山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3850号 上诉人（原审原告）：李新闻，男，1967年2月7日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：陈红梅，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区中医院，住所地淄博市张店区新村西路28号。统一社会信用代码：12370303493224714X。 法定代表人：张方祥，院长。 委托诉讼代理人：张健，男，1973年4月19日出生，汉族，淄博市张店区中医院职工，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王文静，女，1991年6月19日出生，汉族，淄博市张店区中医院职工，现住淄博市张店区。 上诉人李新闻因与被上诉人淄博市张店区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李新闻上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人承担上诉人各项损失145435.35元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，存在以鉴代审情形。1、一审法院认定上诉人误工期为30-90日，与事实不符。本案中，上诉人自2017年5月17日手术后，因为被上诉人医疗过错致使骨伤长期未愈，一直不能从事原运输工作。并且，提起诉讼后，因为涉及医疗损害过错鉴定和伤残等级鉴定，上诉人不能立即进行二次手术，直到所有鉴定终结。因此，被上诉人的过错是造成上诉人实际误工的主要原因，应当承担上诉人的实际误工损失。一审法院应当根据实际情况，确定上诉人的误工期为2017年5月17日至2019年5月17日，而不是简单地认定为30-90日。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书中明确载明，评定误工期为30-90日。但是上诉人拇指指骨粉碎性骨折内固定术后至今时间较长，是否存在延长情形，法庭应结合相关审理情况综合确定上诉人的误工期。即法源鉴定中心除依照一般标准外，还应当根据实际情况综合确定上诉人的误工期，而不宜直接认定为30-90日。但是一审法院对此不予考虑，既不考虑上诉人鉴定终结的日期，也不考虑上诉人的实际误工时间，简单地以鉴代审，认定上诉人的误工期为30-90天。2、一审法院认定被上诉人承担50%的赔偿责任，降低了被上诉人的责任承担比例。虽然司法鉴定意见书中载明从技术鉴定立场分析，被上诉人医疗过错与上诉人损害结果的原因力程度为次要到同等程度范围，但这分析的并不是民事赔偿责任程度，法院应当结合实际情况综合确定民事赔偿责任。本案中，上诉人的伤情本可以在短时间内得到完全的愈合而不影响工作和生活，却因为被上诉人的医疗过错而致骨折长期不愈以及长时间无法工作，疼痛持续。上诉人没有过错，因此，一审法院判决被上诉人承担50%的赔偿责任是降低了被上诉人的责任，请求改判被上诉人承担70%的赔偿责任。3、一审法院对鉴定费的承担也按照50%的责任要求被上诉人承担明显不当，应当改判为被上诉人按100%的责任承担此项费用。二、一审法院适用法律不当。一审法院判决被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元，适用法律不当。根据《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的规定，(1)侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为1000元-3000元；严重精神损害，赔偿标准为3000元-5000元；(2)侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的5-10倍予以赔偿。本案中侵害人是被上诉人，即其他社会组织，一审法院认定精神损害抚慰金1000元，明显适用法律不当，应按公民赔偿标准的5-10倍进行赔偿，赔付上诉人精神损害抚慰金5000-10000元。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求依法改判，支持上诉请求。 淄博市张店区中医院辩称，一、一审法院依据《司法鉴定意见书》认定我院承担50%赔偿责任，认定事实清楚，证据确实充分。被答辩人因被他人“打伤致头部、右手拇指、肘部等多处疼痛、肿胀，活动受限2小时”于2017年5月15日入我院骨二科住院治疗。诊断：1.右手拇指近节指骨骨折；2.多发软组织损伤；3.外伤性头痛。2017年5月17日，在神经阻滞麻醉下行右手拇指近节指骨骨折切开复位内固定术，手术过程顺利。后于2017年5月25日出院。被答辩人是被他人打伤入院救治，周村南郊派出所已经介入调解并出具调解协议书，被答辩人已向对方主张获赔医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等相关费用，因此被答辩人不能重复主张赔偿，否则违背损益相抵原则。经被答辩人申请，一审法院委托鉴定机构对我院的诊疗行为是否存在过错、过错在损害后果中所占的因果关系责任程度、被答辩人的误工期、后续治疗的必要性进行了司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的第576号《司法鉴定意见书》载明，我院在相关告知等方面存在不足之处，判定为次要至同等责任。北京法源司法科学证据鉴定中心系具有合法资质的鉴定机构，其出具的鉴定结论系该机构司法鉴定人员按照规定的方式、方法和步骤，遵循和采用相关技术规范，依法独立、公正作出的。被答辩人没有证据证明该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，被答辩人在一审也未对该鉴定意见提出过书面异议。该鉴定意见合法有效，一审法院已经依据鉴定意见认定的责任比例的最大幅度，判决我院承担50%的责任，充分保障了被答辩人的权益。被答辩人要求答辩人承担70%的责任没有事实及法律依据。