浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5991号 上诉人（一审被告）：张思芸，女，1998年6月15日出生，汉族，住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海阳，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。统一社会信用代码：91330100MA27WQLJ18。 法定代表人：沈文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人张思芸为与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案因当事人申请庭外和解扣除相应审限，现已审理终结。 张思芸上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回视琰公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实与理由：一、《游戏解说独家签约协议书》应属于无效合同。涉案触手TV游戏在线直播平台（以下简称触手TV）系第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）开办，该平台未经著作权人许可组织大量主播进行游戏解说牟利，为侵权平台，张思芸基于其与开迅公司签订的《游戏解说独家签约协议书》在触手TV进行游戏解说，该协议应属于履行不能的无效合同。二、张思芸不存在违约行为，《游戏解说独家签约协议书》并未履行。1.张思芸在触手TV直播过程中，视琰公司擅自改变主播规则和提现规则，严重损害张思芸的合法权益，之后又冻结张思芸在触手TV的账户，构成根本违约。张思芸因此离开触手TV，无法履行《游戏解说独家签约协议书》。2.《游戏解说独家签约协议书》签署后，视琰公司未向张思芸支付约定的款项，亦未对张思芸进行任何推广。三、即使张思芸存在违约行为，视琰公司主张的违约金亦明显过高。1.《游戏解说独家签约协议书》中约定高额违约金的前提是视琰公司投入大量人力、物力建立游戏直播平台以使张思芸从事游戏解说，但视琰公司未提供直接证据证明其进行了该些投入。2.根据《游戏解说独家签约协议书》约定，张思芸的酬金仅为每月1000元，但视琰公司未向张思芸支付该报酬，张思芸的收入来源为触手TV的排名奖励和用户打赏，该些款项与视琰公司无关，故一审判决将该些款项作为计算违约金的基数明显于法相悖、于理不合。且视琰公司系以张思芸年收入的三倍诉请要求张思芸支付违约金，但一审判决未以此确定违约金金额，违反了不告不理原则。综上，请求二审法院予以改判，维护张思芸的合法权益。 视琰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、触手TV是提供直播的平台，并不直接产出内容，没有侵犯他人权利。目前法律没有规定主播于平台上进行直播时须获游戏开发商的授权，亦未有法院判决认为直播平台构成侵权。根据视琰公司了解，直播平台是游戏推广的重要渠道，触手TV即是案涉游戏的主要直播渠道，与游戏开发商存在亲密的合作关系。根据直播行业数据统计，涉案游戏的知名主播均属于触手TV，对游戏推广起到了重要作用，游戏开发商对此也予以认可，没有认为且实际亦未侵害其权益。因此，张思芸的相应主张缺乏事实和法律依据。二、案涉《游戏解说独家签约协议书》签订后，双方已完全履行该协议。主播分为注册主播、认证主播、签约主播三类，不同主播对应的推广资源和技术支持是不同的。作为直播平台无法管理如此多的主播，只能依靠经纪公司挖掘和培养。为培养张思芸，视琰公司已要求开迅公司给予张思芸更多的技术支持，包括搜索引擎的搜索带宽支持、直播画面的优化等。除此之外，视琰公司还要求开迅公司组织张思芸与其他知名主播进行连麦互动，增加其曝光度。从张思芸的提现金额来看，增长幅度极快，尤其是与视琰公司进行签约的一个月内，呈近5倍的态势增长，说明视琰公司已为其进行了特别的宣传和推广。且如触手TV没有对张思芸增加曝光度，虎牙直播也不会将其挖走，其更不可能在虎牙直播首日即作为明星主播被宣传。三、视琰公司已按合同约定支付酬劳。依照约定，张思芸的酬劳分为三个部分，除正常酬劳1000元外，还有排名奖励、用户打赏。一审判决已经查明张思芸每月实际获得的金额是8000元至5万元不等，其中包含了每月固定酬劳1000元。四、视琰公司作为向直播平台输出主播的经纪公司，主播即是经纪公司最为重要的经济产品，能否获得平台资源倾斜与主播的质量以及主播能否带来用户流量存在较大关系，直播平台与视琰公司合作系看重视琰公司所推荐主播履约的稳定性。作为一个与网络相关的公司，用户和流量是视琰公司开展业务的核心，在获取较多用户和较高流量后，视琰公司才能获得市场认可，并进而获取融资、开拓市场、发展业务。因此，张思芸的违约行为已为视琰公司造成了直接和间接损失。从张思芸的收入增幅来看，以其目前收入来推定年酬劳总额符合实际，甚至低于其可能实际获得的年收入。