陕西省商南县人民法院刑事判决书  (2019)陕1023刑初74号公诉机关：陕西省商南县人民检察院。被告人：璩某某，男，1995年10月24日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑10年，2015年，因非法经营行为被商南县公安局扣押非法所得人民币100000元，2019年1月16日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕，现羁押于商南县看守所。辩护人：朱盛宝，陕西秦东律师事务所律师。被告人：岳某甲，男，2014年8月12日因涉嫌赌博罪被商南县公安局刑事拘留，同年9月10日被商南县公安局取保候审，2015年10月10日被商南县公安局没收违法所得10000元（已缴纳），2016年1月4日因涉嫌以“黑彩”形式进行赌博，被商南县公安局给予行政拘留十五日（处罚决定书未送达，拘留未执行），并处罚款3000元的行政处罚（已缴纳），2019年1月13日因涉嫌赌博罪被刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕，现羁押于商南县看守所。辩护人：汤小虎，陕西秦东律师事务所律师。商南县人民检察院以商南检公诉刑诉（2019）74号起诉书指控被告人璩某某、岳某甲犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。商南县人民检察院指派检察员卢冲出庭支持公诉，被告人璩某某及其辩护人朱盛宝，被告人岳某甲及其辩护人汤小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年5月至8月，被告人璩某某利用国家正规福利彩票为依托，私自搭建平台，采取增大投注、提高中奖率和中将额度的方法，非法从事彩票经营（俗称“黑彩”）活动，先后向吴某某、李某甲、曹某某（已故）、苏某某、李某乙等人非法销售黑彩金额共计47.841万元。2014年5月至7月，被告人岳某甲为从中牟利，帮助璩某某向强某某、岳某某、田某某、金某某等人非法销售黑彩金额共计25.2304万元。为证明上述事实，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人璩某某、岳某甲违反国家规定，擅自销售彩票，璩某某非法经营金额73.0714万元，岳某甲非法经营数额25.2304万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人璩某某、岳某甲案发后均主动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人璩某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为公诉机关指控罪名与事实不符，认为公诉机关指控的犯罪数额依据不足，认为其不构成非法经营罪。其辩护人认为被告人璩某某没有发行实体彩票，未搭建平台进行销售，不属违法销售彩票行为，仅构成赌博罪，不构成非法经营罪。被告人具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚。被告人岳某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为其不构成非法经营罪，仅构成赌博罪。其辩护人认为，被告人岳某甲未擅自发行彩票、未销售彩票，仅构成赌博罪，不构成非法经营罪。且公诉机关指控被告人岳某甲犯罪数额依据不足。另岳某甲具有自首的法定从轻或减轻处罚情节，具有认罪态度好、家庭经济困难、主观恶性不大等情节，应酌定对其从轻处罚。