浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5932号 上诉人（原审被告）：杭州取向时装有限公司，住所地浙江省杭州市金沙大道1808号杭州瑞纺联合轻纺城4层D区020商铺。 法定代表人：蒋云丽，董事长。 委托诉讼代理人：沈仁军，公司员工。 委托诉讼代理人：蒋春雷，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱俊伟，男，1980年11月23日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。 上诉人杭州取向时装有限公司（以下简称取向公司）为与被上诉人朱俊伟特许经营合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 上诉人取向公司上诉请求：一、请求撤销（2017）浙8601民初2680号民事判决第一项，依法改判并驳回朱俊伟的诉讼请求；二、由朱俊伟承担一二审诉讼费。事实和理由：原审法院事实审查不清，法律适用错误。一、关于退款货物以及仓库租金的事实审查不清。朱俊伟提交证据显示其在2014年9月28日至2016年7月期间收到取向公司的货物金额为2289553.09元。但是根据取向公司提交并确认的货物共计8839件，货物金额为2057202.38元，相差232350.71元的货物金额。这多出来的货物并非取向公司提供，且朱俊伟也明确承认其在2014年10月30日、2015年7月、2015年11月25日、2015年11月28日存在换标和贴牌的行为，故可以推断出这批多出来的货物系朱俊伟外购的货物。取向公司也一直强调，朱俊伟检测的衣服和剩余的1052件货物并非取向公司的货物。朱俊伟对上述衣物的保管与取向公司无关，法院据此判决租金费用10000元，也没有事实依据和法律依据，应该予以驳回。二、关于法院对朱俊伟进货价超2折款100740.25元的事实认定错误，依法予以改判。法院认为取向公司与朱俊伟之间的代理合同有关于吊牌价2折的约定，但是取向公司与朱俊伟之间每个月都有对账单、销货单，对账单中都有件数和金额，甚至在销货单中有衣物的零售价、成本单价。从上述的零售价和成本单价里完全可以计算出是否二折，从2014年一直到2016年商场关闭前，朱俊伟一直没有提出折扣问题，而且衣服因为面料工艺等折扣不同是很正常的，所以衣物的具体价值完全应该根据双方确认的销货单及对账单的金额来认定。三、关于法院认定取向公司欠款朱俊伟142956.66元的事实认定错误，依法予以改判。关于法院认定欠款中的茂业商场质保金5000元，装修押金2000元，国际购物中心保证金5000元，上述费用系朱俊伟自行向商场缴纳，并未通过取向公司公司缴纳，而且相关费用的收款收据也是由商场直接开给朱俊伟，而并非开具给取向公司，法院主观认定商场会将上述费用退款给取向公司，明显是违背事实依据和常理，取向公司根本没有任何收款收据和事实依据向商场退款。关于茂业商场5-7月结款41746.71元、21259.31元、11242.97元，江南大厦商场未付款1389.75元、新天地未付款4339.92元，取向公司要说明的是，合同都是商场与朱俊伟之间签订，结算单也是直接发给朱俊伟，需要朱俊伟签字以后商场才会结款，取向公司根本无权签字和结款。而且在原审庭审中朱俊伟提交了商场出具的《终止合同通知书》，说明商场是与崇倍公司签订的合同，并非与取向公司签订，所以法院判决商场的未结款由取向公司垫付，并支付滞纳金28849.11元没有事实依据和法律依据。而且上述费用商场打款，需要开具发票，而开具发票所产生的税点由朱俊伟承担在判决书中也没有体现。关于软件费。取向公司代为收取的第三方软件费19978元，系朱俊伟与第三方软件公司的费用，合同由第三方软件公司与朱俊伟签订，只是相关费用由朱俊伟支付给取向公司，取向公司再支付给第三方软件公司。 被上诉人朱俊伟答辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。 朱俊伟向一审法院起诉请求判令取向公司：1.立即退还朱俊伟货款340000元整并赔偿朱俊伟损失644472.3元整（详见赔偿清单）；2．