山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11049号上诉人（原审被告）：周长强，男，1972年4月15日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：崔建国，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩翠花，女，1966年11月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：术静，章丘高扬法律服务法律工作者被上诉人（原审被告）：薛前进，男，1976年5月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：贾真，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐岩岩，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司济南市章丘支公司，住所地济南市。法定代表人：周维成，总经理。委托诉讼代理人：马腾飞（系该公司职工），男，1993年4月6日出生，汉族，住山东省莘县。上诉人周长强因与被上诉人巩翠花、薛前进、浙商财产保险股份有限公司济南市章丘支公司（以下简称浙商财保章丘支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周长强上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判周长强不承担责任或者将本案发回重审。2.一、二审费用由巩翠花、薛前进、浙商财保章丘支公司承担。事实与理由：一、原审法院判决周长强承担巩翠花的各类费用，属于认定事实不清。周长强在济南汇聚路桥工程有限公司（以为简称汇聚路桥公司）任司机一职，且在工作期间因执行工作任务致使巩翠花遭受损害，故汇聚路桥公司应承担赔偿责任。1.周长强与汇聚路桥公司之间存在劳动关系，且周长强的工作内容为开车。周长强在汇聚路桥公司任司机一职，主要工作是为济青高扩建工程中开车拉人拉货，其与汇聚路桥公司的法定代表人范镇镇的微信聊天记录可以证明，并且其开车所花费的各类费用业经公司报销，足以证明周长强为汇聚路桥公司开车是职务行为。2.案件中不存在周长强借用薛前进该机动车辆的事由，也不存在法律依据。该机动车辆（鲁AXIF09货车）的所有权人是薛前进，实际上该车辆为该公司的济青高扩建工程所用。根据以上所述，周长强作为该公司的聘用司机，依据公司的指示驾驶该车辆从事公司的相关工作是合情合理的，且有相关聊天记录和公司报销凭证可以证实。3.该侵权行为为职务行为，应当将汇聚路桥公司作为被告，由该公司承担损失。原审中却将周长强列为被告，原审法院认定事实不清，适用程序错误。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。该侵权行为需要满足认定为职务行为的四大标准，具体如下：①职权标准：周长强是该公司的司机，主要负责开车拉人拉货。其驾驶车辆（鲁AXIF09货车）的所有权人虽是薛前进，但是该车辆实际上是为公司的济青高扩建工程所用。因此周长强驾驶该车辆是周长强职务范围工作。②时空标准：事情发生时间是2018年8月15日14时40分，该时间是周长强的工作时间，且在工作时间内从事自己的职务。③名义标准：该驾驶车辆的行为是以工作的名义实施，周长强是为了给公司买东西才开车外出。④目的标准：周长强驾驶该车辆所从事的活动是为了公司的利益，为了该公司的济青高扩建工程的正常运转，开车外出买东西。此活动是为了履行自己的职责。根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此周长强作为该公司的员工，在工作期间因执行工作任务致使巩翠花造成损害的，应由汇聚路桥公司承担侵权责任，现申请追加汇聚路桥公司为被告。二、巩翠花应按照农村标准计算应赔偿的损失，不应按照城镇标准，该一审法院适用法律错误。