浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初4366号 原告：郑元豹。 委托代理人（特别授权）：**、余心海，浙江玉海律师事务所律师。 被告：瑞安市正元房地产开发有限公司，住所地：瑞安市玉海街道新堂街22号。 法定代表人：池智勇。 委托代理人（特别授权）：周大红、余建飞，浙江安瑞律师事务所律师。 被告：温州市市场营销协会，住所地：温州市鹿城区温州大道站场3号地块金州大厦1001室。 法定代表人：赵智强。 原告郑元豹与被告瑞安市正元房地产开发有限公司、温州市市场营销协会合同纠纷一案，本院于2019年3月26日适用简易程序立案，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原告郑元豹的委托代理人余心海、被告瑞安市正元房地产开发有限公司（以下简称：正元房开公司）的委托代理人余建飞到庭参加诉讼；温州市市场营销协会（以下简称：市场营销协会）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。因案情较为复杂，于2019年6月17日裁定转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告郑元豹的委托代理人余心海、被告正元房开公司的委托代理人余建飞到庭参加诉讼；市场营销协会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告郑元豹向本院提出诉讼请求：1、判令正元房开公司、市场营销协会退还原告郑元豹出资款230万元、补偿款180万元，共计410万元，并赔偿利息损失（以410万元为基数，按月利率1.2%，自2013年12月9日起计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：2008年间，原告共出资230万元通过被告市场营销协会委托被告正元房开公司代建温州市上江路14号地块理想佳苑项目中的10套房屋。因被告正元房开公司未向原告分配房屋，三方于2013年12月9日约定以每间18万元补偿原告，原告退出建房。此后，两被告均未履行退还原告出资款230万元和补偿款180万元的义务。经原告催讨，两被告同意再退还原告50万元，并由被告市场营销协会于2017年5月9日通知被告正元房开公司履行义务。两被告至今仍未履行退还原告投资款和补偿款的义务。诉讼过程中，原告收到被告正元房开公司支付的款项456640元，同意在被告应支付给原告的利息中扣减。 原告为证明上述事实，提供了以下证据： 证据1-1，原告身份证、企业信息报告、信用信息记录，拟证明原、被告主体身份。 证据1-2，2012年8月24日《会议决议》，主要内容有：2012年8月24日在红太阳宾馆1101会议室召开理想佳苑大会代表会议，共有代表28人，实到23人，超过2/3，符合法定人数。现就以下内容进行表决，若有超过实到人数1/2签字即告有效。决议内容：“决议同意，为了解决理想佳苑历史遗留问题，就理想佳苑项目的二楼店面，定价人民币每平方一万一千元，在签订合同后即付本次购房款总额，委托协会全权出售，同时由协会处理常务副会长郑元豹董事长原预定的十套房子的遗留问题”。 证据1-3，2017年5月9日《关于退还郑元豹投资款、赔偿款的紧急处理函》，系被告市场营销协会出具给被告正元房开公司的公函，主要内容有：理想佳苑项目系市场营销协会受各投资户委托筹资，并委托正元房开公司代建的项目。郑元豹原交款80万元（预订10套，每套8万元）及后来通过泰顺八卦城旅游有限公司转到项目部账户的150万元，均系预订房款，市场营销协会予以证实。理想佳苑有退税款370万元。因郑元豹的特殊情况，参照其他会员的赔偿原则，每套赔偿给郑元豹18万元，计180万元，另退回50万元，共230万元，请正元房开公司尽快予以办理。370万元退税款赔偿230万元后尚有余款。若最后清算不足，由市场营销协会负责；若有余款，请退回市场营销协会。 证据1-4，银行清单、《协议书》和《证明》，其中： 证据1-4-1，银行清单。载明：泰顺县八卦城旅游有限公司于2008年1月25日、27日、2月1日分别转入被告正元房开公司账户20万元、30万元、105万元（三笔，分别为30万元、35万元、40万元），共计155万元。 证据1-4-2，《协议书》，系原告郑元豹与被告市场营销协会法定代表人赵智强于2016年5月25日订立。主要内容有：鉴于市场营销协会房地产开发项目，经市场营销协会推荐，郑元豹于2006年10月18日成为市场营销协会会员，交纳会员费0.5万元，同时向市场营销协会订购10套房屋。郑元豹于2006年10月20日交付建房款80万元，于2007年7月13日两次交付建房款300万元，共计380.5万元。赵智强承认380.5万元其中的230万元交付给正元房开公司，15万元为管理费，0.5万元为会员费，剩余款项由赵智强暂借使用。经协商，双方达成协议如下：一、赵智强尚欠原告郑元豹135万元，自愿按月息1%支付，自2007年7月13日开始计息，截止2016年5月25日，本息共计278万元；二、赵智强于2016年7月30日前付清。三、其他。 在该《协议书》的背面，还有一份《证明》，系被告正元房开公司温州第一项目部（以下简称：第一项目部）负责人林行勤于上述《协议书》订立的当日，即2016年5月25日出具的（书写于《协议书》第2页背后），内容是：“项目部确实收到一笔80万元，一笔150万元，但未见交款单”。 