湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1995号上诉人（原审原告暨反诉被告）：湖北全洲扬子江建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：余张良，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉，代签法律文书，转委托权等。委托诉讼代理人：王光云，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉，代签法律文书，转委托权等。上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖北华耀房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区。法定代表人：熊祖耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，代签法律文书，代为领取标的款，申请执行等。上诉人湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称扬子江公司）与上诉人湖北华耀房地产开发有限公司（以下简称华耀公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扬子江公司上诉请求：1.依法撤销湖北省孝昌县人民法院作出的（2017）鄂0921民初1572号民事判决书；2.依法支持扬子江公司一审的诉讼请求；3.本案全部诉讼费用及鉴定费用由华耀公司承担。事实与理由：一、一审判决采用的是“以鉴代审”的方式结案，损害了扬子江公司的合法权益。鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》（以下称《意见书》）中列举了多个争议事项。鉴定机构不能取代人民法院的审判职能，应由人民法院根据涉诉双方的证据进行逐一评判，但是一审判决并未进一步审理，只是依据《意见书》作出了判决。（一）关于材料价差。一审判决认定“鉴定人采取合同约定优先，结合管理规定，根据现有见证材料作出的鉴定意见合理合法”存在错误。1.《施工补充合同》（以下简称《合同》）对材料价格的计价约定不明。《合同》第九条第2.2.4项（P7）约定：土建与安装主要材料分为“包干单价”和“暂定单价”两种（详见附件）。扬子江公司与华耀公司将“土建与安装主要材料的价格”单独进行合同约定，说明该价格的确定不适用定额价，此时应当按照双方的约定价格执行。但是《合同》并无附件，即主要材料中哪些为“包干单价”，哪些为“暂定单价”不明确的；哪些需要签证，哪些不需要签证，同样不明确的，属于价款约定不明。因此，应当按照合同法的相关规定来确定。《合同法》第六十二条第二项规定：当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。2.一审判决违反了公平原则。《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》文中指出：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。因为以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。具体到本案，《意见书》中明确“依据材料价差额为734859.89元（信息价比基价多）”，说明鉴定机构分别按照定额价和市场价作出两个不同鉴定结论，此时人民法院应当采以市场价（信息价）确定工程款。即应当将734859.89元的价差计入工程价款中作出判决。3.《合同》对材料价格的调整进行了明确的约定，但是一审判决不符合《合同》的约定。《合同》第八条“工程计价方式和范围”第（一）项“套用定额和取费标准”下的第4点约定：基价及人工单价调整按湖北省建设厅相关文件。此处的“基价”即为材料价。按此条约定，材料价差的调整也应按相关职能部门的文件执行。《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估价表）》的通知（鄂建文［2008]214号）第四条规定：定额中所有材料价格实行动态管理。2011年8月29日，湖北省住建厅发布的鄂建文[2011]145号文件对材料价格的调整给出了指导性的意见。即对鄂建文［2008]214号所要求的“材料价格实行动态管理”精神的延续。鉴定机构在2019年1月3日出具的《鉴定征求意见书》（第三稿）中，“四、鉴定意见及说明”第（二）条第8项中说明，涉案工程“土建与安装主要材料分为‘包干单价’和‘暂定单价’两种（见附件）”，“定额中所有材料价格实行动态管理，实际价格高于或低于定额取定价格的，可按甲乙双方商定的价格或各地造价管理部门发布的市场信息价格结算正负价差”“若采用孝感地区材料信息价比采用定额基价工程造价增加734859.89元”。就本案事实来看，《合同》并无附件，所谓的“包干单价”和“暂定单价”实际上并无约定，也无法履行。即《合同》中没有“甲乙双方商定的价格”，因此，涉案材料差价的争议，应遵循省建设厅发布的文件中“材料价格实行动态管理”的规定，以孝感地区的材料信息价格结算正负差价，将734859.89元的差价增加至涉案工程造价中。4.一审判决忽略了华耀公司迟延提供施工图纸而导致实际施工日期延后这一事实。涉案工程的施工图纸由发包方提供，按规定，在承包方进场施工前，发包方应提供经过会审的施工图纸。但是，华耀公司的施工图于2011年4月28日才通过会审，造成实际施工日期延后（工期延误五个月），且在逾期提供经会审的图纸之后华耀公司又多次提出施工设计变更，所以，施工工期的延后与华耀公司的行为之间有直接因果关系，与材料价格逐步上涨之间有因果关系，因此，根据建筑市场的行情，考虑华耀公司之行为导致工程逾期所带来的材料价格上涨的因素，华耀公司承担材料价格变动带来的风险是合理的。