河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12325号上诉人（原审原告）：张顶丹，女，1982年4月2日出生，汉族，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：赵会强，石家庄市鹿泉星辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：窦彦兰，女，1984年9月14日出生，汉族，住石家庄市长安区。被上诉人（原审被告）：郭文彬，男，1982年4月28日出生，汉族，住石家庄市长安区。二被上诉人委托诉讼代理人：赵鹏，河北首珲律师事务所律师。上诉人张顶丹因与被上诉人郭文彬、窦彦兰民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张顶丹的上诉请求：1、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初2378号民事判决，直接改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定二被上诉人所欠上诉人本金49万元，双方对此都予以认可，没有异议。但一审法院判决利息按照银行同期贷款利率计算是错误的。在一审庭审中上诉人提交了视频及录音证据充分证明了双方约定的还款利息为每月三分，被上诉人也是按照每月三分利息履行向上诉人支付了454600元。在双方经过对账后，将剩余利息280400元加上49万元的本金，合计770400元，另加上2018年1、2月利息3万元，共计800400元，才有了被上诉人窦彦兰向上诉人张顶丹出具的80万元借条。上诉人在一审中陈述及证据相互印证，所欠款项数额的由来及计算方式、数额完全相符。一审法院不顾这些事实，不顾现实中民间借贷利息约定的习惯以及法律法规的规定，武断的认定按照银行同期贷款利率计算是错误的。二、根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。根据该条规定，借贷双方约定的利率为年利率36%的并已经按照约定实际履行了的，借款人无权要求返还，只有超过年利率36%的，可以要求返还。本案中双方虽未有书面约定月息三分，但实际上是按照月息三分履行支付的利息，对此上诉人也提交了充分的证据予以证实。被上诉人不能出尔反尔否定事实，是对上诉人严重的不公平。对被上诉人已经支付的454600元，因是按照每月三分支付的利息，并未超过法律规定的年利率36%，不应当从本息总额中予以扣除。综上，上诉人认为一审法院认定的基本事实正确，对双方之间的利率按照银行同期贷款利率认定是错误的，对上诉人是严重不公平的，希望二审法院撤销原判，直接改判。上诉人当庭补充上诉意见二被上诉人对借款490000元的本金均没有异议，应当认定这49万元都属于夫妻共同债务。一审判决对二被上诉人已经认可的债务之中的5万元认定为窦彦兰的个人借款，是错误的。本案的借款均应属于二被上诉人的夫妻共同债务。被上诉人答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何过错。二、一审判决认定的事实及郭文彬与窦彦兰对上诉人的欠款是否是夫妻共同债务还是个人债务已说明，而且上诉人在一审时没有任何证据能够证明上诉人的上诉主张。三、根据合同法第二百一十一条的规定没有约定利息或约定不明的视为未约定利息，一审判决尊重事实，严格按照法律规定判定本案，维护了公平原则。因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张顶丹向一审法院提出的诉讼请求：1、被告清偿原告款项80万元及利息（利息自2018年1月1日起以80万元本金，月利率2%计算）；2、被告承担案件诉讼费、保全费等费用。一审法院审理查明，原告张顶丹与二被告系邻居，二被告系夫妻关系。2010年许原告与二被告曾合伙在南三条开设店面共做家纺生意。2012年许原、被告协商，原告张顶丹退伙，店面继续由二被告经营，双方进行了结算。后二被告陆续向原告支付了部分转让款。2013年10月30日被告窦彦兰向原告张顶丹出具借条一张，其内容为“借条窦彦兰借张顶丹人民币44万整肆拾肆万整窦彦兰2013.10.30”。对此，二被告辩称，原、被告曾在南三条合伙做生意是事实，对借条的真实性予以认可，属于夫妻共同债务。在一审庭审中原告称，窦彦兰于2013年10月30日出借条后，承诺支付借款利息，月息3分。之前双方没有说利息的事儿。