陕西省勉县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0725民初563号 原告：西安巧克建筑装饰工程有限公司,住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：张崇，总经理。 委托代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师（特别授权）。 被告：勉县三国文化旅游产业有限公司,住所地：勉县武侯祠博物馆办公室。 法定代表人：李斌平，董事长兼总经理。 委托代理人：王华，陕西丰瑞律师事务所律师（一般代理）。 委托代理人：刘思雨，陕西丰瑞律师事务所律师（一般代理）。 原告西安巧克建筑装饰工程有限公司与被告勉县三国文化旅游产业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年04月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告西安巧克建筑装饰工程有限公司法定代表人张崇及委托代理人乔锦昭，被告勉县三国文化旅游产业有限公司委托代理人王华、刘思雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款共计人民币150万元；2、请求本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：原告是从事建筑装饰工程的企业。2015年l2月份，被告将勉县XX镇XX街水泥基面颜色变更工程交由原告实施。工程内容为：将XX镇XX街仿古建筑原有的红色油漆层全部铲除，打磨某甲，恢复木质本色，再做成仿古仿旧的黑色油漆。工期要求在2016年3月26日开园前全部完工。按常理，应该先签订合同，再开工。但被告的工作人员称：诸葛古镇的油漆工程当时还没有认价，没办法先签订合同。承诺诸葛古镇的油漆工程认什么价，也给原告认什么价，打磨某乙的另外认价。由于时间紧，被告又要求原告先施工，以后再签订合同。出于对被告的信任，又考虑到工期紧，任务重，在没有签订合同的情况下，原告就立即组织人力、物力，加班加点赶工。工程于2016年3月26日前全部完工，3月29日原告全部清场。工程质量也得到甲方的认可，工程完工后，经过实际测量，原告将工程量报送给了被告。之后，被告的合同预算部要求原告方报价，并要求原告起草施工合同。但原告将合同起草好交付被告后，被告又要求原告与其签订由被告统一起草的合同。原告完成的是仿古工程，但被告在合同中并未按仿古工程进行计价，因此，在原告对被告的合同中有关计价规则、定额、价目表提出异议时，被告工作人员称合同无法变动，如要签订合同必须依照被告的合同，否则，被告不与原告签订合同。考虑到被告如此不讲诚信，为确认该工程是原告实施、完成的事实，防止今后为工程是否是原告完成的问题发生争议，迫于无奈，原告在违背真实意愿的情况下，与被告签订了合同，并按被告要求将合同签订时间提前至2016年4月26日。2016年6月、7月，应被告的要求，原告又两次从西安调来工人完成了后期的XX镇XX街仿古油漆工程。2016年8月，原告依据仿古修缮定额，按照实际施工的内容及工程量，对工程进行了决算，结算金额应为150余万元。原告于2016年9月23日，将工程竣工结算文件报送给了被告，但被告至今未给原告答复。按照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定，工程发包方应在收到竣工结算文件28日内予以答复，逾期未答复的竣工结算，文件视为巳被认可。原告于2016年9月23日将工程竣工结算文件报送被告，但被告在法定期限内未予答复，依照规定，原告的工程竣工结算文件确定的工程价款150万元，视为已得到被告认可。综上所述，原告施工的建筑物是仿古建筑，施工的内容也是进行仿古改造、修缮，被告确认的施工图纸也将施工对象确认为仿古建筑，依照规定，被告应当按照仿古建筑施工的相关定额对原告的工程进行定价，但在合同中被告却按市政园林消耗量定额及相关标准进行定价，显然不符合客观实际，对原告而言显失公平。同时，在法定期限内，被告对原告的工程竣工结算文件不予答复，依照规定，视为已得到被告认可，但被告至今不给原告结算，从而直接侵犯了原告的合法权益。