浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8297号 上诉人（原审被告）：杭州联华华商集团有限公司。住所地：杭州市下城区庆春路86号。 法定代表人：张慧勤，董事长。 上诉人（原审被告）：杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店。住所地：杭州市余杭区乔司街道杭海路1653号一、二层及地下一层。 负责人：张慧勤，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：董江南，浙**新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州市余杭区东冠逸景小区业主委员会。住所地：杭州市余杭区乔司街道东冠逸景花苑1幢。 负责人：郑玉平，主任。 委托诉讼代理人：杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。 原审第三人：杭州卓弘物业管理有限公司。住所地：杭州市江干区亿龙商务楼533室。 法定代表人：高峰。 上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）、杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店（以下简称联华航海路店）因与被上诉人杭州市余杭区东冠逸景小区业主委员会（以下简称东冠逸景业委会）及原审第三人杭州卓弘物业管理有限公司（以下简称卓弘物业公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初10695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联华公司、联华航海路店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回东冠逸景业委会的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由东冠逸景业委会承担。事实与理由：一、一审认定联华公司、联华航海路店负有向卓弘物业公司支付2016年度的物业服务费、公共能耗费的义务是错误的。1、联华公司、联华航海路店在一审中向法院提交了《前期物业服务协议》一份、发票、报销单、银行回单一组，用以证明联华公司、联华航海路店根据《前期物业服务协议》的约定，已向浙江天一物业服务有限公司（现更名为中城建天一物业服务有限公司，以下简称天一物业公司）支付了2015年8月1日至2016年7月31日的物业费及公共能耗费的事实。联华公司、联华航海路店根据《前期物业服务协议》的约定向天一物业公司支付物业费及公共能耗费没有任何过错。2、东冠逸景业委会成立的时间是2015年12月，联华公司、联华航海路店根据《前期物业服务协议》的约定支付2015年8月1日至2016年7月31日的物业费及公共能耗费的时间在2015年9月21日。东冠逸景业委会与卓弘物业公司签订的《物业管理服务合同》的委托管理期限是2016年1月1日至2018年12月31日。很明显联华公司、联华航海路店支付物业费的时间在前，东冠逸景业委会成立的时间及与卓弘物业公司签订《物业管理服务合同》的时间在后。在此情况下，一审认定联华公司、联华航海路店负有向卓弘物业公司支付2016年度的物业费、公共能耗费的义务是没有法律依据的，而且造成了联华公司、联华航海路店的重复支付，给联华公司、联华航海路店造成损失，是不公平的。3、东冠逸景业委会没有向一审法院提供如何选定卓弘物业公司为小区提供物业服务的情况。根据物业管理条例的规定，物业服务企业应由业主大会选聘。联华公司、联华航海路店对于如何选定卓弘物业公司为小区提供物业服务，对于选聘的整个程序是否合法并不知晓，应由东冠逸景业委会向法院提供相应的证据证明整个程序是合法的。另外东冠逸景业委会也没有通知联华公司、联华航海路店已更换了物业公司，且卓弘物业公司也没有与联华公司、联华航海路店签订过物业服务合同，并未提供相应的物业服务。因此，一审认定联华公司、联华航海路店负有向卓弘物业公司支付2016年度的物业服务费、公共能耗费的义务是没有法律依据的。二、一审法院认定东冠逸景业委会有权向联华公司、联华航海路店行使债权人代位权是错误的。1、从东冠逸景业委会在一审中提供的证据材料来看，东冠逸景业委会与卓弘物业公司及案外人高峰的借贷案件的执行过程中，案外人高峰名下是有可供执行的财产，因此东冠逸景业委会应当继续通过法院执行来主张权利。2、卓弘物业公司并未与联华公司、联华航海路店签订过物业服务合同，没有提供相应物业服务。法律对于债权人代位权的行使有严格规定。对于有异议的债权是无法行使债权人代位权的。一审中联华公司、联华航海路店对于卓弘物业公司的债权明确表明是有异议的，对于债权数额也是不予认可的。但一审在未查明事实的情况下，依旧认定东冠逸景业委会有权行使代位权是没有法律依据的。3、东冠逸景业委会有义务与前后物业公司进行工作上的衔接并做好相应协商沟通和财务交接工作，东冠逸景业委会显然未尽到相应的职责。且东冠逸景业委会与卓弘物业公司及案外人高峰的借款时间发生在2016年6月17日，此时东冠逸景业委会在未协商处理好前后物业公司财务交接的情况下，明知该借款存在无法归还的巨大风险仍出借，应由东冠逸景业委会自行承担相应的风险。综上，请求二审法院支持上诉请求。 东冠逸景业委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。理由如下：一、物业费的缴纳并不需要物业公司与业主或者承租人之间签订物业服务合同为前提。