贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终2325号 上诉人（原审原告）：贵州瑞翼房地产开发有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道腾龙路，统一社会信用代码91522730692707057B。 法定代表人：王定金，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宗睿，贵州晟仲合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙里县苗都国际大酒店有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道荷花井(药都路)，统一社会信用代码91522730314386823F。 法定代表人：李明权（已故）。 被上诉人（原审被告）:龙里县明麒麟酒店管理有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道西南药都，统一社会信用代码91522730308854416Y。 法定代表人：李明权（已故）。 原审第三人：张家麒，男，1962年5月20日生，汉族，贵州省贵阳市人，中专文化，自由职业，住贵州省贵阳市云岩区。 原审第三人：李锡益（系李明权之母），女，1932年12月18日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区。 原审第三人：金妙莲（系李明权之女），女，1995年7月19日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区。 上诉人贵州瑞翼房地产开发有限公司（以下简称“瑞翼房开公司”）因与被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司（以下简称“苗都酒店公司”）、龙里县明麒麟酒店管理有限公司（以下简称“明麒麟酒店公司”）及原审第三人张家麒、李锡益、金妙莲合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院所作的（2018）黔2730民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州瑞翼房地产开发有限公司上诉请求:一、判决上诉人将双方签订的《土地转让合同》约定的土地使用权变更至上诉人的名下，办理变更的相关费用由被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司承担；二、判决被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司在双方钱的《土地使用权转让合同》月的地块上修建的房屋等附着物无偿归上诉人所有；三、判决被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司向上诉人支付违约金300万元。主要事实和理由：1、一审法院既然认定合同目的不能实现，判决解除上诉人与被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司，说明一审法院认定双方签的合同有效，是双方真实意思表示，那对于并未违反法律法规的关于合同中违约金的约定，为何不支持？2、双方在签订合同时自愿约定解除协议后土地使用权及地上附属物的归属，是双方真实意思表示，也符合法律的规定，应按双方的约定将涉案土地使用权及地上附属物判给上诉人所以，上诉人起诉的目的是维护自己的权利，要求在解除合同时，履行双方当时合同中的约定，一审以对方另有纠纷为由不作出判决，让上诉人另行起诉，是在滥用自由裁量权和浪费司法资源。3、根据《合同法》第八条和契约精神，双方的约定既然不违反法律规定，也是双方在自愿基础上达成的约定，被上诉人苗都大酒店就应该履行合同约定，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人龙里县苗都国际大酒店有限公司未答辩。 被上诉人龙里县明麒麟酒店管理有限公司未答辩。 原审第三人张家麒未答辩。 原审第三人李锡益未答辩。 原审第三人金妙莲未答辩。 原审原告贵州瑞翼房地产开发有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判决解除原、被告于2015年8月1日签订的《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》；2、判决解除原、被告于2015年4月30日签订的《土地使用权转让合同》以及2015年6月2日签订的《土地使用权转让合同补充协议》，同时判决被告将该国有土地使用权变更至原告的名下，办理变更的相关费用由被告承担；3、判决被告在双方签订的《土地使用权转让合同》约定的地块上修建的房屋等附着物无偿归原告所有；4、判决被告向原告支付违约金300万元。 一审审理查明：二被告公司的法定代表人李明权持有二被告公司各51%的股份，其已于2017年4月13日过世。李明权的继承人为第三人李锡益、金妙莲。第三人张家麒系二被告的股东，持有二被告公司各49%的股份。