经审理查明，2014年5月至8月，被告人璩某某利用国家正规福利彩票为依托，私自搭建平台，采取增大投注、提高中奖率和中将额度的方法，非法从事彩票经营（俗称“黑彩”）活动，先后向吴某某、李某甲、曹某某（已故）、苏某某、李某乙等人非法销售黑彩金额共计47.841万元。2014年5月至7月，被告人岳某甲为从中牟利，帮助璩某某向强某某、岳某某、田某某、金某某等人非法销售黑彩金额共计25.2304万元。上述事实，经当庭举证、质证，本院予以认定的下列证据予以证实：1、书证：（1）受案登记表、立案决定书，证明本案案发及公安机关立案经过，本案由商南县公安局2019年1月8日立案侦查；（2）中国农业银行账户信息，证明曹某某、璩某某、何某某、李某甲、刘某甲农行卡信息情况；（3）璩某某农行卡交易记录，证明璩某某尾号为7318的农业银行账户2013年9月19日至2014年1月6日的存取款情况以及璩某某尾号为1968的农业银行账户2014年1月7日至同年8月1日的交易明细情况；（4）璩某某短信记录摘抄，证明璩某某以尾号为6777的号码、岳某甲以尾号为6044的号码与卖家进行黑彩买卖的短信记录情况；（5）邮政银行账户交易明细，证明璩某某尾号为0584的邮政储蓄银行账户2013年12月21日至2014年7月21日的交易记录情况以及岳某甲尾号为3679的邮政储蓄银行账户2014年4月24日至2015年3月29日的交易明细情况；（6）常住人口信息查询，证明璩某某身份信息情况；（7）朋某某农行账户交易记录，证明朋某某尾号为0867及3519的农业银行账户2014年7月6日至2014年10月26日的交易记录情况；（8）吕某某农行卡交易明细，证明吕某某尾号为5165的农业银行账户自2014年6月3日至2014年8月6日的交易记录情况（共接受现金634.2645万元）；（9）商南县人民法院商刑初字（1995）第75号刑事附带民事判决书复印件、商洛市中级人民法院（1995）商中刑终字第91号刑事附带民事裁定书复印件，证明璩某某犯故意伤害罪被判处刑罚情况；2、证人证言：（1）证人李某甲证言，证明璩某某向李某甲介绍黑彩的玩法，介绍李某甲买黑彩，不是国家发行的正规彩票，是在私人手上买号，将买的号和注数报到收号人手上，次日兑奖、次日结算。李某甲从2014年春天开始在璩某某处购买黑彩，买了一个多月，每次均是前一天晚上将要买的黑彩号码和注数通过发短信报给璩某某，次日根据中奖情况进行结账，李某甲给璩某某转过一次账，其余均是欠账，欠璩某某的5万元尚未支付；（2）证人李某乙证言，证明黑彩依国家发行的中国3D福利彩票为依托，玩法和3D一样，中奖以福彩3D开奖为准，但系私人确定赔率。李某乙2014年6月中旬开始从璩某某、陈某丙、陈某乙处购买过黑彩，2014年8月1日，李某乙在璩某某处买了50注“1”，没中奖，8月2日下午三四点左右在县联社背后给璩某某付现金13250元，当日晚上又给璩某某发短信买了300注“1”，也没中奖，8月3日下午又给璩某某现金29500元，还当面通过手机银行给璩某某信合卡上转账5万元，共计92750元。同时还证明了黑彩的具体玩法；（3）证人曹某某（已故）证言（2014年9月9日、9月18日证言），证明曹某某2014年5月份开始在璩某某处购买黑彩，一直购买至同年8月份，每次买黑彩都是用曹某某尾号为2777的手机号向璩某某尾号为777的手机号发送短信告诉其要购买的黑彩号码和注数，2017年7月5日、6日，曹某某用尾号为1510的农业银行账户向璩某某尾号为7318的农业银行账户分别汇入20万元、10万元，均系其在璩某某处购买黑彩付的费用。另外还证实了黑彩的具体玩法；（4）证人张某甲证言，证明张某甲于2014年7月份开始在璩某某处购买黑彩，一直买到2014年8月上旬，共买了9万元黑彩，每次买黑彩均是张某甲用尾号为1999和尾号为9111的手机号给璩某某手机号发信息报要买的号，二人均是银行转账交易，张某甲用其尾号为5065的农业银行账户和尾号为4777的信合账户给户名为霍某某的银行账户转了约8万元，均赔了。