山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1302民初17881号 原告：张某某，男，1985年8月2日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张军，山东众甫律师事务所律师。 被告：山东某建设工程有限公司，住所地临沂市兰山区通达路。 法定代表人：李某某，董事长。 委托诉讼代理人：李纪涛，山东铭星律师事务所律师。 原告张某某与被告山东某建设工程有限公司合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某某及委托诉讼代理人张军、被告山东某建设工程有限公司的委托诉讼代理人李纪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某某向本院提出诉讼请求：１．依法判令被告承担违约金65354元；2.本案律师费、诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案(案号为(2019)鲁1324民初1745号)，审结后，被告为让原告解封账号，双方于2019年6月10日达成了一份协议，协议约定：被告在协议签订后向原告支付10万元，余款包括案件受理费、保全费、工程款等在签订协议二个月内付清;如被告违约，向乙方承担应付标的的20%的违约金责任，并承担原告在实现权益的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费等;协议签订后，被告仅仅向原告支付了10万元，剩余款项在约定时间内没有支付。被告违约是违反法律和社会公德的行为，原告为维护自身权益和诚实信用的交易环境，特向贵院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 山东某建设工程有限公司辩称，一、原告在本案中所提的“协议书”已经被2019年9月16日双方自愿达成的新的“执行和解协议”所替代，本案所提的“协议书”已自然失效，原告所诉于法无据，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。本案源于2017年原告承建的兰陵县矿坑镇朱柳屯村的旧村改造工程，该工程至今村里仍拖欠巨额工程款2千多万元未付，工程也仍未交工，被告公司也因此被巨额债务拖累处于破产边缘。原告就是在该工程中分包了门窗安装工程，因拖欠工程款原告起诉至兰陵法院，后以(2019)鲁1324民初1745号民事判决书判决，需支付原告工程款40多万元。既然已判决，被告也想着尽快处理，于是才有了和原告的“协议书”，被告一边四处筹款，同时就案件一事向朱柳屯村催款，当时该村也答应给10万元救急，但该款项直至2019年8月10日也未给。在本案原告给被告打电话催款时，被告也跟原告说明了情况商量晚几天再付，当时原告也答应了。不想原告却在2019年8月14日申请了强制执行(案号：(2019)鲁1324执2435号)。接到执行书后被告立即联系兰陵法院执行局，于2019年9月16日在兰陵法院执行局的主持下由双方自愿达成了新的“执行和解协议”。因此，被告认为，原告在本案中所提的“协议书”已经被2019年9月16日达成的新的“执行和解协议”所替代。且在当时签订新的“执行和解协议”时，原告也未提及本案的“协议书”。被告认为既然又签订了新的“执行和解协议”，原“协议书”已自然作废，在“执行和解协议”中也就未再提及，且所涉款项被告已按照新的协议约定全部支付完毕，执行案件早已结案。因此，原告所诉于法无据，请求法院查明事实依法驳回原告的诉讼请求。二、退一步说，假设该“协议书”仍然有效，但其中所约定的违约金比例明显过高，已过分高于造成的损失，请求法院依法予以适当减少。根据合同法第113、114条，合同法解释二第27、28、29条，最高法“关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见”第5、6、7、8条，以及2019年9月刚刚通过的“全国法院民商事审判工作会议纪要”第50条等相关规定，请求法院依据合同履行情况、过错程度及预期利益等因素合理调整幅度，以体现公平公正、诚实信用的原则。被告认为，本案的本质是工程款的支付，对于原告来说所产生的损失也就是利息损失，因此按照银行同期存款利率加30%作为上限符合法律的相关规定。 本院经审理认定事实如下：2017年，被告承揽了兰陵县矿坑镇朱柳屯村的旧村改造工程，原告承揽了该工程中部分楼房的门窗安装工程，被告欠原告部分工程款未付。2019年3月18日，原告就上述未付工程款向兰陵县人民法院提起诉讼。同年5月17日，兰陵县人民法院依法作出(2019)鲁1324民初1745号民事判决书，判决被告向原告支付工程款416616元，并承担诉讼费7549元、保全费2603元。2019年6月10日，原告作为乙方，被告为甲方就上述判决书中确定的工程款的支付达成协议一份，约定如下：“一、甲方在签订本协议后10内向乙方支付10万元,余款包括案件受理费、保全费、工程余款等在签订协议二个月内付清(甲方未违约的情况下按照判决书的给付义务向乙方支付)。二、乙方在签订本协议三日内向兰陵县人民法院申请解封法院查封的甲方账户。三、如甲方违约,向乙方承担应付标的的20%的违约金责任,并应承担乙方在实现权益的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费等；同时乙方可依据(2019)鲁1324民初1745号民事判决书执行相应的剩余款项。四、如乙方违约,拒绝向法院申请解封所查封的甲方账户,应承担应付标的20%的违约金责任,甲方有权在向乙方支付的款项中予以扣除。五、本协议系双方自愿协商达成,双方充分了解本协议内容,应严格履行,否则自愿承担违约责任……”。协议签订后，原告依约向法院申请解除了对被告公司银行账户的冻结，被告公司仅在2019年6月21日向原告付款80000元，次月3日付款20000元，但未按约定履行剩余工程款及其他费用的支付义务。2019年8月14日，原告就剩余债权向兰陵县人民法院申请执行。次月16日，双方达成执行和解协议，被告公司承诺于2019年9月30日将剩余工程款及费用(共计326768元)全部结清。被告分别于2019年9月21日、29日、10月8日分别向原告付款154802元、150000元、26768元。 另查明，原告为方便诉讼，与山东众甫律师事务所签订风险代理合同一份，约定代理费为本案争议标的额的30%，代理费在原告收到诉争款项后三日内支付。 还查明，被告公司原名山东汇丰建设工程有限公司。 本院认为，本案争议的焦点为：双方于2019年6月10日签订的协议书中的违约条款是否还有效？本案中，被告未能按2019年6月10日的协议履行付款义务，已经构成违约，产生了相应的违约责任。在执行过程中，双方达成的和解协议仅是对付款时间进行了约定，可以认定后协议变更了前协议的部分内容。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，前协议中被变更部分不再有效，违约责任的约定仍然有效。故原告按协议的约定要求支付违约金并承担代理费的诉讼请求，均符合法律规定，本院予以支持。在本案中，被告的违约行为给原告造成了损失，但其损失仅为未付款的利息损失及约定的律师费等费用。自协议约定的第二期付款期限2019年8月10日起，参照合同法相关司法解释的规定，按同期贷款市场报价利率(年利率4.15%)的1.3倍计算，违约金数额为2214.49元。超出部分，本院不予支持。关于委托费用，被告在签订协议已明知有该约定，该部分费用亦为原告的损失，原告要求被告承担，亦符合法律规定，本院亦予支持。关于代理费金额，参照公平与补偿的原则，以及被告不能预见本案代理为风险代理的情况，本院酌情支持3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告山东某建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张某某违约金2214.49元； 二、被告山东某建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告张某某委托代理费3000元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费717元(已减半)，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  陈士祥 二〇一九年十二月十五日 书记员  李 宁