北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初49926号原告（被告）：杨杉，女，1986年12月25日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张禹，北京市京哲律师事务所律师。被告（原告）：乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院1号楼E701-11。法定代表人：陈永明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宪成，男，该公司财务中心部门法务高级经理。原告（被告）杨杉与被告（原告）乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司（以下简称乐道互动北京分公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）杨杉之委托诉讼代理人张禹与被告（原告）乐道互动北京分公司之委托诉讼代理人王宪成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨杉向本院提出诉讼请求:乐道互动北京分公司支付我：1、违法解除劳动合同赔偿金差额117276.50元；2、2016年12月29日至2018年12月28日期间平日延时加班费、休息日加班费共计342625.49元；3、2018年年终奖金18000元；4、2016年12月29日至2018年12月28日期间未休年假工资39700.46元。诉讼费、保全费由乐道互动北京分公司承担。事实和理由：我与乐道互动北京分公司于2016年5月11日、签订劳动合同书，建立劳动用工关系，岗位为工作室三部中级设计师。乐道互动北京分公司属游戏开发行业，用工期间频繁因项目赶工而存在严重延长工作时间、休息日加班却未支付任何报酬，亦未支付未休带薪年休假工资的情况。2018年1月末至11月期间，乐道互动北京分公司与腾讯公司合作开发大型手游“侍魂-胧月传说”赶工之需，将工作时间统一为早10点至晚10点，每周6天工作制。2018年2月春节后，我与其他70余人组成侍魂项目开发团队，集体被派驻到深圳封闭开发，并签署派驻协议按月发放外派补贴。该项目研发告捷，12月初上线即成为全网排名第一的大型手游。同年12月28日，乐道互动北京分公司因缩减人员成本之需，以股东会决定积极应对市场变化优化员工为由单方面强制解除了与我的劳动关系。现我不服仲裁裁决诉至法院，请求法院依法支持我的诉讼请求。乐道互动北京分公司辩称，坚持我公司的诉讼请求，不同意杨杉的诉讼请求。杨杉于2016年5月11日入职我公司，双方签订劳动合同，2018年12月28离职。我方是合法解除劳动合同，并已经按照N+1的标准支付了补偿金，不认可存在加班事实，双方没有年终奖的约定。杨杉已经按照年休假的规定休完了全部年假，公司另有每年5天的年假的福利，杨杉有1天福利年假没有休，我公司认为福利年假不应当支付未休年休假工资。我公司亦不服仲裁裁决，请求法院判令我公司无需支付杨杉：1、2017年1月1日至2018年12月28日期间未休年假工资22049.79元；2、违法解除劳动合同赔偿金差额29383.76元。诉讼费用由杨杉承担。杨杉针对乐道互动北京分公司的起诉辩称，坚持我方诉讼请求，不同意乐道互动北京分公司的诉讼请求。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：杨杉于2016年5月11日入职乐道互动北京分公司，双方签订有期限为2016年5月11日至2019年6月30日的劳动合同书，其中约定杨杉从事角色原画设计师岗位工作，执行标准工时工作制，月工资标准为固定工资14000元+绩效工资3500元+餐补400元，乐道互动北京分公司每月10日前支付杨杉上一个自然月工资至2018年12月28日。杨杉为主张存在外派补贴，并提交白慎行及吴瑞旎的派驻协议予以佐证。2018年2月，乐道互动北京分公司（甲方）与白慎行、吴瑞旎（乙方）签订派驻协议一份，派驻时间自2018年2月24日至项目公测，乙方在派驻期间，甲方将为乙方提供派驻补贴，补贴标准为每天150元。补贴方式有两种，每位员工需两种任选其一，中途不可更改：1、补贴合计到工资中发放，需要合并计税。2、补贴以报销的形式发放，不需要合并计税，需提供等额发票。白慎行、吴瑞旎选择第2种方式。甲方为乙方提供住房或者由乙方自行租房，甲方提供住房补贴。2018年12月27日，乐道互动北京分公司出具协商调岗通知书一份，载明：“杨杉女士：为应对游戏市场目前的不利状况，经公司研究决定对《侍魂》项目的组织架构进行调整，您原本所在的美术岗位于2018年12月27日被撤销，这导致您的劳动合同无法继续履行。