浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终5900号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：曹伟。委托诉讼代理人：陈华，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州理想自动门厂，住所地杭州市上城科技工业基地A-17区块（莫干山路1418-19号）。投资人：倪晓明。委托诉讼代理人：胡勇军，浙江泽大律师事务所律师。上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人杭州理想自动门厂（以下简称理想门厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初8250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年12月6日，三建公司（原浙江省长城建设集团股份有限公司）与理想门厂签订建设工程施工合同，约定由三建公司承包理想门厂厂房建设项目，承包范围包括土建、安装工程的施工。关于质量保修期约定为基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的地下泵房卫生间、房间、外墙的防漏为5年；装修工程为2年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年……关于质量保修金的支付，约定为工程质量保修金为施工合同价款的5%；质量保修期自总体验收合格当天算起，质量保修金为结算总价的5%。质量保修金期限满2年后的七天内支付质量保修金的80%，质量保修期满5年后的七天内支付质量保修金的20%。2013年4月17日，双方及监理单位就厂房建设工程上部建筑、结构、安装进行图纸会审，并形成纪要（以下简称图纸会审纪要），其中就厂房楼面做法确定为“地坪面层为40mm厚C25细石混凝土随捣随抹，上做耐磨地坪同底层”。2013年11月6日，双方达成会议纪要，载明“楼地面找平层总包方施工，金刚砂耐磨地坪，由甲方（理想门厂）直接分包施工，总包方收取4%的总包配合费，水、电等费用由甲方自理”。后三建公司进场施工，至2014年1月15日工程竣工，经验收工程合格。2014年11月28日，浙江科佳工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。工程经结算审核，总造价为15879380元。结算其中涉及一楼以上楼面项目名称载明“细石混凝土楼地面厚40mm商品混凝土非泵送，非泵送商品混凝土C25”。2015年10月期间，因楼面地平起砂等问题，三建公司到场进行过维修。此后问题未能彻底解决。2016年4月开始，双方就工程相关问题函件来往协商。2016年5月6日，三建公司回函理想门厂，表示“现场地坪维修进场日期延后，贵司能否考虑按照合同约定支付我司质量保证金，我司承诺待维修条件成熟立即进场对起砂地坪进行维修施工，并可留取适当质量保证金已作维修保证。”2016年6月6日，三建公司回函理想门厂，表示“……在实际使用过程前阶段，贵司考虑成本及上部楼层实际使用功能提出不需要以上地坪做法，故我项目部按照贵司的要求把地坪做法更改为地坪面层为30厚C20细石混凝土随捣随抹，当时现场存在两个版本，实际施工也是按照更改的30厚C20施工……”。2016年7月29日，理想门厂致函三建公司，表示同意三建公司提出的重做和费用结算方案。2016年8月22日，理想门厂致函三建公司，要求按照图纸会审纪要重做2-6层地坪。此后双方函件中，就地坪工程质量问题进行磋商，三建公司表示要求退还质保金，就地坪工程部分质保金可以提高保留，并同意继续在条件合适的情况下进行维修。并可对维修的地坪保修期适当延长。理想门厂则坚持要求进行重做。三建公司诉至原审法院，请求判令：理想门厂返还保证金435175.2元，并支付自2016年1月22日起至判决确定给付之日的利息。理想门厂提出反诉，请求判令：1.三建公司在十日内按照2013年4月17日的四方图纸会审纪要的标准对案涉工程2-6层的楼面进行修复，逾期修复的判令三建公司赔偿理想门厂修复总价款。质保期顺延。2.三建公司支付理想门厂因修复期间造成的理想门厂包括租金在内的全部损失暂计666623.5元（最终损失数额以鉴定评估数额为准）。