浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8245号 上诉人（原审原告）：沈炜，男，1973年7月2日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：张恒、肖芳翔，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**昌融资担保有限公司。住所地：杭州经济技术开发区杭州东部国际商务中心1幢2205室。 法定代表人：张智。 委托诉讼代理人：叶俊、沈文捷，浙江伦和律师事务所律师。 原审第三人：杭州创兴云智能设备科技股份有限公司。住所地：杭州经济技术开发区10号大街9号6幢一层。 法定代表人：刘双军。 委托诉讼代理人：钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 上诉人沈炜为与被上诉人浙**昌融资担保有限公司（以下简称华昌公司）、原审第三人杭州创兴云智能设备科技股份有限公司（以下简称创兴云公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沈炜上诉请求：撤销一审判决，改判支持沈炜的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由华昌公司、创兴云公司承担。审理中，沈炜将要求华昌公司支付股权认购款50万元的诉讼请求变更为要求支付40万元【减少的10万元系沈炜于2019年6月4日收取的款项，付款人系贵溪勋爵投资管理合伙企业（有限合伙），以下简称贵溪勋爵】：事实与理由：一、沈炜对华昌公司享有合法债权。一审法院部分事实认定有误。1.沈炜与创兴云公司之间，除本案所涉款项外，并无其他款项往来。沈炜仅因本案所涉投资事项，向创兴云公司转款125万元，而后收到多笔创兴云公司返还的投资款，上述款项往来均已在沈炜提交的《对账单》中载明。除此之外，沈炜与创兴云公司之间无其他直接往来款项。除了对账单，沈炜还向一审法院提交多组银行回单，均与《对账单》所载内容一一对应，但一审法院对该部分事实未作认定。2.沈炜向创兴云公司转款，并非用于直接受让大股东梁大藏的股份。创兴云公司因与银行达成合意，拟通过定向增发的方式筹集资金，以收回梁大藏的股份并注销，且该方案经创兴云公司各股东确认。在此情况下，沈炜才向创兴云公司进行转款。3.2018年9月4日处于创兴云公司与其法定代表人楼杭之间证照返还纠纷案的审理期间，但并未有生效的判决确定楼杭应向创兴云公司返还公司证照、公章，楼杭作为工商登记法定代表人，沈炜有理由认为其有权代表创兴云公司。而楼杭是否为创兴云公司的法定代表人，公司印章是否由其掌管，均为创兴云公司的内部管理问题，与本案无涉，沈炜转款的对象为创兴云公司，而非楼杭个人。沈炜已向一审法院提交相应证据，证明其向创兴云公司转款125万元且未全部收回，沈炜的投资行为并未违反相应法律法规的规定。若华昌公司、创兴云公司认为该笔债权不合法，则应由其承担相应的举证责任。二、创兴云公司对华昌公司享有到期债权。一审法院认为创兴云公司对华昌公司是否享有到期债权，未经生效法律文书的确认，沈炜亦无有效证据证明该事实。经沈炜核实，截至2019年9月，创兴云公司在华昌公司处的保证金余额为2269316.65元，创兴云公司上游客户的贷款余额为2204803.09元，且创兴云公司仍有90余万元保证金在银行处未退回。创兴云公司存于银行和华昌公司处的保证金之和超过300万元，已远远大于上游客户的贷款余额。沈炜认为，对于创兴云公司在银行及在华昌公司处的保证金之和超出在保余额的部分，华昌公司应向创兴云公司退回。但因相关贷款余额及保证金余额等相应证据存于银行，沈炜无法直接调取，沈炜曾向一审法院申请调查取证，但未获准许。恳请二审法院依法查明事实。三、创兴云公司怠于行使债权。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条规定，本案中，创兴云公司未向沈炜退还全部投资款，其虽曾向法院提起诉讼，但在一审判决有利的情况下，在二审阶段撤回一审起诉，而非变更诉讼代表积极主张其债权，其性质比从未起诉更加恶劣。创兴云公司在撤诉申请中明确表示：创兴云公司起诉的行为系楼杭的个人意志，并非创兴云公司真实意思表示，也能够说明创兴云公司并无起诉意愿。创兴云公司反复称其撤回起诉是因楼杭未返还公司证照、印章，为保护公司利益，但该问题始终为创兴云公司内部问题，因其公司内部管理问题而造成的不利后果，不应由沈炜承担。对于沈炜而言，其未归还投资款，并在二审阶段撤回起诉，已属于怠于行使债权。华昌公司称，创兴云公司撤诉是基于双方对保证金问题达成了新的一致约定，但却未向法院提交相应证据。同时，华昌公司一审中也表示，创兴云公司起诉的行为系楼杭个人意志，并非创兴云公司真实意思表示，也能够说明创兴云公司并无起诉意愿。