辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2518号上诉人（原审被告）：徐金侠，女，1963年2月8日出生，汉族，无职业，住凌源市。委托诉讼代理人：徐德利，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长生，男，1962年3月28日出生，汉族，无职业，住凌源市（与上诉人系夫妻关系）。上诉人（原审原告）：王丽平，女，1954年2月6日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：苏楷文，辽宁实远律师事务所律师。上诉人徐金侠与上诉人王丽平合伙协议纠纷一案，不服辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐金侠的委托代理人徐德利、李长生，上诉人王丽平的委托代理人苏楷文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐金侠上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实及理由：上诉人对法院认定合伙协议有效不持异议，但对判决结果有异议。尽管合伙协议对终止合伙关系作出约定，但是在履行过程中，不仅双方当事人陷入僵局，而且，还有另外一个合伙人病故，致使协议不能履行。况且，双方当事人的矛盾不断升级，希望法院作出公正判决，从而解决矛盾。王丽平辩称，一审判决驳回徐金侠诉讼请求正确，请求二审法院维持。王丽平上诉请求：维持一审判决结果，对判决遗漏的事实予以认定。事实及理由：一审法院忽略被上诉人严重违约的事实，判决书中对被上诉人的违约事实没有认定。一审判决理由有误，本案驳回上诉人的上诉请求应当是其存在严重违约行为，根据合伙协议的约定已经被清退出合伙，无权要求解除合伙协议。徐金侠辩称，王丽平的上诉理由不成立，实际情况是王丽平存在违约行为。徐金侠一审法院起诉请求：1.请求与被告解除合伙协议；2.自合伙开始凌源市双升膨润土矿储量16.83万吨所产生的利润按30%比例给付原告；3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实，2012年3月1日，原告徐金侠与被告王丽平、案外人王国友、宿国宏签订《合伙协议书》、《补充协议（一）、（二）、（三）、（四）》各一份，合伙协议约定王丽平、徐金侠、王国友、宿国宏合伙经营凌源市双升膨润土矿。2012年4月10日，王丽平（甲方）徐金侠（乙方）、王国友（丙方）、宿国宏（丁方）签订《合伙协议书》一份：约定“一、合伙期限自2012年3月1日起无限期；二、合伙项目凌源市双升膨润土矿生产经营；三、1、甲方以现金形式出资20万元，占总出资额60％。2、乙方以原本方经营凌源市双升膨润土矿期间现有的全部资产折合占出资30％。3、丙方以劳务及技术出资，占出资比例5％。4、丁方以劳务及技术出资，占出资比例5％。5、出资到位时间自协议四方签字后十五日内，一次性出资到位；五、（五）下列事项必须由合伙人会议决定：3决定合伙人的入伙、退伙及除名。5、合伙企业的生产经营计划规模、资金投入；七、乙、丙、丁方同意甲方先期在办理采矿证及相关手续等垫付的资金和甲方实际投资额超出本协议书约定本方出资额度时，在企业有收入后，首先逐月偿还甲方先期投资及垫付的购房款30万元及装修款5万元后，方可按各方出资比例分配，但偿还期限不得超过一年；八、乙、丙、丁方自愿同意，虽然初始登记到乙方名下，暂为乙方个体工商户或个人独资企业，但在取得相关证照后，依据《矿业权出让转让暂行管理办法》第四十四条及国土资源法相关规定允许的情况下，三十日内由乙方负责将营业执照、采矿证等全部手续过户到甲方名下。否则，乙方同意在乙方的分红中扣减20％由甲方独立享受。在乙方办理过户之前，营业执照、采矿证、公章法人名章等全部手续全部由甲方管理。过户后由甲方独立经营管理，乙、丙、丁方不参与经营管理，但有权按各方出资额比例享受分红。分红时必须是在甲方留足企业再生产资金的前提下提取，否则任何一方无权提取…十二、乙、丙、丁方自愿同意：1、采矿证发放后甲方投入的购房款叁拾万元，乙方同意在乙方的分红中扣除。2、装修款五万元、消费金额陆万元，合计壹拾壹万元。3、以上三项款今后合伙期内，如有盈利并已在乙方的分红中扣除时，所购房产属乙方所有，否则，如无盈利或分红，房产归甲方所有。装修款伍万元、消费款陆万元，如有盈利，甲方同意乙方无偿使用，否则，视为甲方垫付资金，由乙方偿还甲方。十四、合伙人的解散、终止：1、协议履行期间如需提前终止协议，应经四方合伙人会议决定方可终止、解散。十五违约责任：1、任何一方未按本协议书约定的时间，将本方的资产出资额按时、足额到位，视为违约，由违约方按照其违约造成延误期间的收益，向守约方支付违约金。2、合伙期内任何一方自动退出或不按本协议书约定的条款，按时履行义务、执行各种规章管理制度，视为违约。守约方有权将违约方清退出合伙，自动退出方或被清退方合伙前及合伙后的所得全部归守约方所有…十八、本协议书四方合伙人签字后生效。本协议书生效前的四方协议书全部终止。”协议还对其他事项进行了约定。同日，徐金侠、李长生出具《承诺书》一份，主要内容“李长生、徐金侠在办理采矿证过程中，因无资金并无力经营，各种证照无法继续办理，因此承诺人自愿同意王丽平为我们继续办理采矿权证及其他事宜，共花费20万元整。