浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9052号 上诉人（原审被告）：杭州质胜投资管理有限公司，住所地：杭州市上城区甘水巷28号106室。 法定代表人：吴泼，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：汤蓉静，女，1973年12月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人杭州质胜投资管理有限公司与被上诉人汤蓉静劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年6月，汤蓉静与质胜公司开始接洽工作事宜。2018年7月，汤蓉静利用休假时间为质胜公司工作，工作内容为林润项目的尽职调查工作，岗位为投资总监。2018年8月1日，汤蓉静从原单位离职，此后全职为质胜公司从事林润项目的尽调工作。在质胜公司处工作期间，汤蓉静、质胜公司双方未签订劳动合同。2018年6月26日，汤蓉静向质胜公司法人吴泼发送微信“从7月1日开始我会把重心放在质胜的项目上，但是因为这边的手续会有些慢，所以可以不可以劳动合同从7月1日开始签，但是社保和公积金从我正式办好离职手续后，公司再开始帮我交”，吴泼回复“根据劳动法的规定，劳动合同需要有离职证明才能签，可以先以劳务报酬的形式支付”。2018年7月25日，吴泼微信询问汤蓉静“离职手续大概什么时间办完”，汤蓉静回复“争取月底吧”。2018年9月25日，质胜公司向汤蓉静出具《考察期未通过通知书》，载明“兹因在考察期内，您的工作状态不符合岗位需求，经公司股东会慎重研究决定将不与您签署正式劳动合同，并请于2018年9月26日，依公司相关规定办理工作交接。公司将基于您这段时间所做的贡献给予适当的报酬”，遂汤蓉静于2018年9月26日办理了离职交接手续。 另查明，质胜公司于2018年8月20日支付汤蓉静5000元报酬，吴泼微信告知汤蓉静“入职和合同手续还没有办理完，我先支付您部分费用”。2018年10月31日，财富证券有限责任公司开具《离职证明》，载明汤蓉静自2016年2月1日与该公司建立劳动关系，自2018年8月1日起终止，汤蓉静2018年8月至9月的社会保险由该公司缴纳，缴费基数为6695元。 再查明，汤蓉静以要求质胜公司支付工资、经济补偿金等为由向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.质胜公司支付2018年8月至9月工资80000元（包含未签订书面劳动合同的双倍工资）；2.质胜公司支付2018年7月劳动报酬15000元；3.质胜公司支付2018年8月至9月在工作中的交通费50元；4.质胜公司支付经济补偿金20000元；5.质胜公司按实际工资标准缴纳社会保险费。该会于2019年5月31日出具浙杭上城劳人仲案【2019】106号仲裁裁决书，仲裁如下：一、质胜公司向汤蓉静支付2018年8月1日至9月26日的工资人民币9137.93元；二、质胜公司支付汤蓉静未签订书面劳动合同二倍工资差额部分4137.93元；三、质胜公司支付汤蓉静经济补偿金2500元；四、质胜公司为汤蓉静补缴2018年8月1日至9月26日的社会保险（具体补缴金额、时段、项目、方式由社保经办机构依据相关规定确定，个人缴纳部分由汤蓉静自行承担）；以上裁决意见质胜公司自该裁决书生效之日起7日内履行完毕；五、驳回汤蓉静的其他的仲裁请求。现汤蓉静对仲裁裁决不服，诉至法院，诉讼请求为：1.质胜公司支付汤蓉静2018年8月至9月工资60000元（庭审中，汤蓉静明确工资包括未签订劳动合同的双倍工资）；2.质胜公司支付汤蓉静2018年7月劳动报酬15000元；3.质胜公司支付汤蓉静经济补偿金20000元；4.质胜公司按汤蓉静应付工资标准缴纳社会保险费。 原审法院认为，本案争议焦点为：1.汤蓉静、质胜公司间是劳务关系还是劳动关系。2.汤蓉静的工资标准。 