四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川34刑终281号 原公诉机关四川省会理县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘菊莲，女，汉族，1975年1月24日出生，云南省罗平县人，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月14日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。现羁押于会理县看守所。 辩护人刘福梅，四川福智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）殷德红，男，汉族，1979年11月8日出生，云南省陆良县人，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市陆良县。因涉嫌非法经营罪，于2017年6月14日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。现羁押于会理县看守所。 辩护人金杰，云南东新律师事务所律师。 原审被告人李正兵，男，汉族，1972年9月1日出生，四川省德昌县人，高中文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州德昌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月17日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。2018年9月5日会理县人民法院决定取保候审。 原审被告人麻差日力，男，彝族，1985年8月30日出生，四川省普格县人，小学文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州普格县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月30日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。2017年12月22日被取保候审。 原审被告人卢刚，男，彝族，1979年3月4日出生，四川省会理县人，初中文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州会理县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月16日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。2017年12月22日被取保候审。 原审被告人施建岗，男，1990年5月10日出生，四川省美姑县人，彝族，大专文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州美姑县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月16日被四川省会理县公安局刑事拘留；同年7月16日经四川省会理县人民检察院批准逮捕，同日被会理县公安局执行逮捕。2017年12月22日被取保候审。 原审被告人周天平，男，1988年2月13日出生，四川省会理县人，汉族，高中文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州会理县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月29日被四川省会理县公安局监视居住。 原审被告人徐友军，男，1973年5月2日出生，四川省会理县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州会理县。因涉嫌非法经营罪，于2017年8月29日被四川省会理县公安局监视居住。 四川省会理县人民法院审理四川省会理县人民检察院指控原审被告人刘菊莲、殷德红、李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗、同天平、徐友军犯非法经营罪一案，于2018年9月5日作出（2018）川3425刑初29号刑事判决。原审被告人刘菊莲、殷德红均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗锐、杨柳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘菊莲、殷德红及辩护人刘福梅、金杰等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 四川省会理县人民法院判决认定：2016年10月初，被告人施建岗与在白果烟点工作的被告人周天平、徐友军事先约定，使用白果湾乡当地村民的烤烟收购合同从事贩卖烤烟营利活动，并许诺事成之后给被告人周天平、徐友军好处费。被告人周天平、徐友军同意“帮忙”后，被告人施建岗伙同被告人卢刚、麻差日力通过被告人李正兵与云南籍被告人刘菊莲、殷德红取得联系，共谋从云南省陆良县运输烤烟到四川省会理县白果烟点贩卖。2016年10月5日，被告人刘菊莲、殷德红从云南陆良县活水乡黑木村村民处赊购一车烤烟，通过被告人李正兵的指挥和护送，将烤烟运往四川省会理县，交由事先联系好的被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗进行贩卖。2016年10月9日17时许，在会理县上被会理县烟草专卖局工作人员现场查获。经称重，被查获烤烟净重13970公斤。经凉山州会理县价格认定中心鉴定，被查获的烤烟叶价值655472.00元。 另查明被告人刘菊莲、李正兵、殷德红、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军无烟草专卖许可证。被告人施建岗、卢刚于2017年4月11日主动到公安机关投案自首；麻差日力、李正兵分别于2017年4月18日、4月24日主动到公安机关投案自首。 