广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初5483号 原告：赵团月，女，1956年2月16日出生，壮族，住广西壮族自治区大新县。 委托诉讼代理人：伍博，广西厚荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶静，广西厚荣律师事务所实习律师。 被告：广西桂商物业服务有限公司，住所地南宁市。 法定代表人：黄某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄高博，男，系该公司职员。 委托诉讼代理人：翟天泉，男，系该公司职员。 原告赵团月诉被告广西桂商物业服务有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告赵团月的委托诉讼代理人伍博，被告广西桂商物业服务有限公司的委托诉讼代理人黄高博、翟天泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵团月向本院起诉请求：1.判令确定原告与被告自2013年1月1日至2018年9月14日存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2018年7月25日至9月13日的顶班工资3536元；3.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金21684元。原告当庭变更诉讼请求第一项，确认原告与被告自2012年9月7日至2018年9月14日存在劳动关系。事实和理由：原告于2013年1月1日在被告处入职，经被告安排分配到路桥五一分公司生活小区xx号从事保洁工作，双方建立劳动关系，劳动合同年度一签，原告在被告安排的地点工作至2018年9月13日，2018年7月25日至2018年9月13日，因原告丈夫入院治疗，原告请求被告再多招聘一个保洁员，被告由于客观原因告知原告除了做好本职工作之外再替另一保洁员顶班直至新的保洁员入职，顶班工资依据原告当月的工资标准下发。原告在入职被告处之前从事工作未办理社保，被告也未办理过原告的社保事宜，原告尚未享受养老保险待遇。2019年9月13日，在双方劳动关系存续期间，被告未依照法定程序而是口头通知原告于当天直接终止劳动关系，原告在被告处的工作因被告的违法解除而结束。基于以上事实，根据相关法律法规，原告与被告之间存在劳动关系，被告违法解除劳动合同，原告有权提出以上诉请。为维护原告的合法权益，请求人民法院判如所请。 被告广西桂商物业服务有限公司辩称，原告自2012年9月7日以后曾在被告处务工，期间曾离开过公司。原告出生于1956年2月16日，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，原告入职时已达到退休年龄，2016年2月16日原告与被告签订了返聘协议书，合同期为三年2016年2月16日至2019年2月15日，协议书履行期间，因原告同在被告处务工的丈夫经常患病回家治疗需要原告的照顾，原告不能完成合同规定的工作任务，加上原告返聘时已经超出退休年龄，被告于2018年9月5日向原告发出关于不再聘用超过法定退休年龄的通知书通知原告到公司办理解聘手续，原告签收通知书后未到被告处办理离职手续。原告与被告在合同履行期间存在事实上的雇佣关系，不存在劳动法所界定的劳动合同关系，被告与原告解除雇佣关系合法合规，原告的诉请无事实及法律依据，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：被告系2008年1月30日注册成立的有限责任公司，经营范围为物业管理服务（凭资质证经营）、房屋租赁、绿化种植养护、保洁服务、家政服务、停车场服务。原告于2012年9月7日开始到被告处从事保洁工作，原告与被告签订有期限为2013年1月1日至2013年12月31日及2016年1月1日至2018年12月31日固定期限的劳动合同书两份。被告主张原告在2012年9月7日至2018年9月14日期间不是持续的在被告处工作，期间有进有出，被告根据原告到岗工作的期间向其发放报酬。2016年2月16日，原告与被告签订《返聘协议书》一份，约定鉴于原告已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，双方自愿签订期限为2016年2月16日至2019年2月15日的聘用协议，同时在协议书第七条约定，本协议被终止或解除，被告无需向原告支付任何经济补偿，但原告工作期限产生的报酬应及时结清。2018年9月6日，被告向原告邮寄《关于不再聘用已超过法定退休年龄的通知书》一份，原告于2018年9月7日签收该邮件,但原告未到被告处办理离职手续。 原、被告均认可原告的当月工资于下个月发放。