二、《司法鉴定意见书》已经明确被答辩人的误工时间，一审法院据此认定，符合法律规定。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的第576号《司法鉴定意见书》，被答辩人的误工期为30-90日。原审判决依据该鉴定意见认定被答辩人的误工时间为90天，认定事实清楚、证据确实充分。被答辩人主张的误工时间明显超出合理范围，其误工期的主张无事实及法律依据。一审法院依据《司法鉴定意见书》判决我院承担50%的鉴定费用亦无不当。三、被答辩人的伤残主要为第三人侵权所致，一审判决答辩人承担1000元精神损害抚慰金符合法律规定。被答辩人因被他人打伤致残，在诊疗过程中，答辩人存在的过错为“告知不足”，被答辩人的伤残并非答辩人的诊疗行为所致，答辩人本不应赔偿精神损害抚慰金。一审法院已经充分照顾被答辩人的损失情况，依据答辩人的过错程度、责任比例、损害后果等情况，判决答辩人承担精神损害抚慰金1000元，适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。 李新闻向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告医疗费32780.96元、误工费82784元、护理费1440元、住院伙食补助费540元、交通费2000元、残疾赔偿金79098元、后续治疗费12000元以上费用的百分之七十即147450元；鉴定费18250元，精神损害抚慰金10000元，合计175700元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月15日，原告因被人打伤致头部、右手拇指、肘部等多处疼痛、肿胀、活动受限2小时到被告淄博市张店区中医院诊治，2017年5月17日临床给予右手拇指近节指骨骨折切开复位内固定术，原告于2017年5月25日出院。2019年4月14日，原告因感伤处疼痛明显，右手拇指活动受限到淄博市中心医院就诊，诊断为原告右手拇指近节指骨骨折不连接，2019年4月18日临床给予右手拇指近节指骨骨折术后骨不连内固定取出植骨钢板内固定术，于2019年4月22日出院，花费医疗费17036.10元。山东永鼎司法鉴定中心所作出司法鉴定意见书，认定李新闻右手拇指指间关节功能完全丧失，构成十级伤残。 北京法源司法科学证据鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为淄博市张店区中医院在对李新闻的诊疗过程中存在医疗过错，与李新闻骨折延迟愈合及未能尽早对症处理方面存在一定因果关系，医院医疗过错与原告损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析为次要到同等程度范围。李新闻指骨粉碎性骨折内固定术后，评定误工期为30-90日。李新闻目前具有接受继续治疗的必要性以改善拇指关节功能。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告作为专门的医疗机构，在对原告的诊疗过程中未尽到高度注意义务，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见科学，一审法院依法予以采信。经鉴定被告的过错与原告骨折延迟愈合及未能尽早对症处理方面存在一定因果关系，医院医疗过错与原告损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析为次要到同等程度范围，故一审法院综合本案事实及证据，确定被告承担50%的赔偿责任。原告在被告处花费的医疗费未提供单据，且已经由侵害人赔付，一审法院不予支持。原告在淄博市中心医院的医疗费17036.10元，一审法院予以支持。对原告主张的经济损失，一审法院认定为：1、医疗费17036.10元，2、误工费9751.50元，3、护理费1440元，4、住院伙食补助费540元，5、交通费449元，6、残疾赔偿金79098元，7、鉴定费18250元，以上共计126564.60元。被告承担50%的赔偿责任为63282.30元。原告为此遭受精神损害，一审法院确定其精神损害抚慰金1000元。原告主张的后续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告淄博市张店区中医院于判决生效后十日内赔偿原告李新闻各项损失共计64282.30元；二、驳回原告李新闻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3814元,由原告李新闻负担2407元，由被告淄博市张店区中医院负担1407元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案当事人二审中争议的主要焦点问题为：一审关于误工期、赔偿责任比例、鉴定费用的承担、精神损害抚慰金的认定是否具有事实和法律依据。首先，关于误工期问题，司法鉴定意见为李新闻指骨粉碎性骨折内固定术后，评定误工期为30-90日。因此，一审法院参照司法鉴定意见和当地上年度城镇职工平均工资按误工期90日计算误工费，并无不当。其次，关于赔偿责任比例问题，经鉴定，被上诉人的医疗过错与李新闻损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析为次要到同等程度范围，故一审法院综合本案事实及证据，确定被上诉人承担50%的赔偿责任，具有事实及法律依据。第三，关于鉴定费用的承担问题，如前所述，被上诉人的医疗过错与李新闻损害结果为次要到同等程度范围，因此，一审法院认定被上诉人对李新闻的该项损失承担50%的责任，亦无不当。第四，关于精神损害抚慰金问题，一审法院结合被上诉人的过错程度等因素确定精神损害抚慰金1000元，并无不当，李新闻关于一审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李新闻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1829元，由上诉人李新闻负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇一九年十二月三十日 法官助理 赵树一 书 记 员 白杉杉