北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初80827号原告：徐胜雁，男，1979年5月2日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。委托诉讼代理人：王涛，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，男，1990年6月17日出生，汉族，北京市一法律师事务所实习律师。被告：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大厦A座。法定代表人：吴言坤。被告：北京鑫城佳锐建筑工程有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D1049。法定代表人：曹义生，总经理。委托诉讼代理人：时胜元，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祖峰，北京市华泰律师事务所律师。原告徐胜雁（以下简称原告）诉被告中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）、被告北京鑫城佳锐建筑工程有限公司（以下简称鑫诚建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人王涛、黄海，鑫诚建筑公司之委托诉讼代理人张祖峰到庭参加了诉讼。中铁十四局经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1、判令鑫诚建筑公司赔偿我残疾赔偿金271960元、护理费15000元、误工费79200元、被抚养人生活费163118.8元、住院伙食补助费10700元、营养费9000元、精神损害抚慰金25000元、后续治疗费40000元、鉴定费6500元；2、中铁十四局对上述损失承担连带赔偿责任。事实及理由：我是农民工，经人介绍于2018年3月来到中铁十四局城建的京沈客专京冀段十二标项目工作，鑫诚建筑公司为该项目的劳务分包公司，面试时口头约定每月工资6600元，年底前结清，未签订书面劳动合同。2018年8月13日，我在位于北京市朝阳区来广营京沈高铁京冀段12标明挖隧道结构工组工作时，从5米高处坠落，摔伤后昏迷，被工友送往医院，被诊断为多处骨折，住院治疗后于2018年11月28日出院。出院后，我被鉴定构成伤残。我认为鑫城建筑公司作为实际施工人，并没有相应的资质，中铁十四局和鑫诚建筑公司应当对我的受伤承担连带赔偿责任，故起诉。鑫诚建筑公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一、原告是李某带到工地上上班的，原告也是和李某谈的工资，因为李某是包工头，原告的工资也是李某发放，现金220元一天，李某也向原告发过工资，我公司认为李某是原告的雇主，也是责任人。第二、原告是从高约5米的地方坠落，是因为施工当天原告未按照安全培训的要求使用安全带所致，原告对此也有过错。第三、我公司愿意承担合理的赔偿责任，但我公司对原告主张的赔偿项目、数额不认可，且原告主张的残疾赔偿金是根据其自行委托的鉴定报告计算得出，我们对此不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此本院认定事实如下：中铁十四局集团大盾构工程有限公司签订合同承包了京沈客专京冀段第12合同段的施工，正线全长5.32公里。中铁十四局集团大盾构工程有限公司作为总承包商，于2017年10月20日与鑫诚建筑公司签订《劳务承包协议书》，将上述工程中的劳务部分分包给鑫诚建筑公司。鑫诚建筑公司具备专业承包、劳务分包的经营范围及“施工劳务不分等级”、“模板脚手架专业承包不分等级”的资质。李某是京沈客专京冀段第12合同段施工班组长，原告与李某于2018年6、7月份达成口头协议，李某雇佣原告参加施工，双方口头约定，李某向原告发放工资，工资按220元/天的标准计算，年底前结清。2018年李某向原告借支了部分工资。2018年8月13日，原告在施工中从高约5米的上坠落，摔伤。事发当日，被送往北京丰台右安门医院急救，诊断结果为“右股骨粉碎性骨折、右股骨干开放粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、下颌骨开放性骨折、多发软组织损失、头外伤后神经症反应、右侧第1肋骨骨折”，原告于当天入住该院，并在该院进行了手术治疗。原告于急救、住院以及复查中发生的医疗费均由鑫诚建筑公司和李某分别垫付。经手术治疗，原告于2018年11月28日自该院出院。出院医嘱：1、全休壹个月、定期门诊复查；2、住院期间及出院后壹个月需陪护壹人；3、患肢避免负重适当加强功能锻炼；4、不适随诊。2019年5月14日，原告到北京丰台右安门医院进行了复查，诊断为：1、有股骨颈粉碎性骨折；2、右股骨干开放粉碎性骨折；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4、左尺骨茎突骨折；5、骨盆骨折；6、下颌骨开放性骨折。建议：二次取出内固定物约需费用两万五千元。原告于2019年5月通过北京市一法律师事务所委托北京华夏物证鉴定中心对其伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为被鉴定人徐胜雁左碗部损失遗留左腕关节活动功能障碍构成十级伤残，右下肢损失遗留右髋关节功能障碍构成九级伤残；被鉴定人徐胜雁伤后误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日；被鉴定人徐胜雁后续取出左桡骨远端内固定物的费用约为一万元，取出右股骨颈骨干内固定物的费用约为贰万元，若被鉴定人左桡骨、右股骨颈及右股骨干的内固定物在同一台手术中取出，后续取出内固定物的全部费用约为贰万伍仟元或双方协商解决。原告交纳本次鉴定费6500元。