从这一意义上说，将734859.89元的价差计入工程造价是尊重客观事实的，也是符合相关规定的，也是公平的。5.鉴定机构在《意见书》（P6）中明确：双方当事人对本工程的材料差价计取争议较大……材料价差额为734859.89元（信息价比基价多）……若双方后期提供相应资料或采用其他方式处理材料价格的，则工程造价做相应调整。按照《意见书》的说明，一审法院应当对材料价差进行进一步的审理认定，并作出合理公平的认定。（二）关于人工费调差。一审判决认定“首先是个专业技术问题，故应尊重专业技术人员意见；其次也是个法律问题，涉及证据效力证据采信问题，扬子江公司认为应当以其制作的《施工日志》为人工费调整依据有些片面”。但事实上，《意见书》对人工费调差的处理意见没有尊重客观事实，而一审判决的“以鉴代审”的判决方式，损害了扬子江公司的合法权益。1.《意见书》以《施工进度计划分析》为人工费的调整的依据存在错误。该《施工进度计划分析》是发、承包双方针对工程的施工，拟定的施工进度计划，并不是施工进度的真实反映。比如，《施工进度计划分析》标明的涉案建筑物的主体完成的时间分别为2011年5月12日、2011年4月25日。但事实并非如此，从《施工日志》来看，2011年5月31日，2号楼八层还有扎钢筋和浇灌混凝土，3号楼也在进行相同的施工。因此，《施工进度计划分析》与实际施工进度是不相符的。实际施工过程中，存在诸多导致实际工期延后的因素。具体到本案，最直接的原因是华耀公司延迟提供经会审的施工图纸［工程计划开工时间为2010年12月28日（不含桩基），而华耀公司的施工图纸是在2011年4月28日会审后才提供给扬子江公司，较工程计划开工的时间延后了五个月］。其次，华耀公司在逾期提供经会审的图纸后又多次提出施工设计的变更，因此，造成实际施工时间延后的责任在华耀公司。故，作为政策性调整的人工费，不应以《施工进度计划分析》为计算依据，而应以《施工日志》为依据。2.一审判决认定“扬子江公司认为应当以其制作的《施工日志》为人工费调整依据有些片面(P12）”存在错误。《施工日志》是施工单位制作的，是施工实际进度的真实记录，且该《施工日志》是竣工资料的一部分，华耀公司也在竣工资料上盖章。并予以认可。故，人工费的调差应当以《施工日志》为依据。鉴定机构在2019年1月3日出具的《鉴定征求意见书》（第三稿）中“四、鉴定意见及说明第（二）条第6项中说明：若按施工日志记载的施工进度，人工费调差增加费用为632467.06元”。虽然最终出具的《意见书》中的工程造价包含“人工费调整541701.9元”，但仍与实际不符。一审判决对上述事实并未做进一步的审理，而是以《意见书》的结论为结论，作出了判决，既与客观事实不符，也损害了扬子江公司的合法权益，二审应予纠正。二、一审判决部分事实认定和法律适用错误。（一）关于税费的承担的判决没有事实和法律依据。1.关于6%的税率没有法律依据。扬子江公司在起诉时按25922317.3元的工程总造价计算的1600000元税金为估算价，至于6%的税率只是估算的税率，并不是法律法规规定的税率。因此，一审判决直接认定涉案工程的税率为6%，没有事实和法律依据，应予纠正。2.关于缴纳税费的方式。按照法律法规的规定，应由扬子江公司缴纳的税金，扬子江公司必须上缴。但是上缴的方式是华耀公司代扣还是扬子江公司按国家的规定税率自行上缴，并提供税票。扬子江公司在一审时向法院提出的处理意见是：只要华耀公司依法依规缴纳税费，扬子江公司同意由华耀公司提供相应的缴税凭证，该税费从应付给扬子江公司的工程款中予以扣减。如果华耀公司没有代缴涉案工程的税款，扬子江公司同意按照国家相关法律法规的规定，缴纳税款，开具税务发票，履行法定义务。一审法院在华耀公司并未提供税票的情况下，直接按6%的税率予以扣除，存在错误，应予纠正。（二）关于利息的起算时间，一审判决事实认定和法律适用错误。一审判决认定以2015年扬子江公司“委托律师主张限时结算完成并足额支付”为欠付工程款利息的计算起日，属于事实认定和法律适用错误。扬子江公司起诉时的诉讼请求是自2012年7月26日起算，原因是扬子江公司于2012年7月26日向华耀公司提交了《结算书》，且华耀公司进行了回复。因《合同》对付款时间节点约定不明确，且涉案工程已经交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条的规定，利息应当以扬子江公司提交《结算书》为起算日，或者以房屋交付时间为起算日。三、一审判决部分事实认定不清。一审审理过程中，扬子江公司放弃了补充鉴定，但并不意味着扬子江公司对《意见书》的完全认同，扬子江公司放弃补充鉴定的理由是：一是《意见书》已经对争议事项（材料费价差和人工费调差等）给出了解决方案和依据，而该方案和依据只能由人民法院通过审理来认定，鉴定机构不能取代人民法院的审判职能；二是充分信任人民法院的审判职能，对案件事实本身作出详细的调查，并作出与实际一致的事实认定。但一审判决采用了“以鉴代审”的方式结案。（一）关于发包方指定分包工程的施工配合费。根据2018年7月6日和2019年3月28日的会议纪要可以看出，扬子江公司退场后的专业分包工程只有燃气、电讯、网络、有线电视，该部分工程，不计施工配合费，扬子江公司不持异议。但是，消防工程、通风工程、电梯安装工程（扬子江公司一审证据五中的《证明》可以证明，电梯安装工程在扬子江公司未退场前施工）、进户门安装工程等均在扬子江公司施工期间由华耀公司指定分包并进行了施工，因此该部分工程的施工配合费应予计取。根据涉案工程的体量，扬子江公司按照《合同》的约定标准，主张35000元的施工配合费合理，该部分费用应予支持。（二）一审判决遗漏了3＃楼135项素水泥浆一遍30000元的工程费。3＃楼135项素水泥浆一遍的工程量应该为37413.1m2，《意见书》只计算了13392.9m2，该部分少计算了约30000元。（三）一审判决遗漏了3#楼的厨房烟道，计7770元的材料款。