浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初7240号 原告：朱银锋，男，1963年7月22日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告：徐朝晖，男，1971年9月5日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）：高燕，浙江五洋联合律师事务所律师。 原告朱银锋与被告徐朝晖民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱银锋及其诉讼代理人汪义华、被告徐朝晖及其诉讼代理人高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱银锋向本院提出诉讼请求：判令被告归还借款本金50万元，并支付自2018年11月18日起至该款还清之日止按8‰计算的利息。事实与理由：原、被告系认识多年的朋友。2016年3月2日，被告投资需要向原告借款人民币50万元。因原告信任被告，借款时未要求被告出具借条，原告通过本人中国银行手机银行直接转账给被告人民币50万元，双方约定借款月利率为8‰，每两个月支付一次利息。被告一直支付利息至2017年11月，后不再支付利息。2019年8月，原告要求被告出具借条，但被告以担心原告去法院起诉为由拒绝出具。在原告一再催讨下，被告于2019年8月20日支付原告利息5万元。至此，原告仅支付利息至2018年11月17日。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告徐朝晖辩称，一、原告主张不符合事实情况。1、原、被告之间不存在借贷关系。2016年3月2日，原告转账给被告50万元系炒股款，并非借款。原、被告系2016年春节期间经被告妹妹徐某介绍相识，原告得知被告是个老股民，自己是新手，想要跟被告学点炒股技巧，让被告做他股市里的师傅带一带，故拿出50万元要与被告一起玩股票，原告出资，被告负责操作，若亏损由原告一人承担。故在2016年3月2日原告向被告转账50万元，被告将钱款汇入证券账户。后由于股票一直亏损，至2017年11月原告暂不想做股票，故让被告将所剩钱转还，原告退还15万元后炒股的事情就此了结，因此被告认为50万元系原告投入的炒股资金而非给被告的借款。2、多笔8000元转账系被告接受原告指示的转账行为，并非向原告偿还借款利息。原告向被告称该笔50万元的资金是其向第三人借款所得，需要向第三人支付利息，故被告按原告要求定期会从证券账户中提取相应金额转给原告。3、2019年8月20日，被告向原告转账5万元非借款利息。继之前双方结束一起炒股后，原告仍多次与被告讨论股票行情，为促使被告继续炒股，与之一同讨论股票，原告于2019年2月再次向被告汇款15万元一起炒股。但被告经过几次炒股试水后觉得没有盘感故未继续，后原告需要用钱要求被告汇款，故被告已转还5万元。因此，5万元系转还15万元炒股资金的钱款，而非借款利息。就该15万元，因确实基本未在股市内有过操作或亏损，原告现要求转还，被告亦同意，就剩余的10万元在庭后会尽快安排。二、被告与原告从未曾达成相关借款合意。民间借贷法律关系的成立，需要借款双方达成借款合意与借款交付两个形式要件。从本案中被告认为未达成上述借款形式要件。首先，本案中未有任何借款凭证或债权凭证证实双方之间存在借款合意。根据原、被告的关系、相识程度以及被告的经济状况远远未达到借款50万元不出借条的信任程度，故无债权凭证恰恰反映出双方之间不存在借款合意。其次，虽然原、被告之间存在资金往来，但从资金走向可以看出涉案款项系炒股款非借款。第一，原告对于款项是有一定支配权的，只要原告需要用钱，被告均毫无条件的配合转账（1、2016年8月25日，被告从股票账户提取39万元汇入原告账户，2016年8月31日，原告再次将资金转入被告股票账户；2、2017年7月17日，被告从股票账户提取17万元汇入原告账户，2017年7月28日原告再次将资金转入被告股票账户）。资金的短时间内频繁转入与转出，不符合民间借贷中借款人的行为与意图，也不符合一般理性认为的借贷行为。第二，原告主张的50万元其实一直在原、被告银行账户及证券账户中流转，除亏损外未流向他处，期间被告的证券账户中也未有其他资金投入，被告转给原告的款项也均提取自证券账户，可以证实该50万元系原告投资一起炒股的钱款。