安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终363号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）何光远，男，1970年4月3日出生，安徽省桐城市人，汉族，硕士研究生，群众，原系安徽省（安徽中医药大学第三附属医院）院长,户籍所在地和现住址均位于安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌职务犯罪，于2018年4月23日被芜湖市监察委员会决定并执行留置。因涉嫌犯受贿罪，于2018年7月23日被芜湖市人民检察院决定逮捕，当日被芜湖市公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人何光远犯国有事业单位人员滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年8月21日作出（2018）皖0207刑初204号刑事判决。原审被告人何光远不服，提出上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人何光远于2003年6月至2018年4月，在先后担任安徽中医学院中西医结合门诊部主任、安徽中医学院中西医结合医院院长、安徽中医药大学校产管理总公司总经理、安保公司法定代表人及总经理、三附院院长期间，滥用职权、徇私舞弊，致使国家利益遭受4695.100377万元的特别重大损失；利用职务便利非法索取、收受他人贿赂218.2021万元，其中既遂102.4756万元，未遂115.7265万元；挪用公款200万元；贪污公款156.4133万元，具体犯罪事实如下：一、国有事业单位人员滥用职权罪2014年5月份安徽省政府批复同意在原安徽中医学院中西医结合医院基础上，组建成立安徽省中西医结合医院，实行公办民营管理体制，挂三附院牌子，由安徽中医药大学举办。鼓励引进社会资本，发展成为混合所有制医院。2015年9月28日，被告人何光远代表安徽省中西医结合医院（三附院）与105医院显微外科专家程裕、赵光勋主任团队（以下简称程裕团队）的代表程裕签署了《关于引进105医院显微外科团队组建三附院创伤外科医疗技术合作协议》，共同组建三附院创伤外科中心（以下简称外科中心）。协议规定外科中心为双方共同管理，医院负责院内全面协调和医疗质量控制管理，程裕和赵光勋为中心正、副主任，负责外科中心行政和业务管理，重大事项由双方共同研究决定。协议明确规定外科中心所需药品、耗材由科室组织论证后，由医院统一采购，并按正常程序出入库，外科中心领用并确保使用完，计入外科中心成本。协议还规定了收益比例分配，规定医院根据外科中心医疗质量等实行综合绩效考核分配，综合绩效考核分配发放比例最高不超过利润的85%，且外科中心必须确保三附院第一年利润收入不低于人民币800万元，第二年、第三年的利润每年递增100万元，第四年、第五年的利润每年递增200万元，如果三附院每年利润达不到相应标准，则从外科中心当年综合绩效考核分配中扣除不足。三附院统一收费，外科中心不得私自收费，外科中心收益和外科中心成本中均包括耗材，收益扣除其成本后即为外科中心利润。双方于2016年4月28日签署了《创伤外科中心合作协议补充及综合目标考核管理办法》。程裕还被三附院聘用为副院长。国家卫生计生委、国家中医药管理局2013年下发文件，明确规定医疗卫生机构不准违规私自采购使用医药产品，医疗卫生机构应当严格遵守药品采购、验收、保管、供应等各项制度。严禁医疗卫生人员违法规定私自采购、销售、使用药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品。安徽省物价局、省卫生计生委、省人力资源和社会保障厅2016年9月下发文件，规定从2016年10月20日起，取消省属公立医疗机构可单独收取耗材费用的差率和差额加成政策，耗材按实际进价销售。三附院的招标采购相关制度规定价值5万元以上的物资及仪器设备、耗材，必须通过医院招标采购委员会公开招标购买。2016年3月，程裕向被告人何光远提议耗材由其团队自行采购，被告人何光远明知合作协议明确规定耗材由医院统一采购，国家严禁医疗卫生人员违规私自采购的情况下，违反单位招标采购程序，擅自同意由程裕团队自行采购医用耗材，并向程裕提出医用耗材结算款的15%需上交医院，程裕为了能获取团队自行采购和外科中心加价销售给病患之间的巨额差价，同意被告人何光远提出的医用耗材结算款的15%上交医院。2016年5月，外科中心正式运营，程裕安排谢军从安徽亮康医疗器械有限公司等单位直接采购耗材，供货单位将耗材运送到外科中心单独仓库并提供了销售出库单，由程裕团队的财务直接结算并支付货款给供货单位，实际已完成了耗材的采购。后外科中心违反耗材应当按实际进价销售，不得加价的规定，在省医保目录和统一采购平台的最高限价内，加价将耗材销售给来医院看病的病患者。在耗材实际已经由医院销售给病患者后，程裕团队为了获取病患者已支付医院的耗材费用与实际采购费用之间的差价，在因违反三附院的招标采购规定，报销未获得通过的情况下，通过被告人何光远安排主持召开三附院党政联席会议，补办了采购招标手续，通过江西涛涛商贸有限公司、南昌市韵兵贸易有限公司和合肥妙应医疗科技有限公司（以下分别简称涛涛公司、韵兵公司、妙应公司）虚开发票和走账，制作虚假的进库出库单，经医院相关部门和领导的审批，在双方关于利润分配尚未结算的情况下，依据双方合作协议的规定，将医用耗材之间的差价作为耗材成本从三附院套取。经鉴定，截至2018年4月30日，程裕团队在三附院报销医用耗材费用共计62268970.04元，已实际支取57127406.63元，而实际采购支付的费用为10176402.86元，套取的差价即耗材销售收入达4695.100377万元，致使国家利益遭受特别重大的损失。经统计，截至2018年4月30日，上述病患者支付的耗材费用通过医保报销约162万元。原判认定上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）户籍信息，证实被告人何光远自然人身份信息和已达刑事责任年龄。（2）干部任免审批表、被告人何光远任职履历情况说明等，证实何光远原系国有事业单位工作人员的身份和任职情况。（3）安徽中医药大学关于给予何光远等人行政处分的决定，证实2018年3月19日，何光远被行政记过处分。（4）事业单位法人证书，证实安徽省中西医结合医院是事业单位法人。（5）中共安徽中医学院委员会文件，关于学校内设处级科级机构的通知，证实校产管理总公司、中西医结合医院、安保公司，均属于安徽中医学院的附属机构。（6）中共安徽中医学院委员会文件，证实何光远任校产管理总公司（劳动服务公司、国医堂、中西结合医院）总经理（正处级待遇）。（7）安徽省人民政府关于同意组建成立安徽省中西医结合医院的批复，证实省人民政府关于同意在原安徽中医学院中西医结合医院基础上，组建成立安徽省中西医结合医院，实行公办民营管理体制，挂三附院牌子，由安徽中医药大学举办。鼓励引进社会资本，发展成为混合所有制医院。（8）医疗机构执业许可证，证实安徽省中西医结合医院是非营利性的（政府办）的经营性质。（9）关于引进105医院显微外科团队组建三附院创伤外科医疗技术合作协议，证实何光远代表三附院与程裕签订的合作协议，约定了创伤外科所需的药品、耗材，由科室组织论证后，由医院统一采购的规定。收入分配方式等。（10）三附院医工部隋金霞报告，证实根据安徽省医药集中采购平台的要求，植入材料的供应商必须在采购平台登记备案，目前外科耗材所有的开票供应商均未登记备案，所有低值耗材未经过政府集中采购，实际使用的耗材数量，未经医院物资管理系统，所有申购领用手续和数量均是后期补填。（11）关于外科耗材采购的会议记录会议纪要，证实2016年11月30日下午，经过党政联席会，同意外科中心耗材择优选定供货单位是涛涛、妙应、韵兵3家公司作为外科耗材采购单位，谢军参加了会议。（12）外科中心结算分配汇总，证实由三附院财务王莉根据会计软件整理获得2016年外科中心耗材发生费用总计13540145.14元。（13）安徽省物价局、卫计委、人力资源和社会保障厅文件《关于取消医用耗材加成，调整医疗服务价格的通知》，证实从2016年10月20日起，安徽省取消省属公立医疗机构可单独收取耗材费用的差率和差额加成政策，耗材按实际进价销售。