浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8661号 上诉人（原审原告）：刘少明，男，1967年5月29日出生，汉族，住湖南省常宁市。 被上诉人（原审被告）：中建五局华东建设有限公司，住所地上海市静安区汶水路51号14幢三层325室。统一社会信用代码：913101067944782599。 法定代表人：钱元，董事长。 委托诉讼代理人：朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人刘少明因与被上诉人中建五局华东建设有限公司（以下简称中建五局）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初6849号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年4月21日，刘少明与中建五局签订劳动合同书，约定合同以完成一定的工作任务为期限，自2017年4月21日至本项目试验员工作任务完成时即行终止，刘少明在萧政储出（2016）15号地块项目工作，担任试验员；刘少明的岗位工资标准为3430元/月等。同日，刘少明出具承诺书承诺无需中建五局缴纳社会保险。2018年8月8日，中建五局口头通知刘少明8月底停止工作。2018年8月15日，中建五局出具不续订劳动合同书面通知书，通知刘少明双方劳动合同到此终止，不再续订。刘少明实际工作至2018年9月底，之后不再继续工作。2018年12月18日，刘少明向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、确认刘少明与中建五局于2009年2月1日至2009年11月30日、2013年3月1日至2014年10月31日、2016年10月10日至2018年11月6日期间存在劳动关系；二、确认刘少明在2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间每月基本工资为3430元，月工资标准为6099.64元；三、中建五局支付刘少明工资收入差额58604.7元；四、中建五局支付刘少明2016年10月10日至2017年4月20日、2018年8月16日至2018年11月6日期间二倍工资差额42880.47元；五、中建五局支付刘少明违法解除劳动合同赔偿金30498.2元；六、中建五局支付刘少明经济补助金36597.84元；七、中建五局支付刘少明2018年探亲费800元；八、中建五局支付刘少明2016年及2017年企业春节过节费2000元；九、中建五局支付刘少明2018年10月加班费1663.54元；十、中建五局支付刘少明季度履约奖收入差额9892.21元；十一、中建五局支付刘少明失业待岗收入损失176524.8元；十二、中建五局为刘少明缴纳2009年2月1日至11月30日、2013年3月1日至2014年10月31日、2016年10月10日至2018年11月6日期间社会保险；十三、中建五局为刘少明出具解除劳动合同证明，并在15日内为刘少明办理档案及社会保险关系转移手续。仲裁审理过程中，刘少明撤回要求确认2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间每月的工资基薪为3430元、月工资标准为6099.64元的请求，增加要求中建五局立即支付2018年11月7日至本案审结的工资收入损失的请求。2019年3月27日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、确认刘少明与中建五局在2017年4月21日起至2018年11月6日止存在劳动关系；二、中建五局自裁决书生效之日起五日内支付刘少明2018年10月1日至11月6日的工资6369.93元；三、中建五局自裁决书生效之日起五日内支付刘少明违法解除劳动合同赔偿金21453.44元；四、中建五局自裁决书生效之日起五日内支付刘少明2018年探亲费800元；五、中建五局自裁决书生效之日起五日内按规定为刘少明补缴2017年4月21日至2018年11月6日的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由刘少明承担；六、中建五局自裁决书生效之日起五日内向刘少明出具解除劳动合同的证明，并为刘少明办理社会保险关系转移手续；七、驳回刘少明的其他仲裁请求。