湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终881号上诉人（一审原告）：香港荣智合有限公司，住所地香港特别行政区官塘创业街36号华基中心1701室。法定代表人：蔡金和，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李德善，男，1953年3月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人（一审被告）：永兴县荣利来商贸有限公司，住所地湖南省永兴县城关镇开发区。法定代表人：李德善，该公司董事长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：唐升家，湖南民浩律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：段小娟，湖南民浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郴州市中小企业信用担保有限公司，住所地湖南省郴州市统一路1号7楼。法定代表人：李海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：包晨亮，湖南众望归律师事务所律师。一审第三人：郴州永兴银都大酒店有限公司，住所地湖南省永兴县三胞经济技术开发区。法定代表人：李德善，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓召飞，湖南民浩律师事务所律师。上诉人香港荣智合有限公司（以下简称荣智合公司）因与上诉人李德善、上诉人永兴县荣利来商贸有限公司（以下简称荣利来公司）、被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）、一审第三人郴州永兴银都大酒店有限公司（以下简称永兴银都大酒店）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市中级人民法院作出的（2017）湘10民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣智合公司的委托诉讼代理人李小平，上诉人李德善及其与上诉人荣利来公司的委托诉讼代理人唐升家、段小娟，被上诉人中小企业担保公司的法定代表人李海平、委托诉讼代理人包晨亮，一审第三人永兴银都大酒店的委托诉讼代理人邓召飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣智合公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认第三人永兴银都大酒店对永兴县平和商贸城Ａ栋（现房屋所有权证号为：房权证永兴县字第××号）享有100%所有权（一审确认第三人享有68.4440%所有权，剩下的不服部分产权为31.5560%，所涉金额1940694元）；3、判决不得执行第三人永兴银都大酒店对永兴县平和商贸城Ａ栋（现房屋所有权证号为：房权证永兴县字第××号）享有100%的所有权份额；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审对金华会计师事务所的验资报告理解和适用错误。验资报告认定荣利来公司将涉案房屋作价615万元投入到合作公司即第三人永兴银都大酒店名下，又认定该房屋评估价为898.544817万元。其中，作价615万元是2004年合作公司成立之初时的房屋价值，且荣利来公司当时只以615万元计算投入；898.544817万元是2006年验资报告对该房屋的评估价值，这里的价差是溢价，不能把含溢价的评估价作为当初的投资价值。一审法院以615万元除以898.544817万元计算出68.4440%来认定该房屋的投入份额是错误的。第二，一审判决与《合作合同书》的约定不符。依据《合作合同书》第十四条的约定，荣利来公司不仅要完成合同约定的项目，还要把约定的房屋投入进来，即便按照评估价，荣利来公司的房屋加完成项目投入超过了合同约定的845万元出资，也只能按照845万元认定出资额，一审将涨价后的房屋评估价按房屋初始投入价来剔除溢价，然后计算房屋的投入份额错误。第三，一审判决与该房屋产权过户事实不符。涉案房屋几次过户都是整体过户，最后过户的产权证上也只写上了永兴银都大酒店的名称，说明荣利来公司并非只投入了68.4440%的部分产权，而是投入100%的产权。李德善和荣利来公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回荣智合公司的诉请；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，涉案房产至今属于李德善的个人财产。李德善自始至终不是永兴银都大酒店的股东，没有出资义务，李德善也从未将涉案房产登记在荣利来公司并作为永兴银都大酒店的出资。一审法院将李德善的涉案房产认定为荣利来公司向永兴银都大酒店的出资，进而认定永兴银都大酒店拥有涉案房产68.4440%的所有权错误。