山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10246号上诉人（原审被告）：山东蚁动网络科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：沈琮，董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙可心，山东方晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国立，山东方晖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东小骏马文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：马宏冉，总经理。委托诉讼代理人：初雨，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少侠，山东圣义律师事务所律师。上诉人山东蚁动网络科技有限公司（以下简称蚁动网络公司）因与被上诉人山东小骏马文化传媒有限公司（以下简称小骏马公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚁动网络公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初3629号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由小骏马公司承担。事实与理由：一、小骏马公司不具有提起本案诉讼的主体资格。小骏马公司要求支付款项系基于蚁动网络公司与济南仓颉文化传媒有限公司签订的合同，小骏马公司不是合同当事方，没有合同权利，无权要求按照合同要求蚁动网络公司支付款项。其所依据的与济南仓颉文化传媒有限公司《项目转移合同书》未经过合同权利人即蚁动网络公司同意，对蚁动网络公司不产生效力，蚁动网络公司对小骏马公司没有合同义务。二、付款条件未成就。根据合同第七条约定的付款条件：甲方（蚁动网络公司）自收到发票起5个工作日内，向乙方支付对应款项。在本案合同履行中，蚁动网络公司一直按照约定支付相应款项，济南仓颉文化传媒有限公司至今只向蚁动网络公司开具了8万元、14万元、10万元三张发票，蚁动网络公司也按照约定支付了上述款项。无论是小骏马公司还是济南仓颉文化传媒有限公司均未再向蚁动网络公司按照合同约定开具过发票，其未履行在先的合同义务，按照合同约定，蚁动网络公司付款的条件未成就，蚁动网络公司不付款系行使先履行抗辩权，未违反合同约定。三、小骏马公司应承担违约责任。根据合同约定，济南仓颉文化传媒有限公司应于2018年5月31日提交定做物品给蚁动网络公司，但是济南仓颉文化传媒有限公司直至2019年4月1日才在蚁动网络公司的催促下交付。此部分物品要用于蚁动网络公司与济南公安消防支队历下区大队及济南市消防支队签订的两份技术开发合同的履行，两份合同的履行期限均为2018年6月，现均因济南仓颉文化传媒有限公司的违约，造成上述合同未能按期履行，济南公安消防支队历下区大队及济南市消防支队拒绝支付合同款项，济南仓颉文化传媒有限公司和小骏马公司应向蚁动网络公司承担违约责任和赔偿损失。四、在济南仓颉文化传媒有限公司以不交付蚁动网络公司急需的模型的相要挟的情况下，又违反财务制度通过职工私人微信账户向济南仓颉文化传媒有限公司指定负责人马宏冉支付了4万元。五、违约金的判决没有任何事实和法律依据。小骏马公司提交的合同中，对于付款时间、付款条件约定明确，蚁动网络公司不存在违约事实。六、本案在一审开庭时，蚁动网络公司派刘国立到庭参加诉讼，因代理手续问题，法庭未允许刘国立出庭，蚁动网络公司已安排董事长刘国立出庭应诉，并非判决所述“经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”。一审缺席审理程序不当。小骏马公司辩称，一、小骏马公司诉讼主体适格。案外人济南仓颉文化传媒有限公司在注销之前已经将其对被小骏马公司享有的合法债权转让给小骏马公司，并通知蚁动网络公司知晓。作为债权受让人，小骏马公司有权提起诉讼，向作为债务人的蚁动网络公司主张权利。二、至于付款条件的约定，在2018年4月4日，济南仓颉文化传媒有限公司也曾提前开票，但蚁动网络公司也未履行付款义务，致使发票作废。小骏马公司多次要求其提供开票信息，蚁动网络公司均不予配合。所以发票问题在本案中绝不是蚁动网络公司拒不付款的理由。三、涉案合同履行过程中，是否存在违约情形与本案无关，蚁动网络公司已另案起诉。小骏马公司向一审法院提出诉讼请求：１.判令蚁动网络公司支付项目费用23万元；２.判令蚁动网络公司支付违约金3万元；3.保全费、诉讼费由蚁动网络公司承担。一审法院认定事实：2018年4月2日和2018年5月4日，济南仓颉公司与蚁动网络公司（原中金公司）签订两份合同（含AB合同），中金公司委托济南仓颉公司制作济南地标建筑模型。约定：中金公司委托济南仓颉公司制作地标建筑模型。济南仓颉公司根据中金公司提供的项目资料（CAD、实拍照片、航拍照片）进行3D数字建模。仓颉公司交付成品内容及形式：成品内容，FBX模型文件，区分并保留好模型材质贴图。合同执行周期从2018年4月2日至2018年5月31日，执行过程中按照进度表提交阶段性成果。两合同项目费用分别为20万元、35万元。