湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2827民初2305号原告：恩施州农发信用担保股份有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道共赢国际大厦三楼，统一社会信用代码：91422800784479047W。法定代表人：谭必朝，系总经理。委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙学民，男，苗族，1976年11月16日出生，湖北省来凤县人，住来凤县，系原告职工。被告：来凤森欧建材科技有限公司，住所地来凤县翔凤镇桂花树7组。法定代表人：向声辉。委托诉讼代理人：彭承贵,湖北鹏恩律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓莉，湖北鹏恩律师事务所律师。被告：欧长清，男，汉族，1938年4月6日出生，湖北省来凤县人，住来凤县。被告：向梅，女，1978年6月5日出生，土家族，湖北省来凤县人，住来凤县。二被告共同委托诉讼代理人：秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。被告：向声辉，男，土家族，1970年3月30日出生，湖北省来凤县人，住来凤县。原告恩施州农发信用担保股份有限公司(以下简称农发信用担保公司)与被告来凤森欧建材科技有限公司（以下简称森欧建材公司）、欧长清、向梅、向声辉追偿权纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告农发信用担保公司委托诉讼代理人刘威，被告森欧建材公司委托诉讼代理人彭承贵、邓莉，被告向声辉及欧长清、向梅委托诉讼代理人秦远菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农发信用担保公司向本院提出诉讼请求:1、被告森欧建材公司立即向原告偿还代偿款4805318.46元，并支付以300万元为基数，自2016年7月29日起至2016年8月31日止的资金占用费66000元。支付以4805318.46元为基数，自2016年9月1日起至款项付清之日止的资金占用费，以上均按月利率20‰计付；2、被告森欧建材公司向原告支付违约金225000元；3、被告向声辉、向梅对上述款项承担连带清偿责任；4、被告森欧建材公司抵押给原告的动产在拍卖或变卖后，原告在抵押权范围内对拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；5、被告欧长清质押给原告所持有的森欧建材公司490%股权，在拍卖或变卖后，原告在质押权范围内对拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；6、被告向声辉质押给原告所持有的森欧建材公司51%股权，在拍卖或变卖后，原告在质押权范围内对拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；7、被告承担本案诉讼费、法律服务费、保全费、诉讼保全费。庭审中农发信用担保公司变更第七项诉讼请求为被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年5月21日，森欧建材公司与湖北来凤农村商业银行股份有限公司（以下简称来凤农商行）签订借款合同，申请贷款450万元，借款用途为购买设备及采购原材料，借款期限是12个月。农发信用担保公司与来凤农商行签订保证合同，为该笔贷款提供连带责任保证。合同签订后，来凤农商行向森欧建材公司发放贷款450万元。同日，农发信用担保公司与森欧建材公司签订担保服务协议，约定从农发信用担保公司认定并代偿之日起，农发信用担保公司有权追偿全部代偿款、利息、诉讼费、法律服务费、差旅费等所有费用，并约定森欧建材公司违约时，应向农发信用担保公司支付所担保债务总额的百分之五违约金。向声辉、向梅于2015年5月21日分别与农发信用担保公司签订《保证承诺》，承诺对农发信用担保公司代偿款及相关费用承担无限连带责任。同时森欧建材公司对农发信用担保公司提供动产抵押。欧长青以其所持森欧建材公司49%的股权,向声辉以其所持森欧建材公司51%的股权，分别对农发信用担保公司提供股权质押，双方签订了《动产抵押反担保合同》和《股权质押反担保合同》并办理了抵押和质押登记，前述合同的担保范围及于农发信用担保公司与来凤农商行签订的《保证合同》和《担保服务协议》。借款到期后，森欧建材公司未能如期偿还借款本金。2016年7月27日、8月31日，来凤农商行向农发信用担保公司送达《履行保证责任函》，农发信用担保公司为森欧建材公司代偿300万元、1805318.46元，共计4805318.46元。农发信用担保公司代偿后多次要求森欧建材公司偿还代偿款及相关费用，但前述被告均为履行还款义务。综上所述，农发信用担保公司代森欧建材公司偿还贷款后，森欧建材公司应支付代偿的违约金等相关费用，向声辉、向梅对此承担连带清偿责任。同时森欧建材公司承诺按月25‰的标准支付资金占用费，现农发信用担保公司自愿按月20‰的标准主张。