浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0502民初3156号 原告：浙江乔兴建设集团有限公司，住所地湖州市杨树路18号4幢。 法定代表人：顾明安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈守芳，浙江南太湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶顺喜，浙江南太湖律师事务所律师。 被告：湖州星联生态旅游开发有限公司，住所地湖州市金茂广场A座801、802室。 法定代表人：孙荣亚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方小飞，该公司员工。 原告浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴公司）与被告湖州星联生态旅游开发有限公司（以下简称为星联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案受理后，依法由审判员郑嫣适用简易程序于2018年7月11日第一次公开开庭进行了审理。乔兴公司的委托诉讼代理人陈守芳、叶顺喜，星联公司的法定代表人孙荣亚到庭参加诉讼。因本案需以另一案的审理结果为依据，故依法于2018年7月25日裁定中止审理，于2019年7月17日恢复审理。本案于2019年7月29日第二次公开开庭进行了审理，乔兴公司的委托诉讼代理人陈守芳、叶顺喜，星联公司的法定代表人孙荣亚到庭参加诉讼。本案审理过程中，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行补充鉴定。本案现已审理终结。 乔兴公司起诉称：2009年7月2日，原浙江乔兴建设工程有限公司（原告前身）中标星联公司在湖州市下白沙地块建设的湖州埭溪星联生态园配套工程。双方签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为度假村1-8号楼，建筑规模约11056.2平方米；承包范围为施工图纸范围内的建筑安装工程（含场外道路、给排水等道路工程，不含绿化景观工程），合同价款暂估为贰仟万元；开工日期为2009年7月10日（以开工报告为准），竣工日期为2010年2月24日，合同工期总日历天数220日历天；工程款（进度款）支付方式为承建单位进场后付合同价款的5%，工程完成至50%时付合同价款的40%，当竣工验收合格后再付合同价款的30%；如发包人不按合同约定支付工程款的，应支付应付款的贷款利息；双方其他权利义务在合同通用条款及专用条款中进行了约定。合同签订后，乔兴公司即积极准备施工的一切条件，并按约定按时施工。近期得知，以乔兴公司名义施工的董华根以个人名义向法院主张该工程的工程款。2018年3月13日，经法院委托浙江卓宏建设项目管理有限公司长兴分公司鉴定，涉案工程造价为2792511元，并由乔兴公司支付鉴定费51783元。另，为建设涉案工程，乔兴公司向案外人湖州龙华建筑设备制造有限公司（以下简称龙华公司）租赁钢管支付租金及违约金394400元；向湖州南浔永安建筑设备租赁站（以下简称永安租赁站）租赁塔吊支付租金17万元；支付朱芬芳道路塘渣款12万元；支付星联公司保证金30万元；因停工支付管理人员工资10万元；上述造成乔兴公司损失共计1085000元。综上，乔兴公司认为，双方签订的合同合法有效，对双方均有约束力，星联公司理应遵照合同履行付款义务。另根据合同法第二百八十六条规定，乔兴公司对该工程的价款有优先受偿权，故起诉至法院，请求依法判令：1、解除双方于2009年7月2日签订的建设工程施工合同;2、星联公司立即支付工程款2792511元，鉴定费51783元，并赔偿损失1085000元，合计3929294元；审理中，乔兴公司撤回关于要求星联公司支付钢管租金及违约金394400元、塔吊租金17万元的诉请，诉讼标的金额相应变更为3313111元（未含鉴定费51783元）；3、确认乔兴公司对湖州市下白沙度假村1-8号楼建设工程价款有优先受偿权；4、星联公司承担本案诉讼费。 星联公司答辩称：签署涉案建设工程施工合同是事实，但是现在一个工程做了两个司法鉴定，出现两笔工程款，乔兴公司刚开工项目经理就逃走了。乔兴公司并未履行合同，七栋排屋中，1号楼乔兴公司只做了地下层的三分之一；2、3号楼毛坯壳子做到二层挑台；4、5号做到二层的壳子板包好，混凝土尚未浇筑；6、7、8号只立了壳子板，一层都没有做好，横梁钢筋也没有浇，只做了个基础。