贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2245号上诉人（原审被告）：马友贤，男，1963年7月3日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：杨远俊，系贵州勤维律师事务所执业律师，执业证号：15202201510843320。被上诉人（原审原告）：水城县鸿凰种养殖农民专业合作社，住所地：贵州省六盘水市水城县发箐乡清塘村五组，统一社会信用代码：93520221MA6EFQE450。法定代表人：王虎，系该合作社负责人。委托诉讼代理人:马碧英，女，1966年9月11日生，汉族，系水城县鸿凰种养殖农民专业合作社职工，住贵州省水城县。原审被告:李志先，女，1965年12月19日生，汉族，住贵州省水城县。原审被告:马填勋，男，1989年11月1日生，汉族，住贵州省水城县。原审被告:徐根光，女，1991年6月14日生，汉族，住贵州省水城县。上诉人马友贤因与被上诉人水城县鸿凰种养殖农民专业合作社及原审被告马友贤、李志先、马填勋、徐根光财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马友贤上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、原审人民法院对于堵挖机的期限以及挖掘机租赁费用认定事实不清。在认定堵挖掘机的期限方面，一审法院认定上诉人对被上诉人使用的挖机进行堵工系依据上诉人马友贤所做的询问笔录，而根据上诉人的笔录内容可知，上诉人堵挖掘机的日期为2017年2月18日，当日因为挖掘机师傅施工的时候超出了被上诉人用地范围，多挖了上诉人自己的土地，所以叫挖掘机师傅把挖的地方填回去就行。经2017年2月22日水城县公安局发箐派出所出警后告知双方应通过法律途径解决，之后上诉人并没有实施任何的堵挖掘机的行为，上诉人不准被上诉人施工的时间为2017年2月18日至2月22日，一审法院认定堵挖掘机的时间为2017年2月18日至2017年3月11日错误，2017年3月11日系水城县公安局治安大队处理这件事情的时间。在2017年2月22日至2017年3月11日期间，上诉人并没有任何人进行堵工或者不准施工，故一审法院认定上诉人从2017年2月22日至2017年3月11日堵工没有任何的证据予以支持，系认定事实不清。在认定挖掘机产生的租赁费方面，一审法院仅凭挖机租赁合同和收款收据认定挖机实际产生的租赁费每月为36000元与客观事实不符。首先，从签订协议的主体来看系案外人王虎签订，挖掘机租赁合同和收款收据不能说明该合同是否已经实际履行并用在被告的施工现场；其次，上诉人通过到租赁挖机的出租方了解到该挖机实际产生的租赁费用为一万多元且并没有支付，上诉人一审质证时也提出该挖掘机租赁合同和收款收据不能证实挖机租赁费用已经足额实际交付，故一审法院认定挖掘机实际产生的租赁费用为36000元与客观事实是严重不符的。二、本案中被上诉人存在主要过错，对于上诉人堵挖掘机造成的损失应承担主要责任。一审法院采纳了上诉人马友贤的询问笔录真实性，以此认定上诉人存在堵挖机的行为，该询问笔录结合上诉人提交的该案庭审笔录及白某的作证笔录可以证实，本案中系被上诉人水城县鸿凰种养殖农民专业合作社在施工过程中强行用挖掘机挖掉上诉人自己的土地，上诉人为了维权才要求挖掘机不准施工，且当时负责修建圈舍的白某说明系被上诉人在没有与上诉人协商一致的情况下强行挖掉上诉人的土地，被上诉人的先行侵权行为是导致上诉人维权的根本原因，被上诉人对因此造成的损失存在主要过错，一审法院没有根据双方的过错程度来划分责任比例是不恰当的，对上诉人堵挖掘机造成的损失应由被上诉人承担主要责任，一审判决对于上诉人来说极不公平。被上诉人水城县鸿凰种养殖农民专业合作社辩称，1、上诉人马友贤没有土地在被上诉人的用地范围内，被上诉人没有挖到马友贤的土地，上诉人没有证据证实其诉讼请求。2、一审上诉人申请的证人作的是伪证，其证言不能作为法院判决的依据。水城县鸿凰种养殖农民专业合作社向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决马友贤、李志先、马填勋、徐根光四被告赔偿原告的挖机损失费38000元；2.