农发信用担保公司在抵押权、质押权范围内对抵押的动产，质押的股权在拍卖或变卖后对所得价款享有优先受偿权。现为维护农发信用担保公司合法权益，诉至法院。森欧建材公司、向声辉辩称，1.农发信用担保公司代偿450万元本息属实，但以月利率20‰主张资金占用费及违约金没有法律依据；2.对森欧建材公司的抵押权已过诉讼时效，人民法院应不予保护；3.向声辉的保证责任已过保证期间，保证责任消灭。欧长清辩称，农发信用担保公司与欧长清于2015年5月21日签订股《股权质押反担保合同》，以其在森欧建材公司的49%股权，账面价值245万元作为质押，该合同第二条明确约定借款人向农发信用担保公司清偿代偿款的期限为其代偿之日起7日内。农发信用担保公司代偿时间为2016年8月31日，农发信用担保公司向欧长清主张权利的期限应当从2016年9月7日起的半年内，现欧长清的担保期间已过，农发信用担保公司怠于行使担保物权，法院应不予保护，请求驳回对欧长清的全部诉讼请求。向梅辩称，向梅的保证承诺连带责任担保，保证合同签订的时间是2015年5月21日，没有约定保证期间，依据担保法第二十六条的规定，承担连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。担保法第四条，反担保所担保的债权并非主债权，而是主债权的担保人对债务的追偿权，反担保人的担保期间应为担保人实际履行了担保责任之日起计算。本案向梅的保证期间为2016年7月27日及2016年8月31日，相应顺延6个月，农发信用担保公司在此期间没有向向梅要求承担保证责任，向梅的保证责任免除，请求法院驳回对向梅的全部诉讼请求。农发信用担保公司围绕诉讼请求依法提交的证据材料如下：1.农发信用担保公司的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件各一份，拟证明原告的诉讼主体适格；2.《流动资金借款合同》、《保证合同》复印件各一份，拟证明2015年5月21日来凤农商行与森欧建材公司签订借款合同，向森欧建材公司借款450万元，农发信用担保公司对该笔借款提供连带保证责任；3.《担保服务协议》、《保证承诺》、《动产抵押反担保合同》及《抵押物清单》、《股权质押反担保合同》、《股权出质设立登记核准通知书》、《动产抵押登记书》复印件各一份，拟证明：（1）2015年5月21日农发信用担保公司与森欧建材公司签订了担保服务协议，约定农发信用担保公司代偿后有权追偿并按月利率25‰收取资金占用费，追偿的范围包括代偿款、利息以及为实现债权而产生的诉讼费、法律服务费、差旅费等所有费用，并约定森欧建材公司违约时，应向农发信用担保公司支付所担保债务总额的5%的违约金。（2）向声辉、向梅对农发信用担保公司代偿款承担连带保证责。（3）农发信用担保公司对抵押物、质押物依法在抵押、质押权范围内享有优先受偿权；4.《履行保证责任函》、《国内支付业务付款回单》各两份，《还款催收函》复印件一份，拟证明：（1）农发信用担保公司于2016年7月29日为森欧建材公司代偿300万元，于2016年8月31日代偿了1805318.46元，共计代偿4805318.46元。（2）农发信用担保公司行使追偿权的来源。（3）本案仍在诉讼时效内。森欧建材公司向本院提交的证据材料如下：1.森欧建材公司的营业执照、法定代表人身份证明书及身份证复印件各一份，拟证明森欧建材公司的身份信息；2.2012年4月28日农发信用担保公司与森欧建材公司签订的《担保服务协议》原件，拟证明担保服务协议都是打印件，没有手写部分。欧长清、向梅没有向本院提交证据材料。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院作如下分析：农发信用担保公司根据修改过的条款主张资金占用费，但修改内容上只加盖了农发信用担保公司的公章，且没有其他证据佐证修改的内容是经双方协商一致后达成的意见，故不能对森欧建材公司产生约束力，该条款不能作为主张资金占用费的依据，达不到农发信用担保公司的证明目的。本院经审理认定事实如下：2015年5月21日，森欧建材公司与来凤农商行签订流动资金借款合同，由来凤农商行向森欧建材公司贷款450万元，期限为12个月，自实际放款日起算（分次放款的，自首次放款日起算），实际放款日以借据记载为准。贷款用途为购买设备及采购原材料，贷款利率为固定年利率9.84％，结息方式为按月结息，到期还本，每月25日为结息日，若借款人未按期还款，在贷款利率的水平上加收30%的罚息。贷款资金存入森欧建材公司开立的指定账户，账号为82×××74，开户行是“营业部”。合同约定由农发信用担保公司为该笔贷款提供全额担保，同日双方签订了保证合同，合同约定保证范围包括“主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）”，保证方式为连带责任保证，保证期间为“主合同项下的借款期限届满之次日起两年。双方还约定其他事项“债务人使用本保证合同项下的贷款，须由保证人书面通知债权人否则不承担保证责任。”