浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4481号 原告：汪先锋，女，汉族，1980年2月10日出生，住址：杭州市下城区。现居住地：浙江省杭州市飞云江路9号赞成中心东楼905室。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐霄燕、鄢莉，浙江观照律师事务所律师。 被告：北京天盛智达投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号1803。 法定代表人：袁磊。 被告：北京汇众智达投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号6层6017。 法定代表人：袁磊。 被告：北京华信恒盛投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号5层5017。 法定代表人：袁磊。 上述三被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：阎民、郑家运，北京市世方永泰律师事务所律师。 被告：北京光耀东方投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号18层2-1801。 法定代表人：李洪达，执行董事。 被告：北京海天房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店东路19号。 法定代表人：李贵杰，执行董事。 被告：北京光耀东方商业管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路100号18层2-1802。 法定代表人：李贵杰，执行董事。 被告：北京华亿安顺企业管理有限公司，住所地朝阳区高碑店兴隆西街2号兴隆小区综合楼1-6层。 法定代表人：李贵杰，执行董事。 被告：李洪达，男，1989年6月19日出生，汉族，山东省冠县。 被告：李贵杰，男，1971年10月17日出生，汉族，住山东省冠县。 被告：张怀霞，女，1972年1月26日出生，汉族，住山东省冠县。 上述七被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：葛建华、邵振宇（实习），山东万航律师事务所律师。 被告：天津鑫隆置业投资有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽响螺湾商务区第叁号。 法定代表人：李贵杰，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：葛建华、张丽敏，山东万航律师事务所律师。 原告汪先锋与被告北京天盛智达投资管理有限公司（以下简称天盛智达）、北京汇众智达投资管理有限公司（以下简称汇众智达）、北京华信恒盛投资管理有限公司（以下简称华信恒盛）、北京光耀东方投资管理有限公司（以下简称东方投资）、北京海天房地产开发有限公司（以下简称海天房地产）、北京光耀东方商业管理有限公司（以下简称东方商业）、北京华亿安顺企业管理有限公司（以下简称华亿安顺）、天津鑫隆置业投资有限公司（以下简称鑫隆置业）、李洪达、李贵杰、张怀霞、北京新湖阳光物业管理有限公司（以下简称新湖阳光）民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。后原告汪先锋申请撤回对新湖阳光的诉讼请求，本院另行裁定准许。原告汪先锋委托代理人徐霄燕，被告天盛智达、汇众智达、华信恒盛委托代理人阎民，东方投资、东方商业、华亿安顺、李洪达、李贵杰、张怀霞委托代理人葛建华、鑫隆置业委托代理人葛建华、邵振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪先锋向本院提出诉讼请求：判令：1.天盛智达、汇众智达、华信恒盛、东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业归还汪先锋借款本金1.21亿元，并自2018年12月24日起按年利率24%支付利息至全部款项还清之日止。（利息暂计算至2019年3月1日为人民币5485333元）2.李洪达、李贵杰、张怀霞对天盛智达、汇众智达、华信恒盛、东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业上述全部债务承担连带清偿责任。3.上述被告承担汪先锋为实现债权支付的律师费70万元，财产保全保险费6万元。4.