青海省海西州蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青28刑终74号 原公诉机关青海省海西州西部矿区人民检察院。 上诉人(原审被告人)祁军，绰号军军，男，1991年6月15日出生于青海省大通县，公民身份号码×××，回族，初中文化，户籍地青海省大通回族土族自治县，捕前住西宁市海湖新区富兴花园6号楼2楼。2014年11月27日因犯寻衅滋事、非法持有枪支罪，数罪并罚被甘肃省敦煌市人民法院判处有期徒刑三年四个月，2017年7月13日刑满释放。2018年10月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被拘留，同年10月18日被依法逮捕。现羁押于茫崖行政委员会看守所。 指定辩护人李炳骁，青海天心律师事务所律师。 青海省海西州西部矿区人民法院审理青海省海西州西部矿区人民检察院指控被告人祁军犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月22日作出（2019）青2894刑初19号刑事判决。宣判后，被告人祁军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月28日，吸毒人员张某电话及微信联系被告人祁军让其帮忙购买毒品，二人对购买毒品的数量及价格进行口头约定。同年10月3日16时许，被告人祁军与吸毒人员张某在海湖新区“普通”宾馆1011号房间见面，后二人离开前往海湖新区“钻石年代KTV”，途中张某通过微信方式向被告人祁军转账5500元用于购买毒品。17时40分许，二人来到“钻石年代KTV”,被告人祁军让张某在门口等候，其进入“钻石年代KTV”，18时左右，被告人祁军在该KTV员工通道门口将透明晶体物一小包交给张某。公安机关于当日在张某住处查获透明晶体物一小包，送青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定。经鉴定，该疑似毒品的晶体透明物重量为10.0528克，从中检测出甲基苯丙胺成分。 另查明，2014年11月27日被告人祁军因犯寻衅滋事、非法持有枪支罪，数罪并罚被甘肃省敦煌市人民法院判处有期徒刑三年四个月，2017年7月13日刑满释放。 原判认定上述事实的主要证据有： 1.茫崖市公安局受案登记表、立案决定书、归案情况说明证明：2018年10月3日18时许，该局民警在工作中发现，茫崖籍吸毒人员张某在西宁市海湖新区从一个绰号叫“军军”的人处购买毒品，遂决定立案侦查，并于当晚22时在西宁市海湖新区“钻石年代KTV”大厅将祁军抓获。 2.茫崖市公安局提取笔录、扣押物品清单证明：2018年10月3日19时，在位于青海省西宁市海湖新区“普通宾馆”1011房间，从吸毒人员张某处查获、提取、扣押用白色塑料袋包裹的疑似冰毒透明晶体物一包。 3.茫崖市公安局提取笔录证明：2018年11月23日10时，公安机关让吸毒人员张某对其使用白色框边VIVOXplay6手机进行指纹解锁后打开录音机功能，播放其与祁军于2018年10月3日通话录音。 4.张某与被告人祁军通话录音证明：二人在电话中对购买毒品的价格进行了简单地口头约定。 5.茫崖市公安局提取微信转账记录证明：2018年10月3日16时48分，张某向被告人祁军手机微信转账5500元。 6.指认、辨认笔录及刑事照片证明： （1）2018年11月1日被告人祁军对从张某处扣押的毒品进行了辨认。 （2）2018年10月11日被告人祁军对交易毒品的地点进行了指认。 7.监控视频说明证明：被告人祁军于2018年10月3日向张某贩卖毒品的整个过程。 8.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（刑）鉴（理化）字（2018）1078号毒品检验报告证明：送检的外包保鲜膜内自封袋包装的透明晶体物一包，净重10.0528克，检测出甲基苯丙胺成分。 9.茫崖市公安局现场勘验检查笔录、刑事照片说明证明：贩卖毒品现场位于西宁市××区。第一现场位于“钻石年代KTV”员工通道入口西侧的台阶上，此地为被告人祁军与吸毒人员张某交易毒品之处。 10.甘肃省敦煌市人民法院（2014）敦刑初字260号刑事判决书、甘肃省酒泉监狱（2017）酒狱第322号释放证明书证明：被告人祁军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。2017年7月13日刑满释放。 11.证人张某证言证明：祁军外号叫“军军”，在西宁市海湖新区“钻石年代KTV”当服务生，二十五六岁，青海大通人，他右胳膊上有一个纹身，体型偏瘦。2018年9月28日，我给祁军打电话发微信联系他，让他给我联系点冰毒，帮忙买10克到15克之间的冰毒，价格尽量便宜。祁军说每克冰毒在500元至600元之间。同年9月30日祁军给我说他联系好了让我去西宁。10月2日我赶到西宁，住到海湖新区万达广场“普通宾馆”10楼1011号房。期间祁军打电话说冰毒已经准备好了。今天（10月3日）下午两点多祁军给我打电话说等他凌晨两点多下班了给我打电话让我过去拿冰毒，并给他钱。下午四点多祁军给我打电话让我下楼把钱给他。我下楼在夏都金街天桥底下跟祁军见面了，他先跟我到了宾馆，我把信用卡拿上后他带我去了一家烟酒行用信用卡刷了5600元，老板给我转了5490元。从烟酒行出来我就用微信转账的方式给祁军转了5500元，然后我俩一块回宾馆了。