四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终878号 上诉人（原审被告）：四川同程建设有限公司，住所地成都市金牛区金科南路25号1号楼7层2号，统一社会信用代码91510000772975625Q。 法定代表人：陈立才，董事长。 委托诉讼代理人：杜天荣，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂，住所地四川省简阳市永宁乡互竞村七社，统一社会信用代码91510185660281194Q。 负责人：李强，厂长（投资人）。 委托诉讼代理人：敖贵东，四川明炬（资阳）律师事务所律师。 上诉人四川同程建设有限公司（以下简称同程公司）与被上诉人简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂（以下简称永宁砖厂）与买卖合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同程公司的委托诉讼代理人杜天荣、被上诉人永宁砖厂的负责人李强及委托诉讼代理人敖贵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人同程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回原告全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.一审法院对上诉人提出的“中止诉讼”申请未作裁定处理，明显违法。2.一审法院对上诉人依法提出的“鉴定申请”未予依法鉴定，违反法定程序。请求二审法院将被上诉人提交法院书证的真伪进行鉴定。3.一审法院对上诉人已经质证辩论的书面证据，在庭审结束后，未经上诉人同意，单方准许被上诉人撤回，违反人民法院关于民事诉讼证据若干规定，损害上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实错误。认定《补充协议》是卜林与被上诉人签订属认定事实错误，该协议对上诉人无约束力；一审法院对何立萍等人的签单、微信记录、增值税专用发票、《付款承诺书》属于认定事实错误。《付款承诺书》是附条件的支付承诺，条件是被上诉人没有违约行为，没有事实侵害行为，没有妨碍和阻碍上诉人的施工建设，且该项目的发包人及时足额将工程款拨付到位，上诉人与被上诉人双方财务人员对供货数量、质量、收付款数额、中间费用等进行结算后，才能据实支付，而本案并不具备支付的条件。三、本案关于违约的认定错误。本案的违约主体与侵权主体应当是被上诉人。本案违约行为与侵权行为竞合，被上诉人违反支付工程款条件，经常以索要砖款为由，组织社会闲散人员到工地滋事等，并提出一些无理要求，使工程进度受到严重影响，被上诉人的行为给上诉人造成了巨大经济损害与损失。在二审庭审过程中，上诉人认为鉴于以上程序与认定事实的问题，请求二审法院发回重审。 被上诉人永宁砖厂辩称，1.一审程序合法。本案不存在必须以另案结果为依据，民事诉讼法第一百五十条不适用本案。上诉人在一审法院提出的侵权之诉，其结果不涉及本案的买卖合同。上诉人主张的侵权案件，已经由雁江区人民法院3883号民事判决，判决驳回上诉人的诉讼请求。2.一审中上诉人口头提出鉴定申请，但是未按照法庭的要求提交书面申请。一审上诉人对鉴定费用提出异议，认为鉴定费用该被上诉人承担，最终没有交纳鉴定费用。3.被上诉人不是撤回证据，是撤回部分请求，是符合法律规定的，法院予以准许程序合法。4.一审法院判决正确。何立萍为合同约定的收货人，双方已经完成的全部结算均是有何立萍来签单的，并且都是结算和支付，没有例外。卜林作为上诉人的代表签订补充协议是双方真实意思的表示，并且双方依据该补充协议进行了结算，是对卜林作为上诉人代表身份再一次做了确认。 永宁砖厂向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款1,056,565.64元；2.判令被告支付违约金226,049.66元；3.案件受理费及本案产生的其他费用由被告承担。审理中，原告永宁砖厂撤回了第一项诉讼请求中要求被告同程公司支付2018年12月29日之后欠付货款103,739.46元的起诉，在本案中主张同程公司支付欠付货款为962,827.74元。 一审法院认定事实：2017年7月1日，永宁砖厂为供方与同程公司为需方签订《页岩砖购销合同》约定，供应品名、规格、单价为：标砖0.43元／匹、页岩多孔砖0.54元／匹、页岩标配砖0.43元／匹、页岩空心砖170元／?