文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1980号上诉人（一审原告、反诉被告）：曙光控股集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。法定代表人：江夫友，该公司董事长。委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏建威房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区游府西街8号305室。法定代表人：XINLING，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏钧，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁国栋，男，该公司工作人员。上诉人曙光控股集团有限公司（以下简称曙光公司）因与上诉人江苏建威房地产开发有限公司（以下简称建威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院作出的（2015）宁民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人程荃，上诉人建威公司的委托诉讼代理人李宏钧、袁国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程《健康路改造片项目二期工程总承包协议》（以下简称《总承包协议》）及《补充协议》合法有效，曙光公司作为总承包单位已经履行了上述协议，工程竣工后双方应依据实际履行的《总承包协议》约定的固定总价方式结算工程款。一审判决认定曙光公司未按照《总承包协议》约定的施工范围全面组织施工与事实不符。即便外墙幕墙及金属门窗分包工程、室内精装饰分包工程由建威公司与案外人直接结算，此结算方式也是基于建威公司、曙光公司与案外人的共同约定，且工程是否全部由曙光公司施工仅涉及施工内容的变更，与工程结算原则无关。涉案工程应按照《总承包协议》约定的包死价扣除未施工部分工程造价结算。一审法院以曙光公司未施工完毕承包范围内的所有工程为由否定协议约定并委托鉴定，缺乏依据。二、2007年8月30日，建威公司与曙光公司在江苏省高级人民法院执行局谈话时，就增加前期垫付资金费用及利息问题，曙光公司总经理林德叶提出“他们要优先偿还我们垫付的钱，利息优先偿还。”建威公司并未反对，应认定双方就垫付资金利息偿还方式已协议变更。一审法院片面理解谈话笔录内容，认定曙光公司与建威公司未能就利息支付方式达成一致错误。三、关于工程造价鉴定报告涉及的争议项部分：1、一审判决依据的鉴定报告与事实不符，遗漏大量曙光公司已施工工程。其中，二期工程开工前，因工程现场缺乏办公条件，由曙光公司对建威公司一期产权办公房进行装修，造价为200万元。因涉案工程为包干包死价，故双方当时未就现场装修事宜单独作出约定。一审鉴定单位现场勘验时，也未将该部分纳入鉴定范围。此外，还有部分按建威公司要求施工的临时工程，虽未办理工程签证单，但鉴定单位仍可以结合现场实际作出鉴定，不应遗漏。2、关于涉案工程部分签证单，一审法院简单认定该工程签证单形式不符合要求、手续不全，对该部分工程量不予认可错误。3、关于涉案监控系统工程造价，建威公司认可监控系统系曙光公司完成，且曙光公司提供了其与第三方的结算材料，但一审法院仅因图纸未加盖竣工图章即酌定工程造价减半计取错误。被上诉人建威公司辩称：一、曙光公司关于其已履行《总承包协议》及其《补充协议》，应依据《总承包协议》结算工程款的主张，不仅与事实及法律规定不符，也不符合情理，不具有可操作性。1、曙光公司的违约行为使得《总承包协议》中的包死价已名存实亡，该协议事实上并未被遵照执行。《总承包协议》约定的1.492亿元包死价充分考虑了曙光公司全额垫资的财务成本，包含了很高的利润，但曙光公司缺乏垫资施工的能力，导致：1）曙光公司将本应由其施工的大量专业工程及材料采购工作抛弃，迫使建威公司不得不筹资另行直接发包，共签订分包及采购合同不少于64份，合计金额6530余万元。2）将商品砼由乙供材改为甲供材，让建威公司支付了商品砼款6503310元。3）让建威公司为其垫付税款4033690.65元。4）在施工中强行要求建威公司支付其工程款54708800元（含两套门面房49708800元及现金500万元）。上述四项合计1.3亿元。2、涉案工程属于强制招标工程，除备案中标合同即《健康路207-271号地块二期施工总包工程合同》（以下简称《建设工程施工合同》）外，双方就同一建设工程另行订立了实质性内容不一致的《总承包协议》，依据法律规定，应当以备案中标合同，而非《总承包协议》作为结算依据。3、由于曙光公司并未将诉争工程施工完毕，而《总承包协议》没有具体的工程量和分部分项工程造价明细或工程造价预算文件，与具体分部分项工程不具有对应性，故无法依据《总承包协议》确定曙光公司实际完成工程造价。4、曙光公司以《总承包协议》1.492亿元总价减去建威公司另行直接发包项目的价格作为其实际完成工程造价，没有合同依据和法律依据。二、曙光公司提交的执行谈话笔录不能证明双方协商一致将原定的利息偿还方式变更为优先偿还利息，建威公司所支付曙光公司的款项，除偿还曙光公司垫付的前期费用本金外，全部为工程款，而非利息。三、曙光公司针对工程造价鉴定报告争议项部分提出的异议不能成立。1、曙光公司作为施工单位，应举证证明其施工了哪些工程。本案诉争的是二期工程，一期办公用房装修问题不在本案审理范围，曙光公司应另行起诉。2、关于争议的工程签证。曙光公司应提供证据证明其多次催促建威公司签证，建威公司仍拒不签字；有设计变更或其他能够证明签证工程确有实施必要的证据；签证单上签字、盖章的真实性、签署时间及签署意见内容均无瑕疵；有证据证明签证工程确已实施且通过相应验收。3、关于监控系统造价。曙光公司提供的与第三方签署的协议及预结算资料，建威公司均不知情。曙光公司提供的资料与现场实际施工情况不一致，一审法院不应将监控系统造价计入工程造价。综上，请求驳回曙光公司的上诉。建威公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回曙光公司的本诉请求，支持建威公司的反诉请求。事实和理由：一、涉案工程属于强制招标工程，经过依法招投标程序签订且备案的《建设工程施工合同》合法有效，应作为工程款结算依据。《总承包协议》及《补充协议》与备案的中标合同实质性内容不一致，为无效合同。一审判决涉案招投标活动为虚假招投标，不仅缺乏证据支持，也与实际情况不符。二、涉案鉴定报告不能作为认定工程造价的依据。1、鉴定报告采取的鉴定方法及鉴定依据错误。诉争工程应按备案中标合同及招投标文件进行工程造价鉴定。一审法院要求鉴定机构按照江苏省有关建设工程造价的相关规定及文件对工程价款据实结算错误。2、鉴定人员资质及鉴定程序存在严重问题。实际从事鉴定工作的谢小明和肖杏春，无法定鉴定资质证书。鉴定报告中署名的杨俊、金秀琴并未实际参与鉴定工作。杨俊只参加了一审的部分庭审，金秀琴一审未出庭。3、鉴定报告在争议项、工程量、价格取定方面存在大量错误。1）关于室外景观工程。建威公司认可曙光公司施工了景观工程，且双方就部分工程量也基本达成一致。双方分歧之处在于绿化工程中的苗木种类和数量、室外铺装等工程的面层石材厚度及基层厚度。鉴定人应将双方各自主张造价的差值作为争议项，由法院按举证责任及过错程度分配差价，鉴定人将整个景观工程作为争议项不当。2）关于商品砼问题。商品砼最初虽是乙供，但建威公司提供的证据证明双方后来已协商一致变更为甲供材。退一步讲，即使将商品砼认定为乙供材，由于建威公司、曙光公司以及供应商通过三方合同的方式确认了商品砼的价格，故鉴定机构应按各方确认的合同价取价，其按市场指导价取价错误。3）鉴定报告缺少市场询价的相关资料和依据，询价结果的准确性、公正性无法保证。4）鉴定机构引用高压旋喷桩施工记录、三轴深搅止水桩施工记录作为确定主材使用日期的依据，但该记录显然属于事后编制并补盖的印章，不具有真实性，不应作为定案依据。5）鉴定机构对三轴深搅止水桩的水泥渗入量按施工记录中监理工程师核定后的用量计入错误，应按设计量计算。6）设计文件及建威公司均未要求对塑管、镀锌管、风管等镀锌构件刷漆，即使曙光公司现场刷漆也不应计取。7）曙光公司施工的工程限于桩基、支护、土方、结构和部分水电安装，按工程的实际情况以及南京当地建筑市场价格，每平方米造价1500元左右，整个3.5万平方米工程造价应在5250万元左右，而鉴定造价却高达7100余万元，印证了该鉴定报告存在重大问题，不能作为定案依据。三、一审判决认定工程造价还存在以下错误：1、室外景观工程。景观工程从未进行验收，一审判决要求建威公司提供证据证实曙光公司提交的景观工程图纸与现场实际状况不符，系分配举证责任错误。一审判决不应将鉴定报告中的室外景观工程造价全部计入工程造价。2、支护桩钢筋接头问题。设计说明中明确为焊接连接，在没有设计变更的情况下，鉴定机构以及一审法院应按照焊接连接进行计价，而不应将两种工艺方法的差价作为争议项。3、竣工图与装修图墙体差异。鉴定机构以及一审法院应按现场实际情况，按装修图纸计价。4、卫生间水泥砂浆找平层、楼梯间靠墙扶手、室外坡道栏杆三项工程内容均未实际施工，不应计价。5、关于一、二层商场配电箱及相应管线、电缆争议、户内弱电信息面板、户内AL配电箱施工界面争议、户内给水管长度计量争议。建威公司认为在双方均未提供证据证明该部分工程是由曙光公司施工还是由建威公司委托的其他单位施工的情况下，应作出对曙光公司不利的认定，不应将该部分工程计入造价。6、关于一、二层10台排风机及配套安装工程争议。竣工图中已由施工单位注明一、二层风管暂未安装，故该部分不应计价。7、关于工程签证。序号1的签证中监理说明足以证明土方当时尚未外运。曙光公司应举证证明此后其实际外运了土方，否则应承担举证不能后果。据建威公司了解，这些垃圾是由拆迁单位外运。关于序号6的签证，曙光公司提供了设计变更通知单，但不能证明其已按该通知单施工，实际上曙光公司对此并未施工。四、一审判决在鉴定造价的基础上上浮8%结算工程款没有依据。《总承包协议》及补充协议均为无效，不能作为结算工程款的依据。《补充协议二》约定的另加8%投资利润是建立在曙光公司全额垫资的前提上，由于曙光公司垫资能力不足，其严重违约，《总承包协议》及补充协议并未实际履行，一审法院未按《总承包协议》固定总价结算，而是按照公平原则，依据江苏省定额据实结算，但之后又以补充协议为依据上浮8%结算，逻辑上自相矛盾。此外，定额计价中已包含了合理利润，再行上浮不合情理。五、一审判决在计算建威公司已付工程款金额时少算150万元，曙光公司在诉状、证据以及之前的庭审中已自认2009年8月24日收到150万元，其后又予否认，但并未提交相反证据，故应确认曙光公司收到了此150万元。六、一审判决未认定建威公司垫付税款中的企业所得税、土地增值税和营业税附加错误，少计算垫付税金3701699.65元。曙光公司以每平方米6500元价格从建威公司处收购了41套房产，双方约定曙光公司转售款中超过每平方米6500元的价款归其所有。因此曙光公司当然应该承担该差价部分对应的所有税费，而非仅仅是营业税。七、建威公司已支付曙光公司104587383.91元，按照双方约定的付款充抵顺序，除优先用于偿还曙光公司垫付的前期费用本金49874495.91元外，剩余54712888元全部应为工程款。再加上建威公司付给供应商的6503310元混凝土款、垫付的4033690.65元税款，建威公司已累计支付工程款65249888.60元。比照建威公司自行聘请的造价机构专家根据本案中标合同及招投标文件对诉争工程造价的结论52535182.62元，建威公司已超付工程款12714705.98元。八、一审判决认定曙光公司垫付的前期费用金额、性质、利息计算标准、利息计算终止日期等均存在错误。1、曙光公司垫付的前期费用中有1000万元是其为房产销售公司垫付，而非为建威公司垫付，一审判决认定的垫付费用多算了1000万元。虽然此后，建威公司自愿代房产销售公司偿还了1000万元本金，但建威公司从未承诺承担1000万元垫付费用的利息。2008年6月10日，曙光公司将1000万元汇入了南京宁淳不动产经济有限公司（以下简称宁淳公司）账户。宁淳公司与曙光公司联系来的梵德不动产顾问有限公司（以下简称梵德公司）原本就诉争项目房产销售事宜有合作意向。经协商，曙光公司将1000万元付给宁淳公司，宁淳公司又将该款支付给梵德公司，由梵德公司作为销售押金交给江苏省高级人民法院。后宁淳公司与梵德公司因故未能合作。法院将1000万元退还给梵德公司，梵德公司又退还给宁淳公司。后建威公司自愿代宁淳公司向曙光公司偿还了此1000万元本金。鉴于曙光公司是为宁淳公司垫付房屋销售押金，建威公司从未承诺承担该1000万元利息，故1000万元不应计入曙光公司垫付的前期费用，其也无权要求建威公司承担该部分款项的利息。2、曙光公司垫付的前期费用应视为工程垫资，而不是借款。其垫付的前期费用利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超过部分的利息不应支持。一审判决按照年息24%认定建威公司应向曙光公司支付前期垫付费用利息1600余万元错误。3、一审判决建威公司从双方约定的应付清前期垫付费用利息日2010年11月28日开始，按照银行同期贷款利率支付曙光公司前期垫付费用利息1600余万元的利息，违反了禁止收取复利的原则及法律规定。4、退一步讲，即使按曙光公司主张，可以将其垫付前期费用视为企业间借款，鉴于双方签订的补充协议中，仅对2000万元前期垫付费用约定了30%的年息，对2000万元之外发生的垫付费用未约定利息，故不应计息。