3＃楼的厨房烟道工程量实为300米，但是《意见书》只计算了200米，这一事实通过对比2＃和3＃的户数及楼层数可以直接计算出来的，但是一审并未就该事实进行调查，二审应予纠正。四、鉴定费的承担，一审判决未作出判决。鉴定费虽然不是人民法院收取的费用，但是是与诉讼相关的费用，且本案的鉴定并不是诉讼双方申请的，是人民法院直接作出委托鉴定的决定，因此，人民法院对该费用的承担，应当依法作出判决，但一审判决并未作出处理意见，二审应予纠正。针对扬子江公司的上诉，华耀公司辩称，一、湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的《意见书》应当采信，且不应当在鉴定意见之外增加材料价差、人工费调差。本案中的鉴定是扬子江公司在一审中申请的，鉴定机构是双方共同选定的，鉴定程序合法。对于鉴定结论，扬子江公司没有申请重新鉴定或补充鉴定。双方在一审中对《意见书》确定的工程总造价l1732154.65元均没有异议。双方只是认为应当增加或者扣减部分项目和费用。故此，《意见书》中关于工程总造价11732154.65元，应当予以认定。对于华耀公司提出的异议，在其上诉状中作出了陈述；对于扬子江公司提出的异议，华耀公司认为不能成立，具体理由如下：（一）关于材料价差。材料价差只应依据双方的约定和相关规定进行调整，鉴定意见书对材料调差的处理正确。扬子江公司主张调整材料价差没有合同和法律依据，不应当调整材料价差。理由如下：1.双方在《合同》中没有直接约定材料价格，在此情况下，《意见书》依据定额价确定相应的材料价是正确的。合同中没有约定材料价格不是调整材料价差的依据。扬子江公司主张的材料价差没有任何依据。2.依据《合同》第8页第十条第2项的约定，乙方（扬子江公司）采购的材料价格，必须报经甲方（华耀公司）确认，否则不但不应调整材料价差，华耀公司还有权依据合同约定对扬子江公司罚款。本案中，扬子江公司采购的所有材料，均没有报华耀公司确认。故此，扬子江公司主张调整材料价差没有依据。3.是否应当调整材料价差，首先应当依据合同约定执行，合同中有约定的，就不应当按照相关职能部门的文件执行。本案中，双方在《合同》第7页第2.2.4条约定，材料差价根据“双方实际确认价来调整差价”，扬子江公司主张的材料价差没有经过华耀公司的确认，所以不应当调整。4.图纸会审时间不等同于扬子江公司的实际开工时间，不能以图纸会审时间来判断华耀公司是否造成了施工工期的延后。并且，建筑施工过程中的材料基本上都是预先订购，而不是使用时即时购买。故此，扬子江公司以上述理由主张调整材料价差没有依据。（二）关于人工费调差。《意见书》中已经依据相关政策和合同约定对人工费调整了541701.90元。《施工日志》是扬子江公司单方制作的文书，扬子江公司主张《施工日志》与《施工进度计划分析》中确定的实际施工进度时间不一致，应当以《施工日志》中确定的施工具体时间为准，没有证据支持，不应当采信。二、一审判决书对税费的处理正确。根据扬子江公司在诉讼之前向华耀公司提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3＃楼工程结算书》和一审《民事诉讼状》的内容，可以证明扬子江公司对于税金的处理方法是从工程总造价中予以扣除。结合扬子江公司主张的工程总造价数额和扣除税金的数额，可以计算出扬子江公司是按照税率6%计算的税金，华耀公司前期已缴纳的税金，也是按照6%的税率缴纳的。在一审庭审中，扬子江公司对于税金的比例和处理方法，也作出了相应陈述。故此，一审判决对税费的处理正确。三、关于利息的认定。华耀公司认为，本案不应当计算利息。具体理由见华耀公司的上诉状。四、关于其他事实的认定问题。（一）施工配合费。一审判决书处理正确。理由如下：1.扬子江公司前期提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3＃楼工程结算书》中没有计算消防、电梯、进户门工程专业分包的配合费，证明扬子江公司没有发生上述专业分包的配合施工，不应当计取上述专业分包工程的施工配合费。2.《合同》第6页第1.1条约定，“乙方提供施工脚手架水源电源、门窗栏杆及正常的补墙补洞等配合服务，乙方可向专业分包商收取施工配合费”。而扬子江公司主张的专业分包工程不需扬子江公司提供脚手架等配合服务，故不应计取施工配合费。3.扬子江公司主张的专业分包工程是在扬子江公司退场之后施工的，扬子江公司没有提供施工配合服务，不应当计取施工配合费。（二）3＃楼135项素水泥浆工程量。一审判决处理正确。理由如下：扬子江公司前期提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3＃楼工程结算书》和《意见书》在“直接费计算表”中，套用的都是定额B2-39一般抹灰子目，该子目中已含有水泥浆工程量。《意见书》中核算素水泥浆属于重复套用定额子目。故此，《意见书》中核算的素水泥浆项目属于重复计算工程量，应当予以扣除。扬子江公司主张的3＃楼135项素水泥浆工程量同样属于重复计算工程量，不应当支持。（三）3＃楼厨房烟道。一审判决书处理正确。理由如下：扬子江公司前期提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3＃楼工程结算书》中核算的3＃楼厨房烟道工程量为199.2米，《意见书》中核算的3＃楼厨房烟道工程量也为199.2米。故此，《意见书》计算的3＃楼厨房烟道工程量正确。五、鉴定费一审判决书虽未作出判决，但在判决书中已经对鉴定费作出了处理。综上所述，扬子江公司的上诉理由不能成立，应当驳回其全部上诉请求。华耀公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，改判华耀公司少支付工程款795213.83元；2.二审案件受理费由扬子江公司承担。事实与理由：一审判决书认定事实错误，导致判决结果错误，应当予以改判。一、关于甲材料的范围。