北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初961号原告：中发智游（北京）国际旅游有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：常利，执行董事。委托诉讼代理人：王林慧，女，中发智游（北京）国际旅游有限公司员工。委托诉讼代理人：李欲晓，北京德恒律师事务所律师。被告：杨智明，男，1974年9月5日出生，汉族，户籍地址中华人民共和国四川省成都市金牛区，现住越南社会主义共和国芽庄市。委托诉讼代理人：苏鹏飞，上海沪师律师事务所律师。原告中发智游（北京）国际旅游有限公司（以下简称智游公司）与被告杨智明保证合同纠纷一案，四川省成都市金牛区人民法院于2019年8月7日立案。此后杨智明对案件管辖权提出异议，经审查四川省成都市金牛区人民法院认为该院对案件不具有管辖权，遂于2019年9月2日作出（2019）川0106民初9819号民事裁定，将案件移送本院处理。本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告智游公司委托诉讼代理人王林慧、李欲晓，被告杨智明委托诉讼代理人苏鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智游公司向本院提出诉讼请求：1.判令杨智明向智游公司给付欠款本金569.27万元及至实际给付之日止的利息损失（利息以欠款本金为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算）；2.判令杨智明向智游公司给付2017年度未付利润173.94万元以及2018年第一季度利润150万元及前述利润至实际给付之日止的利息损失（利息以欠款总额323.94万元为基数，按同期贷款利率，自2018年4月1日起计算）；3.判令杨智明赔偿智游公司律师费损失18万元。事实与理由：2016年11月，智游公司与旅家贸易与国际旅行社有限公司芽庄分支（以下简称旅家芽庄分支）签订《授权代运营合同》，合作开展2017年度在越南社会主义共和国芽庄市的控房业务，约定智游公司向旅家芽庄分支提供1200万元的资金，旅家芽庄分支每月向智游公司返还利润50万元，全年确保返还利润600万元整，合作结束后旅家芽庄分支向智游公司返还全部运行资金。合同签订后，智游公司自2016年11月至2017年3月期间共向旅家芽庄分支支付资金1200万元。2018年7月9日，杨智明以旅家芽庄分支实际控制人的身份，向智游公司出具《担保函》，承诺就旅家芽庄分支拖欠智游公司的全部债务自愿承担连带责任保证，如果旅家芽庄分支未能按期还款的，杨智明愿意承担全部债务（全部债务的范围包括但不限于欠款利息、违约金、差旅费、贵司支出的律师费等）。然而，杨智明在签署担保函后，未能有效履行其承诺，也未能按时向智游公司还款。截至2019年6月30日，杨智明尚欠智游公司相关款项未返还。智游公司为实现债权，与北京德恒律师事务所签订《民事委托代理合同》，支付律师费18万元。基于以上事实，智游公司认为杨智明未能按时还款的行为已构成严重违约，理应承担相应的法律责任。故为维护自身的合法权益，智游公司特依法提起诉讼。杨智明辩称，请求法院依法判决驳回智游公司的全部诉讼请求。具体理由为，一、主合同《授权代运营合同》系属无效合同，杨智明依据主合同做出的《担保函》亦应无效。根据智游公司与旅家芽庄分支于2016年11月签订的《授权代运营合同》第三条授权合作方式所作出的一系列约定：“由智游公司为旅家芽庄分支提供1200万元的资金，用于旅家芽庄分支代智游公司采购酒店后自主运营，旅家芽庄分支每月向智游公司返还固定利润约50万元整，全年确保返还利润600万元整，双方合作结束后旅家芽庄分支向智游公司返还全部资金，在旅家芽庄分支代智游公司运营过程中的风险损失全部由旅家芽庄分支自行承担。”可知，此种约定明显与正常的代运营法律关系不同，该约定条款实为保证本息固定回报条款，即智游公司出借资金，旅家芽庄分支在合同履行过程内保证偿还智游公司固定本息，其余或有的超额收益亦或造成损失均由旅家芽庄分支自行承担，实质上是以授权代运营关系掩盖民间借贷关系，因此该合同名为“授权代运营”，实为“借贷”，双方之间构成民间借贷法律关系。智游公司系根据中华人民共和国法律合法成立的公司，系境内机构，而旅家芽庄分支系根据越南社会主义共和国法律合法成立的公司，系境外机构。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据中华人民共和国国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十条之规定：“银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款。其他境内机构向境外提供商业贷款，应当向外汇管理机关提出申请，外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。向境外提供商业贷款，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”智游公司与旅家芽庄分支之间以虚假的意思表示所实施的“授权代运营”行为无效，而虚假的意思表示隐藏的民事法律行为即“借贷行为”应受国家外汇管理规定约束，以保障国际收支平衡，促进国民经济健康发展，维护国家外汇管理秩序，但该“借贷行为”并未经过外汇管理机关的批准或登记。