北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0107民初28708号原告（反诉被告）：快跑软件（北京）有限公司，注册地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-1389房间，住所地北京市海淀区知春路56号院内星光大道西区8号楼102。统一社会信用代码：91110107055589377U。法定代表人：王连涛，执行董事。委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高苹，北京安杰律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海颉摩广告有限公司，住所地上海市徐汇区复兴西路37弄6号楼。统一社会信用代码：91310230057673441K。法定代表人：张俊杰，执行董事。委托诉讼代理人：陈蓉，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋薇，上海市傅玄杰律师事务所律师。原告（反诉被告）快跑软件（北京）有限公司（以下简称：快跑公司）与被告上海颉摩广告有限公司（以下简称：颉摩公司）合同纠纷一案，经北京市第一中级人民法院指定，由本院管辖。由于双方就之间的纠纷分别提起诉讼，经法院释明与双方当事人同意后，本院将相关案件合并审理。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）快跑公司之委托诉讼代理人邝星、被告（反诉原告）颉摩公司之委托诉讼代理人陈蓉、宋薇到庭参加了诉讼。现本案现已审理终结。原告（反诉被告）快跑公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方《小猪短租2017Q2品牌广告&制作服务合同》；2.判令颉摩公司向快跑公司返还服务费用4307291.63元；3.判令颉摩公司向快跑公司支付违约金2232956元，并赔偿损失83448元；4.判令颉摩公司承担快跑公司所支付的律师费用318000元；5.判令诉讼费用由颉摩公司承担。事实与理由：案涉《小猪短租2017Q2品牌广告&制作服务合同》签订后，快跑公司依照合同约定向颉摩公司支付了首付款5582390元，但颉摩公司并未按照约定向快跑公司交付合格的工作成果，经快跑公司核查，该部分工作事项对应金额为4307291.63元，颉摩公司应当向快跑公司返还已经收取的相应服务费用。同时，由于颉摩公司未及时提交合格工作成果，致使快跑公司不得不与第三方另行签订协议以便取得替代用广告产品，因此造成快跑公司经济损失2316404元；经扣减违约金，申请人未弥补之直接损失尚余83448元。此外，快跑公司实际支出律师为用为31.8万元。被告（反诉原告）颉摩公司答辩称，不同意快跑公司全部诉求，不同意解除合同，快跑公司是在起诉时才提出解除合同，且解除合同没有事实与法律依据。颉摩公司已经交付了相应平面海报、创意方案、视频广告，且快跑公司已经验收合格并使用，颉摩公司不存在违约行为，不应当返还费用、支付违约金、并赔偿损失。快跑公司终止双方合同，系由其自身原因，且快跑公司亦表示并非颉摩公司之过错导致。同时，快跑公司整体参与并主导广告方向。在视频广告初剪后，提出不符合要求的主张，其实是快跑公司不喜欢原有方案，要放弃相关视频广告。相关广告均已经在线上、线下发布，并未受到任何市场监管部门处罚，市场反应良好。快跑公司不认可广告风格，但都是经过快跑公司确认的。且按照合同约定，颉摩公司是受快跑公司委托与第三方签约，相关费用显然应由快跑公司承担，快跑公司起诉理由和诉求均不能成立。被告颉摩公司（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.判令快跑公司向颉摩公司支付服务费5599523元；2.判令快跑公司向颉摩公司支付自2017年7月8日起至实际清偿之日止，按每日167986元（即5599522.7的万分之三）计算滞纳金；3.判令快跑公司向颉摩公司支付违约金人民币2232956元；4.判令快跑公司向颉摩公司支付律师费300000元；5.判令快跑公司向颉摩公司支付公证费7560元；6.判令快跑公司向颉摩公司支付差旅费12705元；7.判令快跑公司向颉摩公司支付保全保险费13995元；8.判令快跑公司向颉摩公司支付翻译费400元；9.本案诉讼费由快跑公司承担。