河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终290号上诉人(原审被告)：郑州元通房地产有限公司，住所地:河南省郑州市中原区郑上路中段1号210室。法定代表人：姜克宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李钢，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南国基建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托代理人：鲍海山，该公司员工。委托代理人：冯政达，该公司员工。原审被告：姜克生，男，1965年2月1日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：李钢，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州元通房地产有限公司（以下简称元通公司）因与被上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人元通公司和原审被告姜克生的共同委托诉讼代理人李钢、**，被上诉人国基公司委托诉讼代理人鲍海山、冯政达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元通公司上诉请求：1、请求二审法院裁定撤销原判决,发回重审,或者查清事实后依法改判;2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定涉案工程应付工程款总额为2.22亿元，系认定事实错误。2012年3月19日,元通公司与国基公司签订《建设工程施工合同》造价暂定3亿元。涉案工程为其中部分工程,包括3#、4#场馆,2#、3#住宅楼,2#商业及地下建筑部分。该部分工程完工后,于2018年1月26日经河南省建设工程咨询公司结算审核定案金额为:2.0366217189亿元,该数额双方均签章认可。2018年2月4日,双方补充协议在约定付款时间时,约定本案涉案工程款数额为2.22亿,但同时约定数额以双方财务核算为准。涉案工程应付工程款数额并非确定数额。结算审核报告出具的日期与补充协议签订日期,前后仅差9天,工程款数额却增加18337828.11元,一审庭审时,被上诉人称补充协议增加金额为迟延开工利息保证金利息及变更、增加工程量所增加的金额,但在法庭释明应提交该部分证据后却没有提供相应的证据予以证明多出的该部分金额对应的工程量变更,另根据双方2013年11月1日签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条约定,双方相互放弃追究对方施工合同及其他相关书面文件中与工期相关的违约责任，根本不存在迟延开工利息一说。故补充协议中约定的2.22亿为约数,仅是为解决付款方式的目的而形成的,不能作为最终应付工程款结算依据。一审诉讼过程中,2018年8月23日,国基公司向元通公司发函书面认可:涉案工程结算金额和已支付款项，均应由双方财务核算确认为准。法庭对此函没有做任何处理，一审判决也未作任何评判。综上,涉案工程应付工程款应以双方最后意思表示为准，根据双方最后意思表示,本案应付工程款尚需双方共同核对确认,为不确定数额,并非一审法院仅单单依据补充协议认定的2.22亿。（二）一审法院认定就涉案工程已支付款项数额为1.74452690元,认定事实错误。元通公司按照支付节点陆续向国基公司支付工程款项,一审期间,经双方财务核对账目,元通公司已向国基公司支付1.95452690亿元,每笔款项均有转账凭证。双方争议金额相差2100万元,涉及两笔银行转账支付给了国基公司。国基公司称其中的2100万元其支付给二标段实际施工人童宜军,对此2100万元不予认可。《建设工程施工合同》系双方签订,双方是权利义务相对人,元通公司依照施工进度只向国基公司支付工程款,至于国基公司收到工程款后是否支付给实际施工人,是其与实际施工人之间的财务结算,为另一法律关系,与元通公司无关。元通公司并未委托国基公司向实际施工人支付款项。一审法院根据案外人童宜军询问笔录,及补充协议约定的数额认定2100万元未支付给国基公司,涉案工程已付工程款项为1.72452690亿元,事实认定错误。（三）元通公司一审时依法提出反诉，请求国基公司承担因其施工的工程地基基础及主体结构质量不合格造成的损失,一审法院就反诉部分未再次开庭审查,就国基公司提交的反诉证据未开庭质证的情况下,径行裁判,驳回元通公司的反诉请求,不仅是适用法律错误,且程序严重违法。元通公司委托质量鉴定权威机构河南省豫鸿建设工程质量鉴定所对涉案工程中的3#、4#主体结构进行了进行了司法鉴定,鉴定结论为:主体结构质量不符合施工设计要求及相关规范规定。人民法院理应根据国基公司对鉴定报告是否认可确定重新鉴定申请义务人,但一审法院未作任何处理，元通公司向人民法院主动提交了鉴定申请书,一直没有得到回应。