中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3365号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：深圳市迅雷网络技术有限公司。住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技中二路深圳软件园11号楼7、8层。 法定代表人：武可宁，董事长。 委托诉讼代理人：杨斌成，北京市天同（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋嘉怡，北京市天同（深圳）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南京天睿影视文化传播有限公司。住所地江苏省南京市深水区石漱影视城。 法定代表人：姚少虹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：缪新涛，北京德恒（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉第三人、二审被上诉人）：深圳天天看看信息技术有限公司（原名深圳响巢看看信息技术有限公司），住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区科技南路18号深圳湾科技园生态园12栋B座21层至23层。 法定代表人：王广贵，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王欣，北京市长安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡俊逸，北京市长安律师事务所律师。 再审申请人深圳市迅雷网络技术有限公司（以下简称迅雷公司）因与被申请人南京天睿影视文化传播有限公司（以下简称天睿公司）、深圳天天看看信息技术有限公司（以下简称天天看看公司）著作权许可使用合同纠纷一案,不服广东省高级人民法院（2018）粤民终665号民事判决，向本院提起再审申请，本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 迅雷公司申请再审称：1、《业务与资产转让协议》已明确约定由天天看看公司或响巢公司承担《影视合作协议书》项下权利义务，一、二审判决认定《业务与资产转让协议》“并未单独对涉案作品转让的价款、付款时间、付款方式等具体内容进行约定和明确”,缺乏事实依据。迅雷公司与响巢公司、天天看看公司约定的交割日是2015年5月31日，《特种兵之霹雳火》系在交割日前未能完成转让的影视作品，依据协议第5.5条的约定，该影视作品对应商业合同的权利及义务均应由天天看看公司或响巢公司享有和承担,不需要“单独对涉案作品转让的价款、付款时间、付款方式等具体内容进行约定和明确”。2、天睿公司直接向天天看看公司履行了交付介质、授权文书等义务，天天看看公司亦在网络平台上播放了该影视剧。迅雷公司及天睿公司已实际向天天看看公司履行了《补充协议》的主要权利义务，应依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十七条认定《补充协议》成立。二审判决认定“该协议一直未能得到天天看看公司的盖章确认，故对天天看看公司仍不具有约束力”的结论，适用法律确有错误。3、《补充协议》明确约定“本补充协议中未约定的条款应以原协议为准”，但二审法院却错误认定三方“对于合同的价款等实质性内容仍未达成一致”，并据此认定《补充协议》未成立，属于适用法律错误。4、天天看看公司法定代表人张玉波对《补充协议》的合意形成明显知情。二审判决关于“天天看看公司的这些工作人员并非天天看看公司的法定代表人，迅雷公司未能提供证据证明这些工作人员的邮件或通话内容代表了作为法人天天看看公司的真实意思表示”的认定，缺乏依据。 本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：《业务与资产转让协议》第5.1条约定：“转让方（迅雷公司）应将其签署的与目标业务相关的商业合同的权利义务按照本协议的约定概括转让至看看公司。“商业合同”的“具体范围详见且仅限于附件三所列合同，及自签署日至交割日新签的与目标业务相关的商业合同，及与目标业务相关但尚未列入附件三的合同。”……“在交割日后，对于各方商定无需转让或者未能在交割日前转让的商业合同，各方同意按照本协议5.5条约定的方式处理。”第5.2条约定：“各方一致同意并确认，截至交割日，转让方应已促使商业合同相关各方与看看公司签署如附件四所示的合同转让协议或其他更替协议，且尽其最大努力促使全部商业合同根据附件三约定的转让方式及原则转让至看看公司。”《业务与资产转让协议》附件三第2.2条约定，对“以转让方和/或其关联方名义已签署仍在履行中的合同，如在交割日前不能完成转让的，则根据本协议第5.5条的约定处理。”《业务与资产转让协议》第5.5（2）条约定：“在交割日后至商业合同被更替或转让之前，所有未转让的商业合同的实际权利义务均由看看公司和/或响巢公司最终享有和承担。” 