河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24964号上诉人（原审被告）：郑州中基建设投资有限公司,住所地河南省郑州高新技术产业开发区梧桐街南春兰路东，统一社会信用代码：914101007919053665。法定代表人:王娥英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘尚冬，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：马东升，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛青松，男，汉族，1971年4月5日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：史广松,郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。原审被告：河南省合立建筑工程有限公司,住所地商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑1号楼401铺，统一社会信用代码：91411400770897600G。法定代表人:李德光。委托诉讼代理人:韩闯，男，该公司员工。上诉人郑州中基建设投资有限公司（以下简称“中基公司”）因与被上诉人辛青松，以及原审被告河南省合立建筑工程有限公司（以下简称“合立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中基公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4696号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审认定的重复计算的30万元上诉人早就履行了支付义务，不应从已付工程款中扣除；另外汇入陈玉山账户的26.2万元实际上是在工程施工过程中由于发现了重大工程质量问题对施工人进行的21.2万元的罚款和施工人向发包方缴纳的5万元履约保证金，且已退还，不应从已付工程款中扣除。所以所剩工程款的余额应为209.471万元。二、建设工程档案初验认可证实际上只是建设工程竣工验收申请前的准备工作之一，是建设工程竣工验收的申请材料中的一个组成部分。根本不能证明本案所涉建设工程的竣工验收，也更不能证明本建设工程已实际交付使用。而实际上本案所涉的建设工程一直到现在还没有竣工验收，也没有实际交付使用。由于本建设工程没有达到合同中约定的“五大责任主体验收合格”和“单位工程竣工验收合格备案并结算”支付条件，所以上诉人对于本工程所余款项就没有支付，在条件未具备的情况下上诉人有权利不支付。上诉人不存在逾期履行的情形，也就不存在逾期利息承担问题。辛青松辩称：一、辛青松以合立公司的名义承建了中基公司3#、4#楼工程和地下车库工程，共签有两份施工合同，因此中基公司在支付每笔工程款时，并没有明确确定。二、关于30万元工程款的问题，一审时辛青松就明确表示：中基公司只要能拿出两份30万元转账银行流水，我们都认可，但是中基公司不能够提供。中基公司24日转账，我们记账为25日，即为同一笔工程款。这30万元工程款在仲裁案件中已经计入3#、4#楼工程款当中，因此不能在车库工程款中重复再计算一次。三、关于26.2万元，因为陈玉山履行的系职务行为，代表中基公司，其行为构成表见代理。陈玉山代表中基公司曾收取保证金，但已经退还。这26.2万元是应中基公司要求让汇给陈玉山说有特别用途，用后退还，但至今没有退还。四、施工工程罚款按常理说是在支付工程款时予以扣除或结算时扣除。在施工过程中，施工方直接向发包方支付罚款有悖常理！五、3#、4#楼工程和地下车库工程中基公司早已交付业主投入使用，不存在工程款质量问题，本合同为包死价合同，无需结算。中基公司不按照合同支付工程款，并怠于竣工验收所产生的法律后果应自行承担。一审判决查明事实清楚，适用法律准确，请求依法维持！合立公司述称：被上诉人是该项目的实际施工人，所以我公司答辩意见同被上诉人。