浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1018号 上诉人（原审被告）：周平国，男，1977年12月18日出生，汉族，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许加力，浙江众成律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：浙江核润装备制造有限公司。住所地浙江省湖州市杭长桥北路115号。 法定代表人：宋小林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张材通，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾淦荣，男，1959年7月29日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：戴水珠，湖州市吴兴区苕溪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖州百川家政服务有限公司，住所地浙江省湖州市金泉花园金泉街49号。 法定代表人：周平国，该公司经理。 上诉人周平国、浙江核润装备制造有限公司（以下简称“核润公司”）与被上诉人顾淦荣、湖州百川家政服务有限公司（以下简称“百川公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人周平国及其委托诉讼代理人毛国平、核润公司的委托诉讼代理人张材通、被上诉人顾淦荣及其委托诉讼代理人戴水珠、百川公司的法定代表人周平国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周平国上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由核润公司、顾淦荣承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1.关于责任主体和赔偿主体，宋小林是在先了解到周平国的家政公司后才与其联系搬迁业务，周平国只是作为公司法定代表人代表公司洽谈业务，且参与搬迁的雇员的报酬也由百川公司支付，故搬迁业务的实际承揽人应是百川公司，顾淦荣系受雇于百川公司而从事搬迁事务；2.关于承揽合同范围，大型设备的吊装不属于承揽范围内，吊装工作由核润公司自行承担。本案事故发生的直接原因是核润公司工作人员卢和淘指示、操作不当所致，周平国与百川公司对顾淦荣的受伤并无过错，无需承担赔偿责任。二、原审判决确定赔偿比例不当。本次事故的主要原因系定作人造成，但一审仅将核润公司的责任比例确定为40%，而作为本事故负次要责任的周平国与顾淦荣却承担了60%（40%+20%）的责任，判决结果显失公平。 核润公司辩称，1.同意其与百川公司之间具有直接的搬迁承揽关系；2.本次搬迁系整体搬迁，不可能不搬迁大型设备，周平国从价格角度认为本次搬迁不属于大型设备搬迁不合情理；3.整体搬迁需要有人指点，百川公司了解到卢和淘具有行车资格，就邀请其操作行车提供无偿服务，卢和淘虽是核润公司员工，但其行车操作并非受核润公司指派，故责任应当由受益人百川公司承担；4.周平国作为百川公司的法定代表人，需要负责场地的安全，进行指挥管理，而其在新厂房进行了指挥，却没有尽到安全责任，因此百川公司及周平国擅离职守才是本案事故发生的根本原因；5.顾淦荣系百川公司雇员，在受雇过程中受到损害，应由雇主百川公司承担全部赔偿责任，顾淦荣自身也存在重大损失，应当减轻义务人的赔偿责任。 顾淦荣辩称，周平国的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.周平国在公安笔录陈述其以个人名义与核润公司法定代表人宋小林就搬运设备达成口头共识，由周平国搬运设备并提供人员与车辆，核润公司法定代表人宋小林对此也予以承认，由周平国负责车辆与搬运人员，核润公司提供行车及具备行车资格的司机；2.