商品混凝土、文化砖、外墙砖、地面花岗石、踢脚线等材料属于甲材料。1.扬子江公司提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3#楼工程结算书》中，扬子江公司已经认同上述材料为甲材料。2.上述材料是华耀公司与材料供应商签订买卖合同购买的，材料价格是华耀公司确定的，购买材料的资金是华耀公司支付的。扬子江公司没有参与购买上述材料，不是扬子江公司购买上述材料之后通知华耀公司代其支付的货款。故此，上述材料应当为甲材料。3.无论《合同》中是否约定上述材料为甲材料，在实际施工中，上述材料实际是华耀公司提供的，对上述材料的定性，应当以实际情况为准。4.《意见书》中也认定上述材料为甲材料。二、湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的《意见书》应当采信，但应当扣除不符合《施工补充合同》约定的部分项目和金额，涉案工程的工程造价（含桩基）应当为12626031.82元。（一）甲材料的综合费用。《意见书》中确认的甲材料综合费用412763.05元应当从工程总造价中扣除。理由如下：1.根据《合同》第十条（材料采购）第1款的约定，“甲材料及设备不列入乙方工程结算造价内”。《意见书》中已经确定甲材料不计入结算造价内，既然材料不计算在造价中，就不应当计算材料的综合费率。故综合费率11%（综合费用共计412763.05元）也不应计入工程结算造价内。2.甲材料是华耀公司提供资金购买的，材料商对华耀公司开具的材料发票，扬子江公司未产生此部分材料垫资，故不应计取综合费率11%。（二）水电费。《意见书》中多计取水电费293359.78元，理应扣除。理由如下：1.《意见书》计算水电费的方法和数额错误。依据《合同》第8页第5.5条的约定，水电费应当“按实计量”，也就是说，水电费应当按照实际支付数额计算，而《意见书》是套用定额数据计算的水电费数量，不符合合同约定，应当予以纠正。2.水电费属于甲材料。依据《合同》第8页第5.5条的约定，“水电费暂由甲方垫付，再从每次工程款支付时按市场价格扣回”，同时，2018年7月6日《会议纪要》已确定水电费是华耀公司支付的。既然水电费是华耀公司支付的，水电费就应当按甲材料处理。根据《合同》第8页第十条第1项的约定，“甲材料不应计入结算造价内”，故此，水电费属于甲材料，不应计入工程造价内，应当在工程造价中扣除。3.不应当将水电费计算给扬子江公司。扬子江公司在施工过程中没有支付施工水电费，施工水电费与扬子江公司无关，扬子江公司无权计取水电费。并且，即使水电费属于甲方代付款项目，不属于甲材料，扬子江公司也只应当计取水电费总价11%的综合费用，不应当连同水电费一起计算给扬子江公司。综上所述，涉案工程的工程造价应当为12626031.82元（鉴定工程造价11732154.65元+桩基工程款1600000元-甲材料综合费用412763.05元-水电费293359.78元）。三、工程维修费和管理费148205元、施工保险费19387.58元，合计167592.58元，应当在应付工程款中扣减。工程维修是扬子江公司的合同义务，扬子江公司提前退场之后没有履行维修义务，孝昌翰墨情文化商业街（2#A、2#B、3#楼）工程维修是华耀公司完成的，为此支付了工程维修费28205元，对于上述工程维修费应当由扬子江公司承担。同时华耀公司向扬子江公司支付了管理费120000元，是华耀公司以管理费的名义向扬子江公司支付的工程款，故工程维修费和管理费148205元应当在应付工程款中扣减。根据扬子江公司前期提交的《孝昌翰墨情文化商业街2、3#楼工程结算书》，可知扬子江公司对于华耀公司垫付施工保险费19387.58元的事实予以认可，而非一审判决认定的无约定，不在本案中处理，故施工保险费19387.58元应当在应付工程款中扣减。四、一审判决认定华耀公司需支付欠付工程款利息存在错误。根据《合同》第10页第十一条第2款的约定“付款时，乙方须提供国内有效的等值发票，若乙方不能提供国内有效的等值发票的，甲方有权拒绝付款”。依据上述约定，华耀公司向扬子江公司支付工程款的时间条件是扬子江公司先提供发票，但扬子江公司至今没有向华耀公司提供发票，故华耀公司支付工程款的时间条件没有成就，扬子江公司主张的债权未到期，扬子江公司主张债务利息没有事实依据，华耀公司不应当支付工程款利息。针对华耀公司的上诉，扬子江公司辩称，一、关于甲供材。1．《合同》第一条第5项关于承包方式约定为：由乙方实行包工包料，自负盈亏，且第六条第2.4项也只明确了钢材为甲供材。故，基于合同的约定，除钢材以外，涉案3752391.39元的混凝土、文化砖、外墙砖等材料，并非甲供材。2.一审审理期间，扬子江公司提交的《华耀府东明珠工程款支付明细表(部分)》可以看出，在整个施工过程中，华耀公司没有按照合同约定的节点支付工程款，拖欠时间长、数额也大。此间，华耀公司采用了发包方在建设工程施工过程中通常采用的方式，即通过提供部分建筑材料，来抵扣应付给扬子江公司的工程款，以保工程正常施工。因此，涉案3752391.39元的建筑材料，不属甲供材。二、关于水、电费。鉴定人依据《合同》第八条“工程计价方式和范围”，认定施工中的水、电费293359.78元应纳入工程造价正确，华耀公司认为应当全部扣除没有事实依据。依据《合同》第九条“工程承包造价的确定、调整和结算方式”第5.5项的约定，水、电费应按照施工单位实际用量抄表数为准。事实上，扬子江公司和华耀公司双方已于2012年1月10日对施工实际用水、用电量进行过确认(详见扬子江公司一审补充证据三“水电费确认单”)，故，一审判决认定该部分只应扣除的费用为78501.58元正确。三、关于工程维修费。扬子江公司在2019年6月10日第二次开庭后，提交的书面质证意见中，已经做了明确说明：2012年1月10日扬子江公司退场后，在施工现场派驻了部分维修人员，对案涉工程进行维修，维修费用由扬子江公司承担。