新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1994号上诉人（原审被告）：阜康市金福酒店投资管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市阜新街街道迎宾路8号。法定代表人：韩梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚鲲，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路39号。负责人：李相伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：沈文才，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。上诉人阜康市金福酒店投资管理有限公司（以下简称金福酒店”）因与被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司（以下简称银都酒店策划分公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人金福酒店的委托诉讼代理人姚鲲，被上诉人银都酒店策划分公司的委托诉讼代理人廖强、沈文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金福酒店上诉请求：1．撤销一审判决，改判双方继续履行《委托管理合同》；上诉人支付被上诉人社保费用147217.4元、外派人员2019年1月至3月的工资144621.73元；2．改判驳回被上诉人主张的违约金200000元、滞纳金11783.93元及双薪的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定上诉人拒不到庭参加诉讼的事实有误。2019年7月9日，上诉人所有的公章被昌吉回族自治州监察委员会予以扣押，无法办理相关人员的授权委托事宜，并在开庭当日进行说明。2．一审解除双方合同缺乏事实依据，上诉人并未收回酒店的经营管理权，并持续为被上诉人委派的工作人员提供食宿直至2019年3月7日。3．上诉人从未收回对酒店的经营管理权，不存在违约行为，不应支付违约金、滞纳金。4．一审法院判决上诉人支付被上诉人外派人员2019年1月、2月、3月期间的工资及双薪缺乏事实依据。因被上诉人派驻人员于2019年3月7日撤离，服务未满一年，且合同未约定双薪。上诉人因客观原因无法行使自己参与庭审及进行当庭答辩、质证的权利，因此对于应支付的工资期间及工资数额也无法确认。银都酒店策划分公司辩称，双方签订委托合同时，并针对合同附件，双方已经确认。被上诉人书面通知后15天内上诉人仍未履行，应视为终止合同。上诉人的酒店已更名且由案外人进行托管，被上诉人已无法继续管理。双方已经确定了人员的社保及工资数额，合同明确约定的违约金200000元及滞纳金，上诉人未按时支付管理费，存在违约行为，应当予以赔付。请求驳回上诉，维持原判。银都酒店策划分公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间的委托管理合同；2．被告向原告支付基本管理费133075.57元（2018年5月至12月为124213.20元、2019年1月6719.45元、2月2142.92元）；3．被告向原告支付咨询管理费115000元；4．被告向原告支付社保费用172317.57元；5．被告向原告支付品牌使用费50000元；6．被告向原告支付违约金200000元；7．被告向原告支付滞纳金11783.93元；8．被告向原告支付外派人员2019年1月、2月、3月期间的工资以及双薪共计208333.22元；9．被告向原告支付交通食宿费3000元。一审法院认定事实：2017年10月10日，原、被告经协商签订委托管理合同，合同约定：被告同意委托原告作为被告的唯一管理人，为被告酒店项目提供专业经营和管理服务，委托经营期三年，自委托经营开始日起计算；原告在委托经营期内严格按照合同约定的条款和条件监督、指导、控制、管理和营运酒店，全面负责酒店的市场推广、销售、广告和宣传工作；被告应按照合同约定按时、足额向原告支付管理服务费。相关的管理服务费金额，原告有权仅凭其指定人员的签名直接从酒店经营账户中扣除；前期筹备直至试营业期间，咨询管理费每月30000元；品牌标准指为酒店而规定的书面经营和产品规格、标准和要求以及管理方需要不时做出的任何修改或补充，品牌使用名称为“尊茂”，品牌使用费用为50000元，被告一次性支付品牌使用费50000元，原告每年向被告返还10000元，至50000元返清为止；基本管理费按月收取，按月营业收入的1.5％计提管理费用；支付形式被告每六个月支付一次，将基本管理费一次性支付到原告指定账户中；被告应付原告员工的双薪及原告委派人员的个人及单位应缴纳的社会保险费用（包括每年度调增应补缴的部分），以及其他经被告同意由原告垫付的费用；被告未按照约定将酒店交与原告管理或将管理权收回的，应承担违约金200000元，被告应按时支付管理费，在约定的支付期15日内仍未支付的，被告每日按应付原告款项的1‰向原告支付滞纳金。一方违约，另一方应将违约情况书面通知违约方，如在十五天内违约方仍未纠正违约行为的，守约方有权终止合同。该合同附件对外派管理人员工资标准、福利待遇进行约定。合同签订后，被告将酒店的专业经营和管理服务权交由原告，原告开始经营。根据被告提供的营业报表及合同约定，按月营业收入的1.5％核算，2018年5月至12月期间，原告应提取基本管理费1242132元，2019年1月原告应提取基本管理费6719.45元，2月原告应提取基本管理费2142.92元，合计133075.57元。