浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初3420号 原告：施海峰，男，1969年1月11日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：王继跃，浙江皓商律师事务所律师。 被告：朱卫忠，男，1969年2月12日出生，汉族，住象山县。 第三人：方金国，男，1956年10月16日出生，汉族，住象山县。 原告施海峰与被告朱卫忠、第三人方金国合同纠纷一案，本案于2019年5月6日立案，依法适用简易程序。原、被告同意继续适用简易程序，经审批，延长审限三个月。后因案情复杂，转为普通程序并组成合议庭审理。原告于2019年5月20日申请查封登记在被告朱卫忠名下的坐落于象山县石浦镇和乐路10幢12号101室的房地产（产权证号：2010-020142；土地证号：象国用2010第04553号）、坐落于象山县石浦镇浦港佳苑3幢1104室的房地产（房产证号：2011-××5、2011-××号；土地使用权证号：象国用2011第04542号）中50%的份额；查封登记在被告朱卫忠名下的车牌号为浙Ｂ×××××宝马牌小型轿车，保全标的1100000元，本院经审查于同日做出裁定准予查封。为查清案件事实，本院于2019年10月26日追加方金国为无独立请求权第三人。本案于2019年7月23日、8月26日、11月14日三次公开开庭进行了审理，前两次庭审中，原告施海峰及其委托诉讼代理人王继跃、被告朱卫忠均到庭参加诉讼；第三次庭审中原告施海峰的委托诉讼代理人王继跃、被告朱卫忠及第三人方金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告施海峰向本院提出诉讼请求：1.被告交付原告质量等级AS丸级的1921箱（15KG/箱）烟熏鱼，如不能交付则由被告支付货款（烟熏鱼）1056242.64元；2.被告支付已出售的烟熏鱼货款50000元；3.本案诉讼费由被告负担。第一次庭审后原告变更第一项诉讼请求为判令被告交付原告质量等级AS、A2S、BS、AM丸中任何级别的1921箱（15KG/箱）烟熏鱼，如不能交付则由被告支付货款（烟熏鱼）1056242.64元。后原告明确其诉讼请求是判令被告交付质量等级任何级别的1921箱（15KG/箱）成品烟熏鱼，如不能交付则由被告支付货款（烟熏鱼）1056242.64元。事实与理由：2018年4月22日方金国向象山县农村信用合作联社石浦信用社借款1500000元，并投保中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称为大地保险公司）“借款履约保证保险”，原告为大地保险公司提供“借款履约保证保险”反担保。2018年7月10日方金国将其所有的存放在象山开源冻品有限公司（以下简称为开源公司）烟熏鱼等级AS丸级的4967箱质押与大地保险公司，2018年10月22日质押烟熏鱼数量变更为4134箱。2018年11月13日方金国将等级AS丸级的3900箱质押的烟熏鱼储存在象山开源冻品有限公司三号库。2018年10月20日原告因反担保为方金国向象山县农村信用合作联社石浦信用社代偿1500000元。2018年11月14日方金国由于无法归还原告1500000元代偿款，将其所有的3900箱烟熏鱼以货抵债与原告，抵债金额以质量登记AS丸级的3900箱烟熏鱼实际处理价为限。原告鉴于没有烟熏鱼出售渠道，因此与被告协商由被告将其所有的质量等级AS丸级的烟熏鱼2300箱放置于三号库合并为6200余箱，按原告60%、被告40%比例分享，并由被告销售6200余箱烟熏鱼。