广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初6560号原告：余某1，男，1966年12月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区，委托代理人：谢宇翔，福建三通律师事务所律师。被告：翁某，女，1970年5月5日出生，汉族，住广东省广州市增城区，委托代理人：陈羡玲、彭培锋，广东悦信律师事务所律师、实习律师。原告余某1诉被告翁某离婚后财产纠纷一案，本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余某1及其委托代理人谢宇翔，被告翁某及其委托代理人陈羡玲达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余某1向本院提出如下诉讼请求：1.判令位于广州市增城区新塘镇××大道××房折价或者拍卖、变卖取得的价款由原、被告予以平均分割；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告原系夫妻关系，双方于××××年××月××日登记结婚，2000年8月7日购买了位于新塘镇××大道××房，并登记在双方名下，由双方共同共有。2005年1月21日，原、被告因性格不合而协议离婚，离婚后双方一直未对涉案房屋进行分割。考虑到原、被告双方已经离婚多年，对涉案房屋共有基础早已丧失，为此，原告根据《物权法》第99条、第100条等相关规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉请。被告翁某辩称：一、我原是水电二局职工，××××年与本单位职工即原告余某1结婚，在婚姻存续期间育有独子余某2。1998年，我们购买了位于增城区新塘镇××大道××房的单位福利房，2005年我与原告协议离婚，离婚时双方曾约定涉案房产归我所有，儿子余某2由我抚养并独子承担抚养费。婚姻初期，我们一家人过着和美甘甜的日子，后因原告沉迷赌博和地下六合彩，无心工作，我和家人苦口婆心多次规劝，但原告不仅恶习不改，还在婚姻存续期间出轨及多次对我家暴，水电二局的同事、朋友多次上门调解，原告的母亲甚至以死相逼原告改邪归正、回归家庭，但原告依旧沉迷六合彩无法自拔，对家庭不负责任，2003-2004年基本靠我一个人的收入维持家庭生计，最严重的是原告因赌博欠债被人登门打砸家中物品、威胁恐吓，我和儿子无时不在恐惧中战战兢兢过日子，无奈才向原告提出离婚，但原告当时却摆出一副无赖嘴脸，用一句“想离婚可以，钱没有，只剩下这套房子，你如果要就必须自己一个人抚养孩子。”当时，涉案房子根本不值钱，买时花了不到4万元，我坚决不同意原告的无理要求，但单位的同事和原告母亲见到原告恶习恶性难改，纷纷规劝我，为了儿子健康成长，我便答应了原告提出的离婚条件即“房子给我，儿子抚养权归我，我独自抚养儿子长大”，同时，原告母亲也向我说过余某2也是她的孙子，并向我承诺在照顾孩子方面会给予我一定的帮助。后，我与原告于2005年1月办理了离婚手续，原告净身出户，涉案房产归我，儿子的抚养权归我并由我独自抚养。二、原告在离婚前对我威逼恐吓道“离婚的事情只能单位内部人知道，对外不能多说一句，更不能对别人提起房子的事情，否则被与他一起玩六合彩的那帮人追债索命他概不负责”，为了孩子的安全考虑，我不敢将房子归我的约定明确写进离婚协议中去。因我们买的是水电二局的单位福利房，当时不允许职工买卖，因此房产证一直由单位房管部门统一保管。由于当时没有实际取得房产证不能提供房产资料，原告又一再向我承诺，离婚后会按口头约定配合我去房管部门办理过户手续，因原告的威逼恐吓与欺骗才导致涉案房屋归属没有写进离婚协议书。在离婚手续办完后，我将离婚证交到单位房管部门，经办人员按规定核实并确认房产归我后，并通知我与原告一同前往单位房管部门确认同意借出房产证给我办理房产更名手续，但之后原告却以“福利房不能交易不用急”等各种理由推诿、拖延，导致涉案房屋一直未办理更名过户手续。2008年因政策变化，单位福利房可以商品化了，单位房管部门就不再扣留房产证，单位在按规定（“离异的夫妻房产归属哪一方，房产证就由哪一方持有”）核实确定房产权属归我的情况下，把房产证发放给了我，并由我一直持有到现在。