湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1541号上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖北凯元置业有限公司。住所地：湖北省大悟县。法定代表人：刘平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王瑾，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签署、领取法律文书、提起诉讼、提起上诉。委托诉讼代理人：赵静玉，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签署、领取法律文书、提起诉讼、提起上诉。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：钟福平，男，1961年6月23日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。被上诉人（原审第三人暨反诉被告）:中函建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区。法定代表人:唐金涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卫启文，湖北精以相天律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：武汉晟凯置业有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：郭炳学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王瑾，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签署、领取法律文书、提起诉讼、提起上诉。委托诉讼代理人：赵静玉，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签署、领取法律文书、提起诉讼、提起上诉。上诉人湖北凯元置业有限公司（以下简称凯元公司）因与被上诉人钟福平、中函建设集团有限公司（以下简称中函公司）及原审被告武汉晟凯置业有限公司（以下简称晟凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯元公司上诉请求：一、依法驳回钟福平的所有诉讼请求或将原审本诉案件发回重审。二、依法直接改判支持中凯元公司的以下诉讼请求：l.依法改判钟福平、中函公司按照合同总价的日万分之二点五向凯元公司支付工期逾期违约金，共计1875600元(从2016年5月18日起计算至2016年9月30日：55166091元×136天×O.025％=1875600元)；2.依法改判钟福平、中函公司从2016年9月30日起直至办理完成竣工验收备案证之日止按照合同总价的日千分之一向凯元公司支付逾期提交竣工资料违约金(暂计算至2017年12月30日为24820000元)；3.依法改判钟福平、中函公司支付违约罚款860100元。三、请求判令本案一审、二审中本诉、反诉及上诉全部的诉讼费、保全费、司法鉴定费等均由钟福平、中函公司承担。事实与理由：一、钟福平没有与凯元公司签订任何合同、未参与工程的资金筹措、未组织施工，其作为总承包方的员工不是实际施工人，无权突破合同相对性向凯元公司提起诉讼，本案应当驳回钟福平的本诉全部诉讼请求。借鉴《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中的有关规定，实际施工人的成立必须符合以下情形：(1)实际施工人应仅限于无效建设工程施工合同中的实际承包人；(2)实际施工人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负赢亏。建筑施工企业不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任；(3)实际施工人与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。具体到本案中，钟福平不具备实际施工人的特征，理由如下：1.钟福平未参与案涉工程的施工管理。案涉工程从签订合同、履行合同、变更合同、信函往来到工程款的支付等都是在中函公司与凯元公司之间进行，没有任何交叉与混乱，权利义务跟相应主体对应清晰，跟钟福平没有任何关系。钟福平提供的设备租赁合同、材料采购合同、租赁合同也显示，合同的签订主体均为中函公司，与钟福平无关。钟福平从未在现场参与过工程的施工管理。2.钟福平未参与案涉工程的资金筹措。认定实际施工人的主要依据之一即施工人自筹资金。本案中，钟福平所提交的3700000元资金支付凭证上显示该款项是由中函公司向凯元公司支付的，恰好证明中函公司为工程的实际施工方，不能证明钟福平参与了案涉工程的资金筹措。3.中函公司一审庭审中主张钟福平是其公司员工，钟福平与中函公司签订有内部承包协议，不是实际施工人。本案中，钟福平作为中函公司的员工，其与中函公司签订的合同为内部承包协议，与中函公司之间是内部承包关系。内部承包关系中不存在实际施工人，钟福平作为中函公司的员工，如果认为自己的合法权益受到了损失，也只能依据内部承包协议向中函公司主张，无权起诉凯元公司。二、原审法院在钟福平未提出退还3700000元合同履约保证金的诉讼请求，本着法院不告不理的原则，原审法院作出判决，适用法律错误；且凯元公司已退还该笔履约保证金，原审法院对该事实认定错误。对于该笔履约保证金，凯元公司已经分三次退还给中函公司，分别为2015年9月25日转款2500000元，2015年10月12日转款460000元，2016年2月3日转款740000元。凯元公司无需再重复返还履约保证金。三、即使认定钟福平是实际施工人，钟福平、中函公司违法借用资质才是导致案涉合同无效的根本原因。凯元公司是合同无效的过错方，且在钟福平、中函公司已经给凯元公司造成损失的情况下，应当参照合同违约条款向凯元公司承担工期逾期及逾期提交竣工资料逾期办理竣工验收备案手续的赔偿责任。原审法院以合同无效为由免除钟福平的责任，实际上是对违法借用资质行为的支持和保护，属于适用法律错误。本案合同因为民营企业自筹资金办理过邀请招标，且大悟政府也依法对招标程序认可进行了合同备案，本案未经招投标合同无效不成立。本案合同无效的原因是钟福平借用资质。从法律层面而言，《民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此遭受的损失”；从司法解释层面而言，《建设工程司法解释二》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。