云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云05刑终179号原公诉机关云南省腾冲市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵维兴，男，1976年4月3日生，汉族，初中文化，经商，腾冲县赢兴商贸有限责任公司（以下简称“赢兴商贸”）、腾冲县赢兴旅游房地产开发有限公司（以下简称“赢兴地产”）、腾冲县金石矿业开发有限公司法定代表人，云南省腾冲市人，家住腾冲市。因犯单位行贿罪于2016年12月9日被腾冲市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年4月13日被腾冲市公安局监视居住，2019年3月15日被腾冲市人民法院取保候审，2019年10月28日被腾冲市人民法院决定逮捕并由腾冲市公安局执行。现羁押于腾冲市看守所。辩护人赵丽松，云南律颂律师事务所律师。辩护人董继杰，云南援边律师事务所律师。腾冲市人民法院审理腾冲市人民检察院指控原审被告人邵维兴犯挪用资金罪一案，于2019年10月28日作出（2019）云0581刑初98号刑事判决。原审被告人邵维兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年11月,被告人邵维兴受让毕某所持的金石矿业有限责任公司股权，需支付毕某出让金约1.2亿，因被告人邵维兴未能付全款，经协商与毕某签订还款协议，约定于2014年12月30日前共计还款8071.349648万元，并用被告人邵维兴作为法定代表人的“赢兴商贸”和“赢兴地产”作为保证人；约定还款到期,被告人邵维兴未偿还此款,在未召开“赢兴地产”股东会议等的情况下，于2015年2月10日，二人再次签订还款承诺书,承诺于2015年12月30日前付清欠款7921.35万元,“赢兴商贸”和“赢兴地产”依然作为保证人。到期后，被告人邵维兴再次未还款，经毕某申请，2016年7月12日经昆明市仲裁委员会仲裁，裁决邵维兴支付毕某7921.35万元欠款及资金占用损失费,“赢兴商贸”和“赢兴地产”对上述款项承担连带责任。2010年10月，“赢兴商贸”（法定代表人邵维兴）与腾冲县人民政府签订关于在腾冲投资建设赢兴商贸文化城项目的合作协议，腾冲县人民政府拟将腾冲市腾越镇天成社区霁虹小区45号地块交由“赢兴商贸”开发，协议签订后，公司缴纳了300万元投资信誉保证金，提供了公司在腾越镇××工业园区××约60亩的土地及土地上的基础建筑作为政府粮库。为筹备该项目，被告人邵维兴与其妻子胡某于2010年12月3日注册成立“赢兴地产”，邵维兴为法定代表人。2011年10月至2013年8月期间，“赢兴地产”向腾冲县财政局、腾冲县土地收购储备中心合计汇款2000万元（性质为借款）。2013年12月，陈某仕经人介绍认识被告人邵维兴，经协商后签订“赢兴商贸文化城”合作开发暨腾冲县赢兴旅游房地产有限公司股权转让合同，由陈某仕实际注资8000万元，购买被告人邵维兴及其妻子胡某持有的“赢兴地产”45%的股权，约定被告人邵维兴及其名下公司为筹备该房地产开发项目投入的资金及土地，均视为被告人邵维兴对“赢兴地产”的前期出资。在2013年12月至2015年3月期间，“赢兴地产”先后数次将7400万元汇入腾冲市土地收储某作为借款。2015年7月“赢兴地产”通过竞买取得编号为TCTY2015-011及编号为TCTY2015-012两块土地的国有建设用地使用权，但未全部交纳土地出让金。2016年腾冲市政府将该两宗土地的开发权收回，扣除应缴纳税款等支出后，决定退还“赢兴地产”清退款12800万元。被告人邵维兴利用担任“赢兴地产”法定代表人的职务便利，以“赢兴地产”名义出具付款委托书，腾冲市建安城乡投资有限责任公司将清退款中的5000万依照委托书支付至云南山海企业（毕某）账户，用于偿还“赢兴地产”欠毕某的债务；依被告人邵维兴的指定，腾冲市国资公司、腾冲市招商局、腾冲市财政局在2016年11月至2017年2月期间将清退款7800万元退还至被告人邵维兴控制的“赢兴商贸”账户，后被告人邵维兴将该笔资金中3000万元用于偿还“赢兴商贸”欠中国农业银行腾冲支行的贷款；将4700万汇至云南山海企业，用于偿还“赢兴商贸”及被告人邵维兴个人欠毕某的部分债务等；将100万元汇至德宏州中级人民法院，用于缴纳被告人邵维兴应履行的执行案款。