河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5474号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建．东来尚城3、6号楼之间1-2层商铺。负责人：刘刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，河南明辩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张嘉美，女，2007年9月1日出生，汉族，户籍地河南省淮阳县，现住广东省东莞市南城区。法定代理人：张文超，男，1983年10月22日出生，汉族，户籍地河南省淮阳县，现住广东省东莞市南城区，系张嘉美之父。委托诉讼代理人：彭小飞，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市延安东路328号电信大楼1、3层。负责人：王新法，该公司经理。被上诉人(原审被告)：刘占营，男，1967年1月16日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人(原审被告)：闫欣欣，女，1987年6月17日出生，汉族，住河南省项城市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司因与被上诉人张嘉美、中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司、刘占营、闫欣欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省淮阳县人民法院（2019）豫1626民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李阳，被上诉人张嘉美的委托诉讼代理人彭小飞到庭参加诉讼。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，刘占营，闫欣欣经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司上诉请求：一、判决撤销或改判淮阳县人民法院(2019)豫1626民初3836号民事判决书，不服金额5万元。二、判令被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决中医疗费没有扣除非医保用药是适用法律错误。根据商业三者险保险条款第三十六条的规定,保险人根据道路交通事故受伤人员临床诊疗指南和国家基本医疗保险的F类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额。由此可以看出,保险人只是赔偿国家基本医疗保险用药,超出非国家基本医疗保险用药,我公司不承担。原审法院要求保险人承担非医保用药,扩大保险人承担的责任,如此以来部分肇事方的过失,将由全社会来承担承担，与立法本意相违背,请求二审法院依法改判。二、一审法院判决鉴定费由我公司承担错误。依据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》(下称《保险条款》)第十条第四项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目,作为保险公司不负责赔偿和垫付。”三、一审判决以城镇标准赔偿伤残赔偿金计算有误。原告系农业家庭户口,伤残赔偿金的赔偿标准应以农村居民人均可支配性收入计算。一审法院应按照受诉法院地的标准计算伤残赔偿金。四、一审法院判决浙Ｄ×××××号小型面包不承担责任是错误的。在此次事故中,豫Ｐ×××××号小型轿车、浙Ｄ×××××号小型面包车同时出现在事故现场,一审法院仅以浙Ｄ×××××号小型面包车未与被上诉人张嘉美直接发生碰撞,而判决其不承担赔偿责任,明显与无责赔付的立法本意相违。豫Ｐ×××××号小型轿车、浙Ｄ×××××号小型面包车均属于机动车辆，张嘉美起诉要求两车承担赔偿责任,一审法院应在浙Ｄ×××××号客车交强险无责赔付限额内与我公司的交强险先行赔偿。一审法院判决无责车辆不承担,侵害了我公司的权益,请求二审法院查明事实,依法改判。张嘉美辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决与法有据应当维持。二、答辩人在原审中已提交证据证明答辩人的经常居住地是在东莞市，而根据最高院出台的人身损害赔偿司法解释第30条规定，原审法院以东莞市城镇人均可支配收入为依据计算赔偿是合法有效的，应当予以维持。中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司辩称，对事故经过及责任认定无异议，从责任认定书记录出险经过,浙Ｄ×××××与原告张嘉美未发生直接碰撞，对张嘉美的损伤不起参与作用;故浙Ｄ×××××无须承担相关赔偿责任,一审判决合理。请求法院依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。被上诉人闫欣欣、刘占营未作答辩。张嘉美向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等合计262000元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2019年2月5日，闫欣欣驾驶豫Ｐ×××××号小型轿车由东向西行驶至淮阳北关龙都大道与平安路交叉口转盘东北角路段时，因操作不慎，撞住步行人张嘉美后，又撞住前方刘占营驾驶的浙Ｄ×××××号小型面包车尾部，致两车不同程度受损、张嘉美受伤的交通事故。