其他的活是案外人董华根接上去做的。针对乔兴公司的诉请，同意解除合同，乔兴公司主张的工程款2792511元是和董华根施工范围重复计算的，且乔兴公司只做了一小部分，质量也不好。关于钢管、塔吊等费用不应由星联公司支付，原、被告之间是重包，这些项目已包含在总工程款里面了。关于付款情况，其已先后支付乔兴公司项目经理吴吉木现金12万元、5万元，合计17万元。2010年春节过后，乔兴公司就退出工地，保证金是付给吴吉木的。我是星联公司法定代表人，当时吴吉木买了我的车子，车辆作价40万元，扣除30万元保证金，还少我个人10万元，吴吉木把保证金原件的条子还给我了，所以工程保证金已经退给吴吉木了。 乔兴公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 证据1、中标通知书一份，证明经招投标，乔兴公司为星联公司开发的湖州埭溪星联生态园配套工程中标人的事实。 证据2、建设工程施工合同一份，证明原、被告双方签订合同，对施工范围、工期、工程质量、合同价款、竣工结算、违约责任等权利义务均作了明确约定的事实。 证据3、工程造价咨询报告书一份，证明涉案已建工程的造价经司法鉴定为2792511元，并由乔兴公司垫付鉴定费51783元的事实。 证据4、租赁合同一份、钢管租赁协议一份、银行转账凭证及发票一组，证明为建造涉案工程，乔兴公司向龙华公司租赁钢管，并支付租金及违约金共计394400元的事实。 证据5、银行转账凭证两张、乔兴公司工程项目材料报销单一张，证明为建造涉案工程，乔兴公司向永安租赁站租赁塔吊，并支付租金共计17万元的事实。 证据6、银行转账凭证一组、民事调解书一份、领条两张，证明为建造涉案工程，乔兴支付朱芬芳道路塘渣款共计12万元的事实。 证据7、银行转账支票存根及收据各一份，证明乔兴公司支付星联公司保证金30万元至今未退回的事实。 证据8，情况说明及照片七张，证明原告建设的工程情况。 星联公司未向本院提交证据。 庭审质证时，星联公司对乔兴公司提交的证据1、2无异议；对证据3有异议，乔兴公司项目经理吴吉木只做了三分之一，接下去是董华根做的，该份鉴定报告与董华根案件的鉴定报告存在重复计算；对证据4-6，关于钢管、塔吊的费用是总包在工程款里的，不应该另行计付，是存在向朱芬芳购买塘渣填路的情况，但对于具体金额不清楚；对证据7的保证金，保证金已经退还了，吴吉木已将收据原件退还星联公司；对证据8照片中的地下室是董华根做的，后面的壳子板也都是董华根做的，乔兴公司只做到的平面，而且都被打掉由董华根重新做上去，2、3号楼乔兴公司做到了二层平面。 对乔兴公司向本院提交的上述证据，结合双方当事人的庭审质证意见。本院作如下评判与分析:乔兴公司提交的证据1、2星联公司质证后无异议，能够证明双方之间建设工程施工合同关系，本院对其证明效力予以认定；证据3的工程造价咨询报告书中关于乔兴公司施工范围的认定与董华根就同一工程的施工范围（已另案诉讼）存在重合，对于重合部分工程量是否应予剔除，本院将在事实查明及说理部分予以认定；涉案工程已委托第三方进行工程造价审计，工程造价包括人工费、材料费、施工机具使用费等费用，乔兴公司要求星联公司承担该两项费用缺乏依据，对于证据4、5的证明效力不予认定；星联公司对于乔兴公司向朱芬芳购买黄沙、石子等用于填平现场道路的事实予以认可，亦认为相应款项未包含于工程造价中，对于证据6的证明效力本院予以认定；证据7能够证明乔兴公司向星联公司交付保证金情况，本院对其证明效力予以认定；证据8中现场照片未显示摄制时间，无法确定系乔兴公司离场时的现场状况，不能证明乔兴公司主张的施工范围，本院对其证明效力不予认定。 综上所述，本院对本案事实作如下认定：2009年7月24日，乔兴公司与星联公司签订《建设工程施工合同》一份，约定星联公司将位于湖州市下白沙地块的湖州埭溪星联生态园配套工程发包给乔兴公司施工，工程内容为度假村1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号（楼），承包范围为施工图纸范围内的建筑安装工程（含场外道路、给排水等道路工程，不含绿化景观工程）。约定开工日期为2009年7月10日（以开工报告为准），竣工日期为2010年2月24日，合同工期总日历天数为220日历天，合同暂估价为2000万元。合同约定发包人工作包括办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地、开通施工场地与城乡公共道路的通道以及专用条款指定的施工场地内的主要道路等。