浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）浙01民终6743号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄鹂，女，汉族，1981年1月19日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：方步云，系黄鹂丈夫。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州威新房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道古墩路1333号。统一社会信用代码：91330110396493146L。 法定代表人：刘炎平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱新军、蒋中文，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人黄鹂与被上诉人杭州威新房地产开发有限公司（以下简称杭州威新公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2016年12月至2017年10月期间，杭州威新公司的杭余出国（2015）第110-151号“金地广场”商铺项目招商部时续发布招商宣传，内容为双地铁上盖物业，“项目周边约3公里辐射35万客群，2、4号（在建）双轨直接项目地下，本项目地上五层、地下一层。”、“再过4个月杭州地铁2号线提前贯通！”、“B1层与2/4号线地铁无缝连接，可直接通过出口直达商场，十分方便。”等内容。 黄鹂经实地考察并认为前述商铺项目的负一楼，有一面积约170㎡即现编号FB122、FB123号商铺，其坐拥2、4号线双地铁口主通道位置，具备投资潜力。为此，黄鹂于2016年12月28日与杭州威新公司签订编号为HZGP-HTZS-0028《杭州金地广场商铺租赁合同书》，主要约定：黄鹂承租杭州威新公司坐落于杭州金地广场FB楼FB122、FB123号商铺，租赁面积174.41㎡，经营品牌为“面包好了”，租赁期限自2017年8月1日起至2020年10月31日止，其中装修期为自2017年8月1日起至9月29日止，装修需足额缴纳装修押金、施工管理费等；2017年8月1日起至11月30日的月基本租金8284.48元、2017年12月1日起至2018年10月31日的月基本租金33137.90元；物业管理费为60元/㎡/月，推广费为5元/㎡/月；租赁保证金为3个月基本租金、物业管理费和推广费的总和，合计133424元，在合同终止后，并交还商铺，交清应付费用、违约金、或其他应付款项后，租赁保证金余额无息退还，若租赁保证金不足抵扣前述应付款项的，杭州威新公司有权继续追偿；租金、物业管理费和推广费，首月的金额均于签订合同之日起7日内支付，此后于每个自然月25日（含25）前预付下一个月金额，若黄鹂未及时、足额支付合同项下费用的，单次延迟超过10日或整个租期内迟延累计超过30日，杭州威新公司有权解除合同，杭州威新公司选择解除合同的，则黄鹂应补足所欠费用，已交付的租赁保证金不予退还，并支付该年度的月基本租金的3倍金额作为违约金，若前述金额还不足弥补杭州威新公司损失的，杭州威新公司有权另行追偿；在租赁合同期满日或提前终止日交还商铺，若逾期，每逾期1日，支付相当于租约日基本租金、日物业管理费和日推广费的2倍支付违约金，且杭州威新公司有权强行收回商铺，拆除商铺的装修以恢复原状，而遗留于商铺内的任何装饰、家具、物件或其他物品均视为黄鹂放弃的物品，杭州威新公司有权自行处理，黄鹂不得有异议；此外，黄鹂应当于租赁合同期满或提前终止日起60日内，办妥以该商铺为注册地址或营业地址的工商登记的注销或变更手续，否则，每逾期1日，支付相当于租约日基本租金、日物业管理费和日推广费的2倍的违约金，直至相关手续办理完毕之日止。 合同签订之后，黄鹂依约于2017年1月6日支付租赁保证金133424元；2017年7月，黄鹂进行商铺装修，并交付装修押金10000元；2017年9月20日装修结束，黄鹂使用该商铺进行工商注册登记，开设杭州余杭区良渚街道不料蛋糕店，并于2017年10月28日正式开业经营。2017年12月27日，地铁2号线正式开通运营，地铁2号线勾庄站B出入口平台位置与杭余出国（2015）第110-151号“金地广场”商铺项目地下室对接，对接宽度6米，出入口的部分通道及出地面部分与杭州金地广场建筑结合。