浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终878号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐高勇，男，1982年9月17日出生，汉族，四川省资阳市人，大专文化，原系首约科技（北京）有限公司杭州分公司车队队长，户籍所在地资阳市安岳县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人谢旭东，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高国华，男，1969年11月26日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，系杭州翘速汽车租赁有限公司负责人，户籍所在地杭州市下城区。2013年10月21日因拒不履行生效法律文书确定的义务被拘留十五日。因本案于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李一博，浙江康城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钱坤，男，1975年1月5日出生，汉族，安徽省蚌埠市人，初中文化，系杭州翘速汽车租赁有限公司员工，户籍所在地蚌埠市怀远县。1993年12月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2012年12月17日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月，2013年9月16日刑满释放。因本案于2017年12月1日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人何钦波、姚冰融，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人康友义，男，1977年4月4日出生，汉族，四川省兴文县人，初中文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地兴文县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人宋国理，男，1981年3月31日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，大专文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地牡丹江市爱民区。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2019年9月15日被取保候审。 原审被告人曹舰，男，1979年6月13日出生，汉族，江西省九江市，高中文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地九江市庐山区。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2019年8月15日被取保候审。 原审被告人王绍林，男，1987年8月28日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，初中文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地牡丹江市新荣街市。因本案于2017年11月29日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2019年8月28日被取保候审。 原审被告人张岩，男，1988年6月7日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，中专文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地齐齐哈尔市龙沙区。2012年6月15日因扰乱公共秩序被行政拘留十日。因本案于2018年1月8日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕。2019年10月7日被取保候审。 原审被告人陈静，男，1987年2月9日出生，汉族，四川省宜宾市人，初中文化，系首约科技（北京）有限公司杭州分公司司机，户籍所在地宜宾市南溪区。因本案于2017年11月29日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2019年7月28日被取保候审。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人唐高勇、康友义、曹舰、王绍林、宋国理、张岩、陈静犯职务侵占罪、诈骗罪、被告人高国华、钱坤犯职务侵占罪一案，于2019年9月20日作出（2018）浙0108刑初182号刑事判决。唐高勇、高国华、钱坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人唐高勇于2016年9月任首约科技（北京）有限公司杭州分公司（以下简称“首约杭州公司”）车队长，2017年5月转司机岗位。2017年3月至7月间，唐高勇得知首约杭州公司有大量的车辆空置，急于找网约车司机入职，便和翘速公司实际负责人高国华合谋，由高国华安排钱坤以翘速公司名义招募司机，所招募司机与劳务派遣公司签订劳动合同，将押金打到首约公司账户，由唐高勇将司机资料及签好的合同提供给首约杭州公司审核，入职到首约杭州公司从事网约车司机工作，司机从首约杭州公司处领取车辆。同时，司机与翘速公司签订代管理合同，翘速公司将首约杭州公司的80余辆汽车，以每辆车每月2800-3500元的价格“出租”给司机，管理费（租金）由翘速公司收取，其中每辆车每月分给唐高勇1600元。翘速公司还和司机约定不准接首约公司的网约订单，但要刷行程，并将首约公司发放工资的银行卡上交给翘速公司。因司机不能完成相应月刷单量，唐高勇和高国华协商，由钱坤将司机的手机及手机卡统一收交给唐高勇负责刷单。2017年6月初至7月底，唐高勇组织康友义、宋国理、曹舰、王绍林、张岩、陈静等人进行集体刷单。唐高勇将高国华提供的刷单资金交由康友义，由康友义管理财务，发放上述刷单司机工资、报销刷单费用、布置工作，向刷单司机发放刷单手机和小号，或由刷单司机自行购买虚拟手机号，通过编造乘客信息、虚构行程，利用首约公司的新注册用户充值50元赠送50元代金券及30元的一折优惠券的优惠，及公司充值500元赠500元、充值666元赠666元的优惠活动，将充值资金从客户端刷到司机端进行套现，骗取首约公司工资、绩效奖励等。 期间，被告人唐高勇、高国华、钱坤“出租”车辆获利630000余元，被告人唐高勇、高国华、钱坤利等人用87个司机端账号刷单获利323700余元，其中被告人康友义、宋国理、曹舰、王绍林、张岩、陈静参与刷单获利200000余元。 另查明，被告人唐高勇、康友义、曹舰、王绍林、宋国理、张岩、陈静作为首约杭州公司的网约车司机，采用上述方法进行刷单，骗取首约公司工资、绩效奖励等。其中：被告人唐高勇个人刷单获利6000余元，被告人康友义个人刷单获利13000余元，被告人宋国理个人刷单获利12000元，被告人曹舰个人刷单获利8000余元，被告人王绍林个人刷单获利10000余元，被告人张岩个人刷单获利9000余元，被告人陈静个人刷单获利7000余元。 案发后，被告人宋国理、曹舰、王绍林、陈静、钱坤、张岩到公安机关投案。