山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁08民终6662号 上诉人（原审原告）：苗芝启，男，1962年10月4日出生，汉族，农民，住山东省济宁市高新区。 委托诉讼代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张刚柱，男，1965年5月23日出生，汉族，无业，现住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：杨凡利，山东济正律师事务所律师。 原审被告：张刚强，男，1968年6月10日出生，汉族，无业，住四川省仪陇县乐兴乡饶家沟六组9号，现住山东省济宁市任城区。 原审被告：林玉华，男，1959年1月6日出生，汉族，无业，住四川省仪陇县。 原审被告：张豹，男，1993年11月2日出生，汉族，无业，住四川省仪陇县。 原审被告：张刚映，男，1970年11月15日出生，汉族，无业，住四川省仪陇县。 原审被告：穆小龙，男，1989年4月16日出生，汉族，无业，住山西省石楼县。 上诉人苗芝启、张刚柱因与原审被告张刚强、林玉华、张豹、张刚映、穆小龙民间借贷纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苗芝启上诉请求：撤销一审判决第一项中的“被告张刚柱已经偿还的66,000元从利息中予以扣除”，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书第一项中的“被告张刚柱已经偿还的66,000元从利息中予以扣除”，存在认定事实错误，依法应予撤销。根据上诉人在一审中提供的证据能够证明被上诉人就涉案欠款本息反复向上诉人出具借条，足以印证被上诉人自收到涉案90万元借款本金后从未向上诉人偿还过借款本息。对于张刚柱在一审中提交的6.6万元的银行转账归还的是欠上诉人的另一笔10万元借款，与本案认定的90万元借款本金并无任何牵连。2015年10月26日，因被上诉人急用资金，上诉人临时从苗之榜处转借了10万元借给被上诉人，被上诉人收到后向上诉人出具了借条。被上诉人在收到借款10万元的第二天（即2015年10月27日）还款6,000元，2015年12月26日还款10,000元，2016年1月26日向苗之榜转款50,000元，被上诉人之所以向苗之榜还款，是因为上诉人借给被上诉人的10万元是从苗之榜处转借的，因此上诉人才会指示被上诉人直接向苗之榜支付了50,000元。以上还款时间、还款账户相互印证，足以证明被上诉人举证的6.6万元还款就是归还上述10万元借款。被上诉人除归还了6.6万元外，另还款2.6万元，共计还款9万元，仅剩1万元未归还。上诉人本打算继续向被上诉人催要，不再启动诉讼，然一审法院却将被上诉人对另一笔10万元借款的还款错误地认定为系对本案90万元借款的还款，势必会造成上诉人另案追索被上诉人，从而给上诉人造成诉累。 张刚柱辩称：本案张刚柱借款是职务行为，不应由张刚柱来偿还该借款及利息。另外，已偿还了9.2万元，张刚柱对该偿还金额认可。对于是偿还的本案借款不予认可，一审法院已经认定偿还的6.6万元系本案借款，且一审时苗芝启也没有提供证据证明其与张刚柱有其他经济往来的证据。因此，根据苗芝启上诉状中的自认可以证明已经偿还9.2万元，该9.2万元应当从利息中予以扣除。 张刚柱上诉请求：撤销一审判决将合伙投入款定为借款的错误认定；改判认定被上诉人个人占有使用两套工抵房价款（994,416.6元）为被上诉人收回合伙投入款，自2015年4月10日被上诉人接受占有使用两套工抵房后合伙投入款的基数和利息、违约金的节点和时段。事实和理由：一审漏列当事人导致程序错误，案件事实认定错误。1、张刚柱与苗芝启在互求合伙人时经他人介绍认识，鉴于苗芝启虽依法注册了济宁市高科建筑劳务有限公司（以下简称高科公司），但没有施工队伍；上诉人有施工队伍但没有承接工程劳务资质；由此双方达成合伙合意，合作条件是：1）双方合作后使用被上诉人注册的高科公司资质承接建筑劳务，公司收取一定的管理费；2）被上诉人提供部分合作资金支持，按照使用资金的多少收取不低于银行贷款的占用资金利息；3）上诉人组织施工队伍并全方位管理；4）高科公司于2014年11月4日全盘接受原济宁蜀龙建筑劳务公司（以下简称蜀龙公司）承接济宁瑞城建安工程有限公司（以下简称瑞城公司）君豪嘉园1-6#楼合同内的权利与义务，上诉人被任命为被上诉人君豪嘉园1-6#楼项目部经理，被上诉人先后在合作项目投入资金总计人民币70万元。