辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终15996号上诉人（原审原告）：吕鹏，男，1991年10月26日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：秦达达，系辽宁盛竹律师事务所律师被上诉人（原审被告）：吴玉军，男，1979年2月9日出生，满族，住沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：张欣，女，1995年7月15日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。原审第三人：田君，男，1986年8月10日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。原审第三人：彭涌，男，1998年4月19日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。上诉人吕鹏因与被上诉人吴玉军、张欣及原审第三人田君、彭涌合伙协议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初5209号事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张健担任审判长，审判员林红（主审）、鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕鹏上诉请求：撤销原审判决，依法改判吴玉军、张欣返还上诉人入伙投资款30,000元；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决以店铺的转让价格作为清算价值错误。《转让协议》系被上诉人为逃避向上诉人返还投资款，故意以不合理低价将店铺转让给第三人。上诉人入伙至退伙期间，店铺每个月均处于盈利状态。2019年6月14日上诉人提出退伙，6月20日被上诉人即以不合理低价将店铺转让。这一点从被上诉人在2019年5月已预交2019年8月及9月房租19,733元，但整个店铺的转让价格只有15,000元可以看出。二、被上诉人转让店铺的行为是在上诉人退伙之后发生的，对于店铺的转让价格上诉人不知情且被上诉人也未征求上诉人意见，系被上诉人单方行为。根据合同相对性，该合同对上诉人没有约束力。被上诉人应就上诉人退伙时店内的现实财产进行清算并向上诉人返还初始出资财产。店铺清算应依据财务账簿，记账凭证、店内流水进行综合计算，原审法院仅依据被上诉人单方转让合同就认定清算价值明显对上诉人不公平。三、一审判决仅以被上诉人每月店内流水作为记账凭证证据不足。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。一审中被上诉人提交的记账凭证并不是完整的财务账簿，只是每月的店内流水，仅能体现店内每个月收入支出及盈利情况，即“合伙期间积累的财产”，但该流水中并不能体现原告的投资款3万元。从每月店内流水中可以看出，店内每月均有盈利从未有亏损的情况，即原告的投资款没有折损，故退伙时应将上诉人的原始投资款返还给上诉人。一审认定记账凭证浑南店最终结算为未盈利，仅有转让款15,000元不属实。四、一审判决采用优势盖然性规则作为定案依据错误。优势盖然性是指双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但均无足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。但本案明显不符合这种情形，在本案中并不存在相反的证据，被上诉人提交的记账凭证上诉人也在一审庭审中作为证据提交，虽然证明目的不同，但对证据的真实性双方均认可，故并不存在方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力的情形。如果被上诉人不能提供完整的财务账簿或证明原告投资款的使用情况，应当承担举证不能的责任。吴玉军二审辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。事实和理由：一、在共同经营期间，被上诉人已经返还上诉人原始股3万元。分红6,358.5元。共计36,358.5元，工资共59,051元。2018年5月上诉人入股2019年6月退股。上诉人6月15号提出退伙离职，要求我退还所有投资款，当时我没同意。上诉人16号就在店里收钱，其他股东提出来调解，上诉人不同意继续在店内收钱。上诉人私自收取顾客钱、私自营业、私自打折，在店内捣乱,给店和店员工造成了严重的影响，我当时报案。第二天上诉人在吧台收取顾客钱，吧台员工都可以作证。因上诉人捣乱被逼无奈经其他股东决定后并告知上诉人后店关门。当时上诉人一直在捣乱、实际并没有散伙。二、上诉人在入伙期间确实一直在盈利，后来周边新开了好多家店对店里有很大影响，生意逐渐不好，每月除了股钱、分红、工资一分钱不差都给上诉人了。三、上诉人捣乱，盗取店内钥匙私自营业，实在没有办法，我告诉了上诉人和其他股东，上诉人现在这样捣乱我们店也无法正常营业，我准备把店面转让，上诉人也同意转店，上诉人因此还发了朋友圈，其他股东都同意。当时关门12天损失营业额约36,072元，万达房租12天为39,468元，宿舍房租720元，商场要求做围挡7,000元，损失的钱共47,738.8元。四、为了避免更多的损失，为了减少合伙人共同利益，没办法才以15,000元转让。转让15,000元并非低价。当时店面关门没有收入需要我和股东承担房租员工开支各项费用、当时我和万达签约3年的合同只有剩余半年时间，所以才转出这个价格，并非低价。五、之所以提前预交房租是因为之前和万达签的合同是三个月交一次房租，每次需提前一个半月交，在此之前都是我个人垫付。万达为了让商户统一交付房租，后来更改每年四个季度每个季度交一次房租，提前一个半月交。转让价格和预交房租没关系。上诉人预交的房租我同意返还。六、第一次开庭上诉人说不知道转让，我拿出证据时他承认了，这回又说转让价格不知道，转让前我就明确告知他店转了15,000元，大家都知道。店转完了就和我要全部投资款，其他股东都可以作证。张欣辩称，意见同吴玉军。我同意一审判决结果。原审第三人田君、彭涌未到庭亦未发表书面辩论意见。