浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9622号 上诉人（一审被告）：鲍晓君，女，1986年7月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：王维，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州芙黛文化创意有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道聚才路88号1幢1105室。 法定代表人：陈艳艳。 委托诉讼代理人：陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师。 上诉人鲍晓君为与被上诉人杭州芙黛文化创意有限公司（以下简称芙黛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲍晓君上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项并改判驳回芙黛公司的全部诉请；2、本案一、二审受理费、财产保全申请费全部由芙黛公司承担。事实与理由：一审法院认定事情清楚，但适用法律有错误。正如一审法院认定的事实鲍晓君尚欠芙黛公司道具款33927.85元，但芙黛公司应当返还给鲍晓君的秋冬装预付款4.5万元足以抵销该道具款，故一审法院判决鲍晓君向芙黛公司支付道具款属于适用法律错误，具体理由如下：一审认定的事实：2018年2月3日，鲍晓君向芙黛公司订购总价14.9万元的秋冬款服装，并支付预付款4.5万元。2018年4月27日，鲍晓君以服装销售有困难为由要求芙黛公司对订购的秋冬装给予控货。2018年8月14日，鲍晓君明确向芙黛公司表示解除秋冬装订购合同。后芙黛公司亦未证明其为鲍晓君订购的秋冬装生产进行了积极准备或者秋冬装已经生产完毕，且芙黛公司也没有向鲍晓君发货秋冬装。一审法律据此适用法律认为鲍晓君要求芙黛公司返还结余款的主张在庭审辩论终结后，已超过提出反诉的法定期限，故本案不予处理。鲍晓君的确未提出反诉，但鲍晓君在庭审中一直主张的并不是返还结余款，而是依据一审已经认定的事实，即秋冬装订货合同已经在鲍晓君表示解除秋冬装订货合同后，芙黛公司以实际行动（2018年已过完，秋冬装订货合同已经没有履行的可能，芙黛公司也没有发货）同意了鲍晓君的解除要求的情况下，主张芙黛公司应当返还给鲍晓君的该4.5万元秋冬装订货预付款用于抵销鲍晓君应当支付给芙黛公司的33927.85元道具款。根据《合同法》99条的规定，法定抵销只需当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。而本案中，鲍晓君应当支付道具款，芙黛公司应当向鲍晓君返还秋冬装预付款，都属于金钱类债务，且属于同一法律关系（买卖合同），鲍晓君当庭主张抵销，该通知在庭审中已经到达芙黛公司处。所以鲍晓君主张的抵销已经生效，不需要提起反诉才能抵销该笔债务。综上所述，鲍晓君在一审中主张抵销适用法律正确，一审判决对此法律适用存在错误，应当依法改判，驳回芙黛公司的全部诉讼请求。 芙黛公司答辩称：一、一审判决事实认定基本清楚，但存在部分事实认定不全的情况，直接导致判决结果对芙黛公司不利。1、关于春夏款服装。芙黛公司提供的证据足以认定其向鲍晓君提供的春夏款服装的金额为62568.6元（已扣除返还服装19851元）。（1）根据芙黛公司原审证据一《刘作鹏与鲍晓君微信记录》第13页，双方于2018年5月15日聊天时刘作鹏发送了一张图片，内容是刘作鹏向公司陈总表示已经向鲍晓君发了8万多的货品（3月7日选购的春夏款4341.6元+3月17日选购的春夏款78078元），鲍晓君对此予以默认，并未对金额提出任何异议。（2）根据芙黛公司原审证据一《刘作鹏与鲍晓君微信记录》第17页和《刘作鹏与鲍晓君短信记录》，刘作鹏在2018年9月14日向鲍晓君发送订单统计表和手写对账单，载明了3月7日春夏款童装118件，货款4341.6元；3月17日春夏款童装710件，货款78078元；退货数量为168件，金额为19851元。该对账催讨行为发生在2018年9月，芙黛公司是在2019年5月才聘请律师向鲍晓君致发律师函，因此完全具有可信度，系正常的商业催讨行为。（3）原审庭审过程中，鲍晓君辩称春夏款服装仅销售3000元左右，芙黛公司对此不予认可。退一步说，哪怕只有3000元左右，一审判决也分文未予支持，侵害了芙黛公司的合法权益。2、关于秋冬款服装。一审法院该部分认定与事实严重不符，具体如下：（1）鲍晓君确实曾向芙黛公司提出控货请求，但并未明确具体控货数量及时间，而且在随后的微信聊天过程中，鲍晓君多次表示要想办法进入“浙北”商铺，以免影响秋冬服装的销售，该行为表示鲍晓君并未与芙黛公司协商解除合同。（2）根据芙黛公司原审证据一《刘作鹏与鲍晓君微信记录》第16页、《刘作鹏与鲍晓君短信记录》、《刘作鹏与鲍晓君妹妹微信记录》第4页，鲍晓君妹妹鲍丽君于2018年8月14日明确表示秋冬装不上了，鲍晓君对于芙黛公司的发货询问也置之不理，均向芙黛公司作出了违约的意思表示。（3）鲍晓君于2018年2月3日订购秋冬款服装，于2018年8月14日违约解除合同。由于服装属于季节性货物，通常都是提前备货。鲍晓君订货后，芙黛公司积极安排生产，早已将服装生产完毕存放在公司仓库。