河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1382号上诉人（原审被告）：河南乾坤路桥工程有限公司，住所地河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：张志科，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：阮森林，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：张建卫，男，1978年4月18日出生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审原告）：郝君，女，1973年9月1日出生，汉族，住河南省浚县。张建卫、郝君的共同委托诉讼代理人：池玉芳，河南黎光律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：浚县公路管理局，住所地河南省浚县卫溪街道办事处黄河路93号。法定代表人：辛文喜，该局局长。委托诉讼代理人：郭永生，河南黎光律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）因与被上诉人张建卫、郝君、浚县公路管理局（以下简称浚县公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乾坤公司的委托诉讼代理人刘士华、阮森林，被上诉人郝君及张建卫、郝君的委托诉讼代理人池玉芳，被上诉人浚县公路局的委托诉讼代理人郭永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乾坤公司上诉请求：撤销原判或者发回重审。事实和理由：1、乾坤公司与张建卫、郝君签订的施工合同明确约定工程款的支付按照乾坤公司与浚县公路局签订的施工合同约定的付款方式。乾坤公司与浚县公路局签订《BT投资建设合同协议书》第七条约定，建设模式为BT模式，浚县公路局按约定期限回购，回购期限为5年，以工程交工验收合格之日为准，每年支付比例不少于应付工程款总额的20%，5年内付清。涉案工程虽试运营，但未综合验收。张建卫、郝君主张支付工程款的条件未成就。《BT投资建设合同协议书》第七条第一款约定，工程总价款经审计部门或财政投资评审中心审定的工程造价，一审判决作为计价依据的工程量计价表是乾坤公司报送的审计材料，非结算依据，一审判决据此计算工程价款错误。施工过程中，乾坤公司获取省财政补助资金、政府债券资金均系借款，并非《BT投资建设合同协议书》付款方式的变更。2、一审审理程序不合法。3、一审判决认定乾坤公司收取张建卫、郝君民丰桥施工保证金600000元的事实错误，采信证人赵某证言不当。4、一审判决对乾坤公司代张建卫、郝君垫付300000元桥板资金未予认定不当。5、自2016年4月16日，按年利率6%计息无法律依据。张建卫、郝君辩称，1、乾坤公司关于按照《BT投资建设合同协议书》约定未达付款条件的理由不能成立。涉案工程系浚县政府为方便群众出行，解决群众出行难的民生工程，浚县公路局为促进工程进度，依照施工进度，按完工工程计量分部向乾坤公司拨付工程款82868081元，乾坤公司已实际取得，其中包括张建卫、郝君已经施工完毕的部分工程。乾坤公司以审计部门或财政投资评审中心审定价格作为付款条件不能成立。张建卫、郝君作为实际施工人的身份参与工程施工，投入大量资金以及人力、物力。2015年4月份，在完成桥梁下部工程后双方解除施工合同，张建卫、郝君撤离施工现场。实际施工部分已经乾坤公司、浚县公路局验收，并投入使用，乾坤公司根据验收文件实际取得了民丰桥工程款4137494元。整体工程是否竣工验收不影响实际施工人取得施工完毕部分的价款。2、按照乾坤公司项目部的要求，张建卫、郝君需缴纳分包工程20%的保证金才有资格承建工程。经双方协商，张建卫、郝君缴纳保证金600000元后开始施工，一审判决对此认定采信证据正确。3、张建卫、郝君与乾坤公司2015年7月19日签订补充协议约定：“张建卫、郝君施工已完成地下结构工程，现急需上桥板，因资金困难无法急需上桥板，张建卫、郝君已向桥板厂交300000元，余下桥板款由业主出面担保所欠桥板款900000元由乾坤公司直接从计量款中扣除支付给桥板厂。”乾坤公司关于代张建卫、郝君垫付300000元桥板资金的上诉主张与双方的交易习惯及本案事实不符。4、2016年4月15日，乾坤公司向桥板厂支付桥板尾款1550000元(其中民丰桥804335元)后，双方解除施工合同，该时间节点，乾坤公司已经实际取得了涉案工程款82868081元，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，乾坤公司应当对欠付工程款及保证金600000元支付利息。