浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终999号 打开文件上诉人（原审原告）周某，女，1996年9月4日出生，汉族，公民身份号码330921199609042023，户籍地浙江省岱山县衢山镇望海路112号，现住浙江省杭州市西湖区转塘街道篁外山庄18幢二单元1702室。 委托代理人唐雪芬，周某之母。 被上诉人（原审被告暨原行政机关）杭州市公安局西湖区分局，住所地浙江省杭州市西湖区晴川街123号。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人郭怡、张红超，该局工作人员。 被上诉人（原审第三人）张蓉，女，1971年3月8日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市滨江区。 委托代理人张飞云，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人周某因治安行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年4月24日，杭州市公安局西湖区分局（简称西湖区公安分局）作出杭西公（转）不罚决字（2019）50105号不予处罚决定书，查明：周某指控张蓉称：2018年9月27日9时45分至10时30分期间，周某在转塘街道浙江音乐学院声乐歌剧系EC306琴房因练习问题产生矛盾，被老师张蓉掐住脸颊，导致周某受伤。经查证，无有效证据证实周某对张蓉的指控，张蓉的违法事实不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，决定不予行政处罚。 一审法院经审理查明：张蓉是浙江省音乐学院声乐歌剧系老师，事发时周某是浙江音乐学院本科四年级学生。2019年3月22日，周某到张蓉下属的杭州市公安局西湖区分局转塘派出所（简称转塘派出所）报案称，2018年9月27日上午9时45分至10时30分在浙江音乐学院声乐歌剧系EC306琴房上课期间，因认为周某发声不好，老师张蓉用右手掐周某脸颊致其受伤。转塘派出所于当日受案，对周某制作《询问笔录》和《体表原始伤情记录表》，向周某开具《医院伤情检查通知单》，接受周某提交的伤势照片、手机微信聊天记录、门诊病历、通话录音等证据材料，于2019年3月25日对张蓉制作《询问笔录》。2019年4月16日，转塘派出所对证人浙江音乐学院声乐歌剧系副主任张建化制作《询问笔录》，张建化老师在回答民警“捏牙关的行为是否正常？”的问题时，陈述“正常的。我们在教课的时候帮助同学发声，通过一部分教学手段比如捏同学的牙关来帮助同学打开口腔和牙关使嘴巴的开合度达到歌唱的程度，并让同学感受牙关打开时发声的感觉”。2019年4月19日，转塘派出所办理了延长办案期限审批，办案期限延长至2019年5月20日。2019年4月24日，西湖区公安分局作出案涉不予处罚决定书。次日，西湖区公安分局通过国内挂号信函方式将不予处罚决定书邮寄给周某。周某不服，于2019年7月10日提起行政诉讼，请求：撤销西湖区公安分局作出的杭西公（转）不罚决字（2019）50105号不予行政处罚决定。 一审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，根据查明的事实，张蓉是一名大学声乐老师，周某是其学生，在当天上课期间捏周某面颊的出发点，是为了帮助周某打开口腔和牙关，更好的练习歌唱发声。现有证据尚不足以证明，在该过程中，张蓉有伤害原告身体的主观故意。培养学生成为有用的、品行良好的社会成员，是老师的光荣使命，应赋予老师适度管教的权力，在适度范围内，出于促进学生发展和进步的管教意图，老师和其他所有被授予自由裁量权的人一样，有权判断何时需要管教和必要的管教强度，老师不应为自己的判断错误而承担治安行政责任。综上，西湖区公安分局作出案涉不予处罚决定，并无不当。程序上，周某报案后，西湖区公安分局当日立案并依法展开调查，在法定期限内作出案涉不予处罚决定，并送达双方当事人，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条、第九十九条和《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条之规定，程序合法。综上，西湖区公安分局作出案涉不予处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序符合规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周某的诉讼请求。