湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1853号上诉人（原审原告）：湖北鸿程房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：黄志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：代为提起上诉、反诉，进行和解、调解，代领裁判文书等。被上诉人（原审被告）：罗稳，男，1983年11月29日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：颜丽丽，女，1981年10月17日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人湖北鸿程房地产开发有限公司（以下简称湖北鸿程公司）因与被上诉人罗稳、颜丽丽商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北鸿程公司上诉请求：1.请求判决撤销湖北省孝感市孝南区人民法院作出的（2019）鄂0902民初2215号民事判决书第二项中经济损失32882.77元，并依法改判罗稳、颜丽丽应向湖北鸿程公司支付违约金15000元（违约金标准为罗稳、颜丽丽累计应付款的10%）；2.本案上诉费用由罗稳、颜丽丽承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为本案的《商品房买卖合同》中关于付款期限视为约定不明的认定有误。2013年5月28日，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽签订《商品房买卖合同》时，双方对房屋买受人的付款期限约定明确，即罗稳、颜丽丽应在合同签订之日起七日内提交银行贷款手续并办理按揭，因此，罗稳、颜丽丽应当先履行义务的期限十分明确。然而，罗稳、颜丽丽却迟迟未提交贷款按揭手续，直到2015年才办理了房屋公积金贷款，公积金贷款直接打入了罗稳、颜丽丽账户，罗稳、颜丽丽却擅自将公积金贷款挪作他用，拒不向湖北鸿程公司支付购房款。罗稳、颜丽丽的上述行为不仅违反了《商品房买卖合同》的约定，还严重违反了公积金贷款的强制性规定。2.罗稳、颜丽丽行为严重违约，湖北鸿程公司有权按照合同约定解除合同并要求罗稳、颜丽丽承担违约责任。根据一审庭审中查明的事实，罗稳、颜丽丽不仅未按合同约定期限办理银行贷款按揭手续，而且在取得住房公积金贷款后至今仍拒不支付购房款，其行为已经构成违约。湖北鸿程公司在房屋竣工验收后，按照合同约定的期限向业主交房，而且还在报纸上发布公告，告知所有购房业主前来收房。所以说，湖北鸿程公司已经严格按照合同的约定履行义务，不存在任何违约行为，一审法院认定湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽相互都没有履行主要债务，属于认定事实有误。3.涉案房屋的溢价损失应由违约方即罗稳、颜丽丽来承担。湖北鸿程公司认为，商品房买卖合同解除，违约方需承担全部经济损失，湖北鸿程公司作为非违约方，依法不应承担房屋溢价损失的赔偿义务。一审法院既然已经认定合同双方都相互没有履行主要义务，但判令湖北鸿程公司赔偿罗稳、颜丽丽的全部房屋溢价损失，并未考虑罗稳、颜丽丽的过错程度，适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实和正确适用法律的基础上，支持湖北鸿程公司的上诉请求，撤销一审判决、依法改判。罗稳、颜丽丽辩称，一、罗稳、颜丽丽没有违约，没有违反商品房买卖合同的约定。1.商品房买卖合同约定的是银行按揭贷款。2.买房人(罗稳和颜丽丽)是公积金贷款。3.公积会贷款不属于商品房买卖合同约定的范围内。4.2013年5月28日，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽签订商品房买卖合同，7日内提交银行贷款资料，是因为湖北鸿程公司没有取得商品房预售许可证，不能办理银行贷款手续。湖北鸿程公司明知没有取得商品房预售许可证的情况下，违规出售商品房给罗稳、颜丽丽，非法欺骗占有罗稳、颜丽丽的首付款69228元属于诈骗行为，现在还借助诉讼手段虚假诉讼。5.直到2015年3月14日，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽再次签订了房屋商品房买卖合同，之后才在孝感市住房管理局网签备案。6.罗稳和颜丽丽于2015年3月20日办理了公积金贷款手续。