湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1811号上诉人（原审被告）：孝感市恒屋置业有限公司，住所地：湖北省孝感市槐荫大道206号。法定代表人：陆健，该公司董事长。上诉人（原审被告）：杨玉林，男，1969年4月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪奇，男，1991年4月25日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：钟声，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。原审被告：陆健，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。原审被告：许友清，男，1956年8月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人孝感市恒屋置业有限公司（以下简称恒屋公司）、杨玉林因与被上诉人汪奇、原审被告陆健、许友清退伙纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒屋公司、杨玉林上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回汪奇的全部诉讼请求。本案全部诉讼费用由汪奇承担。事实和理由：1、汪奇一审起诉认为恒屋公司与杨玉林怠于履行合伙义务，擅自处分重要合伙事务，因而要求返还投资款1672万元。一审判决却以合伙开发项目土地被孝感市自然资源和规划局收回，合伙协议丧失继续履行的基础为由，判决返还投资款。两种理由不同，则产生的法律后果不同，一审判决判非所诉。2、一审判决认定汪奇的投资款为1672万元，该事实认定严重错误。汪奇是通过人民法院拍卖程序取得宋华清、宁继承所持有的在恒屋公司孝三项目中合伙所占40%的投资份额，该40%的投资份额价值系根据合伙开发项目土地的评估价值9243.6839万元确定，故1672万元并非汪奇实际的合伙出资。该合伙开发项目土地被收回后，仅返还恒屋公司所交付的土地出让金3600万元，则作为计算投资份额价值依据的土地评估价值已经不复存在，一审判决返还汪奇1672万元投资款无依据。3、本案合伙事务未经合伙清算，一审判决恒屋公司和杨玉林先行返还汪奇合伙投资款没有法律依据。如果一审判决认定合伙协议丧失继续履行的基础，则必须由合伙人依照合伙协议约定进行合伙清算，结清合伙债务，方能分配合伙财产，退回各自的投资款。一审判决违反法律规定，损害了其他合伙人的利益，且侵犯了恒屋公司债权人的合法权利。汪奇辩称，1、汪奇一审提出解除合同的理由有两点，一是上诉人不按照合伙协议约定对外融资，构成违约；二是上诉人在执行合伙事务时擅自对合伙事务做主，导致建设项目前途未卜。其结果是合伙开发项目土地被收回，丧失合伙事务的基础，一审判决没有判非所诉。2、一审判决支持合伙协议解除（退伙）的法律依据充分。本案汪奇诉讼请求的是解除合伙协议，由于合伙协议属于普通人的一般合伙关系，因此结果就是汪奇退出合伙，应当适用《民法通则意见》第52条的规定，原则上准许退伙；第54条的规定，退伙时原物退还；第53条的规定，退伙人对原合伙的债务承担清偿责任，不能以合伙事务未经结算为由拒绝退还。一审判决符合上述规定，也符合最高人民法院（2017）最高法民申3374号民事裁定的裁判要旨。3、汪奇的合伙投资款系依据执行裁定确定。在宋华清、杨玉林、恒屋公司的合作开发协议中，明确约定宋华清所占份额为40%。孝南区法院另案执行宋华清财产中，确定宋华清在孝三路项目中投资1600万元，财产份额比例40%。孝南区法院执行中将该投资份额拍卖，汪奇以1672万元竞拍取得，成为合伙人。因此汪奇支付的投资份额对价1672万元应当认定为合伙原物，故主张退还。请求二审维持原判。陆健、许友清未陈述意见。汪奇向一审法院起诉请求：1、判决恒屋公司、杨玉林共同连带向汪奇返还投资款1672万元；2、判决陆健、许友清在其对恒屋公司的认缴出资504万元的范围内对恒屋公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、四被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：恒屋公司于2011年10月17日同孝感市国土资源局（注：2019年3月8日整合入新组建的孝感市自然资源和规划局）签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得P（2011）03号地块的开发建设权。同日，恒屋公司、杨玉林与案外人宋华清签署了《P（2011）03号地块合作开发协议书》，约定三方以恒屋公司名义合伙共同合作开发P（2011）03号地块房地产项目，其中宋华清在该项目中的合伙份额40%，恒屋公司、杨玉林的合伙份额分别为30%。2014年8月30日，恒屋公司、杨玉林又与宋华清签署了《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，约定：（1）合伙人决定单方投资的，按照3900万为基数，按照投资比例对其他合伙人的合伙份额进行回购；（2）合伙人一致同意对外转让的，整体转让价格以3900万元为准；（3）引进投资者的，新投资者的投入不低于五千万，并以新投资者主导经营。三方还约定，任何一方合伙人须无条件同意其他合伙人所寻找的新投资人，否则视为违约，违约方应当承担违约金500万元。