北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2505号原告：广东神马搜索科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区琶洲大道83号2501房。法定代表人：吴嘉，执行董事。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，女，1992年12月14日出生，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住湖北省武汉市洪山区。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王童，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告广东神马搜索科技有限公司（以下简称神马搜索科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年12月27日作出的商评字[2018]第251567号《关于第28119488号图形商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月11日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告神马搜索科技公司的委托诉讼代理人刘莉莎、蔡爽，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对神马搜索科技公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第28119488号图形商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标与第15414137号图形商标（以下分别简称引证商标一）、第15414002号“N.S.N.G及图”商标（以下简称引证商标二）、第13893591号图形商标（以下简称引证商标三）的图形相近，整体不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的广告、替他人推销等服务与各引证商标核定使用的广告、市场营销等服务属于同一种及类似服务，双方商标在上述服务上的并存易使相关公众对服务提供者产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。神马搜索科技公司提交的证据不足以证明诉争商标能够与上述引证商标相区分。依据个案审查原则，神马搜索科技公司关于其他类似情形商标已经被核准注册使用的主张不能成为诉争商标获准注册的当然依据。据此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。原告神马搜索科技公司诉称：一、引证商标一、二、三于2019年1月17日被他人提起了连续三年不使用撤销申请，各引证商标的权利状态尚不稳定，恳请法院中止审理本案。二、诉争商标与各引证商标的整体外观、颜色及形状设计方面区别显著，相关公众施以一般注意力即可区分开来，共存于市场之中，不会导致相关公众对服务来源的混淆误认，不构成同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标系原告旗下阿里文娱智能营销平台的核心品牌，经持续使用和宣传，目前已经取得了较高的知名度和影响力，在实际市场中能与各引证商标相区分，应当在复审服务上予以初步审定。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第28119488号图形商标（商标图样附后），由神马搜索科技公司于2017年12月15日申请注册，指定使用在第35类的为商业或广告目的编制网页索引、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、商业中介服务、商业调查、广告等服务上。引证商标一为第15414137号图形商标，于2014年9月25日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告交易会、商业管理辅助等服务上，专用期限自2015年12月7日至2025年12月6日。现商标注册人为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。引证商标二为第15414002号“N.S.N.G及图”商标，于2014年9月25日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告交易会、商业管理辅助等服务上，专用期限自2015年12月7日至2025年12月6日。现商标注册人为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。引证商标三为第13893591号图形商标（商标图样附后），于2014年1月10日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的户外广告、货物展出、广告、电视广告、广告片制作、商业管理辅助等服务上，专用期限自2015年6月14日至2025年6月13日。现商标注册人为稼轩投资有限公司。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC28119488BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。神马搜索科技公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标系独创，具有显著性，其与引证商标一、二、三在整体外观、显著识别等方面存在差异，不构成近似商标。二、诉争商标经宣传使用具有知名度，与神马搜索科技公司形成唯一对应关系。三、已有其他类似情形商标获准注册使用。2018年12月27日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，神马搜索科技公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一、二、三不构成近似商标，并称引证商标一、二、三将因被撤销注册而不再成为诉争商标获准注册的障碍，并向本院提交了引证商标一、二、三的连续三年不使用撤销申请的决定。国家知识产权局称前述决定书尚未生效，引证商标一、二、三目前仍是在先有效注册商标。另，神马搜索科技公司庭后向本院提交的《注册商标撤销公告》显示：2019年11月13日，国家知识产权局发布第1671期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标一在第35类全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2019]第Y022444号。2019年11月20日，国家知识产权局发布第1672期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在第35类全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2019]第Y022441号。截止本案判决作出之时，引证商标三仍为有效在先注册商标。国家知识产权局认可上述事实。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二、三是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，首先，关于服务类似问题。第一，在本案审理过程中，引证商标一、二分别在其全部核定使用服务上被撤销，故引证商标一、二已不再是诉争商标初步审定的在先权利障碍，被告对此未提出异议。故本案主要审查诉争商标指定使用的“商业中介服务、商业调查、广告、收集市场调查信息、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”服务与引证商标三核定使用的服务是否构成同一种或类似服务。第二，鉴于原告认可诉争商标指定使用的“商业中介服务、商业调查、广告、收集市场调查信息、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”服务与引证商标三核定使用的广告、商业管理辅助等服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标三是否构成近似商标。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标与引证商标三均为纯图形商标。两商标的图形在设计风格、构图、整体视觉效果等方面相近。两商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标三在“商业中介服务、商业调查、广告、收集市场调查信息、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”服务上构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。此外，原告主张引证商标三被提起连续三年不使用撤销申请，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标三处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，诉争商标指定使用在“商业中介服务、商业调查、广告、收集市场调查信息、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”服务上，与引证商标三构成同一种或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“为商业或广告目的编制网页索引、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人推销、网站流量优化”服务上，与引证商标一、二、三未构成同一种或类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定，可予以初步审定。由于商标评审委员会作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以被初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，商标评审委员会作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第251567号关于第28119488号图形商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对广东神马搜索科技有限公司就第28119488号图形商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告广东神马搜索科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  高 松人民陪审员  王洪泊二〇一九年十二月五日法官 助理  庄丽娥书 记 员  王 赛附图：诉争商标引证商标三