中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再225号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：东莞市森威电子有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德社区芦狄埔37号A2栋四楼A区。 法定代表人：何刚，该公司经理。 委托诉讼代理人:朱宁，上海融力天闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙黎卿，上海融力天闻律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市迈测科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区桃源街道留仙大道1213号众冠红花岭工业南区2区9栋6楼。 法定代表人：侴卓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胜永攀，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 一审被告：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：陈凯，该局审查员。 委托诉讼代理人：王潇，该局审查员。 再审申请人东莞市森威电子有限公司（以下简称森威公司）因与被申请人深圳市迈测科技股份有限公司（以下简称迈测公司）、一审被告国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终1473号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月29日作出（2018）最高法行申8254号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 本案涉及名称为“一种相位测量的校准方法、装置及测距设备”的发明专利（以下简称本专利），申请号为200810067250.1，申请日是2008年5月16日，专利权人原为深圳市迈测科技有限公司，后变更为迈测公司。2016年12月1日，森威公司针对本专利权向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。专利复审委员会于2017年4月17日作出第32074号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），宣告本专利权全部无效。迈测公司不服被诉决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。 专利复审委员会在被诉决定中认定： （一）关于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款所规定的创造性问题 1.关于权利要求1 证据1公开了一种测距装置，与本专利权利要求1的技术领域相同，具体公开了以下内容：激光二极管等发光元件1通过发光元件驱动电路12，发射按预定频率进行强度调制后的激光束，该激光束通过半反射镜2分成测距光3和内部参考光4，上述测距光3通过物镜5，照射在测定对象物6，由测定对象物6反射的反射测距光3’通过上述物镜5、半反射镜8，然后上述反射测距光3’由雪崩光电二极管等受光元件7接收。上述内部参考光4由上述受光元件7接收。设置光路转换器9，其选择上述测距光3的光路和上述内部参考光4的光路之一，使一个光路遮断，另一个光路透过，上述受光元件7交替地接收上述反射测距光3’和上述内部参考光4。使用光强度已调制的上述测距光3，求出从测距光3得到的上述内部参考光4与上述反射测距光3’的相位差，并计算距离。对求出的测定距离采用内部参考光路进行校正，从而可得到正确的测定距离，通过比较内部参考光和反射测距光的相位，可抵消检测电路等特性变动的影响，能进行正确的距离计算。控制计算部15控制上述发光元件驱动电路12，并通过驱动电路14控制光路转换器9的光路转换的定时。 