云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）云行终823号上诉人（一审原告）徐昌敏，男，汉族，1963年5月24日生，住文山壮族苗族自治州麻栗坡县。委托代理人李顺华，北京在明律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人（一审被告）文山市人民政府新平街道办事处。住所地：文山市里布嘎小寨安置区。法定代表人吕鸿，主任。出庭负责人聂友超，副主任。委托代理人何传林、李国华，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）文山市人民政府。住所地：文山市凤凰路政务中心8楼。法定代表人龚卿，市长。委托代理人韦日雷，文山市人民政府法制办公室工作人员。代理权限：特别授权代理。委托代理人邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人康兴恒，男，苗族，1964年6月22日生，住文山壮族苗族自治州文山市。第三人康金帅，男，苗族，l980年11月29日生，住文山壮族苗族自治州文山市。第三人李志芬，女，壮族，1964年10月2日生，住文山壮族苗族自治州文山市。上诉人徐昌敏、文山市人民政府新平街道办事处（以下简称新平街道办）因徐昌敏诉文山市人民政府（以下简称文山市政府）、新平街道办行政强制一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（以下简称文山中院）于2019年4月29日作出的（2018）云26行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人徐昌敏及其委托代理人李顺华，上诉人新平街道办出庭负责人聂友超及委托代理人何传林、李国华，被上诉人文山市政府委托代理人韦日雷、邹卫华，第三人康兴恒、康金帅到庭参加诉讼。第三人李志芬经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。一审法院查明：2008年10月21日，原文山县国土资源局与原文山县开化镇里布嘎村委会喜德冲（又名喜得冲、许德冲）村小组（以下简称喜德冲小组）签订了《土地征收协议书》《土地征收补充协议书》《土地征收地面附着物补偿协议书》，征收该村小组247.131亩土地作为建设用地，在此之前原文山县国土资源局组织人员对被征收农户的土地进行实地丈量并公示，其中包括了第三人康兴恒、康金帅（户主是其父康兴文）的鱼塘和土地，与喜德冲小组签订协议后政府分六次兑现补偿款。2012年3月28日，徐昌敏在喜德冲小组向康兴恒租赁一块约1.8亩鱼塘用于养鱼，向李志芬租赁一幢砖墙石棉瓦木楼房（该房由李志芬建盖，归李志芬的女儿李德粉所有）。2012年5月9日，徐昌敏在鱼塘和房屋边向康金帅租赁一块1.1亩的旱田种植石斛。徐昌敏分别与第三人康兴恒、康金帅、李志芬签订了《合同书》，合同书中记载了“若遇国家征用土地，本合同终止”等内容。2013年4月27日，第三人康兴恒、康金帅收到政府的征地补偿款，康兴恒收了五年的租金，其通知徐昌敏退回剩余租金，徐昌敏一直未退，康金帅收了两年的地租，至2014年5月9日后就未收过租金。2016年12月16日，文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室与李德粉签订协议，李德粉于2017年1月3日收到了土地和房屋征收补偿款，之后李志芬即与徐昌敏终止了租房合同，退回了剩余房租750元。文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室将补偿给徐昌敏的补偿款8468元转给了李志芬的女儿李德粉。第三人康兴恒、康金帅仅领取了属于自己的补偿款，未领取过属于徐昌敏的补偿款。2016年11月29日，新平街道办组织人员将徐昌敏租赁的鱼塘拆除并认可卖鱼所得236元由新平街道办保管，通知徐昌敏领取但其一直未领取，2017年1月6日，将徐昌敏租赁的砖墙石棉瓦木楼房内的物品、设施设备拆除。2017年1月10日，新平街道办向徐昌敏下发《限期搬离石斛基地告知书》，限其于2017年1月13日前自行搬离石斛基地，因其未自行搬离，2017年2月14日，新平街道办组织相关部门人员及当事人召开会议进行协调。因徐昌敏未搬也未拆，2017年2月21日，新平街道办组织人员将徐昌敏的石斛基地拆除。其后徐昌敏进行信访，新平街道办于2017年6月14日作出《关于徐昌敏铁皮石斛种植基地依法拆除的答复》，徐昌敏不服于2018年1月4日向文山中院提起行政诉讼，要求确认新平街道办强制拆除鱼塘、房屋、石斛种植基地及配套设施设备的行为违法。一审法院认为，关于本案是否属于民事案件，不属于行政诉讼受案范围的问题。新平街道办认为第三人出租已被政府征收的土地、房屋给徐昌敏属于违法行为，政府对自己享有所有权的土地、房屋等物享有占有、使用、收益、处分等权利，清除、整理土地上的附着物和房屋等是合法的，政府的行为不是行政强制行为，并没有对徐昌敏的合法权益产生实际影响，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定：行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。