海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5062号上诉人（原审被告）：海口益耀农贸市场管理有限公司。住所地：海南省海口市琼山区府城街道府城社区金花新路41号。统一社会信用代码：91460100MA5RCDY670。法定代表人：韩职武，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱毅，国浩律师（海南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘成良，国浩律师（海南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区皋兰路221号。统一社会信用代码：91620000224346326F。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：张强，海南德银律师事务所律师。上诉人海口益耀农贸市场管理有限公司（以下简称益耀公司）与被上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。益耀公司上诉请求：1.撤销（2019）琼0107民初1138号民事判决书第一项中关于违约金的部分，改判益耀公司不需承担违约责任；2.甘肃六建承担本案上诉部分一审诉讼费及二审诉讼费。事实和理由：益耀公司不存在任何迟延支付工程价款的违约行为，更不应当承担任何迟延支付工程价款的违约责任，一审法院直接判决益耀公司承担违约责任，属于事实认定错误，且使用法律不当。一审判决认定，陈定疋作为甘肃六建的项目负责人，其从益耀公司处预支的款项应视为益耀公司已支付的工程款，事实上，根据陈定疋签名确认的48张《借款单》核算，益耀公司已支付1849.4万元工程款。益耀公司支付的工程价款数额已远远超出人民调解协议约定的益耀公司需支付的1760万元的数额。但甘肃六建收取1849.4万元工程款后，仅向益耀公司开具了1720万元的发票（税票），根据《人民调解协议书》第4条“并开全部税票，税票开完后，甲方才支付剩余工程款”的约定，在甘肃六建未全额开具发票（税票）的情况下，益耀公司无支付剩余工程款的义务，即双方约定的付款条件并不成就，更不存在益耀公司迟延支付相应工程价款的违约责任。一审法院直接判决益耀公司支付剩余工程款项并要求承担违约金，应属认定事实错误，适用法律不当。根据《人民调解协议书》的约定，益耀公司应支付1760万元工程款，余下增加工程量应在协议签订后14日内结算完毕。但由于甘肃六建至今仍未向益耀公司提交竣工结算材料（包括工程施工图纸、工程材料检验合格资料等），导致案涉项目至今未能进行结算并竣工验收，益耀公司在履行合同中无违约行为，更不需要承担违约责任。因此，甘肃六建所主张的违约金，因益耀公司未有违约行为，而不具有事实依据和法律依据。综上，益耀公司不存在任何违约行为，更不应承担违约责任，而一审法院未全面考虑人民调解协议的约定，仅适用人民调解协议确定的工程价款结算部分，而不考虑甘肃六建在人民调解协议中的义务，并由此直接判决益耀公司承担违约责任，属于事实认定错误，适用法律不当。为维护益耀公司的合法权益，现依法提起上诉，请求法院依法判如所请。甘肃六建辩称，一、甘肃六建对一审判决书查明的事实予以认可，但认为一审法院对保修金部分的判决存在错误，即判决“按照建设工程合同的约定，屋面防水工程保修期为5年，自工程竣工之日起计算保修期未满5年，应该预留保修金。现保修期尚未届满，故对甘肃六建要求益耀公司返还质保金并支付违约金的诉请，本院不予支持。”（一）因益耀公司拖欠甘肃六建巨额工程款未付，导致甘肃六建无力支付上诉费，虽发现判决存在错误却因缺乏资金无法提起上诉。根据一审判决书认定，益耀公司除去保修金部分，尚欠甘肃六建工程款本金1,901,304.65元，益耀公司长期拖欠巨额工程款的行为，导致甘肃六建经营陷入困境。甘肃六建在一审起诉时，已向他人借款缴纳案件受理费38,961.00元。一审判决作出后，甘肃六建虽然认为法院不支持甘肃六建要求益耀公司返还质保金并支付违约金的诉请存在错误，但因甘肃六建没有钱缴纳上诉费，只好作罢。（二）根据《建设工程施工合同》约定，质量保修期限和保修金返还期限，是两个完全不同的概念，是不同的期限，一审判决不能将其混为一谈，视为同一期限，存在严重错误。1.关于质量保修期限。2016年4月甘肃六建与益耀公司签订施工合同，第18页第34.3条约定，质量保修书的主要内容包括：……（2）质量保修期；……（4）质量保修金的支付方法。可见，质量保修期和质量保修金的支付方法是分别约定的。施工合同第32页附件2《工程质量保修书》第二条约定：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为1年；3、室外的上线水管和小区道路等市政公用工程为1年。”