山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2631号上诉人（原审原告）：四川汉莫尼机械设备有限公司。住所地四川省成都市双流区东升街道接待寺社区三组。法定代表人：李小成，总经理。委托诉讼代理人：宁超，四川迪泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，四川迪泰律师事务所律师。被上诉人：杨素玲，女，1969年5月19日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：肖燕，山东杰然律师事务所律师。委托诉讼代理人：房艳春，山东杰然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白怀涛，男，1968年9月22日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：肖燕，山东杰然律师事务所律师。委托诉讼代理人：房艳春，山东杰然律师事务所律师。上诉人四川汉莫尼机械设备有限公司（以下简称汉莫尼公司）因与被上诉人杨素玲、白怀涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汉莫尼公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨素玲、白怀涛承担。事实和理由：一、一审判决错误认定被控侵权产品未落入专利权保护范围。被控侵权产品与涉案外观设计相比，形状设计基本相同，仅在局部有细微差别，不足以影响整体视觉效果，外观设计近似。一审法院在认定证据时并未考虑汉莫尼公司的淋釉罩中并无凸起的主张，且未以外观设计证书中的照片为依据来判断是否侵权错误。二、一审判决错误认定涉案外观设计专利的整体架构和各局部构件的布局属于现有设计。涉案外观设计专利并非通过将对比设计1和对比设计2进行拼合、替换等手法获得。三、淄川财富陶瓷城贝华特陶机配件经营部（以下简称贝华特经营部）的宣传图册属于许诺销售。白怀涛于本案诉讼前已经向国家知识产权局提出确认专利无效申请，可以证明其对于涉案专利是清楚且进行了一定的研究，主观意愿系使用涉案专利。因为白怀涛长期从事淋釉器经营，贝华特经营部在其宣传册中留下的联系方式为白怀涛的手机号。该手册中明确记载贝华特经营部制造被控侵权外观设计专利产品的事实。因此贝华特经营部和白怀涛均存在制造、销售、许诺销售的侵权行为，其行为已经构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。杨素玲、白怀涛辩称，涉案外观设计专利的整体架构和各局部构件的布局属于现有设计，专利复审委员会的决定书做出了认定，一审法院关于现有设计的认定是正确的。被控侵权产品和涉案外观专利有多处不同，区别明显，足以对一般消费者产生显著影响。被控侵权产品并未落入涉案外观设计的专利权保护范围，不构成侵权，不应承担相应民事责任。汉莫尼公司向一审法院起诉请求：1.贝华特经营部、白怀涛停止侵犯汉莫尼公司专利号为201530316448.X的外观设计专利权的行为；2.贝华特经营部、白怀涛赔偿因其侵权行为造成的汉莫尼公司经济损失及合理支出共计200000元；3.贝华特经营部、白怀涛承担本案的诉讼、保全费用。一审法院认定事实：2015年8月21日，汉莫尼公司向国家知识产权局申请名称为“钟罩式淋釉机”的外观设计专利。国家知识产权局于2016年2月3日授予汉莫尼公司该外观设计专利权，专利号为201530316448.X，该专利至今有效。贝华特经营部、白怀涛对于汉莫尼公司享有该涉案外观设计专利权无异议。涉案第201530316448.X号专利所记载的外观设计图片或照片包括4张，分别为主视图、后视图、左视图和立体图。该专利所附简要说明为：1.本外观设计产品的名称：钟罩式淋釉机；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于为瓷砖砖坯表面及底面上釉；3.本外观设计产品的设计要点：本产品的整体形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.省略视图：本外观设计的俯视图、仰视图和右视图无设计要点故省略。2017年5月12日，申请人即汉莫尼公司的委托代理人李星燃向四川省成都市国力公证处申请进行保全证据公证。