广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9528号上诉人（原审原告）：曹正东，男，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海建翔建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：冯仕才，该公司总经理。委托诉讼代理人：许诗文，广东昊驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水绿景城建设投资有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：陆某1。委托诉讼代理人：张栩，广东百浩律师事务所律师。原审第三人：李稚农（曾用名：李稚龙，蒋伟平母亲），女，汉族，住四川省武胜县。原审第三人：李朋，女，汉族，住四川省武胜县。原审第三人：蒋超凡（曾用名：蒋星，蒋伟平女儿），女，汉族，住四川省武胜县。上述原审第三人李稚农、李朋、蒋超凡共同委托诉讼代理人：蒋明权，本案原审第三人。原审第三人：蒋明权（蒋伟平儿子），男，汉族，住四川省武胜县上诉人曹正东因与上诉人佛山市南海建翔建筑工程有限公司（以下简称建翔公司）、被上诉人佛山市三水绿景城建设投资有限公司（以下简称绿景公司）、原审第三人李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曹正东上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判绿景公司向曹正东支付工程款1607043.58元；2.本案诉讼费用由建翔公司、绿景公司承担。事实与理由：一、一审判决将曹正东和蒋伟平的合作关系认定为合伙关系错误。民法上的合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏的行为。合作关系与合伙关系最根本的区别在于是否共担风险。本案中，曹正东向蒋伟平承诺在合同约定施工期限内每月向其支付1万元工资，也承诺其可以收取工程结算利润的10%，但并没有要求蒋伟平共负盈亏。既然蒋伟平实际上的身份是雇员，那么蒋伟平从工程款中划扣案外人郭某某所谓借款39万元的行为，是蒋伟平和郭某某滥用权力瓜分他人财产的非法行为。而郭某某是建翔公司的员工，其参与工地管理的行为本来就是代表建翔公司。因此，在蒋伟平和郭某某越权的非法行为损害曹正东作为实际施工人的权益的情况下，曹正东有权要求建翔公司退还被非法划扣的工程款。二、在蒋伟平提供的以建翔公司为抬头的委托书认定问题上，一审发法院既忽视了单方出具的委托书后一般无原件保留的常理，也忽视了郭某某是建翔公司的职员，其拥有随意克扣工程款的权力的事实。本案中，郭某某无疑是知悉两个委托书的内容，郭某某作为建翔公司的职员，建翔公司应当知悉委托书的内容。三、一审判决对建翔公司怠于履行结算义务以及举证责任分配等问题交代不清。从一审判决结果来看，案涉工程的实际施工量为4186160元。但一审判决不能排除建翔公司将有关增加工程量的证据作为新证据提起再审的可能。因为，无论是曹正东还是绿景公司均已经表示案涉工程己进入竣工结算阶段，且法院已认定建翔公司怠于履行结算义务。因此，关于是否存在增加工程量的证据掌握在建翔公司手中，一审判决不仅要认定建翔公司怠于履行结算义务，还应认定建翔公司拒绝出示证据并放弃相关诉求。四、在建翔公司拒绝出示有关增加工程量的证据的情况下，一审法院应判令绿景公司向曹正东支付拖欠的工程款1607043.58元。一审判决已认定案涉工程的实际施工量为4186160元，且发包方已经支付2579116.43元。因案涉《建设工程施工合同》为无效合同，建翔公司怠于履行结算义务且拒绝出示相关证据，一审法院应判令建翔公司承担相应的不利后果。在整个诉讼过程中，建翔公司从未向绿景公司主张过工程款，其行为应视为建翔公司明确放弃自己权利。且建翔公司从未主张从欠付的工程款中扣减管理费、企业所得税、印花税、押证费、垫付款。因此，一审法院主动为绿景公司减扣管理费、企业所得税、印花税、押证费、垫付款等费用，明显违背了不诉不理原则。五、建翔公司、蒋伟平、郭某某于2017年7月20日签订的《协议书》无视曹正东是实际施工人的事实，严重损害了实际施工人的权利，应属无效合同。该《协议书》的内容亦没有得到曹正东的认可，里面写明的部分班组不是实际施工班组，只是案涉工程的材料供应商。