湖北省京山市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0821民初1530号原告：肖小静，女，1982年8月29日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。被告：湖北天易置业有限公司，住所地湖北省京山市新市镇城中路246号，统一社会信用代码91420821562702805C。法定代表人：黄清旺，执行董事。委托诉讼代理人：张良龙，湖北中科律师事务所律师。第三人：孙耀华，男，1966年5月26日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。原告肖小静与被告湖北天易置业有限公司（以下简称天易公司）、第三人孙耀华房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖小静及其诉讼代理人贾孔林，被告天易公司的诉讼代理人张良龙，第三人孙耀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖小静向本院提出诉讼请求：1.判令天易公司赔偿肖小静损失77.06万元；2.判令天易公司支付违约金7.706万元；3.本案诉讼费由天易公司承担。事实和理由：2015年7月14日，肖小静（债权人和甲方）、孙耀华（债务人和乙方）和天易公司（丙方）三方签订了二份以房抵债协议，约定孙耀华所欠肖小静的借款本息共计77.06万元的债务转移给天易公司承担，天易公司用其开发建设的京山天地项目8幢1单元1102号、3003号房屋与抵偿给肖小静用以偿还该债务。协议还约定本协议签订当日天易公司与与肖小静签订正式的商品房买卖合同，肖小静即取得了该房屋的处分权，可留作自用也可另行转让他人；若经肖小静同意，该房屋出售他人的，天易公司应将收到的购房款在七日内返还给肖小静；协议签订后肖小静与孙耀华以房抵偿部分的借款合同关系消灭，肖小静不得再就该借款要求孙耀华承担还款义务；天易公司未经肖小静同意，不得将该房屋另行出售他人，任何人不得违反，否则应向对方承担抵房款总额的10%的违约金。二份以房抵债协议签订后，肖小静与天易公司又按照协议签订了二份正式的商品房买卖合同，并由天易公司财务人员分别开具了购房款的收款收据，载明已全额收到了购房款。另外，商品房买卖合同中约定了房屋的交付期限，但天易公司没有按约定交付房屋，反而瞒着肖小静将抵偿的二套房屋出售给他人，并为他人在房管部门办理了备案手续，且拒不返还收到的购房款，导致不能实现商品房买卖合同的利益。为此肖小静具状起诉，要求判如所请。天易公司辩称，1.本案已经京山市人民法院审理，裁定驳回了肖小静的起诉，本次诉讼与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，属于重复起诉，适用一事不再理原则。2.孙耀华因民间借贷、以房抵债涉嫌职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款等犯罪，本案仍应裁定驳回起诉。3.本案以房抵债协议因属实践性法律行为，该协议不具备生效要件，天易公司不履行该协议的，肖小静和孙耀华均不得要求履行，肖小静应向孙耀华主张权利。4.天易公司不清楚肖小静与孙耀华之间的民间借贷关系，也没用过案涉借款，与肖小静没有真实的房屋买卖关系。以房抵债协议、商品房买卖合同均不是天易公司的真实意思表示，是孙耀华恶意串通肖小静所为，天易公司没有义务无偿对孙耀华的个人债务承担清偿责任。同时该协议损害了天易公司和潜在债权人的利益，协议和合同因违反法律强制性规定均无效。5.法庭需要调查肖小静与孙耀华之间的民间借贷关系，确定借款的真实性、合法性。6.孙耀华未经天易公司同意，无偿将天易公司的商品房通过以房抵债的方式签订了二百多份以房抵债协议、空白以房抵债协议、商品房买卖合同，将天易公司价值上亿的房屋进行抵债，对天易公司主要经营活动构成重大影响，且抵偿的房屋均因在建项目抵押给京山建设银行，本案的以房抵债协议、商品房买卖合同均应无效。