广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初4321号原告：广东优派科技有限公司，住所地：广东省佛山市三水区**科技工业区大塘园A区76号，统一社会信用代码：914***********095G。法定代表人：李炽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。被告：邓广平，男，1954年12月7日出生，汉族，住广东省广州市白云区******19*，公民身份号码440************219。被告：佛山市三水区大塘建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区**************，统一社会信用代码：914************204。法定代表人：郑启添，该公司董事长。以上两被告的共同委托诉讼代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。被告：佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇汀圃水闸电排站下游西南涌滩地综合楼首层1室，统一社会信用代码：914************901。法定代表人：张国涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。原告广东优派科技有限公司（以下简称优派公司）与被告邓广平、佛山市三水区大塘建筑工程有限公司（以下简称大塘建筑公司）、佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司（以下简称泌冲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告优派公司的委托诉讼代理人陈始土，被告邓广平、大塘建筑公司的共同委托诉讼代理人刘平、被告泌冲公司的委托诉讼代理人赵小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优派公司向本院提出诉讼请求：1.判决三被告向原告支付返工损失3605652.40元、对地面实施无尘固化的材料及施工费用损失390000元；2.判决三被告向原告赔偿鉴定费6500元；3.判决三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告邓广平与被告大塘建筑公司签订《建筑工程挂靠合同》，与原告于2014年12月16日签订《施工合同》。《施工合同》约定承包内容包括原告厂房四的楼地面工程及其他基础工程、主体工程等，承包方式为“包工包料、包工期、包质量……”由于该厂房地面需要放置大型机械设备，根据设计要求，对地面的硬度要求较高，需要混凝土强度标号为C25。邓广平物色被告泌冲公司作为混凝土供应商，与原告商量由原告与该公司签订《商品混凝土购销合同》，由原告直接代邓广平向泌冲公司支付货款。原告与泌冲公司于2018年11月30日签订《商品混凝土购销合同》，由泌冲公司提供强度C25的预拌混凝土。泌冲公司从2018年12月7日开始运送预拌混凝土到原告厂房四，邓广平组织水泥地面的浇筑捣制，到2018年12月31日该混凝土地面浇筑捣制完工。期间泌冲公司为该地面工程提供了全部预拌混凝土，但此后多次对地面钻芯取样检测，强度均达不到C25，大部分混凝土钻芯样的强度在C20以下。发现问题后，原告组织各被告及监理方开会协商多次，多次要求被告返工重做，被告拒不返工。原告为按计划尽快将设备从广州市花都区搬迁到厂房四，尽量降低损失，原告委托第三方对厂房四的水泥地面拆除重做，产生重做费用3605652.4元。原告为对地面强度加强，委托江门市中坡工业地板有限公司（以下简称中坡公司）对已浇筑捣制的混凝土地面实施无尘固化，产生材料及施工费390000元。原告认为被告邓广平负责施工的厂房四混凝土地面严重不合格，邓广平又拒不返工重做，对原告返工的损失及其他损失均应承担赔偿责任，被告大塘建筑公司是邓广平挂靠的公司，依法也应对原告的损失承担赔偿责任。被告泌冲公司提供的混凝土质量不合格，达不到C25强度标准，是造成地面质量不合格的直接原因，应对原告的损失承担赔偿责任。