2019年4月17日，刘少明诉至法院。请求判令：一、确认刘少明与中建五局2013年9月10日至2018年11月6日期间存在劳动关系；二、确认刘少明月标准基本工资为3430元，月正常工作的劳动报酬为6099.64元；三、确认刘少明和中建五局于2017年4月21日所签订的劳动合同书无效，中建五局赔偿刘少明经济损失78604.7元；四、中建五局支付刘少明2017年3月4日至2017年4月20日正常工作期间的劳动报酬9556.1元、2018年10月1日至2018年11月6日正常工作期间的劳动报酬9556.1元、2018年10月国庆节加班工资1682.7元、2016年10月10日至2018年11月6日正常工作期间的劳动报酬差额41729.03元、违法终止与刘少明在患病期间的劳动关系应付的最低补助金36597.84元、2013年9月10日至2016年10月10日劳动关系存续期间未签订劳动合同、未参缴社保而刘少明被迫失业待岗的经济收入损失和赔偿金80377.63元、2016年10月10日至2018年11月6日劳动关系存续期间拖欠刘少明劳动报酬所造成的经济损失赔偿金6000元，未缴纳社保造成的经济损失赔偿金42597.84元、违法终止劳动关系经济补偿金33508.2元，庭审中变更该项诉讼请求为赔偿金67016.4元、2018年度探亲差旅费800元、2016年与2017年春节过节费2000元、季度履约奖差额9892.21元、未提前30天书面通知终止劳动关系的代通知金6099.64元、2018年11月7日至本案审结的工资损失及刘少明处理本案上诉的误工费、车旅费、食宿费，以上合计356765.46元。庭审中，刘少明增加诉讼请求：五、要求恢复刘少明与中建五局之间的劳动关系，如劳动关系无法恢复，则要求中建五局支付违法终止劳动关系赔偿金；六、中建五局为刘少明补缴2017年4月21日至2018年11月6日期间的社会保险费；七、中建五局向刘少明出具解除劳动合同的证明，并为刘少明办理社会保险关系转移手续。2019年6月25日，案涉工程整体竣工。 另查明，2019年8月7日，刘少明原姓名刘小明变更为刘少明，刘少明原身份证号码4304821970××××××××变更为4304821967××××××××。 原审法院认为，刘少明与中建五局之间的劳动关系依法成立并有效。首先，关于刘少明的各项诉讼请求审查如下。 关于劳动关系的存续时间，依据刘少明提供的劳动合同书约定，刘少明与中建五局之间的劳动关系于2017年4月21日起算至萧政储出（2016）15号地块项目试验员工作完成时终止，该约定符合劳动合同法关于用人单位与劳动者可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定，故上述约定合法有效，故双方间的劳动关系自2017年4月21日起。2017年4月21日之前，刘少明无证据证明其与中建五局之间存在劳动关系，故不予认定。关于2017年4月21日前，刘少明是否与中建五局的关联公司中国建筑第五工程局有限公司（以下简称第五工程局）存在劳动关系的问题，虽刘少明提供了2017年1月23日第五工程局向刘少明支付相关款项的银行交易凭证，然中建五局称第五工程局仅系代安徽华新建筑劳务有限公司向刘少明代为支付三个月的劳务款，而刘少明提供的银行交易凭证中交易详情一栏也显示为劳务款，故采纳中建五局的该项意见，即刘少明并未于2016年10月起与第五工程局建立劳动关系，也不存在刘少明被安排至中建五局工作的情形。关于双方劳动关系的解除，2018年8月8日中建五局口头通知刘少明8月底停止工作，后中建五局又于2018年8月15日出具不续订劳动合同书面通知书，通知刘少明双方劳动合同到此终止，不再续订，实际上刘少明于2018年9月底因中建五局通知其不再工作而离职，故刘少明与中建五局之间的劳动关系应为2017年4月21日起至2018年9月30日止。 关于刘少明要求确认月标准基本工资为3430元，月正常工作的劳动报酬为6099.64元的诉讼请求，首先，该项诉讼请求未经仲裁前置程序，然关于工资标准的确认属于审理过程中应当确认的事项，故对刘少明工资标准亦应进行附带审查，经查，双方劳动合同书约定刘少明的岗位工资标准为3430元，而非标准工资为3430元，岗位工资是指以劳动者所在岗位的综合因素考量而发放的工资，并非基本工资的含义，而中建五局实际发放的工资高于3430元，不足6099.64元，不视为违约。