事实与理由：2017年2月24日，颉摩公司与快跑公司签订了《小猪短租2017Q2品牌广告创意&制作服务合同》，约定由颉摩公司向快跑公司提供包括创意方案平面海报及视频广告制作的创意定制服务。颉摩公司交付创意方案及平面海报经过快跑公司验收合格后，快跑公司已在全国各大城市地铁站及微博、微信等平台投放使用平面海报；颉摩公司交付视频广告的第一次剪辑阶段成果后，快跑公司单方擅自终止视频广告后续制作。鉴于颉摩公司已交付服务成果（创意方案、平面海报及视频广告），快跑公司承诺支付颉摩公司代理商服务费、平面海报第三方费用及视频广告第三方费用的尾款。颉摩公司分别于2017年4月24日和2017年5月28日将平面海报的第三方费用、平面海报两次增补报价和代理商服务费的尾款增值税发票，金额合计为2330432.54元交付被告，并多次邮件催讨视频广告第三方费用尾款人民币3269090.16元。2017年5月19日快跑公司签收发票后，竟于次日拒收，以实际行为表明不履行付款义务。2017年5月22日，颉摩公司向快跑公司发出催款函，要求快跑公司于收到函件后3日内即2017年5月28日前付款，否则将追究快跑公司违约责任。此后，颉摩公司一再催告，快跑公司始终拒付款项。综上，快跑公司拒付服务费尾款行为属于根本违约，颉摩公司现要求被告支付全部服务费，以及延迟付款滞纳金、违约金、律师费、公证费等实际损失。反诉被告（本诉原告）快跑公司针对被告（反诉原告）颉摩公司的反诉辩称，快跑公司与颉摩公司订立的合同，颉摩公司承揽下总业务，快跑公司只与颉摩公司建立合同关系，与第三方并无关系，快跑公司在2017年4月9日才知道第三方公司，本案颉摩公司是本合同中的总承包商，不仅仅是广告代理商。快跑公司认为本案合同已经解除。根据合同约定，颉摩公司负责提供创意等，但颉摩公司提供的创意确实通过贬低竞争对手的方式，颉摩公司所提供的创意违反《广告法》。颉摩公司提供的广告具有重大缺陷，快跑公司有权解除合同。对于颉摩公司所提供的服务，快跑公司并没有验收合格，不具备支付尾款的条件。根据合同约定，滞纳金最多只能主张30天，但颉摩公司的主张与约定相反。快跑公司认为，解除合同原因系颉摩公司造成，快跑公司无须支付剩余费用及颉摩公司所主张的其他费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，颉摩公司与快跑公司开展合作接触。2016年12月16日，颉摩公司向快跑公司提供创意简报，该简报载明让所属快跑公司的小猪品牌在2017年Q1通过广告宣传加强目标人群的品牌印象，提高小猪品牌知名度和认知度，扩大市场占有率及品牌影响力，提高品牌美誉度。2016年12月26日，双方签署广告创意合作意向协议（以下简称创意协议），其中约定快跑公司委托颉摩公司参与小猪2017Q1广告创意策划工作，包括提供创意方案及具体执行推广活动等，委托期限为自本协议签订之日起45个工作日止，并于2017年2月15日之前，向颉摩公司支付106084元款项（含税）。上述款项，快跑公司于2017年2月14日向颉摩公司支付定金106084元。除2016年12月16日的创意简报，在前期合作中，颉摩公司也提供过其他的创意简报，在该简报的小猪短租优势提炼一节中，载明小猪与Airbnb（注：其他短租品牌）的最大区别是，他更有中国式的脉脉温情和人文关怀。2017年1月12日，颉摩公司向快跑公司提交名为“2017年小猪品牌营销方案”的演示文稿，在该演示文稿中，载明了“行业背景：2017年的在线短租内都无用，和酒店PK才是决胜关键”、“小猪2017年品牌战役靶心：国内经济酒店”等内容。而在策略思考一节，载明“17年整年以及未来若干年，小猪都应该站在标准化住宿（经济酒店）的对立面以短租居住以人为本的体验来对抗酒店住宿的标准化，来树立小猪人性化与个性化艰巨的品牌价值”。2017年1月13日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫（真名为：李耀军，以下名称均以潘采夫为准）发送电子邮件，包括了2017年1月12日的演示文稿以及日期为2017年1月13日，标题为“contactreport”的会议纪要。该会议纪要载明了“1：策略：……2017年集中火力打酒店，让消费者把小猪放在酒店对立面……，3.春季战役slogan用个性解放天性，认可。6.KV认可”等内容。2017年1月23日，颉摩公司再次向快跑公司提交“2017年小猪品牌营销方案”的演示文稿。在该演示文稿中，分为“品牌策略定位”、“小猪春季品牌战役核心创意”等章节。