浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1743号上诉人（原审原告）宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社，住所地宁海县桃源街道冠庄社区。法定代表人潘晓东，社长。委托代理人顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。委托代理人宋丹晖，浙江永大联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。法定代表人袁家军，省长。委托代理人谢伟、金超，浙江省自然资源厅工作人员。宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社诉浙江省人民政府土地行政批准一案，宁波市中级人民法院于2019年9月12日作出（2018）浙02行初139号行政判决。宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社、浙江省人民政府均不服，向本院提出上诉，本院于2019年10月24日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社（下称“建设股份经济合作社”）社长潘晓东及委托代理人顾猛、宋丹晖，上诉人浙江省人民政府委托代理人谢伟、金超到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。原审法院认定，为实施城市规划，宁海县人民政府拟申请宁海县2017年度计划第二批次用地41.2026公顷，土地利用现状为耕地25.3083公顷，园地0.7683公顷，林地2.8077公顷，农村道路用地0.946公顷，水域及水利设施用地1.3675公顷，存量建设用地9.0219公顷，未利用地0.9829公顷。该批次建设用地涉及征收原告村集体土地8.5931公顷，根据宁海县桃源街道土地利用总体规划，该地块位于允许建设用地区内，土地性质为“商服”。宁海县开发区工程设计所对涉案地块勘测定界，于2015年10月出具《冠北区块15-2-1地块土地勘测定界图》。2015年10月20日、11月18日，原宁海县国土资源局先后向宁海县桃源街道建设村送达《征地告知书》、《征地听证告知书》并张贴，告知拟征收地块的征地补偿安置方案以及在5个工作日内可申请听证等事项。2016年11月10日，宁海县桃源街道建设村召开村民代表会议，就建设项目名称、用地面积、征地补偿标准、安置途径和保障方案等问题进行讨论，形成村民代表会议纪要，同时放弃了征地听证权。同日，宁海县统一征地事务所与宁海县桃源街道建设村签订《征地补偿协议书》（宁国土征字[2017]12号），约定征收建设村土地面积8.5931公顷。2017年5月5日，原宁海县国土资源局编制并经宁海县人民政府审核宁海县2017年度计划第二批次用地《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案），其中建设用地项目呈报说明书中载明涉案申请地块规划用地为“住宅”用地。2017年6月5日，原宁波市国土资源局作出“关于宁海县2017年计划第二批次建设项目用地的审查报告”。该报告载明，该批次占用耕地25.3083公顷，补充耕地采用由建设单位缴纳耕地开垦费、原宁海县国土资源局负责补充耕地的方式落实耕地占补平衡，根据浙土资发[2016]38号文件规定，采用“补改结合”的方式。2017年7月10日，宁波市人民政府作出审核意见，拟同意报省政府审批农转用28.1944公顷、征收30.1510公顷；同意农转用3.0034公顷。2017年9月1日，浙江省人民政府作出被诉审批意见书。宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社不服，提起本案行政诉讼。另查明，原浙江省国土资源厅浙土资规[2018]9号《关于改进和落实耕地占补平衡的通知》明确：通过提质改造提升的粮食产能和改造的水田面积，可用于非农建设项目落实耕地“占优补优”、“占水田补水田”。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”之规定，本案由不动产所在地人民法院管辖，故原审法院具有管辖权。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款及第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。本案中，被诉审批意见批准征收集体土地30.1510公顷，不涉及基本农田，故浙江省人民政府具有作出被诉建设用地审批意见的法定职权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定：“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。”本案中，被诉审批意见作出前，原宁海县国土资源局告知了建设股份经济合作社被征收土地事宜及要求听证的权利，宁海县统一征地事务所与建设股份经济合作社签订了征地补偿协议，原宁海县国土资源局填报《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案）后，经宁海县人民政府、宁波市人民政府审核报省政府，省政府审查后作出被诉建设用地审批意见，被诉建设用地审批意见的作出程序符合法律、法规的规定。省政府提供的征地告知书、征地听证权利告知书、听证告知书送达回执以及听证放弃书等结合众多村民代表参加集体土地征用村民代表会议决议并同意征地事项的事实，可以认定农户应当知晓了拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径以及相应的听证权利，故建设股份经济合作社主张省政府程序违法不成立。