2013年5月28日-2015年3月14日，因湖北鸿程公司迟迟不能办理房屋产权证，且湖北鸿程公司至今没有交付房屋给罗稳、颜丽丽。罗稳、颜丽丽与湖北鸿程公司沟通，罗稳、颜丽丽可以支付剩余房款，当时湖北鸿程公司没有要罗稳、颜丽丽的剩余房款，因为湖北鸿程公司不能为案涉房屋办理房产证。7.罗稳、颜丽丽没有违约，湖北鸿程公司不能解除商品房买卖合同。二、湖北鸿程公司交房严重违约。商品房买卖合同约定的是2014年10月30日交房，直到今天(2019年11月26日)还没有交房，钥匙也没给。湖北鸿程公司明知没有达到国家规定的房屋竣工验收标准交房，就在报纸上发布公告交房，欺骗购房业主(罗稳和颜丽丽)来收房。1.湖北鸿程公司何时拿到房屋竣工验收合格证的。2.报纸发布公告时间是否在2014年10月30日之前。3.交房要以国家规定的房屋竣工验收合格证为准，而不是把钥匙交给业主就属于交房，也不是在还没有拿到房屋竣工验收合格证在报纸上发布公告就属于交房。4.湖北鸿程公司提供虚假证据，虚假诉讼，性质恶劣，做违法犯罪活动，应处以有期徒刑。湖北鸿程公司虚假诉讼，无理取闹，利用法院诉讼程序故意不支付罗稳、颜丽丽的首付款和经济补偿，浪费法院公共资源人力、物力和法院时间。5.湖北鸿程公司交房严重违约。按照商品房买卖合同第八条规定的2014年10月30日最后交付期限，出卖人按日交付房价款万分之五的违约金。6.2014年10月31日至2019年11月26日，共计1851天，交房款是69228元，69228元乘以万分之五再乘以1851天等于64070.5元。7.湖北鸿程公司办理房产证违约。商品房买卖合同约定的是2014年10月30日交房，180个工作日之内，要办理房产证，但至今都没有给罗稳、颜丽丽办理房产证。湖北鸿程公司没有按照商品房买卖合同的约定履行义务，存在严重违约行为。三、涉案房屋的溢价损失应由湖北鸿程公司来承担全部经济损失。商品房买卖合同解除：4000元/㎡×(4000元-2711.88元)×80.84㎡=104131.6元，而不是溢价部分的比例(4000元-2711.88元)×80.84㎡×(69228元÷219228元)=32882.77元。1.请求法院支持罗稳和颜丽丽上诉请求。湖北鸿程公司三日内向罗稳和颜丽丽支付购房款69228元，经济损失104131.6元，交房违约金64070.5元，共计237429.8元。2.请求法院驳回湖北鸿程公司的所有诉讼请求。3.诉讼费用由湖北鸿程公司全部承担。湖北鸿程公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽的《商品房买卖合同》；2.请求判令罗稳、颜丽丽向湖北鸿程公司按累计应付房款的10%标准支付违约金；3.本案诉讼费用由罗稳、颜丽丽承担。一审经审理查明，2013年5月28日，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽签订了一份《商品房买卖合同》，罗稳、颜丽丽购买湖北鸿程公司开发的位于孝感市××单元××商品房××套。合同中与本案争议有关的内容有：1.商品房价款：建筑面积81.42㎡，2711.88元/㎡，总价款220801元。2.付款方式：买受人于2013年5月28日付66801元，余款154000元办理银行按揭贷款，买受人在七日之内必须提供办理银行按揭贷款相关资料，最终以银行审批为准。3.交付期限：出卖人应当在2014年10月30日前，将房屋交付给买受人，交房后180个工作日内办理房产证。4.逾期付款责任：逾期在30日之内，自合同约定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同约定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。次日，罗稳、颜丽丽向湖北鸿程公司支付房款66801元。2014年1月，湖北鸿程公司办理了涉案商品房预售许可证，因涉案房屋备案面积与合同约定面积有差异，2015年3月14日湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽重新签订了《商品房买卖合同》，双方在合同中对涉案房屋价款及付款金额进行了重新约定，其他条款未改变。双方在合同中约定涉案房屋建筑面积80.84㎡，2711.88元/㎡，总价款219228元，买受人于2013年5月28日付69228元，余款150000元买受人在七日之内提交银行贷款手续，并办理按揭。合同签订当日，罗稳、颜丽丽向湖北鸿程公司补交了首付房款差额2427元。事后，湖北鸿程公司多次催促罗稳、颜丽丽支付余款，罗稳、颜丽丽认为湖北鸿程公司所售房屋不能办证存在风险为由拒付，故引发本案诉讼。