原判认定上述事实有经公诉机关当庭出示并庭审质证、认证的受案登记表、随案移送清单、价格认定结论书、相关的证人证言、被告人的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人刘菊莲、殷德红、李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达655472.00元，情节特别严重，八被告人的行为均已构成非法经营罪。八被告人的行为系犯罪既遂。在共同犯罪过程中，被告人刘菊莲、殷德红、李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗起主要作用，系主犯；被告人周天平、徐友军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人刘菊莲在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第四十七条，第六十四条以及《最高人民法院最高人民检查院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（二）项、第六条之规定，判决：一、撤销云南省师宗县人民法院（2014）师刑初字第209号刑事判决主文中对被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币拾万零三千七百元的缓刑部分。被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币四万元，与有期徒刑二年零六个月，罚金人民币拾万零三千七百元并罚，决定执行有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币拾四万零三千七百元； 二、被告人殷德红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人李正兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；四、被告人麻差日力犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；五、被告人卢刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；六、被告人施建岗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；七、被告人周天平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人徐友军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；九、对在本案中查获的13970公斤烤烟予以没收。 上诉人（原审被告人）刘菊莲及其辩护人均提出，刘菊莲仅是帮助当地烟农解决剩余烤烟问题，并不是向烟农赊购烤烟、从中牟利；本案查获的烤烟在运输途中被查获，并没有卖出，系犯罪未遂；本案烟叶价值应以会理县烟草部门核实的29万余元计算，不应以物价部门核定的65万余元计算；其主动到当公安机关（云南）等候办案机关（四川会理）接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有自首情节；本案中查获的烤烟是卖给当地烟草部门，社会危害性较小；本案中李正兵亦系主犯，并从中牟利，其地位和作用较大，而原判对其量刑过重，显失公正；原判对其适用罚金不当。请求本院对其从轻处罚。 上诉人殷德红及其辩护人均提出,殷德红并没有出资合伙参与赊购烤烟，其只是帮刘菊莲提供了李正兵的电话号码、联系运输烤烟的车辆、找人修车、事后帮助他人找到李正兵要货款等一系列帮助行为，系本案的从犯，原判认定其主犯不当，导致量刑畸重；同案其他被告人系被传唤到案，认定为自首，而殷德红同样系传唤到案，如实供述了其参与整个事实的经过，其对行为性质的辩解，不影响其自首的成立，殷德红的行为构成自首；本案量刑显失公正。请求对上诉人殷德红判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对原审被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军的量刑适当；若能查明上诉人刘菊莲、殷德红有自首情节，二审可依法适当从轻或者减轻处罚。 经二审审理查明：2016年10月初，上诉人（原审被告人）刘菊莲通过上诉人（原审被告人）殷德红联系到原审被告人李正兵，欲从云南省陆良县组织一批烤烟运输到四川省会理县进行贩卖。 原审被告人施建岗与在白果烟点工作的原审被告人周天平、徐友军事先约定，使用白果湾乡当地村民的烤烟收购合同从事贩卖烤烟营利活动，并许诺事成之后给原审被告人周天平、徐友军好处费。原审被告人周天平、徐友军同意“帮忙”，原审被告人施建岗伙同原审被告人卢刚、麻差日力通过原审被告人李正兵与上诉人（原审被告人）刘菊莲、殷德红取得联系，共谋从云南省陆良县运输烤烟到四川省会理县白果烟点进行贩卖。 2016年10月5日，上诉人（原审被告人）刘菊莲从云南陆良县活水乡黑木村村民处组织一车烤烟。后通过上诉人（原审被告人）殷德红的介绍由其侄儿保某1为上诉人（原审被告人）刘菊莲运输烤烟到四川会理。通过原审被告人李正兵的指挥和护送，保某1于2016年10月9日将烤烟运至四川省会理县，交由事先联系好的原审被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗进行贩卖。 2016年10月9日17时许，会理县烟草专卖局工作人员根据群众举报在会理县上将保某1所运输的烤烟查获。经称重，净重13970公斤；经凉山州会理县价格认定中心鉴定，被查获的烤烟叶价值655472.00元。 另查明：被告人刘菊莲、李正兵、殷德红、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军无烟草专卖许可证。