浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初8772号 原告：温岭市第一建筑工程有限公司，住所地温岭市城东街道万昌中路818号建联大厦22楼。 法定代表人：孙铭伊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈辉，浙江正辉律师事务所律师。 被告：温岭市顺风达金属制品有限公司，住所地温岭市温峤镇青屿工业区。 法定代表人：张伟伟。 委托诉讼代理人：王彩莲，温岭市泽国法律服务所法律工作者。 原告温岭市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）与被告温岭市顺风达金属制品有限公司（以下简称顺风达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告第一建筑公司的委托诉讼代理人陈辉、被告顺风达公司的法定代表人张伟伟到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人申请庭外和解一个月，未能达成和解。因案情复杂，本案于2018年11月6日转为普通程序，并依法组成合议庭继续审理，于2018年11月30日公开开庭进行了审理。原告第一建筑公司的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼，被告顺风达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年1月14日，经被告顺风达公司申请，本院委托浙江财信工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，浙江财信工程咨询有限公司于2019年12月5日作出浙财信鉴字【2019】004号司法鉴定意见书。本院于2019年12月26日再次公开开庭进行了审理，原告第一建筑公司的委托诉讼代理人陈辉，被告顺风达公司的委托诉讼代理人王彩莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告第一建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款8702377元，逾期损失按月利息1.5分从2018年2月6日起到实际支付止；二、确认原告上述工程款及利息在被告厂房折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。三、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款9620408.77元，逾期损失按月利息1.5分从2018年2月6日起到实际支付止。2019年12月26日，在开庭过程中，原告再次变更第一项诉讼请求为：要求解除原、被告之间的建设工程施工合同，并要求被告支付原告工程款6255070元，逾期损失按月利息1.5分从2018年2月6日起到实际支付止。事实和理由：2014年8月28日，原告与温岭市顺丰金属制品有限公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价暂定1121万元，以审定结算价为准。2016年11月30日，被告名称由温岭市顺丰金属制品有限公司变更到温岭市顺风达金属制品有限公司。合同签订后，原告按约定进行施工，但由于被告资金不足，不能按合同约定按时支付原告工程款，导致中途多次工程停工。2015年8月6日，双方签订《补充协议》，约定付给原告1500000元，第二期完成1#、2#厂房结构中间验收合格后三个月内付80%，被告在资金上有困难，付款可延迟二个月，月利息按合同总价1.5%计算。如果厂房出售有资金，以后工程按总合同工程款支付款项执行。补充协议签订后，被告仍旧资金没到位，无法按补充协议履行。直至2017年9月6日。被告的1#2#厂房基础和主体结构验收合格。原告经造价结算，此工程总工程款13142377元。被告分四次汇给4440000元，尚欠8702377元。2018年9月25日，双方再次签订《补充协议》，被告仍未能按约支付工程款。双方此后多次协商未果。为维护原告的合法权益，现特具状起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告顺风达公司辩称，涉案工程已经接近完工，且原告存在违约行为，故不同意解除合同。涉案工程存在质量问题。