但黄鹂的FB楼FB122、FB123号商铺与2号线之间有墙体阻隔而未实际无缝接驳，黄鹂认为杭州威新公司在招商、签合同时，曾明确承诺于地铁2号线开通时即2017年12月打通商铺的隔墙墙体，使地铁2号线与“金地广场”无缝接驳，鉴此，黄鹂认为是杭州威新公司未能实现FB122、FB123号商铺与地铁2号线无缝接驳而导致其经营的杭州余杭区良渚街道不料蛋糕店一直亏损，该店因无力承受巨额的亏损而于2018年4月被迫停业。杭州威新公司以黄鹂自2018年1月起拖欠租金等费用而向黄鹂经催缴，但无效，因而于2018年6月7日向黄鹂送达《杭州金地广场FB122+FB123面包好了店铺解约通知函》，通知即日起解除双方租赁合同，并以“封铺”强行收回商铺和拆除装修，亦导致黄鹂提起本案诉讼后，其申请商铺装修损失评估无法进行。此外，在《杭州金地广场FB122+FB123面包好了店铺解约通知函》中，明确载明，2018年1月，因黄鹂经营困难，杭州威新公司曾主动提出免租3个月的扶持方案及对应补充协议，但黄鹂未予同意而未签署补充协议。 2018年6月22日，黄鹂诉至一审法院，请求判令：1.撤销于2016年12月28日签订的编号为HZGP-HTZS-0028《杭州金地广场商铺租赁合同书》；2.杭州威新公司返还扣押的装饰、家具、装备等物品；3.杭州威新公司返还实际收取的房屋租金、租赁保证金、装修押金、装修管理费、水电费、物业管理费、推广费等各项费用，合计281097.49元；4.杭州威新公司赔偿装修损失暂定260000元；5.杭州威新公司赔偿员工工资支出、员工租房支出、培训支出损失合计228667.1元；6.杭州威新公司酌情赔偿机器设备、模具费用、店铺用品损失，合计150000元；7.杭州威新公司赔偿“面包好了”品牌合作费用190000元；8.杭州威新公司支付两场活动合作费用4150元；9.全部诉讼费用由杭州威新公司承担。一审诉讼中，黄鹂变更诉讼请求为：1.撤销于2016年12月28日签订的编号为HZGP-HTZS-0028《杭州金地广场商铺租赁合同书》；2.杭州威新公司返还实际收取的房屋租金、租赁保证金、装修押金、装修管理费、水电费、物业管理费、推广费等各项费用，合计281097.49元；3.杭州威新公司赔偿店铺装修损失148120.32元；4.杭州威新公司赔偿机器等设备损失合计231205.8元；5.杭州威新公司赔偿“面包好了”品牌合作费用190000元；6.杭州威新公司赔偿培训费等费用，合计9055元；7.威新公司酌情赔偿员工工资支出、员工租房支出、店铺用品等费用，合计200000元；8.全部诉讼费用由杭州威新公司承担。后杭州威新公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.双方签订的编号为HZGP-HTZS-0028《杭州金地广场商铺租赁合同书》于2018年6月7日解除；2.黄鹂将商铺恢复原状并办妥以该商铺为注册地址的工商登记注销手续；3.黄鹂支付2018年1月1日至6月7日期间的租金173421.68元，2018年1月至6月期间的物业管理费、推广费37228.47元，2018年1月20日至7月20日期间的电费21408元、水费285元，装修期间应急照明费用1900元，合计234243.15元；4.黄鹂支付违约金692885.38元；5.反诉诉讼费用由黄鹂承担。 另查，黄鹂开设的杭州余杭区良渚街道不料蛋糕店，已于2019年6月12日注销了使用租赁商铺地址进行的工商注册登记。本案一审经开庭审理，经多次调解，双方仍不能达调解协议。 一审法院认为，杭州威新公司与黄鹂签订的《杭州金地广场商铺租赁合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（一）在合同履行中，黄鹂将杭州威新公司交付的商铺用于开设蛋糕店，从事“面包好了”品牌经营，现黄鹂以交付的商铺未兑现打通隔墙墙体以实现与地铁2号线无缝接驳，从而影响消费客流，导致经营亏损，直至停业，因而要求撤销合同。依照合同法规定，撤销合同，其合法定事由是存在重大误解或显失公平，而黄鹂所提的应否打通商铺隔墙墙体事项，并未列入合同约定条款，虽然合同签订前的洽谈阶段，杭州威新公司有“B1层与2/4号线地铁无缝连接”等宣传，但从常理，其理解也不应会是每个商铺都与地铁2号线无缝连接，其宣传内容无法认定为虚假和构成欺诈，同时也没有有效证据证明所涉FB122、FB123号商铺在地铁2号线开通时应打通隔墙墙体，因此，黄鹂要求撤销合同的事由，既没有合同依据，亦不符合撤销合同的法定事由，其撤销请求依法不予支持。