河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12311号上诉人（原审被告、反诉原告）：新乐市第一老年公寓，住所地：新乐市伏羲大街18号二院内。法定代表人：赵田增，该公寓经理。委托诉讼代理人：张正坡，河北龙洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北恒大消防工程有限公司，住所地：新乐市长寿路231号。法定代表人：马玉英，该公司经理。委托诉讼代理人：王占军，男，1948年2月27日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥西区。上诉人新乐市第一老年公寓（以下简称老年公寓）因与被上诉人河北恒大消防工程有限公司（以下简称恒大公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新乐市第一老年公寓上诉请求：1、依法改判被上诉人依照合同约定履行竣工、维修、消防验收之主要合同义务；2、依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付剩余消防工程款的诉讼请求；3、因该案一审审理程序违法，应发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。本案在石家庄市中级人民法院裁定指令新乐市人民法院审理的情况下，继续由原法官审理并做出相应的判决，程序明显违法。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。1、本案在一审诉讼中，被上诉人是以《消防系统施工合同》有效为前提，提起诉讼请求上诉人支付消防工程款；2、被上诉人未能依照双方合同约定履行竣工、维修、消防验收之主要合同义务，对此被上诉人在诉讼中已明确认可，同时新乐市公安消防大队2016年12月18日出具的新公消限字（2016）第0166号责令限期改正通知书能够证实；3、消防系统施工合同虽属于建筑施工合同范畴，但消防施工合同具有其特殊性。依据《消防法》第12、13条之规定，消防施工合同中被上诉人将消防工程交付消防验收属于合同的主要义务，被上诉人应依法履行竣工、维修、消防验收之合同主要义务；4、根据《最高人民法院》第2条、第3条规定，即使该《消防系统施工合同》为无效合同，如果被上诉人欲依法取得剩余消防工程款，其必须继续依照双方合同约定履行竣工、维修、消防验收之主要合同义务亦不能免除。三、一审法院在重新审理本案的过程中按照被上诉人的诉讼思路，并以《消防系统施工合同》为无效合同为由判决上诉人支付剩余消防工程款，属于适用法律错误。1、《合同法》第58条规定了合同无效的法律后果：合同无效或被撤销后因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或免于必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；2、《最高人民法院》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；3、被上诉人对该《消防系统施工合同》没有履行竣工验收的合同义务，同时该消防工程至今也未能办理消防验收合格手续。在此情况下，依据《最高人民法院》第3条规定，本案应依法驳回被上诉人要求上诉人支付剩余消防工程款的诉讼请求，待被上诉人履行了竣工、消防验收可另行起诉；4、被上诉人在施工时涉案老年公寓一直在经营使用，因缺少消防设施，无法满足养老院需求，才与被上诉人签订了《消防系统施工合同》，该消防工程至今没有竣工，也没有进行消防验收，该消防设施至今处于不能使用的状态，根本不存在一审法院所认定的被上诉人已将案涉老年公寓（而不是案涉老年公寓消防设施）擅自投入经营使用的情况。四、《消防法》明确规定消防工程必须经过竣工消防验收方能投入使用，本案所涉消防设施在被上诉人未能履行竣工、消防验收合格的情况下，一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余消防工程款的行为，其实质是用判决的形式取代并确认了该消防工程是消防验收合格的工程。综上所述，本案关键问题是消防工程是否竣工和通过消防验收合格手续，如果有消防验收手续，钱应该给被上诉人，如果没有就不给。请求二审法院依法公正处理。河北恒大消防工程有限公司答辩称，一、上诉人在其上诉状中提及的多个诉讼请求是自相矛盾的。上诉人一会儿要求二审法院依法改判被上诉人依照合同约定履行竣工、维修、消防验收的主要合同义务，要求依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付剩余消防工程款；一会儿又要求二审法院“应发回重审”。这种自相矛盾的诉讼请求是违反民事诉讼法的，是无效的。为此，请求二审法院依法、据实驳回上诉人这一违法的、无效的、也注定不能实现的诉讼请求。二、上诉人指责一审法院的“一审程序违法”，存在严重不妥之处：一是发回重审之后没有另行组成合议庭，而继续由原审法官审理是程序违法。仅此一点违法是事实，但不是在全案中程序违法，不能以偏概全地、武断地指责全案违反程序法。