山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11297号上诉人（原审原告）:黄骅市千叶百禾园林工程有限公司，住所地河北省黄骅市。法定代表人:杨秀清，总经理。委托诉讼代理人:郑国龙，山东融冠（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:周丽华，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：光合新兴产业控股集团股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:王明荣，总经理。委托诉讼代理人：付敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙勇青，男，该公司员工。上诉人黄骅市千叶百禾园林工程有限公司（以下简称千叶百禾公司）因与被上诉人光合新兴产业控股集团股份有限公司（以下简称光合公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千叶百禾公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0112民初10908号民事判决第一项、第二项，依法改判光合公司向千叶百禾公司支付工程款2505790.25元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用均由光合公司承担。事实和理由：一、一审法院以《往来款询证函》为“复核账目，并非催款结算”否定千叶百禾公司主张工程款数额与事实不符。1.千叶百禾公司在一审中提交了工程施工协议书、工程量汇总表、通话录音、双方往来电子邮件、付款凭证、千叶百禾公司与光合公司其他项目的协议书，上述证据证实千叶百禾公司的施工事实，与《往来款询证函》形成完整证据链足以证实光合公司欠工程款的事实和欠款数额，千叶百禾公司对工程量的确定、价款和《往来款询证函》中欠款数额的形成已向法庭做了充分说明。光合公司发函意在对账，千叶百禾公司向光合公司确认《往来款询证函》内容，则意味着千叶百禾公司作为被询证人对双方交易关系、债权债务关系事实的确认。《往来款询证函》能够对双方真实交易、债权债务存在及未清偿事项起到证明作用。2.信永中和会计事务所部门主任于江涛的陈述明显与事实不符，一审法院不能以此陈述作为裁判的事实依据。于江涛所述“2505790.25元是两个公司在昌平2013平原造林项目2016年末工程暂估价”，涉案工程于2013年3月施工，《往来款询证函》备注部分写明了不同项目的欠款数额，工程交付是在2014年8月，三方共查11264株，2014年12月永安单方确认数量为10179，从2013年至2016年光合公司向千叶百禾公司持续付款，至2016年12月31日《往来款询证函》发出之日，光合公司作为债务人向千叶百禾公司发出《往来款询证函》，所以于江涛陈述《往来款询证函》中的欠款数额是项目暂估价明显与事实不符，工程暂估价的时间应在2013年工程施工开始时的年度而不是2016年。3.千叶百禾公司提交的《往来款询证函》内容写明了双方欠款数额，一审法院既然认定了千叶百禾公司提交的《往来款询证函》的真实性，根据举证规则，光合公司应就不存在该欠款数额承担举证责任。庭审中一审法院要求光合公司就《往来款询证函》中欠款数额的基数、来源向法庭说明，光合公司均未向法庭作出合理解释和说明，一审法院在光合公司没有证据否定《往来款询证函》内容的情况下，直接认定《往来款询证函》属于对账不属于结算，属于认定事实不清。二、本案涉案工程量、工程价款从现有证据可以确定。根据工程量汇总表，约定栽植总量14472株，工程总价款暂定为5554116.49元；根据双方往来邮件，千叶百禾公司实际栽植苗木15917株，一审法院通过审查双方证据，认可了双方往来邮件的真实性，确定了成活数量10179株，10179株对应的工程价款是可以确定的；在往来邮件中关于合同增项部分（未确认成活数量的苗木、清单外施工苗木数量和价款、施工过程中产生的水、更换种植土、反季节栽植、超期养护等）均能明确体现，通过简单的加减计算，可以得出涉案工程总价款大于千叶百禾公司诉讼请求数额，结合《往来款询证函》中的欠款数额，千叶百禾公司以《往来款询证函》主张工程欠款具有事实根据。根据法释[2004]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14号第19条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。