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”就涉案工程地基基础及主体工程存在的质量问题,国基公司应在合理使用寿命内承担保修责任，元通公司提交的证据属于有基本证据证明涉案工程主体结构存在重大质量问题。综上,元通公司认为一审法院判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,程序违法,请求依法撤销原判决,发回原审法院重审,或查明事实后依法改判。国基公司辩称，（一）双方当事人关于案涉工程的结算金额与变更签证的总额为2.22亿元是非常确定的。根据双方当事人于2018年2月4日签订的《关于中国元通纺织服装物流城建设工程决算补充协议》第一条第一款第一项的约定，“该部分工程结算金额与变更签证总额为贰亿减仟贰佰万元整（2.22亿元)”,这里关于“结算金额与变更签证”的总额2.22亿元是非常确定的，没有元通公司所称的“约”字。这也是双方最终形成的关于结算的来往文件。元通公司应当按照2.22亿元进行结算。（二）一审法院认定元通公司已付款金额为174452690元是正确的。根据双方当事人于2018年2月4日签订的《关于中国元通纺织服装物流城建设工程决算补充协议》第一条第一款第二项的约定，“该部分工程，甲乙双方共同确认甲方（元通公司）已经向乙方（国基公司）支付该部分工程的工程款约为壹亿染仟贰佰肆给伍万元整（1.7245亿元),（最终数额以甲乙双方财务核算的金额为准)”。这里关于已付款的金额为约1.7245亿元，双方财务最终核算的已付款金额为1.72452690亿元，两者非常接近，仅仅相差2690元,款项如此之大,差额如此之小，这足以说明双方在该补充协议中约定的已付款金额符合实际情况。相反,元通公司称在2018年2月4日前已付款金额为1.93452690亿元，与双方财务核算的1.72452690元整整相差2100万元，而这2100万元早已发生在2015年的1月6日和2月16日，是元通公司支付给工程的另一施工方童宜军的工程款,一审法院也通知了童宜军到庭进行核实。（三）元通公司提出的反诉不应获得支持。从元通公司提交的反诉状内容来看,反诉请求极为随意、不严谨,显然是为了达到拖延诉讼的目的。元通公司提出的反诉在2018年6月25日，一审开庭在2018年8月6日，期间长达一个多月,被答辩人完全可以向一审法院提出司法鉴定的中请。其私自、单方委托外地的鉴定单位随意出具了《鉴定报告》，还是在即将开庭前才匆忙委托鉴定。出具《鉴定报告》的鉴定机构既没有司法鉴定资质,鉴定人员也没有到现场进行实地勘察,在短短的几天内就迅速出具了不符合客观情况的《鉴定报告》，一审法院当然不能采信。请求二审法院依法驳回元通公司的上诉，维持一审判决。姜克生同意元通公司的上诉意见。国基公司向一审法院起诉请求：1、元通公司向其支付工程款人民币47547310.00元，支付逾期利息人民币2177365.00元（以人民币47547310.00元为基数，以年利率20％为标准，从2018年2月14日起暂计至2018年5月13日逾期利息为2377365.00元，减去已付逾期利息200000.00元，应付逾期利息为2177365.00元，并计算至全部工程款支付完毕之日止），以上共计人民币49724675.00元；2、姜克生对元通公司上述债务承担连带清偿责任；3、元通公司、姜克生承担本案保全费、诉讼费等。一审法院认定事实：2012年3月19日，元通公司（发包人）与国基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为中国元通纺织服装物流城建设工程。工程地点为郑上路与西四环交叉口西北角。工程内容为中原元通纺织服装物流城总建筑面积地上约260000平方米，地下约60000平方米。（住宅部分约110000平方米，框剪结构，1-2层为底商，最高层数为33层；商业部分及写字楼约210000平方米，商业为地下一层，地上四层，框架结构；写字楼约为26层框剪结构）。工程承包范围为施工图所含土建及安装工程。开工工期为2012年4月30日（以发包人通知为准），竣工日期为商业部分2013年1月20日，住宅部分及写字楼竣工日期为2014年3月30日，会同工期总日历天数为700天（其中住宅700个日历天，商业260个日历天）。合同价款暂定3亿人民币。合同通用条款的主要内容为：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量到不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。工程量的确认，承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，工程师收到承承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。