2018年12月19日，原告向被告送达关于阜康尊茂金福酒店支付相关费用的函。2019年1月17日，被告向原告回函，主要内容为：截至今日，被告未按约定向原告支付2018年5月至11月期间的基本管理费116111.19元、2018年9月至11月期间外派人员社保费用92671.71元（其中个人部分26244.60元，企业部分66427.11元）、品牌使用费50000元、2017年10月10日的咨询管理费115000元（根据合同已免除三个月的咨询管理费），告知被告根据酒店财务账目进行审核，若无异议，于2018年12月31日之前支付上述费用。2019年1月17日，被告向原告发函，主要内容为：现决定将酒店餐饮对外承包。为降低酒店的运营成本，现决定裁员，同时请原告将餐饮总监、工程部总监、财务总监、人力资源总监撤回等。原告于2019年1月18日向被告发函，内容为：因酒店开业以来客源不稳定，缺乏营销策划，营销推广业务薄弱，收入很低，目前已进入淡季，客房收入更是少之又少，一些相关政策对餐饮行业影响很大，生意惨淡，费用高，开支大，每月的收入无法保障正常运营的费用，现决定将酒店餐饮对外承包。为降低酒店的运营成本，现决定裁员，同时请原告将餐饮总监、工程部总监、财务总监、人力资源总监撤回等。原告于2019年1月18日向被告发函，内容为：原告于2018年12月19日向被告发函被告未回复，再次发函通知被告于2019年1月31日之前支付2018年5月至12月期间的基本管理费124213.2元、2018年10月至12月期间外派人员社保费用88329.66元（其中个人部分25089.60元，企业部分63240.06元）、品牌使用费50000元、2017年10月10日的咨询管理费115000元，以上合计377542.96元。被告于同年1月21日复函，内容为：已收悉原告2019年1月18日函，函中2018年5月至12月期间的基本管理费124213.2元需重新核算（应扣除一些宴请、招待费用）；函中咨询管理费115000元，因我酒店于2017年12月16日已经正式营业，并在签订合同时与贵公司领导口头协商同意试营业就算开业，所以此费用不予交纳；外派人员社保费用88329.66元，我公司尽快支付贵方；品牌使用费50000元合同约定先交后返，因酒店开业至今收入微薄，申请暂不交纳该笔费用。同年1月25日，原告向被告复函，内容为：2018年5月至12月期间的基本管理费124213.2元中不包含宴请及招待费用；外派人员社保费用88329.66元由被告于2019年1月31日前向原告付清；品牌使用费50000元严格按照合同约定执行；酒店于2017年12月16日正式试营业，属于内部试运行并非达到试营业状态，没有原、被告领导口头协议之说，咨询管理费115000元应按照合同约定执行。2019年2月1日，被告向原告发函，内容为：由于酒店法人及股东配合纪检委调查问询工作，依据董事长赵福林先生2019年2月1日布置工作中安排关于原告餐饮总监、工程部总监、财务总监、人力资源总监撤回及工资与各项补助问题安排如下：因酒店经营困难，通知财务自2019年2月1日起停发四位原告餐饮总监、工程部总监、财务总监、人力资源总监的工资及各项补助津贴，2019年2月1日补休完所有欠休；执行总经理、销售部总监继续工作；关于原告发函中的各项费用及其他问题待调查问询工作结束后与原告面谈。2019年2月19日，原告向被告发函，内容为：被告欠原告费用包括：1、2018年5月至12月期间的基本管理费124213.2元，2019年1月的基本管理费6719.45元，合计130932.65元；2、2018年10月至2019年2月期间外派人员社保费用147216.10元（其中个人部分41816元，企业部分105400.10元）；3、品牌使用费50000元；4、2017年10月10日的咨询管理费115000元；5、外派管理人员工资58375元；6、部分管理人员加班的补发工资。因部分管理人员办公桌已撤走，无办公条件，管理人员前期约定的高职餐已被取消，就餐已成问题。被告在未与原告协商的情况下将酒店餐饮部对外承包，影响了原告对尊茂金福酒店的整体经营计划。综上所述，请被告在三日内答复，并将上述款项汇入原告公司。如被告还不给予配合，原告将严格按照合同章违约条款执行。被告未复函，未按照原告函件内容将欠付款项汇入原告公司，也未与原告协商处理双方之间的争议。原告诉至法院。一审法院认为，关于原告主张解除与被告签订的委托管理合同的诉讼请求，根据本案事实，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订委托管理合同，并针对该合同签订附件，合同及附件内容意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效合同。原、被告在合同中约定被告未按照约定将酒店交与原告管理或将管理权收回及被告未按时支付管理费的，应承担违约金，一方违约，另一方应将违约情况书面通知违约方，如在十五天内违约方仍未纠正违约行为的，守约方有权终止合同。合同签订后，被告将酒店的专业经营和管理服务权交由原告，原告开始管理经营，至2018年年底，因被告欠付原告合同约定的相关费用，原告数次书面通知被告，被告未与原告协商处理。后因上述问题及被告撤走办公室，取消管理人员的高职餐，将酒店餐饮部对外承包等，导致原告不能对酒店进行整体管理经营，原告于2019年2月19日，再次向被告发函，明确告知被告，如还不给予配合，原告将严格按照合同章违约条款执行，但被告仍未给予回应。依照原、被告约定，合同终止的条件成就，原告有权依照合同约定和法律规定向被告主张合同解除权，被告收到原告发函及本案主张合同解除的民事诉状后，未在相应期限内提出异议，一审法院对原告要求解除与被告签订的委托管理合同的诉讼请求予以支持，因合同附件是委托管理合同的一部分，附件与委托管理合同一并解除。