承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，朱俊伟明确其诉讼请求中的赔偿金额包含如下内容：应退货物价值295284.36元、朱俊伟为取向公司代发工资350488元、进货价超2折款100740.25元、滞纳金28849.11元、欠款142956.66元、鉴定费6250，合计924568.38元。 一审法院认定事实：取向公司享有第15276240号“取向”注册商标专用权，该商标注册日期为2015年10月14日，有效期至2025年10月13日。 2014年9月23日，取向公司（甲方）与朱俊伟（乙方）签订《取向服饰代理合同书》，主要条款包括：第一条：甲方为拓展取向服饰产品在苏州、无锡、常州的独家代理区域，同意乙方在该地区经销甲方的产品，合同有效期为2014年10月1日至2017年9月30日。甲乙双方本着发展的诚意，同意乙方在该地区经销甲方的取向服饰公司产品。甲方不得擅自取消乙方在上述区域的独家代理权，乙方如在代理合同期内放弃代理需提前三个月书面通知甲方。……第三条：甲方不向乙方收取任何加盟费用，乙方支付预存金4万元，合同签订时三天支付给甲方，用于支付服装进货时的货款及进货中所产生的费用，以提高配货发货效率。第四条：乙方向甲方进货价为产品全国统一零售吊牌价格的2折，甲方不得以任何形式提高进货折扣。第五条：如甲方提供的货品不足以满足乙方的正常销售，乙方可自行定制货品并进行换标贴牌，甲方收取五元的换标成本，赠品部分换标贴牌甲方按一元收取换标成本。……第七条：甲方所提供产品所标注的面料成分必须真实有效，因此类问题所造成的损失（如：客户退货，商场罚款等）由甲方独自承担。……第九条：乙方的销售金额在商场扣除相关费用后，由商场直接支付给甲方。甲方在收到货款后24小时之内必须无条件支付给乙方（除节假日特殊情况），甲方不得以抵押货款或押金等其他方式占用，如果甲方延时支付，按每逾期1天甲方向乙方偿付结款总额0.5%的滞纳金。……代理合同自双方签字并加盖公章及预存金额到达（可银行转账也可现金支付，银行转账以凭条为准）之日起生效。 2014年10月8日至2015年5月30日期间，取向公司分别与朱俊伟签订5份《品牌加盟合同书》，约定朱俊伟有意加盟到取向公司的特许网络中，合同签订生效后，朱俊伟即取得取向公司所有的“取向”字样和“取向”图形品牌服饰日在江苏省无锡市清扬茂业商场（以下简称茂业商场）、江苏省张家港市国际购物中心商场（以下简称国际购物中心商场）、浙江省嘉兴市江南新天地商场（以下简称新天地商场）、浙江省嘉兴市江南大厦商场（以下简称江南大厦商场）、江苏省宜兴市新苏南商场（以下简称新苏南商场）的特许专卖权。其中茂业商场、国际购物中心商场的加盟折扣为2折，新天地商场、江南大厦商场、新苏南商场的加盟折扣为2-2.3折。合同书还约定：1.2……取向公司统一设计形象并制作相关道具，并派专业人员协助进行现场施工；……1.4朱俊伟是实行独立核算、自负盈亏、独立承担经济民事责任的经济实体。……2.2朱俊伟在经营场所内只能销售取向公司提供的“取向”品牌产品，不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标以“取向”字样或“取向”商标出售，亦不得擅自在经营场所搭卖其他品牌的商品；……3.4凡朱俊伟需要使用“取向”字样或“取向”图形标志的店铺试用物及货品和广告用品，必须向取向公司订购，取向公司收取相应物料工本费，除取向公司书面同意，朱俊伟不得擅自制造或对外订购任何有以上标志的物料或货品；……3.7调换货品按原进货价调换。包装或挂牌、标志如有磨损，取向公司将按每件（套）收取整装费10元；……7.4朱俊伟从其他途径生产、加工、收购假冒“取向”字样或“取向”图形产品，公司视情节处以（5万—20万）罚款，没收保证金且同时追究其法律责任和终止合同；……8.1.3朱俊伟如在“取向”专卖店搭卖其他品牌产品，朱俊伟所进得取向公司货品均不能退换，取向公司有权要求朱俊伟赔偿1-5万元的违约金。 合同签订后，朱俊伟先后以取向公司的名义开始在茂业商场、国际购物中心商场、新天地商场、江南大厦商场、新苏南商场销售取向品牌服饰。取向公司与朱俊伟在苏锡常地区系统一进货，统一进行结算。 2014年9月25日，茂业商场收取由朱俊伟缴纳的质保金5000元，装修押金2000元。2015年6月9日国际购物中心收取由朱俊伟代为缴纳的取向公司保证金5000元。2015年9月22日，取向公司出具的对账单显示备注为“软件费”的一笔汇出款19978元。