根据上述内容可知，证据1实际上也公开了一种相位测量的校准方法，其中测距光3相当于本专利权利要求1的作为外光路信号的第一光波，内部参考光4相当于本专利权利要求1的作为基底参考的内光路信号的第二光波，由于发光元件1发射按预定频率进行强度调制后的激光束，因而测距光3和内部参考光4均为激光，测距光3相当于由第一高频振荡信号调制生成，内部参考光4相当于由第二高频振荡信号调制生成，并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号为频率相同的高频振荡信号；测定对象物6相当于本专利权利要求1的被测目标，受光元件7相当于本专利权利要求1的接收装置；如图12所示，证据1的外光路信号为发射测距光3至测定对象物6，测距光3被测定对象物6反射折回后，反射测距光3’被接收装置接收，证据1的内光路信号为发射内部参考光4至受光元件7；通过光路转换器9控制测距光3和内部参考光4的发射顺序，受光元件7先后接收到的反射测距光3’和内部参考光4，并进行相位比较。 权利要求1与证据1相比，区别在于：①权利要求1通过第一光波发射装置发射第一光波，第二光波发射装置发射第二光波，并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号的相位相同或具有固定相位差，而证据1是通过一个发光元件1发射测距光3和内部参考光4；②权利要求1通过控制电路控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序，使内光路信号和外光路信号的切换时间为毫秒级，而证据1则是通过控制计算部15控制光路转换器9来控制测距光3和内部参考光4的发射顺序；③权利要求1的接收装置将先后接收到的两路所述第一光波和第二光波分别与一混频信号进行混频，并将混频后的两路所述第一光波和第二光波进行相位比较，输出消除基底的相位差信号，而证据1则没有公开混频步骤。 对于区别特征①，迈测公司认为证据1采用的是单个发光元件1产生激光束后进行分光，其与本专利的技术方案不同，没有给出技术启示。对此，专利复审委员会经审查后认为证据1中通过一个发光元件1发射，然后通过半反射镜2进行分束，所得到的测距光3（也即外光路信号）和内部参考光4（也即内光路信号）是具有同一频率的光信号，就内外光信号本身而言，其与本专利频率相同的内外光路信号实质上是一致的。对于本领域技术人员而言，证据1公开了两路光路，且其测距光与参考光需要具有同一频率的基础上，根据实际的需求，选择能发射相同频率的两个发光元件，来分别发射测距光和内部参考光，是容易想到的技术手段，其并没有带来预料不到的技术效果，并且在相位测距中，将高频振荡信号设置为相同或具有固定相位差，也是本领域技术人员公知的技术手段。因此，上述区别特征①是本领域技术人员在证据1的基础上容易想到的技术手段。 对于区别特征②，在证据1公开的通过控制计算部15控制光路转换器9来控制测距光3和内部参考光4的发射顺序的基础上，本领域技术人员根据实际采用的器件，也容易想到采用控制电路控制光波发射装置的发射顺序来实现控制光波的发射顺序，其切换时间为毫秒级也是根据实际电路的设置就能够得到。迈测公司认为证据1采用的是机械式的开关，响应时间慢，然而机械开关的响应时间同样也能够达到毫秒级别，与本专利的切换时间是同一量级，本领域技术人员可以根据实际的需求，如成本、空间大小等因素，来选择合适的控制开关，其所得到的技术效果是相同的。 对于区别特征③，证据2公开了一种距离测量设备的校准装置，与本专利以及证据1属于同一技术领域，并具体公开了以下内容：由测量接收器2接收的测量信号与混合频率信号的混合通向一个低频的信号NF-MESS，同时混合频率信号与由参考接收器3中接收的参考信号在混频器4中被混频并且通向一个低频的信号NF-CAL，NF-MESS和NF-CAL的相互相位各自借助于一个相位计被同时测量，这些低频信号的相位差被构成，从中得到距测量物体的距离。可见证据2公开了对测量信号和参考信号分别与一混频信号进行混频，并将混频后的信号进行相位比较，输出相位差信号。上述特征在证据2中所起的作用，与其在权利要求1中所起的作用相同，都是对两路信号混频之后进行相位比较，也即证据2给出了对两路信号进行混频处理的技术启示，因而本领域技术人员有动机将证据2中的上述内容结合到证据1中，从而实现对外光路信号和内光路信号混频后进行相位比较。 迈测公司认为证据2是通过一个发射器1来生成内外光路信号，并且证据2需要两个接收器来分别接收内外光路信号，存在成本高、容易产生同频干扰的问题。还认为证据1需要设置光量调整器11进行光量调整，其与本专利权利要求1的技术方案不同。 对此，专利复审委员会经审查后认为：首先，如上所述，无论是通过一个发射器，或者是通过两个单独的发射器来产生内外光路信号，都是本领域的常用技术手段，其并不影响证据2给出的对两路光信号混频后进行相位比较的技术启示。