在2012年10月20日维修人员退场后，华耀公司只通知扬子江公司维修一次，此次维修发生于2012年11月20日，维修费为5000元，且此款项已在2013年2月8日支付工程款时已经从中扣除，华耀公司一审提交的证据八上有“款已扣，原件已还”的字样。除此次外，扬子江公司并未收到华耀公司的维修要求或通知。且华耀公司并无证据证明，除此次维修之外，其向扬子江公司提出过维修要求。因此，其在一审反诉请求中(2019年6月10日变更)以及上诉状中继续提出的28205元维修费没有事实依据。四、关于工程管理费。扬子江公司和华耀公司就整个翰墨情文化商业街的工程(约7万方)签订过一份关于工程管理费的《补充协议》，协议约定由华耀公司承担涉案工程的管理费，共计l20000元。管理的内容为70000平方米的工程规模，包括小区主体建设、绿化、市政配套设施的工程量，案涉2#、3#楼的工程量只占整个小区建设工程量的10％左右。该《补充协议》是专门针对管理费的独立自协议，与《建设工程施工合同》和《施工补充合同》无关，与案涉工程的结算无关。且《补充协议》已经明确了双方的权利义务，管理费由华耀公司承担。按扬子江公司的规定，工程管理费由实际施工人向扬子江公司缴纳的，是扬子江公司利润的一部分。案涉小区除2A、2B、3#楼以外的栋号均为华耀公司借用扬子江公司资质施工，故，华耀公司作为实际施工人，按扬子江公司的规定缴纳的管理费与案涉工程的结算无关。因此，华耀公司关于应当从应付工程款中扣除该l20000元管理费的主张没有事实依据。五、关于施工保险费。一审中，华耀公司并未提供案涉栋号(2#、3#楼)的保险单及相关缴费凭证。2018年7月6日的会议纪要要求华耀公司提供施工保险费支付证明及保险种类，但是华耀公司并未提供相应的证据，所以，华耀公司关于应当从应付工程款中扣除19387.58元施工保险费的主张没有事实依据。六、关于工程款的利息。根据《合同》第九条第5.2项的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条和第18条第(1)项的规定，华耀公司应按中国人民银行发布的同期贷款利率向扬子江公司支付逾期付款利息。综上所述，华耀公司的上诉理由不能成立，请求人民法院依法驳回其上诉请求。扬子江公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令华耀公司向扬子江公司支付下欠工程款4993907元及利息（以4993907元为本金，按同期人民银行贷款利率为标准，自2012年7月26日起至本金付清为止）；2.本案诉讼费由华耀公司承担。华耀公司向一审法院提出反诉请求：1.判令扬子江公司退还超领的工程款662984元；2.判令扬子江公司按照实际应当领取的工程款向华耀公司提交税务发票；3.由扬子江公司承担反诉的诉讼费用。一审经审理查明，2010年10月5日，华耀公司与扬子江公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》约定华耀公司（甲方）将位于孝昌县府东路的“孝昌翰墨情文化商业街”工程项目，（包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼及全部工程）发包给扬子江公司（乙方）。2011年1月9日，甲、乙双方签订《华耀·府东明珠2、3#楼施工补充合同》约定：本补充协议与原合同具有同等法律效力，当补充协议与原合同出现矛盾时以本合同为准，本补充协议未述及的均按原合同有关规定执行。合同相应条款分别是：二、工程范围：1.土建工程，包括基础，以上全部主体工程及附件所列内容；2.安装工程，包括室内给排水、电、防雷接地等。不包括内容有电梯工程、通风、消防、弱电、智能化及由政府及有关职能有关部门指定施工的燃气、宽带、电视、电话、供水、供电等工程，但乙方应做好协调配合工作；六、双方责任；2.乙方责任；2.4.甲供钢材由乙方负责保管，采保费乙方按30元/吨计取（含下车力资）；八、工程计价方式和范围：（一）套用定额和取费标准，套用湖北省定额及统一基价表（2008年度），基价及人工单价调整按湖北省建设厅相关文件；5.土建与安装材料分为“包干单价”和“暂定单价”两种（详见附件）。暂定单价在进料时需与甲方一并协商确定并做好签证；6.本工程取费标准采用含税综合计价，定额基价综合费率为11%和价差综合费率5%。（四）施工配合费，1.1计取配合费的项目，乙方作为总承包，应向单体楼幢中其他非政府指令性工程的专业分包商，及消防、智能化、通风、电梯工程、门窗、栏杆等工程提供配合服务，乙方可收取专业分包结算造价1%施工配合费用；2.2.4……暂定单价材料之名称、品牌、厂家、规格与单价在实施过程中应重新报甲方确认，并以双方实际确认价来调整差价，差价并入结算。4.1经济签证、变更签证，乙方必须在完成后十四天内（按甲方要求及时）提出，逾期不再补签；4.3凡预算总价可作调整的内容和经济签证，承包单位应提供确属以上规定可调整预算总价的书面材料，并由监理及业主代表及时签字的、合法的，经审核后办理单项调整价格。5.1竣工结算造价＝合同预算造价±调整±签证。5.5乙方施工期间所发生的水电费按实计量，水电费暂由甲方垫付，再从每次工程款支付时按市场价格扣回。结算时可以调整价差。十、材料采购。1.本工程甲供设备为：电梯、柴油发电机组、水泵、成品水箱、水表、电表等，其不列入乙方工程结算造价内。甲材料及设备不列入乙方工程造价内；3.甲方对材料和设备以材料签证形式确认单价，并作为结算依据，材料签证单约定内容视合同条款、同具法律效力。十一、资金安排，1.本工程前期建设资料由乙方自行负责筹措，以无息垫款的方式，自本工程开工之日起即投入使用，直至乙方本工程达到垫资的形象进度时，甲方按以下方式支付进度款，具体支付金额详见附件。条款1.1.1至1.1.6暂按甲方确定的面积，以不同平方造价确定了具体支付金额，总额为1540万元。