浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9808号 上诉人（原审被告）：张青，男，汉族，1966年3月28日出生，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：陈于军，男，汉族，1973年6月17日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：李润根，北京大成（杭州）律师事务所律师。 原审被告：余根连，女，汉族，1967年11月10日出生，住杭州市西湖区。 上诉人张青与被上诉人陈于军、原审被告余根连公司设立纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初12079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2018年5月16日，陈于军根据张青的指示通过银行转账给余根连100000元。2018年7月28日，张青将“杭州素都”的设计图样通过微信发给陈于军，陈于军回复“好的，到时候看看用江南素都”，张青回复“吉带凶是中，好的”。2018年7月30日，陈于军通过微信与张青联系“公司注册的事情怎么安排，或者先不注册，你定一下；什么时候确定好，明天我好回复他们”，张青回复“注册”。 另查明，陈于军与张青作为股东共同签署一份承诺书，载明：杭州市上城区市场监督管理局，由陈于军、张青共同投资组建杭州杭城素都餐饮管理有限公司（拟成立企业名称），现全体股东承诺，我企业名称在今后使用过程中如有名称相近似的企业提出异议，本企业自愿服从工商部门的裁决，无条件变更公司名称。 原审法院审理认为，本案主要的争议焦点是陈于军支付给余根连100000元的性质。陈于军主张系设立公司的出资，张青辩称是陈于军为“桃子”等人在张青经营的农庄产生的食宿、租金费用。对此，该院认为，根据陈于军与张青在微信中就设立公司名称的商议、签署的承诺书，可以证明双方就设立公司进行过商议，结合陈于军转账是备注款项为股金，可以认定案涉款项系陈于军为设立公司的出资款。张青对其辩称的内容，除证人葛某的证言外无其他证据予以作证，且葛某证言中陈述其对陈于军支付款项的过程均不清楚，故张青辩称的意见缺乏依据，该院不予采信。庭审中，双方均陈述双方再无共同设立公司的意愿，故陈于军要求张青返还100000元的诉讼请求，该院予以支持。对于陈于军要求张青按年利率6%的标准支付逾期还款利息，理由正当，但其要求自2018年9月8日起算，缺乏依据，应自陈于军提起诉讼即2018年12月27日起算。关于余根连的责任，陈于军主张余根连系公司的共同设立人，应承担共同还款责任。但根据陈于军提供的承诺书载明股东为陈于军及张青，并无余根连，陈于军也未提交证据证明余根连为共同设立人，故陈于军以余根连为公司的共同设立人为由要求其归还款项的依据不足，该院不予支持。余根连经该院合法传唤未到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2019年8月16日作出判决如下：一、张青于判决生效之日起十日内返还陈于军100000元，并支付自2018年12月27日起按年利率6%计算的逾期还款利息；二、驳回陈于军其他的诉讼请求。案件受理费2300元，由张青负担。 张青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撒销(2018)浙0106民初12079号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由陈于军承担。事实与理由：一审法院对于100000元定性为出资款，事实认定不清，缺乏证据支撑。一审法院根据陈于军、张青在微信中对于设立公司的商议以及签署的承诺书认定双方具有磋商成立公司的事实，结合陈于军给张青的转账备注为股金即认定案涉款项系陈于军为设立公司的出资款。一审法院对于案涉款项性质的界定过于草率，没有关注到实质问题。首先，陈于军将100000元转账给余根连，而并非拟设立公司的实际控制人张青，余根连并非拟设立公司的共同设立人，这一点一审法院已经予以认定，因此转款给余根连的行为不能认定为出资设立公司。相反，余根连实际经营陈于军团队所驻的农庄，张青主张案涉款项系陈于军支付的租金及餐饮费用并无不妥。其次，100000元转账时间为2018年5月16日，但通过陈于军提供的聊天记录可见，双方第一次提到设立公司的时间为2018年7月28日。如果该笔款项确系出资款，理应在新公司成立后支付至公司账户，而非在公司还未成立前即汇入张青指定账户却无任何书面协议。再次，陈于军提出该100000元系对张青的借款，并约定新公司成立后由张青将该笔资金转入公司作为陈于军的投资款，明显不符合常理。假设2018年5月16日转让的100000元最初性质为借款，陈于军应该备注借款而不是股金，且张青在2018年5月也没有向陈于军借款的必要。陈于军提供的微信聊天记录根本无法证明该100000元系借款转为出资款。在陈于军支付100000元之前，双方并不相识。陈于军对一个并不相识的人借款100000元，却不需要对方出具借条，不符合常理。反而是张青提出支付租金、食宿费用更符合常理。最后，承诺书系陈于军作为证据提供，但按照惯例，只有办理注册登记的代理人才持有该份承诺书并交与登记部门，如果公司注册事宜约定由张青办理，则该份承诺书应该由张青持有，而非陈于军。一审法院仅凭付款时备注股金就认定案涉款项系设立杭州杭城素都餐饮管理有限公司的出资款无事实依据。