安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2962号 上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码91321084713280030C。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：萧县世通建筑材料有限公司，住所地安徽省萧县黄口镇丰黄路，统一社会信用代码9134132258012421XE。 法定代表人：王文宣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭永，安徽梨苑律师事务所律师。 原审被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道5136号滨湖世纪城临滨苑B幢311室，统一社会信用代码91340100591443216W。 负责人：韩登海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。 上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）因与被上诉人萧县世通建筑材料有限公司（以下简称萧县世通公司）、原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司安徽分公司（以下简称弘盛安徽分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或者查明事实后依法改判，一、二审诉讼费用由萧县世通公司承担。事实与理由：一审认定江苏弘盛公司申请对案涉桩基混凝土方量进行司法鉴定不具备条件，及江苏弘盛公司主张桩基混凝土方量超出实际近6000立m³米未提供足够的证据事实不清，致判决结果错误。（1）江苏弘盛公司主张桩基混凝土方量超出实际近6000m³米提供了充分的证据：l.宿州市峙恒建设监理事务所桩基旁站记录汇总显示：9116m³米。2.砀山星港湾房地产开发有限公司出具的桩基混凝土情况说明，记载桩基混凝土审计量为10809.552m³米。监理公司的旁站记录是施工现场的监理在监理过程中对每天施工现场所用混凝土用量的记录，客观真实。业主出具的《桩基混凝土情况说明》所载明的桩基混凝土方量，是依据施工图纸审计计算的结论，客观科学。反观萧县世通公司提供的证据，其仅提供一页“祥泰国际二期对账单”，显示桩基混凝土数量为16069m³米。没有任何送货小票等附件。通过对三组数据比对，萧县世通公司主张的混凝土量不实，虚高出6000立m³米左右。（2）江苏弘盛公司在原审期间主张对案涉桩基混凝土方量进行司法鉴定有充分的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》均明确当事人享有对工程量等申请司法鉴定的权利；原住房与城乡建设部、国家工商行政管理总局推荐的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)，均明确工程结算条款，适用该条款的前提是工程竣工验收。一审法院以“案涉工程桩基已经打好，工程主体已经施工完毕，不具备鉴定的条件”，该认定没有事实与法律依据。另外，江苏弘盛公司在一审过程中认为本案中萧县世通公司虚增6000立m³米左右桩基混凝土可能涉嫌刑事犯罪，但一审判决未予理涉。 萧县世通公司辩称，1.江苏弘盛公司虽提供了监理机构的旁站记录，因监理机构不是案涉工程的合同交易一方，其没有责任和义务接受萧县世通公司提供的混凝土的数量。一审时萧县世通公司也指出该旁站记录与江苏弘盛公司提供的送货单据不符的情况，说明了该旁站记录不真实，也不客观。另，该旁站记录也没有案涉合同交易双方的签字确认。江苏弘盛公司以此作为计算交易的方量没有事实依据。2.江苏弘盛公司以业主单方出具的审计量，作为认定萧县世通公司虚开6000m³商砼量没有事实依据。该审计情况说明也没有实际施工人、江苏弘盛公司、萧县世通公司、弘盛安徽分公司的签字确认。且作为发包方的业主和承建方的江苏弘盛公司有利害关系，其出具的审计数量也不能作为萧县世通公司交付混凝土方量的依据。3.江苏弘盛公司在一审举证中要求扣除保证金时候，是依据总商砼款30419015元为基数计算的，该款包含6000m³的混凝土价款，间接证明其认可了实际收到萧县世通公司交付的6000m³混凝土。4.萧县世通公司在起诉前已经与案涉工程的实际施工人进行过结算确认，确认的数量有韩登海签字，结算是依据江苏弘盛公司提供每天、每月的电脑小票。萧县世通公司将小票交付给韩登海后，韩登海签字确认，并将对账单交付给萧县世通公司。江苏弘盛公司称虚开6000m³商砼不存在，双方已经达成结算协议，一审对其提出的鉴定未予支持正确。江苏弘盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 弘盛安徽分公司述称，同意江苏弘盛公司的上诉意见。 萧县世通公司向一审法院起诉请求：1.判令弘盛安徽分公司、江苏弘盛公司清偿尚欠萧县世通公司的商砼款3659015元及利息；2.由弘盛安徽分公司、江苏弘盛公司承担本案的全部诉讼费用、财产保全费用等。 一审法院认定事实：2015年9月22日，弘盛安徽分公司与萧县世通公司就弘盛安徽分公司承建的砀山县祥泰国际工程商品混凝土供应有关事项签订《商品混凝土采购供应合同》，萧县世通公司作为乙方提供本工程所需混凝土，按弘盛安徽分公司的要求送达施工现场。