广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终256号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）温健坤，男，1979年1月30日出生，公民身份号码441************510，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区*******。因吸毒于2019年2月6日被抓获，次日被处以行政拘留10日。因本案于2019年2月17日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人邓丽雯，广东天量律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人温健坤犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月6日作出（2019）粤1202刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人温健坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派卢婧嫚、余晓虹出庭履行职务，上诉人温健坤及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2019年2月6日凌晨，被告人温健坤在位于肇庆市端州区的东泊湾休闲会所内以现金交易方式将氯胺酮（俗称“K粉”）以500元的价格贩卖给吸毒人员张某某。二、2019年2月6日凌晨，被告人温健坤在位于肇庆市端州区的东泊湾休闲会所内以微信转账的方式将一包毒品“开心粉”（包装袋有“玛卡”字样）以500元的价格贩卖给吸毒人员何某某。公安机关于2019年2月6日在上述地点将被告人温健坤、吸毒人员张某某、何某某等人抓获并当场从被告人温健坤身上搜获出12包氯胺酮（俗称K粉），净重共9.54克，电子秤一把，手机一台。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：一、物证12包氯胺酮、手机1台、电子秤1把。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的来源。2.新常住人口个人信息表，证实：被告人温健坤在案发时已达刑事责任年龄。3.抓获经过，证实：被告人温健坤是被动归案。4.微信记录截图，证实：经张某某辨认自己的微信号、温健坤的微信号，张某某和温健坤之间的聊天记录（收取1000元）；经何某某辨认自己的微信号、温健坤的微信号，何某某和温健坤之间的转账记录（何某某于2019年2月3日、6日分别向被告人温健坤转账500元）。被告人温健坤对和以上二人的微信记录等进行了辨认。5.调取证据通知书、通话记录、号码登记信息，证实:被告人温健坤与吸毒人员张某某、何某某有电话联系。6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片及称量笔录及涉案物品入库清单，证实：公安机关抓获被告人温健坤，当场在其身上缴获12包氯胺酮（共9.54克）、手机一台、电子秤一把；缴获的12包毒品氯胺酮被肇庆市公安局端州分局禁毒大队收缴。7.现场检测报告书、行政处罚决定书，证实被告人温健坤经尿液检测，呈氯胺酮（k粉）KET阳性，在场的吸毒人员张某某、何某某、廖某某、梁某1、梁某2等经尿液检测，均呈甲基安非它明（冰毒）MET、摇头丸、氯胺酮（k粉）KET阳性。上述人员因吸毒被行政处罚。8.行政处罚决定书，证实：被告人温健坤曾于2018年9月8日因吸毒被处以行政罚款500元。三、证人证言1.证人张某某的证言，内容：2019年2月6日5时许，我在东泊湾休闲会所VIP2房喝酒，在会所里我看见有“K粉”贩卖的“阿坤”，这时我想买点毒品吸食，于是我给了伍佰元人民币现金“阿坤”向他购买“K粉”，“阿坤”拿了钱就走了。