一审判决酌定410000元的违约金金额远远低于视琰公司的损失，但为减少双方诉累，视琰公司未对此提出异议，但并不表示认可该金额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 视琰公司向一审法院起诉请求：一、张思芸继续履行与视琰公司签订的《游戏解说独家签约协议书》；二、张思芸向视琰公司支付违约金1000000元；三、张思芸承担视琰公司支付的律师费40000元；四、诉讼费用由张思芸承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，视琰公司（甲方）与张思芸（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限自2016年9月1日起至2019年8月31日止；乙方在按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）；具体酬金为每月1000元；乙方在触手TV每月有效直播时间不低于20天和120小时；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对上述酬金进行调整；乙方在收到上述酬金之日起三日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金无异议；由于乙方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，或乙方违反本协议第5.2条、5.3条、5.4条、5.7条、5.8条、5.9条、5.10条、6.2条、6.3条、6.4条之约定的，均视为乙方根本性违约；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方出现本协议第8.1条所列举之根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的三倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金三百万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；乙方郑重承诺：如乙方违反本协议约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止本协议之日起三个月内，不得在与开迅存在竞争的同业从事主播活动或其他任何形式的服务；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；等。另，视琰公司、张思芸共同确认：张思芸于2016年2月至10月期间在触手TV进行游戏直播。张思芸（乙方）于2016年6月20日与蓝博公司（甲方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定：甲方特别委托乙方在甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；合作酬金为每月300元；由于乙方的过错，造成协议不能履行或不能全部履行等情况下，甲方有权要求乙方承担违约金100万元；等。后，视琰公司（丙方）、张思芸（乙方）、蓝博公司（甲方）于2016年9月1日签订《补充协议》，载明：甲方与乙方于2016年6月20日签订的《游戏解说特别委托协议》自补充协议签订之日起终止；甲方与乙方签订的原《游戏解说特别委托协议》项下甲方之权利义务自补充协议签订之日起由丙方承继，丙方代为享有和履行；乙方与丙方之间的具体权利义务以双方于2016年9月1日签订的《游戏解说独家签约协议书》为准；等。张思芸在触手TV办理提现情况为2016年4月2日8438元、2016年5月2日10677元、2016年6月1日12051元、2016年7月2日9782元、2016年8月2日13920元、2016年9月1日55099元、2016年10月2日40291元。2016年7月14日至2016年10月17日期间，张思芸共计收到提现后的实际款项113137.4元。又，张思芸确认其至触手TV之外的其他平台进行直播的时间始于2016年10月21日至29日之间。视琰公司于2016年10月委托律师向张思芸发送《律师函》并处理案涉纠纷，支出律师费40000元。 一审法院认为：案涉协议书系视琰公司、张思芸真实意思表示，应属有效。张思芸在案涉协议书履行期间离开触手TV至其他平台进行直播，构成违约，应承担违约责任。鉴于张思芸在案涉协议项下进行游戏解说的义务具有人身性质，涉及人身自由，不适于强制履行，故对视琰公司要求张思芸继续履行案涉协议书的诉请在该案中不予支持。结合该案实际，视琰公司主张的违约金过高。一审法院兼顾案涉协议书约定、实际履约情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定张思芸应支付的违约金为410000元。