浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终785号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐雷，绰号“雷雷”，男，汉族，1984年7月18日出生于安徽省临泉县，小学文化，个体，户籍地安徽省临泉县。2007年8月8日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑二年。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月11日被取保候审。2019年10月17日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 上诉人（原审被告人）杨浪有，绰号“毛毛”，男，汉族，1976年10月30日出生于浙江省金华市，半文盲，无业，户籍地宁波市鄞州区。2014年1月27日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被慈溪市人民法院分别判处有期徒刑三年九个月和有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七千元。因本案于2018年12月25日被宁波市公安局镇海分局抓获羁押，同月26日被刑事拘留，2019年1月24日被取保候审。2019年10月17日被逮捕，现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人韦利，绰号“黑妹”，女，汉族，1977年8月10日出生于安徽省临泉县，半文盲，无业，户籍地宁波市。因本案于2018年12月13日被张家港市公安局港区派出所抓获羁押，同月14日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。 原审被告人徐中伟，绰号“新超”，男，汉族，1982年6月20日出生于安徽省临泉县，小学文化，户籍地安徽省临泉县。2004年3月30日因犯抢劫罪被原浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人方坤坤，绰号“小坤”，男，汉族，1993年10月11日出生于安徽省临泉县，小学文化，无业，户籍地安徽省临泉县。2012年10月16日因犯故意伤害罪被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人阮治银，绰号“九州”，男，汉族，1988年8月19日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，户籍地安徽省太和县。因本案于2019年3月4日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。 原审被告人郜希，绰号“小希”，男，汉族，1997年5月10日出生于贵州省毕节市，初中文化，无业，户籍地贵州省毕节市。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月11日被取保候审。2019年10月17日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人陈宏祖，绰号“大鼻子”，男，汉族，1972年11月13日出生于浙江省三门县，小学文化，无业，户籍地浙江省三门县。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人叶明明，绰号“明明”，男，汉族，1989年4月30日出生于浙江省三门县，初中文化，无业，户籍地浙江省三门县。2013年3月6日因吸毒被三门县公安局行政拘留15日，2013年3月15日被三门县公安局责令接受社区戒毒3年；2015年3月26日因吸毒被三门县公安局行政拘留15日，2015年3月27日被三门县公安局决定强制隔离戒毒2年；2015年4月29日因犯贩卖毒品罪被三门县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2018年12月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人曹看看，男，汉族，1989年7月15日出生于安徽省蒙城县，初中文化，个体，户籍地安徽省蒙城县。2013年6月6日因犯危险驾驶罪被宁波市镇海区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年1月4日主动投案，同月5日被宁波市公安局镇海分局取保候审。2019年10月17日被逮捕，现羁押于宁波市镇海区看守所。 原审被告人张世杰，绰号“小杰”，男，汉族，1982年2月26日出生于浙江省宁波市，高中文化，无业，户籍地宁波市。2015年2月11日因犯危险驾驶罪被宁波市镇海区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年1月2日主动投案，同月3日被宁波市公安局镇海分局取保候审。2019年10月17日被逮捕，现羁押于宁波市镇海区看守所。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤、阮治银、陈宏祖、叶明明、曹看看、张世杰犯开设赌场罪、被告人徐中伟、方坤坤、徐雷、郜希、杨浪有、阮治银犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月8日作出（2019）浙0211刑初297号刑事判决。