福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽08民终1537号 上诉人（原审原告）：智海燕，男，1978年12月4日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市，现住河北省承德市开发西区。 上诉人（原审被告）：长汀县康华大药房，住所地福建省长汀县汀州镇江边市场A区底层，统一社会信用代码91350821MA34912HXN。 投资人：范慕勋。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 上诉人智海燕与上诉人长汀县康华大药房（以下简称康华药房）因买卖合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智海燕与上诉人长汀县康华大药房的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华参加诉讼。本案现已审理终结。 智海燕上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持智海燕的诉求；2.本案一、二审的诉讼费由康华药房承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，食品药品是一个特殊领域，该领域有特别法，就应该适用特别法。智海燕主张十倍赔偿的依据是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该法的立法精髓就是以十倍的赔偿为奖赏，鼓励社会有志之士去打击假药假食品，弥补行政部门的不足之处，从而达到保障百姓饮食用药安全目的，故一审适用法律错误。 康华药房辩称：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，只有普通消费者才能获得惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈。而按照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条的解释，欺诈应当为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况使消费者作出了错误的意思表示。对于智海燕这种知假买假的打假人，不存在主观上受到欺诈的情形。同时，2017年5月19日最高人民法院办公室发布的对十二届全国人大五次会议的[5990号]建议的答复意见已经明确：食药品领域的特殊政策不适用所有的消费领域。像智海燕此类以打假为职业，借机对商家进行敲诈勒索的消费者，是不适用十倍惩罚性赔偿的。 康华药房上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回智海燕的诉讼请求。事实与理由： （一）原判认定“智海燕于2017年10月10日在康华药店花费680元购买了海狗生精丸、藏鞭宝，并用手机隐蔽拍摄了其购药的过程，康华药房工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据”，属于认定事实错误。1.智海燕不是视频中的购买者。智海燕在原审提供的视频资料没有证明视频中购买者是其本人。同时，从视频中购买者的声音及视频1：52、3：07、3：14时间节点处可以判断视频中的购买者与智海燕不是同一人。2.康华药房没有出售过海狗生精丸、藏鞭宝等产品。2018年1月5日，福建省长汀县市场监督管理局经调查核实后，确认在康华药房处没有发现海狗生精丸、藏鞭宝，调取康华药房的购进和销售记录，也没有发现该两产品，已经证实康华药房没有出售海狗生精丸、藏鞭宝。同时，原判决认定康华药房的工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据，若是有购买票据那么说明已经在电脑中有了出售记录，但从福建省长汀县市场监督管理局调取的销售记录可以进一步证明视频中的产品不是海狗生精丸和藏鞭宝，也不存在收回了购买票据的情形。3.原判决认定“康华药店工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据”明显与客观事实不符。智海燕没有购买产品不存在购买票据，且也没有任何规定要求康华药房需向顾客交付购买票据，原判决认定应当向智海燕交付，明显与客观事实及法律规定不符。因此，智海燕不是视频中的购买者，康华药房也没有出售过海狗生精丸及藏鞭宝，康华药房与智海燕之间没有发生买卖关系。 （二）原判认为“智海燕从康华药店购买的海狗生精丸、藏鞭宝说明书所标明的品准文号分别为国食健字G20090601、国食健字G20090604，生产商均为西藏金阳光生物科技有限公司，其中海狗生精丸说明书标有‘特殊营养品’字样，藏鞭宝说明书标有‘有效治疗’‘男性保健品’字样”属于事实认定错误。该部分内容虽然是在原判决说理部分，但认定智海燕提供的说明书就是视频中产品的说明书，是属于对案件事实的错误认定。