福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终475号 抗诉机关福建省福鼎市人民检察院。 原审被告人林型平，男，汉族，1955年3月22日出生于福建省福鼎市，小学文化，无业，户籍所在地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市；因犯赌博罪于2009年1月14日被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑十个月，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月18日被福鼎市公安局监视居住。2019年12月13日经本院决定被执行逮捕，现羁押于福鼎市看守所。 原审被告人陈家里，男，汉族，1969年4月12日出生于福建省福鼎市，文盲，务农，户籍所在地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市；因犯抢夺罪、盗窃罪于2003年7月21日被福鼎市人民法院判处有期徒刑二年二个月；因犯盗窃罪于2011年1月13日被福鼎市人民法院判处拘役五个月；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被福鼎市公安局刑事拘留，2019年4月30日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕，现羁押于福鼎市看守所。 原审被告人文增春，男，汉族，1975年9月27日出生于福建省福安市，小学文化，务农，住福建省福安市；2012年5月21日、2018年3月30日、2019年3月8日因赌博被福安市公安局分别处以行政罚款500元、行政拘留十二日并处罚款1800元、行政拘留十一日并处罚款1900元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被福鼎市公安局刑事拘留，2019年4月30日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕，同年10月27日经本院决定被取保候审。 原审被告人张元坚，男，汉族，1996年6月20日出生于福建省福鼎市，初中文化，无业，住福建省福鼎市；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被福鼎市公安局刑事拘留，2019年4月30日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕，同年10月27日经本院决定被取保候审。 原审被告人文战，男，土家族，1995年12月8日出生于贵州省铜仁市，初中文化，无业，住贵州省沿河土家族自治县，因犯盗窃罪于2016年3月10日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2017年4月19日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被福鼎市公安局刑事拘留，2019年4月30日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕，同年10月27日经本院决定被取保候审。 原审被告人梁成弟，男，汉族，1995年9月10日出生于福建省福鼎市，小学文化，无业，户籍所在地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。因吸毒分别于2014年9月13日、11月27日、2015年9月22日、2016年4月21日、2018年1月21日被福鼎市公安局处以行政拘留五日、十三日、十三日、强制隔离戒毒二年、强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被福鼎市公安局刑事拘留，2019年4月30日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕，同年10月12日经福鼎市人民法院决定被取保候审。 福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人林型平、陈家里、文增春、张元坚、文战、梁成弟犯开设赌场罪一案，于2019年9月10日作出（2019）闽0982刑初331号刑事判决。福鼎市人民检察院对原审被告人陈家里提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日以远程视频方式公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员林晓瑜、代理检察员林汝婷出庭履行职务，原审被告人陈家里在福鼎市人民法院大法庭远程视频参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年2月初至2019年3月27日间,被告人林型平、陈家里伙同他人在福鼎市山前街道铁塘小区13-19号门前空地及附近陈氏祠堂前空地开设赌场，提供赌具以“花会”方式组织参赌人员进行赌博，从中营利。被告人林型平主要负责赌场收取、赔付赌资等“保弟”工作，被告人陈家里主要负责管理赌场或辅助“保弟”工作，另有赌场股东作为庄家参与赌博，赌博结束后由林型平、陈家里、庄家等人进行结算分成，被告人张元坚、文战、梁成弟和杨某（另案处理）等人则受雇负责看场望风。期间，被告人文增春至该赌场以庄家身份参与赌博并按股参与分成；被告人张元坚至赌场两个月负责维持赌场内秩序、换取零钱、收拾赌具等看场工作，共非法获利人民币5000元；被告人文战至赌场一个月负责在赌场外望风，共非法获利1400元；被告人梁成弟至赌场半个月，主要负责在赌场外望风，共非法获利800元，被告人陈家里非法获利1000元。公安机关在查获本案现场时扣押了被告人张元坚3000元、被告人文战30元，原审中，被告人张元坚家属缴纳退赃款及罚金共12000元。 