进一步的，证据1作为最接近的现有技术，其公开了采用一个受光元件7来接收两路光信号，已经不存在成本高、容易产生同频干扰的问题，因而将证据2结合到证据1后，本领域技术人员仅会对证据1中受光元件7接收后的信号进行混频处理，而不会设置两个接收器来接收内外光路信号。其次，创造性的判断中，权利要求中没有记载的内容，并不能对其保护范围起限定作用，因而对于证据1中所设置的光量调整器，并不能作为本专利权利要求是否具有创造性的理由。此外，证据1也明确说明了，其光量调整器的作用在于消除反射测距光3’与内部参考光4的受光光量之差，提高测量精度，而且也说明了反射光量随着测定对象物6的距离而变化，即，光量调整器是一种为了提高精度而根据实际情况设置的器件，本专利中对于对象物较远的情况同样可能设置调整器来提高精度，而对于对象物较近、测量结果不需要精确的情况下也可以取消该光量调整器，这对于本领域技术人员而言也是显而易见的，并不能由此构成本专利权利要求1具备创造性的理由。因此对迈测公司的上述意见不予支持。 综上，本领域技术人员在证据1的基础上结合证据2以及本领域的常用技术手段，得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 2.关于权利要求2 权利要求2请求保护一种相位测量的校准装置，证据1公开了一种测距装置，与本专利权利要求2的技术领域相同，其公开的具体内容如上所述。权利要求2与证据1相比，区别在于：①权利要求2包括第一光波发射装置，用于根据接收到的第一高频振荡信号调制生成第一光波，第二光波发射装置，用于根据接收到的第二高频振荡信号调制生成第二光波，而证据1是通过一个发光元件1发射测距光3和内部参考光4；②权利要求2包括控制电路，控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序，使内光路信号和外光路信号的切换时间为毫秒级，而证据1则是通过光路转换器9控制测距光3和内部参考光4的发射顺序；③权利要求2的接收装置为光电二极管、光电三极管或光电倍增管，光电转换装置和混频器包含于接收装置内，光电转换装置用于分别接收所述第二光波和由被测目标反射折回的所述第一光波进行光电转换并分别输出，混频器用于将所述光电转换装置输出的两路信号分别与混频信号进行混频并分别输出至鉴相器，鉴相器用于分别接收两路混频后的信号，并将两路混频后的信号进行相位比较输出消除基底的相位差信号，与所述光电转换装置输出的两路信号分别进行混频的混频信号为频率相同，且相位相同或具有固定相位差的高频振荡信号。而证据1则是通过受光元件7交替地接收反射测距光3’和内部参考光4。 对于上述区别特征①和②，参考上述关于权利要求1与证据1的区别特征①和②的意见，不再重复。 对于区别特征③，证据2公开了一种距离测量设备的校准装置，如上所述，其中，测量接收器2和参考接收器3（二者即为光电转换装置），分别接收由被测目标反射折回的测量辐射和参考辐射，进行光电转换并分别输出；混频器4，用于将测量接收器2和参考接收器3输出的两路信号分别与混合频率信号进行混频；相位计（也即鉴相器），用于分别接收两路混频后的信号进行相位比较输出消除基底的相位差信号；证据2还公开了用一个相同高的频率作为混合频率通过一个电连接导线供给测量接收器2和混频器4。参考上述意见，专利复审委员会认为证据2给出了对两路信号进行混频处理的技术启示，因而本领域技术人员有动机将证据2中的上述内容结合到证据1中，从而实现对外光路信号和内光路信号混频后进行相位比较。至于采用光电二极管、光电三极管或光电倍增管作为接收装置是本领域的公知常识，而将高频振荡信号设置为相位相同或具有固定相位差，以及将光电转换装置和混频器包含于接收装置内，则是本领域技术人员的常用技术手段。 因此，本领域技术人员在证据1的基础上结合证据2以及本领域的常用技术手段，得到本专利权利要求2的技术方案是显而易见的，权利要求2不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 3.关于权利要求3 权利要求3引用权利要求2，其附加技术特征为“所述校准装置进一步包括：振荡器，用于产生并输出所述高频振荡信号和所述混频信号；和/或放大装置，用于接收所述光电转换装置的输出信号进行放大，并输出”。证据1还公开了受光电路13将来自受光元件7的信号放大，可见证据1公开了本专利权利要求3的放大装置，用于接收光电转换装置的输出信号进行放大，并输出。并且证据2还公开了一个高频的调制频率被送入发射器1，用它被发射的辐射被强度调制，用一个相同高的频率作为混合频率通过一个电连接导线供给测量接收器2和混频器4，根据证据2附图2a和2b可知，石英振荡器产生调制频率，可控石英振荡器产生混合频率，可见证据2公开了振荡器，用于产生并输出高频振荡信号和混频信号。