山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10893号上诉人（原审被告）：山东盈谷网络科技股份有限公司，住所地山东省威海市，统一社会信用代码913710024942331452。法定代表人：林咸星，总经理。委托诉讼代理人：蒋从辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡晓婷，山东强将律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南市章丘区泉城融媒文化产业中心，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370181705929629A。法定代表人：韩向群，负责人。委托诉讼代理人：陈华夏，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘镕毓，山东建仑律师事务所实习律师。上诉人山东盈谷网络科技股份有限公司（以下简称盈谷公司）因与被上诉人济南市章丘区泉城融媒文化产业中心（以下简称融媒中心）委托合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回融媒中心的全部一审诉讼请求；2.判令融媒中心承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定盈谷公司已构成根本违约，事实认定错误，法律适用错误。《盈谷鲸智BOX无人自助便利店服务协议》（以下简称服务协议）应当继续履行，且盈谷公司不应返还设备购置费及赔偿损失。（一）服务协议履行过程中，设备出现系统不稳定，出现故障系因融媒中心自身网络连接不当以及人为破坏造成。自助便利店的正常运营需稳定的网络信号，融媒中心为节省成本，未就设备的正常运行配备专门的网络装置，而是借用其它门店网络，导致二维码不能及时更新、鲸智App闪退、监控系统瘫痪等问题；双方自签订服务协议时起至后期自助便利店运营，均由融媒中心的杨士平作为自助便利店的运营负责人，负责设备操作及商品销售等日常经营工作。杨士平系融媒中心的办公室主任，其在操作设备过程中，擅自将自助便利店出口处的按钮拆卸，导致顾客无法出门。一审庭审过程中，融媒中心提交《案涉便利店外景及内景照片》《杨士平工作日志》《告知函》及签收信息，均系融媒中心及其工作人员自行制作的材料，证人杨士平与融媒中心存在利害关系，不能形成完整有效的证据链，不能证实自助便利店故障频发，更不能证实因设备故障导致超市无法正常经营。一审法院没有对证据的真实性及关联性进行审查。自2018年7月到2019年2月，盈谷公司与融媒中心共签订6张《鲸智BOX工程确认单》，其中2018年5月28日及2018年9月20日系安装设备，2018年6月6日系培训技术人员，2018年6月14日系加装加热设备，仅有其余三次系因设备出现故障前去维修。因此，一审法院认定“2018年7月到2019年2月设备运行中故障频发达十余次”属于事实认定错误。（二）服务协议第四条第4项约定，“甲方应根据乙方经营过程中可能遇到的困难及时确认并且提供建议解决问题”，第五条第4项约定，“甲方负责协议期内鲸智BOX无人自助便利店系统的终身软件免费升级、非人为原因造成的硬件损坏维修维护或无偿更换，以及双方认定必要情况下的整体硬件调换”，第六条第5项约定，“双方工作协调及需要以鲸智MMS系统工单为准”。服务协议履行过程中，融媒中心在提交关于设备故障的系统工单后，均及时确认并提供建议解决问题，在确需上门维护的情况下派专门工作人员前往客户地址进行修缮维护，并由负责人杨士平在工程确认单中签字确认。盈谷公司已经完全履行了双方约定的全部义务及责任，不存在任何违约行为。融媒中心没有证据证实设备出现故障系盈谷公司的过错原因。一审中提交的杨士平工作日志，系杨士平自行制作，服务协议第六条第5项明确约定，双方工作协调及需求以鲸智MMS系统工单为准，不应以个人制作的日记材料作为认定证据。一审庭审过程中，盈谷公司提交了《鲸智MMS系统工单记录》11张、《鲸智BOX工程确认单》8张等证据，结合杨士平在庭审笔录中自认的“杨士平未经许可擅自将涉案便利店的出门按钮拆掉”、“显示器、监控、门禁出现问题后，盈谷公司有派人维修且有解答问题”、“设备刚进厂的时候，和我们单位共用一个网络，后来出现了一些问题”足以证实无人自助便利店出现故障系因融媒中心自身操作设备不当，且盈谷公司在设备等出现问题后均予以解答、维修，盈谷公司不存在违约行为，更不可能构成根本违约。（三）一审法院适用法律错误。服务协议系双方真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同。盈谷公司不存在违反合同约定的任何行为，根据服务协议中关于解除合同的约定，该协议不具备解除的条件，双方应继续履行。而一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，认定盈谷公司已构成根本违约属于适用法律错误。融媒中心辩称，（一）盈谷公司提供的产品及技术服务不符合合同的约定，致使融媒中心合同签订目的无法实现。