上诉人（原审被告人）刘菊莲在侦查机关未对其采取刑事强制措施之前，经通知，于2017年6月11日自行前往指定接受讯问，后对其采取刑事拘留强制措施；上诉人（原审被告人）殷德红在侦查机关未对其采取刑事强制措施之前于2017年6月7日自行前往指定地点接受讯问，后对其采取刑事拘留措施；二上诉人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首。原审被告人施建岗、卢刚于2017年4月11日主动到公安机关投案自首；原审被告人麻差日力、李正兵分别于2017年4月18日、4月24日主动到公安机关投案自首。 上述事实有经原公诉机关当庭出示并经一审庭审质证、认证下列证据予以证实： 1.举报记录表、立案报告表、案件移送函及受理报警登记表。证实2016年10月26日15时许，会理县公安局治安大队接到会理县烟草专卖局案件移送函称：我局2016年10月9日17时许在会理县查获的保某1无烟草专卖品准运证运输烟叶一案时，发现案件涉案金额较大，有非法经营的嫌疑。根据法律规定现将该案移送你局调查处理。治安大队接到案件移送函后立即组织民警对相关材料进行审查，保某1非法运输的烟叶共13970公斤，符合移送条件，于是作进一步调查处理。施建岗、卢刚于2017年4月11日主动到公安机关投案；麻差日力、李正兵分别于2017年4月18日、4月24日到公安机关投案；2017年3月27日民警通知周天平到公安机关接受讯问；2017年5月24日民警传唤徐友军到公安机关接受讯问；2017年6月7日将殷德红传唤至云南省曲靖市陆良县公安局进行讯问；2017年6月11日将刘菊莲传唤至云南省曲靖市罗平县公安局接受讯问。 2.会理县烟草专卖局移送财物清单及随案移送清单。证实会理县烟草公司将在会理县查获的案涉烤烟13970公斤移送会理县公安局。 3.白果湾乡人民政府关于在包天才处查获烤烟的情况说明证实2016年10月9日白果湾乡值班人员接到县烟草专卖局执法大队通知，在白果八组包天才处查获一车烤烟，要求乡政府与执法大队协助处理此事，乡党委、政府及时派出值班领导朱某、陈伟协助执法大队处理此事，在此过程中乡政府得知该车烟是由县外进入我县境内。处理结束后烟草执法大队将该车烟进行了扣留。 4.现场图片。证实查获烤烟的地点位于会理县（沙场），对查获的车辆及烟叶进行过磅，对烟叶进行现场抽样封存、卸载、存储的图片。 5.价格认定结论书及鉴定人王某4的证言。证实经会理县价格认证中心鉴定，被告人非法经营的烤烟13970公斤，按照四川省烟草专卖局公布的2015年度烤烟调拔价格认定非法经营烤烟价值665472元。 6.会理县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、2016年烤烟收购价格表。证实被告人非法经营的13970公斤烤烟依照2016年会理烟草专卖局的收购价核算价值为292140.64元。 7.会理县烟草专卖局案件调查终结报告。证实2016年10月9日17时，会理县烟草专卖局接举报后在会理县查获涉嫌无烟草专卖品准运证烟叶一批，经过磅称重，净重13970公斤，依据《2016烤烟收购价格》核算价格为292140.64元。 8.记账清单。证实赏林坤等21户村民交付给刘菊莲的烟叶共计14160公斤，运费16000元。 9.2016年烟叶收购合同。证实村民赏宝昆等与烟草公司签订烟叶种植收购电子合同及烟叶的交售记录。 10.情况说明及通话清单。证实，保某1所使用电话（152××××0377）与158××××7977（李正兵电话）、139××××6284（殷德红电话）、182××××7612（殷德红电话）、139××××2989（刘菊莲电话）从2016年9月26日至2016年10月10日期间的通话情况。 158××××7977（李正兵电话）号码在2016年9月3日至12月3日期间与139××××6284、182××××7612（殷德红电话）、137××××2989（刘菊莲电话）及152××××0377（保某1电话）之间通话情况。 11.辨认笔录及照片。证实辨认人保某1从1-10号不同男性照片中辨认出5号（李正兵）就是一直和我联系的四川凉山号码的那个人，也就是到方山收费站来接我带我去会理县白果烟站的人。辨认人殷德红从10张不同男性照片中辨认出2号（李正兵）就是在德昌收费站接我的李正兵；从10张不同女性照片中辨认出3号（刘菊莲）就是到曲靖接我到四川德昌的那个人。辨认认李正兵从1-10号不同男性照片中辨认出2号（麻差日力）照片上的人就是共同参与非法经营案的小马；从1-10号不同男性照片中辨认出8号（卢刚）照片的人就是参与非法经营的卢刚。辨认人麻差日力从1-10不同男性照片中辨认出6号（李正兵）照片的人就是与其共同参与非法经营的叫李老七的人。 12.刑事判决书。证实2014年12月10日，云南省师宗县人民法院作出（2014）师刑初字第209号判决书，认定被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币103700元。 13.证人保某1证言称：2016年9月中旬殷德红说喊我拉一车烟到四川。2016年10月的一天，尹德洪（殷德红）打电话给我，叫我装一车烟到四川会理县，到那边有人联系我，等一下有人带我去装烟。我把车停在陆良县城西桥街，下午7点左右殷德红打电话说可以出发了，到了德格村装烟的地方后尹德洪打电话问我到了没有，我说到了，那些烟农已经把烤烟打包成捆，车停好开始装烟。过了一个小时左右我看见刘菊莲开了一辆黑色的轿车来了，过了十多分钟殷德红也在那里，他过来给我说烟拉到四川会理县，过了一个半小时左右我接到一个电话（地址显示是云南曲靖，云南口音），那人叫我输地址是四川省会理县的导航，说到了有人联系我，然后我就开车出发，中途尹德洪给我打过两个电话，第一个电话叫我路上开慢点，第二个电话说到了后会有人联系我。