辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10828号上诉人（原审被告）：沈阳市车宜佳汽车用品有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：吴国安，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：刘树成，男，1963年11月4日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王阳辅，辽宁东尧律师事务所律师。上诉人沈阳市车宜佳汽车用品有限公司因与被上诉人刘树成买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初5334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员赵卫担任审判长、审判员李涛、审判员宋刚组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳市车宜佳汽车用品有限公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市铁西区（2019）辽0106民初5334号民事判决书，发回重审或改判为给付本金的同期贷款利率。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人签订11份相同加油卡购销合同,“每张金额10000元，额外赠送5000元，合计15000元油卡。原告购卡11张金额合计11万元，我公司每张卡赠送5000元，11张卡总计赠送金额55000元”以上为基本事实。上诉人经营过程中出现不可抗力的理由，把钱放在了悦花越有平台上，总计金额150万元，平台出现问题，资金无法返还，所以赠送金额5000元无法兑现。上诉人把剩余的11万元油卡金额分65次返还油卡内金额81250元，以现金方式支付金额17500元，合计98750元，11万元减去已经返还金额剩余11250元未返还，赠送每张卡5000×11张=55000元，是上诉人赠送金额，现上诉人经营出现风险，被骗，所以赠送的55000元无法兑现，请求法院撤销55000元的赠送部分，根据合同法关于赠与合同可以撤销的法律规定，请求法院撤销赠送55000元。剩余未返还的11250元，上诉人同意返还，也就是上诉人只同意返还11万元本金，赠送的部分不同意支付，一张卡1万元不可能产生5000元的利润利息或违约金，所以被上诉人要求给付的55000元购油卡金额事实不清。上诉人与被上诉人签订的加油卡销售合同名为销售卡购销合同，但从合同的内容看具有民间借贷的性质，而并没有给付汽油的内容，实际上是按月返还资金，并没有实质的买卖内容，该合同就是民间借贷合同，原审法院将民间借贷合同认定为销售合同，证据不足。二、适用法律错误。原判决适用《合同法》中的买卖内容错误，应该适用合同法中关于借款合同的有关规定，原判决中没有对合同的性质进行界定，其法律后果不当。综上所述，请求二审法院依法改判。刘树成二审辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。2.上诉人称因把钱放在某平台上经营困难，这一抗辩理由不能成立，属于正常的商业风险范围内。3.上诉人要求撤销所谓合同中赠予的5000元部分，该请求是在二审阶段新提出的，从程序上讲不在受理范围内。4.本案并不是民间借贷纠纷，而是无名合同纠纷。被上诉人支付款项，上诉人可以用该款项在中石油或中石化等商铺进行优惠的购油折扣，本案如果被上诉人不把资金交付给上诉人，自行购买中石油或中石化的油品，也会得到相应的优惠，因此该份合同并不是简单的民间借贷合同，而是一个无名合同，不适用民间借贷利息的有关规定。刘树成向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告返还人民币66250元；2.要求被告承担本案所发生的一切诉讼费用。一审法院认定事实:原告与被告在2018年4月末签订11份《加油卡销售合同》，约定原告购买被告单位的加油卡，每张加油卡购卡款为10000元，被告赠送5000元，每张卡共计金额15000元。协议约定油卡按12个月返清，每月返还1250元，1-15号办卡，每月15号返还当月金额，16-31号办卡，每月30或31日次月返还当月金额。庭审中双方确认合同到期日均为2019年4月30日。协议签订后，被告按卡号为：①91×××24、②9130210005503925、③9130210005503343、④9130210005503344、⑤9130210005503345、⑥9130210005503346、⑦9130210005503347、⑧9130210005503348、⑨9130210005503349均已返还8750元，返还截止日为2018年11月26日；卡号为⑩91×××52、?9130210005503958均已返还10000元，返还截止日为2018年12月20日。被告已累计返还原告98750元，被告共拖欠原告66250元未予返还，致使原告诉至一审法院。上述事实，有双方当事人当庭陈述、原告方向法庭加油卡销售合同11份、银联消费单据4份；被告提交的11张油卡的卡号及返还记录、收据3张等证据在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为,本案双方签订的11份《加油卡销售合同》系当事方真实的意思表示，未违反相关法律、法规强制性规定，系有效合同。双方当事人应按照约定全面履行自己的合同义务。本案原告已依约履行合同义务，被告亦应按约履行约定的合同义务，现被告逾期返还约定款项的行为已构成违约，应承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据被告提交的返还记录单记载欠款金额共计为66250元，原告诉求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告辩称其系被某平台所骗导致其无偿还能力，因其未能举证，且与本案无关，一审法院对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告沈阳市车宜佳汽车用品有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告刘树成人民币66250元；二、驳回原、被告其他的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1456元，减半收取728元，由被告沈阳市车宜佳汽车用品有限公司承担（原告已预交，由被告直付原告)。二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案中，双方当事人之间形成买卖合同关系，以卖方交付买方油卡后，再由卖方分期向油卡内充值的方式，实现双方买卖汽油的合同目的。现因上诉人未能按约定按时向油卡内充值，导致合同目的无法实现。经查，被上诉人共从上诉人处购买11张油卡，每张10000元，每张还附赠5000元，合计15000元，被上诉人已给付全部11张油卡价款110000元。上诉人以向油卡充值方式和现金返还方式共给付了98750元。现被上诉人以上诉人根本违约为由要求上诉人给付66250元（即15000元乘以11张再减去已给付的98750元）。对此，本院认为，被上诉人以根本违约为由主张权利，实质上，是主张解除合同。本案所涉的油卡的附赠部分（每张5000元）并非独立赠与合同，而是依附于买卖合同而存在，属于附赠品销售中的赠品。既然被上诉人要求解除合同，那么，依附于本案买卖合同的赠与部分依法也随之解除。依照法律规定，合同解除后，已履行的部分应当互负返还义务，具体到本案，即上诉人应当向被上诉人返还全部价款，合计110000元；而被上诉人返还全部已充值的油卡（由于被上诉人主张油卡已经使用，故应当折价返还相应数额的金钱）和已收到的现金，合计98750元。因此，上诉人还应向被上诉人返还11250元（110000元减去98750元）。同时，因本案系上诉人违约导致，故上诉人应当向被上诉人赔偿未及时履行义务导致的损失，本院认定，以11250元为基数从2019年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上所述，上诉人沈阳市车宜佳汽车用品有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初5334号民事判决第一项为：“沈阳市车宜佳汽车用品有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还刘树成人民币11250元及利息（以11250元为基数，从2019年3月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、驳回上诉人其他上诉请求；三、驳回被上诉人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1456元，减半收取728元，由沈阳市车宜佳汽车用品有限公司负担41元，由刘树成负担687元；二审案件受理费1456元，由沈阳市车宜佳汽车用品有限公司负担82元，由刘树成负担1374元。本判决为终审判决。审判长  赵卫审判员  宋刚审判员  李涛二〇一九年十二月二十三日法官助理谢日恒书记员梁婉莹