当天即2017年5月12日上午11时40分，李星燃和四川省成都市国力公证处的两名公证人员来到位于山东淄博淄河大道的中国财富陶瓷城G区1栋1号名为“贝华特钟罩淋釉器销售总部”的商家，李星燃在两名公证人员面前在该商家购买了名为“钟罩”的商品一套，李星燃刷卡支付了货款，该商家的工作人员向李星燃出具了《工商服务业统一收款收据收款联》（No.0069546）一张，但该商家的工作人员以刷卡机没纸为由，未向李星燃出具刷卡单据。提取商品后，李星燃向该商家的工作人员索要了名片一张、宣传图册一份。办理完上述事宜后，李星燃将上述购买商品放置在汽车上（车牌号鲁Ｂ×××××），随后与两名公证人员离开上述地点。李星燃和公证人员对购买商品的地点及提取商品的周边环境均进行了拍照。李星燃和两名公证人员乘坐上述载有购买商品的汽车（车牌号鲁Ｂ×××××）将购买商品带至山东省济南市“山东省农科院科技服务中心”内名为“君行健汽车维修中心”店铺内，李星燃在两名公证人员的监督下首先将上述商品的所有部件分别进行了拍照；随后汉莫尼公司的工作人员将上述部件进行了组装，李星燃对组装完成后的商品进行了拍照；最后汉莫尼公司的工作人员将组装完毕的商品进行了拆分，公证人员对拆分的部件分别进行封存并贴上四川省成都市国力公证处的封条，公证人员对整个封存过程进行了拍照。封存完毕后，两名公证人员同李星燃将上述封存物品放置在汽车上（车牌号鲁Ｂ×××××）送至山东省济南市福康路67号的“福景佳苑”2号楼1单元1楼116室内留存。公证人员将“贝华特钟罩淋釉器销售总部”商家的工作人员出具的《工商服务业统一收款收据收款联》（No.0069546）及李星燃索要的名片、宣传图册的原件进行复印后，原件交由李星燃留存。四川省成都市国力公证处据此作出（2017）川国公证字第82302号公证书对上述保全行为予以确认。本案诉讼过程中，在双方均确认封存物品的封条完好无损的情况下，汉莫尼公司拆开封条并对其公证购买的产品进行了组装。双方均认可汉莫尼公司公证购买的产品系贝华特经营部的1000-1200mm的B款钟罩淋釉器；双方亦均认可汉莫尼公司购买的是整套配件，贝华特经营部、白怀涛出售的都是整套配件，由客户自己组装。贝华特经营部、白怀涛表示其出售的整套配件中没有接釉盘支架，实际也没有接釉盘支架，汉莫尼公司表示其公证购买上述配件时没有买接釉盘的支架。双方针对组装后的涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利发表了比对意见。汉莫尼公司的比对意见如下：涉案专利由主视图、后视图、左视图和立体图表达。涉案专利产品的外观设计要点为：A、涉案专利包含臂形支架、上釉斗、三根管状支架，铜球阀组件、淋釉罩、接釉盘构成；B、较长的支架上部有一水平U形架，U形架上挂有上釉斗。C、上釉斗近似陀螺形，外壁上有两个伸出嘴，下端有开关阀和出釉管；D、两根较短的支架通过中间的圆形淋釉钟罩和钟罩支架连接，一侧支架中间固定一支架，上方放置一个矩形接釉盘；E、上釉斗、淋釉罩、接釉盘支架底部各有底座。通过被控侵权产品和涉案专利产品的主视图、后视图、左视图、立体图，将上述设计要素一一对比，被控侵权产品与涉案专利产品外观设计区别为：1.支架底座形状不同：涉案专利支架底座为三角形，被控侵权产品的支架底座为方形。2.被控侵权产品的接釉盘没有固定装置。对于区别点1：通过上述视图的整体效果，接釉盘支架位于接釉盘下方，处于不易观察的位置，接釉盘的支架和支架底座的形状不同，对于一般消费者而言，被控侵权设计的与本案外观专利设计在整体视觉效果上基本没有差异。对于区别点2：虽然购买的被控侵权产品的接釉盘没有固定装置，但是接釉盘实际存在，其属于产品的一部分。虽然实际购买的产品需要借助支撑装置固定接釉盘达到贝华特经营部所提供的组装图展示的效果图，但是不影响贝华特经营部、白怀涛侵权行为的认定。在购买侵权产品的过程中贝华特经营部、白怀涛提供的图册有展示被控侵权产品的组装图，贝华特经营部、白怀涛作为被控侵权产品的制造商、销售方、许诺销售方，其提供的组装图相当于产品说明书，其展示的组装图即为其制造、销售、许诺销售的产品预期达到的一个整体效果图，对消费者具有引导作用。从组装图上可以看出被控侵权产品各零件之间的位置关系及产品组装后的效果图，其中接釉盘固定在支架上，位于钟罩下方。对比涉案专利图片，被控侵权产品和涉案专利产品均将接釉盘置于上釉斗和钟罩的下方，贝华特经营部、白怀涛许诺销售、销售、制造的产品组装图所展示的产品外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上基本没有差异，故汉莫尼公司认为被控侵权设计与涉案专利近似，落入涉案专利权的保护范围。