关于利息双方没有书面约定，只有原告张顶丹与窦彦兰的电话录音可以证明。对此，二被告辩称，首先，根据原告提交的录音文件，被告整理了一份详细的文字笔录，根据文字笔录显示，窦彦兰并未认可利息的具体数额、利率及利息的给付时间。根据录音资料，当时原告张顶丹在与窦彦兰交流时存在胁迫，根据最高院关于民事证据若干规定第六十八条规定，视频证据应当符合自然交流，真情流露。因此，原告提供的证据不具有合法性。该证据并没有被告郭文彬任何信息，郭文彬也从未承认给付原告利息，该证据对郭文彬也不具有关联性。原告2018年9月11日的录像视频是在被告家中胁迫完成的。原告张顶丹在向被告催要欠款过程中，2017年4月21日原告张顶丹与被告窦彦兰又签署了一份《借款抵房协议书》，该协议双方约定，2012年3月（乙方）窦彦兰借（甲方）张顶丹现金55万元，现双方自愿达成以下协议：1、乙方向甲方承诺将正定新区市政府公租公寓房产一套（150平方米）以每平方米6000元的价格抵顶甲方，总房款多退少补，自愿交易，交易时间须在2017年11月1日前完成更名，最迟不得超过2018年5月1日；2、如到2018年5月1日上述房产不能实现，乙方自愿将自己名下的瀚唐小区瀚唐城4-1-3303，按购买时的价格为依据，多退少补，顶给甲方；3、本协议一式两份，双方签字生效，双方各持一份，具有同等法律效力。上述《借款抵房协议书》签订后并未履行。审理中，原告也未提供向窦彦兰出借55万元借款的证据，且被告予以否认。另查，原告张顶丹、被告窦彦兰及梁某系朋友关系。梁某曾从张顶丹处借款5万元，窦彦兰又曾从梁某处借款5万元。后2014年4月份，原告张顶丹、被告窦彦兰、梁某三方协商，由被告窦彦兰将借梁某的5万元直接偿还给原告张顶丹，尔后三方之间的债权债务结清。但被告窦彦兰一直未支付原告张顶丹5万元，二被告对这一事实予以认可。原告张顶丹在向被告催要欠款过程中，2017年12月30日被告窦彦兰又向原告张顶丹出具借条一张，内容为“借条今借到张顶丹现金捌拾万元整（800000）窦彦兰2017.12.30”。关于该借条的来历。原告称，2017年12月30日原告与窦彦兰再次对账，协商以49万元（借款44万元，加上梁某转来的5万元，合计49万元）为本金，自2013年10月30日至2017年12月30日，共计50个月，按月利率3分计算，50个月的利息为735000元，二被告陆续支付利息454600元，剩余利息280400元，加上49万元的本金，合计770400元。2018年1月，被告窦彦兰与原告张顶丹再次协商，将2018年1、2月利息3万元算上，应该是800400元，原告仅主张整数80万元，故窦彦兰又向原告张顶丹出具80万元的借条一张。对此，二被告辩称，第一、对于2013年10月30日44万元的借条，真实性认可，二被告截止2017年5月27日已经还款487600元是本金，并未约定具体利息及利率；第二、对于借款抵房协议书，形式真实性认可，但不具有合法性，也不具有内容的真实性。首先，该借条内容写“2012年3月借55万元”与本案无关。原告未提供相应的证据用于证明已经支付了该协议书所约定的55万元现金。另外，该协议书违反了担保法的相关规定，属于无效条款。该协议书为窦彦兰单独书写，与郭文彬没有任何关联性；第三、2017年12月30日的借条，首先，该借条不具有真实性，原告的陈述前后矛盾，原告称2013年10月30日被告欠款44万元，2014年4月改为49万元，但原告所计算的利息从2013年10月打条开始计算，按49万元本金计算3分利息。同时，原告称出具2017年12月30日的借条时，预付了2018年1月、2月的利息，既不符合常理，也不具有真实性；其次，该借条在本案中不具有关联性，该借条所体现的内容，不具有原告已向被告支付借款的证据予以支撑。原告出示的证据均不能证实，被告窦彦兰与原告就具体的借款数额、利息、利息的起始时间及利率达成一致。原告出示的证据均没有被告郭文彬的签字，与郭文彬无关联性。因此，二被告已归还原告本金487600元。关于被告还款情况：原告称，从2013年10月30日之后至开庭之日即2019年4月1日止，被告共还款454600元，还的是利息。对此，被告辩称，已经还了原告487600元，转款凭证上有27万元的记录，加上张顶丹出示的借条上的窦彦兰还款记录。转款凭证上与2013年10月30日借条上的记录有重复部分，其中2014年8月24日5万元、2015年4月1日3万元、2016年3月8日3万元、2015年10月21日2万元、2014年12月19日3万元、2015年7月29日2万元，这6笔共计20万元是重复的，包括在27万元中。