贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6371号上诉人（原审原告）：钱坤，男，1993年4月6日出生白族，住所：贵州省纳雍县。被上诉人（原审被告）：贵州苏兰房地产经纪有限公司毕节分公司，住所：贵州省毕节市七星关区麻园街道麻园路五龙公寓裙楼9号，统一社会信用代码：91520502099679622F。负责人：刘青华。上诉人钱坤因与被上诉人贵州苏兰房地产经纪有限公司毕节分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4530号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：原告钱坤于本判决生效之日起十日内支付被告贵州苏兰房地产经纪有限公司毕节分公司违约金50,000元。案件受理费5元，由原告钱坤负担。上诉人钱坤上诉请求：一、依法判决被告要求原告赔偿其实际损失的说法无事实证据，请求驳回被告无理述求。二、本案一、二审的诉讼费由被告承担。事实与理由:一、原告与被告为事实存在的劳动关系，但被告并没有与原告签订《劳动合同》，被告已违法，在违法的前提下，其签订的任何协议均应视为无效协议；另外被告长期恶意拖欠原告及其同事工资，也有违反《劳动法》规定。在被告再多次违法的情况下，其与原告签订的《保密协议》也应被认定为无效协议，维护原告作为弱势劳动者一方的合法权益。被告公司所经营的业务，所在的行业，信息透明度高，行业知识在网上及相关出版物上早就是公开的信息，不能算作秘密。另外公司主营产品房源、客源不只是一家公司独有;甚至被告都不敢保证被告公司掌握的房源、客源信息为独家掌握的信息，既然被告都不敢保证，请问所谓的秘密何在。何况被告公司掌握的房源和客源信息都是原告及其同事自己花钱在网络上、小区、亲人朋友介绍和开发出来的，认真说起来，和被告没有任何关系，更不是秘密；被告支付给原告经济补偿是被告履行竞业限制义务的前提，在被告提供的《保密协议》中，关于竞业禁止经济补偿金的数额和支付卡号在协议上并未有约定，被告也没有在《保密协议》中明确每月支付给被原告的经济补偿金数额。被告也没有向原告按月支付经济补偿金，被告既未支付任何经济补偿，则该《保密协议》不具有法律效力，为无效协议，对双方均不产生任何约束力；再者原告不知晓《保密协议》的内容，《保密协议》是被告事先拟定的，属于格式合同。对原告不利的条款，没有用醒目字体标明，也没有进行必要的解释说明。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条以及合同法司法解释二第6条等相关法律规定，《保密协议》无效。《保密协议》也无有关保密的具体内容，不符合保密协议的生效要件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，被告应当按月支付原告经济补偿，被告却没有履行任何义务。（说明：被告在2018年时，有4家门店，其中五龙桥店、南乔圣菲店、洪南路店每个店设有2个店经理，兰苑花园店设有1个店经理，原告只是7人中的其中一员，平时工作内容为传达被告指示、决定、命令，执行被告公司决策的工作，没有任何机会接触到被告的公司秘密）。二、被告公司所签《保密协议》属于霸王条款；理由如下：1、依据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。原告并非苏兰地产的高级管理人员和高级技术人员，亦非掌握苏兰地产商业秘密的人员，原告在被告公司仅为最普通的管理人员，原告不能成为保密竞业协议的义务主体。2.本案原告钱坤在苏兰地产工作期间的岗位为普通的管理人员，作为竞业禁止的主体，严重不适格，所签《保密协议》不具有法律效力，为无效协议，对双方均不产生任何约束力。3.从《保密协议》的内容看，被告免除了自己的法定责任，排除了劳动者的权利，其严重违反了《劳动合同法》的基本原则和法律规定，保密竞业协议中关于竞业禁止的约定应确认为无效。4.原告在职期间被告经常拿《保密协议》要挟员工；不发放工资不说还理直气壮说就是要拖欠你们工资；“不想做的可以走人”原告被逼无奈才被迫离职；原告认为是被告故意以《保密协议》来威胁不发放工资；在工作期间工资不发放保密协议是不发生效力的。5.根据《中华人民共和国合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以有解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是被告却从未履行任何义务；被告严重违反了法律强制性规定；属于无效条款。