辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8756号上诉人（一审被告）：沈阳大商新玛特购物休闲广场有限公司，住所地沈阳市大东区小东路1号。法定代表人：蒋慧英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：隋毅，系辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳永宏翔商贸有限公司，住所地沈阳市和平区振兴街13号4门。法定代表人：崔俭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孟真，系辽宁城俭律师事务所律师。上诉人沈阳大商新玛特购物休闲广场有限公司（以下简称新玛特公司）因与被上诉人沈阳永宏翔商贸有限公司（以下简称永宏翔公司）联营合同纠纷一案，不服沈阳市大东区（2019）辽0104民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。新玛特公司上诉请求：1.撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初4158号民事判决；2.将案件发回原审人民法院重新审理或依法改判；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定适用法律不当，应依法撤销或改判。2013年9月1日上诉人与被上诉人签订《联销合同》（以下简称“合同一”），合同一第2.2.2条款约定：“甲方倒扣乙方商品销售额的28%作为毛利。”合同一第2.2.4条款约定：“乙方同意将双方约定的销售、毛利目标作为合作经营的基础。”合同一履行期限届满后，双方又于2014年8月30日签订《联销合同续签协议》（以下简称“合同二”），约定双方合作期限延长至2015年8月31日。合同二履行期限届满后，双方又于2015年9月1日签订《大商集团联销合同》（以下简称“合同三”），合同三第四条第一款约定：“甲方倒扣乙方商品销售额的28%，作为毛利。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律的规定，合同双方当事人应按照合同的约定履行权利与义务。而一审在被上述人没有充分证据证明原合同被改变的情况下，盲目适用意思自治的法律原则，且说明上诉人与被上诉人实际变更了合同履行方式。证明合同履行方式变更的举证责任应由被上诉人承担，因被上述人并没有证据证明合同履行方式已改变，故其应当承担举证不能的责任，一审所适用的法律错误。二、一审法院认定的事实错误，应依法撤销原判决或依法改判。根据上诉人与被上诉人签订合同约定，上诉人有权以被上诉人销售额为依据，按照28%的比例进行扣款。上诉人与被上诉人获利的方式也是基于该约定，即上诉人获利=被上诉人销售额*28%。一审中，在上诉人提供证据证明被上诉人没有依约履行协议，其应当承担违约责任。但一审法院确没有对这一事实进行审理并认定，故一审认定事实错误。对于押金问题，因被上诉人未按合同约定，按照销售额28%的比例让上诉人扣款，存在违约行为，故上诉人有权扣留保证金直至被上诉人依约履行合同。对于这一事实，一审法院也认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判。永宏翔公司辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。2.一审审查的书面合同违背了公平原则，事实上所有商家无一按照此合同履行，双方在实际履行中已该变了合同的约定，形成了新的约定。永宏翔公司向一审法院起诉请求：1.依法判令由被告返还经营扣款34452.76元及押金10000元，共计44452.76元；2.依法判令由被告承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2013年9月1日，原告永宏翔商贸公司与被告大商新玛特公司签订《联销合同》，被告提供新玛特中街店四层商务卖区B-14号约62.5平方米营业面积的场地，原告提供海斯特商务休闲男装商品，双方联合销售，合同期间为从2013年9月1日起至2014年8月31日止；原告须于签订合同时向被告交纳保证金1万元，该保证金于原告终止经营3个月后，原告对被告无债务违约责任时，由被告无息返还；原告将努力达成经营期间每月13万元的销售目标；被告倒扣原告商品销售额的28%作为毛利。合同签订后，原告向被告交纳保证金1万元，开始经营。合同期满后，原告与被告签订了《联销合同续签协议》，合同期限至2015年8月31日。合同履行期间，原、被告并未按合同约定倒扣销售额的28%作为毛利，而是按原告部分月份未完成销售额，倒扣未完成目标额度28%作为毛利、如原告完成销售目标即全部返还的原则进行双方结算。2014、2015年原告部分月份未完成销售额度，被告倒扣原告84452.76元作为毛利。后原告全年累算达成销售目标，被告应返还相应款项。截止2016年4月，原告终止经营，被告仅给付50000元，尚欠34452.76元经营倒扣款、10000元保证金至今未予返还。上述事实，有联销合同、联销合同续签协议、联销扣款汇总表及庭审笔录，经庭审质证，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，原、被告签订的《联销合同》、《联销合同续签协议》合法有效，原告永宏翔商贸公司与被告大商新玛特公司之间存在货物联销合同关系的事实。双方应依照合同的约定，履行各自的义务。双方虽曾对毛利的倒扣方式进行书面合同约定，但后期实际履行中，双方按原告部分月份未完成销售额，倒扣未完成目标额度28%作为毛利、如原告完成销售目标即全部返还的方式进行结算，且按照此方式扣除毛利，被告已返还原告50000元，庭审中，被告对经营中未按合同约定倒扣毛利而是按未完成目标额度作为基数扣除毛利亦未作出合理解释，故应视为双方对毛利倒扣方式的重新确认。根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同的具体履行方式，故对于被告公司的抗辩理由，不予采信，被告应返还尚欠原告的剩余经营倒扣款为34452.76元。关于保证金。依据合同约定，被告在原告终止经营3个月后将保证金返还原告。原告于2016年4月撤出场地，撤场至今未拖欠被告相关费用或有其他违约责任，被告应于2016年7月前将保证金10000元返还原告.故对原告要求返还保证金10000元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告大商集团沈阳新玛特购物休闲广场有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告沈阳永宏翔商贸有限公司经营倒扣款34452.76元；二、被告大商集团沈阳新玛特购物休闲广场有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告沈阳永宏翔商贸有限公司保证金10000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费912元，减半收取456元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，永宏翔公司与新玛特公司签订的《联销合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。该合同具有联营合同性质，新玛特公司不收取进场经营商户的租金，而按照销售额和约定的比例对商户进行扣款，双方约定有保底条款，即新玛特公司对商户规定有最低销售额，未完成销售额按月最低销售额进行扣款，如商户完成规定的全年销售额，新玛特公司再向商户进行返回扣款。在本院二审审理中，新玛特公司已明确表示认可永宏翔公司已完成2014、2015年度销售额，对永宏翔公司主张新玛特公司在2014年2、5、6、7、8月和2015年8月对其进行了扣款事实亦表示认可。一审认定新玛特公司对永宏翔公司扣款84452.76元，已实际返款5万元，并据此判决新玛特公司向永宏翔公司返还扣款；再基于双方间合同终止，判决新玛特公司返还收取商户保证金，均无不当。综上所述，新玛特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费912.00元，由沈阳大商新玛特购物休闲广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年十二月二十三日法官助理强文清书记员白欣鹭