广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0204刑初358号 公诉机关：广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。 被告人：施天毅，男，1981年11月5日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地广西宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月11日被柳州市，同年12月15日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人：袁缘，广西银正（三江）律师事务所律师。 被告人：李广安，男，1985年4月29日出生广西宾阳县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地广西柳州市柳南区。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月11日被柳州市，同年12月15日被逮捕，于2019年1月28日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2019年3月6日被柳州市柳南区人民检察院取保候审。2019年8月7日被本院继续取保候审。 指定辩护人：覃百丽，广西银正律师事务所律师。 被告人：黄自德，男，1975年12月6日出生于广西宾阳县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地广西宾阳县，住广西宾阳县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月11日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年12月15被逮捕，于2019年1月28日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2019年3月6日被柳州市柳南区人民检察院取保候审。2019年8月7日被本院继续取保候审。 指定辩护人：肖冬梅，广西银正律师事务所律师。 柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉〔2019〕326号起诉书指控被告人施天毅、李广安、黄自德犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李伏秀出庭支持公诉，被告人施天毅、李广安、黄自德、辩护人袁缘、覃百丽、肖冬梅到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。 柳州市柳南区人民检察院指控： 被告人施天毅、李广安二人在均未办理烟草专卖许可证的情况下，施天毅向李广安出售无品牌散装卷烟，李广安再进行转售。被告人黄自德明知施天毅无证销售卷烟，而仍帮助施天毅运输卷烟，每次获利200元。 1.2018年11月3日凌晨左右，被告人施天毅伙同被告人黄自德自宾阳开车至柳州市柳南区中段路边，向被告人李广安销售无品牌散装卷烟300斤约148500支（根据抽样，每包重二斤，每包990支）和无品牌散装卷烟3小箱。 2.2018年11月10日2时30分许，被告人施天毅伙同被告人黄自德自宾阳开车至柳州市柳南区中段路边，向被告人李广安销售无品牌散装卷烟，在开始交易时被公安人员人赃俱获，公安人员当场查获无品牌散装卷烟16箱(包含上述3小箱），共计约366854支。 公诉机关针对其上述指控事实提供了相应的证据予以证明，并据此认为被告人施天毅、李广安、黄自德的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，施天毅、李广安属情节严重，黄自德明知施天毅无证经营卷烟而仍为其提供运输帮助，三人均应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，黄自德起辅助作用，是从犯，应该从轻处罚。提请本院依法惩处。 被告人施天毅、李广安、黄自德对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人袁缘对起诉书指控被告人施天毅构成非法经营罪没有异议。其提出：1.被告人施天毅与李广安在2018年11月10日交易过程中被抓获，属于犯罪未遂。2.施天毅归案后如实供述自己的犯罪事实可以对其从轻处罚。 辩护人覃百丽对起诉书指控的罪名无异议，对事实有异议。其提出：1.对涉案香烟的数额有异议。