根据《合同法》第54条第(2)款、第62条第(2)款、第286条之规定，原告特此起诉，具体诉讼请求如前所述，望法院依法支持为感。 被告辩称：一、《建设工程承包合同》的签订系原、被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已被生效判决依法认定有效，应作为本案依据。 2015年12月，原、XX镇XX街木门窗喷油漆墙面翻新工程等相关事宜协商一致，出于实际需要，原告同意被告先行进场施工。 2016年4月26日，为明确合同价款、合同价款计算方式及付款方式等相关内容，经原、被告双方协商一致，签订了《建设工程承包合同》，合同约定的工程暂定价款为：930000元整，约定的结算价款计价方式为：依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、参考《2004年陕西省建筑、安装、市政、园林消耗量定额》及2009价目表、《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程税率的通知》陕建发[2012]232号、[2015]319号计价。 2017年8月6日，原告就撤销《建设工程承包合同》事宜，提起了合同纠纷之诉，该案经贵院依法审理已于2017年10月19日作出(2017)陕0725民初1092号生效《民事判决书》。判决中明确：XX镇XX街木门窗喷油漆墙面翻新工程协商一致，由原告先行进场施工，并于2016年4月26日在施工过程中签订的《建设工程承包合同》，无欺诈、胁迫、显失公平之情形，是双方真实意思表示，应合法有效，本院依法予以确认”。 综上，经贵院生效判决依法确认，原、被告双方签订的《建设工程承包合同》无欺诈、胁迫、显失公平之情形，合法有效，即《建设工程承包合同》第3.1条计价原则，作为合同条款之一，亦合法有效，应当由合同主体依约履行，并作为本案判决重要依据。 二、合同履行过程中，双方对《建设工程承包合同》计价条款均无异议，被告已按该等计价条款完成进度款审定，并支付了40万元的工程进度款，原告开具的发票亦确认计价条款的有效性。 2016年8月16日，原告向被告递交了《工程进度申报表》，要求被告按截止2016年8月工程进度向原告支付工程结算价款，原告申报的工程结算价款为93万元，经被告合同预算部根据《建设工程承包合同》3.1条计价原则初步审核后确认工程量进度为50万元。随后，被告依据《建设工程承包合同》关于进度款支付的约定，在收到原告开具了实际工程量80%的增值税普通发票后即支付了40万元的工程进度款。 综上，原、被告双方均已实际履行了《建设工程承包合同》计价原则、付款条款，双方对《建设工程承包合同》约定的计价原则、结算条款均无异议。原告在对工程量进度进行确认的前提下，仍要求被告按其计算标准支付全部150万工程价款，存在恶意诉讼的情形。 三、原告递交竣工结算文件后，被告及时将该文件报送至审计单位，审计单位亦及时与原告进行了工程量的核对，不存在逾期审核的情形。 2016年10月17日，审计单位安远公司收到原告报送的结算审核资料，即及时开展审核，并多次与原告沟通要求补送材料，至2016年12月19日原告提供的送审资料方基本完整。 2017年1月3日，原告与审计单位进行了初次核对工作，双方对所有工程量核对完毕并确认，但双方对计价依据存在分歧，故无法对清单组价及相关取费进行核对。其后，审计单位出具工程量清单及审核报告，认定工程项目总造价为人民币523211.03元。 据此，原告关于被告未对其提供的竣工结算文件进行答复的主张，与事实相悖。 四、西安兴国项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，因与事实不符，适用依据错误，鉴定意见不应予以采纳。 原告于2018年3月29日向贵院申请司法鉴定，西安兴国项目管理有限公司（以下简称“鉴定机构”）接受汉中市中级人民法院委托，对本案所涉工程总造价进行鉴定。鉴定机构于2019年3月14日出具《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），被告在收到征求意见稿后即对征求意见稿中适用计价依据错误、确定工程量错误、适用依据错误等问题向贵院递交书面《鉴定异议书》，要求鉴定机构重新鉴定。