西安铁路运输法院     行政判决书     (2019)陕7102行初3470号     原告牛嘉淇，女，1983年2月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西市未央区。   委托代理人尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。   委托代理人张玲，陕西凯特律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。   负责人李平伟，局长。   委托代理人毛雅坤，该局工作人员。   原告牛嘉淇因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月4日立案后，于2019年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。原告牛嘉淇的委托代理人尚光辉，被告市城管局的委托代理人毛雅坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   被告市城管局于2019年6月26日作出西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号2000762《行政处罚决定书》，认为浐灞半岛碧水澜庭小区28-1-602室业主牛嘉淇未经规划审批擅自楼顶乱搭乱建，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“1.责令限期五日内自行拆除违法建设；2.清理现场”的处罚决定。   原告诉称，原告于2015年3月16日，与吴某某签订商品房买卖二手合同，购得位于西安市XX小区XX号楼XX单元XX室商品房一套。2016年5月-12月装修，2017年10月入住。办理装修手续，并接受物业公司监督检查。2018年4月13日，被告通过留置送达的方式，向原告送达被告作出的《行政处罚决定书》等文书。2019年4月10日，被告通过电话和短信的方式送达市规浐灞函【2019】4-1号《关于浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》，2019年6月26日，被告通过留置送达方式向原告下达西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号2000762《行政处罚决定书》。被告上述行政行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)适用法律法规错误；(四)超越职权；(五)滥用职权。原告认为: 一、程序混乱。第一、名为行政处罚,但无行政处罚内容。该处罚认定原告未取得建设工程规划许可证而进行工程建设,违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定,并援引该规划法第六十八条之规定,作出限期拆除的决定。限期拆除并不属于行政处罚内容。第二、行政违法的处理是针对相对人的违法行为。原告只是在流通领域合法合规地购买了商品房住宅并合法使用。即便该不动产前所有人存在违法行为,但并不因为物权转移而违法责任也随之转移给新的物权所有人。且原告购买商品房的行为属于民法所规定的“善意取得原则”。二、适用法律、法规错误。 第一、上述行政处罚决定书适用法律严重错误。所援引的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条不论是适用对象、适用环境适用条件都存在严重错误。第二、以现有城市商品住宅小区开发建设制度而言,在商品房消费领域通过购买获得商品住宅小区房产的业主,根本不符合《规划法》第四十条规定的行政相对人条件。所以,该法条规定的申请《建设工程规划许可证》的制度,不适用于商品房消费领域。换句话说,商品住宅小区的业主,连违反该条行政法规的资格都没有。何谈“未申请获得”。三、被告越某某执法。第一、被告的行政处罚决定完全是对《中华人民共和国XX乡规划法》任意曲解，以扩大其“执法职权”。本案就不属于XX乡规划行政管理案件,不属于被告的管理职权范围。被告的行政处罚决定及相关的行政强制措施是违法越某某的。应当予以撤销或依法宣告无效。就城市商品房住宅小区而言,申请建设工程规划许可证,是开发商的权利和义务。小区竣工验收报规划局备案后,该行政许可行为即告终结。该项行政义务不向商品住宅消费者转移。XX乡建设工程规划许可证制度虽然包含很多内容,但该行政行为只涉及行政相对人,既住宅小区开发商。如果被告对《中华人民共和国XX乡规划法》的法条含义理解不明,也可参照该法规上下文对许可证申领条件的规定,以及陕西省和西安市的XX乡规划条例相应条款去加深理解。四、法律关系混乱。行政管理法律关系要求有明确的行政相对人,有明确的地域边界。就本案而言,被告的执法边界应当以小区土地使用权证标定的范围之外为界。进入有明确土地使用权又相对独立封闭的商品住宅小区执法,显然超越了范围,有越某某之嫌。本案中,商品住宅小区内业主是商品房所有权人,全体小区业主对小区内公共设施和空间享用共有权。小区业主装修管理,是小区物业管理机构的管理范围。小区物业管理不善,甚至侵害其他业主的合法权益的。是属于民事法律调整的范围,受到侵害的业主完全可以通过合法的民事诉讼途径维护自己的合法权益。被告作为行政执法机构,不具有民事审判权。如小区内部分业主的装修行为,侵犯了其他业主的合法权益或者造成相邻权益被侵害。具体当事人可以根据民事法律有关规定解决。一些业主习惯通过行政干预的手段解决民事权益纠纷。行政执法机构不应当越某某进行干预,必须依法行政。超越某某限的行政行为是违法的,也是无效的。综上, 被告应当依法行政,法律未授权不可为之。被告超越职权,曲解法律法规,违法行政,其行政处罚决定书及一系列的强制公告应予撤销,其此前所为的一系行政行为均应宣告为无效。请求：1、撤销被告2019年6月26日作出的西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号2000762《行政处罚决定书》；2、诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   1、房产证复印件；   2、《行政处罚决定书》。   证明：原告是涉案房屋所有权人和被处罚对象。   被告市城管局辩称：一、作出行政处罚决定的职权依据及法律依据。根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所   得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款。第七十一条:城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行，强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担根据《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】50号)(证据1)，规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责日常的执法工作。原告在浐灞半岛碧水澜庭(A4)小区28-1-602室未经规划许可，擅自楼顶乱搭乱建。经西安市规划局浐灞生态区分局认定后，向原告出具了《关于浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》(市规浐灞函【2019】4-1号)，认定该业主未经规划许可擅自楼顶搭建简易、砖体结构，建设面积47平方米(证据2)。被告按照法定程序向原告下发《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号)(证据3)。被告作出的行政处罚决定合法合规。二、作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿。按照《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】 50号)要求，城管部门根据规划部门出具的《关于浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》(市规浐灞函【2019】4-1号)及《浐灞生态区XX园区违法建设巡查发现确认单》、《违法建设信息统计表》、《西安大地测绘股份有限公司出具的测量报告》向原告依法下发《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐规划二【2019】第2034号)，被告依法作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿。三、被告依法作出行政处罚决定的程序合法。被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”;第三十二条之规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”据此，被告于2019年5月29日对原告作出《行政处罚预先告知书》(西城管执告字浐灞规划二【2019】第2034号)，书面告知作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。法律文书依法留置送达原告(证据4);于2019年6月26日对原告作出《行政处罚决定书》(西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号)，责令限期五日内自行拆除违法建设并清理现场。法律文书依法留置送达原告(证据5)。因此，被告严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定，依法查处原告违建行为，程序合法。四、原告拒不履行行政处罚决定，其行为已严重侵害公共利益，影响城市发展。为维护XX乡规划建设管理秩序，进一步改善城市发展环境，国家、省、市各个层面都在大力开展违法建设整治。我市先后制定了《西安市违法建设治理五年实施方案》、《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》，要求严厉打击违法建设行为，对违法建设零容忍，但原告无视国家法律，漠视社会公共利益和公共安全，为了自身非法利益，拒不履行行政机关的行政处罚决定，情节恶劣。综上所述，被告依法作出的行政处罚决定事实清楚，适用法条准确，并严格按照法定程序进行。原告的诉讼请求于法无据，应依法驳回。   被告市城管局向本院提交了以下证据：   1、《关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发【2017】 50号）；   证明：西安市违法建设查处职责分工。   2、《关于浐灞半岛碧水澜庭30户业主违法建设行为认定处理意见的函》（市规浐灞函【2019】4-1号）；   证明：业主未经审批擅自在小区内乱搭乱建，违法建设事实清楚。   3、《行政处罚决定书》及送达回证；   4、《行政处罚预先告知书》及送达回证；   5、下发《行政处罚决定书》现场照片。   证明：行政执法部门依法履行执法程序，程序合法。   经庭审质证，原告对被告证据1形式要件不认可，规划违法的管辖依法应由各级规划部门管理，规划部门和城管部门两者不能私相授受权力；证据2不认可，认定函和房号对不上；证据3、4的行政处罚决定书收到了，送达不合法；证据5照片无原件，不认可。被告对原告提交的证据真实性及证明目的均认可。   本院对原、被告提交的上述证据因来源合法、内容真实、且均于庭后核对原件无误，故对其真实性均予确认。   经审理查明，原告牛嘉淇系西安市未央区XX大道XX幢XX单元XX室业主，2019年4月1日，西安市规划局浐灞生态区分局向西安市城管执法局浐灞分局作出市规浐灞函【2019】4-1号《关于浐灞半岛碧水澜庭小区30户业主违法建设行为认定及处理意见的函》，并附《违法建设信息统计表》、《违法案件现场照片》、西安大地测绘股份有限公司《浐灞半岛碧水澜庭28-1-602牛嘉淇违法建筑面积统计》，认定原告牛嘉淇存在顶层加盖，建筑面积47㎡，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定，未经规划许可，属于违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对该违法建设实施依法拆除，并恢复原貌。2019年5月29日，被告市XX城管执告字浐灞规划二【2019】2034号《行政处罚预先告知书》，拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，责令原告限期五日内自行拆除违法建设，清理现场。该告知书载明了原告享有陈述申辩的权利，并留置送达原告住处。2019年6月26日，被告市XX城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号《行政处罚决定书》并于同日向原告进行了留置送达，《行政处罚决定书》中认定原告未取得规划审批手续擅自楼顶乱搭乱建的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告限期五日内自行拆除违法建设，清理现场。   本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发【2017】50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函【2000】13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函【2012】665号）中都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。   《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出限期拆除决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》（市城管发【2019】129号）规定，市管城局在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应当持该《认定函》对违法建设进行现场核查，对于违法建设位置和面积是否属实以及当事人具体情况均须核查、核实，且需要拍照取证并制作相关笔录和记录。本案中，被告市城管局未提交其进行现场核查、核实以及取证的相应笔录和记录，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告市城管局未提交其履行上述程序的证据，视为没有相应证据。综上，被告市XX城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号《行政处罚决定书》主要证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年6月26日作出的西城管执罚字浐灞规划二【2019】第2034号《行政处罚决定书》。   本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                       审判长    翟汉卿                 审判员    张成金                 审判员    唐颖杰                  二Ο一九年十二月二十九日                    书记员    邓昌林     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   (一)主要证据不足的；   (二)适用法律、法规错误的；   (三)违反法定程序的；   (四)超越职权的；   (五)滥用职权的；   (六)明显不当的。      1