辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽11民初31号 原告（反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡洋，辽宁正直律师事务所律师。 被告（反诉原告）：盘锦江南风情园发展有限公司，住所地辽宁省盘锦辽东湾新区。 法定代表人：陶时迅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁雪琼、张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。 原告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与被告盘锦江南风情园发展有限公司（以下简称江南公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案后，被告江南公司于2018年10月17日提出反诉，并申请对工程质量、维修改造工程方案及工程造价进行鉴定。2019年12月20日，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司作出《维修改造工程方案及工程造价鉴定意见》。本院于2019年12月26日适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人胡洋，被告江南公司的委托诉讼代理人张飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签定的《建设工程施工合同》。2、判令江南公司向广厦公司支付拖欠工程款15,699,184.29元，并支付逾期付款违约金8,726,300.66元（计算至2017年1月20日），赔偿因停工给广厦公司造成的损失6,202,223.00元。以上共计30,627,715.95元。3、判令江南公司以拖欠广厦公司工程款为基数，从2018年4月8日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准向广厦公司支付逾期付款利息至欠款付清日为止。4、判令广厦公司在江南公司欠款项范围内，对江南公司开发的盘锦江南府（别墅）、留园宾馆、名园酒店、戏院及湖畔居项目房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：江南公司（甲方）与广厦公司（乙方）于2011年9月7日签订《建设工程施工合同》，江南公司将江南府（别墅）、留园宾馆、名园酒店、戏院及湖畔居项目建筑工程发包给广厦公司施工。合同约定工期第一组团为180天，第二、第三组团为270天，跨年封冻期为120天。合同5.3.1和5.3.5约定下列情况工期延顺：1、重大设计变更影响工期7天以上；5、非广厦公司原因造成工期推迟的。合同第十条约定每组团主体结构完成后10天内支付已完成工程量的80%；工程竣工初验收通过后10天付至预算总造价的90%；广厦公司向江南公司提交竣工结算，江南公司应在审定后10天内，付至工程结算造价的97%，3%为工程质量保修金；若江南公司逾期30天内未能支付程款的，江南公司以本别墅按每平米5,000.00元的价格折抵工程款给广厦公司，广厦公司有权对所抵别墅进行处置。第二十一条约定江南公司延期支付工程款超过30天的，广厦公司有权停工；由于江南公司责任造成工程停建或缓建，给广厦公司造成的损失费用由江南公司承担。合同签订后，广厦公司依约组织施工，但因江南公司过程导致工程缓建，最终停建。因江南公司一直未能如期支付工程款，双方于2017年1月20日签署《江南风情园别墅等已完未完工程量确认单》，约定本确认单经各方代表人签字并盖章确认后，作为工程结算依据。并约定广厦公司将工程现状移交给江南公司，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由广厦公司继续执行。双方据此于2018年4月7日共同签署《工程结算审核定单》，对广厦公司已完成工程量进行结算，结算总完工工程造价为38,905,427.00元。截止目前，江南公司仍未安排工程后续施工，该工程仍处于停工状态。现有证据表明江南公司已无能力继续完成施工。江南公司拖欠广厦公司数额工程款，且因江南公司原因该工程已停工数年之久，目前施工现场杂草丛生，江南公司已构成根本违约，故广厦公司要求与江南公司解除《建设工程施工合同》，并要求江南公司付清工程款及违约金。该工程因江南公司原因停工。停工期间广厦公司为履行本合同所租赁的建筑设施、设备一直在计算租金，广厦公司为本工程安排的人员费用一直在发生，以上损失均因江南公司停工造成，上述损失应由江南公司赔偿给广厦公司。现广厦公司起诉至法院，请依法支持广厦公司诉讼请求。 江南公司辩称：本案双方无争议的事实是审计机构对广厦建设已完工程量审核金额为38,905,427元。施工范围为：1.江南府、留园宾馆、湖畔居、轩廊、戏院，合同工期为180日历天；2.四合院工程，工期为2013年9月15日至2013年10月30日。由于广厦公司陈述的案件事实与双方实际履行的事实不符。江南公司已经在反诉状中就实际履行情况进行了陈述，不再赘述。针对广厦公司各项诉讼请求，江南公司认为：一、江南公司不应当支付广厦公司工程款本金。1.