关于争议焦点1,该院认为，在劳务关系中，用人单位和劳动者从属性较弱；在劳动关系中，双方具有较强的人身属性和财产属性，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理、指挥和监督，服从其安排，遵守其规章制度等。2018年7月，汤蓉静与原单位财富证券有限责任公司尚存在劳动关系，其系利用休假时间为质胜公司工作，并非完全接受质胜公司单位的管理和支配，应认定汤蓉静、质胜公司间为劳务关系。2018年8月1日，汤蓉静从原单位离职，全职为质胜公司工作，双方保持着一种持续、稳定的工作关系。虽双方未签订书面劳动合同，但从质胜公司法人吴泼“根据劳动法的规定，劳动合同需要有离职证明才能签，可以先以劳务报酬的形式支付”、“入职和合同手续还没有办理完，我先支付您部分费用”、“离职手续大概什么时间办完”等对话中可以看出，质胜公司具有在汤蓉静离职后与其签订劳动合同的意思表示，结合质胜公司对汤蓉静的工作安排和工作情况，应认定双方在2018年8月1日后为劳动关系。 关于争议焦点2，该院认为，2018年8月20日质胜公司支付汤蓉静5000元报酬，告知汤蓉静“入职和合同手续还没有办理完，我先支付您部分费用”，质胜公司支付的5000元报酬应理解为“部分费用”。质胜公司辩称双方约定的工资标准为固定薪酬5000元+奖金，未提交证据证明，该院不予采信。庭审中质胜公司认可汤蓉静前一任投资总监的月薪为20000元，汤蓉静陈述双方口头协商的工资标准为每月15000元加提成，结合汤蓉静的工作量、社保缴费基数等情况，该院认为汤蓉静陈述的双方约定的工资金额符合常理，确认月工资标准为15000元。故质胜公司应支付汤蓉静7月份的剩余劳动报酬10000元、8月份的工资15000元。汤蓉静、质胜公司自2018年8月1日起建立劳动关系，质胜公司自该日起超过一个月不满一年未与汤蓉静订立书面劳动合同，还应向汤蓉静每月支付二倍工资，故2018年9月1日至2018年9月26日应支付汤蓉静两倍工资24827.59元（2×15000元/21.75×18个工作日）。 关于汤蓉静主张经济补偿金的诉请，该院认为，质胜公司未举证证明曾告知汤蓉静有考察期及考察期的要求，也未有证据证明汤蓉静不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，质胜公司以“工作状态不符合岗位需求”为由向汤蓉静出具《考察期未通过通知书》，拒绝与汤蓉静签订书面劳动合同，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。经释明，汤蓉静自愿以经济补偿金标准计算赔偿金，系对自身权利的处分且有利于质胜公司，于法不悖，故质胜公司应支付汤蓉静经济赔偿金15000元×0.5个月即7500元。 关于汤蓉静要求质胜公司缴纳2018年8月至9月的社会保险的诉请，因该期间汤蓉静的社会保险已由财富证券有限责任公司浙江分公司缴纳，该院对汤蓉静该项诉请不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杭州质胜投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告汤蓉静7月份剩余劳动报酬10000元；二、被告杭州质胜投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告汤蓉静8月1日至9月26日的工资（含未签订劳动合同的双倍工资）39827.59元；三、被告杭州质胜投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告汤蓉静经济赔偿金7500元；四、驳回原告汤蓉静的其他诉讼请求。若杭州质胜投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10元，减半收取5元，由杭州质胜投资管理有限公司负担。汤蓉静于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。杭州质胜投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院应负担的诉讼费。 