贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1898号上诉人（原审被告）：贵州小蚂蚁外墙管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区外环城东路255号2单元4楼附8号，统一社会信用代码：91520103675404556T。法定代表人：张志有，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。被上诉人（原审原告）：盛才军，男，1977年7月10日生，汉族，住贵州省赫章县。原审被告：六盘水中和置业有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区商贸物流城，统一社会信用代码：91520290590760084K。法定代表人：施昌平，系该公司总经理。原审第三人：欧军，男，1986年8月25日生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人贵州小蚂蚁外墙管理有限公司（以下简称“小蚂蚁公司”）因与被上诉人盛才军及原审被告六盘水中和置业有限公司（以下简称“中和公司”）、原审第三人欧军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小蚂蚁公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系事实认定错误。2014年5月10日原审被告六盘水中和置业有限公司与上诉人签订《六盘水国际汽贸城项目工程内墙腻子施工合同》，该合同对工程质量价款付款方式等进行了约定。第三人欧军长期在六盘水中心城区从事刮瓷工作，长期承包工程，于是被上诉人负责人张志友找到第三人欧军，将工程以每平方米5.5元的价格转包给第三人欧军，被上诉人与欧军是亲戚关系长期跟随欧军干工程，于是欧军叫上盛才军等人具体负责该项目。上诉人仅提供对质量问题进行监督。2019年4月27日被上诉人在工作中从脚手架坠落受伤。结合工程施工的具体情况，上诉人认为，原审被告与第三人系建筑工程施工合同关系，上诉人与第三人系承揽关系，第三人与被上诉人系雇佣关系。1、上诉人与第三人之间属于承揽关系。上诉人在中置公司处承包腻子施工工程，将工程劳务承包给第三人，具体承包方式为：磁粉由上诉人提供，第三人按照上诉人质量要求完成作为验收合格后结算付款。从双方承包方式看，双方构成承揽合同关系。2、第三人与被上诉人之间属于雇佣关系。第三人安排被上诉人承接的工程进行工作，从雇请被上诉人谈定价格的整个过程中均是在被上诉人和第三人之间进行，并且第三人安排被上诉人进行具体的工作，其工钱也由第三人支付，由此可以认定被上诉人受雇于第三人。在此劳务承包中，第三人承揽工程需要几个工人，具体聘请谁，工资怎么付，具体如何干，上下班时间怎么安排都由第三人决定，上诉人并未干涉及过问其雇员的情况，上诉人并未委托第三人代为雇佣其他员工，更不能将第三人雇请被上诉人的行为视为上诉人的委托雇请。故上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。二、一审法院对被上诉人受伤赔偿责任比例划分不当。一方面，被上诉人在第三人承包的工程中干活，被上诉人与第三人形成雇佣关系。被上诉人作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，第三人作为雇主，应当承担赔偿责任。另一方面，被上诉人由第三人雇请，第三人作为雇主对雇员被上诉人在从事雇佣活动中存在选任不当、疏于监督管理而受到的伤害，依法应承担赔偿责任，为本案的赔偿义务人。本案中，法院应当充分考虑第三人是否具有一定的选任过失，应当按照选任过失的大小，将应当承担的赔偿责任按比例从被上诉人应获得的赔偿中划分出来。第三人作为承揽人在从事房屋装修人员的选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。作为雇员的被上诉人在从事雇佣活动中因自身没有尽到安全注意义务致使自己受伤，自己有一定的过错，应承担一定的责任。被上诉人受伤时是直接受雇于第三人，并未受雇于上诉人，被上诉人在工程结算上只与第三人结算款项，钱也直接支付给了第三人，上诉人与被上诉人没有雇佣关系，上诉人与第三人之间是承揽合同关系，不应对第三人的雇员受到的损害承担赔偿责任。并且，上诉人对第三人雇请被上诉人工作是不知情的，被上诉人接受第三人雇佣，在雇佣过程受伤也是与上诉人无关的。上诉人也履行了安全保障义务，提供了安全帽和安全带。上诉人在定作和指示上不存在过失，与被上诉人受伤之间不存在因果关系，因此，上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任。三、一审法院适用法律错误。虽然在《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定，但该《办法》是2002年5月1日实施的，在2002年11月1日国务院颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发【2002】24号）第三十三项、第五十六项的规定，已经分别取消了对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查；同时一审被告中置公司交付上诉人完成的只是家庭装修的劳务部分，现今并没有相关法律法规规定个人承揽一般的家庭装饰装修的劳务业务需要资质，也没有明令禁止个人不能承揽家庭装饰装修的劳务业务；因此，一审被告将房屋装饰装修的劳务承包给上诉人不属于发包给不具备资质的企业和个人的情形。