浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1397号 上诉人（原审被告）：浙江嘉乐置业有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路178号五鑫宾馆6002室。 法定代表人：裘灵燕。 委托诉讼代理人：李莉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建春，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包首明，男，1966年2月21日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦秋，浙江振源律师事务所律师。 原审被告：卢培初，男，1956年12月11日出生，汉族，住东阳市。 上诉人浙江嘉乐置业有限公司（以下简称嘉乐公司）因与被上诉人包首明、原审被告卢培初民间借贷纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，并于2018年12月12日、2019年5月16日两次公开开庭进行了审理。上诉人嘉乐公司的委托诉讼代理人李莉、陈建春，被上诉人包首明及其委托诉讼代理人陶岳镇、王锦秋，原审被告卢培初均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉乐公司上诉请求：1.撤销浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初217号民事判决第一项，改判驳回包首明的诉讼请求及有关嘉乐公司承担诉讼费用的判决内容，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由包首明承担。事实和理由：一审法院判决存在认定事实严重失实，证据认定违反法律规定，适用法律明显错误的情形，应当依法予以撤销。具体理由如下：一、一审法院判决认定的本案事实无任何证据证明，认定事实严重失实。根据法律规定，民间借贷纠纷案件中是否存在真实借贷事实等明确规定应当严格核查、审理。然，1.鉴于嘉乐公司并未收到及使用案涉借款，卢培初系案涉款项实际借款方及款项持有使用方，系本案的利害关系人、共同被告，其一审庭审中当庭的陈述均有利于其自己及包首明而不利于嘉乐公司，不正当放弃权利，且与包首明双方之间对借贷诉辩明显不符合常理，卢培初与嘉乐公司已发生多起重大经济纠纷，双方之间积怨较深有明显利害关系，故卢培初口述不应作为定案依据。同时，原审被告卢培初当庭的陈述亦缺乏合理性，并没有提供相应证据予以支持，A、卢培初当庭无法说清其个人收款后如何用于嘉乐公司经营使用，也当庭自认前期借款均由卢培初自己偿还，嘉乐公司从未偿还利息或本金，更加证明涉案借款系卢培初个人借款，与嘉乐公司无涉。B、按照卢培初的当庭陈述，自2011年起，其频繁接到包首明对借款债务的催告，却没有以任何方式催告嘉乐公司尽快偿债，或对前期已“垫付”的利息进行追偿，明显不符合善意、理性担保人的行为，有违常理。2.本案包首明并非善意的债权人，其提交的证据之间互相矛盾、疑点重重，并不能证明嘉乐公司与包首明之间形成真正的借贷合意，双方之间也没有发生借款款项真实交付，且，涉案《借款协议》、《确认书》上亦非嘉乐公司真实印章，不能代表嘉乐公司的真实意思表示，对嘉乐公司并不构成表见代理，对嘉乐公司没有效力，嘉乐公司无需承担任何责任。3.本案中，案涉款项均汇入卢培初的个人账户,亦是卢培初个人实际使用，无证据证明涉案款项用于嘉乐公司，亦无证据证明嘉乐公司获取了案涉借款利益；其次，杭州市公安局在侦查卢培初其他案件时已查出本案争议的金额中有60万元系由卢培初先向蒋爱娟转款，再由蒋爱娟以支付借款的方式向卢培初转账的情况；再次，包首明本人于2017年签署的《债权分配转让协议》中也自认并明确了涉案2000万元借款系出借给卢培初，而非嘉乐公司，嘉乐公司并不是真实债务人，因此，案涉《借款协议》及《浙江嘉乐置业有限公司借款确认书》均系卢培初联合包首明以合法形式掩盖非法目的而恶意串通签订的，系无效合同，严重损害嘉乐公司及公司股东的利益，法院不应当支持此违规行为。