河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1760号上诉人（原审被告）：鹤壁鑫泽建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区大白线中段冷泉村北。法定代表人：王验军，该公司总经理。委托诉讼代理人：成爱武，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：杨金辉，男，1987年10月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：鹤壁翔宇置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道与珠江路交叉口（龙门大厦B座14层02室）。法定代表人：赵小倩，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖朝波，河南道平律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人鹤壁鑫泽建筑工程有限公司（以下简称鹤壁鑫泽公司）因与被上诉人杨金辉、原审被告鹤壁翔宇置业有限公司（以下简称鹤壁翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹤壁鑫泽公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查明事实后改判支付工程款739882.28元。2、一审、二审诉讼费用由杨金辉承担。事实与理由：1、本案工程造价鉴定意见书的鉴定过程不客观、不公正，鉴定结论依据不足，不能作为本案判决的依据。2、杨金辉为不具有施工资质的个人，也未举证证明支付了企业管理费用及缴纳了规费，工程造价鉴定意见书中的间接费（包括企业管理费和规费）应予以扣除。3、双方对人工费价格作了明确约定，未签订调整补充协议，鉴定机构按照74元/工日计算人工费没有依据。杨金辉辩称，1、原审判决采信鉴定报告依法有据。第一，鉴定机构系三方当事人共同选择，鉴定程序符合相关规范要求，具有独立性。第二，鉴定报告依赖的证据均经过开庭质证。第三，鉴定报告按河南省2008综合基价，系双方施工合同的约定。第四，鉴定报告存在的瑕疵，鉴定机构已按程序规则进行了修订和变更。第五，间接费未予扣除正确。双方约定按08定额计价，扣除企业管理费1.5%、税金3.477%、让利15%后的余额为应得的工程价款，尽管合同无效，但杨金辉请求参照双方约定结算工程价款依法有据。第六，人工费按照74元/工日计取正确。2、与本案争议事项相同的石明梅与鹤壁鑫泽公司工程款纠纷案件，二审已驳回上诉，维持原判。本案亦应依法驳回上诉，维持原判。鹤壁翔宇公司辩称，鹤壁翔宇公司与鹤壁鑫泽公司签订的是整体承包合同，至于直接支付多少款项与鹤壁翔宇公司无关。杨金辉向一审法院起诉请求：1、依法判令鹤壁鑫泽公司与鹤壁翔宇公司支付其工程价款暂定1000000元，具体数额以鉴定为准，并支付利息（自2017年4月1日起计算至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、杨金辉不支付鹤壁翔宇公司工程总造价的15%的让利；3、鹤壁鑫泽公司与鹤壁翔宇公司承担本案诉讼费用。庭审中，杨金辉将其第1项诉请变更为：依法判决鹤壁鑫泽公司支付其工程款870982.99元[1088007.91元（工程总价款）-16320.11元（管理费1.5%）-37503.63元（税率3.447%）-163201.18元（让利15%）=870982.99元]及利息（以990982.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期期间利息，自2016年9月26日起至付清工程款时止）；鹤壁翔宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任。将其第2项诉请变更为：鹤壁鑫泽公司支付鉴定费10万元，返回招标服务费2万元。一审法院认定事实：鹤壁市淇滨区龙门逸家工程项目发包方为鹤壁翔宇公司，承建方为鹤壁鑫泽公司。2016年4月13日，鹤壁鑫泽公司（甲方）与杨金辉（乙方）签订《龙门逸家三期室外施工合同》，该合同约定：工程名称：龙门逸家三期（外网、围墙、大门、路面工程），工程地点：嵩山路与海河路东南角，工程内容：管沟、检查井，地沟内配管，排水管道，承包方式：包工包料。工程合同价款及付款方式：1、计价依据：执行（2008河南建设工程工程量清单综合单价定额）执行，文明施工措施费不计，材料价差执行当期鹤壁市建设工程造价信息，最终以工程部核准的图纸（或签证）为依据进行审核，总造价让利15%。2、付款方式：每项工程完工后付造价的30%，工程竣工验收后付总款95%，余5%作为质量保证金，质保期满后付清。双方根据实际情况协商，签订补充协议，约定按合同付款节点每支付一次工程款扣除公司管理费1.5%及按国家税率扣除各项税金和各种风险费用。签证单载明“2016年6月到2016年12月二次结构施工及外网施工。2016年12月竣工结束。”诉讼过程中，经杨金辉申请，三方当事人选择、法院委托河南预晶工程管理有限公司对鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）的工程量及工程造价进行司法鉴定，河南预晶工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：一、让利前：鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为1088007.91元（此预算金额为未让利的总金额）。二、让利后，鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为924806.73元（此预算金额为施工合同约定让利15%后的总金额）。鹤壁鑫泽公司对该鉴定报告提出异议：1、企业管理费、规费及税金，应在工程造价中予以扣除；2、杨金辉系不具备施工资质的个人，不应当计取因施工企业资质而计取的利润；3、人工费按照74元/工日计算错误；4、费用模板单价构成文件不应执行2014（29）文费用模板；5、压路机碾压路槽应为路床整形；6、门岗房，粘土价格不应计取，实际发生为现场取土。河南预晶工程管理有限公司对该异议内容逐一进行了回复，并于2019年4月18日重新出具鉴定意见为：让利前鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）杨金辉所涉及的施工内容的总预算金额为1088007.72元（此预算金额为未让利的总金额），其中包括间接费113033.77元（1、企业管理费71495.84元；2、规费：①社会保障费31134.17元；②住房公积金6550.52元；③工伤保险3853.24元。让利后涉案工程的总预算金额为924806.57元。