河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13997号 上诉人（原审原告）：姜余忠，男，1964年5月10日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：刘建铭，河北英汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北荣祥房地产开发有限公司，住所地无极县无极东路3号。 法定代表人：刘立军，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏志辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：李志强，河北尺墨律师事务所律师。 原审第三人：河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司，住所地石家庄市桥西区石获南路238号。 法定代表人：毛良华，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈会娟，该公司法务。 上诉人姜余忠因与上诉人河北荣祥房地产开发有限公司（以下简称“荣祥房地产”）及原审第三人河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司（以下简称“普广公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2019）冀0130民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜余忠及其委托诉讼代理人刘建铭，上诉人荣祥房地产的委托诉讼代理人魏志辉、李志强，原审第三人普广公司的委托诉讼代理人陈会娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜余忠上诉请求：一、依法撤销无极县人民法院作出的（2019）冀0130民初766号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款610000元及利息（利息自2014年10月1日起，按月息24%计算，给付至给付完毕工程款之日止）。二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。2013年6月10日被上诉人与原审第三人签订《合同书》,原审第三人承包了被上诉人荣祥房地产开发的“中央首府”工程后，第三人委派上诉人姜余忠作为该项目的项目经理组织施工。第三人已将《合同书》所约定的工程施工完毕并交付给被上诉人使用，因被上诉人拒不支付工程款，因而在向法院起诉时，原审第三人为方便起诉，便将自己债权转让给了上诉人，由上诉人以自己名义向法院提起诉讼。该事实不能认定第三人与上诉人之间存在借用资质的事实，原审判决依据被上诉人的陈述，认定上诉人借用了第三人的资质施工，从而认定被上诉人与原审第三人于2013年6月10日签订的《合同书》为无效合同，没有事实依据。原审已查明，2014年10月未经验收，被上诉人擅自使用了案涉楼房。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，应按被上诉人交付使用之日计算竣工时间，并按交付之日起，即2014年10月1日起承担不能给付工程款的利息。2013年6月10日，被上诉人与原审第三人签订《合同书》约定了“由于被上诉人不能按时付款，每延误一日按总工程款的0.5%处罚”的约定，要求被上诉人按月息24%计算，自2014年10月1日起，给付至上诉人给付完毕工程款之日止的利息。 荣祥房地产答辩称，一、姜余忠上诉称普广公司与姜余忠为债权转让关系不符合事实。一审中普广公司明确表示是姜余忠借用普广公司的资质进行施工，姜余忠的证人在一审开庭时出庭作证证明是姜余忠借用普广公司的资质进行施工，在一审中姜余忠和普广公司均承认姜余忠投资施工等事实，故一审判决认定姜余忠借用普广公司的资质施工是正确的。二、姜余忠施工的消防设施工程不存在荣祥房地产擅自使用的问题。姜余忠施工的消防工程至今没有完工，也没有验收，更谈不上验收合格。业主入住荣祥房地产开发的住宅楼不能代表消防工程已经完工，也不能代表有关部门对该项目认定为消防验收合格。业主入住使用的是住宅，住宅内没有消防设施，只有公共部位才有消防设施，所以消防设施合格或者说竣工与入住是两回事。根据最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释，发包方只使用了部分工程，仅对使用部分工程范围内的质量问题自担责任，承包人仍对未使用部分工程质量承担责任，荣祥房地产对姜余忠施工的消防工程没有擅自使用，所以不存在擅自使用而自担责任的问题。