广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2116号 上诉人（一审被告）谢金，男，1970年11月13日出生，汉族，住广西临桂县。 上诉人（一审被告）莫智华，男，1994年10月11日出生，汉族，住广西平果县。 共同委托诉讼代理人罗敏，广西通阳律师事务所律师。 上诉人（一审被告）广西新缘路建工程有限公司，住所地广西百色市右江区百合园二期E-A号。 法定代表人蒋传华，公司董事长。 委托诉讼代理人刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）黄国弟，男，1976年9月15日出生，壮族，粮农，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人黄美细，系黄国弟妻子。 委托诉讼代理人钟国强，百色市右江区经济法律服务所法律工作者。 上诉人谢金、莫智华、广西新缘路建工程有限公司因与被上诉人黄国弟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初3714号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄奇智担任审判长，审判员俞穗芳、张莉参加的合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。书记员杨卫香担任法庭记录。上诉人谢金、莫智华委托代理人罗敏，上诉人广西新缘路建工程有限公司委托代理人刘仲甲，被上诉人黄国弟委托代理人钟国强、黄美细到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谢金、莫智华上诉请求。1、撤销右江区人民法院（2018）桂1002号民初3714号民事判决书的第二项判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、判决一审、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人广西新缘路建工程有限公司双方之间属于承揽合同关系没有事实依据。上诉人只是将压路机租赁给被上诉人广西新缘路建工程有限公司而已，上诉人连被上诉人广西新缘路建工程有限公司的工地都没有去过，根本不可能承揽该工程，本案没有任何证据证明上诉人承揽被上诉人广西新缘路建工程有限公司的工程。一审法院认定上诉人与被上诉人黄国弟之间属于雇佣关系没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人广西新缘路建工程有限公司的人员“杨砀田”达成租赁的口头协议后，上诉人只是将压路机司机即被上诉人黄国弟介绍给被上诉人广西新缘路建工程有限公司而已，上诉人与被上诉人黄国弟之间不存在任何人身依附关系，一审法院认定上诉人与被上诉人黄国弟之间属于雇佣关系显然是错误的。2、一审法院认定上诉人承担被上诉人黄国弟损失50%的责任没有法律依据。上诉人与被上诉人黄国弟之间不存在雇佣关系。被上诉人黄国弟听从被上诉人广西新缘路建工程有限公司人员的指挥，因操作不当使车辆翻下山坡而造成其自身的损害，上诉人在该事件中不存在任何过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人不应当承担任何责任，一审法院判决适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来认定上诉人承担被上诉人黄国弟损失50%的责任是错误的。综上，一审判决认定上诉人承担被上诉人黄国弟损失50%的责任，并判决上诉人赔偿被上诉人黄国弟358727元经济损失是错误的。 上诉人广西新缘路建工程有限公司上诉请求：撤销右江区人民法院（2018）桂1002号民初3714号民事判决书的判决，驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：1、本案是“提供劳务者受害责任纠纷”与被上诉人先前提起的劳动争议纠纷案属于同一个法律关系。已经生效的百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初2091号民事判决，百色市中级人民法院（2017）桂10民终1484号民事判决已经确认黄国弟与广西新缘路建工程有限公司“不存在劳动关系”的事实表明，黄国弟提起的“提供劳务者受害责任纠纷”，又将广西新缘路建工程有限公司再次列为被告，已经属于重复诉讼，依照“一事不能二理”的法律原则，应驳回其对上诉人的起诉。2、一审判决认定事实和法律适用错误。在事实方面。决定聘请谢金、莫智华承揽压实路基工序是工程发包方右江区发改委决定，不是广西新缘路建工程有限公司自行聘用。在法律方面。谢金、莫智华与广西新缘路建工程有限公司成立承揽合同关系，没有证据证明该承揽合同应予撤销或者属于无效的情形，广西新缘路建工程有限公司依照右江区发改委的决定将压实路基工序的行为人由两人施工，不存在过错，不应承担责任。将承揽合同与提供劳务者受害责任纠纷在同一案件中审理，违背“民不告官不理”的意思自治原则。 