山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2009号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区丽友袜业，住所地泰安市财源大街以南、青年路以西金桥城A1058/61（2）。经营者：刘远，男，1983年3月14日出生，汉族，住泰安市泰山区。被上诉人（原审原告）：张玉刚，男，1980年11月7日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：王英森，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海龙，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人泰安市泰山区丽友袜业（以下简称丽友袜业）因与被上诉人张玉刚侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丽友袜业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张玉刚的诉讼请求。事实和理由：一、丽友袜业未侵害张玉刚的注册商标专用权，不应承担侵权责任。1.丽友袜业自2016年开始经营“知袜郎”商品，每年一月缴纳1200元品牌使用费给“知袜郎”，按照“知袜郎”的要求将款项汇至其工作人员韩绪会的个人银行账户。2016年9月27日，丽友袜业向“知袜郎”缴纳5000元品牌使用保证金。丽友袜业与“知袜郎”工作人员孙敏联系配货事宜，配货地点位于济南市时代基地8区一号仓库，货物全由“知袜郎”发至丽友袜业金桥城A座1楼经营店。2017年3月，丽友袜业重新装修的设计方案是由“知袜郎”设计并提供装修施工队，丽友袜业将500元设计费汇至韩绪会个人账户，将装修款19513元汇至于国梁之妻的银行账户。装修时，于国梁和丽友袜业的实际经营者杜媛媛共同与金桥服装城签订装修合同。因此，丽友袜业销售的产品是从知袜郎购进的，均有合法来源。2.张玉刚在一审中认可与杜媛媛的合作关系，授权杜媛媛的店铺销售知袜郎品牌商品，但未说明合作的具体方式。张玉刚无证据证明其与杜媛媛于2016年5月解除合作关系，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。丽友袜业能够说明商品的合法来源，不构成侵权，张玉刚未举证证明其所受的损失及丽友袜业所获利益，一审法院判决丽友袜业赔偿35000元，适用法律错误，判决赔偿数额过高。综上，请求二审法院支持丽友袜业的上诉请求。被上诉人张玉刚未答辩。张玉刚向一审法院起诉请求：1.判令丽友袜业停止侵犯张玉刚注册商标专用权的相关行为；2.判令丽友袜业赔偿张玉刚经济损失10万元；3.本案诉讼费用由丽友袜业负担。一审庭审中，张玉刚明确第一项诉讼请求为：判令丽友袜业停止在其招牌上使用“知袜郎”商标，停止销售带有“知袜郎”商标的相关商品，并停止相应的不正当竞争行为。一审法院认定事实：张玉刚于2012年3月2日成立市中区知袜郎袜业经营部（为个体工商户），并于2015年6月21日在国家工商行政管理总局商标局注册第15403103号“知袜郎”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装、鞋、鞋垫、帽、袜、袜裤、手套、围巾等；有效期至2025年6月20日。张玉刚于2015年8月21日注册第15403104号“知袜郎”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：替他人推销、市场营销、进出口代理、商业管理和组织咨询等，有效期至2025年8月20日。2016年5月之前，张玉刚曾与丽友袜业经营者刘远的前妻杜媛媛有过合作关系，张玉刚曾授权杜媛媛使用“知袜郎”注册商标，并向杜媛媛提供袜子等商品。2017年10月19日，刘远与杜媛媛离婚。2018年8月20日，市中区知袜郎袜业经营部（甲方）与济南市天桥区的刘杨（乙方）签订连锁加盟合同，双方约定授权使用期限自2018年9月7日至2019年9月30日，甲方授权乙方在济南市二环南路与英雄山路交叉口领秀城贵和购物中心商场负一层以“知袜郎”连锁专卖店形式进行经营。双方约定乙方需交纳5000元保证金，并每年缴纳1200元品牌维护费。2019年2月19日，市中区知袜郎袜业经营部（甲方）与济宁市的杨会莲（乙方）签订连锁加盟合同，双方约定授权使用期限自2019年3月1日至2020年2月28日，甲方授权乙方在济宁市琵琶山路与××路交叉口大润发商场负一层以“知袜郎”连锁专卖店形式进行经营。