原告提交的其名下的银行交易明细显示，2017年7月14日，被告向原告发放6月份工资1663元；2017年8月15日，被告向原告发放7月份工资1663元；2017年9月18日，被告向原告发放8月份工资1663元；2017年10月17日，被告向原告发放9月份工资1663元；2017年11月15日，被告向原告发放10月份工资1663元；2017年12月15日，被告向原告发放11月份工资1663元；2018年1月16日，被告向原告发放12月份工资1663元；2018年2月12日，被告向原告发放1月份工资3193元；2018年3月16日，被告向原告发放2月份工资1094元；2018年4月17日，被告向原告发放3月份工资2093元；2018年5月15日，被告向原告发放4月份工资1693元；2018年6月15日，被告向原告发放5月份工资1633.59元；2018年7月17日，被告向原告发放6月份工资1793元；2018年8月16日，被告向原告发放7月份工资1793元；2018年9月14日，被告向原告发放8月份工资1743元；2018年10月16日，被告向原告发放9月份工资797元。原告离职前一年的月平均工资为1807元。 原告于2019年4月3日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被告广西桂商物业服务有限公司：一、确认原告与被告自2013年1月1日至2018年9月14日期间存在劳动关系；二、支付2018年7月25日至9月13日的顶班工资3536元；三、支付违法解除劳动关系赔偿金21684元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2019〕第xxx号不予受理通知书：表明由于原告于2006年2月16日已达法定退休年龄，此后所产生的用工关系不属于劳动关系，认定原告所提交的仲裁请求事项不属于其受理范围，故决定对原告的仲裁申请不予受理。原告对仲裁通知不服诉至本院，被告未向本院提起诉讼。 还查明，原告于2006年2月16日年满50周岁,达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇。 本院认为，合法的民事权益受法律保护。 一、关于原告与被告2012年9月7日至2018年9月14日期间是否存在劳动关系的问题。原告主张其自2012年9月7日起在被告处一直工作至2018年9月13日，并提交了其2013年1月1日及2016年1月1日与被告签订的劳动合同书两份，被告对此不予认可，主张原告虽于2012年9月7日曾到被告处工作，但期间原告曾离开过公司，2016年2月16日被告和原告签订返聘协议书时原告已经达到退休年龄，双方之间不存在劳动合同关系，被告在履行协议期间，由于需要照顾生病的配偶无法完成工作任务且已达到退还年龄，被告于2018年9月6日向原告邮寄了解聘通知书，原告于2018年9月7日签收通知书后未到被告处办理离职手续，双方的权利义务关系终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定表明，劳动者是否开始享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调达到法定退休年龄是劳动者依法享受基本养老保险待遇的前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，原告于2006年2月16日年满50周岁，达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇，原告于2012年9月7日在被告处从事保洁工作，被告对此予以认可，原告于2013年1月1日与被告签订期限为2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同书，由于法律并没有把劳动者虽未开始享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故原告在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，被告同意原告继续在被告处工作，且又签订了书面的劳动合同的，并不违反劳动关系成立要件的要求，原告与被告在2012年9月7日至2013年12月31日期间存在劳动关系。被告与原告于2016年1月1日签订了期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同书，但双方又于2016年2月16日签订了期限为2016年2月16日至2019年2月15日的返聘协议书，约定鉴于原告已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，双方自愿签订期限为2016年2月16日至2019年2月15日的聘用协议，视为原告与被告双方协商一致变更2016年1月1日签订的劳动合同书，确认双方从2016年2月16日建立的是劳务关系。故根据前述法律规定和查明的事实，2016年1月1日至2016年2月15日期间原告与被告之间存在劳动关系，2016年2月16日之后原告与被告之间存在的是劳务关系。至于2014年1月1日至2015年12月31日期间原告与被告是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第三款规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。