黑龙江省集贤县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0521刑初212号公诉机关黑龙江省集贤县人民检察院。被告人王佳军，男，1969年8月15日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省集贤县，住集贤县。2009年3月17日，因犯强奸罪被黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院判处有期徒刑六年，犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年；2013年10月2日刑满释放。2019年7月12日，因本案被双鸭山市公安局直属分局刑事拘留；同年8月15日，因本案经集贤县人民检察院批准逮捕，次日由双鸭山市公安局直属分局执行。现羁押于双鸭山市看守所。指定辩护人褚向国，黑龙江褚向国律师事务所律师。被告人谢中勇，男，1991年5月5日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍地重庆市江津区，住重庆市江北区。2019年8月2日，因本案被双鸭山市公安局直属分局刑事拘留；同年9月5日，因本案经集贤县人民检察院批准逮捕，次日由双鸭山市公安局直属分局执行。现羁押于双鸭山市看守所。辩护人郑林付，黑龙江宝正律师事务所律师。辩护人夏明龙，黑龙江鸿乐律师事务所律师。被告人彭均，男，1992年8月18日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍地四川省珙县，住四川省珙县。2019年8月2日，因本案被双鸭山市公安局直属分局刑事拘留；同年9月5日，因本案经集贤县人民检察院批准逮捕，次日由双鸭山市公安局直属分局执行。现羁押于双鸭山市看守所。指定辩护人刘忠刚，黑龙江同盈律师事务所律师。被告人徐吉宁，男，1990年11月18日出生，汉族，大学文化，原系杭州南新网络科技有限公司互联网软件开发员，户籍地安徽省合肥市庐江县，住安徽省芜湖市鸠江区。2019年8月2日，因本案被双鸭山市公安局直属分局刑事拘留；同年9月5日，因本案经集贤县人民检察院批准逮捕，次日由双鸭山市公安局直属分局执行。现羁押于双鸭山市看守所。辩护人陈庆英，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。被告人彭波，男，1994年11月11日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地四川省珙县，住广东省东莞市。2019年8月2日，因本案被双鸭山市公安局直属分局刑事拘留；同年9月5日，因本案经集贤县人民检察院批准逮捕，次日由双鸭山市公安局直属分局执行。现羁押于双鸭山市看守所。指定辩护人陆积影，黑龙江鸿乐律师事务所律师。被告人廖胜伟，男，1989年10月10日出生，汉族，无职业，住重庆市江津区。2019年8月2日，因本案被双鸭山市公安局直属分局取保候审。指定辩护人郑春叶，黑龙江学雍律师事务所律师。集贤县人民检察院以黑集检未刑诉〔2019〕7号起诉书指控被告人王佳军犯传播淫秽物牟利罪、猥亵儿童罪，被告人谢中勇、彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟犯传播淫秽物牟利罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年12月25日不公开开庭审理了本案。集贤县人民检察院指派检察员赵冬梅出庭支持公诉，被告人王佳军及其指定辩护人褚向国、被告人谢中勇及其辩护人郑林付、夏明龙、被告人彭均及其指定辩护人刘忠刚、被告人徐吉宁及其辩护人陈庆英、被告人彭波及其指定辩护人陆积影、被告人廖胜伟及其指定辩护人郑春叶到庭参加诉讼。现已审理终结。集贤县人民检察院指控：一、传播淫秽物品牟利罪2019年5月至6月期间，被告人王佳军在集贤县福利镇体育馆住宅楼26号门市，多次组织张某（男，12岁）、李某（男，13岁）等多名未成年男童，通过网上的Gboy平台进行淫秽色情直播数十次，非法牟利39795.32元。2019年3月15日至6月28日期间，被告人谢中勇伙同彭均在泰国（男同性恋）直播平台，该平台通过进行色情直播非法牟利，谢中勇获利193322元，彭均获利203144元；在该平台运营过程中，被告人徐吉宁明知为色情直播平台，仍为其提供技术支持，非法获利50000元；被告人彭波明知为色情直播平台，仍帮助彭均在中国境内提取平台的非法获利，并担任平台客服，非法获利6200元；被告人廖胜伟明知为色情直播平台，仍帮助谢中勇在中国境内提取平台的非法获利，非法获利4000元。