广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终3553号上诉人（原审被告）：广州蓝品盾建材科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区**************号。法定代表人：赵文聪，该司总经理。委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾杨，广东三环汇华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市锐博新材料股份有限公司，住所地广东省广州市增城区*********。法定代表人：李海平，该司总经理。委托诉讼代理人：郑丽丽，该司员工。委托诉讼代理人：李全，广东正觉律师事务所律师。上诉人广州蓝品盾建材科技有限公司（以下简称蓝品盾公司）因与被上诉人广州市锐博新材料股份有限公司（以下简称锐博公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝品盾公司的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回锐博公司的全部诉讼请求；2.锐博公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、蓝品盾公司的行为不构成虚假宣传，一审法院事实认定错误。反不正当竞争法意义上的虚假宣传既要有虚假宣传的行为，又要有足以产生引人误解的后果。涉案图片不能指向锐博公司所主张的产品，也没有商标标识、厂商信息，一审法院直接认定涉案图片属于利用锐博公司的产品进行的装饰工程，属于事实认定错误。蓝品盾公司从未宣称涉案图片属于蓝品盾公司拍摄，也未宣称涉案图片所对应的工程项目使用了蓝品盾公司的产品。蓝品盾公司仅在官网上的一些文章页面上使用了涉案图片，用来介绍该类树脂板、扶手产品，对相关公众进行科普，相关公众浏览文章时，不会产生来源的误解，也不会混淆蓝品盾公司与锐博公司的关系。蓝品盾公司使用涉案图片仅为了科普，而且在涉诉后及时删除了相关图片，蓝品盾公司没有进行虚假宣传的主观意愿。二、蓝品盾公司的行为不构成对锐博公司仿冒混淆的不正当竞争。本案锐博公司提供的证据不足以证明其品牌具有一定知名度，更不足以证明其所主张的网页设计、装潢和工程峻工图、办公室实景图和产品展示图均达到了识别商品来源的程度，锐博公司提供的所有图片中，没有一张能让消费者直接和锐博公司建立联系，因此不能适用反不正竞争法关于仿冒混淆的规定。一审判决对涉案被诉行为的性质认定不清，无法确定一审判决认定被诉行为是虚假宣传还是混淆误认，或者是反不正当竞争法第二条的规定。三、本案实际上属于侵害图片著作权纠纷，锐博公司提交的证据不足以证明其对涉案图片享有著作权，锐博公司也不能证明其在先使用了涉案图片，一审法院仅凭锐博公司提供的《N系列服务合同》即认定其图片上传在先，属于事实认定错误。四、即使认定蓝品盾公司侵权，其应承担极低的赔偿责任。蓝品盾公司主观过错极低、涉案图片价值低、蓝品盾公司使用涉案图片时间短，并且早已删除相关图片。蓝品盾公司的行为没有给锐博公司造成损失或者损失极小，也没有通过使用涉案图片获利。锐博公司二审答辩称：锐博公司与蓝品盾公司为同业竞争者，蓝品盾公司在其公司网站的网页设计中，大量摘录锐博公司的工程案例图、效果图和办公室实景图，对其消费对象、服务群体进行不合实际的宣传推广，足以造成相关公众的误认，从而影响到消费对象的选择，此种搭便车式的网页宣传构成虚假宣传，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院查明的事实：锐博公司成立于2004年，起始公司名称为广州市锐博塑料五金制品有限公司，2016年，经工商部门核准，公司名称变更为现名，其主要业务范围为医疗机构、酒店等单位提供各类防护板材。蓝品盾公司于2015年10月14日登记成立，其公司官方网站上宣称其为专业医院防护产品生产制造商，主要提供医院、养老院墙面产品。蓝品盾公司印发的宣传册及画册中包含有护角安装说明及构图、扶手安装说明及构图，上述安装说明及构图与锐博公司印发的宣传册中同类产品的安装说明及构图相似。另，蓝品盾公司宣传册和画册还印有多张效果展示图和实景图。