中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京04民初535号原告：中国电力工程有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区首体南路9号。法定代表人：张燕飞，董事长委托诉讼代理人：吴静，北京采安律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶万和，北京采安律师事务所律师。被告：澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行（AustraliaandNewZealandBankingGroupLimitedManilaBranch）,住所地菲律宾共和国马卡蒂市阿亚拉大道6778号MCC中心9楼（9/FMCCCenter，6778AyalaAvenue，MakatiCity，Philippines）。被告：澳大利亚和新西兰银行（中国）有限公司上海分行，住所地：中华人民共和国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路166号未来资产大厦12楼A、C、D、E、F单元。负责人：吴洵，行长。第三人：江苏银行股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市中华路26号。法定代表人：夏平，董事长。原告中国电力工程有限公司（以下简称电力工程公司）与被告澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行（以下简称澳新银行马尼拉分行）、澳大利亚和新西兰银行（中国）有限公司上海分行（以下简称澳新银行上海分行）以及第三人江苏银行股份有限公司（以下简称江苏银行）侵权责任（独立保函欺诈）纠纷一案，本院于2019年6月20日立案。电力工程公司诉称：1．请求确认澳新银行马尼拉分行在索兑电力工程公司向江苏银行申请开立的No．XXX号备用信用证过程中构成欺诈，并判令江苏银行终止支付前述备用信用证项下款项美元15666144．2元（根据2019年6月10日中国人民银行对外公布汇率中间价1美元兑人民币6．8925元，折合人民币107,978,898．90元）；2．请求确认No．XXX号备用信用证权利义务终止。事实和理由：一、涉案合同背景及开立备用信用证/保函的情况。（一）电力工程公司与D．M．CONSUNJI,INC（以下简称康松吉公司）签订的分包合同内容。2011年12月22日，电力工程公司作为分包方与总包方康松吉公司签订了菲律宾卡拉卡2*150MWCFB燃煤电站工程项目分包合同，合同总金额为美元229796875．00元，此后合同价格调整为美元227798851．59元。合同约定，电力工程公司负责项目的设计、设备供货以及在现场的培训、指导及部分调试工作，由总包方康松吉公司负责项目土建和安装工作。（二）履约备证/保函和反担保备证/保函的开立情况。根据分包合同条件4．2条的约定，供应商（即电力工程公司）应为自身履约提供履约担保，履约担保为合同总额的10%，并且应为被雇主和融资方所接受的银行开具的无条件见索即付的银行担保。经电力工程公司向江苏银行股份有限公司北京分行（以下简称江苏银行北京分行）申请，江苏银行通过被告澳新银行上海分行指示澳新银行马尼拉分行向康松吉公司以备用信用证方式开具了编号为No．XXX的履约保函，担保金额为原合同价格的10%，即美元22979687．50元，担保有限期至2016年3月31日。为此，江苏银行向澳新银行马尼拉分行开具编号为No．XXX的备用保函，担保金额同履约保函。其中，反担保函载明：江苏银行向澳新银行马尼拉分行开具本反担保备证/保函是为了对电力工程公司提供担保；澳新银行马尼拉分行要求江苏银行支付反担保备证/保函项下款项的条件是澳新银行马尼拉分行已经在履约备证/保函下收到符合该履约备证/保函要求的索兑。江苏银行北京分行事实上承担了江苏银行在反担保备证/保函项下有关的具体经营职能。