湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终618号上诉人：赵士龙(原长沙市雨花区世龙食品机械厂经营者)，经营场所长沙市雨花区黎托乡和丰村沙湾组杜金龙房屋。委托诉讼代理人：邓文峰,上海建伟（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴谢恩,上海建伟（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙新长征机电有限公司，住所地湖南省长沙市望城区桥驿镇丁字村。法定代表人：邓春庚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：兰楠，湖南俊彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永维，湖南俊彦律师事务所律师。原审被告：武汉世纪和谐农业机械有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2615号2栋8-9号。法定代表人：梁合君。上诉人赵士龙因与被上诉人长沙新长征机电有限公司（以下简称新长征公司）、原审被告武汉世纪和谐农业机械有限公司（以下简称世纪和谐公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴广告公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵士龙的委托诉讼代理人邓文峰、吴谢恩，被上诉人新长征公司的委托诉讼代理人林子超、李印，原审被告阿里巴巴广告公司的委托诉讼代理人兰楠到庭参加诉讼。原审被告世纪和谐公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵士龙上诉请求：１.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6476号民事判决，依法改判或发回重审；２.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：１.一审判决认定事实错误，上诉人在被诉侵权产品上使用的是“长人征”标识，而非被控侵权标识；２.被上诉人的商标与被诉侵权标识不构成近似，不会导致相关公众产生混淆；３.一审判决赔偿金额过高，没有事实根据。被上诉人新长征公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告阿里巴巴广告公司陈述称：请法院查明事实，依法判决。新长征公司向一审法院起诉请求：1.判令被告世纪和谐公司立即停止销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.判令被告世龙机械厂停止生产、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及侵权标识；3.判令被告阿里巴巴广告公司立即断开涉嫌销售侵权商品店铺链接；4.判令三被告共同赔偿原告经济损失及维权开支共计100000元；5.判令三被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告撤销了第3项的诉讼请求，变更第4项诉讼请求为“判令二被告共同赔偿原告经济损失及维权开支共计100000元”，变更第5项诉讼请求为“判令二被告承担本案诉讼费用”。一审法院认定事实：第338569号“”商标于1989年2月10日注册，注册人为长沙市机电设备厂，核定使用商品为多用绞切机、切肉机、绞肉机第5类商品，后经核准续展注册在商品国际分类第7类，注册有效期至1999年2月9日，该商标经续展有效期至2029年2月9日。2010年4月19日，长沙市机电设备厂变更为新长征公司。2010年6月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标注册人变更为原告新长征公司。新长征公司营业期限自1981年6月15日始，经营范围为食品机械、炊事机械、机电产品等的生产销售。被告世龙机械厂注册日期为2008年10月30日，经营者为赵士龙，经营范围为食品机械加工销售，目前处于存续状态。一审法院（2013）长中民五初字第01032号民事判决书认定，赵士龙因于2013年4月7日销售有“”标识的多功能绞切机，侵犯新长征机电公司第338569号“”商标专用权，被判决立即停止销售侵犯原告长沙新长征机电有限公司第338569号注册商标专用权的多用绞切肉机、绞切机商品；赔偿原告长沙新长征机电有限公司经济损失人民币30000元（含合理维权支出）。第9272262号“”商标于2012年4月7日在国家工商行政管理总局商标局注册，注册人为赵士龙，核定使用商品（第7类）为搅拌机、绞肉机（机械）、制食品用电动机械；碾碎机；食品工业用磨浆机；和面机；蔬菜轧碎机；碎肉机（机械）；剔肉机；甘蔗压榨机等，注册有效期限自2012年4月7日至2022年4月7日。被告世纪和谐公司成立日期为2010年3月11日，经营范围为农业机械设备、农机产品、机电产品、机械设备、食品机械设备的销售及技术咨询服务；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。