另证明张某乙系张某甲姑姑，璩某某问张某甲借钱做生意，张某甲没有钱，用张某乙的信合账户向璩某某转了几笔钱，具体金额记不清了；（5）证人黄某甲证言，证明黄某甲于2014年5月份开始在璩某某处购买黑彩，一直买到2014年6月中旬，共买了8次，有33300元，每次买黑彩均是发短信给璩某某告诉要买的数字和注数，开奖前报号，开奖次日结账，有现金交易和银行账户转账交易。在璩某某处买黑彩是因为中奖率高，赚钱快；（6）证人苏某某证言，证明苏某某于2014年6月份开始在璩某某处购买黑彩，买了一个月左右时间，共出资2万元左右，两人几天算一次账，之间都是现金交易；（7）证人吴某某证言，证明吴某某于2014年6月份开始在璩某某处购买黑彩，买了一个来月，出资3万元左右，二人几天结算一次，根据吴某某购买黑彩的注数进行结算，要是吴某某赢了，璩某某将钱给吴某某，要是吴某某输了，吴某某将钱给璩某某，均是通过中国邮政储蓄银行商南支行网上银行转账，转入璩某某的邮政银行账户。除了商南邮政银行的两三万元是吴某某在璩某某处购买黑彩的钱，其余银行转账都是璩某某向吴某某借的钱买房子或装修用的；（8）证人韩某某证言，证明韩某某在璩某某处买过1000多元的黑彩，没有中奖，均是现金支付。2014年7月21日，韩某某通过ATM机向璩某某转账4万元是璩某某借的钱，没说用途。2014年5月2日、5月16日、5月23日的转账是璩某某还给韩某某的钱；（9）证人朋某某证言，证明朋某某于2014年7月底开始帮璩某某卖黑彩，帮忙卖了约十几天时间，主要是打扫卫生，将别人发到璩某某手机上的黑彩号码和注数、电话号码一块抄下来，然后帮璩某某取钱、送钱，给岳某甲送了几千元，给李某甲送过一次一两千元，都是璩某某卖黑彩使用的钱。2014年7月份，璩某某用朋某某身份证办理了一张农行的银行卡用了一个月左右的时间。朋某某还用自己的身份证在农业银行办理了一张尾号为3519的银行卡，并用该卡给璩某某帮忙转过款，卡上的钱均是璩某某给的，将钱存入该卡，后再转出去，具体用途是什么说不清。朋某某还用璩某某本人的银行卡在信用社取过几次款，其中一次因未带璩某某的身份证未取出来，朋某某即将璩某某卡上的钱转到自己银行卡上，取出了10万元。朋某某还用霍某某的农业银行卡、用吕某某的农业银行卡在农行帮璩某某取过钱，取的钱回去都交给了璩某某。另证明吕某某尾号为5165的农业银行卡一直由璩某某使用，2014年5月27日，朋某某帮璩某某用尾号为3519的农行卡向林某某尾号为9179的农行卡转入一笔5万元。同年6月21日、7月8日，璩某某用吕某某尾号为5165的农行卡向朋某某尾号为3519的农行卡分别打入5万元和1.03万元。朋某某尾号为0867的农行卡一直由璩某某使用，吕某某尾号为5165的农行卡2014年8月3日转入该卡99000元，是吕某某给璩某某的钱。2014年8月4日、8月5日，用尾号为0867的农行卡向祝某某尾号为1721的农行账户分别汇入8.3万元、5万元、0.47万元，均是璩某某打给祝某某的款。2014年8月7日，璩某某让朋某某用尾号为3519的农行卡向祝某某尾号为1721的农行卡汇入1.29万元；（10）证人吕某某证言，证明2014年的一天晚上，吕某某同璩某某在一块吃饭，璩某某说要借吕某某银行卡转账用，因为吕某某卡上没有钱，就将卡借给了璩某某，后吕某某向璩某某要卡，璩某某说卡丢了，至今未还；（11）证人刘某甲证言，证明2014年5月2日至6月25日，刘某甲与璩某某银行账户交易9笔（其中璩某某本人尾号为1968的农行账户、霍某某尾号为4066的农行账户、吕某某尾号为5165的农行账户向刘某甲银行账户转账共计386500元）系刘某甲向璩某某所借高息借款，其将上述款项用于清偿别人工