浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初152号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人华永久，男，1993年6月10日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省阜阳市颍上县。因本案于2018年6月2日被淳安县公安局刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。2018年12月5日由淳安县人民检察院决定变更为取保候审。2019年12月5日由本院决定取保候审。 辩护人汤良春、汤良贵，安徽舒洲律师事务所律师。 被告人喻波，男，1994年10月4日出生，汉族，高中文化，务工，住江西省新余市渝水区。因本案于2018年6月25日被淳安县公安局刑事拘留，同年7月23日变更为取保候审。2019年7月17日由本院依法决定继续取保候审。 辩护人潘均，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]134号起诉书指控被告人华永久、喻波犯非法经营罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，期间延期审理一次，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员吴琦倩出庭支持公诉，被告人华永久及其委托的安徽舒洲律师事务所汤良贵律师到庭参加诉讼；被告人喻波及本院通过淳安县法律援助中心为其指派的浙江新台州（杭州）律师事务所潘均律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年上半年至2018年3月期间，被告人李某1、邓某、管某等人（另案处理），在上海市浦东区先后开设了凯晟公司和杭州凯洛斯投资管理有限公司的虚假外汇交易平台，李某2、钱某等人（均另案处理）作为该公司的总监。该公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，虚构凯洛斯公司为一受国际监管的正规平台，通过放大杠杆、反向喊单、控制出金等方式诱骗客户从事外汇、黄金等期货交易。 在此期间，被告人华永久与喻波商议后，二人作为凯洛斯公司代理，后在明知该外汇平台为非法经营平台的情况下，仍积极发展贾某等客户，共计非法获利36万余元。 案发后，被告人华永久退出违法所得人民币15万元。被告人喻波主动投案，并退出违法所得人民币17万元。 为证明上述指控，公诉人当庭出举了被告人的供述和辩解，被害人贾某的陈述，同案犯邓某、李某1、李某2、钱某等的供述和辩解，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、手机勘查记录、辨认笔录，抓获经过、户籍证明、银行交易明细、第三方支付数据、暂扣款票据、微信转账记录等证据；公诉机关认为被告人华永久、喻波伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关认为被告人华永久归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白、立功情节，退出了违法所得18万元，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人喻波有自首情节，且退出赃款18万元，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币18万元。 被告人华永久对公诉机关指控犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。 被告人喻波对公诉机关指控犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结。 被告人华永久的辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，提出，被告人华永久能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系从犯，能退出赃款18万元，且有立功表现，建议对被告人华永久予以减轻处罚，适用缓刑。 被告人喻波的辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，提出，被告人喻波有自首情节，自愿认罪认罚，系从犯，退出了赃款18万元，建议对被告人适用缓刑。 经审理查明：2017年上半年至2018年3月期间，被告人李某1、邓某、管某等人（另案处理），在上海市浦东区先后开设了凯晟公司和杭州凯洛斯投资管理有限公司的虚假外汇交易平台，李某2、钱某等人（均另案处理）作为该公司的总监。该公司面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，虚构凯洛斯公司为一受国际监管的正规平台，通过放大杠杆、反向喊单、控制出金等方式诱骗客户从事外汇、黄金等期货交易。 在此期间，被告人华永久与喻波商议后，二人作为凯洛斯公司代理，后在明知该外汇平台为非法经营平台的情况下，仍积极发展贾某等客户，共计非法获利36万余元。 