福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽07刑终221号 原公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘清玉，女，1962年9月28日出生于建瓯市，汉族，初中文化，原系建瓯市朝鑫农产品专业合作社理事、出纳，户籍地建瓯市，住建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月14日被取保候审，于2018年6月14日被监视居住，同年6月21日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆世华，男，1971年12月18日出生于建瓯市，汉族，初中文化，原系建瓯市朝鑫农产品专业合作社执行监事，户籍地建瓯市，住建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月15日被取保候审，于2018年6月14日被监视居住，同年6月21日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 指定辩护人滕培骝，福建知新律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄兴泉，男，1967年6月2日出生于建瓯市，汉族，初中文化，原系建瓯市朝鑫农产品专业合作社理事，户籍地建瓯市，住建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月16日被取保候审，于2018年6月14日被监视居住，同年6月21日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人徐巧英，福建韩思律师事务所。 辩护人黄録文，福建韩思律师事务所实习律师。 原审被告人周朝生，男，1963年8月29日出生于建瓯市，汉族，初中文化，原系建瓯市朝鑫农产品专业合作社法定代表人、理事长，户籍所在地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月21日被取保候审，于2018年6月14日被监视居住，同年6月21日被逮捕（未执行），当日被取保候审至今。 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人周朝生、甘清玉、陆世华、黄兴泉犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年五月二十七日作出（2018）闽0783刑初242号刑事判决。原审被告人甘清玉、陆世华、黄兴泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务。上诉人甘清玉及其辩护人陆德勇、上诉人陆世华及其指定辩护人滕培骝、上诉人黄兴泉及其辩护人徐巧英、黄録文等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人周朝生、甘清玉、陆世华、黄兴泉为向社会融资，于2011年2月22日向建瓯市工商行政管理局申请，成立建瓯市朝鑫农产品专业合作社，经营范围为组织收购、销售成员的农产品，为成员提供所需生产资料、引进新品种、农产品信息咨询服务等，地址设在建瓯市，另外还在建瓯市设立存款代收点（于2011年11月撤销），聘请陈某2为代收员。合作社注册资本为人民币（下同）100万元，实际出资为20万元，其中，周朝生出资8万元占股40%、甘清玉出资5万元占股25%、陆世华出资5万元占股25%、黄兴泉出资2万元占股10%。被告人周朝生担任该合作社理事长，被告人甘清玉、黄兴泉担任该合作社理事，被告人陆世华担任该合作社执行监事，并聘请魏某为会计、甘清玉为出纳。 四被告人以合作社为平台，公开向社会公众吸收资金和发放贷款，每季度按占股比例获得分红。以1%至1.5%的月利息吸收存款，出具与银行存单相似的“入股凭证”，凭证上加盖合作社印章和被告人周朝生和甘清玉私章，并出具与银行活期存折相似的“资金互助证”以记载分红(利息)情况。以2.5%至3%月利息发放贷款。吸收存款具体工作主要由被告人甘清玉、陆世华负责，放贷则需被告人周朝生同意并由周朝生、陆世华共同签字后放贷。 从2011年2月至2016年7月期间，四被告人以合作社为平台，向不特定的社会公众计546人吸收存款共计人民币80260781元；扣除已归还的本金以及利息转本金和存款人实际已取得的利息，给其中的286名存款人造成直接经济损失计人民币14046964元。被告人周朝生、黄兴泉亦有向合作社借款、支付利息，取得分红。其中，被告人周朝生扣除其支付的利息加上其取得的分红，给存款人造成直接经济损失（本金损失）达人民币11059588元。 2017年6月14日，被告人甘清玉到建瓯市公安局投案；同年6月15日，被告人陆世华到建瓯市公安局投案；同年6月21日，被告人周朝生到建瓯市公安局投案；同年6月16日，被告人黄兴泉到建瓯市公安局投案。案发后，代收员陈某2退出了提成人民币4339.21元。 上述事实，有经庭审举证、质证的内资企业登记情况表、专业合作社章程、户籍证明、公安机关出具的到案经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单、提取自集资参与人（存款人）的入股凭证及存折等书证，专项审计报告，集资参与人李秀成、陈某1、王某等人的证言，证人魏某、陈某2、陆某、陈某3、何某、林某等人的证言，四被告人的供述等证据证实。 原判认为，被告人周朝生、甘清玉、陆世华、黄兴泉违反国家金融管理法律法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人周朝生、甘清玉、陆世华系主犯，但甘清玉、陆世华的作用相对小于被告人周朝生，被告人黄兴泉系从犯；四被告人具有自首情节，均予以从轻处罚。