新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1874号上诉人（原审原告）：息红波，男，1985年4月6日出生，汉族。上诉人（原审原告）：息红胜，男，1983年3月28日出生，汉族。共同委托诉讼代理人：何艳，阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵月福，男，1961年3月6日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：金立新，阜康市司法局法律援助中心法律工作者。上诉人息红波、息红胜因与被上诉人赵月福确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人息红波、息红胜及其共同委托诉讼代理人何艳，被上诉人赵月福及其委托诉讼代理人金立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。息红波、息红胜上诉请求：1.撤销（2019）新2302民初第1801号民事判决书;2.改判新疆鑫圣发彩钢钢构制造有限责任公司(以下简称鑫圣发公司)与被上诉人赵月福之间不存在劳动关系。事实与理由:一、鑫圣发公司与被上诉人赵月福之间没有劳动合同,更不存在事实劳动关系。被上诉人赵月福受雇于上诉人息红胜,与上诉人息红胜存在劳务关系,其应依据《民法通则》向上诉人息红胜主张民事赔偿。二、二上诉人为了筹备公司，与阜康市上户沟白杨河158号的村民恩特马克签订了房屋租赁合同,但由于环评等手续未办理，公司一直未生产营业。出租房屋一直处于闲置状态。故,阜康市人民法院判决鑫圣发公司与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。三、被上诉人赵月福来疆工作时间是2018年6月11日，受雇于上诉人息红胜，当时所从事的活也是之前阜康市滋泥泉子镇鑫润发彩钢厂（以下简称鑫润发彩钢厂）遗留下来的工作。而鑫圣发公司成立时间是2018年7月5日,被上诉人赵月福工作时鑫圣发公司尚未成立。一审法院认定被上诉人赵月福当时从事的工作是鑫圣发公司的业务显然是错误的。四、被上诉人赵月福的报酬为每天100元,按天结算,有活就干,没有活时自由支配时间,不受鑫圣发公司的管理，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而鑫圣发公司与被上诉人赵月福之间不存在这些记录。赵月福辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.鑫圣发公司在登记经营期间招聘被上诉人赵月福劳动，且受伤时工作也是法定代表人息红波指派的，在阜康市劳动监察大队笔录中息红波也承认了。2.工资是上诉人息红波代表鑫圣发公司发放的，被上诉人赵月福和鑫圣发公司之间有劳动报酬的发放、工作安排管理。被上诉人赵月福受伤时，鑫润发彩钢厂已经注销，鑫圣发已经注册成立开始经营，业务也一直在开展。息红胜、息红波向一审法院起诉请求：1．撤销（2019）138号仲裁裁决书；2．判令鑫圣发公司与赵月福之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年8月17日，息红胜、息红波指派赵月福在阜康市八户一处民宅焊接彩钢板房时，赵月福从房顶摔下受伤。赵月福主张其工作由鑫圣发公司法定代表人息红波安排，日常跟息红胜从事电焊工作，月工资5000元，鑫圣发公司以现金方式向赵月福发放工资。并且息红波在阜康市劳动监察大队所做的询问笔录，承认赵月福是鑫圣发公司工人。赵月福于2019年6月3日向阜康市劳动争议仲裁委员会申请确认与鑫圣发公司之间存在劳动关系。鑫圣发公司则认为息红胜与被告之间存在劳务合同关系，赵月福工资按天结算，有活就干，没有活的时候自由支配，不受鑫圣发公司管理。息红波、息红胜合伙成立的鑫润发彩钢厂已于2018年5月23日注销，此时赵月福尚未跟息红波、息红胜干活。息红波、息红胜以股东身份成立的鑫圣发公司于2018年7月5日注册成立，由于环评手续未办理，至今未正式经营，故息红波、息红胜认为鑫圣发公司与赵月福之间不存在劳动关系，认为是息红胜与赵月福之间存在劳务关系。2019年7月4日，阜康市劳动仲裁委员会裁决鑫圣发司与赵月福之间存在劳动关系。鑫圣发公司不服仲裁裁决书依法向一审法院提起本案诉讼。2019年8月16日第一次庭审结束后，鑫圣发公司于2019年8月26日在阜康市市场监督管理局注销。2019年9月3日，息红胜、息红波向一审法院递交申请，请求作为原告继续诉讼。一审法院认为，鑫圣发公司与赵月福之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。也就是说确认劳动关系有三个原则：1．用人单位具有用工主体资格。鑫圣发公司于2018年7月5日注册成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本执行”。