（二）租赁合同履行期间，黄鹂依约应交付租金等费用，其自2018年1月1日起未付租金等费用，且无约定或法定免责事由，实际延付租金等费用远超合同约定10日以上，依约杭州威新公司取得单方解除合同的权利，因此杭州威新公司于2018年6月7日向黄鹂送达解除合同通知，即具有解除合同效力，据此，依法应确认双方租赁合同于2018年6月7日解除。（三）合同解除后，双方依约应结清各项费用。经查，现有的证据证明，并结合杭州威新公司的主张，黄鹂应支付2018年1月1日至6月7日的租金173421.68元、物业管理费和推广费37228.47元；至于杭州威新公司主张的电费21408元、水费285元、装修期间应急照明费用1900元，均无充分的有效证据证明，不予认定；同时黄鹂交付杭州威新公司的装修押金10000元，因合同已解除，亦无理由继续扣留，应退还黄鹂。（四）租赁合同因黄鹂逾期交付租金等费用违约而被解除合同，依约定，黄鹂已交付的租赁保证金133424元，因杭州威新公司未实施实际抵扣，应予以退还，但应先用于抵扣相应应付租金等费用；同时黄鹂应支付合同解除违约金，该违约金虽然在合同中约定，以月基本租金的3倍金额计算，但考虑到金地广场整体市场开业、地铁接口开通有迟延，客观上给黄鹂租赁利益产生一定影响，以及杭州威新公司曾基于客观实际而主动提出免租3个月和合同通知解除即强行收铺转租等事实，予以酌情支持月基本租金的1.5倍金额的违约金计49706.85元（33137.90元×1.5），至于黄鹂诉请赔付商铺装修损失、以及因经营所需购置机器等设备、品牌合作费、员工工资及培训费、员工租房、店铺用品等的蛋糕店经营性经济损失，均属黄鹂违约引起，应由黄鹂负担。（五）合同解除后，依约黄鹂应将商铺恢复原状并办妥以该商铺为注册地址的工商登记注销手续，但因杭州威新公司在通知解除合同后即自行实施了“封铺”强行收回商铺，同时黄鹂也已办理了杭州余杭区良渚街道不料蛋糕店注销手续，因而杭州威新公司这两项请求，均不予支持；而逾期办理注销注册地址的违约金，因逾期办理注销，并无证据证明已给杭州威新公司造成实际损害，且办理注销手续属于租赁合同组成内容，而杭州威新公司在解除合同履行时已主张解约违约金，因而不予再支持该逾期办理注销的违约金。综上，黄鹂与杭州威新公司各自的合法、合理部分诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州威新公司退还黄鹂租赁保证金133424元，于判决生效之日起十五日内付清；二、杭州威新公司退还黄鹂装修押金10000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回黄鹂其他诉讼请求；四、确认杭州威新公司与黄鹂于2016年12月28日签订的编号为HZGP-HTZS-0028《杭州金地广场商铺租赁合同书》已于2018年6月7日解除；五、黄鹂支付杭州威新公司租金173421.68元，于判决生效之日起十五日内付清；六、黄鹂支付杭州威新公司物业管理费、推广费37228.47元，于判决生效之日起十五日内付清；七、黄鹂支付杭州威新公司违约金49706.85元，于判决生效之日起十五日内付清；八、驳回杭州威新公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7168元，由黄鹂负担6198元、杭州威新公司负担970元；反诉案件受理费4654元，由杭州威新公司负担3347元、黄鹂负担1307元。 宣判后，黄鹂不服，向本院提起上诉称：一、因杭州威新公司虚假广告和欺诈行为，造成重大误解而签订的合同申请依法撤销，赔偿损失。但一审认定变成影响了消费客流，导致经营亏损，直至停业，因而要求撤销合同，回避了重大误解这一重要事实。是偷换概念、认定事实错误，导致适用法律条款错误。 二、一审认定本案的广告宣传和承诺的内容未列入合同约定条款，没有合同依据，并凭主观臆想得出从常理，黄鹂理解也不应会是每个商铺都与地铁2号线无缝连接，从而认定杭州威新公司宣传内容无法认定为虚假和构成欺诈。这个判断错误。首先，广告内容白纸黑字，无缝连接，到今天都没有连接，这是事实；其次，要每个商铺都与地铁站无缝连接，只有地铁站里的商铺可以做到，任何一个正常人都不可能要求商场里的每个商铺都与地铁无缝连接。一审法院这样的判断，毫无事实依据，违背了正常的理性人的逻辑思维，认定事实错误。黄鹂针对上述两点阐明自己的观点：1.关于未列入合同内容、虚假广告、欺诈的问题。