如果按照一审判决书的裁判思路，双方约定土建工程的质量保修期限为设计使用年限，是否可以判决甘肃六建的3%保修金，要到土建工程设计使用年限届满才能退还呢，这显然是错误的。同样，认定保修金要等到屋面防水工程质保期5年届满后再支付，也是错误的。保修期限不能等同于质量保修金返还期限。2.关于保修金返还期限。施工合同第32页附件2《工程质量保修书》第六条约定：“发包人在工程竣工验收合格之日起满壹年后14天内，将保修金返还承包人。”一审判决书已认定，“鉴于甘肃六建、益耀公司和监理单位三方均在该单上盖章签字确认，且金花农贸市场已经实际移交益耀公司占有使用，并于2016年12月30日开放，故应以2016年12月29日为工程实际竣工日期。”根据法院查明的事实，在甘肃六建起诉之日，工程实际竣工日期已经超过1年，甘肃六建在一审起诉中，要求益耀公司支付保修金并支付违约金，完全符合法律规定和合同约定。（三）《建设工程质量保证金管理办法》明确规定缺陷责任期。该办法第二条规定，“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”而一审法院判决以“按照建设工程合同的约定，屋面防水工程保修期为5年，自工程竣工之日起计算保修期未满5年，应该预留保修金。现保修期尚未届满，故对甘肃六建要求益耀公司返还质保金并支付违约金的诉请，本院不予支持”，不仅违反施工合同约定，而且违反了上述法规规定。请二审法院依法纠正一审法院错误判决，改判保修金预留期限已经届满，判令益耀公司返还工程款3%保证金630,782.62元。二、益耀公司上诉请求撤销一审判决书第一项中关于违约金部分的判决，甘肃六建认为其请求不合理，请二审法院予以驳回。（一）益耀公司逾期支付甘肃六建工程款，已经构成违约，依法应承担违约责任，向甘肃六建支付违约金。一审法院判决认定，“甘肃六建和益耀公司从违约之日起，发包人每天按拖欠工程价款的万分之一向承包人支付违约金”，“甘肃六建有权要求益耀公司自应付款之日起支付违约金。”甘肃六建认为一审判决的上述认定是正确的。（二）甘肃六建已根据施工合同约定，收到益耀公司支付的17,200,000.00元后，给益耀公司开具了等额发票。1.施工合同专用条款第26条约定，“工程款（进度款）支付方式：发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同中承包人指定的开户银行账户内。”甘肃六建在施工合同落款盖章处写明了开户银行和账户。2.益耀公司通过甘肃六建银行账户转入的17,200,000.00元，甘肃六建已给益耀公司开具了等额发票。3.在一审诉讼中，收到益耀公司提供证据时，甘肃六建才知道益耀公司违背合同约定，擅自将工程款以项目负责人陈成疋个人借款的方式，将款项支付给陈成疋。甘肃六建认为，益耀公司与陈成疋之间的借贷关系，甘肃六建并不知情，与甘肃六建无关。该笔款项至今没有转入甘肃六建银行账户。益耀公司无权要求甘肃六建为其开具发票。甘肃六建认为，益耀公司逾期支付工程款，构成违约是毋庸置疑的。益耀公司上诉的真实目的是在利用诉讼程序，拖延支付甘肃六建工程款的时间。请法院根据本案客观事实，充分考虑甘肃六建的答辩意见，尽快作出公正、合理之裁判。甘肃六建向一审法院起诉请求：1.判令益耀公司支付甘肃六建工程款本金人民币3826087.27元；2.判令益耀公司支付甘肃六建因逾期支付工程款违约金人民币194098.5元（暂计算至2019年1月15日起诉之日）；3.案件受理费由益耀公司承担。一审法院认定，2016年4月18日，甘肃六建与益耀公司签订《建设工程施工合同》，合同约定益耀公司将琼山区府城镇金花农贸市场工程发包给甘肃六建进行施工；承包范围为金花农贸市场施工图纸一至五楼施工内容，其中包括基础、主体、钢结构、一、二楼装修、水电安装、消防、防水、窗户铝合金、卷帘门、消防门、外立面楼梯、楼梯扶手、卫生间装修（含洁具、五金安装），按益耀公司提供施工图纸内容施工（注明：含一、二楼电动上下扶手梯安装、升降电梯、二楼约1800㎡砌墙。施工面积、材料，安装一二楼室内360°无死角视屏夜间高清监控、监理公司费用、室外的三千平方米场地硬化按图纸设计施工）；承包方式为包工包料；合同工期150天，计划开工日期2016年4月20日，计划竣工日期2016年10月20日，8月30日完成一、二楼装修；工程总价包干1760万元。《通用条款》第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《专用条款》第26条约定，工程款支付方式：发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转入本合同中承包人指定的开户银行及账号内，支付时间：（1）承包人施工完成二楼主体框架和一楼进场装修时，发包人支付200万元装修款，四楼主体框架完工，发包人再支付600万元工程款；（2）工程竣工验收合格起7个工作日内支付至本工程结算价总额的97%；（3）剩余结算价总额的3%作为质量保修金。