贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔06刑终240号 原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张利，男，1994年6月11日出生于贵州省铜仁市碧江区，侗族，初中文化，无业，住铜仁市碧江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日被铜仁市公安局碧江分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被依法执行逮捕。现羁押于贵州省江口县看守所。 指定辩护人杨涛，贵州乾锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冉印，男，1997年12月9日出生于贵州省石阡县，土家族，户籍地石阡县。铜仁市职业技术学院学生，被捕前住铜仁市碧江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日被铜仁市公安局碧江分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。 辩护人王茂，贵州献才律师事务所律师。 原审被告人田洋舟，男，1999年2月19日出生于贵州省思南县，土家族，高中文化，无业，户籍地思南县，被捕前住铜仁市万山区周家安置区出租房。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月11日被铜仁市公安局碧江分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月7日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。 贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人张利、冉印、田洋舟犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月5日作出〔2018〕黔0602刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人张利、冉印不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经查阅卷宗、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月25日，被告人张利让罗定办了一张移动电话卡（用户名：罗定；号码：18×××18）给自己使用，同年8月21日，张利让罗定办了一张中国银行卡（用户名：罗定，卡号：62×××60，账号：13×××11）给自己使用。后张利邀被告人冉印利用手机微信贩卖毒品，并将微信号×××（微信名：“铁观音”）给冉印使用，冉印将该微信更名为“要死要活”。在贩毒过程中，张利负责提供毒品、微信提现和取款，冉印负责联系购毒者、发送藏毒地点图片、接受微信转账并获取相应报酬。同年10月起，冉印经张利同意后邀被告人田洋舟参与贩毒。田洋舟自行选择毒品摆放地点后，将藏毒地点图片发给冉印，冉印与购毒者通过微信达成交易后，再将藏毒地点图片发给购毒者自取。田洋舟每摆放一次毒品，冉印即支付其报酬100元；至案发时，田洋舟先后获酬4000余元。2017年11月至2018年1月期间，现有证据能查实被告人张利、冉印、田洋舟贩卖毒品达33次；冉印将贩毒所得赃款提现转账至上述尾号9460的中国银行卡卡内，张利持该卡将赃款取出。 2018年1月11日15时许，被告人张利驾驶自用的贵Ｄ×××××“福特”牌小轿车与被告人冉印途经铜仁市碧江区时，被公安民警拦截、抓捕，二人遂驾车沿九洲医院往梵净山方向逃窜，途中张利指使冉印将毒品向车窗外抛弃，后二人逃至梵净山水上明珠小区门口后下车离开。当日16时许，二人以被人抢劫为由前往碧江区桐梓巷派出所报案，被公安机关识破并抓获。 另认定，公安机关从张利、冉印所驾车内、逃跑路上共提取到16处毒品疑似物，共计净重37.56克。经鉴定，16处毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 原判根据经过一审庭审举证、质证，且各被告人及其辩护人均无异议的相关物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、电子数据、勘验笔录及照片等证据认为，被告人张利、冉印、田洋舟违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。到案后，三被告人均能如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张利提出犯意、负责联系、出资购毒、掌控赃款、办理用于毒品交易的电话卡和银行卡；被告人冉印联系购毒者、摆放毒品、接受微信转账和提现、获得报酬；被告人张利、冉印起主要作用，是主犯；被告人田洋舟受冉印邀约参与摆放毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人田洋舟参与9次，被告人张利、冉印参与30余次，依法均应认定为“情节严重”；被告人张利、冉印贩卖毒品在先，故2018年1月11日查获的37.56克甲基苯丙胺亦应作为贩卖数量计算，但应考虑其尚未出售的情节。