二、即使本案包首明与嘉乐公司之间存在借款法律关系，案涉主债务已超过诉讼时效，一审法院认定包首明每年向卢培初催讨主张过权利构成诉讼时效中断，认定本案未超过诉讼时效，无任何事实和法律依据。三、一审法院证据认定违反法律规定。一审法院判决书中对案件证据所反映、载明的内容全部从有利于包首明的角度出发进行解读、认定，并用其已先认定的错误、严重失实的事实倒推认定证据，对完全不符合常理的证据亦予以认定，对嘉乐公司的异议完全忽视，明显违反法律规定。四、即便认定本案债权有效且未过诉讼时效。一审法院判决所确认的借款本金金额亦明显错误。一审认定卢培初向包首明支付款项283万元，同时又认定包首明收到卢鸣雷债权转让款160万，无论是先抵本金还是先抵利息，抵扣总金额也应为443万元，一审法院将160万包含在283万中计算，无事实和法律依据。五、一审法院程序严重违法。1.不支持鉴定，不支持嘉乐公司调查取证的要求。2.不要求包首明本人到庭，纵容其代理律师根据嘉乐公司的答辩意见多次提供所谓的证据，程序严重违法。六、一审法院判决支持律师费用100万元无法律依据。综上，一审判决认定事实和实体处理严重错误，程序严重违法，证据认定违反法律规定，适用法律明显错误，请二审法院查明事实并依法改判支持嘉乐公司的上诉请求。 包首明答辩称：一、嘉乐公司提出的“鉴于嘉乐公司并未收到及使用案涉借款，原审被告卢培初系案涉款项实际借款方及款项持有使用方……”这一上诉理由不能成立。1.包首明向嘉乐公司出借款项的时间是在2011年8月至11月间，此时卢培初仍是嘉乐公司的法定代表人，整个借款过程均是各方协商一致的结果，至于嘉乐公司和卢培初之间是否存在积怨、矛盾，并不影响本案事实的查清。在各方达成了借款协议后，作为款项出借方，其关心的问题在于款项出借后的利息回报，至于出借款项如何使用，如何支配，与出借人无关，出借人也无需知情。至于卢培初为何未就已经支付的利息向嘉乐公司追偿，这是卢培初个人与嘉乐公司之间的事情，与包首明无关。2.嘉乐公司认为本案包首明非善意的债权人，提交的证据相互矛盾疑点重重，并不能证明嘉乐公司与包首明之间形成真正的借贷合意，双方之间也没有发生借款款项真实交付。因嘉乐公司经营需要，卢培初提出以个人名义借款，包首明未同意，但考虑到嘉乐公司有实际的资产，而且卢培初也实际带包首明参观了整个嘉乐公司开发的项目，同时提供了相应的建设工程资料，包首明同意嘉乐公司作为借款人，并要求卢培初提供担保。关于嘉乐公司的借款数额和各方签订的借款协议，当时嘉乐公司提出的借款金额是2000万元，包首明考虑到资金周转等原因同意先出借1500万元，如果后续的确需要可以再追加，于是各方在2011年8月28日签订《借款协议》，对相关借款事项进行了约定，包首明陆续交付借款。后嘉乐公司和卢培初提出要继续借款，总额追加至2000万元，故双方在2011年11月8日重新签订一份《借款协议》，对相关借款事项进行了重新约定。上述借款过程，卢培初在庭审中明确表示无异议，其也向原审法庭做了具体的说明，故嘉乐公司所谓“恶意串通、虚假诉讼”等理由根本不能成立，各方之间的借款关系合法有效，应予保护。3.关于嘉乐公司提出的相关借款协议上印章非真实印章，不能代表嘉乐公司真实意思表示。首先并不认可嘉乐公司提出嘉乐公司认为该枚公章是假的，或者说是私自刻制的，其次，即使该枚印章是私自刻制，也不影响各方借款合同的效力。时任法定代表人卢培初在借款协议上盖章并签字确认，包首明完全有理由相信嘉乐公司和卢培初的行为是合法有效的，包首明也没有义务去进一步鉴别公章的真伪。4.关于嘉乐公司提出的嘉乐公司并不是真实债务人，该案是包首明、卢培初以合法形式掩盖非法目的的理由,均是嘉乐公司的主观臆断，其没有提供任何证据加以证明。