湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1984号上诉人（原审被告）：湖北银环建设工程有限公司。住所地：湖北省黄冈市。法定代表人：张正平，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪传龙,湖北维思德律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：熊方栋，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：陈煜，男，1982年7月7日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：熊炼，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。委托诉讼代理人：张宏斌，应城市众合法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。原审被告：李峰，男，1976年10月11日出生，汉族，住湖北省应城市经济技术开发区。上诉人湖北银环建设工程有限公司（以下简称银环公司）因与被上诉人陈煜及原审被告李峰申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银环公司上诉请求：1.依法撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初306号民事判决书；2.驳回陈煜的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由陈煜负担。事实与理由：一、一审程序违法。执行程序与审判程序有着严格的区分界限，执行程序中不得对案件的事实查明、法律关系的认定等实体事项，作出调整和改变。而执行异议之诉，作为因执行程序而提起的诉讼，也应当遵循“审执分离”的规定，不得对案件的实体事项作出改变。执行异议之诉的审理范围，是已经发生法律效力的判决书在执行阶段所产生的争议，其审理范围，同样不能超出作为执行依据的判决书的范围。而已经发生法律效力的(2017）鄂0981民初882号民事判决书，该判决书所审理的法律关系是民间借贷，审理的主体是陈煜和李峰两个自然人，并不涉及银环公司，也不涉及建筑工程施工合同中的各种法律关系，而且在判项中明确判决执行义务人是李峰，与银环公司没有关联。一审法院超出执行异议之诉的审理范围，在审理过程中对工程的施工主体、结算情况、合同效力等与民间借贷无关的事项进行审理，这一部分事项超出了作为执行依据的（2017）鄂0981民初882号民事判决书，属于程序违法。二、原审认定事实错误。李峰作为银环公司的施工代表，在授权范围内的行为，应当认定为是银环公司的行为。一审中，银环公司提交的中标通知书和施工合同补充协议，足以证明工程的实际施工人是银环公司，并非李峰，施工合同中也明确载明了李峰的身份是银环公司的代表，李峰在代理权限范围内的行为，均应当视为是银环公司的行为。原审法院以银环公司没有实际施工为由，认定工程的施工、结算等事宜都是李峰个人的行为，存在错误。公司作为法律拟制的法人，没有物理上的形态，不具备亲自实施民事行为的能力，所有客观行为的作出，依附于具备物理形态的自然人。原审判决剥离了法人的属性，片面的认定李峰的身份，属认定事实错误。三、原审适用法律错误。原审判决认定施工合同为无效合同，缺乏法律依据。李峰是银环公司的代表，其在工程中的行为是银环公司的行为，没有证据证明李峰是借用银环公司资质，所有的证据都是指向李峰作为银环公司的代表，代表银环公司参与工程的各项事务，李峰作为银环公司代表参与施工的各个环节，证明银环公司的实际施工行为，一审法院认定银环公司没有履行合同，缺乏依据。如果按一审法院的逻辑，所有工程的项目经理，因为参与了施工，都是挂靠于公司，那么现实中所有的施工合同都是挂靠，因为公司自身不可能亲自施工，必须派出代表施工。银环公司与湖北新龙包装有限公司（以下简称新龙公司）在施工合同中明确约定，工程款必须打入指定账户，而李峰超越权限代领工程款，是新龙公司在履行工程款给付义务时的不适当履行，银环公司没有认可，即将采取相应的法律措施向新龙公司主张权利，不能因为新龙公司的不适当履行，认定李峰是工程的实际施工人。如果认定李峰是工程款的实际所有人，但新龙公司没有将所有的工程款支付给李峰，而是将655678.44元支付给银环公司。陈煜辩称，一、一审法院认定事实清楚，银环公司与李峰之间是挂靠关系，体现在以下六个方面：1.银环公司与李峰及新龙公司工程项目没有产权关系。虽然名义上是银环公司与新龙公司签订《建筑工程施工合同》，但实际上该合同是李峰签订和承建的，该工程项目从签订合同开工至工程完工验收、决算审计，历时两年多，银环公司既没投资一分钱、没投入一件设备，也没派一个人参与工程管理，对工程的进度、质量、安全、工程款拨付等所有事项从没过问。该工程所有工作全部由李峰组织完成，包括聘请施工人员、聘请技术管理人员、垫付资金、采购材料、工程验收、聘请中介公司办理决算等。