北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8743号上诉人（原审原告）：张堂杰，男，1985年6月25日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：徐小军，河北凯歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人张堂杰因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9668号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：张堂杰。2.申请号：29104273。3.申请日期：2018年2月2日。4.标志：5.指定使用商品（第2类，待删类似群0205）：粉刷用石灰水；防水粉（涂料）；刷墙粉等。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：峨眉山金陶瓷业发展有限公司。2.注册号：4379269。3.申请日期：2004年11月24日。4.注册公告日期：2008年2月28日。5.经续展，商标专用权有效期至：2028年2月27日。6.标志：7.核定使用商品（第19类，类似群1901；1906；1909；1911-1913）：涂层（建筑材料）；砖；非金属地板砖等。（二）引证商标三1.注册人：峨眉山金陶瓷业发展有限公司。2.注册号：6753073。3.申请日期：2008年5月29日。4.注册公告日期：2010年9月7日。5.商标专用权有效期至：2020年9月6日。6.标志：7.核定使用商品（第19类，类似群1901；1906；1909；1911-1913）：涂层（建筑材料）；砖；非金属地板砖等。三、被诉决定：商评字[2019]第124042号《关于第29104273号“金匠”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月7日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实张堂杰在原审庭审过程中提交了“涂料”含义网络查询、诉争商标墙体广告照片等证据，证明诉争商标经过使用已具备显著性，应予注册。北京知识产权法院认为，诉争商标“金匠”系文字商标；引证商标二、三为图文组合商标，均含有显著识别的中文“金匠生态瓷砖”，诉争商标完整包含于引证商标二、三之中，在汉字构成、呼叫上相同，故诉争商标与引证商标二、三已构成近似商标。诉争商标申请指定的商品类似群为0205，引证商标二、三核定的商品类似群组为1912，二者并非同一类似群组。因《类似商品和服务区分表》在注释中明确0205与1912商品类似，故诉争商标与引证商标二、三核定使用商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认。诉争商标与引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他包含“金匠”的商标共存的情况并非本案诉争商标获准注册的当然依据。张堂杰的相关主张缺乏法律依据，应亦不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张堂杰的诉讼请求。张堂杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二、三在整体外观、构成要素、读音和含义等方面差异明显，若共存于市场，不会使相关消费者对商品的来源产生混淆和误认。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品不构成同一种或类似商品。三、张堂杰已于2019年7月3日针对引证商标二、三向国家知识产权局提出撤销申请，引证商标二、三目前效力状态不稳定。四、在中国商标网上可查询包含“金匠”文字的商标众多，根据审查标准一致性原则，诉争商标也应获准注册。五、诉争商标经过张堂杰的推广使用，已为相关公众所熟知，具有一定的知名度，起到了区分商品来源的作用，应予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截至本案二审审理期间，国家知识产权局尚未对引证商标二、三的撤销申请作出决定，引证商标二、三仍为有效商标。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“金匠”，引证商标二由汉字“金匠生态瓷砖”、英文“GOLDSMITHCERAMICZOOLOGY”及图组成，引证商标三由汉字“金匠生态瓷砖”、英文“GOLDSMITHECOLOGICCERAMICS”及图组成。对于中国境内相关公众来说，引证商标二、三的显著识别部分为“金匠生态瓷砖”。诉争商标完全包含于引证商标二、三的显著识别部分，诉争商标与两引证商标在读音呼叫、视觉效果、文字构成等方面相近，已构成近似商标。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“防水粉（涂料）”等商品与引证商标二核定使用的“涂层（建筑材料）”商品、引证商标三核定使用的“涂层（建筑材料）”商品虽然分属于《类似商品和服务区分表》0205群组与1912群组，但《类似商品和服务区分表》在注释中明确二者构成类似商品，且其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或类似，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二、三共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定具有事实及法律依据，本院予以支持。截至本案二审审理时，引证商标二、三均为有效商标。况且，无论引证商标二、三最终的审查结果如何，均无法否定在本案诉争商标申请注册时，引证商标二、三构成诉争商标申请注册的在先权利障碍这一基本事实。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，考虑到本案的审理期限，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故张堂杰相关上诉理由于法无据，本院不予支持。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。此外，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故张堂杰关于诉争商标经使用具有知名度，可与引证商标二、三相区分的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。张堂杰的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由张堂杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十日书记员  金萌萌