山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2657号上诉人（原审被告）：薛睿，女，1994年8月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：李凤惟，山东贝恩斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。上诉人薛睿因与被上诉人赵明乐及原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。薛睿上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持青岛市中级人民法院作出的（2017）鲁02执异299号执行裁定书，中止对青岛经济技术开发区江山中路185号1号楼2单元2304户房产的执行；2.一、二审案件受理费由赵明乐承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，薛睿已提供充分的证据证实涉案房产查封前，薛睿已与天玺公司签订合法有效的书面房产买卖合同，且依约履行了涉案房产的全部付款义务。2011年8月15日，刘成芳与天玺公司签订了《青岛市商品房买卖合同》，合同约定：薛睿从天玺公司处购买位于青岛市开发区江山中路××城××楼××单元××室房屋，总价款为746352元，建筑面积113.60平方米，单价6570元。合同附件一载明付款方式和付款期限，2011年8月15日，以现金方式全款付清，并加盖“青岛天玺房地产有限公司”印章。另外，合同签订当日，天玺公司出具编号为1540004号《收据》载明“交款单位：薛睿，人民币（大写）柒拾叁万陆仟捌佰柒拾伍元，收款方式：现金，收款事由：1-2-2304购房款，凭此收据换取发票”并加盖“青岛天玺房地产有限公司财务专用章”。综合上述证据，开发商出具的《收据》载明的金额以及合同约定的总价款相一致，且相互印证，天玺公司加盖印章的行为亦是对薛睿已经支付全部款项的认可。从最基本的常识判断，如果天玺公司未收到上述款项，其根本不可能出具相应的收据。上述证据足以证实薛睿履行完毕涉案房产全部的付款义务，赵明乐虽对涉案房屋款项的支付有异议，但没有提供相反证据来推翻薛睿的证据，亦未提供证明薛睿与天玺公司间存在虚假交易。以现金方式支付房款是薛睿与天玺公司自愿协商的结果且并不违反法律法规的禁止性规定，不能因薛睿无法提供款项来源就否定薛睿支付房款的事实。且薛睿现有新的证据证明购房款的款项来源。二、一审法院举证责任分配错误，明显加重薛睿的举证责任，从而导致案件事实认定错误。一审法院在薛睿提供充分证据证实房款已全部支付完毕且赵明乐并无任何证据情况下判决薛睿败诉，且要求薛睿承担进一步的举证义务，明显加重薛睿举证责任，而免除对赵明乐的举证责任，属于举证责任分配错误，依法应当予以纠正。且天玺公司未出庭，不因薛睿原因所致，不应由薛睿承担其未出庭的法律后果，赵明乐否认房款收据中的天玺公司印章的真实性，应当由赵明乐承担举证责任。综上所述，一审法院明显加重了薛睿的举证责任，同时也造成一审法院对案件事实审查不清的后果，最终造成不公的错误判决。三、薛睿在法院查封前已经办理入住手续，并合法占有涉案房产。本案中，青岛奥海东星物业管理服务有限公司系天玺公司开发的天玺乐城小区聘用的物业公司，其于2013年12月份接到天玺公司通知，开始为天玺乐城小区全体业主陆续办理交房手续，后薛睿于2014年7月份接天玺公司通知，到物业公司办理交房手续并领取了涉案房屋钥匙，办理了入住手续。此时天玺公司开发建设的天玺乐城小区约80%的业主已经办理交房手续，约50%的业主已经实际入住。一审判决中，薛睿已经提交《消防安全责任书》、《住宅室内装修管理协议》等证据材料予以佐证，而且入住后薛睿一直缴纳物业费、电梯费、装修垃圾费、水费等相关费用至今。所以，薛睿系合法入住涉案房屋，根本不存在非法入住的情况。综上，薛睿在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同，合法占有涉案房产，并支付了全部购房款，非因薛睿自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，薛睿享有物权期待权，其有权请求排除本案的执行。一审判决认定事实错误。赵明乐辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回薛睿的请求，维持原判。赵明乐向一审法院起诉请求：准许执行青岛市经济技术开发区江山中路××楼××单元2304户的房产。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。天玺公司另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2．本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，薛睿作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异299号裁定书，支持了薛睿的异议，裁定中止对涉案房屋的执行。