事实上，李峰是该工程项目的实际承建人，分包项目也是李峰发包并以个人名义签订合同，与银环公司之间没有产权关系。2.新龙公司建设项目的所有施工和管理人员，包括李峰与银环公司没有任何的劳动关系。银环公司既没有与他们签订劳动合同，也没有为任何一个人员购买社会保险，并且该项目所有的施工和管理人员的招聘和工资报酬也不是银环公司招聘和发放，而全部是李峰的名义招聘的，工资报酬均是李峰支付。3.李峰及新龙公司建设项目与银环公司没有任何的财务关系。该工程项目的建设资金、购买材料、组织施工均是李峰自筹垫付、购买，组织施工等，该项目是李峰自主经营，自负盈亏，银环公司没有参与该工程项目的施工、管理，对外也不承担经济责任，公司即没有出资，也没有派驻工作人员，更没有将该工程纳入统一的财务核算和管理。只是向挂靠人李峰收取该工程项目的60万元管理费。4.新龙公司作为工程发包方始终保持着与实际承建人李峰工作联系、办理工程拨付和结算，与银环公司没有任何工程管理方面和财务方面联系。新龙公司建设工程项目的决算总造价是1120万元，其中新龙公司代扣代缴税费的715653.29元和应城市人民法院执行的1189346.71元外，其余的929.5万元均是李峰领取，其中只有一笔30万元是按李峰要求直接汇给银环公司作为挂靠管理费支付的。两年多的时间里，银环公司没有派人参与任何工程现场管理，发包人新龙公司和银环公司之间也没有实质上工程款的收付关系。发包方每次按工程进度拨付工程款都是直接与工程实际承建人李峰办理结款，其间，银环公司也没有提出任何异议。5.应城市人民法院在四件另案调解中都已认定新龙公司建设项目为李峰是该工程实际承建人，该工程款为李峰个人所有。新龙公司建设项目均是由李峰组织施工，对外承担责任。2017年9月，该项目的实际施工人贾先山、陈早华、代进青、代应斌以劳务合同纠纷为由起诉李峰，要求李峰个人支付该项目施工人员的人工工资共计56万元，双方达成调解协议，由应城市人民法院分别作出(2017)鄂0981民初1269号、1270号、1271号、1272号《民事调解书》。在这四份《民事调解书》中，法院都同样明确的认定了李峰是该项目承建人的事实。如1272号《民事调解书》中认定：“经审理查明：2013年9月，李峰在承建应城市经济技术开发区新龙药业办公楼建设工程施工期间，组织代进青等人为工程施工人员在该建筑工地上做工。工程完工后，经代进青与李峰进行结算，李峰尚欠人工工资数50000元，并向代进青出具了欠条”。法院将其中51万元人工工资款于2018年初应城市人民法院执行局在陈煜申请从新龙公司扣划执行款1189346.71元中执行给了贾先山、陈早华、代进青、代应斌。而银环公司没有提出任何执行异议。6.银环公司上诉称工程发包方新龙公司向其支付了工程款655678.44元。事实并非工程款，而是工程发包方代扣代缴李峰承建工程应缴纳的税金，且依法直接代缴入库。2017年9月份，经工程承建人即李峰聘请的中介公司编制的工程决算书送发包方新龙公司审计后，于2017年9月18日，由李峰与新龙公司和审计公司协商签字，确定该工程建设承包工程款总金额为1120万元。因发包方担心李峰走漏应缴的税款，为确保结算手续合法性，于2017年10月17日，为李峰代扣代缴了税费合计655678.44元。其中：应入国库的部分454078.44元，通过应城市地税局直接交入财政“待报解预留收入”账户；应交被挂靠单位当地的地方税费收入部分201600元，与之联系后汇给银环公司转交黄冈市地税局。此款合计655678.44元，不是工程款，而是应缴纳的建筑营业税费。新龙公司于2017年10月30日出具的“关于李峰承包工程款结算情况证明”中已明确说明“公司垫付开票税款655678.44元”。综上，作为新龙公司建设项目，银环公司既没有投资钱物，也没有参与工程建设任何管理。整个工程均是李峰组织工人施工和垫资、对外承担责任等。李峰及承建的新龙公司建设工程项目与银环公司之间没有产权关系、没有财务关系、没有劳动关系(包括所有施工和管理人员)等等。仅仅只是李峰挂靠银环公司名义，借用其经营资质，承揽了新龙公司建设工程项目，向被挂靠人银环公司交纳管理费。以上事实足以证明银环公司与李峰之间是挂靠关系，其工程款理应归实际承建人即李峰个人所有。二、一审法院程序正确，适用法律正确。2017年6月，陈煜以民间借贷纠纷为由向人民法院起诉李峰偿还借款，应城市人民法院依法作出(2017)鄂0981民初882号《民事判决书》，判决：李峰向陈煜支付本金人民币150万元及利息。判决文书生效后，陈煜向应城市人民法院申请强制执行，申请将李峰挂靠银环公司承建新龙公司工程的工程尾款1249321.56元进行执行。在执行期间，银环公司提出执行异议，应城市人民法院作出（2018）鄂0981执异1号《执行裁定书》，裁定：中止对该工程款的执行。故陈煜依法提起对银环公司的申请人执行异议之诉，一审法院对新龙公司建设工程的工程尾款1249321.56元归谁所有及其相关的法律关系和是否继续执行进行审理，是符合法律规定的。