辛青松向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告合立公司支付工程款355万元、社保费等50万元、保证金20万元、利息42.6万元（自2015年5月23日计算至2019年5月22日），合计522.2万元，并承担本案诉讼费；2、请求依法判令被告合立公司自2019年5月23日按照同期银行贷款利率支付利息至实际付款之日；3、请求依法判令被告中基公司对上述诉请第一、第二项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年3月3日被告中基公司作为发包人，与作为承包人的被告合立公司签订《建设工程施工合同》，约定由合立公司承建位于郑州市南阳路155号院中基都市春天地下车库及人防（H轴以南）工程，合同工期为2014年3月31日至2014年8月31日，合同总金额为1186.10万元。合同价款采用固定总价方式确定。另约定，社会保障费、住房公积金、二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施等费用均不计取。合同签订后，被告合立公司将涉案工程交给原告辛青松施工，原告辛青松作为实际施工人对涉案工程进行了施工。2017年6月28日“中基都市春天3#、4#、7#、8#楼及地下车库”工程办理了建设工程档案初验认可证。被告合立公司与被告中基公司至今就涉案工程未有结算，被告合立公司未全额支付原告辛青松涉案工程款，故形成本诉。审理中，原告及二被告对涉案工程合同总价为1186.10万元无争议。被告中基公司认可已支付被告合立公司涉案工程款976.629万元，提供有《付合立地下车库款项明细》，共11笔，原告辛青松及被告合立公司对2015年9月25日的20万元转款及2017年1月24日30万元转款有异议。原告辛青松认可已收到涉案工程款计946.629万元，但有证据证明其中一笔26.2万元转回被告中基公司陈玉山账户，应从工程款中扣除。经查，一、关于2015年9月25日的20万元款项。被告中基公司开发的“中基都市春天3#、4#楼”工程承包方为被告合立公司，双方于2013年2月6日签订有《建设工程施工合同》，在履行中产生纠纷，已经由郑州仲裁委（2018）郑仲裁字第0269号裁决书裁决。该裁决书31页中载明：对于申请人（合立公司）提出根据被申请人（中基公司）会计孟林森要求向陈玉山转款20万元，鉴于中基公司称该款项系转作合立公司承揽“中基都市春天”住宅小区项目地下车库的履约保证金，合立公司可基于该地下车库的施工合同另行向中基公司主张权利，仲裁庭对此不予处理。可以认定，该20万元款项是作为地下车库的保证金转入被告中基公司指定的账户。另查明，2014年12月19日，刘紫娟转入被告合立公司5万元，标注为中基都市春天保证金。综上，地下车库的保证金共为25万元，已于2015年3月25日由陈玉山、2015年11月26日由汪鹤账户打入原告辛青松账户。故2015年9月25日的20万元款项应计算为被告中基公司支付的地下车库工程款。二、关于2017年1月24日的30万元款项。在郑州仲裁委（2018）郑仲裁字第0269号裁决书第30页载明：根据双方提供的证据，被申请人（中基公司）共向申请人（合立公司）支付涉案工程的工程款30364186.43元。结合仲裁中的相关证据，该工程款总额包含2017年1月25日的30万元。庭审中，原告提交该组证据以证实2017年1月24日的30万元与仲裁中记账的2017年1月25日的30万元系重复记账，被告中基公司未在规定时间内提交相反证据予以否认。故本庭认为该争议的30万元已在仲裁中认定为中基都市春天地上工程款，不应重复计算至本案涉案工程中。三、关于转入被告中基公司职员陈玉山账户26.2万元的问题。被告中基公司称系个人行为，不是职务行为，不应冲减已付工程款。因陈玉山确系被告中基公司员工，涉案工程中部分款项经陈玉山的账户流转，故陈玉山支付、收取涉案工程款的行为应为职务行为。打入陈玉山账户的26.2万元应从涉案工程款中扣减。一审法院认为，被告中基公司作为发包人与承包人合立公司就涉案工程“中基都市春天”3#、4#楼工程的地下车库，于2014年3月3日签订《建设工程施工合同》，该合同签订后，被告合立公司将涉案工程交由原告辛青松进行施工。原告辛青松作为实际施工人就涉案工程按照合同施工范围已全部完工并交付被告中基公司，该涉案工程已取得建设工程档案初验认可证。被告合立公司未及时支付涉案工程款引起本案诉讼，被告中基公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。本案涉案合同为固定总价方式确定总工程款为1186.10万元，被告中基公司认可支付合立公司工程款为976.629万元。