吕鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令吴玉军返还原告入伙投资款30,000元、预交房租1,973元，共计31,973元；2.请求判令张欣对第一项请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：吴玉军、张欣于2016年10月12日登记结婚。2016年11月23日，吴玉军作为经营者在沈阳市浑南区市场监督管理局登记注册成立个体工商户“沈阳市浑南区停留美发厅”（以下简称浑南店）。吕鹏、田君、彭涌等人在浑南店工作，吴玉军向吕鹏、田君、彭涌等人支付劳务费。浑南店经营过程中，吴玉军与田君、吕鹏、何苗、彭涌协商对浑南店共同经营。2017年7月15日，田君与浑南店的经营者吴玉军签订《员工入股协议书》，约定田君出资30,000元获得浑南店15%的股份，田君与浑南店利润共享、风险共担。2018年5月7日，吕鹏向吴玉军支付30,000元，双方约定吕鹏获得浑南店10%的股份。2018年9月1日，彭涌与吴玉军签订《员工入股协议书》，约定彭涌出资21,000元获得浑南店7%的股份。浑南店余下股份由吴玉军、何苗按各自比例享有。五人约定浑南店的收益按各人投资比例进行分配。为便于浑南店管理，吕鹏、吴玉军、田君等人在微信聊天群内就经营、收益等事项进行磋商与告知。本案被告张欣未以个人名义参与投资入伙，张欣负责浑南店的账务管理并负责通过通讯软件微信，向吕鹏、田君等人告知浑南店经营情况，张欣每季度通过支付软件向吕鹏等人告知并支付各人提供劳务的工资以及依照投资比例各人应获得的浑南店盈利收益。因浑南店经营不善，2019年6月20日，吴玉军作为转让方与作为顶让方的孙颖签订《转让协议书》，双方约定，吴玉军将浑南店转让于孙颖，兑费为10,500元，浑南店内的设备物品转让费为4,500元，以上两项合计为15,000元，转让后吴玉军需在浑南店工作一年以上才可离店。协议签订后，孙颖依约向吴玉军支付转让费15,000元，吴玉军于同日在沈阳市浑南区市场监督管理局注销“沈阳市浑南区停留美发厅”的注册登记。吕鹏等其他合伙人对浑南店转让一事知情，吕鹏曾通过其微信朋友圈发布浑南店转让信息以邀请受让人。浑南店转让后，吴玉军未向吕鹏支付15,000元中吕鹏应分得的份额。吴玉军自认吕鹏曾预交房租1,973元，该款应予返还。吕鹏因无法与吴玉军、张欣就清算问题协商一致，遂诉至法院。一审法院认为，本案浑南店的五位投资人虽未共同签订书面合伙协议，但结合本案已查明的事实，吴玉军、田君、吕鹏、彭涌、何苗各自提供资金、劳务合伙经营、共同劳动的事实成立。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。依照上述法律规定，五人成立个人合伙的法律关系。针对经营过程中的分配方式吕鹏与吴玉军存在争议，无论是吴玉军所述的“按比例先返还投资款再进行分红”，还是吕鹏所述的只是“分红”，吕鹏最终得享的返还利益数额与基础都取决于浑南店的收益及吕鹏所占的比例，而非取决于吕鹏的原始投资数额。若浑南店经营状况良好，则吕鹏分得的收益总额将可能超过其投资额，若浑南店经营不善，则吕鹏亦应承担其作为合伙人的投资风险，即无法收回原始投资数额。合伙若终止，吕鹏仅可依据结算款并依其享有的比例获取清算款，而非原始投资。本案浑南店于2019年6月20日注销登记，除吕鹏外的其他合伙人自注销登记亦已退出合伙，故五人的合伙关系已告终止，吴玉军应将清算款返还其他四位合伙人。对于清算款数额问题，吴玉军、张欣依照本院要求提供了浑南店的记账凭证，记账凭证显示浑南店最终结算为未盈利，仅有转让款15,000元。吴玉军、张欣提供的记账凭证制作形式虽然较简易，但此管理方式与二人的管理经验、能力、店面规模基本相称，而凭证中的数额等内容亦能够与张欣曾告知并支付于吕鹏、田君的内容与数额相佐证，而除吕鹏之外的其余合伙人对分配方案亦无异议。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。故本院认为，吴玉军、张欣提供的证据具有优势盖然性，吴玉军所述分配方案符合多数合伙人的利益，且未损害吕鹏的利益，一审法院对吴玉军主张返还吕鹏3,473元（15000×10%+1973）的意见予以支持。关于张欣是否负有返还义务的问题，张欣虽非合伙人，但因其配偶吴玉军从浑南店经营中获得的收益用于夫妻共同生产、生活，而张欣本人亦参与浑南店账务管理，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。判决：一、吴玉军于判决发生法律效力之日起十日内给付吕鹏3,473元。二、张欣对本判决第一项承担连带责任。三、驳回吕鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，减半收取计300元，由吕鹏负担265元，由吴玉军、张欣负担35元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为吕鹏退伙时，分割的合伙财数额如何确定问题。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，不仅包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，还应包括合伙期间的债权和债务。故吕鹏退伙时可以分割的合伙财产，只取决于散伙时浑南店的收益及吕鹏所占的份额比例，并非是入伙财产与收益的简单相加。因吕鹏认可吴玉军一审提供的账目，并在二审自认吴玉军提供的系全部账目。故一审法院以吴玉军提供的账目作为散伙时的清算依据并无不当。该账目显示浑南店最终结算为未盈利，仅有转让款15,000元，一审法院判决吴玉军按照吕鹏的合伙份额给付兑店款1,500元及房租合计3,473元正确。对吕鹏主张吴玉军应退还其出资款的上诉理由，本院不予支持。关于吕鹏主张吴玉军系低价转让合伙店铺，其对转让事实及转让价格不知情的上诉理由。因其曾通过朋友圈发布店铺转让信息以邀请受让人，且店铺转让在其提出退伙之后，另外三名合伙人对转店及价格亦无异议。现吕鹏未举证证明店铺系低价转让而损害其利益，应为此承担举证不能的法律后果。故本院对其该项上诉理由，亦不予支持。综上所述，吕鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元，由吕鹏负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 林 红审判员 鞠安成二〇一九年十二月十六日书记员 吴晓彤