河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13162号 上诉人（原审被告）：闫玉章，男，1963年4月21日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 被上诉人（原审原告）：李庆良，男，1959年9月17日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张伟强，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。 原审被告：陈冠军，男，1985年12月10日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。 上诉人闫玉章因与被上诉人李庆良及原审被告陈冠军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫玉章、被上诉人李庆良及其委托诉讼代理人张伟强、原审被告陈冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫玉章上诉请求：1、请求依法撤销正定县人民法院（2019）冀0123民初591号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、我和被上诉人李庆良是合伙关系，而非原审认定的雇佣关系。我和被上诉人李庆良、案外人李贵庆自2014年开始合伙搞装修。我们三人约定都可以以自己的名义对外揽活，不管是谁揽的活，我们三人都是一起干，工钱平分，干活儿时谁出了事儿谁自己负担，鸡十三店装修因李贵庆有事，由我、张焕维、李庆良合伙干活、装修，不存在谁雇佣谁的问题。2、原审对李庆良的受伤过程和受伤原因并未查明。李庆良受伤的当天上午，最初是由我和李庆良、张焕维、陈某四人一起安装一块2.6米×1.2米的玻璃，将玻璃立起来后，因我和陈冠军有事需要先走。我们走时对他们说让他们将玻璃固定好之后再干活，但我们走后他们没有固定就干活了。李庆良在干活的过程中光着膀子、未戴安全帽和手套。我和陈冠军一直提醒他穿好衣服，戴上安全帽和手套，按照操作规程干活，但他不听。李庆良在一审庭审中亦称“我知道玻璃没有粘好，我干活的时候头碰到玻璃上了”。可见，李庆良的受伤是因其违反操作规范，在明知玻璃没有固定好的情况下自己疏于注意导致的。3、原审认定的医疗费、护理费数额错误。原审认定的李庆良的医疗费数额中包括很多血液检查的费用。他受伤后第一时间就近送到正定医院治疗，当时检查时其心血就不正常。医疗费中的很多检验项目是治疗其原有疾病产生的，原审对这些医疗费全部予以认定不合理。李庆良的家属是农民，原审适用2019年度居民服务业标准39947元不当，应适用2019年度农林牧渔业23461元／年标准计算60天为3857元。二、原审适用法律错误。1、我不应承担对李庆良的损害赔偿责任。我和李庆良是合伙关系，合伙时约定了风险自担，原审判决在本院认为部分适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第十一条关于雇主责任的规定，认定我作为雇主应当承担赔偿责任错误。2、退一步讲，即使认定我和李庆良是雇佣关系，也应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定，而不应适用《人身损害赔偿解释》第十一条的规定。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条明确规定了提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任原则，与《人身损害赔偿解释》对雇主责任采用的无过错责任原则存在根本不同。在《侵权责任法》颁布实施后，该法第三十五条的规定已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条雇主责任的规定，本案应适用《侵权责任法》第三十五条，依据双方的过错程度确定损害赔偿责任的承担。本案中，李庆良受伤完全是因其违反操作规程，自己疏忽大意所致，其应当自行负担损失数额，我对其受伤并无过错，不应承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。 李庆良答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 陈冠军陈述称，支持一审判决，同意一审中对我的判决。 李庆良向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告一次性支付原告人身损害赔偿费、生活护理费、误工费、交通食宿费等共计6万元（后变更为70689.91元）。2.申请对原告伤情依法作出鉴定，请求依法判令被告支付原告一次性伤残补助金。3.请求依法判决被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月18日被告陈冠军将正定盛华新天地四楼鸡十三店铺装修制作工程委托给被告闫玉章承揽，双方签订《承揽合同》，合同主要对工程项目作出具体约定，施工期限为2018年6月13日至2018年8月13日，店铺装修费总价9000元等条款。二被告并于同日就该项目签订一份《安全施工责任书》。 2018年6月28日，原告在正定盛华购物中心四楼鸡十三饭店装修过程中被钢化玻璃划伤左前臂，因伤势过重经正定县人民医院120急救转院河北医科大学第三医院，诊断为左前臂外伤1.桡侧腕屈肌，肱桡肌部分断裂，2.掌长肌断裂，3.肘正中静脉断裂，4.皮肤裂伤，共住院治疗14天。 原告与二被告就赔偿问题协商未果诉至本院，依原告申请，本院依法委托河北盛唐司法鉴定中心对原告进行三期鉴定。