森欧建材公司与农发信用担保公司在当天签订了担保服务协议，协议内容为农发信用担保公司同意为森欧建材公司在来凤农商行的债务提供担保，森欧建材公司需如实向农发信用担保公司提供其有关资料，支付担保费9万元，接受担保合同与反担保合同，农发信用担保公司行使担保债权时，有权直接采取委托拍卖或变卖方式处分反担保财产无需再订立书面协议。协议还约定了索赔条款：森欧建材公司不得对农发信用担保公司已经发生的代偿行为提出否认或抗辩。农发信用担保公司代偿后有权向森欧建材公司追偿，自代偿之日起可向森欧建材公司追偿全部代偿款、利息以及农发信用担保公司为实现债权而产生的诉讼费、法律服务费、差旅费等所有费用。协议第七条约定了特别违约责任即“乙方（森欧建材公司）违反本协议第二、四条约定的，必须自甲方（农发信用担保公司）发现之日起，按甲方所担保债务总额的百分之五向甲方支付违约金；因此造成甲方经济损失的，乙方还必须另行全额赔偿”。协议第十一条约定，就协议未尽事宜或修改事项双方另行签订补充协议约定，补充协议与本合同具有同等法律效力。向声辉、向梅也在同日向农发信用担保公司出具书面的保证承诺自愿承担连带保证责任。森欧建材公司在当日与农发信用担保公司签订动产抵押反担保合同，用其合法享有的机械设备为农发信用担保公司提供抵押反担保。合同约定抵押担保的范围包括但不限于代偿本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，农发信用担保公司可以对抵押物以折价、拍卖、变卖的方式实现债权，抵押期限自主合同生效之日起至主合同项下代偿款本金、利息及其他费用全部清偿之日止。森欧建材公司与农发信用担保公司于2015年5月22日在来凤县工商行政管理局办理了动产抵押登记。2015年5月21日，欧长清、向声辉分别与农发信用担保公司签订股权质押反担保合同。合同约定欧长清用其在森欧建材公司49%的股权作质押，合同记载的股权账面价值为245万元，向声辉用其在森欧建材公司51%的股权作质押，合同记载的股权账面价值为255万元，分别向农发信用担保公司提供质押反担保。2015年5月22日，欧长清、向声辉、农发信用担保公司在来凤县工商行政管理局办理了股权出质设立登记。因森欧建材公司未按期清偿借款本息，来凤农商行于2016年7月27日向农发信用担保公司送达履行保证责任函，请求农发信用担保公司履行清偿森欧建材公司逾期未支付的借款本金450万元，利息281096元，本息共计4781096元。农发信用担保公司于2016年7月29日给来凤农商行通过中国银行转账300万元。2016年8月31日因森欧建材公司仍未按期清偿剩余借款本息，来凤农商行再次向农发信用担保公司送达履行保证责任函，请求农发信用担保公司履行清偿森欧建材公司逾期未支付的剩余借款本金1783050.33元，利息22268.13元，本息共计1805318.46元。农发信用担保公司于2016年8月31日给来凤农商行通过中国银行转账1805318.46元。农发信用担保公司代森欧建材公司清偿了全部的借款本息共计4805318.46元后于2016年10月20日向森欧建材公司送达了还款催收函，要求森欧建材公司于2016年11月20日前归还代偿款及资金占用费。由于还款催收函宽限期届满至今，森欧建材公司仍未履行清偿义务，故农发信用担保公司诉至本院。本院认为，森欧建材公司向来凤农商行贷款450万元并签订了《流动资金借款合同》，双方成立借款合同法律关系。来凤农商行按照合同约定发放贷款450元至森欧建材公司开设的账户，履行了自己的义务，森欧建材公司应当按照合同约定按时偿还借款本息。债务履行期届满，由于森欧建材公司未履行偿还借款本息的合同义务，农发信用担保公司作为借款合同的保证人，根据与森欧建材公司签订的担保服务协议以及与来凤农商行签订的保证合同，分两次为森欧建材公司代偿了贷款本息共计4805318.46元，而森欧建材公司未能按期清偿代偿的款项和相关费用，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，农发信用担保公司要求森欧建材公司偿还其代偿的贷款本息4805318.46元的诉讼请求，本院依法予以支持。农发信用担保公司主张的资金占用费，虽然在担保服务协议中双方没有约定，但资金占用费作为其代偿行为而产生的损失是客观存在的，其作为追偿权人有权向债务人主张。关于资金占用费的计算标准问题，本院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持”的规定，森欧建材公司应向农发信用担保公司支付从2016年9月1日起至清偿之日止，按年利率6%计算的资金占用费，对于该部分的诉讼请求本院依法支持，超出部分，本院依法不予以支持。农发信用担保公司主张的违约金，本院认为，农发信用担保公司主张的违约金的主要理由是根据《担保服务协议》第七条和第四条，即森欧建材公司没有按时归还来凤农商行的借款本息。本院认为，根据协议约定，被告森欧建材公司主要履行的义务应该是按照合同约定如实提供有关该公司的资料，向农发信用担保公司支付担保费9万元并提供反担保，至于森欧建材公司是否如期清偿来凤农商行的借款本息，是其履行借款合同的主给付义务，不是担保服务协议需要履行的义务。森欧建材公司已按担保服务协议的约定履行了主要义务，不存在违约的行为。