山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9205号上诉人（原审原告、反诉被告）:肖传瑞，男，1981年11月21日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱桂英，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:重庆宁慈东天建材有限公司，住所地重庆市。法定代表人:黄雪峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李鸿博，广东法迈律师事务所律师。上诉人肖传瑞因与上诉人重庆宁慈东天建材有限公司（以下简称重庆宁慈公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖传瑞上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初4201号判决第二项、第三项，依法改判支持肖传瑞的诉讼请求，驳回重庆宁慈公司的反诉请求，或发回重审；2.一审、二审诉讼费等费用由重庆宁慈公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院依据肖传瑞和重庆宁慈公司的法定代表人黄雪峰的微信聊天记录、田小民签字确认收货的不锈钢下料单、德邦物流跟踪信息截图即认定重庆宁慈公司于2018年1月18日已经将不锈钢下料单记载的货物送到肖传瑞的施工现场没有事实和法律依据，属于认定事实错误。关于肖传瑞和重庆宁慈公司的法定代表人黄雪峰的微信聊天记录：微信聊天中没有体现肖传瑞确认收货的信息。在2018年2月6日肖传瑞和重庆宁慈公司的法定代表人的微信聊天记录中，一直是肖传瑞催促重庆宁慈公司发货的信息，没有任何信息显示肖传瑞收到货物。关于在聊天记录中重庆宁慈公司的法定代表人黄雪峰说到货物到现场的数量以及价款后，肖传瑞回答“好的”，此处的“好的”是表示对于黄雪峰陈述的事情已经知道，但并不代表肖传瑞已经确认收到货物。关于田小民、王胜杰和杜些金的签字，按照肖传瑞和重庆宁慈公司所签的《工程材料供货及安装合同》，第四条肖传瑞的收货人是耿则邓。重庆宁慈公司没有任何证据证明上述三人与肖传瑞的关系，亦不能证明肖传瑞和重庆宁慈公司经协商对合同中约定的收货人进行了变更。在此项目上无田小民此人，上述二人只在少部分下料单上进行了签字，大部分下料单没有任何人签字确认。且下料单只能代表下料的数量，不能代表收料单，收料单才是证明实际到场的材料的数量。关于重庆宁慈公司提供的德邦物流跟踪信息截图，首先，该截图显示的收货地址是云南省西双版纳傣族自治州景洪市告庄街道景谷酒店，而合同中约定的重庆宁慈公司的交货地点是告庄西双景兰酒店，与合同中约定的收货地址不符；根据《合同法》第一百四十一条：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。其次，该截图显示的收货人是李基伟，而合同中约定的收货人是耿则邓，交货人是李基伟。通过德邦物流跟踪信息截图恰恰可以得出重庆宁慈公司将货物交给了自己的人，并没有交给肖传瑞。另外，重庆宁慈公司到货时间，工地已经封闭，肖传瑞如果接收货物无疑会成为一堆废品无法处置。肖传瑞在一个人生地不熟的地方，在已经不具备履行合同的情形下，如果接收货物当然是不合常理。关于随货资料，在肖传瑞和重庆宁慈公司所签的《工程材料供货及安装合同》中明确约定了重庆宁慈公司应随货提供相关材料。这是重庆宁慈公司应积极主动履行的义务，并不以肖传瑞是否提出为条件。一审法院认为肖传瑞的员工在收货时和收货后均未提出随货资料的问题，便认定肖传瑞默认重庆宁慈公司在后期交货时一并提交，因此认定重庆宁慈公司未提交随货资料并不能成为肖传瑞拒付货款的正当理由没有事实和法律依据。《工程材料供货及安装合同》第六条明确约定凡未齐全提供相应资料的，其所有款项不予支付。根据该条即使重庆宁慈公司将货物运送至交货地点，但由于未提供随货资料，肖传瑞可以拒绝支付所有款项。而一审法院无视双方签订的合同，认为即使重庆宁慈公司不提供随货资料肖传瑞也不能拒绝支付货款显然与双方签订的合同不符，亦对肖传瑞不公平。