广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0304民初1580号 原告：吕高荣，男，汉族，1965年4月14日生，住广西桂林市秀峰区，职业：桂林三金药业股份有限公司董事。 原告：谢元炜，男，汉族，1966年11月6日生，住广西桂林市叠彩区，职业：无业。 二原告委托诉讼代理人：左明超，广西齐兴律师事务所律师。 被告：白光东，男，汉族，1966年5月15日生，住广西桂林市叠彩区，职业：桂林市澜波投资管理公司法定代表人。 委托诉讼代理人：古诗，广西铁痕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鹏，广西铁痕律师事务所律师。 被告：谢益军，男，汉族，1973年4月26日生，住广西桂林市临桂区，职业：无业。 第三人：王启芳，女，汉族，1975年11月12日生，住广西桂林市临桂区，职业：无业。 二被告及第三人委托诉讼代理人：黄鹏，广西铁痕律师事务所律师。 原告吕高荣、谢元炜与被告白光东、谢益军、第三人王启芳合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，根据原告的申请，依法对被告白光东、第三人王启芳名下的财产采取了诉前保全措施，并组成合议庭，公开开庭审理，两原告及其委托诉讼代理人与两被告及其委托诉讼代理人、第三人委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告吕高荣、谢元炜共同向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告白光东依据《个人合伙协议书》的约定向合伙团体履行实际应缴纳的出资款137.2万元；2、请求判令被告谢益军依据《个人合伙协议书》的约定向合伙团体履行实际应缴纳的出资款68.6万元；3、请求判令二被告向合伙团体返还侵占、挪用的合伙财产112.2万元；4、请求判令二被告向合伙团体支付违约金95.4万元；5、本案诉讼费由二被告承担； 事实与理由：2018年1月1日，原、被告四人协商共同经营鸡血玉等宝玉石、奇石的收购、加工和销售，店铺设在桂林市象山区商铺，店名玉善楼。各方商定共同出资686万元，后各方于2018年6月26日签订了《个人合伙协议书》，协议书约定所有出资款于2018年5月20日前分别缴款到共同指定的第三人王启芳(谢益军妻子)账户完成出资缴款，同时协议书对合伙期限、合伙人出资金额及所占比例、出资期限、盈余分配与债务承担、合伙人会议、合伙人权利和义务、违约责任等条款均进行了详细的约定。 但在实际经营期间，二被告在合伙事务中存在抽逃出资，虚伪通谋侵占、挪用合伙团体财产的情形。具体如下： 1、被告白光东在约定的出资期限内向王启芳出资缴款账户出资1255934元，但王启芳受二被告指派，于2018年1月12日从该账户中转回26.5万元给白光东：于2018年3月5日至2018年5月4日期间分4次共计转款186.7万元给白光东之子白云翔。 2、被告谢益军在约定的出资期限内向王启芳出资缴款账户出资25.37万元，但王启芳受二被告指派，于2018年1月31日转款122万元给案外人廖太龙(谢益军、王启芳的女婿)；于2018年3月15日两次转款18.3万元至深圳车行。 3、合伙期间，合伙人分别于2018年1月8日、1月30日、3月5日、4月2日、5月4日共向广西龙胜县出卖人袁盛斌购买5次仙山科，二被告谎称购买价格合计为686万元。但实际上，二被告虚伪通谋，勾结袁盛斌向其余合伙人虚高石材售价，5次仙山料的实际售价仅为268万元，剩余款项被二被告恶意侵占、挪用。 4、被告白光东于2018年8月30日向合伙团体归还了100万元侵占款，余款皆未归还。二被告在向合伙团体补充交纳完出资款后，还应向合伙团体归还侵占、挪用的合伙财产112.2万元。 