文书内容山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3026号上诉人（原审被告）：李强，男，1972年6月27日出生，汉族，群众，初中文化，职业个体，住山东省庆云县城区。现住内蒙古锡林浩特市。委托诉讼代理人：曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南三创安防工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区虹山东路147号景秀庄园5幢2单元301号。法定代表人：于峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾文晟，江苏江北律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁忠建，江苏江北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪威，男，1975年8月14日出生，汉族，住山东省庆云县城区，现住山东省庆云县。委托诉讼代理人：张月明，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东振庆律师事务所律师。上诉人李强、云南三创安防工程有限公司因与被上诉人刘洪威合伙协议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李强上诉请求：1．请求依法撤销庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1476号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人全部诉请；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人间不存在合伙法律关系。1、双方从未就合伙事项达成任何合意，双方没有签订任何书面合伙合同、协议等文件材料也未有任何口头约定，对此上诉人认为如果仅仅依据被上诉人单方的描述就认定双方存在合伙关系是无法成立的，也是难以让人信服的。2、结合被上诉人庭审出具的证据来看，也无法认定双方存在合伙关系，且被上诉人所出示的证据均存在重大瑕疵，不应当被采纳。(1)被上诉人在庭审中举证的录音证据，自始至终也未出现过关于是否是合伙、合伙事项是什么、什么地点、什么样的出资以及结算、何时开始何时结束等内容，这些事关合伙的重要事项及内容均未体现，而且是否是涉事方的声音我们也无法确认，被上诉人也无法确认所录制的时间以及地点、人物，证据在证据形式上就是存在重大瑕疵的，何况其内容根本无法达到被上诉人的证明目的，所以该证据不应当被采信。（2）被上诉人向法院申请调取的公安机关的讯问、询问笔录也存在重大瑕疵，对于这些调取的笔录所涉及的刑事案件上诉人不了解，该案件尚处于什么样的阶段、是否审结上诉人不清楚，如果该刑事案件尚未完结，则本案应当中止，而且该组材料被作为证据使用就应当符合证据标准，所有材料中所涉及的当事人均应出庭作证，以排除取证合理、合法以及是否存在诱供、逼供的情况。同时在上诉人出具了浦同锦与刘建华对该组材料截然不同表述的情况下，该组证据真实、合法性更为存疑，原审法院在文书中描述到上诉人所提供的材料应当由证人出庭作证，调取的证据在没有经过证人出庭质证的情况下如何得以采信、采纳，不能因为这是由强权机关提供就无任何疑问，而且是在上诉人提交了截然相反证据的情况下。但原审法院认为因公安材料形成时间在前，未能有证据推翻所以采信，这样的表述上诉人无法接受，首先这样的证据与时间先后无关，其次上诉人提供的材料已经使得这些证据存在重大疑问，原审法院完全应当对这些证据进行复核。同时对于法院调取上述证据所依据的被上诉人申请法院取证申请书也是存疑的，该申请书上的时间是被上诉人起诉状上时间的前4天，也就是说在被上诉人还没有起诉的情况下，已经向法院申请了调取证据，那么法院调取证据是否保持中立性就存在疑问了，所以我们认为该组证据是不应当被采纳的，根本无法达到证明目的。（3）被上诉人在庭审中申请的证人李某是其朋友，且是被上诉人案外银行贷款的参与人与保证人，被上诉人陈述是使用这些贷款投入的合伙事项，那么他们与被上诉人除了上述身份关系外还是一个利益共同体，他们所贷出来的款项是否用于涉诉事项上诉人不得而知，但可以肯定的一点就是这笔钱款被上诉人确实拿到了，那么对于还款的事项这个利益共同体可能都有责任和义务，这样的证人证言完全是没有任何证明的效力，是存在重大利害关系的。（4）被上诉人提供的银行交易明细，明细上根本没有任何明确的合伙事项的花销，也没有上诉人收取的钱款，被上诉人自己的交易明细去证明钱款是花在合伙事项上，完全是没有任何道理的，更是没有任何依据的，这样的证据是无法达到证明目的的，被上诉人主张将钱款用于合伙事项，那么就应当提供花费的票据予以佐证，如此大额的费用花销居然没有任何双方签字确认的单据也无发票更无相应收据，上诉人认为这不仅不符合合伙法律关系的一般常识，更不符合一般社会大众的习惯以及认知。更何况被上诉人所陈述如此巨大的花销，采纳这样自说自话的证据完全是对上诉人的不公。