浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9769号 上诉人：陈科豪，男，1988年10月30日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：刘丹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人：淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇梦姑路99号1幢1楼102室。 诉讼代表人：淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司管理人，由国浩律师（杭州）事务所担任。 负责人：张丽平。 委托诉讼代理人：张丽平，管理人工作人员。 上诉人陈科豪与被上诉人淳安千岛湖鑫盛旅游度假村有限公司（以下简称鑫盛公司）破产债权确认纠纷一案，因不服浙江省淳安县人民法院作出的（2019）浙0127民初4326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人陈科豪上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判陈科豪对鑫盛公司享有债权17108333元，其中本金12500000元、利息4608333元；3.改判鑫盛公司承担律师代理费50000元；4.一审、二审诉讼费用由鑫盛公司承担。事实与理由：一、陈科豪没有抽逃出资行为，一审判决的相关认定系对法律理解错误，以致做出错误判决。首先，陈科豪的出资义务早在2013年就已支付完毕。且其已于2016年7月1日将名下所有的鑫盛公司25%的股权变更至陈科名下。陈科豪已不具有股东身份，自然不存在抽逃出资的行为，也不能造成鑫盛公司资本不当减少的结果。其次，从具体行为来看，陈科豪与陈科之间的债权债务是真实的，鑫盛公司的担保不属于法律规定的股东抽逃出资的行为（公司法司法解释三第十二条）。再次，从主观意思来看，陈科豪不存在抽逃出资的故意。陈科豪所诉求的自始至终只是陈科履行合同的付款义务，其本身没有抽逃出资的故意，也没有和陈科、鑫盛公司就抽逃出资达成过合意。最后，从损害结果来看，鑫盛公司的担保行为不会损害公司和债权人利益。在鑫盛公司向陈科豪承担了担保责任，代陈科支付了股权转让款后，根据《担保法》规定，鑫盛公司有权向陈科进行追偿，在鑫盛公司不积极行使追偿权的前提下，鑫盛公司的债权人也可以代位行使，其债权人利益并未受到减损。二、一审法院认定鑫盛公司出具付款承诺书实际系提供担保，该认定定性错误。从鑫盛公司出具承诺书的时间（在陈科豪和陈科股权转让诉讼过程中）、承诺书的形式和内容看，鑫盛公司没有做出提供担保的意思表示，该承诺书不属于担保，实质是一种代偿行为。鑫盛公司承诺为其股东负担的债务进行代偿，是真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，陈科豪有权要求鑫盛公司履行义务。三、及时认定鑫盛公司的付款承诺属于担保行为，该担保行为也合法有效。首先，付款承诺书不违反《公司法》的禁止性规定。鑫盛公司待偿还股权转让款并不违反资本维持及资本不变的原则。在鑫盛公司代偿股权转让款的同时，鑫盛公司与陈科就新产生了债权债务关系。且即便鑫盛公司的代偿行为违反了资本维持的原则，也应由相关责任人依法承担责任。其次，鑫盛公司的担保行为与公司的资不抵债、破产等状况不存在关联性。从时间上看，鑫盛公司在2017年2月28日出具付款承诺书，在2019年6月29日被提起破产清算，两个行为相隔两年多时间。在陈科豪与陈科签订股权转让协议之时，公司的5千万元注册资本已全部到位，当时鑫盛公司对外债务不足5千万，公司的资产还有42余亩的国有建设用地使用权及地上建筑物和附属物，从拍卖公告来看起拍价就逾2亿元。因此，就算鑫盛公司履行担保责任也不会直接导致公司资不抵债、破产的情形发生。一审法院以鑫盛公司目前处于资不抵债状况，已经进入破产清算程序，就认为否定其两年前的担保行为，存在逻辑错误，且明显过于保护公司债权人的利益，对陈科豪是不公平的。最后，鑫盛公司的担保行为系公司与股东陈科的财产混同的后果。在陈科豪将股权转让给陈科后，鑫盛公司变更为一人有限公司，公司在股东陈科在无法偿还债务时，由公司代其履行付款义务，属于事实上的公司与个人财产混同。因此，就算鑫盛公司以公司财产代为支付股权转让款，基于公司财产与陈科个人财产的混同，担保行为也不会损害公司的利益。退一步讲，就算公司承担担保行为损害了公司债权人的利益，也是因陈科滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务造成。公司债权人可以要求陈科对公司债务承担连带责任。一审判决不分责任，直接将鑫盛公司担保认定无效是错误的。而且，就算担保无效，陈科豪也可要求鑫盛公司承担赔偿责任。陈科豪起诉要求陈科支付股权转让款，因陈科唯一财产就是100%控股的鑫盛公司，陈科豪接受鑫盛公司的付款承诺并撤回对陈科的起诉，不存在过错。