可以看出，建设工程施工中过错方的赔偿责任并不因为合同无效而免除。本案中，因钟福平、中函公司在凯元公司不知情的情况下借用资质，导致合同无效，凯元公司没有过错。且钟福平、中函公司工期逾期，拒绝按照约定提交竣工验收备案资料，导致工程至今无法办理验收备案手续，业主至今无法办理房产证。钟福平、中函公司的违法、违约行为已经给凯元公司造成严重损失，其作为过错方应当承担全部责任，参照合同所约定的违约金条款向凯元公司承担违约及赔偿责任。原审法院以合同无效为由判令其无需承担任何违约及赔偿责任，就是对借用资质违法行为的支持和保护，助涨了违法行为，如果如此判决，实践中就可以利用借用资质逃避法律的制裁。四、本案中违约罚款是平等民事主体之间的约定，其性质属于惩罚性的违约金，与行政法上的处罚并非同一概念。原审法院以“罚款”只能是行政机关在法律授权范围内适用为由，对凯元公司所主张的860120元的违约罚款不予支持，实际上是属于适用法律错误。原审法院将本案中的违约罚款归类为只有相关行政机关在法律授权范围内依法适用的“罚款”，并依据《建筑工程监理规范》的规定，认为本案中工程监理单位及监理单位个人在建设工程监理过程中任何情况下都没有权利对施工工程的施工单位下罚款单罚款。但事实上，本案中凯元公司所主张的违约惩罚其实是《“海纳?中央公园”城市综合体项目一期二组团II标段建筑安装总承包工程施工补充合同》(以下简称《施工补充合同》)第七节乙方责任中基于平等的民事主体地位所约定的违约条款。虽然在合同中将其称为“违约惩罚”，但事实上并不属于原审法院所说的行政罚款。凯元公司所主张的违约惩罚正是依据平等民事主体之间所签订的《施工补充合同》第七节中所约定的内容计算而来的，其应当获得法院的支持。五、凯元公司代钟福平、中函公司缴纳的项目水电费共计81318.12元，凯元公司已付工程款实为28839903.99元，而非原审法院所认定的28758585.90元，原审法院事实认定错误。凯元公司提交了代替钟福平、中函公司缴纳水电费共计193043.02元的缴费凭证，但原审法院以其中81312.12元未经钟福平确认为由不予认定，对已付工程款计算错误，原审法院事实认定错误。六、本案本诉造价鉴定证据存在未组织双方当事人质证、鉴定人员无鉴定资质等多处程序严重违法，鉴定结论存在重大错误不能采信，应当依法将本诉发回重审，对工程造价进行重新鉴定。1.案件整个审理过程中原审法院及鉴定部门均未对鉴定材料进行任何举证质证，未组织当事人核对确定过鉴定证据。鉴定材料不全面不真实且凯元公司提交的部分鉴定材料鉴定人并未纳入鉴定范围。根据《鉴定规范》第2.0.13条，鉴定依据“指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的依据”。也就是说，鉴定机构出具鉴定报告必须依照经过当事人质证或经当事人一致认可的证据。根据《鉴定规范》第4.2条，鉴定机构接收证据材料后，应开具接收清单；委托人移交时应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定机构应提请委托人明确质证及证据认定情况；鉴定机构收取复制件应与证据原件核对无误。根据《鉴定规范》第4.3条，鉴定机构收到证据材料后应出具收据，由经办人员签名或盖章；及时将证据材料移交委托人，并提请委托人组织质证和确认证据的证明力。凯元公司从未参加过案涉工程造价鉴定证据材料的质证，也不知道鉴定人具体收到哪些材料，更不知道作出鉴定报告的依据哪些证据作出。出庭接受质询的鉴定人员称其收到的鉴定材料都是由大悟县人民法院鉴定科转交，但表示没有接收清单，没有经过质证，也自认没有将资料复印件与原件核对，甚至当庭称没有收到凯元公司提交的扣减鉴定材料。湖北拓展公司接收鉴定资料程序违法，鉴定依据的证据也不足。2.鉴定人未经过现场勘验，没有对实地作详细勘查，做出的鉴定结论与现场实际施工不符。工程造价鉴定工作具有复杂性、结果具有重要性，因而进行详实的现场勘查具有重要性，《鉴定规范》第4.6条也专门对鉴定过程中现场勘验的流程等作出详细的规范。本案中，湖北拓展公司土建造价鉴定人员只1人2次到工程现场走马观花看了一下，从来没有填写现场勘验通知书，也没有双方当事人到场，更没有制作勘验笔录或是勘验图标，没有当事人的签字确认。鉴定机构大量的造价鉴定结论与工程实地事实情况不符。3.在鉴定过程中未组织双方当事人当面调查了解情况，未沟通排疑，未就争议部分进行当面质证确认澄清，草率鉴定有失公正。根据《建设工程造价鉴定规定》第5.2.1条及第5.2.5条规定，鉴定单位应当就当事人对工程造价有争议的部分进行沟通以便排除疑问。本案中鉴定单位从来没有组织当事人双方对鉴定争议事项进行当面质证、确认及澄清。对凯元公司提出造价鉴定中对施工方未施工部分、施工不符合合同约定的部分应当予以扣减的异议意见，鉴定机构也没有作出任何的回应、答复、解释和沟通。本案鉴定过程中从未书面通知凯元公司参加鉴定，实际鉴定中存在部分土建安装未施工未扣减、外墙保温施工厚度不足未扣减、甲供外墙面砖未扣减甲供材造价、甲供材超领未依据合同扣减等大量鉴定错误。凯元公司已经将异议内容的汇总统计表提交给鉴定机构，并指出造价鉴定报告初稿(征求意见稿)存在工程量未核实清楚、机械材料差价未按照合同调整、税费设置错误、套项计算错误等问题，所提出的造价异议反馈意见总额达8000000元。但鉴定人置之不理且从未当面向凯元公司了解情况。鉴定人无视凯元公司合法权益，独断专行，不听取任何意见，仅凭自己主观臆断完成本案的鉴定其结论不具有公正合法性。4.湖北拓展公司鉴定人员组成不合法，鉴定人员无安装造价鉴定资质，鉴定结论无效。《鉴定规范》第3.4.1规定“鉴定机构接受委托后应当指定本机构中专业对口的鉴定人进行鉴定。”因此鉴定人员必须具有相应的资质条件和从业资格，这是其所作出的工程造价鉴定意见予以采信的基本前提条件。本案中，鉴定人员万尤洲和张慎明的相关资质均为土建方面的造价工程师，从海纳?中央公园工程造价鉴定汇总表中可以看到，土建工程造价合计为43193977.51元，安装工程造价合计为2283432.08元。本次鉴定包含了大量的安装工程，所涉金额巨大，因此万尤洲和张慎明两位鉴定人对安装工程的造价鉴定无效。根据《鉴定规范》第3.3.5条，“有下列情形之一的，鉴定机构应不予接受委托：……3.委托事项超出本机构专业能力和技术条件的……不接受委托的，鉴定机构应在本规范第3.3.1条规定期限内通知委托人并说明理由，退还其提供的鉴定材料。”鉴定人庭审中自认没有安装造价工程师，其本不应该接受一审法院的鉴定委托。鉴定人隐瞒事实，恶意接受安装造价鉴定委托，严重违反法律规定。5.本案鉴定过程中让没有任何资质的刘庆伟主导本次鉴定，并由刘庆伟一个人发言代表鉴定人员质证，程序严重违法。刘庆伟并不具有任何资质，不能担任本案鉴定人员，更不能出庭质证。全程监控录像者显示是其一个人在发言接受质证。没有鉴定资质的人员参与庭审质证，也说明鉴定机构管理混乱，完全不懂得鉴定规则，对司法鉴定程序缺乏基本的法律意识，该机构不具备司法鉴定的能力。