对新平街道办的该主张不予支持，第三人李志芬于2012年3月28日与徐昌敏签订租房协议，而其房屋2016年12月16日才被征收，属签订协议在先征收在后；第三人康兴恒、康金帅分别于2012年3月28日、2012年5月9日与徐昌敏签订租鱼塘和租地协议，到2013年4月27日才收到政府的征地补偿款，属签订协议在先补偿在后。无论协议是否有效，石斛基地和房屋内被拆除的设施设备属于当事人的合法财产，新平街道办作为行政主体，在其辖区范围内行使行政职权拆除了徐昌敏的石斛基地和设施设备，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”故本案属于行政诉讼受案范围，同时徐昌敏主体适格。关于文山市政府是否是本案适格被告的问题。文政办发〔2012〕25号文件规定了街道办事处的主要职责，包括“负责辖区内城市管理工作”等，该文件仅是一个工作职责分工和机构设置的内部文件，市政府安排街道办的整体工作并不意味着本案的强制拆除行为是市政府委托或授权作出，故对徐昌敏主张的本案的强制拆除行为是市政府委托或授权作出的观点不予支持。虽然在《关于徐昌敏铁皮石斛种植基地依法拆除的答复》和《新平街道办事处依法维护环城西路喜得冲段石斛大棚维护施工工作方案》证据中出现“报请市人民政府同意”和“经市人民政府研究”的记载，但本案中没有文山市政府同意的批复，庭审中文山市政府否认此事，新平街道办陈述只是口头汇报，在没有其他证据印证的情况下，无法确定本案的拆除行为由文山市政府组织实施，也无法认定文山市政府为共同被告，即文山市政府不是本案适格被告。关于级别管辖的问题。因徐昌敏起诉状有两个被告，其中之一系文山市政府，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；”故本院立案受理符合法律规定。在庭审过程中文山市政府、新平街道办提出若文山市政府不是本案适格被告，本案应由基层人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十条第一款：“人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第一款：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。”文山市政府、新平街道办在收到起诉状副本之日起十五日内未提出管辖异议，不再进行审查。关于本案是否超过起诉期限的问题。原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行为内容之日起最长不得超过2年”。本案中，徐昌敏涉案房屋内物品、设施设备，石斛基地被拆除，在卷证据并不能证明其在当时被告知过诉权以及起诉期限，徐昌敏不服拆除行为于2018年1月4日提起诉讼，仍应适用原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条之规定，并未超过两年的起诉期限。关于新平街道办拆除徐昌敏租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款：“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”即街道办事处属于派出机关，而非派出机构，派出机关在法律上能以自己的名义行使行政职权，能独立承担行政责任。本案中，新平街道办于2016年11月29日组织人员将徐昌敏租赁的鱼塘拆除，2017年1月6日将徐昌敏租赁的一幢砖墙石棉瓦木楼房内的物品、设施设备拆除，2017年2月21日又将徐昌敏的石斛基地拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人享有陈述权和申辩权。第四十四条、第四十六条，行政机关作出强制执行决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。新平街道办虽然于2017年1月10日向徐昌敏下发《限期搬离石斛基地告知书》，但限其于2017年1月13日前搬离所给期限过短，且未告知陈述和申辩的权利，未作出强制执行决定、未申请人民法院强制执行就将徐昌敏租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地拆除，行政程序违法。此外，新平街道办在强拆前未进行资产评估，在强拆时未邀请公证员或无利害关系的第三方在场、未通知当事人在场、未清点财物并进行登记造册、未现场拍照并录音录像，在强拆后未将徐昌敏财物妥善保管并通知当事人领取，唯一一份《统计表》还属事后制作并与现场不符，才导致了本案的发生和矛盾的升级，新平街道办有不可推卸的责任。徐昌敏要求确认新平街道办的强制拆除行为违法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认新平街道办于2016年11月29日将徐昌敏位于喜德冲小组租赁的鱼塘拆除，2017年1月6日将徐昌敏租赁的房屋内物品、设施设备拆除，2017年2月21日将徐昌敏的石斛基地拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由新平街道办负担。徐昌敏上诉称，1.一审判决遗漏诉讼请求，其诉求确认文山市政府及新平街道办的行为违法。一审法院仅判决确认新平街道办的行为违法，对文山市政府的行为未依法作出裁判，也未驳回其对文山市政府的起诉。2.文山市政府是本案适格主体。作出被诉行政行为不是独立作出的，而是经文山市政府授权的工作安排，故文山市政府是本案适格被告。3.限期搬离告知书未依法送达徐昌敏。