山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2661号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司即墨分行，住所地山东省青岛市即墨区岙兰路973号。主要负责人：林涛，行长。委托诉讼代理人：唐恒勇，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：玛泽润（青岛）游艇有限公司，住所地山东省青岛市即墨区田横岛省级旅游度假区船舶工业功能区疏港路816号。法定代表人：毛延伟，董事长。委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。原审被告：毛延伟，男，1962年9月14日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。原审被告：青岛好事中制衣集团有限公司(曾用名青岛好事中制衣有限公司)，住所地山东省青岛市即墨区龙山办事处开发区人和路227号。法定代表人：毛延伟，董事长。委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。原审被告：邹永爱，女，1963年3月18日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司即墨分行（以下简称中行即墨分行）因与被上诉人玛泽润（青岛）游艇有限公司（以下简称玛泽润公司）、原审被告毛延伟、原审被告青岛好事中制衣集团有限公司（以下简称好事中公司）、原审被告邹永爱金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中行即墨分行上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，依法改判中行即墨分行在借款本金最高额6450.31万元、相应利息（含罚息、复利）及相应实现债权的费用范围内对玛泽润公司名下的、位于青岛市即墨区[鲁（2017）即墨市不动产权第0000604号]不动产处分所得价款优先受偿；二、本案诉讼费用由玛泽润公司负担。事实和理由：一、在建工程办理产权证后土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续至新办理的产权证书项下不动产，具有对抗第三人的效力。二、本案涉及的二次抵押登记，均有抵押登记机关颁发的他项权证书，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已经完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果，该登记至今没有撤销。三、不动产登记机关依据《不动产登记暂行条例》将土地使用权证与房屋所有权证合并为不动产权证，原土地及房产仍然存在，因此，土地及房屋的抵押权应当及于后办理的产权证项下不动产。四、涉案“在建工程”已经竣工验收，且办理了不动产权登记，一审法院仍判令中行即墨分行对所谓“在建工程”享有抵押权，系适用法律错误。五、中行即墨分行起诉后，在查封过程中才得知玛泽润公司对涉案不动产办理了新的产权证，在办理该不动产权证时，玛泽润公司及登记机关均未通知中行即墨分行，中行即墨分行不存在过错。六、后经中行即墨分行查询，玛泽润公司名下编号为（２０１７）即墨市不动产权第００００６０４号项下不动产信息，其抵押登记记载存在一笔抵押，抵押权人为中行即墨分行。被上诉人玛泽润公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告毛延伟、原审被告好事中公司、原审被告邹永爱述称，本案应维持原判。中行即墨分行向一审法院起诉请求：1.判令编号为2014年即中借字146号《固定资产借款合同》提前到期；2.判令玛泽润公司立即偿还中行即墨分行贷款本息50872754.88元（其中借款本金46379039元，截至2019年4月30日利息、罚息、复利4493715.88元），2019年5月1日后至还清之日止利息、罚息、复利按照合同约定计算；3.判令中行即墨分行对位于青岛市即墨区土地使用权、房产及在建工程［他项权证号：即他项（2015）第1627号、即房抵字第××号；房产证号：即房地权市字第××]享有抵押权，对该抵押物变现价款享有优先受偿的权利；4.判令中行即墨分行对玛泽润公司所有的游艇船体模型模具、砂光机享有抵押权，对该抵押物变现价款享有优先受偿的权利（动产抵押登记编号青工商即抵登字2015第0003号）；5.判令玛泽润公司承担中行即墨分行支付的律师费300000元；6、毛延伟、好事中公司、邹永爱对上述第一、二、五项请求金额给付义务承担连带清偿责任；7.诉讼费、保全费、公告费等均由玛泽润公司、毛延伟、好事中公司、邹永爱承担。一审诉讼过程中，中行即墨分行对其诉讼请求第三项变更为“判令中行即墨分行对位于青岛市即墨区［鲁（2017）即墨市不动产权第0000604号]享有抵押权，对该抵押物变现价款在抵押金额1.3亿元本金及基于本金发生的利息、罚息、复利等及实现债权的全部费用范围内享有优先受偿的权利”；中行即墨分行对其诉讼请求第六项变更为“毛延伟、好事中公司、邹永爱对诉讼请求第一、二、五项承担连带清偿责任，毛延伟承担保证责任的财产范围及于其与邹永爱的夫妻共同财产”。