证据1-4-3，《证明》，系泰顺县八卦城旅游有限公司于2017年6月16日出具给第一项目部的《证明》，其内容有：郑元豹委托赵智强以泰顺县八卦城旅游有限公司的名义于2008年1月25日、27日、2月1日将款项20万元、30万元、105万元（三笔，分别为30万元、35万元、40万元），共计155万元转入被告正元房开公司账户，拟投资理想佳苑项目投资款。由于时间太久，银行交款凭证丢失，请项目部予以认可。被告市场营销协会法定代表人赵智强于2018年2月6日在该《证明》上加注：“确认该款系赵智强经手，为郑元豹先生的购房款”。 以上证据1-2、1-3、1-4，拟共同证明原告支付10套房屋投资款230万元，后作退房处理，两被告应退还原告投资款230万元。 证据1-5，2013年12月9日龙湾区蒲州街道人民调解委员会对郑元豹和正元房开公司、市场营销协会进行调解而形成的《人民调解协议书》，主要内容有：正元房开公司建设理想佳苑项目，郑元豹委托市场营销协会投资该项目的房屋，并与市场营销协会签订了投资协议，在于市场营销协会履行协议过程中发生了纠纷。经调解，达成协议如下：由正元房开和市场营销协会一次性补偿郑元豹10万元，并退还购房款利息8万元；由市场营销协会委托正元房开公司于2013年12月9日前一次性支付给郑元豹。2017年5月8日，市场营销协会还在《人民调解协议书》上加注：“同意履行”。拟证明两被告同意赔偿原告每套18万元的事实。 证据1-6，2012年9月20日《会议决议》，主要内容有：到会人员赵智强、董明芳等八名会员讨论决议如下：鉴于原八位会员因分配房屋之事起诉到法院，一审、二审均败诉，上访到有关部门，现回复有关部门——256人会员大会是理想佳苑的最高权力组织，根据会员全体大会决议，退出者按照月息1.2%支付；若不退者，按原分配方案执行，多余部分也按1.2%支付。拟证明退房款利息按月利率1.2%计算的事实。 证据1-7，省高级人民法院民事裁定书和2014年3月19日龙湾区蒲州街道人民调解委员会对包浩川和正元房开公司、市场营销协会进行调解而形成的《人民调解协议书》，拟证明被告正元房开公司作为证据提交的温州市龙湾区人民法院（2011）温龙民初字第416号民事判决书和温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第607号民事判决书（注：指被告正元房开公司提供的证据2-4）被撤销的事实。 被告正元房开公司辩称，一、原告郑元豹陈述的事实与客观事实不符，包括：1、被告正元房开公司只知道原告订购的是2套房屋，而不是10套房屋。2、原告郑元豹称，由于被告正元房开公司未向其分房，因此，郑元豹、正元房开公司和市场营销协会三方约定以每间18万元补偿郑元豹，作为郑元豹退出建房的代价，也与事实不符。被告正元房开公司仅仅是理想佳苑的代建商，分房不是被告正元房开公司的事，不存在被告正元房开公司不向原告分房及补偿原告的问题。3、原告郑元豹称，被告正元房开公司同意在按所谓的三方协议退款之外，再退还50万元，也与事实不符。诉状所称的被告市场营销协会通知被告正元房开公司履行义务，更是荒唐。二、原告郑元豹与被告市场营销协会如有纠纷，也应在原告郑元豹和被告市场营销协会之间处理，与被告正元房开公司无关。三、即使存在纠纷，本案也是原告与其他共同集资建房户（共256户）之间的合伙纠纷，应由原告郑元豹与256户共同集资建房户共同解决，或者找具体处理集资建房事宜的被告市场营销协会解决，与被告正元房开公司无关。四、原告郑元豹的起诉超过诉讼时效。从调解协议书的内容看，系原告郑元豹与被告市场营销协会之间的纠纷。关于款项履行的方式、期限内容约定：由被告市场营销协会委托被告正元房开公司于2013年12月9日前一次性付给原告郑元豹。该约定表明：1、付款人是被告市场营销协会，而非被告正元房开公司；被告正元房开公司只是受托人，而非付款人。2、即使被告正元房开公司有付款的义务，那么，自2013年12月9日起，原告郑元豹未向被告正元房开公司主张权利，已经过约6年时间，超过《民法通则》或者《民法总则》规定的诉讼时效期间，原告郑元豹丧失胜诉权。 被告正元房开公司为证明抗辩事实及意见，提供了以下证据： 证据2-1，被告市场营销协会与被告正元房开公司于2006年8月12日订立的《协议书》，拟证明理想佳苑项目房源分配、房屋售价及与个人会员之间的经济利益是由被告市场营销协会确定的，不是被告正元房开公司履行合同义务的范围，被告正元房开公司仅仅是代建商。《协议书》主要内容有：市场营销协会负责组织联建户自筹资金，委托正元房开公司根据规划并按照经过审批的设计方案建造自住房屋。地块位于温州市上江路14号地块。就本项目的合作，达成协议如下：一、市场营销协会个人会员委托市场营销协会为代理人确定本项目房源的分配、房屋售价与个人会员之间的经济利益的调剂。二、本项目建设总投资（包括购土地款和相关契税、建筑造价款、所有的规费、税金及费用等）全部由市场营销协会负责筹集并在规定时间内支付。三、正元房开公司负责本项目建设全过程的手续办理及全部的业务工作，履行代建的权利和义务……六、本项目以正元房开公司的名义并以挂牌的方式取得该地块的土地使用权（地价不超过420万元/亩），但所有权归全体业主。七、为了使本项目顺利进行，正元房开公司、市场营销协会于本协议签订之日起派员建立项目部，全权负责本项目的开发建设和管理等，表明理想佳苑项目房源分配、房屋售价及与个人会员之间的经济利益不是被告正元房开公司履行合同的义务范围，与被告正元房开公司无关。 证据2-2，2006年11月28日《（律师）见证书》及经律师见证的市场营销协会与陈国武的《协议书》，拟证明理想佳苑联合建房户系被告市场营销协会的个人会员，建房投资缴款事宜由被告市场营销协会负责组织和通知。