顾淦荣受周平国雇佣，其从未与百川公司签订劳务合同，报酬由周平国以现结方式支付，周平国从未以百川公司之名为顾淦荣购买保险，故一审判决周平国为本案主体承担赔偿责任并无不当。 核润公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.其不承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误。1.百川公司既是涉案搬迁的承揽人，又是雇佣顾淦荣等人提供劳务的雇主。在本案搬迁活动中，周平国的身份是百川公司的法定代表人，非自然人个人，故原审关于周平国个人承揽搬迁业务、其与顾淦荣之间成立个人劳务关系的认定错误；2.卢和淘参与行车吊装的行为纯属其个人行为，且与百川公司之间形成了临时雇佣关系，核润公司既未事先安排，又事中不知晓，故原审关于核润公司“对事故发生存在过错，应当承担赔偿责任”的认定不当，其不应承担赔偿责任。 周平国辩称，1.同意搬迁业务的承揽人不是周平国而是百川公司；2.百川公司并不具有机器拆卸和安装的资质，雇员顾淦荣受到人身损害时的工作性质属于承揽范围外，故赔偿责任主体应为核润公司。 顾淦荣辩称，核润公司的上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。1.原审中核润公司称与周平国成立承揽关系，现在又称与百川公司成立承揽关系，但核润公司的法定代表人宋小林因涉设备搬迁与周平国商谈搬运，约定支付周平国26000元，并未约定百川公司为承揽人；2.从现场参与工作的员工可以推断卢和淘从搬运第一天开始就在现场负责指挥和操作，而周平国不具备行车资质，不能说其承揽了该项目就要操作行车，大型设备的吊装工作不是周平国和百川公司所能承揽的，其能做的也是辅助性工作，因此卢和淘是受宋小林指派进行吊装；3.整个大型设备所用行车都是卢和淘在操作，周平国只是负责搬运，行车部分不是其承揽范围；4.承揽范围以外，对承揽人一方的雇员造成的损害应由侵权人卢和淘来承担，侵权人是职务行为，应由核润公司承担；5.核润公司将事故归咎于周平国不在现场指挥，但周平国负责两方现场，且事故现场由卢和淘在指挥，周平国并无权利和义务对机器进行指挥，故周平国或百川公司都不应该对顾淦荣的损害承担责任。 百川公司辩称，卢和淘操作行车是按照核润公司法定代表人宋小林的意思，百川公司没有资质，不会去指挥搬运大型机器。 顾淦荣向一审法院起诉请求：1.周平国、湖州百川家政服务有限公司共同赔偿顾淦荣人身损害赔偿金1023218.46元（其中：医疗费142615.46元、伤残费47237元/年*20年*60=566844元、误工费56385元/12个月*10个月=46987元、护理费56385元/365天*217天=33522元、营养费30元/天*120天=3600元、住院伙食补贴30元/天*115天=3450元、鉴定费2000元、交通费1000元、救护费200元、精神损害赔偿金25000元、假肢费68000元，另后续治疗费按照每4年更换一次假肢即5次合计272000元、假肢修理费3400元/年*20年=68000元）；2.宋小林对周平国、湖州百川家政服务有限公司的民事责任承担连带责任；3.该案诉讼费由周平国、湖州百川家政服务有限公司、浙江核润装备制造有限公司承担。庭审中，请求追加浙江核润装备制造有限公司为该案共同被告，要求其承担连带责任。 一审法院认定事实：周平国系湖州百川家政服务有限公司的法定代表人。宋小林系原湖州天源机械有限公司法定代表人，该公司于2017年7月3日名称变更为浙江核润装备制造有限公司。2016年10月14日，宋小林因其经营的公司从湖州市田横路118号迁址到湖州市需要，联系周平国为其公司搬家，双方口头约定：由周平国提供人力及运输车辆，宋小林提供行车并配备行车司机起吊机器设备，共同协作搬运机器设备。宋小林支付给周平国劳务费合计26000元。后周平国联系王志明、王阿龙、沈桂章以及顾淦荣等八人参与搬运工作，双方口头约定报酬按170元每天计算。周平国安排其中四人在原址作业，另四人在新址作业。