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，联华公司、联华航海路店只是物业使用人，依据联华公司、联华航海路店与业主之间的房屋租赁合同，以及联华公司、联华航海路店承租至今的惯例，可得知联华公司、联华航海路店与业主之间约定由物业使用人交纳物业费，故而联华公司、联华航海路店以未与卓弘物业公司签订任何协议为由拒绝支付物业费，没有法律依据。联华公司、联华航海路店与前期物业之间的合同纠纷，属于另案纠纷，应当由另案处理，与本案无关联性。二、联华公司、联华航海路店所谓案外人高峰名下有可供执行的财产不是对抗债权人代位请求权的抗辩理由。合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。同时，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第十一条、第十三条明确提起债权人代位权纠纷，并不需要考虑债务人或债务人的担保人是否还具有可供执行的相关财产。所以联华公司、联华航海路店以债务人的担保人名下还有可供执行的财产作为抗辩理由，于法无据。另外，原审法院查实，2018年6月19日余杭区人民法院作出（2017）浙0110执966号之二执行裁定书，载明截止2018年6月19日前，该案执行标的全部未能执行到，暂未发现卓弘物业公司、高峰有可供执行的财产。因此，联华公司、联华航海路店上诉称案外人高峰名下有可供执行的财产，无事实依据。三、联华公司、联华航海路店未就欠卓弘物业公司的债务存在异议进行充分举证，应当承担举证不能的不利法律后果。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释一》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，联华公司、联华航海路店提出以下抗辩理由：1、没有和卓弘物业公司签订任何协议。2、卓弘物业公司没有提供相应的服务。3、案外人高峰名下是有可供执行的财产。4、已向天一物业公司支付了2015年8月1日至2016年7月31日的物业费和公共能耗费。对于1、3、4项不再累述。关于第二项异议理由，东冠逸景业委会认为，由于物业服务合同涉及到小区相关房屋及其配套设施场地的维护、养护、管理及维护小区环境卫生秩序等多项内容，有关管理和服务具有琐碎性和重复性的特征，且服务效果受到服务对象主观感受的影响，应由服务对象指出物业管理服务中存在的不足之处，并相应举证。联华公司、联华航海路店在本案中虽然提出卓弘物业公司未提供相应的服务，但未能出示任何证据予以证实，故应承担举证不能的法律后果。另外，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催告业主无正当理由拒绝缴纳或者催告的合理期限内仍未缴纳物业费的物业服务企业，请求业主支付物业费，法院应予支持。物业服务企业已按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以其未享受或无需接受相关物业服务为抗辩理由的法院不予支持。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回联华公司、联华航海路店的全部上诉请求。 卓弘物业公司未向本院提交书面答辩意见。 东冠逸景业委会向一审法院诉讼请求：1、联华公司、联华航海路店立即将其拖欠卓弘物业公司的物业费187353.60元、公共能耗费44136元，合计231489.60元直接支付给东冠逸景业委会，并自起诉之日开始，以231489.60元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率6%计算利息至履行完毕之日止；2、本案诉讼费用由联华公司、联华航海路店承担。 一审法院查明事实：2010年10月22日，联华公司（乙方、承租人）与杭州逸景房地产开发有限公司（甲方、出租人）签订《房屋租赁合同》一份，约定由联华公司租赁杭州市余杭区乔司镇城隍中路西侧东冠逸景花苑综合商业楼地上一至二层、地下一层商业用房，建筑面积共计11152平方米，租赁房屋用于开设“世纪联华超市乔司店（公司）”，租期15年，双方同意在合同有效期内，该店（公司）设立后，乙方在该合同项下的全部权利义务由该店（公司）履行，乙方负连带责任。 2013年9月1日，联华公司与案外人天一物业公司签订《前期物业服务协议》，约定由天一物业公司对联华公司下属东冠逸景店提供物业服管理服务，服务期限自2013年8月1日至小区业主委员会成立时，服务费的标准按照1.4元/平方米/月，计费面积11152平方米，公共能耗0.5元/平方米/月，计费面积7356平方米，租赁之日起首次预缴一年，以此类推。后联华公司按约向天一物业公司支付物业费及公共能耗费。2015年9月21日，联华公司向天一物业公司缴纳了2015年8月1日至2016年7月31日的物业服务费187353.60元及公共能耗费44136元，合计231489.60元。2015年11月，东冠逸景业委会（第一届）成立。后东冠逸景业委会与卓弘物业公司签订《物业管理服务合同》，确定选聘卓弘物业公司为东冠逸景小区提供物业管理服务，委托管理期限自2016年1月1日至2018年12月31日，由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，商铺物业为1.4元/平方米/月，公共设备、设施能耗费等由卓弘物业公司向业主预收，按实分摊。后联华公司、联华公司航海路店未向卓弘物业公司缴纳自2016年1月1日至2016年12月31日的物业服务费及公共能耗费。 