湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2848号上诉人（原审被告）：张俊标，男，汉族，1969年9月24日出生，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：怀化新浪科技清洁有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区锦园路6号，统一社会信用代码91431200745907627U。）法定代表人：余矫峰。特别授权委托诉讼代理人:赵翼凌，男，1956年3月26日出生，汉族，该公司行政人事部经理，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：吴敬林，湖南五溪律师事务所律师。上诉人张俊标与被上诉人怀化新浪清洁有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张俊标上诉请求：1、请求法院依法撤销(2019)年湘1202民初4771号民事判决书第一项判决。2、请求法院依法判令被上诉人参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元/月为计算依据，给付上诉人解除劳动关系经济补偿金55143元(5013元/月*11个月)。事实与理由：上诉人张俊标与被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司劳动争议一案，由怀化市鹤城区人民法院于2019年9月26日作出(2019)年湘1202民初4771号民事判决书，判令被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司参照湖南省城镇私营单位从业人员2017年度平均工资36978元/年给付上诉人解除劳动合同的经济补偿金33896.5元(3081.5元/月*11个月)。按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，因被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司未提供上诉人张俊标正常工作的工资收入情况，应参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元/月为计算依据，给付上诉人解除劳动关系经济补偿金55143元(5013元/月*11个月)。综上所述，请求法院依法判令被上诉人参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元/月为计算依据，给付上诉人解除劳动关系经济补偿金55149元(5013元/月*11个月)。怀化新浪清洁有限公司未作书面答辩。怀化新浪科技清洁有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方劳动合同关系尚未解除；2、判决原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定事实：2008年1月1日，原告怀化新浪科技清洁有限公司与被告张俊标签订了一份劳动合同；合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日，张俊标的工作为销售小营、水果，实行综合工时工作制，劳动报酬实行销售定额上交，超额全留的计发办法。2010年12月31日劳动合同到期，怀化新浪科技清洁有限公司与张俊标虽未续签合同，但张俊标仍按原劳动合同约定的内容在所辖列车上从事小营水果销售工作。2018年11月16日因铁路运输调整，怀化新浪科技清洁有限公司给张俊标发送通知书，载明“张俊标同志：因铁路运输调整，K9054次车停运后，你所在的销售岗位工作已结束。公司决定调整你的工作岗位，请于2018年11月17日到怀化新浪科技清洁有限公司列车分公司报到，若你不愿服从调整及报到，将从2018年11月17日起终止双方的劳动关系”。2018年11月17日上午，张俊标按要求怀化新浪科技清洁有限公司列车分公司报到，但该公司未给予其报到。其后，原、被告双方未就解除合同达成一致。2019年3月，张俊标申请劳动仲裁要求解除劳动关系并支付72000元经济补偿，怀化市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月23日作出裁决：确认张俊标与怀化新浪科技清洁有限公司解除劳动关系；怀化新浪科技清洁有限公司应当支付张俊标经济补偿金69000元。现怀化新浪科技清洁有限公司不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，怀化新浪科技清洁有限公司未给张俊标缴纳社保。一审法院认为：从原告怀化新浪科技清洁有限公司与被告张俊标签订的劳动合同，可以确认原告怀化新浪科技清洁有限公司与被告张俊标于2008年1月1日起成立劳动关系。劳动合同到期后，被告张俊标仍在原告怀化新浪科技清洁有限公司处工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方应续签书面劳动合同。2018年11月，被告张俊标所工作的列车停运，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，原告怀化新浪科技清洁有限公司未与被告张俊标协商一致，亦未提前三十日通知被告张俊标，未给其安排新的工作岗位，致使双方之间的劳动合同无法继续履行，且张俊标以怀化新浪科技清洁有限公司未依法为其缴纳社会保险提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；……”；故双方的劳动关系已于2018年11月17日解除，张俊标符合获得经济补偿金的情形，原告怀化新浪科技清洁有限公司应支付被告张俊标经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，怀化新浪科技清洁有限公司应支付张俊标11个月的经济补偿金。鉴于本案中张俊标收入情况由其自己掌控且双方均未提交证据证实劳动收入情况，其收入参照湖南省城镇私营单位从业人员2017年度年平均工资36978元/年计算；故对张俊标提出的解除与新浪科技清洁有限公司劳动关系及要求该公司支付经济补偿金的意见，法院予以采纳，被告张俊标应获得的经济补偿金为33896.5元（3081.5元/月×11个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限怀化新浪科技清洁有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张俊标解除劳动合同的经济补偿金33896.5元；二、驳回怀化新浪科技清洁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由怀化新浪科技清洁有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议的焦点是解除劳动关系经济补偿金的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。一审认定怀化新浪科技清洁有限公司应支付张俊标11个月的经济补偿金，但参照湖南省城镇私营单位从业人员2017年度5013元/月计算不当，且该标准与一审法院同类案件参照的湖南省上一年度平均月工资标准5013元/月差距较大，对此，本院依法予以改判。综上所述，上诉人张俊标的上诉理由能成立，张俊标主张解除劳动关系经济补偿金参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元/月计算，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）年湘1202民初4771号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、限被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张俊标解除劳动合同的经济补偿金55149元；二、驳回被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人怀化新浪科技清洁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年十二月九日法官助理尹俊书记员凌子函