浙江省金华市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1076号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马金贵，男，1970年8月20日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，农民，住永康市。2018年11月21日因本案被永康市公安局取保候审，2019年10月14日经永康市人民法院决定被逮捕。现押永康市看守所。 辩护人金珍双，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）路元成，男，1979年12月2日出生于贵州省兴仁县，汉族，文盲，农民，住兴仁县。2016年10月28日因犯盗窃罪及生产、销售有毒、有害食品罪被浙江省缙云县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2018年5月23日刑满释放。2018年11月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押永康市看守所。 辩护人魏红霞，金华市法律援助中心指派的浙江杰正律师事务所律师。 原审被告人王家福，男，1986年3月19日出生于贵州省兴仁县，汉族，文盲，农民，住兴仁县。2013年1月8日因犯盗窃罪被永康市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2013年9月24日因犯盗窃罪被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；2016年8月16日因犯盗窃罪被永康市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2016年9月5日刑满释放。2018年11月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押永康市看守所。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人王家福、路元成犯盗窃罪及生产、销售有毒、有害食品罪，被告人马金贵犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年10月14日作出（2019）浙0784刑初745号刑事附带民事判决。被告人马金贵、路元成不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员胡子丹、检察官助理缪旭升出庭履行职务，被告人马金贵、路元成、王家福及辩护人金珍双、魏红霞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年11月6日凌晨，被告人路元成、王家福经事先商量，驾驶助力车来到永康市，以投食伴着氰化物的骨头的方法盗得被害人徐某1的土狗及被害人吴某的马犬各一条。经鉴定，被盗土狗价值人民币450元，被盗马犬价值人民币1600元。同日凌晨4时许，被告人路元成、王家福将盗得的两条已中毒的狗运至永康市古山镇寮前村寮前路54号，以人民币400元的价格卖给被告人马金贵。被告人马金贵明知上述狗已中毒，仍屠宰加工后制成狗肉在其经营的贵茴超市内出售给他人食用。经司法鉴定科学研究院司法鉴定，涉案骨头中的蜡丸检出氰化物成分。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第六条、第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人路元成犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人王家福犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人马金贵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。四、责令被告人路元成、王家福退赔被害人徐某1、吴某经济损失；扣押在案的狗肉、骨头等物，由扣押机关依法予以处理。五、禁止被告人马金贵自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关经营性活动。六、由被告人路元成、王家福、马金贵在省级媒体上向社会公众公开赔礼道歉。 被告人马金贵上诉及其辩护人提出，2018年11月6日凌晨4时许马金贵收购的是尚有出气的活狗，无法判断是否是氰化物中毒的狗；扣押骨头中的蜡丸虽然鉴定出含氰化物成分，但扣押的狗肉未进行鉴定，无法确定是否属有毒、有害食品，原判认定马金贵构成生产、销售有毒、有害食品罪事实不清，证据不足，马金贵不构成犯罪，原判对其作出的附带民事判决也有误。请求二审依法改判。 被告人路元成上诉称，其未与被告人王家福共同偷狗、卖狗，请求二审依法改判。其辩护人提出，现有证据能证实路元成伙同被告人王家福共同偷狗、卖狗，但路元成无论是盗窃还是生产、销售有毒、有害食品，起的是次要、辅助作用，应认定为从犯；路元成已认识到错误，并有悔意，请求二审对其减轻处罚。 被告人王家福辩解称，被告人路元成不知道其去偷狗，其也未使用毒骨头，更未生产、销售有毒、有害食品，不构成生产、销售有毒、有害食品罪；即使构成该罪，原判量刑过重，请求二审依法改判。 