北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初13424号原告:金麦莎投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭中街3号201A室。法定代表人：陈忠峦，执行董事。委托诉讼代理人：**花，女，金麦莎投资担保有限公司员工。被告：孙延利，男，1960年11月25日出生，汉族，住北京市大兴区。被告：谢开楼，男，1950年10月2日出生，汉族，住江苏省仪征市。原告金麦莎投资担保有限公司（以下简称金麦莎公司）诉被告孙延利、谢开楼保证合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金麦莎公司委托诉讼代理人**花，被告谢开楼到庭参加诉讼，被告孙延利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金麦莎公司向本院提出诉讼请求：1.判决孙延利、谢开楼分别向金麦莎公司赔偿200万元，计400万元，以及因金麦莎公司赔付上述款项产生的利息145516.44元（自2018年2月5日银行扣划300万元开始计算至2019年3月20日，以400万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，由孙延利、谢开楼各承担一半）；2.请求孙延利、谢开楼赔偿金麦莎公司为本案支付的律师费用8万元（孙延利、谢开楼各负担一半）；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2010年12月21日，孙延利、谢开楼与江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）签订《内部承包（单项工程）协议书》（以下简称内部协议），约定由孙延利、谢开楼承包燕都新城南三村回迁楼工程。2010年12月22日，金麦莎公司就孙延利、谢开楼履行上述内部协议向天宁公司出具《第三方信用保证合同》，为孙延利、谢开楼项目施工管理承包经营提供连带责任保证。同日，孙延利、谢开楼向金麦莎公司出具反担保承诺函，承诺对金麦莎公司上述担保行为提供反担保。2013年，天宁公司以孙延利、谢开楼履行内部协议给公司造成损失为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求金麦莎公司承担保证责任。经北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院审理，先后做出（2013）朝民初字第16907号民事判决书、（2015）三中民终字第03527号民事裁定书、（2015）朝民（商）初字第40150号民事判决书、（2017）京03民终4713号民事判决书，判决金麦莎公司向天宁公司承担保证责任，支付人民币400万元。金麦莎公司向北京市高级人民法院提起再审申请，北京市高级人民法院于2018年12月25日作出（2018）京民申300号民事裁定书，驳回金麦莎公司再审申请。针对上述判决内容，北京市朝阳区人民法院于2018年强制执行，扣划金麦莎公司人民币300万元。根据孙延利、谢开楼向金麦莎公司出具的反担保承诺函，金麦莎公司向天宁公司承担担保责任后，有权要求二被告承担保证责任。故起诉至法院。被告谢开楼辩称：首先，关于300万元司法扣款，要有盖章的收款收据，80万元律师费是天价。而且，起诉书上说“二被告与天宁公司签订《内部承包协议》。事实只是孙延利一人和天宁公司签《内部承包协议》，谢开楼只是担保人，不是承包人。(1)有该《内部承包协议》为据，(2)有(2015)朝民初字第16907号判决书中第6页，“法院认为:金麦莎公司就孙延利内部承包协议项下的履约行为向天宁公司出具担保书，”。第七页“其次，依据担保书，金麦莎公司承担保证责任的条件为孙延利违约，亏损产生债务导致天宁公司承担经济损失。内部承包协议约定由孙延利自行清理和承担承包施工期间所发生的债权债务以及施工费用。”