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故本案原、被告在合同解除后，应按照诚实信用原则对合同中约定的权利义务进行清算和清理。据此法律规定，原告主张由被告向其支付基本管理费133075.57元、咨询管理费115000元、垫付的社保费用172317.57元，费用的核算有事实根据，符合当事人约定，且原告在诉讼前已数次通知被告支付上述项目相应时段内的欠付费用，被告虽对部分提出异议，要求核算，但没有核算，直至本案在审理过程中放弃答辩权，视为对上述欠付项目费用的认可，原告主张的上述项目及数额处理，均予以支持。原告主张由被告向其支付品牌使用费50000元，虽然有合同依据，但该费用原、被告约定原告若收取后，每年向被告返还10000元，至50000元返清为止，因此在双方合同解除的情况下，原告再要求被告支付显属不当，一审法院不予支持。原告主张由被告向其支付违约金200000元，因被告存在将酒店管理权收回的违约事实，应按照合同约定承担违约金200000元，一审法院对原告该项诉讼请求予以支持。原告主张由被告向其支付滞纳金11783.93元，原、被告在合同中约定，被告应按时支付管理费，在约定的支付期15日内仍未支付的，被告每日按应付原告款项的1‰向原告支付滞纳金。被告存在未按合同约定向原告支付基本管理费的违约事实，原告按照被告欠付的管理费数额、时段及合同约定的违约金计算方法主张违约金，有事实根据和法律依据，符合当事人约定，予以支持；原告主张由被告向其支付外派人员2019年1月、2月、3月期间的工资以及双薪共计208333.22元，符合委托管理合同约定，予以支持。原告在庭审中表示放弃要求被告支付3000元交通费的请求，系对自己民事权利的处分，予以准许。被告经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。判决：一、解除原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司与被告阜康市金福酒店投资管理有限公司的委托管理合同及附件；二、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付基本管理费133075.57元；三、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付咨询管理费115000元；四、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付社保费用172317.57元；五、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付违约金200000元；六、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付滞纳金11783.93元；七、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付外派人员2019年1月、2月、3月期间的工资以及双薪共计208333.22元；八、驳回原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金福酒店提交以下新证据：证据一、昌吉州监察委员会查封扣押通知书一份，拟证实无法使用公章导致2019年7月11日未应诉。经质证，被上诉人对该证据的真实性有异议，如能提交原件，对真实性无异议，但对关联性有异议，提出2019年7月11日才查封了上诉人公司的公章。因庭审后上诉人提交了该证据的原件，经核对与其提供的复印件一致，故本院对该证据的效力予以确认。由于一审开庭的时间为2019年7月10日，故本院对上诉人证明的问题不予确认。证据二：《任免通知》书一份，拟证实贾存虎是尊茂酒店的执行总经理及时间。经质证，被上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性不认可。因该证据为复印件，不符合证据要件，故本院对该组证据的效力不予确认。证据三：上诉人内部发文一份，拟证实被上诉人的委派人员中有4名人员离职。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，关联性不认可，提出撤离时间是3月8日，双方有交接清单。本院对该证据的真实性予以确认，对关联性结合其他证据综合予以确认。被上诉人银都酒店策划分公司提交以下新证据：证据一：金福酒店内部备忘录一份，拟证实2019年2月1日上诉人已取消了委派人员的高职餐。经质证，上诉人对该证据的真实性不认可，认为该证据与本案无关，同时文件上未加盖上诉人公司的公章。因该证据系复印件，不符合证据要件，故本院对该证据的效力不予确认。证据二：外派人员离职清单及资产交接表，拟证实2019年3月8日被上诉人撤回外派人员并与上诉人进行交接。经质证，上诉人只认可杨全亮的部分。对其他人的真实性、合法性、关联性均不予认可。认证？二审查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。另查明，2019年7月11日昌吉回族自治州监察委员会向金福酒店出具查封／扣押通知书，对其名下所有公章、不动产、动产等所有资产予以查封／扣押。上诉人在二审庭审中明确表示涉案的合同已没有履行的可能，同意解除。被上诉人银都酒店策划分公司认可外派的6名人员中除张世文是2019年2月21日离开的，其余五人均系2019年3月7日离开。亦认可滞纳金属于违约金性质。双方均认可上述《工资方案》中应除去房务总监、安保总监。