山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终2060号上诉人（原审被告）：路公熙，男，1961年10月28日出生，汉族，住山东省济南市长清区。上诉人（原审被告）：山东路氏和顺房地产开发有限公司，住所地山东省威海市乳山市海阳所镇大乳山风景区。法定代表人：马献民，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：高晨露，山东科创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东圣马房地产开发有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路中段路东2159号。诉讼代表人：尹忠，监事。委托诉讼代理人：孔珣，山东鲁蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵树东，山东鲁蔚律师事务所实习律师。原审被告：山东圣马房地产开发有限公司乳山分公司，住所地山东省乳山市银滩旅游度假区（四季花园）。主要负责人：路公熙，经理。委托诉讼代理人：路迅，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晨露，山东科创律师事务所实习律师。上诉人路公熙和上诉人山东路氏和顺房地产开发有限公司（以下简称路氏公司）因与被上诉人山东圣马房地产开发有限公司（以下简称圣马公司）及原审被告山东圣马房地产开发有限公司乳山分公司（以下简称圣马乳山分公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路公熙和路氏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回圣马公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由尹忠承担。事实和理由：一、在乳山土地开发项目中，不管是购买土地的资金还是建设房屋的资金都是路氏公司所出，圣马公司在此之前一直是没有任何资产的空壳公司，再让路氏公司将购买土地的款项赔偿给圣马公司，属事实认定错误。1.圣马乳山分公司实为路公熙独立承包经营、自负盈亏的独立实体。2005年6月6日签订的《承包经营协议书》，并未违反我国法律及行政法规的强制性规定，虽没有徐笃兰本人签字，但其已具备民事合同的基本要件。根据协议双方约定，只要协议双方加盖本公司公章，该协议便应生效。2005年路公熙不是圣马公司股东，不可能取得圣马公司公章，徐笃兰的人名章也一直由其自己保管。2.涉案乳山土地开发项目中，最初的土地购买者是圣马乳山分公司，与圣马公司无关。根据《承包经营协议》约定，圣马乳山分公司独立开展房地产开发业务，自主经营，自负盈亏，圣马公司不承担任何风险，无权干涉圣马乳山分公司的经营管理，圣马乳山分公司的负责人路公熙有权决定项目土地的转让。3.涉案乳山土地开发项目中，购买土地的全部款项由路氏公司支付，圣马公司没有支付任何土地款。4.2007年6月20日，山东乳山维多利亚海湾旅游开发有限公司（以下简称维多利亚公司）与圣马乳山分公司就涉案乳山土地开发项目签订《协议书》，该项目的合作开发主体是维多利亚公司与乳山分公司。该合同转让给路氏公司并非无偿转让，路氏公司给维多利亚公司支付了土地款。圣马乳山分公司将大乳山土地有偿转让给路氏公司，系其独立意思表示，圣马公司无权干涉。综上，一审判决路氏公司赔偿土地转让款损失明显错误，根据土地转让价款的数额确定该损失更为错误。二、一审认可了路公熙在圣马公司执行董事和法定代表人的身份，路公熙可依据公司章程第十条规定，独自行使表决权。尹忠并未实际出资，不享有股东权益。一审法院认定路公熙在未经过圣马公司股东会同意的情况下，利用职务便利将圣马公司的房租利益和圣马乳山分公司的土地转让至路氏公司名下，其行为违反了公司法规定，给圣马公司造成损失，应承担赔偿责任，属事实认定错误。虽然进行了转让，但圣马公司的资金不足以进行房地产项目开发，不足以购买任何土地。圣马公司没有能力进行经营，圣马公司没有损失。三、一审法院认为路公庆与圣马公司签订的《委托协议书》为后补，属事实认定错误。涉案房屋建设的所有资金系路氏公司所出，建设材料系路氏公司购买，圣马公司没有能力建设该楼房，路氏公司应当享有营市街45号位置房地产的相关权益，没有义务向圣马公司返还租金。