原告主张的工程中，部分工程不是原告施工，且支付的工程款亦非原告所主张的金额，故对原告主张的工程款有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于被告已付工程款的具体金额。本院经审查认为，对于原告提供八份共计金额为7040000元的银行回单，双方无异议，本院予以确认，显示被告于2016年10月24日向原告汇款1290000元，付款人户名为金雪美，于2016年12月1日向原告汇款1400000元，付款人户名为张伟伟，于2016年12月9日向原告汇款1000000元，付款人户名为张伟伟，于2017年12月8日向原告汇款200000元，付款人户名为陈荣君，于2017年12月11日向原告汇款290000元、260000元并以现金存入的方式支付100000元，付款人户名分别为张美琴、金雪美，现金缴款人为陈小友，于2018年9月21日、2018年9月22日、2018年10月26日分别向原告汇款900000元、900000元、800000元，付款人户名均为蔡小谦。对于被告提供的现金缴款单、泰隆银行结算委托凭证、台州银行对账单、台州银行汇款单，原告于2016年12月9日出具的证明，与原告提供的银行回单能够相对应，即原告认可的部分，本院予以认定。对于被告提供的双方于2018年6月8日对付款金额的结算凭证，结合原告提供的于2018年6月8日签名确认对被告支付款项的结算凭证、原告代付款项的结算凭证，双方对真实性无异议，对于真实性，本院予以确认。上述证据能够证明双方曾于2018年6月8日对于部分工程款项进行结算的事实，其中一份对总金额的结算凭据显示“**标付：370万元”、“**标付：30万元”、“**标付：19万元”经双方确认该三笔款项系对应原告提供的金额分别为129万元、140万元、100万元、20万元、19万元、10万元的银行回单，“**标付：530913元”系双方对各自付款情况的结算。对于被告提供的张焕全于2018年2月15日出具的金额分别为60000元、130000元的收条，原告对真实性无异议，但仅认可130000元系用于支付本案工程款，另外60000元与本案无关，被告认为该两笔均用于支付本案工程款。本院经审查认为，上述两份收条均载明为“今收到陈小友……”，结合原告提供的银行回单显示汇款人亦有陈小友，故对被告主张该两笔系用于本案工程款的意见，本院予以采信。对于被告提供的张焕全于2018年6月8日出具的证明，原告对真实性无异议，但认为该款系**标向薛新满借款，不是支付本案工程款，被告主张系用于支付本案工程款，本院经审查认为，鉴于该证明系**标与薛新满之间的纠纷出现后张焕全出具的证明，并载明“如没撤销案件，将在张焕全工程款中扣回”，故原告认为该款项与本案无关的意见不予采纳，现没有证据证明该案已撤销，故对被告主张该款用于支付本案工程款的意见予以采纳。对于被告提供的林文斌于2016年11月3日出具的领款单，原告有异议，该领款单载明的750000元系为证明原告已向混凝土公司支付的混凝土款并未实际支付，并认为林文斌、张焕全与**标的结算过程中，双方均未涉及该笔款项与常理不符。本院经审查认为，关于该领款单上载明的款项，被告未能提供的任何支付凭证，结合双方于2018年6月8日已经结算过的事实，故对该份证据的待证事实，本院不予认定。对于被告提供的2016年2月1日出具的两份领款凭单，彭宏章在“销货清单”上书写的七份收条，彭宏章于2016年11月30日在“送货单”上书写的承诺书，彭宏章于2018年2月25日出具的收条，薛新满、林文斌于2016年1月29日共同在“销货清单”上书写的收条，原告均有异议，认为双方已经结算，上述证据载明的款项均已经结算。本院经审查认为，双方于2018年6月8日经过结算，被告未能提供证据证明上述收条载明的款项未经过结算，故本院均不予认定。对于被告提供的林文斌、张焕全于2018年2月15日出具的金额为80000元的收条，经原告与被告确认，该收条载明“收到张伟伟人民币80000元”系张伟伟与林文斌、张焕全个人之间的款项与本案无关，故本院不予认定。另外，考虑被告在审理过程中始终未能如实陈述其已付款项的具体金额，且其第一次开庭过程中主张其已付工程款有一千多万元，所依据的证据明显存在重复计算的情形，例如2018年6月8日双方结算的金额为4720913元，其中“370万元”与原告提供的2016年12月9日出具的证明所载明的“叁佰柒拾万元整”系同一笔款项，其中“20万元”与泰隆银行结算委托凭证载明的“200000元”系同一笔款项，故对2018年6月8日双方结算前的票据，除原告认可未经过结算的以外，其余票据本院均不予认定。