甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终769号上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司。住所地北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：丁富荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，该公司法律合规部部长。委托诉讼代理人：王树壬，该公司法律合规部副部长。被上诉人（原审原告）：刘世汉，男，汉族，1956年5月28日出生。委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。原审被告：大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂，住所地景泰县草窝滩乡陈槽村。法定代表人：薛守武，该厂厂长。委托诉讼代理人：李定贵，该厂厂长办公室副主任。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京工程公司）因与被上诉人刘世汉、原审被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂（以下简称景泰电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2014）白中民一初字第27民事判决，向本院提起上诉，本院裁定发回重审。白银市中级人民法院作出（2016）甘04民初113号民事判决，中铁北京工程公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京工程公司的委托诉讼代理人李晓辉，被上诉人刘世汉及其委托诉讼代理人惠涧坪，原审被告景泰电厂的委托诉讼代理人李定贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程公司上诉请求：l、请求撤销白银市中级人民法院（2016）甘04民初113号民事判决，依法改判或发回重审；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：上诉人向原审法院提交了大量证据，证明上诉人除向被上诉人拨付工程进度款外，还为被上诉人垫付外债和应缴费用共计1523190.84元，因此不存在被上诉人主张的事实。但原审法院不重证据，应该开庭审理上诉人的反诉和被上诉人的变更诉讼请求没有开庭审理，只是简单查明中国航空港建设总公司西安分公司已注销的事实就草草判决了事，造成了对事实认定的严重错误。一、刘世汉变更的诉讼请求未送达我方，也没开庭审理，依法应为无效变更。白银法院（2014）白中民一初字第27号判决书明确注明“原告变更诉讼请求要求三被告连带支付150万元未付工程款及相应利息”，然而本案判决书又改成“原告变更诉讼请求要求三被告连带支付1901342.04元未支付工程款及相应利息。”我方至今没有收到刘世汉的变更诉讼请求，法院也未对刘世汉变更诉讼请求进行开庭审理，因此我方认为，刘世汉在本案中变更诉讼请求无效。二、原审法院判决我方在西安市向刘世汉追偿为其垫付款825850.84元的案子不属于本案审理范围，不予认定是错误的。1、我方在西安市莲湖区人民法院向刘世汉追偿一案有6项，合计825850.84元及利息，刘世汉提出管辖权异议上诉到西安市中级人民法院，2019年4月23日西安市中级人民法院将该案转至宝鸡市渭滨法院处理，2019年2月22日刘世汉又申请白银市中级人民法院申请恢复本案的审理，因此我方就没有缴付宝鸡渭滨法院的诉讼费，决定在本案中一并解决。2、我方为刘世汉垫付的825850.84元应由刘世汉承担的费用，应在刘世汉工程款中扣减：（1）营业及附加税124586.84元；（2）湖北森发展工贸有限公司商混款49万元；（3）大唐发电厂水电费8195元；（4）李青松、张顺义执行费5189元；（5）党掌权工资10万元；（6）陈娟工资及竣工资料费6500元。三、上诉人为刘世汉垫付的重庆电力建设总公司商混款513830元，应从刘世汉承包款中扣减。刘世汉在施工中拖欠重庆电力建设总公司商混款513830元，有景泰电厂项目部的《补充协议》，经与刘世汉的现场负责人也是协议签署人党掌权核实无误，我方已于2016年至2018年间分三次付给重庆电力建设总公司。四、上诉人为刘世汉垫付的吉林德惠平安路桥公司商混款183510元，应从刘世汉工程款中扣减。