综上，请求法院查明事实，驳回原告的相关诉讼请求。 原告朱银锋围绕诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1、中国银行交易流水明细清单十二张、中信银行业务凭证/客户回单二张，以证明（1）2016年3月2日，被告向原告借到人民币50万元，双方约定借款月利率8‰，每两个月支付一次利息；（2）被告按每两个月利息8000元支付，至2017年11月5日最后一次支付利息8000元后未再支付利息；（3）在原告多次催讨下，被告于2019年8月20日支付原告利息5万元。至此计算，被告仅支付利息至2018年11月17日。 2、微信聊天记录一份（共七页），以证明（1）原告多次催促被告补写50万元借条的事实，被告也未曾否认欠原告钱，只是说会想办法还钱；（2）被告于2019年8月20日向原告支付5万元利息。 3、炒股软件购买信息三张，以证明原告在2017年1月份自己购买了炒股软件，由于被告不懂炒股，出于朋友间帮忙，把软件推荐给被告的事实。 4、原告炒股账户明细一份（共七页），以证明原告自2015年开始自己在进行股票买卖交易的事实。 对原告朱银锋提供的证据，被告徐朝晖经质证，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，该明细单只能证明款项往来情况，并不能证明款项是借款及利息支付。从明细单中可以看出2016年3月2日原告转账给被告的50万元，首先是由章纪华转账给原告500万元，后原告拿出50万元转账给被告，在2016年8月25日，被告转账给原告39万元，在8月31日原告又把39万元转给被告，在2017年7月17日双方间有17万元的转进转出款项，且该17万元在转回给被告时备注是还款，若是借款，在借款之后一定时间内，原、被告间还是存在多次资金往来，与一般的资金借款往来不相符合；对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，无法证明双方存在借款的事实。2019年7月23日原告称“近期股市不好操作吧”，原告知道资金在股市。“我资金要去用一下”，更多的是支配语气，而不是出借人要求借款人还款的语气。2019年7月23日，被告回复“那次15万元过来时，我正在为想办法要去借钱而苦恼”，可以反映出收到15万元时双方是没有借款合意的。同日，双方还是在讨论股票问题。2019年8月18日，原告发送给被告大篇幅文字是其单方陈述，在之后被告仅回复“我们家也吵架了，这样你们高兴了吧”，对原告所发的内容被告没有做任何认可。2019年8月20日转账5万元并非借款归还，是因为钱在被告处没有投入股市，被告认为该退的退，后因诉至法院了，被告认为不应不清不楚的归还原告；对证据3、证据4的真实性无异议，对关联性有异议，结合被告出示证据的情况予以说明。 被告徐朝晖为证明其主张的事实，向本院提供下列证据： 5、QQ聊天记录一份（共七页），以证明2019年2月20日至2019年2月22日，双方都是对股市进行讨论，在2019年2月22日的聊天内容中可以看出双方间有一个共同炒股的事实； 6、炒股软件购买信息及被告与操盘手聊天记录一份（共二页），以证明2017年3月份，原告出资购买了软件供被告使用，也证明了双方有一同炒股的事实； 7、中国银行流水明细一份（共二十八页），以证明被告转账给原告的款项都是通过证券公司支付的，原告转给被告的款项，被告也都是马上转入证券公司，原、被告之间的资金往来关系不属于民间借贷关系。 8、2017年1月1日-2017年12月31日中信证券资金对账单、2019年1月1日-2019年12月31日中信证券资金对账单、2016年1月1日-2016年12月31日海通证券资金对账单、2017年1月1日-2018年1月1日海通证券资金对账单各一份，以证明原告将50万元打给被告后，被告当即把该款存入相应证券账户，且50万元（包括2019年的15万元），在2016、2017、2019年在证券账户资金流动情况。 被告徐朝晖为证明原、被告经证人徐某介绍认识，徐某多次向原告借款，均写有借条，据此证明本案不写借条是不正常现象的事实，申请证人徐某出庭作证，本院予以准许： 9、徐某庭审证言一份，徐某陈述：我与原告是十几年的朋友，关系还可以，被告是我哥。原告是新股民，我哥是老股民，聊天聊起来时想跟我哥探讨股票。