（5）原审两被告间的合同及钱款事项是与被上诉人没有任何关系的，在合同上也从未出现过任何有关被上诉人的记载，如果是合伙关系的话，被上诉人花费了如此多的钱款，但又没有任何的记录，这样的行径即便是在家庭亲属关系中都少之又少，更何况他们这种没有任何交集的陌路人，这完全不符合一般社会大众的认知，而且如果存在合伙，那么被上诉人为什么连这些合同的原件、复制文本都没有还需要依据法院去调取这些材料，这是与常理、习惯完全背道而驰的。（6）原审对被上诉人所支出成本的认定无任何依据，在本院认为部分可以看出原审认定其贷款出资的50万元，仅仅是通过之前的录音描述，而且被上诉人也从未提供过任何贷款有关的协议文本，这如何证明被上诉人和他人存在借贷关系；即便被上诉人和他人有或银行有交易流转的记录，那又如何可以证明这些钱款是合伙事项的投资。在没有任何证据可以证明，也无法形成有效合理的证据链条的情况下，原审认定无所依据也并非事实，请二审查明。上诉人认为被上诉人提供的这些证据，从其证据形式上不能达到合法有效证据的标准，从其证明力上上诉人认为不够真实、充分，从其取得方式上上诉人认为存在重大瑕疵也可能涉及违法违规，这样的证据根本无法形成合法有效的证据链条，是无法证明双方间存在合伙法律关系的，所以不应当采信。3．在本案涉事合同的具体履行中可以看出上诉人是需要承担除云南三创公司承担的材料费以外的全部开销的，包括安装费、辅助材料以及安装所需材料的费用、人工费、维保费、公关以及差旅费等，刨出这些高额的成本后，上诉人基本是没有利润收入的，因为上诉人进入这个领域时间并不长，在初期上诉人也是本着让利他方开拓市场的经营策略进行的，这也是社会大众开拓市场的常用以及最有效的策略，所以上诉人是并未获得高额回报的。如果双方间是合伙的话，那对于这些客观事实被上诉人怎会不知情呢。从其高额的诉请可以看出，其仅仅是参照所调取合同标明的价款来计算出其诉请数额的，这样的计算如何符合一个合伙关系中的成本、收入、支出、利润等正常的合作认知和流程，如何符合一个合伙人计算的标准以及依据，这是与常理不相符合的，与合伙关系也是不相符合的。综上，双方间不存在合伙法律关系，被上诉人的诉请于法、于理均无所依，故恳请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人原审全部诉请或发回重审。补充理由，一审法院从公安机关调取的询问笔录的真实性和合法性是存在重大疑问的，其取证的程序是存在重大瑕疵的，且该证据对本案影响重大，故上诉人再次向法庭申请本案延期审理，以便上诉人向证据材料机关再次核实证据的合法性和真实性，如果该证据涉嫌违法犯罪的，则本案的审判应在刑事案件处理完毕后定夺，恳请法庭批准。云南三创安防工程有限公司（下简称云南三创公司）上诉请求：1、依法撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1476号民事判决第二条，依法改判上诉人无需支付被上诉人71553元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、云南三创公司一审中作为被告身份不适格。1、合伙纠纷的相对方为李强和刘洪威，与云南三创公司无任何关系。云南三创公司未收到李强与刘洪威之间合伙的任何书面证据资料，他们之间的纠纷我方不知情，也没有义务知情。2、我方在2013年就内蒙锡盟地区“看守所智能音视分析系统”项目与李强达成了合作意向，由李强承接此项目订单，以我公司名义签订合同，实际由我公司负责具体工程，我公司也仅与李强建立合作关系，按照李强的指示进行业务方面的结算及付款等工作。3、我公司和李强之间均按照合作意向约定和双方确认已付清该结算的工程款项，未拖欠任何人工程款项，不存在任何合同或其它方面的违约事项。二、一审案件证据部分存在重大瑕疵。1、原告方提供的电话录音等音频证据，证据形成时间不清楚，真实性无法查证。如果属实也仅仅反映原告与李强之间的关系，我公司未收到李强与刘洪威之间合作的任何证据材料，我公司不知情也未参与。2、原告方提供的以“刘洪威被诈骗案”的庆云县公安局警方询问笔录，该刑事案件不了了之。案件是否撤销还是在继续进展不得而知，原告未能提供任何证据。其次庆云县公安局警方询问笔录，并不能排除因主、客观原因导致接受调查的当事人或证人的陈述不能如实反映事实真相，甚至与事实真相完全相悖离。由于取证时所选的角度不同，被询问人可能会从有利于自己的关系人的角度出发，有所取舍，甚至与案件事实不符。我方主张该警方询问笔录不能作为民事诉讼的证据。此外，该询问笔录不能反映出刘洪威和我方有任何联系，且询问笔录中多处都是听说大概的字眼，不能如实反映事实情况，都是传来证据。李某的询问笔录不该作为证据，其在法庭审理中当庭陈述，其也是合伙人之一，也想主张合法权益。与本案有牵连，该证据不应被采纳。3、原告方申请出庭作证的两位证人，一位是刘洪威的亲哥哥，一位是曾经的业务参与者，两位证人与本案或本案当事人有重大利益关系，其当庭证词真实性无法确认，法院不应当予以采信。三、我司不应当承担对刘洪威的71533元付款责任。首先，我司仅与李强存在合作和结算关系，所有业务均是按照李强指示进行付款，我司无决定权。李强和刘洪威的关系，是内部关系，付款责任应当由其2人承担，不应由我司承担。其次，我司与李强合作参与内蒙锡盟地区“看守所智能音视分析系统”，九个项目均是累计滚动结算，并进行了双方确认，合计回款3250673元。