三、根据被告向毕节市中级人民法院递交的《保密协议》中所述：“乙方（此处指原告）有违反同业竞争禁止性规定的或侵犯商业秘密的任何行为，造成甲方（指被告）损失的，乙方应向甲方支付赔偿金，赔偿金按照乙方造成甲方的实际损失计算。”实为无理取闹，欲诈骗员工，借用法律的名义达到其准备不劳而获的目的，理由如下：1.被申请人从未有造成过申请人损失的行为，原告被被告拖工资拖到影响到本人及家人正常生活，至2018年10月25日被迫辞职后，考虑到被告作为原告公司老板时的种种行为，怕再遇到拖工资不发还振振有词的老板，再不敢到其它公司上班，原告只能选择担着风险创业。2.原告在离职后成立同业机构，也是让被告的行为给逼的，如果出去上班，万一再遇到被告这样言而无信、套路员工，厚颜无耻、拖欠工资的老板，这岂不是才出了狼窝又入了虎穴。所以原告在被迫辞职后，只能厚着脸找亲人朋友借钱，本意只为自己，为身边人搭建一个能遮风挡雨的平台，然后做一个与被告不一样的，善待伙伴及同仁的人。请求二审依法处理。被上诉人贵州苏兰房地产经纪有限公司毕节分公司二审未作答辩。二审经审理，除认定原判查明的事实外，另查明：被上诉人贵州苏兰房地产经纪有限公司毕节分公司向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：一、由被申请人支付申请人违约金5万元；二、仲裁费用由被申请人承担。毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会七劳（人）仲字（2019）第0035号仲裁裁决书裁决：被申请人支付申请人违约金5万元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。二审双方当事人争议的焦点是：原判判决上诉人支付被上诉人5万元违约金是否正确？本院认为：关于双方当事人争议的焦点，经查，双方当事人签订的《保密协议》第一条第9项约定：“乙方（上诉人）离职或被辞退后6个月内，不得违反同业竞争禁止性规定，以自己名义或加入其他同业机构或自己设立同业机构。违反本条行为的，应赔偿违约金伍万元整。”2018年10月31日，上诉人申请离职，2018年11月5日获被上诉人同意。2018年10月23日，上诉人注册成立贵州置优房地产经纪有限公司，并担任该公司法定代表人。上诉人的行为已违反了双方签订的《保密协议》，已构成违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密与知识产权相关的保密事项。”、“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”之规定，原判判决上诉人支付被上诉人5万元违约金并无不当，本院予以确认。上诉人钱坤提出被上诉人并无秘密可言，自己没有泄密的上诉主张，经查，双方虽然签订《保密协议》，但《保密协议》第一条第9项“乙方（上诉人）离职或被辞退后6个月内，不得违反同业竞争禁止性规定，以自己名义或加入其他同业机构或自己设立同业机构。违反本条行为的，应赔偿违约金伍万元整。”的规定，不是一个保密约定，而是一个同业竞争禁止性规定，上诉人也是因违反了同业竞争禁止性约定，才承担本案的违约责任。并非是因上诉人泄密才承担违约责任。因此，上诉人提出其未泄密。不应承不成立，本院不予支持。上诉人钱坤提出《保密协议》系格式条款，免除了被上诉人的法定责任，排除了劳动者的权利，应为无效条款的上诉理由，因保守商业秘密与同业竞争禁止性规定符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，不存在免除了被上诉人的法定责任，排除了劳动者的权利的情形，故上诉人提出的这一上诉理由无事实与法律上的依据，本院不予采纳。对于上诉人钱坤一审提出的诉讼请求“1．判决被告支付原告工资15,000元、未签订书面劳动合同工资74,595元、经济补偿金5000元；2．判决被告为原告补缴2018年5月至10月的养老、医疗、失业等各类社会保险费。”。没有经过劳动仲裁，根据劳动争议案“仲裁前置”的规定，未经劳动仲裁，人民法院不得审理。故上诉人对此提出的上诉主张不成立，本院不予审理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人钱坤提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱坤承担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十二月十九日书记员  谭湘