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”因此，智游公司与旅家芽庄分支所签订的所谓“授权代运营合同”因违反《中华人民共和国民法总则》及《外汇管理条例》相关规定系无效合同。在合同无效的前提下，智游公司无权要求旅家芽庄分支按照合同条款支付利润款人民币600万元整及利息、亦无权要求旅家芽庄分支支付2018年一季度150万元投资利润款及智游公司律师费18万元。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”杨智明依据主合同向智游公司所出具的《担保函》亦属无效，因此，智游公司无权要求杨智明支付任何款项。另外，退一步讲，即使智游公司与旅家芽庄分支所签订的所谓“授权代运营合同”合法有效，根据中国人民银行《个人外汇管理办法》第二十一条之规定：“境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。”杨智明对境外机构旅家芽庄分支的债务进行担保同样应经过外汇管理机关的批准或登记。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条之规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。”因此，杨智明依据主合同向智游公司所出具的《担保函》为无效担保，杨智明不应承担任何担保责任，智游公司无权要求杨智明支付任何款项。二、智游公司无权直接以杨智明为被告提起本案诉讼。假使智游公司与旅家芽庄分支于2016年11月所签订的《授权代运营合同》及杨智明依据《授权代运营合同》，向智游公司所出具的《担保函》均为有效约定，根据《担保函》之约定：“本人杨智明自愿承担连带责任保证，如果旅家芽庄分支未能按期还款的，本人愿承担全部债务”可知，担保函虽然写明杨智明自愿承担连带责任保证，但本约定后半句话真实意思表示为：只有主债务人旅家贸易与旅家芽庄分支不能偿还到期债务时，杨智明才根据《担保函》之约定承担保证责任。因此，杨智明对旅家芽庄分支的债务在担保范围内向智游公司承担的是一般保证，而非连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在智游公司未向主债务人旅家芽庄分支提起诉讼或仲裁，主张偿还主合同债务前，杨智明作为一般保证人有权在担保范围内拒绝承担保证责任。智游公司应首先以主债务人旅家芽庄分支为被告提起诉讼或仲裁，诉请旅家芽庄分支偿还主合同所约定之债务，而非直接以杨智明为被告要求杨智明承担保证责任。三、即使智游公司有权提起诉讼，杨智明的保证责任已超过保证期间，杨智明已免除保证责任，智游公司无权要求杨智明继续承担保证责任。假使《授权代运营合同》为有效合同，根据合同第十一条合同效力与期限之约定“本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为一年。乙方可于合同有效期届满前30日向另一方提出续签合同”及第三条授权合作方式第1款之约定“甲方提供1200万元整资金给乙方”、第4款之约定“合作结束乙方向甲方返还全部运行资金”可知，《授权代运营合同》的期限为一年，智游公司与主债务人旅家芽庄分支均未对合同提出续期，因此，主债务人旅家芽庄分支向返还1200万元整资金的债务届满日期为《授权代运营合同》满一年终止之日即2017年11月，旅家芽庄分支应在2017年11月前向智游公司支付债务1200万元整资金，如在2017年11月前未支付，智游公司有权诉请法院要求旅家芽庄分支偿还。假使杨智明于2018年7月9日向智游公司出具的《担保函》为有效约定，根据《担保函》之约定：“旅家芽庄分支在2018年7月1日之前已向贵司还款853.80万元，本人保证旅家芽庄分支在2018年8月31日之前再向贵司还款346.20万元。”智游公司向旅家芽庄分支支付的1200万元中，已归还853.80万元，剩余346.20万元的履行期限为2018年8月31日之前。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”因此，杨智明的保证期限为担保主债务履行期届满之日即2018年8月31日起六个月，即从2018年8月31日起至2019年2月28日止。然而截止智游公司起诉之日（2019年6月28日），杨智明的保证责任已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭，因此杨智明已免除保证责任，智游公司无权要求杨智明继续承担保证责任。事实上，根据《中华人民共和国担保法》第十七条及第二十五条之规定，智游公司有权在2018年8月31日即主债务履行期届满之日后以主债务人旅家芽庄分支为被告提起诉讼或者申请仲裁，在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，方可以杨智明为被告提起本案诉讼，但截止今日，智游公司仍未对主债务人旅家芽庄分支尚未支付的债务提起诉讼或者申请仲裁，更何况杨智明的保证责任已超过保证期间，杨智明已免除保证责任，智游公司已无权再要求杨智明以保证人的身份承担保证责任。