浚县公路局辩称，涉案项目没有经过验收和结算，一审判决浚县公路局不承担责任正确。张建卫、郝君向一审法院起诉请求：1、判令乾坤公司支付张建卫、郝君涉案工程款1812872元（含保证金600000元）；2、判令乾坤公司支付张建卫、郝君因迟延支付工程款利息884810元，此后款清息止；3、判令浚县公路局对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由乾坤公司、浚县公路局承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，浚县公路局（甲方）与乾坤公司（乙方）经过招投标程序签订了《BT投资建设合同协议书》，约定由乾坤公司承建S222大海线滑浚界至上××（××县境）改建工程。合同约定：工程名称为S222大海线滑浚界至上曹段改建工程S222BTSG-02合同段，中标总价92865248元，建设模式为BT模式，甲方按约定期限回购，回购期限为5年，以工程交工验收合格之日为准，每年支付比例不少于应付工程款总额的20%，5年内付清。2014年3月18日，张建卫、郝君通过协商，共同出资对乾坤公司承建工程中的民丰桥建设进行分包，并由张建卫（乙方）和乾坤公司（甲方）签订《施工合同》，约定：承包范围及内容为S222大海线滑浚界至上××（××县境）BT施工二标段的民丰沟中桥工程施工图全部工程量。第五条：5.1本工程价款S222大海线滑浚界至上曹段改建工程（浚县境）BT施工二标段的长丰沟中桥中标价的75%工程款。5.2本工程计价方式为：以甲方、监理、业主按照实际完成的工程量、单价以甲方投标单价的75%计算。5.7本工程结算单由乙方在该部分工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交业主单位，经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。第七条：工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式。履约保证金按约定方式：以甲方分部工程中标价的20%以现金或转账方式交到甲方指定账号或现金方式。合同签订后，张建卫、郝君向乾坤公司缴纳履约保证金600000元。张建卫、郝君组织相关人员垫付资金进行施工。施工期间，张建卫、郝君已完成民丰桥工程量包括桩基、立柱、盖梁、耳背墙及桥板工程施工，工程计量款为4137494元。张建卫、郝君就已完工程向乾坤公司进行交付，经乾坤公司及监理单位验收合格，编制《中期计量支付报表》乾坤公司分别于2014年8月6日、2015年1月21日领取涉案工程计量款4137494元。2015年7月19日，张建卫、郝君与乾坤公司签订补充协议，约定：张建卫、郝君施工已完成地下结构工程，现急需上桥板，因资金困难无法急需上桥板，张建卫、郝君已向桥板厂交300000元，余下桥板款由业主出面担保所欠桥板款900000元由乾坤公司直接从计量款中扣除支付给桥板厂。补充协议签订后，桥板厂完成了桥板安装，按约定乾坤公司代张建卫、郝君向桥板厂实际支付桥板款804335元。此后，张建卫、郝君与乾坤公司于2016年4月15日解除了施工合同关系，桥板以上部分的施工由乾坤公司继续施工。施工期间，张建卫、郝君自2014年7月20日至2016年4月15日分8次共收到乾坤公司支付工程款1498372元，乾坤公司及代张建卫、郝君支付桥板款804335元，共计2302707元。其他应支付的工程款未付，保证金600000元未退还。另查明，浚县公路局与乾坤公司之间未就涉案工程进行验收与决算。一审法院认为，乾坤公司承建S222大海线滑浚界至上××（××县境）改建工程，乾坤公司未经发包方同意，擅自将其承建的部分工程即涉案的民丰桥分包给张建卫、郝君施工，其行为属于违法分包，违背了法律的强制性规定，双方签订的合同为无效合同。法律规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张建卫、郝君与乾坤公司签订施工合同约定的工程款支付方式为：工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式。浚县公路局与乾坤公司约定的付款方式为BT模式，工程验收合格后，每年支付工程款总额的20%，5年内付清。但该涉案工程系当地政府为方便群众出行解决群众出行难的民生工程，浚县公路局为促进工程进度，依照施工进度，按完工工程计量向乾坤公司拨付了工程款，实际变更了约定的BT付款模式，乾坤公司已实际取得涉案施工进度计量工程款，其中包括张建卫、郝君已经施工完毕的部分。