贝华特经营部、白怀涛的比对意见如下：汉莫尼公司的涉案专利的上釉斗通过管套固定在U型支架上，下釉管上端为柱形，接近于淋釉罩的部分为锥形。淋釉钟罩上端有一凸起，接釉盘U型支架固定在立柱上。贝华特经营部、白怀涛的被控侵权产品与涉案专利存在明显不同：1.上釉斗与U型支架之间连接的挂耳不同。从立体图能明显看出涉案专利上釉斗是用弧形链接耳套在U型支架上；被控侵权产品是呈直角形放置在U型支架上的。2.下釉管形状不同。从主视图、后视图显示涉案专利的下釉管是上端呈柱型，接近钟罩的底端呈锥形；被控侵权产品的下釉管是锥形。3.钟罩（即淋釉罩）不同。从主视图、后视图显示涉案专利的淋釉罩中间有一凸起，而被控侵权产品没有。国家知识产权局专利复审委员会第36260号无效宣告请求审查决定书中阐明由于汉莫尼公司专利淋釉罩上方有一凸起，作为一个明显的区别点而维持该专利有效，而被控侵权产品的淋釉罩没有该凸起，这是两者的重要区别点。4.接釉盘有无支架不同。从涉案专利的四视图来看，涉案专利的接釉盘放置在U型支架上，U型支架直接固定在立柱上，从外观各个视图均能明显看出原告的专利存在该接釉盘的U型支架；而被控侵权产品没有U型支架，正常使用状态下直接放置在施釉线上。5.接釉盘放置的位置不同。从左视图和立体图明显看出涉案专利的接釉盘是放置在淋釉罩的正下方；被控侵权产品的接釉盘放置在淋釉钟罩外侧，靠近一侧淋釉罩的外缘能够接到淋下来釉液的地方。6.立柱底座不同。涉案专利底座是三角形；被控侵权产品的底座是方形，并且底座与立柱之间有加强板。2016年7月29日，白怀涛作为无效宣告请求人向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，要求宣告汉莫尼公司的名称为“钟罩式淋釉机”的201530316448.X号外观设计专利无效。2017年2月28日，国家知识产权局专利复审委员会作出第31651号无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效。该决定书于2017年3月16日发文。白怀涛不服国家知识产权局专利复审委员会的第31651号决定书，于2017年6月12日向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于当日受理。2017年12月20日，贝华特经营部作为无效宣告请求人向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，要求宣告汉莫尼公司的名称为“钟罩式淋釉机”的201530316448.X号外观设计专利无效。2018年6月11日，国家知识产权局专利复审委员会作出第36260号无效宣告请求审查决定书，决定维持专利权有效。该决定书于2018年6月19日发文。贝华特经营部对于该决定书没有起诉。国家知识产权局专利复审委员会作出的第36260号无效宣告请求审查决定书载明，在该次无效宣告请求案件的审理过程中，贝华特经营部提供了证据1即专利号为201420357295.3的中国实用新型专利授权公告文本打印件和证据2即专利号为01214476.2的中国实用新型专利授权公告文本打印件，并主张将证据2的钟罩和钟罩支架替换证据1的相应部位，组合后与涉案专利即汉莫尼公司的名称为“钟罩式淋釉机”的201530316448.X号外观设计专利进行对比，组合后的对比设计与涉案专利相比不具有明显区别，涉案专利不符合《专利法》第23条第2款的规定，应属无效。上述证据1、2均为中国实用新型专利文献，汉莫尼公司认可其真实性，国家知识产权局专利复审委员会合议组对其真实性予以确认，并认为其授权公告日分别为2014年12月10日和2002年1月9日，均早于涉案专利申请日（2015年8月21日），其可以作为现有设计评价涉案专利是否符合《专利法》第二十三条第二款的规定。国家知识产权局专利复审委员会合议组经审查后认为，对比设计1（即证据1中的设计）和对比设计2（即证据2中的设计）产品类别相同，二者的组合属于明显存在组合手法的启示的情形，可以将二者组合与涉案专利进行对比。涉案专利与对比设计1和对比设计2组合后的外观设计相比，两者的相同点包括：整体架构基本相同，都由三根管状支架组成，底部都有底座，下釉斗都近似陀螺形，外壁都有伸出嘴，下釉斗下端都有出釉管和开关阀，都有淋釉罩和接釉盘。