陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1129号 上诉人（原审被告）：七星影视文化传媒（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区楼XX、C段一层102号。法定代表人：赵烨，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：谷守霞，北京韬安律师事务所律师。委托诉讼代理人：段英子，北京韬安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西咸新区红珊瑚影视股份有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：王玫，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏同星，北京壹律律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文吒，北京壹律律师事务所实习律师。上诉人七星影视文化传媒（北京）有限责任公司（以下简称七星影视公司）因与被上诉人西咸新区红珊瑚影视股份有限公司（以下简称红珊瑚公司）借款合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院 (2019)陕04民初66号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。七星影视公司的委托诉讼代理人谷守霞、段英子，红珊瑚公司的委托诉讼代理人苏同星、许文吒依法参加了诉讼。本案现已审理终结。七星影视公司上诉请求：1、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初66号民事判决第一项、第二项，请求依法改判驳回红珊瑚公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由红珊瑚公司承担。事实与理由：（一）七星影视公司已经依据合同约定履行了拍摄、报送审批等义务，不存在违约行为。涉案电影无法正常上映是因广电总局审查政策变化导致未获得公映许可，其责任不在七星影视公司。且红珊瑚公司也未举证证明在合同的履行中，七星影视公司“未尽到勤勉尽职”义务，因此一审法院认定七星影视公司违约没有证据支持，判令七星影视公司向红珊瑚公司退还投资款及违约金事实认定不清、适用法律错误，依法应予以撤销。（二）一审法院对涉案协议第五章第四条赋予红珊瑚公司、七星影视公司的权利义务的理解、认定错误。该协议第五章违约责任第四条已经明确把广电总局的审批排除在违约事由之外，红珊瑚公司据此主张七星影视公司违约不当。（三）红珊瑚公司的一审诉讼请求违背公平和诚实信用原则，一审法院径行判决七星影视公司退还红珊瑚公司已支付的全部投资款项，将导致双方权利义务关系严重失衡。（四）涉案协议第五章第四条约定“支付投资款”及“投资款总额10%”的性质均是双方对于损害赔偿总额的预定，其性质均为违约金，相当于红珊瑚公司要支付投资款总额11010%。即使法院认定涉案影片未能于2019年5月20日前在院线首轮公映，七星影视公司构成违约，支付投资款总额11010%，该违约金亦过高，七星影视公司请求法院以红珊瑚公司实际损失为基础依法予以调整。（五）一审法院未依据法律规定向七星影视公司释明是否调整违约金，也未就七星影视公司主张红珊瑚公司违约举证进行释明、在七星影视公司没有反诉的情况下径行处理红珊瑚公司的违约事宜，程序违法。红珊瑚公司答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。涉案协议中约定的影片投资、拍摄、上映等事宜均属于七星影视公司的合同义务，且合同约定的违约责任明确具体，七星影视公司未按照合同约定保证影片于2019年5月20日上映，依法应承担违约责任。（二）一审审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。红珊瑚公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令七星影视公司退还红珊瑚公司投资款项2880万元及支付违约金320万元，总计人民币3200万元；2、本案诉讼费用由七星影视公司承担。