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。上诉人姜余忠施工的消防工程至今没有验收，也不合格，所以说至今没有竣工。姜余忠主张工程利息没有事实依据及法律依据。 普广公司答辩称，是姜余忠负责的涉案的工程项目，普广公司对此不清楚。 荣祥房地产上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人安装的消防设施没有施工完毕，一审判决按全部工程量计算工程款是错误的。2013年6月10日，上诉人与一审第三人签订合同后，姜余忠具体组织施工，实际施工到2015年底停止施工。此时，姜余忠仅仅完成了总工程量的60%，且拒绝继续施工。上诉人多次联系，姜余忠拒绝继续施工，不得已上诉人于2017年11月9日将剩余工程交由石家庄力强机械设备有限公司接手，现还在施工中。至今姜余忠没有按《合同书》约定完成调试完毕的合格检测报告，没有办理消防合格证，姜余忠安装的消防设施没有施工完毕，一审判决按全部工程量计算工程款是错误的。二、一审判决认定被上诉人姜余忠支取工程款550000元错误，实际支付工程款是870000元。除一审判决认定数额以外，上诉人还支付给被上诉人320000元，分别2014年3月28日支30000元（有姜余忠书写收条）；2014年3月31日支30000元（有姜余忠书写收条）；2015年6月25日支120000元（有中行魏志辉账户转让姜余忠账户交易明细清单证实）；2015年9月14日支140000元（有中行魏志辉账户转让姜余忠账户交易明细清单证实）。三、被上诉人没有完成调试完毕并向上诉人出具合格检测报告，没有办理消防合格证。按合同书第六条约定，上诉人应当支付给被上诉人总工程款30%的工程款，即348000元（1160000元*30%），但上诉人实际给付被上诉人工程款数额远远超过约定的数额，故上诉人没有拖欠被上诉人工程款。四、按司法解释的规定，上诉人依法不应支付给被上诉人工程款。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，被上诉人借用一审第三人的资质与上诉人签订的消防设施施工《合同书》无效。根据双方当事人一审陈述的事实结合被上诉人一审证人陈述，可以证明前述事实；2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，被上诉人没有经法定的检测机构出具《消防设施检测报告》，没有办理消防合格证，应认定被上诉人安装的消防设施不合格，不应支持其主张的工程款。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，这是对法律的错误理解。被上诉人安装的消防设施，上诉人至今没有使用，不能以部分业主入住而认定上诉人使用消防设施和消防设施合格的事实。 姜余忠答辩称，一、原审第三人已按合同约定完成所承包的工程。2013年6月10日，原审第三人与上诉人荣祥房地产签订合同后按合同约定完成工程，并且荣祥房地产未经验收已将该工程交付住户使用至今。同时原审计算工程量正确无误，上诉人荣祥房地产提出该问题的相反证据要予以证实自己的主张。二、原审认定上诉人支取550000元工程款与事实相符。上诉人荣祥房地产在上诉状中称答辩人支取550000元之外的320000元款项，答辩人没有收到该款，荣祥房地产也没有证据证实自己的主张。三、原审第三人与荣祥房地产签订的合同合法有效，答辩人已按合同约定履行自己的义务。综上，请求依法驳回荣祥房地产的上诉。 普广公司答辩称，姜余忠是普广公司的员工，姜余忠负责案涉消防工程施工，姜余忠已干完活，荣祥房地产应该把工程款给姜余忠。 姜余忠向一审法院起诉请求：1、判令被告荣祥房地产支付原告款项860000元及违约金（按照日0.5%自2015年7月15日起计算至还清款项止）；2、诉讼费用、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月10日原告以第三人名义关于无极县“中央首府”1号楼的消防工程签订《合同书》，约定：承包内容：按项目土建图纸消防工程工作范围施工，中央首府地下三层至地上二十六层所有消火栓设备，一至四层喷淋，整座楼二十九层室内消防报警设备，地下水泵，楼顶水箱的材料设备采购、安装及竣工验收达到合格标准；承包方式：包工包料，一次性包死；价款：按建筑面积平方米数计算，共计14500平方米，每平方米80元，共计1160000元；质量要求与验收：保证消防工程施工符合验收规范并达到合格以上质量标准，保修期为政府行业部门验收合格之日起12个月；付款方式：合同签订后被告付20%预付款，工程进度至80%时被告付10%工程款，消防系统工程安装调试完毕后，第三人出具合格检测报告后付15%工程款，第三人负责办理消防手续合格证后付50%工程款，剩余5%为质保金，质保期结束后付清；第三人办理消防手续时，被告需配合提供规划手续、房屋开工手续、图纸等相关资料；违约责任：由于被告不能按时付款每延误一日按总工程款的0.5%处罚。