浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5829号上诉人（原审被告、原审原告）：义乌市超其特玩具工艺品有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道办事处后宅工业区，统一社会信用代码：913307827125554930。法定代表人：龚英红，董事长。委托诉讼代理人：尹颖英，浙江望朔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：王磊，女，1986年6月21日出生，汉族，住河南省南乐县。上诉人义乌市超其特玩具工艺品有限公司（以下简称超其特公司）因与被上诉人王磊劳动合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人超其特公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。被上诉人原系上诉人处员工，2019年3月4日被上诉人向上诉人提出辞职申请，要求与上诉人解除劳动关系。上诉人在收到被上诉人的辞职申请后，另行安排了员工接替被上诉人的工作，在被上诉人离职之前，被上诉人与新来的员工办理工作交接手续，即2019年3月4日之后，新员工接替被上诉人的工作，被上诉人在劳动仲裁中提交的2019年3月份、4月份的销售额是由新员工完成的。在劳动仲裁庭审过程中，被上诉人认可其与王丽娟是同一组，共同完成销售工作，是同一个工作组，在其提交辞职申请后，公司安排了另外两个新员工来办理工作交接手续。且在劳动仲裁过程中，被上诉人提交了工资结算清单，其对工资结算清单中的提成工资结算方式并未提出异议，其与王丽娟2018年12月至2019年2月底的提成工资是按照总的销售额×2‰÷2（被上诉人与王丽娟）的方式进行结算，被上诉人在工资单上签字时并未提出异议。之后，被上诉人就2019年3、4月份的提成工资对上诉人公司管理人员进行谈话并录音，在录音材料中，被上诉人也未对2019年2月底前的提成工资结算方式提出异议。由此可见，被上诉人对于提成工资的结算方式是认可的，如果其不认可上诉人关于提成工资的结算方式，那么在之后的谈话录音中被上诉人应当就2019年2月底前的提成工资结算方式提出异议。二、原审法院适用法律错误。2019年3月21日，被上诉人与上诉人补签了劳动合同，双方就相关权利义务进行了约定。2019年4月22日，被上诉人离职。被上诉人自愿与上诉人补签劳动合同，劳动合同的期限包含了2018年8月6日至2019年4月22日被上诉人的上班期间。上诉人认为，双方自愿签订的劳动合同合法有效，被上诉人系成年人，应当预见补签劳动合同所产生的法律后果，被上诉人补签劳动合同的行为意味着其自愿放弃主张双倍工资的权利。原审法院判决上诉人支付被上诉人的二倍工资属于适用法律错误。被上诉人王磊辩称：上诉人在上诉状中的所有理由不能成立。双方在劳动仲裁时已陈述清楚，上诉人也认可了2019年3-4月份的业绩数字。对于提成，工资单上是按2‰计算，只是金额只有一半，当时是因为要离职，被上诉人不签字是拿不到工资的，故签字并不代表被上诉人就认可了2‰是按照团队计算，被上诉人个人的提成应该按2‰计算。关于劳动合同的问题，被上诉人在仲裁时提供了证据证明公司在签订劳动合同的时候有欺骗行为的，被上诉人是被迫签订。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王磊向一审法院起诉请求：判令超其特公司向王磊支付绩效工资30274元，加班工资41817.68元，2018年年休假工资4573.8元，未签订劳动合同的二倍工资133784元，合计210449.48元。超其特公司向一审法院起诉请求：1、判令超其特公司不予支付王磊提成工资；2判令超其特公司不予支付王磊未签订书面劳动合同的二倍工资。一审法院认定，2018年8月6日，王磊入职超其特公司，岗位为外贸主管。双方约定，王磊在职期间，每周工作六天，试用期工资8000元/月，试用期满后工资10000元/月，外加提成（根据回款数额在农历年底支付）。工资按月付清，2018年11月前提成已结清。2018年8月6日至2019年3月20日期间，双方未签订劳动合同。2019年3月4日，王磊提出辞职申请，但超其特公司未同意。2019年3月21日，双方补签了劳动合同。2019年4月23日，王磊离职。离职时双方结算了工资。2018年12月至2019年2月期间，王磊的销售业绩为9910329.88元，超其特公司按上述销售业绩的一半为基数以2‰的标准计算提成9910元支付给王磊。2019年4月26日，王磊申请劳动仲裁。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出浙义乌劳人仲案（2019）640-2号仲裁裁决：被申请人（超其特公司）支付给申请人（王磊）提成工资30274元、未签订劳动合同二倍工资45387元，以上共计75661元，于本裁决书生效之日起十日内付清。