2018年7月20日，锐博公司代理人郑丽丽向广东省广州市南沙公证处申请证据保全公证，在公证处公证员及工作人员的监督下，郑丽丽使用公证处的电脑分别对“www.1pd6868.com”和“www.1pd9966.com”网址所显示的网页进行了网页截屏公证，广东省广州市南沙公证处为上述公证行为出具了(2018)粤广南沙第22638号和(2018)粤广南沙第22637号公证书。公证书显示“www.1pd6868.com”网址的网站备案/许可证号为“粤ICP备14054893号-10”，“www.1pd9966.com”网址的网站备案/许可号为“粤ICP备14054893号”，上述二网址的主办单位均为蓝品盾公司。公证书还显示“www.1pd9696.com”网站的网页中展示多幅项目实景图、产品应用场景图、产品展示图、办公室实景图、施工步骤图、示意图。蓝品盾公司确认“www.1pd6868.com”及“www.1pd9966.com”网站均为其官方网站，对公证书所截取的网页图片的真实性也予以确认。蓝品盾公司还陈述称其网站图片均来源于网络。锐博公司认为蓝品盾公司网站及宣传册中所展示的部分图片在锐博公司的官方网站及阿里巴巴店铺也均有展示，这部分图片是蓝品盾公司复制、摘抄锐博公司的工程竣工实景图、办公室实景图和产品展示图，其真实来源均为实际使用锐博公司产品的工程案例，为证实这些工程案例实际使用的是锐博公司的产品，锐博公司提交了相应的证据，蓝品盾公司针对相应证据发表了质证意见，具体如下：一、关于梧州市人民医院效果图，证据1.广西三源装饰工程有限公司与广东通隆装饰工程设计有限公司的购货订单；2.梧州市人民医院整体搬迁项目（一期）门诊医技楼二次装修设计图；3.锐博公司、广东通隆装饰工程设计有限公司、广州品格树脂科技有限公司共同出具的证明以证实该工程项目相关材料的卖方广东通隆装饰工程设计有限公司是锐博公司的关联企业；4.广西三源装饰工程有限公司出具的证明及图片以证实梧州市人民医院效果图系由其提供给锐博公司和广东通隆装饰工程设计有限公司宣传使用。蓝品盾公司质证如下：证据1、2真实性和关联性不确认，购销合同双方的主体不是锐博公司，与本案无关。该工程竣工时间是2015年，该证据反而证明锐博公司也是在互联网上下载使用图片；证据3真实性合法性无异议，但对关联性有异议，双方是否是关联公司不是双方盖章能够证明的，是要提供符合法律关于关联公司要求的证据进行证明，即使是关联公司，相关的经营合同可以各公司共享，公司是各自独立的经营主体，相关商誉可以归商标持有人所有，但不能将广东通隆装饰工程设计有限公司所签合同归锐博公司所有；证据4真实性合法性无异议，但该证据所证明内容是涉案相关图片归广西三源装饰工程有限公司所有，提供给锐博公司仅仅是为了让锐博公司作为策划宣传使用，并且强调了使用期限，由此可知锐博公司对涉案相关图片仅仅享有使用权，没有据此起诉他人的权利。二、关于梧州红十字会医院图片，证据1.阿里巴巴网店的截图；2.广西三源装饰工程有限公司出具的证明及图片以证实广西梧州红十字会医院照片系由其提供给锐博公司和广东通隆装饰工程设计有限公司宣传使用。蓝品盾公司质证如下：证据1、2真实性合法性无异议，但该证据所证明内容是涉案相关图片归广西三源装饰工程有限公司所有，提供给锐博公司仅仅是为了让锐博公司作为策划宣传使用，并且强调了使用期限，由此可知锐博公司对涉案相关图片仅仅享有使用权，没有据此起诉他人的权利。三、关于湖北省人民医院的竣工实景图，证据1.武汉华康世纪洁净室技术工程有限公司与锐博公司关于品格板等装饰材料的购销合同、订单评审表、送货单，合同的项目名称为湖北省人民医院，送货单送货地址为湖北省人民医院东院工地东门；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实湖北省人民医院的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.阿里巴巴国际站网店的截图以证实该图片上传时间早于蓝品盾公司官方网站的上传时间；蓝品盾公司质证如下：证据1购销合同真实性不确认，《订单评审表》是锐博公司单方面形成的材料，且订单号无法与其他证据相对应，无法确认其真实性；《送货单》为锐博公司方单方面所形成的资料，没有接收人的签章，与《购销合同》中的相关约定明显不符，无法确定所谓的购销合同是否实际履行；证据2、3证明是锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且证明中的相关图片是否是湖北省人民医院无法确定，即使为真，最多也只能证明图片为锐博公司员工所拍摄，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供。