湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1854号上诉人（原审被告）：孝感市城区小龙坎火锅店。住所地：湖北省孝感市城区长征路12号。统一社会信用代码：92420900MA4C9JJU2W（1-1）。经营者：叶文辉。委托诉讼代理人：周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁芳，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余慧芬，女，1968年7月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托代理人：黄文胜，孝感市孝南区天平法律服务所法律工作者。上诉人孝感市城区小龙坎火锅店（以下简称小龙坎火锅店）因与被上诉人余慧芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小龙坎火锅店上诉请求：1.撤销判决书第一项，将本案发回重审，或依法改判驳回余慧芬的一审诉讼请求；2.由余慧芬承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院审理程序违反法律规定。1.本案属于劳动争议，应当先行进行劳动仲裁的前置程序，对仲裁裁决不服，才能向法院提起诉讼。小龙坎火锅店是依法的登记个体工商户，是合法的用工主体，与劳动者之间建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。《个体工商户登记管理办法》第二条规定：有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。经工商部门登记才能取得“个体工商户”的身份，自然人未经工商登记从事经营活动的，不能认定为个体工商户，不具有“个体工商户”的身份。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。依据以上法律规定，小龙坎火锅店与余慧芬之间属劳动法律关系，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，应当先进行劳动仲裁，再向法院提起诉讼。2.本案审理期限超长。本案一审法院先适用简易程序审理，后裁定转为普通程序，但不管是简易程序还是普通程序审理，从案件受理之日到判决作出之日，审理的期间长达10个月，审限明显违反法律规定。二、原判决认定事实不清。1.余慧芬受伤的事实不清。原判决适用的案由为提供劳务者受害责任纠纷，依据此案由，应当由余慧芬对其受伤的时间、地点及原因承担举证责任。在一审法院二次开庭过程中，余慧芬均未对其受伤的时间、地点及原因提供证据，且小龙坎火锅店对余慧芬诉称的受伤经过不予认可。一审中的录音证据，其证据来源不清，不符合证据规则的要求，且内容也不能证明余慧芬受伤的时间、地点及原因。余慧芬是在什么时间、什么地点、什么原因受伤的一审法院未能查清。2.余慧芬适用城镇标准计算赔偿没有依据。余慧芬为农业人口，其户籍住所地为孝感市××××号，应当适用农业人口标准计算赔偿。如果要参照城镇标准赔偿，余慧芬应当提交其经常居住地的社区居委会以及户籍管理部门派出所的证明材料，才能证明其经常居住地的相关情况，仅凭交纳物业费的证明，是不能证明其经常居住地、收入所在地、消费所在地在城区的。三、原判决划分责任错误。即使依据余慧芬一审诉称的“事实”来划分本案赔偿责任，也应当由余慧芬承担主要责任或全部责任。余慧芬一审诉称“在吃工作餐时不慎摔倒受伤”，依据正常判断，余慧芬受伤并不是因提供劳务的原因受伤，也不是在提供劳务的过程中受伤，而是因其自身的原因受伤，依据过错责任原则，应当由余慧芬承担主要责任或全部责任。余慧芬口头答辩称：1.小龙坎火锅店认为本案属于劳动争议没有法律依据。劳动者在提供劳务的过程受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷。2.关于审限的问题，是因为小龙坎火锅店在一审中申请重新鉴定造成的。3.余慧芬认为一审判决认定事实清楚，且小龙坎火锅店在一审庭审中也认可录音的真实性。4.在一审庭审过程中，余慧芬已经提供了在城镇生活、居住，收入来源于城镇的证据，故应当认定为城镇居民标准。5.关于责任划分，虽然余慧芬对一审判决不是很满意，但是为减少诉累，可以接受。综上，请求驳回上诉，维持原判。余慧芬向一审法院起诉请求：1.判令小龙坎火锅店立即赔偿余慧芬后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害赔偿金等273372元；2.本案诉讼费由小龙坎火锅店承担。一审法院查明事实如下：余慧芬在小龙坎火锅店从事后厨配菜工作。2018年3月27日上午，余慧芬在吃工作餐时不慎摔倒受伤。当日余慧芬被送到孝感市中心医院检查并入院治疗16天，于2018年3月29日行“右侧股骨颈骨折骨盆髋关节置换术”，出院诊断：右股骨颈骨折。期间，小龙坎火锅店支付了住院医疗费57141.19元、护理费3100元。2018年9月29日，余慧芬的伤情经孝感精诚法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。为此，小龙坎火锅店支出鉴定费2000元。因小龙坎火锅店不服，一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室重新鉴定。