呼和浩特铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）内71民终29号 上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司。 法定代表人：王连华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙乐，内蒙古秀合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏同农，内蒙古秀合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林君仁，男，汉族，1954年10月7日出生，现住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）：林飞鹏，男，汉族，1981年2月21日出生，现住福建省福州市。 林君仁、林飞鹏共同委托诉讼代理人：吴晶，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 林君仁、林飞鹏共同委托诉讼代理人：马旭，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）因与上诉人林君仁、被上诉人林飞鹏铁路修建合同纠纷一案，不服呼和浩特铁路运输法院作出的（2017）内7102民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁二十三局四公司的委托诉讼代理人孙乐、夏同农，上诉人林君仁、被上诉人林飞鹏的共同委托诉讼代理人吴晶、马旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁二十三局四公司上诉请求：1.林君仁与林飞鹏承担连带赔偿责任；2.林飞鹏与林君仁共同承担的施工费用应为“实际发生的费用”，而不是一审判决的“实际支出费用”；3.本案的上诉费用全部由林君仁、林飞鹏承担。事实和理由：一、林飞鹏与林君仁应承担连带责任。虽然因客观原因中铁二十三局四公司撤回了对福建省隆盛建设工程有限公司（以下简称福建隆盛公司）的起诉，但通过一审法庭调查，本案的客观背景是实际施工人林飞鹏、林君仁通过借用、挂靠福建隆盛公司承揽了案涉工程。从中铁二十三局四公司提供的证据能够证明林飞鹏与林君仁共同实施案涉工程，且以林飞鹏为主导。无证据表明是林飞鹏还是林君仁在履行职务行为，不能仅凭二人是父子关系，就认定案涉工程的主导权是父亲林君仁而不是林飞鹏。二、林飞鹏与林君仁共同承担的施工费用应当为中铁二十三局四公司实际发生的费用，一审法院仅判决实际支付的费用属于认定事实错误。案涉工程的质量缺陷整治经过施工单位北京铁科特种工程技术开发公司（以下简称北京铁科）、商丘市鹏通达劳务工程有限公司（以下简称商丘鹏通达）整治修复后，于2017年12月10日经业主验收合格。北京铁科发生整治费用9139191元，商丘鹏通达发生整治费用5544010元，均是客观实际且已经发生的费用。关于案涉的管理费用，中铁二十三局四公司作为案涉工程的总承包方，因林飞鹏、林君仁施工的工程发生质量问题，按照业主的要求成立机构、派驻人员、协调业主等实际发生了管理成本，因此，林君仁应对管理费用予以承担。一审法院认定事实不清，判决错误，请求依法改判。 林君仁辩称，一、一审法院对于林飞鹏是否应当作为责任主体承担连带责任的事实认定清楚，适用法律正确，中铁二十三局四公司要求林飞鹏承担连带责任没有事实基础与法律依据。林飞鹏作为林君仁施工班组的一员，调拨工程物资，领取工程进度款，现场施工等都是履行施工班组工作人员的工作职责，并不能以此认定其对工程质量承担连带责任。2016年7月15日，中铁二十三局四公司就准东二期狮子岭隧道质量问题后续整改向林君仁送达了《后续整改的告知函》，收件人明确写明是林君仁，且在函件中提到林飞鹏为“你方代表林飞鹏”，故中铁二十三局四公司认可林飞鹏是林君仁一方代表，而并不是直接义务人。二、中铁二十三局四公司尚未实际支付的费用，因未能确定是否实际发生，一审法院未予支持并无不当，且案涉工程的整治费用均由林君仁承担有违公平原则。林君仁与中铁二十三局四公司系劳务分包合同关系，因林君仁不具有劳务分包资质应属无效。中铁二十三局四公司作为案涉工程的总承包方，应承担主要责任。案涉工程在2008年竣工验收合格，双方签订的各项整治费用支付协议有违公平原则，且赋予了林君仁过重的义务，不应由林君仁独自承担。林君仁未曾向中铁二十三局四公司承诺承担商丘鹏通达的整治费用，对该笔整治费用不承担支付责任。无证据证实中铁二十三局四公司所主张的整治费用是否发生以及是否合理，应当通过鉴定确认整治工程的具体造价，再确定应当给付的金额。 林飞鹏辩称，与林君仁的答辩意见一致。 林君仁上诉请求：1.