（14）卫生部2004年130号文件，证实卫生部规定医疗机构的一切财务支出应由财务部门统一管理，内部科室取消与医务人员收入分配直接挂钩的经济承包办法，不准设立小金库。（15）安徽省卫生厅关于颁布全省卫生系统十条禁令的通告，证实安徽省卫生厅严禁公立医疗机构对外租赁承包。（16）国家卫计委、国家中医药管理局《关于印发加强医疗卫生行业建设九不准的通知》，证实国家不准违规私自采购使用医药产品。（17）三附院关于印发招标采购相关制度的通知，证实三附院规定了价值5万元以上的物资及仪器设备、耗材，必须通过医院招标采购委员会公开招标购买，并且规定了相关的采购制度。（18）妙应、涛涛、韵兵三家公司工商登记资料，证实上述三家公司的法定代表人和股东的情况。（19）三附院医疗保险办公室提供的2016年5月31日至2018年4月30日外科病人耗材统计表及明细，证实截止2018年4月30日，三附院病患者在外科中心支付的耗材款通过国家医保报销1629566.52元。2.证人证言。（1）程裕证言（三附院副院长、程裕团队负责人），证实2015年8月，程裕与何光远为代表的安徽中医药大学第三附属医院签订合作协议，双方约定，按照15%和85%分配外科中心的营业利润，2016年3月，程裕在与何光远商量后，经何光远同意，将外科中心使用所需的耗材费由外科中心自行从外采购，通过妙应、涛涛、韵兵三家公司开具发票并从第三附属医院报销，从中赚取采购的成本价格与给病患者的出售价格之间的差价，何光远提出将程裕赚取耗材费利润中的15%给医院。至案发，程裕团队在三附院一共报销了耗材款5000多万元，实际耗材成本1000余万元。（2）张铁铭证言（安徽中医药大学第一附属医院病人服务中心主任），证实2016年下半年三附院召开的党政联席会议，只讨论了程裕团队采购事宜，何光远在会上称已经跟安徽中医药管理局领导讲好了，从2017年2月之后按照规定从平台集中采购，在这之前的，还是按照老办法自行采购，张铁铭提出反对意见，其他人基本沉默，因为一般开会研究问题何光远喜欢搞一言堂，他基本上都是第一个发表意见，然后总结，办公室负责会议记录的张扬从不记录反对意见。会议只涉及确认外科中心的耗材从三家公司采购的问题，没有听说过医院与外科团队结算时，再扣回代垫耗材款，像外科中心这样大量采购事项必须上会集体研究，但实际上从来没有上会研究过外科中心耗材的采购问题，也没有听说三附院找程裕团队要耗材让利给医院的事情，这是违法的，不可能公开拿来讨论。（3）张景湖证言（三附院党委副书记），证实对程裕采购耗材的情况，张景湖开始不清楚，2016年11月三附院开了一次党政联席会议，其中一项议题就是规范外科耗材的采购，当时国家再次强调科室不能外包，三附院想用三统一的方式把外科耗材规范起来，由医院统一采购，会议同意外科中心耗材由医院统一从涛涛、妙应、韵兵三家公司择优采购，不是由程裕团队自己采购，程裕不能自己采购。这次会议没有提出外科中心耗材由程裕自己购买，就是明确由医院从这三家公司统一采购，但这三家公司什么情况不清楚，何光远没有和其商量过外科中心耗材的采购、结算及分配利润的事项。程裕团队耗材实际使用情况其并不知道，但是听杨永晖说过，耗材比占40%，比较高。在张景湖印象里，三附院没有向程裕借款，何光远也没有告诉过他。（4）杨永晖证言（三附院党委委员、副院长）,证实在巡视组到来之前，何光远安排医院主要领导统一下说法，就是医院是按照三统一原则对外科中心和体检中心进行管理，不是承包，外科中心耗材过高，何光远让杨永晖讲医院是按照15%收管理费，在此之前，杨永晖等其他三附院人员不知道15%的耗材款归医院的情况，党政联席会议未讨论耗材由外科中心自行采购，因隋金霞不同意程裕团队的耗材未经过单位采购而报销，何光远安排王健对接报销事项。（5）程耀堂证言（三附院党委委员、副院长），证实涛涛、韵兵和妙应公司没有经过招标程序，在其参加过的党政联席会议从来没有讨论过外科中心耗材交由程裕团队自行采购的事情，只是有一次党政联席会议讨论确定了上述三家为外料中心耗材供应商的事情。程耀堂曾找过何光远，向他汇报外科中心耗材量这么大、三附院又没办法监管，外科中心报销会不会有问题，因为其担心程裕团队会不会虚报，何光远当时答复他，以前就是这么干的，让其还按以前杨永晖他们惯例办。后程耀堂就按何光远指示办理报销了。（6）邓春霞证言（三附院财务主管），证实截至2018年4月30日，外科中心总共报销了大概5000多万耗材费用。（7）隋金霞证言（三附院工程部办事员），证实隋金霞因外科的耗材自行采购，报销耗材发票的三家公司不是招标的公司等原因，未给予外科中心的耗材费进行报销，后三附院召开党政联席会议，实际上是由外科谢军就三家公司的事情进行了汇报，会上同意先把480万的耗材款报销，并完善招标程序。据统计，外科中心一共报销了6700多万元耗材费。（8）王莉安证言（三附院财务科经管办副主任），证实王莉经手与外科中心进行结算，是将耗材以销售给病患者的价格作为成本计算入外科中心的经营成本。（9）杨瑞华证言（原三附院财务负责人），证实杨瑞华认为程裕团队实为承包了三附院的外科中心，为了掩人耳目和逃避监管，程裕团队的人财物由三附院统一管理，由医院先行垫付人员工资福利和经营的成本，再从程裕的团队经营利润里扣除。外科中心的耗材由外科中心自行采购。（10）谢军、王健、俞文豪、王进证言，证实了程裕安排谢军从安徽亮康医疗器械有限公司等单位直接采购医用耗材，供货单位将耗材运送到外科中心单独仓库并提供了销售出库单，由程裕团队的财务直接结算并支付货款给供货单位。外科中心在省医保目录和统一采购平台的最高限价内，加价将医用耗材销售给来医院看病的病患者。后通过涛涛、韵兵和妙应三家公司虚开发票和走账，制作虚假的进库出库单，从三附院报销的事实。3.被告人何光远的供述与辩解，证实何光远自行供述其违规将医院科室对外承包，为规避检查，将实际是承包的协议改成合作协议，私下同意外科中心的耗材由外科中心自行采购，同意外科中心自行采购外科中心耗材，实际为其个人想要向程裕索取耗材款，并归个人支配使用。为帮助程裕团队的耗材款成功报销，通过召开党委会，将三家不属于招标目录的企业指定为外科中心耗材采购的合作单位。4.鉴定意见，关于何光远涉嫌职务犯罪案中创伤外科中心主任程裕虚开增值税普通发票情况司法会计鉴定报告，众华皖司鉴字（2018）第009号，证实（1）创伤外科以采购名义开具增值税普通发票税价合计74,071,590.69元，截至2018年4月30日，报销共计62,268,970.04元，其中已付材料款为57,127,406.63元，未付材料款5,141,563.41元，收到增值税发票返还款为56,971,495.48元；（2）外科中心实际耗材使用情况为：2015年11月1日至2018年4月30日，累计发生耗材材料费为10,176,402.86元；（3）外科中心实际耗材采购的单位均与涛涛、韵兵、妙应三家公司无任何业务往来。二、受贿罪1.2016年3月，被告人何光远在擅自同意由程裕团队自行采购耗材时，主动向程裕提出外科中心耗材结算款的15%需返还医院，程裕（另案处理）为了能够获取不正当利益，表示同意，并在后期已明知何光远实际是个人想支配这15%的返还款，在通过虚开发票等方式实际获取2016年耗材结算款后，多次问何光远15%的返还款如何支付。2017年11月，何光远因考虑到2017年耗材结算款的15%数额较大，不敢私自支配，便将耗材结算款的15%需返还医院的事情告诉了医院相关人员，但要求三附院的财务从2017年1月开始起算，未提及2016年外科中心耗材结算款的15%需要返回医院。2017年3月至2018年2月间，何光远安排三附院办公室主任张扬以张扬个人借款为名向程裕索要钱款，从程裕处分四次拿走现金人民币80万元、用发票报销方式套取现金人民币7.3756万元，程裕要求财务将80万元支出已做其他账务处理。2016年程裕团队在三附院结算的耗材款共计1354.0145万元，按程裕与何光远的约定，程裕应给付上述款项的15%即203.1021万元，其中87.3756万元已交由何光远个人支配使用，余款115.7265万元尚未实际取得。2018年3月，巡视组进驻医院，被告人害怕受贿事实暴露，将已取得的受贿款返还给了程裕。2.2013年底至2015年初，被告人何光远同学安保公司副总经理姚某经何光远安排向原中西医结合医院供应药品和耗材。