关于肖传瑞因财产保全而支出的责任保险费，一审法院认为不是主张权利而产生的必要费用属于认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款肖传瑞为主张权利而支出的责任保险费系其支出的合理必要费用。该费用的性质应属于肖传瑞的损失。因为，如果重庆宁慈公司正常履约的情况下，该费用便不会产生。由于重庆宁慈公司违约，肖传瑞通过合法途径实现自己的权利支付了该笔费用事实上给肖传瑞造成了一定的财产损失。对于该费用是否属于损失并不要求其必须发生，而是要求支出合理。因此，对于该笔费用应由重庆宁慈公司承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条判决肖传瑞支付重庆宁慈公司货款45774.39元属于适用法律错误。事实上并非肖传瑞未支付货款，而是重庆宁慈公司未交付货物。肖传瑞已经按照合同约定支付了重庆宁慈公司215078元的预付款。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，重庆宁慈公司获得肖传瑞的预付款215078元无任何事实和法律依据，属于不当得利，肖传瑞有权要求重庆宁慈公司返还。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。重庆宁慈公司针对肖传瑞的上诉意见辩称，重庆宁慈公司已经按照合同约定向肖传瑞交付了价值434753.98元的货物，肖传瑞仅支付了预付款215078.40元，肖传瑞尚拖欠重庆宁慈公司货款219675.58元。重庆宁慈公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初4201号判决书第一、二、四项判决，依法改判重庆宁慈公司无须向肖传瑞支付违约金35846.40元，判决肖传瑞向重庆宁慈公司支付货款人民币219675.58元；2.由肖传瑞承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要为：一、一审法院判决肖传瑞仅须支付重庆宁慈公司到货总货款的60％货款是错误的，应当予以纠正。一审法院不能简单适用合同条款，应该结合全案事实进行判断。重庆宁慈公司送达的货物不能安装的原因在于工程建设单位西双版纳景兰酒店有限公司与肖传瑞的挂靠方深圳广田集团股份有限公司因工程延期产生纠纷，西双版纳景兰酒店有限公司于2018年1月19日对深圳市广田集团有限公司装饰项目现场所有人员进行了清场，导致重庆宁慈公司货物于2018年1月18日到达现场后不能进行安装。重庆宁慈公司不能及时进行产品安装的责任在于肖传瑞方，应当由肖传瑞承担不利法律后果，一审法院应当认定重庆宁慈公司已经完成合同全部义务，判决肖传瑞承担全部货款。二、重庆宁慈公司于2018年1月18日送达价值434753．98元货物是基本事实，现装饰工程(酒店)已经竣工并投入适用，货物已经不能再进行安装，合同已经无法全部履行。按照公平的原则，肖传瑞应该支付同等对价。三、关于送货时间迟延问题，因肖传瑞要货比较急，重庆宁慈公司在送货之前已经告知不能按照合同约定送达，肖传瑞同意重庆宁慈公司的实际送货时间，也接受了重庆宁慈公司送达的货物。肖传瑞主张迟延送货的违约金无法律与事实依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法进行改判，支持重庆宁慈公司的上诉请求。肖传瑞针对重庆宁慈公司的上诉意见辩称，重庆宁慈公司的上诉请求无事实和法律依据。一、肖传瑞一直未收到重庆宁慈公司的货物，不应向重庆宁慈公司支付任何货款，重庆宁慈公司接受肖传瑞的已付货款无任何依据，依法应予以返还。二、关于重庆宁慈公司提到的因2018年1月19日对深圳市广田集团有限公司装饰项目现场所有人员进行清场导致货物无法安装，与事实不符，根据双方所签的供货合同第4条第一项，重庆宁慈公司至迟应于2018年1月18日前将货物运送至合同约定的交货地点，而事实上肖传瑞根本没有收到重庆宁慈公司的货物，这与重庆宁慈公司提到的项目现场是否清场无关。三、重庆宁慈公司未按双方签订的供货合同约定进行供货，应向肖传瑞支付违约金。肖传瑞向一审法院起诉请求：1.判令重庆宁慈公司返还肖传瑞已支付的预付款215078.40元，支付违约金35846.40元，共计250924.80元；2.