2018年1月3日，汪奇通过孝感市孝南区人民法院组织的拍卖程序，根据孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902执642号之七《执行裁定书》，以1672万元的价格获得宋华清在前述P（2011）03号地块房地产项目项下40%合伙投资权益。2018年2月11日孝感市国土资源局以恒屋公司逾期未缴清合同约定土地出让金为由，向恒屋公司发出《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》。恒屋公司对此不服，于2018年3月7日向孝感市孝南区人民法院提起行政诉讼，请求确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；责令孝感市国土资源局继续履行《国有建设用地使用权出让合同》，向恒屋公司交付涉案土地；要求孝感市国土资源局承担违约金76万元。孝感市孝南区人民法院于2018年5月24日作出一审判决，判决确认孝感市国土资源局出具的《解除国有建设用地使用权出让合同通知书》无效；孝感市国土资源局于判决生效后十日内向恒屋公司交付孝国土开P（2011）03号地块；恒屋公司于判决生效后十日内交付该地块土地出让金5500万元和利息273.6万元。孝感市国土资源局和恒屋公司均不服一审判决，提出上诉。2018年7月1日汪奇向恒屋公司发出《关于要求履行的通知》，要求恒屋公司、汪奇履行《P（2011）03号地块合作开发协议书》和《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，恒屋公司、汪奇均未回应。2018年8月6日孝感市中级人民法院作出二审裁定，撤销一审行政判决，发回重审，并于2018年9月27日指令汉川市人民法院审理，汉川市人民法院重审以后于2019年3月27日作出一审判决，判决解除孝感市国土资源局与恒屋公司签署的《国有建设用地使用权出让合同》，孝感市国土资源局收回出让土地的国有建设用地使用权；孝感市国土资源局返还恒屋公司土地出让金3600万元。恒屋公司不服判决提出上诉。2019年8月13日孝感市中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。为此，汪奇诉至一审法院请求解除合伙协议并返还投资。另查明，恒屋公司注册资本金为1008万元，股东为陆健、许友清。一审法院认为，恒屋公司、杨玉林和宋华清签署的《P（2011）03号地块合作开发协议书》、《P（2011）03号地块后期开发补充协议》属于合伙协议性质，形式合法，内容不违反法律强制性规定，依法有效。宋华清在上述协议中的投资权益，根据该院依法组织的拍卖程序，将其投资权益转让给汪奇，符合法律规定，应当视为上述协议自该院2018年1月3日依法作出（2016）鄂0902执642号之七《执行裁定书》时，上述协议的主体变更为汪奇、恒屋公司、杨玉林。对本案当事人争议焦点归纳如下并进行阐述：一、汪奇是否有权要求返还投资款。从恒屋公司、杨玉林与宋华清签署的《P（2011）03号地块合作开发协议书》“三方以恒屋公司名义合伙共同合作开发P（2011）03号地块房地产项目”的内容看，涉案的《P（2011）03号地块合作开发协议书》性质应该属于合伙协议，根据汉川市人民法院（2018）鄂0984行初39号《行政判决书》、孝感市中级人民法院（2019）鄂09行终34号《行政判决书》的内容可见，涉案的《P（2011）03号地块合作开发协议书》所指向的P（2011）03号地块已经被孝感市自然资源和规划局收回，《P（2011）03号地块合作开发协议书》已经失去了继续履行的基础，合伙体应当对涉案的合伙事务进行清算，汪奇在尚未对因《P（2011）03号地块合作开发协议书》进行清算的前提下提出返还投资款的行为，应当认定合伙事务尚未终结的退伙请求，其主张符合最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（下称《民通意见》）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的情形，根据《民通意见》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，对汪奇要求返还其合伙投资本金的请求，依法予以支持。至于合伙期间的盈亏，各方当事人可以根据《民通意见》第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”的规定另行主张权利。二、杨玉林是否应当承担连带责任。涉案《P（2011）03号地块合作开发协议书》的经营平台为恒屋公司，无论是合伙出资还是合伙财产均由恒屋公司控制和使用，故合伙退出时应当由合伙事务执行平台的恒屋公司承担返还合伙财产的义务，但杨玉林作为合伙人之一，共同管理了合伙平台恒屋公司的经营与管理，构成了涉案合伙事务的执行人之一，在汪奇申请退伙时应当作为合伙人对合伙期间的债权债务承担连带责任。三、陆健、许友清是否应当在本案中承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第13条第2款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，尽管陆健、许友清系恒屋公司的股东，但是汪奇主张的是合伙投资的原物返还，该原物并不构成恒屋公司的债务，且即使构成债务，合伙事务并未进行清算，也无法确定恒屋公司应该承担的赔偿责任。