重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝刑终149号原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。上诉人（原审被告人）彭涛，男，1971年4月30日出生于四川省德阳市，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省德阳市，住重庆市沙坪坝区。因犯运输毒品罪于2008年7月4日被云南省昭通市中级人民法院判处有期徒刑七年，2013年3月25日刑满释放。因本案于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人秦朗、麻文静，重庆辉腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹伟，男，1969年5月14日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，无业，住重庆市南岸区。因犯贩卖毒品罪于2011年4月13日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑七年二个月，2016年2月24日刑满释放。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人谢亮、徐国华，重庆瀛永律师事务所律师。原审被告人张涛，男，1993年10月1日出生于四川省德阳市，汉族，中专文化，农民，住四川省德阳市。因本案于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人彭涛、曹伟犯贩卖、制造毒品罪、张涛犯制造毒品罪一案，于2019年8月23日作出（2019）渝05刑初6号刑事判决。原审被告人彭涛、曹伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市第五中级人民法院判决认定，2018年5月，被告人彭涛为贩卖牟利与他人共谋用麻黄素制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）。5月底，彭涛搭乘被告人曹伟驾驶的渝DXXXXX越野车从重庆市来到四川省德阳市中江县和对方见面。后彭涛与对方发生争执，遂终止与对方合作，并携带在中江县购得的麻黄素等制毒材料与曹伟返回重庆市。途中，二人商定由曹伟联系制毒人员制造毒品甲基苯丙胺。回到重庆市后，彭涛将麻黄素等制毒材料放在其沙坪坝区A小区租赁房内，并将该房屋钥匙交给曹伟。曹伟即电话联系蔡某某（另案处理）让其帮忙联系制毒人员，又电话联系被告人张涛来重庆市制造甲基苯丙胺。6月8日晚，张涛、蔡某某乘坐张某驾驶的川FXXXXX轿车从四川省成都市前往重庆市。次日2时许，张涛等人到达重庆市九龙坡区B小区，由曹伟接至该小区。6月9日晚，曹伟驾车搭载张涛、蔡某某来到A小区查看制毒材料，并将部分麻黄素等材料运至B小区。6月10日，彭涛向曹伟转账4000元。当晚，曹伟将所需的其他制毒材料、设备运至B小区，张涛即用麻黄素、碘、红磷等材料制造甲基苯丙胺。6月11日晚，张涛称主要制毒步骤已完成，曹伟通过微信转账的方式向张涛支付好处费5000元。后曹伟驾车将张涛、蔡某某送至九龙坡区渝州路某宾馆。6月12日11时许，公安人员在B小区一电梯口处将曹伟抓获并从其携带的包内查获海洛因4包共计净重10.27克。随后,公安人员从B小区一白色圆瓷桶内查获浅棕色液体及结晶状物2045.3克（甲基苯丙胺含量为痕量）、一圆盘内查获浅棕色晶体4.16克、一玻璃量杯内查获淡棕色液体21.88克，以及碘、红磷、氢氧化钠、稀释剂、PH试纸等物品。同日12时许，公安人员在某宾馆将张涛抓获，随后从川FXXXXX轿车后备箱内一注射器中查获黄色液体10.41克。同年7月5日，公安人员在A小区将彭涛抓获并从其裤袋内查获甲基苯丙胺49.42克（甲基苯丙胺含量为77.2%）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.1克，从A小区租赁房内床头柜、立柜、茶几等处查获甲基苯丙胺307.04克（甲基苯丙胺含量为77.4%）、甲基苯丙胺片剂1.78克、甲基苯丙胺粉末1.35克、黑色膏状物2.04克（含吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱和那可汀成分）、淡黄色晶体4.09克（含麻黄碱成分），以及化学试剂、滤纸、真空泵等物品。重庆市第五中级人民法院认为，被告人彭涛违反国家毒品管理规定，制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，贩卖毒品甲基苯丙胺357.81克、甲基苯丙胺片剂1.88克、含吗啡、可待因等成分的毒品2.04克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，依法应予处罚。被告人曹伟积极参与制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，贩卖毒品海洛因10.27克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，依法应予处罚。被告人张涛制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，其行为已构成制造毒品罪，依法应予处罚。三被告人共同制造毒品甲基苯丙胺，由于意志以外的原因而未得逞，属于制造毒品未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。彭涛曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后又犯贩卖、制造毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。曹伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖、制造毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。三被告人归案后，能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。鉴于本案属制造毒品未遂，依法对彭涛从轻处罚，对曹伟、张涛减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条、第二十三条、第五十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭涛犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人曹伟犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的甲基苯丙胺、海洛因等毒品和制毒原料、制毒工具、手机等物品予以没收（由扣押机关负责处理）。五、被告人张涛犯罪所得人民币五千元予以追缴，并上缴国库。