因此，当其引用的权利要求2不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 4.关于权利要求4 权利要求4请求保护一种包含如权利要求2或3所述的校准装置的测距设备，而权利要求2和3已经不具备创造性，在此基础上，本领域技术人员很容易得到权利要求4的技术方案，因此权利要求4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 综上，本专利权利要求1-4不具备创造性，应当予以无效。因此对于森威公司提出的其他证据组合方式和理由不再予以评述。 据此，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。 北京知识产权法院一审认为： (一)关于专利复审委员会是否存在程序违法情形的问题 迈测公司主张，专利复审委员会针对权利要求1相对于证据1的区别特征①-②的认定和评述违反请求原则和听证原则。 所谓请求原则，是指复审程序和无效宣告程序均应当基于当事人的请求启动；所谓依职权审查原则，是指专利复审委员会可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制；所谓听证原则，是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。 1、关于专利复审委员会是否违反请求原则的问题。首先，正如专利复审委员会所述，请求原则关注无效宣告程序是否由适格当事人启动，而非专利复审委员会应当如何具体审查请求人提出的理由及证据，故迈测公司主张被诉决定关于区别特征①-②的认定和评述违反请求原则，属于规范援引错误。其次，按照前述依职权审查原则的定义，专利复审委员会审查案件可以不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制，但是，在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。而对于无效宣告请求范围以及理由和证据，则是指无效宣告请求人所请求无效的权利要求、专利法实施细则所规定的理由以及有关现有技术的证据。正如专利复审委员会所述，“专利复审委员会的合议审查不受无效请求人对无效宣告请求理由结合证据的具体说明的限制”，若专利复审委员会受无效宣告请求人具体说明的限制，则无法与“一事不再理”原则相协调，即如果无效宣告请求人针对其无效宣告请求理由的具体说明不当，则其他无效宣告请求人将无法依据相同的理由和证据再次提出无效宣告请求。因此，本案中，专利复审委员会未违反请求原则，亦未超出第三人提出的无效宣告请求的范围（权利要求1-4）、理由（专利法第二十二条第三款）和提交的证据（证据1-6）进行审查。 2、关于专利复审委员会是否违反听证原则。第一，对于权利要求1，迈测公司主张区别特征①所述“并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号的相位相同或具有固定相位差”，森威公司仅提出此特征被证据2公开的无效理由，而专利复审委员会直接将该特征认定为公知常识，且对此并未给予迈测公司陈述意见的机会，违反听证原则。对此一审法院认为，尽管第三人在补充意见陈述书中仅提出上述特征被证据2隐含公开，但根据查明的事实，在口头审理过程中，第三人明确提出“权利要求1相对于证据1的区别是本领域的公知手段，不具备创造性”，可见，第三人已经提出了上述特征为公知常识的主张，迈测公司完全可以对此陈述意见，在此情况下，专利复审委员会认定该特征为公知常识，并未违反听证原则。迈测公司还主张区别特征②所述“并将混频后的两路所述第一光波和第二光波进行相位比较，输出消除基底的相位差信号”，森威公司仅提出此特征被证据1公开而不构成区别特征的无效理由，而专利复审委员会直接认定此特征构成区别并认定该区别被证据2公开，但未给予迈测公司陈述意见的机会，违反听证原则。对此一审法院认为，正如专利复审委员会所述，被诉决定系认为通过“相位比较”“消除基底”已被证据1公开，被证据2公开的仅是“混频”这一步骤，而根据查明的事实，第三人在口头审理过程中已主张混频的步骤被证据2、6公开，故专利复审委员会针对上述特征已给予迈测公司陈述意见的机会，未违反听证原则。第二，对于权利要求2，迈测公司主张第三人仅就权利要求2相对于证据1提出两个区别特征的无效理由，但专利复审委员会超出请求范围认定了三个区别特征，并认为区别特征③被证据2公开，但未给予迈测公司陈述意见的机会，违反听证原则。