甘肃省永昌县人民法院民事判决书（2019）甘0321民初3758号原告：吴常寿，男，1968年11月18日出生，汉族，永昌县人。委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师（法律援助）。被告：永昌县老馆子餐饮商贸有限公司，住所地金昌市永昌县城关镇环城南路西（西津家园）。法定代表人：王兴荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁尚春，该公司部门经理。委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃众纳律师事务所律师。被告：永昌县农业中学，住所地永昌县水源镇永宁村。法定代表人：杨俊才，该校校长。委托诉讼代理人：梁成学，该校职工。原告吴常寿与被告永昌县老馆子餐饮商贸有限公司（以下简称老馆子公司）、永昌县农业中学（以下简称永昌农中）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴常寿及其委托诉讼代理人范可庆，被告老馆子公司的委托诉讼代理人梁尚春、罗文虎，被告永昌农中的委托诉讼代理人梁成学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴常寿向本院提出诉讼请求：1.确认吴常寿与老馆子公司或永昌农中存在劳动关系；2.判令老馆子公司或永昌农中给付吴常寿工资28600元；3.判令老馆子公司或永昌农中给付吴常寿赔偿金10400元；4.判令老馆子公司或永昌农中给付未与吴常寿签订劳动合同的十一个月双倍工资28600元。诉讼过程中，吴常寿将诉请第3项明确为违法解除劳动合同的经济补偿金。事实和理由：吴常寿于2017年7月到老馆子公司承包的永昌农中学生食堂工作，职务为厨师，从事老馆子公司安排的工作（主要是炒菜做饭），接受老馆子公司的管理，每月从老馆子公司领取工资2600元。2018年10月8日，吴常寿在工作时因地面湿滑摔倒在地，造成右侧髌骨粉碎性骨折，右膝关节积液，后被金昌市第一人民医院司法医学鉴定所鉴定为九级伤残，双方就赔偿事宜至今未达成一致意见。吴常寿入职后，老馆子公司以种种借口未和吴常寿签订劳动合同，也未为吴常寿购买职工基本社保，吴常寿于2018年10月8日受伤后，老馆子公司就拖欠吴常寿工资，也未给吴常寿重新安排工作岗位。吴常寿于2019年6月26日向永昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但被驳回仲裁请求。老馆子公司辩称，1.吴长寿诉请的主体不适格，老馆子公司是受永昌农中委托管理该校食堂，因此产生的法律后果应该由永昌农中承担；2.吴长寿诉请的第一项是确认双方之间存在劳动关系，吴常寿在仲裁时未要求确认劳动关系，而是解除劳动关系，故该项诉讼请求未仲裁，应重新仲裁；3.老馆子公司未拖欠吴常寿任何工资，吴常寿于2018年10月8日离开工作岗位后，未履行任何请假手续，双方之间的劳务关系自动终止，不存在拖欠2018年10月8日之后的工资，吴常寿离开后没有要求过老馆子公司为其安排工作，直至2019年6月接到仲裁委的通知；4.老馆子公司并未违法解除双方之间的劳务关系，不承担经济补偿金；5.吴常寿自称2017年7月开始在永昌农中食堂工作，要求支付双倍工资的诉请已超过1年仲裁时效。2018年10月8日下午七点半，吴常寿下班之后再未来单位上班，因为双方属于非全日制用工，可以随时终止用工关系。2018年10月8日，在工作时间、地点、场所内，没有发生过人员因地面湿滑而摔倒的事情，吴常寿是在下班回家的路上因自身原因摔倒受伤，永昌农中食堂管理人员刘天魁就吴常寿自行摔倒受伤及终止用工的事项与吴常寿进行了商谈，由老馆子公司通过刘天魁补偿吴常寿自行摔伤的损失，补偿方式是免收吴常寿儿子伙食费1512元。并且吴常寿的医药费也通过医保进行了报销，双方之间已处理完毕，请依法驳回吴常寿的全部诉请。永昌农中辩称，永昌农中的食堂从2008年开始至2019年7月暑假期间都是老馆子公司在经营，食堂的用工与永昌农中无关，都是由老馆子公司自行管理，永昌农中只对食堂的安全、卫生和饭菜质量进行监管。食堂用工人员的工资也不是永昌农中发放，而是由老馆子公司发放。永昌农中和吴常寿之间不存在劳动关系，对吴常寿的各项诉请不同意支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吴常寿为支持其诉请，向本院提交下列证据：1.