四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1700号上诉人（原审原告）：达州市宣汉县七里峡煤业有限公司统一社会信用代码：91511722673525506A住所地：宣汉县七里镇神龙路1号法定代表人：宋其伟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王春燕,四川绥定律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵图云，男，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：吴兴和，宣汉县土黄法律服务所法律工作者。上诉人达州市宣汉县七里峡煤业有限公司（以下简称：七里峡煤业公司）因与上诉人赵图云工伤保险待遇纠纷一案，均不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月23日进行了审理。上诉人七里峡煤业公司的委托诉讼代理人王春燕，上诉人赵图云的委托诉讼代理人吴兴和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。七里峡煤业公司的上诉请求：1、撤销四川省宣汉县人民法院（2019)川1722民初1265号民事判决；2、改判确认赵图云在七里峡煤业公司仅享有工伤保险待遇项目及金额为停工留薪待遇13264.16元、住院护理费3240元、一次性伤残就业补助金23140.5元，上诉人无需承担原判其他款项；3、一、二审诉讼费由赵图云承担。事实和理由：一、赵图云在七里峡煤业公司处享有的工伤保险待遇中，原判存在部分法律适用错误，致停工留薪待遇、一次性伤残就业补助金适用标准错误、金额过高，且鉴定费、交通费不应由上诉人承担，应予以纠正。二、原审判决上诉人承担经济补偿金、补办缴纳社会养老保险，违背“不告不理原则”，违背劳动争议受案审理范围，显属多次违法，应予以纠正。赵图云的上诉请求：1、请求达州市中级人民法院依法撤销一审判决的第二项，判决七里峡煤业公司支付赵图云因工受伤一次性伤残就业补助金42296.70元，伤残鉴定、检查费769.00元，交通费694.50元，住院护理费7560.00元，停工留薪49637.28元，终止劳动关系经济补偿金4229.67元，回家继续治疗费450元，共计105637.15元。2、一、二审诉讼费由赵图云承担。事实及理由：一、一审人民法院判决被上诉人支付上诉人伤残就业补助金的工资标准错误。解除劳动合同终止工伤保险关系时的上年度达州市企业在岗平均工资为4229.67元，而不是4136.44元。二、一审人民法院计算上诉人的停工留薪期间为4个月错误，违背了《工伤保险条例》关于职工因工受伤后停工留薪期间的规定。因本案的上诉人因工受伤的伤势严重，且住院时间长，两次住院两次手术，且术后仍然需要进行疗养，被上诉人也没有安排上诉人适当的工作。据此，本案应当依法适用12个月停工留薪期。三、一审人民法院计算护理费每天60元错误。上诉人认为该案属于企业职工因工受伤，属于劳动争议中的工伤保险待遇纠纷，不属于一般民事人身损害赔偿纠纷，其护理费应当适用企业在岗职工工资标准。七里峡煤业公司向一审法院提出的诉讼请求：一、依法确定原告向被告支付停工留薪期待遇13264.16元、住院期间护理费3240.00元、一次性伤残就业补助金23140.50元；二、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明的案件事实：被告赵图云于2017年3月开始在原告七里峡煤业公司所属煤矿务工，从事挂钩工作，工资实行计件制，公司在宣汉县社会保险经办机构为赵图云参加了工伤保险。2017年9月21日，被告在公司所属煤矿井下+280M车场从事挂钩作业时，不慎被运行的矿产压伤左脚，当即被送到达州田氏骨病医院诊断为：左足背血管神经肌腱断裂。随即在该医院住院治疗至2017年11月2日出院，住院时间42天；2017年12月17日被告因取内固定再次到该院住院治疗至2017年12月29日，住院时间为12天。以上两次住院天数合计为54天，所花住院治疗费用已由原告全额支付，被告在两次住院治疗期间，公司未派人护理，均由被告亲属护理。2017年11月15日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2017]宣289号工伤认定决定书，认定被告赵图云于2017年9月21日所受伤为工伤。2018年10月12日，经达州市劳动能力鉴定委员会达市劳鉴[2018]464号劳动能力初次鉴定结论书鉴定被告赵图云的伤残等级为拾级。被告赵图云提出重新鉴定申请，2018年12月18日四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2018年再713号鉴定结论书，鉴定被告赵图云的伤残等级为玖级。被告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月15日作出宣劳人仲案[2017]第135号仲裁裁决书。2019年4月3日，原告单位诉讼至法院，并提出前述诉讼请求。庭审查明，四川省达州市2016年度职工月平均工资为3856.75元/月，2017年度职工月平均工资为4229.67元/月。同时查明，被告赵图云于住院治疗期间在原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司处分七次共借款3500.00元。原、被告均对此事表示认可。一审法院认为，原、被告是否签订书面劳动合同，双方皆未举证，但被告赵图云于2017年3月开始在原告七里峡煤业公司所属煤矿务工，从事挂钩工作，双方事实劳动关系成立。原告在宣汉县社会保险经办机构为被告参加了工伤保险。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”的规定，被告赵图云于2017年9月21日的受伤为工伤。因原告单位已在宣汉县社会保险经办机构为被告赵图云办理了工伤保险参保手续，根据《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”的规定，被告赵图云的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。原告单位应承担被告赵图云的住院护理费、停工留薪待遇、伤残鉴定费以及一次性伤残就业补助金、终止劳动关系经济补偿金。关于被告赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题。因原、被告均未向法院提交原告受伤前12个月的月平均工资数额的相关证据，因此，被告赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算基数应以统筹地区即达州市的职工月平均工资确定，被告赵图云受伤的时间是2017年9月21日，其受伤前12个月的平均工资应为：（3856.75元/月×3个月+4229.67元/月×9个月）/12个月＝4136.44元/月。对各项工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和川府发[2011]28号第三条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为拾级伤残4个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……玖级伤残10个月……”的规定，被告赵图云因工致残被鉴定为玖级伤残，其一次性伤残就业补助金为4136.44元/月×10个月=41364.40元。2、停工留薪待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月…”的规定，被告于2017年9月21日受伤住院，于2017年11月2日出院，住院时间42天，医嘱休息4周；2017年12月17日被告因取内固定再次到该院住院治疗至2017年12月29日，住院时间为12天，医嘱休息4周。