案件受理费50元，由周某负担。 周某不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定“西湖区公安分局作出案涉不予处罚决定,程序符合规定”是错误的。①立案程序方面，自2019年3月22日，周某向西湖区转塘派出所报警之日起，西湖区公安分局向周某告知只是受理该案件，并未正式“立案”调查。西湖区公安分局当日告知无法立案的理由为周某所出示的验伤通知单上无上海市第九人民医院的公章，但在西湖区公安分局向一审法院提交的答辩状中却写着“当日立案”，自周某向转塘派出所报案之日起，只在当日收到“受案回执单”，西湖区公安分局从未向周某送达国有关于类似“立案回执”等相关能够证明西湖区公安分局“立案”程序的法律文件，且在西湖区公安分局向一审法院提供的20条证据中，也未见已执行“立案”这一程序的法律文件。即使按西湖区公安分局所说，当日已“立案”，周某对该机关“立案依据”是否符合法律规定产生疑问。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，公安机关是否予以立案依据为被控告人是否有犯罪事实。西湖区公安分局在一审答辩状中和判决书中，自述在周某报案当日已“立案”调查，但在2019年4月24日对张蓉作出不予行政处罚中的理由为“无有效证据证明周某对张蓉的指控”，那么试问公安机关既然认定张蓉无违法犯罪事实，又何谈走到“立案”这步程序一说，自述当日已“立案”。立案就是已认定了侵害行为的客观存在，又为何在之后否定了张蓉对周某的侵害事实。②送达程序是否合法问题。周某认为一审法院认定西湖区公安分局在对周某送达程序合法是错误的，并严重缺乏事实依据。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条之规定，周某认为在“不予行政处罚书”送达方式上，西湖区公安分局对周某和张蓉区别对待。西湖区公安分局在一审答辩状中这样写到“于2019年4月24日对张蓉作出不予行政处罚的决定，并于当日送达给张蓉”，在该局提供的“送达回执”A4纸上，在嫌疑人张蓉一栏中写着送达方式为“直接送达”，这四个字后写着送达时间“2019年4月24日”，送达地点为“转塘派出所”，之后签字“张蓉”，在时间、地点、签名上分别按压着张蓉的指印。在同一份答辩状中，西湖区公安分局给出了的为什么将送达给控诉人周某的《不予处罚决定书》为“邮寄送达”的理由为，2019年4月25日民警拨打不通周某提供的手机联系方式。可在“送达回执”控诉人周某一栏中，送达方式“邮寄送达”四字却与签有“2019年4月24日”并覆盖有嫌疑人张蓉的手印字样，同时出现在一份打印好的送达回执上。以上证据证明“杭州市公安局西湖区分局送达回执”上的“直接送达”四字与“邮寄送达”四字是同一时间被打印在名为“杭州市公安局西湖区分局送达回执”的A4纸上，而此文件签有“2019年4月24日”并覆盖有嫌疑人张蓉的手印字样出现在一张打印好的“送达回执”上，那么也就是说，此送达回执表格产生的时间肯定为张蓉签字写日期、写收到地址之前，而在答辩状中，西湖区公安分局解释是因为4月25日打不通周某电话后，才作出将决定书以邮寄方式送达。给周某的决定是4月25日作出的“邮寄送达”决定，但送达回执上周某送达方式一栏中，“邮寄送达”却出现在4月24日打印的A4纸上。西湖区公安分局在答辩状中自述，2019年4月25日，民警拨打不通周某提供的手机联系方式，但在审查中国移动公司所提供的2019年4月25日的通话记录中并无显示有周某与西湖区公安分局的通话记录，且周某在2019年3月22日报案当天所产生的《受案登记表》中显示的联系方式为“150××××5375”手机号码无误。综上，以上证据表明西湖区公安分局在周某所提供的手机号码无误的前提下，未在2019年4月25日拨打周某电话，通知领取《不予处罚决定书》而是在同年4月24日就作出“邮寄送达”的决定。西湖区公安分局所说理由不实，且西湖区公安分局寄给周某的放有《不予处罚决定书》挂号信的信封外壳，也没有写收件人周某的联系方式，致使EMS投递员配送三天（派件失败原因有ems客服录音，转塘投递员负责人电话录音为证），派件失败，当挂号信于2019年4月30日上午8时被退回到西湖区公安分局转塘派出所后，民警也从未拨打电话通知周某存在《不予处罚决定书》并领取。且按照西湖区公安分局所述“以邮寄方式”送达失败，也未采取“公告送达”的方式让周某知晓《不予处罚决定书》。2.未能全面把握按案情定性，不当违规收录“虚假证言”。周某认为一审法院事实认定，案件细节核实，案件定性问题上模棱两可，存在严重法律错误。