工程变更，施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延迟的工期相应顺延。竣工验收，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；双方约定由承包人提供竣工图，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按照要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收的或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通知竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；发包人收到承包人竣工验收报告后28天不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。竣工结算，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折抵，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。质量保修，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，双方签订质量保修书作为合同附件。一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应的责任等内容。违约、索赔和争议，一方违约，应赔偿因违约给另一方造成的经济损失。合同专用条款的主要内容为：合同价款采用可调价格合同，调整方法包工包料、按实结算。工程款（进度款）支付，工程全部竣工验收合格审计后，支付至审计结算价款的95％，留总工程审计价款额5％作为质量保修金，竣工验收合格后保修期期满一年后的14天内退还保修金的50％，保修期满二年后的14天内退还至剩余保修金200万元，保修期满五年后的14天内，剩余200万元保修金无息全部付清。违约、索赔和争议，发包人未按约支付工程款，赔偿承包人应付工程款的融资利息（每月利息按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人无条件将工程修复至承诺的质量标准，并承担相应费用，造成逾期交付的，承包人承担逾期交付的违约责任等。同日，元通公司与国基公司签订《工程质量保修书》一份，系《建设工程施工合同》的附件，主要内容为：工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、房面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；具体质量保修内容按照《房屋建设工程质量保修条例》保修内容执行。质量保修期从工程实际竣工之日算起；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体工程双方约定质量保修期如下：地基基础工程和主体机构为设计文件规定的该工程合理使用年限；土建工程一年，房面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年；装修工程为二年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理；承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，修理费从质量保修金内扣除；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或其他具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修等。国基公司提供的中国元通纺织服务物流城建设工程项目3#和4#场馆、2#和3#楼住宅楼、2#商业楼及地下车库《结构（地基与基础、主体）工程验收报告》，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位加盖了印章，意见为合格。2013年11月1日，元通公司（发包人）与国基公司（承包人）签订《中国元通纺织服装物流城建设工程施工合同补充协议》一份，内容为：承包人因承建发包人开发的中国元通纺织服装物流城建设工程项目，于2012年3月19日签订《建设工程施工合同》，现结合施工现场的实际情况，经双方协商一致，达成如下补充协议：一、双方共同认可将施工合同协议书中的第三条合同工期中的约定的开工日期由“2012年4月30日”变更为“2013年11月15日”，竣工日期由“商业部分于2013年1月20日竣工，住宅部分及写字楼部分于2014年3月30日”变更“2016年1月31日竣工”。二、双方互相放弃追究对方施工合同及其他相关书面文件中与工期相关的违约责任。