浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6058号上诉人（原审被告）：陈志刚，男，1972年5月31日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：方燕，浙江金元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾旭森，男，1983年9月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托代理人：吴旭，浙江八婺律师事务所律师。委托代理人：丰云新，浙江八婺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章建辉，男，1975年10月12日出生，汉族，住浙江省金华市。委托代理人：叶丽亚，浙江金果律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江泰金车业有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区南二环西路2768号3号。法定代表人：胡笑玲，执行董事。委托代理人：邵泓涛，浙江振进律师事务所律师。上诉人陈志刚因与被上诉人曾旭森、章建辉、浙江泰金车业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初12387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈志刚上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。1、原审认定上诉人陈志刚为雇主和实际施工人有误，与客观事实不符。浙江泰金车业有限公司将涉案工程发包给上诉人陈志刚，上诉人陈志刚将土建、钢结构工程转包给被上诉人章建辉施工，章建辉为实际施工人，原审认定章建辉与叫来的曾旭森在该工地干活与事实不符。上诉人不认识被上诉人曾旭森，未雇佣其在工地从事简易棚搭建，与其不存在雇佣关系。原审认定上诉人陈志刚为雇主与事实不符。原审以上诉人陈志刚与被上诉人章建辉于2018年8月28日签订的《委托书》为依据认定陈志刚为雇主系事实认定错误。该《委托书》由被上诉人章建辉制作，注明的“该工程权利义务由委托方陈志刚享有”，因工程款均通过陈志刚账户，章建辉无法以其名义与浙江泰金车业有限公司进行决算，是被上诉人章建辉为了以上诉人陈志刚名义向浙江泰金车业有限公司催讨工程款而特意制作。2、被上诉人章建辉才是实际施工人，才是被上诉人曾旭森的实施雇主。浙江泰金车业有限公司对土建、钢结构工程由陈志刚转包给章建辉施工是知情并认可的。施工过程中，所有人工、机器设备均由章建辉提供，所有材料由章建辉购买。浙江泰金车业有限公司为了对资金使用及工程质量监管方便，将工程款汇入陈志刚账户，再由陈志刚向章建辉支付了30万元及章建辉指定的泥工方元林、油漆工张庆良账户各支付4万元。上诉人陈志刚与被上诉人章建辉之间并非雇佣关系，根本不存在章建辉受上诉人陈志刚雇佣管理工地的事实。被上诉人曾旭森在原审起诉状及庭审中均承认其系受被上诉人章建辉雇佣，在涉案工程前亦在多处工程中受雇于被上诉人章建辉；浙江泰金车业有限公司在原审提交的《追加被告申请书》及庭审中均陈述其将涉案工程发包给上诉人陈志刚，被上诉人章建辉系从陈志刚处转包工程。二、原审法律适用错误。《侵权责任法》第四十八条是关于机动车交通事故侵权责任方面规定，不适用本案。原审认定浙江泰金车业有限公司与被上诉人陈志刚之间系承揽关系，浙江泰金车业有限公司为定作人，陈志刚为承揽人有误。涉案工程包括浙江泰金车业有限公司厂房的土建、钢结构、环保外墙以及室内装修，本案应认定为建设工程合同，应按建设工程法律关系对浙江泰金车业有限公司、陈志刚、章建辉的身份作出发包人、分包人、实际雇主的认定。三、上诉人愿意根据过错程度承担相应赔偿责任，但不应该承担80%主要责任，原审认定实际雇主章建辉无需承担本该由其承担的责任，有违公平正义。曾旭森答辩称：其之前给章建辉干过多次活，在本次事故前不认识陈志刚。其认为是受雇于章建辉，章建辉应承担责任。其不上诉是因为对于其而言，谁承担都是一样的，最好是一起连带承担，而陈志刚是有履行能力的。其对二审无论是改判还是维持都没有意见，只是从内心而言，章建辉是雇主，但陈志刚也有责任。章建辉答辩称：其是做工程，因为亲戚介绍才帮陈志刚管理工地，其主要工作职责是负责材料采购及工人招聘、现场监督、指示施工。陈志刚原审中主张其仅是工程介绍人，是浙江泰金车业有限公司将涉案工程发包给章建辉，二审又主张其承包涉案工程后再转给章建辉，但又拿不出转包的合同，自相矛盾，有违诚信。