判令重庆宁慈公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼责任保险费。重庆宁慈公司向一审法院提起反诉请求：1.判决肖传瑞支付货款人民币219675.58元；2.判决肖传瑞承担本案的反诉费。一审法院认定事实：2017年12月13日，肖传瑞（甲方，买方）与重庆宁慈公司（乙方，卖方）签订一份工程材料供货及安装合同，约定由乙方向甲方施工的西双版纳告庄景兰大酒店供应工程材料，暂估价为715928元，具体清单数量及规格、单价详见后附清单。实际验收数量以甲乙双方指定收发货人共同签字确认，结算数量以甲乙双方共同签字认定的量为准。付款方式为：合同签订后预付暂估价的30%,材料到场完毕后支付至到货总货款的60%，安装完成后支付至含安装和不含安装的总金额的80%，验收合格后支付至结算总金额的95%，剩余5%的质保金两年后付清。合同第四条约定：合同签订后，客房区域15日内，一至三层公区部分35日内，将所需货物送达工地现场。交货地点为甲方项目施工现场：告庄西双景兰酒店。乙方交货人为李基伟，甲方收货人为耿则邓。合同第六条约定：１.3乙方随货提供的资料：a.本合同涉及到材料（包括进口材料）的原产地证明（一式四份，复印件加盖鲜章）；b.本合同涉及到进口材料的报关单（一式四份，复印件加盖鲜章）；c.出厂合格证（一式四份，原件加盖鲜章）；d.质保证书（一式四份，原件加盖鲜章）；e.发货清单（一份原件加盖鲜章）。要求提交的随货提供资料必须完整、准确，项目收货人在验收时必需检查此项内容，凡未齐全提供相应资料的，其所有款项不予支付。合同第七条约定：１.乙方逾期交货超过规定时间将按每逾期一天1000元承担违约金，并承担由此给甲方造成的损失。超过10天以上，乙方承担合同总价5%的违约金，超过20天，甲方有权解除合同另行确定供应商，并追究供方由此产生的所有损失和责任。该合同后附有所供应的各种材料的报价清单。2017年12月15日，肖传瑞向重庆宁慈公司转账付款215078元。2017年12月16日，肖传瑞手下的员工王胜杰向重庆宁慈公司发出一份不锈钢下料单。2018年1月10日，肖传瑞通过手机微信向黄雪峰催货，黄雪峰答应马上落实一下。2018年1月15日，黄雪峰通过手机微信向肖传瑞发送一张德邦物流跟踪信息截图，该截图显示所发货物于2018年1月15日8时32分到达昆明集配站，黄雪峰表示货物将于2018年1月16日送到现场。2018年1月18日，肖传瑞手下的员工田小民在上述不锈钢下料单的首页注明“收货确认”并签字。2018年2月6日，肖传瑞通过手机微信要求黄雪峰提供一个大概的供货数量，黄雪峰于当天通过手机微信向肖传瑞发送了以下内容的信息：“不锈钢到现场986*215＝211990元，线条1600*32＝51200元，600*25＝15000元，700*16＝11200元，卫生间条1583855＝101915元，合计：391305元”，黄雪峰同时表示这是一个大概的数字。同日黄雪峰还向肖传瑞发送了载有收货确认签字的不锈钢下料单的照片。肖传瑞答复“好的”。2018年2月7日，黄雪峰问肖传瑞其货款年前何时能办下来，肖传瑞未答复。2018年3月7日，肖传瑞向黄雪峰表示其公司领导一个星期之前已经到施工现场和建设单位领导见面沟通协调，让黄雪峰等通知。重庆宁慈公司陈述其所发送的货物既有客房区域的货物，也有一至三层公共部分的货物。关于随货资料，重庆宁慈公司陈述随货资料是全部货物供完后再提供，肖传瑞所供应的是下料单中的货物（第一批货物），所以未提供随货资料。重庆宁慈公司自认该批货物运到后尚未安装。告庄景兰大酒店装饰工程的建设单位为西双版纳景兰酒店有限公司，承包方为深圳广田集团股份有限公司。2018年2月27日，西双版纳景兰酒店有限公司向该工程的各家材料厂商发出一份施工单位清场相关事宜的函，载明由于深圳广田集团股份有限公司施工组织不力，工程一再延后导致该酒店装修项目延期5个月有余，为避免工程无限期延误，该公司于2018年1月19日对深圳广田集团股份有限公司装饰项目现场所有人员进行清场，拟重新引进新的装修单位接手开展后续装修工程，同日该公司已向广田集团提出诉讼，法院已受理立案。为避免广田集团公司在各家材料厂商定制的装修材料造成浪费，对已生产完成的材料造成废置，该公司愿以不高于广田公司的定制价格向各家材料厂商直接进行购买，如同意，请与该公司集团采购部总监联系。