浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1070号 上诉人（原审原告）：王师跃，男，1980年11月17日出生，汉族，住贵州省毕节市，现住浙江省德清县。 被上诉人（原审被告）：天宏建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区亚中路599号嘉兴软件园3号楼5楼。 法定代表人：黄施敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊兴群，浙江苏杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐益明，浙江苏杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯文忠，男，1974年2月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。 上诉人王师跃为与被上诉人天宏建设有限公司（以下简称天宏公司）、冯文忠承揽合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初893号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王师跃、被上诉人天宏公司的委托诉讼代理人徐益明、被上诉人冯文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王师跃上诉请求：1.撤销（2019）浙0521民初893号民事判决，改判天宏公司、冯文忠对王师跃承担共同连带清偿责任或发回重审；2.案件一、二审诉讼费用由天宏公司、冯文忠承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审认为不能单凭雇佣二字即认定天宏公司与冯文忠之间的关系，且“情况说明”中其余内容与本案无关，系认定事实不清。部分泵站是哪些泵站、冯文忠工程款的数额、工程款结算的时间和交付方式等，都无相关证据证明，而上述细节足以证明冯文忠与天宏公司是雇佣关系还是违法分包关系。冯文忠陈述本案工程是其承包并签有合同，王师跃在大友村的下兰山南、下兰山北、下兰山西、许家墩南、许家墩北五个泵站给冯文忠开挖机。从泵站基础开挖到挖机拌混凝土、浇筑、回填、封顶均是冯文忠同另外两个合伙人雇佣工人一起完成，天宏公司并未参与施工。王师跃在冯文忠租用挖机期间自己开挖机施工。如果冯文忠是天宏公司雇佣，天宏公司应当参与施工监督。天宏公司单方制作“情况说明”称冯文忠是其雇佣系为掩盖其将工程违法分包给没有资质的个人的违法事实。2.一审认为在王师跃未提交证据证明冯文忠具有结算权限的情况下，其自行向王师跃出具欠条的行为仍不能对天宏公司发生法律效力，系适用法律错误。即使冯文忠与天宏公司确为雇佣关系，雇佣的工人在天宏公司指定的范围内，因施工需要叫王师跃开挖机并出具欠条加以证明，雇佣的工人只有证明权限，并无结算权限，众所周知，一审要求王师跃证明雇佣的工人具有结算权限明显错误，在此关系中，天宏公司承担的是直接清偿责任，而不是连带清偿责任。3.柴油款在2018年底前到天宏公司项目部讨要时，冯文忠与天宏公司均予以认可，一审对这一事实未加查明。4.天宏公司通过雇佣冯文忠与王师跃达成承揽合同关系，允许王师跃在其承包的工程内干活，王师跃与天宏公司实际己形成一种承揽合同关系。综上，天宏公司将工程承包后违法分包给没有资质的个人，违反了建筑法，主观上明显存在过错，无论冯文忠与天宏公司是违法分包还是雇佣关系，均应当对本案欠款承担共同连带清偿责任。 天宏公司答辩称，一、本案欠条由冯文忠出具，王师跃是向冯文忠索要租赁费用，王师跃与冯文忠成立承揽合同关系，根据合同的相对性，应由冯文忠承担支付义务，与天宏公司无关。二、本案系承揽合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，而王师跃也不是天宏公司建设工程的实际施工人，天宏公司与冯文忠的相关款项已全部结清，天宏公司依法不承担王师跃请求支付的款项，王师跃的相关上诉理由依法不能成立。 冯文忠答辩称，天宏公司与其签订了泵站承包合同。 王师跃向一审法院起诉请求：1.判令天宏公司支付挖机款加板车费和柴油款等共计98528元，并支付迟延期间银行贷款同期同等利息（暂定为2018年7月9日至2019年2月13日的银行贷款利息）；2.判令冯文忠对上述款项承担连带清偿责任；3.天宏公司、冯文忠承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：冯文忠租赁王师跃挖机进行施工。2018年7月9日，经双方结算，冯文忠尚欠王师跃款项88000元，并出具欠条一份予以明确。上述款项经王师跃催讨未果，纠纷成讼。 