贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1534号上诉人（原审原告）：贵州广电网络多彩云科技发展有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路36号负二层及地上二至四楼，统一社会信用代码：91520190MA6DJ85Y5P。法定代表人：旷宗仁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冉茂任，系该公司人力资源部经理。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：马玉忠，男，汉族，1962年6月14日生，贵州省镇宁自治县人，住镇宁自治县。上诉人贵州广电网络多彩云科技发展有限公司（以下简称多彩云公司）因与被上诉人马玉忠劳动争议纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。多彩云公司上诉请求：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初957号民事判决；二、判决上诉人多彩云公司不向被上诉人马玉忠支付经济赔偿金；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人主张的关于非全日制用工合同的事实和理由未加审理。上诉人主张双方属于非全日制劳动合同关系，主要理由为上诉人与被上诉人签订了非全日制用工劳动合同，被上诉人工作情况完全符合非全日制用工的本质特征，平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。如果被上诉人认为其平均每日工作时间超过四小时，或者每周工作时间累计超过二十四小时，应当由被上诉人举证证明。上诉人并不是因合同名称为非全日制合同，就主张属于非全日制合同，一审判决完全避开上诉人在一审中提出的理由。二、一审判决错误适用劳动争议司法解释第十三条。劳动合同是哪方主动解除是双方争议焦点之一，我方起诉的理由是公司没有解除劳动合同，是被上诉人自动离职的，被上诉人辩称接到我公司不上班的通知才走的。对此，被上诉人应举证证明其接到通知的事实并承担无法举证的后果。且被上诉人在不同场合对此的说法相互矛盾，与广电网络公司的仲裁案中说是接到广电网络公司的通知，而本案中又说是接到多彩云公司通知。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判定多彩云公司应对马玉忠主动离职的事实承担举证责任，适用法律错误。首先，该法条应该适用于用人单位提出解除劳动合同的情形，本案中没有任何证据证明是用人单位提出解除劳动合同。其次，被上诉人是否主动离职，如果不是，被上诉人应提供其被动离职的证据。三、一审判决适用劳动争议司法解释（四）第五条，适用法律错误。适用《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第五条规定，应当符合三个条件：1、劳动者非因本人原因；2、劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同；3、或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同。上述三个条件本案一个都不符合。首先，被上诉人完全是自愿应聘到多彩云公司，与上诉人签订劳动合同，并续签两次，是非全日制用工。上诉人不知道被上诉人之前的工作情况，双方签订劳动合同时也未被告之。其次，被上诉人是自行离开，并非根据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。最后，上诉人没有向被上诉人提出解除、终止劳动合同。如上所述，被上诉人完全是自行离开的，没有任何证据证明是接到我公司通知他解除劳动合同。综上，一审判决明显错误，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人马玉忠辩称：一、一审法院严格审查并认定本案劳动合同不属于非全日制用工合同合法有理。首先，被上诉人马玉忠在上诉人处工作，采取的是按月固定获取工资报酬的形式，在镇劳仲裁字【2019】第11号仲裁裁决书中已经阐明，上诉人辩称的劳动关系是非全日制用工无证据佐证，不符合客观事实，且双方的劳动形式不符合非全日制用工形式。其次，一审法院严格审查双方的劳动关系，明晰劳动关系建立的前因后果，经调查认可镇劳人仲裁字【2019】第11号仲裁裁决书中否定上诉人的非全日制劳动合同的主张。已经查明的事实法院无需再履行审查义务，上诉人的第一条上诉理由不成立。二、双方劳动关系解除系上诉人要求被上诉人离职所致。被上诉人一直按照安排勤奋工作，上诉人却于2019年1月26日电话通知被上诉人不用上班了，并称是领导的安排，且不会再支付任何报酬给被上诉人。被上诉人多次找上诉人领导马慧、肖平，二人均拒绝见面。上诉人单方终止了劳动关系造成被上诉人生活经济困难，被上诉人无奈之下向仲裁委申请劳动仲裁。