贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初10691号原告：李才金，男，1965年3月16日生，汉族，户籍地四川省泸县，现住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：朱伟军，贵州济元律师事务所律师。被告：李才洲，男，1975年12月17日生，汉族，户籍地四川省富顺县，现租住于贵州省兴义市。委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。被告：吕相尧，男，1972年10月8日生，回族，户籍地贵州省盘县，现住贵州省盘州市。被告：张琦，女，1980年7月15日生，彝族，户籍地贵州省盘县，现住贵州省盘州市。被告：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省兴义市老城街76号。法定代表人：吕天姹，该公司执行董事。被告：贵州义龙(集团)投资管理有限公司，住所地贵州省安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。法定代表人：邓辉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄增华，贵州权衡律师事务所律师。原告李才金与被告李才洲、吕相尧、张琦、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）、贵州义龙(集团)投资管理有限公司（以下简称义龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李才金及委托诉讼代理人朱伟军，被告李才洲及其委托诉讼代理人周鸿飞、被告吕相尧、被告义龙公司的委托诉讼代理人黄增华到庭参加诉讼。被告张琦、鸿建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李才金向本院提出诉讼请求：1、判决李才洲、吕相尧、张琦向李才金支付防水工程款342800元、基础工程款243380元，共计586180元；2、判决鸿建公司、义龙公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年4月30日及8月21日，李才金与李才洲协商，约定将兴义市万屯镇义龙新区万屯棚户区改造安置保障建设工程项目水电、防水工程及基础工程承包给李才金施工，合同对工程概况、承包价格等作出了明确的约定。在实际施工过程中被告将该项目一标段S栋防水工程交付李才金施工，2019年1月13日经工程决算，S栋防水工程总价款为635662元，被告已支付385000元，尚欠李才金S栋防水工程款250662元至今未支付。同时，李才洲、吕相尧、张琦将该项目一标段R栋基础防水工程交付李才金施工，2015年12月18日经收方确认工程量为92138元，该款李才洲、吕相尧、张琦至今未支付。2015年11月29日，经过收方，李才金为被告施工的该项目R栋基础工程款为127900元，为被告施工的该项目S栋基础工程至今未予收方，经李才金按照设计图纸测算总方量为38960平方，工程价款为每平方米4元，S栋总工程量为155840元，在施工过程中李才洲只向李才金的工人岑连改支付了40000元工程款，至今尚差欠S栋工程款115840元。兴义市义龙实验区万屯棚户区改造项目系义龙公司作为工程的业主方及发包人，鸿建公司作为工程的总承包人，李才洲、吕相尧、张琦为实际施工人并共同承建的项目，李才金承包的本案防水及基础工程款应当由李才洲、吕相尧、张琦共同支付，鸿建公司、义龙公司作为总承包人及业主方应在欠付工程款的范围内对本案防水基础工程款承担连带清偿责任。综上，因各被告恶意拖欠工程款的行为，导致李才金手下的民工多次上访，惊动了劳动监察部门和政府信访部门，接近年关，为维护李才金和民工的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判决支持李才金的诉讼请求。李才洲辩称，1、李才金所诉与事实不符，因为李才洲没有也无权将整个万屯镇保障住房发包给李才金施工，按照生效判决认定的事实，仅义龙试验区2015万屯镇棚户区改造项目一标段S栋系李才洲发包给李才金施工，而且李才洲是从鸿建公司处转包而来，本案涉案的R栋工程与李才洲无关；2、对李才金起诉的李才洲尚欠李才金防水工程款250662元予以认可；3、对李才金起诉的S栋基础工程款应当包含在整个S栋的工程款内，按双方约定的工程单价进行结算，李才金确实做了基础工程，但并不是按照每平方4元来计算。吕相尧辩称，我、张琦、李才洲三人合伙做A、B、R、S这四栋楼，三个人内部分别各自做各自的，李才洲做的S栋，我做的是R栋，张琦做的是A、B栋。R栋的基础防水工程是李才金做的，后面就不是他做了，我不清楚是谁发包给李才金做的。虽然我做的是R栋，但是我没有在那里做，在我们分开以后我就把R栋转给谢珍仙做了。张琦未作答辩。