且该《协议书》还约定了其他人的私人借贷等内容。建翔公司、蒋伟平、郭某某恶意串通，企图通过签订该《协议书》以达到瓜分案涉工程款的目的。六、一审判决对案涉《协议书》进行错误认定，导致后续一系列案件的发生。案外人范某某、李某某、陈某某就案涉工程款在另外三个案件中起诉建翔公司以及曹正东等人。从范某某、李某某、陈某某提交的合同材料、起诉状等情况来看，该三人明显涉嫌虚假诉讼。针对曹正东的上诉请求，建翔公司辩称，一、曹正东、蒋伟平及蒋伟平儿子均承认曹正东与蒋伟平之间存在合伙关系。对于除李某某外的其他班组人员，曹正东在一审时并未否认他们是实际施工班组。即使部分班组人员属于材料供应商，材料供应商的材料费也应属于案涉工程款，也应当在案涉工程款中予以扣减。二、在彭某某另案起诉建翔公司、曹正东等人主张案涉工程质保金50000元一案中，建翔公司已向彭某某支付相关款项，彭某某已撤诉。案外人范某某、李某某、陈某某起诉建翔公司、曹正东等人主张工程款的另外三个案件，与本案的结果具有利害关系，故佛山市三水区人民法院已中止该三个案件的审理。该三人起诉的金额与案涉《协议书》约定的金额一致，同时该三人也是实际施工人或材料供应商，且曹正东也承认该三人与建翔公司存在长期合作关系，故该三个案件不属于虚假诉讼。其他意见与上诉意见一致。针对曹正东的上诉请求，绿景公司辩称，绿景公司并不清楚曹正东、蒋伟平、建翔公司之间的资金流转情况。针对曹正东的上诉请求，李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡未发表答辩意见。建翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹正东的全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审的诉讼费用由曹正东承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程款的具体数额存在计算错误。（一）因案涉工程尚未进行最终结算，故根据合同相对性，绿景公司根据合同约定应当支付给建翔公司的工程款为4186160.01元（合同约定价4650332.88﹣暂列金额464172.87＝4186160.01）。（二）实际施工人根据合同约定应当支付给建翔公司的税费、压证费合计318660.08元（管理费93006.66元、企业所得税116258.32元、代缴合同印花税1395.1元、压证费108000元）。（三）建翔公司应当支付给实际施工人的工程款为3867499.93元（4186160.01﹣318660.08＝3867499.93）。（四）建翔公司在收到绿景公司支付的工程款后，已向实际施工人曹正东、蒋伟平支付1533320.37元。（五）建翔公司在与蒋伟平签订案涉《协议书》前已为实际施工人代付班组工人工资款项及费用1292000元。（六）建翔公司在与蒋伟平签订案涉《协议书》后为实际施工人代付班组工人工资款项及费用394081元。（七）建翔公司根据案涉《沥青工程质保协议书》替实际施工人代付彭某某质保金50000元，该部分款项应予以扣减。综上所述，建翔公司就案涉工程已经实际支付给实际施工人及为实际施工人代付的工程款和费用合计3269401.37元（1533320.37＋1292000＋394081＋50000＝3269401.37），故建翔公司就案涉工程还应支付给实际施工人的款项为598098.56元（3867499.93-****401.37＝598098.56）。二、实际施工人拖欠案涉班组的工程款尚未产生但必然产生的费用以及建翔公司已经实际支付的其他费用合计371210元，该部分款项应当在工程款中予以扣减。（一）建翔公司与蒋伟平于2017年7月20日签署的《协议书》系双方真实意思表示，蒋伟平在该《协议书》中确认欠付的班组工程款218524元应当在工程款中予以扣减。（二）蒋伟平在案涉《协议书》第三条中确认的131000元属于尚未产生但必然产生的费用。一审法院已查明案涉工程尚未编制结算报告，但建翔公司仅为挂靠方，没有义务编制结算报告，故因上述结算所聘请或借用资料员、编制结算报告、复印打印等成本费用均应当由实际施工人承担，以上费用属于合理成本支出，不应当附加于建翔公司。（三）建翔公司就案涉工程实际支付的工程检测费10716元、试件费4970元和设计出图费6000元应当在工程款中予以扣减。