在审理过程中，对于涉案房屋增值部分，双方当事人同意房价按照4000元/㎡计算。一审法院认为，2013年5月28日，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽签订《商品房买卖合同》时，涉案房产没有取得商品房预售许可证，合同约定面积与实际面积不符，湖北鸿程公司在取得商品房预售许可证后，于2015年3月14日同罗稳、颜丽丽签订了第二份《商品房买卖合同》，因双方对合同内容进行了变更，故应当以第二份合同作为履行依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定,“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因涉案房屋于2014年1月办理了商品房预售许可证，故湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽于2015年3月14日签订的《商品房买卖合同》合法有效。合同中约定的付款期限及交房期限均在合同签订之前，应当视为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行期限不明的，债权人可以随时要求债务人履行。本案中，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行，湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽在合同签订后，经相互催告，都没有履行主要债务，故湖北鸿程公司请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款三项的规定，依法予以支持。鉴于涉案房屋价值上涨，根据公平原则，合同解除后，湖北鸿程公司不仅应当退还罗稳、颜丽丽购房款，还应当根据罗稳、颜丽丽交纳房款的比例将涉案房屋溢价部分的价值一并赔偿给罗稳、颜丽丽，经折算为32882.77元（4000元－2711.88元）×80.84㎡×（69228元÷219228元）。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款四项、第九十四条第一款三项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.解除湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽签订的《商品房买卖合同》。2.湖北鸿程公司于判决生效后三日内向罗稳、颜丽丽支付购房款69228元、经济损失32882.77元。3.驳回湖北鸿程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4813元，适用简易程序收取2406.5元，由湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽各承担1203.25元。本案二审期间，罗稳、颜丽丽为支持其诉讼主张向本院提交了新证据，湖北鸿程公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。罗稳、颜丽丽向本院提交的证据：孝感市房预字第××号，预购商品房预告登记。拟证明：罗稳、颜丽丽于2015年3月20日办理了住房公积金。对罗稳、颜丽丽提交的证据，湖北鸿程公司质证认为：虽然罗稳、颜丽丽提交的是复印件，但如证明目的是罗稳、颜丽丽于2015年3月20日办理了住房公积金贷款的话，对该证明目的无异议。对罗稳、颜丽丽提交的证据，本院认证认为：因湖北鸿程公司对罗稳、颜丽丽提交证据的证明目的无异议，故本院对该份证据予以采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，1.2013年5月28日、2015年3月14日，罗稳、颜丽丽与湖北鸿程公司签订的《商品房买卖合同》附件六第四条均约定“本合同项下有关事宜的通知送达方式为挂号信、特快专递或公告，通知的送达时间为挂号信、特快专递或公告、日报三日后，买受人的通讯联络以本合同所载明的电话、传真、地址为准，买受人应保证其真实性；买受人通讯方式如有变更，应在变更后5日内以书面形式通知出卖人，否则，出卖人向以上地址及通讯联络发出的挂号信、特快专递视为已通知买受人”；且在上述两份合同中，罗稳、颜丽丽注明地址为湖北省孝感市孝南区南大经济小区新华村七组18号，邮政编码为432000，联系电话为159XXXXXXX2/138××××3995。