二、关于嘉乐公司提出的诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条之规定，本案中包首明向债务保证人卢培初催讨的行为，可以引起诉讼时效中断，所以嘉乐公司的该项上诉理由不能成立。三、关于一审法院证据认定违反法律规定问题。一审法院的证据认定是客观合法的，相反的是嘉乐公司在一审对包首明提交的全部证据的质证过程中，体现的是回避客观事实，避重就轻，不正视客观证据，几乎对包首明提出的全部书证予以否认，卢培初对包首明提交的证据无异议，反过来证明各方的借贷合意是真实的。四、关于嘉乐公司提出的即便认定本案债权有效且未过诉讼时效，一审法院判决所确认的借款本金金额亦明显错误的问题。一审法院所认定的金额符合事实，卢培初支付的160万元应该包含在283万元之中。五、关于嘉乐公司提出的一审法院程序严重违法的问题。1.嘉乐公司提出要求对笔迹的形成时间进行鉴定，从汇款时间看，本案的借款发生时间就是在2011年8月，所以一审法院从节省司法资源的角度考虑驳回其申请是正确的。2.关于嘉乐公司要求一审法院调取证据问题，本案审理的是包首明与嘉乐公司、卢培初之间的民间借贷纠纷民事案件，与公安局对卢培初的调查之间没有任何的关联，因此没有必要调取。3.关于嘉乐公司提及的一审法院不要求包首明本人到庭，纵容其代理律师根据嘉乐公司的答辩意见多次提供所谓的证据的问题，一审中包首明提供的证据均是补强性质的，而且也是在嘉乐公司对基本事实否认的基础上为了使法官能进一步查清案件事实的基础上提出的，包首明不到庭未违反法律规定。六、关于嘉乐公司提及的一审法院支持律师费100万元无法律依据的问题。律师费不属于民间借贷司法解释第三十条规定的“其他费用”的范畴，原审法院予以支持并无不当。综上，嘉乐公司的上诉请求没有事实和法律依据。 卢培初辩称:1.本人借款时既是法定代表人也是经手人，当时要以个人名义借款，但是债权人不同意，要求以公司名义借款。2.一审时候卢培初提供过相关证据，因为嘉乐公司要吞并卢培初的股权，开始时候是向他们融资，所以导致本案纠纷的产生。3.关于公安方面，虽然以涉嫌职务侵占立案，但并没有证明有罪，本案涉及的都是经济纠纷，如果法院判决个人承担责任，个人也愿意偿还。 包首明向一审法院起诉请求：1.嘉乐公司立即归还包首明借款本金2000万元，并自2011年11月8日起按照月利率2%向包首明支付至判决确定给付日止的利息；2.嘉乐公司向包首明支付实现债权的费用100万元；3.卢培初对嘉乐公司上述第1、2项诉讼请求中的债务向包首明承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由嘉乐公司及卢培初承担。 原审法院经审理查明：2005年12月12日，卢培初出资49%与杭州市古荡镇庆丰股份经济合作社出资51%共同设立了嘉乐公司。自2006年9月29日起至2013年5月6日止，卢培初一直担任嘉乐公司法定代表人（董事长）。期间，嘉乐公司投资开发西溪商务花园项目即润西溪项目，但是，该地块的土地使用权设置了限制条件[详见杭西国用（2018）第000241号国有土地使用权登记信息]:本宗地系拆复建指标建设用地项目，不得用于经营性房地产开发，未经批准和相关村民会议或村民代表会议多数村民代表同意，其土地使用权不得转让，且转让部分的用地面积和建筑面积最高不得超过整个项目用地面积和建筑面积的49%等内容。后嘉乐公司在投资建设该项目过程中，卢培初作为嘉乐公司法定代表人曾以嘉乐公司非工商备案公章与他人（许卫泉）签订购房认购书并收取购房定金250万元。2011年8月，时任嘉乐公司法定代表人的卢培初欲向包首明借款1500万元，包首明提出要求须以嘉乐公司名义借，卢培初个人担保，同时，包首明出借款项之前也对嘉乐公司工程项目进展、还款能力等情况进行了调查，时任嘉乐公司法定代表人的卢培初也提供了嘉乐公司工程项目的国有土地使用权出让合同书、杭州市建设委员会（规划局）文件、企业项目变更备案通知书、国有土地使用权证、建设工程规划许可证等资料给包首明，以证明嘉乐公司具有还款能力。