河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1469号上诉人（原审原告）：刘静，男，1968年8月15日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘海生，男，1959年7月15日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司。住所地：河南省林州市合涧昌平大道7号。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南昌鼎房地产开发有限公司。住所地：河南省新郑市和谐路东侧、创业路南侧米兰小镇3a号楼1单元5层502。法定代表人：董宝玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭刚，河南卓方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，河南卓方律师事务所实习律师。上诉人刘静、刘海生、河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）因与被上诉人河南昌鼎房地产开发有限公司（以下简称昌鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘静、刘海生的委托诉讼代理人刘国强，元筑公司的委托诉讼代理人杨军锋，被上诉人昌鼎公司的委托诉讼代理人郭刚、王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘静、刘海生上诉请求：一、确认刘海生作为本案原告起诉的主体适格；二、判令昌鼎公司支付配合费166,874.07元；三、判令昌鼎公司对剩余工程款增加支付一倍银行同期贷款利息共计637,965.24元（自2018年8月10日至还清之日，暂计算至2019年8月10日）。四、判令昌鼎公司、元筑公司共同承担本案一、二审诉讼费用。诉讼过程中，上诉人刘静、刘海生变更上诉请求为：一、判令元筑公司支付配合费166,874.07元。二、判令元筑公司对剩余工程款增加支付1倍银行同期贷款利息共计637,965.24元（自2018年8月10日至还清之日，暂计算至2019年8月10日）；三、判令昌鼎公司对上述款项在工程款欠付范围内承担连带责任。四、判令元筑公司和昌鼎公司共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、昌鼎公司逾期支付工程余款，依法应自交付之日即2018年8月10日起，按照《工程施工合同》第三部分专用条款第18.4条的约定，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息。二、昌鼎公司已经向原审法院提交了配合费的证据，一审庭审中法庭要求双方核对了配合费的数额，该部分配合费应由昌鼎公司支付给上诉人。元筑公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第三项（维持第二项、第四项、第五项），并依法改判为昌鼎公司向刘静支付剩余工程款13,430,847.11元及利息；驳回刘静对元筑公司的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案刘静与元筑公司之间的关系应当认定为借用资质，具体从以下几个方面可以认定：1、涉案工程合同系刘静签署，说明刘静与昌鼎公司协商后，借用元筑公司资质进行了案涉项目的合同洽谈、签署。2、履约保证金由刘静本人直接支付给昌鼎公司，足以证明刘静才是昌鼎公司的相对方。3、刘静借用元筑公司名义签订案涉工程合同，以元筑公司名义与发包方进行结算，但涉案工程都是由刘静投资并组织人员施工，建筑成本均由刘静承担，盈亏自负；元筑公司未投资、也未参与施工和管理，不享受施工盈利、不承担施工亏损。4、涉案约6,700万元造价工程，元筑公司按协议约定仅收取7.6万元的服务费。5、元筑公司与刘静协议约定，发票以元筑公司名义开具，但建筑施工营业税、企业所得税、印花税等税款均由刘静本人承担。6、元筑公司与刘静协议约定，施工期间的安全事故责任、工程质量责任、工程款均由刘静承担，与元筑公司无关。7、发包方已支付的工程款虽然先汇入元筑公司账户，但元筑公司收到发包人款项后，元筑公司全部及时足额转给刘静，一审已经查明元筑公司未截留、拖欠刘静的工程款。8、昌鼎公司也证明该工程系刘静与其直接洽谈并承揽，认可刘静是其相对方，同意直接与刘静进行结算。二、刘静向资质出借人主张工程款没有法律依据，应驳回其对元筑公司的诉讼请求。昌鼎公司作为案涉工程的发包人，对刘静主张的剩余工程款负有清偿责任。元筑公司作为出借资质方，在昌鼎公司与刘静工程价款的支付过程中仅收取7.6万元的服务费，原审判决元筑公司对刘静剩余工程款承担支付责任，与元筑公司因案涉工程可能获得的收益相比显失公平，也没有法律依据。昌鼎公司辩称，一、关于配合费支付问题，依照涉案工程的施工合同，因刘静至今未提供相关工程资料，涉案工程无法进行结算及备案，未达到合同约定的支付条件。且刘静违反上述合同的约定，私自收取相关分包人的费用，昌鼎公司有权扣除配合费。二、关于刘静主张按照元筑公司与昌鼎公司签订的施工合同中约定的银行同期贷款利率的两倍计算利息的问题。