由此可以看出，履约备证/保函和反担保备证/保函的开具都是为了担保中电工在涉案合同项下对康松吉公司的履约行为。换言之，也只有在因电力工程公司违约导致了康松吉公司在履约备证/保函项下向澳新银行马尼拉分行提出相符索兑时，澳新银行马尼拉分行方才有权在反担保备证/保函项下向江苏银行提出付款请求，江苏银行方可向澳新马尼拉分行进行支付。（三）电力工程公司和康松吉公司前案诉讼情况。2015年11月25日，康松吉公司向澳新银行马尼拉分行发出索兑履约备证/保函的通知，要求支付履约备证/保函下全部金额美元22979687．50元。澳新银行上海分行向江苏银行发出索兑通知，要求江苏银行支付反担保备证/保函项下全部金额美元22979687．50元。2015年12月8日，江苏银行北京分行向澳新银行上海分行支付反担保备证/保函项下美元7313543．30元，并通知电力工程公司。因康松吉公司的索兑行为具有明显的欺诈恶意，电力工程公司为避免进一步损失，以康松吉公司为被告向中华人民共和国北京市第四中级人民法院（以下简称北京四中院）提起侵权责任诉讼（以下简称前案）。在前案诉讼过程中，电力工程公司与康松吉公司于2017年9月8日达成和解协议。2018年1月25日，北京四中院针对前案做出民事裁定书，准许电力工程公司撤诉。（四）案涉反担保备证/保函为独立保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》[法释〔2016〕24号，以下简称《独立保函司法解释》]第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则。案涉反担保备证/保函载明见索即付，且同时载明适用《国际备用证惯例》（ISP98），根据《联合国独立保证与备用信用证公约》，备用信用证即为保函，即案涉反担保备证/保函为独立保函司法解释所称的独立保函。二、康松吉公司已经撤销对履约备证/保函提出的索赔诉求，且确认履约备证/保函已经到期。澳新银行马尼拉分行在履约备证/保函项下的义务以及江苏银行在反担保备证/保函项下的义务均已解除。（一）澳新银行马尼拉分行在履约备证/保函项下义务已经完全解除，相应地，江苏银行在反担保备证/保函项下义务也应解除。康松吉公司已经于2017年9月13日出具撤销索赔函，其中《放弃函/证明书》确认：a．无条件且不可撤销地撤销履约备证/保函项下的赔付请求；b．无条件且不可撤销地放弃其在履约备证/保函项下当前和/或未来享有的所有权利、赔付要求及利益，并承诺其未来不会在履约备证/保函项下提出任何主张、要求及诉请，并承诺履约备证/保函在本放弃函出具之日已经过期、不再有效；c．不会，且促使其子公司、关联公司及其他利益承继方不会就履约备证/保函有关事项或由履约备证/保函引起的事项针对澳新银行马尼拉分行提出任何民事、刑事、行政或其他诉请。2017年9月13日13时53分，澳新银行马尼拉分行针对该放弃函/证明书加盖“收讫”章并予以签字确认。同时，澳新银行马尼拉分行在康松吉公司提出的履约备证/保函款项付款申请上加盖“撤销”章。以上事实均表明，澳新银行马尼拉分行明确知悉康松吉公司不会因电力工程公司的履约行为在履约备证/保函项下对其提出任何索兑要求，该履约备证/保函已经过期，其在履约备证/保函项下的付款义务已经完全解除。由于本案反担保备证/保函明确载明，只有在因电力工程公司违约导致了康松吉公司在履约备证/保函项下向澳新银行马尼拉分行提出相符索兑时，澳新银行马尼拉分行方有权在反担保备证/保函项下向江苏银行提出付款请求。由于康松吉公司已经不会在履约备证/保函项下对澳新银行马尼拉分行提出任何索兑要求，江苏银行在反担保备证/保函项下的义务也理应一并解除。三、澳新银行马尼拉分行多次确认康松吉公司已撤回对履约担保的索兑，澳新银行马尼拉分行明知其在履约备证/保函项下义务已完全解除，但仍拒绝解除江苏银行在反担保备证/保函下的责任，且坚持保留其在反担保备证/保函下的索兑。（一）澳新银行马尼拉分行多次确认康松吉公司已经撤销其针对履约备证/保函的索赔，且康松吉公司已放弃履约备证/保函项下的权利。