不久后“阿坤”将一包“K粉”交到我手上，我将购买的“K粉”带回东泊湾休闲会所VIP2房给大家进行吸食。2019年2月6日5时许，何某某问我有无毒品“玛卡”，我叫他找“阿坤”，之后他就打电话给阿坤购买毒品“玛卡”，何某某通过微信转了500元给“阿坤”后，隔了没多久阿坤进来VIP2房，拿了一包“玛卡”(也叫“开心粉”是一种混合毒品冲剂)出来扔给我，跟着何某某就叫我用东鹏特饮冲兑来大家喝。当晚我自己有吸食毒品“玛卡”，其他人我就不清楚。附辨认笔录，其辨认出“阿坤”就是被告人温健坤；辨认出梁某3、何某某；辨认出肇庆市东泊湾休闲会所二路走廊就是其向被告人温健坤购买毒品“K粉”的地方。2.证人何某某的证言，内容：2019年2月6日5时许，我与“阿雄”以及几个朋友在东泊湾休闲会所VIP2房喝酒，我问“阿雄”有没有“玛卡”，他就叫我打电话给“阿坤”，但是我打过去没人接听。过了一会“阿坤”给我回电话，但是我听不清他说什么了。之后“阿雄”跟我说，“阿坤”刚刚给了他电话，让我给“阿坤”转过去伍佰元人民币，他将“玛卡”带过来。6时许，我就通过我的微信给“阿坤”的微信转账了伍佰元。“阿坤”收了钱之后就将“玛卡”交给“阿雄”了，“阿雄”将拿到的“玛卡”在东泊湾休闲会所VIP2房用“东鹏”饮料进行勾兑，给在场的人喝。我只知道“玛卡”里面是一些毒品，具体是什么毒品我就不知道。“玛卡”是按包计算卖的，一包“玛卡”要五百元人民币。附辨认笔录，其辨认出“阿坤”就是被告人温健坤，“阿雄”就是张某某；辨认出肇庆市东泊湾休闲会所VIP2房就是其向被告人温健坤购买毒品“玛卡”的地方。3.证人梁某3的证言，内容：我是2019年2月6日凌晨6时许来到东泊湾二楼VIP2房，当晚我和廖某某、以及“雄哥”合伙买毒品K粉，我们三个吸食了K粉，我出资了300元现金和“雄哥”一起凑钱向他人购买毒品，至于“雄哥”向谁购买我不清楚。我们刚进房间时已经有十几人在里面玩，期间也有人进出，我看到进门右侧第一张玻璃台上有一些毒品K粉，第三张玻璃台上放着一瓶“东鹏特饮”饮料，当晚有一些“东鹏特饮”勾兑的毒品饮料，我不清楚是什么毒品，也不清楚是谁人拿出来的。之后我和廖某某吸食了一些毒品K粉。附辨认笔录，其辨认“雄哥”就是张某某。4.证人廖某某的证言，内容：2019年2月6日时许，我来到东泊湾休闲会所VIP2房找“阿洪”玩，到了房间时我看见桌子上已经散着有一些氯胺酮（俗称“K粉”），于是我就自己拿起一些氯胺酮（俗称“K粉”）来吸食了。之后“阿洪”用白开水勾兑“开心粉”，勾兑好之后叫我们过去喝，我就拿了一杯喝了一口，喝完以后我就坐在椅子上休息，之后你们公安机关到场将我们带回来接受问话了。5.证人梁某1的证言，内容：2019年2月6日2时许，我和“洪哥”等几个人在端州区柑园南路吃宵夜。期间“洪哥”接了一个电话，之后对我们几个说，“坤哥”喊我们到肇庆市端州区东泊湾休闲会所VIP2房喝酒，之后我与“洪哥”以及何某某三人来到东泊湾休闲会所VIP2房。到了4时许，当时房间一共有七个人，分别是我、何某某、“坤哥”、“洪哥”、一名我不认识的女子、一名较胖的男子和一个中等身材的男子。之后“洪哥”过来跟我说，那边桌子上有几杯啤酒（具体数目不记得了，大概是7至8杯）是勾兑了氯胺酮（俗称“K粉”）以及“开心水”的，喝了之后会很兴奋，让我过去喝。之后在场的七个人都拿了一杯勾兑了氯胺酮（俗称“K粉”）以及“开心水”的啤酒后，感到头有点晕，就在椅子上睡觉了。之后你们公安来到现场，将我们带回接受问话了。6.证人石某某的证言，内容：2019年2月6日2时许，我丈夫张某某将我带到肇庆市端州区东泊湾休闲会所VIP2房饮酒唱歌。不知道到了什么时间，我手机没有电了于是我走到大厅去租借充电宝。我重新回到房间的时候，房间里只有六、七个人，我看到桌子上摆有几杯“东鹏”饮料，我自己就拿起其中一杯“东鹏”饮料喝了，喝完以后我感到有些头晕，就坐在一边休息，之后有公安机关到场检查，将我们在场的人都带回去问话。我怀疑“东鹏”饮料里含有毒品，因为我知道张某某在外面玩时，有吸食毒品的行为。7.