依法撤销（2018）内7102民初210号民事判决的第一项，查清事实后依法驳回中铁二十三局四公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由中铁二十三局四公司承担。事实和理由：一、林君仁施工的案涉工程验收质量全部合格，并于2009年10月2日完成交接，案涉隧道病害的原因系围岩进一步劣化，围岩松弛，膨胀导致围岩压力增大造成，并非林君仁的责任，且已过缺陷责任期。一审判决林君仁承担案涉工程的质量缺陷问题整治的费用960.4万元用无事实和法律依据。二、即使案涉隧道病害与施工方存在关联，林君仁仅是中铁二十三局四公司的劳务施工班组，已严格按照中铁二十三局四公司的指令进行施工，如需承担责任也是次要责任，主要责任应由中铁二十三局四公司承担。一审判令整治病害的全部责任由林君仁承担，明显错误。三、中铁二十三局四公司提供的证据证实病害整治工程已经全部由北京铁科以包干的方式进行施工，如整治效果未达到合同约定需要返工，返工费用应由北京铁科承担，一审判决由林君仁承担明显错误。恳请二审法院查清事实依法驳回中铁二十三局四公司的全部诉讼请求。 中铁二十三局四公司辩称，2015年底，建设方内蒙古伊泰准东铁路有限责任公司（以下简称准东铁路公司）在准东铁路运行使用过程中，发现狮子岭隧道底板有顶起现象，经中国铁道科学研究院铁道建筑研究所（以下简称铁科院）鉴定后确定，K81+734～764区段基地混凝土板安全系数不满足设计要求，基地结构已经失去承载功能。后石家庄铁道大学出具的《狮子岭隧道衬砌安全评估报告》也明确工程施工未达到设计标准。《铁路建设工程质量保修暂行办法》明确“隧道主体结构和路基主体及支档结构的保修期限为设计文件规定的设计使用年限”。林君仁、林飞鹏因在工程施工过程中偷工减料，未达到设计要求，才导致发生工程质量问题返修。林君仁、林飞鹏应在设计使用年限内终身负责。且《会议纪要》、《工程施工费用支付协议》约定的费用承担是与林君仁、林飞鹏具体协商后约定的结果，并不违反相关法律的规定。中铁二十三局四公司无论是对北京铁科还是对商丘鹏通达维修施工工程，均与林君仁、林飞鹏进行了充分沟通协商，林君仁、林飞鹏均未表示反对。请求依法驳回林君仁的上诉请求。 林飞鹏辩称，认可林君仁的上诉请求及事实理由。 中铁二十三局四公司向一审法院起诉请求：1.请求林君仁、林飞鹏共同赔偿中铁二十三局四公司就准东二期狮子岭隧道质量缺陷问题整治发生的费用11833330.24元（当庭变更）；2.本案诉讼费用、保全费用等相关实现债权的费用由林君仁、林飞鹏共同承担。 一审法院经审理查明，建设方准东铁路公司与施工单位中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）于2007年7月24日签订准东铁路二期工程（虎石至准格尔召段）线下工程施工项目二标段（DK9+500-DK20+350）施工合同。中铁二十三局将工程交由其全资子公司中铁二十三局四公司具体承建。中铁二十三局四公司将案涉工程的部分施工交由林君仁施工队进行隧道施工。因双方未向法庭提交书面合同，根据双方当庭陈述事实认定如下：林君仁施工的范围是准东铁路虎石至准格尔召区间，进口里程K81+273（对应施工里程是DK14+936）出口里程是K84+852（对应施工里程是DK18+515）。该隧道工程于2007年9月10日开工，2009年4月5日验收合格。案涉隧道工程中铁二十三局是大包，提供材料，验收时再扣材料款。林君仁的施工队带班组和机械进行施工。案涉工程经建设方等五方审验为合格工程，工程款已全部结清。 2016年1月24日，建设方准东铁路公司安全委员会召开关于整治狮子岭隧道底板顶起安全隐患二次专题会议。纪要记载：“一、根据现场检测，勘察结果，参会各方认定，在浇筑仰拱及仰拱填充时，原施工单位中铁二十三局未按设计及变更要求进行施工。拟委托铁科院承担该项评估检测工作。”2016年1月铁科院出具内蒙古××路+600～800段状态评估报告”。 2016年3月12日铁科院（深圳）特种工程有限公司作为施工单位出具狮子岭隧道K81+600～800段隧道病害整治施工组织设计，对隧道基底换底、隧道基底补强、隧道衬砌裂缝修补提出施工方案。 2016年3月23日，在中铁二十三局四公司召开准东二期狮子岭隧道质量事故处理会议。会议纪要记载的参会人员是中铁二十三局四公司相关人员和福建隆盛公司林飞鹏。双方就准东二期狮子岭隧道质量事故处理进行协商，就隧道出现的质量事故隐患处理达成如下意见：1、K81+600～800段仰拱补强处理、边墙裂缝处理及隧道内其它需要处理的质量隐患由福建隆盛（林飞鹏队）负责处理，并承担费用，具体处理方案以铁科院确定的施工方案为准。2、…。3、质量事故处理过程中，福建隆盛（林飞鹏队）不具备施工能力的部分可以交由相关具备施工资质及实力的单位负责，工作小组负责协调。