贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1994号上诉人（原审被告）：贵州铜仁市贵康房地产开发有限公司。住所地贵州省铜仁市碧江区锦江东路77号。法定代表人：吴贵山，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈南宇，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代双飞，男，1991年12月28日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：杨举，男，1985年12月14日出生，苗族，锦江御都Ｃ区业主委员会主任，住贵州省铜仁市。上诉人贵州铜仁市贵康房地产开发有限公司（以下简称贵康公司）因与被上诉人代双飞商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2858号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵康公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、原判认定事实及判决错误，第一项判决违约金过高，显失公平，应依法调整并改判。贵康公司已将房屋交付被上诉人，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的主要权利义务已基本履行，上诉人未能依约办理不动产权证书的根本因素主要是政府行为，这是上诉人不能够左右以及预见的事实，不能仅归责于上诉人，且被上诉人未举证证明其因办证的实际损失，故兼顾合同履行情况并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。2、目前，《商品房买卖合同》出卖人逾期办理商品房转移登记已经是普遍现象，有主观原因也有客观原因。原审法院未结合上诉人违约的主观过错程度及本地的经济发展、物价、收入等实际情况，参照贵州省其他经济相对发达地区对违约金调整的裁判情况，酌情判决调整违约金，属于判决错误。3、上诉人一直在积极办理土地使用权证，本案房屋逾期办证并非上诉人的责任所致。根据合同约定，非出卖人原因造成的逾期办证，出卖人不承担违约责任。上诉人已履行合同约定的办证配合义务，非上诉人引发的逾期办证，上诉人不承担违约责任。代双飞未作答辩。代双飞向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《商品房买卖合同》约定，向原告支付办理商品房屋转移登记文书违约金，暂从2015年12月30日起计算至2019年7月15日止，共计58085.50元，被告若继续存在违约行为，原告有权继续追讨违约金；2、判令被告履行《商品房买卖合同》房屋登记约定，为原告办理商品房转移登记文书，并交付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告明确并变更其诉讼请求为：1、判令被告按照合同约定立即协助原告办理位于铜仁市碧江区房屋的《不动产权证书》；2、判令被告立即支付原告逾期办证违约金，违约金以447494元为基数，按照每日万分之一的标准，从2015年12月30日起计算至房屋产权证书办理完毕之日止，其中截止2019年7月15日的违约金为58085.5元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月23日，原告代双飞与被告贵康公司签订《商品房买卖合同》约定，原告代双飞购买被告贵康公司开发建设的位于贵州省铜仁市碧江区房屋；该房屋的规划用途为成套住宅；建筑面积125.31㎡，套内建筑面积101.99㎡，房屋单价4387.63元／㎡，房屋总价款为447494元；买受人（原告代双飞）应于合同签订之日向出卖人（被告贵康公司）支付首期房款247494元，余款200000元以银行按揭贷款方式支付；出卖人应在2015年6月30日前向买受人交付该商品房；该住房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该门面房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；出卖人承诺于2015年12月30日前取得该商品房所有权的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人；出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书的，约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方按下列第一或二项处理：一、买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期贷款利率支付利息；二、买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，原告分别于2013年11月27日、2013年11月30日及2013年12月23日，共计向被告支付了首期房款247494元，并通过银行按揭贷款方式向被告支付房款200000元，共计支付房款447494元。另查明，案涉项目系被告贵康公司与案外人红色山水公司共同开发建设。