2016年春节期间，我带原告去我哥家，原告跟我哥探讨股票上的事。后来在他们谈话时，我才知道原告汇给我哥50万元，至于款项性质我不清楚，事前事后他们都没有跟我说这件事。2018年3、4月份左右，原告约我去河边走路，说起你哥炒股不用心，软件给他装了也不好好研究，30万元亏了，亏的就算了，剩余的款项也已经给我了，这段时间股票确实难做。至于50万元具体是怎么回事、如何处理，我都不清楚。我跟原告有生意往来，2018年7月左右因生意原因，就不跟原告往来了，后来去我哥家吃饭时有碰到过。 对被告徐朝晖提供的证据，原告朱银锋经质证，对证据5认为是部分截取，内容不完整，本案借款时间是2016年年初，聊天记录是2019年2月20日，相差时间巨大，且聊天记录没有涉及原告出借给被告的款项是被告帮忙炒股，原告的技术方面也是远远高于被告的，若是委托帮忙炒股的话，资金没有必要给被告账户，被告的股票账号、密码，原告都不知情，况且原告一直都自己有在炒股；对证据6认为原告之前跟被告及其妹妹关系都很要好，平时双方经常走动甚至到被告家里吃饭，而原告炒股资金较大，是证券公司的大客户，在此之前也已经购买了该软件，感觉很实用，并且推荐客户购买软件可以赠送几个月，而被告开始炒股感觉比较盲目，赚不到钱，原告出于朋友义气想帮帮被告，出于这种目的帮忙被告购买该软件，并不能证明是原告让被告帮忙炒股；对证据7认为通过被告提供的明细第一页，在2016年3月2日收到原告出借的50万元后，仅过了两天，就通过银行柜台形式取出46000元，能证实资金是被告自由控制的。2016年9月至2016年11月，被告每两个月向原告支付利息8000元，且连续支付8次，其中有两次是有备注的，标注为归还两个月利息，由此我们可以看出款项是借款。有三次确实如被告陈述于2016年8月25日因原告资金周转需要要求被告先归还，被告归还原告39万元，后原告又归还了被告39万元，2017年7月17日，因原告要求被告还了17万元，在7月28日原告又返还了17万元给被告，15万元还给原告后原告又还给了被告。被告的资金款项是自由控制的，在原告所提交的聊天记录中可以看出这点，并不是由被告所说是用来炒股，以上证据能证实双方借贷关系的成立；对证据8的真实性予以认可，但关联性有异议，所有的证据结合之前原告提供的交易流水明细清单一并发表质证意见，综合这些证据补充发表质证意见：（1）被告用来炒股的账号在原告资金转入时还有自有资金，在收到原告50万元资金后和自有资金混在一起，根本无法区分是否是用原告的资金来炒股，从出发点看也不符合替原告炒股的观点，更不能证明被告用原告资金炒股亏损的金额；（2）根据炒股明细，被告在收到转入的50万元后，都没有全部用来炒股，只有少部分资金用于买股票；（3）根据流水账单统计，亏损额与被告所陈述的严重不符，被告炒股亏损的金额并没有那么多。比如，在2016年5月26日，被告买入的股票金额合计达到601312.79元，从此期间至2016年8月22日亏损的金额为103606.40元，两者相抵为497706.39元，因此被告陈述的至2016年8月22日只剩392524.48元不是事实；（4）2016年8月31日，原告转给被告39万元，但根据被告所提交的两个股票账号交易明细统计，从2016年8月31日至2017年7月13日，被告亏损的金额合计为92572.24元，两者相抵为297427.76元，被告陈述至2017年7月13日仅剩195005.37元不是事实，被告在炒股期间并不是没有转出去过，全部转入股票中去了；（5）从流水明细能够证实原告转入的款项被告可以自由使用，两个股票账号与银行账户之间随意转入转出，股票账号资金是否挪作他用应结合被告银行流水明细来判断，而根据被告提供的部分银行流水明细能够证实，除了支付原告利息、三笔借款转账之外，平时还存在频繁的银行转账，这些资金均是用于被告个人消费，可以证实被告证券账户资金并非一直固定用来炒股；（6）根据被告股票操作记录来看，被告炒股水平并不高，存在多次当天高买低卖的现象，且频繁操作频繁亏损，其当庭陈述炒股水平高与事实不符。综上，该组证据并不能证明涉案款项50万元是被告替原告炒股，被告收到款项后并没有专款专用，而是和自有资金混同在一起，资金自由支配，2个股票账号和银行账户之间频繁转入转出，被告陈述炒股亏损的金额与事实不符且与原告无关。反而被告使用资金的途径符合借款的法律特征，能够证实双方之间存在的是借贷关系，而非陈述的帮忙炒股。 