2016年，金地广场在建，建筑外围的围挡、横幅、售楼处的广告牌都在铺天盖地的宣传此项目是地铁上盖，B1层与地铁二号线无缝对接；同时杭州威新公司的官方微信公众号也有多篇文章写到B1层专属通道与地铁二号线无缝对接，不用走到地而，就能去到商场，抬升商圈价值等相关信息，未标注仅供参考不以此为准等提示字样；售楼处的建筑展示模型上，商场B1层己敲掉一面墙体，与地铁二号线有专属通道无缝对接，模型上清楚的展示出本案店铺位于该连接口第一家这个黄金位置，同时黄鹂与招商部经理黄嘉乐反复沟通确认，地铁二号线开通之时该连接口同步打通，本店就是黄金旺铺，于是经过几轮协商，签订租赁合同。广告内容未写入合同，是由于商场与个人在合同中地位的不对等，杭州威新公司称这是统一的格式合同，个人无权要求修改。签订完合同之后两天，黄嘉乐通过工作邮箱发来商场的B1层建筑平面图，图上明确标注了B1层与地铁2号线连接的连接口的位置。多重事实印证下，黄鹂深信不疑自己租赁的是金地广场B1层与地铁二号线连接口的黄金旺铺，随后打了合同中约定的第一笔款项。广告牌、横幅、围挡、楼书、样板房、现场建筑模型、微信公众号等都是广告，本案中商场B1层与地铁连接的专属通道则是内部结构，此结构是否如约实现，对旁边的商铺有着颠覆性的影响。金地广场开业至今两年了，该连接口依然没有打通，项目宣传内容与实际不符。杭州威新公司出示的证据，是一份2015年7月《关于余政偏出[2014]22号地块相关问题的复图》，该函表明回复的内容是杭州威新公司关于申请项目设计的函，杭州市地铁集团仅仅是原则上同意而已，且仅同意杭州威新公司开展设计工作，并没有签订接口协议，且能否实施，需要组织地铁行业专家召开论证会进行审查认可，专家认可的方案经同意后方可实施。而杭州威新公司与杭州市地铁集团签订接口协议，已经是2018年1月了，此协议通篇都没有提时间，也就是说不管基于主观还是客观原因，时间有可能无限长，换言之，是远景规划，没有时间表。但杭州威新公司2016年在官方微信公众号上已经多次宣传项目B1层专属通道与2号线无缝连接，不用走到地面，就能去往商场，抬升商圈价值等内容，广告牌、横幅等也宣传同样的内容。此时，地铁2号线2期工程还在建设中，地铁与商场的连接口只是在同意设计的阶段而已，连时间表都没有，受工程条件、政府、政策、资金等各种制约，结果存在较大的不确定因素，杭州威新公司心知肚明却在宣传和沟通中并未如实相告并提示风险（故意隐瞒真实情况），反而为了尽快招商，提升项目的商业价值和价格向黄鹂允诺实现无缝连接的时间（故意提供虚假情况），使黄鹂基于错误判断作出意思表示，符合欺诈的构成要件。杭州威新公司的行为已经违反广告法，构成虚假广告，构成欺诈行为。《中华人民共和国合同法》第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应该视为合同内容。杭州威新公司的广告宣传远不止于仅仅是介绍周边的交通和环境，提供参考信息，而是清楚的表达了地铁二号线勾庄站（现改名为金家渡站）与该商场具体的连接方式，清楚地表达了该商场具体的内部结构，内容具体确定，并对合同是否签订和租赁价格的高低有重要影响，视为要约，构成合同内容。2.关于重大误解的问题。黄鹂之所以对该商场与地铁的连接口如此重视，是因为案涉店铺位于金地广场B1层一个偏僻的死角，隐蔽难找，是B1层最差的店铺。但是，店铺门口即是广告中与地铁二号线无缝连接的专属通道，地铁站进入商场的必经之路，一旦连通，本店则一跃成为该通道口第一家店铺，黄金位置，天壤之别。黄鹂经营的是面包甜品店，面包甜品生意本身就要求高人流量和极度便利性，那么位于主通道地铁口还是隐蔽难找的死角，有生死攸关的意义。黄鹂认可了与该黄金位置相匹配的昂贵租金，决定签订租赁合同。签订合同之时购物中心还在建造中，属于预租预售，那么宣传方的广告宣传以及工作人员的允诺就是黄鹂租赁该商铺的认识基础，对黄鹂最终签订该合同的意思表达和对店铺租赁价格的判断起到至关重要的决定性作用。由于杭州威新公司的虚假广告和欺诈行为，造成黄鹂对合同的重要内容（地铁连接口的旺铺）产生错误认识，且该错误认识超出了黄鹂可预见的能力范围，黄鹂违背自己的真实意思而签订，并因此受到极大的经济和精神损失，倾家荡产血本无归，构成重大误解。 三、一审认定黄鹂既没有合同依据，也没有有效证据证明所涉FB122、FB123号商铺在地铁二号线开通时应打通隔墙墙体。这里，用一审的另一条结论就可以反驳，说明一审认定事实不清，自相矛盾，逻辑混乱，无法自圆其说。一审认定，考虑到金地广场整体市场开业，地铁接口开通有迟延，容观上给黄鹏的租赁利益产生一定影响。从逻辑上讲，如果一审法院认为杭州威新公司从来没有承诺过地铁接口连通的时间，那这里何来地铁接口开通有迟延的说法？迟延、延误等词一定是伴随着某个具体的时间节点而发生的，既然一审法院最后认定迟延是事实，那么说明一审法院其实已经被事实证据说服，明明认同了杭州威新公司对于地铁口连接的时间有明确承诺这一事实，为何又说没有有效证据证明所涉FB122、FB123号商铺在地铁二号线开通时应打通隔墙墙体？