重庆市荣昌区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0153民初5577号 原告:唐忠良，男，1969年12月13日生，汉族，住重庆市渝北区。 原告：雷红明，男，1971年4月12日生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：王祖惠、余方曦，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆殷实房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区盘龙镇新发综合贸易市场8号、9号，统一社会信用代码91500226567890892W。 法定代表人：殷梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖友谊，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。 第三人：重庆旭立建筑工程有限责任公司，住所地重庆市荣昌区仁义镇北门街，统一社会信用代码91500226203855834T。 法定代表人：唐帮荣，董事长。 委托诉讼代理人：张本作，重庆金牧锦扬（荣昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘天学，男，公司员工。 原告唐忠良、雷红明与被告重庆殷实房地产开发有限公司（以下简称“殷实公司”）、第三人重庆旭立建筑工程有限责任公司（以下简称“旭立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告唐忠良、雷红明及其委托诉讼代理人王祖惠、余方曦，被告殷实公司的委托诉讼代理人廖友谊，第三人旭立公司的委托诉讼代理人张本作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐忠良、雷红明向本院提出诉讼请求：1、被告支付欠付的工程款2986735.01元；2、被告支付延迟支付工程款的利息5635245.71元；3、本案诉讼费、保全费、保函担保费由被告负担。 事实及理由：原告二人与案外人杜燕拟承接殷实龙城华府2#、3#楼的施工，三人就合伙事宜达成一致意见，并于2014年5月9日补签《项目合伙协议书》。2013年12月16日，案外人杜燕以第三人的名义与被告签订《建设工程施工合同》，合同对工程概况、承包范围、工程垫支及工程款的支付、竣工验收、保修等双方的权利义务进行了明确约定。2014年5月6日，案外人杜燕代表二原告及杜燕个人与第三人签订《工程项目内部承包经营合同》，合同约定承包的工程由承包人实行独立核算，一切债权债务由承包人自行承担，承包经营的亏盈由承包人自行享有和承担，承包人向第三人缴纳约定的管理费。案外人杜燕代表三人于2013年12月27日向被告缴纳履约保证金3000000元。 原告及第三人按被告开工通知,于2014年4月18日进场施工,工程于2016年6月完工,2016年6月22日经重庆市中平建设工程咨询有限公司审计,工程总造价39776927.52元。被告于2014年10月10日支付了包括1000000元民工工资在内的工程款36790192.51元，至今尚欠工程款2986735.01元未支付。原告多次要求第三人向被告催收工程款，第三人至今仍怠于行使到期应收的工程款，导致原告在完成涉案工程后，至今未收到被告欠付的工程款。 为维护原告的合法权益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》的规定，原告特向法院提起本案诉讼。 被告殷实公司辩称：原告主体不适格，无权起诉被告，二原告与案外人杜燕系合伙关系，杜燕与第三人系挂靠关系，第三人与被告建设工程合同关系，原告与被告没有直接关系，根据合同相对性原则，二原告无权起诉被告；案外人杜燕借用第三人的资质承包涉案工程，按司法解释的规定，杜燕是挂靠人，不是实际施工人，无权起诉发包人，并且实际施工人也仅限于发包人欠付工程款范围内提起诉讼；被告已支付工程款，不存在拖欠工程款的问题。 第三人旭立公司辩称：二原告、杜燕与第三人系内部承包关系，二原告、杜燕以第三人的名义从被告处承包了涉案工程，第三人已将收到的工程款进行了转付，另外涉案工程目前还欠他人的工程款和材料款需要原告支付。 本院经审理认定事实如下：被告殷实公司系依法成立的有限责任公司，其经营范围为房地产开发等。第三人旭立公司系依法成立的有限责任公司，具有相应的土木工程建筑资质。 2013年12月16日，被告作为甲方，第三人作为乙方，双方签订《建筑工程施工合同》，合同约定被告将殷实龙城华府2、3号楼及车库工程发包给第三人施工，承包范围为龙城华府2、3号楼施工图纸的土建工程、基础工程（桩基础、承台梁、地梁）、主体结构工程款、屋面工程款（不含屋面保温板或泡沫砼）、楼地面工程款、防水工程、室内外初装修工程及散水、检查井、排污水以内的建筑工程。合同第16.2.2条约定“乙方垫支施工到18层，18层以上发包人收到月报表10日内按审核的实际工程完成量支付70%工程进度款，18层以下，发包人按实际完成工程量支付80%工程款，工程完工合格后，按审核的实际工程量支付至85%，综合验收办完工程结算后，按审核的实际完成量支付至97%，留3%的保修金，合同保修期满后，保修金无息退还给承包人”；第18.3条约定“地基基础工程和主体结构保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、厨房和厕所等有防水要求的防水工程，门窗（非乙方承包时不属保修内容）及外墙防水渗漏保修期均为5年，装饰装修工程保修期2年，水电安装工程保修期为2年”；第18.4条约定“保修期工程开始交付给购房业主之日起计算，但工程预验后半年内开始交付购房业主，从工程预验收完成后半年开始计算”；第19.2条约定“因甲方原因不按时支付工程款（按双方核定的工程款），甲方按年息支付20%计算利息给乙方，直到付清为止”。案外人杜燕作为第三人委托代表人在上述合同上签字。 工程于2014年4月15日开工，2017年6月22日竣工验收。