浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1024民初3386号 原告：张王岩，男，1952年10月1日出生，汉族，住仙居县。 原告：张云华，男，1961年12月9日出生，汉族，住仙居县。 原告张云华的委托诉讼代理人：张林明，系原告张云华的儿子，1985年11月16日出生，汉族，住仙居县。 两原告共同委托诉讼代理人：应贤申，仙居县城关法律服务所法律工作者。 被告：陈金仙，男，汉族，住仙居县。 原告张王岩、张云华与被告陈金仙为建设工程合同纠纷一案，两原告于2019年6月10日向本院起诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法由审判员吴国斌适用简易程独任审判，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。原告张王岩、原告张云华的委托代理人张林明、两原告的委托代理人应贤申、被告陈金仙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张王岩、张云华起诉称：两原告系朱溪水库移民户，在下各镇金庄村移民区各拥有两间屋基。2018年10月1日，原被告经自愿协商一致达成一份《建房合同》，两原告将四间房屋承包给被告陈金仙承建，约定每间建筑承建费造价为130000元（包工、包料，包括内墙、隔墙、楼梯及外墙粉刷），并约定了付款方式。两原告于2018年10月11日各支付给被告承建费40000元。被告收取承建费后，因被告未按原告提供的图纸施工而发生争执，被告就予以停止施工至今将近半年。2019年4月1日，被告第二次向原告张云华收取了40000元后答应继续施工，岂料被告又出尔反尔，致原告房屋施工一直停滞至今。两原告曾多次要求被告继续施工，而被告却不予理睬，原告迫于无奈只得起诉。综上所述，原被告之间的合同关系明确，并有《建房合同》为据，被告未按合同履行义务显属违约。两原告为此起诉，诉讼请求：一、判令被告继续履行《建房合同》，并责令限期完工。二、要求被告按原告提供的图纸施工，对未按图纸施工部分予以重作。三、本案诉讼费由被告承担。 被告陈金仙针对原告的起诉状进行答辩称：一、1、被告不同意继续履行《建房合同》。在被告承建两原告四间房屋期间，原告私下与第三人王基省签订《承包合同》并已支付部分承建费。原告以自已的行为表示不需要被告继续建房，致使合同无法继续履行。2、《建房合同》第四条约定：甲方要分期付款给乙方，乙方把设备及钢筋拉到现场时，甲方开始付款，每间付20000元做基础，开始做一楼时付款20000元，做二楼时付款20000元，做三楼时付款20000元，到封顶时付20000元，截止目前基础阶段的费用80000元已付（张王岩40000元、张云华40000元），建一楼时张云华支付40000元，张王岩未支付，按合同应付160000元，而两原告仅付120000元。因两原告房屋系连体房屋，应同步施工。原告没有按照合同约定时间支付承建费，已构成违约，致使合同无法继续履行。3、《建房合同》约定每间工程造价130000元，系基于双方认可的图纸确定的，该图纸上明确基础是-1.3米，现原告要求被告增加地下室，地下室深度为-2.95米，增加了1.65米，但拒绝增加工程造价。同时，《建房合同》第三条、第六条规定：图纸如有更改的双方协定后施工，并订立更改联系单。现原告私下和王基省签订合同，修改施工图纸，增加施工内容。又因王基省不愿意承建外逃后，原告转而要求被告承担王基省的义务，但又拒绝支付增加的工程造价，实属无理，同时也已严重违约，致使合同无法履行。综上，原告方的上述行为严重违反《建房合同》的约定，致使合同无法实施，被告不同意继续承建上述房屋。二、原告的行为致使被告无法继续履行《建房合同》，基于被告已在原告处施工，原告也已支付给被告部分承建费，为查明被告施工的具体工程量以及工程造价，被告请求法院委托第三方鉴定机构对被告施工的工程进行鉴定，以方便双方结算，案结事了。综上所述，因原告自身的原因致使《建房合同》无法继续实施，被告不同意继续建房，同时请求根据工程造价鉴定结果对工程进行结算。被告请求法院驳回原告的诉讼请求，依法作出公正裁决。 本院第一次确定于2019年8月19日开庭审理本案，在开庭的庭前调解过程中，被告提出不同意继续履行合同，要求对被告承建部分的工程量及工程价款进行司法鉴定。