因建翔公司就案涉工程还应支付给实际施工人的款项为598098.56元，扣减应扣减的款项371210元后，建翔公司应需向曹正东支付226888.56元，而非一审法院认定的1277818.07元。三、虽然曹正东对于建翔公司已支付给李某某的50000元的款项不予确认，但相关款项已经蒋伟平在案涉《协议书》中确认。一审法院仅以曹正东对该笔款项持有异议为由，不认定该款项，属于认定事实错误。在扣除该笔款项后，曹正东作为实际施工人应得的款项仅为176888.56元。四、曹正东与蒋伟平在案涉工程中为合伙关系，则蒋伟平就案涉工程所作出的民事法律行为应视为执行合伙事务，由此产生的法律责任应由双方共同承担，故对于案涉《协议书》所涉的两笔借款本息，合计102.52万元，应当以未结工程款予以抵扣。综上，结合上述建翔公司已付、代付以及代偿借款本息金额，曹正东就案涉工程已无任何剩余工程款，请求二审法院依法驳回曹正东的全部诉讼请求。针对建翔公司的上诉请求，曹正东辩称，一、建翔公司在一审时并没有向绿景公司主张相关权利，其在二审时再主张权利没有法律依据。二、曹正东与蒋伟平之间只是简单的合作、分工关系，并不存在合伙关系，因为蒋伟平在案涉工程开始的前三个月是领取工资的。三、建翔公司与陈某某、彭某某之间存在长期合作关系，他们之间的贷款不能确保是案涉工程的款项。建翔公司与陈某某、彭某某之间的贷款应经过曹正东的确认方可成为本案的结算依据。四、对于增加的工程量，建翔公司有义务代表曹正东去和绿景公司进行结算，但建翔公司不仅拒绝履行结算义务，而且也拒绝向曹正东提供相关证据。针对建翔公司的上诉请求，绿景公司辩称，案涉工程尚未进行结算，具体工程款数额尚未确定。建翔公司与曹正东之间的资金结算情况，绿景公司并不知情，请法院依法认定。针对建翔公司上诉请求，李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡辩称，一、蒋超凡并没有确认过曹正东与蒋伟平之间存在合伙关系。案涉工程是存在增加工程量的，法院可以依法到现场进行勘察，以确定增加的工程量，且蒋伟平已将增加工程量的相关材料交给建翔公司。二、建翔公司的上诉状上面的每一笔款项都是扣除郭某某的款项后再计算为应支付给蒋伟平的款项，而且建翔公司也没有足额支付这些应支付给蒋伟平的款项，建翔公司的行为构成恶意克扣。三、李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡不认可郭某某的贷款与本案有关，建翔公司没有任何证据可以证明蒋伟平认可并接受郭某某的债务。四、李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡对案涉《协议书》的真实性不予认可，该《协议书》罗列的施工班组有些是材料供应商，这些材料供应商都是建翔公司找来的，且上面金额与李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡所了解的金额有较大出入。五、李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡认为另外三个案件为虚假诉讼，在那三个案件中，建翔公司是被告，该三人是原告，但该三人手中的材料明显是建翔公司提供的，不符合常理。曹正东向一审法院起诉请求：1.建翔公司、绿景公司向其连带支付拖欠工程款2485166.44元；2.建翔公司、绿景公司连带承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月19日，蒋伟平与建翔公司签订《工程项目施工承包协议书》，建翔公司将三水区××镇××路市政工程二期项目转包给蒋伟平，承包内容为本工程招标文件内的所有项目。承包方式：在建翔公司对项目管理总的监控下，由蒋伟平按建翔公司与绿景公司签订的主合同约定进行承包。蒋伟平上交2%工程款作为管理费（以工程结算造价为基数），在第二笔工程款里一次性扣除；按合同总价的2.5%交企业所得税，其他税费按当地税务机关执行，办理经营证前，一次性支付。建翔公司收取建造师压证费每月3000元，从工程款扣取，由工程中标锁证之日起算至建造师解锁之日。蒋伟平负责办理工程施工过程中的各类资料及文件。本工程暂定合同价4650332.88元，具体以工程结算造价为准。工程款支付办法：绿景公司工程款必须汇到建翔公司账户，由建翔公司支付给蒋伟平。2014年8月20日，建翔公司与绿景公司签订了《建设工程施工合同》，蒋伟平在该合同中作为建翔公司代表之一签名。