4、为确保事故处理资金，福建隆盛（林飞鹏队）承诺先期到位资金300万元，分别在2016年3月25日之前到位资金100万元，2016年4月1日之前到位第二笔资金100万元，2016年4月30日之前到位第三笔资金100万元。上述资金均汇入中铁二十三局四公司青春塔2标项目部账户，最终资金视处理费用多退少补。参会人员签字处有林飞鹏代的署名。 2016年3月31日，准东铁路公司纪要对狮子岭隧道病害整治方案及施工组织方案进行了深入分析讨论，并部署了下一步施工安排工作。整治方案、施工组织方案须由铁科院设计和编制，中铁二十三局四公司盖章确认。 甲方中铁二十三局四公司与乙方北京铁科签订《施工协议书》。工程内容是乙方需完成狮子岭隧道K81+600～800区段基底及衬砌病害的整治（梯车洞除外）。采用总价承包的形式，总承包费用为430万元，此费用为含税价，应开具并提供全额工程发票。 截至2016年7月，铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司开累金额4033351元。北京铁科是北京铁锋爆破工程公司变更后名称。 2016年4月12日，甲方中铁二十三局四公司与乙方林飞鹏（挂靠福建隆盛公司）签订《工程施工费用支付协议》。因乙方不具备整改能力，将基底及衬砌病害整治工程施工承包给铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司。根据甲方与乙方分包合同约定，同时遵照甲乙双方2016年3月23日签订的会议纪要约定，因乙方原因导致的工程质量问题均由乙方解决，乙方不能解决的，甲方有权委托铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司解决，费用由乙方承担。因此甲乙双方就准东二期狮子岭隧道K81+600～800区段基底及衬砌病害整治工程施工费用达成如下协议，乙方承担甲方在《狮子岭隧道病害整治项目工程施工协议书》中支出的所有费用，暂定430万元整，具体费用以甲方与铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司的实际结算为准。为确保工程顺利进行，乙方应在2016年3月25日之前内向甲方指定账户汇入100万元，2016年5月10日之前汇入第二笔资金100万元，其余资金支付按甲方与铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司签订的《狮子岭隧道病害整治项目工程施工协议书》约定的付款进度执行。为了保证乙方按约承担工程款，乙方自愿以准东增二线西五色浪1#隧道出口、横洞工程和西五色浪2#隧道工程剩余尾款作为工程款向甲方支付，并以甲方与林奇签订的《工程施工费用支付担保协议》作为付款担保。甲方中铁二十三局四公司加盖公章，法定代表人或其委托代理人签字处杨俊东签字。乙方没有加盖公章，法定代表人或其委托代理人签字处林飞鹏签字。 2016年3月31日，付款人林飞鹏向指定账户转入人民币100万元，7月25日，付款人林飞鹏向指定账户转入人民币10万元、8月19日付款人林宝云向指定账户转入人民币10万元（中铁二十三局四公司与林君仁均认可林宝云付款事实）。 2016年4月15日，甲方中铁二十三局四公司与乙方林奇签订《工程施工费用支付担保协议》。同时该协议确认目前林君仁实际支付120万元以及林君仁准东增线剩余质保金55万元已支付，剩余325万元由林奇支付，林奇完善担保剩余款项325万元整支付手续后，原《工程施工费用支付担保协议》职责履行完毕。 2016年7月15日，准东铁路运营管理中心组织铁科院铁道建筑研究所、中铁二十三局现场负责人对上述问题现场进行察看，召开办公会，纪要决定：一、建议暂定如下整治范围：1、K81+718～K81+734段进行换底施工。2、K81+713～K81+718、K81+900～K81+920段对基底补强、采用锚注一体化方案进行加固。3、K82+273～K82+400段对比较严重的77m纵向裂缝进行加固整治，加设锚杆并采用粘钢加固对裂缝进行修补。二、具体整治范围及整治方案以铁科院铁道建筑研究所出的设计图及施工方案为准。 2016年7月26日，中铁二十三局四公司与北京铁科针对在狮子岭隧道病害整治工程施工中新发现的隧道病害，经过甲乙双方及准东铁路公司三方对整治范围的共同确认，甲方将狮子岭隧道K81+713～K81+718、K81+718～K81+734、K81+900～K81+920、K82+273～300及K82+300～400区段基底及衬砌病害整治工程施工承包给乙方。采用总价承包的形式，总承包费用为320万元整，此费用为含税价（若营改增后，额外增加的税点由甲方承担）。工程款支付前乙方出具同等数额的税务发票。 2016年8月17日，准东铁路公司给中铁二十三局四公司出具工作联系单。