2.对鉴定意见有异议。3.被告人李广安属于犯罪未遂，具有自首情节。 辩护人肖冬梅对起诉书指控黄自德构成非法经营罪无异议。其提出：1.本案存在犯罪未遂的情节。2.黄自德归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 经审理查明： 被告人施天毅、李广安二人在均未办理烟草专卖许可证的情况下，施天毅向李广安出售无品牌散装卷烟，李广安再进行转售。被告人黄自德明知施天毅无证销售卷烟，而仍帮助施天毅运输卷烟，每次获利200元。 1.2018年11月3日凌晨左右，被告人施天毅伙同被告人黄自德自宾阳开车至柳州市柳南区中段路边，向被告人李广安销售无品牌散装卷烟300斤约148500支（根据抽样，每包重二斤，每包990支）和无品牌散装卷烟3小箱。李广安向施天毅支付货款3800元。 2.2018年11月10日2时30分许，被告人施天毅伙同被告人黄自德自宾阳开车至柳州市柳南区中段路边，向被告人李广安销售无品牌散装卷烟，在开始交易时被公安人员人赃俱获，公安人员当场查获无品牌散装卷烟16箱其中三小箱是第一次交易时施天毅送给李广安的，本次交易中李广安将三小箱退回给施天毅。本次交易共计约339935支，另外三小箱约26919支。 被告人李广安因本案前期被羁押共计二个月19日。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表，证实案件来源及公安机关具有刑事管辖权。 2.到案经过，证实2018年11月9日17时许，公安机关得到情报当夜在柳州市柳南区将有人进行非法的烟草交易，然后联合布控，于2018年11月10日2时30分许发现交易的具体地点为柳州市柳南区中段路边，民警立即前往抓捕，于2018年11月10日2时40分许，在航军路路边将正在进行的非法烟草交易的犯罪嫌疑人施天毅及李广安抓获，并抓获协助施天毅运输烟草的黄自德。 3.提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员于2018年11月10日从施天毅的五菱宏光面包车上提取并扣押15箱无嘴散装卷烟，从李广安的五菱面包车内提取并扣押1箱无嘴散装卷烟。 4.勘验笔录、复验笔录，证实2018年11月10日，公安人员在见证人的见证下，从同一包装外观相近的香烟每样选取一包，并对该包香烟进行计数，得出该包香烟的支数，后将该支数乘以箱内塑料袋袋数即可得到该箱卷烟的总支数。经计算，共366854支。为计算11月3日交易的数额，对查获的卷烟进行了复核。 5.鉴定意见及通知书，证实广西烟草产品质量监督检验站鉴定涉案烟草为伪劣卷烟。 6.代为保管函、移送财物清单，证实2018年11月10日，柳州市公安局柳石派出所已将本案扣押的卷烟移送柳州烟草专卖局代为保管。 7.柳州市烟草专卖局出具的证明，证实施天毅、李广安、黄自德均未办理烟草专卖销售许可证。 8.证人梁某的证言，证实2018年11月7日，在柳州市向李广安购买过60斤散装烟支，价格20元每斤。 9.被告人施天毅的供述，其陈述2018年11月5日左右，具体哪一天不肯定了，其接到一个自称白老板（经辨认，系被告人李广安）的男子的电话，说要几百斤散装卷烟，之后谈好一共送五大箱和三小箱包装的卷烟给白老板，每斤14元。然后其就和黄自德在第二天凌晨一起送货到柳州市白老板交易，当时谈好价钱是4200元（第一次交易三小箱算是送给他不要钱），但是他没带够钱只给了其三千八百多元。2018年11月8日，白老板又给其打电话，开始说要三、四件，后面又说要七、八件，反正就是淡、中、浓的都来一点。于是其就在11月9日晚上22左右跟黄自德拉着货来到柳州。11月10日2时左右来到柳州市柳南区的路边，其跟李广安碰头，刚放了一箱货就有公安来了。这些烟都是散装卷好的烟，每个小塑料袋装两斤，一共是13箱。其中大的应该是7箱，小的6箱，小箱的重量不一定。13箱总共是630斤。公安机关在其车上总共扣押了15箱卷烟（其中三箱是白老板退回其上次送给他的）并当面点清，其中第一次交易退回的3箱每箱是8973支，第二次交易的一共是13箱，有一种规格的3箱小箱的，其中每箱12包的一箱是10068支，16包的一箱13424支，大箱（约60斤一箱）是7箱，每箱32250支，还有50斤一箱的有3箱，每箱26875支，总共是366854支。因为其见白老板隔几天就要那么多，应该卖的挺快的，所以就多带了一些。其实如果是按照他说的8大箱也有480斤。其拉一次货不容易，就多带了些，听李广安的口气应该会全要的。其卖给白老板的烟一般是在宾阳沣江市场进货，那里有个外号叫“五哥”的人，就是找他要的。一般都是10-11元每斤。其没有这个人的联系方式，都是在市场见他就跟他要货。