2015年4月30日，原告作为转让方（甲方）与作为受让方（乙方）的被告苗都酒店公司签订《土地使用权转让合同》（协议编号：2015043001），约定原告将其位于龙里县宗地中的土地使用期限为40年的4619.39平方米商服用地的土地使用权及与之相关的项目开发权以零地价转让给被告。2015年6月2日，原告作为转让方（甲方）与作为受让方（乙方）的被告苗都酒店公司签订《土地使用权转让合同补充协议》，约定：一、乙方在获得甲方0地价商服用地4619.39平方米，必须用于修建城市综合体规划的四星级酒店。在2015年3月底以前完成苗都国际大酒店的设计、报规、报建，地勘、基础浇灌，2015年7月14日前完成地下室负一层建设；2016年8月18日前完成主体工程竣工封顶，2016年12月14日以前完成酒店装修正式试营业。二、酒店竣工即2016年12月14日前无偿送给甲方负一层车位贰拾捌个整。2015年4月29日，原告与苗都酒店公司签订了《龙里苗都国际大酒店工期计划表》，对拟计划修建的四星级酒店进行了倒排工期，其中拟于2015年3月15日开始图纸设计至2016年11月26日竣工。2015年8月1日，原告瑞翼房开公司作为甲方与作为乙方的被告苗都酒店公司、作为丙方的明麒麟公司及作为丁方的二被告的法定代表人李明权签订《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》，约定由乙方自筹资金并完善建设酒店的相关手续后，对西南药都项目内Ａ-23，Ａ-23-1地块，按照四星级酒店的标准修建并装修酒店，酒店建成后，由乙方自行经营；第四条约定：（一）甲方权利义务1、甲方积极配合乙方办理国有土地使用权证的变更登记；2、甲方应当积极配合乙方办理酒店的建设手续，配合乙方办理酒店由22层增加至28层的规划手续；……3、甲方有权收取乙方酒店建设保证金500万元；……5、保证金退还时间：酒店工程基础全部完工甲方同意在双控账户上退还200万元保证金给乙方，全部竣工后甲方同意将剩余的保证金全部退还给乙方。（二）乙方权利义务1、乙方于本协议签订之日起15天内另行向保证金账户支付保证金150万元，确保其支付保证金数额达到500万元，并使双方签订的《土地使用权转让合同》达到生效条件；……3、乙方须按贵州省住房和城乡建设厅黔建办函（2012）348号文件的要求筹措建设资金，确保工程的顺利施工；未经甲方书面同意乙方不得以酒店项目进行融资，包括但不限于：金融借贷、民间借贷、股权融资；4、乙方应当于本协议签订后三天内支付完毕涉及土地使用权变更过程产生的所有税费，并将变更登记所需文件交至龙里县国土资源管理局办理变更登记；5、乙方在建设酒店过程中所获得的所有证照、文件（包括但不限于国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、乙方与施工单位签订的发包合同、材料采购合同、施工图纸等）均应当于取得证照和文件的次日前将原件交给甲方保管；……8、乙方应当于本协议签订之日将附件1交给甲方，并严格按照附件1的进度施工，每月15日前以书面方式向甲方告知建设进度与乙方因建设酒店项目所产生的债权债务关系；9、乙方应当于2016年11月26日前完成酒店的建设，于2017年10月1日前完成酒店的装修，并使酒店达到开业的条件；第五条违约责任部分约定：“1、双方应当严格按照本协议约定的内容履行，未经对方同意，任何一方不得擅自改变协议内容；2、签订本协议后，甲方不得将酒店建设项目交给第三人建设，不得将建设酒店用的国有土地使用权转让给第三人，否则，甲方应当退还已经收取乙方的保证金，并向乙方支付违约金叁佰万元；3、乙方违反本协议第四条第二款第3、4、5、8项约定的，除应当继续履行外，还应当向甲方支付违约金叁佰万元；4、乙方违反本协议第四条第二款第1项约定的，甲方有权单方解除协议，自甲方解除协议的通知送达乙方或丁方之日本协议解除，同时，甲方已收取的保证金不予退还；5、乙方违反本协议第四条第二款第9项约定或乙方的行为严重影响甲方建设的西南药都的，甲方有权单方解除协议，自甲方解除协议的通知送达乙方或丁方之日本协议解除，同时，甲方已经收取的保证金不予退还；……。第八条附则部分约定：“1、本协议签署前形成的任何文件如与本协议相冲突的，以本协议为准。甲乙双方签订的《土地使用权转让合同》为本协议的附属文件，本协议解除时，《土地使用权转让合同》亦解除，乙方应当将依该合同取得的国有土地使用权仍以零地价变更至甲方名下，地上附着物无偿归甲方所有……”。2015年6月16日，原告向龙里县国土资源局申请案涉Ａ-23＃、Ａ-23-1＃地块的国有土地使用权变更登记。经龙里县人民政府批复后，2015年6月29日，龙里县国土资源局为该土地办理了变更登记，变更使用权人为被告苗都酒店公司。目前涉案Ａ-23＃、Ａ-23-1＃地块已建有八层混凝土框架附着物。 一审另查明，2017年9月9日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出(2016)黔27执85号之二民事裁定书载明，“本院在执行衡阳市宏宇建筑工程有限公司申请执行龙里县苗都国际大酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，经查，被执行人龙里县苗都国际大酒店有限公司名下无房产、车辆及银行存款等可供执行财产，其位于龙里县冠山街道东门荷花井片区的土地及该地上六层混凝土框架结构附作物，没有取得相关部门规划许可证及建设许可证等”。