故不适用《住宅室内装饰装修管理办法》，且该办法未明确需具备何种资质才能承接住宅室内装修的劳务工作。上诉人将房屋装饰装修的劳务部分承包给第三人，两者之间应定性为承揽合同关系，而非建设工程合同关系，我国法律目前没有明确的规定把一般的家庭装饰装修纳入建设工程合同的调整对象，而依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，这里指的发包人、分包人是受建设工程合同关系调整的发承包关系，而不是指承揽关系，因此在本案中，上诉人与第三人不是建设工程合同的发包、承包关系，不适用该条法规规定。综上，本案中，被上诉人非上诉人雇请、也非上诉人委托雇请，而是由第三人欧军雇请从事劳动，属于雇佣关系。被上诉人在从事装修活动中受伤，系从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主欧军承担赔偿责任。上诉人作为定作人对定作、指示或者选任有过失的，不应承担相应的赔偿责任。被上诉人盛才军二审未提交书面答辩意见，原审被告中和公司及原审第三人欧军未提交书面陈述意见。盛才军向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告伤残赔偿金35476元、误工费39852元、护理费15717.53元、营养费15000元、住院伙食补助费2800元、精神抚慰金10000元、后续治疗10635.5元、鉴定费1900元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月10日，被告中和公司（作为甲方）与被告小蚂蚁公司（作为乙方）签订了《六盘水国际汽配城项目工程内墙腻子施工合同》，该合同约定：“工程名称：六盘水国际汽配城内墙腻子施工工程；工程地点：六盘水红桥新区红桥大道；承包方式：实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式，不得转包的固定综合单价；承包范围：六盘水国际汽配城项目工程内墙腻子施工工程，按甲方提供施工图纸施工；乙方必须保证施工质量，做好防护措施，如有管子、玻璃幕墙、门窗等被污染，乙方处理。工程质量要达到工程验收等级，确保优良；合同综合单价：墙体刮白9元/平方米，楼梯间刮白10元/平方米（甲方确认的样板为准）。1、本合同执行综合单价形式，一次性综合单价包死，最终依据测量面积结算。2、综合单价包含所有材料费、运输费、人工费、设备费、措施费、利润、税费等施工有关的一切费用；付款方式：工程款按楼号的工程量结算付款，每完成组团（四幢楼）经验收合格后进行结算。每组团腻子施工完毕，经甲方、监理方验收合格后，5个工作日内，支付组团工程总价款的40%。施工完毕，并经甲方、监理方验收合格后，5个工作日内，支付组团工程结算款的90%。剩余10%的工程结算款作为质保金，质保期1年，质保期满，无其他问题，无息返还；甲方按照合同约定支付乙方工程款；乙方在施工中发生的安全事故，应承担全部法律责任和经济赔偿责任。”该合同还对工程建设执行标准及质量标准、甲乙双方权利义务、质量保修、违约责任等事项进行了约定。后，被告小蚂蚁公司雇佣原告盛才军到六盘水国际汽配城从事粉刷内墙工作。2017年4月27日，原告在六盘水国际汽配城从事粉刷内墙工作的过程中，从脚手架上坠落受伤。同日，原告被送往首钢水城钢铁集团有限责任公司总医院进行治疗，2017年5月25日出院，住院28天，经诊断为：1、右股骨转子间及转子下粉碎性骨折；2、右大腿软组织受伤。被告小蚂蚁公司为原告支付了医疗费37477.80元。2018年11月20日，六盘水市人民医院法医司法鉴定所作出《法医临床学鉴定意见书》六医司鉴（2018）临鉴字第0838号，鉴定意见为：原告于2017年4月27日因高处坠落受伤，伤残等级为九级、误工期250日、护理期150日、营养期150日，原告右股骨转子粉碎性骨折切开复位内固定手续后，内固定物取出后需继续医疗费用10635.50元。原告为此支付了鉴定费1900元。另外，2017年4月27日，被告小蚂蚁公司因原告受伤事宜向被告中和公司借支了5000元工程款用于支付原告医疗费用，并在借款单上载明“借款单事由摔伤看病（张志有工人）”。原告在六盘水国际汽配城从事粉刷内墙工作的过程中，被告小蚂蚁公司未提供任何安全防范保护。被告小蚂蚁公司于2008年5月20日成立，法定代表人为张志有，营业执照上经营范围包括外墙涂装及清洗，室内外装修，防腐保温防水工程，劳务分包，但无相应的资质证书。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据原告申请出庭作证的证人蒋某的证人证言、证人李某的证人证言，第三人欧军的陈述、被告中和公司的借款单，均相互证实了原告受被告小蚂蚁公司的雇佣在六盘水国际汽配城从事粉刷内墙工作。虽然被告小蚂蚁公司提出原告与小蚂蚁公司不存在雇佣关系，被告小蚂蚁公司将所承包的劳务转包给了第三人欧军进行施工，原告系第三人欧军所雇用的辩称，并申请证人曾某出庭作证，但证人曾某系被告小蚂蚁公司在六盘水国际汽配城工地上的管理人员，与被告小蚂蚁公司具有利害关系，且被告小蚂蚁公司未能提供其他证据相互佐证其该项辩称，故对于被告小蚂蚁公司的该项辩称，不予采纳。关于当事人的责任划分问题。原告是在为被告小蚂蚁公司提供劳务的过程中受伤即在六盘水国际汽配城从事粉刷内墙工作的过程中，从脚手架上坠落受伤，根据原告的陈述、证人蒋某的证人证言、证人李某的证人证言均相互证实了被告小蚂蚁公司在施工现场并未对原告提供任何安全防范保护，故被告小蚂蚁公司对事故的发生应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，其对在脚手架上从事粉刷工作存在的安全风险应有足够的认识，但原告自身也未采取任何安全防范保护措施，遂在脚手架上进行粉刷工作，故原告自身对损害的发生也存在一定过错，应承担相应责任。