拍卖、变卖鑫隆置业名下位于天津市滨海新区，集华道以北天际文化大厦在建工程连同整宗土地使用权（土地证号塘单国用（2008）第435号），并确认汪先锋对拍卖、变卖抵押物所得款项在本金1.21亿元、利息、实现债权的费用范围内享有优先受偿权。5.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年9月7日,天盛智达、汇众智达、华信恒盛、东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业、新湖阳光因临时资金周转需要，向汪先锋借款人民币1.5亿元，并出具借据一份，约定借款期限自2018年9月7日起至2018年9月13日止，借款利息为每日千分之一，并约定借款人未按期归还借款本息的，出借人可主张包括本合同项下全部借款本息余额和出借人为实现债权支出的包括律师费在内的所有费用。李洪达、李贵杰、李贵杰作为担保人在借据上签字，自愿对借款人的全部债务承担连带保证责任。借款期限届满后，借款人仅归还借款200万元，余款未还。2018年10月30日，鑫隆置业与汪先锋签订抵押担保合同、借款合同、补充协议各一份，约定鑫隆置业以其名下位于滨海新区，集华道以北天际文化大厦在建工程（见抵押财产清单）连同整宗土地使用权【土地证号塘单国用（2008）第435号】抵押，担保在2018年11月15日之前还清全部借款本息，并办理了抵押登记。但延长借款期限届满后，各被告再次爽约，仅于期限届满当日（即2018年11月15日）归还500万元，又在2018年11月20号归还本金100万元，起诉之后，于2018年12月13日归还了本金2100万元，余款至今未还。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛共同辩称，1.本案《借据》上加盖的三家公司印章并非三家公司的真实印鉴，三家公司从未签署过《借据》，不应承担任何责任。三家公司的用章在公安机关进行过备案，《借据》上加盖的公章经浙江大学司法鉴定中心鉴定并非三家公司的真实印章，不知道从何而来，需要强调的是三家公司的用章管理非常严格，需要多人审批，不可能交给任何个人到三家公司办公场所以外的地方单独去盖章。目前的鉴定结论也已经非常有力的验证之前庭审过程中三家公司的主张，即《借据》上所加盖的印章并非三家公司的真实印章，三家公司对此毫不知情，因此三家公司对《借据》的签署不应承担任何责任，汪先锋应向实施加盖公章的行为人主张权利，而非针对三家公司。如有任何行为人在《借据》上加盖伪造、变造的三家公司及其法定代表人印章，均属于《中华人民共和国合同法》第四十八条规定的无权代理行为，而且不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，还涉嫌构成《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定的伪造公章罪和第二百二十四条规定的合同诈骗罪。汪先锋在《借据》签署过程中存在明显过错，三家公司不应承担任何责任。对于表见代理，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。该意见第14条又规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。依据上述司法解释，汪先锋存在明显过错，未尽到合理注意义务，对于如此巨额的民间融资，而且针对同一笔借款却同时存在如此众多的借款人，且借款资金又仅向其中一个借款人东方商业发放的情况下，仅就三家公司而言，汪先锋应当注意到冒用三家公司名义签署《借据》的行为人并非是三家公司的法定代表人，非法定代表人签署如此大额的《借据》，且三家公司又不是接收借款资金发放的当事人，面对这些种种反常的现象，对于公章的真伪、签署人的身份以及其是否有权盖章妥为核实，是汪先锋理应承担的最基本的合理注意义务，汪先锋对于冒用三家公司名义签署《借据》的行为人的身份不闻不问，明显有违常理。2.汪先锋的款项并未发放给三家公司，三家公司没有清偿义务。三家公司虽然在《借据》中被列为借款人，但借款资金并没有发放给三家公司中的任何一家，因此三家公司不应承担清偿责任。即便三家公司没有签署《借据》，但假如汪先锋的款项实际划付至三家公司账户内，三家公司也应承担清偿责任，但是三家公司从未收到过原告哪怕是一分钱的款项，何谈让三家公司还款，民事法律关系应遵循的最基本原则是公平原则，三家公司没有享受任何权利，当然也不应该承担任何义务。综上，在本案中，《借据》中所盖的三家公司的公章为伪造，汪先锋出借的款项也没有发放给三家公司，其针对三家公司的诉讼请求从哪一个方面讲也不应获得支持。