九、一审判决关于工程保修金的金额和起算日期均有错误。1、一审判决以欠付工程款金额作为基数计算工程保修金错误，应以诉争工程总造价为基数计算。2、一审法院不应依据无效的《总承包协议》，而应依据《工程质量保修书》载明的期限判决返还工程保修金。十、关于工期延误损失问题。1、曙光公司缺乏垫资能力，不能按约履行垫资施工义务，建威公司不得不筹资将幕墙、精装修工程直接进行分包，而曙光公司对此知晓且许可。曙光公司分包的原专业施工单位占据施工场地阻止建威公司直接分包单位进场，进一步导致工期延误。曙光公司作为总承包单位，收取了总包配合费及总包管理服务费，鉴定报告也为曙光公司计取了建威公司直接分包工程的总包配合费，故曙光公司应对包括建威公司直接分包工程在内的整个工程的工期延误承担责任。2、建威公司主张每天3000元违约金远低于所受损失，应得到法院支持。3、一审法院未查清建威公司直接分包工程迟延原因以及对整个工期影响大小。曙光公司作为总包单位也未提供证据证明存在其他方面因素影响施工进度以及究竟耽误多久工期。一审法院不但未向曙光公司释明若其不申请工期鉴定，则由其对工期延误承担举证不能的后果，反而判决驳回建威公司要求曙光公司承担工期延误违约责任的反诉请求错误。4、《地基与基础分部工程质量验收监督记录》显示涉案工程开工日期为2007年3月20日，江苏省高级人民法院2007年4月3日的执行笔录也证明诉争工程于2007年4月3日前已开工，故一审判决认定开工时间为2007年6月22日有误。十一、关于工程罚款。备案的中标合同有效，建威公司为保证诉争工程施工进度及正常管理需要，依据备案中标合同对曙光公司进行罚款，无需征得曙光公司同意，应予支持。被上诉人曙光公司辩称：一、曙光公司对于一审法院所作的有关施工合同效力的认定无异议。涉案工程不属于强制招投标项目，《总承包协议》是双方在江苏省高级人民法院执行局主持下签订，系双方真实意思表示，双方实际履行的也是《总承包协议》及补充协议。二、关于鉴定问题，除对鉴定报告所列的部分争议项提出异议外，曙光公司认可鉴定意见，也认同一审法院对于鉴定人资质以及鉴定程序的认定。三、关于150万元已付款问题，曙光公司一审中已明确此系统计错误，如果建威公司坚持认为已支付该笔款项，应提供证据证明。四、建威公司上诉对垫付款中的1000万元提出异议，但在一审2016年1月27日的谈话笔录以及其质证意见中，建威公司对该1000万元均无异议。对于前期垫付款，双方在《总承包协议》及补充协议、执行局组织的谈话中均明确垫付款项是为了缓解建威公司资产被查封，二期项目开发需要交纳税金、支付拆迁费等与建设工程无关的费用，故垫付款的性质为借款，应当按照双方约定以及有关借款利息的司法解释规定予以处理。五、关于建威公司反诉的工期延误损失问题不能成立。请求驳回建威公司的上诉。曙光公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令建威公司立即支付一期工程款8034273.05元，二期工程款68430462.1元，合计工程款76464735.15元；2、判令建威公司立即支付欠付工程款利息2350万元（暂计算至2015年1月11日），按同期银行贷款利率标准自应付之日起计算至实际支付之日止；3、本案的诉讼费用由建威公司承担。建威公司向一审法院提出反诉请求：1、曙光公司向建威公司支付工期延误违约金1491000元；2、曙光公司向建威公司支付罚款359150元；3、曙光公司承担反诉费用。一审法院认定事实如下：2006年11月3日，建威公司（甲方）和曙光公司（乙方）签订《总承包协议》一份，约定曙光公司承包建威公司开发的健康路改造片项目二期工程。第一条工程概况：健康路改造片项目二期工程位于南京市白下区，总用地面积约10400㎡，总建筑面积34032.35㎡，其中地下4824.88㎡，地上29207.47㎡。负一层为机械式机动车库；一、二层为商业用房；两幢塔楼为精装修酒店式公寓。第二条承包范围：承包范围为总包干，即按设计和甲方要求完成工程的各项建设，达到竣工交付标准。包括：1、由南京市苏鼎设计院设计的、经审图中心审核通过的二期工程施工图中的所有内容，包括桩基、基坑支护、土方、降水、土建工程、水电安装、消防、弱电、供电（变配电）、室外给排水等；2、需乙方或其他专业设计单位二次设计的智能、门窗、外墙幕墙及干挂石材、地下机械车位、室外、园林绿化、公寓门厅及二层以上主楼室内和公共走道精装修等设计费用及工程；3、未列入上述1、2条范围内，但根据南京市房产验收的规定，为达到竣工交付标准而必须配建的单项工程。第三条承包造价及组成：1、承包工程造价为人民币14920万元。该承包造价为包死价，由乙方按包工包料方式垫资组织施工；除甲方签证确认增加的费用外，结算时不再予以增加任何费用。2、承包造价的组成包括：（1）本协议第二条承包范围中所有待建项目造价；（2）乙方各类工程费用：如税金、包干费、配合费、管理费、工程保险费、资金利息、利润等；（3）单项增加数额在人民币10万元以内的设计变更；（4）甲方签证单项增加数额超出10万元部分，适用江苏省2004计价手册，核定新增工程造价。第四条建设标准：乙方应按设计及甲方要求不折不扣进行各项工程建设，所有二次设计的设计方案需先报经甲方审核及书面确认后方可实施建设；所有工程的主材、主要设备，其品牌、产地、种类、规格等均需列明，书面报经甲方确认后方可使用。经甲方确认后的设计方案及主材设备乙方不得随意变更或更换，其中：园林绿化工程不得低于300万元（含设计费）、四台电梯不得低于50万元/台、门窗不得低于600元/㎡,干挂石材主材不得低于250元/㎡、精装修不得低于1500元/㎡（含设计费），消防报警应采用国产优质设备。……第五条建设周期；在确保工程质量的前提下，全部工程项目应在20个月之内建成竣工，开工期以现场开工报告为准，竣工期以获得房产验收备案表为准；乙方须提交切实可行的施工进度计划，并确保在开工后十个月内完成建筑主体结构十层的施工。第六条前期费用：因甲方目前资金紧张，该工程开工前需缴纳的各项费用（包括规费、契税、拆迁费等）由乙方先行垫付（甲方应在合同签订前列出费用清单），该款项由甲方在二期工程销售回笼款中偿还。第七条结算办法：1、该工程由乙方先行垫资组织施工，直至工程竣工。为缓解乙方资金压力，甲方同意在项目具备销售条件（主体结构达到10层）后，立即组织对外销售，销售回笼款按约定比例支付给乙方；但乙方已充分认识到垫资工程的风险，如销售情况不理想，资金回笼进度较慢，乙方仍应自行筹措资金，按时保质将工程建设完毕，直至竣工交付；但乙方可优先取得部分房产，以实际销售价冲抵相应工程款。2、二期销售回笼款达到人民币壹亿元（含壹亿元）前，销售回笼款的70%用于清偿甲方的债务；30%先用于偿还乙方垫付的前期费用，剩余部分支付给乙方作为工程款，但工程款的结算比例不能超过已完工程量的90%……工程竣工验收合格后一个月内，工程款应支付至总造价的97%；3%作为工程保修金，保修期满一年，返还1.5%，满2年返还所余1.5%。……2006年11月4日，建威公司和曙光公司签订《补充协议》，就《总承包协议》第六条前期费用的相关事宜进行约定。一、为保证二期工程顺利开工，二期工程需缴纳的契税、规费、部分拆迁费等前期费用，由乙方先行垫付，但总额度不超过人民币贰仟万元。二、甲方同意按30%年息支付乙方实际垫付资金的资金成本，按资金实际使用量及使用时间结算。三、乙方垫付的前期费用本金部分在二期工程销售回笼款中偿付；利息部分在江苏省高级人民法院依法解除对健康路改造片项目房产、土地及甲方银行账户的查封后30天内，甲方一次性支付给乙方。……2006年11月7日，建威公司（甲方）和曙光公司（乙方）签订《补充协议书（二）》，约定：三、《总承包协议》第四条建设标准中约定的专业最低造价中均已包含乙方8%的投资利润。七、《总承包协议》第七条第3款工程款每月结算一次是指在达到销售条件之前，双方可根据施工进度分阶段核算已完成工程量，到达销售条件（主体结构到十层）之后开始暂按江苏省2004计价手册另加8%的投资利润进行结算付款，待工程竣工后仍按14920万元包死价加约定核增的签证进行结算付款。2007年8月1日，建威公司（甲方）和曙光公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为健康路207-271号地块二期施工总包，工程承包范围包括桩基、土建、装饰装修、水电安装。工程价款暂估41562796元。组成本合同的文件包括本合同的补充协议书，即经江苏省高级人民法院备案的《健康路改造片项目二期工程总承包协议》及其补充协议。第三部分专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序为：1、本合同的补充协议书，即经江苏省高级人民法院备案的《健康路改造片项目二期工程总承包协议》及其补充协议；2、中标通知书；3、施工合同协议书；4、专用条款；5、招标文件、投标文件及其附件；6、通用条款；7、标准、规范和其他有关的技术资料、施工图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。第12条工期奖惩：必须确保按期完成，因承包人原因造成工期延误的，总工期每延误一天承包人支付3000元的违约金。23.2条本合同价款采用固定单价合同方式确定。47条双方于2006年11月3日签订的经江苏省高级人民法院备案的《总承包协议》及该总包协议的补充协议为“健康路207-271号地块二期施工总包工程合同”的补充协议，该补充协议作为合同第一解释合同。曙光公司于2007年6月22日进场施工。施工过程中，建威公司将装修工程、幕墙、铝门窗工程等另行发包给第三方施工。健康路改造片项目二期工程于2010年9月29日整体竣工验收合格。一审法院认为：一、关于《总承包协议》、《补充协议》及《建设工程施工合同》的效力问题。建威公司和曙光公司于2007年8月1日签订建设工程施工合同前，已于2006年11月3日签订《总承包协议》、2006年11月4日签订《补充协议》、2006年11月7日签订《补充协议书（二）》，对健康路改造片项目二期工程的承包内容、承包造价、工期等实质性内容进行谈判达成一致；曙光公司于2007年6月22日即开工建设涉案工程；建设工程施工合同将《总承包协议》及其补充协议作为组成合同的文件，并约定在合同的解释顺序上《总承包协议》及其补充协议优先于中标通知书和施工合同协议书；建设工程施工合同约定的暂估价仅为41562796元，因此，建威公司和曙光公司在招投标前已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，中标后签订的建设工程施工合同价款明显违背工程实际情况，并非双方当事人的真实意思表示，是虚假招投标行为，不应认定为有效。涉案工程是商品房项目，并非依法必须进行招投标的项目，且双方是在江苏省高级人民法院的协调下，为了盘活建威公司尾盘建设和销售而签订《总承包协议》及有关补充协议的，从建设工程施工合同约定的合同解释顺序上也能反映《总承包协议》及其补充协议是双方的真实意思表示，故双方签订的《总承包协议》和补充协议合法有效。二、关于曙光公司已施工工程的价款数额应如何确定的问题。曙光公司主张按照《总承包协议》约定的包死价14920万元扣除建威公司分包工程的工程款计算工程价款数额。建威公司主张以建设工程施工合同和招投标文件作为结算工程价款的依据，并向法院申请对工程价款进行司法鉴定。一审法院认为，建威公司和曙光公司签订的建设工程施工合同无效，故建威公司主张以建设工程施工合同和招投标文件作为结算工程价款的依据，不予采纳。《总承包协议》和补充协议合法有效，但根据《总承包协议》约定的施工范围，曙光公司并未施工完毕承包范围内的所有内容，装饰装修、幕墙、铝门窗工程等系由建威公司另行发包给案外人施工，且建威公司和案外人结算工程价款与本案无关，故曙光公司主张以《总承包协议》约定的包死价14920万元扣除建威公司分包工程的工程价款数额计算其已施工工程的价款，亦缺乏事实和法律依据。因《总承包协议》未完全履行，为了公平合理地确定曙光公司已施工工程的价款，应当依据江苏省有关建设工程造价的相关规定及文件对工程价款据实结算。根据建威公司申请，一审法院依法委托江苏金陵工程管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司鉴定意见为：“健康路改造片项目二期已完工程”造价为71878284.34元（其中争议项金额为4457231.94元，包括室外景观工程3257975.2元）。争议内容为：1、对于支护桩钢筋接头现场施工是采用焊接连接还是捆绑连接双方存在争议，曙光公司申请按照钢筋接头为现场捆绑计算，建威公司认为钢筋接头现场施工是采用焊接连接。鉴定机构认为上述两种连接方式施工现场都有可能，目前鉴定机构暂按焊接接头处理，对于双方存在争议所导致的工程量量差按争议项处理。该项争议金额为151409.65元。2、关于竣工图与装修图存在差异部分的墙体工程量双方存在争议；曙光公司坚持已按竣工图施工，建威公司认为曙光公司未施工。目前鉴定机构把双方存在争议所导致的工程量按争议项处理。该项争议金额为58997.41元。3、关于卫生间水泥砂浆找平层、楼梯间靠墙扶手、室外坡道栏杆三项工作内容。曙光公司坚持已按竣工图施工，建威公司认为曙光公司未施工。目前鉴定机构把双方存在争议所导致的工程量按争议项处理。该项争议金额为45222.53元。4、曙光公司认为室外道路及广场的碎石垫层及混凝土找平层为曙光公司施工（见第129次工地例会纪要），但未能提供相关结算资料。目前鉴定机构未采纳曙光公司意见。5、签证工程中：小区道路土方挖运（2010.4.22工程签证）、小区道路土方挖运（2010.4.22工程签证）、清障回填（2007.6.29工程签证）、2009-4-24-3工程签证共计四份签证双方存在争议（详见2016年4月22日质证笔录）。