山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2541号上诉人（原审被告）：刘成芳，女，1963年10月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：李凤惟，山东贝恩斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学瑞，山东贝恩斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，该公司董事长。上诉人刘成芳因与被上诉人赵明乐及原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘成芳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02执异300号执行裁定书，中止对青岛经济技术开发区江山中路185号1号楼2单元2204户房产的执行；3.本案一、二审诉讼费用由赵明乐负担。事实和理由：1.刘成芳已提供充分证据证实在涉案房产查封前，刘成芳已与天玺公司签订合法有效的书面房产买卖合同，并依约履行了涉案房产的全部付款义务。刘成芳与天玺公司于2011年8月15日签订了《青岛市商品房买卖合同》，刘成芳从天玺公司处购买位于青岛市经济技术开发区江山中路××城××楼××单元××室房屋，总价款为744080元，建筑面积113.60平方米，单价6550元。合同附件一载明的付款方式和付款期限为2011年8月15日以现金方式全款付清，并加盖天玺公司印章。同日，天玺公司出具的编号为1540003的《收据》载明，刘成芳交款柒拾肆万肆仟零捌拾元整，收款方式现金，收款事由1-2-2204购房款，并加盖天玺公司财务专用章。赵明乐虽对涉案房屋款项的支付有异议，但未提供相反证据推翻刘成芳的证据，亦未提供证据证明刘成芳与天玺公司之间存在虚假交易，以现金方式支付房款系刘成芳与天玺公司自愿协商的结果，不违反法律法规的禁止性规定，不能因刘成芳无法提供款项来源就否定已支付房款的事实。2.刘成芳在法院查封前已经办理入住手续，合法占有涉案房屋。青岛奥海东星物业管理服务有限公司（以下简称物业公司）系天玺乐城小区聘用的物业公司，其于2013年12月接到天玺公司通知，开始为天玺乐城小区全体业主陆续办理交房手续。刘成芳于2014年7月接天玺公司通知，到物业公司办理交房手续并领取了涉案房屋钥匙，办理了入住手续。此时天玺乐城小区约80%的业主已经办理交房手续，约50%的业主已经实际入住。刘成芳已提交《消防安全责任书》《住宅室内装修管理协议》等证据材料予以佐证，且刘成芳入住后一直缴纳物业费、电梯费、装修垃圾费、水费等相关费用至今。刘成芳合法入住涉案房屋，不存在非法入住的情况。3.一审法院举证责任分配错误，明显加重刘成芳的举证责任，导致认定事实错误。一审法院在刘成芳提供充分证据证实房款已全部支付完毕且赵明乐并无任何证据的情况下判决刘成芳败诉，且要求刘成芳承担进一步的举证义务，明显加重刘成芳举证责任，属于举证责任分配错误，依法应予以纠正。天玺公司未出庭，非刘成芳的原因所致，不应由刘成芳承担其未出庭的法律后果。赵明乐否认房款收据中天玺公司印章的真实性，应由赵明乐承担举证责任。综上，刘成芳在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，合法占有涉案房产，并支付了全部购房款，非因刘成芳的自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，享有对涉案房屋排除执行的权利。一审判决认定事实错误，请求支持刘成芳的上诉请求。被上诉人赵明乐辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回刘成芳的请求，维持原判。原审第三人天玺公司未陈述意见。赵明乐向一审法院起诉请求：准许执行青岛市经济技术开发区江山中路××楼××单元2204户的房产。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。天玺公司另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，刘成芳作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异300号裁定书，支持了刘成芳的异议，裁定中止对涉案房屋的执行。赵明乐对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3、刘成芳据以排除执行的法律依据。本案庭审中，刘成芳明确，其据以排除对涉案房屋执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。