中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1923号上诉人（原审被告）：海阳市大大福购物超市，住所地中华人民共和国山东省海阳市海政路73号车站东。经营者：李宗海。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣弗朗西斯科巴特利大街1155号。授权代表人：托某，首席顾问。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。上诉人海阳市大大福购物超市（以下简称大大福超市）因与被上诉人利惠公司侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大大福超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回利惠公司的诉讼请求。事实和理由：1.利惠公司一审起诉主体错误。大大福超市的经营地址是在海阳市海政路73号车站东，而利惠公司调查的商场是在“海阳市虎山街”。2.利惠公司起诉的合法性、真实性未得到有效证明，起诉状尾部无利惠公司盖章，大大福超市怀疑系他人假借“利惠公司”的名义起诉。3.涉案牛仔裤有自己的商标“潮汐猎人”和“CHAOXILIERENJEANS”,没有侵权利惠公司的商标权。一审法院仅依据涉案牛仔裤的后兜形状与利惠公司的商标近似，就认定大大福超市商标侵权，理由不足。一审法院作出的（2018）鲁06民初282号民事判决书中对是否构成侵权有详细论述。一审法院同案不同判，给当事人造成了损失和讼累，有失法律的严肃性。4.基于大大福超市和海阳市虎山街大大福惠购存在一定的关联关系，大大福超市向一审法院提供了大大福惠购的进货渠道和相关证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，大大福超市应免责。综上，一审法院认定事实错误，请求改判驳回利惠公司的诉讼请求。被上诉人利惠公司未提交答辩意见。利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令大大福超市立即停止侵害第某1号、第某2号注册商标专用权的行为；2.判令大大福超市立即停止使用、销售并销毁侵权产品；3.判令大大福超市赔偿利惠公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元（下文所涉款项的币种均为人民币）；4.判令大大福超市在省级报刊上刊登道歉声明以消除影响；5.判令大大福超市负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、涉案商标的有关情况2005年5月14日，利惠公司获准注册了第某1号“”图形商标，核定商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2015年5月13日，后经续展注册有效期至2025年5月13日。2015年4月28日，利惠公司获准注册了第某2号“”图形商标，核定商品类别为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子、裙子、衬衫、T恤衫等，注册有效期至2025年4月27日。利惠公司在《瑞丽服饰美容》、《昕薇》、《双休日》等杂志中对“LEVI’S”品牌进行了广告宣传，宣传页面中重点展示了牛仔裤后兜上与第某1号、第某2号商标相同样式的图案设计。2016年2月4日中山金三角成衣有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第某1号图形商标提出无效宣告请求，主张第某1号商标是牛仔裤裤兜上普遍使用的图形，不具有商标的显著性。国家工商行政管理总局商标评审委员裁定对第某1号商标予以维持。二、利惠公司主张大大福超市存在商标侵权的有关事实2017年3月25日，受利惠公司委托，潍坊市中策知识产权代理有限公司的法定代表人刘建英与山东省潍坊市公证处工作人员杨乐、高露凡一同来到位于山东省海阳市虎山街的大大福·惠购工厂直购中心（二楼）店铺内，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份购买了牛仔裤一条，刘建英使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票和票据各一张，公证人员对上述购买地点、购买产品、刷卡小票、票据进行了拍照，对购买产品进行了封存。山东省潍坊市公证处于2017年4月6日出具了(2017)潍潍城证民字第4894号公证书对以上取证过程进行了公证。一审庭审中，在确认包装完好无损的情况下，一审法院组织双方当事人当庭打开包装取出蓝色牛仔裤一条，其合格证上记载品牌中文名称为“潮汐猎人”，产品吊牌上标有大写的英文字母“CHAOXILIERENJEANS”。在牛仔裤后兜设计为带有双弧线的五菱形图案。利惠公司主张该裤兜上的双弧线标识与其第某1号“”图形商标完全相同，裤兜上的五菱形图案与其第某2号“”图形商标相似，被控侵权产品构成对上述两个商标的侵权。大大福超市则主张被控产品票标有自己明确的商标“CHAOXILIEREN”(中文名称“潮汐猎人”)，裤兜上的图案仅仅是与利惠公司的涉案商标有一点相似而已，消费者不会把裤兜的形状当成商标来看，不会引起混淆，不构成侵权。