黄鹂提供的微信对话记录和邮件往来记录，是证明对方承诺过地铁口连接时间的有效证据。地铁二号线开通时商场B1层连接口同步打通是由杭州威新公司招商部经理黄嘉乐多次口头承诺的，其他工作人员也是同一口径，在后来各种形式的沟通中显示，他们也都知情且认可该事实。黄鹂提交了与负责管理本店的三位工作人员黄嘉乐、汪勇庆、王臻的微信对话记录和邮件往来记录，对于这几个工作人员的微信号，一审法院表示不符合有效证据的形式要件，无法认定其身份。但是其实，一审法院对于这组证据的部分观点，在判决中也表现出自相矛盾的结果。一审认定杭州威新公司曾主动提出免租3个月的扶持方案及对应补充协议，同时也认定对于第13、14项证据对方身份不明，且内容的完整性、连续性无法确认，不符合有效证据的形式要件，均不予认定有效。2017年12月27日二号线2期通车，当日，黄鹂向杭州威新公司工作人员黄嘉乐、王臻发送电子邮件，提出由于宣传时承诺的2号线连接口未如期开通，对店铺的核心竞争力，及黄鹂对该店铺位置的预期完全相反，因此提出免租直至连接口开通的申请，到2018年2月28日，杭州威新公司工作人员汪勇庆通过微信给黄鹂发了一份补充协议，同意免租2018年2、3、4三个月租金。黄鹂在申请邮件里明确说明了申请免租的理由，杭州威新公司未对该邮件进行反驳，反而同意了免租方案，说明杭州威新公司认可黄鹂申请免租的理由。而这份补充协议，在黄鹂提供的第13项证据里正是由杭州威新公司工作人员汪勇庆通过微信发给黄鹂的，杭州威新公司在《解约通知函》中也承认了这一事实，说明这两组证据是相互印证的，也说明杭州威新公司承认汪勇庆的微信号属于杭州威新公司工作人员，代表杭州威新公司。那么，一审法院既然也认定杭州威新公司曾主动提出免租3个月的扶持方案及对应补充协议这个事实，同时又认定第13项证据里对方身份不明，显然自相矛盾。因此，一审其实是已经承认了该微信号汪勇庆是杭州威新公司工作人员。并且免租是黄鹂主动申请，并非杭州威新公司主动提出，黄鹂的申请邮件也是作为证据递交给了法院的。杭州威新公司在一审质证时承认微信联系人之一黄嘉乐是金地集团的员工，但非杭州威新公司的员工。在金地集团的官方网站上附照片显示，杭州威新公司的法定代表人、总经理刘炎平同时担任金地商置集团有限公司副总裁、金地商置集团商业开发公司总经理，那么这只是集团内部或关联企业之间员工调派事宜。并且汪勇庆、王臻、黄嘉乐均使用统一的内部工作邮箱多次与黄鹂往来邮件。不管是从事的业务，还是权力的外观上，以上证据可以认定黄嘉乐为杭州威新公司工作，代表杭州威新公司进行招商的事实。汪勇庆和黄嘉乐在微信里都有提到过同事王臻，并且给出了他的工作邮箱，王臻多次用这个邮箱发送每月的租金物业水电缴费通知单给黄鹂，通知单上缴费的账号和金额与签订的租赁合同完全一致。因此从事的业务和权力的外观上，可以证明王臻也是杭州威新公司的工作人员。黄鹂与以上三位工作人员从2017-2018所有聊天记录，均是关于案涉店铺的合同、装修、款项、经营数据等内容，高度关联，完全不难互相佐证。根据日常生活经验法则，可以推断出黄鹂提供的以上微信号确实是杭州威新公司的工作人员，代表杭州威新公司在金地广场工作。 四、租赁合同中没有任何条款规定，一方可以侵占另一方的财产。在2018年5月5日，黄鹂的财产被强行封店非法扣押后，在5月16日黄鹂就向一审法院提起诉讼，等待法院的裁决。期间与汪勇庆和王臻多次联络，希望尽早取回财产，从来没有做出主动放弃财产的意思表示。关于被非法扣押的财产，黄鹂和杭州威新公司双方都提供了证据清单，并在一审质证阶段签字确认，黄鹂在诉讼请求中申请赔偿。一审判决中双方的证据列表里均无此项证据清单，并且对这部分价值高达23万元的大额财产如何处置只字不提，一审法院遗漏证据，漏判。 五、一审认定租赁合同因黄鹂逾期交付租金等费用违约而被解除合同。但是以下所有已认定的事实都表明黄鹂没有违约。事实如下：1.一审中杭州威新公司的所有关于B1层专属通道与地铁二号线无缝连接，不用走到地面，就能去往商场的广告宣传内容证据已认定，但是开业两年都没有达成如广告所示，证明杭州威新公司违约不能证明黄鹂违约。2.一审中地铁接口开通有迟延的事实已认定，说明一审法院已经认识到双方有过关于地铁接口开通时间的约定，既然延迟了，那证明杭州威新公司违约不能证明黄鹂违约。3.杭州威新公司曾基于客观实际而主动提出免租三个月的事实已认定。按照常理，天上不会掉馅饼，免租也不会白来，扶持也好补偿也好，都是对方心虚或者心怀愧疚的表达，免租的原因，恰好佐证了自己没有履行专属通道无缝连接的要约和与二号线同步连通的承诺这个客观实际。