2011年8月28日，包首明遂与嘉乐公司、卢培初达成借款意向并各为甲、乙、丙方签订了一份借款协议，该协议约定：甲方出借给乙方人民币1500万元，借期6个月，期限自甲方将借款汇入乙方指定的卢培初6228××××816账户之日起计算，借款利息按月息6%计算。丙方自愿为乙方提供连带责任保证等内容。签约后，包首明陆续向嘉乐公司支付借款，后嘉乐公司要求包首明继续追加500万元借款，包首明也同意另追加500万元借款，故包首明自2011年8月29日起至同年11月3日期间出借给嘉乐公司借款共计2000万元。所出借款项全部按约汇入卢培初账户中。2011年11月8日，包首明、嘉乐公司、卢培初各为甲方、乙方、丙方又签订一份借款协议，该协议具体内容如下：乙方因经营需要，自2011年8月29日起到2011年11月3日止在丙方担保之下已累计在甲方处借取人民币贰仟万元整。现三方对上述借款在协商一致的基础上达成如下协议：甲方出借给乙方的借款期限到2012年2月28日止。自2011年11月8日起借款利息按月息2.5分计算，利息由乙方在每30天支付一次，利息由乙方或丙方汇入甲方指的账号上。乙方逾期还款的，每逾期一天，应按逾期还款金额千分之三的标准向甲方支付违约金，并由乙方承担甲方为实现债权而花费的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师费等）。丙方自愿为乙方提供连带责任保证，在乙方没有按本借款协议约定履行还款义务时，丙方承诺按甲方的要求履行还款义务。丙方保证责任范围为本协议项下的借款本金、利息、违约金以及为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、过户费等），保证期限为本协议借款方不履行债务之日起二年等内容。上述借款期限届满后，包首明每年向卢培初等催讨借款本息。同时，自包首明逐笔交付借款之日起至2017年8月22日期间，卢培初或其指定的人员共支付给包首明及其指定人员款项为283万元。其中，卢培初儿子卢鸣雷应卢培初要求卢鸣雷在这次有钱（即卢鸣雷将取得对嘉乐公司的320万元债权）时帮其履行担保责任于2017年3月1日将其对嘉乐公司的320万元债权的50%转让给了包首明，并签订一份债权分配转让协议。包首明遂收到该债权转让款160万元。该283万元还款尚不足以支付包首明所出借款项按月利率2%分段计算的利息。自2017年8月23日起至今，嘉乐公司未再付包首明借款本金及其余利息，包首明故向法院提起诉讼，要求判令上述诉讼请求。诉讼中，包首明为实现其债权，委托浙江振源律师事务所代理参加诉讼。浙江振源律师事务所也指派律师代理参加本案诉讼活动，包首明按约须支付浙江振源律师事务所实现债权费用律师代理费为100万元。 原审法院认为：包首明与嘉乐公司间的民间借贷合同及其与卢培初间的保证合同均系各当事人真实意思表示，内容合法有效。对各方当事人均有法律约束力。嘉乐公司未按时归还借款。其行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。因此，嘉乐公司应给付包首明借款及相应利息，并按约赔偿包首明实现债权费用律师代理费。本案中，虽然双方约定借款月利率为2.5%，但包首明诉请中借款利息按月利率2%计算，包首明自行下调了借款利率，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，因此，本案借款利息应按月利率2%计算。因卢培初已支付包首明的款项为283万元，按借款月利率2%的标准进行核算，该283万元作为利息则视为利息已支付至2012年4月21日，故包首明诉请的借款利息应当自2012年4月22日起计算。同时，由于主债务人嘉乐公司未履行还款义务，包首明有权要求作为保证人的卢培初在保证期间内对本案债务承担连带保证责任。