原告认为，二被告在合伙事务中抽逃出资以及虚伪通谋侵占、挪用合伙团体财产的情形确实存在，严重侵犯了合伙团体及二原告的合法权益，且该情形已经得到了法院生效判决文书的确认，故二被告应当向合伙团体履行实际出资义务、返还合伙财产并依据《个人合伙协议书》的约定承担相应的违约责任。 综上所述，为了维护原告的合法权益，依据合同法、民法通则和民事诉讼法的有关规定，特此向贵院提起诉讼，请予依法判处。 被告白光东辩称，1、答辩人已经按期足额缴纳出资，白光东的第一笔出资已经委托谢益军支付，之后缴纳至王启芳的个人账户。2、答辩人没有抽资出逃的行为，王启芳的个人账户转给答辩人的26.5万元，是答辩人和谢益军的其他交易往来与本案无关。答辩人买第一批石头的款项是谢益军代为支付，且代付金额是14万元，答辩人当时没有出资，又何来的抽逃出资。关于王启芳的个人账户转给白云翔的金额是白云翔向谢益军的借款与本案无关。答辩人不存在与谢益军有任何合谋侵害的可能。4合伙人一起去挑选玉石，最后由吕高荣拍板决定，且是一起将玉石拉回店面。答辩人不可能存在和谢益军有任何合谋的行为，原告的指控没有事实和法律依据。二原告曾经于2018年8月30日纠集社会人士将答辩人和谢益军拘禁，且非法剥夺100余万元，请法院将本案转送刑事诉讼。 被告谢益军辩称，针对原告的起诉，原告起诉要求被告谢益军向合伙团体缴纳出资款没有事实和法律依据。通过第三人王启芳的账户显示，该账户在4人第一次至龙胜购买石头付款的头一天，账户余额是11万多元，之后该账户在不同的时间的进账金额在180多万，这进账资金是除了二原告和白光东的以外，这些资金属于王启芳和谢益军的共同的存款，有足够的资金履行出资的义务。同时4人合伙购买石头，是由4人共同至龙胜矿山看货后，经大股东吕高荣确认购买价格，然后将石头直接拉回桂林，吕高荣要求由被告谢益军来结算款项，实际上谢益军已经和出卖人进行了结算，其中通过银行转账支付332万元，通过其他的账户抵消抵消了300万元。双方的债权债务是清楚的。实际上谢益军已经履行了向卖货人出款的义务。要求返还侵占的财产没有事实依据。答辩人已将合伙人支付的款项和出卖人进行了结算。出卖人从2018年5月至今没有向被告要求支付货款，这也证明了交易是被认可的。而原告诉请是不成立的。所以庭前谢益军要求追加袁盛斌为第三人，也是为了查清事实。也可以查清袁盛斌和答辩人的结算到底如何。因此谢益军不存在侵占财产的行为。答辩人认为答辩人不存在不履行出资的行为，也不存在侵占合伙出资的情况，更不存在侵害合伙团体利益的情形。二原告为了达到多吞多占的情况。提出诉请，损害了团体的利益，应当承担违约侵权责任。在本案原告第一次起诉的时候纠集社会黑恶势力，非法拘禁答辩人与白光东长达26个小时。有监控视频为证。在拘禁视屏中有吕高荣的清晰画面，也有社会黑恶人员的清晰影像，押着他们去光大银行转账，可以通过视频看出相应人员的形象。就此事也已经向相关部门举报，请求法院依法移交公安机关处理。原告诉请没有法律依据，请法院驳回全部诉请。 第三人王启芳辩称，原告起诉没有要求第三人承担责任，实际上第三人对原被告的合伙是不知情的，所以原告将第三人列入本案是不适格的。原告之所以将本人列为第三人，就是为了冻结账户存款，而王启芳被列为第三人是不恰当的，请求法院不准予原告将王启芳列为第三人。 综合全案证据及庭审查明的事实，本院确认本案事实如下： 2018年6月26日，原告吕高荣、谢元炜与被告白光东、谢益军签订《个人合伙协议书》，约定了4人共同经营鸡血玉等宝玉石、奇石。店名玉善楼，设在桂林市象山区商铺，经营项目和范围：收购、加工、销售鸡血玉等宝玉石、奇石，合伙期限自2018年1月1日至合伙人决定解散之日止；截止2018年5月20日前已共同出资686万元，吕高荣出资343万元（出资比例50%）、谢元炜出资137.2万元（出资比例20%），白光东出资137.2万元（出资比例20%），谢益军出资68.6万元（出资比例10%）。