广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1825号 上诉人（一审被告）：陆伟，男，1985年1月15日出生，壮族，住广西田东县。 委托诉讼代理人：农利万，广西桂臻律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：百色市迎福物业服务有限责任公司，住所地百色市右江区福州街86号，统一社会信用代码：914510006648409264。 法定代表人：黄恒番,该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄恒志，广西右江律师事务所律师。 一审被告：田东祥和房地产有限公司，住所地田东县平马镇东宁东路69号。 法定代表人：黄翀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘红梅，广西龙翔律师事务所律师。 上诉人陆伟因与被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日组织双方进行了调查、质证和调解。上诉人(一审被告)陆伟的委托诉讼代理人农利万，被上诉人(一审原告)百色市迎福物业服务有限责任公司的法定代表人黄恒番及其委托诉讼代理人黄恒志，田东祥和房地产有限公司（一审被告）的委托诉讼代理人潘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陆伟上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先被上诉人与一审被告田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同》不属于前期物业管理服务合同。在被上诉人与一审被告田东祥和房地产有限公司签订《前期物业管理服务合同》前，包括上诉人在内的小区业主已经与南宁市金恒物业服务有限公司百色市分公司签订有前期物业管理合同，该合同未解除，所以一审被告田东祥和房地产有限公司已经无权与被上诉人签订《前期物业管理服务合同》，该合同无效。其次，被上诉人没有全面适当的履行服务。因为有两个物业管理服务合同，两个物业服务公司，谁在为小区提供物业服务责任不清，导致整个小区长期呈现混乱状态，小区消防设施检验不合格、电梯无人维修、卫生差、垃圾无人清理、车辆随意摆放等管理不到位的情形，严重影响小区业主的生活。最后，上诉人依法购买商品房合同时按时缴纳房屋维修基金、电梯费、水电费，不存在被上诉人起诉的拖欠费用情形。二、一审判决适用法律错误。如前所述，因一审被告田东祥和房地产有限公司已经无权与被上诉人签订《前期物业管理服务合同》，该合同无效，故一审法院依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定进行裁判是错误的。三、即使《前期物业管理服务合同》对上诉人具有约束力，但被上诉人在没有书面向上诉人催交物业费的情况下，也没有起诉资格，法院应当驳回起诉。 被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决得当，请二审法院予以维持。 一审被告田东祥和房地产有限公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决得当，请二审法院予以维持。 百色市迎福物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告陆伟立即支付2017年1月1日起至2019年3月31日止的物业服务费2589.3元、电梯维护费300元、卫生费35元、公摊水电费99.6元，各项共计3023.9元；二、判令被告陆伟从2019年4月1日起至履行缴款之日止按应缴纳总额的万分之三计违约金支付给原告；三、本案受理费由被告负担。事实和理由：2016年4月18日，原告与被告田东祥和房地产有限公司签订《前期物业管理服务合同》，合同约定即入驻祥和花园小区依法对业主实施物业管理服务工作，原告履行了自己应尽的义务。可是被告陆伟于2017年1月1日起至今未依合同约定向原告缴纳物业服务的相关费用，并且经原告多次催缴，但被告陆伟一直尚未支付。被告田东祥和房地产有限公司系《前期物业管理服务合同》的一方当事人，有义务协助原告催收业主物业管理费，但其未履行合同义务。为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原告于2016年4月18日作为物业管理单位一方与开发建设单位即田东祥和房地产有限公司签订《前期物业管理服务合同书》。该《合同书》其中约定：1、物业管理服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：[普通住宅]:0.48元/月.平方米；[高层住宅]:0.68元/月.平方米；[商业物业]:1.00元/月.平方米；[电梯维护费]:25元/月户；2、物业管理服务期限为三年即从2016年4月18日起至2019年4月18日止；3、若本合同期限未满，业主大会成立后，业主委员会与所选聘的物业管理单位签订的物业管理服务合同生效时，本合同自然终止，若本合同期限届满，业主委员会尚未成立，本合同继续生效。另查明，被告陆伟于2016年3月前已购买田东县平马镇祥和花园小区5栋802号房并入住。被告陆伟从2016年4月18日至2019年4月18日期间是原告物业管理服务的业主之一。再查明，被告陆伟所在小区即田东县平马镇祥和花园小区自业主陆续入住后至今尚未成立业主委员会。 一审法院认为，公民、法人依法成立的合同系合法有效，应受法律保护，合同当事人应履行合同约定的义务。在本案中，原告提供的与田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同书》系原告与田东祥和房地产有限公司的真实意思表示，该合同合法有效，一审法院予以确认，可以作为本案的定案依据。被告陆伟抗辩认为原告与田东祥和房地产有限公司签订的合同没有业主代表签字认可，是非法的合同，并且原告的服务态度差，与业主争吵。被告陆伟还提供与其他企业签订了《前期物业管理服务协议》，被告陆伟认为该协议合法有效，不再需要原告提供管理服务，与原告不产生物业管理费用，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，被告陆伟抗辩无事实根据，理由不成立，一审法院不予以采纳；再根据该司法解释第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，原告请求被告陆伟交物业服务费2589.3元、电梯维护费300元、卫生费35元、公摊水电费99.6元，各项共计3023.9元符合法律规定，一审法院予以支持，同时，被告田东祥和房地产有限公司依法不再承担合同责任；原告请求被告陆伟从2019年4月1日起至履行缴款之日止按应缴纳总额的万分之三计算违约金，其理由不成立，一审法院不支持，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决：一、被告陆伟向原告百色市迎福物业服务有限责任公司支付物业服务费2589.3元、电梯维护费300元、卫生费35元、公摊水电费99.6元，各项共计3023.9元；二、驳回原告百色市迎福物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了“祥和广场花园小区业主关于迎福物业公司不作为、服务质量差的陈述”、小区的现场图片，拟证明被上诉人没有尽到其服务义务。