经侦查，2019年7月11日，王佳军在集贤县福利镇体育馆住宅楼商服住处被抓获到案。8月2日，谢中勇在重庆市沙坪坝区石桥铺速8酒店被抓获到案，廖胜伟在重庆市沙坪坝区南方新城苹果派一期B栋7-3房间内被抓获到案，彭均在四川省成都市金牛区瑞升城北橡树林公寓被抓获到案，徐吉宁在安徽省芜湖市鸠江区龙山街道凤凰城北岛水晶居1栋1单元501室被抓获到案，彭波在广东省东莞市伦品涌南路五巷十号211房间被抓获到案。二、猥亵儿童罪2019年2月至6月，被告人王佳军在组织被害人张某（男，12岁）和李某（男，13岁）等人进行淫秽色情直播期间，张某等人同住在王佳军位于集贤县福利镇体育馆住宅楼的26号门市。期间，王佳军要求张某与其裸睡，并对其实施猥亵行为。且王佳军在进行网络直播时亦对李某等人实施猥亵行为。公诉机关当庭出示并宣读以下证据：抓获经过，扣押决定书，扣押物品清单及物品，银行交易记录，双鸭山市公安局刑事技术支队鉴定书，证人周某1、陈某、曾某等人证言，被告人王佳军、谢中勇、彭波等人的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人王佳军、谢中勇、彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪；被告人王佳军的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，构成猥亵儿童罪，应对其数罪并罚。在传播淫秽物品牟利共同犯罪中，被告人王佳军、谢中勇、彭均系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定对其处罚，被告人徐吉宁、彭波、廖胜伟系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定对其处罚。同时被告人谢中勇、彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节；被告人谢中勇、彭均、徐吉宁具有《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定的立功情节。被告人王佳军辩称，在侦查阶段的供述不属实，现在认罪悔罪，对罪名无异议，希望被从轻处罚。指定辩护人褚向国的辩护意见，指控被告人王佳军犯猥亵儿童罪证据不足。被告人谢中勇辩称会员数和实时观看人数有虚拟数量。辩护人郑林付的辩护意见，涉案网站内容并非全部涉黄，注册人员、收入并非全部都是涉黄收入；被告人谢中勇配合公安机关破案，相关技术问题及侦查机关未能掌握的犯罪事实都能如实供述，具有立功表现；对未成年人参加色情表演不知情，无前科劣迹，认罪认罚，返还非法所得，主观恶性小。辩护人夏明龙的辩护意见，应定性为组织淫秽表演罪，涉案直播平台仅在线注册会员可看，不可下载回放，不具有音视频文件固定形式，属于视频流、音频流，不能二次传播，不符合“淫秽物品”形式要件；谢中勇具有坦白、立功情节，并积极退赃。被告人彭均自愿认罪认罚，辩称会员数和实时观看人数有虚拟数量。指定辩护人刘忠刚的辩护意见，被告人彭均不是淫秽物品的制作和传播主体，属设立网站平台允许和放任他人传播淫秽物品；依据点击量、视频个数、注册会员数、违法所得认定属情节特别严重不符合事实，彭均无前科劣迹、具有坦白、立功、认罪认罚、积极返赃情节。被告人徐吉宁自愿认罪认罚，辩称5万元违法所得中有2万元是之前尾款，应属合法收入。辩护人陈庆英的辩护意见，被告人徐吉宁系从犯，配合公安机关搭建运营平台，协助远程取证，属立功；2万元不是违法所得，无前科劣迹和再犯危险，建议判处拘役6个月并适用缓刑。被告人彭波自愿认罪认罚。指定辩护人陆积影的辩护意见，被告人彭波系从犯，坦白、认罪认罚、无前科劣迹，违法所得中含手续费和交通费，社会危害性较小。被告人廖胜伟自愿认罪认罚。指定辩护人郑春叶的辩护意见，被告人廖胜伟系从犯，具有坦白、认罪认罚情节，建议适用缓刑。经审理查明：一、2019年3月15日至6月28日，被告人谢中勇、彭均共同出资在泰国芭提雅市租住工作室运营Gboy男同性恋直播平台，谢中勇负责搭建和维护平台等，彭均负责管理客服和财务等事宜，二人约定利润对半分。