山西省太原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）晋01刑终1318号   原公诉机关太原市小店区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：李杰，男，1979年8月10日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，个体，户籍地山西省太原市，现住太原市。2019年3月19日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月1日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人：杨永红，山西宾利律师事务所律师。   太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人李杰犯诈骗罪，于二〇一九年九月十九日作出（2019）晋0105刑初774号刑事判决。原审被告人李杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   一审法院认定：2017年3月份，周某通过朋友介绍认识了被告人李杰。被告人李杰在了解周某做医疗器械生意后，称其姐姐是山大一院分管医疗器械的领导，能够帮助周某办理给山大一院、山西大医院供应医疗耗材事宜，周某陆续以现金、银行转账等方式向被告人李杰支付45万元（其中包含借款5万元）。后被害人周某了解到被告人李杰无能力为其办理此事，发现被骗遂报案。2019年3月18日，周某将被告人李杰扭送至太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队。   另查明，2019年3月25日，被告人李杰的家属向周某赔偿44万元，并取得其谅解。   认定上述事实的证据有：   1.到案经过证明，2019年3月18日，报案人将李杰扭送至太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队。   2.被害人周某的报案材料及陈述笔录证明，2017年3月1日，我通过朋友李程认识了李杰。李杰知道我是做医疗器械生意的，在聊天中又了解到我有扩大市场的需求，之后他跟我说他姐姐是山大一院分管医疗器械的领导，能够帮我开拓市场，但是需要提前支付一笔用来沟通的费用。由于我当时急于开拓市场，便相信了李杰的话，从2017年3月1日至2017年11月2日共给李杰52万余元（部分是现金，部分是通过手机银行转账）。但是直至2017年10月份，山大一院医疗器械方面的招投标结束，李杰也没有打开山大一院的市场，每次我问他原因，他都找各种理由推脱。后来我经过多方面打听才知道李杰在山大一院根本就没有当领导的姐姐，也没有任何资源能够给我办成这件事。在这之后，李杰一直不接我电话，我意识到自己被骗了，就来刑警队报案了。   李杰告诉我52万元是用来打开山大一院医疗器械市场的费用，而且我们公司内部也有这笔开拓市场的费用。我们之间没有书面协议，只有口头协议。我在与李杰沟通这件事及支付该笔款项的时候，有李程、桑蕊、石某、熊阳灿等人在场，他们都可以作证。我给李杰的钱一部分是在小店亲贤北街太航大酒店门口给他，当时给了他35万元，李杰的女朋友桑蕊也在场；剩下的钱在晋源区通过手机银行转了8万元，山大一院门口给了5万元现金，还有六、七万元的财物。实际上李杰向我收取办理事情的费用大概40多万元，具体多少钱我记不清了，还有烟酒钱、车马费及其他一些花销大概五、六万，包括李杰向我借的5万元，共计52万元。   3.银行流水及手机转账记录证明，周某与李杰之间的转账信息。   4.太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队出具的情况说明证明，李杰以帮助被害人周某往山大一院、山西大医院供应医疗耗材及开户事宜为由，先后诈骗被害人40余万元，其中被害人提供的交通银行交易明细，有三笔汇款，分别是：2017年4月19日，支付宝给李杰支付10000元；2017年6月20日，支付宝给李杰支付9999.99元；2017年11月2日，手机银行给李杰汇款50000元。其余部分是被害人周某付给李杰现金。   5.山西医科大学第一医院医用耗材招标供应商管理体系证明，该院供应医用耗材有严格的招投标程序。   6.赔偿协议书、收条及谅解书证明，被告人李杰的家属向周某赔偿44万元，并取得其谅解。   7.证人石某的证言笔录证明，2017年初，我在台球厅认识的周某和李杰，接触了一段时间后，我们就慢慢成了朋友。在2017年7、8月份的时候，李杰主动和我们几个朋友说他有好几个亲戚在政府部门上班，并且告知我们说自己能给我们在各个领域办事，我们几个就相信了他。其中我们在一起聊天的时候提起过周某是做医疗器械生意的，李杰在了解情况后，就重点和周某在打台球的时候说他有这方面的关系，说他姐姐是山大一院的副院长，能够帮助周某办成事情，后面他们具体怎么商量的，我就不知道了。我能知道的就是在打球和吃饭的时候，李杰多次和周某讲过他可以帮周某办成事情，我当时都和他俩在一起，我能听见他们的谈话内容，知道周某给了李杰钱来运作这个事情，但是具体给了多少钱我不太清楚。   李杰跟我们在一起的时候介绍他是做高速公路工程的，自己开的公司，他和我们几个朋友说有不少硬关系在政府部门。之后我还有我几个朋友委托李杰办的事情，他一件也没办成过。2018年3月份之后，我就觉得李杰这个人不靠谱，我也经常听见李杰没有给周某办成事情，周某一直在和李杰要钱，慢慢的我就不和李杰来往了。   8.证人董某的证言证明，我是通过医科大一朋友介绍认识李杰的，当时他们说想做往医院送医疗耗材的生意。我问过他这件事，但没有给他办过，因为他的相关手续不全，我们单位就不可能用没有资质的公司。我没有给他介绍认识王斌全院长、杨辉副院长，我就叫不出来人家。我也没有收过相关礼品等财物给李杰跑这件事，就是朋友介绍过来见了面，谈了一次，他不够资质，就再也没有提过这件事。当时我们医院不用他，山西大医院的张德副院长和我以前是同事，我就带他见过一面，张副院长以同样的理由拒绝了他。我和、王院长、杨院长、张院长没有和李杰一起吃过饭，就是见过他们一次，我也没有给他介绍认识。我没有能力给他办成这件事，就是朋友介绍让我问问，结果他连医院户都没有，就没再提过，他找我就是让问问看能不能往医院送医疗耗材。   9.证人张某的证言笔录证明，我不认识李杰，我认识董某，他是我之前在山大一院的同事。