条款1.1.7约定，正式通过质监站验收合格并取得备案证后15天支付至该工程含税合同预算造价的85%，1.1.8和1.1.9条款约定工程保修金比例为3%，保修期为二年，防水保修期为五年。2.2工程施工过程中变更增加的费用在施工过程中暂不进行支付，统一待到结算后第8节点支付期进行支付。付款时，乙方须提供国内有效的等值发票，若乙方不能提供国内有效的等值发票的，甲方有权拒绝付款。十二、履约保证金，乙方在签订合同前，向甲方支付叁佰万元（300万元）的履约保证金，保证金不计息，分三期退还。十三、其他。8.双方一致同意先协商和谈判解决履行合同中的争执问题，如谈判未能达成一致意见，向孝感市仲裁委员会申请仲裁。甲、乙双方在补充合同上盖合同专用章，甲方委托代理人、乙方法定代表人签字。案涉合同项目工程2010年11月18日开工，2011年4月28日完成图纸技术审查，2013年1月31日完成工程质量竣工验收，单位工程竣工验收合格。在2019年6月10日第二次开庭审理时，华耀公司认可经过协商同意按照160万元对桩基工程计价并支付工程款的事实。2012年6月18日扬子江公司编制提出2、3#楼工程结算书，工程项目总造价25922317.3元，总面积24993.63㎡。工程项目总造价明细表列有钢筋下车保管费、桩基工程量、甲供钢材、商品混凝土[C25、C30、C35、C40]、甲供文化砖、外墙砖、花岗岩、踢脚线及甲方外包栏杆门窗、防水、代付水、电、保险费等名称及计价栏目、数额。扣除按合同约定不列入乙方工程结算造价部分，总计工程价款为17377907.05元。华耀公司对扬子江公司上报的该2、3#楼工程结算书审核意见是：工程总造价为10121016元。审核理由表现为：1.工程量偏差意见；2.甲供材意见；3.甲方单独分包项目扣减意见，只能计取1%的施工配合费；4.价差偏差意见；5.定额子目套用不准确意见。综合则乙方在该结算书中多计入工程结算价为7256891元。截止2016年1月30日，华耀公司共付款1078.4万元，其中自2011年2月2日开始至2013年2月8日累计支付9笔928.4万元。2015年10月14日扬子江公司委托律师发函华耀公司提出要求：收到本函之日起五个工作日内与扬子江公司联络协商工程结算相关事宜，并在结算完成后依照结算金额足额给付工程款。2017年8月，扬子江公司申请确认仲裁协议效力，湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民特1号民事裁定书裁定确认2011年11月19日签订的补充合同中第十三、其他。第8条仲裁协议无效。扬子江公司遂向一审法院提起诉讼。2018年2月26日湖北中衡信工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，先后于2018年7月6日、2019年3月28日就工程施工范围、施工节点时间、施工材料、施工保险费及补充问题，通过当事人双方提供资料、接受询问、鉴定人询问、现场踏勘形式形成两份会议纪要，鉴定人及甲、乙双方人员签字，最终出具了中衡信[鄂]-SFJ-XG-2019-006关于孝昌翰墨情文化商业街2号楼、3号楼工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书中序号三为鉴定过程描述，四为鉴定意见及说明，（一）鉴定意见：……不包括桩基础在内，不包括甲材料的含税工程造价为11732154.65元。该造价包含：1.“华耀公司”持有异议的由其提供的材料费为取费基数产生的综合费用412763.05元;2.水电费,根据定额含量和实际价值，水电费总额为293359.58元；3.税金，合同约定的包括税率在内的综合费率为11%……双方对由“华耀公司代缴”的“扬子江公司”应缴税款的具体金额持有不同意见。（二）鉴定说明，7个条文，表明本次工程造价鉴定中，鉴定人对计价、取费的意见立场；（三）其他说明，9个条文，除表达鉴定人对争议事项、异议部分的意见理由外，其中第6条说明为“经双方签字确认的施工用水、用电总量经计算总价为78501.58元”。关于水电费的合同约定和实际执行情况不一致，华耀公司并未在支付工程款时扣除；还重点在第8条对材料差价计取争议表明观点“鉴定意见对有材料鉴证确认单价的材料价格在定额的基础进行了调整，剩余部分未做调整。若双方后期提供相关资料或采用其他方式处理材料价格的，则工程造价做相应调整”。双方对鉴定意见都有不同程度的异议，扬子江公司申请鉴定人出庭接受了质询。扬子江公司在法庭调查和辩论阶段均以鉴定存在漏项和有争议部分、提及补充鉴定问题，但在一审法院指定期间（2019年8月10日前）提交的代理词明确表示：“我们相信人民法院完全可以依据案件事实以及审判职能予以审定。故扬子江公司放弃对人工费调差进行补充鉴定的申请”。扬子江公司依据鉴定意见书的鉴定造价和华耀公司认可的桩基础工程价款加上其认为鉴定意见漏项未计入的费用变更了诉讼请求。华耀公司在认可桩基础工程款按160万元计价支付事实后仍坚持反诉不撤回。扬子江公司与华耀公司关于税款的陈述一致，即诉请“含税160万元”是按扬子江公司自己提出的结算价25922317.3元估算的，约6%税率，前期部分税收华耀公司已支付，扬子江公司收取1078.4万元均未提供税票。华耀公司可以同意扬子江公司不提供税票，按照最终工程造价总额乘以6%，然后在应付工程款中扣除税金；若扬子江公司不同意扣除税金则应向华耀公司提供税票。扬子江公司意见基本相同，即扬子江公司同意由华耀公司提供相应的缴税凭证从应付工程款中予以扣减，或华耀公司没有代缴时扬子江公司依法依规缴税开票。另扬子江公司编制结算书时间为2012年6月18日，其认为提交给甲方在这个时间之后，故主张自2012年7月26日起应支付欠付工程款利息。合同约定的履行保证金为300万元，实际支付100万元，该款已退还。一审法院认为，案涉建设工程施工合同和补充协议,除关于“向孝感市仲裁委员会申请仲裁”的争议解决约定已被生效法律文书确定为无效外，其他应当有效。合同约定基本明确，履行基本合乎约定。