另本院分别于2017年8月15日、2017年11月3日作出（2017）黔2730民初391号即原告广西畅源投资有限公司诉被告苗都酒店公司买卖合同纠纷一案判决书、（2017）黔2730民初839号即原告贵州福亿达温商土地开发集团工程建设管理有限公司诉被告苗都酒店公司、付敏民间借贷一案的判决书，该两份判决书判决苗都酒店公司支付的款项达180万余元。2018年9月3日，本院受理（2018）黔2730民初1753号案件即原告卢县校办企业建筑工程公司起诉被告苗都酒店公司要求其支付工程款464631.36元及保证金200000元一案。原告卢县校办企业建筑工程公司于2019年1月11日向本院提交鉴定申请书，申请对苗都酒店公司大楼已施工水电安装工程造价及酒店大楼水电安装工程停工损失进行鉴定，同年1月31日，本院委托皓天评估集团有限责任公司对苗都酒店公司上述工程内容进行鉴定。目前该案鉴定尚未完成。2018年9月7日，本院作出（2018）黔2730执196号民事裁定书，轮候查封了被执行人苗都酒店公司所有的建设用地使用权。2018年9月28日，本院作出（2018）黔2730财保23号民事裁定书查封案涉地块。本案酒店建设工程劳务施工人张涛与瑞翼房开公司、苗都酒店公司、明麒麟公司、李泽清、李泽明建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终515号民事判决书，该判决书认定事实部分载明：“2015年4月1日，李明权以中晟路桥建筑有限公司贵州分公司之名与李泽明、李泽清以贵州省冶金建设公司之名订立《劳务清包合同》，由李泽明、李泽清以劳务清包的方式承建苗都国际大酒店。……2015年4月2日，李泽明、李泽清与张涛订立《建筑工程劳务内部合作合同》，由张涛对龙里县苗都国际大酒店进行施工。双方在合同中约定，由张涛为工程垫资并承担所有劳务清包内容的施工。以李泽明、李泽清二人与承建方签订的主合同为准，负责提供包括前期保证金在内的工程全部资金和工程施工过程中的垫资……合同签订后，李泽明、李泽清二人收取了张涛保证金300万元。经李泽明、李泽清作为发包方确认，包括张涛与瑞翼房开公司实施的案外工程款3007640.51元在内，张涛施工本案工程已产生的劳务费及租赁工具等辅材费、依约返还保证金及保证金的资金占用，共计12030562.04元，但该费用未得到苗都酒店、明麒麟公司及瑞翼房开公司的认可。现张涛以发包方无力支付劳务工程款，致使施工无法进行，不返还保证金及利息为由提起本案诉讼。”该判决书判决驳回张涛要求支付工程劳务费10430562.04元的诉请后，李泽明、李泽清于2018年10月19日起诉被告苗都酒店公司、明麒麟公司、瑞翼房开公司及第三人中晟路桥建筑有限公司贵州分公司、贵州省冶金建设公司，要求三被告连带支付原告工程款7195132元及利息损失、停工损失3240000元及返还原告工伤赔偿代付款350000元、保证金1000000元，以上共计13835132元。目前该案[（2018）黔2730民初2063号]仍在审理中。 一审再查明，2015年8月7日，龙里县市场监督管理局根据案外人傅敏提交的《股份转让协议》等资料办理了股东变更登记，将苗都酒店公司股东李明权、张家麒二人变更为李明权、付敏二人。2017年9月12日，经（2018）黔2701行初86号及（2018）黔行终242号行政判决书判决撤销龙里县市场监督管理局的变更登记行为。 一审法院审理认为：本案争议焦点是，1、原告与二被告及李明权签订的《龙里县苗都国家大酒店建设协议书》是否应当解除及原告与被告苗都酒店公司签订的《土地使用权转让合同》及《土地使用权转让合同补充协议》是否应当解除；2、原告诉请涉案的地块修建的房屋等附着物无偿归原告是否支持；3、原告诉请要求二被告支付300万元违约金是否支持。 对于争议焦点1，原告与被告苗都酒店公司签订的《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同补充协议》及原告、二被告及李明权签订的《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守。针对焦点1。《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》第五条违约责任中对原告的单方解除权进行了约定，虽然被告苗都酒店公司发生协议约定的第5项的违约情形，但原告未按照协议行使约定的解除权，向被告发送解除协议的通知，而是以诉讼的方式诉请解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，合同的一方当事人可以提出解除合同。被告苗都酒店公司作为承建方因资金短缺，使得在建工程施工至八层混凝土框架后，被搁置三年有余，且长期拖欠工程款、材料款等。根据已经生效的本院（2017）黔2730民初391号、（2017）黔2730民初839号民事判决认定的事实，被告苗都酒店公司拖欠第三方借款、钢材款已达180万余元。被告苗都酒店公司现已陷入多起诉讼纠纷中，案涉地块多次被查封，该公司名下可供执行财产也仅有案涉地块及其地上附着物。从涉及被告苗都酒店公司的多起诉讼可知，案涉酒店的工程建设不仅因资金链断裂而停工，且该案涉地块在建成地上八层混凝土框架结构附作物时，一直都没有取得相关部门规划许可证及建设施工许可证等许可，该工程于2015年底停工以来也未再进行建设。