原判根据上述事实及一审经控辩双方举证、质证之后认证采信的相关证据，审理认为，被告人邵维兴利用担任“赢兴地产”执行董事、法定代表人的便利，将腾冲市政府退还该公司的清算款中的7800万元归个人使用，数额巨大，超三个月未归还，其行为已触犯我国刑律，构成挪用资金罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人邵维兴在判决宣告后刑罚执行完毕前发现有漏罪，应对新发现的罪做出判决，数罪并罚。被告人邵维兴到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人邵维兴挪用资金7800万元的犯罪事实清楚，罪名成立，予以确认；所提对被告人邵维兴判处七年以上十年以下有期徒刑的量刑过高，不予采纳。公诉机关对被告人邵维兴挪用“赢兴地产”5000万元资金的指控，审理认为，依照昆明仲裁委员会的裁决书，“赢兴地产”对被告人邵维兴欠毕某的本金79213496.48元及资金占用费承担连带还款责任，后被告人邵维兴作为公司法定代表人，以“赢兴地产”的名义出具付款委托书，委托腾冲市建安城乡投资公司将应退还的5000万元项目清退款汇至云南山海企业（毕某）账户用于偿还债务，系用公司的资产偿还经确认的合法债务，不应当认定为被告人邵维兴挪用了该笔资金，故对该部分指控不予确认。被告人邵维兴及其辩护人认为被告人邵维兴所用资金1.28亿是用于偿还公司的合法债务，被告人邵维兴与陈某仕是公司股东之间的经济纠纷，被告人邵维兴的行为不构成犯罪的辩解，审理认为，根据被告人邵维兴与陈某仕之间的股权转让协议，被告人邵维兴以其个人或其名下“赢兴商贸”名义为筹备赢兴商贸文化城项目汇入腾冲市政府相关部门的资金或土地等投入，视为被告人邵维兴对“赢兴地产”的前期出资；根据腾冲市人民政府的《成交确认书》及腾冲市人民政府的腾政复【2016】92号文件，解除了“赢兴地产”对两宗土地的建设用地使用权后，清退资金应退回“赢兴地产”，为该公司的资产，但被告人邵维兴利用担任公司法定代表人的职务便利，使用向相关部门指定退款账户的方式，将清退款中7800万元汇入被告人邵维兴实际控制的“赢兴商贸”账户，后从该公司账户全部支出，用于偿还该公司欠农行的贷款、该公司承担连带还款责任的债务、被告人邵维兴个人所欠债务等，上述支出并不是“赢兴地产”在正常生产经营活动中产生的债务，应认定被告人邵维兴挪用公司资金供个人使用，数额巨大，至今未归还，其行为构成挪用资金罪，故对被告人邵维兴的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人邵维兴挪用的资金7800万元，继续追缴，退赔“赢兴地产”。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，作出判决：1、被告人邵维兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；撤销腾冲市人民法院（2016）云0581刑初469号刑事判决书中“被告人邵维兴犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币350万元（罚金已履行）”的缓刑部分，数罪并罚，决定对被告人邵维兴合并执行有期徒刑四年六个月。2、被告人邵维兴挪用的资金7800万元，继续追缴，退赔腾冲县赢兴旅游房地产开发有限公司。宣判后，上诉人邵维兴上诉称：一、一审判决认定事实、采信证据错误。1、一审判决认定“邵维兴将4700万元用于偿还‘赢兴商贸’及被告人邵维兴个人欠毕某的部分债务”错误，事实上，该款中的部分是“赢兴地产”归还毕某的款项，剩余部分是“赢兴商贸”归还毕某的借款；2、一审判决认定“邵维兴将100万元汇至德宏州中级人民法院，用于缴纳邵维兴应履行的执行案款”、“2017年7月22日‘赢兴商贸’自愿代被执行人邵维兴支付执行款100万元人民币”错误。