孙耀华述称，1.对肖小静主张的诉讼请求和事实没有异议。孙耀华向肖小静借款用于京山天地项目。2015年7月，因无现金还款，经天易公司全体股东同意，与肖小静协商用天易公司开发的京山天地房屋或商业房抵偿其借款本息。2015年7月14日，经三方结算确认，孙耀华共欠肖小静本息77.06万元，三方共同签订了二份以房抵债协议抵偿了孙耀华欠肖小静的借款本息，协议加盖了天易公司印章。按照协议约定，肖小静与天易公司签订了二份商品房屋买卖合同，并加盖了天易公司印章和法定代表人黄清旺的私人印章，天易公司财务向肖小静出具了二份与商品房屋买卖合同金额相对应的房屋款收据并加盖了天易公司财务印章。孙耀华与天易公司财务办理了相关的财务手续。2.天易公司所有的印章都是法定代表人黄清旺一人控制保管的，孙耀华在天易公司占股49%，黄清旺占股51%。3.按三方签订的协议约定，孙耀华与肖小静之间的债权债务消灭，肖小静与天易公司形成了新的商品房屋买卖合同关系，天易公司向肖小静履行义务后，将来天易公司根据孙耀华在天易公司的出资比例，在股权分配款中扣除该笔款项。4.天易公司是有限责任公司，并不是股份有限公司，以房抵债协议约定，天易公司是用开发的房屋抵偿孙耀华欠肖小静的借款本息，天易公司并没有为孙耀华提供现金借款，所抵付的房屋价格也是按天易公司对市场销售的同等价格抵付，因此不存在已经分配利润、也不造成天易公司任何损失，也没有违反法律的强制性规定。5.孙耀华的民间借贷并未涉嫌犯罪，而是天易公司法定代表人黄清旺在恶意造谣诋毁孙耀华。2019年4月24日，京山市公安局向京山市人民法院的回复证明了孙耀华在民间借贷这方面没有涉嫌犯罪。天易公司法定代表人黄清旺为了侵吞孙耀华在天易公司的所有股份，恶意陷害诬陷孙耀华恶意侵占挪用资金案，已多次审理，目前还在审理中，与本案无任何关联。6.天易公司未履行协议与合同，擅自将协议与合同约定的房屋又销售给他人或另做他用，违约责任应由天易公司承担，并返还房屋款给肖小静。围绕诉讼请求，肖小静向本院依法提交了如下证据：A1.以房抵债协议、收据、商品房买卖合同各二份；A2.银行交易流水；A3.备案登记信息；A4.结婚证一份。天易公司向本院提交了如下证据：B1.裁定书四份和刑事判决书一份；B2.以房抵债协议220份（含二份空白的以房抵债协议）、汪腊祥还建房以现还房补偿协议一份、2015年8月24日汪腊祥申请书一份、2017年7月9日汪腊祥关于本人旧房改造置换协议的说明一份、2017年11月30日关于姜永健在京山天地房产的情况一份；B3.湖北荆门市中级人民法院（2018）鄂08财保11号民事裁定书；B4.京山县新市镇城区东门南路旧城改造项目投资合同、收据各一份，转款凭证二份；B5.天易公司变更通知、企业名称变更核准通知各一份。孙耀华向本院提交了如下证据：C1.2015年3月29日调解协议一份；C2.2015年6月29日结算单一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.肖小静提交的二份以房抵债协议、商品房买卖合同和收据，天易公司质证认为没有经过公司股东会认可，是孙耀华利用职务的便利恶意串通所为，应为无效。孙耀华对上述证据无异议。本院认证认为，以房抵债协议、商品房买卖合同、收条中加盖了天易公司合同专用章、法定代表人黄清旺的印章、天易公司财务印章，天易公司未对印章的真实性提出异议，上述证据来源合法、与本案有关联，本院予以采信。2.肖小静提交的银行交易流水。转出户名为向友峰或者毛永林，转入户名为孙耀华。向友峰与肖小静系夫妻关系，案涉借款发生在其夫妻关系存续期间；向友峰陈述毛永林系其向毛永林借款后出借给孙耀华的，且已经向毛永林偿还。本院经向毛永林核实，毛永林确认其向孙耀华的转款系受向友峰委托所为。本院认证认为，银行流水与本案有关联性，且孙耀华予以认可，本院予以采信。