鉴定机构于2019年4月30日出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），在无任何依据的情况下，直接参考2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》进行工程造价鉴定，与实际工艺不符，适用依据错误，其鉴定意见不应予以采纳。 首先，原、被告双方签署的《建设工程承包合同》3.1条已明确约定计价原则，该等计价规则未包含2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》； 其次，根据2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》总说明规定“适用于新建、扩建的仿古建筑工程，不适用于修缮、改建和临时性建筑工程，其做法以“明清官式做法”为主”，而本工程中，原告实施的系修缮、装饰类工程，而非新建、扩建的建设工程，不属于2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》总说明中明确的适用范围，不应适用2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》； 再次，根据原告提交的《商业街旧门窗油漆改造施工工艺流程》（以下简称“施工工艺”），其在本项目中采取机械打磨原大面油漆，砂纸打磨小面积，再喷涂新油漆的现代工艺。而本案鉴定机构套用的2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》打磨子目9-572、9-174均为全人工处理，与本工程实际工艺流程不一致，且原告采取的喷涂油漆为典型的现代油漆施工工艺，不应适用2012《陕西省仿古建筑工程预算定额》结算工程价款。 最后，根据《建筑业企业资质标准》,承接仿古建筑建设工程的，需要具备古建筑工程专业承包资质，而原告并不具有该等资质，原告工商登记的资质信息中亦不包含“仿古建筑工程”一项，即原告不具备实施仿古工程的资质条件。被告于2019年5月29日依法对《鉴定意见书》向贵院递交了《鉴定异议书》，申请贵院责令鉴定机构对鉴定意见进行再次核查，并重新出具鉴定意见。但截至本案开庭之日，鉴定机构未进行答复亦未重新出具鉴定意见，在此，被告再次申请贵院对于《鉴定意见书》中的鉴定意见不予采纳。 综上，原告的各项诉讼请求均没有事实及法律依据，答辩人请求贵院依法驳回原告的所有诉讼请求。 经本院审理查明：2015年12月份，被告将勉县XX镇XX街水泥基面颜色变更工程交由原告施工建设。工程内容为：将XX镇XX街仿古建筑原有的红色油漆层全部铲除，打磨某甲，恢复木质本色，再做成仿古、仿旧的黑色油漆。2016年4月26日，原告在施工中，原、被告补签了一份《建设工程承包合同》，该合同系被告提供的格式合同。合同约定：工程名称为XX镇XX街水泥基面色变更；工程地点在勉县武侯镇诸葛古镇；XX镇XX街木门窗喷油器，墙面翻新。计价原则，依据2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、参考《2004年陕西省建筑、安装、市政、园林消耗定额》及2009价目表，《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程税率的通知》、陕建发[2012]1232号、[2015]319号计价；付款方式：按月进度拨付，每月按审定后的现场实际完成工程量的80%付工程进度款，竣工验收合格后，付至总价款的85%。竣工结算审计完成后30日内付至审定的结算工程造价的95%，5%为工程款保修金，质保金在质保期满两年后，无质量保修缺陷一次性不计息返还；该工程被告不支付预付工程款；合同总价暂定930000元，最终价格以审定的竣工结算为准，原告应严格按照被告要求报送结算，被告或其指定的中介机构审核等内容。2016年6月2日，工程竣工并经验收为合格工程。2016年8月16日，原告向被告提交了工程进度申报表、工程进度款支付表、移交了施工资料、审计承诺书，同年9月23日向被告提交了工程量结算书，11月17日向被告开具了工程金额为400000元的增值税发票后，被告于2016年11月29日给原告付款400000元。被告收到原告提供的施工资料后，便委托中介机构陕西安远工程咨询有限公司对原告所建工程的工程量进行审核。