澳新银行马尼拉分行自身已经证实，康松吉公司已经撤销其就履约备证/保函提出的索赔诉求，且放弃其在履约备证/保函项下的所有权利、赔付要求及利益，履约备证/保函已经到期终止失效。康松吉公司也通过邮件向电力工程公司确认，澳新银行马尼拉分行已收到康松吉公司递交的撤销索兑和放弃利益的放弃函/证明书。因此，澳新银行马尼拉分行在履约备证/保函项下的所有担保责任和付款义务均完全解除。（二）澳新银行马尼拉分行拒绝解除江苏银行在反担保备证/保函项下义务，多次向江苏银行主张保留其在反担保备证/保函项下的索兑。江苏银行也认为，其在反担保备证/保函项下的责任应当被解除，澳新银行马尼拉分行无权在反担保备证/保函下对其主张任何权利。因此，江苏银行多次通过澳新银行上海分行要求澳新银行马尼拉分行确认解除江苏银行在反担保备证/保函项下义务。但是，澳新银行马尼拉分行不仅无理拒绝解除江苏银行的责任，反而多次声称其保留在反担保备证/保函项下的所有权利，包括于2015年11月27日提出的索兑。四、澳新银行马尼拉分行的行为构成《独立保函司法解释》第十二条规定的独立保函欺诈。澳新银行马尼拉分行明知自身在反担保备证/保函项下根本不存在任何付款请求权、即使提出索兑根本也不可能满足反担保备证/保函载明的索兑条件，仍恶意向江苏银行主张反担保备证/保函项下款项，试图使江苏银行陷入错误认识，意图实现恶意欺诈、侵吞反担保备证/保函项下款项的目的。澳新银行马尼拉分行的行为属于《独立保函司法解释》第十二条第（四）项规定的“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的”和第（五）项规定的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的”情形，构成独立保函欺诈。五、由于澳新银行马尼拉分行构成独立保函欺诈，根据《独立保函司法解释》第二十条，江苏银行应终止支付反担保备证/保函项下被请求的款项。根据《独立保函司法解释》第二十条，人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。由于澳新银行马尼拉分行在本案中恶意索函的行为构成《独立保函司法解释》第十二条规定的独立保函欺诈，且不存在第十四条第三款的情形（即不存在江苏银行已向澳新银行马尼拉分行进行支付），江苏银行应终止支付反担保备证/保函项下被请求的款项。六、根据《独立保函司法解释》第十一条，江苏银行开具的反担保备证/保函权利义务已经终止。根据电力工程公司与康松吉公司签署的《和解协议》以及康松吉公司出具的撤销索兑函，在康松吉公司向澳新银行马尼拉分行出具撤销索兑函、明确放弃所有权利、且履约备证/保函已经到期失效的情况下，当事人约定履约备证/保函的权利义务已经终止，康松吉公司根本不可能向澳新银行马尼拉分行针对履约备证/保函提出任何索兑。同样，作为担保电力工程公司履约行为、因康松吉公司索兑履约备证/保函方可触发澳新银行马尼拉分行索兑的反担保备证/保函也完全失去了继续存续的基础。因此，反担保备证/保函的权利义务因开立人收到免除保函项下付款义务的文件以及当事人的约定而终止。《独立保函司法解释》第十一条规定，独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。因此，江苏银行开具的反担保备证/保函权利义务已经终止。七、电力工程公司申请将江苏银行和江苏银行北京分行列为本案第三人。根据《独立保函司法解释》第十九条之规定，保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。江苏银行是反担保备证/保函的开立人，江苏银行北京分行事实上承担了江苏银行在履约备证/保函以及反担保备证/保函项下的具体经营职能。尽管江苏银行及江苏银行北京分行并未主动参与到保函欺诈行为之中，如果江苏银行向澳新银行马尼拉分行支付案涉反担保备证/保函项下款项，客观上构成配合、促使澳新银行马尼拉分行实现保函欺诈成功的事实。此外，由于电力工程公司在江苏银行北京分行已经质押了保证金，若江苏银行向澳新银行马尼拉分行支付案涉反担保备证/保函项下金额，最终的损失实际上将由电力工程公司直接全部承担，这将给巨额国有资产造成严重损失。