宣判后，质胜公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清楚、适用法律错误。 （一）判决书中提到：被告答辩称，由于原告离职手续未办理，故无法签订劳动合同，因此双方认定为劳务关系；被告因需要做项目而招聘投资总监。 首先，此项说法逻辑有误，上诉人不是因为双方没签劳动合同而就想当然、单方面认为双方是劳务关系。事实上，上诉人法人吴泼微信中告知被上诉人“根据劳动法规定，劳动合同需要有离职证明才能签，可以先以劳务报酬形式支付”，这是上诉人考虑到法律风险，明确表达了没有离职证明不会与被上诉人签署劳动合同，同时主动要求与被上诉人以劳务关系方式进行合作，且被上诉人默认该劳务关系。 其次，劳务合作期间，被上诉人并不是上诉人员工，上诉人为被上诉人印制“投资总监”头衔的名片只为方便被上诉人开展山东林润项目承做，这种方式在商业合作中极为普遍。 （二）判决书中提到：2018年8月1日，原告从原单位离职，全职为被告工作，双方保持着一种持续、稳定的工作关系。虽双方未签订书面劳动合同，但从被告法人吴泼“根据劳动法的规定，劳动合同需要有离职证明才能签，可以先以劳务报酬的形式支付”、“入职和合同手续还没有办理完，我先支付您部分费用”、“离职手续大概什么时间办完”等对话中可以看出，被告具有在原告离职后与其签订劳动合同的意思表示，结合被告对原告的工作安排和工作情况，应认定双方在2018年8月1日后为劳动关系……本院认为原告陈述的双方约定的工资金额符合常理，确认月工资标准为15000元。 此项认定不合理，被上诉人之前确实向上诉人应聘过投资总监职务，但上诉人并未承诺录用被上诉人成为员工，对于签订劳动合同双方并未达成一致。根据上诉人法人吴泼的聊天记录，强调了没有离职证明将不会与被上诉人签订劳动合同，只能以劳务关系方式进行合作，被上诉人默认且无明确反对。从2018年8月1日至上诉人与被上诉人结束劳务关系期间，被上诉人始终未出示离职证明，以上诉人的一贯立场及被上诉人的默认，自然是之前劳务关系的延续。被上诉人与原单位财富证券有劳动纠纷，且无离职证明，上诉人考虑到法律风险，与被上诉人仅展开劳务合作并无不当。被上诉人应聘过上诉人投资总监职务并与上诉人开展劳务合作并不能当然认为上诉人后期就有一定要聘用被上诉人作为员工的义务。 上诉人与被上诉人的劳务合作内容仅为山东林润项目的承做，劳务报酬为5000元固定报酬+项目收入的10%奖金，其中固定薪酬5000元已支付给被上诉人。至于奖金部分，若项目顺利做完，上诉人即可获取上百万项目收入，被上诉人亦可获取超十万的奖金，因被上诉人的工作不力导致该项目失败，致使上诉人无法获取项目收入，自然无法给到被上诉人奖金。判决书中认定的双方约定的月工资标准为15000不合理，项目劳务合作往往采用固定薪酬+奖金作为劳务报酬，固定薪酬低但奖金高，被上诉人被项目高额奖金吸引亦在情理之中，若开具15000的月固定薪酬，加上项目承做人主观或客观将项目拖上一年还未完成，那无疑将给上诉人带来重大损失，因此上诉人绝无可能将项目劳务报酬的固定部分以每月15000来定薪。 上诉人与被上诉人在劳务合作期间，上诉人并未要求被上诉人接受上诉人的管理、指挥和监督和遵守上诉人的规章制度，完全是对等的合作方式。从上诉人法人吴泼与被上诉人的聊天记录可以看出，被上诉人大部分时间未在上诉人办公场地办公。在不影响上诉人项目进度的前提下，上诉人亦没有限制被上诉人在与上诉人劳务合作的同时亦与第三方有合作。以正常承做人员的工作能力，此项目的承做在2周至1个月即可完成，而被上诉人将近三个月都无法完成该项目的承做，上诉人有理由质疑被上诉人的工作能力，当然，亦有可能是被上诉人忙于自己其他事务导致疏于对上诉人项目的精力投入。上诉人从企查查app上查明，在上诉人与被上诉人于2018年9月26日解除劳务关系后，被上诉人于2018年10月26日通过股权转让的方式成为杭州豁智企业管理有限公司的唯一股东，并担任法人代表、执行董事兼总经理。