三、根据双方确认的工程形象进度，发包方应在承包方开具建筑业统一发票10个月内付清对应发票金额的工程款项。四、本协议作为施工合同的有效组成部分，与施工合同具有同等法律效力。五、本协议与施工合同不一致的地方，以本协议的约定为准；本协议未尽的地方，以施工合同的约定为准。2018年1月26日，河南省建设工程咨询公司受元通公司（甲方）的委托出具《结算审核报告》一份，其中结算编制说明：对从2017年4月底至2018年1月20日，包含地下车库、2#小商业、垃圾处理站、2#住宅楼、3#住宅楼、3#馆、4#馆7个单体项目，建筑面积共160138平方米的工程款进行结算审核。审核结论：双方核对确认造价为203662171.89元。2018年2月4日，元通公司（甲方）、国基公司（乙方）、姜克生（丙方、担保方）、高兴文（丁方、担保方）、童宜军（丁方、担保方）签订《关于中国元通纺织服装物流城建设工程决算补充协议》一份。内容为：鉴于甲乙就乙方承建甲方开发的中国元通纺织物流城建设工程项目，双方于2012年3月19日签订了《建设工程施工合同》。现该工程乙方已依据该合同约定完成其应当履行的义务，该工程已经完工并已经交付甲方。现就该工程决算事宜，甲乙双方在平等自愿的基础上，经充分协商，达成如下协议事项：一、关于本协议所约定工程，甲乙双方共同确认结算金额及变更签证总额如下：（一）本协议所约定的工程中3#、4#场馆；2#、3#楼；2#商业；地下建筑部分工程。1、该部分工程结算金额与变更签证总额为2.22亿元整。2、该部分工程，甲乙双方共同确认甲方已经向乙方支付该部分工程的工程款约为1.7245亿元整，（最后数额以甲乙双方财务核算的金额为准）。（二）本协议所约定的工程中1#、2#场馆；元通大厦；地下建筑部分工程；1#楼；1#商业；幼儿园。1、该部分工程结算金额与变更签证总额为2.18亿元整。2、该部分工程，甲乙双方共同确认甲方已经向乙方支付该部分工程的工程款约2.08亿元整（最终数额以甲乙双方财务核算的金额为准）。二、本协议所约定的工程中3#、4#场馆；2#、3#楼；2#商业；地下建筑部分工程。1、甲方应当于2018年2月14日前，向乙方支付所欠工程款壹仟万元整（1000万元）。2、甲方应当于2018年6月30日前，向乙方支付工程款2000万元。3、剩余工程款甲方应当于2018年9月30日前向乙方支付完毕（甲方同意该工程所约定的质量保证金全额向乙方支付）。4、如甲方未依据本协议约定的期限向乙方支付工程款，则以未支付款项为基数，从逾期之日起算，按照年息20％向乙方支付逾期利息。三、本协议所约定的工程中1#、2#场馆；元通大厦；地下建筑部分工程；1#楼；1#商业；幼儿园，该部分工程款的支付，由甲方与童宜军另行协商处理。四、担保条款：1、丙方作为甲方担保人，愿就本协议甲方应向乙方履行的义务承担连带保证责任，担保期限为两年。2、丁方作为乙方担保人，愿就本协议乙方应向甲方履行的义务承担连带责任保证，保证期限为两年。另查明，案涉工程已交付元通公司使用。一审法院认为，元通公司与国基公司双方签订的《建设工程施工合同》、《中国元通纺织服装物流城建设工程施工合同补充协议》及与姜克生、高兴文、童宜军签订的《关于中国元通纺织服装物流城建设工程决算补充协议》，系合同当事人各方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。元通公司未按约支付工程款，应当承担相应的违约责任。关于元通公司应付工程款数额问题，元通公司、国基公司双方在决算补充协议中确认国基公司施工部分的工程结算金额与变更签证总额为2.22亿元。元通公司依据河南省建设工程咨询公司出具《结算审核报告》称国基公司的工程款为203662171.89元，国基公司称该审核报告系为备案使用，总额不真实。一审法院认为，《结算审核报告》内容简单，时间在双方决算补充协议之前，而元通公司在双方的决算补充协议中确认工程结算金额与变更签证总额为2.22亿元，故对国基公司主张工程款总额为2.22亿元，一审法院予以认定。关于元通公司欠付国基公司工程款的数额问题，双方在决算补充协议中确认已付国基公司工程款约为1.7245亿元。元通公司称针对国基公司施工部分其自2013年9月22日至2018年2月13日已付工程款为1.95452690亿元。双方的争议在于其中元通公司于2015年1月6日和2月16日向国基公司分别支付的200万元和4000万元合计4200万元，是否为国基公司施工部分的款项。国基公司称该4200万元中的2100万元是童宜军施工部分的款项，其也亦支付给了童宜军。童宜军到庭接受询问，称国基公司在2015年1月6日和2月16日分别向其支付100万元和2000万元，是其施工部分的工程款。根据元通公司提供的付款明细，其在双方签订决算补充协议之前的付款为1.93452690亿元，与决算补充协议中认定的约1.7245亿元明显不符。在元通公司提供的付款明细中，元通公司在决算补充协议之前向国基公司的付款数额，减去该2100万元，数额为1.72452690亿元，与决算补充协议认定的约1.7245亿元相符。