四川省达州市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)川17行终83号上诉人（原审被告）大竹县市场监督管理局，住所地：四川省大竹县白塔街道办事处观音阁街99号。法定代表人张涵，局长。出庭负责人唐元森，副局长。委托代理人陈兵，该局工作人员。委托代理人唐文学，四川黎明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川天誉房地产开发有限公司，住所地：四川省大竹县健身大道一段88号东湖天誉城8号楼。法定代表人袁文彬，负责人。委托代理人杜奎生，四川绥定律师事务所律师。上诉人大竹县市场监督管理局因与被上诉人四川天誉房地产开发有限公司（以下简称天誉公司）行政处罚一案，不服四川省达州市通川区人民法院作出的(2019)川1702行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大竹县市场监督管理局副局长唐元森及委托代理人陈兵、唐文学，被上诉人四川天誉房地产开发有限公司的委托代理人杜奎生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告四川天誉房地产开发有限公司在达州市大竹县开发、销售“东湖天誉城”房地产项目。2019年2月20日，大竹县工商质监局对其涉嫌宣传投资回报承诺行为，予以立案查处，其在调查中发现，原告向贷款购房者收取办理预告抵押登记和转现抵押登记的费用，被告认为该行为系原告为减轻自身的资金压力，将与银行达成的垫资责任，让购房者承担，侵害消费者权益，鉴于原告能够积极配合，主动交代有关问题，决定对其上述宣传投资回报和侵害消费者权益的行为进行一般处罚，并于2019年4月24日作出川市监达竹听告字[2019]0009号《行政处罚听证告知书》并送达，告知其处罚的事实、理由、依据和处罚内容等，同时告知其享有陈述、申辩及听证权利。同月29日，被告作出川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》并送达，该决定书载明：原告的上述行为分别违反《中华人民共和国广告法》第二十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第二十六条规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第（十）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，决定责令原告改正违法行为，并对其作如下处罚：1.对房地产广告宣传投资回报的行为处罚款16000元；2.对侵害消费（者）权益的行为处罚款184000元，共计200000元。原告对第2项处罚决定不服，遂引发纠纷。原审同时查明，1.办理不动产抵押权登记的费用，由向购房者提供抵押贷款的商业银行承担；2.原告与为购房者提供贷款的中国银行大竹支行、农业银行大竹支行、工商银行大竹支行等达成口头协议，上述抵押登记费由原告向不动产登记机关垫资缴纳后，再到银行报销；3.原告在其接房中心张贴的“办证涉及费用”公告中，将上述抵押登记费纳入其中，同时，其在向接房购房者出具的《四川天誉房地产开发有限公司东湖·天誉城交房通知单》中，将该项费用纳入代收税费并收取，其收取、缴纳和报销的抵押登记费，以其他应付、应收款在财务上记账。原审另查明，大竹县工商质监局承继大竹县工商行政管理局和大竹县质量技术监督管理局的相关职责，现大竹县工商质监局已被撤销，被告大竹县市场监督管理局承继大竹县工商质监局和大竹县食品药品监督管理局的相关职责。原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。因此，被告大竹县市场监督管理局作为承继工商行政管理职权、违法行为发生地的县级市场监督管理部门，其在本案主体适格。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。该法第二十六条规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。本案中，首先，原告为减轻垫资抵押登记费责任，通过张贴公告、出具通知等方式，将其转移给贷款购房者，加重购房者责任；其次，原告提交的证据不能证明，购房者知晓所缴纳的抵押登记费应由银行承担，且由原告承担垫资责任。因此，被告认定其行为损害消费者权益，证据确凿，符合法律规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。……”由此可知，上述第（十）项所规定的其他情形是指法律、法规规定对经营者损害消费者权益、本条前九项未列举完全、应当予以处罚的行为，当其他法律、法规无具体处罚内容时，适用该项规定。本案中，被告未提交法律、法规规定对原告的前述行为应予处罚的相关依据，因此，其依据该项规定作出被诉处罚决定，属适用法律、法规错误，应予撤销。故，对原告的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：一、撤销被告大竹县市场监督管理局于2019年4月29日作出川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》中第2项处罚决定即对原告四川天誉房地产开发有限公司侵害消费者权益的行为处罚款184000元；二、限被告大竹县市场监督管理局于本判决生效之日起九十日内重新作出处理。案件受理费50元，由被告大竹县市场监督管理局负担。大竹县市场监督管理局上诉称，一、被上诉人的违法事实清楚，行政处罚证据确实充分，程序合法，应予认定。二、一审认定上诉人适用法律错误明显不当。（一）被上诉人向购房者收取转现登记费、抵押登记费的行为属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款之情形。（二）具有《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第二款规定的行为属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第（十）项规定之情形。（三）《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第（十）项法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。这里的法律、法规并不排除本法的适用。（四）被上诉人侵占转现登记费、抵押登记费的意图明显。（五）对被上诉人的故意违法行为予以处罚有利于维护良好、有序的房地产消费市场，有利于保护消费者权益。