基于上述情况，根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，为继续履行劳动合同，现公司向您提供致趣天地（北京）科技有限公司客服中心的客服专员岗位（岗位信息见附件），请您于2018年12月28日12:00前以书面形式向公司回复是否同意上述岗位调整（联系方式请见后文）。如果您未按照上述时间要求回复您的意见的，视为您不同意上述岗位调整，公司将依据相关法律规定处理您的劳动关系”。杨杉于当日收到协商调岗通知书。2018年12月28日，乐道互动北京分公司出具解除劳动合同通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“杨杉女士，你好。为应对游戏市场目前的不利状况，经公司研究决定对《侍魂》项目的组织架构进行调整，您原本所在的美术岗位于2018年12月27日被撤销，这导致您的劳动合同无法继续履行。为继续履行劳动合同，公司于2018年12月27日向您发出《协商调岗通知书》与您协商调整岗位，并于2018年12月28日上午进行协商，但是您明确表示不同意相关调岗，双方未就调岗事宜达成一致意见。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，公司决定解除与您之间的劳动合同并依法向您支付解除劳动合同的经济补偿金，解除日为2018年12月28日，您的工资将支付至该日，您的社会保险及住房公积金将缴纳至当月。请您于2018年12月28日前（含当日）向公司指定的人员进行工作交接，工作交接包括但不限于岗位工作交接、返还公司全部财产、结清债权债务、完成公司规定的离职流程等手续，并于解除日起15日内完成您的人事档案、社会保险关系、住房公积金账户的转移手续。因您的个人原因未按时办理的，由此导致的不利后果及法律责任均由您本人承担。特此通知”。杨杉于当日收到解除通知。杨杉主张乐道互动北京分公司系违法解除劳动合同，乐道互动北京分公司主张系合法解除劳动合同，并已于2019年1月10日向杨杉支付85829.41元，其中73384元为解除劳动合同补偿金（18628×3+17500）。杨杉认可收到上述款项，但主张73384元系部分的违法解除劳动合同赔偿金，其主张的赔偿金数额是按照补偿金的2倍减去73384元得出的差额。乐道互动北京分公司为证明解聘的事实依据，并提交关于移动游戏出版服务管理的通知、2016-2018年每年年底社保情况截图、游戏申报审批重要事项通知、房屋租赁合同及合同解除协议书、股东会决议予以佐证。关于移动游戏出版服务管理的通知载明：“……为进一步规范移动游戏出版服务管理秩序，提供移动游戏受理和审批工作效率，根据《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》及相关管理规定，现将有关事项通知如下：……十三、本通知自2016年7月1日起施行。自施行之日起，未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏，不得上网出版运营……”。2016-2018年每年年底社保情况截图显示乐道互动北京分公司在2016年12月、2017年12月、2018年12月缴纳社会保险的人员分别为404、243、50。游戏申报审批重要事项通知载明：“众所周知，由于机构改革，原国家新闻出版广电总局各种印章已经停止使用，新的印章还未启用。鉴于目前情况，非第三条范围的受理通知书无法印刷、游戏批文无法印制、游戏账号无法核发。第三条范围游戏受理及审批将暂缓。请大家予以充分理解。待新印章启用后，我们会尽快处理所有业务。其中，第三条范围指‘不涉及政治、军事、民族、宗教等题材内容，且无故事情节或者情节简单的消除类、跑酷类、飞行类、棋牌类、解谜类、体育类、音乐舞蹈类等休闲益智国产移动游戏’”。房屋租赁合同及合同解除协议书显示乐道互动北京分公司承租了北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-1号楼四层401、402、403、405、406、407、409室房屋，租赁期限自2017年3月16日至2020年3月15日；2018年9月14日，乐道互动北京分公司与出租方解除了房屋租赁合同。股东会决议载明：“乐道互动（天津）科技有限公司（以下简称‘公司’）股东天津卡乐互动科技有限公司（以下简称‘卡乐互动’）于2018年12月18日召开股东会，根据《中华人民共和国公司法》和公司章程，做出如下决议：为应对游戏行业市场的严峻竞争与挑战，研究决定对公司及其分公司的以下项目进行优化：1、《侍魂》项目美术部门优化部分员工；2、《暗黑3》项目组陆续全部裁撤。特此决议。股东：天津卡乐互动科技有限公司2018年12月18日”。