一审法院认定事实：2018年2月5日，红珊瑚公司与七星影视公司签订电影《四个女人》（广电总局备案暂定名）投资合作协议。投资协议第一章第二条约定，七星影视公司主要负责承制本片以及负责销售本片在大陆地区的电视和网络版权以及海外发行工作；大地时代电影发行（北京）有限公司（以下简称大地发行公司）主要负责本片在全世界范围内，除大陆地区电视和网络版权以及海外发行工作之外剩余所有权利的发行工作。该电影在全世界范围的宣传、商务开发、版权衍生等相关工作由七星影视公司和大地发行公司共同主导。投资协议第二章第三条约定，双方经协商红珊瑚公司投资占总投资的40%，总计人民币3200万元。红珊瑚公司将投资款分2期投入七星影视公司指定账户，具体的支付时间和款项金额为：（1）合约签订后3个工作日内，支付首笔投资款1000万元。（2）2018年3月20日之前，支付第二笔投资款1880万元。（3）该片完成中国政府许可的影片内容审查程序并书面通知红珊瑚公司之日起5个工作日内，红珊瑚公司支付投资尾款320万元。投资协议第五章第一条约定，如红珊瑚公司迟延支付投资款，红珊瑚公司应每日以迟付金额的千分之一计算，另向七星影视公司支付滞期费。累计达15日的，七星影视公司有权单方解除本合约，扣除红珊瑚公司已支付投资款的20%作为违约金，向红珊瑚公司退还投资款余额或按红珊瑚公司投资余额调整投资比例。投资协议第五章第四条约定，截止至2019年5月20日前，若影片依旧未能在院线首轮上映，则红珊瑚公司可无条件要求七星影视公司支付全部投资款项并支付投资总额10%的违约金。2018年2月6日，红珊瑚公司、七星影视公司双方签订电影《四个女人》（广电总局备案暂定名）投资合作协议补充协议，约定红珊瑚公司对《四个女人》电影的衍生品和商务拥有按照投资比例40%的分成权，拥有40%的版权，在电影的续集及衍生出来的网剧、电视剧等有40%的优先投资权。同月，红珊瑚公司、七星影视公司、大地时代电影发行（北京）有限公司三方签订电影《四个女人》（广电总局备案暂定名）投资收益结算协议，对收益分配等进行了约定。2018年2月7日，红珊瑚公司向七星影视公司转账支付1000万元。2018年4月11日，红珊瑚公司向七星影视公司转账支付1880万元。本院2019年7月23日开庭时，七星影视公司陈述，2018年12月电影全部拍摄完成，没有赶上2018年12月24日的档期，只能选择2019年12月24日的档期，电影上映许可证还未取得，不能确定准确上映时间，要看档期的选择，不同意解除合同并退还投资款。双方均认可该电影至今未在院线上映。一审法院经审理认为，红珊瑚公司、七星影视公司签订的电影《四个女人》投资合作协议及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行合同义务。红珊瑚公司按照合同约定的时间及金额向七星影视公司支付了首期投资款，第二期投资款虽迟延支付22天，存在一定违约行为，但七星影视公司在合同履行过程中未提出异议，双方按照约定继续履行合同。按照投资合作协议第五章第四条约定，2019年5月20日前若影片依旧未能在院线首轮上映，则红珊瑚公司可无条件要求七星影视公司支付全部投资款项并支付投资总额10%的违约金，双方均认可该电影至今未在院线首轮上映，红珊瑚公司请求七星影视公司退还投资款并支付违约金的诉讼请求成立，依法应予支持。但因红珊瑚公司在履行合同过程中存在迟延付款的违约行为，红珊瑚公司应当承担相应的违约责任，按照投资合作协议第五章第一条约定，红珊瑚公司应每日以迟付金额即1880万元的千分之一计算，支付七星影视公司滞期费413600元（1880万元×1‰×22天），故对红珊瑚公司请求的违约金金额中应扣除此部分费用。七星影视公司辩称，因红珊瑚公司的迟延付款行为导致影片制作进度推迟，无有效证据支持，依法不予采信。综上，一审法院认为，红珊瑚公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、七星影视公司于判决生效之日起十日内退还红珊瑚公司投资款2880万元。二、七星影视公司于判决生效之日起十日内支付红珊瑚公司违约金2786400元。三、驳回红珊瑚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201800元，由红珊瑚公司负担2600元，七星影视公司负担199200元。