如此火速的身份转变，不排除2018年10月26日之前被上诉人早已是杭州豁智企业管理有限公司背后的实际控制人，且负责该公司的经营。 （三）关于上诉人向被上诉人出具《考察期未通过通知书》。 上诉人与被上诉人根本未有劳动关系，亦未签订劳动合同，自然没有“试用期”一说。上诉人出具《考察期未通过通知书》（简称“通知书”）旨在表明在跟被上诉人劳务合作期间，上诉人通过单方面考察认定被上诉人的工作能力不及预期，因此要求结束劳务合作并进行项目交接，与劳动关系中的试用期概念截然不同；同时，因之前被上诉人有向上诉人应聘过投资总监职务，上诉人在通知书中亦是表明态度答复之前的应聘结果是没有通过。上诉人在通知书中有表述不严谨的瑕疵，但不应曲解上诉人真实意思表达。 综上，上诉人认为判决中对双方在2018年8月1日之后的关系认定为劳动关系不合理，请求撤销（2019）浙0102民初3418号民事判决第一、第二、第三判项，并依法改判上诉人无需支付被上诉人费用。 被上诉人汤蓉静答辩称：一、上诉人的上诉理由前后矛盾，显失逻辑，没有证据随意臆测。上诉人上诉理由中臆想了以下核心观点； ①上诉人单方面认为双方是劳务关系，并且强调是合作关系，且只针对一个项目的一次性合作；②上诉人单方面认为给予被上诉人的薪资组成是“固定报酬+项目收入的10%”，并言说被上诉人是因为上诉人给出的未来高额奖金的“画饼”所吸引，而甘愿接受远低于被上诉人专业价值和劳动付出的固定报酬5,000元/月。按上诉人所言，双方是合作关系，彼此是甲方与乙方的存在模式，双方的合作内容是单一项目的投资尽调。按照正常商业惯例，甲方和乙方必然会签订委托合同(事实中不论口头或是书面均无此)，并约定合同标的、履约时间、价款等。被上诉人在合同关系中是完全独立于上诉人的，被上诉人仅就合同内容提供劳务，而上诉人承担支付合同价款的义务。由此可见，被上诉人认为上诉人的说辞存在以下矛盾： （1）按假设，被上诉人向上诉人交付工作成果之前的工作方式、工作团队与上诉人没有关系。然而事实是，被上诉人带领的项目团队成员全部属于上诉人的员工(其中一人是官网备案的风控总监，一人为不支付薪酬的实习生)。结合被上诉人在假设中的独立角色，以及投资尽调需要多领域专业人员合作的工作性质，被上诉人完全应该带领一支自己拥有并堪用的专业团队开展工作，而不是带领2个完全不具备尽调能力只增加被上诉人负担的上诉人的员工。这样的项目团队与合作方式之间完全有悖逻辑。 ⑵按假设，双方是合作关系，并且只针对一个项目的劳务，且上诉人还给出了服务期限；则被上诉人履行完合作，上诉人应该一次性支付全部价款，而不会是“固定薪酬+项目收入的10%”如此奇特的付款方式。 ⑶根据投资行业特性，投资公司每年度尽调投资项目很多，但是最后成功投资极少(上诉人从2017年公司成立至被上诉人离开之间没有投资过一家实业)，且往往投资周期长(5年左右或更长)，最后投资回报在资本市场瞬息万变下又具有极高的不确定性，类似股票投资，因此所谓项目收入的产生也是低概率事件。因此，在一次性的合作中，被上诉人从正常思维逻辑出发，不会在付出大量劳动后(该阶段投资尽调工作占到整个投资工作量60%以上)，甘愿放弃报酬，去肖想极大概率不存在的项目收入带来的“奖金”。 故而，上诉人若与被上诉人是劳务合作关系，双方却没有达成劳务合作合同；对于劳务合作合同的价款支付方式更不会是劳动关系形式下的“固定薪酬+项目收入的10%”薪酬组成方式。所以，上诉人与被上诉人之间是明确的劳动关系，该关系从上诉人用工之日便已成就。 二、上诉人以成就劳动关系为目的招聘被上诉人的事实时间线清晰，证据确凿。因看中被上诉人注册会计师执业从业经验和投行上市经历，上诉人以投资总监职位向被上诉人发出招聘邀请，并在多轮面试后，双方达成一致，时间线清晰如下： --六月：上诉人通过猎聘官网向被上诉人发出职位邀请，双方互加微信后经过三次面试达成一致意思。 --七月：由于上诉人的急需，被上诉人秉承人与人的基本信任，利用年休假按投资总监职位为上诉人工作。当月，带领团队前往投资标的企业做实地尽调等。 --八月、九月：8月1日，被上诉人正式入职，并请求签订劳动合同，上诉人以只认离职证明，不认解约函为理由拒绝签订劳动合同。