综上，本案中鉴定人不仅鉴定人员组成不合法，在出具鉴定报告的过程中违反了《司法鉴定程序通则》第14条、第15条、第18条、第22条、第23条、第27条、第43条和《建设工程造价鉴定规范》第2.0.3条、第3.6.1条、第3.8.1条、第4.2条、第4.3条、第4.4条、第4.5条、第4.7条、第5.2条、第7条关于鉴定委托、鉴定准备、出庭作证、鉴定依据、鉴定步骤、档案管理等有关规定。由此得出的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，本案应当发回重新鉴定。钟福平辩称，一、一审中，钟福平提供的第一组证据材料八份，可证明钟福平为实际施工人，不论从资金的组织还是施工管理以及工程资料等各方面均可证明。且钟福平在中函公司撤回起诉情况下，被迫以实际施工人身份起诉，符合法律及司法解释规定，其民事主体适格。二、对于3700000元履约保证金，凯元公司确实已经退还给钟福平，对凯元公司的第二项上诉请求认可。三、工程合同无效的原因是凯元公司未依法履行招投标的程序。原审对建设工程施工合同无效的认定适当，有法律依据。请凯元公司注意，不论是原审反诉请求还是二审上诉请求提到的均为违约金，并非赔偿损失，但上诉理由中提到的是赔偿损失。在工程合同无效的情况下，不适用违约条款。对于第四、五点上诉理由不展开，同意一审处理意见。对于第六点上诉理由，凯元公司在原审中反复提出的《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》，该规定为推荐性规定标准，不是强制性规范问题，推荐性规范由具体的相关部门选择性适用，不是以违反该规范就认定违反强制性规定。对鉴定机构的选择是法院、双方签字认可的，程序合法。且启动是在凯元公司现场，到现场堪查，鉴定人员到庭接受质询，且征求意见稿向双方发放，不存在司法鉴定存在违法。基于以上的意见，原审判决除本诉部分第二项判决外，其他部分请求予以维持。中函公司辩称，中函公司是原审中无独立请求权的第三人，凯元公司在原审中无权向中函公司提出反诉。凯元公司向中函公司提出的反诉请求无法律依据。晟凯公司述称，同意凯元公司的上诉意见。钟福平向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令凯元公司支付工程款16960397元，并确认钟福平对其施工的本案工程在上述款项范围内享有工程价款优先受偿权；2.判令凯元公司按中国人民银行同期贷款利率二倍承担逾期付款的利息损失；3.判令凯元公司承担承兑汇票的贴现费用657000元；4.判令晟凯公司对凯元公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.判令凯元公司、晟凯公司承担本案的全部诉讼费用及其他相关费用。凯元公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令钟福平、中函公司按照合同总价的日万分之二点五支付工期逾期违约金，共计1875600元(从2016年5月18日起计算至2016年9月30日:55,166,091元×136天×0.025%=1875600元)；2.依法判令钟福平、中函公司从2016年9月30日起直至办理完成竣工验收备案证之日止按照合同总价的日千分之一支付逾期提交竣工资料违约金(暂计算至2017年12月30日为24820000元)；3.依法判令钟福平、中函公司赔偿因工程质量问题所造成的损失(暂估价为506500元以实际鉴定金额为准)；4.依法判令钟福平、中函公司支付违约罚款860100元；5.判令钟福平、中函公司向凯元公司、晟凯公司提交竣工验收备案材料；6.判令钟福平、中函公司立即组织办理完成办理竣工验收备案手续；7.判令本案诉讼费用、鉴定费用、担保保全保险费用、保全费用由钟福平、中函公司承担。一审经审理查明，1992年8月1日，武汉市汉南区水洪建筑工程队成立。1993年1月9日，武汉市汉南区水洪建筑工程队变更为武汉市汉南区第十三建筑公司，2006年12月29日变更为武汉市汉南鑫辰建筑工程公司，2007年9月29日变更为武汉市昊辰建筑工程有限公司，2015年7月3日变更为中函公司。公司从事房屋建筑工程施工总承包等业务。2015年1月10日，发包方凯元公司（甲方）与承包方武汉市昊辰建筑工程有限公司（乙方）签订了《海纳?中央公园城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程施工补充合同》。上述合同分三大部分，其中第一部分为协议书，协议书对工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同价款、履约担保、承包人承诺、发包人承诺、合同生效与终止等内容进行了约定。其中：一、工程概况：1.工程名称：海纳?中央公园城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程施工补充合同；2.工程地点：湖北省孝感市大悟县；3.工程规模：本工程总建筑面积约38045.58平方米；4.设计单位：湖北天一建筑设计有限公司；5.监理单位：湖北九州建设项目咨询管理有限责任公司；6.Ⅱ标段包含8﹟、9﹟、10﹟楼及其临街商铺、幼儿园及配套用房、半架空地下室。二、承包范围：建筑、结构、给排水、电气、通风等设计施工图纸（以下统称施工图）除专用条款中不列入合同承包范围内的所有工程内容，以及工程施工中的成品保护、现场保管、现场协调、施工措施、二次搬运、垃圾清理、工程报建、工程验收、竣工前整体工程清洁及外墙门窗、面砖等外立面清洗；根据工程质量保修协议（具体详见本合同：附件三-工程质量保修协议）进行的维修、保养、更换、成品保护、技术指导及技术培训等。具体承包范围详见专用条款第一节内容。三、承包方式：按甲乙双方确认的图审后的正式施工图纸、计算范围、交房标准、图纸会审记录、图纸设计变更、会议纪要、计价模式、下浮点数等按施工图预算总包干。承包范围内包含但不限于以下各项：人工、材料/设备、材料检测、机械、管理、利润、规费、安全技术服务费、税金（含出具发票费用）、工期、质量、环境保护、职业健康、保险、安全文明施工、验收、样品、资料归档（含分包档案）、成品保护、检验试压、维保保修、乙方应承担的所有税费等，所有为圆满完成本承包工程的工作内容所发生的一切费用。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税金已包含在本工程造价内。四、合同工期：开工日期：2015年1月15日，具体开工日期以甲方下发工程开工令为准。竣工日期：2016年3月28日。合同总工期438日历天。五、质量标准：按现行《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》合格标准（一次验收合格）。