法院从七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）调取的《委托协议书》是真实存在的，与路公熙和路氏公司提交的《委托协议书》存在不一致的地方，是因为2009年2月10日要办理七天酒店的相关验收手续，便对《委托协议书》进行了后补，不能因此来确定路公熙和路氏公司提交的《委托协议书》不真实。圣马公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。圣马乳山分公司述称，与路公熙和路氏公司的意见一致。圣马公司向一审法院起诉请求：1.判令路公熙和路氏公司共同偿还圣马公司利益损害赔偿款3000万元；2.诉讼费等费用由路公熙和路氏公司承担。庭审中，圣马公司明确诉讼请求第2项包括诉讼费、保全费。圣马公司表示应当由路公熙和路氏公司共同赔偿圣马公司涉案款项，因为圣马公司和圣马乳山分公司之间属于公司内部争议，将圣马乳山分公司列为当事人是为了查明案件事实，对圣马乳山分公司没有诉讼请求。一审法院认定事实：（一）2016年5月20日，尹忠作为原告，以路公熙和圣马公司、圣马乳山分公司、路氏公司为被告，向一审法院提起损害股东利益责任纠纷的诉讼，诉讼请求为撤销圣马公司、圣马乳山分公司、路氏公司于2007年11月签订的《转租协议书》，判令路公熙、圣马公司、圣马乳山分公司、路氏公司赔偿尹忠损失3000万元，案号为（2016）鲁01民初1082号（以下简称1082号案件）。2017年11月，尹忠撤诉，一审法院裁定准许。尹忠又以圣马公司监事身份代表圣马公司提起本案诉讼。（二）圣马公司系2004年4月28日成立的有限责任公司，经营范围包括房地产开发、房屋租赁等。公司股东为徐笃兰（持股50%）、尹逊长（持股50%），徐笃兰为法定代表人。2006年11月23日，圣马公司章程载明：公司注册资本1000万元，路公熙和尹忠各占50%。第十二条规定：股东会会议由股东路公熙行使表决权。第十三条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，代表十分之一以上表决权的股东、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十四条规定：股东会议由执行董事召集，执行董事主持。第十六条规定：公司不设董事会，设执行董事一人，由路公熙担任。第十八条规定：公司设监事一人，由公司股东会选举尹忠为监事，监事任期每届3年，任期届满，可连选连任。第十九条规定：监事行使下列职权：（六）依照《公司法》第一百五十二条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼。2006年11月30日，圣马公司工商登记股东变更为路公熙（持股50%）、尹忠（持股50%），法定代表人变更为路公熙。2007年4月2日，圣马公司章程修正案载明：公司注册资本修改为1800万元，实收1800万元，路公熙出资400万元，尹忠出资400万元。2007年4月5日，圣马公司工商登记注册资本由1000万元变更为1800万元。圣马乳山分公司成立于2004年11月19日，经营范围为“为总公司联系业务”，负责人为路公熙。路氏公司于2008年1月4日成立，路公熙占80%股份，马献民（路公熙之妻）占20%股份，经营范围包括房地产开发经营、房地产中介服务等。（三）2007年10月23日，济南军区南院办公室出具《转租同意书》一份。主要内容为，济南军区南院办公室（出租方）作为济南市××××号物业的唯一合法所有人，同意圣马公司（承租方）将该物业转租给七天酒店使用，并认可其双方签订的租赁合同各项条款等。2007年10月31日，圣马公司（出租方、甲方）与七天酒店（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方出租给乙方的房屋位于济南市××××位置及后院附属楼。乙方实际向甲方租赁房屋的建筑面积为2575平方米，包括主楼1975平米（即主楼4-6层全部和一楼西侧大堂100平米）和附楼全部600平米，租赁院落面积为200平方米。租赁期20年。起租日为2008年6月1日，结束日为2028年5月31日。双方约定，自起租日起，年租金为85万元人民币。每三年按租金表递增一次。合同签订后10个工作日内，乙方向甲方预付第一季度的租金212,500元，后期的租金按季度支付。租金支付至圣马公司在建行的账户。2008年1月18日，济南军区南院办公室（甲方）与圣马公司（乙方）、路公庆（丙方）、路氏公司（丁方）签订《合同转让协议书》一份，载明：丙方委托乙方2007年4月19日与甲方签订了《房地产联合开发合同》，现丙方拟将该合同的权利义务全部转让给丁方，经四方友好协商达成如下一致协议：甲、乙双方于2007年4月19日签订的《房地产联合开发合同》中乙方的权利义务全部转让给丁方。