第二，依据《合作合同书》第十四条、以及当时的《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第五十三条的规定，涉案房产作为永兴银都大酒店的使用场地，永兴银都大酒店依法不能取得涉案房产所有权。第三，荣智合公司作为本案执行异议之诉的原告，对涉案房产没有任何权利，更没有足以排除强制执行的民事权利。荣利来公司与荣智合公司2006年签订的《关于合作甲方房产过户到郴州永兴银都大酒店有限公司的协议》不能约束合同外的李德善个人，该协议是《合作合同书》第十四条的补充，而《合作合同书》已经被法院生效判决解除，依据《合同法》第91条，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，则《合作合同书》终止，自然该协议也终止。且《合作合同书》和该协议中的相关条文均约定合作合同终止后产权的所有及产权证和资料的管理归荣利来公司。永兴县房产管理局在2014年1月14日已经将涉案房产更正登记在李德善的名下。本案没有任何证据证明涉案房产是荣利来公司在永兴银都大酒店的出资。荣智合公司答辩称：第一，涉案《合作合同书》明确约定荣利来公司以实物作价出资，且是把涉案大楼的所有权作为资本投入。主合同签订后，2004年2月3日我方与李德善签订了合同，把涉案大楼转移登记在荣利来公司名下。2006年10月17日我方与荣利来公司签订合同，将涉案房产从李德善名下转移到荣利来公司名下，再转移到永兴银都大酒店名下。验资报告和工商注册登记也证明荣利来公司是以实物出资。第二，涉案房产2016年从永兴银都大酒店直接过户到李德善名下，是因为双方《合作合同书》被省高院另案判决解除，由于郴州中院对永兴银都大酒店的强制清算程序终止，李德善擅自把公章、文本从法院拿回去，通过私人关系找永兴县房产局登记到了其个人名下。第三，《合作合同书》约定正常经营20年，涉案房产是属于银都大酒店的。李德善和荣利来公司答辩称：荣智合公司所主张的2006年10月30日的验资报告无效，《合作合同书》只约定需要评估，并不是将涉案房产作价615万元在银都大酒店出资。且该验资报告已被法院生效判决及同一个会计师事务所在后的验资报告进行了否定。从《合作合同书》可以看出涉案房产是以使用权来评估作价出资。荣智合公司没有举出相应证据。荣智合公司的第二期出资为虚假投资。中小企业担保公司答辩称：涉案房屋应该归李德善所有。第一，从《合作合同书》的条款可见，涉案房屋实际上是租赁给荣智合公司使用，所有合同包括成立合作公司是为了租赁涉案房屋进行经营而签订。租赁合同现已解除，租赁物应当归属于所有权人即李德善，双方的债权债务关系不能影响涉案标的物所有权的归属。第二，假定涉案房产是永兴银都大酒店的，永兴银都大酒店在一审明确表态房产归属李德善，永兴银都大酒店有权处分自己的财产，即使李德善侵权，永兴银都大酒店不愿意要回，也视为李德善合法占有。永兴银都大酒店述称：荣智合公司的上诉请求及事实理由缺乏依据。涉案房产属于李德善个人合法所有，荣智合公司的上诉请求应予驳回。荣智合公司向一审法院起诉请求：1、确认李德善将位于永兴县永和商贸城Ａ栋证号为20×××56的房产登记在自己名下侵权，判决该房产所有权由合作公司永兴银都大酒店享有；2、终止郴州市中级人民法院对该房屋的执行（经一审法院当庭释明，荣智合公司将该项诉讼请求变更为：“判决不得执行涉案执行标的”）；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明：2004年2月2日，荣利来公司（甲方）与荣智合公司（乙方）签订《合同书》，依据《合同书》约定成立永兴银都大酒店。《合同书》载明：“第十条合作公司总投资2380万元人民币，注册资本为1690万元人民币。第十一条甲乙双方各自提供的合作条件为：甲方出资845万元人民币，以实物作价（详见本合同承担的项目），乙方出资845万元人民币，以可以兑换外币现金出资。第十二条甲、乙双方提供合作条件的期限：自营业执照签发之日起甲方在两个月内提供合作条件，乙方在2004年底前到位300万元港币，其余部分在两年内分期缴清。第十三条甲、乙各自承担的项目如下：（一）甲方承担的项目：1、建成平和商业城主大楼十六层，面积11000平方米（以下称为郴州永兴银都大酒店，简称为酒店），同时按设计方案全部外墙装修（含全部窗和一页防蚊窗及窗台贴瓷砖）和全部楼梯间（除大堂一楼至五楼外）刷涂料、配扶手。2、酒店的设备、设施：（1）酒店的全部消防设备、设施（包括消防控制中心）；（2）东芝快速电梯两台；（3）酒店的全部供电系统（含配电间）……；（二）乙方承担的项目：1、客房装修共82间（套）等；（三）增减项目的原则：1、如酒店有关项目本合同有遗留而为分配到甲、乙方，在实施中，按属固定投资的由甲方承担，属装修投资的由乙方承担的原则，具体则由甲、乙双方协商解决……；（四）完成项目的资金来源和资金管理：甲、乙双方各自承担项目资金来源为各自出资的845万元人民币；其资金管理由甲、乙方各自负责，用于自己承担的项目上。甲、乙双方必须保证工程进度所需的资金。甲、乙双方在资金管理上出现的问题各自承担……。第十四条验资：甲方的房产证、土地使用证及有关资料于2004年3月10日前办理好，并移交给合作公司。甲、乙方完成本合同规定承担的项目后，经验收合格，即移交给合作公司使用，同时将产权证移交给合作公司。