上诉人第二项上诉理由不成立，上诉人称被上诉人擅自离职应由其承担举证责任，上诉人辩称被上诉人擅自离职，于法无据。三、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定的“劳动者非本人原因”的正确理解为非劳动者自己申请或者要求，而不是上诉人理解的强迫。本案中，被上诉人从事广播电视网络运维有连续性，从原单位进入多彩云公司是因上诉人公司内部经营管理发生变动所致，并非被上诉人主动申请，上诉人对此提出的质疑属对法律适用的误解。2019年1月26日，被上诉人年满57周岁，距退休只有三年，不可能在临近退休之际主动离职，更可能是上诉人不愿负担被上诉人的退休金，因为上诉人从未给被上诉人缴纳过养老保险。综上，一审法院判决于法有据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审原告多彩云公司向一审法院起诉请求：1、判令多彩云公司不向被告马玉忠支付经济赔偿金；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告马玉忠自2000年7月起，在镇宁自治县丁旗镇从事广播电视网络运维工作。2008年3月26日，案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司依法成立。自此，被告马玉忠的工资由贵州广播电视信息网络股份有限公司支付至2017年12月31日。原告多彩云公司是贵州广播电视信息网络股份有限公司全资子公司。多彩云公司承继镇宁自治县广电网络业务后，于2018年1月1日与被告马玉忠签订了《非全日制用工劳动合同书（乡镇级）》，合同期限为2018年1月1日至2018年4月1日，该合同第三条载明：“根据甲方工作需要，乙方同意担任运维岗位工作，具体工作范围为贵州省安顺市镇宁县丁旗镇，工作内容如下：（一）数字电视维护类：1．数字电视网络维护、新用户安装及为用户提供上门维修、维护服务；2.DTMB-T维护，新用户安装及为用户提供上门维修、维护服务；3．数字电视业务，DTMB-T维护咨询服务；4．付费电视业务等增值业务的市场推广；5．向用户代收数字电视收视费和DTMB-T维护收视费。（二）直播卫星用户业务类：6.直播卫星协议用户日常维护；7.直播卫星协议用户咨询房屋；8.向直播卫星协议用户代收签约服务费用。”第九条载明：“乙方严格遵守甲方制定的规章制度，佩戴甲方工作证件和工作牌上岗，并按相关技术规范的要求工作。”2018年4月1日，原被告双方又签订了一份《非全日制用工劳动合同书（乡镇级）》，合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日，其他内容与2018年1月1日的《非全日制用工劳动合同书（乡镇级）》一致。2019年1月，原告解除与被告的劳动合同。另查明，2019年2月22日，镇宁自治县劳动争议仲裁委员会受理被告马玉忠与案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司仲裁申请。2019年4月3日，仲裁委作出镇劳人仲裁字［2019］第7号裁决书，认定被告马玉忠与案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司存在劳动关系。贵州广播电视信息网络股份有限公司不服该裁决，向贵州省安顺市中级人民法院撤销前述裁决，安顺市中级人民法院作出（2019）黔04民特3号裁定书，驳回了案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司的请求。一审法院认为，根据双方诉辩意见及相关证据材料，本案争议的焦点是被告是否应当给予原告经济补偿。现对此争议焦点分析如下：第一，关于原告主张其与被告属于非全日制用工关系的问题。首先，被告马玉忠与案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司之间的劳动关系，已被镇劳人仲裁字［2019］第7号裁决书和（2019）黔04民特3号裁定书所认定，无需赘述。原告与被告马玉忠签订的《非全日制用工劳动合同书》，明确载明被告马玉忠的工作内容及职责，以及双方之间具有隶属关系等内容。原告仅从合同的名称上主张双方系非全日制用工合同，与实际不符。故对原告的该意见不予采纳。第二，关于原告是否违法解除劳动合同的问题。原告主张被告自行离开工作岗位，属于自动离职，故不存在违法解除合同的情形。被告马玉忠主张原告在合同期内违法解除劳动合同，与原告前述主张截然相反。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告多彩云公司应当对被告马玉忠主动离职的事实承担举证责任。对此，原告多彩云公司并未提交相关证据。故举证不能的法律后果应由多彩云公司承担。第三，关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。前述法律规定应作为本案经济补偿金的依据。