内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2463号上诉人（原审被告）：通辽京汉置业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市通辽经济技术开发区哲里木大桥北500米（京汉新城售楼处）。法定代表人：李万通，职务：总经理。委托诉讼代理人：邰杨，内蒙古嘉儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国耀，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省中侨建设工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路58号（吉发广场B座601室）。法定代表人：矫希春，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘长春，男，1967年4月7日出生，汉族，系吉林省中侨建设工程有限公司项目经理，现住长春市绿园区。上诉人通辽京汉置业有限公司因与被上诉人吉林省中侨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初5732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案，并依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通辽京汉置业有限公司（以下简称通辽京汉公司）上诉请求：1、依法撤销(2019)内0502民初5732号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人吉林省中侨建设工程有限公司一审全部诉讼请求;3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人认为原审判决认定事实不清。1、原审判决仅凭《工程量结算表》及上诉人向被上诉人付款70万元的事实就认定上诉人已然认可被上诉人所完成的工程为合格工程没有事实和法律依据且违背双方合同约定。首先,《工程量结算表》在签章时存在重大瑕疵。该《工程量结算表》没有经过上诉人授权的有管理权限的项目经理签字,也没有加盖上诉人单位公章,同时,作为认定工程造价的结算表应由造价工程师编制，同时由监理单位造价工程师审核才具有效力，而事实却是，在工程量结算表签字的人员均不具有造价工程师证件。其次,原审判决认定上诉人认可被上诉人完工项目质量合格的依据违背双方合同约定。在合同第5.4款约定“在本合同下,除了最后的付款外,任何其他的付款都不应理解为是对承包人部分或全部履行合同的认可,任何付款都不应理解为对缺陷工程或不合格品的确认”,从该合同条款约定可知:即使《工程量结算表》有效,也不能认定上诉人已然认可被上诉人所施工的项目是合格的项目,事实上，被答辩人中途退场,其所施工的项目并未经验收合格,也未交付使用,而是存在严重质量瑕疵。再次,上诉人提供的关于被上诉人完工工程质量不合格的证据能相互印证,可证明被上诉人完工工程质量不合格。上诉人已提供经公证的被上诉人施工现场的视频资料及质监站出具的工程质量整改通知单、涉案监理刘兴华的证言能够相互印证,足以证明被上诉人完成工程质量不合格的事实。2、原审判决依据《工程量结算表》中所载明的工程价款认定被上诉人所完成的合格工程产值为1008931.00元不符合《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）的规定。首先，该《工程量结算表》是在施工过程中被上诉人申请进度款而对已完工程价款进行的估算,并不是最终的竣工结算款，以此为基础计算的进度付款并不能认定被上诉人完工合格产值为《工程量结算表》所载明的1008931.00元。其次,协议书第5款明确约定“本合同价为固定总价,此价款为完成本合同工程所需的全部费用”,依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）的规定，合同中约定的“全部费用”为全费用单价既该固定总价除包含工程量清单所列明的项目外，包括保护成品、材料检测、编制竣工资料、竣工清场等履行合同附随义务所必须的费用，而在《工程量结算表》中被上诉人是依据合同附件单价(工程量清单单价)计算工程产值,说明被上诉人已将上述履行合同附随义务的全部费用均计算在上诉人完工工程产值中,而实际上，被上诉人中途退场,并未履行该合同附随义务,也即没有完成合同单价下的全部工序,因此,该工程量结算表明显缺乏工程计量与计价的基础材料,其造价结算依据不合理，以这种估算方式计算出来的已完工程价款实为形象进度款,不能作为造价结算的依据。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定驳回上诉人对被上诉人完成工程的质量鉴定申请属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”事实上，被上诉人提交的《工程量结算表》计价依据不合理，没有上诉人的签章确认,不能作为双方价款的结算依据。