又查明，上诉人向本院提交上诉状（附件）载明社保费用依据被上诉人提供的《单位交社保明细》计算2018年10月至2019年2月期间为147217.4元，工资按被上诉人提供的《尊茂银都酒店管理公司外派阜康尊茂金福国际酒店管理人员工资方案》计算2019年1月至2月工资129512元及外加七天工资15109.73元，合计144621.73元。2019年12月10日上诉人明确以此上诉状（附件）为准，改判上诉人应支付社保费用147217.4元及工资144621.73元。本院认为，本案的争议焦点为：1．涉案委托管理合同应否解除；2．涉案委派人员的工资、社保费用、违约金、滞纳金应当如何认定。一、双方签订《委托管理合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。因本案委托管理的酒店现已被案外人托管，且庭审中上诉人表示涉案合同已没有履行的可能，同意解除。故双方于2017年10月10日签订的委托管理合同应予以解除，一审判决并无不当。二、关于外派人员的社保费用及工资、双薪问题。因被上诉人银都酒店策划分公司认可外派的6名人员中除张世文离开时间为2019年2月21日，其余五人离开时间为2019年3月7日，被上诉人提交的2019年3月工资表记载的出勤天数及工资数额错误，故一审据此支持3月的工资及社保费用错误，本院予以纠正，应按实际出勤天数计算，故社保费用计算为152260.36元（2018年10月至2019年2月期间147216.36元+2019年3月1日至7日期间5044元），因涉案《工资方案》备注载明实发工资=应发工资-社保个人承担部分-个人所得税，由于3月1日至7日期间工资未超过个人所得税征收起点，故不再扣除，故据此计算工资应为128766.3元（2019年1月至2019年2月期间117154.3元+2019年3月1日至7日期间11612元），因上诉人向本院提交的上诉状（附件）计算的工资为144621.73元，并同意按此支付，属于其对诉讼权利的处分，故本院按144621.73元确认工资。《委托管理合同》约定了上诉人应付被上诉人员工的双薪，根据《工资方案》的标准，一审确定的58375元并无不当，本院对上诉人主张不支付双薪的理由不予采纳。关于违约金及滞纳金的问题。《委托管理合同》约定上诉人未按时缴纳管理费，按应付款项1‰交纳滞纳金，实为迟延履行违约金，且被上诉人亦认可滞纳金具有违约金性质。虽然被上诉人既主张了滞纳金又主张了违约金，但并非针对同一违约行为，经本院释明，上诉人申请予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，据此，本院结合合同履行情况及双方当事人诚实信用情况，兼顾公平原则，酌定违约金及滞纳金为50000元。综上所述，阜康市金福酒店投资管理有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初905号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、解除原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司与被告阜康市金福酒店投资管理有限公司的委托管理合同及附件；二、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付基本管理费133075.57元；三、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付咨询管理费115000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初905号民事判决第五项、第六项、第八项，即：“五、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付违约金200000元；六、被告阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付滞纳金11783.93元；八、驳回原告新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司的其他诉讼请求”；三、变更新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初905号民事判决第四项为：上诉人阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付社保费用152260.36元；四、变更新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初905号民事判决第七项为：上诉人阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付外派人员2019年1月、2月、3月期间的工资144621.73元及双薪58375元；五、上诉人阜康市金福酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性向被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司支付违约金及滞纳金为50000元；六、驳回被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12735元，二审案件受理费4477元，合计17212元，由上诉人阜康市金福酒店投资管理有限公司负担12565元，被上诉人新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司负担4647元。本判决为终审判决。审 判 长 郑洪彪审 判 员 李静蓉审 判 员 孙青莲二〇一九年十二月十六日法官助理 孟 颖书 记 员 邱文丽