仲裁裁决书1份，证明劳动争议事项已经经过仲裁前置程序；2.申请法院调取的仲裁案卷中的笔录1份，证明吴常寿工作期间老馆子公司有工资表，可以证实双方存在劳动关系；3.录音1份，证明吴常寿是在永昌农中食堂滑倒受伤；4.申请出庭作证的证人王霞、苏玉琴的证人证言，证明吴常寿工作及受伤的有关事实。经质证，老馆子公司对证据1无异议，可以证实吴常寿自动离职，双方劳务关系终止；对证据2的真实性无异议，可以证实吴常寿的工资已发清；对证据3、4的真实性无异议，但无法证明吴常寿是在永昌农中食堂滑倒受伤；永昌农中对证据无异议，认为所有的事情永昌农中均不知情，并且与永昌农中无关。老馆子公司为证明其抗辩，向本院提交下列证据：1.仲裁裁决书1份，证明2018年10月8日吴常寿未办理任何请假手续自动离职，双方之间劳务关系终止；2.病历首页、出院证明书、医保报销凭证、医药费票据复印件各1份，证明吴常寿是自行摔伤且住院的费用已通过医保报销；3.2019年6月13日吴常寿和刘天魁的通话录音1份，证明吴常寿自行摔伤之后与刘天魁以免除其孩子的伙食费了结此事；4.证人证言1份，证明吴常寿儿子的伙食费1512元已免收。经质证，吴常寿对证据1、2、3、4的真实性无异议，但对证明目的不认可，通话录音仅是谈话过程，双方并未形成明确的处理意见，免收的伙食费与本案的争议焦点无关联性。永昌农中对证据无异议，认为与永昌农中无关。永昌农中未提供证据。诉讼过程中，吴常寿申请本院向刘天魁、冯虎天调查核实吴常寿2018年10月8日在食堂滑倒受伤的事实。本院于2019年11月6日向刘天魁、冯虎天作调查笔录2份，经质证，吴常寿认为冯虎天刻意回避本案事实，刘天魁作为永昌农中食堂负责人作虚假陈述；老馆子公司认为刘天魁、冯虎天陈述属实；永昌农中认为与学校无关。本院要求老馆子公司提供2017年至2018年永昌农中食堂工资表，老馆子公司仅向本院提供2018年8月至12月工资表，经质证，吴常寿无异议，认为工资表可以证实吴常寿与老馆子公司存在劳动关系，且老馆子公司陈述吴常寿只上班几天虚假；永昌农中无异议。根据以上举证、质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：双方提供的证据、证人证言、电话录音和本院所作的调查笔录，本案当事人对真性性均无异议，本院予以确认，以上证据相互印证可以证实吴常寿在永昌农中食堂从事厨师工作，对吴常寿与老馆子公司存在劳动关系的证明目的予以采信，因本案吴常寿是要求确认劳动关系，对吴常寿如何受伤本案中不作认定；对老馆子公司证明双方不存在劳动关系及相关事宜已协商处理的证明目的不予采信。吴常寿的入职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，老馆子公司未向本院提供由其掌握的2017年农中食堂工资表，应当承担不利后果，吴常寿从仲裁到诉讼均陈述自己是2017年7月到永昌农中食堂开始从事厨师工作，故入职时间认定为2017年7月。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：老馆子公司成立于2014年4月24日，系自然人投资或控股的有限责任公司。2017年7月，吴常寿经人介绍到老馆子公司经营、管理的永昌农中食堂从事厨师工作，每月工资2600元，双方未签订书面劳动合同。2018年10月9日，吴常寿去医院就诊被诊断为：右髌骨骨折等，于当日住院治疗。2019年6月26日，吴常寿向永昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决与老馆子公司解除劳动关系；2.裁决老馆子公司支付经济补偿金5200元；3.裁决老馆子公司支付十一个月双倍工资28600元。2019年8月29日，永昌县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲裁字（2019）第34号仲裁裁决书，驳回吴常寿的仲裁请求。吴常寿不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：1.吴常寿与老馆子公司或永昌农中是否存在劳动关系；2.吴常寿要求支付工资28600元有无依据；3.吴常寿要求支付违法解除劳动合同的经济补偿金有无依据；4.吴常寿要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元能否得到支持。