邓广平辩称，原告优派公司与被告泌冲公司签订了《商品混凝土购销合同》，由此产生的纠纷属于买卖合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，答辩人不是本案适格被告；答辩人是实际施工人，大塘建筑公司是出借施工资质的被挂靠人，本案不属于施工原因产生的工程质量问题，与答辩人无关；本案的返工损失费用，应由泌冲公司承担，与答辩人无关。大塘建筑公司辩称，本案中答辩人是出借施工资质的被挂靠人，不是实际施工人；答辩人与原告、邓广平三方签订的《补充协议》已明确约定答辩人无需承担责任；原告优派公司与被告泌冲公司签订了《商品混凝土购销合同》，由此产生的纠纷属于买卖合同纠纷，与答辩人无关，本案返工损失费用，应由被告泌冲公司承担，与答辩人无关。泌冲公司辩称，原告提交的三份检测报告不足以证明案涉混凝土结构实体强度不合格是答辩人供应的混凝土本身造成的，不能作为认定案件事实的依据；原告以2019年5月11日的两份会议记录证明泌冲公司供应的混凝土本身不合格，缺乏充分的事实和法律依据；原告主张的返工损失、地面无尘固化的材料和施工费、鉴定费缺乏充分的法律和事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告优派公司在诉讼中提交以下证据：1.《建筑工程挂靠合同书》《施工合同》，证明邓广平挂靠大塘建筑公司承建原告的厂房四建设工程。2.《商品混凝土购销合同》、收据，证明被告泌冲公司为原告的厂房四提供强度要求为C25的预拌混凝土，且收到货款1300000元。3.抗压强度检测报告及会议签到表、检测结果通知单，证明被告厂房四的混凝土地面达不到C25强度标准，质量不合格。4.会议签到表、会议记录，证明原、被告各方为处理质量问题多次协商，被告泌冲公司代表明确其提供的混凝土不合格，其公司有责任。5.告知函和设计单位意见，证明设计单位认为地面混凝土未达到设计要求，应拆除重新施工。6.《公证书》，证明原告将需返工的要求及费用通知各被告。7.《施工合同》《工程报价书》，证明原告委托第三方对厂房四地面拆除重做，工程款为3605652.4元。8.合同书、联络函，证明原告对案涉地面加强支付材料和施工费390000元。9.检测费发票，证明原告支出检测费6500元。10.混凝土送货单，证明被告泌冲公司为原告的厂房四地面提供预拌混凝土。11.《借款合同》，证明由原告以借款给被告邓广平的方式向被告泌冲公司支付混凝土货款，混凝土真正的购买方是邓广平。12.会议记录，证明2019年5月11日原告与泌冲公司、监理方就案涉工程质量问题进行沟通协商，泌冲公司的代表承认混凝土存在质量问题，也承认对该质量问题有责任。13.检测报告确认单，证明邓广平与大塘建筑公司对案涉工程所作的检测报告是确认的。14.设计图纸，证明案涉工程的设计要求混凝土强度须达到C25。15.核准变更登记通知书，证明原告由佛山优派家私有限公司变更为广东优派科技有限公司。16.建设工程规划许可证，证明案涉工程经依法报建审批。17.广东省建设工程标准施工合同，证明大塘建筑公司与原告就案涉工程签订施工总承包合同。18.EMS快递单送达情况查询，证明证据6的公证书已全部送达三被告。19.工程竣工结算确认表，证明原告与第三方广东汇江建设工程有限公司（以下简称汇江公司）对案涉工程返工重做的费用结算确认。20.付款入账通知，证明原告向汇江公司支付返工重做费用1505239元，向中坡公司支付工程款263798.35元。被告邓广平、大塘建筑公司对上述证据13、14、15、16、18的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1、2、3、4、5、6、9、10、11、12、17、20的真实性无异议，对证明内容或关联性均有异议，对证据7、8、19的真实性、合法性、关联性不予确认。