刘少明的上述诉讼请求不予支持。 关于刘少明要求确认劳动合同无效，并赔偿经济损失的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予处理。 关于刘少明要求中建五局支付2017年3月4日至4月20日、2018年10月1日至11月6日工资的诉讼请求，经查，上述期间双方不存在劳动关系，故上述诉讼请求不予支持。 关于刘少明主张的2018年10月加班工资，双方劳动关系于2018年9月30日解除，刘少明无证据证明其后存在加班，故不予支持。 关于刘少明主张的2016年10月10日至2018年11月6日的工资差额，经查，上述期间中的部分时间双方不存在劳动关系，而其余存在劳动关系的期间内，中建五局也不存在欠付工资的情形，故刘少明的主张依据不足，不予支持。 关于刘少明主张的违法终止患病期间劳动关系的最低补助金，刘少明无证据证明其因病向中建五局申请病假并经批准，也无证据证明中建五局违法在其医疗期与其解除劳动关系，故该项诉讼请求不予支持。 关于刘少明主张的2013年9月10日至2016年10月10日劳动关系存续期间未签订劳动合同、未参缴社保而刘少明被迫失业待岗的经济收入损失和赔偿金80377.63元，因上述期间无证据证明双方存在劳动关系，故不予支持。 关于刘少明主张的2016年10月10日至2018年11月6日劳动关系存续期间中建五局拖欠刘少明劳动报酬所造成的经济损失赔偿金6000元，未缴纳社保造成的经济损失赔偿金42597.84元，均无证据证明实际存在，故不予支持。 关于刘少明要求恢复刘少明与中建五局之间的劳动关系的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且中建五局庭审中明确表示项目已终结，客观上无法恢复劳动关系，刘少明也表示如确无法恢复劳动关系，则按违法解除劳动关系赔偿金主张，故按违法解除劳动关系的主张予以审查。关于刘少明主张的违法解除劳动关系赔偿金67016.4元，经查，刘少明的离职行为是基于中建五局的通知，而双方约定劳动关系于案涉工程试验员工作完成时终止，案涉工程主体结构虽于2018年7月完工，然整体工程于2019年6月25日完工，刘少明的职务为试验员，案涉工程主体结构完工后尚有其他后续安装工程可由试验员处理，中建五局无证据证明案涉工程的工作任务已完成，故中建五局应属于违法解除劳动合同。中建五局提交的工资表，刘少明无异议，工资表显示刘少明与中建五局解除劳动关系前十二个月的平均工资为4771元，故对该标准予以确认。结合刘少明的工作年限，中建五局应支付刘少明违法解除劳动关系赔偿金14313元（4771元/月×1.5个月×2）。 关于2018年度探亲差旅费800元，刘少明差旅费报销单落款时间为2018年10月31日，该时间双方之间的劳动关系已经终止，且刘少明也无证据证明其向中建五局提交了发票，通过了报销款的审批手续，而报销款的审批应当经过用人单位同意，故不予支持。 关于2016年与2017年春节过节费2000元、季度履约奖差额9892.21元，无相关合同或规章制度约定，应属于奖金性质，用人单位有权对未作书面约定的奖金酌情决定是否应当发放及发放金额，被告不认可上述款项，故不予支持。 关于刘少明主张的中建五局未提前30天书面通知刘少明终止劳动关系的代通知金6099.64元，2018年11月7日至本案审结的工资损失及刘少明处理本案上诉的误工费、车旅费、食宿费。其中代通知金、车旅费、食宿费的请求未经仲裁前置程序，故不予处理，误工费及工资损失经过了仲裁前置程序，然依据不足，故不予支持。 关于社会保险费，刘少明主张中建五局为其补缴2017年4月21日至2018年11月6日期间的社会保险费，中建五局不同意为刘少明补缴2018年10月1日以后的社会保险费，因双方于2017年4月21日至2018年9月30日期间存在劳动关系，其后劳动关系解除，故中建五局应当为刘少明缴纳2017年4月21日至2018年9月30日期间的社会保险费，其余时间无需缴纳。 关于中建五局出具解除劳动合同的证明，并为刘少明办理社会保险关系转移手续，中建五局无异议，予以确认。