如有任何行为人在《借据》上加盖伪造的三家公司公章及法定代表人的印章均构成无权代理并涉嫌刑事犯罪，其行为对三家公司均不产生任何法律效力，三家公司对汪先锋的借款不承担任何责任，因此请求依法驳回汪先锋对三家公司的全部诉讼请求。 东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞共同辩称，1.涉案借贷涉及到的数额巨大，利率高过国家的最高规定，扰乱了金融秩序，属于非法放贷行为，涉案的借款合同是无效合同，基于这一点，律师费及其它费用不应当支持，其他的利息也应当折抵成本。涉案借据上所加盖的天盛智达、汇众智达、华信恒盛的公章，系与东方商业共管，存放在共管保险柜内。尽管鉴定报告显示，涉案借据上天盛智达、汇众智达、华信恒盛的公章与曾经在工商部门使用过的公章不一致，但并不能否认该三枚公章就是天盛智达、汇众智达、华信恒盛的原有公章。另外，在涉案借款发生之前，汪先锋也曾提供过高息借款。对于年利率超过36%的部分，保留向汪先锋追偿的权利。据计算，截至2018年12月11日，欠款本金是7658.7元，自2018年12月18日的利息可以按照年利率24%计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汪先锋提交的证据有：1.借据，2.转账回单，共同证明：汪先锋提供人民币1.5亿元借款的事实。3.抵押担保合同4.补充协议5.借款合同6.不动产登记，证据3-6共同证明：证明鑫隆置业自愿以其名下位于滨海新区，集华道以北天际文化大厦在建工程（见抵押财产清单）连同整宗土地使用权【土地证号塘单国用（2008）第435号】抵押，担保各被告在2018年11月15日之前还清全部借款本息，并办理了抵押登记的事实。7.法律服务委托合同，证明：汪先锋为实现债权需支出70万律师费的事实。8.转账凭证9.律师服务费发票，证据8、9共同证明：汪先锋为实现债权已支出60万律师费的事实。10.保险单11、保险费发票，证据10、11共同证明：汪先锋为实现债权支付诉讼财产保全保险费人民币6万元的事实。证据12，天盛智达、汇众智达、华信恒盛的工商档案资料，证明涉案借据上三公司的公章曾用于工商登记，系真实公章以及三公司使用过两枚公章的事实。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛对上述证据质证认为，借据真实性不认可，天盛智达、汇众智达、华信恒盛在上面的公章和法定代表人章均非真实，付款并没有划入天盛智达、汇众智达、华信恒盛的账户。抵押担保合同真实性也无法确认，因为跟天盛智达、汇众智达、华信恒盛也没什么关系。其他合同真实性也无法确认，因为确实是从来都不知道这回事，不动产登记真实性也无法确认。法律服务委托合同也是跟天盛智达、汇众智达、华信恒盛没关，相关律师费，保全保险费的真实性也无法确认。对于工商登记档案真实性是认可的，但对证明目的不认可，如果汪先锋当时就查询了工商档案，应该就不会有天盛智达、汇众智达、华信恒盛作为被告的事实发生。从2016年9月份开始，上述三公司公章明显与之前用的公章不一样，应该注意到上述三公司股东与之前明显不一样，法定代表人与之前明显不一样。所以工商登记档案只能证明汪先锋没有尽到最基本的一个注意义务。此外，借据上所加盖上述三公司的公章与工商档案当中显示的旧公章有一定的相似之处，但是否完全一致，是否具有同一性不能确认。从2016年之后，上述三公司启用了新的印章，根据北京市公章管理的规定，在启用新印章之前，旧印章是经过公安机关销毁之后，才能给发放刻制印章的通知单，刻章公司才能够去刻制新章。汪先锋所说的三公司同时存在两枚公章的事实是不可能存在的。对上述证据证明目的均不认可。 东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞质证认为，对借据中借款人盖章的真实性没有异议，但对该借据的合法性、关联性均有异议，并不能达到证明目的。借款利率超出法律规定的年利率24%的标准，已还款利息超出36%的部分应予以返还或抵偿本金，未偿还部分按照年利率24%计算。该借据中的手填部分均为汪先锋事后添加，被告签字、盖章时该手填部分均为空白内容。被告不持有该借据的原件。所以对于借据上面加盖的公章不能确认。对于转账回单确认款项汇入，但考虑到汪先锋的年龄，怀疑是有关的投资公司借用汪先锋的名义向外出借的款项，汪先锋对于款项不享有实际的所有权。对于《补充协议》、《抵押担保合同》、《借款合同》、《不动产登记证明》，抵押物明细需要核实。对上述证据真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，并不能达到证明目的。