案发后，被告人华永久退出违法所得人民币15万元。被告人喻波主动投案，并退出违法所得人民币17万元。 另查明，在法庭审理中，被告人华永久又退出违法所得3万元，被告人喻波又退出违法所得1万元。被告人喻波主动投案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人华永久在归案后如实交代自己犯罪事实的同时主动交代了公安机关并未掌握的喻波的犯罪事实，并提供了喻波的手机号码和微信号，配合公安机关对喻波进行辨认，帮助确认了被告人喻波的身份。另华永久还通过其妻子联系了喻波，规劝喻波投案自首，喻波于2018年6月25日向当地公安机关投案自首。 上述事实，有公诉机关出举并经法庭质证、认证的下列证据证明： 一、书证 （1）受案登记表、立案决定书等各二份，证实：本案案发及立案情况。 （2）杭州市公安局杭公刑（2018）40号关于商请邓某等人涉嫌诈骗案指定淳安县人民法院、淳安县人民检察院管辖的函、杭州市公安局指定管辖决定书，证实：2018年7月2日，杭州市公安局对邓某、李青良、李亚、钱舒等人诈骗案决定由淳安县公安局管辖。 （3）抓获经过，证实：被告人华永久系被抓获归案。被告人喻波系到新余市公安局渝水分局刑事侦查大队主动投案。 （4）华永久全国常住人口信息，证实：被告人华永久的身份情况。 （5）喻波常住人口基本信息，证实：被告人喻波的身份情况。经查询，未发现其在户籍所在地辖区内有前科劣迹。 （6）喻波62×××72农行卡部分交易明细，证实：其与华永久部分分赃情况。2017年12月3日华永久向其账户转账23700元、12月9日分别转账50000元、41050元，2018年1月19日转账17000元、1月20日转账20000元、2月7日转账28050元，累计179800元。 （7）李某1委托妻子向公安机关提交的优盘内关于华永久返佣汇总及华永久身份证、银行卡照片及系统内返佣凭证等，证实：2017年9月28日返佣17631元、12月16日返佣3453元、2018年1月8日返佣77525元、1月11日返佣825.93元、2月5日返佣22924.35元，共计122360.68元。从结算表中看客户从事贵金属、货币。 （8）丰某、易某第三方支付记录，证实：2017年9月29日华永久在丰某第三方支付中提现到4329招商银行卡17633.7元；2017年12月4日、12月7日，分别在易某第三方支付中提现41101元、182692元，共计241426.7元。 （9）华永久6214832136734329招商银行交易明细，证实：该账户内累计收到平台、李某1返现共计人民币362248.4元；其中转给喻波185800元。 （10）浙江省司法执法暂扣款票据二张，证实：喻波被暂扣17万、华永久15万。 （11）李某15719农行卡、邓某1294工商卡交易明细，证实：上述账户内资金明细。 （12）调取证据通知书、调取证据清单、易某支付平台内呈清平商贸的基本情况及进款、出款记录，证实：凯洛斯公司以呈清平商贸之名（平台开户商户名称）于2017年9月19日至2017年12月12日在易某支付平台内进款共计900余万元。凯诺斯公司以呈清平商贸之名于2017年9月24日至2017年12月12日在易某支付平台内出款共计900余万，其中转入李某1账户71305元、转入邓某账户3165551元、转入段文军账户72000余元、转入华永久账户223793元。 （13）邓某、李某1在丰某支付平台内出金记录、商户信息及交易明细等，证实：商户名称为北京欣飞扬商贸有限公司。2017年8月15日至同年10月30日，该平台内与涉案企业相关的资金往来情况。 （14）李某1在九派天下支付有限公司内的出金记录、商户信息及交易明细，证实：仅有2018年1月19日的交易记录，对手信息均为李某1，其中商户名称为深圳市前海魏石科技有限公司，交易金额共计975524元。 （15）讯付支付平台内李某1账户的出金记录、商户信息及交易明细，证实：商户名称为深圳市品迈科技有限公司。 （16）智付平台内与涉案公司相关数据、商户信息、交易明细等，证实：客户信息为北京永海越建筑材料有限公司。 （17）李某1在银联账户出入金记录等，证实：数据集中在2018年2月11日，数额以每笔9660元为主。 二、被告人的供述和辩解 （1）被告人华永久的供述和辩解及其辨认笔录，证实：2015年接触金融行业，做股票推广。2017年至上海鑫伊投资管理有限公司做了不到半年，后去凯洛斯投资管理有限公司做投资黄金（从2017年9月至2018年1、2月份），后去沪享投资有限公司工作。 2017年8、9月至2018年1、2月，其与喻波商议后一同做凯洛斯的代理，由其出面洽谈，与喻波两人五五分成。2017年8、9月份，由其出面与老板李某1面谈，选定B通道，100%返利，只需要支付平台通道费和预留10%保证金。当时和喻波也是说过吃客户亏这个事情。在发展客户时谎称凯洛斯平台有监管，资金对接国际，能赚钱。 其发展了黄裕文，通过喻波提供的手机号发展了贾某，他们两人主要做黄金和原油，外汇只有贾某做过一次。通过喊反单、加大入金等手段，3个月（9月至12月）内赚得30万余元，客户亏损至少40万元（供述过贾某亏损35万左右，黄裕文亏损1万多），获利的钱转账到其招商银行卡。其与喻波银行交易记录中，除去5000元为借款，其他均为平台返现后转给喻波的获利。 2017年12月之后，就转到A通道，之后与喻波纯赚手续费。