更不可能满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定要求,原审判决以此驳回上诉人质量鉴定申请没有法律依据。综上，原审法院未查清案件事实,损害了上诉人的合法权益,被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据,应全部驳回,同时,被上诉人并未按约定完成施工,所完成的项目还存在质量瑕疵,应承担违约责任。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益,请二审法院对本案依法改判。被上诉人吉林省中侨建设工程有限公司（以下简称吉林中侨公司）答辩称：1、我们之间有合同约定，都是按照合同约定进行的；2、我方的工程质量是完全合格的，工程量没有问题，请求维持原判。原审原告吉林省中侨建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告支付工程款共计308931.00元及逾期利息（2019年5月27日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2、由被告承担全部诉讼费用及律师费用。一审法院认定的事实：2017年3月22日，通辽京汉公司与吉林中侨公司签订《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》，合同约定，吉林中侨公司承揽通辽京汉公司发包的京汉天玺项目通风空调工程。合同价款为固定总价，金额为3390000.00元。工期自2017年3月20日起至2017年6月30日，共计100天，具体开工日期以发包人发出的书面通知为准，承包人严格根据施工进度计划完成整个工程的施工、验收等工作，合同完工日期为发包人书面通知的开工日期加上述合同工期总日历天数（总日历天数包括法定节假日、工程验收合同时间等）。合同价款支付方式为，无工程预付款，工程进度款采取按完成工程量100万为支付节点，由施工单位上报已完工程量至监理及发包人审核，发包人审核完毕后，一周内支付实际完成产值（验收合格的工程产值）的70%作为进度款，以此类推。工程完工验收合格后，双方对结算价款达成一致意见后，发包人向承包人支付至已完工程产值（验收合同的工程产值）的95%（其中包含京汉天玺住宅小区住宅一套，暂定118平米以下，享受2017年开盘价格）。质保期满后无质量问题一次性支付剩余工程款。双方在合同后所附《工程质量保修书》中约定，工程质量保修期从竣工验收合格并交付发包人之日起计算，质量保修期为2年。合同签订后，吉林中侨公司于2017年4月进入现场开始施工。2017年4月25日，吉林中侨公司在通辽京汉公司的现场管理人员及监理人员确认后向通辽京汉公司上报了第一次已完工程量结算表，确认已完工程量为1008931.00元。通辽京汉公司已于2017年6月30日向吉林中侨公司付款350000.00元，于2017年7月3日向吉林中侨公司付款350000.00元。2017年8月25日，通辽京汉公司向吉林中侨公司发出《通知》，解除了与吉林中侨公司签订的合同。2017年，吉林中侨公司就涉案工程的工程款向本院提起民事诉讼，通辽京汉公司在一审法庭辩论终结前提出反诉，要求吉林中侨公司支付节点工期延误违约金1068000.00元（自2017年6月15日起至2017年9月14日止）、竣工延误违约金94920.00元（自2017年6月30日起至2017年8月25日）、竣工施工质量未达标违约金67800.00元、返还反诉原告多付的工程进度款89390.00元。本院于2019年5月6日作出（2017）内0502民初5855号民事判决，判决吉林中侨公司给付通辽京汉公司竣工延误违约金79665.00元，同时驳回了通辽京汉公司的其他诉讼请求。一审法院认为，通辽京汉公司与吉林中侨公司签订的《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》系合同双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。2017年8月25日，通辽京汉公司向吉林中侨公司发出《通知》，解除了双方签订的空调工程合同，吉林中侨公司对于解除合同的事实无异议，双方所签订的《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》已依法解除。现吉林中侨公司要求通辽京汉公司支付剩余工程款308931及相应利息，而根据双方所签订的《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》的约定“合同价款支付方式为，无工程预付款，工程进度款采取按完成工程量100万为支付节点，由施工单位上报已完工程量至监理及发包人审核，发包人审核完毕后，一周内支付实际完成产值（验收合格的工程产值）的70%作为进度款，以此类推。工程完工验收合格后，双方对结算价款达成一致意见后，发包人向承包人支付至已完工程产值（验收合格的工程产值）的95%（其中包含京汉天玺住宅小区住宅一套，暂定118平米以下，享受2017年开盘价格）。