合同约定绿景公司将三水区××镇××路市政工程二期项目发包给建翔公司；工程合同价为4650332.88元，暂列金额464172.87元，暂列金额用于实施合同工程的任一增加部分……该费用须经发包人和监理工程师确认现场签证等并按实际发生结算，如未发生上述的情况，结算时需扣减该费用；资金来源为自筹；工程承包范围包括本工程的所有项目，包括道路铺设、箱涵建设等，详细以施工图纸及有关资料为准。合同对付款周期进行了约定：（1）工程按进度完成50%，支付至合同价的30%；（2）工程按进度完成80%支付至合同价的50%；（3）工程竣工验收合格并经发包人委托的造价咨询机构审定本工程结算后一个月内，支付至结算总价的95%；（4）余下的5%工程款作为质量保修，在保质期满1年后一个月内付清，支付时扣除应扣款项。2014年9月22日案涉工程开工。建翔公司分别于2015年1月25日、2015年6月30日以完成工程进度50%申请绿景公司支付工程款30%即1395099.86元，绿景公司分别于2015年2月16日、10月19日支付建翔公司500000元、895099.86元，合共1395099.86元。建翔公司于2016年8月16日以完成工程进度80%申请绿景公司支付工程款20%即930066.58元，绿景公司于2016年10月13日支付930066.57元。后建翔公司以全面结束施工，因其他原因未能即时验收为由申请绿景公司支付民工工资款253950元，2017年1月25日，蒋伟平作为建翔公司的经手人出具收据，确认收到绿景公司工程款253950元，1月26日，绿景公司通过佛山市乐平镇国土城建和水务局的账户向建翔公司支付上述工程款，建翔公司将其中24万元直接汇入曹正东账号，并由曹正东支付工人工资。2018年7月4日，绿景公司发出《关于加快三水区××镇××路市政工程二期工程结算的函》，确认工程于2017年8月4日完工并通过竣工验收，但未完成工程结算。2016年6月13日和6月21日，曹正东作为施工单位代表参加了由案涉工程监理机构组织的工地现场例会，并在会议签到表上签名。2016年6月15日，监理机构作出监理工程师通知单，由于工程质量问题，要求施工单位必须返工处理，曹正东作为施工单位代表进行了签字确认。2017年3月31日，蒋伟平向曹正东出具确认书，确认曹正东在案涉工程投资共1066500元，以后结算以此为凭。2017年7月20日，蒋伟平与建翔公司签署《协议书》，确认项目即将进入验收阶段，因蒋伟平无法继续履行《工程项目施工承包协议书》而解除，蒋伟平不再负责该工程的后续事宜，由建翔公司继续跟进；双方经对账截止于该协议签订之日工程款结算价暂为1982937元，其中建翔公司须代蒋伟平支付相关班组拖欠的工程款826737元、案外人刘某某本息53.04万元、郭某某本息49.48万元、仍需产生的其他费用13.1万元；若工程结算价高于建翔公司因继续履行工程项目而产生费用的（包括但不限于本协议已经约定的费用及本协议未约定的因履行工程而产生的费用），建翔公司将剩余部分返还给蒋伟平。另查明，欠付工程款的具体数额。一、发包方绿景公司至少欠付的工程款1607043.58元（4650332.88元－464172.87元－2579116.43元）。其中，4650332.88元为《建设工程施工合同》约定价；464172.87元为合同中约定的暂列金额，是否扣减取决于双方增加或变更的事项，且必须有发包人或监理工程师签证，如未发生，则应扣减，现曹正东未提供任何证据证明上述事项的发生，故应扣减暂列金额；2579116.43元（500000元+895099.86元+930066.57元+253950元）为绿景公司已支付工程款。工程于2017年8月4日通过竣工验收，至今保质期已过。二、建翔公司未付实际施工人的工程款1277818.07元（应支付工程款4058560.17元－实际支付的工程款2780742.1元）。（一）应支付工程款4058560.17元（4650332.88元－464172.87元－93006.66元－116258.32元－108000元－1395.1元+116060.24元+75000元）。按约定，绿景公司扣减暂列金额464172.87元后需支付的工程款，由建翔公司扣除管理费、税费（含各项必要的税）、压证费后全部支付给实际承包人。即扣减管理费93006.66元（4650332.88元×2%）、企业所得税116258.32元（4650332.88元×2.5%）、代缴合同印花税1395.1元、压证费108000元（从2014年9月至2017年8月，3000元/月×36个月）。