虽然刘静作为元筑公司的代理人在合同上签字，但刘静并不认可其是借用元筑公司的资质签订合同，因此刘静不是涉案工程施工合同的相对方，其主张依据该合同的标准计算逾期付款利息没有事实和法律依据。三、本案中元筑公司与昌鼎公司签订的涉案工程合同为《昌鼎润苑工程施工合同》，合同签订后，元筑公司与刘静签订工程承包合同，将其承包的全部工程非法转包给没有施工资质的刘静进行施工。因此元筑公司与刘静签署的工程承包合同是无效合同。昌鼎公司签订合同的相对方是元筑公司，刘静是实际施工人。昌鼎公司在履行合同的过程中，已经向元筑公司支付了绝大部分工程款。元筑公司称刘静是借用公司资质，认为其与刘静之间为挂靠关系而不是非法转包关系，缺乏事实和法律依据。刘静、刘海生向一审法院起诉请求：一、判令被告元筑公司支付原告剩余工程款、剩余履约保证金、配合费、停工损失及逾期利息共计26,828,145.37元，逾期利息自应付款之日起至还清之日按合同约定中国人民银行同期贷款利息两倍计算。二、判令昌鼎公司在欠付元筑公司的工程价款范围内对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；三、判令被告昌鼎公司在应清偿的工程款范围内，将涉诉项目商品房按3,500元/㎡的价格抵偿给原告；四、判令两被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月1日，昌鼎公司作为发包人与河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）作为承包人，双方签订《昌鼎·润苑工程施工合同》一份，合同主要约定：河南星海建设有限公司承包昌鼎公司发包的昌鼎·润苑5#、6#楼及5#和6#楼之间?轴西侧地下车库（以?轴西侧后浇带为界）工程，该2栋楼及地下车库建筑面积约计46500㎡，工程暂定价款为6,700万元，结算时据实结算。合同还对承包范围、施工工期、工程质量、付款节点及比例等事项进行了约定。2015年8月2日，昌鼎公司出具收据，载明收到刘静缴纳的昌鼎润苑5#楼6#楼主体施工履约保证金150万元。2015年8月6日，星海公司出具授权委托书，委托刘静作为星海公司在昌鼎润苑5#、6#楼施工项目建设工程项目质量、安全管理等各项工作的全权负责人。2015年8月10日，刘静与刘海生签订《联合承建协议书》一份，主要约定：双方联合承建昌鼎·润苑5#、6#楼施工项目，5#楼工程负责人刘海生，项目建筑面积21810.29平米，总造价以实际结算价为准；6#楼工程负责人刘静，总造价以实际结算价为准。从开工日期起至竣工期间由刘海生负责5#楼，刘静负责6#楼工程施工进度、质量、安全及相关事宜，该协议还对双方的责任进行了约定。2015年8月31日，星海公司作为发包方与刘静作为承包方签订《工程承包合同》一份，主要约定：河南星海建设有限公司委托刘静承建昌鼎·润苑5#6#楼施工项目工程负责人，该项目建筑面积约46500㎡，总造价6,700万元从开工日期起至竣工期间由刘静同志全权负责该工程施工进度、质量、安全及相关事宜，合同还对双方的权利义务等进行了约定。2016年6月15日，昌鼎公司（发包方）与星海公司（承包方）签订《补充协议》一份，协议主要约定：将原合同施工范围进行调整，在原施工范围的基础上增加F轴以南、15轴以东、L轴以南、21轴以西的中间交叉范围至地库南侧、7号楼北侧的中间区域（具体施工范围以实际发生及签证为准）位置的地下车库施工，建筑面积约5000㎡，工程暂定价款为1,100万元，结算时据实结算。合同完成工期、工程质量标准、结算及付款办法等本协议未明确事宜均按照原合同执行。2018年5月30日，星海公司的名称变更为元筑公司。2018年8月3日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位对案涉昌鼎润苑小区5#、6#楼工程分别进行了竣工验收，工程竣工验收意见表显示综合验收等级均为合格。2018年8月10日，监理单位、建设单位和施工单位签署《竣工移交证书》，案涉昌鼎润苑小区5#楼、6#楼工程移交给昌鼎公司管理，并进入保修期。经昌鼎公司委托，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行结算审核。昌鼎公司和刘静均认可涉案工程总价款为67,919,632.41元。昌鼎公司在实际支付案涉工程款的过程中，大部分款项系通过公对公账号转账支付给元筑公司，少部分款项转账支付给刘静等人。昌鼎公司称已支付涉案工程款52,272,000元，原告刘静认可收到工程款共计51,772,000元。双方认可的已支付工程款差额为50万元，因昌鼎公司未能提交该50万元的转账凭证等证据，故对昌鼎公司已支付的工程款应认定为51,772,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，元筑公司与昌鼎公司签订《昌鼎·润苑工程施工合同》，由元筑公司承包昌鼎公司开发的案涉工程。合同签订后，元筑公司与刘静签订《工程承包合同》，将其承包的全部工程非法转包给没有施工资质的刘静进行施工，故元筑公司与刘静签订的《工程承包合同》无效。对于案涉合同的签订情况，元筑公司称系原告刘静借用元筑公司的资质与昌鼎公司签订合同，刘静是挂靠人，元筑公司与刘静之间为挂靠关系，而非转包关系。