货款先给付被告1600000元，余款在收款后二天内由被告一次性汇入原告银行账户。2018年11月16日、2018年11月29日、2018年12月17日、2019年1月10日被告分四次在开源公司三号库提取烟熏鱼3481箱，原告于2019年3月12日提取403箱。2019年3月18日经对三号库库存清点，烟熏鱼尚存395箱，以上合计烟熏鱼为4279箱，缺少1921箱。被告在出售上述烟熏鱼后分三次给付原告货款37000元、67000元（1万美金）、160000元，合计264000元。据上被告出售了原告以货抵债的烟熏鱼3102箱，并收取3481箱烟熏鱼货款1914000元【160万元+26.4万元+5万元（被告认为销售费用）】，以此计算被告销售烟熏鱼单价为549.84元/箱。综上所述，原告认为原、被告签订的《协议书》合法有效，现在被告未按约交付1921箱烟熏鱼，明显构成违约，故此原告特诉至法院。 被告朱卫忠答辩称，1.根据谁主张、谁举证的民事诉讼规则，原告应当对1921箱烟熏鱼已被被告出售提供证据。但是根据原告的陈述，原告只是认为库存缺少1921箱烟熏鱼，但是烟熏鱼是否系被告提取却缺乏相应的证据。2.根据原来的协议及原告的陈述，案涉烟熏鱼保存于开源公司冷库。在这期间，原告提取过，被告提取过，开源公司也完全有机会提取。因此，原告认为缺少的烟熏鱼就是答辩人提取，显然有违常理。3.本案的烟熏鱼到底是谁提取尚未知晓，如果原告认为被盗，完全可以向公安部门报案。 第三人方金国答辩称，原、被告及第三人均是朋友，第三人欠象山县农村信用社1500000元，原告代为偿还。故此第三人将原抵押给大地保险公司的烟熏鱼质押给原告。协议中的40%、60%是利润的比例，而不是烟熏鱼数量的比例。第三人已经归还了大部分款项给原告，尚欠其几十万。案涉协议已经约定了不足的部分由第三人来兜底归还，第三人会负责到底。烟熏鱼均存放在3号库房内，单子中已经写清楚。烟熏鱼具体品种第三人也不清楚。 本院经审理认定以下事实：对原、被告无争议的事实，本院认定如下。即本院对原告诉请所陈述的原告为方金国提供反担保并承担担保责任归还1500000元的事实予以认定。2018年1月15日，第三人与中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司签订《最高额担保质押合同》，将阳光鱼肉、青钻鱼、段带鱼、段带鱼（真空包装），评估价值4101440元质押给中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司，由方国勇作为监管人，质押物存在于开源冻品有限公司的3号仓库。2018年4月17日，第三人又将青钻鱼328320千克评估价值2134080元质押给中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司。2018年4月24日，第三人又将黄旗金枪鱼61000千克评估价值1098000元质押给中国大地财产保险股份有限公司宁波分公司。2018年7月10日，经原告、方国勇、大地保险公司的员工顾崇义、开源冻品有限公司确认3号仓库内的质押物变更为阳光鱼肉17.16吨评估价值600600元、小炸旦鱼9200包评估价值644000元，烟熏鱼4967箱评估价值2980200元，原饲料鱼64137袋计币2244795元现置换烟熏鱼。2018年10月22日，经方金国、方国勇、大地保险公司确认白鲳8330箱置换833箱烟熏鱼。 2018年11月14日，原、被告及方金国达成《协议书》一份，约定：“1、丙方于2018年4月22日向象山县农村信用合作联社石浦信用社借款150万元，借款期限届满前，乙方应丙方的要求，于2018年10月20日为其代偿还上述信用社借款150万元。