另经对涉案地块征地补偿和安置补助等进行审查，尚未发现违法情形，予以认可。浙土资发[2009]20号《关于改进报省政府批准的城市分批次建设项目用地审查报批工作的通知》规定“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，涉及农用地转用建设用地和征收集体所有土地的，应分批次办理转用征收审批手续”。本案《冠北区块15-2-1地块》和《冠北区块15-2-2地块》中间有分隔，在《冠北区块15-2-2地块》省政府已于2017年3月4日作出浙土字A[2016]-0319号审批的情况下，省政府根据实际需要按批次审批并无不当。建设股份经济合作社认为省政府分批次报批违法的理由不足。原国土资源部2016年令第69号《建设用地审查报批管理办法》第八条规定“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，由市、县国土资源主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和征收土地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级国土资源主管部门审查。”第十条规定“建设项目用地呈报说明书应当包括用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：（一）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，同时提供乡级土地利用总体规划图；（二）有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书……（四）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，提供城市规划图和村庄、集镇规划图”。因本案涉及到耕地征收，根据《建设用地审查报批管理办法》的规定，原审法院对宁海县人民政府向省政府呈报“一书三方案”的相关材料需从证据的关联性、真实性、合法性一并进行审查。省政府认为本案中无需对农用地转用方案、补充耕地方案进行审查的理由不能成立。本案根据宁海县桃源街道土地利用总体规划，该地块位于允许建设用地区内，土地性质为“商服”，但宁海县人民政府上报的“建设用地项目呈报说明书”“建设用地红线图”“建设用地规划选址意见”中涉及规划用地性质的均为“住宅”，与客观实际不一致。根据国土资规[2016]8号《国土资源部关于补足耕地数量与提升耕地质量相结合落实占补平衡的指导意见》、原浙江省国土资源厅浙土资发[2016]38号文件之相关规定，本案按“商服”用地进行申报，则无法满足“占水田补水田、占优补优”，即无法满足补充耕地方案的条件。本案由于宁海县人民政府上报的“一书三方案”中涉规划用途的相关材料从形式上能互相对应，导致省政府在审查时未能发现上报规划用途存在与实际不一的情形，但鉴于现查明涉案规划确定的用途与上报的用途不一致的事实，本案仍属审批证据不足，依法应予撤销。但鉴于根据浙土资规[2018]9号《关于改进和落实耕地占补平衡的通知》的规定，目前涉案地块按总体规划中确定的“商服”用地进行申报，已符合耕地占补平衡的条件，征收土地审批依法可获得批准。且涉案土地征收后，已被拍卖，土地已经实际被利用，被征地所在村也依法得到了补偿，撤销案涉审批行为已无意义，也只会增加当事人的诉累。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：确认浙江省人民政府于2017年9月1日作出的浙土字A[2017]-0061宁海县2017年度计划第二批次建设用地中涉宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社“冠北区块15-2-1地块”的征地审批行为违法。建设股份经济合作社上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、规避“改变土地用途”的主要事实。上诉人一审期间提交的《宁海县域总体规划(2007-2020)》和《浙江省人民政府关于宁海县域总体规划的批复》等证据，证明《宁海县域总体规划(2007-2020)》是经省政府批准，具有行政效力、必须依照执行实施的总体规划。经省政府批准实施的总体规划涉案地块规划用途是“仓储用地”，后经宁海县政府修改增加为“W1+B1”(表示为“仓储+商服”)，且未依法履行报批程序，而宁海县政府在本案征地申报审批材料中的土地用途违法改变为“住宅用地”，本案“违法改变土地用途”的事实清楚。但一审判决仅是轻描淡写地认为“与客观实际不一致”，且以国土资规[2016]8号和浙土资发[2016]38号文件来释法说理，刻意回避“改变土地用途”这一严重违法的事实。2、回避“批准文件无效”的法律事实。本案存在三个违法事实，即征地申报材料改变土地用途违法的事实、省政府未尽审查职责审批行为违法的事实和所批准文件依法无效的事实。一审判决对该三个违法事实均予回避，不作出明确的认定，显然不公正。3、“补充耕地方案”弄虚作假。本案“补充耕地方案”中提供的二个占补平衡项目“宁海县茶院乡道士桥村废茶园开发垦造耕地项目”和“宁海县越溪乡外庄村废园地开发垦造耕地项目”目前坎塌无沟无路，一片荒草，人都进不去，故不存在“占一补一、占优补优、占水田补水田”的事实。宁海县政府做表面文章，弄虚作假，骗取征地指标，省政府审批建设用地项目时未严格全面审核，不严格执行自行制定的政策。4、证据审查前后矛盾。