中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6227号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都成飞建设有限公司，住所地四川省成都市黄田坝242栋。 法定代表人：唐智民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘鸿武，男，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：都江堰市大发实业有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市青城桥北头。 法定代表人：李珍发，该公司总经理。 再审申请人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）因与被申请人都江堰市大发实业有限责任公司（以下简称大发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2019)川民终466号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 成飞公司申请再审称，（一）一、二审判决工程造价认定错误。1.原审判决采信鉴定结论二确定工程造价错误，本案应当采信鉴定结论一。首先，成飞公司与大发公司已于2017年6月7日在一审法院作出的调查笔录中均同意按照投标书及附件的计价方式确定工程价款，而投标文件中明确约定“建筑装饰材料价按成都市《工程造价信息》2014年第3期调价”，鉴定结论一按成都市《工程造价信息》2014年第3期调价确定材料款符合约定应当予以采信。其次，鉴定结论二是依据大发公司提出的“按施工期间造价信息平均值计算”的，而非双方合意，也不符合合同约定，故不能作为造价鉴定的合规依据。2.签证单部分工程量共计445135.61元原审判决未予支持错误。该部分工程量既有相关工程资料证明又有签证单予以佐证，应当予以支持。（二）一、二审判决对以下四笔已付款的认定错误。1.大发公司向成都市明发建筑劳务服务有限公司支付的400万元系偿还借款，一、二审判决计入已付款错误。2.大发公司通过共管账户支付给鸿基泰鑫公司的1254万元、金牛区承乾五金经营部的165万元、成都大发电器城隍庙市场金鑫电器经营部的175万元计入已付款错误。虽然大发公司举示了杨关玖的委托付款手续，但是成飞公司已于2014年7月1日解除了对杨关玖项目负责人的授权，之后的项目负责人为龙明开，故杨关玖的相关签字不能代表成飞公司，本案现有证据不足以证明该三笔款项系经成飞公司委托支付，且亦无证据证明上述资金用于案涉工程，不应计入已付款。（三）一、二审判决对成飞公司的停工损失不予认定错误。成飞公司与大发公司之间的往来函件、合同等证据足以证实停工事实，成飞公司主张停工损失5827888.12元应当予以支持。（四）一、二审判决未对本案工程造价鉴定费作出裁判不当。诉讼中对案涉工程的工程造价进行了司法鉴定，鉴定费共计116.32万元，由成飞公司先行垫付，但一、二审判决均未对鉴定费的承担作出裁判，属漏判。综上，成飞公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、案涉工程造价应如何认定；二、已付款的金额是多少；三、成飞公司主张停工损失应否得到支持。具体分析如下： 一、关于案涉工程造价应如何认定的问题 成飞公司再审主张案涉工程造价应当采信鉴定结论一，鉴定结论二关于材料价格和签证单部分工程量的认定错误，本院分别评判如下： 1.材料价格。成飞公司主张材料价格应按照投标书及附件的计价方式确定，即鉴定结论一中按投标文件载明的成都市《工程造价信息》2014年第3期进行调价。本院认为，该项主张不能成立。理由是：第一，成飞公司与大发公司通谋以虚假意思表示实施的招投标行为无效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，虽然大发公司于2014年4月15日就案涉珍发酒店二期工程（上善居）项目发出招标文件，2014年5月8日大发公司向成飞公司发出《中标通知书》，但是2014年6月18日成飞公司向大发公司出具的《承诺函》证实，招投标文件仅用于办理该工程项目开工前所涉手续之用，不作为本项目竣工后办理竣工决算的依据，结合案涉项目土地使用权证书办理时间（2015年4月24日）和施工许可证办理时间（2015年11月26日）均在招投标之后，以及在招投标之前，双方已于2013年6月20日订立了《珍发二期上善居工程施工合同》的事实，可以认定成飞公司与大发公司实施的招投标行为，系双方通谋以虚假意思表示实施的，目的在于办理相关施工手续，应属无效。故成飞公司主张材料价格应按照投标书及附件的计价方式确定，即鉴定结论一按投标文件载明的成都市《工程造价信息》2014年第3期进行调价的理由不能成立。第二，大发公司与成飞公司于2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》合法有效。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围包括商品住宅（包括经济适用住房）。