借条上记录的是417600元，加上没有重复的7万元，合计487600元。对此，原告再次质证称，被告提交的转账凭证2017年5月27日的2万元是被告还原告信用卡的，所以这2万元不包括在我们的纠纷中。原告有被告窦彦兰借用我信用卡的字条一张为证。2015年4月27日原告张顶丹给被告窦彦兰转账1万元，是窦彦兰向原告张顶丹的借款，被告提交的银行流水中有一笔2015年4月25日的1万元是还该笔借款的。对被告提交的银行流水无异议，被告提交的流水总金额是25万元，与被告称的27万元不符。对此，被告再次质证称，流水中是25万元，刚才是计算错误。但是总数还是487600元，刚才计算的6笔重复部分应该是18万元。证人梁某出庭证言：我证明郭文彬和窦彦兰确实欠张顶丹的钱，具体欠款金额不清楚，用途也不清楚。一开始没有算利息，后来按照3分算的利息。大概是2014年3、4月份窦彦兰在革新街棋牌室打牌，窦彦兰也借我的钱，我问她借张顶丹有无利息，窦彦兰讲有利息，月息3分。对证人梁某证言的质证意见：原告称，证人证言可以证明被告确实是按照3分支付利息，有利息的约定。时间是2014年3、4月，晚于打条的时间，和原告的陈述可以对应。被告质证意见：首先，对该证据真实性不予认可，该证据仅属于孤证，为证人梁某独自陈述；其次，梁某陈述与事实不符。证人陈述是借款，而本案实际是合伙做生意，清算后的欠款。因此，梁某并不知道本案的实情；第三，梁某在作证时多次使用“可能、大概、并不清楚”等言词，因此其证言不可信。上述事实，有2013年12月30日窦彦兰出具的借条一张，原告张顶丹在2013年10月30日窦彦兰所打借条上记载的窦彦兰还款的流水记录，2017年4月21日窦彦兰出具的借款抵房协议书一份，郭文彬与窦彦兰系夫妻关系的结婚登记审查处理表，视频资料以及原、被告在庭审中的陈述等证据为证，足以证实。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同时，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告曾合伙做家纺生意，后原告退伙双方进行了清算，二被告需向原告支付退伙款。对这一事实，原、被告均无异议，本院予以认定。2013年12月30日被告窦彦兰针对拖欠原告张顶丹的退伙款，向原告张顶丹出具44万元的借条一张，二被告对借条均无异议，且系合伙期间的清算欠款，本院予以认定该款系夫妻共同债务。2014年4月份原告张顶丹从案外人梁某处受让债权5万元，债务人系被告窦彦兰，窦彦兰对这一事实予以认可，原告未提供证据证实该款系二被告夫妻共同债务，故本院认定该5万元系被告窦彦兰个人债务。综上，二被告共欠原告退伙款44万元，被告窦彦兰欠原告张顶丹受让款5万元。关于是否支付欠款利息的问题，原告主张以80万元本金为基数，2018年1月1日起至款项支付完毕止，月息按2分计算。二被告辩称，原告出示的证据均不能证实被告窦彦兰与原告就具体的借款数额、利息、利息的起始时间及利率达成一致。且原告提供的证据也无被告郭文彬的签字，与郭文彬没有任何关联性。根据合同法第二百一十一条的规定，视为不支付利息。本院认为，依据张顶丹与被告窦彦兰通话录音等视频资料以及证人梁某的证言可以认定，原告一直是主张欠款、借款利息，被告在录音中也未明确表示拒绝支付利息，双方仅对利息以何标准计算等存在争议。根据公平责任原则，被告占有使用原告大额资金，且在生产经营中使用，支付原告资金使用期间的利息也是合情合理的。本院认为按照银行同期贷款利率计算较妥。故二被告应自2013年10月30日起，以欠款44万元为本金，以银行同期贷款利率计算利息较妥。关于原告张顶丹受让案外人梁某债权转让5万元，债权转让时间是2014年4月份，故利息从2014年5月1日起计算较妥，以5万元为本金，以银行同期贷款利率计算利息较妥。在庭审中原告称，自2013年10月30日起至开庭之日即2019年4月1日止，被告共还款454600元，被告辩称共偿还原告487600元。根据原、被告提供的银行流水、借条、等证据综合分析认定，二被告已经偿还原告张顶丹共计454600元。关于二被告偿还的钱款是本金还是利息的问题，原告称被告还的是利息，被告辩称偿还的是本金。依照《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，二被告已经偿还原告的454600元，应先抵扣利息，后支付本金的顺序予以扣除。