被上诉人按照投资总监的职责持续开展本职工作，期间根据上诉人的分配还参与过其他项目的尽调工作。被上诉人任职期间，虽然上诉人口头或是书面没有出示过任何的管理规章制度，但是工作日均坐班出勤，外出工作均提前报备。从招聘、面试、入职、专职工作等一系列行为，均符合劳动关系的构成要件；而法律没有明文规定离职证明是与下一家用人单位签订劳动合同的唯一依据，且被上诉人寻求劳动保障部门援助向上一家用人单位要求离职证明事宜等均如实告之上诉人的。被上诉人与上一家用人单位的劳动争议，若被上诉人在职讨薪不会触发诉讼时效，一旦离职讨薪就必须面临诉讼时效带来的时间压力，从正常思维出发被上诉人不会选择后者。而被上诉人因为上诉人给出承诺达成投资总监的聘任，才冒风险与上一家用人单位解约。 三、上诉人单方面对劳动报酬的认定与被上诉人的专业劳动价值付出严重不匹配，完全颠覆被上诉人的正常思维能力。 上诉人在上诉理由中辩称：被上诉人因为肖想高额奖金，故而同意接受5,000元/月的固定薪酬，该说辞严重扭曲事实，是对自然人正常判断思维的歪曲。理由如下： ⑴被上诉人投资总监的实际工作负担内容远高于其他投资公司同类职位。通常投资公司若拥有自己的尽调团队，团队成员由财务、法律和行业专业人员组成，成员至少3名，在专业领域中各施其职。而上诉人给予被上诉人的成员皆是无法开展工作的“打酱油”人员，实际全部工作都由被上诉人完成，故被上诉人按工作量而言应该享有3个角色的薪酬。而对于拥有注册会计师、律师等专业资格的人员薪酬普遍较高，而5,000元/月只是普通会计的薪酬。 ⑵若投资公司没有自身的专业尽调团队，通常做法是委托会计事务所、律师和行业研究完成，其中会计事务所花费时间最长(因财务尽调工作量占比60%以上)，若投资标的企业积极配合，则最少需要2个月方能出具尽调报告。而证券类会计事务所审计一个投资项目的收费普遍是10万元起步，律师3-5万元，行业研究较少，故若委托外部机构完成一个项目尽调的费用至少15万元左右。 ⑶在第二次面试中，上诉人给出固定薪酬15,000元/月，被上诉人认为与其将付出的劳动不匹配，当日即以QQ邮件的方式拒绝了该职位；次日，上诉人向被上诉人再三承诺，虽然固定部分低于市场水平，但是年度整体会给予与市场平均水平差不多的薪酬。而8月上诉人仅支付被上诉人5,000元报酬，并言称是支付“部分”，由于被上诉人是受领人，除法律途径外没有其他合法的手段可以讨要，只能无奈接受，等待上诉人支付剩余月工资；至于上诉人因个人喜好对支付5,000元单方面给出的命名，被上诉人无法干预。 ⑷上诉人所述薪酬组成包含的“项目收入的10%”，该说辞在被上诉人面试、任职期间均未提到过。假设存在依据项目收入计发奖金，其能收到的概率也极低；这是源于投资行业的特性，投资公司每年度虽然尽调的投资项目会很多(因此投资总监付出的大量工作多是在决定投资阶段之前)，但是最后成功投资的极少(上诉人从2017年公司成立至被上诉人离开之间没有投资过一家实业)，且往往投资的周期又较长(5年左右或更长)，因此项目收入的产生是个极具不确定性的因素。 ⑸与被上诉人入职时间相近的投资总监(入职时间大约5个月，工作量远低于被上诉人)，在其整个任职期间均未成功承揽过一个项目，该总监固定薪酬20,000元/月；上诉人在诉状中辩称15,000元/月就会带来重大损失，该说辞与上述实际情况显得匪夷所思。被上诉人作为有正常思维逻辑的人，不会对已经付出大量劳动应当获取的报酬随意抛弃，而去肖想一个极可能不会出现的奖金“画饼”。因此，被上诉人前期对15,000元/月固定报酬尚不能接受，没有任何合理原因能说服去接受5,000元/月的固定报酬。 四、上诉人对被上诉人专业胜任能力的认定系恶意行为，胡乱攀扯与事实严重不符。被上诉人自开始在投资总监职位上工作以来，一直秉承严谨负责和谨守注册会计师诚信职业道德的态度，以专业的技能全身心投入本职工作中，兢兢业业完成上诉人交付的工作。上诉人所提及到投资项目的失败，皆源于投资标的企业的不诚信和不配合；被上诉人通过专业的分析和判断，在确定投资标的企业不诚信且得到对方承认时，即刻向上诉人汇报，并两次表明对不诚信企业投资会存在极大风险，但是上诉人强硬要求被上诉人必须向投资标的企业获取真实的财务信息，才使得整个尽调时间无限延长。