河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫06刑终187号原公诉机关河南省浚县人民检察院。上诉人（原审被告人）李宝玉（曾用名李保玉），男，1968年11月23日出生，汉族，大学本科，2007年4月起任鹤壁市山城区委政法委员会副书记（2013年4月至2015年5月，李宝玉牵头负责方舟公司非法集资案清欠处置工作），2015年5月起任鹤壁市山城区长风中路街道党工委委员、书记。因涉嫌违纪违法，2018年5月4日被鹤壁市监察委员会留置；因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，2018年10月30日经浚县人民检察院决定，同日被浚县公安局执行刑事拘留；2018年11月9日经浚县人民检察院决定，同日被浚县公安局执行逮捕。辩护人楚素美，河南明星律师事务所律师。浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人李宝玉犯包庇、纵容黑社会性质组织、贪污、受贿、挪用公款一案，于2019年11月7日作出（2019）豫0621刑初80号刑事判决。原审被告人李宝玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、包庇、纵容黑社会性质组织犯罪事实1995年以来，鹤壁市山城区鹿楼乡小庄村（现鹤壁市山城区长风中路小庄社区）原党委书记李某6纠集家庭成员、企业员工、社会闲散人员等，长期把持小庄村（社区）基层政权，先后实施多起违法犯罪活动。2018年8月13日，李某6及其儿子李某1等人以涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪被立案查处。2007年4月至2015年5月，被告人李宝玉担任鹤壁市山城区委政法委员会副书记，李宝玉于2008年至2009年期间，利用处理涉法涉诉的职务之便，在明知李某6因涉黑被举报的情况下，应李某6所求，先后给举报人王用林、向某做工作，劝阻王用林、向某不要继续告发李某6。2018年，李宝玉任长风中路街道党工委书记期间，接受李某6宴请并收受礼品。在小庄社区两委换届期间，李宝玉明知李某1不符合候选人条件，仍违规确定李某1为小庄社区党委书记候选人。认定上述事实的证据有：被告人李宝玉的供述、情况说明，李宝玉违法事实材料（一），证人李某6、尚某、李某1、张某1、李某2、马某等人的证言，证人王用林、向某、李某3、黄某、王某1、李某4、王大葆分别书写的情况说明，鹤壁市山城区政法委员会证明、情况说明、信访材料处理签，济源市公安局王屋分局情况说明、立案决定书、济源市人民检察院起诉书，督查督办通知，信访、文件处理资料，公安机关笔录复印件，发票、单据，鹤壁市山城区长风中路街道办事处情况说明、李宝玉手机信息截图、中共山城区委办公室、山城区人民政府办公室关于认真做好全区村（社区）“两委”换届选举工作的通知，关于与李某6谈话的情况说明、辞职报告复印件，李某1个人基本情况、党员基本信息采集表、党员组织材料目录、入党志愿书等材料、户籍证明、毕业证书，河南省大学生村干部基本情况登记表，中共鹿楼乡委员会关于朱保武等同志职务任免的通知、关于2012年度大学生村官考核情况的报告，会议记录复印件，小庄社区两委成员任职及分工情况，鹤壁市公安局山城区分局证明，济源市人民检察院起诉书等。二、贪污犯罪事实2014年7月，被告人李宝玉在方舟项目组工作期间，借用项目组公款7万元用于内部集资。2015年5月、11月，李宝玉收到退还的集资款后将7万元公款据为己有。案发后，李宝玉家属已将涉案款退出。认定上述事实的证据有：被告人李宝玉的供述，李宝玉违法事实材料（二），证人冯某的证言以及书写的两份情况说明，证人卢某的证言以及书写的情况说明，证人库卫宾、杜某1的证言，冯某提供的记账凭证，库卫宾笔记本复印件，收到条复印件，鹤壁市市纪委监委第二审查调查室的情况说明等。三、受贿犯罪事实2013年至2018年期间，被告人李宝玉先后利用其牵头负责方舟公司非法集资案清欠处置工作和担任长风中路街道党工委书记的职务便利，分别收受魏某1万元、赵某11万元、张某21万元、李某51万元、张某30.5万元购物卡，合计4.5万元，为魏某等人在追要欠款、拨付拆迁补偿款、催要材料款等方面予以关照。案发后，李宝玉家属已将涉案款退出。