六、合同价款：Ⅱ标段地上地下总建筑面积约38045.58平方米，签订施工总承包合同，建筑安装工程预算暂估总造价（大写）：（人民币）伍仟伍佰壹拾陆万陆仟零玖拾壹元整（￥55166091.00元）。七、履约担保：合同签订前乙方须向甲方提交合同暂定总造价8%的履约保证金3700000元；乙方同意本条的保证金由甲方根据合同的相关条款约定分期无息退还。八、承包人承诺：承包人向发包人承诺按照合同约定的工期和质量进行施工、竣工验收、交付业主使用并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人承诺：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效与终止：合同订立时间：2015年1月10日，双方约定本补充合同自双方签字盖章且乙方提交合同约定足额履约保证金后开始生效。除本合同竣工保修条款外，发包人承包人均履行了合同全部义务，承包人向发包人交付经验收合格的竣工工程，发包人竣工结算价款支付完毕后，本合同即告终止。合同的权利义务终止后，发包人承包人应当遵守诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务。第二部分通用条款：使用湖北省建设厅、湖北省工商行政管理局2007年9月印发的《湖北省建设工程施工合同(示范文本)》(EF-2007-0203)第二部分《通用条款》。正文略。第三部分专用条款：专用条款中，对总承包范围、计价规则、工程预结算、现场签证的约定、施工进度要求及进度款支付、甲方责任、乙方责任、工程监理、违约责任、索赔与洽商、组成合同文件、解决争议的方式、其他约定等内容进行了细化……其中，工程预结算：一、工程结算1.合同结算造价＝本总包合同预算包干总价±现场签证及设计变更结算造价-减少项目-甲供材∕设备+奖励-罚款±总包配合管理费±可调人工、材料价差及可调范围内价差调整±暂定价材料调差±暂定项目调整±违约金±其它……水电费由乙方承担……二、结算原则……第五节施工进度要求及进度款支付1.施工进度要求：总工期控制要求：438日历天（含公休、节假日）的前提下，向甲方报送工程进度计划。总承包施工合同签订后，甲方书面通知中标方进场，乙方申请开工令，经总监理工程师批准后开始计算总工期……进度控制节点计划：具体开工时间以甲方下发开工令为准。（一）十七层（8#、9#楼，半架空地下室）①计划开工时间（土方开挖）：2015年1月15日。②基础施工至±0.000时（节点工期）不迟于2015年4月30日（含春节长假）。③结构封顶时（节点工期）不迟于2015年8月30日。④外脚手架拆除（节点工期）不迟于2015年12月30日。⑤竣工验收（节点工期）不迟于2016年1月30日。⑥整体项目综合竣工验收备案并向甲方交钥匙不迟于2016年3月28日。（二）十七层（10#楼）①计划开工时间（土方开挖）：2015年1月15日。②基础施工至±0.000时（节点工期）不迟于2015年3月30日（含春节长假）。③结构封顶时（节点工期）不迟于2015年7月30日。④外脚手架拆除（节点工期）不迟于2015年11月30日。⑤竣工验收（节点工期）不迟于2016年1月30日。⑥整体项目综合竣工验收备案并向甲方交钥匙不迟于2016年3月28日……未如期完成规定内容，须按合同总价的0.25‰向甲方支付违约金。2.工程进度款支付：……工程付款按工程形象进度支付，具体支付方式如下：（1）合同内工程完成结构封顶及验收支付合同约定总价的30％，同时无息退还履约保证金总额的80%；（经甲方7天内完成验收后一个月内支付进度款）；（2）外墙装饰完成脚手架拆除及验收后支付合同约定总价的35％，同时无息退还履约保证金总额的20%；（经甲方7天内完成验收后一个月内支付进度款）；（3）工程竣工验收完毕且经有关建设行政主管部门验收合格后支付合同约定总价的15％；（经甲方且行政主管部门验收后一个月内支付进度款）；（4）竣工验收完毕后半年内支付结算审核总造价的15％；（经甲方签字后一个月内支付进度款）；（5）合同结算审核总造价的5％作为合同质保金。质保金待质保期满后支付，有特殊专业要求的按规定执行……违约责任：由于乙方原因造成工程节点工期逾期，其中非关键节点工期虽逾期但能保证关键节点工期不逾期的，乙方无需向甲方支付违约金；非关键节点工期逾期导致关键节点工期逾期的，非关键节点每逾期一天，乙方向甲方支付合同总价款0.25%的违约金；关键节点每逾期一天，乙方向甲方支付合同总价款2%的违约金……乙方必须在工程竣工验收合格后2周内提供竣工备案的所有资料并完成相应工作……合同还对其他事项进行了约定。武汉市昊辰建筑工程有限公司承接上述工程后，设立武汉市昊辰建筑工程有限公司海纳中央公园项目部，2015年3月17日，钟福平接受武汉市昊辰建筑工程有限公司海纳中央公园项目部印章及武汉市昊辰建筑工程有限公司海纳中央公园项目部质安资料专用章。2015年5月，武汉市昊辰建筑工程有限公司（甲方）与钟福平（乙方）之间签订《“海纳.中央公园”城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装工程内部承包经营协议》，约定：甲方设立武汉市昊辰建筑工程有限公司“海纳.中央公园”城市综合体项目一期二组目标段建筑安装工程项目部，承包给乙方经营、并达成如下协议：一、工程概况1.建设单位：凯元公司。2.工程名称：“海纳.中央公园”城市综合体项目一期二组团目标段建筑安装工程。3.工程内容：本工程总建筑面积约38045.58㎡，内容详见“海纳.中央公园”城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程纯工补充合同。4.工程地点：湖北省孝感市大悟县。5.工程总造价：合同暂定总价：人民币大写：伍仟伍佰壹拾陆万陆仟零玖拾壹元整元，小写：55166091元。（图纸未出，招（议）标时暂估总价仅供投（议）标及先行签订总包施工合同时参考，图审图纸出来后以双方核对的总包预算包干价为准。）二、承包形式双方协议签订后，甲方授权乙方以武汉市昊辰建筑工程有限公司“海纳.中央公园城市综合体项目一期二组团目标段建筑安装工程项目部的名义对外经营，并由乙方自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险。承包期内由乙方经营产生的一切纠纷，包括但不限于与该工程相关的一切合同、协议或其他文件、项目部成员的行为、项目部施工班组和农民工的行为、乙方委派的其他人的行为以及无论任何原因发生重大质量、安全事故等引起的经济责任和法律责任均由乙方承担，若造成甲方先承担的，甲方可依协议内部承包关系向乙方行使追偿权，最终的一切责任均由乙方个人承担。乙方按工程总价的0.8%向甲方缴纳承包费用……2015年2月，钟福平以中函公司名义分二次向凯元公司交付履约保证金3700000元，并进场作施工准备工作。