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘少明与中建五局华东建设有限公司于2017年4月21日至2018年9月30日期间存在劳动关系；二、中建五局华东建设有限公司自判决书生效之日起三十日内为刘少明补缴2017年4月21日至2018年9月30日的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确认），其中个人应缴部分由个人承担；三、中建五局华东建设有限公司自判决书生效之日起三十日内为刘少明出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系转移手续；四、中建五局华东建设有限公司自判决书生效之日起十日内支付刘少明违法解除劳动合同赔偿金14313元；五、驳回刘少明的其余诉讼请求。如中建五局华东建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中建五局华东建设有限公司负担，予以免交。 宣判后，刘少明不服，向本院提出上诉称：一、证据采信的错误；中建五局在原审庭审过程中，仅出示三份证据，法院均予认定。作为刘少明仅只认可其月工资汇总表与工资条的真实性与关联性。以《起诉书》为凭，社保金企业部分约定每月500元作为工资发放是违法的；同时其工资条未经刘少明签名确认；因此该份证据不具合法性。细加推敲该份证据，刘少明每月所让代扣的税金，按税率计算刘少明的实发工资，却有遭到了不合理克扣的事实。结合《劳动合同书》中约定的劳动报酬条款与刘少明的实发工资情况，之间不存在任何逻辑关联（职员的应发工资应该多于实发工资，因为扣税，可在此显示却恰恰相反），不知道原审判决书中所提及的岗位工资标准为3430每月(中建五局称是刘少明每月的应发工资)，是劳动者所在岗位的综合因素考量是怎么一回事？中建五局第二份证据：员工考勤表。首先项目部采用人脸识别智能考勤而非人工记录方式，其考勤内容应予员工签名认可方为合法有效；再看考勤表记录显示，刘少明2018年10月份以后未有出勤记录，那么《起诉状》附件证据20,作何解释？每年800元的探亲费里的车票又说明什么？原审判决书中提及探亲费车票发票报销凭证未向中建五局提交并得到其审批同意为藉口而不予支持刘少明的诉讼请求，让人难以理喻。按规章呈报叠好粘实的发票等凭证而被中建五局拒收，仲裁庭审，就此有过质证辩论。原审法院对刘少明所提供的诸多证据，或以不属于证据，或以无关联性，或以无真实性，或以未得中建五局加盖公章，或以不能确定签字人身份等等诸多理由，或不被采信，或搁置不理；或以无依据、证据不足，或以中建五局未认可同意、未经仲裁前置等等诸多理由，而驳回刘少明的诉讼请求。凡此种种原由，难以一一分辩；《起诉状》,恳请多加斟酌；恳请撤销原审判决书。二、事实认定的错误；原审判决书仅确认刘少明与中建五局2017年4月21日至2018年9月30日期间存在劳动关系的判决是错误的，不仅不符合客观事实，法律事实也缺乏任何证据支撑。首先，刘少明在温州平阳，2013年9月18日，与中建五局的平阳文化中心项目经理黄龙光签有《平阳文化中心项目保安交底书》，同时也有中建五局聘用刘少明的《招工表》草稿件予以佐证(根据相关法规：用人单位不提供其所应有的证据，将承担不利后果)。《判决书》不能以不能确认签字人身份或其他理由而搁置不理；2016年10月10日至2017年3月3日，在慈溪复地，工行流水为凭，《判决书》不能以中建五局代某公司偿付劳务款而不予采信（刘少明从未在劳务公司工作；即便如《判决书》所称，那也只是中建五局的单方操作，刘少明毫不知情。改变不了刘少明直接接受被上诉人的工作安排与考评，理应获得其支付报酬的事实）；2017年3月4日到2017年4月20日，在萧山保利，有项目部批报的每月不超过600元的岗位标准交通费用补贴到帐，建行流水为证，原审法院既已采信该证据，却又判决不存在劳动关系，怎能让人信服？判决劳动关系截止日期为2018年9月30日，又将从何说起？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。到目前为止，中建五局没有提供任何证据能够反证刘少明的证据无效，所陈述的事实虚假。可《判决书》中，却多处以无依据等等诸多理由而驳回刘少明的请求。因此，请求确认刘少明与中建五局自2013年9月10日至本案审结日存在劳动关系的事实，并为刘少明补缴该期间的各项社保金。三、法律适用的错误；原审判决书：“另查明，2019年8月7日，刘少明原姓名刘小明变更为刘少明，刘少明原身份证号码4304821970××××××××变更为4304821967××××××××”。根据《湖南省常住人口管理办法》及国家其他相关法律法规，不难想象，居民身份证的姓名与年龄（身份证号码）只能依法给予更正，岂能随意变更？