贵州省安龙县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔2328行初144号 原告：李祖祥，男，1979年2月22日生，布依族，住贵州省兴义市。 委托代理人：李庆碧（系李祖祥父亲），男，1953年10月2日生，汉族，住贵州省兴义市。代理权限：特别授权。 委托代理人：韩庆猛，北京市京师律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：兴义市人民政府木陇街道办事处，住所地贵州省义龙新区步马松林安置点A区服务中心二楼，统一社会信用代码11522301MB1C3764XG。 负责人：黄廷锋，主任。 委托代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告李祖祥与被告兴义市人民政府木陇街道办事处（下称木陇街道办）确认行政行为违法一案。本院立案后，于2019年11月13日向被告木陇街道办送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。原告李祖祥及其委托代理人李庆碧、韩庆猛，被告木陇街道办的主任黄廷锋、委托代理人赵福兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年9月16日，被告木陇街道办组织相关人员对原告李祖祥位于贵州省兴义市交叉路口处的在建房屋（占地面积55平方米）进行拆除。 原告李祖祥向本院提出诉讼请求：1．判令确认被告木陇街道办强拆原告李祖祥房屋的行政行为违法；2．本案诉讼费用由被告木陇街道办承担。事实和理由：原告李祖祥为贵州省兴义市顶效镇木陇村村民（现为兴义市木陇街道木陇社区居民），在本社区长期生产生活和居住，并且拥有合法的宅基地及地上房屋。2019年9月11日，被告木陇街道办下发拆除通知书，限令原告李祖祥于2019年9月11日至2019年9月14日自行拆除房屋，之后的2019年9月16日，被告木陇街道办组织大量人员和使用大型机械（挖机）强制拆除原告李祖祥房屋。原告李祖祥认为，原告李祖祥的房屋并不属于违法建筑，被告木陇街道办作出处罚决定属事实认定错误，而且在未履行任何法定程序的情况下强制拆除原告李祖祥房屋，显然违反《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规之规定，侵犯了原告李祖祥的合法权益。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特诉至贵院，望判如所请。 原告李祖祥提交以下证据： 1．违法建设停工通知书（复印件）两份、拆除通知书（复印件）、违法建设停工通知书（复印件），证明原告李祖祥主体适格，被告木陇街道办主体适格。被告木陇街道办作出的涉案行政行为违法。 2．原告李祖祥房屋被强制拆除后的现场照片（彩色）九页，证明原告李祖祥房屋被拆除之前、被拆除时以及被拆除后的状况，其中第一页照片证明原告李祖祥房屋在翻修前的状况，第二至四页，证明原告李祖祥房屋被拆除时的状况，被告木陇街道办采用机器对原告李祖祥房屋进行暴力拆除，第五至九页，证明房屋被拆后的状况以及原告李祖祥因房屋被拆后搭建简易帐篷生活，并且两个小孩也在该简易帐篷中进行居住的情况。 被告木陇街道办辩称，一、原告李祖祥所建案涉房屋属违章建筑，应予以拆除。原告李祖祥与其父李庆碧共同生活居住木陇社区三组晴隆路，该户现有9人共同生活居住，均未分户，户主为李庆碧。李庆碧和原告李祖祥共有住房2栋，其中1栋位于木陇社区晴隆路占地面积150平方米，建筑面积150平方米，系1996年拆迁其老房子后划地安置的。另1栋系李庆碧于2019年5月在木陇社区晴隆路（该户划地安置房对面）违章新建住房，占地面积约55平方米，建筑面积约165平方米。该户成员李祖权在兴义市购有一套商品房（地址：兴义），面积120平方米。李祖祥在位于处擅自违章建设占地面积60平方米建筑物的行为违反了“一户一宅”的规定，属于违章建筑，应予以拆除。二、被告木陇街道办依法拆除房屋，并无不当。2019年9月7日17时，木陇街道办国土、规划及综合执法联合开展辖区内“两违”建筑巡查工作，在处，发现李庆碧户在未办理建设工程规划许可证等相关证件前提下擅自建房。木陇街道规划办、自然资源管理所于2019年9月7日17时对李庆碧下达停工通知书。2019年9月11日14时，联合执法工作小组发现李庆碧之长子李祖祥仍在该违章建筑内施工建设，并发现其违章建筑还占用人行道通道（该区域规划红线人行道及退让距离为4.5米，其中该建筑物左边占用人行道2.37米，右边占用人行道1.6米）。