依据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十九条之规定，①一审法院对西湖区公安分局所提供名为“询问笔录，证明张建化的询问情况”的第十三项证据予以采信，周某认为违规收录“虚假证言”，办案程序违法，具体事实及理由如下：浙江音乐学院声乐歌剧系副书记张建化，周某添加其微信是在2018年10月11日上午10点28分在此时间点之前，张蓉只对系里提及其学生周某生病无法正常参加日后的重唱课和合唱课程，未向系里坦白事件实情，当日周某添加张建化微信约好时间地点，在浙江音乐学院声乐歌剧系亲口向张建化叙述当日事件经过，也就是说张建化作为浙江音乐学院声乐歌剧系领导其职责就是管理并处理学生日常事务，他知晓此事，也是由周某本人向其诉说。2018年10月11日之前，他并不知晓此事发生。且张建化无法提供2018年9月27日上午第二节声乐小课在声乐歌剧系EC306琴房的在场证明，其既不是当事人，也不是目击证人，故周某认为张建化所说的所谓“证言”缺个事实依据，不能够证明当日事件发生的特殊性，其能否成为证人也缺乏法律依据（以上有周某与张建化的微信聊天记录为证）且张蓉在笔录陈述中，表示案件发生时为学生和老师一对一教学活动，无第三人参与，故张建化并非此案的目击证人。张建化在笔录中所述，在声乐教学活动中存在“捏牙关”辅助教学手段，只能证明其“辅助”方法（此教学手段对学生施教的状态为“辅助”）在教学活动中的普遍存在性。张建化所在笔录中陈述内容不足以证明2018年9月27日上午第二节小课在声乐歌剧系EC306琴房案发时的特殊性。“方法”的普遍性不能够证明将“方法”予以实践时的“行为”特殊性。在一审法院已予以采信的西湖区公安分局证据十一，《询问笔录》证明张蓉的询问查证情况中，这样写“当民警问张蓉当时你用手辅助周某打开牙关有几次，持续了多久？张蓉回答：就一次，持续了几秒”张蓉在此回答的是自述的辅助程度问题。张蓉当日在一审庭审现场，描述其自述的案件细节时，自称向警方和法院强调辅助教学方法在教学活动中的合理性、普遍性，但对此教学方法在当时上课时是如何予以“操作实践”的，张蓉只以“轻轻”、“辅助”、“持续了几秒”、“周某当时面部无红肿”加以自述。而在一审法院予以采信的西湖区公安分局提供的证据十五，为“聊天对话截图”证明周某提供的聊天对话截图中显示了2018年9月29日也就是案发后，周某向张蓉请“课假”时，在周某还未向张蓉提及面部仍然不适应时，张蓉就向周某问了一句“是上次牙关弄痛了？”2018年10月8日周某向张蓉表示“张老师，今天小课可能上不了，请一下假，上次脸还没好，今天去医院看一下”时，张蓉回答了一声“好的”。未对“上次面部不适”的事实予以否认。并向周某道歉：“上次我没有控制好自己情绪，先对你说对不起，你先去看，如果有什么问题，医药费我帮你出，身体还是要紧的。”以上所述，均以证明，一审法院采信西湖区公安分局提供的证据十一、证据十五与周某的“辅助适度”、“面部是否出现肿胀不适”上相矛盾。如果只是张蓉所述“就几秒轻轻辅助”怎么又会在事后问“是不是上次牙关弄痛”，并在微信聊天中默认周某“面部不适”的事实，并予以道歉承诺。②周某向一审法院提供的证据三和西湖区公安分局的证据十五，其为同一份的聊天记录内容，而一审法院对西湖区公安分局证据予以采信，对周某的证据不予采信。周某表示不解，一审法院对周某提交的证据四，“于2018年11月5日录制的录音证明张蓉在案发后知晓周某受伤这一事实后，向周某承认伤害行为，道歉并解释当日事由”的证据不予采信，对张蓉案发时是否情绪失控，将因为上一个学生产生的个人情绪发泄在第二个学生身上，周某认为一审法院在事实认定，案件定性，有严重错误，具体事实及理由如下：一审法院予以采信的西湖区公安分局证据十三，张建化笔录这样记录“民警问张建化：张老师在上课时有没有因为情绪激动发泄情绪的情况？张回答：没有，张老师上课的时候都是按照正常课程上课的”。且一审庭审现场，张蓉矢口否认其在2018年9月27日上第二节课时带有极大个人情绪，也否认了第一节课上的学生使其是极端情绪的原因，但在周某一审提供的证据四，于2018年11月5日录制的音频证据中，张蓉曾这样说“其实我吼王振吼的多，好像对你到蛮好的，就那天自己，哦，我知道了，知道了，把我气得火都上了，第一堂不是他课嘛，你记得他那个吗？他的那个不是一天到晚买保险、买那个驾照啊，买什么乱七八糟的做生意，你知道吗？不好好学习，那个火，上他的课已经火冒三丈了，然后可能下一个没有控制好，然后就这样了。冲动是魔鬼，一句话。确实是这样有时候我也在反思，怎么那天就那样，我在反思，所以我就说冲动是魔鬼，你还是相信我，我也很感激你”张蓉笔录自述，一审庭审现场口供与周某的证据内容完全相反。