浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2259号 上诉人（原审被告）：马成庆，男，1960年6月9日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：马远奔，浙江杭湾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡伯权，男，1966年2月6日出生，汉族，住慈溪市坎墩街道二灶市。 委托诉讼代理人：崔灵花，系胡伯权妻子。 委托诉讼代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。 上诉人马成庆因与被上诉人胡伯权民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初11654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马成庆上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。本案的争议焦点是双方之间的借贷有无利息的约定。一审法院认定双方之间的借款存在月利率5%的利息并无相应证据支持。理由如下：1.从本案中胡伯权提交的证据来看，两份借据中并无针对利息的具体约定。马成庆认为借据具有合同性质，实为借款合同。既然是借款合同，就体现了借款双方在借款时的合意。那么借据上无利息的约定就意味着马成庆与胡伯权双方对于该笔借款是无息借款在借款当时已作出了一致的意思表示，即形成了合意。根据《合同法》及司法解释关于民间借贷的相关规定，民间借贷未约定利息即视为无息借贷。故本案中马成庆给付胡伯权的所有款项均应认定为是归还胡伯权的借款本金。2.一审法院对于上述第1项提到的情况系明知的，但一审法院仍认定马成庆与胡伯权之间存在月利率5%的借款利息是因为一审法院认为马成庆所支付胡伯权的款项具有一定的规律性，并由此推定双方对于本案讼争借款约定了月利率5%的利息。那么退一步讲，即便按照一审法院的思路，马成庆认为其所支付的款项也并无一定的规律性，一审法院的认定因无相关证据的支持仍是错误的，理由如下：马成庆自向胡伯权借款后已通过银行转账及微信转账的形式总计向胡伯权还款962800元，另外还包括97200元的现金（关于现金胡伯权拒不认可，马成庆先暂且不论）。上述款项的相应归还凭证胡伯权在一审质证时表示认可，一审法院对此也予以认可，只不过认为是支付的利息而已。那么在此基础上，只要确定马成庆所支付的款项到底有无支付月利率5%的利息的规律性即可。马成庆认为根本无任何规律性可言，理由如下：马成庆已向一审法院提交了一份将所有还款记录按时间顺序排列的还款目录明细。首先，从每笔还款的时间上来看都是杂乱无章的，在时间上并无一定的规律性。其次，从每笔的还款金额上来看，除去10万元以上的大额还款记录，小额的有6000元、15000元、9000元、2500元、9300元、5000元、10000元、25000元等不同的数额穿插还款，从宏观的金额上来看也没有一定的规律性。反而比较符合马成庆每月按其收入的多少予以还款的陈述。即便按胡伯权所陈述的月利率5%计算，结合胡伯权认可的马成庆还款数额也无法体现支付5分息的规律性。具体体现在：本案的第一笔30万元借款发生的时间是在2016年4月1日，按照5分息计算利息应为15000元每月，而马成庆2016年4月的还款记录只有6000元，显然无法对应。从胡伯权认可的马成庆的还款记录来看，2016年5、6月份马成庆并无支付给胡伯权的款项。按胡伯权的陈述马成庆之后一直在有规律性的支付胡伯权利息，而借款刚发生的两个月马成庆却停止支付利息了，这显然不符合常理。本案第一笔借款30万元，马成庆于2016年9月4日已归还胡伯权20万元。而对于该事实，一审法院居然直接忽视，在胡伯权无证据证明该20万元系与本案讼争借款的归还无关的情况下，一审法院直接以因该20万元的汇款凭证系马成庆作为补充证据提交的为由不予认可系用于归还讼争30万元的款项。该认定完全违背民事证据规则，一审法院在认定该证据真实性及无其他证据推翻其关联性的前提下，却直接否认该证据所体现的证明内容。一审法院的做法完全带有先入为主的观念，即先有了借款就是有5分息的观念，之后为了套平5分息的支付规律而将不符合5分息的还款直接不予认可。这种为了套平规律性而来选择性认定证据证明效力的做法显然是错误的认定方式。