2016年10月18日下午一时许，顾淦荣等人在原址为搬运机器设备作准备工作，顾淦荣等人穿好绳子后，由行车司机卢和淘起吊设备。起吊前，卢和淘要求顾淦荣等人扶着机器设备，以防倾斜。因后行车起吊高度不够，致使被吊运的机器设备碰撞到装运车辆的车斗并发生倾斜，在旁扶着设备的顾淦荣来不及闪躲，被倾斜的设备轧住左腿。事故发生后，顾淦荣被送往中国人民解放军第九八医院治疗，进行抢救性左大腿截肢手术。2016年11月7日，又发现椎体骨折，再行内固定手术。后于2016年11月22日出院。2017年，顾淦荣又入住杭州精博康复辅具有限公司安装假肢，至2017年4月25日出院。后经湖州浙北司法鉴定所鉴定，顾淦荣就本次事故被综合评定为五级伤残，误工期限10个月、护理期限拟按受伤之日起至安装假肢后1月止，营养期4个月。事故发生后，周平国支付费用6万元，核润公司支付了15万元，余款协商未果，以致纠纷成诉。另查明，行车司机卢和淘具有行车操作资质，事故发生时其系核润公司员工。 该院认为，该案争议的焦点有三：一、顾淦荣雇佣关系的相对人，二、顾淦荣就该次事故的损失情况，三、各方过错程度及责任如何承担。对于焦点一、宋小林作为公司的法定代表人，其为公司搬迁事宜与人商洽缔约，其系职务行为，效力应当归于核润公司。周平国与宋小林口头缔约，承接了核润公司的搬迁业务，双方仅约定以26000元的价格统算费用，宋小林未对工人人数、人工报酬等方式等向周平国作出明确指示或进行明确约定与要求，故该院认定核润公司与周平国或百川家政公司之间成立承揽关系。关于周平国个人还是百川家政公司与核润公司之间成立承揽合同关系，该院认为，周平国作为百川家政的法定代表人，在无书面合同等书证印证的情形下，实难区分其代表个人或公司。综合考量周平国在公安笔录中其陈述、其在该案庭审中的陈述、顾淦荣庭审中最后明确的主张，该院认定系周平国个人承揽上述搬迁业务。周平国承接业务后，召集顾淦荣等八人作为搬运工人从事搬运工作，并与顾淦荣等工人约定固定报酬170元每天计酬，其与顾淦荣之间成立个人劳务关系。故对周平国抗辩其与顾淦荣共同受雇于宋小林或者核润公司的意见，该院不予采信；对核润公司抗辩其与周平国之间成立承揽关系的意见，该院予以采信。对于焦点二，医疗费用及鉴定费以顾淦荣提交证据证实为准，周平国、百川公司、核润公司亦无异议，该院予以确认。交通费，结合顾淦荣住院天数、就诊情况等，该院对其主张的交通费及救护费合并，酌情认定其交通费支出1200元。误工期、营养期、护理期期限，以鉴定机构鉴定期间为准，顾淦荣主张按照2017年度浙江省在岗职工平均工资标准计算误工期、护理期，符合法律规定，该院予以核准。顾淦荣主张的营养费、残疾赔偿金及精神抚慰金符合法律规定，该院予以核准。住院伙食补助费部分，顾淦荣未能举证证实后续安装假肢住院的具体期间，故对相应部分主张不予核准。对于双方争议的残疾器具费用问题，该院具体作如下评析：按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通使用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。”现顾淦荣因伤致残，并进行了腿部截肢手术，安装骨骼式假肢是方便其生活所需，杭州精博康复辅助具有限公司作为顾淦荣辅助器具的配置机构，已为其配置了相应假肢，费用情况以其开具的增值税发票为准，对其证明力该院予以确认。对器具的使用年限等，亦以该公司证明为准，即每四年更换一次。关于后续的更换假肢的费用情况，综合考虑本次假肢安装的时间、剩余使用期限、每次安装使用的年限等问题、对方的履行能力等因素，该院支持本次及后续第二次安装及相应期间维修的费用，其余后续费用由顾淦荣后续另行主张。对于焦点三，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。该案中，故顾淦荣与周平国之间形成个人劳务关系，应当按照各自的过错程度承担责任。周平国作为顾淦荣雇主，其作为家政公司的法定代表人长期从事代为搬家等家政服务，其应当知晓协助搬运大型机器设备等的可能存在的安全隐患，并未对其加以防范，其对事故的发生有过错。