新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院         新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院   民事判决书   （2019）兵0901民初82号   原告：黄万林，男，1963年7月12日出生，汉族，个体，住安徽省巢湖市。   委托诉讼代理人：滕光明，新疆新额律师事务所律师。   被告：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码913606811601131007，住所地江西省贵溪市建设路436号。   法定代表人：林铁生，董事长。   委托诉讼代理人：倪建开，江西华星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冯文君，江西华星律师事务所律师。   黄万林与中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日受理后，依法适用简易程序，同年2月21日公开开庭进行了审理，黄万林当庭提出申请鉴定，同时，本案转为普通程序审理。本院于2019年10月22日进行了第二次开庭审理，第四冶金公司当庭申请追加第四冶金公司新疆分公司为共同被告或者第三人，本院认为二者并非必要共同诉讼人，且超过举证期限，故口头裁定驳回申请。黄万林及其委托诉讼代理人滕光明，第四冶金公司的委托诉讼代理人倪建开、冯文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄万林向本院提出诉讼请求：1.判令第四冶金公司给付工程款8,073,377.21元（以鉴定价格为准，其中包括保证金1，000,000元、钢管和扣件租金120,000元（120天×1000元×4个月）、塔吊租金272,040元（120天×2267元×4个月）、误工费180,000元（50元×120天×30人）；2.利息242,201.31元（8,073,377.21元×0.005元×6个月，2018年6月6日至12月5日）；3.案件受理费由第四冶金公司承担。事实理由：2015年4月10日，黄万林与第四冶金公司新疆分公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，工程地点为：第九师原粮油厂区域，名称为：第九师温州城市广场，黄万林承建4#、5#、6#楼，工程劳务费每平方米570元。合同签订后，黄万林开始施工至2016年底，4#、5#、6#楼主体等工程已全部完工。   2018年6月5日，第四冶金公司与新疆凯威房地产开发有限公司（以下简称凯威公司）签订了《建筑工程施工合同》补充协议，解除了双方于2015年3月23日签订的《建筑工程施工合同》。合同解除之前，黄万林因施工产生的各项费用已达19,982,768.85元。期间，第四冶金公司已支付工程款12,909,391.64元，剩余700余万元工程款和1,000,000元工程保证金至今不予给付和退还。   庭审中，黄万林申请增加标的额为10,626，283.3元，其中钢管租赁费增加为150,455元，误工费增加为360,000元，违约利息损失增加为1,543,989.34元（从2016年12月15日至2019年10月15日，月利率0.005‰，共计34个月）。双方的合同终止了，不存在竣工的问题，已收到第四冶金公司给付工程款12,909,391.64元。鉴定结论已送达给第四冶金公司，也没有提出任何异议。   2019年11月9日，黄万林向本院递交关于已付工程款的情况说明，数额12,909,391.64元计算有误。工程款包含蒲焕燃59,814.04元、张鹏飞27,251.12元、李梦（孟）展147,883.2元、马阿里38（914.04元、王石林110,000元、凯威公司收尾清理费30,000元，合计383,862.46元。第四冶金公司实际付款1,232,160.5元，再加上给付以上班组施工费用383,862.46元，共收到工程款12,705,222.96元。   第四冶金公司辩称，黄万林要求第四冶金公司支付工程款，不符合法律规定。理由如下：1.黄万林作为个人不具有劳务承包资质，劳务分包合同系无效合同；2.黄万林参照该合同要求支付工程款，前提系该工程竣工且质量验收合格才能支付工程款；3.工程款在竣工验收后支付总价的90%，验收合格后支付97%，剩余3%作为保修金，因此，黄万林不能主张全部工程款；4.鉴定方式不合理，因为实际没有完工，包含获得相应的利润应予扣除；5.第四冶金公司因为黄万林施工不到位，另外委托施工单位进行施工，该部分工程款应予扣除；6.合同没有约定工期，黄万林按照计划施工，不存在所谓的停工，其主张停工损失没有任何依据。黄万林按合同租用塔吊、脚手架，应自行承担费用；7.黄万林未约定支付工程款的期限，根本不存在逾期支付利息损失；8.