对条款内容理解有歧义，导致扬子江公司编制申报的工程结算价17377907.05元与华耀公司审核确定的总造价10121016元相差甚大，审减7256891元幅度达40%，从2013年1月31日完成工程质量竣工验收到2017年8月通过司法途径启动争议解决时间长达四年之久。即使按华耀公司审定造价10121016元，加上双方同意确定的按160万元计价支付桩基础工程价款，总造价11721016元，华耀公司至2013年2月8日累计支付的928.4万元与其自认的结算工程总造价相差有二百万之巨，更何况合同及补充协议中约定的资金安排节点是按含税合同预算造价，以不同平方造价确定的具体支付金额，七次支付总额为1540万元，达到含税合同预算造价的85%。华耀公司未按合同约定付款构成违约，应承担违约责任。关于案涉工程造价总额，扬子江公司与华耀公司各执一词，诉前未能协商谈判解决争执，对诉讼中鉴定人作出的工程造价鉴定意见书，双方都有不同程度的异议，扬子江公司还申请了鉴定人出庭接受质询，但从扬子江公司变更诉讼请求书面申请中关于诉请金额的组成来看，其认可鉴定人“……不包括桩基础在内、不包括甲材料的含税工程造价为11732154.65元”的鉴定意见，另外还认为存在部分漏项和有争议费用；华耀公司明确应当以鉴定意见书中确定的工程造价总额为基础扣除甲材料的综合费用、水电费、税金、维修费、管理费、施工保险费等应扣减项目。一审法院认为鉴定意见书描述的鉴定过程表明鉴定程序合法，依据充分，方法适当；关于鉴定说明和其他说明的行文内容列举了争议事项、异议意见和鉴定对计价作出了现阶段依现有材料签证应当且只能如此的调整，后期视情况还有可能调整的判断，结合鉴定人出庭行为，应当说鉴定意见书对各方异议意见已作出力所能及的回应，兼顾采纳了合理意见，鉴定结论的形成科学合理可信，故一审法院决定采信该鉴定意见书中“……不包括桩基础在内、不包括甲材料的含税工程造价为11732154.65元”的鉴定意见。总造价确定，税金亦应确定。尽管合同中只表达含税工程造价，未约定税率，但从扬子江公司起诉主张数额和双方在法庭所作的无分歧补充陈述可以得出税金计算方式为最终工程造价总额乘以6%。根据合同履行前期过程中扬子江公司未提供等值有效税票而领取工程款的实际，结合双方意见和履行便利，一审法院确定华耀公司按最终工程造价总额乘以6%扣取税金，扬子江公司不提供税票。华耀公司前期以实际行为表明接受了扬子江公司不提供等值有效税票时华耀公司应当付款，扬子江公司可以领款，故对其所提有权依据合同约定拒绝支付工程款的抗辩未予采纳。鉴定意见已采纳，欠付工程款事实已确认，扬子江公司没有超领工程款，华耀公司所提反诉请求无事实依据，应予驳回。扬子江公司在变更诉请申请书的明细中主张的人工调差（632467.06元），材料调差（734859.89元）费用，鉴定人已依据合同约定和相关规定作出了处理。①对扬子江公司所持“鉴定意见书就有关人工费的调整没有尊重客观事实”观点。一审法院认为，有关人工费的调整，首先是个专业技术问题，故应尊重专业人员意见；其次也是个法律问题，涉及证据效力证据采信问题，扬子江公司认为应以其制作的《施工日志》为人工费调整依据有些片面；②对扬子江公司主张应增加材料调差费用，一审法院认为，鉴定人采取合同约定优先，结合管理规定，根据现有见证材料做出的鉴定意见，合理合法，扬子江公司变更诉请申请书明细中主张的其它项目，华耀公司不认可，扬子江公司除当事人陈述外无其他有力充分证据证实，故未予支持。对甲材料的综合费用412763.05元，及水电费293359.78元的计取，一审法院采信了鉴定意见书，故对华耀公司就上述问题的抗辩意见，未予采纳。华耀公司已实际支付，付款时没有扣回的78501.58元应从工程造价总额中抵扣。华耀公司所提管理费、施工保险费应从工程总价款中扣减的抗辩意见，因无约定，一审法院在本案中未处理。扬子江公司主张自2012年7月26日起应按中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息，一审法院认为该主张中的支付标准可以采用，但支付时间和基数应依法确定。合同只约定了资金安排节点，没有逾期付款违约责任条款，其次合同所作工程支付资金安排，是以暂定面积、含税合同预算造价为基数形成的，并非以结算工程造价为基础，前七个节点应支付总额1540万元已远超结算工程造价，该约定明显不合理，故应以合同约定“到结算后第8节点支付期支付”为判断比较准，扬子江公司以按预算造价支付工程款不符合约定，主张对方的违约责任无合法合理依据。在扬子江公司编制提交的结算书与华耀公司审核意见关于工程总造价结论相距甚远，未能谈判协商一致时，扬子江公司委托律师发函主张限时结算完成并足额支付，该发函时间（2015年10月14日）顺延五个工作日，即2015年10月20日，一审法院确定为支付欠付工程款利息计算的起日，计算利息的基本为扣除税金后的欠付工程款总额。案涉工程竣工验收已满五年，华耀公司不得扣除保修金。鉴定费用不属当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用范畴，应由当事人直接支付给有关单位或机构，法院不得代收代付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第七十八条、第一百四十二条之规定，遂判决：1.华耀公司于判决生效十日内向扬子江公司支付工程款1669723.79元（计算方式附后），并以该数额，按中国人民银行发布的同期贷款利率自2015年10月20日起支付欠付工程款利息；2.驳回扬子江公司其他诉讼请求；3.驳回华耀公司反诉请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46751元，由扬子江公司负担23951元，华耀公司负担22800元；一审反诉案件受理费5215元，由华耀公司负担。