该函附有云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民初6号案件的受理案件通知书、开庭传票及财产保全裁定书。一审法院认为，根据肖传瑞和黄雪峰的手机微信聊天记录、有田小民签字确认收货的不锈钢下料单、德邦物流跟踪信息截图等证据，并结合日常生活经验，可以认定2018年1月18日重庆宁慈公司已将不锈钢下料单所记载的货物送到肖传瑞的施工现场。关于该批货物的金额，2018年2月6日黄雪峰向肖传瑞所发送的供货金额仅是一个粗略概算的金额，根据不锈钢下料单所记载的供货数量、规格以及工程材料供货及安装合同所附的报价清单，可以计算出该批货物的货值为435688.23元，重庆宁慈公司主张货值为434753.98元，系对其自身权利的处分，一审法院据此认定重庆宁慈公司已供货的金额为434753.98元。关于随货资料，重庆宁慈公司的陈述有一定合理性，且肖传瑞及其手下的员工在收货时和收货后均未提出随货资料问题，可视为其默认重庆宁慈公司在后期交货时一并提交，故未提交随货资料并不能成为肖传瑞拒付货款的正当理由。故肖传瑞以重庆宁慈公司未送货和未提交随货资料为由要求退还预付货款215078元的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。关于肖传瑞主张的违约金，肖传瑞与重庆宁慈公司签订工程材料供货及安装合同的日期为2017年12月13日，根据合同约定，重庆宁慈公司应当于2017年12月28日前将客房区域的工程材料送到施工现场，于2019年1月17日前将一至三层公区部分的工程材料送到施工现场。重庆宁慈公司实际到货时间为2019年1月18日，客房区域供货超期21天，一至三层公共区域供货超期1天，故重庆宁慈公司应当承担相应的违约责任。肖传瑞要求重庆宁慈公司支付合同总价5%的违约金35846.40元，理由正当，一审法院予以支持。肖传瑞因财产保全而支出的责任保险费并非其主张权利的必要费用，其要求重庆宁慈公司赔偿该费用，于法无据，一审法院不予支持。关于反诉请求，因重庆宁慈公司将货物送达后尚未安装，根据合同约定的付款进度，肖传瑞应支付到货总货款434753.98元的60%即260852.39元，扣除肖传瑞已付的215078元，余额为45774.39元。故重庆宁慈公司要求肖传瑞支付的货款中的45774.39元，理由正当，一审法院予以支持；超出部分，付款条件尚不具备，一审法院不予支持，重庆宁慈公司可等条件成就后另行主张权利。综上，一审判决如下：一、重庆宁慈东天建材有限公司于判决生效之日起十日内支付肖传瑞违约金35846.40元。二、肖传瑞于判决生效之日起十日内支付重庆宁慈东天建材有限公司货款45774.39元。三、驳回肖传瑞的其他诉讼请求。四、驳回重庆宁慈东天建材有限公司的其他反诉请求。案件受理费5060元，减半收取计2530元，肖传瑞负担2170元，重庆宁慈东天建材有限公司负担360元；财产保全费1770元，肖传瑞负担1520元，重庆宁慈东天建材有限公司负担250元；反诉费2300元，重庆宁慈东天建材有限公司负担1820元，肖传瑞负担480元。二审中，肖传瑞、重庆宁慈公司均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是重庆宁慈公司是否向肖传瑞交付了案涉货物。重庆宁慈公司在二审中向本院明确，其主张已交付货物的证据包括:1.德邦物流快递送货单以及德邦物流发送的短信信息；2.田小民、王胜杰、杜些金在不锈钢下料单上的签字；3.2018年2月6日，黄雪峰通过微信将货物明细发送给肖传瑞后，肖传瑞回复“好的”；4.黄雪峰通过微信向肖传瑞催要货款的微信记录；5.货物到达现场拍摄的照片。经查一审卷宗，重庆宁慈公司提交的证据1德邦物流快递单显示收货人是李基伟，电话15035925889。重庆宁慈公司与肖传瑞签订的《工程材料供货及安装合同》约定，重庆宁慈公司交货人李基伟，电话15035925889；肖传瑞指定的收货人是耿则邓，电话13066000560。德邦物流短信信息显示：“尊敬的客户，您发放西双版纳傣族自治州的6件货物单号520005671，金额7364元，包括运费6134元、保价费24元、送货费500元、包装费300元、其它费用406元，即日出发”。该短信显然是德邦物流在运送货物前发送给寄件人重庆宁慈公司的短信。