二审中，七星影视公司提供了部分新证据，为（一）七星影视公司与壹棚戏有限公司的《电影委托制作协议》；（二）涉案电影制片人熊英与导演关锦鹏的通信记录；（三）电影制片人熊英与大地发行公司人员通信记录；（四）大地发行公司证明对涉案影片进行粗剪、定剪的事实；（五）电影制片人熊英与红珊瑚公司郑晓萌通信记录；（六）七星影视公司就涉案电影向广电总局办理审批、公映许可的受理通知书以及按照广电总局要求对涉案电影进行修改的、向电影主管部门报备上映的受理通知书、以及有关来往文件；（七）七星影视公司与高先电影公司签订的海外《发行合同书》；（八）涉案电影的有关宣传情况的网页；上述（一）至（八）证明在涉案合同履行中，七星影视公司已经按照合同约定履行了拍摄、剪辑、报批、发行等工作，已经尽到合同义务。不存在违约行为。（九）七星影视公司与红珊瑚公司的补充协议；（十）红珊瑚公司与大地发行公司、七星影视公司的投资结算协议；（十一）红珊瑚公司与霍尔果斯鑫岳影视传媒公司的《投资合同书》、付款凭证，证明红珊瑚公司已经从霍尔果斯鑫岳影视传媒公司取得了投资款，不存在损失；（十二）七星影视公司起诉红珊瑚公司案件已经在北京市朝阳区人民法院立案并采取了保全措施。证明本案中不应处理七星影视公司主张的违约问题，一审程序违法。红珊瑚公司质证认为：上述证据在一审中已经存在，红珊瑚公司未提供，依法不构成新证据。同时认为七星影视公司提供的合同履行的有关证据，不论真实与否，均属于七星影视公司的合同义务，与本案无关联性。七星影视公司与他人签订的投资合同不影响本案处理，且本案的违约也会导致红珊瑚公司与其他投资人的违约问题。另案七星影视公司起诉红珊瑚公司不影响本案处理。根据上述举证质证，能够证明七星影视公司在涉案合同签订后依约进行了电影的拍摄、剪辑、申请报批以及发行宣传等工作。二审中，双方均认可涉案电影至今仍未取得公映许可证。本院二审查明的其余事实与一审相同。本院认为，本案争议的问题是，七星影视公司是否构成违约，应否承担违约责任。本案中，红珊瑚公司主张七星影视公司违约的合同依据是2018年2月5日红珊瑚公司与七星影视公司签订的涉案《投资合作协议》第五章违约责任条款第四项约定“截止2019年5月20日，若影片依旧未能在院线首轮上映，则甲方（红珊瑚公司）可无条件要求乙方支付全部投资款项并支付投资总额10%的违约金。”七星影视公司认为按照第五章违约责任第二条约定“如因乙方（七星影视公司）原因导致本合同项下电影最终无法摄制完成、或无法正常上映等情况，但因广电总局审查制度需要调整修改的情况除外，乙方须在上述情况出现的10日内全额退还甲方已支付的全部投资款项，向甲方支付投资总额的20%的违约金，如乙方逾期支付，每逾期一日按照未付金额的日万分之一支付滞纳金，并赔偿由此给甲方造成的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费、差旅费等全部损失，同时乙方有权解除合同”，主张涉案电影无法按期取得公映许可证的原因在于广电总局而不在于七星影视公司。对此本院认为，虽然该协议第五章违约责任条款第二项约定“但因广电总局审查制度需要调整修改的情况除外”，但是根据涉案合同约定，涉案电影的拍摄、报批以及办理公映许可均是七星影视公司的合同义务，七星影视公司也不能举证证明该电影至今无法取得公映许可的原因是“审查制度需要调整”所致，且该违约责任条款第四项已经明确将2019年5月20日首轮上映作为七星影视公司违约的条件，红珊瑚公司依据该第五章违约责任条款第四项主张七星影视公司承担违约责任，有事实依据。七星影视公司以其在合同履行中已经做了大量工作为由主张其不构成违约，与合同约定不符，本院不予支持。原审判决由七星影视公司返还投资款并承担10%的违约金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于一审审理程序问题。经查，本案红珊瑚公司主张七星影视公司违约，七星影视公司在诉讼中抗辩其不违约、红珊瑚公司迟延付款违约在先，原审法院对红珊瑚公司是否违约的事实进行查明并在判决中进行回应，不违反法律规定。本案亦不存在需要释明的情形。故对于七星影视公司主张一审程序违法的理由，不予支持。综上，七星影视公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 199732元由七星影视文化传媒（北京）有限责任公司负担。本判决为终审判决。                         审  判  长   王晓平  审  判  员   杨晓梅审  判  员   赵  敏    二〇一九年十二月三十日 法 官 助 理    张  洁书  记  员    史小英1