目前涉案地块只建有八层混凝土框架附着物，与该建设协议中约定被告苗都酒店公司于2016年11月26日建成28层酒店的要求相去甚远。故被告苗都酒店公司客观上已不能完成《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》约定的于2017年10月1日前完成酒店的装修，并使酒店达到开业的条件的要求，已不能实现该合同的目的，符合合同法第94条第（四）项规定的情形，原告要求解除《龙里县苗都国家大酒店建设协议书》有事实和法律依据，本院予以支持。根据《龙里县苗都国家大酒店建设协议书》第八条附则部分的约定，该协议解除时，《土地使用权转让合同》亦解除，故原告与被告苗都酒店公司签订的《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同补充协议》亦应当解除。 对于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告根据第八条约定要求被告苗都酒店公司将案涉地块的国有土地使用权仍以零地价变更至原告名下及地上附着物无偿归原告所有，但案涉A-23#、A-23-1#地块现已建有八层混凝土框架附着物，因该地上附着物的修建被告苗都酒店公司尚差欠第三方劳务工程款、材料款、停工损失、保证金等相关款项，就该相关款项第三方起诉至本院的（2018）黔2730民初1753号、2063号案件，仍在审理中，其中（2018）黔2730民初2063号案件，评估公司尚在对苗都酒店公司大楼已施工水电安装工程造价及酒店大楼水电安装工程停工损失进行鉴定。鉴于以上情况，本院不宜在本案中对案涉地块的国有土地使用权变更及地上附着物进行处理，原告可另行起诉。 对于争议焦点3，根据《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》第五条违约责任部分第三项已约定被告苗都酒店公司向原告支付违约金300万元的情形，但该条需在合同继续履行的前提下才向原告支付违约金。另该建设协议第五条违约责任部分第四、五、六项约定了合同解除时，原告不予退回其已收取的保证金的情形，以上条款也应视为对违约金进行了约定。但本案中，原告提交的其收取保证金的相关证据均系复印件，不能证实原告实际收取的违约金具体数额。同时原告提交的证据显示在合同履行过程中，原告已将其收取的保证金用于代付案涉酒店工程的材料款、工人工资，应视为双方已协议对以上约定原告不予退回保证金条款进行了变更，双方不应再按照以上约定履行。故原告诉请被告支付违约金300万元的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告贵州瑞翼房地产开发有限公司与被告龙里县苗都国际大酒店有限公司、龙里县明麒麟酒店管理有限公司及李明权于2015年8月1日签订的《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》；二、解除原告贵州瑞翼房地产开发有限公司与被告龙里县苗都国际大酒店有限公司分别于2015年4月30日、2015年6月2日签订的《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同补充协议》。三、驳回原告贵州瑞翼房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费34000元，保全费5000元，公告费330元，由原告贵州瑞翼房地产开发有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：各方当事人对一审认定解除《土地使用权转让合同》、《土地使用权转让合同补充协议》及《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》无异议，本院予以确认。 上诉人以被上诉人苗都酒店公司违约为由请求被上诉人苗都酒店公司支付违约金300万元，虽然在《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》中双方已约定“违反本协议第四条第二款第3、4、5、6、8项约定的”支付违约金300万元，但上诉人未提供证据证明被上诉人苗都酒店公司已“违反本协议第四条第二款第3、4、5、6、8项约定”，故对其请求应不予支持。 上诉人与被上诉人苗都酒店公司、明麒麟酒店公司及李明权签订的《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》虽然已约定《龙里县苗都国际大酒店建设协议书》、《土地使用权转让合同》解除时，苗都酒店公司应退还土地使用权、该土地上的地上定作物归上诉人所有。但是，因在涉案土地上建设的工程项目未办理任何行政审批手续，且未竣工验收合格，故本院对权属不予认定。因此，对上诉人所提确认该工程项目归其所有的请求不予支持。 综上所述，上诉人贵州瑞翼房地产开发有限公司所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34000元，由上诉人贵州瑞翼房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇一九年十二月二日 书记员  齐 雯