2、甲方与丙方合作经营收购的6200箱烟熏鱼现储存在宁波开源冻品有限公司三号库，其中甲方占40%，丙方占60%。3、丙方经甲方同意，愿意将60%份额的上述烟熏鱼转让给乙方，以抵偿乙方代偿款，乙方也表示接受。有鉴于此，经甲乙丙三方自愿、充分协商，达成如下协议：一、丙方自本协议签署日尚欠乙方代偿象山县农村信用合作联社石浦信用社借款人民币壹佰伍拾万元整（￥：1500000元），及乙丙双方约定的利息（自2018年10月20日起按月利率2%计算至实际清偿日止）。二、丙方自愿将上述鉴于条款第2项约定的60%份额转让给乙方，转让的价款以该烟熏鱼实际出卖并且乙方实际收取的价款计算，抵扣代偿款及双方约定的利息后，如有不足，丙方继续承担付款责任。三、甲方确认上述储存在宁波开源冻品有限公司三号库烟熏鱼甲方占40%，丙方占60%，并丙方60%份额没有负担债务，没有抵押、质押，并同意丙方将其所有的全部份额转让给乙方。四、乙方自本协议签署后，乙方同意上述烟熏鱼由甲方全权负责销售及收取货款，该货款先付给甲方壹佰陆拾万元（￥：1600000元），余款在收款后二天内由甲方一次性汇入乙方银行账户（开户银行：象山县农村信用合作联社石浦信用社，账号：10×××97，户名：施海峰）。”协议签订后当天晚上，被告授权其职工将位于开源公司1号库的烟熏鱼拉入3号库，但当时原、被告工作人员均未清点具体数量。协议签订后，被告从3号库出库烟熏鱼3481箱进行出售，出售价格为1914000元，其中支付给原告为264000元。该3481箱中1600箱是AS丸级，其余未注明级别。原告自行出售的798箱烟熏鱼，出售价格为343598元。 被告自认其与方金国系合作收购烟熏鱼关系，方金国以土地及冷库设备入股，原告以现金入股，其收购的烟熏鱼存放在开源公司的三四个仓库内。被告陈述烟熏鱼有6-8个档次：AS级、BS级、鲣鱼V、P、N、粉末、青鱼，原料有金枪鱼、炸弹鱼、青占鱼、鲣鱼，目前烟熏鱼成品比较低的价格为33000元每吨。案涉烟熏鱼为15kg/箱。 为查明案件事实，本院向被告的职工陈晓丽、原告的职工陈卫志制作谈话笔录。陈晓丽陈述：其是烟熏鱼车间管生产的，被告系其老板，其负责将烟熏鱼制作好点好数量存放到仓库，此后就不属于其的负责范围，听别人说2018年11月14日晚上拉货拉到晚上10点多；3号库存放了一部分，1号库存放了一部分，总共生产有220吨左右成品，一部分已经卖掉了；烟熏鱼级别中A、B、C都有，烟熏鱼品种不包括下脚料；被告处是以炸弹鱼为原料制作烟熏鱼的，市场具体价格根据品质不一样，一般是36000元-37000元每吨；拉货那天其不在现场。陈卫志陈述：其系峰升海鲜贷的仓库负责人，峰升海鲜贷的老板是施海峰；2018年11月14日，协议签完后确实有鱼从1号库拉到3号库，但是对于数量没有清点过；当时在场的有开源公司的保管员姓梅的，3号库总共有3把锁，一把是其保管，一把是保险公司保管，一把是开源公司保管；3900箱烟熏鱼拉到3号库有清点，没具体细分各种品种、级别；下脚料不算烟熏鱼；现在其他仓库有没有烟熏鱼不清楚。经质证，原告对陈晓丽的谈话笔录认为对于1号仓库到3号仓库烟熏鱼的交接陈晓丽未陈述清楚，车间加工生产的220吨成品烟熏鱼是生产之后同一时间拉到仓库去的，还是当天生产当天拉过去的，也不清楚，对陈卫志的陈述无异议；被告对陈晓丽的谈话笔录无异议，所说俱属实，对陈卫志的陈述有异议，烟熏鱼原告是收到的，电脑中均有显示。本院庭后向象山县石浦某冷冻厂负责人了解到，目前在象山的烟熏鱼有两种一种是炸弹鱼制作的大概36000元每吨，一种是鲣鱼制作的大概60000元每吨；烟熏鱼下脚料有用头、内脏等制作的，这个是不值钱，还有一种是鱼尾巴、鱼鳍刨花的下脚料，大概12000元每吨。