西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2019）陕7102行初3392号     原告马全华，男，1939年10月5日出生，回族，住云南省昆明市西山区。   原告马全维，男，1945年5月15日出生，汉族，，住云南省昆明市五华区。   委托代理人易德祥，云南尚祥律师事务所律师。   被告西安市住房和城乡建设局，住所地西安市雁塔南路。   法定代表人苗宝明，局长。   委托代理人史湘红，该局工作人员。   委托代理人李佳斌，陕西法智律师事务所律师。   原告马全华、马全维诉被告西安市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）不履行信息公开法定职责一案，于2019年10月28日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2019年11月29日公开开庭审理了本案。原告马全华、马全维及委托代理人易德祥，被告市住建局委托代理人史湘红、李佳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告于2019年9月29日向原告作出市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》，称依据西安市国家保密局市保局(2018)3号文件，原告申请公开的事项涉及国家秘密，对原告申请的信息不予公开。   原告马全华、马全维诉称，原告系马励武(又名马必烈、马克强)的儿子，马励武与鄢敬芝于上世纪40年代建盖的位于当时地址西安市旋风桥辛18号(又名仁爱巷1号，现今建国五巷63号)及西安市东十道巷6号的两处房屋。因解放战争期间被俘，其位于西安市的房屋被西安市政府代管。上世纪50、60年代，由西安市财政局向申请人母亲鄢敬芝寄了部分房屋租金，后因文革停止支付租金，后母亲鄢敬芝过世。   因原告在父亲被俘、房屋代管时还小，原告没有任何代管时的材料、也不清楚当时代管的土地及房屋的面积、四至、坐落等情况，该两处房屋因系原告父母亲在上世纪40年代建盖的房屋，而且政府当时也仅仅是代管，没有征用更没有没收。原告曾于2015年10月向西安市人民政府、西安市财政局、西安市住房保障和房屋管理局申请对原告父亲马励武被代管的位于西安市的两处房产的全部材料及文件，2015年11月9日西安市财政局作出《关于政府信息公开告知书》，称该机关档案中没有相关记载，该机关不存在在该政府信息，无法公开。2015年12月3日西安市人民政府信息公开工作领导小组办公室作出《非本机关信息告知书》，称原告所申请的政府信息并非由本机关制作或者保存，建议申请人向西安市政府保障和房屋管理局提出政府信息公开申请。因西安市住房保障和房屋管理局当时并没有给予是否公开进行答复，原告于2016年2月再次向西安市住房保障和房屋管理局邮寄《政府信息公开申请书》，申请公开马励武(又名马必烈、马克强)被代管的位于西安市的两处房产的全部材料及文件(包括房屋位置、层次、面积，及土地的面积、四至、房屋坐落，至今是否还存在，如果不在，是何人拆迁，房屋今天的位置及上述所有有关政府文件)，并供原告查阅、复制。2016年3月7日，该局作出市房函[2016]32号《答复》，原告对答复不服，向西安市人民政府申请行政复议，经市人民政府审理，作出的市政复决字[2016]109号《复议决定书》后，原告不服西安市住房保障和房屋管理局作出的答复和西安市人民政府作出的行政复议决定，向西安铁路运输法院起诉.西安铁路运输法院审理作出(2017)陕7102行初233号行政判决，判决：一、撤销被告西安市住房保障和房屋管理局作出的市房函[2016]32号《关于马全华、马全维申请政府信息公开有关问题的答复》;二、撤销被告西安市人民政府作出的市政复决字[2016]109号《行政复议决定书》;三、责令被告西安市住房保障和房屋管理局于本判决生效之日起30日内对原告的申请重新作出答复。因西安住房保障和房屋管理局不服该判决，向西安铁路运输中级法院提起上诉，经审理，于2017年8月30日作出(2017)陕71行终437号判决，驳回上诉、维持原判。在判决生效后，被告拒不执行法院判决，原告向西安铁路运输法院申请强制执行。2019年9月29日，被告向原告作出答复，称申请人申请的事项由西安市国家保密局以市保局(2018)3号文件定性为国家秘密，对原告的申请不予公开。   原告认为，被告作出的《告知书》系事实不清、证据不足、无法律依据同时适用法律错误、滥用职权的行政行为，依法应该撤销。故原告诉至法院，诉讼请求：1.撤销被告作出的市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》；2.