综上，一审事实认定不清，判决无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，公正裁量。 陈于军答辩称：一、一审法院认定事实清楚，100000元定性为投资款正确，有足够证据支持。（一）陈于军之所以将100000元支付给余根连，系按照张青提供的银行卡、银行账户、名称信息支付，而张青、余根连为夫妻关系。张青以100000元并非支付给其本人为由进行抗辩，完全违背事实，有违基本诚信。（二）张青主张100000元为租金及餐饮费用完全违背事实。首先，张青未提供任何证据证明其与陈于军关于租金和餐饮费存在约定、结算；其次，陈于军支付100000元的时间为2019年5月16日，根本不存在该资金为支付租金和餐饮费的情形；再者，陈于军提供的证据足以证明100000元为股金，陈于军支付100000元是为了设立公司并获得相应的股权；最后，关于张青所称的租金、住宿费和餐饮费，根据一审庭审内容，陈于军从未在张青处居住。另，所谓的住宿费和餐饮费都是由陈美芳和张青结算，日常经营也由陈美芳和张春桃负责，张青在一审庭审中也明确承认陈于军只是投资者。因此，张青所谓的100000元为餐费、住宿费、租金完全违背事实。（三）张青故意混淆100000元为借款和投资款的概念。事实上张青一直口头承诺要设立公司，陈于军基于100000元为股金才支付该笔款项。但是公司未设立，张青拿到100000元款项后，迟迟不注册公司，以各种理由想要侵吞款项，违背诚实信用。陈于军已经向张青发出注册公司或解除合同的通知，但张青怠于履行职责，理应返还陈于军款项。（四）张青关于承诺书应该由代理人持有的理由完全是给自己违背诚实信用找一个逃避责任的借口，没有任何说服力。二、判决合法合理，公平公正，张青行为严重违背诚实信用，混淆概念，意欲逃避自身责任。综上所述，请求依法驳回张青的上诉请求，维持原判。 余根连答辩称：张青、余根连已经离婚，案涉100000元性质为支付的租金、餐饮费，陈美凤、陈于军实际在余根连经营的农庄住宿过。 二审期间，张青向本院提交以下证据： 1.离婚协议书，欲证明张青与余根连已于2017年9月1日离婚，案涉款项的受让人余根连享有农庄20%股权。 2.照片，欲证明陈于军团队在农庄住宿的事实。 3.场地租赁合同，欲证明陈于军团队在农庄居住期间产生的租金等费用的参考价格。 陈于军发表质证意见如下：证据1真实性、合法性无从考证，关联性不认可，一审审理中证人葛某陈述张青、余根连一直以夫妻名义生活。鉴于张青、余根连居住的房屋要拆迁，这可能是他们离婚的原因。离婚协议书不能达到张青的证明目的。证据2三性不认可。张青混淆概念，张青与陈于军是经证人葛某介绍认识，葛某想要陈于军投资他的项目，但陈于军跟张青接触后，觉得张青的素食项目更好，故决定投资张青的项目，与张青一起设立公司。照片拍摄时间不明，不能证明陈于军支付100000元股金是在拍摄照片之后，相反根据一审庭审内容可以推定陈于军支付100000元股金是在照片拍摄之前，因为葛某陈述陈于军和张青于2018年5月认识，而陈于军于2018年5月支付股金，当时不可能产生餐饮费、住宿费。最后，陈于军没有居住过农庄，也不能说陈于军的团队在农庄白吃白住。葛某有带团队到农庄，陈美凤、张春桃也在农庄经营，一审明确陈美凤关于餐饮费、住宿费已经结算过，张青所谓的最后没有结算清楚，完全违背事实。证据3真实性、合法性无从考证，陈于军知道场地是租赁过来的，正因为看中该场地有发展潜能，所以才决定与张青设立公司经营素食项目，但是张青拿到钱之后意欲侵吞款项。 余根连发表质证意见如下：证据1三性都认可。证据2真实性不清楚，余根连只负责收房租。证据3真实，张青团队的人都住在农庄里，陈美芳、陈于军也常来吃饭。 本院认证认为，张青提交的证据1、3与本案不具有关联性，本院不予认定。证据2中并未显示陈于军，无法证明陈于军或其团队居住农庄的事实，对其证明目的不予确认。 二审中，陈于军、余根连未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合陈于军、张青的微信聊天记录及双方签署的承诺书，可以认定陈于军、张青就设立公司进行过协商，陈于军根据张青的指示支付了100000元的出资款。张青上诉认为该100000元系陈于军用于支付欠付的食宿、租金，并在一审审理中申请证人葛某出庭作证，但葛某对于100000元的支付过程并不清楚，此外，经双方确认，张青、陈于军于2018年5月才经证人葛某介绍认识，而至2018年5月16日陈于军支付款项时已产生大于100000元的住宿及餐饮费也不符合常理，故张青未提供充分证据证明陈于军或者陈于军存在的团队居住过农庄并产生了实际的食宿、租金费用，亦未提供充分证据证明100000元的性质系支付食宿、租金，故应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉意见不予采纳。审理中，张青自认成立公司过程中并没有实际支出，故各方无需承担设立行为所产生的费用和债务，现张青收取陈于军100000元出资款，因公司未设立，双方亦无继续设立公司的意愿，故张青应返还陈于军出资款100000元并承担相应利息损失。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对张青的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张青负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十二月二十日 法官助理谢思一 书记员王诗韬