浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙07民再39号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张海峰，男，1967年9月15日出生，汉族，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市。 委托诉讼代理人：朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤展鹏，浙江勇往律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕根妹，女，1973年2月4日出生，汉族，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市。 一审被告、二审上诉人：黄大云，男，1972年4月7日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。 一审被告：施跃华，男，1968年4月28日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现在浙江省乔司监狱服刑。 再审申请人张海峰因与被申请人吕根妹、一审被告黄大云、施跃华民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）浙07民终5095号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2019年5月20日作出（2019）浙民申619号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年7月5日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张海峰及其委托诉讼代理人朱国勇、汤展鹏，被申请人吕根妹，一审被告黄大云、施跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海峰再审请求：撤销原一、二审判决，依法改判驳回吕根妹的原审诉讼请求或裁定驳回吕根妹的起诉或发回重审。事实和理由：1.金华市丽商投资管理有限公司（以下简称丽商公司）债权债务相对简单，除资金进出外并无其他经营，也无其他资产，且存在其他可清算文件资料，金华新联联合会计师事务所出具的《审核报告》及相应基础资料、注册会计师吕岚的证言，足以证明即使记账凭证灭失，根据现有材料可以对丽商公司进行清算。2.现有新的证据即金华市公安局婺城分局出具的《金华市公安局婺城分局关于丽商公司有关会计记账行踪的函》及部分会计凭证内容拍摄照片可以证明丽商公司的23本会计凭证现保管于金华市公安局婺城分局，会计凭证内容包括股东出资及款项借进借出等，根据该23本会计凭证结合其他清算资料，丽商公司可以进行破产清算。3.破产企业相关主体的责任只能适用破产法的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》以下简称（公司法解释二）第十八条第二款规定所指的清算，是公司因法定事由被解散而进行的股东清算，而非破产清算。该条规定公司股东对公司债务承担连带清偿责任必须符合三个要件：股东怠于履行义务；股东怠于履行义务导致公司账册灭失；公司账册灭失导致公司无法清算。张海峰虽是丽商公司的股东，但一直未参与公司经营，对财务账册情况不清楚，知悉公司情况的股东施跃华在监狱服刑无法取得联系，公司的财务人员施方平失联，在破产程序中张海峰也已向破产管理人提供财务账册被公安机关扣押的线索，张海峰未能在破产程序中提供财务账册，事出有因，张海峰并未怠于履行义务，原一、二审适用公司法解释二第十八条第二款的规定判决张海峰承担责任，适用法律错误。4.破产程序是非诉程序，非诉程序中所作的裁定不具有既判力，即便该破产裁定具有既判力，张海峰在原一、二审已提供丽商公司会计凭证灭失的责任在于公安机关，且凭现有资料完全可以对丽商公司进行清算的相反证据，足以推翻该破产裁定的认定。张海峰并未怠于履行清算义务，账册灭失、无法清算与张海峰的行为之间无因果关系，故张海峰依法无需对丽商公司债务承担连带清偿责任，应驳回吕根妹对张海峰的原审诉讼请求。原一、二审认定（2017）浙0702民破20-2号民事裁定书中确认的“在本次破产清算中，丽商公司的股东或控制人均未向管理人提供财务账册，导致无法清算”的事实具有证据效力，适用法律错误。5.案涉债权已在施跃华非法吸收公众存款一案刑事判决中作出处理，本案借贷事实与生效刑事判决认定的犯罪事实为同一事实，根据相关司法解释的规定，本案应裁定驳回起诉。 吕根妹辩称：1.张海峰再审提供的23本丽商公司的财务账册，只是记账凭证。截至2017年11月，丽商公司运行60个月，正常应有60本账册，张海峰只选择性提供23本，缺失严重。因记账凭证大量缺失，且无债权债务的明细表、资产负债表和财务报表附注等基本财务报表，也无债权人收到利息的记载以及出借他人款项的记载，无法真实反映债权、债务实际情况。丽商公司的存货盘点，货币资产及固定资产均无法确定。2.2012年11月22日丽商公司有500万元注册资金汇入公司账户，2012年12月5日丽商公司出借给庄桂芳450万元，截止破产清算时，该笔借款既无利息收入也无还款记录、诉讼等记载，公司股东涉嫌抽逃公司注册资金。3.财务账册中出现多笔丽商公司账户向个人账户转账的违法行为。