鸿建公司提交书面答辩状称，1、鸿建公司与李才金之间不存在合同关系，故李才金要求鸿建公司向其承担支付责任没有事实依据。2、李才金以鸿建公司系工程总承包人为由，要求鸿建公司在欠付工程款的范围内向其承担连带支付责任没有任何法律依据。综上所述，李才金在本案中主张鸿建公司向其承担连带支付责任没有任何事实和法律依据，依法应驳回李才金对鸿建公司的全部诉讼请求。义龙公司辩称，1、我公司在此案工程上并不存在欠付工程款的行为，涉案工程尚未竣工验收及审计结算。根据我公司与鸿建公司签订的建设工程施工合同，鸿建公司以部分垫资方式承建工程，我公司按照工程进度支付款项。欠付是指应付而未付，然而在工程进行过程中，我公司忠实履行合同义务，按照工程进度向鸿建公司拨付应付款项，并不存在欠付行为。且目前该涉案工程尚未竣工验收及办理审计结算，李才金没有提出证据证实我公司存在欠付工程款的行为，根据谁主张谁举证的原则，李才金的请求不应得到法庭支持。综上所述，李才金要求我公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实依据，请法庭查明事实驳回李才金对我公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：义龙试验区2015年万屯镇棚户区（一期）改造项目系义龙公司发包建设的工程，工程地点位于贵州省兴义市义龙新区，该工程一标段包含Ｓ栋、Ｍ栋、Ｎ栋，四标段工程包含Ｐ栋、Ｑ栋、Ｒ栋，该项目工程以先进场施工后补充招投标的形式进行。张琦、李才洲、吕相尧三人欲合伙承接前述工程，便先进场施工，后以中天银都（天津）建设工程有限公司盘县分公司（以下简称中天公司盘县分公司）的名义进行投标。2015年8月21日，李才洲以中天公司盘县分公司作为发包方与李才金签订了《基础工程劳务承包合同》，主要约定将前述万屯镇棚户区（一期）改造项目中的劳务工程发包给李才金施工，合同还对承包范围、付款方式等权利义务进行了约定，中天公司盘县分公司在合同尾部发包人处加盖了公章。2015年4月30日，中天公司盘县分公司与李才金、胡正权签订了《水电、防水工程施工承包合同》主要约定前述万屯镇棚户区（一期）改造项目中水电、防水工程发包给李才金、胡正权施工，约定进场时间为2015年4月28日，合同还对承包价格等进行了约定。为了合伙施工有序进行，张琦、李才洲、吕相尧三人又于2016年1月20日签订了一份《协议书》，约定ＡＢ栋由张琦承建，Ｓ栋由李才洲承建，Ｒ栋由吕相尧承建，同时还对三人的其他权利义务进行了约定。后经招投标，前述一标段工程中标单位为鸿建公司，四标段工程中标单位为贵州省兴义市乡镇建筑工程公司（后更名为贵州中耀华建建筑股份有限公司，以下简称中耀公司）。中天公司、中天公司盘县分公司均未中标。鸿建公司、中耀公司中标后又进行了分包，本案争议的S栋、R栋工程，具体如下：关于S栋，2016年1月18日，义龙公司作为发包人，鸿建公司作为承包人签订了一份《建设工程施工承包合同》约定义龙公司将义龙试验区2015年万屯镇棚户区（一期）改造项目一标段S栋、M栋、N栋工程发包给鸿建公司施工，签约合同价（中标价）为179081990元，合同价格采用进行可调价（据实结算）的形式。工程以承包人部分垫资，发包人按进度支付工程款的方式进行施工。合同还对其他权利义务进行了约定。鸿建公司承接该工程后将其中的S栋分包给李才洲施工，李才洲承包工程后又口头约定将劳务部分、防水工程分包给李才金施工，李才金又将S栋防水工程交给李才军施工。李才军实际将防水工程施工完毕后直接与李才洲进行了结算。2019年1月13日，经李才军、施工员李华、现场负责人黄林，李才洲等签字确认S栋防水工程总工程款为635662元，扣减已支付的377000元、卫生费和部分未施工费8000元后，还应付工程款250662元。后李才军认为其与李才洲未签订合同便将前述防水工程的结算单交与李才金，由李才金提起本案诉讼。对于S栋的基础工程，李才金施工完毕后至今未与李才洲进行验收结算。关于R栋工程，中耀公司中标后于2015年9月8日与义龙公司签订了一份《建设工程施工合同》约定义龙公司将万屯片区棚户区改造项目（一期）四标段P栋、Q栋、R栋工程发包给中耀公司施工，签约合同价（中标价）为130928500元，工期约定为360天。合同还对其他权利义务进行了约定。后李才金认为其是R栋防水工程、基础工程的实际施工人，而向本院提起诉讼。本院认为，义龙试验区2015年万屯镇棚户区（一期）改造项目一标段S栋工程、四标段R栋工程均由义龙公司发包，但S栋工程由鸿建公司中标，R栋工程由中耀公司中标。李才金在本案中主张S栋防水工程工程款250662元、基础工程工程款115840元，同时又主张R栋防水工程工程款92138元、基础工程工程款127900元，因S栋、R栋工程中标单位并非同一公司故分别进行论述。关于案涉S栋工程，系义龙公司发包，鸿建公司中标后分包给李才洲，李才洲又将其中的S栋防水工程、基础工程分包给李才金施工而来的。该部分事实，有生效的裁判文书、李才洲、李才金的陈述在卷佐证，本院予以确认。