原判认定上述事实的证据有福鼎市公安局的破案经过、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、被告人的户籍证明、人民法院刑事判决书、罪犯档案资料、同案人杨某、郑忠健供述、证人李某、赵某、王某、钟某、吴某、庄某、卓某等人证言、现场检查笔录、现场照片、被告人林型平、陈家里、文增春、张元坚、文战、梁成弟的供述、辨认笔录、辨认照片、指认现场照片等。 原判认为，被告人林型平、陈家里以营利为目的，伙同他人开设赌场，并管理赌场结算、参股坐庄，被告人文增春以庄家及抽签师傅身份参与赌场经营，三被告人的行为系实施开设本案赌场的必要行为，起主要作用，均构成开设赌场罪，且系主犯；被告人张元坚、文战、梁成弟以为赌场望风的行为积极帮助他人开设赌场，三个人行为亦构成开设赌场犯罪的共犯，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚；被告人文增春作案时间相较其他被告人的短，可酌情从轻处罚；被告人张元坚、文战、梁成弟到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可予以从轻处罚；被告人张元坚积极退赃并预交罚金，有悔罪表现，酌定予以从轻处罚；被告人林型平、陈家里具有前科，予以从重处罚；被告人文战曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，系累犯，应予以从重处罚；被告人文增春有赌博劣迹，酌情予以从重处罚；被告人梁成弟有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚;依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条的规定，判决：一、被告人林型平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人陈家里犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；继续追缴违法所得1000元，上缴国库。三、被告人文增春犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。四、被告人张元坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；追缴违法所得5000元。五、被告人文战犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2800元；继续追缴违法所得1400元，上缴国库。六、被告人梁成弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币1600元；继续追缴违法所得800元，上缴国库。 福鼎市人民检察院抗诉认为，陈家里作为在本案中地位作用仅次于林型平的主犯，全程参与赌场开设，原审在罚金数额的适用上仅考虑其当庭陈述的1000元违法所得，对其判处罚金2000元，低于从犯张元坚、文战的罚金数额，导致量刑明显不当。 宁德市人民检察院支持抗诉认为，原审认定林型平、陈家里均系开设赌场主犯，并以开设赌场期间张元坚、文战、梁成弟等看场人员的获利认定系赌场营利，不予采信被告人林型平的辩解，却采信陈家里获利1000元的辩解，证据采信标准不同，导致对陈家里作出罚金2000元的判决，相较同案人林型平、张元坚等人，量刑明显失衡，确有错误。 经审理查明，原判认定2019年2月初至2019年3月27日间,原审被告人林型平、陈家里伙同他人在福鼎市山前街道铁塘小区13-19号门前空地及附近陈氏祠堂前空地开设赌场，提供赌具以“花会”方式组织参赌人员进行赌博，从中营利。原审被告人文增春至该赌场以庄家身份参与赌博并按股参与分成；原审被告人张元坚、文战、梁成弟和杨某等人则受雇负责看场望风的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。 关于福鼎市人民检察院抗诉及宁德市人民检察院支持抗诉认为原审对陈家里罚金刑判处不当的意见，经查，本案各原审被告人关于赌场获利情况供述不一，但在案证据足以认定林型平、陈家里、文增春三人为开设赌场主犯，原审在公诉机关未提供其他证据证明赌场总共获利及林型平、文增春、陈家里具体分得赃款数额的情况下，从有利于被告人的角度出发，根据陈家里、文增春供述的违法所得对二人判处相应罚金刑，适用的证据规则及法律标准是一致的，且该标准与认定原审被告人张元坚、文战、梁成弟违法所得及确定罚金刑的标准一致，故该抗诉及支抗意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人林型平、陈家里以营利为目的，伙同他人开设赌场，并管理赌场结算、参股坐庄，原审被告人文增春以庄家及抽签师傅身份参与赌场经营，原审被告人张元坚、文战、梁成弟积极帮助他人开设赌场，各原审被告人均构成开设赌场罪。原审被告人林型平、陈家里、文增春在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；原审被告人林型平、陈家里均有前科，原审被告人文增春、梁成弟有劣迹，均酌情从重处罚；原审被告人文战曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，系累犯，予以从重处罚；原审被告人张元坚、文战、梁成弟在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，予以从轻处罚。原审被告人张元坚、文战、梁成弟到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；原审被告人张元坚积极退赃并预交罚金，有悔罪表现，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 鸣 审判员 林志远 审判员 朱 经 二〇一九年十二月二十七日 法官助理唐君君 书记员王璐敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。