湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终454号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人（原审被告人）李虎，曾用名李刚，男，1980年3月4日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省溆浦县，住湖南省怀化市鹤城区。曾因犯贩卖毒品罪于2008年1月2日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；因犯寻衅滋事罪于2015年8月4日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，2016年7月26日经该院再审被撤销缓刑，判处有期徒刑十个月；因犯非法持有毒品罪于2016年9月9日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，与前罪并罚决定执行有期徒刑一年九个月，2017年10月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人胡育进，湖南江山律师事务所律师。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人李虎犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年九月十一日作出（2019）湘1221刑初54号刑事判决。原审被告人李虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、检察官助理张钧出庭履行职务。上诉人李虎及其辩护人胡育进到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：2018年9月1日凌晨3时许，吸毒人员刘某打电话联系被告人李虎，向其购买甲基苯丙胺（冰毒）30克，双方约定在怀化市鹤城区天星假日宾馆停车场内进行交易。2018年9月1日凌晨3时34分、35分，刘某为购买毒品在湖南中方农村商业银行股份有限公司红星路支行ＡＴＭ机上分两次每次取款5000元，共计取款10000元。同日凌晨4时左右，被告人李虎在怀化市鹤城区天星假日宾馆停车场内，以每克人民币230元的价格总价6900元，将30克甲基苯丙胺贩卖给刘某。2018年9月2日23时许，刘某再次打电话联系被告人李虎，向其购买甲基苯丙胺10克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）20粒，双方约定在怀化市鹤城区湖天开发区实验小学附近的中国农业银行怀化锦园支行进行交易。2018年9月3日凌晨2时许，刘某为购买毒品在中国农业银行怀化锦园支行ＡＴＭ机上取款3000元。同日凌晨3时许，被告人李虎在怀化市鹤城区附近中国农业银行怀化锦园支行马路边，以甲基苯丙胺每克230元的价格，甲基苯丙胺片剂每粒35元的价格，共计人民币3000元，卖给刘某甲基苯丙胺10克，甲基苯丙胺片剂20粒，共约重11.6克。另查明，2018年9月17日，被告人李虎在怀化市鹤城区被公安民警抓获归案。上述事实，有技侦音频资料、通话详单、取款视频截图、银行交易流水、证人刘某证言、视听资料、电子数据、接报案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、文件清单、现场检测报告书、刑事判决书、辨认笔录、被告人李虎的供述和辩解等证据证明。该院认为：被告人李虎违反国家对毒品的管理制度，两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计41.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李虎系曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。据此，判决：被告人李虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。原审被告人李虎上诉提出一审认定李虎两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计41.6克的事实不清、证据不足。一是从一审所有证据看，只有刘某供述从李虎处购买毒品，且多次供述中对毒资金额、交易地点、价格、数量等均作出不一致的陈述。庭审中提供的李虎与刘某通话详单及通话音频短信内容书面记录，但并不能据此认定李虎向刘某贩卖毒品的事实。刘某系吸毒、贩毒人员，供述反复无常，称自己从李虎、“星空”处购买毒品，明显是在推卸责任。二是没有其他证据予以印证刘某的证言。在检察院审查起诉期间，曾以事实不清、证据不足为由，两次退回公安机关补充侦查，而在没有补充实质证据的情形下，仍向法院起诉，显然是不恰当的。且公安机关未调取到现场视频监控，可以推断刘某与李虎之间并未有毒品交易。三是刘某怀疑老婆与李虎关系暧昧对李虎有报复心理，故容易被诱导作出虚假指控。综上，刘某一人指控，无其他有力证据佐证，是孤证，且无法保证其真实性，请求撤销一审判决，依法改判无罪或发回重审。