上诉人按照施工惯例分别针对被上诉人合作投入资金时间出具了2015年1月8日、2015年2月15日、2015年6月9日借条，后于2016年4月20日被上诉人让上诉人出具了总借条，合计借款金额人民币90万元（其中含本工程应计收管理费20万）。事实上，2015年5月10日瑞城公司将君豪嘉园4#楼401、402两套房被上诉人个人占有使用，两套工抵房款994,416.6元，鉴于上列事实上诉人在一审中强烈要求追加高科公司参加诉讼，一审审而未决直至下判。2、请求追加高科公司参加诉讼。第一、君豪嘉园劳务合同双方是瑞城公司、蜀龙公司；第二、高科公司于2014年11月4日全面接受蜀龙公司与瑞城公司的《劳务分包合同》；第三、高科公司于2014年11月14日任命上诉人为君豪嘉园1-6#楼项目部经理，2015年4月份在工程拨付节点时上诉人依项目部经理职责办理工抵房，手续交高科公司。工抵房是作为抵付农民工工资的有价物资，其支配处置权应当是高科公司，或张刚柱，而不是苗芝启个人；第四、双方之间的法律关系只有合伙，没有其他法律关系。双方合伙建立后挂靠高科公司。所有所谓借款均是在合伙关系建立、高科公司任命后借支的，全部用于合作项目，专款专用；第五、三方协议和任命协议均规定君豪嘉园《劳务分包合同》具体事务均由高科公司处置，上诉人无权参与；第六、最关键一点，被上诉人如何取得的两套工抵房事实不清，苗芝启有重复主张债权之嫌：一审中上诉人因被上诉人个人占用两套工抵房，双方之间无论是合作投入，还是一审认定的民间借贷关系，被上诉人无权占有两套工抵房。双方原系合伙关系，被上诉人见合伙事宜失利，单方撕毁合伙协议，采取比较隐晦的手段取得了上诉人出具的借款证据，诉请法院实现其债权。对于被上诉人要求收回合伙投入款，上诉人不持异议，但上诉人为索取农民工工资收回的两套工抵房被上诉人强行接管并占有使用，应视为合伙投入款收回，这一点上诉人、被上诉人都不存有异议，一审不顾该事实，对上诉人请求追加高科公司参加诉讼审而未决，显然程序错误。3、根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条、建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》第1.5款的规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。4、根据《民法总则》第170条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。张刚柱的行为属于职务代理，故一审判决主体错误，违反程序。即使有可能判决张刚柱承担责任，也必须列高科公司为主体，查明事实。5、一审判决认定事实错误。如第一条所述，张刚柱的行为属于职务代理行为，其向被上诉人的借款行为代表高科公司，参照山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答（一）第3，张刚柱的行为应属于职务行为，涉案借款用途中注明用于高科公司承包的工程项目中，与施工有直接关联性，对该用途被上诉人作为高科公司的法定代表人是明知的，故涉案借款应由高科公司负责偿还。 苗芝启辩称：上诉人主张漏列诉讼主体不能成立。本案系民间借贷纠纷，借款双方为苗芝启与张刚柱俩自然人，借款发生时张刚柱向苗芝启出具的借据及在多笔借贷发生后双方于2016年10月20日重新对账确认并签署的总借条，双方均认定苗芝启向张刚柱支付的现金90万元为借款，上诉人所主张所谓的借款用途并不影响借款主体。张刚柱属于职务行为的主张不能对抗其签署的借条所确认的事实，高科公司既不是民间借贷主体也不是担保方，与本案借贷关系无任何关联性。如张刚柱与高科公司之间存在职务行为及在履行职务行为中所发生的法律关系与本民间借贷不同，应另案主张。 张刚强述称：因为工程借款所以才担保的，如果不是因为工程，不会担保，以高科公司名义担保。 林玉华述称：因为高科公司有这个活才进行担保，没这个活就不会担保。 张豹述称：当时我们是高科公司干活的工人，工程中苗芝启和张刚柱借的这个钱，把钱用在工程上，叫我去签字担保，我看条子上注明的是工程才签的字。 张刚映、穆小龙未进行陈述。 苗芝启向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金150万元、利息108万元、违约金93万元，以上共计351万元；2、判令各担保人被告承担相应连带偿付责任；3、诉讼费用及代理费由被告承担。 