原审判决一方面认为，鉴于现查明涉案规划确定的用途与上报的用途不一致的事实，本案仍属审批证据不足，依法应予撤销。鉴于根据浙土资规[2018]9号《关于改进和落实耕地占补平衡的通知》的规定，目前涉案地块按总体规划中确定的‘商服’用地进行申报，已符合耕地占补平衡的条件，征收土地审批可获得批准”，判决明显存在前后矛盾、逻辑不通。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决不适用与本案事实相对应的国家土地管理的上位法律法规，而是适用没有说服力的国土资规[2016]8号和浙土资发[2016]38号文件，以及没有溯及力的浙土资规[2018]9号文件，适用法律法规与本案事实毫无关联。2、本案征地批文严重违法，是具有可撤销的内容的，但一审判决认为“不具有可撤销内容”，适用法律错误。3、涉案农转建设用地批准文件违法，更何况土地管理法明确规定“不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，其批准文件无效”，违法而又无效的批文就应当撤销。4、一审判决以“土地征收后已被拍卖，土地已经实际被利用，撤销被告的审批行为已无实际意义，也只会增加当事人的诉累”为由而不撤销违法审批，属于纵容偏袒违法行为。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人撤销案涉征地批文的诉讼请求。浙江省人民政府上诉称：一、农用地转用审批与征地审批是不同的行政行为，依法不属于行政诉讼受案范围。首先，农用地转用系指将耕地、林地、草地等农业生产用地，在符合土地利用总体规划和土地利用年度计划等条件下，按照国家规定的批准权限报批后，将农用地转变为建设用地的行为。农转用批准行为不涉及征收集体土地，没有改变土地权属性质，也没有直接将对应土地批准给用地主体使用，没有改变土地使用关系，依法不属于行政诉讼法第十二条规定的行政诉讼受案范围。其次，农用地转用、补充耕地审批的审查材料和审查内容与征地审批不同，农用地转用方案、补充耕地方案等不属于征地审批时所依据的证据，原审判决以“规划确定的用途与上报用途不一致的事实”认定征地审批的证据不足，系适用法律法规错误。再次，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条、《建设用地审查办法》等法律法规，并未规定农用地转用、补充耕地审批是征收土地审批的前置条件，一审判决以规划部门意见错误以致报批时补充耕地方案存在瑕疵，继而认定征地审批行为违法的结论错误。最后，案涉“冠北区块15-2-1、15-2-2地块”的城市规划用途从商服用地改为住宅用地，系由宁海县城乡规划部门作出，即便上报的城市规划用途与实际不一致，仍然由宁海县人民政府进行纠正，亦不影响农用地转用批文的效力。二、案涉通过城市规划修改满足补充耕地质量要求的政策已被废止，案涉判决不符合政策导向。根据《国土资源部关于补足耕地数量与提升耕地质量相结合落实占补平衡的指导意见》等国家有关补充耕地的政策要求，建设占用耕地的，要补充数量相等、质量相当的耕地，涉及占用水田的要补充水田，即占水田补水田。根据国土资规〔2016〕8号第三点第（七）项和《浙江省国土资源厅关于贯彻落实经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系上诉人宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社不服浙江省人民政府作出浙土字A[2017]-0061号《浙江省用地审批意见书》提起的诉讼，争议的核心是报请审批材料中用地性质与实际规划用途不一致是否足以导致案涉征地批文被撤销的问题。对于本案征地审批的其他材料和程序，各方当事人并无异议，本院予以确认。本案中，根据宁海县桃源街道土地利用总体规划，该地块位于允许建设用地区内，土地性质为“商服”，但宁海县政府上报的“建设用地项目呈报说明书”“建设用地红线图”“建设用地规划选址意见”中涉及规划用地性质的均为“住宅”，与实际规划的用途不一致。根据《国土资源部关于补足耕地数量与提升耕地质量相结合落实占补平衡的指导意见》、原浙江省国土资源厅浙土资发[2016]38号文件之相关规定，本案按“商服”用地进行申报，则无法满足“占水田补水田、占优补优”，即无法满足补充耕地方案的条件。省政府在作出案涉征地审批时，未能审查出上报规划用途存在与实际不一致的情形，其作出案涉审批属于证据不足，依法应予撤销。不过，根据浙土资规[2018]9号《关于改进和落实耕地占补平衡的通知》的规定，目前涉案地块即使按总体规划中确定的“商服”用地进行申报，也已经符合耕地占补平衡的要求，案涉征地审批依法可以获得批准。而且涉案土地征收后已被拍卖，土地已经实际被利用，对建设股份经济合作社及被征地农户也进行了补偿安置，原审判决不予撤销审批行为，而是确认违法的处理，并无不妥。对建设股份经济合作社提出的撤销案涉征地批文的上诉请求，不予支持。建设股份经济合作社二审提交的四组照片，本院无法确认其真实性及关联性，即使予以采信，也系补强证据范畴，因为本案征地审批之前不符合占补平衡要求的事实，一审判决对此已经认定。因集体土地征收是包括土地征收方案、农用地转用方案及补充耕地方案等行为在内的综合审批行为，省政府认为本案应分割出农用地转用方案，无需对农用地转用方案、补充耕地方案进行审查的上诉理由不能成立，不予支持。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人宁海县桃源街道冠庄社区建设股份经济合作社、浙江省人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  夏祖银审判员  沈 妙审判员  董 东二〇一九年十二月二十六日书记员  陈亦恒