贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）黔01民终9302号上诉人（原审被告）：屠雪源，男，1965年11月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：杨代伟，男，1978年12月15日出生，侗族，住贵州省岑巩县。原审被告：贵州立夫投资发展有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B6。法定代表人：李克享,职务不详。上诉人屠雪源因与被上诉人杨代伟及原审被告贵州立夫投资发展有限公司合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人屠雪源上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初3109号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，本案中，中铁十八局四公司是六盘水农村公路总承包单位，上诉人代表贵州高原建筑公司与中铁签订了分包其中十三条路的协议，被上诉人杨代伟是其中两条路的实际承包人。2017年7月4日，被上诉人杨代伟给中铁出具的清偿承诺载明“...本项目以下所有的单价以包含利润、税收、成本本人无异议...”；二、上诉人无扣留被上诉人任何费用，被上诉人作为实际承包人，作为公民纳税应是其必须的义务。被上诉人杨代伟辩称：一审判决认定事实清楚，我要求上诉人退还工程款60030元。原审第三人贵州立夫投资发展有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。杨代伟一审法院起诉请求：一、判令二被告返还项目工程款60,300元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年，原告杨代伟与被告屠雪源达成口头协议，由原告杨代伟组织六盘水市落别乡樱桃基地产业路及新场至下戈场通村公路改造工程施工，具体操作模式为原告杨代伟组织施工，施工方中铁十八局第四工程有限公司（下称中铁十八局四公司）将工程款打入立夫投资公司，之后立夫投资公司再将款项转给原告杨代伟。2017年4月26日，被告屠雪源向中铁十八局四公司出具委托书，载明其委托杨代伟针对上述项目进行结算和款项支付。之后杨代伟与被告屠雪源进行了结算，确认樱桃基地产业路工程量金额为986,045元，争议金额291,777元；另新场至下戈场工程量金额为470,514元，工程款合计1,748,336元。被告屠雪源在庭审中表示，除开争议的50万以外，被告屠雪源已经支付121万元，原告杨代伟表示除50万元与其本人有直接关系外，其余款项均未经其手。2017年7月4日，原告杨代伟出具清场承诺，载明“……本项目以下所有的单价以包含利润、税收、成本，本人无异议……2、本人对清场所收方量计价无异议。3、本人对工人工资、材料款、税收等全部支付清楚，并承担由此引起的社会及法律责任特此承诺承诺人：杨代伟见证人：屠雪源2017.7.4”。2017年10月19日，杨代伟向中铁十八局四公司出具收据确认收到上述项目工程款50万元。2017年10月23日，立夫投资公司转款408,020元至原告杨代伟账户。原告认为，被告曾承诺该笔工程款的税率为6.39%，原告认为按此税率计算应交税款为31,950元，而立夫投资公司和屠雪源擅自扣留了60,030元，遂诉至一审法院。另查明，2017年6月30日，被告屠雪源自其尾号4670账户向某雪尾号8113账户汇入106,580元，被告屠雪源称该款项为代杨代伟交纳的税款。同日，贵州高原交通工程公司（下称高原公司）向中铁十八局四公司开具了146万元的增值税发票，其中税款为42,524.27元。被告屠雪源陈述某雪为高原公司法人代表，高原公司系中铁十八局四公司分包单位，屠雪源为高原公司业务负责人，立夫投资公司是材料款走账人，杨代伟系从他人处转包工程，是屠雪源手下班组之一。后高原公司被清场，屠雪源才与原告杨代伟产生关系。庭审中，原告出示了黎忠勇证人证言一份，但该证人并未出庭作证，被告屠雪源表示该证人身份无法明确，对该证据不予认可。一审法院认为：从被告屠雪源陈述可知，高原公司原系中铁十八局四公司的涉案工程分包单位，被告屠雪源在高原公司被清场后仍然从事案涉工程施工，则可以认定屠雪源为案涉工程的实际施工人。被告屠雪源提交了其打款给高原公司的依据，也提交了高原公司出具的发票，从其提交的高原公司出具的发票来看，日期为2017年6月30日，金额计146万元（屠雪源陈述其中包含了代杨代伟支付的税费在内），而原告杨代伟向中铁十八局四公司出具收据的日期为2017年10月19日，金额50万元，且屠雪源亦认可之后的50万元也为案涉工程的款项，则两笔款项合计有196万元，明显与双方结算认可的实际工程款为170余万数额不符。从原告与屠雪源的陈述来看，双方认可案涉工程的税费系由屠雪源交纳，但原告杨代伟与屠雪源之间对税费的承担及计算标准并无书面约定，从被告屠雪源提交的证据中也无法得出针对案涉工程原告所应交纳税费的具体金额，故屠雪源所述扣下的60,030元亦为代杨代伟所缴的应缴税费这一事实一审法院无从认定，无证据证实其扣留该款合理合法。被告屠雪源辩称杨代伟出具有自己签名的收据虽然载明金额为50万元，但立夫投资公司实际并未收到50万，对此一审法院认为，原告对此已完成举证，被告屠雪源仅否认收到该款，但被告立夫投资公司并未到庭应诉就此款项的收取情况进行明确，屠雪源所述立夫投资公司未收到该款并无证据证实，同时屠雪源授意立夫投资公司打款408,020元给原告杨代伟，而该款金额恰为双方争议的所谓扣除相关税费后的金额，若立夫投资公司未收到中铁十八局四公司的此笔款项，从双方的操作模式上来说，也无钱可以支付给杨代伟，结合前述分析，一审法院认定立夫投资公司收到了该笔50万元。一审法院认为，双方未对税费交纳进行约定且税费实际产生情况无法确定的情况下，被告无权决定自行抵销，被告屠雪源、立夫投资公司应当将扣留款项予以退回。原告自认50万元中应由其承担税费31,950元，故应收账款为468,050元，二被告仅支付了408,020元，故扣留款项为60,030元，对此金额，一审法院从其自愿，予以支持。被告立夫投资公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩与抗辩的权利，由此导致的不利后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同的性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定判决：被告贵州立夫投资发展有限公司、屠雪源于本判决生效之日起五日内，退还原告杨代伟工程款60,030元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元（原告预交650元），由被告贵州立夫投资发展有限公司、屠雪源负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了杨代伟亲笔写的工资表，证明杨代伟是这2条路的实际施工人，我方的支出是实际的产值，至今为止，杨代伟没有缴纳税费，税费是我方缴纳的，应该扣除。被上诉人质证称，真实性没有异议，是我与班主核对的金额。被上诉人向本院提交公司管理人员提供费证明及质量责任，证明之前跟班主协商是不交税的，后来上诉人以税收为名，占有了这部分的费用。上诉人质证称，2018.5.30的这份证明上签字的这个人的身份无法核实，真实性不认可。质量责任状，恰好证明了杨代伟是该工程的实际施工人，税收等应该由杨代伟承担。本案的争议焦点：屠雪源与杨代伟之间是否约定杨代伟要承担工程总造价6.39%的税费。本院认为，上诉人所称，该工程款项总价值为170余万元，被上诉人应当承担6.39%的税款。被上诉人则认为，关于税收并未形成书面约定，上诉人在本院审理过程中也未提交其他相关证据证明被上诉人需要交纳税款。本院认为，第一、对于被上诉人所称按照6.39%的比例交其中50万元的税款属于当事人的自认，本院从其自愿；第二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案当事人之间未签订书面合同，上诉人未能举证证明双方约定被上诉人需按照工程款170余万元的6.39%承担税费，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对上诉人的上诉理由不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1300元，由上诉人屠雪源负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年十二月三日书记员  李敏