山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6684号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，统一社会信用代码91370800865949143E，住所地济宁市洸河路56号。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董某，女，1977年2月5日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：韩光辉，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王某1，女，1978年5月10日出生，汉族，农民，住梁山县。被上诉人（原审被告）：王某2，女，1998年10月12日出生，汉族，农民，住梁山县。原审被告：崔某，男，1987年11月19日出生，汉族，农民，住梁山县。原审被告：王某3，女，1968年9月22日出生，汉族，农民，住梁山县。原审被告：安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司，统一社会信用代码91370800588779675T，住所地济宁市高新区英萃路32号永胜大厦南第二套门面一层、二层。负责人：闫仁军，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王志远，安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司与被上诉人董某、王某1、王某2、原审被告崔某、王某3、安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：一、依法在(2019)鲁0832民初4732号民事判决第三四项基础上改判上诉人少承担25200.77元；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定事实不清，未扣减非医保费用，误工费判决标准过高，护理费一级护理按照两人判决没有依据，依法应予纠正。理由如下：首先，根据上诉人与投保人所签订保险合同中保险条款第36条之约定，本案中对于伤者支出的全部医疗费用，上诉人有权“按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”，即非医保费用按照合同约定应由车方承担。故为明确伤者所花费的医疗费用中非医保用药及诊疗项目费用，上诉人申请进行非医保费用鉴定有着充分的合同条款依据，董某医疗费至少应扣减10%的医疗费用按照非医保费用予以核减，其在保险公司范围内的医保费用为64474.5元*90%=58027元。其次，一审法院按照餐饮业标准计算误工费缺乏事实依据，被上诉人董某提供的健康证距离事故发生时间仅有两个月时间，且没有申办过营业执照，属于应予取缔的无证无照非法摊点。一审法院按照餐饮业标准计算误工费等于为违法行为以判决的形式确认了合法效力，不仅会扰乱正常的经营秩序，也会助长不正之风的兴起。对于租房合同未提交其他证据相佐证，同样无法证实董某长期稳定从事合法餐饮业。故其误工费应该按照农村居民人均纯收入计算为16297元/年*402天=17949元。再次，一审法院对于董某住院前56天按照两人陪护计算没有事实法律依据，没有规定一级护理需两人陪护，且住院期间是由医院提供的护理，而非让家属提供相应等级护理。综上所述，董某在保险公司承担范围内的损失有医保费用58027元、住院伙食补助费5050元、后续治疗费22000元，以上损失上诉人承担（58027元+5050元+22000元）*30%次责=25523.1元。其余伤残赔偿金45631.6元、误工费17949元、护理费19200元、交通费2000元、精神抚慰金2000元，合计86780.6元上诉人承担50%为43390.3元，与医疗限额项目合计68913.4元。一审法院判决上诉人承担94114.17元，多判的25200.77元应予扣减。董某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。王某1在二审中认可一审法院判决。安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司同意上诉人的上诉意见。王某2、崔某、王某3在二审中没有提交书面答辩意见。董某向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告崔某、王某1共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项费用180000元，在诉讼过程中，原告董某增加诉讼请求，请求被告崔某、王某1赔偿原告董某上述损失266615.90元；2、请求判令被告济宁人保财险公司、济宁安盛天平财险公司对上述款项在交强险和商业险保险限额内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2017年7月28日9时许，被告崔某驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车由北向南行驶至梁山县拳铺镇中心大街交叉路口时，与由西向东行驶的被告王某1驾驶的鲁Ｈ×××××号小型轿车发生碰撞后，鲁Ｈ×××××号小型轿车失控又碰撞事故现场东南角处包子铺及原告董某，事故造成两车损坏和原告董某受伤。