一审法院认定：2015年1月8日，张刚柱向原告出具借条一张，载明：“今借到苗芝启现金贰拾万元整（200,000.00元），还款时间及利息按双方签字的协议执行。”担保人一栏中有张刚映、张豹的签名，张刚映、张豹认为“担保人”是后添加的。2015年2月15日，张刚柱向原告出具借条一张，载明：“今借到济宁建筑劳务有限公司苗芝启现金（人民币）柒拾万元整。用途：梁山县新城区，杏花村（梁山县新领域项目）工程，开工资金周转，还款时间：在本项目主体结构完成全部还清。借款人如不能按时偿还借款，由担保人全额偿还，并承担产生的一切经济损失，签字生效，一式两份。”担保人一栏中有张刚映、张豹的签名并按手印，张刚映、张豹认为“担保人”是后添加的。2015年6月9日，张刚柱向原告出具借据一份，载明：“今借到苗芝启现金贰拾万元整（小写200,000.00元）其中伍万元借款时间2015年4月8日。用途：用于工程周转资金。还款时间为2015年11月底之前。若本人无能力偿还担保人全额担保偿还，并承担法律责任。”担保人一栏中有穆小龙、张豹的签名并按手印，穆小龙、张豹认为“担保人”是后添加的。2016年4月20日，张刚柱向原告出具借条一份，载明：“今因2015年1月8日-2015年2月15日-2015年4月8日-12日叁张借条向苗芝启借款：玖拾万元，当时约定了还款期限，借款人张刚柱因没按时还款，依约定产生利息，按月息3%计算：叁拾捌万玖仟贰佰捌拾元，违约金壹万零柒佰贰拾元，计肆拾万元。借款人对肆拾万元同意认可（因资金困难要求转为借款），现借款方式再行借苗芝启现金，今借到苗芝启现金（人民币）肆拾万元（400,000.00元）。还款时间2016年6月30日。借款人不按时还款由担保人全额担保偿还，并承担产生的一切费用。”担保人一栏中有张刚强、林玉华的签名并按手印，张刚强、林玉华认为“担保人”是后添加的。同日，张刚柱向原告出具说明一份，载明：“2015年张刚柱借款金额时间说明1、2015年1月8日：借款贰拾万元现金（人民币）一年按月息3%利息：柒万贰仟元。2016年1月7日：贰拾柒万贰仟元到2017年4月6日，月利息3%，贰万肆仟肆佰捌拾元。总计：贰拾玖万陆仟肆佰捌拾元。296,480.00元。2、2015年2月15日，借伍拾万元现金（人民币），一年按月息3%利息：壹拾捌万元。2016年2月14日本金加息：陆拾捌万元到2016年4月13日，月利息3%，利息肆万零捌佰元。总计柒拾贰万零捌佰元。720,800.00元。3、2015年4月12日，（5万+15万）借贰拾万现金（人民币），一年按月息3%，柒万贰仟元。2016年4月11日。总计：贰拾柒万贰仟元。272,000.00元。总合计壹佰贰拾捌万玖仟贰佰捌拾元。1,289,280.00元。以上情况属实，张刚柱2016年4月20日。”另查明，2015年10月27日，张刚柱通过张豹账户向原告转账6,000元，2015年12月26日，向原告转账10,000元，2016年1月26日，向苗之榜转账50,000元。 一审法院认为：债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的银行交易明细和张刚柱出具的借条，能够证明原告与张刚柱之间成立民间借贷关系。张刚柱辩称与原告是合作关系，未提交双方存在合作协议的证据，对该辩称不予采信。原告主张向张刚柱借款150万元，提交借条四份、中国农业银行交易明细三张、山东济宁兖州农村商业银行交易明细、中国农业银行业务回单三张、山东农信银行回单一份及中国农业银行卡卡转账小票9份，中国农业银行交易明细三张和农业银行回单一张能够证明原告向被告转账的情况，予以采信，认定原告共向张刚柱转账84万元。中国农业银行业务回单二张仅能证明原告取款情况，不能证明该款项支付给张刚柱。山东农信银行回单一份和和山东济宁兖州农村商业银行交易明细仅能证明向张刚映转款10万元，不能证明该款交付张刚柱。中国农业银行卡卡转账小票9份，字迹模糊，原告自行书写，无银行公章，综上，对上述证据，不予采信。原告提交的2016年4月20日张刚柱书写的借据，系张刚柱对双方2015年1月8日、2015年2月15日、2015年4月8日双方之间的债务重新结算出具的，结合原告向张刚柱的转账的情况，认定原告共向张刚柱借款90万元。至于原告辩称借款除转账外，其余67万系现金给付，该款数额较大，且张刚柱不予认可，不予采信。