被告泌冲公司对上述的证据1中的《施工合同》真实性、关联性无异议，对证据6、10、14、15、17、18的真实性无异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，原告提供的证据1中的《建筑工程挂靠合同书》虽无原件核对，但合同相对方邓广平、大塘建筑公司均对真实性无异议，本院予以采信；该证据1中的《施工合同》为原件，内容真实，来源、形式合法，邓广平、大塘建筑公司无异议，泌冲公司对其真实性、关联性无异议，本院予以采信；证据2，证据3中的抗压强度检测报告，证据4中的会议记录，证据5、6、10、11、12、13、14、15、16、17、18、20均为原件，内容真实，来源、形式合法，与本案有关联性，本院予以采信。原告提交的证据3中的二份会议签到表（时间分别为2019年4月8日、2019年4月29日），经审查，该证据为原件，2019年4月8日会议签到表记载会议内容是“地面抽蕊取样共9点”（蕊应为芯字笔误），2019年4月10出具的《混凝土试件抗压（钻芯法）强度检验报告》中编号或里程一栏显示取样点共9点，该报告加盖“有见证检验”印章；2019年4月29日的会议签到表记载会议内容是“地面抽蕊取样共3点”，2019年4月30日出具的《检测结果通知单》上显示取样点共3点，该检验报告和该通知单均写明见证单位是佛山市永倬盈工程咨询管理有限公司（即案涉工程监理单位，以下简称永倬盈公司），见证人黄文威，该见证人均在上述会议签到表上签名。两份会议签到表与相对应的检测报告、检测结果通知单能相互印证，被告泌冲公司否认派人参加这两次取样，但未提供证据否定，故本院对证据3中的会议签到表予以采信。原告提供的证据4中的会议签到表（时间为2019年5月11日）为复印件，原告未提交原件核对，泌冲公司在书面质证意见中写道：“第4组证据：2019年4月29日《会议签到表》《会议记录》，质证意见：对会议签到表的真实性无异议。”后当庭将日期更正为2019年5月11日，质证意见改为：“会议签到表没有原件，对其三性均有异议，不能作为认定事实的依据。”经审查，2019年5月11日的会议签到表记载的会议内容是“关于广东优派科技有限公司厂房四混凝土地面修复会议”，与随后加盖有永倬盈公司项目部专用章的《会议记录》记载的会议议题意思一致，两份证据记载的会议时间、地点等事项也一致，证据4的《会议记录》与证据12的《会议记录》内容基本相同，证据12的《会议记录》上有建设方李炽华、监理方蔡广豪、搅拌站（即泌冲公司）李展雄分别签名，会议签到表与会议记录等能相互印证，被告泌冲公司虽对会议签到表不予确认，但未提供证据否定，故本院对证据4的会议签到表予以采信。原告提交的证据7、8、19，被告邓广平、大塘建筑公司认为造价过高，无相应单据佐证，被告泌冲公司认为未经案涉工程施工方及泌冲公司确认，未经司法鉴定造价，缺乏发票、支付凭证等证明案涉工程已实际修复且发生合法合理修复费用，在未确定责任主体的情况下原告自行委托第三方修复，造成损失扩大且故意夸大损失。本院认为，上述证据7、8为原件，来源、形式合法，证据19虽为复印件，但相关证据之间能相互印证，本院予以采信。原告提交的证据9检测费发票，数额5000元的发票与证据3相印证，本院予以采信，数额1500元的发票开票单位是广东利丰工程技术咨询服务有限公司，无其他证据相印证，不能证明是检测费支出，本院不予采信。被告邓广平、大塘建筑公司在诉讼中提供《补充协议（挂靠确认书）》，证明原告与两被告三方签订的这一协议中明确邓广平在工程施工过程中产生的工程质量等各种纠纷与大塘建筑公司无关，由原告与邓广平自行解决。原告对此证据的真实性无异议，但认为出借资质的大塘建筑公司依法应对工程质量问题承担连带责任。被告泌冲公司认为其不是合同一方，对此证据真实性不予确认。本证据中的协议三方均对其真实性无异议，该证据为原件，内容真实，来源与形式合法，本院予以采信。被告泌冲公司在诉讼中提供以下证据：1.预拌混凝土国家标准，证明案涉混凝土依照该标准执行。2.建筑企业资质证书，证明泌冲公司有生产、销售商品混凝土资质。3.（出厂）混凝土抗压强度检验报告、混凝土配合比设计报告、佛山市建筑工程检测站对原材料的检测报告及被告对原材料的自测报告及原材料合格证，证明泌冲公司使用的原材料是合格的，生产的混凝土出厂检测结果是合格的，产品符合国家标准。4.回复函、EMS快递单及寄送、退件证明，证明泌冲公司向原告复函，在未确定责任主体的情况下，不同意原告私自由第三方返工重做并由泌冲公司承担全部费用的意见。