2008年5月26日，七天酒店（甲方）与圣马公司（乙方）、路公庆（丙方）、路氏公司（丁方）签订《权利义务转让协议》一份，载明：鉴于丙方委托乙方与济南军区南院办公室于2007年4月19日签订的《房地产联合开发合同》的权利义务已全部转让给了丁方，根据甲、乙双方就位于槐荫区××位置及后院附属楼的物业于2007年10月23日签订的《房屋租赁合同》《物业使用装修协议》及2007年10月26日乙方作出的《转租同意书》，现甲乙丙丁四方经友好协商，订立本协议以兹遵守：1.乙方将其在《房屋租赁合同》《物业使用装修协议》中所有的权利和义务全部的完整的转让给丁方。丁方同意受让该权利和义务。2.乙方将其在《转租同意书》中所有的权利和义务全部完整的转让给丁方。丁方同意受让该权利和义务。3.上述权利和义务的转让在本协议生效后即视为转让完成。在该权利和义务转让给丁方后，甲方与丁方继续履行《房屋租赁合同》《物业使用装修协议》《转租同意书》。4.各方同意房租付款账号更改为路氏公司建行账户。协议下方注明：以上情况属实，我处同意本协议各方权利义务转让行为。中国人民解放军济南军区司令部管理局第二管理处在此处加盖公章。2009年2月27日，上述四方又签订《权利义务转让协议之补充》，约定乙方同意为丁方履行《房屋租赁合同》承担连带责任。若丁方在履约过程中丧失履约能力，则乙方须无条件恢复与甲方继续履行《房屋租赁合同》。2009年3月1日，路氏公司向七天酒店出具《免责说明》一份，指出由于路氏公司对涉案《房屋租赁合同》履行过程中提出合同主体变更要求，从而导致无法开具相关租金发票，同时也令七天酒店不能按约定履行租金支付义务，对此七天酒店无须承担任何由此而产生的支付违约金等违约责任。2010年1月10日，路氏公司（出租方、甲方）与七天酒店（承租方、乙方）签订《房屋租赁补充合同》，内容主要为因房屋加建调整租金等事宜。双方确认加建区域的房屋面积305.26平方米，原合同租赁标的增加此加建部分。加建部分按照0.90元/每平方米*日租金标准计租。每三年递增5%。双方同意将租赁期限调整为2008年10月1日至2028年9月30日，乙方无需支付2008年6月1日至2008年9月30日之间租金。租金支付方式与原合同保持一致。租赁期内具体租金为2008年6月1日至2009年5月31日租金为916,851.94元；2009年6月1日至2011年5月31日每年租金950,277.91元；2011年6月1日至2014年5月31日每年租金997,791.81元；2014年6月1日至2017年5月31日每年租金1,047,681.40元；2017年6月1日至2020年5月31日每年租金1,100,065.22元；2020年6月1日至2023年5月31日每年租金1,155,068.43元；2023年6月1日至2026年5月31日每年租金1,212,821.85元；2026年6月1日至2028年5月31日每年租金1,273,461.99元。根据圣马公司的申请，一审法院依法向七天酒店调取了相应的租赁协议及租金支付明细。七天酒店在1082号案件和本案中两次提供的租金支付情况明细表显示，七天酒店目前已向路氏公司支付了截止2019年5月31日的租金共计10,641,459.87（7,655,568.34+2,985,891.53）元。（四）2007年6月20日，维多利亚公司（甲方）与圣马乳山分公司（乙方）签订协议书一份，载明：甲方同意转让乳山山海小区项目开发用地给乙方。项目用地面积约为234.8亩。甲方须按国家有关法律规定获得乳山山海小区项目建设土地使用权，且无土地权属争议。双方约定，土地转让综合地价价款按每亩25万元计算，总价款约为5870万元（最后按正式土地面积计算总价款多退少补）。乙方应于本协议签订立即代甲方向土地部门支付土地款1000万元，乙方已向甲方支付的500万元的保证金，转为土地款，合计共向甲方支付第一批土地转让款1500万元。政府和拥有土地使用权的村民签署征地合同，乙方在收到土地预登记证5日内向甲方支付第二批土地款1500万元，乙方在得到土地证已办理完毕正式通知后，7日内向甲方支付第三批土地款2700万元。剩余款项山海小区至景区外的公路（双车道）建成后付清。2007年7月24日，维多利亚公司（甲方）、圣马乳山分公司（乙方）、乳山松海房地产开发有限公司（以下简称松海公司、丙方）签订协议书一份，载明：甲乙双方已于2007年6月20日签订协议书（以下简称原协议），乙方在遵守原协议的基础上，寻求合作伙伴丙方，共同开发乳山山海小区。甲方同意乙、丙方共同开发乳山山海小区，并共同遵守原协议。