福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1709号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨锦松，男，1983年4月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，户籍地香港特别行政区，现住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人黄银水，男，1972年8月5日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人蔡清泉，男，1978年12月1日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松犯开设赌场罪一案，于2019年9月24日作出（2019）闽0583刑初1089号刑事判决。宣判后，原审被告人杨锦松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月底，被告人黄银水、蔡清泉共同出资购买一台八人位游戏机，放置在被告人黄银水位于南安市的租房内供他人赌博。后被告人黄银水召集被告人杨锦松为该赌场组织客源，双方约定赌场若从被告人杨锦松所介绍的客人赌博中盈利，被告人杨锦松可抽水10%。2018年11月24日，南安市公安局到该赌场当场查获被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松及参赌人员黄某，并当场扣押八人型游戏机一台、金色ｉｐｈｏｎｅ6手机一部、黑色华为荣耀9手机一部、金色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机一部、支付宝及微信二维码牌、ＰＯＳ终端一台。经对被查获的游戏机进行审查：该游戏机全部具有押分、退分、退币等赌博功能，认定为赌博机。 2018年9月初至案发，被告人杨锦松共介绍唐某、黄某（均已行政处罚）到该赌场参与赌博，该赌场从中获利累计人民币40000元，被告人杨锦松获取抽水人民币3500元。 在审理过程中，被告人黄银水的亲属代为向法院预交罚金人民币20000元及退出违法所得人民币18500元，被告人蔡清泉的亲属代为向法院预交罚金人民币20000元及退出违法所得人民币18000元，被告人杨锦松的亲属代为向法院预交罚金人民币7000元及退出违法所得人民币3500元。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人唐某的证言，证实2018年9月初的一天，其接到“小杨”（经辨认系杨锦松）的电话，杨锦松说南安市官桥镇新开了一间游戏机店，让其过去玩，其说可以，杨锦松就通过微信发送一个位置给其，其自己开车过去，杨锦松已经在楼下门口等其，杨锦松将其带到二楼的一个房间内，房间内还有胖点的秃头男子（经辨认系黄银水）、一名瘦点的男子（经辨认系蔡清泉），房间内有一台黄色的八人赌博游戏机，其就开始利用游戏机赌博，第一次赢了人民币28000元，但黄银水和蔡清泉说那天没有那么多钱，蔡清泉就先通过微信转账人民币10000元给其并称余下的下次再结算，过了几天，杨锦松打电话叫其过去拿钱，其就自己到上次那个民宅二楼，后继续利用游戏机赌博，这次输了人民币18000元，又过了一段时间，杨锦松发微信问其要不要再去玩赌博机，其说可以，杨锦松骑摩托车到其工厂接其，其到那个民宅后继续利用游戏机进行赌博，最后输了人民币50000元，该款是通过蔡清泉提供的ＰＯＳ机刷卡支付的，之后其就向公安机关举报等事实。 2、证人黄某的证言及其辨认笔录指认，证实2018年11月11日，其接到一名陌生男子的电话，该男子问其要不要打游戏机，其同意后，那名男子与其约定在官桥镇金发大酒店见面，其到约定地点后，Ａ男子（经辨认系杨锦松）骑电动车载其到一间民房的二楼，在二楼的一间房间内有一台八人型的赌博游戏机，房间内有三人，其中有Ｂ男子（经辨认系黄银水）和Ｃ男子（经辨认系蔡清泉），后其就在该游戏机上赌博；2018年11月24日晚上，其又到该民宅的游戏机上赌博，后被公安机关当场查获等事实。 3、证人杨某的证言：证实黄银水向其租赁福建省南安市官桥镇新圩村84号二楼民房的事实。 4、证人吴某的证言，证实2018年4月份，蔡清泉通过其任职的中付支付科技有限公司办理一台ＰＯＳ机等事实。 5、辨认笔录、照片，证实经辨认，被告人蔡清泉、黄银水、杨锦松确认福建省南安市即涉案赌场的地点，并分别指认出对方及参赌人员唐某、黄某。 6、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2018年11月24日，公安机关当场向被告人黄银水扣押八人型赌博游戏机一台及金色iphone6手机一部；当场扣押被告人蔡清泉持有的黑色华为荣耀9手机一部、支付宝及微信二维码牌、新大陆牌POS终端一台；当场扣押被告人杨锦松持有的金色iphone6plus手机一部等事实。 7、蔡清泉民生银行卡交易明细，证实2018年9月3日19时31分，蔡清泉通过微信向他人转账人民币10000元，2018年11月19日0时17分，该卡银联入账人民币49725元。 8、唐某招商银行卡交易明细，证实2018年11月19日0时14分，唐某的招商银行卡消费人民币50000元。 9、POS机交易流水，证实2018年11月19日，被告人蔡清泉所办理的POS机交易人民币50000元。 10、微信、支付宝相关信息截图，证实被告人黄银水、蔡清泉通过微信对赌场内的经营情况进行交流等事实；被告人蔡清泉通过支付宝转账人民币3500元给被告人杨锦松；被告人杨锦松与唐某、黄某联系到涉案赌场玩赌博机事宜；2018年9月3日19时31分，唐某微信收入人民币10000元等事实。 