杨金辉支出鉴定费100000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的承包方主体应当具备进行施工的资质，承包人在承揽工程后，应当按照约定的工程范围、质量和工期完成工程施工，交付发包人。禁止承包人将其承包的全部工程转包给他人，也禁止不具备资质的主体借用他人资质承揽建设工程施工，否则因此而签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于本案合同效力及法律后果的问题。涉案工程法律关系在形式上系由承包方转包给杨金辉进行施工。杨金辉作为自然人不是《中华人民共和国建筑法》上具有施工资质的适格主体，违反了我国现行法律法规明确禁止性规定，各方形成口头或书面协议表示均归于无效，故鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已竣工验收合格，杨金辉作为实际施工人仍有权主张工程款。一、对杨金辉应向鹤壁鑫泽公司交纳的管理费。双方在补充协议中约定，按合同付款节点每支付一次工程款扣除公司管理费1.5%，故该部分费用为：1088007.72元×1.5%=16320.11元；二、对税金计取问题。鹤壁鑫泽公司、鹤壁翔宇公司均认可应当按照营业税3.477%计取税金。故杨金辉应交纳的税金按3.477%计算，该部分费用为：1088007.72元×3.477%=37830.02元；三、对15%的让利部分。在鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》中已明确“总造价让利15%”，故该部分费用为：1088007.72元×15%=163201.15元；四、对鹤壁鑫泽公司应支付的工程款认定：根据河南预晶工程管理有限公司作出的工程造价鉴定，涉案工程在让利前的总预算金额为1088007.72元，扣除杨金辉应交纳的管理费16320.11元、税金37830.02元，让利163201.15元，其合法部分870656.44元，予以支持；五、关于杨金辉请求鹤壁鑫泽公司承担以990982.99元为基数，自2016年9月26日工程竣工之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》第二条第2项付款方式约定:“每项工程完工后付造价的30%，工程竣工验收后付总款95%，余5%作为质量保证金，质保期满后付清。”涉案工程虽未进行最终决算，但鹤壁鑫泽公司无正当理由逾期支付杨金辉工程款，对于杨金辉要求鹤壁鑫泽公司承担逾期支付工程款而产生的利息的请求应当予以支持。但双方对质保期无约定，故应以尚欠工程款870656.44元扣除让利后工程款5%质保金即870656.44元-924806.57元×5%=824416.11元为基数，自杨金辉主张权利之日起即本案立案之日2018年9月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至鹤壁鑫泽公司实际履行完毕之日止。关于鹤壁鑫泽公司所提出的杨金辉不具有施工资质，司法鉴定意见书是按照有施工资质的建筑企业定额计算的，故间接费用应当在预算中扣除的理由。工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。本案中，鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》属无效合同，对此,鹤壁鑫泽公司与杨金辉均有过错,双方均不应因该无效合同获得利益。杨金辉作为自然人未取得建设工程施工资质，不具有取得间接费的主体资格，考虑作为建筑施工企业的鹤壁鑫泽公司对于合同无效的过错较之实际施工人更甚,其本不应从实际施工人处获得管理费,但本案已将杨金辉应交纳的1.5%的管理费、15%的让利予以扣减,平衡了双方利益,鹤壁鑫泽公司主张扣减间接费有违公平。故对鹤壁鑫泽公司的该项理由，不予支持。关于杨金辉请求鹤壁翔宇公司承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鹤壁翔宇公司应在欠付鹤壁鑫泽公司工程款范围内对欠付杨金辉工程款870656.44元及利息承担支付责任。一审法院判决：一、鹤壁鑫泽公司于判决生效之日起十日内向杨金辉支付工程款870656.44元及利息（以824416.11元为基数，自2018年9月3日起至鹤壁鑫泽公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、鹤壁翔宇公司在欠付鹤壁鑫泽公司工程款870656.44元及利息（以824416.11元为基数，自2018年9月3日起至鹤壁鑫泽公司实际履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内承担支付责任；三、驳回杨金辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，鉴定费100000元，共计113800元，由杨金辉负担14720元，鹤壁鑫泽公司负担99080元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人鹤壁鑫泽公司所提出的鉴定结论依据不足，不能作为判决依据，间接费应予以扣除，人工费按照74元/工日计算没有依据的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，经当事人申请、选择鉴定机构，由人民法院委托，河南预晶工程管理有限公司对鹤壁市淇滨区龙门逸家三期外网工程（包括化粪池、围墙、路面）的工程量及工程造价进行司法鉴定，作出工程造价鉴定意见，河南预晶工程管理有限公司的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，鹤壁鑫泽公司未能提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院参照司法鉴定意见认定工程价款并无不当。鹤壁鑫泽公司与杨金辉签订的《龙门逸家三期室外施工合同》属无效合同，双方均不应因该无效合同获得利益，杨金辉系自然人不具有取得间接费的主体资格，鹤壁鑫泽公司非法转包不应获得管理费,考虑双方对于合同无效的过错程度,一审法院已将杨金辉应交纳的1.5%的管理费、15%的让利予以扣减,平衡了双方利益,不予扣减间接费并无不当。鉴定机构依据河南省建筑工程标准定额站发布的文件，结合实际施工时间综合取定人工费符合规定。上诉人鹤壁鑫泽公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鹤壁鑫泽公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12507元，由鹤壁鑫泽建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年十二月二十四日书记员  张亚楠