湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10901号上诉人（原审被告）：胡元华。委托诉讼代理人：杨国胜，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俊，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**贤。委托诉讼代理人：孙传书，湖北中武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学文。被上诉人（原审被告）：胡琼。上诉人胡元华因与被上诉人**贤、张学文、胡琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡元华上诉请求：一、请求依法撤销原判，另行改判或将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费由**贤、张学文、胡琼承担。事实与理由：一、一审法院认定胡琼系邀约人，与**贤之间不存在雇佣关系，无过错不承担责任系事实认定错误。1、**贤在起诉状中陈述其受胡琼雇请翻修张学文的私房屋顶。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第92条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据上述规定，**贤在起诉状中已认可其与胡琼之间系雇佣关系的事实，胡元华无需举证，法院可直接认定该事实。2、在2016年12月29日王少桂出具的《证明》材料中显示，张保才、王少桂、**贤三人由胡琼组织一起到纸坊明熙小区做工。同时张保才、王少桂均可证实二人与**贤系由胡琼聘请，三人只认可受胡琼雇佣替其做事，并由胡琼发工资。**贤在起诉状中系受胡琼雇请的陈述，上述《证明》材料进一步佐证了**贤与胡琼之间系雇佣关系的事实。3、胡琼未到庭，其提出的书面答辩意见陈述**贤系其受**委托邀约工人，另外不知道**是否就是本案中王自根的陈述系说假话，为推脱责任。王自根的彩色身份信息特别清晰，证人王某作为合同的中间人已到庭证实，王自根系**，另外付开雄、熊舂阳等也已证实。4、胡琼和**系合伙人的事实一审不予采纳错误。签完合同的当天中午，胡元华、**、胡琼及中间人王某都在胡琼家（江夏区物资大楼门面）吃的中饭，王某作为中间人在合同背面写下了付款办法，胡元华、**及胡琼同意该付款办法，**当时要求胡琼在合同中签字，胡琼说就你一人签字就可以。5、在**贤住院期间，胡琼多次打电话给胡元华，要求继续施工。胡元华与张志毅商量之后没有同意，另请他人支付20000元才完成该屋面维修。6、本案一审庭审中，胡琼本人并未出庭。一审法院仅凭胡琼一份口头陈述的答辩意见，且在未经质证的前提下，认定胡琼系邀约人，系事实认定错误。胡琼并非邀约人，其与**贤之间系雇佣关系，应为**贤的雇主。二、一审法院区别对待胡元华与胡琼的答辩意见，认定事实错误。首先，胡元华与张学文之间并不存在任何口头协议，本案完全系因胡元华与张学文之子张志毅为同学关系，胡元华受张志毅所托，进而帮忙维修房屋，且不要任何报酬。胡元华与**所签合同是如实报于张志毅同意后实施。在**贤事件发生后，**在江夏区第一人民医院照顾**贤，但由于**多次遭受**贤之子及其家属虐待，导致**出走不知所踪。住院期间，**（即王自根）多次受虐待事实，胡琼及其未婚妻（王自根堂妹）、**侄女王敏、王某、熊春阳、付开雄等去过医院进行过调解。其次，关于**与王自根是否为同一身份的争议，一审法院遗漏本案必须查明的事实。胡元华与**签订的《施工协议书》中，**虽未留下个人身份证号码，但胡元华依据**留下的个人手机号码在中国移动通讯公司武汉分公司查明该手机号码的实名认证登记人为王自根，据此在公安机关调取了王自根的户籍资料，并提交给了法院。该户籍资料载有王自根的相片、身份证号码及家庭住址。如果一审法院经过胡琼、**贤等人的当庭质证，便可确定**即为王自根本人的事实，可一审法院在未经以上人员充分质证的前提下，便认定**与王自根不确定是否为同一人，导致本案最终的责任承担主体之一的**未承担任何赔偿责任，仅仅让胡元华行使追偿权。**即为王自根，其应当对**贤承担主要的赔偿责任。同时，**本人已不知所踪，对于胡元华个人而言，寻找**本人已几乎不可能，而一审法院却罔顾以上事实，将寻找**本人这一艰难之事抛给胡元华。无论最终胡元华是否应当承担赔偿责任,一审法院留给胡元华另行起诉的行使追偿权成功的可能性几乎不存在，而一审法院作为国家机关，无论是通过何种手段，成功寻找公民个人踪迹的可能无疑远远大于胡元华。