湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑再4号抗诉机关：湖北省孝感市孝南区人民检察院。原审被告人：杨运清，男，1957年10月9日出生，汉族，高中文化，原任湖北省应城市政府办公室副主任、市政府驻北京联络处主任（正科级）,原住湖北省应城市城中办事处保健巷光明三队副13号。因犯受贿罪、行贿罪于2018年4月16日被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金100万元；受贿所得的财物1230万元(含原审被告人杨运清已退出的违法所得50万元）及其孳息予以追缴，上缴国库)。现在湖北省孝感监狱服刑。孝感市孝南区人民检察院指控原审被告杨运清犯受贿罪一案，孝感市孝南区人民法院于2017年3月24日作出（2017）鄂0902刑初39号刑事判决：一、被告人杨运清犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2028年9月6日止，罚金限于本判决生效后30日内缴纳）；二、对被告人杨运清受贿所得的财物人民币1230万元（含被告人杨运清已退出的违法所得50万元）及其孳息予以追缴，上缴国库。被告人杨运清不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日作出（2017）鄂09刑终99号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，发现有漏罪未作处理，孝感市孝南区人民检察院遂向孝感市孝南区人民法院指控原审被告杨运清犯受贿罪、行贿罪，孝该院于2018年4月16日作出（2018）鄂0902刑初10号刑事判决：一、原审被告人杨运清犯行贿罪，判处有期徒刑一年，与前罪受贿罪判处的有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2029年3月6日止，罚金限于本判决生效后90日内缴纳）；二、对原审被告人杨运清受贿所得的财物人民币1230万元（含原审被告人杨运清已退出的违法所得50万元）及其孳息予以追缴，上缴国库。该判决发生法律效力后，孝感市人民检察院于2018年7月17日作出孝检刑审监审刑抗【2018】4号刑事抗诉书，对本案提起抗诉。本院于2018年7月31日作出（2018）鄂09刑抗2号再审决定：指令孝感市孝南区人民法院对本案进行再审。该院依法另行组成合议庭对本案进行审理后于2019年8月16日作出（2019）鄂0902刑再1号之一刑事裁定：维持孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902刑初10号刑事判决。孝感市孝南区人民检察院于2019年8月22日作出鄂孝南检诉刑抗[2019]4号刑事抗诉书，对本案提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院指派检察员贾真珍、齐蓉蓉出庭支持抗诉。原审被告人杨运清及其辩护人程职春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902刑初10号刑事判决查明案件事实如下：2008年至2010年，湖北应城市怡禾实业有限公司（以下简称怡禾公司）、湖北应城市恒天药业包装有限公司（以下简称恒天公司）和湖北瑞丰粮油食品有限责任公司（以下简称瑞丰公司）等三家公司搬迁至应城市经济开发区，为使上述三家公司位于应城市中心城区的老厂房工业用地变更为商住用地，怡禾公司董事长丁某、瑞丰公司股东夏某和恒天公司董事长石某（均另案处理）共同商量，共摊相关费用，由丁某找原审被告人杨运清，请求其出面做应城市主要领导工作，杨应允。后原审被告人杨运清找到时任应城市市委书记朱某（先任市长，后为书记，另案处理）并请其帮忙。2011年8月，经朱某签字同意，应城市政府正式出台了《关于支持城区企业“退二进三”加快发展的意见》（即将城区第二产业工业用地转为第三产业服务业商住用地），并使该三家公司取得了“退二进三”的资格。2009年下半年，应城市民营企业主廖某找到原审被告人杨运清，请杨帮助为其办理2007年以来未能获批的加油站建设规划审批手续。原审被告人杨运清请时任应城市市委书记朱某提供帮助，朱签批了相关申请，并促使该加油站顺利建成。在此期间，原审被告人杨运清为求得和感谢朱某的帮助，先后送给朱某12块金条（其中100克5块，50克7块，共计850余克）和欧米茄（OMEGA）大日历18K白金手表1块。经湖北省物价局价格认证中心价格认定总计价值32.56万元。分述如下：1、2009年1月，朱某到北京出差，原审被告人杨运清在朱某所住的宾馆房间送给其50克的金条1块；2、2009年5月，原审被告人杨运清在朱某应城的办公室送给其11块金条（共计800余克）;3、2010年上半年，原审被告人杨运清在朱某应城的办公室送给其1块欧米茄（OMEGA）大日历18K白金手表。另查明，原审被告人杨运清因犯受贿罪由孝感市孝南区人民法院于2017年3月24日判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元（刑期自2016年9月7日起至2028年9月6日止），对原审被告人杨运清受贿所得的财物1230万元(含原审被告人杨运清已退出的违法所得50万元)及其孳息予以追缴，上缴国库。上述事实，原审被告人杨运清在开庭审理过程中均无异议，且有扣押黄金及手表的照片等物证；刑事判决书、办案说明、应城市政府关于土地变更用途的相关文件、销售单据、银行的转账记录、辩认记录等书证；李某、廖某、徐某、阮某等人的证言；朱某、丁某、石某、夏某等人的证言；鉴定意见（湖北省物价局价格认证中心价格认定书）；原审被告人杨运清的供述与辩解等证据证实，足以认定。孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902刑初10号刑事判决认为，原审被告人杨运清为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，其要求对原审被告人杨运清适用法律的意见，依法予以支持。原审被告人杨运清当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；原审被告人杨运清有立功情节，依法予以从轻处罚。原审被告人杨运清在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚。遂判决：一、被告人杨运清犯行贿罪，判处有期徒刑一年，与前罪受贿罪判处的有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2029年3月6日止，罚金限于本判决生效后90日内缴纳）。二、对被告人杨运清受贿所得的财物1230万元(含被告人杨运清已退出的违法所得50万元)及其孳息予以追缴，上缴国库。湖北省孝感市人民检察院针对上述刑事判决抗诉称，1、原审被告人杨运清不应认定为立功。2、原审判决适用法律不当。原审法院再审过程中，原审被告人杨运清对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪。原审被告人杨运清的辩护人认为：1、对抗诉书认为应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之抗诉意见，辩护人认为应当适用减轻或免除处罚的法律规定，而不是从轻或减轻处罚的规定；2、原审被告人在被追诉前主动交待对朱某行贿的线索，经司法机关查证属实，应当减轻或免除处罚，原审判处一年有期徒刑明显畸重。