佐证杭州威新公司违约不能证明黄鹂违约。4.2018年2月28日，杭州威新公司发来3个月免租期的补充协议，视为杭州威新公司向黄鹂发送的关于合同变更的要约，该要约黄鹂在考虑是否接受，双方一直在谈判中，没有达成一致也没有拒绝，因此该要约没有结束，仍具有法律效力。3月23日，黄鹂提出因地铁口连接的承诺没有兑现，决定退出经营的申请，视为黄鹂向杭州威新公司提出了一个合同终止的要约，因是对方没有兑现承诺的过错，黄鹂没有表示要放弃免租的补偿，之前免租协议的要约也没有结束，所以事实上黄鹂“退出+免租”构成了一个新的要约。4月26日，杭州威新公司发告知函告知同意黄鹂的退出申请，但是3个月的免租期没有了，需要补齐租金，说明杭州威新公司对黄鹂的要约没有同意，退出+不免租构成了一个新的要约，双方都没有达成一致，还在继续协商中。几天后杭州威新公司就派保安24小时轮流看守本店，禁止人员及物品进出，进而在5月5日用木制围挡强行封店，非法扣押了店内所有设备和财产。也就是说从5月初开始黄鹂就丧失了对该店铺的使用权。双方还在谈判过程中，黄鹂希望能达成一个更好的结果，此时还在免租期内，并不存在恶意拖欠租金的行为，不能证明黄鹂违约。5.因杭州威新公司做出如此强硬的行为，黄鹂于5月16日提出诉讼请求。一审判决已经认定因杭州威新公司在通知解除合同后及自行实施了封铺强行收回店铺，解除合同是6月7日送达黄鹂手中，黄鹂5月10日于现场拍摄的照片证明当时店铺已经被封的事实，而并非在通知解除合同后才实施了封铺强行收回店铺。那么在通知解除合同之前，双方之前的要约谈判还没有结束，合同关系续存期间，杭州威新公司就恶意侵占财产，证明杭州威新公司违约，不能证明黄鹂违约。一审法院对时间先后顺序认定错误，事实认定错误，因而判定黄鹂需付违约金和付到6月7日的租金是完全不合理的。6.黄鹂和杭州威新公司之前有一笔做活动的合作费用4150元，是杭州威新公司邀请全商场的商家一起开会宣布的活动，属于口头承诺，之后杭州威新公司一直拖延没有给黄鹂打款这笔费用，杭州威新公司后来在解约协议中也承认了这笔钱。因为拖欠发生在合同续存期间，双方是有承诺的，证明杭州威新公司违约，不能证明黄鹂违约。但是一审法院没有对这笔费用做出任何说明和判决。以上所有证据和一审的事实认定均无法证明黄鹂违约，只能证明杭州威新公司违约。一审判决第七项显然认定事实错误，适用法律条款错误。 六、在本案中，一审判决造成双方的权利严重失调，即使一审法院认为杭州威新公司也有损失，但是在利益的平衡上太有失偏颇。杭州威新公司即使全部算上免租的租金+物业，损失总共20万元，其中还有价值23-24万的机器设备和活动款项扣在他们那里，损失完全可以抵扣，而黄鹂在此合同中，损失的资金总共约130万元，全部都有证据票据的，这笔巨额资产的血亏，对个人来说已经是倾家荡产，致命打击，现在还被判要赔偿接近30万元。综上，请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，改判支持黄鹂一审全部诉讼请求、驳回对方一审反诉请求，或发回重审；2.黄鹂因此合同而产生的所有损失以及利息由杭州威新公司承担；3.一审本诉、反诉、二审诉讼费用由杭州威新公司承担。 杭州威新公司答辩称：一、杭州威新公司在金地广场招商宣传时以及合同签订过程中，从未向黄鹂承诺过案涉地铁连接口的具体开通时间，不存在所谓欺诈和虚假宣传行为，一审判决对此项事实的认定及法律适用并无不当。1.杭州威新公司在金地广场招商宣传时是根据杭州市地铁集团有限责任公司（以下简称地铁公司）于2015年7月17日出具的编号为杭地铁函【2015】326号《关于余政储出【2014】22号地块相关问题的答复》，该批复第二条规定，同意案涉项目与地铁2号线二期勾庄站B出入口连接，因此不存在所谓虚假宣传。2.杭州威新公司无论是在租赁合同中，还是在招商宣传过程，也从未向黄鹂承诺过案涉地铁接入口的具体开通时间。黄鹂称杭州威新公司的工作人员曾就连接口的具体开通时间向其做过承诺，与事实不符，而且也没有相关证据可以证明。事实上，由于地铁施工的复杂性，案涉地铁地下连接口何时能够开通系由杭州市地铁集团规定，杭州威新公司既非地铁项目的主管部门、发包人，也不是其施工单位，无法实际控制地铁工程的进度以及该出入口的连接时间，对于如此重大的事项，杭州威新公司无论是在宣传过程还是工作人员与客户接洽时根本无法做出相关承诺。3.作为金地广场的开发商为了争取连接口能够尽快开通，杭州威新公司已积极与地铁主管部门、施工单位、设计单位沟通，尽可能推进相关工作。