认定上述事实的证据有：李宝玉违法事实材料（三），被告人李宝玉的供述及书写的情况说明，证人魏某、贾某、杜某2、赵某1、张某2、李某5、张某3的证言，张某2、张某3分别书写的情况说明，河南省罚没收入统一票据，中共鹤壁市山城区纪律检查委员会出具的证明，委托书、委托付款书，鹤壁市山城区长风中路街道办事处记账凭证、关于解决赵某1问题所需资金的请示等文书，鹤壁市南凯置业有限公司营业执照，山城区朝阳街东段开发项目合作协议、山城区人民政府授权委托书、山城区朝阳街东段道路延伸工程投资建设合同、山城区朝阳街东段道路延伸工程补充协议、第四十六次棚户区改造工作领导小组会议纪要、第一次区政府常务会议纪要、山城区第九次棚户区改造领导小组会议纪要、长风中路街道办事处关于山城区与南凯公司进行项目决算的请示等文书，收购协议、山城区长风中路街道办事处记账凭证、南凯世纪城农民工资支出表等材料，营业执照、山城区长风中路街道办事处记账凭证、支付审批表、银行凭证等。四、挪用公款犯罪事实2013年12月9日，被告人李宝玉在方舟项目组工作期间，挪用方舟公司清偿款30万元给工作组队员杜某2（另案处理）用以营利活动。2014年3月24日至6月19日，杜某2先后分4次将30万元归还。认定上述事实的证据有：李宝玉违法事实材料（四），被告人李宝玉的供述及其书写的情况说明，证人杜某2的证言及交代材料，证人卢某、赵某2、张某4的证言，证人张某5、王某2分别书写的情况说明，中国农业银行业务凭证、进账单，中国银行个人业务交易单、汇兑支付往账凭证，中国农业银行银行卡交易明细清单，卢某工作日记，协议书等。另查明，李宝玉到案后主动向办案机关供述了尚未被掌握的受贿犯罪事实。综合证据有：干部任免审批表、干部履历表、中共鹤壁市山城区委关于李宝玉等同志职务任免的通知、中共鹤壁市山城区委关于李宝玉、霍林河同志职务任免的通知，中共鹤壁市山城区委政法委员会证明、山城区关于成立打击和处置方舟公司非法集资问题工作组的情况说明，户籍证明，退赃手续，起诉意见书等。根据上述事实和证据，浚县人民法院认为：被告人李宝玉在担任鹤壁市山城区委政法委员会副书记、长风中路街道党工委书记期间，在明知李某6家族涉黑和长期把持基层政权的情况下，仍对其进行包庇、纵容，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款之规定，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；李宝玉在担任方舟项目组负责人期间，利用职务便利，侵吞公款7万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪；李宝玉利用职务便利，非法收受他人财物4.5万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪；李宝玉利用职务便利，明知使用人杜某2将挪用的公款30万元用于做生意，数额较大，系挪用公款用于营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。浚县人民检察院对李宝玉的指控成立，应予以支持。被告人李宝玉到案后，如实供述办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，可以对其从轻处罚。李宝玉到案后，能够如实供述其它犯罪事实，属于坦白，可以酌情对其从轻处罚。李宝玉已退出贪污及受贿的全部赃款，可以酌情对其从轻处罚。李宝玉一人犯数罪，应当实行数罪并罚。关于被告人李宝玉提出“劝阻举报人和明知李某1不符合候选人条件不属实”的辩解理由及其辩护人提出“关于包庇、纵容黑社会性质组织的指控事实不清、证据不足”的辩护意见，与查明的事实不符，故李宝玉及其辩护人该辩解辩护理由不能成立，不予采纳；关于辩护人提出“关于李宝玉构成贪污罪的指控不能成立”的辩护意见，经查，李宝玉在担任方舟项目组负责人期间，利用职务便利，侵吞公款7万元的事实不仅有其本人的供述证实，且有证人冯某、卢某、库卫宾、杜某1等证人证言予以印证，还有记账凭证等相关书证予以证实，故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳；关于辩护人提出“李宝玉的受贿数额应当是3.5万元，李宝玉于2018年4月28日将收受魏某的1万元主动交到区纪委并交了情况说明，其交违纪款的时间在监察机关立案之前，这1万元不应计入受贿数额”的辩护意见，经查，李宝玉是得知鹤壁市纪委正在调查杜某2的问题后，将1万元钱和情况说明都交给了山城区纪委，属于国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪，故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出的其它辩护意见与事实相符，于法有据，予以采纳。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人李宝玉犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李宝玉已退出的贪污违法所得人民币七万元返还被害单位；已退出的受贿违法所得人民币四万五千元予以追缴，由扣押机关上缴国库。