另外，如果浙江泰金车业有限公司对章建辉转包是知情认可的话，章建辉完全可以用自己的名义向浙江泰金车业有限公司结算工程款的，而不需要用陈志刚的名义，就不需要有2018年8月18日的委托书了，陈志刚签了该委托书说明涉案工程的承包人不是章建辉，委托书中也明确了涉案工程的权利义务是由委托方陈志刚享有。如果陈志刚与章建辉系转包关系的话，浙江泰金车业有限公司将款项转给陈志刚后，陈志刚应该马上就转给章建辉。工人的工资也是由上诉人支付的，并不存在转包的情况。曾旭森此前有多次受雇于章建辉是事实，但是并不能因此就断定本案中也是受雇于章建辉，正因为之前曾多次受雇于章建辉，所以曾旭森认为此次也是受雇于章建辉，但其只做了7天就出事了，无法了解到涉案工程到底是谁承包的。曾旭森医疗费用46000元是由陈志刚支付的，更加说明了雇主是陈志刚。浙江泰金车业有限公司答辩称：对原审判决其承担的责任，其没有异议，其对选择承揽人是有一定过失的。浙江泰金车业有限公司是将涉案工程发包给陈志刚的，因为陈志刚妻子是该公司的财务，就让陈志刚承包了，陈志刚当时答应会找一个挂靠公司签合同，但合同一直没有签。陈志刚将土建、钢结构工程分包给章建辉，但浙江泰金车业有限公司认为是发包给陈志刚，结算也是和陈志刚结算，所以当时不认可分包。陈志刚身体不太好，工程基本是章建辉在做，章建辉向浙江泰金车业有限公司陈述过其是分包人，浙江泰金车业有限公司称若要结算，就要由陈志刚写委托书，要求章建辉拿着陈志刚的委托书来，这也是涉案委托书的来源。曾旭森向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费等共计425481元（已扣除垫付的51000元）；2、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2017年，被告陈志刚承揽被告浙江泰金车业有限公司的建筑房顶搭建简易钢棚。被告章建辉与叫来的原告一起在该工地干活。同年11月16日，原告在抬钢瓦的过程中不慎从3米多高的建筑平台摔落地上致伤。当即由被告陈志刚等人将原告送往医院进行抢救。原告住院治疗238天，花费治疗费114169.6元。经司法鉴定部门的司法鉴定，原告因事故导致器质性精神障碍，轻度智力缺损的伤残程度九级；因事故高坠致胸11、腰1椎体轻度压缩性骨折，胸12椎体骨折等损伤的伤残程度九级；误工时间240天、护理时间90天、营养时间90天。原告的父亲曾小忠出生于1950年10月24日，母亲李小梅出生于1951年8月7日，兄弟姐妹4人。被告陈志刚、章建辉分别垫付给原告的医疗费4.6万元、5000元。原告持有二级残疾人证。另查明，2018年8月28日，被告陈志刚、章建辉签订了《委托书》，载明被告陈志刚因身体健康原因，目前不便办理与被告浙江泰金车业有限公司关于涉案厂房办公房、附房、设备基础及环保配套工程决算事宜，现委托被告章建辉前来办理（注该工程权利义务由被告陈志刚享有）。开工以来，被告浙江泰金车业有限公司均汇给陈志刚的工程款。一审法院认为，公民的生命健康受法律保护。原告是在从事雇佣活动中遭受损害，其有权要求雇主即被告陈志刚承担主要的赔偿责任。对诉辩双方认为被告章建辉系承包或分包涉案工程的实际施工人的理由，因现有证据尚不足以证明，不予支持，被告章建辉不承担民事责任；再者有被告陈志刚自认的委托书内容及汇款凭据等证据，可认定被告陈志刚为涉案工程的承揽人。定作人被告浙江泰金车业有限公司在选任无资质的被告陈志刚，及现场指示不当出现安全事故等有过错，应承担相应的赔偿责任。原告原有的二级残疾与事故伤残评定无关联，不应在残疾赔偿金中扣减。对原告诉请的精神损害的赔偿数额应考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节等因素，确认由被告承担11000元；被抚养人父亲曾小忠抚养年限12年，母亲李小梅抚养年限11年，每年的赔偿总额累计不超过29471元，即29471元×（12+11）/4=169458.25元/22%=37280.82元，计算在残疾赔偿金内；误工费标准按全省居民人均可支配收入125.59元/天计算。原告的经济损失为：医疗费114169.6元、误工费30141.6元、住院伙食补助费7140元、护理费13500元、残疾赔偿金201696元+37280.82元、营养费8100元、精神损害抚慰金11000元、交通费5396元、鉴定费4930元，合计人民币433354.02元。对原告诉请的合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条等规定，判决：一、按80％计算，由被告陈志刚赔偿原告曾旭森346683.22元，扣除已支付46000元，尚余人民币300683.22元，限于判决生效之日起十日内付清。