最高人民法院民一庭在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》(2005民一庭字第25号)中称：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金，死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第5条的规定“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方”，因此，若申请人能够证明其从离开住所地至起诉时已经在城镇连续居住一年以上，则可认定适用城镇居民人均消费性支出。案件中巩翠花仅是在济南成特机械科技有限公司工作，并没有离开住所地，故不得按照城镇标准计算损失。综上，周长强认为，原审法院将周长强作为被告，属于事实认定不清、程序违法；关于巩翠花的损失计算标准适用法律错误。恳请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，支持周长强的上诉请求。巩翠花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。并且周长强上诉状中所陈述的情况因周长强在一审中经合法传唤未到庭参加诉讼，所以，巩翠花对周长强所陈述的情况不认可，也没有事实和法律依据。薛前进辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。周长强称一审法院认定的事实不清无任何依据。1.周长强称其是在工作期间因执行工作任务之时巩翠花遭受损害，故应由汇聚路桥公司作为被告，承担赔偿责任。本案一审中汇聚路桥公司不是案件当事人，法律规定若要追加被告应在一审程序的法庭辩论终结前追加，因此其上诉理由不成立。2.一审中周长强称与薛前进存在雇佣关系，而二审上诉状中周长强又称与汇聚路桥公司之间存在劳动关系。一审中周长强主张的事实与提起上诉时主要的事实相悖，且无有力证据，不应采纳其上诉观点。综上，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。浙商财保章丘支公司辩称，其认可一审判决对其应承担赔偿金额的认定。其已对一审判决履行完毕。巩翠花向一审法院起诉请求：1.请求一审法院依法判令周长强、薛前进、浙商财保章丘支公司赔偿医疗费等共计239051.19元,因医疗费计算错误，后巩翠花变更金额请求为：240251.19元；2.诉讼费、保全费由周长强、薛前进、浙商财保章丘支公司承担。一审法院认定的事实：2018年8月15日14时40分许，周长强驾驶鲁AX1F09货车在刁镇夏侯村沿路由西向东行驶时与巩翠花骑的二轮电动车发生事故，造成巩翠花受伤，车辆损坏。事故发生后经济南市公安局交通警察支队章丘区大队认定周长强、巩翠花承担事故的同等责任。巩翠花于2018年8月15日至2018年10月2日在济南市章丘区人民医院住院治疗48天。巩翠花之女王月月就巩翠花的伤残程度、误工期、护理期及人数、营养期、二次手术费用及误工期、护理期及人数事项委托济南章丘司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年3月7日出具鉴定意见为：巩翠花因交通事故致伤，双侧多发肋骨骨折评定为玖级伤残；颈部脊髓损伤行椎间盘摘除椎间植骨融合内固定术，评定为拾级伤残。该伤误工期为伤后210日；护理期为伤后90日，前30日需二人护理，其余时间需壹人护理；营养期为伤后90日。二次手术取出颈椎内固定物，手术医疗费用需壹万贰仟元，误工期为30日，护理期为15日，需壹人护理。浙商财保章丘支公司、薛前进对巩翠花提供的司法鉴定意见书有异议，但未在一审法院指定期限内申请重新鉴定。庭审中巩翠花认可薛前进垫付2000元，对于赔偿损失双方协商未果，诉至一审法院。一审法院另查明，案涉车辆驾驶鲁AX1F09货车登记在薛前进名下，薛前进系实际车主，周长强称其系薛前进雇佣的司机，薛前进否认雇佣关系称周长强借用其车辆。案涉车辆鲁AX1F09货车在浙商财保章丘支公司投保交强险。巩翠花主张的损失：1.医疗费72916.24元，巩翠花主张受伤后被送至济南市章丘区人民医院治疗，自2018年8月15日至2018年10月2日，实际住院48天，为此，巩翠花提交诊断证明、门诊病历、23份医疗费单据、住院费用清单等材料予以证实，薛前进、浙商财保章丘支公司对证据真实性无异议。因此，该项损失一审法院予以确认；2.住院伙食补助费4800元（100元×48天），薛前进、浙商财保章丘支公司方无异议。一审法院经审查认为，每天100元的标准系国家机关工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费参照执行，因此该项损失应予支持；3.