西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     (2019)陕71行终1218号     上诉人（原审原告）陕西恒泰房地产发展有限责任公司。住所地陕西省西安市莲湖区。   法定代表人马军，董事长。   委托代理人杨向明，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市灞桥区市，系该公司员工。   委托代理人王凌，陕西金吉律师事务所律师。   被告西安市未央区住房和城市建设局。住所地西安市未央区。   法定代表人胡醒亚，局长。   委托代理人侯文，该局工作人员。   委托代理人赵涛，陕西端木律师事务所律师。   上诉人陕西恒泰房地产发展有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人西安市未央区住房和城市建设局（以下简称未央住建局）其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2822号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2018年6月28日，恒泰公司通过邮政快递向未央住建局邮寄《关于申请公开调查八水上筑小区成立业主委员过程中的问题》的申请。申请主要内容为：“1.成立筹备组时需要有建设单位参加，但是筹备时并没有建设单位，排除了建设单位的参与，剥夺了建设单位的权利……；2.业主委员会成立需要达到小区面积和业主双过半同意，筹备组在双过半数字和户数上造假……；3.业主代表成员局限于一部分人员，不能充分代表全体业主，本小区有住宅、办公、商业；成员有不按时缴纳物业费和鼓动其他业主不交物业费……。请西安市未央区建设和住房保障局调查并答复以上问题，公开信息。”该邮件于次日妥投。2018年7月18日，未央住建局作出《未央区建设和住房保障局关于陕西恒泰房地产发展有限责任公司申请公开调查八水上筑小区成立业主委员会过程中的问题的回函》（以下简称《回函》），主要内容为：“第一，按照《西安市物业管理条例》的相关规定，该小区成立业委会事宜已经张家堡街道办事处和我局依法进行了备案。西安市城北供热有限责任公司、芦X（原文如此）等人对该备案行为提起诉讼，经西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1336号行政裁定书裁定驳回西安市城北供热有限公司、芦某、史某继、张某、支某伟、王某、陈某的起诉，该裁定书已生效，该备案行为具有法律效力。第二，你公司反映的该小区业委会成立问题，史某继等人已向西安市未央区人民法院提起诉讼，后经未央区人民法院（2017）陕0112民初11824号生效民事判决书已判决驳回史某继等人的诉讼请求，该小区业委会成立事宜符合法律规定。” 恒泰公司对该回复不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院审理后作出（2018）陕 7102 行初1714号行政判决书，判决“被告西安市未央区建设和住房保障局于本判决生效后三个月内，对恒泰公司投诉举报事项予以调查核实，并依法处理。”后未央住建局于2019年6月10日作出《回函》并于随后向恒泰公司送达，主要内容为：“一是建设单位是否参加筹备组，并非筹备组成立与否的必备条件。二是你单位所述“筹备组在双过半数字和户数造假”的情况不存在。三是根据你单位补充提交的资料，侯西平并非业主委员会成员，你单位所反映业委会成员欠缴物业费的情况不存在。”   原审法院认为，《西安市物业管理条例》第四条所规定的监督管理，其规范目的在于维护公共利益。是否启动行政权，系行政机关依职权调查、裁量的范畴，不因他人申请而启动，故恒泰公司的申请，只能视作投诉、举报。一般而言，法律、法规或者规章规定的投诉请求权，目的在于促使行政机关对于投诉事项发动行政权。如果行政机关发动了行政权，并将调查处理结果告知投诉人，就属于履行了法定职责。如果投诉人对调查处理结果不服，其提起诉讼的目的是想为第三人施加负担，要求作成或者加重对第三人的负担，则依赖于法律、法规或者规章是否规定了为第三人施加负担的请求权。   《西安市物业管理条例》第一百零三条规定“任何单位和个人对违反本条例规定的行为，可以向区、县物业管理行政主管部门、街道办事处、镇人民政府和开发区管理委员会及其他有关部门投诉举报，有关单位应当及时调查核实，并依法处理。有关单位在接到投诉、举报后应当登记，属于本单位职权范围的事项，应当受理，并在五个工作日内回复办理情况；不属于本单位职权范围的事项，应当及时移交有权单位。……”对于如何“依法处理”，以及投诉人对调查核实的结果不服应如何救济，条例并未作出规定。本案中，未央住建局依照原审法院生效判决，履行了调查核实的职责，并将调查处理结果告知投诉人，已履行了其法定职责,但其迟至2019年6月10日才作出被诉《回函》，拖延履行生效判决所确定的义务，消极履行法定职责，应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决： 确认西安市未央区住房和城市建设局于2019年6月10日作出《西安市未央区住房和城市建设局关于陕西恒泰房地产发展有限责任公司申请公开调查八水上筑小区成立业主委员会过程中的问题的回函》违法。案件受理费50元，由西安市未央区住房和城市建设局负担。   上诉人恒泰公司不服一审判决上诉称，被上诉人在未启动实质性调查核实的法定程序下作出的《回函》，不属于已经履行了法定职责，一审法院认定被上诉人将调查处理结果告知了投诉人，就属于履行了法定职责，属于认定事实不清。根据《西安市物业管理条例》第二十四条规定，建设单位作为筹备组成员是法定条件，并非可有可无。又根据《西安市物业管理条例》第二十五条第三款规定，确定业主身份、业主专有部分面积、核定业主人数、物业总建筑面积是筹备组的法定职责，也是业主大会合法召开、选举合法有效的前置条件之一。被上诉人《回函》答复的问题属答非所问，没有正面回答上诉人是否参加了筹备组，对街道办事处是否书面通知上诉人参加筹备组的证据没有核查，并没有体现其依法、依规履职，存在适用法律、法规错误，违反法定程序，滥用职权等明显不当问题。