四、沈炜符合代位权成立的条件，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持沈炜的上诉请求。 华昌公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。 创兴云公司述称：一审法院认定事实清楚，判决正确。一、沈炜不能证明其享有对创兴云公司的合法债权。沈炜曾担任创兴云公司的监事会主席职务，与创兴云公司存在多次款项往来，而且2018年9月4日的对账单，盖章是创兴云公司财务专用章，该时间处于创兴云公司与原法定代表人楼杭之间证照返还纠纷案审理期间，当时财务专用章并不是由创兴云公司保管，因此沈炜对创兴云公司是否享有债权，沈炜提交的证据尚不足以证明，也未经生效判决确认。而且，创兴云公司与原法定代表人楼杭之间证照返还纠纷案判决生效后，原法定代表人楼杭拒不移交2017年12月31日以后的公司财务账册，因此创兴云公司无法核实沈炜是否对创兴云公司享有合法债权。沈炜二审提交了贵溪勋爵于2019年6月4日汇给沈炜10万元的银行回单，声称该笔汇款系贵溪勋爵代创兴云公司归还其债务，并主张对创兴云公司的50万元债权中扣除10万元。创兴云公司已提交证据证明，楼杭在创兴云公司于2018年8月27日取得退税款513.9万元后，全部转移至贵溪勋爵。楼杭担任贵溪勋爵的合伙事务执行代表人，楼杭和沈炜是贵溪勋爵的股东，因此贵溪勋爵由楼杭和沈炜等人控制。沈炜主张，贵溪勋爵向沈炜于2019年6月4日汇款10万元是代创兴云公司偿还债务，由于创兴云公司对此不知情，不予以追认和同意。楼杭将创兴云公司519.3万元退税款转移到贵溪勋爵的行为因涉嫌职务侵占，已被杭州市钱塘新区公安分局刑事立案侦查。沈炜作为创兴云公司原监事会主席，并且持有贵溪勋爵的股权，因此，沈炜收取贵溪勋爵10万元款项的行为，涉嫌与楼杭共谋侵占创兴云公司的合法财产。沈炜提交的贵溪勋爵10万元汇款证据不足以证明其对创兴云公司存在合法债权。二、创兴云公司没有怠于行使到期债权。由于原法定代表人楼杭至今未向创兴云公司返还2017年12月31日以后的财务账册，致使创兴云公司无法与华昌公司核对保证金余额。其次，原法定代表人楼杭曾代表创兴云公司起诉华昌公司，要求退还保证金并支付逾期利息，后创兴云公司申请撤诉，主要是因创兴云公司已通过股东会决议、董事会决议免去了楼杭公司法定代表人、总经理职务，楼杭实际已不具备代表创兴云公司作出委托代理人、参加诉讼的意思表示权限，创兴云公司撤诉是为维护公司的合法权益。现有证据表明，楼杭将创兴云公司513.9万元退税款转移至其控制的贵溪公司，导致创兴云公司受到严重损失。创兴云公司取消楼杭代表创兴云公司委托代理人并参与诉讼的权限，是为了维护自身的合法权益。因此，创兴云公司不存在怠于行使到期债权的行为，沈炜提起代位权诉讼不符合合同法第七十三条第二项、第三项条件。第三、由于原法定代表人楼杭将创兴云公司513.9万元退税款转移，导致创兴云公司作为被执行人，至今仍有九起执行案件没有执行到位，涉及金额达到350万元。因此，即便沈炜对创兴云公司仍享有债权，创兴云公司仍应先偿还已经生效判决确定的债务，沈炜无权提起代位权诉讼而越过已被生效判决确认的债权人提前获得受偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。因贵溪勋爵实际由楼杭和沈炜控制，楼杭和沈炜将创兴云公司513.9万元退税款转移并私分的行为，涉嫌职务侵占，故请求二审法院将有关犯罪线索移送公安机关。 沈炜向一审法院起诉请求：1.判令华昌公司向沈炜支付股权认购款50万元；2.判令华昌公司按照同期贷款利率向沈炜支付资金占用损失78836.28元（自2017年3月10日起，暂计算至2019年4月30日）；3.本案诉讼费用、保全费用由华昌公司承担。 一审法院认定事实：沈炜曾系创兴云公司的监事会主席。案外人楼杭曾系创兴云公司的法定代表人。2017年9月20日，创兴云公司召开股东大会和董事会，免去楼杭公司法定代表人、总经理职务。楼杭未返还创兴云公司相关物品，创兴云公司作为原告，以证照返还纠纷为由起诉楼杭，该案经过一审、二审，杭州市中级人民法院于2018年11月19日作出民事判决：一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6765号民事判决书；二、楼杭于本判决生效之日起十日内向杭州创兴云智能设备科技股份有限公司归还公章、合同专用章、财务专用章、营业执照正本和副本的原件、会计账册和凭证。华昌公司与创兴云公司系业务合作关系。2018年9月14日，创兴云公司作为原告，以合同纠纷为由向一审法院起诉华昌公司，要求华昌公司向创兴云公司退还保证金2269316.65元并支付逾期利息45883元（暂自2018年5月14日起计算至2018年9月14日，实际计算至退款之日止）。