一审法院却罔顾以上事实，遗漏责任承担主体，增加当事人诉累。再次，结合上述胡琼并非邀约人，其与**贤之间系雇佣关系的事实，一审法院在未经庭审充分质证的前提下，不采纳胡元华称胡琼和**是合伙人的意见，而区别采纳未到庭胡琼、**贤系其受**委托邀约的工人的口头答辩意见，完全违背正常逻辑，一审法院再次认定事实错误。三、一审法院认定胡元华承担连带责任系适用法律错误。本案中，胡元华与**贤素不相识，更不可能聘请**贤,且雇佣**贤从事屋面维修之事，胡元华更加不知情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案**贤的实际雇主并非胡元华,胡元华理应不承担赔偿责任。结合前述事实,本案**贤的实际雇主应为胡琼和**，二人作为雇主理应对**贤承担赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，认定胡元华将案涉工程的劳务部分分包给了**，从而判定胡元华承担连带责任。该条解释的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。〃的规定，以及第八十六条"生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任"的规定，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。胡元华认为，在审查发包人、分包人是否知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件时，对单位和个人应区别对待，单位发包人、分包人一般都有一定规模、相应的专业水平，具有对法律的认知能力和对雇主安全生产条件检查的能力，因而对雇主是否具有安全生产条件应当负有高度的注意义务。相反，个人作为发包人、分包人，往往不具有相应的专业知识，不具有审查能力，很难确定雇主是否具有相应资质或者安全生产条件。本案中，胡元华作为个人，因生活需要而与他人产生承包关系的发包人、分包人，不应该轻易追究其连带赔偿责任。同时，我国现行法律没有明文规定房屋屋面维修需要维修人具有屋面维修资质，自从《村镇建筑工匠从业资格管理办法》废止之后，个体工匠进行屋面维修已不再需要从业资格证书。因此，暂且不论胡元华作为个人,是否尽到了雇主相应资质或者安全生产条件审查义务，而**贤从事建筑施工从业者多年，本案维修项目交由**贤具体负责施工，也没有违反我国现行法律规定。综上，一审法院在无其他有说服力证据的情况下，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判定胡元华承担连带责任系适用法律错误。四、一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金与事实不符。根据最高人民法院相关司法解释的规定，人户分离的农村居民受害人，若其欲主张人身损害赔偿按照城镇居民的标准计算，其需要提供其经常居住地在城镇、主要收入来源地在城镇等证据。本案中，**贤系农业户口，其也仅提供了一份雷岭村村民委员会的《证明》，予以证实其居住在城镇。该份证据并无证明力。一是雷岭村村民委员会的《证明》仅能证实**贤暂不居住在本村，无法证明其居住在城镇；二是雷岭村村民委员会也不具有这样的行政权力，经常居住地的证实应当由城镇居住地所在居委会出具的证明或者公安机关颁发的居住证予以证明。**贤缺乏证据证明其经常居住地在城镇、主要收入来源地在城镇，一审法院认定其残疾赔偿金按照城镇标准计算与事实不符。**贤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。**贤确系胡琼邀约过去干活，胡琼是否雇主由法院决定。胡元华无证据证明胡琼与**是合伙人。胡元华无证据证明**和王自根系同一人。胡元华称**多次受到虐待与事实不符。**贤住院期间，**仅去医院探望一次，**贤并未对其进行身体或精神虐待。**贤系受**雇佣，胡元华系分包人，胡元华知道**作为雇主没有相应资质，其应当承担连带赔偿责任。**贤提交了村委会出具的证明，一审也有相应证人作证，按照城镇标准赔偿有事实和法律依据。张学文辩称，不同意胡元华的上诉意见，请求二审法院依法判决。一、胡元华的上诉状中存在不实之处。1、胡元华上诉称是受张学文之子张志毅之托，不属实。2、胡元华与**所签订的合同如实报于张志毅同意实施，不属实。胡琼未参与二审诉讼，也未提交书面答辩状。**贤向一审法院起诉请求：一、判令张学文、胡琼、胡元华赔偿各项损失共计227128.46元；二、本案诉讼费由张学文、胡琼及胡元华承担。一审法院认定事实：2016年10月，张学文将位于武汉市江夏区纸坊街姜家畈小区私房的屋顶翻修工程以包工包料4万元的价格口头承包给胡元华施工。