山西省太原市中级人民法院   行政判决书   （2019）晋01行终381号   上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司太原晋阳支行，住所地：太原市迎泽区迎泽大街126号。   负责人郝翀平，行长。   委托代理人代江涛，山西华炬律师事务所律师。   委托代理人张甜，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）杨小英，男，汉族，1957年4月4日出生，住太原市。   委托代理人王霖，山西融邦律师事务所律师。   原审被告太原市规划和自然资源局，住所地：太原市杏花岭区金刚堰路2号。   负责人李军，局长。   委托代理人贺明华，女，该局不动产登记中心科员。   委托代理人赵华，山西晋泰律师事务所律师。   上诉人中国建设银行股份有限公司太原晋阳支行（以下简称建行晋阳支行）与被上诉人杨小英、原审被告太原市规划和自然资源局（以下简称市规自局）房屋不动产转移登记一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了合并审理，现已审理终结。   原审审理查明：2004年10月，金融培训大厦向建行晋阳支行（原迎泽支行）借款，并以其拥有的位于太原市府东街193号1-2幢楼房1-22层及全部土地5224．48平米使用权作为抵押。因经营不善。经山西省高级法院（2007）晋民初字第22号《民事判决书》判决，解除借款合同，金融培训大厦支付建行晋阳支行本息1亿余元。2009年经山西省高级法院（2008）晋第15-2号《执行裁定书》裁定，将金融培训大厦位于太原市府东街193号1-2幢1-22层房屋产权及相应的3474．6平米土地使用权，交付申请执行人建行晋阳支行（原迎泽支行）。2011年12月，建行晋阳支行将省法院交付给的位于府东街193号1-2幢1-22层房产及相应的3474．6平米土地使用权拍卖。2019年6月18日，原告向被告申请将闫锋名下位于太原市杏花岭区府东街193号1-1幢2层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号）的不动产转移登记至原告名下，并提交了《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《离婚证》、离婚协议等材料。被告经初步审核后予以受理，并出具不动产登记受理凭证。原告按要求交纳了房产登记过户所需全部税费。被告通知原告于6月26日领取不动产权证书。原告按时领取时，被告以房屋存在土地抵押为由，拒绝提供。   原审法院认为：被告市规自局作为太原市不动产登记的管理机关，负有办理不动产转移登记的法定职责。原告杨小英申请转移登记的房产与第三人建行晋阳支行依据法院判决裁定取得的房产虽然同属于太原市府东街193号1-2幢，但并不重合。第三人取得1-22层，原告申请转移登记的房产位于地下室和附楼。依据山西省高级法院的执行裁定可以认定，金融培训大厦虽然因当时土地证未分割而将全部土地5224．48平米土地抵押给第三人，但第三人取得的1-22房产仅对应3474．6平米的土地。并且，第三人取得的1-22层房屋及相应的3474．6平米的土地使用权，已于2011年12月拍卖。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭”。所以，第三人基于1-22层楼房对应的土地使用权因拍卖而消灭。山西省高级法院的《执行裁定书》已经很明确地认定了太原市府东街193号1-2幢1-22层房屋相对应的土地使用面积为3474．6平米。省法院生效裁定的效力大于金融培训大厦申请的抵押登记。故被告以原告申请转移登记的房产相对应的土地上有抵押登记为由不予办理的理由不能成立。原告提交了办理转移登记的所必须提交的所有材料，并交纳的相应的税费，被告受理后不予办理系行政不作为。原审法院判决一、被告太原市规划和自然资源局于本判决生效之日起三十个工作日内，为原告杨小英办理晋房权证并字第XXXX号的不动产转移登记，并颁发不动产权证书；二、驳回原告杨小英的其他诉讼请求。本案诉讼费五十元，由被告太原市规划和自然资源局负担。   上诉人建行晋阳支行不服，上诉称，一、上诉人的抵押权分别包括房产及土地使用权两处抵押物,并分别办理了抵押登记,抵押合法有效。二、一审判决基于《执行裁定书》推定上诉人仅取得1-22层房产及3474.6平方米土地使用权的抵押权,属于认定事实错误。