到了2018年1、2月份的时候，让客户贾某把钱都出了，贾某当时出了一部分，里面剩800多美金，黄裕文里面还有1000多美金。3月份，平台就关闭了，后来冒称是凯洛斯的财务，用母亲的支付宝给贾某转账了6000元。黄裕文因为一直联系不上，就没有给他转钱。 （2）被告人喻波的供述和辩解，证实：其对于华永久一同做代理有不同辩解，且对一开始是否知道公司平台实施诈骗活动也是诸多辩解。被告人喻波总体对于明知公司有AB两个通道，选择做B通道吃客户亏损，将客户贾某介绍给华永久的事实是认可的。整个行为过程都是由华永久操作的，他一般通过喊反单让客户亏损。 其从华永久处一共拿到返利17万元，在拿到第一笔2万多元钱的时候才知道是吃客户亏损的。其供述已退出违法所得人民币17万元。2018年2月从华永久处得知平台出问题，后华永久自己赔了贾某五六千元。 三、同案犯邓某的供述和辩解及其辨认笔录，证实：2017年6、7月（8、9月）开始和李某1（经辨认）等人一起经营凯晟外汇，公司地址在管某的创翔天航投资管理公司，地址在上海市黄浦区外滩金融A18楼一个办公室。其间以肯苏投资管理公司名义招收代理，并使用环迅支付，该公司其与李某1、阮某（一个月离开，没分钱）占一半股份，管某、一个姓陈的女子占一半股份。同年11月，因为公司经营不好，管某和陈总就撤出去了，其与李某1就另外找了个出资方，将公司搬到浦东。 同年12月21日注册成立杭州凯洛斯投资管理有限公司，其有30%股份，为公司监事，负责网络技术支持。公司主要是其与李某1在经营。李某2、钱某（经辨认）是公司骨干，徐某是让黄某韩某找的挂名法人。公司注册地在淳安县，实际经营地在上海市浦东新区浦东南路1088号中融大厦805室。公司从事外汇操作。2018年3月11日公司解散。 平台内实际客户最多一两百个。据自己以往工作经历，公司的外汇平台就是黑平台、骗子平台，客户资金都在平台内控制。不进市场。平台都是能控制走势和输赢的。公司外汇有两个盘子，称为A仓和B仓。A、B仓也是让代理商自己选择的，选择A仓代理商是赚手续费，平台收取20美金一笔手续费；B仓代理商就是赚客户亏损，公司与代理商提前商议好返客损的比例（95%），公司赚手续费及5%客损。 平台使用过的第三方支付有两个支付接口，凯晟支付的时候使用的是环迅支付，之后去年11、12月份改成了凯洛斯，那时候支付接口改成易某支付。后来第三方都是用了邓某和李某1的卡。 A仓的盘子是对接国际的，但客户从平台出入金都是通过第三方支付机构的，凯洛斯公司选择的第三方支付机构是易某支付下面的秒付支付科技有限公司的一个天久商城，钱没有办法直接进入国际市场。所以存在客户打钱过来想进入A仓的资金，公司截留部分进入B仓。B仓（内容买黄金、原油）的盘子不对接国际的，客户的亏损全部在这个盘子里，也就是说客户的亏损就是平台的盈利。进入B仓的客户亏损的多。 客户都由代理商去发展，但为了吸引客户，很多代理商要求平台做一个直播间，让老师在直播间给客户提供技术服务，所以公司开设了直播间并由李某2和“小勇老师”在直播间内讲课，但讲课分析的行情都是假的。 代理的佣金和员工工资都由各组组长进行结算，汇总到李某2那边后，最后谁结算不清楚。 四、同案犯李某1的供述和辩解及其辨认笔录，证实：其供述的与邓某等人合伙经营公司的情况与邓某的供述一致。其伙同邓某等人先后在上海市浦东区先后开设了两家名为凯晟公司和杭州凯洛斯投资管理有限公司（2017年11月初）的虚假外汇交易平台，面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，虚构凯洛斯公司为一受国际监管的正规平台，模仿国际走势而已，通过诱骗客户开户入金、放大杠杆、反向喊单、控制出金等方式进行骗钱。平台直接给代理商90%以上返佣，有时甚至100%。 五、同案犯李某2的供述和辩解，证实：2017年6月至2018年3月，其在李某1和邓某经营的凯晟和凯洛斯两家从事外汇交易的公司上班并担任总监，负责管理公司的业务员团队。两家公司都是非法经营外汇的，分为A、B两个通道，A是正常外汇通道；B是吃客户亏损的，资金不进入市场，代理商拿客户80%-100%，平台每手赚取手续费。 六、同案犯钱舒的供述和辩解及其辨认笔录，证实：2017年3、4月先后到麦肯斯、凯晟（8月）、凯洛斯公司（11月）上班，一直到2018年2月20日左右。公司平台就是骗人的，都是做虚假宣传，资金进入不了国际市场，平台、代理商吃客户的亏损。公司都会直接跟代理商说平台的情况，所有招来的代理商一开始也都知道公司是一个骗客户的平台。 其发展了华永久一个代理商，他名下有个叫贾某的客户资金比较大，有4万多美金，记得亏了2万多美金；华永久吃客损100%，平台除了手续费，都返给华永久了。平台为了赚钱，会直接和代理商说明平台的情况，所有招来的代理商一开始就是知道。 六、被害人贾某的陈述、银行交易明细及微信转账记录、微信聊天记录，证实：2017年9月左右，经“永久”（自称陈军，手机号131××××7292、微信号×××）联系后到星融公司（2017年9月11日第一笔入金，共计17500美金，汇率6.36样子）、凯洛斯公司（2017年10月初第一笔入金，共入金62500美金，汇率6.9）炒原油、黄金、外汇，合计亏损大概50.07万人民币。