目前鉴定机构把四份签证按争议项处理。该项争议金额为394532.22元。6、双方就一层、二层9只商场配电箱及相应的管线、电缆是否是曙光公司施工存在分歧。鉴定机构暂按竣工图纸计算作争议项处理。该项争议金额为76471.85元。7、双方就户内弱电信息面板是否是曙光公司施工未达成一致意见。本次鉴定暂按竣工图纸计算作争议项处理。该项争议金额为32713.43元。8、双方就户内AL配电箱是否是曙光公司施工未达成一致意见。本次鉴定暂按竣工图纸计算作争议项处理。该项争议金额为184349.83元。9、户内给水管长度，曙光公司笔录为施工至厨房及卫生间的第一个给水点，建威公司笔录为进入户内1米。结合鉴定人员的实际经验，本次鉴定暂算至厨房及卫生间的第一个给水点，作争议项处理。该项争议金额为63024.18元。10、双方就一层、二层10台排风机及相应的通风管道、阀门、风口等安装内容，未能达成一致意见。本次鉴定暂按照竣工图纸计算作争议项处理。该项争议金额为101082元。11、因监控系统图纸未盖竣工图章，建威公司认为既然竣工图纸没有盖章，对曙光公司是否按照竣工图纸所示施工表示异议。曙光公司认为已经按图施工。鉴定机构按照法院提供的资料，暂按图计算，本次鉴定作争议项处理。该项争议金额为91453.64元。12、室外景观工程，双方就现场施工的工程量已达成一致意见。目前建威公司对竣工图中的室外铺装等工程面层石材厚度及基层厚度存在异议不能达成一致意见。鉴定机构暂按竣工图做法进行计价，按争议项处理。室外景观工程（含景观安装）合计金额为3257975.2元。建威公司缴纳鉴定费用32万元。曙光公司对该鉴定报告的意见为：1、桥架、各类消防报警设备、封闭母线槽的主材价格均按同期南京工程造价管理中的南京市工程建设材料市场指导价格中厂家公布的面价7折计取，该价格太低。2、土方运距按17Km计算，太短，实际南京市的渣土弃置场运距25Km都不止，渣土运输车不是所有道路都能开的，要绕好多路。支护桩的泥浆运输仅按15Km计入，没按17Km计入，如按17Km计取则要增加29699元；3、基坑支护拆除工程中钢材残值回收按2000元/吨扣除，扣多了，废钢材价格最多不应超过1700元/吨；4、防火门及人防门等价格偏低，防火门油漆也未计算；5、室外道路及广场的石子垫层及混凝土基层工程量未计入，我方已实际施工；6、小区道路土方挖运两份签证不应按争议项计入，不能因备忘录中建威公司说不能计取就改为争议项，实际造价27万多元；7、竣工图和装修图存在差异部分的墙体工程量争议项，曙光公司已施工，建威公司后期进行了拆除，后期的部分拆墙签证也能证明，故不应放入争议项。8、其余的争议项曙光公司都已实际施工，不应作为争议项。9、文明工地考评费不能全部扣除。曙光公司投入到现场的安全文明施工措施费用是按正常施工投入的，不会因为没有考评就减少费用的投入，因原合同是按1.492亿元包死价结算，故没有进行考评，鉴定报告不能予以扣除。10、8%的投资利润未计入。建威公司对该鉴定报告的意见为：1、鉴定人不具备从事委托鉴定事项执业资格，主体不适格，且鉴定程序严重违法。在鉴定意见书上签字的只有杨俊一个人，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条的规定。签字的鉴定人未参加法庭多次庭审活动，仅仅参与现场勘验且在勘验过程中并未发表意见。实际起草、出具鉴定意见书的是谢小明和肖杏春两个人，不具备从事工程造价司法鉴定的法定资质。2、鉴定方法和鉴定依据错误。应以双方签订的建设工程施工合同及招投标文件作为工程造价鉴定和结算工程款的依据。鉴定机构根据定额信息指导价及市场询价鉴定，是违法和错误的。3、鉴定意见书中缺少市场询价的相关资料和依据，询价结果的准确性、公正性无法保证。4、曙光公司提交的高压旋喷桩施工记录、三轴深搅止水桩施工记录不应作为鉴定依据。三轴深搅止水桩的水泥掺入量应按照设计量计算。水泥掺入量偏高可能是由于施工人员操作不当造成的。5、总承包服务费不应当计取。原被告约定由分包公司直接向曙光公司缴纳总承包服务费。6、商品砼是甲供材。鉴定机构认定商品砼不是甲供材是错误的。7、构造柱设置与设计不符，存在多算问题。8、建设工程施工合同未计取高层增加费，鉴定机构应尊重合同约定不予计取。9、设计文件并未要求衬塑管、镀锌管、风管等镀锌构件刷漆，建威公司也从未要求过，即使现场刷漆也不应计取。10、对工程签证的争议。鉴定报告中，工程土建及装饰工程签证变更第1项、第6项、第8项签证的真实性建威公司不予认可。《健康路一期工程室外景观工程》14项签证单只有复印件，不应计入造价。《健康路二期机电安装工程》签证中01-03签证的人工费不能单独计算，应按定额计算。签证08不涉及材料费和人工费的增加。一审法院认为，江苏金陵工程管理咨询有限公司的鉴定报告内容真实、程序合法，依法应予采纳。对鉴定报告存在的争议，一审法院认定如下：1、关于鉴定程序。虽然2016年12月28日鉴定机构作出的鉴定报告中只有杨俊一人的签名盖章，但鉴定机构出庭接受质询时表示其项目组中负责复核的成员金秀琴遗漏了签字盖章，其后鉴定机构出具了鉴定意见书的勘误说明，增加注册造价师金秀琴签名盖章。一审法院认为，签字盖章的杨俊和金秀琴均为注册造价工程师，符合鉴定程序的要求。谢小明和肖杏春仅是鉴定机构项目组人员，其已取得全国建设工程造价员资格证书，建威公司认为其必须具有注册造价师执业资格证书，无法律依据。谢小明和肖杏春作为鉴定机构人员参与了鉴定报告的质证程序，杨俊参加了本案庭审质询程序，建威公司以杨俊、金秀琴未参与质证程序为由主张鉴定程序违法，无法律依据。建威公司对鉴定人员资质和鉴定程序的异议，不予采信。2、关于鉴定报告争议项部分。关于争议项1，支护桩钢筋接头现场施工是采用焊接连接还是捆绑连接。一审法院认为，因双方对于钢筋接头现场施工是采用焊接连接还是现场捆绑连接各执一词，鉴定机构也认为上述两种连接方式施工现场都有可能，故对双方的争议金额，一审法院酌情判令双方各承担一半，对争议金额151409.65元的一半，即75704.83元，计入工程造价。关于争议项2，竣工图和装修图存在差异部分的墙体工程量。一审法院认为，因为竣工图是双方确定工程实际施工范围的依据，而装修图是建威公司与案外人之间关于装修的施工图纸，建威公司以装修图内容否认竣工图内容，不予采纳。该争议项58997.41元应当计入工程价款。关于争议项3，卫生间水泥砂浆找平层、楼梯间靠墙扶手、室外坡道栏杆三项工作内容。一审法院认为，该三项工作内容，竣工图中已有显示，建威公司认为曙光公司未施工，未提供充分证据证明，故对该争议金额45222.53元应纳入双方争议造价。关于争议项4，室外道路及广场的碎石垫层及混凝土找平层。一审法院认为，虽然第129次工地例会纪要中有“室外道路垫层未按施工图施工，已发通知”，但曙光公司未提供有关室外道路垫层的结算资料，故对曙光公司要求计算室外道路垫层工作量的主张，不予支持。关于争议5，2010年10月12日关于小区道路土方挖运两份工程签证、2007年6月29日清障回填工程签证、2009-4-24-3号工程签证。一审法院认为，上述签证仅有曙光公司签字盖章、监理签字盖章，但建威公司并未签字盖章，对于该工程签证，因手续不全，不予认可。所涉争议造价394532.22元，不应计入工程造价。关于争议项6，一层、二层9只商场配电箱及相应的管线、电缆。一审法院认为，竣工图纸中有商场配电箱及相应的管线、电缆，建威公司称曙光公司未施工，依据不足，该争议金额76471.85元，应当纳入工程造价。关于争议项7，户内弱电信息面板。一审法院认为，竣工图中有弱电信息面板，建威公司称曙光公司未施工，依据不足，该争议金额32713.43元，应当纳入工程造价。关于争议项8，户内AL配电箱。一审法院认为，竣工图中有户内AL配电箱，建威公司称曙光公司未施工，依据不足，该争议金额184349.83元，应当纳入工程造价。关于争议项9，户内给水管长度。一审法院认为，关于户内给水管的长度，双方均未提交充分证据，鉴定机构结合实际经验，暂计算至第一个给水点，一审法院予以采纳。关于争议项10，一层、二层10台排风机及相应的通风管道、阀门、风口等安装内容。一审法院认为，建威公司未对曙光公司未按竣工图施工提供充分证据证明，故该争议金额101082元，应当纳入工程造价。关于争议项11，监控系统图纸未盖竣工图章。一审法院认为，曙光公司提交的监控系统图纸未加盖竣工图章，该项鉴定资料存在瑕疵，但建威公司承认监控工程系曙光公司施工，曙光公司亦提交了其和江苏南工建筑智能化有限公司签订的《健康路251号改造片二期智能化系统工程承包合同书》以及结算单证明实际施工的事实，故酌情判令该争议金额91453.64元的一半，即45726.82元计入工程造价。关于争议项12，室外景观工程工程量。一审法院认为，根据曙光公司提交的《健康路207-271号地块二期工程结算资料交接明细单》，曙光公司已经向建威公司提交了园林绿化竣工图纸原件46张，建威公司称曙光公司向其提交的图纸系复印件，且图纸存在与现场实际情况不符、总监和监理签字存在问题、一部分图纸缺乏图章，但未提交证据证实，一审法院不予采纳。因建威公司未能提供上述园林绿化竣工图纸原件，故建威公司应当承担举证不能的法律后果，曙光公司提交的由园林绿化施工单位重新出具的施工图纸及相关资料（签证除外，详见下文论述），可以作为本案鉴定的依据。在鉴定初稿核对过程中，曙光公司和建威公司已经对室外景观工程量基本达成了一致，建威公司对室外铺装工程面层石材厚度及基层厚度存在异议，但园林绿化工程已经竣工验收并交付使用，建威公司未提交证据证明曙光公司施工不符合要求，故对于鉴定机构计算的室外景观工程造价（签证部分除外），应计入工程总造价。4、关于商品砼是否为甲供材的问题。建威公司认为商品砼非甲供材，主要依据有：（1）2011年8月22日、2011年9月7日曙光公司致建威公司的《函》及其附件《工程造价汇总表》中，曙光公司称涉案工程存在甲供材部分，相应的《工程造价汇总表》中也扣除了商品砼的材料款。（2）商品砼发票系向建威公司出具而非曙光公司。（3）2008年3月16日、2008年4月1日、2008年6月24日有关混凝土价格的《调价函》，南京兰叶混凝土有限公司均与建威公司确认，曙光公司未参与。（4）多份《曙光控股建威二期商品砼汇总表》反映出在2008年4月26日之后，曙光公司项目经理签署意见已经不再提商品砼价格问题，证明商品砼采购完全是建威公司的独立行为。一审法院认为，根据曙光公司、建威公司和南京兰叶混凝土公司签订的《商品房混凝土订货合同》，曙光公司作为甲方负有向混凝土公司支付混凝土款项的义务，同时约定由曙光公司和混凝土公司双方确认混凝土结算总价款，扣除曙光公司已经支付给混凝土公司的货款，剩余的混凝土款项由混凝土公司直接和建威公司结算。混凝土公司和建威公司结算的混凝土款项，从建威公司支付给曙光公司的工程价款中扣除。根据该合同，曙光公司最终承担支付混凝土款项的义务，商品混凝土应当为乙供。建威公司提交的上述证据，并不能证明双方已经协商一致商品砼由乙供变为甲供。故建威公司认为在鉴定报告中应将商品砼作为甲供材扣除的意见，不予支持。5、关于签证部分的意见。（1）关于2010年3月21日签证，有监理单位的签字盖章和建威公司代表赵言中签字，监理说明“现场已检查，以实际外运为准”，不足以证明土方没有实际外运，故鉴定机构计算该签证工程量，并无不当。（2）关于2008年3月设计变更通知单（建改01），建威公司认为曙光公司未按照设计变更通知单进行施工，但未提交证据，不予采纳。鉴定机构依据该设计变更通知单计算工程造价，并无不当。（3）关于2009年6月23日工程签证，建威公司在曙光公司报送的《建筑工程预算书》上，注明“同意按25元/平方米计价，共计48250元”，建威公司工程部亦加盖印章，鉴定机构根据建威公司签署意见计算工程造价48250元，并无不当。建威公司提出实际工程量没有工程预算书那么多，附图上的坡道没有施工，未提交证据证明，不予采信。（4）关于机电安装工程签证01项和03项，鉴定报告系按定额计算，未单独计算人工费，建威公司主张鉴定机构计算错误，不予采纳。签证08项，经咨询鉴定机构，该签证涉及造价37650.3元，因该签证无建威公司盖章，建威公司对该签证单亦提出异议，故该签证单涉及的工程造价不应计取。（5）关于室外景观工程的14份签证，经咨询鉴定机构，该14项签证涉及造价183966.24元。因上述签证没有建威公司盖章确认，故上述签证涉及的工程造价不应计取。6、其他问题。（1）关于建威公司主张鉴定所依据的高压旋喷桩施工记录、三轴深搅止水桩施工记录不应作为鉴定依据。一审法院认为，曙光公司提交的高压旋喷桩施工记录、三轴深搅止水桩施工记录均加盖了监理公司项目组专用章，同时监理工程师也签字认可。鉴定机构依据上述记录进行造价鉴定，并无不当。建威公司要求按照设计水泥用量计算，缺乏事实依据。（2）关于总承包服务费、文明工地考评费是否应予计取。关于总承包服务费，鉴定报告未计取装饰装修施工单位已支付给曙光公司的承包服务费，建威公司并未提交其他分包单位向曙光公司支付配合费的相应依据，故鉴定机构按照分包工程中标价2%计取总承包服务费，并无不当。关于文明工地考评费，曙光公司未提交相关考评证书，鉴定机构不予计取该项费用并无不当。（3）关于双方对鉴定报告中取用的相关价格的质疑。一审法院认为，鉴定报告对主要材料价格的取定均列出了相关依据，双方未提交充分证据证明鉴定机构取定的材料价格错误，对双方的异议，一审法院均不予采信。（4）关于土方运距问题。鉴定报告中对此问题已经作出了说明，曙光公司认为土方运距过短，但没有提供充分依据，不予采信。（5）关于园林绿化电子图。鉴定机构作出的造价意见书勘误说明中已经明确园林绿化电子图不作为鉴定依据，仅是鉴定过程中为了鉴定便利予以参照，室外景观工程的鉴定依据是曙光公司提交的园林景观竣工图。