二者主要区别点在于：（1）淋釉罩支架形状不同：涉案专利淋釉罩支架由两侧向中间和上方倾斜，而组合后的对比设计淋釉罩支架为水平板；（2）淋釉罩形状不同：涉案专利淋釉罩中间有一凸起，而组合后的对比设计无；（3）接釉盘设计不同：涉案专利接釉盘放置在下部U形架上，而组合后的对比设计接釉盘直接固定在支架上；（4）支架底座形状不同：涉案专利支架底座为三角形，而组合后的对比设计支架底座为方形。另外，二者在U形架的连接部位、下釉斗伸出嘴的数量、下釉管部位的形状以及支架位置分布方面也有区别。涉案专利与对比设计1和对比设计2组合后的外观设计相比，虽然二者整体架构和各局部构件的布局相似，但是其区别点也很明显，作为产品的主要构件，二者在淋釉罩、淋釉罩支架、接釉盘以及接釉盘支架部位的形状差别非常明显。对于一般消费者而言，上述区别点足以对产品整体视觉效果产生显著影响，使二者具有明显区别。因此，涉案专利与对比设计1和对比设计2的组合相比具有明显区别。涉案专利符合《专利法》第二十三条第二款的规定。2013年12月18日，蓬莱信益陶瓷从贝华特经营部购买了4套直径为1200的备注为B款的钟罩淋釉器并在生产中使用，且与本案被控侵权产品系相同产品。2018年8月29日，申请人即贝华特经营部的委托代理人即白怀涛向山东省淄博市鲁中公证处申请进行保全证据公证。2018年8月30日，白怀涛和山东省淄博市鲁中公证处的两名公证人员及一名摄像人员来到位于山东省蓬莱市的蓬莱信益陶瓷，自当天10时56分开始，依照如下顺序，对位于蓬莱信益陶瓷厂区内西马路生产车间内的设备进行了现场实时录像：一、在车间内，对合同编号为20131218—01的由蓬莱信益陶瓷与贝华特经营部签订的《购销合同》及有关发票、活期存款对账单进行了现场拍摄；二、在场人王培业（蓬莱信益陶瓷生产管理人员）对上述《购销合同》的内容及所购设备进行了确认，并说明合同中蓬莱信益陶瓷所购买的“1200钟罩淋釉器”B款设备即安装在该车间内；三、在王培业的指引下，找到安装在蓬莱信益陶瓷瓷砖生产线上正常使用的两套“1200钟罩淋釉器”B款设备，两名公证人员对该设备的现状进行了现场察看；四、察看完毕后，自该车间沿厂区内西马路返回至蓬莱信益陶瓷大门。上述保全证据过程于2018年8月30日11时09分结束。公证人员现场拍得照片14张。山东省淄博市鲁中公证处据此作出（2018）鲁淄博鲁中证民字第20316号公证书对上述保全行为予以确认。从该公证书所附照片可以看出，涉案的“1200钟罩淋釉器”B款设备安装在蓬莱信益陶瓷车间内的瓷砖生产线上正常使用，其中接釉盘并非安装在支架上，而是单独放置于生产线上且与淋釉器支架并不连接，并且是在淋釉钟罩外侧能够接到淋下来的釉液的位置上。从该公证书所附照片还可以看出，从淋釉器支架分布位置来看，三根支架中最长的一根系放置在另外两根较短支架之间靠近其中一根短支架的位置，从而保证下釉管在淋釉钟罩的正中上方区域，而该淋釉器支架分布位置与本案现场比对时汉莫尼公司将其公证购买的涉案被控侵权产品进行组装后的淋釉器支架分布位置相同。本案中汉莫尼公司主张其为制止贝华特经营部、白怀涛侵权行为所支出的合理费用具体包括公证费2000元、诉讼费4300元、保全费1520元、购买涉案被控侵权产品费用10500元，此外还包括差旅费、律师费、放置产品的租赁费用等没有发票的合理费用。汉莫尼公司在本案中要求贝华特经营部、白怀涛赔偿经济损失及合理开支共计200000元，对此汉莫尼公司主张贝华特经营部、白怀涛都是侵权人，要求白怀涛承担直接责任，贝华特经营部承担连带责任。双方均认可白怀涛是贝华特经营部负责人杨素玲的配偶，白怀涛在贝华特经营部工作。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十五条规定：“公民、法人依法取得的专利权受法律保护。”《专利法》第一条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”《专利法》第二条第一款规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”《专利法》第二条第四款规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，2015年8月21日，汉莫尼公司向国家知识产权局申请名称为“钟罩式淋釉机”的外观设计专利，国家知识产权局于2016年2月3日授予该外观设计专利权，专利号为201530316448.X，该专利至今有效。