河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24361号上诉人(原审被告)：河南省百蓓佳卫生用品有限公司，住所地正阳县工业园区。法定代表人：潘鹏燕，总经理。委托代理人：王高超，系该公司员工。委托诉讼代理人：史向东，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁佳旭，男，1993年11月11日出生，汉族，住郑州市惠济区。上诉人河南省百蓓佳卫生用品有限公司（以下简称百蓓佳公司）因与被上诉人丁佳旭劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省百蓓佳卫生用品有限公司的委托诉讼代理人、王高超史向东以及被上诉人丁佳旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省百蓓佳卫生用品有限公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24441号民事判决书，驳回上诉人的诉讼请求或查明并将一审错误计算的工资额中剔除被上诉人差旅费等非工资收入后实际工资数额作为本案计算基数或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定2017年7月13日至2019年3月6日双方存在劳动关系但未签订劳动合同，属事实认定错误。二、即使双方存在劳动关系，一审判决在计算双倍工资、经济补偿金、2019年7月份工资方面，认定基本事实、以及计算基数也存在严重错误。一审判决认定被上诉人平均工资数额未扣除差旅费的份额，基本事实认定错误。被上诉人一审提供的工资银行流水包含的有被上诉人的差旅费，并不是其全部的实际劳动报酬。三、被上诉人请求双倍工资时，已经超过一年的诉讼时效，依法应予以驳回，一审判决支持双倍工资于法无据。四、一审判决上诉人承担双倍工资也未将被上诉人差旅费扣除，属于事实认定有误。五、一审判决认定上诉人违法解除劳动关系，判决支付双倍经济补偿金38386.4元，认定事实不清，计算基数错误。被上诉人2019年7月份之前十二个月的平均工资为5247元/月，一审由于未扣除差旅费按照9596.6元/月计算经济补偿金，事实认定有误。六、一审判决计算被上诉人2019年7月份7天的平均工资同样计算基数错误。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。丁佳旭辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。二、工资银行流水足以证明工资实发数额。三、本案未经过诉讼时效，且上诉人在二审提出诉讼时效，不应支持。丁佳旭向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资141295元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金51380元；3、被告向原告支付2019年7月1日至2019年7月13日的工资2977元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，巴布豆-张洪娟向原告发送邮件，巴布豆纸尿裤全体员工欢迎您的加入，钉钉已经帮你开通，上下班按时签到；地点为河南省郑州市郑东新区东风南路东站南街升龙广场1号楼A座1601室。2019年2月25日，被告发布0225关于华中区2月份工作会议的通知，巴布豆纸尿裤客服中心，收文人员为河南区域全体销售和推广人员，会议地点郑州市郑东新区东风南路东站南街升龙广场1号楼A座1601室。2019年3月6日，原、被告签订劳动合同，有效期自2019年3月6日至2022年3月5日，用人单位显示为河南省百蓓佳卫生用品有限公司驻郑州办事处，地址郑州市东风路东广场南路1号楼1单元1601室。原告的农业银行交易明细显示，原告2018年7月至11月的工资分别为7060元、9031元、8240元、13964元、9688元。2019年7月6日，原告与邵一鸣的聊天记录中显示，原告要求公司出具辞退通知，7月7日21：57，邵一鸣将原告从巴布豆华中大区群聊中移出，原告即再次向邵一鸣要求出具辞退通知，邵一鸣称让其等人事的处理结果。原告向人事要求出具辞退通知，人事称都是领导说过之后就离职了，不用来公司办理。2019年7月17日，原告申请劳动仲裁，2019年7月24日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会以不属于仲裁委员会的管辖范围，作出郑东劳人仲案字［2019］1093号不予受理通知书。原告遂至一审法院起诉。以上案件事实由国家企业信用信息公示系统、短信记录、微信转账记录、银行交易流水、欠条、微信聊天记录、仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证及庭审笔录予以证明。