根据前述法律规定，原告主张其于2014年1月1日至2015年12月31日期间也和被告存在劳动关系，原告对其该项主张有责任提供证据，但原告仅提交了其2013年1月1日至2013年12月31日及2016年1月1日至2018年12月31日两个期间的劳动合同书，该证据仅证明前述时间段原告与被告存在劳动关系，对于2014年1月1日至2015年12月31日期间双方是否也存在劳动关系，原告未能提交证据予以证实，原告与被告于2018年9月7日解除劳动关系，根据前述法律规定，被告有义务保存2016年9月7日至2018年9月7日期间的劳动合同文本备查，被告提交其2016年2月16日与原告签订的返聘协议书，证明其在2016年2月16日后与原告存在的系劳务关系，对原告未提交证据证实的前述主张，本院不予采信。本院认定原告与被告于2012年9月7日至2013年12月31日及2016年1月1日至2016年2月15日期间存在劳动关系。 二、关于被告是否需向原告支付2018年7月25日至2018年9月13日期间的顶班工资3536元的问题。原告主张由于其配偶即（2019）桂0105民初xxxx号原告赵某某在2018年7月25日至2018年9月13日期间入院治疗，原告向被告请求再多招聘一个保洁员，被告告知原告除了做好本职工作之外再替另案原告赵某某的班直至新的保洁员入职，顶班的工资依据原告当月的工资标准发放。被告对此不予认可，主张在另案原告赵某某住院期间，原告仅承担另案原告赵某某的部分工作，被告承诺给予原告部分加班费，加班费被告已经向原告支付，被告无需再支付原告顶班工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其在2018年7月25日至2018年9月13日期间一人做两个人的工作，且被告承诺按照原告的工资标准支付顶班工资。被告对此不予认可，原告也未提交证据证实其一人承担两人的工作量及被告承诺按原告的工资标准支付顶班工资，故对原告仅有口头陈述而未提交书面证据证实的该项主张，本院不予采信。原告主张被告支付2018年7月25日至2018年9月13日期间的顶班工资3536元于法无据，本院不予支持。 三、关于被告是否需要向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金21684元的问题。原告与被告于2013年1月1日签订期限为2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同书，该合同期限届满后双方的劳动合同终止，原告未能提交证据证实系何方原因导致双方未继续建立劳动合同，故原告主张被告支付该劳动合同终止的经济补偿金于法无据，本院不予支持。被告与原告于2016年1月1日签订了期限为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同书，但双方又于2016年2月16日签订了期限为2016年2月16日至2019年2月15日的返聘协议书，约定鉴于原告已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，双方自愿签订期限为2016年2月16日至2019年2月15日的返聘协议书，视为原告与被告双方协商一致变更2016年1月1日签订的劳动合同书，确认双方从2016年2月16日建立的是劳务关系，被告于2018年9月6日向原告发送解除通知书解除双方签订的返聘协议书，原告于2018年9月7日签收该通知书后未到被告处办理离职手续，双方的权利义务于2018年9月7日终止。由于原告与被告在2016年2月16日至2018年9月7日期间存在的是劳务关系而非劳动关系，故原告主张被告支付解除劳动合同的二倍经济补偿金于法无据，本院不予支持。原告与被告在2016年2月16日签订的返聘协议书第七条约定，本协议被终止或解除，被告无需向原告支付任何经济补偿，但原告工作期间产生的报酬应及时结清，根据原告与被告的约定，被告亦无需向原告支付解除返聘协议书的经济赔偿。故原告主张被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金21684元于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告赵团月与被告广西桂商物业服务有限公司2012年9月7日至2013年12月31日及2016年1月1日至2016年2月15日期间存在劳动关系，原告赵团月与被告广西桂商物业服务有限公司自2014年1月1日至2015年12月31日及2016年2月16日至2018年9月14日期间不存在劳动关系； 二、驳回原告赵团月的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告赵团月负担5元，被告广西桂商物业服务有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××17。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  邓杨端 人民陪审员  韦玲玲 人民陪审员  周曼丽 二〇一九年十二月四日 书 记 员  苏时福 附（2019）桂0105民初5483号案相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第五十条第三款用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。