广厦公司诉求的本金只应当计算至总造价的80%（即31,124,341.6元），剩余工程款尚不具备合同约定的付款条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》第10.1条约定：“10.1.1每组团的主体结构完成后10天内支付已完工程量的80%，内外粉刷完成后10天内支付已完工程量的80%。10.1.2工程竣工初验收通过后10天内付至预算总造价的90%；101.3、竣工验收合格向江南公司移交施工合同承包范围内的技术资料后10天内，付款至预算总造价的97%；3%为工程质量保修金。”工程竣工初验收系指，在全部工程施工完成后，由质监、安监、建管、档案、监理、设计、地勘、施工等部门共同对已完工工程进行一个初级检查，各部门就该工程的各个问题形成整改意见，由施工单位对整改问题进行实际整改。本案虽然广厦公司没有完成全部工程的施工，合同终止履行，但是后合同义务持续存在，目前仍无法排除工程是否具有安全隐患及质量问题，亦无法确定能否通过国家相关部门的初验收。因此，就工程款本金的给付应当在国家各部门初验收后确认没有质量问题等相关问题后，江南公司才付款至对应节点。另外，广厦公司作为工程承包人，必须向江南公司提交施工技术资料，工程才能依法完成验收竣工。根据合同第16.7条：“乙方必须向甲方提交2套竣工图纸和2套完整的施工技术资料”。2017年1月20日，双方约定：“广厦建设退出工程后续施工，应当将工程移交江南公司，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行。”由上述约定可见，即便双方进行了交割结算，但广厦建设仍然应当按照合同约定履行竣工档案交档义务后，才能向风情园主张尾款的支付。现因广厦公司施工的工程出现严重的质量问题，根本无法通过验收，且广厦公司拒不提供竣工技术档案资料，剩余后续工程队伍无人接手，造成工程停滞烂尾，给江南公司造成极大经济损失。因此，广厦公司的主张不符合合同约定的付款节点，广厦公司应当对该部分工程款无法给付承担过错责任。综上，本案符合付款条件的工程款金额应当为31,124,341.60元（结算造价38,905,427.00元×80%）。扣除江南公司已付工程款24,723,714.66元，剩余工程款为6,400,627.00元。2.广厦公司没有按照合同约定履行义务，以下项目应当从工程款中予以扣减。（1）原告在施工过程中偷工减料、以次充好，违反原设计施工，造成工程质量严重不合格，应当扣减不合格部分的修复重建费用6,126,099.87元。根据《建设工程施工合同》第6.1.条约定，施工质量必须符合设计要求，达到合同约定的国家标准。第16.1条约定，广厦公司必须严格按照质量管理的程序、内容和要求进行施工，定期组织质量检查，及时解决质量问题。然而，实际施工过程中，广厦公司没有按照合同约定履行，为增加施工利润，违反国家标准，造成工程遗留严重质量缺陷。对于该部分的费用系本案江南公司争议的最大项目，经司法鉴定，修复重建费用为6,126,099.87元，应当予以扣减。（2）广厦公司未按合同约定向监理或江南公司提供进度、质量、安全检查报告，应当扣减违约金1,356,000.00元。根据《建设工程施工合同》第15-17条约定：“进度管理：15.3广厦公司应及时对各类进度计划的实施情况认真进行检查和总结，解决施工进度中出现的问题，防止工期延误；15.4广厦公司每周和每月应向江南公司和监理提交进度情况的书面报告。质量管理：16.1广厦公司应严格按照质量管理的程序、内容和要求进行施工，定期组织检查，及时解决质量问题。16.2广厦公司每周和每月应向江南公司和监理提交质量情况的书面报告。安全管理：17.2广厦公司必须严格按照安全管理的程序、内容和要求进行施工，定期组织安全检查，及时消除安全隐患。17.3广厦公司每周和每月应向江南公司和监理提交安全情况的书面报告。”第21.4.6条约定：“乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方和监理提交检查报告，每少一次乙方应向甲方支付2,000.00元违约金，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除。”广厦公司自2012年4月进场开工以来，几乎从未向江南公司或监理提交进度、质量、安全的检查报告，严重违反了合同约定。截至2017年1月20日双方终止合同履行之日，共计226周，按2,000.00元/次计算，三类报告违约金总金额为1,356,000元。（3）江南公司在施工过程中垫付了部分材料款，应当从工程款中予以扣减，费用合计41,320.00元。江南公司在施工过程中为解决个别进度问题，临时垫付了四笔材料款，该四笔材料款的范围均在审计的已完工程量范围内。因此应当由广厦公司承担：①2016年9月30日，代替广厦购买挤塑板32,500.00元；②2016年10月3日，为确保戏院屋顶瓦片安装，江南公司支付吊机费用2,600.00元（现场负责人黄米正签字）；③2016年10月6日购买戏院砌瓦河沙2,170.00元；④2016年10月20日，代广厦购置水泥4,050.00元。（4）广厦公司在结算过程中严重虚报工程造价，造成审计费用增加，应当扣减虚报部分的审计费用560,620.00元。根据《建设工程施工合同》第7.1条约定，双方按照浙江省定额标准执行。根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》第二条的规定：“本办法适用于本省行政区域内依法取得相关业务资质从事建设工程造价咨询业务的中介服务机构”。