原告以此主张残疾赔偿金等损失，鑫诚建筑公司对该鉴定意见不予认可，经其申请，本院选定并委托北京博大司法鉴定所对徐胜雁的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人徐胜雁的伤残等级为人体损伤致残程度三个十级伤残，综合赔偿指数为20%；2、被鉴定人徐胜雁的误工期为180-365日，护理期为90-150日，营养期为90-180日；3、被鉴定人左桡骨远端骨折钢板螺钉内固定取出术约需人民币壹万元；股骨颈骨折空心钉内固定取出术约需人民币壹万元；股骨干骨折钢板螺钉内固定物取出术约需人民币壹万-壹万伍仟元；上述三者若性一次性手术完成，可以节省常规临床检查或麻醉等费用，共约需人民贰万伍仟元-叁万元（不包括手术意外及并发症的诊疗费用）。鑫诚建筑公司交纳鉴定费5250元。原告系河北邯郸市鸡泽县吴官营乡旧城营村人，家庭户。原告与陈贵叶有五个子女，分别为徐xx（女，2004年3月26日出生）、徐1x（女，2005年5月10日出生）、徐2x（女，2006年5月3日出生）、徐3x（男，2010年3月26日出生）、徐4x（男，2012年10月26日出生）。原告自称2015年来京务工，提交了《特种作业操作证》、《上岗证》等证据，其中特种行业操作证显示原告具备“焊接与热切割作业”资质。鑫诚建筑公司在原告受伤后，为原告垫付了住院费用272819.53元，并垫付了护理费13500元，第一次鉴定费2350元，此外还以现金方式给付原告及家属19800元（包含原告及其家属的住宿、餐费等），审理中原告明确以上所给付的款项自愿放弃主张，对于已经垫付的护理费在被告垫付的护理费中扣除。双方争议的问题在于：一、原告摔下的原因及责任。鑫诚建筑公司称原告未遵守安全规范及操作规程，未佩戴安全设备，主张原告对事发也有过错，对此提交了如下证据：1、安全教育记录表一组，显示鑫诚建筑公司自2018年5月3日开始至5月9日为原告进行了安全培训教育，安全教育的内容包括防火、防毒、防尘、防爆、爱护和正确使用安全防护装置及个人劳动防火用品等，原告在受教育人处签字；2、原告的《施工作业人员安全生产知识教育赔偿考核试卷》；原告对上述证据真实性认可；3、证人李某的证言，证人称事发时原告在从事围檩的工作，工作规范的要求是工作需要在墙壁已经安装好的膨胀螺栓上系好安全带在开始作业，但是原告未按照规范要求操作。原告对以上证据1、2真实性认可，对证人证言不认可，审理中其自称工作中带了安全帽和安全带，将安全绳的另一头系在了吊车的安全绳上，从上掉落时安全绳没有起到作用。二、合理损失。根据本院委托鉴定的结果，及原告提交的《特种作业操作证》、《上岗证》等证据可以认定原告长期从事建筑工作，具备一定的技能，原告主张按照北京城镇居民人均可支配性收入标准计算其残疾赔偿金符合法律司法解释规定，本院对其该部分请求，结合北京市相关统计数据予以确认。原告于住院期间，出院后根据医嘱需要一人护理一个月，再结合鉴定意见，本院确定原告的护理期为140日，结合本市护工一般日工资标准，本院对原告主张的护理费予以确认。对原告的误工期，本院根据出院医嘱结合鉴定意见确定为300日，原告未提交其个人纳税证明，本院根据相关司法解释，参考本市相关审理纪要，对原告误工损失酌情确定为50000元。结合原告住院时间、鉴定意见等，本院认为原告主张的住院伙食补助费、营养费数额合理，本院予以确认。原告对于事故的发生有过错，本院据此减轻鑫诚建筑公司的精神损害赔偿责任，酌定精神损害抚慰金为15000元。根据复查的诊断证明，结合鉴定意见，本院酌情确定原告后续治疗费30000元。原告此前自行委托鉴定的费用，经查鉴定意见正确，相关费用应由鑫诚建筑公司赔偿。原告主张的被抚养人生活费，经查被抚养人符合法律规定，但抚养费计算与法律、司法解释规定不一致，本院对该部分损失依法重新予以计算，数额确定为98729.8元，计入残疾赔偿金。本院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告虽没有提交充分证据证明直接受雇于被告，但即使按照被告所述，其将劳务分包给案外人李某，案外人直接雇佣了原告，被告作为分包人，明知李某没有施工资质，而确认其作为包工头并将部分劳务再次分包给李某，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。故原告起诉被告主张赔偿有事实及法律依据。个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鑫诚建筑公司虽提交了安全教育培训的证据，可以证明其对原告进行了安全教育，但上述行为并不足以防范危险的发生，其没有证据证明对工人上岗之前及工作中进行过安全检查，对不当行为进行了纠正，故鑫诚建筑公司对事故的发生有过错，应当承担责任。根据查明的事实，原告在登上高处施工前，未按照安全生产的要求合理佩戴必要的安全设施，属于重大过错，该行为对于本次损害的发生具有直接因果关系，本院据此酌情确定原告自行承担30%的责任。经查，中铁十四局集团大盾构工程有限公司作为总承包人，向鑫诚建筑公司分包了部分工程，鑫诚建筑公司具备合法的劳务分包施工资质，故总承包人没有过错，原告主张中铁十四局承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。具体的赔偿项目及数额，本院已经查明。原告主张的护理费系其住院后的护理费用，与此前被告垫付的住院期间护理费并不重合，故被告以垫付护理费为由在垫付的护理费中扣除缺乏依据，关于被告垫付的护理费费用，本院将一并计入总损失，并由双方按照责任比例各自承担，对于本案原告的损失，连同鑫诚建筑公司垫付的住院费、护理费总计793209.33元，由原告和鑫诚建筑公司按照此前确定的比例分担，据此，鑫诚建筑工程应当承担555246.5元，扣除此前已给付部分，剩余部分应当赔付原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐胜雁护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计二十六万八千九百二十七元；二、驳回原告徐胜雁的其他诉讼请求。如被告北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10005元，由原告徐胜雁负担4715元（于本判决生效后7日内交纳）；由被告北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司负担5290元（于本判决生效后七日交纳）；鉴定费6150元，由被告北京鑫诚佳锐建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  陈建斌二〇一九年十二月三十一日书记员  唐 哲