对于元筑公司的陈述，原告刘静不予认可，认为双方的关系为转包关系。昌鼎公司称其合同相对方为元筑公司，刘静是实际施工人。且在昌鼎公司履行合同过程中，昌鼎公司亦是向合同相对方元筑公司支付绝大部分工程款。据上，元筑公司的上述意见理由不足，不予采纳。关于刘海生的原告主体资格问题。元筑公司和昌鼎公司均对刘海生的原告主体资格有异议，认为刘静是实际施工人，从来不知道刘海生，与刘海生没有合同关系，刘海生不应作为本案原告起诉。根据本案查明的事实，刘海生与刘静系联合承包关系，刘静作为与元筑公司签订合同的相对方，合同约定承包的是整个案涉工程，且其诉讼请求亦包含了全部案涉工程，刘静作为实际施工人起诉非法转包人元筑公司和发包人昌鼎公司适当，刘海生作为本案原告起诉，主体不适格，应予驳回。刘海生和刘静之间的纠纷可根据双方签订的协议另行解决。关于刘静起诉元筑公司支付剩余工程款及逾期利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘静与元筑公司签订的《工程承包合同》无效，但案涉工程已经五大责任主体验收合格，故对刘静请求元筑公司支付剩余工程款的主张应予支持。根据本案查明的事实，案涉工程总价款为67,919,632.41元，扣除已支付的工程款51,772,000元，扣除4%的质保金2,716,785.30元，剩余工程款为13,430,847.11元，该剩余工程款元筑公司应支付给刘静。关于逾期付款利息，刘静主张按照元筑公司与昌鼎公司签订的《昌鼎·润苑工程施工合同》中约定的银行同期贷款利率的2倍计算利息，虽然刘静在该合同中签字，但刘静是作为元筑公司代理人的身份签字，且刘静不认可其是借用元筑公司的资质签订的《昌鼎·润苑工程施工合同》，故刘静不是《昌鼎·润苑工程施工合同》的相对方，其主张依据该合同约定的标准计算逾期付款利息，依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，刘静与元筑公司签订的《工程承包合同》对付款利息没有约定，案涉工程于2018年8月10日交付昌鼎公司，故对刘静逾期利息的主张，应以剩余工程款13,430,847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年8月10日起计算至还清之日止。据上，对刘静请求元筑公司支付剩余工程款13,430,847.11元及利息（以13,430,847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月10日起计算至还清之日止）的主张，于法有据，予以支持，对刘静超出部分的诉讼请求不予支持。关于刘静起诉元筑公司支付剩余履约保证金375,000元的请求。根据本案查明的事实，履约保证金实际由昌鼎公司收取，现案涉工程已施工完毕，并经验收合格且已交付昌鼎公司，昌鼎公司应退还刘静剩余的375,000元履约保证金。昌鼎公司称刘静在施工中工期延误、未按照约定提供工程资料等，剩余的375,000元履约保证金应予没收。因昌鼎公司与刘静之间对履约保证金无约定，昌鼎公司的辩解没有依据，对其辩解不予采纳。关于刘静起诉元筑公司支付配合费、停工损失的请求。对于配合费，刘静与元筑公司签订的合同无约定，刘静主张该项费用的依据为元筑公司与昌鼎公司所签订的合同，其主张依据不足，不予支持。对于停工损失，刘静提交的证据不力，不足以证明其事实主张，对刘静的该项请求不予支持。关于刘静起诉昌鼎公司在欠付元筑公司工程价款的范围内对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据查明的事实，昌鼎公司对前文中认定的欠付工程款13,430,847.11元（不含质保金）均未支付，故昌鼎公司应在欠付元筑公司上述工程款的范围内对刘静承担连带清偿责任。昌鼎公司辩称因刘静未提交相关施工资料，依据合同约定，付款条件未成就，剩余工程款不应支付，其理由不足，不予采纳。关于施工资料的问题，双方可另行解决。关于刘静起诉昌鼎公司在应清偿的工程款范围内，将涉诉项目商品房按3,500元/㎡的价格抵偿给刘静的请求。刘静的该项请求不明确，且无合同约定，对刘静的该项请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、元筑公司于本判决生效后十日内支付刘静剩余工程款13,430,847.11元（不含质保金）及利息（以本金13,430,847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月10日起计算至还清之日止）；二、昌鼎公司于本判决生效后十日内退还刘静剩余履约保证金375,000元；三、昌鼎公司在欠付元筑公司工程款13,430,847.11元（不含质保金）的范围内对刘静承担连带清偿责任；四、驳回刘静的其他诉讼请求；五、驳回刘海生的诉讼请求。案件受理费193,567元，保全费5,000元，共计198,567元，由刘静负担72,500元，由元筑公司、昌鼎公司共同负担126,067元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审期间，昌鼎公司提供的5、6#分包费汇总表显示其应当支付的配合费共计166,874.07元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据刘静、刘海生、元筑公司的上诉请求及昌鼎公司的答辩意见，本案的争议焦点分为以下三个方面：一、关于刘静应否向元筑公司主张工程款，涉及案涉工程为刘静借用资质还是违法转包的问题。