云南三创公司应收成本及管理费合计1408337元，已支付李强1943700元，实际收入和支出已经倒挂，相当于我司暂时多垫付了101364元。根据我公司与李强的合作意向和双方确认应当优先扣除。一审法院判决明显存在计算逻辑错误，让我司先行预支没有到账的多伦县项目合同款71553元利润给刘洪威，毫无事实及法律依据。综上，我司作为被告明显不适格，刘洪威与李强的合伙纠纷具有相对性，其纠纷应限定于双方之间，与我方没有任何关系。请求法院依法公正判决，维护我方合法权益。刘洪威辩称，上诉人与被上诉人存在合伙关系，一审判决判令上诉人支付的本金及利润远远低于上诉人应该支付的数额，一审判决认定事实清楚，恳请贵院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。针对云南三创公司，云南三创公司持有上诉人李强与刘洪威的合伙利润，一审判决判令云南三创公司支付的数额远远低于云南三创公司应当支付的数额，故云南三创公司的各项上诉理由不成立。请求贵院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。刘洪威向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告投资款450000元。2、判令被告方给付原告合伙盈利675099元及延迟支付期间的债务利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李强以云南三创公司名义与内蒙古各旗县公安局签订如下“智能音视频行为分析预警系统”工程合同：            序号              时间              合同单位名称              合同价款                  1              2013.7.18              锡林郭勒盟太仆寺旗看守所              497984                  2              2013.7.18              锡林郭勒盟太仆寺旗拘留所              204793                  3              2013.9.6              锡林郭勒盟西乌旗看守所              645381                  4              2013.9.6              锡林郭勒盟西乌旗拘留所              440380                  5              2013.9.14              锡林郭勒盟多伦县看守所              667193                  6              2013.9.24              锡林郭勒盟苏尼特左旗看守所              418069                  7              2013.9.27              锡林郭勒盟苏尼特右旗看守所              344968                  8              2013.12.27              锡林郭勒盟阿巴嘎旗看守所              288997                  9              2014.2.25              锡林郭勒盟正镶白旗看守所              410101                                              总计：              3917866      工程价款的结算方式为：合同工程价款先打入云南三创公司账户，云南三创公司扣除相应成本利润后，剩余款项按照李强的要求进行打款。以上合同项目总价款3917866元，除去锡林郭勒盟多伦县看守所工程价款667193元未到账外，其余工程价款3250673元均打入云南三创公司账户。以上9份合同项目云南三创公司应收设备、软件款和超价管理费1408337元，应给付李强费用2509529元。云南三创公司给李强打款情况为：2013年11月16日打款170000元；2014年1月20日打款200000元；2014年1月27日打款50000元；2014年10月30日打款150000元；2015年2月10日打款46000元；2015年9月20日打款30000元；2015年10月21日打款25000元；2015年11月3日打款30000元；2013年10月10日打款560000元；2013年7月19日代付李强监视器货款25200元；2013年-2015年代付李强辅助设施货款28500元。共计1314700元。云南三创公司给刘洪威打款情况为：2013年9月7日打款74000元；2013年11月16日打款130000元；2014年1月20日打款150000元；2014年1月27日打款60000元；2014年10月30日打款100000元；2014年11月24日打款40000元；2015年2月15日打款20000元；2015年9月29日打款30000元；2015年11月20日打款25000元。