根据一审法院查明的事实，2017年1月24日的30万元在仲裁案中已计算入“中基都市春天”3#、4#楼工程，不应重复计算入本案的“中基都市春天”3#、4#楼地下车库工程中。被告中基公司职员陈玉山支付、收取涉案工程款的行为系职务行为，故打入陈玉山账户的26.2万元应从涉案工程款中扣减。综上，扣除重复计算的30万元及汇入陈玉山账户的26.2万元后，被告中基公司实际支付给被告合立公司涉案工程款920.429万元，尚欠265.671万元工程款。被告合立公司收到工程款后均支付给原告辛青松，对此原告没有异议。综上，被告合立公司尚欠原告辛青松工程款265.671万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告作为实际施工人要求被告合立公司支付工程款265.671万元，要求被告中基公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。原告要求被告自2015年5月23日按同期银行贷款利率支付利息，因未能提供涉案工程实际交付时间的相关证据，自涉案工程取得建设工程档案初验认可证的时间2017年6月28日之日起计算利息较为适宜。关于原告要求被告退还20万元保证金的诉讼请求，被告中基公司提供证据证明已退还原告辛青松，一审法院对原告该诉请不予支持。关于社会保障费是否应该计取的问题，因涉案合同为固定总价，且约定社会保障费不予计取，故原告要求被告支付社保费的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南省合立建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辛青松工程款265.671万元，并自2017年6月28日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；二、被告郑州中基建设投资有限公司对判决第一项承担连带清偿责任。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48354元,减半收取24177元,保全费5000元，由原告辛青松负担9570元，被告河南省合立建筑工程有限公司、被告郑州中基建设投资有限公司负担19607元。本院二审期间，上诉人中基公司提交：1、中国建设银行单位客户专用回单、收据各一份。拟证明：2017年1月24日上诉人向合立公司支付了30万元的工程款，款项用途为地下车库工程款，合立公司确认是地下车库工程款；2、罚款通知单一份，拟证明汇入陈玉山账户的26.2万元中的一万元是因为监理公司在巡检中发现合立公司在施工中防水卷材有以薄充厚现象后，上诉人依约对合立公司进行的罚款；3、罚款通知单一份，拟证明汇入陈玉山账户的26.2万元中的20.2万元是因为监理公司发现合立公司在施工中施工项目管理人员严重失职，经检查发现重大工程质量问题，上诉人依约对合立公司进行的罚款。辛青松本人也签字确认；4、收据。拟证明汇入陈玉山账户的26.2万元中的5万元是合立公司在2014年7月15日向上诉人交的地库保证金。5、监理工程通知书、工程预算书。拟证明，涉案地下车库工程中3#西南角图中阴影部分已取消，预算总价为73959.01元；6、收条和广发银行的结算业务申请书，拟证明上诉人在2017年1月22号，应辛青松的要求支付了22万元，其中10万元打入其女儿辛欣蔚的卡号62×××09，证明在和2017年1月24日30万元相近日期，有多个款项并不只有地下车库的30万元，证明仲裁书中的30万元可能是其他资金来往。另外说明一点，这个22万元在三、四号楼的仲裁案和地下车库的仲裁诉讼案中均没有记入，现我方提出计入已付工程款中。被上诉人辛青松针对上诉人中基公司提交的上述证据发表意见称：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议。该30万元工程款在仲裁案件中已列入到三、四号楼工程款中，因此不能够再重复计算到地下车库工程款中。上诉人本次提交的30万元和一审法院认定的30万元属于一笔钱，和仲裁认定的也属于一笔钱。2014年3月14日的罚款通知单没有被上诉人的签字，不予认可。同时中基公司不具备罚款的主体资格，如果工程施工过程中存在瑕疵，我们都及时的进行了整改。对2014年6月16日证据3罚款通知单真实性没有异议，证明问题有异议。