智海燕认为涉案的两种产品在说明书中涉及疾病治疗与预防，明示或暗示疗效，无法查询企业信息，为虚假食用品，并以此诉至法院。智海燕作为职业打假人，较普通消费者具有更强的认知和举证能力，但并未举证证明其一审提供的产品说明书及包装盒均是视频中产品的包装及说明，也没有举证证明康华药房是涉案产品的销售商，且距离其所称买药时间经过了将近两年的时间。因此，智海燕称其提供的产品说明和包装就是视频中产品的说明和包装，明显缺乏充分的证据证明，应当承担举证不能的不利后果。同时，智海燕一审提供了视频、包装实物，视频虽然能够反映物体的部分表象，但不能清晰、完整显示包装文字、图案、批文内容、生产商等，也不能分辨出包装的材质，不能证明视频中显示的包装外观及内容与其举示的实物包装系同一包装。智海燕没有提供能够反映案涉产品药品性状、批文、生产商等独立特征的证据，应当承担举证不能的不利后果。 （三）原判认为“经网上查询，案涉海狗生精丸、藏鞭宝说明书所在批准文号的商品与生产商不一致。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款第二项的规定，藏鞭宝系非药品冒充药品的情形，是假药”明显属于认定事实错误，适用法律错误。1.智海燕并未举证证明视频中海狗生精丸、藏鞭宝是属于非药品；2.康华药房从来没有将非药品冒充药品进行出售。3.判定是否为假药应当经过专业的药品检验机构出具检验报告，而不是单凭非专业人士推断而得。因此，原判决在没有任何证据的情况下，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款第二项的规定推定藏鞭宝属于假药，明显是错误的。 智海燕辩称：智海燕也没承认过自己是纯粹的消费者，智海燕是一个职业打假药人。至于说[5990]号的规定，除食品药品领域之外不支持知假买假，但是食品药品领域还是支持，同时还有本案的涉案产品批准文号明确标示食品信息就是国食健字多少号，充分显示其本质是一个食品，或者是保健食品。因为保健食品就是一种特殊的食品，它终究是归于食品的。康华药房认为法院越权确定为假药不合理。其实从私心的角度讲智海燕也不想承认它是假药，因为食品赔偿十倍合理合法，康华药房明知而售卖，十倍赔偿智海燕是非常容易得到的。但是站在一个公平公正的角度，法院判什么都行。因为假食品以及假药，还有有毒有害食品在全国都有争议，全国各地定性不一样。依据《中华人民共和国食品安全法》第十二条以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第六条，食品药品的安全，是全社会任何组织和任何个人都有权参与，所以站在公正的角度上，一审法院认定为假药，一点都不过分。同时认定为假药对智海燕很不利，因为没有明确的赔偿依据。但是就是假药智海燕也要求十倍赔偿，首先该产品有保健食品批准文号以及该产品是食用品，是进嘴的。另外，假药比食品的社会危害性要大。同时，假药在百姓使用过程中会耽误百姓身体疾病最佳治疗期限。《中华人民共和国药品管理法》无明确的民事赔偿责任规定，所以《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》是该案件最确切的法律依据，甚至假药十倍赔偿都不足以平民愤，太低的犯罪成本无形中放纵了犯罪。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”从法律上肯定了知假买假的合法性；第五条“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。”在本案中，智海燕充分证明销售的产品是不符合安全标准的产品。所以不论涉案产品是食品还是药品，关于惩罚性赔偿，均有充分的法律依据。 智海燕向一审法院起诉请求：1.判令康华药房退还购货款680元，并十倍赔偿6800元；2.判令康华药房赔偿因本案诉讼产生的交通费、住宿费、通讯费、律师咨询费、打印费等损失8000元。 一审法院认定事实：智海燕于2017年10月10日在康华药房花费680元购买了海狗生精丸、藏鞭宝，并用手机隐蔽拍摄了其购药的过程，康华药房工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据。此后，智海燕以在康华药房购买的海狗生精丸、藏鞭宝系虚假食用品为由向福建省长汀县市场监督管理局投诉举报。福建省长汀县市场监督管理局于2018年1月5日对核查情况向智海燕作出了回复，其主要内容为：现场未发现“海狗生精丸”、“藏鞭宝”产品现货，查阅该店电脑系统未发现上述两种产品的购进和销售记录，智海燕的举报投诉不符合立案条件，请求不能成立。智海燕因索赔未果，于2019年7月5日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，智海燕从康华药房购买的海狗生精丸、藏鞭宝说明书所标明的批准文号分别为国食健字G20090601、国食健字G20090604，生产商均为西藏金阳光生物科技有限公司，其中海狗生精丸说明书标有“特殊营养品”字样，藏鞭宝说明书标有“有效治疗”“男性保健品”字样。