在工程竣工验收合格之日起保修期满一年后14天内，发包人将质量保修金全部付清给承包人。第33.2款约定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料之日起28天内进行核实并提交给工程所在地审计部门审定，审计部门的审定结论经承包人同意后，作为双方最终结算的依据。第35.1.3项约定，本合同《通用条款》第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程价款的万分之一向承包人支付违约金。合同附件2工程质量保修书第二条约定，本工程的质量保修期为：1.土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为1年；3.室外的上下水管和小区道路等市政公用工程为1年。质量保修期自本合同工程签发的工程竣工验收合格证书写明的竣工日期起计算。合同签订后，甘肃六建进场施工，除承包范围内的施工内容外，甘肃六建施工过程中，按益耀公司要求增加合同外工程，包括附属楼地下室工程，地下消防水泥泵房、保安亭、管理楼，一、二楼土建增加量，一层摊位不锈钢、二层土建及电梯增加工程量等。经过施工后的金花农贸市场为五层建筑，其中一楼、二楼为农贸市场，三楼为生活超市、儿童乐园、电影院（规划），四楼为餐饮配套，五楼为公共体育活动中心。2016年12月29日，甘肃六建向益耀公司发出《工程联系单》，其中载明：“事由：关于市场提前使用因响应政府号召，贵方要求我方提前移交市场使用，鉴于工程尚未竣工验收，如贵方坚持要我方提前移交，我方视同贵方已验收合格，后续出现一切问题，我方概不负责。”益耀公司作为建设单位，甘肃六建作为施工单位，与监理单位均在该《工程联系单》上盖章确认。金花农贸市场移交益耀公司后，于2016年12月30日开放使用。开放后，市场门前仍在进行最后的装修施工，包括对停车场的建设美化，于2017年春节前全部投入使用。2017年7月19日，因益耀公司拒绝支付工程款，甘肃六建不能按时支付工人工资，双方发生纠纷。海口市琼山区府城街道府城社区居民委员会召集金花农贸市场项目负责人陈成疋（乙方）和益耀公司法定代表人刘延锐（甲方）进行调解，双方达成如下协议：“1、经双方确认，乙方已经从甲方预借14644000元，具体金额以财务对账为准；2、甲方于2016年拨付给施工单位九十万元，甲方承诺于2017年7月20日之前再拨三佰万元到甘肃六建帐户；3、乙方承诺收到甘肃六建下拨到金花农贸市场项目部的资金用于支付农民工工资，并逐笔返还甲方的借款至还清预借款14644000元。4、甲方承诺用乙方返还的款项支付至甘肃六建公司帐户到合同约定的工程价款1760万元，并开全部税票，税票开完之后，甲方才支付剩余工程款。5、合同约定工程量之外的增加工程量，经双方已确认增加的工程量大约500万元，其中，3426087.27元双方已确认，剩余尚未确认，未确认部分以双方决算为准。以本协议签订之日起14天之内双方结算完毕，如果双方对结算结果有异议，交由政府授权的第三方审计，审计费用由偏差大的一方负责支付。结算完毕后30天之内甲方付清工程尾款至甘肃六建公司账户，乙方保证甘肃六建按实际收到工程款金额开具合法税票给甲方。”陈成疋在金花农贸市场项目开工后，曾多次向益耀公司申请工程预付款。益耀公司称已向陈成疋支付18844000元，均应认定为向甘肃六建支付的工程款。陈成疋向益耀公司返还预付款1720万元后，益耀公司向甘肃六建转账支付工程款共计1720万元。对差额1644000元，甘肃六建、益耀公司经对账，认可30万元重复记账一次，应予剔除，另有5万元陈成疋不予认可，称未经其手，而益耀公司没有提供5万元付款给他人系经过甘肃六建或陈成疋指定，故对5万元不予确认，1644000元－30万元－5万元＝1294000元，为益耀公司向陈成疋支付的预付款，该款可以认定为益耀公司向甘肃六建支付的工程款，加上益耀公司直接支付给甘肃六建的1720万元，益耀公司向甘肃六建支付工程款合计18494000元。一审法院认为，甘肃六建与益耀公司所签《建设工程施工合同》是签约双方根据各自真实意思表示依法签订，具有法律效力，甘肃六建及益耀公司作为签约方均应恪守合同约定之义务。合同签订后，甘肃六建依约进场，履行其施工义务。在工程尚未竣工验收的情况下，益耀公司要求甘肃六建提前移交金花农贸市场，甘肃六建为此于2016年12月29日向益耀公司发出《工程联系单》，其中载明工程尚未竣工验收，如益耀公司坚持要甘肃六建提前移交，甘肃六建视同益耀公司已验收合格。鉴于甘肃六建、益耀公司和监理单位三方均在该单上盖章签字确认，且金花农贸市场已实际移交益耀公司占有使用，并于2016年12月30日开放，故应以2016年12月29日为工程实际竣工日期。