被告人唐高勇、康友义、宋国理、曹舰、王绍林、张岩、陈静取得首约公司谅解。 另查明，公安机关扣押了被告人唐高勇所有的黑色华为手机一部、华硕笔记本电脑一台、华为荣耀手机一部、银行卡十三张；扣押了被告人高国华所有的黑色华为手机一部；被告人康某义所有的三星手机一部、华为手机一部、银行卡十三张；被告人宋国理所有的华为手机二部、苹果手机一部；被告人曹舰所有的锤子手机一部、华为手机一部。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以职务侵占罪，判处被告人唐高勇有期徒刑二年六个月；以诈骗罪，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。以职务侵占罪，判处被告人高国华有期徒刑二年；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。以职务侵占罪，判处被告人钱坤有期徒刑二年；以诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。以诈骗罪，分别判处被告人康友义有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人宋国理有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人曹舰、王绍林、张岩各有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人陈静有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币8000元。并判令各被告人以各自参与的犯罪数额为限退出违法所得，发还被害单位首约科技（北京）有限公司。 上诉人唐高勇上诉称：原判认定其在2017年3月至7月间，利用首约杭州公司车队长的职务，侵占和诈骗公司财物，而事实上其在2017年5月以后，就不再担任公司车队长，因此，原判认定其职务侵占和诈骗犯罪金额有误，致量刑过重。在诈骗犯罪中，高国华所起作用最大，其量刑应比高国华要低，系从犯。请求本院予以改判。 唐高勇的辩护人除上述意见外，还提出：判断唐高勇的犯罪时间节点应以2017年5月为界，之前的是职务侵占犯罪，之后的为诈骗犯罪，否则可能会对同一行为重复评价。 上诉人高国华上诉称其在首约杭州公司负责人的授意下实施本案犯罪，原判量刑过重。 高国华的辩护人提出：在职务侵占犯罪中，高所在公司与首约杭州公司系合作关系，不存在职务侵占的共犯和合谋。在诈骗犯罪中，高国华既没有通过刷单获利的主观意图，亦没有行为，高不构成诈骗罪，即便构罪，亦属从犯。 上诉人钱坤上诉称其在本案中所起作用较小，系从犯，原判量刑过重。辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人唐高勇、高国华、钱坤及原审被告人康友义、曹舰、王绍林、宋国理、张岩、陈静职务侵占、诈骗的事实，有证人谢某、李某1、毛某、柯某、吕某、王某1、侯某、王某2、于某、何佳丽、郭某、林某、洪某、吴某1、龚某、钱某、王某3、李某2、周蜜、吴某2、徐某1、彭某、孔某、富某、徐某2、孟某、雷某、李某3、祝某、朱某、韩某儒、金某、贺某、曹璨、周某、章某、赵某、王某4、宣某、蒋某、曹某、邱石林等的证言，劳动合同书，委托书、营业执照、报案材料、刷单明细，优惠券说明、司机绩效提成说明、工资发放说明及明细，情况说明、运营保障岗职责说明、首汽约车驾驶员管理办法，首汽驾驶员代管理协议、翘速汽车租赁合同，代刷单营业额协议，银行账户明细、银行流水，支付宝明细，电子证物检查笔录、远程勘验工作记录，审计报告，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、搜查笔录及照片，高国华、钱坤、张岩的前科劣迹材料，抓获及到案说明，户籍证明等证据证实。上诉人唐高勇、高国华、钱坤及原审被告人康友义、曹舰、王绍林、宋国理、张岩、陈静亦有供述在案。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人唐高勇利用职务上的便利，伙同上诉人高国华、钱坤骗取本公司钱款，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人唐高勇、高国华、钱坤及原审被告人康友义、宋国理、曹舰、王绍林、张岩、陈静单独或结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取公司财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。对上诉人唐高勇、高国华、钱坤依法应两罪并罚。上诉人钱坤、原审被告人宋国理、曹舰、王绍林、张岩、陈静在案发后能主动投案并如实供述，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人钱坤在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人唐高勇、高国华、钱坤及原审被告人康友义起主要作用，系主犯；其他被告人起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于各上诉人及辩护人的诉辩意见：（1）上诉人唐高勇及其辩护人提出唐在2017年5月以后就不再担任公司车队长，因此，唐高勇的职务侵占、诈骗犯罪的划分应以此为界，原判认定上述两罪的犯罪金额有误。经查，唐高勇利用职务便利及首约杭州分公司的管理漏洞，结伙高国华、钱坤等人采用虚构招募司机入职，编造车辆虚假营运，向司机私下收取“租金”又不允许租车司机从事首约杭州分公司的网约车服务，控制司机端账户刷单提现等一系列方式，实现了通过公司的闲置车辆获得租金收益及虚假网约车服务收益。对于唐高勇等人的“租金”收益部分，应以职务侵占罪追责；对于唐高勇等人集体刷单从公司骗得钱款部分，应以诈骗罪追责。唐高勇虽于2017年5月以后不再担任公司车队长，但此后其还在公司工作并继续利用公司的管理漏洞，采用与此前相同的犯罪手段获取非法利益，原判从本案实际及有利被告人角度将“租金”收益部分认定职务侵占犯罪金额，并无不当。故上诉人唐高勇及其辩护人的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）高国华及其辩护人提出在职务侵占犯罪中，高所在公司与首约杭州公司系合作关系，不存在职务侵占的共犯和合谋。在诈骗犯罪中，高国华既没有通过刷单获利的主观意图，亦没有行为，高不构成诈骗罪。经查，高国华与唐高勇、钱坤通谋，骗取首约杭州分公司财物的事实，不仅有其本人供述，亦有同案犯的供述在案，足以认定，高的行为符合职务侵占罪及诈骗罪的特征，故诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（3）关于主从犯的认定及原判量刑。经查，唐高勇和高国华经预谋，由钱坤负责向外出租的汽车，非法占有“租金”，并同时组织刷单从而获得网约车服务收益，因此，原判认定唐高勇、高国华、钱坤系本案主犯并无不当。原判根据各被告人在本案中的作用、地位以及犯罪行为的积极程度分别予以处刑，量刑并无不当，相应诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）唐高勇、高国华、钱坤之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 管 波 审判员 马 骏 审判员 郑 庚 二〇一九年十二月十九日 书记员 陆勋潮