，单价包含运费、上下车费及页岩砖增值税专用发票，发票税率3%；交货时间为现场通知；交货地点为资阳希望玫瑰园三期项目部；指定材料收料人员为沈安宁（电话135××××3169）、何立萍（电话136××××5690）；结算方式为双方在供货的次月30日核对上月的供货数量及金额，需方签收的送货单及材料库管开具的入库单为对账依据，以需方监察部部长签字确认的对账单作为最终结算金额；付款方式为从2017年7月1日起，供货满两个月支付一次货款，在次月的15日内支付已供货的80%，剩余20%在主体砌筑完成后30天内付清。逾期付款，按未付货款的1%月息支付供方作为违约金。 2018年1月28日，卜林以同程公司名义与永宁砖厂签订《补充协议》，约定：1.将2018年1月31日至2018年5月31日期间供货单价调整为：空心砖210元/?，多孔砖0.7元/匹，标配砖0.6元/匹；2.2018年6月1日至2018年10月1日期间的单价双方按当时市场价格重新确认。 2018年12月29日，永宁砖厂与同程公司签订《付款承诺书》，确认至2018年12月28日止，同程公司未付永宁砖厂货款总计1,052,827.74元。同时约定，一、同程公司于2019年1月6日前支付永宁砖厂已供页岩砖货款10万元，永宁砖厂从2018年12月29日起对项目部所需的页岩砖继续供货，不影响项目施工进度；二、2019年1月31日前支付至永宁砖厂已供货款的80%；三、所有已供页岩砖货款于2019年4月31日前全部结清；四、如同程公司在2019年1月31日前未支付到永宁砖厂已供页岩砖货款的80%，则同程公司自愿从2019年1月1日起开始按未支付总欠款金额月息3%支付给永宁砖厂，直到全部货款结清时止。该承诺书签订后，同程公司于2019年1月9日支付永宁砖厂50,000元、1月11日支付永宁砖厂50,000元，共计10万元。 一审法院认为，审理中，永宁砖厂撤回了要求同程公司支付2018年12月29日后欠付的货款103,739.46元的起诉及事实主张，对该部分诉讼请求及事实主张，本案中不予审理。本案争议焦点为：一、永宁砖厂主张2018年12月29日与同程公司签订承诺书确认的欠付货款是否少计算1万元；二、永宁砖厂主张支付违约金是否应予支持。 一、关于永宁砖厂主张2018年12月29日与同程公司签订承诺书确认的欠付货款是否少计算1万元的问题。一审法院认为，永宁砖厂与同程公司于2018年12月29日签订承诺书确认至2018年12月28日止，同程公司未付永宁砖厂货款总计1,052,827.74元。永宁砖厂主张所确认的欠付货款计算有误，少计算1万元，永宁砖厂应承担对该事实的举证责任。本案中，永宁砖厂所提供证据不能证明存在少计算1万元货款的事实，永宁砖厂应承担举证不能的责任。对永宁砖厂的该事实主张，不予确认。永宁砖厂与同程公司于2018年12月29日签订承诺书，确认至2018年12月28日止，同程公司未付永宁砖厂货款总计1,052,827.74元。该承诺书签订后，同程公司已支付永宁砖厂货款10万元，且对该10万元是用于清偿承诺书签订之前或之后形成的债务未作约定，应当认定该10万元系清偿承诺书所确定的欠付货款。对同程公司现欠付永宁砖厂2018年12月28日之前的货款952,827.74元的事实，予以确认。 二、关于违约金问题。永宁砖厂与同程公司于2018年12月29日签订承诺书，重新约定了欠付货款的支付期限，同时，对违约金支付标准及起算时间等作出了明确约定，应认定为双方对之前签订的页岩砖购销合同中逾期付款违约金约定的变更，故对逾期付款违约金应按2018年12月29日签订的承诺书的约定计算。关于同程公司提出违约金过高，要求调整的请求。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，同程公司在双方签订付款承诺书前即存在逾期付款的违约行为，在双方签订付款承诺书，对欠付货款支付期限宽限后，同程公司仍未按宽限的期限履行支付货款义务，同程公司已构成违约，且过错明显，有违诚实信用。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对双方约定的违约金按月利率3%计算标准适当予以调整，一审法院酌情确定违约金自双方签订的承诺书约定的计算时间起按月利率2%计算至货款付清之日止，但以不超过永宁砖厂主张的违约金具体金额为限。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告四川同程建设有限公司于本判决生效后五日内支付原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂货款952,827.74元；二、被告四川同程建设有限公司于本判决生效后五日内支付原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂逾期付款违约金（以货款952,827.74元为基数，自2019年1月1日起按月利率2%计算至付清之日止，违约金以226,049.66元为限）；三、驳回原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,344元，财产保全申请费5000元，合计21,344元，由原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂负担1274元，被告四川同程建设有限公司负担20,070元。 