4、涉案房屋的其他情况。刘成芳主张其于2011年8月15日与天玺公司签订《青岛市商品房买卖合同》时，涉案房屋具有预售许可证，赵明乐对此不持异议。刘成芳自认彼时购房合同已具备网签条件，但辩解因天玺公司相关人员失联，未能办理网签。涉案房屋工程竣工验收备案证显示，工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，于2014年10月22日办理备案手续。二、与本案有关的有争议事实1.关于刘成芳与天玺公司签订房屋买卖合同的事实。刘成芳提交其于2011年8月15日与天玺公司签订的《青岛市商品房买卖合同》，欲证实其于涉案房屋被查封之前即与天玺公司签订了合法有效的书面买卖合同。赵明乐对刘成芳提交的证据不予认可，主张刘成芳房屋买卖合同公章与同案其他异议申请人的不一致，买卖合同不真实，非合法有效。2.关于刘成芳对涉案房屋的付款情况。在一审法院组织本案证据交换时，刘成芳陈述，涉案房屋其系以现金支付形式一次性向天玺公司付款（包括另案处理的其他三套房屋，共二百余万元），并提交了2011年8月15日天玺公司向其出具的本案涉案房屋购房款收据（载明价款736875元）予以证实。在庭审阶段，其又陈述付款方式为分三次以现金形式支付，具体为先交定金、后交首付款、再交尾款，交定金、首付款时由天玺公司先分别开具收据，最后交付尾款时天玺公司收回之前收据并一并开具总收据。至于具体分次支付的时间，刘成芳称，因时间久远记不清了，款项来源系其家庭养殖海参盈利所得，无法提供银行取款记录等。赵明乐对此刘成芳陈述的付款情况的事实不予认可，主张其前后陈述不一，违反了禁反言的规定。3.关于刘成芳对涉案房屋的入住情况。刘成芳主张其于2014年7月9日于涉案房屋本案查封前入住，并提交2014年7月9日物业公司天玺乐城项目管理处与其签订的消防安全责任书、住宅室内装修管理协议，刘成芳向物业公司缴纳的物业费、电梯费等证据予以证明。赵明乐对刘成芳提交的证据不予认可，主张刘成芳系非法占有涉案房屋。因当时天玺公司已经失联，刘成芳系自行入住，且刘成芳也未提交天玺公司与该物业公司签署的前期物业合同，故实际上系刘成芳与物业公司恶意串通共同侵占天玺公司的财产。4.关于涉案房屋未能办理过户的原因。刘成芳陈述因天玺公司拖延导致未能办理过户，其多次向天玺公司提出，天玺公司一直推脱。刘成芳未提交书面证据证实自己的这一主张，赵明乐对刘成芳的该主张不予认可。5.关于涉案房屋是否是刘成芳的名下唯一住房。刘成芳陈述涉案房屋系其名下唯一住房，但未提交书面证据予以证实，赵明乐对刘成芳的该主张不予认可。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该规定第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然刘成芳购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。在刘成芳选择适用该规定的第二十八条为依据要求排除执行的情况下，本案争议焦点为，刘成芳是否完成其符合该条规定的四个条件的举证责任。首先，申请执行人执行异议之诉并非仅对两方当事人诉辩进行评价和处理，而系处理申请执行人、被执行人和案外人三者之间的关系，在一案存在三方诉辩的情况下，可能会出现两方串通损害第三方利益的情形。故，在申请执行人执行异议之诉的审理中，确认与之相关的法律事实是否成立时，不应仅以其中两方当事人的自认或其他形式的确认为准，而应由主张法律关系或法律事实成立的一方承担充分的举证责任。具体到本案中，刘成芳主张其已向天玺公司支付了涉案房屋的全部购房款，并提交购房款收据予以证明，赵明乐对此不予认可。从形式上看，该收据虽然加盖有天玺公司的印章，但天玺公司未出庭对此予以确认，且如前所述，即使该印章真实，亦不能免除刘成芳就其主张的房款已全部支付的事实承担进一步的举证义务，但其未再提交与之相关的其他有效证据。就刘成芳的陈述来看，其在本案证据交换阶段先是陈述系以现金形式一次性付清房款，在本案庭审阶段又称系以现金形式分三次付款，陈述前后不一，且其主张高达二百余万元（包括另案处理的其他三套房屋的房款）的交易全部以现金形式支付，又不能提供证明款项来源的相关证据，一审法院对其该项主张难以采信。其次，刘成芳主张其于2014年7月9日于涉案房屋查封前入住，并提交与物业公司签订的消防安全责任书、住宅室内装修管理协议，刘成芳向物业公司缴纳的物业费、电梯费等证据予以证明，但涉案房屋的所有权人系天玺公司，刘成芳并未提交与天玺公司的房屋交接材料，且涉案房屋于2014年10月通过竣工验收合格，其于2014年7月即入住，房屋当时是否具备交付条件亦存疑。故，刘成芳提交的证据不能证实其系合法入住涉案房屋。综上，刘成芳主张其享有排除涉案房屋执行的物权期待权，证据不足，一审法院难以支持。