甲、乙双方同意乙方在原协议234.8亩范围内划出117.40亩的土地给丙方开发。丙方同意以乙方名义和原协议约定时间向甲方交纳土地款项，甲方同意按乙方意图对土地进行分割。2008年1月16日，圣马乳山分公司（甲方）与路氏公司（乙方）签订土地转让协议一份，载明：甲方与维多利亚公司签订协议获得的乳山滨海旅游度假村项目建设土地使用权，共有土地117.4亩，现自愿转让给乙方。甲乙双方约定，土地按综合地价每亩25万元，总价款约为2935万元。乙方在签订本协议30日内向甲方交纳保证金100万元。乙方在收到国有正式土地使用权证后30日内，将扣除保证金后的2835万元付给甲方。2008年4月29日，维多利亚公司（甲方）、圣马乳山分公司（乙方）、松海公司（丙方）、路氏公司（丁方）签订补充协议一份，载明：乳山山海小区项目的占地甲方同意将其一分为二，直接确权给丙方、丁方各一半。为了加快项目开发，甲方同意丙方、丁方在本协议书签订一周内各支付250万元共计500万元的土地款后，甲方允许丙方、丁方进场施工。上述土地的其余款项，丙方、丁方三个月内各支付土地款250万元，共计500万元。最终余款在景区小水库至西黄岛村的道路建成及永久性水、电接口到居民小区后付清。本协议一式四份，四方各执一份，与原协议具有同等法律效力，原有协议书约定的乙方的权利和义务转移至丙方、丁方。2008年7月8日，乳山市人民政府作出《关于收回国有建设用地并将其使用权出让给乳山松海房地产开发有限公司及山东圣马房地产开发有限公司乳山分公司的批复》（乳政征出字[2008]66号），载明：根据城镇建设需要，经市政府研究同意收回大乳山风景区姜家庄村东南土地597,813平方米。将上述国有建设用地使用权中的75,527平方米出让给圣马乳山分公司，其中居住用地72,527平方米，商业用地3000平方米。2008年7月25日，对位于乳山市大乳山风景区姜家庄村东南的土地，圣马乳山分公司取得了乳国用（2008）第0209号（面积72,527平方米）、乳国用（2008）第0211号（面积3000平方米）的土地使用权证。2008年7月30日，圣马乳山分公司与路氏公司分别向乳山市国土资源管理局出具申请，内容均为：我们在乳山市设立的圣马乳山分公司开发的银滩“松海四季花园”，现已开发完毕，决定近期解散该公司。为了把该公司名下的“乳国用（2008）第0211号”“乳国用（2008）第0209号”地块得到更好的开发，特申请将两宗地块的使用权人更名为路氏公司，请予批准。2008年8月7日，圣马乳山分公司名下的“乳国用（2008）第0209号”“乳国用（2008）第0211号”的土地变更至路氏公司名下。2009年11月23日，维多利亚公司（甲方）、路氏公司（乙方）、乳山市瑞华装饰工程有限公司（丙方）、乳山市春华建筑安装工程有限公司（丁方）签订协议书一份，载明：丙方承担甲方大乳山会议中心装修工程；丁方承担大乳山职工之家建设工程。乙方于2007年购买甲方土地，现在欠甲方部分土地款。甲、乙、丙、丁四方经协商同意丙方、丁方工程款由乙方直接从欠甲方土地款中支付，抵顶甲方应付丙方、丁方工程款。具体支付方式为：丙方、丁方根据合同约定的付款方式，按甲方审核批准的付款额，丙方、丁方向甲方开具收据及相关支付证明，同时甲方向乙方开具收据及相关支付证明交丙方、丁方，丙方、丁方带甲方开具的收据到乙方取款。丙方、丁方收到甲方给乙方开具的收据，即视为甲方向丙方、丁方完成付款，乙方保证及时向丙、丁方付款。当事人对下列证据和事实有争议：（一）涉济南市××××号项目圣马公司主张，济南市××××号房产共六层楼，七天酒店租赁了4-6层，山东红日东方投资管理有限公司（以下简称红日公司）租赁了1-3层，上述租金收益应归圣马公司所有，但路公熙将本属于圣马公司的利益无偿转让给路氏公司，路公熙和路氏公司应将上述租金返还圣马公司。根据圣马公司的申请，一审法院依法向七天酒店和红日公司分别调取相应的租赁协议及租金支付明细，但红日公司未能提供相应的租赁合同及租金支付明细。路公熙和路氏公司辩称，上述利益本属于路公熙的弟弟路公庆，圣马公司是受路公庆委托与济南军区南院办公室签订的《房地产联合开发合同》，且涉案综合楼由路氏公司出资建设，并提供路公庆与圣马公司签订的《委托协议书》、收款收据、建筑工程决算书、记账凭证、拨付综合楼建设材料明细单、发票一宗予以证实。《委托协议书》载明：甲方路公庆，乙方圣马公司。甲方拟与济南军区南院办公室在济南市××××号院开发房地产，甲方委托乙方以乙方的名义与济南军区南院办公室签订联合开发合同及运作过程中甲方需以乙方的名义进行的其他活动。