共计629000元。一审法院认为，经双方确认，本案争议焦点为：1、刘洪威与李强是否存在合伙关系，刘洪威的诉求是否应予支持。2、云南三创公司对刘洪威的诉求是否应承担责任。针对争执焦点1，刘洪威主张与李强系合伙关系，称开始合伙是由刘洪威、李强、李某三人口头约定的，三人合伙跑智能监控器材及系统软件，约定由刘洪威出资，李强投关系股不出资，李某联系的云南三创公司，合伙业务谈成挣得钱三人平分，业务谈不成刘洪威投入的钱三人均担。合伙期间刘洪威出资1000500元，整数为100万元。李某曾投过3万元，后来抽回，合伙盈利刘洪威要求同李强平分。二人合伙时全部是原告出资，第一被告仅出关系股没有出资。原告同第一被告合伙了10份合同，合同价款为4117391元。除内蒙古锡林郭勒盟公安局监控平台一份合同(199525元)外有争议外及多伦县看守所工程款667193元未到账，其余的合同价款3250673元已经全部打入云南三创公司账户。第二被告应扣除110万元，其余的2150673元应为原告同第一被告的合伙款项（包括合伙盈利和原告的合伙出资），第二被告应给付原告和第一被告。第二被告主张应扣除所谓的管理费278837元不能成立，多扣除所谓278837元管理费及29500元所谓成本不能成立，该被多扣的308337元应为原告同第一被告的合伙盈利，应予以平均，每人分154168.5元。第二被告打给原告629000元，原告还有371000元出资款没有抽回。第一被告没有出资，持有第二被告为第一被告打款1261000元（合伙体的），其中有371000元为原告出资，另外890000元为原告同第一被告的合伙盈利，应由第一被告和原告平均分配，原告同第一被告每人应分得合伙盈利为445000元。第一被告应将其持有的盈利445000元返还原告。多伦县公安局应支付的667193元由原告同第一被告均分。第二被告负责人于峰在公安机关询问其时也指出多伦县公安局应支付的667193元不属于第二被告的，是属于李强的，也是属于原告和第一被告李强的合伙盈利，另外对于多伦县未到的667193元合同价款第二被告也扣除了其主张的所谓成本及所谓的管理费，故对于属于原告和第一被告的合伙盈利667193元，原告同第一被告应予以均分。李强主张与刘洪威不存在合伙关系，刘洪威所陈述的所谓的合同是李强和云南三创公司所涉及的，和刘洪威没有关系，刘洪威系给李强干活。云南三创称，云南三创公司只和李强一人有合作关系，所签合同都是和李强签订的；合同涉及的所有往来款项均按照李强的要求进行付款。云南三创公司是做智能监控系统业务，李强负责在锡林郭勒盟地区联系相关业务。针对争执焦点2，刘洪威称，云南三创公司应对刘洪威的诉求承担责任，因为刘洪威、李强共合伙了10个合同，都是以云南三创公司的名义签订的合同，以上10个合同的工程款应该已经全部到位，云南三创公司应将到位的工程款给付刘洪威（扣除其110万元的成本），并且在刘洪威、李强、云南三创公司负责人于峰、李某四人协商时，均一致同意以后来的工程款全部打至刘洪威的账户，但云南三创公司未按照协商约定将款打至刘洪威的账户，故云南三创公司也具有偿付责任。李强称，刘洪威与李强不存在合伙关系，李强与云南三创公司之间的合同与刘洪威无关，云南三创公司无任何理由和依据将李强的钱给付刘洪威。云南三创公司称，1、关于刘洪威与李某、李强之间的关系，云南三创公司不知情，且不应知情，他们之间的关系属于内部关系，对于云南三创公司没有知情的义务；2、云南三创公司主营业务是监控方面，仅与李强之间有合作关系，并进行相关结算，没有拖欠任何款项，云南三创公司与刘洪威及李某之间没有直接的联系，没有其它的付款义务。云南三创公司与李强没有具体合同；3、结算方式是工程款先打入云南三创公司的账户后，我方扣除成本和相应利润后，剩余的款项按照李强的指示进行打款；4、李强是以云南三创名义签订了原告方所说的10份合同，其中内蒙古锡盟公安局监控平台合同价款199525元，我方只提供了85寸的高清监视器，只收取了高清监视器的费用10500元，没有利润，所以也没有给李强费用。其他合同中扣除我方的成本利润后，应给付李强2509529元，包含多伦县看守所的款项，多伦县看守所667193元工程价款现在还没有和我公司结清，如结清后应给付李强565829元。现在我公司已实际给付1943700元，包括法院调取的给李强付的701000元，给刘洪威的555000元，2013年9月7日给刘洪威的74000元，2013年10月10日给李强的560000元，2013年7月19日云南三创公司代付李强辅助设施货款25200元，2013年-2015年云南三创公司代付李强辅助设施货款28500元。现我方还欠付李强工程款2509529元-1943700元=565829元。一、原告为支持自己的主张提供证据：1、2014年10月21日，原告的哥哥刘某同李强的通话录音一份，证实刘洪威同李强系合伙关系。2、2013年11月3日，原告、李强、李某、于峰四人在场谈话录音一份，能够证实刘洪威同李强系合伙关系。3、证人刘某证言，证实刘洪威同李强系合伙关系，李强在合伙期间因为经济困难，出的关系股，刘洪威在合伙期间全部出资。4、证人李某证言，证明合伙的大部分资金都是刘洪威出的，李强没有出一分钱。刘洪威在这个工程中具体出资数额不清楚，刘洪威先期出了六十来万，投资加上贷款利息到了100万。