在结算补充协议中，确定的童宜军施工部分的工程款为2.18亿元，已付款约2.08亿元。按元通公司所称已付总工程款3.82823640亿元计算，若对国基公司施工部分的已付款为1.95452690亿元，则对童宜军施工部分的已付款为1.87370950亿元，明显低于决算补充协议确定的对童宜军施工部分的已付款数额，与决算补充协议亦明显不符。根据上述情况，国基公司主张元通公司于2015年1月6日和2月16日所付的4200万元中有2100万元系童宜军施工部分的工程款、在签订决算补充协议之前向国基公司的付款为1.72452690元，一审法院予以认定。加上元通公司于2018年2月13日支付的200万元，截止2018年2月13日，元通公司共向国基公司支付其施工部分的工程款为1.74452690亿元，欠付国基公司工程款应为47547310元。国基公司称于2018年4月18日收到元通公司逾期付款利息20万元，一审法院予以认定。国基公司请求元通公司支付工程款47547310元及2018年2月14日之后的利息（减去20万元），一审法院予以支持。国基公司请求姜克生承担连带保证责任，符合决算补充协议的约定，一审法院予以支持。关于元通公司的反诉问题。根据国基公司提供的《结构（地基与基础、主体）工程验收报告》，可以说明由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对案涉工程进行了初步验收，意见为合格，元通公司亦未提供证据证明其在接收案涉工程之前后对工程质量提出过异议及通知国基公司进行维修，且元通公司在决算补充协议中同意该工程约定的质量保证金全额向国基公司支付。另，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在国基公司提起本案诉讼后，元通公司单方委托河南省豫鸿建设工程质量鉴定所有限公司对相关部分工程进行质量鉴定并依此主张国基公司施工工程存在质量问题，依据不足。元通公司要求国基公司赔偿其因工程质量不合格造成的损失1000万元，但其既未进行维修，亦未支出费用，且无计算损失数额的具体依据，故元通公司要求国基公司赔偿其损失1000万元的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。元通公司反诉请求国基公司按合同约定向元通公司交付完整的竣工资料及图纸，诉讼请求不具体，且根据元通公司提供的委托河南省建设工程咨询公司所作的《结算审核报告》和河南省豫鸿建设工程质量鉴定所有限公司所作的《建设工程质量鉴定报告》所述编制和鉴定的依据是图纸、通知、双方往来文件等资料，元通公司称国基公司没有向其交付施工资料，亦存在矛盾。元通公司的反诉请求理由不足，一审法院不予支持。判决：一、郑州元通房地产有限公司于该判决生效之日起十日向河南国基建设集团有限公司支付工程款47547310元及逾期利息（自2018年2月14日以1000万元为基数，自2018年6月30日以2000万元为基数，自2018年9月30日以17547310元为基数，均按年利率20％计算至实际付款之日止，减去20万元）；二、姜克生对郑州元通房地产有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郑州元通房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费279537元，由河南国基建设集团有限公司负担3058元，郑州元通房地产开发有限公司、姜克生负担276479元；保全费5000元，由郑州元通房地产开发有限公司、姜克生负担。反诉费40900元，由郑州元通房地产有限公司负担。本院二审期间，元通公司、国基公司依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）元通公司提交结算审核报告一份、回复函及快递凭证一份、银行汇款凭证两份，证明结算审核报告应为合法有效的结算依据，《补充协议》认定的工程款数额不符合案件事实，国基公司自认不能作为结算依据，存在争议的2100万元工程款元通公司已经支付给国基公司。国基公司对三份证据的真实性无异议，对证明目的均有异议，认为：结算审核报告系元通公司单方委托，非双方指定的第三方所作结算报告，未包含变更签证金额；元通公司对回复函内容理解有误，仅仅表述的是元通公司支付款项由双方核算确认为准，而非工程决算金额；银行转账凭证显示的2100万元系按照元通公司要求支付给第二标段负责人童宜军。经审查，元通公司提供的结算审核报告在一审已经提交，不属于新证据，本院不作为新证据进行认证。国基公司向元通公司作出的回复函明确载明，涉案一标段工程结算金额及变更金额为“2.22亿元”，元通公司已支付的工程款为“174452690元”，其中“另根据《补充协议》约定，涉案工程结算金额和贵公司已支付款项由双方财务核算确认为准”的表述并没有否定《补充协议》效力的意思表示，不构成国基公司对《补充协议》不能作为结算依据的自认，对该回复函的证明目的本院不予认定。