同年10月10日，胡元华作为甲方就上述工程与**（乙方）签订《施工协议书》一份，约定承包工期：15天；承包方式：按单包工方式，甲方提供材料；承包价格：15000元包干。2016年10月11日上午，胡琼受**委托邀约**贤、王少桂、张保才一起进场施工。当日午饭时**贤喝了酒，午饭后，**贤和其他工友继续施工，约下午1点左右，**贤在涉案房屋四楼房顶施工时不慎掉下四楼的地面受伤。事故发生后，**贤被送往武汉市江夏区第一人民医院后转入广州军区武汉总医院共计住院治疗17天，诊断伤情为肋骨骨折、胸腔积液、急性酒精中毒、急性颅脑损伤等，**贤支付医疗费35204.23元。2017年7月10日，湖北省人民医院法医司法鉴定所出具鄂人医精鉴所〔2017〕精鉴字第363号《鉴定意见书》，认定**贤颅脑损伤所致智力障碍的伤残等级为八级。2017年9月25日，武汉大学医学院法医司法鉴定所出具武医法〔2017〕临床鉴字第274号《司法鉴定意见书》，认定**贤在2016年10月11日所受颅脑损伤，评定为八级伤残，多发性肋骨骨折，评定为十级伤残；建议后期医疗费3000元左右；伤后误工期360日，护理期180日，营养期180日。**贤支付鉴定费1900元。一审法院另查明，**贤系武汉市江夏区金口街道雷岭村七组村民，从事建筑业零散工多年。一审诉讼中，**贤提供垫付费用情况《说明》一份，陈述**为其垫付了医疗费500元、胡元华垫付2000元、胡琼垫付900元，上述垫付费用的医疗票据均由张学文、胡琼等持有，不包含在**贤主张的医疗费用中。张学文、胡琼、胡元华对其垫付的医疗费用均未提交相应证据。对有争议的事实，一审法院认定如下：**贤与**、胡琼之间的关系。胡元华于2016年10月10日将涉案工程的劳务部分分包给了**，有双方签订的《施工协议书》及各方当事人的陈述为据，对该事实一审法院予以认定。**贤等工友均系受胡琼邀请进现场施工，故一审法院认定**贤与**之间系雇佣关系，而胡琼系邀约人。胡元华辩称胡琼与**系合伙人的意见，因无证据证实，且胡琼不予认可，一审法院不予采纳。上述事实，有当事人的当庭陈述、出院记录、发票、鉴定意见书、《施工协议书》、村民委员会证明等证据证实，一审法院予以认定。一审法院认为，**雇请**贤在其分包的翻修房顶的工程中做工，双方形成个人之间劳务关系。**系雇主，负有对整个施工现场的进程及其人员的安全进行必要的管理之责，其在施工过程中未尽到必要的管理和安全注意义务，是造成此次事故发生的一方面原因，应承担相应的民事赔偿责任。胡元华明知**无相应资质，将其承接的涉案工程的劳务部分分包给了**，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，胡元华与**对**贤的损害承担连带赔偿责任。一审诉讼中，**贤因不认识**，且不能确定本案中的王自根即为**，故撤回了对王自根的起诉，系其对自己民事权利的处置，且符合法律规定，一审法院予以准许。胡元华可在履行了赔偿义务后行使追偿权。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，张学文将其房屋翻修事宜承包给胡元华，且明知胡元华不具有相应的施工资质，导致**贤发生事故受伤，张学文存在明显的选任过失，其应对**贤的损害后果承担相应的民事责任。**贤从事建筑施工多年，对建筑作业的危险性有一定的预见性，但其却在醉酒的状态下从事具有一定危险性的高空作业，未尽到足够的安全注意义务，自身存在一定过错。胡琼系邀约人，无过错，不承担责任。综合各方当事人的过错程度，一审法院酌情认定张学文对**贤的损害后果承担20%的赔偿责任，胡元华对**贤的损害后果承担40%的赔偿责任，**贤自行承担40%的责任。关于**贤的具体赔偿数额：1、**贤主张医疗费35204.23元，有票据证实，一审法院予以认定。胡元华辩称其垫付了医疗费5500元，张学文辩称垫付医疗费1000元，而**贤陈述胡元华垫付了2000元，**垫付500元、胡琼垫付900元，相关医疗票据由各被告持有，由于双方陈述不一，且均未提供相应的证据予以证实，故胡元华和张学文对其垫付款可另行主张，本案不予一并处理；2、其主张的后期治疗费、营养费、护理费有证据证明，且符合法律规定，一审法院予以支持；3、其主张住院伙食补助费300元，庭审核实，其实际住院17天，按每天15元计算，支持其住院伙食补助费255元；4、其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，有证据证明，且符合法律规定，一审法院予以支持；5、误工费，**贤未提交证据证明其有固定收入，一审法院考虑到其误工事实，误工费按照居民服务、修理及其他服务业平均收入标准计算至定残前一日；6、其主张交通费3000元偏高，虽未提交票据，但一审法院考虑其住院治疗、鉴定等实际情况，酌定支持350元；7、其主张精神损害抚慰金15000元过高，一审法院考虑其伤残程度，并结合本地区实际生活水平等因素，酌定支持3600元。