（6）关于构造柱的问题。因涉案工程经过竣工验收，构造柱部分若未按《南京市住宅工程质量通病防治导则》施工，无法通过竣工验收。因此，鉴定机构参照设计说明、施工规范及《南京市住宅工程质量通病防治导则》，计算了相应构造柱的造价，并无不当。（7）关于建筑高层增加费。因本案的鉴定依据系《总承包协议》，建威公司以《建设工程施工合同》未计取高层增加费为由主张鉴定机构不应计取该项费用的意见，一审法院不予采纳。（8）关于衬塑管、镀锌管、风管等镀锌构件刷漆的问题。现场勘察时建威公司和曙光公司均确认衬塑管、镀锌管、风管已刷银粉漆，鉴定机构根据现场情况计取相应费用，并无不当。对鉴定报告中双方无争议的其他部分款项，予以确认。综上，根据鉴定报告，曙光公司已施工工程的价款数额为71878284.34元－75704.83元－394532.22元－45726.82元－37650.3元－183966.24元=71140703.93元。关于曙光公司主张如果适用鉴定报告，应在鉴定报告确定的造价基础上上浮8%作为本案的结算价格。一审法院认为，根据《补充协议书（二）》第七条约定，在达到销售条件之前，双方可根据施工进度分阶段核算已完成工程量，到达销售条件之后开始暂按江苏省2004计价手册另加8%的投资利润进行结算付款，待工程竣工后仍按14920万元包死价加约定核增的签证进行结算付款。根据该条款的含义，建威公司支付的进度款应当在按实结算的基础上增加8%的投资利润，现曙光公司虽然并未将《总承包协议》中约定的所有施工内容全部施工完毕，故其无法要求按照《总承包协议》约定的包死价进行结算并享有包死价中约定的相应利润，但其仍应当获得按实结算基础上8%的投资利润。曙光公司该主张，一审法院予以支持。综上，一审法院确认曙光公司施工工程总价款为71140703.93元×1.08=76831960.24元。三、关于建威公司已经向曙光公司支付的款项数额问题。曙光公司主张建威公司通过银行转账等方式向其支付的款项为53378583.91元；其和建威公司签订《商品房买卖合同》，建威公司以房款抵扣工程款的方式支付工程款49708800元。上述款项合计为53378583.91元＋49708800元＝103087383.91元。建威公司确认已支付上述款项，但认为曙光公司遗漏了2009年8月24日150万元付款。曙光公司质证过程中提交的《建威公司付款抵扣借款利息及支付工程款汇总表》中计入了2009年8月24日的150万元付款，但在庭审过程中又称其计算错误、并未查找到该150万元款项的支付凭证，否认收到该笔款项，要求将该笔款项扣除，曙光公司推翻其对该笔款项的自认，法院不应予以支持。建威公司另主张其向混凝土公司支付了混凝土款项6503310元+67722元=6571032元（6503310元为建威公司向混凝土公司开票金额7103310元减去其中曙光公司代付金额60万元，67722元为建威公司另行支付的砼补贴款）、替曙光公司垫付了4033690.65元税款。曙光公司对建威公司支付的混凝土款项6503310元予以认可，对税款不予认可。曙光公司另主张其在施工过程中代建威公司支付了33项费用共计3416740.22元，应予以抵扣建威公司付款。建威公司对33项费用中兰叶砼款5.326万元、付试桩费5.4万元以曙光公司未提交证据证明不予认可。对电梯款中199252元予以认可，对911498元认为系建威公司支付，曙光公司无权主张。对665005元代付统筹费用，认为该费用已经包含在鉴定造价中，曙光公司不能重复主张。对于代垫水电费用，建威公司认为售楼处不可能产生如此多的水电费，且曙光公司仅提供了七张票据。对于25万元营业税，建威公司予以认可。一审法院认为，虽然曙光公司在质证过程中提交的工程款汇总表中计入了2009年8月24日的150万元付款，但并未提交上述款项的支付凭证，曙光公司根据实际情况修正其陈述，建威公司作为付款方并未提交证据反驳曙光公司的陈述，故该150万元不应计入建威公司支付款项范围。关于建威公司向混凝土公司支付的款项，根据曙光公司、建威公司和南京兰叶混凝土公司签订的《商品房混凝土订货合同》，混凝土公司和建威公司结算的混凝土款项，从建威公司支付给曙光公司的工程价款中扣除，故建威公司向混凝土公司支付的混凝土款项6503310元应计入建威公司向曙光公司的付款总额。建威公司主张的67722元砼补贴款，未提交证据证实，不予采信。关于建威公司主张垫付的税款，2006年11月3日双方签订的《商品房买卖协议》约定曙光公司以6500元/平方米的价格收购建威公司41套房产，建威公司为购房者出具发票，单价6500元/平方米以内的营业税由建威公司承担，单价超出6500元/平方米的差价部分的营业税由曙光公司承担。根据上述协议约定，建威公司要求曙光公司承担企业所得税、土地增值税及营业税附加，没有合同依据，不予支持。建威公司主张超出6500元/平方米差价部分的营业税，根据建威公司提交的房地产开发销售发票，41套房产单价超出6500元/平方米的差价部分高于建威公司主张的6639820元，一审法院按建威公司主张差价部分6639820元乘以营业税税率5%，计算为331991元，建威公司主张在本案中将垫付税款计入已付款中，予以支持。关于曙光公司主张其在施工过程中代建威公司支付的33项费用共计3416740.22元，其中兰叶砼款5.326万元以及付试桩费5.4万元，曙光公司未提交证据证明，故对该两笔款项不予支持。关于电梯费911498元，建威公司将电梯工程另行分包并向电梯施工单位支付了该笔电梯费用，电梯工程不属于双方争议工程范围，但建威公司已将该911498元款项作为其代曙光公司支付的工程款项计入支付工程款汇总表，故曙光公司要求将该笔款项作为曙光公司代建威公司垫付的款项予以扣除，予以支持。对665005元代付统筹费用，该费用已经包含在鉴定造价中，曙光公司主张该费用，不予支持。对代垫水电费用，曙光公司提交的七张水电费收据共计199185.7元，均写明“借款”、代付水电费，曙光公司主张系代建威公司垫付，予以支持，其余曙光公司主张的垫付水电费，因未提供票据，不予支持。综上，曙光公司代建威公司垫付费用共计为250000元+199185.7元+911498元+199252元=1559935.7元。综上，建威公司向曙光公司支付的款项数额为103087383.91元＋6503310元＋331991元－1559935.7元=108362749.21元。四、关于曙光公司垫付的前期费用利息应如何计算。曙光公司主张其代建威公司垫付的须计算利息的前期各项费用共计49874495.91元，建威公司对该数额予以认可。建威公司认为根据双方2006年签订的《补充协议》，建威公司“同意按照30%的年息支付曙光公司实际垫付资金的资金成本”，“曙光公司垫付的前期费用本金部分在二期工程销售回笼款中偿付；利息部分在江苏省高级人民法院依法解除对健康路改造片项目房产、土地及建威公司银行账户的查封后30天内，建威公司一次性支付给曙光公司”。诉争项目房产、土地及建威公司银行账户全部解除查封在2010年10月29日，故曙光公司垫付前期费用的利息在2010年11月28日前尚不满足支付条件，无需支付。建威公司最晚一笔付款是2010年2月的500万元，当时合同约定的曙光公司垫付前期费用利息的条件尚未满足，因此建威公司无须向曙光公司支付垫付前期费用的利息。曙光公司认为其总经理林德叶2007年8月30日在江苏省高级人民法院谈话时明确提出，建威公司要优先还给我们垫付的钱，利息优先偿还，故建威公司已付款项应当优先偿还前期垫付资金的利息。关于垫付利息的标准，曙光公司主张按照补充协议约定的30%以及口头约定的40%的标准计算利息。建威公司主张前期垫付费用应当视为工程垫资，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，曙光公司主张其代建威公司垫付的须计算利息的前期各项费用共计4987449591元，建威公司对该数额予以认可，一审法院对此予以确认。根据建威公司向曙光公司付款明细表，截至2010年2月11日，建威公司已经陆续向曙光公司付款将前期垫付费用本金全部偿还完毕。补充协议约定的前期垫付相应费用的利息为30%，因前期垫付费用主要为替建威公司垫付的拆迁款、税费等费用，从性质上并非属于建设工程中的垫资，应视为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。双方补充协议约定的30%的利息，一审法院对24%以内的利息予以支持。经计算，建威公司应向曙光公司支付的前期垫付资金的利息为16942241.94元（详见附表）。关于利息的支付时间，根据补充协议的约定，“利息部分在江苏省高级人民法院依法解除对健康路改造片项目房产、土地及建威公司银行账户的查封后30天内，建威公司一次性支付给曙光公司。”江苏省高级人民法院在2010年10月29日最终解除了对建威公司房产、土地和银行账户的查封措施，故2010年11月28日建威公司应当向曙光公司支付前期垫付费用的利息。建威公司逾期支付该笔费用，建威公司应按照同期银行贷款利率向曙光公司支付利息。曙光公司提交的江苏省高级人民法院谈话笔录中，曙光公司总经理林德叶要求建威公司先偿还前期垫付资金利息，但建威公司参与谈话人员对此并未表示同意，故曙光公司认为双方已经变更补充协议的利息偿还方式为优先偿还利息，不予支持。五、关于曙光公司主张的工程款利息应如何计算。曙光公司认为，建威公司欠付工程款，应当从工程竣工之日起支付欠付工程款的利息。建威公司认为，如果其欠付工程款，应当从有效的鉴定报告作出之日起计算。一审法院认为，曙光公司已经施工的工程价款为76831960.24元，建威公司已支付款项中扣除前期垫付费用49874495.91元，为58488253.3元（108362749.21元－49874495.91元），建威公司欠付曙光公司工程款共计为18343706.94元（76831960.24元－58488253.3元）。关于工程款利息起算时间，根据《总承包协议》约定，工程竣工验收合格后一个月内，工程款应支付至总造价的97%，3%作为工程保修金，保修期满一年，返还1.5%，满2年，返还所余1.5%。涉案工程于2010年9月29日竣工验收合格，故建威公司应自2010年10月30日支付上述工程欠款的97%（即18343706.94元×97%=17793395.73元）的相应利息；自2011年9月30日起建威公司应支付上述工程欠款1.5%（即18343706.94元×1.5%=275155.6元）的相应利息；自2012年9月30日起建威公司应支付上述工程欠款1.5%（即18343706.94元×1.5%=275155.6元）的相应利息。六、关于建威公司的反诉请求是否应予支持。建威公司认为建设工程施工合同约定的竣工日期为2009年5月21日，而工程实际竣工日期为2010年9月29日，故曙光公司总工期延误497天，根据建设工程施工合同约定的工期奖惩，曙光公司应当承担工期延误违约金。建威公司另主张根据工地例会纪要、投标文件中的《项目经理及主要管理人员常驻现场承诺书》及招标文件的约定，其有权要求曙光公司支付罚款359150元。曙光公司认为建设工程施工合同为无效合同，相应的约定不能作为确定工期的依据。在双方履约过程中，建威公司存在将幕墙工程、精装修工程直接发包给第三方施工、变更原有设计图纸、办理拆迁迟延等情况，实际上给曙光公司的施工带来的影响，导致曙光公司未能按照原有的施工进度进行施工，故工期迟延系建威公司责任，曙光公司不应当承担工程迟延的违约责任。建威公司主张的罚款无合同依据、事实依据和法律依据，应予驳回。一审法院认为，曙光公司和建威公司签订的建设工程施工合同无效，双方签订的《总承包协议》为双方的真实意思表示，应属合法有效。关于工期，应当以《总承包协议》的约定为依据。《总承包协议》约定，全部工程项目应在20个月之内建成竣工。按照《总承包协议》的约定，涉案工程应当在开工（2007年6月22日）后20个月内（即2009年2月22日）竣工。该工期的约定系以曙光公司作为施工单位全面履行《总承包协议》约定的承包范围内的各项工程建设内容为前提的，但建威公司于2010年2月26日和上海金岛建设发展有限公司签订装修工程合同、于2009年3月18日和温州亚飞铝窗有限公司签订幕墙、外墙石材干挂及保温、铝板装饰、铝合金门窗建设合同，并与其他施工单位另行签订了55份相关合同。由此可见，涉案工程的施工主体发生了变更，涉案工程的竣工涉及其他施工单位的施工进度。根据曙光公司提交的例会纪要反映的情况，建威公司分包的精装修工程在2009年4月尚未完成户型平面图纸的审核，故曙光公司未按合同约定工期竣工具有合理的理由，建威公司要求曙光公司承担工期迟延的违约责任，不予支持。涉案工程招投标程序违法，工地例会纪要中建威公司人员要求对曙光公司进行罚款，但曙光公司未予认可，故建威公司依据招投标文件和工地例会纪要主张罚款，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，建威公司应向曙光公司支付欠款18343706.94元+16942241.94元=35285948.88元，并支付相应利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、建威公司在判决生效之日起十日内向曙光公司支付欠款35285948.88元及利息（其中17793395.73元自2010年10月30日起计算至实际付款之日；275155.6元自2011年9月30日起计算至实际付款之日；275155.6元自2012年9月30日起计算至实际付款之日；16942241.94元自2010年11月28起计算至实际付款之日，上述利息均按同期银行同类贷款利率标准计算）；二、驳回建威公司的反诉请求。