建翔公司实际已向蒋伟平收取压证费75000元，管理费、税费116060.24元（20000元+42779.49元+41853元+11427.75元）。（二）实际支付的工程款2780742.1元（已支付的工程款2386661.1元+实际垫付的款项394081元）。1.已支付的工程款2386661.1元（500000元－32000元+895099.86元－69779.49元+930066.58元－79248.1元+253950元－11427.75元）。（1）于2015年2月支付500000元包含部分税费与压证费32000元、代还郭某某借款20万元及支付蒋伟平268000元。（2）于2015年10月20日支付895099.86元，包含部分税费与压证费69779.49元、代还郭某某借款19万元及支付蒋伟平635320.37元。上述两笔工程款支付方式：由蒋伟平签名确认收到工程款，建翔公司再按蒋伟平的指示汇入相关人员的账号，最后把剩余工程款汇入蒋伟平账号，并由蒋伟平确认收到剩余工程款。（3）于2016年10月13日后陆续支付930066.58元，包含部分税费与压证费79248.1元、代蒋伟平支付的班组费用。（4）于2017年1月支付253950元，包含部分税费11427.75元、代蒋伟平支付的班组费用及支付曹正东24万元。上述支付的费用均经蒋伟平确认或直接支付曹正东本人。2.实际垫付的款项394081元（351213元+42868元）。（1）实际垫付的工程款为351213元（401213元-50000元）。建翔公司与蒋伟平签订《协议书》后，建翔公司提供凭证证明按协议垫付部分工程款共401213元（通过案外人的账户），曹正东除了对其中支付李某某的50000元工程款不予确认外，其余已支付的工程款均予确认。支付给李某某的工程款，因建翔公司提供的单据不足以证明为案涉的工程款，故对该笔款项一审法院不予确认。（2）代支付的检测费42868元（南海纵横32152元+南海纵横10716元）。按约定，蒋伟平应对施工过程中的各类资料负责，建翔公司提供的检测费凭证为案涉工程必要支出，与本案有关联，且上述检测费在合理的范围内，曹正东无否认，一审法院予以确认。建翔公司其余代支付费用没有法律依据，一审法院不予确认。又查明，案涉工程中，蒋伟平和曹正东均为没有相应资质的施工人。2018年2月1日，蒋伟平死亡，一审法院依法追加李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡为本案第三人。本案开庭后，李稚农、李朋、蒋超凡均确认蒋明权在庭审中的陈述。一审法院对曹正东及蒋伟平的合伙关系进行认定后，向李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡释明，李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡均表示不在本案提起独立的诉请。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”的规定，本案蒋伟平挂靠建翔公司，借用建翔公司的名义与绿景公司于2014年8月20日签订的《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。”的规定，本案建设工程施工合同虽无效，但建设工程已竣工验收并投入使用，可参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点如下：一、本案曹正东是否有权请求支付工程款。（一）曹正东是案涉工程实际施工人。首先，李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡均明确案涉工程由曹正东投资，蒋伟平也以书面形式确认过曹正东的投资款，同时曹正东也有进驻案涉工程进行施工；其次，曹正东作为施工单位代表参加了案涉工程工地现场例会，并在监理工程师通知单上作为施工单位代表进行了签字确认；再次，曹正东为案涉工程支付过部分材料款，也实际收取过建翔公司支付的部分工程款。由此可见，曹正东对案涉工程有资金投入并有参与到施工过程中，故曹正东具有实际施工人的法律地位。建翔公司及绿景公司辩称曹正东不具有实际施工人的法律地位无事实和法律依据，一审法院不予采纳。（二）蒋伟平与曹正东在案涉工程中为合伙关系，蒋伟平对工程的权益及于曹正东。