河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6910号上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市三丰西路428号，统一社会信用代码91130600105966362E。法定代表人：梁红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛敬珍，河北佳篷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定市秀兰混凝土搅拌有限公司，住所地保定市天威西路3733号，统一社会信用代码911306057356059750。法定代表人：郝海玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵大龙，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫鹏，河北王笑娟律师事务所律师。上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡建设）因与被上诉人保定市秀兰混凝土搅拌有限公司（以下简称秀兰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0691民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城乡建设的委托诉讼代理人牛敬珍、被上诉人秀兰公司的委托诉讼代理人赵大龙、闫鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城乡建设上诉请求：1.撤销城乡建设给付秀兰公司260000元违约金的判决。2.依法改判或者发回重审。3.上诉费用由秀兰公司承担。事实和理由：一审判决城乡建设给付秀兰公司违约金260000元证据不足。第一，秀兰公司主张违约金按欠款数额2510499.5元的30％计算违约金783149.5元，违反法律规定，不应得到支持，法院依法予以减少应以秀兰公司的实际损失为基础，负有举证责任的秀兰公司对实际损失并未提交有效证据。第二，一审法院判决违约金结合当事人的过错及预期利益等因素，参考中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，酌定违约金260000元没有依据，且计算错误。当事人的过错程度无法界定，秀兰公司的预期利益没有事实依据，同期贷款利率的同期是半年期还是一年期没有明确表述，给付利息的起止时间不明确，260000元违约金应有计算过程，不应采取“酌定”的方式。合同法解释（二）第二十九条规定，违约金超过造成损失的30％为“过分高于造成的损失”。既然秀兰公司未提交证据证实除利息损失之外的其他实际损失，应该认定秀兰公司的损失只有利息损失67344.50元，秀兰公司在起诉书诉求中也予以表述。依据上述规定，以秀兰公司的损失67344.50元为基础“超出造成损失的30％”，一审判决给付260000元不符合法律规定。假如依照秀兰公司的利息计算的起止时间2018年12月5日起至2019年7月15日，适用同期银行一年期利率4.35计算的1.5倍应该是102760.50元，也不是260000元。秀兰公司辩称，不认可城乡建设的上诉请求及事实理由。双方签订的《商品混凝土购销合同》第六条付款方式中明确了主楼、车库、二次结构等建筑项目的付款方式。主楼为单栋楼进行到五层封顶，支付使用量的80%，主体结构封顶一周内支付使用总量的90%，单栋楼主体封顶一个月内全部付清，2018年7月15日最后的五号楼封顶，且现已入住；车库工程用量每月支付使用量的80%，主体工程完成一周内支付使用总量的90%，一个月内全部付清；二次结构地暖、垫层、车库、地面及附属工程用量每月付清一次；由于乙方绩效考核原因，每年12月15日之前全部付清一次。根据付款方式的约定，城乡建设主张付款节点为12月15日与事实不符。合同第11条11.2明确约定甲方未按照约定日期向乙方付款，每延期一天，应当向乙方承担延期付款总额1%的违约金。双方均为商事主体，有能力对合同的约定充分协商并达成一致，上述合同的约定为双方真实意思表示，应具有法律效力。一审中秀兰公司依据双方多年的良好的合作关系，已放弃部分违约金主张，结合秀兰公司的实际损失，主张按照欠款金额的30%计算违约金，一审判决认为秀兰公司的违约金主张过高，酌定违约金为260000元，违约金的数额过低，并不足以完全弥补秀兰公司的损失，可参照民间借贷司法解释的相关规定按照年利率24%计算违约金。秀兰公司向一审法院起诉请求：1.判令城乡建设支付秀兰公司城市印象项目混凝土货款2510499.5元及违约金67344.15元（按照同期银行贷款息率自2018年12月5日起计算到2019年7月15日）。2.本案诉讼费用由城乡建设承担。后在诉讼过程中，变更第一项诉讼请求中的违约金部分按照欠款额2510499.5元30%计算，即783149.5元，增加第二项诉讼请求为保险保单费7800元、保全费用5000元，共计12800元，由城乡建设承担。一审法院认定事实：2017年城乡建设与秀兰公司签定《商品混凝土购销合同》，约定秀兰公司承担由城乡建设承包的保定市城市印象住宅小区3#3A#5#6#7#楼及车库二段工程的混凝土商品砼的供货。该合同中约定，若城乡建设未依约付款，应承担延期付款总额按每日1%的违约金。后秀兰公司依约完成供货，城乡建设支付部分货款。经双方确认，城乡建设尚欠秀兰公司货款2510499.5元。一审法院认为，2017年12月份双方签定的《商品混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。秀兰公司已持续依约完成供货，城乡建设亦应依约履行支付货款。秀兰公司主张依据《中华人民共和国合同法》相关规定及实际损失情况，要求城乡建设按照欠款的30%支付违约金。城乡建设称违约金过高，不应受到保护和支持。经查，双方均未提交证据证实秀兰公司的实际损失，且双方合同约定的违约金计算标准计算违约金数额明显过高，本院结合当事人过错及预期利益等因素，参考中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，酌定违约金为260000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告保定市秀兰混凝土搅拌有限公司货款2510499.5元及违约金260000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33362元，减半收取16681元，由被告河北保定城乡建设集团有限责任公司负担13919元，由原告保定市秀兰混凝土搅拌有限公司承担2762元。”二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，城乡建设应于2018年12月5日给付秀兰公司货款2510499.5元。本院认为，城乡建设作为甲方与秀兰公司作为乙方所签订的本案所涉《商品混凝土购销合同》系诉讼双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。合同签订后，秀兰公司已经按照约定履行了供货义务，城乡建设应于2018年12月5日给付尚欠秀兰公司的货款2510499.5元，诉讼双方对此均无异议，城乡建设未按约定日期履行给付货款义务构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。秀兰公司一审时主张按照欠款金额2510499.5元的30%标准支付违约金783149.5元，城乡建设主张违约金过高，一审法院酌定违约金为260000元，城乡建设不服提出上诉，主张一审判决的违约金依据不足，但未提交任何证据支持其上诉主张，且《商品混凝土购销合同》第十一条11.2项约定“甲方未按约定日期向乙方付款，每延期一天，应当向乙方承担延期付款总额1%的违约金。”的约定系诉讼双方自愿达成，旨在明确发生违约后守约方的权利救济，一审判决判令秀兰公司承担的违约金数额并未超出合同约定，故对城乡建设要求调整违约金的相关主张，本院不予支持。综上所述，城乡建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦审判员  祁峰审判员  马媛二〇一九年十二月五日书记员  崔瑱