事实是，该100万是“赢兴地产”归还盈江县兴利小额贷款公司的借款；3、一审判决认定“腾冲县国资公司根据邵维兴签署并提交的委托付款申请书，将……6400万元……打入‘赢兴商贸’账户（两笔），转支后发生的一切法律责任均由‘赢兴商贸’负责”是错误的。事实上，邵维兴是根据腾冲县政府款项要打到“赢兴商贸”的指示，才配合签署和提交了“委托付款申请书”，即政府的指示在前，邵维兴提交申请书在后；4、一审法院认定“该1.28亿不论资金来源，均应属于地产公司资产”错误。事实上，该资金有部分属于‘赢兴商贸’。二、一审判决适用法律错误，本案定性错误，一审判决对案件进行实体评判时混淆了民事法律关系和刑事法律关系，利用刑事手段来处置经济纠纷，导致无罪判有罪。1、本案属于民事纠纷，根据合同法规定，邵维兴和陈某仕签订的合作开发暨股权转让协议属法定解除的情形；2、邵维兴在本案中的行为不构成挪用资金罪，其没有明知是公款而挪作他用的故意，没有利用职务上的便利，1.28亿全部用于对资金均有部分所有权的“赢兴地产”和“赢兴商贸”归还各自欠款，未归个人使用。办案机关应采取先民后刑、民事优先的程序。请求二审法院依法撤销腾冲市人民法院（2019）云0581刑初98号判决书，改判上诉人无罪。辩护人赵丽松律师除提出与上诉人邵维兴相同的意见外,还提出如下辩护意见：一、一审判决认定事实、采信证据错误认定“该1.28亿不论资金来源，均应属于地产公司的资产”错误。事实上以下资金属于“赢兴商贸”。1.是“赢兴商贸”转“赢兴地产”共2千万元，“赢兴地产”借给政府。2.粮库土地属于“赢兴商贸”，即使按照《退出协议》至少也是732万元(12.2万/亩，约60亩)。3.按照《退出协议》“赢兴商贸”向农行贷款利息1678.896万元。4.粮库挡土墙工程款中的53.2万元由“赢兴商贸”支付。二、一审判决对案件进行实体评判时混淆了民事法律关系和刑事法律关系，利用刑事手段来处置经济纠纷，导致无罪判有罪。1.本案是一个合资合作开发房地产合同纠纷。2.1.28亿元和未清退完毕的款项中有“赢兴商贸”、“赢兴地产”的款项，但各方的金额现无法确定。①市政府单方制作的清退款明细中邵维兴与陈宝仕合作之前借给政府的2300万元、商贸公司向农行贷款利息1678万元、粮库土地款、工程款等款项与“赢兴商贸”相关。《合作开发暨股权转让合同》中双方约定的邵维兴以前期向市政府支付的保证金、出借款2300万(以地产公司名义但资金来源于商贸公司)、垫资代建粮库(土地属于商贸公司，待政府回购)作为邵维兴出资，因合同解除，上述财物已经不属于“赢兴地产”，而是恢复至“赢兴商贸”名下。②“赢兴地产”在项目前期开发中有包括有设计、建设等行为，在市政府单方制作的清退款明细中也列有有与项目直接相关的前期费用，这部分款项与“赢兴地产”相关。③至今“赢兴商贸”与市政府没有形成合法有效的清算协议，退出清算金额确实存在争议，如政府单方面提出的属于“赢兴商贸”名下的粮库补偿标准仅认定为12.2万元/亩，但根据其他法院2018年评估为31.87万元/亩，仅此项就相差1100万元，邵维兴认为与政府退出补偿的争议还有几千万。④现因腾冲市政府关于项目没有清退完毕，且基于《合作开发暨股权转让合同》的双方及“赢兴商贸”、“赢兴地产”也未能就各自应当分配到的实际款项按照共担风险、共享利润原则进行结算，1.28亿元在各主体之间应当获得的实际具体金额不能确定。3.邵维兴使用1.28亿元行为不构成挪用资金罪。①邵维兴没有明知是公款而挪作他用的主观故意和利用职务上的便利。法律从未规定，“赢兴地产”和“赢兴商贸”的章程也没有约定，在偿还公司对外欠款时必须得到股东的同意。因此，本案中，邵维兴代表公司履行真实合法的还款责任，其没有超越其作为地产公司和商贸公司法定代表人的职权范围，是合法的职务行为。②本案1.28亿中即使有应当退还陈某仕的投资款，邵维兴将其用于归还“赢兴地产”和“赢兴商贸”的债务，因其没有非法占有的故意，也没有在与陈某仕的协商中过程拒不承认、拒不退还，一直主张在和政府的清退结束后依据双方清算后确定数额其来对陈某仕进行偿还。