截止本补充协议签订前，实际已偿还1742.5万元（分别是2018年9月14日偿还200万元、2018年9月12日偿还375万元、2018年9月25日偿还180万元、2018年9月30日187.5万元、2018年10月10日偿还100万元、2018年10月25日偿还100万元、2018年10月26日偿还300万元、2018年10月29日偿还100万元），并不是该补充协议中已载明的“仅归还本金200万元，尚欠本金14800万元及部分利息未归还”，应按照年利率36%重新计算，超出部分应当用于偿还本金。对《不动产登记证明》无异议，但是需要说明的是汪先锋并不是抵押财产的第一抵押权人，涉案抵押为顺位抵押。对于《法律服务委托合同》、《转账凭证》及《律师服务费发票》的真实性不能确认。但是，根据《法律服务委托合同》第1条第（1）款约定，法律服务范围为“一审、二审、执行阶段”三个阶段，约定的律师费用总额为三个阶段的总费用。故，即使上述证据是真实的，结合转款凭证及发票，每个阶段的律师费应当均分较为合理，即本案本阶段律师费数额应为60万÷3=20万为宜。对于《保险单》及《保险费发票》 对该两份证据的真实性、关联性、合法性均有异议。双方并未约定保险费承担，也不是法定应承担的费用，该费用不应由被告承担。对于工商登记资料没有异议。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛提交的证据有：1.股权转让协议，证明：三家公司的股东从2016年开始即转让给上海安依投资有限公司。2.股权变更登记材料，证明：三家公司的100%股权自2016年9月13日起由上海安依投资有限公司持有。3.三家公司的法定代表人变更登记材料，证明：三家公司的法定代表人自2016年12月29日起变更为陈萍。4.陈萍的证言，证明：三家公司的法定代表人陈萍陈述其本人并未在《借据》上签署盖章，对《借据》毫不知情。5.三家公司公章备案表，证明：三家公司经过公安备案的公章与汪先锋提交的《借据》上所加盖公章明显不同。6.三家公司盖章文件样本，证明：三家公司正常使用的公章和法人人名章与汪先锋提交的《借据》上所加盖公章明显不同。 7.北京一刻印章有限公司刻章记录截屏，证明：三家公司均严格按照程序于2016年9月至12月间废除了旧印鉴并刻制新印鉴。8.公证书，证明：三家公司均严格按照程序于2016年9月至12月间废除了旧印鉴并刻制新印鉴。 汪先锋对上述证据质证认为，证据1真实性无法确认，因为是的三家公司股东之间的一个协议，也存在着后补的那种可能性，就算是真实的话，股权转让的事实跟本案的借贷关系是否成立，没有这个关联性。证据2、3是查档资料，对于这两组证据的这个真实性予以认可，但证据材料跟本案没有关联性，也不能够证明待证事实。关于证据4，陈萍本人没有来，不能确定是本人所签，对真实性不能确认，没有正当理由未出庭作证的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。内容上只是说陈萍本人没有授权任何人加盖公章，但不代表公司保管公章的人没有在借据上加盖公章，所以不能证明待证事实。对证据5、6真实性没有异议。但新刻了公章也不能够证明是借据上面的公章不是三公司真实的公章。肉眼也无法来确定证据上公章是不是跟借据上的公章一致。通常来讲一家公司，除了公安局备案的印章之外，都会有其他印章，就算是借据上盖的这个印章跟公安局备案印章有所不一致，也并不代表借据上盖的公章是虚假的。证据7、8证据材料的真实性，予以认可。同样也不能够证明借据上公章是虚假的。 东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞质证认为，对证据1、2、3真实性无异议，但和本案无关联性。对证据4真实性不确定，内容是否成立无法核实。对证据5无异议，但不排除公司同时存在两套以上公章的情形。对证据6真实性不确定，不排除该公司同时存在两套以上公章的情形。对证据7真实性无异议，但涉案借据中的公章是否为旧公章，无法排除。对证据8公证书的真实性无异议，但涉案借据中的公章是否为旧公章，无法排除。 东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞提交的证据有：1.2018年9月14日，东方商业向汪先锋转款的200万元的电汇凭证及记账凭证各一份，证明偿还借款本金200万元的事实。2.16笔汇款凭证及相应记账凭证一宗，总计金额64925000元，证明已偿还借款本息64925000元。3.东方商业制作的以现金方式归还借款清单，证明该清单中所列金额共计20300000元均是通过现金方式向汪先锋实际归还。汪先锋为避免其高利贷的行为，要求归还的方式是东方商业委托李晓琳以个人账户将款项汇至汪先锋指定的收款人徐发忠及占学云名下，徐发忠及占学云再款项全部退回李晓琳账户，然后李晓琳将款项分别汇至被告公司员工名下，该员工再将款项取出，以现金方式交付汪先锋指定的收款人，共计还款20300000元。