文书内容重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0233民初4130号原告：詹洪燕，女，生于1992年7月17日，汉族，住重庆市忠县。被告：陶有蓉，男，生于1987年8月25日，汉族，住重庆市忠县。原告詹洪燕诉被告陶有蓉合伙协议纠纷一案，于2019年8月8日诉讼来院。本院受理后，依法由审判员黎卫民担任审判长，与审判员刘伟、人民陪审员谢直林组成合议庭，并于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告詹洪燕到庭参加了诉讼；被告陶有蓉经本院公告传唤无正当理由逾期未到庭应诉，本院依法缺席审理，并将本案案由变更为民间借贷纠纷。本案现已审理终结。原告詹洪燕向本院提出诉讼请求：判令解除原、被告签订的投资合同，被告退还原告投资款本金5万元，并从未按约定付款时起按月利率2分承担资金利息至付清时止。事实和理由：原、被告系朋友关系。2018年3月6日，原、被告协商由原告投资5万元用于被告在重庆市江北区XX路XX广场116号开设“等一个人餐酒吧”，并约定原告占10%的股份或出资总额的10%，每月按出资比例分红。嗣后被告未经原告同意改在江北区XX桥XX城开设店面，且不按约定履行及时分红。原告于2019年6月22日提出撤资申请，但被告不同意，仅支付了之前的分红款2100元，对其余款项只字未提。被告陶有蓉经本院公告传唤无正当理由逾期未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见。经审理查明，2018年3月6日，原告作为乙方与被告签订《投资合作协议》，约定：“一、乙方向甲方（陶有蓉）经营的等一个人民谣餐酒吧第三分店XX路XX广场116号出资共计50000元（大写伍万元整），用于甲方经营或开办等一个人餐酒吧，乙方出资额占公司股份或出资总额的10%。二、乙方不参与甲方经营。若甲方因经营不善导致的亏损由甲方自行负责，不得按出资比例扣减乙方出资金额。三、乙方每月按照出资比例进行经营利润分红，分红方式为甲方每月（）日将上月经营利润的10%，通过转账方式转入乙方账户（户名：詹洪燕；开户行：中国农业银行忠县支行营业部；账号：XX）。四、乙方对分红有疑问时，可查询甲方经营流水或账务账簿。若发现甲方未按照协议要求对乙方进行分红或分红比例未达到，甲方将向乙方一次性全额退还乙方出资额，并按照乙方出资额的100%向乙方进行赔偿。五、乙方若因自身原因需撤回出资额，需提前一个月向甲方提出撤资，甲方在一个月内将乙方出资额退还乙方，并于乙方提出撤资当月不再向乙方分红。六、未尽事宜，经甲乙双方协商一致解决，若不能协商解决的，将通过法律途径解决。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”嗣后，原告依约履行了出资义务。2018年6月17日、2018年6月20日、2018年7月18日、2018年8月22日、2018年9月18日、2018年9月19日、2018年10月20日、2018年11月17日、2018年12月18日、2019年4月17日、2019年4月17日、2019年5月6日、2019年5月7日、2019年5月9日、2019年6月5日、2019年7月26日，被告通过手机微信转账方式分别向原告支付3000元、866.66元、869元、826元、1000元、300元、736元、1500元、1800元、3000元、1500元、300元、400元、1500元、2100元，共计金额21197.66元。原告多次要求被告按月支付约定利润未果，遂诉讼来院。上述事实，有原告詹洪燕的庭审陈述及其提交的《投资合作协议》、微信转账记录在案佐证，故本院予以认定。经本院释明，原告变更诉讼请求为要求解除与被告签订的投资合作协议，并由被告返还借款5万元及利息。本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，个人合伙的基本特征就是两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共享收益、共担风险的联合体；即使不参与合伙经营、劳动，只要约定了共担风险，共享盈余的，也可以视为合伙人。本案原、被告之间虽然签订了《投资合作协议》，但根据该协议，原告不但不参与被告的经营活动，也不承担任何的经营风险，只是每月按上月经营利润的10%收取固定的孳息，明显不符合合伙关系的特征，因此原、被告双方不构成合伙。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”的规定，原告依约向被告支付款项，定期收取利润，亏损或无法按期获得分红时由被告全额退还本金，且按原告出资金额承担100%的赔偿金，符合借款合同的规定，故原、被告双方之间应构成借款合同。现被告未依约按月支付利息，故原告有权解除合同并要求被告及时偿还借款本金及利息。因原、被告在《投资合作协议》中只约定了每月按上月经营利润的10%收取固定的孳息，因客观上存在无法预料的市场风险，该10%的利润每月并不完全一致，故应视为对利率约定不明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院只应支持原告从起诉之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息损失。被告在2018年3月至2019年7月期间已支付的21197.66元，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，且总额没有超过按年利率36%计算应收取的利息金额，故本院不再调整。被告陶有蓉经本院公告传唤无正当理由逾期未到庭应诉，则应由其承担不到庭举证、质证的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告詹洪燕与被告陶有蓉2018年3月6日签订的《投资合作协议》；二、限被告陶有蓉在本判决生效后十日内偿还原告詹洪燕借款50000元，并从2019年8月8日起至本息清偿之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告陶有蓉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接到本院第三人民法庭领取《预交上诉费通知书》，并在重庆农村商业银行忠县支行汝溪分理处预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  黎卫民审 判 员  刘 伟人民陪审员  谢直林二〇一九年十二月十六日书 记 员  张凯旋