审理过程中，理想门厂明确要求三建公司对涉案工程进行重做，并赔偿重做期间的损失。原审法院认为：双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法有效。对双方当事人均具有拘束力。工程施工过程中，双方就具体问题达成的合意，亦属于双方合同的组成内容，对当事人具有同样的法律拘束力。对于2至6楼楼面工程，根据双方约定，建设标准为40mm厚C25细石混凝土随捣随抹，然实际施工标准为30mm厚C20细石混凝土，三建公司显然存在违约行为。三建公司主张标准变更系双方合意结果，但并未提交证据支持，且由三建公司制作的工程造价结算中仍标注该部分工程的标准为40mm厚C25细石混凝土，三建公司主张系制作错误，原审法院不予采信。工程虽经验收合格，但关于混凝土标号等问题，就理想门厂而言，并不能经目测判断而知，故理想门厂主张对于三建公司的该行为系发现质量问题后才得知的，原审法院予以采信。现经查实，在工程竣工两年之内，理想门厂已经就楼面工程质量问题与三建公司进行过沟通，也要求进行修复，故三建公司主张超过保修期，原审法院不予采信。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。现因三建公司的违约行为，导致了工程的质量不符合约定，理想门厂有权要求修理或返工、改建。理想门厂在2016年已向三建公司明确表示了要求重做的主张，且之前双方也就此问题进行了沟通，应视为其在合理期限内提出要求。审理过程中，原审法院亦就权利的主张方式与理想门厂进行了沟通，理想门厂表示坚持诉讼主张。综上，原审法院对于理想门厂要求三建公司就涉案工程2至6层楼面工程重做的诉请，予以支持。但上述楼面工程中，金刚砂地坪系由理想门厂另行发包，故该部分工程不应由三建公司负责重做。理想门厂在工程重做期间的损失，应由三建公司承担。但因工程重做具体状况尚未明确，实际损失无法进行确认，故理想门厂可待工程结束后另行主张。建设工程质量保证金的用意即防止工程质量出现问题而对施工方有所限制，现合同约定工程出现质量问题尚未得以解决，施工方主张返还质保金依据不足，对三建公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年5月15日判决：一、三建公司于判决生效之日后开始对理想门厂2#厂房2至6层楼面地坪按照40mm厚C25标准进行重做（不含金刚砂地坪部分）；二、驳回三建公司的诉讼请求；三、驳回理想门厂其他诉讼请求。本诉案件受理费7828元，保全费2696元，合计10524元，由三建公司负担。反诉案件受理费5233元，保全费3853元，合计9086元，由三建公司负担5086元，由理想门厂负担4000元。宣判后，三建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误。1、原审法院单纯以“图纸会审纪要”以及“工程造价咨询报告书”作为认定工程地坪面层砼强度标号的施工依据是错误的。一审中，三建公司对“图纸会审纪要”真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据用以证明地坪施工的标准记载于第一页，该页并无三建公司的盖章确认或有权代表签字，而且，原审法院仅以单独签字页形式上有三建公司盖章认定该份证据，是错误的。形式上，其记载为“楼面做法中第1条砂浆面层能否改为40mm厚细石砼……。答：地坪面层为40mmC25细石混凝土随捣随抹，上做耐磨地坪同底层”，以上可以推断，原地坪施工标准并非40mmC25，否则也不会有更改为40mmC25的表述。实际上，三建公司接收的混凝土强度标号施工要求与实际施工情况一致，为30mmC20。针对上述图纸会审纪要形式上记载的混凝土变更事项，该页形式上由理想门厂委托的监理单位、设计单位盖章确认变更，但并无三建公司的盖章确认，因此，无论是否真实发生了混凝土施工标准的变更，由于未经三建公司确认，对三建公司也无约束力。形式上看，该份会议纪要记载的日期为2013年4月17日，产生于施工和验收之前，无论该会议纪要是否真实，三建公司已举证证明，理想门厂、监理单位、设计单位在此后的实际施工过程中，以地坪面层砼30mmC20为标准进行施工，按施工规范要求委托第三方进行砼强度技术检测，以30mmC20为标准进行了最终验收。