在该合伙工程中，我出了3万元，以后又退回来了，我放弃合伙利益，不参与合伙分割。刘洪威出资很大一部分用在应酬、硬件、配件的购买。花钱都是刘洪威提供的，李强每次花钱都是刘洪威拿现金给他。合伙的期间的贷款，利息是共同承担，也列到成本当中去。刘某在我们合伙期间给我们贷款担保过。我们与云南三创公司是口头合同，没有书面合同，云南三创公司根据清单给我们发货，每次云南三创公司给我们发过货以后，工程款第一时间打在云南三创公司，云南三创公司按他们的价格做下成本以后，剩余的款就是我们的。5、2015年1月20日刘洪威与刘某一起到锡林浩特市额尔顿餐厅找被告李强要账时的谈话录音，该录音能证实刘洪威与李强系合伙关系。刘洪威方记载的账目明细5张，记载的刘洪威出资情况，能够证实刘洪威同李强合伙，出资1000500元，即100万元。7、提供信用社账户银行卡交易明细，自2013年1月1日到2016年1月份，账户为62×××40（卡号）。其中2013年5月16日到2014年6月17日刘洪威从该卡支付553931元，从2014年6月17日以后的也支出了部分款项。提供2013年至2016年建设银行账户交易明细，卡号为62×××68。提供62×××70银行卡一张，是内蒙古农村信用社的。刘洪威在同李强合伙经营期间一直使用以上三张银行卡，以上三张银行卡的交易明细，能够同刘洪威提供的账目明细相互印证。证实刘洪威在同李强合伙经营期间支出1000500元。证据1，李强质证称，对录音的三性均不予认可，该录音是否存在更改、串改，我们不得而知，对真实性不予认可；该录音形成的时间无法确定，且录音双方身份无法确定，同时在录音时录音所涉及的当事人是否存在其它纠纷和事项无法确认；该份录音是原告大哥和李强的录音，我们认为这当中并非有原告参与，应当与原告无关，所以不具有关联性；该份录音当中多次强调了“干活、听说”等字眼，我们认为录音中所表述的内容存在言传；云南三创公司质证称，对该份录音的真实性无法确认，无法确认有我方的任何信息，从该份录音的文字版内容可以得出云南三创公司和刘洪威没有任何合作关系。证据2，二被告均质证称，对此证据不认可，无法核实录音是否有篡改和更改、是否完整，无法确定是否是被告的通话。证据3，关于证人刘某证言，李强质证称，1、证人系原告的哥哥，双方系亲属，存在重大利害关系，其证言不应当被采纳；2、证人当庭陈述了原告所借款项其是担保人，也就是说原告与证人是经济利益共同体，其证言也不应被采纳；3、证人所描述的是由原告向其表述的内容，属于听闻，并非有所依据，其证言不应被采信；云南三创公司质证称，证人证言无实质性的证据可以支撑，并且与云南三创公司没有任何联系。证据4李某证言，李强质证称，1、证人所言其作为贷款人借款后交由原告使用，我们认为原告和证人作为共同经济利益体，存在重大利害关系，其证言不应采纳；2、被告从未跟证人以及原告进行合伙，也没有任何约定，对证人所描述的不予认可；3、证人在作证过程中，多次使用了将近、差不多、左右等不确定字眼，这在正常的合伙逻辑中是不确定的表述，所以我们认为不存在合伙事项；云南三创公司质证称，我们认为证人的证言主观性较强，存在重大的不确定性，用词比较模糊，缺乏实际的证词，且证人证言所涉及内容与云南三创公司没有任何关系。证据5，李强质证称，对该证据的三性均不认可，作为录音证据我们认为缺乏录音的三要素时间、地点、人物，而该份证据对三要素没有任何一点能够证明，所以我们对该份证据不认可；云南三创公司质证称，该份录音形成时间无法确定，人物无法确定，真实性不予认可，录音中所述的内容达不到原告所述的证明目的，且该录音与被告云南三创公司没有任何联系。证据6，李强质证称，我们对该份证据的三性不认可，该证据是原告自行单方制作，未有被告的签字确认，被告没有收到过上述钱；云南三创公司质证称，对该份证据的三性不认可，且该份证据与云南三创公司没有任何关系。证据7，李强质证称，1、对证据的三性均不认可，2、这组流水均是原告个人收支情况，与本案无关，也与李强无关，3、即便是该组流水与原告提交的记账本可以对应，我们认为法庭也不应采纳，因为该记账本是原告自制手写的账本；云南三创公司质证称，对该组证据的关联性及证明目的不予认可，该组记账流水款项的来源、去向、用途都无法明确，且与云南三创公司没有任何联系。云南三创公司提供证据：1、内蒙古锡盟地区公安监管场“智能音视频行为分析预警系统”合同项目费用清单一份及说明一份。2、合作协议书原件一份，证明云南三创公司与李强自2013年便达成合作意向，由李强在内蒙锡盟地区开展智能音视频、行为分析预警系统业务，并授权李强代表云南三创安防工程有限公司与客户签订项目合同，项目完工后双方按照合同据实结算。针对证据1，原告质证称，1、对于云南三创公司提交的合同项目费用清单中列明的9份合同共到账3250673元没有异议，对于上面记载的给刘洪威的付款金额555000元和74000元没有异议。另外对于云南三创公司主张的应收费用共计1400000多元（1129500元+278837元）不是事实，实际云南三创公司应收费用是1100000元，其多主张了30多万元，另外主张的费用清单中的备注全部不实，云南三创公司主张的应收费用中设备软件款及超价10%管理费的记载不实，这1100000元包括设备软件款、发票费用，没有管理费。