对于银行转账凭证，一审已经查明，其中2100万元国基公司已转付给了童宜军，对该证据的证明目的本院不予认定。（二）国基公司提交《签证单》68页、《签证总价》25页，证明涉案工程变更签证部分折合工程价款为18377821.81元，《补充协议》约定的2.22亿包括这部分价款。元通公司对该两组证据不予认可，经审查，上述证据双方均未签证或盖章，不具备证据的合法形式要件，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审判决、元通公司的上诉请求以及国基公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.元通公司欠付国基公司工程价款的认定；2.涉案工程是否存在质量问题，元通公司的反诉请求应否得到支持。（一）关于应付工程价款的认定问题。元通公司提供的《结算审核报告》于2018年1月26日作出，元通公司、国基公司以及姜克生、高兴文、童宜军于2018年2月4日签订的《补充协议》，《补充协议》形成于《结算审核报告》之后，应为元通公司和国基公司的最终结算协议。国基公司称《结算审核报告》系为备案使用，应以《补充协议》作为结算依据，元通公司则主张应以《结算审核报告》作为结算依据。元通公司不能对《结算审核报告》作出之后又签订《补充协议》对工程结算事宜进行具体约定作出合理解释。该协议对工程价款决算、工程价款支付、违约责任、担保等作出约定，元通公司称协议仅为解决付款方式的目的而形成的理由明显不能成立。一审法院根据优势证据原则认定《补充协议》为双方的工程价款结算依据，符合法律规定。《补充协议》约定：国基公司施工的3#、4#场馆，2#、3#楼；2#商业，地下建筑部分工程的“工程结算金额与变更签证总额为2.22亿元整”；元通公司向国基公司支付的工程款“约为1.7245亿元”，“最终数额以甲乙双方财务核算的金额为准”。其中工程价款总额2.22亿具体确定，并非元通公司所称的为约数。虽然协议中对已付工程价款确认为约1.7245亿元，但该数额与元通公司提供的付款明细中的数额减去双方争议的2100万元后的数额基本相符，且元通公司并未提供证明该数额经双方核算后作出变更的证据。双方争议主要在于元通公司向国基公司支付款项中的2100万元是否为国基公司施工部分工程价款。《补充协议》约定的工程分为两部分，一部分为国基公司施工的3#、4#场馆，2#、3#楼；2#商业，地下建筑部分工程，一部分为童宜军施工的1#、2#场馆，元通大厦，地下建筑部分工程，1#楼；1#商业，幼儿园。《补充协议》对国基公司施工部分和童宜军施工部分的工程总价款和已付工程价款分别作出确认，其中国基公司施工部分已付工程价款并不包含争议的2100万元。童宜军在一审中认可国基公司已将该款项转付于其本人，该款项系支付其施工部分的工程价款，《补充协议》已约定童宜军施工部分由元通公司与童宜军另行协商处理。故元通公司主张该2100万元系支付国基公司施工部分的工程价款与事实明显不符，一审法院未予采信正确。综上，一审判决认定的涉案工程价款和已付工程价款事实依据充分，元通公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于工程质量问题。涉案工程虽然未经竣工验收，但国基公司提供有元通公司、国基公司以及勘察单位、设计单位、监理单位加盖印章的《结构（地基与基础、主体）工程验收报告》，证明涉案工程经初步验收合格。且国基公司已将涉案工程交付元通公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，工程质量责任风险已由国基公司转移给元通公司，视为元通公司对建筑工程质量认可。元通公司向一审法院提交的河南省豫鸿建设工程质量鉴定所有限公司出具的建设工程质量鉴定报告系其单方委托，仅涉及国基公司施工的部分工程，国基公司不予认可。经审查，河南省豫鸿建设工程质量鉴定所有限公司于2018年7月26日受理鉴定委托，同年7月29日进行鉴定，8月5日即作出鉴定结论，鉴定时间仓促，所作出的鉴定结论的真实性、客观性难以得到保证，不能准确反映案件真实情况，不能作为认定案件事实的证据，一审法院对该证据的证明效力未予认定符合民事诉讼证据的认证规则。元通公司在一审举证期限届满前未提出司法鉴定申请，而是于庭审结束后四个多月的2018年12月19才向一审法院提出司法鉴定申请，怠于行使诉讼权利，一审法院未予准许符合法律规定，元通公司主张一审程序违法的理由不能成立。元通公司未能提供有效证据证明涉案工程地基基础工程和主体结构质量不合格，一审法院对其反诉请求未予支持并无不当，本院对元通公司该项上诉理由不予采纳。综上所述，元通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费317379元，由郑州元通房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇一九年十二月二十日书记员  赵永利