施工过程中，建设单位委托的监理公司人员旁站监督施工及取样检测，每组砼试块均达到设计及施工规范要求，施工单位分部分项技术资料明确记载施工标准为30mmC20，竣工验收过程中所有技术资料都明确记载了楼层面层砼标准为30mmC20，理想门厂、监理单位、设计单位等五方主体均确认地坪面层施工符合设计及施工规范要求，评定本工程竣工验收合格并签字盖章。工程造价咨询报告书用于对案涉工程进行工程价款的结算，并非是施工技术标准的依据。三建公司已在一审中说明地坪面层砼40mmC25系笔误，愿意退还差价。原审法院据此作为认定施工标准的依据是错误的。2、原审法院认定“2015年10月期间，因楼面地平起砂等问题，三建公司到场进行过维修。此后问题未能彻底解决”的事实，是错误的。原审法院仅仅依据记载的保修日期为2015年10月16日的“浙江威星智能仪表股份有限公司物业维修申请单”，便主观臆断维修事项系三建公司对案涉争议混凝土的维修问题，并主观臆断了三建公司是否进行维修以及维修结果。根据该物业维修申请单形式上的记载。首先，报修部门为威星公司的供应链管理部，形式上并非是理想门厂；其次，保修内容记载“2楼、3楼的地面坑坑洼洼，特申请修补地面，请行政帮忙处理”，形式上该申请单也并非向三建公司发出，而是威星公司内部单据，退一步讲，即便该申请单真实，三建公司也不可能接收到该申请单。原审法院以与三建公司毫无关联的证据作出三建公司进行了案涉混凝土施工的维修，无任何证据支撑，完全系其主观猜测。3、原审法院对三建公司与理想门厂往来函件的相关条款理解错误。原审法院认定“2016年7月29日，理想门厂致函三建公司，表示同意三建公司提出的重做和费用结算方案”是错误的，该份函件系理想门厂自行制作，其内容并未经三建公司认可，三建公司从未提出过重做方案和结算方案。原审法院认定“此后双方函件中，就地坪工程质量问题进行磋商，三建公司表示要求退还质保金，就地坪工程部分质保金可以提高保留，并同意继续在条件合适的情况下进行维修，并可对维修的地坪保修期适当延长”是对函件的曲解和断章取义。根据2016年5月6日联系函（二）的回函中，在理想门厂“按照合同的约定支付质量保修金”的情况下，三建公司承诺在合同范围外进行维修，并适当留取保修金，维修及留取保修金均为附条件的承诺。后续的往来函件也都是围绕着理想门厂能否按照合同约定返还保修金为前提，但是理想门厂并未返还三建公司保修金，而是要求三建公司重做部分工程，双方就附条件的承诺事项并未达成一致。4、原审法院认为“三建公司显然存在违约行为。三建公司主张标准变更系双方合意结果，但并未提交证据支持”，与事实不符。无论是在施工过程中，还是施工完成后的竣工验收过程中，三建公司已提交证据证明案涉地坪混凝土以30mmC20标准施工，是经过理想门厂及理想门厂委托的监理单位、设计单位确认的：（1）案涉二至六层地坪“检测委托单”、“混凝土立方体试块抗压强度检测原始记录”、“混凝土立方体抗压强度检测报告”一份；其中，上述检测委托单均由理想门厂盖章确认的混凝土规格以及设计强度等级为30mmC20，浙**远检测科技开发有限公司出具的检测报告均显示达到设计强度等级；（2）整体竣工验收报告、质量保证资料汇总表、二至六层地坪“水泥混凝土整体面层工程检验批质量验收记录”，上述证据材料明确注明混凝土强度及设计标号为C20，且实际强度符合要求，监理单位、设计单位及理想门厂均参与竣工验收，且在明确标注为30mmC20的相关竣工资料上确认验收，因此，三建公司已提交证据证明按照30mmC20标准进行施工是符合合同及设计文件要求的，并非原审法院所说未提交证据。5、原审法院“工程虽经验收合格，但关于混凝土标号等问题，就理想门厂而言，并不能经目测判断而知，故理想门厂主张对于三建公司的该行为系发现问题后才得知的，予以采信”是错误的。根据《建设工程质量管理条例》等法律规定，监理人是受建设单位委托，按照法律规定进行工程监督管理的专业组织。本案中，理想门厂委托了专业的监理单位对施工过程中混凝土的标号、强度等进行监督、检测、确认。此外，工程完工后，理想门厂与监理单位、设计单位共同进行了验收。无论是施工过程监督，还是竣工验收，均附有二至六层地坪施工标准为30mmC20的施工技术资料。原审法院以混凝土施工不能“目测”作为理由，否定施工过程检测资料、竣工验收等专业文件的效力，是严重错误的。综上，原审法院对三建公司提供的大量证据在原审判决书中只字未提，却对理想门厂没有提交任何证据加以证明的事实予以认定，明显违反了以事实为根据的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院认定事实不清，“确认的事实”部分错误，对案涉工程质量问题理解错误，导致适用法律错误。