上诉人向被上诉人发出“考察期未通过通知”当日，被上诉人正在与第三方沟通承揽项目；次日，上诉人与被上诉人进行了最后一次面谈，其核心内容有二：一是上诉人对于被上诉人的专业能力非常认可；二是上诉人认为被上诉人贡献的行业资源太少，不适合上诉人公司。在被上诉人入职期间前后不超过半年中，上诉人招聘了3名员工，后皆纷纷离开(原因不明)；被上诉人猜测上诉人似乎习惯利用招聘为借口，实质是用短期时间榨取员工最多的使用价值和资源，然后再借故辞退或开除，以达到节约人力成本的同时，窃取他人积累的行业资源。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于汤蓉静与质胜公司之间是劳务关系还是劳动关系的问题。质胜公司上诉称与汤蓉静之间系劳动务关系。汤蓉静辩称双方之间在2018年7月前是劳务关系，2018年8月1日后双方之间是劳动关系。本院认为，2018年7月前，汤蓉静与原单位财富证券有限责任公司尚存在劳动关系，双方之间不能建立劳动关系，因此双方是以劳务关系的形式建立。2018年8月1日，汤蓉静从原单位离职，全职为质胜公司工作，双方建立劳动关系。双方未签订书面劳动合同，但从质胜公司法人吴泼微信对话中可以看出，质胜公司具有在汤蓉静原单位离职后与其签订劳动合同的意思表示。同时从质胜公司对汤蓉静的工作安排和汤蓉静实际工作情况来看，可以证明双方在2018年8月1日后建立劳动关系。 关于汤蓉静工资标准的问题。质胜公司上诉主张双方约定的劳务报酬为固定薪酬5000元+项目收入的10%奖金。汤蓉静陈述双方口头协商的工资标准为每月15000元加提成。本院认为，从2018年8月20日质胜公司支付汤蓉静5000元报酬，告知汤蓉静“入职和合同手续还没有办理完，我先支付您部分费用”来看，质胜公司支付的5000元报酬应理解为“部分费用”。结合汤蓉静的工作量、社保缴费基数等情况，同时质胜公司在一审庭审中认可汤蓉静前一任投资总监的月薪为20000元，汤蓉静担任该岗位的月工资标准为15000元更符合常理。质胜公司没有提交证据证明双方之间约定的劳务报酬为固定薪酬5000元+项目收入的10%奖金的事实，质胜公司应承担举证不能的责任。故质胜公司应支付汤蓉静7月份的剩余劳动报酬10000元、8月份的工资15000元。 2018年8月1日，质胜公司与汤蓉静建立劳动关系，根据法律规定，质胜公司自该日起超过一个月不满一年未与汤蓉静订立书面劳动合同，还应向汤蓉静每月支付二倍工资。质胜公司于2018年9月26日向汤蓉静出具《考察期未通过通知书》，明确表示不与汤蓉静签署正式劳动合同，并要求办理工作交接。汤蓉静收到该通知书后于该日办理了离职交接手续。因质胜公司在2018年9月1日至9月26日期间没有与汤蓉静签订书面劳动合同，故质胜公司应向汤蓉静支付2018年9月1日至2018年9月26日期间未签订劳动合同的两倍工资24827.59元（2×15000元/21.75×18个工作日）。 关于质胜公司上诉主张无需向汤蓉静支付经济赔偿金的问题。当事人对自己的主张负有举证责任。现质胜公司没有证据证明曾告知汤蓉静有考察期及考察期的要求，也未有证据证明汤蓉静不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情况。质胜公司以“工作状态不符合岗位需求”为由向汤蓉静出具《考察期未通过通知书》，拒绝与汤蓉静签订书面劳动合同，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。法院经释明，汤蓉静自愿以经济补偿金标准计算赔偿金，系对自身权利的处分，于法不悖。 综上，质胜公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州质胜投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇一九年十二月二十日 书记员  何英杰