4.一审法院举证责任分配错误。文山市政府、新平街道办作出被诉行政行为时未依法履行任何程序，也未依法进行证据保全或者公证，未提供执法记录仪等相关证据。5.涉案征收行为违法。即使涉案地块属于合法征收，新平街道办也无权自行或者申请法院强制执行，更无权自行强制拆除。根据《中华人民共和国土地管理法》第45条之规定如果徐昌敏已经领取了合理应得的地上附着物补偿款，而拒不腾空土地交出土地的，应当由土地行政主管部门作出责令交出土地的决定，拒不交地的，由土地行政主管部门申请法院强制执行。请求撤销原判，发回重审。新平街道办上诉称，1.一审法院认定事实不清，本案是民事纠纷，不是行政诉讼受案范围，依法应驳回徐昌敏的起诉。第三人的土地及地上附着物被依法征收后，已由文山市政府代表国家拥有所有权，第三人已无处分权，徐昌敏无使用权且处于违法占有状态。新平街道办依法行使所有权人的权利，对徐昌敏在其土地上侵占的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛基地进行清除、整理，并对相关物品进行清点保存，并未侵犯其合法权益。2.一审法院适用法律错误，认定其清除、整理徐昌敏租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地的行为程序违法是错误的。其代表国家依法履行所有权人的权利，在对被徐昌敏违法占有的其土地上的物品进行清除、整理前已履行事先告知义务，并给予徐昌敏自行搬离的期限。在清除整理过程中还邀请无利害关系的社区干部及村民到场，事先已通知徐昌敏到场，对清除、整理的物品进行清点登记，其是合法的清除、整理行为。请求查明事实，驳回徐昌敏起诉。文山市政府答辩称，其不是本案适格主体，不是西昌民所述清除、整理被征收土地上的附着物的决定者和实施者。徐昌敏所述行为不属于具体行政行为，而是民事行为。徐昌敏不是被征收人，无权对征收行为提出异议。本案所涉合同书中之后其聪明在租赁合同终止后，非法占用土地的行为属于侵权行为，已经触犯刑法。请求依法查明本案事实，驳回徐昌敏的全部诉讼请求。第三人康兴恒、康金帅陈述意见称，其与徐昌敏签订的合同属附条件的民事法律行为，依法受法律保护。其在领到被征收土地补偿款及附着物补偿费之前，其对鱼塘及简易房有出租的权利。请求二审法院核实并予以确认。一审各方当事人提交的证据均由一审法院随案移送本院，经本院审理查明，一审证据审核认定正确，本院予以确认。经本院审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。二审庭审中各方当事人围绕如下问题展开了辩论：1.本案属民事诉讼受案范围，还是属行政诉讼受案范围的问题。2.文山市政府是否是适格被告问题。3.被诉行政强制行为是否合法问题。本院认为，关于本案属民事诉讼受案范围，还是属行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《土地管理法实施条例》第二十五条对征收的程序和履行的手续作了规定，可以得出的结论是无补偿无征收，土地经当地政府批准依法征收但尚未完成相关程序及手续的情况下，土地的性质不变。本案征收人与被征收人一致认可土地部分2013年4月27日才收到行政机关征地补偿款，房屋部分房屋出租人2017年1月3日收到了土地和房屋征收补偿款。故行政机关认为其与村集体签订协议收储后，即对土地享有所有权，新平街道办代表国家行使所有权人权利无法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案从新平街道办发出的通知及之后行为看均为实施具有行政管理职能的机关以实现行政管理目标为目的实施的行政管理行为，作为相对人起诉确认其拆除行为违法，属于行政诉讼受案范围。关于文山市政府是否是适格被告问题。被诉强制拆除行为属于行政事实行为，行为一经作出，该行为的主体已经确定，对行政事实行为提起诉讼，首先应当认定实施该行为的行政机关为被告。本案一审根据查明的事实认定新平街道办作为行为实施者为适格被告并无不当，但是一审对文山市政府非适格被告虽作了评述，但未作出相应裁决不当，本院予以指出。该程序瑕疵虽有不当但不影响本案实体处理。关于被诉行政强制行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人享有陈述权和申辩权。第四十四条、第四十六条，行政机关作出强制执行决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。本案新平街道办于2016年11月29日组织人员将徐昌敏租赁的鱼塘拆除，2017年1月6日将徐昌敏租赁的房内的物品、设施设备拆除，2017年2月21日又将徐昌敏的石斛基地拆除。新平街道办虽然于2017年1月10日向徐昌敏下发《限期搬离石斛基地告知书》，但未告知陈述和申辩的权利，未作出强制执行决定、未申请人民法院强制执行就将徐昌敏租赁的鱼塘、房屋内物品、设施设备和石斛种植基地拆除，行政程序违法。一审认定事实，适用法律并无不当，应予以维持。综上，一审判决认定事实，适用法律并无不当，依法应予维持。上诉人徐昌敏、新平街道办提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人徐昌敏、文山市人民政府新平街道办事处各半负担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  惠 琼二〇一九年十二月二十三日书记员  王 娜