其若能证实与天玺公司之间存在其他真实的债权债务关系，可依据债的相对性原则，就相关权利另行主张。综上所述，赵明乐的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：准许执行一审法院（2015）青执字第607号案件指向的位于青岛市经济技术开发区江山中路××楼××单元2204户的房产。一审案件受理费8800元，由刘成芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。刘成芳提供：证据1，借款明细、银行明细清单。证明刘成芳向案外人管某共计借款260万元（均为卡取现金），刘成芳有能力并已按合同约定以现金方式支付全部房款。证据2，还款明细。证明刘成芳已经已向管某还款200万元，进一步证明证据1的借款情况。证据3，物业管理委托合同、物业公司情况说明。证明合同双方间的委托关系，刘成芳合法占有该房屋。赵明乐质证称，对于证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，不应予以采纳，并且管某也自认全程参与一审庭审，其对于刘成芳关于购房款来源于出售海参的事实是明知的，在银行明细中也看不出系借款给刘成英一家，此外，作为当事人的刘成芳当庭陈述显然更符合客观事实，至此关于如何付款出现了三种不同的说法，刘成芳的证据显然存在重大矛盾。对于证据2的真实性无异议，但无法证明该款项系房款，并且，如果刘成芳有支付款项的能力也没必要向管某借款。证据3，因是复印件，不予质证，无法证明刘成芳的主张。根据刘成芳的申请，管某及物业公司工作人员杨斌出庭出庭作证。管某述称：刘成芳是其配偶的婶子，刘成芳一家买房时从其处借款，借款现在已经还清了；刘成芳一家想投资买房，其手头有20万就予以出借，然后管某又用自己的房子贷款240万，放款分两次，都给了刘成芳一家，后来刘成芳一家陆续还款60万，2014年快过年时，刘成芳就把剩下的款项均还清，借钱时告知管某是买涉案房产；之所以不通过银行转账的方式转给刘成芳是因为有手续费，所以直接提现金。杨斌述称：其所在公司是受开发商委托，凭认购书办理入住手续，李刚与其联系的；按照购房合同或认购书领钥匙；钥匙都是其发放的，没有抢占的情况。赵明乐对证人证言发表质证意见如下：关于管某的证言，其全程参与一审庭审，证人身份不合法，也改变不了刘成芳的陈述。用卡取260万元，明显系用于名下隆鼎公司施工过程中的垫资行为，之所以支取现金就是为工人发放工资，其解释260万元不通过转账给刘成芳一家的原因是因为手续费是不合理的也是无稽之谈，鉴于刘成芳一、二审中关于巨额购房款陈述不一，赵明乐将取证后举报其涉嫌虚假诉讼。此外，260万元现金按照百元大钞计算重量高达近百斤，也不符合购房时支付购房款的现实条件。关于杨斌的证言，没有提交前期物业服务合同和授权委托书，不能证明物业公司有权代表开发商办理入住手续，其当庭承认办理入住前有业主上访，结合其他当事人的陈述，很显然，之所以给持有买卖合同的业主办理入住是政府指示，杨斌关于该方面的说法是不真实的。本院审查认为：证据1不能直接证明管某支取的现金系出借给刘成芳用来购买涉案房产的事实，证据2亦不能直接证明刘成芳支付给管某的200万系归还借款。因此，证据1、2与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。对于证据3，因是复印件，且赵明乐不予认可，本院依法不予采信。管某的证人证言与一审中刘成芳的陈述相互矛盾，其关于不通过转账而以现金给付的解释亦不符合常理，在没有其他证据予以佐证的情况下，对于管某的证言本院不予采信。对于杨斌的证言，在无其他有效证据相互印证的情况下，证明力不足，本院不予采信。本院查明案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，刘成芳为主张其已经支付全部购房款，提供了天玺公司出具的收款收据作为证据。但是关于付款尚存有以下几个疑点：一是其主张包括另案三套房屋在内的房款共计两百余万元系现金交付，但是一次性付清还是分次付清，前后说法不一致；二是刘成芳一审当庭陈述购房款是其出卖海参获得，二审中又主张购房款系从管某处借款，对于购房款来源的陈述前后不一致，刘成芳对此不能做出合理解释；三是证人管某陈述260万元不通过转账给付的原因仅是因为转账存在手续费，理由不具合理性。基于以上分析，一审法院认为现有证据无法证明刘成芳向天玺公司支付了购房款，进而判决继续执行涉案房产，具有事实和法律依据，应予维持。综上所述，刘成芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人刘成芳负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇一九年十二月二十四日法官助理李建伟书记员高颖