根据合同约定，工程竣工验收合格起7个工作日内支付至本工程结算价总额的97%，剩余结算价总额的3%作为质量保修金。益耀公司应自竣工结算之日起28天内支付工程价款，逾期应支付利息，并承担违约责任。甘肃六建于2016年12月29日将金花农贸市场交付益耀公司，此后，双方没有进行竣工验收，也没有结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”故工程交付之日2016年12月29日为益耀公司应付款时间。《人民调解协议书》的当事人是陈成疋、刘延锐，二人分别为金花农贸市场项目部负责人、益耀公司原法定代表人，二人在人民调解委员会的调解下，对金花农贸市场的工程款如何支付进行约定，可以认定陈成疋、刘延锐分别代表甘肃六建、益耀公司进行调解活动，所达成的调解协议不违反法律规定，合法有效，对甘肃六建和益耀公司均具有约束力，益耀公司的抗辩主张不成立，不予采纳。《人民调解协议书》约定：“经双方已确认增加的工程量大约500万元，其中，3426087.27元双方已确认，剩余尚未确认，未确认部分以双方决算为准。以本协议签订之日起14天之内双方结算完毕。……结算完毕后30天之内甲方付清工程尾款至甘肃六建公司账户，乙方保证甘肃六建按实际收到工程款金额开具合法税票给甲方。”故3426087.27元可以计入工程款。又因合同约定工程总价包干1760万元，故益耀公司应付甘肃六建工程款（1760万元＋3426087.27元）×97%＝20395304.65元，现益耀公司已实际支付工程款18494000元，则益耀公司尚欠甘肃六建工程款20395304.65元－18494000元＝1901304.65元，益耀公司就该款对甘肃六建负有支付义务。关于违约金，甘肃六建和益耀公司在合同中明确约定，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程价款的万分之一向承包人支付违约金。由于益耀公司未足额支付工程款，尚欠工程款1901304.65元，甘肃六建有权要求益耀公司自应付款之日起支付违约金，现甘肃六建主张从2017年7月29日起每天按欠付工程款3195304.7元的万分之一支付违约金，不违反法律规定，但计算基数不对，予以纠正，对其他部分予以照准。涉案工程项目质保金为（1760万元＋3426087.27元）×3%＝630782.6元，根据合同约定，在工程竣工验收合格之日起保修期满一年后14天内，发包人将质量保修金全部付清给承包人。按照建设工程合同的约定，屋面防水工程保修期为5年，自工程竣工之日起算保修期未满5年，应该预留保修金。现保修期尚未届满，故对甘肃六建要求益耀公司返还质保金并支付违约金的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限益耀公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向甘肃六建支付工程款1901304.65元及违约金（违约金以1901304.65元为基数，按每日万分之一，从2017年7月29日起计算至付清之日止）；二、驳回甘肃六建的其他诉讼请求。案件受理费38961元，由甘肃六建负担19547元，益耀公司负担19414元。双方当事人在二审期间均无新证据提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，甘肃六建与益耀公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，基于益耀公司的要求，甘肃六建提前向益耀公司移交了金花农贸市场。一审法院认定涉案工程视同验收合格，确定2016年12月29日为工程实际竣工日期并无不当。根据合同约定，工程竣工验收合格起7个工作日内益耀公司支付至本工程结算价总额的97%，剩余结算价总额的3%作为质量保修金。益耀公司应自竣工结算之日起28天内支付工程价款，逾期应支付利息，并承担违约责任。本案中，合同约定工程总价包干1760万元，双方对增加的工程量能够确定部分款项为3426087.27元，一审法院根据益耀公司已支付工程款18494000元的事实，认定益耀公司尚欠甘肃六建工程款1901304.65元事实清楚，益耀公司逾期付款应承担相应的违约责任。一审法院确定益耀公司从2017年7月29日起每天按欠付工程款1901304.65元的万分之一支付违约金未超出合同约定。综上，益耀公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3262元由海口益耀农贸市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖端明审判员 范 晨审判员 杜 蕾 二〇一九年十二月十七日书记员 陈麒吉速录员杨建悦附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。