被告世纪和谐公司向阿里巴巴网络公司平台上传了企业法人营业执照和营业执照副本，注册了名为“武汉世纪和谐农业机械有限公司”的网上店铺，即原告公证保全的网页中的网上店铺，网店经营信息与营业执照上的信息相同。2018年9月12日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2018）湘长华证内字第347号公证书。该公证书载明，2018年8月31日9时45分许,在公证处公证员罗某和公证人员黄蓉的监督下，原告新长征公司的委托代理人在“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台.批发网”上，搜索进入“武汉世纪和谐农业机械有限公司”，在“武汉世纪和谐农业机械有限公司”页面的搜索栏中输入“长征牌绞肉机”，“搜本旺铺”，点击“长征牌绞肉机绞切机”进入商品购买页面，在此次操作过程中对相关页面进行了实时截屏保存。点击“长人征牌多功能绞肉机切肉机灌肠机”，进入商品购买页面，在显示内容为“阿里巴巴-长人征牌多功能绞肉机切肉机灌肠机1750.00元”的页面，支付了人民币1750.00元，购买了该机器一台。2018年9月5日11时，原告新长征公司的委托代理人李印、李鑫一同来到公证处公证大厅，在公证员罗某和公证人员伍文的监督下，重新联系了物流送货上门。2018年9月5日18时24分,公证员罗某、公证人员伍文会同李鑫来到湖南省长沙市雨花区韶山南路井坡子公交站站台，一名自称肖姓男子在该站台将一个侧面标有“长人征ＣＨＡＮＧＲＥＮＺＨＥＮ多功能绞切机”的物流包裹交给李鑫，李鑫使用微信付款支付160元后该男子向李鑫出具了一张载有“安能ａｎｅ”等字样的空白物流单。公证员罗某、公证人员伍文和李鑫接收并将该物流包裹搬至公证处办证大厅。2018年9月5日18时39分，李印来到公证处办证大厅，在公证员罗某和公证人员伍文的监督下，李印、李鑫一起打开包裹，取出包裹中物品，公证员罗某和公证人员伍文使用公证处封条粘贴在取出的物品上，将粘贴有公证处封条的物品放回包裹内，再使用胶带将包裹封住，最后使用公证处的封条粘贴在包裹的封口处，并在封条上签名，之后用胶带将封条再次封住。封存后的包裹留存在公证处。庭审中，一审法院对上述经公证购买的被诉侵权产品进行了拆封，拆封后的产品情况具体如图：（图一）（图二）（图三）（图四）庭审中，原告新长征公司明确在本案中保护第338569号“”注册商标，认为被诉侵权产品上的“”标识，因标识中的“人”字未与“长征”标识并排使用，而是处于上下排列方式，突出使用了“长征”二字，同原告的注册商标的文字部分在读音、含义上完全相同，消费者基于一般注意力，容易对产品提供来源产生混淆，被诉侵权产品构成对其商标专用权的侵犯；被告世龙机械厂未经原告许可，生产、销售的多功能绞切肉机上使用“”标识的行为，世纪和谐公司擅自在阿里巴巴网络平台销售该“”多功能绞切肉机的行为，均侵犯原告第338569号“”注册商标专用权。被告世龙机械厂主张被控产品标识与原告注册商标不构成近似，“长人征”三字并列排列，商标含义也明显不同，认为不构成侵权。另查明，原告新长征公司支付公证费2020元，购买侵权产品支付1750元，一审法院予以确认。一审法院认为，原告新长征公司系第338569号“”商标的注册人，其对该商标所享有的商标专用权应当受到《中华人民共和国商标法》的保护，原告有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否构成对原告商标的侵权；二、如果商标侵权成立，法律责任如何承担。关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。据此，综合本案，判断侵犯注册商标专用权的行为应考虑以下因素：商品的种类是否相同或近似；商标标识是否相同或类似；是否容易导致混淆。本案中，被诉侵权产品为多功能绞切肉机，与原告商标核定使用种类相同。原告新长征公司第338569号“”注册商标由“长征”文字及“CHANGZHENG”汉语拼音构成，其中“长征”文字构成该商标的显著部分；被诉侵权产品的外包装、铭牌上和机身处标注的“”标识，由“长征”二字和“人”字构成，其中“长征”二字平行排列，使用黑色繁体艺术字样，“长人征”三字横向排列，图一、图二和图三中的三个文字并行排列，图四中的“人”字低于“长征”两字。一审法院认为，“长征”二字系原告注册商标的主体，同时也是该商标的中文呼叫。被控侵权标识与原告注册商标虽有一字不同，但均使用“长征”二字，“”标识中文字使用方式使“长征“二字更突出。商标注册人在使用注册商标的过程中，不得自行改变注册商标等注册事项，被告世龙机械厂的经营者赵士龙虽注册了“”商标，但其未规范使用该商标，改变了商标中文字标注方式，而使之在整体效果上与原告商标更接近。以普通公众的一般注意力，易对产品的来源产生误认和混淆。故被诉侵权产品上的标识与原告第338569号注册商标构成近似商标。被告未经原告许可生产、销售本案侵权商品的行为，构成对原告第338569号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，对于原告要求被告世纪和谐公司立即停止销售侵权产品和被告世龙机械厂停止生产、销售侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额的确定。