11、电子数据检查工作记录，证实经对三被告人被扣押的手机进行电子证据勘查，检出与案件有关的信息等事实。 12、通话清单，证实被告人杨锦松的手机号码（136××××7200）自2018年9月份至11月份期间的通话情况。 13、赌博机认定书，证实经南安市公安局认定，本案被查获的一台游戏机具有押分、退分、退币等赌博功能，属于赌博机。 14、行政处罚决定书，证实2018年12月20日，唐某、黄某均因本案赌博被南安市公安局处以罚款人民币500元等事实。 15、抓获经过，证实2018年11月24日21时许，南安市公安局溪美派出所民警在南安市当场抓获被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松及参赌人员黄某。 16、户籍证明及行政处罚决定书，证实三被告人的身份信息及被告人杨锦松曾因赌博被行政处罚等事实。 17、被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。 原判认为，被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松设置赌博机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。违法所得是指因实施违法犯罪行为所获取的利益，为实施犯罪行为而支出的成本不应从中扣除，被告人蔡清泉的辩护人提出本案认定的违法所得应扣除赌博机费用、涉案金额未达情节严重标准的辩护意见，不予采纳。本案赌博机设置于乡村二楼的租房内，地点较为隐僻，参赌人员首次难以自行到场参赌，可见被告人杨锦松组织客源对于经营涉案赌场作用非同一般，现已查实的两名参赌人员均是被告人杨锦松介绍的，且被告人杨锦松又从中获取抽水，故被告人杨锦松的作用并非次要、辅助的，辩护人提出应认定被告人杨锦松为从犯的辩护意见，不予采纳，但可认定被告人杨锦松的作用相对较小，可予酌情从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚；三被告人均已预交罚金并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人黄银水犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人蔡清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人杨锦松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；四、被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松已退出的违法所得赃款合计人民币40000元，予以没收，上缴国库；没收扣押在案的作案工具八人型赌博游戏机一台、金色iphone6手机一部、黑色华为荣耀9手机一部、金色iphone6plus手机一部、支付宝及微信二维码牌、POS终端一台，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人杨锦松诉称，其系初犯，认罪悔罪，积极退出违法所得。其在本案中所起的作用是次要的，应认定为从犯。请求二审改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人杨锦松、原审被告人黄银水、蔡清泉犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的证人唐某、黄某、杨某、吴某的证言、辨认笔录、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、蔡清泉民生银行卡交易明细、唐某招商银行卡交易明细、ＰＯＳ机交易流水、微信、支付宝相关信息截图、电子数据检查工作记录、通话清单、赌博机认定书、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明及行政处罚决定书、上诉人杨锦松、原审被告人黄银水、蔡清泉的供述等证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人杨锦松诉称其应认定为从犯的问题。经查，证人唐某、黄某的证言、上诉人杨锦松的供述、原审被告人黄银水、蔡清泉的的供述、支付宝转账记录等证据可以相互印证，证实上诉人杨锦松预先与黄银水约定10%的抽水比例，后介绍唐某、黄某到本案赌场参与赌博，并因此获利3500元人民币。上诉人杨锦松积极实行参与抽成、为赌场组织客源等行为，不应认定为从犯。故上诉人杨锦松诉称其应认定为从犯的上诉理由，不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人黄银水、蔡清泉、上诉人杨锦松共同利用赌博机开设赌场，违法所得达40000元人民币，其行为均已构成开设赌场罪。且属情节严重。原审被告人黄银水、蔡清泉、上诉人杨锦松归案后如实供述自己的罪行，且预交罚金并退出违法所得，均可以从轻处罚。但该情节原判已予客观认定，并在量刑时予以体现，上诉人杨锦松以同一理由请求再予从轻处罚的意见，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨锦松的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二条的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇一九年十二月十六日 法官助理鲍冬凡 书记员郭培华