赵明乐对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3．薛睿据以排除执行的法律依据。本案庭审中，薛睿明确，其据以排除对涉案房屋执行的法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。4．涉案房屋的其他情况。薛睿主张其于2011年8月15日与天玺公司签订《青岛市商品房买卖合同》时，涉案房屋具有预售许可证，赵明乐对此不持异议。薛睿自认彼时购房合同已具备网签条件，但辩解因天玺公司相关人员失联，未能办理网签。涉案房屋工程竣工验收备案证显示，工程于2014年10月13日通过竣工验收合格，于2014年10月22日办理备案手续。二、与本案有关的有争议事实1.关于薛睿与天玺公司签订房屋买卖合同的事实。薛睿提交其于2011年8月15日与天玺公司签订的《青岛市商品房买卖合同》，欲证实其于涉案房屋被查封之前即与天玺公司签订了合法有效的书面买卖合同。赵明乐对薛睿提交的证据不予认可，主张薛睿房屋买卖合同公章与同案其他异议申请人的不一致，买卖合同不真实，非合法有效。2.关于薛睿对涉案房屋的付款情况。在本案一审法院组织证据交换时，薛睿陈述，涉案房屋其系以现金支付形式一次性向天玺公司付款（包括另案处理的其他三套房屋，共二百余万元），并提交了2011年8月15日天玺公司向其出具的本案涉案房屋购房款收据（载明价款746352元）予以证实。在本案庭审阶段，其又陈述付款方式为分三次以现金形式支付，具体为先交定金、后交首付款、再交尾款，交定金、首付款时由天玺公司先分别开具收据，最后交付尾款时天玺公司收回之前收据并一并开具总收据。至于具体分次支付的时间，薛睿称，因时间久远记不清了，款项来源系其家庭养殖海参盈利所得，无法提供银行取款记录等。赵明乐对此薛睿陈述的付款情况的事实不予认可，主张其前后陈述不一，违反了禁反言的规定。3.关于薛睿对涉案房屋的入住情况。薛睿主张其于2014年7月9日于涉案房屋本案查封前入住，并提交2014年7月9日青岛奥海东星物业管理服务有限公司天玺乐城项目管理处与其签订的消防安全责任书、住宅室内装修管理协议，薛睿向物业公司缴纳的物业费、电梯费等证据予以证明。赵明乐对薛睿提交的证据不予认可，主张薛睿系非法占有涉案房屋。因当时天玺公司已经失联，薛睿系自行入住，且薛睿也未提交天玺公司与该物业公司签署的前期物业合同，故实际上系其与青岛奥海东星物业管理服务有限公司恶意串通共同侵占天玺公司的财产。4.关于涉案房屋未能办理过户的原因。薛睿陈述因天玺公司拖延导致未能办理过户，其多次向天玺公司提出，天玺公司一直推脱。薛睿未提交书面证据证实自己的这一主张，赵明乐对薛睿的该主张不予认可。5.关于涉案房屋是否是薛睿的名下唯一住房。薛睿陈述涉案房屋系其名下唯一住房，但未提交书面证据予以证实，赵明乐对薛睿的该主张不予认可。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该规定第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然薛睿购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。在薛睿选择适用该规定的第二十八条为依据要求排除执行的情况下，本案争议焦点为，薛睿是否完成其符合该条规定的四个条件的举证责任。首先，申请执行人执行异议之诉并非仅对两方当事人抗辩进行评价和处理，而系处理申请执行人、被执行人和案外人三者之间的关系，在一案存在三方诉辩的情况下，可能会出现两方串通损害第三方利益的情形。故，在申请执行人执行异议之诉的审理中，确认与之相关的法律事实是否成立时，不应仅以其中两方当事人的自认或其他形式的确认为准，而应由主张法律关系或法律事实成立的一方承担充分的举证责任。具体到本案中，薛睿主张其已向天玺公司支付了涉案房屋的全部购房款，并提交购房款收据予以证明，赵明乐对此不予认可。从形式上看，该收据虽然加盖有天玺公司的印章，但天玺公司未出庭对此予以确认，且如前所述，即使该印章真实，亦不能免除薛睿就其主张的房款已全部支付的事实承担进一步的举证义务，但其未再提交与之相关的其他有效证据。就薛睿的陈述来看，其在本案证据交换阶段先是陈述系以现金形式一次性付清房款，在本案庭审阶段又称系以现金形式分三次付款，陈述前后不一，且其主张高达二百余万元（包括另案处理的其他三套房屋的房款）的交易全部以现金形式支付，又不能提供证明款项来源的相关证据，一审法院对其该项主张难以采信。其次，薛睿主张其于2014年7月9日于涉案房屋查封前入住，并提交与物业公司签订的消防安全责任书、住宅室内装修管理协议，薛睿向物业公司缴纳的物业费、电梯费等证据予以证明，但涉案房屋的所有权人系天玺公司，薛睿并未提交与天玺公司的房屋交接材料，且涉案房屋于2014年10月通过竣工验收合格，其于2014年7月即入住，房屋当时是否具备交付条件亦存疑。故，薛睿提交的证据不能证实其系合法入住涉案房屋。综上，薛睿主张其享有排除涉案房屋执行的物权期待权，证据不足，一审法院难以支持。