浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0921民初518号 原告：任明郎，男，1956年2月29日出生，汉族，住岱山县。 委托诉讼代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山市海茂置业有限公司，住所地岱山县秀山乡三礁樊家18号，统一社会信用代码9133092178440300XJ。 法定代表人：胡永良，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈春生，浙江波宁律师事务所律师。 被告：浙江昌达建设工程有限公司，住所地岱山县高亭镇东海村欣欣路1号三、四楼，统一社会信用代码91330921704660859L。 法定代表人：韩明才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 原告任明郎与舟山市海茂置业有限公司（以下简称海茂公司）、被告浙江昌达建设工程有限公司（以下简称昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案,于2017年4月10日立案。诉讼中，原告向本院申请要求对被告海茂公司开发的位于岱山县秀山乡秀山岛金沙湾.滨海雅墅的房屋进行保全，本院经审查后依法予以保全。因本案须以（2016）浙0921民初342号的案件审理结果为依据，并经被告海茂公司申请，本院于2017年9月6日裁定中止审理本案。2017年7月7日，本院依法召开庭前会议，原告任明郎的委托诉讼代理人顾海港、吴敏华，被告海茂公司的委托诉讼代理人杨伟国到庭，被告海茂公司申请专家辅助人员陈冬生出庭。本院于2019年11月28日依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告任明郎及其委托诉讼代理人顾海港，被告海茂公司的委托诉讼代理人陈春生、被告昌达公司的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。期间，被告海茂公司的委托诉讼代理人杨伟国退出本案代理，变更由陈春生代理。本案现已审结。 原告任明郎向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告昌达公司签订的内部承包合同及两被告之间的建设施工合同均为无效；2.判令被告海茂公司承担工程等值款项20197480元的付款责任，同时判令被告昌达公司在欠付款项范围内承担连带责任；3.判令两被告承担自应付工程款项之日起至履行完毕日止的逾期付款利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；4.请求确认原告对被告海茂公司已完工程等值价款享受优先受偿权。庭审中，原告增加要求被告昌达公司返还管理费并要求支付自应付工程款项之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息。事实和理由：为建设被告海茂公司位于岱山县的“秀山岛金沙湾.滨海雅墅工程”工程，两被告之间签订了《施工合同》及原告与被告昌达公司签订了《工程项目内部施工承包合同》，这些协议及后续相关资料明确被告海茂公司作为工程发包方，并由被告昌达公司为合同主体进行工程总承包，然后再把该工程整体转包给原告的事实。合同订立后，原告以实际施工人身份于2012年9月开始建设，整体工程分割后的一期工程于2014年9月25日已具备竣工验收条件，被告海茂公司聘请的监理单位浙江耀华工程咨询代理有限公司对此予以确认，但由于被告海茂公司因水电管线及市政道路、绿化等原因导致本工程于2015年7月3日才总体综合验收通过。根据两被告《施工合同》相应条款约定，被告海茂公司应在原告提交竣工决算书后三个月审计完毕，否则被视为发包方认可施工方决算价格为工程的最终结算价格。根据实际施工人决算，工程总造价为44797480元。截至起诉日，被告舟山市海茂置业有限公司累计已支付工程价款2460万元，经计算欠付工程款项为20197480元。对上述款项，原告认为根据《施工合同》相应条款之约定，在原告包工包料已垫付大额资金的情况下，被告海茂公司理应按照原告的工作进度支付相应的迟延付款利息。截至目前，经原告多次催讨和被告昌达公司所提起的诉讼，被告海茂公司均寻找各种理由以拖延甚至拒绝的方式不履行合同义务。综上，原告认为原、被告及两被告之间成立的建设工程施工合同关系应为无效。