4.李晓琳出具的证明一份（李晓琳出庭作证），证明李晓琳个人账户向徐发忠、占学云所转的款项，均是李晓琳受东方商业委托向汪先锋指定的收款账户归还借款，共支付12次，归还金额共计37925000元。5.李帅出具的证明一份，证明目的：李帅受东方商业委托，以现金方式向汪先锋指定的收款人两次归还借款，归还金额共计为3250000元。6.汪先锋与东方商业于2019年3月1日签订的协议书一份，证明双方确认截止2019年2月26日尚欠借款本金是1.21万元，利息已支付至2018年12月23日，对于尚欠借款本金数额是有异议的，也是应当也是认为应当统一计算后确定。7.关于现金归还部分李晓琳向各员工转账凭证，部分员工取款记录、证明，分别为：李晓琳于2018年10月29日向李帅转款100万元的网上银行电子回单一份，李晓琳于2018年11月21日向吴征转款15万元的网上银行电子回单以及吴征出具的证明各一份（吴征出庭作证），李晓琳于2018年11月21日分别向李强转款10万元、10的网上银行电子回单各一份以及李强出具的证明一份，李晓琳于2018年11月21日向林宏账户转款15万元的网上银行电子回单一份、林宏于同一日取款15万元的取款记录一份以及林宏出具的证明一份，米悦于2019年4月22日出具的证明一份，李晓琳于2018年11月29日向任成潇账户转款30万元的网上银行电子回单一份、任成潇于同一日取款10万元、20万元的取款记录各一份以及任成潇出具的证明一份，李晓琳于2018年12月4日向宋光磊账户转款50万元的网上银行电子回单一份、于2018年12月5日转款200万元、300万元的各一份，李晓琳于2018年12月17日分别向李存勃账户转款300万元、200万元、1万元、199万元的网上银行电子回单各一份，李晓琳于2018年12月17日分别向杨金梅账户转款490万元、10万元的网上银行电子回单各一份。综上，证明已归还借款本息8722.5万元。根据民间借贷司法解释规定，偿还的上述款项中，应当按照先归还利息再归还本金的原则计算，且已归还的款项中利息应按照年利率36%计算，超出部分视为归还本金，应在本金中直接扣除；未归还的利息部分应按照年利率24%计算。经依法计算后，截止2018年2月17日，欠付本金7658.70万元，不欠付利息。8.2016年《合作协议》部分条款共12页，具体体现证明目的的条款如下：第3页第2条、第4条；第9页第2.4条、第3.1条、第3.2条；第10页第3.3条、第3.4.1条、第3.4.2条；第11页第3.5条、第3.6条、第3.7条；第12页第3.10条、第3.11条；第46页第12.1条，证明目的：该合作协议是天盛智达、汇众智达、华信恒盛现股东上海安依投资有限公司（以下简称安依投资）的实际控制人光控安石（北京）投资管理有限公司（以下简称光控安石）与东方商业等人所签署的合作协议；该合作协议约定光控安石向东方商业提供借款，以天盛智达、汇众智达、华信恒盛股权转让的形式作为担保。尽管天盛智达、汇众智达、华信恒盛股权转让至光控安石指定的安依投资公司名下，但在合作期间东方商业及天盛智达、汇众智达、华信恒盛原股东仍对公司享有管理权和股东权益，这说明光控安石与东方商业及原股东之间是股权让与担保形式的借贷关系，属于明股实债，合作协议所约定的如下内容可以证实，如在合作期内及合作期届满后，东方商业及原股东有权在清偿光控安石的债务后回购天盛智达、汇众智达、华信恒盛的股权；合作期间光控安石对天盛智达、汇众智达、华信恒盛筹集资金的行为给予支持等。所以用于担保的天盛智达、汇众智达、华信恒盛仍属于原股东所有，涉案借贷行为就发生在合作期间，涉案借贷就是天盛智达、汇众智达、华信恒盛与其他被告共同筹集资金的行为。9.安依投资的《企业信息信息公示报告》,该证据来源于国家企业信用信息公示系统，证明安依投资是光控安石的独资子公司。10.东方商业就本案借款向本案归还清单一份，证明：涉案借贷为高息借贷超过年利率36%，对超过的部分应当折抵本金，折抵本金后尚欠汪先锋本金6700万元。汪先锋主张1.21亿元不符合事实。11.归还包含本案借贷在内的所有高息借款的情况，证明：汪先锋在本案借贷之前就曾向被告发放高息贷款，被告对曾经归还的超过年利率36%的利息保留要求返还的权利，或者用于折抵本案的借款本金。折抵后被告已不欠本案借款本金。 汪先锋对上述证据质证认为，证据1没有异议，已经扣除。证据2，需要核实。证据3是一个单方自行制作的清单，不属于民事诉讼的证据，没有任何证据效力。李晓琳是和公司有利害关系，证人证言不能作为认定案件事实的依据，从证言的内容来看，支付给汪先锋多少利息都不是来源于汪先锋而是来源于公司内部的多个人，是传来证据，不是直接的。