经律师见证的《协议书》主要内容有：陈国武自愿加入市场营销协会；市场营销协会组织个人会员集资联建户，委托市场营销协会及正元房开公司建造自住房屋，地块位于温州市上江路14号地块；陈国武委托市场营销协会为代理人确定本项目房源的分配、房屋价格及与个人会员之间的经济利益的调剂；陈国武选择120平方米户型面积，具体楼层、朝向抽签决定并结算；缴款通知以电话和网上方式进行等。拟证明个人会员联建户投资款缴纳由被告市场营销协会负责组织、通知。被告正元房开公司举证时解释称，理想佳苑的每个联建户都签有同样的《协议书》，并经律师见证。 证据2-3，投资人陈金生于2007年10月11日签署的《协议书》和《承诺书》，拟证明各投资建房户对理想佳苑项目的民事责任承担连带责任，各投资户应为本案第三人。《协议书》和《承诺书》主要内容有：全体投资人共同达成如下协议：本项目由各投资人达成协议共同出资、合伙经营开发建设。投资者按投资比例享受收益、承担风险，并对本项目的民事责任承担连带责任等。拟证明投资人对理想佳苑项目的民事责任承担连带责任。被告正元房开公司举证时解释称，理想佳苑的每个联建户都签有同样的《协议书》和《承诺书》，但签署时间有差异，是陆续签署的。 证据2-4，温州市龙湾区人民法院（2011）温龙民初字第416号原告包浩川和被告市场营销协会、第三人正元房开公司委托代建合同纠纷一案的民事判决书及其二审的温州市中级人民法院（2012）浙温民终字第607号民事判决书，拟证明投资建房户之间的内部利益纠葛，投资建房户与被告市场营销协会之间的纠纷及房屋分配纠纷，均与被告正元房开公司无关。该两民事判决书确认：该案原告包浩川与包括该案原告包浩川在内的256人系合伙关系；包括该案原告在内的256人与市场营销协会系委托关系；由于正元房开公司作为项目代建方无权决定处理房源，故该案原告包浩川要求市场营销协会、正元房开公司给付房源的诉讼请求不成立。 证据2-5，温住建（2013）32号文件：《关于对“理想佳苑”商住楼项目销售问题的请示》，拟证明人民政府准予理想佳苑项目向集资建房户定向销售。主要内容有：温州市住建局同意对理想佳苑项目作个案处理，并准予该项目向集资者实行定向销售。 证据2-6，市场营销协会出具给正元房开公司的《理想佳苑投资者房屋抽签定位情况汇报》及《理想佳苑投资者抽签定位名单》，主要内容有：经市场营销协会召集，2011年1月29日晚在温州花园大酒店多功能厅召开理想佳苑项目投资者大会。大会决议：对理想佳苑房屋进行分配，并根据投资者认购的套型的所交纳的投资款情况，进行摸文定位，摸文定位名单如下：……郑元豹定位6幢商铺2号和3号。 证据2-7，市场营销协会出具给正元房开公司的《工作联系函》、《承诺书》，主要内容有：有投资者要求更名，市场营销协会同意更名，其后果由市场营销协会承担，并承诺上报的256套住宅全部出售给原投资人，上报名单如有虚假，由市场营销协会承担责任。 以上两证据拟共同证明包括原告郑元豹在内的理想佳苑住宅及商铺的定位名单，是被告市场营销协会上报的，而不是被告正元房开公司上报的，因此，原告郑元豹是否拿到房屋、拿到什么样的房屋与被告正元房开公司无关。 证据2-8，理想佳苑6、7幢102室、103室房屋所有权证。 证据2-9，理想佳苑6、7幢102室、103室房屋网签截图、正元房开公司开具给郑元豹的销售发票。 以上两证据拟共同证明原告郑元豹系理想佳苑6、7幢102室、103室房屋的投资人、购房人。 证据2-10，正元房开公司于2015年4月18日在温州都市报上刊登的对理想佳苑全体投资户的办理理想佳苑房屋结算、产权转移登记等手续的通知和2018年8月8日向原告郑元豹单独发出的通知，拟证明正元房开公司已经通知原告郑元豹结算房款、领取发票并办理产权转移登记。 证据2-11，2019年4月18日，第一项目部转账456640元至原告郑元豹账户的转账支票及其回单，拟证明正元房开公司已经将剩余款项退回原告。 证据2-12，2009年7月6日市场营销协会出具的《关于批准〈温州市市场营销协会投资理想佳苑项目会员大会、理想佳苑项目管理委员会及理想佳苑项目融会贯通设立决定书〉并同意三机构设立的批复》及附件，拟证明：1、三机构设立及其组成人员名单，其中：原告郑元豹系理想佳苑项目管理委员会25名成员之一、理想佳苑项目管理委员会常务委员会名誉主任。2、不论签名是否真实，证据1-2《会议决议》上的部分人员并非理想佳苑项目管理委员会的成员，故《会议决议》的真实性存疑，不排除伪造的可能性。 证据2-13，2006年10月16日，正元房开公司、市场营销协会和龙湾区蒲州街道江前村经济合作社共同出具给龙湾农村合作银行蒲州支行的集资建房项目专用账户资金监管的说明，拟证明市场营销协会组织会员集资建房，并对第一项目部的资金进行监管的事实。 证据2-14，2010年8月16日，市场营销协会和第一项目部共同出具给龙湾农村合作银行蒲州支行的资金监管请求，拟证明第一项目部账户仅供理想佳苑投资者存款用，款项专用于支付项目工程款、建设管理费和项目其他费用等。 证据2-15，龙湾农商行预留印鉴卡（提取款项需同时加盖第一项目部财务章、林行勤私章、董明芳私章、赵智强私章，拟证明理想佳苑项目资金受多方监管的事实。 证据2-16，《关于125号会员未分到房子申请退款的说明》及温州市领导小组成员、会员代表、不达标会员、市场营销协会组成的联合调查组委托的浙江平宇律师事务所律师郑德荣发出的《撤销通知书》，主要内容有：125号会员在规定的时间缴纳土地款仅为31万元，故对其预定的摸文权利予以撤销。为此，125号会员申请退款。 该证据拟证明在规定的时间内，缴纳地价款的额度未达40万元以上的市场营销协会会员被撤销购房资格，无权参与摸文的事实。 