广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0305刑初142号 公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。 被告人刘锦波，男，1986年10月27日出生，汉族，四川省宜宾县人，租住在桂林市七星区。2017年8月24日因涉嫌犯非法经营罪被桂林市公安局七星分局拘传，同日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审（已羁押一个月六日），2018年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人吴某某，广西某某律师事务所律师。 桂林市七星区人民检察院以星检公刑诉[2019]104号起诉书指控被告人刘锦波犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉，期间公诉机关建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桂林市七星区人民检察院指派检察员樊跃飞出庭支持公诉，被告人刘锦波及其辩护人吴某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人刘锦波于2016年5月30日至2017年12月27日期间，多次向深圳市的翟某1（绰号“翟烟”，另案处理）以共计人民币371235元（具体为，刘锦波使用其支付宝账户从2016年5月30日至2017年8月22日，与翟某1交易65950元；使用郑某支付宝账户从2016年6月25日至2017年12月27日，与翟某1交易305285元）的价格购买假冒伪劣卷烟至桂林市销售。2017年8月24日10时许，刘锦波在桂林市七星区穿山街道办事处和平村委染坊村口被抓获，从其驾驶的车牌号为桂Ｃ×××××长安牌越野车内查获白某芙蓉王等假冒伪劣卷烟42条，后在其租住的染坊村118号查获白某等假冒伪劣卷烟765条。从刘锦波处查获的卷烟经桂林市价格认证中心认定价值96348.5元；经广西烟草产品质量监督检验站检验，除3条红河（硬）、1条双喜（五叶神特制）、1条黄金叶（金某）、1条贵烟（新贵）、1条中南海（金8mg）、1条白某（硬）为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关提供的证据有户籍证明，抓获经过，报案单，支付宝交易记录，扣押决定书，扣押清单，情况说明，证明，证人翟某1等人的证言，刘锦波的供述，广西烟草产品质量监督检验站检验报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书，检查笔录，扣押笔录，搜查笔录，辨认笔录及照片。 公诉机关认为，被告人刘锦波违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额为371235元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人刘锦波对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对指控的非法经营数额有异议，认为郑某支付宝与翟某1的交易中，只有约3万余元是其所为，其余的交易是一个叫“王某”的人借用郑某支付宝与翟某1的交易，与刘锦波无关。故刘锦波的非法经营数额约为十万元。 辩护人对公诉机关指控刘锦波犯非法经营罪无异议，但认为刘锦波的非法经营数额应为其支付宝与翟某1的交易金额，即65950元。郑某支付宝的交易金额305285元没有实物印证，也没有价格认定，且他人使用郑某支付宝与翟某1交易的可能性无法排除。故刘锦波的非法经营数额应为65950元。 经审理查明，被告人刘锦波于2016年至2017年间，多次向翟某1（另案处理）购买假冒伪劣卷烟在桂林市销售，具体为：刘锦波使用其支付宝账户从2016年5月30日至2017年8月22日，与翟某1交易65950元；使用郑某支付宝账户从2016年6月25日至2017年12月27日，与翟某1交易305285元，两个支付宝账户共交易371235元。2017年8月24日，刘锦波在桂林市七星区穿山街道办事处和平村委染坊村口被抓获，公安人员从其驾驶的车牌号为桂Ｃ×××××长安牌越野车内查获卷烟42条，在其租住的染坊村118号查获卷烟775条。上述查获的卷烟经认定价值96348.5元。经广西烟草产品质量监督检验站检验，除红河、双喜等8条卷烟为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 认定上述事实的证据有： 1、户籍证明，证实：刘锦波犯罪时已达刑事责任年龄。 2、抓获经过，证实：2017年8月24日，桂林市公安局刑事警察支队七星第一责任区刑警大队民警在桂林市七星区和平村抓获刘锦波。 3、罗某与刘锦波的支付宝交易记录，证实：罗某于2016年4月1日至11月25日通过支付宝向刘锦波转账购买香烟。 4、刘锦波和郑某的支付宝账户与翟某1的交易记录，证实：2016年5月30日至2017年8月27日，刘锦波的支付宝账户与翟某1支付宝交易了20次，金额是65950元；2016年6月25日至2017年12月27日，郑某的支付宝账户与翟某1支付宝交易115次，金额是305285元。刘锦波在交易记录单上签字确认“以上是我用郑某的支付宝账户152××××7664与翟某1买卖假冒香烟交易记录，共计305285元”、“以上是我与翟某1买卖假冒香烟的支付宝交易记录，共65950元”。 5、桂林市烟草专卖局证明，证实：经查询，刘锦波未在桂林市办理烟草专卖零售许可证。 