到昆明殷德红重新联系了驾驶员张洪光，接到他以后我们一起开车出发，中途一个四川凉山的号码一直给我打过电话问我到哪里了，到永仁（地名）的时候车烂了，我给殷德红打电话说车子烂了，过了一个多小时左右修车的人来把车修好后继续走，要到方山收费站（地名）的时候，我给殷德红打电话他当时说没得事，我就直接过来了，那个凉山号码说他在收费站接我，见面后他说跟着他们的车走，一直到了永郎收费站下高速了，那个在方山收费站接我的人已经在收费站出口等我，他们开的一辆灰白色轿车，只有两个人，他看到我从收费站出来后给我打电话确认后，他们就开车在前面带路到了会理县烟站门口，我看见刘菊莲也在那里，烟站太窄车倒不进去，他们说把车开到路边停起，第二天早上10点左右有人过来叫我们把车开到一个沙场旁边的农户家他们开始下烟，大概下午三点左右我接了一个电话，他说是会理县烟草专卖局的问我是不是车主，当时害怕我就没有去，后来殷德红给我打电话我才回到现场，烟草专卖局的叫我把车停好，到第二早上我和烟草专卖局的一起把拉烟叶的大车开到烟草公司下烟叶。殷德红我们是亲戚，我叫他姨爹，他家住陆良县，他的电话号码为139××××6284、182××××7612。 这车烟就是殷德红叫我拉的，给我说云南这边有人送、四川那边有人接，运费是到了会理后有人会来结运费，但是他没有讲这车烟和他本人有什么关系。这车烟给我的运费是16000元，过路费、油钱、修车费全部包含了，在德格村付了几千元，路上修车的3000余元不知谁付的，剩余的运费我给殷德红打电话，他给了我个电话号码，我打电话过去后对方叫我发个银行卡号，我把农行卡号发过去，把剩余6000元运费打在卡上了。我运输的这车烟大概有13吨多。在方山收费站接我的男的是一个四十岁左右，身高有一米七多点，这个人我可以辨认出来。到永郎收费站来接我的人大概有四五个。 14.证人胡某、李某1、张某1、李某2、李某3、李某4、李某5、赏林坤、李某6、赏宝坤、赏洪斌、张某2、赏彭祥证言称：2016年因为国家政策变动我们村农户的烤烟没有卖完，大家都在想办法把烤烟卖出去，这时候刘菊莲来我们村里，村子里有人问他外面是否有认识的人，把我们剩余的烤烟卖出去，她打了两个电话联系，联系完后给我说四川这边有销路但是烟要好，价格是23元一公斤。过了两三天，村子里有人说等着装烟，我们村的张某1在记账，我们把烟拉过去装起就走了。过了三四天听村子里的人说刘菊莲拉的那车烤烟在四川那边被查了，我们不相信觉得烟可能是被刘菊莲吃了，然后我们几个农户商量后叫“老宋”（宋某）和他们去四川那边看一下，他们回来给我们说那车烟确实是在四川被查了，烟钱没有拿到。这车烟的运费是16000元，我们二十多家凑了10000元给刘菊莲，剩余的6000元是过了几天后打在刘菊莲卡上的，每家的运费张某1记了账。 15.证人宋某证言称：2016年德格村的晓红（谐音）叫我去石林种烟，当年种的烟没有卖完，我家剩800多公斤，晓红给我打电话说剩余的烟可以拉去四川卖，然后我把烟交给晓红，过了几天晓红打电话说拉过去的烤烟在四川那边被查了，叫我们去他们村商量下，拉过去的那车烟是不是被刘菊莲吃了，最后我做代表和“德红”（殷德红）、刘菊莲的老公（何某），我们三人到四川德昌找到李正兵，问李正兵要钱，李正兵说确实拿不出钱来，李正兵给我们写了一个欠条，他说那车烟是刘菊莲拉的，肯定要写刘菊莲的名字，欠款方是李正兵，何某拿到欠条后我们回云南了。 16.证人何某证言称：2016年11月左右，我媳妇刘菊莲说：“大姐（刘某1）家的烟和活水（地名）她朋友的烟在四川会理被查了”，她大姐和她的朋友找我媳妇要钱，他们怀疑我媳妇把卖烟的钱吃了，叫我和他们一起来四川看那车烟是不是真的被查了，我和“宋姐”（宋某）不认识李正兵，殷德红认识李正兵，所以叫殷德红和宋姐我们去四川德昌县。我们到德昌找到李正兵后和李正兵谈钱的事，李正兵说等他朋友找政府的来处理，他也拿不出这个钱来，我们叫他写欠条给我们，李正兵给我们写了欠条后我们就回云南了。 2017年6月5日晚殷德红打电话叫我们到他家中说他侄儿保某1的事，我和刘菊莲、刘某1、姐夫陈宝良到了殷德红家，殷德红说是四川的公安找保某1，大家一起说说这个事情，目的就是叫保某1不要说拉烟的车是殷德红和刘菊莲找的，如果这个事情保某1受到牵连可以给保某1补偿，保某1的哥说他家已经咨询过律师，保某1就是一个驾驶员，他们不同意。 17.证人王某1证言称：会理公安来陆良找我侄子保某1之后，在2017年6月5日晚上10点左右，刘菊莲和他男人还有一男一女来到我家，保某1、保某1的妈和哥都在我家，这次是刘菊莲来找我们，叫保某1不说出她和我男人殷德红，只要保某1扛起，不管四川公安怎么处理，在保某1被处理期间，每年刘菊莲他们拿10万元给保某1，对于这个意见，保某1的哥不同意，说保某1只是个货车车主，拉烟是找点运费，犯不了什么大事，要求保某1实话实说，殷德红也说这个不关保某1的事，是要求保某1说实话，这样就没有说好。 18.证人保某2证言称：2017年6月5日晚上我陪母亲、保某1去殷德红家说车的事情，大概是晚上9点左右到的殷德红家，我没有进去，保某1去了半个多小时没有出来，在门口听见一个人说把保某1当时拉烟的车扣下的1万元给保某1，叫保某1把当时的事情扛下来，保某1有什么事情他们会承担误工费用等，但没有说具体的金额，我听见之后说保某1不要这个钱，这个事情要扛也是他们自己扛。 19.证人刘某1的自书材料。证实2016年种的烤烟剩有1吨多，我拿了750公斤请刘菊莲去卖，付了840元运费。 20.证人刘某2的自书材料。证实我家装了580公斤烟在车上请刘菊莲帮我们拿去处理。 21.证人张某3的自书材料。证实我家装了660公斤烤烟在车里请刘菊莲帮忙卖。 22.证人赏国珍的自书材料。证实听村里人说请刘大姐（刘菊莲）帮忙联系卖烤烟，卖了烟回来算账，我拉了720公斤装车，运费814元，过后几天听说烟被收了。 23.证人李某7的自书材料。证实在球场上的时候我们村的村民和刘老板（刘菊莲）说请她帮忙联系卖烤烟的事，她后来联系了四川能卖烟，我们请她找车，过了几天车来后我们把烟拉到收洋芋的地方装车，我家拉了635公斤，运费16000元村民共同承担，我家付了717元。 24.证人王某2证言称：我是白果烟站的预检员，2016年10月的一天有人拉了一车烟在白果乡政府下面的公路沙场那里，说是拉来卖，我开面包车去看见是一辆红色的四桥车，当时有一个人喊我给他们拉烟，我给他们拉了三车烟，一车大概有600到700斤，三车大概有2000斤左右，从沙场拉到白果烟站库房门口，之后喊不要拉了。 25.