一审法院于2018年12月7日作出民事判决：一、浙**昌融资担保有限公司应于判决生效后十日内退还杭州创兴云智能设备科技股份有限公司保证金1360862.76元，并支付该款自2018年5月14日起按同期同类贷款利率计算至款清之日止的利息；二、驳回杭州创兴云智能设备科技股份有限公司的其他诉讼请求。华昌公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。在二审审理过程中，创兴云公司向杭州市中级人民法院申请撤回一审起诉，华昌公司表示同意。杭州市中级人民法院认为：已生效的（2018）浙01民终7294号民事判决书查明了创兴云公司已通过股东会决议、董事会决议免去楼杭公司法定代表人、总经理职务的事实，并判令楼杭向创兴云公司归还公司公章等物品，故楼杭目前虽仍为创兴云公司工商登记的法定代表人，但其实际已不具备代表创兴云公司作出委托诉讼代理人、参加诉讼等意思表示的权限。同时，根据创兴云公司提供的董事会决议，该公司已选举刘双军为公司董事长、总经理，并确定由其担任公司法定代表人。现刘双军代表创兴云公司向法院申请撤回本案一审起诉的行为，经由华昌公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故予以准许。杭州市中级人民法院于2019年1月24日作出民事裁定：一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初2750号民事判决。二、准许杭州创兴云智能设备科技股份有限公司撤回起诉。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。只有符合以上四个要件,才能确定债权人提出代位权的诉讼成立。本案中，沈炜曾作为创兴云公司监事会主席，与创兴云公司之间存在多次款项往来，并非仅有案涉款项。沈炜提交的对账单，时间为2018年9月4日，盖章为创兴云公司财务专用章，该时间处于创兴云公司与其原法定代表人楼杭之间证照返还纠纷案的审理期间，当时该财务专用章并非由创兴云公司掌管，故沈炜对创兴云公司是否享有债权以及债权是否合法，沈炜提交的证据尚不足以证明该事实。沈炜的诉请主张不符合债权人代位权的第一项条件。关于创兴云公司对华昌公司是否享有到期债权，创兴云公司是否怠于行使到期债权问题。创兴云公司曾向法院起诉华昌公司，要求其退还保证金并支付逾期利息，后创兴云公司申请撤诉，主要原因为创兴云公司已通过股东会决议、董事会决议免去楼杭公司法定代表人、总经理职务，楼杭虽仍为创兴云公司工商登记的法定代表人，但其实际已不具备代表创兴云公司作出委托诉讼代理人、参加诉讼等意思表示的权限，创兴云公司为了维护公司的合法权益而申请撤诉。一审法院认为，创兴云公司对华昌公司是否享有到期债权，未经过生效法律文书的确认，沈炜亦无有效证据证明该事实。同时，创兴云公司撤回对华昌公司的起诉行为不能说明创兴云公司怠于行使其到期债权，沈炜的诉请主张不符合债权人代位权的第二项、第三项条件。综上，沈炜提交的证据不足以证明其诉请主张，一审法院对沈炜的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出如下判决：驳回沈炜的诉讼请求。本案案件受理费9588元，减半收取4794元，财产保全申请费3414元，合计8208元，由沈炜负担。 二审期间，沈炜向本院提交以下证据： 1.函两份（均系复印件），欲证明：创兴云公司拟通过定增筹款处置大股东股份的方案于2017年1月5日前就已形成，并经相关股东确认。 2.客户收款通知，欲证明：贵溪勋爵代创兴云公司归还10万元欠款。 经质证，华昌公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据2的真实性无异议，但该还款事实是否就能认定本案代位权成立，华昌公司不予认可。 创兴云公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据2的真实性无异议，但不能达到沈炜的举证目的，同时认为，该10万元款项发生在沈炜提起本案诉讼之前，一审期间沈炜并未扣除该笔款项，沈炜向法院隐瞒相关事实，涉嫌虚假诉讼。 创兴云公司向本院提交以下证据： 1.交通银行浙江省分行明细对账单,欲证明：创兴云公司于2018年8月27日获得退税款513.9万元后，被原法定代表人楼杭等人转移到了贵溪勋爵的账户，因涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查；贵溪勋爵已向沈炜汇款，沈炜对创兴云公司的债权已经全部或部分受偿。 2.创兴云公司工商登记信息，欲证明：贵溪勋爵是创兴云公司的股东，由楼杭担任法定代表人；沈炜是贵溪勋爵的股东，楼杭利用掌握公司公章的机会，将退税款转移到贵溪勋爵后，沈伟已获得受偿。 3.贵溪勋爵工商登记信息，证明对象同上。 4.