用户通过网站推荐网址下载Gboy平台客户端后，以38元注册会员即可收看直播视频，其中含大量男同性恋淫秽色情直播，平台收取会员费，并对观众为主播刷礼物的充值分成获利。Gboy平台上线期间，注册会员1万人左右，谢中勇获利193322元，彭均获利203144元。2019年5月至6月期间，被告人王佳军在集贤县福利镇体育馆住宅楼26号门市，组织张某（男，12岁）、李某（男，13岁）等多名未成年男童，通过Gboy平台进行淫秽色情直播数十次，非法获利29718元。2019年5月末，被告人徐吉宁明知Gboy平台中有大量主播进行男同性恋淫秽表演，仍提供技术支持，非法获利50000元。平台运营期间，被告人彭波、廖胜伟明知彭均、谢中勇经营淫秽色情直播平台获利，为其在中国境内提取平台非法获利，彭波另担任平台客服五至六日，非法获利6200元，廖胜伟非法获利4000元。经侦查，2019年7月11日，王佳军被抓获到案，同年8月2日，谢中勇、彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟分别被抓获到案。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.抓获及破案经过证实：2019年7月11日，公安人员在集贤县福利镇体育馆住宅楼商服住处抓获被告人王佳军；同年8月2日12时许，公安人员在重庆市石桥铺速8酒店抓获谢中勇；同日，公安人员分别在四川省成都市金牛区瑞升城北橡树林公寓、安徽省芜湖市鸠江区龙山街道凤凰城北岛水晶居1栋1单元501室、广东省东莞市、重庆市沙坪坝区南方新城苹果派一期B栋7-3室抓获彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟。2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实：公安人员在王佳军住处扣押现金30500元，身份证1张，银行卡3张，VIVOX9手机1部、联想手机1部、VIVOY93手机1部，电脑机箱1个、直播架2个、话筒1个、硬盘录像机1个、笔记本电脑1台、面具12个，及避孕套、润滑剂等物品；在谢中勇住处扣押现金4600元、银行卡2张、苹果X手机1部；在彭均住处扣押苹果X手机1部、苹果6S手机1部、苹果6SP手机1部、戴某笔记本1台、银行卡2张；在徐吉宁住处扣押苹果牌笔记本电脑2台、三星手机1部、苹果X手机1部、移动硬盘1个；在彭波住处扣押护照1个、身份证1个、银行卡4张、苹果6手机1部、苹果6SP手机1部；在廖胜伟住处扣押银行卡5张、汽车钥匙1把。3.网络在线提取笔录、登录界面、直播间截图、视频数据光盘证实：2019年6月5日，双鸭山市公安局网安支队网络巡查发现Gboy直播平台中含淫秽视频直播，并涉未成年人淫秽表演。6月24日，公安人员通过手机浏览器下载APP，注册账号后联系客服花费38元注册会员，收看的部分直播间内有淫秽直播内容，其中包含王佳军利用未成年人直播淫秽视频内容。并同步录制全部过程，生成视频文件6个。8月27日，公安人员登录直播后台管理系统，后台管理显示会员有效账户总数为41074个，线上充值3151986.10元，并证实主播列表、系统日志、资金管理等情况。4.网络在线提取笔录证实：2019年8月2日，公安人员提取彭均提供的百度网盘账户中保存的Gboy直播平台后台数据和程序代码，并将相关数据刻录至光盘内提取保存。5.汇款明细、银行卡交易明细证实：2019年5月24日至5月27日，邱永恒账户向谢中勇汇款6笔，共26.28万元；6月15日至6月27日，廖胜伟支付宝向谢中勇转账14笔，共21.67万元。2019年4月26日至6月30日，彭均收到彭波转款52笔，共49.45万元。6.涉案支付宝账号明细及Gboy平台汇款清单证实：2019年5月30日至2019年6月25日，徐吉宁收到Gboy平台支付宝转账三笔，共5万元。7.涉案支付宝账户交易明细、黑龙**鹏会计师事务所[2019]会司鉴字21号司法鉴定意见书证实：2019年3月15日至6月28日，Gboy平台涉案支付宝账户收入金额合计8610361.48元，内部转账金额2528238.76元，净收入6082122.72元。8.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（法物）字[2019]241号鉴定书证实：公安人员在王佳军住处提取卫生纸送检，其上精斑与周某2血样基因型相同。9.双鸭山市公安局淫秽物品审查鉴定书证实：公安机关提取的王佳军在Gboy平台直播的视频中有生殖器裸露画面。