丽商公司财务管理混乱，除公司账户外，还有施跃华、施方平、陈勇光等三人的个人账户均有资金来往。丽商公司的财务与施跃华、施方平、陈勇光个人财务混同，已丧失了公司独立人格，也丧失了有限责任公司的有限责任基础，严重损害了公司债权人利益。4.吕岚的证人证言不能作为证据使用，仅凭23本账册不能对丽商公司财务进行清算。原一、二审中未提供账册，是丽商公司内部管理不当造成。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益的，应当对公司债务承担连带责任。请求驳回张海峰的再审请求，维持原判。 黄大云述称：同意张海峰的再审事由。丽商公司的借贷都是施跃华个人在运作，黄大云作为股东在事前是不知情的。施跃华犯非法吸收公众存款罪一案已作出刑事判决，不应由丽商公司股东承担责任。请求撤销原一、二审判决，依法裁判。 施跃华述称：1.丽商公司从开办到现在总共形成23本会计记账凭证，张海峰提供的光盘中所载账册即是被公安机关扣押的丽商公司的原始账册，是真实有效，也是连续的。从丽商公司最初的出资、验资开始，到借款资金的去向，本金、利息的收回都有，根据账册，可以对丽商公司进行清算。2.在周末、节假日、夜间等对公账户不开放期间，丽商公司的资金都是通过施跃华个人账户走账。黄大云、张海峰是不了解情况的，公司资金也未通过黄大云、张海峰账户走账，不应该承担本案的民事赔偿责任。同意张海峰的再审事由，请求撤销一、二审判决，由施跃华承担刑事判决判令的退赔责任。 吕根妹向一审金华市婺城区人民法院起诉请求：1.黄大云、张海峰、施跃华对丽商公司拖欠吕根妹借款本息419755.40元（其中本金400000元，利息19755.40元）承担共同还款责任；2.黄大云、张海峰、施跃华承担诉讼费用。 一审法院认定事实：丽商公司成立于2012年11月23日，注册资本为500万元，系有限责任公司，经营范围为投资管理、投资咨询服务，自然人股东为黄大云（出资200万元）、张海峰（出资150万元）、施跃华（出资150万元），其中黄大云任公司法定代表人、执行董事，施跃华任经理，张海峰任监事。该公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权股东通过；公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事对股东会负责，依法行使执行股东会决议、制定公司年度财务预算方案、决算方案、制定公司利润分配方案和弥补亏损方案、制定公司基本管理制度等；公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，依法行使公司法第五十条的职权；公司不设监事会，设监事一人，行使检查公司账务、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议等。 2014年5月12日，吕根妹与丽商公司签订借款合同一份，载明：因资金周转需要，丽商公司向吕根妹借款，借款金额40万元，借款期限自2014年5月12日至2015年5月11日；借款用途流动资金，借款期限内约定利息为月利率1.5分，每三个月结一次息，若需提前归还本息，要提前十天告知借款人；借款人必须按照合同约定的期限还本付息，借款人如逾期不还款，出借人有权追回借款本息，并按合同规定加收逾期利息，如引起诉讼，由借款人承担实现债权的全部费用；若本合同被依法认定无效或部分无效，借款人愿意按约定的利息及逾期利息赔偿出借人损失。合同签订后，吕根妹向丽商公司交付了借款本金40万元。 2016年3月24日，金华市婺城区人民检察院以施跃华涉嫌非法吸收公众存款罪向一审法院提起公诉。该院审理后作出（2016）浙0702刑初357号刑事判决，认定：2012年11月，为解决金华市丽水商会会员的资金需求，被告人施跃华与黄大云、张海峰（均另案处理）三人共同出资500万元成立了丽商公司，公司经营范围为投资管理、投资咨询服务。施跃华作为公司经理，资金运作事务均由其一人控制，其用公司名义以月息1.5分向金华市丽水商会会员吸收资金，再将吸收的资金以月息2.7分左右出借给有资金需求的丽水商会会员，从中赚取利息差。在实际运作中，对于商会会员通过口口相传的形式介绍过来的社会不特定人员的借款，施跃华也全部予以接收，并将吸收资金出借给丽水商会会员之外的其他人。施跃华以该种方式非法吸收公众存款金额达1000余万元，已归还本息共计100余万元。2014年，施跃华出现资金周转困难，无法及时兑付出借人的利息及到期应偿还的本金。判决：1.施跃华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金30万元；2.责令施跃华于判决生效后一个月内退赔各被害人的经济损失（附赔偿清单中确认包含吕根妹40万元）。该案现已发生法律效力。 2017年11月4日，一审法院根据当事人申请，裁定受理丽商公司破产清算一案。根据债权人会议核查情况，确认王艳春等20位债权人的债权，其中吕根妹债权金额419755.40元。2018年4月20日，因丽商公司无任何财产可供支付破产费用，丽商公司管理人向该院提起终结破产清算程序申请。该院审查后于同月23日作出（2017）浙0702民破20-2号民事裁定，认定：《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。现丽商公司管理人以债务人财产不足以清偿破产费用为由，申请宣告丽商公司破产，并终结破产程序，符合法律规定。