证据2-17，2007年1月23日正元房开公司与温州市国土资源局订立的《温州市国有土地使用权出让合同》及契税缴款书，拟证明土地使用权出让款为10458万元、契税313.74万元的事实。被告正元房开公司举证时解释称，1、市场营销协会无权订立土地使用权出让合同，故借用正元房开公司的名义与温州市国土资源局订立合同。2、（出让款10458万元+契税313.74万元）/256户，每户土地使用权出让款加契税约为40多万元。故要求每户缴纳的土地款应在40万元以上，否则无权摸文。 证据2-18，市场营销协会出具给正元房开公司的《工作联系函》、《承诺书》，主要内容有：工程款没有及时到位导致工程延误，由市场营销协会负责；市场营销协会向正元房开公司报送《销售方案》和《一房一价》，要求正元房开公司依此上报温州市住建委、温州市人民政府审批，并承诺：不对外宣传；若房价确定和房源分配发生纠纷，由市场营销协会解决，与正元房开无关。 该证据拟证明被告正元房开公司仅仅是代建商，无权参与房源分配、房屋销售价格等事宜。 证据2-19，2013年3月28日《会议决议》，参加人员董明芳等8人，主要内容有：同意按《理想佳苑房屋价格表》的价格向房管部门上报；最终房价以审计决算价格为准，实行多退少补。拟证明理想佳苑房屋价格由市场营销协会确定。 该证据拟证明理想佳苑房屋的销售价格由被告市场营销协会确定，而不是由被告正元房开公司确定的事实。 证据2-20，《龙湾区商品房销售盟友标价备案表》、《商品房销售标价牌》，拟证明理想佳苑房屋的销售价格已经备案的事实。 证据2-21，郑元豹与温州市中梁龙置业有限公司订立的《店面房出租合同》、《店面房出租合同补充协议》、郑元豹委托董明芳出租店面房的委托书、《证明》，主要内容有：市场营销协会工作人员证明理想佳苑6幢2号、3号店面房为郑元豹所有，未办产权登记；郑元豹委托董明芳将该两店面房自2014年6月30日起出租给了温州市中梁龙置业有限公司。拟证明原告郑元豹系理想佳苑6、7幢102室、103室的所有人，原告将店面出租的事实。 证据2-22，租金收据、发票，拟证明温州市中梁龙置业有限公司自2014年6月30日起向原告郑元豹交付租金的事实。 证据2-23，2007年1月23日正元房开公司与温州市国土资源局订立的《温州市国有土地使用权出让合同》及契税缴款书、第一项目部记账的承办单位温州联明税务师事务所有限公司出具的《证明》。其中，《温州市国有土地使用权出让合同》及契税缴款书同证据2-17，《证明》的主要内容有：上述土地出让款于2007年1月15日缴纳完毕；契税于2007年1月30日缴纳完毕。拟证明理想佳苑土地出让的时间、价款及其支付时间。 证据2-24，理想佳苑小区部分投资户在2007年1月23日前交款明细表》及相应的发票、现金缴款单，拟证明部分投资户在理想佳苑国有土地使用权出让前的交款明细，即都在2007年1月23日前缴款至40万元以上。 证据2-25，温州市中梁龙置业有限公司出具的《告知书》及银行转账记录，系被告正元房开公司申请本院调取的证据，主要内容有：2018年7月24日由其员工周碧宇转账给包乐平的35040元，系支付理想佳苑6、7幢102室、103室自2018年6月20日至2019年6月19日租金。拟证明原告郑元豹已经收取理想佳苑6、7幢102室、103室店面租金的事实。被告正元房开公司指认包乐平系原告正元豹的妻子。 被告市场营销协会没有答辩，也没有举证。 庭后，原告郑元豹称，不同意对涉案的两套商铺的价值进行评估；包乐平是其妻子的亲戚。 庭后，被告正元房开公司解释称，理想佳苑6、7幢102室房价（发票金额）为1335347元，另外还应支付物业保修金3646元、维修资金5687元，共计1344680元。理想佳苑6、7幢103室房价（发票金额）为544871元，另外还应支付物业保修金1488元、维修资金2321元，共计548680元。两套商铺共计1893360元。原告郑元豹共缴付230万元，故结算后应退还456640元。 为核实本案事实，本院调取了以下证据： 证据3-1，陈雪梅的谈话笔录。陈雪梅系第一项目部的工作人员，称：第一项目部是根据市场营销协会与正元房开公司订立的《协议书》（注：指2006年8月12日《协议书》，证据2-1）第七条、第八条的约定设立的，其目的就是为了建设理想佳苑项目。理想佳苑建设过程是：2006年期间，市场营销协会组织会员集资建房。由于市场营销协会无法以自己的名义拿地，故借用正元房开公司的名义拿地。拿地后，市场营销协会作为集资建房户的代表，委托正元房开公司代建，牵头设立了第一项目部。除购地款汇入正元房开公司账户外，其他的款项都没有汇入正元房开账户。建房户的其他建房款项均由市场营销协会收取，并由市场营销协会根据工程进度拔付给第一项目部。第一项目部的账户是由市场营销协会和正元房开公司双方监管的。市场营销协会注册资本只有3万元，原来的账户也是由建房户参与监管的，后来搞得很乱，变成没有监管的了，以至于造成了今天的局面。理想佳苑共有256户住宅建房户，另有21户商铺建房户。在拿地前，每户要交到40万元以上，才有资格投资一套房产（部分建房户交到50万元以上）。其中有个建房户陶某某，只交了31万元，被取消了购房资格。理想佳苑房源的价格、分配、会员之间经济关系，都是由市场营销协会负责的，与第一项目部无关，也与正元房开公司无关。郑元豹交了80万元购地款而没有得到两套住宅，只得到两套商铺的原因，第一项目部是不知道的。郑元豹得到的两套商铺也是市场营销协会上报的，与第一项目部无关。关于泰顺八卦城旅游有限公司汇入第一项目部的155万元，当时不知道是谁汇入的，故一直挂在账上，直到与郑元豹结算建房款时，才知道是郑元豹汇入的。