宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院民事判决书（2019）宁0205民初15号原告：马开勤，男，1964年1月7日出生，汉族，个体工商户，住宁夏平罗县头闸镇外红岗四队。委托诉讼代理人：赵佑儒，宁夏大远律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：孙淑迪，宁夏大远律师事务所律师。特别授权代理。被告：宁波市政工程建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区新典路21号，统一社会信用代码9133020014408002XL（1/17）。法定代表人：王善波，宁波市政工程建设集团股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。一般授权代理。被告：马彦平，男，1962年12月25日出生，汉族，个体工商户，住石嘴山市大武口区四十栋15-1-302室。原告马开勤与被告宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）、宁波市政工程建设集团股份有限公司宁夏分公司（以下简称宁波市政宁夏分公司）、马彦平建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，因宁波市政宁夏分公司于2018年11月19日办理了注销登记，马开勤申请撤回对宁波市政宁夏分公司的起诉，本院予以准许。宁波市政公司于2019年2月15日申请对马开勤提交的承包合同及欠条中加盖的“宁波市政工程建设集团股份有限公司宁夏分公司宁夏西海湖牛肉制品开发有限公司生产车间工程项目专用章”（以下简称项目部印章）与书写内容先后顺序及加盖的项目部印章是否属于同一枚印章等内容进行司法鉴定，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所鉴定结论做出后，宁波市政公司于2019年9月25日申请对马开勤提交的承包合同及欠条加盖的项目部印章形成时间及马开勤提交的承包合同及欠条中的手写内容的形成时间进行鉴定，本院委托宁夏六维物证司法鉴定中心进行鉴定，宁夏六维物证司法鉴定中心依据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，做出不予受理的决定。本院于2019年2月18日、2019年12月6日适用简易程序对本案公开开庭进行了审理，原告马开勤的委托诉讼代理人赵佑儒、被告宁波市政公司的委托诉讼代理人卜未鸣、韩智、被告马彦平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马开勤向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2385000元及逾期付款利息自2015年12月6日至判决生效之日（暂算至2017年9月6日为178875元），合计2563875元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月，宁波市政宁夏分公司承建宁夏西海湖牛肉制品开发有限公司（以下简称西海湖公司）生产车间工程，其中水暖电消防工程转包给马开勤实际施工，每平方米造价278元，至2015年6月，马开勤实际完工，马彦平为该公司的现场负责人，经双方现场结算，实际完工面积9200平方米，工程总价为2557600元，扣除已付款、罚款等，欠付工程款2385000元。但是被告一直拖延不支付工程款，被告应承担逾期付款利息，自2015年12月6日至2017年9月6日计15个月，利息为178875元（2385000元×6%÷12月×15月）。上述款项经马开勤多次催要未果，现诉至法院。宁波市政公司辩称，马开勤不是涉案合同的相对人，宁波市政公司与马开勤之间不存在合同关系，不应当承担本案的付款责任；马开勤所起诉的事实不属实，马开勤也不是涉案工程的实际施工人，本案需要通过马开勤本人到场核实；马开勤起诉已经超过诉讼时效，应当驳回，在宁波市政公司收到法院开庭传票前根本不知道马开勤所主张的事实和款项，与马开勤也没有任何的接触，按照马开勤自认的事实，本案已经超过了诉讼时效；马开勤主张的利息没有依据，应当驳回。马开勤主张的工程款的前提应当是工程质量合格，但是马开勤没有任何证据证明工程质量是合格的。