营养费4500元（50元×90天），薛前进、浙商财保章丘支公司方无异议，该项主张符合相关标准，予以支持；4.误工费26004元（108.35/天×210天+108.35/天×30天），巩翠花主张误工费参照山东省城镇居民人均可支配收入2018年标准为108.35元/天，并提交济南市章丘区刁镇夏侯村民委员会出具的证明及济南成特机械科技有限公司营业执照、证明、工资计算表，证实巩翠花常年在外打工，不以务农为业及在济南成特机械科技有限公司工作的事实。薛前进、浙商财保章丘支公司对以上证据不予认可，认为应按照农村标准予以赔偿。经审查，章丘市已于2016年9月份撤市设区，综合考量巩翠花的实际年龄、济南成特机械科技有限公司出具的证据及村委会的证明，可以认定巩翠花并非以务农为主要生活来源。同时，《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出，要建立健全有利于城乡基本公共服务普惠共享的体制机制、改革人身损害赔偿制度，统一城市居民赔偿标准，因此，巩翠花要求按城镇标准计算误工费、残疾赔偿金等损失更符合案件实际及中央文件政策精神的价值取向。误工期限参照鉴定意见书确定为240天。综上，一审法院确认巩翠花的误工费为26004元（108.35/天×210天+108.35/天×30天）；5.护理费14627.25元（105天×108.35/天+30天×108.35/天），护理人员为巩翠花的丈夫王广成及其女儿王月月，并提交身份证复印件2份予以证实。薛前进、浙商财保章丘支公司认为护理费应按农村标准计算。经审查，护理期限依据鉴定意见确定，护理费计算标准及依据同误工费。对巩翠花主张的护理费，一审法院依法予以确认；6.巩翠花主张残疾赔偿金174015.6元（39549元/年×20年×22%），计算标准及依据同误工费。经鉴定巩翠花因交通事故致伤，双侧多发肋骨骨折评定为玖级伤残；颈部脊髓损伤行椎间盘摘除椎间植骨融合内固定术，评定为拾级伤残。多处伤残的，确定残疾赔偿金赔偿比例时，以评估的最高伤残赔偿比例为基数，VI—X级的，每增加1处，增加赔偿比例2%，即20%+2%=22%，因此，对巩翠花主张的残疾赔偿金，一审法院依法予以确认；7.被扶养人生活费5455.56元，巩翠花主张其被扶养人为其母陆秀兰（1941年9月2日出生），按照2018年山东省城镇居民人均消费支出主张被扶养人生活费5455.56元（24798元/年×5年÷5人×22%），并提交济南市章丘区刁镇炭张村民委员会出具的证明1份，予以证实陆秀兰其丈夫已去世，膝下有五个子女：巩跃芝、巩翠花、巩耀祥、巩玲、巩耀贞。薛前进、浙商财保章丘支公司方对被扶养人生活费计算标准有异议，主张按农村标准计算。经审查，巩翠花并非以务农为主要生活来源，被扶养人的生活支出主要依赖于巩翠花收入，因此对于被扶养人生活费应按照2018年城镇居民人均消费支出标准计算，因此巩翠花该项损失应予支持。8.交通费1000元未有证据证实，薛前进、浙商财保章丘支公司对此无异议，一审法院依法予以确认；9.精神损害抚慰金3000元，薛前进、浙商财保章丘支公司对此无异议，一审法院依法予以确认；10.鉴定费1300元，巩翠花提交鉴定意见书1份、鉴定费发票1份予以证实，薛前进、浙商财保章丘支公司无异议。对巩翠花支出的鉴定费1300元，一审法院依法予以确认。11.二次手术费12000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，周长强与巩翠花发生交通事故，造成巩翠花受伤，车辆受损。经章丘区交警大队责任认定，周长强、巩翠花承担事故同等责任，一审法院予以采纳。周长强主张其受薛前进雇佣，但薛前进否认双方存在雇佣关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，因此本案中周长强应当对其与薛前进存在雇佣关系承担举证证明责任，周长强并未到庭应诉，亦未提供充分证据证明雇佣关系的存在。因此，一审法院认定周长强系借用薛前进车辆。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中周长强作为直接侵权人对交强险之外的损失承担赔偿责任。民事责任划分的依据《中华人民共和国道路道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项中规定，有证据证明非机动车、行为人有过错的，根据过错程度适用减轻机动车一方的赔偿责任，本案中交通事故责任为同等责任，民事责任由机动车一方承担60%的赔偿比例较为适宜，巩翠花与周长强的民事责任分摊比例为4：6。