姚某为感谢何光远提供的帮助，分3次在何光远的办公室，送给何光远现金共计人民币14.4万元，何光远均当场收下并用于个人开支。3.2018年春节前的一天，路德公司总经理吴某为感谢被告人何光远从安保公司借款人民币200万元给其使用，在何光远住所楼下送给其妻子李代凤两袋大米和面值人民币7000元购物卡。李代凤收下后告知被告人何光远。原判认定上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）借条三张、收条一张，证实张扬于2017年3月21日、10月19日、10月25日和2018年2月11日分4次从程裕处拿走现金80万元（2）张扬提供的“小金库”出入帐，证实张扬将从程裕处拿到的80万元进入其掌管的小金库账目后与其他钱款混同后用于支付单位各种不合理支出。（3）刘爱桂提供的关于张扬借款在外科账上的处理情况，证实张扬借款的80万元均以归还安徽仁和盛名义入账。（4）外科中心结算分配汇总，证实程裕团队2016年在三附院结算的耗材款共计1354.014514万元，何光远收受的2016年15%耗材款为203.1021万元。（5）情况说明、委托书、安保公司、德奥公司和中西医结合医院签订的药品和耗材质量保证协议和相关药品、耗材销售出库单，证实姚某是挂靠安保公司等单位向医院供应药品、耗材。2.证人证言。（1）程裕证言，证实在最开始签协议的时候，何光远拒绝了耗材由外科团队采购，之后又同意了，何光远有自己控制耗材收入15%的想法。三附院没有人过来问外科中心耗材的采购情况，何光远不派人监督和管理，就是不想让人知道他答应程裕自行采购耗材的事实。2016年11月份，何光远喊程裕去他办公室说要把外科中心的账算一下，程裕在王莉提供的一张结算单中看到了医院财务将报销的所有耗材费用都做成了成本，没有按照程裕和何光远之前约定的15%在利润中进行分配，说明何光远没有告诉过财务耗材收入15%的约定，在何光远办公室，杨永晖和杨瑞华走了后，程裕问何光远上次说的15%到底怎么扣，何光远说现在耗材不给搞提成，先把款打给程裕，以后怎么算听其安排。2017年3月的时候，何光远以医院要用钱为名，让张扬从程裕处拿了10万元，张扬后来从谢军那拿了10万元，借条也是打给谢军的。2017年10月份，何光远两次打电话给程裕，说医院要用钱，第一次让程裕准备40万，第二次让程裕准备10万元，也是安排张扬来拿钱的，张扬来拿钱的时候程裕听他说借钱是用来填补三附院小金库的亏空，程裕让财务找张扬要了借条。2018年2月，何光远又打电话给程裕说医院要用钱，让拿20万元给他，程裕也答应了，后是张扬来拿的钱。2017年中秋节前后，何光远让程裕帮忙报了买螃蟹和月饼的发票，一共是7万元，程裕和刘爱桂打了招呼，让他把发票收下，把钱支付给张扬。何光远让张扬从程裕这里以报销、借款的方式，一共拿了87万元。80万原本都让刘爱桂记了账，但是在巡视组住进三附院之后，何光远就把这80万还给了程裕，程裕就安排刘爱桂把这些钱在账上做平。（2）张扬证言（三附院办公室主任），证实2017年3月，当时因为国医大师评选的支出许多是违反规定的，无法报销，何光远告诉张扬，他和程裕已经说好，让张扬到程裕那里拿了10万元。何光远还说这笔钱不能以医院名义借，让张扬以个人名义打个欠条。此后又根据何光远的安排，2017年10月和2018年2月，从程裕那分三次借了70万元，这70万元，都是张扬根据程裕安排，到外科中心会计刘爱桂办公室拿的现金，前两次打的借条，最后一次打的收条。张扬还根据何光远安排，从程裕那报销了73756元。所有支出都是听何光远安排，其中主要用于各种消费、接待、送礼等。巡视组进驻后，何光远把80万元还给了程裕，并还了63756元，其从何光远处得知何光远与程裕就耗材款有15%的私下约定，这笔钱不用给医院。（3）张铁铭证言，证实其没有听说三附院找程裕团队要耗材让利给医院的事情，这是违法的，不可能公开拿来讨论。（4）张景湖证言，证实何光远没有和其商量过外科中心耗材的采购、结算及分配利润的事项。程裕团队耗材实际使用情况其并不知道，但是听杨永晖说过，耗材比占40%，比较高。三院没有向程裕借款，因为从来没有开会研究过借款的事情，何光远也没有告诉过张景湖。（5）杨永晖证言，证实其不知何光远向程裕借款80万元的事实，在巡视组到来之前，何光远才告知有15%的耗材款归医院的情况。（6）程耀堂证言，证实何光远从未告知程耀堂其与程裕约定15%耗材费归医院所有，医院也从未收到过这笔耗材款。（7）邓春霞证言，证实作为财务主管，邓春霞直至巡视组来后，才从何光远处得知三附院与程裕团队有15%的耗材费约定，但从未执行过。（8）王莉证言（三附院财务科经管办副主任），证实王莉经手与外科中心进行结算，是将耗材作为成本计算入外科的经营成本，2017年12月，何光远曾跟其提到外科中心耗材收入的15%计入到医院中，但怎么执行，没有说。（9）杨瑞华证言，证实就耗材收入的15%归医院一事，其并不知情，何光远未告知过。（10）姚某证言，证实姚某在何光远的帮助下，向中西医结合医院供应药品和耗材，为感谢何光远提供的帮助，向何光远行贿14.4万元。（11）杨婷婷证言，证实2012年的下半年，何光远要求杨婷婷帮助他朋友姚某向安徽中西结合医院供应药品、耗材。杨婷婷通过向姚某提供其他供应商的供货价格，使姚某低于他人报价成为中西结合医院药品、耗材供应商。姚某是挂靠安保公司和合肥另一家医疗器材公司。（12）周婷证言（原三附院药剂科工作人员），证实中西结合医院的药品、耗材采购工作由杨婷婷负责。（13）吴某证言，证实2018年春节前，吴某到何光远楼下送给何光远妻子李代凤两袋大米，7000元购物卡，对于7000元购物卡李代凤表示不要，吴某强行留下后离开。（14）李代凤证言，证实2018年春节前，吴某到何光远楼下送给其两袋大米，7000元购物卡，对于7000元购物卡李代凤坚持不要，吴某强行留下后离开，后李代凤将购物卡给了何光远，何光远明确表示要将7000元购物卡归还吴某。3.被告人何光远的供述与辩解，（1）证实何光远以医院的名义，向程裕索要15%的耗材收入款，该院其他领导均不知晓，何光远同意程裕团队自行采购外科耗材，实际为其个人想要索取这笔耗材款，并归个人支配使用，何光远安排张扬先后4次从程裕处拿走现金80余万元，报销各类费用7万余元。何光远与程裕约定的15%耗材费用，直至2017年下半年开始，因15%的耗材收入巨大，不敢私自占有，才先后告诉张扬、王莉、邓春霞等人。何光远出于其私心，要求王莉从2017年1月开始，将15%耗材收入划入医院账内，2016年的耗材款不再收取。巡视组进驻三附院时，何光远通过个人借款归还程裕80万元现金及7万元报销款，钱主要用于老师李业甫参加国医大师评审单位不好开支的费用，其中个人使用了3万元；（2）证实姚某是何光远中学同学，在何光远的帮助下，向中西医结合医院供应药品和耗材，姚某三次在何光远办公室送给其14万余元；（3）证实2018年春节前，吴某到何光远楼下送给李代凤两袋大米，7000元购物卡，后李代凤将购物卡给了何光远，何光远表示要将7000元购物卡归还吴某，但至案发前没有归还。三、挪用公款罪路德公司总经理吴某和何光远是桐城市老乡，2013年11月，吴某因个人投资需要资金，找到何光远，提出从安保公司借款。2013年11月至2014年7月，被告人何光远利用其担任安保公司负责人的职务便利，安排安保公司副总经理姚某先后三次从该公司“小金库”账户内挪用资金共计人民币200万元，供吴某用于其企业经营，双方签订了协议并约定利息，自2013年11月22日至2015年11月24日，吴某共支付部分利息款。后因吴某经营不善，再未支付利息。案发前，200万元借款没有归还，案件审理期间，吴某已将200万元借款本金归还了安保公司。原判认定上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）企业基本注册信息查询单，证实安保公司系国有公司的性质。（2）安保公司2011年股东会纪要，证实何光远是安保公司的负责人。（3）安保公司和吴某的借款协议，证实2013年11月22日，安保公司借给吴某100万元，约定利息月息1.2%，吴某用二处房产担保。2014年4月11日，吴某向安保公司借款50万元，月息1%，2014年7月15日吴某向安保公司借款50万元，月息0.6%。（4）吴某出具的收据、借条、存款客户回单，证实吴某三次共收到安保药业200万元。