3.天易公司提交的证据，来源合法，但与本案缺乏关联性，本院不予采信；孙耀华提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。本案争议的事实是：孙耀华是否向肖小静借款本息77.06万元（其中本金32.1万元）。为证明其履行出借义务，肖小静向本院提交了银行流水、以房抵债协议、商品房买卖合同和收据等证据。天易公司认为，借款时京山天地项目还没开始，借款用于京山天地项目建设是虚假的。孙耀华认可借款的事实。本院认为，肖小静作为出借一方，应承担证明其履行了出借借款本金32.1万元事实的举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案中，肖小静提交的银行流水可以清晰反映出转入户名为孙耀华，转款金额分别为9.4万元、6.6万元、10万元、2.7万元，合计28.7万元；肖小静陈述其余借款本金3.4万元为现金支付。孙耀华虽然认可案涉借款，但因其债务较多，肖小静仍应当对现金支付本金的事实承担举证责任，但其对此并未提供其他证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故本院案涉借款本金为28.7万元的事实予以确认。对于为了与二套房屋总价一致而计算的利息。肖小静陈述借款时约定的利息为月息3分，以房抵债协议上的金额是为了与购房款总金额相同，利息进行了调整。肖小静和孙耀华关于利息按年利率36%计算的陈述是一致，但因利息未实际支付，利率超过了法律规定的上限，应按年利率24%的标准计算。经核算，截止以房抵债协议签订的时间2015年7月14日，以本院确认的出借金额为基数，从实际借款之日起按照年利率24%的标准计算利息应为332535.33元。另外，肖小静提交的二份以房抵债协议、商品房买卖合同和收据，天易公司参与了签订，进一步可以证明本案借款的事实。因此，肖小静主张其履行了出借28.7万元借款本金的义务属实，计算332535.33元利息未违反法律规定，本院予以确认，对其他借款本息不予确认。天易公司主张案涉借款不真实的意见，本院不予采纳。根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院确认如下事实：肖小静与向友峰系夫妻关系，二人于2003年9月8日登记结婚。孙耀华以在京山开发房地产（京山天地项目）为由向肖小静、向友峰借款，向友峰分别于2009年12月27日、2010年5月1日、2011年2月25日、2011年3月11日向孙耀华的银行账户转款9.4万元、2.7万元、6.6万元、10万元，合计28.7万元。2015年7月14日，肖小静作为甲方、孙耀华作为乙方、天易公司作为丙方，三方共同签订了编号为177、178的以房抵债协议。编号为177的协议载明“乙方系被告天易公司股东之一（股权49%），经甲乙双方核对后确认，截至2015年7月14日，乙方共欠甲方借款本金363900元。协议约定丙方自愿将其开发的京山天地项目的在建房屋或商业门面用于抵偿乙方所欠甲方的借款本息，抵偿的房屋为住宅八栋一单元11层1102号房屋，面积约100.71㎡，按价格3613元/㎡计算，抵偿的房屋总价值为363900元。丙方应在本协议签订当日，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》。甲、丙双方签订《商品房买卖合同》后，甲方即取得该房屋或商业门面的处分权，可留作自用，也可另行转让他人。若甲方需将该房转让他人的，可委托丙方与受让人另行签订商品房买卖合同，所得购房款归甲方所有；丙方在收到第三方购房款（或银行按揭款）后七日内必须将该购房款返还给甲方，不得以任何理由截留。因乙方所欠甲方借款及利息共计363900元，已由丙方用房抵偿，待工程竣工结算后，由丙方根据出资比例，在分配给乙方利润中直接扣出。本协议生效，丙方未经甲方同意，不得将该房屋另行出售他人。