本诉案件受理费541624元，保全费5000元，由曙光公司负担295177元，由建威公司负担251447元。反诉案件受理费10725.68元，由建威公司负担。鉴定费32万元，由曙光公司负担16万元，由建威公司负担16万元。对于一审查明事实，曙光公司无异议。建威公司认为：一审判决认定曙光公司2007年6月22日进场施工有误，应为2007年3月20日。一审判决未表述建威公司将装修工程、幕墙、门窗工程等另行发包给第三方施工的原因系由于曙光公司缺乏履约能力。除此之外，对一审查明事实无异议。双方当事人对于一审查明事实无异议部分，本院予以确认。二审另查明，《总承包协议》第十条违约责任约定：1、在二期工程竣工交付之日，曙光公司回款达不到工程总造价的90%，或竣工交付后第30天，曙光公司工程回款达不到工程总造价的97%，建威公司每天按不足额金额的万分之五承担曙光公司损失，直至按协议约定将工程款结清为止。4、在施工过程中，如曙光公司因资金不足或其他自身原因，导致工程进度缓慢（落后曙光公司提交的施工进度计划达30天或以上）、甚至停工，建威公司有权单方解除本协议，并另行指定承包单位进场，完成后续施工；曙光公司应无条件配合，在接到建威公司通知后十五天内，将所有工人及设备撤场，撤场期间须做好民工安置、遣散等各项工作。超过十五日每迟延一日，曙光公司向建威公司支付未完成工程造价万分之五的违约金。曙光公司撤场后，双方共同选择有资质的工程造价审计公司，对曙光公司已完成的实际工程量进行审计（适用江苏省2004计价手册），双方确认后由建威公司在二期工程竣工交付后三个月内支付给曙光公司。《补充协议（二）》第六条约定：总承包协议第七条第2款：本款所约定的两年保修期满后所退还的保修款应在一周内完成，防水等专业工程的保修责任仍应按照国家规定执行。曙光公司于2008年9月上旬施工至涉案工程主体结构10层。建威公司于2008年11月4日取得商品房预售许可证。二审再查明，建威公司一审提供合同、发票等证据证明曙光公司未施工，而由其另行发包给第三方施工的工程有：1、室内装修工程2510万元（上海金岛建设发展有限公司）；2、幕墙、门窗工程1600万元（温州市亚飞铝窗有限公司）；3、通信管线迁移费14.5万元（江苏省电信有限公司南京分公司2007年5月24日）；4、室外排水管道工程237747元（南京市给排水工程公司2007年5月28日）；5、迁移电缆工程541319.89元及电缆差价增补85272.11元（南京苏逸实业有限公司2007年6月、8月)；6、管移改155809.28元（南京自来水总公司管线管理所2007年6月5日）；7、燃气管迁移费150033.47元（南京港华燃气公司2007年6月18日）；8、有线电视管道施工45000元（南京广播电视系统工程公司2007年7月6日）；9、光缆迁移费21052.92元（海门电信工程有限公司一分公司2007年7月20日）；10、沉降监测费39816元（南京北极测绘研究院2008年7月24日）；11、电梯销售及安装费1166940元（通力电梯有限公司2008年8月6日）；12、邮政信报箱53760元（扬州市邗江宁扬消防电器机械厂）13、空调孔加固费217560元（南京固强建筑技术有限公司2009年9月）；14、供用电接入工程178260.17元（江苏省电力公司南京供电公司）；15、小区内部正式用电工程5646549.07元（南京苏逸实业有限公司2010年3月22日）；16、内部管网铺设及供水34万元、水表安装和验收办理30万元（南京达特市政工程有限公司2010年5月12日）；17、沥青摊铺工程269385元（南京鸿运市政工程服务部2010年6月30日）；18、化粪池改造6万元（南京市给排水工程公司2010年6月24日）；19、交通护栏28600元（南京安捷交通设施工程公司2010年7月5日）；20、用户变高压排追加费21730.95元（南京苏亢电气工程有限公司2010年7月5日）；21、降管任务费72984.47元（江苏山海供水节水技术开发公司2010年7月5日）；22、接水工程17591.83元（南京新开源工程实业公司2010年7月19日）；23、用户变表箱低压电缆进线工程39292.42元（南京苏亢电气工程有限公司2010年7月20日）；24、有线电视安装工程10.2万元（南京国枭网络系统工程有限公司2010年7月21日）；25、有线电视网络配套工程150480元+有线电视内线预埋16400元（江苏省广播电视信息网络股份有限公司南京分公司2010年7月）；26、隔离柱4010元（南京联垦不锈钢制品经营部2010年7月26日）；27、供电计量表安装57590元（南京市秦淮区联讯水电安装部2010年7月27日）；28、铁艺大门工程21479元（南京志通铁艺经营部2010年8月25日）；29、电梯电脑选层刷卡系统81400元（南京帝悦电梯配件有限公司2010年9月10日）；30、地下车库标志牌5050元（南京市白下区麒麟标牌图文部2010年11月22日）；31、停车场管理系统4000元（南京九竹科技实业有限公司2010年10月）；32、标志、标线工程18000元（南京中南交通设施有限公司2010年10月25日）；33、智能停车设备买卖合同2122800元+安装合同783000元（广州广日智能停车设备有限公司2010年9月29日）；34、绿化工程182600元（南京缘城园林装潢装修有限公司2010年12月28日）；35、电力安装工程23万元（南京东瑞水电工程有限公司2011年3月24日）；36、净水设备2969163元（江苏美怡之佳环保科技公司2010年4月15日）；37、净水设备459329元（江苏爱惠浦环科技有限公司2010年4月15日）；38、空调、油烟机、热水器、电磁炉、冰箱、电视机、洗衣机、微波炉供货及安装共计6411065元（南京派明机电设备工程有限公司）；39、广场门前绿化工程74951.04元（南京缘城园林装潢装修有限公司2010年12月3日）；40、售楼处装修工程314708.68元（南京金陵建筑装饰有限责任公司2008年9月11日）；41、景观工程设计13万+2万元（上海申锐建筑规划设计有限公司2010年3月、8月）；42、室外铺装部分项目594664元（上海金岛建设发展有限公司2010年7月25日）；43、花卉、草皮铺种（2011年5月15日）；44、代理费、装修款、软装825152.27元（南京垠坤不动产经纪有限公司2011年8月18日）。对于上述工程及费用，曙光公司认可第1、2、11项工程系由建威公司另行发包；认可第8、12、14、15、16、20、21、22、23、24、27、33项工程系由建威公司另行发包并对上述费用予以确认；对于其余工程曙光公司认为属于前期拆迁工作以及非属《总承包协议》范围内工程，故对相关费用不予认可。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、双方所签订的《总承包协议》、补充协议以及《建设工程施工合同》的效力应如何认定，涉案工程应以哪一份合同作为结算依据。二、涉案工程造价应如何认定。三、已付工程款数额应如何认定。四、曙光公司垫付的前期费用及利息应如何计算。五、关于涉案工程保修金应如何计算。六、建威公司反诉要求曙光公司支付工期延误违约金能否成立。七、建威公司反诉要求曙光公司支付工程罚款359150元能否成立。关于争议焦点一，即合同效力及工程结算依据问题。本院认为：1、涉案工程是否属于强制招投标项目。从南京市发改委的批复通知看，涉案项目主要建设内容为商业、公寓及相关配套设施，项目总投资约1.3亿元，全部建设资金由建威公司自筹解决。由于涉案项目不属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，也不属于使用国有资金投资的项目范围，故不属于强制招投标的项目。2、合同效力。2006年11月3日，建威公司与曙光公司签订《总承包协议》，其后又签订两份补充协议，就涉案项目的工程范围、工程造价、建设标准及工期等实质性内容经协商达成一致意见，双方约定承包工程包死价1.492亿元，并特别约定《总承包协议》解释优先于双方以后签订的所有协议的所有条款。2007年6月22日曙光公司即开工建设涉案工程。2007年8月1日，建威公司与曙光公司经招投标程序再次签订《建设工程施工合同》并予备案，并将《总承包协议》及补充协议作为《建设工程施工合同》的组成文件，合同文件解释顺序上优先于中标通知书及施工合同等。该《建设工程施工合同》约定工程暂估价仅为41561796元，与南京市发改委批复的建设规模以及双方签订的《总承包协议》约定的建设标准均相差较大，不能反映涉案工程的实际建设状况，也并非当事人的真实意思表示。对于非强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，因招投标签订的合同系双方虚假的意思表示故为无效合同，而双方事先签订的协议并不违反法律、行政法规的强制性规定应为有效。故一审法院认定《总承包协议》及其补充协议为有效合同、备案的《建设工程施工合同》为无效合同正确。3、工程结算依据。建威公司主张以备案的《建设工程施工合同》作为结算依据，曙光公司则主张以《总承包协议》及补充协议作为结算依据。本院认为，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中《建设工程施工合同》系双方虚假意思表示所签订为无效合同，不能作为结算依据。而《总承包协议》系有效合同，从《总承包协议》的特别约定以及《建设施工合同》的解释顺序上看，《总承包协议》均为优先适用，且《建设工程施工合同》中有关合同价款确定及进度款给付也均约定执行《总承包协议》，因此双方实际履行的是《总承包协议》。此外，从一审查明的工程款支付情况看，扣除前期垫付费用后，建威公司已支付曙光公司工程款58488253.3元，远超出《建设工程施工合同》约定的工程暂定价41561796元，也可以印证双方实际履行的合同即为《总承包协议》，而非备案的《建设工程施工合同》。因此，本案应以《总承包协议》及补充协议作为涉案工程造价的结算依据。关于争议焦点二：涉案工程造价应如何认定问题。一、结算方法。曙光公司主张，一审法院委托的工程造价司法鉴定违反合同约定，本案应按《总承包协议》约定的固定总价扣除曙光公司未施工部分造价进行结算。建威公司则认为，曙光公司未能履行《总承包协议》所约定的垫资施工义务构成违约，按固定总价结算与事实及法律规定相悖，也不具有可操作性。而一审法院则是按江苏省2004年定额据实结算并加8%投资利润作为曙光公司已完工程造价。本院认为：依据《总承包协议》第三条约定，涉案工程由曙光公司按包工包料方式垫资组织施工，承包工程造价为包死价14920万元，此造价中已包含税金、包干费、配合费、管理费、工程保险费、资金利息、利润等以及设计变更10万元以内的费用，工程结算时除超出10万元部分的甲方签证外，不再增加任何费用。因此，双方合同约定的是以固定总价方式予以结算。《总承包协议》第十条违约责任第4项约定：在施工过程中，如曙光公司因资金不足或其他自身原因，导致工程进度缓慢（落后曙光公司提交的施工进度计划达30天或以上）、甚至停工，建威公司有权单方解除本协议，并另行指定承包单位进场，完成后续施工；……曙光公司撤场后，双方共同选择有资质的工程造价审计公司，对曙光公司已完成的实际工程量适用江苏省2004计价手册进行审计。涉案合同履行期间，虽然出现建威公司将室内精装修工程、幕墙、门窗等工程另行发包给第三方施工的事实，建威公司也据此主张系曙光公司未履行全额垫资的合同义务甩项所造成。对此，本院认为，1、从有关垫资义务的合同约定来看，《总承包协议》第七条虽约定由曙光公司先行垫资施工直至工程竣工，但同时亦约定，为缓解曙光公司资金压力，建威公司在项目具备销售条件（主体结构达到10层）后，应立即组织对外销售，销售回笼款按比例偿还曙光公司的前期费用及不超过已完工程量90%的工程款，在销售情况不理想，资金回笼进度较慢的情况下，曙光公司仍应自筹资金按时保质将工程建设完毕直至竣工交付。因此，曙光公司的工程款垫资义务是根据项目的销售情况而定，建威公司仍具有施工期间支付工程进度款的义务。而从建威公司的付款情况来看，扣除曙光公司垫付的前期费用外，建威公司通过银行转账及以房抵款的形式已付工程款为58488253.3元，并未达到曙光公司已完工程造价的90%。建威公司主张曙光公司应对工程全额垫资，不符合合同约定。2、曙光公司、建威公司及上海金岛建设发展有限公司（以下简称上海金岛公司）三方签订《总承包管理配合服务协议》及《补充协议》，一致同意建威公司将精装修工程直接发包给上海金岛公司。幕墙、门窗等工程由建威公司另行分包给温州亚飞铝窗有限公司（以下简称亚飞公司）后，曙光公司亦未明确提出异议。据此可以看出，建威公司与曙光公司之间已通过协议或事实行为变更了原施工范围。而在涉案合同履行期间，建威公司也并没有以因曙光公司未履行垫资义务致其另行分包工程为由，行使合同约定解除权，解除合同、责令曙光公司退场，曙光公司实际施工直至工程竣工验收。故本案不应适用《总承包协议》第十条第4项有关建威公司解除合同，对曙光公司已完工程量按江苏省2004定额审计的约定结算本案工程款。建威公司另行发包工程后，也未与曙光公司之间达成新的工程结算约定，而施工范围的变化，也并不改变《总承包协议》约定的固定总价的结算方式。在双方已实际变更施工范围，曙光公司未能全部完成《总承包协议》约定的施工工程的情况下，对于固定总价的工程应如何结算问题。本院认为：1、一审法院按江苏省2004年定额据实结算并加8%投资利润作为曙光公司已完工程造价，该结算方式是双方所签订的《补充协议书二》第七条约定的支付工程进度款的计价方式，而该条同时明确约定“工程竣工后仍按1.492亿元包死价加约定核增的签证进行结算付款”。故一审法院所采用的结算方式，不符合合同约定。