甲、乙方完成本合同规定承担的全部项目验收合格，同时将产权证移交给合作公司后，由合作公司按《中华人民共和国中外合作企业法实施细则》的有关规定，请在中国境内注册会计师事务所，按本合同第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的原则验资，并发给出资证书。甲、乙方在完成项目时，无论是节约或超支，其出资证书的出资额仍为1690万元人民币，对方提供的合同条件不变。第十五条产权证及其资料的管理：甲、乙方将产权证及其资料交给合作公司，产权证由合作公司管理。合作期满后，其产权的所有和产权证及其资料的管理全部归甲方。如果中止合同，其产权的所有和产权证及其资料管理按甲乙各自承担项目分割或者受让人继承，并受本合同第四十一条、四十二条的约束……。第四十条合作公司的合作期限为二十年，合作公司成立之日计算……。第四十一条遇下列情况合作公司应解散清算：……4、因合作任何一方不能履行本合同所规定的责任时，合作的另一方可以提出解散清算……。第四十二条……符合第4款的解散清算条件时，其清算时残值全部归守约方。”2004年2月3日，李德善（甲方）与荣智合公司（乙方）签订《中外合作兴办永兴银都大酒店的合同补充协议》，双方约定：......四、......甲方在永兴县注册有限公司应在2004年2月16日前完成，并领到营业执照。所注册公司的全部股份必须是李德善先生及其夫人的股份，其法定代表人是李德善或其夫人。建成的平和商贸城主大楼十六层，面积11000平方米的产权应属于李德善在永兴县注册的有限公司所有（包括房产证、土地使用证等）。以保证《合同》规定的“郴州永兴李德善先生，身份证号码：43×××01（以李德善在永兴县注册有限公司的名称为准，以下简称甲方）”和产权证，即房产证、土地使用证的名称一致。酒店员工宿舍、锅炉房及甲方提供的办公场地、高级管理人员宿舍的产权也要与上述三者一致。2006年10月17日，荣利来公司（甲方）与荣智合公司（乙方）签订《关于合作甲方房产过户到郴州永兴银都大酒店有限公司的协议》。双方约定：1、合作甲方要将李德善（属李德善、王来菊夫妇共同投资的不动产）坐落在城关镇人民大道平和商贸城A栋综合楼过户到永兴银都大酒店的名下，以便合作甲方验资交工商部门办理甲方的注册资本到位手续。2、合作甲乙双方按照合作合同和章程各方履行其职责后，合作合同中止或终止后，如合作甲方需将其房产再过户，合作乙方按照合作合同的有关规定，方将其产权再次过户给合作甲方。3、产权过户后，用于甲方投资该酒店的合作注册资本。本房产除注册资本外，甲方剩余的资产全部属于甲方的资本......。另查明：永兴银都大酒店登记资料载明公司成立于2004年8月4日，法定代表人为李德善，注册资本1690万元。根据郴州金华有限责任会计师事务所（以下简称金华会计师事务所）2006年10月30日的验资报告显示，荣利来公司出资为实物出资：荣利来公司将其位于永兴县平和商贸城Ａ栋房产（产权证为房权证永兴县字第××号，2006年10月26日该房产过户到永兴银都大酒店，过户后该房产所有权人变更为永兴银都大酒店，产权证变更为房权证永兴县字第××号）作价615万元（评估价值为8985448.17元），投入设备作价230万元（中央空调系统、电梯、有线电视电话）（评估值为2333120元）。荣智合公司为现金出资845万元。荣智合公司与荣利来公司合作期间产生纠纷。2009年荣智合公司以荣利来公司为被告向法院提起诉讼，请求解除双方签订的《合同书》，另提出其他诉讼请求，荣利来公司提起反诉。一审法院于2010年3月23日作出（2009）郴民三初字第8号民事判决书，判决：解除双方签订的《合同书》，并分别驳回双方的其他诉讼请求和反诉请求。荣智合公司不服，提起上诉，湖南省高级人民法院于2010年12月13日作出（2010）湘高法民三终字第44号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效，该生效判决认定荣智合公司与荣利来公司在投资合作期间经营永兴银都大酒店期间均存在违约行为。在法院判决解除双方的《合同书》后，荣智合公司于2011年4月6日以永兴银都大酒店为被申请人，荣利来公司为第三人向一审法院提出强制清算的申请，一审法院对该申请予以受理并于2013年5月14日以永兴银都大酒店的财务账簿不真实、没有其他真实账薄为由，裁定终结了对永兴银都大酒店的强制清算程序。另查明：涉案诉争房产于2004年8月18日登记在李德善名下，2006年6月8日变更登记在荣利来公司名下，2006年10月26日变更登记在永兴银都大酒店名下。在人民法院裁定终结对永兴银都大酒店的清算程序后，荣利来公司的法定代表人李德善以便江镇人民大道平和商贸城Ａ栋房产系错误登记在永兴银都大酒店名下为由，向永兴县房产管理局申请变更该房产产权。2014年1月29日，永兴县房产管理局根据李德善的申请，将原登记在永兴银都大酒店名下（产权证号为房权证永兴县字第××号）的房产变更登记到李德善个人名下（产权证号为房权证永兴县字第××号）。再查明：原告中小企业担保公司与李德善、王来菊、荣利来公司保证合同纠纷一案，一审法院于2013年6月27日作出（2013）郴民三初字第20号民事调解书。该调解书生效后，中小企业担保公司向一审法院申请执行。