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告向原告发的入职通知及会议通知显示的地点都为被告的郑州办事处地址，一审法院予以确认原、被告双方自2017年7月13日建立劳动关系。2019年7月7日原告被移出工作群，聊天记录显示被告未出具任何解除劳动关系的通知，故该日原、被告双方的劳动关系解除。关于原告的工资数额，根据2018年7月至11月的工资数额计算原告平均工资更能客观反应其实际收入水平，故原告的平均工资数额为9596.6元。原告诉请双倍工资，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告应当自2017年8月13日至2018年7月13日向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，故被告应向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额105562.6元。关于原告诉请赔偿金问题，用人单位违反劳动法规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。被告未按法律规定解除劳动合同，故应向原告支付经济赔偿金38386.4元。原告诉请7月份工资，双方于2019年7月7日劳动关系解除，应支付7月份工资3088.56元（9596.6元／21.75天×7天），故原告诉请7月份工资2977元，一审法院予以支持。一审法院判决如下：一、被告河南省百蓓佳卫生用品有限公司于本判决生效后十日内向原告丁佳旭支付未签订书面劳动合同双倍工资差额105562.6元、经济赔偿金38386.4元，工资2977元，共计146926元；驳回原告丁佳旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告河南省百蓓佳卫生用品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明丁佳旭提供案涉银行转账流水的数额中包含差旅费，其余事实与一审法院认定事实基本一致。上述事实有百蓓佳公司提供的销售员工差旅费表以及费用报销表，该销售员工差旅费表以及费用报销表有丁佳旭签字。本院认为，劳动者合法权益受法律保护。丁佳旭一审提供的证据足以证明其与百蓓佳公司存在劳动关系，上诉人百蓓佳公司称双方不存在劳动关系的主张，未提供有力证据证明，应当承担举证不利的法律后果。故该项上诉请求，本院不予支持。关于本案双倍工资诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，由于上诉人一审未提出该主张，其二审提出该项主张，本院不予采纳。另，关于本案中丁佳旭的实际工资数额的问题，上诉人百蓓佳公司提供的有丁佳旭签字的销售员工差旅费表以及费用报销表，丁佳旭未能提供证据反驳上诉证据且未做合理解释，上述证据能够证明丁佳旭提供的银行流水工资包含差旅费，其实际工资应为扣除相应的差旅费后的数额，该数额低于双方签订的劳动合同约定的数额的，应以劳动合同约定数额为准。上诉人百蓓佳公司关于丁佳旭实发工资的上诉主张，有丁佳旭签字确认的差旅费表及费用报销表在卷佐证，本院予以采信。一审法院关于丁佳旭工资数额的认定有误，应予以纠正。本案中，上诉人百蓓佳公司应当自2017年8月13日至2018年7月13日向丁佳旭支付未签订书面劳动合同双倍工资，故上诉人百蓓佳公司应当支付丁佳旭未签订书面劳动合同双倍工资差额38600元。关于赔偿金问题，用人单位违反劳动法规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。百蓓佳公司未按法律规定解除劳动合同，故百蓓佳公司应向丁佳旭支付经济赔偿金。经济赔偿金的标准应按其2019年7月份解除劳动合同前12个月的平均工资计算5270.5元（其中不足劳动合同约定的按照劳动合同约定的工资数额计算），百蓓佳公司应按丁佳旭的工作年限向丁佳旭支付违法解除劳动合同赔偿金21082元。丁佳旭诉请7月份工资，双方于2019年7月7日劳动关系解除，应支付7月份工资1696.3元（5270.5元／21.75天×7天）。综上所述，河南省百蓓佳卫生用品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24441号民事判决第一项、第二项；二、河南省百蓓佳卫生用品有限公司于本判决生效后十日内向丁佳旭支付未签订书面劳动合同双倍工资差额38600元、经济赔偿金21082元，工资1696.3元，共计61378.3元。三、驳回河南省百蓓佳卫生用品有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由河南省百蓓佳卫生用品有限公司负担。二审案件受理费10元，由丁佳旭负担。本判决为终审判决。审判长  王东黎审判员  王明振审判员  徐勤焱二〇一九年十二月二十六日书记员  张 悦