2013年4月28日，被告与红色山水公司作为受让人与出让人原铜仁市国土资源局（现铜仁市自然资源局）签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定该合同项下出让宗地编号为ＧＰ-13-1，宗地总面积123734㎡，其中出让宗地面积为98433㎡；本合同项下出让宗地的用途为商服和住宅综合用地，其中商服分摊土地面积19686.42㎡、城镇住宅分摊土地面积78746.58㎡；场地不平整，地上有房屋需征收。铜仁市国土资源局于2014年8月6日向被告贵康公司及红色山水公司颁发了碧江国用（2014）第3127号、第3128号《国有土地使用权证》。被告贵康公司与红色山水公司于2013年6月20日取得铜仁锦江御都花园项目的《建设用地规划许可证》，于2013年10月30日取得铜仁锦江御都花园Ｃ1-1、2栋项目的《建设工程规划许可证》，并于2014年1月27日取得该工程《工程项目施工许可证》。2013年12月6日，贵康公司取得其开发建设的铜仁市碧江区锦江东路77号铜仁锦江御都花园Ｃ1-1、2幢《商品房预售许可证》。案涉锦江御都花园项目至今没有办理房屋竣工验收及商品房所有权初始登记，案涉房屋贵康公司已交付原告代双飞使用。一审法院认为，本案当事人双方争议的焦点为：1、原、被告签订的《商品房买卖合同》是否合法有效；2、被告应否按照合同约定向原告履行协助办证的义务；3、被告是否存在违约行为，其应否向原告承担逾期办证违约金；4、导致案涉房屋不能如期办理不动产权证的原因是否属于不可抗力，被告应否予以免责。关于焦点一，原、被告在平等自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，不得擅自变更或者解除。关于焦点二，原告所购房屋属于不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”所谓房屋初始登记，系指开发商取得房产项目的整体产权登记后，将房屋分套初始登记在自己名下。《房屋登记办法》第三十条规定：“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。”第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。”从以上规定来看，如果房屋建设手续不全或者未竣工，就无法申请房屋所有权初始登记，自然也就无法取得房屋所有权。在这种情况下，申请房屋所有权转移登记就无从谈起。原告欲申请房屋所有权转移登记，须建立在被告合法完善案涉商品房竣工验收等相关手续，并合法取得案涉商品房的初始登记后，方能对案涉房屋申请所有权转移登记。经庭审查实，至今，被告贵康公司尚未对案涉房屋所涉项目进行竣工验收及完善相关手续，未对案涉商品房所有权申请初始登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭均应依法进行，原告在被告尚未取得案涉房屋所有权初始登记的前提下，要求对案涉房屋所有权进行转移登记的条件尚未成就。因此，原告可在被告合法取得案涉房屋所有权初始登记后，再行向被告就该房屋所有权转移登记另案主张权利。关于焦点三，合同签订后，原告代双飞按照约定向被告贵康公司履行了支付房款的义务，则贵康公司理应按照合同约定履行案涉商品房所有权初始登记并协助原告办理商品房产权转移登记的义务。贵康公司未如约履行办理案涉商品房所有权初始登记，致使原告办理房屋所有权转移登记的时间迟延。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第一项：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，贵康公司理应向原告承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原、被告双方对逾期办证违约金进行了明确约定：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该约定符合法律规定也符合当事人意思自治原则，原、被告均应当遵照执行。对计算逾期办证违约金的截止日期问题，原告主张逾期办证违约金计算至房屋产权证书办理完毕之日止，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”之规定，明确了商品房买卖的买受人是所购买的商品房所有权登记的申请人，本案原告应当是案涉房屋所有权登记的申请人，而被告所负有的是协助办证、提供必要的证明文件的义务。根据意思自治原则，原、被告双方对案涉房屋所有权转移登记进行了约定：双方共同向房屋登记机关申请办理商品房所有权转移登记。因贵康公司未对案涉房屋所有权申请初始登记，从而使原告不能申请该房屋所有权的转移登记。待该房屋所有权具备转移登记条件后，被告应及时向原告履行告知义务，以便原告申请房屋所有权的转移登记并向被告提交相关的办证材料，被告对此应履行协助办证的义务。被告在将相关的办证材料提交办证机关后，则其协助义务即履行完毕，也即计算逾期办证违约金的截止日期应至被告向办证机关提交办证材料时止，后续办证机关因履行办证程序所需要的时间则不应当予以计算逾期办证违约金。本案被告贵康公司向办证机关提交办证材料的时间尚不能确定，原告主张的逾期办证违约金暂计算至其起诉之日止，后续的违约金待被告将办证材料提交办证机关的时间明确后，原告代双飞再行另案主张权利。至起诉之日（2019年7月24日）止，被告贵康公司共计逾期1302天，根据双方合同约定，违约金应为：447494元×1302天×0.0001=58264元。