（5）姚某出具的利息收条以及收息、缴款一览表，证实2013年11月至2015年11月，吴某先后10次支付给安保公司利息款共计56.8163万元，钱是交给安保公司副总经理姚某的，其中有11.4万元系吴某另外从安保公司借款所支付的利息。姚某于2014年中秋至2016年2月，先后分七次将上述共计45.4133万元交给何光远。（6）李韬和吴某账户银行明细。证实吴某向安保公司三笔借款200万元。（7）安徽源和堂药业股份有限公司出具财务资料、曹凤荣账户明细，证实安保公司以采购中药饮品为由，套取资金到李韬个人银行账户。（8）安保公司出具的吴某归还借款清单一份、银行转账记录十四份。证明吴某在案件审理期间已经偿还安保公司借款200万元。2.证人证言。（1）姚某的证言，证实了李韬账户是安保药业的小金库，来源都是医药返还款和多开税票套出的资金。根据何光远安排，姚某先后三次从该公司“小金库”账户内借给吴某200万元，供其用于其企业经营，双方签订借款协议，约定了利息。案发前，200万元借款没有归还。（2）吴某证言，证实吴某和何光远是桐城市老乡，2013年11月，吴某因个人投资需要资金，找到何光远，提出从安保公司借款。2013年11月至2014年7月，何光远安排副总经理姚某先后三次从该公司“小金库”账户内挪用资金共计人民币200万元，供吴某用于其企业经营，双方签订了协议并约定利息，自2013年11月22日至2015年11月24日，吴某共支付部分利息款。后因吴某经营不善，再未支付利息。案发前，200万元借款没有归还。（3）陆某、杨瑞华、李韬、杨永晖、曹凤荣、赵邯、汪靓等人证言，证实安保公司的李韬账户现金的公款性质，以及借钱给吴某的过程以及事后补协议盖章等事实。3.被告人何光远的供述与辩解，证实何光远在任校产公司总经理、安保公司负责人期间，安排安保公司设立了一个小金库，并从小金库资金中分3次借了200万给老乡吴某使用，约定了利息。案发前，200万元借款没有归还。4.鉴定意见，关于何光远涉嫌职务犯罪案中安徽省安保药业有限责任公司“小金库”账户资金来源和使用情况司法会计鉴定报告，众华皖司鉴字（2018）第008号，证实安保公司通过安徽源和堂药业股份有限公司套取资金共计8833268.65元；吴某向安保公司借款200万元。四、贪污罪1.2003年10月，时任安徽省中医学院中西医结合医院门诊部主任的被告人何光远代表医院与金城公司就移动公司原在医院楼顶安装的移动通信桅杆及机房签订了协议，同意继续履行金城公司与合肥中房物业管理有限公司签订的协议，金城公司每年支付医院租金人民币1万元。后何光远利用其担任原中西医结合医院院长的职务便利，安排何丽丽负责收取租金，指使何丽丽在每年收取租金后，不交给医院，交给其个人。何丽丽将收取的2004年至2014年11年的租金共计人民币11万元先后交给了何光远，何光远将该11万元侵吞，用于自己个人支出。2016年4至5月，被告人何光远又安排何丽丽从德奥公司支出人民币11万元，交给金城公司负责每年给付租金的沈光英，让沈光英以忘记交租金为由，将租金交给原中西医结合医院财务部门以掩饰其贪污公款行为。2.2013年11月至2014年7月，何光远作为安保公司负责人决定将安保公司“小金库”的公款借给吴某个人使用，先后三次共借款200万元，并约定了利息。2013年11月至2015年11月，吴某先后10次支付给安保药业公司副经理姚某利息款共计56.8163万元，其中有11.4万元系吴某另外从安保公司借款所支付的利息，后因资金困难未再支付利息。姚某根据何光远的要求，于2014年中秋至2016年2月，先后分七次将上述利息共计45.4133万元交给何光远，何光远将该款项侵吞，全部用于个人开支。3.2015年初，王利华、瞿顶辉等四人承包了安徽省中医学院中西医结合医院康复矫形科，每人出资3万元，口头约定康复矫形科收入的20%作为上缴医院的管理费。2016年5月，为了方便对外开展业务，经医院同意和操作下，注册成立了德奥公司，公司注册的性质是私营，股东有王利华、瞿顶辉等四人和何光远的亲戚陆某，但在注册公司时各股东均未实际出资，注册经营场所也还在医院，与康复矫形科是二块牌子一套人马。因经营原因，约2006年8月，王利华、瞿顶辉等四人决定不再承包，经双方协商和结算，王利华、瞿顶辉等四人将康复矫形科和德奥公司的资产一并交还给了医院，医院指派谢拥军等人进行了资产清点和交接，支付给王利华、瞿顶辉等四人2万余元，将康复矫形科与德奥公司的债权债务和固定资产予以接收，并安排医院人员继续负责经营。期间德奥公司在工商登记的股东虽进行过变更，但都只是挂名，既未实际出资，也未参与经营。因安徽省中医学院中西医结合医院组建成三附院，新成立的医院不再设立康复矫形科，在被告人何光远的安排下，2016年德奥公司搬出了医院，用德奥公司的资产租住了房屋，添置了设备，继续经营到2017年后不再经营。2015年3月，被告人何光远口头答应向公司借款50万元，但一直未实际支付，德奥公司财务主管何丽丽以赵育红的名义虚构了何光远借款50万元给德奥公司的事实。2017年下半年，德奥公司因业务发展不顺利遂打算停止经营，根据何光远指使，何丽丽以归还虚构的50万元借款本息的名义分三次从德奥公司账上骗取人民币100万元交给了被告人何光远，何光远将100万元侵吞，主要用于借给其哥哥和个人投资，何丽丽在德奥公司账面采取虚作账务处理，以凭证方式作支出掩盖其交易行为。原判认定上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.书证。(1)安徽中医学院中西医结合医院和金城公司2003年10月14日协议，证实金城公司每年支付移动通信桅杆和机房的租金是1万元。（2）汪浩的银行明细、沈光英银行明细，证实2016年6月份何丽丽通过从存放德奥公司现金的汪浩账户上取款用于转给沈广英的事实。（3）企业基本注册信息查询单，证实安保药业有限公司国有公司的性质。（4）安保公司2011年股东会纪要，证实何光远是安保公司的负责人。（5）安保公司和吴某的借款协议，吴某出具的借条，收据和存款客户回单，证实安保公司借款给吴某的事实。（6）姚某出具的利息收条以及收息、缴款一览表，证实2013年11月至2015年11月，吴某先后10次支付给安保药业公司副经理姚某利息款共计56.8163万元，其中有11.4万元系吴某另外从安保公司借款所支付的利息。姚某根据被告人何光远的要求，于2014年中秋至2016年2月，先后分七次将上述共计45.4133万元交给何光远。（7）中西医结合医院接收德奥公司固定资产相关凭证，包括记账凭证、康复矫形科设备库存清单、商品盘存表，情况说明、购物票据，证实2007年之后德奥公司所在的康复矫形科就已经成为中西医结合医院的一部分，医院支付了2万余元的对价，接收了原康复矫形科和德奥公司的全部资产。（8）安徽中医学院中西医结合医院2011年2月份的工资发放清单，证实汪浩、瞿顶辉都在医院领取工资，是医院的工作人员。（9）德奥公司企业基本注册信息，证实该企业工商登记显示系私营企业及股东的姓名。（10）三附院记账凭证，证实2014年1月14日和2月21日，三附院向德奥公司转账30万、50万元，用于德奥公司经营，其中借款单上写的借款部门是“康复矫形科”，收款单位是“德奥公司”，下面有何光远签字。（11）德奥公司记账凭证,证实何丽丽于2015年3月16日以赵育宏名义借款50万元给德奥公司并记账。（12）德奥公司记账凭证、汪浩个人账户个人业务凭证,证实德奥公司2017年9月26日取现40万元，2017年10月12日取现30万元，汪浩账户2017年10月12日取现30万元。（13）德奥人员工资汇总表，证实王利华、瞿顶辉从2006年9月开始就由医院发工资。（14）固定资产统计表四张，证实汪利荣在担任医院后勤负责人期间，在2012年6月和2014年7月分别统计医院固定资产时，都将矫形科的资产统计为医院资产，矫形科资产的保管人和负责人都是汪浩，汪浩还在2012年的统计表上签字。（15）何光明、李代凤证言及借条一份，证实2017年下半年，何光远哥哥何光明向何光远借款60万元的事实。2.证人证言（1）何丽丽证言，证实移动公司在原来中西医结合医院的楼顶架设了一个信号塔，每年移动公司要向医院交1万元的租金，移动公司的一个沈大姐每年来交1万元租金，然后何丽丽又把这1万元交给何光远，此后每年，沈大姐都是和何丽丽联系，并把1万元租金交给何丽丽，何丽丽收到后都交给了何光远。