10.户籍证明证实：张某、李某、周某2、胡某、赵某某身份情况。2019年，其年龄均为12至13周岁不等。11.检验笔录、照片证实：2019年7月11日，公安人员提取张某手机中王佳军正在直播的照片两张。12.王佳军支付宝账户交易明细证实：2019年4月30日至6月18日，Gboy平台支付宝账户给王佳军转款29718元。13.户口证明、人员档案证实：谢中勇、彭均、彭波、廖胜伟、徐吉宁等人身份情况。14.双鸭山市公安局网安支队出具证明材料证实：谢中勇、彭均主动提供云盘账号和密码，配合公安机关调查取证，徐吉宁利用自身技术主动配合公安机关将平台重新搭建，为案件提供关键证据。15.扣押决定书、扣押笔录、收据证实：谢中勇退缴违法所得19.3322万元，彭均退缴违法所得15万元，徐吉宁退缴违法所得5万元，彭波退缴违法所得6200元。16.证人周某1证言证实：2019年7月7日，谢中勇支付宝转款给我16万，我提现到银行卡后在宝马4S店帮他刷卡购车。17.证人陈某证言证实：彭均2019年3、4月份去泰国，5、6月份回来，给我发过一个男孩子直播图片，我大概知道他在泰国男同性恋Gboy直播平台。18.证人曾某证言证实：2019年5月中下旬开始做Gboy平台管理，后台审核直播间违规问题，比如直播不能私自收红包、封面不能裸露生殖器、赌博、骂人、卖淫秽色情视频等。跟我联系的上线微信名为×××，直播时主播要求粉丝刷礼物，礼物到一定量后主播进行色情表演，主播中有未成年人表演。主播最多时140多人，在线粉丝几万人。19.证人张某（12岁）证言证实：2018年5月认识王佳军，他认我做干儿子，总带我们吃喝玩，2019年4、5月，他让我们直播赚钱。他买了直播架，把Gboy平台软件下载到他手机上，他自己注册账号后让我和李某在Gboy平台上直播手淫，刚开始我们不同意，他用木板打李某。每次直播时王负责解说，向观众要礼物，我们最少播了65次，短时半小时，长的三四个小时，每次直播内容都是让我们进行淫秽表演，直播左上角显示有观看人数，每次有1千到1万个观众看，收到礼物王记在笔记本上，他自己提现。王让我和李某如果被警察抓了就把直播的事往我身上推。20.证人李某（13岁）证言证实：2019年3月，通过同学胡某介绍认识了王佳军，他说整直播缺人，让我去，时间长了我就经常在他家住。王直播时间不固定，用手机支架将手机固定后用两个手机录视频，他现场解说、要礼物，让我们脱光衣服表演，给我们看黄色录像让我们模仿里面动作。王给我钱，还总领我吃好吃的，我禁不住诱惑就参与了。有一次我累了不想直播，王拿一根棍子打我大腿一下，说要是不直播以后就别来了。总共直播了两个多月，我每天都参与，大约有六七十次。平均每次直播都有500到1000多人在线看。张某、赵某某、胡某我们大约八九个人参与过。21.证人胡某（13岁）证言证实：2018年10月认识王佳军，他认我做干儿子，刚开始带我和李某玩，后来张某、周某2也来了，他就带着我们玩。2019年5月，王开始带我们直播，把我们带到他的住处让我们把裤子脱了躺在床上，用手机把我们生殖器直播给平台上的观众看，向观众要礼物。每次都是王用他的两部手机登录Gboy平台软件进行直播，如果观众不给刷礼物，他就让我们把裤子提上不让观众看。22.证人周某2证言证实：2019年4、5月，在王佳军住处的卧室里，王让我戴上面具，把裤子脱掉，让人给我手淫，并对着手机进行直播，直播的过程中王说欢迎某人来到直播间，礼物刷起来等话，我看过张某和李某直播。23.证人王某（13岁）证言证实：2019年6月，我通过周某2介绍认识了王佳军。认识之后，我没事就和周某2去王的家里，看见李某他们直播。一天下午，王让我也跟着直播，用手撸我的生殖器。直播时我们脱光衣服表演“导管儿”等视频，王负责解说，要礼物。张某、李某、赵某某、胡某、周某2也参与了直播。24.被告人王佳军在侦查机关供述张某13岁，李某14岁，傻子多大不知道，他们都是我干儿子。2019年6月我发现他们用张某手机在网上进行黄色直播，主播注册是张某给我上传，平台直播的内容都是男人手淫、射精的视频，他们赚了3万左右。当庭承认张某等人证言内容属实。25.被告人谢中勇供述：2018年底，我和彭均在QQ直播平台技术交流群中相识，听说网络直播赚钱，男同性恋方面竞争小，我联系彭均成立直播平台，我负责搭建和维护平台，他负责管理客服和拉拢客户，股份对半分。听说泰国平台管理不严，2019年3月7日，我和彭均到泰国芭提雅市租了一套公寓，一起出资六七万元在淘宝购买直播平台源代码，我联系网名“徐”的技术修改源代码，租赁服务器、购买三四个域名。