原审被告人徐雷、杨浪有不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年以来，被告人韦利为牟取非法利益，招揽人员开设赌场，并雇佣被告人徐中伟负责赌场护赌、望风等事务，徐中伟纠集被告人方坤坤、阮治银等人为赌场护赌、望风，形成了以被告人韦利、徐中伟为纠集者，被告人方坤坤、阮治银、郜希等人为其他成员的恶势力团伙，多次实施开设赌场、聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪行为，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下： （一）开设赌场 2018年9月中旬至10月2日，被告人韦利伙同陈宏祖、叶明明等人先后在镇海区骆驼街道胜光村河边暂住房、朝阳村暂住房、邵家汇暂住房、吾悦广场对面工地暂住房、高新区贵驷街道爱登村葡萄园暂住房等地开设赌场，供他人赌博，由韦利、陈宏祖、叶明明等人轮流担任赌场桌角，徐中伟、方坤坤、阮治银等人为赌场护赌、望风，招揽赌客徐某、王某1、李某3等多人赌博。赌场开设期间共计抽头获利44000元。被告人阮治银参与开设赌场期间，赌场抽头获利12000元。其中被告人韦利获利10000余元，被告人陈宏祖获利1200余元，被告人叶明明获利1000余元，被告人方坤坤获利2000余元，被告人阮治银获利1200余元。 2018年10月下旬至11月初，被告人韦利伙同曹看看、张世杰先后在镇海区骆驼街道胜光村河边暂住房、朝阳村暂住房开设赌场，供他人赌博，韦利、曹看看、张世杰等人轮流担任赌场桌角，徐中伟、方坤坤、阮治银等人为赌场护赌、望风，招揽赌客张某、王某2等人赌博。赌场开设期间共计抽头获利30000余元。被告人阮治银参与开设赌场期间，赌场抽头获利15000元。其中被告人韦利获利6000余元，被告人曹看看、张世杰各获利3000余元，被告人方坤坤、阮治银各获利1200余元。被告人徐中伟在参与开设赌场期间获利共计3000余元。 在一审法院审理理过程中，被告人徐中伟退缴违法所得3000元，被告人阮治银退缴违法所得2400元，被告人叶明明退缴违法所得1000元，被告人曹看看退缴违法所得3000元，被告人张世杰退缴违法所得3000元，由法院暂扣。 （二）聚众斗殴 2018年10月2日13时许，被告人徐中伟在宁波市高新区葡萄园韦利所开设的赌场内，因琐事与被害人徐某发生言语冲突，后双方约架。徐中伟、徐雷纠集方坤坤、阮治银、杨浪有等人，方坤坤纠集郜希，持棍棒在爱登××××道上与手持匕首的被害人徐某实施斗殴，造成被害人徐某左前臂损伤。经鉴定，被害人徐某的损伤程度为轻伤二级。 案发后，被告人韦利、徐中伟、陈宏祖、叶明明、方坤坤、徐雷、郜希于2018年12月13日被抓获归案；被告人杨浪有于同月25日被抓获归案；被告人张世杰、曹看看分别于2019年1月2日、4日向公安机关投案。被告人阮治银于2019年3月4日被抓获归案。 被告人方坤坤与被害人徐某达成赔偿协议，并已履行完毕。 （三）寻衅滋事 2019年6月17日晚，彭某、姬某1（均另案处理）因琐事与被害人黄某产生矛盾。同月18日晚，邬俊熙得知黄某与姬某1之间存在矛盾，因其认识姬某1的弟弟姬某2（另案处理），便向姬某2提议双方见面和谈，并告知黄某等人在镇海区骆驼街道利时广场，黄某得知此事后表示同意和谈。当晚23时许，姬某2将黄某等人位置告诉姬某1，姬某1得知后即电话通知彭某叫人和准备工具，并令姬某2先行前往。后姬忠彪驾车至骆驼街道龙鼎公寓接上被告人郜希、彭某、张会（另案处理）等人并携带钢管前往利时广场，与黄某、李某1、朱某1等人碰面后，姬某2先动手殴打黄某，随即被告人郜希伙同姬某1、彭某、张会等人持钢管对黄某、李某1、朱某1、陈某1进行殴打。经鉴定，黄某、李某1、朱某1的损伤为轻微伤。 2019年7月26日，被告人郜希主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 （四）其他违法行为 2017年12月11日凌晨1时许，被告人方坤坤伙同朱某2、彭某、陈某2、孙某（另案处理）等人驾车行至骆驼街道豪俪会所门口，遇醉酒男子李某2等妨碍其车辆行驶，并被辱骂。方坤坤、朱某2、彭某、陈某2、孙某遂下车殴打李某2，彭某用刀将李某2腰部捅伤。经鉴定，李某2腰部损伤为轻微伤。被告人方坤坤一方赔偿李某2损失，与李某2达成和解。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人韦利犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人徐中伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、被告人方坤坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人阮治银犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人徐雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人郜希犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑三年九个月；七、被告人杨浪有犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；八、被告人陈宏祖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人叶明明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十、被告人曹看看犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；十一、被告人张世杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；十二、被告人韦利、方坤坤、陈宏祖的违法所得继续予以追缴，被告人徐中伟、阮治银、叶明明、曹看看、张世杰退缴的违法所得予以没收。 上诉人徐雷上诉称，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑畸重。1.其没有组织、领导、策划聚众斗殴行为，也没有纠集他人参与斗殴，其只是抱着劝架和担心徐中伟吃亏的心态参与。2.本案发生在乡村偏僻之地，未实际造成社会管理秩序混乱，已对受伤人员作出赔偿，得到对方谅解；本案的案发，对方人员过错在先。