综上，根据“认罪、认罚”从宽处罚原则，应对原审被告人杨运清的行贿行为免除刑事处罚或在六个月以下进行处罚。原审法院再审查明的事实与该院原审判决认定的案件事实一致。原审法院再审裁定认为，原审被告人杨运清交待其行贿的对象及数额，属于如实交待自己罪行的范畴，不符合立功的有关规定，不应认定为立功。原审公诉意见和原审判决均认为原审被告人杨运清构成立功错误，但原审被告人杨运清当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，应当依法予以从轻处罚，对抗诉机关的该抗诉意见，依法予以支持。抗诉机关认为本院原审判决适用法律不当，再审认为，《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款和第二款均适用本案，原审适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条并无不妥，该抗诉理由不能成立，依法不予支持，但原审在量刑时未考虑原审被告人杨运清在被追诉之前主动交待其行贿的犯罪事实，依法可以从轻处罚的情节，应当予以纠正。综上，原审被告人杨运清为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，其要求对原审被告人杨运清适用法律的意见，依法予以支持。原审被告人杨运清当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚;其在被追诉之前主动交待其行贿的犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审被告人杨运清在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法应数罪并罚。综上所述,原审定罪准确、量刑适当。据此，经该院审判委员会讨论决定，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，裁定如下：维持孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902刑初10号刑事判决。孝感市孝南区人民检察院提出抗诉认为：孝感市孝南区人民法院作出的（2019）鄂0902刑再1号之一刑事裁定未对原审适用法律错误，导致量刑不当的判决依法改判，属适用法律不当，理由如下：一、再审裁定虽对抗诉机关提出的原审被告人杨运清在被采取“两规“措施期间，主动交待其向应城市委原书记朱某行贿事实不应构成立功的抗诉意见已予支持，但同时认为《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款和第二款均适用本案，原审适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条并无不妥，抗诉机关的该抗诉理由不成立，不予支持，原审在量刑时未考虑原审被告人杨运清在被追诉前主动交待其行贿的犯罪事实，依法可以从轻处罚的情节，应当予以纠正。二、再审裁定适用法律不当。原审法院的原审判决基于同一量刑情节，错误适用立功条款而未准确适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，是原判决适用法律不当的关键。原审法院再审裁定在认定原审被告人杨运清构成立功错误，对抗诉机关的抗诉意见依法予以支持的同时，对原审判决未适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定评价原审被告人杨运清在被采取“两规”措施期间，主动交代其向应城市委原书记朱某行贿事实这一量刑情节，仅认为“原审适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条并无不妥”，是对同一量刑情节错误认定立功与未依法认定从轻这一适用法律错误的不当分解，是关键量刑事实适用法律的严重错误，不属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第（二）项的范围，应依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，撤销原判，依法改判。孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见认为：原审法院的原审判决将原审被告人杨运清在其行贿行为被追诉前主动交待其行贿行为的行为认定为立功，属定性错误，原审法院再审裁定对此予以纠正，值得肯定，但再审裁定认为原审判决定罪准确，量刑适当并适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定维持原判，属于对原审被告人杨运清的行为定性错误，而导致适用法律错误，而非适用法律方面有瑕疵，应当适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，撤销原判决，依法改判。原审被告人杨运清对起诉书指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪、悔罪。原审被告人杨运清的辩护人认为：1、对抗诉书认为应适用我国刑法第三百九十条第二款之抗诉意见，认为应当适用减轻或者免除处罚的法律规定，而不是从轻或者减轻的法律规定；2、原审被告人杨运清在被追诉前主动交待其向朱某行贿的线索，经司法机关查证属实，故应当减轻或者免除处罚，原审判处一年有期徒刑明显畸重。请法庭对原审被告人杨运清的行贿行为免除处罚或者在六个月以下进行处罚。本院查明的事实与原审一致。本院认为，原审被告人杨运清为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，应予定罪处罚。原审被告人杨运清当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人杨运清在被追诉前主动交代行贿而破获了其他受贿案件的行为，不适用刑法第六十八条关于立功的规定认定其立功，但应适用刑法第三百九十条第二款的规定对其从轻处罚。原审法院再审裁定认为原审被告人杨运清在被追诉前主动交代行贿的行为不构成立功正确，虽然未引用刑法第三百九十条第二款的规定对其从轻处罚，但认为该行为可以对其从轻处罚，属适用法律有暇疵，未影响量刑，对其适用法律方面的暇疵，本院予以纠正。抗诉机关认为原审法院再审裁定未引用刑法第三百九十条第二款的规定予以量刑属适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，撤销原判决，依法改判的抗诉意见,没有法律依据，本院不予支持。辩护人认为应适用刑法第三百九十条第二款的规定对原审被告人杨运清免予刑事处罚或应在六个月以下量刑的辩护理由不成立，本院不予釆纳。综上所述，本院认为，原审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审理程序合法，适用法律虽有暇疵，但量刑适当，依法应予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院予以驳回。据此，经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  谭光剑审判员  汪育华审判员  王 华二〇一九年十二月三十一日书记员  李 静附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项再审案件经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。