被告向原告公开以下事项并供原告查阅、复制：公开马励武(又名马必烈、马克强)被代管的位于陕西省西安市的两处房产的全部材料及文件，包括房屋位置、层次、面积，及土地的面积、四至、房屋坐落，至今是否还存在，如果不在是何人拆迁，房屋今天的位置及上述所有有关政府文件；3.对西安市国家保密局市保局(2018)3号文件进行附带性审查，该文件超越法律职权;4.由被告承担本案的诉讼费用。   原告向本院提交以下证据、依据：   证据一：公证书，证明原告系马励武与鄢敬芝的继承人，原告对马励武与鄢敬芝所留遗产具有继承权，原告对所申请查询的房屋材料具有利害关系，属于适格的原告。   证据二：政府信息公开申请书，西安铁路运输中级法院 行政裁定书，西安铁路运输法院、西安铁路运输中级法院判决书各一份。证明本案属于法院受案范围，原告向西安市住房保障和房屋管理局申请对原告的父亲在西安的房产情况进行公开。因被告不履行2016年向原告公开有关马励武在西安两处房屋的相关情况及房屋被代管的情况，经诉讼，被告在2019年8月29日方对原告的执行申请作出答复，为规避生效判决的执行，自己向西安市国家保密局提出确定原告申请的事项为保密事项的做法，违背《保守国家秘密法》的目的和宗旨。原告申请的信息并不属于《保守国家秘密法》第九条第一款规定的属于国家秘密的情况。   证据三：西安市住房和城乡建设局市房函（2015）193号答复函，证明原告所要申请的相关信息公开涉及到的房屋属于政府代管，只是现在国家没有对房产发还的政策,不予发还。   证据四：市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》，证明被诉具体行政行为违反法律，适用法律错误，滥用职权，超越职权。   被告市住建局辩称，关于原告申请被告公开马励武(又名马必烈、马克强)被代管的位于西安市的两处房产(西安市旋风桥18号、西安市东十道巷6号)的全部材料及文件(包括房屋位置、层次、面积，及土地的面积、四至，房屋坐落，至今是否还存在，如果不存在何人拆迁，房屋今天的位置及所有上述所有有关的政府文件，被告于2019年9月29日作出市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》，该《告知书》内容明确，合法有据，原告的诉请无事实和法律依据，依法应予以驳回。西安市国家保密局于2018年1月22日作出市保局函(2018)3号《西安市国家保密局关于市房字(2018)3号的回复函》(该函件涉密，不予对外公开)，对《西安市住房保障和房屋管理局关于确定历史遗留问题相关事项为国家秘密的紧急请示》(市房字(2018)3号)予以明确回复：“根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第六条第二款规定，中央国家机关在其职权范围内，管理和指导本系统的保密工作。我局认为住建部对本系统的保密工作具有管理和指导的职能，住建部办公厅《关于对浙江省建设厅报请明确有关事项的复函(2008)741号文件》(建办厅函(2018)741号)，含义明确，表述清楚，即原国务院建设行政主管部门制发的涉及私房改造的政策、文件及有关档案，经保密审查后确定为国家秘密，属于法律、法规及国家有关规定不得公开的情形和范围。被告对住建部复函内容予以尊重和支持。”故西安市国家保密局对住建部办公厅(2008)741号函原国务院建设行政主管部门制发的涉及私房改造政策、文件及有关档案，经住建部保密审查后确定为国家秘密予以尊重和支持。原告所要求公开的事项涉及私房改造政策、文件及相关档案，属于国家秘密。根据《政府信息公开条例》第十四条规定，依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。故被告对于原告的政府信息公开申请，依法不予公开。   综上所述，原告撤销市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》的诉请无事实及法律依据，应依法予以驳回。   被告市住建局向本院提交了以下证据、依据：   1.市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》、邮寄单、邮寄签收记录、住房和城乡建设部《关于对浙江省建设厅报请明确有关事项的复函》[2008]741号文件(涉密，仅提供法院)、《西安市住房保障和房屋管理局关于确定历史遗留问题相关事项为国家秘密的紧急请示》市房字(2018)3号(涉密，仅提供法院)、《西安市国家保密局关于市房字(2018)3号的回复函》(涉密，仅提供法院)。证明被告依法作出案涉《政府信息公开告知书》，内容明确，合法有据，原告诉请应予以驳回。   2.《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条、《中华人民共和国保守国家秘密法》第六条第二款。   