对此一审法院认为，权利要求1为一种相位测量的校准方法，权利要求2则是实施权利要求1所述方法的装置，两者相对于相同的对比文件（即证据1）的区别特征具有较大的共性，在专利复审委员会认定权利要求1相对于证据1具有三个区别特征并已给予迈测公司陈述意见机会的基础上，进而认定权利要求2相对于证据1亦具有相应的三个区别特征，并结合迈测公司针对权利要求1相对于证据1的区别特征所陈述的意见作出相关认定，未违反听证原则。 至于迈测公司在起诉状中主张专利复审委员会审理程序违法所提及的其他理由，因迈测公司在本案开庭审理过程中未再主张，一审法院亦认可专利复审委员会于2017年11月7日提交的代理意见中的相应意见，故在此不再赘述。 综上，迈测公司关于专利复审委员会审理程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 (二)关于本专利是否符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定的问题 专利法第二十二条第三款的规定:“发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。” 判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。发明具有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比，能够产生有益的技术效果。 判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，可首先确定最接近的现有技术，再确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术不存在这种技术启示，则发明是非显而易见的，具有突出的实质性特点。 具体到本案，权利要求1请求保护一种相位测量的校准方法，证据1公开了一种测距装置，权利要求1与证据1相比，区别在于：①权利要求1通过第一光波发射装置发射第一光波，第二光波发射装置发射第二光波，并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号的相位相同或具有固定相位差，而证据1是通过一个发光元件1发射测距光3和内部参考光4；②权利要求1通过控制电路控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序，使内光路信号和外光路信号的切换时间为毫秒级，而证据1则是通过控制计算部15控制光路转换器9来控制测距光3和内部参考光4的发射顺序；③权利要求1的接收装置将先后接收到的两路所述第一光波和第二光波分别与一混频信号进行混频，并将混频后的两路所述第一光波和第二光波进行相位比较，输出消除基底的相位差信号，而证据1则没有公开混频步骤。 由于迈测公司对被诉决定关于区别特征③的评述意见不持异议，仅就上述区别特征①-②的评述意见提出异议，故本案权利要求1是否具备创造性焦点在于上述区别特征①-②。对于该两区别特征的理解，简言之，本专利采用了两个光波发射装置，产生两路激光，分别用于外光路和内光路，用控制电路来控制激光的切换；而证据1的背景技术是一个光波发射装置，用半反射镜2（即分光器）将一路激光分为两路，分别用于外光路和内光路，并用光路转换器9来机械进行切换（就是挡光元件9被选择性地转动插入外光路或内光路中，使得通过的光路被选择为外光路或内光路）。 1、迈测公司认为，本专利权利要求1相对于证据1解决的是“机械开关响应时间长，前后测量环境发生变化，影响测量精度；以及机械磨损和故障，寿命短”的问题，而被诉决定所引用的证据1的背景技术部分未意识到机械开关存在的技术问题或缺点，证据1说明书“发明内容”部分虽然意识到机械开关的问题，但其改进方向时省去机械开关采用双接收元件，并仍然保留“单光源＋分光镜”的方案，故本领域技术人员没有对证据1进行改进以获得权利要求1技术方案的动机。 专利复审委员会认为，在证据1公开了两路光路进行测距校准，且其测距光与参考光需要具有同一频率的基础上，根据实际的需求，选择能发射相同频率的两个发光元件，来分别发射测距光和内部参考光，是容易想到的技术手段，其并没有带来预料不到的技术效果。 第三人认为，证据1和本专利的测量方式都是将两路光进行比较相位差以实现校准，两者区别仅在于是一个发光装置还是两个发光装置，这是本领域技术人员容易想到的。 