一审法院于2015年4月17日作出（2014）郴民执字第22号执行裁定书，并于2014年9月23日作出（2014）郴民执字第22-3号协助执行通知书并送达永兴县房产局，要求协助执行以下事项：一、查封李德善所有的位于永兴县采和商贸城Ａ栋证号为20×××56的房产；二、查封期限二年，自2014年9月23日至2016年9月22日止；三、查封期间，不许其办理过户、变更、转让、赠与等相关手续。另外，原告中小企业担保公司与被告李德善、王来菊等人追偿权纠纷一案，一审法院于2013年8月9日作出（2012）郴民三初字第101号民事判决书。该判决生效后，中小企业担保公司向一审法院申请执行。一审法院于2015年4月17日作出（2014）郴民执字第20号执行裁定书，并于同年4月22日作出（2014）郴民执字第20号协助执行通知书并送达永兴县国土局，要求协助执行以下事项：一、查封李德善名下所有的权证号为湘永兴县国用（2006）第520525号土地中属银都大酒店的2775.12平方米的土地；二、查封期限三年，自2015年4月22日至2018年4月21日止；三、查封期间，不得为其办理变更、抵押等手续。一审法院查封了上述土地和房屋后，荣智合公司以案外人身份提出执行异议，请求撤销（2014）郴民执字第22-3号协助执行通知书和（2014）郴民执字第20号协助执行通知书。2016年7月27日，一审法院作出（2016）湘10执异45号执行裁定书，裁定：驳回案外人荣智合公司的异议。荣智合公司不服该裁定，于2016年9月12日向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求判如所请。一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉。本案争议焦点是：一、涉案诉争房产是否属于永兴银都大酒店所有；二、荣智合公司就执行标的即涉案诉争房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于争议焦点一：永兴银都大酒店对诉争房产享有68.4440%的所有权。永兴银都大酒店是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。荣智合公司与荣利来公司签订《合同书》，根据《合同书》约定及验资报告查明，荣利来公司以实物即原登记在其名下的诉争房产及相关投入设施作价845万元出资，荣智合公司以现金出资845万元，注册资本共计1690万元，成立了永兴银都大酒店。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”荣利来公司将涉案诉争房产的产权证过户到永兴银都大酒店，既是双方当事人的真实意思表示，也符合法律规定。根据荣智合公司（甲方）与荣利来公司（乙方）签订的《关于合作甲方房产过户到郴州永兴银都大酒店有限公司的协议》，双方当事人已经明确约定：（涉案诉争房产）产权过户后，用于甲方投资该酒店的合作注册资本。本房产除注册资本外，甲方剩余的资产全部属于甲方的资本。因此，涉案诉争房产虽然是永兴银都大酒店名下的财产，但永兴银都大酒店对涉案诉争房产只享有2006年房屋作价615万元/房屋评估价8985448.17元的部分所有权即68.4440%的所有权。荣智合公司认为永兴银都大酒店对涉案诉争房产享有全部所有权，没有事实依据，一审法院不予采纳。李德善、荣利来公司辩称涉案诉争房产2004年初次依法登记在李德善名下，李德善是房屋唯一权利人，涉案诉争房产未作价投资。该辩称与事实不符，一审法院不予采信。关于争议焦点二：荣智合公司就执行标的即涉案诉争房产享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定：公司财产在未清算和未依法进行债务清偿前，不得分配给股东。本案中，在荣利来公司与荣智合公司通过诉讼方式解除合作关系后，荣智合公司向人民法院申请对永兴银都大酒店进行强制清算，但由于公司财务账簿不真实，人民法院裁定终结了强制清算程序，永兴银都大酒店尚未清算。在永兴银都大酒店未清算和公司债务未依法清偿前，涉案诉争房产仍然是永兴银都大酒店名下的财产，永兴银都大酒店对涉案诉争房产仍然享有68.4440%的所有权。根据荣利来公司（甲方）与荣智合公司（乙方）签订《关于合作甲方房产过户到郴州永兴银都大酒店有限公司的协议》，双方约定“合作甲乙双方按照合作合同和章程各方履行其职责后，合作合同中止或终止后，如合作甲方需将其房产再过户，合作乙方按照合作合同的有关规定，方将其产权再次过户给合作甲方。”李德善利用其系永兴银都大酒店法定代表人的便利身份，在未经过荣智合公司同意的情况下，私自将登记在永兴银都大酒店名下的涉案诉争房产变更登记到李德善个人名下，前述行政登记既不能改变永兴银都大酒店对诉争房产享有部分所有权的事实，也侵害了永兴银都大酒店合法的民事权益。在房屋权属争议中，当房产证证明的事实与其他证据证明的事实发生冲突时，应当以优势证据确定房屋的权属。本案中，诉争房产虽然登记在李德善个人名下，但不影响荣智合公司对诉争房产主张权利。荣智合公司作为永兴银都大酒店的股东之一，就执行标的即涉案诉争房产享有足以排除强制执行的民事权益。对涉案诉争房产中永兴银都大酒店享有68.4440%的所有权份额，不得执行。荣智合公司认为不得执行涉案执行标的即涉案诉争房产，理由部分成立，一审法院予以部分采信。