在本次破产清算中，丽商公司的股东或控制人均未向管理人提供财务账册，导致无法清算，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条之规定，丽商公司的债权人在破产程序终结后可依法向该公司股东主张对公司债务承担相应的民事责任。该院裁定宣告丽商公司破产并终结丽商公司破产程序。 2015年6月10日，金华市公安局婺城分局在金华市婺城区黄大云等非法吸收公众存款一案侦查中，曾出具金公婺（经）扣字〔2015〕008号扣押决定书，记载扣押了丽商公司记账凭证23本，提交人为钟樟清。经一审法院及丽商公司管理人调查，钟樟清称该账册与借款无关，均为工资发放、水电费缴纳凭证，公安机关未扣押丽商公司账册。公安机关为此向该院出具情况说明一份。 一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案争议焦点：1.吕根妹对本案借款有无诉权。涉案借款发生在吕根妹与丽商公司之间，施跃华作为丽商公司的管理人员违反金融法规向公众即不特定对象吸收资金，其实施的多个借贷行为构成犯罪，但所涉及的单个借贷合同并不当然无效，合同的效力仍应按合同法第五十二条及相关司法解释的规定判定。本案中，吕根妹与丽商公司之间的民间借贷关系，不存在合同法规定的无效事由，应属合法有效。被告施跃华非法吸收公众存款侵犯了国家金融秩序，对其追究刑事责任是国家公权力的行使，而公权力行使不排除私权的救济。依法成立的合同，对双方均具有拘束力，丽商公司未按约归还借款，构成违约，吕根妹作为合法债权人，有权依法提起民事诉讼。但施跃华在刑事程序中退赔给原告的款项，应予扣除。2.黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司股东，是否应当对涉案债务承担连带还款责任。公司法解释二第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述规定虽规定在公司解散清算程序中，但无论是解散清算还是破产清算，都是以清理公司的债权、债务，了结公司法律关系为目的构建。完成清算，应以公司会计账册或其他财务文件为基础。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。黄大云、张海峰、施跃华作为公司出资人，同时担任公司执行董事、监事、经理等高级管理人员职务，直接参与公司管理，享有对公司资产、重大决策和选择管理等知情决定权，应当认定其对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际管理是否由施跃华操作，是其三人内部具体分工，黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。黄大云、张海峰、施跃华称账册未灭失，系被公安机关扣押，但公安机关相关扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质、涉及款项类型，且经该院及破产管理人调查，公安机关扣留的账册并非本案涉及清算债务的财务账册。现公司会计账薄、交易文件灭失，公司清算无法完成的事实客观存在，该院在相关破产清算程序中已经作出无法清算的终结裁定，该裁定确认的事实具有当然、充分的证据效力。因丽商公司已被宣告破产，且破产清算程序已经终结，为保护债权人合法利益，破产清算已无须再与解散清算程序衔接，黄大云、张海峰、施跃华仍应对无法清算的后果承担相应法律责任，即对公司债务承担连带责任。3.本案债务数额的认定。根据企业破产法规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案吕根妹主张尚欠其借款本息419755.40元，该数额系丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确认的无争议债权数额，经法院生效裁定确认，对全体债权人一并发生法律效力。因此，对吕根妹主张的借款本息数额，依法予以支持。综上，对吕根妹诉请中合法有据部分，予以支持。黄大云、张海峰、施跃华的抗辩中合法合理部分，依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄大云、张海峰、施跃华应于本判决生效之日起共同支付吕根妹借款本息419755.40元（如（2016）浙0702刑初357号刑事判决有退赔执行款，则应从中予以扣除）；二、黄大云、张海峰、施跃华对上述支付款项互负连带责任；二、驳回吕根妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3798元（依法减半收取，吕根妹已预交），由黄大云、张海峰、施跃华共同负担，限于本判决生效之日起三日内交纳。 黄大云上诉请求：撤销一审判决，依法改判。 张海峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。 本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院二审认为，施跃华虽以非法吸收公众存款罪被刑事处罚，但涉案借款发生于吕根妹与丽商公司之间，双方之间的民间借贷关系并不因施跃华的刑事犯罪行为而当然无效，仍应按合同法及相关司法解释的规定进行判定。吕根妹与丽商公司之间的民间借贷关系并不存在合同法规定的无效事由，应为合法有效，丽商公司未按约归还借款，应承担相应的民事责任，故吕根妹有权提起本案诉讼，黄大云、张海峰关于吕根妹起诉主体不适格的理由不能成立，不予采信。黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司的股东及高管，应对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际由谁操作管理，是其三人内部具体分工，黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。虽然司法解释将“因股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，对公司债务承担连带清偿责任”规定在公司解散清算程序中，但其目的是为了解决清算不能而引起的法律后果。而本案因丽商公司股东或控制人未向管理人提供财务账册，会计账簿、交易文件灭失，丽商公司无法清算，以致丽商公司被宣告破产及破产清算程序终结。黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司的股东，仍应对无法清算的后果承担相应法律责任。一审法院适用法律并无不当，应予维持。黄大云、张海峰主张涉案财务账册并未灭失，系被公安机关扣押，但经一审法院及丽商公司管理人调查，丽商公司的经办人钟樟清均陈述该账册与借款无关，公安机关未扣押丽商公司账册；公安机关也出具了情况说明；结合扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质，一审法院认定公安机关扣留的账册并非本案涉及清算债务的财务账册并无不当，应予认定。吕根妹所主张涉案债权的数额系在丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确定的，一审法院予以确认亦无不当。综上，黄大云、张海峰的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7596元，由黄大云负担3798元，由张海峰负担3798元。 再审中，张海峰提供下列证据：1．吕岚证人笔录一份，证明即使财务账册灭失，丽商公司仍然可以进行清算；2．金华市公安局婺城分局出具的《金华市公安局婺城分局关于丽商公司有关会计记账行踪的函》一份、部分会计凭证内容照片光盘一张，证明丽商公司的23本会计凭证未灭失，现仍保管于金华市公安局婺城分局；会计凭证内容包括股东出资及款项借进借出等，与丽商公司的破产清算密切相关；根据该23本会计凭证，结合其他清算资料丽商公司可以进行破产清算。 吕根妹质证认为：1.对证据1真实性无异议，证明目的有异议。2.对证据2真实性、合法性无异议，证明目的有异议，其借款在光盘照片中无记载，23本账册内容不全，仅凭此不能对丽商公司进行清算。 黄大云质证认为：对证据1无异议，对证据2真实性、合法性、证明目的均无异议，根据账册可以进行清算。 施跃华质证认为：对证据1无异议，破产过程中未能完成清算是破产管理人未尽责。证据2真实有效，可以达到证明目的。 证据1吕岚的证人证言系在另案上诉人张海峰与被上诉人杜时浩、原审被告黄大云、施跃华民间借贷纠纷一案中所作，本院对真实性予以确认；各方当事人对证据2的真实性均无异议，可确认光盘所载照片即为丽商公司23本账册中的部分凭证资料拍摄件，本院对真实性、合法性、关联性予以确认。因本案原审系吕根妹以公司法解释二第十八条第二款为依据要求丽商公司股东承担“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的连带清偿责任，证据2能证明丽商公司的账册并未灭失，本院对张海峰的该证明目的予以确认。 本院再审经审理，对原审查明的事实予以确认。 另查明：2019年3月8日，金华市公安局婺城分局出具《金华市公安局婺城分局关于丽商公司有关会计记账行踪的函》一份，载明：我局在办理施跃华非法吸收公众存款罪案中，于2015年6月10日从丽商公司扣押的23本会计凭证，已于2019年3月12日找到，现保管在我局。我局经侦大队于2018年6月15日出具的《情况说明》作废。 本院再审认为，根据再审查明的事实，丽商公司的财务账册系因公安机关侦办施跃华非法吸收公众存款罪一案而被扣押，现仍保管在公安机关，并未灭失，原一、二审所作因丽商公司股东或控制人未向破产管理人提供财务账册，会计账簿、交易文件灭失，丽商公司无法清算，以致丽商公司被宣告破产、破产清算程序终结的认定已无事实基础。丽商公司在破产程序中未能清算，而案涉相关财务账册在再审审理期间出现后，诉讼过程中丽商公司尚未能进行清算，吕根妹亦未能提供证据证明依据现有财务账册丽商公司仍存在无法清算的情形，鉴此，吕根妹以丽商公司股东“怠于履行义务”而应承担清算不能责任为由，提起本案原审诉讼系起诉不适时，对吕根妹的起诉依法应予驳回。依据再审期间出现的新证据，原审认定事实有误，所作裁判结果不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2018）浙07民终5095号民事判决和金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初6289号民事判决； 二、驳回吕根妹的起诉。 已收取的原一、二审、再审案件受理费，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 毛建青 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇一九年十二月二十六日 代书记员 汪艳玲