因此，江南公司委托对工程造价进行审计的费用如何承担的问题，应当使用该办法的规定。根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》第五条的规定：“基本费按照项目送审造价采取差额定率分档累进计算，核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程价款中扣缴；核增部分由施工单位支付审查费用”。本案最终审计委托单位浙江众悦工程管理有限公司（原名绍兴市中诚工程建设咨询有限公司）系浙江省鉴定机构，无论从合同约定，还是行业规定，都应当遵循浙江省管理办法。广厦公司送审价格为49,464,365.00元，最终审核金额为38,905,427.00元，核减比例为21.3%，远远超过了合理的5%的幅度范围。需要强调的是，在合同明确约定定额标准的情况下，广厦公司虚报工程造价比例高达21.3%是具有明显的主观故意的，严重违反了诚实信用原则。无论审计机构由谁委托，审计费用由谁支付，均系广厦公司的过错导致成本的增加，该部分的损失无疑应当由广厦公司承担。二、江南公司不存在逾期付款的情形，不应当支付广厦公司进度款逾期付款利息。广厦公司共计提交8份《工程款支付申请表》作为向江南公司主张进度款“逾期”付款计算利息的依据，但是广厦公司所列举的证据存在以下问题，对其主张不具备证明效力：1.八份《工程款支付申请表》中仅有6份真实有效，并向江南公司履行了送达程序。江南公司对广厦公司提交的8份《工程款支付申请表》中2012年12月11日制作的12,906,098.00元、2013年11月20日制作的7,887,358.90元的两张《工程款支付申请表》不予认可。江南公司从未收到上述申请表，且广厦公司提交的申请表没有江南公司的签字盖章，因此对于江南公司进度款支付情况应当排除上述两项证据。对于其他6份《工程款支付申请表》江南公司予以认可真实性。2.广厦公司申报的2份付款申请不符合合同约定的付款节点，且部分工程质量不合格，江南公司有权拒绝支付。6-1：2013年5月25日制作的4,309,614.00元《工程款支付申请表》，形象进度仅完成至“戏院升降台首层主体、拙政园1栋2层主体、留园宾馆基础、一二层主体及屋面工程”。但是根据合同付款节点约定，每组团的主体结构全部完成才付款至已完工程80%，该申请表的工程均没有完成主体工程，江南公司也在审核部分明确“没有达到合同规定支付工程款条件”，因此不应当支付该申请款；6-2：2013年7月31日制作的4,008,438.00元《工程款支付申请表》，实际形象进度与广厦公司申报进度不符，广厦公司申报戏院工程做到三层结构完成，实际监理记录仅做到二层楼板，其他工程进度也不符合主体完工的条件，因此不符合付款条件。3.剩余4份《工程款支付申请表》广厦公司虚报工程造价，工程款应付金额应当以江南公司审核金额为准。6-3：2014年6月23日制作的12,138,065.00元《工程款支付申请表》，江南公司审核工程量过程中发现广厦公司没有100%完成形象进度，有的工程仅完成至85%；6-4：2014年12月12日制作的25,191,467.8元《工程款支付申请表》，系截至2014年末的全部已完工程量汇总造价。经江南公司审核，实际工程量金额为20,664,029.00元，核减比例达到18%；6-5：2015年8月12日制作的4,006,819.27元《工程款支付申请表》，广厦公司在虚报工程量的基础上违规申报了规费965,221.03元。扣除规费后，江南公司实际审核工程量金额为2,749,807元，核减比例达到31%；6-6：2015年11月7日制作的5,135,007.89元《工程款支付申请表》，工程内容与6-5重叠，属于同一工程内容，广厦公司再次虚报工程进度并申报规费。江南公司指出了工程存在的部分质量问题，并对截至2015年11月底的工程量进行了汇总审核，审核后的金额应付总计23,178,755.00元。但是，广厦公司于2015年2月15日已经累计付款23,599,440.00元，最后一笔工程款提前预付9个月，完全不存在逾期付款的问题。结合审计最终核减21.3%的结果可见，广厦公司在进度款申报过程中，每一次都虚报工程造价，平均虚报20%以上，严重违反了诚实信用原则。江南公司如对工程量和工程造价不审核，将面临严重超付的损害后果。江南公司虽然不是专业的审计机构，但是审核的结果跟最终审计结果非常接近，从合同履行的一方主体角度来说已经做到客观实事求是。因此，广厦公司应当对其虚报工程量造成的后果承担全部过错责任。4.广厦公司对工程款给付期限的起始时间主张错误，应当以送达江南公司后，江南公司完成审核的时间为准。特别指出的是，由于广厦公司的虚报工程进度造价行为造成江南公司审核成本增加，审核期限拉长，因此付款期限的起算，应当以江南公司审核时间计算。三、广厦公司主张的赔偿款缺乏事实及法律依据。1.广厦公司停工期间发生的损失与江南公司没有必然的因果关系。根据《建设工程施工合同》第5.1.2条约定：“第一组团合同工期为180日历天”《补充协议》约定四合院工程工期为2013年9月15日至2013年10月30日。第21.3条约定：“21.3.1由于江南公司责任或设计原因造成的停工或返工，乙方应及时办理签证手续，工期顺延；21.3.2由于乙方责任造成的停工或返工，乙方承担一切损失费用和责任，工期不予顺延。”江南公司认为，270日历天中，广厦公司应当积极组织施工。