因此，江苏银行和江苏银行北京分行与本案关系密切，根据上述法律规定，电力工程公司特申请依法将江苏银行和江苏银行北京分行列为本案第三人。八、北京四中院对本案享有管辖权。根据《独立保函司法解释》第二十一条规定，“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。”由于电力工程公司与澳新银行马尼拉分行、澳新银行上海分行并未达成书面协议约定独立保函欺诈纠纷由其他法院管辖或提交仲裁，江苏银行北京分行承担本案被请求止付的独立保函具体经营职能，北京四中院辖区系江苏银行北京分行住所地所在区域，因此北京四中院就本案依法享有管辖权。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”澳新银行马尼拉分行的欺诈性索兑在事实上是一种侵权纠纷，在江苏银行北京分行承担本案被请求终止支付的反担保备证/保函具体经营职能的情况下，侵权行为实施地包括江苏银行北京分行所在地；同时，因电力工程公司将最终承担澳新银行马尼拉分行侵权行为导致的损害结果，电力工程公司的所在地位于北京市，也是已经发生或可能发生的侵权行为的最终结果发生地。因此，北京四中院对本案享有管辖权。综上所述，在反担保备证/保函载明的付款到期事件并未发生、且澳新银行马尼拉分行、澳新银行上海分行明知自身没有付款请求权的情况下，仍恶意主张反担保备证/保函项下款项，构成独立保函司法解释第十二条规定的独立保函欺诈，江苏银行应当终止支付反担保备证/保函项下款项，同时，反担保备证/保函的权利义务应当终止。为维护电力工程公司的合法权益、保护巨额国有资产免于被恶意诈取，请求判如所请。本院经审查认为，本案被告澳新银行马尼拉分行系在菲律宾共和国注册的经营主体，故本案属于涉外民事案件，本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。根据电力工程公司所述，本案系其以涉外独立保函欺诈为由提起的诉讼，故应依据《独立保函司法解释》第二十一条第二款“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持”之规定确定管辖法院。现没有证据证明涉案当事人就案件争议解决机构协商达成一致意见，故应依法由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地法院管辖。电力工程公司在明知上述法律规定的情况下，却主张以所谓“侵权行为地”作为管辖权连接点，明显不具有法律依据。根据电力工程公司所述，本案中涉及两份独立保函，即澳新银行马尼拉分行开立的康松吉公司为受益人的XXX号履约保函以及江苏银行开立的以澳新银行马尼拉分行为受益人的XXX号反担保函。电力工程公司在起诉状中申请将江苏银行北京分行列为第三人，应视为其申请追加江苏银行北京分行为第三人，但根据电力工程公司所述，江苏银行北京分行在上述独立保函中不具有单独地位，至于江苏银行北京分行是否依据江苏银行内部职能划分办理了涉案独立保函项下一定的业务，属于江苏银行内部管理事项，不具有对外效力，亦不能因此改变独立保函项下当事人的法律地位，故本院对电力工程公司要求追加江苏银行北京分行为第三人的意见不予采信。据此，本院既非被告住所地法院，亦非独立保函开立人住所地法院，对本案不具有管辖权。综合考量本案情形，本案应由独立保函开立人江苏银行住所地符合级别管辖的法院管辖为宜。因本案争议金额在人民币2000万元以上，依据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》，本案应由江苏省南京市中级人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第三十六条规定，裁定如下：本案移送江苏省南京市中级人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审 判 长 崔智瑜审 判 员 冀 东审 判 员 李冬梅二〇一九年十二月二十六日法官助理 石雨冰书 记 员 张 利