江西省修水县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0424刑初300号公诉机关江西省修水县人民检察院。被告人王大朋，男，1981年8月14日出生，汉族，陕西省泾阳县人，初中文化，户籍所在地为陕西省泾阳县，住福建省惠安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月15日被修水县公安局刑事拘留，2018年4月4日变更为取保候审；2019年1月17日修水县人民检察院对其继续取保候审；2019年9月19日经本院决定由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。辩护人胡燕军，江西法启律师事务所律师。被告人罗流勇，男，1990年8月26日出生，汉族，江西省修水县人，小学文化，户籍所在地为修水县，住修水县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月13日被修水县公安局取保候审，2019年1月17日修水县人民检察院继续对其取保候审。现在家候审。辩护人邹小兵，江西东太律师事务所律师。江西省修水县人民检察院以修检公诉刑诉（2019）279号起诉书指控被告人王大朋、罗流勇犯非法经营罪，于2019年7月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。修水县人民检察院指派检察员余某出庭支持公诉，被告人王大朋及其辩护人胡燕军，被告罗流勇及其辩护人邹小兵已到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年3月至2018年3月间，被告人王大朋在未取得烟草专卖许可证的情况下，从张仲达（另案处理）等人处购入假冒的芙蓉王、中华、利群等品牌香烟，采取微信、电话等方式进行联系，通过快递发货，销售给被告人罗流勇及罗伟、徐某等人，从中赚取差价，非法销售金额312865.55元。被告人罗流勇从给被告人王大朋处购入假冒香烟后，未经烟草专卖行政主管部门许可，以上述同样方式通过快递发货和送货上门，销售给钟文华、郑三茶、夏宗华、张思、杨毛华、匡钱秋、车由德等人，从中赚取差价，非法销售金额85977元。2018年2月12日，被告人罗流勇从被告人王大朋处提取购买的芙蓉王、软中华、硬中华、冬虫夏草、软阳光利群、九五至尊六种品牌香烟，在修水县上杭乡销售时，被修水县烟草专卖局工作人员及公安民警当场查获。经鉴定，被查获的48条香烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟，涉案卷烟价格共计20328.06元。为证实上述指控，公诉机关出示了扣押的被告人王大朋、罗流勇的手机，户籍证明，前科证明，抓获经过，证人罗伟、徐某等人的证言，被告人王大朋、罗流勇的供述与辩解，江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，涉案卷烟价格认定意见书，辨认笔录，微信转账记录等证据。公诉机关认为，被告人王大朋、罗流勇违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，被告人王大朋情节特别严重，被告人罗流勇情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时，被告人王大朋、罗流勇与他人共同实施故意犯罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之情形，属共同犯罪，在共同犯罪中被告人王大朋、罗流勇起次要作用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情形，属从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人王大朋对公诉机关指控的事实、罪名没有异议，认罪悔罪。另认为公安机关系因其提供上家的信息才将其上家抓获，有立功表现，希望法庭对其从轻处罚。辩护人胡燕军提出如下辩护意见：1.被告人王大朋系从犯，具有坦白情节。2.被告人王大朋具有从轻、减轻的酌定情节，被告人系初犯、偶犯，主观恶性小。非法经营罪是法定犯，不具有人身危险性。被告人王大朋认罪态度较好，愿意接受处罚。3.被告人王大朋具有立功情节。本案案发后，被告人王大朋在取保候审期间主动到公安机关检举揭发其犯罪链条上的上家张仲达，并提供了相关线索，积极协助侦查人员将张仲达抓获，在抓捕张仲达中起到了关键作用。被告人罗流勇对公诉机关指控的事实、罪名没有异议，认罪悔罪。辩护人邹小兵提出如下辩护意见：1.本案是共同犯罪，在共同犯罪中罗流勇是从犯。2.被告人罗流勇系初犯，没有犯罪前科，犯罪前表现一贯良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。3.被告人罗流勇犯罪性质不严重、社会危害性较小。4.被告人罗流勇认罪、悔罪态度诚恳，并且自愿认罪认罚，应当从轻处罚。5.被告人罗流勇的行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。另查明，被告人王大朋、罗流勇分别向修水县公安局上交非法经营款三十万元、八万元。再查明，2019年1月15日，被告人王大朋在取保候审期间前往修水县公安局禁毒大队供述其上家张仲达相关信息并对其进行辨认。2019年3月14日，修水县公安局将经被告人王大朋辨认的张仲达列为逃犯，致使其上家张仲达在福建省漳州市于2019年3月18日被当地派出所民警抓获归案。上述事实有修水县公安局出具的说明，修水县公安局禁毒大队出具的讯问笔录、逮捕证等证据予以证实。关于被告人王大朋与上线张仲达及下线即本案被告人罗流勇是否属于共同犯罪的问题。根据法律规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意意味着各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害后果，并且希望或者放任危害结果的发生，同时也要求各行为人主观上有意思联络，都意识到自己不是孤立地实施犯罪。本案中，被告人王大朋与上线张仲达及下线即本案被告人罗流勇之间是一种相互买卖关系，彼此没有共同的意思联络，均是作为买卖一方独自经营牟利。被告人王大朋与上线张仲达及下线即本案被告人罗流勇的犯罪行为不符合共同犯罪的法律特征，因此也不存在区分主从犯的问题。被告人王大朋的辩护人和被告人罗流勇的辩护人提出二被告人系从犯的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于被告人王大朋是否构成立功的问题。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。本案中，被告人王大朋向公安机关供述其上家张仲达的微信号及体貌特征，并以照片辨认，属于如实供述的范围，公安机关通过被告人王大朋的供述继而将张仲达列为网上逃犯而予以抓获，不能认定王大朋属于协助司法机关抓捕同案犯的行为。被告人王大朋及其辩护人提出其具有立功表现的辩解和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，本院认为，被告人王大朋、罗流勇违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，其中被告人王大朋属于情节特别严重，被告人罗流勇属情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人王大朋与上线张仲达及下线即本案被告人罗流勇的犯罪行为不符合共同犯罪的法律特征，因此也不存在区分主从犯的问题。被告人王大朋、罗流勇归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪悔罪，可以从轻处罚。辩护人胡燕军、邹小兵提出的与上述相一致的辩护意见，本院予以采纳。综合二被告人的犯罪事实和量刑情节等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王大朋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2024年8月28日止，已折抵先行羁押的21日。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人罗流勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、对扣押在案被告人王大朋、罗流勇分别上交的非法经营款三十万元、八万元予以没收，由扣押机关修水县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  胡会平人民陪审员  陈沾雄人民陪审员  徐哲平二〇一九年十二月二十四日书 记 员  晏楠楠