对此一审法院认为，根据查明的事实，证据1说明书中“背景技术”部分记载“在上述传统的测距装置中，上述内部参考光4和上述反射测距光3’的转换，通过上述光路转换器9不断机械性地进行。由于光路的转换、光量调整之任何一个都不断机械性地进行，所以，高速的光路转换、高速的光量调整困难，高速测距也困难”，可见，证据1已经意识到机械切换会带来光路切换速度低等问题。虽然迈测公司强调证据1是为了高速测距而意识到机械切换存在的问题，而本专利是为了提高测量精度而不希望采用机械切换，故本领域技术人员在面临证据1时不会意识到相位测量精度的问题，更不会思考如何解决精度问题，但是无论是为了实现高速测距还是为了提高测量精度，进而针对机械开关提出改进方案，两者实质都是希望避免使用机械切换带来的切换速度低等问题，亦即是，证据1整体上也认识到了本专利提出的技术问题。然而，为了解决上述问题，证据1的实施例（并非被诉决定所引用的技术方案）提出的手段是“省去测距装置中的光路转换（即省略所述机械切换的光路转换器9）”，而改用两个受光元件，本专利权利要求1则是采用两个光波发射装置，通过控制电路进行切换以控制发射光波发射顺序，并分别用于内外光路。可见，尽管证据1与本专利均是为了解决使用机械切换带来的测量速度低或精度低这一基本相同的技术问题，但是两者的解决思路完全不同，证据1的背景技术及其实施例都是仅有“单发”即一个发光元件而用分光器分成两路光波，其并没有给出采用上述区别特征①-②而对证据1进行改进的技术启示。因此，上述区别特征①-②作为本专利为了解决其技术问题而进行改进的核心手段，在无任何证据表明该技术手段为公知常识且存在将上述区别特征应用到证据1的技术启示的情况下，专利复审委员会将上述区别特征认定为公知常识，明显属于“事后诸葛亮”。专利复审委员会认定权利要求1不具有突出的实质性特点，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。 2、专利复审委员会认为，本专利的双发系统大大提高了校准的难度和成本，属于一种“变劣发明”，并不具有显著的进步。 迈测公司认为，虽然从光源角度存在“变劣”，但本专利采用的“双发＋控制电路”技术方案可以解决机器耗损和同频干涉问题，系统整体性能大幅提升，而且现在市面上主流产品都采用了双光源设置，足以说明本专利整体技术方案并非“变劣”，具有创造性。 对此一审法院认为，对于发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平，或者，尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果，此时通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步。本案中，确如专利复审委员会所称，相对于证据1采用的单光源而言，本专利权利要求1所采用的双光源因存在光源个体差异而提高了校准的难度和成本，但是，其所采用的电路切换方式相对于被诉决定所引用的证据1背景技术所述机械切换方式具有切换速度快以及避免机械故障、使用寿命短等积极的技术效果。据此，尽管本专利权利要求1技术方案在确保光源一致性方面有负面效果，但不可否认，该技术方案所采用的电路切换方式具有前述明显积极的技术效果，故应当认定其具有有益的技术效果；况且，权利要求1技术方案相对于证据1整体技术方案（即使包括被诉决定未引用的证据1实施例）属于技术构思不同的技术方案，且并无证据表明其取得的技术效果明显低于证据1技术方案。因此，专利复审委员会上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，专利复审委员会关于权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定，结论错误，应予纠正。基于与权利要求1具备创造性基本相同的理由，本专利权利要求2亦具备创造性，在此基础上，本专利权利要求3、4亦具备创造性。专利复审委员会相关认定错误，依法应予纠正。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的被诉决定；二、专利复审委员会重新作出审查决定。 森威公司不服一审判决，向二审法院提出上诉，请求撤销一审判决，维持被诉决定。 专利复审委员会、迈测公司服从一审判决。 北京市高级人民法院二审认为，鉴于本专利属于申请日在2009年10月1日之前的专利，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》，本案应当适用2001年专利法。 