通过往来邮件，千叶百禾公司认为工程量可以确定，千叶百禾公司也向法庭提交了涉案的工程价款，不需要再对工程量和工程价款进行鉴定。三、一审法院适用民事诉讼法司法解释第92条自认规则，判令光合公司仅支付468717.17元与案件事实明显不符，光合公司的自认应属于无效。在庭审中，一审法院认定了双方往来邮件的真实性，也通过该邮件认定了成活苗木10179株的事实，也查明了10179株成活苗木与光合公司自认的阶段性结算中的苗木不相符，光合公司对阶段性结算也没有合理解释，仍然按照光合公司提交的阶段性结算予以裁判。千叶百禾公司认为，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，依现有的证据资料，光合公司自认之事实应认定其为无效，法院的裁判不应以明显虚构的事实为判定自认的基础。光合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回千叶百禾公司对光合公司的上诉，维持原判。千叶百禾公司向一审法院起诉请求：1.判令光合公司给付千叶百禾公司工程款2505790.25元；2.诉讼费用由光合公司承担。一审法院认定事实：2013年3月18日，光合公司（甲方）与千叶百禾公司（乙方）签订《施工合作协议书》，约定甲乙双方就包含绿化工程、园建工程、安装工程等其它与园林工程相关的配套工程进行合作，合作协议与具体施工合同具有同等法律效力，合作方式采取工程量清单固定综合单价由乙方负责施工方式，施工方式实行包工包料、包机械包安装、包辅材包配件、包维护维修、包质量包通过业主竣工验收的方式进行施工并包含施工班组所发生的所有住宿、水电等与施工有关的一切费用。协议还对工程量确认方式、工程款支付、工程质量要求及竣工验收、违约责任等方面做出了约定。同日，光合公司（甲方）与千叶百禾公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定乙方承包甲方北京2013年平原造林工程昌平项目，承包范围按双方约定的合同清单内容及甲方提供的施工图纸规定的内容进行施工，具体施工包含但不限于以下内容：苗木采购、运输、装卸、苗木栽植（含辅材）、苗木养护、苗木保活、整理绿化用地等；承包方式按固定综合单价方式并由乙方承担在合同履行期间发生的全部责任、费用及风险；工期25日，养护期限1年（最终以业主认可的养护期限为准）；工程量确认方式以甲方根据乙方实际完成工程量结合合同后附清单单价进行决算，乙方应根据甲方要求提供相关决算资料及凭据，相关工程量确认方式详见《施工合作协议书》第五条约定的内容；合同总价款（暂定）5554116.49元（最终以实际完成工程量进行结算）；本工程无预付款，甲方根据乙方每月实际完成工程量同业主向甲方支付工程款同步同比例，以业主付款的支付资料中乙方施工部分为依据，即业主支付甲方工程款到账五个工作日内将当次付款中乙方部分同比例支付乙方等等。《昌平区2013年平原造林工程量汇总表》系该份合同约定的工程量清单，载明昌平区2013年平原造林工程-地块一金额2793340.16元，应栽植苗木共计6949株；昌平区2013年平原造林工程-地块二金额2760776.34元，应栽植苗木共计7523株。上述汇总表应栽植苗木共计14472株，金额合计5554116.49元。2015年9月24日，光合园林股份有限公司变更名称为光合文旅控股股份有限公司。2018年5月28日，光合文旅控股股份有限公司变更名称为光合新兴产业控股集团股份有限公司。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、《往来款询证函》的争议认定。千叶百禾公司以《往来款询证函》主张截至2016年12月31日，光合公司尚欠其2505790.25元工程款未付。光合公司认为千叶百禾公司不应持有《往来款询证函》原件，即使该份《往来款询证函》真实，但已经注明非催款结算，只为复核账目。为查明事实，一审法院于2019年3月15日向信永中和会计事务所部门主任于江涛调查《往来款询证函》的由来和使用用途，于江涛称《往来款询证函》系其会计师事务所按照审计要求对光合公司和千叶百禾公司年度对账用的，《往来款询证函》中的数据2505790.25元是两个公司在昌平2013平原造林项目2016年末工程暂估造价，没有结算的作用，其所在会计师事务所不负责两公司的最后结算，《往来款询证函》是会计师事务所审计工作的一个程序。