江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0582民再3号再审申请人（原审被告）：赵晓杰，男，1989年3月12日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：张进，江苏联合-合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲莹，江苏联合-合力律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：陶正平，男，1975年10月21日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：承刚,男，1986年4月6日生，汉族，住江苏省江阴市。再审申请人赵晓杰因与被申请人陶正平、承刚追偿权纠纷一案，不服本院(2017)苏0582民初11526号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年4月1日作出（2018）苏0582民申字29号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人赵晓杰及其委托诉讼代理人张进、曲莹，被申请人陶正平的委托诉讼代理人邱建忠，被申请人承刚均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赵晓杰申请再审称，1、原审认定事实错误。原审中被申请人陶正平故意隐瞒了其以自己的房产为承刚提供抵押担保并办理了抵押登记的事实，同时隐瞒了张家港市亿信濠贸易有限公司为承刚提供保证担保的事实，致使一审裁判认定事实错误。2、原审适用法律错误。应该适用《担保法》第28条及《物权法》176条的规定。依据《物权法》176条规定提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案陶正平作为担保人承担了担保责任后，仅有权向债务人承刚追偿，无权向其他担保人追偿。根据《担保法》28条规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中，农商行本欲就物保实现债权，此时陶正平自愿代偿，致使农商行放弃物的担保，故四个保证人应在其放弃权利的范围内免除保证责任，各自分担的份额应该为代偿总额扣除物保价值以及不能向承刚追偿的部分，最后除以四。3、被申请人陶正平故意隐瞒被申请人承刚自2016年5月24日起至2017年1月1日已陆续通过农业银行账户转账给被申请人陶正平1042020元的事实，该笔金额应当从陶正平代承刚清偿的150万元及利息56200.41元中扣除。陶正平辩称，1、本案主债权的保证人应为赵晓杰、顾健亚、陶正平三人。再审申请人提供的《最高额保证担保合同》，主债权人没有告知被申请人，被申请人并不知情。2、本案不适用《担保法》第28条，即再审申请人主张扣除抵押担保后才能承担保证责任的主张不能成立。理由，（1）向主债权人提供担保物的顾健亚、陶正平为夫妻关系，在提供担保物的同时，又为主债权人提供保证担保。被申请人代为偿还本案债务，也可以视为同时履行了抵押担保义务。即在被申请人代为清偿本案主债务后，抵押权也随之消灭，现要求三个保证人承担责任符合法律规定。（2）在签订担保合同时，即在设定抵押和保证时，并没有约定抵押和保证的清偿顺序。同时保证人已经放弃了先予执行抵押物的权利。（3）依照《物权法》第176条的规定被申请人在代偿以后有权向其他保证人追偿。3、再审申请人主张承刚自2016年5月24日至2017年1月1日转账被申请人的款项与被申请人的代偿款抵销缺乏事实根据和法律依据。理由，（1）上述款项与本案无关联，本案主债权人下发贷款时间为2016年5月25日，到期日为2017年5月24日。被申请人代偿日为2017年9月15日，9月25日。因此从时间顺序来看，在债务尚未发生时，承刚转账给被申请人的款项不可能为清偿主债权，如果承刚想提前偿还，也是向主债权人清偿，不可能支付被申请人。在被申请人尚未代偿的情况下，也不可能归还给被申请人，于情于理不符。（2）该款项并非为被申请人结欠承刚的债务和归还主债权，再审申请人也只是称“转账给被申请人的款项”，但该款项的性质，再审申请人也无证据证明系被申请人欠承刚的债务，故再审申请人要求抵销缺乏事实根据和法律依据。综上，再审申请人的再审事实和理由均不能成立，请求驳回再审申请人的再审请求。承刚述称，在贷款前后，陶正平已经向其拿走1042020元，该款及相应的利息理应一并扣除，因双方均是金钱之债，依法应予抵扣。如果不予抵扣，其将该部分债权全部转让给赵晓杰。陶正平向本院起诉请求：1、承刚归还陶正平代为偿还的借款本金150万元、利息56200.41元，并承担该款自代偿之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、赵晓杰对承刚上述债务中的三分之一承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由承刚、赵晓杰承担。