如果鑫盛公司的担保因不符合担保法而无效，该过错也是鑫盛公司造成，其作为担保人应承担至少二分之一的赔偿责任。综上，请依法改判。 被上诉人鑫盛公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，陈科豪的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。本案在一审开庭时针对承诺书体现的法律性质，法官询问了一审其代理人，在还款不足时，是否要求陈科承担连带责任，代理人陈述会的，故一审判决认定担保正确。 上诉人陈科豪向一审法院提出的诉讼请求：一、陈科豪对鑫盛公司享有债权17108333元，其中本金12500000元、利息4608333元；二、鑫盛公司承担律师代理费50000元；三、本案诉讼费用由鑫盛公司承担。 一审法院认定事实：鑫盛公司于2013年1月18日成立，注册资本50000000元，陈科豪占股25%，股本额为12500000元。2016年6月3日，陈科豪与另一股东陈科签署了《股权转让合同》一份，双方约定陈科豪将自己持有的鑫盛公司25%的股权，股本额12500000元，以税后价12500000元的价格出让给陈科，陈科于合同签订后15日内一次性支付12500000元。后因陈科未履行付款义务，鑫盛公司于2017年2月28日向陈科豪出具付款承诺书一份，承诺代陈科支付上述股权转让款12500000元及该款从2016年6月18日起至付清之日止按照年利率12%计算的利息，并制定了详细的还款计划。2019年6月29日，淳安县人民法院受理了浙江淳安农村商业银行股份有限公司提出的对鑫盛公司进行破产清算的申请，并于2019年7月2日指定国浩律师（杭州）律师事务所担任鑫盛公司管理人。2019年8月9日，陈科豪就12500000元股权转让款本金及该款从2016年6月18日起至2019年6月29日按照年利率12%计算的利息4608333元，合计17108333元向管理人申报了债权，之后管理人向陈科豪发送了《债权审查单》，未认定陈科豪申报的债权。2019年8月23日，第一次债权人会议上，管理人对陈科豪申报的债权亦未予认定，故成讼。 一审法院认为：鑫盛公司出具的付款承诺书，实质上系为陈科支付股权转让款的义务提供担保。虽然公司法不禁止公司为股东提供担保，但是如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款，导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违公司法不得抽逃出资的规定。且目前鑫盛公司处于资不抵债状况，已经进入破产清算程序，鑫盛公司对陈科支付股权转让款的义务提供担保，直接损害公司及公司债权人的利益，故该担保应认定为无效，鑫盛公司不应该承担付款责任。对陈科豪主张的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，判决如下：驳回陈科豪的诉讼请求。案件受理费124750元，减半收取62375元，由陈科豪负担。 二审中，上诉人陈科豪提交一份证据民事裁定书，用以证明鑫盛公司的付款承诺是在陈科豪起诉陈科股权转让纠纷一案审理过程中作出的事实。被上诉人鑫盛公司质证认为：鑫盛公司并非该案的当事人，无法判断该裁定的真伪。且该裁定是陈科豪与陈科之间的关系，与本案鑫盛公司无关，不能证明付款承诺书是在诉讼过程中形成。本院认证如下：该裁定系一份准许撤诉裁定，与本案无关，本院不予采信。 被上诉人鑫盛公司未提交新证据。 对一审判决认定的事实部分，上诉人陈科豪与被上诉人鑫盛公司对一审判决的事实部分均无异议。故本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，资本维持是公司法的基本原则，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。陈科豪曾为鑫盛公司的股东，对其已缴纳的注册资本不得以任何形式抽逃。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定，公司成立后，相关股东利用关联交易将出资转出且损害公司权益的构成抽逃出资。本案中，在达成股权转让协议时，陈科豪和陈科均系鑫盛公司股东，且陈科豪自认已缴纳其股权对应的出资。鑫盛公司对陈科豪的股权转让款付款义务出具付款承诺书，该行为无论在性质上被认定为担保还是代偿，均不影响该行为在实质上系股东通过股权转让的方式变相抽回其已缴纳的出资。现鑫盛公司已被法院裁定进入破产清算程序，鑫盛公司对陈科豪的债权申报作出不予认定的结论，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，上诉人陈科豪的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124750元，由上诉人陈科豪负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇一九年十二月二十八日 书记员  曾 玉