后来，在儿子读书期间，为了给儿子筹集学费也打算把房子卖掉，但是原告不肯配合签名，期间我也咨询过律师准备起诉原告要求配合过户，但是儿子不愿意看到父母对簿公堂，于是儿子就去质问原告为什么不按承诺把房产过户给被告，原告欺骗儿子说现在不过户是为了他好，这样被告才会一直承担抚养费，儿子的学习生活就有保障，等到儿子成年就一定配合办理房产过户，没想到原告竟然连亲生儿子都欺骗。后来，儿子成年了，我再次要求原告配合办理过户，但是原告竟然挑唆儿子说要把房产过户至我和儿子共同名下，并叫儿子过来与我商量，原告找各种理由不配合，作为孩子的母亲，我也口头同意将房子过户至我和儿子名下。但是后来冷静下来思考发现原告背后的恶意，因为房子本来已经归属于我，即便要处置，那也是我个人的事情，轮不到原告指手画脚，故意挑拨我与儿子的关系，可见其内心的恶毒。原告对于房产证一直由我持有、房产归我所有的事实从未有过任何异议，离婚十多年来双方一直按照当初达成的口头约定执行，这也在客观上证明了离婚时双方已达成了原告放弃房产所有权的事实。三、2016年11月，一场突如其来的车祸让我痛失唯一爱子，令我成了一名可怜可悲的失独母亲，三年了，至今还处在失去儿子的悲痛中，而作为孩子的亲生父亲的原告又在做什么呢？在事故善后处理中，为还儿子一个公道，我聘请了律师准备打官司起诉肇事者，律师在查阅资料时才发现儿子还有一个亲生父亲即原告，代理律师建议我与原告作为近亲属一同起诉，后来我就将原告电话告诉了律师，在代理律师向原告讲解交通事故诉讼赔偿的时候，原告竟然要我跟他说清楚让他做原告能拿到什么好处，能分到多少赔偿款，并向我律师解释说自己与我离婚时是净身出户，财产都归我，要他一起起诉可以，但必须事先确认他能在这场官司中应分得的份额等。天哪！儿子还躺在殡仪馆，原告竟然想的是怎么从儿子的尸体上捞好处，简直丧尽天良，天理难容！在儿子意外过世后，作为母亲的我痛不欲生，原告一开始信誓旦旦地说儿子做法事的事宜由他去联系，后来其去了佛堂咨询过后知道要花不少钱就避而再不提，儿子的身后事都是我家人和兄弟姐妹在联系和操办，作为孩子的亲生父亲对儿子的身后事不闻不问，眼里只有钱，心安理得在拿着儿子过世后工作单位及同事给予的各种慰问金，还打电话给我说“离婚的时候房子是给我养儿子的，然后我也同意房子过户到儿子与我共同名下，现在儿子走了，他现在要拿回属于儿子的那份”，可见其是何等的冷血无情，也许是原告在与我离婚后早已再婚，并育有一子，不在乎儿子余某2的死活，不在乎这些因果报应吧。再后来，我也找到了原告的母亲即儿子的奶奶，她是最清楚事情的来龙去脉，是能证明房产归属于我的最权威的亲人，也正是因为孩子奶奶承诺帮我一起照顾孩子我才同意离婚时还不能买卖的不值钱的房子归我并独自抚养儿子的离婚条件，而且原告母亲也向我承诺待我从痛失爱子的悲痛中恢复一段时间、精神状态好一点的时候，她会让原告信守当初的约定与承诺将房产过户给我，后来孩子的奶奶在2019年突然离世，原告知道我丧失了重要的见证人，才借机起诉要求分割原本就归我个人所有的房产。综上，请求法庭查明事实，驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告余某1与被告翁某于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育儿子余某2。后原、被告因性格不合、夫妻感情破裂，于2005年1月21日到原××城市新塘镇民政办所办理协议离婚手续，并备案登记了一份《离婚协议书》，内容为：1.双方自愿离婚，并到新塘镇政府民政办办理离婚登记手续；2.儿子余某2的抚养权归翁某，翁某并承担儿子的抚养费等其他一切有关费用；3.余某1享有探视权，可随时前往翁某处探望儿子，并带其出去玩耍，也可带儿子回自己住处居住一段时间；4.双方婚后各人的日常生活用品及佩戴首饰归各自所有，各人经手的债权债务各自承担；5.本协议一式四份，原、被告各持一份，新塘镇政府民政办、新塘镇法律服务所各存档一份。1998年，原、被告在婚姻存续期间共同购买了其工作单位水电二局的单位福利房：坐落于广州市增城区新塘镇××大道××房（房产登记字号：增房改字××号，土地登记字号：增房改字××号，以下简称702房），建筑面积73.46平方米。702房登记在原、被告两人名下。现原告以双方离婚时未对702房进行处理为由，起诉要求平均分割。