程款和机械款；（12）证人李某丙证言，证明李某丙2014年7月份开始在璩某某处购买黑彩，一共买了5次，每次均是现金交易，共支付给璩某某3700元；（13）证人权某某证言，证明权某某2014年5月份开始在璩某某处买黑彩，一直买到6月份，每次买都是前一晚将要买的号码和注数报给璩某某，第二天根据中奖情况结账，结账有现金交易和银行转账交易，权某某用账户名为“王某丙”的账户给璩某某提供的户名为“霍某某”的农行账户进行转账，总共买了600注左右，十几万元的黑彩；（14）证人李某丁证言，证明李某丁2014年6月开始在璩某某、段某某处购买黑彩，一直买到同年8月份。李某丁在璩某某处购买了400余注，本钱加上中奖奖金共计2.3万余元，每次均是前一天给璩某某发短信报要买的号，第二天根据中奖情况结算，现金交易，每次由李某丁将钱送到璩某某家里，中奖了再到璩某某家拿钱，璩某某家位于商南县XX路XX楼；（15）证人陈某甲证言，证明陈某甲2013年10份给陈某乙开车的时候听陈某乙说了黑彩的玩法。2014年4月至7月，陈某甲帮陈某乙收号，收了余某甲买的20万元左右的号之后再给陈某乙，是现金交易。2014年7月28日、29日，陈某甲在璩某某处购买了共计800余注黑彩，共计15万余元；（16）证人晏某某证言，证明晏某某在刘某甲、张某丙、璩某某、黄某甲处购买过黑彩，2014年7月开始在璩某某处购买过三天黑彩，每次发短信给璩某某报号，共买了400余注，支付12万余元，均是现金交易；（17）证人强某某证言，证明2013年岳某甲开始在XX超市开车，2013年腊月，岳某甲向强某某介绍黑彩，称中奖率高，能赚钱，自己可以代买。2014年3月份，岳某甲再次找到强某某让购买黑彩，强某某便开始让岳某甲代买黑彩，一直买到2014年5月份。强某某告诉岳某甲要买的号码和注数，次日进行结算，如没中奖，强某某向岳某甲支付购买的费用，如中奖了，岳某甲就将中奖的钱送去给强某某。强某某在岳某甲处购买黑彩大概有20余万元，赔了有十六七万元。强某某从岳某甲处购买黑彩有直接付现金和通过邮政储蓄银行转账两种支付方式，另证明2014年4月份，强某某在刘某丁的彩票店内买过4万元左右的黑彩，均是现金交易；（18）证人岳某某证言，证明岳某某和岳某甲系堂兄弟关系，岳某甲告诉岳某某黑彩中奖率比正规彩票大，收入高，岳某某2014年8月5日开始在岳某甲处购买黑彩，一共买了六次，前五次都没中奖，赔了5035元，均是现金给了岳某甲，第六次中奖赢了22225元，但岳某甲没有给钱。每次买黑彩时，岳某某都是将要买的号码打电话报给岳某甲，一个数字买一注265元，可以翻倍；（19）证人刘某乙证言，证明刘某乙与岳某甲系同事关系，二人闲聊过程中岳某甲介绍刘某乙买黑彩，自2014年7月28日开始至同年8月10日，刘某乙从岳某甲处购买过七次黑彩，共付给岳某甲2915元，赔了2280元；（20）证人田某某证言，证明田某某和岳某甲系同事关系，岳某甲告诉田某某买黑彩赚钱，田某某便自2014年7月28日开始在岳某甲处购买黑彩，共买了5次，前四次均都买的一个号码，每次均是265元，没有中奖，田某某给了岳某甲1060元，第五次用265元买了一个号，中奖赢了635元，但是岳某甲因被抓未兑奖给田某某。田某某每次购买投注均是给岳某甲打电话，次日付买号的现金，岳某甲不坐庄，岳某甲有上线，是璩某某；（21）证人马某某证言，证明马某某与岳某甲系同事关系，岳某甲告诉马某某黑彩的玩法和输赢情况后，马某某于2014年7月开始在岳某甲处购买黑彩，一次性给了岳某甲780元现金，连续买了3天，每天买一注，均没有中奖；（22）证人王某甲证言，证明王某甲与岳某甲系初中同学，岳某甲告诉王某甲自己在卖黑彩，还说了玩法，王某甲2014年8月初开始在岳某甲处购买黑彩，买了一次40注，1万元左右，王某甲用手机打电话给岳某甲买的号码和注数，没有纸质交易凭证，钱还未给岳某甲，岳某甲系代人卖黑彩；（23）证人雷某甲证言，证明雷某甲与岳某甲系邻居，2014年5月份的一天，岳某甲问雷某甲玩不玩黑彩，并告诉其黑彩的玩法，当天雷某甲就在岳某甲处买了一注，中奖了，第二天岳某甲给了雷某甲635元。