上诉人彭涛提出，其制造毒品不是为了贩卖牟利，其持有的300余克毒品亦非用于贩卖而是个人吸食，其不构成贩卖毒品罪。彭涛的辩护人提出，无证据证实从彭涛住所及身上查获的毒品是用于贩卖，亦无证据证实彭涛有贩卖毒品的行为，彭涛不构成贩卖毒品罪，即使构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂或预备，原判适用法律错误，请求二审依法改判。上诉人曹伟提出，张涛使用的原材料及工艺客观上无法制造出毒品，本案被查获的2045.3克浅棕色液体及结晶状物应属于废料、废液；从其处查获的10.27克海洛因是用于个人吸食尝试质量，原判认定其贩卖海洛因的证据不足，其不构成贩卖毒品罪。曹伟的辩护人提出，本案被查获的2045.3克液体及结晶状物中甲基苯丙胺含量极低，张涛使用的原材料及制毒方法无法制造出毒品，专家意见亦不能确定张涛能制造出毒品，故应认定为废液、废料，不计入曹伟制造毒品的数量；曹伟系制造毒品犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审依法改判。重庆市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人彭涛、曹伟的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。重庆市第五中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时举示、质证并经判决确认。在本院审理期间，上诉人彭涛、曹伟、原审被告人张涛以及彭涛、曹伟的辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列举证据依法予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人彭涛提出其制造毒品不是为贩卖牟利，其持有的300余克毒品亦非用于贩卖，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，以及彭涛的辩护人提出无证据证实从彭涛处查获的毒品是用于贩卖及彭涛有贩卖毒品的行为，彭涛不构成贩卖毒品罪，即使构成亦属于犯罪未遂或预备的辩护意见。经查，彭涛在侦查阶段供述其制造毒品的目的就是为了贩卖牟利，在一审庭审中,彭涛又作出了相同供述；彭涛在侦查阶段还多次稳定供述从其身上及住所查获的甲基苯丙胺是用于贩卖，并详细供述从其身上查获的近50克甲基苯丙胺是其从住所的大袋甲基苯丙胺中分装出来准备携带出门进行贩卖；彭涛同居女友黄某某的证言以及上诉人曹伟在侦查阶段的供述亦证实彭涛在贩卖毒品；综上，现有证据足以认定从彭涛处查获的300余克毒品处于彭涛持毒待售状态，彭涛的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚，且系犯罪既遂。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人曹伟提出从其处查获的10.27克海洛因是用于个人吸食尝试质量，原判认定其贩卖海洛因的证据不足，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，黄某某、蔡某某的证言证实曹伟在贩卖毒品，曹伟在侦查阶段亦曾供述上述被查获的10.27克海洛因是他人给曹伟用于尝试有无销路，且曹伟在侦查阶段多次供述其只吸食冰毒、麻古，不吸食海洛因；曹伟不吸食海洛因，却将分装为5克2袋、0.13克和0.14克各1袋的10.27克海洛因随身携带，而曹伟关于是帮他人吸食尝试质量的辩解无任何证据支持且与在案证据矛盾，亦不符合常理；综上，现有证据足以认定从曹伟处查获的10.27克海洛因处于曹伟持毒待售状态，故应以贩卖毒品罪对曹伟定罪处罚。曹伟的相关上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人曹伟及其辩护人提出本案被查获的2045.3克浅棕色液体及结晶状物属于废料、废液，不应计入曹伟制造毒品数量的上诉理由及辩护意见。经查，虽然被查获的2045.3克浅棕色液体及结晶状物中甲基苯丙胺含量极低，但彭涛、曹伟、张涛的供述、专家证人袁某某的证言以及从现场查获的碘、红磷等制毒原料证实，张涛等人是以含麻黄碱类物质的麻黄素及碘、红磷等其他化学品为原料，采用化学方法合成制造甲基苯丙胺，属于制造毒品；彭涛、曹伟、张涛的供述、证人张某、蔡某某的证言、从张涛手机中检出的短信以及现场查获液体的储存方式、外观形态等，还证实上述液体及结晶状物被查获时尚处于制造毒品过程中，故不能仅因其中的甲基苯丙胺含量低就认定为废液、废料。曹伟及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人彭涛违反国家毒品管理规定，制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，彭涛另还贩卖毒品甲基苯丙胺357.81克、甲基苯丙胺片剂1.88克、含吗啡、可待因等成分的毒品2.04克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，依法应予处罚。上诉人曹伟积极参与制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，曹伟另还贩卖毒品海洛因10.27克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，依法应予处罚。原审被告人张涛制造毒品甲基苯丙胺，被查获含有甲基苯丙胺痕量的液体2045.3克，其行为已构成制造毒品罪，依法应予处罚。彭涛、曹伟、张涛已经着手制造毒品，由于意志以外的原因而未得逞，属于制造毒品未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。彭涛曾因犯运输毒品罪被判过刑，刑满释放后又犯贩卖、制造毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。曹伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之贩卖、制造毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。彭涛、曹伟、张涛归案后，能如实供述自己主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于上诉人曹伟的辩护人提出曹伟系制造毒品犯罪未遂，原判量刑过重的辩护意见，经审理认为，原判根据曹伟参与制造毒品及贩卖毒品的具体犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度，结合曹伟是制造毒品犯罪未遂，系累犯、毒品再犯等综合考量，对其减轻判处有期徒刑十二年，量刑适当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院关于原判正确的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 玲审 判 员  林 梅审 判 员  陈佳佳二〇一九年十二月二十七日法官助理  毛明娜书 记 员  万晶鑫