陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2019）陕07民终1113号 上诉人（原审被告）：汉中俏江南房地产开发有限公司。住所地：汉中市南郑区。法定代表人：周旦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田雪莲，该公司员工。委托诉讼代理人：李旻，陕西迪杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔翔，男，汉族，生于1966年1月2日，住陕西省XX乡县。委托诉讼代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。原审第三人：杨长林，男，汉族，生于1972年6月16日，住汉中市南郑区。上诉人汉中俏江南房地产开发有限公司因与被上诉人乔翔、原审第三人杨长林债权人代位权纠纷一案，不服南郑区人民法院（2019）陕0703民初569号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汉中俏江南房地产开发有限公司上诉请求:撤销原判,改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对于是谁向上诉人缴纳了500万元保证金这一事实没有查清。1.《保证金协议》反映合同双方是上诉人与顺华建司，而不是上诉人与第三人杨长林，杨长林在《保证金协议》这一合同法律关系中的地位是顺华建司的委托代理人，杨长林在这一法律关系中实施的任何行为都是代表顺华建司行使的而非其个人行为，故向上诉人缴纳保证金的主体是顺华建司而非杨长林个人，上诉人没有向第三人杨长林退还保证金的义务。2.上诉人与顺华建司在《保证金协议》中没有关于保证金退还时，全部退还给杨长林账户的相关约定，并无上诉人与杨长林之间达成支付或者退还保证金的一致的意思表示，杨长林只是退还保证金时顺华建司的款项代收人，而不是顺华建司向杨长林转让了主张退还保证金的诉讼权利，故杨长林与上诉人之间无任何存在保证金合同关系的法律依据。3.顺华建司与上诉人《建设工程施工合同》无效并不必然导致杨长林成为500万元保证金的缴款人。没有任何生效的法律文书在上诉人与顺华建司《建设工程施工合同》无效后，杨长林成为500万元保证金的交款人。上诉人与顺华建司《建设工程施工合同》无效后，按照法律规定应当是一个双方返还的法律后果，没有《建设工程施工合同》无效后，实际施工人成为保证金交款人的法律规定。二、1.被上诉人主张的杨长林与上诉人之间的所谓的退还保证金的债务没有任何生效法律文书予以确认。2.被上诉人主张行使代位追偿权，就是代第三人行使其怠于行使的诉讼权利和义务，被上诉人不但享有第三人的诉讼权利，同时也应当承担第三人的诉讼义务，上诉人对于第三人债务抵消的抗辩权，当然及于上诉人。如果要判决第三人行使追偿权就必须先行审查上诉人关于债务抵消的抗辩权是否成立。如果债务抵消权成立，那么上诉人与第三人之间所谓的债务就不存在，也更不会存在所谓的到期债务。一审法院认为上诉人主张的债务抵消权与本案无关错误。被上诉人乔翔辩称，杨长林是实际施工人，履约保证金是其本人交的，施工合同约定了退还时间，应当退还给杨长林，而非上诉人扣留。退还的时间在合同中有约定，杨长林也是代为行使权利，被上诉人的请求符合法律规定。第三人杨长林，未提交答辩意见。原告乔翔向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付人民币210.5万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2015年8月，原告乔翔因与秦立公司、秦立公司汉中分公司存在建设工程分包合同纠纷，遂将上述二公司起诉至本院。一审法院审理后作出(2015)南民初字第01199号民事判决，判令秦立公司在判决生效后十日内支付原告乔翔230万元。该判决生效后，原告提出执行申请，一审法院在执行过程中，第三人杨长林自愿为被执行人秦立公司的债务提供担保，一审法院遂于2018年1月18日作出（2018）陕0721执恢28号之一《执行裁定书》，追加第三人杨长林为被执行人。