根据被告人张利、冉印、田洋舟的犯罪事实、性质及社会危害性，结合三被告人各自的法定、酌定量刑情节，综合决定对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人张利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人冉印犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人田洋舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；四、继续追缴被告人张利、冉印违法所得人民币七千四百元、田洋舟违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库；五、随案移送的作案工具ＶＩＶＯ牌手机二部、杂牌手机（ＩＭＥＩ：356725083214918）一部，以及未随案移送的贵Ｄ×××××“福特”牌轿车一辆，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人张利、冉印均不服，分别提出上诉。 上诉人张利提出：相对于本案其他被告人，原判对其量刑过重，办案民警在其车内和路上提取的毒品37.64克中可能含有泥土等杂质，其系主动前往公安机关，具有自首、坦白情节，请求对其从轻改判。 上诉人冉印提出：冉印完全是按照张利的指示负责联系购毒者、摆放毒品、获取报酬等，是起到辅助作用的从犯而非原判认定的主犯；其贩毒动机是为了偿还读书期间所欠“手机贷”等“套路贷”，相对单纯。 二审期间，上诉人张利补充提出其所驾“福特”牌小轿车并未用于犯罪，不属犯罪工具，请求二审改判返还的上诉理由。 上诉人张利的辩护人提出与其相同的意见，上诉人冉印的辩护人未提供新的意见。 经审理查明，2017年11月至2018年1月期间，上诉人张利、冉印伙同原审被告人田洋舟多次共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人张利、冉印参与33次，原审被告人田洋舟参与9次；2018年1月11日15时许，民警在拦截、抓捕张利、冉印过程中，从张、冉二人所驾车辆、逃跑路上共提取到甲基苯丙胺16处，共计净重37.56克。原判认定上述事实清楚，相关证据已经过一审庭审举证、质证并认证，确实充分，本院依法予以认定。 本院认为，原判认定上诉人张利、冉印伙同原审被告人田洋舟，违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪的定性正确，本院依法予以确认。 关于上诉人张利所提原判在各被告人间对其量刑不公、办案民警在车内和路上提取的毒品37.64克中可能含有泥土等杂质，其系主动前往公安机关并具有坦白情节，请求对其从轻改判；二审期间补充提出所驾“福特”牌小轿车并未用于犯罪，不是犯罪工具的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”，第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，《最高人民法院》第四条“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”的规定，公安机关在抓捕过程中，张利、冉印将携带的毒品往车窗外抛洒，民警及时从张、冉二人所驾车内、逃跑路上等犯罪现场的16处提取到毒品甲基苯丙胺37.56克，有相关提取、扣押、称量等照片、笔录等证据予以佐证，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发的通知》相关规定，并无不当。张利指使冉印等人贩卖毒品甲基苯丙胺达33次，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。案发后，张利、冉印以其被抢劫为由前往公安机关报案时被识破并抓获，不具有投案的主动性、真诚性，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”的规定，不成立自首；但其到案后能够如实供述所犯罪行，原判已根据该条第三款的规定，认定其具有坦白情节并对其从轻处罚，并无不当。张利驾驶本人贵Ｄ×××××“福特”牌小轿车携带毒品用于贩卖，在被公安民警抓获过程中又驾车逃窜拒捕并从车内抛弃毒品，且其案发时已贩卖毒品达30余次，原判认定该车属于作案工具，亦无不当。因此，上诉人张利所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人冉印所提其行为均受张利指使，不是主犯，请求二审以从犯对其减轻处罚；其作案动机是基于偿还读书期间所欠的“手机贷”等“套路贷”的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”的规定，本案中，上诉人冉印结识张利后，其通过手机微信平台联络购毒者，实施贩卖、摆放毒品、收取赃款后提现转账等具体行为，在贩卖毒品过程中起主要作用，原判认定其为主犯并进行量刑于法有据。上诉人冉印在读书期间陷入网络“手机贷”等“套路贷”，本应及时通过法律途径维护合法权益，但其伙同他人采取实施贩卖毒品的方式偿还“贷款”，其行为已触犯刑法，依法应以贩卖毒品罪对其定罪处罚。故上诉人冉印所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 何 伟 审判员 李 娟 审判员 陈天华 二〇一九年十二月十一日 法官助理李凌志 书记员任希然 书记员雷金灵