原告针对被告的答辩状，申请变更诉讼请求，1、将原诉讼请求第一项、第二项“判令被告继续履行《建房合同》，并责令限期完工。二、要求被告按原告提供的图纸施工，对未按图纸施工部分予以重作”，变更为“判令被告立即返还已收取的建房承建费120000元，并支付相应的违约金”；原诉讼请求第三项“本案诉讼费由被告承担”，变更为“本案诉讼费及评估费等相关费用均由被告承担”。原告变更诉讼请求的事实和理由：一、被告明确表示不同意继续履行《建房合同》，依法应承担违约责任。被告在工程中途停工8个月后表示不同意继续履行《建房合同》，这给原告造成了以下几个方面的损失，第一，造成两原告8个月直接租房损失8000多元，第二，停工8个月的物价上涨至原告建房成本提高，第三、合同解除后给原告继续承包带来一定的困难，依法被告应当承担赔偿责任。二、被告在履行《建房合同》时就已经违约，而原告不存在违约。1、被告在答辩状中称“原告在被告承建期间私自与第三人王基省签订承包合同……”，原告与王基省签订地下室承包合同与本案没有直接关系，该地下室工程不在原被告签订的《建房合同》施工范围之内。另外特别说明：王基省本来就是被告陈金仙的施工员，王基省是在陈金仙不愿意承包地下室之后接受承包的，显然陈金仙是明知的，不存在私自之说。2、被告认为原告张王岩没有按照《建房合同》第四条履行，纯属片面之词。首先被告收取基础费每间20000元后，根本没有将基础做完毕就开始建一层，如地下的墙还没有打，被告这种施工方式纯属投机取巧；其次，依照《建房合同》第三条和第四条之规定，被告也没有按原告提供给他的施工图纸进行施工，明显属于违约；其三、关于地下室深度问题目前可以现场勘查，实际按规定深度为1.7米，而不是被告所谓的1.3米，目前地下室深度为接近1.7米。目前的前门梁高3.8米，不符合村规定的3.5米。张云华户的地下有一根立柱倾斜达7公分；三、被告系单方推翻合同，不同意继续履行合同，且未按原告提供的图纸施工，因此无权要求对已施工部分进行评估返还。综上，原告认为，被告的答辩完合背离事实，没有确切依据，依法不能成立，而原告变更后的诉讼请求合理合法，请法院予以支持。 针对两原告变更后的诉讼请求及事实理由，被告提出补充答辩意见：1、原告没有提供建房图纸给被告，被告所在村对移民房屋的每座房屋都设计了图纸，被告是根据村里的图纸进行施工的。原告庭审讲原告的图纸是委托其亲戚设计的，这根本不能作算。如更改村里设计的图纸，必须经设计单位、业主、施工方甚至监理方等书面签字同意。2、原告讲被告施工的门梁高3.8米，不符合村里规定，实际上村里设计的图纸前门梁高就是3.8米。个别立柱有适度倾斜是难免的，并不影响房屋的稳固。原告私自将地下室工程承包给王基省，而王基省为两原告房屋施工所用钢材是于2019年1月向罗洲泉钢筋店购买，被告在不知道原告承包给王基省做地下室的情况下支付了钢材款44208元，这44208元钢材款应由两原告负责归还给被告。4、原告请求被告返还承建费120000元并支付相应违约金，不应支持。因两原告拒付承建费违约在先，被告才停工。为了原告能付承建费一事，被告请求原告所在村金庄村两委、仙居县劳动人事局、朱溪水库指挥部多次调解处理，但两原告多次承诺支付后又反悔，原告已构成根本违约。5、本案因两原告拒不支付承建费以及私下和王基省签订《建房合同》，致使被告停工，因原告过错造成，原告的诉讼请求，不应支持。 在诉讼过程中，原告与被告陈金仙对于两原告房屋现场已施工的工程，哪些属于《建房合同》范围由被告陈金仙施工的，哪些不属于被告施工的，哪些属于村里施工如基础开挖等，原、被告没有异议，都认为被告施工的内容和范围是明确的。经承办法官一再征询原被告是否追加王基省作为第三人参加诉讼，但原、被告都没有申请追加王基省作为第三人参加诉讼。为此，本院根据被告陈金仙的司法鉴定申请，委托台州市建工造价咨询有限公司对被告陈金仙施工的工程进行造价司法鉴定。台州市建工造价咨询有限公司到现场勘查时，原告及被告均到场向鉴定人员确认了被告施工的范围和内容。台州市建工造价咨询有限公司于2019年10月30日作出《工程造价咨询报告书》，造价鉴定意见：被告陈金仙已施工的房屋工程造价人民币93128元。被告陈金仙为此支付司法鉴定费4900元。 对于台州市建工造价咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》，经质证，两原告对该报告书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为被告没有按照原告提供的图纸施工，所施工的工程不能要原告支付承建费。