贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6186号上诉人（原审被告）：刘军，男，1985年4月28日出生，汉族，住贵州省织金县，联系。被上诉人（原审原告）：杨维刚，男，1977年10月10日出生，汉族，住贵州省织金县，联系。上诉人刘军因与被上诉人杨维刚承揽合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2019)黔0524民初4113号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。刘军向本院上诉请求：1.撤销（2019）黔0524民初4113号民事判决书并依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人签订的合同第六条第二款系无效条款，自始没有效力。上诉人与被上诉人签订合同的第六条第二款“如乙方未尽义务，甲方有权追加所付的全部工程款”，系无效条款，该条款明显加重一方责任，显失公平。违反合同法第五条公平原则：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的规定，理应无效。法庭应当驳回被上诉人诉讼请求。2.上诉人与被上诉人的合同已经在被上诉人明示不履行合同主要债务的条件下解除，该解除被上诉人存在违法性。合同法第九十四条合同的法定解除，第二款规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者是以自己的行为表明不履行主要债务的，合同解除；被上诉人在未与上诉人协商结算，也未通过仲裁或司法程序解除合同的情况下，未通知上诉人私自与其他人承包方签订协议，将上诉人所种香樟树拨出改种桂花树，严重违反上诉人与被上诉人的合同约定，致使合同出现因被上诉人违约履行不能，该合同已经在被上诉人明示不履行合同主要债务的条件下解除。被上诉人明显违约，其损失后果由被上诉人自行承担。3.致使上诉人与被上诉人合同不能履行的原因是被上诉人造成的，所有后果应由被上诉人承担，上诉人一直在全面履行义务，被上诉人要求上诉返还工程款毫无根据。上诉人与被上诉人签订的合同第六条第二款虽约定“如乙方并未不履行合同债务，甲方有权追加所付全部工程款”，但上诉人并未履行合同债务，在上诉人一期栽种240棵香樟树完毕后，被上诉人口头与上诉人达成二期栽种80棵香樟树协议，上诉人遂拉了135棵香樟树到栽种地，其中80棵用于二期种植，55棵补种一期240棵中未成活部分。在工程权苗栽种后是否成活有个观察期，被上诉人在树种是否成活不明的情况下，私自拨出上诉人所种香樟树改种桂花，是对上诉人劳动成果的损毁，彻底断绝了上诉人继续履行合同义务的可能，致使合同目的不能实现，该后果应由被上诉人承担。4.被上诉人在一审中的事实理由部分陈述多次催告上诉人履行义务，我方仍未履行，我方并未收到任何催告，关于这一点，上诉人恳请被上诉人出示催告的证据。上诉人认为，在上诉人所种香樟树还在等待观察是否存活的时候，被上诉人就算改种桂花树也应通知上诉人，与上诉人进行结算点清，取得上诉人同意，而不是与他人私自签订合同，不分死活拨出上诉人所种香樟树改种桂花树。就算上诉人所种香樟有部分死亡可能，也理应按照合同约定继续催告上诉人补种树种履行义务，但是上诉人至今并未收到被上诉人的任何催告，哪怕一个短信，一个微信聊天，现上诉人所种香樟是否存活，存活多少已因被上诉人的违约私自改种行为无法计算，被上诉人应承担全部法律后果。5.本案事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的合同第六条第二项约定，剩下30工程款栽好后三个月成活验收后清全部款项，补种的苗也按延期三个月100%成活率验收后付清全部款项。被上诉人已按照合同足额支付工程款，从以上事实与晩规则，足以认定上诉人栽种的树木是全部存活的，另该合同约定，栽种与补种都有三个月的存活考验期，被上诉人未向一审法院举证证明其是在三个月之后与第三方达成重新栽种桂花树。一审法院未查明上述事实，据此判决，明显事实不清适用法律不当。杨维刚答辩称，我是2017签订合同的，2018年8月份交的诉讼状，2018年5月我就联系不上他，我提供了5个电话号码给人民法庭，直到2019年才找到他。他说不通知他是因为我不通知他，我这里也有照片证明我们换树子的时候他的树子已经死了，因为我的上面有甲方，当时合同约定的包栽包活，我只验收活的，树子品种和他的不一样，就是为了区别开来。我们有合同约定的，就是每棵520元，只验收活的，至于他说的已经经过验收，根本没有这回事，我没有通知他，是因为无法通知他。存活的香樟是他栽的，其他的桂花树是我的甲方和我解除合同之后找别人栽的。他栽的香樟树有57棵，是他的律师和我一起去数的，请求法院维持原判，驳回上诉。杨维刚向原审法院提出诉讼请求：一、请求解除原被告于2017年9月5日签订的合同；二、判决被告返还原告预付工程款120840元；三、案件受理费由被告承担。原审法院查明事实，2017年9月5日，原告作为发包方甲方针对牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁街道绿化工程与作为承包方的乙方被告刘军签订了《合同》一份。《合同》约定“一、工程地点：牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁街道。二、工程树苗种类：香樟。三、树苗规格及要求：1.树苗杆径10-15CM，树高3M，冠围1.5-2.5M。2.树苗栽种成活率必须达到100%。