2、关于曙光公司主张以《总承包协议》约定的固定总价扣除曙光公司未施工部分造价进行结算问题。曙光公司主张对于未施工部分造价，《总承包协议》中有约定的按合同约定，没有约定的按建威公司另行分包的合同价或结算价扣除，两项有矛盾时以有利于曙光公司的计价扣除。本院认为，《总承包协议》约定的是最低价格的建设标准，若直接以此价格扣除计算，不符合工程建设的实际情况，也有违公平原则。而若以建威公司另行发包的价格扣除，由于此价格系建威公司与案外人商定的价款，不应作为建威公司与曙光公司之间的结算依据，且大部分另行分包的价格低于《总承包协议》价格，将建威公司压低直接发包项目节约的费用归属曙光公司，亦不公平。故曙光公司所主张的计价方式并不可取。3、诉讼中，双方认可签订《总承包协议》的背景是建威公司当时资金困难、面临欠付众多债务而被法院强制执行困境，故商定由曙光公司接盘垫资施工二期项目，以盘活资产清偿债务。而曙光公司之所以愿意垫资施工，即是因为双方签订的《总承包协议》约定的固定总价1.492亿元较定额价及市场正常的建房价格高，但具体的上浮比率现双方当事人无法形成一致意见。鉴于曙光公司垫资施工，且其所施工的已完工程主要是地基基础及主体部分，相对而言利润率较低等因素，补充协议约定8%投资利润尚不足以反映涉案工程的上浮率。基于上述因素，可以将涉案工程的上浮率按以下方式确定：以协议约定的固定总价1.492亿元÷（曙光公司已完工程定额鉴定价+协议范围内曙光公司未施工工程价款）=上浮率。关于协议范围内曙光公司未施工工程价款认定原则：协议中有约定建设标准的，按约定标准计价；未约定的按实际发生的价款计价；实际发生的价格与协议约定价款不一致的，以协议约定标准计价。计算得出上浮率后，则曙光公司已完工程造价=曙光公司已完工程定额鉴定价×上浮率。二、曙光公司已完工程鉴定价所涉问题。（一）鉴定人鉴定资质及鉴定程序问题。本院认为，在鉴定报告中签字署名的杨俊、金秀琴均具备注册造价工程师的资质，鉴定项目组成员谢小明具备注册造价工程师的资质、肖杏春具备全国建设工程造价员资质。一、二审期间，杨俊及谢小明、肖杏春出庭就鉴定的有关事项接受了质询。涉案鉴定的鉴定人资质及鉴定程序均不存在违法，建威公司就此提出的上诉意见，本院不予支持。（二）鉴定报告争议项的认定。1、支护桩钢筋接头是采用焊接连接，还是捆绑连接问题。本院认为，涉案工程的施工组织设计中对钢筋连接方式明确为焊接连接，曙光公司主张实际施工中采用的是计价更高的捆绑连接方式，但并未提供工程签证或实际施工的有关证据。由于属于隐蔽工程，无法通过现场勘查予以明确，鉴定人也表示两种方式均有可能。但从建威公司提交的工地例会第四次、第七次、第八次会议纪要载明的内容来看，均记载采用的是焊接连接。故在曙光公司未提供充分证据的情况下，对于支护桩钢筋接头仍应按焊接连接方式计价。一审法院酌定将两项差价的一半计入工程造价的方式不当，本院予以纠正，故应在一审判决认定的已完工程造价基础上扣减75704.83元。2、涉及竣工图的有关争议问题。1）竣工图与装修图差异部分问题。本院认为，竣工图系曙光公司与建威公司双方盖章确认，应作为认定实际施工范围的依据。建威公司以其与案外人签订的精装修的施工图纸否定双方已确认的竣工图不能成立，一审法院按竣工图计价并无不当。本院对建威公司的该项上诉意见，不予支持。2）卫生间水泥砂浆找平层、楼梯间靠墙扶手、室外坡道栏杆三项工程内容。本院认为，此三项工程内容在双方确认的竣工图中均有显示，建威公司未能提供反驳证据予以推翻，一审判决将此计入工程造价，并无不当。3）一、二层商场配电箱及相应管线、电缆争议、户内弱电信息面板、户内AL配电箱施工界面争议。本院认为，上述工程内容在双方确认的竣工图中均有显示，建威公司主张上述工程系案外的分包单位施工，并无充分证据予以证明。一审判决将此计入工程造价，并无不当。4）一、二层10台排风机及相应的通风管道、阀门、风口等安装工程。建威公司主张曙光公司并未实际安装。曙光公司则认为涉案工程2010年通过竣工验收，涉案工程鉴定是2017年，房屋均已销售，之后发生的变化与曙光公司无关，应以竣工图为准。本院认为，上述工程内容虽在鉴定人查某场时并不存在，但在双方确认的竣工图中均有显示，一审法院按竣工图计价，并无不当。3、户内给水管长度计量争议。本院认为，曙光公司主张其施工至厨房及卫生间的第一个给水点，建威公司则认为给水管长度为进户内一米。由于双方均未能提供充分证据，鉴定人员结合其实际工作经验，计算至厨房及卫生间的第一个给水点，并无不当。4、室外景观工程工程量。建威公司提出的异议主要是绿化工程的苗木的种类和数量以及室外铺装工程中面层石材的厚度及基层厚度。本院认为，曙光公司提供的结算资料交接明细单可以证实，曙光公司已将园林绿化的竣工图原件交给了建威公司。但诉讼期间，建威公司未能提供上述竣工图原件，其虽对曙光公司要求园林绿化施工单位重新出具的图纸提出异议，但由于建威公司无法提供原始的竣工图予以印证，其应承担举证不能的法律后果。鉴定机构考虑到涉案工程的竣工时间与鉴定现场查勘时间相隔较远，现场苗木情况已与竣工图记载情况不一致，对于苗木大树按双方争议数量的平均数计算，小苗数量按曙光公司所提供的数量的45%+建威公司所提供数量的55%计算，对于室外铺装工程的石材厚度和基层厚度，按施工单位重新出具的图纸计算。鉴定机构的上述计价方式，已兼顾双方利益，并无不当。对建威公司的该项上诉意见，本院不予支持。5、监控系统造价争议。建威公司认可监控工程系曙光公司施工，但主张监控系统后期已经改造过，监控系统现状与当时的施工状况已不一致，故对曙光公司所主张的监控系统工程量提出异议。本院认为，曙光公司所提交的监控系统图纸虽未加盖竣工图章，但曙光公司提供了其与监控系统具体施工单位所签订的承包合同书以及结算单，建威公司主张之后监控系统曾进行改造，但对改造的事实以及具体改造内容并未提供证据，其应承担举证不能的法律后果。鉴定机构对监控系统按曙光公司提交的图纸计价，并无不当。一审法院酌情按该项争议金额91453.64元的一半计入工程造价不当，本院予以纠正，应在一审判决认定的已完工程造价基础上增加45726.82元。6、商品砼是否为甲供，工程结算时应如何计价。本院认为，从曙光公司、建威公司以及南京兰叶混凝土公司所签订的《商品房混凝土订货合同》约定来看，曙光公司系商品砼的采购方，曙光公司与供货方兰叶公司确认商品砼结算总价款后，由建威公司将商品砼款直接支付给兰叶公司，并在建威公司欠付曙光公司的工程款中扣除。建威公司只是代付款一方，从之后曙光公司与建威公司之间的往来函件，以及直接向建威公司出具商品砼发票等事实来看，不足以证明三方已协商一致，由建威公司取代曙光公司成为商品砼的采购方。由于建威公司与曙光公司签订的《总承包协议》约定的是由曙光公司包工包料，双方以固定总价结算，而建威公司所提供的证据不足以证明建威公司与曙光公司之间已达成一致在双方结算工程款时对商品砼按曙光公司向兰叶公司的采购价进行计价，故对建威公司有关商品砼的上诉意见，本院不予支持。7、工程签证争议。1）关于2010年3月21日拆迁垃圾外运工程签证，已由施工单位、监理单位、建设单位签字确认，建威公司主张拆迁垃圾实际系其他单位外运，对此并未提供证据，故一审法院对该签证予以计价，并无不当。2）关于人防电缆防爆井工程变更，曙光公司提供了2008年3月的设计变更通知单为证，且涉案工程已通过了整体竣工验收，可以证明曙光公司已施工了该变更工程。建威公司主张曙光公司未按设计变更通知单施工，并未提供证据证明，一审法院对该部分工程变更予以计价，并无不当。3）关于2010年10月12日小区道路土方挖运两份工程签证、2007年6月29日清障回填工程签证、2009-4-24-3号工程签证，上述签证虽有曙光公司以及监理单位的签字盖章，但建威公司并未签字盖章，不符合工程签证的形式要求，亦无其他证据予以证明，一审法院未予计取该部分工程造价，并无不当。8、涉及鉴定的其他问题：1）高压旋喷桩施工记录、三轴深搅止水桩施工记录能否作为鉴定依据问题。建威公司上诉主张该施工记录不真实，鉴定机构不应以此作为依据确定主材使用日期以及计算水泥渗入量。对此，本院认为，上述施工记录有监理人员签字并盖有监理项目组公章，建威公司否认其真实性并未提供证据证实。此外，由于同一工程的不同部位地质状况存在较大差异，水泥设计渗入量仅能作为参考，鉴定机构按监理人员签字确认的现场实际使用水泥量进行计价，并无不当。故对建威公司的该项上诉意见，本院不予支持。2）关于钢筋残值取费问题。鉴定初稿对钢筋残值回收按2500元/吨计价扣除，曙光公司对此提出异议，且不同回收站的回收价格也不一，鉴定机构依据市场询价，并结合双方意见，将钢筋残值回收价格调整为2000元/吨，建威公司虽仍有异议，但也未提供充分证据予以推翻，故对建威公司的该项上诉请求，本院不予支持。3）关于镀锌构件刷漆问题。经鉴定机构现场勘察，曙光公司所施工的镀锌构件确已刷漆，鉴定机构根据现场实际施工情况予以计价，并无不当，对建威公司的该项上诉意见，本院不予支持。4）关于一期办公用房的装修费用问题。由于本案所涉工程系二期工程，鉴定范围中也未包含该部分造价，一期办公用房的装修费用不属于本案的审理范围，而建威公司也不同意在本案中一并予以处理，故对此问题双方可另行解决，本案不予理涉。综上，曙光公司已完工程按定额鉴定价为71140703.93元-75704.83元+45726.82元=71110725.92元。三、《总承包协议》范围内曙光公司未施工工程价款认定。本院认为，按照以上确定的曙光公司未施工工程价款认定原则即：协议中有约定建设标准的，按约定标准计价；未约定的按实际发生的价款计价；实际发生的价格与协议约定价款不一致的，以协议约定标准计价。1、曙光公司未施工工程在《总承包协议》中有约定建设标准的是：精装修工程21171.93㎡×1500元/㎡=31757895元；门窗工程5429.16㎡×600元/㎡=3257496元；干挂石材工程14240.67㎡×600.6元/㎡=8552946.4元；电梯工程200万元。建威公司实际发包价格与协议约定价格不一致的，以协议约定价格为准。2、曙光公司未施工工程在《总承包协议》中未约定建设标准的，建威公司提供了合同及部分票据，曙光公司认可其中的第8、12、14、15、16、20、21、22、23、24、27、33项工程，共计费用9780558.91元。对于曙光公司未予认可的费用，本院认定如下：第1、2、11、36、37、38项所涉及的精装修工程、幕墙、门窗工程、电梯工程以协议约定的建设标准计价。第3、5、6、7、9项通信、电缆、自来水、燃气、光缆管线迁移费用属于前期拆迁工作，不属于涉案《总承包协议》约定的曙光公司承包范围；第4、18项室外排水管道工程及化粪池改造工程属于一期项目，不属于曙光公司协议承包范围；第10项沉降监测费、第40项售楼处装修工程、第44项销售代理公司的代理费、装修款不属于曙光公司协议承包范围；第34、39、43项系曙光公司竣工验收后发生的绿化工程费用，不属于曙光公司协议承包范围；第35项系曙光公司竣工验收后发生的因商户拆分所施工的电力改造工程，不属于曙光公司协议承包范围；第41项建威公司提供的景观设计合同无对应的付款证明，无法证实合同实际履行，且景观工程是由曙光公司实际施工，故对该费用不予认定。而第13、17、19、25、26、28、29、30、31、32、42项工程属于曙光公司协议承包范围应予认定，共计费用1411028元。综上，《总承包协议》范围内曙光公司未施工工程价款为31757895元+3257496元+8552946.4元+200万元+9780558.91元+1411028元=56759924.31元。四、曙光公司已完工程结算价。本院认为，涉案工程上浮率=固定总价1.492亿元÷（曙光公司已完工程定额鉴定价71110725.92元+协议范围内曙光公司未施工工程价款56759924.31元）=1.17。则曙光公司已完工程造价=曙光公司已完工程定额鉴定价71110725.92元×上浮率1.17=83199549.33元。关于争议焦点三：已付工程款数额认定问题1、2009年8月24日建威公司是否向曙光公司付款150万元。本院认为，一审中双方当事人核对已付工程款时，曙光公司提交的工程款汇总表中记载2009年8月24日建威公司付款150万元，但在之后的案件审理过程中，曙光公司明确此系统计错误，实际并未收到该款。建威公司对此虽提出异议，但其作为付款一方也未能提交给付该款的相关证据，一审法院未将该款计入已付工程款，并无不当。对于建威公司的该项上诉请求，本院不予支持。2、关于垫付税款问题。本院认为，2006年11月3日曙光公司购买建威公司开发的41套商品房，双方签订的《商品房买卖协议》第七条约定，建威公司为购房者开具发票，房屋单价6500元/平方米以内的营业税由建威公司承担，单价超出6500元/平方米的差价部分的营业税由曙光公司承担。由于双方就购房税款的承担已作出约定，建威公司超出合同约定要求由曙光公司承担其已交纳的企业所得税、土地增值税、营业税附加，不能成立。对于建威公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点四：曙光公司垫付的前期费用利息应如何计算。1、曙光公司汇入宁淳公司账户的1000万元是否应纳入本案垫付费用以及是否应计算利息。本院认为，建威公司一审中认可曙光公司为其垫付的前期费用为49874495.91元，而该款中包含曙光公司汇给宁淳公司账户用于交付法院执行部门的房屋销售押金1000万元，故该1000万元从款项性质上属于曙光公司为建威公司垫付的前期费用。依据双方所签订的补充协议的约定，建威公司应向曙光公司支付其垫付前期费用的利息。建威公司上诉主张不应支付该1000万元垫付费用的利息，本院不予支持。2、关于前期费用的性质问题。