被上诉人黄国弟答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人黄国弟向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告各项经济损失共计751275元；2、本案诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实，2016年8月18日，发改局（发包方）与被告新缘公司（承包方）签订一份《施工合同》。发包方将百色市右江区大楞乡昔仁村那良屯的道路改造工程发包给被告新缘公司建设，合同工期30天。发包方派驻工程师李杨田到场负责施工质量监督。工程施工至2016年12月上旬时需压实路基,因被告新缘公司无压路机，于是由李杨田与压路机所有人谢金联系，并口头约定由谢金、莫智华负责压实路基工作、工期约10天，被告新缘公司按月支付报酬16000元，压路机驾驶员由谢金、莫智华负责联系。之后，被告谢金、莫智华便招用原告黄国弟为压路机驾驶员，并口头约定由其从被告新缘公司给付的16000元报酬中支付3000元作为原告工钱。被告新缘公司在没有审查好被告谢金、莫智华有无资质的情况下，便同意被告谢金、莫智华进场施工。2016年12月15日下午，被告谢金、莫智华安排原告跟随装运压路机的拖车到工地，原告到工地后未与被告新缘公司项目经理或发包方派驻工程师李杨田提及有关工作的承包费、报酬待遇及施工期等问题。次日上午，原告驾驶压路机施工。当日16时许，原告在公路斜坡上停机检修时压路机滑入路坎受伤，于2017年12月17日被送往百色市人民医院住院治疗，经诊断：1、全身挤压伤；2、挤压综合症；3、右足跖骨开放性骨折；4、右侧腓骨下段骨折；5、左足软组织挫裂伤；6、肺部感染；7、右侧头静脉栓塞；8、重度贫血；9、DIC；10、失血性休克；11、低蛋白血症。因此，在该院住院治疗80天，于2018年3月6日出院，用去医疗费421200.79元。出院时医嘱：1、加强营养饮食，保持左下肢残端后侧创面干燥，继续创面上药。创面愈合3个月后视情况安装假肢；2、可扶拐或轮椅负重；3、定期第1-3月复查肝肾功能，不适时随诊复查；4、住院期间需二人专门陪护；5、带药出院，继续营养神经等治疗；6、加强患肢肌力巡礼，必要时康复科复训治疗；7、如有不适，请随诊。原告在住院治疗期间，其预付金为多人支付，且因预付金收条收集不全，医院至今不予开具医疗发票。 原告在重症监护室治疗期间，用去护理垫等592元，根据医嘱在门诊开具药品等实际支出15018.52元。被告新缘公司向原告出借现金43000元作医疗费之用；被告谢金付费54197.44元，其中支付原告门诊检查治疗费6197.44元(不包含在原告主张的费用中)、交付医院预交金36000元、支付现金12000元，莫智华交预交金30000元。事发后，被告新缘公司未给被告谢金、莫智华支付16000元报酬，被告谢金、莫智华亦未给原告支付工钱3000元。2017年2月22日，原告向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告于2016年12月15日下午起至今，与被告新缘公司存在劳动关系。同年4月10日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字〔2017〕93号仲裁裁决，确认2016年12月16日起至今，原告与被告新缘公司之间存在劳动关系。被告新缘公司不服，故于2017年6月26日向法院起诉，请求确认原告与被告新缘公司之间不存在劳动关系。一审法院审理后，于同年8月12日作出(2017)桂1002民初2091号民事判决，确认原告与被告新缘公司之间不存在劳动关系，原告黄国弟不服提起上诉。经本院审理后，于同年9月30日作出(2017)桂10民终1484号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，被告新缘公司据此认为，其作为被告参加本案诉讼属重复诉讼，且已违反民诉法规定的一事不再理原则。 原告的伤情经右江司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年8月18日作出右江司法鉴定中心［2018］临鉴字第239号司法鉴定意见书，评定原告黄国弟伤残程度为七级。原告黄国弟之父亲黄贵忠，1953年11月21日出生，壮族，粮农，住广西百色市右江区。黄贵忠共生育有两男一女。 一审法院认为，该院(2017)桂1002民初2091号和本院(2017)桂10民终1484号两份已生效的民事判决均确认原告与被告新缘公司不存在劳动关系。被告新缘公司以16000元的报酬，将压实路基工作交由被告谢金、莫智华来完成，双方之间属于承揽合同关系，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告新缘公司将压实路基工作交由被告谢金、莫智华来完成时，没有审查被告谢金、莫智华是否有压实路基资质，这是对承揽人的选任上有过失，应当承担相应的赔偿责任。原告主张由被告新缘公司与被告谢金、莫智华共同承担赔偿责任，于法有据，应予以支持。被告新缘公司主张驳回原告对其之诉求，不予采纳。被告新缘公司提出其参加本案诉讼属重复诉讼，且违反一事不再理原则，因（2017）桂1002民初2091号及(2017)桂10民终1484号二份生效判决与本案所审理的是不同的法律关系，故被告新缘公司的抗辩理由依法不能成立，其该项主张，予不予采纳。 