在协议履行过程中，盈谷公司系统非常不稳定，经常出现二维码过期失效、鲸智App闪退，导致顾客进不了门；监控系统瘫痪，导致融媒中心无法对销售实现监督；标签回收，无法实现应时开门；手机版鲸智BOX软件App存在与系统实际情况不符等问题，这些问题在服务协议履行不到一年期间频发十余次，经盈谷公司多次到场修缮并更换显示器等主要设备构配件依然无法消除，最终导致自助便利店无法正常营业停业至今。一审法院作出认定故障频发十余次的认定是结合盈谷公司提交的鲸智MMS系统工单记录及鲸智BOX工程确认单以及融媒中心提交的相关证据综合认定得出的结论。盈谷公司的系统工单仅是记载的维修次数，不代表故障发生次数，实际故障发生次数要远高于维修次数。因此盈谷公司认为以其提交的维修清单认定故障频发次数属于偷换概念。盈谷公司一审期间提交的维修单对以上问题出现的时间，问题具体情形，维修方式予以确认，自认其提供的设备及技术确实存在以上故障，且多次维修并更换显示器等主要构配件后依然故障频发，足以证明盈谷公司提供的设备技术不能实现合同目的，已经构成根本违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的法定解除情形。（二）盈谷公司称设备系盈谷公司经营操作不当没有事实依据。盈谷公司声称网络不能满足设备运行要求，但未提供相应证据予以证明。盈谷公司所述杨士平拆除便利店出口按钮导致自助便利店门不能正常开启，两者之间不存在因果关系，自助便利店门正常情况下在顾客扫码支付完毕后即由系统控制开启，门不能正常开启系设备技术故障，门口按钮仅起到辅助开启作用，杨士平拆除按钮系防止部分顾客不付款便通过门口按钮开门逃单。证人证言具有客观性及不可替代性，即使认为杨士平的证人证言因存在利害关系不能单独作为认定案件事实的依据也不代表证人证言不具备证明效力，这是两个不同的概念。融媒中心向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年4月25日签订的服务协议；2.盈谷公司返还融媒中心60000元设备购置费；3.盈谷公司赔偿融媒中心因设备软、硬件无法运营造成的商品损失3000元；4.本案诉讼费用由盈谷公司承担。一审法院认定事实：2018年4月25日，融媒中心与盈谷公司签订服务协议一份，约定盈谷公司同意融媒中心在双方共同确认的地点通过部署运营鲸智BOX无人自助便利店软硬件系统销售商品，盈谷公司通过鲸智BOX集成式软硬件系统为融媒中心提供线上线下的商品展示销售、收银结算、消费数据等服务；盈谷公司安装鲸智BOX无人自助便利店固定物业改造每个6万元的价格向融媒中心收取设备费用；盈谷公司应根据融媒中心经营过程中可能遇到的困难及时确认并且提供建议解决问题，推进融媒中心顺利进行。协议签订后，融媒中心向盈谷公司支付6万元，盈谷公司为融媒中心部署安装鲸智BOX无人自助便利店系统，2018年7月到2019年2月设备运行中故障频发达十余次。2019年2月份无人自助便利店停止运营。2019年5月13日融媒中心向盈谷公司发出《解除合同通知函》，主张解除《盈谷鲸智BOX无人自助便利店服务协议》，盈谷公司不同意解除，致有此案。一审法院认为,有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现盈谷公司部署的鲸智BOX无人自助便利店故障频发，导致超市时常停业，无法正常运营，已经构成根本性违约，对融媒中心要求解除与盈谷公司签订的《盈谷鲸智BOX无人自助便利店服务协议》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现融媒中心与盈谷公司之间的协议解除，融媒中心已经支付的6万元设备款应予返还，对融媒中心要求盈谷公司返还设备款6万元的诉讼请求予以支持。融媒中心要求盈谷公司赔偿因设备软、硬件无法运营造成的商品损失3000元，但未提交证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除融媒中心与盈谷公司于2018年4月25日签订的服务协议；二、盈谷公司于判决生效之日起10日内返还融媒中心设备款6万元；三、驳回融媒中心其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688元，由盈谷公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，服务协议签订的目的系盈谷公司通过鲸智BOX集成式软硬件系统为融媒中心提供线上线下的商品展示销售、收银结算、消费数据等服务使得无人自助便利店正常经营，项目名称及服务内容均明确约定为无人自助便利店。盈谷公司提交的8张鲸智BOX工程确认单，足以证实其自2018年5月28日至2019年7月2日期间，多次对无人自助便利店进行维修，至今无人自助便利店仍无法正常经营，盈谷公司未举证证实其已完成相关委托事项,其行为致使合同目的已然无法实现。且盈谷公司主张无人自助便利店设备故障系融媒中心自身网络连接不当及人为破坏造成，未提供证据予以证实，本院不予采信。故一审判决解除服务协议并返还6万元设备款，并无不当。盈谷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由山东盈谷网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十二月二十三日书记员 孙红杰