浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7573号 上诉人（原审原告）：漏建波，男，1990年1月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：吴周怡，浙江杭天信律师事务所。 被上诉人（原审被告）：陈红，女，1972年6月10日出生，汉族，住杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）：柯雄伟，男，1970年1月30日出生，汉族，住杭州市余杭区。 两被上诉人共同委托代理人：羊凤丹、何家成，浙江万高律师事务所律师。 上诉人漏建波因与被上诉人陈红、柯雄伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初10708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 漏建波上诉请求：1、撤销一审判决，判决陈红、柯雄伟归还漏建波借款本金40万元，并按照利率6%的标准支付自2019年3月20日起至款项全部清偿之日止的利息。2、本案一审、二审诉讼费由陈红、柯雄伟承担。事实和理由：一、原审判决认定案涉40万元款项为投资款错误，缺乏事实依据。其一，(一)转账的附言记载为单方记载，不能作为证明双方之间法律关系的凭证。根据日常生活经验，无论是通过银行柜台转账亦或是网银转账，部分金融机构都会要求添加转账附言，或在未选择时直接添加默认附言，故本案转账凭证中的附言即为金融机构默认添加，而非漏建波的主动选择。漏建波在原审中提交的该份证据中附言“货款”，不能体现漏建波与陈红、柯雄伟直接存在商事交易行为，亦不能否定双方存在民间借贷法律关系。(二)漏建波已在原审中提交相应证据证明双方存在借贷合意，并已交付案涉款项，双方之间的民间借贷法律关系成立并生效。漏建波因基于对陈红、柯雄伟的信任及法律意识的淡薄，故在与陈红、柯雄伟建立民间借贷法律关系时形式上并不规范，亦由此导致本案双方对法律关系上存在较大争议。但漏建波通过后期取证，获取两段录音，一段系与柯雄伟之间的电话录音，另一段系与杨云涛(柯雄伟主张漏建波系投资在杭州纯餐易餐饮有限公司，杨云涛系其中一名股东，且漏建波于2016年投资的6万元系以杨云涛为显名股东)的电话录音。原审法院对该两段录音的三性均予认可。在与柯雄伟的录音中，柯雄伟含糊其辞，对于案涉款项是借款还是投资款一直左右摇摆，柯雄伟作为该公司的实际控制人，若案涉款项真系投资款，那么在双方对话过程中应当非常清楚明确、毫无争议，而不是不作正面回答。漏建波在与案外人杨云涛的电话录音中，杨云涛非常肯定陈红、柯雄伟告知过其与刘国华(杭州纯餐易餐饮有限公司的另一股东)，案涉漏建波的40万元款项系借款，而不是投资款。综合上述，虽然漏建波没有直接的书面证据来证明双方之间存在借贷合意，但漏建波提供的其他证据对双方之间存在借贷合意足以达到高度可能性。双方在民事法律关系建立之初是不规范的，在举证责任分配上不能单向苛求漏建波达到绝对的证明高度，这不符合法律规定，也不合理。法律既然赋予了法官自由心证的权利，即在该制度设计之初就考虑到了现实生活中存在依现有证据仍无法确认的法律事实，在事实真伪不明的情况下，法官便可使用自由心证，而非必须要求证据的证明力达到绝对高度从而做出裁判，这无疑是在某种程度上加重了漏建波的举证责任。其二，(一)漏建波在陈红、柯雄伟经营公司中的投资款项仅为6万元，原审基于《汇总预测请关注各自门店资金状况》的记载，即认定漏建波在本案中主张的40万元亦为投资款明显有误。首先，该张图表的出具是为了给案外人罗小虎(杭州纯餐易餐饮有限公司、杭州灿餐益餐饮有限公司的股东)看到公司现在经营困难及亏损情况，不是为了证明漏建波的投资情况或退股情况。因此，漏建波在签字时未提出异议，亦不能就此认可案涉的40万元款项为投资款。其次，该份表格记载的日期为2019年1月27日，作为股东的杨云涛、刘国华亦在该份图表下面签字，但在杨云涛与漏建波2019年2月24日的通话中亦明确告知漏建波，陈红、柯雄伟之前陈述案涉40万元款项为借款，并未就图表矛盾部分提出疑问。