经网上查询，案涉海狗生精丸、藏鞭宝说明书所载批准文号的商品与生产商不一致。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款第二项的规定，藏鞭宝系非药品冒充药品的情形，是假药。而海狗生精丸说明书仅标有“特殊营养品”字样，未标有“有效治疗”字样，不应按假药论处。由于两种商品的赔偿标准不同，且智海燕仅提供购买海狗生精丸、藏鞭宝共支出680元，并未举证证明分别支付的金额，故其赔偿金额无法确定。但康华药房向智海燕提供海狗生精丸、藏鞭宝，明显存在欺诈行为，侵害了智海燕的合法权益，对于智海燕要求康华药房退还购货款680元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对智海燕要求赔偿的损失，可按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款。对于智海燕主张的因诉讼产生的交通费、住宿费、通讯费、律师咨询费、打印费等损失8000元，因其提供的证据不能证明其支出的费用系因本案诉讼所产生的损失，故该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、第五十五条第一款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、康华药房应于判决生效后三日内返还智海燕680元购货款，并赔偿680元。二、驳回智海燕对康华药房的其他诉讼请求。案件受理费187元，减半收取计93.5元，由智海燕负担68.5元，由康华药房负担25元。 本院二审期间，智海燕提交视频光盘一张，证明购买者不是智海燕，但是钱是智海燕花的，是智海燕委托他人购买。 经质证，康华药房对该证据的三性均不予以认可，不清楚该视频的录制时间和地点，也不清楚委托的内容，与本案不具有关联性。 经审查，智海燕二审提交的视频形成时间不详，视频中与智海燕对话者的陈述相当于证人证言，但证人未到庭作证，且身份不明，其所述内容的真实性无法确定，本院对其证明力不予认定。 对于一审判决已经认定的事实，智海燕没有异议；康华药房对一审认定“智海燕于2017年10月10日在康华药房花费680元购买了海狗生精丸、藏鞭宝，并用手机隐蔽拍摄了其购药的过程，康华药房工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据”有异议，认为视频中购买者不是智海燕，康华药房没有出售过上述产品，康华药房的人员不存在收回票据的行为。 对当事人有争议的事实，本院认定如下：智海燕在二审庭审中自认在康华药房购买案涉物品并拍摄视频的不是其本人，故一审认定“智海燕于2017年10月10日在康华药房花费680元购买了海狗生精丸、藏鞭宝，并用手机隐蔽拍摄了其购药的过程，康华药房工作人员收回了应当向智海燕出具的购买票据”有误。虽然智海燕不是视频拍摄者，但其提交作为本案证据的视频资料表明，长汀县康华大药房确有对外出售过“海狗生精丸”“藏鞭宝”产品，且该两种产品经查询批准文号的商品与生产商不一致。本院对该事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。作为主张买卖合同关系成立的一方当事人，智海燕应就其与康华药房之间存在合同关系承担举证责任。但二审中智海燕自认其本人并未在康华药房购买过案涉物品，故智海燕与康华药房之间未发生实际交易，不存在直接买卖合同关系。智海燕二审提交另一份视频欲证明其委托第三人到康华药房购买案涉物品，但该视频中受托人的身份不明，所陈述内容的真实性无法确定，且一审中智海燕提交视频未体现产品购买人的外貌特征，导致该视频中的拍摄者即购买人与二审中智海燕提交视频中的受托人是否同一人无法分辨。即便智海燕与该受托人确有委托关系，该受托人在康华药房也不是以委托人智海燕的名义购买，而是以受托人自己的名义购买，康华药房并不知晓智海燕与受托人的关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该受托人与康华药房的买卖合同不能直接约束本案双方当事人。因智海燕不能证明其与康华药房存在买卖合同关系，智海燕与本案不具有直接利害关系，其提起本案诉讼不符合起诉条件，原告主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1940号民事判决； 二、驳回智海燕的起诉。 一审案件受理费187元，退还智海燕。上诉人智海燕预交的二审案件受理费187元、上诉人长汀县康华大药房预交的二审案件受理费187元分别予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十二月二十三日 法官助理张婷婷 书记员邱艳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》： 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。