故邵维兴对陈某仕的投资款的处理方式也没有构成任何犯罪，就是一个民事纠纷。三、即便如一审所认定1.28亿元都属于“赢兴地产”，因邵维兴也没有挪用的故意和行为，判决认定其中7800万元被挪用也是错误的。①从主观故意上看，邵维兴认为7800万元就是“赢兴商贸”的资金，且7800万元打到“赢兴商贸”的账户上也是政府的安排和运作，不是由邵维兴决定的。②从款项的实际用途看均不属于挪用资金的行为。7800万元中:3000万用于归还农行是市政府行为；约3764万元是用于归还了“赢兴地产”的债务；约1040万元系“赢兴地产”应当归还“赢兴商贸”的款项。辩护人董继杰律师除提出与上诉人邵维兴、赵丽松律师相同的意见外，还提出如下辩护意见：一、腾冲市政府(包括腾冲市财政局、腾冲县国资局、腾冲县土地收储某)、“赢兴商贸”和“赢兴地产”三方之间属于民事法律关系，本案报案人与上诉人之间也属于民事纠纷。二、本案涉案金额全部用于偿还企业自身所欠债务的事实清楚，上诉人并未利用职务上的便利，挪用“赢兴地产”资金归个人使用。三、关于“赢兴商贸”偿还中国农业银行腾冲支行的3000万元款项，腾冲市政府和农行腾冲支行介入，上诉人不能决定和控制，上诉人并未利用职务上的便利，挪用资金归个人使用或者借贷给他人，主观上并未存在挪用资金的故意，因此不构成挪用资金罪。四、报案人所入股“赢兴地产”的8000万元，“赢兴地产”将7000万余元借给了政府所有，其余用于日常经营周转，政府也未偿还该借款，因此该行为为民事借贷行为，并未损害报案人的权益。五、上诉人没有实施利用职务上的便利挪用资金进行营利的行为。六、上诉人属于腾冲当地优秀民营企业家，其投资参与多家企业，对当地经济发展做出不小的贡献，应划清罪与非罪的界限。请二审法院依法判决邵维兴无罪或者建议公诉机关撤回起诉。经审理查明：一审判决认定，上诉人邵维兴利用担任“赢兴地产”法定代表人的便利，使用指定资金流向、归属的方式，挪用“赢兴地产”的7800万元项目清退款进入个人实际控制的“赢兴商贸”账户，后从“赢兴商贸”账户全部支出，用于偿还“赢兴商贸”欠农行的贷款、“赢兴商贸”承担连带还款责任的债务、邵维兴个人所欠债务。以上事实，有经一审依法认证的书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人邵维兴利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大的资金，归个人使用的行为已构成挪用资金罪。原判审判程序合法，认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，在量刑上已体现法定情节，量刑适当。综合归纳上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本案罪与非罪的主要争议集中于：1、7800万元项目清退款所有权是否属于“赢兴地产”；2、邵维兴作为两家公司的法定代表人，将“赢兴地产”的资金挪用于偿还“赢兴商贸”及个人债务是否合法。经审查：1、“赢兴商贸文化城”合作开发暨“赢兴地产”股权转让合同等证据充分证实，该合同约定将“赢兴商贸”与腾冲县人民政府所签订的合作协议项下的权利义务全部转移给“赢兴地产”，合同项下的相关权益归“赢兴地产”所有且不要求“赢兴地产”支付对价，对应前期投资的财产所有权已转移至“赢兴地产”；其后也是“赢兴地产”将后续款项汇入腾冲市政府一方。故相应项目清退款的所有权人应为“赢兴地产”。2、公司财产是独立的，公司财产不等同于法定代表人财产，甲公司财产也不等同于乙公司财产，邵维兴出于个人主观故意使用“赢兴地产”的资金偿还其他公司和个人债务，违反了民事及刑事法律规定，给“赢兴地产”及股东造成了巨大损失，其行为构成犯罪。综上，上诉人及辩护人的意见无事实及法律上的依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇一九年十二月二十六日书记员  杨立丽