上诉请求：1、依法对西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2822号行政判决书予以改判；2、依法撤销被上诉人未央住建局2019年6月10日作出的《西安市未央区住房和城市建设局关于陕西恒泰房地产发展有限责任公司申请公开调查八水上筑小区成立业主委员会过程中的问题的回函》，要求其重新答复，并依法处理；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人未央住建局辩称，依据《西安市物业管理条例》第一百零三条规定，被上诉人针对上诉人的投诉内容，已经依照法律规定进行了调查核实，并将调查处理结果以书面回函的形式告知了上诉人，属于已经履行了法定职责。原审法院作出的行政判决书认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原审判决。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定被上诉人已经履行了调查核实职责的事实不当。   本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的审查重点为：被上诉人未央住建局对上诉人恒泰公司的投诉举报，是否履行了调查核实的法定职责，作出的被诉《回函》是否合法。   一、职权依据方面，根据《西安市物业管理条例》第四条规定：“市房屋行政管理部门是本市物业管理的行政主管部门，对本市物业管理活动实施监督管理。区、县物业管理行政主管部门具体负责本辖区物业管理活动的监督管理。”根据《西安市物业管理条例》第一百零三条规定：“任何单位和个人对违反本条例规定的行为，可以向区、县物业管理行政主管部门、街道办事处、镇人民政府和开发区管理委员会及其他有关部门投诉举报，有关单位应当及时调查核实，并依法处理。有关单位在接到投诉、举报后应当登记，属于本单位职权范围的事项，应当受理，并在五个工作日内回复办理情况；不属于本单位职权范围的事项，应当及时移交有权单位。……”同时，原审法院（2018）陕 7102 行初1714号生效判决书，判令“被告西安市未央区建设和住房保障局于本判决生效后三个月内，对恒泰公司投诉举报事项予以调查核实，并依法处理。”依据上述条例规定及生效判决的判令，被上诉人未央住建局对本辖区物业管理活动具有监督管理职权，应该对上诉人恒泰公司的投诉举报事项予以调查核实并依法处理。   二、法律依据方面，《西安市物业管理条例》第十一条规定：“业主大会筹备组由街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会工作人员一名，居民委员会代表一名，建设单位代表一名，业主代表四至六名组成。街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会应当书面通知建设单位参加筹备工作。建设单位应当履行参加业主大会筹备组职责。”第十二条规定：“筹备组成员应当具有完全民事行为能力，且本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域物业服务企业任职。筹备组成员中的业主代表还应当遵守临时管理规约，及时交纳物业服务费，不得有损坏房屋承重结构、违法建设、破坏房屋外貌或者擅自改变物业用途等不当使用的行为；本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域建设单位任职。”第十六条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论或者书面征求意见的形式召开，并应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主参加。业主可以委托他人参加业主大会会议，但应当出具书面委托书，并载明委托事项。业主大会会议应当由业主委员会书面记录并存档。”上述条文的规定，不仅是上诉人三项投诉举报主要内容涉及的相关规定，也是被上诉人对涉案投诉举报是否成立，作出审查判定的主要依据。   三、事实与主要证据方面，根据《西安市物业管理条例》第一百零三条规定，被上诉人对投诉举报的法定职责不仅仅要及时调查，还应当及时核实，即对投诉举报的问题，调查的情况进行必要的检验和查证。根据被上诉人提交的证据及原审、二审查明的情况，对上诉人投诉举报的三项内容，被上诉人虽然均进行了调查，但仅对部分投诉举报事项进行了核实。对上诉人投诉举报的“业主委员会成立需要达到小区面积和业主双过半同意，筹备组在双过半数字和户数上造假”问题，被上诉人自认没有核实涉案小区的户数和面积，也没有提供其核实此投诉举报事项是否真实的证据材料。由于被上诉人所举证据不能证实其对上诉人投诉举报已经全面履行了调查核实的法定职责，故其2019年6月10 日所作《回函》依据的主要证据不足，事实依据不充分。   四、行政程序方面，根据《西安市物业管理条例》第一百零三条规定及原审法院（2018）陕 7102 行初1714号生效判决书，判令“西安市未央区建设和住房保障局于本判决生效后三个月内，对恒泰公司投诉举报事项予以调查核实，并依法处理。”一审法院认为被上诉人迟至 2019年6月10 日才作出《回函》，属于拖延履行生效判决确定的义务，消极履行法定职责并无不妥。   综上所述，本院认为，被上诉人未及时全面履行调查核实的法定职责和生效判决确定的义务，2019年6月10 日作出的《回函》主要证据不足，事实依据不充分，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，依法应当予以撤销，并责令其就上诉人投诉举报申请重新作出行政行为。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2822号行政判决；   二、责令被上诉人西安市未央区住房和城市建设局在本判决生效之日起60日内对上诉人陕西恒泰房地产发展有限责任公司的投诉举报重新作出行政行为；   一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人西安市未央区住房和城市建设局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯文锋   审 判 员 刘宇红   审 判 员 侯斌     二〇一九年十二月二十七日     法官助理 周玲玲   书 记 员 王盈赢                  1