关于计算年限的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。原告多彩云公司现在经营的业务，是案外人贵州广播电视信息网络股份有限公司原经营业务的一部分。根据本案证据，被告从事广播电视网络运维具有连续性，且其从原单位进入多彩云公司并非自身原因所致。故原告应当向被告支付2000年7月至2019年1月的赔偿金。被告被解除劳动合同前的月工资为2000元/月，则其经济补偿金为2000元×19月×2﹦76000元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回贵州广电网络多彩云科技发展有限公司在本案中诉讼请求,由贵州广电网络多彩云科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向马玉忠支付经济补偿金人民币76000元。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告贵州广电网络多彩云科技发展有限公司承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人是否非全日制用工劳动合同关系；2.被上诉人是主动离职还是上诉人解除劳动合同；3.一审判决对被上诉人的工作年限合计算是否正确。关于上诉人与被上诉人是否非全日制用工劳动合同关系的问题。首先，以小时计酬是非全日制用工合同的典型特征，且订立非全日制用工合同的小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。上诉人与被上诉人之间订立的劳动合同是按月固定计算劳动报酬，不符合非全日制用工合同的特征。其次，从上诉人与被上诉人订立的劳动合同的内容来看，工作时间是不固定的，从劳动合同内容无法体现出上诉人所称每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，上诉人主张工作时间符合非全日制用工合同特征无证据证明。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不是非全日制用工合同关系，适用法律正确，上诉人该项上诉理由不能成立。关于被上诉人是主动离职还是上诉人解除劳动合同的问题。上诉人主张是被上诉人主动离职，被上诉人主张是上诉人通知其不用再来上班。对此，被上诉人称是上诉人镇宁分公司的马慧及徐莉通知其的。上诉人称二人无权代理公司处理人事问题，但在法庭询问是否了解被上诉人为什么没来上班时，上诉人的回答是马玉忠提起仲裁才知道他没来上班，没人向公司反映，因为工作都是他们自己安排时间的，同时称马慧现在已经离职。上诉人称马玉忠在以贵州省广播电视信息网络股份有限公司为被申请人提起劳动仲裁时称，是贵州省广播电视信息网络股份有限公司通知他不用再去上班，而不是上诉人，马玉忠的说法矛盾。对于这个问题，被上诉人说的是镇宁分公司的人通知其不用再去上班，被上诉人一直从事相同的工作，只是负责相关工作事宜的公司、部门发生了变化，被上诉人对于“镇宁分公司”到底是什么性质认知有误，符合常理，不能证明上诉人所说解除劳动合同与上诉人无关。上诉人称马慧已经离职，那么对于马慧是否以公司的名义通知马玉忠不用再来上班，上诉人并不清楚。被上诉人是劳动者，相对作为用人单位的上诉人而言较为弱势，若上诉人不对解除劳动合同作出书面决定，而只是口头告知，劳动者很难举证证明用人单位提出了解除劳动合同。上诉人未举证证明马玉忠离职前后工资发放情况，也未举证证明公司的人事管理制度如何规定，更未举证证明马慧是否有职权决定解除马玉忠的劳动合同。一审法院综合本案实际情况，认定由上诉人承担举证不力的法律后果，认定是上诉人主动解除劳动合同，并无不当。关于一审判决对被上诉人的工作年限计算是否正确的问题。一审法院已查明事实，马玉忠自2000年7月起，在镇宁自治县丁旗镇从事广播电视网络运维工作，因相关公司、部门的职能调整，与马玉忠签订劳动合同的用人单位变为上诉人。因此，一审法院认定被上诉人到上诉人处工作属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项的规定。在上诉人作为用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同而应计算支付经济赔偿金时，应依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，计算劳动者的工作年限，一审法院对此适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决虽存在笔误，将上诉人应支付被上诉人的经济赔偿金写为经济补偿金，但对经济赔偿金的计算正确，本院对一审判决存在的笔误予以纠正，对计算金额予以维持。综上，贵州广电网络多彩云科技发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州广电网络多彩云科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十二月二十七日书记员  熊心怡