原审法院在前述事实认定不清的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理及返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。该条适用于案涉工程还未进行竣工验收的情形。本案中，案涉工程已于2014年1月15日竣工验收合格，且早已交付理想门厂使用，理想门厂在两年的质保期满后提出质量不合格，不具有适用该条的基础，原审法院依据本条判决三建公司对验收合格且超过质保期的工程重做是错误的。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》的第七条第1款等的规定，工程竣工验收合格后，或未经竣工验收即使用的，除地基基础工程和主体结构外，发包人不得再以质量不符合合同等为由主张权利。案涉工程早在2014年1月15日竣工验收合格，理想门厂使用案涉房屋达数年之久，原审法院支持理想门厂重做工程的反诉请求与现有法律规定相悖，是错误的。3、案涉工程已于2014年1月15日竣工验收合格，第一期保修金已于2016年1月21日到期，原审法院以工程出现质量问题尚未解决，不予支持质保金的返还是错误的。首先，如前所述，三建公司已按照合同约定完工并经五方竣工验收合格，案涉工程不存在未按约施工等的质量问题；其次，工程保修金的目的在于保证承包人在保修期内对工程承担维修责任。本案中，理想门厂未主张三建公司未履行保修义务或因三建公司原因产生任何维修费用。综上，理想门厂并无法定或约定的拒不返还保修金的有效抗辩事由，原审法院不予支持三建公司保修金的返还是错误的。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，依法改判支持三建公司的全部诉讼请求、驳回理想门厂的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由理想门厂承担。针对三建公司的上诉，理想门厂答辩称：三建公司违反合同约定，擅自降低地坪细石混凝土厚度和标号，导致工程出现严重质量问题，理想门厂有权要求三建公司返工并扣留质量保修金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理想门厂认为三建公司的上诉请求和理由完全不能成立。一、一审判决，认定事实清楚，证据确凿。1.“图纸会审纪要”及“工程造价咨询报告书”均由三建公司确认，具有法律效力。“图纸会审纪要”(2013.4.17)由四方主体盖章确认，三方加盖骑缝章，三建公司加盖了公司公章及技术资料专门章，并由公司人员签名确认。真实性、合法性毋庸置疑，具有法律效力。该纪要正文第一页第2条明确地坪面层的设计标准为“40mm厚C25细石混凝土随捣随抹，上做耐磨地坪同底层”。且该纪要的设计标准系三建公司方提出。三建公司主张变更标准却无证据。根据建筑法第五十八条的规定，监理仅能依据建设单位和设计单位的要求实施监理活动，无权擅自变更既定的设计标准，其越权行为亦应认定为无效。三建公司作为专业的工程公司，应当明确监理单位无权代表设计单位与建设单位同意变更案涉厂房楼地面混凝土工程的设计标准，更应当明确变更楼地面混凝土工程设计标准将会对厂房工程的正常使用产生重大影响。三建公司在变更设计标准施工的过程中，事前故意隐瞒，事后仍按照四方确认的设计标准报送结算，且因此造成了楼地面混凝土工程的质量问题，给理想自动门厂造成重大损失，三建公司对此应当承担全部法律责任。三建公司不能以“地坪面层40mmC25系笔误，原意退还差价”为由，来逃避其应承担的违约责任。2.威星公司是理想门厂厂房的承租人和使用人，其物业维修申请单，可以佐证地坪质量问题。三建公司的函件中，也已经自认了工程质量问题，同意进行维修并加付保证金。三建公司也当庭认可在质保期内已多次进行维修。3.三建公司在协商过程中提出过重做和费用结算方案，理想门厂才会在回函中表示同意该方案。三建公司联系函（二）（2016.5.6）并未将退回质量保证金作为附加条件。原文表述为“贵司能否考虑按照合同约定支付我司质量保证金，我司承诺……”从三建公司回函中文字表述看，并不存在所谓的附条件承诺维修、附条件延长质保期的问题，三建公司主张实施维修和延长保修期以退还质保金为前提，其主张即无事实依据，也存在逻辑矛盾。