合同模型明细载明，合计主建筑158个，单价500元；配楼2000个，单价200元；地形：大地形（泉城广场片区、万达片区）2个，常规地形17个。除地形没有单价外，其他建模费用为479000元。两份合同总金额为55万元。违约责任：付款每逾期一日，按未付款部分金额的1%偿付违约金。合同签订后，济南仓颉公司完成了委托蚁动网络公司的承揽项目，该项目成果蚁动网络公司于2019年4月1日签字验收，按合同蚁动网络公司理应在验收日付清款项，但蚁动网络公司仅支付32万元承揽费用，尚欠23万元。蚁动网络公司项目经办人王洪志通过电子邮件或微信聊天对该欠款23万元予以确认。2018年12月22日，济南仓颉公司注销后将债权转移给小骏马公司并通知蚁动网络公司知晓，小骏马公司多次要求蚁动网络公司付款未果，提起诉讼。另查明，济南仓颉公司于2019年3月注销。中金公司于2018年8月21日变更名称为山东蚁动网络科技有限公司。一审法院认为，济南仓颉公司与蚁动网络公司（原中金公司）签订的两份合同（含AB合同）属于当事人真实意思表示，且不违反法律法规，为有效合同。小骏马公司作为济南仓颉公司的债权受让人向蚁动网络公司主张债权23万元符合合同法第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，一审法院予以支持。小骏马公司要求蚁动网络公司支付违约金3万元，因合同约定每逾期一日，按未付款部分金额的1%偿付违约金。自2019年4月1日起算违约金，该违约金规定过高，小骏马公司仅要求赔偿3万元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、山东蚁动网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向山东小骏马文化传媒有限公司支付承揽款23万元。二、山东蚁动网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向山东小骏马文化传媒有限公司支付违约金3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取2600元，诉讼保全费1820元，由山东蚁动网络科技有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。蚁动网络公司证据如下：证据一，中金公司与济南市公安消防支队、济南市公安消防支队历下区大队签订的《技术开发合同》各一份。拟证明：因济南仓颉文化传媒有限公司的违约行为，致使蚁动网络公司合同目的无法实现，未能收到该合同应收款项，此部分损失应由小骏马公司承担。证据二，发票四份、付款申请单三份、电子银行业务回单（付款）四份。证明蚁动网络公司已按照合同约定履行全部付款义务。证据三，郭琪向马宏冉支付宝转账凭证、电子回单、微信转账凭证、交易明细证明各一份。证明蚁动网络公司委托项目人员郭琪向济南仓颉公司项目负责人支付合同款4万元。证据四，王洪志与马宏冉微信和短信聊天记录一宗。证明小骏马公司提交经过剪辑的聊天记录，意图使法院对事实产生错误认识。聊天记录中明确显示以下两个内容：1王洪志向马宏冉说明郭琪支付的款项是受公司刘国立委托支付，属于合同款的一部分；2马宏冉在公司律师的指导下，与王洪志串通制造损害蚁动网络公司利益的证据，以使小骏马公司在本案中胜诉，本案发生后，王洪志已从公司离职，小骏马公司提供的聊天记录不能做为本案证据。证据五，授权委托书一份。证明蚁动网络公司的委托代理人刘国立在一审开庭时携带授权委托书到庭参加诉讼。小骏马公司质证认为，针对证据一，对其真实性不清楚，与本案无关，蚁动网络公司已就有关问题另案起诉。针对证据二，小骏马公司认可已收到32万元。针对证据三，真实性予以认可。该4万元相当于是付款保证金，待全部款项付清后由马宏冉返还个人郭琪。针对证据四，真实性无异议，但不存在于所谓的恶意串通。针对证据五，对其真实性不予认可。与本案无关。一审庭审时法庭进行了严格的代理人身份审查核实，因蚁动网络公司出庭人员并非法定代表人，也非律师代理，并未携带相关手续证明其有出庭资格，法庭在送达程序合法有效的情况下缺席审理，并无不当。对证据一，小骏马公司虽不认可，但并无证据反驳，且该证据能够与两份《济南地标建筑模型制作合同协议书》相佐证，对该证据本院予以采信。对证据二、三，小骏马公司认可，本院予以采信。对证据四，聊天记录显示王洪志在小骏马公司律师指导下进行聊天，对该证据的证明目的本院予以采信。对证据五，刘国立在一审开庭时，在手续不全的情况下不能视为代表蚁动网络公司出庭，对该证据本院不予采信。小骏马公司提交证据如下：证据一，民事起诉状、开庭传票各一份。拟证明：蚁动网络公司已经对马宏平、小骏马公司在槐荫区人民法院另案起诉，要求二被告支付其违约金26万元，诉状事实与理由写明合同款项为55万元，同时写明2018年12月22日已收到济南仓颉公司的债权转让书。证据二，马宏冉与王洪志的通话录音一份。拟证明：蚁动网络公司欠小骏马公司项目款项情况，其公司拒绝付款的理由是上游单位尚未付款。证据三，2018年6月21日增值税发票一份。拟证明：济南仓颉公司于2018年6月21日开具的增值税专票一张，但蚁动网络公司收到专票后并未支付款项，已经丧失了先履行抗辩权，未开发票不是其拒绝付款的理由。证据四，微信聊天记录（马宏冉与王洪志）。拟证明：证据三中的发票送达蚁动网络公司后，蚁动网络公司退回给小骏马公司。郭琪支付的4万元实际为保证金，约定全款付完后再转还给个人账户。蚁动网络公司质证认为，针对证据一，真实性无异议。