双方当事人均不服上述裁决，分别诉来该院。一审法院认为：一、王磊要求超其特公司支付未休年休假工资4573.8元，因王磊的工作期限尚不符合支付未休年休假工资须连续工作一年以上的条件，不予支持。二、劳动者主张休息日和法定节假日加班工资，应对加班事实负举证责任。本案王磊未能提供超其特公司要求其加班而未支付加班工资的事实，应承担不利后果。王磊要求超其特公司支付加班工资41817.68元，因双方约定的月工资中包含了一周六天工作的加班工资，且月工资1万元已远高于义乌最低工资标准，故其要求再支付加班工资的诉请，依据不足，不予支持。三、关于绩效工资问题，王磊在申请劳动仲裁时称为提成工资，从证据分析应为提成工资。根据证据规则，用人单位未能举证证明提成工资具体计算规定，应承担举证不能的不利后果，超其特公司认为团队业绩需按团队人数分摊的意见，依据不足，不予采纳；王磊主张其个人按销售回款的2‰计算提成工资，予以采信，扣除2‰已付提成9910元，义乌市劳动人事争议仲裁委员会认定超其特公司还应支付王磊提成30274元，予以采纳。四、关于未签订劳动合同二倍工资问题。超其特公司未在用工之日起一个月与王磊签订劳动合同，后虽补签劳动合同，但仍应依法支付用工满一个月至补签前一天即自2018年9月6日起至2019年3月20日止应签而未签劳动合同期间，向王磊支付未签订劳动合同二倍工资的不足部分。由于未签劳动合同二倍工资系对用人单位的惩罚，其计算标准应为职工正常工作情况下的工资，即应扣除加班工资、提成绩效等，难以区分具体项目的，按约定工资的70%为基数，义乌市劳动人事争议仲裁委员会计算二倍工资部分为45387元，符合规定，予以采纳。王磊的诉讼请求合法有理部分，予以支持。超其特公司的诉讼请求，与事实和法律不符，不予支持；其关于其他两项提出的抗辩意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、义乌市超其特玩具工艺品有限公司支付给王磊未签订劳动合同二倍工资不足部分45387元、提成工资30274元，合计75661元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王磊的其他诉讼请求；三、驳回义乌市超其特玩具工艺品有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人向本院提交王丽娟的工资结算清单1份，证明提成是按照团队2‰结算的，双方都没有异议。被上诉人质证认为：其和王丽娟是一前一后入职的，两人是2018年10月份后才是一组，两人入职时薪酬都是单独谈的。结算清单也可以看出提成是按2‰结算的，当时是不签字就不给钱，不认可提成是按照团队2‰计算。本院认为，被上诉人对工资结算清单的真实性并无异议，从该清单所载明的内容来看，提成（名创国际业绩提成）是按2018年12月至2019年2月期间销售业绩的一半为基数以2‰的标准计算为9910元，而被上诉人也认可其与另案当事人王丽娟负责名创国际业务部，故上诉人的证明目的成立，本院予以认定。被上诉人未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：关于提成计算方式问题。从现有证据看，上诉人关于被上诉人的业绩提成不是个人按销售业绩2‰计算，而是团体按销售业绩2‰计算再按人数分摊的主张成立，本院予以采信。对于2018年12月至2019年2月期间被上诉人的提成，上诉人已按上述标准予以支付，被上诉人亦在工资结算清单中签字予以确认，故对于该部分的提成工资被上诉人不得再主张。对于2019年3-4月期间的提成，上诉人对该期间的销售业绩数额并未提出异议，而是认为其已于2019年3月4日后安排新员工接替被上诉人的工作，但上诉人并未提供证据予以证明，且与其所主张的2019年3月21日与被上诉人补签劳动合同的事实相矛盾，本院不予采信。经计算，上诉人尚应向被上诉人支付提成10524元。关于未签订劳动合同二倍工资问题。上诉人未在用工之日起一个月与被上诉人签订劳动合同依法应承担不签订书面劳动合同的法律责任，后虽补签劳动合同，但仍应依法支付用工满一个月至补签前一天二倍工资的不足部分。上诉人关于被上诉人已自愿补签劳动合同即视为被上诉人放弃主张双倍工资权利的主张于法无据，本院不予采信。综上，上诉人超其特公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13421号民事判决；二、义乌市超其特玩具工艺品有限公司于本判决生效之日起十日内向王磊支付未签订劳动合同二倍工资不足部分45387元、提成工资10524元，合计55911元；三、驳回王磊的其他诉讼请求；四、驳回义乌市超其特玩具工艺品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月二十六日代书记员 陈海威