四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16264号 上诉人（原审被告）：四川建升房地产开发有限公司，住所地：成都市郫都区郫筒镇和兴街杜鹃园小区二栋三单元六号。 法定代表人：王贺彩，职务不详。 委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都外东劳务有限责任公司，住所地：成都市天府新区华阳街道府河路一段30号。 法定代表人：张俊，总经理。 委托诉讼代理人：付姝，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区宁波路东段377号1幢21-22层。 负责人：杨廷昭，总经理。 委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。 上诉人四川建升房地产开发有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人成都外东劳务有限责任公司（以下简称外东公司）、原审第三人中铁九局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁九局成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判案涉工程施工协议无效；2.撤销一审判决第二项，发回重审或改判建升公司不向外东公司支付利息；3.本案一审、二审诉讼费用由外东公司承担。事实与理由：一、案涉《工程施工协议》应为无效协议。1.协议中约定的项目属必须招投标工程，而外东公司未经招投标即进行分包，属严重违法行为。案涉协议约定的“中铁.东隆国际城”虽不存在，但从名称上看属全部或部分使用国有资金投资的项目，且分包面积达五万平方米，属《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须招投标范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉施工协议应属无效；2.依据协议的约定，外东公司需配齐人员、设备和材料，全面履行建升公司与中铁九局成都分公司的合同义务与责任，外东公司是实际施工人，但外东公司并无建筑施工资质，依据上述司法解释第一条的规定，案涉协议亦属无效；3.案涉协议实质是将工程的主体部分全部或者大部分分包给了外东公司，属于法律禁止的转包或者肢解分包行为，案涉协议因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，应属无效。因合同无效，建升公司不应承担利息。二、本案符合诈骗的刑事犯罪特征，应移送公安机关处理。辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队出具了情况说明，刘庆伟、廖洪治参与保证金的有关案件涉嫌诈骗，公安机关要求提供线索。根据先刑后民的原则，法院应移送公安机关审查。 外东公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于案涉协议效力的问题。协议第6条第1项约定本协议系框架协议，并不涉及到施工的问题，所有涉及到施工规划、资质等内容均系暂定，故该协议的效力问题应当以《中华人民共和国合同法》认定的原则来判定，而非依据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》来判定；外东公司按合同要求已经于2016年8月30日向建升公司交付了200万元履约保证金，实际上该保证金交付后就由建升公司占有、支配，享有收益，由此给外东公司造成了资金损失；根据《中华人民共和国合同法》的规定，建升公司作为违约方应当承担外东公司因合同违约所造成的损失赔偿责任及资金占用利息。 中铁九局成都分公司述称，与建升公司意见一致。中铁九局成都分公司未与任何单位签订框架协议，印章亦是虚假的，中铁九局成都分公司并非案涉合同主体，不存在解除与中铁九局成都分公司签订合同的问题。 外东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决建升公司退还外东公司所缴纳工程合同履约保证金2000000元（大写：人民币贰百万元整）；2.判决建升公司自起诉之日起按人民银行同期贷款利率向外东公司支付利息。诉讼中，外东公司增加诉讼请求：3.判决确认外东公司与建升公司于2016年8月29日就“中铁·东隆国际城”项目签定的《工程施工协议》无效；4.判决建升公司承担本案诉讼费、保全费。外东公司变更第2项诉讼请求为：判决建升公司按照同期贷款利率四倍上浮30%的标准向申请人支付资金占用利息（自2016年9月1日起，以已付保证金200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍上浮30%的标准计算至全部款项付清之日）。