上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初16790号原告：德维特医院管理咨询(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区美盛路XXX号XXX层XXX室。法定代表人：JeroenHolland，董事长。委托诉讼代理人：于瀛彤，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宗法，上海保华律师事务所律师。被告：蒋蓉，女，1967年9月25日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：潘家琪，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芮嘉，上海蓝白律师事务所律师。原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司与被告蒋蓉劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。经征询，双方当事人一致同意延长本案简易程序审理期间，为期一个月。原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司的委托诉讼代理人于瀛彤、张宗法，被告蒋蓉的委托诉讼代理人潘家琪、张芮嘉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.确认原告合法解除劳动关系；2.不支付2018年绩效奖金41,600元；3.不支付2018年、2019年应休未休年休假工资65,892.6元。事实和理由：原告因业务重组，对经营战略及运营管理作出调整，被告岗位因此被撤销，致双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方并协商变更劳动合同但未达一致，故原告系合法解除劳动关系。即使被认定为违法解除，因原告不再进行实质性生产经营，公司所有岗位实际均被撤销，目前已无工作人员，经营场所亦已退租，且被告达退休年龄，故不具备恢复劳动关系的客观可能。原告对绩效奖金的发放具有自主决定权，且被告已离职不符合奖金发放条件。被告年休假包括法定年假和福利年假，现法定年假已休完，无权要求折算剩余未休的福利年假工资。公司规定加班须经审批，原告未按程序操作，仅凭邮件无法证明加班事实，不同意支付加班费。被告蒋蓉亦不服同一仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.原、被告劳动关系自2019年3月26日起恢复；2.原告支付按39,810元/月为标准、自2019年3月26日起至判决生效之日止的工资；3.原告支付2018年绩效奖金41,600元；4.原告支付2018年、2019年未休年休假工资65,892.6元；5.原告支付2018年5月5日、2018年8月5日、2019年1月5日休息日加班工资5491元及2018年4月5日、2019年2月5日节假日加班工资5491元。事实和理由：原告在毫无征兆情况下通知被告职位被撤销、劳动关系将于2019年3月25日解除，且未提供任何解除依据亦未就变更劳动合同进行协商，此系违法解除；原告为管理型公司，目前主要业务仍在经营，注册资本亦在增加，故有恢复劳动关系的条件。双方所签劳动合同中明确约定发放绩效奖金，往年亦有发放惯例，事实上，原告对其他离职人员按绩效奖金封顶金额的65%支付2018年绩效奖金，理应向被告同样按此标准支付。2018年、2019年，被告未休过年假，原告无法提供原始休假记录，仅凭结余统计不足为证，不管法定年假还是福利年假，未休天数都应折算工资。被告在职期间有大量因原告工作安排导致的加班，考虑举证，目前仅主张有工作邮件记录的加班时间，虽合同约定不定时工时，然原告从未取得审批，实际执行标准工时。本院经审理认定如下事实：1.2019年4月30日，被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作恢复劳动关系、恢复期间工资、绩效奖金、年休假工资、加班工资请求。仲裁委于2019年7月4日出具杨劳人仲(2019)办字第552号裁决书，认为原告系违法解除，经释明，被告坚持恢复劳动关系、不主张违法解除赔偿金，仲裁委故裁决原告向被告支付2018年绩效奖金41,600元、2018年及2019年应休未休年休假工资65,892.6元，不支持其他请求。原、被告均不服分别起诉来院，因被告起诉在后故其诉请并入本案一并处理。2.被告于2016年6月1日入职，与原告签署无固定期《劳动合同》，担任临床服务经理一职，月基本工资原为33,860元，后于2018年4月上调至36,569元，工作地点为本市杨浦区大连路XXX号宝地广场B座19层06号。双方劳动关系于2019年3月25日解除。3.原告共有9名员工，设9个岗位，一人对应一岗。2019年1月25日，原告发送沟通函并告知被告，因公司将实施业务重组，其所在岗位将被撤销导致人员裁减，希望就职位变化、减轻影响等与被告协商。