被告对该报告书的质证意见如下：1、在做基础时，由于村里挖基础时角头没有到位，基础平面高低不平，需要人工开挖，人工工资没有计算在内。2、在做基础时，由于水位太深，需要抽水，没有把抽水的费用计算在内；3、《工程造价咨询报告书》在做决算时，同一个项目立方米记载错误，被告施工部分，在报告书第008页中第1项，4-1换C15现浇现拌砼基础垫层浇捣施工立米数记载为16.920方，但是在报告书第012页第5项中计算表中显示4-1换C15现浇现拌砼基础垫层浇捣施工立方米数记载为23.890方，基础垫层浇捣均由被告施工，同一施工项目，记载立方数前后有误。4、本案楼房阁楼上面的钢筋没有计算在内。5、按村里图纸规定，基础下是1.3米，可现实加深至2.19米，增加部分没有计算在内。6、做地板时的钢筋款44208元，系被告支付给罗洲泉钢筋店，该费用没有计算在内。 本院经审理查明：原告张王岩、张云华系兄弟关系。两原告系仙居县朱溪水库的移民，在仙居县下各镇朱溪水库移民区4号地块内各有二间安置屋基，两原告的屋基相邻，原告张王岩的二间在西边，原告张云华的二间在东边，属连体四间二户。两原告所在村金庄村对每座移民房屋均设计了建房图纸。2018年10月1日，两原告一起与被告陈金仙签订了一份《建房合同》，两原告共同为甲方、发包方，被告陈金仙为乙方、施工方，两原告将四间楼房承包给被告承建，《建房合同》第二条约定：甲方承包给乙方的承建费（在诉讼过程中，当事人有称工程款或称施工费的，本判决书按合同统一称为承建费）定为每间（三层半）定价130000元（包工包料，包括内墙、隔墙、楼梯及外墙粉刷）。房顶做混凝土浇平顶，不包括水电预埋。第三条约定：甲方应提供给乙方本房建造的设计图纸全套，乙方按甲方的图纸施工，如有更改双方协定后施工。第四条约定：付款方式：甲方要按分期付款给乙方，乙方把设备及钢筋拉到现场时，甲方开始付款每间付20000元做基础，开始做一楼时付款20000元，做二楼时付款20000元，做三楼时付款20000元，到封顶时付20000元，开始粉刷时付10000元，留下余款经甲方验收后三天内付清余款。第五条约定：乙方在施工时，没有按图纸施工，所造成的损失由乙方自已承担，甲方应按图纸验收或按联系单验收。第六条约定：乙方在施工时，甲方提出更改图纸时，经双方协商后方可施工，并订立更改联系单。第七条是关于安全施工及事故的约定，第八条是关于如需开税务发票问题的约定；第九条约定：内墙粉刷包清工每间5000元，包工包料每间8000元。合同签订后，被告即将设备和钢筋拉进场，由被告的施工员王基省现场管理施工，两原告于2018年10月11日各支付给被告陈金仙承建费40000元（即每间20000元）。被告陈金仙根据金庄村设计的安置房四间二户三层半连体房屋设计图纸进行施工。村设计的图纸没有地下室工程。2018年11月，两原告为扩大房屋使用面积决定加建地下室，将地下室工程承包给王基省，并支付了部分地下室承建费，王基省也修建了一层地面的现浇板和板梁。2018年农历12月底，王基省因拖欠民工工资外逃，地下室工程停工。截止王基省外逃时，一楼工程已立柱和已浇前门梁。因王基省系被告的施工员，原告因王基省外逃对被告失去信任，被告认为原告私自将地下室工程承包给王基省，也对原告失去信任。因两原告没有支付一楼工程承建费，被告为此在已施工一楼立柱和前门梁后不再施工。2019年3月期间，原、被告为地下室工程是否由被告继续施工以及费用问题、以及《建房合同》继续履行问题多次协商未果。2019年4月1日，原被告经协商双方继续履行合同，当日原告张云华支付给被告陈金仙一楼承建费40000元，但原告张王岩反悔，没有支付给被告一楼承建费40000元。被告为此继续停止施工，至2019年4月份被告拆除立柱和门梁的模板，停工到今。原告为此于2019年6月向本院起诉。 上述事实，有原告提交的《建房合同》复印件一份、原告自行委托亲戚设计的建房图纸一层平面图复印件一张、转款依据复印件三份，本院委托鉴定的台州市建工造价咨询有限公司的《工程造价咨询报告书》一份、司法鉴定费发票一份计4900元，以及原告和被告的庭审陈述等证据证实。 本院认为：一、两原告与被告陈金仙自愿于2018年10月1日签订的《建房合同》，不违反有关法律法规的禁止性规定，属合法有效。