本院认为，曙光公司为建威公司垫付的前期费用主要是工程的契税、规费、拆迁费等前期费用，而非工程款垫资，一审法院认定垫付前期费用性质上属于借款并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对年利率24%以内的利息予以支持正确。建威公司上诉主张曙光公司垫付的前期费用属于工程垫资，并要求按《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定按银行同期同类贷款利率计算利息，不能成立。3、关于一审判决支付前期费用利息的利息是否属于违反禁止收取复利的问题。本院认为，一审法院已按年利率24%计算了曙光公司垫付的前期费用利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条有关民间借贷复利的规定，不应再对前期费用的利息计算利息。一审判决建威公司按同期银行同类贷款利率标准支付曙光公司前期费用利息16942241.94元的利息不当，本院予以纠正。4、关于可以按约计算利息的前期费用基数数额问题。虽然补充协议约定，曙光公司先行垫付的前期费用的数额不超过2000万元，该约定主要是从减轻曙光公司垫付义务角度所作出的约定。在双方合同实际履行过程中，为顺利推进工程项目，曙光公司实际垫付的前期费用已超过了2000万元，而建威公司亦予以接受并未提出异议。此外，从补充协议约定来看，不能得出只对垫付费用2000万元以内计息，2000万元之外的垫付费用不计息的结论。而按实际垫付费用予以计息，亦符合公平原则。故对建威公司提出的2000万元之外的垫付费用不应计息的上诉主张，本院不予支持。5、关于建威公司偿还的费用是优先偿还利息还是优先偿还本金问题。本院认为，双方在补充协议中约定曙光公司垫付的前期费用本金优先偿付。曙光公司虽在2007年8月30日的执行谈话笔录中提出利息优先偿还，但建威公司未明示同意，不能认定双方已协商一致变更了补充协议约定的利息偿还方式。故对曙光公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点五：一审判决对工程保修金及工程保修金之外的欠付工程款金额及利息计算日期的认定是否正确。本院认为：曙光公司已经施工的工程价款为83199549.33元，建威公司已付款108362749.21元，扣除前期垫付费用49874495.91元，建威公司已付工程款为58488253.3元。建威公司欠付曙光公司工程款共计为24711296.03元。根据《总承包协议》约定，工程保修金系工程总造价的3%，故一审判决按欠付工程款的3%计算工程保修金错误，本院予以纠正。此外，由于双方在《总承包协议》以及《补充协议（二）》中对工程保修金的返还时间已作明确约定，故双方应按该约定予以履行。建威公司主张《总承包协议》无效，应按《工程质量保修书》载明的保修期限计算保修金的利息，不能成立。关于工程款利息起算时间，根据《总承包协议》，工程竣工验收合格后一个月内，工程款应支付至总造价的97%，3%作为工程保修金，保修期满一年，返还1.5%，满2年，返还所余1.5%。涉案工程于2010年9月29日竣工验收合格，故曙光公司应自2010年10月30日建威公司应支付工程欠款22215309.55元（即24711296.03-83199549.33元×3%=22215309.55元）的相应利息；自2011年9月30日起建威公司应支付工程造价1.5%的保修金（即83199549.33元×1.5%=1247993.24元）的相应利息；自2012年10月7日起建威公司应支付工程造价1.5%的保修金（即83199549.33元×1.5%=1247993.24元）的相应利息。关于争议焦点六：曙光公司是否应承担工期延误的违约责任问题。本院认为，依据四方签字确认的单位工程质量竣工验收监督记录记载，涉案工程的开工时间是2007年6月22日，竣工验收时间是2010年9月29日。建威公司主张按地基与基础分部工程质量验收记录记载确定开工日期为2007年3月20日，不能成立。曙光公司虽然未能按《总承包协议》约定，在20个月即2009年2月22日前将全部工程项目建成竣工，存在工期逾期的事实，但上述工期是基于由曙光公司全面完成《总承包协议》约定的全部工程而作出的约定。本案合同履行期间，出现建威公司将装修工程、幕墙、门窗等工程另行发包给第三方施工的事实，曙光公司也未明确提出异议，视为双方已变更原协议施工范围，由于部分工程的施工主体发生变更，涉及变更工程的施工进度衔接，且亦存在建威公司多次变更施工图纸，未按约支付工程进度款等情形，故一审法院认为曙光公司未能按合同工期竣工存在合理理由，未予支持建威公司要求曙光公司承担逾期竣工违约责任的反诉主张，并无不当。关于争议焦点七：曙光公司应否向建威公司支付工程罚款359150元。本院认为，建威公司以曙光公司在施工期间存在管理人员不到位、绿化方案迟延报送、威胁业主、斗殴等情形为由，依据招投标文件及工地例会纪要反诉主张对曙光公司进行罚款。但曙光公司对此不予认可，且涉案招投标程序违法，一审法院认为建威公司上述反诉罚款主张，无事实和法律依据，并无不当。另二审庭审后，曙光公司于2018年6月1日向本院提交补充意见，主张《总承包协议》第十条第1款明确约定建威工程迟延支付工程款，应每天按不足金额的万分之五承担曙光公司损失，而一审判决建威公司按同期银行贷款利率标准承担违约责任，与合同约定不符，且不足以弥补曙光公司的经济损失。对此，本院认为，曙光公司一审诉讼请求即是要求建威公司按同期银行贷款利率标准支付欠付工程款利息，二审中其要求建威公司按《总承包协议》约定的日万分之五标准承担迟延支付工程款的违约责任，已超出其一审诉讼请求，二审对此不予理涉。综上所述，一审法院对于涉案工程造价、工程保修金、工程款利息的认定有所不当，本院予以纠正。曙光公司及建威公司部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民初字第30号民事判决；二、江苏建威房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付曙光控股集团有限公司工程款24711296.03元及利息（其中22215309.55元自2010年10月30日起计息至付清之日；1247993.24元自2011年9月30日起计息至付清之日；1247993.24元自2012年10月7日起计息至付清之日，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、江苏建威房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付曙光控股集团有限公司垫付的前期费用利息16942241.94元；四、驳回江苏建威房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费541624元，保全费5000元，由曙光控股集团有限公司负担291556元，由江苏建威房地产开发有限公司负担255068元。反诉案件受理费10725.68元，由江苏建威房地产开发有限公司负担。鉴定费32万元，由曙光控股集团有限公司负担16万元，由江苏建威房地产开发有限公司负担16万元;二审案件受理费779875.36元，由曙光控股集团有限公司负担58065元，由江苏建威房地产开发有限公司负担721810.36元。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  王 芬审判员  陈 皓二〇一九年十二月三十一日书记员  朱亚萍附表一：            曙光公司垫付前期费用利息表（一）                  序号              付款金额（元）              付款时间              截至时间              用款天数              利息（元）                  1              250000              2009-1-13              2010-2-11              388.00              64666.66667                  2              548462              2009-1-13              2010-2-11              388.00              141868.8373                  3              45000              2009-1-14              2010-2-11              387.00              11610                  4              140000              2009-1-14              2010-2-11              387.00              36120                  5              104682              2009-1-14              2010-2-11              387.00              27007.956                  6              74127              2009-1-14              2010-2-11              387.00              19124.766                  7              14900              2009-1-14              2010-2-11              387.00              3844.2                  8              110000              2009-1-14              2010-2-11              387.00              28380                  9              129807              2009-1-14              2010-2-11              387.00              33490.206                  10              433632              2009-1-14              2010-2-11              387.00              111877.056                  11              120000              2009-1-15              2010-2-11              386.00              30880                  12              84682              2009-1-15              2010-2-11              386.00              21791.50133                  13              150000              2009-1-16              2010-2-11              385.00              38500                  14              1393696              2009-1-16              2010-2-11              385.00              357715.3067                  15              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 640000              2009-8-5              2010-2-11              186.00              79360                  47              1190000              2009-8-6              2010-2-11              185.00              146766.6667                  48              500000              2009-8-7              2010-2-11              184.00              61333.33333                  49              1170000              2009-8-12              2010-2-11              179.00              139620                  50              580000              2009-8-13              2010-2-11              178.00              