贝华特经营部、白怀涛对于汉莫尼公司享有该涉案外观设计专利权亦无异议。因此本案中依法应当确认汉莫尼公司系第201530316448.X号外观设计专利的专利权人。不过法律对于专利权的保护范围有明确规定，故汉莫尼公司其享有的该外观设计专利权应当在法律规定的范围内依法受到保护。对此《专利法》第五十九条第二款明确规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此，本案中汉莫尼公司的第201530316448.X号外观设计专利权的保护范围依法应当以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，即应当以该专利所记载的4张外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）中的该产品的外观设计为准。该专利记载的简要说明可以用于解释上述4张外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）所表示的该产品的外观设计，即：1.本外观设计产品的名称：钟罩式淋釉机；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于为瓷砖砖坯表面及底面上釉；3.本外观设计产品的设计要点：本产品的整体形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.省略视图：本外观设计的俯视图、仰视图和右视图无设计要点故省略。本案中，汉莫尼公司作为第201530316448.X号外观设计专利的专利权人主张贝华特经营部的1000-1200mm的B款钟罩淋釉器的设计与其涉案专利近似，落入汉莫尼公司的涉案专利权的保护范围，故贝华特经营部作为该被控侵权产品销售者以及白怀涛作为该被控侵权产品制造者和销售者，均应当向汉莫尼公司承担专利侵权责任。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”《解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”因此，本案中要确定涉案被控侵权产品设计即贝华特经营部的1000-1200mm的B款钟罩淋釉器的设计与汉莫尼公司的涉案外观设计专利是否构成近似，需要将组装后的涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利依法进行详细的现场比对。而涉案被控侵权产品与涉案外观设计专利产品都是用于为瓷砖砖坯表面及底面上釉的设备，其产品类别相同，二者可以进行比对。因涉案外观设计专利产品的设计要点在于其整体形状，涉案外观设计专利的保护范围依法应当以该专利所记载的4张外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）中的该产品的外观设计为准，而贝华特经营部出售的都是整套配件，由客户自己组装，故本案应当将组装后的涉案被控侵权产品设计与汉莫尼公司的涉案外观设计专利所记载的4张外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）中的该产品的外观设计依法进行现场比对。当然对此汉莫尼公司提出其在购买被控侵权产品的过程中贝华特经营部提供的图册中有展示被控侵权产品的组装图，该组装图相当于产品说明书且即为该产品预期达到的一个整体效果图，从组装图上可以看出被控侵权产品各零件之间的位置关系及产品组装后的效果图，该组装图与涉案专利图片进行对比后，汉莫尼公司认为产品组装图所展示的被控侵权产品设计与其涉案外观设计专利在整体视觉效果上基本没有差异。但是涉案被控侵权产品设计并非外观设计专利，其不存在像外观设计专利权那样需要根据《专利法》第五十九条第二款来确定其外观设计保护范围，即涉案被控侵权产品设计不需要以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；另外汉莫尼公司要求停止侵权实际是要求贝华特经营部、白怀涛不得再制造、许诺销售、销售涉案被控侵权产品的实物而非其图，涉案被控侵权产品设计是否构成专利侵权显然应当以其产品实物为准而非以图为准。因此，本案中仍是应以涉案被控侵权产品实物进行实际组装后所反映出的涉案被控侵权产品设计为准进行比对，否则汉莫尼公司亦无必要去贝华特经营部公证购买涉案被控侵权产品实物。