且其在电话中还提到“纸上我们也没看仔细”，可见各方对于该份表格的记载内容均达成默契，即并不将其中的内容作为任何需要承担相应法律责任的依据和凭证，故不会仔细看图表中的内容。再次，陈红、柯雄伟在原审中称该份图表并非一家门店的数据，杨云涛和刘国华也仅投资河东路一家店，其二人为何要在该份图表上签字，以确认上述的全部信息记载，包括并不属于自己投资的门店信息在内的数据。此外，如果漏建波40万是投在河东店的款项，现要退股，仅需记载“小漏投入(河东店入股46万)”，而无需记做“小漏投入(河东店入股6万+40万)”，图表的制作方也是有意区分40万与6万投资款的关系，没有注明借款是因为公司从未向漏建波借款，而是陈红、柯雄伟向漏建波的借款，而该笔款项是否投入公司漏建波不得而知。图表最后的“注”中记载“上表按漏建波想退河东路店46万元股份测算”，上下两处记载明显不一致，故该份表格明显存在混淆的嫌疑。(二)该份图表的记载存在多处问题，而原审法院认为《汇总预测请关注各自门店资金状况》有五人签名，收支名称详细清楚，故对该份证据三性予以认定，明显有误。首先，该份图表是一张预测表，表内记载项目及数据未实际发生，无参考价值。其次，图表内的记载存在错误及不实的情况。表格的落款时间存在重大错误，如果是作为结算依据的，时间节点的错误是非常大的纰漏。此外，“2019年1月向柯总借款”该份借款是否实际发生，且公司向股东借款需要经过股东会同意，如果按照陈红、柯雄伟所说，漏建波为大股东漏建波又怎会对公司的经营情况及借款情况一无所知。再者说，公司已亏损严重但却依然能够给股东发放分红，这也明显不合常理。陈红、柯雄伟在原审中始终对漏建波向其提出的案涉款项若作为投资款系放在哪个股东名下投资，投资比例是多少，分红比例是如何约定的未能作答。这些是投资关系最基本的组成内容，在陈红、柯雄伟均不能作合理解释的情况下，原审法院认定案涉款项为投资款缺乏事实与法律依据。二、原审法院举证责任分配错误。本案中，漏建波已提交了初步证明双方存在借贷合意并交付享有款项的证据，且双方均不能提供案涉法律关系是民间借贷关系或投资关系的直接书面证据，法律事实处于真伪不明的状态。此时，原审法院应当对双方分配举证责任，而非一味要求漏建波承担绝对证明高度的举证责任。(一)漏建波以40万元投资公司并不签订投资协议或股权转让协议的不合理性。漏建波作为一个普通做软件的员工，当时在陈红、柯雄伟实际控制的餐餐友诚公司时月收入仅有几千元，对于餐饮行业的运营也压根不了解，对于一家在2016年6月成立注册资本只有10万元的餐馆，在自己也不是股东的情况下，投入40万元寻求投资回报对于常人是不可能的。2016年时漏建波仅投资6万元便签订了投资协议，虽然协议内容很简短，但是对投资的公司、占股比例、分红比例等均做了约定，连交付的6万元都要求对方出具了收条。2017年40万元怎么可能仅只有一笔银行转账而没有其他书面凭证。此外，根据工商查询信息显示杭州纯餐益餐饮管理有限公司存在资金问题的，漏建波仍于2017年3月9日对公司投资40万元的可能性几乎为零。(二)漏建波出借给被告款项却没有要求其写借条的合理性。漏建波、陈红、柯雄伟相互之间均很信任，两者之间建立的信任和保障是胜过“借条”书面凭证。漏建波40万元是为买房准备的款项。因当时买房已经需要摇号，何时能摇到号是未知的，故需要随时可以取回。陈红、柯雄伟得知漏建波有这笔钱后便让漏建波借给其周转，并承诺利息肯定比银行高(因为摇号买房的不确定性，放银行也只能是活期)且可随时取回。所以漏建波出借款项却没有要求写借条合乎情理。此外，根据一般生活经验，一个月薪几千的普通员工是将等待买房的购房款借给自己老板周转的可能性大还是投资到老板另一个早已亏损公司的可能性更大?陈红、柯雄伟相较于漏建波有更强的证据收集能力，举证难易程度相较于漏建波也更简单。请法庭将举证责任分配给主张待证事实盖然性低的一方，更合乎公平原则和一般事理。(三)第一，陈红、柯雄伟本案发生前曾在与公司股东吃饭过程提及案涉款项是其向漏建波的借款，但案发后却一口咬定是投资款，并且还是已经完全亏空的投资款，这显然是陈红、柯雄伟为了逃避还款而找的说辞。第二，陈红、柯雄伟在答辩中辩称不需要向漏建波借款，而电话中却说“我现在跟你讲我没有钱，有钱我也用不着去跟别人借钱了”。