2019年9月11日14时，木陇规划办根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条相关规定再次对该违章建筑下达停工通知书、拆除通知书，2019年9月14日24时到期后仍发现该违章建筑没有按照要求拆除。2019年9月16日，被告木陇街道办根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条相关规定，组织规划、自然资源管理所、综合执法等部门对该违章建筑依法进行了拆除。综上所述，根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，原告李祖祥未取得建设工程许可证建设，属于违章建筑。被告木陇街道办已履行了相关手续，拆除房屋并不不当。三、根据原告李祖祥的陈述，该违章建筑没有取得产权登记证，仅凭在笔录上原告李祖祥认可是其在修建，无法确认该物权的所有人，无法确认原告李祖祥的诉讼主体资格。四、被告木陇街道办所处行政区划是义龙新区，但义龙新区目前从行政主体上不合法，即用兴义市人民政府的行政名称，又实际上独立履行乡镇人民政府的职能，被告木陇街道办依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定履行职责，具有执法权。五、被告木陇街道办依据该条规定，先通知了停工，在原告李祖祥没有停工的情况下才行使了执法权，是合法的。六、原告李祖祥已经认可李祖祥和李庆碧还是同一户，均未分户，已经有一户合法的安置房，还有一户修建好的没有办理手续的房屋，这个违法建筑已经是第三处房屋，所以不属于无房户。七、被告木陇街道办是刚成立的办事处，经审查原告李祖祥也不符合贫困户标准，该违法建筑侵害了公共利益，如果不及时阻止，会给原告李祖祥带来巨大的经济损失，不能以自己贫穷等原因强迫政府停止对公共事务的管理。综上所述，应当驳回原告李祖祥起诉。 被告木陇街道办在举证期限内提交以下证据： 1．义龙自然资执停字〔2019〕第20号责令停止违法行为通知书（复印件）、国土资源法律文书送达回证（复印件）、送达现场照片（复印件），证明原告李祖祥不按规定办理报批手续建设违章建筑，2019年9月7日黔西南州自然资源局义龙新区分局对原告李祖祥作出了责令停止违法行为通知书，原告李祖祥已经接收该通知书。 2．木办违停（2019）第12号贵州省城市（镇）规划区内违法建设停工通知书（复印件）、木办违停送字（2019）第12号送达回证（复印件），证明针对原告李祖祥建设违章建筑，2019年9月7日，被告木陇街道办对原告李祖祥下达违法建设停工通知书并进行了送达。 3．木办违停（2019）第21号贵州省城市（镇）规划区内违法建设停工通知书（复印件）、木办违停送字（2019）第21号送达回证（复印件），证明针对原告李祖祥建设违章建筑，2019年9月11日，被告木陇街道办对原告李祖祥下达违法建设停工通知书并送达原告李祖祥。 4．木建拆（2019）第1号拆除通知书（复印件）、木陇违拆送字（2019）第1号送达回证（复印件），证明针对原告李祖祥建设违章建筑，2019年9月11日，被告木陇街道办事处对原告李祖祥下达拆除通知书并送达原告李祖祥。 5．原告李庆碧两处房屋现场照（黑白）各1张、违法建筑现场照片（黑白）1张，证明原告李祖祥所在家庭是一个大家庭，已经有两处安全住房，现在又违法建设违章建筑，并占有公共通道。 6．木陇街道办事处执法人员对原告李祖祥的调查询问笔录（复印件），证明：原告自认了未办理相关手续建房的事实；原告仅有自己称述的该违章建筑是自己的，没有相应的证据证明该违章建筑是其享有的，所以原告不具有诉讼主体资格。 7．执法人员谭化兰、朱永平执法监察证（复印件），证明执法人员要求原告李祖祥停止违法行为，拆除违法建筑，并且在原告李祖祥未自行拆除时，组织人员进行拆除行为的合法性。 经庭审举证质证，当事人的质证意见及本院认证意见如下： 一、针对原告李祖祥提交的证据。第1、2组，被告木陇街道办对真实性认可，证明目的不认可，认为只能证明李庆碧、李祖祥在违法行为现场，李庆碧和李祖祥均没有举证证明房屋由其享有，未证明其为行政相对人，所以李庆碧、李祖祥没有原告主体资格。本院对以上证据真实性予以采信。 二、针对被告木陇街道办提交的证据。