福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初4421号 原告：漳州鸿业同创房地产有限公司，住所地漳州开发区成功大道9号华商购物公园1幢16号、17号。统一社会信用代码：913506816966287002。 法定代表人：叶秋莺，执行董事。 委托诉讼代理人：欧嫔，女，该公司职员，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：王奇，女，该公司职员，住福州市晋安区。 被告：余建辉，男，1979年1月29日出生，汉族，住南平市延平区。 被告：刘立滔，女，1978年2月9日出生，汉族，住南平市延平区。 原告漳州鸿业同创房地产有限公司（以下简称“鸿业同创公司”）与被告余建辉、刘立滔商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法适用简易程序。因需采用公告方式送达，本院于2019年9月10日依法裁定将本案转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鸿业同创公司的委托诉讼代理人王奇到庭参加诉讼，被告余建辉、刘立滔经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 鸿业同创公司起诉向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告垫付的按揭款82576.8元，违约金356177.81元（自银行扣款之日起，以购房总额为基数，按照日万分之五的比率计算，暂计至2019年7月18日，最终金额计付至被告还清全部款项之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2015年10月8日签订了一份合同编号为1420010015100220077934的《商品房买卖合同》（以下简称“买卖合同”），买卖合同约定：被告购买原告开发的位于漳州开发区。房屋总价款￥754614元，买卖合同签订后，被告支付了￥234614元首付款（含定金），剩余￥520000元办理按揭贷款。2015年10月29日中国建设银行招商局漳州开发区支行（以下简称“建设银行”）与原告、被告签订了《个人住房借款合同》（以下简称“借款合同”），借款合同约定，被告向建设银行借款伍拾贰万元人民币，用于购买该商品房。借款合同还约定了原告为被告借款提供阶段性连带保证责任等内容。但截至2019年7月18日被告累计27期未按约定还款。因被告逾期偿还上述按揭贷款，建设银行向原告送达了《扣款通知》，要求原告承担连带保证责任，并且从原告的建设银行账户（账号：35×××26）和建设银行账户（账号：35×××17）累计扣划了人民币82576.8元用于代偿被告的债务。原告多次沟通被告归还原告代垫款事宜未果，于2019年4月19日向被告寄发了《催款函》，被告均未有任何回应。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，及买卖合同附件六第五条第5.1条、5.1.6条的约定，请求判如所请。诉讼中，原告变更违约金请求为按原告实际代为清偿的金额按日万分之五从原告代为清偿之日起计算至被告实际偿还之日止。 余建辉、刘立滔在规定的期间内没有提交书面答辩意见和证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证、质证。鸿业同创公司提供了下列证据：1、《认购书》；2、《商品房买卖合同》。证据1-2欲证明被告购买原告开发的位于漳州开发区，房屋总价款￥754614元.3、《商品房买卖合同网上登记备案证明书》，欲证明原告按照买卖合同约定就该商品房向漳州招商局经济技术开发区房地产交易与办证中心办理了备案手续。4、《个人住房借款合同》，欲证明中国建设银行招商局漳州开发区支行与原告、被告签订的《个人住房借款合同》约定，被告向银行借款￥520000元用于购买商品房，原告为被告借款提供阶段性连带保证责任。5、购房发票，欲证明被告支付了购房首付款￥234614元，其余通过银行贷款。6、建设银行扣款凭证及扣款通知函，欲证明建设银行从原告银行账户扣划了￥82576.8元用于代偿被告的债务。7、《逾期还款催告函》；8、ＥＭＳ邮件单；证据7-8欲证明原告向被告寄发《逾期还款催告函》，要求被告向原告偿还代垫款。9、《违约金计算》清单，欲证明原告公司财务人员在庭前核算原告代偿还按揭款及违约金情况，至2019年6月28日一共15笔扣款。2019年9月30日又一笔为本案立案之后的，原告将另外主张。这张清单里的违约金也是按照变更请求后的方式计算的。本院经审查认为，被告余建辉、刘立滔未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。原告鸿业同创公司提交的上述证据，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明原告主张的相关事实，本院予以采信并在卷佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月8日，原告鸿业同创公司与被告余建辉、刘立滔签订一份《商品房买卖合同》（合同编号为1420010015100220077934），合同约定：二被告向原告购买原告开发的位于漳州开发区商品房，房屋总价款￥754614元。