河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初2116号原告：李天才，男，1959年2月11日生，汉族，现住沁阳市。委托诉讼代理人：马艳萍，河南太华律师事务所律师。被告：辛长江，男，1978年3月28日生，汉族，现住河南省武陟县。原告李天才与被告辛长江为买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2018年10月31日作出(2018)豫0882民初1707号民事判决书。被告辛长江不服，上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院以原判决认定基本事实不清、证据不足为由，于2019年3月4日作出（2019）豫08民终51号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年6月13日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李天才及其委托诉讼代理人马艳萍、被告辛长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李天才向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告桃苗款1900元;2、被告赔偿原告各项损失73510元（包含人工费52110元、施肥费用850元、浇地费用500元、农药费50元、可得利益损失20000元）;3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告通过被告所做的墙体广告标语与被告取得联系，原告本着诚信经营原则，相信被告所做广告宣传，通过电话与被告协商，要求被告给原告送毛桃苗1000棵，约定每棵价格为1.9元。2017年1月3日被告将桃树苗送至原告果园，被告给原告出具证明一张，载明：“今卖给沁阳张武作李天才桃苗品种早熟（突围）六月二十号成熟，如果假品种，一切损失由甲方负责，甲方：辛长江武陟县谢七营辛杨村，2017.1.3号”。并指导原告种植技术，对被告所送毛桃苗进行管理、施肥、浇水、打药等，通过一年多的辛勤劳动，在今年桃树挂果时，发现桃树所结果实为油桃，随即原告与被告联系，被告以种种不正当理由拒绝协商。根据2018年河南省人身损害赔偿标准及行业职工平均工资的相关规定，予以起诉，请求查明事实，依法公正判决。被告辛长江辩称，1、原告陈述不是事实，被告不予认可;2、被告没有违约行为，被告所售树苗没有质量问题，被告没有卖给原告油桃树苗，被告卖给原告毛桃树苗200多棵，被告将毛桃树苗送到原告家里，原告验收后接收了树苗，原告给付了毛桃树苗款400多元，被告交付树苗后，原告至今没有提出任何质量问题，原告地里种的不是被告提供的树苗;3、被告要求按农林牧副渔职工年收入计算损失，并要求被告赔偿没有事实依据和法律依据，原告要求的其它损失也没有事实依据和法律依据;4、被告当时给原告出具证明时，原告不让被告写树苗数量、单价，其目的就是为了让政府赔偿时知道是什么品种，被告给原告送到200棵树苗，原告支付树苗款和运费共400元（每棵1.9元，另付20元运费）。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据分析认证如下：1、原告提供的辛长江的个人名片及辛长江为原告李天才出具的证明条一份,拟证明原告购买被告辛长江早熟（突围）桃树苗1000棵，被告保证该树苗为真品种。被告对辛长江的名片真实性无异议，但认为不能证明原告陈述的事实及请求，该证据可以证明被告卖给原告的是毛桃（突围），在货物交付时原告验收收货，原告对被告提供的桃苗品种无异议。本院认为该证据证明被告辛长江从事各种果树和绿化树的销售，以及被告辛长江出售给原告的桃树为毛桃，品种为突围，同时被告对所售树苗品种予以保证，并承诺如果品种虚假，愿赔偿给原告造成的损失，对该证据予以认定；2、原告提供的化肥、种子农药收据一份以及王曲乡张武作村民委员会出具的证明材料一份，拟证明原告在管理果树期间的花费：购买化肥800元，农药50元，浇地电费500元。