福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽06刑终511号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）温雪芳，女，1988年11月10日出生，汉族，中专文化程度，务工，户籍地福建省漳浦县，居住地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月23日被取保候审,2019年4月23日被经南靖县人民检察院决定被取保候审。现在家。 辩护人何志勇，福建弘信律师事务所律师。 原审被告人华巧英，女，1985年5月14日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地福建省长泰县，户籍地福建省连城县，居住地福建省厦门市集美区（龙湖春江丽城）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月4日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2019年4月19日经南靖县人民检察院决定被取保候审。 原审被告人温雪芳、华巧英被控诈骗一案，福建省南靖县人民法院于2019年10月31日作出（2019）闽0627刑初372号刑事判决，温雪芳不服提出上诉。本院于2019年11月20日立案，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，讯问上诉人温雪芳，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明： （一）2008年2月至2010年4月间，陈隽鑫（另案处理）在厦门市思明区设置诈骗窝点，安装可显示中国台湾地区电话号码的网络电话，设置“行政组”、“秘书组”、“控台组”等组别，组织包括被告人温雪芳、被告人华巧英以及林艺娜（已判决）等人在内的人员通过网络电话随机拨打中国台湾地区电话，针对不特定男性以假意交友的方法实施电信诈骗。该诈骗团伙具体诈骗方式是：由秘书组成员假冒中国台湾地区年轻女子，随机拨打台湾地区电话，以台湾男性为聊天对象，以酒店女员工等虚假身份与对方聊天谈感情，建立所谓“男女朋友”关系，待时机成熟后再以需要业绩或者家人生病需要用钱等理由向被害人骗取钱款。如被害人要求见面，“秘书”则“下单”给“行政组”人员，由“行政组”人员联系“控台组”，由“控台组”安排台湾地区的公关小姐以“秘书”之前与被害人聊天时的身份并根据聊天时获取的信息进一步诱骗被害人到指定的中国台湾地区酒店“消费”或者以其他各种理由骗取被害人钱款，后中国台湾地区诈骗团伙再按预先的约定分赃给中国大陆地区诈骗团伙。温雪芳、华巧英分别于2008年3月至2010年5月、2009年2月至2010年4月参与实施诈骗，均担任“秘书组”成员，负责拨打诈骗电话。温雪芳共参与诈骗台币163万元，非法获利人民币11.30897万元；华巧英共参与诈骗台币39万元，非法获利人民币2.4126万元； 2010年6月至2012年6月间，被告人温雪芳在汪永超（另案处理）设置在厦门市思明区奥林匹克网球中心一楼的诈骗窝点担任“秘书组”主任，与同样受雇于汪永超的何碧娟（已判决）以上述方式参与实施诈骗。期间，温雪芳共参与诈骗台币303万元，非法获利人民币26.2534万元。 综上所述，被告人温雪芳参与诈骗金额共计台币466万元，折合人民币95.9028万元，非法获利共计人民币37.56237万元；被告人华巧英参与诈骗金额共计台币39万元，折合人民币8.0262万元，非法获利人民币2.4126万元（以上台币与人民币中间价均按每100台币兑换人民币20.58元计算）。 （二）被告人温雪芳于2018年4月23日自动到南靖县公安局投案；被告人华巧英于2018年4月4日被南靖县公安局抓获归案。 （三）案发后，南靖县公安局分别向温雪芳、华巧英暂扣涉案款人民币4.5万元、2.7万元。在一审审理期间，华巧英向南靖县人民法院预缴案件相关款项人民币6千元。厦门市集美区司法局经审前调查，认为被告人华巧英适合进行社区矫正；厦门市湖里区司法局经审前调查，认为被告人温雪芳认罪态度一般，虽居住在厦门市湖里区，但涉嫌参与的电信网络诈骗活动，系团伙作案，隐蔽性强，社会危害性大，再犯风险高，不适合进行社区矫正。 原审法院查明上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：立案决定书、南靖县公安局出具的到案经过、投案证明书、调取证据通知书、清单、牌价码表、涉案银行账户的交易明细、现场照片、南靖县公安局出具的扣押清单、情况说明、户籍证明、前科查询证明、无犯罪记录证明、关于同案人林艺娜等的起诉书、判决书、中国银行股份有限公司南靖支行出具的答复情况说明、本院代保管标的款专用票据、调查评估意见书、现场照片、辨认笔录、认罪认罚具结书、同案涉案人员林艺娜、何碧娟及被告人温雪芳、华巧英的供述等证据，足以认定。 一审法院认为，公诉机关指控被告人温雪芳、华巧英的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人温雪芳、华巧英以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，在中国大陆地区利用显示中国台湾地区电话号码的网络电话，随机拨打台湾地区的电话号码，针对不特定男性以假意交友的方法实施电信诈骗，其中，被告人温雪芳诈骗数额为人民币95.9028万元，数额特别巨大；被告人华巧英诈骗数额为人民币8.0262万元，数额巨大，二被告人均已构成诈骗罪。