浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9033号 上诉人（原审原告）：杭州快送哥网络科技有限公司，住所地：浙江省桐庐经济开发区洋洲南路199号桐庐科技孵化园B座202-026。 法定代表人：萧健，总经理。 委托诉讼代理人：徐宇静，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：马淡明，男，1986年11月26日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：陈姿君，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州快送哥网络科技有限公司（以下简称快送哥公司）与被上诉人马淡明劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2018年1月2日，快送哥公司、马淡明签订劳动合同一份，约定：劳动合同类型为固定期限劳动合同，期限为2018年1月2日起至2019年1月1日止。马淡明从事技术工作。试用期间的月劳动报酬为1800元。试用期满后，乙方基本工资为2000元/月。工资发放日为每月20日发放上月工资。合同未对试用期作出约定。双方口头约定试用期为3个月。后快送哥公司、马淡明签订保密协议一份，对马淡明的保密义务、保密内容等作出约定，但未对保密费及技术攻关费作出约定。马淡明收到2018年1月至6月的工资为：1月15649.98元、2月15649.98元、3月15649.98元、4月19221.4元、5月19399.98元、6月19288.65元。2018年8月6日，马淡明离职，双方解除劳动关系。快送哥公司未支付马淡明2018年7月工资。2019年4月29日，马淡明向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁定被申请人支付拖欠的2018年7月工资25000元；2、请求裁决被申请人补发2018年2月至3月工资10000元；3、请求裁决被申请人支付2018年的未休年休假工资17241.37元；4、裁决被申请人补缴2018年1月至2018年7月共计7个月的社保。在仲裁审理过程中，马淡明变更第1项仲裁请求为请求裁定被申请人支付拖欠的2018年7月工资24679.23元，并撤回第4项仲裁请求。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月27日作出浙桐庐劳人仲案（2019）86号仲裁裁决书，裁决内容为“一、被申请人杭州快送哥网络科技有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人马淡明2018年7月份税后工资19303元。二、被申请人杭州快送哥网络科技有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人马淡明2018年3月份的税后工资差额3653.02元。三、被申请人杭州快送哥网络科技有限公司于本裁决书生效之日起五日内支付申请人马淡明未休年休假税后工资8874.94元。”快送哥公司不服仲裁裁决，于2019年7月15日向法院提起诉讼。请求：1、判令快送哥公司无须支付马淡明2018年7月份税后工资19303元；2、判令快送哥公司无须支付马淡明2018年3月份税后工资差3653.02元；3、判令快送哥公司无须支付马淡明未休年休假税后工资8874.94元；4、本案诉讼费由马淡明承担。 另查明，马淡明自2009年2月开始工作并缴纳社会保险。 原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题：一、关于马淡明工资问题。虽然快送哥公司、马淡明在劳动合同中约定试用期工资为1800元/月，试用期满后的基本工资为2000元/月。但在实际履行中，快送哥公司支付的工资高于劳动合同约定，且数额较为固定。快送哥公司主张每月支付的数额中除工资外还包括保密费、技术攻关费，但提供的证据不足以证明其主张，故该院对该主张不予支持。该院依法确定马淡明2018年1月至6月的工资依次为：15649.98元、15649.98元、15649.98元、19221.4元、19399.98元、19288.65元。2018年4月至6月马淡明平均工资为19303.34元。因此，快送哥公司应当支付马淡明2018年7月工资为19303.34元。二、关于补发工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”快送哥公司、马淡明签订的劳动合同期限为2018年1月2日起至2019年1月1日止，故试用期最长为二个月。快送哥公司、马淡明口头约定试用期为三个月，违反法律规定，超出部分应为无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，违法约定的试用期已经履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。马淡明要求快送哥公司补发2018年2月至3月工资，与法律规定不符，亦缺乏事实依据，故不予支持。三、关于未休年休假工资问题。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。马淡明从2009年2月开始工作到2018年8月6日离职，累计工作不满10年，年休假应为5天。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。马淡明2018年1月2日入职，2018年8月6日离职，当年已工作时间为216天，故马淡明在快送哥公司应享有的年休假为2天（216÷365×5）。应支付马淡明未休年休假税后工资3262.09元【（15649.98元×3+19221.4元+19399.98元+19288.65元+19303.34元）÷7÷21.75×2×2】。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、杭州快送哥网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付马淡明2018年7月工资19303.34元；二、杭州快送哥网络科技有限公司无须补发马淡明2018年2月至3月工资；三、杭州快送哥网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付马淡明未休年休假工资3262.09元。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州快送哥网络科技有限公司负担。杭州快送哥网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，快送哥公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，导致判决错误。理由为：2018年1月2日上诉人与被上诉人曾签订书面劳动合同，合同中明确约定试用期工资1800元/月，试用期满后正式工资2000元/月。因此被上诉人的实际正式工资为2000元/月。上诉人也在一审庭审举证并详细说明上诉人每月支付给被上诉人金额由工资与保密费、技术攻关费组成。一审法院以上诉人每月支付被上诉人数额较为固定，未能提供证据证明每月支付的数额中包括保密费、技术攻关费为由，通过推断的方式认定上诉人每月发放给被上诉人金额均为工资明细，明显太过武断，认定事实错误。二、一审法院在法律适用及对证据的认定上存在错误，导致对整个案件事实调查不清，裁判错误。关于未休年休假事实的调查，被上诉人为证明其符合《职工带薪年休假条列》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，以社保记录证明已工作满一年。一审法院对该证据予以三性均予以认定是错误的。该证据仅为社保关系证明，实践中很多挂靠单位也可以缴纳社保，证明是否存在劳动关系除了提供社保外还应该提供劳动合同，工资发放记录等证据，因此一份社保证明不能证明被上诉人在上诉人公司上班前与别的单位存在劳动关系，更不能证明被告达到累计工作时间满12个月。退一步将，即使累计工作时间达到1年，但没有达到连续工作满一年以上的，仍然无法享受带薪年休假，因为《企业职工带薪年休假实施办法》第三条明确规定，只有连续工作满12个月以上，才能享受带薪年休假，被上诉人的社保证明无法证明其中间有无休息，有无达到连续工作满12个月，故被上诉人依法不能享带薪年休假。综上所述，一审法院认定事实错误，在法律适用及证据认定上也存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人马淡明答辩称：上诉人就工资组成的上诉理由没有事实依据，就年休假的请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人快送哥公司上诉主张马淡明每月除工资2000元外，还包括保密费、技术攻关费的问题。当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，快送哥公司与马淡明签订的劳动合同中约定试用期工资为1800元/月，试用期满后的基本工资为2000元/月。现快送哥公司实际支付马淡明的工资高于劳动合同约定，且数额较为固定。快送哥公司上诉主张每月工资除2000元还包括保密费、技术攻关费，但快送哥公司提交的证据不能充分佐证其主张的保密费、技术攻关费的金额，其应承担举证不能的不利后果。 关于上诉人快送哥公司上诉主张马淡明未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。本案中，马淡明从2009年2月开始工作到2018年8月6日离职，累计工作不满10年，年休假应为5天。马淡明2018年1月2日入职，2018年8月6日离职，当年已工作时间为216天，故马淡明在快送哥公司应享有的年休假为2天。现快送哥公司上诉认为马淡明的社保关系证明不能证明马淡明在快送哥公司上班前与别的单位存在劳动关系。现快送哥公司没有证据证明马淡明所提交的社保关系证明系马淡明挂靠其他单位的事实，故快送哥公司应承担举证不能的责任。综上，快送哥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州快送哥网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇一九年十二月二十日 书记员  何英杰