山西省太原市中级人民法院   行政判决书   （2019）晋01行终374号   上诉人（原审第三人）中国建设银行股份有限公司太原晋阳支行，住所地太原市迎泽西大街126号。   法定代表人郝翀平，该行行长。   委托诉讼代理人代江涛，山西华炬律师事务所律师。   委托诉讼代理人张甜，山西华炬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）杨小英，男，1957年4月4日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人王霖，山西融邦律师事务所律师。   原审被告太原市规划和自然资源局，住所地太原市杏花岭区金刚堰路2号。   负责人李军，该局局长。   委托诉讼代理人贺明华，该局不动产登记中心科员。   委托诉讼代理人赵华，山西晋泰律师事务所律师。   上诉人中国建设银行股份有限公司太原晋阳支行与被上诉人杨小英、原审被告太原市规划和自然资源局房屋不动产转移登记一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，2004年10月，金融培训大厦向中国建设银行股份有限公司太原晋阳支行以下简称（建行晋阳支行）（原迎泽支行）借款，并以其拥有的位于太原市府东街193号1-2幢楼房1-22层及全部土地5224．48平米使用权作为抵押。因经营不善。经山西省高级法院（2007）晋民初字第22号《民事判决书》判决，解除借款合同，金融培训大厦支付建行晋阳支行本息1亿余元。2009年经山西省高级法院（2008）晋第15-2号《执行裁定书》裁定，将金融培训大厦位于太原市府东街193号1-2幢1-22层房屋产权及相应的3474．6平米土地使用权，交付申请执行人建行晋阳支行（原迎泽支行）。2011年12月，建行晋阳支行将省法院交付给的位于府东街193号1-2幢1-22层房产及相应的3474．6平米土地使用权拍卖。2019年6月18日，原告向被告申请将闫锋名下位于太原市杏花岭区府东街193号1-3幢1层（房产证号：晋房权证并字第XXXX号）的不动产转移登记至原告名下，并提交了《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《离婚证》、离婚协议等材料。被告经初步审核后予以受理，并出具不动产登记受理凭证。原告按照要求交纳了房产登记过户所需全部税费。被告通知原告于6月26日领取不动产权证书。原告按时领取时，被告以房屋存在土地抵押为由，拒绝提供。   原审法院认为，被告太原市规划和自然资源局（以下简称市规自局）作为太原市不动产登记的管理机关，负有办理不动产转移登记的法定职责。原告杨小英申请转移登记的房产与第三人建行晋阳支行依据法院判决裁定取得的房产虽然同属于太原市府东街193号1-2幢，但并不重合。第三人取得1-22层，原告申请转移登记的房产位于地下室和附楼。依据山西省高级法院的执行裁定可以认定，金融培训大厦虽然因当时土地证未分割而将全部土地5224．48平米土地抵押给第三人，但第三人取得的1-22房产仅对应3474．6平米的土地。并且，第三人取得的1-22层房屋及相应的3474．6平米的土地使用权，已于2011年12月拍卖。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭”。所以，第三人基于1-22层楼房对应的土地使用权因拍卖而消灭。山西省高级法院的《执行裁定书》已经很明确地认定了太原市府东街193号1-2幢1-22层房屋相对应的土地使用面积为3474．6平米。省法院生效裁定的效力大于金融培训大厦申请的抵押登记。故被告以原告申请转移登记的房产相对应的土地上有抵押登记为由不予办理的理由不能成立。原告提交了办理转移登记的所必须提交的所有材料，并交纳的相应的税费，被告受理后不予办理系行政不作为。判决：一、被告太原市规划和自然资源局于本判决生效之日起三十个工作日内，为原告杨小英办理晋房权证并字第XXXX号的不动产转移登记，并颁发不动产权证书；二、驳回原告杨小英的其他诉讼请求。本案诉讼费五十元，由被告太原市规划和自然资源局负担。   上诉人建行晋阳支行上诉称，第一，上诉人的抵押权分别包括房产及土地使用权两处抵押物，并分别办理了抵押登记，抵押合法有效。第二，一审判决基于《执行裁定书》推定上诉人仅取得1-22层房产及3474.6平方米土地使用权的抵押权，属于认定事实错误。第三，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行拍卖、变卖财产的规定》第三十一条，认定上诉人抵押权已消灭，属于适用法律错误。上诉人享有抵押权的土地使用权面积为5224.18平方米，而裁定抵偿的仅为3474.6平方米土地使用权，上诉人对剩余1749.58平方米土地使用权仍享有抵押权。综上所述，上诉请求：1．依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2019）晋0107行初249号行政判决，判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼清求；2．本案上诉费由被上诉人承担。   被上诉人杨小英辩称，第一，原审被告市规自局没有提出针对杨小英不动产转移登记申请不予办理的明确法律依据，其不予办理行为是明显的违法行为。第二，抵押权消灭的形式不仅仅是注销登记一种，本案抵押权已经依法消灭。第三，一审判决并没有改变任何法律事实，因此不存在减损第三人利益或者要求第三人承担责任的判决事项。   原审被告市规自局辩称，本案不是登记机关不作为，被上诉人杨小英拟办理不动产转移登记，必须先取得抵押权人同意或注销抵押权，否则登记机关无法办理。从登记机关来讲，迄今为止没有人申请注销抵押权，人民法院也没有下达协助执行文书要求注销抵押权，至现在为止土地上仍然有抵押登记。   经本院二审审理查明的基本事实与原审相同，据以定案的证据与原审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为原审被告市规自局不予办理被上诉人杨小英申请涉案房屋不动产转移登记是否合法。原审支持原审原告杨小英的诉请，认为第三人建行晋阳支行基于1-22层楼房对应的土地使用权因拍卖而消灭，故被告以原告申请转移登记的房产相对应的土地上有抵押登记为由不予办理的理由不能成立。上诉人建行晋阳支行上诉认为，上诉人分别办理了土地和房产抵押登记，抵押合法有效，在当事人对抵押财产未作特别约定的情况下，抵押权的效力及于其占用范围内的建设用地使用权以及其上的建筑物。原审被告市规自局认为，因涉案房屋的土地已进行了抵押登记，故无法为原告办理房屋不动产转移登记。   根据《不动产登记暂行条例》第八条第一款及《不动产登记暂行条例实施细则》第五条第三款的规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，对于房屋的不动产登记（包括转移登记），应当将房屋所对应的土地使用权及房屋所有权一并登记。本案中，涉案房屋所对应的土地使用权被山西省劳动金融培训大厦（有限公司）抵押给上诉人，并办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。故在该抵押登记期间，原审被告市规自局尚不能为涉案房屋所对应的土地使用权及房屋产权进行转移登记。虽然上诉人根据山西省高级人民法院的《执行裁定书》，将相应抵押财产进行了处理，但并不能以此阻断抵押登记的效力。即在本案抵押登记未依法注销前，被上诉人杨小英向原审被告市规自局申请办理房屋不动产转移登记的条件尚不具备，但可以在条件具备后依法申请办理。原审以“土地使用权因拍卖而消灭”为由，要求原审被告市规自局为被上诉人杨小英办理不动产转移登记，并颁发不动产权证书的法律、法规依据不足，该判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107行初249号行政判决；   二、驳回被上诉人杨小英的诉讼请求。   一审、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人杨小英负担。   本判决为终审判决。   审判长 陈聪   审判员 贾仑   审判员 刘栋     二O一九年十二月十日   书记员 惠鹏