浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1089号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨仕富，男，1974年1月2日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，户籍地镇雄县。2018年11月22日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑顺忠，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘安兴，男，1997年10月3日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，户籍地镇雄县，案发前住浙江省金华市金东区。2018年10月26日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人陈丝，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）童菊林，男，1976年10月6日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，户籍地彭州市，案发前住浙江省金华市金东区。2018年10月16日因吸毒被金华市公安局婺城分局行政拘留十二日。2018年11月15日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月11日变更强制措施为取保候审。2019年10月19日经金华市婺城区人民法院决定被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人黄镇，男，1982年10月1日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，户籍地镇雄县，案发前住浙江省金华市金东区。2018年10月31日因吸毒被金华市公安局婺城分局决定行政拘留十三日。2018年10月26日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人杨仕富犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人刘安兴、黄镇犯贩卖毒品罪，被告人童菊林犯容留他人吸毒罪一案，于2019年10月22日作出（2019）浙0702刑初407号刑事判决。被告人杨仕富、刘安兴、童菊林不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，被告人童菊林申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人杨仕富贩卖毒品、容留他人吸毒的事实 1、2017年5月-9月期间，被告人杨仕富在金华市婺城区次每次以100元的价格贩卖给付某0.1克左右的海洛因。 2、2018年8月份的一天，被告人杨仕富在金华市婺城区附近以300元的价格贩卖给陈某、马某、杨某0.3克海洛因。后杨仕富在秋滨街道公园边的自己汽车上容留陈某、马某、杨某吸食毒品。 3、2018年8月期间，被告人杨仕富在金华市婺城区次每次以300元的价格贩卖给马某、杨某0.3克海洛因，其中3次杨仕富在自己住处容留马某、杨某吸食毒品。 4、2018年9月底或10月份的一天，被告人杨仕富伙同被告人黄镇介绍被告人刘安兴贩卖毒品给杨某，后刘安兴在金华市金东区自己的住处以800元的价格卖给杨某1克冰毒。 2018年11月22日，被告人杨仕富在云南省镇雄县乌峰街道办事处被民警抓获归案。 综上，被告人杨仕富贩卖毒品9次，共贩卖冰毒1克、海洛因1.8克；共容留他人吸毒4次，其中1次容留3人。 二、被告人刘安兴贩卖毒品的事实 1、2018年6月-10月期间，被告人刘安兴在金华市水果市场3次贩卖毒品给胡某。第一次以1000元的价格卖给胡某10颗麻古，第二次以1100元的价格卖给胡某5颗麻古和0.5克冰毒，第三次以900元的价格卖给胡某1克冰毒。 2、2018年6月-10月期间，被告人刘安兴在金华市金东区童菊林的住处4次贩卖毒品给童菊林。第一次以900元的价格卖给童菊林10颗麻古，第二次以500元的价格卖给童菊林5颗麻古，第三次以1000元的价格卖给童菊林1克冰毒，第四次以550元的价格卖给童菊林0.5克冰毒。 3、2018年9月底或10月份的一天，被告人刘安兴经被告人杨仕富、黄镇的介绍，在金华市金东区刘安兴的住处以800元的价格卖给杨某1克冰毒。 2018年10月26日，被告人刘安兴在金华市金东区八方物流被民警抓获归案。刘安兴在电动车坐垫下储物盒内放置的20颗1.89克麻古以及手机一只被民警查扣。 综上，被告人刘安兴贩卖毒品8次，共贩卖麻古50颗4.5克左右、冰毒4克。 三、被告人黄镇贩卖毒品的事实 1、2018年6月-10月期间，被告人黄镇在金华市金东区次贩卖毒品给刘安兴。第一次以500元的价格卖给刘安兴10颗麻古，第二次以200元的价格卖给刘安兴4颗麻古，第三次以300元的价格卖给刘安兴6颗麻古。 2、2018年9月底或10月份的一天，被告人黄镇伙同被告人杨仕富介绍被告人刘安兴贩卖毒品给杨某，后刘安兴在金华市金东区自己的住处以800元的价格卖给杨某1克冰毒。 2018年10月26日，被告人黄镇在金华市金东区被民警抓获归案，后如实供述涉案主要事实。黄镇放置在住处的75颗6.97克麻古以及电子秤1只、分装袋2包、手机2只被民警查扣。 综上，被告人黄镇贩卖毒品4次，共贩卖麻古95颗8.5克左右、冰毒1克。 四、被告人童菊林容留他人吸毒的事实 2018年6月-10月期间，被告人童菊林4次容留被告人刘安兴在自己位于金华市金东区的住处和驾驶的汽车内吸食毒品。 2018年11月15日，被告人童菊林在金华市金东区邦运输有限公司被民警抓获归案，后如实供述涉案主要事实。