卢培初在履行保证义务后，可按其实际清偿额直接向嘉乐公司追偿。至于本案诉讼时效，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条规定，因包首明每年曾向卢培初等催讨过借款主张过权利，故本案诉讼时效每年中断，包首明现提起诉讼，尚未超过诉讼时效期间，因此，本案包首明债权依法应予保护。同时，嘉乐公司就卢培初上述行为涉嫌职务侵占已向杭州公安局报案，但是，该刑事立案决定的犯罪线索（或事实）与本案的民间借贷合同无关联性，且并非同一法律事实，也非基于同一法律关系，也并不影响本案民间借贷合同的效力，故本案并不以该刑事案件的审理结果为依据，不符合民事诉讼法规定的中止或者终止审理的情况。综上，对包首明合理的诉请，原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条之规定，判决：一、嘉乐公司给付包首明借款2000万元及利息（自2012年4月22日起按月利率2%计算至款清之日止）和实现债权费用律师代理费100万元，限于判决生效后十日内清偿。二、卢培初对嘉乐公司的上述债务负连带清偿责任，卢培初在履行保证义务后可按其实际清偿额直接向嘉乐公司追偿。三、驳回包首明的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294800元，财产保全费5000元，合计299800元。由包首明负担9482元，嘉乐公司、卢培初负担290318元，该费用包首明已预缴，限嘉乐公司、卢培初于判决生效后七日内缴纳。 本院二审期间，嘉乐公司提交以下证据：证据一，嘉乐公司审计报告、报销单、印章管理制度、资金管理制度共计四组，共同证明：1.截至2011年期末，嘉乐公司在法定代表人卢培初确认下经审计且审计报告中并没有记载涉案款项，该笔借款如果是嘉乐公司债务不可能不做进公司账中。2.嘉乐公司有严格的印章及融资管理制度，嘉乐公司资金的进出需要李建华等人的签字。据此，涉案借款是卢培初个人借款，而非嘉乐公司借款。 证据二，嘉乐公司申请本院调取的卢培初农业银行及工商银行账户流水一组，用于证明案涉款项并没有进入嘉乐公司账户，而是由卢培初本人使用掉。 证据三，借款协议书一份，证明2011年10月14日卢培初与嘉乐公司签订借款协议一份，卢培初向嘉乐公司出借200万元，与卢培初向嘉乐公司汇款的银行流水相对应。 证据四，嘉乐公司申请本院调取的公安机关对卢培初的讯问笔录三份，证明：1.嘉乐公司并非涉案的真正借款人，借款人系卢培初，包首明对此也是明知的，涉案借款协议仅仅是包首明与卢培初之间的虚伪意思表示，被双方隐藏的真实意思表示及交易行为是包首明向卢培初个人借款。2.包首明明知卢培初在涉案协议上使用的印章并非公司公章，其并非善意的债权人，无法构成表见代理。同时，询问笔录内容也解答了本案民间借贷纠纷中存在诸多不合常理的事实，包括为什么包首明从未向嘉乐公司主张催讨过债权，即使在明知卢培初已经不是法定代表人的情况下。3.案涉借款协议均由包首明带着律师签署，包首明具有高度法律意识，且借款协议签署地并非公司所在地，包首明在长达8年时间里未向嘉乐公司催告，存在重大不合理性，且客观上已经丧失涉案借款的胜诉权。 包首明对嘉乐公司提交的证据质证如下：证据一，审计报告形成时间是2012年4月份，不属于二审新证据，该证据是嘉乐公司自己制作的财务资料，不真实记载已经发生的债权债务不能对抗已经实际发生的债权债务，且四组证据都是单方制作的材料，对真实性有异议，与本案也没有关联。证据二，第一，对法院依申请调取证据的合法性，没有异议。第二，对银行流水的真实性不知情。第三，与本案双方争议事实无关联,该组证据因与证据的三性不符，对其举证之待证事实不具有任何证明效力。证据三，不是二审当中的新证据，不予质证。对该份证据的真实性、合法性和关联性都有意见，特别是关联性，与本案没有任何的关联。