创兴云公司被执行案件信息表，欲证明：楼杭将退税款转移到贵溪勋爵后，造成创兴云公司多起执行案件未被执行，创兴云公司对其他债权人负有生效判决履行债务的义务，即便沈炜对创兴云公司享有债权，根据创兴云公司债务履行顺序，创兴云公司应先偿还生效判决确定的债务。 5.约谈笔录，欲证明：由于楼杭拒不向创新云公司交2017年12月31日以后的财务账册，创兴云公司无法核实沈炜债权的真实性。 经质证，沈炜发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据恰恰证明创兴云公司已充分掌握公司银行账户，具备证明沈炜付款及还款的举证责任和能力，另，该证据证明目的明确表示“沈炜对创兴云公司的债权已经全部或部分受偿”，说明创兴云公司认可沈炜对其有债权这一事实；对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，创兴云公司庭审中明确表示并不追认其他方向对沈炜的还款，因此除创兴云公司账户支付给沈炜以外的还款，系其他方与沈炜之间的关系，与创兴云公司无涉，创兴云公司应举证证明通过其自身账户向沈炜的还款情况；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，未有任何法律规定，债权人对外偿付债务，需要按照债务到期或者判决或者申请执行的时间顺序；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公司账册是否已交，并不影响创兴云公司的举证能力，同时，创兴云公司明确已掌握2017年12月31日以前的账册，完全可以验证沈炜打款及在2017年12月31日以前的还款记录，能够确认债权债务是否成立的客观事实，并且创兴云公司已经证明其有查阅银行账户的权利，因此，创兴云公司具备完全的举证能力，应承担举证不能的全部不利后果。 华昌公司对创兴云公司提交的证据均无异议。 华昌公司未向本院提交新的证据。 本院对双方当事人提交的证据作如下认证：一、对沈炜提交的证据1不予确认，对证据2的真实性予以确认，该证据与本案的关联性将结合本案事实在本院认为部分予以阐述。二、对创兴云公司提交的证据1、4、5不予确认，对证据2、3的真实性予以确认。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：沈炜于2019年6月4日收取10万元款项，付款人贵溪勋爵，客户收款通知附言一栏备注“代创兴归还欠款”。再查明：贵溪勋爵系有限合伙企业，楼杭、沈炜均为贵溪勋爵的合伙人，楼杭系其执行事务合伙人。贵溪勋爵系创兴云公司的股东之一。 本院认为，沈炜以其对创兴云公司享有债权，且创兴云公司怠于行使对华昌公司的到期债权为由提起代位权诉讼，而创兴云公司对沈炜是否享有合法债权持有异议。本案中，沈炜用以证明其对创兴云公司享有合法债权的主要债权凭证即加盖创兴云公司财务专用章的对账单（落款时间2018年9月4日），创兴云公司对此不予认可。根据本案已经查明的事实可以确认，创兴云公司原法定代表人楼杭于2017年9月20日被免去公司法定代表人、总经理的职务，后创兴云公司与楼杭之间因公司证照返还纠纷产生诉讼，该案经本院（2018）浙01民终7294号案件审理，判令楼杭向创兴云公司归还公章、合同专用章、财务专用章等。也就是说，沈炜据此起诉的主要债权凭证形成于创兴云公司原法定代表人楼杭被免职但实际控制公司印章期间，而沈炜作为创兴云公司的监事会主席，对楼杭此时已不具备相关权限的事实应当知晓，据此本院认为，现有证据尚不能确认沈炜对创兴云公司合法享有本案讼争债权以及具体的债权金额。故沈炜行使代位权的基础不能成立。同样，创兴云公司与华昌公司之间债权债务纠纷的诉讼，也因存在楼杭实际已不具备代表创兴云公司作出参加诉讼等意思表示的权限，而导致二审期间创兴云公司的实际法定代表人代表公司作出撤回对华昌公司起诉的行为。沈炜主张创兴云公司对华昌公司享有到期债权，亦缺乏事实依据。另外，本案审理中，沈炜申请将支付股权认购款50万元的诉讼请求变更为要求支付股权认购款40万元（沈炜认为贵溪勋爵于2019年6月4日代创兴云公司支付了10万元款项）。沈炜减少诉讼请求系其自行处分诉讼权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。现本案争议标的为沈炜是否对创兴云公司享有40万元的合法债权，故对沈炜提交的10万元还款凭证不作评判，对该款项性质在本案中亦不作处理。沈炜的上诉理由均不能成立，故本院对其上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 预收二审案件受理费9588元，鉴于沈炜于本案审理中减少诉讼请求，实收案件受理费8483元，由上诉人沈炜负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十二月二十六日 书记员 方 扬