原审判决书中多处提到有关本案的诉讼请求，未经仲裁前置程序，而不予受理是错误的，根据劳动争议案件审理的国家相关法律法规：基于同一事实，刘少明所提出请求，原审、二审，法院都应当受理。本案所陈述的事实从未改变，也就是说同一事实：刘少明与中建五局自2013年9月10日至本案审结日存在劳动关系。2017年3月4日，刘少明被调配到杭州市萧山区萧政储出【2016】15号地块项目，担任试验员职位，至2018年春节前止，春节后接受调岗，从事该项目实测实量工作，担任测量员，至2018年11月6日被中建五局单方违法终止劳动关系。刘少明工作期间，中建五局应依法与其补签有效劳动合同；更不能以所提供的无效《劳动合同书》条款，所谓以完成一定任务为藉口而终止刘少明的劳动关系。更何况：项目工程竣工，大多数职员都另有安排，同时，中建五局每年还需招聘新的职员从事试验、测量等工作。处理案件就原则来说，出现错误，应予纠正；发现违法，该当终止；不应判决赔偿而姑息纵容违法。因此，该案判令恢复刘少明的劳动关系，似乎更为合理。基于以上理由，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《民事诉讼法》以及其他相关法律规章的规定，请求撤销原判；支持刘少明在原审《民事起诉状》中所提起的各项诉讼请求。 被上诉人中建五局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对刘少明上诉状上的载明的请求跟事实、理由部分都不认可。具体理由与一审答辩状一致。要求驳回上诉，维持原判。 上诉人刘少明和被上诉人中建五局在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”刘少明与中建五局于2017年4月21日签订劳动合同，约定刘少明在萧政储出（2016）15号地块项目工作，担任试验员，合同期至本项目试验员工作任务完成时即行终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，双方之间所签订的劳动合同符合法律规定。刘少明要求确认其和中建五局劳动合同无效，中建五局赔偿刘少明经济损失78604.7元的依据不足。中建五局在2018年8月15日向刘少明出具《员工不续签劳动合同通知书》，认为刘少明担任试验员工作的项目已到收尾，通知刘少明双方劳动合同到此终止，不再续订。刘少明实际工作至2018年9月底，之后不再继续工作。故原审法院认定刘少明与中建五局之间的劳动关系从2017年4月21日起至2018年9月30日止正确。而刘少明要求确认其与中建五局2013年9月10日至2018年11月6日期间存在劳动关系依据不足，难以认定。同时对刘少明要求中建五局支付2017年4月21日至2018年9月30日劳动合同期以外的工资等相关费用，原审法院未予支持并无不当。刘少明要求中建五局支付2017年4月21日起至2018年9月30日劳动合同期间的劳动报酬差额依据不足，原审法院未予支持并无不当。刘少明要求确认其月标准基本工资为3430元，月正常工作的劳动报酬为6099.64元系事实认定，不属诉讼请求。刘少明要求中建五局支付其在患病期间的补助金，因不符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，原审法院未予支持亦并无不当。中建五局在案涉工程尚未完成时，通知解除与刘少明的劳动关系，属违法解除，应向刘少明支付赔偿金，原审法院依据刘少明与中建五局解除劳动关系前十二个月的平均工资，判决中建五局支付刘少明违法解除劳动关系赔偿金14313元正确。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。刘少明虽出具承诺书承诺无需中建五局缴纳社会保险。但该承诺违反法律规定，应属无效。故原审法院判决中建五局为刘少明补缴2017年4月21日至2018年9月30日的社会保险费正确。关于中建五局出具解除劳动合同的证明，并为刘少明办理社会保险关系转移手续，中建五局亦无异议，原审法院予以确认。综上，刘少明的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘少明负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月十六日 书记员  周 杨