本院认为该两份证据仅仅是种植果树的必要花费，并不属于损失，本院不予认定；3、原告提供的视频光盘一份，拟证明果树结的果是油桃而不是毛桃。本院认为该视频客观反映了被告出售给原告的桃树苗绝大多数非约定毛桃突围品种，对该事实予以认定；4、2018年9月11日下午到张武作村李天才果园进行勘验所制作的勘验笔录一份，原告对勘验笔录真实性无异议，并说明被告出售给原告的毛桃树苗是1000棵，存活796棵。被告对勘验笔录有异议，认为：①该勘验笔录系在举证期限截止后形成的；②该次勘验双方当事人没有申请；③该次勘验不符合法律规定；④该勘验地块不是原告的土地；⑤该地块的树不是原告的树；⑥该勘验除笔录以外没有其它辅助材料。综上认为该勘验笔录不能作为认定本案事实的依据。本院认为，为更好查明案件事实，本院依职权进行现场勘验，不违反法律规定，且勘验笔录客观反映了李天才桃园的现状况，予以认定。5、2018年10月16日，调查辛有财，辛泽峰，辛道利笔录各一份，原告对三份调查笔录的真实性无异议，但对证人陈述的内容有异议：①证人陈述的是今年的毛桃和油桃的价格，而以后每年的价格是否一样需要看市场的变化；②油桃的品种不一样价格也不一样，单从今年来看，油桃的大品种和毛桃的价格一样；③这三个证人应当提供身份证复印件来印证身份；④可得性利益损失这三个证人均没有进行陈述。被告对调查笔录有异议，认为调查笔录不属于民诉法列举的证据范畴，如果该证据系证人证言，证人应当出庭作证，接受原被告双方的质询。本院认为对于桃园的收入，因无法通过鉴定来确定，所以本院通过调查同行业桃园经营户的情况，了解确认桃树种植户一般情况下的年收入状况，该调查笔录之间可以互相佐证，应予以认定。6、原告向本院申请证人陈某、贺某出庭作证，拟证明被告卖给原告的树苗系突围桃树苗，单价1.9元一棵，共1000棵1900元，并且全部种到原告的果园地里，结果时挂的果是油桃。被告对其真实性有异议，认为这两个证人说的是假话，说的品种不属实；本院认为，证人与原告无利害关系，且证言与原告提供的其他证据可以相互佐证，被告未提供证据予以反驳，应予以认定。7、2019年10月17日，本院依职权对李天才位于张武作村西路南的桃园进行了勘验，并制作调查笔录一份，原告对其无异议，被告经本院通知未到现场也不予质证。本院认为对该勘验调查笔录客观真实，应予以认定。8、2019年12月3日，本院依职权对沁阳市柏香镇南东村种植户辛道利、辛绵先、辛永军作出调查笔录，原告对其无异议，被告认为其卖给原告200棵树苗，原告地里栽的不是被告的树苗，对三份调查笔录不予认可。本院认为种植户依据自己的多年种植经验进行了如实陈述，且三人与本案无利害关系，对该三份调查笔录应予以认定。依据当事人陈述及上述审查确认的证据，本院确认以下案件事实：2017年1月，原告欲将自己位于沁阳市××村××南的一块约4.5亩的土地栽种桃树，通过被告辛长江发布的广告，与被告取得联系。经协商约定，原告向被告购买品种为突围的毛桃树苗1000棵，每棵桃树苗为1.9元。2017年1月3日被告辛长江将1000棵桃树苗送至原告处，原告李天才支付了桃树苗款1900元。被告辛长江出具证明一份，载明：“今卖给沁阳张武作李天才桃苗品种早熟（突围）.六月二十号成熟如果假品种一切损失由甲方负责.甲方：辛长江武陟县谢七营辛杨村2017.1.3号”。在被告指导下原告对所购买的桃树苗进行栽种，同时也按被告传授技术进行管理，当年没有让桃树挂果。2018年春季桃树开花挂果，原告发现绝大多数桃树与购买品种不一致，随与被告联系协商如何解决，双方未能协商一致，原告于2018年5月24日诉至本院。本院于2018年9月11日下午对李天才桃园进行了勘验，李天才桃园位于沁阳市××村××南，桃园南北长154米，东西宽20.4米，桃园共栽种桃树七行，从东往西数起第一行127棵，第二行113棵，第三行114棵，第四行93棵，第五行123棵，第六行104棵，第七行122棵，共计796棵。果园两地头因收割庄稼过车，所栽种果树没有成活。