原设计对K81+895～K81+920段为长锚杆锚注一体化补强整治方案。在2016年8月3日施工单位北京铁科对该段开始补强钻孔，随即在当晚发生该段隧道基底上鼓现象，上鼓达160mm，严重影响行车安全，鉴于此种情况建议取消该段的长锚杆锚固补强方案，按照换拱的方案进行整治，具体方案以铁科院在狮子岭隧道K81+734～K81+764施工设计方案为准。2016年8月已完成工程数量表记载，注浆锚杆施工中被伊泰叫停取消280米、注浆施工中被伊泰叫停取消8.3m3。2016年9月已完成工程数量表中记载，注浆锚杆K81+895～K81+920段开始施工中突然隧底起鼓。取消锚杆280米，但是材料费已经支付，提供材料发票及剩余材料盘点后予以计价材料费及运杂费。施工中取消8.3m3。施加预应力K81+713～K81+718段施工8根，K81+900～K81+920隧底起鼓安放的4根未施加预应力。 甲方中铁二十三局四公司与乙方北京铁科针对在狮子岭隧道病害整治工程施工中新发现的隧道病害，经过甲乙双方及准东铁路公司三方对整治范围的共同确认，甲方将狮子岭隧道K81+895～K81+920区段基底衬砌病害整治工程施工承包给乙方，采用总价承包的形式，总承包费用为2493600.00元。工程款支付前乙方应出具同等数额的税务发票。 2016年10月25日，甲方中铁二十三局四公司与乙方林君仁达成《工程施工费用支付协议》。乙方承担甲方在《狮子岭隧道病害整治项目工程施工协议书》中支出的所有费用，截至2016年10月20日，该隧道整治共计发生三期（一期整治合同额430万元，二期整治合同额320万元，三期整治合同额暂定240万元，共计990万元），实际已发生整治费用：一期预计408万元、二期预计260万元、三期正在实施，预计240万元，合计908万元，具体费用以甲方与铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司的实际结算为准。 截至2016年10月20日，林君仁已向甲方支付整治款120万元以及准东增二线剩余质保金55万元，合计175万元，为确保工程顺利进行，乙方承诺在2016年12月31日之间再向甲方指定账户汇入48万元，并在2016年11月15日之前与林奇协商将林奇在中铁二十三局四公司大马铁路工程的尾款320652元转为本隧道整治处理费用。剩余不足部分，按照林奇与甲方于2016年4月15日签订《工程施工费用支付担保协议》约定执行，超出500万的部分，林君仁与林奇就股权转让达成协议后，林君仁将青春塔二标榆树湾隧道4斜井在林奇处的股本400万元及其所相应占有的该项目33.3%的股权收益，暂以人民币100万元估价转给甲方（乙方应在本协议签订后30日内，将乙方与林奇协商签订的“内蒙青春塔铁路榆树湾隧道4#斜井项目股本金和股权收益转让及支付协议”邮寄给甲方），作为准东二期铁路狮子岭隧道质量整治处理费用；另中铁二十三局四公司青春塔二标项目部就榆树湾隧道4#斜井部分停窝工补偿和变更等合同外增加部分费用总额的33.3%（林君仁的股权收入），转为本隧道整治处理费用，超出部分支配权归乙方；结算收益如有不足，双方就不足部分另行协商费用支付事宜。 北京铁科给中铁二十三局四公司开具北京增值税普通发票34份，发票金额650万元。中铁二十三局四公司共计付款600万元。 2016年12月8日准东铁路公司关于要求中铁二十三局立即整改狮子岭隧道病害的函。《函》中记载中铁二十三局对狮子岭隧道已发现病害的工程整治取得一定成效。经进一步检测，发现其他地段仍然存在仰拱施工质量未达到设计要求，且病害有发展，对公司的正常生产运营造成重大安全隐患。根据2016年12月7日专题会议内容从12月8日起立即着手对狮子岭隧道病害地段继续组织整治。 2017年4月13日，准东铁路公司中关于狮子岭隧道病害整治专题会议肯定了中铁二十三局对狮子岭隧道已发现病害的整治成效，但经进一步检查，发现其他地段仍存在衬砌裂纹、仰拱施工质量未达到设计标准等质量问题，且病害有发展。为确保铁路运营安全，狮子岭隧道部分地段衬砌开裂、底板裂损、仰拱质量未达到设计要求等结构性病害，为确保运营安全，由中铁二十三局继续负责组织工程整治，并承担由此产生的费用。 2017年4月25日，中铁二十三局四公司与施工方林君仁就狮子岭隧道病害整治召开会议。会议内容：根据2016年10月25日四公司林君仁签订的《工程施工费用支付协议》，前期共发生费用917.36万元，林君仁已向中铁二十三局四公司支付整治款120万元以及准东增二线剩余质保金55万元，并承诺在2016年12月31日之前向中铁二十三局四公司汇入48万元，并在2016年11月15日之前与林奇协商将林奇在中铁二十三局四公司大马铁路工程的尾款320652元转为本隧道整治处理费用。 如以上款项全部到位，费用小计为2550652元。 