浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3286号 上诉人（原审原告）：浙江海天机械有限公司，住所地浙江省温岭市东部新区千禧路22号。 法定代表人：陈正华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢海华，北京合弘威宇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省永康市巨龙实业有限公司，住所地浙江省永康市西城街道徐工路59号。 法定代表人：应龙云。 委托诉讼代理人：徐霞，浙江训和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄倩倩，浙江训和律师事务所律师。 上诉人浙江海天机械有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人浙江省永康市巨龙实业有限公司（以下简称巨龙公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人同意后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 海天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人有权就按照被上诉人所下的订单已生产的50套齿轮要求被上诉人承担赔偿责任。1.被上诉人第二批50套齿轮下单时间明确，双方已就第二批50套齿轮订单达成一致意见。根据被上诉人在（2018）浙1081民初14213号、（2019）浙10民终1330号案件和本案一审庭审中的陈述，被上诉人均陈述其向上诉人下达第二批50套齿轮订单的时间为2016年11月11日，构成自认。现上诉人也明确认可2016年11月11日为第二批50套齿轮订单的下达时间，足以说明双方已就第二批50套齿轮的买卖达成一致意见。2.上诉人与被上诉人之间的齿轮《买卖合同》成立且仍处于有效状态，分批次所下的订单不构成新的合同。被上诉人分批次下单仅是涉案《买卖合同》约定的交易模式，只要在1000套以内（含1000套）的订单都未脱离《买卖合同》的范畴，由此产生的一切争议均应依照《买卖合同》的约定处理。3.在被上诉人明确已于2016年11月11日向上诉人下单第二批50套齿轮订单的情况下，结合本案实际情况，被上诉人应当赔偿上诉人按照其所下的第二批50套订单所生产的齿轮损失。上诉人过了二年多要求被上诉人支付货款、收取齿轮或赔偿损失合理合法，也符合常理。第一，双方在合作开始不久便产生纠纷，在争议未解决前，被上诉人不可能付款或提货，合同在客观上暂不具备履行条件；第二，因涉案合同未约定履行期限，故上诉人有权随时要求被上诉人履行义务。另外，上诉人于一审阶段提交的涉案齿轮存货照片，足以证明被上诉人的违约行为导致上诉人的存货积压，给上诉人造成了财产损失的事实。二、上诉人要求被上诉人支付首批50套齿轮欠款17613.3元的请求未超过诉讼时效。1.被上诉人未向上诉人明确表示拒付欠款17613.3元，故上诉人不知道也不应当知道权利受到侵害，此笔欠款应当适用20年的最长诉讼时效；2.上诉人与被上诉人在第一笔订单后仍就后续交易及纠纷处理处于持续沟通状态，即使本案应当适用3年诉讼时效的，诉讼时效的起算时间也不应为2016年5月9日。三、上诉人在一审法庭辩论终结前减少诉讼请求后，一审法院仍按照原诉讼请求的标的收取诉讼费，违反了相关法律的规定，诉讼费应当作相应扣减。 巨龙公司辩称，一、第二批50套产品合同未成立，一审认定无误。台州市中级人民法院（2019）浙10民终1330号生效判决已经明确认定涉案合同为框架协议，根据该种合同特点，在框架协议下每批次订单的达成均需双方意思表示一致才予以成立。而本案中巨龙公司发送短信后，在长达一年多时间里海天公司未予任何回复是否收到该短信、是否进行生产、何时进行生产、何时可以交货，甚至按照其起诉状中陈述“催促付款发货”都没有，双方根本未就该事宜进行协商。海天公司声称有电话联系不是事实，其也没有提供相应的证据证明其主张。因此双方对于该批次产品未达成合意，该批次合同未成立，海天公司无权主张违约赔偿。二、第一批次余款已过诉讼时效。巨龙公司在2016年5月9日针对首批产品支付8万元款项后，口头约定剩余款项从定金中扣除，海天公司同意，巨龙公司之后发送短信中也提到“定金剩余7万左右”，系扣减差价后大致剩余定金，与当时口头达成的协议相符合，海天公司一直都未提出任何异议。巨龙公司在2019年5月9日付款8万元时如果存在欠款，海天公司在那时就知道或应当知道权利已经受到侵害，欠款的诉讼时效就从那时开始起算，因此其现在主张欠款已经过诉讼时效。三、上诉人做法有违诚实信用原则。海天公司一审一开始起诉所称的200套库存其实是其为了供应其一些大客户而备的货，其却为了去除库存肆意将风险无端地转嫁给巨龙公司，严重违背诚实信用原则。而且海天公司第一批交付的产品根本无法组装变速箱使用，直到现在海天公司都没有解决该问题。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 海天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付首批50套齿轮的欠款17613.3元；2.