综上，马成庆于2016年9月4日所归还的20万元就是用于归还讼争的第一笔30万元借款的，那么就算剩余还有10万元借款，按5分息计算每月只需支付5000元利息，而马成庆自2016年9月起每月支付的金额远远超过5000元。即便算上2016年11月16日的50万元借款（为方便计算，马成庆在2016年9月4日至2016年11月16日期间未归还第一笔30万元借款中的剩余10万元借款），总计借款金额为60万元，按5分息计算利息应为30000元每月，而马成庆在2016年11月之后每月的支付金额也超过30000元。故马成庆每月所支付的款项根本不具有支付胡伯权5分息的规律性特征。胡伯权为达到自己的诉讼目的，将马成庆还款记录中不符合支付利息规律性特征的款项陈述为与本案的借款无关联性的款项，却又无相应证据证明其主张。具体表现为：故意将马成庆还款记录中的第一笔款项6000元陈述为之前马成庆向胡伯权借款38万元的利息。根据马成庆提交的证据显示，该38万元款项马成庆在借款当天即2016年4月5日就归还给胡伯权。按照胡伯权的陈述，其与马成庆之间的借款均是有利息约定的且利息是在借款时预先扣除的，那么为何该38万元在借款当时未预先扣除利息，反而是在款项全部归还之后还收取6000元的利息。这显然与胡伯权的陈述自相矛盾。恰恰如马成庆如言，胡伯权与马成庆之间因是朋友关系，经济上常有互帮互助的往来，反而印证了马成庆陈述的胡伯权与马成庆之间的款项往来并未约定利息的陈述。马成庆认可2016年9月29日曾经向胡伯权出具过一份25万元的借据，但胡伯权实际只交付22万元，该22万元借款也未约定利息。马成庆对于胡伯权实际交付25万元借款及马成庆的还款记录中部分款项是用于支付25万元借款利息的陈述也不予认可。胡伯权也并无证据证明实际交付25万元及该笔借款存在利息。3.至于胡伯权主张的诉讼代理费21000元，一审法院对此适用法律错误，胡伯权的请求不应得到支持。马成庆认为应以马成庆尚欠胡伯权的款项金额为标的额进行诉讼代理费的计收。胡伯权的诉讼代理费21000元显然是按起诉时的诉请所计算的代理费用。综上所述，在本案借据无利息约定的前提下，马成庆的还款记录也无法体现一定的支付利息的规律性特征，故本案的民间借贷系无息借贷。马成庆所支付的款项应全部认定为归还借款。现马成庆通过银行转账及微信转账的形式已总计还款962800元，即便算上2016年9月29日交付的22万元，马成庆总计交付借款102万元。故马成庆尚欠借款为1020000元—962800元=57200元，本案的诉讼代理费也只能按57200元的金额进行计收； 二、马成庆现有初步证据表明胡伯权系从事放贷为业的职业放贷人。马成庆要求二审法院查明胡伯权近年来在二审法院下属基层法院的涉诉案件，查明后再对其从事的放贷行为进行定性。若胡伯权系职业放贷人，那么马成庆与胡伯权之间的借款合同当然无效，不论是否约定利息，马成庆所归还的所有款项均应作为偿还胡伯权的借款本金。 胡伯权答辩称：一、马成庆向胡伯权借款月息五分。一审时，马成庆在一审中自认借款几天时间的不计利息，借款十天以上的要计算利息，月息一般为4-5分。马成庆同时也称胡伯权曾向马成庆借过钱，月利率按5分计算。从马成庆向胡伯权支付的款项规律看，1.5元万是30万元借款的利息，2.5万元是50万元借款的利息。且50万元和30万元的借条均在胡伯权处，证明马成庆尚未归还该80万元借款。另马成庆除本案讼争款项外也向胡伯权借过款项，还清的借条已经归还，没还清的都在胡伯权处；二、2016年9月29日马成庆实际收到胡伯权借款应为25万元，其中22万元系银行转账，3万元系现金交付；三、马成庆于2016年9月4日支付的20万元，系归还其于2016年8月4日向胡伯权所借的20万元借款；四、马成庆于2016年11月29日、12月30日转给胡伯权的15万元、10万元系归还其于2016年9月9日向胡伯权所借的25万元借款；五、本案纠纷由马成庆引起，所以一、二审代理费以及诉讼费均应由马成庆承担。 胡伯权起诉请求：一、马成庆归还借款80万元，并支付该款自2017年9月1日起至款项清偿日止按月利率2%计算的利息；二、案件诉讼费由马成庆承担。 一审法院认定事实：马成庆于2016年4月1日、同年11月16日向胡伯权借款30万元、50万元，并出具借据各一份，均未载明借款期限和利息，均载明因借款人违约致使采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担债权人为此支付律师费、差旅费及其他实现债权的正当费用。胡伯权以马成庆未清偿上述80万元借款为由诉至该院，为此支出诉讼代理费21000元。 