乙方应听令于甲方，在乙方尽职尽责的完成受托任务后，甲方给付乙方代理费5万元。该开发合同与乙方无关，一切投入及一切后果均由甲方独立承担。路公庆在甲方处签字捺印，圣马公司在乙方处加盖公章。落款时间为2007年2月26日。收款收据载明时间为2010年7月，交款人为路氏公司，收到款为5万元。圣马公司对上述证据不予认可，认为《委托协议书》为事后补签。因为根据其申请法院从七天酒店调取的《委托协议书》中乙方处加盖的为路氏公司公章这一事实，说明该协议应是在路氏公司成立（即2008年1月4日）以后形成的。收款收据载明的内容均不能与委托事宜对应起来。记账凭证为单方证据，真实性不予认可，且其只能证明后期建楼实际出资是路氏公司，但路公熙利用其圣马公司的高管身份，伙同其弟弟路公庆伪造虚假的委托协议书，将本属于圣马公司的商业机会转至其实际控制的且经营范围重合的路氏公司名下，违反了公司法第148条关于公司高管的勤勉、忠诚义务，是违法的。路氏公司建房出资与圣马公司之间应当单独进行结算，与本案无实质关联。在1082号案件中，根据圣马公司的申请，一审法院依法从七天酒店调取了落款时间为2007年2月26日的《委托协议书》一份，该协议书内容与路公熙和路氏公司提交的《委托协议书》内容相同，但是在乙方盖章处却加盖了路氏公司公章。协议书右上方加盖圣马公司、路氏公司公章，并由七天酒店经理唐昆能签字注明“与原件一致”，时间为2009年2月10日。一审法院经审查认为，路公熙和路氏公司提供的路公庆与圣马公司签订的《委托协议书》与该院从七天酒店调取的《委托协议书》比对，法院调取的《委托协议书》落款时间为2007年2月26日，甲方为路公庆，乙方为圣马公司，但落款乙方处却加盖了路氏公司公章，而路氏公司工商登记的成立时间为2008年1月4日。路公熙既是圣马公司的法定代表人，又是路氏公司的控股股东，路公庆亦系路公熙的亲弟弟，两者有利害关系。2010年7月的收款收据只是载明路氏公司向圣马公司交款5万元，但对于该款项的性质，无法证明是路公熙和路氏公司所述的代办费用。故圣马公司关于“涉案《委托协议书》系后补”的主张，一审法院予以采信。对路公熙和路氏公司提交的上述证据及证明目的，一审法院不予采信。至于上述房产是否系路氏公司出资兴建，与本案不是同一法律关系，本案不予审查，当事人可另行主张权利。（二）涉大乳山土地项目圣马公司主张，路公熙未经圣马公司股东会决议通过，擅自将本属于圣马公司和圣马乳山分公司的大乳山土地转至路氏公司名下，对圣马公司的权益造成了损害。因土地已不可能返还原物，故要求路氏公司返还与土地原物价值相当的货币。但土地价值无法计算，故申请法院进行审计。对于土地的价格，圣马公司单方同意以现在公布的乳山市基础地价作为计算参考。路公熙和路氏公司辩称，圣马乳山分公司名为圣马公司的分公司，实为路公熙独立承包经营、自负盈亏的实体。涉大乳山土地的购买者是圣马乳山分公司，根据《承包经营协议》的约定，圣马公司不享有该合同项下的权利，且该土地转让给路氏公司并非无偿转让，路氏公司向原土地使用权转让人维多利亚公司支付了转让款。路公熙和路氏公司针对其抗辩主张提交如下证据：1.2005年6月6日圣马公司（甲方）与圣马乳山分公司（乙方）签订的《承包经营协议》一份。该协议主要内容为，乙方承包经营，独立开展房地产开发业务，自主经营，自负盈亏，甲方不承担任何经营风险，甲方不负担乙方的任何债务。乙方使用甲方开发资质，乙方按开发项目销售额的2%向甲方交纳资质使用费。该协议加盖了两公司的公章以及圣马公司原法定代表人徐笃兰的人名章、路公熙的人名章。2.财务凭证账目一宗和大乳山土地款情况目录一份。土地款情况目录载明：2008年5月，路氏公司支付土地款250万元（单独支付）；2008年1月至2009年4月期间，圣马乳山分公司借路氏公司1000万元支付大乳山土地款于2009年4月调账抵顶转为路氏公司支付土地款；2009年4月至2010年7月期间，第21页调账，将除1000万元以外的圣马乳山分公司已付维多利亚公司土地款500万元调整为路氏公司向圣马乳山分公司借款500万元。路氏公司于2009年4月至2010年7月支付完毕。此期间退回前期圣马乳山分公司已付政府土地出让金250万元（此款由政府退还路氏公司，路氏公司退还圣马公司）；截止2010年7月，路氏公司已支付大乳山土地款1750万元；2010年8月至2011年8月，路氏公司已经支付大乳山土地款7,937,500元，总共累计支付25,437,500元。3.2008年5月14日电汇凭证、2008年5月20日收款收据、发票各一份，上述材料中的款项数额均为20万元，用途系圣马乳山分公司支付给山东舜翔律师事务所的律师费。