2016年10月13日，第三人与被告就涉案工程进行结算，结算金额为39776927.52元。 庭审中，第三人及原告均对被告已支付的工程款金额存在争议。被告认为其已支付工程款38612988.97元；第三人认为被告已支付工程款为21806359.86元，对其委托被告支付16537805.95元被告是否已全部支付有异议；原告认为被告已实际支付工程款36790192.5元。 被告认为涉案工程在质保期内存在质量问题，由于第三人迟迟不进行整改，被告只能自行整改，整改费用需在质保金内予以扣除。原告及第三人对此均有异议。 二原告陈述其要求被告承担本案支付义务的理由为：1、原告系涉案工程的实际施工人，第三人至今怠于向被告主张到期工程款债权，导致原告至今未收到工程款，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定行使代位权；2、根据二原告与第三人达成的《结算协议》，第三人已将涉案工程的债权转让给了二原告，被告也应向二原告支付工程款。 另查明：2014年5月6日，案外人杜燕作为承包人（乙方），第三人旭立公司作为发包人（甲方），双方签订《工程项目内部承包经营合同》，合同约定工程名称殷实龙城华府2号、3号楼及车库工程，工程内容及承包范围按甲方与工程业主签订的建设工程施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定的全部施工内容，工程的一切债权、债务均由乙方承担，工程项目承包经营的盈亏均由乙方自行享有和承担，乙方按本工程项目结算造价的总额1.1%（含工会、残保基金在内）的比例计算向甲方交纳管理费，工程应向国家交纳的个人所得税及该工程项目国家应向甲方征收的一切税费（包括企业所得税）及相应的附加费等均由乙方全部承担。 2014年5月9日，案外人杜燕作为甲方，原告雷红明作为乙方，原告唐忠良作为丙方，三方签订《项目合伙协议书》，协议书约定甲、乙、丙三方以共同投资、共同管理的合作方式完成荣昌县盘龙镇殷实龙城华府项目2号、3号楼的施工，甲乙丙三人共同出资，平均分配项目利润。 2019年12月2日，第三人作为甲方，二原告及案外人杜燕作为乙方，双方签订《结算协议》，协议载明：“一、殷实应付款项，1、应付工程款，双方认为，本工程的审计结算造价按重庆中平建设工程咨询有限公司的竣工结算审核报告的最终结算价39776927.52元为殷实公司的应付工程款总额；2、殷实应退还履约保证金3000000元。二、殷实公司已付工程款，1、转账付款，双方认可，殷实公司已通过银行转账支付到甲方账户工程款共计24306359.86元（此款包含2500000元保证金，扣除退还的2500000元保证金，实际支付的工程款为21806359.86元）；2、委托付款，甲方主张的委托殷实公司向第三方支付的款项16537805.95元，因乙方对委托付款金额有异议，甲方同意，该款项以乙方与殷实公司双方对账并最终确认的金额为准。三、殷实欠付款，1、欠付工程款，殷实欠付工程款按审计的工程造价39776927.52元扣除殷实转账支付的21806359.86元工程款和委托付款后的余额计算，应扣除的委托付款金额以及殷实欠付的工程款均以乙方与殷实公司双方对账并最终确认的金额为准；2、殷实应退还的履约保证金已全额退还。四、关于债权转让，鉴于本协议所涉工程为乙方以甲方名义承接，并由乙方代表杜燕与甲方签订内部承包合同而承接该工程，甲方同意：将甲方享有的本协议所涉2#、3#楼项目对殷实公司的应收工程款和违约责任的追偿权利全部转让给乙方，即自本协议签订后，甲方对殷实公司应收工程款本金和逾期付款利息等违约追偿全部转让给乙方，乙方可以以包括诉讼途径在内的一切合同有效的途径和手段向殷实公司主张权利”。 再查明：案外人杜燕自愿放弃本案的实体权利，涉案工程相关权利由二原告享有，案外人杜燕与第三人之间不存在劳动关系。 上述事实，有原、被告及第三人的陈述以及《建筑工程施工合同》、《结算协议》、《项目合伙协议书》、《工程项目内部承包经营合同》等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予以支持”,本案中，被告作为发包人将涉案工程发包给第三人施工，为此被告与第三人签订了《建筑工程施工合同》，案外人杜燕以第三人的名义承接涉案工程，为此杜燕与第三人签订有《工程项目内部承包经营合同》，二原告与案外人杜燕就涉案工程系合伙关系，为此二原告与案外人杜燕签订有《项目合伙协议书》，二原告并未在案外人杜燕与第三人签订的《工程项目内部承包经营合同》上作为合同相对方，二原告与案外人杜燕以及杜燕与第三人、第三人与被告之间各自的权利义务应按照各自的合同约定来予以确定，二原告不属于上述司法解释中所指的实际施工人，原告依据该条主张代位权于法无据，本院对此不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，本案中，第三人在未经被告同意的情况下其合同中约定逾期付款利息等违约追偿权利转让给二原告及案外人杜燕的行为系无效行为，对被告不具有法律约束力。对于第三人将其对被告就涉案工程享有的应收工程款本金的债权转让给二原告及案外人杜燕的行为对被告也不具有法律约束力，其理由为：首先，债权转让的前提条件之一应为转让的债权是明确无争议的债权，第三人与被告虽已就涉案工程进行了结算，双方对结算金额均无异议，但第三人与被告之间对被告已付工程款金额存在争议，被告目前是否还尚欠第三人应付工程款及尚欠工程款金额的多少双方均存在争议，该债权并非明确无争议的债权；其次，本案中二原告主张的工程款中包含质保金，被告认为应扣除质保期内已产生的部分维修费用，二原告及第三人对此均有异议，质保金是否应退还及退还的数额上也存在争议。综上，二原告主张以第三人已将涉案工程款的债权转让给二原告为由要求被告支付工程款及利息，也无事实法律依据，本院对此不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告唐忠良、雷红明的诉讼请求。 案件受理费36077元，由原告唐忠良、雷红明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 审判员  郭杰 二〇一九年十二月十七日 书记员  尹佳