故鑫圣发公司符合《劳动合同法》关于用人单位的规定，具有用工主体资格，是否取得环评手续，不影响鑫圣发公司作为用工主体资格。赵月福于2018年8月17日摔伤，赵月福摔伤期间鑫圣发公司存续，并具有用人单位的主体资格。2．劳动者受用人单位的管理。本案息红波、息红胜在法庭调查阶段陈述：是息红胜让赵月福到八户沟给别人搭建彩钢板房，赵月福受伤时工作地点就是息红胜、息红波合伙的承揽彩钢板房的地点，干了几天，赵月福就受伤了，前两天是赵月福与息红胜在八户沟工作，后两天息红胜家里有事，息红波与赵月福在八户沟工作。干一天给100元，随时可以结账，赵月福需要的时候说一声，就把账给他结算了，工作8小时，息红胜与息红波处没有工作了，赵月福可以在别处找活。由此可以看出，赵月福受息红波与息红胜的管理，与息红胜、息红波一起工作，并非将活承包于赵月福自行负责。息红胜、息红波又是鑫圣发公司的股东，故赵月福与鑫圣发公司之间存在管理与被管理的关系，并且鑫圣发公司向赵月福支付劳动报酬。3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，庭审中息红波、息红胜认可赵月福提供的劳动是其与息红胜合伙期间业务，而该业务是鑫圣发公司注册成立期间的业务，息红波、息红胜认为未取得环评手续，未正常开展业务，但是否取得环评手续，不影响鑫圣发公司承揽业务，鑫圣发公司注册的经营范围包括彩钢板房的加工和安装。故赵月福受伤时所从事的工作是鑫圣发公司业务的组成部分。综上，鑫圣发公司与赵月福之间的关系符合《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定。另外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定：”企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业为当事人，未经依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”。因此，在公司注销未经清算的情况下，息红波、息红胜作为股东可以参加本案诉讼，其主体适格。综上所述，鑫圣发公司与赵月福之间符合《劳动和社会保险部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）关于确认劳动关系的规定，故鑫圣发公司与赵月福之间存在劳动有关系。遂判决：新疆鑫圣发彩钢钢构制造有限责任公司与被告赵月福存在劳动关系。本院二审期间，上诉人息红波、息红胜围绕上诉请求依法提交了证据：1.《彩钢工程安装合同》一份，《证明》一份，证实被上诉人赵月福是在鑫润发彩钢厂受的伤，鑫润发彩钢厂是个体经营，鑫圣发公司当时没有生产。2.证人来生虎出庭证言，证实签订安装工程合同是鑫润发彩钢厂签订的，鑫圣发公司当时未营业，不可能产生劳动关系。来生虎证言主要内容：赵月福确实是在我家受伤的，当时我不在家，不知道具体怎么受的伤，合同是在加油站对面的鑫润发彩钢厂签的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赵月福质证意见：对《彩钢工程安装合同》真实性、合法性、关联性不认可，有修改的痕迹，且与本案没有关系；证明与本案无关；对证人来生虎的证言中赵月福在来生虎家干活时受伤认可，是鑫圣发公司承包来生虎的房屋安装。本院对《彩钢工程安装合同》不予采信，该证据不属于新证据，且不能证明赵月福与鑫圣发公司不存在劳动关系；对《证明》真实性予以采信，对关联性不予采信；对证人来生虎的证言真实性予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：赵月福与鑫圣发公司之间是否存在劳动关系。根据一审中上诉人息红波、息红胜的陈述及2019年5月23日《劳动保障监察询问笔录》中息红波的陈述，可以确认赵月福是鑫圣发公司工人，受伤当天受鑫圣发公司法定代表人息红波安排与其一起去八户沟干活，日常跟着鑫圣发公司股东息红胜干电焊，故被上诉人赵月福受鑫圣发公司管理，工作由鑫圣发公司安排，报酬由鑫圣发公司支付，双方之间存在管理与被管理的关系，符合劳动关系成立的要件。上诉人息红波、息红胜提供的房屋租赁合同、收条、证明仅能证明鑫圣发公司注册地址上租赁房屋未使用，但鑫圣发公司两位股东对外以公司名义进行的活动应视为公司行为，故一审结合当事人陈述、《劳动保障监察询问笔录》等证据确认鑫圣发公司与赵月福存在劳动关系并无不当。综上所述，息红波、息红胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人息红波、息红胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 赵丽丽审 判 员 庄艳梅二〇一九年十二月七日法官助理 孙有静书 记 员 候明宇