第三，陈红、柯雄伟质证中表示“陈红、柯雄伟不清楚漏建波对该两家公司的投资”，但在其向原审法庭提交的《汇总预测请关注各自门店资金状况》中却有漏建波投资6万元的记载。第四，针对漏建波在原审中提交的2018年2月14日(大年二十九)陈红向漏建波转账32000元支付宝电子回单(漏建波主张是40万借款的利息)，陈红、柯雄伟认为该笔款项是漏建波向其借款用于婚前去丈母娘家走亲戚送礼需要的钱。漏建波于2016年11月11日领证，并于2016年12月办酒席，且漏建波有稳定的收入来源，不存在婚前去丈母娘家走亲戚需要借款送礼一说。 被上诉人陈红、柯雄伟辩称：一，漏建波全都是在毫无事实和法律依据的基础上进行的推断，对自己有利的事都用所谓的推断来说明其合理性，对漏建波不利的事实又全都用推断来说明其不符合常理、不符合生活经验等等。上诉状存在诸多自相矛盾之处。比如，漏建波认为40万是借款，但没写借条是合理的，理由是相互之间很信任，碍于情面没有留下借条。而对于该40万是投资款因为没有投资协议或股权转让协议又认为不合理。若如漏建波所说双方互相信任，漏建波投入40万元没写投资协议亦合情合理。又如，漏建波推断“对于一家在2016年6月才成立的注册资本只有10万元的餐馆，在自己也不是股东的情况下，要投入40万元来寻求投资回报对于任何常人来说都是不可能的”，纯属空穴来风。事实的真相是，漏建波当时在餐餐友诚公司工作，从事餐饮软件开发及维护，用于柯雄伟等投资的三家饭店，通过该餐饮软件，漏建波对该三家饭店的每一笔进账都是知晓的。正因为如此，在柯雄伟打算开设第三家饭店即河东路饭店时，漏建波强烈要求入股参与分红，且在第一笔6万元通过杨云涛代持试水后，又追加了第二笔40万元。其次，陈红、柯雄伟强调一点，举证责任是法律严格规定的，法官的自由心证也是法律规定的，基础法律关系的证明不能由法官自由心证来判断。漏建波既然没有足够证据来证明基础法律关系，就要承担败诉的不利后果。法官没有理由利用心证来判断无中生有的事实，法官不是事实的缔造者，而是以事实为依据，以法律为准绳进而作出的公正判决。漏建波以民间借贷纠纷为由起诉的，应当对双方达成借贷合意即双方订立借款合同的事实承担举证责任。漏建波即便有支付凭证，还负有证明该支付款项系借款的举证责任，如果无法证明借款事实的，漏建波要承担败诉风险。本案中，漏建波与陈红、柯雄伟未签订借款合同，陈红、柯雄伟也从未向漏建波出具过借条，因此，漏建波有义务证明本案所涉款项系借款，漏建波仅凭银行汇款凭证不足以证明双方之间存在借贷关系。陈红、柯雄伟一审中也出具了相关证据证明案涉40万是漏建波投资陈红、柯雄伟所开饭店的投资款；同时一审法院也将案涉河东路饭店的其他几位股东都叫去做了询问笔录，进一步证实了案涉款项系投资款的事实。故漏建波要求陈红、柯雄伟偿还借款并支付利息的诉讼请求缺乏事实与法律依据。 漏建波向一审法院起诉请求：1、判令陈红、柯雄伟归还漏建波借款40万元，并按照年利率6%的标准支付自2019年3月20日起至款项全部清偿之日止的利息损失；2、判令本案的受理费、保全费等诉讼费用由陈红、柯雄伟承担。 一审法院审理查明：2014年11月17日，杭州餐餐友诚运网络科技有限公司成立，成立时的法定代表人是柯雄伟，自然人股东是陈红、柯雄伟和陈姣凤。该公司聘用漏建波进行点餐软件开发。2015年3月4日，杭州灿餐易餐饮有限公司成立，成立时的法定代表人是罗小虎，自然人股东为柯雄伟、罗小虎。2016年3月2日，漏建波与杨云涛签订《投资协议》，约定由漏建波出资6万元，由杨云涛出面向杭州灿餐易餐饮有限公司、正在筹备的杭州纯餐益餐饮有限公司、黄姑山路28号饭店以及沈塘桥路54号等四家餐饮饭店进行投资。2016年6月6日，杭州纯餐益餐饮有限公司成立，地址位于杭州市下城区，故又称河东路饭店，成立时法定代表人是罗小虎，自然人股东为柯雄伟、刘国华、杨云涛和罗小虎。2017年3月9日，漏建波通过尾号294174的中国农业银行账户向陈红尾号578814的中国农业银行账户转账40万元，中国农业银行提供的个人交易明细显示，该笔转账的附言是“货款”。2017年5月17日，漏建波通过尾号为294174的中国农业银行账户向陈红尾号578814的中国农业银行账户汇款30万元，交易明细中附言“还款”。2018年2月9日，股东漏建波、罗小虎、杨云涛、刘国华、柯雄伟在2017年年终股东红包表上签字。