施工过程当中存在的瑕疵，我们已按监理要求整改过了，因此对该巨额罚款我们不予认可。对证据4，我方没有该收据联，该收据上未有被上诉人的签名，属中基公司单方开具。对证据5，其中的监理通知单没有被上诉人的签字，不予认可。工程预算书属中基公司单方制作，不予认可。本涉案工程属包死价合同，被上诉人已全部完工并已由中基公司交付业主投入使用。因此该证据所谓应扣除的工程款不符合客观事实。对证据6的真实性没有异议，证明的问题有异议，辛青松在收条当中明确写的是三、四号楼合同外增加22万元补贴，这说明与仲裁案和地下车库工程款均没有关联性，并且上诉人仅仅支付了10万元，还剩余12万元的补贴款没有支付。我们保留下一步向中基公司追偿剩余12万元的权利。原审被告合立公司针对上诉人中基公司提交的上述证据发表意见称：对证据1真实性无异议，证明目的有异议。此30万元已在仲裁委裁决里面显示，同辛青松所说。证据2、证据3两个罚款单我公司均未收到，我公司不予认可。证据4中5万元的收据我公司也未收到。是否属于抵扣保证金，我需要回公司去核实一下，核实后三日内向法庭提交书面意见，如不提交，自愿承担相应的法律后果。对证据5中的监理通知单我公司也未收到，而且也没有我公司签收手续。另外工程预算书系单方制作，我公司不予认可。对证据6同被上诉人的意见。庭后三日内，合立公司未提交对证据4的核实情况书面意见。本院经审查，对上诉人中基公司提交的上述证据中的证据1、证据3、证据4的真实性予以确认。中基公司提交证据2，虽没有合立公司或辛青松签字确认，但是能与辛青松签字确认的证据3、证据4收据，以及相关转款记录等相印证，故予以采信；证据5系中基公司单方材料，无合立公司或辛青松签署意见，故不予采信；证据6与本案无关，故不予采信。被上诉人辛青松提交6张照片打印件，证明工程早已交付使用。上诉人中基公司对这六份照片的真实性没有异议，但认为证据不能证明车库使用的具体时间，而且辛青松施工的地下车库部分只是整个工程的一部分。关于地库系统升级也证明不了其所施工的部分已投入使用。原审被告合立公司称对被上诉人辛青松提交的证据没有意见。本院经审查认为，辛青松提交的上述证据与本案的关联性不强，证明力较弱，故本院不予采纳。原审被告合立公司未提交新的证据。本院二审经审理确认，根据本案双方当事人举证情况，刘紫娟确实于2017年7月15日转入陈玉山账户26.2万元。关于该26.2万元的性质，合立公司、辛青松均不能明确说明：合立公司述称，我们是应辛青松的要求由财务刘紫娟转给陈玉山的，具体什么钱我方不清楚；辛青松述称其是应中基公司的要求转的，具体是什么钱不清楚。根据本案二审中中基公司提交的证据，该26.2万元包括：根据2014年3月14日的罚款通知单对合立公司的罚款10000元、根据2014年6月16日的罚款通知单对合立公司的罚款20.2万钱、2014年7月15日0108260号收据载明的地库保证金5万元。本院二审经审理确认的其他事实同一审法院认定的其他事实。本院认为，本案二审中双方争议的问题是：1、2017年1月24日30万元工程款是否应计入中基公司应付工程款中；2、2017年7月15日刘紫娟向陈玉山账户所转26.2万元是否应在中基公司已付工程款中扣除；3、中基公司主张在工程总价款中应扣除未施工部分73959.01元是否具有事实根据和法律依据；4、一审判决所认定的利息是否适当。关于2017年1月24日30万元工程款问题。根据庭审陈述，本案中合立公司承包的中基公司发包的工程的范围为3#、4#、7#、8#楼工程及地下车库工程；合立公司将其中的3#、4#楼工程及地下车库部分工程分包给辛青松施工；辛青松在施工过程中，存在3#、4#楼及地下车库工程交叉施工现象；中基公司向合立公司或辛青松支付工程款时，亦存在交叉支付现象。关于3#、4#楼工程款争议，合立公司、中基公司之间已通过仲裁程序解决。根据郑州仲裁委员会（2018）郑仲裁字第0269号裁决书，双方在该委仲裁时，共同确认中基公司向合立公司支付的工程款为30364186.43元。根据辛青松提交的其在仲裁中提交的30364186.43元工程款清单，其中包括2017年1月25日30万元；辛青松述称该清单中记载的2017年1月25日30万元，即为本案中中基公司主张的在2017年1月24日转账支付的30万元。