李德善、荣利来公司关于涉案房产是李德善合法财产、荣智合公司不具备提起本案执行异议之诉的主体资格等辩称理由不能成立，一审法院不予采信。中小企业担保公司关于荣智合公司应当主张确认涉案房屋产权办理无效的辩称理由不成立，一审法院不予支持。另外，本案为案外人执行异议之诉，荣智合公司请求确认李德善将位于永兴县永和商贸城Ａ栋证号为20×××56的房产登记在自己名下侵权，非本案审理范畴，荣智合公司可另行主张权利。综上所述，荣智合公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国公司法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认第三人郴州永兴银都大酒店有限公司对永兴县平和商贸城Ａ栋（现房屋所有权证证号为：房权证永兴县字第××号）享有68.4440%的所有权；二、不得执行第三人郴州永兴银都大酒店有限公司对永兴县平和商贸城Ａ栋（现房屋所有权证证号为：房权证永兴县字第××号）享有68.4440%的所有权份额；三、驳回原告香港荣智合有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70950元，由被告李德善负担24835元，被告永兴县荣利来商贸有限公司负担24835元，原告香港荣智合有限公司负担21280。本院二审期间，上诉人李德善提交了五份证据，即：证据1，永兴县国有土地使用权出让合同书。证据2，收条。证据3，工程承包合同。证据4，郴州银都联合会计事务所出具的鉴定报告。证据5，民事裁定书。以上五份证据拟共同证明涉案房产自始为李德善个人合法建造的私产，房屋价值仅工程款就支付665.8万元，2006年郴州金华会计事务所作出房产价值650万元的评估不符合事实，荣智合公司存在抽逃出资、虚假出资，应驳回其诉讼请求。荣智合公司质证认为：对证据1出让合同书认可，但这个证据不能代表现在在李德善名下。对证据2收条认可。对证据3工程承包合同认可。证据4的鉴定报告是永兴县公安局刑事案件的证据，主要是对于另案3万元的鉴定，证明财务账本不清楚，不能做强制清算。对证据5民事裁定书无异议。中小企业担保公司质证认为：对五份证据都没有异议。其中，收条实际是指收到了李德善原来以他自己名字办的房产证，而不是永兴银都大酒店办出的证。永兴银都大酒店质证认为：对这些证据无异议。涉案房产国有土地使用权一直在李德善名下，从未发生过变更，收条是指收到登记在李德善名下的房产证。本院经审查上述证据认为：上诉人李德善前述证据与本案具有关联性，本院予以采信，并将结合全案证据和事实综合判断其证明力大小。二审庭审期间，经本院询问，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：针对荣智合公司与荣利来公司中外合作经营合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2010年12月13日作出（2010）湘高法民三终字第44号民事判决，该判决认定：荣智合公司与荣利来公司在合作经营期间均存在违约行为，且荣智合公司存在抽逃出资行为；荣智合公司为完成项目和维修而垫付的款项，可作为对合作公司投入的资产，通过清算程序解决；并以“因本案双方当事人都请求解除合作《合同书》，荣智合公司再要求荣利来公司将永兴银都大酒店的土地使用证办理好并移交合作公司的上诉请求已无实质意义”为由，未予支持荣智合公司的该项诉请。该生效判决维持了一审判决，解除了荣智合公司与荣利来公司合资经营永兴银都大酒店的合作《合同书》。另查明二：本案申请执行人中小企业担保公司申请强制执行的两份生效法律文书分别为：一审法院就原告中小企业担保公司与李德善、王来菊、荣利来公司保证合同纠纷一案，于2013年6月27日作出的（2013）郴民三初字第20号民事调解书，该民间借贷事实发生于2011年2月25日，涉案借款本息等款项合计为5710000元；一审法院就原告中小企业担保公司与被告李德善、王来菊等人追偿权纠纷一案，于2013年8月9日作出的（2012）郴民三初字第101号民事判决书，该民间借贷事实发生于2011年7月20日，涉案借款本息等款项合计为6406000元。经一审法院查明，在该两案中，李德善均为债务人，中小企业担保公司系为李德善与案外人之间的债务承担连带保证责任人，荣利来公司系为反担保连带责任人。因李德善无力偿还债务，中小企业担保公司在该两案中均已代李德善向案外债权人清偿了前述债务，之后，中小企业担保公司多次向李德善追偿上述款项，因李德善无力偿还，故诉至法院。在该两案中，中小企业担保公司均未在涉案房产和土地上设置担保物权。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。上诉人荣智合公司系在香港特别行政区注册成立的公司，一审第三人永兴银都大酒店系外商投资企业，各方当事人在本案二审中对适用内地法律解决本案纠纷没有异议，本院依法予以确认。根据各方当事人的诉辩意见及庭审情况，本院确认本案二审期间的争议焦点为：永兴银都大酒店是否对涉案房产享有所有权、以及荣智合公司对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。