（计算方式为：总工程价款为11732154.65+1600000＝13332154.65元；税金13332154.65×6%＝799929.28元；仍应付13332154.65-799929.28-78501.58-10784000＝1669723.79元）本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因扬子江公司与华耀公司之间《湖北省建设工程施工合同》《华耀·府东明珠2、3#楼施工补充合同》的履行而引起，故应定性为建设工程施工合同纠纷。上述合同除关于“向孝感市仲裁委员会申请仲裁”的争议解决约定已被生效法律文书确定为无效外，其他条款应当有效。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：一、华耀公司下欠扬子江公司工程款应当如何确定。二、华耀公司下欠扬子江公司工程款应否支付利息；如应支付，支付的标准及期限应当如何确定。关于焦点问题一，本院认为，华耀公司下欠扬子江公司工程款应当认定为1669723.79元。理由如下：1.湖北中衡信工程造价咨询有限公司具备甲级资质证书，鉴定人向某具备经济师职称、王琦具备高级工程师职称；鉴定人王某出庭接受了当事人质询，对当事人提出的异议均进行了回复，故案涉鉴定程序不存在违法，该鉴定意见书中“……不包括桩基础在内、不包括甲材料的含税工程造价为11732154.65元”的鉴定意见应予采信。2.材料价差。案涉《华耀·府东明珠2、3#楼施工补充合同》未直接约定价格；一审中，扬子江公司主张增加材料调差费用，鉴定人根据现有的证据材料已做出鉴定意见，并对扬子江公司的异议进行回复，故本院对鉴定意见予以确认，对扬子江公司的该项上诉主张不予支持。3.人工费调差。扬子江公司主张以《施工日志》为人工费调整依据，但《施工日志》系扬子江公司单方制作，其未提交其他证据予以佐证，华耀公司对此亦不认可；且一审中，鉴定意见书中已对人工费进行了调整，故扬子江公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。4.扬子江公司主张鉴定意见书中遗漏项。本院认为，鉴定人员作为专业人员，在鉴定意见书中对此已进行认定，且鉴定人员亦出庭接受了质询，故本院对鉴定意见予以采信，对扬子江公司的该项上诉主张不予支持。5.甲材料及甲材料的综合费用。关于华耀公司主张的甲材料3752391.39元，鉴定意见书的说明中对该款项已从工程造价中扣除，故华耀公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于华耀公司主张的甲材料的综合费用，根据《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008版）及合同的约定，由甲材料产生的管理费、利润、规费、税金按约定综合费用计取，故一审法院将此部分费用计入鉴定总造价内并无不当。6.工程维修、管理、施工保险费及施工配合费。关于工程维修费，一审中，扬子江公司已提交证据证明只进行过一次维修，费用为5000元，该款项已在已付工程款中予以扣除；华耀公司主张维修费为28205元但未提交有效证据予以证明，故本院对华耀公司的该项上诉主张不予支持。管理费与施工保险费，双方对此并无约定，一审法院在本案中未予处理，并无不当，本院予以确认。施工配合费，扬子江公司未提交有效证据证明其对专业分包工程进行施工配合，故本院对扬子江公司的该项上诉主张不予支持。7.水电费。案涉《华耀·府东明珠2、3#楼施工补充合同》约定“水电费应按照施工单位实际用量抄表数为准”；一审中，扬子江公司已提交经双方确认的“水电费确认单”，故一审法院以此确认应扣除水电费78501.58元并无不当，本院依法予以确认。8.税费。案涉合同未约定税率，一审法院根据扬子江公司的诉称及庭审调查情况，确定华耀公司按最终工程造价总额乘以6%扣取税金并无不当，本院予以确认。扬子江公司与华耀公司均同意按160万元计价支付桩基础工程价款。综上，华耀公司下欠扬子江公司工程款应当认定为1669723.79[11732154.65+1600000-（11732154.65+1600000）×6%-78501.58-10784000]元。关于焦点问题二，本院认为，案涉合同未约定逾期付款的违约责任，且合同约定的工程款支付，并非以结算工程造价为基础；前七个节点应支付总额1540万元已超过结算工程造价，一审法院确定以合同约定“到结算后第8节点支付期支付”进行判断并无不当，故扬子江公司以按预算造价支付工程款不符合约定为由，主张对方的违约责任无合法合理依据。扬子江公司编制提交的结算书与华耀公司审核意见关于工程总造价结论未达成一致意见，一审法院以扬子江公司委托律师发函主张限时结算完成、足额支付，并自该发函时间顺延五个工作日确定为支付下欠工程款利息起算之日并无不当，故华耀公司应支付下欠扬子江公司工程款利息（以1669723.79元为基数，从2015年10月20日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。至于鉴定费。本院认为，一审法院认为鉴定费用不属当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用范畴，应由当事人直接支付给有关单位或机构，法院不得代收代付，对此已进行了评判；且扬子江公司一审中未主张鉴定费，亦未提交相关证据予以证明，故本院对扬子江公司的该项上诉主张不予支持。综上，扬子江公司、华耀公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31580元，由湖北全洲扬子江建设工程有限公司负担19828元，由湖北华耀房地产开发有限公司负担11752元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月三十一日法官助理潘洁书记员陈旭附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；