杨杉对关于移动游戏出版服务管理的通知及游戏申报审批重要事项通知的真实性认可；对2016-2018年每年年底社保情况截图的真实性不予认可；对房屋租赁合同、合同解除协议书及股东会决议的真实性无法确认，对上述证据的证明目的均不予认可。杨杉主张2016年12月29日至2018年12月28日期间存在平日延时加班及休息日加班，每天延时工作2-3小时，周末每工作两个周六，休一个双休。乐道互动北京分公司未支付加班工资，要求乐道互动北京分公司支付平日延时加班费、休息日加班费共计342625.49元。乐道互动北京分公司否认杨杉存在加班的事实。杨杉为证明其所主张的加班事实，并提交录音笔录、OA系统内聊天记录截图、微信聊天记录截图、考勤刷卡时间截图、证人证言。杨杉主张录音为包括其在的吴瑞旎、白慎行与乐道互动北京分公司美术部经理余清孝及人力资源HRG张军的谈话录音，录音所体现的内容系双方商讨解除补偿事宜的过程，其中公司一方并未对杨杉所主张的加班事实明确认可。乐道互动北京分公司对录音的真实性不予认可。OA系统内聊天记录截图显示登录的用户名为“yudehong”，以“加班”为会话内容进行查找，查找为“多人会话”，其中“魏洪宝”、“石娜”、“尹小虎-教练我想踢球”等均提到加班事宜。微信聊天记录截图显示群名称为“侍魂项目群”，其中记载“谢军”、“高双星”等要求加班的聊天记录，未显示有杨杉的记录。乐道互动北京分公司对OA系统内聊天记录截图、微信聊天记录截图的真实性均不予认可。考勤刷卡时间截图显示俞德鸿登录协同办公系统，查询到杨杉2018年1月22日至2018年11月1日前的考勤记录。乐道互动北京分公司对考勤刷卡时间截图的真实性不认可，主张照片内容显示的OA非其本人的办公系统，内容的真实性无法确认。证人证言载明：“本人冯攀，性别男，于1998年9月16日出生，汉族，身份证号：×××。是乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司前员工，于17年10月入职，任职于3d角色工作岗位，于2018年12月由于公司裁员被辞退而离开公司。由于项目和腾讯合作，2018年2月24日被派驻到深圳，当时大概80人左右一起被派驻到深圳，派驻人员中有白慎行、杨杉、吴瑞旎。签过一个派驻协议，约定了工资以外在深圳的每一天有150元的补助（仅限当日在深圳）。派驻期间一周上6天班，周一到周五每天早10点到晚10点，偶尔会加班到11点12点。周六早10点到晚7点。魏洪宝是美术总监，余德鸿是项目主美。余德鸿是我的直属领导，魏洪宝是余德鸿的领导。在公司魏洪宝是美术这边的一把手”。乐道互动北京分公司对证人证言不予认可，证人未到庭。杨杉主张乐道互动北京分公司于2017年1月24日发放2016年年终奖22605元；于2018年2月9日发放2017年年终奖17460元，未发放2018年年终奖金。乐道互动北京分公司认可曾向杨杉发放2016年及2017年年终奖，但主张双方没有年终奖的约定，年终奖根据公司的效益及情况由公司来决定是否发放，没有具体标准。杨杉主张双方对于年终奖没有书面约定，只有口头约定。杨杉主张根据公司制度其每年享有年假10天，2016年12月29日至2018年12月28日未休过年假，乐道互动北京分公司应支付其上述期间未休年假工资，并就其主张提交了乐道白皮书予以佐证，其中规定员工加入公司转正后即可享受年假，每年度所享受的年假天数由工龄和司龄决定，最多15天年假。工龄在20年以下的，年假为10天。工龄在20年（含）以上的，年假为15天。员工的年假原则上一般需要当年休完。对于当年没有休完的年假，在每年度末会自动转至下一年度；员工在下一年度的年假会首批先扣除剩余的上一年度年假。上一年的年假须在下一年度的12月31日休完；如到期没有休完，将会清空，且不进行任何补偿。乐道互动北京分公司认可乐道白皮书的真实性，亦认可杨杉每年享受10天年假，但主张其中5天为法定年休假、5天为福利年假，杨杉仅剩下3.5天福利年休假没有休。为证明该主张，乐道互动北京分公司并提交请假记录、放假通知、考勤数据明予以佐证。请假记录为打印件，其中显示杨杉在2017年休年假13天、2018年休年假6天。放假通知为打印件，其中显示乐道互动北京分公司于2017年1月26日、2月3日、2月4日安排统一休年假；于2018年2月12日、2月13日、2月14日安排统一休年假。考勤数据记载的年休假情况与请假记录、放假通知一致。杨杉对请假记录、放假通知的真实性均不予认可，认可乐道互动北京分公司按照放假通知中的安排放了3天假且不扣工资，但主张未征得员工的意见，应为福利假，不应视为员工请年休假的天数。杨杉对考勤数据记载内容的真实性认可，但是对证据的完整性不认可，认为该证据从公司系统中调取，由其单方掌握，并进行了技术删减，不能得出该证据的证明目的。