对证据9，原告经质证，认为证人与原告关系亲密，现在不好了，且证人又是被告亲妹妹，与原、被告存有利害关系。从庭上陈述内容看，证人不清楚50万元到底是借款还是委托炒股，50万元如何处置也不清楚，因此证人的陈述无法达到被告想要达到的证明目的。证人还说被告有正常工作，白天在上班，也没在白天看到原、被告对炒股进行交流，在庭上也没有讲到跟原告的关系，可见被告跟证人有串通；被告经质证，认为证人证言能证明原、被告间因炒股认识，被告没有向原告借款，原告跟证人的关系是原告单方陈述，没有相应证据，无法得到证实，根据证人陈述的连贯性、清楚程度还是具有可信性的。虽然证人没有参与50万元的运转，但可以反映出原告曾亲口对证人说过亏损就亏损了，剩下的钱也已给了，至少原告在跟证人聊天时对于50万处理已经完成。 针对原、被告提供的证据，本院经庭审核证，认为被告对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性均无异议，本院对其真实性均予认定，至于证据1、证据2能否实现原告的证明目的，本院将在说理部分予以阐述，证据3、证据4对于证明原告帮被告购买该软件、原告自2015年开始在进行股票交易的事实具有证据的证明力；证据5是2019年2月20日之后原、被告间的聊天记录，能证明双方有探讨股票行情的事实；证据6能证明原告出资购买炒股软件供被告使用的事实；证据7系银行流水明细，对其真实性予以认定；原告对证据8的真实性无异议，本院予以认定，能否实现被告的证明目的，本院将在说理部分予以阐述；证据9与被告存有利害关系，且从其陈述内容看，证人并不清楚50万元到底是借款还是委托炒股，50万元如何处置也不清楚，故对其证明力不予认定。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月2日，原告通过手机银行转账50万元至被告银行卡上。原告认为上述款项为借款，被告至今未还，故诉至本院。 另查明，原告与被告妹妹徐某相识十几年，原、被告通过徐某相识，双方均在进行股票交易，2017年3月，原告帮被告购买益盟操盘手软件，供被告炒股用。被告于2016年3月2日收到原告汇款50万元后，即于当日将50万元打入其海通证券账户，此后由被告进行股票交易。至2016年8月22日，被告海通证券账户显示资金余额为392524.48元，因原告急需资金，根据原告要求，被告于8月24日提取39万元，于8月25日汇入原告银行卡内，8月31日原告又转给被告银行卡内39万元；至2017年7月13日，被告中信证券账户显示资金余额为195005.37元，因原告急需资金，根据原告要求，被告于7月17日提取17万元汇入原告银行卡内，7月28日原告又转给被告银行卡内17万元；至2017年11月10日，被告中信证券账户显示资金余额为130803.03元，11月13日被告划出13万元，同日被告将股票卖出，余额为49734.24元，11月14日被告划出49730元，11月14日被告将14万元汇入原告银行卡内，11月15日又将1万元汇入原告银行卡内，共计15万元。2019年2月18日原告又转给被告银行卡内15万元。上述三笔款项的性质，原告在质证时认为是自己因资金周转需要而要求被告先行归还的款项，后又明确系其向被告的借款，前后不一，而被告否认是借款，称双方口头约定股票买进卖出由被告负责，资金进出由原告控制，原告要用钱给被告打电话，被告卖掉股票把钱打给原告，故前二次是被告证券账户上有多少就汇给原告多少，后一次是因双方讲好解散，50万元还剩15万元，是退还给原告的款项。 同时查明，原、被告均认可50万元按月利率8‰计算，利息为月息4000元，但被告认为并非是支付给原告的利息，而是支付给原告债权人的利息，因为当时原告说钱是向第三人借来，需支付利息。被告于2016年5月4日从海通证券账户中划出8000元，作为利息汇入原告证券账户内；9月9日、11月29日分别从其海通证券账户中划出11660元和8000元至其银行卡内，后作为利息汇入原告银行卡内；2017年1月23日从海通证券账户中划出8000元至其银行卡内，1月24日作为利息汇入原告银行卡内；3月13日、5月8日、7月3日、9月5日和同年11月5日分别从其中信证券账户中各划出8000元至其银行卡内，作为利息再汇入原告银行卡内；6月27日从中信证券资金账户中划出9000元至其银行卡内，7月3日将其中8000元作为利息汇入原告银行卡内，上述合计支付利息75660元。