辩护人提出一审认定李虎向刘某贩卖毒品的事实不清、证据不足；证人刘某的证言不实；刘某在2018年9月1日凌晨还拨过其他人的电话，不能排除刘某与他人交易的可能，刘某的取款记录也只能证明取过钱，不能证明钱的用途与去向；在案证据情况说明技侦资料未经查实，没有摘抄人签名，证据存在瑕疵的辩护意见。湖南省怀化市人民检察院提出检察意见：本案事实清楚、证据充分，案件诉讼程序合法，李虎行为已构成贩卖毒品罪。上诉人的上诉理由不能成立，李虎均不认罪，证人刘某多次证言均比较稳定的证实李虎贩卖毒品的事实，且有手机通话详单、银行取款视频、银行流水等书证相互印证，公安机关的技侦资料能够证实李虎与刘某之间交易毒品的事实。刘某被抓获后交代的时间与取款时间有一定记忆偏差是正常的。李虎曾因犯贩卖毒品罪受过多次打击，仍不思悔改，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审查明的与一审查明的事实一致。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1．怀化市公安局指定管辖决定书、中方县公安局立案决定书、接报案登记表、本院指定管辖决定书和通知，证明中方县公安局接怀化市公安局网安通报函称刘某、李虎、谢宗元等人在中方县境内进行贩毒活动。侦查员调取刘某132××××2120电话详单发现大部分通话对象是吸毒人员，据此确定刘某等人在中方县境内从事贩毒活动。经怀化市公安局决定，本案由中方县公安局管辖，经本院指定管辖，本案由中方县人民法院管辖。2．公安机关出具的抓获经过，证明中方县公安局侦查中心前期通过怀化市公安局技侦部门研判，发现李虎与谢宗元系上下线关系，且长期活跃在怀化、邵阳两地。2018年9月17日，中方县公安局接怀化市公安局技侦部门线报，李虎与谢宗元将在怀化市鹤城区湖天开发区进行毒品交易。接报后，民警通过在怀化市鹤城区湖天开发区实验小学附近蹲点守候，发现谢宗元乘坐车牌号为湘Ｅ×××××丰田卡罗拉小车停靠在实验小学对面道路，并步行进入实验小学斜对面的巷子内（上诉人李虎住址）。待谢宗元从巷子内出来后，民警将其抓获，并当场从谢宗元随身携带的黑色挎包内搜出用灰色卫生纸、透明塑料纸包装的麻古疑似物2大包及谢宗元裤子口袋中用透明塑料纸包装的海洛因疑似物1包。以上3包毒品疑似物均当即当着谢宗元的面予以封装。随即，民警迅速赶到实验小学斜对面的巷子内，将准备外出的李虎当场抓获。3．公安机关出具的怀化市公安局通过技侦方式收集的通话记录，证明刘某与李虎2018年9月1日至9月3日手机通话中，就毒品交易的品种（“水”指冰毒，“红”指麻古）、数量、地点进行商议及刘某购买毒品后向李虎反馈毒品质量不好等事实。4．通话详单，证明2018年9月1日3时37分、3时40分，刘某用手机号码132××××2120主叫李虎持有的手机号码153××××6317两次，通话时刘某手机基站定位在怀化市鹤城区火车南站、怀化市房产局。2018年9月2日23时32分、23时57分，9月3日0时13分，刘某用手机号码138××××8831主叫李虎手机号码153××××6317三次，9月3日2时41分刘某用手机号码17873775958主叫李虎号码153××××6317。通话时李虎、刘某手机基站均定位在怀化市福兴数码广场。通话时间与公安机关技侦资料音频时间一致。5．公安机关出具的视频、视频截图，证明刘某于2018年9月1日03：34、03：35在湖南中方农村商业银行股份有限公司红星路支行ＡＴＭ机取款两次，各5000元；刘某于2018年9月3日02：46在中国农业银行怀化市鹤城区支行锦园支行ＡＴＭ机取款3000元，与其证言相互印证。6．湖南中方农村商业银行卡交易流水、中国农业银行股份有限公司怀化鹤城区支行情况说明，证明刘某使用银行卡（账号为81×××32）于2018年9月1日3时34分、35分，两次在湖南中方农村商业银行红星路支行ＡＴＭ自动取款机取款各5000元；刘某使用银行卡（账号为62×××75）于2018年9月3日2时47分在中国农业银行怀化鹤城区支行锦园支行2号ＡＴＭ自动取款机取款3000元。与前述取款视频截图、刘某证言相互印证。7．证人刘某的证言及辨认笔录，证明（1）2018年9月1日凌晨，刘某使用尾数2120的手机号码联系李虎（电话号码尾数为6317）购买毒品，跟李虎说手上只有一万元了，拿30个（指30克冰毒），李虎要刘某在怀化市鹤城区天星假日宾馆等他。刘某骑黑色豪爵摩托车从新中医院对面的家中出来，经天星路或红星路到了天星假日宾馆。当时，过红星桥后在红星路上的湖南中方农村商业银行股份有限公司红星路支行ＡＴＭ上用自己的农村信用社银行卡分两次每次5000元，共计10000元。刘某带着这10000元去找李虎交易，在天星假日宾馆的停车场与李虎碰面，直接给了李虎7000元现金，多付的100元也没有找他退，留了3000元在身上。李虎拿了钱后就照旧去停车场旁边的巷子进去取货，大概过了十多分钟，李虎从巷子里出来，给了刘某一个透明塑料封装袋包装的冰毒，里面有30克冰毒，拿了冰毒后就回去了。刘某回去后试了一下，发现李虎卖给刘某的这30克冰毒里面掺了很多东西，纯度不够，当时非常生气，微信里跟他说东西恰（吃）不得了，想退货给他，但是他不肯退。确定这次交易是在9月1日凌晨4时左右。（2）2018年9月2日23时左右，刘某通过电话号码138××××8831联系李虎，想找他要20个水（指冰毒），后来又担心货不好，跟上次一样掺假，于是就说只要10个水了，当时李虎在电话里面说，他那里还有“红”（指毒品麻古），刘某就和李虎说，那还要20个“红”（指毒品麻古）。