福建省厦门市同安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0212民初4634号 原告：厦门帆顺鑫物业服务有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村洪坑256号202室，统一社会信用代码：91350212MA344MFH2N。 法定代表人：林建智，该公司负责人。 被告：必成花业（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市同安区汀溪镇隘头村，统一社会信用代码：91350200612040353P。 法定代表人：蔡荣华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵屹，该公司职员。 原告厦门帆顺鑫物业服务有限公司（以下简称帆顺鑫公司）与被告必成花业（厦门）有限公司（以下简称必成公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告帆顺鑫公司之法定代表人林建智、被告必成公司之委托诉讼代理人邵屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告帆顺鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告将车库移交给予原告经营管理。2、请求判决被告将3#楼、5#楼、6#楼的物业移交给予原告经营管理。3、请求判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年12月1日，被告与原告签订“前期物业管理服务委托合同”，合同约定：第二条物业基本情况……占地面积4423.97平方米，建筑面积7629.69平方米，委托管理的物业构成细目见附表。第三条本合同生效时，本物业的开发现状是：正在建设。……第八条委托管理期限自本合同生效之日起至本物业管理服务区域业主委员会与其选聘的物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效之日止。……1、原告提交的证据产权证复印件，证明了“总用地面积4423.97平方米，与前期物业管理服务委托合同面积一致。”从原告、被告交接之日的2015年11月30日至今，被告从未书面告知原告，证据3中的讼争车库是被告有条件或者是无条件送给邻居使用的。虽然邻居在2016年5、6月份开始搭盖屋顶。原告认为，该车库属于原告所经营管理的小区所有业主共同所有的财产、也是原告所经营管理的内容之一，原告有权要求被告将其移交给予原告经营管理。2、被告在3号楼（259号、260号）、5号楼（261号、262号）、6号楼（263号、264号）完工后交房前，却将上述物业的经营管理移交给跟被告签订过两份房屋买卖合同、跟原告签订过两份物业服务合同的第三方，而没有将其移交给予原告，理由是“第三方很有势力，原告没有势力”。原告认为，被告未将3号楼、5号楼、6号楼的物业服务移交给予原告经营管理，违反了双方签订的“前期物业管理服务委托合同”，侵犯了原告的合法权益。3、本案的发生、发展，均由于被告违反了“前期物业管理服务委托合同”的约定，所以，被告应当承担本案的诉讼费用。 被告必成公司辩称，一、关于《前期物业管理服务委托合同》以及《停车场经营合同》：首先，该合同所指的汀溪尚品二期3#、5#、6#楼以及21个地上配置机动车停车泊位，在签约时还处于在建状态，该合同属于前期物业服务合同，系我司和原告双方草签，并未实际履行，没有效力，更不存在赔偿责任和赔偿依据。其次，根据我司与原告签订的《物业管理协议》第四条：“乙方（即原告）在管理洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）”期间，必须做到小区井然有序、干净整洁、无重大安全事故发生，且与业主和谐相处，在二期（即3#、5#、6#楼）完工交付使用之后，甲方将二期的物业服务优先交给乙方经营。”而原告在汀溪尚品一期（1#、2＃楼）提供物业服务期间，完全没有尽到职责义务，小区管理混乱、环境脏乱差、业主投诉不断，日积月累之下，引起小区业主的极度不满和强烈抵触，并最终导致召开业主大会，通过了《解聘物业服务企业的决议》，并与厦门市尚品馨物业管理有限公司签订了新的物业服务合同。可见，原告的所作所为，已经完全违背了《物业管理协议》第四条，已构成实质性违约。做为开发商，只能尊重业主的意见和选择，故我司秉着对全体业主负责的态度，避免再度激化矛盾、使局面失控，未将汀溪尚品二期3#、5＃、6＃楼的物业管理服务再交给原告。故原告提出的要求被告将3#、5＃、6＃楼的物业移交给予其经营管理没有事实和法律依据。二、关于原告第一点的诉讼请求所涉及的两个车位，系村民刘某自行搭建，汀溪尚品小区规划中并未配置这两个车位，两个车位的搭建时间是在原告履行物业管理服务期间，完全是原告自己物业管理不力造成的结果，我司既不是涉案两个车位的所有权人，也不是涉案两个车位的使用人，原告要求移交给其经营管理，否则应支付车位管理费的主张，于理无据，于法无凭。 针对被告必成公司抗辩，原告帆顺鑫公司反驳称，原告提交的证据录音碟片录音文字整理，证明车库是村民刘某私下与被告的交易，车库在规划范围内，一份是中院民事判决书显示的房屋结构图、位置图，另一份是有被告盖章的小区整体规划图，从原告接手的2015年11月底至今，被告未设置铁质大门，这是没办法管理的，从原告向城管投诉，城管现场处理的录音来分析是开发商与村民刘某的私下交易，所以开发商有权利将它移交给原告，讼争车库归业主所有，村民刘某只是搭了简易的雨棚，原来的所有权应该是属于被告，被告自然应该移交给原告。