本院原审认定的事实，2016年5月24日,借款人承刚与贷款人江苏张家港农村商业银行股份有限公司（以下简称张家港农商行）签订《最高额借款合同》一份【合同编号：农商行高借字[2016]第07219号】，约定由贷款人张家港农商行于2016年5月24日至2019年5月23日期间向借款人承刚发放最高额度为150万元的流动资金借款;在该期限和额度内,经贷款人同意,借款人可以申请循环使用借款,不受次数限制;在上述期限内发放的每笔借款之金额、发放日期、到期日、利率等以借款借据为准；借款人按月结息，到期还本。双方还对其他一些权利义务进行了约定。同日，保证人赵晓杰、顾健亚、陶正平与债权人张家港农商行签订《个人最高额保证担保合同》一份【合同编号：农商行个高保字[2016]第07219号】，约定由保证人为债务人承刚与债权人张家港农商行签订的发生在2016年5月24日至2019年5月23日期间的融资业务合同的履行提供连带保证担保；保证人担保的主债权最高余额为150万元；保证担保的范围包括全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利等；保证方式为连带责任保证；保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年;多个保证人共同对主合同项下的债务承担连带共同保证责任。双方还对其他一些权利义务进行了约定。上述合同签订后，张家港农商行于2016年5月25日向承刚发放贷款150万元，贷款到期日为2017年5月24日。因承刚拖欠利息，张家港农商行宣布借款提前到期，并通知保证人履行担保责任。陶正平接到通知后，于2017年9月15日代承刚向张家港农商行归还贷款本金150万元，2017年9月25日代承刚支付利息56200.41元（包含逾期利息）。本院原审认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，承刚向张家港农商行借款150万元，由赵晓杰、顾健亚、陶正平三人提供连带责任保证担保，后陶正平代承刚向张家港农商行清偿借款本金150万元、利息56200.41元。陶正平作为保证人向张家港农商行代偿后，有权向债务人承刚追偿。承刚的借款共有三个连带保证人提供担保，但各连带保证人之间未约定承担还款的比例，故陶正平代偿后向债务人承刚不能追偿的部分，应由连带共同保证的保证人赵晓杰承担三分之一。但陶正平主张由赵晓杰承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。本院原审判决1、承刚在本判决发生法律效力之日起10日内归还陶正平代偿款1556200.41元（150万元自2017年9月15日起至实际履行之日止，56200.41元自2017年9月25日起至实际履行之日止，均按银行同期同类贷款利率计算）；2、赵晓杰对上述第一项还款义务中承刚不能偿还部分的三分之一向陶正平承担还款责任。案件受理费18806元、保全费5000元、公告费300元，合计24106元由承刚负担，其中12400元由赵晓杰、承刚共同负担。再审查明，2016年5月24日,承刚与张家港农商行签订《最高额借款合同》一份，向张家港农商行借款150万元。该借款合同项下除原审认定的一份由保证人赵晓杰、顾健亚、陶正平与债权人张家港农商行于2016年5月24日签订的《个人最高额保证担保合同》外，还存在以下二分担保合同：1、2016年5月24日，张家港市亿信濠贸易有限公司与债权人张家港农商行签订《最高额保证担保合同》一份【合同编号：农商行高保字[2016]第07219号】，约定由保证人张家港市亿信濠贸易有限公司为债务人承刚与债权人张家港农商行签订的发生在2016年5月24日至2019年5月23日期间的融资业务所形成的主债权提供连带保证担保；保证人担保的主债权最高余额为150万元。2、2016年5月24日，抵押人陶正平、顾健亚与债权人张家港农商行签订《最高额抵押担保合同》一份【合同编号：农商行高抵字[2016]第07219号】，约定由抵押人陶正平、顾健亚以坐落于张家港市杨舍镇湖滨新村28幢204、34幢604的房产为债务人承刚与债权人张家港农商行签订的发生在2016年5月24日至2019年5月23日期间的融资业务所实际形成的主债权作抵押担保，抵押人担保的主债权本金最高余额为244.11万元（他项权证号：张房权证杨字第××号、第××号）。上述合同签订后，张家港农商行于2016年5月25日向承刚发放贷款150万元，贷款到期日为2017年5月24日。后因承刚拖欠利息，张家港农商行宣布借款提前到期，并通知保证人履行担保责任，但未明确要求保证人承担保证担保责任还是抵押担保责任。嗣后陶正平于2017年9月15日代承刚向张家港农商行归还了贷款本金150万元，2017年9月25日又代承刚支付了利息56200.41元（包含逾期利息）。再审中，陶正平认为其承担的是保证担保责任。上述事实有经原审确认的《最高额借款合同》、《个人最高额保证合同》、收回贷款凭证、代偿凭证以及经再审庭审质证确认的《最高额保证合同》、《最高额抵押担保合同》、质证笔录、庭审笔录等证据证实。再审认为，本案中承刚向张家港农商行借款150万元时，由赵晓杰、顾健亚、陶正平三人提供了连带责任保证担保，又由张家港市亿信濠贸易有限公司提供了连带保证担保，再由陶正平、顾健亚以其夫妻共有的房产提供了抵押担保。