到了2016年4月份左右，何光远打电话给何丽丽，说他柜子里发现了医院移动信号塔的租赁合同，何丽丽给他的11年租金，他都没有交到医院去，让何丽丽从德奥公司拿11万，然后去联系沈大姐，让沈把钱交到三附院财务上去。何丽丽从王浩的农行卡上取了11万元后找到沈大姐。这11万元，何丽丽先存到其朋友江厚勇的银行卡上，然后再转到沈大姐银行的账户上。还证实2015年初，何丽丽向何光远汇报德奥公司账上没钱运转的时候，何光远和何丽丽说他借50万元给德奥公司，等手头有钱了再给何丽丽。后何光远一直没有把这50万元给何丽丽，过了两个月，何丽丽看他一直不给钱，就和他说先在账上记下，等有钱了再给。2015年3月，何丽丽回公司以赵育宏名义做了一张50万元的现金借款收据放进财务凭证里，并记了账。到了2017年，业务还没有好转，何丽丽就向何光远提出想把公司关闭掉，他也表示同意。何光远还问何丽丽公司的借款有没有钱还，何丽丽说有钱还，还和他说之前他在公司借了50万的借款，现在连本带利给他凑个整100万，问他怎么处理。何光远说先放公司，何丽丽说公司要关闭了，准备去把公司注销，钱现在不拿没地方放。何光远说那就用的时候再找何丽丽拿。2017年国庆节前，何光远打电话让何丽丽把这100万元拿给他，何丽丽先是2017年9月份的时候从德奥公司账上以现金支票的方式提现40万元，用一个袋子装着送到了他办公室交给他。在国庆节之后又在德奥公司账上以现金支票方式提现30万元，还在汪浩的农行卡上取现30万元，一共60万元也是用袋子装着送到何光远办公室给他。（2）沈光英证言，证实大概是2016年6月，何丽丽打电话给沈光英，说要把沈光英之前支付给安徽中医学院的租金转给沈光英，要其不要问那么多，反正后面会有人找其要，就说这么多年租金，医院没人收，就放在沈那儿，然后找沈要了个银行卡号。沈当时收到何丽丽转账的是11万元，而不是12万元，随后沈转账给陶静静的是12万元，这一万元是2015年9月至2016年9月的租金。（3）汪浩证言，证实汪浩涉及该笔的个人农业银行卡是给何丽丽使用，用于存放德奥公司资金用于发放工资的卡。汪浩接手德奥公司总经理后，德奥公司运营资金一部分是中西医结合医院支付的，包括购买原材料都是医院支付的。德奥公司实际控制人是何光远，何丽丽从事财务工作。汪浩本人只是挂名股东。2012年至2015年汪浩的工资在医院拿。德奥公司是三附院的。（4）陶静静证言，证实医院账上收到沈广英交的房租费。（5）姚某、吴某、陆某的证言，证实吴某向安保公司借款、支付利息及姚某根据被告人何光远的要求，将吴某支付的利息全部交给何光远的事实。（6）杨瑞华证言，证实杨瑞华认为德奥公司其实就是医院康复矫形科的延续，是两块牌子一套人马。（7）杨永晖证言，证实2007年的时候，杨永晖当时在安徽中医学院第二附属医院工作，何光远找到杨永晖，说是安徽中医学院中西医结合医院成立了德奥公司，需要一个有高级职称的人，杨永晖当时是副高职称，杨永晖和何光远是大学同学，关系很好就同意了。当时杨永晖仅仅是在德奥公司挂名，没有参与实际的经营，具体情况不知道。2009年1月份杨永晖到中西医结合医院工作后，我才了解到德奥公司就是医院的康复矫形科，是两块牌子一批人。（8）汪利荣证言（原安徽中医学院中西医结合医院办公室主任），证实2012年其任安徽中医学院中西医结合医院办公室主任时，对矫形科的机器设备作为医院固定资产进行了登记，并由汪浩签字确认，矫形科与德奥公司是两块牌子一套人马。（9）谢拥军证言（原安徽中医学院中西医结合医院财务科长），证实瞿顶辉等人在2006年8月左右就将设备和库存商品交给医院，谢拥军等人代表医院对资产进行了清理盘点接收，德奥公司是由原结合医院出资收购的，属于原结合医院投资的，因双方就设备的折旧发生争议，直到2007年9月才谈妥，折旧后的价值是22444元。（10）许王茹、杨婷婷证言，证实原安徽中医学院中西医结合医院对德奥公司财产进行盘点并登记的情况。（11）王利华、瞿顶辉、葛海军、邹正玉等人证言，证实王利华等四人承包康复矫形科并成立德奥公司的始末.王利华等四个人在一起商量，将德奥公司整体打包转让给中西医结合医院，其中就包括德奥公司和康复矫形科的设备和原材料转让给中西医结合医院。何光远愿意接手这个德奥公司，所以何光远就让医院财务人员简单计算了一下康复科这些年应该交给医院的管理费，以及德奥公司外部业务单位拖欠德奥公司的费用，结果是这两块费用大致相抵了。另外，何光远安排中西医结合医院财务谢拥军对德奥公司的设备和材料进行了清点登记。在这之后，何光远就安排医院财务人员给了王利华两万元左右，是王利华等人将德奥公司和康复矫形科打包转给医院费用。德奥公司和康复矫形科转给医院后，王利华、瞿顶辉成为了医院正式员工，分别在医院工作了几年。（12）陆某、王章信、梅君如证言，证实陆某、王章信、梅君如虽然登记是德奥公司股东，但均没有出资，也没有参与经营。（13）刘志清证言，证实德奥公司属于原安徽中医学院中西医结合医院资产。（14）宁遇时证言，证实2017年国庆节，何光远给了宁遇时20万元现金，用于投资民宿项目，之前已付过50万元。（15）姚某证言，证实其担任德奥公司法定代表人是何光远要求其去挂名的，自己没有出资也没有参与过经营。（16）赵育宏证言，证实赵育宏未借款50万元给德奥公司。3.被告人何光远的供述与辩解，（1）证实大概2004年前后，移动公司租用原中西医结合医院的屋顶用于架设信号塔，每年租金1万元，一直到2015年前后，移动公司一个女的每年都将这1万元租金交给何丽丽，何丽丽每次又转给何光远，一共大概12万元，被何光远个人用掉了，2016年4月份左右，何光远在办公室的柜子里发现了租赁合同，想着12万元都是公款，就想把钱交回去，让移动公司的人重新交到医院财务，何丽丽照办了；（2）证实2013年11月至2014年7月，何光远作为安保公司负责人决定将安保公司“小金库”的公款借给吴某个人使用，先后三次共借款200万元，并约定了利息。吴某将利息支付给安保公司副总经理姚某，后因资金困难未再支付利息。姚某根据被告人何光远的要求，于2014年中秋至2016年2月，先后分七次将共计45.4133万元利息交给何光远，何光远将该款项侵吞，全部用于个人开支；（3）证实王利华觉得德奥公司赚不到钱，就向何光远提出要终止与医院之间的合作，并把康复矫形科以及德奥公司转给医院，何光远同意了。何光远安排了当时医院的财务科长谢拥军和王利华对接，经过对康复矫形科和德奥公司的设备、资产情况进行统计、清点后，医院支付给了王利华2万多元，康复矫形科和德奥公司全部交给了医院，完全成为了医院的资产，何光远安排瞿顶辉负责康复矫形科和德奥公司的业务，之前康复矫形科和德奥公司的其他工作人员也一并纳入医院管理，不再让科室自行担负成本。2010年瞿顶辉从医院辞职，何光远就安排医院后勤部门负责人汪浩负责康复矫形科和德奥公司的工作。2012年左右，何光远考虑到王利华等人已经离职，就要求汪浩对德奥公司股东再次变更，只保留了杨永晖作为股东，然后又把何光远同学姚某增为股东，并让他担任公司法定代表人。2015年，因为当时准备在原医院基础上组建安徽省中西医结合医院，搬到合肥市史河路。新中西医结合医院就不再设康复矫形科了。当时何光远考虑到德奥公司在新院址生产经营不太合适，另外德奥公司占用医院资源怕人说闲话，就向汪浩提出让德奥公司在外面寻找新场地经营。汪浩就在外面新租了房子，经何光远同意，汪浩用公司资金采购了设备，支付了房屋租金，开始搬到新的场所生产经营。康复矫形科和德奥公司的原有工作人员也全部转了过去，他们的工资也转由德奥公司发放，另外何光远安排侄女何丽丽到德奥公司主管财务。2015年何光远承诺借给德奥公司的50万，但没有实际出资。到了2016年，何丽丽再次找到何光远，说德奥公司业务还是不行，她和汪浩都想把公司关掉。何光远说那之前向大家的借款本息有没有钱还。她说有钱还，并问何光远那50万元怎么办，她都已经记账了，现在连本带利一共有100万元了。何光远说那就放在公司，先不拿。何丽丽说现在不拿等公司注销了就拿不到了。当时何光远的内心进行了激烈的斗争，想到了2007年曾向朋友王实的公司投资了105万元，至今没有归还，其妻子也一直催其找王实谈回报的事，最终让何丽丽从德奥公司拿100万元给了何光远，2017年9月份，何丽丽在何光远办公室给了其40万现金，2017年10月份，何丽丽又在何光远办公室给了其60万现金。