浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4131号 上诉人（原审被告、反诉原告）：象山县东陈乡马岗村股份经济合作社。住所地：象山县东陈乡马岗村。 法定代表人：虞幸裕，该合作社社长。 上诉人（原审被告）：象山县东陈乡马岗村村民委员会。住所地：象山县东陈乡马岗村。 代表人：虞幸裕，该村委会主任。 上述俩上诉人共同的委托诉讼代理人：王汉东，浙江清收易律师事务所律师。 上述俩上诉人共同的委托诉讼代理人：郑燕明，浙江清收易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张明国。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍幸辉。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：潘文勇，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：周莉莉，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 上诉人象山县东陈乡马岗村股份经济合作社（以下简称马岗村合作社）、象山县东陈乡马岗村村民委员会（以下简称马岗村村委会）因与被上诉人张明国、鲍幸辉建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 合作社、村委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判张明国、鲍幸辉返还合作社、村委会207596.30元；2.本案一、二审诉讼费由张明国、鲍幸辉负担。事实与理由：一审认定部分工程款数额有误。具体如下：（一）排污口接户费，张明国、鲍幸辉主张328户，实际施工数259户，应扣减12780元；（二）接户管道地破碎恢复，一审遗漏，应增加10139元；（三）污水管铺设，张明国、鲍幸辉主张的11436.80m中，6000m属110毫米UPVC排水管，该工程已由排污口接户费覆盖，不应另行计费，一审认定每米100元，应扣减600000元。理由如下：涉案工程图纸设定的污水管工程是指村庄内污水管采用DN200中空缠绕管，主路及市政道路下的污水管采用DN300中空缠膜管。而入户管按每户20米DE110的UPVC设计，并非合同项下的排污管。其他类似工程也均以入户费或排污管接户等形式以170元至200元不等的劳务价格计算。请求二审法院依法改判。 张明国、鲍幸辉辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张明国、鲍幸辉向一审法院起诉，请求判令：1.合作社支付张明国、鲍幸辉拖欠工程款619515.65元；2.村委会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由合作社、村委会共同承担。合作社提起反诉，请求判令：张明国、鲍幸辉退还合作社多付的工程款约200000元，并退还合作社为张明国、鲍幸辉已垫付的税款81520.50元。 一审法院认定事实：一、2015年9月1日，合作社在村内张贴公布了《污水、雨水改造工程轻包招标公告》，该公告内容主要有：项目资金来源为上级补助及自筹，工期为120天，工程总投资约为3500000元；项目采用轻包方式，包工不包料，污水主材由排水公司提供，其余材料（砂、石、水泥、砖、井盖等）均由村集体提供；招标价格为人工费单价包干，工程量按实结算，总价约1000000元，污水管铺设（包括开挖、外运、回填、铺设、路面硬化）按100元/m计算，雨水管铺设按12元/m计算，排污口接户按180元/户计算，道地破碎及恢复按30元/m计算，拖拉管按100元/m计算，窨井300×300或400×400按80元/只、500×500按120元/只、600×600按240元/只、700×700按360元/只、800×800按600元/只、1000×1000按800元/只计算，自来水破损及修复按总价30000元实行一次性包干（包括材料），弱电工程配合费按50000元一次性包干，施工员、资料员等工资按总价60000元一次性包干；投标人要求以家庭户为单位并且户籍在的村民（年龄要求在18周岁以上且60周岁以下的对象），投标人需具有独立行使民事能力且具有相应施工经验的自然人，村干部及家庭成员不得参与投标。