民事诉讼法设立执行异议之诉的目的在于保护相关民事主体对标的财产所享有的足以排除强制执行的合法权益，保护其不因标的财产被强制执行而遭受不可逆的损害。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条明确规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”在执行异议之诉案件的审理中，对于是否“足以排除强制执行的”的判定，需要对有关权益的形成时间和权益的内容、性质、效力以及对权益主体的利害影响等进行综合审查比较。本案中，申请执行人中小企业担保公司依据人民法院生效法律文书对李德善享有债权，并依据人民法院的执行文书要求强制执行登记在李德善名下的涉案房产及土地，以实现其债权。荣智合公司作为第三人永兴银都大酒店的股东，请求法院确认永兴银都大酒店对涉案房产即永兴县平和商贸城Ａ栋（现房屋所有权证号为：房权证永兴县字第××号）享有100%所有权，并要求不得执行永兴银都大酒店对涉案房产享有的100%所有权份额。依据前述法律规定，本院认为，在作出判决前，人民法院首先要审查荣智合公司对该执行标的即涉案房产是否享有实体权益；如果享有，则需进一步判断荣智合公司对涉案房产所享有的实体权益是否足以排除强制执行。对于第二个问题，应当按照以下步骤审查考虑三个方面的内容：1、要判断本案被执行人即李德善是否对执行标的即涉案房产享有实体权益；2、如果李德善对涉案房产享有实体权益，则要判断荣智合公司对涉案房产所享有的实体权益对于本案申请执行人中小企业担保公司依据执行文书所享有的债权是否具有优先效力；3、如果荣智合公司对涉案房产所享有的权利在效力上优先于中小企业担保公司的债权，则要判断中小企业担保公司实现债权的行为（即申请人民法院对涉案房产强制执行的行为）是否会妨害荣智合公司对该执行标的所享有的权利。对于前述内容，本院经审查分项阐述如下：一、关于荣智合公司对涉案房产是否享有实体权益的问题本案中，荣智合公司提出执行异议并主张，荣利来公司在与其合资成立永兴银都大酒店时是以涉案房产的所有权出资，永兴银都大酒店对涉案房产享有100%所有权，如果人民法院因为荣利来公司法定代表人李德善的个人债务强制执行涉案房产，将损害荣智合公司的合法权益。经审理查明，2004年2月2日荣利来公司（甲方）与荣智合公司（乙方）签订合作《合同书》合资成立永兴银都大酒店，由于双方在合作期间发生纠纷并均要求解除合作《合同书》，2010年12月13日双方合作《合同书》被人民法院生效判决依法解除，2011年4月6日荣智合公司以永兴银都大酒店为被申请人、荣利来公司为第三人向一审法院提出强制清算申请，一审法院受理后于2013年5月14日以永兴银都大酒店的财务账簿不真实、没有其他真实账薄为由裁定终结了对永兴银都大酒店的强制清算程序。因此，第三人永兴银都大酒店尚处于合作关系解除后尚未进行清算的状态。涉案合作《合同书》第四十一条约定：“遇下列情况合作公司应解散清算：……4、因合作任何一方不能履行本合同所规定的责任时，合作的另一方可以提出解散清算……”。本案中，合作《合同书》基于双方在合作期间均存在违约行为、且双方均要求解除的事实，已被人民法院生效法律文书依法解除，合资公司已停止经营。在《合同书》所约定的合资公司的解散情形已经客观发生的情况下，合资公司的股东可以依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《中华人民共和国关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第七条的规定，对合资公司自行组织清算或者另行申请人民法院对合资公司进行清算。且依据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，公司财产在未清算和未依法进行债务清偿前，不得分配给股东。从涉案合作《合同书》第十一条、第十三条约定的内容可见，涉案房屋系荣利来公司在与荣智合公司合作成立永兴银都大酒店时的出资。在涉案合同并没有明确约定荣智合公司享有或部分享有涉案房屋产权、且涉案房屋产权亦实际从未登记在荣智合公司名下的情况下，不论荣利来公司是以涉案诉争房产的所有权还是使用权作价出资，作为永兴银都大酒店的股东，荣智合公司仅基于其与荣利来公司的出资行为，对涉案房产享有相应的债权期待权，而非物权期待权。同理，依据前述法律规定，荣智合公司作为永兴银都大酒店的股东，在涉案合作关系解除后，其所享有的亦应为对包括涉案房产所对应的股权价值在内的合资公司财产依法进行清算分配的债权请求权。同时，本案中，荣智合公司系主张永兴银都大酒店对涉案房产享有100%所有权并提起执行异议之诉，而合资公司永兴银都大酒店明确表示放弃提起本案执行异议之诉，且主张涉案房产系李德善合法所有。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东可以为了公司利益而提起股东代表诉讼，且应当履行一定的前置程序。本案中，在合作关系解除后，两股东对于合资公司实际已无共同的利益，且荣智合公司已于2011年4月6日以永兴银都大酒店为被申请人、荣利来公司为第三人向一审法院提出强制清算申请，从本案现有事实和证据来看，荣智合公司提起本案诉讼并非为了合资公司利益，而是为了其自身在合资公司的财产分配利益。