原告原本以为被告会在2017年6-7月份移交3、5、6号楼的时候一并移交原告经营管理，但是被告并没有移交，从被告向城管投诉之后的情况说明，是开发商的水管、电线从村民刘某的土地下经过而送给村民刘某的，既然是被告送出去的，就应该由被告移交原告。 在本案审理过程中，原告帆顺鑫公司提供以下证据以证明其主张：1、《前期物业管理服务委托合同》一份，证明（1）．占地面积4423.97平方米，与总用地面积一致。（2）．本合同生效时，本物业的开发建设现状是：正在建设。（3）．委托管理期限自本合同生效之日起至本物业管理服务区域业主委员会与其选聘的物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效之日止。2、《产权证》、《宗地图》一组，证明（1）．总用地面积4423.97平方米，与前期物业管理服务委托合同面积一致。（2）．车库在产权证、宗地图的范围内。3、《车库》一张，证明（1）．被告送给邻居使用的车库。（2）．该车库属于原告经营管理的范围。4、《商品房预售许可证》一张，证明（1）．3＃楼、5＃楼、6＃楼的建筑面积7240.20平方米。（2）．3＃楼、5＃楼、6＃楼在“前期物业管理服务委托合同”范围内。（3）．被告应当将3＃楼、5＃楼、6＃楼移交给予原告经营管理。5、《录音光盘及书面文字记录》一组，证明（1）．讼争车库那块地，开发商已经交给邻居刘朝枝在使用。（2）．讼争车库那块地，属于开发商应当交给原告经营管理的。（3）．开发商违法。6、《登记表》、《告知书》一组，证明（1）．原告就讼争车库的所有权、违章建筑进行投诉。（2）．城管告知原告，其已经受理；所有权属于被告。7、《规划图》一张，证明讼争车库在规划图的规划线之内。８、《保安证》一张，证明原告有符合政府公安部门要求的保安人员。９、《厦门市中级人民法院民事判决书、庭审笔录、法律文书生效证明》一组，证明被告所说判决书，被告代理人在代理本案是结案后仍未提交工资、社保证明来证明其有代理权，被告的代理人将汀溪尚品辩解为两个独立的小区；原告申请撤回第一条诉讼请求是在被同安法院审判员及书记员误导下进行的，是无效的；业主大会的录音录像以证明业主大会的合法性。10、《房屋交接书》一张，证明业主、开发商确认物业管理费2.00元/平方米。 被告必成公司质证认为，原告针对诉求要提交有质量的证据，这些证据都不能证明什么。第一组证明不了问题。第二组证据没有异议。第三组证据的车库照片不知道要证明什么。第四组证据没有异议。第五组证据由法院裁决。第六组证据也无法证明什么，与本案无关。其余证据均与本案无关。 被告必成公司则提供以下证据以证明其主张：福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1863号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号民事判决书各一份，证明原告的诉讼请求于理无据，于法无凭。 原告帆顺鑫公司则质证认为，厦门中院在审理过程中，原告确实没有提供足够证据证明，所以本案中，原告提及的证据足以证明讼争车库是开发商移交给邻居使用的，而且原告对厦门中院二审判决申请再审，二审判决还未生效。 根据原被告的举证和质证意见，本院认证如下： 一、原告帆顺鑫公司举证的证据 1、关于第1组证据，系原被告双方签订，本院予以认定。2、关于第2组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。3、关于第3组证据，因无有关行政管理部门审批、确权手续，无法认定存在该车库。4、关于第4组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。5、关于第5组证据，无法认定存在讼争车库。6、关于第6组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。7、关于第7组证据，无法认定存在讼争车库。8、关于第8组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。9、关于第9组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。10、关于第10组证据，与原告的诉讼请求并无关联性。 二、被告必成公司举证的证据 对被告举证的福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1863号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号民事判决书各一份，均已发生法律效力，本院予以确认。 根据当事人庭审陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月25日，原告帆顺鑫公司登记成立，经营范围为提供物业服务。2015年11月30日，原告帆顺鑫公司作为乙方、被告必成公司作为甲方，共同签订了一份《物业管理协议》。协议约定：甲方通过协议方式将厦门市同安区汀溪镇隘头村洪坑255-258号楼（汀溪商品一期）前期物业委托乙方实行前期物业管理……合同期限自2015年11月30日起至业主大会选聘物业管理企业且业主大会能正常运行的时候止。