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；(二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。因此，一审法院程序正确，适用法律正确。综上所述，银环公司与李峰之间是挂靠关系，其工程款实际归李峰个人享有。一审法院判决准许执行李峰在新龙公司处的工程款1249321.56元予以强制执行是正确的。因此，一审法院程序正确，认定事实清楚，适用法律正确，银环公司提出的上诉没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。李峰在二审答辩期内未提交书面答辩意见。陈煜向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销应城市人民法院作出的（2018）鄂0981执异1号《执行裁定书》；2.判令对李峰在新龙公司的工程款1249321.56元许可执行；3.判令银环公司赔偿因在提出异议执行期间对陈煜造成的利息及相关损失；4.判令银环公司承担本案诉讼费用。一审经审理查明，2017年6月，陈煜以民间借贷纠纷向法院起诉李峰。2017年9月16日，应城市人民法院依法作出(2017)鄂0981民初882号《民事判决书》判决：“李峰向陈煜支付本金人民币150万元及利息”。该裁判文书生效后，陈煜向应城市人民法院申请执行，要求对李峰以银环公司名义承包施工的新龙公司工程所享有的工程款1249321.56元予以扣留(或提取)。在执行中，银环公司针对执行行为提起案外人执行异议之诉，要求中止对该工程款的执行。为此，诉至一审法院。另查明：2013年11月12日，陈煜与李峰签订的借款合同中约定的借款用途是用于承建新龙集团应城产业园(即新龙公司)项目资金。再查明：2013年8月12日，李峰作为实际施工人以挂靠单位银环公司的名义与湖北新龙实业投资有限公司签订应城新龙医药产业园第三期工程施工合同补充协议。协议对工程名称、工程地点、工程内容承包范围以及工程造价等均进行了约定。整个工程的投资、施工、结算以及领取工程款均为李峰。还查明：2017年10月30日，新龙公司出具的“关于李峰承包工程款结算情况证明”证实公司已对李峰个人拨付工程款9295000元，公司垫付开票税款655678.44元，下欠李峰工程款1249321.56元。一审法院认为：本案应城新龙医药产业园第三期工程的发包人为新龙公司，名义承包人为银环公司，实际的施工人为李峰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，可以确定本案没有资质的实际施工人李峰借用有资质的银环公司名义签订的合同系无效合同。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，实际施工人李峰依然享有对发包人新龙公司未付工程款的权利。本案中，新龙公司与银环公司签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，并未实际履行。实际上系李峰以银环公司的名义承包的应城新龙医药产业园第三期工程，银环公司(名义承包人)对该工程既未在施工现场设立项目部，也未组织人员开展施工和投资钱物，发包人也未向其支付工程款。现场的施工任务均由实际施工人李峰完成。同时，银环公司也没有委派任何工作人员参与工程建设，整个工程均系李峰个人垫资和组织的人员施工，工程竣工后工程的决算系李峰以个人名义出资聘请湖北拓展工程造价咨询有限责任公司应城分公司的工程师进行的工程决算，整个工程的施工、购料、垫资、结款以及纳税(已由发包方代扣)均为李峰个人，且李峰个人已从新龙公司领取995万余元的工程款，而银环公司除收取管理费外未对李峰的领款行为提出任何质疑，也未以公司名义领取任何工程款。以上事实均有证据相互印证，足以证实银环公司与李峰之间系挂靠关系及新龙公司的该建设项目实际施工人为李峰。由此可见，李峰作为实际施工人有权在新龙公司的建设项目经竣工验收实际交付使用后，要求新龙公司按合同约定对其支付工程款。因此，银环公司在新龙公司的上述建设项目工程款实际归李峰所享有。银环公司抗辩称该工程款属公司所有的理由，因其未能提供任何证据予以证实，故对其该辩称理由未予采纳。银环公司抗辩陈煜要求赔偿利息等损失没有法律依据的理由，因陈煜在本案中未能提供相关证据证明其有任何具体损失，因此，对该抗辩理由予以采信。李峰经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案审理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百二十七条的规定，遂判决：1.准许对一审法院划拨的李峰在新龙公司享有的工程款人民币1249321.56元予以强制执行。2.驳回陈煜的其他诉讼请求。案件受理费16043元，由银环公司、李峰共同负担。本案二审期间，银环公司与陈煜围绕其诉讼主张均向本院提交了新证据，李峰未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。银环公司向本院提交的证据：证据一：（2018）鄂09民终1946号民事判决书。