一审法院认为：王师跃出租挖机设备为冯文忠施工，双方结算费用不仅包括设备租赁费，还包含相应人工费用，且挖机施工过程需听从冯文忠的指令并接受其监督检验，有别于一般的租赁合同关系，故王师跃主张与冯文忠之间形成承揽合同关系，应予以采信。该承揽合同关系合法有效，应予保护。承揽人交付工作成果后，定作人应当及时给付报酬。冯文忠未支付报酬，应承担相应民事责任。王师跃要求冯文忠支付欠款88000元的诉讼请求，应予以支持。关于王师跃要求支付迟延履行期间利息损失的诉请，因未提交欠条出具后曾向冯文忠主张付款的证据，故应当自主张之日即起诉之日（2019年2月14日）起算，现因王师跃只主张自2018年7月9日至2019年2月13日的利息，故不予支持；关于王师跃要求冯文忠支付垫付的加油费10528元的请求，因未提交有效证据证明，不予支持；关于王师跃要求天宏公司承担付款义务的请求，不符合合同相对性原则，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冯文忠于判决生效之日起十日内支付王师跃款项88000元；二、驳回王师跃的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2263元，减半缴纳1131.5元，由王师跃负担121.5元，冯文忠负担1010元。 二审期间，上诉人王师跃向本院提交两份证据：证据一，泵站承包合同一份，合同由冯文忠与天宏公司签订，泵站承包合同的原件在冯文忠处，拟证明天宏公司将涉案地段的项目工程承包给冯文忠的事实。证据二，拘留证一组，拟证明冯文忠是失信人员，天宏公司将工程承包给失信人员，冯文忠无相应经济能力。 天宏公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该合同上加盖的是工程技术资料专用章，不符合天宏公司专章专用的规定，当时王彩龙在合同上加盖工程技术资料专用章，虽然呈报过天宏公司，但天宏公司没有同意，所以合同上天宏公司没有加盖公章。该证据不能证明天宏公司将涉案的标段分包给冯文忠，不具有关联性。证据二与本案没有关联性。冯文忠质证认为，泵站加工合同是真实的，当时由其与天宏公司项目经理王彩龙签订，加盖的是天宏公司的章。拘留证是其邮寄给王师跃的，其被义乌法院拘留是在2019年4月，拘留了15天。 二审期间，上诉人王师跃向本院申请证人沈某出庭作证，拟证明挖机是在天宏公司分包给冯文忠的工地上干活，且挖机的加油是由沈某负责的，本院予以准许。证人沈某陈述：2018年3月至7月间，其负责为在本案所涉工地施工的挖机加送柴油，而王师跃在冯文忠承包的天宏公司工地上开挖机。 天宏公司质证认为，沈某的证人证言不能证明冯文忠与天宏公司之间存在分包关系，同时证人作为挖机油料的提供商，叶建仅为天宏公司的一个劳务提供者，不能代表天宏公司对外签订油料买卖合同，且法律关系是发生在沈某和叶建之间或是叶建和冯文忠之间，并不发生在其与天宏公司之间，天宏公司对相应的柴油费不承担责任。冯文忠对沈某的证人证言未提出异议。 二审期间，被上诉人天宏公司向本院提交情况说明、结算单、工资发放登记清单及借条、领款单、材料款确认单一组，拟证明：1.天宏公司与冯文忠之间系劳务关系，冯文忠作为涉案标段的班组组长，与天宏公司不存在承揽关系；2.天宏公司与冯文忠之间因项目而产生的各项费用均已结清；3.结算单中载明的工程地点与王师跃所提交的泵站承包合同中的一个地点是重合的，由此证明泵站不可能同时施工两次，也证明了此前的泵站承包合同未经天宏公司的认可，天宏公司和冯文忠是雇佣关系，由冯文忠带领班组进行施工，实际按照结算单上所载明的地点施工，而不是王师跃提供的泵站承包合同中的地点施工。 王师跃质证认为，对该组证据本身没有异议，但冯文忠承包工程时借款共计32000元，显示冯文忠没有经济实力承包工程。同时，王师跃挖机包月费用88000元以及柴油费10528元并未在结算单中显示，也由冯文忠签字，天宏公司并没有支付，结算单内容是错误的。冯文忠质证认为，其总共承包了5个泵站，天宏公司提交的结算单是不全面的，仅结算了其中2个泵站，但这2个泵站的结算单是正确的。 经审查，本院认为：一、对王师跃提供的证据，证据一《泵站承包合同》由甲方王彩龙与乙方冯文忠、叶礼稻签订。甲方落款处加盖的是天宏公司的工程技术资料专用章，并非天宏公司合同专用章或公章，且本案中也无证据证明王彩龙有权代表天宏公司对外签订发包合同，天宏公司也明确表示对该《泵站承包合同》不予认可，故该证据仅能证明王彩龙与冯文忠、叶礼稻签订《泵站承包合同》的事实，尚不能直接证明天宏公司将涉案地段的项目工程又分包给冯文忠的事实。证据二的拘留证一组，因与本案不具有关联性，本院不予认定。 二、对于证人沈某的证言，沈某称是根据冯文忠的员工叶建的要求为案涉工地上王师跃的挖机运送柴油，且冯文忠对此也予以认可，故可以证明冯文忠尚欠王师跃10528元柴油费的事实。