二是一审主审法官在第一次做出了有利于上诉人的判决，要求或强烈要求他在重审中回避的应是被上诉人，而不是上诉人。对一审法官第一次的审理上诉人是满意的甚至是窃喜的，不然怎么会不上诉。现在以此为由拒绝支付余下的工程款是违法的，也是违背事实的。三是上诉人提出“一审判决驳回上诉人的反诉请求错误”，是和其自身的所作所为自相矛盾的。这是因为：（一）“以合同有效要求上诉人支付工程款”的意见并不符合一审判决的事实。一审判决已经指出双方所签合同是无效的，但基于已实际履行；又指出被上诉人虽有问题，但上诉人已接受了、认可了和默许了被上诉人提交的工程，才判令上诉人支付剩余的工程款。我方认为这符合我国民法总则规定的公平原则。否则，请二审法院严格依据合同法作出判决。四是过错方承担责任，应对另一方进行赔偿、补偿。应当肯定是上诉人过错在先，首先是一个没有消防设施的公寓让老年人入住，就是违法的；另外是对被上诉人没有施工资质上诉人是应当知道的，尤其是在签订合同前，我方的马玉英向上诉人的法定代表人赵田增直言相告：我方没有消防施工的资质。赵讲，没有事，只是通过你们安装消防设施后，我们就能申请国家给的老年公寓补助经费就行了。后来上诉人同意和接受了被上诉人，且让被上诉人来施工的，不是被上诉人一厢情愿能与之签订合同并使施工完工的。上诉人拿到了补助款，而且让老年人居住上诉人至今认为有质量问题的公寓，证明上诉人默认了被上诉人的工程质量。现在赖账不仅有违法律，而且是与社会主义道德不相容的。但按合同法判处，一是上诉人注定有吃大亏的感觉，二是不利于化解矛盾。（二）上诉人要求被上诉人按约定履行竣工、维修、消防验收合同义务的要求也是异想天开的。上诉人一直让在被上诉人施工和装修的房屋居住，证明已认可和接受该项施工。现在用反悔来拒绝还款，别说法律不容，人格这一关也过不去。三、我们接到上诉人的上诉状后我们认为老年公寓的上诉状无论在请求及事实上不严肃。基于以上理由，请求二审法院为有利于化解矛盾，适用民法总则的公平原则驳回上诉人的上诉请求，维持原判。河北恒大消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款27万元及自2017年1月1日起至还清之日止的银行同期贷款利息；2、被告承担本案诉讼费。新乐市第一老年公寓向一审法院反诉请求：一、依法判令反诉被告向反诉原告提交完整竣工资料、完整竣工图、竣工验收报告、履行维修及配合消防验收合格之合同义务；二、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年3月17日原告（反诉被告）河北恒大消防工程有限公司与被告（反诉原告）新乐市第一老年公寓签订《消防系统施工合同》，合同约定：“甲方：新乐市第一老年公寓，乙方：河北恒大消防工程有限公司一、工程概况1、新乐市第一老年公寓五层楼房屋共79间，六层楼房屋共113间。2、工程范围：本工程的消防系统安装、喷淋、烟感。3、承包方式：包工包料。二、工程价款结算1、合同总造价：定为叁拾陆万元整。2、付款方式：协定签订之日起预付款3万元，工程所需材料进场后给付材料款的50%，工程验收合格后付总价款的50%（含已付的），剩余2016年12月底付清，保修期为1年。3、工程期限：……全部工程于2016年4月30日全部完成。四、技术、资料、图纸2、乙方应按合同规定的时间向甲方提供用于系统施工、设备安装调试的有关技术资料。……九、完工验收1、乙方按国家的工程竣工有关规定在工程完工后10日内，向甲方代表提供完整竣工资料壹套。2、乙方在工程完工后15天内，向甲方提交完整竣工图壹套。3、乙方在要求验收之前10天内向甲方提交竣工验收报告。4、甲方收到乙方验收报告后10天内组织有关部门验收。……十一、合同生效及其他1、合同经双方签字或盖章之日起生效。2、合同执行中，如需修改或补充合同内容，经协商双方应签署书面修改或补充协议。该协议将作为合同不可分割的一部分。甲方新乐市第一老年公寓（加盖印章）乙方河北恒大消防工程有限公司（加盖印章）2016年3月17日”。2016年5月30日，原、被告双方又签订一份《补充协议》，约定：1、工程范围：喷淋泵及配件管道的安装。2、工程造价：伍万元整￥50000元。事由：原图纸喷淋系统主管道引至室外，没有喷淋泵，经与甲方协商增加喷淋泵2台及配件、管道安装，工程造价50000元。3、工程价款结算：工程完工调试后付清。被告对上述两份合同的真实性无异议。被告已支付原告《消防系统施工合同》工程款130000元及《补充协议》工程款10000元，共向原告支付工程款合计140000元。现被告尚欠原告工程款270000元未支付。原告提供2016年9月27日新乐市公安消防大队对桥东养老院（即新乐市第一老年公寓）《消防监督检查记录》载明：“根据新公消限字（2016）0293号《责令限期整改通知书》，我大队监督人员杜智勇、曹聚良在对2016年5月3日检查发现的火灾隐患及违法行为进行了复查，经复查，整改合格。”