但是由于广厦公司的施工管理问题，造成工期严重拖延。关于广厦公司主张的江南公司设计图纸变更，建设工程施工过程中设计变更属于正常情况，合同第5.3.1条明确约定，只有重大设计变更影响工期7天以上的，工期才能顺延，且根据21.3.1条约定，广厦公司出现上述情况应当及时办理签证，作为工期顺延的基础前提。综上，原告既不能举证证明是否存在重大设计变更足以影响工期7天以上，原告在施工过程中也没有找江南公司办理签证，因此不能以设计变更问题排除原告施工延期的违约责任。另外，原告在施工过程中出现种种质量问题、进度问题（详见鉴定结论），所以，本案工期拖延的根本原因在于广厦公司的施工管理问题，与江南公司没有必然因果关系。2.广厦公司主张的停工损失证据不足，江南公司对其真实性有异议，不足以证明实际损失的发生。具体内容详见质证意见。四、广厦公司第三项诉讼请求，即2018年8月13日起算利息，缺乏事实及法律依据。1.广厦公司根本违约在先，江南公司在审计后扣留工程款尚不足以弥补江南公司损失，因此广厦公司无权要求江南公司支付利息。首先，江南公司在审计前不存在付款逾期的情形，反而为了确保工程顺利进行避免拖延工期，自筹资金垫付工程款，已经超合同义务履行，垫付资金如计算利息已达上百万。但是广厦公司却持续拖延工期，广厦公司偷工减料，造成工程质量不合格，长期停工，给江南公司造成严重经济损失。2.依法开具发票系广厦公司的法定义务，广厦公司在江南公司已经现金给付2400余万工程款的前提下，在长达四年半的施工期间，一张工程款发票都没给江南公司开具，造成江南公司财务成本大大增加。因此，广厦公司严重拖延工期、拒开发票的行为，已经足以让江南公司预见到即将发生的合理损失，江南公司对审计以后的工程款扣留，系对广厦公司履行工程修复、开具发票义务的先履行抗辩权的主张，也是对广厦公司过错导致的损失的自力救济。综上，请依法支持反诉广厦公司的反诉请求，驳回反诉江南公司的本诉请求。 反诉广厦公司向本院提出诉讼请求：一、判令反诉江南公司支付拖延工期违约金，自约定工期届满之日起至2017年1月20日止，按2,000.00元/日及总造价3%计算，暂计3,521,162.00元；二、判令反诉江南公司承担质量不合格工程修复费用6,126,099.87元；三、判令反诉江南公司向反诉广厦公司开具已付工程款等额的增值税发票；四、判令反诉江南公司向反诉广厦公司交付符合城建档案馆要求的工程竣工档案4套（详见附件一）。事实与理由：2011年9月7日，风情园与广厦公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由广厦公司承建风情园的江南府、留园宾馆、戏院、湖畔居项目。根据合同第五条约定，第一组团项目工期180日历天，开工时间以江南公司开工令为准，如施工时间跨度中含有封冻期，则免除封冻期120天。2012年4月28日，风情园就第一组团的施工向广厦公司下达开工令。广厦公司应当于2012年10月25日完成第一组团全部工程施工。2013年9月15日，风情园与广厦公司签订“建设工程施工合同（补充协议）”一份，约定追加四合院工程为一个单独组团，开工日期为2013年9月15日，工期45天，竣工日期为2013年10月30日。其他权利义务按原合同执行。广厦公司在上述合同履行过程中未按照计划进度施工，并且就原本应当由广厦公司垫资的部分因广厦自身资金不足，多次向风情园公司申请提前预支工程款。为推进工程建设，风情园经内部审批提前预支工程款、代垫各项材料费用，但广厦公司仍然严重拖延工期。根据《建设工程施工合同》第21.4.1条规定：“由于乙方责任，未能在承诺的时间内完成临时设施，组织人员、材料、机具等进场；或单位工程的实际工期滞后计划工期30天以上（含30天），甲方有权终止合同，乙方无条件先清退后处理，并承担一切损失和责任。”2017年1月20日，因广厦公司严重拖延工期，擅自停工，风情园公司决定终止合同履行。双方对现场A区块已完工程进行了工程量确认，并确定广厦公司退出本工程，但后续工程备案资料、工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定的相关手续由广厦公司继续执行。2017年3月，广厦公司向风情园提交了结算申请书，报送金额为49,464,365.00元，双方确定由浙江省审计机构按照浙江定额进行审计。因审计金额明显低于广厦公司送审金额，广厦公司与审计机构单方沟通了一年多的时间，最终在《工程结算审核定单》加盖公章确认审定金额38,905,427.00元，较送审金额核减了10,558,938.00元，核减虚报比例高达21%。关于剩余工程施工的问题，风情园公司曾找寻多家施工单位进行后续工程施工，但由于广厦公司施工过程中严重违反合同约定，偷工减料，违规操作，不按图纸施工，造成已完工程出现严重质量问题。包括但不限于主体沉降、漏水、砂浆反碱、钢筋外露等质量问题。特别说明的是，工程施工中严禁使用海砂，广厦公司为了降低施工成本，违规操作，擅自将河沙替换成了海砂，造成全部施工工程墙面大面积返碱，且返碱现象仍在持续扩散。上述问题修复成本高、不易通过验收，使得后续工程没有施工单位愿意接手，一直处于停滞状态，进一步造成工期整体延期。根据合同第21.5.3条约定：“由于乙方责任造成工期延误，按单位工程每延期一天，乙方支付2000元违约金，给甲方造成损失超过上述违约金的，乙方应按实赔偿”；第21.5.4条约定：“由于乙方责任造成工期延误超过三个月，除上述违约外，乙方须另行支付工程总价3%违约金；”第21.5.5条约定：“工期延误的计算及责任承担均按单位工程计，江南公司有权从当期支付的工程款中直接扣除。”