何光远将100万元侵吞，主要用于借给其哥哥做生意和个人投资。4.鉴定意见，关于何光远涉嫌职务犯罪案中合肥德奥医疗器材有限公司与相关人员资金往来情况司法会计鉴定报告，众华皖司鉴字（2018）第010号，证实何丽丽于2016年4月18日至5月10日，分三次从德奥公司提取现金109999元，于2017年9月26日至10月12日，分三次从德奥公司提取现金100万元，并均在德奥公司账面采取虚作账务处理，以凭证方式作支出掩盖其交易行为。被告人何光远于2018年4月23日在三附院会议室被芜湖市监察委员会工作人员带至芜湖市党风廉政教育中心执行留置。在留置期间，被告人何光远陆续交代了芜湖市监察委员会已事先掌握的程裕通过虚开增值税普通发票报销耗材款并收受程裕贿赂、挪用安保公司200万元并贪污45万余元利息款、收受姚某14.4万元现金和吴某7000元购物卡的事实。另外，被告人何光远主动交代了芜湖市监察委员会未掌握的贪污德奥公司111万元的事实。被告人何光远在留置期间向监察机关退出部分犯罪所得人民币60万元。原判认定上述事实有经庭审举证质证的下列证据予以证实：1.芜湖市监察委员会出具的到案经过，证实被告人何光远到案过程和供述事实的情况。2.芜湖市监察委员会扣押通知书、查封/扣押财物、文件清单、接收上交款物清单、建行网上银行转账汇款电子回单，证实被告人何光远家属帮助其退赃60万元。原判认为，被告人何光远在担任国有事业单位负责人期间，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失,其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。被告人何光远为谋取个人私利，徇私舞弊，实施滥用职权犯罪行为，应依法从重处罚。被告人何光远身为国有事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人何光远受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受特别重大损失,应当认定为具有“其他特别严重情节”。被告人何光远受贿数额中有115.7265万元因意志以外原因未实际取得，系未遂，可比照既遂减轻处罚。被告人何光远收受程裕的贿赂部分系索贿，应依法从重处罚。被告人何光远在案发前已将收受程裕的贿赂款退还，可酌定从轻处罚。被告人何光远利用职务上的便利，挪用公款人民币200万元给他人进行营利活动，数额较大并且情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人何光远挪用的200万元公款在案件审理期间已全部归还，可酌定从轻处罚。被告人何光远利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。何光远虽然在监察机关调查期间如实供述了其犯罪事实，但在庭审中对其擅自同意医用耗材由程裕团队自行采购以及向程裕提出医用耗材结算款的15%返还医院的时间、原因等滥用职权罪、受贿罪的主要犯罪事实予以否认，故对其在国有事业单位人员滥用职权罪、受贿罪中具有坦白情节不予认定。其在庭审中，虽然辩解借款行为经单位领导集体研究决定并为了单位的利益，认为自己不构成挪用公款罪；辩解德奥公司的资产属于其个人，认为自己针对德奥公司的100万元不构成贪污罪，但对挪用公款罪和贪污罪的主要犯罪事实均没有否认，故可认定其在挪用公款罪、贪污罪中具有坦白情节，分别依法从轻处罚。何光远将部分赃款用于单位支出，可酌定从轻处罚。其退出部分赃款，可酌定予以从轻处罚，对未予退缴的赃款继续予以追缴。何光远一人犯数罪，应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）项、第二条第一款、第三条第三款、第六条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人何光远犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，合并执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币八十万元。二、违法所得人民币六十万元依法予以追缴，对尚未追缴到案的违法所得一百一十一万五千一百三十三元继续追缴。何光远的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定其构成国有事业单位人员滥用职权罪属于事实认定错误、适用法律错误，其没有滥用职权、徇私舞弊的主观故意，没有滥用职权、徇私舞弊的客观行为，其在案发前不知道程裕与涉案三家公司之间的关系，其也没有同意程裕自行采购耗材款，没有明确跟程裕说过其想个人占有耗材款的15%；其没有徇私舞弊，致使国家利益遭受特别重大损失，涉案的4695万余元是耗材供应商的经营成本和利润，而不是医院的销售收入，三附院采购医用耗材的价格并不高于其他医院的采购价格，也没有超出采购平台上公布的最高限价，在该起事件中，三附院无损失，耗材进价高低并不导致国家利益遭受特别重大损失，本案涉案医用耗材不论进价多少，按政策只能原价销售给患者，显然也就不存在所谓“致使国家利益遭受重大损失”。2、一审判决认定其构成受贿的部分内容不是事实，其没有收受2016年15%的耗材款203.1021万元，该笔钱其从来没有要个人占为己有，该笔钱是上交给医院的，其与程裕约定外科耗材结算款15%是上交给三附院的，而不是给其个人的，目的性、指向性十分清晰；一审判决认定其中87万余元是其从程裕处索贿也与事实不符，该87万元是其安排张扬从程裕那里的借款，是为了单位不合理的而开支，根本不是其为了个人占为己有；原审判决将15%耗材款中的另外115.7265万元作为何光远受贿未遂，明显缺乏证据；其收受姚闪富14.4万元系何光远主动交代，吴某7000元购物卡其当场即表示退还，并多次催促吴某来取回，这些均应作为情节，在处罚量刑时予以考虑。3、其不构成挪用公款罪。当初借钱给吴某是经过公司领导共同决策的，借款合同是跟安保药业签订的，利息也是支付给安保药业的，其没有私自将200万元借给吴某，吴某每次支付利息都是交给姚某，而不是交给其，不能以其使用了利息的行为来否定其与姚某共同决策将安保药业的钱借出去为单位生息的事实，该借款行为符合我国民事立法对企业法人与自然人之间合法借贷行为的规定，并不侵害某一方当事人的法益，不构成犯罪。4、一审判决认定其构成贪污的部分事实认定错误、定性错误。德奥公司属于何光远控制的私营企业，跟三附院没有任何关系，也无其他国有资产介入，德奥公司的资产至今未被作为国有资产进行登记与管理，其从德奥公司拿到的100万元不能认定为贪污，原审将私营企业无端认定为国有资产，明显无事实依据。5、一审判决量刑不当，没有综合考虑其有自首等量刑情节，对其判处刑期明显过重。2018年4月23日，芜湖市监察委是以销毁会计凭证罪、贪污罪对其采取留置措施，但其在芜湖市监察委还交代了涉嫌受贿以及其他贪污等问题，其在庭上虽认为自己不构成国有事业单位人员滥用职权罪、挪用公款罪，并对受贿罪和贪污罪的数额有异议，但是对相关事实并没有否认，只是当庭对有关事实进行补充说明，是对自己行为性质的辩解，其归案后主动坦白交代办案单位尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首，且其能积极退赃、积极缴纳罚金，应予从轻处罚。经审理查明：芜湖市鸠江区人民法院判决书列举的认定上诉人何光远犯国有事业单位人员滥用职权罪、受贿罪、挪用公款罪、贪污罪事实的相关证据，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。本院二审期间，何光远及其辩护人未向本院提供新的证据。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对何光远的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：一、关于国有事业单位人员滥用职权罪1、何光远及其辩护人提出何光远没有滥用职权、徇私舞弊的主观故意和客观行为，其在案发前不知道程裕与涉案三家公司之间的关系，其也没有同意程裕自行采购耗材款，没有明确跟程裕说过其想个人占有耗材款的15%的意见，经查，第一，在案证据相关的书证合作协议、卫生部文件等，证实三附院引进程裕团队共同组建三附院创伤外科中心，双方签订了医疗技术合作协议，对如何管理、经营以及医用耗材的采购、入库和收益分配等均有明确的约定，三附院负责对外科中心人员的聘用，对外科中心医疗、护理质量监督考核，双方之间系合作关系，协议约定了：“创伤外科中心所需药品、医用耗材由科室组织论证后，由医院统一采购，并按正常程序出入库，中心领用并确保使用完，计入中心成本。