本案该150万元借款合同项下共存在三份《保证合同》，其中二份为连带责任的保证担保，一份为第三人提供的物的担保。原审判决未能查清该部分事实，致使原审认定事实存在错误，应予纠正。本案双方争议的焦点为，陶正平代承刚向张家港农商行清偿借款本金150万元、利息56200.41元，其承担是何种保证责任？陶正平承担保证责任后，是否有权向其他保证人进行追偿？追偿的份额如何确定？《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该规定，被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人（物保或人保）在承担担保责任后，只有向债务人追偿的权利，未规定担保人之间(物保和人保之间）可以互相追偿。而《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条则规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。依据该规定，承担保证担保责任的保证人之间是可以互相追偿的。本案中，陶正平承担的是保证担保责任还是抵押担保责任，决定其是否有向其他担保人追偿的权利。本院再审认为，本案中陶正平、顾健亚虽然以夫妻共有的房产为本案借款提供了抵押担保，但陶正平同时又是本案借款的保证担保人，陶正平在代为归还借款本息时认为其承担的是保证担保责任。而债权人在要求担保人履行担保责任时并没有明确要求履行何种担保责任，且债权人也未对抵押物进行处置，所以本案并无证据能够证实陶正平承担的是物的担保责任。据此，再审申请人赵晓杰提出的依照《物权法》第176条规定，陶正平作为担保人承担保证责任后，仅有权向债务人承刚追偿，无权向其他担保人追偿的观点，并无事实及法律依据，不能成立。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同时《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中又规定“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。故《中华人民共和国担保法》第二十八条规定中的“物的担保”应是指债务人提供的物的担保，而非第三人提供的物的担保。本案陶正平提供的物的担保属于第三人提供的物的担保，不适用该条规定。故再审申请人赵晓杰提出的本案应适用《担保法》第二十八的规定，因陶正平自愿代偿，致使农商行放弃物的担保，所以本案四个保证人应在张家港农商行放弃权利的范围内免除保证责任，各自分担的份额应该为代偿总额扣除物保价值以后不能向承刚追偿的部分，最后除以四的观点无事实和法律依据，不能成立。关于赵晓杰与承刚均提出的承刚转账给陶正平1042020元，属于归还陶正平的代偿款，应当从陶正平代承刚清偿的150万元借款及利息56200.41元中予以抵扣的意见，经查，上述款项的转账时间均发生在陶正平代为归还张家港农商行借款150万元本息之前，并且陶正平对承刚在庭审中陈述的“其中部分款项是借给陶正平用于归还银行抵押贷款”的说法予以否认，称上述款项与本案并无关联。因赵晓杰、承刚并未能提供其他相关的证据证实自己的主张，本院无法认定上述款项与案涉贷款之间的关联性，故对于赵晓杰、承刚要求将该款与陶正平代偿的150万元借款本息相抵扣的意见无法支持。如承刚认为自己的权益受损可以另案主张。综上，本院再审认为，按担保法司法解释规定，陶正平作为连带共同保证的保证人向债权人张家港农商行承担了保证担保责任后，有权向债务人承刚进行追偿。本案中，主债务人承刚向农商行借款150万元，该借款由赵晓杰、顾健亚、陶正平、张家港市亿信濠贸易有限公司提供连带责任保证担保，且各连带保证人之间对分担份额没有约定，应由各保证人平均分担。故陶正平代偿后向债务人承刚不能追偿的部分，应由各连带共同保证的保证人平均分担。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适应的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、维持本院(2017)苏0582民初11526号民事判决书第一项，即“承刚在本判决发生法律效力之日起10日内归还陶正平代偿款1556200.41元（150万元自2017年9月15日起至实际履行之日止，56200.41元自2017年9月25日起至实际履行之日止，均按银行同期同类贷款利率计算）”；二、撤销本院(2017)苏0582民初11526号民事判决书第二项；三、赵晓杰对上述第一项还款义务中承刚不能偿还部分的四分之一向陶正平承担还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18806元、保全费5000元、公告费300元，合计24106元由承刚负担。再审案件受理费18806元，由赵晓杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（户名苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）审判长  徐笑非审判员  林操场审判员  寿仕元二〇一九年十二月二十三日书记员  庞新宇