李虎就要刘某去他住的地方（怀化市鹤城区湖天开发区实验小学对面巷子里）旁边的农业银行等他。当天凌晨2时45分左右，刘某骑摩托车载着一朋友到了实验小学附近的农业银行，并用银行卡在ＡＴＭ机上卡取了3000元，然后就拿着钱去了马路对面。当时李虎在马路对面骑着一辆摩托赛车，刘某就给了他100元面额的现金3000元。刘某对李虎的这辆摩托车感兴趣并骑到太平桥桥头玩玩，然后返回农业银行对面，当时大概是凌晨3时许。李虎见刘某回来了就从自己上衣口袋里面拿一个槟榔袋子（好像是和成天下牌的槟榔袋子），这个槟榔袋子里面装着用透明塑料封装袋包装的10克毒品冰毒和用一次性塑料手套装的20粒麻古。刘某拿了货就把毒品藏在裤子口袋里，回到农业银行门口，叫朋友上车后就回家了。刘某还使用17873775958的号码，在2018年9月3日凌晨2时多给李虎打电话告知李虎，自己到农业银行了，叫李虎出来交易。跟李虎交易都是一个价位，冰毒230元一克，麻古是35元一粒。李虎的微信号是“路太远”“莫问前程”，刘某的微信号是“灰色地带”。案发后，经公安机关组织混合辨认，刘某指认出李虎就是卖给他毒品冰毒和麻古的人。8．公安机关出具的扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明2018年9月18日公安机关从李虎处扣押建设银行卡两张、工商银行卡两张、华为手机两台、飞利浦手机一台。9．公安机关出具的现场检测报告书，证明2018年9月17日李虎尿液经公安机关现场检测，结果呈甲基安非他明阳性。10．刘某因贩卖毒品案被怀化市公安局鹤城区分局立案侦查的一组证据，包括扣押决定书、扣押物品、文件清单、刘某的供述和辩解、提取笔录及照片、称量笔录及照片、取样笔录及照片、鉴定文书等，证明李虎贩卖毒品的情况、刘某被抓获的经过、现场查获毒品的重量等事实。11．湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202刑初148号刑事判决书、刑事裁定书，释放证明，证明李虎的前科情况及刑罚执行完毕后的释放时间。12．上诉人李虎的常住人口信息，证明其已达到完全刑事责任年龄。13．上诉人李虎的供述和辩解，李虎供述别名“李刚”，使用了两个手机号码分别是153××××9616、153××××6317；一共使用两个微信号一个名称叫“路太远”，微信号×××;另外一个微信名叫：“莫问前程”，微信号：×××。李虎辩解自己没有向刘某贩卖过毒品。本院认为，上诉人李虎违反国家毒品管理法规，两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计41.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。李虎曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。关于李虎及辩护人提出一审认定李虎两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计41.6克的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查公安机关出具的技侦证据证明2018年9月1日至9月3日李虎、刘某在毒品交易之前双方已在电话中约定了交易的毒品品种、数量、交易地点、时间，证明李虎主观上有贩卖毒品的故意。刘某为购买毒品的取款视频及银行流水记录，李虎与刘某手机通话详单、通话基站物理位置及证人刘某证言，结合技侦证据能够形成证据链，证明李虎客观上实施了向他人贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共41.6克的行为，其行为构成贩卖毒品罪。李虎及辩护人提出证人刘某的证言不实的上诉理由及辩护意见。经查刘某的证言能与在案的技侦证据、取款记录、通话基站位置等证据相互印证，应予采信。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出刘某在2018年9月1日凌晨还拨过其他人的电话，不能排除刘某与他人交易的可能，刘某的取款记录也只能证明取过钱，不能证明钱的用途与去向的辩护意见。经查在卷证据足以证明刘某在电话中与李虎就毒品交易的细节商议后，随即前往交易地点，将临时准备的毒资交付李虎并从李虎手中拿到毒品的事实，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出在案证据情况说明技侦资料未经查实，没有摘抄人签名，证据存在瑕疵的辩护意见。经查技侦资料已经一审庭审质证，李虎虽辩称不知道，但并未否认自己与刘某通话的事实，该证据经二审核实，能够与其他证据相互印证，证明本案基本犯罪事实。上述证据未签名的瑕疵已经侦查机关补正，可以采用作为定案依据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关提出的原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  龚俊利审 判 员  刘 柱审 判 员  陈燕琳二〇一九年十二月三十日法官助理滕跃华代理书记员  杨雅淇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。