后，中行即墨分行对其诉讼请求第三项、第四项再次明确为：对第146-1号《最高额抵押合同》项下抵押物(土地使用权)，在借款本金最高额2479.48万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内享有优先受偿权；对第146-2号《最高额抵押合同》项下抵押物(机器设备)，在借款本金最高额8217.2026万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内享有优先受偿权；对第146-3号《最高额抵押合同》项下抵押物(在建工程)，在借款本金最高额3970.83万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内享有优先受偿权。”一审法院认定事实：2015年1月7日，中行即墨分行（贷款人）与玛泽润公司（借款人）签订编号2014年即中借字第146号《固定资产借款合同》，约定：借款金额8000万元；借款期限为96个月；借款利率采取浮动利率，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的五年以上期贷款基准利率上浮10%；以实际提款日为起算日，每1年为一个浮动周期，重新定价一次；在重新定价日按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮10%重新定价，作为该浮动周期的适用利率；对逾期或未按照合同约定用途使用借款的，按罚息利率计收罚息；罚息利率为该浮动借款利率水平上加收50%；对借款人不能按期支付的利息及罚息，按罚息利率计收复利；借款人须按还款计划（详见还款时间、还款金额计划表）归还该合同项下借款；借款人不迟于每一笔本息到期前5个工作日在约定账户中存入足额资金以备还款，贷款人有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项；借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务的，视为借款人违约，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期；并约定了其他事项。2015年1月20日、3月23日、6月12日，中行即墨分行分别向玛泽润公司发放借款1500万元、2400万元、2100万元。2014年12月2日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵字第146-1号《最高额抵押合同》，约定：该合同之主合同为抵押权人与债务人玛泽润公司之间自2014年12月2日起至2022年12月1日止签署的借款等业务及其它授信业务合同及其修订或补充；所担保债权之最高本金余额为2479.48万元，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等；抵押物为抵押人名下位于青岛市即墨区的土地使用权（产权证号：即房地权市字第××号）；并对其他事项进行了约定。2015年1月2日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵补字第146-1号《补充协议》，约定：就上述第146-1号《最高额抵押合同》达成补充协议；该合同所担保债权之最高本金余额为1.3亿元。2015年1月6日，该合同项下抵押物办理了抵押登记，中行即墨分行作为土地他项权利人取得了编号为即他项（2015）第1627号土地他项权利证明书。2014年12月2日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵字第146-2号《最高额抵押合同》，约定：该合同之主合同为抵押权人与债务人玛泽润公司之间自2014年12月2日起至2022年12月1日止签署的借款等业务及其它授信业务合同及其修订或补充；所担保债权之最高本金余额为8217.2026万元，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等；抵押物为抵押人所有的船体模具及砂光机（详见抵押物清单）；并对其他事项进行了约定。2015年1月2日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵补字第146-2号《补充协议》，约定：就上述第146-2号《最高额抵押合同》达成补充协议；该合同所担保债权之最高本金余额为1.3亿元。2015年1月6日，该合同项下抵押物办理了动产抵押登记，中行即墨分行作为抵押权人取得了编号为青工商即抵登字2015第0003号动产抵押登记书。2015年5月1日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵字第146-3号《最高额抵押合同》，约定：该合同之主合同为抵押权人与债务人玛泽润公司之间自2014年12月2日起至2022年12月1日止签署的借款等业务及其它授信业务合同及其修订或补充；所担保债权之最高本金余额为3970.83万元，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿件、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等；抵押物为抵押人名下位于青岛市即墨区的在建工程；并对其他事项进行了约定。2015年5月1日，中行即墨分行（抵押权人）与玛泽润公司（抵押人）签订编号2014年即中额抵补字第146-3号《补充协议》，约定：就上述第146-3号《最高额抵押合同》达成补充协议；该合同所担保债权之最高本金余额为1.3亿元。