浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4588号 上诉人（原审被告）：余洪林，男，1965年12月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：孙勇龙、唐煜晖，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江中南建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路245号。 法定代表人：吴建荣。 委托诉讼代理人：夏煜鑫、聂丽娟，北京中伦(杭州)律师事务所律师。 上诉人余洪林因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余洪林上诉请求：改判驳回中南公司的全部诉讼请求，或者撤销原审判决并将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决对（2014）浙温民终字第1680号案件（相应执行案件案号为(2015)温瓯执民字第703号）案款的收取、占有事实认定存在错误。（2014）浙温民终字第1680号案件判决认定的债权金额为4693542元，实际执行取得的案款金额为5043542元（差额35万元为被执行人支付的案件一、二审诉讼费及诉讼代理费用）该5043542元由中南公司收取。双方2017年2月22日约定4693542元的51%，即2393706元用于抵扣承包结算款。应当认定双方约定的51%案款（计2393706元）已经足额抵扣承包结算款。除此之外，中南公司占用本应支付余洪林的49%案款（计2299836元）及该案中余洪林缴纳的诉讼费、律师代理费计35万元。二、原审判决对150万元承包结算款抵扣的事实认定存在错误。双方在2017年2月22日协议附件部分约定，将（2013）杭滨商初字第837号判决书载明的150万元抵扣承包结算款。结合双方签署协议的时间、协议目的、郦味风借款民事诉讼所处的阶段及处理情况，应当认定双方已经合意将该150万元债权与承包结算款债权发生抵销，抵销发生的时间为2017年2月22日。郦味风借款执行案件虽然在2014年8月6日被裁定终结，但该执行案件的终结并不意味着中南公司对郦味风所享有债权的消灭，在郦味风具备可供执行的财产时，完全可以申请恢复执行并加算欠款利息。三、原审法院判决余洪林支付结算款10429297元及逾期付款利息，存在适用法律方面错误的情形。双方在2017年2月22日签署协议书（以下简称“协议书”），其根本目的是对2012年4月11日签署的《企业内部承包经营经济责任合同》（以下简称“承包合同”）的履行情况进行总结以及对部分内容的清理。关于合作方式和双方权利、义务及各自应向对方承担的责任，应当以承包合同为准。如协议书条款涉及对承包合同条款进行变更的，以协议书为准。承包合同是双务合同，中南公司的基本权利是收取约定金额的承包收益，余洪林的基本权利是通过承包经营获得扣除承包收益之外的经营收益，也就是工程款。与基本权利相对应，中南公司的基本义务是向余洪林支付经营收益。但中南公司并未履行其负担的基本义务，长期占有应归余洪林所有的工程款等款项。中南公司未按照承包合同、协议书约定向余洪林支付的款项具体列举如下：①根据承包合同第7.1条，中南公司应返还余洪林的投资款260万元至今未返还；②2010年6月10日因温州市瓯海大道西段快速路七标项目建设需要，需向温州市华晨金属材料有限公司支付款项6340921元（包括货款、逾期付款的损失、诉讼费），前述款项由余洪林实际支付。根据双方的合伙比例（中南公司51%、余洪林49%），中南公司应承担3233869.71元，但中南公司至今未向余洪林返还垫付款项。另因该笔费用未列入成本，导致多付企业所得税1585230.25元（按税率25%计算），对于该笔税款，中南公司应向余洪林返还776762.82元（按49%的比例计算）；③根据协议书第六条，承包关系终止日（即2016年1月31日）之后取得的工程款在扣除税费后，中南公司应支付给余洪林，但中南公司未履行支付义务。截止至目前，仍扣留余洪林工程款46209909元；④在“三门沿海工业城项目”实施中，中南公司于2008年1月3日收取实际施工人郦味风保证金180万元，该笔款项应在工程完工后返还郦味风。根据协议书第四条，该笔款项应归余洪林，但中南公司至今未向余洪林支付。