判决四被告赔偿给原告造成的停工的损失费44100元；3.判决四被告赔偿原告的误工费1200元及交通费900元，以上共计84200元；4.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实如下：原告鸿凰种养殖场于2012年4月23日成立，于2016年12月8日取得营业执照，该合作社主要进行养殖及销售业务。2013年3月8日，原告（乙方）与水城县发箐乡清塘村民委员会（甲方）签订《租用土地养殖协议书》，约定：原告租用水城县发箐乡清塘村五组的村内空闲地及原老水南公路约8.7亩土地进行养殖，小地名车路弯弯，此地四至界限为：东抵村内空闲地，南抵水钢第一棵大水管，西抵水钢第二棵大水管（含两棵水管中间的空闲地），北抵现在的水南公路；第二条约定租金为6000元；第三条约定用地时间从2012年3月8日起至永久，本协议签订后，该片土地的权属全部归乙方所有，甲方无权干涉乙方；第五条约定原告在建设和养殖期间，如有其它债权债务及争议纠纷，全权由发箐乡清塘村民委员会处理好，如甲方处理不好，视为违约。该协议还对违约责任进行了约定。2017年2月16日，鸿凰种养殖场负责人王虎作为乙方向六盘水丰银晟业工程机械有限公司作为甲方签订了《租赁合同》，约定乙方租赁甲方的福田85-7挖掘机，位于水城县，租用期限为2017年2月17日至2017年3月16日止。租金按每月月租计算，每月机械作业时间为240个小时（不足240个小时也按240小时计算），带破碎每月月租36000元（大写）叁万陆仟元，超出月租机械作业时间每小时补助人民币150元计算，其中3天机械正常维护保养时间，若超出3天以外的机械故障，按每月每天的租金1200元，甲方扣除，退还乙方。租赁甲方机械费用所产生的税费由乙方负责（机械燃油由甲方负责）。双方约定了租赁时间、付款方式等内容。被告马友贤认为原告养殖场建设施工侵占其土地，于2017年2月18日将原告租用的挖掘机堵在进入原告养殖场施工现场的公路上，阻断了进入原告养殖场施工现场的交通。2017年2月22日，原告法定代表人王虎之母马碧英报警，水城县公安局发箐派出所出警，了解到发箐乡清塘村五组村民马友贤与水城县村民马碧英双方因土地发生纠纷，导致争吵。民警告知双方应去人民法院处理，双方不能发生辱骂、打架治安管理等不良行为。2017年3月10日，原告再到水城县公安局反映。2017年3月11日，水城县公安局治安大队出警，马友贤才停止对挖掘机的阻拦。一审法院认为，各方当事人争议的焦点为：1.原告主张的被告侵权的事实是否成立；2.对原告提出的诉请依法应否支持。关于原告主张的侵权问题。虽被告否认对原告租用施工的挖掘机进行堵拦，但就单从被告对真实性不持异议的水城县公安局治安大队2017年3月11日对马友贤的询问笔录来看，马友贤自述“2012年的时候，马碧英来找到我让我把我家的荒地卖给她，她要搞一个养殖场，2012年6月8日的时候我就和马碧英签订了一份协议书，将我家位于水城县亩荒地转让给马碧英，马碧英支付我四万元，分两次付清，钱付清后养殖场就开始搞养殖场了；在今年（2017年）2月18日的时候，我就发现马碧英的养殖场的挖掘机平地，但是超出了协议的用地范围，然后我就去找挖掘机师傅，但是挖掘机师傅说马碧英让他挖的，然后我又去找到马碧英，马碧英给我说是挖掘机师傅自己挖的，她管不了；听了马碧英的话后我就去把挖掘机堵了，不让挖掘机走。事情就是这样。”显然马友贤因土地纠纷而于2017年2月18日对原告租赁修建养殖场的挖掘机进行堵拦。再从马友贤在上述笔录中对民警“你现在是什么想法？”的回答“我不是不让挖掘机走，我给挖掘机师傅说清楚了，只要你把挖超出的地方填回去就行了，挖掘机走它的，但是他们都不干。”来看，充分说明马友贤自2017年2月18日开始对原告租赁修建养殖场的挖掘机进行堵拦，直到2017年3月11日水城县公安局治安管理大队对马友贤进行询问时，马友贤都未对挖掘机放行。因此，被告马友贤侵犯原告合法权益的事实成立，而对被告李志先、马填勋、徐根光，原告无充分证据证明其参与实施侵权行为。关于原告提出的诉求问题。