根据司法解释的规定，施工无效但是工程经过验收合格的，承包人有权按照合同约定主张工程价款，本案从马开勤提供的证据看，显然是无效的合同，合同无论是否有效，主张工程款的前提都是工程质量合格。马彦平辩称，马彦平是受宁波市政宁夏分公司特别授权委托，根据项目承包协议行使权限，对于西海湖公司1#、2#、3#、4#车间的施工管理，马彦平的权限是承接签署、澄清、说明、补正、撤回、修改合同文件和处理工程事宜，包括采购，工程承包期限自2014年8月20日至该工程竣工、验收、结算及分包结算款结清完毕为止。所有支付款项都和马彦平无关。宁波市政公司应当支付马开勤的施工费和个人工资，即2385000元及违约利息。因宁波市政公司没有给马彦平支付工程款，马彦平没有承包工程的权利，马彦平只是负责该工程的项目管理。袁波是项目部总负责人，所有的签字和公章都是由袁波亲自加盖，并且由马彦平给马开勤结算，由袁波加盖项目部印章，项目部印章由宁波市政公司刻制，由袁波代管。马彦平依据《项目承包协议》，工作内容包括施工材料采购的组织实施工作。马彦平与马开勤签订的分项工程合同加盖了项目部印章，应当认定马彦平与马开勤签订的合同系受宁波市政宁夏分公司的委托，马彦平以项目部名义签订合同的行为代表宁波市政宁夏分公司的行为，宁波市政宁夏分公司的民事责任应当由宁波市政公司承担。马开勤承包了西海湖公司生产车间1-4#车间的全部水、暖、电及消防工程，是包工包料，经马彦平结算，马开勤实际干了9218.42平方米，合同价为每平方米278元，总计结算价为2563000元，项目部在开工一个月已付马开勤水、暖、电、消防工程款177715元，下欠工程款2385000元。综上，依法驳回对马彦平的诉讼请求。马开勤为支持其诉请，提交了如下证据，宁波市政公司、马彦平进行了质证，本院予以了认证：《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》一份，欠条一张，水电材料收据六张，共计2300000元，证明2014年8月28日马开勤与被告所属的宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间工程项目部签署一份水暖电承包合同，约定马开勤承建车间水暖电消防工程，面积约为10000平方米，每平方米278元，至2015年工程完工后，项目部与马开勤结算，出具欠条一张，证明下欠工程款2385000元。宁波市政公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，承包合同原本的书写日期是2018年8月28日，更改为2014年8月28日，而且合同中约定工程需达到合格的工程为准，在工程主体完工后，项目部支付40%的材料款，在工程全部完工后扣除3%的保修金支付其余款项；涉案工程至今没有完工，工程并没有实际完成，不具备该份合同所具备的付款条件。合同中加盖的印章不是宁波市政公司印章，印章不真实。欠条的出具也不是由宁波市政公司出具，同样加盖的印章不真实。合同及欠条中所涉及的工程并不是由马开勤进行施工，在实际施工过程中，部分工程由案外人陈立军承包并进行了施工，马开勤对陈立军所施工的水暖电消防等工程均未施工，所以马开勤不是本案的适格主体，马开勤所举证据不能证实马开勤是否按照合同进行了履行。对六张收据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，本案限定的举证期限为2019年1月24日，宁波市政公司庭审前查阅卷宗时马开勤并未提交该份证据，其不能作为定案依据，且六份收据的金额为2390000元，马开勤没有相应的付款交易凭证，材料的供应商应当出庭作证。马开勤不具备水电暖资质，承包合同形式上是无效合同。合同约定水电暖每平方米278元，不符合市场行规，存在虚假嫌疑。马彦平认可合同是其书写，是真实有效的，合同中的日期是笔误，马彦平改正后按了手印，真实日期是2014年8月，欠条是马彦平全权代理宁波市政公司委托进行结算的，真实有效，也加盖了公章，对于材料收据六张也没有异议，均用到了工地上，马彦平也和马开勤核对过，宁波市政公司认为工程无效，但是工程已经实际完工。马彦平对《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》及欠条的真实性均无异议，本院对该组证据结合查明事实予以确认；对于水电材料收据六张，宁波市政公司不予认可，结合马开勤本人陈述原料其购买了一部分，马彦平提供了一部分，马开勤购买的原料大约三十多万的内容，与水电材料收据不相符合，且收据六张中有三张收据的购货单位是宁波市政宁夏分公司西海湖牛肉制品工程项目部，一张购货单位是宁夏西海湖牛羊肉制品厂，马开勤未能提供收据涉及材料均由其购买且用于工地的证据，本院对于收据六张不予采信。