李晓琳的证言前后是有不一致的，比如对于利息的回答。对方是借款合同原件的，双方当时到底约定了多少利息应该是可以提供证据的原件来证明。同时李晓琳在那个刚才的证言当中非常明确，合同上写的利息年利率36%，而不是所谓的这个日利息2.5%。李帅作为证人，没有正当理由出庭作证，证明上签名不能确认。没有正当理由不出庭作证，也不能作为有效证据来认定事实。所谓的归还现金方式，现金方式归还多少元，也没有其他的证据来佐证，对于该证言的真实性、合法性、关联性以及证明对象都有异议。证据6恰恰能够证明双方再次确认，截止到2019年2月26日欠付的本金是1亿2100万元，利息支付到2018年12月23日止，而且也约定了12月23日之后是双方同意是按照年利率24%来支付的。证据7里面的转账凭证，部分员工的这个取款记录涉及到银行部分，对这些证据的真实性予以确认。但是对其关联性和证明对象有异议，这些证据无法证明待证事实。对于米悦和李帅的证明，形式真实性也无法确认，不能够确认。证明当中载明的证明人是否是米悦和李帅本人，是不是米悦跟李帅本人所出具的，无法证明。对于米悦跟李帅的证明是一个证人证言，证人不出庭作证的，不能作为证明案件事实的依据。对于证明的内容真实性严重存疑，首先证明内容里面都讲到把现金交付给汪先锋指定的收款人，事实上汪先锋跟这些人是根本就不认识的，所以不可能是汪先锋指定的，收款人就是款项的交付对象，出庭作证的吴征讲到这些证明内容全部是他一个人一字一句的，写下来的，不存在有其他人的授意，就说明那几份证据是他人授意的。被告想要证明总共通过现金的方式支付了2030万，但出庭作证的只有吴征，三个人总共证明里面所涉及的金额也总共只有160万，恰恰说明这些证言是不真实的，不能证明待证事实。对于证据8合作协议三性没有异议，能够证明天盛智达、汇众智达、华信恒盛跟安依公司之间存在明股实债的关系，天盛智达、汇众智达、华信恒盛仍然是属于原股东所有的，3家公司是由东方商业管理的。管理方在借据上加盖公章，应该视为是该三公司的行为，是该三公司真实意思。对证据9三性没有异议。对证据10、11，这是单方制作的一个清单，不符合证据的形式要件。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛质证认为，对证据真实性没有异议，因为天盛智达、汇众智达、华信恒盛和借款没有关系，所以上述证据和天盛智达、汇众智达、华信恒盛无关。但对于其余被告有关联性。上述证据能够确认其他被告还款总额，其他被告也并没有认可超过24%以上利息的意思表示，综合起来，根据总还款额以及按照24%这样一个法律所保护的最高利息的上限来重新核算实际上已经还了多少本金，还了多少利息。汪先锋未经有权机关依法批准非法从事发放贷款业务的事实，其指使他人收取利息的行为，属于职业放贷人的典型特征之一。所以这种借款性质的文件，均因违法而归于无效。还款和欠款情况的说明，可以与还款及放款凭证的证据相印证，也可以与确认还款金额和欠款金额的协议书相印证，东方商业直接向汪先锋还款仅仅有2900万。从协议书上来看，汪先锋确认截止到2019年2月26日尚欠本金是1.21亿元，这与直接向汪先锋还款的2900万是能够对上的，然后汪先锋确认利息已支付至2018年12月23日，这说明所有的利息都是汪先锋指定他人代收的指定他人代收利息，符合职业放贷人的特征。对证据8合作协议真实性没有异议，但不认可其关联性。首先，提交的合作协议并不是一份全文，而是一个节选本，无法反映光控安石和东方商业就中关村广场项目整体交易的一个全貌，不能简单地认定明股实债，这里边包含了很复杂的交易安排。在不同的情况下，东方商业对股权的权益是要丧失的，不是说他始终保有一个原股东的地位。在很多情况下是不会再享有股东的权益的，在整体的合作协议当中，都有一个明确的约定。合作协议当中，对这个公章的管理，对双方的权利义务均有过非常详细的描述，绝不可能允许东方商业一方，然后使用三家项目公司不知道从什么地方新刻的一个，不是真实印章的印章。对于安依投资的工商登记材料真实性、合法性也认可的，但是对关联性同样是不认可的，理由同上。对证据10、11权且认可真实性，但天盛智达、汇众智达和华信恒盛对融资的事项从始至终都毫不知情，与之无关。但是如果其他被告提交的证据证明之前还款当中确实有超过36%利率标准的，利息那应该是折抵本金的，而且就没有支付的利息部分，应该按照年利率24%来执行。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛因对借据上公章真实性有异议而申请鉴定，本院予以准许。