载明了“运用‘文化柔术’，小猪需要点明短租与经济酒店分别所代表的住宿消费理念之间的差异性，并针对经济酒店背后的文化表述漏洞，来体现自身的优势”、“品牌定位思考以小猪的个性化颠覆经济酒店的标准化”、“小猪短租，用个性解放天性”、“小猪短租，跟着感觉住”、“品牌目标，成为出行住宿行业的变更者，开启过人心智”、“品牌承诺，为当代出行者提供满足个性需求的多样性住房”、“2017小猪全年传播规划第一波品牌战役，重点落在解构酒店对消费者塑造的标准化居住观念，去表现个性去适应标准化的不适感。第二波品牌战役，重点落在建构短租的个性化居住观念，去表现用个性去满足个性”等内容。此外，在该演示文稿中，颉摩公司亦提交了以《再见，标准化时代》为主题的相关品牌片、海报等的设计创意、草图以及在媒体上投放的相关建议。同日，快跑公司工作人员与颉摩公司工作人员形成相应会议纪要。在该会议纪要中，载明了“海报：整体创意认可，具体文案会根据KV及TVC的创意调整（注：KV一般指视觉海报、TVC一般指视频广告片）”。“整体：创意要有技巧，规避审核风险。第一波战役打酒店，但品牌价值观输出和口吻，不是狰狞的，而是睿智的、幽默的，令人会心一笑的，一些影射不能让消费者不适应”等内容。2017年2月24日，颉摩公司与快跑公司进行执行沟通会，在执行沟通会的演示文稿中，分为了“品牌定位、KV文案、KV排版、TVC脚本、APP专题页UI设计（注：APP专题页UI设计一般是指手机应用软件的软件界面设计）”，在该演示文稿中载明了“创意阐述1.酒店片用反问句，针对酒店存在的不足发问，点醒消费者”、“2.小猪篇用陈述句，既是酒店片问题的汇达，又能彰显小猪优势”等内容。此外，该演示文稿中，还包含了大量分镜脚本、草图文案、软件界面设计线稿等内容。2017年2月24日，快跑公司（甲方）与颉摩公司（乙方）签订《小猪短租2017Q2品牌广告创意&制作服务合同》。（以下简称小猪合同）。在合同中，双方均约定了指定授权代表人、联系人以及指定邮箱。快跑公司方面，其授权代表为潘采夫，联系人为潘采夫、郝楠，指定联系邮箱为：pancaifu@xiaozhu.com、haonan@xiaozhu.com。颉摩公司方面，授权代表人为张俊杰，联系人为郑楠、章鹞佶。指定联系邮箱为：amanda.zheng@karmais.me、rino.zhang@karmais.me。合同约定的主要内容为：“甲方委托乙方担任甲方的创意代理商，乙方同意接受甲方委托，为甲方提供小猪短租2017Q2品牌广告创意&制作服务”。“项目执行期间：从2017年2月24日起至2017年5月15日止”。“交付方式为邮件交付”。“……乙方根据本合同规定的条款和条件向甲方提供广告创意&制作专项服务，包括项目管理（沟通管理、品牌策略、制作公司等第三方管理）、核心创意主张、TVC（包含完整版本、30秒版本、15秒版本各一份）、10**面海报、2条官方首发微信、2条官方首发微博、专题页UI设计。具体内容和提交时间详见《附件一》”。“甲方指定潘采夫、郝楠作为甲方代表，负责传达甲方的意见，代表甲方对乙方提交的工作成果进行签收、回馈、沟通和建议，并且对估价单、每周工作季度表、会议记录、合作权利义务更改、时间进度变更、工作成果确认等工作进行签字并通过指定邮件发送电子邮件再次确认。甲方代表若有变更，甲方应提前30个工作日书面通知乙方”。“每周工作进度表，会议记录,时间进度变更等作为重要的书面文件，在乙方发出以上文件并确认甲方收到后3个工作日内，甲方应当以指定邮箱作出确认与否的表示，否则视为对以上文件内容的邮件确认”。“对乙方提交的工作成果,甲方应当在收到后7个工作日内签字或邮件确认或提出修改意见，否则视为对乙方工作完成情况的邮件确认及验收合格”。“乙方保证在为甲方提供服务时提交的项目内容和表现形式不违反相关法律规定；如因违反相关法律规定而使甲方遭受损失,则乙方应赔偿甲方由此所遭受的直接经济损失”。“未经甲方事先书面或邮件确认的各种方案、策划思路，乙方不得单方面实施”。“乙方指定章鹞佶为乙方代表，负责传达、提交乙方的各类策略方案、文案、图片等，接受甲方的意见，进行回馈、沟通和建议,并且需对估价单、每周工作进度表、会议记录、合作权利义务更改、时间进度变更、工作成果确认等工作进行签字或邮件确认。乙方代表若有变更，乙方应提前30个工作日书面通知甲方。每周工作进度表、会议记录、时间进度变更作为重要的书面文件，在形成以上文件后48小时内，乙方应当作出确认与否的表示，否则视为对以上文件内容的认可”。