浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终557号 上诉人(原审原告)徐菊明，女，1965年1月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人赵洪烈（系徐菊明之夫），男，1962年11月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人赵紫云（系徐菊明之女），女，1989年1月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人(原审被告)绍兴市公安局上虞区分局。住所地绍兴市上虞区百官街道王充路1117号。 法定代表人谢晋，局长。 出庭行政机关负责人林永明，副局长。 委托代理人顾君灿、陈永青，绍兴市公安局上虞区分局工作人员。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区人民政府。住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道987号。 法定代表人徐军，代区长。 出庭行政机关负责人谢晋，副区长。 委托代理人牟正江、蔡伟才，绍兴市上虞区人民政府工作人员。 被上诉人（原审第三人）周小明，男，1962年10月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人徐菊明因诉被上诉人绍兴市公安局上虞区分局（以下简称“上虞公安分局”）、绍兴市上虞区人民政府（以下简称“上虞区政府”）治安行政处罚及行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，经过阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2015年6月26日下午，上虞区驿亭镇政府委派相关工作人员前往驿亭镇五夫村老街原告家，欲对原告的房屋进行丈量、核查，由五夫村书记周小明陪同镇政府工作人员一起去原告家。当工作人员到达原告家后，要求原告予以配合，原告未同意。同时，原告对该村里河埠头建设工作提出质疑。期间，原告与第三人发生争执，双方还出现语言争论和肢体动作，后第三人的手指受伤，原告唾沫中也发现出血。当日16时23分，原告向上虞公安分局报警，所属的驿亭派出所也以原告报称被殴打为由对原告的报警作出受案登记。当日，上虞公安分局对第三人也进行了询问。笔录制作过程中因第三人认为其也被原告致伤要求报案，该事实已有上虞公安分局记入笔录，但上虞公安分局未作出受案登记。后上虞公安分局展开了相应的调查和鉴定。经鉴定确认，原告左侧牙齿受伤，后予以拔除，损伤程度评定为轻微伤。第三人左食指近节指间关节处见一1*0.3cm之表皮拨脱伴皮下出血，损伤程度评定为未达轻微伤。2015年10月15日，上虞公安分局以原告用拳打、脸盆砸等方式殴打第三人，致第三人手指受伤，且有其他从重情节为由，作出绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定，对原告作出行政拘留五日的处罚。至于原告报案称被第三人殴打一节，上虞公安分局在作出上述行政处罚决定时，未作出相应处理决定。因原告对该处罚决定不服，向法院提起行政诉讼。2016年6月16日，一审法院作出（2016）浙0602行初00046号行政判决，以原告及第三人均报案的情况下，上虞公安分局“对于因同一事件引起的治案纠纷未一并作出处理意见，不符合程序正当性的要求”为由，认为属于程序违法，撤销了上虞公安分局作出的绍虞公（驿）行罚决字（2015）10824号的行政处罚决定，并责令上虞公安分局重新作出行政行为。判决生效后，上虞公安分局重新启动行政程序，但未就案件事实进行新的调查取证。2016年8月20日，上虞公安分局分别作出绍虞公（驿）行罚决字（2016）12561号行政处罚决定和绍虞公（驿）不罚决字（2016）10215号不予行政处罚决定，对原告作出行政拘留五日的处罚决定，对第三人周小明不予处罚，决定书已送达原告及第三人。原告不服，向上虞区政府申请行政复议。2016年11月21日，上虞区政府作出虞复决字（2016）12号的行政复议决定，维持了上虞公安分局作出的绍虞公（驿）不罚决字（2016）10215号行政处罚决定。原告仍不服，提起行政诉讼。一审法院于2017年7月6日作出（2017）浙0602行初78号行政判决，撤销上虞公安分局作出的绍虞公（驿）不罚决字（2016）10215号不予行政处罚决定及上虞区政府作出的虞复决字（2016）12号行政复议决定，并责令上虞公安分局在法定期限内重新作出行政行为。上虞公安分局对该判决不服，向绍兴市中级人民法院提出上诉，该院于2017年11月15日作出（2017）浙06行终302号行政判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，上虞公安分局再次重新启动行政程序，对证人茅某、周某进行询问。