郑元豹得到的店面出租的事宜，是市场营销协会的董明芳在处理，听说租金有汇入郑元豹妻子的账户。现在，第一项目部已经将郑元豹购房款多余的部分退还给了郑元豹。第一项目部正在完税中，即将撤销。 证据3-2，董明芳的谈话笔录。董明芳系市场营销协会副秘书长，称：上江路14号地块（注：即理想佳苑）的建设是实行会员制的，共有256名会员，会员之间是合伙关系。除第一期购地款交正元房开公司外，其余的款项都是先交市场营销协会的，然后由市场营销协会根据工程进度，逐步汇给第一项目部的。后期的工程建设款项是由市场营销协会、会员代表、正元房开公司和开户银行四方共同控制的。第一项目部是上述四方成立的专门用于上江路14号地块建设的机构，未承接其他业务。市场营销协会法定代表人是赵智强，郑元豹是名誉会长。郑元豹在上江路14号地块投资建设10套房屋，总投资款380万元，第一期是80万元，后续投资300万元。后续投资的300万元，其中235万元是赵智强汇至泰顺八卦城旅游有限公司，然后由泰顺八卦城旅游有限公司汇至正元房开公司的。泰顺八卦城旅游有限公司汇至正元房开公司的款项是郑元豹的。在分房的时候，赵智强没有通知郑元豹，所以，郑元豹没有分到房子。郑元豹没有分到房子，是郑元豹和赵智强两个人之间的事情，具体原因不清楚。郑元豹分到的两套商铺，是市场营销协会定下来的，郑元豹是不同意的，一直要求给住宅，因此形成矛盾并延续至今。商铺已经出租。委托书（注：指证据2-21中的委托书）是董明芳打电话征得郑元豹同意后，由董明芳代郑元豹签署的。郑元豹的意思是：把商铺给他，则不同意；把商铺出租的钱给他，则同意。前两年的租金是董明芳以现金的形式亲自送给郑元豹的。郑元豹有收起，但一直认为是市场营销协会赔偿给他的钱。后来，郑元豹的妻子亲自出面与承租人温州市中梁龙置业有限公司联系了商铺租赁事宜，董明芳对后续的租赁事宜就不清楚了。2012年8月24日《会议决议》（注：指证据1-2）和2012年9月20日《会议决议》都是真实的。2017年5月9日《关于退还郑元豹投资款、赔偿款的紧急处理函》（注：指证据1-3）是市场营销协会根据郑元豹的要求出具的。出具该函前，正元房开公司没有承诺给郑元豹退款。当时，有确定没有分到住宅的会员每套赔偿款是18万元。该赔偿款来自于256户建房户，而不是来自于正元房开公司，应从会员投资款中赔偿。 上述证据，均已经庭审出示、质证。 对原告郑元豹提供的证据，被告正元房开公司的质证意见是：证据1-1，“三性”均无异议。证据1-2，真实性有异议。即使签名均真实，签名人员中也有部分人员不是理想佳苑项目管理委员会成员，如王卫洪、陈玉萍、叶建旺、林晓光、蔡银进、董明芳等。即使真实，《会议决议》已经写明由市场营销协会处理，而不是由正元房开公司处理，也与被告正元房开公司无关。证据1-3，被告正元房开公司没有收到该函件，故不予认可。同时，被告市场营销协会无权指令被告正元房开公司向原告郑元豹赔偿任何款项。证据1-4，真实性予以认可。需要说明的是，1、原告郑元豹将款项汇入被告正元房开公司的账户，由于是他人汇入，而不是郑元豹本人汇入，故最初并不清楚该款项是原告郑元豹的。后来，经过核查，才知道该款项是原告郑元豹的。2、对原告的证明目的不予认可。被告正元房开公司只知道郑元豹只有两套房屋，而不是十套房屋。证据1-5，真实性无异议，但关联性有异议。被告正元房开公司认为，1、虽然被告正元房开公司也是一方当事人，但从协议的内容看，赔偿的义务人是市场营销协会，而不是被告正元房开公司，故才有市场营销协会委托正元房开公司于2013年12月9日前一次性付给原告郑元豹的结论。2、对于2013年12月9日前履行的债务，已经超过诉讼时效。对于超过诉讼时效的债务，即使被告市场营销协会承诺履行，也对被告正元房开公司不发生法律效力。证据1-6，真实性无异议。但是，决议是基于理想佳苑256户建房户与市场营销协会之间发生纠纷而派生的。理想佳苑256户建房户与市场营销协会之间的纠纷，与被告正元房开公司无关。此外，建房户缴纳建房款，是建房户应尽的义务，不存在利息之说，故对其内容也不予认可。证据1-7，真实性不持异议。但浙江省高级人民法院并未发出文书推翻一、二审的判决书，原一、二审判决书仍有法律效力。人民调解协议书只是涉事当事人之间通过人民调解委员会调解达成的协议，不具有推翻一、二审判决书的效力，也与本案无关。 对本院调取的证据，被告正元房开公司的质证意见是：证据3-1，无异议，表明理想佳苑项目房源分配和上报，都是由被告市场营销协会处理，与被告正元房开公司无关。证据3-2，对董明芳的部分陈述有意见。董明芳的谈话笔录表明：1、原告郑元豹投资建房的套数，董明芳表示是郑元豹与赵智强之间的事情，说明董明芳也是听说的，并无直接证据。2、理想佳苑建房是实行会员制的，256户建房户之间是合伙关系。所以，董明芳才会说，即使向原告郑元豹赔偿，每套18万元，该钱也应当由256户建房户出。由此说明，被告正元房开公司不是适格被告。3、对于涉案两套商铺的出租，委托书的签名是董明芳征得郑元豹同意后代签的，所收的租金均已经转交给了郑元豹。后来，郑元豹的妻子包乐平已经亲自出面出租涉案的商铺了。 对被告正元房开公司提供的证据，原告郑元豹的质证意见是：证据2-1、2-2、2-3，真实性均无异议，关联性有异议。原告郑元豹不否认正元房开公司是代建商的事实，但本案原告郑元豹请求的是退还230万元投资款和180万元的损失，而不是正元房开公司是否代建商的问题。证据2-4，真实性无异议，但与本案无关。原告郑元豹已经提供浙江省高级人民法院的裁定书（指证据1-7）证明该两判决书已经被撤销，故没有法律意义。证据2-5、2-6、2-7，由于原告郑元豹不是256户建房户之一，这些证据与本案无关。