2019年3月18日左右平台正式上线，借用原来GB平台的名气，起名Gboy，是男同性恋平台，直播内容是男主播不穿衣服，边手淫和观看人员互动或其他色情直播。网站一共有10多万个注册会员，80多个主播，主播手持身份证拍照上传后，大部分彭均审核通过，人气高的主播分80%利润，普通70%。彭均招了两个客服，月薪4千左右。我分得40万，有20多万是我用邱永恒的卡转给自己，其他是转到廖胜伟支付宝后他在国内取出转给我，一共479500元，扣除平台运营费用和开销，6月28日平台关闭时我卡内余额193322元是我最终获利。给了技术“徐”8万多，他开始不知道平台内容涉黄，5月末平台被攻击过一次后台数据被删除，他进行过维护并对平台数据进行备份，应该就此知道平台直播淫秽视频。每次取钱给廖胜伟200至300元不等，一共4千元左右。因为内容涉黄怕被抓，6月末关闭平台。彭均网盘中还存有Gboy直播平台源代码。26.被告人彭均供述：我和谢中勇在网上认识，我的微信号×××，因为男性淫秽视频直播平台竞争小，赚钱容易，我们一起商量每人出四五万元合伙开平台。为了逃避公安机关打击，2019年3月我们一起到泰国，谢中勇联系平台程序开发、域名和租赁服务器，我联系支付宝资金结算、招募主播，半个月后平台运营，运营了约70天左右，主播七八十人，每天有50名主播同时在线，大部分主播都是直播裸露生殖器、进行“打飞机”的淫秽视频，也有一些绿色主播，但是非常少，因为绿色主播不挣钱。同时在线人数有四五百人，累计注册会员上万人。通过支付宝扫码充值38元就可以成为会员。通过会员充值和会员给主播送礼物充值获利，主播结算80%后剩下就是平台获利，我通过支付宝提现到买的银行卡内，由彭波在国内取现存入我工行卡，部分谢中勇自己找人取，平台一共获利四五十万元，我和谢中勇平分，每人20多万元。鉴定报告中涉案12个支付宝账号除了魏红某其他都是我们收款使用的支付宝。6月份彭波帮忙做过几天平台客服，我一共给他五六千元。2019年6月28日平台关闭，我备份了一份数据在百度网盘上。27.被告人徐吉宁供述：2018年5月左右，谢中勇在“一品威客”发起修复和二次开发直播平台需求，我接单后我们开始联系，增加短信、客服、支付服务等功能，每次平台遇到问题谢中勇跟我联系，费用五千至一万不等，小问题我用自己电脑处理解决。2019年5月20日左右，调试时我下载了部分平台用户数据和后台数据，了解到是涉黄平台。主播听谢中勇说有一百多人。技术支持一共给我十万元，知道平台涉黄后获利5万元。28.被告人彭波供述：2019年5月，堂哥彭均微信联系我说在泰国做色情直播取现不方便，给我邮寄三张银行卡帮他取钱，我从国内取现存七八十万元到他的银行卡中，都是Gboy平台获利的钱。平台通过会员注册和刷礼物抽红获利，是男性性交平台，我做过5、6天客服，为观众提供充值服务和解决问题。每次提款一万我留下好处费100元，几千的没有抽取好处费，工资和取现我一共获利6200元。29.被告人廖胜伟供述：2019年5月左右，听谢中勇说他要和一个四川的合伙人去泰国做男同性恋直播网站，从中赚钱。后他打电话说他在泰国用国内卡取不出来钱，陆续邮给我三四个银行卡，我取现后用支付宝或者微信转给他，每次留300元，共取款30多万，谢给我4千多元，6月上旬他说网站搞大了要被警察抓，所以不敢再干了，他回国。二、2019年2月至6月，被告人王佳军在组织未成年人进行淫秽色情直播期间，对被害人张某（男，12岁）、李某（男，13岁）、胡某（男，13岁）等人实施猥亵行为。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.现场勘验检查笔录、照片证实：王佳军位于集贤县福利镇体育馆住宅楼住处情况，公安人员在纸篓内提取卫生纸4个、麦克风、硬盘录像机、光碟、记录本（刷礼物名称清单）等物品。2.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（法物）字[2019]241号鉴定书证实：在王佳军住处提取卫生纸中精斑与周某2血样基因型相同；张某阴茎提取棉签检材，包含张某和王佳军的DNA分型。3.户籍证明证实：至案发时，张某、李某、周某2、胡某、赵某某年龄均不满14周岁。4.被害人张某（12岁）陈述：我认识王佳军后就和他在一起住，他每天晚上都搂着我睡，睡觉时不让我穿衣服，他自己也不穿衣服，总用手摸我生殖器，摸一会后就用嘴裹，白天时也摸过我的，也摸李某的生殖器。5.