在电汇凭证右上方有手写内容为：“同意替总公司交律师费，抵顶应交资质使用费。路公熙注：因总公司无资金，借分公司款，故由分公司直接支付于舜翔律师事务所。”欲证明圣马乳山分公司向圣马公司支付过资质使用费。经质证，圣马公司的意见为：1.对《承包经营协议》中的公章及人名章的真实性无异议，但认为路公熙实际控制公司，公章及人名章均在其管控下，不排除是后补的可能。2.对财务凭证账目真实性无异议，但认为路公熙和路氏公司提交的土地款情况目录中反复出现“调账”二字，实际上圣马乳山分公司的财产权归圣马公司，圣马公司与路氏公司是两个独立法人，双方并非关联公司，不存在调账的可能性。在土地款情况目录中，2008年1月至2009年4月明确载明圣马乳山分公司已经缴纳土地款1000万元，2009年4月至2010年7月份已经缴纳500万元，圣马乳山分公司另付土地出让金250万元，已经实付1750万元，在土地变更到路氏公司名下后，路氏公司又陆续缴纳7,937,500元。在圣马乳山分公司向路氏公司土地更名过程中的土地转让协议，我方不认可，因为在乳山市国土资源局的档案中明确载明，拿地的主体是圣马乳山分公司。后将土地转至路氏公司名下的依据是2008年7月30日加盖有路氏公司公章的申请一份，该申请的内容应为圣马公司出具，但公章却为路氏公司，前后明显矛盾，存在严重的作假嫌疑。该土地根据物权凭证载明为圣马乳山分公司取得，违规转至路氏公司名下，虽然有部分款项为路氏公司实际支付，但应为圣马乳山分公司与路氏公司之间的借款，与本案不是同一法律关系，不应在本案中予以评论。所以路氏公司应当返还土地原物的等值货币。3.发票、电汇凭证、收款收据系圣马乳山分公司与山东舜翔律师事务所之间的业务往来，与本案无关，对上述证据的关联性不予认可。电汇凭证中标注的以律师费抵顶资质使用费仅有路公熙的签字，没有加盖任何公章，对此不予认可。无法证明圣马乳山分公司已经向圣马公司支付了挂靠费，《承包经营协议》并未实际履行，且协议内容违反法律规定无效。一审法院经审查认为，对上述《承包经营协议书》，因该协议书中只是加盖了公章和人名章，并无徐笃兰签字，且路公熙的特殊身份，法院无法确认其真实性。结合路公熙和路氏公司提交的收款收据、电汇凭证、发票，也只是显示圣马乳山分公司向山东舜翔律师事务所支付过20万元律师费，看不出其与本案的关系。路公熙作为本案被告，在没有其他证据佐证的情况下，其本人在电汇凭证上的标注不能证明圣马乳山分公司向圣马公司缴纳过资质使用费，故对上述证据及证明目的，法院不予采信。对于路公熙和路氏公司提交的财务凭证和土地款支付情况目录，因上述款项涉及案外人维多利亚公司，根据路氏公司陈述，亦有用大乳山职工之家工程款抵顶所欠维多利亚公司土地款的情况，故对圣马乳山分公司和路氏公司实际向维多利亚公司支付土地转让款的数额，法院无法予以确认。在土地转让款的支付过程中，路氏公司与圣马乳山分公司之间是否存在借款关系，与本案亦不是同一法律关系，各方当事人可另行主张权利。（三）关于尹忠的监事资格本案系尹忠作为圣马公司监事提起的代表诉讼。路公熙和路氏公司提交2018年6月18日圣马公司股东会会议记录、股东会决议、顺丰速运邮寄单各一份，欲证实圣马公司召开股东会，由路公熙依据公司章程行使表决权，选举刘明为圣马公司监事，原监事尹忠任期早已届满，免除尹忠监事身份。本案应由新选举的监事代表公司进行诉讼，尹忠无权继续代表圣马公司进行诉讼。顺丰速运邮寄的通知内容为：“尹忠先生：原定于2018年6月12日上午10点召开的股东会议因故延期至2018年6月18日上午9点，望准时参加！会议地址威海乳山市银滩四季花园9号楼。特此通知！圣马公司2018年6月11日。”经质证，圣马公司认为股东会决议形成于本案起诉之后，且股东会的召集时间为2018年6月11日，召开时间为2018年6月18日，明显不符合公司法第22条的规定，程序上存在明显的瑕疵。且向尹忠邮寄的通知落款为圣马公司，并无个人签字，在法律上讲这不能作为一个召开股东会的通知。因为股东会是要由其他的股东或董事召集的，对该证据不予认可。一审法院经审查认为，《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。圣马公司的公司章程第十三条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，代表十分之一以上表决权的股东、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，可以召开临时会议。第十四条规定：股东会议由执行董事召集，执行董事主持。根据上述法律规定和圣马公司章程规定，圣马公司召开股东会，应由执行董事召集，并应于会议召开十五日前通知全体股东。