吉林德惠平安路桥公司为刘世汉施工的景泰电厂工程供应商混，有协议，有党掌权签字的确认的计量单为353510元，此款已支付17万元，余下欠款183510元，此欠款经刘世汉的现场负责人党掌权确认无误，我方已于2017年至2018年分两次付清。五、原审判决对欠款利息起始时间的认定不当。本案工程竣工验收后，因刘世汉欠付现场负责人党掌权和资料员陈娟的工资，二人拒交竣工资料，导致景泰电厂按合同约定不支付工程余款，一直到2014年8月份在上诉人支付了党掌权和陈娟的工资才完成了竣工资料的移交工作，此时上诉人已为刘世汉垫付外债200多万元，所以判决上诉人和景泰电厂支付工程承包余款和起息时间都是错误的。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。刘世汉辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律得当。相关证据能明确证明上诉人尚欠刘世汉工程1901342.04元未予付清，上诉人应当承担支付工程款及利息的民事责任。景泰电厂工程由刘世汉实际施工，上诉人与被上诉人存在事实上的承包关系，该工程已竣工验收并交付景泰发电厂使用，经建设方与施工方工程结算，于2011年5月23日作出工程结算审查定案表，工程总造价6535842.04元。截止该案终审前，景泰发电厂向上诉人原西安分公司转账支付4534924.85元。上诉人原西安分公司向刘世汉（党掌权收款）付款3974150.51元。西安市莲湖法院（2013）莲民三初字第00154号民事判决和西安市中级人民法院（2013）西民三终字第00616号民事判决认定，大唐景泰电厂直接转账给上诉人西安分公司的4534924.85元与上诉人西安分公司支付给刘世汉（党掌权收）的3974150.51元之间的差额为560774.34元。（2013）西民三终字第00616号民事判决将该差额从其最终认定的代付费损失总额1026975.74元中予以扣减。因此为了避免本案与已生效的判决出现冲突，在本案中在其他生效判决中已经扣减的差额560774.34元可视为上诉人西安分公司向刘世汉的已付款。因此本案中刘世汉确认已收到的工程款数额为4634500元[3974150.5l元（直接付款，党掌权收）+8195元（扣缴水电费）+91380.15元（扣缴税金）+560774.34元（其他生效判决扣减的差额）4634500元]。因此上诉人欠付刘世汉的工程款按照以下方式计算：工程总造价6535842.04元减去已支付刘世汉的4634500元，最终欠付刘世汉工程款的数额为1901342.04元。二、本案的工程款利息应从2011年6月23日计算直至款付清为止。涉案工程于2011年5月23日进行了工程结算，确定工程总造价为6535842.04元。刘世汉从决算定案后30日开始计算迟延利息符合建筑施工行业的惯例，另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，关于付款约定不明的，下列时间为应付款时间，“建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”因此刘世汉以决算定案的时间延后一个月计算利息没有超出法律所规定的允许范围。请求二审人民法院围绕被上诉人的诉讼请求范围和已生效判决所确认的事实，依法驳回上诉。景泰电厂述称：一、按照合同相对性的原理，刘世汉对景泰电厂主张工程价款没有合同依据，涉案工程施工合同是由中铁航空港公司西安分公司与景泰电厂筹建处签订，与刘世汉没有合同关系。二、基于刘世汉是实际施工人的客观情况，景泰电厂只在欠付航空港公司西安分公司工程款合计586755.35元的范围内承担责任。三、一审判决中涉及景泰电厂承担责任的两处错误：1、景泰电厂欠付款数额为586755.35元，而非586800元，二者相差44.65元。2、法院判决当事人承担诉讼费的原则是由败诉方承担。景泰电厂与刘世汉没有合同关系，判决中也未确定景泰电厂存在过错，判令景泰电厂承担部分诉讼费明显错误。刘世汉向一审法院起诉请求：2007年10月7日中铁航空港西安分公司与景泰电厂筹备处签订施工合同，该工程实际由原告组织施工。2011年5月23日决算，该工程决算总造价为6535842.04元。航空港西安分公司收到的大唐景泰发电厂实际支付的工程款为4534924.85元，但仅向原告拨付工程款3974150.51元，扣除税款后大唐电厂尚欠工程款1935487元。综上，请求三被告连带支付未付工程款，以及从2011年5月23日决算之日至判决书确定的履行期限届满之日的利息损失。一审法院认定的事实：2007年10月7日，中铁航空港建设总公司西安分公司与大唐电厂筹备处签订施工合同，该工程实际由原告组织施工，涉案工程于2011年5月23日决算，决算总造价为6535842.04元，航空港西安分公司先后共向原告支付工程款3974150.5l元。