湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1800号上诉人（原审被告）：包大旺，男，1975年8月13日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：杨远平，安陆市府城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨正猛，男，1978年12月1日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：龚先砦，湖北熠耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁露，湖北熠耀律师事务所实习律师。上诉人包大旺因与被上诉人杨正猛合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包大旺上诉请求：1.撤销湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初1502号民事判决，并依法改判驳回杨正猛的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由杨正猛承担。事实与理由：一、原审法院尚未认定包大旺与杨正猛之间的个人合伙关系，仅仅认定双方的承包关系于法相悖。2016年6月22日由包大旺独资申请设立的“安陆市凯旋城快捷宾馆”的个体工商户，经营范围为住宿服务；非医疗性质的足疗服务。得到了安陆市工商行政管理局的行政许可。同年9月1日包大旺与杨正猛双方以共同经营，共担风险，分享经济利益进行协商，拟定“凯旋城城市酒店股东经营协议书”以其二人为主体的合伙进行经营，经营期限为自2016年9月1日起至2021年8月30日止，出资总额为160万元人民币，杨正猛出资约96万元，实际缴资79万元，占合伙股份60%,包大旺出资64万元，实际缴资52.8万元，占合伙股份40%，包大旺与杨正猛最终于2018年11月20日签订了正式合伙协议。2018年11月25日双方又以杨正猛实际出资797040元，占60%份额，包大旺实际出资532693元，占40%份额的形式，签订了“安陆市凯旋城城市酒店三楼足疗，客房项目内部承包经营协议书”，承包期限为一年，自2018年11月25日至2019年11月25日止。承包费的支付方式：年1320000元（包含场地租金），包大旺按每月16日前向杨正猛支付66000元至2019年8月25日，后期按每月40000元结算。包大旺认为该协议有损其本身利益向杨正猛如此交纳承包费不妥而成讼。原审法院撇开双方的合伙协议，仅就次生的承包关系予以审理，包大旺认为违反了法律规定，实属于合同性质的保底条款。二、原审法院认定包大旺与杨正猛之间的内部承包合同关系，判令包大旺向杨正猛足额缴纳承包费用，损害了包大旺的直接利益（634000元×40%）253600元，而杨正猛有合同投资保底之嫌。假设按照原审法院认定承包关系这一定性，得出来的判令结果进行推敲或计算，就直接损害了包大旺的投资份额40%部分；包大旺从2018年11月25日起，到2019年9月25日止向杨正猛交纳634000元，是纯利润，既然是纯利包大旺就必须参与分配，分配的方式应为（按原审判决书第10页顺数第一行）；2018年11月25日至2019年8月25日期间，承包费按每月66000元计算，具体费用为594000元（66000元×9个月）；2019年8月25日至2019年11月25日期间，承包费按每月40000元计算，因未届满至每月支付的履行期限，故承包费634000元（594000元+40000元），原审法院判决不公，损害了包大旺的利益253600元。如果按照66000元×12月／年，那么杨正猛即得79万元的利益。包大旺认为属于合同的保底条款，不承担任何责任。故此，包大旺不服该判决，请求上级人民法院重新审理，以维护法律的公正。杨正猛辩称，一、一审判决正确认定了双方当事人之间的外部法律关系与内部法律关系，认定事实清楚、适用法律正确。包大旺称“原审法院尚未认定包大旺与杨正猛之间的个人合伙关系，仅仅认定双方的承包关系于法相悖”这一观点不符合事实。首先，本案讼争的协议是双方当事人之间的内部承包协议，双方的个人合伙关系并非本案争议的内容，一审法院没有对此作出评判的法定义务。其次，一审法院事实上对双方当事人之间的个人合伙关系已作出正确的认定。判决书清楚地载明：“该份协议（凯旋城城市酒店股东经营协议）符合前述法律特征及法律构成要件，应当按照个人合伙认定。因XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目为杨正猛与包大旺合伙经营，对于如何经营以及由谁经营的问题，依照杨正猛与包大旺之间的合伙协议，应当由杨正猛与包大旺协商一致决定，现杨正猛与包大旺已共同签订XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书，说明双方已达成由包大旺个人承包经营的一致意见，从而在外部上形成了由杨正猛与包大旺合伙经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目为责任主体，内部上形成了由包大旺个人承包经营的内部责任主体”、“再如前所述，在XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目对外关系上，杨正猛与包大旺为合伙关系，内部经营关系中，杨正猛与包大旺为承包关系，无论是合伙关系还是承包关系，包大旺辩称以合伙企业法第三十二条认定XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包协议无效，均不符合案件事实……”可见，一审判决基于本案中存在的两份协议，对外部的个人合伙法律关系与内部的承包经营法律关系均作出了认定，并基于本案讼争协议系内部承包协议认定本案属于内部承包协议纠纷，在此基础上作出正确的判决。二、包大旺的上诉理由不能成立。首先，尽管外部的个人合伙关系与内部的承包经营关系有很强的关联性，但二者毕竟是两个不同的法律关系，不能混为一谈。其次，投资协议中的保底条款通常约定于投资协议中，本案中，如果双方在《凯旋城城市酒店股东经营协议书》中约定杨正猛只收取固定收益而不参与经营，那倒是有保底条款的嫌疑。但事实上，该协议中并无这一约定。后续的《凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书》中杨正猛收取承包费的约定，并非包大旺所称保底条款。再次，承包经营关系中，经营风险本身就由承包人承担，发包方依合同收取固定收益是符合法律规定的，也是承包经营的要义所在。承包人除风险自担以外，收益也由自己支配，权利义务是对等和一致的。包大旺只看到了自己交纳承包费的一面，而忽略自己获取经营收益的一面，观点是片面的。最后，包大旺关于一审判决认定的634000元承包费系纯利润，其应当参与分配的观点，混淆了个人合伙法律关系与内部承包法律关系，不符合法律规定。双方按出资比例进行盈余分配，是个人合伙协议约定的内容；而本案讼争的是内部承包协议，根据这一协议，包大旺负有依约交纳承包费的义务，并可以就交纳承包费之后的盈余部分独享权利，但无权就承包费主张参与分配。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，包大旺的上诉理由不能成立，请求人民法院判决驳回包大旺的上诉请求。杨正猛向一审法院起诉请求：1.判决包大旺向杨正猛支付截止到2019年6月16日下欠承包费共177874元，此后至2019年8月25日前按66000元每月支付，2019年8月25日后按40000元每月支付至付清时止，并承担违约责任；2.本案诉讼费用由包大旺承担。一审法院认定事实，2016年6月22日，包大旺在安陆市工商部门××市凯旋城快捷宾馆个体工商户，从事经营住宿服务、非医疗性质足疗服务项目。2018年11月20日，杨正猛与包大旺签订凯旋城城市酒店股东经营协议书，由杨正猛与包大旺合伙经营该宾馆，并在协议中将XX市凯旋城城市快捷宾馆名称变更为XX市凯旋城城市酒店。双方约定共同经营，分享经济利益，经营项目为足疗、客房，经营期限自2016年9月1日起至2021年8月30日止，总投资160万元，杨正猛占60%，包大旺占40%，杨正猛负责财务，包大旺负责后勤。协议还对其他事项进行了约定。同日，杨正猛通过湖北省农村信用社（农商行）向包大旺转账80万元投资款，包大旺向杨正猛出具收条一张，载明：“今收到杨正猛收购向广勇（应为“何广勇”）凯旋城城市酒店所占60%的股份权益计捌拾万元整￥800000元，收款人包大旺，2018年11月20日。”2018年11月25日，杨正猛与包大旺签订XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书（杨正猛为甲方，包大旺为乙方），约定：1.由乙方承包经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目，该项目已办理营业执照，经营者为乙方。2.承包经营期限为1年，自2018年11月25日至2019年11月25日止。3.承包费（包括场地租金）为1320000元每年，支付方式为按月支付，即乙方应于每月16日前一次性向甲方支付承包费66000元，至2019年8月25日止，后期每月按40000元结算。乙方不得以经营亏损等任何理由拒绝或者拖欠承包费。乙方应将承包费汇至甲方指定账户，否则，甲方不予认可。4.承包期限内，由乙方向甲方支付承包费用外，甲方再不按照《凯旋城城市酒店股东经营协议书》约定享有股份权益，相关收益由乙方自得。5.承包期限内，乙方应保证经营安全，责任由乙方承担，与甲方无关。6.承包期限内，由乙方自主经营，自负盈亏，甲方不得干涉，承包期限内相关费用及产生的一切债权、债务由乙方自主承担。7.承包期限内，乙方不得损坏资产…8.乙方依法经营，不得从事违法活动。9.未经甲方书面同意，乙方不得将本项目另行转包给他人经营。10.