判令被告支付第二批货款298321.5元，并收取150套齿轮；3.本案诉讼费由被告负担。经一审法院释明后，原告方变更第二项诉讼请求为要求被告方赔偿第二批订单50套97613.3元。 一审法院认定事实：原、被告于2016年2月19日达成合同意向，于当天签订了一份产品报价单，原告收到被告20000元。2016年2月26日，被告与原告签署《买卖合同》，约定：被告向原告购买成品齿轮1000套，合计金额1988810元。交货周期及数量：每批次产品于30个工作日内交运，首批50套。结算方式：被告方支付80000元定金后，分批次现款发货，定金于末批次货款冲减，一年内完成1000套返3个点还（半轴按样品尺寸100套，短5公分350套、短10公分50套）；验收标准为按卖方图纸要求。2016年3月11日，被告向原告公司汇款60000元，并注明用途为购齿轮及轴定金；2016年5月9日，被告再次向原告汇款捌万元，注明用途为购齿轮50套。原告交货后向被告开具了总金额为97613.30元的增值税专用发票。原告交货后，被告多次与原告的销售经理联系反映交易过程中存在的问题，漏发了20根轴和存在尺寸不对。后原告对在交付的第一批货物中漏发了20根轴予以补发。双方的交易流程为：在框架协议下，被告方分批次下单，原告方收到订单指令30个工作日完成生产，被告付款，原告方发货。 一审法院认为，本案双方的争执焦点为原告方有无权利请求被告方继续履行150套齿轮。按照浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1330号判决认定，按现有证据无法查明被告方第二批50套齿轮下单时间、原告方出库时间和原告方要求付款提示的相关事实。据此可以认定原被告双方并未对第二批50套齿轮买卖达成一致意见，双方合同并未成立。因此原告并无权利请求被告方继续履行50套齿轮。至于原告方所说被告方下单200套，缺乏相应证据，本院不予以支持。另外，原告方生产的齿轮产品，系按双方约定的通用图纸生产，并非针对被告方单户生产，因此对于被告提出的因买受的产品无法组装成一套完整的齿轮箱要求鉴定的请求，不予支持。同时，即使本案存在被告方第二批50套齿轮下单，但原告方过了二年多才提出要求被告支付货款，收取齿轮，显然不合情理。本案中，原告方生产的齿轮时至今日对被告方并无任何用途，本合同不适合继续履行，虽经该院释明，原告变更诉讼请求要求被告方赔偿，但本案双方系买卖合同，原告并无依据存在损失，故该院对其变更后要求被告方赔偿的诉讼请求不予支持。至于原告方提出的支付首批50套齿轮的欠款17613.3元，因原告方在被告于2016年5月9日收取第一批齿轮后一直未提出请求，已超过诉讼时效。据此，原告方诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第二项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告海天公司的诉讼请求。一审案件受理费6039元，减半收取计3019.5元，由原告海天公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人签订的《买卖合同》具有框架协议性质，实际履行过程中仍需以下订单的方式确定具体的交易数量，故不能仅以该《买卖合同》作为最终合同确定双方的权利义务。被上诉人巨龙公司主张其于2016年11月11日通过短信第二次下单50套齿轮，但未得到上诉人海天公司的任何回复，现上诉人并无证据证明其确认过接受该批次下单，也无证据证明其通知过被上诉人完成生产以及提示付款，其主张通过电话屡次联系被上诉人亦无相应证据，故按照现有证据，无法认定双方就该第二批50套齿轮买卖达成合意，一审法院认定双方第二批齿轮买卖合同未成立并无不当，上诉人要求被上诉人赔偿其按照被上诉人所下订单已生产的第二批50套齿轮损失97613.3元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据双方先付款后发货的交易流程，首批货款的支付时间应当早于发货时间，即首批货款的履行期限应于发货日前届满，而首批货物于2016年5月交货，上诉人在发货前就应当知道欠付货款事实却未提出异议，直至2019年6月13日才提起本案诉讼要求支付拖欠的首批货款，显然超过诉讼时效。《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”，以及第三十五条规定，“当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担”，上诉人系在一审法庭辩论终结后提出减少诉讼请求数额，故其要求按照减少后的诉讼请求数额计算诉讼费，与法相悖，本院不予支持。 综上所述，海天公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2605元，由浙江海天机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年十二月三十日 代书记员 王 旖 -8- -7-