所以说本案只有在将组装后的涉案被控侵权产品设计与汉莫尼公司的涉案外观设计专利所记载的4张外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）中的该产品的外观设计依法进行现场比对后，才能判断涉案被控侵权产品设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。本案经过现场比对，涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利相比，二者的相同点包括：整体架构基本相同，都由三根管状立柱支架组成，底部都有底座，都有上釉斗且上釉斗都近似陀螺形，上釉斗外壁都有伸出嘴，上釉斗下端都有出釉管和开关阀，都有淋釉罩和接釉盘。二者的主要区别点在于：1.上釉斗与U型支架之间连接的挂耳不同。从立体图能明显看出涉案专利上釉斗是用弧形链接耳套在U型支架上；被控侵权产品是呈直角形放置在U型支架上。2.下釉管形状不同。从主视图、后视图显示涉案专利的下釉管是上端呈柱型，接近钟罩的底端呈锥形；被控侵权产品的下釉管为锥形。3.钟罩（即淋釉罩）形状不同。从主视图、后视图显示涉案专利的淋釉罩中间上方有一凸起，而被控侵权产品没有该凸起，这是二者的重要区别点。4.接釉盘有无支架不同。从涉案专利的4张视图来看，涉案专利的接釉盘放置在U型支架上，U型支架直接固定在立柱支架上，从外观各个视图均能明显看出原告的专利存在该接釉盘的U型支架；而被控侵权产品没有U型支架，正常使用状态下直接放置在施釉线上。5.接釉盘放置的位置不同。从左视图和立体图明显看出涉案专利的接釉盘是放置在淋釉罩的正下方；被控侵权产品的接釉盘放置在淋釉钟罩外侧，靠近一侧淋釉罩的外缘能够接到淋下来釉液的地方。6.立柱支架底座形状不同。涉案专利底座是三角形；被控侵权产品的底座是方形，并且底座与立柱之间有加强板。7.立柱支架分布位置不同。从涉案专利的4张视图均可看出其三根支架中最长的一根放置在另外两根较短支架之外的靠近其中一根短支架的位置；被控侵权产品的三根支架中最长的一根系放置在另外两根较短支架之间靠近其中一根短支架的位置。上述区别点4、5、7中的被控侵权产品关于接釉盘和立柱支架分布位置的设计特征较为明显地反映在正常使用被控侵权产品的生产线上。对此从山东省淄博市鲁中公证处（2018）鲁淄博鲁中证民字第20316号公证书所附照片可以看出，涉案的“1200钟罩淋釉器”B款设备安装在蓬莱信益陶瓷车间内的瓷砖生产线上正常使用，其中接釉盘并非安装在支架上，而是单独放置于生产线上且与淋釉器支架并不连接，并且是在淋釉钟罩外侧能够接到淋下来的釉液的位置上；其三根支架中最长的一根系放置在另外两根较短支架之间靠近其中一根短支架的位置，从而保证下釉管在淋釉钟罩的正中上方区域，而该淋釉器支架分布位置与本案现场比对时汉莫尼公司将其公证购买的涉案被控侵权产品进行组装后的淋釉器支架分布位置相同。当然关于接釉盘有无支架及放置位置的问题，汉莫尼公司提出贝华特经营部提供的图册中展示的被控侵权产品的组装图中接釉盘固定在支架上且位于钟罩下方，但首先如前所述，本案中通过比对从而确定涉案被控侵权产品设计是否构成专利侵权应当以其产品实物为准而非以图为准；即便单纯从贝华特经营部、白怀涛提供的图册中展示的被控侵权产品的组装图来看，该图显然系经过电脑合成而只保留钟罩淋釉器部分，其中的接釉盘并无U型支架，接釉盘亦非固定在立柱支架上，而是呈悬空状态，且接釉盘是否在钟罩正下方也无法从该组装图中明确看出，亦即通过该图册展示的被控侵权产品的组装图并不能反映出汉莫尼公司所主张的贝华特经营部、白怀涛的接釉盘固定在支架上且位于钟罩下方。另外关于接釉盘有无支架和放置位置的问题，本案诉讼中贝华特经营部、白怀涛表示其出售的整套配件中没有接釉盘支架，实际也没有接釉盘支架，汉莫尼公司表示其公证购买上述配件时没有买接釉盘的支架，这也从侧面印证了涉案被控侵权产品设计中并无接釉盘支架。上述区别点3、4、6中汉莫尼公司涉案专利关于淋釉罩形状、接釉盘设计、立柱支架底座形状的设计特征亦在已生效的国家知识产权局专利复审委员会第36260号无效宣告请求审查决定书中予以认定。第36260号无效宣告请求审查决定书在对涉案专利与对比设计1和对比设计2组合后的外观设计相比所反映出的主要区别点中明确认定涉案专利淋釉罩中间有一凸起、接釉盘放置在下部U形架上、涉案专利支架底座为三角形。而上述内容亦被第36260号无效宣告请求审查决定书认定为维持汉莫尼公司专利有效的明显的区别点和要点。