有法定代表人乔楠签字，该借条及保证方对担保方式没有约定，根据法律规定，德隆机电公司应对债务承担连带责任保证；其次关于德隆机电公司所称吉建波向张虎借款时提供房产作为抵押，因房屋的抵押是以登记为生效要件，经查2014年借款时该房屋没有办理抵押手续，此抵押合同并未生效。二、德隆机电公司对该笔债务提供的担保有效。德隆机电公司所称的《公司法》第16条是法律对公司内部管理制度的规定，该法律规定侧重调整公司内部关系，且该条款并非效力性强制性规定，公司是否召开股东会或股东大会，属于公司对内的程序性规定，第三人不应受到该公司内部程序性规定的约束，更不应该以公司的过错来约束第三人。《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保，导致合同无效。公司作为商事主体，在交易过程中也应受到合同法和担保法的法律调整。本案中乔楠作为德隆机电公司的法定代表人，在债权凭证的担保方上签字并加盖公司公章，张虎作为一名善意的公民，已经尽到合理的审查义务，该代表行为有效，乔楠签字并加盖公章的行为对债务的担保有效。关于德隆机电公司于本案二审开庭后2019年12月16日向本院递交对2016年吉建波出具的借据上的临汾市德隆机电公司的公章真实性申请做司法鉴定的问题，经查阅本案一审卷宗，德隆机电公司在一审未对该公章真实性提出异议，在本案二审庭审中其公司对该公章亦未提出异议，只是主张2016年12月20日张虎与德隆机电公司及与吉建波三方签订的协议时，乔楠及吉建波不应持有该公司公章，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期内提出。该申请未在举证期限内提出，本院无法准许。综上所述，上诉人德隆机电公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53100元，由上诉人临汾市德隆五金机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇一九年十二月十三日书记员  赵静娟