以上两次住院天数及医嘱休息合计为110天，据此原告的停工留薪期间计算为四个月，被告的停工留薪待遇为4136.44元/月×4个月=16545.76元；3、伤残鉴定费，因被告向有关单位提交了769.00元的鉴定检查费票据7张，被告的伤残鉴定费认定为769.00元；4、住院护理费，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”之规定，被告没有提供护理人员的相应收入状况，因被告系农村居民，其计算标准应当为60元/天，护理人员没有医疗机构或者鉴定机构明确意见，人数确定为一人，即护理费为1人×60元×54天=3240.00元。5、终止劳动关系经济补偿金，原告七里峡煤业公司与被告赵图云终止劳动关系和工伤保险关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原告七里峡煤业公司应当向原告赵图云支付解除劳动合同的经济补偿金，被告赵图云第一次住院治疗后的出院时间为2017年11月，故其工作年限计算为1年为宜，故被告的经济补偿金为4136.44元×2=4136.44元；6、被告主张的后续治疗费450.00元，被告提交的是城口县鸡鸣乡金岩村卫生室出具的手写发票，不属于正规票据，对被告的该项请求法院不予支持；7、被告主张的交通费694.50元，被告提交了相关票据26张，法院予以支持；8、被告主张的住宿费300.00元，被告没有提交相关的票据，法院不予支持。综上,原告七里峡煤业公司应当支付被告赵图云一次性伤残就业补助金41364.40元、停工留薪待遇16545.76元、鉴定费769.00元、住院护理费3240.00元、终止劳动关系经济补偿金4136.44元、交通费694.50元，共计66750.10元,减去被告赵图云借支的3500.00元，原告七里峡煤业还应向被告赵图云支付63250.10元。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，原、被告均应参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。……”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，……”也规定用人单位应为劳动者办理并缴纳社会保险费，因此，原告七里峡煤业公司应到社会保险经办机构为被告赵图云完善社会养老保险手续，双方各自缴纳依法应缴纳的社会养老保险金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、终止原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司与被告赵图云的劳动关系和工伤保险关系；二、原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司支付被告赵图云一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、鉴定费、住院护理费、终止劳动关系经济补偿金、交通费等共计63250.10元；三、原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司在本判决发生法律效力后30日内到社会保险经办机构为被告赵图云补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，被告赵图云缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给被告赵图云；四、驳回原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司的其它诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告达州市宣汉县七里峡煤业有限公司负担。二审期间，双方均无新证据提交。二审查明，2018年，达州市城镇全部单位就业人员平均工资为57940元，月平均工资为4828.33元。同时查明，二审中，双方认可赵图云于2019年1月5日申请仲裁，请求解除劳动关系和工伤保险关系。二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和川府发[2011]28号第三条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为拾级伤残4个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……玖级伤残10个月……”的规定，双方认可赵图云于2019年1月5日申请仲裁，请求解除劳动关系和工伤保险关系，故赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算标准应当按照解除劳动关系的上一年度统筹地区即达州市职工月平均工资确定。本案已查明，2018年，达州市城镇全部单位就业人员月平均工资为4828.33元。因此，赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算标准应当按照4828.33元/月计算。因赵图云住院及医嘱休息共110天，一审判决按照4个月计算其停工留薪待遇符合法律规定。其住院治疗和检查、鉴定，必然会产生交通费、鉴定费，一审判决对交通费、鉴定费的认定并无不当，予以确认。赵图云一审未主张经济补偿金，一审判决七里峡煤业公司支付经济补偿金4136.44元不当，予以纠正。赵图云未提供其已支付护理费的相关证据，但一审法院根据实际情况判决七里峡煤业公司支付住院护理费3240元亦并无不当，予以确认。对七里峡煤业公司为赵图云补办社会养老保险或不能补办社会养老保险情形下支付赵图云养老保险费，因未经仲裁，且赵图云在一审中也未对此提出请求，一审判决七里峡煤业公司到社会保险经办机构为赵图云补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，赵图云缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，七里峡煤业公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给赵图云，显然超出诉请，本院予以纠正。对赵图云所享受的各项工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残就业补助金为4828.33元/月×10个月=48283.30元。2、停工留薪待遇，为4828.33元/月元/月×4个月=19313.32元；3、鉴定费为769.00元；4、住院护理费3240.00元。5、交通费694.50元，共计72300.12元,减去赵图云借支的3500.00元，七里峡煤业公司还应向赵图云支付68800.12元。综上，七里峡煤业公司的上诉理由和请求部分成立，本院对成立部分予以支持。赵图云的上诉理由和请求亦有部分成立，本院对成立部分亦予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1265号民事判决；二、终止达州市宣汉县七里峡煤业有限公司与赵图云之间的劳动关系和工伤保险关系；三、限达州市宣汉县七里峡煤业有限公司在本判决生效后10日内向赵图云支付68800.12元；四、驳回达州市宣汉县七里峡煤业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由达州市宣汉县七里峡煤业有限公司负担。二审案件受理费10元，由达州市宣汉县七里峡煤业有限公司负担5元，由赵图云负担5元。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  张爱东审判员  刘全明二〇一九年十二月二十六日书记员  王淑芳