首先，前已述及，原告无充分证据证明被告李志先、马填勋、徐根光参与实施侵权行为，其损失应由马友贤承担；其次，对损失而言，38000.00元的挖掘机损失，证据分析已论及，其中2000.00元系拖运挖掘机进出施工场地的费用，虽不管被告是否堵拦都必然产生，但从挖掘机的租赁期限来看，租期从2017年2月17日至2017年3月16日，也即从租赁的次日即遭到围堵而不能继续挖掘施工，原告势必需要另外租赁拖运挖掘机施工，故该2000.00元应属被告行为导致的损失。另外36000.00元系原告从2017年2月17日至2017年3月16日共计28天挖掘机的租赁费，而马友贤堵拦挖掘机的时间，不管是原告所诉还是根据马友贤所述，均为2017年2月18日至2017年3月11日，共计22天，造成的挖掘机租赁费损失应为36000.00元÷28天×22天＝28285.00元。即对挖掘机损失费，予以认定和支持2000.00元＋28285.00元＝30285.00元。而关于原告主张的停工损失费、误工费、交通费，无充分证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告马友贤于判决生效后七日内赔偿原告水城县鸿凰种养殖农民专业合作社损失人民币30285.00元；二、驳回原告水城县鸿凰种养殖农民专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费1906元,由原告水城县鸿凰种养殖农民专业合作社负担1200元，被告马友贤负担706元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对上诉人堵工时间的认定是否正确；2、挖掘机租赁损失应当如何计算；3、被上诉人就本案纠纷的发生是否存在过错。关于争议焦点一。上诉人上诉称，2017年2月22日，公安机关告知上诉人应走法律途径，后上诉人就没有堵拦被上诉人租赁的挖掘机，故一审认定上诉人从2017年2月18日至2017年3月11日堵拦被上诉人租赁的挖掘机错误。经审查，2017年3月11日，水城县公安局治安大队民警对上诉人马友贤进行询问，上诉人马友贤对民警“你现在是什么想法？”回答：“我不是不让挖掘机走，我给挖掘机师傅说清楚了，只要你把超出的地方填回去就行了，挖掘机走它的，但是他们都不干。”由此可以看出，2017年3月11日上诉人马友贤仍有对被上诉人租赁的挖掘机进行堵拦的行为，故一审认定上诉人从2017年2月18日至2017年3月11日堵拦被上诉人租赁修建养殖场的挖掘机并无不当。关于争议焦点二。上诉人上诉提出，挖掘机租赁合同系案外人王虎签订，不能证明挖掘机用于施工现场，且经上诉人向出租方了解，租赁费仅有一万多元且没有支付。经审查，虽与出租方签订挖掘机租赁合同相对方系王虎，但王虎系被上诉人的法定代表人，故签订合同的行为及产生的法律后果及于被上诉人，现被上诉人提交的证据证明了租赁挖掘机产生租赁费的事实，而上诉人未能提交证据推翻该事实，故一审根据上诉人堵拦挖掘机的时间判决其承担该期间的租赁费并无不当。关于争议焦点三。上诉人上诉称，一审依据上诉人在公安机关的询问笔录认定上诉人堵拦被上诉人租用的挖掘机，该询问笔录与证人白某的证言相互印证，证实被上诉人租赁的挖掘机挖了上诉人的土地，故被上诉人对本案纠纷的发生应承担主要责任。对于上诉人该主张，虽然公安机关的询问笔录中有被上诉人租赁的挖掘机挖了上诉人土地的内容，但该内容系上诉人自己的自述，证人白某的证言也仅能证明上诉人认为被上诉人租赁的挖掘机挖了其土地与被上诉人发生纠纷的事实，不能证明上诉人对被上诉人租赁的挖掘机挖的土地享有权利。现上诉人马友贤不能提交充分有力的证据证明被上诉人租赁的挖掘机挖了其土地的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人马友贤承担举证不能的法律后果，故对上诉人提出的被上诉人对本案纠纷应承担主要责任的主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉主张应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费557元，由上诉人马友贤负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  瞿继红审判员  王秋红二〇一九年十二月十八日法官助理罗先勇书记员张春梅