该事故经梁山县公安局交通警察大队作出的梁公交认字[2017]第01953号道路交通事故认定书认定，被告崔某承担事故的主要责任，被告王某1承担事故的次要责任，原告董某无事故责任。事故发生后，原告董某在梁山县人民医院、济宁医学院附属医院先后治疗，其中原告董某第四次在济宁医学院附属医院住院治疗101天，支出医疗费64474.50元。原告董某第四次住院前期的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾器具费已经本院处理完毕。原告董某的伤情和后续治疗费经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人董某的左尺神经损伤构成十级伤残、左踝关节功能障碍构成十级伤残、右踝关节功能障碍构成十级伤残。后续治疗费用（内固定物取出5处）约需人民币22000元，原告董某支出鉴定费2600元。另认定，涉案车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车的所有权人是被告王某3，被告崔某在借用该车的行驶过程中发生涉案交通事故，该车辆在被告济宁安盛天平财险公司投保了交强险和商业三者险（100万元）并不计免赔，事故发生在保险期间。涉案车辆鲁Ｈ×××××号小型轿车所有权人是被告王某2，被告王某1在借用该车的行驶过程中发生涉案交通事故，该车辆在被告济宁人保财险公司投保了交强险和商业三者险（100万元）并不计免赔，事故发生在保险期间。还认定，事故发生后，被告崔某为原告董某先行垫付医疗费40000元，被告济宁安盛天平财险公司为原告董某先行垫付医疗费10000元，被告王某1为原告董某先行垫付医疗费30000元。一审法院认为，被告崔某驾驶的鲁Ｈ×××××号小型轿车与被告王某1驾驶的鲁Ｈ×××××号小型轿车发生碰撞后，鲁Ｈ×××××号小型轿车失控又碰撞原告董某，事故造成两车损坏和原告董某受伤，被告崔某负事故的主要责任，被告王某1负事故的次要责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的梁公交认字[2017]第01953号道路交通事故认定书予以证实，应予认定，因此，原告要求被告赔偿其合法损失之诉请，应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。被告崔某和王某1分别驾驶其借用的车辆，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成本案事故的发生，并分别承担本次事故的主要责任和次要责任，且未提供证据证明车辆所有人对事故的发生有过错，应对原告的合法损失承担相应赔偿责任。对原告主张的医疗费64474.50元，符合法律规定，本院予以认定。对原告主张的住院伙食补助费5050元（50元／天×101天），符合法律规定，本院予以认定。对原告主张的营养费3030元（30元／天×101天），由于原告的住院病案中没有加强营养的医嘱内容，对其主张的营养费，不符合法律规定，本院不予支持。对原告主张的误工费58491元（53126元／365天×402天），由于原告董某的计算标准没有法律依据，因原告董某在事故发生时正在从事餐饮行业，对其误工费可以参照山东省上一年度住宿餐饮业从业人员的收入标准予以计算，并计算到定残前一日，对其误工费，本院予以认定57682.04元（52373元／365天×402天）。对原告主张的护理费22000元（50元／天×56天×2人+50元／天×328天），由于原告董某主张的护理费符合当地的同等护工收入情况，本院酌定予以认定。对原告主张的残疾赔偿金45631.60元（16297元／年×20年×14%）、后续治疗费22000元、鉴定费2600元，均符合法律规定，本院均予以认定。对原告主张的护理人员的误工费55872元，因为该费用属于护理费，不应重复计算，对其主张，本院不予支持。对原告主张的交通费3000元，原告因交通事故受伤就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告的就医时间、地点，本院酌定予以支持2000元。对原告主张的精神抚慰金5000元，原告董某因该事故受伤且构成三处十级伤残，对其造成了一定的精神损害，对其主张的精神损害抚慰金，本院酌定予以支持2000元。对原告主张的被扶养人的生活费9466.80元，虽然原告董某的伤情已构成三处十级伤残，但由于原告没有对丧失劳动能力程度进行鉴定，对其主张，本院不予支持。对原告主张的财产损失50000元，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。综上，本院认定原告的损失有：医疗费64474.50元、后续治疗费22000元、住院伙食补助费5050元、误工费57682.04元、护理费22000元、交通费2000元、残疾赔偿金45631.60元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2600元，共计223438.14元。由于被告王某3为其所有的鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告济宁安盛天平财险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，故被告济宁安盛天平财险公司应在交强险限额内先行赔偿，不足部分，再从商业三者险的限额内按事故责任比例予以赔偿。