证据2-8至2-11，原告郑元豹订购的是住宅，并没有要求两被告提供商铺，而本案要解决的是原告郑元豹订购的10套住宅房产的纠纷，两套商铺与本案无关，故这些证据也与本案无关。原告郑元豹确认收到正元房开公司转账的456640元，该款系被告正元房开公司赔偿给原告郑元豹的款项，而不是退还的投资款。该款可以在赔偿款合计410万元的利息中扣减。证据2-12至证据2-16，均与本案无关。证据2-18至证据2-20，也均与本案无关。证据2-21、2-22，真实性无异议，委托书是董明芳擅自代签的，并未征得原告郑元豹的同意，但是租金均已经收到。原告郑元豹对两被告分配给原告商铺有异议，但对于收取租金无异议，因为两被告还欠原告钱，原告收取的租金都是抵充两被告欠原告的钱的。证据2-17与证据2-23一致，真实性无异议，但与本案无关。证据2-24系被告自行制作，不予认可，也与本案无关。 对本院调取的证据，原告郑元豹的质证意见是：证据3-1，被谈话人陈雪梅系被告正元房开公司的工作人员，该谈话笔录内容具有倾向性，应作为被告正元房开公司的陈述处理。其中，陈雪梅有提到郑元豹订购10套，且郑元豹不同意分给他2套商铺。因此，市场营销协会上报的2套商铺与原告郑元豹无关。原告郑元豹未与正元房开公司签订商铺结算协议，正元房开公司将郑元豹投入的钱在商铺中进行结算，郑元豹不予认可，但尾款456640元有收到。对董明芳出租商铺行为，郑元豹予以认可，并确认租金都有收到。因赵智强另有欠郑元豹与本案无关的债务，郑元豹所收到的租金款项，都是赵智强偿还郑元豹与本案无关的债务，应在另案中解决，与本案无关。证据3-2，对于被谈话人董明芳陈述的原告郑元豹的赔偿款应由256户建房户出，而不应由正元房开公司出是错误的，因为调解协议书确定的赔偿责任就是两被告，而不是256户建房户。256户建房户与本案无关。 被告市场营销协会未到庭应诉，也未提供质证意见。 本院认为，被告市场营销协会未到庭应诉，也未提供质证意见，视为放弃质证的权利。原告郑元豹与被告正元房开公司提供的证据及本院调取的证据，均与本案具有一定关联性，本院均在一定程度上予以采用。 经审理，本院认定如下事实： 2006年间，被告市场营销协会招募个人会员，牵头集资联建温州市上江路14号地块房产项目（后被正式定名为理想佳苑）。 2006年8月12日，市场营销协会与正元房开公司订立《协议书》，约定：市场营销协会委托正元房开公司根据规划并按照经过审批的设计方案建造自住房屋；由正元房开公司以自己的名义挂牌获得温州市上江路14号地块土使用权，但所有权归全体业主。市场营销协会住负责收取建房款、确定房屋售价、分配房源、调整个人会员之间的经济利益关系；被告正元房开公司负责代建，并办理相关手续；在办理预售许可证后，经市场营销协会统一安排，正元房开公司与全体业主订立购房合同。 2006年10月18日，原告郑元豹向被告市场营销协会缴纳了5000元会费，成为市场营销协会的个人会员，并向市场营销协会订购了10套住宅房屋。同年10月20日，原告郑元豹交纳了建房款80万元。 2006年11月28日，在市场营销协会的安排下，在律师的见证下，集资建房的市场营销协会会员均与市场营销协会订立了《协议书》，就温州市上江路14号地块集资建房项目相关事宜，与市场营销协会进行了约定，并同意该项目由正元房开公司代建。原告郑元豹未与市场营销协会订立《协议书》。 2007年1月23日，正元房开公司以自己的名义与温州市国土资源局订立国有土地使用权出让合同，以总价10458万元取得温州市上江路14号地块土使用权，并缴纳了契税313.74万元。按经过审批的设计方案，可以建造256套住宅，每套住宅的地价约40万元。由于地价款和契税款均由正元房开公司缴纳，故集资建房户的地价款均缴纳至正元房开公司设立第一项目部的账户。该账户由市场营销协会、会员代表及正元房开公司、开户银行共同监管。 2007年7月13日，原告郑元豹将300万元交至市场营销协会。2008年1月25日至2月1日间，泰顺县八卦城旅游有限公司陆续汇入正元房开公司账户共计155万元。直至2016年5月25日，市场营销协会的法定代表人赵智强与原告订立《协议书》，才确认泰顺县八卦城旅游有限公司陆续汇至第一项目部的155万元系原告郑元豹的建房款。第一项目部至此认可泰顺县八卦城旅游有限公司汇入的155万元，其中150万元为原告郑元豹的建房投资款。 2007年下半年，投资建房户分别签署了《协议书》与《承诺书》，并交予正元房开公司。《协议书》与《承诺书》确认建房户与建房户之间是合伙关系，按投资比例享受收益、承担风险，并对开发项目的民事责任承担连带责任；房价由全体投资人会议通过，各投资人享有购房权。原告郑元豹没有签署《协议书》和《承诺书》。 2009年7月6日，市场营销协会发布文件，设立理想佳苑项目管理委员会及其常务委员会、监事会。其中，原告郑元豹任理想佳苑项目管理委员会委员；常务委员会名誉主任。 2011年1月29日晚，市场营销协会理想佳苑项目会员大会在温州花园大酒店多功能厅召开，并作出决议，对理想佳苑房屋进行分配，并授权市场营销协会组织分配摸文。2011年2月26日，市场营销协会召集各投资者在温州金银岛大酒店进行了摸文。原告郑元豹未参加上述会议和摸文。 2012年8月24日，市场营销协会组织“核心会员”召开会议，作出决议：对理想佳苑项目的二楼店面，定价11000元/平方米，委托市场营销协会出售；同时，由市场营销协会处理原告郑元豹预定的10套房子的遗留问题。 2012年9月20日晚，市场营销协会法定代表人赵智强、董明芳、戴旭敏等“核心代表”讨论决定，根据市场营销协会会员全体大会决议：退出建房者按月息1.2%支付；不退者，按原分配方案执行，多余部分也按1.2%支付。 