综上，经双方确认无异的款项有直接汇入原告账户7040000元，结合双方于2018年6月8日的结算情况，除了与汇款重合的以外，另外支付了530913元，以及已经原告认可未包含在2018年6月8日结算范围内的张焕全于2018年2月15日向陈小友收取的190000元，张焕全于2018年6月8日出具的证明载明的150000元，被告共计已经支付工程款7910913元。2.关于涉案工程是否存在质量问题。被告认为涉案工程存在质量问题，并提供一组照片，原告对该组照片有异议，认为涉案主体工程已经过验收合格，该组照片不足以证明存在质量问题。本院经审查认为，2018年9月25日，双方签订了一份《补充协议》，该协议第五条载明：“在2017年9月6日，1#、2#厂房主体工程均已建设主管部门验收合格”，对此，应当认定被告对于厂房的主体工程质量已经认可，现被告未对工程质量申请鉴定，仅凭其提供的证据不足以证明存在质量问题。3.关于原告是否存在转包的问题。为此，被告提供了与林文斌、张焕全签订的《在建工程施工合同补充协议书》，原告对此有异议，称林文斌、张焕全系其公司工作人员，无公司盖章，故不认可该份补充协议。本院经审查认为，该补充协议当事人系原告与被告，被告方签字的人员为林文斌、张焕全，而非原告与他人签订的转包合同，故不足以证明原告将涉案工程转包给他人的事实。4.关于涉案工程的工程造价。为证明涉案工程造价，经被告申请，本院依法委托浙江财信工程咨询有限公司对涉案工程实际总造价进行鉴定，经鉴定涉案工程实际总造价为13895070元，其中不确定部分为承台、地梁挖土方、承台碎石垫层的造价27898元，排水排污管采用波纹管安装、拆除的造价70969元，围墙工程造价196145元。原告对该份鉴定意见书无异议，并认为不确定部分，其中“承台、地梁挖土方、承台碎石垫层”工程，虽然不是原告实际施工，但其已经向第三方支付相应的工程款，故应当认定为原告施工的工程，“排水排污管采用波纹管安装、拆除”工程，系不符合政府相关政策要求，经被告指示拆除重新安装的，该部分费用应当由被告承担，“围墙工程”虽有部分系第三人施工，原告提供的相应的施工资料未包含第三人施工部分，未在审计范围。被告对该份鉴定意见书的真实性无异议，但认为不确定部分均不应当由被告支付，对于确定部分，其中部分工程系第三方施工，未加以区分，而“市政工程确定部分”、“厂房签证联系单”因工程未完工不应当计算。本院经审查认为，该司法鉴定意见书中载明在鉴定过程中已将原告完成的施工范围进行确定，被告认为部分工程不是原告施工计算在鉴定的工程造价中的意见，因既未提供证据加以证明亦未申请鉴定人员出庭，故不予采纳。被告关于“市政工程确定部分”、“厂房签证联系单”因工程未完工不应当计算的意见于法无据，本院亦不予采纳。故对于确定部分的工程造价，本院予以认定。对于不确定部分，其中“承台、地梁挖土方、承台碎石垫层”部分，原告认为其已向第三人支付工程款，但未提供证据予以佐证，故该部分工程不应当认定为原告施工完成。对于“排水排污管采用波纹管安装、拆除”部分，该工程系对原告施工内容的变更，但原告没有提供证据证明双方就此达成一致意见，或按约履行了变更程序，故原告要求被告承担该部分费用无事实和法律依据。对于“围墙工程”部分，原、被告双方确认部分围墙工程不是原告施工完成，在鉴定过程中，原告曾向鉴定机构提供了施工资料，并主张提供的围墙工程施工资料仅涉及由其完工部分，被告方虽曾提出异议，但至今未能提供证据证明原告提供的资料包含了他人施工的部分，故对“围墙工程”款项，本院予以认定。综上，本院认定被告应当支付的本案工程总价款为13796203元。 综上所述，本院经审理认定事实如下：2014年8月28日，原告与温岭市顺丰金属制品有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告的厂房建设工程，合同价暂定1121万元，以审定结算价为准。2016年11月30日，被告名称由温岭市顺丰金属制品有限公司变更到温岭市顺风达金属制品有限公司。2015年8月13日，双方签订了一份《补充协议》。2018年9月25日，双方再次签订了一份《补充协议》，该协议载明：“……在2017年9月6日，1#、2#厂房主体工程均已建设主管部门验收合格。六、复工前把前期的工程款暂支付给承包人180万元，汇入到公司账户后，办理施工许可证（7工作日内完成），1#、2#楼内外墙体抹灰工程完成支付80万元，开工前汇入到公司账户后7天内组织开工。后期工程款支付方式；1#楼屋面工程完成支付15万元，2#楼屋面工程完成支付35万元；1#楼地面完成支付30万元，2#楼地面完成支付50万元；1#油漆及墙面、顶棚批灰完成支付20万元，2#油漆及墙面、顶棚批灰完成支付72万元，水电安装完成支付40万元，附属工程由发包方提供施工图纸完成支付50万元。