张刚柱未按照双方约定的日期偿还借款，故对原告要求张刚柱偿还90万本金的诉求予以支持。张刚柱主张已经向原告偿还6.6万元，提交银行转账凭证，原告有异议但未提交有其他经济来往的证据予以证明，故对该主张予以采信。原告与张刚柱约定的月息3%，超过法定利率，认定按照年利率24%计算。原告主张违约金，亦不应当超过法定利率，亦按照年利率24%计算。原告主张张刚强、林玉华、张豹、张刚映、穆小龙承担相应连带责任，因2015年1月8日、2015年2月15日和2015年6月9日出具的借条已经被2016年4月20日出具的借条取代，以上借条均未约定保证期间，按照原告与张刚柱约定的还款时间，原告未提交证据证明其在债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故原告该诉求已超过保证期间，不予支持。原告主张代理费，未提交原告支付该费用的正式票据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告张刚柱于本判决书生效之日起五日内向原告苗芝启偿还借款900,000元及利息、违约金（其中200,000元的利息违约金，按年利率24%计算，自2015年1月8日至实际给付之日止；500,000元的利息、违约金，按年利率24%计算，自2015年2月15日至实际给付之日止；50,000元的利息、违约金，按年利率24%计算，自2015年4月8日至实际给付之日止；150,000元的利息、违约金，按年利率24%计算，自2015年4月12日至实际给付之日止；被告张刚柱已经偿还的66,000元予以扣除）；二、驳回原告苗芝启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17,440元，由被告张刚柱负担10,440元，由原告苗芝启负担7,000元。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人张刚柱对涉案借款是否负有偿还责任；2、本案是否漏列当事人高科公司；3、双方争议的6.6万元是否应用于偿还涉案借款；4、上诉人张刚柱所主张的9.2万元是否应予认定。关于焦点1，涉案借款均由上诉人张刚柱向上诉人苗芝启出具借条，由苗芝启向张刚柱支付款项，应认定为系双方之间的借款，因此张刚柱对涉案借款应负偿还责任。张刚柱主张其系职务行为，是在为高科公司借款，而苗芝启即为高科公司的法定代表人，如高科公司需要借款，其法定代表人苗芝启即可直接支付，从情理上无需张刚柱经手，更无须张刚柱对利息等事项进行结算，因此对张刚柱的该主张本院不予采信；张刚柱据此主张其不应承担偿还责任，本院不予支持。关于焦点2，根据焦点1的论述，应认定涉案借款为张刚柱的个人借款，其应负偿还责任，与高科公司无关，其主张漏列高科公司为当事人，本院不予采信。至于张刚柱所主张的抵房问题，与本案不是同一法律关系，且苗芝启不予认可，本院不予处理，张刚柱可另行主张权利。关于焦点3，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。即使苗芝启二审期间所主张的张刚柱2015年10月26日的借款真实存在，因张刚柱所出具的该借款借条中并未约定偿还期限，而涉案借款中的2015年2月15日、2015年6月9日的借款均约定了还款时间并已经到期，在张刚柱也主张该6.6万元是偿还的涉案借款的情况下，一审法院认定系偿还的涉案借款并无不当。苗芝启主张系偿还的2015年10月26日的借款，该主张与上述法律法律规定相悖，本院不予采信。关于焦点4，就张刚柱所主张的苗芝启自认的9.2万元，对于张刚柱有证据证明的6.6万元，根据上述焦点3的论述，应冲减涉案借款；对于张刚柱没有证据证明的2.6万元，尽管有苗芝启的自认，但张刚柱系自认偿还2015年10月26日的借款，并非自认偿还的涉案借款，因此，张刚柱仅以苗芝启的自认来主张应冲减涉案借款，本院不予支持。 综上所述，上诉人苗芝启、张刚柱的上诉理由均不能成立，本院均不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,250元，由上诉人苗芝启负担1,450元，上诉人张刚柱负担12,800元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 东 审判员 张 杰 审判员 吕玉宝 二〇一九年十二月三十日 书记员 姜佑华