为证。其次，签担保书的过程。因孙延利承包项目需要担保，谢开楼回忆起金麦莎公司**花曾推介过他们公司能出具担保函，谢开楼就带孙延利去找他们办理，他们说可以，但要反担保，谢开楼也要担保。因与谢开楼利益无关，并有风险，故谢开楼未同意。担保公司为了收益，想办成此事，就诱导说是名义上担保，万一有事，只要有孙延利承担责任的材料，会直接找孙延利，这样谢开楼才勉强同意。再次，金麦莎公司失职，对孙延利有无履行承包协议能力，没有进行任何了解调查。谢开楼当时已是六十周岁，也无资金和财产，退休工资极低，没有劳动能力，不具备担保能力，他们仍诱导提供反担保。在担保和项目施工，孙延利和天宁公司履行内部协议期间，从来没有见到金麦莎公司关注和监督，督促孙延利认真履行合同。因此，本案与谢开楼没有利益和责任关系，谢开楼承担如此反担保责任，实属法盲和麻木不仁。希望金麦莎公司兑现当时经办人**花口头承诺，直接起诉孙延利，法院判决孙延利承担责任。最后，反担保承诺函上不是谢开楼的签名。被告孙延利未到庭亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院核实对金麦莎公司提交的证据真实性本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，天宁公司以孙延利、谢开楼为被告向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求金麦莎公司承担保证责任。经北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院审理，先后做出（2013）朝民初字第16907号民事判决书、（2015）三中民终字第03527号民事裁定书、（2015）朝民（商）初字第40150号民事判决书、（2017）京03民终4713号民事判决书。生效的（2017）京03民终4713号民事判决书查明：“一审法院认定事实：2010年6月20日，发包方（甲方）龙盛公司与承包方（乙方）天宁公司签订《燕都鑫城建设工程施工合同补充协议》，就燕都鑫城南三村回迁楼建设工程施工合同达成以下补充协议，约定施工地点为香河县安平镇，施工工作面实现三通一平，具备正常施工条件。工程承包范围，按南三村回迁楼18#、19#、21#楼（其中18#为18层，19#楼、21#楼为11层，总面积约27507.33平米，以图纸实际面积为准）施工图纸完成该工程的施工总承包。施工工期为2010年6月20日至2011年7月30日。本工程不允许任何形式的转包，否则发包人有权终止协议，一切损失由承包人承担。该项合同尚约定了其他权利义务。2010年12月21日，甲方天宁公司与乙方孙延利、担保人谢开楼签署内部协议，约定，甲方将《燕都鑫城城南三村回迁楼15号、18号、19号、21号楼》工程分包给乙方承包施工，承包工期严格按甲方与建设方签订的建设工程施工合同和补充协议等执行。乙方自愿以名下所有资产、与担保公司对甲方出具的400万元保函（时效截止2012年12月31日）对承包施工的项目给甲方造成损失的赔偿责任提供担保，乙方承包施工项目给甲方造成损失，担保人同样以名下资产向甲方承担连带赔偿责任。甲方依照国家法律法规和企业规章制度，对乙方承包施工活动进行指导督查，向乙方收取约定的承包费用。甲方向乙方委派财务、质安等管理人员不少于四名，不得无故干涉乙方依法经营自主权，不得占用、挪用乙方工程款。乙方有依法自主施工的权利，并坚持独立核算、自负盈亏，有聘用管理和技经人员的自主权，乙方应依法经营、自行清理和承担承包施工期间所发生的债权债务以及施工费用，由于乙方责任给甲方造成的损失由乙方承担，乙方执行安全生产管理规定，服从主管部门监督管理，妥善处理劳资纠纷等，不得给甲方造成任何损失，否则由乙方承担并作相应赔偿，按甲方规定的时间和额度交纳承包施工管理费用。工程款必须汇入甲方指定账户，每笔工程款（建设单位以实物折抵视同）进账后，扣除管理费、质安基金与有关规费等，余款按乙方用款计划进行拨付（税金、人工费、材料费用等顺序核实后支付）。