本院经审理查明，一审、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院经审查认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点在于：1、涉案作品是否受《业务与资产转让协议》拘束；2、《补充协议》是否成立。 一、关于涉案作品是否受《业务与资产转让协议》拘束的问题。 本案中，2014年12月30日，迅雷公司与天睿公司订立《影视剧合作协议书》，约定迅雷公司获得许可播放涉案作品，天睿公司获得990万元的合同对价。合同履行过程中，2015年5月14日，迅雷公司与天天看看公司的前身响巢公司签订了《业务与资产转让协议》，约定将迅雷公司持有的深圳市迅雷看看信息技术有限公司的股权转让至响巢公司名下，后深圳市迅雷看看信息技术有限公司更名为天天看看公司。《业务与资产转让协议》签订后，迅雷公司向看看公司出具了授权书，授权书所附清单中包含了涉案作品。迅雷公司主张，依据《业务与资产转让协议》第5.5条的约定，涉案作品属于在交割日后至商业合同被更替或转让之前未转让的商业合同，其实际权利义务均应由天天看看公司享有和承担。但根据已查明的事实，《义务与资产转让协议》的合同相对人为迅雷公司与天天看看公司，协议5.5条的约定是迅雷公司与天天看看公司之间对于财产转移前后风险责任及利益归属的安排，仅能够约束作为合同相对方的迅雷公司与天天看看公司。因此，天睿公司并不当然受《义务与资产转让协议》的拘束。 《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，迅雷公司与天天看看公司之间的《业务与资产转让协议》系债权债务的概况转让，因此，基于《影视剧合作协议书》，迅雷公司向天天看看公司通过《业务与资产转让协议》概括转让涉案作品的权利义务，需征得天睿公司的同意。但迅雷公司未在本案中提交证据证明其或者看看公司曾就概括转让事宜通知天睿公司。迅雷公司还主张，天睿公司向天天看看公司实际交付了《上线告知函》等文件介质，并向天天看看公司催款，应当视为天睿公司同意迅雷公司的概况转让行为。对此，本院认为，天睿公司主张已将《上线告知函》交付天天看看公司，但仅提交了王德亮的证人证言予以佐证。由于证人并未出庭作证，在缺乏其他证据佐证的情况下，证人证言的真实性难以确认。且即使该份证据的证明效力可予确认，由于王德亮在《业务与资产转让协议》签署前曾担任迅雷公司相关业务的工作人员，负责涉案作品的采购，并于此后随天天看看公司受让相关股权，继续负责涉案作品的接洽工作。因此，天睿公司将《上线告知函》交付王德亮这一行为本身，并不足以证明天睿公司具有向天天看看公司履行合同义务的明确意图。故在案证据不足以证明天睿公司同意迅雷公司与天天看看公司之间关于涉案作品的概况转让行为，二审法院认定《影视剧合作协议书》的相对方迅雷公司已经向天睿公司履行债务并无不当。关于天天看看公司在已经实际使用涉案作品的情况下应否支付对价的问题，迅雷公司可依据有关合同约定，另案予以主张。 二、关于《补充协议》是否成立的问题。 根据《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。迅雷公司主张，天睿公司已经实际履行了《补充协议》的内容，天天看看公司也实际接受了迅雷公司交付的涉案作品的授权文件，故《补充协议》成立。本院认为上述理由不能成立，原因如下：其一，《补充协议》系三方协议，如上所述，天睿公司的相关履行行为不能视为其同意迅雷公司与天天看看公司之间权利义务的概况转让。其二，天睿公司提起诉讼，要求迅雷公司与天天看看公司支付合同对价，可见天睿公司并未依据《补充协议》向天天看看公司主张权利，在迅雷公司与天天看看公司均未在《补充协议》中签章的情况下，即使天睿公司曾经签署了补充协议，该协议也并未成立，天睿公司仍可以依据《影视剧合作协议书》的约定主张权利。其三，天天看看公司并非依据《补充协议》接受天睿公司的履约行为。迅雷公司认可天睿公司向天天看看公司发送《补充协议》的时间是2016年3月，而迅雷公司向天天看看公司出具授权书，以及天睿公司向天天看看公司出具介质及文件的时间均早于上述时间。可见，天天看看公司播放涉案作品的行为并非基于《补充协议》的约定。而且，根据《业务与资产转让协议》中天天看看公司获得的相关权利，其后续播放涉案作品的行为，不能视为其具有履行《补充协议》的明确意思表示。最后，迅雷公司主张天天看看公司起草了《补充协议》，但仅就此提交了电话录音的文字记录作为证据，天天看看公司对该事实予以否认。在缺乏其他证据佐证的情况下，迅雷公司的上述主张难以成立。迅雷公司还主张，天天看看公司的法定代表人张玉波对《补充协议》的签订是知情的。但是，在作为协议当事人的天天看看公司并未签章并予以确认的情况下，张玉波是否知情或者是否曾经同意《补充协议》等事实，均不足以证明《补充协议》已经成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回深圳市迅雷网络技术有限公司的再审申请。 审判长 佟 姝 审判员 戴怡婷 审判员 毛立华 二〇一九年十二月三十一日 书记员 刘方方