云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5260号上诉人(原审原告）：魏顺民，男，汉族，1965年8月6日出生，户籍所在地云南省富民县。委托诉讼代理人：魏顺云，富民县永勤乡法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：山西冶金岩土工程勘察有限公司（曾用名：山西冶金岩土工程勘察总公司），住所地:山西省太原市三桥街39号。法定代表人：杨玩明，总经理。委托诉讼代理人：毕云，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨颜萍，云南乾鹏律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南驰星汽车销售服务有限公司，住所地昆明市高新区二环西路220号云南软件园基地B座第五楼524-4-69号，统一信用代码91530100MA6K69HT9N。法定代表人：潘海雄。委托诉讼代理人：**，湖北若言律师事务所律师，特别授权代理。上诉人魏顺民、山西冶金岩土工程勘察有限公司（以下简称山西冶金公司）与被上诉人云南驰星汽车销售服务有限公司（以下简称驰星公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初13122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏顺民上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持魏顺民的一审诉讼请求，由驰星公司及山西冶金公司共同赔偿魏顺民房屋、场地受损的修复费379338.57元、搬家费25600元、停车场、花台修复费28760元、鉴定费20000元，合计453698.57元；2.由驰星公司及山西冶金公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对魏顺民将房屋进行二次修复的事实未予以认定，第一次修复是2017年8月25日签订协议书后，对房屋、场地轻微受损进行的修复，第二次修复是经过司法鉴定后进行的修复。魏顺民提供的图片、照片等证据足以证实二次修复的情况。2.魏顺民的房屋虽然已经移交给拆迁公司，但魏顺民的房屋是在鉴定报告结论出具后，一审法院受理本案的同时对受损房屋进行修缮，之后才被拆迁公司征用拆除，魏顺民支付了相关费用，依法应当获得赔偿。3.魏顺民在2018年9月26日支付鉴定费时并不知道房屋要被拆迁，魏顺民的房屋被损毁的责任应由驰星公司及山西冶金公司承担，鉴定费应当由驰星公司及山西冶金公司承担。魏顺民诉请的停车场、花台修复费用是由凿除裂缝、废土远运、修补混凝土停车场构成，请人民法院依法结合本案进行判处。山西冶金公司答辩：山西冶金公司并非侵权责任的主体，本案没有任何证据证实山西冶金公司的行为与房屋开裂存在因果关系，案涉房屋是违章建筑，山西冶金公司没有任何证据显示其进行了二次修复的行为及修复费用。案涉房屋的土地不能证实是合法取得，违法建筑不能对外出租，因此，租金不应当支持。请求二审驳回魏顺民的上诉请求。驰星公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，魏顺民没有履行举证责任，不应支持其上诉请求。山西冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判山西冶金公司不承担赔偿责任，驳回魏顺民的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由魏顺民承担。事实和理由：1.本案诉争侵权行为在2017年8月25日已经双方协商处理完毕，不存在新的侵权行为。魏顺民未提供证据证实在2017年8月25日后对房屋进行过主体结构的修缮及支出费用，也未能证明2017年8月25日后山西冶金公司的施工行为与当前损害结果之间的因果关系。2.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，魏顺民与承租人订立的租赁合同无效。原审判决对魏顺民的违法利益进行赔偿违反了法律规定。3.根据魏顺民在“问题报告”中关于“现你方正在施工，为确保居住人身安全，只有全部撤离，造成房屋空置”的自认，2017年10月30日案涉房屋是空置的，“非住宅拆迁补偿协议”“房屋移交验收单”显示双方按约定将空置房产并将该房屋于2018年11月23日移交给拆迁方。魏顺民提交的租赁合同不客观真实，该合同约定先交费后使用房屋，但没有提供交房租的证据，也没有提供退还剩余房租的证据。从魏顺民自认的开始空置时间到拆迁移交时间为10个月，而其提供的6份租赁合同每年的总租金为82800元，按10个月计算租金损失不超过69000元，一审认定租金损失存在错误。魏顺民答辩：魏顺民的房屋每次受损都和山西冶金公司、驰星公司进行协商，并且不存在违法租赁的情况，请求驳回驰星公司的上诉请求，支持魏顺民的上诉请求。驰星公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏顺民的一审诉讼请求：1.判令二被告将打入原告房屋、场地下的所有锚索全部收回；2.判令被告共同赔偿原告房屋、场地等各种损失合计638498.57元（分别为房屋、场地受损各种修复费用379338.57元，搬家费25600元，房屋空置租金184800元，停车场、花台修复费28760元，鉴定费20000元）。一审法院认定事实如下：1999年9月18日，魏顺民与黑林铺镇龙院三村村民委员会签订《土地租赁合同》，后建盖了海屯路278号房屋和场地。2017年8月25日，山西冶金公司与魏顺民签署一份《协议书》，载明2017年8月山西冶金公司承建驰星公司正通昆明奔驰中心大厦基坑项目工程，在施工过程中因开挖基坑影响魏顺民围墙、房屋、场地，双方达成赔偿协议，由山西冶金公司支付魏顺民补偿费13万元。2017年10月30日，魏顺民向山西冶金公司发出一份《关于278#基坑因深基坑施工造成房屋及停车场严重下沉及结构开裂存在极大安全隐患等有关问题报告》，山西冶金公司向魏顺民作出了书面答复。