安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2229号 上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区三八街道办事处，住所地安徽省宿州市埇桥区拂晓大道66号。 法定代表人：李志国，该办事处主任。 委托诉讼代理人：王璞，该办事处工作人员。 委托诉讼代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宿州市天衢房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宿州市纺织路18号。 法定代表人：陈新红，该公司经理。 委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怀矿，砀山县李庄镇法律服务所法律工作者。 上诉人宿州市埇桥区三八街道办事处（以下简称三八街道办事处）因与被上诉人宿州市天衢房地产开发有限责任公司（以下简称天衢房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三八街道办事处上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由天衢房产公司承担。事实和理由：1.500000元风险抵押金已返还天衢房产公司的法定代表人陈新红，不应再重复返还；2.变更增加部分建筑工程款只应付305516.24元，判决全部支持不当。三八街道办事处仅应承担八间车库中两间车库的费用43651.56元，物业用房不是增加的工程，88869.49元不应重新计算，消防给水验收不合格，修正后支出122922.14元应扣除；3.三层楼下加建的地下室产权不明，应当在明确权属后确定支付主体，一审在对此未作认定的情况下判决不当；4.三八街道办事处已经支付燃气费108000元，即已支付的2208000元工程款已包含此项费用；5.案涉工程延期交付，应当按照《协议书》约定，支付违约金1111500元，以此冲抵应付工程款。 天衢房产公司辩称：1.三八街道办事处称已经返还500000元抵押金没有证据予以证明，且与事实不符；2.变更增加的工程量应当由三八街道办事处全部承担，八间车库、物业用房均是增加的工程量，双方在《协议书》中已明确约定；案涉工程竣工验收后已交付使用，在质保期内三八街道办事处在未通知天衢房产公司供水工程存在质量问题的情况下，以其已改造为由拒付工程款不能成立；3.三层楼下加建地下室的费用并未包括在本案工程价款中，地下室使用权属于天衢房产公司；4.天衢房产公司代付的燃气费不包含在2208000元建筑工程款中；5.天衢房产公司延期交付是因为三八街道办事处拖欠代建工程款造成的，责任应由三八街道办事处自行承担，且三八街道办事处一审也未提出反诉，该理由亦不能成立。应驳回上诉，维持原判。 天衢房产公司向一审法院起诉请求：1.判令三八街道办事处支付工程款1668959.43元及相应利息（自2013年10月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令三八街道办事处支付拖欠的土地使用税379309.3元及相应的滞纳金；3.三八街道办事处承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年6月18日，天衢房产公司、三八街道办事处签订《协议书》一份，协议约定双方合作建设三八街道办事处办公综合服务中心，三八街道办事处提供土地，天衢房产公司全额出资建设三八街道办事处办公综合服务中心，建设面积以规划设计图纸为准，建成后沿街三层楼房所有商铺属天衢房产公司所有，土地出让金由天衢房产公司垫资，待市政府返还后，归还天衢房产公司等其他相关事项。履行合同期间，三八街道办事处变更、增加部分工程项目。工程完工后，三八街道办事处尚欠天衢房产公司部分涉案工程款未能支付。2013年8月21日，天衢房产公司、三八街道办事处就天衢房产公司已建涉案工程进行工程价款的结算、结算方式及房屋保修等问题达成协议，协议内容主要为：1、三八街道办事处一次性支付天衢房产公司工程款2208000元，天衢房产公司向三八街道办事处交付住宅楼所有的49户钥匙；2、剩余涉案工程款和变更增加有争议的项目工程款，待商住楼交付后，以双方认定的审计数额为准，三八街道办事处在审计报告出具后的七个工作日内一次性付清给天衢房产公司。审计期限不超过45天等其他相关事项。协议签订后，三八街道办事处依约向天衢房产公司支付涉案工程款2208000元；变更、增加部分的已建工程，双方未能依约进行工程价款的审计。依照双方协议约定，扣除三八街道办事处已付涉案工程款，三八街道办事处尚欠天衢房产公司合同内涉案工程款500000元、风险抵押金500000元及代付燃气费用108000元，三项合计1108000元。另查明，本案审理期间，依据天衢房产公司申请一审法院委托安徽求是工程建设咨询有限公司就涉案变更、增加部分的已建工程量进行工程价款审计，审计工程总价款为560959.43元。为此，天衢房产公司支付审计费25000元。再查明，涉案工程土地使用税至今尚未缴纳。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，依照双方协议约定，天衢房产公司已经履行了相应的合同义务，且涉案工程已经交付使用多年。经双方结算，三八街道办事处尚欠天衢房产公司部分已建涉案工程款至今未能支付，违反双方协议约定，故存在过错。天衢房产公司依照约定要求三八街道办事处支付尚欠涉案工程款及延迟给付期间损失的请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应予以支持。三八街道办事处辩称，要求天衢房产公司支付延迟交房违约金的主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。涉案工程完工且已交付使用多年，依照协议约定，三八街道办事处应当将其扣留的风险抵押金及天衢房产公司已经垫付的燃气安装费用退还天衢房产公司。三八街道办事处主张涉案工程不符合设计要求，需要二次整改，不同意全部退还风险抵押金的抗辩意见，因未提供相关证据支持，不予采信。三八街道办事处可待其有新的证据后再行主张权利。