后来雷某甲又买了9注，共2385元，但实际欠岳某甲2120元未给。买的黑彩没有交易凭证，靠信任。岳某甲自己不做庄，是代人卖黑彩，岳某甲有个上线；（24）证人雷某乙证言，证明雷某乙于2014年7月开始在岳某甲处购买黑彩，每次买都用尾号为9555的手机号给岳某甲打电话，告诉岳某甲要买的号码和注数，共出资1、2万元，交易没有凭证，靠信任，次日现金结算；（25）证人雷某丙证言，证明雷某丙与岳某甲同为XX超市司机，雷某丙听岳某甲说黑彩赚钱，雷某丙2014年8月初便开始在岳某甲处购买黑彩，一共买了四次四注，本钱1020元，前三次都没中，第四次中了635元，但是因岳某甲被抓，钱还未给雷某丙；（26）证人黄某乙证言，证明黄某乙系XX超市二楼主管，黄某乙于2014年5月份开始在岳某甲处购买黑彩一直到7月份，总共买了45注出资1.1万元左右，均是现金结账。黄某乙每晚8点前将要买的号和注数通过短信或电话告诉岳某甲，开奖后，岳某甲第二天来收钱或给钱。另证明岳某甲不坐庄，有上线；（27）证人刘某丙证言，证明刘某丙于2014年8月初在岳某甲处买黑彩，共买了七八次，每次买一注，二人约定如果刘某丙欠岳某甲500元以内，岳某甲先记账，如果超过500元以上，岳某甲给刘某丙打电话，刘某丙将钱给岳某甲，要是中奖了，刘某丙也将钱放在岳某甲处，随后再买黑彩了抵本金。刘某丙在岳某甲处购买黑彩共花费约2000元；（28）证人金某某证言，证明金某某2014年6月底在岳某甲处购买黑彩，一共买了150注左右，买黑彩的钱均是通过邮政储蓄银行汇入岳某甲尾号为3659的邮政储蓄银行账户，总共花费了4万余元，输了3万元。中奖了岳某甲每次均是给金某某现金，只有一笔9340元是通过邮政银行转的账。金某某每次买黑彩均是电话或短信给岳某甲说要买的号码和注数；（29）证人余某某证言，证明余某某与岳某甲系同事关系，闲聊中，岳某甲告诉余某某自己在玩黑彩。2014年6月底，余某某开始在岳某甲处购买黑彩，买了两三次，十注左右，出资2500元，双方之间没有交易凭证，开奖次日现金结账；（30）证人雷某丁证言，证明雷某丁听说岳某甲卖黑彩，2014年8月初开始在岳某甲处购买黑彩，总共买了两三次，5、6注，总共支付1500元，每次买均是现金交易，当天打电话或发短信告诉岳某甲购买的号码和注数，第二天开奖了结算；（31）证人邢某某证言，证明2014年6月中旬，邢某某听说岳某甲在卖黑彩，邢某某就去岳某甲家中买了两注，给岳某甲现金530元，没有中奖，另证明岳某甲不坐庄；（32）证人张某乙证言，证明张某乙不认识璩某某，未用过尾号为3577的信合账户，当时其侄子张某甲在甘肃开矿，该账户银行卡被张某甲拿去使用了，2016年张某乙将该卡注销了；（33）证人霍某某证言，证明霍某某用其身份证在农业银行办理了尾号为1175的农业银行卡，2014年霍某某在商南县XX宾馆餐饮部上班，其同事璩某某向其借钱5000元，璩某某要还钱便将霍某某的该张银行卡拿走，过了三四个月霍某某才将该银行卡要回。另证明霍某某自2015年开始使用该卡。霍某某称不认识朋某某，二人无经济往来；（34）证人王某乙证言，证明王某乙2014年8月28日经朋友介绍到刘某丁彩票店上班，2014年8月22日中午，刘某丁告诉王某乙其家中有变故，让王某乙一个人看店，后刘某丁就离开了，王某乙一直在看门，后来王某乙不想在该店工作了，找不到刘某丁，不知道刘某丁卖黑彩的事情；（35）证人杜某某证言，证明2014年8月初，杜某某通过殷某某认识岳某甲，杜某某同年8月份同岳某甲在商南县城以中国福利彩票3D开奖的号码为准，让参与赌博的人从0至9十个数字中购买一个数字为一注，每注265元。