本协议一经签订，任何人不得违反，否则应向对方承担借款本金及利息（抵房款）总额10%的违约金”。编号为178的协议约定抵偿的房屋为住宅八栋一单元30层3003号房屋，面积约112.53㎡，按价格3614元/㎡计算，抵偿的房屋总价值为406700元，除此以外，协议其他内容与编号为177的协议内容均一致。上述二份协议签订当天，肖小静与天易公司以协议指定的房屋签订了二份商品房买卖合同，该合同尾部出卖人处加盖天易公司及其法定代表人黄清旺的印章。2015年7月20日，天易公司向肖小静开具了金额分别363900元和406700元的住宅房款收据二份。天易公司将上述二份协议指定的房屋另行出售给他人，并在房管部门办理了备案手续。后肖小静发现抵偿的房屋已经出售，遂诉至本院。本院于2018年8月14日作出（2018）鄂0821民初1331号民事裁定，以案涉债务有经济犯罪嫌疑为由，驳回了肖小静的起诉。2019年4月26日，京山市公安局向本院作出《关于对京山市人民法院移送有关湖北天易置业有限公司、孙耀华涉嫌犯罪有关材料的审查建议》，建议本案不宜作为非法集资类犯罪处理。肖小静现再次向本院提起诉讼。本院认为，肖小静虽然曾就本案向本院提起过诉讼，但本院仅在程序上裁定驳回了肖小静的起诉，并未对本案的实体进行过判决，肖小静的本次诉讼不属于重复起诉。肖小静与孙耀华之间的民间借贷关系客观真实，不违反法律的规定，应为有效。案涉的2015年7月14日签订的二份以房抵债协议，是肖小静、天易公司以及孙耀华之间的债权债务协议，协议的内容实质为肖小静与孙耀华之间因借款形成债权债务关系，债务人孙耀华将其债务，由天易公司向肖小静履行偿还义务后，再从孙耀华在天易公司的股权分配款中受偿。从天易公司在该协议上加盖公司印章，后又与肖小静签订的商品房买卖合同上还另加盖了天易公司法定代表人黄清旺的私人印章，以及财务人员出具收款收据等这一系列行为来看，该协议不可能由孙耀华一人完成，天易公司的其他管理人员或法定代表人应该知晓该协议，并不存在肖小静与孙耀华恶意串通之情形。从协议约定由天易公司代偿后从孙耀华的股权分配款中扣除的结果上看，明确约定的是将来孙耀华作为股东可能获得股权分配款，天易公司代偿后取得追偿权，其结果并不造成天易公司的损失。故本院对天易公司的抗辩意见不予采纳，案涉二份以房抵债协议和商品房买卖合同均应有效。现天易公司作为违约一方，致使肖小静不能依以房抵债协议取得抵偿的房屋，应依约向肖小静返还购房款。肖小静依二份以房抵债协议约定的房屋价款主张返还，其诉讼目的符合协议本身受偿债权的意思表示，但因肖小静对现金出借未能尽到举证责任，本院对其现金出借的事实未予确认，本院对房屋价款在619535.33元的范围内予以支持，对超出部分不予支持。关于肖小静主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，由于肖小静主张的房款与本院确认的房屋价款存在差异，相当于肖小静最多履行了其主张的二套房屋中的一套房屋价款义务，天易公司违约，应依以房抵债协议第九条约定向肖小静承担借款本息总额10%的违约金，即40670元，本院对肖小静主张的违约金在40670元的范围内予以支持，对超出部分不予支持。天易公司承担债的履行义务后，依约有权向孙耀华另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、湖北天易置业有限公司自本判决生效之日起十日内给付肖小静购房款619535.33元，并支付违约金40670元，合计660205.33元；二、驳回肖小静其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12277元，由肖小静负担3683元，湖北天易置业有限公司负担8594元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  孟达清人民陪审员  李登建二〇一九年十二月十六日书 记 员  王一婷