2、对于云南三创公司提供的证据2监控平台合同说明是不实的，该合同并不是云南三创公司自己的合同，这是原告同李强合伙的合同，费用也均已打至云南三创公司处，这是云南三创公司单方所作的说明，不应作为认定本案的依据。李强质证称，对于云南三创公司提交的清单及监控平台说明认可。1、清单中明确说明了云南三创公司支付给李强的费用含有李强应当再付出去的商务费用、辅助设施、安装、维护等费用，也就是说李强收到的费用并非是纯利润；平台说明上的费用我方并没有收取。2、云南三创公司付给刘洪威的费用系按李强指示支付的，该款系之前原告给被告李强工作，由于当时资金支付急需，由原告先行帮被告李强垫付的部分款项，后原告已连本带利及好处费等全部要求云南三创公司直接支付给原告，原告与李强已结清。针对证据2，刘洪威质证称，对于云南三创公司提交的合作协议真实性有异议，原告同李强合伙时只是同云南三创公司形成的口头合作协议，根本没有签订书面的合作协议，更没有该协议内容中记载的诸多条款中列明的管理费、代理价等情况，不能作为认定本案的依据。另外云南三创公司负责人于峰在第一次庭审中及在公安机关对其询问时也指出没有书面的合作协议，该合作协议是云南三创公司和李强为了应诉后补的。李强质证称，对合同真实性无异议，是我方与云南三创安防工程有限公司签订的合同。李强提供证据：1、5份合同及说明一份，证明费用支出。2、2019年3月13日李强与刘建华的通话录音，该通话录音系李强与刘建华核实公安机关调取口供的录音，该录音中刘建华也明确表达了他对原告与李强的关系根本不知情，所以我们对公安机关对刘建华的取证存在疑问，我们认为该份证据不应当被法院采纳；浦同锦出具的情况说明一份，该证明中明确表述了其对原告与李强的事情不知情，这与其在公安机关所录口供截然相反，所以我们对公安机关的取证程序以及事实合法性均存在异议。针对证据1，刘洪威质证称，李强提供的5份合同是虚假的，不能作为认定本案的依据，该5份所谓的合同从形式上看也没有合同双方的签字，不能称为合同；另外原告同李强合伙期间的所有的支出均为原告支出，李强根本没有任何支出，其主张没有充分有效的证据证实，李强出具的花费清单不能成立，在合伙期间李强没有任何支出，所有的支出均为原告支出，原告庭审中提交的诸多证据足以证实这一情况，也足以证实李强抗辩其支出了部分费用不能成立。云南三创公司质证称，我方对5份合同及1份说明并不知情，与我方无关。针对证据2，刘洪威质证称，录音来源不清，证明不了是刘建华的录音，另外该录音中女的说的均不是事实，是虚假的，另外证人应当出庭接受质证，李强提供的来源不清，内容不实，所谓的证人没有出庭的录音，抗辩不了公安机关形成文书内容的效力，不应作为认定本案的依据。云南三创公司质证称，该证据我方并不知情，与我方没有关系。针对证据3，刘洪威质证称，对李强提供的浦同锦的情况说明不能作为认定本案的依据，因为该情况说明来源不清，内容不实，证人应该出庭接受质证。云南三创公司质证称，该证据我方并不知情，与我方没有关系。庭审中本院出示在庆云县公安局调取的对于峰、浦同锦、李义成、刘建华的询问笔录各一份。于峰的询问笔录中载有“我是云南三创公司的法人，也是实际经营人。合同是由我公司委派的锡林郭勒盟地区区域经理李强与锡林浩特市各个旗县看守所签订的。后来我听李某说刘洪威和李强是合伙关系。李强跑的市场，联系的这个项目，刘洪威出的商务费，商务费就是跑市场花的钱。涉及工程方面的费用都是我公司的出资的，李强和刘洪威还是主要负责跑关系，商务费都是他们自己出的。按照我公司与李强谈好的利润分配事项，我公司留下我们应得的成本和利润，把剩余的利润按照李强的意见安排，把相关资金给李强和刘洪威转过去了，我公司给他们转款之前，我都给他们双方打电话进行确认，他们都同意资金的数额以后，我公司才给他们打款。我公司在内蒙古锡林郭勒盟各旗县看守所安防项目工程款利润分配已经结清了。多伦县看守所的工程款还有66万元左右未支付，这部分项目资金与我公司无关，钱到账之后我公司会按照李强的安排转款，从2013年6月份左右到2014年1月份左右李强和刘洪威在一起做这个项目”。浦同锦询问笔录载明“。我从2010年10月份到2015年5月份在云南三创公司工作，当时是公司的技术员。2013年5月份左右，云南三创的老板于峰说在锡林浩特市的监控系统要安装我们公司的智能预警分析系统，要派我到现场去看看能不能做这个项目。当时我公司委派李强作为我公司区域经理，因为这个项目是李强通过关系跑下来的，和李强合伙的还有刘洪威，平时李强负责跑关系，刘洪威和我负责施工。工程方面的出资都是由云南三创公司进行垫资，包括设备、工人工资等费用，李强负责跑关系，不出钱，跑关系的费用是刘洪威进行出资的，刘洪威还负责安排施工人员的吃住花销，李强跑关系要用钱也是刘洪威直接给李强现金。”。刘建华询问笔录载明“李强、刘洪威都认识。李强和刘洪威是合伙生意人的关系，合伙经营监控安装工程。”。李义成询问笔录载明“李强、刘洪威都认识，李强和我一个村的，刘洪威是我通过李某认识的。李强和刘洪威是合伙生意人，合伙经营监控安装工程，当时李某也是他们一起的合伙生意人。”。刘洪威对本院出示的证据无异议，能够证实刘洪威同被告李强系合伙关系。特别是浦同锦的询问笔录，能够证实刘洪威负责工人的吃住费用，李强不出钱，李强跑关系要钱，刘洪威就直接给李强现金等。