“首款为服务费金额的50%，即人民币5582390元（含税），除甲方已支付定金106084元外,甲方还应支付5476306元（含税），甲方应在收到乙方出具的增值税普通发票后10个工作日内支付首款余款费用；乙方收到足额收款后开始拍摄,故首款支付不得晚于2017年3月10日(平面/视频拍摄前),否则乙方有权暂停平面/视频拍摄直至受到足额收款，由此造成的损失由甲方承担”。“尾款为服务费金额的50%，即人民币5582390元（含税），应于乙方提供的所有服务经甲方验收合格后、且甲方收到乙方出具的增值税普通发票后的30个工作日内支付”。“经甲方同意,本合同涉及的任何必要合理的第三方时，乙方应承担居间人责任，协助甲方与第三方建立委托关系。甲方、乙方与第三方应达成三方合同关系，乙方应在该合同关系中负责安排、协调、监督第三方的执行内容，甲方应承担由第三方产生的所有费用，同时向乙方支付一定的监督管理费（除另有约定外,该部分费用为第三方报价的10%）及监督管理费6.84%的税金。必要合理的第三方可能为字体公司、印刷公司、广播录制公司、图片销售公司等。除此之外，经甲方同意人部分合同可由乙方与第三方签约，第三方产生的费用由甲方承担”。“在服务期间，甲方应给与乙方充分的配合和支持。如因甲方的原因(甲方改变或更改策略、创意，甲方的迟延，或甲方延误付款等等)，而造成乙方不能按期履行其在本合同项下的义务，而导致的任何损失、延误及责任，乙方将不会因此承担任何违约责任，甲方应赔偿乙方因此遭受的任何损失”。“乙方不对任何不可归责于乙方、且经由甲方提供或批准同意的行动、过程、损失、损耗、索赔或要求以及因此而产生的其他后果承担责任”。“除非由于不可抗力或可归责于甲方的原因，乙方未能按期完成约定服务内容或乙方工作和/或所交付工作成果不符合双方事先的约定，甲方有权暂时拒付服务费，经2次修改后，因乙方自身原因仍不符合要求的，甲方有权解约并拒付未完成的或不符合约定的工作成果的服务费”。“若甲方迟延付款，乙方有权要求甲方按未付款额每日万分之三的比例支付滞纳金；逾期超过30日费用仍未获全额清偿的，乙方有权根据其单方决定暂时中止或取消该制作项目及/或其它正在进行中的工作及/或终止本合同，由此产生的一切损失、法律后果/责任及相关费用,均由甲方承担”。“除非由于不可抗力、可归责于对方的原因或本合同另有约定外，任何一方不得无故擅自解除合同或要求提前终止本合同，否则违约方应按本合同价款总额的20%向守约方支付违约金，若违约金不足以弥补守约方所受到的全部直接经济损失，则违约方应继续就不足部分进行赔偿”。“除非由于不可抗力或可归责于对方的原因，任何一方不履行本合同约定的主要义务，经守约方书面催告后仍不能在限期内作符合约定的改正或补救的、守约方有权单方书面通知违约方解除本合同，并要求违约方按本合同价款总额的20%支付违约金，若违约金不足以弥补守约方所受到的全部直接经济损失,则违约方应继续就不足部分进行赔偿”。“本合同下的损失均包括但不限于守约方因违约方违约行为而产生的诉讼费向任何第三方的合理赔偿，政府或司法机关的罚款及罚金、律师费、合理的差旅费等”。“本合同至合同双方权利义务履行完毕之日或依照合同或法律终止后自动终止，双方如有意继续合作，须进一步协商，另行签订书面合同”。“在本合同有效期间，如一方要求提前终止合同，须提前3个月书面通知对方。在通知期内，本合同中所约定的甲、乙双方的一切权利、义务及责任将仍然有效。在通知期限结束，且乙方移交所有工作内容之后的30日之内，甲方应将相应时间对应费用比例的合同余款付清”。“本协议的终止对双方在终止日之前已经履行的义务和行使的权利不产生任何影响”。在合同的《附件一》中，主要约定了合同的具体内容及合同总金额。具体为“项目管理、核心创意、TVC、平面海报、APP专题页、文案”，“第三方费用包括TVC、平面海报”，“合同总价为11164780”，“税及附加费用6.84%”。在《附件一》备注中载明“音乐版权：目前报价不含音乐版权费用，《timetosaygoodbye》的版权费用以实际追加报价为准”。“视频报价：基于在创意脚本保留‘烧烤’、‘吃饭’、‘晒衣服’、‘隐私’、‘开会’5个场景片段，在小猪房源内拍摄的内容将作为平面素材使用，在上海测试2天，拍摄棚内拍摄3天，初剪在上海进行，调色、精剪及三维在德国制作。30秒版本以15秒版本均由长版本中剪辑而来，不增加任何针对短版本的镜头拍摄”。在2017年2月21日至27日之间，颉摩公司员工张雪（非合同指定授权代表及联系人）与快跑公司员工潘采夫互发送电子邮件。