被告谢金、莫智华在承接压实路基的工作后，遂以3000元报酬招用原告当压路机驾驶员双方之间形成雇佣关系。被告谢金、莫智华主张其与原告之间不存在劳动用工关系不是本案适格主体，依法不能成立不予采纳。另，原告主张因现场工作人员指挥失误导致其受伤的结果，以及被告谢金、莫智华所称因原告操作失误导致压路机滑入路坎而受伤，均未能提供相关证据予以证明，双方的各自主张，均不予采信。被告谢金、莫智华主张应由原告承担本事故的主要责任，不予采纳。关于雇员在受雇工作中因工伤事故受伤的赔偿责任问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。现原告主张由被告谢金、莫智华承担赔偿责任，于法有据，应予以支持。原告的各项赔偿损失应当根据《2018年广西壮族自治区交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定计算，其主张的各项经济损失认定如下：1、在百色市人民医院治疗等各项费用共计487431.31元。其中医疗费421200.79元、护理垫等费用592元、门诊西药费15018.52元（不包含谢金支付的6197.44元）、误工费19380元(41654元／年÷365天×170天)、住院伙食补助费8000元(100元／天×80天)、护理费18240元(41654元／年÷365天×80天×2人)及营养费5000元。2、在南宁市助良假肢矫形器有限公司安装假肢及治疗费用共计272140元，其中安装假肢费28000元、假肢每5年更换一次184800元(75岁-42岁=33年÷5年×28000元)、每2年维修一次49500元(33年÷2年=16.5年×3000元)、安装假肢误工费3420元(41654元／年÷365天×30天)、护理费3420元(41654元／年÷365天×30天)、住院伙食补助费及床位费3000元(100元／天×30天)。3、伤残赔偿金及伤残鉴定费91300元，其中伤残赔偿金90600元(11325元／年×20年×40%)、伤残鉴定费700元。4、被扶养人扶养费12583元(9437元／年×10年×40%÷3抚养人)。5、精神抚慰金10000元。以上各项损失共计873454.31元，扣减被告新缘公司已付43000元、被告谢金、莫智华已付78000元（预交金），三被告尚应赔付原告752454.31元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、条十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告广西新缘路建工程有限公司应赔偿经济损失100000元，扣减其已付43000元，尚应赔偿原告黄国弟经济损失57000元；二、被告谢金、莫智华应赔偿原告黄国弟各项经济损失652454.31元，扣减已付78000元，尚应赔偿原告黄国弟574454.31元；三、上述尚应赔偿款项共计752454.31元，由被告广西新缘路建工程有限公司、被告谢金、莫智华互负连带赔偿责任。 二审审理期间，各方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于谢金、莫智华与广西新缘路建工程有限公司存在承揽关系和谢金、莫智华与黄国弟存在雇佣关系的事实，有已生效的一审法院（2017）桂1002民初2091号民事判决和本院（2017）桂1002民终1484号民事判决予以确认。谢金、莫智华称，其与广西新缘路建工程有限公司不存在承揽关系，与黄国弟不存在雇佣关系，但未能提供证据推翻一审法院（2017）桂1002民初2091号民事判决和本院（2017）桂1002民终1484号民事判决认定的事实，应承担举证不能的法律后果。关于一审判决谢金、莫智华承担50%赔偿责任、广西新缘路建工程有限公司承担30%赔偿责任，是否有法律依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案黄国弟作为完全民事行为能力人，应当知道其从事工作潜在的危险性，但其未尽安全注意义务，在公路坡道上停机检修时未固定好压路机，导致压路机滑下路坎发生事故，对事故的发生并造成自己人身损害，行为存在过失，应自行承担相应的民事责任，谢金、莫智华作为雇主，可以减轻赔偿责任。营业执照是工商行政管理部门对市场经营主体的经营行为依法实施监管的依据和重要内容。谢金、莫智华没有到工商行政管理部门办理经营建筑工程机械与设备租赁营业执照，不具备出租压路机资质。广西新缘路建工程有限公司将压实路基工作交由谢金、莫智华来完成，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。一审根据本案事实和黄国弟、广西新缘路建工程有限公司的过失大小、原因力比例，判决谢金、莫智华共同承担50%赔偿责任，广西新缘路建工程有限公司承担30%赔偿责任符合法律规定。 综上所述，上诉人谢金、莫智华和广西新缘路建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11266元，由上诉人谢金、莫智华负担6681元，广西新缘路建工程有限公司负担4585元。 本判决为终审判决。 审判长  黄奇智 审判员  俞穗芳 审判员  张 莉 二〇一九年十二月五日 书记员  杨卫香