证据四，一、对该笔录合法性存在异议。1.刑事侦查笔录是国家司法机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，应严格按照法律程序进行，在侦查过程中形成的材料应严格保密，必须用于刑事案件，且有权复印侦查笔录的仅为刑事案件的承办机关及辩护律师，案外人如果持有该证据，应根据非法证据排除规则予以排除。2.该组依照刑事程序在侦查中对犯罪嫌疑人所做的笔录，因未经刑事审判及未被人民法院作出的刑事判决书作为证据使用，故不能直接作为认定本案事实的证据使用。3.该组先后形成的侦查讯问笔录，凡与本案有牵连的内容均在人民法院进行公开开庭后，由侦查机关对卢培初经各方质证的当庭陈述内容进行针对性讯问，公安机关具有干预经济纠纷之嫌疑，公权力介入私权纠纷本身就破坏了民事诉讼双方当事人地位平等的原则。二、对询问笔录客观真实性存在异议。1.卢培初在讯问笔录中供述的与本案相关的部分内容不真实，与其在本案民事诉讼中当庭陈述并经各方质证、认证的内容相矛盾。这就存在卢培初在接受讯问时是否是如此陈述？对其讯问有无同步录像？在刑事诉讼中尚可申请调取同步录像进行比对来排除非法证据，在民事案件中则无此可能。卢培初作为刑事犯罪嫌疑人在刑事侦查过程中所处的特殊地位，所作供述可能并不反映其内心真实意思，因刑事侦查笔录的形成可能存在刑讯逼供，也可能存在犯罪嫌疑人为了开脱罪行做一些避重就轻的陈述，其陈述的真实性极不可靠，故应以其能自由表达意志的当庭陈述为准。2.卢培初在讯问笔录中供述的与本案相关的部分内容不真实，且与客观证据（原始书证）所充分证明的事实相矛盾。根据民事诉讼法之相关规定，当事人自述内容在证据体系中是效力最低的，如无其他查证属实的证据相印证是不能单独作为认定对其有利的案件事实的证据使用，其自行陈述之效力更不具有与法院查证属实的其他原始书证相对抗之效力。三、对该三份询问笔录关联性有异议。该组询问笔录与民事诉讼证据三性要求不符而不具有证据效力，故对本案事实不具有任何证明力。 卢培初对嘉乐公司提交的证据质证如下：证据一，对审计报告，2012年4月23日公司的实际控制人就是现在的股东，会计报告附表所注的无股东欠款与事实不符，可提供证据证明自2008年开始一直有借款借给嘉乐公司。另外三份证据，印章管理制度确实有，但印章实际使用中并未完全按照规定使用，本案印章在泰隆银行曾经使用过。证据二，上述款项时间太长，具体用途无法记清。如果款项转到公司，则应由公司承担，如果是自己用来还债，虽然曾经的借款也是用于公司，但这些都可以由卢培初个人承担。证据三，质证认为时间太久记不清了。对证据四未发表质证意见。 二审中包首明提交委托代理合同一份，证明包首明为了本案二审支付代理费一百万元。 嘉乐公司质证如下：证据三性有异议。1.该份协议中的签名是包首明与振源律所，嘉乐公司无法核实印章的真实性。2.包首明在一审已经提交相应的委托代理合同下，二审再次提交委托代理合同，可以发现包首明与代理人建立委托代理是随意的，合同可以随时更改，因此在本案没有相应的律师费用发票下，该证据无法证明诉请中100万元是真实存在的。3.该合同的编号与包首明的律所的委托代理合同编号不一样，作为同一家律所在同一年使用不同编号，有使用假合同情形。4.基于这种情形，不排除本案二审后双方对于律师费的变更情形，如果发生，二审判决支持嘉乐公司向包首明支付100万元，是变相帮助包首明虚增诉讼请求债权，我们认为不应该采纳该证据。 卢培初质证如下：与嘉乐公司的意见一致。 二审期间，嘉乐公司申请对借款确认书及2011年11月8日借款协议形成时间、其上印章真实性及朱墨时序进行鉴定，本院依法委托浙江光华司法鉴定中心进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，浙江光华司法鉴定中心认为文件形成时间鉴定超出该机构技术条件未予受理。浙江光华司法鉴定中心经鉴定认为借款确认书及借款协议印章与嘉乐公司工商备案印章不是同一枚印章，两份材料打印字迹与盖印时间为先打印后盖章。 