钱是通过支付宝158××××7026（用了两次：2017年9月11日5000美金、同月15日2500美金）、建行62×××24（剩余的都是）绑定平台直接充钱，最后退了9000美金给她，实际亏损71000美金。 其中贾某62×××24建行卡、支付宝交易明细、微信聊天记录，证实：2017年11月6日、11月7日、11月23日、12月5日，贾某3924建行卡分别向易某支付KS转账96600元、102120元、138000元、138000元，共计474720元。另外，2018年2月5日、2月24日，智付电子支付有限公司客户备付金向该建行账户分别转入34500元、27600元，共计62100元人民币。故建行账户内实际损失412620元。 2017年9月11日支付payment611907765共计人民币33325元（16662.5元/次*2次），9月15日支付payment611907765共计人民币66650元（16662.5元/次*4次），合计人民币99975元。 2018年3月17日，德琴（实为华永久转账）转给贾某5613元。综上，贾某共计亏损506982元，共入金57万余元（已扣除归还部分）。 微信聊天记录：2017年10月12日16时许，贾某与“二戒”（微信号×××，实为华永久使用）聊天，说是一个叫“永久”的人给她转了一笔钱。 七、扣押、检查等笔录 （1）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2016年6月3日18时许，华永久在被抓获后并被千岛湖派出所民警押解回千岛湖办案区对其进行人身检查时，将其随身携带的黑色三星NOTE8手机予以扣押。 （2）扣押决定书、扣押清单各三份，证实：2018年6月27日，侦查人员从华永久处扣押人民币15万元。同年7月10日、7月23日，分别从喻波处扣押17万元。 八、视听资料、电子数据 （1）电子证物检查工作记录，证实：网警对华永久所持有的三星NOTE8手机进行勘查情况。 九、淳安县公安局刑事侦查大队城区中队出具的情况说明，证实：被告人华永久在归案后在如实交代自己犯罪事实的同时主动交代了公安机关并未掌握的喻波的犯罪事实，并提供了喻波的手机号码和微信号，配合公安机关对喻波进行辨认，确认了被告人喻波的身份。另华永久还通过其妻子联系了喻波，规劝喻波投案自首，喻波于2018年6月25日向当地公安机关投案自首。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人华永久、喻波伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人华永久能自愿认罪认罚，归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且退出了违法所得18万元，可从轻处罚，且其主动交代了公安机关未掌握的喻波的犯罪事实，提供了喻波的手机号码和微信号，并按照公安机关的安排对喻波进行辨认，帮助公安机关确认了被告人喻波的身份，还通过其妻子规劝被告人喻波归案，可依法认定为有立功表现，对其可减轻处罚。被告人喻波有自首情节，自愿认罪认罚，且退出违法所得18万元，可依法减轻处罚。关于公诉机关及辩护人提出被告人华永久、喻波系从犯的意见，本院认为，被告人华永久、喻波二人合伙成为凯洛斯外汇平台的代理商，可分得其两人发展的客户亏损90%利益，获利比例远高于一般的业务员，甚至远高于平台的一般中层员工。另从李某1和邓某等主犯的供述来看，该平台成立后，业务开展不开，公司经营的不好，为了拓展平台业务，才采用以高额返还代理商的策略来发展代理商，才使得公司取得较大收益，这也印证了代理商对平台的作用和贡献。另从代理商直接发展客户，吸引客户入金的角度来看，代理商在犯罪中的地位也是非常关键的。故从被告人华永久、喻波获得的收益以及在整个非法经营犯罪中的地位和作用来看，被告人华永久、喻波二人不宜认定为从犯，对公诉机关的该指控，本院不予支持，对该辩护意见，本院不予采纳。对两被告人的辩护人提出要求减轻处罚，适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对两被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人华永久犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币18万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）。 二、被告人喻波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币18万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）。 三、被告人华永久退出的违法所得18万元，喻波退出的违法所得18万元，按照比例发还给被害人；淳安县公安局依法扣押被告人华永久的手机1部予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶元聪 人民陪审员  鲁建娟 人民陪审员  蒋 莹 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  余珂健 ? 附相关法律条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。