据此，在汪奇主张退伙返还原物且合伙事务未经清算的前提下，请求恒屋公司的股东承担相应的补充赔偿责任没有事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，汪奇的诉讼请求予以部分支持。判决：一、恒屋公司和杨玉林自判决书生效之日起十日内连带返还汪奇投资款1672万元；二、驳回汪奇的其他诉讼请求。案件受理费122120元，由恒屋公司、杨玉林共同负担。本院二审期间，恒屋公司、杨玉林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒屋公司、杨玉林提交了证据1：案外人起诉恒屋公司的民事诉讼材料，以证明因合伙开发项目，案外人已经对恒屋公司提起诉讼，故合伙事务未清结，合伙债务未经清算，不应退还汪奇的投资款。汪奇对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据具有真实性，能够证明本案合伙开发项目对外存在债务。证据2：孝南区法院（2016）鄂0902执642号之七《执行裁定书》，以证明1672万元系依据案涉土地的评估价值9243.6839万元确定，并非汪奇实际合伙出资。汪奇对该证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，该执行裁定内容表明，所拍卖的宋华清、宁继承享有的合伙开发项目40%的投资份额价值，系参考执行时合伙开发项目土地评估价值，确定起拍价为1657万元，汪奇以1672万元的价格竞得。本院认为，该证据能够证明汪奇系通过拍卖，以1672万元的竞拍价格继受取得宋华清出资1600万享有的合伙份额，该竞拍价格不能认定为汪奇的合伙出资数额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于汪奇对合伙项目出资数额的认定。根据本案一审及二审认定的事实，汪奇系参加法院组织的拍卖，以1672万元的竞拍价格继受取得宋华清的合伙份额，并非通过向合伙项目出资取得合伙份额。汪奇作为宋华清在合伙开发项目中合伙份额的继受取得者，其在合伙中的出资数额及合伙份额均应当按照宋华清的原始出资数额及合伙份额确定，其竞拍价格与汪奇享有的合伙出资数额无关。本院二审庭审中对恒屋公司、杨玉林、宋华清的原始合伙出资情况进行了调查，宋华清出资1440万元直接用于缴纳土地出让金，160万元汇到合伙协议约定的专用账户内，杨玉林、恒屋公司各出资1200万元汇到专用账户内，合伙人共计出资4000万元。因此，汪奇在合伙项目中的出资数额应当以宋华清的1600万元原始出资数额确定。另查明，合伙人出资中购买土地用了3600万元，其余400万元用于项目开发的费用，合伙人在本案中对该资金的使用情况均未提交账目。合伙组织在开发项目经营活动中对外存在债务；合伙人在本案中均未陈述合伙组织对外存在债权及盈利。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。根据本案审理查明的相关事实，以及本案当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、关于本案合伙关系应当适用的法律问题。2、汪奇要求恒屋公司、杨玉林共同返还其投资款1672万元的诉讼请求是否应予支持的问题。关于焦点问题1，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十五条属于“第二章公民（自然人）之第五节个人合伙”章节的规定，第三十条明确规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，个人合伙协议是指两个以上的公民（自然人）为明确出资数额、盈余分配、债权债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，上述章节法律规定仅适用于规范个人合伙——两个以上自然人之间所订立的合伙协议关系，所强调的是合伙人之间的合同权利义务关系。而本案中，恒屋公司、杨玉林、宋华清签订《P（2011）03号地块合作开发协议书》及《P（2011）03号地块后期开发补充协议》，并非属于自然人之间签订的合伙协议，不应当适用《中华人民共和国民法通则》上述章节法律规定。根据本案查明的事实，恒屋公司、杨玉林、宋华清约定三方以恒屋公司名义，采取合伙形式共同投资合作开发P（2011）03号地块房地产项目，按照出资比例承担风险，享受利益。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”因此，恒屋公司、杨玉林、宋华清对外是以恒屋公司的名义进行房地产开发，对内是以合伙的形式合作开发。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”该法系对于合伙企业的特别法律规定，合伙企业可以由自然人合伙设立，也可以由其他组织参与合伙设立。恒屋公司、杨玉林、宋华清实际组成了合作开发房地产项目的企业经济组织。依照上述司法解释规定，房地产开发必须由具备房地产开发经营资质的企业进行，个人及个人合伙均不具备房地产开发经营的企业资质。恒屋公司、杨玉林、宋华清没有依法如实登记注册合伙企业，而是以恒屋公司的名义对外从事房地产开发经营活动。本案合伙经营的经济组织形式，明显不属于《中华人民共和国民法通则》第三十条所规定的个人合伙，不应当适用该法第二章第五节的规定。本院认为，恒屋公司、杨玉林、宋华清虽然没有登记注册合伙企业，但其经济组织性质实质上属于合伙企业，且对外以恒屋公司的企业名义对外经营。