黄万林必须及时提供材料发票，包括模板、低值、易耗品等各种材料的发票，第四冶金公司主张据此抵扣税金；9.合同解除了，黄万林也要按照法律规定保证工程的质量。   对双方当事人有争议证据的认定意见和理由：   黄万林提交的证据有：       2015年4月10日黄万林与第四冶金公司新疆分公司签订了《建筑工程劳务分包合同》1份（原件），证明第四冶金公司新疆分公司将第九师温州城市广场4#、5#、6#楼建设工程的劳务转包给黄万林，约定了建筑面积3.7万平方米，每平方米570元。第四冶金公司认为，合同的真实性无异议，对合法性有异议，黄万林不具有劳务分包的资质，该合同无效。建筑面积应当以竣工图为准，单价也不能按照每平方米570元计算。本院认为，第四冶金公司主张合同本身因违法系无效合同，据此对该证据的合法性有异议，系混淆了合同内容违法与证据形式违法的两个不同概念，不能以此判断证据不具有合法性。因其对合同真实性无异议，亦未证实该证据的来源及形式不合法，故本院对该证据予以采信。    2018年6月5日第四冶金公司与凯威公司签订了《建筑工程施工合同》补充协议1份（复印件），证明第四冶金公司与凯威公司解除合同，不受预留3%保证金和支付方式的限制。第四冶金公司认为，对合同真实性无异议。第四冶金公司与凯威公司解除合同，仍然要保证质量，也不意味着与黄万林必然解除合同。本院认为，第四冶金公司对该合同真实性无异议，且第四冶金公司与凯威公司在协议中约定解除对4#、5#、6#楼（酒店）的施工合同，未完工程由凯威公司另行组织其他施工单位施工。证实黄万林与第四冶金公司办理了工程交接手续，并未再进行施工，行为上已经表明终止施工合同，故本院对此证据予以采信。    机械设备租赁合同1份（原件），证明黄万林租赁塔吊时间和租金，2016年11月15日交接前费用由黄万林承担，从2016年11月16日至2018年6月15日造成的塔吊损失都由第四冶金公司承担。第四冶金公司认为，对该证据三性均不认可。租赁合同签订人为两个人，也没有相应的付款凭证和塔吊维护记录。该证据与本案无关，黄万林在诉讼请求当中并未要求第四冶金公司支付相关的塔吊租赁损失，即使相关的塔吊未拆除，也是由于黄万林自身的原因，费用也不应当由第四冶金公司承担。本院认为，租赁合同承租方为肖必得并非黄万林，既没有证据证明他们二者之间的关系，也不能证明系黄万林使用，且第四冶金公司否认，故本院无法采信。    2018年6月5日第四冶金公司与凯威公司签订了《建筑工程施工合同》补充协议1份（复印件），证明第四冶金公司与凯威公司于2018年6月15日正式终止施工合同，黄万林将承建的三栋楼全部移交，双方的劳务关系终止。第四冶金公司认为，对补充协议真实性没有异议，关联性有异议。补充协议证明第四冶金公司和凯威公司解除相关的施工合同，与黄万林并无任何关系。2018年黄万林直接和凯威公司签订了相关的收尾协议，因此，即使黄万林认为塔吊被别人使用，也不应由第四冶金公司承担费用。本院认为，该证据与第2组证据证明的事实结合起来，可以进一步证明黄万林与第四冶金公司终止施工合同的事实，且第四冶金公司对真实性无异议，本院对此予以采信。    照片3张（含文字说明，复印件），证明2017年因资金不到位，工地上没有材料，工人没有生活费等因素造成停工，2017年8月28日全部停工。后第九师政府和国资委，当时副师长在2017年9月28日工程现场组织了复工仪式，可以证明直至2018年6月15日期间由于开发商没有资金导致停工。第四冶金公司认为，证据提交时间不在举证期限内，也不能证明黄万林主张的事实。所有停工的原因并不是第四冶金公司造成，也未能证明黄万林因为停工、复工有任何损失。本院认为，从证据的形式上看，既不能证明证据的来源，也不能证明停工的具体期限、原因及责任，故本院对此证据无法采信。    额敏县恒发租赁站财产租赁合同1份（原件）及额敏县恒发租赁物资收费清单6份（复印件），证明租赁期限和价格的约定，租赁费150,455元。第四冶金公司认为，对此证真实性、合法性没有异议，但对黄万林证明目的有异议。该证据不能证明黄万林钢管租赁损失，按照双方合同约定租赁费均由黄万林自行承担。由于黄万林未支付相应的钢管租赁费用，租赁合同系黄万林以第四冶金公司名义签订，将来该笔费用出租方则会要求第四冶金公司承担，因此，该证据恰恰证明黄万林应当承担钢管租赁费用，费用应从总工程款当中予以扣除。本院认为，合同可以证明黄万林租赁了钢管以及单价，但是租赁物资收费清单均为复印件，且第四冶金公司予以否认，也无法确认其真实性，故本院对租赁费的数额不予确认。    2018年6月28日第四冶金公司与凯威公司关于“温州城市广场”现场材料交接清单（复印件），证明鉴定中争议项11,140.36元的钢筋已经安装。第四冶金公司认为，该证据系复印件，对证据三性均有异议。即使当时钢筋已经捆扎，也不能证明由黄万林完成。本院认为，在证据的形式上不能证明证据来源，且第四冶金公司予以否认，其主张“已安装”与鉴定意见书主张“绑扎好未安装”的事实存在矛盾，故本院对此证据不予采信。    建设工程施工许可证1份（复印件），证明开工和竣工日期。