2019年8月19日，被告答辩不同意继续履行合同，原告针对被告答辩变更了诉讼请求要求被告返还承建费120000元，可见双方都同意不再履行《建房合同》，本院确认原被告于2019年8月19日解除《建房合同》。二、诚实信用是公民的行为准则。从《建房合同》可以看出，对于付款时间和建房进度的约定，是采用先付款再施工的模式，对于基础部分在施工方即被告设备钢材进场情况下，发包方即原告方即应支付每间20000元承建费，两原告也已支付。在施工一楼前原告方即应再支付每间20000元的承建费，但从现场可以看到被告陈金仙对一楼已施工了全部立柱和前门梁，而一楼的立柱和门梁是在王基省外逃前施工的，而原告方仅有原告张云华于2019年4月1日支付了一楼的承建费40000元，原告张王岩一直没有支付一楼的承建费，两原告作为共同的发包方与被告签订《建房合同》，两原告的房屋又是连体四间二户，因此两原告其中一个违约即视为两原告共同违约。因此本院认为原告在承建费的支付上已构成违约，而承建费支付违约构成根本性的违约，被告据此停工并不同意继续履行合同，不构成违约。三、两原告房屋的设计图纸以及《建房合同》、村设计的图纸均没有建造地下室的规划，两原告擅自建造地下室，并且向第三方发包建造地下室，增加了原、被告履行《建房合同》的复杂性。四、金庄村对该村的每座移民安置房屋均设计了建房图纸，没有地下室工程，《建房合同》虽然约定由两原告提供建房设计图纸，但据两原告陈述曾提供给被告的施工员王基省的施工图纸是由原告自行委托亲戚设计的，现王基省没有到庭作证，即使属实，原告自行委托设计的图纸与村设计的图纸不一样，属于违反村规定的行为，影响村民委员会的权威和村容村貌规划；被告按村规划设计图纸施工并无不当。两原告以被告没有按原告提供的图纸进行施工为由，认为被告无权要求原告支付已施工工程的承建费，并要求被告返还承建费120000元的诉讼请求，本院依法不予支持。五、综上，被告已施工部分的承建费应由两原告支付。根据司法鉴定意见，被告陈金仙施工的承建费为93128元，而两原告已支付给被告承建费为120000元，二者相减后，被告陈金仙应当退还承建费26872元。但因原告张王岩仅支付40000元，而原告张云华已支付了80000元，因此被告应退还的26872元，应退给原告张云华。因原告违约，原告要求被告赔偿违约金及租金损失的诉讼请求，本院依法不予支持。六、对被告辩称《工程造价咨询报告书》中对被告施工的同一个项目立方米记载错误问题，被告在收到《工程造价咨询报告书》后认为有错的，应当向司法鉴定部门申请纠正。在司法鉴定部门没有承认计算错误并修改鉴定结论的情况下，本院对《工程造价咨询报告书》予以采纳，被告所称记载错误的观点，不予采纳。七、被告称原告私自将地下室工程承包给王基省，王基省施工的地下室水泥顶板（或称一楼水泥地板）的钢筋款44208元，是被告在不明真相情况下支付给罗洲泉钢材店，要求原告归还。本院认为，地下室工程不在原被告《建房合同》施工范围，在司法鉴定过程中，被告对于地下室的水泥顶板是王基省施工，并没有异议。因此被告的所谓为王基省支付的钢筋款应当另行处理。八、原告称村里规定前门梁高度3.5米，但原告没有提交村规定的证据，本院不予采信。原告与王基省的经济问题另行处理。两原告之间的经济关系另行处理。综上，原告的诉讼请求合法部分，本院依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告陈金仙在本判决生效之日起十天内返还给原告张云华承建费26872元。 二、驳回原告张王岩、张云华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2700元（原告已预缴），减半收取1350元，由原告张王岩、张云华共负担1050元，由被告陈金仙负担300元。 司法鉴定费4900元（被告已缴给鉴定机构），由原告张王岩、张云华共负担2900元，由被告陈金仙负担2000元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  吴国斌 二〇一九年十二月五日 代理书记员  张双双 ? 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》： 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。