6、证人唐某的证言，证实：发现本市染坊村一刘姓男子在桂林长期贩卖假烟，该男子开一辆牌照为桂Ｃ×××××的汽车送货。 7、证人罗某的证言，证实：罗某2016年4月至11月向刘锦波购买香烟，刘锦波说是走私的香烟，罗某后来发现烟的味道不对。 8、证人郑某的证言，证实：郑某于2016年4、5月来桂林与刘锦波同居，在染坊村开了一家“胖子超市”小卖部。在家里有时会看到一整箱的香烟，这两天（刘锦波被抓时）最多。 9、证人黄某1的证言，证实；黄某1向翟某1购买假烟销售，叫赖某帮送货，刘锦波也向翟某1购买假烟。 10、证人赖某的证言，证实：2016年、2017年赖某帮黄某1拉过货，是翟某1从深圳发来的香烟，其中有部分是刘锦波的。 11、证人翟某1的证言，证实：翟某1贩卖假烟给黄某1、刘锦波、黄某2等人。刘锦波一般是电话或微信联系下单，取货后就通过支付宝转账给翟，有时刘锦波也通过他老婆郑某的支付宝转账，与刘锦波和郑某的支付宝交易全部都是买卖假烟的交易。翟某1不认识“王某”这个人，也未与“王某”交易过假烟。 12、被告人刘锦波的供述，证实：2016年，刘锦波在QQ群里认识了翟某1，翟在群里发卖烟的广告，刘锦波知道是假烟，于是就向翟买假烟来桂林贩卖，通过微信下单后用微信或支付宝转账进行交易。因为其老婆郑某的支付宝有钱，而且为了不被人发现，刘锦波也用郑某的支付宝与翟进行交易。刘锦波的微信号是×××、支付宝账号是17×××89；翟某1的微信号是阿某、zhengzhi586、支付宝账号是阿某13×××89；郑某微信号是×××、支付宝账号是152××××7664。2016年5月30日至2017年8月27日，刘锦波用其支付宝与翟某1支付宝交易了20次，金额是65950元；2016年6月25日至2017年12月27日，刘锦波用郑某的支付宝与翟某1支付宝交易115次，金额是305285元。上述交易全部是刘锦波向翟某1买卖假烟的交易。翟某1发过来的假烟，刘锦波有时候与黄某1一起收货，黄某1叫赖某去拉货。假烟一部分批发给别人，一部分在刘锦波经营的“胖子超市”里销售。刘锦波被抓获当日车上搜查出的假烟已经有人订了，正准备去送货。刘锦波与翟某1除了买卖假烟，没有其他的经济往来。刘锦波没有办理烟草销售许可证。 13、广西烟草产品质量监督检验站（2016）（桂）质监认字011号检验报告，桂林市价格认证中心市价认刑字（2017）9-7号价格认定结论书，广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴会字（2019）第17号司法会计鉴定意见书，鉴定意见通知书，证实：现场查获的817条卷烟经检验，仅有8条为真品，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述卷烟经认定价值96348.5元；经鉴定，刘锦波使用郑某、刘锦波支付宝账户向未在桂林市办理烟草专卖零售许可证的翟某1购买香烟371235元的财务事实存在。该鉴定意见已告知被告人。 14、当场检查笔录，搜查笔录，扣押笔录，情况说明，证实：2017年8月24日，民警对刘锦波的染坊村118号住处和其桂Ｃ×××××汽车后备箱进行了检查，在其住处搜查出775条不同卷烟，在汽车后备箱搜查出一箱卷烟，民警对上述817条卷烟进行了扣押，并移交七星区烟草管理部门保管。 15、辨认笔录及照片，指认送货汽车及香烟照片，证实：经刘锦波辨认，桂林市七星区染坊村118号就是其非法经营卷烟的现场。刘锦波对从其住处和汽车上搜查出来的非法经营的卷烟和送货的汽车进行了指认。刘锦波对翟某1的照片进行了辨认。翟某1对刘锦波和郑某的照片进行了辨认。 上述证据，经开庭质证，来源合法，能客观、真实的反映案件事实，应予采信。 本院认为，被告人刘锦波违反国家烟草专卖管理规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达371235元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控被告人刘锦波犯非法经营罪罪名成立。关于郑某与翟某1之间的支付宝交易金额是否应计入刘锦波的非法经营数额，本院认为，刘锦波自2017年8月至2019年2月在公安机关的9次供述中，均对郑某与翟某1之间的支付宝交易系其与翟之间的假烟交易作出肯定供述，并对交易记录签字确认，刘锦波在上述供述中从未提出“王某”此人，庭审中也未能提供“王某”的真实身份；而翟某1供述刘锦波系通过其与郑某的支付宝与翟进行假烟交易，否定与“王某”交易过假烟，二人的供述与支付宝交易记录均能相互印证。故而本院认定郑某与翟某1之间的支付宝交易系刘锦波所为。关于辩护人提出郑某支付宝305285元交易额没有查封的卷烟实物印证，也没有价格认定的辩护意见，本院认为，刘锦波与翟某1的假烟交易长达一年多，次数达百余次，且是边买边卖，已卖出的假烟早已无从查找，但双方均肯定除了假烟交易，并无其他经济往来，所有支付宝交易均为假烟交易款，公诉机关据此以刘锦波向翟某1的购买价格作为刘锦波的非法经营数额并无不妥，并实质上有利于刘锦波。综上，本院对刘锦波及其辩护人的辩护意见，不予采信。刘锦波仅对部分犯罪事实如实供述，本院酌情从轻处罚。本院为维护社会秩序，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人刘锦波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月11日起至2024年2月4日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  覃柳川 人民陪审员  秦桥发 人民陪审员  赵 梅 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  李燕燕