杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民撤1号 原告：杭州正方商品混凝土搅拌厂，统一社会信用代码913301097420058128，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道73021部队农副业基地。 负责人：蔡正方，总经理。 委托诉讼代理人：李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师。 被告：徐兴水，男，1967年7月5日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱炳锋、来丹芹，浙江时融律师事务所律师。 被告：中广建设集团有限公司，统一社会信用代码91330701254985823J，住所地浙江省金华市宾虹路股云天大厦Y幢202室。 诉讼代表人：浙江金奥律师事务所，中广建设集团有限公司破产管理人。 负责人：洪友红，管理人负责人。 委托诉讼代理人：邵华斌、吴淑艳，管理人成员。 被告：杭州环东置业有限公司，统一社会信用代码913301095526892054，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号119-2室。 法定代表人：黄良棋。 委托诉讼代理人：胡亿平,浙江金**律师事务所律师。 原告杭州正方商品混凝土搅拌厂（以下简称正方搅拌厂）诉被告徐兴水、中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）、杭州环东置业有限公司（以下简称环东公司）第三人撤销之诉一案，本院于2017年7月17日作出（2017）浙0109民撤2号民事裁定：驳回原告起诉。2018年11月29日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民再158号民事裁定：一、撤销杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5888号民事裁定和杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民撤2号民事裁定；二、指令杭州市萧山区人民法院继续审理本案。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李爱梅，被告徐兴水委托代理人朱炳锋、环东公司委托代理人胡亿平二次均到庭参加诉讼，中广公司委托代理人邵华斌、吴淑艳到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：撤销（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书。事实与理由：2014年8月26日，被告环东公司与被告中广公司签订《建设工程施工合同》，约定：环东公司将萧山区市心北路的汇鑫大厦交由中广公司施工，承包范围包括土建工程、桩基工程、土方工程、水电安装等等，合同价为1.5亿元。2014年4月起，原告开始向汇鑫大厦供应商品混凝土，供应行为一直持续到2015年8月。经结算，原告共向汇鑫大厦项目供应混凝土13107517.47元，且混凝土款也取得了建设工程价款优先受偿权。由于环东公司、中广公司资不抵债，汇鑫大厦被杭州市中级人民法院拍卖处置，并于2017年1月3日向原告送达了分配方案，原告此时得知具有工程价款优先受偿权的债权人有三方：原告（混凝土供应方）、宏扬公司（桩基分包方）、徐兴水（土建实际施工人）。同时还得知：2014年8月28日，中广公司与徐兴水签订内包合同，将除桩基和土石方外的全部工程全权委托徐兴水总承包经营管理，总价款约1.5亿元。2015年10月8日，环东公司与中广公司签订《解除工程施工合同协议书》，确认已完工程决算造价为44432248元。2016年1月20日，萧山法院出具（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书：中广公司、环东公司在2016年1月28日前共同支付徐兴水37598101元，徐兴水对汇鑫大厦工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。经查阅相关材料，调解金额的计算方式为：44432248（总工程款）-3306500（已付工程款）-8583029（混凝土款）-2861645（税费）+7917027（保证金及利息）＝37598101元。原告认为该民事调解书存在“内容错误”，且损害了原告的合法权益，应予撤销。理由如下：1.徐兴水实际施工人的身份是否属实应进行严格审查。目前，证实徐兴水实际施工人身份的依据仅有内包合同书和三方施工合同，但没有任何合同履行的依据。该合同是否伪造，是否存在作为享有建设工程价款优先权的总包单位为逃避其他债务而通过虚构实际施工人转移财产的可能，因此，为防范虚假诉讼，法庭应加强对徐兴水的实际施工人身份的审查。2.调解书认为徐兴水的施工内容价款为44432248元与其他证据存在矛盾，存在虚构徐兴水施工量的情况。根据环东公司与中广公司签订的《解除协议书》，已完工程总造价44432248元。中广公司是整个项目总包方，理论上而言，44432248元除徐兴水施工部分外，还含了桩基、土石方。退一步而言，就算44432248元仅是地上部分价款，根据《内包合同》第6.2.5条，中广公司收取5%管理费，徐兴水实际施工价款为42210635元，也虚构了2221612元工程价款。由于未看到44432248元具体的、详尽的审核报告，仅通过徐兴水、环东公司、中广公司调解中的一番说辞就认定44432248元全部是徐兴水的施工部分工程价款，与现有证据相矛盾，也有失严谨，应该对该价款进行严格审查，防止串通损害其他债权人利益的情况发生。