证人朱某证言称：2016年10月9日，我接到乡党委书记林康俊电话说会理烟草专卖局在白果乡查了一车烟，叫我去看看，与会理县烟草专卖局谈谈能不能把这车烟处理在白果乡，我去了对会理县烟草专卖局的执法人员说能不能把这车烟处理在白果烟点，会理县烟草专卖局的不同意，我也把这个情况告诉了林书记，后来我们乡上就没有管这个事。 26.证人王某3证言称：我是会理白果烟点的点长，2016年10月8日，临时工徐友军带两个彝族男子到烟点来找我，向我介绍了两个彝族找我的目的，其中胖子彝族问我差烟的情况，农户差哪些烟，那种等级的烟，目的是想组织烟到我们烟点，并且其中瘦一点那个彝族要了我的电话，我记得他叫什么刚。烤烟被查获那天早上，他们三人来找我说拉了烤烟来，问我卖得进多少，我说要看农户差烟的情况，他们去找烟农，之后听说被查了。下午两个彝族来找我，叫我协商了把烤烟收到我们烟点，我说我说了不起作用，他们叫我带他们找乡政府朱书记，找到朱书记他们介绍了烤烟被查获的情况。 27.证人徐某证言称：2016年10月9日被查获的烤烟停在白果湾乡政府下面的公路边，当年差烟的农户较多，外面有烤烟进来，大家都去看，不知道是谁拉来的，烟老板喊我们帮着下烟，下午听说那车烟被烟草公司查了。 28.证人韩某1证言称：2017年10月，我们8队的村民在公路边玩，徐友军过来说那边有车烟要下问我们愿不愿意下，我们同意并跟着徐友军到了包天才家，有一辆外省牌照的大货车停在他家门口公路边，我们几个才下了几包烟就被烟草执法的扣了。当天下烟的有韩大方、韩某2、黎应美、余万美、张志国、我妻子王成艳、徐友军的妻子韩大柱。 29.证人韩某2证言称：2016年10月的一天下午3点左右，我和徐某、韩某1等在白果湾乡白果村8组公路边时看见有一辆篷布的拖挂车停在包天才家门口，从拖车上下来一个人叫我们帮他下烤烟，我们几个过去上车下烤烟，才下了十一二坨，有个穿制服的人喊不准下，我们就没有下了。 30.证人包天才证言称：2016年10月初，徐友军在一天早上拉了一车烟到我们旁边拉沙的坝子里，我打电话问我儿子包朝华怎么回事，儿子说是徐友军拉的，临时停放，我问徐友军，他说是几家农户的烤烟，暂时放在我家，开始他们拉了点到烟站，后来看见派出所、会理烟草公司和乡政府的人一起去把烤烟拉走了。 31.被告人刘菊莲供述和辩解称：2016年底，陆良县活水乡德格村的五六个农户问我那几年做烟生意，现在还有没有这方面的渠道，我说联系了看。后我打电话问殷德红哪点缺烤烟合同，帮这些农户联系一下，殷德红告诉我四川李正兵的电话号码，我与李正兵联系问那边还有没有合同，李正兵说四川到处都差合同，我说云南的农户烟剩得太多了，我还问我们这边特别好的烟运到那边多少钱一公斤，李正兵说最好的23元左右，我说卖得多少算多少，要是卖好了就给他2000元，也可以每公斤给他二三角钱，问得差不多了当天准备装车。然后我打电话给殷德红联系车，殷德红把他侄儿保某1的电话给我，我打电话问他保某1有没有时间到德格村的仓库拉一车烟到会理，运费是我和农户商量好16000元，他说可以，这些事情谈完后我回曲靖去了。至于装烟保某1和谁联系我不知道，烟装好之后保某1给我打电话，我叫他不要给我打电话，烟拉到会理后和李正兵联系。我借的车，过了一个小时左右我打电话叫殷德红和我去四川，我们到一个高速收费站我给李正兵说找不到路，他叫我一直顺着高速走他在路上等我，当时李正兵他们的车是停在高速路边，见面后李正兵向那个男的介绍我是刘幺妹，然后殷德红说他有事开车回去了，我坐李正兵他们的车到了一个镇上休息了两个小时，我给李正兵说我在缓刑考验期间不能待在这边，联系的那车烟能卖多少算多少，我就回曲靖了。保某1的车路上的开支还有修车的费用是谁出的我不知道。我刚到曲靖家中李正兵打电话说拉过去的那车烤烟被查了。过了大概两个月，农户在找我们要钱，我叫我老公、殷德红、“宋姐”去找李正兵，找到李正兵后李正兵写了三十万元左右的欠条，落款写的我的名字，欠款方写的李正兵的名字。 32.被告人殷德红供述和辩解称：2016年9月，一个姓刘的女的（刘菊莲）问我拉烟到德昌有没有关系过永仁的关卡，我联系李正兵后拉了三面包车烤烟去德昌卖了。之后刘菊莲打电话说用大车装烟到德昌去，我的车当时不在，她叫我帮忙联系，我在电话中与她协商好运费为16000元（包含过路费及油钱），于是给侄儿保某1打电话叫他去拉，说运费是我谈好了的，之后我把刘菊莲电话给保某1，叫他自己联系，至于保某1是怎么联系装车的我不清楚。刘菊莲与另一个女的到了曲靖后电话联系到我，还是由我与她们两个女的开小车走前面，保某1及驾驶员张洪光走后面，在快到永仁收费站的时候，保某1打电话说车坏了停在路边，于是我与李正兵联系，他与我和那两个女的开车到永仁县城找修理厂的修车，在修车的时候我叫刘菊莲的先拿了1万元运费给我，车修好后付了3千多元的运费，过了收费站与来接我们的李正兵他们的车一起走的，后我接到电话家中有事情，我与那两个女的说家中有事要回去，那两个女的上了李正兵的车往德昌走，走的时候我把1万元运费除了已付的修理费外，剩下的叫那两个女的带给保某1，然后我找了一个出口就回来了，第二天晚上保某1打电话说烟拉到会理被烟草专卖局的查到了，我给刘菊莲打电话说你们被烟草专卖局的查到了怎么办，刘菊莲说李正兵会处理，但她没有在现场叫我联系李正兵，我又给李正兵打电话，他说叫我侄儿（保某1）去找烟草专卖局的出面，其他的事情政府会来处理，后来保某1的车被扣了。听保某1说余下的6千元运费是姓刘的老公通过银行打给他的。大概2016年11月，来找我拉烟的那两个女的和一个男的（何某）来曲靖找到我说要去处理烟叶的事情，这个也关系到保某1车被扣下的费用，但刘菊莲有事去不了，就由宋姐和那个男的我们三人一起开车到德昌找到李正兵，李正兵写了欠刘菊莲三十多万的欠条，刘菊莲的电话是137××××8558。我没有参与烤烟的销售，我只是负责联系，后来刘菊莲也和李正兵频繁接触。这次拉烟我没得到好处，只是姓刘的女的说以后如果是我的车拉运费给我算高点。运输这种没有手续的烤烟，运费通常是正常运输的三倍，并且刘菊莲对我说以后有这样运输烤烟的事情可以再把运费给我高一点，我想建立这样的关系以后好挣运费，所以她叫我去我才去的。