合同签订后，原告即开始施工，2014年10月份完工，现业主已经入住。在原告施工过程中，2013年8月4日原告支付工程款100000元，2013年10月16日原告支付工程款200000元，2013年12月12日原告支付工程款100000元，2014年3月28日支付工程款50000元，2014年（28号）支付工程款100000元，共计550000元。剩余工程款经原告追要，被告至今未付。 一审法院认为，关于原告与被告荣祥房地产签订的关于无极县“中央首府”1号楼的消防工程《合同书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，从合同的签订人及在合同履行过程中原告参与并支款情况来看，原告系该工程的实际施工人，其借用第三人普广公司的名义与被告签订施工合同，原告与被告签订的《合同书》违背上述法律规定，故该《合同书》无效。原告诉称本案系债权转让纠纷，虽然提供了第三人于2017年5月15日与原告签订了《债权转让协议书》，但未提供债权转让的理由和依据，证据不足，故本院不予采信。关于被告荣祥房地产支付原告工程款问题。原告与被告荣祥房地产签订合同后，被告荣祥房地产已支付原告工程款550000元，有原告书写的收条为证。原告对2013年8月4日收款100000元收条真实性有异议，但经本院释明原告未申请笔迹鉴定，故本院对2013年8月4日收条的真实性予以认定，原告对2014年3月28日收款50000元收条的关联性有异议，并提供了证人孙某的当庭证言及收条，但该证据明确载明系消防工程款，原告提供的证据不能证明该款系原告为孙某代收，故本院对原告异议不予支持。被告称2014年3月28日、3月31日支付原告共计60000元，因该证据明确载明系防火门款，与原告提供的被告与石家庄建良门业有限公司签订的防火门承揽合同相吻合，故本院对被告的该主张，不予认定。被告称2015年9月14日通过高林给付原告工程款140000元、2015年6月25日通过银行转账给付原告120000元，被告虽然提供了高林的收条及银行转账记录，但不能证实系给付原告的工程款，故本院对被告的该主张亦不予支持。关于原告要求被告给付工程款及违约金问题。首先，原被告对工程价款约定：按建筑面积平方米数计算，共计14500平方米，每平方米80元，共计1160000元；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，自2014年10月份业主已经入住，应视为该工程已经完工，且在原告向被告主张工程款的过程中，被告从未向原告主张过未竣工的诉求，被告虽然提供了其与石家庄力强机械设备有限公司2017年11月9日签订的消防系统安装改造合同、司玉强的收到条，但不能证明该工程系原告的后续工程，故本院对被告主张原告未竣工的主张，本院不予支持；该工程竣工后，被告应按照《中华人民共和国合同法》的规定及时申请行业管理部门进行验收，但被告至今未申请验收，故被告应承担未验收的法律后果。诉争工程价款1160000元，被告已付原告550000元，故被告应支付原告剩余工程款610000元；第三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中原被告签订的合同因原告借用第三人资质无效，原告应承担过错责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告河北荣祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜余忠工程款610000元。二、驳回原告姜余忠的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人姜余忠围绕上诉请求依法提交了普广公司在同期其他项目任命各地各公司经理的任命书三份（附该项目的建设工程合同），用以证明姜余忠是普广公司的员工，并非姜余忠借用普广公司资质与荣祥房地产签订的施工合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荣祥房地产的质证意见为：对姜余忠提供的证据的真实性有异议，且该证据与本案无关联性，对此不予认可。普广公司的质证意见为：对该证据三性均认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实基本一致。 本院认为，案涉《合同书》虽然是姜余忠以普广公司名义与荣祥房地产签订的，但通过各方当事人陈述及原审查明的事实来看，涉案工程的实际施工人和工程款收款主体均为姜余忠而非普广公司。姜余忠称自己系普广公司员工，与荣祥房地产签订《合同书》的行为系履行职务行为，但其未提供与普广公司签订的劳动合同、社保缴纳记录和工资发放证明等能够证明双方存在劳动关系的证据，故对姜余忠主张其与荣祥房地产签订《合同书》的行为系普广公司授权及普广公司将对荣祥房地产的债权转让给姜余忠的事实，本院不予认定。