别人从岳某甲处购买后岳某甲将号码报给杜某某，中奖后，杜某某以每注900元的价格返还，每注杜某某从中获利2元。每天晚上8点半开奖，岳某甲共从杜某某处购买了八万多元的黑彩，赢了一万元，都是现金交易，每隔两三天算一次账，每次都是电话联系，岳某甲电话号码尾号为6084，杜某某手机号码尾号为8888。岳某甲将号码报给杜某某后，杜某某又将号码报给上线，上线是商南人，具体叫什么名字说不清。4、被告人供述和辩解：（1）被告人璩某某供述与辩解，证明璩某某供述称黑彩是依据国家发行的福利彩票3D为基准，玩法和国家发行的福利彩票基本一致，从数字0至9中选择一个数字作为黑彩号码从私人手上购买，一个数字一组号码叫“独胆”，260元一注，中奖奖金为900元，若没中奖，260元归卖家。二个数字一组叫“双胆”，购买本金60元一注，中奖奖金为1000元，如没中奖，60元归卖家。三个数字一组的叫“三码”。四个数字一组叫“四码”，最多是七码。璩某某2014年5、6月份开始卖黑彩，卖了有三个月，系其本人私下卖的，自己坐庄，没有上家，玩家每次将选好的号码和倍数通过电话或短信告知璩某某（手机号码尾号为6777、4708），璩某某用纸和笔记下（交易账本被销毁），开奖后一次计算输赢，有转账和现金两种方式交易。璩某某卖黑彩使用的农行账户尾号为1968，信合账户尾号为4683，邮政储蓄银行账户尾号为0584。吴某某、成某某、岳某甲、李某甲、曹某某、晏某某、苏某某、李某丙均在璩某某处购买过黑彩，还有其他人记不清了，其中岳某甲系璩某某的下线，每天给璩某某收号、报号买黑彩。璩某某卖黑彩有现金交易也有银行卡交易。2014年6月25日，岳某甲尾号为3659的银行账户向璩某某邮政银行账户汇入3.3万元系买黑彩的钱。李某丙持有的尾号为5077的信合卡账户自2014年7月6日至同年7月28日向璩某某尾号为4683的信合账户共计汇款144870元，均为李某丙购买黑彩的钱。在璩某某处购买黑彩费用情况约为：晏某某购买百十注，2、3万元，李某甲购买百十注，3、4万元，李某乙购买百十注，2、3万元，李某丁购买百十注2万元，殷某甲购买百十注，2万元，权某某购买百十注，1、2万元，陈某甲购买百十注，2、3万元，其余人购买数量和费用记不清了。璩某某辩解称用过霍某某的银行账户转账和曹某某做生意买建筑材料，给刘某甲的转账系借款，二人之间为了开矿相互借款。璩某某使用霍某某银行账户多长时间记不清了，账户是否还用于黑彩交易记不清了，另外还用过朋某某和吕某某的银行账户从事借贷转账。（2）被告人岳某甲的供述和辩解，证明黑彩的买卖及中奖规则，与璩某某供述基本一致。另证明岳某甲在璩某某处购买黑彩没有凭证，均是电话告诉璩某某要购买的号码，璩某某记账，每次均为现金交易，共购买二三十注，出资1万余元。另岳某甲还帮其他人在璩某某处代买黑彩，其中代买情况为：田某某五六次，5000元，刘某乙六七次，5000元、岳某某六七次，2万元，孙某某四次，1200元，李某戊七八次， 2000元，雷老大六注，1590元，雷某乙100多注，3万多元，雷某甲两次，还欠岳某甲2000多元，王某甲一次，1万多元，马某某十来注，2000余元，黄某乙50多注，16000元左右，邢某某两注，530元，余某某两三注，700多元，雷某丙十多注，4、5千元，强某某14万多、金某某4万，王某丁买十几注，出资一两千元，雷某戊买20余注，出资2000元。岳某甲每次均是通过电话或短信方式将所买号码报给璩某某，根据开奖情况和璩某某算账后再同各买黑彩的人算账，均是现金交易。岳某甲帮他人代买“独胆”、“双胆”均每注抽3元，代买“串子”每注抽5元，在璩某某处代买黑彩3000注左右，涉及金额六七十万元，均是现金结算，获利1万余元。