,证明已按照《消防系统施工合同》和《补充协议》约定施工完毕，并称原告公司虽有营业执照（成立于2015年2月10日），但在实际施工时没有施工资质，至今仍未取得施工资质，故与被告签订的上述《消防系统施工合同》和《补充协议》无效，并且被告对案涉老年公寓已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，应视为该工程质量合格，并根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，应参照合同约定支付工程价款。被告称合同约定以该消防工程验收合格为给付工程款条件，因原告未提供竣工资料、竣工图及竣工验收报告等，导致原告施工的消防设施没有经过竣工验收，故被告根据合同约定拒付工程款。原告另称已向被告提交竣工图纸，被告否认，原告未提出证据证明。另查，被告案涉老年公寓在新乐市第二医院院内，第二医院于2017年3月17日补办建设用地规划许可证。原告施工时被告对案涉老年公寓一直在经营使用，因缺少消防设施，无法满足养老院消防需要，才与原告签订上述两份施工合同。另查，被告提供2016年12月18日新乐市公安消防大队《责令限期改正通知书》载明：“新乐市第二医院养老院：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，我大队于2016年12月18日对你单位进行消防监督检查，发现存在下列第2、9、11项消防安全违法行为：具体问题：1、消防电梯前室未设置；2、防火门未设置顺序器；3、孔洞未进行封堵；4、消防泵房未设置防火门；5、消防泵房内未设置应急照明；6、部分消防使用电线未穿金属管；7、顶层水箱部分只设一组水泵，稳压罐无压力……”，原告经质证称，施工时是按被告提供施工图进行施工，并且对涉及为原告施工的工程已整改。现被告对新乐市第一老年公寓已投入使用。以上由《消防系统施工合同》、《补充协议》、《消防监督检查记录》、《责令限期改正通知书》、被告转账记录及庭审笔录等证据在案为证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、该施工合同是否有效？二、被告应否支付工程价款？三、反诉原告（被告）的反诉请求是否成立？本案中，虽然原、被告签订了《消防系统施工合同》及《补充协议》，但原告并未取得消防施工企业资质，故根据《最高人民法院》第一条规定，应认定上述合同无效。另《消防系统施工合同》及《补充协议》所涉工程已施工结束，原告已履行了合同主要义务，虽未经消防部门验收，但被告已将案涉老年公寓擅自投入经营使用，根据《最高人民法院》第十三条规定，视为案涉工程已实际竣工，被告应参照合同约定支付工程款，其中扣减被告已支付140000元工程款后，被告应给付原告剩余工程款270000元。关于工程价款的利息，双方没有明确约定，根据《最高人民法院》第十七条规定，应自原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计息。因涉案合同确认无效，被告所提要求原告（反诉被告）提交完整竣工资料、完整竣工图、竣工验收报告等的反诉主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审判决：一、被告新乐市第一老年公寓于本判决生效之日起十日内给付原告河北恒大消防工程有限公司工程款270000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月16日起至付清之日止）。二、驳回反诉原告（被告）新乐市第一老年公寓的诉讼请求。案件受理费5500元，反诉费用80元，合计5580元，由被告（反诉原告）新乐市第一老年公寓承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，上诉人将消防系统施工工程发包给不具备消防施工资质的被上诉人，违反法律强制性规定，故上诉人与被上诉人签订的《消防系统施工合同》、《补充协议》均属于无效合同。上诉人称工程尚未完工，也未经消防验收，不符合工程款给付条件，但上诉人已将案涉工程投入使用，被上诉人已经履行了合同约定的主要义务，故被上诉人诉请参照其与上诉人签订的建设施工合同约定支付工程款，符合本案客观事实及法律有关规定。通过法庭审理，确认合同总价款为410000元，现上诉人已经支付140000元，故上诉人应向被上诉人支付剩余工程款270000元及利息。涉案工程未经法定的竣工验收程序，但已投入使用多年，上诉人主张该工程存在质量问题，并提供了新乐市公安消防大队责令限期整改通知书，但上诉未提供充分证据证实通知书所列消防安全违法行为系被上诉人施工所致，被上诉人对上诉人主张也不认可，故上诉人要求被上诉人履行维修义务的主张理据不足，本院不予采信。关于上诉人要求被上诉人提交完整竣工资料、完整竣工图、竣工验收报告、并配合消防验收，因上诉人未举证证明进行消防验收需要资料的种类及名称，也未提供证据证实未经验收对其造成的损害，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，新乐市第一老年公寓的上诉不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人新乐市第一老年公寓负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 高瑞江审判员 李 祥二〇一九年十二月二十四日书记员 姚 璇