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，个人合伙表现为合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。首先，本案中，蒋伟平虽确认没有金钱出资，但其作为建翔公司的代表之一与绿景公司签订《建设工程施工合同》，并与建翔公司签订《工程项目施工承包协议书》，自始至终参与案涉工程的管理工作，相对于曹正东确认其在参与案涉工程前一直做苹果买卖，对建设工程施工并不熟悉，可视为蒋伟平用其技术或劳务出资；其次，蒋伟平从订立建设工程合同至建设工程竣工，一直与建翔公司联系，并共同参与工程的各项施工，与曹正东共同劳动、共同经营；再次，双方约定利益分配由曹正东按收益的10%支付给蒋伟平，没有明确任何一方不承担风险，故双方对案涉工程共享收益、共担风险。曹正东与蒋伟平在案涉工程中为合伙关系，曹正东未能提供相关的证据证明其有对外限制蒋伟平的管理权限，不能以其不知情或不认同而否认蒋伟平在本案涉工程中所作的决定，蒋伟平对工程的权益及于曹正东。曹正东认为其与蒋伟平之间为雇佣关系，一审法院不予采纳。首先，在对外关系中，案涉工程一直以蒋伟平的名义与建翔公司联系，而非曹正东；其次，李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡及曹正东虽确认曹正东承诺每月支付固定的工资予蒋伟平，但并未提供证据证明；再次，曹正东对建设工程不熟悉，蒋伟平对案涉工程可按自己的意志参与工程的具体工作，不受曹正东的工作安排。综上分析，曹正东有权请求支付案涉工程款。二、关于如何确定曹正东未收工程款数额的问题。一审法院参照合同约定，计算曹正东仍有1277818.07元工程款未收取。曹正东诉请支付2485166.44元工程款，多出部分，无法律依据，一审法院不予支持。曹正东认为建翔公司于2015年2月及2015年10月20日收到绿景公司工程款后扣减了案外人郭某某的借款共39万元未得到曹正东的认可，不应在工程款项中扣减。因上述借款是在蒋伟平签名确认收到建翔公司支付的工程款后，建翔公司再按蒋伟平的指示将部分工程款汇入郭某某的账号，并将剩余工程款支付给蒋伟平，即上述借款实际为蒋伟平收到建翔公司的工程款后，自己对工程款的处分，建翔公司并未在工程款中扣减借款，曹正东该部分主张无法律依据，一审法院不予支持。曹正东认为建翔公司收取压证费无法律依据，不应在工程款中扣减。建翔公司是被挂靠公司，为曹正东该工程提供符合资质的工程师并对工程负责，双方在合同中也对此作出了明确约定，故曹正东主张压证费不予扣减，无理，一审法院不予支持，但建翔公司因未适时挂证或销证而产生的压证费应由其自行负担。建翔公司辩称，蒋伟平在2017年7月20日签订的《协议书》及借款凭证中均确认其为履行案涉工程拖欠案外人刘某某借款本息53.04万元、郭某某借款本息49.48万元未清偿，上述款项，应从未结工程款中扣减。一审法院认为，建翔公司上述辩称无理，一审法院不予采纳。理由如下：1.《协议书》不能成为蒋伟平与建翔公司最终的结算依据，也就不能成为建翔公司依此作为扣减上述款项的依据。虽《协议书》约定工程结算费用的暂定价，包含蒋伟平确认建翔公司用暂定结算价代为清偿上述借款及利息，但工程款双方最终仍约定以多退少补的方式进行结算，即蒋伟平与建翔公司未就案涉工程进行最终结算，且至今双方未就案涉工程款达成一致意见。2.建翔公司承诺在绿景公司支付剩余工程款后由其清偿上述款项，但绿景公司与建翔公司至今未结算，建翔公司也未实际清偿上述款项，现曹正东明确对上述借款及利息不予认可，视为用案涉工程款清偿上述款项最终未协商一致。3.上述借款又以借款凭证的形式由出借人及借款人予以确认，故不能视为是建翔公司通过出借人的账户汇入案涉工程的垫资款。建翔公司辩称仍应在工程款中扣减的其他费用，因无充分的证据予以证明，故一审法院对该辩称亦不予采纳。三、关于发包方绿景公司欠付工程价款数额的问题。本案发包方绿景公司至少欠付工程价款为1607043.58元。绿景公司认为违约金应在工程款中扣减，因其与建翔公司签订的合同无效，故其要求扣减违约金无法律依据，一审法院不予采纳。绿景公司认为合同约定为暂定价，案涉工程支付剩余工程款的条件（须经发包人委托的造价咨询机构审定本工程结算后一个月）未成就。首先，因案涉工程为招投标工程，招标书中已明确合同的综合总价，而绿景公司与建翔公司签订的合同进一步明确了合同的总价格，上述合同价款并非暂定价；其次，由于案涉工程已经竣工验收且使用时间已超一年，因建翔公司的原因未及时向造价咨询机构提交结算表，视为付款条件已成就。