6月8日晚上我和我媳妇到曲靖市找到刘菊莲，我对她说：“这个事情我和你没关系，你也没有给我钱，我只是介绍我侄儿保某1给你们拉烟，还有就是你老公不认识李正兵，你叫我带你老公他们到四川德昌找李正兵要钱”，当时刘菊莲说我自己知道怎么说，不会牵扯你。 33.被告人李正兵供述和辩解称：2016年9月，云南叫“王德红”（殷德红）的打电话说从云南拉点烤烟过来，不久殷德红和姓刘的女的（刘菊莲）拉了三面包车烟来卖到德州烟点。过了十多天，普格的小马（麻差日力）打电话说会理的朋友卢总（卢刚）要烟叶，我觉得这烟生意做得成，我作为中间人来协调这件事。开始我和殷德红联系，刘菊莲也和我联系，我说会理要5、6万斤烟叶叫他们组织过来，刘菊莲电话中与我说烟叶拉来一是要现款，二是下高速后到会理的安全要我们全权负责。我和麻差日力说后他说烟叶24元／公斤，烟叶进入会理境内的安全他们全权负责，如果出事他和卢刚全权赔款，烟叶交后第二天他和卢刚现金支付烟款，交烟的点、合同及现金都是准备好的。我转达给刘菊莲后，刘菊莲说这个事情我辛苦了，她会给我5000元，我说算是我帮忙，她以为我嫌少了，就说等到卖了她会每公斤给我三角到五角，但是叫我不要乱说，她在云南每公斤就是23元到23.5元。9月中旬10月初，殷德红发了驾驶员的电话号码给我，说拉烟的时候和驾驶员直接联系，在拉烟前我和驾驶员联系过，烤烟被查前一天驾驶员又和我联系说已经进入四川省地界，叫我去接他带路，殷德红也打电话给我，叫我过去接他们。之后我租了一辆车到了攀枝花田房接到他，当时因为车烂在路上，到云南方山时，殷德红还请我帮找修理厂，没有找好，之后殷德红自己找的修理厂。我和殷德红会面后，我坐我租的车往永郎方向走，殷德红开车跟着走，到了米易县服务站，殷德红说他有事要回去，我叫他车上的刘菊莲和另外一个女的坐我租的车往永郎方向走，殷德红没有跟来，我们一起到了永郎出高速，在高速路口等拉烤烟的大货车到了，我们一起朝会理白果乡去，到云甸时我下了车，不久麻差日力他们开车过来，我坐麻差日力的车到的白果。拉烟过来的是一个红色的挂车，云南车牌号，有两个驾驶员。烟拉过来先下了一些烟，是当地的主验（徐友军）找的一辆面包车，当时烟被烟草公司的查获了，因为担心云南那边找麻烦，我就将以前的电话158××××7977更换了。春节时殷德红和刘菊莲老公还有一个云南人在德昌殡仪馆找到我，逼我写了一份34万左右的欠条。这次非法经营烤烟是由云南的刘菊莲他们组织烟叶，烟叶拉到后由我找麻差日力和卢刚负责销售到烟站去，然后把烟款结给刘菊莲他们。 34.被告人麻差日力供述和辩解称：2016年10月初，卢刚说会理的烤烟没有收够，可以拉点烟过来，要中桔4以上的烟。之后我联系德昌县的李老七（李正兵），问他能不能拉点烟来卖，他说可以，如果我不联系李正兵和卢刚，他们做不成这个事情。李正兵、卢刚我们三人商量烤烟的价格是24.5元每公斤拉到会理，烟拉到会理后按等级收，卢刚和我说过如果这次烤烟做成，我们两人每公斤烟可以有1元的收入。李正兵和云南那边商量了说烟单出来第二天结算烟款，我给卢刚说了，他说烟单出来第二天把钱给云南那边。10月几号我和卢刚从成都回西昌的路上，我接到李正兵的电话，他说烟已经快到会理了，我和卢刚在西昌把卢刚的老表“小岗”（施建岗）接起在永郎街上等，大约天快黑时，李正兵打电话说烟已经到会理县了，我们又开车到会理白果，卢刚和施建岗去联系烟点的小周（周天平），准备把大货车开进烟点，但车太长了开不进去，只好把车停放在路边。第二天9点左右，卢刚和施建岗与周天平联系找存烟的地方，小周联系好在公路边下烟，下了几面包车（小周找来的车）烟拉到白果烟点，被烟草执法的交警拦扣下了。 35.被告人卢刚供述和辩解称：2016年10月，施建岗说他同学小周（周天平）是会理县白果烟点的门卫，他知道白果烟点差烟，我给麻差日力说了这个事情，他说德昌朋友李哥可以从云南那边得到烤烟，我们商量从云南那边联系烤烟卖给白果烟点。施建岗负责联系白果烟点，麻差日力负责联系李哥，李哥又负责联系云南那边，烟款一个星期内结算给云南那边，我负责在中间联系。我们从云南联系的这批烤烟要求都是中桔3、4以上，以24.5元每公斤的价格给云南人结算，中途的费用和安全我们这边不负责，运到白果烟点卖，我们赚中间的差价。我和麻差日力在西昌商量给李哥每公斤1元，小周每公斤2元，剩余的钱我和施建岗、麻差日力我们三人平分。2016年10月的一天，李哥打电话给麻差日力说烟从云南运出来了，叫我和麻差日力在永郎等他们，我们从成都赶回来，到永郎和施建岗见面后在永郎等他们，凌晨2点左右，从云南运的烤烟到了，我们准备把运烤烟的车停在白果烟点里面，但是车太长了开不进去，只有把车停在白果乡政府下面的公路上。第二天8点左右，我们把大车开到小周一个亲戚家，小周找面包车把大车上的烤烟转运到白果烟站，转运了4次被会理烟草专卖局的查了，那四面包车烟被德昌的李哥卖了。 36.被告人施建岗供述和辩解称：2016年10月初，我同学周天平说白果烟点烟收不够，能不能拉点来，我联系卢刚说可以。之后麻差日力和卢刚我们拿了三把烤烟给白果“徐哥”看，说要中桔三以上的好烟，周天平说烟拉到烟点，每公斤提2元左右，这些钱要拿给烟点上的人。10月几号下午3点左右卢刚打电话说烟已经到了，叫我去西昌高速公路路口，在西昌走，经过甸沙关卢刚又搭了一个中年男子（李正兵），到白果烟点时已经有一辆外省牌照大货车装满烟停放在白果烟点门口，我联系周天平把大货车开进烟点，但是车太长了开不进去，就停在对面的公路边上。第二天周天平联系了下烟的地方下烟，下了几面包车烟（周天平找来的车）拉到白果烟点，就被烟草执法和交警拦下。我听卢刚说烟是从云南拉来的，烤烟被扣时有两个云南司机，一起来的还有两个女的和一个男的。给云南那边结算烟款是我和卢刚、麻差日力一起商量的，我和周天平给白果烟点的商量好，烤烟卖了的十五天内，给云南那边结算烟款，要求云南运过来的烟是中桔三以上等级，每公斤24.5元结算给云南人。卢刚同意给周天平2元钱，这2元包括验级员徐哥、烟点及烟农合同的费用。对方同意给我们中间人4元钱，卢刚没有说有几个人分，只是说参与的人每公斤能分到5角到1元。参与这次烤烟生意的有周天平、卢刚、普格人麻差日力，德昌的李总（李正兵）。在这个事情中，卢刚和麻差日力负责组织货源，我负责联系烟点人员周天平和徐哥将烟叶卖到烟点，周天平和徐哥则负责烟叶合同及按约定来结算烟款。 37.