互联网上的图片上传时间是可以修改的，包括文章在内的发表时间均可以修改，这是一个没有意义的事实。四、关于柳州市工人医院竣工实景图，证据1.广西三源装饰工程有限公司和广东通隆装饰工程设计有限公司之间的采购订单；2.广西三源装饰工程有限公司出具的证明及图片以证实柳州市工人医院竣工实景图系由其提供给锐博公司和广东通隆装饰工程设计有限公司宣传使用。蓝品盾公司质证如下：证据1真实性不确认，合同的双方不是本案锐博公司，与本案无关；证据2真实性合法性无异议，但该证据所证明内容是涉案相关图片归广西三源装饰工程有限公司所有，提供给锐博公司仅仅是为了让锐博公司作为策划宣传使用，并且强调了使用期限，由此可知锐博公司对涉案相关图片仅仅享有使用权，没有据此起诉他人的权利。五、关于南方医院竣工实景图，证据1.锐博公司统计工程结算价汇总表和有锐博公司盖章的送货单；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实南方医院的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.投诉截图以证实锐博公司就第三方使用南方医院竣工实景图涉嫌图片侵权向阿里巴巴服务中心投诉。蓝品盾公司质证如下：证据1真实性不确认，均是锐博公司单方面制作，锐博公司对涉案图片的命名时间和上传到官网的最早时间是2018年4月12日，《送货单》时间显示是2018年5月11日，可见其2018年4月12日工程尚未完工，涉案图片不是锐博公司所主张的场景图片；证据2、3证明为锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且图片是否为原图无法确定，也无法确定图片中的工程为锐博公司所完成，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供；投诉截图真实性无法确定，并且即使为真，也能说明相关图片在互联网上的其他地方有出现，蓝品盾公司的涉案图片来源于互联网。六、关于南方航空大厦竣工实景图，证据1.广东省建筑装饰工程有限公司和锐博公司之间的采购合同以及补充合同，合同约定的货物为“品格”牌树脂板，约定的送货地点为中国南方航空总部大厦；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实南方航空大厦的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.投诉截图以证实锐博公司就第三方使用南方航空大厦竣工实景图涉嫌图片侵权向阿里巴巴服务中心投诉；4.南方航空大厦的录像光碟以证实南方航空大厦的现状与该图片一致。蓝品盾公司质证如下：证据1真实性无法确定，不确认；证据2、3证明为锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且图片是否为原图无法确定，也无法确定图片中的工程为锐博公司所完成，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供；投诉截图真实性无法确定，并且即使为真，也能说明相关图片在互联网上的其他地方有出现，蓝品盾公司的涉案图片来源于互联网；证据4真实性无法确定，相关场景是否是其主张的工程地址无法确定，相关场景的工程是否是锐博公司所完成、相关装潢材料是否是锐博公司的产品无法确定，最多只能证明相关图片是锐博公司的员工所拍摄。七、关于宏康大医汇竣工实景图，证据1.广东省装饰有限公司和锐博公司之间的采购合同以及送货单，采购合同和送货单约定的送货地点为流花路117号9号馆，送货单上显示的产品名称为“品格板”；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实宏康大医汇的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.投诉截图以证实锐博公司就第三方使用宏康大医汇竣工实景图涉嫌图片侵权向阿里巴巴服务中心投诉成立；4.宏康大医汇的录像光碟以证实锐博公司宏康大医汇的现状与该图片一致。