…”何光远作为三附院院长，对于上述合作协议明确规定的医用耗材由医院统一采购是明知的，且三附院的招标采购相关制度还规定了价值5万元以上的耗材等必须通过医院招标采购委员会公开招标购买、国家严禁医疗卫生人员违规私自采购以及医用耗材按实际进价销售、不得加价，在此情况下，何光远仍然违反单位招标采购程序，未经院里集体研究而是擅自同意由程裕团队自行采购医用耗材，并向程裕提出医用耗材结算款的15%需上交医院，对此三附院其他工作人员并不知道，相关工作人员张铁铭、杨永晖等人的证言均证实没有听说三附院找程裕团队要耗材让利给医院的事情，党政联席会议上也从未讨论过外科中心耗材交由程裕团队自行采购的事情；第二，另案被告人程裕供述：“在履行协议的过程中，我们创伤外科中心的耗材并不是按照协议约定由三附院统一采购的，而是由我们安排自行采购的……2016年3月份，我到三附院筹建办找到何光远，向他提出耗材自行采购，这样质量可以控制，何光远同意，但提出要从我们的耗材收入中拿出15%交给医院，我知道耗材这一块利润空间大，在把耗材收入的15%交给医院后，我们还是能够获得利润的，于是我答应了何光远的要求。…我没有和其他人说过，从之后发生的一些事情来看，何光远也没有告诉过别人，现在看来他是有自己控制耗材收入15%这笔钱的想法。我认为何光远是想自己支配这笔钱，既然他作为院长都不主动告诉医院的其他人，我更加确定了他有个人支配这笔钱的想法。…大概2016年8月份开始，我就以涛涛、韵兵、妙应这三家公司名义向三附院开具普通增值税发票，报销耗材费用，但是医工部和财务部工作人员都说不知道医院有从这家三家公司采购耗材的事情，就不给报销……何光远就表示外科的耗材他们自己采购自己用，已经是既成事实，让财务尽快把耗材款支付给我们，杨永辉提出三家公司没有经过招标程序，应该先招标然后上党政联席会议，何光远就说外科现在天天催着要钱，你们就赶紧走下程序…”。对于收受程裕耗材款15%，何光远在监察委调查期间曾有过多次稳定的供述，其自书材料中也有过供述，其供述：“我同意程裕团队自行采购耗材，没有开会研究过，也没有告诉过其他人，但我提出要将15%耗材收入上交医院，程裕答应了，这样外科耗材就由程裕他们自行采购…这样可以增加他们的利润，程裕可以从中多挣一些钱，我也可以得到15%耗材收入的支配权…这是表面上的话，我没跟他讲明，程裕是聪明人，他知道我的意思…当时外科还没开业，程裕还没挣到这个钱，等他钱到手了，如果我个人要用钱再从这里拿。…我提出让他交耗材收入的15%给三附院，实际上我当时没有想要把这笔钱交到医院，而是准备把钱放在外面，方便我个人支配。”以上证言可以证实，何光远虽然没有明确向程裕提出其个人占有耗材款的15%，但程裕向其提出要自行采购医用耗材时，何光远并未提出异议，反而私下同意外科的耗材由外科自行采购、管理和使用，其目的也是便于自己控制和支配15%的耗材款；第三，本案中何光远为了让程裕自行采购的医药耗材能在三附院顺利得到报销，其客观上还实施了安排主持召开三附院党政联席会议以及让程裕补办虚假的采购招标手续、向开票公司购买虚开的发票和走账、制作虚假的进库出库单等一系列的客观行为，且2017年之后的15%医用耗材何光远未拿并不是主观上不想占有，而是客观上因为其发现程裕的耗材量非常大，数额太大，其感到害怕而未占有，上述行为足以证实其在明知协议规定医用耗材由医院同意采购的情况下，为了个人能够支配耗材结算款的15%，擅自同意由程裕团队自行采购耗材，其在履行三附院院长的职责中具有滥用职权，徇私舞弊的行为，故何光远及其辩护人提出其没有同意程裕自行采购耗材款以及没有明确跟程裕说过个人占有耗材款的15%的意见，无事实依据，本院不予采纳。2、何光远及其辩护人提出涉案的4695万余元是耗材供应商的经营成本和利润，而不是医院的销售收入，三附院在该起事件中无损失，其行为没有致使国家利益遭受重大损失的意见，经查，第一，程裕在三附院套取了4695余万元的医用耗材差价，实际上是程裕将耗材以销售给患者的价格作为成本计算入外科的经营成本，该虚增的耗材差额部分系患者支付的医药费用与程裕团队实际采购医药耗材成本之间的差价，并非程裕团队耗材采购成本，亦非耗材供应商的经营成本和利润，应当属于三附院的耗材销售收入；第二，程裕团队在外科中心违规将耗材加价且已实际销售给患者后，为了套取差价，利用妙应等三家公司开具虚假发票，其目的只是为了套取医院耗材销售收入，而非实际销售行为；第三，该耗材差价即使系医院增加了患者的医疗费用应退还给患者，但在退还前仍属于医院保管期间，在三附院和程裕团队双方未结算利润分配的情况下，仍应当属于医院财产，可以视为三附院经营过程中的利润减少，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二、关于受贿罪何光远及其辩护人提出其没有收受2016年15%的耗材款203.1021万元，一审判决认定受贿款中的87万余元是借款以及一审判决在处罚量刑时有些情节未予考虑的意见，经查，第一，在案证据可以证实何光远以返还医院的名义向程裕索要耗材的结算款15%，但何光远从未和单位其他任何人商量讨论，也未在办公会或党政联席会议上集体讨论过，单位其他人员都不知道，显然完全是何光远的个人犯罪行为。第二，本案中，2016年3月，程裕私下向三附院院长何光远提出自行采购外科医药耗材时，何光远表示同意并提出了让程裕将其中15%耗材款上交医院，对此程裕亦无异议，其同意程裕自行外购该医药耗材款的行为违反了医用耗材由医院统一采购以及价值5万元以上的耗材等必须通过医院招标采购委员会公开招标购买、国家严禁医疗卫生人员违规私自采购以及医用耗材按实际进价销售、不得加价的规定，显然主观上何光远具有非法占有15%的医药耗材款、为程裕谋取不正当利益的故意，实际上，2016年程裕团队的外科耗材款已经在三附院结算，款已全部汇入程裕自行找的三家开票公司，三家开票公司在扣除税款等费用后已将余款汇入外科出纳或程裕个人账户，按照程裕和何光远两人的约定，程裕随时可以将耗材款的15%即203.1021万元交由何光远个人，表明两人均已着手实施了犯罪；第三，何光远于2017年3月至2018年2月在提出要用钱时，程裕向其行贿80万元现金和报销7.3756万元，该87.3756万元的交付行为已经全部实施完成，余款115.7256万元程裕尚未交付，且何光远对于2017年之后的15%医用耗材未拿并不是主观上不想占有，而是客观上因为其发现程裕的耗材量非常大，数额太大，其感到害怕而未占有，这点有何光远的供述予以证实，其提出没有收受203.1021万元与在案证据和事实不符；第四，何光远收受程裕贿赂款87万余元，其中7万余元是直接拿发票报销，显然主观上具有非法占有的目的，另80万元本质上是以借为名向程裕索要的贿赂款，因本案并无证据证实何光远与程裕之间具有债权债务关系，虽然何光远让张扬去找程裕拿钱时以张扬个人名义打了借条，但张扬只是代办，对该款没有支配、使用权，该款的用途完全由何光远个人决定，何光远也没有把该款的出借情况和使用情况告诉三附院其他人，即便该款何光远之后是归还了，但其归还的原因是因为巡视组进驻三附院后而归还，程裕本人的供述也称自己没打算让何光远还，其给何光远钱一方面是出于感谢，另一方面也是为了以后报销方便，且其也是因为巡视组进驻怕被发现，其让刘爱平在账上做平，因此，何光远出具的借条仅是掩盖其犯罪的一种手段，系以借条形式掩盖其收受80万元的受贿行为，体现的是权钱交易的本质特征，显然不属于民间借贷性质；第五，对于一审判决认定其收受吴某7000元购物卡的问题，虽然行贿人吴某的证言以及收受该购物卡的何光远妻子李代凤的证言均证实，吴某系强行留下，事后何光远知道也明确表示要退，但何光远从收受购物卡到其被留置相隔了两个多月，在此期间，何光远完全可以找机会退回，可事实上何光远直至案发时并未将此卡退还，其主观上显然具有占有的故意，应当认定受贿行为已全部实施完成，该情节在受贿罪的量刑中不属于法律规定应考量的情节；第六、对于何光远收受姚某14.4万元，经查，芜湖市监察委员会出具的“被调查人何光远到案经过”，证实该14.4万元系监察委已事先掌握的何光远受贿事实，并非何光远主动交代，何光远的辩护人提出系主动交代并要求在量刑中予以体现，与客观事实不符。