拟证明：这份判决书已经明确认定李峰与银环公司之间的关系，并非是挂靠关系。判决书第四页载明依据该协议的约定结合庭审查明的事实法院认为李峰与银环公司之间委托代理关系和委托事项是明确的。第六页载明银环公司对李峰的授权范围包括建设工程施工合同的履行。以上两点足以证明李峰作为银环公司的代理人，这份生效法律文书的关系并非是挂靠，依据代理关系判决银环公司承担了李峰承担的在项目上的债务。证据二：（2019）鄂1102民初2412号民事判决书。证据三：《湖北银环建设工程有限公司工程项目施工内部承包责任制合同》[合同编号：鄂银建（2013）年第011号]、《湖北银环建设工程有限公司项目责任人承诺书》。证据二、三共同拟证明：因银环公司已经根据（2018）鄂09民终1946号判决书承担了义务，有权根据《内部承包合同》向李峰追偿，故通过诉讼方式追偿；李峰的身份是内部承包人并非挂靠。陈煜向本院提交的证据：四份应城法院的调解书。拟证明：李峰是涉案的工程实际承建人，银环公司与李峰之间是挂靠关系。该款项已经支付完毕。对银环公司提交的证据，陈煜的质证意见：对证据一的真实性无异议；对证明目的有异议，依据相关法律规定挂靠人以被挂靠人对外经营，被挂靠人也是要承担法律责任的，并不能达到银环公司的证明目的。对证据二的真实性无异议；对证明目的有异议，第二份判决书更加证明了银环公司与李峰的挂靠关系，根据该份判决书李峰对外的经营行为、李峰承担的责任，因此更加证明了挂靠关系。对证据三的真实性无异议，更加证明银环公司与李峰之间的挂靠关系。对陈煜提交的证据，银环公司的质证意见：对证据的真实性无异议；对证明目的有异议。银环公司不是该调解书的当事人，调解书的事实部分是来源于李峰的陈述，银环公司未予认可。况且，在调解书中所自认的事实不能作为认定事实的依据，与判决书有本质的区别。本案一审判决10月份作出判决之后，一审法院11月份就向执行局出具了法律文书生效证明，但是一审法院于次年的3月份才向孝感市中级人院法院移送上诉案件，所以这几份调解书的执行领款是不合法的，银环公司向相关的纪检监察部门进行了举报。对于银环公司提交的证据，本院认证如下：因陈煜对银环公司提交证据的真实性无异议，故本院仅对银环公司提交三份证据的真实性予以确认。对于陈煜提交的证据，本院认证如下：因银环公司对陈煜提交证据的真实性无异议，故本院仅对陈煜提交证据的真实性予以确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因申请执行人陈煜对湖北省应城市人民法院作出的（2018）鄂0981执异1号执行裁定书不服，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，以银环公司为被告，提起诉讼，请求对执行标的许可执行而引起，故应定性为申请执行人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：一、一审程序是否违法。二、银环公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条规定：“人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序”、第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中，一审法院依照普通程序，对案外人银环公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实体审查符合上述法律规定，故银环公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；一审程序合法。关于焦点问题二，银环公司主张其与陈煜系内部承包关系，并非挂靠关系。本院认为，虽然银环公司提交了已生效的民事判决书；但一审中，陈煜已提交了证人证言、新龙公司结算审计汇总表、结算审计协商会议记录、李峰领取工程款的凭证等相关证据，证明案涉工程的现场施工、购料、垫资、结款及纳税均系李峰完成，且李峰个人已从新龙公司领取995万余元的工程款，而银环公司除收取管理费外未对李峰的领款行为提出任何质疑，也未以公司名义领取任何工程款。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，陈煜提交的相反证据足以推翻银环公司的该项诉讼主张，故本院对银环公司的该项上诉主张不予支持。综上，案涉工程款实际归李峰所享有，银环公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，银环公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16043元，由上诉人湖北银环建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月三十一日法官助理潘洁书记员陈旭附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；