宁波市政公司为支持其抗辩，提交了如下证据，马开勤、马彦平进行了质证，本院予以了认证：证据一，通知一份、律师函一份、清单一组（均系复印件），在其他案件中，西海湖公司已经将该组证据提交，该组证据证实截止到2015年2月所施工的工程中，并没有马开勤所主张的内容。马开勤对该组证据的真实性认为无法确定，对于宁波市政公司提到的在其他案件中不知道有没有案号；在该组证据的工程清单中有电暖材料1000000元，而且水暖电是否施工，可到现场查明。马彦平对该组证据的真实性有异议，名字是马彦平所签，但是手写内容不是马彦平写的。而且马彦平在写名字的时候没有手写内容；西海湖公司和宁波市政公司也没有给马彦平发送过任何东西；清单也不是马彦平写的。水暖电工程是在2014年就开始干了，2015年基本就收尾干完了。因马彦平认可通知上的名字是其所签，结合通知内容，本院对通知及律师函予以采信，对于清单，马彦平不予认可，本院也无法与原件核实，本院不予采信。证据二，收据两张、项目承包合同书一份、承诺书一份、银行转款凭证十张（复印件，与原件核对无异后退回原件），证明在2014年8月29日,马彦平将西海湖公司工程的2#、3#车间所有施工内容（土建、水暖电、彩钢顶、装修等全部内容）分包给了陈立军，两个车间的施工面积为4700平方米，同时由马彦平出具承诺书进一步证实陈立军施工了2#、3#车间，马彦平对2#、3#车间的分包收取了100000元的保证金，该组证据同时证实马开勤所诉2#、3#车间的水暖电消防工程由马开勤施工不属实，工程结算虚假。马开勤认为银行的转账凭证和收据与本案没有关系；项目承包合同及承诺书印章与马开勤的结算单是一致的，真实性没有异议，承诺书指明该车间工程为土建工程，并未包含水暖电工程；承包合同的内容是2#车间所有工程图纸，没有3#车间，是否完成了其中的水暖电并没证据，同时本案在2019年第二次预备开庭时，马开勤代理人见过陈立军家属，至今其家属未提出参加本案诉讼或另案诉讼的意图，高度怀疑其未完成合同全部内容，故而知道本案以后数月未向法院起诉。马彦平对于收据两张不予认可，认为不是马彦平出具的收条，马彦平也没有收到100000元的保证金；对转账凭证也不予认可；对于项目承包合同的真实性予以认可，但是合同内容是不真实的，当时签订了很多合同，签订合同以后，陈立军并没有施工；目前陈立军已经去世，对于其他无关人员都不予认可；对于承诺书，陈立军是干了一点劳务，政府承诺给1500000元，是政府给的。对于此组证据，结合本院对陈立军的妻子王惠萍所做谈话笔录的各方质证意见，本院对项目承包合同、承诺书予以确认，张春燕系马彦平的会计，且加盖了项目部印章，本院对张春燕签字的收据两张的真实性予以确认，对银行转款凭证的真实性予以确认。马彦平为支持其抗辩，提交了如下证据，马开勤、宁波市政公司进行了质证，本院予以了认证：证据一，《建筑工程施工项目承包合同书》一份，证明马彦平和西海湖公司、宁波市政宁夏分公司、宁波市政宁夏分公司项目部加盖的公章签订的合同一份（注：马彦平是由宁波市政公司授权），证明工程是真实有效的。马开勤对此份证据没有异议。宁波市政公司2019年2月18日质证认为此份证据与公司留底不太一样，该份合同在惠农区人民法院的其他案件中提交过，但是没有项目部印章，应当是后期人为加盖的。2019年12月6日补充质证是对该证据的真实性不予认可，在2018年石嘴山市中级人民法院开庭审理的王根孝案件，案号是（2018）宁0202民初381号这个案件中马彦平所出示的该份证据中并没有加盖项目部专用印章。而在本案合同中出现了项目部印章，同时经过司法鉴定机构的鉴定，该印章与其他印章并不一致。马彦平所举的《建筑工程施工项目承包合同书》与本院受理的（2015）石惠民初字第1527号、（2015）石惠民初字第1126号卷宗中的《建筑工程施工项目承包合同书》内容一致，本案的《建筑工程施工项目承包合同书》尾页加盖了项目部印章，本院对证据的内容予以采信。证据二，授权委托书一份，证明马彦平是受宁波市政宁夏分公司及宁波市政宁夏分公司西海湖项目部全权授权。马开勤对此份证据没有异议，认为该证据同时说明2014年委托书项目部印章与本案的项目部印章是一致的。