承包人工作包括根据发包人的委托在其设计资质等级和业务允许范围内完成施工图设计或工程配套设计；按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活房屋及设施，发包人承担由此发生的费用等。上述合同签订后，乔兴公司于2009年7月进场施工，2010年年初工程停工。2017年8月3日，乔兴公司就其与星联公司建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，本院于当日立案受理，案号为（2017）浙0502立预76号。乔兴公司向本院提出对其施工部分工程量申请鉴定，本院依法委托浙江卓宏建设项目管理有限公司长兴分公司对乔兴公司施工工程造价进行鉴定。2018年3月13日，该鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》一份，确定鉴定工程量计取范围为：1、1号楼施工至±0.000，地下室土方开挖、基础、墙柱已完成，浅基础土方回填完成；2、2-5号楼施工至二层结构平面，土方开挖、基础、土方回填、柱梁板已完成；3、6-8号楼施工至二层结构平面，土方开挖、基础、土方回填已完成，其中7、8号楼一层柱梁板仅钢筋绑扎、支模板完成，并据此作出鉴定结论为涉案工程中由乔兴公司负责施工的涉案工程造价为2792511元。现乔兴公司依据该鉴定结论要求星联公司支付工程款及未退还保证金等损失，星联公司则认为前述工程造价包含了由董华根施工的工程，对乔兴公司主张不予认可，双方纠纷成讼。 另查明，乔兴公司停工后，2014年12月星联公司又将涉案工程发包给董华根继续施工。2016年12月26日，董华根就其与星联公司建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2017年1月9日立案受理，案号为（2017）浙0502民初205号。该案审理过程中，本院依董华根申请委托湖州正立工程咨询审价有限公司对其负责施工的工程造价进行鉴定并由后者出具《工程造价咨询报告书》一份，确认董华根具体施工范围为：1号楼完成地下室混凝土外墙、顶板、楼梯、砖砌内墙等施工，电气预埋管敷设、基础接地等；2号楼至4号楼别墅完成二层及以上部分主体结构浇捣、砖墙砌筑，电气预埋管敷设、基础接地等；5号楼至8号楼别墅完成一层及以上部分主体结构浇捣、砖墙砌筑，电气预埋管敷设、基础接地等；生态木屋1、2完成木屋木结构工程，室外平台混凝土结构、楼板、栏杆施工，水电安装等；1号楼无地下室部分的基础和4-8号楼别墅基础外露钢筋严重腐蚀，施工人员采取凿除部分混凝土及砖墙，主筋焊接等工程。本院审理后，依法作出民事判决书，对上述《工程造价咨询报告书》中确定的董华根施工范围依法予以确认，并判令星联公司应支付董华根工程价款1972265元、垫资款98万元，合计2952265元及相应逾期付款利息;董华根就工程价款1972265元与垫资款98万元对其施工工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。该判决作出后，董华根、星联公司均不服，上诉至湖州市中级人民法院，该院审理后，依法作出（2018）浙05民终1518号民事判决书，判决结果为驳回上诉，维持原判。 2019年9月24日，本院召集双方当事人及浙江卓宏建设项目管理有限公司长兴分公司、湖州正立工程咨询审价有限公司进行听证，就（2017）浙0502立预76号案件中《工程造价咨询报告书》所确定的由乔兴公司负责施工范围与（2017）浙0502民初205号案件中《工程造价咨询报告书》所确定的由董华根负责施工范围两者重合部分进行比对、确认。本院依法确认，存在重合范围为1号楼地下室挡土板混凝土浇筑；5号、6号楼一层主体和二层平面，并委托浙江卓宏建设项目管理有限公司长兴分公司对相应工程造价进行补充鉴定。2019年10月15日，浙江卓宏建设项目管理有限公司长兴分公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为1号楼地下室挡土板混凝土浇筑；5号、6号楼一层主体和二层平面造价为457877元，其中因施工间隔时间过长导致钢筋及模板腐蚀而重复施工造价为5号、6号楼一层主体和二层平面的钢筋及模板造价分别为81292元和75067元，合计156359元。 还查明，2008年12月23日，乔兴公司向星联公司支付工程保证金30万元。