本案中，路公熙和路氏公司提交的顺丰速运邮寄单备注邮寄文件为“2018年6月18日召开股东会的通知”，但上述通知落款为圣马公司，时间为2018年6月11日，故该通知不符合公司法规定的股东会召集人和通知时间。因股东会召集程序违反法律规定，依据上述通知作出的圣马公司股东会会议记录、股东会决议，亦无法作为有效证据使用。路公熙和路氏公司主张尹忠现已不是圣马公司监事，证据不足，法院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点问题有三个，一是尹忠是否有权代表圣马公司提起本案诉讼；二是路公熙的责任问题；三是路氏公司的责任问题。对于第一个焦点问题，根据圣马公司章程记载，尹忠为公司持股50%的股东。至于尹忠是否实际出资，不影响其股东资格。不管尹忠的监事任期是否届满，从圣马公司章程看，尹忠仍为圣马公司监事。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，尹忠作为圣马公司的股东和监事，认为路公熙作为圣马公司的董事和法定代表人违反公司法的规定，给圣马公司造成了损失，可以代表圣马公司提起诉讼。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百四十八条第一款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二百一十六条第（四）项规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。依据上述法律规定，路公熙作为圣马公司的执行董事和法定代表人，同时也是圣马乳山分公司的负责人，对圣马公司和圣马乳山分公司负有忠实和勤勉义务，应当诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似的情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作，不得侵占公司的财产。但是在圣马公司和圣马乳山分公司获得房租和土地后，路公熙与马献民成立了路氏公司，路公熙占80%的股份，路氏公司的经营范围与圣马公司同类，在未经圣马公司股东会同意的情况下，路公熙利用职务便利将圣马公司的房租利益和圣马乳山分公司的土地均转让至路氏公司名下，使得路氏公司谋取属于圣马公司的商业机会。大乳山土地项目的购买者虽为圣马乳山分公司，但圣马乳山分公司无独立法人资格，其经营范围为“为总公司联系业务”，故圣马乳山分公司所得土地应为圣马公司财产。《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。故圣马乳山分公司名下大乳山土地过户到路氏公司名下，侵害了圣马公司的法人财产权。路公熙上述行为均违反了公司法的相关规定，给圣马公司造成了损失。故路公熙应对圣马公司丧失的房屋租金和大乳山土地价款承担赔偿责任。关于房屋租金，根据查明事实，七天酒店已向路氏公司支付截止2019年5月31日的租金10,641,459.87元，上述款项本应由圣马公司收取，对上述租金损失，路公熙应向圣马公司承担赔偿责任。圣马公司主张红日公司租赁了济南市××××号房产的1-3层，上述租金收益也应由路公熙赔偿圣马公司，但圣马公司未能提交相应的租赁协议及租金支付明细，其虽申请一审法院到红日公司调取证据，但取证未果，故对此圣马公司应承担举证不能的法律后果。关于大乳山土地价款的数额，路公熙提交了当时的土地转让协议，协议约定的土地转让价款为每亩25万元，共计2935万元，圣马公司对上述协议的真实性并无异议，且该协议约定的土地价款同圣马乳山分公司和维多利亚公司签订的协议书价款一致，故路公熙应按转让协议约定的价款2935万元赔偿圣马公司。圣马公司主张按照现有地价对大乳山土地进行审计或以乳山市现在公布的基础地价做参考来确定土地转让价款，无法律依据，一审法院不予支持。对于第三个焦点问题，本案为损害公司利益责任纠纷，虽然损害的主体应为公司董事和高级管理人员，但根据查明事实，路公熙作为圣马公司的执行董事和法定代表人，亦是圣马乳山分公司的负责人，利用其职务的便利，将圣马公司和圣马乳山分公司的房租收益和土地转让至其实际控制的路氏公司名下，侵害了圣马公司的合法权益。而路氏公司作为房屋转租和土地转让合同的权利受让人，系路公熙上述行为的直接受益者，鉴于路公熙的特殊身份，路氏公司亦非善意第三人，其取得圣马公司的租金收益和土地，无合法依据，侵犯了圣马公司的合法权益。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。