长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5067号上诉人（原审原告）：张桂香，女，1951年6月20日出生，汉族，现住榆树市。委托诉讼代理人：李侠，吉林满园律师事务所律师。上诉人（原审原告）：佟某，女，2008年12月19日出生，汉族，现住榆树市。法定代理人：于某，女，1967年11月10日出生，汉族，住榆树市。委托诉讼代理人：李侠，吉林满园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙洪君，男，1972年8月15日出生，汉族，住榆树市大岭镇镇区。委托诉讼代理人：魏振龙，吉林正基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市弘大网络工程有限公司，住所地长春市宽城区上海路贵阳小区18号楼112号。法定代表人：武学英，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨剑峰，吉林达江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王英，男，1970年7月29日出生，汉族，住榆树市。委托诉讼代理人：韩广军，榆树市正源法律服务所法律工作者。上诉人张桂香、佟某、孙洪君、长春市弘大网络工程有限公司（以下简称长春弘大网络公司）因与被上诉人王英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2019）吉0182民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张桂香、佟某上诉请求：1.撤销榆树市人民法院(2019)吉0182民初2838号民事判决，改判孙洪君、长春弘大网络公司承担100%赔偿责任。2.诉讼费用由孙洪君、长春弘大网络公司承担。事实和理由：一审法院判决佟国成承担30%的责任没有事实和法律依据。佟国成是农民，受雇于孙洪君从事高空架线作业，其工作受孙洪君指派，听从孙洪君指挥，佟国成在高空作业中对外来车辆将不符合高度标准的电线挂断无法预料，也无法尽到安全注意义务，此后果应由孙洪君、长春弘大网络公司全部承担。孙洪君上诉请求：1.依法改判王英承担赔偿责任，孙洪君不承担责任。2.张桂香、佟某的被扶养人生活费不应予以保护。3.精神抚慰金过高，应调整为20000元。4.诉讼费用由张桂香、佟某、王英承担。事实和理由：1.被扶养人生活费应计入死亡赔偿金项下。根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的立法精神。如果保护被扶养人生活费，张桂香不符合丧失劳动能力且无其他生活来源的条件。2.一审法院确定精神损害赔偿金50000元过高。孙洪君没有侵权行为，不应由其承担直接侵权人王英的赔偿责任。3.适用法律错误，孙洪君不应成为第三人侵权的直接责任主体。长春弘大网络公司上诉请求：1.撤销榆树市人民法院(2019)吉0182民初2838号民事判决，改判长春弘大网络公司不承担赔偿责任。2.诉讼费用由张桂香、佟某、王英承担。事实和理由：一、原审判决对于张桂香、佟某主张赔偿的部分款项事实认定错误，证据采信错误，应予纠正。1.原判决保护交通费1100元错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，张桂香、佟某虽然提供了1100元交通费票据，但交通费票据与佟国成就医地点、时间、人数、次数不相符合，该1100元不应得到法院的保护。2.原判决保护张桂香被扶养人生活费71953元错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，张桂香提供的证据不足以证实其丧失劳动能力又无其他生活来源，其要求赔偿被扶养人生活费71953元的诉讼请求不应得到法院的保护。3.原判决保护精神抚慰金50000元错误，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”，根据该法律规定及吉林省各级法院裁判惯例，在佟国成无过错的情况下本案保护数额不应超过20000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，原判决认定佟国成自身存在过错，佟国成的过错比例为30%，根据该法律规定与本案中佟国成存在过错的情况，本案对精神损害抚慰金的保护不应超过15000元。二、原审判决对于事故性质及责任划分事实认定错误，证据采信错误，且适用法律错误，应予纠正。1.原判决认定“此事故经榆树市公安局交警部分处理，于2018年1月29日认定该案不属于交通事故，并作出不予立案通知书”(详见原判决书第3页第2段第14行)，根据长春弘大网络公司提供的证据，2018年1月29日榆树市公安局作出不予立案通知书后孙洪君申请复议，2018年2月9日榆树市公安局作出刑事复议决定书，决定维持原决定，孙洪君不服申请复核，2018年3月29日长春市公安局作出刑事复核决定书，认为原复议决定认定事实不清，证据不足，决定撤销榆树市公安局作出的刑事复议决定书，根据长春市公安局刑事复核决定书及庭审中各方提供的大量证据可以认定本起事故属于交通事故，根据《榆树大岭镇“11.19”高处坠落事故调查报告》，事故发生的直接原因是×××号重型厢式货车将光缆线路钢绞线、三根光缆线和木线杆同时刮断，导致线上作业工人佟国成由高处坠落死亡。