2015年3月9日项目监理机构向中函公司签发《工程开工令》，内容为：“经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为：2015年3月9日”。自此，钟福平以武汉市昊辰建筑工程有限公司海纳中央公园项目部的名义分别与他人签订《设备租赁合同》、《钢材定点购销合同》、《砂石砖供应合同》、《外墙装饰工程分别合同》，开始对海纳?中央公园城市综合体一期二期团二标段8﹟、9﹟、10﹟楼及其临街商铺、幼儿园及配套用房、半架空地下室工程项目进行施工建设。2015年8月31日主体结构封顶，2015年12月底外墙装饰完成并拆除脚手架。2016年9月30日，房屋钥匙交付使用。工程施工过程中，涉及图纸变更、工程量变更、补充、电梯基坑防水处理、工程质量问题、水电安装变更等等事宜，凯元公司均以工作联系函的方式要求武汉市昊辰建筑工程有限公司（即中函公司）进行变更和完善。目前，工程款的支付情况是：凯元公司以承兑汇票方式支付21900000元，交付1000000元大悟县劳动局支付农民工工资，本案诉讼期间通过协商钟福平领取凯元公司4000000元。此外，凯元公司垫付：水电费用111724.90元（凯元公司证据二中水利局的用水用电及没有经过确认的81318.12元予以扣除），工程收尾人工、机械分摊费用6861元。凯元公司共计支出工程款28758585.90元。工程竣工验收情况是：2016年8月23日，海纳?中央公园城市综合体一期B区8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程由质监站、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位进行了预验收；2017年3月8日，以会议签到表的形式由质监站、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对工程进行了验收签字。目前，凯元公司要求钟福平提供工程管理文件、竣工图文件、工程竣工验收文件、工程施工记录文件、工程试验检验记录文件、工程物资文件、施工质量验收等文件，配合工程竣工整体验收。案件审理中，经协调，钟福平已完善部分资料，其他未能提交的资料认为系凯元公司未按约定支付工程进度款导致钟福平无法向相关主体支付约定款项而其不予提供所致。整体工程目前没有竣工验收。2018年12月17日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出《湖北凯元置业有限公司海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程造价鉴定意见书》，工程造价结论为：46350594.15元。2018年8月22日，2018年12月4日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司分别作出的仲恒鉴字【2018】第（SW2182-1，2、3）号房屋工程质量检测鉴定报告、【2018】第（SW2944-1，2、3、4）号房屋工程质量检测鉴定报告，【2018】第（SW2182-1）号结论为：8﹟楼屋面板的挠度、屋面板钢筋间距、屋面板保护层、混凝土强度个别存在质量不合格；屋面有渗水现象；屋面板板厚合格。【2018】第（SW2182-2）号结论为：9﹟楼屋面板的挠度、屋面板钢筋间距、屋面板保护层、屋面板板厚部分存在质量不合格；屋面有渗水现象；混凝土强度合格。【屋面板2018】第（SW2182-3）号结论为：10﹟楼屋面板的挠度、屋面板钢筋间距、屋面板保护层、混凝土强度、屋面板板厚部分存在质量不合格；屋面有渗水现象。【2018】第（SW2944-1）号、【2018】第（SW2944-2）号结论为：8﹟、9﹟楼主体结构工程楼板厚度、钢筋保护层厚度不符合质量要求，评定不合格，但不影响居住；8﹟、9﹟楼其他主体结构工程合格。【2018】第（SW2944-3）号结论为：10﹟楼主体结构工程质量合格。【2018】第（SW2944-4）号结论为：地下室工程钢筋保护层厚度不符合质量要求，评定不合格，其他主体结构工程合格。上述鉴定报告仅提出了房屋存在的质量问题，没有作出修复方案及修复金额的鉴定。2019年4月26日，中国轻工业武汉设计工程有限责任公司作出了《海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及地下室结构修复方案及其工程造价司法鉴定意见书》，结论为：海纳中央公园8#楼修复方案：一、屋面板部分，1.针对部分挠度不满足设计要求的楼板，对屋面板底用砂浆抹平，不影响正常使用及美观即可。2.针对屋面板钢筋间距部分不符合施工规范要求，根据检测钢筋间距，现有配筋量能满足计算要求，可不需要处理。3.针对钢筋保护层厚度过大时，根据实际情况，计算楼板有效高度，按现在截面有效高度进行核算，满足结构安全和使用功能的，可不需要进行固处理。4.针对对渗水的屋面板按相关规范进行重新做防水层处理。5.针对屋面板混凝土强度不满足设计要求，根据现有砼强度，对屋面板承载能力及变形进行复核，现有砼强度等级可满足计算要求，不需要进行加固处理。二、楼面板部分，经计算，其中二结板（1-4~1-5×1-E~1-Ｌ区域）楼板超过原设计厚度，可以不需要特别处理。三结板、七结板、十二结板（2-９~2-11×２－A~2-Ｃ区域）楼板按最小配筋率计算，可以满足承载力要求，可以不需要加固处理。其余板楼厚度小于原设计的楼板，应进行加固处理，具体处理办法如下：对原砼楼板表面进行凿毛处理，在板面铺设HRB400级钢筋б8＠200单层双向钢筋网片，然后浇筑50㎜厚细石混凝土后浇层。海纳中央公园９#楼修复方案：一、屋面板部分。1.针对屋面板钢筋间距部分不符合施工规范要求，根据检测根据间距，现由配筋量能满足计算要求，可不需要处理。2.针对钢筋保护层厚度过大时，根据实际情况，计算楼板有效高度，按现在截面有效高度进行核算，满足结构安全和使用功能的，可不需要进行固处理。3.针对对渗水的屋面板按相关规范进行重新做防水层处理。4.针对楼板厚度小于原设计要求时，应进行加固处理，具体处理办法如下：对原砼楼板表面进行凿毛处理，在板面铺设HRB400级钢筋б8＠200单层双向钢筋网片，然后浇筑50厚细石混凝土后浇层。二、楼面板部分。经计算，其中二结板（2-3~2-6×2-Ｃ~2-Ｇ区域）楼板超过原设计厚度，可以不需要特别处理。其余板楼厚度小于原设计的楼板，应进行加固处理，具体处理办法如下：对原砼楼板表面进行凿毛处理，在板面铺设HRB400级钢筋ψ8＠200单层双向钢筋网片，然后浇筑50厚细石混凝土后浇层。1.2该房屋办法梁钢筋保护层厚度不满足设计要求具体处理办法如下：针对梁钢筋保护层厚度不足，不满足设计要求的梁，采用抹水泥砂浆处理：ａ、对相应部位混凝土进行凿毛；ｂ、挂20＃10×10钢丝网；ｃ、刷一道结构胶；ｄ、用M15水泥砂浆进行处理，厚度为25mm。海纳中央公园10#楼修复方案：一、屋面板部分。