其若能证实与天玺公司之间存在其他真实的债权债务关系，可依据债的相对性原则，就相关权利另行主张。综上所述，赵明乐的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、三百零六条、三百零八条、三百一十条、三百一十一条、三百一十三条、三百一十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：准许执行一审法院（2015）青执字第607号案件指向的位于青岛市经济技术开发区江山中路××楼××单元2304户的房产。本案案件受理费8800元，由薛睿负担。一审法院（2017）鲁02执异299号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。薛睿提供：证据1，借款明细、银行明细清单。证明薛睿向管某共计借款260万元（均为卡取现金），薛睿有能力并已按合同约定以现金方式支付全部房款。证据2，还款明细。证明薛睿已经已向管某还款200万元，进一步证明证据1的借款情况。证据3，物业管理委托合同、青岛奥海东星物业管理服务有限公司情况说明。证明合同双方间的委托关系，薛睿合法占有该房屋。赵明乐质证称，对于证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，不应予以采纳，并且管某也自认全程参与一审庭审，其对于刘成芳关于购房款来源于出售海参的事实是明知的，在银行明细中也看不出系借款给其叔叔一家，此外，作为当事人之一的刘成芳当庭陈述显然更符合客观事实，至此关于如何付款出现了三种不同的说法，薛睿的证据显然存在重大矛盾。对于证据2的真实性无异议，但无法证明该款项系房款，并且，如果薛睿有支付款项的能力也没必要向管某借款。证据3，因是复印件，不予质证，无法证明薛睿主张。根据薛睿的申请，管某及青岛奥海东星物业管理服务有限公司工作人员杨斌出庭出庭作证。管某述称：薛睿和薛茜烛是我丈夫叔叔家的闺女，薛睿和薛茜烛一家买房时是从我这里借的款，借款现在已经还清了。叔叔想投资买房，我手头有20万就给了他20万，然后我又用我自己的房子贷款240万，放款分两次，都给了我叔，后来我叔陆续还款60万，2014年快过年时，薛睿就把剩下的款项还给我了，借钱时告知我是买涉案房产。之所以不通过银行转账的方式转给薛睿是因为有手续费，所以直接提现金。杨斌述称：我们公司是受开发商委托，凭认购书办理入住手续，李刚与我联系的。我们按照购房合同或认购书领钥匙。钥匙都是我们发的，没有抢占的情况。赵明乐对证人证言发表质证意见如下：关于管某的证言，其全程参与一审庭审，证人身份不合法，也改变不了刘成芳的陈述。用卡取260万元，明显系用于其名下隆鼎公司施工过程中的垫资行为，之所以支取现金就是为工人发放工资，其解释260万元不通过转账给叔叔的原因是因为手续费是不合理的也是无稽之谈，鉴于管某一、二审中关于巨额购房款陈述不一，赵明乐将取证后举报其涉嫌虚假诉讼。此外，260万元现金按照百元大钞计算重量高达近百斤，也不符合购房时支付购房款的现实条件。关于杨斌的证言，没有提交前期物业服务合同和授权委托书，不能证明物业有权代表开发商办理入住手续，其当庭承认办理入住前有业主上访，结合其他当事人的陈述，很显然，之所以给持有买卖合同的业主办理入住是政府指示，杨斌关于该方面的说法是不真实的。本院审查认为：证据1不能直接证明管某支取的现金系出借给薛睿的父亲用来购买涉案房产的事实，证据2亦不能直接证明薛睿支付给管某的200万系归还借款。因此，证据1、2与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。对于证据3，因是复印件，且赵明乐不予认可，本院依法不予采信。管某的证人证言与一审中刘成芳的陈述相互矛盾，其关于不通过转账而以现金给付的解释亦不符合常理，在没有其他证据予以佐证的情况下，对于管某的证言本院不予采信。对于杨斌的证言，在无其他有效证件相互印证的情况下，证明力不足，本院不予采信。本院查明其他事实同一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，薛睿为主张其已经支付全部购房款，提供了天玺公司出具的收款收据作为证据。但是关于付款尚存有以下几个疑点：一是其主张包括另案三套房屋在内的房款共计两百余万元系现金交付，但是一次性付清还是分次付清，前后说法不一致；二是薛睿的母亲刘成芳一审当庭陈述购房款是出卖海参获得，二审中又主张购房款系从管某处借款，对于购房款来源的陈述前后不一致，薛睿对此不能做出合理解释；三是证人管某陈述260万元不通过转账给付的原因仅是因为转账存在手续费，理由不具合理性。基于以上分析，一审法院认为现有证据无法证明薛睿向天玺公司支付了购房款，进而判决继续执行涉案房产具有事实和法律依据，应予维持。综上所述，薛睿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由薛睿负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈东强审判员 王海娜二〇一九年十二月二十三日法官助理李明明书记员马抒祺