二、按20％计算，由被告浙江泰金车业有限公司赔偿原告曾旭森人民币86670.80元，限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告曾旭森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2800元（已减半由原告预交），由被告陈志刚负担2240元，由被告浙江泰金车业有限公司负担560元。二审期间，被上诉人曾旭森、章建辉、浙江泰金车业有限公司均未向本院提供证据。上诉人陈志刚当庭提供建行银行流水一份（2017年10月20日-2017年12月31日）。证明陈志刚在2016年11月26日前共向章建辉支付工程款250000元，其中现金取款交付165000元，向章建辉转账85000元，共计250000元。（说明一下，加上2018年2月15日委托张庆良带给章建辉的50000元，共已支付300000元。）被上诉人曾旭森、浙江泰金车业有限公司质证认为，对证据的三性没有异议，对证明目的也没有异议。被上诉人章建辉质证认为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，2017年10月3日的15000元和2017年11月5日的70000元是直接转给章建辉的，对收到的该款项金额予以认可，但不是工程款，因为章建辉是负责材料采购，该两笔转账是付工地的材料款。关于现金支取的款项，是否是付给章建辉都无法说明。本院审核认为，三被上诉人对证据的真实性均无异议，对真实性予以采信，对证明目的，被上诉人章建辉作为收款人仅认可收到过转账的85000元，且不认可款项的性质系工程款，从证据载明的内容看，也无法表明款项的性质，对证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是原审对民事责任主体的确定和责任比例划分是否得当。上诉人陈志刚二审中认可其向浙江泰金车业有限公司承包涉案工程，但主张其已将涉案工程的部分工程转包给被上诉人章建辉施工，曾旭森系受章建辉雇佣，应由章建辉承担相应的责任。陈志刚陈述其与章建辉未签订过书面协议，其在一审提供收款人为案外人的汇款凭证及案外人张庆良的证明等均无法证明其与被上诉人章建辉存在转包关系，其二审提供的建行银行流水，也仅能证明其对章建辉有转账的事实，无法证明该转账款项系工程款。反之，章建辉一审提供的由陈志刚出具的委托书载明：由于本人（陈志刚）因身体健康原因，目前不便办理与甲方单位浙江泰金车业有限公司关于厂房办公用房、附房、设备基础及环保配套工程决算事宜，现委托章建辉前来办理（注：该工程权利义务由被告陈志刚享有）。浙江泰金车业有限公司的工程款均向陈志刚支付。综上，按本案现有的证据材料，尚不足以证明陈志刚的上述主张，原审认定浙江泰金车业有限公司与陈志刚之间系承揽关系，陈志刚与曾旭森之间系雇佣关系的事实清楚。故陈志刚的该项上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，按上述确定的责任主体，浙江泰金车业有限公司明知涉案工程具有一定的危险性，发包给不具备充分安全生产条件的主体，存在一定的选任过错，应承担相应的过错责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担相应的民事赔偿责任，陈志刚作为雇主未有效尽到安全保障义务，具有重大的过错，应对曾旭森的合理损失承担相应的民事赔偿责任。曾旭森在从事雇佣活动时未对自身的人身安全尽到合理范围内的注意义务，也应自负相应的责任。综上，根据各方的过错程度及本案的实际情况，本院酌定由陈志刚、浙江泰金车业有限公司分别赔偿曾旭森合理损失的60%、20%，由曾旭森自负其余损失。故曾旭森的经济损失共计433354.02元，应由陈志刚、浙江泰金车业有限公司分别赔偿260012.41元、86670.80元，其余损失由曾旭森自负。综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初12387号民事判决第二项；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初12387号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；三、陈志刚应于判决生效之日起十日内赔偿曾旭森的260012.41元（应扣除已支付的46000元）；四、驳回曾旭森其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5600元，减半收取2800元，由曾旭森负担832元，浙江泰金车业有限公司负担560元，陈志刚负担1408元。二审案件受理费5098元，由曾旭森负担1020元，陈志刚负担4078元。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十二月六日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