请求：一、依法撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702行初96行政判决，并改判维持上诉人作出的川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》；2、本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人天誉公司答辩称，一、一审法院适用法律正确，处理结果恰当。二、上诉人在上诉状中说到被上诉人为了减轻垫资抵押的责任不是事实，也与上诉人在一审中所引用的国家发改委的文件不一致。《行政处罚决定书》应当引用处罚种类和依据，这里的依据是依据的法律，而上诉人在处罚决定里面，仅依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第十项，该项是一个兜底条款，法律法规规定的对损害消费者权益的行为应当予以处罚的其他情形。从《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法来看，对店堂告示等方式侵害消费者权益的，没有纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第十项。综上，上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误，请求二审法院维持一审法院判决。二审期间，上诉人大竹县市场监督管理局没有提交新证据。被上诉人天誉公司向本院提交2019年11月的三份案涉开发楼盘与三位购房业主房款及代收款结算单。拟证明被上诉人天誉公司所收取的转现/预告抵押登记费及抵押登记费在结算时已经和客户沟通予以退回。上诉人大竹县市场监督管理局质证后认为，对证据的真实性无异议，但是不能达到其证明目的。上诉人认定被上诉人天誉公司意图侵占上述费用是基于多方面的事实，且举示的几笔退款是在处罚决定作出后才退的。本院对该三份证据结合案件查明的事实综合予以认定。二审经审理查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人大竹县市场监督管理局于2019年4月29日所作出的川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》中第2项即对被上诉人天誉公司侵害消费者权益的行为处罚款184000元的处罚决定是否合法。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。本案，天誉公司通过张贴公告、出具通知等方式，向贷款购房者收取转现/预告抵押登记费及抵押登记费，未告知购房者该两笔抵押登记费应由银行承担，且已由天誉公司垫资。因此，上诉人大竹县市场监督管理局认定其行为损害消费者权益，证据确凿，符合法律规定。二审中，天誉公司提交的三份证据，不影响大竹县市场监督管理局对天誉公司前述违法行为的认定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。……”由此可知，上述第（十）项的规定是指法律、法规规定对经营者损害消费者权益、除本条前九项已列举外的应当予以处罚的情形，适用该项规定。本案中，大竹县市场监督管理局于2019年4月29日所作出的川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》中第2项即对天誉公司侵害消费者权益的行为处罚款184000元的处罚决定未载明法律、法规规定对天誉公司的违法行为应予处罚的相关依据，就直接依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项的规定作出处罚决定，属适用法律错误。原国家工商管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条、第十五条对上述行为规定了明确的范围和相应的处罚办法，其中第十二条规定“经营者向消费者提供商品或者服务适用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：……”，第十五条规定“经营者违反本办法第十二条、第十三条规定，其他法律、法规有规定，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以单处或者并处警告，违法所得三倍以下、但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。大竹县市场监督管理局如果认为天誉公司的行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第二十六条的规定，应按照《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条、第十五条的规定予以处罚，而不是依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（十）项的规定作出处罚决定。《四川省消费者权益保护条例》第十七条、第六十八条亦有同《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条、第十五条的内容相类似的规定，该办法第十七条规定“经营者向消费者提供商品或者服务，不得有下列行为：（六）以行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者合法权益，减轻或者免除自身责任；”，第六十八条规定“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的，法律、法规、规章对处罚方式有规定的，从其规定；未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。故大竹县市场监督管理局作出的川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》中第2项对天誉公司的处罚决定违反上述法律法规规定。原审认定天誉公司向贷款购房者收取转现/预告抵押登记费及抵押登记费行为违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条的规定正确。原审判决撤销大竹县市场监督管理局于2019年4月29日所作出的川市监达竹处字[2019]0271号《行政处罚决定书》中第2项处罚决定并限期大竹县市场监督管理局重新作出处理并无不当。大竹县市场监督管理局在重新作出处理时应根据查明的违法行为依法认定其性质，再依法依规予以行政处罚。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人大竹县市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 冯 浩审判员 刘翠成审判员 旷章娟二〇一九年十二月十三日书记员 杨城坤