但是证明目的与诉讼请求不一致。针对证据二，对通话录音的真实性不予认可。针对证据三，首先，蚁动网络公司未收到发票。其次济南仓颉公司开具发票时间距离其实际交付订做模型早了半年之久，根本不到付款时间，即使开具发票蚁动网络公司也不可能接受发票并在其要求的2018年6月付款。针对证据四，根据整个聊天记录可以看出很多内容均是王洪志与马宏冉串通配合，其聊天不能作为本案认定事实的证据。对证据一，不能证明蚁动网络公司同意济南仓颉文化传媒有限公司将涉案合同的权利义务转让给小骏马公司，对该证据本院不予采信。对证据二能够与本案的其他证据相佐证，证实蚁动网络公司欠款的事实，本院予以采信。对证据三，结合证据四，能够证明小骏马公司开具发票后，蚁动公司并未支付货款，对该证据本院予以采信。对证据四，该证据形成于2018年12月3日，形成于蚁动网络公司提交的聊天记录之前，对该证据本院予以采信。蚁动网络公司申请证人郭琪出庭作证，拟证明：郭琪分两次以个人名义用公司的钱向济南仓颉公司的马宏冉转账4万元。因郭琪是该4万元款项的直接经办人，对其证人证言本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蚁动网络公司认可一审中小骏马公司提交的五张《济南地标建筑模型验收表》，其中包括在2018年12月22日项目权利义务转移给小骏马公司后，由小骏马公司交付的模型。2018年6月21日，济南仓颉公司开具8万元增值税专用发票，后王洪志将发票返还给马宏冉，蚁动网络公司并未支付货款。郭琪于2018年12月6日通过支付宝账户向马宏冉转账2万元，于2019年4月23日通过微信账户向马宏冉转账2万元。小骏马公司认可收到两笔款项，郭琪认可两笔款项代公司支付。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，蚁动网络公司主张小骏马公司不具有提起本案诉讼的主体资格。小骏马公司系由济南仓颉公司变更成立，在变更后小骏马公司向蚁动网络公司送达了《项目转移合同书》，蚁动网络公司并未提出异议。后小骏马公司将合同剩余模型交付给蚁动网络后，蚁动网络公司验收也没有提出异议。同时，根据双方提交的证据看，济南仓颉公司虽名称变更为小骏马公司，但小骏马公司实际上仍由原济南仓颉公司人员经营，并不影响涉案合同的履行。小骏马公司承继济南仓颉公司对涉案合同的权利义务虽然未得到蚁动网络公司的书面同意，但综合本案案情，可以认定蚁动网络公司已经认可。因此，对蚁动网络公司的主张，本院不予支持。蚁动网络公司主张因小骏马公司未开具发票，付款条件未成就。济南仓颉公司在开具8万元的增值税发票后，蚁动网络公司并未向济南仓颉公司支付承揽款。在蚁动网络公司拒绝支付承揽款的情况下，其已经丧失先履行抗辩权，小骏马公司承继济南仓颉公司的合同权利义务后，有权向蚁动网络公司主张支付剩余承揽款。对蚁动网络公司的主张，本院不予支持。蚁动网络公司主张小骏马公司承担违约责任。因蚁动网络公司对该违约责任已经另案起诉，本院不再另行处理。蚁动网络公司主张其不应承担逾期付款的违约责任。双方签订的合同中对付款时间及逾期付款的违约责任有明确约定，蚁动网络公司在小骏马公司交付模型后并未按照合同约定支付剩余承揽费。因此，一审法院对蚁动网络公司的违约责任认定，符合合同约定，且依法进行了调整，符合法律规定。对蚁动网络公司的主张，本院不予支持。蚁动网络公司主张一审法院缺席审理程序违法。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料”之规定，刘国立在一审开庭时并未提交与蚁动网络公司有合法劳动人事关系的证明材料，刘国立并不能作为诉讼代理人参加庭审，第五十九条委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。根据根据且刘国立不是蚁动网络公司的法定代表人。一审法院缺乏审理，符合法律规定。对蚁动网络公司的主张，本院不予支持。蚁动网络公司主张由郭琪向小骏马公司支付4万元预付款。该笔款项双方均认可，郭琪也认可该笔款项系公司支付。因此，该笔款项应从总承揽款中扣除，蚁动网络公司应向小骏马公司支付承揽款19万元。对蚁动网络公司的该主张，本院予以支持。综上，蚁动网络公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3629号民事判决第二项；二、变更济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3629号民事判决第一项为“山东蚁动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向山东小骏马文化传媒有限公司支付承揽款19万元”三、驳回山东小骏马文化传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由上诉人山东蚁动网络科技有限公司负担2300元，由被上诉人山东小骏马文化传媒有限公司负担300元，诉讼保全费1820元，由上诉人山东蚁动网络科技有限公司负担；二审案件受理费5200元，由上诉人山东蚁动网络科技有限公司负担4600元，由被上诉人山东小骏马文化传媒有限公司负担600元。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月十一日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典