在杭州威新公司的积极推动下，根据杭州市地铁公司杭地铁函【2015】326号批复意见，杭州威新公司于2016年8月与杭州市城建设计研究院有限公司（以下简称城建公司）就杭州金地广场与勾庄站B出入口连通工程签订《建设工程设计合同》，由杭州威新公司委托城建公司对案涉工程进行初步及施工图设计。2018年1月5日，杭州威新公司与地铁公司签订《杭州市地铁车站与周边物业通道连接接口协议地铁2号线勾庄站资源其他类合同》，明确约定地铁2号线勾庄站B出入口平台位置与杭余出国（2015）第110-151号杭州金地广场地下室对接，对接宽度6米。出入口的部分通道及出地面部分与杭州金地广场建筑结合。基于以上事实，杭州威新公司系根据杭州地铁主管部门的批复意见进行招商宣传，并且从未向黄鹂承诺案涉地铁连接口的具体开通时间，不存在虚假宣传及欺诈行为，黄鹂无权以此为由申请撤销租赁合同，一审判决对此项事实的认定清楚，适用法律正确。二、黄鹂关于一审判决回避审查“重大误解”的上诉请求与其一审诉讼请求自相矛盾，不能成立黄鹂在一审时的请求权基础是以杭州威新公司欺诈为由主张撤销案涉的租赁合同，并没有以合同签订存在“重大误解”而主张撤销合同，一审判决也据此作出相应的判决，而在上诉时黄鹂却称一审回避审查了“重大误解重要事实”，显然与其在一审时的请求权基础不一致，应由黄鹂自行承担相关责任，一审判决不存在任何回避或遗漏。三、在案涉房屋租赁合同尚有效存续期间，黄鹂长期拖延不付租金，已触发合同解除条件，杭州威新公司有权依据租赁合同的相关约定行使解约权，黄鹂应当承担相应的违约责任，一审判决已酌情减免了黄鹂的部分违约责任。根据双方签订人《杭州金地广场商铺租赁合同书》约定，黄鹂负有按期预付租金的义务，迟延付款单次超过10日或整个租期累计迟延超过30日的，杭州威新公司有权解除合同，并要求黄鹂承担违约责任。事实上，黄鹂自2018年1月起即没有支付到期租金，杭州威新公司于2018年6月7日向黄鹂送达了解约通知，案涉租赁合同已于当日解除。由于合同解除系由黄鹂迟延支付租金导致，应当按照双方约定承担相应的违约责任，一审判决在认定黄鹂构成违约的情况下已经酌情将黄鹂的违约责任减少了一半，杭州威新公司虽然对于一审判决的该项判决持有不同意见，但本着尊重法院判决的原则没有上诉。四、本案的起因在于黄鹂所经营的店铺的效益不佳。杭州威新公司认为有多重因素都会影响商业形态的盈亏，如产品品牌影响力、选址、面积、自身运营能力、产品丰富度等，而并非仅有系争的地铁连接口一个因素，因此，黄鹂的经营损失与地铁的连接口并不具有当然的直接的因果关系。黄鹂在开设店铺时应当能预见，并对自身的风险承受能力有所预估，而不应当寻求各种借口试图将自身的商业风险转嫁给他人。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。 本院二审期间，被上诉人杭州威新公司未向本院提交新证据，上诉人黄鹂向本院提交以下证据材料：证据1.原浙江择木律师事务所连江律师对周围商铺的走访录音（DQ冰淇淋）光盘及文字整理版、证据2.原浙江择木律师事务所连江律师对周围商铺的走访录音（麻辣至臻）光盘及文字整理版，证据1-2欲证明在招商阶段，签订合同之前，杭州威新公司工作人员均跟商家说过，商场和地铁的连接口在地铁通车时打通；证据3.连江律师对走访录音证明，欲证明录音系真实采录，并非伪造；证据4.与王臻微信聊天记录（2016-2019）截屏、证据5.与汪勇庆微信聊天记录（2016-2019）截屏、证据6.与黄嘉乐微信聊天记录（2017-2019）截屏，证据4-6欲证明通过与王臻、汪勇庆、黄嘉乐的沟通截屏，均可以证明招商时商场承诺过地铁连接口与地铁同步开通的事实；证据7.《关于“面包好了”商铺免租申请》邮件截屏，欲证明杭州威新公司承诺地铁开通后同步开通通道，2017年12月27日之后双方在协商免租金的事情；证据8.照片一张，欲证明2018年5月5日杭州威新公司就已经将案涉店铺强行围挡不准黄鹂进入、店铺被杭州威新公司强行收回。 对上诉人黄鹂提交的证据材料，被上诉人杭州威新公司认为：证据1-6形成于一审之前，不符合新证据的形式要件，证据4-6在一审中也出现过部分；证据1、2无原始载体，因此不认可真实性；证据3不能确认是连江律师签字，不认可证据3的真实性；证据1-3的证明对象也不成立，这些材料中没有任何的证据可以证明录音的对象承诺或者他们在录音中表明杭州威新公司曾经承诺案涉的地铁连接口在2号线开通时就予以打通；对证据4-6真实性不予认可，首先，这三份证据对方是否确系黄鹂所主张的汪勇庆、王臻和黄嘉乐没有办法证实，另外，杭州威新公司对这三组证据的完整性也有异议，在黄鹂与所谓汪勇庆的微信记录中，2018年3月14日汪勇庆曾经在微信里