广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10478号上诉人（原审原告、反诉被告）：嵊州市普金不锈钢有限公司，住所地浙江省嵊州市。法定代表人：周泽波，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶锦，浙江三惟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市泓佳机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：潘智锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人嵊州市普金不锈钢有限公司（以下简称普金公司）因与被上诉人佛山市泓佳机械设备有限公司（以下简称泓佳公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。普金公司向一审法院提出诉讼请求如下：1.立即解除双方之间的定作合同，退还普金公司已付设备款896050元，并赔偿给普金公司造成的损失（包括二次增平费用12万元，因质量不合格给普金公司客户造成的损失2万元）；2.本案诉讼费用由泓佳公司承担。泓佳公司向一审法院提出反诉请求如下：1.普金公司立即支付定作款45750元及从2017年8月10日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由普金公司承担。一审法院经审理查明：普金公司是依法登记成立的有限责任公司，法定代表人周泽波。泓佳公司是依法登记成立的有限责任公司，法定代表人潘智锋。2016年1月13日，普金公司与泓佳公司签订《0.3～3.0mm×1600型开卷校平剪切堆垛线技术合同书》，约定：普金公司委托泓佳公司制造0.3～3.0×1600型整平横切生产线；设备税后价格915000元，以上总价包括设计、制造加工、吊装、包装、安装、调试试生产等一切费用；合同签订后普金公司预付泓佳公司合同总价的30%定金，设备发货前付清65%货款，余款5%安装调试后一年内付清；泓佳公司所制造的设备保质期贰年，保质期内，除人为造成的机械故障外，泓佳公司负责及时免费上门服务等。此外，双方对上述定作设备的技术规格说明进行了详细的约定。同年3月28日，普金公司与泓佳公司签订《1600型开卷校平剪切堆垛线补充协议书》，约定普金公司在泓佳公司定购的1600型开卷校平剪切堆垛线更改如下：1.垛料装置，叠料长度由原来的4000mm更改到6000mm；2.设备增加静电发生器；3.增加发热管2条；4.以上项目合计26800元（税后价）。另查明一，普金公司与泓佳公司均确认，普金公司已向泓佳公司支付定作款896050元，尚欠定作款45750元（915000元+26800元-896050元）未付。另查明二，普金公司与泓佳公司均确认涉案设备在2016年8月9日交货，交货后由泓佳公司的工作人员对设备进行安装和调试。普金公司述称涉案设备在2016年10月安装完毕，2017年还有进行调试，但不记得最后一次调试时间；泓佳公司陈述设备是一次就调试好，当时安装、调试设备大概用了十天时间。普金公司确认涉案设备能够运转正常，但认为其未能达到预定设计标准，无法生产1.2mm以上标准的产品。另查明三，2017年12月1日，普金公司的法定代表人周泽波向泓佳公司的工作人员罗某发送微信，称“现在开平只能开1.0以下的。1.0以上根本不能开”，未得到罗某的回应。2018年1月24日，周泽波在微信上向泓佳公司的工作人员陆某就涉案设备提出问题，双方进行了相关讨论。一审法院认为，本案是泓佳公司根据普金公司的要求生产制作开卷校平剪切堆垛线并交付，普金公司向其支付报酬，属定作合同纠纷。双方之间的定作合同关系合法有效，双方应依约全面履行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，普金公司认为泓佳公司交付的设备未能达到预定设计标准，本来要求的0.3～3.0mm标准现在只能制作0.3～1.2mm标准的产品，但其未能举证证明；其次，根据一审法院查明可知，涉案设备在2016年8月9日已经交付，而根据普金公司提交的微信聊天记录显示，其法定代表人周泽波是在2017年12月1日、2018年1月24日才分别在微信上向泓佳公司的工作人员提出相关问题，此时距离设备交付时间分别已有一年四个月、一年五个月，而普金公司亦未能提供证据证明其在此段使用时间内向泓佳公司提出过质量问题；再次，虽普金公司的法定代表人周泽波在微信上向泓佳公司的工作人员提出问题，但对方并未在微信中确认涉案设备只能制作0.3～1.2mm标准的产品，亦未确认是由于泓佳公司的原因导致普金公司所称的问题存在；最后，普金公司提交的《处罚通知书》为案外人所出具，普金公司未能提供证据证明处罚通知书上的“304不锈钢板”为通过涉案设备所切割出来的产品。综上，普金公司未能举证证明其所主张的设备未能达到预定设计标准，故对于其要求解除双方签订的定作合同、退还已付设备款及赔偿损失的主张，一审法院均不予支持。