嘉乐公司质证认为：借款确认书及2011年11月8日的借款协议印章与嘉乐公司工商备案章不符，不是同一枚印章，该结论可以证明借款协议及借款确认书所使用的印章是卢培初私刻，与嘉乐公司没有任何关系，不应该由嘉乐公司承担涉案的两千万元借款。借款协议及借款确认书由于技术原因无法鉴定确切时间，借款协议中约定了按月付息，实际履行中却未付过任何利息，协议约定与具体履行情况无法对应，所以借款协议及借款确认书存在重大嫌疑。 包首明质证认为：第一，根据法律规定，对嘉乐公司的印章鉴定，根本没有必要。因为：1.案涉借款协议及借款确认书上加盖的印章都是由嘉乐公司时任法定代表人卢培初亲自实施。包首明基于对其信赖没有理由怀疑该印章的真实性。2.卢培初作为时任嘉乐公司的法定代表人，即使不加盖法人印章，其本人也完全能够代表公司对外实施民事行为。第二，嘉乐公司未能依法全面、客观的提供委托鉴定的材料，包括检材与比对样本。理由如下：1.嘉乐公司同时存在多枚法人印章，这一事实由其法定代表人卢培初在庭审中予以证实，卢培初陈述除工商备案章以外还存在其他两枚公章。2.人民法院另案生效判决也已确认嘉乐公司同时存在多枚法人印章，其在其他交易场合曾多次使用过备案法人章以外的印章。第三，既然嘉乐公司同时存在三枚印章，若真为查明本案所涉及到的三枚印章，嘉乐公司就应当以其备案的印章，再加上其他两枚印章作为比对的样本，对本案出现的三枚印章同时进行鉴定。再者，卢培初在本案一审的时候就陈述过，2011年11月8日借款协议及借款确认书当中的公章与工商备案的印章不是同一枚印章。但是嘉乐公司在明知借款协议当中的印章并非其备案印章的情况下，却故意将其工商备案的印章作为其唯一的比对样本，这不符合法律的规定。同时，由于提供的委托鉴定材料不全面、客观，故在此基础上所作出的鉴定结论不具有科学性和客观真实性。2011年11月8日借款协议及借款确认书中嘉乐公司的印章与嘉乐公司工商备案的印章不一致的事实，并不能证明案涉的三枚印章与嘉乐公司拥有过并使用过的全部印章不一致的事实。因此，司法鉴定意见书当中，关于印章的鉴定意见，结论与证据的三性不符，应不予采信。 卢培初质证认为：当初公司存在多枚印章，当时具体盖的哪一枚印章确实无法记得清楚，确实这几枚章都应该作为检材来鉴定一下。 卢培初二审期间未提交证据。 本院对嘉乐公司提供的证据审查后认证如下：法定代表人以公司名义借款并加盖公司印章，公司应否承担合同责任，主要应审查法定代表人是否有代表公司从事合同约定行为的相关权限，仅以公司未收到款项及印章真伪为由主张公司不承担合同责任的抗辩不能成立，据此，对证据一、证据二，证据三及鉴定结论均不予采信。对证据四,卢培初在本案一审中多次肯定该案借款是法人行为，公安机关的讯问系在本案一审判决之后进行，且是有针对性的讯问，不排除培初出于对刑事处罚措施的畏惧而作出虚假陈述可能，本院对卢培初在公安机关讯问笔录中陈述的其告知包首明无权代表嘉乐公司借款的内容不予采信。 对包首明提交的证据认证如下：包首明提交的证据与本案没有关联性，不予认定。 二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，卢鸣雷、包首明作为甲乙双方于2017年3月1日签订《债权转让分配协议一份》，协议约定卢明雷同意将其在（2014）杭西执民字第477号执行案件项下的320万元债权与包首明平分，“双方各得50%，作为甲方代卢培初偿还‘借款’的本金部分”，后包首明分别于2017年5月24日、2017年8月22日收到30万元及130万元。 本院认为，本案主要争议焦点有二，一是嘉乐公司是否是本案借款人；二是本案是否超过诉讼时效。 关于焦点一。本案借款协议签订时卢培初是嘉乐公司法定代表人，作为公司法定代表人，卢培初以公司名义签订借款协议并未超出其法定代表权限范围。在借款协议是以嘉乐公司名义签订并由卢培初加盖嘉乐公司印章的情况下，包首明有理由相信合同相对方是嘉乐公司，故案涉借款协议的借款人应是嘉乐公司而非卢培初。