其中2018年1月9日前首次出资情况：吕高荣出资35万元，谢元炜出资14万元、白光东出资14万元、谢益军出资7万元。各合伙人确认首次出资合计70万元，加剩余出资616万元，共计686万元已于2018年5月20日前分别缴纳到共同指定的王启芳（谢益军妻子）账户并完成出资缴款；上述金额已全部用于采购仙山鸡血玉，利润按出资比例分红。合伙人决定委托吕高荣为合伙企业负责人，白光东为合伙企业总策划总监督人，谢元炜为合伙企业内部事务人并协助吕高荣参与财务管理，合伙人未按期缴纳或未缴足出资，应当赔偿给其他合伙人造成的损失，合伙人不得从事损害本合伙企业和其他合伙人利益的活动，造成的损失由过错人向合伙企业按实际损失十倍进行赔偿另支付实际损失十倍的违约金等内容。 四位合伙人共同确认的第三人王启芳的桂林银行62×××30账户至2017年12月23日余额为62.66元，到2018年1月2日仅有吕高荣两次转账12600元、113400元，但该两笔转账与本案无关。至同年1月8日，该账户尚有余款112736.61元，此后吕高荣分别于同年1月8日转进35万元、1月29日转进66万元、3月5日转进79万元、3月30日转进50万元、4月2日转进29万元、5月3日转进84万元，合计343元。谢元炜于2018年1月8日转进14万元，1月30日转进26.4万元、3月6日转进31.6万元、4月2日转进18.8228万元、7.7772万元、5月4日转进33.6万、4月1日微信转账5万给谢益军，合计137.2万元，两原告完成480.2万元出资。被告白光东于2018年1月29日转进0.2万元，次日转进26.4万元、3月6日转进31.6万元、4月2日转进31.6万元、4月9日转进21934元、5月3日转进33.6万元，5月22日转进3万元，合计128.5934万元，但该账户于2018年1月12日转款26.5万元，同年7月22日转5万元给白光东，故扣除此款，白光东实际出资97.0934万元。而被告谢益军仅于2018年2月2日转进25.37万元，两被告合计出资122.4634万元。此款与“个人合伙协议书”中两被告确认的出资205.8万元相差83.3366万元。2018年3月5日至同年5月4日期间，王启芳受谢益军指派，从其上述银行账户分4次转款186.7万元给白光东之子白云翔。2018年1月31日，转款122万元给案外人廖太龙。2018年3月15日两次转款18.3万元至深圳车行。庭审时，两被告称，转给白云翔的186.7万元系白云翔向谢益军的借款，该款属于谢益军个人的款项，但两被告未提供证据证实，且该账户谢益军个人款项远未达到其借出的款项。 经谢元炜执笔，合伙人对合伙期间购买仙山料情况进行核算，确认向出卖人袁盛斌共购买5次仙山料，时间为2018年1月8日、1月30日、3月5日、4月2日、5月4日。经办人谢益军与王启芳确认支出购买款项分别为70万元、132万元、158万元、158万元、168万元，合计686万元。而王启芳上述账户实际支付卖家袁盛斌的款项为2018年1月8日转款42万元、1月12日转款20万元、4月2日转款50万元、4月4日转款40万元、5月4日转款68万元，5次转款共计220万元。但是，原告谢元炜认为，其在2018年1月12日、4月4日以其个人名义和袁盛斌进行过两次交易，也是通过该账户进行，而谢元炜于2018年1月11日两次转款20万元、4月3日转款59万元均未计入谢元炜的合伙出资款项，在白光东、谢益军、王启芳未能合理说明谢元炜上述款项性质的情况下，本院认定谢元炜所述属实，上述1月12日20万元、4月4日40万元支付袁盛斌的款项为谢元炜和袁盛斌个人交易，与本案无关。 案外人廖太龙工商银行临桂金水支行银行流水显示：2018年1月31日第三人王启芳上述账户转款122万元进廖太龙账户后，即转款48万元给袁盛斌、转款48.6万元给白光东之子白云翔。现合伙人确认，向袁盛斌购买5次仙山料中含2018年1月30日这一次，货物为两车，并已收到实物。