而根据快递单，该宗快递收件人并非肖传瑞指定的收货人，而是重庆宁慈公司指定的交货人李基伟。重庆宁慈公司提交的证据2不锈钢下料单系肖传瑞员工王胜杰于2017年12月16日发送给重庆宁慈公司的，该下料单上王胜杰的签字注明时间2017年12月16日。田小民在9F下料单首页上签注“收货确认”并注明时间为2018年1月18日，杜些金在10F不锈钢下料单首页王胜杰签名旁签名，肖传瑞不认可田小民和杜些金系其员工，重庆宁慈公司亦未提交证据证实田小民和杜些金系肖传瑞的员工，经查一审笔录，也没有任何关于田小民、杜些金系肖传瑞员工的记载，一审法院认定田小民系肖传瑞的员工没有证据支持。另外，《案涉工程材料供货及安装合同》约定重庆宁慈公司应随货提供货物合格证、进口报关单以及发货清单等，不能齐全提供上述资料，款项不予支付。现有证据证实重庆宁慈公司均未提供上述资料。如果货物交付肖传瑞应当由收货人在发货清单或者送货清单上签收，而不应该是在肖传瑞订货时的下料单上签收。关于证据3微信记录，肖传瑞的解释是工程发包方西双版纳景兰酒店已经解除了与其公司签订的施工合同，其是根据公司的要求统计相关供货商数据，以作为与发包商另案诉讼的证据。经查，该微信记录，首先是肖传瑞向重庆宁慈公司法定代表人黄雪峰发微信，要求黄雪峰告诉他货物大概的量，然后黄雪峰将相关数据告诉肖传瑞，肖传瑞即时回复“好的”，从回复“好的”时间来看，该回复不可能是对近40万货物数量的确认，只能是一种表示收到黄雪峰回复的意思表示。另外，如果重庆宁慈公司确实按照肖传瑞的订货将货物交付给了肖传瑞，肖传瑞也没有必要再向黄雪峰核实货物数量而且仅是要求提供大概的数量。关于证据4催款微信，肖传瑞未作任何回应。关于证据5，系货物堆放照片，无法证实已经交付肖传瑞。综合上述分析，本院认为，重庆宁慈公司提交的证据不足以证实其已将案涉货物交付肖传瑞。另外，重庆宁慈公司一审提交的装修工程发包方西双版纳景兰酒店发给各家材料厂商的函显示，景兰酒店与肖传瑞所在公司（深圳广田公司）矛盾已久，2018年1月19日，景兰酒店已将深圳广田公司所有人员从项目现场清场，同日景兰酒店以深圳广田公司为被告提起诉讼。重庆宁慈公司在装修现场有负责装修材料安装施工的人员，对景兰酒店与深圳广田公司之间的矛盾不可能不知晓，因此，其在深圳广田公司人员即将被清场的前一天是否将案涉货物交付肖传瑞存疑。景兰酒店向各材料厂商发送的函中称，“为避免广田公司定制的装修材料造成浪费，对已生产完成的材料造成废置，景兰酒店愿直接以不高于贵司与广田公司的定制价格进行购买”，重庆宁慈公司在二审中明确称其没有与景兰酒店联系相关货物出售问题，在深圳广田公司已经被解除装修施工合同并被清场，且重庆宁慈公司亦收到景兰酒店上述函件的情况下，如果重庆宁慈公司未接受景兰酒店的要约，其亦应对相关损失自行承担责任。综上所述，一审法院认定重庆宁慈公司已将涉案货物交付肖传瑞证据不足，本院予以纠正。重庆宁慈公司应返还肖传瑞已支付的预付款215078.40元。关于肖传瑞主张的违约金，因肖传瑞所在公司深圳广田公司与西双版纳景兰酒店签订的装修施工合同被解除，重庆宁慈公司货物交付已无必要，本院对肖传瑞主张的逾期交货违约金，不予支持。肖传瑞主张的诉讼责任保险费，没有合同依据，本院不予支持。重庆宁慈公司的反诉请求证据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初4201号民事判决；二、上诉人重庆宁慈东天建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人肖传瑞215078.40元；三、驳回上诉人肖传瑞其他诉讼请求；四、驳回上诉人重庆宁慈东天建材有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5060元，减半收取计2530元，由肖传瑞负担530元，由重庆宁慈东天建材有限公司负担2000元；财产保全费1770元，由肖传瑞负担270元，由重庆宁慈东天建材有限公司负担1500元；反诉费2300元，由重庆宁慈东天建材有限公司负担。二审案件受理费14720元，由肖传瑞负担720元，由重庆宁慈东天建材有限公司负担14000元。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十二月二十四日书记员  程晓燕