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被告世龙机械厂认可涉案侵权产品是被告世纪和谐公司从世龙机械厂购买所得，一审法院结合该涉案侵权产品的铭牌标注，认定被告世纪和谐公司的合法来源抗辩主张成立，依法不承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因双方当事人未提供充分证据证明原告因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，且涉案注册商标的许可使用费难以确定，故本案符合法定赔偿的适用条件。一审法院综合考虑被告侵权的性质、过错程度、重复侵权的主观故意、经营规模、销售时间、销售范围及原告为维权确已产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为80000元（含合理维权开支），对超出部分一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条，第六十三条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决：一、被告武汉世纪和谐农业机械有限公司立即停止销售侵权产品；二、被告长沙市雨花区世龙食品机械厂停止生产、销售侵权产品；三、被告长沙市雨花区世龙食品机械厂赔偿原告经济损失及维权开支共计80000元；四、驳回原告长沙新长征机电有限公司的其他诉讼请求。如果被告武汉世纪和谐农业机械有限公司与被告长沙市雨花区世龙食品机械厂未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由被告长沙市雨花区世龙食品机械厂负担。本案二审期间，上诉人赵士龙提交了一份新的证据，即网络打印件，拟证明“长征”两个字属于机械行业通用名称，不具有显著性。对上述证据，被上诉人经当庭质证，认可其真实性、合法性，对其关联性不予认可。本院经审查认为，该份证据证明了多个民事主体使用了“长征”商标或与“长征”商标近似的商标的事实，但并不能证明“长征”二字是属于机械行业通用名称的事实，该证据与本案没有关联性，对其不予采信。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。本院另查明，长沙市雨花区世龙食品机械厂已于2019年5月21日依法注销。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）上诉人赵士龙生产、销售涉案被诉侵权产品的行为是否构成对被上诉人新长征公司“长征”商标的侵权；（二）一审判决确定的赔偿数额是否正确。关于争议焦点（一）。上诉人赵士龙主张，被上诉人新长征公司的商标由汉字“长征”和相对应拼音组成，显著识别部分为汉字“长征”。而上诉人的商品上使用的标识为“长人征+拼音”、显著识别部分为汉字“长人征”，且为繁体字，无论读音还是字形，被上诉人商标与被诉侵权标识区别显著，相关公众必然能够区别二者的不同，不会导致混淆产生。故其生产、销售涉案被诉侵权产品的行为未构成对被上诉人新长征公司“长征”商标的侵权。本院认为，依据商标法的相关规定，结合本案的具体情况，本案中，被诉侵权产品为多功能绞切肉机，与权利商标核定使用商品种类相同，因此，本案二审审查的关键问题在于被诉侵权标识与权利商标是否构成近似，是否容易导致混淆。对此，本院经审查认为，涉案权利商标即被上诉人新长征公司的商标，“长征”二字系其主体部分，也是该商标的中文名称，经与被诉侵权标识“”比对，被诉侵权标识“”与涉案权利商标虽有一字之差，但均使用“长征”二字，且“”标识中，其中的“长”、“征”二字平行排列,与权利商标中的“长征”字形、排列近似、读音以及呼叫习惯相同,而“人”字笔画居于“长”、“征”二字的中下部,突出上部的“长”、“征”字体,上诉人赵士龙虽注册了“”商标，但其未规范使用该商标，改变了商标中文字标注方式，导致在整体效果上与权利商标更接近，两者构成近似。且以普通公众的一般注意力，易对产品的来源产生误认和混淆。上诉人赵士龙未经被上诉人新长征公司许可生产、销售本案侵权商品，一审法院据此认定其行为侵害了第338569号注册商标专用权，有事实和法律依据。关于争议焦点（二）。本院经审查，本案符合法定赔偿的适用条件。一审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、侵权人过错程度、重复侵权的主观故意、经营规模、销售时间、销售范围及维权确已产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为80000元（含合理维权开支），属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，上诉人赵士龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人赵士龙负担。本判决为终审判决。审判长  邓国红审判员  徐 康审判员  刘雅静二〇一九年十二月二十六日法官助理王慧芳书记员肖彤