淮阳公安交通警察大队认定闫欣欣负事故全部责任。二、张嘉美于2019年2月5日在淮阳县人民医院分院治疗，花去医疗费3904.82元。因伤情较重，于当日转入周口市中心医院住院治疗，住院41天，花去医疗费49523.04元，外购胸腰部固定支具花去3000元，出院时部分伤情已治愈，部分伤情好转。后在东莞市城医院检查花去623.5元。闫欣欣垫付医疗费23000元，平安财保周口公司垫付医疗费8000元。三、张嘉美的伤情经一审法院委托许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认定：1．张嘉美肝部分切除及肝破裂修补术后构成九级伤残、脾破裂修补术后构成十级伤残；2．护理期45天、营养期75天。张嘉美花去司法鉴定费2400元、检查费1667元。四、张嘉美自2017年1月开始一直随父母在东莞市城区居住并就学。五、豫Ｐ×××××号小型轿车在平安财保周口公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险保险金额500000元，事故发生在保险期间。浙Ｄ×××××号小型面包车在平安财保绍兴公司投保有交强险，事故发生在保险期间。六、广东省2019年城镇居民人均可支配收入42066元，河南省2019年居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。张嘉美与闫欣欣发生交通事故，经淮阳公安交通警察大队认定闫欣欣负事故全部责任，原、被告应依据事故责任划分及法定赔偿项目和标准享有权利和承担义务。原告主张的护理费，按1人护理，结合实际住院天数依据2019年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元计算。原告主张的营养费标准适当，一审法院予以采信，但根据豫高法（2018）372号文件规定，营养期应按照实际住院天数计算。原告主张的住院伙食补助费标准过高，应按照每天50元的标准计算，交通费结合住院天数按照每天20元的标准计算。原告主张的残疾赔偿金应结合伤残等级按照广东省2019年城镇居民人均可支配收入42066元计算20年。原告因此次事故构成残疾，对其精神造成损害，被告应赔偿精神损害抚慰金12000元。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告张嘉美医疗费等各项损失共计249925元（垫付款8000元已扣除）。自动履行户名：淮阳县人民法院，开户行：中国建设银行淮阳支行，账号：41×××86；二、原告张嘉美在被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司赔偿后，返还被告闫欣欣垫付款23000元；三、驳回原告张嘉美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2615元，由被告闫欣欣负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。结合一审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审相一致。本院认为，本案争议集中于：1、医疗费保险赔偿应否扣除非医保用药。2、鉴定费上诉人是否应当承担。3、张嘉美的损失按照广东省标准赔偿有无依据。4、浙Ｄ×××××车辆是否应当承担赔偿责任。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审据此计算张嘉美的医疗费57051.36元具备相关法律及事实依据。在该费用的赔偿中并无区分医保用药和非医保用药的相关法律规定。上诉人称依据商业三者险保险条款约定，非医保用药保险人不予赔偿。该条款系保险合同格式条款中的免责条款，依据我国《保险法》第十七条之规定，保险人需尽到提示和明确说明义务，否则该条款不产生效力。上诉人未提供相关证据证明该条款已生效，故对其不赔偿非医保用药的上诉理由，本院不予认可。2、鉴定费属于为查明损失所支出的必要、合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由保险人承担。3、被上诉人张嘉美在一审中提交的不动产权证、不动产所在地社区证明、学校证明、物业费水费单据、工作证明、工资流水等能够相互印证，足以证实其在事故发生前经常居住地为东莞市城区。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其经常居住地的相关标准计算。故一审依据广东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金具备事实及法律依据，本院予以认可。4、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项之规定，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。我国交强险强调对受害人的损失填补功能，交强险无责赔付规定应是在受害人的损失无法得到有效填补的情况下，由不负事故责任的机动车对受害人的救济。本案中，闫欣欣驾驶的肇事车辆投保了交强险和商业三责险，且承担事故全部责任，张嘉美的损失依法应在肇事车辆投保的交强险和三责险保险范围内获得赔偿。在浙Ｄ×××××车辆无事故责任的情况下，无需对张嘉美的损失承担无责赔付责任。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050.0元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  张子亚二〇一九年十二月十七日法官助理张昊书记员崔昆阳