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨仕富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万五千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币三万二千元；二、被告人刘安兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人黄镇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人童菊林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；五、毒品予以没收，连同其余被扣押的财物，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。违法所得予以追缴，上缴国库。 被告人杨仕富上诉提出：1、第1起事实中，2017年5月-9月期间其没有在金华，而在昆明，其没有贩卖海洛因给付某过。2、原判对其量刑过重、罚金过高。请求二审法院从轻改判。 其辩护人辩护提出：一审认定被告人杨仕富于2017年5月-9月期间在金华市婺城区次各以100元的价格贩卖给付某0.1克左右海洛因的情况存在争议。首先是被告人杨仕富对其他几次犯罪行为基本上没有大的异议，明确表态敢作敢当，但唯独对这一起认为确实没有卖过，当时在云南老家开车。从证据材料看杨仕富也没有提到这起犯罪，只有证人付某的笔录中提到这起事实，系孤证，不能排除其他可能性。再则付某笔录也提到他和杨仕富吸食的毒品是一起到另外一个贩毒者手上购买的等。综上，一审认定被告人杨仕富于2017年5月-9月期间3次将毒品贩卖给付某的证据不足，请求二审法院予以查明。 被告人刘安兴上诉提出：其毒品全部是从被告人黄镇处拿的，和黄镇相比，原判对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。 其辩护人辩护提出：1、一审对各被告人的量刑尺度不一，首先从贩毒的次数及贩毒的对象分析，被告人杨仕富贩毒9次，对象6人，被告人刘安兴贩毒8次，对象3人，但一审对次数和对象较多的杨仕富判处4年3个月，对刘安兴却判处4年6个月；其次从贩毒的数量而言，被告人刘安兴麻古4.5克，冰毒4克，被告人黄镇麻古8.5克，冰毒1克，麻古和冰毒的折算比例是一样的，故从贩卖总数量而言，刘安兴比黄镇少1克，且刘安兴的毒品均来自黄镇，但一审对克数较多的黄镇判处3年10个月，对刘安兴反而更重。2、被告人刘安兴贩卖毒品给杨某的事实，犯意提起不是刘安兴，是经杨仕富、黄镇介绍才引发的，且刘安兴仅拿了100元钱，没有从中赚取任何收益，在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯。3、被告人刘安兴是初犯，且自愿认罪。综上，请求二审法院对被告人刘安兴从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人杨仕富、刘安兴、黄镇贩卖毒品及被告人杨仕富、童菊林容留他人吸毒的事实，有证人罗某1、罗某2、付某、陈某、马某、杨某、王某、敖某、胡某的证言，辨认、搜查笔录及照片，现场笔录，毒品称量笔录及照片，检验报告，鉴定意见通知书，现场检测报告书及照片，电子证物检查工作记录，毒品上缴清单，扣押决定书、清单，调取证据通知书，微信截图照片，微信转账记录，微信账户注册信息，行政处罚决定书，查获经过，抓获经过及人口信息等证据证实，各被告人亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1、关于被告人杨仕富贩卖毒品的第1起事实，购毒人员即证人付某的证言证实，其共向杨仕富购买过三次海洛因，每次100元，是在杨仕富租住的金华市婺城区的大石头处或他家里交易的，其中二次由“小帆”陪同一起购买，时间是2017年5月-9月期间，具体时间记不清了，是天热的时候。付某辨认出杨仕富即本案被告人杨仕富，“小帆”即陈某。证人陈某的证言亦证实，在2017年或2018年的6月-8月期间，夏天的时候，具体时间忘记了，其曾陪同付某一起到吕塘××村向杨仕富购买过海洛因。另外，被告人杨仕富在一审庭审中对公诉机关指控的另一起贩卖毒品事实提出异议，但对本起贩卖毒品的事实表示认可，庭审中还供称其是2017年10月至2018年1月期间在云南昆明，并未提出2017年5月-9月期间在云南昆明，故对其二审翻供称2017年5月-9月期间在云南昆明，没有贩卖过毒品给付某的辩解不予采信，辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于被告人刘安兴贩卖毒品的第3起事实，被告人黄镇的供述、购毒人员即证人杨某的证言及辨认笔录证实，杨某联系被告人杨仕富购买毒品，杨仕富不在金华，遂介绍到被告人黄镇处购买，黄镇又带领杨某到刘安兴处购买，刘安兴从租房里拿出1克冰毒，后由杨某和刘安兴、黄镇一起在刘安兴的租房里吸食掉，杨某支付给刘安兴100元毒资，尚欠700元毒资。故刘安兴是该起毒品的实际贩卖者，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。被告人刘安兴的辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨仕富、刘安兴、黄镇多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，部分系共同犯罪。被告人杨仕富、童菊林容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人杨仕富一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人黄镇、童菊林归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，被告人杨仕富、刘安兴自愿认罪，分别予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据各被告人贩卖毒品的次数、人数、数量，容留他人吸毒的次数、人数及具体情节，认罪、悔罪态度等综合考虑，原判所作量刑适当。被告人童菊林申请撤回上诉的请求符合法律规定，予以准许。被告人杨仕富、被告人刘安兴及其辩护人提出原判对其二人量刑过重、罚金过高，请求从轻改判的意见不予采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）童菊林撤回上诉。 二、驳回上诉人（原审被告人）杨仕富、刘安兴的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 斯蓓莲 代书记员 王 婧