李强对法院调取的询问笔录三性均不认可，认为此组证据缺乏证明力，或者存在重大瑕疵；云南三创公司认为询问笔录主观意识比较强，一些内容很多都是存在不确定因素，一次的询问笔录不能代表真实的事实，并且询问笔录中所记载的内容都是传来证据，都含有听说的字眼，证明力明显不够，并且该询问笔录部分与云南三创公司没有直接的关系。庭审中本院出示在庆云县公安局调取的云南三创公司与内蒙各旗县签订的“智能音视频行为分析系统预警系统工程合同”及其给李强、刘洪威的打款记录。原、被告双方均无异议。本院认为，对于原告提供的录音证据1、证据2、证据5，二被告虽有异议，但未提供反驳证据推翻，本院予以采信；对于原告提供的证据3刘某证言，因刘某系原告的哥哥，与本案有利害关系，本院不予采信；对于原告提供的证据4李某证言，从证据2录音中可以看出，李某参与过刘洪威与李强的合伙，且在证据5的录音中，李强也认可“当时有李某介绍。把合作前提说开了。”，故对李某证言予以采信。对于原告提供的证据7银行交易明细，系银行机构出具，能够证明刘洪威银行账户的交易情况，本院予以采信。对于原告提供的证据6，系刘洪威单方制作，未有其他证据佐证，本院对该证据不予采信。对于本院调取的公安卷宗中的于峰询问笔录、浦同锦询问笔录、刘建华询问笔录、李义成询问笔录，虽然二被告对其三性不认可，认为所记载的内容都是传来证据，都含有听说的字眼，但各证据之间与原告提供的其他证据能够相互印证，且公安卷宗中的材料系当事人的第一手材料，较为原始，能够客观公正的反应事实，故本院对公安卷宗中的于峰询问笔录、浦同锦询问笔录、刘建华询问笔录、李义成询问笔录予以采信。对于云南三创提供的证据1、内蒙古锡盟地区公安监管场“智能音视频行为分析预警系统”合同项目费用清单一份，原告虽有异议，但未提供证据证明，故本院予以采信；证据2、合作协议书原件一份，因云南三创负责人于峰在第一次庭审中及在公安机关对其询问时均称与李强没有书面的合作协议，故对该合作协议书不予采信；证据3，系云南三创自己出具的说明，系其己方出具没有合同相对方出具的证据予以证明，故对该证据不予采信。对于李强提供的5份合同及工程花费清单，原告不认可，且合同没有合同双方的签字，花费清单系李强单方打印制作形成且没有其他证据印证，故本院对该证据不予采信；李强提供的浦同锦出具的情况说明及李强与刘建华的通话录音，与在公安卷宗笔录陈述相矛盾，因公安卷宗中询问材料形成时间在前，公安卷宗材料中的内容属于第一手资料，比较原始，未有证据不能推翻，且本院已对公安卷宗材料予以采信，且证人未出庭作证，故对该两份证据不予采信；关于刘洪威与李强是否存在合伙关系。根据刘洪威提供的证据1、证据2、证据4、证据5以及公安卷宗中的于峰询问笔录、浦同锦询问笔录、刘建华询问笔录、李义成询问笔录，加之云南三创公司多次给刘洪威和李强分别打款的事实，能够形成完整的证据链，能够证明刘洪威和李强合伙从事内蒙古锡林郭勒盟地区公安监管场“智能音视频行为分析系统预警系统”业务，李强以云南三创公司名义与内蒙古锡林郭勒盟地区公安局签订了9份智能音视频行为分析系统工程合同，商务业务费用全部由刘洪威垫付，李强未出资，李强负责跑市场业务，二人共担盈亏。因此，应认定二人系合伙关系。刘洪威要求分割合伙财产应予准许。李强否认二人合伙，称刘洪威系给其干活，但未能举证证明，本院不予采信。关于刘洪威要求给付的财产数额。李强以云南三创公司名义所签订的9份工程合同价款3917866元，3250673元已转入云南三创账户，尚有667193元未到账，原、被告双方均无异议，本院予以确认。根据云南三创公司提供的合同费用清单，证实云南三创公司应扣除9份合同成本费用为1408337元，李强、刘洪威应收费用2509529元，本院予以确认。刘洪威称云南三创应扣成本费用110万元，多扣除308337元，但未提供证据证明，本院不予采信。关于内蒙古锡林郭勒盟公安局监控平台199525元，云南三创公司称只收取了一台高清监控器费用10500元，没有给付李强费用，刘洪威称该合同价款已打入云南三创账户,但未提供证据证明，故对该合同费用不予认定。关于刘洪威的出资，1、通过原告提供的录音证据2，能够证明至2013年11月3日，刘洪威已经出资50万元，同时偿还着贷款利息一个月6、7千元；2、录音证据5能够证明刘洪威的出资包括银行贷款30万元和私人贷款20万元，利息2分，与录音证据2相印证。3、银行卡62×××40交易明细与录音证据2、5相印证，银行交易明细载明刘洪威有两笔贷款10万元和15万元，自2013年11月3日至2015年8月19日两笔贷款，每月偿还利息大约2583元，共偿还利息53784.19元；刘洪威从崔占利处贷款20万元，利息2分，月息4000元，该20万元于2013年7月22日转入刘洪威账户，以上两笔款项的月利息数额也与录音证据2刘洪威的陈述相印证；录音证据5证明至2015年1月21日私人贷款20万元还未偿还，故自2013年11月3日至2015年1月21日20万元借款利息为4000元×14个月=56000元。综上，本院认定原告刘洪威的出资额为500000元＋53784.19元＋56000元=609784.19元，取整数为609784元。本次庭审中刘洪威、李强主张的其他费用待证据充分后另行主张。因李强未出资，故本院认定刘洪威、李强二人合伙投资总成本为609784元。