综上，本院对该节上诉理由和辩解意见，不予采纳。三、关于挪用公款罪何光远及其辩护人提出其不构成挪用公款罪的意见，经查，第一，挪用公款归个人使用的本质是以个人名义挪用公款和为私利而挪用公款。根据最高人民法院《关于法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释：全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释：（三）一是“以个人名义将公款供其他单位使用的”；二是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，现无证据证实何光远挪用公款给他人进行营利活动是经过单位领导集体研究决定或者为了单位的利益；第二，何光远作为安保公司负责人，决定将安保公司小金库里的公款200万元借给吴某个人使用，供吴某用于个人企业经营，并约定了利息，虽然是安保公司与吴某签订了借款合同，吴某也是向安保公司副总姚某支付了利息，但之后何光远安排姚某于2014年中秋至2016年2月先后分七次将上述吴某给付的利息中一部分共计45.4133万元取出，全部用于其个人开支。该行为应视为挪用公款给他人进行营利活动，构成挪用公款罪并属情节严重。故该上诉理由和辩解意见，本院不予采纳。四、关于贪污罪何光远及其辩护人提出一审判决认定其构成贪污的部分事实认定错误、定性错误的意见，经查，第一，贪污罪的犯罪对象是公共财物。公共财物分为两类：1、当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其中，国有财产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体所拥有的财产；劳动群众集体所有的财产，是指集体经营组织所拥有的所有权属于该组织全体成员共同所有的财产；扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，是指通过捐助或专项基金手段募集的用于扶贫或其他公益事业的慈善性质的款物。2、拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。其中，私人财产包括：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；依法归个人、家庭所有的生产资料；个体户和私营企业的合法财产；依法归个人所有的股票、债券和其他财产。拟定的公共财产的所有权虽然实际上属于公民个人，但是由于它们处于国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中，对其应以公共财产论。因此本案中德奥资产的性质认定是关键。第二，在案证据证实2015年初，由王利华、瞿顶辉等四人承包了安徽省中医学院中西医结合医院康复矫形科，每人出资3万元，口头约定康复矫形科收入的20%作为上缴医院的管理费。之后为了业务发展于2016年5月注册成立了德奥公司，公司注册的性质是私营，股东有王利华、瞿顶辉等四人和何光远的亲戚陆某，但在注册公司时各股东均未实际出资，注册经营场所也还在医院，与康复矫形科是二块牌子，一套人马。在案证据相关书证：中西医结合医院接收德奥公司固定资产相关凭证、记账凭证、康复矫形科设备库存清单、商品盘存表、情况说明、购物票据等，亦证实2007年之后德奥公司所在的康复矫形科就已经成为中西医结合医院的一部分，医院支付了2万余元的对价，接收了原康复矫形科和德奥公司的全部资产。因此，随着2007年王利华、瞿顶辉等四人决定不再承包康复矫形科，将德奥公司和康复矫形科一并交还给医院，医院出资接受资产后，奥德公司资产的性质就发生了变化。第三，在医院出资将德奥公司和康复矫形科一并收回后，虽然工商登记仍属于私有，但其资产已实际属于医院所有。第四，从经营管理来分析，德奥公司被医院收回后，医院一直指派医院人员从事管理，借款给公司用于经营，公司2015年前一直在医院内经营，虽然2016年搬出医院，也是用公司资产租房和添置设备，从2007年医院收回公司至今，公司股东虽有变更，但都只是挂名，既未实际出资，也未实际参与经营，德奥公司在形式上确实由何光远实际掌控，但其资产应当属于未组合前的安徽中医学院中西医结合医院的资产，应当认定为国有资产，何光远从德奥公司拿到的100万元符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污，故对上述意见，本院不予支持。五、关于本案的量刑情节何光远及其辩护人提出一审判决量刑明显过重，其构成自首、能积极退赃、积极缴纳罚金，应予从轻处罚的意见，经查，第一，在案证据何光远的到案经过证实何光远主动交代了侦查机关未掌握的贪污德奥公司111万元的事实，对于其收受程裕贿赂款、挪用安保药业公司200万元并贪污45万余元等事实的供述是在侦查机关已事先掌握上述事实的情况下陆续交代的，可见，何光远在监委留置期间，监委就已经掌握了其涉嫌受贿、挪用公款、贪污的部分犯罪事实，且虽然在监委调查期间如实供述自己的犯罪事实，但其在一审庭审中对涉及定罪量刑的主要犯罪事实即国有事业单位人员滥用职权罪和受贿罪未如实供述，不属于是对自己行为性质的辩解，不具有投案的主动性和自愿性，不能认定为自首；第二，何光远主动交代贪污德奥公司111万元系交代与侦查机关已掌握的罪行属同种罪行，依法亦不能认定为自首。第三，何光远对挪用公款罪和贪污罪的主要犯罪事实没有否认，一审法院对此已认定为坦白，并在量刑中予以了考量。第四，一审法院根据何光远的犯罪事实和量刑情节，对其退出部分赃款的行为，已酌定给予了从轻处罚，符合法律规定，该量刑并无明显畸重之情形。故该节上诉理由和辩解意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人何光远在担任国有事业单位负责人期间，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失,其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。何光远为谋取个人私利，徇私舞弊，实施滥用职权犯罪行为，应依法从重处罚。何光远身为国有事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物，数额巨大；其侵吞公款，数额巨大，其行为分别构成受贿罪和贪污罪。何光远利用职务上的便利，挪用公款人民币200万元给他人进行营利活动，数额较大并且情节严重，其行为已构成挪用公款罪。一审定罪正确。被告人何光远挪用的200万元公款在案件审理期间已全部归还，可酌定从轻处罚。被告人何光远利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。何光远受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受特别重大损失,应当认定为具有“其他特别严重情节”。何光远受贿数额中有115.7265万元因意志以外原因未实际取得，系未遂，可比照既遂减轻处罚。何光远收受程裕的贿赂部分系索贿，应依法从重处罚。何光远在案发前已将收受程裕的贿赂款退还，可酌定从轻处罚。何光远在挪用公款罪、贪污罪中具有坦白情节，分别依法从轻处罚。何光远将部分赃款用于单位支出，可酌定从轻处罚。其退出部分赃款，可酌定予以从轻处罚。何光远一人犯数罪，应予以数罪并罚。何光远及其辩护人上诉提出一审判决认定事实错误、适用法律错误等上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据何光远的犯罪事实及相关的量刑情节等，在法定刑幅度内科以刑罚并无明显不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇一九年十二月十日法官助理姚昊书记员牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。