二被告人在共同诈骗犯罪中均受他人雇佣和支配，起次要、辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚；均多次诈骗，应酌情从重处罚；被告人温雪芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人华巧英归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚；被告人华巧英已退清违法所得，并预缴案件相关款项，可酌情从轻处罚；被告人温雪芳退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人温雪芳在有期徒刑三年至四年的幅度内判处刑罚，并处罚金；对被告人华巧英在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金，如符合社区矫正条件，可适用缓刑的量刑意见适当，予以采纳。因被告人温雪芳未能退缴全部违法所得，认罪悔罪表现一般，且不符合社区矫正条件，不予适用缓刑。鉴于被告人华巧英有上述减轻、从轻的量刑情节，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以适用缓刑，依法实行社区矫正。根据被告人温雪芳、华巧英上述犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第一款第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人温雪芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月；并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）;二、被告人华巧英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）;三、被告人温雪芳违法所得为人民币三十七万五千六百二十三元七角，已退缴人民币四万五千元，剩余人民币三十三万零六百二十三元七角，依法予以继续追缴；被告人华巧英违法所得为人民币二万四千一百二十六元，依法予以追缴（已缴清，由暂扣的办案单位依法处理）。 宣判后，原审被告人温雪芳不服，向本院提起上诉。 上诉人温雪芳及其辩护人提出的诉辩理由：对一审判决认定的罪名和犯罪事实均无异议，但量刑偏重。（1）上诉人温雪芳在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（2）温雪芳犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；（3）温雪芳认罪悔罪态度好，早已从事正当职业，成立家庭，遵纪守法；（4）温雪芳家庭困难，丈夫何森波因公致残丧失部分劳动能力，之前治疗支付巨额医疗费。温雪芳现怀孕数月，现还有一女儿需要抚养，温雪芳是家庭收入的主要来源；（5）本案同案犯华巧英也适用缓刑，明显对温雪芳不公正。请求二审法院考虑温雪芳家庭困难，且愿意借款缴纳罚金，悔罪态度好，没有再犯罪的社会危险等情况，依法减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院均予以认定。另查明，上诉人温雪芳目前怀孕，预产期2020年4月，还须抚养一个幼女（2017年8月出生）。其丈夫何森波因公受伤，经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级。温雪芳于2019年12月10日向本院预缴案件相关款项人民币7万元。 本院认为，上诉人温雪芳、原审被告人华巧英以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，在中国大陆地区利用显示中国台湾地区电话号码的网络电话，随机拨打台湾地区的电话号码，针对不特定男性以假意交友的方法实施电信诈骗，其中，温雪芳诈骗数额特别巨大，华巧英诈骗数额巨大，行为均已构成诈骗罪。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。一审判决对温雪芳自首、退赃、从犯等事实均有予以认定，在定罪、量刑时已综合考虑上述法定和酌定情节，量刑并无不当。但考虑到二审期间上诉人温雪芳向本院预缴案件相关款项人民币7万元，可以抵扣罚金，有较好的悔罪表现，目前处于孕期、家庭情况特殊，故对上诉人温雪芳量刑时，可酌情予以从轻处罚。本院决定对温雪芳从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》六十一条、六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2019）闽0627刑初372号刑事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省南靖县人民法院（2019）闽0627刑初372号刑事判决第一项； 三、上诉人温雪芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已全部交清）。 本判决为终审判决。 审判长  王文平 审判员  苏雅冰 审判员  谢旭耀 二〇一九年十二月十三日 法官助理陈佳臻 书记员严怡芳 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。