根据2016年4月15日四公司与林奇签订的《工程施工费用支付担保协议》规定，林奇愿意以吉林引松８#出口、９#进口主洞工程、大马线两个项目的工程款及引松项目的100万履约保证金为狮子岭隧道病整治提供担保，担保金额为500万元，其中包括上述的2550652元。 2016年10月25日签订的《工程施工费用支付协议》中林君仁承诺，超出500万元部分，在林君仁与林奇就股权转让达成协议后，林君仁将青春塔二标榆树湾隧道４#斜井在林奇处的股本400万元及其所相应占有的该项目33.3%的股权收益暂以人民币100万元估价转让给中铁二十三局四公司，并将林君仁与林奇协商签订的“内蒙青春塔铁路榆树湾隧道4#斜井项目股本金和股权收益转让及支付协议”在2016年11月25日之前邮寄给中铁二十三局四公司，但是目前仍没有收到该协议；另外，林君仁同意将榆树湾隧道4#斜井部分停窝工补偿和变更等合同外增加部分费用总额的33.3%（股权收入）遵从多退少补原则转为本隧道整治处理费用。 根据准东铁路公司2016年12月8日发《函》要求中铁二十三局立即整改狮子岭隧道病害，由于林君仁不具备铁路暨有线整改能力，委托中铁二十三局四公司进行队伍选择，保证施工质量；公司通过邀标邀请有相应施工能力的公司进行施工，目前确定为商丘鹏通达进行施工，为此邀请林君仁讨论前期承诺的48万元付款及后期预计产生的500万元费用支付问题。 由于林君仁资金压力过大，于2016年12月31日前支付48万元确实困难，经协商，林君仁保证在2017年5月份至12月份8个月中，每月支付不少于6万元的付款给四公司；对于后期发生的500万元整治费用，目前暂无力承担亦无力提供担保，由中铁二十三局四公司先垫付资金进行施工，同时与林君仁进一步协商工程款偿还问题。该会议纪要只有林君仁签字，落款日期2017年4月25日。 甲方中铁二十三局四公司与乙方商丘鹏通达针对准东铁路狮子岭隧道的基底病害，经过甲乙双方及准东铁路公司三方对整治范围的共同确认，甲方将狮子隧道基底病害整治工程施工承包给乙方，乙方暂定先行完成K81+920～K81+938基底换底施工，后续换底施工则根据检测评估结果再定。双方约定该项目采用总承包方式施工，采用阶梯单价承包的形式，最终结算单价以本年度完成的总换拱长度统一计算。隧道基底换底施工20米以内的单价为65000元／米，隧道基底换底施工20米（包含20米）至40米以内的单价为60000元／米，隧道基底换底施工40米（包含40米）以上的单价为55000元／米。乙方应向甲方提供有效的增值税普通发票，税金已包含在合同单价中。 2017年6月4日，石家庄铁道大学出具狮子岭隧道衬砌安全评估报告。该《报告》记载：2016年4月初开始对调查出的病害进行整治，截止2017年5月12日，共完成隧底锚固一体化和换拱138米：衬砌裂缝修补78.4米。目前仍在进行隧底换拱处理。隧道整治措施建议施工方案包括：隧道衬砌裂缝修补施工方案、封闭注浆加固方案、表面封闭加固方案、拱顶月牙裂加固方案、隧道底板整治方案、隧道泥岩段水沟防渗整治方案。 甲方中铁二十三局四公司与乙方商丘鹏通达针对内蒙古××路的基底病害，根据石家庄铁道大学对其的安全评估报告，甲方将狮子岭隧道病害整治工程中锁脚锚管、基底换底施工、边墙和拱顶裂缝封闭注浆加固施工承包给乙方，单价基底换底（含锁脚锚管）单价为58587元／隧道里程延米；裂缝封闭注浆加固单价为330元／隧道里程延米，水平裂缝按照起止里程计量，环向裂缝按照起止高度计量。乙方应按照计价金额提供符合财务要求的真实有效的全额增值税发票，无发票甲方不予支付。该协议没有落款日期。 准东铁路公司于2017年9月1日就狮子岭隧道病害整治工程给中铁二十三局四公司发出工作联系单。该联系单记载《狮子岭隧道安全评估报告》中对隧道仰拱K82+310～K82+330区段建议整治方案是：结合水沟防渗漏整治后进一步观测，若病害继续发展则再对该区段采取换底整治。我设备管理单位通过长期对已经发生隧道底板起鼓病害观察和总结，认为该区段两侧水沟盖板已经严重倾斜，根据以往的经验，该区段存在安全隐患会危及行车安全，现要求你单位组织现场施工人员对该区段进行换底整治。现场通过揭开水沟盖板实地确认，认为K82+314～K82+337区段的基底已经发生了严重变形，将来基底病害必定会继续发展，危及行车安全。故要求你单位亦将K82+314～K82+337区段的仰拱按照设计要求进行换底整治，消除病害。 2017年11月3日，甲方中铁二十三局四公司与乙方商丘鹏通达针对内蒙古××路的基底病害，根据石家庄铁道大学对其的安全评估报告，在主合同的基础上，达成补充协议。工程单价：基底换底（含锁脚锚管）单价执行前期双方已经签订的单价，按照开累完成工程量属于的梯级范围实行开累量乘以合同单价（根据完成量确定单价）；拱腰以下骑缝锚杆单价为1000元/根；拱顶骑缝锚杆单价为2000元/根；水沟垃圾清理及防水铺设单价为100元/米（按单侧隧道延长米计算）；15#梯车洞换底为固定单价25000元/个。