千叶百禾公司认为于江涛所述的“2505790.25元是两个公司在昌平2013平原造林项目2016年末工程暂估造价”不准确，工程暂估造价应在2013年，而不是2016年，《往来款询证函》中的备注部分清晰写明了不同项目的欠款数额，还包括双方在威海项目的164564.20元，结合工程的交付时间、三方确认成活量的时间以及对方持续付款的时间，这份《往来款询证函》是双方就昌平项目的最终结算。光合公司对于江涛的陈述无异议。根据双方当事人的上述意见及一审法院对信永中和会计事务所部门主任于江涛的调查，一审法院对《往来款询证函》的真实性予以认定，但该份《往来款询证函》中亦载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，该内容与于江涛的陈述相互印证了该份《往来款询证函》的出具目的是为了对双方已付款的账目复核，并非工程款的结算，千叶百禾公司以此《往来款询证函》作为结算依据，证据不足，一审法院不予认定。二、涉案工程量及造价的争议认定。千叶百禾公司以2015年1月23日光合公司工作人员小赵发给其公司法定代表人杨秀清的电子邮件、2015年3月27日和2015年8月12日光合公司项目经理郭阔发给杨秀清的电子邮件、以及对邮件往来的公证书为据提出以下主张：千叶百禾公司实际施工完成的工程量为15917株，实际施工量远远超过合同约定的14472株；本应由光合公司供苗的项目编号7.8，项目名称为栾树的数量为1279株，因光合公司供苗质量问题成活104株，死亡率超过90%，由千叶百禾公司供苗栽植养护，该部分属于合同增项部分；项目编号18.20.44的1009株油松情况相同，亦属于合同增项部分；反季节栽植苗木3154株，成本亦高于约定；协议约定外的去永安园林起挖苗木2531株、二次移植163株均超出合同约定；在施工过程中，当地村民强行供苗，施工现场无水，双方对水费、土方、苗木被村民破坏等超出预算费用问题在邮件中沟通；2014年8月，千叶百禾公司提出已达到养护一年，项目交给永安园林公司，与永安园林公司共同查苗木数量11264株，永安园林公司单方确认量为10179株。光合公司质证后认为，小赵向杨秀清发送邮件是为了核对工程量，千叶百禾公司提交的证据中明确了截至2015年1月确认苗木成活量为10179株，光合公司根据合同约定对成活苗木进行结算，工程量表格中的合同外部分（去永安园林起挖苗木和二次移植费用）已包括在光合公司提交的阶段性结算中；郭阔与杨秀清的电子邮件真实性亦予以认可，但双方两次邮件往来内容表明双方一直在沟通费用承担问题，但一直未达成一致意见。光合公司以千叶百禾公司盖章的8页工程量和2页《2013年平原造林工程黄骅市千叶百禾园林工程有限公司施工队伍完成绿化工程量》（以下简称《101749株工程量清单》）、《昌平平原造林工程黄骅市千叶百禾园林完工工程阶段性结算》（以下简称《阶段性结算》）主张经包括北京永安园林公司在内的三方共同确认千叶百禾公司成活苗木为10179株，千叶百禾公司亦是按10179株向光合公司主张工程量，光合公司按此工程量做出了《阶段性结算》，结算工程款为2247776.18元。千叶百禾公司质证后认为杨秀清签名盖章的2页工程量与8页工程量并不完全相符，光合公司自制的《阶段性结算》工程量与杨秀清签名的2页《101749株工程量清单》也不相符，不认可《阶段性结算》中的造价。一审法院审查后认为，光合公司提交的2页《101749株工程量清单》因为有杨秀清的签名和千叶百禾公司的印章，对该份证据的证明效力，一审法院予以认定。但光合公司提交的《阶段性结算》与《101749株工程量清单》中载明的工程量并不完全相符，庭审中千叶百禾公司亦提出《101749株工程量清单》中还有双方合同约定的清单外苗木存在，其对光合公司清单外苗木的单价亦不予认可，且其在《101749株工程量清单》外还有增加的工程量存在。因双方对《101749株工程量清单》所载工程量的造价存有争议，一审法院向双方示明是否要求司法鉴定，但双方均表示不申请司法鉴定，根据谁主张谁举证的举证原则，一审法院向千叶百禾公司示明举证责任，但千叶百禾公司仍不申请司法鉴定，认为《往来款询证函》系双方最终的结算。因双方对《101749株工程量清单》所载工程量的造价不能达成一致意见，且双方所举证据均不足以证实造价，双方亦不同意申请司法鉴定，一审法院对《101749株工程量清单》的造价款不予确认。三、光合公司已付工程款的争议认定。光合公司以付款明细、记账凭证主张共向千叶百禾公司付款1779059.01元。