第四冶金公司认为，对证据三性均有异议。该证据系复印件，也不能证明黄万林证明目的，这是建设工程施工许可证，并不是竣工验收的材料，上面竣工时间也只是预估的时间，涉案工程到现在也没有竣工。发证时间是2015年5月15日，而开工时间却是2014年，还没有发放施工许可证就开工，违背客观事实。本院认为，既在证据形式上不能证明证据来源，也无法证实客观实际情况，且第四冶金公司予以否认，故本院对此证不予采信。    第四冶金公司新疆分公司于2014年12月30日出具收据1份（原件）；    证人吴风的证言；      第9、10组证据证明黄万林向第四冶金公司缴纳保证金1,000,000元。第四冶金公司认为，对吴风的证言无异议，但没有转账记录，仍不能证明该事实。本院认为，第四冶金公司新疆分公司收据加盖公司财务专用章，虽然未注明什么保证金，交款时间是在签订合同之前，同时与交款人吴风的证言相结合，合同中也未约定保证金的数额，且第四冶金公司未提出鉴定收据的真伪性，本院对证据予以采信，足以证实系黄万林缴纳履约保证金1,000,000元的事实。       库尔勒民福机械设备租赁站物资收费清单2份（原件），证明2017年因停工致使黄万林支付至2018年6月15日租赁塔吊的费用。第四冶金公司认为，对三性均不予认可。该证据部分为复印件，并且系黄万林自行书写；该证据载明的费用不能够证明就是停工期间的损失，按照合同约定该费用应当由黄万林自行承担。本院认为，从证据的形式上看系原件，与机械设备租赁合同相结合，仅能证明合同承租方为肖必得并非黄万林；该证据系刘海林签字，其没有出庭作证，且第四冶金公司予以否认，故对该证据无法核实内容的真实性，也无法证明与本案具有关联性，本院对此无法采信。      第四冶金公司提交的证据有：        第四冶金公司对第九师建设局、第九师人力和社会资源保障局、第九师公安局关于“温州城市广场”开发建设项目劳务纠纷的督办函的回复函1份（复印件）、“温州城市广场”开发建设项目黄万林劳务队工程结算的情况说明1份（复印件），证明黄万林向第九师有关部门投诉第四冶金公司未付劳务费，公司向有关部门回函，是因为黄万林不与公司结算，导致工程款无法确定。经第四冶金公司自己计算，如果按照合同黄万林全部完成工程量，也只有17,000,000元，扣除公司已经支付的劳务费及税金14,985,000元，因黄万林还有未完成工程量，所以公司根本不存在拖欠其工程款；     微信聊天记录（复印件）;     第四冶金公司额敏温州城市广场项目部通知2份（复印件）；      第2、3组证据证明第四冶金公司项目部负责人多次通知黄万林进行工程款结算，其一直未来结算。        温州城市广场4#、5#楼工程节点交接单2份（复印件），证明因为第四冶金公司与凯威公司的建设施工合同终止，第四冶金公司与黄万林就施工情况进行交接，证明其存在并未完成全部的施工；     黄万林施工班组结算单2份（复印件），证明经第四冶金公司自己计算，如果黄万林按合同全部完成工程量，工程价款也只有17,000,000元，还应当扣除项目部已经支付的劳务费、税金以及质保金等，第四冶金公司根本无需支付工程款，甚至是超过了应支付的款项；     温州城市广场4#、5#、6#楼未完成工程量扣款清单3份（复印件），证明黄万林未实际完成4#、5#、6#楼的全部施工，最终结算价款应当扣除相应未施工的部分，其中4#楼为115,316元，5#楼为204,351元，4#至6#楼车库为55,868元；     付黄万林及各班组劳务费明细表3份（复印件）；     辅助核算明细账4份（复印件）；     第四冶金公司额敏温州城市广场项目支付黄万林劳务费确认单1份（复印件）；      第7、8、9组证据系付黄万林的财务清单及财务记账明细，证明截止2017年12月31日第四冶金公司已经支付黄万林劳务费12,471,370.5元。       凯威公司与黄万林签订的协议书1份（原件），证明黄万林与建设方签订协议书，约定由其支付建设方30,000元赔偿款，一直未支付，该款建设方将扣除第四冶金公司工程款，理应折抵黄万林工程款；    额敏县恒发租赁站财产租赁合同1份（复印件）、授权委托书1份（复印件），因黄万林与案外人签订租赁合同，租赁脚手架、钢管、扣件等，按双方劳务分包合同，费用应当由黄万林承担，但第四冶金公司新疆分公司提供担保，并在合同上盖章，此款应由黄万林承担。上述证据原件由于公司财务人员春节期间放假未能当庭提交，庭后将提供原件核实；      针对以上证据质证意见如下：黄万林认为，对第四冶金公司的回函证明由于建设方不按时支付工程款，造成双方合同不能履行和产生纠纷的主要原因，对此予以认可。第四冶金公司不能按自己确定的标准计算，而双方应按照合同价格每平方米570元进行结算，扣除未完工程量才符合客观事实。对凯威公司与黄万林签订的协议书予以认可，其他证据均为第四冶金公司自己书写，不予认可。如果按照实际施工量结算，就不受合同保修金和付款期的限制。   