2016年6月22日，显示备注为“罚款：1万，去宜兴买衣服及过路费：1000元”的一笔汇出款11000元。 2016年7月22日取向公司向崇倍公司出具《公函》一份，表明因该公司自行伪造取向商标的货品在茂业百货、宜兴新苏南、张家港国际购物中心商场销售，严重侵犯了取向的商标权同时也给取向公司造成了严重损失，故取缔该公司在宜兴、无锡、张家港区域的代理权。 2016年7月26日，张家港市国际购物中心有限责任公司向崇倍公司出具《终止合同通知书》一份，表明因取向公司向其出具《公函》，取缔了崇倍公司在张家港区域的代理权，故依据崇倍公司与其签订的《合同书》第五条，提前终止合同。 2016年7月8日至29日期间，江苏出入境检验检疫局纺织工业产品检测中心共出具检测报告41份，对42件衣服的公定回潮率下的纤维含量（%）进行了鉴定，其中33件衣服单项评定为不合格，3件评定为合格，未标注评定结果6件。崇倍公司为此支出检测费6350元。 茂业商场的运营服务平台系统显示取向公司2016年5月的本期实际成本45545.08元，本期实付金额为41746.71元；2016年6月的本期实际成本24425.22元，本期实付金额为21259.31元；2016年7月的本期实际成本13241.19元，本期实付金额为11242.97元。江南大厦商品付款单显示2016年5月售出取向服饰累计未付款金额为1389.75元。2016年6月售出取向服饰累计未付款金额为4339.92元。 双方合作期间，朱俊伟向11位门店导购员发放工资共计350488元，2015年4月至2015年11月期间，取向公司为该些门店的员工缴纳社保共计31897.59元。 朱俊伟提交的进销货明细与取向公司统计的数据一致的部分显示，2014年9月28日至2016年7月，其收入为3676809.7元，发货金额为2461110.05元，退货金额为171556.96元。 浙江省高级人民法院（2018）浙民再178号民事判决书中确认该案中的加盟合同系附属于代理合同项下的子合同，双方系先签订整体苏锡常地区的代理合同框架，然后根据每个地区商场的需要再签订加盟合同。朱俊伟认可其于2014年10月30日、2015年7月、2015年11月25日、2015年11月28日换标和贴牌，取向公司收取了相应的换标或贴牌的费用，应视为取向公司已同意朱俊伟进行贴牌或换标。 一审审理过程中，取向公司确认2014年10月至2016年6月期间，共向朱俊伟提供货品共计8839件；总进货额为2057202.38元。其中部分货品的进货价格超出代理合同约定的吊牌价2折，超出部分金额总计108609.64元。 2014年8月21日至2016年7月18日，朱俊伟的银行卡交易明细显示，朱俊伟与取向公司有大量的资金往来，朱俊伟向取向公司法定代表人蒋云丽转支共计1053511元，取向公司向朱俊伟转存共计1673923.2元。 朱俊伟与取向公司终止合同后，有大量货品积存，2018年7月16日，该院对朱俊伟仓库中对库存衣物进行了清点，经现场核实，库存货物总计1052件，成本金额共计295284.36元。朱俊伟为存放该些衣物租用房屋一间。 一审另查明，朱俊伟与谢珊珊于2009年12月3日登记结婚。 一审法院审理认为：取向公司与朱俊伟先后签订了代理合同和加盟合同，两份合同内容均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方当事人依约享有权利并承担相应义务。 朱俊伟在本案中主张总计924568.38元的标的金额，具体包含：应退货物价值295284.36元、朱俊伟为取向公司代发工资350488元、进货价超2折款100740.25元、滞纳金28849.11元、欠款142956.66元、鉴定费6250。关于其主张能否成立，该院逐一分述如下： 一、关于朱俊伟主张的应退货物价值295284.36元及鉴定费6250 首先，取向公司在履行与朱俊伟涉案合同的过程中，以朱俊伟存在换标贴牌行为为由通知朱俊伟所经营的崇倍公司，单方取消了代理权，终止履行合同。根据浙江省高级人民法院（2018）浙民再178号生效民事判决的认定，关于朱俊伟是否有权换标贴牌应适用代理合同的约定，即朱俊伟有权进行换标贴牌。故取向公司通知取消崇倍公司代理权没有合同依据，其单方终止履行合同行为构成对涉案合同的违约。取向公司再向朱俊伟所经营店铺所在的商场发函导致朱俊伟无法继续经营，由此而导致朱俊伟已进货品无法继续销售，其为进货所支付的货款属于所遭受的损失。