1.针对部分挠度不满足设计要求的楼板，对屋面板底用砂浆抹平，不影响正常使用及美观即可。2.针对屋面板钢筋间距部分不符合施工规范要求，根据检测钢筋间距,现有配筋量能满足计算要求，可不需要处理。3.针对钢筋保护层厚度过大时，根据实际情况，计算楼板有效高度，按现在截面有效高度进行核算，满足结构安全和使用功能的，可不需要进行固处理。4.针对对渗水的屋板面按相关规范进行重新做防水层处理。5.针对屋面板混凝土强度不满足设计要求，根据现有砼强度，对屋面板承载能力及变形进行复核，现有砼强度等级可满足计算要求，不需要进行加固处理。6.针对楼板厚度小于原设计要求时，应进行加固处理，具体处理办法如下：对原砼楼板表面进行凿毛处理，在板面铺设HRB400级钢筋ψ8＠200单层双向钢筋网片，然后浇筑50厚细石混凝土后浇层。二、楼板面部分。针对楼板厚度不满足设计要求的楼板，对原砼楼板表面进行凿毛处理，在板面铺设HRB400级钢筋ψ8＠200单层双向钢筋网片，然后浇筑50厚细石混凝土后浇层。海纳中央公园2#地下室修复方案：针对梁钢筋保护层厚度不足，不满足设计要求的梁，采用抹水泥砂浆处理：a.对相应部位混凝土进行凿毛；b.挂20#10×10钢丝网；c.刷一道结构胶；d.用M15水泥砂浆进行处理，厚度为25㎜。大悟县海纳?中央公园8#、9#、10#楼及2#楼地下室修复工程造价为：225053.57元，大写：贰拾贰万伍仟零伍拾叁元伍角柒分。上述鉴定的鉴定费用分别为：工程造价的鉴定费用为413900元；房屋工程质量检测鉴定报告、修复方案及修复金额鉴定的鉴定费分别为180000元、50000元。2017年9月1日，钟福平以中函公司的名义以与本案相同的诉讼请求向凯元公司、晟凯公司提起建设工程施工合同之诉，后中函公司撤诉。钟福平认为中函公司在未征得其同意的情况下撤回起诉，损害其利益，遂以该工程实际施工人的身份，以凯元公司、晟凯公司为被告、中函公司为第三人提起本次诉讼。本案审理中，一审法院依钟福平申请对位于海纳?中央公园城市综合体二期的部分房屋进行了查封（详见该案的民事裁定书）。一审法院认为，建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护。本案中，各当事人之间的关系是：凯元公司为发包人，中函公司为工程承包人及转包人，钟福平为工程实际施工人。凯元公司依法设立，有自己的名称、组织机构和场所，有必要的财产和经费，能够独立承担民事责任。晟凯公司虽为设立单位，但是本案涉及的工程款发生在凯元公司设立之后，晟凯公司不承担本案的民事责任。钟福平与中函公司的前身武汉市昊辰建筑工程有限公司签订《内部承包经营协议》，凯元公司与武汉市昊辰建筑工程有限公司签订的《海纳?中央公园城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程施工补充合同》，如前所述属无效合同，虽定性为无效合同，但合同内容是当事人之间的真实意思表示，除违约条款外，其他部分仍应作为本案的事实依据予以认定。一、关于本诉部分。1.海纳?中央公园城市综合体一期B区8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程工期438天。应当于2015年3月9日开工，2015年10月23日结构封顶，2016年2月22日外脚手架拆除，2016年3月23日竣工验收，整体项目综合竣工验收备案并向凯元公司交钥匙不迟于2016年5月20日。实际履行情况是2015年3月9日开工，2015年8月31日主体结构封顶,2016年9月30日，房屋交付使用，目前整体工程没有竣工验收。凯元公司在工程没有竣工验收的情况下，接受并出售房屋，依据合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其法律后果是：擅自使用未竣工验收的工程，以转移占有建设工程之日为竣工之日，视为工程已竣工验收。钟福平是工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人凯元公司应当在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人钟福平承担民事责任，向钟福平支付全部工程款；同时，该解释（二）还规定，实际施工人根据合同法第七十三条的规定，以转包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。该工程的工程造价为46350594.15元，预留5%的合同质保金2317529.70元，扣除凯元公司已经支付的工程款及其他扣款，凯元公司应当向钟福平支付下欠工程款15274478.55元，同时钟福平对其施工工程价款享有优先受偿权，但优先受偿权范围不得对抗买受人。此外，凯元公司应退还钟福平工程履约保证金3700000元。2.2016年9月30日，房屋交付使用，则以相关司法解释，工程款利息应自2016年9月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。3.钟福平主张承兑汇票金额的3%即657000元的贴现费用由凯元公司承担，当事人之间对承兑汇票的贴现费用由谁承担没有约定，贴现费用不能作为工程款抵扣，但是，钟福平没有提交证据证明贴现金额，故本案中不予考虑。4.本案工程款鉴定费用413900元由凯元公司承担。二、关于反诉部分。1.本案中，凯元公司是涉案工程的发包人，中函公司是承包人，中函公司在本诉中的第三人地位是基于钟福平2017年9月1日以中函公司名义以与本案相同的诉讼请求起诉凯元公司、晟凯公司，而中函公司撤回起诉的情形下，导致钟福平无法通过中函公司向凯元公司、晟凯公司主张权利，作为该工程项目的实际施工人主张权利，所以，凯元公司可以对中函公司提起反诉。2.建筑活动，应当确保工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。本案所涉工程，经司法鉴定，海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程屋面板、楼板面部分项不合格、地下室工程钢筋保护层厚度不符合质量要求，需修复，修复工程造价为：225053.57元。本案中采取赔偿损失方式处理。由钟福平承担修复损失，中函公司作为工程承包人、转包人对钟福平履行义务部分承担连带责任；由凯元公司自行修复。3.海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程目前没有整体竣工验收，发包人是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，工程竣工验收及办理竣工验收备案应提交的文件中，部分文件需施工单位签署或者提供，施工单位有配合义务。