对上诉人提交的证据，被上诉人认为关于业主的“陈述”不能作为证据材料，作为证人应该出庭作证，签订保证书，所以对其三性有异议；对小区的现场图片真实性有异议，被上诉人已于2019年4月18日撤离该小区，该照片不能证明被上诉人没有尽到物业服务管理义务。一审被告田东祥和房地产有限公司认为上诉人现在提交的陈述不属于新证据，业主作为证人应本人出庭作证。被上诉人提交一份小区的告示图片和“通知”，证明被上诉人已经向业主贴告示催告。对于被上诉人提交的证据，上诉人对证据三性有异议，首先，图片看不出其具体内容，出自何处也不清楚；其次，对“通知”三性有异议，认为被上诉人说明其已经尽到服务义务不属实，上诉人也已经在一审提交证据材料予以证明，业主作为当事人更能体现到其服务质量，也经过多方投诉，但被上诉人均未整改。一审被告田东祥和房地产有限公司对被上诉人提交的证据无异议。本院认为，对于双方提交的证据，由于当事人对对方提交的证据均有异议，且这些证据均不属于二审中的新证据，也不能证实本案基本事实，故本院不予采纳。本案当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人与田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同》对上诉人是否有约束力；二、被上诉人在起诉前是否已经向上诉人书面催告交纳物业费，是否应当驳回起诉；三、上诉人是否应该向被上诉人交纳相关的物业服务费及电梯维护费和水费。关于被上诉人与田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同》对上诉人是否有约束力的问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”根据该规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，故被上诉人与田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同》对上诉人有约束力。上诉人上诉认为小区业主已经共同签订合同委托其它物业服务企业，故被上诉人与田东祥和房地产有限公司签订的《前期物业管理服务合同》对其不具有约束力，但未提交相应证据进行证实，对其该主张，本院不予支持。关于被上诉人在起诉前是否已经向上诉人书面催告交纳物业费，是否应当驳回起诉的问题。被上诉人是物业服务公司，其主业是开展物业服务并收取物业费作为服务报酬，并运用该报酬作为开展物业服务的基本经费，没有这些基本经费，也无法开展物业服务，况且被上诉人在祥和花园小区开展物业服务达3年之久，上诉人主张被上诉人从未催缴物业费不合常理。结合上诉人在一审提交的证据及庭审陈述，上诉人有多次自认被上诉人经常以停水停电梯运行的方式来催缴物业费。由此可以推定被上诉人已经多次催告上诉人交纳物业费。故上诉人认为被上诉人没有书面催告应驳回其起诉的主张不能成立。关于上诉人是否应该向被上诉人交纳相关的物业服务费及电梯维护费和水费的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，被上诉人应当按照合同约定全面履行自己的物业服务义务。上诉人在一审期间共提交的3份证据证明被上诉人没有按照约定全面履行自己的义务，1、业主微信群聊天记录。对业主聊天提到的电梯、门铃等故障不及时维护报修、对不交物业费的业主进行停水等反映，因被上诉人没有相反证据证明物业公司已经及时履行了相关的合同义务，故对这些证据证明的内容予以采信。2、田东县住房和城乡建设局关于祥和小区开发商及新润发超市占用公摊问题答复意见书。证明本应由物业公司出面处理的问题却是小区业主自行反映，物业公司存在不作为。对此证明内容本院予以采信。3、田东县环境保护局关于祥和小区业主信访事项答复意见书。证明本应由物业公司出面处理的问题却是小区业主自行反映，物业公司存在不作为。被上诉人对这3份证据的合法性、真实性、关联性均提出异议，但未提出相反的证据予以印证。对于上诉人在一审期间提交的这3份证据，本院认为，这些证据与双方的陈述及其它证据相互印证，能证明被上诉人在全面履行合同约定的义务存在瑕疵，如部分电梯、门铃出现故障后没有及时出面维护、公有部位被违建没有及时阻止及向有关部门汇报反映、小区超市生产设备存在噪音污染也未及时阻止及向有关部门汇报、反映等，这些行为均有违合同约定，均可以认定被上诉人在履行合同约定的义务时存在瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，上诉人不交纳物业服务费的主张不能成立，但在被上诉人瑕疵履行范围内减少价款的请求应当予以支持。根据本案查明事实，本院酌情认定因被上诉人履行合同义务存在瑕疵，上诉人可以减少交纳物业服务费及梯维护费至约定的80%，即物业服务费2589.3×80%＝2071.44元，电梯维护费300×80%＝240元。至于水费，被上诉人仅代收，不是物业服务内容，不能相应减少，上诉人应当全额交纳。 综上所述，陆伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销田东县人民法院（2019）桂1022民初725号民事判决第一项、第二项； 二、上诉人陆伟向被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司支付物业服务费2071.44元、电梯维护费240元、卫生费35元、公摊水电费99.6元，各项共计2446.04元； 三、驳回被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司其他诉讼请求。 上述债务，上诉人陆伟在本案判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人陆伟负担20元，由被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司负担5元。二审案件受理费50元，由上诉人陆伟负担40元，由被上诉人百色市迎福物业服务有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 闭伟革 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月十日 法官助理 彭宝刚 书 记 员 黄永福