第一次庭审结束后，经合议庭释明，外东公司再次变更诉讼请求，将请求判决确认外东公司与建升公司于2016年8月29日就“中铁·东隆国际城”项目签定的《工程施工协议》无效，变更为请求依法解除外东公司与建升公司于2016年8月29日就“中铁·东隆国际城”项目签定的《工程施工协议》。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.外东公司提交的《工程施工协议》载明以下主要内容：四川建升房地产开发有限公司投资的中铁·东隆国际城项目，由中铁九局集团有限公司成都分公司总承包承建，成都外东公司有限责任公司作为中铁九局集团有限公司成都分公司的作业队负责工程施工的具体实施，成都外东公司有限责任公司暂交300万元履约保证金至四川建升房地产开发有限公司在成都农商银行青羊支行开设账户，暂定2016年9月30日进场施工。合同甲方签章栏加盖四川建升房地产开发有限公司字样印章，并有廖洪治字样签名。合同乙方签章栏加盖中铁九局集团有限公司成都分公司字样印章。合同丙方签章栏加盖成都外东公司有限责任公司印章和法定代表人张俊私章。签订日期2016年8月29日。建升公司、中铁九局成都分公司均认为，《工程施工协议》加盖的印章，不是各自公司的备案印章。并分别提交在其他案件中对印章进行鉴定的鉴定意见，证明其他案件所涉及合同上使用的其公司名称印章非各自公司备案印章。合议庭评议认为，（1）《工程施工协议》由建升公司副总经理廖洪治与外东公司签订，建升公司与中铁九局成都分公司是关联公司，外东公司出于对合同签订人廖洪治的信任签订了《工程施工协议》。（2）外东公司签订《工程施工协议》时，客观上无法辨识确定建升公司及中铁九局成都分公司加盖的印章真伪。（3）按照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，必须进行招标的项目，招标人违反该法规定与投标人进行实质性谈判，给予警告，对相关责任人员予以处分；进行实质性谈判的行为影响中标结果的，中标无效。建升公司未就《工程施工协议》所指向的项目招标，无任何中标结果受本案当事人违法行为影响，可能造成中标无效的事实还未发生。本案当事人应受警告，但《工程施工协议》不违反法律效力性禁止性规定，是合同当事人的真实意思表示，《工程施工协议》依法成立。《工程施工协议》加盖的印章是否建升公司、中铁九局成都分公司的备案印章，不影响合同成立效力。因此，对中铁九局成都分公司关于《工程施工协议》应招标未招标而无效的主张，合议庭不予支持；对建升公司与中铁九局成都分公司，关于签订《工程施工协议》是建升公司副总经理廖洪治与原中铁九局集团成都工程有限公司总经理刘庆伟涉嫌犯罪的个人行为，与建升公司及中铁九局成都分公司无关的主张，合议庭不予支持；建升公司与中铁九局成都分公司提出的印章鉴定申请，对合同效力认定不产生影响，合议庭不予准予。2.外东公司提交的《交通银行电子回单》证明，2016年8月30日外东公司按合同约定向建升公司在成都农商银行账号02XX4账户转款履约保证金2000000元。3.建升公司未按《工程施工协议》合同约定的时间通知中铁九局成都分公司和外东公司进场施工。4.建升公司提交2018年12月4日沈阳市公安局和平分局经侦大队《情况说明》证明，2017年11月30日对中铁九局集团成都工程有限公司原总经理刘庆伟、建升公司副总经理廖洪治涉嫌骗取贷款案进行立案侦查；2018年8月16日对刘庆伟、廖洪治涉嫌采取编造虚假项目和虚假工程的方式，冒用或者伪造印章，以建升公司或中铁九局成都分公司、成都工程公司的名义骗取工程保证金的犯罪线索，并案侦查。合议庭评议认为，刘庆伟、廖洪治涉嫌犯罪应受刑事司法评价并依法惩罚，廖洪治代表建升公司和中铁九局成都分公司实施的民事行为，应受我国民法、民事诉讼法调整。廖洪治以建升公司代表人身份代表建升公司实施民事行为所产生的法律后果，应由建升公司承担，不因廖洪治涉嫌犯罪而免除建升公司应承担的民事责任。5.建升公司、中铁九局成都分公司分别于2019年3月6日、3月7日收到一审法院送达的外东公司请求解除《工程施工协议》的变更诉讼请求申请书。 一审法院认为，1.《工程施工协议》是外东公司与建升公司、中铁九局成都分公司，经过要约、承诺，平等自愿协商订立的合同，是依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。2.因建升公司未落实“中铁·东隆国际城”项目，无法按《工程施工协议》约定通知外东公司和中铁九局成都分公司进场施工，《工程施工协议》已无继续履行条件，致使不能实现合同目的。外东公司请求解除合同，应依法予以确认。建升公司应退还外东公司汇入其银行账户的保证金。3.《工程施工协议》约定外东公司支付的保证金竣工后1个月内无息退还。外东公司主张建升公司按照同期贷款利率四倍上浮30%的标准支付自2016年9月1日起资金占用利息的诉讼请求，与合同约定内容不符，依法不应予以支持。