李才洲与李才金之间存在建设工程施工分包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，即鸿建公司从义龙公司处总承包案涉工程后将S栋工程分包给无资质的李才洲，李才洲将防水工程、基础工程再分包给无资质的李才金施工，本案所涉李才金与李才洲之间的建设工程合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设工程施工合同的特殊性，合同履行的过程实际是将劳动和建筑材料物化成建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不宜适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿方式处理。对于S栋的防水工程，李才金从李才洲处承接该工程后，实际交由李才军施工，李才军施工完毕后直接与李才洲达成了结算确认S栋防水工程总工程款为635662元，扣减已支付的377000元、卫生费和部分未施工费8000元后（635662元-377000元-8000元），还应付工程款250662元。在结算后，李才金以该结算单为基础主张李才洲尚欠其S栋防水工程款250662元，符合法律规定，本院予以支持。对于S栋基础工程，李才金施工结束后，至今未与李才洲进行验收结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款规定，李才金作为施工义务人，应当对自己所施工的工程及工程造价承担举证证明责任。至本案判决前，李才金提供的证据并不足以证明其施工的S栋基础工程的工程造价，其按照施工图纸单方测算方量后计算工程款为155840元，不具有证据三性特征，本院不予采信。在诉讼过程中，李才金虽表示要求对该部分工程造价进行鉴定，但至本案判决前，其并未向本院提交书面的鉴定申请，故对李才金扣减其工人收到40000元工程款后主张S栋基础工程工程款115840元的诉讼请求，本院不予支持。关于案涉的R栋工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，李才金提供与中天公司盘县分公司签订的《基础工程劳务承包合同》、《水电、防水工程施工承包合同》，该两份合同是在招投标前签订，且中天公司并未中标为无效合同，也未实际履行。在李才洲、吕相尧否认将R栋防水工程、基础工程发包给李才金后，李才金并未对如何取得R栋工程进行合理说明。李才金所举的证据并不能证明李才洲、吕相尧、张琦将案涉的R栋防水工程及基础工程发包给李才金进行了施工。其次，李才金提供的R栋收方单中没有李才洲、吕相尧、张琦签字确认，在收方单中签字的人员身份并不明确。不能证明李才金施工的R栋防水工程及基础工程的工程造价。最后，R栋工程实际是由义龙公司发包，中耀公司中标后再分包的，李才金主张R栋工程由鸿建公司总承包没有依据。李才金所举的证据不足以证明其是R栋防水工程、基础工程的实际施工人，亦不能证明其所施工的工程造价，应由其自行承担举证不能的不利责任。对李才金主张的R栋防水工程工程款92138元、基础工程工程款127900元，本院不予支持。关于责任主体的问题，如前所述，S栋防水工程系鸿建公司中标后分包给李才洲，李才洲再分包给李才金形成的，即该防水工程从最初的协商到后面的履行，均系李才洲与李才金之间产生的民事法律关系，根据合同的相对性原则，李才洲系李才金的合同相对人，本案承担支付工程款的责任主体应是李才洲。吕相尧、张琦与李才金之间并未产生合同关系，且李才洲、吕相尧、张琦欲以中天公司盘县分公司名义合伙承接工程亦因中天公司未中标而未实际履行，故对李才金要求吕相尧、张琦承担付款责任的主张，本院不予支持。关于鸿建公司是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。李才金施工的S栋防水工程从协商、施工、到结算，均没有鸿建公司的盖章确认，李才金主张鸿基公司连带支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于义龙公司是否应承担连带支付责任的问题，根据鸿建公司与义龙公司签订的合同约定，鸿建公司以部分垫资方式承建工程，义龙公司按进度支付款项，本案所涉S栋工程尚未竣工验收进行审计结算，不能确定义龙公司是否欠付案涉工程款，故李才金主张义龙公司承担连带支付责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、限李才洲于本判决生效后十日内支付李才金义龙试验区2015年万屯镇棚户区（一期）改造项目S栋防水工程的工程款250662元。二、驳回李才金的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9662元，减半收取4831元，由李才金负担2765元，李才洲负担2066元（向李才金直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 王明快二〇一九年十二月二十日法官助理 高丽枝书 记 员 刘婉蓉