本协议属内部承包协议。2010年12月22日，金麦莎公司向天宁公司出具了《第三方信用保证合同（项目施工管理承包经营风险担保）》，载明：鉴于谢开楼、孙延利（以下简称承包人）与天宁公司（以下简称承包商）与龙盛公司（以下简称发包人）就《燕都鑫城城南三村回迁楼15号、18号、19号、21号楼》工程签订了《建设工程施工合同》（以下简称主合同），并鉴于上述主合同工程承包商与承包人签订了《内部承包经营合同》，就承包人的经营风险责任由金麦莎公司做出如下承诺：我方受谢开楼、孙延利委托愿向你方提供上述主合同工程承包经营风险保函的担保，并向你方作出如下保证：我方的保证方式为不可撤销的连带责任保证；我方的保证担保金额为400万元；若因承包人违约，亏损产生债务导致你方承担经济损失时，你方可依据本担保保证书要求我方予以赔偿。我方在收到你方的索赔通知以及下列文件后30个工作日内履行赔偿义务，发包人要求你方承担经济赔偿责任的有关文件、你方履行经济赔偿责任的有关证明。材料商、分包商要求你方承担经济赔偿责任的有关证明。我方承担担保保证责任的范围包括你方履行经济赔偿责任所赔付的金额和自你方代偿之日起按银行同期贷款利率计算的利息，你方实现债权的费用。本担保保证书的有效期自2010年12月18日至2012年7月30日止，本担保保证书签发之日起生效。诉讼中，天宁公司与金麦莎公司均认可上述期限为保证期。金麦莎公司表示其对在上述期间发生的亏损承担保证责任，天宁公司则认为该期间为保证时效，只要是涉案工程所产生的损失均由金麦莎公司承担保证责任。诉讼中，天宁公司为证明孙延利与其内部承包关系的真实性，向法院提交了孙延利与天宁公司签订的两份建筑业劳动合同，均为有固定期限劳动合同，合同期限分别为2010年7月1日至2011年6月30日、2011年7月1日至2012年6月30日，金麦莎公司对两份劳动合同孙延利签字均表示无法核实，且认为劳动合同不符合成立要件，依法应认定为无效。诉讼中，天宁公司提交了财务凭证、用款计划、银行凭证、孙延利证明等证据一组，用于证明在建设工程施工合同履行过程中，天宁公司收到龙盛公司工程款10246987.96元，而天宁公司使用上述工程款，依据孙延利的申请，已经实际对外支付了10226224.65元（含材料商、劳务款、建设工程相关办证费用、收取孙延利的管理费等），留存款项为20763.31元。2012年4月16日，天宁公司向金麦莎公司发出《关于要求承担保证赔偿的通知》，要求金麦莎公司在一个月内赔偿400万元……诉讼中，天宁公司称：燕都鑫城项目在由孙延利作为项目经理作内部承包时期，天宁公司派出技经人员进入项目部进行管理，但上述项目尚未竣工，有3栋楼已经主体结构封顶，1栋楼尚未封顶，工程处于停工状态，就涉案项目尚未与发包方龙盛公司作竣工结算；目前已无法联系上孙延利。”一审法院认为“本案争议焦点有三：第一，金麦莎公司向天宁公司出具的担保书效力如何认定。第二，金麦莎公司承担保证责任的保证期间及范围如何认定。第三，金麦莎公司是否应承担保证责任。关于焦点一，关于金麦莎公司提出内部承包协议无效，故担保书亦无效的意见，法院认为，第一，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。诉讼中，天宁公司提交了孙延利的劳动合同，用以证明孙延利与天宁公司之间存在劳动关系，金麦莎公司虽然对上述劳动合同孙延利的签字不予确认，但不申请鉴定，故法院对劳动合同的真实性予以确认，因此可以认定孙延利与天宁公司之间存在隶属关系。第二，涉案工程的建设工程施工合同由天宁公司与龙盛公司签署，天宁公司接受了龙盛公司支付的工程款，亦对外支付了劳务款、材料款等工程费用，应当认定天宁公司对外承担施工合同的权利和义务，现金麦莎公司以孙延利不具备施工资质、属非法转包的意见，依据不足，法院不予采信。关于焦点二，首先，保证期间，是指在保证合同的当事人之间约定或者依法律规定由保证人承担保证责任的期限。我国《担保法》规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。由该规定可以看出，保证期间不仅明确了保证人承担责任的期限，也旨在督促债权人行使权利。即是说，债权人应当在保证期间内请求保证人承担保证责任，若未在该期间内主张权利，则保证人不再承担保证责任。因此，法律规定上的保证期间，应当是债权人行使权利的期间。本案中，双方均明确2010年12月18日至2012年7月30日为保证期，现没有证据证明双方当时就该期间明确约定为金麦莎公司仅就该期间发生的债务承担保证责任，那么就应当遵照法律规定的保证期间进行解释，即该期间应为天宁公司主张要求金麦莎公司承担保证责任的期间。故金麦莎公司的答辩意见，法院不予采信。其次，关于保证范围，根据双方签订的《第三方信用保证合同》约定，金麦莎公司承担保证责任的条件为孙延利违约，亏损产生债务导致天宁公司承担经济损失。内部承包协议约定由孙延利自行清理和承担承包施工期间所发生的债权债务以及施工费用。在孙延利未能及时支付材料款的情况下，属于内部承包协议约定的违约行为。北京市通州区人民法院、北京市海淀区人民法院、河北省香河县人民法院一系列文书可以看出，天宁公司就涉案工程对外支付已远远超过400万元，而目前已无法联系上孙延利，金麦莎公司承担保证责任的条件已经成就，应当向天宁公司履行保证责任。据此判决：金麦莎投资担保有限公司在判决生效后十日内就四百万元向江苏天宁建设工程有限公司承担保证责任。”二审认为“本案焦点问题分述如下：一、孙延利与天宁公司内部承包合同效力问题。建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。庭审中，天宁公司提交了其与孙延利签订的劳动合同，天宁公司与孙延利签订的内部承包合同中亦明确约定天宁公司派出工作人员对工程过程及质量进行管理。金麦莎公司二审提交相关证据，欲证明孙延利并非天宁公司职工，非在册的项目经理，但该证据不能推翻天宁公司提交的其与孙延利签订的劳动合同。故金麦莎公司主张孙延利无内部承包资格，内部承包合同无效一节，无事实及法律依据，本院不予支持。二、本案有关保证书有效期的约定何意及金麦莎公司承担400万元保证责任是否已成就。有关《第三方信用保证合同》中约定，“本担保保证书的有效期自2010年12月18日至2012年7月30日止，本担保保证书签发之日起生效”。对该条款，天宁公司与金麦莎公司均确认为保证期间。同时，金麦莎公司亦认为金麦莎公司仅对该期间内由于孙延利承包涉案工程发生的债务承担担保责任。本院认为，保证期间是指保证合同当事人的约定或依据法律推定在主债务履行期间届满后，保证人能够允许债权人主张权利的最长期限。现金麦莎公司与天宁公司均认可该约定为保证期间，本院不持异议。金麦莎公司同时主张其仅对该期间内发生的债务承担保证责任，天宁公司不予认可，本院亦认为无法律依据，不予支持。《第三方信用保证合同》中约定，“若因承包人违约，亏损产生债务导致你方承担经济损失时，你方可依据本担保保证书要求我方予以赔偿。我方在收到你方的索赔通知以及下列文件后30个工作日内履行赔偿义务，发包人要求你方承担经济赔偿责任的有关文件、你方履行经济赔偿责任的有关证明。材料商、分包商要求你方承担经济赔偿责任的有关证明。”内部承包协议约定由孙延利自行清理和承担承包施工期间所发生的债权债务以及施工费用。现双方均表示孙延利无法联络，且龙盛公司出具的证明显示涉案工程孙延利未如期施工完毕，故孙延利存在内部承包协议的违约行为。现天宁公司已提交多份生效法律文书，证明多方材料商、劳务方向天宁公司提出索赔申请，并已获法院支持，已致使天宁公司承担400万元以上的经济损失，故金麦莎公司承担保证责任的条件成就。综上所述，金麦莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”二审判决驳回上诉，维持原判。金麦莎公司向北京市高级人民法院提起再审申请，北京市高级人民法院于2018年12月25日作出（2018）京民申300号民事裁定书，驳回金麦莎公司再审申请。2018年，北京市朝阳区人民法院就上述判决强制执行。金麦莎公司提交的对账单显示，2018年2月5日金麦莎公司被司法扣划人民币300万元。金麦莎公司提交孙延利、谢开楼向金麦莎公司出具的反担保承诺函，载明就香河县龙盛房地产开发有限公司与天宁公司燕都鑫城二期15#、18#、19#、21#工程签订的《建设工程施工合同》，并鉴于上述工程的《内部承包经营合同》规定由金麦莎公司为发包商向承包商提供工程款支付保证，出具《项目施工管理承包经营风险担保合同》，孙延利、谢开楼分别愿以个人名义向金麦莎公司为天宁公司向金麦莎公司《项目施工管理承包经营风险担保合同》提供上述内部承包经营合同的个人无限连带反担保，并作出如下保证：“本人的保证方式为不可撒销的连带责任保证；本人的保证担保金额为人民币(大写):贰佰万元整。三、若因发包商违约，导致你方承担保证责任时，亏损产生债务导致你方承担经济损失时，你方可依据本保证书要求本人予以赔偿。四、本人在收到你方的素赔通知以及下列书面文件后七个工作日内履行赔偿义务:(1)承包商要求你方承担保证责任的有关文件；(2)或你方已履行保证责任的有关证明。五、本人承担反担保保证责任的范围包括:(1)你方履行保证责任所赔付的金额和自你方代偿之日起按银行同期贷款利率计算的利息；(2)发包商应向你方支付的逾期违约金；(3)你方实现债权的费用；(4)你方支出的其它合理费用。六、若本人未能在本保证书第四条所述期间内履行赔偿义务，应向你方支付逾期违约金，日违约金按照欠款金额的千分之五计算，并赔偿由此给你方造成的损失。七、本反担保保证书的有效期间自工程款支付保函签发之日起至《主合同》约定除保修金以外合同约定的全部工程款支付完毕之日后七个工作日止。”谢开楼在诉讼过程中，对承诺函签名提出异议，并提交内部协议及协商记要，称内部协议及协商记要上的签名为谢开楼的签字，承诺函签名与谢开楼的签名不符。经释明后，谢开楼明确不申请进行鉴定。本院经审理认为：根据查明事实，生效判决认定，金麦莎公司向天宁公司履行保证责任。现金麦莎公司举证证明其实际被扣划300万元，在没有相反证据推翻的情况下，本院对此予以确认。谢开楼就承诺函上签名提出异议，但其辩称意见中称同意签订担保书，并且经释明后明确不申请对笔迹进行鉴定，故其意见本院难以采纳。根据孙延利、谢开楼提交的承诺函，在金麦莎公司承担保证责任后，金麦莎公司有权依据保证书要求孙延利、谢开楼承担赔偿责任。根据担保法的规定，反担保适用本法担保的规定。因承诺函中就保证期间约定不明，按照保证期间为主债务履行期届满之日起二年，该保证期间应自金麦莎公司履行保证义务之日起算。经核实，金麦莎公司2018年2月被扣划案款，其于2019年3月提起诉讼，未超过上述反担保的保证期间。故对金麦莎公司主张由二被告各赔偿200万元的诉求，在其实际履行保证义务的范围内，本院予以支持。另，金麦莎公司主张的利息一节，本院在承诺函范围内依据法律规定予以支持。律师费无相关证据佐证，本院不予支持。孙延利经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩、举证、质证等权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、孙延利、谢开楼于本判决生效后七日内各自向金麦莎投资担保有限公司支付代为赔偿款项150万元，并支付利息损失（以300万元为基数，自2018年2月6日至2019年3月20日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。该利息损失由孙延利、谢开楼各承担一半）；二、驳回金麦莎投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40604元及公告费520元，由被告孙延利、谢开楼各负担一半即20562元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘虎成人民陪审员  宋景艳人民陪审员  赵亚玲二〇一九年十二月三十一日书 记 员  杨 月书 记 员  赵家禹