3.调解书将依法不具有优先权的履约保证金及利息共7917027元，通过偷换概念的方式变成具有优先受偿权，违反法律规定，损害了其他债权人特别是原告的合法权益。4.调解书将本具有优先权的8583029元混凝土款变成“甲供”，意图提高徐兴水债权的清偿率，明显属恶意串通，损害原告利益。汇鑫大厦施工所需的混凝土全部由原告供应，如果徐兴水是实际施工人，分包合同价款与总包合同价款又均是1.5亿元，且在徐兴水与中广公司的结算中也包含了该部分混凝土价款，因此，混凝土根本不存在“甲供”之说，该部分混凝土价款应由徐兴水与中广公司承担共同支付责任，从地上工程拍卖价款中优先受偿。但在调解书中，徐兴水与中广公司通过调解协议，以甲供的名义，将混凝土价款的支付义务转嫁给中广公司，再将中广公司的优先权全部给徐兴水，实质以损害他人利益来提高徐兴水的债权清偿率。 被告徐兴水辩称：原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回原告全部诉请。事实与理由：1.（2015）杭萧民初字第5904号调解书调解内容合情合理合法，且是在客观基础上达成，没有恶意串通侵害第三人利益。2.原告没有撤销的主体资格，原告与中广公司之间的4351号民事调解书已经被撤销，其是否享有债权存在疑问，退一步而言，即使原告对中广公司存在混凝土债权，但其对环东公司不存在债权，中广公司在债权转让时对环东公司也不享有债权，原告无权撤销徐兴水与环东公司之间的调解协议。3.混凝土本来应该由徐兴水去购买（徐兴水作为实际承包人，中广公司只是提供资质，进行开票），但当时可能因为中广公司与原告之间的关系好，中广公司要求采买原告的混凝土，最终混凝土买卖合同由原告与中广公司签订。实际形成了徐兴水向中广公司购买混凝土，中广公司向原告购买混凝土，这是两个不同的买卖关系，不存在“甲供”的问题。保证金及混凝土价款是徐兴水与中广公司之间互相产生的普通债权，与徐兴水基于实际施工人身份向环东公司主张工程款优先权完全是两码事，不存在将保证金变成工程款优先权的问题。4.关于原告提到5%管理费的问题。结合三方施工合同和内包合同，所谓的管理费其实是不存在的，环东公司支付给中广公司的工程款应该全部支付给徐兴水（见三方施工合同第7条第5项），95%只是双方约定的结算给徐兴水的价款，不存在中广公司从中收取管理费的问题。内包合同中关于以95%计算“最终工程结算总价”是以全部合同得到履行为前提，因中广公司违约，导致徐兴水停工损失巨大，这个条款已经不适用，按照100%结算工程款完全正常。5.省高院对于6个月除斥期间的起算点认定错误，应从案涉调解书出具之日起算。 被告中广公司辩称：1.中广公司因为资不抵债被申请破产清算。原告主张的优先受偿权存疑，债权转让的同时优先权一并转让，没有法律依据，如果这样会让普通债权变成优先债权，侵害其他债权人权益。2.徐兴水如果基于实际施工人主张工程价款优先权中广公司予以认可，但如果基于债权转让，中广公司不予认可。3.徐兴水交付的保证金无工程价款优先权。4.中广公司作为总承包人应收5%的管理费，具有合同依据，至于5%管理费是否受违约等影响，是否应当支付，请法院裁量。 被告环东公司辩称：根据立法精神，建设工程价款优先受偿权是不能转让的，转让无效。调解协议中最后要求环东公司承担支付工程款缺乏依据。对原告诉讼请求无异议。 本案经审理，本院查明事实如下：2014年8月26日，环东公司与中广公司签订《建设工程施工合同》，约定：环东公司将位于杭州市萧山区市心北路的汇鑫大厦（暂名）发包给中广公司施工，合同价为1.5亿元，安全文明施工费为150万元等内容。次日，中广公司与徐兴水签订《工程项目经营总承包内包合同》，约定中广公司将承建的上述工程全权委托徐兴水总承包管理经营；最终工程结算总价＝工程结算总价×95%等内容。2015年7月22日，环东公司（甲方）、中广公司（乙方）、徐兴水（丙方）签订《汇鑫大厦三方施工合同》，约定：丙方承包建设的工程范围为：基坑及支护工程（不包括土石方及桩基工程）、降水工程、主体结构、屋面、防水、保温、防腐工程、室内初装、人防工程、机房工程、水电、防雷、消防、室外道路、水、电管网及园林绿化工程；甲、乙签订的《建设工程施工合同》是甲方项目报建的备案合同，三方实际履行和结算以2014年8月27日签订的《工程项目经营总承包内包合同》及本《补充协议》为依据；甲、乙确认丙方为项目的实际承包人，甲、丙认可乙方作为项目总承包商；本项目乙方向丙方收取施工总造价2%的额定税费；丙方交纳本项目的履约保证金调整为850万元，丙方已分别于2014年8月28日及2014年9月8日向乙方交纳；乙方将对甲方依法享有的工程款优先权转让给丙方，丙方依此享有独立主张工程款优先权的权利，甲方予以认可并确认；同时合同还对三方的其他权利义务进行了约定。在项目施工过程中，至汇鑫大厦地下室及地上结构四层的土建、水电安装工程完工后，因环东公司的原因停工，环东公司与中广公司签署《解除工程施工合同协议书》，协议载明：双方签订的《建设工程施工合同》于2015年10月8日解除；已完成工程决算造价44432248元等内容。根据相关证据，该工程款总额包含原告提供的混凝土价款8583029元。 另查明：2015年11月2日，徐兴水为与中广公司、环东公司建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，双方在本院调解笔录中确认如下事实：徐兴水已完成工程量的工程款为44432248元，中广公司、环东公司应退还徐兴水保证金700万元，中广公司已支付工程款3306500元，徐兴水应支付中广公司企业所得税888645元及建筑业发票税金1772846元，水电费200154元，混凝土价款8583029元。