该损失理应由违约方，即取向公司承担。 其次，根据代理合同第七条的约定：取向公司所提供产品所标注的面料成分必须真实有效，因此类问题所造成的损失（如：客户退货，商场罚款等）由取向公司独自承担。在经营过程中，朱俊伟单方对部分衣服委托鉴定机构进行鉴定，结论反映大量衣物成分与标签不符。取向公司虽质疑所鉴定货物是否确实源自取向公司，但经该院现场勘验，检验报告中所附衣物图样与朱俊伟处库存图样相符。而朱俊伟处所库存衣物吊牌、型号均与与取向公司往来账目相对应。根据高度可能性的证明标准，该院认定朱俊伟所送检衣物系来源于取向公司。取向公司还质疑检验结果的真实性并提交重新鉴定申请，但经该院释明后其仍拒交鉴定费用，理应承担相应不利后果。该院对朱俊伟所委托鉴定形成的鉴定意见予以采纳，认定朱俊伟处所库存衣服存在成分与吊牌标不符的情形。取向公司违反双方合同约定，提供不符合质量要求的衣物，理应承担相应违约责任。朱俊伟购进不符合质量要求衣物所支付的价款属于其损失，该损失由取向公司的违约所致，理应由取向公司承担赔偿责任。 各该衣物目前仍由朱俊伟保存，本案诉讼过程中朱俊伟明确表示欲退还取向公司，但取向公司以不能确定所涉衣物系源自于其为由不予接受。现该院支持朱俊伟关于退还库存衣物的成本金额，但在取向公司支付该笔款项之后，朱俊伟应将衣物退还取向公司。 关于取向公司应退还的具体金额，经该院现场勘验并组织清点，朱俊伟所共计1052件，成本金额总计295284.36元的主张与勘验情况相符，故该院对其该项诉讼请求予以支持。 同理，朱俊伟主张的鉴定费6250元该院亦予以支持。 二、关于朱俊伟主张的为取向公司代发工资350488元 朱俊伟主张其茂业商场、江南大厦商场、新苏南商场、新天地商场等门店员工与取向公司间存在劳动合同关系，但工资系由其代发，故现要求取向公司返还。 该院经审查后认为，本案诉争法律关系为特许经营合同法律关系。特许经营合同的本质在于特许方将其一定的经营资源许可给被特许方使用，由被特许方支付一定费用后使用经营资源。通常情形下，被特许方自主经营。就服装类商品的特许经营而言，一般也不会存在由特许方派驻员工作为被特许方门店营业员的情形；被特许人经营的门店员工，理应由被特许人自行聘请、管理、发放劳动报酬。本案中，朱俊伟或其妻子谢珊珊向所经营门店员工发放工资亦符合这一特征。 朱俊伟现主张的情形与常理不一，但无明确合同依据。相反，双方加盟合同中明确约定，朱俊伟实行独立核算，自负盈亏、独立承担经济责任。因此，尽管在案证据表明有员工与取向公司之间签署了书面劳动合同，取向公司缴纳了社保，但仅此不足以证明所涉员工确系为取向公司提供劳务，朱俊伟与取向公司之间存在代发工资的约定。故朱俊伟现要求取向公司返还其门店员工劳动报酬的主张依据不足，该院不予支持。 三、关于朱俊伟主张的进货价超2折款100740.25元 取向公司与朱俊伟代理合同，茂业商场和国际购物中心商场的加盟合同中约定的进货价为吊牌价2折，在新天地商场、江南大厦商场、新苏南商场的加盟折扣为2-2.3折。但根据浙江省高级人民法院（2018）浙民再178号民事判决确认的事实，朱俊伟对苏锡常地区均是按照代理合同约定进行统一进货，统一结算，双方结算金额之间的差距是否违反合同约定应适用代理合同的约定。故，关于进货价格的约定应当适用代理合同中关于吊牌价2折的约定。取向公司在履行合同过程中收取的高于该金额的价款理应予以退还，故此，朱俊伟此项诉讼主张该院予以支持。 四、关于朱俊伟主张的欠款142956.66元 朱俊伟要求取向公司返还欠款142956.66元，其中包括茂业商场5-7月结款41746.71元、21259.31元、11242.97元；茂业商场质保金5000元、装修押金2000元；江南大厦商场未付款金额为1389.75元；新天地商场未付款金额为4339.92元；国际购物中心保证金5000元；取向公司收取的软件费19978元以及往来账单中备注为“罚款：1万，去宜兴买衣服及过路费：1000元”的费用11000元；仓库房租20000元。 该院认为，代理合同第九条约定：“乙方的销售金额在商场扣除相关费用后，由商场直接支付给甲方。甲方在收到货款后24小时之内必须无条件支付给乙方……”因此，取向公司应当在收到茂业商场、江南大厦商场和新天地商场的销售金额后及时支付给朱俊伟。