出庭检察人员认为，在案证据能够证实被告人王家福、路元成以投食拌有氰化物的骨头的方法盗窃他人养的狗并以明显低于市场价格出售给被告人马金贵，马金贵明知前述事实仍予收购、加工、出售，三被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人马金贵、路元成、王家福生产、销售有毒、有害食品的事实，有被害人徐某1、吴某的陈述，证人徐某2、徐某3、路某的证言，搜查笔录，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，司法鉴定意见书，价格认定结论书，监控视频及照片，前科刑事判决书、刑满释放证明，公告，常住人口基本信息，到案经过及被告人马金贵、路元成、王家福的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院依法予以认定。 关于上诉理由、辩解意见及辩护意见，经查：1、被害人徐某1、吴某陈述，2018年11月5日22时至次日5时，徐某1拴在永康市条黄色土狗被盗，吴某拴在芝英镇胡堰街村金钩路13号永康杭慧工贸有限公司门口的一条棕褐色马犬被盗。被告人王家福曾供述，2018年11月5日晚其骑助力车在芝英镇柿后村附近接上被告人路元成，6日凌晨路元成从下徐店村偷了一条黄色土狗，之后二人又到芝英镇的一家厂门口，路元成向一只狼狗投毒骨头，然后下车将狗抱上车，之后二人驾车逃离，凌晨4时其电话联系狗肉店老板马金贵，以400元的价格将二条狗卖给他，其和路元成平分得款，当时路元成穿着绿色的外套，毒狗后剩余的骨头已被扣押。被告人路元成曾供认2018年11月6日凌晨其见过王家福将药丸放入骨头中，后王家福骑着助力车带着其至一路边并让其等候，过了一会王家福偷了二只狗，而后带着其将狗卖给狗肉店老板，之后还借给其人民币250元。证人徐某2的证言证明，其与被告人王家福共同居住在永康市，2018年11月5日22时至次日5时30分期间王家福不在住处，扣押在案的助力车及头盔均是王家福平时使用的；证人路某的证言证明，其与被告人路元成住在芝英镇柿后村，2018年11月5日晚21时后路元成离开住处，次日6时将其叫醒，并将原穿着的背部有白色图案的绿色外套换成其他衣服，现该绿色外套已被扣押。监控视频及照片反映的情况与王家福前供的当晚其与被告人路元成的活动轨迹、相关时间点、着装情况及偷狗的手段等内容相符。其中2018年11月6日3时7分至9分的监控视频可见，二人骑助力车戴着头盔出现在一工厂门口的路边，其中一人在3时7分作投掷动作，3时9分一人下车抱起一条狗后上车；监控视频及照片中的一人外套的背部图案与从路某处扣押的外套的背部图案相符。从被告人王家福处扣押的骨头所夹的蜡丸，经鉴定含有氰化物成分。上述证据之间能够相互印证，足以证实被告人王家福、路元成采用投食含氰化物成分的骨头的方式偷狗，并明知被告人马金贵加工、销售狗肉，仍将狗出售给马金贵。被告人路元成、王家福的行为依法应构成生产、销售有毒、有害食品罪。二被告人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。2、被告人路元成与王家福共同以毒骨头为饵偷狗并销售，且平分赃款，其在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，不应认定为从犯。被告人路元成辩护人所提其系从犯的意见，不能成立，本院不予采纳。3、被告人马金贵曾供述，2018年11月6日凌晨4时许，其接到贵州人的电话称送狗过来，价格每斤人民币7元，当时的市场价格每斤人民币13.8元左右，后贵州人就骑着电动车和他老乡带着二只被毒的快死的狗过来，一只是褐色的长得像狼狗，另一只是土狗，其给了400元人民币；经其辩认，前述二人即被告人路元成和王家福。前供能得到被告人路元成、王家福的供述，扣押在案的含氰化物成分的骨头等证据的印证，足以采信。后被告人马金贵即便翻供称，其不知道收购的是中毒的狗，但仍供认当时狗已无力站立及其丢弃狗血及内脏等后再加工。可见，被告人马金贵应当明知收购时狗已中毒。被告人马金贵收购中毒的狗后进行加工、销售的行为，应构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人马金贵及辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人路元成、王家福以投食含有氰化物成分的饵料的方式盗取他人豢养的狗，并明知被告人马金贵加工狗肉进行销售，仍将中毒的狗出售给其；马金贵明知收购的狗已中毒，为牟取非法利益，仍将狗加工后予以销售，三被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。被告人路元成、王家福系累犯，依法应从重处罚。根据被告人马金贵、路元成、王家福犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及归案后认罪态度、悔罪表现等情节，原判量刑适当。三被告人的犯罪行为侵犯了公共利益，依法应承担相应的民事责任。检察人员驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。被告人马金贵和路元成的上诉理由、其辩护人的辩护意见以及被告人王家福的辩解意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年十二月十八日 代书记员  范梦雅 代书记员  王新如