原告对证据1的真实性无法判断，主张由法院核实；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据4的真实性无异议，但对合法性、关联性不予确认。被告邓广平、大塘建筑公司对证据1、2、4的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认。经审查，上述证据1与本院在国家有关网站检索到的标准一致，证据2、4各方当事人无异议，证据4均是原件，内容真实，来源、形式合法，与本案有关联性，本院予以采信；证据3中的（出厂）混凝土抗压强度检验报告、混凝土配合比设计报告、被告对原材料的自测报告均为被告泌冲公司自行制作，原告与被告邓广平、大塘建筑公司均不予认可，本院不予采信。证据3中的佛山市建筑工程检测站对原材料的检测报告及原材料合格证均是原件，内容真实，来源、形式合法，与本案有关联性，本院予以采信。根据本院审查认定的证据和当事人陈述，本院确认以下事实：2014年10月17日，发包人优派公司与承包人大塘建筑公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称：厂房四、厂房五，工程内容：施工总承包，承包范围：土建、水电工程，合同总价15000000元。2014年12月6日，发包方（甲方）优派公司与承包方（乙方）邓广平签订《施工合同》，工程名称：佛山优派家私有限公司二期建设工程厂房四、厂房五，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包竣工验收，合同价款总价包干18600000元，其中厂房四价款为9300000元。该合同第九条违约责任9.4约定，因乙方原因造成工程质量不合格的，视为乙方重大违约，乙方负责返修、重做，经返修、重做仍不合格的，甲方有权利委托第三方返修、重做。2015年11月23日，甲方大塘建筑公司与乙方邓广平签订《建筑工程挂靠合同书》，约定大塘建筑公司将佛山优派家私厂区回填土工程、厂区围墙工程、厂区道路土建工程，以总承包方式发包给乙方，工程造价6700000元。2015年11月23日，发包方（甲方）优派公司、挂靠方（乙方）邓广平、被挂靠方（丙方）大塘建筑公司签订《补充协议（挂靠确认书）》。该协议写明针对佛山优派家私厂区回填土工程、厂区围墙工程、厂区道路土建工程，三方确认如下：“六、发包方（甲方）与实际承包方（乙方）在工程施工过程中产生的拖欠工程款、工程结算、工程质量问题等各种纠纷，与丙方无关，甲方和乙方自行解决上诉（应为“上述”）纠纷，保证一旦涉诉，绝不将丙方作为被告牵涉在诉讼中。”2017年3月17日，经佛山市三水区**监督管理局核准变更登记，优派公司将原名称“佛山优派家私有限公司”变更为“广东优派科技有限公司”。2017年11月9日，优派公司取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称是厂房四。佛山市三水博维规划建筑设计有限公司对厂房四出具的设计图纸，该图纸上的建筑构造表中有地面项目，名称是水泥砂浆地面，“构造做法”一栏中写明200厚C25混凝土。该图纸有效期至2019年7月9日。优派公司向邓广平提供了该设计图纸。经邓广平与泌冲公司联系，由泌冲公司供应案涉工程所需混凝土。应邓广平的要求，为完善财务手续，2018年11月30日，优派公司与泌冲公司签订《商品混凝土购销合同》，合同上“需方工程概况及人员”部分记载的负责人为“邓广平”。该合同约定，商品混凝土运到交货地点后，甲方优派公司应在20分钟内完成交货验收，甲方不履行交货检验义务的，应当负责交货后产生的混凝土质量问题；商品混凝土是一种半成品，乙方泌冲公司只保证商品混凝土在交货时是合格的，乙方商品混凝土出厂时质量不合格造成的责任由乙方负责；双方约定预付1300000元货款。2018年11月30日，优派公司与邓广平签订《借款合同》，约定邓广平由于承包优派公司车间四地面倒混凝土工程需要资金，向优派公司借款1300000元，该借款在支付厂房四、五工程款中扣除，优派公司从公户中转到邓广平指定的公司（泌冲公司）账户。2018年11月30日被告泌冲公司出具收据，收到原告支付的1300000元货款。