双方约定乙方需交纳5000元保证金，并每年缴纳1200元品牌维护费。2019年1月4日，申请人张玉刚的委托代理人王英森、王海龙来到山东省济南市长清公证处申请办理保全证据公证事项。2019年1月7日，公证处的工作人员与王英森、王海龙来到位于山东省泰安市泰山区财源大街以南、青年路以西金桥城A座一楼内“知袜郎”商铺，王英森消费51元购买袜子三双，取得“知袜郎金桥店”电脑小票；王海龙使用经公证人员检查清洁的手机对店内装饰装潢及店铺门面进行了拍照，公证人员将上述购买的物品进行了拍照、封存于档案袋内，对取得票据进行了复印，并将封存好的物品、票据原件交由王英森、王海龙贴保存。2019年1月21日，山东省济南市长清公证处为以上公证行为出具（2019）鲁济南长清证民字第7号公证书。为此，张玉刚花费公证费4120元。一审庭审过程中，经当场查验，公证实物封存完好。一审法院当庭打开封存实物，内有标识“知袜郎”、电话为0531-87509950的白色塑料包装袋一个。塑料包装袋内部有标识“POLO”的黑色和灰色袜子各一双，零售价为19元一双；有标识“知袜郎”的隐形船袜一双，该隐形船袜零售价为13元。丽友袜业认可涉案商品系其店内销售。丽友袜业为注册成立于2017年12月25日的个体工商户，经营范围：袜子、内衣、服装、鞋帽、日用百货零售。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丽友袜业是否侵犯了张玉刚的“知袜郎”注册商标专用权；二、丽友袜业使用“知袜郎”文字的行为是否构成了不正当竞争；三、丽友袜业是否应赔偿张玉刚经济损失及合理开支10万元。一、关于丽友袜业是否侵犯了张玉刚的“知袜郎”注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。涉案第15403103号、第15403104号“知袜郎”注册商标已经商标局核准注册，且在法定有效期内，张玉刚为商标注册人，享有的商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，丽友袜业在其出售的袜子上标识有“知袜郎”字样，并在其店铺招牌和塑料包装袋上使用“知袜郎”字样，已经达到了可以识别商品来源的目的，丽友袜业的以上行为应视为对“知袜郎”文字的商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权注册商标为“知袜郎”注册商标，其中第15403103号注册商标核定使用商品/服务项目为第25类：服装、鞋、鞋垫、帽、袜、袜裤、手套、围巾等；第15403104号注册商标核定使用商品/服务项目为第35类：替他人推销、市场营销、进出口代理、商业管理和组织咨询等。本案中，张玉刚所诉的丽友袜业的侵权行为主要为丽友袜业所出售的袜子上标识有“知袜郎”字样，以及丽友袜业在其门头和塑料袋上突出使用“知袜郎”字样。首先，丽友袜业的经营范围包括袜子，与张玉刚注册的第15403103号“知袜郎”注册商标属同类，其在出售的袜子上标识的“知袜郎”字样与15403103号“知袜郎”注册商标相比，两者在字体、文字排列顺序上均一致，属于在同一种商品上使用与张玉刚注册商标相同的商标的行为，故丽友袜业在其出售的袜子上使用“知袜郎”字样的行为构成商标侵权。其次，丽友袜业还在店铺招牌和包装塑料袋上突出使用“知袜郎”字样，与张玉刚注册的第15403104号“知袜郎”注册商标相比，两者亦属于同类，且在字体、文字排列顺序上均一致，亦属于在同一种商品上使用与张玉刚注册商标相同的商标的行为，故丽友袜业在其店铺招牌和包装塑料袋上使用“知袜郎”字样的行为亦构成商标侵权。虽然本案中丽友袜业辩称，其所出售的袜子以及在其店铺招牌上使用“知袜郎”字样系张玉刚允许其前妻杜媛媛使用并延续至今，但却无有效证据予以证明，对其辩解不予采信。退一步讲，即便张玉刚曾授权杜媛媛使用“知袜郎”注册商标，但现无证据证明双方仍存在合作加盟关系，丽友袜业仍然在其店铺招牌上使用“知袜郎”注册商标，显然存在侵权的故意。综上，丽友袜业销售涉案侵权产品的行为以及在其店铺招牌和塑料袋上使用“知袜郎”字样的行为侵犯了张玉刚第15403103号、15403104号“知袜郎”注册商标专用权，丽友袜业应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。