2017年12月14至16日，上虞公安分局采用发短信、寄挂号信、直接送达等方式向原告告知处罚的事实、理由、依据及陈述申辩权。2017年12月22日，原告徐菊明向上虞公安分局提交了申辩意见，认为上虞公安分局在事实认定、程序处理、证物收集、办案执法等方面存在严重问题，整个案件处理不公，并提出张某是敢于说真话的人。2018年1月4日，上虞公安分局对证人张某进行了询问。2018年1月15日，上虞公安分局对原告的申辩作出复核意见，次日通过手机彩信发送给原告，之后又通过挂号信寄给原告。2018年1月19日，上虞公安分局分别作出绍虞公（驿）行罚决字（2018）10422号行政处罚决定和绍虞公（驿）不罚决字（2018）10029号不予行政处罚决定，对原告作出行政拘留五日的处罚决定，对第三人周小明不予处罚，决定书已送达原告及第三人。原告不服，向被告二申请行政复议。2018年3月23日，上虞区政府作出虞复决字（2018）10号行政复议决定，维持了绍虞公（驿）不罚决字（2018）10029号不予行政处罚决定。上虞区政府分别于2018年4月3日、4月16日通过特快专递向原告寄送该决定书，但均因故被退回。此后，原告通过信访途径反映其未收到复议决定书，上虞区政府再次向原告寄送决定书，原告于2018年9月6日收到。原告对两被告的行政行为仍不服，遂提起行政诉讼。 一审法院审理认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”故本案上虞公安分局具有治安管理的行政职权。本案的争议焦点为：周小明用拳头打原告左脸四拳，造成原告牙齿受伤，事实是否清楚。本案中，第三人殴打原告脸部致牙齿受伤除原告陈述外，从前两次行政程序中法院生效判决认定的事实及本次行政程序上虞公安分局收集的证人证言看，虽张某于2016年5月17日所作证言证实第三人去夺原告手中手机时，手打到原告的脸有4次，但其在2018年1月4日所作的询问笔录中作出说明，第三人手打到原告脸不是故意的，且其他无一证人证言可证实第三人殴打原告致原告牙齿受伤，故该伤是由第三人殴打所致的事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”之规定，上虞公安分局依据特别法《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项作出被诉不予处罚决定及被告二作出的被诉维持决定并无不当。上虞公安分局采用多种手段送达法律文书，并不违反行政程序规定。上虞区政府.以邮寄送达被诉复议决定符合法律规定，但在多次退回的情况下未采取积极措施及时送达原告，存在不当，予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条、第一百三十六条第一款、第七十九条第二款之规定，判决驳回原告徐菊明的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告徐菊明负担。 上诉人徐菊明上诉称：1.一审法院认定事实错误。（1）2016年5月17日证人张某在绍兴市越城区人民法院出庭作证明确陈述，周小明殴打上诉人4次。（2）经过上诉人向张某了解，公安机关没有在2018年1月4日进行过案件询问，一审法院采信所谓“其在2018年1月4日所作的询问笔录中作出说明，第三人手打到原告脸不是故意的”，故意偏袒公安机关。（3）张某在法庭作证的证言应优先采用。（4）证人茅某、周某与第三人周小明具有身份上的领导与被领导关系，此二人笔录中重要内容存在随意更改的情况，上诉人一审已经提出异议，并要求提供执法仪拍摄的笔录视频，但一审未就该内容举证并庭审质证。（5）上诉人在一审庭审中提出要求法庭提供对张某制作询问笔录时的视频，但一审未就该内容举证并庭审质证。2.上诉人完全有理由拒绝第三人周小明等人进入上诉人住宅。根据《中华人民共和国宪法》第39条规定，茅海峰等人虽为政府工作人员、周小明等人虽为村委工作人员，但在没有任何提前通知、或当场出示有效执行文件，有效书面委派文件的情况下，上诉人有权拒绝他们进入住宅。周小明等人非法丈量房屋的行为，导致多数证人与周小明为利益相关人。被上诉人上虞公安分局未就利益关系对相关人员进行证言可信度分析，在调查中不理会上诉人方相关人员的陈述，伤情固定、伤情形成原因分析、物证保全、辨认等程序存在严重过失。3.行政处罚决定及行政复议程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，在没有进行重新调查的情况下，公安局作出相同内容的行政行为，显然违法，应予撤销。复议机关存在寄件信息不清的责任，并需举证证明“分别于4月3日、4月16日向原告送达行政复议决定书，因查无此人退回邮件”的陈述，法律文书送达方式适用不当。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判撤销绍虞公（驿）行不罚字（2018）10029号不予处罚决定及虞复决字（2018）10号行政复议决定。 