2015年6月8日，该合同项下抵押物办理了抵押登记，中行即墨分行作为抵押权人取得了编号为即房抵押字第××号房屋抵押权证。2014年12月23日，中行即墨分行（债权人）与好事中公司（保证人）签订编号2014年即中保字第146-1号《保证合同》，约定：该合同之主合同为上述第146号《固定资产借款合同》及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成该合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任担保；保证期间为主债权清偿期届满之日起两年；主债务在该合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人该合同项下的权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照该合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；并约定了其他事项。2015年1月7日，中行即墨分行（债权人）与毛延伟（保证人）签订编号2014年即中保字第146-2号《保证合同》，约定：该合同之主合同为上述第146号《固定资产借款合同》及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成该合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任担保；保证期间为主债权清偿期届满之日起两年；主债务在该合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人该合同项下的权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照该合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；并约定了其他事项。在该保证合同的附件1《同意函》上，邹永爱作为保证人配偶签字，约定：其系该保证合同项下保证人毛延伟的配偶；其同意以与保证人的夫妻共同财产承担前述《保证合同》项下的担保责任。截至2019年4月30日，玛泽润公司尚欠中行即墨分行借款本金46379039元及利息、罚息、复利4493715.88元。另查明，2015年12月30日，中国银行股份有限公司即墨支行变更为中国银行股份有限公司即墨分行。一审法院认为，本案当事人之间通过签订《固定资产借款合同》《最高额抵押合同》《保证合同》等建立的金融借款及保证担保、抵押担保法律关系均合法、有效，当事人依法享有合同约定的权利并应承担相应的义务。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、中行即墨分行是否有权宣布涉案借款提前到期并要求借款人提前还款；二、中行即墨分行实现涉案不动产抵押权是以相应他项权证为依据还是以不动产权证为依据；三、中行即墨分行是否有权直接要求保证人承担保证责任及邹永爱的责任承担；四、中行即墨分行主张的律师费在本案中是否予以支持。关于焦点一，涉案《固定资产借款合同》约定：借款人未按合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务的，视为借款人违约，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期。本案中，中行即墨分行依约履行了向玛泽润公司发放借款的义务。玛泽润公司未依约履行按时足额还本付息的义务，构成违约，应承担违约责任。因，借款人玛泽润公司违约，中行即墨分行有权依据合同约定宣布涉案借款提前到期并要求借款人还款。故，中行即墨分行要求玛泽润公司提前还本付息的诉讼请求有事实及合同依据，一审法院予以支持。关于焦点二，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，玛泽润公司抵押给中行即墨分行的相应不动产（土地使用权及在建工程）已经依法登记，中行即墨分行作为权利人取得了相应他项权利证书；相应他项权利证书是中行即墨分行作为权利人享有不动产物权（抵押权）的证明。故，中行即墨分行享有涉案不动产抵押权应以其持有的相应他项权证（抵押权证）为依据。对中行即墨分行要求以玛泽润公司为权利人的不动产权证为依据行使抵押权的主张，一审法院不予支持。关于焦点三，涉案《保证合同》约定：主债务在该合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人该合同项下的权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照该合同约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。故，中行即墨分行有权要求毛延伟、好事中公司就涉案债务承担担保责任。本案债务属于涉案《保证合同》的保证范围，在主债务人玛泽润公司未依约履行还本付息义务，且保证人好事中公司、毛延伟在涉案《保证合同》中放弃后于物的担保承担保证责任的权利的情况下，好事中公司、毛延伟应对本案债务承担连带清偿责任。好事中公司、毛延伟承担保证责任后，均有权向玛泽润公司追偿。