宁波市政公司对于授权委托书的真实性认可，该委托书是宁波市政宁夏分公司出具给西海湖公司的委托，明确载明了受委托人根据授权以宁波市政宁夏分公司名义与西海湖公司进行合同签订事宜，并不涉及西海湖公司以外的其他人，而且该授权中，并没有工程结算、签字确认的授权范围，授权期限截止2014年12月31日，再此之后受委托人没有权限再代表宁波市政宁夏分公司与西海湖公司进行合同签署的事宜；且涉案工程在2015年2月2日西海湖公司就已经发出了解除合同通知，工程至今未再进行施工。本院对授权委托书内容的真实性予以确认。证据三，宁波市政宁夏分公司给马开勤付款170000元的凭证一张，当时马彦平在现场。马开勤对此份证据没有异议。宁波市政公司对于此份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，根据马开勤诉状自认的事实，该收条所出具的金额与马开勤诉状自认的事实不一致，对于金额是否支付、支付多少应当由马开勤本人到庭。马开勤对付款事实没有异议，本院予以采信。证据四，（2015）石惠民初字第1527号民事判决书一份（复印件），证明合同及授权委托书是真实有效的。马开勤对此份证据没有异议;宁波市政公司对判决书的真实性没有异议，对证明的目的有异议，这份判决是在涉案二被告缺席的情况下审理的，也与本案没有关联性，该份判决审理的是买卖合同，本案是建设工程施工合同。本院对判决书的真实性予以确认。证据五，（2016）宁02民终190号民事判决书一份、（2017）宁02民终8号民事判决书一份、（2018）宁0202民初381号民事判决书一份、（2018）宁02民终973号民事判决书一份（均为复印件），证明授权委托书是真实有效的。马开勤对此组证据均没有异议。宁波市政公司的质证意见同证据四的质证意见一致。本院对判决书的真实性予以确认。证据六，（2015）宁0205民初2288号民事判决书一份（复印件），证明只要是马彦平签字的文件，都应当认定是宁波市政公司的行为。马开勤对此份证据没有异议，该案判决书中写明马彦平是实际施工人员，对外合同责任由宁波市政公司承担。宁波市政公司对判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该份判决中所涉及的内容与本案没有关联，达不到马彦平的证明目的。本院对判决书的真实性予以确认。对于天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具的司法鉴定意见书【津天鼎宁（2019）文书鉴字第89号、第90号】，马开勤对两份鉴定意见的真实性、合法性、关联性均没有异议；首先证明了欠条的真实性，其次印章与文字书写顺序，不影响其真实性。宁波市政公司对鉴定意见书的真实性没有异议，认为能够证实本案马开勤提交的欠条及合同均是在先加盖印章之后才进行的书写。结合马彦平的法庭陈述，以及证据的落款时间，两份证据的印章最早加盖时间为2014年8月28日之前，所以根据鉴定意见书可以证实马开勤所提交的欠条和合同要么是在2014年8月28日就已经将2015年的欠条出具，要么是在2018年的8月对2014年8月之前加盖印章的空白纸上后期进行了书写，但是涉案工程在2014年年底就已经停工。2015年2月双方合同就已经解除，再未进行施工。马彦平对鉴定结论的真实性没有异议，对于先盖印章后写文字的原因，是因为袁总常常不在工地，已经授权给马彦平，就由马彦平负责处理相关事情。因马开勤、宁波市政公司、马彦平对天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具的司法鉴定意见书均没有异议，本院予以采信。对于宁夏六维物证司法鉴定中心出具的不予受理通知书，马开勤、马彦平没有异议；宁波市政公司对不予受理通知这份证据的真实性没有异议，但是认为鉴定机构以其本身的鉴定条件做出了送检鉴定检出率不高的推断并不是肯定的认为本案所申请的鉴定无法完成鉴定，可以委托广东明鉴司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、西南政法鉴定中心进行文书痕迹的鉴定，所以宁波市政公司依然申请人民法院委托上述鉴定机构进行司法鉴定。因马开勤、宁波市政公司、马彦平对不予受理通知书均没有异议，本院予以采信；且本院认为鉴定程序已经终结。为查明本案事实，本院调取了本院（2015）石惠民初字第1126号卷宗，（2015）石惠民初字第1527号卷宗。两份卷宗中均有《建筑工程施工项目承包书》、《项目承包协议》、授权委托书，以及（2015）石惠民初字第1126号庭审笔录。马开勤认为此组证据与本案没有关系。