故对圣马公司要求路氏公司和路公熙共同赔偿房租和土地价款损失的请求，一审法院依法予以支持。综上，根据现有证据，路公熙和路氏公司至少应共同赔偿圣马公司房租损失10,641,459.87元（截止2019年5月31日）和土地转让款损失2935万元。因圣马公司主张路公熙和路氏公司共同偿还利益损害赔偿款3000万元，故对于超出3000万元的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十一条、第四十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决：一、路公熙和路氏公司于判决生效之日起10日内共同赔偿圣马公司房租损失10,641,459.87元（截止2019年5月31日）；二、路公熙和路氏公司于判决生效之日起10日内共同赔偿圣马公司土地转让款损失19,358,540.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191,800元、财产保全费5000元，由路公熙和路氏公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据圣马公司的章程，尹忠为公司持股50%的股东，不论其是否实际出资，均不影响其以股东及监事身份代表圣马公司提起本案诉讼。路公熙作为圣马公司的执行董事和法定代表人及圣马乳山分公司的负责人，应诚信地履行对公司的职责，不得侵占公司的财产。即使圣马公司章程规定，股东会会议由股东路公熙行使表决权，也不影响路公熙对圣马公司及圣马乳山分公司负有忠实和勤勉义务。然而，路公熙与其妻马献民成立了经营范围与圣马公司同类的路氏公司，路公熙利用职务便利将圣马公司的房租利益和圣马乳山分公司的土地转让至路氏公司名下，谋取了属于圣马公司的商业机会，违反了公司法的规定，给圣马公司造成了损失，一审法院判令路公熙和路氏公司对圣马公司丧失的房屋租金和大乳山土地承担赔偿责任，是正确的。大乳山项目土地的购买者为圣马乳山分公司。路公熙和路氏公司主张，根据《承包经营协议》的约定，圣马乳山分公司自主经营，自负盈亏，圣马公司不承担任何风险，无权干涉圣马乳山分公司的经营管理，圣马乳山分公司负责人路公熙有权决定项目土地的转让。本院认为，《承包经营协议书》中只是加盖了公章和徐笃兰的名章，并无徐笃兰签字，一审法院基于路公熙的特殊身份，认为无法确认协议的真实性，并无不当。另外，圣马乳山分公司为圣马公司的分支机构，其经营范围为“为总公司联系业务”，在法律上不具有独立性，圣马乳山分公司所得土地为圣马公司财产，路公熙将圣马乳山分公司名下大乳山土地过户到路氏公司名下，侵害了圣马公司的财产权。路公熙和路氏公司称，涉案土地开发项目中，购买土地的全部款项由路氏公司支付，一审法院判令路氏公司将购买土地的款项赔偿给圣马公司，属事实认定错误。本院认为，大乳山项目土地的受让方为圣马乳山分公司，即使存在路氏公司向案外人支付土地转让款的情况，亦属于路氏公司代圣马乳山分公司付款，不能否定土地权属归圣马乳山分公司这一事实。一审法院根据土地转让价款确定土地的价值，进而确定路公熙和路氏公司应承担的赔偿数额，是正确的。就路氏公司与圣马乳山分公司因土地转让款而形成的权利义务关系，当事人可另行处理。路公熙将圣马公司与七天酒店签订的房屋租赁合同中的权利义务，包括收取租金的权利转让给路氏公司。路公熙和路氏公司称，上述利益本属于路公熙的弟弟路公庆，圣马公司是受路公庆委托与济南军区南院办公室签订的《房地产联合开发合同》，并向一审法院提供了路公庆与圣马公司签订的《委托协议书》。一审法院从七天酒店调取了内容相同的《委托协议书》，该协议落款乙方处加盖了路氏公司公章，而路氏公司在协议签订时尚未成立。路公熙是圣马公司的法定代表人，又是路氏公司的控股股东，路公庆亦系路公熙的弟弟，两者有利害关系。路公熙和路氏公司提交的《委托协议书》无法证明圣马公司是受路公庆委托与案外人签订合同，无法证明圣马公司收取租金的利益本属于路公庆。路公熙和路氏公司提出的济南市营市街45号涉案房屋系路氏公司出资兴建的问题，与本案并非同一法律关系，不属于本案审理的范围，当事人可另行处理。综上所述，路公熙和路氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191,800元，由上诉人路公熙和山东路氏和顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 宫恩全审判员 赵 童二〇一九年十二月三日法官助理周淼书记员郭君