蓝品盾公司质证如下：证据1真实性无法确定，不确认，送货单是锐博公司单方面制作，真实性无法确定；证据2、3证明为锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且图片是否为原图无法确定，也无法确定图片中的工程为锐博公司所完成，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供；投诉截图真实性无法确定，并且即使为真，也能说明相关图片在互联网上的其他地方有出现，蓝品盾公司的涉案图片来源于互联网；证据4真实性无法确定，相关场景是否是其主张的工程地址无法确定，相关场景的工程是否是锐博公司所完成、相关装潢材料是否是锐博公司的产品无法确定，最多只能证明相关图片是锐博公司的员工所拍摄。八、关于福建漳州正兴医院的竣工实景图，证据1.漳州正兴医院与锐博公司之间的购销及安装合同、送货单、验收单，合同约定的产品商标为“品格”；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实漳州正兴医院的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.阿里巴巴国际站网店的截图以证实该图片上传时间早于蓝品盾公司官方网站的上传时间；蓝品盾公司质证如下：证据1合同真实性无法确定，没有原件核对，送货单和验收单只有单方面的签章或者一方的签名，真实性无法确定。锐博公司对涉案图片的命名时间和上传到官网的最早时间是2018年7月30日，明显晚于涉案工程所谓竣工的时间2013年，并且蓝品盾公司使用涉案图片的时间为2018年7月3日，早于锐博公司，且涉案图片在其他网站上有来源；证据2、3证明是锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且证明中的相关图片是否是福建漳州正兴医院无法确定，即使为真，最多也只能证明图片为锐博公司员工所拍摄，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供。互联网上的图片上传时间是可以修改的，包括文章在内的发表时间均可以修改。九、关于海南省儋州市第一人民医院竣工实景图，证据1.海南省儋州市第一人民医院与锐博公司之间的工程合同，合同约定的产品包括品格凯丝板、PVC地板、扶手、护角等；2.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实海南省儋州市第一人民医院的竣工实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.阿里巴巴国际站网店的截图以证实该图片上传时间为2016年3月28日。蓝品盾公司质证如下：证据1真实性无法确定，不确认，锐博公司对涉案图片的命名时间和上传到官网的最早时间是2018年4月16日，明显晚于涉案工程所谓的竣工时间2014年，且涉案图片在其他网站上早已于2015年12月23日发表；证据2、3证明是锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且证明中的相关图片是否是海南省儋州市第一人民医院无法确定，即使为真，最多也只能证明图片为锐博公司员工所拍摄，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供。互联网上的图片上传时间是可以修改的，包括文章在内的发表时间均可以修改。十、关于达州陆军医院通道效果图和八层护士站效果图，锐博公司仅提供了设计方案效果图作为证据，蓝品盾公司质证认为无法确定图片的拍摄者，图片中的场景也无法确定出自何处。十一、关于四季酒店竣工实景图，锐博公司提供了阿里巴巴国际站网店的截图以证实上传时间为2016年5月31日。蓝品盾公司质证认为无法确定是否是原图，也无法确定图片中的工程为锐博公司所完成，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供。互联网上的图片上传时间是可以修改的。十二、关于锐博公司广州办公室实景图，证据1.广州市宏得物业管理有限公司出具的证明及图片以证实锐博公司广州办公室的相关情况；2.广州市宏得物业管理有限公司出具的物业费发票以证实其是锐博公司的物业管理公司；3.建筑装饰工程施工合同、报价单、装修结算表及验收单以证实锐博公司办公室装修情况；4.锐博公司广州办公室的录像光碟以证实锐博公司广州办公室的现状与该图片一致。