杨杉以要求乐道互动北京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、年终奖、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、乐道互动北京分公司支付杨杉2017年1月1日至2018年12月28日未休年假工资22049.79元；二、乐道互动北京分公司支付杨杉违法解除劳动合同赔偿金差额29383.76元；三、驳回杨杉的其他仲裁请求。杨杉与乐道互动北京分公司均不服裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，杨杉起诉在先。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杨杉为证明其所主张的加班事实，并提交录音笔录、OA系统内聊天记录截图、微信聊天记录截图、考勤刷卡时间截图、证人证言。其一、杨杉所提交录音中体现的内容系双方对于解除劳动合同事宜的谈判过程，并无用人单位对于其所主张加班事实直接、明确的认可；其二、OA系统内聊天记录截图、微信聊天记录截图均为截图，聊天记录截图又非登录杨杉的OA系统，本院无法确认其真实性及证明效力。同时，微信聊天记录截图并非体现杨杉的谈话内容，且该微信群中人员的身份无法核实，故本院对微信聊天记录截图的真实性亦无法采信；其三、考勤刷卡时间截图不仅为截图的打印件，同时显示系通过登录他人的协同办公系统，查询杨杉的考勤记录，在乐道互动北京分公司不认可该证据真实性的情况，本院难以采信考勤刷卡时间截图的真实性及证明效力；其四、证人未出庭接受质询，在乐道互动北京分公司对证人证言不予认可的情况下，本院对证言不予采信。综上，杨杉所提交的证据，不足以证明其所主张加班事实，现杨杉要求乐道互动北京分公司支付2016年12月29日至2018年12月28日期间平日延时加班费、休息日加班费342625.49元之请求，本院不予支持。就年终奖一节，本院认为，乐道互动北京分公司虽曾向杨杉发放了2016年及2017年年终奖，但双方就年终奖并未书面约定，且从数额上看并不固定。故在杨杉无证据证明年终奖为其工资固定组成部分的情况下，其要求乐道互动北京分公司支付2018年年终奖金18000元之请求，本院亦不予支持。《中国人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，就“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”一节，乐道互动北京分公司并提交移动游戏出版服务管理的通知、2016-2018年每年年底社保情况截图、游戏申报审批重要事项通知、房屋租赁合同及合同解除协议书、股东会决议予以佐证，但上述证据并不足以证明客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，故乐道互动北京分公司以此为由与杨杉解除劳动合同缺乏事实依据，其公司应支付杨杉违法解除劳动合同赔偿金差额。庭审中，杨杉并未提交其与乐道互动北京分公司签订的派驻协议，而其所提交的白慎行、吴瑞旎与乐道互动北京分公司所签订的派驻协议中，白慎行、吴瑞旎均选择派驻补贴以报销形式发放，不需要合并计税，故该补贴应视为一种福利，而不能作为工资基数计算赔偿金。综上，乐道互动北京分公司应支付杨杉违法解除劳动合同赔偿金差额38384元。关于未休年假工资一节，虽杨杉认可乐道互动北京分公司按照放假通知中的安排放了3天假且不扣工资，但鉴于乐道互动北京分公司提交的放假通知并无向杨杉公示或送达的证据，杨杉亦否认该证据的真实性，故上述3天假期应为福利假，不应视为员工已经休假天数。乐道互动北京分公司提交的请假记录为打印件，杨杉不认可该证据的真实性，故本院对请假记录的真实性不予认可。乐道互动北京分公司规定的年休假天数虽高于法定标准，但由于乐道互动北京分公司违法与杨杉解除劳动合同，无法再行安排杨杉休年假，故其公司应支付杨杉2016年12月29日至2018年12月28日期间未休年假工资31273.56元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付杨杉违法解除劳动合同赔偿金差额38384元；二、乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付杨杉二Ｏ一六年十二月二十九日至二Ｏ一八年十二月二十八日期间的未休年假工资31273.56元；三、驳回杨杉的其他诉讼请求。如果乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元（杨杉预交五元），由乐道互动（天津）科技有限公司北京分公司负担，于本判决生效后七日内交纳。保全费二千九百一十七元，由杨杉负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  李 鹏人民陪审员  王兰芝人民陪审员  王秀华二〇一九年十二月三十日书 记 员  叶亚楠