2018年12月7日至2018年12月31日，泌冲公司向案涉工程供应预拌混凝土。被告邓广平对案涉地面工程进行施工并于该月底完工。优派公司提供的268份送货单（财务联）中，有230份送货单“买方代表”处的签名人为王礼洪。王礼洪为邓广平一方的工作人员。2019年2月25日，优派公司与中坡公司签订《合同书》，将建造多功能无尘固化剂地坪工程发包给该公司施工，总金额390000元，施工日期为2019年2月26日至2019年4月25日止。2019年6月7日，中坡公司向优派公司发出联络函，提出已完成固化成品地坪7267平方米，剩下的7385平方米固化地坪已施工完成80%的工程量，现由优派公司通知停止施工，等候处理。优派公司陆续向中坡公司支付工程款共263798.35元。2019年4月4日，广东荣骏建设工程检测股份有限公司接受优派公司委托，对案涉地面工程混凝土芯样进行检测，出具《芯样抗压强度检验报告》，认定强度代表值为12MPa。2019年4月8日，优派公司、泌冲公司、永倬盈公司、广东建源检测技术有限公司（以下简称建源公司）派出代表共同对案涉地面进行取样检测。2019年4月10日建源公司出具检测报告，认定9个检测样本单个混凝土芯样抗压强度最高的19.6MPa，最低的14.7MPa。2019年4月29日，上述四方再次取样检测。2019年4月30日建源公司出具检测结果通知单，认定3个检测样本中，强度最高的19.1MPa，最低的14.9MPa。优派公司向建源公司支付检测费5000元。2019年5月11日上午，优派公司、永倬盈公司、泌冲公司分别派代表，就厂房四项目工程室内地面混凝土强度不符合设计强度要求的处理事宜召开会议。永倬盈公司担任会议记录，三方代表均在该会议记录上签名。会议记录记载：搅拌站（即泌冲公司）意见：作为厂房四的地面质量问题，确实建设方是受害方，责任不在建设方，是搅拌站责任；搅拌站意见补充：现在建设方既然十分明确厂房四地面工程必须返工重做，不考虑其他补强方案，我搅拌站会后要先同施工方邓广平协商沟通，最迟在5月13日前回复建设方相关返工重做的具体开工时间和完成时间计划；监理方意见：请搅拌站必须在5月13日前向我监理方回复具体的返工实施计划和时间，希望搅拌站及早安排返工捣制施工，避免影响建设方的生产设备安装计划。2019年5月28日，优派公司向佛山市三水博维规划建筑设计有限公司发出告知函，告知有关情况，请设计公司给予专业意见。该公司提出，地面混凝土未能达到原设计图纸要求，且实测值较低，为确保其厂房使用功能，建议拆除重新施工地坪混凝土。2019年6月4日，优派公司、永倬盈公司的代表和大塘建筑公司、邓广平在《广东优派科技有限公司厂房四地面混凝土芯样抗压强度检测报告确认单》上分别签名，一致认同广东荣骏建设工程检测股份有限公司、建源公司出具的检测报告。2019年5月17日至2019年6月4日，优派公司先后7次向泌冲公司、邓广平发出告知函，告知返工重做造价，最后一份告知函声明2019年6月6日前泌冲公司不进场对厂房四地面工程返工重做，优派公司将于2019年6月7日另行安排其他施工单位进场进行返工重做施工。上述发函均经公证部门公证。2019年5月31日，泌冲公司向原告发出回复函，称在第一份回复函当中明确表示该质量问题不一定是泌冲公司造成的，也有可能是施工和养护不当造成的，其对未分清责任时概不承认返工重做费用。2019年6月6日，发包人优派公司与承包人汇江公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称：优派车间四地面改造工程，工程规模是建筑面积约15000平方米，承包范围的主要内容包括重新铺C25混凝土等，合同总价3605652.4元，实际开工时间以实际开工令为准。2019年8月21日，优派公司与汇江公司共同出具《工程竣工结算表》，确认开工时间2019年6月6日，完工时间2019年7月15日，工程结算价3605652.4元。优派公司陆续向汇江公司支付工程款共1508239元。本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，因建筑工程质量问题而引发，但是，原告以泌冲公司是案涉工程混凝土的供货方、泌冲公司出售的混凝土质量未能达到案涉工程强度标准为由，在本案中一并起诉了泌冲公司，却坚称其与泌冲公司之间不存在买卖合同关系，故本案首先要确定本案的基础法律关系，即本案是建设工程质量纠纷还是买卖合同纠纷，并以此判定泌冲公司在本案中是否承担责任。