本院认为，第四冶金公司出示的第1组证据证实由于建设方未按工程进度支付工程款，导致工程进度缓慢，黄万林对此予以认可，尽管双方均认可的事实，但是涉及第三方利益，本院不能做出不利于第三方的认定判断。2018年6月底第四冶金公司与凯威公司协商，双方解除了4#、5#、6#楼的《建筑工程施工合同》。证据交换笔录中的图纸可以证实：2018年7月第四冶金公司、凯威公司与黄万林就4#、5#、6#楼进行工程量的交接，第1组证据与交接图纸可以证实是由于工程进度缓慢原因，第四冶金公司与黄万林终止了施工合同。对以上事实及第10组证据证明的数额黄万林无异议，第11组证据与黄万林所出具的证据原件一致，本院对此予以采信。对上述其他证据的形式上看均为复印件，且黄万林予以否认，本院也无法核实具体客观的实际情况，故无法采信。       2018年度防水班组地下车库增加工作量1份（原件），证明黄万林因基坑未使用止水螺杆造成漏水，第四冶金公司找另外的防水班组进行处理，产生劳务费12,000元；    温州城市广场张鹏飞发泡班组结算单1份（原件）、2017年发放班组工工作量1份（复印件）及支付凭证1份（复印件），证明4#楼到6#楼黄万林班组没有施工车库顶板及主楼屋面找坡层、屋面产生劳务费用27,251元；    温州城市广场李孟展班组结算单1份（原件）、地下平施工工作量确认单1份（复印件）及支付凭证1份（复印件），证明黄万林未完成对地下、地坪的施工，产生劳务费147,883.2元；    温州城市广场蒲焕燃班组工作量结算单1份（原件）、2017年找平层班组工作量确认单1份（复印件）及支付凭证1份（复印件），证明黄万林未对车库顶板施工，产生劳务费59,814.04元；    温州城市广场项目马阿里班组工作量结算单1份（原件）、班组工作量确认单1份（复印件）及支付凭证1份（复印件），证明黄万林未对车库顶板、钢筋网片及车道筏板钢筋施工，4#楼地下室回填，共产生劳务费用58,914.1元；    地下室回填机械费支付凭证1份（复印件），证明按照合同第五条第一款约定，回填机械费应由黄万林承担机械费用202,586元；    项目上的黄万林点工统计1份（复印件），证明按照合同约定，本应该由黄万林来承担，由第四冶金公司找其他班组项目施工，产生劳务费11,250元；    黄万林工程款支付凭证及辅助核算明细1份（复印件)，证明支付了黄万林工程款12,507,440.5元；    外墙刮糙施工人工费1份（复印件），主要证明按照合同第五条第一款约定，应由黄万林施工完成，但其没有完成，所以找其他班组施工产生劳务费56,600.67元；    盖章申请表1份（复印件），委托书和租赁合同各一份（复印件），主要证明按照合同第五条第二款约定脚手架、钢管租赁费应由黄万林承担。盖章申请表说明了租赁合同是由黄万林和出租方恒发建筑设备租赁站签订，第四冶金公司属于担保方，由黄万林与出租方恒发建筑设备租赁站来确认费用，并应从黄万林工程款中扣除，金额为1,290,251.2元；    生活区临时设施结算单及1#楼至3#楼的结算单1份（复印件）。证明按照合同约定第八条第一款，临时设施除甲方提供的办公室一间外的所有临时设施及合同第四条临时设施所产生的整体费用共计596,280元。按照所施工面积计算1#至3#楼是32,738平方米，4#至6#楼是36,765.32平方米，合计是69,503.32平方米，每平方米承担临时设施费用单价8.58元，黄万林应当承担4#至6#楼的面积367,605.32平方米，乘以8.58元，等于315,446.44元。同时项目部还提供了办公室约20平方米，单价320元，费用是309,046.44元。还有4#楼至6#楼前期道路硬化、临边防护围墙等人工费用共计150,000元。应当由黄万林承担；    卸车费支付凭证1份（复印件），主要证明是按照合同第六条第一款，卸车费应由黄万林承担。按照黄万林施工4#至6#楼36,765.32平方米，乘以55公斤，每平方米共得出2022吨，那么卸车费按照15元每吨计算，应当是30,330元；    中华联合财产保险股份有限公司的保单1份(原件)，证明按照合同第十四条第五款保险乙方应当依法为所属劳动者购买各种保险，第四冶金公司统一购买了施工人员团体人员人身意外保险，附加意外伤害医疗保险，共计180,827.1元。总的施工面积是70,360.74元，黄万林的是36,765.32平方米，结合每平方米的费用单价2.57元，那么黄万林应当承担94,486.87元；      黄万林认为，第13组、14组、15组证据分别证明各班组产生的劳务费为：张鹏飞27,251.12元、李梦(孟)展147,883.2元、蒲焕燃59,814.04元，予以认可；对第16组证据马阿里班组劳务费中的38,914.04元，予以认可；第19组证据中黄万林工程款支付凭证及辅助核算明细中：2017年5月3日罗茂林报材料运费2460元，及转黄万林购田宝瑞通木板款128,400元不认可，其他数额都认可；由于做外墙保温就不需要刮糙，鉴定中也已经结算了，故对第20组证据不认可；租赁费都由黄万林与租赁站结算，故对第21组证据不认可；黄万林的工程队没有居住使用生活区临时设施，故对第22组证据不予认可；由于对钢材卸车费没有约定和说明，故对第23组证据不予认可；当时工地上出了四次事故黄万林赔偿了30多万元，项目部告知黄万林未投保，故对第24组证据不认可；除此之外其他证据，黄万林均不认可。   