千叶百禾公司称因年久太长记不清光合公司已付款金额，双方经协商以《往来款询证函》确认截至2016年12月31日光合公司未付款为2505790.25元，之后光合公司于2017年1月25日又支付5万元，但是否是涉案项目工程款不能确认。一审法院审查后认为，《往来款询证函》系光合公司出具的用于对双方2016年12月31日之前账目的复核，庭审中，一审法院要求光合公司对《往来款询证函》上载明的欠2505790.25元款项以多少金额总工程款为基数计算出来的予以合理说明，但光合公司在一审法院指定的期限内未提交书面意见予以说明，故一审法院对光合公司所主张的已支付千叶百禾公司1779059.01元款项的事实不予确认。对光合公司于2017年1月25日支付的5万元，因光合公司在记账凭证中将该笔款项记入涉案工程项目中，千叶百禾公司虽予以否认但未提交相反的证据证实非涉案项目的付款，故一审法院对光合公司主张的该笔5万元支付的是涉案工程款的事实予以确认。一审法院认为，光合公司与千叶百禾公司签订的《施工合作协议书》《工程施工协议书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。光合公司对双方合同约定的北京2013年平原造林工程昌平项目进行了实际绿化施工，光合公司应当支付千叶百禾公司相应的工程款。光合公司提交的8页工程量清单、2页《101749株工程量清单》以及千叶百禾公司提交的双方往来邮件相互印证了经合同约定的北京永安园林公司参与三方共同确认千叶百禾公司所施工的成活苗木数量为10179株，一审法院对该事实予以确认。因光合公司与千叶百禾公司对该10179株苗木的价款不能达成一致意见，而千叶百禾公司举证的《往来款询证函》是光合公司为了复核账目出具非用于涉案工程款的结算，千叶百禾公司在一审法院示明的情况下亦不申请司法鉴定，故一审法院对千叶百禾公司要求光合公司支付《往来款询证函》载明的2505790.25元的诉讼请求，不予支持。但在本案审理过程中，光合公司承认尚欠千叶百禾公司468717.17元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，故光合公司应当支付千叶百禾公司欠款468717.17元。综上，对千叶百禾公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。一审法院判决如下：一、光合新兴产业控股集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付黄骅市千叶百禾园林工程有限公司工程款468717.17元；二、驳回黄骅市千叶百禾园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26846元，由黄骅市千叶百禾园林工程有限公司负担18515元，由光合新兴产业控股集团股份有限公司负担8331元；财产保全费5000元，由黄骅市千叶百禾园林工程有限公司负担2136元，由光合新兴产业控股集团股份有限公司负担2864元。二审中，千叶百禾公司、光合公司均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于《往来款询证函》能否作为欠款数额的证据问题，该询证函载明：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，结合千叶百禾公司在一审庭审中自称记不清光合公司已付款金额，可以认定，双方并未进行过有效的结算，一审法院未将该《往来款询证函》作为结算依据，并无不当。关于工程量，一审法院认定千叶百禾公司施工的成活苗木数量为10179株，事实清楚，双方当事人均无异议。关于工程价款，因施工的苗木有双方合同约定的清单外的苗木，清单外苗木双方对单价无法达成一致，另外还有增加的工程量，双方对工程量造价也存有争议。经一审法院释明，千叶百禾公司不申请司法鉴定，一审法院对造价款不予确认亦无不当。综上，因对工程量造价款无法确认，且千叶百禾公司既不认可光合公司举证的付款数额又对付款数额无法说清，一审法院仅支持光合公司自认的468717.17元欠款并无不当。综上所述，千叶百禾公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26846元，由上诉人黄骅市千叶百禾园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  高 静审判员  王京波二〇一九年十二月十九日书记员  程晓燕