另外，云南三创代付的辅助设施货款25200元＋28500元=53700元，应由二人均担26850元，因云南三创已给李强打款1261000元，应视李强收到款项1261000元＋26850元=1287850元，给刘洪威已打款629000元，应视刘洪威收到款项629000元＋26850元=655850元。关于利润分配刘洪威主张应由二人均分，在证据5录音中，李强也称挣了二人平均分加上利息，赔了也平均加上利息，故本院确认二人利润平均分配。因此，对于已收到款项计算刘洪威、李强应分得利润(1287850元＋655850元-609784元)÷2=666958元，故李强应给付刘洪威成本利润款1287850元－666958元=620892元。另外，云南三创公司提供的合同项目费用清单中，共应给付李强、刘洪威费用2509529元，除去未到账的锡林郭勒盟多伦县看守所应给付的费用422723元，应给付李强、刘洪威费用2086806元(2509529元-422723元)，已给付1943700元，尚欠143106元未给付，该部分款项及未到账667193元中的应给付费用422723元应为李强、刘洪威的合伙利润款，云南三创公司应在欠付款项范围内承担给付责任。因锡林郭勒盟多伦县看守所合同价款667193元未到云南三创公司账户，原告应得款项本案中不予处理，原告可另行主张权利。对于刘洪威主张的延迟支付期间的利息，因双方之间没有约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告李强于本判决生效后五日内支付原告刘洪威合伙本金及利润620892元；二、被告云南三创安防工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告刘洪威工程款71553元(143106元÷2)；三、驳回原告刘洪威的其他诉讼请求。案件受理费7463元，由原告刘洪威负担1665元，被告李强负担5004元，被告云南三创安防工程有限公司负担794元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李强向本院提交庆云县公安局询问通知书、王欣和胡旭东人民警察证复印件各一页，照片两张证据，拟证明前往内蒙古调查李强的两位警官照片与工作证照片并非同一人，调查取证的合法性存疑。云南三创公司质证认为，对证据没有异议。刘洪威质证认为，警察证及询问通知均为复印件，无论是否真实与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李强提交庆云县公安局询问通知书、人民警察证均为复印件以及提供的两张照片，因照片本人并未到庭，无法确认其真实性。本院对李强提交的证据不予采信。当事人没有提交其他新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人李强、云南三创公司的上诉请求和刘洪威答辩意见，本案争议的焦点为：1、上诉人李强与刘洪威是否存在合伙关系；2、上诉人李强是否应支付被上诉人刘洪威本金及利润620892元；3、上诉人云南三创公司是否应支付被上诉人刘洪威工程款71553元。关于第一个焦点，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明，有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案中李强和刘洪威之间没有订立书面的合伙协议，原审法院调取的公安机关对于峰、蒲同锦、刘建华、李义成的询问笔录，未经生效的判决确认，并且李强对有关公安人员的调查程序提出异议，且于峰、蒲同锦、刘建华、李义成均未参与李强和刘洪威有关合伙问题的协商。公安机关对于峰、蒲同锦、刘建华、李义成的询问笔录不符合上述法律的规定，确认李强和刘洪威是合伙关系仍需补强证据。但李强对刘洪威提交的2015年10月20日录音的真实性没有提出异议，结合李强认可并指示云南三创公司将涉案的部分工程款直接支付给刘洪威的事实，以及在本案一审、二审中李强的陈述，能够认定其与刘洪威之间存在合作关系。关于第二个问题，刘洪威主张其借款均用于合伙期间的投资，对此李强不予认可。刘洪威提交的银行交易明细，不能证明其将所有贷款用于合伙期间的投资，原审法院将刘洪威借款及应支付的相应利息作为合伙期间的投资予以认定，属于认定事实错误。刘洪威主张双方存在合伙关系，也认可双方对合伙期间的债权债务并没有进行清算，李强也认可对合作期间债权债务没有进行清算。刘洪威请求李强支付其本金450000元及利润620892元的主张，缺乏证据支持，本院不予保护。关于第三个焦点问题，云南三创公司认可与李强有合作关系，不认可与刘洪威有合作关系。即使云南三创公司与李强之间有债权债务关系，刘洪威应以合伙体的名义向云南三创公司主张权利，而不应以个人名义向云南三创公司主张权利。原审法院依据刘洪威请求，直接判令云南三创公司向刘洪威履行义务不妥，本院予以纠正。综上所述，李强和云南三创公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1476号民事判决；二、驳回刘洪威的诉讼请求。一审案件受理费7463元、二审案件受理费14926元，均由刘洪威负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  赵立英二〇一九年十二月十七日法官助理马丽华书记员李凡洁