卢和淘操作行车起重设备，并指挥顾淦荣等人协助手扶被搬运设备起稳定作用，其作为行车司机，对机械起重的高度、稳定性等因素应当有所预见。卢和淘起重设备高度不够、致使设备碰撞转运车辆并发生倾斜，并指挥顾淦荣等人近身手扶设备，系事故发生的主要原因。行车司机卢和淘作为核润公司的员工，雇员在从事雇佣活动中，其行为效力对内归于其所在公司。该院认定核润公司作为定做人，其在指示上有过失，其对事故发生存在过错，应当承担赔偿责任。核润公司抗辩，卢和淘虽为其公司员工，但系受周平国或者百川家政公司雇佣指示操作行车，卢和淘操作行车行为不属于职务行为。但核润公司未能举证证实上述主张，该院综合卢和淘的员工身份、对其持证的了解情况等，结合常理，对核润公司的上述抗辩意见不予采信。顾淦荣在事故发生前，主要从事给被搬运机器设备穿绳、固定等工作，其对绳索固定的稳定性、机械倾倒与否的风险，自身亦应当有一定的预判性。顾淦荣在明知设备有倾倒风险的情况下，近身手扶稳定设备，其自身对事故的发生亦有一定过错。综上，该院综合认定顾淦荣、周平国、核润公司各自对事故承担20%、40%、40%的责任。综上，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、周平国应赔偿顾淦荣人身损害赔偿金334647.38元（986618.46元*40%-60000元），限于该判决生效之日起七日内给付；二、浙江核润机械装备制造有限公司应支付顾淦荣人身损害赔偿金244647.38元（986618.46元*40%-150000元），限于该判决生效之日起七日内给付；三、驳回顾淦荣的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.顾淦荣的雇佣关系相对人是周平国个人还是百川公司；2.卢和淘在本案中操作行车起吊机器的行为是职务行为还是无偿服务、临时受雇于周平国或百川公司的；3.周平国或百川公司、核润公司对顾淦荣的人身损害是否应承担相应赔偿责任，一审判决其两方各承担40%责任是否符合本案事实及法律规定。 关于争议焦点1，周平国诉称其是百川公司法定代表人，为搬迁事宜与人商洽缔约属于职务行为，效力应当归于百川公司。顾淦荣则辩称百川公司从未与其签订书面劳务合同，也未为其购买保险，故顾淦荣的雇佣关系相对人是周平国。本院认为，在周平国未能提供充分证据证明其案涉承揽行为代表百川公司的情况下，根据周平国在公安笔录中所作“没有签订合同，我是看在老乡的份上，以我个人名义去给搬家的”以及百川公司在二审庭审中关于“工资收据落款上注明百川家政，系为诉讼所后补”等陈述，应可认定系周平国个人承揽案涉搬迁业务。至于核润公司在二审中辩称其系与百川公司成立承揽关系，本院认为，此与核润公司在一审中所称其系与周平国成立承揽关系的陈述自相矛盾，有违民事诉讼“禁止反言”之原则，本院对此不予采信。 关于争议焦点2，核润公司上诉及辩称百川公司了解到卢和淘具有行车资格而邀请其操作行车提供无偿服务，卢和淘虽是核润公司员工，但其参与行车吊装的行为纯属其个人行为，且与百川公司之间形成了临时雇佣关系，核润公司既未事先安排，又事中不知晓，故其不应承担赔偿责任。对此，本院认为周平国与宋小林口头约定，由周平国承揽核润公司的搬迁业务，双方约定以26000元的价格统算费用，在双方对具体搬迁方式没有特别约定的情况下，由核润公司指定场所、提供劳动工具和设备、限定工作时间，由周平国提交劳动成果符合承揽关系的法律特征。故具有核润公司职工身份的行车操作员卢和淘在事发前操作核润公司所有的行车起吊机器，并指挥顾淦荣等人协助手扶被搬运设备，该行为应视为履行其本人相关工作职责的职务行为。核润公司所持卢和淘当时与百川公司之间形成了临时雇佣关系之意见不符合承揽关系的基本特征，有悖生活常理且无证据证实，本院对此不予采信。 关于争议焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇主对雇员从事雇佣活动负有安全保障和风险防控义务，提供安全生产条件和监督安全义务，雇员自身亦应当具有安全防范意识，采取安全保护措施。