⑤2013年7月22日，余洪林因承接义乌地区市政工程所需，以陈佩佩名义向中南公司缴纳民工工资保证金120万元。双方确认在2016年1月31日终止承包关系，故中南公司应向余洪林返还该120万元，但中南公司至今未返还。余洪林认为，双方虽于2017年2月22日签署了协议书，但仍不免除中南公司基于承包关系应承担的基本义务，并且余洪林在原审中已经明确主张中南公司应履行支付承包经营收益等义务，并提起反诉。在中南公司未履行其对价义务的情况下，不应支持中南公司要求余洪林支付承包结算款的权利主张。余洪林的相关答辩意见、反诉请求符合合同法第66条的规定。原审法院在该案中没有适用合同法关于同时履行抗辩权的相关规定，属于适用法律的错误。 被上诉人中南公司辩称：一、一审法院认定余洪林支付中南公司内部承包款10429297元正确。双方于2017年1月23日签订《协议书》第三条，明确内部承包款经结算，余洪林应分三次支付中南建设10429297元，但余洪林至今未支付任何款项。二、一审法院认定余洪林支付中南建设150万元正确。《协议书》附件二约定该150万元款项暂由集团公司承担，也就是说该分担是暂时的，最终需根据该笔款项能否执行到位进行确定，而最终该笔债权并未执行到位，为此，该150万元系多抵扣的款项，应由余洪林另行支付给中南公司。另外《企业内部承包经营经济责任合同》第7.1款以及《协议书》第五条均约定项目的盈亏、债权债务及全部经济责任由余洪林承担，为此该150万元款项最终无法收回的责任也应由余洪林承担。三、一审法院认定余洪林支付中南公司1393706元正确。《协议书》第三条约定，中南公司同意余洪林将大庆建筑安装集团有限公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元抵交支付款项，但该款执行到位后，余洪林仅上交100万元给中南建设，余款1393706元不能作为预扣款处理，余洪林应返还中南建设多抵扣的1393706元款项。 中南公司向一审法院起诉请求：一、判令余洪林支付内部承包结算款10429297元，及其逾期付款利息暂计1745728元（按照月息1.2%的标准，以500万元为基数，自2017年3月25日起算；以250万元为基数，自2017年6月30日起算；以2929297元为基数，自2017年12月31日起算，均暂计算至2018年8月31日止，要求计算至实际支付之日止）；二、判令余洪林返还结算抵扣款150万元及其利息1167000元；三、判令余洪林返还占用工程款1393706元及其利息1145851.59元。四、判令余洪林支付拖欠的管理费73005.57元。 一审法院审理查明：2012年4月11日，中南公司与余洪林签订了《企业内部承包经营经济责任合同》一份，约定由余洪林承包经营中南公司的现有市政工程施工经营范围及资产，承包形式为核定上缴基数利润，超过基数利润部分按比例分成，承包期限四年，自2012年1月1日起至2015年12月31日止。余洪林系中南公司的在册职工，职务为市政工程公司总经理。2017年2月22日，中南公司与余洪林签订了《协议书》一份。协议约定，一、双方确认余洪林承包结束时间为2016年1月31日；二、余洪林须在2017年1月25日前将中南建设集团市政工程公司及项目全部材料移交中南公司，未完成的结算和施工的项目除外；三、截至2017年1月23日，根据承包合同结算条款，余洪林应支付中南公司内部合股利润分配及承包款18786800元。与此同时，中南公司同意余洪林额外扣减5963797元（其中扣减2012年承包前工程亏损1104006元；扣减2014年-2015年可少缴2795100元；扣减利息2064691元）；双方同意大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元作为抵交支付款项。因此，余洪林尚应支付中南公司承包结算款10429297元。该款分三次支付：2017年3月25日前支付500万元；2017年6月30日前支付250万元；余款2929297元在大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的49%部分收回后（但最迟不晚于2017年12月31日）结清。若余洪林任一期款项未能支付的，按照月利率1.2%标准向中南公司支付利息。