原审过程中，芙黛公司曾于2019年9月16日向法院提交《情况说明》，并提供了《安吉-鲍晓君2018秋冬订单》和《视频》各一份，鲍晓君订购的秋冬款服装至今仍堆放在芙黛公司仓库，视频拍摄了部分服装吊牌，与订单的款号吻合。由此可知，芙黛公司已经将秋冬款服装生产完毕，并且已经将视频提交给原审法院。遗憾的是，原审法院对该部分事实选择直接忽略，径直作出一审判决，损害了芙黛公司的合法权益。二、鲍晓君主张法定抵销依法不应予以支持。根据法律规定，法定抵销必须是确定的债权债务，而且种类和品质应当相同。鲍晓君在原审过程中并未提出法定抵销主张，而且原审判决下达后至今仍未生效，法定抵销的行使条件尚不具备。此外，原审判决仅支持芙黛公司的道具款诉请33927.85元，芙黛公司对此无法接受。鉴于鲍晓君未付款提货的违约行为，尽管原审法院驳回了芙黛公司继续履行合同的诉请，但芙黛公司下一步将提起诉讼要求鲍晓君承担违约赔偿责任。在鲍晓君可能承担的赔偿数额尚未确定的情况下，本案依法不得适用法定抵销。综上，恳请贵院依法查明事实、公正判决，驳回鲍晓君的上诉请求。 芙黛公司向一审法院起诉请求：1、判决鲍晓君支付芙黛公司服装及道具款96752.45元；2、判决鲍晓君支付芙黛公司服装提货款109000元；3、鲍晓君支付芙黛公司逾期付款利息（以205752.45元为基数，从起诉之日起按照6.525％的标准计算至款项清偿完毕之日止）；4、本案诉讼费和保全费由鲍晓君承担。 一审法院认定事实：2018年2月3日，鲍晓君向芙黛公司订购总价14.9万元的秋冬款服装，并支付预付款4.5万元。3月7日，鲍晓君与其妹妹一同到芙黛公司样衣间选购春夏款服装。3月16日，芙黛公司向鲍晓君发送道具，总计33927.85元。3月17日，芙黛公司向鲍晓君邮寄春夏款服装。4月27日，鲍晓君以服装销售有困难为由要求芙黛公司对冬装给予控货。6月17日，鲍晓君将未卖出的春夏款服装寄回芙黛公司。2019年5月29日，芙黛公司向鲍晓君邮寄律师函，要求鲍晓君支付春夏款服装、道具款、秋冬提货款，并支付相应逾期付款利息。后鲍晓君仍未支付，芙黛公司诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鲍晓君对尚欠道具款33927.85元没有异议，应予以确认。芙黛公司陈述鲍晓君曾至芙黛公司样衣间拿货4341.6元，后又邮寄春夏款服装给鲍晓君，但对于上述货物的单价、数量，双方均没有进行确认，显然有悖常理，芙黛公司现要求鲍晓君支付货款，依据不足，不予支持。关于秋冬服装的提货款，鲍晓君虽对订货事实及总订货金额没有异议，但认为在向芙黛公司表达不继续履行合同的情况下，芙黛公司也未实际发货，故不应支付该部分货款。本案中，双方虽对订货进行了约定，但芙黛公司未举证证明其已为鲍晓君所订服装的生产进行了积极准备，或者服装已经生产完毕，现芙黛公司主张鲍晓君支付剩余提货款的依据不足，不予支持。鲍晓君要求芙黛公司返还结余款的主张在庭审辩论终结后，已超过提出反诉的法定期限，故本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鲍晓君于判决生效之日起十日内支付芙黛公司道具款33927.85元；二、驳回芙黛公司的其他诉讼请求。如果鲍晓君未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4386元，减半收取计2193元，财产保全申请费1549元，合计3742元，由芙黛公司负担3059元，由鲍晓君负担683元。 二审期间，鲍晓君未向本院提交证据。 芙黛公司向本院提交秋冬订单及视频，证明：芙黛公司的秋冬服装早已生产完毕，是鲍晓君没有提货导致芙黛公司损失惨重。鲍晓君发表质证意见认为：对该两份证据的三性均不予认可。订单上没有鲍晓君的签字，不是鲍晓君所下。视频里也仅仅是芙黛公司拿了打包袋打包了衣服，然后用笔在上面写了几个鲍晓君的名字，不能说明是鲍晓君下订单所要的货。本院认证为：该证据与本案实体处理缺乏直接关联性，故本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：鲍晓君对尚欠芙黛公司道具款33927.85的事实未持异议，但在本案中主张行使抵销权，即以其向芙黛公司支付的4.5万元秋冬款童装预付款，抵销其尚欠芙黛公司的上述道具款。经查明，鲍晓君向芙黛公司订货秋冬款服装总价14.9万元，并支付预付款4.5万元。一审中，芙黛公司要求鲍晓君继续履行该秋冬款服装订单并支付剩余款项，但一审法院认为鲍晓君已向芙黛公司表达不继续履行合同的意愿，且芙黛公司未实际发货，故对芙黛公司的该项诉讼主张未予支持。芙黛公司对此并未提起上诉。鉴于鲍晓君在一审中未提出反诉要求芙黛公司退还预付款，故一审法院对鲍晓君与芙黛公司之间的秋冬款服装订单不再继续履行的情形下，双方在履行该部分合同过程中是否存在违约行为以及各自应承担的责任未作处理，即鲍晓君有权要求芙黛公司退还的具体金额尚不确定。因此，鲍晓君在本案中主张行使抵销权的依据不足，本院不予支持；鲍晓君与芙黛公司可就秋冬款服装部分的权利义务关系另行结算处理。综上所述，鲍晓君的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费648元，由鲍晓君负担。鲍晓君已向本院预交4386元，可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十二月三十日 书记员 沈 冰 洁