被害人李某（13岁）陈述：2019年4月一天下午，我和张某正在卧室直播，王佳军解说，观众提议让我给王裹一下生殖器，王说：你裹吧，没事。我就给他裹了大约五分钟。还有一天下午直播时，一个粉丝提出要求，刷礼物了，王就让我趴在床上，用手扣我。6.被害人胡某（13岁）陈述：张某天天在王佳军家住，李某放假也去住，王每天搂着张某睡觉，而且都不穿衣服，有时白天我们去，王让我们坐到他腿上，把手伸到我们裤子里摸我们生殖器，他也摸过张某、李某、周某2的。7.被害人王某（13岁）陈述：我参与第一次直播时，王佳军对我说不用不好意思，他教我，他用手撸我的生殖器，一直撸到我射精才结束。8.户籍证明、黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2009）尖刑初字第29号刑事判决书证实：被告人王佳军身份情况，因犯强奸罪、猥亵儿童罪于2009年3月17日被判处有期徒刑七年，2013年10月2日刑满释放。9.被告人王佳军在侦查阶段否认对张某、李某和“傻子”进行猥亵，当庭承认被害人所言属实。针对控辩双方的意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于本案定性，经查，传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，传播淫秽视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文某等淫秽物品的行为，传播的是固定淫秽信息的某种载体，具有反复被多人看到或听到可能性，淫秽信息应具有附着于有形或无形载体的本质特征。本案中，现有证据不能证明Gboy平台具有点播、回放或下载功能，一旦淫秽直播行为实施结束，则观看者无法反复观看，也不具有被多数人反复使用的可能性，不具备传播淫秽物品牟利罪特有的社会危害性。王佳军、谢中勇、彭均纠集、组织在案未成年人或其他主播，借助互联网传递数据，在网络一端实施淫秽表演行为，会员同时在线观看，属于网络时代组织淫秽表演的新手段，其行为符合组织淫秽表演罪的构成要件，本案应以组织淫秽表演罪定罪量刑。二、关于本案事实认定，经查，在案被害人陈述、户籍证明及鉴定意见能够相互印证，足以证实王佳军猥亵儿童的事实；公诉机关指控王佳军非法牟利39795.32元依据是其支付宝交易明细，但其中包含陈红某、西安国际等账号非Gboy平台支付宝账号，该部分收入应予扣除，王佳军通过Gboy平台支付宝转账违法所得应为29718元；本案现有证据无法排除直播平台界面有虚增的观众数及后台管理会员数有虚高数目的可能性，故对该部分事实酌予采信被告人辩解；徐吉宁违法所得5万元是其得知Gboy平台涉黄后的时间段内所得，所称其中有2万元是前期合法收入尾款无据为证，且当庭谢中勇、彭均亦未予以佐证证实，故本院对其违法所得认定为5万元；彭波本人到案后多次稳定供述所得6200元系为彭均转账时本人留下的100元及客服工资钱，其性质均系违法所得与法律规定相符。三、关于被告人谢中勇、彭均、徐吉宁是否构成立功，经查，被告人谢中勇、彭均到案后主动供述存有直播平台数据并向公安机关提交，徐吉宁配合公安机关重新搭建平台，为本案破获提供关键证据，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第六条之规定，被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的属同种罪行的，或揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情从轻处罚，本案三名被告人供述的内容属本人或同案犯共同犯罪事实，不属于立功，但综合该情节可对三名被告人酌情从轻处罚。本院认为，被告人王佳军、谢中勇、彭均多次以网络直播方式组织淫秽表演，情节严重，其行为均已构成组织淫秽表演罪；被告人徐吉宁、彭波、廖胜伟明知谢中勇、彭均二人经营淫秽直播平台，仍为其提供帮助，其行为亦构成组织淫秽表演罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，但指控六名被告人犯传播淫秽物品牟利罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人王佳军为满足性欲、通过直播获利，对不满十四周岁的男性儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，应当依法从重处罚。