另，视琰公司要求张思芸承担律师费的诉请，具有事实和法律依据，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第二项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年6月6日作出判决如下：一、张思芸于判决生效之日起十日内向视琰公司支付违约金410000元；二、张思芸于判决生效之日起十日内向视琰公司赔偿律师费损失40000元；三、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审按规定减半收取的案件受理费7080元，由视琰公司负担4017元，由张思芸负担3063元。 双方当事人二审期间均未向本院提供任何证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：关于合同效力，张思芸和视琰公司签订的《游戏解说独家签约协议书》为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，并非判定合同效力的因素。张思芸主张上述协议无效不能成立，本院不予支持，双方均应依约履行。张思芸于2016年9月1日与视琰公司签订上述协议后，于2016年10月底即至其他平台进行游戏解说直播，构成根本性违约，应依约承担违约责任。张思芸上诉主张，视琰公司存在在先违约行为，改变提现规则并关闭其在触手TV上的账户，未按时支付报酬和进行推广工作，不履行合同主要义务。本院认为，首先，张思芸于一审中并未据此提出反诉。其次，依据上述协议约定，视琰公司有权修改平台规则并以公示方式告知，张思芸于平台登陆或再次使用平台的行为视为对相应修订的认同，实际履行过程中张思芸多次登陆触手TV进行直播、提现时并未就规则的变化提出异议，其账户被封亦系发生于离开触手TV至虎牙直播之后，而由张思芸提现金额大幅增长及其刚至虎牙直播即被作为明星主播宣传的事实，可以说明其提出的视琰公司之前未对其进行宣传、推广的说法不具有可信性。就每月固定报酬，系张思芸于2016年9月1日与视琰公司签订《游戏解说独家签约协议书》后才涨至每月1000元，视琰公司已向其支付9月的固定报酬，至10月底张思芸已离开触手TV，因此视琰公司不存在未按约发放固定报酬的违约行为。综上，张思芸提交的证据不足以证明其主张的视琰公司的违约行为确实存在且该些行为已构成根本性违约，故对其关于视琰公司存在在先的根本性违约行为的主张，本院不予采纳。 关于张思芸所应承担的违约金金额的确定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”张思芸认为，依据案涉协议的约定，其获取的报酬仅为每月1000元，应以此为依据确定违约金金额，至于触手TV的排名奖励和用户打赏与视琰公司无关，不应作为确定违约金的依据。本院认为，虽然视琰公司并非触手TV的运营方，但其与运营方开迅公司之间系合作关系，张思芸的跳槽必然会影响其与开迅公司之间合作关系的履行。并且，根据视琰公司的行业特点，签约主播应属于其开展业务的核心资源。2016年6月20日、9月1日张思芸就其于触手TV进行游戏解说所先后签订的两份协议中，其月固定报酬分别约定为300元、1000元，其每月自平台的提现金额亦逐月增多，至2016年9、10月的提现金额已分别是4月刚开始直播时的五倍、四倍，报酬金额的较快增长说明张思芸在触手TV上的人气、名气短期内上升很快。而2016年10月底张思芸刚至虎牙直播时即于直播首日被虎牙直播作为明星主播进行着重宣传。因此，视琰公司关于张思芸的跳槽导致其业界影响和地位的降低、与直播平台议价能力的降低的主张，足以采信。据此，张思芸的跳槽给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司行业的特殊性而难以确定的损失，视琰公司、张思芸均难以举证证明。鉴于双方当事人已经约定张思芸根本性违约情况下违约金以张思芸于触手TV上年收益的三倍或者3000000元择一而定，视琰公司以张思芸2016年7月至10月于触手TV上收入的三倍为参考依据主张1000000元的违约金，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的补偿，也体现了对张思芸的惩罚。事实上，张思芸在与视琰公司签约后不到两个月即跳槽至虎牙直播，单方终止对案涉协议的履行，主观过错程度高，契约精神明显缺乏。另外，张思芸被推荐至触手TV进行直播，须注册成为触手TV的认证用户，在注册过程中须点击同意并签署《触手TV用户服务协议》和《触手TV隐私权政策》，协议未禁止张思芸到其他平台直播，也无相关违约责任约定，触手TV运营方开迅公司未向其主张过违约责任。综合以上情况，对一审法院就约定违约金金额酌情大幅调减后所确定的410000元，本院不再作调减。一审判决此种调减是在合理范围内确定违约金金额，属于对视琰公司诉请内容的处理，张思芸关于一审法院存在程序问题的主张不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。张思芸的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由上诉人张思芸负担。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  李洁瑜 审判员  谢银芝 二〇一九年十二月二十日 书记员  韩景挺