三、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行拍卖、变卖财产的规定》第三十一条,认定上诉人抵押权已消灭,属于适用法律错误。上诉人享有抵押权的土地使用权面积为5224.18平方米,而裁定抵偿的仅为3474.6平方米土地使用权,上诉人对剩余1749.58平方米土地使用权仍享有抵押权。请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2019)晋0107行初251号行政判决书,判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案上诉费由被上诉人承担。   被上诉人杨小英口头辩称，原审被告市规自局没有提出针对杨小英不动产转移登记申请不予办理的明确法律依据，其不予办理行为是明显的违法行为。上诉人分别抵押了房产和土地，属于物权法182条规定的另有约定，并非房、地产并抵押，上诉人在本案所涉1-22层房产外不享有抵押权利。《物权法》施行于2007年10月1日，上诉人的抵押权在此之前设立，上诉人引用物权法的规定在本案不具有适用性。山西省高院对本案的抵押物土地和房屋进行了评估、拍卖，两次因无人竞拍流拍，程序终结，高院裁定将抵押物抵债给了上诉人，所涉抵押物为抵押财产，不是部分抵押财产。上诉人的抵押权在法院的执行中已实现，抵押权因实现而消灭。法律还明确规定了拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权因拍卖而消灭。本案所涉抵押权已经消灭，上诉人主张的抵押权也已消灭，法院在执行1-22层之外房产时，对上诉人提出的执行异议均予驳回，认为其不享有抵押权。本案涉诉的房产上面未设定抵押权，应享有自己物的权利。综上所述，上诉人的主张不能成立，一审法院判决正确，请求二审法院依法予以维持。   原审被告市规自局口头答辩称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，抵押权须经注销登记方才消灭。本案不是登记机关不作为,被上诉人杨小英拟办理不动产转移登记,必须先取得抵押权人同意或注销抵押权,否则,登记机关无法办理。从登记机关来讲，迄今为止没有人申请注销抵押权，人民法院也没有下达协助执行文书要求注销抵押权，至现在为止土地上仍然有抵押登记。我们没有上诉是因为人民法院如果从法律的角度确定了抵押权是不存在的，只要有生效的法律文书我们是可以办理转移登记的。请求二审法院查清事实依法判决。   经本院二审审理查明的基本事实与原审相同，据以定案的证据与原审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为原审被告市规自局不予办理被上诉人杨小英申请涉案房屋不动产转移登记是否合法。根据《不动产登记暂行条例》第八条第一款及《不动产登记暂行条例实施细则》第五条第三款的规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，对于房屋的不动产登记（包括转移登记），应当将房屋所对应的土地使用权及房屋所有权一并登记。本案中，涉案房屋所对应的土地使用权被山西省劳动金融培训大厦（有限公司）抵押给上诉人，并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第191条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。故在该抵押登记期间，原审被告市规自局尚不能为涉案房屋所对应的土地使用权进行转移登记。虽然上诉人根据山西省高级人民法院的《执行裁定书》，将相应抵押财产进行了处理，但并不能以此阻断抵押登记的效力。即在本案抵押登记未依法注销前，被上诉人杨小英向被上诉人太原市规划和自然资源局申请办理房屋不动产转移登记的条件尚不具备，可以在条件具备后依法申请办理。原审以“土地使用权因拍卖而消灭”为由，要求市规自局为人杨小英办理不动产转移登记，并颁发不动产权证书的法律、法规依据不足，该判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初251号行政判决；   二、驳回原审原告杨小英的诉讼请求。   一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人杨小英负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张翠萍   审 判 员 贾 仑   审 判 员 陈 聪     二〇一九年十二月十日   法官助理 郭 祺   书 记 员 惠 鹏