被告抗辩因原告有赌博恶习，欠下大额赌债，故离婚时双方约定702房归其所有，作为其独力抚养儿子余某2的条件，即离婚时已对702房进行了处分，现原告无权要求分割。被告翁某为证明其主张的事实，提交邓焯恒、杨某、苏某、王爱兰、陈婉琳、曾某、曾茵芹、利某、陈岭珍和王某出具的证人证言各一份，向王辉调查的律师调查笔录。并申请其中5位证人（苏某、杨某、王某、利某、曾某）出庭作证。1、证人苏某出庭作证称：其是余某2的好兄弟，也是余某2的工作伙伴，和余某2合伙开公司，余某2说他妈妈有一间房子可以做工作室，听余某2说过这个房子是他妈妈的，但是其没有看过房产证，不知道具体产权人是谁的；余某2生前还提及过他父母在他读小学时就离了婚，他从来没有感受到父爱，有什么问题都是找他妈妈，其只见过余某2的父亲两次，第一次是2015年余某2在外出了点事情，他父母一起过来处理，当时余某2指责他父亲没有尽到做父亲的责任，他父亲当场说“我已经净身出户所有东西都给了你妈妈了，你还想怎么样？”；第二次是余某2出车祸在医院抢救，当时还有余某2的其他亲属在场，我在现场听他们商讨怎么处理车祸后的事情，当时还有邓焯恒、杨某在场。2、证人杨某出庭作证称：其与余某2是多年朋友关系，在一起合伙创立公司，主要做动漫游戏设计的。余某2生前一直跟说他妈妈有一套房子，还说这套房子是他爸妈离婚，他爸把房子给他妈作为抚养他的费用；余某2说可以用他妈妈的房子作为工作室可以省下房租。其和余某2的妈妈在2015年左右认识，2016年11月7日余某2出车祸在医院救治时，第一次见到原告，当时还有余某2的其他亲属及苏某、邓焯恒在场，原告当场情绪很激动，并说过“这套房子是你的了，其他事情我不管了”。3、证人王某出庭作证称：其和被告翁某系多年好朋友，余某2在2016年出车祸时被告向其咨询并委托其作为代理人处理交通事故赔偿案件；其告知被告讲父母都有继承权，得把孩子的父亲即原告叫过来商量，被告不愿意，因为被告说与原告在2005年已经离婚，当时约定儿子由被告抚养，原告没有出抚养费，是净身出户的，原告没有权利去分属于儿子的遗产，后来还是与被告解释说原告还是有权主张的，所以最后其联系到了原告过来；原告到了其办公室后，原告承认当时是说了净身出户，但是儿子的赔偿款他也有权继承；由于当时被告情绪激动，其没有向原、被告了解他们之间的财产状况，原告没有提到本案房屋问题。4、证人利某出庭作证称：其与原、被告都是水电二局的同事，十年前大家一起工作过一段时间，其与被告都是财务，在同一个办公室工作，原告当时是司机；被告离婚的时候其问过被告为什么原告没有给小孩抚养费，小孩还这么小，需要挺多花费，被告就说原告给了她房子作为孩子的抚养费。后来在街上遇到原告，原告说现在净身出户，搬出去了。被告在10年前已经离开了水电二局，因为单位的工资收入养不起孩子，被告就去外面打工赚钱了，2008年期间，因为小孩学动漫需要学费挺多，被告为了筹集学费想卖这套房子，但是找不到原告签字。5、证人曾某出庭作证称：其与原、被告住在同一个小区，和原告母亲住在同一栋，小区里面碰到邻居讨论他们离婚，邻居们说他们离婚后小孩和房子都归被告，原告净身出户。原告质证认为上述证言真实性存疑，证明力极低，不能作为本案的定案依据。首先，本案的证人与被告之间的关系较为密切，且部分证人与原告存在利益冲突或对原告存在偏见，从证言内容来看，他们都对原告做出了很多负面评价，其中证人王某与被告之间还存在经济关系，不排除是受被告指使作证的可能，其证言不能作为定案依据。其次，被告提供的证人在原、被告办理离婚手续时并不在场，他们没有亲身经历和感知原、被告离婚以及财产分配的事实，其作证不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实”的规定，证人所陈述的事实均是来源于被告告知或他人转述等间接途径，属于传来证据，并且证人在陈述的时候也使用了很多猜测性推断以及评论性的语言，掺杂了很多自己主观理解与想法，有违前述《规定》第57条第二款“证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”的规定，上述不同证人之间的证言还存在矛盾，故不可采信。最后，最为关键的一点是，被告提供的证人所陈述的事实与本案的房地产权登记等证据所体现的房屋权属情况以及离婚协议书中所约定的财产处理情况明显不符。