在本案两被告怠于行使权利和不愿承担义务的情况下，故向法院起诉。 被告海茂公司辩称，原告的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，应依法予以全部驳回。1.无法确认原告与被告昌达公司签订的合同无效；2.答辩人非本案适格被告；3.答辩人已按（2019）浙09民终410号的判决书履行全部义务。 被告昌达公司辩称，1.答辩人与原告签订的《浙江昌达建设工程有限公司工程项目内部施工承包合同》真实、合法、有效，不是借用资质的挂靠关系；2.答辩人不存在怠慢行使权利；3.管理费约定为工程款的9.6%，但并不是全部给答辩人，包括税金和政府应缴纳的其他费用为工程款的4.64%。 原告任明郎为证明自己的主张，向本院提供以下证据材料： 1.两被告于2011年10月25日签订的施工合同一份，用于证明该合同约定了暂定工程造价6500万元，与原告同被告昌达公司签订的合同价格一致，同时显示王襄是被告海茂公司派驻的工程师；还对结算依据、取费依据和总价上浮进行了约定，其中取费明确约定按照（2003）定额和计算利息的依据； 2.原告与被告昌达公司的内部施工合同一份，用于证明原告与被告昌达公司的结算依据以及原告向被告昌达公司上交管理费的事实； 3.工程质量竣工验收记录及竣工报告若干，用于证明本案讼争工程验收合格； 4.会议纪要等若干，用于证明原告系实际施工人，同时证明本案取费按照（2003）定额，且上浮4.5%，但最终约定为上浮6%； 5.工程联系单及签证单若干，用于证明工程施工项目的变更及增减情况及取费问题； 6.基础土石方开挖工程量确认表及边坡施工图若干，用于证明原告的实际施工人身份及合同基价及费率计取； 7.被告海茂公司项目现场负责人王襄出具的证明一份，用于证明双方实际履行的系《施工合同》； 8.结算资料若干，用于证明原告任明郎是实际施工人和对工程总造价的确认； 9.陆登华出具的收条一份，用于证明被告海茂公司于2015年8月15日收到原告的结算资料； 10.工程进度预收款明细表，用于证明被告昌达公司收到被告海茂公司工程款2460万元； 11.转账情况说明、转账明细表、昌达公司与许伟汇款单据、领款凭证若干，用于证明原告任明郎实际施工人。 被告海茂公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据材料： 1.建设工程施工合同一份，用于证明原告与被告昌达公司之间施工合同关系及双方的权利、义务，该合同系经招投标而签订的施工合同，并已备案，是双方工程款结算的依据； 2.施工合同一份，用于证明该合同是黑合同，系无效合同，不能作为工程造价结算依据； 3.浙江耀华工程咨询代理有限公司出具的说明一份，用于证明工程按建设施工合同（2003）定额结算； 4.增值税普通发票四份，用于证明被告海茂公司已按（2019）浙09民终410号民事判决书履行给付义务。 被告昌达公司提供工资单若干，用于证明原告系被告昌达公司的职工，双方签订的合同系内部承包合同。 庭审中，本院出示浙江方舟工程造价咨询有限公司出具（以下简称方舟公司）的（2010）定额及（2003）定额的工程造价咨询报告书各一份和（2019）浙09民终410号民事判决书一份。 原告对证据质证意见如下：对被告海茂公司提供的证据1、2真实性无异议，但对证据1的关联性有异议，认为在实际施工中，对设计进行了重大变更，采用的是证据2即施工合同；对证据3有异议，认为不客观、不真实；对证据4真实性无异议；对被告昌达公司提供的证据真实性无异议，关联性有异议，认为原告不是被告昌达公司的员工；对工程造价（2010）定额报告有异议，认为该报告没有把28-31号楼的基础开挖、人工调差、配电房安装、自拌混凝土工程款计算在内；对工程造价（2003）定额报告及判决书真实性无异议。 被告海茂公司对证据质证意见如下：对原告提供的证据1真实性无异议，但认为被告昌达公司和海茂公司的结算应该按照备案合同为准，双方的权利与义务亦按照备案合同；对证据2有异议,认为该合同约定的预算造价只是一个暂定价，结算依据应该以合法有效的备案施工合同为准；对证据3的合法性和关联性均有异议，工程竣工报告应以岱山县工程质量监督报告为准；对证据4、5、6真实性无异议，但对证明内容有异议；对证据7有异议，认为不能证明结算的依据；对证据9有异议，认为陆登华无权签署涉及工程量、造价、计价变更及合同变更的联系单及签证单，只认可胡永良及其兄胡国良的签字；对证据8、10、11有异议，认为与被告海茂公司无关；对被告昌达公司提供的证据有异议，认为与被告海茂公司无关；对两份工程造价报告及判决书真实性无异议。 