另外，退一步讲，即使杨智明对旅家芽庄分支的债务向智游公司承担是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”智游公司亦应在2019年2月28日前即杨智明保证期限届满前要求杨智明承担保证责任。截止智游公司起诉之日（2019年6月28日），杨智明的保证责任亦已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭，因此杨智明同样已免除保证责任，智游公司同样已无权再要求杨智明以保证人的身份承担保证责任。假使认定智游公司与旅家芽庄分支签订的《授权代运营合同》及杨智明依据《授权代运营合同》，向智游公司所出具的《担保函》均为有效合同，且杨智明仍应按照法律规定承担保证责任，那么根据《担保函》的明确约定，即：对于旅家芽庄分支应付智游公司的1200万元及利润600万元，旅家芽庄分支已在2018年7月1日前还款853.8万元，杨智明保证在2018年8月31日前返还剩余346.2万元，而对于截止2017年12月31日应付智游公司的600万元利润款项、2018年一季度150万元投资利润款、2018年4月1日起至实际还款日之间的资金暂用费等另行洽谈，杨智明仅对此承诺对尽调事宜提供充分的协助，并未承诺对此进行担保。如果认定《担保函》为有效约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”之规定，该《担保函》对原被告双方均具有法律约束力，事实上智游公司也是依据该担保函对杨智明提起了诉讼，智游公司认可该《担保函》的约定。杨智明如决定自身进行担保，当然要与智游公司核实清楚智游公司与旅家芽庄分支的所有账务，以确认自身的担保范围，智游公司如接受并认可杨智明为旅家芽庄分支进行担保，同样会与旅家芽庄分支核实确认已发生及将发生的所有账务，因此，本担保函是经原被告双方协商一致后所签订的，是对签订《担保函》之前智游公司与旅家芽庄分支所有账务的核对与认可，也就是说，无论在此之前（即2018年7月9日）旅家芽庄分支返还给智游公司多少资金，已返还的资金是何种性质，还剩余多少资金未返还，未返还的资金是何种性质，之前资金性质是如何认定的（押金、房费亦或利润），之前是否进行过确认，自本《担保函》签订之日，即意味着智游公司接受并认可《担保函》的明确认定，双方对担保函之前及之后的账务进行协商并最终确定：确认旅家芽庄分支欠智游公司本金1200万，但截止签订担保函之日，已经返还853.8万元，剩余346.2万元在2018年8月31日前返还，而对于截止2017年12月31日应付智游公司的600万元利润款项、2018年一季度150万元投资利润款、2018年4月1日起至实际还款日之间的资金暂用费等另行洽谈，杨智明在担保函中除承诺346.2万元在2018年8月31日前返还外，不对其他款项为旅家芽庄分支提供担保保证。以上是双方通过担保函的形式对旅家芽庄分支和智游公司之间的账务所确定的最终对账结果，除非智游公司认为《担保函》为无效合同，不对任何一方产生约束力。五、截止今日，旅家芽庄分支所欠智游公司本金1200万元，已累计向智游公司支付1068.8万元，剩余131.2万元尚未支付，目前旅家芽庄分支仍在继续向智游公司偿还剩余资金。综上所述，智游公司在本案中所提出的全部诉求请求没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。智游公司围绕其诉讼请求提交了《授权代运营合同》、《担保函》等证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：智游公司称，其于2016年11月与旅家芽庄分支签订《授权代运营合同》，约定智游公司授权旅家芽庄分支代订芽庄酒店并进行代收代付，旅家芽庄分支每月向智游公司返还代订酒店利润。智游公司主张，其依约向旅家芽庄分支支付了1200万元，但旅家芽庄分支未依约足额支付利润，亦未足额偿还已付投资款。2018年7月9日，杨智明向智游公司出具《担保函》，内容为：“就旅家芽庄分支拖欠智游公司的全部债务，本人杨智明（身份证号略，为旅家芽庄分支的实际控制人），自愿承担连带责任保证，如果旅家芽庄分支未能按期还款的，本人愿意承担全部债务。全部债务的范围包括但不限于欠款、利息、违约金、差旅费、贵司支出的律师费等。本人愿意承担因逾期偿债而产生的一切后果。1.根据贵司与旅家芽庄分支所签署《授权代运营合同》的约定，旅家芽庄分支应返还贵司投入的运营款1200万元、应返还贵司2017年度的利润600万元。2.旅家芽庄分支在2018年7月1日之前已向贵司还款853.80万元，本人保证在2018年8月31日前再向贵司还款346.20万元。3.关于截止2017年12月31日应付贵司的剩余600万元款项、2018年一季度150万元投资利润款、2018年4月1日起至实际还款日之间的资金占用费等，在贵司完成对旅家芽庄分支尽调结果的基础上由贵我双方就还款事宜另行进行洽谈。本人承诺对贵司的尽调事宜提供充分的协助。本担保函适用于中国法律。引发的争议，应向北京市有管辖权的人民法院提起诉讼。”出具《担保函》后，截止本案开庭之日（2019年12月17日）智游公司实际收到本案项下还款215万元。对于付款主体是杨智明还是旅家芽庄分支，双方各执一词。诉讼期间，经询，智游公司以及杨智明均明确表示不同意在本案中追加旅家芽庄分支作为当事人。