宁波市政公司认为两份卷宗中马彦平所提交的《建筑工程施工项目承包合同书》截止2015年的11月底并没有加盖项目部印章，同时在王根孝案件中石嘴山中院在2018年开庭审理期间，仍然没有加盖项目部印章；而本案的《建筑工程施工项目承包合同书》中却加盖了项目部印章，即可以根据判决及案件审理的结案时间可以判定，本案的项目部印章是在2018年之后、本案起诉之后加盖的。而司法鉴定意见书也给出明确的意见，本案涉及的项目承包协议书所加盖的项目部印章与其他检材不是同一印章，因此本案存在伪造印章的情形，法院应该依职权将案件移送；同时宁波市政公司也申请将伪造印章一案移送公安机关。（2015）石惠民初字第1126号案件庭审笔录中，马彦平对于其本人与宁波市政宁夏分公司的关系做出了明确的陈述，马彦平并不是宁波市政公司或宁波市政宁夏分公司的委托代理人，而是涉案工程中的具体承包人，对其个人行为与马开勤之间所产生的纠纷，与宁波市政公司没有关联，该案的判决也判决由马彦平承担付款责任，且该案的原、被告均未提请上诉。同时两份卷宗中所涉及的《建筑工程施工项目承包合同书》鉴定机构并没有做出说明，在调取检材的过程中并没有完成调取，应当恢复本案的鉴定程序，并且对马开勤提交证据的印章与法庭出示的卷中出示印章的时间，以及王根孝案件中的印章形成时间进行鉴定。马彦平陈述在2014年10月左右，袁波在授权委托书上给马彦平加盖了项目部印章，2018年以后袁波又在《建筑工程施工项目承包合同书》上加盖了项目部印章，然后又给马彦平出具了结算单。对《项目承包协议》没有异议，对1126号卷中的庭审笔录认定的和宁波市政公司的关系，是在第一次开庭的时候，是宁波市政公司的韩智律师给马彦平出具了材料，马彦平按照材料念，当时马彦平什么也不懂，就按照材料念了。本院对本院调取的卷宗内容真实性予以确认。庭审后，宁波市政公司申请证人王惠萍出庭做证，证人王惠萍证实其系陈立军的妻子，证实西海湖公司生产车间的2#、3#是陈立军从基础干起，包括水、暖、电，这两个车间的所有分项活均系陈立军所干，西海湖公司生产车间的1-4#车间的配电箱也都是陈立军所干，购买的是一级二级配电箱。1#、4#车间是马彦平干的。陈立军签订的合同是和马彦平所签，合同和收据上的项目部印章都是马彦平加盖。对于银行转帐，有马彦平的私人借款，有的证人也说不清楚。陈立军和马彦平没有结算，给工人发了工资，项目部支付了部分钱，承诺书上的钱甲方付了一半。证人承认没有买过暖气管道，认可没有干到消防，门窗是做了，但没有装上去就被清除工地。宁波市政公司通过证人证言证实马开勤主张的2#、3#车间的工程款不属实，2#、3#车间是陈立军组织人员施工，马开勤没有施工，马彦平与马开勤的结算虚假。马开勤认为证人证言不能采信，证人对开工时间、退场时间、完成工程价格、已付工程款均不知，证人也认可没有买过暖气管道，也没有参与消防工程。马彦平认为证人证言所述不是事实，不予认可。对于证人证言，本院结合查明事实予以确认。2019年12月13日，法庭对马开勤做谈话笔录一份，马开勤陈述其干了西海湖公司1-4#车间的上下水、电、消防三项，对于原料是马开勤购买了一部分，马彦平提供了一部分，马开勤购买了大概三十多万。马开勤陈述欠条上的项目部印章是马彦平加盖，欠条出具时间是在2015年；工程是和马彦平进行的验收和结算。承包合同上的印章是袁总加盖；对于消防工程只能等后续工程施工完毕再继续进行后续工程，因为担心被盗，所以没有装法兰和阀门和封消防口。经庭审举证、质证，本院对以下事实予以确认：2014年8月20日，西海湖公司作为甲方与宁波市政宁夏分公司作为乙方签订《建筑工程施工项目承包合同书》一份，约定甲方将西海湖公司1#、2#、3#、4#生产车间工程承包给乙方施工（包括土建、水、暖、电、彩钢顶、装修等施工图全部内容），承包范围是1#车间面积约2340平方米、2#车间面积约2200平方米、3#车间面积约2060平方米、4#车间面积约2060平方米（结算面积按实际施工面积结算），施工中发包方有权对施工内容做局部调整，结算时按实际发生工程量据实结算。工程工期为2014年11月15日前。双方对工程验收、工程质量、工程分阶段划分及工程款支付、质量保修等进行了约定，双方约定乙方承包范围内工程造价为1000万元，具体总造价待工程竣工验收后按实际面积结算，平方米造价包干的形式计算，框架车间部分1300元/平方米，砖混车间部分900元/平方米。同日，宁波市政宁夏分公司向西海湖公司出具授权委托书一份，委托内容是：宁波市政宁夏分公司委托马彦平为代理人，代理人根据授权，以宁波市政宁夏分公司名义联系、承接、签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改西海湖公司发包的西海湖公司生产车间工程合同文件和处理工程有关事宜。