蓝品盾公司质证如下：证据1、2、3除验收单有原件外，其余真实性无法确定，工程的施工方是第三方，且建筑装饰工程施工合同对工程名称、地点均没有约定，我方也无法确定该施工合同的施工标的与锐博公司所主张的涉案图片相关，最多证明相关图片为锐博公司员工所拍摄；证据4真实性无法确定，相关场景是否是其主张的工程地址无法确定，相关场景的工程是否是锐博公司所完成、相关装潢材料是否是锐博公司的产品无法确定，最多只能证明相关图片是锐博公司的员工所拍摄。十三、关于锐博公司北京办事处的实景图，1.房屋租赁合同、出租人身份证、房产证以及出租人出具的证明以证实锐博公司北京办事处的租赁情况以及办公室实景；2.锐博公司出具的证明以证实锐博公司北京办事处实景图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；3.阿里巴巴国际站网店截图证实锐博公司北京办公室实景图上传时间是2016年-2017年；4.锐博公司北京办事处的录像光碟以证实锐博公司北京办事处的现状与该图片一致。蓝品盾公司质证如下：证据1、2北京办事处场景图真实性确认，租赁合同和证明真实性确认，但对没有原件的出租人身份证、房产证真实性不确认，需要说明，房屋租赁合同的租期为2018年8月5日至2019年8月4日，无法确定在此之前锐博公司是否使用该房屋，且根据租赁合同的约定可知，房屋的装修者为出租方，图片没有涉及到锐博公司的产品，蓝品盾公司使用该图片，不是为了增加其产品竞争力，也不会增加产品竞争力，蓝品盾公司使用涉案图片仅仅是为了给文章配图或对相关产品进行科普；证据4真实性无法确定，相关场景是否是其主张的工程地址无法确定，相关场景的工程是否是锐博公司所完成、相关装潢材料是否是锐博公司的产品无法确定，最多只能证明相关图片是锐博公司的员工所拍摄。十四、关于产品展示图，证据1.锐博公司出具的证明以及相应图片的电脑存储图以证实产品展示图由锐博公司员工拍摄并供公司宣传使用；2.投诉截图以证实锐博公司就第三方使用产品展示图涉嫌图片侵权向阿里巴巴服务中心投诉。蓝品盾公司质证如下：证据1、2证明为锐博公司自己所出，没有证明力，不应作为证据使用，最多是锐博公司单方面的陈述，且图片是否为原图无法确定，也无法确定图片中的工程为锐博公司所完成，不能证明图片的工程为其所完成，不能证明图片中的装潢材料是其公司所提供；投诉截图真实性无法确定，并且即使为真，也能说明相关图片在互联网上的其他地方有出现，蓝品盾公司的涉案图片来源于互联网；需要说明的是产品图片蓝品盾公司用自己的产品也完全可以拍出同样的效果。锐博公司还提交了宣传册、色卡本、设计印刷协议、委托设计协议等证据证实锐博公司对宣传册享有版权且在2014年2-4月已经拍摄了相关产品的图片。蓝品盾公司质证意见为：宣传册的真实性无异议，设计印刷协议的签订时间为2014年2月，委托设计协议的签订时间是2014年6月，但宣传册中标注2-08页右上照片是锐博公司所谓广西梧州中心医院的照片，而该工程是2015年竣工，也即是该宣传册不是委托设计协议和设计印刷协议的结果版本，因此，无法确定宣传册中照片的拍摄者和设计者，以及涉案照片的形成时间，不能因为锐博公司在其宣传册中使用了涉案照片就当然的推定其享有相关权利。蓝品盾公司提交了锐博公司官方网站关于涉案图片网站源代码以证实锐博公司网站上涉案图片的上传时间，蓝品盾公司认为，锐博公司官方网站上涉案图片的上传时间均为2017年底到2018年，锐博公司需明确图片所涉及工程的竣工时间，而且有部分图片在其他网站上也有来源。锐博公司陈述称其网站曾于2018年改版升级，并提交了广州企泰信息科技有限公司出具的证明以及锐博公司与该公司在2014年5月6日签订的《N系列服务合同》作为证据。蓝品盾公司对该证明和《N系列服务合同》的真实性均不予认可。另，锐博公司还提交了高新技术企业证书、阿里巴巴订单、阿里巴巴国际站《中国供应商服务合同》合同订单、参展合同、展位装修合同等证据以证实其有较高的知名度。蓝品盾公司认为上述证据不足以证实锐博公司的知名度。蓝品盾公司提供了购销合同、采购订单、出货单、蓝品盾公司提供产品的项目的竣工实景图、蓝品盾公司产品的实拍图以证实蓝品盾公司自身拥有大量的客户和施工案例，无须借助锐博公司的知名度，也没有进行虚假宣传、不正当竞争的故意和行为。锐博公司认为蓝品盾公司的上述证据与本案无关。锐博公司提交公证费发票证实其为本案支付公证费2800元；提交民事委托代理合同及发票证实为本案支付律师费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、锐博公司所主张的竣工实景图是否来源于利用锐博公司的产品进行的装饰工程？