在宾馆等了一会祁军的朋友给他打电话，让他在“钻石年代KTV”等着，我俩从宾馆出来后步行到了“钻石年代KTV”，祁军说他上去换衣服，让我在门口等着。我等了大概二十分钟后祁军从“钻石年代KTV”出来，他说让我别跟他说话，他走到“钻石年代KTV”门前，进入了一辆路边停着的黄色轿车，过了大概一分钟他从车上下来了，当时我在“钻石年代KTV”偏门门口，他从我跟前经过时将冰毒掏出来给我看了一眼，说他上去称一下。过了大概三四分钟他从偏门出来将冰毒给了我，我拿上冰毒以后就回宾馆了。冰毒是白色透明颗粒状，装在一个长5CM左右、宽2CM左右的自封袋内，最外层是用保鲜膜包着的。我跟祁军联系的手机号和微信号都是一样的，是189XXXXXXXX。祁军的手机号和微信号是×××，微信昵称是“如此着迷”，手机号是187XXXXXXXX。今年五月份我来过一次西宁，问他能不能找到冰毒，他当时说可以找到。 12.被告人祁军供述证明：2018年10月2日下午三点多，张某给我打电话说他要来西宁玩两天，我说可以，我问他什么时间到，他说是10月3日十点到。但是10月3日早上九点开始张某给我打电话说他在“普通宾馆”让我过去找他。我俩在夏都金街天桥底下见面了，见面后我跟张某到他的房间聊了一会。后我俩从宾馆出来往“钻石年代KTV”走，途中张某接了个电话，我不知道他接的谁的电话，我听见他说：“晚饭我不去吃了，我要过去拿东西。”我俩走到“钻石年代KTV”门口我就进去换衣服，他在“钻石年代KTV”门口转。我换好衣服出来看见他在“钻石年代KTV”门口的台阶上坐着，我准备说话的时候他说后面那个黄车，然后我就上去了，黄车上有两个小伙，我把钱放到驾驶座旁边的操作台上了，对方给了我东西就拿下来了。我走到张某跟前准备给他东西的时候听见会所在点名，我就先进去点名了，点完名就出来将东西交给张某。 原判认为，被告人祁军明知是毒品而予以贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其行为已构成贩卖毒品罪。2014年11月27日被告人祁军因犯寻衅滋事、非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年四个月，2017年7月13日刑满释放，其在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人关于自己未向张某贩卖毒品，只是中间传递者，亦不知道传递物系毒品，公诉机关指控罪名不成立的辩解意见。经查，与事实不符，亦无证据佐证，不予采纳。关于被告人祁军案发后不能如实供述犯罪事实，系累犯，应从重处罚，建议对其在七至八年有期徒刑定罪处罚的公诉意见予以支持。辩护人的部分辩护观点与事实相符，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款之规定，以被告人祁军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元。 上诉人祁军称，没有贩卖毒品，只是居间介绍贩毒人员；原判量刑过重。 辩护人辩称，对原判认定祁军犯贩卖毒品罪的定性不持异议，但建议对上诉人祁军从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据已经原审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实。二审审理中，上诉人祁军及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审法院判决所列证据依法予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于上诉人祁军称其没有贩卖毒品，只是帮忙居间介绍贩毒人员的上诉理由。经查，二审对上诉人祁军提讯时，上诉人祁军供述称，其通过电话联系贩毒人员，并让贩毒人员将毒品带至其指定的地点。其与吸毒人员张某通话及见面时，主观上明知吸毒人员张某要购买毒品。上诉人祁军与吸毒人员张某通话录音反映，上诉人祁军与吸毒人员张某二人对购买毒品的数量、价格、交易时间及地点进行了商议。结合在案证据能证实，上诉人祁军主观上知道所实施的是贩卖毒品的行为。故上诉人祁军的此节上诉理由不成立。 关于上诉人祁军及其辩护人提出，原判量刑过重，建议对上诉人祁军从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人祁军贩卖甲基苯丙胺，数量达10.0528克，应在有期徒刑七年以上量刑，且其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判以上诉人祁军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元，量刑并无不当。 本院认为，上诉人祁军违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺净重达10.0528克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人祁军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王  青 审判员 尤 小 红 审判员 哈斯朝鲁 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王  秀