借款协议签订后，嘉乐公司应当遵守合同约定，履行合同义务，现其未能按约履行还本付息的合同义务，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。嘉乐公司主张本案借款协议是包首明与卢培初恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，在案证据不足以证实上述主张，本院不予采信。 关于焦点二。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条规定：权利人向债务保证人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。本案虽无证据证明包首明向嘉乐公司主张过权利，但款项自出借开始，包首明一直向保证人卢培初催讨，根据上述法律规定，包首明向保证人催讨的行为亦可产生诉讼时效中断的法律效果，故本案诉讼时效期间并未超过。 结合对上述争议焦点的分析，包首明主张嘉乐公司归还欠款并支付相应利息的诉请成立，应当予以支持。本案中，嘉乐公司收到款项后共计支付了283万元，根据包首明、卢鸣雷在2017年3月1日签订的《债权转让分配协议》，2017年5月24日的30万元及2017年8月22日的130万元应为归还本案借款本金，其余款项用于归还本案利息。至于利息的计算，本院认为，嘉乐公司违约后，包首明应当及时向嘉乐公司主张权利，案涉借款在2012年2月28日已经到期，而卢培初自2013年5月6日起也不再担任嘉乐公司法定代表人，然而包首明并未直接向债务人嘉乐公司主张权利，却持续向保证人卢培初催讨，导致嘉乐公司事实上不知晓该笔借款存在，包首明的行为放任了借款利息的增加，实属未采取合理措施防止损失扩大，其应承担相应的过错责任，据此，本院酌定自2013年5月6日起借款利息按照年利率12%计算。至于包首明主张的实现债权费用，因借款协议中有约定，且本院酌定包首明主张的年利率按照12%计算，年利率并未超过24%，故对该主张予以支持，但鉴于包首明在本案中存在过错，其诉请并未得到全部支持，本院将律师费用酌定为50万元。卢培初作为保证人应就嘉乐公司上述债务承担连带保证责任。 综上所述，嘉乐公司部分上诉理由成立，应予支持，原判认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，第一百一十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第173条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初217号民事判决； 二、浙江嘉乐置业有限公司归还包首明借款18400000元及计算至2017年8月22日的利息17112333元（2017年8月22日以后的利息以18400000元为基数按年利率12%计算至款清之日止），限于本判决生效后十日内清偿； 三、浙江嘉乐置业有限公司给付包首明律师费用50万元，限于本判决生效后十日内清偿； 四、卢培初对浙江嘉乐置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 五、驳回包首明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费294800元，财产保全费5000元，合计299800元，由包首明负担86430元，由浙江嘉乐置业有限公司、卢培初负担213370元。二审案件受理费294800元，由包首明负担84990元，由浙江嘉乐置业有限公司负担209810元。鉴定费102200，由浙江嘉乐置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十二月十九日 书记员  樊 艳 -26- -25-