后经执行，第三人杨长林仅履行5万元，2019年1月，一审法院从西安金州房地产开发有限公司处提取了秦立公司的收入145200元，支付给原告乔翔145000元，以上合计给原告乔翔共执行到位现金195000元，尚有210.5万元未执行到位。2016年，杨长林以建设工程施工合同纠纷，将俏江南公司、顺华建司诉至汉中市中级人民法院，并提出诉讼请求：1、依法确认顺华建司与俏江南公司签订的建设工程施工合同无效，2、判令被告俏江南公司向杨长林支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元和杨长林替被告俏江南公司垫付的养老统筹金170万元，共计3289.10万元，并按月息2分承担利息。2017年8月15日，汉中市中级人民法院作出(2016)陕07民初21号民事判决，该判决认定如下事实：2013年7月29日，杨长林作为实际施工人，借用顺华建司的建筑资质，参与俏江南公司“利和银座”项目招投标，中标2#、3#、7#、8#、9#楼及附楼和地下室项目，中标价为9001.41万元。2013年8月11日，杨长林以顺华公司名义与俏江南公司签订了《建设工程施工合同》。项目施工中，在主体工程施工至22层时，杨长林因资金问题无力施工，便找到案外人邵军，并与邵军在2014年10月20日签订“合作协议书”，约定对2#、3#、7#楼主体工程22层以上合作承建，共同投资。2015年5月1日，杨长林向俏江南公司出具了委托书：“委托邵军负责与俏江南公司进行2#3#7#楼主体工程22层以上工程款的结算”。上述主体工程于2015年6月29日竣工验收，2015年7月29日杨长林、顺华建司全体管理人员撤离施工，杨长林及顺华建司均未向俏江南公司递交过竣工结算报告及完整结算资料，之后由建设单位垫付材料款直至主体验收；主体验收合格后至今一直由建设单位组织施工，主体工程验收后的装饰、装修等后期工作，均由发包人即被告俏江南公司另行委托他人施工完成。在案件审理过程中，杨长林、顺华建司也未向汉中市中级人民法院提交竣工结算报告资料等相关证据，汉中市中级人民法院遂多次组织双方核对工程量并进行算账结算，但未能形成一致意见。杨长林亦未对工程造价申请鉴定。2017年8月15日，汉中市中级人民法院作出判决，确认双方2013年8月11日签订的《建设工程施工合同》及此后签订的四个合同、补充协议无效，同时以证据不足为由，驳回了杨长林要求俏江南公司支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元、杨长林替俏江南公司垫付的养老统筹金170万元，共计3289.10万元并按月息2分承担利息的诉讼请求。2017年8月15日汉中市中级人民法院作出判决后至今，第三人杨长林亦未向被告俏江南公司主张退还保证金。一审法院还认定，第三人杨长林按照合同约定，于2013年6月8日、2013年6月9日，分两次向被告俏江南公司缴纳履约保证金共500万元。双方签订的非备案合同专用条款第51条补充条款第5项载明：承包人交履约保证金退还在主体验收合格7日内退还60%，其余在竣工验收后7日内退清。一审法院认为，第三人杨长林作为被告俏江南公司利和银座2#3#7#8#9#楼及附楼和地下室项目实际施工人，与工程发包方被告俏江南公司存在法律关系，其向被告交纳了履约保证金500万元，按照合同约定，承包人交纳的履约保证金在主体验收合格7日内退还60%，该工程的主体工程于2015年6月29日经竣工验收，被告俏江南公司应在2015年7月6日前向第三人杨长林退还履约保证金500万元的60%即300万元。被告辩称在2015年6月29日主体竣工验收前第三人杨长林停工三个月，导致其公司的损失是向8号楼803号业主赔付的房屋质量赔偿款120000元和将要支付给业主的迟延交房违约金1489391.82元，一审法院认为，一是被告未向本院提交第三人杨长林停工的证据；二是房屋质量赔偿金应从工程质保金中解决，且赔付协商事宜顺华建司（杨长林）并未参与，是否系杨长林施工导致，非本案审理范畴；三是迟延交房违约金目前并未向业主支付，支付事实尚未存在，且第三人杨长林是否违约，无证据证实，故对被告辩称理由本院不予支持。