云南省丽江市古城区人民法院行 政 判 决 书(2019)云0702行初10号原告：童代玖，男，1971年10月6日生，汉族，农民，文盲，现住重庆市北碚区。委托代理人（特别授权）：邓作奎，男，1966年9月29日生，汉族，现住重庆市北碚区，系重庆市北碚区偏岩法律服务所法律工作者。被告：丽江市人力资源和社会保障局，住所丽江市古城区西安街寨后上村138号。法定代表人：李自红，系该单位局长。委派人：王伯泉，系丽江市人力资源和社会保障局工伤保险科科长。委托代理人（特别授权）：胡国爱，系丽江市人力资源和社会保障局副主任科员。第三人：四川颢蓉机电设备安装工程有限公司，住所成都市青羊区日月大道一段978号2栋2单元629号。法定代表人：叶兵，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：黎智勇，云南立意律师事务所律师。原告童代玖诉被告丽江市社会保险局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）行政受理一案，本院于2019年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月5日公开开庭审理了本案。原告委托代理人邓作奎、被告丽江市人力资源和社会保障局的委派人王伯泉、委托代理人胡国爱，第三人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司的委托代理人黎智勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告丽江市人力资源和社会保障局针对原告童代玖提起的工伤认定申请，审查认为童代玖与四川颢蓉机电设备安装工程有限公司之间不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件，决定不予受理。原告对该决定不服诉至本院。被告丽江市人力资源和社会保障局于2019年7月5日向本院提供了作出被诉具体行政行为的下列证据、依据：1.工伤认定申请表，拟证明原告于2018年3月31日提出工伤认定申请的事实；2.工伤认定补正材料通知书，拟证明被告于2018年4月8日收到原告的工伤认定申请材料并作出补正材料的通知；3.申请，拟证明原告于2018年11月16日曾提出恢复工伤认定程序的申请；4.恢复工伤认定申请书，拟证明被告于2019年4月30日下午收到原告的恢复工伤认定申请书；5.工伤认定申请不予受理决定书、邮政快递存单，拟证明被告于2019年5月2日作出不予受理决定，并于同日将决定书通过邮政快递送达原告代理人邓作奎；6.童代玖身份证复印件，拟证明原告的基本身份情况；7.委托书、重庆市北碚区偏岩法律服务所（函）、执业证，拟证明原告代理人的代理资格及代理情况；8-9.单位不给予当事人签章证人证言（刘某、沈某）、工伤事故证人证言（潘某、唐某），拟证明2017年8月，刘某雇请原告等人在其承包的工地上干活，2017年11月1日早上8点，原告在拖拉模板过程中摔伤，后刘某送其到永胜县永大医院治疗；10.永胜县永大医院DR检查报告单，拟证明原告的伤情诊断情况；11.四川颢蓉机电设备安装工程有限公司统一社会信用代码证，拟证明四川颢蓉机电设备安装工程有限公司资质；12.永胜县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明2018年5月22日，永胜县劳动争议仲裁委员会裁决原告童代玖与颢蓉机电公司之间事实关系成立；13.云南省永胜县人民法院民事判决书，拟证明2018年11月5日永胜县法院判决四川颢蓉机电设备安装工程有限公司与童代玖之间不存在劳动关系；14.云南省丽江市中级人民法院民事裁定书，拟证明2019年4月3日，丽江市中级人民法院驳回了原告的上诉请求，维持永胜县人民法院判决。原告诉称：中国建筑第二工程有限公司将华坪至丽江高速公路第20合同段路基土方工程一标段分包给第三人，后第三人将该工程的部分工程分包给刘某。2017年8月，刘某雇请原告在其工地上干活，2017年11月1日早上8点，原告在拖拉模板的过程中摔伤。后原告向丽江市永胜县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动关系确认申请，经裁决原告与第三人存在事实劳动关系。第三人不服裁决向永胜县人民法院提起诉讼，经判决原告与第三人不存在劳动关系。原告不服提起上诉，丽江市中级人民法院维持原判。原告随后向被告提出恢复工伤认定申请，2019年5月2日，被告作出丽01号工伤认定申请不予受理决定书。原告认为依据相关法律规定被告以双方不存在劳动关系而决定不予受理工伤认定申请属于适用法律错误，故诉至本院，提出如下诉讼请求：1.请求人民法院依法判决撤销被告2019年5月2日作出的丽01号工伤认定申请不予受理决定书的行政行为；2.判决被告在法定时间内重新作出原告受伤性质为因工负伤的行政行为；3.诉讼费由被告承担。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：1.工伤认定申请不予受理决定书，拟证明被告的行政行为；2.永胜县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，拟证明原告受伤害的事实；3.云南省永胜县人民法院民事判决书，拟证明法院查明的原告受伤事实；4.云南省丽江市中级人民法院民事判决书，拟证明丽江市中级人民法院对一审法院判决的确认；5.身份证，拟证明原告及代理人的身份情况；6.第三人工商登记信息，拟证明第三人的身份。被告辩称：1.被告主体合法。根据《工伤保险条例》第五条规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告对丽江市辖区内用人单位的工伤认定具有管辖权，故被告主体合法。2.被告认定事实清楚。第三人将工程分包给自然人刘某，刘某雇请原告干活，原告在干活时摔伤。随后永胜县劳动争议仲裁委员会仲裁确认原告与第三人存在事实劳动关系，第三人不服提起诉讼，永胜县人民法院及丽江市中级人民法院均判决原告与第三人不存在劳动关系。被告作出不予受理决定的依据是《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条及《云南省实施办法》（云政发[2011]255号）第二十五条的规定。