魏顺民委托昆明诺泰司法鉴定所对海屯路278号受损情况及修复费用进行鉴定，2018年9月26日，昆明诺泰司法鉴定所作出昆诺评鉴字【2018】第88号《司法鉴定意见书》，认定海屯路278号受损房屋修复费用为379338.57元。2018年11月7日，魏顺民与案外人昆明华飞房地产开发经营有限公司、云南容成拆迁有限公司签订《非住宅拆迁补偿协议书》，2018年11月23日，魏顺民签署了《房屋移交验收单》。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，魏顺民取得土地使用权并建盖了海屯路278号房屋和场地，享有合法的物权，二被告所作魏顺民并不享有房屋的合法权利且无权提起本案诉讼的观点无证据证实，一审法院不予采信。山西冶金公司在《协议书》中已认可魏顺民房产受损是其在施工过程中因开挖基坑影响所致，山西冶金公司应当承担损害赔偿责任。驰星公司作为正通昆明奔驰中心大厦业主，没有具体实施侵权行为，魏顺民向其主张共同赔偿责任没有法律依据，故驰星公司不应当对魏顺民的损失承担赔偿责任。魏顺民所提赔偿请求中，由于魏顺民没有证据证实已对涉案房产进行过修复，现房产已移交拆迁，没有修复的必要和可能，一审法院对魏顺民主张房屋修复费用379338.57元及鉴定费20000元的诉请不予支持。魏顺民没有证据证实搬家费25600元、停车场及花台修复费28760元实际产生，应承担举证不能的责任，一审法院对魏顺民主张搬家费、停车场及花台修复费的诉请不予支持。魏顺民所举证据已证实房屋出租的事实，由于被告的侵权行为导致魏顺民不能获取租赁收入，魏顺民主张房屋空置租金184800元的诉请符合法律规定，租金数额和计算标准客观真实，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、被告山西冶金岩土工程勘察有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告魏顺民184800元；二、驳回原告魏顺民的其他诉讼请求。案件受理费10185元，由被告山西冶金岩土工程勘察有限公司承担6185元、原告魏顺民承担4000元。二审期间，魏顺民提供下列证据：1.刘顺红、车大均、武正平的调查笔录，欲证明：魏顺民房屋受损前后进行两次修复，第一次时间在2017年11月份左右，第二次时间在2018年8月份至10月份左右，刘顺红两次带工人帮魏顺民进行修复的事实。2.刘国庆、李志雄、包崇忠的调查笔录，欲证明刘国庆带工人于2018年8、9月份对魏顺民受损房屋进行修复的事实。3.付款证明，欲证明魏顺民于2018年8月份至10月份对受损房屋第二次进行修复购买相关材料支付费用的事实。经组织质证，山西冶金公司对魏顺民提供证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，认为证人没有到庭，不具备法律效力。证人证言中所有的回答都是同一笔迹，而且证人的身份不清楚。付款证明无法证明支付过什么款项，也无法证实存在二次修复的情况。驰星公司对魏顺民提供证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，认为该三组证据不应当认定为新证据，付款证明单没有转账凭证予以证实。本院认为魏顺民提供的证据真实性无法确认，本院不予以采信。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：如何认定魏顺民主张的修复费、搬家费、鉴定费、租金损失。本院认为，双方当事人在2017年8月25日对案涉房屋的侵权损害赔偿达成了补偿协议。驰星公司没有实施侵权行为，不应承担赔偿责任。魏顺民未提供证据证实在2017年8月25日后对房屋进行过主体结构的修缮及支出费用，也未能证明2017年8月25日后山西冶金公司的施工行为与损害结果之间的因果关系，应承担举证不能的不利后果。并且，2018年8月，魏顺安委托的昆明诺太司法鉴定所进行现场勘验时，房屋仍然处于受损状态。2018年9月26日，昆明诺泰司法鉴定中心作出司法鉴定意见书后，2018年10月12日，魏顺民提起本案一审诉讼要求赔偿的房屋修复费用是根据司法鉴定意见预算出的修复费用，未能证实修复费用实际发生，其主张的搬家费、停车场及花台修复费则没有证据予以证实。2018年11月7日，魏顺民与案外人签订了《非住宅拆迁补偿协议书》，做为即将被拆迁的房屋，已没有修复的必要。魏顺民主张赔偿其房屋修复费用、鉴定费、搬家费、停车场及花台修复费的上诉意见不能成立，本院依法不予以采纳。魏顺民主张租金则应当提供证据证实房屋出租的事实。魏顺民在一审当庭陈述其主张的房屋空置租金184800元是2017年10月至2018年10月共12个月的租金，按照一楼11个房间每间每月800元，二楼22间每间每月300元计算。本院认为魏顺民不能证实其房屋全部出租，其主张按照全部房屋计算租金依据不足，并且其主张的租金单价是其单方提出，一审根据魏顺民的单方陈述计算租金依据不足。根据魏顺民在一审提供的7份房屋租赁合同，每年租金为敖勇坤36000元、陶定花3600元、张先林9600元、朱本国7200元、罗孝峰3600元、彭吴玉3600元、杨国鲜19200元，12个月的租金共计82800元。一审认定租金损失为184800元依据不足，二审依法予以改判。山西冶金公司关于一审认定租金损失不当的上诉意见部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当，所作判决不当，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初13122号民事判决；二、山西冶金岩土工程勘察有限公司于本判决生效后十日内赔偿魏顺民租金损失82800元；三、驳回魏顺民的其他诉讼请求。一审案件受理费10185元，由魏顺民承担8000元，山西冶金岩土工程勘察有限公司承担2185元；二审案件受理费10185元，由魏顺民承担8000元，山西冶金岩土工程勘察有限公司承担2185元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇一九年十二月二日书记员 李昱蓉