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十六条，规定了公安机关查处治安案件时，“重证据轻信口供”原则，该原则要求公安机关作出治安管理处罚决定时，必须事实清楚，证据确凿为前提。本规定其中一种情况，只有本人陈述没有其他证据证明的，因为当事人在陈述的时候，很自然会考虑到陈述内容与其处罚结果之间的关系。如给这样的陈述，或者做那样的陈述，对其是否有利。显然，张蓉考虑到陈述内容与其处罚结果之间的关系，避重就轻，在案件细节上有虚假陈述。张建化证言掺有虚假成分的陈述。③一审法院在认定行政案件中，违法行为是否存在，违法行为是否为犯罪嫌疑人，在一审行政判决书中认定得模棱两可。既没有明确查明张蓉对周某有侵害行为，也没有否定“侵害行为”的客观存在，而是以“老师有权在教学活动中采取何种施教和必要的强度，老师不应为自己的判断错误而承担治安处罚的行政责任”加以解释。一审法院所认定的张蓉“判断错误般的行为”又是何定义？什么样的行为会被限定为判断错误。一审法院予以采信的西湖区公安分局提供的证据十三张建化笔录，只能证明此辅助教学方法普遍存在于教学活动中，教学方法，只是方法论。方法普遍性并不能证明施教方在实践此方法时行为的特殊性，且方法合理性，只适用于实际教学操作中的合理范围之内，此方法施教状态是辅助，是一种短时间内不以伤害受教者实体为前提的示范教学方法。张蓉在施教过程中，实践此方法时，是否仅将辅助控制在几秒之内，辅助程度又是如何，所造成的后果是完全不同的。一审法院认定“老师不应为自己的判断错误而承担治安行政责任”是错误的，张蓉及其证人不足以证明在施教过程中是否有借持续性辅助之势，用极端报复手段，将因第一位上课学生而产生的个人情绪发泄在周某身上，张蓉的行为动机不适以损害受教人身权益为代价的为促进学生发展和进步，教学方法是方法，方法的普遍性不能证明实践方法时行为的特殊性。依据《公安机关办理行政案件程序规定》地一百五十九条第四项之规定，张蓉有权行使教学方法的权利，并不能成其侵害行为合理化借口、特权，且张蓉在多次案件细节上虚假陈述。综上，周某不服一审判决提出上诉，上诉请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初154号行政判决，并依法改判。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。3、撤销杭州市公安局西湖区分局对张蓉不予行政处罚决定。 被上诉人西湖区公安分局、张蓉二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条的规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。本案中，周某指控张蓉在教学过程中实施了故意伤害的行为，在案证据中虽有周某本人陈述及病历材料证明受伤情况，但没有证据可以证明张蓉在授课期间捏周某面颊的行为具有主观上的伤害故意。公安机关以没有充分的证据证明违法事实成立为由，作出不予处罚决定书符合法律规定。关于周某提出报案后向公安机关申请进行伤情鉴定但未被准许的上诉意见，本院认为，根据公安机关报案当日制作的《体表原始伤情记录表》，仅记录有“自述脸颊被掐，体表无明显外伤”。该记录表中明确告知伤者权利义务“……（二）如需进一步检查，请根据《医院伤情检查单》，24小时内到医院进行必要的检查；（三）根据检查结果，你有权决定是否申请人体损伤鉴定；（四）申请鉴定时，伤者应提供全面和真实的伤情检查资料，如有提供伪造或虚假资料的，鉴定机构将中止鉴定并追究法律责任。”周某在该记录表中签字确认，事后未向公安机关提供加盖医院公章的《医院伤情检查单》，故上诉理由，本院不予支持。关于周某提出公安机关未向其送达案涉不予处罚决定书的上诉意见，本院认为，周某是案涉行政行为的一方当事人，公安机关对张蓉的处罚决定与其有着直接利害关系，而且按照有关法律、法规，周某可以通过有关法律途径获得法律救助。因此，为了保护当事人的合法权益，公安机关应当将处罚决定书的副本抄送周某同时，还应保证及时送达当事人。这样，不仅能保证当事人的知情权，便于其监督公安机关的执法活动，而且也能保证其及时依法行使申诉权。对于公安机关未向当事人及时送达案涉不予处罚决定书，本院予以指正。综上，西湖区公安分局认定案涉违法事实不能成立，并对张蓉作出不予处罚决定，并无不当。上诉人周某的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费人民币50元，由上诉人周金盛负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 刘 斌 二〇一九年十二月十六日 法官助理吴久昌 书记员寿芳