关于反诉。普金公司与泓佳公司在合同中约定余款5%安装调试后一年内付清；根据一审法院查明，涉案设备在2016年8月9日交付，虽双方对安装及调试时间存在争议，但普金公司确认涉案设备在2016年10月安装后能够正常运转。综合考虑双方在合同中的约定、设备交付时间、设备使用情况、双方举证情况等因素，结合高度盖然性规则，一审法院认定至判决作出之日，涉案设备完成安装调试的时间已超过一年，对于泓佳公司请求普金公司支付定作余款45750元的主张，一审法院予以支持。普金公司辩称因泓佳公司所制造的设备未能达到合同约定的定作技术要求，该尾款本身也是合同约定的质保金，故应待达标后才支付。如上所述，普金公司未能举证证明其所主张的设备未能达到预定设计标准，且双方在合同中约定“余款5%安装调试后一年内付清”，又约定“设备保质期贰年”，故余款5%不应理解为质保金，对于普金公司的上述辩解，一审法院不予采纳。泓佳公司主张从2017年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，因其未能举证证明实际安装调试完成时间，故一审法院酌定从泓佳公司提起反诉之日即2019年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，对于泓佳公司超出部分的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、普金公司应于判决发生法律效力之日起十日内向泓佳公司支付定作款45750元及以45750元为本金从2019年4月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回普金公司的全部本诉诉讼请求；三、驳回泓佳公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序结案，本诉部分受理费减半收取计7062元、财产保全费5000元，共计12062元（普金公司已预交），由普金公司负担。反诉部分受理费减半收取计1073.43元（泓佳公司已预交），由普金公司负担并应于给付上述款项时一并迳付予泓佳公司，一审法院不另收退。普金公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实与理由：一、关于普金公司本诉部分，一审法院认为“普金公司未举证证明泓佳公司交付的设备未能迖到预定设计标准，本来要求的0.3～3.0mm标准现在只能制作0.3～1.2mm标准的产品”，但普金公司认为：（一）通过普金公司提交的周泽波与泓佳公司的工作人员罗某（实际为泓佳公司的经营管理人员）在2017年12月1日的微信聊天记录，能够清楚的反映“开平机调试工作已经拖了快二年了”、“现在开平只能开1.0以下的，1.0以上根本不能开”，及2017年12月20日的记录为“罗总什么时候安排工人来调试”，虽然以上聊天记录未得到罗某的回复，但结合周泽波与另一调试工人陆某之间的聊天记录、从证据的高度盖然性原则和证据关联性可以综合分析得到的事实情况为：1.泓佳公司交付的设备一直未能达到标准（“快二年了”)；2.普金公司自交付后一直与泓佳公司进行交涉、催促其安排工人进行调试。（二）再者，从普金公司提交的周泽波与泓佳公司技术人员陆某的微信聊天记录也可以清楚反应的事实情况有：1.自设备调试安装后（2016年10月份），一直开不了1.2mm以上的板，当时泓佳公司亦安排了另外厂的技术人员给予调试，均未能达标；2.陆某亦认可当时调试时“记得开过1.6的，2.0以上的确实没开过”，为此泓佳公司还给予了整改解决方案，及双方公司关于整改需产生的费用如何承担有协商过程；3.泓佳公司技术人员陆某在2018年1月24日对设备是否能开1.5mm板进行了调试，并且出具了书面的技术参考意见，认为“16004#整平机1.5冷板定尺出来不平，原因：1：定尺前面过料棍弧度要加长，2：定尺增加五棍。”且陆某认为“1.5冷板不能开的这个问题要跟公司沟通跟设计部研究出方案”。以上内容均能够清楚反映自设备交付后，普金公司一直与泓佳公司沟通设备未能达标生产的问题，泓佳公司技术人员陆某亦全程参与调试，并且亦书面证明设备未能达标生产，未能达到普金公司定作合同约定的生产标准。故一审法院关于这一节关键事实认定严重错误。二、关于一审法院认为“涉案设备在2016年8月9日已经交付，周泽波在2017年12月1日、2018年1月24日才分别在微信上向泓佳公司的工作人员提出相关问题……普金公司未能提供证据证明其在此段使用期间内向泓佳公司提出过质量问题”，普金公司认为：根据周泽波与罗某及陆某的微信聊天记录可以看出，自设备交付后，普金公司一直与泓佳公司交涉设备整改、设备未能达标生产的问题，“这个事情一拖再拖拖了快二年了”、“大约16年10月份你们安装好后也一直开不了1.2以上的板”，故该节事实，一审法院亦认定错误。三、关于一审法院认为“普金公司提出问题，但未确认是由于泓佳公司的原因导致普金公司所称的问题存在”。普金公司认为，普金公司与泓佳公司是设备定作合同关系，泓佳公司理应按照合同约定交付定作达标设备。