2月21日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工潘采夫、郝楠发送将在2月24日举行的双方执行沟通会中所涉及的相关文件及材料，主要包括报价合同、时间表、平面海报文案与排版、TVC脚本、手机APP专题UI设计思路、微信投放文案等。2月23日快跑公司员工潘采夫回复邮件表示“确认。请尽量往前赶，这个时间表对于平面来说是极限时间了，往前赶一点就多能争取审查时间”。2月27日，颉摩公司员工张雪再次向快跑公司潘采夫、郝楠发送电子邮件，内容包括2月24日的会议纪要，并要求就涉及音乐预算、专题页设计等问题，进行回复。颉摩公司认为，上述邮件结合2017年2月24日执行沟通会中的演示文稿，颉摩公司已经交付双方更新后的核心创意。快跑公司则认为，相关材料仅是初步设计与构思，相关工作应当在签订正式合同后才能开展。2017年3月1日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工潘采夫、郝楠发送主题为“小猪2017品牌战役WIP更新0301”电子邮件，主要内容为微信朋友圈的文案。颉摩公司对此主张其已经交付朋友圈的文案，但快跑公司则认为并没有经过其确认。2017年3月6日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫发送主题为“小猪2017品牌战役0306更新”的电子邮件，该邮件主要内容包括同时包括朋友圈文案及APP专题页UI设计。颉摩公司主张已经交付APP专题页文案，但快跑公司主张其并未确认，且在3月13日，快跑公司员工郝楠明确通知过颉摩公司停止APP专题页UI设计。庭审中，双方均认可取消APP专题页UI设计。但对于关于此部分的费用，颉摩公司主张，快跑公司员工郝楠同意全部费用金额不作调整，对APP专题页UI设计的费用不予扣减或者抵扣到其他项目。快跑公司认为，郝楠的回复“好的，了解”，其意思仅表示知悉，并不代表同意，相关款项理应从颉摩公司所主张的款项中进行扣减。2017年3月7日，双方签订补充协议，主要内容为将小猪合同约定的增值税普通发票改为增值税专用发票。2017年3月9日，颉摩公司员工张雪向颉摩公司员工郝楠发送主题为“FW小猪1stPPMwithclient的邮件”，其中有部分3D预览视频（注：系正式拍摄广告前，运用电脑技术，通过对相关广告场景进行虚拟再现，来检视广告效果的方式）。同时，《还有再见，标准化时代，小猪短租广告片制作会议》演示文稿，该演示文稿内含故事概要、3D预览视频、光影参考、演员参考、导演脚本、定妆资料等。颉摩公司称该文件系来源于第三方上海魔术棒摄影有限公司（以下简称魔术棒公司），颉摩公司收到后转发至快跑公司，快跑公司自始知道TVC由魔术棒公司拍摄制作，颉摩公司仅为创意代理商。快跑公司称，并不是开始就知道魔术棒公司是制片方的，是在参加会议时才知道的，颉摩公司是总承包商。至于双方的法律关系，快跑公司主张双方实际上为承揽关系，颉摩公司主张系委托关系。2017年3月10日，颉摩公司与魔术棒公司签订影视广告制作合同，就小猪短租影视广告《再见，标准化时代》进行拍摄。后魔术棒公司出具证明称，颉摩公司已经履行完毕相应合同付款义务。2017年3月15日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠发送主题为“小猪2NDPPMtoAgency(更新)”的电子邮件，主要包括题为“再见，标准化时代，小猪短租广告片制作会议”演示文稿，该文稿中包含了大量导演脚本、场景图、影调、道具参考、制作日程表等内容。2017年3月15日，快跑公司向颉摩公司支付5476306元。加上之前已经支付的106084元，快跑公司共向颉摩公司支付5582390元，即双方合同约定的第一期费用。2017年3月22日，快跑公司员工潘采夫、郝楠、张山山通过电邮方式，向颉摩公司发送多份邮件及附件，主要是关于广告制作的修改内容，其中存在很多明确要求加上“酒店”的内容。对此，快跑公司解释称在合同签订前，颉摩公司并没有履行违法风险审慎审查及告知义务，便给我方提供了创意我方不知道该创意是否会涉及违法。在签订合同后，在执行阶段，只能按照预先的创意执行。2017年3月22日-27日，颉摩公司与快跑公司就TVC音乐方面的相关事宜进行了沟通。庭审中，颉摩公司主张已经于3月25日、26日与4月6日向快跑公司交付了相关音乐，音乐费用为225806.45元（非含税）。但快跑公司既不认可该笔费用，又不认可相关金额，并认为部分事宜系与非授权代表张山山进行的沟通，不能予以认可；相关成果未通过邮件交付，不具有法律效力；音乐也未经确认，第二种版本的音乐也未提交完整版本。