被告昌达公司对证据质证意见如下：对原告提供的证据真实性均无异议，但对要证明的内容有异议；对被告海茂公司提供的证据1、2、4真实性无异议；对证据3有异议，认为不真实；对两份工程造价报告及判决书真实性无异议。 对原告提出的针对工程造价的四点问题，本院依法咨询了方舟公司。该公司依法答复：1.28-31号楼基础开挖为大开挖，已计算在推荐性意见土石方工程中；2.所有单体的人工调差都已计算；3.自拌混凝土已计入；4.配电房安装为工程款40461元。 被告昌达公司对方舟公司的答复真实性无异议。被告海茂公司对配电房安装提出异议，认为该工程系岱山县电力承装有限公司安装，并提供相关发票。原告对方舟公司的配电房安装造价无异议；对人工调差的答复有异议，认为人工调差的时间节点选取不对；对（2010）定额报告中钢筋量有异议，实际施工中钢筋连接采用绑扎，不应扣除钢筋款；对水电安装有异议，认为（2010）定额报告中的金额高于（2003）定额报告显然不合理；对自拌混凝土造价有异议，认为应另行计算搅拌站建设费用；对外墙涂料面积审核有异议，认为审核的工程量少于实际工程量。 本院为查明案件事实向岱山县电力承装有限公司进行调查，该公司市场经营部经理许伟杰陈述，他们仅安装配电房部分工程，剩下工程由谁安装不清楚。 原告与被告昌达公司对本院调查笔录无异议；被告海茂公司对该笔录真实性无异议，但认为不能证明其余工程系原告安装。 经审查，并结合双方的质证意见，本院对原、被告提供的证据作如下认证：原告及被告昌达公司对被告海茂公司提供的证据1、2、4、真实性无异议，本院予以采信；对证据3有异议，本院综合本案予以认定。原告及被告海茂公司对被告昌达公司提供的证据真实性无异议，本院予以采信。两被告对原告提供的1、4、5、6真实性无异议，本院予以采信；对原告提供的证据2，因系原告与被告昌达公司签订，被告昌达公司无异议，本院予以采信；对原告提供的3、7、8、9、10、11，本院综合本案予以认定。原、被告对工程造价报告（2003）定额及判决书无异议，本院予以采信。原告与被告昌达公司对本院调取的证据无异议，被告海茂公司提出异议，但未提供反驳的证据，故对本院调取的证据予以采信。原告对工程造价报告（2010）定额的四点异议，本院咨询方舟公司，该公司进行了答复，被告昌达公司对此无异议；被告海茂公司认为配电房不是由原告安装，已由本院调取的证据予以反驳；原告虽对除配电房安装外的答复提出异议，但未提供足以反驳的证据，故本院对该公司的答复予以采信，并确认配电房安装款为40461元。对于原告提出的未在庭审中提出的异议，认为原告未提供相应的证据予以证明，故不予采信。 根据当事人的陈述、举证、质证及本院对上述证据的认证，本院确认本案事实如下：被告海茂公司欲开发岱山县秀山乡秀山岛金沙湾.滨海雅墅工程向社会招投标。被告昌达公司参与了竞标，并于2011年10月24日中标，中标总造价为57522786元，建筑面积25000㎡。双方于2011年10月25日签订了以（2010）定额为结算依据的建设工程施工合同一份。合同约定，由原告（乙方）承建被告（甲方）工程中的土建及水电安装工程。开工日期为2011年10月25日（以开工报告为准)，竣工日为2013年4月25日（不包括法定假日），合同工期总天数480天。乙方收到甲方代表的开工通知后，在三天内开工。双方约定工期顺延的其他情况，包括发包人原因影响工期或不可抗力因素、较大工程量变动、发包人同意。双方约定工程款（进度款）支付的方法和时间为开工后乙方应于每月28日前按当月完成的工程量向甲方送报，次月10日前由甲方审核后支付实际完成工程量的80%工程款，当累计各月工程款达到合同价款的80%时，不再按进度支付工程价款；余款20%待工程竣工结算审定完成之日起28天内，除预留结算总价的3%作为本工程质量保修金外，其余一次性支付给乙方。工期提前不予奖励；因乙方原因不能按合同约定的时间竣工，乙方应承担违约责任，逾期竣工在十天内，向甲方支付每天合同价0.3‰的逾期违约金，逾期竣工超过十天，从第十一天起除向甲方支付每天合同价0.7‰的工期违约金外，还必须承担由此给甲方造成的其他经济损失，直至追究法律责任。保修期限按照国家有关规定确定。保修期从甲方批准的竣工验收通过之日起计算。本工程质量保修金为工程结算总价的3%，待质量保修期满一年后返还50%,以后两年每年返还25%。并将该合同向有关部门进行了备案。 同时，两被告又于同一天签订了以（2003）定额为结算依据的施工合同一份。合同约定，由被告昌达公司承建被告海茂公司工程中的土建、水电安装及市政附属工程。