因此，本案并不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，即荣智合公司代表永兴银都大酒店提起执行异议之诉的情形。综合前述分析，本院认为，荣智合公司作为永兴银都大酒店的股东，在涉案合作关系解除后，依法享有对包括涉案房产所对应的股权价值在内的合资公司财产进行清算分配的债权请求权。基于这一权利，荣智合公司可以以其自身名义提起本案执行异议之诉。二、关于被执行人李德善对涉案房产是否享有合法实体权益的问题经审理查明，李德善系荣利来公司和永兴银都大酒店的法定代表人。本案执行标的即诉争房产于2004年8月18日登记在李德善名下，2006年6月8日变更登记在荣利来公司名下，2006年10月26日变更登记在永兴银都大酒店名下。在人民法院裁定终结对永兴银都大酒店的清算程序后，荣利来公司的法定代表人李德善以涉案房产系错误登记在永兴银都大酒店名下为由，向永兴县房产管理局申请变更该房产产权。2014年1月29日，永兴县房产管理局根据李德善的申请，将原登记在永兴银都大酒店名下的涉案房产变更登记到李德善个人名下。荣智合公司对这一行政登记行为存有异议，并主张由于荣利来公司在合资成立永兴银都大酒店时是以涉案房产的所有权出资，因此，涉案房产的100%所有权应归永兴银都大酒店享有。经审查，本院认为：第一，从涉案合作《合同书》第十一条、第十三条约定的内容可见，成立永兴银都大酒店时，荣利来公司系“以实物作价（详见本合同承担的项目）”出资845万元人民币，且具体承担的项目为建成酒店大楼（即涉案房屋）以及配置酒店的设备、设施。但是，该合作《合同书》并未明确约定，荣利来公司是以涉案房产的所有权还是使用权出资。从该《合同书》第十四条验资的约定来看，双方约定“甲方（荣利来公司）的房产证、土地使用证及有关资料于2004年3月10日前办理好，并移交给合作公司（永兴银都大酒店）。甲、乙方完成本合同规定承担的项目后，经验收合格，即移交给合作公司使用，同时将产权证移交给合作公司”，并由合资公司完成验资。双方并未约定要以将涉案房产变更登记至合资公司名下的形式来完成出资并验资。虽然，2006年10月17日荣利来公司（甲方）与荣智合公司（乙方）签订的《关于合作甲方房产过户到郴州永兴银都大酒店有限公司的协议》（以下简称2006.10.17协议）约定，荣利来公司要将李德善（属李德善、王来菊夫妇共同投资的不动产）名下的涉案房产过户到永兴银都大酒店的名下，但该协议并未明确变更原《合同书》对于出资及验资的相关约定。并且，依据合作《合同书》第十五条产权证及其资料的管理、2006.10.17协议第2条等约定可见，双方约定“合作期满后，其产权的所有和产权证及其资料的管理全部归荣利来公司”，以及合作合同中止或终止后，涉案房产可以再过户回荣利来公司。虽然，金华会计师事务所2006年10月30日作出的验资报告系用“重置成本法”对涉案房产和设备价值进行评估，但在涉案合作《合同书》并未明确约定荣利来公司须以涉案房产的所有权出资的情况下，该验资报告并不能成为判断荣利来公司出资形式的唯一依据，对于荣利来公司的出资形式应当从涉案房产实际交付合资公司使用、以及涉案房产登记变化的情况、尤其是双方在《合同书》中约定的真实意思等方面进行综合审查判断。而本案中，荣智合公司的现有证据并不足以证明荣利来公司系以涉案房产的所有权出资的事实。第二，从涉案房产的行政登记来看，目前该房产依法登记在李德善的名下，荣智合公司主张“涉案房产从永兴银都大酒店直接过户到李德善名下，系李德善擅自把公章、文本从法院拿回去，通过私人关系找永兴县房产局登记到了其个人名下”，荣智合公司对这一行政登记行为存有异议，但怠于行使相应权利，其并未举出相应证据推翻这一现行有效行政登记，也并未依法提起相应的行政程序或司法程序寻求救济，该有效行政登记并未被依法撤销。第三，在荣利来公司与荣智合公司之间的涉案合作关系已经依法解除、合资公司永兴银都大酒店依法清算的程序尚未完成之前，即便荣利来公司的法定代表人李德善现将涉案房产变更登记至自己名下的行为构成了荣利来公司对这部分财产的抽逃出资，根据《中华人民共和国关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条等相关法律规定，合资公司永兴银都大酒店以及股东荣智合公司仍然依法享有要求抽逃出资股东向合资公司返还出资本息的债权请求权；合资公司的其他债权人享有请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的债权请求权。相应权利人仍然依法具备对该部分财产进行追索的救济权利。第四，涉案合作关系基于双方共同的意愿解除后，永兴银都大酒店已停止经营，涉案房产亦丧失了交付由合资公司继续占有、使用的事实依据。根据双方合作《合同书》第十五条、第四十一条、第四十二条等相应条款约定和《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条等相关法律规定，合资公司财产应当依法进行清算。依据合作《合同书》第十一条的约定，荣利来公司系以实物作价出资，不论荣利来公司是以涉案诉争房产的所有权还是使用权作价出资，荣利来公司的出资均为其依据合同约定应当投入合资公司的资产的价值，即845万元人民币。