代理人权限：1.根据项目承包协议规定行使权限；2.根据项目部印章使用管理制度使用项目部印章，委托期限是2014年8月20日至2014年12月31日止，代理人无转委托权【本案中的授权委托书加盖了宁波市政宁夏分公司和项目部印章，本院2015年7月1日受理的（2015）石惠民初字第1126号案件中的授权委托书只加盖了宁波市政宁夏分公司印章，本院2015年8月25日受理的（2015）石惠民初字第1527号案件中的授权委托书加盖了宁波市政宁夏分公司和项目部印章】。同日，宁波市政宁夏分公司作为甲方与马彦平作为乙方签订《项目承包协议》一份，决定由马彦平为建设项目管理责任承包实施，项目名称是西海湖公司生产车间工程，施工合同工期是2014年11月15日前，承包范围是1#、2#、3#、4#生产车间工程的所有内容（含业主在工程施工过程中因设计变更要求增加或调整的工程内容），承包方式：本项目采用责任管理的方式实施，甲方将整体工程的项目管理工作一次性委托乙方进行，乙方按合同约定组织成立专业的项目施工管理组。负责施工劳务分包合同管理、采购管理、施工管理、组织竣工验收等服务，代表公司对工程项目在《建设工程施工合同》范围内，进行质量、进度、费用、分包合同、信息等的管理和控制，承担相应的管理责任。本项目所涉及的施工、采购等招投标决策事宜包括重大合同的审定以及重大变更事项由项目部会同公司研究决定，特别重大的事项由公司提请建设单位协调审定。工作内容包括：施工全过程的管理，协调建设单位、设计、监理、当地政府等有关单位之间的关系，并对施工质量、进度、安全、文明施工成本控制各类资料的收集与整理和竣工验收等工作负责。负责施工、材料采购的组织实施工作，在项目实施过程中，编制工程资金使用计划，按工程的进度依据相关合同进行资金支付管理，其他与本项目工程有关的管理工作。双方对工作要求、质量要求、安全要求做了约定，在《项目承包协议》中对于乙方的权利义务中，乙方权利包括按照甲方的授权以及国家的规定，完成施工、安装、材料、设备采购的工作及合同谈判，与分包方签订合同，并对合同进行管理。分包合同须经甲方同意并备案。根据甲方的授权，组建项目经理部，主持项目经理部全面工作，甲方项目部印章只能用于本工程有关的材料采购合同的签订、工程文件收发、函件制作活动中，不得用于本工程材料、工程款、民工工资等资金的结算、借支和与本工程无关的活动，不得用于变更业主合同规定，乙方也不得以项目的任何名义擅自对他人作出承诺；否则，视为乙方违约，并承担由此造成的一切责任和经济损失。承包费用：乙方按照甲方与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的工程款总额（含人工费、材料、管理费及税费等）的1.5%向甲方交纳承包费用，承包费用不包括税费，税费由乙方按实承担。甲方根据每次收到的工程款数额预提。双方还对财务管理、承包工程款的结算、支付、违约责任、索赔、合同解除进行了约定。本院另查明，宁波市政宁夏分公司西海湖牛羊肉生产车间项目部作为甲方与马开勤作为乙方签订《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》一份，约定甲方将西海湖公司制品厂车间水、电、暖、消防工程全部包工包料给乙方施工，乙方确保工程保质保量，达到合格标准。约定水电暖消防每平方米278元，乙方先期垫付资金施工，在工程主体完工后由甲方工程项目部付给乙方40%的材料款；在工程完工后甲方将全部工程款付清给乙方，下余留保修金3%一年后付清，该水电暖消防工程经甲方项目部验收合格为准。合同尾部加盖了项目部印章，签字时间年份有改动痕迹。2014年9月27日,马开勤出具收条一张,承认收到宁波市政宁夏分公司礼和乡清真牛羊肉制品厂生产车间1-4#车间的水、暖、电、消防工程款177715元。2015年12月6日，马彦平出具欠条一张，证实下欠马开勤给宁波市政宁夏分公司惠农区礼和乡清真牛羊肉制品厂承建的水暖电消防工程总计2385000元，尾部注明欠款人宁波市政宁夏分公司项目部，加盖了项目部印章。2014年8月29日，马彦平作为甲方、陈立军作为乙方签订《建筑工程施工项目承包宁夏西海湖牛肉制品开发有限公司生产车间工程合同书》一份，约定工程内容是2#生产车间工程的所有内容（土建、水、暖、电、彩钢顶、装修等施工图全部内容），2#车间面积约2340平方米（结算面积按实际施工面积结算），施工中发包方有权对施工内容做局部调整，结算时按实际发生工程量据实结算。