另外，根据税法相关法律法规规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。风情园从2012年开始共计向广厦公司支付工程款24,723,714.66元，然而广厦公司从未开具过任何发票，甚至在撤场后至今也未将上述发票开给风情园公司，造成风情园公司财务成本增加。根据合同第16.7条约定：“乙方必须向江南公司提交2套竣工图纸和2套完整的施工技术资料”。同时，广厦公司应当向城建档案馆、质量监督站分别提供一套完整的施工技术资料，以满足综合验收需要。风情园公司多次向广厦公司提出上述约定及法定义务的履行，均遭到广厦公司的无理拒绝。综上，恳请人民法院依法支持反诉广厦公司的反诉请求，驳回反诉江南公司的本诉请求，维护反诉广厦公司的合法权益。 反诉江南公司广厦公司辩称：一、工程工期延误系由于盘锦江南风情园发展有限公司过错造成，故我单位不应承担工程工期延误的违约金，相反应由盘锦江南风情园发展有限公司赔偿我公司相应的违约金。盘锦江南风情园发展有限公司导致工期延误的具体过错为以下几点：1、未按约定期限支付工程款而造成停工。证明该问题证据有：广厦公司提供证据4中工作联系单、函，证据3中工程款支付申请表及工程款支付明细等。原、江南公司签订的《建设工程施工合同》江南公司责任约定：江南公司延期支付工程款超过30天，广厦公司有权停工。同时也约定了(1)重大设计变更影响工期7天以上；(3)江南公司不能按合同约定支付工程款的，均可顺延工期。关于四合院施工事宜。我方已按照补充协议约定完成了该我方施工的范围，由于该房子为江南公司单位董事长所有，江南公司董事长经常性的心血来潮改来改去，直接影响施工进度，而剩余工程并不是我方施工，因此江南公司无理由把延误工期推脱到我方身上;2、图纸问题、江南公司设计变更、停电等问题。施工中图纸发放不及时，发放的图纸不完善。图纸变更及签证问题(设计变更单太多，证据9中江南公司发出的设计变更单、技术联系单共计88份，截至2015年9月24日还在变更图纸，改动太大，造成各种损失及影响工程进度。根据合同第三款第七条第一小条约定：设计变更等合同外增加的工程款按付款节点同期同比例支付，江南公司一直未支付此费用)。另外，因该项目经常性的出现停电，直接影响工程进度。3、手续问题。因江南公司手续不全，导致停工。4、盘锦江南风情园发展有限公司外分包单位进场延误，因盘锦江南风情园发展有限公司资金不足引起外分包单位停工及施工缓慢。截至今天，江南公司外分包塑钢门窗、外墙涂料等工程都还没完工，一致处于停工状态。根据原、江南公司签订的《建设工程施工合同》第九款工程款支付9.1.5：江南公司指定分包工程的工程款，按江南公司、广厦公司和分包三方协商的付款办法，江南公司按分包合同的约定支付给分包方，江南公司一直未按合同约定执行，也从未与我方协商。据江南公司外分包单位述说，江南公司支付工程款一直不到位，严重拖欠工程款，导致江南公司分包方停止施工。二、针对反诉请求第二项工程修复费用。涉案工程已通过主体验收，由江南公司组织开发单位、监理单位、施工单位等部门一起参与验收，验收已合格，并签字盖章确认；我方与江南公司以及监理单位对该项目进行了整体性的检查合格后移交给江南公司，并在2017年1月20日，签订了《江南风情园项目已完、未完工程量确认单》，该确认单中已明确注明该项目已完工程需维修的范围以及维修所需要的费用，并作为结算依据。未完工程量未计入结算，在审计中已扣除；而江南公司所说的质量问题并不存在，在确认单中无任何记载。涉案工程是因为江南公司信誉不好，不能按约定支付工程款，导致广厦公司退出后后续工程没有施工单位愿意跟江南公司合作，并非如江南公司所说因施工的质量有问题才没有继续施工。涉案工程已于2017年1月20日全部交付给江南公司，如存在质量问题影响施工，江南公司应早就向广厦公司提出，而客观事实是知道广厦公司起诉江南公司索要拖欠工程款时，江南公司才提出质量问题作为抗辩，目的仍是不想履行付款义务。由于江南公司资金不足，江南公司外分包塑钢门窗至今未安装完成，在与我方签订‘江南风情园己完未完工程量确认单’后，江南公司本应组织人员对施工现场的门窗洞口及室外洞口进行封闭，并对建筑物的成品进行保护，防止雨雪进入室内引起墙面、地面反碱及冻胀。然而至今上述外分包工程仍未继续施工，由此引起的一切质量事故应由江南公司承担。三、关于发票问题，该项诉求不是人民法院受案范围。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，未按照规定开具发票的，是属违反发票管理法规的行为，由税务机关责令限期改正及处理。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，人民法院应予驳回。我司在2015年11月7日的工程进度款支付申请表中提出要求江南公司给予支付规费费用，江南公司一直未付，后我司又于2017年9月4日工程回复函中再次提及税金流程问题(按照盘锦市税务局相关规定，必须先缴纳15%的保险，才能开具税票)，而江南公司一直无动于衷，迟迟不给解决，还以各种理由推脱，因此该事宜责任在于江南公司而不是我方。四、关于盘锦江南风情园发展有限公司要求向其提供工程竣工档案的诉求。