第1组，原告李祖祥对三性及证明目的均不认可，理由是：（1）、因为被告木陇街道办提交的该项证据系黔西南州自然资源局义龙新区分局作出，但是被告木陇街道办既未出示证据的原件，提交的复印件也未注明证据的来源，所以证据来源不明。（2）、该通知书中有明显的改动情形，且相应的落款时间与原告李祖祥收到的停工通知书的落款时间不一致。从该项证据所表达的内容看，载明原告李祖祥占用土地擅自建房，没有对房屋进行定性，事实认定部分有错误，占地面积错误，并且占地行为并不等同于原告李祖祥的建筑属于违法建筑。第2组，原告李祖祥对真实性认可，合法性、关联性及证明目的不予认可。理由是：（1）、该通知书不论是行政处罚还是行政强制措施，根据行政处罚法和行政强制法的规定，行政机关作出该行政行为时应当告知行政相对人相应的事实理由以及作出该行政行为的依据，并且听取行政相对人的陈述、申辩，但是该通知书中只有建筑物事实的记载，并没有载明其作出该停工通知书的依据，没有体现出向当事人告知了相应的救济途径和陈述申辩的权利，故该通知书的合法性不予认可。（2）、该通知书是下达给李庆碧的，不是给原告李祖祥的，所以与本案不具有关联性。第3组，原告李祖祥对真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可。理由是：（1）、被告木陇街道办在作出涉案行为时并未依法履行相应的法定调查、核实程序，在基本事实认定不清楚的情况下，作出的涉案行政强制措施行为应当是无效的。（2）、从下达的两个停工通知书来看，其调查地点不一致，建筑物的占地面积及建筑面积不一致，所以被告木陇街道办所辩称的针对同一建筑物下达的同一个停工通知书有悖基本常理。三、该通知书不论是行政处罚还是行政强制措施，根据行政处罚法和行政强制法的规定，行政机关作出该行政行为时应当告知行政相对人相应的事实理由以及作出该行政行为的依据，并且听取行政相对人的陈述、申辩，但是该通知书中只有建筑物事实的记载，并没有载明其作出该停工通知书的依据，没有体现出向当事人告知了相应的救济途径和陈述申辩的权利，故该通知书的合法性不予认可。第4组，原告李祖祥对真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可。理由是：（1）、该组证据中被告木陇街道办依据城乡规划法第六十五条的规定行使相应的职权，是适用法律错误，城乡规划法第六十五条只是赋予了乡镇人民政府实施涉案行为的职权，但并未赋予街道办事处具有该法定职责的职权。根据宪法或其他组织法的规定，街道办事处仅为县级一级人民政府的派出机关，其机构设立及职权的行使不同于乡镇人民政府。（2）、该拆除通知书的作出并未载明原告李祖祥的救济权利及途径，客观上剥夺了原告李祖祥相应的救济权利。第5组，原告李祖祥对照片的真实性认可，认为确实存在两个建筑物，但是达不到被告木陇街道办的证明目的。涉案建筑，应当是原告李祖祥的占地面积60平方米、建筑面积60平方米的房屋，被告木陇街道办提交的李庆碧享有的占地面积55平方米、建筑面积165平方米的房屋以及李庆碧享有的占地面积155平方米、建筑面积155平方米的建筑物与本案无关。该155平方米房屋是安置房屋，是1996年左右因修建册亨路公路，李庆碧房屋被征收用于修建公路后，政府对李庆碧进行安置的房屋。被征收房屋的剩余部分，即涉案被拆除的60平方米房屋系原告李祖祥一直生活至今，因年久失修的原因而进行相应的修补，进而被被告认定为违法建筑而被拆除。第6组，原告李祖祥对三性不认可。理由是：（1）、根据行政诉讼证据规定第十条第一款第一项的规定，被告木陇街道办应当提供证据的原件，以备法庭调查，但是被告木陇街道办没有提供原件，所以对真实性不认可。（2）、该证据中所显示的两个调查询问人员身份不明，该调查询问人是哪个机关的工作人员，其职务为何，是否具有相应的调查的权力，从调查笔录中不得而知。（3）、从该笔录中所载明的内容看，并没有兼顾原告李祖祥的房屋历史渊源，没有具体询问过程，只是针对原告李祖祥是否有相应的建设许可证等事实进行调查，足以可见该调查人员未履行相应的调查义务，违反相关法律法规的规定。第7组，原告李祖祥对三性不认可。理由是：（1）、谭化兰、朱永平为国土资源分局的工作人员，而不是被告木陇街道办的工作人员，该事实可由被告木陇街道办提供的第一组证据中的送达回证中送达人签字进行佐证。（2）、朱永平执法监察证有涂改的痕迹，且该两个执法监察人员行使执法监察的有效期限在监察证件上无法体现，只有发证日期，无相应的印发合格的印章。（3）、该证据只能证明被告木陇街道办提供的第一组证据中国土资源分局作出的责令停止违法行为通知书时是有相应的执法人员作出的，并不能证明被告木陇街道办作出的涉案行为的合法性。 