乾坤公司取得涉案工程款后，应当依照变更后的付款模式，及时向张建卫、郝君支付已实际取得的工程款，其虽支付了部分工程款，但未全额支付，违背民事活动的诚实信用原则。且双方在桥板施工完成后解除了施工合同，现涉案工程已实际投入使用，故实际施工人即张建卫、郝君请求乾坤公司按照已施工完毕，且已实际从甲方取得的计量工程款中支付相应的工程款，符合客观实际，予以支持。乾坤公司辩称付款条件未成就的辩解意见，不予采纳。张建卫、郝君实际完成工程计量款为4137494元包含在乾坤公司领取的涉案工程价款内。故乾坤公司按约定扣除25%税金、公司管理费后减去已支付工程款2302707元，还应支付张建卫、郝君工程款800413.5元（4137494元×75%-2302707元）。张建卫、郝君请求的其他工程款，因乾坤公司与浚县公路局之间未进行决算，按约定双方的工程款数额无法确认，双方可另行解决。乾坤公司收取张建卫、郝君保证金600000元的性质为履约保证金，鉴于双方已经实际解除施工合同，乾坤公司再行占有张建卫、郝君履约保证金已无事实依据，张建卫、郝君要求乾坤公司返还保证金的请求，予以支持。张建卫、郝君于2016年4月15日完成桥板施工后，张建卫、郝君与乾坤公司已实际解除了施工合同，乾坤公司已实际取得的工程款应及时支付张建卫、郝君，但乾坤公司未支付，故乾坤公司应自2016年4月16日按年利率6%支付张建卫、郝君工程款利息。张建卫、郝君的其他工程款和利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。张建卫、郝君请求浚县公路局承担连带清偿责任，因乾坤公司、浚县公路局就涉案工程未进行决算，依法不能确认浚县公路局应支付的工程款数额，故张建卫、郝君的该诉讼请求，不予支持。乾坤公司垫付的伸腾公司商砼款可待有充分证据能够证明张建卫、郝君应负担的数额后另行主张权利。一审法院判决：一、乾坤公司于判决生效后十日内支付张建卫、郝君工程款800413.5元，并支付利息（自2016年4月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、乾坤公司于判决生效后十日内退还张建卫、郝君履约保证金600000元；三、驳回张建卫、郝君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28381元，保全费5000元，共计33381元，由张建卫、郝君负担12196元，乾坤公司负担21185元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人乾坤公司提交张建卫、赵现富、庞俊生与王春生签订的《砼土劳务费合同》一份。拟证明：赵现富（又名赵某）是涉案工程施工人张建卫的合伙人，赵某关于600000元保证金的证言不真实。张建卫、郝君质证认为该证据与本案施工工程没有关联性；赵某曾经是乾坤公司的记账人员。浚县公路局对该证据没有意见。本院认为，该证据与本案争议内容没有法律上的关联性，不能证明乾坤公司的举证主张，本院对该证据的证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人乾坤公司所提出的涉案工程建设模式为BT模式，回购期限为5年，以工程交工验收合格之日起算，涉案工程未经验收未达付款条件，一审判决依据《中期计量支付报表》计算工程价款错误的上诉理由。本案中，乾坤公司承建S222大海线滑浚界至上曹段改建工程，乾坤公司将其承建的民丰桥建设工程分包给张建卫、郝君施工。双方于2014年3月18日签订《施工合同》约定，工程款计价方式为:以乾坤公司、监理、业主按照实际完成的工程量，单价以甲方投标单价的75%计算；本工程结算单在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交乾坤公司进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交业主单位，经业主及审价单位确认后，形成正式的工程结算书作为价款结算的依据；工程款支付方式为工程款的支付按甲方与业主约定的付款方式。该施工合同并未明确约定涉案工程价款应当依据经审计部门或财政投资评审中心审定的工程造价确定。浚县公路局与乾坤公司经过招投标程序签订《BT投资建设合同协议书》，约定的建设模式为BT模式，工程验收合格后，每年支付工程款总额的20%，5年内付清，以工程交工验收合格之日起算。张建卫、郝君实际完成民丰桥的桩基、立柱、盖梁、耳背墙及桥板工程施工后，张建卫、郝君与乾坤公司于2016年4月15日解除了施工合同关系，桥板以上部分的施工由乾坤公司继续施工。涉案工程虽未经验收，但已实际投入使用。