前述规定第77条规定档案或经过登记的书证，其证明力一般大于证人证言，原始证据的证明力一般大于传来证据，直接证据的证明力一般大于间接证据，故被告提供的证人证言不能作为本案的定案依据。而被告则质证认为：首先，上述证人证言客观公正且相互印证，证人之间与被告不存在原告所称的利害关系或经济关系，不存在被告有教唆其作证或指使其按照被告意思去作证，其中证人杨某称其出庭作证并非被告告知而从邓焯恒告知。其次，出庭作证的证人语言与未出庭作证的证人证言是一致的，相互之间可以证明房屋归被告所有，原告是净身出户，虽然证人未亲身参与到离婚现场，但证人亲自听余某2或被告说，还直接听原告自己说过房屋归被告所有，其净身出户，因此证人证言并非传来证据；原告对事实的自认虽然与房屋登记不一致，是因为原告没有配合被告办理过户造成的，但不影响房屋在离婚时已处理完毕的事实。诉讼中，原、被告经协商一致认为：702房在双方离婚时值20万元，现时值100万元。原告不主张房屋所权，且认为应按现值进行平均分割，或将房屋拍卖平均分割拍卖所得款；而被告不同意拍卖房屋且主张房屋所有权，并认为应按离婚时的价值进行分割，如果一定要按照房屋现时价值分割，则需要在房屋分割款当中扣减原告应承担的儿子余某2的抚养费、教育费、医疗费等共约50万元。本院认为：702房是在原告余某1与被告翁某婚姻存续期间购买，登记在原、被告名下，属于夫妻共同财产。而原、被告在民政部门办理离婚登记时并没有对702房进行分割处理，原告为此提起分割之诉，符合法律规定，应予准许。被告抗辩离婚时原告系净身出户，婚生儿子余某2由其独自抚养，702房归其所有。对离婚时是否存在“702房归被告所有”的口头协议，被告应负举证责任。现被告提供的证据均为证人证言，虽然部分证人陈述听到原告亲口说其是净身出户，或所有东西都归被告所有，或房子都给了被告等，但原告当庭否认曾说这样的话，因为当时其生意失败欠下高额债务，造成家庭开销紧张，被告为此而提出离婚，所以答应房子给被告和孩子住，其自己租屋居住，当时有可能说过“背了一身债净身出户”而不可能只说“净身出户”。被告在没有提供其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言不足以证明其主张的事实，对此被告应当承担举证不能的不利后果。关于702房应如何分割的问题。根据原被告的陈述和离婚协议的内容及履行情况，离婚后，儿子余某2由被告单独抚养，并承担儿子抚养费等一切费用，原告除了给予儿子少量的零花钱外，没有承担儿子的任何费用。同时，综合考虑到原、被告在离婚后，婚生子余某2一直跟随被告生活并由被告独自承担抚养费至长大成人，后余某2又因车祸意外身故，这对一直与余某2共同生活的被告的精神造成较大打击，以及原告在离婚后又再婚且另育有一子，被告虽也再婚但未生育子女，相较被告而言，原告在离婚后组建了更为圆满牢固的再婚家庭，并参照夫妻财产分割应“照顾子女和女方权益”的原则，本院酌定在分割702房时被告占70%，原告占30%。因原被告离婚时未对702房进行分割，702房至今仍由原被告共同共有，因此应按现价100万元进行分割，原告明确表示不主张702房的所有权，而被告则主张所有权，故涉案房屋所有权由被告所有，并由被告对原告补偿房屋现金价值30万元。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条之规定，判决如下：一、位于广州市增城区新塘镇港口大道312号C5幢702房（房产登记字号：增房改字××号，土地登记字号：增房改字××号）归被告翁某所有。二、被告翁某应于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告余某1支付房屋补偿款30万元，原告余某1收齐房屋补偿款之日起三十日内协助原告翁某办理房屋过户手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，原告余某1负担8250元，被告翁某负担8250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡雪芬人民陪审员  李丽红人民陪审员  刘叔妹二〇一九年十二月六日书 记 员  庄 煜附相关法条：《中华人民共和国婚姻法》第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。