依照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第二条规定：“合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。”恒屋公司、杨玉林、宋华清未依照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定如实进行合伙企业注册登记，却以恒屋公司的名义对外经营，与其实际的合伙企业组织形式不符，但该规定属于管理性规定，并不影响本案中对合伙企业性质的认定。汪奇继受取得宋华清的合伙出资份额，成为该合伙企业的合伙人，其在合伙企业内部的权利义务仍应当以恒屋公司、杨玉林、宋华清签订《P（2011）03号地块合作开发协议书》及《P（2011）03号地块后期开发补充协议》约定以及该合伙企业的组织形式认定。因此，本案纠纷应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关法律规定。根据汪奇的诉讼请求及本案审理查明的事实，本案案由应当定性为退伙纠纷。关于焦点问题2，本院认为，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十八条第（七）项规定，合伙协议应当载明（七）入伙与退伙；第十九条第三款规定：“合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。”本案合伙人在合作开发协议书中并未约定退伙的事项。根据本案查明的事实，汪奇继受取得宋华清1600万元出资的合伙份额，恒屋公司、杨玉林各出资1200万元，合伙出资共计4000万元，合伙人以恒屋公司的名义竞标取得的开发项目建设用地被收回，退还了3600万元土地出让金，另400万元出资用于合作开发费用，但合伙人在本案中均未提交相关费用账目，合伙人在前期竞标建设用地、后期开发准备工作中投入了相关的费用无证据证实。目前已经有第三方债权人因开发项目的欠款起诉合伙组织对外名义上的恒屋公司。因合伙人合作开发项目的建设用地被收回，合伙人约定的案涉合作开发项目已经没有履行的可能性，但合伙人对于解散合伙企业还是继续进行其他经营活动并未进行协商约定；对于前期合伙企业的经营盈亏、经营活动账目、对外债权债务均未进行清算和处理；对于合伙人财产份额未进行结算、应退还的合伙财产未进行分配。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”第五十二条规定：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”第五十四条规定：“合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。”因此，汪奇将其取得宋华清合伙出资份额权益的竞拍价格1672元作为合伙出资数额没有事实依据；对于其继受取得的宋华清出资1600万元的合伙份额，因合伙开发项目的建设用地被收回，后期亦无法进行房地产开发，前期开发费用及对外债务客观存在，且汪奇与恒屋公司、杨玉林并未对退伙时的合伙企业财产状况进行结算，汪奇并无证据证明其退伙时在合伙组织内享有的合伙财产数额；汪奇在本案诉讼中，也并未提出要求合伙人对退伙时合伙企业财产状况进行清算、结算及合伙财产份额分割，根据结算分割后的财产数额返还其出资的诉讼请求。综上，汪奇的诉讼请求无相应的证据证明，且不符合法律规定，本院不予支持。另外需要说明的是，合伙人在退伙或者散伙时应退还的合伙财产份额，并不等同于其原始出资数额，需要根据退伙、散伙时的合伙企业财产状况进行结算、并对合伙企业财产进行协商分配后，方能确认合伙人应退还的具体合伙财产类别及数额。对此退伙人有举证义务，也享有要求合伙人进行结算的权利。如果合伙人在上述情况不明的情况下直接要求退还原始出资数额，不但损害了其他合伙人的权益，也损害的合伙体之外第三人的债权利益。一审判决将汪奇竞拍宋华清合伙出资份额权益的价格认定为汪奇的合伙出资数额明显错误。即使将宋华清的出资数额认定为汪奇的出资数额，如果支持汪奇在未经合伙结算的情况下直接取回其出资数额，那么恒屋公司、杨玉林在本案判决生效后根据本案判决结果，模仿汪奇提出同样的诉讼请求，要求在未经合伙结算的情况下直接取回其出资数额，法院又如何判决？合伙人之间的矛盾纠纷仍旧未能解决，反而产生更大的矛盾，势必还是要回到合伙结算、盈亏共担、合伙财产分配后退伙或解散合伙企业的纠纷解决方式上来，徒增当事人的诉累。对于本案诉讼费的负担，本院认为，合伙经济组织属于人的聚合，合伙事务需要合伙人相互配合、共同协商、共同决定。汪奇未经合伙人结算，直接起诉要求按照其竞拍价格取回合伙出资无事实及法律依据；恒屋公司、杨玉林在汪奇提出退伙的情况下，不积极与合伙人协商退伙事宜，配合对合伙财产进行结算，对本案纠纷发生亦有一定责任。因此，本案一审、二审诉讼费由汪奇负担50%，恒屋公司、杨玉林负担50%。根据当事人交纳诉讼费的实际情况，一审案件受理费由汪奇负担，二审案件受理费由恒屋公司、杨玉林负担。综上所述，恒屋公司、杨玉林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十八条第（七）项、第五十一条、第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2440号民事判决；二、驳回汪奇的诉讼请求。一审案件受理费122120元，由汪奇负担。二审案件受理费122120元，由恒屋公司、杨玉林负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一九年十二月六日书记员  陈青