面跟黄鹂说政府的市政工程有很多不可控的行为，而原始载体与打印件不一致，存在删减，因此，杭州威新公司认为微信记录存在可删除的功能，所以对黄鹂提交的证据4-6组证据的完整性不予认可；而且从证据4-6微信记录的过程中，可以看出来自始至终无论是汪勇庆、王臻还是黄嘉乐，他们的记录里面没有任何一个人证实或者确认地向黄鹂承诺案涉的按地铁连接口会在2号线同步打通，因此黄鹂的这个证明对象是不成立的；证据7在一审期间已经存在，二审提交不符合新证据条件，以邮件形式发送，是否发送给杭州威新公司工作人员无法确认，对该证据的真实性无法确认，同时是黄鹂单方的申请，并未与杭州威新公司工作人员确认，免租金是基于黄鹂经营困难提出，杭州威新公司希望租赁合同继续履行，不存在黄鹂申请免租金，杭州威新公司协商免租金的情况，是杭州威新公司主动提出免租三个月；证据8早在一审阶段就存在的，不能作为二审新证据，第一，这个照片原始载体中显示的时间是2017年7月15日，其二，这张图片没有办法证明是案涉黄鹂的店铺，更加不能证明店铺是由被杭州威新公司围挡，所以证明目的不能成立。本院认为，证据1、2、3实质系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，本院对证据1、2、3不予采信；对证据4、5、6，因微信记录可部分删除，无法确认该聊天记录的完整性，且杭州威新公司亦不认可该证据的真实性，本院对证据4、5、6的真实性不予确认；证据7中并无杭州威新公司的确认，该证据无法达到黄鹂的证明目的；证据8无法达到黄鹂的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合杭州市地铁集团有限责任公司出具的杭地铁函[2015]326号《关于余政储出[2014]22号地块相关问题的复函》、2016年8月杭州威新公司与杭州市城建设计研究院有限公司就杭州金地广场与勾庄站B出入口连通工程签订《建设工程设计合同》以及2018年1月5日杭州威新公司与杭州市地铁集团有限责任公司签订《杭州市地铁车站与周边物业通道连接接口协议地铁2号线勾庄站资源其他类合同》等可知，杭州威新公司的广告宣传中关于案涉地下商铺与地铁口连接的内容并不存在黄鹂所称的虚假宣传或恶意欺诈。虽然杭州威新公司在案涉商铺招商宣传材料中有“地铁无缝连接，可直接通过出口直达商场”等宣传内容，但是并未明确案涉商铺与地铁口连接的具体开通时间，黄鹂亦无有效证据证明杭州威新公司对此作出过承诺。同时，在签订案涉合同时黄鹂已经注意到合同中并无案涉商铺与地铁口连接以及开通时间的相关约定，在黄鹂提出将该事项加入约定但杭州威新公司不同意的情况下，黄鹂明知案涉商铺位于金地广场偏僻位置及商铺与地铁口连接的重要性，却仍签订案涉商铺租赁合同。综上，并不存在欺诈或重大误解的情形，对黄鹂撤销案涉商铺租赁合同的诉请，本院不予支持。 案涉商铺租赁合同履行期间，黄鹂延付租金等费用超过合同约定10日以上，杭州威新公司有权依约行使合同解除权，合同解除后黄鹂应当承担相应的违约责任。一审法院考虑金地广场整体市场开业、地铁接口开通有迟延客观上给黄鹂租赁利益产生一定影响，以及杭州威新公司曾基于客观实际而主动提出免租3个月和合同通知解除即强行收铺转租等事实，酌情支持月基本租金的1.5倍金额的违约金计49706.85元，并无不当。 案涉商铺租赁合同解除后，双方应结清各项费用。黄鹂主张案涉商铺少了四个平方，房租、物管费、推广费应相应减少，但黄鹂并无有效证据对此加以证明，杭州威新公司亦不予认可，本院对黄鹂该意见不予采信。黄鹂主张杭州威新公司给予3个月免租期，但是双方对该方案并未达成一致，本院对该意见不予采信。黄鹂主张2018年5月5日起杭州威新公司强行封店、非法扣押了店内所有设备和财产，但亦未提供有效证据加以证明。结合现有证据及杭州威新公司的主张，黄鹂应支付2018年1月1日至6月7日的租金173421.68元、物业管理费和推广费37228.47元。关于黄鹂诉请赔付商铺装修损失、机器等设备损失、品牌合作费、员工工资及培训费、员工租房、店铺用品等损失，一审法院未予支持并无不当。二审期间，黄鹂向本院提出的调查取证申请，因不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》的规定，本院对该申请不予准许。综上，黄鹂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15387.7元，由黄鹂负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年十二月三十日 书记员 朱创威