上诉人李宝玉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原判认定李宝玉明知李某6涉黑被举报无证据支持，认定李宝玉违规确定李某1为小庄社区党委书记候选人属于认定事实错误，其没有包庇、纵容黑社会性质组织的故意和行为，不构成该罪；李宝玉没有贪污的故意和行为，其借款对象是冯某，不是专案组；原判认定受贿数额错误，其中1万元立案前已上交组织，不应计入受贿数额，受贿数额应认定为3.5万元；原判对受贿罪、挪用公款罪量刑畸重。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人李宝玉作为国家机关工作人员，明知李某6家族涉黑被举报及长期把持基层政权，仍予以包庇、纵容，其行为已构成包庇、纵容黑社会性质组织罪；李宝玉利用职务上的便利，侵吞公款7万元，其行为已构成贪污罪；李宝玉利用职务上的便利，非法收受他人财物4.5万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；李宝玉利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。李宝玉一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李宝玉到案后，如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，该罪构成自首，可以从轻处罚；其如实供述其他犯罪事实，可以从轻处罚；李宝玉退出贪污及受贿所得全部赃款，可以酌情从轻处罚。关于上诉人李宝玉及其辩护人提出“原判认定李宝玉明知李某6涉黑被举报无证据支持，认定李宝玉违规确定李某1为小庄社区党委书记候选人属于认定事实错误，其没有包庇、纵容黑社会性质组织的故意和行为，不构成该罪”的上诉理由和辩护意见。经查，1.关于李宝玉明知李某6涉黑被举报的事实。李宝玉供述，其在山城区担任政法委副书记期间，曾收到过李某6家族涉黑的材料；证人李某6证言称，2008年以后，向某与王用林、温合花等人一块告其涉黑涉恶，其给李宝玉反映问题时，给李宝玉说了一些与向某之间纠纷的情况；证人王用林书写的情况说明显示，其把李某6涉黑犯罪事实详细给李宝玉讲了一遍，李宝玉说李某6是否涉黑，不是王用林说了算，李宝玉认为是民事纠纷，不属于刑事案件；向某控告状显示，李某6多次带领黑社会及地痞到企业破坏生产。在案证据足以证实李宝玉明知李某6涉黑被举报的事实。2.关于李宝玉违规确定李某1为小庄社区党委书记候选人的事实。在案的李宝玉供述、李某6、李某1、张某1、李某2等人证言，以及相关情况说明等证据相互印证，足以证实李宝玉明知李某1有违法犯罪记录，未担任过小庄社区党委副书记，不符合社区党委书记候选人条件，仍同意确定李某1为候选人，并主持召开小庄社区“两委班子”思想统一会议，以确保李某1顺利当选的事实。李宝玉作为街道党工委书记，采取“先定后选”的方式确定所辖小庄社区党委书记候选人，违反相关规定程序和要求，原判认定事实清楚，证据确实、充分。3.李宝玉具有包庇、纵容黑社会性质组织的故意和行为，构成该罪。在案证据相互印证，足以证实原判查明的李宝玉包庇、纵容黑社会性质组织犯罪事实，李宝玉主观上明知李某6涉黑被举报，客观上实施了包庇、纵容行为，符合包庇、纵容黑社会性质组织犯罪构成要件。综上，李宝玉及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李宝玉及其辩护人提出“李宝玉没有贪污的故意和行为，其借款对象是冯某，不是专案组；原判认定受贿数额错误，其中1万元立案前已上交组织，不应计入受贿数额，受贿数额应认定为3.5万元；原判对受贿罪、挪用公款罪量刑畸重”的上诉理由和辩护意见。经查，李宝玉本人供述、证人冯某等人证言、相关书证、情况说明等证据，足以证实李宝玉从会计冯某处拿走公款7万元，之后采取虚假平账的手段，将该款据为己有的贪污犯罪事实，其辩称借款对象是冯某与在案证据不符。李宝玉上交受贿款1万元，是得知与其受贿有关联的人、事被查处，自身也已接受组织谈话的情况下，为掩饰犯罪而上交，不影响认定受贿罪。原判根据李宝玉犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并考虑其受贿罪构成自首、如实供述其他犯罪事实、全部退赃等情节，已经对其从轻处罚，量刑符合法律规定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇一九年十二月二十七日书记员 刘运强本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。