《侵权责任法》第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，据此应由×××号货车车主王英及保险公司承担赔偿责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，此条规定适用于没有第三人侵权的情况，本案不能适用，本案应根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条之规定，判决第三人承担责任，原审判决长春弘大网络公司承担责任属于适用法律错误，应予纠正。3.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据该规定，在雇员受害赔偿的归责原则上，《中华人民共和国侵权责任法》适用的是过错责任，即如果雇主有过错，应根据雇员与雇主双方各自的过错承担相应的责任，如果雇主没有过错，则不承担责任。本案中佟国成与孙洪君个人之间形成劳务关系后，因王英车辆刮断电线导致佟国成高空坠落死亡，佟国成自身存在过错属于过错方，王英是直接侵权的过错方，孙洪君即使存在过错，法院也应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，确定佟国成、王英、孙洪君三人的责任大小，判决各自承担相应的责任。原判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决雇主孙洪君承担无过错赔偿责任，原判决实际上是不考虑孙洪君是否存在过错，直接判决雇主孙洪君承担全部赔偿责任，该判决显然与《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任相违背。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，在雇员受害赔偿的归责原则上，该解释适用的是无过错责任，该规定与《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条之规定相矛盾。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，本案应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条之规定，判决长春弘大网络公司不承担赔偿责任。王英辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。张桂香、佟某向一审法院起诉请求：1.要求赔偿因佟国成死亡应得的死亡赔偿金259000.00元（12950.00元×20年）、丧葬费、尸检费90000.00元、被扶养人生活费123348.00元【其中张桂香71953.00元（10279.00元×14年÷2人）、佟某51395.00元（10279.00元×10年÷2人）】、交通费5000.00元、精神抚慰金50000.00元，以上赔偿总计为人民币470098.00元；2.诉讼费、代理费由被告承担。一审法院认定事实：张桂香系佟国成的母亲，佟国成生前未经政府登记结婚，与于某生育一名女孩即佟某。2017年长春弘大网络公司将中国移动长春分公司榆树市2017年家客线路传输工程承包给无施工资质的孙洪君，孙洪君又找到佟国成为其承包的工程进行架线工作。2017年11月19日上午9时许，佟国成在榆树市大岭镇康家屯路口处架网线，在空中网线上作业时，王英所有的车辆×××号重型厢式货车从该路口处经过将网线刮断，致使佟国成从高空掉下摔伤，经抢救无效死亡。2018年1月27日经吉林释然司法鉴定中心鉴定，×××号重型厢式货车货箱顶部距地面垂直高度为3870㎜，即3.87米。该车货箱顶部右前角栏杆受外部物质阻力破损重新焊接，顶部横向栏杆有明显的刮蹭痕迹，与现场被刮断的移动网线存在直接的因果关系。榆树市公安局司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定意见为佟国成系高坠而死亡。此事故经榆树市公安局交警部门处理，于2018年1月29日认定该案不属于交通事故，并作出不予立案通知书。2018年2月8日长春弘大网络公司借给张桂香、佟某家属40000元处理丧葬事宜，并约定此款最后在赔偿款中予以扣除。另查明，佟国成生前的被扶养人共有两人，即本案的张桂香、佟某，其母亲张桂香共生育两名子女。再查明，在此次施工中佟国成未取得登高作业资格证，线上作业时未注意观察现场的危险有害因素，冒险作业，安全意识淡薄，致使危险发生时未及时躲避。孙洪君系架线工程的承包人，安排未经安全教育人员进入现场作业，未设立正规安全警示标志。长春弘大网络公司将工程承包给无施工资质的孙洪君，双方虽在签订的施工协议中明确了各自安全生产管理职责，但对承包方生产经营行为未实际履行统一协调、管理职责，未组织安全检查。一审法院审理认为，佟国成受雇于孙洪君，为孙洪君承包的长春弘大网络公司承建的家客线路传输工程从事高空架线工作，双方之间形成雇佣关系。佟国成在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受到的人身损害，孙洪君作为雇主应承担赔偿责任。因长春弘大网络公司将工程承包给无施工资质的孙洪君，应与孙洪君承担连带赔偿责任。鉴于佟国成为完全民事行为能力人，其在工作中没有尽到安全注意义务，且无登高作业资格，其自身存在过错，根据本案的实际情况，佟国成与孙洪君过错比例划分为3：7。本案张桂香、佟某选择提供劳务者受害责任纠纷，王英系雇佣关系以外的第三人，孙洪君、长春弘大网络公司在承担赔偿责任后，可以向其追偿，本案王英不承担责任。对长春弘大网络公司提出佟国成死亡直接原因系大车挂断电线导致，依法应由车辆司机和保险公司承担赔偿责任的观点，不予支持。