三、其他相关事实大大福超市成立于2007年6月11日，个体工商户，经营范围为零售日用百货、服装、鞋帽、珠宝、化妆品、家电、手机、箱包、房屋出租。利惠公司为本案购买被控侵权产品花费58元。一审法院认为，利惠公司系外国法人，其与大大福超市之间的侵害商标权纠纷系涉外民事纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，本案应适用中华人民共和国法律作为解决当事人争议的准据法。利惠公司经核准注册取得第某1号、第某2号商标的注册商标专用权，以上商标均在注册有效期内，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的专用权应依法保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。利惠公司享有的第某1号“”、第某2号“”注册商标，核定服务项目为第25类，包括服装、牛仔裤、裤子等；大大福超市销售的被控侵权产品即牛仔裤与上述涉案注册商标核定使用的商品类别相同。被控侵权产品在后裤兜上使用的双弧线标识与第某1号“”商标相比，在视觉效果上基本无差别；被控侵权产品在后裤兜上使用的内含双弧线的五菱形图案标识与第某2号“”商标整体视觉效果构成近似。考虑到利惠公司上述涉案商标标识在服装行业的中具有很高的知名度，其生产的正品商品亦在全国范围内销售，以及本案被控侵权产品上的标识与涉案商标之间的近似程度，应当认定被控侵权产品使用的被控标识易使消费者对商品来源产生混淆，被控侵权产品系侵害利惠公司涉案注册商标专用权的商品。一审庭审中，大大福超市辩称被控侵权产品的吊牌上使用了自己的商标不会引起消费者对产品来源的混淆，一审法院认为，被控侵权产品上的吊牌也许能够防止部分细心的消费者在购买时对牛仔裤的来源产生混淆，但无法防止产品销售之后对潜在的消费者发生的混淆。因此，大大福超市的该项抗辩不能成立，不予支持。由于大大福超市未经利惠公司许可，销售了在同一种商品上使用与利惠公司注册商标相同和近似的商标，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，大大福超市的销售行为侵犯了利惠公司商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于利惠公司提出的要求大大福超市登报道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权主要涉及财产权益，且利惠公司未提供其商誉受损的证据，不予支持。关于损害赔偿的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，利惠公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未证明被告因侵权所获得的利益，综合考虑大大福超市侵权行为的性质、期间、后果、经营规模以及利惠公司涉案注册商标的知名度、利惠公司为调查、制止大大福超市侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌定大大福超市赔偿利惠公司经济损失及合理开支20000元。综上，大大福超市侵犯利惠公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。利惠公司诉请合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(一)项、第一款第(六)项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第(三)项、以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、大大福超市立即停止销售侵犯利惠公司第某1号、第某2号注册商标专用权的商品的行为；二、大大福超市于一审判决生效之日起十日内赔偿利惠公司经济损失及合理开支20000元；三、驳回利惠公司的其他诉讼请求。如果大大福超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由利惠公司负担630元，大大福超市负担420元。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，利惠公司系在美利坚合众国登记注册的公司，本案具有涉外因素，应根据涉外民事诉讼程序审理。利惠公司的主体身份及委托授权书均经过了美利坚合众国公证机关证明及中华人民共和国驻该国领事馆认证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，诉讼主体适格,王中强有权作为利惠公司的委托诉讼代理人参加本案诉讼。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，双方当事人在一审庭审中均同意适用中华人民共和国法律解决纠纷，应视双方对适用的法律作出了选择，中华人民共和国法律是审理本案的准据法。本案当事双方争议的焦点问题为：大大福超市是否侵害了利惠公司第某1号、第某2号注册商标专用权；如构成侵权，应如何承担侵权责任。关于大大福超市是否侵害了利惠公司涉案商标专用权的问题。大大福超市否认涉案被控侵权商品系其销售，但在利惠公司提交的公证书中，公证人员拍照留存的刷卡小票显示的商家名称为大大福超市，据此可以推断与买方形成买卖合同关系的是大大福超市，大大福超市未提交证据推翻该事实。