原判量刑未能考虑上述因素，致使量刑畸重。请求二审法院公正审理，对其量刑改判。 上诉人杨浪有上诉称，其只是临时起意加入，虽持棍子参与，但并未打到被害人，仅起辅助作用，应系从犯，其又能自愿认罪。故原判量刑过重，请求二审法院对其量刑改判。 经审理查明，原判认定上诉人徐雷、杨浪有、原审被告人徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希聚众斗殴，原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤、阮治银、陈宏祖、叶明明、曹看看、张世杰开设赌场，原审被告人郜希寻衅滋事，原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希等人形成恶势力犯罪团伙还实施其他违法的事实，有被害人徐某、黄某、朱某1、李某1、陈某1、李某2等人陈述，证人王某1、余某、周某、李某3、徐某、张某、王某2、毛某、贝某、郑某、夏某、邬某、陈某3、孙某、彭某、陈某2等人证言，同案人戴某1、戴某2、王某3、葛某、吴庆晓、郭某、彭某、朱某2、张子、洪某、姬某1、彭某、张会、姬某2等人供述，辨认笔录，通话记录、浙江省法院执行、调解款票据、调解笔录、调解协议书、收条、谅解书、抓获经过、到案经过、情况说明、人口信息、户籍证明、行政处罚决定书、人员详细信息、刑事判决书、罪犯档案资料、CT诊断报告、照片，法医学人体损伤程度鉴定意见，现场监控视频，上诉人徐雷、杨浪有、原审被告人徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希、韦利、陈宏祖、叶明明、张世杰、曹看看均分别供述和辩解在案，所供可相互印证，并与上述证据反映的相关情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。对于相关上诉理由，经查：1.徐雷得知徐中伟与徐某约架后，为防徐中伟吃亏，即跟随徐中伟，加入聚众斗殴团伙，纠集他人并持械积极参与聚众斗殴。原判根据案发起因、地点及赔偿等情节，对徐雷的量刑已有考量。徐雷就原判认定聚众斗殴事实不清，证据不足，量刑畸重等上诉理由，与在案查明事实、证据不符，不予采纳。2.原判已充分考虑上诉人杨浪有在本案中的地位和作用，认定其系起次要作用的从犯，并已依法减轻处罚，所罚罪刑相当。杨浪有就原判量刑偏重的上诉理由，不予采纳。 本院认为，上诉人徐雷、杨浪有、原审被告人徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希持械在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤、阮治银、陈宏祖、叶明明、曹看看、张世杰伙同他人以牟利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤属于情节严重。原审被告人郜希伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希应数罪并罚。原审被告人韦利、徐中伟、方坤坤、阮治银、郜希等人经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，扰乱社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，形成了以韦利、徐中伟为纠集者，方坤坤、阮治银、郜希等人为其他成员的恶势力犯罪团伙。在开设赌场的共同犯罪中，原审被告人韦利、徐中伟、陈宏祖、叶明明、曹看看、张世杰起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人方坤坤、阮治银起次要作用，系从犯，依法予以从宽处罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，上诉人徐雷、原审被告人徐中伟、方坤坤起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人杨浪有、原审被告人阮治银、郜希起次要作用，系从犯，依法予以从宽处罚；原审被告人郜希归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可予从轻处罚。上诉人杨浪有、原审被告人方坤坤、阮治银、陈宏祖、叶明明归案后，能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可予从轻处罚。上诉人徐雷、原审被告人韦利、徐中伟当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人曹看看、张世杰案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且已退缴违法所得，依法均予以从轻处罚。在寻衅滋事的犯罪中，原审被告人郜希能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。在聚众斗殴的犯罪中，被害人经济损失已得到赔偿，被害人对上诉人徐雷、杨浪有、原审被告人徐中伟、方坤坤、郜希等人表示谅解，酌情予以从轻处罚。原审被告人徐中伟、阮治银、叶明明退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。上诉人杨浪有、原审被告人叶明明系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人韦利、方坤坤、陈宏祖的违法所得应予以追缴，原审被告人徐中伟、阮治银、叶明明、曹看看、张世杰退缴的违法所得予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐雷、杨浪有要求二审改判的上诉理由，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  丁朝松 审判员  钱 成 审判员  刘世宇 二〇一九年十二月二十三日 书记员  曹灵婵