施天毅与黄自德是朋友，所以喊上黄自德一起帮开车，其就是跟他说明是拉散装烟给客户，每次给黄自德200元，黄也同意。第一次拉货时箱子封得挺好，没有露缝，但有一点烟味。第二次箱子封的不密，露出一点卷烟，味道也比较大，黄自德应该是知道的，但是其没有明确告诉黄自德。他不懂卖烟这个事儿，其是叫他帮送货，给他一定的报酬。白老板第二次跟其要货是打电话跟其说的，说要7、8件，每件大概60斤左右。李广安叫其看着办，所以为了多销一点烟，就多装了四五件，李广安电话表达的意思是多点也可以。见面之后开始卸货，刚卸到一半就被公安抓获，还没来得急说怎么付款，但是按照上次交易的规矩，李广安应给现金，现金不够再转账。 10.被告人李广安的供述，其陈述大概是半年前通过菜市场的一个阿婆得到一个卖散装烟老板（经辨认是施天毅）的电话，当时跟他通话，确认他是做这一行的。一直到2018年11月3日左右，其就打电话给这个老板要看五件一共三百斤，一斤14元，他还送了三箱小箱的，当时身上钱不够就给他三千八百元货款，并说好下次再要货的话就不能给现钱了。2018年11月7日其又打电话找老板要货，当时电话里说要四五件，多点少点无所谓。2018年11月10日凌晨2点左右那个老板到了，他开车来到柳州市，其也开车过去。到了之后经过清点是13箱货，老板说今晚不去其他地方了，这车货让其一起要。当时其只带了1000元，只够给四箱的钱。老板说剩下的货物让其帮忙一起要了，钱可卖完再给他。其想了想就答应了。先把第一次交易老板送的三小箱还给他，然后才开始卸货。刚装了一箱公安就来了。货还没清点清楚，那个卖烟的老板说他车里的货都是其的，其想象反正没钱的话可以欠着，也就无所谓了，车里的货全是其的。其购买这些烟是直接把烟带到永前菜市，鹅山菜市，大桥菜市和东环菜市，菜市里卖烟的人要的话就直接现金交易，一般每斤加价4元。其跟被抓的老板一共拿货两次。公安机关当着其面清点了扣押的烟，其中第一次交易退回的每箱8937支。另外一种规格小的三小箱，其中每箱十二包的一共10068支，16包的一箱13424支，大箱（30斤一箱）每箱7元，每箱总共32250支，还有50斤一箱的3箱，每箱26875支，总共是366854支。 11.被告人黄自德的供述，其陈述其朋友“十二”（经辨认系施天毅）到其汽车美容店，说帮开车拉货到柳州，好处费是200元，问其愿意不愿意。其表示愿意后就上了他的五菱面包车，上车之后就闻到了烟丝的味道，回头看见全是纸箱，大大小小约有十几个，其就知道“十二”拉的货是卷烟烟丝，但其没问，他也没说。他们从宾阳出发后沿着二级路开往柳州方向。2018年11月4日2时许，就到柳州了。在柳州市动物园和接货人交接。从“十二”车上搬了六个大纸箱和四个小纸箱的卷烟烟丝放到接货人车上。接货人把现金给“十二”后，大家就各自开车离开了。之后又开车到了鹿寨，在县城附近把剩下的六七箱交给另外一个接货人，收钱后连夜返回宾阳。到了宾阳，“十二”给了200元好处费。2018年11月9日晚上22时许，“十二”又到店里找其说拉货到柳州，上了他的面包车闻到很浓的烟草味，就知道这次拉的货还是卷烟烟丝，车的后半部分塞满了大大小小的纸箱，大约有十几个。11月10日2时到了柳州，还是在动物园附近交接货。见到接货人之后准备搬货，就有好几辆车围过来，车上下来十多个人，其刚想跑就被抓住了。其本人也抽烟，对烟草味很熟，第一次在他车上闻到很浓的烟草味就知道拉的是烟丝。两次在动物园接货的是同一个人。 12.辨认笔录，证实施天毅、李广安对非法交易卷烟的地点柳州市柳南区中段路边进行了辨认；施天毅对向其购买卷烟的李广安进行辨认；李广安辨认向其贩卖卷烟的施天毅；黄自德辨认施天毅；证人梁某对贩卖卷烟的李广安进行了辨认。 上述证据均经庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 针对公诉机关的指控、被告人施天毅、李广安、黄自德及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下： 关于施天毅及黄自德的辩护人提出的2018年11月10日施天毅、李广安在交易过程中被抓获属于犯罪未遂的辩护意见。本院认为，经营行为是复合行为，包括生产、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，被告人施天毅、黄自德有主观牟利之目的，客观上亦已实施运输、批发卷烟行为，而运输、批发行为就是经营行为的具体表现，故施天毅、黄自德的行为构成非法经营罪既遂，辩护人提出的该起犯罪属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。 