根据合同专用条款对于工程款结算和支付的约定，在工程主体结构封顶，混凝土检测合格后，弘盛安徽分公司付实际工程量工程款的80%给萧县世通公司，主体验收合格后，弘盛安徽分公司付至实际工程量工程款的90%给萧县世通公司。在双方结算办理完毕后三个月内，萧县世通公司按弘盛安徽分公司要求提交所有竣工资料后付款至结算价款的95%，剩余5%留作工程质量保证金，保修时间从结构施工完工开始计算，保修期为2年。在保修期内，若无砼任何质量缺陷，弘盛安徽分公司将在保修期后14日内一次无息付清余款。上述合同签订后，萧县世通公司开始供应混凝土，2017年1月9日经对账，从2015年10月起至2016年9月止，萧县世通公司共向涉案工程供应总计价值为10571170元的混凝土，弘盛安徽分公司已付款项为3380000元，尚欠7191170元工程款未付，弘盛安徽分公司负责人韩登海在对账单上签字确认。2017年2月，江苏弘盛公司接手涉案工程，江苏弘盛公司接手后又向萧县世通公司支付商砼款3000000元，2017年1月9日对账单所结算款项尚欠4191170元未付。2017年2月18日，就涉案工程商品混凝土供应事项江苏弘盛公司与萧县世通公司重新签订了《商品混凝土采购供应合同》，合同对工程款的结算方式及保证金的约定同前述合同一致。合同签订后，萧县世通公司继续供应混凝土，2019年2月28日，经对账，2017年2月18日合同签订后，萧县世通公司供应混凝土总金额为19847845元，江苏弘盛公司支付商砼款为20380000元，上述两合同涉及的商砼款尚欠3659015元未付。另，涉案工程主体结构施工完成时间为2018年12月22日，保修期截止到2020年12月21日。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，弘盛安徽分公司、江苏弘盛公司至今尚欠萧县世通公司混凝土款3659015元，事实清楚、证据充分。弘盛安徽分公司、江苏弘盛公司辩称2017年1月9日经对账的桩基混凝土方量超出实际方量近6000立m³米，但并未提供足够的证据证明其主张，对其辩称，不予采纳。江苏弘盛公司申请对桩基混凝土方量进行鉴定，因涉案工程桩基已打好，工程主体已施工完毕，不具备鉴定的条件，对其鉴定请求不予准许。根据合同约定，商砼款预留结算金额的5%作为工程质量保证金，保证金的数额应为总商砼款30419015的5%即1520950.75元。现保证金的支付条件未成就，应从尚欠的工程款3659015元中予以扣除。弘盛安徽分公司、江苏弘盛公司需向萧县世通公司给付的商砼款金额应为2138064.25元（3659015元-1520950.75元）。涉案合同中未约定付款的具体时间，对账单中对付款时间也未说明，且双方并未约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从起诉之日计算。因弘盛安徽分公司系江苏弘盛公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由江苏弘盛公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏弘盛公司于判决生效后十日内给付萧县世通公司商砼款2138064.25并承担自起诉之日即2019年7月22日起至给付完毕之日止的利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回萧县世通公司的其他诉讼请求。案件受理费36072元，由江苏弘盛公司负担23904元，萧县世通公司负担12168元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，萧县世通公司与弘盛安徽公司、江苏弘盛公司在买卖合同履行至一定期间后进行结算，双方确认了所用的商砼数量及价款，可以作为双方结算的依据。虽江苏弘盛公司主张其所用商砼数量与结算情况不符，亦提供了部分证据，鉴于其提供的证据并未经萧县世通公司与弘盛安徽公司、江苏弘盛公司确认并再次结算，且上述证据也非发生在萧县世通公司与弘盛安徽公司、江苏弘盛公司之间，一审以江苏弘盛公司提供的证据不足以否定双方间的结算结果为由未予采信并无不当。为此，江苏弘盛公司又申请一审法院对案涉商砼的使用量进行鉴定，以甄别其实际使用的商砼量，考虑到弘盛安徽公司、江苏弘盛公司所用的商砼系施工桩基工程，在该工程的主体工程已施工完毕的情况下，一审以其申请已不具备鉴定条件为由未予准许并无不当。江苏弘盛公司又向本院申请对商砼使用量进行鉴定，基于上述情况，本院亦不予准许。至于本案是否涉嫌刑事犯罪问题，因江苏弘盛公司目前提供的证据不能证明该情形存在，故，其该项上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。 综上，江苏弘盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36072元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇一九年十二月十四日 书记员  张 猛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。