当日并向被告发出《解除协议》言明：由于裁员，被告在公司的聘用于2019年3月25日结束。该协议同时列明“终止权益”包括：支付离职补偿64,188元；在2019年2月8日前接受解除协议的，另支付奖金41,600元和额外补偿73,138元等。对此，被告表示不同意解除劳动合同且未签署协议。2019年3月17日、18日，原告分别作出“股东决议”和“董事会决议”，均载明：考虑到目前外部经济和行业环境，为提高业务整体运行效率，公司将变卖资产，实施业务重组，部分岗位将被撤销，调整后，公司将不再进行实质性生产经营。附件列明包括被告岗位在内的7个岗位被撤销。2019年3月25日，原告向被告发送《关于协商变更劳动合同的通知》言明：因被告原岗位已被撤销，属于客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行，现公司提出变更被告工作岗位为运营助理、月工资3000元、工作地点为山东。并向被告发出经修改的《解除协议》载明：基于双方协商一致，被告在公司的聘用于2019年3月31日结束。被告再次表示不同意解除并拒绝签署协议，原告遂出具《解除通知书》言明：鉴于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能就变更事宜达成一致，自本通知下发之时，原告立即解除与被告的劳动关系，并支付经济补偿金及代通金。3月25日当日，被告收悉该通知，原告另向上海市总工会寄送《关于解除劳动合同的工会通知函》，后原告未支付经济补偿金及代通金。4.原、被告劳动合同约定：每年度员工有资格获得公司酌情发放的年度绩效奖金，金额为0元至64,000元，该奖金根据公司惯例和程序发放。《成员手册》规定：发放绩效奖金取决于主、客观条件，包括公司的效益、利润及团队成员绩效；有资格获得绩效奖金的成员必须于奖金年度的12月31日受雇于本公司，且于绩效奖金发放日仍受雇于本公司。2016年、2017年，原告分别发放绩效奖金22,408.77元、41,600元。5.《成员手册》规定：团队成员享有法定年假，且任职满1年但不满10年的团队成员享有5天额外年假。《劳动合同》约定：法定年休假应先于额外年休假使用，对尚未使用的额外年休假，员工不能得到任何补偿。双方确认被告每年可享法定年休假15天及福利年假5天。2019年4月3日，人事王旭华(与原告亦有劳动争讼，本院同期另案在审)在微信上告知原告已把人员休假结余统计好，并手写年休假结余情况拍照发送原告，结余统计可见：被告2018年结余年休假11天、2019年结余年休假5天。审理中，原告另提供2018年、2019年“年休假记录”汇总表，称系根据王旭华指示从其电脑中调取，汇总表记明被告2018年休假6天、2019年休假3天。6.《劳动合同》约定被告配合公司适用不定时工时制，但原告未取得不定时工时制的相关审批。《团队手册》规定成员加班应填写加班申请表和补假批准表，并向财务部提交上述表格。审理中，被告称根据原告工作安排，每月5日收取医院临床数据后进行核对检查，统计制表后邮件发送负责人员，平均耗时4小时。为证明加班事实，提供邮件记录，并根据邮件发送日期主张2018年5月5日、2018年8月5日、2019年1月5日的休息日加班工资及2018年4月5日、2019年2月5日的节假日加班工资。原告称被告从未提交加班审批，上述邮件亦无法证明存在加班。7.原告处原9名员工中7人的岗位被撤销，原告并提出解除与7名员工的劳动关系。其中，3名员工签署了解除协议，而包括被告在内的4名员工对此提出异议且不接受解除方案，另未被撤销的2个岗位对应的2名员工经原告安排已转入其他用人单位。经查询相关社保平台，原告处已无参保人员；被告在职原告期间由原告缴纳社保费用，2016年6月退休，次月起享受养老保险待遇。原告称其不再实质性经营，办公场所杨浦区大连路XXX号宝地广场B座19层06号现已退租，并提供与上海宝地杨浦房地产开发有限公司签署的《办公楼续租合同》载明，上述地址续租期限至2019年6月30日。本院经向出租方上海宝地杨浦房地产开发有限公司核实，原告此后未再续租，合同到期后已搬离。审理中，被告确认若不具劳动关系恢复条件，则主张原告支付违法解除劳动合同赔偿金；另，计算赔偿金、年休假工资及加班工资的月工资基数均为39,810元(含年度绩效奖金部分)。原告认为赔偿金月工资标准应受本市上年度职工月平均工资三倍的封顶限制，年休假、加班工资计付标准为月基本工资36,569元。本院认为,首先，对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理。被告在与原告的劳动合同履行期间达到退休年龄，未享受基本养老待遇，此后双方持续履行劳动合同，被告仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的系劳动关系。关于解除之争。原告主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，故依据劳动合同法相关规定解除。