2018年10月16日本院对桃树种植户辛有财、辛泽锋、辛道利进行调查，分别制作了调查笔录，辛有财和辛道利两位种植户均陈述毛桃和油桃的收入，不包括人工，每亩年纯收入约4000元左右。辛泽锋种植户陈述自己种植毛桃，不含人工，每亩年纯收入4500元至5000元。2019年10月17日，本院邀请种植户杨中元对李天才桃园进行了勘验，并制作了勘验调查笔录。种植户杨中元陈述原告桃园里桃树品种至少有三种，大多数为油桃。毛桃和油桃的收入差不多，每年市场行情不太一样，每亩年纯收入约2800元至4200元左右。2019年12月3日，本院对种植户辛道利、辛绵先、辛永军进行调查，分别作出调查笔录，种植户辛绵先陈述其种过“突围”品种，属于毛桃的一种。三位种植户均陈述毛桃价格稍高于油桃价格，毛桃每亩年收入高于油桃1000元左右。此为本案事实。本院认为：（一）关于被告出售给原告的桃树苗数量是否为1000棵，是否符合双方约定品种，被告是否存在违约行为。本案中，被告辛长江将品种为突围的毛桃树苗卖给原告，并由原告支付价款，双方系买卖合同行为。原告诉称被告出售给原告桃树苗为1000棵，被告辩称为200棵。本院认为，原告提供了证人证言来证实被告出售给其桃树苗为1000棵，被告作为专门经营桃苗的经营户，应有较强的规范经营及防风险意识，在给原告出具证明保证质量时，未写明桃树苗数量，对此产生的风险应由其承担，且被告也未提供证据证明自己的抗辩意见，应承担不利后果，因此，本院认定被告出售给原告的桃树苗为1000棵。被告辛长江出售给原告的桃树苗，在第二年挂果时被发现绝大多数是油桃树苗，原告提供的被告辛长江出具的证明条和果园的视频光盘内容可以证明该事实，被告未提交证据予以反驳。被告辛长江提供的标的物不符合约定要求，被告的行为已构成违约。（二）关于原告的损失如何确定。由于被告的违约，造成原告需要通过重新种植或嫁接的方式才能达到原告种植经营毛桃的目的，因此给原告造成的可得利益损失包括：1、重新购买毛桃树苗或嫁接的费用，本院参照原告购买被告桃树苗价款确定为1500元。2、延迟进入盛果期的桃园收入。对于桃园的收入，因无法通过鉴定来确定，故根据本院调查桃园经营户的情况，本院确定桃园的亩年收入为4000元，原告4.5亩桃园年收入为18000元。对于原告主张的人工费、施肥费、浇地费、农药费等其他损失，因该费用属于无论种植毛桃还是油桃都是必须产生的必要费用即种植成本，不属于种植桃树的净收入即损失。因此，对原告主张的人工费、施肥费、浇地费、农药费等损失不予支持。（三）被告辛长江应如何承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，由于被告的违约行为，造成原告需要通过重新种植或嫁接的方式才能达到种植经营毛桃的目的，给原告李天才造成了损失，被告辛长江应承担赔偿责任。由于李天才在2018年春天桃树挂果发现品种不一致后，没有在固定证据后及时通过重新种植或嫁接的方式来止损，对由此造成的扩大损失，被告辛长江不承担赔偿责任。综上，被告辛长江应赔偿原告李天才损失19500元。原告李天才要求的其他损失理由不足，本院不予支持，被告辛长江辩称不应承担责任的理由不足，本院不予采纳。因被告提供的标的物不符合约定要求，系违约行为，应承担赔偿责任，加之本案的实际情况，故对原告要求被告返还桃苗款1900元的诉求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告辛长江应赔偿原告李天才损失19500元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告李天才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1686元，原告李天才负担1250元，被告辛长江负担436元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。审 判 长  韩反修审 判 员  訾东东人民陪审员  田小纯二〇一九年十二月十日书 记 员  张欣远