2017年4月2日，颉摩公司员工张雪向快跑公司员工郝楠、潘采夫发送电子邮件，内容为TVC的120秒、15秒、30秒版本。经确认，120秒版本即合同约定的完整版、长版本。庭审中，颉摩公司主张上述TVC系采用“一镜到底”的方式进行拍摄，即在拍摄中运用一定技巧将作品一次性拍摄完成的拍摄方法。结合拍摄方法、《附件一》中的约定、双方当事人的陈述等，能够确定15秒版本、30秒版本都是从完整版本中，运用不同的方法剪辑出来的，三个版本在镜头画面上具有一致性。颉摩公司主张，其已经向快跑公司交付符合快跑公司要求的TVC，且TVC成果与双方前期确定的3D预览视频内容、脚本分镜等完全一致，已经履行了全部合同义务。但快跑公司则主张，交付的TVC只是粗剪片（第一次剪辑），且不符合合同约定。在4月2日当天，快跑公司已经提出异议。对于提出异议的时间，颉摩公司亦予以认可。2017年4月4日，快跑公司员工潘采夫向颉摩公司员工章鹞佶发微信反馈作品不符合公司要求，并要求进行修改。4月5日，潘采夫通过微信告知章鹞佶停止TVC制作。4月6日，颉摩公司向快跑公司提出了修改建议，但快跑公司未同意。在沟通过程中，快跑公司认为颉摩公司存在拒绝修改的情形。4月7日，潘采夫电邮章鹞佶，正式通知停止TVC项目，并称对于未完成的工作和未发生的费用，会进行核算。同时，否认已经自己与张山山当场确认TVC第一次剪辑版的方案。2017年4月8日，颉摩公司员工张雪向快跑公司郝楠、潘采夫、张山山发送邮件“微博、微信推送内容撰写”。快跑公司认为，仅认可颉摩公司完成一条微博、一条微信的制作。关于此部分的费用，颉摩公司对相关的全部费用在其诉求进行主张，但在庭审中，颉摩公司同意扣除未制作部分的费用。2017年4月，相关平面海报广告在网站及各大城市地铁上投放。在平面海报广告上，存在两次增补的情况。庭审中，双方对增补的相关事实予以确认，对相关金额已予以确认。第一次增补金额为48078元（含税价），第二次增补金额为12004.54（含税价），快跑公司尚未支付上述费用。庭审中，快跑公司主张，在2017年3月底、4月初，将颉摩公司所提交的平面海报广告、TVC广告等送交与其合作的多家媒体平台，均反馈相关广告涉嫌对比，无法播出或不经修改合格后无法播出。为此，快跑公司只得另行委托案外第三人北京归农天居农业开发有限公司、北京融合舞飞影视文化传播有限公司对TVC等广告进行创意、制作且提交了相应证据材料，并分别向前述两家公司支付了相关费用。颉摩公司对相关证据材料均不认可，亦否认其提供的广告不符合合同约定。2017年4月24日，颉摩公司向快跑公司开具发票8张，金额共计662408元。此外，2017年5月18日，颉摩公司向快跑公司开具发票36张，金额共计1668024.54元，但在快跑公司收到后，又被退回。2017年4月26日，颉摩公司员工章鹞佶向快跑公司员工郝楠、蓝琳发送电子邮件，标题为协商函，主要内容为向快跑公司提交结算数据，主张未付款金额3269090.16元。2017年4月28日快跑公司回函，拒绝付款，但在该回函中明确表示尽快进行准确核算，以安排最终付款，同时要求颉摩公司提供相应合同、付款凭证、发票等。快跑公司将颉摩公司所提交的30秒版本TVC送审至中国广告协会。2017年5月2日，中国广告协会广告初步咨询通知书，称小猪民宿短租想要的生活片30秒电视广告，含有贬低内容，进行不正当竞争，违反广告法第十三条，但在该通知书中，亦载明本通知书不作为发布前最终咨询意见。庭审中，快跑公司自认仅将30秒版本送审，120秒版本、15秒版本均未送审。2017年5月22日，颉摩公司向快跑公司发送催款函，进行催款。此外，庭审中，快跑公司自认其全程参与了广告创意、拍摄等一系列过程。同时，在双方陈述过程中，存在大量含税价格与非含税价格，其来源于双方在小猪合同及《附件一》关于税率6.84%的约定。且颉摩公司向快跑公司主张的支付5599523元费用，是包含6.84%计算的。2017年5月3日，快跑公司与北京安杰律师事务所签订法律服务合同，5月15日，该律师事务所向快跑公司提供四张律师费发票，合计金额318000元。2017年7月3日，颉摩公司与上海市傅玄杰律师事务所聘请律师合同，该律师事务所向颉摩公司开具3张律师费发票，金额总计为30万元。此外，颉摩公司还支出公证费7560元、翻译费400元。颉摩公司主张支付差旅费12705元，对此，快跑公司认为相关票据应当以颉摩公司两位代理人实际发生的票据为准，颉摩公司所主张的差旅费数额与实际不符。快跑公司提出财产保全，本院依法作出裁定，并采取相应保全措施，为此，快跑公司支付保全费5000元。