浙商财保章丘支公司应当在保险范围内承担赔偿责任。巩翠花要求周长强、薛前进、浙商财保章丘支公司赔偿相应损失，证据充分，理由正当，应予支持，但应按一审法院确定的项目和数额赔偿。周长强未在法庭辩论终结前向一审法院提出相反证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、浙商财保章丘支公司于判决生效之日起十日内在交强险各分项责任限额内赔偿巩翠花医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。二、周长强于判决生效之日起十日内赔偿巩翠花医疗费医疗费37749.74元（62916.24元×0.6）、误工费15602.4元（22753.5×0.6+3250.5元×0.6）、护理费8776.35（13002元×0.6+1625.25元×0.6）、住院伙食补助费2880元（4800元×0.6）、营养费2700元（4500元×0.6）、鉴定费780元（1300元×0.6）、交通费600元（1000元×0.6）、精神损害抚慰金1800元（3000元×0.6）、残疾赔偿金38409.36元（64015.6元×0.6）、被扶养人生活费3273.34元（5455.56元×0.6）、二次手术费7200元（12000元×0.6），上述款项合计119771.19元。三、巩翠花于判决生效之日起十日内返还薛前进垫付款2000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4886元，诉讼保全费320元，由周长强负担。二审期间，周长强提交以下证据：证据一、1.中国农业银行卡交易明细单一份，以证明周长强的工资系前述公司发放。2.照片两张，以证明周长强身着济南汇聚路桥工程有限公司发放的工作服工作。3.微信支付凭证，其在每天执行职务过程中所驾驶的车辆系公司用来拉运工地的工人的，所加的油全部由公司支付，以证明周长强系济南汇聚路桥工程有限公司的职工。4.录音光盘一份，以证明周长强的工友通过录音证明其系济南汇聚路桥工程有限公司职工，工作是驾驶肇事车辆拉运来往的工人及为工程需要外出购物。证据二、记工本一份，记载从2018年3月1日至2019年元月1日周长强拉货等相关事项，以证明其是给公司干活。同时二审中，周长强申请追加济南汇聚路桥工程有限公司为被告，称其是该公司的职工，是因工程需要而去刁镇购物的路程上发生的事故。巩翠花、浙商财保章丘分公司质证认为，在二审期间追加被告无法律依据。银行流水仅显示转存27906元，未注明为工资，亦不能证实周长强的主张；工作服是山东高速路桥集团的，并不是济南汇聚路桥工程有限公司的，不能证实其主张；微信转账凭证未注明“一抹浮尘”与本案的关系，周长云的转账记录只能证实其在加油站加过油；录音光盘中的录音主体不明确，被录音的对象未出庭，不能证实录音的真实性。记工本系周长强自己记录，无第三方佐证，对真实性不认可。本院经审查，巩翠花、浙商财保章丘分公司的质证意见符合法律规定，本院予以支持，对周长强提交的证据不予采信。本院经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，周长强在二审中主张其与济南汇聚路桥公司之间是劳动关系，与其在一审中提交答辩状主张与薛前进是雇佣关系存在矛盾。同时周长强提交的银行流水，工作服照片、微信转账凭证、自己制作的记工本以及录音光盘等均无法看出其与济南汇聚路桥公司具体的关系，故现有证据不足以证明其系为该公司履行职务中发生的涉案事故，其申请济南汇聚路桥公司承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。本案中，巩翠花提交了村委会的证明以及工资证明，证明其经常居住地为城镇以及收入的主要来源地为城镇，周长强主张巩翠花应该按照农村标准进行计算应赔偿的损失，其一审时并未出庭，在二审中也并未提交反证，故一审法院认定巩翠花按照城镇居民的标准赔偿并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4886元，由周长强负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月十七日书记员  韩 笑