根据《建筑企业资质管理规定》第二条关于“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”、第三条关于“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”、第五条关于“建筑企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”的规定，本案中，虽然被告中和公司与被告小蚂蚁公司签订了《六盘水国际汽配城项目工程内墙腻子施工合同》，由被告小蚂蚁公司承建六盘水国际汽配城项目工程内墙腻子施工工程。但被告小蚂蚁公司并无相应的资质证书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，故被告中和公司应当与被告小蚂蚁公司承担连带赔偿责任。综上，结合各方当事人的过错责任程度，依法确定由被告小蚂蚁公司、被告中和公司连带承担80％的责任，原告自负20％的责任为宜。关于原告各项损失费用，相关的赔偿金额计算认定如下：1、医疗费。原告提供的诊断证明书、住院病历、医疗费发票等证据证实了原告因该事故受伤后进行治疗产生医疗费37477.80元。2、残疾赔偿金。因原告属九级伤残，参照2017年贵州省农村常住居民人均可支配收入8869元／年的标准计算残疾赔偿金为35476元（8869元／年×20年×20%）。3、误工费。按误工期为250日，参照贵州省2017年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58198元计算误工费为39862元（58198元／年÷365天×250天），原告诉请误工费为39852元，系原告对自己权利的处分，故对原告的该项诉请，予以支持。4、护理费。按1人、护理期150日、参照贵州省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资38568元计算护理费为15849元（38568元／年÷365天×150天），原告诉请护理费为15717.53元，系原告对自己权利的处分，故对原告的该项诉请，予以支持。5、营养费。营养期为150日，营养费酌定50元／天，营养费计算为7500元（50元／天×150天）。6、住院伙食补助费。参照当前六盘水市直机关工作人员出差伙食补助标准（市区按70元／天计算）、按住院28天计算住院伙食补助费为1960元（70元／天×28天）。7、后续治疗费。因司法鉴定意见书就后续治疗费鉴定为10635.50元，故对于原告的诉请后续治疗费10635.50元，予以支持。8、鉴定费。因原告提供了有效的鉴定发票证实鉴定费为1900元，故对于原告诉请鉴定费1900元，予以支持。9、精神损害抚慰金。结合侵权行为造成的后果、本地区的生活水平、原、被告的过错程度等因素，故酌定精神损害抚慰金3000元。综上，医疗费37477.80元、残疾赔偿金35476元、误工费39852元、护理费15717.53元、营养费7500元、住院伙食补助费1960元、后续治疗费10635.50元、鉴定费1900元，合计：150518.83元，精神损害抚慰金3000元。因此，按照原、被告过错责任划分，原告自行承担损失30103.77元（150518.83元×20%），被告小蚂蚁公司、被告中和公司应向原告连带赔偿85937.26元（150518.83元×80%-被告小蚂蚁公司已支付原告的医疗费37477.80元＋精神损害抚慰金3000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州小蚂蚁外墙管理有限公司、六盘水中和置业有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告盛才军各项损失费用85937.26元。二、驳回原告盛才军的其他诉讼请求。案件受理费2916元，因适用简易程序减半收取1458元，由原告盛才军负担500元，被告贵州小蚂蚁外墙管理有限公司、六盘水中和置业有限公司连带负担958元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案应由谁向盛才军承担责任，一审划分责任比例是否恰当；2、一审是否适用法律错误。对于本案应由谁向盛才军承担责任，一审划分责任比例是否恰当的问题。上诉人认为盛才军与其不存在雇佣关系，而是与原审第三人欧军存在雇佣关系，对此，本案证据体现被上诉人盛才军系在上诉人承包的工程中工作时受伤，上诉人不能提供证据证实该工程系原审第三人欧军承包以及盛才军受雇于原审第三人，应由上诉人自行承担举证不能的不利后果，故本案中应由上诉人向盛才军承担责任。对于责任比例，上诉人认为原审第三人存在选任过失应承担一定的责任，对此，如前所述，上诉人这一上诉理由本院不予采信。对于一审是否适用法律错误的问题。一审法院审理本案并未适用上诉人提出的《住宅室内装饰装修管理办法》，而一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被上诉人中和置业公司承担责任，而该公司并未因此提出上诉，根据法律规定，对于当事人未提出上诉的部分二审不予审理，故上诉人认为一审法院适用法律错误的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由上诉人贵州小蚂蚁外墙管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨梅审判员  张丽审判员  林波二〇一九年十二月十六日法官助理罗先勇书记员姚梦龙