四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川1181行初156号 原告：余晓英，女，1968年6月10日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：胡政敏（余晓英之夫），男，1982年1月10日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 被告：乐山市住房和城乡建设局，住所地四川省乐山市市中区滨河路98号，统一社会信用代码11511000008551464K。 法定代表人：杜驰，局长。 出庭负责人：王永东，副局长。 委托诉讼代理人：叶德松，工作人员。 委托诉讼代理人：陈思安，四川齐天律师事务所律师。 被告：乐山市人民政府，住所地四川省乐山市市中区滨河路98号。 法定代表人：张彤，市长。 出庭负责人：黄海波，司法局副局长。 委托诉讼代理人：余波，工作人员。 委托诉讼代理人：王希，工作人员。 原告余晓英诉被告乐山市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）不履行法定职责及行政赔偿，乐山市人民政府（以下简称市人民政府）行政复议一案，本院依据法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2019年10月14日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理，原告余晓英及委托诉讼代理人胡政敏，被告市住建局的出庭负责人王永东及委托诉讼代理人叶德松、陈思安，被告市人民政府的出庭负责人黄海波及委托诉讼代理人王希到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告余晓英诉称：原告于2019年7月13日，以挂号信邮寄的方式向被告市住建局举报了中铁二十局集团有限公司乐山基地（以下简称乐山基地）2006年在未取得商品房预售许可证的前提下擅自按同地段商品房市场预售国有划拨土地上开发建设的11-17＃楼商品房项目的违法行为，并要求被告市住建局依法责令中铁二十局集团有限公司和原告签订《商品房预售合同》，办理预售合同备案登记手续。被告市住建局收到原告的上述申请后，在8月30日出具《关于余晓英履职申请的回复》（以下简称《回复》），涉嫌行政不作为，造成原告违约金损失处于持续受损状态。9月2日，原告不服被告市住建局的《回复》向被告市人民政府申请行政复议。被告市人民政府于9月27日作出《行政复议决定书》，对原告的正当诉求不予支持。原告认为，被告市住建局对经济适用住房建设、商品房开发经营和市场交易，负有监管的法定职责。根据《城市房地产管理法》第一条和第二条、非房地产开发企业中铁二十局集团有限公司乐山基地2006年在国有划拨土地上开发建设未取得经济适用住房批文的11-17＃楼项目的行为，应当纳入商品房法律体系调整。鉴于本案预售商品房买卖合同，从2009年约定办证时间到乐山不动产登记中心2019年9月4日正式书面通知原告办证，正是被告市住建局行政乱作为、不作为造成原告2009年和乐山基地签订的《购房协议》，该预售商品房买卖合同未能立即生效。被告市住建局接到原告举报后不履职直接造成原告违约金损失处于持续受损状态。请求人民法院：1.依法撤销被告市住建局2019年8月30日作出的《回复》；2.判令被告市住建局就原告7月13日提出的履职申请重新作出行政行为；3.判令被告市住建局赔偿因其不作为给原告造成的经济损失共计73970.4元；4.依法撤销市人民政府2019年9月27日作出的《行政复议决定书》；5.本案诉讼费由二被告承担。 被告市住建局辩称：原告所购房屋系乐山基地在国有划拨土地上修建的“职工公寓”，该“职工公寓”系乐山基地 自筹自建，立项、选址、规划、建设、核实、竣工验收档案资料完善、证照齐全，符合法定要件。“职工公寓”土地性质为划拨，不进入二级市场流通，乐山基地也不具备房地产开发资质，不是房地产开发企业，且涉案房屋于2008年12月23日完成竣工验收，并非在建房屋，不能适用《城市商品房预售管理办法》。乐山基地并未向被告市住建局提出办理《商品房预售许可证》的申请，被告市住建局无权主动为其办理。《商品房预售合同》属于民事合同，被告市住建局也无权责令乐山基地与原告签订。商品房预售合同登记备案为依申请办理，在要件欠缺且无申请主体情况下，被告市住建局无权为原告办理商品房预售合同登记备案手续。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告市人民政府辩称：依据《商品房预售管理办法》第二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四条之规定，乐山基地不具备房地产开发资质、不是房地产开发企业，涉案房屋已于2008年12月23日竣工验收，并非在建房屋，不是商品房，中铁二十局也未向被告市住建局提出办理《商品房预售许可证》的申请，且签订商品房预售合同属于民事行为，因此市住建局无权责令中铁二十局与原告签订商品房预售合同的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第四十八条第一款第一项之规定，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责，行政复议机关应当驳回行政复议申请。原告请求被告市人民政府责令市住建局对其履职申请重新作出行政行为没有依据。本案无证据显示市住建局实施行政行为侵犯了原告的合法权益，其要求住建局依法赔偿其违约金也没有依据。被告市人民政府2019年9月5日收到原告复议申请后，当日进行了受理，并于2019年9月27日作出《行政复议决定书》，程序合法。