协议签订后，（2014）浙温民终字第1680号中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案，通过法院强制执行，中南公司于2017年10月13日收到执行款100万元、于2017年10月27日收到执行款170万元、于2018年2月2日收到执行款2343542元，共计5043542元。其中对100万元收款中南公司于2017年10月16日开具《付款单》，并注明“上交集团款”字样。另查，《中南市政公司利润分配及承包款资金结算表》记载：承包结算款18786800元，包含“由法院执行归还郦味风借款150万元”，备注“与集团公司协商，暂由集团负担”。（2013）杭滨商初字第837号中南公司与郦味风民间借贷纠纷一案，判决郦味风归还中南公司借款150万元。该案在执行中，因无财产可供执行，该法院于2014年8月6日作出（2014）杭滨执民字第484号执行裁定，终结执行程序。 一审法院审理认为：中南公司与余洪林签订《协议书》，是对之前承包费的一次总结算。在结算过程中涉及的暂扣项目，因暂扣事由发生变化应该予以重新调整。1、（2014）浙温民终字第1680号中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案执行款5043542元，中南公司确认余洪林上交承包费100万元，其余款项应该作为余洪林所涉项目的工程款。由此可见，“双方同意大庆建筑安装集团有限责任公司温州瓯海大道工程执行款中的51%部分2393706元作为抵交支付款项”，扣除中南公司确认上交的100万元外，剩余1393706元不能作为预扣款处理。现中南公司要求余洪林返还该款项1393706元，予以支持。该款项利息，从2018年2月2日收到案件执行款后，余洪林具备付款条件，此后作为逾期还款时间节点。利率计算标准，参照月利率1.2%。2、（2013）杭滨商初字第837号中南公司与郦味风民间借贷纠纷一案所涉150万元，双方约定“与集团公司协商，暂由集团负担”，说明该应收债权不能收回的最终风险是由余洪林承担。鉴于当时法院已经判决确认该笔债权，在对账时暂时作为扣款项目，也属于情理之中。最后一笔承包费的付款期限已经届满，在中南公司提起本案诉讼时，该笔款项也没有执行到位。此时，中南公司要求不能再作为暂扣款，符合双方约定的旨意，予以确认。现中南公司要求余洪林返还该款项150万，予以支持。该款项利息，涉案款项尚在执行中，免除中南公司“暂由集团负担”，是结合上述情况，该法院酌情处理。逾期付款的时间，以起诉主张权利为准。利率计算标准，参照月利率1.2%。3、承包结算款10429297元，其中涉及中南公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设分包合同纠纷一案49%执行款，基于上述理由，实际上并没有作为承包费上交，故不能作为已付款处理。现中南公司要求余洪林返还该款项10429297元，予以支持。该款项利息，以不同本金为基数，按照月利率1.2%计算。截至2018年8月31日，中南公司要求支付利息1745728元，在合理范围之内，予以确认。4、管理费，应与工程款一起结算。鉴于工程款涉及业主、实际施工人、余洪林、中南公司等多层法律关系，与本案承包费关系不同，因此，对涉及管理费，可另案处理。该法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余洪林于判决生效之日起十日内支付给中南公司内部承包结算款10429297元，并支付逾期付款利息1745728元（该利息暂计算至2018年8月31日，之后至实际付清为止按照月利率1.2%计算）；二、余洪林于判决生效之日起十日内支付给中南公司结算抵扣款150万元，并支付逾期付款利息（从2018年10月15日至实际付清为止按照月利率1.2%计算）；三、余洪林于判决生效之日起十日内支付给中南公司占用工程款1393706元，并支付逾期付款利息（从2018年2月3日至实际付清为止按照月利率1.2%计算）；四、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果余洪林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126528元，由中南公司负担14556元，由余洪林负担111972元。 二审期间，上诉人余洪林未向本院提交新的证据。被上诉人中南公司向本院提交了证据1、温州瓯海大道七标项目收入及支出情况，证明七标项目长期亏损，中南公司垫资1900万余元。