2019年4月5日，该所出具鉴定意见：余慧芬伤残程度属九级伤残；后期全髋置换费5-7万/次（15年左右时间）；误工时间为伤后180日；护理时间为伤后60日；营养时间为伤后90日。为此，小龙坎火锅店支出鉴定费2500元。另查明，余慧芬户籍为农业人口，余慧芬与其丈夫程尚义于2015年11月购买了位于孝感市体育西××小区××室房屋，于2016年2月对房屋装修，于2017年2月起交纳物业费。一审法院认为，余慧芬提交的住院资料、法医鉴定分析意见、医疗费的垫付及交涉录音资料等证据，足以认定余慧芬在小龙坎火锅店受伤的事实。因余慧芬、小龙坎火锅店均无证据证明双方间为劳动合同关系，故应认定为劳务关系。余慧芬在吃工作餐时摔倒受伤，因吃工作餐属于餐饮业工作的组成部分，故应认定余慧芬是在提供劳务过程中受伤，小龙坎火锅店依法应承担赔偿责任。鉴于余慧芬存在疏忽大意的过失，依法可减轻小龙坎火锅店的责任，故一审法院酌定小龙坎火锅店承担60%的赔偿责任。余慧芬为农业人口，但其受伤时在城市工作、生活已年满一年，其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金符合相关规定，予以支持。余慧芬主张精神抚慰金10000元适当，予以支持。关于余慧芬的后期全髋置换费，鉴定意见确定后期全髋置换费5-7万/次（15年左右时间），余慧芬于2018年3月29日行“右侧股骨颈骨折骨盆髋关节置换术”，根据相关规定，残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害人的年龄、健康等因素确定，原则上不超过二十年，故余慧芬可以置换一次，一审法院酌定后期全髋置换费为7万元。关于余慧芬的交通费，根据实际需要酌定为1000元。经审核，余慧芬的损失有：医疗费57141.19元、后期全髋置换费70000元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）、误工费19080元（餐饮业38691元/年÷365天×180天）、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）、鉴定费4500元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，合计309435.19元。因此，小龙坎火锅店应赔偿余慧芬损失185661.11元（309435.19元×60%），扣减垫付医疗费57141.19元、护理费3100元、鉴定费2500元，还应支付122919.92元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、小龙坎火锅店于判决生效之日起七日内赔偿余慧芬122919.92元；二、驳回余慧芬的其他诉讼请求。如未按判决期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1667元，由余慧芬负担938元，小龙坎火锅店负担729元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审录音证据整理笔录载明：双方调解人为余慧芬的代理人与小龙坎的谭店长、彭俏洁，在场人王菊兰。二审法庭调查询问余慧芬受伤时间及送医过程，余慧芬陈述：2018年3月27日中午吃中餐余慧芬（大概10点半左右）受伤后，跟彭俏洁、王菊兰一起请的士送中心医院治疗；彭俏洁是小龙坎火锅店前台经理、王菊兰是小龙坎火锅店员工。二审案件受理费由彭俏洁通过其银行账号为小龙坎火锅店交费1667元并提交本人身份证复印件。二审法庭调查询问小龙坎火锅店代理人：彭俏洁、王菊兰是否为小龙坎火锅店员工？小龙坎火锅店代理人回答：作为代理人不了解，一直与我们接触的是叶文辉。本案二审争议焦点：上诉人小龙坎火锅店的上诉请求应否得到支持。本院认为，根据余慧芬一审提交的住院资料、法医鉴定分析、小龙坎火锅店为余慧芬垫付医药费及余慧芬与小龙坎火锅店员工交涉赔偿事宜的录音资料等证据，以及二审查明受伤时间、一起请出租车送中心医院治疗、彭俏洁作为员工代替小龙坎火锅店交纳二审案件受理费等事实，足以认定余慧芬是在小龙坎火锅店受伤。一、二审中，小龙坎火锅店委托代理人否定余慧芬在劳动场所受伤的事实违背基本的诚信原则。余慧芬在小龙坎火锅店工作，为小龙坎火锅店提供劳务。其在小龙坎火锅店吃工作餐时摔倒受伤，因吃工作餐属于餐饮业工作的组成部分，故应认定余慧芬是在提供劳务过程中受伤。现余慧芬向小龙坎火锅店主张损害赔偿时，小龙坎火锅店作为接受劳务一方应对余慧芬承担责任。一审法院确定小龙坎火锅店承担60%的赔偿责任，是一审法官行使自由裁量权，且余慧芬对此未提出上诉，本院予以确认，二审中不做变更。余慧芬的伤情经具有鉴定资质的鉴定机构鉴定为九级伤残，并出具司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书应当作为本案赔偿的依据。一审法院根据司法鉴定意见书确定小龙坎火锅店应当向余慧芬赔偿的数额符合客观事实，应予维持。关于余慧芬伤残赔偿金计算标准的问题。虽余慧芬为农业人口，但其在小龙坎火锅店从事后厨配菜工作；小龙坎火锅店所在位置即为孝感市城区长征路上。故一审法院按照城镇居民标准计算余慧芬的伤残赔偿金并无不当。综上，小龙坎火锅店的上诉理由本院不予采信，其上诉请求依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1667元，由孝感市城区小龙坎火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月二十四日书记员  董艳乐