2013年1月30日，市场营销协会向温州市人民政府提出了《关于对“理想佳苑”商住住楼项目销售问题的请示》，请求对理想佳苑项目作个案处理，准予该项目向集资者实行定向销售。温州市人民政府经审批，同意对理想佳苑项目作个案处理，准予该项目向集资者实行定向销售。为此，市场营销协会向正元房开公司提交了《理想佳苑投资者房屋抽签定位情况汇报》，并附了摸文抽签定位的具体名单，要求正元房开公司上报温州市房管局。在市场营销协会所附的抽签定位名单中，郑元豹的定位是商铺6幢2号和3号两套。嗣后，为办理房产相关手续，市场营销协会还多次向正元房开公司出具工作联系函，表明其所上报的投资者名单，包括上网备案登记（网签）名单，均由其负责。如发生错误，与正元房开公司无关。 2013年12月9日，因原告郑元豹委托市场营销协会投资理想佳苑项目的房屋，与市场营销协会订立了投资协议，在与市场营销协会履行协议的过程中发生纠纷，第一项目部、郑元豹和市场营销协会在温州市龙湾区蒲州街道人民调解委员会的调解下，达成了人民调解协议，约定：第一项目部、市场营销协会一次性补偿郑元豹10万元，并退还购房款利息8万元，共计18万元；由市场营销协会委托第一项目部于2013年12月9日前一次性付给郑元豹。事后，第一项目部和市场营销协会未履行该协议。2017年5月8日，市场营销协会在《人民调解协议书》上加注“同意履行”。 2014年7月22日，温州市龙湾区发展和改革局批准了被告正元房开公司上报的理想佳苑“一房一价”备案申请。涉案的6、7幢一层商铺平均房价备案价为17597.21元/平方米。 2017年5月9日，被告市场营销协会将《关于退还郑元豹投资款、赔偿款的紧急处理函》交给了原告郑元豹。该函系市场营销协会向正元房开公司发出的公函，主要内容是通知正元房开公司从退税款370万元中赔偿原告郑元豹230万元（每套赔偿18万元，计180万元，并另退回50万元）。被告正元房开公司未收到过该公函。 根据相关规定和手续，理想佳苑建房户陆续向正元房开公司办理了相关手续和建房款结算，办理了由正元房开公司过户至建房户的房屋过户手续。根据市场营销协会上报的抽签定位名单，正元房开公司将郑元豹名下的商铺进行了网签，该两套商铺被正式编定为6、7幢102室和103室。由于原告郑元豹拒绝办理上述商铺的结算和过户手续，被告正元房开公司分别于2015年4月18日在《温州都市报》上刊登公告，通知原告郑元豹办理房产过户手续。2018年1月25日，被告正元房开公司向原告郑元豹开出了该两套商铺的销售发票（销售价格分别为1335347元和544871，共计1880218元），又于2018年8月9日在《温州都市报》上再次刊登公告，通知郑元豹办理房产过户手续。诉讼过程中，正元房开公司将结算后多余的款项456640元（已扣除相应的物业保修金和维修资金；包括物业保修金和维修资金的总价为1893360元），于2019年4月18日转账支付至原告郑元豹的账户。原告郑元豹拒绝接受该两套商铺，至今该两套商铺仍登记于被告正元房开名下。 自2014年6月30日起，该两套商铺由被告市场营销协会工作人员董明芳以原告郑元豹的名义出租给温州市中梁龙置业有限公司，租金均已经由董明芳收取后转交给了原告郑元豹。2018年6月20日至2019年6月19日的租金，由原告郑元豹妻子的亲戚包乐平收取，原告郑元豹已经收到。原告郑元豹表示：同意接受租金，但不同意接受商铺；上述商铺的租金和正元房开公司转账至其账户的钱，都是被告市场营销协会偿还欠其的与本案无关的其他债务，均与本案无关。 本院认为，原告郑元豹订购10套理想佳苑住宅房屋属实。但是，原告是向市场营销协会订购的，而不是向被告正元房开公司定购的。被告正元房开公司履行其与被告市场营销协会订立的《协议书》（证据2-1），以代建商的名义建设理想佳苑；根据被告市场营销协会对理想佳苑房源进行抽签摸文定位而向其提供的资料，上报给政府部门，并在政府部门批准后，进行“定向销售”；根据政府部门批准的“定向销售”方案向原告郑元豹开具涉案商铺的销售发票，并进行结算；在结算后将多余款项退还给原告郑元豹，合情合理合法，并无过错，不应向原告承担责任。 致使本案纠纷的发生及成讼，其原因在于被告市场营销协会对原告郑元豹实施了欺诈行为和违背原告意志的“定向销售”行为，被告市场营销协会应向原告郑元豹承担责任。理由是：1、从财务上看，2007年7月13日，原告郑元豹将300万元交至市场营销协会。显然，该300万元全部是购房款，加上前期的80万元，共计380万元，订购10套房屋是可以解释的。但是，市场营销协会未将该300万元转入第一项目部监管的账户，而是移作他用，形成了欺诈。虽然该300万元其中的155万元于2008年1月25日至2月1日间，由泰顺县八卦城旅游有限公司陆续汇入正元房开公司账户，但直至2016年5月25日，才得以确认该155万元其中的150万元为原告郑元豹的购房款，表明了该欺诈后果严重，不但致使被告正元房开公司将该150万元长期挂账处理，而且还致使被告正元房开公司认为原告郑元豹只缴纳“地价款”而未缴纳建房款。该欺诈是本案成讼的原因。2、从行为上看，原告郑元豹并没有向市场营销协会订购商铺，但市场营销协会违背原告郑元豹的意愿，将原告郑元豹作为涉案两套商铺的购买人，通过正元房开公司，上报政府部门批准“定向销售”，致使原告郑元豹成为经批准的合格的“定向销售”对象。该行为造成了当前“木已成舟”的困局，即：若将涉案两套商铺判归原告郑元豹，则符合政府部门批准的“定向销售”方案，但违背原告郑元豹的意愿；若不将涉案两套商铺判归原告郑元豹，则符合原告郑元豹的意愿，但违背政府部门批准的“定向销售”方案，涉案的两套商铺也将没有合格的“定向销售”对象。