该司出具冀盛唐司鉴中心[2019]临鉴字第530号鉴定意见书，鉴定意见为李庆良的误工期建议为180日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。 另查明，原告共花费医疗费用25756.61元。被告闫玉章称共给付原告一万多元，原告认可收到一万元，但称该款项是被告闫玉章应当支付的工钱，且至今被告闫玉章尚欠其工资925元。 以上事实，有原、被告提供的各项证据在卷为证。 一审法院认为，首先，被告陈冠军将正定盛华新天地四楼鸡十三店铺装修制作工程委托给被告闫玉章承揽，有二被告签订的《承揽合同》为证，且被告闫玉章陈述“找几个工人和陈冠军没有关系，是我带着工人去干的活，这个工程的钱9000元陈冠军已经给清了”，故双方系加工承揽合同关系。其次，庭审查明，原告系被告闫玉章找来干活，工资按日计算，由被告闫玉章向其结算，因此原告系受闫玉章雇佣向其提供劳务，双方系雇佣合同关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。故，原告受伤产生的合理损失应当由作为雇主的被告闫玉章承担赔偿责任。 经本院核实并予以支持的原告各项损失有：1.医疗费25756.61元；2.护理费6567元（依照河北省2019年度居民服务业标准39947元/年支持60天1人护理）；3.住院伙食补助费1400元（每天100元住院14天）；4.误工费11570元（依照河北省2019年度农林牧渔业标准23461元/年，支持180天）、5.营养费1800元（30元/天支持60天）、6.交通费500元（本院酌定），以上合计47593.61元。 原告称被告闫玉章共给付其一万元，但系支付的工钱，但就拖欠工钱的主张并未提供证据予以证实；被告闫玉章亦认可已支付原告一万元，但认可其中只包含6天的工钱（每天230元），其余为医药费；故本院认定被告闫玉章已向原告支付的医药费用为8620元。若原告认为被告未付清其工资，可另行起诉为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权行为法》第十六条、第三十五条的规定，一审法院判决如下：一、被告闫玉章于本判决生效之日起十日内赔偿原告李庆良医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费合计38973.61元。二、驳回原告李庆良对被告陈冠军的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1568元，减半收取784元，由被告闫玉章负担784元。 本院二审期间，上诉人闫玉章申请证人陈某出庭作证，证明被上诉人李庆良没戴安全帽、手套。 李庆良质证称：1、证人能某出庭作证，是否符合证人出庭作证的程序，请法庭依法裁定。2、证人与原审被告有亲属关系，我们认为不具备证明力。 陈冠军质证称：对证人证言无异议。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，有一、二审庭审笔录及其他证据在卷证实。 本院认为，对于上诉人闫玉章与被上诉人李庆良的关系，李庆良称其受雇于闫玉章；闫玉章不认可，称其与李庆良合伙搞装修，二人系合伙关系，但未能提供合伙协议，亦未能提供双方平均分配利益的证据；而根据原审查明的李庆良工资按日计算以及闫玉章认可支付6天工钱的事实，可以证实李庆良受雇于闫玉章、向其提供劳务，双方形成劳务关系，上诉人主张双方系合伙关系理据不足，本院不予支持。对于李庆良的受伤原因及责任分担问题，根据闫玉章、李庆良、陈冠军的庭审陈述以及证人陈某的证言，证实李庆良施工过程中，闫玉章、陈冠军均提醒李庆良先固定玻璃再干别的，但李庆良未听从，且李庆良作为施工人，应当具备一定的施工常识但未尽到安全注意义务，故李庆良对于自己受伤具有一定的过错，应适当减轻闫玉章的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本院酌定闫玉章赔偿李庆良损失的90%为宜，原审判决由闫玉章承担全部赔偿责任不妥，应予纠正。对于李庆良的医疗费及护理费：闫玉章称李庆良的医疗费中有很多关于脑血栓的费用，但具体费用不清楚，其也未能提供证据证明李庆良患有脑血栓，故其主张扣除部分医疗费理据不足，本院不予支持；李庆良住院治疗，需要护理，原审参照居民服务业平均工资计算护理费并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，李庆良因伤造成损失47593.61元，上诉人闫玉章应当赔偿李庆良42834.25元（47593.61元×90%），扣除闫玉章已经支付的8620元，闫玉章应当赔偿李庆良34214.25元。 综上所述，闫玉章的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初591号民事判决第二项； 二、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初591号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分； 三、上诉人闫玉章于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李庆良医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费合计34214.25元； 四、驳回被上诉人李庆良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1568元减半收取784元，由上诉人闫玉章负担705元，被上诉人李庆良负担79元；二审案件受理费1560元，由上诉人闫玉章负担1404元，被上诉人李庆良负担156元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年十二月二日 书记员 郄张雨 ——