因此，本案中将涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利进行现场比对后不难看出，二者整体架构和各局部构件的布局相似，而国家知识产权局专利复审委员会第36260号无效宣告请求审查决定书中确认的证据1、2也体现出了这种整体架构和各局部构件的布局，该证据1、2均早于涉案专利申请日即2015年8月21日。《专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”因此，这种整体架构和各局部构件的布局属于现有设计。而且更为关键的是，尽管本案中涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利相比，二者整体架构和各局部构件的布局相似，但二者的区别点也相当明显。作为产品的主要构件，二者在上釉斗与U型支架之间连接的挂耳、下釉管形状、淋釉罩形状、接釉盘有无支架及放置位置、立柱支架底座形状、立柱支架分布位置方面差别非常明显。对于涉案外观设计专利产品的一般消费者而言，以涉案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别点足以对二者产品设计的整体视觉效果产生显著影响，从而使二者具有明显区别。因此，涉案被控侵权产品设计与涉案外观设计专利并不构成相同或近似，涉案被控侵权产品设计并未落入《专利法》第五十九条第二款所规定的涉案外观设计专利权的保护范围。故本案中依法不应认定贝华特经营部、白怀涛构成专利侵权。据此，本案中汉莫尼公司虽然主张贝华特经营部、白怀涛构成专利侵权，但其主张缺乏事实依据，依法不予认定。因此汉莫尼公司要求贝华特经营部、白怀涛停止侵权并赔偿损失及合理开支的诉讼请求不成立，依法不予支持。综上所述，汉莫尼公司的诉讼主张和诉讼请求不成立，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十五条，《中华人民共和国专利法》第一条、第二条第一款、第二条第四款、第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回汉莫尼公司的诉讼请求。案件受理费4300元、财产保全申请费1520元，由汉莫尼公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审查，汉莫尼公司涉案专利产品淋釉罩中间并无凸起，系光滑表面。主视图、后视图所显示的凸起系上方下釉管在下方淋釉罩光滑表面形成的倒影。另查明，2017年5月12日，汉莫尼公司的委托代理人李星燃在贝华特经营部取得了名片一张、宣传图册一份。该图册中包含有被诉侵权产品，该图册里被控侵权产品设计上的接釉盘与支架相连。该宣传图册主要是介绍“贝华特钟罩淋釉器”的产品和服务等内容，印制该图册的目的是为了向社会不特定群体推广销售有关产品。在该名片的正面印制“贝华特钟罩淋釉器白怀涛经理”，背面印制“源于欧洲技术创造一流品牌”和淋釉器的钟罩、产品规格和适用范围等产品信息。再查明，2019年3月5日，贝华特经营部被注销，二审期间由其经营者杨素玲作为被上诉人参与诉讼。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、被控侵权产品设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、杨素玲、白怀涛是否应承担侵权赔偿责任及赔偿数额。一、对于被控侵权产品设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。第一，许诺销售专利产品是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售专利产品的意思表示。结合本案二审查明事实，贝华特经营部、白怀涛日常销售中提供宣传图册、名片的行为构成许诺销售行为。另外，汉莫尼公司提交的其公证购买的涉案被控侵权设计产品亦可以证明贝华特经营部及白怀涛亦从事生产和对外销售被控侵权设计产品的行为。第二，根据二审查明事实，被控侵权设计与涉案专利设计均为光滑淋釉罩，其上均无凸起。因此，国家知识产权局专利复审委员会作出的第36260号无效宣告请求审查决定书认定汉莫尼公司涉案专利设计区别于现有设计的第二个不同点——淋釉罩形状不同即涉案专利淋釉罩中间有一凸起属于认定错误。