2016年4月至2017年11月期间，马成庆通过指示案外人通过银行或微信转账方式交付胡伯权962800元，分别为：2016年4月6日6000元，7月6日1.5万元，9月4日20万元，9月7日1.5万元，10月29日1万元，10月30日0.25万元，11月11日0.9万元，11月12日0.6万元，11月18日2.5万元，11月29日15万元，12月3日0.5万元，12月7日1万元，12月8日0.5万元，12月16日1万元，12月17日1万元，12月18日0.5万元，12月30日10万元；2017年1月8日1.5万元，1月17日2.5万元，2月12日1.5万元，2月20日2.5万元，3月6日1.5万元，4月8日1.5万元，4月19日2.5万元，5月6日1.5万元，5月18日2.5万元，6月8日1.5万元，6月19日0.93万元，7月7日1万元，7月8日0.5万元，7月16日1万元，7月17日1.5万元（分2笔，1万元及0.5万元各1笔），8月7日1万元，8月8日0.5万元，8月19日2.5万元，9月9日1万元，9月10日0.5万元，9月20日1万元，9月21日1万元，9月22日0.5万元，10月9日1万元，10月10日0.5万元，10月22日1万元，10月23日1万元，10月24日0.5万元，11月15日1万元，11月24日1万元。马成庆另通过现金方式交付胡伯权款项8.57万元，分别为：2016年5月1.5万元，同年6月1.5万元，同年8月1.5万元，2017年3月2.5万元，同年6月1.57万元。 另查明，马成庆于2016年9月29日向胡伯权借款25万元，并出具借条一份。 一审法院认为，本案争议的事实为，马成庆有否还清讼争30万元、50万元借款。分析如下：首先，上述争点的实质为胡伯权、马成庆之间的借款系胡伯权所称的口头约定月息5分，还是马成庆所辩称的无息借款。该院经审理采纳胡伯权的意见，认定双方口头约定月息5分，理由如下：马成庆称讼争30万元借款发生时其从事典当行业，案外人因转贷需要向其借款，因其所在的典当公司不再出借，故其个人向胡伯权借款后出借给了案外人，当时其所在行业的借款出借，十天内的暂借款存在无息借款，但借期长的均有利息，一般月息四分至五分，也存在因个人面子月息最低为一分的。讼争借款，马成庆并未在短期内归还，对借款期限也未作明确，按马成庆所称的上述惯例以及其在一审庭审中关于胡伯权系从事放贷行业的陈述，该院认为本案借款存在利息。分析马成庆支付胡伯权单笔金额2.5万元及以下款项的情况，其所付款项符合支付5分月息的特征，特别是2017年1月至10月，马成庆于当月的上旬支付1.5万元，中下旬支付2.5万元，其支付日期与金额尤为规律，可认定系按月息5分标准分别支付30万元、50万元借款的利息款，进而可认定，直至2017年10月马成庆尚欠胡伯权借款本金80万元。其次，胡伯权仍持有讼争30万元、50万元的借据，可证明马成庆尚欠胡伯权本金80万元。虽然马成庆对胡伯权仍持有借据的解释是其有汇款凭证可证明借款已还清，但不符合其之前还清于2016年9月29日向胡伯权所借的25万元后收回了借据的习惯，也不符常理。 再次，经审理，马成庆于2016年4月至2017年11月期间给付胡伯权款项中单笔10万元及以上的大额款项与讼争借款无关。2016年11月29日的15万元与同年12月30日的10万元，马成庆庭审中称系归还其于同年9月29日向胡伯权出具金额为25万元借条中的款项（马成庆辩称实际交付22万元），经审理该院认定该笔借款的交付款项为借据所载金额即25万元，故认定上述10万元、25万元即为归还该笔25万元借款。2016年9月4日的20万元，虽然未对胡伯权提供的证据A6进行确认，但并不因此而认定该20万元系归还讼争30万元借款。马成庆在收到本案诉状后向该院提交证据时，未主张有该笔20万元系归还讼争借款，后补充证据并主张系归还讼争30万元借款，但马成庆未提供其他证据来佐证其该主张成立。根据上文分析，直至2017年10月，马成庆尚欠胡伯权借款本金80万元，故该笔20万元与讼争借款无关。至于单笔金额2.5万元及以下的小额款项，均系支付胡伯权的月息5分利息款，其中2016年12月及之前的小额款项，部分系支付讼争30万元、50万元借款的利息，其余部分系支付其他借款的利息，2017年1月至11月的小额款项均系支付讼争30万元、50万元的利息。经计算，30万元、50万元借款分别至2017年9月30日、同年10月15日的利息，马成庆于借款发生后至2017年10月分别支付了18期、11期的利息。 