二、2015年9月9日上午开标，根据报名顺序以抓阄方式确定最终中标人为张明国。2015年9月21日，张明国、鲍幸辉与合作社就污水、雨水改造工程签订《污水、雨水改造工程轻包合同》一份，约定：工期为120天，工程总投资约为3500000元；项目采用轻包方式，包工不包料，污水主材由排水公司提供，其余材料（砂、石、水泥、砖、井盖等）均由村集体提供；承包范围为区域图纸范围内污水工程及村要求改造的雨水工程总价约1000000元，实行单价包干，工程量按实结算，污水管铺设（包括开挖、外运、回填、铺设、路面硬化）按100元/m计算（按1.3m以内开挖宽度包干），雨水管铺设按12元/m计算，排污口接户按180元/户计算，道地破碎及恢复按30元/m计算，拖拉管按100元/m计算，窨井300×300或400×400按80元/只、500×500按120元/只、600×600按240元/只、700×700按360元/只、800×800按600元/只、1000×1000按800元/只计算，自来水破损及修复按总价30000元实行一次性包干（包括材料），施工员、资料员等工资按总价60000元一次性包干。合同还约定：本工程拨款根据村上报排水公司拨款进度拨款。工程开工后拨款给张明国、鲍幸辉至合同价总价20%；完成埋管及接户70%以上，于农历12月底前付工程合同总价的20%；余款待竣工验收合格后，根据实际工程量结算清单，在上报拨款到位后10天内付清。履行保证金在竣工验收合格后三天内退还给张明国、鲍幸辉。合同另约定：施工范围外内容，若要事实，需经村同意，其余道路及场地硬化按15元/㎡计算，路面割缝按2元/m计算，刨缝按4元/㎡计算，工程量按实结算。三、2015年9月22日，村委会作为建设单位，将涉案工程发包给合作社，并签订《生活污水处理工程施工合同》。四、合同签订后，张明国、鲍幸辉于2015年9月22日正式开工。2016年11月16日，污水、雨水改造工程完成验收并交付使用。 对于本案争议焦点，一审法院认定如下： 一、关于污水改造工程的工程量。一审法院查明：（一）涉案污水、雨水改造工程完工后，合作社与涉案工程监理单位宁波和兴工程监理有限公司于2016年11月1日申请对涉案污水工程进行验收，该验收申请表中表明生活污水治理工程的建设单位基本情况为户数328户；工程完成情况为管网工程HDPE缠绕管DN200长度4310米、HDPE缠绕管DN300长度1480米、UPVC排水管DN110长度6000米、检查井Φ450塑料井269座、600*600砖砌检查井50座、800*800砖砌检查井70座、化粪池18座、接户工程328户。（二）2016年11月16日，经验收后出具的工程竣工验收综合表表明，管网工程HDPE缠绕管DN200长度4310米、HDPE缠绕管DN300长度1480米、UPVC排水管DN110长度6000米、检查井Φ450塑料井336座、600*600砖砌检查井50座、800*800砖砌检查井70座、化粪池18座、接户工程328户。（三）2016年11月16日，宁波和兴工程监理有限公司出具的监理工作总结报告中陈述：东陈乡生活污水治理工程，工程内容为总管网DN200HDPE缠绕管共3917.15米、DN300HDPE缠绕管共1447.60米、dn225PE100实壁管共7.4米、dn315PE100实壁管共51.20米、接户管DN110UPVC管共6560米、Φ450塑料井共238座、600*600砖砌井共50座、800*800砖砌井共72座、1500*1000砖砌交叉井9座、化粪池共18座、接户共328户。