原江南公司双方签订的《已完工工程量确认单》约定：广厦公司将工程现状移交给江南公司，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由广厦公司继续执行。目前该工程并未竣工验收，故未到我方提供竣工档案的时期。另外，即使工程进行竣工验收，也应由我公司向质检部门提供相应档案，而不是向盘锦江南风情园发展有限公司提供。盘锦江南风情园发展有限公司该要求无合同依据也没有法律依据。五、关于付款节点问题。我司申报的工程进度款申请表中的单项造价是由江南公司公司预算部跟我司预算部共同确认过的80%价格，具体如下土建主体:9534元/m2；水电主体:10.80元/m2土建砌筑:301.29元/m2；水电砌筑:4.13元/m2；土建装饰:581.97元/m2；水电装饰:29.41元/m2；合计:188294元/m2；因此不存在我方续报、多报的现象，只是江南公司为了拒付工程款、拖延支付时间而找的理由；根据合同第三款第7大条(工程款支付)第1条约定如组团部分单体非广厦公司原因，不能同时完成到付款节点的，江南公司应按实际完成的工程量进行付款。因盘锦江南风情园发展有限公司自身原因导致组团部分单体开工时间不同期，且因盘锦江南风情园发展有限公司工程款支付不及时，导致工期延误。故盘锦江南风情园发展有限公司应按实际完成的工程量进行付款。以上为我方针对反诉广厦公司反诉请求的答辩意见，请法庭依法采纳。 本院经审理查明：2011年9月7日，广厦公司与江南公司于2011年9月7日签订《建设工程施工合同》，约定江南公司将江南府（别墅）、留园宾馆、名园酒店、戏院及湖畔居项目建筑工程发包给广厦公司施工。合同中约定了工程名称、地点、内容、承包范围、工程目标、质量目标、工程价款、结算费率等内容。2013年9月17日，双方签订“补充协议”，约定追加四合院工程。《建设工程施工合同》第五条工程目标第5.1项合同工期约定：“5.1.1第一组团为江南府、留园宾馆、湖畔居、轩廊及戏院。5.1.2第一组团合同工期为180日历天”。补充协议约定四合院工程工期为2013年9月15日至2013年10月30日。5.3约定：“出现下列情况经甲方签证的，工期可顺延：5.3.1重大设计变更影响工期7天以上、5.3.5非乙方原因造成工期推迟的”。第十条工程款支付10.1项约定：“工程款支付方式：10.1.1每组团的主体结构完成后10天内支付已完工程量的80%，内外粉刷完成后10天内支付已完工程量的80%；10.1.2工程竣工初验收通过后10天内付至预算总造价的90%；10.1.3竣工验收合格向江南公司移交施工合同承包范围内的技术资料后10天内，付款至预算总造价的97%；3%为工程质量保修金。若江南公司逾期30天未能支付工程款的，江南公司以本项目别墅按每平米5000元的价格折抵工程款给乙方，乙方有权对所抵别墅进行处置。第十五条第15.4项约定：“乙方每周和每月应向江南公司和监理提交进度情况的书面报告。”第十六条第16.2项约定：“乙方每周和每月应向甲方和监理提交质量情况的书面报告。”第16.7项约定：“工程竣工验收时，乙方必须向甲方提交2套竣工图纸和2套完整的施工技术资料。”第十条条第17.3项约定：“乙方每周和每月应向甲方和监理提交安全情况的书面报告。”第二十一条第21.4项约定：“由于乙方责任，或单位工程实际工期滞后计划工期30天以上（含30天）；甲方有权终止合同，乙方无条件先清退场后处理费用，并承担一切损失和责任。”21.4.6约定：“乙方的总公司和分公司未能定期对本工程进行全面检查，或未向甲方和监理提交检查报告，每少一次乙方向甲方支付2000元违约金，甲方有权从当期支付的工程款中直接扣除。”21.5.3约定：“由于乙方责任造成工期延误，按单位工程每延期一天，乙方应向甲方支付2000元违约金，乙方工期逾期给甲方造成的损失超过上述违约金的，乙方应按实赔偿。”21.5.4约定：“由于乙方责任造成工期延误超过三个月，除上述违约外，乙方须另行支付工程总价的3%的违约金。”双方在履行《建设工程施工合同》过程中，因多种原因，工程停止施工。 2017年1月20日，双方签订《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》，约定：“本工程自2012年4月开工建设，该工程因多方原因，现处于停工状态，经甲乙双方共同协商同意，总承包方退出本工程后续施工，双方做好以上已完成和未完成的工程节点切割，经各方认可并签字盖章进行确认”。“1、本确认单经各方代表人签字并盖章确认后，作为工程结算依据。2、为确保工程顺利完成，保证工程质量和后期质量保修，乙方同意甲方将上述表单内的未完成工程量进行分包。3、工地余留有用的材料由甲方（投资方）收购，收购价按确认单签之日同期的信息价计算；以上需维修的工程量均按合同定额进行计价。4、乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”。双方当事人和营口经济技术开发区建设工程监理有限公司均在该确认单上签字并加盖了公章。 2017年3月23日，广厦公司向江南公司提交结算申请书，报送金额为49,464,365.00元，双方通过审计机构审计。2018年4月7日，双方共同签订《工程结算审核定单》，确定广厦公司已完成工程量工程造价为38,905,427.00元。此后，该工程处于停工状态。