本院认为，保单系原件可以证实第四冶金公司于2015年4月15日在“温州城市广场”开发建设项目中投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害险和附加意外伤害医疗险，因为该工程共有1#至6#楼的建设项目，结合总建筑面积和人数，可以证明第四冶金公司给黄万林承建4#、5#、6#楼的施工人员购买了保险,对此证据予以采信。黄万林对第13组、14组、15组证据认可，并承认第16组的部分事实；第四冶金公司承认截止2017年12月31日已付黄万林的劳务费含上述班组费用，且与黄万林认可的事实相一致，故本院予以采信；对黄万林不认可由其他人完成工程产生的劳务费用，双方在本院进行鉴定前对“按照工程节点图未完成工程量”进行了核实并签字确认，第四冶金公司对此均未提出黄万林还有其他未完工程量；证据形式上大部分为复印件，本院对该部分证据证明是否是黄万林未完成的工程量，以及劳务价格是否合理均无法核实。同时，既无法证实黄万林的工程队是否居住使用生活区临时设施，又无法证实黄万林需支付钢材卸车费、材料运费、木板款等客观具体的事实，第四冶金公司负有举证责任，且证据不充分，故本院不予采信。   本院分别于2019年3月21日、5月15日组织第四冶金公司对黄万林提交的关于温州城市广场4#、5#、6#楼工程的节点交接图（附工程图纸）和未完工程量图表进行质证。双方对节点交接图及未完成工程量均无异议，本院予以确认。黄万林仅对未完成工程量中部分有争议的工程价格有异议，并申请合同总价款及未完工程量价格进行鉴定。庭审中，双方对《工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票（原件）的质证意见如下：黄万林认为，证明黄万林工程量及价格的鉴定结论，符合客观事实，第四冶金公司未付工程款为7,267,398.37元，鉴定费为60,000元。第四冶金公司认为，对发票的真实性无异议，费用是黄万林为了完成自己的举证责任，而交纳的鉴定费用，应当自行承担。对鉴定意见书认定未付工程款的数额不予认可，因为鉴定方法采取按总施工面积和每平方米570元计算总工程价，已经包含了利润，再扣除未完成工程量部分的工程款，事实上鉴定机构把未完成部分工程量的利润部分也计算给了黄万林。本院认为，该鉴定机构及鉴定人具备相应的鉴定资质，依据双方确认的未完成工程量进行核算，且鉴定方法并无不妥之处，故本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2014年12年30日，黄万林向朋友吴风借款，并通过其向第四冶金公司转履约保证金1,000,000元。   2015年3月23日，第四冶金公司与凯威公司签订《建筑工程施工合同》约定，由第四冶金公司承建新疆生产建设兵团第九师温州城市广场建设项目。   2015年4月10日，第四冶金公司新疆分公司（甲方）与黄万林（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》约定，将温州城市广场4#、5#、6#楼工程土建项目的劳务（包工包辅料）分包给乙方完成。承包范围及内容：建筑面积约3.7万平方米（已竣工图为准）；承包方式劳务大包（570/平方米）；乙方按甲方提供的建筑施工图、图纸会审纪要、设计变更、技术洽商实行全包干方式。即：包工程质量、包安全生产、包工期、包劳务、包机械设备、包周转材料、包低值易耗品、包工程验收合格（验收费用由甲方承担）。（工程所需要的人工费+机械费+周转性材料、生产性辅助材料、耗材费、安全文明施工费、搭设临设人工费及围墙砌砖抹灰、钢管、铁丝、钉子和工人住宿房屋的搭设或住宿房屋租赁费）；甲方负责主材，即：钢材、商品砼、水泥、砂、石子、砖、外墙面砖；甲方负责以下分部分项工程，即：消防、通风、水电、弱电、门窗、栏行、防水、室内涂料、节能保温及电气设备安装；乙方负责搅拌机搭设、场地硬化、主体、内外抹灰、模板安装，1米以内室外散水（水沟、盖板、挖土）、.....、钢材的上下车及场内转运费等；乙方所用于本工程的塔吊机械、钢筋加工机械等进出场费、维修费、租金费、人工费、工具用具、各种租金、劳动者购买各项保险等概由乙方负责并承担费用；乙方必须据实提供材料发票（包括模板、架料、低值易耗品等各种材料发票）及劳务费提供人工工资表，除此以外乙方不承担任何管理费及税费。合同中开工日期和竣工日期均未填写。保证金如何退还也未明确约定。   2015年4月15日，第四冶金公司给黄万林工程队在中华联合财产保险塔城分公司统一购买了施工人员团体人员人身意外保险，附加意外伤害医疗保险，共计180,827.1元。   