故对绿景公司的上述辩称一审法院不予采纳。曹正东认为其增加了40万元工程量，但无证据提供，且绿景公司及建翔公司予以否认，故一审法院对曹正东的该主张不予支持。四、关于绿景公司应否向曹正东支付工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，曹正东作为实际施工人，尚有1277818.07元工程款未收取，绿景公司欠付的工程款多于曹正东未收取的工程款，故绿景公司应在欠付的工程价款范围内对曹正东承担责任。现曹正东诉请绿景公司支付工程款1277818.07元，合法有理，一审法院予以支持。五、关于曹正东诉请建翔公司支付工程价款的问题。因发包人绿景公司欠付案涉工程款，建翔公司虽为案涉工程的被挂靠单位，但其与蒋伟平并无约定被挂靠单位有承担支付工程款的义务，亦不存在收取绿景公司的工程款后尚未转付的情形，故曹正东诉请建翔公司连带支付工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、绿景公司须于判决生效之日起十日内向曹正东支付工程款1277818.07元；二、驳回曹正东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26681元，由曹正东负担12962元，绿景公司负担13719元。二审期间,李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡向本院提交了范某某、李某某、陈某某分别在另外三个案件中起诉建翔公司以及曹正东等人的起诉状及证据材料、聊天记录、转账记录，拟证明另外三个案件是虚假诉讼，李某某不是实际施工班组人员，且范某某、李某某、陈某某与建翔公司私下关系密切，转账记录上显示的3万元并不是案涉工程款项。二审庭审后，建翔公司向本院提交（2018）粤0607民初6437号案民事起诉状及民事裁定、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、开庭传票、《沥青工程质保协议书》、彭某某中国建设银行卡交易明细清单、（2018）0607民初3246号民事判决书，拟证明建翔公司向彭某某支付50000元尾款。曹正东、绿景公司未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证。经审查,李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡向本院提交的上述材料，建翔公司庭后向本院提交的上述证据与本案二审争议的焦点认定不具有关联性,本院于本案中不予确认。经审查,一审判决认定“二、建翔公司未付实际施工人的工程款1277818.07元……建翔公司其余代支付费用没有法律依据，一审法院不予确认。”该部分事实认定与本案审理不具有关联性，本院于本案中不作认定。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。另查明，建翔公司收取绿景公司支付的工程款合计2579116.43元后，扣减其与蒋伟平在《工程项目施工承包协议书》中约定的部分项目费用后，余下工程款支付予蒋伟平或按蒋伟平指示支付完毕。本院认为,本案为建设工程合同纠纷。围绕着曹正东、建翔公司的上诉请求，二审争议的焦点为：1.曹正东与蒋伟平之间就涉案工程项目是否存在合伙关系；2.曹正东要求绿景公司支付余下工程款1607043.58元应否支持。关于争议焦点一。根据曹正东的陈述及庭审调查，可认定曹正东与蒋伟平之间存在协议，约定由蒋伟平以其个人名义与建翔公司签订《工程项目施工承包协议书》，挂靠建翔公司向绿景公司承接涉案工程。利益分配由曹正东按收益的10%支付给蒋伟平，双方没有明确任何一方不承担风险。蒋伟平从签订建设工程合同至涉案工程竣工，对外都以其名义与建翔公司联系，并共同参与工程的各项施工，对内与曹正东共同劳动、共同经营。曹正东与蒋伟平之间的行为符合个人合伙特征，故此，一审法院认定双方就涉案工程存在合伙关系依据充分，曹正东上诉主张双方存在的为合作关系与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二。蒋伟平挂靠建翔公司，以建翔公司的名义与绿景公司签订《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，依法无效。