本案中，周平国与顾淦荣之间形成雇佣关系，周平国作为家政公司的法定代表人，从事代为搬家等家政服务，对协助搬运大型机器设备等可能存在的安全隐患应当知晓却并未加以防范，其在庭审中虽陈述口头交代雇员“行车起吊时人要跑得远远的”，但并未提交相关证据证实。现顾淦荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，周平国作为雇主对事故的发生具有一定过错。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据一审认定的事实，本案事故发生的主要原因是卢和淘操作行车起吊机器时，指挥顾淦荣等人近身手扶设备，因起重高度不够，致使设备碰撞转运车辆并发生倾斜后掉落压伤顾淦荣。卢和淘作为具有技术性及高度危险性工作的操作者，在起吊机器时，对行车的起吊高度应负有正确判断及合理注意义务，同时对当时在现场被指挥手扶设备的顾淦荣等人亦应履行适当的提醒、告知义务。但从本案发生过程看，并无证据证实卢和淘履行了上述合理注意义务，其作为行车的持证操作者，对其不当操作且疏忽大意、未予提醒的行为应承担与其过错相应的侵权责任。由此，本案中，在雇佣关系与承揽关系交错的情形下，作为雇主的周平国既是雇佣关系中接受劳务一方，又是定作人核润公司搬迁作业的承揽人，顾淦荣既是雇佣关系中提供劳务一方，同时又以劳务为雇主周平国执行承揽事项。然周平国对顾淦荣的损害承担雇主责任并不当然免除核润公司作为定作人应承担的侵权责任。即作为定作人的核润公司在事故发生的主要原因是其工作人员过错的情况下，应对顾淦荣的人身损害承担与其过错相应的赔偿责任。顾淦荣在事故发生前，主要从事给被搬运机器设备穿绳、固定等工作，对绳索固定的稳定性、机械倾倒与否的风险应当有一定的预判性，其在明知设备有倾倒风险的情形下，近身手扶稳定设备，其自身对事故的发生亦有一定过错。一审根据事实认定和责任分析，判由顾淦荣本人承担20%的责任并无不当，本院予以维持。据此，周平国、核润公司对顾淦荣的人身损害应按照各自的过错大小和原因力承担相应的侵权赔偿责任，根据上述过错责任的分析认定，核润公司应承担主要责任，故一审判决周平国与核润公司各自承担40%的同等责任有失公允，本院对此予以调整，由周平国承担25%责任，核润公司承担55%责任。 综上，周平国的上诉理由成立，本院予以支持；核润公司称其不应承担赔偿责任的上诉意见与事实不符，于法无据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但责任分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初216号民事判决第三项;二、变更湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初216号民事判决第一项为周平国应赔偿顾淦荣人身损害赔偿金186654.61元（986618.46元*20%-60000元），限于判决生效后十日内履行；三、变更湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初216号民事判决第二为项浙江核润机械装备制造有限公司应支付顾淦荣人身损害赔偿金392640.15元（986618.46元*55%-150000元），限于判决生效后十日内履行；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14998费，由顾淦荣负担998元，由周平国负担4900元，由浙江核润机械装备制造有限公司负担9100元；二审案件受理费14997费，由周平国负担5249元，由浙江核润机械装备制造有限公司负担9748元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长 程烨审判员赵哨兵审判员周辰晨 二〇一九年十二月十日 书记员 沈      雯      雯