本院认为，陈晓丽的陈述与本院庭后向石浦某一冷冻厂了解的情况相符，且被告对其陈述均是认可的，故对其真实性予以认定；对陈卫志的陈述，因其陈述与本案审理的事实相符，也予以认定；对被告处以炸弹鱼作为原料制作烟熏鱼的事实予以认定，对其他事实将结合其他证据予以综合认定及说明。 本院认为，本案的争议焦点为原、被告烟熏鱼是否已经交付完毕、烟熏鱼的单价。 关于争点一，据本院查明，签订协议时，原、被告均未对各自所持有的烟熏鱼进行清点并签字造册。原告提供的其已经交付3900箱鱼是依据第三人、大地保险公司及其自己确认的清单，并未得到被告的认可；被告于签订协议当晚将烟熏鱼从1号库拉到3号库，具体多少箱数，被告也未能提供证据证明。故此原、被告双方对自身是否已经交付完毕都未能举证证明。被告抗辩称下脚料也系烟熏鱼的一个品种，本案所涉及的烟熏鱼下脚料是将烟熏鱼做剩下的鱼尾巴等处再进行加工，打成粉末所制作的，价格与成品烟熏鱼相差巨大，从价格、常理及结合本院庭后了解及陈晓丽的陈述，本院认为该下脚料应不属于烟熏鱼成品种类。据查实，烟熏鱼已出售4295箱，尚欠1921箱。对于尚欠的烟熏鱼，应由原、被告根据各自的责任承担。根据原、被告及第三人签订的《协议书》，原告占有60%的份额，被告占有40%的份额。考虑到权利义务相对等，本院以原、被告享有的利益份额来认定原、被告需要承担的责任比例，即原告承担60%的责任，被告承担40%的责任，故被告应交付768箱烟熏鱼。因烟熏鱼的种类繁多，原、被告也未能提供准确的6200箱烟熏鱼的品种及级别，现原告主动降低烟熏鱼品种，要求被告交付质量等级任何级别成品烟熏鱼，此系原告对自身权利的处置，本院不予干涉。故被告应交付任何质量等级的768箱烟熏鱼。 关于争点二，关于烟熏鱼的单价，被告已经出售的3481箱烟熏鱼单价为549.84元/箱，即36656元每吨；原告出售的798箱烟熏鱼单价为430.57元/箱，即28705元每吨。因烟熏鱼市场价格随着市场变动而略有涨跌，结合被告庭审陈述、陈晓丽陈述及本院庭后走访所知，本院采原、被告出售的烟熏鱼平均价格计算，若被告未在规定期限内交付768箱的烟熏鱼，其需要支付烟熏鱼款（以不足的烟熏鱼箱数×16.34元/斤×30斤）。 根据《协议书》约定，出售 1914000元，扣除被告应享有的1600000元，被告应支付给原告314000元。现被告已支付原告264000元，尚需支付原告50000元。被告抗辩此50000元系其工资，但《协议书》中并未对被告销售费用及工资进行约定，现原告对此事实也不予认可，故此对被告该辩称难以采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下： 一、被告朱卫忠于本判决生效后二十日内向原告施海峰交付质量等级任何级别的烟熏鱼成品768箱（15KG/箱）； 二、若被告朱卫忠未能在规定期限内交付上述箱数的烟熏鱼，则要按照490.2元/箱支付相应的款项； 三、被告朱卫忠于本判决生效后二十日内支付原告施海峰烟熏鱼款50000元； 四、驳回原告施海峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费14756元，诉讼保全费5000元，合计19756元，由原告负担11853.6元，被告朱卫忠负担7902.4元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波 市中级人民法院。 审 判 长  张文芝 人民陪审员  王爱芬 人民陪审员  叶爱娟 二〇一九年十二月二十六日 代书 记员  倪麟童