造成当前困局的原因在于被告市场营销协会，市场营销协会当然要对原告郑元豹承担责任。 被告市场营销协会应承担的责任及当前困局的解决。《关于退还郑元豹投资款、赔偿款的紧急处理函》（证据1-3）未向被告正元房开公司送达，不对被告正元房开公司生效。但是，被告市场营销协会在其中的意思表示，予以采纳。根据该函，被告市场营销协会应承担以下责任：1、退还投资款230万元；2、每套补偿18万元，共计180万元（注：另退回的50万元，原告未主张，本案不处理）；3、赔偿利息损失。正常情况下，没有政府部门批准的“定向销售”方案，作如上判决即可。但是，本案不但存在政府部门批准的“定向销售”方案，同时也存在原告郑元豹实际收取了涉案两套管商铺自2014年6月30日起租金的事实；还存在着被告正元房开公司根据市场营销协会的上报和政府部门批准的“定向销售”方案，办理网签、开具销售发票和办理结算等事实，致使本案错综复杂。在此情况下，针对原告的诉讼请求，一、关于退还购房款230万元。本院认为，将涉案两套商铺以适当作价判归原告郑元豹所有，不失为当前困局的解决思路。适当作价的方式有：1、参照2012年8月24日市场营销协会“核心会员”决议确定的二楼商铺的定价11000元/平方米。2、评估。3、以被告正元房开公司开出的销售发票总价加相应的物业保修金和维修资金，作为该两套商铺的总价。在本院口头释明后，原告郑元豹表示不同意评估。在此情况下，本院认为，第1种方式不可采纳，理由是：（1）有悖于龙价房字（2014）058号备案表（证据2-20）；（2）定价效力存疑，且第一层商铺与第二层商铺存在明显价差亦是客观事实。第2种方式，由于原告郑元豹不同意对涉案两套商铺价值进行评估，亦不可行。故只能采用第3种方式，将涉案两套商铺作价（总价）1893360元（包括物业保修金和维修资金）判归原告郑元豹所有。余款456640元已经退还，不再处理。涉案两套商铺的历年租金，系原告郑元豹应得收益，没有处理之必要。租金作为原告郑元豹的应得收益之后，赔偿利息损失已无必要。本院还认为，将涉案两套商铺判归原告郑元豹所有，但对原告要求返还230万元的诉讼请求不予支持，并非“判非所请”，而是因为两套商铺作为有价值的物，也是财产，只是财产的形式基于本案的特殊情况作出变通。二、关于补偿款180万元，即每套补偿18万元。本院认为，1、被告正元房开公司未收到《关于退还郑元豹投资款、赔偿款的紧急处理函》，该函件不对被告正元房开公司产生约束力。但是，该文件系被告市场营销协会出具，对被告市场营销协会具有约束力。依该文件，原告已经取得2套房屋（虽然是商铺），应当再赔偿8套，每套18万元，共计144万元。2、由于该款本身是补偿款，再赔偿利息损失，将产生重复赔偿的效果。故对该补偿款赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。3、对该补偿款，被告正元房开公司不承担连带责任，理由是：（1）根据市场营销协会与正元房开公司订立《协议书》（证据2-1），被告正元房开公司与建房户不存在直接的权利义务关系。（2）两被告之间在理想佳苑项目建设上存在分工；被告正元房开公司只是理想佳苑房源的名义上的销售者，对理想佳苑房源并无分配权、处分权或者决定权，是客观事实。原告作为被告市场营销协会个人会员、理想佳苑项目管理委员会及其常务委员会委员、名誉会长，知道或者应当知道该事实。该事实说明被告正元房开公司对造成当前困局并无过错。（3）原告不是向被告正元房开公司订购10套房屋。（4）被告正元房开公司不履行2013年12月9日《人民调解协议书》调解协议的后果并不导致其对被告市场营销协会的责任承担共同或者连带责任。况且参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人同意的除外”的规定，本院亦不能将该调解协议而作为对被告正元房开公司不利的根据。 关于诉讼时效问题。本院认为，本案不存在诉讼时效问题。被告正元房开公司主张诉讼时效抗辩，主要依据2013年12月9日《人民调解协议书》提出。然而，原告并非主张该《人民调解协议书》确认的债权，而是将调解协议作为支持其诉讼请求的证据，故不存在诉讼时效问题。 关于集资建房的理想佳苑256户建房户是否系第三人的问题。本院认为，本案的法律关系系发生于原告与被告市场营销协会之间，是被告市场营销协会对原告实施的欺诈行为和违背原告的意愿将涉案的两套商铺通过政府部门的批准“定向销售”给原告的不当行为，才使本案成讼。本案判决也考虑到了理想佳苑“地价款”中有原告的80万元，因原告被取得了涉案的两套商铺，故没有必要追加256户建房户参加诉讼。 依照《中华人民共和国破产法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，判决如下： 一、现登记于被告瑞安市正元房地产开发有限公司名下的座落于温州高新技术产业开发区科技园上江路211号理想佳苑6、7幢102室和103室（产权证号分别为温房权证龙湾区字第××号和第111615号）归原告郑元豹所有。被告瑞安市正元房地产开发有限公司于判决生效后协助原告郑元豹办理房屋所有权过户手续。 二、被告温州市市场营销协会于本判决生效后十日内偿付原告郑元豹其余8套房屋赔偿款144万元。 三、驳回原告郑元豹的其他诉讼请求。 本案受理费61150元，由原告郑元豹负担30000元，被告温州市市场营销协会承担31150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  朱李江 人民陪审员  王 肖 人民陪审员  徐建萍 二〇一九年十二月二日 书 记 员  陈景隆