按以上节点支付，如未按节点支付，造成停工的一切费用由发包人承担。七、经发包方与承包方商定以前工期不罚款，利息不计算。八、……”该份《补充协议》签订后，被告分别于2018年9月21日、2018年9月22日、2018年10月26日支付900000元、900000元、800000元。2018年11月26日，原告因被告工程款未到位向被告发送了停工报告一份。2019年1月14日，经被告申请，本院依法委托浙江财信工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，浙江财信工程咨询有限公司于2019年12月5日作出浙财信鉴字【2019】004号司法鉴定意见书，为此，被告支付鉴定费113000元，原告支付鉴定费25000元。涉案工程至今未完工，被告应支付工程价款为13796203元，已支付工程款7910913元。 本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容亦未违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。在本案审理过程中，双方于2018年9月25日签订《补充协议》，对工期以及付款方式进行了重新约定。原告已经按照2018年9月25日签订的《补充协议》约定完成部分工程，但被告未能按约支付相应工程款，结合本案工程已多次迟延支付工程款的情形，应当认定被告未按约支付工程款，并经催告后仍未在合理期限内履行相应义务，原告有权提出解除合同，故对原告要求解除双方之间的建设工程施工合同的诉讼请求，本院予以支持。对于原告已经完成的工程，双方在《补充协议》已经确认主体工程经过验收合格，被告现有证据未能证明存在质量问题，故对原告要求被告按照实际已经施工的工程量支付工程款的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款的利息损失，本院认为，依据2018年9月25日《补充协议》第七条“经发包方与承包方商定以前工期不罚款，利息不计算”的约定，即原告对于2018年9月25日前的利息损失不再享有主张的权利，故原告主张的利息损失应从2018年9月26日开始计算。关于利息损失的计算标准，双方在2015年8月13日签订的《补充协议》中约定利息按合同总价1.5%每月计算，现原告主张按剩余工程款按月利率1.5%计算利息损失，合法有据。故原告主张的利息损失，合理部分，本院予以支持。关于原告主张工程款及利息在被告厂房折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院认为原告主张工程款在工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，合法有据，要求利息损失优先受偿的诉讼请求，于法无据，故对该项诉请的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。被告关于原告存在转包行为的抗辩意见，因证据不足，本院不予采信。 为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条的规定，判决如下： 一、解除原告温岭市第一建筑工程有限公司与被告温岭市顺风达金属制品有限公司之间的建设工程施工合同； 二、被告温岭市顺风达金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温岭市第一建筑工程有限公司工程款人民币5885290元及该款自2018年9月26日起至实际履行之日止按月利率1.5%的标准计算的利息损失； 三、原告温岭市第一建筑工程有限公司对被告温岭市顺风达金属制品有限公司享有的工程款5885290元就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55585元，鉴定费138000元（原告温岭市第一建筑工程有限公司缴纳25000元，被告温岭市顺风达金属制品有限公司缴纳113000元），共计193585元，由原告温岭市第一建筑工程有限公司负担73000元，被告温岭市顺风达金属制品有限公司负担120585元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  应昌波 人民陪审员  叶文军 人民陪审员  章琳娜 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  胡 鑫