2018年2月14日，陈红通过支付宝转账的方式，向漏建波转账3.2万元。2019年1月27日，上述五股东在2018年年终股东红包表签字。两份股东红包分配单并没有严格按照各股东出资金额比例进行分红，未能反映各股东出资额。2019年1月27日，上述五股东又在汇总预测请关注各自门店资金状况的表上签字。后，漏建波以陈红、柯雄伟拒不归还40万元借款为由诉至法院。 一审法院审理认为：本案争议焦点为案涉40万元款项的性质。漏建波认为案涉40万元系陈红、柯雄伟应予归还的借款，陈红、柯雄伟认为案涉40万元系漏建波的入股投资款。综合漏建波与陈红、柯雄伟提交的证据，其中“汇总预测请关注各自门店资金状况”一表中，收支名称一栏第三项“河东店入股6万+40万”，漏建波认为6万元系其投入的投资款，有投资协议和收条为证，对此6万元的性质漏建波、陈红、柯雄伟均无异议。但是对40万元，如当时漏建波认为系借款，对“河东店入股6万+40万”，则应作河东店入股股金6万元和借款40万元的理解。但结合该份证据中收支名称一栏第四项“2019年1月向柯总借款”的明确表述可知，在表格中对案涉40万元也应该注明是借款。而当时漏建波在签字时并未对“河东店入股6万+40万”这一表述提出异议，则按照通常解释，“河东店入股6万+40万”应理解为入股46万元。且该表格中写有注明“以上按漏建波想退河东路饭店46万元股份测算”，漏建波当时亦并未对此注明提出明确异议。综上，根据陈红、柯雄伟方举证可以证明案涉40万元款项应该认定为投资款。关于漏建波举证部分，漏建波以案涉40万元款项是借款为由诉至法院，提交个人交易明细及转账业务回执为证，该笔转账的附言是“货款”，而不是“借款”；其次，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，一方当事人主张成立借贷关系，另一方当事人主张不成立借贷关系的，应当由主张借贷成立的一方当事人对借贷合同成立的相关事实承担证明责任，仅有转账及存款记录，没有借据、借条也无法证明双方存在借贷合意的，对于待证事实证明程度无法达到高度可能性，按照举证责任的分配规则由承担结果责任的一方当事人承担不利后果。另对3.2万元及30万元这两笔款项的性质认定，结合上述分析，该40万元款项系漏建波的投资款，故漏建波陈述3.2万元系陈红、柯雄伟支付给漏建波的利息没有事实依据。30万元款项，因漏建波、陈红、柯雄伟都提交了转账记录，陈红、柯雄伟提交的转账记录中附言“还款”二字，结合全案分析，该笔款项应与案涉40万元款项无关。综上，漏建波主张与陈红、柯雄伟之间就涉案款项存在民间借贷关系，请求判令陈红、柯雄伟返还借款并支付利息损失的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回漏建波的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收3650元，由漏建波负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中漏建波于2017年3月9日向陈红转账支付40万元的事实清楚。现漏建波主张该款项系借款并要求陈红、柯雄伟予以返还，陈红、柯雄伟则主张该款项系投资款并提交了相应证据；对此本院认为，审查本案现有证据，陈红、柯雄伟提交的由漏建波签名确认的“汇总预测请关注各自门店资金状况”表中已载明漏建波投资河东路店46万元股份（6万+40万），漏建波虽主张其中40万元系借款，但其不能提交有效证据足以推翻该表的记载内容，同时漏建波提交的录音并无陈红、柯雄伟确认争议款项系借款的意思表示，据此，陈红、柯雄伟的抗辩事由及其证据已经足以对抗漏建波于本案中的诉讼主张，漏建波在未能进一步举证证明案涉款项发生系基于借款关系的情形下应当承担举证不利的法律后果，原审判决未予支持漏建波的诉讼请求无误，本院予以确认。综上所述，漏建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由漏建波负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一九年十二月二日 书记员 金佳惠