北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初45742号原告：天津多酷紫桐科技有限公司，住所地天津市生态城中天大道1620号生态科技园研发大厦塔楼3楼317室。法定代表人：沈艺佳，执行董事。委托诉讼代理人：李玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：师会卿，女，该公司员工。被告：北京杰迈科技股份有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街1号二层B2-263。法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：李茜茹，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，上海海华永泰（北京）律师事务所实习律师。原告天津多酷紫桐科技有限公司（以下简称多酷紫桐公司）与被告北京杰迈科技股份有限公司（以下简称杰迈公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。多酷紫桐公司的委托诉讼代理人李玉，杰迈公司的委托诉讼代理人李茜茹、张爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多酷紫桐公司向本院提出诉讼请求：１．判令杰迈公司立即停止侵害我公司享有的第6015914号“大秦帝国及图”注册商标专用权，即在小米应用商店官网、华为应用市场官网、360手机助手官网下架涉案侵权游戏；２．判令杰迈公司撤销其在国家电视广播总局关于《大秦帝国OL（移动）》游戏的行政许可申请；3.判令杰迈公司赔偿我公司经济损失20万元和公证费5000元。事实和理由：2010年6月7日，广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）经核准获得第6015914号“大秦帝国及图”注册商标，该商标核准使用在第41类服务上包括“游戏、（在计算机网络上）提供在线游戏”。我公司与博冠公司签订了《商标许可使用合同》，我公司经授权自2016年6月1日至2019年5月31日对上述商标享有独占使用权。经查，2016年8月，杰迈公司在华为应用市场官网、小米应用市场官网、360手机助手官网经营一款名为《大秦帝国OL之英雄崛起》的手机游戏。我公司认为杰迈公司在提供游戏的服务中擅自使用“大秦帝国”标识，侵害了我公司对涉案商标享有的专用权，并给我公司造成了重大的经济损失。杰迈公司辩称，首先，我公司认为涉案商标“大秦帝国”系公众对中国秦王朝的通用名称，不具有商标的显著性与识别性。我公司的游戏名称使用“大秦帝国”仅系表明该游戏的内容和历史背景，并不属于表明服务来源的商标性使用。其次，多酷紫桐公司从未在其游戏等商品或服务中使用涉案商标，相关公众在看到“大秦帝国”字样时也不能将其作为商标识别，且我公司的游戏名称在相关审批过程中不存在任何争议，我公司不具有侵权的故意也不具有侵权的事实。最后，涉案注册商标因为没有使用，也就没有区分商品来源的功能，也不会造成消费者的混淆，该商标也并非商誉的载体，侵害人无从通过侵害行为获得利益，也不会造成商标权人的损失。因此，我公司不同意多酷紫桐公司的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现本院认定事实如下：2010年6月7日，案外人博冠公司经核准取得第6015914号“大秦帝国及图”注册商标，该商标核定使用在第41类服务上，包括“教育信息、组织竞赛（教育或娱乐）、收费图书馆、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、文娱活动、娱乐、游戏、娱乐信息（消遣）、（在计算机网络上）提供在线游戏”，商标专用权期限至2020年6月6日。2016年6月1日，博冠公司（甲方）与天津百度紫桐科技有限公司（乙方）签订《“大秦帝国”商标许可使用合同》，约定甲方将其第6015914号注册商标许可乙方在核定使用的商品或服务项目上独占使用该注册商标的权利，许可范围为中国大陆（不包含香港、澳门、台湾地区），许可期限为三年，自2016年6月1日起至2019年5月31日止；乙方同意向甲方支付人民币20万元作为商标许可使用费。上述合同签订后，双方对该商标的许可使用进行了备案公告，天津百度紫桐科技有限公司亦向博冠公司支付了授权费20万元。2017年6月16日，多酷紫桐公司经核准变更其企业名称，自“天津百度紫桐科技有限公司”变更为现名称。2018年3月22日，多酷紫桐公司委托代理人通过电脑分别访问360手机助手官网、小米应用商店官网、华为应用市场官网，上述网站均显示有一款名称为“大秦帝国OL”或“大秦帝国OL之英雄崛起”的手机游戏，该游戏经营者为杰迈公司。游戏详情页面有游戏海报和游戏界面展示，其上标注“大秦帝国OL”字样,其中“大秦帝国”四字较“OL”为加大字体突出显示。北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。多酷紫桐公司为此次公证支付公证费5000元。诉讼中，多酷紫桐公司主张其曾在360移动开放平台、小米开放平台以及4399手机游戏网对“大秦帝国”游戏进行内测，即邀请一定数量网友免费参与到该游戏中，对游戏的各项功能进行测试。对此，多酷紫桐公司提交了涉案游戏在上述网站的上线情况，显示多酷紫桐公司曾于2017年12月12日在360移动开放平台发布“大秦帝国”游戏、于2017年12月7日在小米开放平台发布“大秦帝国”游戏、于2018年10月29日更新“大秦帝国”游戏，上述网站中的游戏现均已下线。