68826.66667                  51              500000              2009-8-14              2010-2-11              177.00              59000                  52              580000              2009-8-24              2010-2-11              167.00              64573.33333                  53              780000              2009-9-16              2010-2-11              145.00              75400                  54              1329903              2009-9-16              2010-2-11              145.00              128557.29                  55              580000              2009-9-28              2010-2-11              133.00              51426.66667                  56              420000              2009-9-30              2010-2-11              131.00              36680                  57              529186.91              2009-10-23              2010-2-11              108.00              38101.45752                  58              1000000              2009-11-6              2010-2-11              95.00              63333.33333                  59              1184088              2009-11-27              2010-2-11              74.00              58415.008                  60              1495912              2010-2-11              2010-2-11              0.00              0                  合计              49874495.91                            2010-2-11                            9103068.51      附表二：            曙光公司欠付前期费用利息表（二）                  序号              付款金额（万元）              付款时间              截至时间              用款时间              利息（万元）                  1              200.000000              2006-12-7              2010-2-11              1144              152.533333                  2              70.000000              2007-5-22              2010-2-11              979              45.686667                  3              30.000000              2007-6-7              2010-2-11              964              19.280000                  4              100.000000              2007-6-11              2010-2-11              960              64.000000                  5              0.902800              2007-6-22              2010-2-11              949              0.571171                  6              30.000000              2007-8-2              2010-2-11              909              18.180000                  7              1200.000000              2007-8-29              2010-2-11              882              705.600000                  8              300.000000              2007-9-5              2010-2-11              876              175.200000                  9              8.527211              2007-9-13              2010-2-11              868              0.000000                  10              3.743500              2007-9-20              2010-2-11              861              2.148769                  11              32.000000              2007-9-20              2010-2-11              861              18.368000                  12              28.000000              2007-9-20              2010-2-11              861              16.072000                  13              500.000000              2007-10-31              2010-2-11              821              273.666667                  14              30.000000              2007-10-31              2010-2-11              821              16.420000                  15              30.000000              2007-11-19              2010-2-11              802              16.040000                  16              30.000000              2007-12-13              2010-2-11              778              15.560000                  17              500.000000              2007-12-13              2010-2-11              778              259.333333                  18              100.000000              2008-1-15              2010-2-11              746              49.733333                  19              30.000000              2008-2-2              2010-2-11              729              14.580000                  20              40.000000              2008-3-4              2010-2-11              697              18.586667                  21              318.899230              2008-3-4              2010-2-11              697              148.181842                  22              3.356850              2008-3-7              2010-2-11              694              1.553103                  23              300.000000              2008-4-9              2010-2-11              662              132.400000                  24              40.000000              2008-4-28              2010-2-11              643              17.146667                  25              6.720000              2008-5-14              2010-2-11              627              2.808960                  26              15.000000              2008-5-26              2010-2-11              615              6.150000                  27              1000.000000              2008-6-10              2010-2-11              601              400.666667                  28              10.000000              2008-6-24              2010-2-11              587              3.913333                  29              5.000000              2008-8-6              2010-2-11              545              1.816667                  30              5.300000              2008-8-15              2010-2-11              536              1.893867                  31              20.000000              2008-10-8              2010-2-11              483              6.440000                  合计              4987.449591                                                        26045310.450000      附表三：            曙光公司欠付前期费用利息表（三）                  建威公司还款抵扣利息              9103068.51                  曙光公司代付款利息              26045310.45                  利差              16942241.94