因涉案工程相关土地使用税尚未实际缴纳，天衢房产公司要求三八街道办事处向其支付土地使用税的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、三八街道办事处于判决生效之日起十日内向天衢房产公司支付涉案工程款1060959.43元及利息（以1060959.43元为计算基数，自2013年10月15日起至一审法院指定给付期限止，利率按中国人民银行同期同类贷款计算）；二、三八街道办事处于判决生效之日起十日内向天衢房产公司返还涉案工程风险抵押金500000元及代付燃气费用108000元；三、驳回天衢房产公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25355元，鉴定费25000元，由宿州市埇桥区三八街道办事处负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三八街道办事处提交如下证据：1.三八街道办事处付款统计明细、说明及付款凭证，欲证明三八街道办事处已经实际支付含燃气初装费108000元在内的5308000元；2.二次供水付款凭证及接收协议，欲证明给水工程因质量存在问题，三八街道办事处改造支出费用不应由三八街道办事处承担;3.刘昌龙及三八街道办事处出具的证明、天衢房产公司与安徽华俊建筑安装工程有限公司基本信息情况，欲证明安徽华俊建筑安装工程有限公司在案涉工程上是前后承继的一个单位；4.天衢房产公司土地出让金收据及附件二张，欲证明天衢房产公司缴纳土地保证金，并已成交转为土地出让金；5.银行支付专用凭证和会计记账凭证、预算拨款凭证以及记账拨款凭证，欲证明三八街道办事处扣留的500000元已经返还。 天衢房产公司质证认为，对证据1总付款数额以及其中包含燃气初装费有异议，不予认可，该证据不属于新证据；证据2与天衢房产公司无关，三八街道办事处自行为二次供水加压进行施工，并没有通知天衢房产公司进行维修或改造，费用应当由三八街道办事处承担，且该工程是合同之外的工程款，不应从三八街道办事处应付工程款中扣除，该证据不属于新证据；证据3、4、5真实，没有异议。 本院对三八街道办事处提供证据的认证意见为：证据1仅能证明三八街道办事处实际支付的钱款数额，并不能证明其中包含了燃气初装费，不能达到证明目的，不予确认。证据2不能证明该费用应当由天衢房产公司承担，不予确认。证据3、4、5能够证明三八街道办事处已经将500000元风险抵押金返还天衢房产公司，且天衢房产公司对收到该500000元予以认可，本院予以确认。经二审查明天衢房产公司已收到三八街道办事处返还的500000元风险抵押金。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，天衢房产公司、三八街道办事处于2009年6月18日及2013年8月21日签订的两份协议书，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。三八街道办事处违反双方协议约定，拖欠工程款应予支付。二审中，关于三八街道办事处上诉提出的变更增加的工程量应由天衢房产公司部分承担的问题，双方在2013年8月21日签订的协议书已明确，八间车库及物业用房均属增加工程量，该工程款应在审计后一并支付。三八街道办事处上诉称物业用房不属于增加的工程量，部分车库建设工程款不应支付的上诉理由不能成立。供水改造费用问题，因案涉工程已竣工验收且交付使用，三八街道办事处在未通知天衢房产公司维修的情况下，以自行改造为由而拒付部分工程款的理由亦不能成立。关于三层楼下加建的地下室产权及费用问题，因双方签订的两份协议涉及的工程款均未涉及该加建部分地下室工程款问题，因此，三八街道办事处认为地下室的工程款应从其应付的工程款中予以扣除的理由，本院不予支持。关于上诉人提出燃气费已经包含在三八街道办事处支付给天衢房产公司的工程款2208000元中的问题，因双方于2013年8月21日签订的协议第一条“甲方一次性向乙方支付工程款人民币贰佰贰拾万零捌仟元整（￥2208000.00元），乙方向甲方交付住宅楼所有49户的钥匙”明确该2208000元系工程款，且三八街道办事处提供的付款统计明细及付款凭证等证据仅能证明其已付款额，而且对其已付款中已包含燃气初装费108000元的主张，天衢房产公司亦不认可，故此,该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程延期交付，天衢房产公司应予承担违约金问题，因三八街道办事处一审中未提出反诉，二审不予审查。另经二审审理查明，500000元风险抵押金已由三八街道办事处支付天衢房产公司法定代表人陈新红，故一审判决认定的风险抵押金500000应予以扣除，三八街道办事处提出风险抵押金已经返还的上诉理由成立，应予以支持。 综上所述，三八街道办事处上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初789号民事判决第一项，即“宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效之日起十日内向宿州市天衢房地产开发有限责任公司支付涉案工程款1060959.43元及利息（以1060959.43元为计算基数，自2013年10月15日起至一审法院指定给付期限止，利率按中国人民银行同期同类贷款计算）”； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初789号民事判决第三项，即“驳回宿州市天衢房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初789号民事判决第二项“宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效之日起十日内向宿州市天衢房地产开发有限责任公司返还涉案工程风险抵押金500000元及代付燃气费用108000元”为“宿州市埇桥区三八街道办事处于本判决生效之日起十日内向宿州市天衢房地产开发有限责任公司返还代付燃气费用108000元”； 四、驳回宿州市天衢房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23186元，由宿州市天衢房地产开发有限责任公司负担5660元，宿州市埇桥区三八街道办事处负担17526元；二审案件受理费12435元，由宿州市天衢房地产开发有限责任公司负担7200元，宿州市埇桥区三八街道办事处负担5235元；鉴定费25000元，由宿州市埇桥区三八街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 王玲玲审判员丁伟审判员杨俊举 二〇一九年十二月十四日 法官助理仰芮 书记员夏春秋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。