付款方式为：买受人采用按揭付款方式购房，合同签订之日一次性付清首付款234614元，余款向贷款银行申请贷款520000元。合同附件六第五条“关于银行按揭”5.1款约定“买受人选择银行按揭贷款的方式支付部分房价款的，……。发生下列情形之一时，视为买受人违约，出卖人有权单方面解除《买卖合同》，并按该商品房房价总款的10%向买受人计收违约金，同时出卖人还有权向买受人追偿因承担保证责任及为实现向买受人追偿而发生的一切费用及全部损失,……”。该条第5.1.6项约定“出卖人担保期内，如因买受人未能按期偿还贷款，导致贷款银行要求出卖人承担保证责任（包括但不限于扣划保证金、宣布贷款提前到期、要求出卖人予以回购等）的，买受人须从出卖人实际承担保证责任之日起按总房价款每日万分之五向出卖人支付违约金。……”。买卖合同签订后，被告支付了￥234614元首付款（含定金）。2015年10月29日，中国建设银行招商局漳州开发区支行与原告鸿业同创公司、被告余建辉、被告刘立滔三方签订了《个人住房借款合同》。借款合同约定抵押加阶段性保证担保方式。借款合同约定：二被告向建设银行商业性借款52万元用于购买上述商品房；借款期限叁佰叁拾陆个月（即2015年10月29日起至2043年10月29日止）；借款人采用等额本息还款方法，合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息人民币2847.47元；约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日，则当月最后一日为约定还款日，借款人最迟应在每期约定还款日的前一日柜面营业终了前将当期应还款足额存入指定委托扣款账户（商业贷款账号为：35001066713600000001472066）内或到贷款人指定营业柜台足额偿还当期应还款项。借款合同还约定：原告鸿业同创公司为二被告的借款提供阶段性连带责任保证、“保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”等内容。借款合同签订后，建设银行依约发放贷款，但被告余建辉、刘立滔未按约定偿还按揭贷款。2016年12月16日建设银行发出扣款通知，确认二被告贷款逾期8593.12元，要求原告承担连带保证责任，并当日从原告在该行的账户（账号：35×××26）中扣款8593.12元。之后又因二被告未按约定还款，建设银行从2017年3月16日起至2019年6月28日先后14次发出扣款通知，并相应从原告在该行的账户（账号：35×××26及35×××17）中14次扣划款项偿还逾期贷款。其中：2017年3月16日、4月19日、5月19日、6月16日、8月16日、10月16日及2018年1月17日、3月16日共八次各扣划3000元，2018年4月18日扣划7245.79元、2018年7月17日扣划8640.94元、2018年9月28日扣划8259.61元、2018年12月30日扣划8610.87元、2019年3月29日扣划8612.66元、2019年6月28日扣划8613.81元。上述建设银行先后15次从原告两个账户中扣款合计82576.8元用于代偿二被告的债务。2019年4月19日，原告鸿业同创公司向被告余建辉、刘立滔寄发《关于要求按时履行按揭还款义务并立即支付逾期还款的催款函》，但未送达二被告。2019年8月5日，原告具状诉至本院。 本院认为，原告鸿业同创公司与被告余建辉、刘立滔签订的《商品房买卖合同》及中国建设银行招商局漳州开发区支行与原告鸿业同创公司、被告余建辉、被告刘立滔签订的《个人住房借款合同》，均系合同各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，两份合同均合法有效，受法律保护。各方均应依约履行。被告余建辉、刘立滔未能按约履行《个人住房借款合同》约定的按揭贷款还款义务，导致原告鸿业同创公司承担连带保证责任为其代偿银行贷款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，二被告应偿还原告代偿款项并承担相应的违约责任。原告鸿业同创公司请求被告余建辉、刘立滔偿还原告代偿款项，合法有据，应予支持。原告鸿业同创公司与被告余建辉、刘立滔的《商品房买卖合同》约定买受人违约“从出卖人实际承担保证责任之日起按总房价款每日万分之五向出卖人支付违约金”，明显过高。但原告变更后请求违约金按原告实际代为清偿的金额从原告代为清偿之日起按日万分之五计算至被告实际偿还之日止，合理有据，应予支持。被告余建辉、刘立滔经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃法律赋予其抗辩的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告余建辉、刘立滔应于本判决生效后十日内偿还原告漳州鸿业同创房地产有限公司代偿款项82576.8元，并支付违约金（违约金以各代偿金额为基数，从原告代偿之日起，按每日万分之五计算至被告实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2444元，由被告余建辉、刘立滔负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  洪河根 人民陪审员  赵加坤 人民陪审员  许建明 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  李昊蓝 速 录 员  黄文娟