浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙02刑终730号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）练海波，男，汉族，1984年10月5日出生于广东省阳春市，初中文化，务工，住阳春市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月12日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年8月2日被取保候审，同年10月9日经宁波市北仑区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人徐成科，浙江甬港律师事务所律师。 浙江省宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人练海波犯开设赌场罪一案，依法适用简易程序，于2019年10月9日作出（2019）浙0206刑初676号刑事判决。原审被告人练海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员王正出庭履行职务，上诉人（原审被告人）练海波及辩护人徐成科到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月份以来，被告人练海波以营利为目的，在“环球娱乐”APP中注册名为QW56×××37的账户，并通过发送邀请码的方式，让尹某1、马某等人在其账户下设立子账户供上述人员赌博，并收取额度1%的“返水”钱。截止被查获，涉案赌资累计在200万元以上。案发后，被告人练海波已向公安机关退缴非法获利2万元。2019年5月12日，被告人练海波在宁波市北仑保税南区被民警抓获归案。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人练海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、被告人练海波违法所得人民币二万元，予以没收。 上诉人（原审被告人）练海波上诉及辩护人辩护认为：1.原判认定部分事实有误，导致量刑过重。原判认定涉案赌资累计在200万元以上，这是根据“环球娱乐”APP软件中“投注金额”显示的数据机械相加而来，而该投注额是赌博网站软件对一个账户反复多次投注的数字重复计算所得，以该数额作为涉案赌资数额明显过高，且与事实不符，应以参赌人员的实际充值金额作为涉案赌资。本案赌资未超过30万元，不属于情节严重。2.练海波在宁波出差期间是应工友尹某1等三人要求才提供邀请码，实际参赌人员也只有三个人，练海波开设赌场的行为与一般的开设赌场存在明显差异，社会危害性相对较小。3.练海波如实供述罪行，积极退缴违法所得，又系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚。请求本院依法改判，并对练海波适用缓刑。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，上诉人练海波所提原判认定事实错误的上诉理由不能成立。2.练海波没有前科劣迹，有正当职业，其开设下级账号并非出于牟利目的而积极推销，而是基于同事的要求，且能够证明的就只有三个下级，练海波又有主动劝阻同事赌博的行为，综合考虑练海波的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪态度以及退赃情节，原判对练海波量刑偏重，建议本院对练海波酌情从轻处罚。 经审理查明，2019年3月以来，上诉人（原审被告人）练海波在“环球娱乐”APP中注册名为QW56×××37的账户参与赌博。后上诉人练海波以营利为目的，在尹某1等人要求下，通过发送邀请码的方式，让尹某1、马某等三人在其“环球娱乐”APP注册账户下设立子账户供上述人员赌博，并收取额度1%的“返水”钱。2019年5月12日，上诉人练海波在宁波市北仑保税南区被民警抓获归案。 2019年4月至5月，尹某1、马某在“环球娱乐”APP的注册账户中累计充值约16.5万元，上诉人练海波收到“返水”累计约2万元。 2019年8月2日，上诉人练海波向公安机关退缴非法获利2万元。 上述事实，有原公诉机关提交和本院收集、并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人尹某1的证言及辨认笔录，证实：其看到练海波（经辨认确认）在“环球娱乐”APP上赌博，觉得好玩，就向练海波要了“环球娱乐”APP的链接和邀请码，注册了“环球娱乐”APP账户YBJ12×××67进行赌博。2019年4月和5月，其账户累计充值约156700元，累计输约57273元。其中，2019年4月，其账户总存款金额144200元，总提款金额104724元，总投注 1950999.39元，输44656.49元；2019年5月，其账户总存款金额12500元，总投注109371.6元，输12616.6元。 2.证人马某的证言，证实：2019年3月左右，练海波给了其一个网页链接和邀请码，其就在“环球娱乐”网页版上注册了账户15×××59进行赌博，其充值不到1万元，玩了几天，输了几千元就不玩了。 3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单和发还清单，证实：2019年5月12日，公安机关分别从尹某1和练海波处扣押华为荣耀8手机、OPPOR9Plus手机各一部；同月14日，公安机关将华为荣耀8手机发还尹某1。 4.提取笔录和手机截图，证实：2019年5月12日，公安机关从尹某1持有的华为荣耀8手机中截图提取了“环球娱乐”APP中尹某1账户YBJ12×××67的相关信息以及尹某1和练海波的微信聊天记录。其中，“环球娱乐”APP相关信息截图反映2019年4月，YBJ12×××67账户总存款金额144200元，总提款金额104724元，总投注1950999.39元，输44656.49元；2019年5月，YBJ12×××67账户总存款金额12500元，总投注109371.6元，输12616.6元。微信聊天记录截图反映练海波劝尹某1别玩了，尹某1告诉练海波输了十万元左右。 5.提取笔录和手机截图，证实：2019年5月13日，公安机关用尹某1持有的华为荣耀8手机登陆“环球娱乐”APP中的马某账户15×××59，并截图提取马某账户相关信息。其中，“环球娱乐”APP相关信息截图反映2019年4月，15×××59账户总存款8300元，总投注21877.99元，输1822.85元。 6.提取笔录和手机截图，证实：2019年5月12日，公安机关从练海波持有的OPPO手机中截图提取“环球娱乐”APP中练海波账户QW56×××37的相关信息。其中“环球娱乐”APP相关信息截图反映2019年4月至5月，QW56×××37账户在“环球娱乐”APP代理报表中的下级投注人数为3人，赌博投注额累计约 2098457元，累计输约59703元，收到“返水”累计近2万元。 7.扣押决定书和暂扣款票据，证实：2019年8月2日，练海波向公安机关缴纳赃款2万元。 8.常住人口个人信息，证实：练海波的身份情况。 9.抓获经过，证实：练海波被抓获归案的情况。 10.上诉人（原审被告人）练海波的供述，其对上述犯罪事实供认不讳。 关于上诉理由、辩护意见。经审理认为，一、赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。在网络赌博中，原则上可以按照在网络上投注或者赢取的点数认定赌资。但“环球娱乐”这类短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，APP注册账户显示的投注金额200余万元系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额。结合APP注册账户的输赢额，根据注册账户的累计充值金额来计算赌资数额更加客观合理。本案中尹某1、马某在“环球娱乐”APP账户有据可查的累计充值金额为约16.5万元，可以将此数额认定为上诉人练海波的涉案赌资数额。二、上诉人练海波的涉案赌资数额不到30万元，违法所得数额不到3万元，不属于开设赌场情节严重。上诉人练海波及辩护人所提原判对涉案赌资数额认定有误、本案不属于情节严重的意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）练海波以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。上诉人练海波归案后如实供述罪行，积极退缴违法所得，依法可以从轻处罚。违法所得，依法应予没收。原判定罪正确，但认定涉案赌资数额有误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人练海波及辩护人的相关意见成立，本院予以采纳；宁波市人民检察院出庭检察员所提对练海波再予酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。但根据上诉人练海波犯罪的事实、性质，不宜宣告缓刑。上诉人练海波及辩护人所提宣告缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206刑初676号刑事判决的第二项，即被告人练海波违法所得人民币二万元，予以没收； 二、撤销宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206刑初676号刑事判决的第一项，即被告人练海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元； 三、上诉人（原审被告人）练海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2021年1月15日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  钱 成 审 判 员  丁朝松 审 判 员  刘世宇 二〇一九年十二月十七日 代书记员  施杭俊