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2019年7月13日，原告向被告市住建局提出《履职申请》，请求市住建局责令中铁二十局和180户购房户签订《商品房预售合同》，并办理合同备案手续；会同中铁二十局，限期追回从重庆二十局三公司非法调用的1200万元集资建房款及孳息，存入市住建局指定账户，并与市住建局和银行签订资金监管协议。2019年7月20日、2019年7月24日、2019年7月30日、2019年8月17日对其《履职申请》进行了四次补正。其中，2019年7月24日的《补正书》对第二项履职申请予以撤回，2019年8月17日的《补正》增加要求被告为中铁二十局集团公司办理《商品房预售许可证》的申请事项。2019年8月30日，市住建局作出《回复》，载明：1.申请事项所涉房屋建设单位乐山基地不具备房地产开发资质，并非房地产开发企业，申请事项所涉房屋已于2008年12月23日完成竣工验收，并非正在建设中的房屋；《商品房预售许可证》作为行政许可事项，必须依申请办理，而中铁二十局集团有限公司并未提出办理申请，市住建局无权主动为其办理；市住建局无权责令中铁二十局集团有限公司与原告签订正式的《商品房预售合同》；商品房预售合同是办理登记备案的前提条件，在要件缺失且无办理登记备案申请主体情况下，市住建局无权办理商品房预售合同登记备案手续。2.市住建局作为住房城乡建设行政主管部门，不具备判断“款项是否为非法调用”以及“追回款项”的法定职责；该款项并非商品房预售资金，无权指定银行专用账户，亦无资金监管职责。 原告不服《回复》，于2019年9月2日向市人民政府申请行政复议，请求撤销市住建局的《回复》；责令市住建局对其履职申请重新作出行政行为；责令市住建局赔偿其违约金损失共计73970.4元。市人民政府于同年9月3日签收后于2019年9月5日进行了受理，并向市住建局发出《行政复议答复通知书》。2019年9月27日作出《行政复议决定书》，于2019年10月8日送达原告。 另查明：原告《履职申请》所涉房屋系乐山基地在划拨土地上自筹资金修建的职工公寓。2006年8月3日，乐山基地向乐山市规划局作出承诺，承诺乐山基地危房改造、原拆原建，全部用于内部职工安置，不进入房地产二级市场。2009年8月12日，原告从伏军处购买乐山基地职工公寓7幢4单元402号现房。原告非中铁二十局职工。 上述事实，有原告提交的《履职申请》、《房屋买卖合同》、票据，被告市住建局提交的《回复》、《补正书》、《承诺书》，被告市人民政府提交的《行政复议申请书》及申请材料、《行政复议答复书通知书》、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》、送达回执，以及当事人陈述予以证实。 本案中，原告向市住建局提出《履职申请》，要求被告为中铁二十局集团公司办理《商品房预售许可证》，责令中铁二十局集团公司和180户购房户签订《商品房预售合同》，并办理合同备案手续。《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。签订《商品房预售合同》是平等民事主体之间的民事行为，不属于市住建局的法定职责。《城市商品房预售管理办法》第二条规定，本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县级人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。由此可见，办理《商品房预售许可证》以及《商品房预售合同》的备案登记是依申请履职的行政行为。本案中，乐山基地不是房地产开发企业，原告房屋早已竣工验收，并非在建房屋。在无申请主体且不具备办理《商品房预售许可证》以及《商品房预售合同》备案登记手续条件的情况下，原告要求被告为中铁二十局集团公司办理《商品房预售许可证》以及《商品房预售合同》备案登记手续于法无据。市住建局收到《履职申请》后，在法定期限内作出书面回复并送达原告，程序合法。综上，被诉《回复》认定事实清楚、证据充分，结论正确。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。从该条规定可以看出，原告提起国家赔偿的前提是被告不履职行为侵犯其合法权益。因市住建局不存在未依法履行法定职责的行为，故原告要求市住建局赔偿其违约金损失无事实和法律依据。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告市人民政府系市住建局的同级人民政府，具有对原告的行政复议申请作出行政复议决定的法定职权。市人民政府对原告提出的行政复议申请，经审查在法定期限内作出维持的行政复议决定，结论正确。《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》未规定复议机关对受理的行政复议申请必须出具书面受理通知书，故原告提出市人民政府未出具受理通知书程序违法的主张，本院不予支持。市人民政府的行政复议程序符合相关规定，程序合法。 综上事实和理由，原告的诉讼请求依法不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告余晓英的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告余晓英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  冯心语 审 判 员  王树红 人民陪审员  何宗兴 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  吴 思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同原审被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。