根据《建设工程施工合同》约定，江南公司于主体结构完成后10日内应给付广厦公司工程款31,124,341.60元（38,905,427.00元×80%），竣工验收合格向移交施工合同承包范围内的技术资料后10天内付款至预算总造价的97%工程款37738264.19元（38,905,427.00元×97%），质保金数额应为1,167,162.81元（38,905,427.00元×3%）。江南公司认为已向广厦公司支付工程款24,723,714.66元，广厦公司认可已收到江南公司工程款23,206,242.71元。 2019年10月17日，本院依反诉原告江南公司的申请，依法委托本溪市建筑工程质量检测中心有限公司和盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司分别进行鉴定。本溪市建筑工程质量检测中心有限公司针对留园宾馆、湖畔居、清香馆、明道堂、戏院、别墅、四合院项目已完工程质量问题进行了鉴定，并作出本建所（2019）司鉴字第007号、008号、009号、010号、011号、012号《司法鉴定意见书》，对园宾馆、湖畔居、清香馆、明道堂、戏院、别墅、四合院项目已完工程质量问题中的回填土、室内墙面抹灰、楼面露筋、地下室防水、保温板厚度等做出了鉴定意见。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司在本溪市建筑工程质量检测中心有限公司作出的（2019）司鉴字第007号、008号、009号、010号、011号、012号《司法鉴定意见书》的基础上，作出《维修改造工程方案及工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：第一部分是有明确鉴定依据的工程造价金额为4,838,991.55元，第二部分是无明确鉴定依据的工程造价金额为1,287,108.32元，共计6,126,099.87元。鉴定数额4,838,991.55元中没有扣除园宾馆、湖畔居、清香馆、明道堂、戏院、别墅、四合院项目部分合格工程量。 上述事实，有当事人陈述及建设工程施工合同、建设工程施工合同（补充协议）》、江南风情园别墅等已完未完该工程量确认单、开工令、工作联系函、质量整改通知单、结算书、收条、工程结算审核定单、付款申请单、工作联系函、回复函、收发文登记簿、收条、已付款明细、车辆抵账协议、外分包涂料工程承包合同、现场照片、设计变更单等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，广厦公司与江南公司在履行《建设工程施工合同》过程中，签订了《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》，该确认上有双方负责人签字并加盖了公章，该确认单意思表示真实，内容明确、具体，应认定合法有效，对双方当事人均具有约束力。该确认单中约定：“该工程因多方原因，现处于停工状态，经甲乙双方共同协商同意，总承包方退出本工程后续施工”，且双方确认了工程量并完成了工程交接，合同无继续履行可能，故广厦公司要求判令解除《建设工程施工合同》的诉请成立，本院予以支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，广厦公司认可江南公司已付款23,206,242.71元，而江南公司主张已付款24,723,714.66元所依据的事实应当提供证据加以证明，但江南公司提供的付款1,517,471.95元（江南公司主张24,723,714.66元-广厦公司认可收到23,206,242.71元）系向案外人付款，广厦公司不予认可，且付款证据上没有广厦公司公司工作人员或加盖广厦公司公章，江南公司针对该款可另行解决。故江南公司提供的证据不足以证明1,517,471.95元应从广厦公司的工程款中扣除。 《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》约定广厦公司退出工程后续施工，确认单作为工程结算依据，未完成工程量进行分包。因此，该确认单可以认定双方已对《建设工程施工合同》关于付款时间作了变更。《工程结算审核定单》确认了工程总造价，根据双方的合同约定和相关法律规定，工程款应付至工程总造价的97%。即广厦公司可向江南公司主张扣除质保金3%后的剩余工程款14,532,021.48元（38,905,427.00元×97%-23,206,242.71元）。根据已查明事实，案涉工程尚未最后竣工验收，而广厦公司主张江南公司应当给付工程款15,699,184.29元包括总工程款3%的质保金1,167,162.81元（38,905,427.00元×3%），且《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》约定“乙方将工程现状移交给甲方，工程交接后，后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”，故广厦公司主张江南公司向其支付包括质保金1,167,162.81元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。 承包方应向发包方交付施工质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》《建筑工程施工质量评价标准》的合格工程标准的建筑物。