经审理查明，2019年9月7日，黔西南州自然资源局义龙新区分局作出义龙自然资执停字〔2019〕第20号责令停止违法行为通知书，载明：“李庆碧：你未经有权机关依法批准，擅自占用XX社区X组的集体土地建房（约40㎡）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，消除违法状态。”当日，李庆碧在送达回证上签名按印，相应送达人员载明为朱永平、谭华兰。 2019年9月11日，被告木陇街道办作出木办违停（2019）第21号贵州省城市（镇）规划区内违法建设停工通知书、木建拆（2019）第1号拆除通知书。木办违停（2019）第21号贵州省城市（镇）规划区内违法建设停工通知书载明的内容为：“被通知人（单位）李祖祥地点：XX路与XX路交叉口违法建筑名称：私人住宅结构：砖混占地面积：60平方米；建筑面积60平方米；限期停工时间：2019年9月11日。通知送达时间：2019年9月11日14时。”木建拆（2019）第1号拆除通知书载明的内容为：“李祖祥：你户在XX路与XX路口交叉修建的房屋因违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定。限你户于2019年9月11日至2019年9月14日内自行拆除。逾期不拆除的，城市执法单位将按照有关法规规定，对你户执行强制拆除，所产生的费用由你户承担，并视情节轻重，处以罚款。”当日，原告李祖祥签收该两份文书。 2019年9月16日，被告木陇街道办组织人员对原告李祖祥位于交叉口的在建房屋进行拆除。 庭审中，原告李祖祥陈述，被告木陇街道办对该房屋进行拆除时，房屋四周墙体已修建到离地高两米左右，房屋占地面积为60平方米。被告木陇街道办对此予以认可。 本院认为，本案争议焦点为：一、被告木陇街道办是否具备对涉案房屋进行拆除的法定职权；二、被告木陇街道办对李祖祥的涉案房屋进行拆除是否合法。 关于本案争议焦点一，被告木陇街道办是否具备对涉案房屋进行拆除的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告木陇街道办事处作为兴义市人民政府的派出机关，可以在职权范围内独立承担相应的法律责任。但上述法律并未赋予街道办事处对该条规定的建筑强拆的职权，故被告木陇街道办不具备对涉案房屋进行拆除的法定职权。 关于本案争议焦点二，被告木陇街道办对李祖祥的涉案房屋进行拆除是否合法。本案中，被告木陇街道办未提交涉案房屋位于乡村规划区内的证据材料，因此，其认定原告李祖祥的涉案房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，依据不足，适用法律错误。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。该法第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。该法第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即具有强制执行权的行政机关强制拆除的，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，必须经催告、听取当事人的陈述及申辩等前置程序后作出强制执行决定并公告等，方能依法强制拆除。本案被告木陇街道办实施强制拆除涉案建筑物，未遵循行政强制执行的法定程序，原告李祖祥要求确认涉案行政强制行为违法，本院予以支持。 综上，被告木陇街道办对原告李祖祥的涉案房屋进行拆除，超越职权，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；……”、第七十四条“……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，判决如下： 确认被告兴义市人民政府木陇街道办事处于2019年9月16日对原告李祖祥位于贵州省兴义市交叉口处的在建房屋（占地面积约60平方米）进行拆除的行为违法。 案件受理费50元，由被告兴义市人民政府木陇街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  赵匡灵 人民陪审员  冷 萍 人民陪审员  岑 琼 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  詹园园