为平整施工现场道路，乔兴公司还向朱芬芳支付12万元用于购买黄沙、石子等建筑材料。2011年12月26日，乔兴公司名称由浙江乔兴建设工程有限公司变更登记为浙江乔兴建设集团有限公司。 本院认为:原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议内容全面履行义务。涉案建设工程于2010年年初停工，星联公司又于2014年12月将工程交由他人继续施工，现乔兴公司主张解除双方之间建设工程施工合同，星联公司明确表示同意，本院依法予以确认。本案争议焦点为：一、乔兴公司施工范围及相应的工程造价；二、乔兴公司的损失范围及金额；三、乔兴公司是否享有工程价款优先受偿权及优先受偿的范围。 针对争议焦点一，涉案工程先后由乔兴公司及董华根进行施工，而乔兴公司作为具备建设工程专业资质的建筑单位，在停工退场时未对施工现场进行证据固定并与发包人进行工程量结算，以致其与董华根施工工程量发生混同，应承担对其不利的法律后果。故对于乔兴公司主张的与本院（2017）浙0502民初205号生效民事判决书确认的由董华根负责施工的工程范围相重合的施工范围，本院不予支持，相应1号楼地下室挡土板混凝土浇筑；5号、6号楼一层主体和二层平面造价457877元在乔兴公司施工工程造价中予以剔除。考虑到因乔兴公司停工与董华根继续施工间隔时间过长，导致由乔兴公司施工的部分建筑物钢筋及模板腐蚀，董华根接手后采取凿除部分混凝土及砖墙，主筋焊接等措施而进行了重复施工，故对于存在重复施工情形的5号、6号楼一层主体和二层平面的钢筋及模板造价156359元应计入乔兴公司施工工程造价。综上所述，本院依法确定乔兴公司施工工程造价为2490993元（2792511元-457877元+156359元）。 针对争议焦点二，涉案建设工程于2010年年初停工，双方之间建设工程施工合同已实际停止履行，现双方一致同意予以解除，故乔兴公司要求星联公司退还保证金30万元，本院予以支持。星联公司认为其已退还保证金的抗辩理由，因未提交证据予以证明，本院不予采信。根据涉案合同约定发包人工作包括平整施工场地、开通施工场地与城乡公共道路的通道以及专用条款指定的施工场地内的主要道路等，因星联公司未能提供符合建设要求的场地，乔兴公司为场地道路平整向朱芬芳购买黄沙、石子而支付的款项，应由星联公司承担，故乔兴公司要求星联公司支付塘渣款12万元，本院予以支持。对于乔兴公司要求星联公司支付其因停工支付管理人员工资10万元的诉请，因双方对于停工原因各执一词，因乔兴公司也未就该损失提交证据予以证明，本院不予支持。 针对争议焦点三，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案公司停工后，双方未进行结算，直至乔兴公司向本院起诉之日，双方对于涉案工程施工范围及工程量仍未达成一致，故乔兴公司主张建设工程价款优先受偿权，未超过六个月的行使期限，符合法律规定，本院予以支持。乔兴公司以其自有资金向星联公司支付的保证金以及向朱芬芳支付的塘渣款不属于涉案建设工程价款，故优先受偿的范围应仅限于乔兴公司负责施工的工程价款。 综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、解除原告浙江乔兴建设集团有限公司与被告湖州星联生态旅游开发有限公司于2009年7月24日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告湖州星联生态旅游开发有限公司应支付原告浙江乔兴建设集团有限公司工程价款2490993元、塘渣款12万元以及保证金30万元，合计2910993元，限于本判决生效之日起十五日内付清； 三、原告浙江乔兴建设集团有限公司对工程价款2490993元就其施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回浙江乔兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。 若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取16652元，鉴定费51783元，合计68435元，由原告浙江乔兴建设集团有限公司负担8306元，星联公司湖州星联生态旅游开发有限公司负担60129元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  郑嫣 二〇一九年十二月十日 书记员  蔡燕