2017年7月17日，东冠逸景业委会为与卓弘物业公司、高峰民间借贷纠纷一案向原审法院起诉，该院经审理后做出（2017）浙0110民初11571号民事判决书，判决卓弘物业公司返还东冠逸景业委会借款150000元、支付律师费20000元并支付逾期付款违约金21000元（以150000元借款为基数，按年利率24%的标准自2016年12月19日起暂计至2017年7月18日止，之后以实际尚欠借款本金为基数，按相同标准另计至借款履行完毕之日止），高峰对上述款项支付承担连带责任。后卓弘物业公司、高峰未履行上述判决确定的付款义务，东冠逸景业委会申请强制执行。2018年6月19日，该院做出（2017）浙0110执9466号之二执行裁定书，载明截至2018年6月19日，前案执行标的全部未能执行到，暂未发现卓弘物业公司、高峰有可供执行的财产，鉴于高峰拒不履行，已对其做出司法拘留的决定，并请求公安机关协助查控，同时对卓弘物业公司、高峰采取纳入失信被执行人名单和限制消费的执行措施，并最终裁定终结执行程序。2019年6月3日，东冠逸景业委会以卓弘物业公司怠于行使权利为由诉至原审法院，望判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，东冠逸景业委会与卓弘物业公司签订《物业服务管理合同》，约定由卓弘物业公司自2016年1月1日起为案涉小区提供物业管理服务，业主根据各自拥有物业的建筑面积缴纳物业费等费用，该《物业服务管理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，对全体业主均具有约束力。联华公司及联华公司航海路店作为承租户、实际使用人应承担支付物业费的民事责任。联华公司、联华航海路店抗辩称，其已向天一物业公司缴纳了2016年1月1日至2016年7月31日的物业管理服务费及公共能耗费，但其与天一物业公司的合同约定服务期限至小区业主委员会成立时，现东冠逸景业委会已于2015年12月成立，并选聘卓弘物业公司提供物业服务，天一物业公司也退出该小区，故联华公司、联华航海路店仍负有向卓弘物业公司支付物业服务费、公共能耗费的义务。对于其已付的超期费用，联华公司、联华航海路店可另案向天一物业公司主张。联华公司、联华航海路店以不清楚更换物业公司及卓弘物业公司未提供物业服务为由拒绝支付物业服务费、公共能耗费，无相应依据，该院不予采信。现联华公司、联华航海路店所负债务已经到期，但卓弘物业公司怠于行使债权，给东冠逸景业委会造成损失，故东冠逸景业委会有权代为主张，故对东冠逸景业委会要求联华公司、联华航海路店支付2016年1月1日至2016年12月31日的物业费、公共能耗费共计231489.60元的诉讼请求，该院予以支持。对东冠逸景业委会主张的利息损失，该院确定以231489.60元为基数，自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日，超出部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店支付杭州市余杭区东冠逸景小区业主委员会2016年1月1日至2016年12月31日的物业服务费、公共能耗费共计231489.60元，于判决生效后十日内付清；二、杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店支付杭州市余杭区东冠逸景小区业主委员会利息损失（自2019年6月3日起以231489.60元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内付清；三、驳回杭州市余杭区东冠逸景小区业主委员会的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4772元，减半收取2386元，由杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店共同负担，于判决生效后七日内缴纳。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：联华公司与天一物业公司签订的《前期物业服务协议》约定服务期限至小区业主委员会成立时。在东冠逸景业委会于2015年12月成立并与卓弘物业公司签订《物业管理服务合同》后，天一物业公司已退出该小区，并由卓弘物业公司于2016年1月1日起提供物业服务。因此，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，联华航海路店自2016年1月1日起应向卓弘物业公司缴纳物业管理服务费及公共能耗费。联华公司、联华航海路店以其已向天一物业公司2016年1月1日至2016年7月31日的物业管理服务费及公共能耗费为由主张对卓弘物业公司不负有给付义务，理由不能成立。本案中，东冠逸景业委会对卓弘物业公司的合法债权已经生效判决确认，卓弘物业公司不履行其对东冠逸景业委会的到期债务，又不向联华航海路主张案涉2016年1月1日至2016年12月31日的物业管理服务费及公共能耗费，因此，东冠逸景业委会提起本案代位权诉讼，符合法律规定。 综上所述，联华公司、联华航海路店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4772元，由上诉人杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司乔司航海路店负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十二月八日 书记员  边佳宁