四、单价：520元/棵，第一期240棵。五、工期时间：（2017年）9月5日至（2017年）12月5日。六、付款方式：1.开工进苗到工程地点，甲方付给乙方总工程款的30%，树苗栽完付总工程款的40%，剩下的30%工程款栽好了三个月成活验收后付清全款。2.对未成活的树苗乙方必须足额补种，补种树苗也按延期三个月100%成活率进行付款验收。如乙方未尽义务，甲方有权追回所付的全部工程款。”同时，双方在合同中还约定了合同项下的其他权利和义务等内容。在第一期《合同》签订后原告如约支付被告的工程进度款87000元。原告因考虑第一期约定的树苗量不足,2017年10月份，原被告双方口头约定第二期工程，第二期口头约定的《合同》工程内容除由被告再续种80棵香樟树外，与第一期签订的《合同》内容相一致。在原被告双方达成口头《合同》后，2018年3月11日，被告刘军栽种树苗135棵，其中补种树苗55棵，栽种80棵。2018年3月26日，原告支付被告工程款33840元。树苗栽种后，因双方产生纠纷，直至本案诉讼中，被告刘军未将其所承揽栽种的树苗交付原告验收。后牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁工程项目部将被告刘军栽种未成活的树苗拔出另行栽种桂花树苗。诉讼中，经双方现场确认，被告所栽种香樟树现存活57棵。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提交的身份证、合同、收条，被告提交的身份证予以证实，经质证，双方互无异议，原审法院予以确认作为本案的定案依据使用。对于刘军出示的送货单，用以证明原被告签订合同后，被告一直在履行合同义务，按照合同约定补种树苗。经质证，杨维刚对其真实性无异议，但认为该证据材料反而证明了被告未按约履行，对于未成活的树苗未进行补种的事实。原审法院认为，该二份证据虽具有真实性，但仅能证实被告栽种树苗的事实，达不到被告主张的证明目的。原审法院认为，杨维刚与刘军所签订的合同为承揽合同。双方应按照约定全面履行自己的义务。原告在按约支付70%的工程款120840元后，被告应按约栽种并维护管理香樟树苗成活并经验收后交付原告。但因双方发生纠纷后，被告在栽种完树苗后，并未将在约定管护期限内将其所承揽栽种的树苗交付原告验收，后因栽种的树苗大部份死亡已被重栽，双方所签订的合同已不具备继续履行可能，故对于双方签订的合同应予以解除。本案中，被告对其承揽栽种的树苗栽种完毕后未按约履行将栽种成活树苗交付原告验收。故应由被告刘军承担其栽种的香樟树树苗死亡后重栽，致使合同不能履行的后果。诉讼中，经双方确认，现成活树苗为57棵，结合每棵树苗双方约定的价格为520元/棵，价值29640元。双方合同中约定未尽义务原告有权追回所支付的全部工程款的事项，系双方真实意思的表示，原告虽主张对其支付的120840元工程款全部予以返还，但鉴于现成活57棵香樟树，对于该部份应认定为刘军已履行了部份义务，应从其所收取的款项中予以扣除。故刘军应返还杨维刚工程款款项金额为91200元。刘军的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条规定，判决：一、解除杨维刚与刘军于2017年9月5日所签订的合同。二、由刘军于本判决生效后十五日内返还杨维刚工程款91200元。案件受理费2716元，减半收取1358元，由杨维刚负担318元，由刘军负担1040元。二审期间，杨维刚向本院提交了18张照片，以证明刘军栽种的香樟树成活率低的事实，刘军质证意见是香樟树要半年才会发芽。本院二审认定刘军所栽种的香樟树成活率低的事实。除此外当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为，本案当事人双方签订的《合同》第六条第二款约定“未成活的树苗乙方必须足额栽补种，补种树苗也按延期三个月100%成活率进行付款验收。如乙方未尽义务，甲方有权追加所付的全部工程款”，此约定并不符合《合同法》第五十二条规定的情形之一，上诉人主张《合同》第六条第二款无效，没有法律依据。当事人有约定的，依约定，本案《合同》为当事人双方真实意思表示，为成立的合法有效的合同，当事人应当诚信全面履行《合同》约定。原告提供的图片表明，刘军所栽种的香樟树成活比例低，其又未依合同约定履行未成活香樟树补种之义务，又未通知杨维刚验收，其以自己的行为表明了不再履行合同义务，且因存在大部分未成活香樟树后杨维刚的甲方与其解除了合同，另行组织他人补栽种了桂花树，双方之合同已无履行之可能。原审判决依《合同》约定按照已成活的香樟树计算刘军应得的工程款，已在杨维刚处领取的、超出其应得工程款的部分退回杨维刚并无不当。上诉人主张合同不能履行的原因是被上诉人造成的，与本案的事实不符，刘军并未将其栽种成活的香樟树交付验收，对未成活的树依《合同》约定并不享杨维刚给付金钱的利益。结合《合同》签订时间2017年9月5日、第一批香樟树进货时间2017年9月1日、工程时间9月5日至12月5日、《合同》约定内容“栽好三个月成活验收后付清全款”来看，栽树成活并交付与杨维刚是刘军的主要义务，但刘军并未履行该《合同》的主要义务，至2018年3月11日向温江树林园艺场进10-15cm的香樟树135棵后的三个月，亦未要求杨维刚验收补栽之香樟树是否成活，刘军上诉主张其栽种的树木是全部存活与事实不符。综上所述，刘军的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2716元，由刘军负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇一九年××月××日书记员 张汝阳