原审法院认定姜余忠借用普广公司资质与荣祥房地产签订的《合同书》，从而确定合同为无效合同，并无不当，本院予以确认。合同无效，违约金条款亦为无效，姜余忠要求荣祥房地产按照《合同书》约定的违约金计算标准给付工程款利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案所涉消防工程是否竣工并验收合格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，案涉工程虽未按合同约定进行验收，但该工程所在楼房业主已于2014年10月份入住，原审法院根据该事实认定案涉工程已竣工，并以入住时间确定为竣工时间，符合法律的规定。根据相关法律规定，涉案工程所在楼房需要通过综合竣工验收合格后才可交付业主使用，其中包含对消防安全设施的验收，荣祥房地产认可已于2014年10月份向业主交付房屋的事实，现又以消防工程尚未完工和未经验收合格为由主张不应支付姜余忠工程款，理据不足，不予支持。 对于原审判决认定荣祥房地产已支付姜余忠55万元工程款的事实，各方均无异议，本院予以认定。荣祥房地产主张除姜余忠认可的550000元工程款外，另于2014年3月28日、2014年3月31日分别向姜余忠支付30000元，共计60000元的工程款，又于2015年6月25日和2015年9月14日通过银行转账的方式向姜余忠账户支付120000元和140000元工程款，共计320000元。但因荣祥房地产与姜余忠代表的石家庄建良门业有限公司于2014年3月23日另行签订了《承揽合同》，约定石家庄建良门业有限公司向荣祥房地产提供防火门，而荣祥房地产提供的2014年3月28日和3月31日姜余忠所打的收条均显示为收取防火门款项，故荣祥房地产主张该两笔款项为案涉《合同书》约定的工程款，依据不足，不予支持；荣祥房地产提供的2015年6月25日和2015年9月14日的银行转账记录未显示收款人为姜余忠，不能证明其向姜余忠账户转款的事实，故对其主张的向姜余忠转款支付260000元工程款的事实，不予认定。姜余忠在一审起诉时没有针对荣祥房地产欠款的利息提出明确主张，但其基于合同有效并根据合同约定主张了逾期付款违约金，表明姜余忠的本意并非放弃欠付工程款本金利息，因利息具有本金法定孳息的性质，荣祥房地产应承担其未支付工程款部分相应利息的支付义务。参照双方合同约定的工程款支付方式，乙方（姜余忠）负责办理消防手续合格证后甲方（荣祥房地产）共支付95%工程款，其余5%为质保金，质保期（12个月）结束后付清。本案中，涉案工程虽未办理消防合格手续，但该工程所在楼房已于2014年10月份交付业主入住，入住之日即视为竣工验收之日，荣祥房地产应于2014年10月1日起至清偿完毕之日止给付1160000元*95%-550000元=552000元工程款相应的利息，剩余5%质保金（1160000元*5%=58000元）应于2015年10月1日起支付利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未对应付工程款利息作出处理，显属不当，本院予以纠正。 综上所述，姜余忠关于工程款利息的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求理据不足，不予支持；河北荣祥房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、维持河北省无极县人民法院（2019）冀0130民初766号民事判决； 二、河北荣祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付姜余忠610000元工程款的利息（1、以552000元为基数，自2014年10月1日起至本债务清偿完毕之日止；2、以58000元为基数，自2015年10月1日起至本债务清偿完毕之日止。2019年8月19日前的利息给付标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至债务清偿完毕之日止的利息给付标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回姜余忠其他上诉请求； 四、驳回河北荣祥房地产开发有限公司上诉请求。 如未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12400元减半收取计6200元、财产保全费5000元，姜余忠负担6176元，河北荣祥房地产开发有限公司负担5024元；二审案件受理费12400元，由姜余忠负担3605元，河北荣祥房地产开发有限公司负担8795元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年十二月二十三日 书记员  崔娇娇 ——