2015年5月12日，黄万林以第四冶金新疆分公司名义与额敏县恒发建筑设备租赁站签订了架杆、扣件租赁合同。同年6月1日，经第四冶金新疆分公司委托授权5#、6#楼负责人黄万林租赁事项。   2018年3月28日，第四冶金公司按照工程量节点图纸对4#、5#、6#楼未完成工程量让黄万林进行再次确认，黄万林对第四冶金公司出具的三份未完成工程量表格中的未完成工程量及价格逐项进行确认，对其中部分的价格及工程量黄万林未认可。   2018年6月5日，由于施工进度缓慢，第四冶金公司与凯威公司签订了《建筑工程施工合同》补充协议，解除了双方于2015年3月23日签订的《建筑工程施工合同》中的关于4#、5#、6#楼的施工合同，由凯威公司自行安排其他施工单位施工。   2018年6月28日，第四冶金公司与凯威公司对温州城市广场4#、5#、6#楼完成工程的节点交接图（附工程图纸）进行确认，且双方公司盖章。协议第三条约定：第四冶金公司于2018年6月15日前提交4#、5#、6#楼已经完成工程量的所有工程资料；第四条约定：“甲乙双方同意将4#、5#楼及酒店....剩余工程解除合同关系。签订本协议之日起，4#、5#楼及酒店（6#楼）剩余工程量乙方同意将未完成的工程量由甲方另行组织其他施工单位施工，....。”2018年7月3日，黄万林在该节点交接图上签字确认，并各自留存1份。   2018年8月2日，凯威公司与黄万林就未完工的收尾事宜达成协议，由黄万林承担垃圾清理费、凿除费等30,000元。   2019年5月15日，新疆优正信工程管理有限公司受本院委托作出《工程造价鉴定意见书》，确认4#、5#、6#楼未完成工程量及造价，无争议项：工程造价金额19,588,758.87元;争议项：1.2018年现场使用点工金额14,230元；2.黄万林主张6#楼13-17层构造柱钢筋（绑扎好未安装）金额5044.35元；3.第四冶金公司主张6#楼13-17层构造柱钢筋（未绑扎安装）金额11,140.36元，以上争议项需要双方向法庭举证。   另查明，黄万林不具有相应劳务施工资质条件。截止目前黄万林收到第四冶金公司给付工程款12,909,391.64元,该笔工程款中包含2017年由另外班组完成的劳务费：张鹏飞班组27,251.12元，李梦展班组147,883.2元，蒲焕燃班组59，814.04元，马阿里班组38,914.1元。众所周知：4#、5#楼已经竣工并销售，6#楼（酒店）基本完工。   本院认为，结合双方当事人的起诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：1.案涉《建筑工程劳务分包合同》效力问题；2.第四冶金公司是否应当给黄万林支付工程款问题；3.案涉《工程造价鉴定意见书》是否存在鉴定错误问题；4.工程款数额认定问题；5.黄万林的租赁费、人工费以及利息损失认定问题；6.黄万林的履约保证金1,000,000元退还问题。   1、关于案涉《建筑工程劳务分包合同》效力问题。第四冶金公司认为黄万林个人不具有劳务作业专业资质，存在违法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，第四冶金公司与凯威公司签订《建筑工程施工合同》成为案涉第九师温州城市广场建设项目总承包人。从第四冶金公司新疆分公司与黄万林签订分包合同的内容判断，案涉工程由黄万林工程队承接的工程范围为工程项目中的土建工程，系主体工程。黄万林不具备相应的施工资质，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第三项规定的情形，构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》应认定无效。   由于案涉为无效合同不发生法律效力，第四冶金公司与黄万林争议是否解除合同问题，也就无实际意义，故不再赘述。   2、关于第四冶金公司是否应当给黄万林支付工程款，即工程款应否在工程竣工、验收合格后给黄万林支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”案涉建设工程施工合同被认定无效后，鉴于承包人为工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到该建筑工程之中，无法适用《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的财产返还原则，而应适用本条所规定的折价补偿及损失赔偿原则。黄万林已完成土建的大部分工程，将其劳务及建筑材料物化到已完工程中，且凯威公司、第四冶金公司在黄万林工程队撤场后已实际接收案涉工程，并将部分工程交付其他施工人的情况下，目前4#、5#楼已经竣工并销售，6#楼也基本完工。基于上述事实，本院认定当时案涉工程未能全部完工及竣工验收不能归责于黄万林，依据充分。根据上述法律规定的折价补偿原则，以合同约定的固定总价为基础，扣除黄万林未完工程部分的价格，就是黄万林应得工程款。