二次衬砌空洞回填按计日工计算，单价200元/工日；裂缝粘钢500元/块。以上施工项目均应由甲方现场负责人验收合格并经工地技术负责人、项目经理签字确认后给予验工计量。乙方应按照计价金额提供符合财务要求的真实有效的全额增值税发票，单价含所有税费。无发票甲方不予支付。 根据商丘鹏通达验工计价表，开累金额5544010元，累计开具发票5544010元。中铁二十三局四公司累计付款360.40万元，尚欠1940410元未支付。 2017年12月2日，准东铁路公司出具关于准东二期铁路狮子岭隧道病害整治已完工程内容的说明。2017年12月10日，准东铁路公司运营管理中心出具《关于狮子岭隧道病害整治工程的验收报告》。经业主初步验收，已经整治的工程符合原设计及铁科院和石家庄铁道大学出具的整治技术方案要求，整治施工质量合格。中铁二十三局四公司主张因涉案工程质量问题修复成立了修复项目部，发生人员工资、伙食费、差旅费、车辆使用费等管理费用共计2150129.24元。当庭提出减少诉讼请求金额，核减后人员工资、伙食费、差旅费、车辆使用费等管理费共计411544.20元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、林飞鹏是否为适格主体，林飞鹏是否承担连带责任。二、案涉工程施工缺陷责任产生的费用应当由谁负担。三、案涉工程整治费用的数额。 关于林飞鹏是否为适格主体、是否承担连带责任。中铁二十三局四公司以林飞鹏在《会议纪要》、《施工费用支付协议》签字的行为，在工程施工过程中借支、领料认定的行为认为林飞鹏应当与林君仁承担连带责任。该院认为，关于连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。经审查，2016年3月23日《会议纪要》中记载参会人员是“福建隆盛（林飞鹏队）”，2016年4月12日签订《工程施工费用支付协议》乙方记载是“林飞鹏（挂靠福建省隆盛建筑工程有限公司）”，因庭审中中铁二十三局四公司未提供与林飞鹏签订履行过合同的证据，也未提供证据证实林飞鹏与福建隆盛公司存在挂靠事实，故中铁二十三局四公司请求林飞鹏对案涉工程发生的整治费用承担连带责任无事实及法律依据。林飞鹏在答辩中陈述其受林君仁委托在2016年3月23日《会议纪要》和2016年4月12日《工程施工费用支付协议》上签字。通过林君仁在2017年4月25日与中铁二十三局四公司签订的《工程施工费用支付协议》内容其对林飞鹏之前签字行为予以追认。故林飞鹏辩解其非本案适格主体，不应承担连带责任的理由成立，该院予以采信。 关于案涉工程施工缺陷责任产生的费用应当由谁负担。该院认为，中铁二十三局四公司与林君仁、林飞鹏签订的《会议纪要》、《工程施工费用支付协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。当事人在庭审中未对协议的效力提出异议，且林君仁依约实际履行了500万元的给付义务。该院在庭审中向双方当事人核实，中铁二十三局四公司认可案涉施工项目的实际施工人为林君仁，林君仁组织施工队伍进行施工。根据2017年4月25日中铁二十三局四公司与林君仁签订的《工程施工费用支付协议》，该协议对前期发生的费用进行确认，并确认了林君仁实际已支付费用及后续要发生的整治费用因林君仁无力支付由中铁二十三局四公司先行垫付资金进行施工。故该协议是对之前约定的最终确认，作为实际施工人林君仁应为负担整治费用的主体。 关于案涉工程整治费用的数额。案涉隧道工程的整治工作是中铁二十三局四公司根据《铁路建设工程施工合同》约定，因质量问题施工方中铁二十三局无条件返工，费用自担。案涉隧道工程质量问题是业主在使用过程中发现，出现质量问题后与中铁二十三局召开会议，通过会议形式确定委托铁科院建筑研究所对准东狮子岭隧道K81+600～800段状态评估报告。由于林君仁不具备整治能力，中铁二十三局四公司与北京铁科签订《施工协议》（共三份）。根据验工计价表开累价9139191元，开票金额650万元，中铁二十三局四公司付款600万元。后续业主发现隧道质量问题继续整治，中铁二十三局四公司与商丘鹏通达劳务公司签订《施工协议》（共三份）根据验工计价表开累价5544010元，中铁二十三局四公司累计付款360.40万元，尚欠1940410元。整治费用的确认是以中铁二十三局四公司与施工方根据验工计价形成的费用总额认定。林君仁提出案涉整治工程存在虚设合同、虚业名目、虚增工程量等情况，中铁二十三局四公司要求林君仁、林飞鹏承担整治发生的共计费用11967780.48元证据不足的答辩意见。结合本案，因案涉隧道质量问题的费用，中铁二十三局四公司与林君仁、林飞鹏先后签订的《会议纪要》、《施工费用支付协议》中林君仁、林飞鹏对工程整治项目和整治费用发生是否合理未提出异议且签字确认并已实际依约定履行了500万元的付款义务。