另外岳某甲还经殷某某介绍于2014年7月底至8月初在河南西峡人杜某某（手机号尾号为8888、8792）处购买过五六百注黑彩，实际出资2万元，来回翻本累计出资十多万元。本院认为，被告人璩某某、岳某甲违反国家对彩票的特许发行及销售规定，未经国家准许，擅自更改彩票游戏规则，进行销售，扰乱国家彩票经营市场秩序，璩某某非法销售数额73.0714万元，岳某甲非法销售数额25.2304万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人璩某某、岳某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人璩某某、岳某甲案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以对其减轻处罚，辩护人之相应辩护意见，本院予以采纳。本案中，公诉机关指控二被告人的犯罪数额均系综合全案证据，依据有利于被告人原则计算的累计涉案金额，指控数额计算方法符合法律规定，且证据确实、充分，本院予以支持，对辩护人及被告人关于犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。关于二被告人及其辩护人均认为二被告人仅构成赌博罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，二被告人虽未印制彩票搭建实体平台进行销售，但其依托国家3D彩票开奖规则及时间，接受不特定人群电话或短信投注，以记账方式进行销售及结算，其行为实质为未经国家准许，改变彩票法定价格及赔率规则进行销售，获取非法利益或在销售过程中抽成牟利，其行为严重扰乱了国家彩票特许发行及销售市场秩序，情节特别严重，已符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，其行为虽同时符合赌博性质，应当择一重罪依法以非法经营罪定罪处罚，不再以赌博类犯罪认定，故对二被告人及其辩护人该辩护意见，本院不予采纳。被告人岳某甲的辩护人所提其他辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳。公安机关扣押被告人璩某某非法所得100000元， 没收岳某甲非法所得10000元，罚款3000元，应折抵罚金。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人璩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币50000元（公安机关扣押的非法所得100000元应折抵罚金50000元。）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月16日执行至2022 年7 月15 日止。）二、被告人岳某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年 ，并处罚金人民币13000元（公安机关扣押违法所得的非法所得10000元，罚款3000元，共计13000元予以折抵。）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人岳某甲于2014年8月12日因涉犯嫌赌博罪被商南县公安局刑事拘留，同年9月10日被商南县公安局取保候审，共计被羁押30天应折抵刑期，即刑期自2019年 1月 13日起执行至2021年12 月12 日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。  审 判 长  郭松伟人民陪审员  徐造勇人民陪审员  田 媛  二〇一九年十二月二十三日 法官助理   刘 盼书 记 员  杨 静   1