2001年专利法第二十二条第三款的规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。 判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，可首先确定最接近的现有技术，再确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，最后判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术不存在这种技术启示，则发明是非显而易见的，具有突出的实质性特点。 本专利权利要求1请求保护一种相位测量的校准方法，证据1公开了一种测距装置，被诉决定中确定的与本专利权利要求1最接近的对比文件是证据1中的背景技术，即附图12及其说明书中相应的文字部分。本专利采用了两个光波发射装置，产生两路激光，分别用于外光路和内光路，用控制电路来控制激光的切换；而证据1的背景技术是一个光波发射装置，用半反射镜2（即分光器）将一路激光分为两路，分别用于外光路和内光路，并用光路转换器9来机械进行切换（就是挡光元件9被选择性地转动插入外光路或内光路中，使得通过的光路被选择为外光路或内光路）。二者的区别特征包括：①权利要求1通过第一光波发射装置发射第一光波，第二光波发射装置发射第二光波，并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号的相位相同或具有固定相位差，而证据1是通过一个发光元件1发射测距光3和内部参考光4；②权利要求1通过控制电路控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序，使内光路信号和外光路信号的切换时间为毫秒级，而证据1则是通过控制计算部15控制光路转换器9来控制测距光3和内部参考光4的发射顺序；③权利要求1的接收装置将先后接收到的两路所述第一光波和第二光波分别与一混频信号进行混频，并将混频后的两路所述第一光波和第二光波进行相位比较，输出消除基底的相位差信号，而证据1则没有公开混频步骤。 针对区别特征①②，森威公司上诉主张：证据1和本专利的测量方式都是将两路光进行比较相位差以实现校准，两者区别仅在于是一个发光装置还是两个发光装置，这是本领域技术人员容易想到的。森威公司提交的无效证据中，如证据1的附图1的技术方案都是采用两个发光装置，证明在本领域中采用两个发光装置是常规技术手段的选择。 专利复审委员会在被诉决定中认为：对于本领域技术人员而言，证据1公开了两路光路，且其测距光与参考光需要具有同一频率的基础上，根据实际的需求，选择能发射相同频率的两个发光元件，来分别发射测距光和内部参考光，是容易想到的技术手段，其并没有带来预料不到的技术效果，并且在相位测距中，将高频振荡信号设置为相同或具有固定相位差，也是本领域技术人员公知的技术手段。因此，上述区别特征①②是本领域技术人员在证据1的基础上容易想到的技术手段。 对此，二审法院认为，证据1说明书中“背景技术”部分记载了“在上述传统的测距装置中，上述内部参考光4和上述反射测距光3’的转换，通过上述光路转换器9不断机械性地进行。由于光路的转换、光量调整之任何一个都不断机械性地进行，所以，高速的光路转换、高速的光量调整困难，高速测距也困难”，可以看出，该技术方案是采用机械式光路转换器，本专利与证据1相比，实际解决的技术问题是“机械开关响应时间长，容易产生机械故障、使用寿命短”，采用的技术手段是设置两个发光装置和一个接受装置，并且是通过控制电路控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序。虽然森威公司称证据1附图1也不是机械开关，但是其提出的解决技术问题的手段是“省去测距装置中的光路转换（即省略所述机械切换的光路转换器9）”，而改用两个受光元件，而本专利权利要求1则是采用两个光波发射装置，可见本专利权利要求1的技术方案与证据1的技术构思并不相同。因此，对于上述区别特征①②，尚无证据表明是本专利申请日之前的本领域公知常识，不能得出权利要求1不具备创造性的结论。专利复审委员会的认定缺乏事实依据，一审法院的认定并无不当。 另外，森威公司还指出，随着高速马达技术的发展，机械开关响应时间也缩短了，不存在上述技术问题，但是其未提交证据证明该技术发展事实发生于本专利申请日之前。对于森威公司提交的其他无效证据是否能给出相应的技术启示，被诉决定并未作出评判，不是本案审查的范围，二审法院不宜直接进行认定。