庭审中林君仁、林飞鹏未提供相反证据足以推翻铁科院和石家庄铁道大学出具的《状态评估》《安全评估》及中铁二十三局四公司为履行整治义务与铁科特种工程技术开发公司、商丘鹏通达有限公司签订合同并支出整治费用的事实。中铁二十三局四公司与林君仁、林飞鹏签订的协议中均明确记载了履行整治工作的施工方及预计费用金额，林君仁、林飞鹏均以签字确认。故该院对林君仁的答辩意见不予采纳。关于中铁二十三局四公司要求林君仁、林飞鹏承担全部整治费用的主张。该院认为，根据合同的相对性，支付整治费用主体是中铁二十三局四公司，根据庭审已查明的付款情况，中铁二十三局四公司实际支付北京铁科整治费用600万元，支付商丘鹏通达整治费用360.40万元。中铁二十三局四公司依据与林君仁、林飞鹏签订的《施工费用支付协议》要求其继续履行付款义务，应当以其实际支付的费用进行主张即960.40万元。双方确认林君仁已实际支付了500万元，对于剩余460.40万元林君仁应当承担继续履行义务。关于中铁二十三局四公司提出因工程质量问题整改历时两年发生的费用应当由林君仁、林飞鹏共同承担的诉讼请求。该院认为，根据《会议纪要》、《施工费用支付协议》均未对中铁二十三局四公司在整改期间产生的费用应由林君仁、林飞鹏支付进行约定，故本案对该项费用不予审查。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告林君仁于本判决生效后十五日内向原告中铁二十三局集团第四工程有限公司支付施工费用460.40万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费79028元，由被告林君仁负担37885元，由原告中铁二十三局集团第四工程有限公司负担41143元。 二审中，中铁二十三局四公司当庭提交二组新证据，第一组记账凭证、电子承兑汇票接收函、电子银行承兑汇票，证明2019年1月11日其向北京铁科支付50万元工程款。第二组记账凭证、建行电子付款承诺接收函、融信签发凭证，证明2019年1月28日向商丘鹏通达支付工程款50万元。林君仁、林飞鹏质证认为该二组证据不是新证据，不予质证。本院认为，中铁二十三局四公司提供的二组证据无法证实其对承兑汇票所载金额已背书承兑并实际支付，本院对该二组证据不予采信，对中铁二十三局的主张不予支持。 另查明，在二审庭审中，中铁二十三局四公司明确其诉讼请求为10094745.20元，其中北京铁科发生整治费用9139191元，商丘鹏通达发生整治费用5544010元，中铁二十三局四公司产生管理成本411544.20元，共计15094745.20元，林飞鹏、林君仁已支付500万元，故林君仁仍欠付整治费用10094745.20元。 二审经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致，本院应予确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、中铁二十三局四公司请求林君仁支付工程缺陷问题整治费用10094745.20元有无事实和法律依据。二、林飞鹏是否应对上述费用承担连带责任。 关于争议焦点一，中铁二十三局四公司请求林君仁支付工程缺陷问题整治费用10094745.20元有无事实和法律依据。 首先，关于狮子岭隧道病害整治项目整治费用承担的主体问题。中铁二十三局四公司认可狮子岭隧道工程项目的实际施工人为林君仁，林君仁组织施工队进行施工。中铁二十三局四公司与福建隆盛公司林飞鹏、林君仁分别于2016年4月12日和2016年10月25日签订《工程施工费用支付协议》，对准东铁路狮子岭隧道在运行过程中出现衬砌开裂及基底上鼓病害整治事项作出约定，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定的内容享有权利和承担义务。从两份《工程施工费用支付协议》约定的内容看，中铁二十三局四公司2016年10月25日与林君仁签订的《工程施工费用支付协议》约定，病害整治工程区段为准东二期狮子岭隧道K81+600～K82+400段，而2016年4月12日与福建隆盛公司林飞鹏签订的《工程施工费用支付协议》约定的病害整治工程区段为K81+600～K81+800段，因此，林君仁签订的《工程施工费用支付协议》工程病害整治区段既包含了林飞鹏签订的《工程施工费用支付协议》工程病害整治区段，又对狮子岭隧道病害整治项目工程支出的费用责任承担主体和费用支付方式、时间进行了约定，林君仁承担中铁二十三局四公司在狮子岭隧道病害整治项目工程支出的所有费用。故林君仁是狮子岭隧道病害整治项目整治费用的承担主体。林君仁提出的其施工的狮子岭隧道工程已完工并验收合格其不承担病害整治费用的主张，本院不予支持。 其次，关于林君仁承担整治费用数额的问题。