关于争点1，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依据劳动法律法规，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和接受劳动法律保护所产生的权利义务关系。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，吴常寿在申请仲裁时虽然是要求解除劳动关系，但仲裁委员会认为“吴常寿自行离职，与老馆子公司的劳动关系已自行解除”，吴常寿在本案中要求确认劳动关系的诉请其实质上已经过仲裁，故该项诉请无需重新仲裁。吴常寿2017年7月到永昌农中食堂从事厨师工作。吴常寿工作期间永昌农中食堂由老馆子公司经营、管理。吴常寿所从事的工作属于老馆子公司的业务组成部分，工资由老馆子公司支付，吴常寿与老馆子公司存在身份上的从属和依附关系，受老馆子公司的管理，双方虽未签订书面劳动合同，但从用工之日已形成事实上的劳动关系，双方均符合法律、法规规定的主体资格，双方之间符合劳动关系的法律特征，故认定吴常寿与老馆子公司存在劳动关系，与永昌农中不存在劳动关系，对老馆子公司提出双方系劳务关系的抗辩，不予采信。关于争点2，吴常寿自称2018年10月8日在工作时受伤，之后吴常寿再未继续工作，未提供劳动，工作期间的工资老馆子公司已全部支付。吴常寿要求支付的工资，若吴常寿被认定为工伤，其实质就是停工留薪期工资，现吴常寿对自己所受伤害是否为工伤尚未进行认定，故对吴常寿要求老馆子公司支付工资的诉请，不予支持。关于争点3，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。本案中，老馆子公司提出与吴常寿之间系非全日制用工，双方用工已终止的意见，因双方之间的用工特征不符合上述非全日制用工，故对其意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，老馆子公司应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，现老馆子公司未提供证据证明向吴常寿送达了解除劳动合同的证明，吴常寿在本案中也未提出解除劳动关系的诉请，故双方劳动关系从2017年7月至今尚未解除，吴常寿也未提供证据证实老馆子公司违法解除劳动合同，因此，吴常寿要求老馆子公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条的规定，本院不予支持。关于争点4，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，吴常寿于2017年7月入职后，老馆子公司未与吴常寿签订书面劳动合同。老馆子公司认为吴常寿要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求已超过一年的仲裁时效；吴常寿认为老馆子公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，在诉讼阶段提出应不予支持。最高人民法院《第八次全国民商事审判工作会议纪要》第27条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因老馆子公司在仲裁阶段并未提出吴常寿的请求已超过仲裁时效的抗辩，故对老馆子公司的意见，不予采纳。老馆子公司应支付吴常寿2017年8月至2018年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元（2600元×11个月）。综上所述，吴常寿要求确认与老馆子公司之间存在劳动关系和要求老馆子公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求有事实和法律依据，本院予以支持；对吴常寿的其他诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，判决如下：一、吴常寿与永昌县老馆子餐饮商贸有限公司之间存在劳动关系，与永昌县农业中学不存在劳动关系；二、永昌县老馆子餐饮商贸有限公司于本判决生效后10日内支付吴常寿未签订书面劳动合同二倍工资差额28600元；三、驳回吴常寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由永昌县老馆子餐饮商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。审判员 宗晓敏 二〇一九年十二月十六日书记员 宗雅雯