综上，讼争30万元、50万元借款，马成庆并未归还。马成庆借款后，按月息5分的标准分别支付30万元、50万元借款的利息至2017年9月30日、同年10月15日，2017年11月又支付了两笔1万元的利息。该院认为：马成庆向胡伯权借款后，对于尚欠的款项，马成庆应予以归还。马成庆按月息5分标准支付胡伯权的利息，就超过3分息部分，胡伯权同意折抵本金在所欠本金中进行抵扣，对抵扣的计算方法，双方均同意以所支付利息的期数进行每期遂次扣减。关于讼争30万元借款，至2017年10月，马成庆已付息18期，胡伯权主张2017年11月的两笔1万元，系支付了2期该笔30万元的利息，故马成庆付息至2017年11月30日，经遂次按实扣减，该30万元借款尚欠借款本金为148927.78元。关于讼争50万元借款，至2017年10月，马成庆已付息11期，经遂次按实扣减，该50万元借款尚欠借款本金为371922.05元。对于马成庆尚欠的上述本金148927.78元、371922.05元，合计520849.83元，理应归还。因双方口头约定月息5分，现胡伯权主张按月息2分标准继续支付利息，于法有据，根据该院认定的事实，讼争30万元、50万元借款分别至2017年11月30日、同年10月15日的利息，马成庆已经支付，之后的利息马成庆应继续支付。胡伯权、马成庆在借据中约定胡伯权为实现债权而支出的代理费等由马成庆承担，现胡伯权主张其在本案中支出的诉讼代理费由马成庆承担，符合双方约定，予以支持。综上，对胡伯权诉请中的合理部分予以支持。马成庆辩称本案借款未约定利息，马成庆已清偿借款等，无事实依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年4月22日作出如下判决：一、马成庆于判决生效之日起七日内归还胡伯权借款520849.83元，并支付以148927.78元为基数自2017年12月1日起至款项清偿日止按月利率2%计算的利息以及以371922.05元为基数自2017年10月16日起至款项清偿日止按月利率2%计算的利息；二、马成庆于判决生效之日起七日内支付胡伯权诉讼代理费21000元；三、驳回胡伯权的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费14781元，由胡伯权负担5816元，马成庆负担8965元。 二审中，马成庆未提供新证据，胡伯权向本院提供发票、合同各一份，拟证明因马成庆的上诉导致胡伯权支付二审律师代理费2.1万元，该款项应由马成庆负担。 马成庆经质证，对证据的真实性无异议，但关联性有异议。 本院经审查认为，因马成庆对证据的真实性无异议，故对真实性予以认定。但该律师代理费系胡伯权二审增加的诉讼请求，无法予以支持，故对证据的关联性不予认定。 本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案借款对于利息如何约定的；二、2016年9月4日的20万元是否系归还本案30万元借款。关于争议焦点一，胡伯权提供的借据显示，2016年4月1日、11月16日，马成庆分别向胡伯权借款30万元、50万元。根据马成庆的还款规律，明显可以看出马成庆系按月利率5分在支付利息。且马成庆在一审中陈述，按典当行业的惯例，对外借款借期长的均有利息，一般月息四分、五分。故一审法院认定本案借款利率为月息5分，并将超过3分利息的部分在所欠本金中予以抵扣，并无不当。经抵扣，马成庆尚欠胡伯权借款本金520849.83元。关于争议焦点二，首先，胡伯权继续持有30万元、50万元的借条，按通常的理解，应认为马成庆未归还过借款本金。一审法院认定尚欠借款本金为520849.83元，系因为按法律规定超过月利率3分的利息部分不予支持，将该超过部分在所欠本金予以扣除后所得。其次，按马成庆的辩称，2016年9月4日的20万元系归还本案30万元借款，那么，马成庆此后仍按月息五分支付利息，显然有违常理。且马成庆在一审中收到诉状后提交证据时并未主张有该笔20万元的还款。综合上述情形，一审法院未认定该20万元系归还本案的借款，亦无不当。 综上所述，马成庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14781元，由上诉人马成庆负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  方资南 审判员  赵文君 审判员  朱 静 二〇一九年十一月二十八日 书记员  邬雪琦