故汉莫尼公司涉案专利设计的保护范围仍应当以外观设计图片或照片（分别为主视图、后视图、左视图和立体图）中的该产品的外观设计及专利产品为准。贝华特经营部及白怀涛对外分发的名片和宣传图册是对被控侵权设计产品的宣传，故其上印制的被控侵权设计图及被控侵权产品应当一起成为比对对象。一审法院将宣传图册和名片排除于比对对象之外，实属不当。第三，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第九条规定“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”，第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述规定，本院认为，汉莫尼公司的涉案专利产品设计与被控侵权设计从整体外观上看，均由三根管状立柱支架三角站立，底部都有底座，上釉斗都近似陀螺形，上釉斗外壁都有伸出嘴且数量和角度基本一致。上釉斗下端都有出釉管和开关阀，也都有淋釉罩和接釉盘部分。且根据贝华特经营部宣传册显示其淋釉盘亦是固定在支架上，故被控侵权设计与涉案专利设计整体布局构成近似。从一般相关消费者的角度看，淋釉罩作为重要组成部分居于整个产品结构的中心位置，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，其相似与否对判断两者整体外观是否相似具有重要意义。根据二审查明事实，被控侵权设计与涉案专利设计均为光滑淋釉罩，其上均无凸起，因此该一致性及前文论述的整体布局的近似性导致被控侵权设计与涉案专利设计整体视觉效果并无实质性差异。而上釉斗与U型支架之间的挂耳、下釉管、接釉盘支架、立柱支架底座、立柱支架等部件的位置、形状等尽管有区别，但是这些细微差别对整体视觉效果不产生实质性影响。综上，本院认为被诉侵权设计与汉莫尼公司的涉案专利设计构成近似，落入其外观设计专利权的保护范围，侵害了其外观设计专利权。另外，关于贝华特经营部及白怀涛一审关于其构成先用权抗辩的问题，本院认为，贝华特经营部及白怀涛主张2013年12月18日，蓬莱信益陶瓷自贝华特经营部购买了4套直径为1200的备注为B款的钟罩淋釉器并在生产中使用，其所提交的相关证据不足以与其公证书中公证的使用情况相佐证，不足以证明其在先使用的事实。因此，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。二、对于杨素玲、白怀涛是否应承担侵权赔偿责任及赔偿数额的问题。因贝华特经营部及白怀涛生产、销售及许诺销售被控侵权设计产品的行为构成侵犯汉莫尼公司涉案外观设计专利的行为，故其应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”汉莫尼公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或贝华特经营部及白怀涛侵权获利的相关证据，本院不予支持。涉案专利类型为外观设计专利权，本院综合外观设计专利产品的价值贡献值、贝华特经营部及白怀涛的侵权性质，包括其生产、销售及许诺销售的行为，以及汉莫尼公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定贝华特经营部、白怀涛赔偿汉莫尼公司经济损失和合理开支100000元。因贝华特经营部已经注销，其权利义务应当由经营者杨素玲承担。综上，汉莫尼公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初178号民事判决；二、杨素玲、白怀涛停止生产、销售、许诺销售四川汉莫尼机械设备有限公司持有的专利号为201530316448.X的外观设计专利权产品的行为；三、杨素玲、白怀涛于本判决生效之日起十日内赔偿四川汉莫尼机械设备有限公司经济损失及合理费用共计100000元；四、驳回四川汉莫尼机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由四川汉莫尼机械设备有限公司负担2150元，由杨素玲、白怀涛负担2150元。财产保全费1520元，由杨素玲、白怀涛负担。二审案件受理费4300元，由四川汉莫尼机械设备有限公司负担2150元，由杨素玲、白怀涛负担2150元。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十二月十八日法官助理刘耀逊书记员赵晶