甲乙双方应严格按照本协议约定履行，任何一方违约，应按年度承包费的百分之三十向守约方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书签订后，包大旺全面经营该酒店项目，并于2019年1月25日向杨正猛交纳承包费132000元，杨正猛向包大旺出具收条一张，载明：“今收到包大旺凯旋城三楼客房、足疗租金，2018年11月25日至2019年1月25日租金拾叁万贰仟元整，￥132000元，杨正猛，2019年1月25日”2019年5月25日，杨正猛向包大旺出具条据一张，载明：“2019年4月25日早8点到2019年6月1日早点8点共交款175073元”，上述款项合计307073元（132000元+175073元）。一审诉讼中，包大旺自认其在承包期间，杨正猛为其垫付资金40844元。同时，杨正猛自认包大旺承包期间一年的承包费按投资比例分成，杨正猛应得承包费为714000元。一审法院认为，本案焦点是，1.案涉法律关系的定性；2.杨正猛与包大旺签订的内部承包经营协议效力认定；3.内部承包经营协议项下费用确认及承担。关于当事人之间民事法律关系定性问题。根据当事人陈述和案涉相关证据，XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书是杨正猛与包大旺在达成凯旋城城市酒店股东经营协议书基础上另达成的一份与之内容不同的协议。在凯旋城城市酒店股东经营协议书中，杨正猛与包大旺书面约定共同经营XX市凯旋城城市酒店，按投资比例分配盈余收益，按比例承担债务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。该份协议符合前述法律特征及法律构成要件，应当按照个人合伙认定。同时，该合伙形式经营的XX市凯旋城城市酒店是经工商行政部门核准登记为个体工商户，符合《中华人民共和国民法通则》第三十三条规定，而非经工商部门核准设立的以普通合伙企业或有限合伙企业为名称的合伙企业，故包大旺辩称以合伙企业法调整本案纠纷的辩称意见不符合法律规定，未予采纳；另外，在XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书中，杨正猛与包大旺协商一致由包大旺承包经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目，该经营模式是杨正猛与包大旺共同决定由包大旺个人自行经营，享受收益，自担风险。因XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目为杨正猛与包大旺合伙经营，对于如何经营以及由谁经营的问题，依照杨正猛与包大旺之间的合伙协议，应当由杨正猛与包大旺协商一致决定，现杨正猛与包大旺已共同签订XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书，说明双方已达成由包大旺个人承包经营的一致意见，从而在外部上形成了由杨正猛与包大旺合伙经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目为责任主体，内部上形成了由包大旺个人承包经营的内部责任主体。因此，本案由XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书引发纠纷，应当由引起该争议的事实内容确定当事人之间的法律关系，故本案应为承包合同关系。包大旺将案涉两份协议内容混为一体，并据此统称为合伙关系，不符合案件事实，应当不予采纳。关于XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书效力认定问题。如前述，杨正猛与包大旺为XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目合伙人，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。本案中，杨正猛与包大旺协商一致由包大旺承包经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目，该经营模式是由包大旺个人自行经营，享受收益，自担风险。此种经营活动是杨正猛与包大旺共同协商的结果，经营项目也是经工商部门核准的，符合前款法律规定，应当认定合法有效。再如前所述，在XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目对外关系上，杨正猛与包大旺为合伙关系，内部经营关系中，杨正猛与包大旺为承包关系，无论是合伙关系或者承包关系，包大旺辩称以合伙企业法第三十二条认定XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包协议无效，均不符合案件事实，对包大旺认为该协议无效的辩称意见未予采纳。关于内部承包经营协议项下费用确认及承担问题。