工程实际施工内容：施工总管网DN200HDPE缠绕管共4310米、DN300HDPE缠绕管共1480米、dn315PE100实壁管共55米、接户管DN110UPVC管共6000米、Φ450塑料井共269座、600*600砖砌井共50座、800*800砖砌井共70座、化粪池共18座、接户共328户。二、关于雨水改造工程的工程量。一审法院经审核确认：合作社工作人员审核认定的施工结算清单中确认的张明国、鲍幸辉在雨水改造工程中实际施工的雨水管铺设计3800m、刨缝4757.80㎡、据缝3265m、雨水井409套。三、关于已付工程款数据的认定。一审法院确认：张明国、鲍幸辉分别于2015年11月3日收到合作社工程款200000元、于2016年2月6日收到工程款200000元、于2017年1月24日收到工程款1011503元，实际收到的涉案工程款合计1411503元（含税）。四、关于税金缴付事实的认定。一审法院认定：2015年11月3日，合作社以鲍幸辉的名义交付税金8660元（计税金额200000元）。合作社持有以张明国的名义分别于2016年2月3日缴付税金2697元（计税金额62300元）、于2016年2月6日缴付税金8660元、于2017年1月20日缴付税金1759.74元、30455.02元、19.11元、1599.23元、27669.90元的增值税发票，且上述发票上均由合作社、村委会的代表人员签署同意支付的意见。2017年1月20日的增值税发票上注有如下字样：价税合计950000元，金额922330.10元、税额27669.90元，实付1011503元。 一审法院认为，张明国、鲍幸辉与合作社签订的《污水、雨水改造工程轻包合同》以及村委会与合作社签订的《生活污水处理工程施工合同》因张明国、鲍幸辉及合作社均无施工资质，故上述合同均属无效合同。但涉案工程经验收合格，且实际交付村委会、合作社使用，张明国、鲍幸辉有权参照合同的价款约定主张工程款，合作社应依法向张明国、鲍幸辉承担工程款支付义务，村委会作为发包方应在欠付工程款范围内承担支付责任，村委会辩称其非经济责任主体不应承担工程款支付责任的意见，一审法院不予采纳。 对张明国、鲍幸辉主张的工程款，一审法院结合双方当事人的诉辩意见，分析如下：一、关于污水改造工程款。1.污水管铺设，张明国、鲍幸辉主张1143680元（100元/m×11436.80m）。根据验收申请表、工程竣工验收综合表、监理工作总结报告的内容，一审法院确认污水管铺设长度共11790m，现张明国、鲍幸辉主张按11436.80m计算，实际系部分权利的自行放弃，一审法院予以确认。合作社、村委会虽对实际工程量有异议，且认为该项费用应计入接户费用中，但该异议与张明国、鲍幸辉提供的上述书证内容明显不符，且未能提供反驳证据，故一审法院不予采信。据此，实际结合工程轻包合同中对单价按100元/m计算的约定，一审法院确认该项工程款为1143680元。2.污水检查井，张明国、鲍幸辉主张118560元（800*800井600元/只×70只＋600*600井240元/只×319只）。根据查明的事实，一审法院确认张明国、鲍幸辉实际施工完成的污水检查井计Φ450塑料井269座、600*600砖砌井50座、800*800砖砌井70座。鉴于Φ450塑料井的直径小于500*500井、大于400*400井，故一审法院对该塑料井的单价在80元/只与120元/只之间取值，酌情确定单价为100元/只，据此，一审法院确认该项工程款为80900元（600元/只×70只＋240元/只×50只＋100元/只×269只）。3.接户费，张明国、鲍幸辉主张59040元（180元/户×328户）。合作社、村委会认为实际户数应为257户。一审法院认为，合作社、村委会的异议与一审法院查明事实不符，故对张明国、鲍幸辉主张的该项数额予以确认。4.路面硬化，张明国、鲍幸辉主张225474.45元。