钟福平没有提交工程水泥、建筑钢筋、建设用砂、建设用卵石、碎石、砼配合比设计、砂浆、墙体材料、砖等部分质量检测、检验报告的事实客观存在，应当履行协助凯元公司办理工程竣工验收的义务。4.钟福平建设工程逾期的事实存在。涉案工程主体结构封顶、外脚手架拆除的节点工期在约定工期范围内，此后节点工期逾期，结合凯元公司发往中函公司《工作联系函》所涉内容，工程施工过程中，凯元公司部分工程项目进行了调整，施工人员不足也是工程逾期的原因。在施工合同无效的情形下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定可以参照合同约定支付工程款，但对于工程逾期竣工导致发包人的损失没有明确规定，由于导致合同无效情形的责任在凯元公司，即工程没有进行招投标程序，且凯元公司没有提交工程逾期竣工损失的直接证据，故对凯元公司要求钟福平、中函公司承担工程逾期竣工违约金的反诉请求，未予支持。5.因施工合同无效，合同约定的违约金未予支持。6.凯元公司依据监理工程师罚款单主张违约罚款860100元，依《建设工程监理规范》的规定，工程监理单位及监理单位个人在建设工程监理过程中任何情况下都没有权利对在施工工程的施工单位下罚款单罚款。正确做法是监理单位如果发现施工安全问题，通过监理通知单、停工令等责令整改，施工单位不落实通知建设单位，其不具经济处罚权。罚款只有相关行政机关在法律授权范围内依法适用。因此，凯元公司请求钟福平承担违约罚款的反诉请求，未予支持。7.房屋工程质量检测鉴定报告、修复方案及修复金额鉴定的鉴定费共230000元由钟福平承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第七十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条、第二百七十六条、第二百七十九条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第七条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，遂判决：本诉部分：一、由凯元公司于判决生效后十五日内向钟福平支付工程款15274478.55元（不含预留5%的合同质保金2317529.70元）；钟福平对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权（优先受偿权范围不得对抗买受人）；二、由凯元公司于判决生效后十五日内返还钟福平交纳的履约保证金3700000元；三、由凯元公司承担欠付钟福平工程款利息，利息从2016年9月30日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;四、由凯元公司向钟福平承担工程造价鉴定费用413900元；五、驳回钟福平要求晟凯公司承担民事责任的诉讼请求；六、驳回钟福平的其他本诉诉讼请求。反诉部分：一、由钟福平于判决生效后十五日内向凯元公司赔偿海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程屋面板、楼板面部分项不合格、地下室工程钢筋保护层厚度不符合质量要求的修复工程造价225053.57元；中函公司对上述款项承担连带清偿责任；二、由钟福平、中函公司于判决生效后二十日内向凯元公司提交应当由施工单位提交的竣工验收备案资料，协助凯元公司完成工程竣工验收；三、由钟福平向凯元公司承担房屋工程质量检测鉴定报告、修复方案及修复金额鉴定的鉴定费共230000元；四、驳回凯元公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费180000元，由凯元公司承担140000元，钟福平承担40000元。反诉案件受理费182000元减半收取91000元，由钟福平、中函公司共同承担5000元，凯元公司承担86000元。财产保全费5000元，由凯元公司承担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实除“水电费用111724.90元（凯元公司证据二中水利局的用水用电及没有经过确认的81318.12元予以扣除）”，应为“水电费用158265.37元（凯元公司证据二中没有经过确认的34777.65元予以扣除）”外，其他查明事实属实。另查明，1.2018年12月17日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字【2018】第21号《湖北凯元置业有限公司海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程造价鉴定意见书》；2019年2月20日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司针对凯元公司提出的“关于对造价鉴定的异议及质证意见”，向大悟县人民法院出具《关于“造价鉴定的异议及质证意见”的回复》。2.一审第四次庭审笔录（即2019年5月29日）记载，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的负责人刘庆伟、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司万尤洲（即本案鉴定人）出庭接受当事人质询；钟福平的委托诉讼代理人王耀堂、凯元公司及晟凯公司的委托诉讼代理人王瑾、中函公司的委托诉讼代理人陈晨星均到庭质询，并在庭审笔录上签字。3.二审中，凯元公司、钟福平均认可案涉履约保证金3700000元已退还。4.2015年8月25日（抄表日期），《水电费代扣确认单》（金额：46540.47元）上武汉市昊辰建筑工程公司负责人处有钟凯签名。二审中，钟福平自认，钟凯系钟福平的儿子，是钟福平派到现场的施工人员。并表示“该份证据上注明‘水利局施工用水用电，请予以考虑’。当时要求我们签字，我们便签字”。本院认为，本案系因凯元公司与中函公司之间《海纳?中央公园城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程施工补充合同》及中函公司与钟福平之间《内部承包经营协议》的履行而引起，故应定性为建设工程施工合同纠纷。案涉工程系住宅，凯元公司未提交证据证明案涉工程经过招投标，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，案涉建设工程施工合同为无效合同。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：一、钟福平的身份应当如何认定；其是否有权作为原告提起本案诉讼。二、案涉工程造价应当如何认定；湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鄂拓价鉴字【2018】第21号《湖北凯元置业有限公司海纳?