按照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，从元筑公司与昌鼎公司订立合同的情况看，刘静自始便以元筑公司委托代理人名义参与案涉协议的磋商与签订，并非在元筑公司从昌鼎公司承包后另行转包；从履约保证金的支付情况看，系由刘静直接向昌鼎公司缴纳；从工程建设的情况看，涉案工程的施工建设均由刘静负责，作为合同相对人的元筑公司并未实际从事现场施工工作；从工程款的支付情况看，昌鼎公司多次直接向刘静支付工程款，说明昌鼎公司对于刘静作为实际施工人的身份亦是明知的。综合以上情况，刘静参与了涉案施工合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与被借用资质的元筑公司之间形成挂靠关系。刘静作为涉案施工合同的实际相对人及实际施工人，有权请求作为发包人的昌鼎公司承担支付工程款的责任。原审认定刘静从元筑公司转包涉案建设项目，属于事实错误。元筑公司上诉称刘静借用其资质承揽工程，应由昌鼎公司直接承担支付工程款的责任，具有相应事实依据，本院依法予以支持。二、关于刘静能否依据涉案施工合同约定主张配合费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，涉案建设工程施工合同应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘静在本案中主张的配合费，属于涉案工程价款的组成部分。刘静作为涉案工程的实际施工人，请求参照施工合同约定判令昌鼎公司支付配合费，符合相关法律规定，具有相应合同依据，本院依法予以支持。昌鼎公司答辩称因刘静原因，导致涉案工程无法进行结算及备案，未达到合同约定的付款条件，其理由不足，原审引导其另行解决并无不当。昌鼎公司答辩又称刘静违反合同约定，私自收取相关分包人的费用，因其未提供充分证据支持，本院不予采信。本案中，昌鼎公司在一审期间提供证据证明5#、6#楼的分包费为166,874.07元，现刘静对该项金额予以认可，本院对此作出确认，故昌鼎公司应当支付刘静的工程款为13,597,721.18元（13,430,847.11元+166,874.07元）。三、关于刘静能否依据涉案施工合同约定标准主张逾期付款利息的问题。如前所述，涉案建设工程施工合同为无效合同，刘静可请求昌鼎公司参照合同约定支付工程价款。按照涉案施工合同第18.4条约定，“发包人因资金困难未能按约定节点支付工程价款时，应按银行同期贷款利率的2倍向承包人支付利息。”该条约定的内容显然并非工程计价条款，也不是合同无效后的清理结算条款，而是关于发包人逾期付款违约责任的计算。原审判决认定涉案建设工程承包合同无效，并以剩余工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率认定逾期付款利息是正确的。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，元筑公司的上诉请求及刘静的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，并对一审判决相应部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1099号民事判决第二项、第五项，即“河南昌鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还刘静剩余履约保证金375,000元”，“驳回刘海生的诉讼请求”；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1099号民事判决第三项、第四项，即“河南昌鼎房地产开发有限公司在欠付河南元筑实业有限公司工程款13,430,847.11元（不含质保金）的范围内对刘静承担连带清偿责任”，“驳回刘静的其他诉讼请求”；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1099号民事判决第一项为：河南昌鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付刘静剩余工程款13,597,721.18元（不含质保金）及利息（以13,597,721.18元为基数，自2018年8月10日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回刘静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费193,567元、保全费5,000元，共计198,567元，由刘静负担72,500元，由河南昌鼎房地产开发有限公司负担126,067元；二审案件受理费137,915元，由河南昌鼎房地产开发有限公司负担129,915元，由刘静负担8,000元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  于跃辉二〇一九年十二月十七日法官助理张露书记员武雅星