但因其并非冯文忠与天宏公司之间法律关系的直接参与者，故该证言不能直接证明天宏公司与冯文忠之间存在法律上的工程分包关系。 三、对天宏公司提供的证据，因上诉人王师跃对证据本身并无异议，仅是认为冯文忠欠王师跃的款项未包括在内；而被上诉人冯文忠对其真实性也未持异议，只是认为这只是部分工程的结算单。故该组证据可以证明冯文忠作为班组组长在涉案工程地段内进行泵站施工，天宏公司于2019年1月9日与冯文忠就相关泵站工程进行结算的事实，故本院予以认定。 综上，二审查明冯文忠尚欠王师跃88000元挖机包月款的事实与一审认定的相同，本院予以确认。另查明，冯文忠还结欠王师跃柴油款10528元。还查明，2018年3月8日，冯文忠、叶礼稻（乙方）与王彩龙（甲方）签订了《泵站承包合同》，就浙江省湖州市德清县雷甸灌区节水配套改造项目（2）标的下兰山南泵站、下兰山北泵站、赤家埭西泵站、仙童坞大鱼塘泵站、木岭墩泵站共5个泵站的施工任务，就工程施工人工费、加工费承包事项协商一致，但合同中并无具体明确的工程量数额，也无具体的人工费、加工费数额或计算标准。合同上只盖有“天宏建设有限公司浙江省湖州市德清县雷甸灌区节水配套改造项目（2）标的工程技术资料专用章”。2018年3月至2018年6月，冯文忠以支付工人工资款等事由，陆续从天宏公司支取相应款项，2019年1月9日，冯文忠又以班组的名义，与天宏公司就赤岗斗西泵站、下兰山北泵站、许家墩泵站、沈家埭西泵站的工程价款进行了结算，并就相关的建筑物使用钢筋、砂石料等材料款由天宏公司直接支付给供应商的事实进行了确认。 本院认为,本案二审的主要争议焦点是：一、冯文忠与天宏公司之间是否存在工程分包法律关系。二、天宏公司是否要对冯文忠结欠王师跃的款项承担连带清偿责任。 首先，关于冯文忠与天宏公司之间是否存在工程分包关系问题。根据二审查明的事实，王彩龙（甲方）与冯文忠、叶礼稻（乙方）所签订的《泵站承包合同》上，只加盖了“天宏建设有限公司浙江省湖州市德清县雷甸灌区节水配套改造项目（2）标的工程技术资料专用章”。而工程技术资料专用章是在技术资料文件上加盖的，用于管理、报送工程项目内部资料，通常由企业自行制作，在企业内部使用，并不能用于对外签订合同。本案中并无证据证明王彩龙有权代表天宏公司对外签订发包合同，而天宏公司又明确对该《泵站承包合同》不予认可。且从该合同的内容看，合同中虽有“施工任务发包给乙方承包施工”的表述，约定的却是“就工程施工人工费、加工费承包事项协商一致”，同时并无具体明确的工程量数额，也无施工人工费、加工费的数额或计算标准；在甲方责任和乙方工作内容中，还有“甲方应及时给乙方下达施工进度计划，对班组工人各工序进行安全、质量技术交底及有关施工技术处理措施和方案；同时监督各工序安全防护措施，质量检查及验收评定等级”、“所属班组工人生活区的清洁由乙方负责”等条款内容，结合被上诉人天宏公司在二审中提供的结算单等证据材料，可以证实冯文忠是以施工班组的形式在天宏公司的工地从事相关泵站的浇筑、砌筑工作。故上诉人王师跃提供的《泵站承包合同》尚不能证明天宏公司与被上诉人冯文忠之间存在工程分包关系。且冯文忠是以施工班组的名义结算和领取相应款项，而相关建筑物使用的钢筋、砂石料等材料由天宏公司项目部直接支付给供应商。故冯文忠的行为更符合事实劳务承包关系的特征。 其次，关于天宏公司是否对冯文忠欠王师跃的款项承担连带清偿责任问题。因上诉人王师跃与被上诉人冯文忠在庭审中均认可王师跃的挖机是包月给冯文忠的，也是冯文忠写欠条给王师跃，故就法律关系而言，冯文忠和王师跃之间以及冯文忠和天宏公司之间存在着两个不同的法律关系，且冯文忠与天宏公司已于2019年1月9日，就赤岗斗西泵站、下兰山北泵站、许家墩泵站、沈家埭西泵站4个地点的工程价款进行了结算。故王师跃诉请天宏公司对冯文忠在本案所涉欠款承担连带清偿责任缺乏事实和法律上的依据，原审判决不予支持，并无不当。 此外，对于王师跃在一审中请求冯文忠支付其柴油款10528元的诉讼主张，因冯文忠在二审庭审中予以认可，故王师跃主张冯文忠还应支付其柴油款的诉讼请求应予支持，原审驳回其该部分主张确有不当，二审予以纠正。 综上所述，一审判决部分事实认定错误，二审予以纠正。冯文忠的的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初893号民事判决； 二、被上诉人冯文忠于本判决生效之日起十日内支付上诉人王师跃款项98528元； 三、驳回上诉人王师跃的其余诉讼请求； 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2263元，减半缴纳1131.5元，由被上诉人冯文忠负担；二审案件受理费2263元，由上诉人王师跃负担2021元，由被上诉人冯文忠负担242元。 本判决为终审判决。 审判长 何 新 审判员 杨瑞芳 审判员 郑 扬 二〇一九年十二月六日 法官助理顾月丹 书记员盛同舟