本案中，根据本溪市建筑工程质量检测中心有限公司以及盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见和《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》确认的工程量可知，涉案工程确实存有瑕疵，需要维修。故江南公司主张从工程款扣除维修费用6,126,099.87元理由成立，本院予以采纳。即江南公司还应给付广厦公司工程款8,405,921.61元（38,905,427.00元×97%-23,206,242.71元-6,126,099.87元）。因双方经多次核算，最终于2018年4月7日才签订《工程结算审核定单》确定已完工工程款数额为38,905,427.00元，故江南公司应从2018年4月8日起给付广厦公司以8,405,921.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，双方认可案涉工程尚未实际竣工，建设工程质量是否合格决定承包人广厦公司主张优先受偿权能否得到支持。《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》对案涉已完工程量中应维修事项进行了确认，且本溪市建筑工程质量检测中心有限公司认定质量不合格部分均非工程主体部分。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司在维修造价鉴定数额4,838,991.87元中包括不合格和合格部分，而合格部分应属重复计算维修费用。特别是盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司在鉴定意见中增加了不可预见暂列金1,287,108.00元。涉案工程虽尚未进行修复，但根据已扣除维修费用和《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》关于“后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等按照国家有关规定等相关手续由乙方继续执行”的约定，结合案涉工程未完成工程量应由其他人施工和需要维修事项均非主体工程等实际情况，广厦公司主张享有优先权的理由充分，本院予以采信。 《中华人民共和国合同法》第一百二十条:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，广厦公司和江南公司为了证明对方应承担违约责任均提供了多份证据。根据本案查明的事实，广厦公司和江南公司均有违约事实存在，双方违约事实各有不同，不宜区分各自承担的责任，且双方各自提供的证据均不能有效证明自己的主张，故双方主张均依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。本案中，广厦公司收取案涉工程款后，应依法向付款方江南公司开具收款发票。另，开具发票亦为广厦公司在合同履行过程中的附随义务，故江南公司主张广厦公司开具发票符合法律规定，本院予以支持。因涉案工程尚未维修完毕，尚未最终竣工验收，江南公司要求广厦公司现在交付档案材料的诉请不符合双方在《建设工程施工合同》第16.7条关于档案资料的交付时间，且双方当事人已在《江南风情别墅等已完未完工程量确认单》上约定工程交接后后续的工程备案资料和工程质量、保修、综合验收等相关手续由广厦公司继续执行。因此，江南公司的该项诉请理由不充分，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告广厦建设集团有限责任公司与被告盘锦江南风情园发展有限公司于2011年9月7日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告盘锦江南风情园发展有限公司于本判决生效后15日内，给付原告广厦建设集团有限责任公司工程款8,405,921.61元及利息（从2018年4月8日起至全部付清之日至，以8,405,921.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、反诉被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效后10日内为反诉原告盘锦江南风情园发展有限公司已付工程款23,206,242.71元开具增值税专用发票； 四、原告广厦建设集团有限责任公司在工程款8,405,921.61元范围内对其所施工的盘锦江南府（别墅）、留园宾馆、名园酒店、戏院及湖畔居项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回原告广厦建设集团有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告盘锦江南风情园发展有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费194,938.58元，反诉案件受理费34,969.30元，鉴定审计费用47万元，合计699,907.88元，由原告盘锦江南风情园发展有限公司负担349,953.94元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担349,953.94元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  刘洪亭 审判员  周慧君 审判员  乔 雪 二〇一九年十二月三十日 书记员  彭 帅