经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：证据一不予认可，该公证书涉及的房产范围不涉及西安的房产，其申请公开西安房产不具有利害关系。证据二真实性予以认可，证明目的不予认可，判决出现后出现新的事实依据，被告作出的信息公开的依据是市保密局2018年3月22日作出的市保局函（2018）3号的文件。证据三真实性予以认可，证明目的不予认可，原告申请的是马励武的房产，但马励武被政府确定为国民党战犯，其房产信息涉及私房改造政策，故原告申请的信息属于国家秘密。证据四真实性予以认可，证明目的不予认可，被告作出的信息公开合法有效。原告对市住建局提交证据的质证意见为：政府信息公开告知书真实性予以认可，证明目的不予认可，该告知书属于适用法律错误，程序违法。其余证据内容也不清楚，真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可，原告视为被告没有提供证据，该文件是为了规避法院执行而做出的文件，不能证明被告作出的行政行为合法有据。   本院对原告提交的证据真实性均予以确认。对被告提交的证据的真实性、关联性及证明目的予以确认。   经审理查明，原告于2016年2月19日向西安市住房保障和房屋管理局邮寄《政府信息公开申请书》，申请公开其父马励武被代管的位于西安市的两处房产的全部材料及文件(包括房屋位置、层次、面积，及土地的面积、四至、房屋坐落，至今是否还存在，如果不在是何人拆迁，房屋现在的位置及上述所有有关政府文件)，并供原告查阅、复制。2016年3月7日，该局作出市房函[2016]32号《关于马全华、马全维申请政府信息公开有关问题的答复》，认为原告申请公开的事项涉及国家秘密，不予公开。再者包括房屋位置、层次、面积，及土地的面积、四至、房屋坐落，至今是否还存在，如果不在是何人拆迁，房屋今天的位置及所有上述所有有关政府文件，涉及多个部门，被告无此类信息，也不对该信息进行搜集、整理。原告对该答复不服，向西安市人民政府申请行政复议，西安市人民政府作出了维持上述答复的复议决定。原告不服西安市住房保障和房屋管理局作出的答复和西安市人民政府作出的行政复议决定，向西安铁路运输法院起诉，经西铁两级法院审理后，判决撤销了二被告的答复和复议决定，并责令被告西安市住房保障和房屋管理局于判决生效之日起30日内对原告的申请重新作出答复。判决生效后，被告拒不执行法院判决，原告向西安铁路运输法院申请强制执行。被告于2019年9月29日向原告作出市建信息公开告字[2019]第192号《政府信息公开告知书》，称依据西安市国家保密局市保局(2018)3号文件，原告申请公开的事项涉及国家秘密，对原告申请的信息不予公开。原告不服，诉至本院，诉讼请求如上所述。   本院认为，行政机关应当依法行使职权。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”第三十六条规定：“对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由……”《国务院办公厅关于施行若干问题的意见》第三条规定，“三、关于发布政府信息的保密审查问题（五）行政机关在制作政府信息时，要明确该政府信息是否应当公开；对于不能确定是否可以公开的，要报有关业务主管部门（单位）或者同级保密工作部门确定。（六）行政机关要严格依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法等相关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。”本案中，原告马全华、马全维向被告申请所公开的事项已被相关国家机关确定为国家秘密，被告依法院执行裁定向原告作出案涉《政府信息公开告知书》，告知其依据西安市国家保密局市保局(2018)3号文件，原告申请公开的事项涉及国家秘密，对原告申请的信息不予公开并向原告送达，程序合法，适用法律法规正确。关于原告提出对西安市国家保密局市保局(2018)3号回复函进行合法性审查的诉称意见，因该文件系西安市国家保密局针对西安市住房保障和房屋管理局关于专门事项的请示函所作的回复，且系保密性文件，并不具有普遍约束力和反复适用性，即该回复函并非规范性文件。故该文件不属于行政诉讼中对规范性文件附带性审查范围。原告诉讼请求不能成立，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项之规定，判决如下：   驳回原告马全维、马全华的诉讼请求。   本案受理费25元，由原告马全维、马全华负担。   如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。       审 判 员白清阁     二〇一九年十二月三日     书 记 员杨柯蒙        1