—、二期工程总工期暂定480天（包括市政、附属工程内），第一期工期270天，开工时间以甲方的开工通知单为准；第二期暂定2012年6月1日开工（以开工通知单为准），2013年2月28日完工。若因甲方原因引起的延误工期，工期相应顺延（开工日按开工报告为准）。本合同价款总价暂定为陆仟伍佰万元（其中第一期合同价暂定为人民币叁仟柒佰万元，第二期合同价暂定为人民币贰仟捌佰万元），采用可调价合同的方式确定。按（2003）浙江省建设工程取费均按照民用建筑工程定额三类取费中限，总造价上浮4.5%。双方约定的第一期工程款支付的时间和方法为±0.00完成验收合格后10天内支付第一期工程总造价的25%，主体完成验收合格后10天内支付第一期工程总造价的25%，外墙装修完成验收合格后10天内支付第一期工程总造价的25%，工程竣工验收合格后支付第一期工程总造价的10%，余额待工程结算完毕审定后10天内（留取3%工程质量保修金）一次性付清。第二期待开工以后，工程款支付的时间和方法同第一期工程款支付的时间和方法。保修款返还：三年内返还（不计息）第一年返还1%，第二年返还1%，第三年要留足屋面工程的保修款。延误合同工期赔偿标准每天5000元（即全部房屋土建验收完毕之日起），延误合同工期赔偿限额为人民币陆拾万元整。未达到质量承诺标准（验收一次性合格）违约金限额为人民币陆拾万元整。双方约定的承包人其他违约责任：未履行项目负责人及施工管理人员到场承诺，违约金限额为人民币壹拾伍万元整。考勤天数按每人每月22日计，项目负责人、技术负责人缺勤扣罚每日1000元，其他施工管理人员扣每日500元，如扣完违约金限额且情节严重的，发包人有权解除或终止本合同，没收承包人的合同造价10%的履约保证金，由此造成的各项损失均由承包人承担。 另查明，秀山岛金沙湾.滨海雅墅工程开工日期为2012年9月3日，计划竣工日期2013年12月26日。工程监理单位为浙江耀华工程咨询代理有限公司。被告海茂公司在招投标时采用岱山县建筑勘察设计所设计的图纸，合同签订后，被告海茂公司委托浙江高专建设设计院重新对工程设计了图纸，并将该图纸交付原告进行施工，同时该图纸向有关单位进行了备案。两份图纸区别为砼级别、砌体材料不同，面砖改为文化石、外墙面层材料改变、屋顶进行改变（平屋顶变为坡屋）。2015年7月3日，秀山岛金沙湾.滨海雅墅经相关单位验收合格。期间，被告海茂公司支付给被告昌达工程款2460万元。 2011年11月10日，原告与被告昌达公司签订了浙江昌达建设工程有限公司工程项目内部施工承包合同。约定：建筑面积28500㎡，工程预算造价6500万元（暂定），根据建设单位与甲方签订的本工程施工合同、补充合同中的有关结算条款，按本工程的结算总金额乙方应上交甲方管理费9.6%。 2016年1月4日，被告昌达公司向本院起诉要求被告海茂公司支付工程款及利息，并要求享有对工程款的优先权受偿权。被告海茂公司提出反诉，要求被告昌达公司支付工期延误违约金及赔偿损失，支付项目负责人及项目管理人员到位率不符合合同约定的违约金，履行保修义务，修复存在的工程质量问题并承担维修费用。本院依法予以立案。庭审中，被告昌达公司申请对其所承建的岱山县秀山乡秀山岛金沙湾.滨海雅墅的房屋进行工程造价评估。被告海茂公司要求对工程质量进行鉴定，对工程质量存在的问题就修复方案及维修金额进行鉴定和评估，对该工程中11幢楼的主体结构进行质量鉴定。本院依法委托相关机构进行了鉴定和评估，相关机构出具了相应的鉴定评估报告。 2019年5月31日，本院依法按双方签订的备案合同（2010）定额对（2016）浙0921民初342号作出如下判决：“被告海茂公司于本判决生效之日起十日内支付原告昌达公司工程款8292008元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止的利息（其中本2527430元自2015年11月26日起计算，本金5764578元自2016年1月4日起计算）；驳回原告浙江昌达建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告（被告）舟山市海茂置业有限公司的诉讼请求。”判决后，双方均向舟山市中级人民法院提出上诉。2019年11月6日，舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民终410号民事判决书，判决：撤销浙江省岱山县人民法院（2016）浙0921民初342号民事判决；限海茂公司于本判决生效之日起十日内支付昌达公司工程款6889893元。