质保期满后无质量问题一次性支付剩余工程款。”。虽然通辽京汉公司在庭审中对于吉林中侨公司已完工程的质量提出异议，但根据吉林中侨公司提供的证据显示，通辽京汉公司在2017年4月25日与吉林中侨公司就吉林中侨公司施工进度款进行确认后已分别在2017年6月30日和2017年7月3日向吉林中侨公司付款350000.00元，合计700000.00元，这表明通辽京汉公司已认可双方所签订的《工程量结算表》，并认可吉林中侨公司所完成的产值为验收合格的工程产值，因此吉林中侨公司依据合同约定及双方确认的《工程量结算表》要求通辽京汉公司支付剩余工程款的请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持。对于吉林中侨公司主张的欠款利息，一审法院认为，双方于2017年8月25日解除合同后，通辽京汉公司应立即按合同约定的比例支付已经结算的工程款，未能支付的应按银行贷款利率向吉林中侨公司支付利息，吉林中侨公司要求通辽京汉公司自2019年5月27日起按银行贷款利率支付利息本院予以支持，但根据合同约定，工程款的5%作为质保金应在质保期满后支付，质保期间不应支付利息，因此对于吉林中侨公司主张的该部分工程款50446.55元（1008931.00元×5%）在质保期内的利息本院不予支持。被告通辽京汉公司主张原告的工程质量不合格，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，且在本院审理的（2017）内0502民初5855号案件中已对被告主张的工程质量问题通过审理反诉请求的方式进行了审理，通辽京汉公司在两起案件中提供的证据基本一致，因此在本案中不再重复审理。被告通辽京汉置业公司对原告吉林中侨公司提供的《工程量结算表》提出异议，要求对工程量进行鉴定，因双方在工程施工期间已就吉林中侨公司的已完工程进度进行了确认并出具了《工程量结算表》，在结算后通辽京汉公司也根据合同约定支付了进度款，这表明双方对于吉林中侨公司已完工的工程进度达成了一致意见，并形成了结算文件，因此对于通辽京汉置业公司的该项请求不符合法律规定，本院不予准许。被告辩称涉案工程未超出质保期，对此一审法院认为，根据双方约定，工程质量保修期从竣工验收合格并交付发包人之日起计算，质量保修期为2年。2017年8月25日，双方解除合同后，吉林中侨公司已撤离施工现场，施工现场由通辽京汉公司控制并另行进行了发包，因此涉案工程已向通辽京汉公司交付，现质保期已满，被告通辽京汉公司的该项辩解主张依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告通辽京汉置业有限公司给付原告吉林中侨建设工程有限公司工程款308931.00元并支付相应利息（其中元的利息自2019年5月27日计算，元自2019年8月25日计算，均按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算至欠款实际偿还完毕之日），限于本判决生效后立即执行。二、驳回原告吉林中侨建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2967.00元，由被告通辽京汉置业有限公司负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，通辽京汉公司与吉林中侨公司签订的《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》系合同双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。2017年8月25日，通辽京汉公司向吉林中侨公司发出《通知》，解除了双方签订的空调工程合同，吉林中侨公司对于解除合同的事实无异议，双方所签订的《京汉天玺小区通风空调工程合同文件》已依法解除。该合同虽已解除，但通辽京汉公司仍应当按照合同约定支付剩余工程款。结合各方当事人的陈述及通辽京汉公司已付款的凭证，可以认定吉林中侨公司提供的《工程量结算表》符合客观事实且已经（2019）内05民终1758号判决确认，本院予以采信。上诉人通辽京汉置业公司虽对该《工程量结算表》提出异议，但未提交充分有效的证据予以反驳，且无法说明其按照该结算表支付70万工程款的理由，故本院对该辩解不予采信。同时，通辽京汉公司亦在二审中提出，其对吉林中侨公司提供的《工程量结算表》有异议系因为相关质量问题，并要求对涉案工程质量进行鉴定，本院认为，对于涉案工程的质量问题，已在通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初5855号及通辽市中级人民法院（2019）内05民终1758号案件中进行了审理并确认，故本院对上诉人该项主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5934元由上诉人通辽京汉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琳琳审判员  白云飞审判员  陈婷婷二〇一九年十二月十八日书记员  肖志勋