但是《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号）（以下简称843号规定）第二条规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围，将民间资本投资较多的商品住宅项目等从必须招标的工程项目范围中删除。实际上在843号规定实施后，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。虽然《珍发二期上善居工程施工合同》签订于2013年6月20日，时间上早于843号规定，适用当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉项目属于依法必须进行招投标的工程，《珍发二期上善居工程施工合同》因未进行招投而无效，但是适用843号规定，案涉项目已不属于必须进行招投标的工程，此时《珍发二期上善居工程施工合同》有效。参照适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条的规定，应适用843号规定，故大发公司与成飞公司于2013年6月20日签订的《珍发二期上善居工程施工合同》合法有效。第三，《珍发二期上善居工程施工合同》第六条第23.2约定：“材料价格按当地施工同期《工程造价信息》价执行，无信息价时甲乙双方按市场价共同认定，人工费、机械费按施工期政策规定调整。”鉴定结论二按施工期间造价信息平均值计算材料价格符合合同的约定，一、二审判决采信鉴定结论二确定材料价格正确。 2.签证单部分工程量。成飞公司申请再审主张签证单部分工程量共计445135.61元漏计。本院认为，该部分工程签证单未经大发公司或者监理单位确认，且成飞公司提供的证据及现场勘验不足以证明施工的事实，现成飞公司主张该部分工程款于法无据。 二、关于已付款的金额问题 1.成飞公司主张大发公司向成都市明发建筑劳务服务有限公司（以下简称明发劳务公司）支付的400万元系归还的借款，而非工程款，不应计入已付款。本院认为，该项主张不能成立。理由如下：成飞公司于2015年2月9日向大发公司出具委托书，委托大发公司将400万元转入珍发酒店二期上善居工程劳务分包公司明发劳务公司，证实明发劳务公司系案涉工程劳务分包公司，次日大发公司按照委托书指令转账400万元给明发劳务公司。从该笔款项支付的时间看，该笔款项产生于案涉工程施工过程中；从支付的对象看，收款主体系案涉工程劳务分包公司，现付款主体大发公司主张该笔款项系大发公司按照成飞公司指令支付给明发劳务公司的劳务费，且诉讼中成飞公司并未举示证据证明其与明发劳务公司之间存在其他债权债务关系，故一、二审将该笔款项计入已付款并无不当。 2.成飞公司主张大发公司通过共管账户支付给鸿基泰鑫公司的1254万元、成都大发电器城隍庙市场金鑫电器经营部的175万元及金牛区承乾五金经营部的165万元不属于工程款，不应计入已付工程款。本院认为，通过一审法院调取的转款凭据可知，该三笔款项均是通过成飞公司与大发公司设立的共管账户中转出，该账户预留时任成飞公司法定代表人“刘廷毅印”的印鉴，大发公司支付给鸿基泰鑫公司的1254万元和金牛区承乾五金经营部的165万元，均对应有结算业务申请书，该结算业务申请书上盖具刘廷毅的印鉴，且有案涉项目负责人杨关玖的签字，而大发公司支付给成都大发电器城隍庙市场金鑫电器经营部的175万元系按照项目负责人杨关玖要求借支支付材料款产生的，成飞公司抗辩已于2014年7月1日解除了对杨关玖的委托，但是2014年7月8日成飞公司与杨关玖仍共同向大发公司出具《承诺书》，2014年8月15日成飞公司向大发公司出具杨关玖为案涉工程项目负责人的工作联系函，该事实显然与成飞公司的抗辩相悖，且诉讼中成飞公司未举示其向大发公司送达了解除杨关玖委托的相关证据，故成飞公司应当承担举证不能的不利后果。综上，成飞公司的该项再审申请理由不能成立。 三、关于停工损失的问题 成飞公司申请再审主张一、二审判决未支持停工损失5827888.12元法律适用有误。本院认为，成飞公司的该项理由不能成立。首先，诉讼中成飞公司并没有明确停工损失5827888.12元的详细构成。其次，虽然各方对停工事实均无异议，但是成飞公司举示的《催告函》和《工作联系函》证实，停工原因系未办理项目施工许可的相关手续，但是依照成飞公司在2014年7月8日作出的《承诺书》，主要载明：“因我公司（成飞建设集团）承建的上善居因多种原因未取得建设手续，现各部门已默认可以动工，在施工中发生任何处罚及造成的一切损失由成飞公司负责。”证实成飞公司对施工手续不齐全是明知的，且承诺自愿承担相应的损失，现成飞公司主张停工损失于法无据。一、二审判决对成飞公司停工损失的主张不予支持，并无不当。 至于鉴定费，则属于人民法院决定事项，一审法院委托同方公司对案涉工程进行鉴定，产生了鉴定费用116.5万元，应当在一、二审诉讼中予以处理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回成都成飞建设有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十二月十九日 法官助理黄巍 书记员罗映秋