农发信用担保公司依据森欧建材公司未如期履行来凤农商行的借款本息而主张其违约，实质是将农发信用担保公司应当履行的主给付义务即按照合同约定，对森欧建材公司在来凤农商行公司的债务承担连带保证责任，认定为森欧建材公司存在违约行为。本院认为，森欧建材公司未在还款期限届满前履行清偿贷款本息的义务，农发信用担保公司作为保证人，在保证期间履行对来凤农商行的保证责任，是森欧建材公司与其订立《担保服务协议》的根本目的，也是其履行《担保服务协议》的主给付义务，不能因农发信用担保公司履行了其在合同中的主给付义务而认定森欧建材公司违约。故农发信用担保公司要求森欧建材公司支付违约金诉讼请求本院依法不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”的规定，森欧建材公司与农发信用担保公司于2015年5月21日签订了动产抵押反担保合同，将自有设备抵押给农发信用担保公司，为农发信用担保公司的担保提供反担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，双方自2015年5月21日动产抵押反担保合同签订时成立动产抵押担保的法律关系，农发信用担保公司于2016年10月20日向森欧建材公司送达还款催收函，要求其在2016年11月20日前清偿代偿款项及费用，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，农发信用担保公司于2019年10月14日向本院起诉，其债权并未超过诉讼时效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权……”的规定，森欧建材公司应当在抵押范围内对上述代偿款及相关费用承担抵押责任，农发信用担保公司主张对抵押人森欧建材公司的抵押物在拍卖或变卖后的价款，在抵押权范围内优先受偿，符合法律规定，本院依法予以支持。向梅、向声辉于2015年5月21日给农发信用担保公司出具保证承诺，承诺为农发信用担保公司给森欧建材公司的代偿款提供连带保证责任，双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中农发信用担保公司代偿后要求森欧建材公司于2016年11月20日前归还代偿款及资金占用费，故保证期间为2016年11月20日至2017年5月20日。因农发信用担保公司未提交证据证明其在保证期间内向保证人提出要求其承担保证责任的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，农发信用担保公司应承担举证不能的不利后果。故向梅、向声辉的连带保证责任已于2017年5月21日后免除，农发信用担保公司要求向梅、向声辉承担连带保证责任的诉讼请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，欧长清、向声辉与农发信用担保公司于2015年5月22日在来凤县工商管理局办理股权出质设立登记，故农发信用担保公司对欧长清在森欧建材公司49%的股权，向声辉在森欧建材公司51%的股权于2015年5月22日成立质权。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十九条“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定”及第二百一十九条第二款的规定，森欧建材公司未在2016年11月20日前归还代偿款及资金占用费，农发信用担保公司作为质权人可以与出质人欧长清、向声辉协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押的股权所得的价款优先受偿。故农发信用担保公司的第五项、第六项诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条、第二百零二条、第二百二十六条、第二百二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告来凤森欧建材科技有限公司于本判决生效后三十日内向原告恩施州农发信用担保股份有限公司支付代偿本息4805318.46元；并从2016年9月1日起至付清代偿费用之日止，以4805318.46元为本金，按照年利率6%计算资金占用费；二、原告恩施州农发信用担保股份有限公司在抵押权范围内，对被告来凤森欧建材科技有限公司抵押的设备，在拍卖或变卖后的价款，依法享有优先受偿的权利；三、原告恩施州农发信用担保股份有限公司在质押权范围内，对被告欧长清在来凤森欧建材科技有限公司49%的股权，对被告向声辉在来凤森欧建材科技有限公司51%的股权，在依法拍卖或变卖后的价款，依法享有优先受偿的权利；四、驳回原告恩施州农发信用担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45243元，因适用简易程序审理，减半收取22621.5元，由被告来凤森欧建材科技有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  张敏二〇一九年十二月九日法官助理赖婷婷书记员张媛