原告与泌冲公司之间虽然签订《商品混凝土购销合同》，但根据相关证据和本院查明的事实，本院认定该购销合同的实际履行人为被告邓广平与泌冲公司，原告与泌冲公司之间不存在买卖合同关系。理由如下：首先，国家相关规定和合同约定，均应由承包方负责提供建筑材料。原建设部、国家工商行政管理总局《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定：“工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任……切实保证材料、设备的质量。建设单位需要自己订货采购的，要在合同中明确其责任和要求。”本案中原告与被告邓广平签订的《施工合同》约定被告承包方式为包工包料，无证据证明双方对此约定作出了变更，则邓广平应当依照合同约定履行包工包料义务，提供案涉工程所需材料。其次，被告邓广平以实际行为履行了提供案涉工程建筑材料的义务。泌冲公司是邓广平联系的；购买混凝土的预付款虽然由原告支付，但是邓广平指定支付给泌冲公司的，而邓广平与原告签订借款合同，将此预付款作为邓广平的借款，并在工程款中扣减，实质上是原告代邓广平支付给泌冲公司的；该购销合同上注明需方工程负责人为邓广平，送货单上签名接收混凝土的也是邓广平一方的工作人员，表明是邓广平与泌冲公司之间形成买卖合同关系，并以其行为履行合同义务。再次，原告对与泌冲公司签订合同的陈述可以采信。原告称之所以与泌冲公司签订合同，是因为借款给邓广平支付购买混凝土的预付款，需要完善财务手续。这一陈述与借款合同、原告持有送货单财务联、泌冲公司在签订购销合同当天即收到原告支付的预付款等相互印证，本院予以采信。最后，不能以泌冲公司一方参与本案协商处理即认定混凝土买卖合同相对方是原告。因原告认为是混凝土质量不合格导致案涉工程出现质量问题，泌冲公司多次参与协商处理，符合民间处理矛盾纠纷的方式与做法，但不能因此认定原告与泌冲公司之间存在买卖合同关系。既然原告与泌冲公司之间不存在买卖合同关系，按照合同相对性原则，原告不能以泌冲公司提供的产品有质量问题、存在违约行为来主张泌冲公司承担违约责任。因此，对原告主张泌冲公司在本案中承担赔偿责任的诉请，本院不予支持，本案以建设工程施工合同关系作为基础法律关系来确定本案的责任承担。关于本案的责任主体问题。首先，邓广平在本案中的责任。要确保工程质量，承包方、施工方单位应当具有相应的建筑资质等级。被告邓广平不具有建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，其与原告签订的《施工合同》为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程质量负责。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。案涉《施工合同》虽然无效，但邓广平作为实际施工人，仍然应对工程质量负责。根据本院查明的事实，案涉工程未能达到设计强度要求，工程质量不符合约定，原告反复催告，被告邓广平拒不按照合同约定履行返工重做义务，在本案未提交证据证明其施工符合建筑规范要求，同时其本身不具有建筑施工资质而承揽工程，是引发案涉工程质量问题的重要因素，具有过错，依法应当承担修复费用。邓广平承担相应责任后，基于其与泌冲公司之间的买卖合同关系，如认为泌冲公司提供的混凝土存在质量问题致使案涉工程质量不合格，可以依法另案主张权利。其次，大塘建筑公司在本案中的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，根据原告与大塘建筑公司签订的合同，大塘建筑公司是案涉工程的总承包人，大塘建筑公司与邓广平签订挂靠合同，将其资质出借给邓广平，允许邓广平以其名义承揽工程，依法应对工程质量承担连带责任。