合伙记录为转款132万元，而第三人王启芳的上述账户未见转款记录。据此，本院确认，2018年1月31日廖太龙账户向袁盛斌支付的48万元为合伙人购石料款。 双方当事人确认的流水账显示：2018年3月5日4合伙人向袁盛斌购买仙山料3车，并已实际收到石料，合伙记录款项为158万元，但第三人王启芳的上述账户未见转款给袁盛斌的记载，而只有同年3月7日转款60万元给案外人阳东芳的记载（被告称阳东芳为袁盛斌的合伙人，第三人是按袁盛斌的指令付款给阳东芳），在原告方对此无其他证据的情况下，本院认定，2018年3月7日第三人转给案外人阳东芳的60万元为支付2018年3月5日向袁盛斌购买仙山料的货款。 2018年8月30日，被告白光东通过其在中国光大银行的账户向原告谢元炜转款372500元；向原告吕高荣转款100万元，并通过微信转账的方式于2018年8月29日、30日分别转给吕高荣6800元、1万元。同时分别注明：“6800是还吕高荣的款”，“1万元是还高荣借款”。庭审中，谢元炜称，上述转款372500元与本案无关，谢元炜为此提交相关证据。吕高荣则称上述100万元是白光东侵占合伙人资产的还款；上述1万元是回扣款与本案无关，6800元亦与本案无关。2018年9月3日，被告白光东、谢益军向桂林政法委打黑除恶办公室提交《刑事控诉状》，提出了追究谢元炜、吕高荣等人抢劫罪的刑事责任；追回白光东被抢劫的人民币1389300元，372500元的现金借条，6800元的现金借条；追回谢益军被抢劫的人民币118300元、372500元的现金借条、价值293000元的汽车和5块玉石的请求。但庭审完毕至今，被告的上述请求仍无任何信息反馈。 2019年7月4日，四位合伙人共同签署《合伙人会议决议》。该决议第5条为“为更加有利于合伙体经营和管理，经合伙人会议决定更改合伙账户为：吕高荣建设银行6214883390052296，该账户为4个合伙人公用账号，更改的新账号的监督管理及使用细则经合伙人通过后，账号才可以使用”。庭审时，两被告称，对该决议的真实性认可，但对后面补充的字不认可。而上述文字中“吕高荣建设银行”以后的文字均为“后面补充的字”。 本案在审理过程中，被告谢益军称，4合伙人合伙前，王启芳上述账户的余额112736.61元及合伙后他人转入或存进该账户的款项，应视为其在合伙协议中的出资。但是既使如此计算，谢益军的出资仍未达到合伙协议约定的谢益军应出资的68.6万元的数额。另查明，2019年6月11日，根据原告的申请，本院对第三人王启芳上述账户采取诉前保全时发现，第三人王启芳的上述账户存款为零。 以上事实，有原告提交的《个人合伙协议书》、微信聊天记录、支出流水账、王启芳上述银行流水明细、廖太龙银行流水明细、谢元炜微信转账记录、（2018）桂0304民初2481号民事判决书、（2019）桂03民终1160号民事判决书等证据与被告提交的微信聊天记录截屏、（2019）桂03民终1160号案件部分庭审笔录、刑事控诉状、微信转账记录等证据与本案庭审笔录等证据所证实。 本院认为，原告吕高荣、谢元炜与被告白光东、谢益军经平等协商后，自愿签订的《个人合伙协议书》是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、法规的禁止性规定，故该协议应属有效协议，双方当事人均应按约定履行各自应尽的义务。但是，从已查明的事实看，至协议约定的2018年5月20日，只有两原告按约定完成了将出资款缴款到共同指定的王启芳账户的义务，被告白光东在此时仅完成出资1255943元，被告谢益军既使加上合伙前王启芳上述账户余额112736.61元亦仅完成出资366436.61元。可见，两被告已违反了协议关于“已于2018年5月20日前分别缴款到共同指定的王启芳账户并完成出资缴款”的约定。 第三人王启芳上述账户于2018年1月8日转出的42万元，4月2日转出的50万元、5月4日转出的68万元均转入袁盛斌账户，该三笔款项共计160万元为四合伙人向袁盛斌购买石料的款项。