第三人杨长林虽然于2016年将俏江南公司、顺华建司以建设工程施工合同纠纷诉至汉中市中级人民法院，要求判令被告俏江南公司向杨长林支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元等，但在诉讼中，其既不对已完成工程量提供竣工结算报告和资料，又不申请工程量鉴定，而导致汉中市中级人民法院以举证不能驳回其诉讼请求，在汉中市中级人民法院判决后至今，再未向被告俏江南公司主张退还履约保证金，上述行为表明第三人杨长林怠于行使其到期债权，对债权人乔翔造成损害。综上，一是，原告乔翔对债务人（第三人杨长林）的债务合法，有一审法院生效法律文书载卷佐证；二是，债务人（第三人杨长林）的债权已到期（被告俏江南公司应予2015年7月6日前退还履约保证金300万元）；三是，债务人（第三人杨长林）怠于行使其到期债权，对债权人乔翔造成损害，导致210.5万元至今未执行到位；四是，债务人（第三人杨长林）的债权不是专属于债务人自身的债权，故对原告乔翔提起的代位权诉讼之请求，一审法院予以支持，故被告俏江南公司应向原告代位支付210.5万元，该210.5万元应从被告俏江南公司向第三人杨长林退还的履约保证金500万元中予以扣减。相应的，原告乔翔与第三人杨长林及陕西秦立建设工程有限公司之间的债权债务关系即消灭。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、限被告汉中俏江南房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付给原告乔翔人民币2105000元整；二、从本判决生效之日起，原告乔翔与陕西秦立建设工程有限公司及本案第三人杨长林之间的债权债务关系消灭；三、从本判决生效之日起，被告汉中俏江南房地产开发有限公司应退还给第三人杨长林的履约保证金5000000元从中扣减2105000元。本案受理费23640元，由被告汉中俏江南房地产开发有限公司负担（原告乔翔已预交6000元，在执行中一并予以执行）。二审期间，各方均未提交新的证据。一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人乔翔是否为代位权诉讼的适格主体？上诉人俏江南公司（次债务人）对于原审第三人杨长林（债务人）抵销债务的抗辩权是否及于被上诉人乔翔（债权人）？一、乔翔行使代位权依据的《建设工程施工合同》的合同签订方虽为俏江南公司和案外人顺华建司，但我院（2016）陕07民初21号民事判决书中已经查明，杨长林为涉案工程的实际施工人，且建设工程的履约保证金500万元也是杨长林交纳的，涉案工程的主体工程于2015年6月29日竣工验收，2015年7月29日杨长林、顺华建司撤离施工现场。俏江南公司认为杨长林不享有《建设工程施工合同》相关权利义务的主张不能成立，该《建设工程施工合同》专用条款51条5）约定，承包人交履约保证金退还在主体验收合格7日内退还60%，其余在竣工验收后7日内退清。该约定的内容单纯给定了退还履约保证金的成就时间和时间节点以及退还比例，只要退还的条件成就，就应该退还，涉案建设工程施工合同的其他条款也并未约定该履约保证金在施工方发生违约行为、或在工程结算中予以抵扣等其他条件，由此可见，该保证金退还条款具有独立性，从查明的事实来看，杨长林作为实际施工人早已退场，双方签订的合同已无法继续履行，约定的退还条件已成就，退还履约保证金的债务已到期，被上诉人具备代位权诉讼的主体资格。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，俏江南公司提出了债务抵销的抗辩意见，认为其给付案外人顺华建司的工程款等款项应与杨长林交纳的履约保证金抵销，建设工程施工合同是双务合同，即施工方有履行工程建设的义务，发包方有给付工程款的义务，只有俏江南公司存在超付工程款的情形下，才可主张将履约保证金予以抵销，但在本案中俏江南公司并无证据证明其存在向案外人顺华建司或杨长林超付工程款的情形，在杨长林诉其建设工程施工合同纠纷案中亦未提起过反诉，故俏江南公司主张债务抵销的抗辩证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23640元，由上诉人汉中俏江南房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 张    杪审  判  员鲁 卫 平审  判  员王 永 吉 二〇一九年十二月三十日                       法 官 助理    徐 晓 倩书记员石 芮瑄         1