故森威公司的相关上诉理由缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，森威公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 森威公司申请再审称，本专利权利要求1与证据1的区别特征①②系本领域中解决相同技术问题的公知常识。区别特征①中心光波发射设备数量的多寡，属于无创造性的简单替换，且是本领域中的公知常识。此外，电路切换与机械切换的区别，系无创造性的常规技术手段的简单替换，且是本领域中的公知常识。因此，在本专利申请日之前，针对本专利所要解决的技术问题，本领域的技术人员有动机且有条件将证据1结合本领域中的公知常识（证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12）无需经过创造性劳动即可获得本专利权利要求1的技术方案。基于本专利权利要求1不具备创造性，权利要求2、3、4同样也不具备创造性。故请求依法撤销一审、二审判决，维持被诉决定。 迈测公司提交意见认为，1.森威公司对区别特征归纳不当，未能全部体现区别特征。2.森威公司对于“公知常识”的认识有偏差。3.森威公司提交的新证据均未在行政诉讼阶段提交，也未在一审、二审诉讼阶段提交，不应予以采信，故请求驳回森威公司的再审申请。 本院再审审理查明：根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利局、专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案的争议焦点是本专利权利要求1相较于证据1是否具有创造性。 本专利权利要求1与证据1的区别特征为：①权利要求1通过第一光波发射装置发射第一光波，第二光波发射装置发射第二光波，并且第一高频振荡信号和第二高频振荡信号的相位相同或具有固定相位差，而证据1是通过一个发光元件1发射测距光3和内部参考光4；②权利要求1通过控制电路控制第一光波发射装置和第二光波发射装置的发射顺序，使内光路信号和外光路信号的切换时间为毫秒级，而证据1则是通过控制计算部15控制光路转换器9来控制测距光3和内部参考光4的发射顺序。③权利要求1的接收装置将先后接收到的两路所述第一光波和第二光波分别与一混频信号进行混频，并将混频后的两路所述第一光波和第二光波进行相位比较，输出消除基底的相位差信号，而证据1则没有公开混频步骤。 鉴于森威公司仅对区别特征①和②提出再审申请，本院仅对区别特征①和②予以评述。 关于区别特征①，在证据1已经给出一个发光原件发射相同频率的光，通过分光镜分成测距光和内部参考光的技术启示的情况下，本领域技术人员可根据实际需求采用两个不同的发射装置分别发射测距光和参考光，替代证据1的方案。因此在证据1的技术启示下，设置两个光波发射装置分别发射两路光，是本领域技术人员无需创造性劳动便容易想到的替换技术手段，且未带来意料不到的技术效果。同时，在相位测距中，将高频率振荡信号设置为相同或具有固定相位差，属于本技术领域公知常识。 关于区别特征②，证据1公开了通过光路转换器来控制测距光和内部参考光的发射顺序，本领域技术人员无需经过创造性劳动就能想到通过控制发射装置，来实现对光波发射顺序的控制。由于机械开关的响应时间同样能够达到毫秒级别，与本专利的切换时间属于同一量级，可见本专利技术方案并不能产生意料不到的技术效果。 本领域技术人员在证据1所公开技术方案的基础上结合证据2和本领域公知常识，得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，故权利要求1不符合专利法第二十二条第三款的规定，不具备创造性。一、二审法院基于权利要求1具备创造性的基本相同理由，认定权利要求2具备创造性，进而在此基础上，认定权利要求3、4亦是具备创造性，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，东莞市森威电子有限公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1473号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5108号行政判决； 三、维持国家知识产权局第32074号无效宣告请求审查决定。 一审、二审案件受理费共人民币200元，均由深圳市迈测科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦元明 审判员  郎贵梅 审判员  马秀荣 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张晨祎