多酷紫桐公司对此解释称，“大秦帝国”游戏的相关研发工作均已完成，为了测试游戏的稳定性故在上述网站进行了内测，并同时向国家广播电视总局申请备案文号，因备案文号最终未申请下来，故而该游戏不能对外发布。另查，2016年4月5日，杰迈公司经国家广播电视总局审批，取得“大秦帝国OL（移动）”国产网络游戏的备案文号。当事人双方均认可，一款网络游戏在发布前必须取得国家广播电视总局的备案文号，否则无法对外发布。据此，多酷紫桐公司主张因杰迈公司使用“大秦帝国”备案游戏名称，从而导致多酷紫桐公司不能再以“大秦帝国”字样进行游戏备案，最终造成其无法对外实际使用涉案商标。上述事实，有《商标许可使用合同》、授权书、商标注册信息、企业名称变更登记、网页截图、公证书、票据以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，根据商标注册信息、《商标许可使用合同》、授权书、发票以及商标许可备案信息等证据，可以证明多酷紫桐公司经博冠公司授权许可，取得了涉案第6015914号“大秦帝国及图”注册商标的独占专有使用权，其有权对在授权期限内发生的涉案侵权行为提起诉讼，是本案适格原告。杰迈公司在其经营的手机游戏名称及界面中多处使用“大秦帝国OL”标识，起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用行为。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，多酷紫桐公司经授权取得的涉案商标核定使用的服务包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”，杰迈公司在其开发运营的手机游戏中使用“大秦帝国OL”商标，显然与多酷紫桐公司涉案商标核准使用的服务类别构成相同服务。多酷紫桐公司“大秦帝国及图”涉案商标为图文组合商标，其中“大秦帝国”字样在该商标的文字辨认以及呼叫传播中均起到主要识别作用，系该商标的显著性所在。杰迈公司在游戏中所使用的“大秦帝国OL”商标与多酷紫桐公司上述涉案商标相比，在文字识别和呼叫上均构成近似，差异仅体现为“国”字的繁简体以及“OL”字样，而“OL”在游戏行业中具有固定含义体现为“online”，该标识并无显著性；因此，杰迈公司使用“大秦帝国OL”商标与多酷紫桐公司涉案商标构成近似商标。鉴于，杰迈公司在与多酷紫桐公司核准使用的相同服务中使用与其近似的商标，容易导致相关公众的混淆或者误认该二公司存在关联关系，侵害了多酷紫桐公司对涉案商标享有的专用权。杰迈公司抗辩称“大秦帝国”为中国秦朝的通用名称并不具有显著性，对此本院认为，虽然“大秦帝国”为日常常用词语并非臆造词，但并非属于计算机网络游戏的通用名称，亦并非指代某一游戏的种类，因此将其核定使用在“（在计算机网络上）提供在线游戏”服务上具有显著性，杰迈公司的上述抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杰迈公司未经许可，擅自在网络游戏中使用“大秦帝国OL”商标，侵害了多酷紫桐公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。杰迈公司抗辩涉案“大秦帝国及图”商标未经使用，故而其不应当承担赔偿责任。对此本院认为，在案证据显示多酷紫桐公司已经完成了“大秦帝国”游戏的开发并在360移动开放平台、小米开放平台以及4399手机游戏网等上线内测，因此，杰迈公司抗辩多酷紫桐公司未使用涉案商标的主张不能成立。多酷紫桐公司主张，因杰迈公司涉案行为导致其开发的“大秦帝国”游戏无法取得国家广播电视总局的备案文号，导致该游戏无法实际投入市场，其已支付的涉案商标许可使用费系杰迈公司涉案行为导致的损失。本院认为，该许可使用费为多酷紫桐公司为获得涉案商标的使用而支付的对价，且多酷紫桐公司已然获得该商标在其核定范围内的使用权利，多酷紫桐公司亦实际使用了该商标，因此其将商标许可使用费数额主张为经济损失金额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于多酷紫桐公司未证明其因涉案侵权行为遭受的损失以及杰迈公司的侵权获利，故本院综合涉案商标的知名度，侵权行为的性质、情节及持续时间，杰迈公司的主观过错程度等因素酌情确定。至于多酷紫桐公司为本案支付的公证费，有相应发票予以佐证，本院予以全额支持。另，多酷紫桐公司主张撤销杰迈公司在国家电视广播总局获得的游戏备案文号，本院认为判令杰迈公司不得在“（在计算机网络上）提供在线游戏”中使用“大秦帝国”商标，足以起到保护多酷紫桐公司涉案商标专用权的作用，且该撤销备案文号亦非侵权法律责任的承担方式，故对多酷紫桐公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告北京杰迈科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵害原告天津多酷紫桐科技有限公司“大秦帝国及图”商标专用权的行为；二、被告北京杰迈科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津多酷紫桐科技有限公司经济损失70000元；三、被告北京杰迈科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津多酷紫桐科技有限公司合理支出5000元；四、驳回原告天津多酷紫桐科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4375元，由原告天津多酷紫桐科技有限公司负担1375元（已交纳），由被告北京杰迈科技股份有限公司负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审判长  李一可审判员  裘 晖审判员  李 孟二〇一九年十二月三十日书记员  谢雨佳