关于李广安的辩护人提出的2018年11月10日交接的16箱货中李广安只要求进货四箱其他不能算李广安要的货，另外三小箱是施天毅送给李广安的，也不能算李广安的货的辩护意见。经查，被告人李广安在侦查阶段供述“清点完13箱货之后施天毅让其把车上的货一起要了并且说这部分钱款可卖完再给他，其想了想就答应了”。被告人施天毅在侦查阶段供述的“听李广安的口气应该会全要”。二人的供述相互印证，足以证实车上的货是李广安全要的。因此该部分应该计算为李广安涉案卷烟的支数。另外，经施天毅、李广安的供述可以确认三小箱每箱8973支共计26919支是第一次交易时施天毅送给李广安，李广安退回的，应在本次李广安的涉案卷烟支数中予以扣除。辩护人提出的本次交易的四箱以外的不作为李广安的涉案卷烟计数的意见本院不予采纳。辩护人提出的三箱小的退回的卷烟不计入本次李广安的犯罪数额于辩护意见本院予以采纳。 关于李广安的辩护人提出的本案涉烟数量应该根据《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》来认定的意见。本院认为，本案的定案依据是涉案人员涉及的卷烟支数而不是价格，辩护人提出的以《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》作鉴定并无依据。本案中侦查机关对支数的计算采取抽样统计的方法并无不当，对辩护人的该意见本院不予采纳。 关于李广安的辩护人提出的李广安归案后如实供述2018年11月3日的犯罪是自首的辩护意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。由此规定可知，李广安如实供述2018年11月3日的犯罪不构成自首，对辩护人的该意见本院不予采纳。 关于李广安的辩护人提出2018年11月10日李广安的犯罪行为，属于犯罪未遂的辩护意见。经查，李广安非法经营卷烟是为了收购卷烟转卖获利，2018年11月10日，其在收货过程中被抓获，属犯罪未遂。本院对辩护人的该意见予以采纳。 综上所述，本院认为，被告人施天毅、李广安、黄自德违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关对施天毅、李广安、黄自德的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。施天毅、黄自德是共同犯罪，在共同犯罪中，施天毅起主要作用系主犯；黄自德是受施天毅雇佣帮其开车，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。李广安的第二起犯罪属于未遂，可以酌情从轻处罚。施天毅、李广安、黄自德归案后，如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上情节，本院决定对施天毅、李广安、黄自德从轻处罚。各辩护人提出对三被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告人施天毅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月10日起至2020年5月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 二、被告人李广安犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前期被羁押二个月19日。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 三、被告人黄自德犯非法经营罪，判处罚金2000元；（罚金已预缴纳） %1、暂扣于柳州市烟草专卖局366854支散装烟支，依法予以没收。（判决生效后由暂扣机关执行） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 玮 人民陪审员  韦晓英 人民陪审员  林素艳 二〇一九年十二月二十九日 书 记 员  陈沛汐 附：本判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第%1条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （二）非法经营卷烟二十万支以上的； 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单； 3．对被执行人限制高消费、限制出境； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 柳州市柳南区人民法院 地址：柳州市柳南区航生路20号 邮政编码：545007