中央公园8﹟、9﹟、10﹟楼及半架空地下室工程造价鉴定意见书》的鉴定程序是否违法。三、案涉已付工程款应当如何认定。四、钟福平、中函公司在本案中应否向凯元公司承担工期逾期违约金、逾期提交竣工资料违约金、违约罚款责任。关于焦点问题一，本院认为，钟福平为案涉工程的实际施工人。钟福平有权作为原告提起本案诉讼。理由如下：1.中函公司主张钟福平系其内部员工，但未提交其与钟福平之间的劳动合同、工资证明、社保交纳记录等证据予以证明，中函公司应承担举证不能的不利后果；且一审判决后，中函公司未提出上诉，视为其认可一审判决，故本院对中函公司的该项主张不予支持。2.凯元公司主张钟福平与中函公司为内部承包关系，但中函公司与钟福平之间《内部承包经营协议书》约定由钟福平自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险，中函公司按工程总价0.8%收取承包费；且钟福平一审已提交证据证明其向凯元公司交付履约保证金、自行组织施工，故应当认定钟福平系案涉工程的实际施工人，中函公司为工程承包人及转包人，凯元公司为发包人。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。本案中，钟福平一审已提交证据证明中函公司向凯元公司、晟凯公司起诉后撤回，中函公司怠于行使到期债权，故实际施工人钟福平有权作为原告提起本案诉讼。关于焦点问题二，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”、第七十九条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。本案中，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司于2018年6月29日取得甲级资质证书；鉴定人员万尤洲具备工程师资质（证书编号：建[造]01420000926）、张慎明具备高级工程师资质（证书编号：建[造]01420000931）；鉴定人员万尤洲及湖北拓展工程造价咨询有限责任公司负责人刘庆伟出庭接受了当事人质询；且在凯元公司对上述鉴定意见提出异议后，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具了书面的回复意见，故鉴定机构、鉴定人员均具有鉴定资质，上述鉴定程序不存在违法的情形，上述鉴定意见应予采信。案涉工程造价应当认定为46350594.15元。关于焦点问题三，本院认为，双方当事人对凯元公司已付及垫付的28758585.90元工程款无异议，本院予以确认。双方对于凯元公司一审中提交的证据二水利局用水用电及没有经过确认的81318.12元有异议。本院认为，其中46540.47元的《水电费代扣确认单》，虽然其上注明“水利局施工用水电请予以考虑”，但其上武汉市昊辰建筑工程公司负责人处有钟凯签名；二审中，钟福平认可该签字为钟凯所签，且钟凯系钟福平派到现场的施工人员，故对该份证据应予采信。至于抄表日期为2015年8月25日《水电费代扣确认单》(金额26810.65元)、抄表日期为2016年9月24日《电费代扣确认单》(金额5967元)及《一期二组团自2016年9月24日供电公司送正式电至今，各单位用电费用明细》（金额2000元），均无钟福平或中函公司签章确认，且钟福平对此亦不认可，故对该三份证据，本院不予采信。综上，案涉已付工程款应当认定为28805126.37（28758585.90+46540.47）元，一审判决认定已付工程款28758585.90元存在不当，本院予以纠正。至于案涉合同履约保证金3700000元。因二审中，双方当事人均认可该款项已返还，且钟福平一审中并未提出返还上述3700000元履约保证金的诉讼请求，故一审判决“凯元公司于判决生效后十五日内返还钟福平交纳的履约保证金3700000元”存在不当，本院予以纠正。关于焦点问题四，本院认为，案涉《海纳?中央公园城市综合体项目一期二组团Ⅱ标段建筑安装总承包工程施工补充合同》无效，上述合同违约条款无效。凯元公司请求钟福平、中函公司承担工期逾期违约金、逾期提交竣工资料违约金无事实及法律依据，本院对凯元公司的该项上诉请求不予支持。至于凯元公司依据监理工程师罚款单主张违约罚款。本院认为，工程监理单位及监理单位个人在建设工程监理过程中无权对在施工工程的施工单位下罚款单罚款，凯元公司依据该罚款单请求钟福平、中函公司承担违约罚款无事实与法律依据，故本院对凯元公司的该项上诉请求不予支持。综上，凯元公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。原审判决部分事实认定错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十九条之规定，判决如下：一、维持湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1181号民事判决本诉部分第四、五项，反诉部分第一、二、三、四项；二、撤销湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1181号民事判决本诉部分第一、二、六项；三、由湖北凯元置业有限公司于本判决生效后十五日内向钟福平支付工程款15227938.08元（不含预留5%的合同质保金2317529.70元）；钟福平对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权（优先受偿权范围不得对抗买受人）；四、变更湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1181号民事判决本诉部分第三项“由湖北凯元置业有限公司承担欠付钟福平工程款利息，利息从2016年9月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，为“由湖北凯元置业有限公司承担欠付钟福平工程款利息（以上述第三项湖北凯元置业有限公司应支付工程款为本金，从2016年9月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回钟福平的其他本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费180000元，由湖北凯元置业有限公司负担139500元，钟福平负担40500元。一审反诉案件受理费182000元减半收取91000元，由钟福平、中函建设集团有限公司共同负担5000元，湖北凯元置业有限公司负担86000元。财产保全费5000元，由湖北凯元置业有限公司负担。二审案件受理费182000元，由钟福平负担500元，湖北凯元置业有限公司负担181500元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月二十三日书记员  潘 洁