证人梁某2的证言，内容：2019年2月6日凌晨5时许，我和朋友梁某3、何某某、“阿雄”以及一名女子在高要区白诸镇镇府旁喝酒、宵夜，吃完宵夜后，打车到广东省肇庆市端州区玩，到场后发现已有人在房间里，我当时已喝醉了，我在房间里呕吐后就在沙发上睡了，今早大约8时许有警察进来检查，说我们涉嫌吸毒，然后将我们带回派出所调查。8.证人钟某某的证言，内容：2019年2月6日凌晨4时许，我独自一人到肇庆市端州区东泊湾休闲会所333房等我朋友梁某4下班（梁某4在东泊湾休闲会所上班），大约8时许，梁某4说叫VIP2的客人走，于是我就和梁某4一起入了VIP2房准备清场，刚好警察过来，然后将我们和VIP2房的人带回派出所调查。2019年2月5日22时许，我一人在端州区江滨堤灯塔旁以鼻吸的方式吸食毒品“K粉”。四、被告人的供述与辩解被告人温健坤作了六次供述，其中有两次是供述被抓当天接收了张某某的500元钱，然后集资购买回毒品一起吸食，但不承认是贩卖毒品，其余四次拒不供认。被告人温健坤的供述，内容：2019年2月5日晚上，“明友”打电话给我，叫我帮他购买500元毒品K粉给他，然后一起到端州区东泊湾休闲会所一起吸食。然后我独自去找“阿勇”买了4000元毒品K粉（大约10克，分成10小包，“阿勇”还送了4小包给我，每包重量约0.8克）。到了2月6日大约凌晨3时许，我就独自上到东泊湾的VIP2房，等“明友”上来把毒品K粉交给他，然后一起玩。大约过了没多久，“明友”就来到VIP2房，我就在二楼厕所里将两小包毒品K粉给“明友”并与“明友”一起吸食了。我身上被查获的12包毒品K粉就是向“阿勇”购买的毒品后，交给“明友”后剩下的。公安机关在我手机微信里发现我曾于2019年2月3日、2019年2月6日收到2笔转自“阿星”的各500元，其中2019年2月3日那笔是“阿星”还给我的钱，2019年2月6日那笔是“阿星”在东泊湾买啤酒的钱。在庭审过程中，被告人温健坤当庭表示对贩卖氯胺酮给张某雄的指控无异议，但拒不供认其有贩卖“玛卡”给何某星。附辨认笔录，其辨认出“明友”就是张某某，阿星就是何某某。五、鉴定意见广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定文书肇公（司）鉴（化）字（2019）02022号，证实：在被告人温健坤身上搜获的12小包白色晶体检出氯胺酮成分。六、勘验、检查笔录及现场照片证明：证实涉案现场的具体情况。七、电子证物检查笔录对被告人温健坤持有的手机进行电子证物检查提取相关涉案信息。原判认为，被告人温健坤明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人温健坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。二、扣押在案的手机一台、电子秤一把均予以没收，上缴国库。上诉人温健坤提出上诉称：当天晚上张某某及其想吸食“k粉”（氯胺酮），于是便一起集资并由其购买“k粉”回来一起吸食，其没有获得任何利益。原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，请求二审法院改判。其辩护人辩护称：1.对一审认定的罪名无异议。2.由于上诉人否认贩卖毒品“玛卡”，且无其他证人证言可以证实其有贩卖“玛卡”的事实亦无相关的检验结果，证人何某某的证言属于孤证，不能认定该事实。3.公安机关从上诉人身上搜获了12包疑似毒品的物品，净重9.54克，扣押清单列明共有疑似毒品12包，但根据广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的检验报告，是仅有10包疑似毒品送检，分别对应扣押清单中编号1－5、编号7－10及编号12，而对于编号6、编号11的疑似毒品虽然提取了，但检验报告中并未显示这两包疑似毒品的检验结果，编号6、编号11的物品不应当作为定罪的依据。即根据现有证据认定温健坤贩卖毒品的数量应为7.87克，而不是9.54克，原判判处其有期徒刑一年六个月，量刑过重，请二审法院改判其一年以下的刑罚。肇庆市人民检察院认为：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。