一审法院认定大大福超市销售了涉案被控侵权商品，并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，大大福超市销售的被控侵权商品的裤兜上突出使用被控侵权标识，起到了识别商品来源的作用，且不因有其他标识能够识别商品来源而受到影响，属于商标性使用。即使被控侵权标识属于装饰图案使用，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，该使用行为若与涉案商标构成相同或近似并产生误导公众的效果，同样构成侵权。本案是否构成侵权的关键是被控侵权标识是否会误导公众，而对该问题的分析，又需要综合考虑涉案商标的知名度和显著性、被控侵权标识与涉案商标是否相同或近似以及是否构成混淆等因素来判断。本院详细分析如下：1.关于涉案商标显著性及知名度的问题。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。牛仔裤的后兜以及后兜上的线条均具有较大的设计空间，相关公司可以为此设计出各种形状的口袋形状和装饰图案，而利惠公司的第某1号商标由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，该图案与通常的双弧线自然交叉所形成的图案有较大差别；第某2号商标根据后兜形状设计，中间有近似于第某1号商标的双弧线，左侧竖线外部上部有侧面小标。该两个商标虚实线组合、形状等均具有自身的设计特点和显著性，且该两个商标获得注册的行为本身就能够说明涉案商标具有一定的显著性。而案外人中山金三角成衣有限公司对第某1号图形商标提出无效宣告请求案件的处理中，商评委已经认定该商标并非过于简单的线条或普通几何图形，具有区别商品来源的作用。且根据利惠公司提供的证据，其至少于2008年即开始将涉案商标用于牛仔裤等产品上，并在广告宣传中对涉案商标进行突出展示，上述事实也表明涉案商标经过使用宣传具有了较强的显著性和知名度。2.关于被控侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品是牛仔裤，涉案第某1号、第某2号商标核准注册类别均包括牛仔裤，因此属于相同商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。（1）将被控侵权标识与第某1号商标进行比对，二者均由两组平行连贯弧线组成，整体像鸟展翅飞翔的形状，两组平行弧线在交叉点叠加成菱形框，在菱形框内又有一条横线分割线，区别仅在于被控侵权商品的双弧线标识为虚线。但以相关公众的一般注意力为标准进行比对，被控侵权标识与涉案商标在弧线设计、走向、交叉、菱形框及框内横割线等方面基本相同，两者在视觉方面基本无差别，构成相同商标。（2）将被控侵权标识与第某2号商标进行比对，二者双弧线是否交叉以及裤兜形状的外线虚实线不同，但二者整体形状、构成要素、各要素的具体位置、双弧线的设计及形状等方面基本相同，构成商标近似。3.关于被控侵权标识是否会造成相关公众混淆误认的问题。经过比对，被控侵权标识与涉案商标构成相同和近似，考虑到涉案商标经过利惠公司的宣传使用具有了较高的知名度，承载了利惠公司产品的商誉和美誉度，被控侵权商品在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用相同或近似的标识，具有攀附涉案商标商誉和美誉度的故意，容易造成相关公众的混淆误认。同时，第某1号商标在中国已经注册长达15年，而涉案商标至少于2008年就开始使用并进行宣传，具有了较高的商业价值，如果放任与涉案商标相同或近似的图形使用于后兜装饰，显然会逐渐淡化涉案商标的显著性，进而丧失其作为注册商标的识别功能和市场价值，故对该类行为应予以制止。综上，被控侵权商品在与涉案商标核准注册类别相同的牛仔裤商品上使用与第某1号商标相同的商标，与第某2号商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，属于侵犯利惠公司涉案商标权的商品。大大福超市销售了被控侵权商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了利惠公司的涉案商标权。关于大大福超市如何承担侵权责任的问题。大大福超市侵害了涉案商标权，应承担相应的侵权责任。大大福超市一审提交“销货清单”记载的商品名称不能体现包括本案被控侵权商品，其提交的用以证明涉案商品合法来源的证据不能达到证明目的。大大福超市对利惠公司应承担停止侵权、赔偿损失等责任。对利惠公司关于大大福超市停止销售被控侵权商品的诉请应予支持；对于赔偿数额，利惠公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，及大大福超市因侵权所获得的利益，一审法院依法考量侵权行为的性质、期间、后果、经营规模及涉案注册商标的知名度、利惠公司的合理开支等因素，酌定大大福超市赔偿利惠公司经济损失及合理开支2万元，并无不当。综上所述，大大福超市的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人海阳市大大福购物超市负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇一九年十二月十六日法官助理李建伟书记员高颖