4.三建公司自始至终未能提交证据证明，双方合意变更标准为30mmC20。退一步讲，即便三建公司项目现场负责人员和监理人员存在疏于监管的情形，也不能因此说明三建公司有权单方变更设计标准，更不能因此免除三建公司所要承担的质量责任，三建公司也未提交任何有效证据证明其变更设计标准行为得到理想门厂的认可。5.根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。该条例第六十四条规定：违反本条例的规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；因而只要施工单位没有按照工程设计图纸或施工技术标准施工的，或者使用不合格的建筑材料的，造成工程质量问题的，施工单位都应当承担返工、修理的责任，而且还要赔偿造成的损失。施工单位主张工程竣工验收合格后只有保修义务，是建立在工程质量合格的基础之上的，如果工程本身质量不合格，即使通过竣工验收合格，也不能证明其质量真正的合格，只能说明工程竣工验收出现了问题，施工单位仍然要承担施工质量不合格修复的责任。二、一审判决适用法律正确。1.合同法第二百八十一条规定，无论工程是否经过验收，只要是因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，就应无偿修理及返工。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。地坪作为厂房的主体结构的重要部分，在质量期内就出现了严重质量问题，当然要返工重做。否则，一旦因工程质量问题出现重大安全事故，理想门厂的相关责任人可能要面临刑事处罚。3.两年质保期内即出现质量问题，不具备退还质保金的条件。在保修期内，理想门厂已提出地坪质量问题，三建公司也承认其在保修期内应理想门厂要求多次上门维修，现质量问题一直未能解决，三建公司主张退还质保金事实和法律依据不足。综上所述，三建公司的诉讼请求和理由没有事实和法律依据，完全不能成立，望法院查明事实真相，驳回三建公司的诉讼请求，维持一审判决。二审期间，三建公司、理想门厂均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据三建公司的上诉请求以及理想门厂的答辩意见，本院将围绕二审期间双方当事人之间的争议焦点进行分析认定。关于地坪的建设标准。首先，三建公司、理想门厂以及监理单位之间就涉案工程进行图纸会审并形成纪要，明确关于厂房楼面做法确定为地坪面层为40mm厚C25细石混凝土随捣随抹，上做耐磨地坪同底层。其次，三建公司制作的工程造价结算中亦标注该部分工程的建设标准为40mm厚C25细石混凝土。三建公司虽主张系制作错误，然其并未提供充分证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院认定厂房楼面地坪面层建设标准为40mm厚C25细石混凝土，并无不当，应予以确认。关于地坪的维修。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方之间约定的厂房楼面地坪面层建设标准为40mm厚C25细石混凝土，而三建公司实际施工标准为30mm厚C20细石混凝土。显然，三建公司的实际施工标准与双方之间约定的标准不符。在工程竣工两年之内即在质量保修期限内，理想门厂就上述工程质量不符合约定的事宜已向三建公司提出了异议并要求修复。因此，本案中理想门厂依法有权要求三建公司就涉案工程地坪按照约定标准进行重做。故原审法院判定由三建公司对涉案工程地坪按照约定标准进行重做，并无不当，应予以确认。关于三建公司要求返还质量保修金的诉讼请求。在建设工程项目中，质量保修金的性质意为在质量保修期限内对工程质量的保证。如前所述，本案中，三建公司未按照约定对厂房楼面地坪进行建设，也即工程未完全达到约定的建设标准。在此情形下，根据质保金的性质，本案中质保金并未达到返还的条件。因此，原审法院驳回三建公司要求理想门厂返还质保金的诉讼请求，也无不当，应予以确认。综上，三建公司的上诉请求，依据不足，不应予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7828元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  陈 艳审判员  睢晓鹏二〇一九年十二月二十七日法官助理秦海龙书记员董悦