根据张明国、鲍幸辉与合作社的合同约定，张明国、鲍幸辉应对污水管道铺设范围内的路面硬化在宽度1.3m的范围内实行单价包干，故张明国、鲍幸辉若主张路面硬化的施工费用，应举证证明其超出上述单价包干范围的作业量，但本案中张明国、鲍幸辉既未举证证明其实际路面硬化的面积，也未举证证明包干范围内路面硬化面积或范围外的路面硬化面积，对一审法院对张明国、鲍幸辉主张的路面硬化面积不予确认。但，合作社、村委会在一审庭审中向一审法院提供的改造工程第三方中介现场审价表中确认的路面硬化价款190885元，可以视为对涉案路面硬化工程款的自认，一审法院确认该项数额为包干范围外的张明国、鲍幸辉应得路面硬化工程款。5.拖拉管铺设，张明国、鲍幸辉主张2020元（100元/m×20.20m）。鉴于合作社、村委会认可了张明国、鲍幸辉主张的工程量，故一审法院对该款项予以确认。6.返工费，张明国、鲍幸辉主张30200元，分别为蔡国华至孙阿毛8700元（100元/m×87m）、蔡国华至蒋新权8700元（100元/m×87m）、官爱国至韩敏4300元（100元/m×43m）、梁伟伟至黄全明4200元（100元/m×42m）、韩松法东至蒋福金东4300元（100元/m×43m）。张明国、鲍幸辉在一审庭审中对实际返工量未提供证据，一审法院对张明国、鲍幸辉主张的工程量不予确认，但合作社、村委会在一审庭审中自认该项费用为3000元，一审法院对该数额予以确认。7.自来水修复，张明国、鲍幸辉主张30000元。张明国、鲍幸辉的该主张符合合同约定，一审法院对该款项予以确认。8.施工资料费，张明国、鲍幸辉主张60000元。结合张明国、鲍幸辉与合作社的合同约定，该项费用应为施工员、资料员等工资，故一审法院认为张明国、鲍幸辉的该主张符合合同约定，对该款项予以确认。9.全村阴沟塘渣回填，张明国、鲍幸辉主张20150元。合作社、村委会在一审庭审中向一审法院提供的改造工程第三方中介现场审价表中确认全村阴沟塘渣回填价款20150元，故一审法院对张明国、鲍幸辉主张的该数额予以确认。10.返工费，张明国、鲍幸辉主张3000元。一审庭审中，张明国、鲍幸辉未阐明该项费用与第6项中的返工费的区别以及具体内容，且合作社、村委会对此不予认可，故一审法院对该项费用不予确认。11.阀门费，张明国、鲍幸辉主张930元；水表箱费用，张明国、鲍幸辉主张5000元；油漆接户费用，张明国、鲍幸辉主张13120元。合作社、村委会在一审庭审中向一审法院提供的改造工程第三方中介现场审价表中确认的阀门费为930元、水表箱费用为5000元、油漆接户费用为11200元，虽然合作社在一审庭审中主张上述费用系其自行与案外人结算，与张明国、鲍幸辉无涉，但从上述第三方中介现场审价表中列明的费用来看，该主张难以成立，且张明国、鲍幸辉在一审庭审中亦举证证明水表箱费用及油漆接户费用均由张明国、鲍幸辉支付，故一审法院对合作社、村委会的辩称意见不予采纳。据此，一审法院确认阀门费930元、水表箱费用5000元、油漆接户费用11200元。以上1-11项费用合计1606805元。二、关于雨水改造工程款。1.雨水管铺设，张明国、鲍幸辉主张59251.20元（12元/m×4937.60m）。张明国、鲍幸辉对该项费用未予举证，但根据合作社、村委会在一审庭审中向一审法院提供的施工结算清单中确认施工量为3800m，价款为45600元。故一审法院确认该自认数额45600元为雨水管铺设工程款项。2.雨水检查井，张明国、鲍幸辉主张148160元，分别为1000*1000井50只40000元（800元/只×50只）、700*700井21只7560元（360元/只×21只）、600*600井398只95520元（240元/只×398只）、500*500井21只2520元（120元/只×21只）、400*400井32只2560元（80元/只×32只）。根据一审法院已经查明的事实，可以确认张明国、鲍幸辉实际施工完成Φ450塑料井269只、600*600砖砌井50只、800*800砖砌井70只，以上共计389只污水检查井。而合作社、村委会在一审庭审中提供的证据表明其在核验检查井时并未区分雨水检查井和污水检查井，确认1000*1000井20只、800*800井20只、700*700井72只、600*600井382只、500*500井7只、400*400井26只，以上共计527只检查井。