2.二审中，双方当事人均认可：①案涉两份《商品房买卖合同》，是购买同一套房屋的合同；②2015年3月14日的《商品房买卖合同》第六条付款方式及期限中手写内容“在七日内提交银行贷款手续并办理按揭”，系双方的约定；③案涉房屋至今仍未交付。本院认为，本案系因湖北鸿程公司与罗稳、颜丽丽之间就达成的湖北鸿程公司把正在建设中的房屋预先销售给罗稳、颜丽丽，罗稳、颜丽丽支付房屋价款的《商品房买卖合同》产生的纠纷，故应定性为商品房预售合同纠纷。案涉两份《商品房买卖合同》系购买同一套房屋；上述两份合同系双方当事人真实意思表示；虽然在签订第一份《商品房买卖合同》时，湖北鸿程公司未取得商品房预售许可证，但在签订第二份《商品房买卖合同》前，湖北鸿程公司已取得案涉商品房预售许可证明，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，上述两份合同成立并生效。合同当事人应全面、正确的履行各自的义务。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点问题为：湖北鸿程公司是否存在违约；应否向罗稳、颜丽丽支付经济损失。罗稳、颜丽丽应否向湖北鸿程公司支付违约金15000元。关于焦点问题，本院认为，湖北鸿程公司存在违约，应向罗稳、颜丽丽支付经济损失。罗稳、颜丽丽不应向湖北鸿程公司支付违约金15000元。理由如下：1.案涉两份《商品房买卖合同》均约定湖北鸿程公司应于2014年10月30日前向罗稳、颜丽丽交付经验收合格的房屋。虽然湖北鸿程公司主张其于2014年10月27日在孝感日报上刊登过要求业主收房的公告，但案涉合同已约定有通知送达的地址、邮政编码及联系电话，湖北鸿程公司未提交证据证明其已通过电话、邮寄书面通知等方式通知罗稳、颜丽丽收房；在本案诉讼中称其通过公告通知业主收房，但在诉讼过程中，未提交相关证据证明。故应当认定湖北鸿程公司未向罗稳、颜丽丽通知；且案涉房屋至今仍未交付，湖北鸿程公司存在违约，应承担违约责任。2.虽然罗稳、颜丽丽一审中未提出反诉，但在一审抗辩中提出返还购房款、赔偿损失的主张，且湖北鸿程公司同意返还首付款。一审法院依据公平原则、一站式解决纠纷的原则，减化诉讼程序，减少当事人诉累，在本案中一并判决湖北鸿程公司返还首付款69228元并赔偿违约造成的经济损失，符合建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制的要求，本院对此予以确认。3.罗稳、颜丽丽已按合同的约定，于2013年5月28日、2015年3月14日分别向湖北鸿程公司支付了首付款66801元、补交首付款差额2427元。4.至于剩余房款。虽然2013年5月28日的合同约定“买受人于2013年5月28日付款人民币陆万陆仟捌佰零壹元整（￥66801元），余额人民币壹拾伍万肆仟元整办理银行按揭贷款。买受人在七日之内必须提供办理银行按揭贷款的相关资料，最终以银行审批为准”，但2013年5月28日湖北鸿程公司未取得商品房预售许可证；湖北鸿程公司在取得商品房预售许可证后，与罗稳、颜丽丽于2015年3月14日又签订了《商品房买卖合同》，约定“在七日内提交银行贷款手续并办理按揭”，罗稳、颜丽丽已按约定于2015年3月20日办理了公积金贷款。湖北鸿程公司未按约交付案涉房屋，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，罗稳、颜丽丽未支付剩余房款。故湖北鸿程公司请求罗稳、颜丽丽支付违约金15000元无事实与法律依据，本院不予支持。湖北鸿程公司请求解除合同，因罗稳、颜丽丽一审中表示如解除合同，要求湖北鸿程公司退还首付款，并按6%赔偿利息损失，溢价部分要求补偿50%；且一审判决作出后，罗稳、颜丽丽未提出上诉，视为其认可一审判决，故一审判决解除案涉合同，本院予以维持。至于罗稳、颜丽丽二审中提出湖北鸿程公司赔偿经济损失104131.60元、交房违约金64070.50元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，罗稳、颜丽丽未提出上诉，故罗稳、颜丽丽的上述诉讼主张，本院不予审理。综上，湖北鸿程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4813元，由上诉人湖北鸿程房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月二十二日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；