而在设备未能达标生产的情况下，泓佳公司理应承担违约的后果。若其认为不是泓佳公司的原因导致的设备不能达标生产，该举证责任理应由泓佳公司承担，而不应由普金公司承担。四、关于一审法院认为“普金公司提交的处罚通知书为案外人出具，与本案无关”、“普金公司未能提供证据证明处罚通知书上的‘304不锈钢板’为通过涉案设备所切割出来的产品”。普金公司认为，该处罚通知书是为与普金公司提交的聊天记录部分的证据相关联，能佐证泓佳公司交付的设备未能达标生产，且因为产品不达标而导致了普金公司受到罚款，普金公司生产的“304不锈钢板”只有由泓佳公司交付的设备才能生产，公司内无相关其他生产设备。综上，普金公司认为，就本诉部分，普金公司提供的证据已经形成了完整的证据链，清楚证明泓佳公司未能按约交付符合定作要求的设备，致使双方的定作合同的根本目的不能实现，为此理应承担相应的违约责任。关于反诉部分，普金公司与泓佳公司签订的是定作合同，在泓佳公司未能完成定作要求、存在根本违约的情况下，普金公司享有“先履行抗辩权”，而且双方在合同中约定“余款5%安装调试后一年内付清”，泓佳公司自设备交付后一直在调试设备，尚未调试完毕，未达成合同约定的余款支付时间。合同约定的“设备保质期贰年”，是在设备已经达标交付后若产生设备质量问题的保质期限，并不是指设备的调试时间。故普金公司认为，泓佳公司存在根本违约，其反诉请求未达到支付时间，理应予以驳回。泓佳公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。双方在二审诉讼期间均未提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。另查明1，普金公司主张的案涉设备存在质量问题，但在一审诉讼期间未向法院申请鉴定，其在二审诉讼期间向本院提出鉴定申请，请求对案涉设备是否符合双方签订的《技术合同书》中约定的技术参数进行鉴定。另查明2，二审庭审期间，普金公司认为其在案涉设备组装调试时即已发现案涉设备对钢卷厚度超过1.2mm时无法校平，但亦确认案涉设备由其持续使用。本院认为：本案为定作合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案双方讼争焦点为：案涉设备是否存在普金公司主张的质量问题。虽然双方签订的《技术合同书》中并未约定案涉设备具体的验收程序，但根据普金公司提交的泓佳公司于2017年10月20日向其出具的催款函件内容反映，案涉设备已于2016年8月9日到货并安装完毕。根据普金公司在庭审期间的陈述，该设备普金公司亦一直由其持续使用。故泓佳公司已经履行了交货义务并且有关设备已经运行使用的情况下，普金公司主张案涉设备存在质量问题，其应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定承担相应的举证责任。通过对普金公司本案一、二审期间提交的证据分析，本院认为，普金公司未能提交充分的证据反映案涉设备存在质量问题，理由如下：首先，双方签订的《技术合同书》的案涉设备技术规格中“技术参数”一项约定，加工板厚为0.3mm～3.0mm。作为案涉设备重要的技术参数，是否能达到前述技术指标对普金公司订立《技术合同书》的目的有重大影响，故普金公司在接收案涉设备后应尽快对案涉设备是否能达到合同约定的技术指标进行检验并就验收中发现的问题及时向泓佳公司反馈或提出异议。但从本案证据反映，普金公司迟至2017年12月1日才向泓佳公司工作人员提出相关问题，此时距案涉设备交货已一年多。普金公司若发现案涉设备存在质量问题但却未及时通知泓佳公司返修或重做，又把设备投入生产使用，普金公司的行为与其订约目的及质量问题主张相悖，亦有违一般商事交易常理。其次，普金公司提交的微信聊天记录虽然反映其法定代表人曾向泓佳公司的工作人员就案涉设备提出质量异议，但如前所述，其提出异议的时间距设备交付已一年多，泓佳公司工作人员亦未确认案涉设备存在质量问题，故该微信聊天记录证明能力较弱。普金公司提交的《处罚通知书》虽然反映不锈钢板存在“板面不平整”的问题而受到处罚，但该钢板是否为案涉设备生产，是否因案涉设备质量存在问题所致，从《处罚通知书》内容中无法判断，故该《处罚通知书》与本案讼争焦点并无关联。最后，虽然普金公司在二审诉讼期间向本院提出鉴定申请，请求对案涉设备作出质量鉴定，但考虑到其在一审诉讼期间并未在举证期限内履行其相关举证义务，相关设备亦在交货后由普金公司持续生产使用至今，设备相关情况已经发生变化，故本院对普金公司的鉴定申请不予采纳。综上，普金公司未就其主张提交充分证据，其行为亦与其主张相悖，故本院对普金公司就案涉设备存在质量问题的主张不予采信，对其要求解除合同并退还定作价款，拒付定作尾款的请求不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14124.01元，由上诉人嵊州市普金不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李 炜审判员  贾小平二〇一九年十二月九日书记员  陈婉菲