鉴定意见为案涉借据上天盛智达的公章印文与工商行政管理局海淀分局留存的公司章程上同名印文不是同一印章盖印，汇众智达的公章印文与工商行政管理局海淀分局留存的股权出质登记档案中的汇众公司股东（发起人）名录上的同名印文不是同一印章盖印，华信恒盛的公章印文与工商行政管理局海淀分局留存的公司章程上同名印文不是同一印章盖印。 汪先锋对上述鉴定意见质证认为，对鉴定意见书的三性没有异议。但不等同于这个借据上的公章是不真实的，只能够证明天盛智达、汇众智达、华信恒盛有不止一枚印章的事实。并认为借据上公章由天盛智达、汇众智达、华信恒盛和东方商业共管于汇众智达办公区保险柜内，申请调取上述公章并向公章经手人董保林核实借据上盖章及共管情况。 天盛智达、汇众智达、华信恒盛对上述鉴定意见质证认为，对鉴定意见真实性、合法性、关联性都没有异议。借据上公章和法定代表人的人名章，都不是真实的印鉴。不知道从何而来的，是什么人在什么地点盖的。 东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞对上述鉴定意见质证认为，本次司法鉴定在选举鉴定人员的时候，没有通知东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞，鉴定程序违法。 本院对上述证据评判如下：一、汪先锋提交的证据，上述证据可以证明相应借款事实及担保事实的存在，至于合同效力及还款情况，将在本院认为中一并阐述。二、天盛智达、汇众智达、华信恒盛提交的证据，上述证据反映出借据出具当时，上述三公司在相关职能部门备案的公章和借据上的公章印文不一样，同时结合鉴定意见，借据上的印章和上述三公司曾经使用过的公章亦非同一公章，亦无有效证据证明借据中的公章及法定代表人章同期在其他被该三公司认可的材料中使用过，借据中上述三公司的公章及法定代表人签章系不能认定系代表公司的真实意思表示。三、东方投资、海天房地产、东方商业、华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞提交的证据：鉴于相应还款并非直接是发生在出借人和借款人之间，出借人对于借款人所称还款并非全部认可，有关款项归还情况将在本院认为中一并阐述。至于相关合作协议和《企业信息信息公示报告》和本案无关。对于鉴定意见予以确认。汪先锋所申请调查的情况并非调取证据，不符合申请法院调取证据的情形，当事人所称相关公章印盖及共管、存放情况没有证据予以证实，天盛智达、汇众智达、华信恒盛对诉讼中其他被告提出的同时存在两套共管公章的说法予以否认，目前共管公章的现状也无法反映出当时借据上盖章的经过，且如汪先锋、其他被告所称，本案公章印盖存在伪造公章等刑事犯罪嫌疑，然至今没有证据对此予以证明，对汪先锋的申请不予准许。 本院经审理查明：汪先锋持有一份记载其作为出借人，天盛智达、汇众智达、华信恒盛、东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业、新湖阳光为借款人，李洪达、李贵杰、张怀霞为保证人，借款金额为1.5亿元，借款用途为短期资金周转，借款利率为日千分之一，收款账户为东方商业，开户行为建设银行北京金安支行，账号为11×××39，借款期限自2018年9月7日起至2018年9月13日止的借据一份。落款处显示盖有天盛智达、汇众智达、华信恒盛的公司公章和陈萍之印印章，东方投资公司公章和李洪达签名，东方商业、新湖阳光、华亿安顺的公司公章和李贵杰签名，海天房地产公司公章和“李一之印”，李贵杰、李洪达、张怀霞的个人签名和指印。2018年9月7日，从汪先锋的银行账户分5次，每次3000万元汇入上述指定的收款账户。2018年9月14日，东方商业汇款给汪先锋200万元。2018年10月30日，鑫隆置业与汪先锋签订抵押担保合同、借款合同、补充协议各一份，约定鑫隆置业以其名下位于滨海新区，集华道以北天际文化大厦在建工程（见抵押财产清单）连同整宗土地使用权【土地证号塘单国用（2008）第435号】抵押，担保在2018年11月15日之前还清全部借款本息，并办理了抵押登记。2018年11月15日，东方商业汇款给汪先锋500万元，2018年11月20号，东方商业汇款给汪先锋100万元，2018年12月13日东方商业汇款给汪先锋2100万元。东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业、李洪达、李贵杰、张怀霞称另通过其他人向汪先锋指定人员汇款的方式归还了3792.5万元，以现金方式归还了2030万元，合计还款达8722.5万元，确认截至2018年12月17日，欠本金7658.7万元，不欠付利息。汪先锋确认本金归还了2900万元，利息为支付到2018年12月24日的1500万元。2019年3月1日，东方商业和汪先锋签订协议书，确认截至2019年2月26日，东方商业及其他借款人欠汪先锋借款本金12100万元，利息已支付至2018年12月23日。