经质证，余洪林认为，对真实性有异议，系中南公司单方制作，数据既未提供有效证据佐证，又未经第三方审计，余洪林不予认可；对关联性有异议，余洪林与中南公司之间是企业承包经营合同关系，而非挂靠关系，余洪林是承包经营中南公司下属的市政公司，市政公司全部经营从资金投入、管理运作到成本负担，均由余洪林承担。也就是说中南公司没有任何投入，无论工程建设项目盈亏都由余洪林自行承担，即使有亏损也是余洪林自己的亏损。本院经审查后认为，中南公司向本院提交的证据1，系其单方制作，余洪林关于证据真实性的异议成立，对该证据于本案中的证明力不予认可。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉2017年2月《协议书》系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。现该《协议书》明确记载了余洪林应当分期支付中南公司承包结算款10429297元，原审判决据此认定余洪林应予支付该部分款项及相应利息并无不当，本院予以确认；余洪林虽主张中南公司长期占有应归余洪林所有的工程款等款项进而导致原审判决的上述认定适用法律错误，因余洪林就相应纠纷已经另案提起诉讼，故余洪林的该上诉理由依据不足，本院不予支持。余洪林尚主张原审判决对（2014）浙温民终字第1680号执行案款的抵扣认定错误，经审查，该案执行款均进入中南公司银行账户，该账户使用支配权亦在于中南公司，故仅凭中南公司自行开具的单据尚不足以证明该部分案款仅有1000000元实际抵交案涉《协议书》项下的承包结算款，双方仍应当依照该协议书的相应约定予以履行，故余洪林的该上诉理由成立，中南公司的该部分诉讼请求本院不予支持。余洪林另主张原审判决对（2013）杭滨商初字第837号150万元承包结算款的抵扣认定错误，经审查，案涉《协议书》关于该部分款项系注明“与集团公司协商，暂由集团负担”，该内容表明双方对该部分款项系约定的阶段性负担而非最终负担，因该部分款项在余洪林应支付的承包结算款中予以了扣除，在无证据表明中南公司已经确实享有该部分经济利益的情形下原审判决认定余洪林应当继续支付该部分款项尚无不当，余洪林关于该部分债权与承包结算款已经合意抵销的上诉理由与案涉《协议书》相应约定不符，本院不予支持；同时鉴于案涉《协议书》并未约定该部分款项的利息标准，相应的逾期付款利息按同期银行贷款利率自2018年10月15日起算为宜。综上所述，一审判决认定事实基本清楚、但实体处理有所不当；余洪林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5323号民事判决主文第一项即：余洪林于判决生效之日起十日内支付给浙江中南建设集团有限公司内部承包结算款10429297元，并支付逾期付款利息1745728元（该利息暂计算至2018年8月31日，之后至实际付清为止按照月利率1.2%计算）； 二、变更浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5323号民事判决主文第二项为：余洪林于判决生效之日起十日内支付给浙江中南建设集团有限公司结算抵扣款1500000元，并支付逾期付款利息（以1500000元基数，自2018年10月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5323号民事判决主文第三项即：余洪林于判决生效之日起十日内支付给浙江中南建设集团有限公司占用工程款1393706元，并支付逾期付款利息（从2018年2月3日至实际付清为止按照月利率1.2%计算）； 四、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5323号民事判决主文第四项即：驳回浙江中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费126528元，由浙江中南建设集团有限公司负担27398元，由余洪林负担99130元。财产保全申请费5000元，由余洪林负担。二审案件受理费112212元，由浙江中南建设集团有限公司负担10378元，由余洪林负担101834元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一九年十二月三十日 书记员 金佳惠