本院经审查认为，在（2018）郑仲裁字第0269号仲裁案中，双方认可的工程款支付清单中，第17笔130万元的记载的付款时间为2016年10月27日，第18笔30万元记载的付款时间为2017年1月25日；本案中，中基公司提交的其支付地下车库工程款明细中，最后三笔分别为：2015年9月25日20万元、2017年1月24日30万元、2017年7月21日56290元。根据（2018）郑仲裁字第0269号仲裁案3#、4#楼工程中基公司付款清单，以及本案中中基公司提交的地下车库付款清单，可以印证，本案中中基公司主张的2017年1月24日30万元，已在（2018）郑仲裁字第0269号仲裁案计入3#、4#楼工程已付款中，故本案中不应再重复计算。一审法院关于该30万元不应再重复计算至本案工程款中的认定，事实清楚，证据充分，并无不当。关于2014年7月15日刘紫娟转入陈玉山账户的26.2万元是否应在中基公司已付工程中扣除问题。本院认为，根据本案双方当事人举证情况，刘紫娟确实于2017年7月15日转入陈玉山账户26.2万元。关于该26.2万元的性质，合立公司、辛青松均不能明确说明：合立公司述称，我们是应辛青松的要求由财务刘紫娟转给陈玉山的，具体什么钱我方不清楚；辛青松述称其是应中基公司的要求转的，具体是什么钱不清楚。根据本案二审中中基公司提交的证据，该26.2万元包括：根据2014年3月14日的罚款通知单对合立公司的罚款10000元、根据2014年6月16日的罚款通知单对合立公司的罚款20.2万钱、2014年7月15日0108260号收据载明的地库保证金5万元。本院认为，中基公司提交的上述证据能够相互印证，能够证明该26.2万元款项的性质，故对中基公司的诉称意见，应予采信。根据（2018）郑仲裁字第0269号仲裁案所确认的事实，中基公司所收取的5万元地库保证金，也已退还。综上，该26.2万元，不应从中基公司已付工程款中扣除。一审判决关于该26.2万元款项的认定有误，本院予以纠正。辛青松辩称中基公司不具有罚款主体资格、以及将罚款直接转入中基公司账户不符合常理的意见，本院不予支持。关于中基公司主张在工程总价款中应扣除未施工部分73959.01元问题。本案中，中基公司提交的相应证据均未经合立公司或辛青松予以确认，系单方证据，不能证明其证明目的。故本案中中基公司主张工程总价款中应扣除未施工部分73959.01元，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。本案中，根据（2018）郑仲裁字第0269号仲裁案所确认的事实,3#、4#楼工程在2015年5月23日已形成事实上的交付；本案中，因辛青松未能提供涉案工程实际交付时间的相关证据，一审法院认定，自涉案工程取得建筑工程档案初验认可证的时间，即2017年6月28日起计算利息，并无不当。中基公司关于其不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中基公司的上诉理由部分成立，故对其上诉请求合理部分，本院依法予以支持。一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4696号民事判决;二、河南省合立建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付辛青松工程款239.471万元及利息（利息自2017年6月28日起至2019年8月19日止，以239.471万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率；自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，以239.471万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；三、郑州中基建设投资有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回辛青松的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48354元减半收取24177元,保全费5000元，由辛青松负担15756元，河南省合立建筑工程有限公司、被告郑州中基建设投资有限公司负担13421元。二审案件受理费39214元，由郑州中基建设投资有限公司负担33984元，由辛青松负担5230元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年十二月三十日书记员  白雪岩