上述规定均表明是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件。另外经判决原告与第三人不存在劳动关系，且因工伤的主体是特定的，劳动者不能成为劳动关系的一方当事人便失去了工伤认定的主体条件。3.被告程序合法。被告于2018年4月8日收到原告的申请认定工伤的材料，因缺少劳动关系证明材料被告让当事人作出补正，2019年4月30日，被告收到原告提交的恢复工伤认定申请书，2019年5月2日，被告作出《工伤认定不予受理决定书》并于同日邮寄送达原告并于2019年5月5日签收。4.被告适用法律正确。经判决原告与第三人不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，故被告作出了《工伤认定不予受理决定书》。综上，被告作出《工伤认定不予受理决定书》主体合法，事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：1.请求人民法院依法维持被告作出的丽01号工伤认定申请不予受理决定书。原告诉请撤销并且诉请重新作出工伤认定没有事实及法律依据，因为原告不是我方公司的职工，与我方公司无劳动关系，所以被告作出的不予受理决定书适用法律正确，事实认定清楚。2.原告引用相关司法解释或者文件规定，主张与我方存在劳动关系，并诉请被告重新作出工伤认定，不是一案两诉就是缺失法律前提提出的请求，不应当得到支持，原告引用关于确立劳动关系的相关规定，是劳动者与单位之间是否具备劳动关系的规定，原告与我方不存在劳动关系，已经由法院生效判决确定，存在一案两诉的情形，不应得到支持。原告引用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的是存在劳动保险的规定，与本案劳动关系没有关系，其主张不应得到法院的支持。第三人向本院提交了以下证据材料：1.营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明四川颢蓉机电设备安装工程有限公司的基本情况；2.云南省永胜县人民法院民事判决书、云南省丽江市中级人民法院民事裁定书，拟证明经永胜县人民法院、丽江市中级人民法院两审确认，原告与第三人不存在劳动关系；3.刘某劳务班组12月工程量产值计算表，拟证明刘某承包的劳务仅是部分挡土墙支砌和排水沟开挖。经庭审质证，本院对各方当事人证据作如下确认：对被告提交的证据，原告对所有证据均无异议；第三人除了对第8-9组证人证言部分的客观性有异议，对其余证据均无异议。本院经审查，被告提交的证据取证程序合法，证据与证据之间能相互印证，本院予以采信，作为认定本案法律事实的依据。对原告提交的证据，被告对所有证据均无异议；第三人除了对第2组证据有异议，对其余证据均无异议。本院经审查，对原告提交的所有证据三性均予以采信，作为认定本案法律事实的依据。对第三人提交的证据，原告对所有证据均无异议；被告除了对第3组证据有异议，对其余证据均无异议。本院经审查，对原告提交的所有证据三性均予以采信，作为认定本案法律事实的依据。经审理查明：中国建筑第二工程局有限公司将华坪至丽江高速公路第20合同段基土石方工程一标段分包给本案第三人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司，后第三人将该工程的部分工程分包给自然人刘某。2017年8月，刘某雇请原告童代玖在其工地干活。2017年11月1日，童代玖在拖拉模板的过程中摔伤。后原告童代玖向永胜县劳动争议仲裁委员会申请确认其与第三人存在劳动关系，经裁决双方存在事实劳动关系。第三人不服向永胜县人民法院起诉，经判决原告与第三人不存在劳动关系，该案上诉后维持了一审判决。原告于2018年4月8日向被告提交申请认定工伤的材料，因缺少劳动关系证明材料被告让原告作出补正，后因仲裁和诉讼中止了工伤认定程序。2019年4月30日，被告收到原告提交的恢复工伤认定申请书，2019年5月2日，被告以原告与第三人经法院判决不存在劳动关系，故不符合《工伤保险条例》第十八条规定为由作出《工伤认定不予受理决定书》并于同日邮寄送达原告，原告于2019年5月5日签收。本院认为：被告是本案合法的行政行为主体，其在作出本案不予受理原告工伤认定申请的行政行为过程中，认定事实清楚，程序合法，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。但本院认为被告适用法律不当。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”依据上述规定，如果劳动关系存在争议，无法确认双方是否存在劳动关系时，工伤认定前应当先进行劳动仲裁，但具备用工主体资格的承包单位违法转包或分包的，该承包单位应当依法承担工伤保险责任。本案中第三人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司存在违法分包行为，可以直接确定第三人四川颢蓉机电设备安装工程有限公司为原告童代玖的用工单位，应当承担本案所涉的用工主体责任和工伤保险责任。本案第三人与原告虽然不存在直接劳动关系，但作为原告童代玖的用工单位，被告在原告未进行劳动仲裁的前提下直接进行工伤认定并不违反法律规定，故本院认为被告不应对原告的工伤认定申请作出不予受理决定。综上，本院依法应当撤销被告作出的具体行政行为并责令被告重新作出具体行政行为。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条之规定，判决如下：一、撤销被告丽江市人力资源和社会保障局作出的丽01号《工伤认定申请不予受理决定书》。二、责令被告丽江市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内就原告童代玖的工伤认定申请重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告丽江市人力资源和社会保障局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  和晓琴审 判 员  和灿英人民陪审员  丰炳胜二〇一九年十二月二十日书 记 员  吕 铭