被告人王佳军一人犯数罪，应依法予以惩处，数罪并罚。在共同犯罪中，被告人王佳军、谢中勇、彭均起主要作用，系主犯；被告人徐吉宁、彭波、廖胜伟起次要，辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王佳军组织未成年人进行淫秽直播，且具有犯罪前科，依法予以从重处罚；其能够当庭自愿认罪，酌予从轻处罚。被告人谢中勇、彭均、徐吉宁、彭波、廖胜伟到案后均能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；均主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人谢中勇、彭均、徐吉宁到案后积极配合公安机关调查取证，对破获案件起到重要作用，本院在量刑时予以酌情考虑。综合被告人廖胜伟的犯罪情节、认罪悔罪态度及再犯危险性等因素，对其可适用缓刑。各被告人的违法所得及犯罪工具应予追缴没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二百三十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人王佳军犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2028年7月11日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）二、被告人谢中勇犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年8月1日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）三、被告人彭均犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年8月1日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）四、被告人徐吉宁犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2020年6月1日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）五、被告人彭波犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2020年3月1日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）六、被告人廖胜伟犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。）七、没收被告人王佳军违法所得29718元（已扣押在案30500元，余款冲抵罚金）上缴国库；没收被告人谢中勇违法所得193322元（已全额退缴在案）上缴国库；没收被告人彭均违法所得203144元（已退缴在案15万元，继续追缴53144元）上缴国库；没收被告人徐吉宁违法所得50000元（已全额退缴在案）上缴国库；没收被告人彭波违法所得6200元（已全额退缴在案）上缴国库；追缴被告人廖胜伟违法所得4000元予以没收，上缴国库；八、扣押在案的被告人王佳军所有的银行卡3张，VIVOX9手机1部、联想手机1部、VIVOY93手机1部，电脑机箱1个、直播架2个、话筒1个、硬盘录像机1个、笔记本电脑1台予以没收；面具、避孕套、人体润滑剂等其他涉黄物品予以销毁；被告人谢中勇所有的现金4600元冲抵罚金、银行卡2张、苹果X手机1部予以没收；被告人彭均所有的苹果X手机1部、苹果6S手机1部、苹果6SP手机1部、戴尔笔记本1台、银行卡2张予以没收；被告人徐吉宁所有的苹果笔记本电脑2台予以没收，三星手机1部、苹果X手机1部、移动硬盘1个予以返还；被告人彭波所有的银行卡4张予以没收，苹果6手机1部、苹果6SP手机1部、护照及身份证予以返还；被告人廖胜伟所有的银行卡5张予以没收，汽车钥匙予以返还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向双鸭山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 岩人民陪审员  赵建红人民陪审员  祝红艳二〇一九年十二月二十七日书 记 员  杨际国