鉴于张明国、鲍幸辉未能举证证明其实际施工的检查井总数，故一审法院采信上述检查井差额为雨水检查井，即雨水检查井138只；因污水检查井无1000*1000型号，污水检查井600*600井仅50只，故一审法院根据实际情况，酌情确定雨水检查井中有20只1000*1000井、118只600*600井，据此，一审法院核定该项工程款项为44320元（800元/只×20只＋240元/只×118只）。3.雨水格包井，张明国、鲍幸辉主张41200元（80元/只×515只）。张明国、鲍幸辉就该项款项中的工程量及单价均未向一审法院提供证据，但合作社、村委会在一审庭审中向一审法院提供的施工结算清单及第三方中介现场审价表中均确认雨水格包井施工量为409只、单价为65元/只，总价为26585元，故一审法院确认该项工程款项为26585元。4.刨缝费，张明国、鲍幸辉主张17400元（4元/㎡×4350㎡）。鉴于张明国、鲍幸辉就该项款项未向一审法院提供证据予以证明，故一审法院采信合作社、村委会在一审庭审中所提供的第三方中介现场审价表中确认的工程量4283.70㎡为实际施工量，故该项工程款项为17134.80元（4元/㎡×4283.70㎡）。5.据缝（割缝）费，张明国、鲍幸辉主张4600元（2元/m×2300m）。张明国、鲍幸辉对该项主张未予举证，但合作社、村委会在一审庭审中提供的施工结算清单及第三方中介现场审价表中所表明的数额均高于张明国、鲍幸辉的该项主张，故一审法院对张明国、鲍幸辉的该项主张予以确认。以上1-5项款项，合计为138239.80元。以上一、二项污水、雨水改造工程款项合计1745044.80元。 对合作社、村委会主张的税金负担主体问题，一审法院结合双方的诉辩意见，分析如下：张明国、鲍幸辉认为其于2017年1月24日收到的1011503元的具体组成部分为工程款950000元以及2017年1月20日由张明国、鲍幸辉垫付但应由合作社承担的税费61503元（30455.02元＋1599.23元＋1759.74元＋27669.90元＋19.11元）。合作社、村委会认为上述持有的增值税发票中载明的税款均系由合作社代替张明国、鲍幸辉缴付的税金。一审法院认为，合作社于2015年11月3日向张明国、鲍幸辉支付200000元工程款后，又于同日自行向税务机关缴纳8660元，明显与正常的税金缴付习惯不符，且张明国、鲍幸辉关于1011503元与950000元之间的差额61503元系因张明国、鲍幸辉曾于2017年1月20日垫付30455.02元、1599.23元、1759.74元、27669.90元、19.11元等税金之和，符合由合作社实际承担税款的逻辑，故一审法院认为双方在实际操作过程中存在由合作社承担税款的事实。而合作社以张明国的名义于2016年2月3日缴付税金2697元（计税金额62300元），该税金与计税金额之和为64997元，根据一审法院查明的事实，应属合作社于2016年2月6日支付张明国、鲍幸辉的涉案工程外的其他工程款64997元中所涉及的税款，同时可见计税金额62300元即为工程款数额，而税金2697元也系合作社缴付，再次印证双方在实际操作过程中存在由合作社承担税款的事实。据此，一审法院确认张明国、鲍幸辉于2017年1月24日收到的1011503元，其中950000元应为合作社支付的工程款，其余款项为应支付的税金。 综上，一审法院认为，张明国、鲍幸辉实际完成工程量所对应的工程款数额为1745044.80元，合作社已经支付张明国、鲍幸辉工程款数额为1350000元（1411503元-61503元），合作社尚应支付张明国、鲍幸辉工程款395044.80元（1745044.80元-1350000元）。村委会未举证证明其已支付合作社工程款，故村委会应对上述工程款承担连带支付责任。