颉摩公司提出财产保全，本院依法作出裁定，并采取相应保全措施，为此，颉摩公司支付保全费5000元。同时，因颉摩公司提供保险公司出具的诉讼财产保全责任保险作为担保，支付保险费13995元。因本案涉及案件合并审理，颉摩公司主张其在原案件中，所申请的财产保全手续并入到本案中，且继续有效，对此，快跑公司不持异议。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，双方存在多个争议焦点，本院予以逐一论述。第一，本案法律关系的认定。颉摩公司与快跑公司签订小猪合同，系基于双方真实意思表示，且不存在违反法律法规强制性规定以及违背社会公益的情形，故应属合法有效。针对该合同，颉摩公司主张双方之间形成的是委托合同关系，即快跑公司委托颉摩公司提供广告创意方案，由第三方进行广告制作，颉摩公司受快跑公司委托对第三方的制作过程进行监督、管理。而快跑公司则主张，双方是承揽合同关系，由快跑公司委托颉摩公司提供广告创意并制作广告。根据小猪合同的相关条款，虽然明确约定颉摩公司为创意代理商，为快跑公司提供广告创意和制作服务，但也明确约定，会有第三方公司的存在。同时，在合同实际履行过程中，既存在颉摩公司提供了部分广告制作服务的情况，又存在由第三方魔术棒公司提供制作广告服务的情况，故本案所涉及的合同，并非只是包含单一类型的合同法律关系，而系包含多类型复合型的合同法律关系。鉴于此，根据相关司法解释的规定，对本案案由依法进行调整。但从合同相对性的角度讲，快跑公司与颉摩公司为涉案小猪合同的权利义务相对方。第二，视频广告（TVC）是否符合合同约定。视频广告是小猪合同中的核心组成部分，广告创意、平面广告、广告音乐、广告文案等均围绕视频广告所展开，因此，视频广告是否符合合同约定也是双方争议的核心所在。快跑公司主张，颉摩公司交付的视频广告存在涉嫌违反《广告法》中禁止贬低性对比广告的规定，即《广告法》第十三条的规定。而颉摩公司主张，其交付的视频广告符合合同约定，未经有权机关处罚，不应认定为违法；且广告制作的每一个环节，都经过快跑公司确认；即便存在问题，亦系遵从快跑公司指示。在小猪合同中，双方对视频广告的各项标准，并没有明确具体的约定，仅是约定广告的内容和表现形式不违反相关法律法规。鉴于此，对案涉视频广告是否符合合同约定，作出如下分析：首先，按照一般商业惯例，广告投放之前，需要经过广告投放平台的审核，以避免相关法律风险。快跑公司提交的关于询问广告投放平台意见的相关证据，虽然颉摩公司对此均不予认可，但在广告投放之前，征询广告投放平台的意见，是符合正常商业逻辑的惯常做法，故本院对相关证据予以采信。广告投放平台作为专业性的广告传播媒体，其具有高于一般市场主体的广告合规性审查能力，对于存在违法风险的广告，不会贸然进行投放。对于案涉视频广告，多家广告投放平台一致反映或存在相应的违法风险。在广告投放平台明确反映存在违法风险的情况下，快跑公司作为具有“一般理性”的市场主体，亦不会随意将存在违法风险的广告进行投放。在要求颉摩公司进行修改未果的情况下，未对广告进行投放，属于正常处理方式。而在没有投放的情况下，亦不会被有权机关的处罚。其次，快跑公司将视频广告中的30秒版本，提交中国广告协会，后中国广告协会出具中广咨通1705002号广告初步咨询通知书，认定案涉广告违反《广告法》。颉摩公司对此不予认可，并认为由于属于是有偿咨询，无法保证其中立性，且提交审核的时间远晚于快跑公司主张终止合作的时间。经查，中国广告协会是在民政部登记的正规社团法人，属于行业协会。按一般常理，行业协会具有在某一行业领域较高的专业性、权威性。中国广告协会作为广告领域内行业协会，对广告具备较高的审查能力，其对是否符合《广告法》用语审查的意见具有一定参考价值。尽管快跑公司仅提交的是30秒版本的视频广告，但结合该视频广告的拍摄手法、《附件一》中关于“30秒版本与15秒版本均由长版本中剪辑而来，不增加任何针对段版本的镜头拍摄”的约定以及视频本身的情况，可以认定完整版与30秒版本之间，30秒版本与15秒版本存在高度一致性。故在30秒版本存在违法的情况下，完整版与15秒版本也必然存在同样的问题。此外，关于迟延提交审核的时间，不影响视频广告本身的定性，故对于颉摩公司的相关抗辩意见，本院不予采纳。因此，结合上述两点，能够认定颉摩公司提交的视频广告，不符合合同之约定。由此，导致与视频广告配合的音乐、文案等均无法顺利实施。第三，不符合合同约定的责任认定。结合本案证据及当事人当庭陈述，快跑公司与颉摩公司对视频广告不符合合同约定均具有过错与责任。首先，快跑公司方面的责任。