四被告人非法吸收公众存款，从事非法集资活动，给集资参与人(存款人)造成的直接经济损失，应当共同承担退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人周朝生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人甘清玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人陆世华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人黄兴泉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。五、责令被告人周朝生、甘清玉、陆世华、黄兴泉共同退赔人民币一千四百零四万六千九百六十四元。连同扣押在案的四千三百三十九元二角一分返还给有直接经济损失的各集资参与人(存款人)。 上诉人甘清玉上诉称：1.原判认定非法吸收公众存款的犯罪金额及造成集资参与人的损失金额有误，未扣除相应利息。2.其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.其具有自首情节，未实际获利，并积极筹资还款，确有悔罪表现，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致，另提出专项审计报告计算有误，请求重新审计。 上诉人陆世华上诉称：1.其未宣传及吸收存款，也未审批放贷及挪用钱款，在共同犯罪中作用不大,不应认定为主犯；2.合作社无法运转后，其积极追回借款并筹资还款，并得到大部分存款人谅解，其有自首情节及悔罪表现，原判量刑偏重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 上诉人黄兴泉上诉称：其系从犯，具有自首情节，未给债权人造成直接经济损失，且政府相关机构及存款人对本案的发生均有一定过错，请求二审依法改判并减轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 出庭检察员的出庭意见为：原判认定非法吸收公众存款金额准确，并已综合考虑上诉人甘清玉、陆世华、黄兴泉在共同犯罪中的作用、具有自首情节及造成经济损失等，予以从轻处罚，量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。 经审理查明，原判认定周朝生、甘清玉、陆世华、黄兴泉创办建瓯市朝鑫农产品专业合作社，从2011年2月至2016年7月期间，以高息为利诱，向546人非法吸收公众存款共计人民币80260781元，并造成集资参与人财产损失共计人民币14046964元的事实清楚，据以认定的证据均经庭审举证质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。 二审期间，上诉人陆世华的辩护人提交的关于建瓯市东游镇朝鑫合作社陆世华酌情从轻处理的申请报告，出庭检察员认为该申请报告不属于法定从轻减轻的情节。经审查，该申请报告与在案的其他证据能够印证，本院亦予确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见及出庭检察员发表的出庭意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人甘清玉及其辩护人提出原判认定非法吸收公众存款的犯罪金额及造成存款人的损失金额有误，请求重新审计的诉辩意见。经查：专项审计报告系依照法定程序委托具有法定资质的会计师事务所，根据合作社的会计账簿、银行对账单和有关收款收据等财务材料依法作出。在案证据证实，各集资参与人存入入股凭证的存款会按约定的利率定期结算利息，该利息自动转入资金互助证后亦按双方约定的利率单独定期结算，利息转入本金账户计息需经集资参与人同意，且本金及利息均被用于放贷，故集资参与人投入本金所得的利息应视为被吸收的资金。原判认定286名集资参与人的损失金额已扣除因存款而获得的利息，计算方式及结果正确。专项审计报告依法审计非法吸收公众存款的犯罪金额及造成存款人的损失金额客观真实，上诉人甘清玉及其辩护人提出的诉辩意见与查明事实不符，不予支持。 关于各上诉人及其辩护人提出原判未准确认定上诉人在共同犯罪中的地位、作用、情节、悔罪表现等及政府、存款人存在过错，导致量刑过重，请求二审再予从轻或减轻处罚的诉辩意见。经查，1.在案证据证实，原审被告人周朝生与上诉人甘清玉、陆世华、黄兴泉为实施非法吸收公众存款犯罪，共同出资设立建瓯市朝鑫农产品专业合作社。甘清玉、陆世华不仅是合作社的发起者、出资者和主要获利者，还参与日常管理，并积极实施了吸收存款及放贷行为，原判根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用认定为主犯，并无不当。2.本案集资参与人的行为并未侵害上诉人及原审被告人的合法权益，也未促使上诉人及原审被告人实施非法吸收公众存款行为，不属于刑法上的被害人过错；另外，政府相关机构是否疏于管理不影响实施非法吸收公众存款犯罪的定罪处刑。3.原判对甘清玉、陆世华积极筹资、追回借款还给集资参与人及陆世华取得部分集资参与人谅解等情节予以认定，并综合考虑各上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用及自首、退赔等悔罪表现，量刑适当。 本院认为，上诉人甘清玉、陆世华、黄兴泉、原审被告人周朝生违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金共计人民币80260781元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及各自辩护人的诉辩意见，不能成立，不予采纳。出庭检察院发表的出庭意见与查明的事实相符，亦于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈福华 审判员  郑福晋 审判员  叶 锟 二〇一九年十二月三十一日 法官助理叶丽花 书记员江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。