依照杨正猛与包大旺约定，包大旺承包经营XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目，承包期限一年，自2018年11月25日至2019年11月25日止，承包费（包括场地租金）为1320000元，按月支付，包大旺应于每月16日前向杨正猛支付66000元，至2019年8月25日止，后期每月按40000元计算。该条实际上是对支付承包费方式的一种约定，包含两个部分：2018年11月25日至2019年8月25日期间，承包费按每月66000元计算，具体费用为594000元（66000元×9个月）；2019年8月25日至2019年11月25日期间，承包费按每月40000元计算，但截止一审判决之时，杨正猛仅能主张2019年8月25日至2019年9月25日期间的承包费，剩余承包费因未届至每月支付的履行期限，可再行主张，故该期间段的承包费为40000元（2019年8月25日至2019年9月25日），以上承包费合计634000元（594000元+40000元），扣减包大旺已支付承包费307073元，另加上杨正猛为包大旺垫付费用40844元，包大旺实际应向杨正猛支付承包费367771元（634000元－307073元+40844元）。包大旺未按照约定支付前述承包费，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担向杨正猛支付下欠承包费的民事责任。综上，杨正猛诉讼事实清楚，部分请求合法正当，依法予以支持。杨正猛不要求包大旺承担迟延支付承包费的违约责任，是杨正猛自身权能处分，符合法律规定，予以准许。包大旺关于XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书无效的辩称意见与事实及法律规定不符，未予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.包大旺于判决生效后十五日内向杨正猛支付2018年11月25日至2019年9月25日期间承包费计367771元；2.驳回杨正猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3857元，减半收取计1928.5元，由杨正猛负担216元，包大旺负担1712.5元。本院二审期间，杨正猛对一审时包大旺提交的证据三补充质证，对该证据的真实性不予认可，一审庭后核对时发现该证据的第一页及第七页有修改痕迹，并提交杨正猛持有的《凯旋城城市酒店股东经营协议书》1份予以佐证。包大旺对杨正猛二审提交的证据认为杨正猛实际投资是797040元，但合同约定是960000元，上述协议书第一页及第七页均由包大旺自行修改，已由包大旺购买案外人何广勇的股份，现不由杨正猛负责。本院对杨正猛提交《凯旋城城市酒店股东经营协议书》的真实性、合法性、关联性均予以确认。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点问题：1.案涉《凯旋城城市酒店股东经营协议书》与《XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书》的效力应当如何认定。2.杨正猛关于包大旺应依照上述协议书的约定向其支付承包费的主张应否得到支持。本院认为，本案系杨正猛与包大旺因《凯旋城城市酒店股东经营协议书》与《XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书》的履行而发生的争议，故定性为合同纠纷。一审法院定性本案准确，本院予以确认。双方当事人签订的上述两份协议均系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法成立并生效。各方当事人均应按照上述协议的约定履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本案中，《XX市凯旋城城市酒店三楼足疗、客房项目内部承包经营协议书》约定“承包费（包括场地租金）为1320000元每年，支付方式为按月支付，即乙方（包大旺，下同）应于每月16日前一次性向甲方（杨正猛，下同）支付承包费66000元，至2019年8月25日止，后期每月按40000元结算。乙方不得以经营亏损等任何理由拒绝或者拖欠承包费。乙方应将承包费汇至甲方指定账户，否则，甲方不予认可”。包大旺亦向杨正猛支付2018年11月25日至2019年1月25日及2019年4月25日至2019年6月1日的部分承包费，已履行了上述协议的部分义务。现杨正猛持有效证据要求包大旺支付下欠承包费，证据充分，本院予以支持。一审判决“包大旺于判决生效后十五日内向杨正猛支付2018年11月25日至2019年9月25日期间承包费计367771元”并无不当，本院予以确认。综上所述，包大旺的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6816元，由上诉人包大旺负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月二十四日书记员  毛雅婷