取向公司辩称其并未收到茂业商场、江南大厦商场和新天地商场的销售款，与该院当庭登陆财务系统核实的情况不符；且即使取向公司目前确未收悉前述款项，根据其与朱俊伟之间的结算条款，该款项亦只能由取向公司先行收取，而不能由朱俊伟直接从商场收取。故取向公司是否已从案外人处收取该款项不影响其对朱俊伟承担的义务。朱俊伟要求取向公司支付茂业商场5-7月结款41746.71元、21259.31元、11242.97元；茂业商场质保金5000元、装修押金2000元；江南大厦商场未付款金额为1389.75元；新天地商场未付款金额为4339.92元；国际购物中心保证金5000元的诉请并无不当，应当予以支持。 对于取向公司收取的软件费19978元以及备注为“罚款：1万，去宜兴买衣服及过路费：1000元”的费用11000元，取向公司无法做出合理解释，应当予以返还。朱俊伟主张其租用仓库支付20000元租金，但其未能提供相应的证据予以证明，然经现场查看，朱俊伟确有两间房屋用于存放库存衣物，故该院酌定其租金为10000元。 五、关于朱俊伟主张的滞纳金28849.11元 双方代理合同第九条对取向公司逾期支付货款的违约责任进行了约定。本案中，取向公司确实存在逾期向朱俊伟支付应付款的情形，依据合同约定的违约责任计算已经超出朱俊伟主张的金额，故朱俊伟此项主张该院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2019年5月16日判决：一、取向公司于判决生效之日起十日内支付朱俊伟价款574080.38元；二、驳回朱俊伟的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13046元，由取向公司负担10567元，由朱俊伟负担2479元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 根据上诉人取向公司的上诉请求和理由以及被上诉人朱俊伟的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、朱俊伟处库存的货物是否为取向公司提供；二、朱俊伟主张的进货价超2折款是否应当退还；三、朱俊伟主张的其他欠款是否应当支持。 对于第一个争议焦点，本院认为，取向公司虽认为朱俊伟有换标或贴牌行为，但根据生效判决认定的事实，朱俊伟有权进行换标或贴牌，取向公司也收取了相应的换标或贴牌的费用，而经一审法院现场勘验，库存衣物的吊牌、型号均与取向公司往来帐目相对应，取向公司认为库存货物并非其提供，缺乏相应的事实依据，本院对此不予支持。 对于第二个争议焦点，本院认为，根据生效判决认定的事实，朱俊伟对苏锡常地区系按照代理合同约定统一进货，统一进行结算，而并非按照加盟合同约定根据具体的商场分别进行进货和结算，因此双方结算金额之间的差额是否违反合同约定应适用代理合同的约定。而根据代理合同的约定，朱俊伟向取向公司进货价为吊牌价的2折，取向公司不得以任何形式提高进货折扣。故一审判决取向公司向朱俊伟退还进货价超2折款并无不当，取向公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，本院认为，根据合同安排，茂业商场、新天地商场、江南大厦商场、国际购物中心均系与取向公司而非朱俊伟签订合同，相关款项由商场向取向公司支付，而取向公司根据代理合同的约定向朱俊伟支付。同时，软件合同亦系取向公司与第三方软件公司签订。因此，一审判决茂业商场的结款、质保金、装修押金、江南大厦商场及新天地商场的未付款、国际购物中心的保证金、软件费由取向公司向朱俊伟退还并无不当。至于取向公司称商场系与朱俊伟的崇倍公司签订合同，与事实不符，茂业商场、新天地商场、江南大厦商场均系与取向公司签订合同，国际购物中心虽在与取向公司合同终止后与崇倍公司签订了合同，但涉案保证金仍系商场与取向公司签订合同时所收取的款项，由取向公司依据合同向商场主张返还亦不存在障碍，本院对于取向公司的上述主张依法不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州取向时装有限公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13046元，由上诉人杭州取向时装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇一九年十二月十日 书记员 何国深