天盛智达、汇众智达、华信恒盛对借据上其公司签章及法定代表人章真实性不予认可，不认可和汪先锋之间存在借贷合意。借据上天盛智达、汇众智达、华信恒盛的公司印章的印文内容肉眼可见与同期经公安备案登记的印章印文内容不一致。同时经鉴定，天盛智达、汇众智达、华信恒盛在上述借据上的公司公章和工商行政管理部门备案登记材料上的同名印文的并非同一印章盖印。 本院认为：本案争议焦点为借款是否真实有效，还款责任主体及金额的认定。首先，现有证据表明，借据上借款人处印盖的天盛智达、汇众智达、华信恒盛的公司公章和法定代表人章并非其真实印章，结合天盛智达、汇众智达、华信恒盛提供其印章的刻制材料，没有证据表明上述三公司存在同一时期使用两枚公章的情形，且相应借款人签章处亦没有法定代表人或相应代理人的签名笔迹，亦没有证据表明相对人基于对有关经办人的信任，有理由相信上述公章及法定代表人章的印盖系代表天盛智达、汇众智达、华信恒盛的真实意思表示，故该借据对于天盛智达、汇众智达、华信恒盛不具有约束力；其次，借据上其他的借款人及保证人对其印章签盖及签名并无异议，相关汇款凭证也表明，汪先锋按借据约定交付了款项。东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业及保证人在审理中既抗辩称本案借款的实际出借人可能并非汪先锋，但又举证以欲证明向汪先锋及其指定人员还款，且东方商业直至2019年3月1日还以签订协议书的形式确认案涉借款及利息支付情况，故可以认定汪先锋和东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业、新湖阳光就案涉借款存在合法有效的借款合同关系，李洪达、李贵杰、张怀霞对此借款提供担保。现借款未还清，相应借款人及保证人应依法承担对应法律责任；再次，关于还款金额，汪先锋的主张存在前后矛盾之处，东方投资、海天房地产、东方商业，华亿安顺、鑫隆置业及保证人除汪先锋认可款项外，所称向汪先锋指定人员还款亦缺乏确凿证据予以证明，且与收款人东方商业与汪先锋签订的协议书确认的欠款相矛盾，本院综合双方的举证责任，确认就案涉借款的归还为，截至2018年12月23日，本金归还了2900万元，利息支付了1500万元。因已付利息1500万元低于以年利率36%计算的利息，故本院不再抵扣本金。之后利息调整为按年利率24%计算。有关律师代理费、财产保全保险费的负担借据有所约定，本院结合实际支出情况，对于律师代理费按60万元予以认定，对于财产保全保险费按6万元予以认定。此外，案涉抵押依法办理了抵押登记，汪先锋有权就其债权在抵押范围内行使抵押权。但鉴于抵押物另设立有其他抵押，应按照登记的先后顺序清偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、北京光耀东方投资管理有限公司、北京海天房地产开发有限公司、北京光耀东方商业管理有限公司、北京华亿安顺企业管理有限公司、天津鑫隆置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还给汪先锋本金1.21亿元，及支付按年利率24%，自2018年12月24日起计算至全部款项付清之日止的利息； 二、北京光耀东方投资管理有限公司、北京海天房地产开发有限公司、北京光耀东方商业管理有限公司、北京华亿安顺企业管理有限公司、天津鑫隆置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给汪先锋为实现债权所付的律师代理费60万元、财产保全保险费6万元； 三、李洪达、李贵杰、张怀霞对上述全部债务承担连带清偿责任； 四、汪先锋有权以拍卖、变卖津（2018）滨海新区中心商务区不动产证明第3004193号项下的抵押物所得款项，在其之前的顺位抵押权实现后，就剩余部分在上述债权范围内优先受偿，但不得抵触之前顺序抵押权人的抵押债权； 五、驳回汪先锋其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费674227元，财产保全申请费5000元，由北京光耀东方投资管理有限公司、北京海天房地产开发有限公司、北京光耀东方商业管理有限公司、北京华亿安顺企业管理有限公司、天津鑫隆置业投资有限公司、李洪达、李贵杰、张怀霞负担。司法鉴定费58000元，由汪先锋负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长 赵  魁 审 判 员 王杨沁如 人民陪审员 毛  荐 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员 张  笛