综上，张学文向**贤支付的赔偿数额为37801.81元（189009.03×20%），胡元华向**贤支付的赔偿数额为75603.61元（189009.03×40%）。**贤支付的法医鉴定费1900元纳入诉讼费用中依法由双方按责任比例分担。胡琼经一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，视其对抗辩权的放弃。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、由张学文于判决生效之日起十日内向**贤支付赔偿款37801.81元；二、由胡元华于判决生效之日起十日内向**贤支付赔偿款75603.61元；三、驳回**贤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1486元，减半收取743元，鉴定费1900元，共计2643元，由**贤负担1057元，胡元华负担1057元，张学文负担529元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、**贤及胡琼间法律关系的认定及各方当事人在本案中承担责任的比例；二、一审法院按城镇标准计算**贤的残疾赔偿金是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**贤虽在起诉状中称是受胡琼雇佣，但胡琼不予认可，**贤就该陈述并未提交相应证据予以证实。胡元华主张胡琼和**系合伙承接了涉案屋顶翻新施工，但在《施工协议书》中签名的系**，并非胡琼，故胡元华的该项主张证据不足。一审法院认定**贤与《施工协议书》上签名的**存在雇佣关系，胡琼仅系邀约人，符合本案现有能查明的事实，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”**贤自述长期从事建筑施工，其在醉酒的状态下进行高处作业所造成的损害后果，本人应当自行承担60%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张学文提交的房产证上显示其所需要屋顶翻新的房屋系在城镇范围内，并非农村低层自建房，屋顶翻新施工应需要相应的资质。张学文与胡元华虽未签订书面的施工合同，但根据双方在本案中的陈述，双方系承揽关系。张学文将屋顶翻新施工交于无资质的胡元华负有选任过错，一审判决其承担20%的赔偿责任有事实及法律依据。胡元华将屋顶翻新施工再次分包给无资质也无安全生产条件的**，其就**贤的损害后果应当与**承担20%的连带赔偿责任，并可在履行赔偿责任后向**进行追偿。另因**贤不能确定**的真实身份，其在一审中分别撤回了对**和王自根的起诉，是其作为原告自行行使的权利，一审法院并不存在遗漏责任主体的情形。**贤一审中提交了武汉市江夏区金口街雷岭村民委员会出具的书面《证明》，其本人一审中亦多次陈述长期在工地打工，一审法院据此按城镇标准计算**贤的残疾赔偿金并无不当。综上，胡元华的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于部分责任比例的认定不当，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3936号民事判决第一项即，由张学文于本判决生效之日起十日内向**贤支付赔偿款37801.81元；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3936号民事判决第三项即，驳回**贤的其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3936号民事判决第二项为，由胡元华于本判决生效之日起十日内向**贤支付赔偿款37801.81元；四、驳回**贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1486元，减半收取743元，鉴定费1900元，共计2643元，由**贤负担1585.80元，胡元华负担528.90元，张学文负担528.90元。二审案件受理费1486元，由**贤负担891.60元，由胡元华负担594.40元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年十二月十九日书记员 刘 杰