工程交工时间为2014年11月15日前。双方对工程质量、安全、职责和义务、工程造价、付款方式等进行了约定，合同尾部有双方签字，并加盖了项目部印章。2014年10月30日，马彦平出具承诺书一份，保证在土建完工前给陈立军干的2#、3#车间拨付工程款1500000元，在2014年11月5-6前付到。2015年2月2日，宁夏众和众律师事务所向宁波市政宁夏分公司发出律师函，提出自本函到达宁波市政宁夏分公司之日解除双方签订的《建筑工程施工项目承包合同书》；2015年2月6日，宁波市政宁夏分公司通知马彦平，并将宁夏众和众律师函的所有内容以通知方式告知马彦平，要求马彦平作为本项目的项目经理及相关事务人于2015年2月7日至施工现场与西海湖公司、宁夏众和众律师事务所针对函中问题配合处理，马彦平当日在通知上签字，以西海湖公司未按进度付进度款，律师函内容不真实表示不会到场。另查明，在鉴定结论中，马开勤提供的《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》与马彦平为马开勤出具的欠条均系先有印章后有字迹。马彦平提交的《建筑工程施工项目承包合同书》上加盖的项目部印章与宁波市政宁夏分公司提供的检材上的项目部印章不是同一枚印章；马开勤提供的《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》与马彦平为马开勤出具的欠条上的项目部印章与宁波市政宁夏分公司提供的检材上的项目部印章系同一枚印章。本院认为，本案立案案由为承揽合同纠纷，但本案系马彦平将部分工程分包给马开勤施工，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼主张或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其主张的，承担举证不能的法律后果。本案中，马彦平与马开勤签订的《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》，合同性质为建设工程分包合同，当事人之间的纠纷应适用建设工程施工合同方面的法律法规。西海湖公司与宁波市政宁夏分公司签订了《建筑工程施工项目承包合同书》，该份合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马彦平依据其与宁波市政宁夏分公司签订的《项目承包协议》，将西海湖公司制品厂车间水、电、暖、消防工程全部包工包料给不具备建设工程施工资质的马开勤施工，并签订了《宁夏西海湖牛羊肉制品厂生产车间水电暖承包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，马开勤与马彦平签订的该份合同属于无效合同，且该合同系先有印章，后有文字，形式瑕疵。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案在审理中，马开勤未向本院提供其所施工工程已完工并经验收合格的证据，其依据欠条和材料收据向本院主张支付工程款，对欠条的形成，马开勤陈述欠条上的印章是马彦平和其算完帐之后马彦平加盖的，马彦平陈述是其在空白的盖有项目部印章的白纸上书写的欠条，项目部印章是袁波加盖的，双方的陈述也相互矛盾；庭审中，马开勤认可部分消防工程需待后续工程完工后才能继续施工，也就是说，其认可对涉案工程并未完全施工完毕，且该份欠条是先有盖章，后有文字，其证据形式存在瑕疵，对此马开勤应当向本院提交该欠条形成时其所完成工程量确认单，以及欠条计算金额的依据，其未能提交，故本院对该欠条的真实性不予采纳。因该工程未完成结算，宁波市政公司辩称本案已过诉讼时效的意见，本院不予采纳；材料收据只能证实其购买材料的情况，不能证实该材料用于涉案工程。综上所述，马开勤要求支付工程款及利息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马开勤的诉讼请求。案件受理费13656元(减半实收)，由原告马开勤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。在上诉期届满后七日内凭本判决书到石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。审判员 王爱娣 二Ｏ一九年十二月三十日书记员 杨 帆附：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。