2019年8月20日，被告将5万元汇入原告银行卡内，原告认为该5万元是被告支付给其的利息，被告认为为让被告继续炒股，原告于2019年2月18日再次向被告汇款15万元一起炒股，被告因没有盘感未继续，后原告需用钱要求被告汇款，故转还给原告5万元。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方对款项交付没有异议，争议焦点在于款项性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”该条是关于缺乏借款合同的案件中举证责任分配的具体规定。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，上述规定中，被告对抗辩事实承担的是行为意义上的举证责任，原告对借贷合意则是负有结果意义上的举证责任。本案中，原告为证明案涉款项是借款的事实，向本院提供了中国银行交易流水明细清单、微信聊天记录等证据，应当说其是将上述证据作为有利证据来提供的。诚然，原告于2016年3月2日转账50万元给被告是不争的事实，但民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案原告仅提交了银行的转账凭证，只完成了“钱款已付”的举证。从原告发给被告微信聊天记录“近期股市不好操作吧，我资金要去用一下，你有多少就给我汇多少”，蕴含了原告对资金具有支配权的可能。故上述证据尚不足以证明原、被告之间存在借贷合意。而原告在庭审中陈述2019年上半年因与徐某关系不好后才要被告出借条，此前从未要被告出借条，更进一步降低了原告在将50万元汇入被告账户时与被告之间存在借贷合意的可能性。反观被告，其提交的中国银行交易流水明细和海通、中信证券资金对账单等证据显示，被告收到原告汇款50万元后，即于当日将50万元打入其海通证券账户，后由其进行股票交易。因原告急需资金，被告于2016年8月22日从其证券账户余额392524.48元中提取39万元，于8月25日汇入原告账号，于2017年7月13日从其证券账户余额195005.37元中提取17万元汇入原告账号，于同年11月13日和11月14日从其证券账户中共提取14万元汇入原告账号，11月15日又提取1万元汇入原告账号。原告对上述三笔资金的性质前后陈述不一，后明确说是被告向其借的借款，但上述资金进出恰恰印证了被告陈述的原告因资金急用，让其有多少汇多少，被告对50万元具有支配权的可能。假设原告汇给被告的50万元是借款，原告急用资金，常理而言其应是要求被告归还借款，而非在明知被告股票亏损、经济条件不佳的情况下，先后三次向被告借款。同理，被告在明知自己股票亏损较大的情况下，先后三次从证券账户中提取资金出借给原告，也偏离了常人的思维定势。被告先后向原告汇付利息9次共计75660元也是事实，但原告中国银行交易流水明细显示，2016年3月2日原告账户余额为476.14元，当日章纪华转账给原告500万元，同日原告将50万元通过手机银行转给被告，被告中国银行交易流水明细和海通、中信资金对账单显示，9笔利息被告是从证券账户中提取后再汇付给原告，印证了如被告所述原告同其说50万元资金系向第三人借款所得，需要向第三人支付利息，利息从50万元中支取的可能。而原、被告微信聊天记录也显示，双方经常讨论股票事宜，为更好炒股，原告还帮被告购买了炒股软件，供被告炒股使用。据此，被告提供的证据显示案涉款项存在系炒股款的可能，被告已完成了行为意义上的举证责任，故原告仍应就双方借贷关系的成立进一步举证。因原告未能举证证明案涉款项是其出借给被告的借款，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告的诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告朱银锋的诉讼请求。 案件受理费8800元，减半收取计4400元，由原告朱银锋负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  徐剑英 二〇一九年十二月十八日 书记员  黄晨筱 附：相关法律条文及司法解释 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供人相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ?