新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1942号上诉人（原审原告）：王建荣，男，1982年1月20日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。委托诉讼代理人：白建新，新疆庭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨培云，男，1961年7月26日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。上诉人王建荣因与被上诉人杨培云农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初5144号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人王建荣的委托诉讼代理人白建新到庭参加诉讼，被上诉人杨培云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。王建荣上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初5144号民事判决中第一、第二项判决，改判被上诉人杨培云支付上诉人王建荣维修费112180.31元，鉴定费25000元。事实与理由：一审判决认定上诉人王建荣在本案中有一定的责任并承担40%的损失是错误的。2014年9月10日，上诉人王建荣与被上诉人杨培云签订建房合同，杨培云在未完工的情况下停止施工，且工程存在严重的质量问题。一审经鉴定，该工程存在质量问题，维修费经鉴定为112180.31元。该工程施工存在的问题均为主体结构上的问题。被上诉人杨培云于2016年10月25日通过昌吉市人民法院向上诉人王建荣主张工程款，请求支付的工程款是全部的工程款，并未划分责任。因此，杨培云应当承担全部的责任。杨培云未到庭也未提交书面答辩意见。王建荣向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告产生的维修费112180.31元、鉴定费25000元。一审法院认定事实：2014年9月10日，原告王建荣（甲方）与被告杨培云（乙方）签订《建房合同书》一份，由乙方以包工包料的形式承建甲方位于昌吉市××镇一幢，每平方米620元。2016年10月25日，杨培云起诉王建荣要求支付工程款一案，经法庭主持调解，双方达成调解意见，解除了双方于2014年9月10日签订的《建房合同书》，由王建荣支付杨培云工程款300000元。本案原告认为已完工部分不符合质量要求，申请对本案涉及房屋混凝土强度、红砖质量、砂浆强度、钢筋强度，是否符合质量要求进行鉴定。如质量鉴定不合格，要求对维修至合格的维修费进行鉴定。一审法院依法委托新疆中远工程检测有限公司对本案涉及房屋是否存在质量问题进行鉴定，新疆中远工程检测有限公司于2019年3月27日作出新疆中远（2019）鉴字第012号鉴定意见书，对存在的质量问题及处理意见鉴定意见如下：砌体存在质量问题：1、墙体砌筑砂浆强度不符合规范要求；2、四层墙体砌筑砂浆有大面积松散现象，不符合规范要求；混凝土构件存在质量问题：1、二层部分分柱混凝土强度不符合合同约定；2、二层部分梁混凝土强度不符合合同约定。处理意见：墙体抹灰层铲除，高标号水泥砂浆抹面加固处理；混凝土梁表面清理，粘贴碳纤维布加固处理。一审法院依法委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对上述需要维修项目的维修费进行鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司作出新建联鉴定2019（S－038）号鉴定意见书，鉴定结论总造价为：112180.31元。原告支出鉴定费共计25000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，本案中由被告为原告修建的房屋为地上三层，局部四层，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，本案被告并没有取得建筑施工企业资质，故原、被告签订《建房合同书》应属无效合同。经原告申请，一审法院依法委托鉴定机构对已完工部分是否符合质量要求及维修费用进行鉴定，经鉴定，被告为原告修建的房屋墙体砌筑砂浆强度不符合规范要求，四层墙体砌筑砂浆有大面积松散现象，不符合规范要求，二层部分分柱混凝土强度不符合合同约定，二层部分梁混凝土强度不符合合同约定，维修需支出维修费112180.31元。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案争议房屋存在质量问题均为主体结构工程，未过保修期，故被告应当承担维修责任。综合考虑双方的过错程度以及双方约定的工程造价与定额价的差距，酌情认定由被告承担因工程质量不合格所造成损失的60%，即67308元（112180.31元×60%），由原告承担该损失的40%，即44872.31元（112180.31元×40%）。鉴定费系因诉讼而产生的必要的合理费用，综合纠纷发生的原因及双方的过错程度认定由原告承担鉴定费10000元，由被告承担鉴定费15000元。遂判决：一、被告杨培云于本判决生效之日起十日内向原告王建荣支付维修费67308元；二、被告杨培云于本判决生效之日起十日内向原告王建荣支付鉴定费15000元；三、驳回原告王建荣的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人杨培云应承担的维修费数额的认定。本案中被上诉人杨培云为上诉人王建荣修建的房屋为地上三层，局部四层，按照有关规定该类房屋的承建人应有相应施工资质。被上诉人杨培云并没有取得建筑施工单位相应资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故上诉人王建荣与被上诉人杨培云签订的《建房合同书》属无效合同。被上诉人杨培云施工的工程经一审法院委托鉴定机构对工程质量是否合格及维修费用数额进行鉴定，争议房屋的主体结构存在质量问题，维修需支出维修费112180.31元。（2016）新2301民初4871号民事调解书已确认上诉人王建荣应向被上诉人杨培云支付工程款300000元。被上诉人杨培云一审中明确表示不同意对房屋进行维修。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。上诉人王建荣有权要求被上诉人杨培云支付因工程质量不合格产生的相应维修费用112180.31元。鉴定费25000元系因诉讼产生的必要的合理费用，应由被上诉人杨培云承担。综上，上诉人王建荣的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律不当导致判决结果错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初5144号民事判决；二、被上诉人杨培云于本判决生效后十日内向上诉人王建荣支付维修费用112180.31元。三、被上诉人杨培云于本判决生效后十日内向上诉人王建荣支付鉴定费用25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3044元（上诉人王建荣已经预交），由被上诉人杨培云负担；二审案件受理费1172元（上诉人王建荣已经预交），由被上诉人杨培云负担。本判决为终审判决。审判长 阿依古丽审判员 岳 清 文审判员 赵 丽 丽二○一九年十二月十七日书记员 刘  瑶