锐博公司所主张的其广州办公室和北京办事处的实景图是否来源于锐博公司的广州办公室和北京办事处？二、锐博公司的诉讼主体资格是否适格？三、蓝品盾公司的行为是否构成不正当竞争？四、如果蓝品盾公司的行为构成不正当竞争，应承担何种法律责任？一、关于第一个焦点，一审法院认为，锐博公司的官方网站页面、宣传册、画册中均有展示本案涉案的工程竣工实景图、效果图、办公室实景图、安装结构图、产品展示图等图片，对于工程竣工实景图、效果图，锐博公司能够提供相应的购销合同、购货合同、送货单、锐博公司阿里巴巴国际店网站截图以及锐博公司向阿里巴巴关于图片侵权的投诉、相应图片拍摄过程的电脑存储图片、工程装饰方出具的相关证明、视频录像等证据加以证明，上述证据能够形成证据链条证实其所主张的工程竣工实景图、效果图均来源于利用锐博公司的产品进行的装饰工程；关于锐博公司广州办公室和北京办事处的实景图，锐博公司提供了物业管理方的证明、房屋出租人的证明以及实景录像等证据，也足以证明办公室实景图来源于锐博公司的广州办公室和北京办事处的实景。二、关于第二个焦点，本案系不正当竞争纠纷而非著作权侵权纠纷，锐博公司认为蓝品盾公司在其官方网站上发布涉案图片的行为属于虚假宣传的不正当竞争行为，锐博公司也提交了相应的证据证实了蓝品盾公司行为与锐博公司的关联性，故锐博公司具备诉讼主体资格，可以作为原告提起本案诉讼。三、关于第三个焦点，首先，蓝品盾公司作为一个经营企业，其在官方网站上放置大量竣工实景图和办公室实景图有明显的宣传营销目的，可以直接或间接为其带来经济利益，但蓝品盾公司使用的却是来源于利用锐博公司的产品进行的装饰工程竣工实景图和来源于锐博公司的广州办公室和北京办事处的办公室实景图，所以，蓝品盾公司的行为属于虚假宣传，而在锐博公司已将上述图片用于其官方网站和宣传画册的情况下，蓝品盾公司的行为不可避免地使得相关公众很容易产生混淆，误认为蓝品盾公司提供的商品和锐博公司提供的商品是同一种商品或者认为蓝品盾公司与锐博公司之间具有某种特定联系，故蓝品盾公司使用竣工实景图和办公室实景图的行为对锐博公司的经营造成客观上的不正当竞争。属于不正当竞争行为。关于蓝品盾公司在网站上展示产品展示图和安装说明及构图等图片的行为，一审法院认为，锐博公司未能提交证据证实上述图片为锐博公司的产品和安装过程所特有，故应属于行业通用性质的产品和安装过程展示，蓝品盾公司在其网站上展示产品展示图和安装说明及构图等图片的行为不构成不正当竞争。四、关于第四个焦点，蓝品盾公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因蓝品盾公司已经在其网站上删除了涉案图片，锐博公司也对此予以确认。关于赔偿损失的金额，因锐博公司未能举证证明蓝品盾公司因侵权行为所获得的利益或者锐博公司因此受到的损失，故一审法院根据锐博公司企业名称的知名度、蓝品盾公司行为的主观过错程度、经营规模、侵权时间并结合锐博公司因制止侵权发生的合理支出等因素酌情确定赔偿数额为30000元。关于锐博公司要求蓝品盾公司登报发表致歉声明并公开赔礼道歉为锐博公司消除不利影响的诉讼请求，由于锐博公司未能举证证实蓝品盾公司的行为给其造成的不利影响，且蓝品盾公司在收到本案诉讼材料后主动删除了相关图片，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项之规定，作出以下判决：一、广州蓝品盾建材科技有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿广州市锐博新材料有限公司30000元（含合理开支）；二、驳回广州市锐博新材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2456元，由广州市锐博新材料有限公司承担1772元，由广州蓝品盾建材科技有限公司承担684元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。对于一审法院查明的事实，蓝品盾公司认为一审法院作出的所有涉案图片均来源于锐博公司的网页，并且系锐博公司在先使用的认定不正确，对一审法院查明的事实没有异议。锐博公司对一审法院查明的事实亦没有异议。经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。