二审中，上诉人提交了下列证据： 1.照片3张影印件、2.索赔通知书及附件复印件（管理费增加明细、项目部管理人员工资明细表、在四川省住房城乡建设行业数据共享平台数据、成都九寨沟大厦饭店工程招标文件）、3.接（处）警登记表、4.玫瑰园三期砖厂堵门情况说明复印件，证明被上诉人用大货车和小客车把上诉人的前后大门拥堵，被上诉人的工作人员在高楼上要挟上诉人，导致了整个工地的停工，证明侵权之诉和本案的买卖合同之诉有关联。被上诉人的行为给上诉人造成的直接经济损失，因为诚信问题被行政机关扣13分，导致无法成功招投标。 被上诉人质证认为，上诉人提交的证据均是上诉人在雁江区侵权之诉案件中出示的，与本案没有关联，也不能达到上诉人的证明目的。 被上诉人向本院提交了雁江区人民法院（2019）川20023883号民事判决书，证明因侵权之诉，上诉人起诉被上诉人，雁江区法院作出判决驳回了上诉人的全部诉讼请求。 上诉人质证认为，被上诉人提交的判决，因上诉人提出了上诉，对形式上的真实性没有意义，但是对证明力和证明目的不认可，因案件未生效。 本院经审查后认为，上诉人提交的证据系侵权之诉处理的范围与本案买卖合同纠纷无关联，不予采纳。对被上诉人提交的民事判决书，因无证据证明已发生法律效力，应不予采纳。 二审查明，一审法院审理中，永宁砖厂于2019年9月2日撤回了要求同程公司支付2018年12月29日之后欠付货款103,739.46元的起诉，同时表明对提交的拟证明该诉讼请求事实主张的发货单及对账函两组证据不作为本案证据提供，对同程公司提出对该两组证据中同程公司人员签名是否真实的鉴定申请事项，一审法院未予委托鉴定。在上诉人提出中止审理的申请后，一审法院于2019年8月30日以口头裁定的形式告知了上诉人对中止审理的申请不予准许。在二审诉讼中，本院于2019年12月5日收到上诉人向本院提交的书面鉴定申请，请求对被上诉人提交法院书证的真伪进行鉴定，鉴定费用由被上诉人承担。其余二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案争议的程序及事实问题。 首先，关于中止审理的问题。在上诉人同程公司提出中止审理的申请后，一审法院于2019年8月30日以口头裁定的形式告知了上诉人对中止审理的申请不予准许，程序处理并无不当； 其次，关于上诉人同程公司所称的补充协议、签单等证据不真实的问题。在一审庭审过程中，上诉人同程公司对2018年12月29日签订的付款承诺书予以确认，认为欠付永宁砖厂货款为952,827.74元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本案中对同程公司欠货款952,827.74元的事实应予确认，对上述货款所涉及的补充协议、签单等无需再通过司法鉴定后，对货款金额予以再次确认，对上诉人二审提出的鉴定申请不予准许； 再次，关于上诉人同程公司所称违约行为与侵权行为的问题。上诉人认为永宁砖厂有违约行为即妨碍和阻碍上诉人施工建设，项目的发包人未及时足额将工程款拨付到位，认为付款条件并不成就，上诉人的该主张无事实及法律依据，应不予采纳。至于上诉人认为的永宁砖厂有到工地滋事，使工程进度受到严重影响等侵权行为造成了上诉人的损失与本案无关联，不属于本案买卖合同纠纷审查的范围，因此，其主张本案系违约行为与侵权行为的竞合，本案的审理应以另案侵权纠纷的审理为依据，本案应中止审理的理由不能成立，应不予采纳； 最后，关于永宁砖厂撤回要求同程公司支付2018年12月29日之后欠付货款103,739.46元的起诉，同时表明对提交的拟证明该诉讼请求事实主张的发货单及对账函两组证据不作为本案证据提供的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”永宁砖厂撤回其部分诉讼请求及相应的举证材料是处分自己的民事权利和诉讼权利的表现，且不违反法律规定，一审法院予以准许，并对部分证据中同程公司人员签名是否真实的鉴定申请事项未予委托鉴定，程序并无不当。 综上所述，上诉人同程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13328元，由上诉人四川同程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十二月十二日 书记员 官晓丹