快跑公司作为委托方，其在客观上具有市场优势地位，在发现视频广告、甚至广告创意本身存在违法情形的时候，有权也有能力及时告知、反对并制止颉摩公司实施相关的行为。在快跑公司全程参与广告制作的情况下，其在提出终止合同之前，没有对任何一个广告制作的环节提出异议。同时，尽管快跑公司在与颉摩公司合作之初，便表明要求赋予广告“会心一笑”、“幽默”等积极向上的感官，但快跑公司也在双方合作之初，多次要求注意规避审核风险。从侧面反映出，在双方合作之初，快跑公司就明知可能存在的违法风险。在明知的情况下，快跑公司仍没有提出任何异议或要求颉摩公司重新提交创意方案。再者，在双方合作后期，快跑公司又多次明确通过邮件告知颉摩公司，加入“酒店”等内容，无异于增加广告被认定为违法的可能性。显然对案涉广告，尤其是案涉视频广告不符合合同约定，快跑公司存在过错与责任。其次，颉摩公司方面的责任。案涉广告创意本身，系由颉摩公司根据快跑公司的要求而具体提出，但广告的表达方式却是多种多样的。颉摩公司作为专业的从事广告行业的公司，不仅要从艺术、商业的角度考虑广告的制作，更要从法律的角度考虑广告的制作。结合案涉广告，在快跑公司明确要求赋予广告积极向上感官的情况下，颉摩公司选择了一种违法风险较高的表达方式，提出相关创意并进行广告制作。同时，在整个广告制作过程中，颉摩公司亦未对广告本身合法性问题进行考量，更未向快跑公司提示过可能存在的合法性风险问题。此外，在快跑公司要求的对广告修改的情况下，颉摩公司从主观上与客观上均未对广告进行实质性修改。故颉摩公司对视频广告不符合合同约定，具有过错与责任。鉴于双方对合同履行均具有过错与责任，且合同因履行期间届满而终止；加之，结合双方证据及当庭陈述，双方在主观意思上、客观事实上均已终止合同项下的相关权利、义务，故对于快跑公司主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。根据法律规定，合同的权利义务终止，并不影响合同项下的结算、清理条款的效力。由于颉摩公司按照合同约定已经履行了部分合同义务，根据诚实信用原则和公平原则，综合考虑合同的实际履行情况、合同付款情况、双方过错程度、双方实际损失等情况，除快跑公司已经支付的费用外，本院酌情确定快跑公司再向颉摩公司支付费用1200000元。故关于颉摩公司请求快跑公司返还服务费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于颉摩公司请求快跑公司支付违约金、滞纳金、赔偿律师费、差旅费、公证费、翻译费、诉讼财产保全保险保险费等损失的主张以及快跑公司请求颉摩公司支付违约金、赔偿律师费等损失的主张。鉴于合同对翻译费、公证费、诉讼财产保全保险保险费负担并未明确约定，且颉摩公司、快跑公司双方对合同履行及由此造成的损失均存在过错，根据过错相抵原则，双方各自应承担因此造成的损失，且本院在确定上述另行支付的费用时已充分考虑到双方的过错及实际损失状况等因素。故对双方各自主张的诉求，本院不再予以支持。此外，快跑公司提出对于视频广告完整版本及15秒版本的鉴定申请，不影响本案裁判结果，故本院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、快跑软件（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内向上海颉摩广告有限公司支付费用1200000元；二、驳回上海颉摩广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回快跑软件（北京）有限公司的全部诉讼请求。如快跑软件（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27064元，由快跑软件（北京）有限公司负担（已交纳13532元，其余部分于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费34485元，由上海颉摩广告有限公司负担29310元（于本判决生效后七日内交纳），由快跑软件（北京）有限公司负担5175元（于本判决生效后七日内交纳）。本诉保全费5000元，由快跑软件（北京）有限公司负担（已交纳）。反诉保全费5000元，由上海颉摩广告有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长  张英周人民陪审员  钟长梅人民陪审员  刘淑荣二〇一九年十二月二十六日法官 助理  车玉龙书 记 员  王晓蒙