被告人周天平供述和辩解称：我和施建岗是高中同学，2016年9月左右，我在白果烟点遇到施建岗他问我找得到烤烟合同不，我说今年烤烟还不够合同找得到。过了几天施建岗打电话说他联.系了烤烟叫我帮找合同，5000公斤每公斤给1元钱，超出5000公斤的每公斤给4元钱，给的钱我和徐友军分，找合同是徐友军负责。施建岗和一个普格的、另外一个有点胖的彝族到徐友军家拿了一把样品烤烟，我们要求他们拉过来的烤烟，必须是给他的烤烟样品那种。大概过了一两天，施建岗打电话说烤烟晚上运到，晚上12点烤烟运到白果烟点，运烤烟的大车太长了进不去，就把车停在路边，第二天早上施建岗叫徐友军找个地方下烤烟，徐友军找了白果村8队的一个姓包的，把烤烟下在他那里。参与这个事情的有徐友军、施建岗、胖胖的彝族、普格的彝族、德昌的老李，还有一个和老李一起的女的。 38.被告人徐友军供述和辩解称：我在白果烟点做烟叶初验员，2016年具体时间记不清，周天平带施建岗来问我们烟点是否差烟叶，我说烟叶肯定差，至少要中桔3以上烟叶，没过几天周天平和施建岗拿了样品烟来给我看，我说可以，但农户每公斤要2元，我帮忙施建岗每公斤给我1元，这1元我与周天平一起分，下来我联系了4000公斤的烟叶合同。10月9日，周天平与施建岗找我说烟叶到了找个地方把烟下了，我联系了白果村8组的亲戚包天才，我与施建岗说我们只要4000多公斤，施建岗说他还联系有其他人，随后把车开去包天才家那里下了烤烟往烟点转，转烟的车和下烟的人是我找的，7人每人100元，面包车是白果村4组的王宪成的，每车50元，大概转了三四车烟草公司专卖的执行人员来了，转到烟点的这三四车烟叶被与施建岗一起来的那个人拉走了。这车烟没有交成，我与周天平没有分到钱。 二审期间，侦查机关补充了相关《情况说明》。证实：（1）2017年6月初，侦查机关在办理本案过程中发现云南省罗平县人刘菊莲有参与本案非法经营的犯罪嫌疑。后侦查人员电话联系刘菊莲要求其到罗平县公安局配合调查。6月11日刘菊莲自行前往罗平县公安局接受讯问；6月13日再次传唤其到案；6月14日对其采取刑事拘留强制措施。（2）2017年6月初，侦查机关在办理本案过程中发现云南省陆良县人殷德红有参与本案非法经营的犯罪嫌疑。后侦查人员电话联系殷德红要求其到陆良县公安局同乐派出所配合调查。6月7日殷德红自行前往陆良县公安局同乐派了接受讯问；6月14日对其采取刑事拘留强制措施。（3）会理县烟草专卖局对本案查获的烤烟进行核价依据是2016年烤烟的收购价格；会理县价格认证中心对涉案烟叶进行价格认定是司法认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘菊莲、殷德红与原审被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达655472.00元，情节特别严重，八被告人的行为均已构成非法经营罪。 非法经营烟草专卖品是一个系统行为，包括收购、运输、销售等一系列环节，并不是以烤烟是否卖出作为犯罪既遂的标准，只要行为人完成其中的一个环节，即为犯罪既遂。本案查获的烤烟已从云南省陆良县运输至四川省会理县烤烟收购点，已完成运输环节，尽管烤烟在运输途中被查获，并没有卖出，但不影响行为人的行为系犯罪既遂，故对上诉人（原审被告人）刘菊莲的辩护人提出的本案查获的烤烟在运输途中被查获、并没有卖出，系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。烟草是国家专卖品，其收购、运输、销售等都必须经过国家许可。上诉人（原审被告人）刘菊莲的辩护人提出的刘菊莲仅是帮助当地烟农解决剩余烤烟问题，并不是向烟农赊购烤烟、从中牟利的辩护意见，不影响对上诉人（原审被告人）刘菊莲非法经营行为性质的认定，对此辩护意见，本院不予采纳。会理县烟草部门对查获的烤烟的核价是2016年烟草部门的收购价格，但上诉人（原审被告人）刘菊莲并没有将其所运输的烤烟实际销售给烟草部门，故无法查清其实际销售价格，依法应按照查获地省级烟草专卖行政主管部分出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，即按照物价部分核定的价格计算非法经营数额。故对上诉人（原审被告人）刘菊莲的辩护人提出的本案烟叶价值应以会理县烟草部门核实的29万余元计算、不应以物价部门核定的65万余元计算的辩护意见，本院不予采纳。根据侦查机关在二审期间出具的《情况说明》，证实侦查人员在未对上诉人（原审被告人）刘菊莲采取刑事强制措施之前，电话通话其到指定地点接受调查，后刘菊莲自行前往罗平县公安局接受讯问，并如实供述自己的犯罪事实，且如实供述犯罪事实的情节原审判中亦予以认定，综合本案其他原审被告人的归案情况，对上诉人（原审被告人）刘菊莲的行为应认定为自首。故，对上诉人（原审被告人）刘菊莲的辩护人提出的其主动到当公安机关（云南）等候办案机关（四川会理）接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，本院将比照本案其他原审被告人的量刑情况对减轻处罚；根据刑法的规定对犯非法经营罪应判处有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。故，对上诉人刘菊莲的辩护的提出的原判对其适用罚金不当的辩护意见，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘菊莲在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。 上诉人（原审被告人）殷德红虽并没有出资合伙参与赊购烤烟，但明知上诉人（原审被告人）刘菊莲非法经营烤烟，其不仅向刘菊莲提供了李正兵的联系方式，而且联系了运输烤烟的车辆、洽谈运费、找人修车、护送烤烟到四川、事后帮助他人找到李正兵要“货款”等一系列行为，其行为积极主动，对其辩护人提出的殷德红系本案从犯的辩护意见，本院不予采纳，但其地位和使用相对于上诉人（原审被告人）刘菊莲较小，本院在量刑时将区别处罚。