但曹正东与蒋伟平在涉案工程中为合伙关系，在蒋伟平死亡后其法定继承人李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡经法院释明不在本案提起独立诉请的情况下，曹正东作为涉案工程实际施工人之一，有权以其名义向发包人绿景公司主张权利。曹正东提起本案诉讼之时，涉案工程已竣工验收并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，曹正东参照《建设工程施工合同》约定的价款要求发包人绿景公司支付工程款合法有据。对于绿景公司具体欠付涉案工程款金额，根据建翔公司与绿景公司签订的《建设工程施工合同》，约定涉案工程合同价为4650332.88元，暂列金额464172.87元，暂列金额用于实施合同工程的任一增加部分……该费用须经发包人和监理工程师确认现场签证等并按实际发生结算，如未发生上述的情况，结算时需扣减该费用。本案中，建翔公司、曹正东等人均未能举证证实涉案工程存在合同约定的“增加暂列金额464172.87元”的工程量，故此，应以4186160元（4650332.88元－464172.87元，四舍五入取整）确定涉案工程实际总价。根据绿景公司的举证，其已向建翔公司支付了四笔工程款合计2579116.43，绿景公司欠付涉案工程剩余工程款为1607043.58元（4650332.88元－464172.87元－2579116.43元）。曹正东提起本案诉讼之前，建翔公司并未向绿景公司主张支付剩余工程款，曹正东作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，径行要求发包人绿景公司向其履行付款义务符合法律规定。对于绿景公司责任承担问题，双方争议的焦点在于绿景公司需向曹正东支付剩余的工程款中，应否扣减建翔公司代垫付的款项及应收的管理费、企业所得税、代缴合同印花税、压证费等项费用。对此本院认为，根据建翔公司本案中的举证，虽可反映建翔公司不存在收取绿景公司的工程款后尚未转付的情形，并在履行《建设工程施工合同》中代为垫付了部分款项，但在曹正东提起本案诉讼后，建翔公司并未提起独立诉请，要求曹正东、第三人李稚农、李朋、蒋明权、蒋超凡依据《工程承包协议书》约定向其支付管理费、企业所得税、代缴合同印花税、压证费、垫付款等项费用，建翔公司现以其向蒋伟平、曹正东转支付的款项与垫付的费用总额超出绿景公司已向建翔公司支付的工程款为由，提请法院径行在判令绿景公司应支付予曹正东的工程款中，将超出建翔公司已收工程款后垫付的部分款项直接抵扣缺乏依据，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。基于上述论析，曹正东上诉主张绿景公司应足额向其支付涉案工程剩余工程款为1607043.58元合理有据，本院予以支持。建翔公司上诉主张在确认绿景公司应支付予曹正东的工程款时，径行将曹正东需支付的管理费、企业所得税、代缴合同印花税、压证费、垫付款等项费用予以扣减缺乏理据，本院不予支持，建翔公司可另案主张。综上论析，曹正东的上诉请求成立，本院予以支持；建翔公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。因本案出现新的证据及事实，本院依法予以改判，一审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤06民初1752号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤06民初1752号民事判决第一项为：佛山市三水绿景城建设投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向曹正东支付工程款1607043.58元；三、驳回曹正东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26681元，由曹正东负担7418元，佛山市三水绿景城建设投资有限公司负担19263元。二审案件受理费39262元，由佛山市三水绿景城建设投资有限公司负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。逾期缴纳，本院依法强制执行。曹正东预付的12581元案件受理费，经其书面申请后，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  李 虹二〇一九年十二月五日书记员  杨全欣