故对黄万林要求第四冶金公司支付欠付工程款的理由正当，符合法律规定，本院予以支持。   3、关于《工程造价鉴定意见书》是否存在鉴定错误问题。第四冶金公司认为鉴定意见存在以下问题：1.按合同约定劳务单价570元/㎡包含：企业管理费、利润、规费、税金，在4#、5#、4#-6#楼地下室未完工程量造价中未提取企业利润、规费，6#楼未计取企业管理费、利润、规费、税金。鉴定机构认为，①双方签订的《建筑工程进务分包合同》劳务大包570元/㎡中未约定管理费、利润所占比例，另10.3条“除此之外工在还承担任何管理费及税金”；②《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中管理费、利润是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用。现黄万林与第四冶金公司签署的《建筑工程劳务合同》中管理费、利润不适用《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》相关解释。故未计取管理费、利润等，需双方经庭审质证确定后，依据庭审结果计取该费用。本院认为，第四冶金公司与黄万林所签《分包合同》第十条第三项约定：“乙方必须据实提供材料发票（包括模板、架料、低值易耗品等各种材料发票）及劳务费提供人工工资表，除此以外乙方不承担任何管理费及税费。”合同内容中也没有约定从总价中计取企业管理费、利润、规费、税金，甚至计取比例都没有约定）足以证明上述费用与黄万林无关。2.关于“未完工程量劳务单价计取单价太低应依据市场信息价计取”的问题。鉴定机构认为，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》劳务大包570元/㎡中未约定完成各分项工程劳务单价，如合同约定执行约定，无合同约定执行法定。依据国家、自治区建设工程让价规范和标准、定额及各地、州、市单位估计表计入；3.关于“4#、5#、6#楼未完成工程量中未计算外墙刮糙（8元/㎡）”的问题。鉴定机构认为，意见稿中已按相应定额子目计算在未完成工程量中，人材机找差后外墙刮糙6.9元/㎡。4.关于6#楼中未完成工程量差额的问题。鉴定机构认为，二次砼结构按图纸设计要求已调整计入。本院认为，委托的鉴定机构具备相关鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定所采用的证据也经当事方质证，鉴定机构对当事方提出异议的合理部分已经予以修正。第四冶金公司虽然认为鉴定报告存在错误等问题，但未提供证据证明，故鉴定机构所出具《工程造价鉴定意见书》应当作为本案定案的依据；5.关于《鉴定意见书》争议项应当如何认定问题。双方对于鉴定有争议部分为：关于2018年现场使用点工；6#楼13-17层构造柱钢筋是否绑扎和安装问题。对于上述两项问题鉴定机构回复为：需要原、被告双方向法庭举证。本院认为，案涉工程先由第四冶金公司与凯威公司完成交接之后，再交由黄万林签字确认未完成的工作内容、数量，特别是双方针对部分细小工程交接中没有做到认真仔细核实；既然黄万林已经完成了工程交付任务，第四冶金公司对案涉工程中完成状况负有举证责任，但其未提供有效证据证明，应视为黄万林主张成立。即：黄万林主张关于2018年现场使用点工的费用不存在，不应扣减，6#楼13-17层构造柱钢筋绑扎好未安装，应扣减数额为5044.35元。   4、关于工程款数额认定问题。1.黄万林已收到第四冶金公司工程款的数额。第四冶金公司认为，公司已经支付黄万林劳务费14,985,000元（含扣除税金），由于第四冶金公司提交的证据无法采信，因此，无法按照其主张证实具体付款数额。黄万林的诉状中明确承认第四冶金公司已支付工程款数额为12,909,391.64元，而后又答辩意见中承认12,705,222.96元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”在双方均未有效证据证明支付工程款数额的情况下，黄万林在诉状承认的数额大于其反悔之后认可的数额，但其并没有相反证据推翻，故本院以黄万林在诉状中承认的数额予以采信。2.关于第四冶金公司主张黄万林还有未施工部分交由另外施工单位进行施工，该部分工程款应予扣除问题。本院认为，第一次涉案工程由第四冶金公司与凯威公司先完成节点交接后，再交由黄万林签字确认未完成的工作内容及数量，黄万林已经完成了工程交付工作；第四冶金公司对未完成工程两及价格又让黄万林进行了第二次确认；诉讼中，本院组织了第三次确认，第四冶金公司均未提出黄万林还有其他未完成的工程量。第四冶金公司未在鉴定过程中提出，而是在第二次开庭当中提出，且证据真伪性也无法查实，其对此负有举证责任，故本院对其主张不予采纳。3.关于第四冶金公司主张黄万林应当承担临时生活区设施建设费、钢材卸车费、材料运费、木板款问题。由于第四冶金公司提供的证据无法核实具体客观事实，故本院不予采纳。4.关于第四冶金公司主张黄万林应抵扣钢管租金问题。