适用此项解除，须满足两个实质性条件：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；二是用人单位与劳动者经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。对此，一方面，原告作为经营主体，拥有自主经营权，对其根据经营战略在合理范围内进行岗位调整以优化组织架构的决定，应当予以尊重；但另一方面，情势变更致原劳动合同无法履行并不意味着可以无视劳动者权益，就劳动关系而言，原告首先应当与被告协商变更而非直接解除，且原告应履行诚实磋商义务。本案中，原告主张2019年1月25日提出协商解除方案系“协商”之一，然即使解除方案补偿条件高于法定标准，关于解除条件的协商并非法律要求的变更劳动关系的协商；原告另主张2019年3月25日提供调岗方案及解除方案系“协商”之二，但变更后被告岗位重大变化、工资大幅下降、工作地点调整至外地，此非积极有效的磋商行为，至于原告所称口头协商，并无证据不足为信。因此，原告未合理履行协商变更劳动合同内容义务，单方解除劳动合同属违法解除。鉴于原告多数岗位被撤销，实际已无工作人员，原办公场地亦已不存，被告实际办理退休领取养老保险，劳动合同客观上无法继续履行，故原告应支付违法解除劳动合同赔偿金；赔偿金计算基数应以本市2018年度职工月平均工资三倍为标准，经核算，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金157,770元。关于绩效奖金之争。就绩效奖金的发放，原、被告在《劳动合同》中有明确约定，实际操作中，被告在职期间，原告均有向其发放绩效奖金的惯例，原告未提供证据证明发放绩效奖金被告应满足的业绩条件以及公司存在经营恶化、效益不佳等不具备发放绩效奖的条件。鉴于系因原告违法解除致被告无法在职，而非被告主动离职，故原告关于发放时被告须仍在职的抗辩本院不予采信，被告主张2018年绩效奖金的金额尚属合理，本院予以支持。关于年休假工资之争。被告称从未休过年休假，原告提供“年休假记录”汇总表及人事王旭华制作的年休假结余统计，前者汇总表未经被告确认不足为信，但后者统计表系在原告发出解除通知后、双方就解除存在争议期间由王旭华做出，具有相当证明力，所述情况更符合客观，本院予以采信。经核算，被告可享2018年、2019年法定带薪年休假天数分别为15天、3天，根据结余统计，被告2018年已休年休假9天，依照优先使用法定年休假的规定，被告2018年、2019年未休法定带薪年休假天数分别为6天、3天，原告应支付应休未休年休假工资，计付基数为基本工资36,569元/月。被告主张额外福利带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于加班工资之争。劳动者主张加班的，须首先就加班事实负责举证，且此处的加班原则上应系经用人单位同意的加班，仅有邮件往来记录尚无法完成加班事实的举证。被告就其主张的休息日和节假日加班时间、加班事实未能尽到如上举证之责，本院故不采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十七条第二款、第八十七条之规定，判决如下：一、原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蒋蓉违法解除劳动合同赔偿金157,770元；二、原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蒋蓉2018年绩效奖金41,600元；三、原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蒋蓉2018年、2019年应休未休年休假工资30,264元；四、被告蒋蓉要求自2019年3月26日起恢复与原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司劳动关系的诉讼请求，不予支持；五、被告蒋蓉要求原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司支付按39,810元/月为标准、自2019年3月26日起至判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持；六、被告蒋蓉要求原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司支付2018年5月5日、2018年8月5日、2019年1月5日休息日加班工资5491元及2018年4月5日、2019年2月5日节假日加班工资5491元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告德维特医院管理咨询(上海)有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  费敏蔚二〇一九年十二月三十一日书记员  沈奕奕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。