因被告王某2为其所有的鲁Ｈ×××××号小型轿车在被告济宁人保财险公司投保了交强险和商业三者险并不计免赔，且事故发生在保险期间，故被告济宁人保财险公司应在交强险限额内先行赔偿，不足部分，再由被告济宁人保财险公司在商业三者险限额内按照事故责任比例予以赔偿。在本院（2018）鲁0832民初2061号民事判决书中，被告济宁安盛天平财险公司和被告济宁人保财险公司各在交强险限额内赔偿原告董某医疗费、交通费、残疾辅助器具费8160元，因此，被告济宁安盛天平财险公司和被告济宁人保财险公司在交强险限额内各再予以赔偿原告董某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计69656.82元。由于被告崔某承担本次事故的主要责任，被告王某1承担本次事故的次要责任，根据事故的起因、过程和双方的过错程度，本院酌定被告崔某承担70%的事故责任，被告王某1承担30%的事故责任，故对交强险限额以外的损失81524.50元[223438.14元-（69656.82元×2）-2600元]，应当由被告济宁安盛天平财险公司和被告济宁人保财险公司在商业三者险限额内按照事故责任比例予以赔偿，即被告济宁安盛天平财险公司赔偿原告董某损失57067.15元（81524.50元×70%），被告济宁人保财险公司赔偿原告董某损失24457.35元（81524.50元×30%）。原告董某为鉴定其伤伤残等级和后续治疗费支出的鉴定费2600元，应由被告崔某和被告王某1按事故责任比例予以赔偿，即被告崔某应予赔偿原告董某鉴定费1820元（2600元×70%），被告王某1应予赔偿原告董某鉴定费780元（2600元×30%）。因被告崔某为原告董某先行垫付医疗费40000元，被告济宁安盛天平财险公司为原告董某先行垫付医疗费10000元，被告王某1为原告董某先行垫付医疗费30000元。该垫付费用与其应赔偿的数额折抵后，原告董某应返还被告崔某先行垫付的费用38180元（40000元-1820元），原告董某应返还被告王某1先行垫付的费用29220元（30000元-780元）。由于被告济宁安盛天平财险公司为原告董某先行垫付医疗费10000元，被告济宁安盛天平财险公司应在赔偿原告董某损失的数额中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条（一）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告董某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计59656.82元。二、被告安盛天平财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者限额内赔偿原告董某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计57067.15元三、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告董某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计69656.82元。四、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿董某医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计24457.35元。五、被告崔某于判决生效之日起十日内赔偿原告董某鉴定费1820元（已先行支付）。六、被告王某1于判决生效之日起十日内赔偿原告董某鉴定费780元（已先行支付）。七、原告董某于领取上述赔偿款之日返还被告崔某先行垫付款38180元。八、原告董某于领取上述赔偿款之日返还被告王某1先行垫付款29220元。九、驳回原告董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，由被告崔某负担1855元、被告王某1负担795元。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一是上诉人请求对医疗费用扣减10%非医保费用是否有法律依据，二是对董某的误工费及住院前56天护理费应如何认定。针对第一个焦点问题，经审查，对于本案交通事故的发生及责任认定，双方当事人均没有异议。在本案中，上诉人主张应扣除非医保费用，对于上诉人的该上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医疗费的必要性、合理性提出异议的权利，异议成立的，可以减少赔偿义务人因受害人非合理医疗开支部分的赔偿数额。在本案中，上诉人未能提供有效证据证明董某的非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，应当承担举证不能的法律后果。上诉人请求对医疗费用扣减10%非医保费用，本院不予支持。针对第二个焦点问题，董某在事故发生时正在从事餐饮行业，结合在原审中董某提交的健康证及租房合同，原审法院按照餐饮业标准计算董某的误工费并无不当。在本案中，董某因交通事故构成三处十级伤残并住院治疗，原审法院依据查明的事实，对于董某前56天住院期间按2人护理，每人每天50元计算护理费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十七日书记员  翟梦若