第四冶金公司，由于黄万林未支付相应的钢管租赁费用，租赁合同系黄万林以第四冶金公司名义签订，将来该笔费用出租方则会要求第四冶金公司承担。本院认为，该费用待租赁合同当事方实际发生（结算）之后，再由双方另寻途径解决，而不应当直接抵扣工程款。5.关于第四冶金公司主张黄万林应抵扣保险金问题。案涉合同中第十四条第五项约定由黄万林自己为劳动者购买各项保险，第四冶金公司未经黄万林同意，自愿为其购买保险；黄万林不同意抵付，第四冶金公司也未反诉，故应当另寻途径解决。6.关于第四冶金公司主张折抵黄万林与凯威公司签订收尾协议，需向建设方（凯威公司）支付垃圾清理费、凿除费30,000元问题。基于合同相对性，应当由凯威公司向黄万林主张，第四冶金公司不能代为主张；该合同并非案涉合同，需另寻途径解决，故本院对此主张不予采纳。7.关于第四冶金公司主张黄万林必须及时提供材料发票，并要求抵扣税金问题。虽然双方约定黄万林向第四冶金公司提供部分材料发票，则相关的税金及费用在工程款中扣除。但是，一方面，第四冶金公司未提交的证明税金数额的相关证据，未经相关税务部门的审核认定；另一方面，第四冶金公司也未提出反诉。故其可另寻途径解决，此种处理符合建设工程施工合同纠纷中的发票纠纷处理实际，本院予以确认。   综上，本院去除以上因素后，工程款的计算方法是：根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，本院采用按双方约定的合同总价，扣减黄万林收到的工程款，再扣减黄万林未完成工程量的价值。即：《工程造价鉴定意见书》中无争议4#、5#、6#楼工程造价数额为19,588,758.87元，减去已支付工程款12,909,391.64元，扣减有争议项中5044.35元，合计6,674,322.88元。   5、关于黄万林主张的租赁费、人工费及利息损失问题。1.黄万林要求第四冶金公司赔偿造成租赁及人工损失。①案涉合同因双方违法分包致使合同无效，均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此，本案需要结合无效的原因、各自的过错及责任比例具体情况分析。鉴于黄万林未提供有效证据证明因为造成停工各自的过错及责任比例，本院无法根据模糊的法律事实作出具体责任划分的判断；②因为黄万林没有充分的证据证明每次停工的具体原因和期限，导致损失也无法认定，对此黄万林应自行承担不利后果，故本院该项损失不予支持。2.关于利息损失问题。由于双方签订的合同无效，并协商终止了施工合同。黄万林对工程于2018年6月5日已经完成实际交付，但双方没有约定给付工程款的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；”因此，第四冶金公司支付工程款时间应从建设工程实际交付之日，故计算利息应从2018年6月5日的次日起计算，即：2018年6月6日起算至其主张之日2018年12月5日，以未付工程款6,674,322.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算（年利率4.35%），合计145,166.52元。   6、关于黄万林主张的退还履约保证金1,000,000元问题。第四冶金认为该保证金系质量保证金，待工程竣工验收后支付总价的90%，验收合格后支付97%，剩余3%作为保修金。本院认为，由于涉案合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”从合同内容、时间以及吴风证言可以证实该笔保证金为履约保证金，而且黄万林撤场后凯威公司已经接收全部工程并将部分工程出售或完工。就此而言，第四冶金公司也没有提出案涉工程任何质量问题，而拒绝返还保证金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：   一、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后三日内给付黄万林工程款6,674,322.88元及利息145,166.52，合计6,819,489.4元；   二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后三日内返还黄万林保证金1,000,000元；   三、驳回黄万林的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费85,558元，鉴定费60,000元，由黄万林负担38,447元，中国第四冶金建设有限责任公司负担107,111元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第九师中级人民法院。           审判长   陆 磊 勇   审判员   傅 东 辉   审判员   格 日 勒     二〇一九年十二月二十三日     书记员  巴格达尔         1