中铁二十三局四公司将案涉工程的整治项目分别与北京铁科和商丘鹏通达签订《施工协议书》，由北京铁科负责对狮子岭隧道K81+600～K81+800、K81+895～920、K82+273～400区段的基底及衬砌病害整治工程进行施工。由商丘鹏通达负责对狮子岭隧道K81+920～K81+938的基底换底施工、K82+278～K82+305段和K82+314～K82+337区段的锁脚锚管及基底换底施工。中铁二十三局四公司与林君仁签订的《工程施工费用支付协议》约定：“由于乙方承担的准东二期铁路狮子岭隧道工程施工质量问题，自身不具备整改能力，导致甲方只能将准东二期狮子岭隧道K81+600～K82+400段基底及衬砌病害整治工程施工承包给铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司。遵照甲乙双方2016年3月23日签订的会议纪要约定，因乙方原因导致的工程质量问题均由乙方解决，乙方不能解决的，甲方有权委托其他单位或人员解决，费用由乙方承担。因此甲乙双方就准东二期狮子岭隧道基底与衬砌病害整治工程施工费用达成如下协议：一、乙方承担施工费用。乙方承担甲方在《狮子岭隧道病害整治项目工程施工协议书》中支出的所有费用，……，具体费用以甲方与铁科院（深圳）特种工程有限公司北京工程技术分公司的实际结算为准。”北京铁科和商丘鹏通达施工整治的工程项目区段均在林君仁签订的《工程施工费用支付协议》的狮子岭隧道K81+600～K82+400段内，故林君仁应对工程整治费用承担支付责任。从庭审调查可知，中铁二十三局四公司已实际与北京铁科结算工程款600万元，与商丘鹏通达实际结算工程款360.4万元，合计960.4万元，林君仁应按照《工程施工费用支付协议》的约定承担960.4万元的工程整治费用，林君仁实际已支付500万元，故还应向中铁二十三局四公司支付460.4万元的工程整治费用。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 再次，关于中铁二十三局四公司提出的其与北京铁科进行验工计价共计发生整治费用9139191元，与商丘鹏通达验工计价发生整治费用5544010元的主张，本院认为，中铁二十三局四公司与林君仁明确约定林君仁承担的费用以中铁二十三局四公司与施工方的实际结算为准。而验工计价单并不能证实中铁二十三局四公司已与北京铁科和商丘鹏通达就整治费用进行了实际结算，故对中铁二十三局四公司的主张，本院不予支持。关于中铁二十三局四公司提出的其在整治案涉工程时产生管理成本411544.2元应由林君仁承担的主张，因双方签订的《工程施工费用支付协议》中并未对该费用作出约定，本院不予支持。关于林君仁提出的其与中铁二十三局四公司并未对商丘鹏通达整治费用作出约定，其不承担赔偿责任的主张，因商丘鹏通达病害整治的区段在《工程施工费用支付协议》约定的K81+600～K82+400区段内，故林君仁应对商丘鹏通达整治费用承担支付责任。综上，林君仁应承担狮子岭隧道病害整治费用960.4万元，扣减其已支付的500万元，林君仁还应支付中铁二十三局四公司工程整治费用460.4万元。 关于争议焦点二，林飞鹏是否对上述款项承担连带责任的问题。虽然林飞鹏作为乙方于2016年4月12日与中铁二十三局四公司签订了《工程施工费用支付协议》，但在协议中林飞鹏是作为福建隆盛公司的代表签字确认，并不能依此认定林飞鹏个人作出承担责任的承诺。中铁二十三局四公司在一审中撤回了对福建盛隆公司的起诉，且2016年10月24日的《工程施工费用支付协议》、2016年7月15日《关于后续整改的告知函》和2017年4月25日的《会议纪要》均证实中铁二十三局四公司是与林君仁就狮子岭隧道病害整治费用达成支付协议，这三份协议中均未提及林飞鹏或是福建隆盛公司。结合中铁二十三局四公司认可是林君仁施工班组对狮子岭隧道进行施工的事实，可以认定，中铁二十三局四公司已与实际施工人林君仁就狮子岭隧道病害整治费用的承担达成了合意。故林飞鹏并不是案涉工程整治费用的承担主体。对中铁二十三局四公司提出林飞鹏应承担连带责任的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人中铁二十三局四公司、上诉人林君仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费158056元，由林君仁负担79028元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担79028元。 本判决为终审判决。 审判长  徐振华 审判员  魏桂花 审判员  李 辉 二〇一九年十二月十日 书记员  张 琰 法律链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；