为此我们承诺该采矿权证所得收益和采矿权中有60％归王丽平所有，视为王丽平出资，并通过合伙的形式将利润分配给王丽平。详细内容按合伙协议书执行。”2013年12月3日，朝阳市国土资源局颁发了双升膨润土矿采矿许可证，被告王丽平曾因原告徐金侠未按合伙协议将采矿证等手续过户到其名下而提起诉讼，本院于2015年10月23日作出（2015）朝双民初字第03443号民事判决，判决徐金侠协助王丽平将凌源市双升膨润土矿营业执照更名到王丽平名下，并协助王丽平办理采矿许可证号采矿权更名手续，该判决业已发生法律效力。2016年8月26日，王丽平、宿国宏、王国友出具了清退合伙人通知书，内容为“合伙人王丽平、徐金侠、宿国宏、王国友于2012年4月10日签订合伙协议书，关于合伙关系问题做了明确规定但合伙人徐金侠不顾合伙协议约定，采矿证颁发以后，徐金侠拒绝履行合伙协议，违背约定，与不相干的人签订合伙协议包括委托书，声明书。致使其他合伙人遭受重大经济和精神损失…综上，合伙人徐金侠严重违反合伙企业法第49条第二款：因故意或重大过失给合伙企业造成损失…其中合伙协议中都明确了退伙情形和违约责任，徐金侠明知故犯，无视合伙协议，故其他合伙人三人一致决定将你清退合伙…”一审法院认为，原、被告双方与宿国宏、王国友于2012年4月10日签订的合伙协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议的第十四条约定“合伙人的解散、终止：1、协议履行期间如需提前终止协议，应经四方合伙人决定方可终止、解散。…”，现在原告要求解除合伙协议，对合伙财产进行处理，因其有书面协议，所以应按合伙协议书的规定处理，即应经四方合伙人决定方可终止、解散，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。对被告提出的原告已被清退出合伙，无权要求解除合伙的抗辩意见，被告出示的清退合伙通知书中载明，合伙人徐金侠严重违反合伙企业法第49条第二款，给合伙企业造成损失，原、被告双方与宿国宏、王国友虽签订了合伙协议，但依据合伙企业法的规定，设立合伙企业应当具备合伙企业的名称，且合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样，现凌源市双升膨润土矿仍为个人独资企业，故原、被告设立的不是合伙企业，对原告的违约处分不能依据合伙企业法的相关规定。另合伙协议中明确约定了原告若不能在取得相关证件后30日内将手续过户到被告名下，其分红中的20%将由被告独立享受，现原告未按约定办理过户手续，应按规定承担违约责任，不能依据此违约行为进行清退，且协议中第十三条，亦明确约定除名的条件，经合伙人会议决定有权将其除名，故对被告提出的抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，法规标题最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知制定机关最高人民法院效力等级司法解释公布日期1988.04.02时效性部分失效４９．个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。驳回原告徐金侠的诉讼请求。二审中，当事人没有提交证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。并有相关证据在卷佐证。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应按照协议的约定享有权利及履行义务。本案中，徐金侠、王丽平与宿国宏、王国友的合伙协议系各方当事人真实意思表示，应认定合法有效。该协议约定合伙人的解散、终止应经四方合伙人决定。上诉人徐金侠提出解除合伙协议，其法律效果为合伙关系的终止。根据合伙协议的约定，合伙关系的终止应经合伙人共同同意方能实现。现徐金侠单方提出解除合伙协议，因未经其他合伙人同意不符合合伙协议的约定，故徐金侠提出的上诉请求本院不予支持。关于王丽平在一审期间提出的徐金侠已经被其他合伙人清退除名的问题。根据民事诉讼法的规定，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。反驳是被告列举事实和理由否定原告的主张和理由，以拒绝接受原告提出的诉讼请求。本案王丽平提出徐金侠已经被除名对抗解除合伙协议，并非是对原审原告诉讼请求的反驳，而是为了抵消或者吞并原告的诉讼请求，已形成了一个新的诉，上诉人未提出反诉，本院对此不予审理。如王丽平符合除名条件上诉人王丽平可向有管辖权的法院另行主张权利。综上，上诉人徐金侠的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人王丽平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计200元，由徐金侠负担100元，由王丽平负担100元。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  路 飞审判员  华政通二〇一九年十二月十二日书记员  郭立明