根据侦查机关在二审期间出具的《情况说明》，证实侦查人员在未对上诉人（原审被告人）殷德红采取刑事强制措施之前，电话通话其到指定地点接受调查，后殷德红自行前往陆良县公安局同乐派了接受讯问，并如实供述自己参与的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响其自首的成立。故，对上诉人（原审被告人）殷德红的辩护人提出的其主动到当公安机关（云南）等候办案机关（四川会理）接受调查，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有自首情节的辩护意见，本院予以采纳，本院将比照本案其他原审被告人的量刑情况对其减轻处罚。 原判对原审被告人李正兵、麻差日力、卢刚、施建岗、周天平、徐友军的量刑适当；原判未认定上诉人（原审被告人）刘菊莲、殷德红有自首情节不当，本院将依法予以改判。据此，为严厉打击非法经营烟草制品行为，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第四十七条，第六十四条以及《最高人民法院最高人民检查院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（二）项、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省会理县人民法院（2018）川3425刑初29号刑事判决的第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）项，即：被告人李正兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人麻差日力犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人卢刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人施建岗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人周天平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人徐友军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；对在本案中查获的13970公斤烤烟予以没收。 二、撤销四川省会理县人民法院（2018）川3425刑初29号刑事判决的第（一）、（二）项即：撤销云南省师宗县人民法院（2014）师刑初字第209号刑事判决主文中对被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币拾万零三千七百元的缓刑部分。被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币四万元，与有期徒刑二年零六个月，罚金人民币拾万零三千七百元并罚，决定执行有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币拾四万零三千七百元；被告人殷德红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币四万元； 三、撤销云南省师宗县人民法院（2014）师刑初字第209号刑事判决主文中对被告人刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币拾万零三千七百元的缓刑部分；上诉人（原审被告人）刘菊莲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。与前罪尚未执行的有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万零三千七百元，数罪并罚。决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金十三零三千七百元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2023年8月13日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）殷德红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2020年8月13日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审判长  吉晓红 审判员  唐 建 审判员  江 黎 二〇一九年十二月十九日 书记员  帅南洋 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条第一款，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有期他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第七十二条第一款，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 第三款，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不少于一年。 第三款，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第四十七条，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条第五款，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款第（一）项，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条第一款，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拔平均基准价格计算。 第六条，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。