原告的该部分主张，予以支持。关于焦点四，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”之规定，经庭审查实，被告贵康公司与原铜仁市国土资源局于2013年4月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，明确载明了案涉宗地场地平整情况，载明场地不平整，地上有房屋需征收，对此贵康公司是明知的。此后，贵康公司于2013年12月23日与原告签订了《商品房买卖合同》，该合同的签订发生在贵康公司与原铜仁市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》之后，贵康公司明知案涉宗地情况，其作为从事房地产开发的企业，对其开发建设的案涉项目的外部环境可能给项目建设产生的影响，应当有所预见，并对商业风险预先进行评估，并采取相应的合同行为及措施予以应对。根据贵康公司提交的证据，不足以证明其逾期办证的行为符合《商品房买卖合同》第二十七条约定的属于不可抗力的免责事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告贵康公司应承担举证不能的不利后果，贵康公司提出逾期办证系不可抗力，其应当免责的辩解理由，不予采纳。庭审中，贵康公司称因碧江区人民政府未向其出具土地出让金票据导致影响案涉房屋所有权转移登记的办理，贵康公司不应当承担逾期办证的违约责任。此系贵康公司与碧江区人民政府之间的行为，不能及于本案原、被告平等主体之间的民事法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，贵康公司提出逾期办证不担责的理由于法无据，不予采纳。综上所述，对原告代双飞要求被告贵康公司支付从2015年12月30日起至2019年7月24日止的逾期办证违约金58264元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对原告要求被告协助办理案涉房屋所有权转移登记即《不动产权证书》以及2019年7月24日以后产生的逾期办证违约金的主张，待案涉办证条件具备及被告向办证机关提交办证材料的时间确定后，原告再行另案主张权利。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州铜仁市贵康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代双飞从2015年12月30日起至2019年7月24日止的逾期办证违约金58264元；二、驳回原告代双飞的其他诉讼请求。案件受理费1252元，已减半收取计626元，由被告贵州铜仁市贵康房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人贵康公司与被上诉人代双飞在《商品房买卖合同》中约定了双方当事人的权利义务，即上诉人于2015年6月30日前向被上诉人交付房屋的义务，以及于2015年12月30日前取得该商品房所有权的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人的义务；被上诉人按期支付购房款的义务。现被上诉人已全面履行自己的付款义务，上诉人只完成交房义务，未按照合同约定的时间取得该商品房所有权的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。被上诉人起诉要求上诉人按照合同约定支付逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金，符合合同约定，应予支持。贵康公司上诉称，上诉人未能依约办理不动产权证书的根本因素主要是政府行为，是上诉人不能够左右以及预见的事实，不能仅归责于上诉人，上诉人一直在积极办理土地使用权证，本案房屋逾期办证并非上诉人的责任所致，上诉人已履行合同约定的办证配合义务，上诉人不承担违约责任。本院认为，上诉人在一审中提供的证据，不能证实是政府原因导致其逾期取得案涉商品房的初始登记，且双方当事人在合同中仅约定不可抗力是上诉人免责的唯一原因，政府原因不是上诉人免除违约责任的法定理由和约定理由。上诉人未按照双方合同约定的时间履行将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人的义务，就构成违约，依法应当承担违约责任。其提出逾期办证不是自己责任，没有事实依据，本院不予采信。关于贵康公司上诉提出违约金过高的问题，经查，双方当事人在合同中约定，被上诉人未履行按期支付购房款的义务，逾期超过60日，合同继续履行的，被上诉人按日向上诉人支付逾期应付款万分之一的违约金；上诉人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书的，约定日期起180日以后，被上诉人不退房的，上诉人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。双方当事人在合同中约定的违约责任是对等的，不存在违约金约定过高问题。综上所述，贵康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1252元，由贵州铜仁市贵康房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张红芳审 判 员 芦化莉审 判 员 吴爱民二〇一九年十二月十五日法官助理陆茜代书记员 陆 茜