涉案工程系浚县当地政府为方便群众出行，解决群众出行难的民生工程，为促进工程进度，浚县公路局按完工工程计量向乾坤公司拨付了涉案工程款变更了付款方式。乾坤公司已实际取得的涉案施工进度计量工程款包括张建卫、郝君已经施工完毕民丰桥的部分工程。本案诉讼过程中，乾坤公司并未提交充分有效证据证明其取得的工程款均系借款。乾坤公司与张建卫、郝君所签施工合同的目的已经实现，浚县公路局、乾坤公司对涉案工程投入使用后长期不予验收结算，有违诚实信用原则。乾坤公司取得涉案工程款后，按照公平原则应及时向张建卫、郝君支付已实际取得的工程款。浚县公路局向乾坤公司支付中期计量款的依据是《中期计量支付报表》，并非送审的审计材料。一审判决依据查明的案件事实及违诚实信用原则，对施工合同解除后，依据乾坤公司向浚县公路局提交的《中期计量支付报表》所确定的民丰桥的桩基、立柱、盖梁、耳背墙及桥板工程价款4137494元，扣除25%的税金、公司管理费，减去已付工程款2302707元，认定欠付张建卫、郝君工程款800413.5元并无不当。上诉人乾坤公司关于涉案工程未经验收、未达付款条件，依据工程量计价表计算工程价款错误的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人乾坤公司所提出的一审判决认定乾坤公司收取张建卫、郝君民丰桥施工保证金600000元的事实错误，采信赵某证言不当的上诉理由。乾坤公司与张建卫、郝君签订《施工合同》约定，履约保证金为乾坤公司分部工程的20%以现金或转账方式交到乾坤公司指定账号。本案诉讼中，张建卫、郝君提交缴纳保证金的银行凭证及证人赵某的证言可以证明在合同签订前后，张建卫、郝君向乾坤公司缴纳保证金600000元的事实。赵某代表乾坤公司项目部收取该保证金属职务行为，一审判决对此认定并无不当。乾坤公司上诉主张赵某系张建卫、郝君合伙人，收取款项并非保证金的依据不足。乾坤公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人乾坤公司所提出的一审判决对乾坤公司代替张建卫、郝君垫付300000桥板资金未予认定的上诉理由。乾坤公司与张建卫、郝君于2015年7月19日签订《民丰桥补充协议》约定：“张建卫、郝君施工已完成地下结构工程，现急需上桥板，因资金困难无法急需上桥板，张建卫、郝君已向桥板厂交300000元，余下桥板款由业主出面担保所欠桥板款900000元由乾坤公司直接从计量款中扣除支付给桥板厂。”乾坤公司出具的2014年10月31日存款凭条显示支付覃振祥（桥板厂）300000元，其主张代张建卫、郝君支付与此后签订补充协议的内容相悖，且不能提供张建卫、郝君就此款项的结算手续，不符合双方交易习惯及案件查明事实。乾坤公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人乾坤公司所提出的一审判决涉案工程款自2016年4月16日，按年利率6%计息无法律依据，程序违法的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已经投入使用，但工程价款未经结算，自张建卫、郝君于2018年9月17日起诉之日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。乾坤公司的该项上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。综上所述，上诉人乾坤公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2662号民事判决；二、河南乾坤路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付张建卫、郝君工程款800413.5元，并支付利息（自2018年9月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、河南乾坤路桥工程有限公司于本判决生效后十日内退还张建卫、郝君履约保证金600000元；四、驳回张建卫、郝君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28381元，保全费5000元，共计33381元，由张建卫、郝君负担12196元，河南乾坤路桥有限公司负担21185元。二审案件受理费17404元，由河南乾坤路桥有限公司负担12183元，张建卫、郝君负担5221元（限于收到本判决书七日内向本院缴纳，逾期则强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一九年十二月二十三日书记员  张立平