2013年航空港西安分公司针对原告提起挂靠经营合同纠纷之诉，西安市中级人民法院（2013）西民三终字第00616号终审判决确认：“中国航空港建设总公司西安分公司与刘世汉之间存在事实上的承包关系，刘世汉是中国航空港建设总公司西安分公司在大唐景泰发电厂工程项目的实际施工人”判决书同时认定航空港西安分公司收到的大唐景泰发电厂实际支付的工程款为4534924.85元，航空港西安分公司支付刘世汉3974150.51元，该工程结算总价6535842.04元，大唐电厂未付工程款2000917.19元，扣除税款后大唐电厂尚欠工程款1935487元。在审理过程中，三被告一致认可大唐电厂尚有未付工程款586800元。西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号终审判决还确认水电费8195元、代扣税金91380元、以及已扣减的支付刘世汉560774.34元，以上合计660349.34元。也应当计入航空港西安分公司向刘世汉的已付款中。原告变更诉讼请求要求三被告连带支付1901342.04元未付工程款及相应利息。本案审理过程中，航空港西安分公司已经被中铁北京工程公司注销，中铁北京工程公司原名中国中铁航空港建设集团有限公司，于2017年3月8日更名为中铁北京工程局集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点是原告请求的工程款数额的确定以及工程款及利息损失应由谁承担。一、刘世汉作为实际施工人以航空港西安分公司的名义进行施工，工程竣工后2011年5月23日经决算，工程价款为6535842.04元，航空港西安分公司支付刘世汉4634499.85元（其中包括航空港西安分公司支付刘世汉工程3974150.51元、西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号判决确认660349.34元），该欠款应当支付刘世汉。因航空港西安分公司被中铁北京工程公司注销，航空港西安分公司的欠款应由中铁北京工程公司支付。二、关于西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号民事判决书判令刘世汉支付航空港西安分公司466201.4元，该判决书属于生效法律文书并且该案件已经进入执行程序，为避免造成履行法律文书的冲突，本案中不再进行扣减。三、关于中铁北京工程公司提出的代付垫付的工程税金、管理费、人员工资、保证金等要求，因中铁北京工程公司要求另案起诉，且其表示已经在其他法院起诉，故本案不作处理。四、本案原被告一致认可景泰电厂尚有未付工程款586800元，景泰电厂应在未付款586800元范围内承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中铁北京工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘世汉给付拖欠的工程款1901342.04元及自2011年6月23日始至欠款付清之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂对前（一）判项在拖欠的工程款586800元内承担连带责任。案件受理费20881元，由被告中铁北京工程局集团有限负担公司14617元，被告大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂负担6264元。保全费5000元，由原告刘世汉负担。二审中，上诉人中铁北京工程公司申请证人徐焕臣出庭作证，证明其所在的吉林德惠市平安路桥公司为刘世汉施工的案涉工程供应混凝土，合同由党掌权签订，当时支付了部分价款，欠付的183510元，由中铁北京工程公司支付。刘世汉对证人证言未提出异议，认可党掌权是其工地负责人。本院查明，2003年2月28日，航空港西安分公司与刘世汉签订《工程项目部承包协议书》，约定由刘世汉自己联系工程，独立核算，自负盈亏，由航空港西安分公司对外签订工程合同并提供收款账户，刘世汉向航空港西安分公司缴纳4万元，其中3万元为信誉保证金，1万元为挂靠费。2007年10月7日，景泰电厂筹建处与航空港西安分公司签订《甘肃大唐景泰电厂一期工程建筑V标段（避砂峰水池）施工合同》，合同价款为505.88万元。工程由刘世汉实际施工。2011年5月23日，经刘世汉与景泰电厂结算，确定结算价款为6535842.04元。