协议第四条约定：乙方（即原告）在管理洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）期间，必须做到小区井然有序、干净整洁、无重大安全事故发生，且与业主和谐相处，在二期（即3#、5#、6#楼）完工交付使用之后，甲方将二期的物业服务优先交给乙方经营。……2015年12月1日，原告帆顺鑫公司作为乙方、被告必成公司作为甲方，共同签订一份《前期物业管理服务委托合同》，对汀溪尚品二期，即3#、5#、6#号楼的物业管理服务进行约定。必成公司依照《物业管理协议》约定将厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）物业服务业务交由帆顺鑫公司经营。2016年4月间，村民刘某自行在汀溪尚品一期小区内围墙旁搭建了一个车棚（帆顺鑫公司称之为车库）。2019年11月，帆顺鑫公司之法定代表人林建智向城管部门举报该车库系违章搭盖。帆顺鑫公司在物业服务过程中，和业主发生较多纠纷，业主反映强烈，抵触较大。2017年7月，必成公司将汀溪尚品小区二期3#楼、5#楼、6#楼的物业服务业务交给案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司经营。2018年3月19日，汀溪镇洪坑255-258号业主（即汀溪尚品小区一期业主）召开了业主大会，并出具了《厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号小区解聘物业服务企业的决议》，决定解聘帆顺鑫公司对汀溪尚品小区一期提供物业服务。必成公司作为见证方在该决议上加盖公章。2018年3月20日，必成公司向原告帆顺鑫物业递交了《解除协议书》，协议书上载明：“……现因汀溪镇洪坑255-258号业主按照相关规定已召开业主大会，并向我司申请解聘贵司对厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号小区物业服务的原因，致使原协议无法继续履行，现经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1、原《物业管理协议》自2018年3月19日解除，自解除之日起，原协议中约定的双方权利义务终止；……”被告必成公司在该协议书甲方处加盖公章。之后，厦门市同安区汀溪镇洪坑255-258号业主大会聘请案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司作为物业服务企业。 另查明，本院（2019）闽0212民初1863号民事判决确认帆顺鑫公司与必成公司签订了一份《物业管理协议》。厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号民事判决认定：帆顺鑫公司主张必成花业公司应按合同约定将该停车位移交由其管理，没有事实依据。 本院认为，本案是前期物业管理服务委托合同纠纷。原告帆顺鑫公司与被告必成公司共同签订的《物业管理协议》第四条约定：乙方（即原告）在管理洪坑255-258号（汀溪尚品一期，即1#、2#楼）”期间，必须做到小区井然有序、干净整洁、无重大安全事故发生，且与业主和谐相处，在二期（即3#、5#、6#楼）完工交付使用之后，甲方（即被告）将二期的物业服务优先交给乙方经营。反之，若帆顺鑫公司服务质量差，不能得到业主肯定，受到业主欢迎，必成公司当然有权选择其他物业服务公司。而帆顺鑫公司在汀溪尚品一期，即1#、2#楼物业服务过程中，未能与业主沟通配合、和谐相处，共同把小区物业服务做好，导致业主对帆顺鑫公司服务强烈不满，并将原告解聘。必成公司也与帆顺鑫公司解除了《物业管理协议》。被告基于此，将小区二期即3#、5#、6#楼的物业服务业务交与案外人厦门市尚品馨物业管理有限公司经营，并不违反协议约定。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”根据该条规定，必成公司可以随时解除《前期物业管理服务委托合同》，况且双方并未实际履行该合同。其未将小区二期即3#、5#、6#楼的物业服务委托原告经营，并无不当。现原告以被告未履行《前期物业管理服务委托合同》为由，请求被告将3#楼、5#楼、6#楼的物业移交给予原告经营管理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。请求被告将车库移交给予原告经营管理，因《物业管理协议》并未约定该车库，又涉嫌违章搭盖，且厦门市中级人民法院（2019）闽02民终4525号生效民事判决已认定“帆顺鑫公司主张必成花业公司应按合同约定将该停车位（车库）移交由其管理，没有事实依据”，其请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。被告的抗辩理由成立，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告厦门帆顺鑫物业服务有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费25元，由原告厦门帆顺鑫物业服务有限公司负担，款于本判决生效之日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 彭文良 二〇一九年十二月五日 代书记员 张雪芳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。