但是，原告与大塘建筑公司、邓广平签订的《补充协议（挂靠确认书）》中，确认案涉工程施工中出现工程质量问题等各种纠纷，与大塘建筑公司无关，不将大塘建筑公司作为被告牵涉在诉讼中，表明原告以明示方式放弃了追究大塘建筑公司因出借资质而依法应承担的案涉工程质量的连带责任，这一约定是原告与大塘建筑公司、邓广平三方之间的内部协议，不涉及放弃他人利益，就本案工程质量而言这一约定未损害国家、社会和他人利益，是原告对自身权利的自愿处分，系其真实意思表示，本院予以确认。因此，大塘建筑公司在本案中无需对案涉工程质量承担连带责任，原告主张大塘建筑公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。最后，原告在本案中的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:……(三)直接指定分包人分包专业工程。”原告与大塘建筑公司签订施工合同后，又直接与邓广平签订施工合同，此后三方又签订《补充协议（挂靠确认书）》，原告的上述行为表明其对邓广平不具有建筑施工资质是明知的，但却将案涉工程交予邓广平施工，属于直接指定分包人分包专业工程的情形，且在补充协议中放弃追究被挂靠方大塘建筑公司的相关责任，根据上述规定，原告对造成案涉工程质量不合格也存在明显过错，其相关损失，依法应承担责任。根据本案查明的事实，综合考量邓广平与原告的过错程度，本院确定邓广平对案涉工程不合格造成的损失承担60%责任，原告承担40%责任。关于案涉工程质量不合格造成的损失数额问题。原告在案涉工程完工后，与中坡公司签订合同，建造多功能无尘固化剂地坪，现因案涉工程质量问题，中坡公司所做工程完成一定工程量后停止施工，按照原告与汇江公司签订的施工合同，从工程规模看是将案涉工程地面全部返工重做，则中坡公司已完成的工程量因此而不能使用，原告为此需支出的工程款是案涉工程质量不合格造成的损失。根据中坡公司发出的函件，中坡公司已施工面积为13175M2（7267M2＋7385M2×80%），按照合同约定单价为26元／M2，则优派公司需支付的该项工程款为342550元（13175M2×26元／M2）。原告在通过公证向邓广平发出的告知函中，明确告知了返工重做的费用数额，并催告被告邓广平限期履行返工重做义务，但邓广平未予回应也没有积极履行返工重做义务，在此情况下，原告为尽快完成设备搬迁，采取委托第三方汇江公司进行返工重做的措施，以防止损失扩大，符合法律规定；原告与汇江公司签订的合同约定工程造价为3605652.4元，双方进行了竣工结算，确认工程结算价3605652.4元，原告已向汇江公司支付部分款项，且提前告知了被告邓广平，被告邓广平认为该造价过高，但未申请司法鉴定，也未提供证据否定，同时也不积极履行返工重做义务，对损失扩大负有责任，本院确定该工程结算价为案涉工程质量不合格造成的损失。因此，上述两部分损失总额为3948202.4元（3605652.40元＋342550元）。原告主张被告邓广平赔偿上述两部分损失的诉请，本院予以支持，按照上述责任分配，本院确认邓广平向原告支付的返工重做损失和对地面实施无尘固化的材料及施工费用损失为2368921.44元（3948202.4元×60%），由原告自行承担1579280.96元（3948202.4元×40%），超出部分不予支持。原告向检测机构支付的鉴定费5000元由邓广平承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款第一项、第二款、第十二条第一款第三项、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告邓广平于本判决生效之日起十日内向原告广东优派科技有限公司赔偿损失2368921.44元。二、被告邓广平于本判决生效之日起十日内向原告广东优派科技有限公司支付鉴定费5000元。三、驳回原告广东优派科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38817元，由原告广东优派科技有限公司负担5000元，被告邓广平负担18817元，被告佛山市三水区大塘建筑工程有限公司负担15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  乐振华人民陪审员  陈英梅人民陪审员  陈志勇二〇一九年十二月二十六日书 记 员  李秋云