案经本院调解，双方达成如下协议：一、中广公司、环东公司在2016年1月28日前共同支付徐兴水工程款37598101元；二、徐兴水在上述工程款范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、徐兴水自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费252540元，减半收取，保全费5000元，合计131270元，由中广公司、环东公司共同负担。本院根据上述协议，于2016年1月20日作出（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书。 再查明：2019年4月3日，徐兴水向金华市婺城区人民法院起诉要求确认正方搅拌厂与中广公司、环东公司签订的《汇鑫大厦工程款优先权转让协议书》无效，该院于2019年6月17日作出（2019）浙0702民初4020号民事判决，驳回原告徐兴水的诉讼请求。2019年10月21日，金华市婺城区人民法院就正方搅拌厂诉中广公司、环东公司债权转让合同纠纷一案，作出（2018）浙0702民初16885号民事判决：一、环东公司于判决生效之日起7日内，支付正方搅拌厂商品混凝土款13107517.47元，并按年利率6%支付2018年12月24日起的利息；二、环东公司开发的杭州市萧山区市心北路汇鑫大厦工程折价或者拍卖的价款，正方搅拌厂在12308612.05元范围内优先受偿；……。上述判决均已发生法律效力。 上述事实，由在案《建设工程施工合同》、《工程项目经营总承包内包合同》、《汇鑫大厦三方施工合同》、《解除工程施工合同协议书》、《汇鑫大厦项目总包合同与内部承包合同出入部分的签复》、《内部决算审核报告》、双方当事人的庭审陈述等证据及浙江省高级人民法院（2018）浙民再157号民事判决书、金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初16885号民事判决书、金华市中级人民法院（2019）浙07民终3834号民事判决书、本院（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书等生效裁判文书等证实。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。故本案争议焦点为原告的起诉有否超过法定期限，本院（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书内容是否错误并侵害了正方搅拌厂的合法利益。 本案中，环东公司与中广公司因环东公司内部原因导致项目未能按约实施，于2015年10月8日解除了《建设工程施工合同》。根据（2015）杭萧民初字第5904号案件调解笔录，环东公司于2016年1月20日确认中广公司就汇鑫大厦在建工程享有建设工程价款优先受偿权。中广公司、环东公司支付徐兴水的工程款37598101元，系在总工程款44432248元和保证金及违约金7917027元基础上，扣除已付工程款3306500元、甲供混凝土款8583029元、税金及水电费2861645元计算后得出，同时根据《汇鑫大厦三方施工合同》，徐兴水享有的案涉在建工程价款债权及优先受偿权系受让于中广公司。而正方搅拌厂系涉案工程的商品混凝土供应商，包括徐兴水承建部分的工程在内的商品混凝土均由正方搅拌厂提供，因商品混凝土价款未有支付，环东公司、中广公司、正方搅拌厂签订《汇鑫大厦工程款优先权转让协议书》，中广公司将其对环东公司享有的商品混凝土工程价款债权及优先权一并转让给正方搅拌厂，故正方搅拌厂享有的工程价款优先受偿权也系受让于中广公司。徐兴水诉请的工程款中包含混凝土款8583029元，该款正方搅拌厂享有在建工程变价优先权已被生效民事判决确认。本院（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书中将中广公司、环东公司应付徐兴水的保证金、违约金与正方搅拌厂混凝土价款抵销，变相导致了徐兴水的保证金及违约金享有建设工程价款优先受偿权，与法律规定不符，该抵销权依法应予限制。案涉调解书变相赋予徐兴水对保证金及违约金享有在建工程价款优先受偿权，实质损害了正方搅拌厂的合法权益。鉴于原告请求撤销原调解书的全部内容，且根据本院对原调解书内容的分析，原调解协议的基础是徐兴水、中广公司、环东公司对各自权益的让渡，协议内容系有机整体，不可分割，对部分条款的撤销不利于保护各方的合法权益，故本院依法撤销原调解书的全部内容，徐兴水的合法权益可另案主张。徐兴水关于原告诉讼已超过法定期限的抗辩，浙江省高级人民法院（2018）浙民再158号民事裁定已经作出详细阐述，本院不再另行评判。 综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。徐兴水关于驳回原告诉请的抗辩意见，与本院查明事实不符，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（二）项之规定，判决如下: 撤销本院（2015）杭萧民初字第5904号民事调解书。 案件受理费229791元，由徐兴水、中广建设集团有限公司、杭州环东置业有限公司各负担76597元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；三被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 （2015）杭萧民初字第5904号案件受理费126270元及保全费5000元，退还给实际交纳人。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  潘伟良 审 判 员  孙珊珊 人民陪审员  郑雪松 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  施琳艳