2017年的时候，董某没有带过一名男子找过我，也没有提过要向山西大医院送医疗耗材或办理开户的事情。   10.被告人李杰在侦查阶段的供述证明，我和周某是2017年在亲贤街一个台球厅打台球认识的。随后喝酒聊天的时候，我知道周某是做医疗耗材的，周某也知道我在医院有关系，就提出让我帮忙联系医院的领导和相关人员，看能否帮忙开户往医院送医疗耗材，当时我也就应下这件事了。然后我就联系山西大医院和山大一院的相关人员看能否办理，期间我给他找过山西大医院的张某副院长、山大一院的杨辉副院长、血液科的董某及王斌全院长，除了王斌全没见过，剩下的三个人都见过。我和董某比较惯，和另外三个人就是普通朋友关系。当时并没有办成，这期间我还继续找这些人帮忙，但他们说名额有限，山大一院只招收四家、山西大医院十九家，不好办理就没有办成。我从周某手上拿了四十五万元，五万元是借款；四十万元是活动费办理这件事，这钱用在请上面讲的四个人吃饭、给董某送烟及平常在一起的部分耗损等大概花掉了三十万元左右，我没有给过他们“活动费”，剩下的十万元我平常吃喝都花掉了。具体为：2017年8、9月份的时候，我和董某第一次在体育路小树林继承饭店吃饭，饭钱花了700多元，另外还花了600多元买了两瓶二十年，200多元买了四盒软中华。吃完饭后去龙城九号唱歌花了4000多元，吃夜宵花了300多元；2017年9月，我和董某还有几个朋友在体育馆附近的一家肥牛火锅店吃了顿饭花了不到2000元，接着在二营盘并州路口的长江裕园洗澡花了不到2000元；2017年10月，我和董某还有一个朋友在亲贤街茂业对面的小龙虾店吃饭花了2000多元；2017年7月，我和王斌全、董某、山大一院一个不认识的人在图书馆食堂吃饭，花了400多元；之后就是三天两头和董某吃饭大概花了三十万，都是为了这个事情。我和王斌全院长吃饭的时候谈过这件事，当时王院长说现在不行，办不了。后来我又去他办公室找他，他还是说不能办，让我再等等，找了几次都没有办成。我去山西大医院找过张某四次，当时她和我说因为开户的人太多，暂时办不了，让我等等。   之后周某提出退钱，但我当时资金比较紧张，手头上没有现钱，就没有立马给他这个钱，我想着等啥时候有钱了就退给他。他打给我的电话、微信，可能是当时有事或者开车不方便，等我不忙的时候都第一时间给他回了。我觉得自己有能力给周某办成开户这件事，最后没有办成是因为医院有特殊情况导致周期太长，所以周某主动提出不需要办理了，并不是我没有给他办成，如果时间长一点的话，我觉得办理开户这件事情应该是没有问题，能办成。当时周某找我说没办成赶紧退钱，我微信正好有一万，就给他退了。   11.常住人口基本信息证明，被告人李杰的身份情况。   上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。   一审法院认为，被告人李杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李杰及其辩护人认为其并没有以非法占有为目的，不构成犯罪的辩解理由及辩护意见，经查，证人董某的证言笔录证明，其经朋友介绍与李杰认识后一起吃过饭，因李杰无供应医用耗材资质，便拒绝他的要求；张某的证言笔录证明，其不认识李杰，董某没有带人找过其办理向山西大医院送医疗耗材事宜；山大一院出具书证，证明该院供应医疗损耗必须经过严格招投标程序。被告人李杰收取他人钱款后，既未能办理受托事宜，又未将该钱款退回，符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解理由及辩护意见，不予采纳。对被告人李杰辩护人的其他合理辩护意见，予以采纳。被告人李杰的家属积极赔偿周某并取得其谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：   被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2024年3月18日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）   一审后，上诉人李杰上诉意见：1、一审法院事实认定不清，证据不足；2、一审法院适用法律错误；3、上诉人被刑事拘留后，亲属全部退还周某钱款并取得谅解，上诉人向侦查机关供述全部事实没有半点隐瞒。   辩护人辩护意见：1、本案上诉人李杰一贯表现良好，认罪悔罪态度良好，李杰在本案中，从不认罪到认罪，是经过教育和学习的过程，其认知更深，有利于教育和改造；2、李杰没有前科劣迹，在案发后马上全额退赔并取得了谅解，应该依法减轻处罚；3、本案报案人证据很少，被告人主动认可的情况下审理本案，充分说明李杰的主观恶性极低。   经二审查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。在二审期间，上诉人李杰主动交待事实，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，认罪态度良好。   本院认为，上诉人李杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人李杰及其辩护人认为一审证据不足，适用法律错误的辩护意见，经查，上诉人李杰骗取他人财物，虚构事实，隐瞒事实，证据确实充分，对其辩护意见不予采纳；其辩护人认为李杰在二审期间从不认罪到认罪，有利于教育改造的辩护意见，经查，在二审期间，李杰自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，坦白交待事实，确有悔改表现，在量刑时酌情予以考量。   综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十一条之规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市小店区人民法院（2019）晋0105刑初774号刑事判决。   二、上诉人（原审被告人）李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月。并处罚金五万元（已缴纳）。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2023年9月18日止。）   本判决为终审判决。   审判长 郝文晋   审判员 杨 力   审判员 孙 鹏     二O一九年十二月二十四日   书记员 卢 琪