虽然上诉人温健坤辩称被抓当天只是接收了张某某的500元钱，然后集资购买毒品回来一起吸食，不承认是贩卖毒品，且其没有贩卖“玛卡”给何某某，但综合本案的证据，（1）一审庭审中，上诉人温健坤当庭表示对贩卖氯胺酮给张某某的指控无异议，其翻供无合理解释；（2）公安机关在温健坤身上搜出了12包氯胺酮和电子秤，温健坤称电子秤是用于称量玉石的辩解明显是不合理的；（3）结合在场其他吸毒人员的尿检报告，证人石某某称其只是喝了现场的东鹏特饮，其尿检报告显示呈甲基安非它明（冰毒）MET和摇头丸阳性，证人张雄伟、何某某、廖某某均称其在现场有吸食K粉和喝东鹏特饮，与其三人的尿检报告显示呈甲基安非它明（冰毒）MET、摇头丸、氯胺胴（K粉）KET阳性能相互印证，证明现场确实存在两种不同的毒品。（4）购毒人员张某某、何某某的指认及在场其他吸毒人员的证言都能够证实温健坤有贩卖毒品的事实。综上，上述证据能形成完整的证据链，证实上诉人温健坤有贩卖毒品给张某某和何某某的事实，应当构成贩卖毒品罪。2.上诉人温健坤构成贩卖毒品罪，其法定刑为三年以下有期徒刑并处罚金，一审判处其有期徒一年六个月并处罚金2000元，量刑在法定幅度内，量刑恰当。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人温健坤犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人温健坤及其辩护人上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于上诉人温健坤认为其不构成贩卖毒品罪、其辩护人认为温健坤没有贩卖“玛卡”的意见，经查，上诉人温健坤在一审庭审过程中对于公诉机关指控其贩卖“K粉”（氯胺酮）给张某某的事实无异议，且在抓获其时在其身上搜获了12包氯胺酮及电子秤，证人张某某、何某某的证言均能印证该事实，足以证明上诉人温健坤有贩卖毒品的事实。根据现场检验报告书，经尿液检测，证人石某某的尿检报告显示呈甲基安非它明（冰毒）MET和摇头丸阳性，证人张某某、何某某、廖某某等人的尿检报告显示呈甲基安非它明（冰毒）MET、摇头丸、氯胺胴（K粉）KET阳性，证人证言显示，石某某在现场只喝了东鹏特饮，张某某、何某某、廖某某等人则喝了东鹏特饮及吸食“K粉”，张某某、何某某称购买的毒品“玛卡”用东鹏特饮冲兑后给在场的人喝了，而尿液检测结果的不同则印证了案发当晚现场存在两种不同的毒品，且证人何某某的证言证实其向温健坤购买了500元的毒品“玛卡”，并有相关的转账记录可以佐证，足以证实上诉人温健坤有贩卖“玛卡”的事实。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于其辩护人认为毒品数量认定有误、原判量刑过重的意见，经查，根据最高院、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条的规定，对同一组内两个以上包装的毒品，十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装，本案中，公安机关在上诉人温健坤身上搜到12包氯胺酮（共9.54克），只送检其中10包符合该规定的要求。该辩护意见，理据不足，不予采纳。3.对于其辩护人认为原判量刑过重的意见，经查，上诉人温健坤贩卖毒品两次，且在其被抓获时当场从其身上搜获9.54克氯胺酮，论罪当处三年以下有期徒刑、拘役或管制，原判判处其有期徒刑一年六个月，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人温健坤明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温健坤及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  颜国军二〇一九年十二月十二日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。