关于2017年4月21日原告张顶丹与被告窦彦兰签署的《借款抵房协议书》，是窦彦兰对偿还张顶丹欠款、借款的书面承诺或者保证，窦彦兰并没有实际履行，且原告也未提供向窦彦兰出借55万元的证据予以证实，被告又予以否认，故本院对《借款抵房协议书》的合法性不予认可。关于2017年12月30日被告窦彦兰向原告张顶丹出具借款80万元的借条，被告予以否认，且原告也未提供向窦彦兰出借80万元的充分证据予以证实，故双方不存在借款80万元的事实。对于原告主张被告按80万元偿还本息的请求，本院不予支持。但，二被告应当按查明的欠款44万元偿还原告本息，被告窦彦兰应偿还原告张顶丹受让借款5万元本息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告窦彦兰、郭文彬自本判决生效之日起十日内支付原告张顶丹欠款本金44万元人民币及利息（利息以本金44万元为基数，自2013年10月30日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率计算，二被告已经偿还的454600元应从本息总额中予以扣除）。二、被告窦彦兰自本判决生效之日起十日内支付原告张顶丹受让债权本金5万元人民币及利息（利息以本金5万元为基数，自2014年5月1日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告张顶丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费5000元，由原告张顶丹负担3800元，被告窦彦兰、郭文彬负担13000元。二审期间双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人张顶丹与被上诉人窦彦兰合伙做家纺生意，后上诉人退伙进行了清算。被上诉人窦彦兰、郭文彬对于上诉人张顶丹退伙后为其出具的44万元借条无异议，窦彦兰对于张顶丹受让梁某5万债权无异议，本院对此予以确认。关于利息问题，上诉人张顶丹称已经支付利息454600元，被上诉人窦彦兰、郭文彬认为偿还的是本金。对此，上诉人张顶丹提交的与被上诉人窦彦兰谈话视频及电话通话记录显示双方有口头利息约定，且商定的利息为月息3分，2017年4月21日被上诉人窦彦兰在已经支付上诉人454600元的情况下又给上诉人张顶丹出具80万元借条，也说明双方对于利息是有约定的，双方在咖啡馆的谈话中，被上诉人窦彦兰对于80万元按照月息2万元计算，认为月利息2.4万元负担不起，也可以佐证双方约定的利息为月息3分，被上诉人辩称没有利息的说法未提供证据予以证实，且不符合常理，也不能对于出具80万元借条作出合理解释，故本院认定双方约定利率为月息3分。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于已经支付的利息按照年利率36%计算，未支付的按照年利率24%计算，被上诉人窦彦兰已经支付上诉人张顶丹利息454600元，本金44万元利息从2013年10月31日起计算，本金5万元利息从2014年5月1日起计算，可计算出被上诉人窦彦兰实际支付利息至2016年6月17日，之后利息应当按照年利率24%计算。另查明，一审中被上诉人窦彦兰和郭文彬认可欠上诉人张顶丹44万元，且二被上诉人系夫妻，一审判决认定44万元为夫妻共同债务，5万元为被上诉人窦彦兰个人债务，并无不当。上诉人主张借款5万元为夫妻共同债务的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张顶丹的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初2378号民事判决；二、被上诉人窦彦兰和郭文彬于本判决生效后十日内偿还上诉人张顶丹借款本金44万元及利息（利息以44万元为基数，按年利率24%计算，自2016年6月18日起至付清之日止）；三、被上诉人窦彦兰于本判决生效后十日内偿还上诉人张顶丹借款本金5万元及利息（利息以5万元为基数，按年利率24%计算，自2014年6月18日起至付清之日止）；四、驳回上诉人张顶丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，保全费5000元，由被上诉人窦彦兰和郭文彬共同负担；二审案件受理费11800元，由被上诉人窦彦兰和郭文彬负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞英审判员  李坤华审判员  任永奇二〇一九年十二月十八日书记员  史 政