自2007年12月6日至2013年1月30日，景泰电厂先后向航空港西安分公司支付工程款5234924.85元，扣减水电费8195元、代扣税金215996.84元、代付商砼款490000元。景泰电厂代扣、代付的上述款项714161.84元，应计入向刘世汉支付的工程款数额中，由刘世汉承担。景泰电厂以上支付、代付工程款总计5949086.69元，欠付工程款586755.35元。航空港西安分公司景泰电厂支付的上述5234924.85元工程款之后，向刘世汉支付工程款3974150.5l元，为刘世汉代付执行费5189元，代付刘世汉雇佣人员党掌权工资100000元、陈娟工资及资料费6500元，代付刘世汉施工期间所欠重庆电力建设总公司商砼款513830元、吉林德惠市平安路桥公司商砼款183510元，另，根据西安市中级人民法院（2013）西民三终字00616号民事判决，航空港西安分公司在该案中向刘世汉代付560774.34元，故，该560774.34元也应计入向刘世汉的付款，刘世汉答辩中对此无异议。以上代付款项，有付款协议、收款收据、银行转帐凭证。法院裁定书、判决书等在案证实，本院予以认定。综上，航空港西安分公司收到景泰电厂支付的款项为5234924.85元，向刘世汉支付、代付共计5343953.35元，超额支付109029元。2017年3月8日，中国中铁航空港建设集团有限公司更名为中铁北京工程局集团有限公司，其西安分公司已注销，债权债务应由中铁北京工程局承担。本案二审争议的焦点为：中铁北京工程公司是否欠付工程款，其代付的款项应否在本案中予以扣减。本院认为，刘世汉借用航空港西安分公司资质与景泰电厂签订施工合同，属于典型的挂靠施工行为，违反了法律强制性规定，该合同应属无效。本案工程发包人为景泰电厂，刘世汉作为实际施工人，在完成施工义务并验收合格后，应按结算金额向景泰电厂主张工程价款。案涉工程结算价款为6535842.04元，景泰电厂向航空港西安分公司支付工程款234924.85元，代扣、代付水电费、税金、商砼款等费用714161.84元，该代扣、代付款项也应计入向刘世汉支付的工程款数额之中，以上景泰电厂共计支付工程款5759086.69元，欠付工程款586755.35元。航空港西安分公司系出借施工资质用于刘世汉承接工程，并非将工程转包给刘世汉，其与刘世汉之间并不存在施工合同关系，其为刘世汉提供收款账户并收取景泰电厂支付的工程款，应在其收取工程款范围内向刘世汉承担转付工程款的责任。航空港西安分公司收取景泰电厂支付的工程款为5234924.85元，向刘世汉支付工程款3974150.5l元，代刘世汉向案外人支付工资、商砼款等费用809029元，另案生效判决认定航空港西安分公司为刘世汉代付款项560774.34元，航空港西安分公司共计支付、代付工程款5343953.85元，超额支付109029元。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相当的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”。本案审理中，上诉人中铁北京工程公司向一审法院提交了其代刘世汉向案外人支付款项的证据，要求从刘世汉的工程款中予以扣减，以抗辩的方式行使了抵销权。一审法院仅计算了中铁北京工程公司应向刘世汉支付的工程款数额，对于其代刘世汉支付的款项未予计算并予以抵销，判令中铁北京工程公司支付工程款1901324.04元，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。综上，中铁北京工程公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销白银市中级人民法院（2016）甘04民初113号民事判决；二、驳回刘世汉对中铁北京工程局集团有限公司的诉讼请求；三、大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂于本判决生效之日起十日内向刘世汉支付工程款586755.35元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2011年6月23日起计算至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20881元，由刘世汉负担14617元，由大唐甘肃发电有限公司景泰发电厂负担6264元，保全费5000元，由刘世汉负担；二审案件受理费20881元（由中铁北京工程局集团有限责任公司预交），由刘世汉负担。本判决为终审判决。审 判 长 李文轩审 判 员 李 静审 判 员 盖维张 二〇一九年十二月二十三日法官助理 路英杰书 记 员 李浩煊