但因建升公司违约致使合同目的不能实现，建升公司应在《工程施工协议》解除之日退还保证金，并从应退还保证金之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿外东公司资金利息损失。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决：一、确认外东公司与建升公司、中铁九局成都分公司签订的《工程施工协议》于2019年3月7日解除；二、建升公司在判决生效后十五日内退还外东公司保证金2000000元人民币及保证金利息（保证金利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2019年3月8日起计算至保证金实际还清时止）；三、驳回外东公司的其他诉讼请求。如果建升公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22800元、财产保全费5000元，合计27800元。由建升公司承担。 二审中，外东公司、建升公司无新证据提交。中铁九局成都分公司向本院提交成都蓉城司法鉴定中心出具的成蓉【2019】文鉴462号鉴定意见书一份，拟证明案涉《工程施工协议》中加盖的中铁九局成都分公司印章与备案印章不一致。建升公司与外东公司对该证据无异议。本院予以采信。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应移送公安机关；2.案涉合同的效力与解除问题；3.建升公司是否应支付利息。对此，本院评述如下： 一、本案是否应移送公安机关 虽然公安机关出具的《情况说明》真实合法，但该说明中载明廖洪治涉嫌骗取贷款，至于骗取工程保证金是否刑事立案以及是否与本案的情形对应尚无充分证据证实。并且《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条亦明确规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。故建升公司要求本案移送公安的理由不能成立。 二、案涉合同的效力及解除问题 二审中，外东公司认可其并未与中铁九局成都分公司的工作人员就案涉合同进行过接洽，与之接洽的对象始终是廖洪治。中铁九局成都分公司与建升公司并非同一民事主体，在没有中铁九局成都分公司工作人员参与的情况下，廖洪治不能代表中铁九局成都分公司。且二审中中铁九局成都分公司提交的新证据显示，案涉《工程施工协议》上加盖的印章并非该公司的备案印章。故，中铁九局成都分公司并非该合同相对方。 案涉《工程施工协议》第六条约定该协议为合作框架协议，且未载明具体施工内容。建升公司主张案涉项目为必须招投标项目、外东公司无施工资质、存在转包等理由均无事实依据，而项目存在与否关系合同能否实际履行的问题。故该合同是建升公司与外东公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对前述二公司有效。当前合同无法实际履行，外东公司有权要求解除合同，但合同当事人只涉及建升公司与外东公司。 三、建升公司是否应支付利息 依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，建升公司应向外东公司返还保证金并支付资金占用利息。 综上所述，四川建升房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，一审关于合同主体的认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初2287号民事判决第二项，即“四川建升房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还成都外东劳务有限责任公司保证金2000000元人民币及保证金利息（保证金利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2019年3月8日起计算至保证金实际还清时止）”； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初2287号民事判决第三项，即“驳回成都外东劳务有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初2287号民事判决第一项“确认成都外东劳务有限责任公司与四川建升房地产开发有限公司、中铁九局集团有限公司成都分公司签订的《工程施工协议》于2019年3月7日解除”为“解除成都外东劳务有限责任公司与四川建升房地产开发有限公司于2016年8月29日签订的《工程施工协议》”； 四、驳回成都外东劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费22800元，由四川建升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月九日 书记员  罗菲