不论涉案房产现登记在谁的名下，合资公司及公司其他股东始终依法享有对该部分出资进行追索的债权请求权。且在对合资公司永兴银都大酒店进行清算时，所清算的亦应当是荣利来公司应当投入的这部分资产的价值，而不是这部分资产实物本身。综合前述分析，本院认为，本案现有证据并不足以证明合资公司永兴银都大酒店因为荣利来公司的出资行为就享有了涉案房产的所有权。由于涉案房产的有效行政登记并未被依法推翻，且对于李德善将涉案房产进行登记回转是否构成荣利来公司抽逃出资的问题，永兴银都大酒店和荣智合公司也并未主张相应权利，故依据优势证据规则，本案应当认定李德善为涉案房产的所有权人。荣智合公司关于确认永兴银都大酒店对涉案房产享有100%所有权的诉讼主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院关于荣利来公司系以涉案房产的所有权出资、并依据验资报告的相关评估价格折算永兴银都大酒店对涉案房产享有68.4440%所有权的认定错误，本院予以纠正。三、关于荣智合公司对涉案房产所享有的实体权益对于申请执行人中小企业担保公司所享有的债权是否具有优先效力、以及中小企业担保公司实现债权的行为是否会妨害荣智合公司相应权利的问题首先，如前所述，荣智合公司在本案中依法享有的是对包括涉案房产所对应的股权价值在内的合资公司财产进行清算分配的债权请求权。该债权请求权相对于本案申请执行人中小企业担保公司所享有的债权请求权而言，并不具有优先效力：一是从本案查明的事实来看，申请执行人中小企业担保公司所享有的涉案债权，均系2010年12月13日涉案合作《合同书》解除后，对荣利来公司的法定代表人李德善个人所形成的债权，本案现有证据无法证明其具有侵占合资公司永兴银都大酒店财产的故意；二是一审法院的两份执行裁定均是在李德善对涉案房产进行变更登记之后针对李德善个人名下的房产所作出。在有效行政登记并未依法撤销之前，李德善仍为该房产对外公示登记的所有权人，对于相关善意第三人的合法权益应予以保护，一审法院就中小企业担保公司对李德善所享有的债权裁定执行登记在李德善个人名下的房产，亦具有合法合理性。第二，如前所述，本案现有证据并不足以证明永兴银都大酒店因为荣利来公司的出资行为就享有了对涉案房产的所有权，且荣智合公司在本案中所享有的对合资公司财产进行清算分配的债权请求权亦并不直接对应涉案房产的所有权。即便李德善变更登记的行为构成了荣利来公司对这部分财产的抽逃出资、且涉案房产基于李德善的个人债务而被强制执行，根据《中华人民共和国关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条等相关法律规定，合资公司永兴银都大酒店、股东荣智合公司、合资公司的其他债权人仍然依法具备对该部分财产向李德善进行追索的救济权利。因此，中小企业担保公司实现涉案债权的行为并不会妨害荣智合公司对包括涉案房产所对应的股权价值在内的合资公司财产进行清算分配的债权请求权的行使。第三，《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”可见，公司如果进行清算，公司财产应当首先支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务，在此之后，有限责任公司的股东才能按照出资比例分配剩余的财产。即，公司清算时，公司其他债权人的利益优先于公司股东的利益。本案中，虽然并没有合资公司永兴银都大酒店的其他债权人提起执行异议之诉，荣智合公司也并未举证证明合资公司还有其他债权人，但是，在股东利益并非第一分配顺位的情况下，荣智合公司因其自身利益提起本案执行异议之诉，也将明显存在着损害其他债权人合法利益的风险。综合前述分析，本院认为，荣智合公司现有证据亦并不足以证明其所享有的对合资公司财产进行清算分配的债权请求权优先于本案申请执行人中小企业担保公司依据执行依据对涉案房产享有的合法债权，且中小企业担保公司实现涉案债权的行为并不会妨害荣智合公司对包括涉案房产所对应的股权价值在内的合资公司财产进行清算分配的债权请求权的行使。综上所述，本院认为，本案现有证据并不足以证明永兴银都大酒店享有涉案房产所有权、也不足以证明荣智合公司对涉案房产享有足以排除强制执行的实体权利。上诉人荣智合公司的涉案诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。一审判决部分事实认定错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民初82号民事判决；二、驳回香港荣智合有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费70950元，由香港荣智合有限公司负担49665元，由李德善负担10642.5元，由永兴县荣利来商贸有限公司负担10642.5元；二审案件受理费113468元，由香港荣智合有限公司负担79427.6元，由李德善负担17020.2元，由永兴县荣利来商贸有限公司负担17020.2元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇一九年十二月三十一日法官助理李晨曦书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。