本院认为：本案被告杨智明虽然为中华人民共和国公民，但其经常居住地位于越南社会主义共和国，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第二项之规定，本案属于涉外民事案件。因此，本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于准据法适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”现智游公司依据杨智明出具的《担保函》提起诉讼，《担保函》中明确载明“适用中国法律”，智游公司接受该担保函即应视为双方当事人就发生争议适用法律已经达成一致意见，故本院决定在本案中适用中华人民共和国法律进行审理。《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，保证责任的根本特点在于其从属性，即保证责任需要依附于主债务而存在。本案中，根据智游公司所述，杨智明仅系保证人，主债务人是旅家芽庄分支，因此智游公司要求杨智明承担保证责任的前提是证明其与旅家芽庄分支之间存在债权债务关系以及具体债权数额。而杨智明抗辩主张智游公司与旅家芽庄分支之间的合同属于无效合同，亦负有相应举证责任。但目前实际情况是双方当事人均不同意追加旅家芽庄分支作为当事人参与本案诉讼程序。就此本院认为，一方面在旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序的情况下，本院不便于直接审查确认智游公司与旅家芽庄分支之间的确切债权债务数额，另一方面旅家芽庄分支系在越南社会主义共和国成立的经营主体，其与智游公司之间的债权债务关系并非当然适用中华人民共和国法律审查判断。综合上述因素，旅家芽庄分支未参与本案诉讼程序，必然对本案审理工作造成一定困扰，最终导致本院仅能在目前能够查明的范围内进行审查，双方当事人应就由此产生的不便各自承担可能的不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。据此，杨智明与智游公司之间形成保证合同关系。诉讼期间杨智明抗辩主张智游公司与旅家芽庄分支之间签订的《授权代运营合同》属于无效合同，主合同无效保证合同亦相应无效，故其无需承担本案保证责任，但如前所述本院在本案中对《授权代运营合同》的效力不便直接进行审查判断，故对杨智明上述抗辩意见不予采信。至于杨智明主张本案担保未经外汇管理部门审批登记故担保合同无效的诉讼意见，不具有相应法律依据，本院对此不予采信。杨智明在《担保函》中明确承诺承担连带保证责任，故本院对其主张本案担保属于一般保证的抗辩意见不予采信。根据《担保函》的记载，杨智明并不是对未决债务承担保证责任，而是承诺对旅家芽庄分支已经确实发生的债务承担连带保证责任，故本案中不存在保证期间的适用前提，应当理解为自杨智明出具《担保函》之时起已经转化适用诉讼时效。据此，本院对杨智明关于其已经免除保证责任的抗辩意见不予采信。根据《担保函》载明的内容，杨智明先承诺对旅家芽庄分支拖欠的全部债务承担保证责任，但此后又具体表述智游公司的债权数额包括已投入的运营款1200万元以及应返还的利润600万元，其中旅家芽庄分支已经还款853.80万元，杨智明承诺限期归还346.20万元，剩余600万元“另行进行洽谈”。本案中智游公司主张杨智明的保证责任范围不仅包括上述1800万元，此外还包括旅家芽庄分支应当支付的后续利润，但同样如前所述本院无法直接审查确认智游公司与旅家芽庄分支之间合法存在的债权债务确切数额，故结合本案实际情况本院仅能根据杨智明出具《担保函》中认可的具体数额核定杨智明应当承担的保证责任。至于智游公司主张的所谓“全部债务”，应由智游公司自行承担举证不能的不利后果。据此核算，杨智明在《担保函》中明确认可的担保债务仅有346.20万元，其他债务均属于“另行进行洽谈”事项。经核实，在杨智明出具《担保函》后智游公司已经陆续收到215万元（截至2019年12月17日），应从智游公司享有的担保债权中予以核减，据此核算截至2019年12月17日智游公司对于杨智明享有的担保债权数额仅为131.2万元。此外，同样基于担保债权所具有的从属性，以及本院在本案中不便于审查确认智游公司对于旅家芽庄分支的主债权是否包含利息以及律师费，故本院对智游公司关于逾期付款利息以及律师费的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决如下：一、杨智明于本判决生效后十五日内给付中发智游（北京）国际旅游有限公司131.2万元（2019年12月17日之后杨智明或者旅家贸易与国际旅行社有限公司芽庄分支支付的款项应予以抵扣）；二、驳回中发智游（北京）国际旅游有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82934元，由中发智游（北京）国际旅游有限公司负担72000元（已交纳），由杨智明负担10934元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，中发智游（北京）国际旅游有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，杨智明可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  崔智瑜人民陪审员  赵 萌人民陪审员  刘建冬二〇一九年十二月二十六日法官 助理  邱治朝书 记 员  张 利