二、关于丽友袜业使用“知袜郎”商标的行为是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，丽友袜业虽在其店铺招牌上使用“知袜郎”字样，但其注册名称为“泰安市泰山区丽友袜业”，其并未在字号中使用“知袜郎”字样，故并不构成《中华人民共和国商标法》第五十八条规定中所述的不正当竞争行为。其次，对比《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，虽然丽友袜业在其店铺招牌和包装塑料袋中使用“知袜郎”字样，但张玉刚并无证据证明其所拥有的“知袜郎”商标以及其主张的店铺装潢具有一定影响力，也无证据证明丽友袜业使用“知袜郎”字样的行为构成了“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。故对张玉刚诉称丽友袜业构成不正当竞争的行为，不予支持。三、关于丽友袜业是否应赔偿张玉刚经济损失及合理开支10万元的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，张玉刚并未提供证据证明其因丽友袜业侵权所遭受的实际损失，也未提供证据证明丽友袜业因侵权所实际获得的利润。但通过张玉刚提交的证据可以看到，其与济南、济宁加盟商约定的品牌使用费为每年1200元，保证金为5000元。参考张玉刚与济南、济宁加盟商之间约定的品牌使用费，并结合丽友袜业成立时间为2017年12月的客观事实，以及丽友袜业具备侵权故意等主、客观因素，酌定丽友袜业赔偿张玉刚的经济损失和维权费用共计35000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决：一、丽友袜业立即停止销售标识有张玉刚第15403103号“知袜郎”注册商标商品的行为；二、丽友袜业立即停止在其店铺招牌上使用张玉刚第15403104号“知袜郎”注册商标的行为；三、丽友袜业于一审判决生效后十日内赔偿张玉刚经济损失及合理开支共计35000元；四、驳回张玉刚的其他诉讼请求。如果未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由丽友袜业负担1553元，由张玉刚负担747元。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，当事双方争议的焦点问题为：一、丽友袜业是否侵犯张玉刚的注册商标专用权；二、如果丽友袜业构成商标侵权，一审法院判决其承担的赔偿数额是否合法适当。关于第一个焦点问题。张玉刚系第15403103号注册商标的专用权人，其注册商标专用权依法受到保护。丽友袜业销售带有“知袜郎”标识的袜子，在其店铺招牌及商品包装袋上使用“知袜郎”标识，其使用的该标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。丽友袜业虽然上诉称，其向“知袜郎”工作人员交纳了品牌使用费，“知袜郎”的工作人员与其联系配货及装修事宜，但未有证据证明其所称的“知袜郎”的工作人员系经张玉刚授权许可，其提交的多份“销售订货单”亦无张玉刚或其授权人的签字认可。张玉刚在一审中亦称其未在船袜上使用过该注册商标。由此，丽友袜业未能证实其销售的涉案船袜系正当使用“知袜郎”商标。该袜品上的标识、招牌及包装袋上的标识与第15403103号注册商标相同，使用的商品种类在该注册商标的核定使用商品项目的范围内。丽友袜业销售侵犯注册商标的商品，未经商标注册人许可，使用该注册商标，对张玉刚构成侵权。张玉刚何时与案外人杜媛媛存在“知袜郎”品牌商品销售的合作关系，均不影响认定丽友袜业侵犯注册商标。丽友袜业应对张玉刚承担赔偿责任。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，张玉刚未提供证据证明其因丽友袜业侵权所遭受的实际损失以及丽友袜业因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑张玉刚与其他加盟商约定的品牌使用费数额、丽友袜业侵权时间和主观故意等因素，酌定丽友袜业赔偿张玉刚经济损失和合理开支共计35000元，并无不当。综上所述，丽友袜业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人泰安市泰山区丽友袜业负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  刘成安审判员  郑元文二〇一九年十二月六日法官助理李建伟书记员高颖