邹永爱非本案借款的保证人，但其在涉案《保证合同》的附件1《同意函》上系作为保证人毛延伟的配偶签字，且同意以其与保证人的夫妻共同财产承担该《保证合同》项下的担保责任。故，毛延伟就涉案债务承担保证责任的财产范围及于其与邹永爱的夫妻共同财产。对中行即墨分行要求邹永爱对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点四，中行即墨分行虽然提出30万元律师费的诉讼请求，但在本案中，中行即墨分行未举证证明该30万元律师费已经产生并实际支付。故对中行即墨分行此诉讼请求，一审法院不予支持。中行即墨分行可在相应律师费实际发生后依法另行主张。本案中，玛泽润公司分别以其名下土地使用权、在建工程及机器设备为本案债务提供最高额抵押担保，办理了抵押登记，抵押权依法设立。中行即墨分行作为抵押权人对抵押物处分所得价款在相应最高本金限额、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内享有优先受偿的权利，故对中行即墨分行的相应诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，中行即墨分行的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百八十八条、第二百零三条规定，一审法院判决：一、玛泽润（青岛）游艇有限公司自判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司即墨分行偿还借款本金46379039元及利息、罚息、复利4493715.88元（该利息、罚息、复利已计算至2019年4月30日，此后至实际给付之日止的利息、罚息、复利，以46379039元为基数，按照合同约定的利率进行计算）；二、对判决第一项确定的债权，在借款本金最高额2479.48万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内，中国银行股份有限公司即墨分行有权对玛泽润（青岛）游艇有限公司抵押的编号为即他项（2015）第1627号土地他项权利证明书项下的土地使用权处分所得价款优先受偿；三、对判决第一项确定的债权，在借款本金最高额8217.2026万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内，中国银行股份有限公司即墨分行有权对玛泽润（青岛）游艇有限公司抵押的编号为青工商即抵登字2015第0003号动产抵押登记书项下的游艇船体模具、砂光机处分所得价款优先受偿；四、对判决第一项确定的债权，在借款本金最高额3970.83万元、相应利息（含复利、罚息）及相应实现债权的费用范围内，中国银行股份有限公司即墨分行有权对玛泽润（青岛）游艇有限公司抵押的编号为即房抵押字第××号房屋抵押权证项下的房产（在建工程）处分所得价款优先受偿；五、对判决第一项确定的债务，青岛好事中制衣集团有限公司承担连带清偿责任。青岛好事中制衣集团有限公司承担保证责任后，有权向玛泽润（青岛）游艇有限公司追偿；六、对判决第一项确定的债务，毛延伟承担连带清偿责任（毛延伟就涉案债务承担保证责任的财产范围及于其与邹永爱的夫妻共同财产）。毛延伟承担保证责任后，有权向玛泽润（青岛）游艇有限公司追偿；七、驳回中国银行股份有限公司即墨分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费297664元、财产保全费5000元，共计302664元，由玛泽润（青岛）游艇有限公司、毛延伟、青岛好事中制衣集团有限公司负担301164元，由中国银行股份有限公司即墨分行负担1500元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是以在建工程进行抵押的，抵押人取得房地产权属证书后未办理他项权利证书的，抵押权是否仍然有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从上述规定的具体内容来看，以建设用地使用权和在建工程抵押的，只要在有权登记机构办理了抵押登记，就产生了抵押权设立的法律后果。而抵押权消灭的法定事由主要有抵押物权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等，因此，以在建工程进行抵押，抵押人取得不动产权证后虽未重新办理他项权利证书，但不影响抵押的效力，物权对世效力依然存在。具体到本案而言，2015年1月6日中行即墨分行取得了位于青岛市即墨区的建设用地使用权和在建工程的抵押权证，本案的抵押权依法设立。本案的在建工程完工后，不动产登记机关依法办理了土地使用权证和房屋所有权证合而为一的鲁（2017）即墨市不动产权第0000604号不动产权证。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，抵押人中行即墨分行对位于青岛市即墨区的建设用地使用权和房屋所有权处分所得价款享有优先受偿权。原审法院认定在建工程抵押权不能延续至完工后房产不当，应予纠正；但原审法院判决结果并无不当，且与中行即墨分行的诉请一致，应予维持。综上所述，中行即墨分行的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国银行股份有限公司即墨分行负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十二月九日法官助理吕静书记员王策