张桂香、佟某请求的死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、律师代理费均符合法律规定，应予支持；对张桂香、佟某请求的交通费应以其实际提供的票据1100元予以保护为宜；丧葬费应按标准30725.50元予以保护，尸检费因证据不足，不予保护。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审判决如下：一、孙洪君于判决生效后立即赔偿张桂香、佟某因佟国成死亡的死亡赔偿金259000.00元（12950.00元×20年）、丧葬费30725.50元、被扶养人生活费123348.00元【其中张桂香71953.00元（10279.00元×14年÷2人）、佟某51395.00元（10279.00元×10年÷2人）】、交通费1100.00元、律师代理费10000.00元，以上赔偿为人民币424173.50元的70%即296921.45元、精神抚慰金50000.00元，以上合计人民币346921.45元,扣除长春弘大网络公司已付40000.00元即306921.45元。长春市弘大网络工程有限公司对此款承担连带赔偿责任。二、驳回张桂香、佟某的其他诉讼请求。案件受理费8352.00元，减半收取4176.00元由孙洪君负担2923.20元、张桂香、佟某负担1252.80元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，一、关于责任主体确定及责任比例划分。1.关于孙洪君应否承担责任及责任比例划分问题。孙洪君雇佣佟国成从事布放光缆工作，佟国成在光缆线上施工过程中，因途经施工地点的重型箱式货车刮断网线，致使佟国成从空中掉下，经鉴定系高坠死亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即雇员在从事雇佣活动中因第三人造成损害的，有权依第三方侵权的法律规定主张赔偿，也有权依雇主责任的法律规定主张赔偿。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。而《中华人民共和国侵权责任法》对此并未作出明确规定，因此，在审判实践中，如遇到第三人侵权的情形，仍可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定来处理。本案中，佟国成在从事雇佣活动中从高处坠落致死，张桂香、佟某作为其近亲属根据雇佣关系，以提供劳务者受害责任纠纷对佟国成的雇主孙洪君提起诉讼，符合法律规定，一审法院根据张桂香、佟某的诉请认定孙洪君承担雇主责任，适用法律正确。故孙洪君主张其不承担赔偿责任、长春弘大网络公司认为一审法院适用法律错误的上诉请求，不予支持。佟国成作为完全行为能力人，明知自己未取得相应资质而冒险作业，缺乏安全意识，忽视自身安全，对事故的发生存在一定过错，一审法院酌定其自负30%的赔偿责任并无不当，故张桂香、佟某认为佟国成不应承担责任的上诉请求，不能成立。2.关于长春弘大网络公司应否承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，长春弘大网络公司将新设8米木电杆、新建钢绞线、布放光缆工程承包给无施工资质的孙洪君，应与孙洪君承担连带赔偿责任。长春弘大网络公司主张其不承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。二、关于被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金数额是否适当。1.被扶养人生活费。孙洪君、长春弘大网络公司上诉提出一审法院保护被扶养人生活费没有法律依据，理由是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据上述规定，《中华人民共和国侵权责任法》规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和，因此被扶养人生活费仍是人身损害赔偿的范围。孙洪君、长春市弘大网络工程有限公司认为上述规定取消了对被扶养人生活费的保护，是对法律规定的错误理解，故该项上诉请求不予支持。孙洪君、长春弘大网络公司另提出现有证据不足以证明张桂香丧失劳动能力、没有生活来源。经查，事发时张桂香已满66周岁，依靠子女赡养费维持生活，以上事实有户籍证明及榆树市大岭镇腾信村村民委员会出具的证明予以证实。孙洪君、长春弘大网络公司对其主张亦未能提供证据予以佐证，故对该主张本院不予支持。2.交通费。长春弘大网络公司对交通费1100元有异议。结合本案实际，张桂香年近七十，佟某尚且年幼，均不适宜独自处理佟国成住院抢救及死后丧葬事宜，且交通费是必然产生必要费用，故本院酌定保护交通费1100元。3.精神损害抚慰金。孙洪君、长春弘大网络公司上诉提出一审法院判定精神损害抚慰金50000元过高。佟国成在该起事故中高坠死亡，后果严重，导致张桂香、佟某的精神遭受痛苦，一审法院保护精神抚慰金50000元并无不当，孙洪君、长春弘大网络公司该项上诉请求，不予支持。综上所述，张桂香、佟某、孙洪君及长春弘大网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2845.00元，由张桂香、佟某负担。二审案件受理费5904.00元，由孙洪君负担。二审案件受理费5904.00元，由长春弘大网络公司负担。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  董惟祎审判员  王 卓二〇一九年十二月二十七日书记员  高 飞