并支付以991914元为本金自2015年11月26日起，以5438283.21元为本金自2015年12月9日起，至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；昌达公司就其承建的秀山岛金沙湾.滨海雅墅工程折价或拍卖的价款优先受偿；驳回昌达公司的其他诉讼请求；驳回海茂公司的其他反诉请求。 2019年11月26日、27日，被告海茂公司共支付给被告昌达公司工程款6889893元及利息1195770元。此后，被告昌达公司支付给原告工程款600万元。 本院认为，本案争议的焦点为：1.工程款结算依据问题；2.管理费问题；3.被告海茂公司责任问题及工程优先权问题。焦点1.关于工程款结算依据问题。原告认为应以（2003）定额为结算依据。被告昌达公司、海茂公司认为应以（2019）浙09民终410号民事判决书为依据。本院认为，被告昌达公司向被告海茂公司承包工程后，又把工程转包给原告个人，属非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，双方签订的合同应属无效合同。法律规定，无效的建设工程施工合同，经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原告与被告昌达公司签订的合同，约定结算依据以被告昌达公司与被告海茂公司签订的施工合同的结算依据为结算标准，而被告昌达公司与被告海茂公司的结算已被法院生效的判决所确认，且原告在签证时均认为按备案合同结算，故本院确认应以（2010）定额为结算依据。 焦点2.关于管理费问题。由于原告与被告昌达公司签订的合同无效，双方显然均存在过错，故应当各自承担相应的责任。按合同规定，原告应缴纳给被告昌达公司管理费3026914（取整）。其中要缴纳给国家的税金为1463008元（取整），被告昌达公司收取的管理费为1563906元。按双方的过错，被告昌达公司退还给原告管理费100万元。 焦点3.被告海茂公司责任及工程优先权问题。由于被告海茂公司在舟山市中级人民法院（2019）浙09民终410号民事判决书生效后履行了义务，原告要求被告海茂公司承担责任及享有工程优先权，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，本案讼争的工程适用以（2010）定额为结算依据的建设工程施工合同。根据浙江方舟公司出具的（2010）定额鉴定报告，工程造价为31989893元。按照原、被告签订的合同约定及法院判决，原告可得的工程款为31489893元和利息1195770元，加上配电房安装40461元，合计32726124元，扣除原告应支付的管理费及利息开具发票所承担的税，原告尚可得工程款28503440元，利息1120958元，合计29624398元。现被告昌达公司已支付原告28216254元，原告尚可得款项1408144元。由于原告与被告昌达公司所签订的合同无效，被告昌达公司所收取的管理费按双方过错，被告昌达公司予以部分返还。关于原告要求被告支付按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息，于法有据，本院予以支持。关于原告提出要求享有工程款优先受偿权，因被告海茂公司已履行义务，对原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、被告浙江昌达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任明郎工程款及管理费2408144元，并支付自2019年11月28日起按本金1408144元以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止的利息； 二、驳回原告任明郎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费142787元，保全费5000元，合计147787元，由原告任明郎负担74000元，被告浙江昌达建设工程有限公司负担73787元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于舟山市中级人民法院。 审 判 长  任世斌 审 判 员  石鹏超 人民陪审员  罗 鸥 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  刘春艳