本院另查明，根据涉案(2018)粤广南沙第22638号和(2018)粤广南沙第22637号公证书记载的内容，蓝品盾公司主要将涉案图片使用在其官网的“蓝品盾资讯”页面，蓝品盾公司在使用涉案图片时，在相应的图片上加盖了“蓝品盾”水印，并在空白页面处留有蓝品盾公司的联系方式。根据锐博公司提交的产品宣传册、工程竣工实景图、效果图等证据内容，相应的图片均未记载有与锐博公司有关的信息，亦未标识相应的工程设计方或者施工方，锐博公司确认相应的图片无显示明确与其有关的信息。二审中，锐博公司明确主张适用反不正当竞争法第六条和第八条追究蓝品盾公司的被诉不正当竞争行为。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审法院认定蓝品盾公司网站上展示的产品展示图和安装说明及构图等图不构成不正当竞争行为，双方对此均无异议，本院二审对该行为不予审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件的事实，本案二审争议焦点为：蓝品盾公司在其官网及宣传册上使用涉案的工程竣工实景图、效果图和办公室实景图的行为是否构成不正当竞争行为。锐博公司主张蓝品盾公司的上述被诉行为构成反不正竞争法第六条所规定的仿冒混淆行为和第八条所规定的虚假宣传行为。对此，本院认定如下：关于仿冒混淆行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。据此可知，仿冒混淆行为涉及造成商品来源的混淆，其要求相应的商业标识具有识别商品来源的功能，使该商业标识能够指向特定的民事权益主体，否则不存在误认混淆的可能性。具体于本案而言，锐博公司主张蓝品盾公司在其官网以及宣传册中使用涉案工程竣工实景图、效果图和办公室实景图等图片构成混淆行为，应首先证明相应的实景图、效果图等图片中具有能起识别商品来源功能的商业标识或者商业外观。尤其是，锐博公司在本案中主张权益的是相应工程案例中所使用的板材产品，由于涉案板材产品属于市场上广泛流通的普通商品，仅凭产品外观无法识别产品来源，而涉案相应的工程实景图、效果图等图片均未显示有与锐博公司有关的信息，相关公众无法从该实景图、效果图等图片中识别出相关工程案例所使用的板材产品的来源。在此情形下，蓝品盾公司使用涉案图片的行为不会导致相关公众误认为涉案板材产品来源于锐博公司或者与锐博公司存在特定联系。因此，锐博公司主张蓝品盾公司被诉行为构成仿冒混淆行为缺乏事实依据，蓝品盾公司该项上诉理由成立，本院予以支持。关于虚假宣传行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”根据上述规定，承担民事责任的虚假宣传行为除了相关宣传内容足以造成相关公众误解外，还必须具有对经营者造成了直接损害的条件。从本案一、二审法院查明的事实来看，涉案工程竣工实景图、办公室实景图等图片所涉及的工程均与蓝品盾公司无关，而从蓝品盾官网的整体内容以及其对涉案图片的使用方式来看，蓝品盾公司使用涉案图片对外宣传时，并非如其所言的系为科普目的而使用，蓝品盾公司上诉主张其不具有不正当竞争的主观意愿难以成立。虽然蓝品盾公司发布的涉案图片内容与客观事实不符，但蓝品盾公司使用相应的图片时并非作为其工程案例进行宣传，相应的图片也不具有商品识别来源的功能，单凭涉案宣传内容不足以使相关公众对蓝品盾公司的产品质量、性能或者生产者等产生误解，锐博公司亦未能举证证明因上述宣传行为使其受到了直接损害。因此，锐博公司主张蓝品盾公司的被诉行为构成虚假宣传的理据不足，蓝品盾公司关于其行为不构成虚假宣传的上诉理由成立，本院予以支持。至于蓝品盾公司的被诉行为是否构成著作权侵权，不属于本案的审理范围，本院不予置评。综上所述，蓝品盾公司关于其行为未违反反不正当竞争法规定的上诉理由成立，对于上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初4345号民事判决；二、驳回广州市锐博新材料股份有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2456元，二审案件受理费550元，由广州市锐博新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黎炽森审 判 员 谭海华审 判 员 刘培英二〇一九年十二月十二日法官助理 蔡健和书 记 员 刘秋香黄远果