而王启芳上述账户于2018年1月12日转入袁盛斌账户的20万元及同年4月4日转入袁盛斌账户的40万元为原告谢元炜个人通过谢益军和袁盛斌进行的两次个人交易，故该两笔转款共计60万元与4位合伙人无关，亦与本案无关。此外，谢元炜于2018年1月11日分两笔转入王启芳上述账户的20万元、4月3日转入59万元均未计入谢元炜合伙出资，该两笔款项亦与本案无关。而2018年1月31日廖太龙转给袁盛斌的48万元，2018年3月7日王启芳上述账户转给阳东芳的60万元均为4位合伙人向袁盛斌购买石料的款项。如此，4位合伙人向袁盛斌支付的石料款为268万元。二被告向二原告谎称购买袁盛斌石料款为686万元的行为侵占了二原告的出资款，损害了二原告的合法权益。 被告白光东、谢益军并无确凿证据证明王启芳上述账户中转给白云翔、廖太龙等人的巨额款项为谢益军对外的借贷行为，通过王启芳上述银行账户流水可看出，二被告指使王启芳于2018年3月5日至2018年5月4日期间分4次共计转款186.7万元给白光东之子白云翔，于2018年1月31日转款122万元给廖太龙并挪用70万元，于2018年3月15日两次转款18.3万元到深圳车行以及被告谢益军、第三人王启芳以合伙人转进王启芳上述账户的合伙款项支付其个人的代理财富通业务及将该账户的合伙款直接转给王启芳其他账户挪为他用等转款行为，不仅将被告白光东、谢益军对合伙体尚未足额缴纳的出资尽数抽逃，还将原告吕高荣、谢元炜对合伙体的出资侵占、挪用殆尽。据此，被爱告白光东、谢益军应向合伙体履行补充缴纳出资的义务。 从庭审查明的事实看，被告白光东于2018年8月30日向吕高荣、谢元炜分别转款100万元、372500元的银行转款回单附言栏均注明“还款”，而被告白光东、谢益军向相关部门举报的原告吕高荣、谢元炜涉黑、抢劫及非法限制人身自由的事实至今仍无定论。故本院认定，白光东转给吕高荣的100万元为被告返还合伙体的款项，而白光东转给谢元炜的372500元因涉及其他民事诉讼，且目前仍未结案，故本院不予处理。据此，被告白光东、谢益军应返还侵占、挪用合伙体的款项为1122000元，即合伙体总出资686万元，减去已付袁盛斌石料款268万元，再减去白光东给付吕高荣100万元，同时减去白光东应出资款1372000元和谢益军应出资款686000元。 关于原告诉请的违约金，本院认为，4位合伙人在《个人合伙协议书》中有关于“合伙人不得从事损害本合伙企业和其他合伙人利益的活动，造成的损失由过错人向合伙企业按实际损失十倍进行赔偿另支付实际损失十倍的违约金”的约定，为此，原告要求被告按实际损失3180000元（即白光东出资1372000元加谢益军的出资686000元加被告侵占、挪用的1122000元）的30%给付合伙体违约金954000元符合法律规定。 综上，本院对原告的诉请均依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款的规定，判决如下： 一、被告白光东依据《个人合伙协议书》的约定，向合伙团体履行实际应缴纳的出资款人民币1372000元整。 二、被告谢益军依据《个人合伙协议书》的约定，向合伙团体履行实际应缴纳的出资款人民币686000元整。 三、被告白光东、谢益军向合伙团体返还侵占、挪用的合伙财产人民币1122000元整。 四、被告白光东、谢益军向合伙团体支付违约金人民币954000元整。 本案受理费39872元、诉前保全费5000元（原告均已预交），全部由被告白光东、谢益军负担。 以上判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉状案件受理费39872元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  刘海鹏 人民陪审员  廖德芳 人民陪审员  陈春燕 二〇一九年十二月十日 书 记 员  唐戈平