合作社要求张明国、鲍幸辉退还多付工程款及垫付税金的请求，与查明的事实不符，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、象山县东陈乡马岗村股份经济合作社于本判决生效后十五日内支付张明国、鲍幸辉尚欠的工程款395044.80元；二、象山县东陈乡马岗村村民委员会对上述款项承担连带支付责任；三、驳回张明国、鲍幸辉其他诉讼请求；四、驳回象山县东陈乡马岗村股份经济合作社反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费9995元，由张明国、鲍幸辉负担2769元，由象山县东陈乡马岗村股份经济合作社、象山县东陈乡马岗村村民委员会负担7226元；一审反诉案件受理费2761元，由象山县东陈乡马岗村股份经济合作社负担。 本院二审期间，张明国、鲍幸辉没有提交新证据。合作社、村委会向本院提交了下列证据材料：1.《墙头镇塔岭村污水处理工程施工承包合同》、《墙头镇亭岙村污水处理及自来水改造工程施工承包合同》、《墙头镇大溪蒋村污水处理工程、废落水管子基础工程招标轻包协议》各一份（均系复印件）、施工图有关图纸目录、施工图说明各一份，用以证明入户管非排污管；2.施工后道地破损丈量底稿一份，用以证明接户管道地开裂长度为337.96米，应支付给张明国、鲍幸辉12780元。经质证，张明国、鲍幸辉认为合同系复印件不予认可，也与涉案工程无关；对图纸目录真实性无异议，但对证明目的不予认可，UPVC管均埋在地下，该型号管网铺设也包括开挖、外运、回填、铺设、道路硬化，与排污口接户系不同的施工内容；道地破碎，因农户不同意在宅基地房屋的道地内施工，故道地破碎未施工不存在工程量计算。本院认为，上述证据中未提供原件核对部分，本院不予确认，有关工程结算应结合本案当事人之间签订的合同约定、工程施工及竣工情况确定。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案合作社与张明国、鲍幸辉签订《污水、雨水改造工程轻包合同》，约定合作社以包工不包料的形式将区域图纸范围内污水工程及村要求改造的雨水工程发包给张明国、鲍幸辉施工，而张明国、鲍幸辉并无施工资质，一审法院确认涉案合同为无效合同，符合法律规定。涉案工程施工后经验收合格且实际交付使用，《象山县农村生活污水治理工程竣工验收综合表》验收意见载明：“本工程设计合理，施工按批准的设计和合同要求全部完成，总投资控制合理，工程结算已经通过县治污办核定，竣工资料较齐全，工程质量核评为合格，工程试运行情况正常，废水经处理后达到排放标准，工程初期运行情况正常，运行效益明显，管理运行单位已落实，根据竣工验收的有关规定，同意通过竣工验收，交付使用。”验收小组成员在验收综合表上签名，街道（乡镇）、县住建局均在验收综合表上盖章确认，张明国、鲍幸辉作为实际施工人有权参照合同的价款约定主张工程款。针对合作社、村委会对一审法院认定的排污口接户、接户管道破碎恢复、污水管铺设工程结算数额提出异议，本院认为，根据竣工验收申请表、竣工验收综合表、监理工作总结报告等证据，验收时确认工程量总户数为328户，管网工程包含HDPE缠绕管DN200、HDPE缠绕管DN300、UPVC排水管DN110等不同项目施工，合作社、村委会主张工程量应按259户结算、UPVC排水管DN110已由排污口接户费覆盖，缺乏依据，本院不予采纳。合作社、村委会要求增加接户管道地破碎恢复工程款10139元，张明国、鲍幸辉认为因农户不同意在宅基地房屋的道地内施工，故道地破碎未施工，不存在工程量计算，对一审认定的工程款并无异议，故对合作社、村委会的该项上诉理由本院亦不予采纳。关于工程其他结算项目及税金承担，一审法院已作充分阐述，本院对此予以确认。综上，上诉人合作社、村委会之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9826元，由上诉人象山县东陈乡马岗村股份经济合作社、象山县东陈乡马岗村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇一九年十二月十一日 书记员  贺佳薇