贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初3910号原告：张洁，女，1988年11月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被告：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗璇琳璐，贵州朝华明鑫律师事务所律师，执业证号：15201201311353899，特别代理。委托诉讼代理人：廖静，贵州朝华明金律师事务所实习律师，一般代理。第三人：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，该公司员工，一般代理。第三人：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：吴万彬，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201910093879，特别代理。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201811070510，特别代理。原告张洁与被告贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭房开公司）、第三人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫房开公司）、第三人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告张洁、被告伟庭房开公司之委托诉讼代理人罗璇琳璐，第三人麒鑫房开公司之委托诉讼代理人黄勇，第三人众横城公司之委托诉讼代理人曹瑞、鲍晓燕均到庭参加了诉讼。本院审理期限届满后，经批准依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告张洁向本院提出诉讼请求:1.判令被告退还原告团购款40000元并赔偿支付价款的百分之二十即8000元。2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告作为买受人与麒鑫房开公司于2017年9月23日签订《商品房买卖合同》，被告作为该公司的委托销售机构，于2017年9月17日、9月23日共收取原告购房团购费40000元。由于麒鑫房开公司所销售楼盘未取得预售许可证，属于违规销售，原告已通过诉讼与麒鑫房开公司达成退房退款协议。被告伟庭房开公司在接受麒鑫房开公司委托销售的过程中，为赚取佣金隐瞒此楼盘不具备合法销售的事实，给原告造成损失，原告要求其退还团购费时拒不退款。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求如前。被告伟庭房开公司辩称，1.原告主张的团购费，实则居间服务费。根据双方签订的《伟庭居间服务协议》，当原告与麒鑫房开公司签订商品房合同后，居间服务已完成，因此，不应退还团购费。2.即使法院认定案涉《商品房买卖合同》无效，因居间协议并非该合同的从合同，且未违反《合同法》第五十二条之规定，应属于有效合同，且双方履行完毕，故原告无权要求退还居间服务费。3.即使法院认定退还居间服务费，无论是麒鑫房开公司、购房人以及实际销售方众横城公司均存在过错，应当通过过错认定的方式由各方承担相应的责任，特别是麒鑫房开公司及实际收取90%居间服务费的众横城公司，是主要过错人，应当承担大部分的过错责任。原告在本案中未尽到注意义务，无权要求被告承担资金占用期间的利息。第三人麒鑫房开公司述称，我公司未收取原告交纳的团购费，原告诉请与我公司无关，不应承担责任。第三人众横城公司述称，我公司与原告无直接关联，不是合同相对方，与伟庭公司之间是合作关系，不应承担责任。本院经审理查明事实如下：被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系第三人麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，第三人麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有：第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条：销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，被告伟庭房开公司及第三人众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售团队。2017年9月17日，原告张洁与伟庭房开公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭房开公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号B1-1027，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交4万元服务费抵10万元购房款，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。您在签署本协议书之时应向伟庭房开公司支付团购服务费20000元。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告张洁向伟庭房开公司交团购费20000元，伟庭房开公司出具收据，注明“收到张洁B1-1027交来团购费20000元”。2017年9月23日，原告张洁与第三人麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1345号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ｂ1幢10层1027号房，建筑面积共26.45平方米，商品房单价为每平方米10000元，总金额264500元，买受人应支付50%首期款：134500元整，于2017年9月23日支付108500元，尾款26000元整，于2017年12月30日付清，办理首付分期，尾款金额130000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。同日，原告张洁向伟庭房开公司交团购费20000元，伟庭房开公司出具收据，注明“收到张洁Ｂ1-1027交来团购费20000元”。2019年4月10日，本院作出（2019）黔0111民初1623号民事调解书，经本院调解，原告张洁与第三人麒鑫房开公司达成退房退款及赔偿损失协议。另查：1.案涉房屋销售时第三人麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.诉讼中，原告明确不要求第三人麒鑫房开公司及横城公司承担责任。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《伟庭居间服务协议》、收据、民事调解书、商品房预售许可证等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为，案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。案涉房屋由第三人麒鑫房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。伟庭房开公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》的方式收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”，第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭房开公司出具收据收取后由其与众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，予以认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，原告并未实际享受购房优惠，现无证据证实伟庭公司收取的团购费进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。众横城公司与伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求伟庭房开公司退还团购费40000元，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求赔偿损失8000元，原告的损失即资金占用期间的利息，本院结合实际，以原告实际支付时间即2017年9月17日、9月23日起计算，支付金额分别为20000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至原告起诉之日即2019年4月16日止，共计2990元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张洁团购费40000元及赔偿损失2990元，共计42990元。二、驳回原告张洁的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由原告张洁负担105元，贵州伟庭房地产开发有限公司负担895元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  魏彩霞人民陪审员  叶义荣人民陪审员  逢 军二〇一九年十二月三十一日书 记 员  季 晨