被上诉人上虞公安分局辩称：1.对周小明不予处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2015年6月26日下午，周小明配合上虞区驿亭镇政府人员对徐菊明家房屋面积进行测量。徐菊明阻碍并与周小明发生争吵。经调查，周小明没有动手对徐菊明进行殴打。2.对周小明的不予处罚决定适用依据正确，程序合法。2015年6月26日下午接到徐菊明报案后，经过对上诉人、周小明及相关证人的调查，查实周小明殴打他人事实不成立。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对周小明作出不予处罚决定。3.不予处罚决定符合法律规定。周小明只是听不惯徐菊明骂人才 与其对骂，但没有动手打人，更谈不上朝其面部狠狠打了4拳，致其牙齿松动。由于徐菊明先动手打周小明胸口，还用不锈钢脸盆砸周小明，被周小明用手挡开，脸盆反弹到徐菊明脸上才致其受伤。从现有证据看，周小明殴打徐菊明的证据明显不足。4.上诉人对事实和法律条文理解存在错误。不存在周小明陪同公安机关工作人员制作询问笔录，并支付1000元的情况。对其他证人的证言收集也是依法进行。案发起因与殴打案件无关。人民法院以违反法定程序为由判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人上虞区政府辩称：1.受理和审查行政复议案件程序合法。2018年1月26日，上诉人提起行政复议申请，3月23日，上虞区政府作出复议决定并予以送达。由于上诉人的原因，复议决定被退回。2.涉案复议决定认定事实清楚，证据确凿。经过审查，上虞公安分局接警后立即出警，依法立案调查取证，办理案件，不存在上诉人所述认定事实错误等行为。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人周小明未出庭接受法庭询问，其提交书面情况说明称：该案件经过多次审理，相关情况已经在公安笔录中予以说明，与案件相关联的健康权纠纷案件经过绍兴市上虞区人民法院、绍兴市中级人民法院、浙江省高级人民法院审理，均驳回徐菊明的诉讼请求。 二审期间，上诉人徐菊明向本院提交了以下材料：1.2019年8月25日，上诉人母女与张某的对话视频（光盘）及张某当日出具的证言，拟证明上虞公安分局从未就周小明殴打徐菊明一事向张某做过笔录；2.2019年9月17日，上诉人与茅某的通话录音（光盘），拟证明茅某虽做过笔录但从未涂改。上虞公安分局认为前述材料1与事实不符，其对张某的询问情况有执法记录视频为证；材料2不足以达到上诉人证明目的，其对茅某询问笔录中的删改内容已经茅某本人捺印确认。上虞区政府同意上虞公安分局的上述意见，同时认为上诉人在二审程序中提交证据不符合行政诉讼证据规则，上述材料不能作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，均不予接纳。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人上虞公安分局作出涉案不予处罚决定有无事实依据。根据绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初1511号民事判决载明，2016年2月16日上诉人徐菊明起诉周小明生命权、健康权、身体权纠纷一案，法院审理后认为，“相比证人张某的证言，群众魏如娣和徐梅在询问笔录中的陈述具有较大的证明力，结合其他询问笔录内容，运用逻辑推理，可以推定原告（徐菊明）受伤系其用脸盆扔被告（周小明）被挡导致脸盆反弹打中自身所致，而被告这一抵挡动作不属于侵权行为。”在该民事判决生效之后，公安机关先后对茅某（2017.12.12）、周某（2017.12.12）、张某（2018.1.4）制作询问笔录，上述询问笔录均由被询问人签名、捺印，删改处亦由其本人捺印确认，且张某的询问笔录内容与执法记录视频内容相符。在上述证据中，除了张某的询问笔录中讲到“周小明有手打到上诉人，但不是故意的”相关内容，仍无其他证人证言可证实周小明有故意殴打上诉人致上诉人牙齿受伤的事实。鉴于上述情况，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定，被上诉人上虞公安分局作出不予处罚决定，并无不当。被上诉人上虞区政府收到上诉人的复议申请材料后，依法立案并通知被申请人提交行政复议答复及相关证据材料、在期限内作出行政复议决定并以邮寄方式向上诉人送达，符合法律规定。但其在邮件被多次退回的情况下未及时采取积极措施送达上诉人，确有不当，鉴于一审法院已经予以指正，本院不再赘述。 综上，上诉人的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐菊明负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  蒋 瑛 审判员  傅芝兰 二〇一九年十二月二十四日 书记员  孟树楠