河北省霸州市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1081民初6617号原告：许记伟，男，汉族，1982年10月1日出生，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：姜勇，河北姜勇律师事务所律师。被告：融天建设工程有限公司，住所地：武汉市新洲区邾城街文昌大道361号。统一社会信用代码：91420000557030098E。法定代表人：叶艳生，总经理。被告：河北前钢房地产开发有限公司，住所地：霸州市胜芳镇原开发区中心路南。统一社会信用代码：91131081673243453H。法定代表人：商植杰，总经理。委托诉讼代理人：尹瑞斌，河北佳宝律师事务所律师。原告许记伟与被告融天建设工程有限公司(以下简称融天公司)、河北前钢房地产开发有限公司（前钢公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许记伟及其委托诉讼代理人姜勇、被告前钢公司委托诉讼代理人尹瑞斌到庭参加了诉讼，被告融天公司经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许记伟向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付劳务费29800元及利息；2、诉讼费用及律师代理费2045元由被告承担。事实与理由：被告融天公司承建前钢公司开发的诗锦苑小区，原告承包外墙保温劳务。截止2018年12月12日，经原告与融天公司结算，应支付原告劳务费29800元，该款至今未付。被告前钢公司拖欠相关工程款未付，应承担连带付款责任。被告前钢公司辩称，一、原告不属于实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求答辩人在欠付融天公司工程范围内对原告承担责任。依据河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法（2014）44号）第29条规定，实际施工人应具备三种情形：（1）、存在施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（2）、参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（3）、存在投资或收款行为。因此原告不具备实际施工人应具备的法律情形。二、原告与本案另一被告融天公司存在劳务关系，只能向融天公司要求支付劳务费，要求答辩人支付劳务费、诉讼费、律师代理费的诉讼请求无事实和法律依据。（一）、原告与答辩人不具有合同相对性，不存在突破合同相对性的例外情形。（二）、依据河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，具有下列情形的，不能认定为实际施工人；（1）属于施工企业的内部职工，（二）与非法转包人，违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员，根据上述情形原告不能认定为实际施工人，不能直接向答辩人主张权利，只能依据劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利，即只能向融天公司主张权利。三、2015年10月24日，答辩人与本案另一被告融天公司签订了建设工程施工合同。截止原告起诉之日，答辩人与融天公司未结算工程质保金1113683.74元，其中按照答辩人与融天公司签订的工程施工合同约定防水工程质保金20万元结算日期为2022年8月24日。原告系融天公司在施工过程中的违法分包方，不属于法律规定的实际施工人，其工程劳务费应由融天公司支付，答辩人不应承担其工程劳务费。四、2019年5月7日，答辩人收到湖北省团风县人民法院协助执行通知书及执行裁定书，裁定冻结融天公司在答辩人处工程款及质保金，未经许可，不准执行。因此答辩人有法律依据不向融天公司付款。综上所述，原告要求答辩人承担连带付款责任，无事实和法律依据，因此请求贵院依法判决答辩人不承担连带付款责任且无需承担诉讼费、律师代理费。被告融天公司未答辩。本院经审理认定事实如下：2015年10月24日，前钢公司与融天公司签订《河北省建设工程施工合同》一份，主要内容为：前钢公司将其开发的位于霸州市小城（后更名为霸州市诗锦苑小区）1号、2号、4号楼发包给融天公司承建；合同总价暂定88359823元；工程竣工验收合格满2年无质量问题或质量问题已经处理无息返还结算总价的2.5%（扣除2.5%结算总价中的20万元作为防水工程质保金），五年后防水无质量问题可无息返还20万元防水工程质保金；庞金树为发包方代表，吏胜雄为承包方代表。上述工程于2017年8月25日完工，已竣工验收并投入使用。2018年2月6日，前钢公司与融天公司签订结算单，结算单记载：结算款为63556384.55元（其中人工费为44463737.40元），甲指分包（甲方指定分包部分）9299689.25元未计算在结算款内；已付款为62442700.81元（其中人工费及乙方自购材料款为43433666.01元），前钢公司已付的甲指分包8834704.79元未计算在已付融天公司工程款内；质保金为1113683.74元。融天公司在上述结算单上盖章，其项目经理杨国军在结算单上签字；前钢公司代表庞金树在结算单上签字。现质保金1113683.74元除20万元防水质保金未到期外，其余913683.74元已经到期。2019年5月7日，因融天公司涉及其他案件，湖北省团风县人民法院（以下简称团风法院）向前钢公司送达（2017）鄂1121执字第48号之6执行裁定书及协助执行通知书，将融天公司在前钢公司的工程款及质保金1000万元予以冻结，此款在冻结期间不得支付融天公司。现团风法院对上述冻结的款项尚未作出处理。2017年5月11日，原告（乙方）与融天公司（甲方）签订《外墙保温施工合同》一份，约定乙方承包京南小城2号楼、4号楼工程外墙保温工程。该合同上盖有融天建设工程有限公司霸州市京南小城项目部的椭圆章，融天公司项目部经理杨国军在该合同上签字。2018年12月12日，原告与融天公司签订结算单，结算单记载：应付金额为130183.72元。融天公司在该结算单上加盖了公章，融天公司项目经理杨国军在结算单上签字。后融天公司支付原告部分款项，下欠29800元至今未付。2019年9月29日，原告与河北姜勇律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师姜勇作为本案的诉讼代理人，原告支付代理费1500元。上述事实有原告提供的《外墙保温施工合同》、结算单、委托代理合同、代理费发票，被告前钢公司提供的《河北省建设工程施工合同》、京南小城项目竣工结算申请表、融天二期主楼费用结算单、团风法院民事裁定书、团风法院协助执行通知书等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，前钢公司为发包人、融天公司为承包人，原告为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，前钢公司只在欠付融天公司工程价款范围内对原告承担责任。本案涉案工程除质保金外，其余工程款已全部支付融天公司，现前钢公司应付融天公司的质保金913683.74元虽已经到期，但该款已被团风法院依法冻结，该冻结事项尚未处理完毕，前钢公司应在冻结事项处理完毕后，在剩余款项范围内承担连带给付责任。原告与被告签订的结算单及原告的当庭陈述能够证明融天公司欠原告工程款29800元的事实，该款融天公司应支付原告。融天公司已经支付原告部分工程款，原告未说明具体支付时间，故原告主张的逾期付款利息应自原告起诉之次日开始计算。原告主张的代理费1500元，原告与融天公司对此未作出约定，且代理费也不是原告进行诉讼必然支出的费用，对该主张本院不予支持。本案中，原告参与了涉案部分工程合同的签订和履行，存在施工行为，也存在收款行为，故原告应为实际施工人。被告融天公司经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告融天建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告许记伟工程款29800元及利息（利息以29800元为基数，自2019年10月11日算至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、河北前钢房地产开发有限公司在协助团风法院处理质保金完毕后，在剩余款项范围内对第一判项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298元，由被告融天建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审判员  任建勋二〇一九年十二月八日书记员  刘子飞附：账户名称：霸州市人民法院执行款专户账号：13×××09-0002开户银行：中国建设银行股份有限公司霸州支行