2017年1月23日，陕西安远工程咨询有限公司对XX镇XX街改造油漆工程作出陕安远工审字[2017]第023号结算审核报告：含税工程造价为548116.07元。原告收到该报告后认为该报告审核内容不真实，审核结论错误，遂向被告、中介机构提出异议，并多次协商无果，无奈诉至本院。本案在审理中，原告提出司法鉴定申请，但因所签订合同是否有效,决定鉴定结论是否被采纳。因此，为先解决合同效力问题，所以本案依法中止审理本案。2017年10月19日本院作出(2017)陕0725民初1092号民事判决，判决确认原、被告于2016年4月26日补签的《建设工程承包合同》合法有效。判决生效后，本院依法恢复本案审理，并依法准许了原告的司法鉴定申请，在原、被告均同意本次鉴定结论为本案定案依据的前提下，本院将鉴定资料、鉴定内容提交汉中中级人民法院，由中院委托相关司法鉴定机构鉴定。汉中中级法院委托西安兴国项目管理有限公司对原告所建工程总造价进行司法鉴定。2019年4月30日，西安兴国项目管理有限公司对XX镇XX街水泥基面颜色变更工程造价作出（2019）C002号司法鉴定意见：工程总造价为720899.52元。该意见书送达原、被告后，原、被告均对鉴定意见提异议，鉴定机构最终于2019年11月14日对异议进行了书面正式答复。该答复对其作的2019年4月30日鉴定意见予以修正即工程总造价修正为723300.56元，需要本院认定的工程款为11955.18元。需要本院认定的系原告所建工程图纸以外的由原告完成的梁侧面现场测量的工程量计价。本案在开庭审理中，鉴定机构派员出庭接受了原、被告质询，并坚持了自己的修正意见。原告庭审后即提出重新鉴定的书面申请，本院未予准许。 上述事实，有原、被告共同提交的建设工程施工合同书、2016年8月16日工程进度申报表，原告提交的2004年《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》、现场照片、现场平面图、2012《陕西省仿古建筑装饰工程预算定额》、诸葛古镇项目一期仿古做旧报价、工作联系单（施工工艺流程）、施工质量验收技术资料通用表、勉县三国文化旅游产业有限公司申报表、支付表、资料移交清单、工程计算送审表、工程量结算书、工作联系单，重新鉴定申请书，被告提交的《增值税普通发票》、平安银行业务回单、陕西安远工程咨询有限责任公司出具的《XX镇XX街油漆工程审核情况说明》、陕西安远工程咨询有限责任公司2016年台账，本院的庭审笔录为证，经庭审质证，认证有效。 本院认为：2016年4月26日，原、被告补签的已被依法确认合法有效的《建设工程承包合同》，对原、被告具有约束力。西安兴国项目管理有限公司接受汉中中级人民法院的委托，对原告所建工程进行现场勘查的基础上，依据合同、施工图纸、现场签单等施工资料，综合考量于2019年11月14日对其所作的（2019）C002号司法鉴定意见修正为：工程总造价修正为723300.56元，程序合法，应依法确认；工程图纸以外的梁侧面的工程量计价11955.18元，因是原告实际完成的工程，应当计算在原告所完成的工程量内，所以该部分工程计价，应予以确认；故原告承建被告XX镇XX街水泥基面色变更工程总造价为735255.74元，扣除被告已付400000元，现被告尚欠原告工程款335255.74元，所以原告要求被告支付工程款1500000元之请求，部分依法予以支持。原、被告签订的合同明确约定工程结算最终价格以被告或其被告或其指定的中介机构审核为准，不能按照《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定情形，认定原告自己预算的工程造价；司法鉴定机构对工程造价所作出的鉴定意见及修正意见，原、被告均有异议，本院遂依据原告申请通知鉴定机构及鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构及鉴定人员出庭接受了原、被告质询，当庭回答了原、被告提出的问题，且原、被告在鉴定前均表示以本次鉴定结论作为认定本案事实的依据。因此原告诉请按原告自己预算的工程造价1500000元认定及当庭提出的重新鉴定的申请理由不成立，本院依法不予支持。合同虽然约定了计价依据，但原告所完成的工程内容被依法确认为：将XX镇XX街仿古建筑原有的红色油漆层全部铲除，打磨某甲，恢复木质本色，再做成仿古、仿旧的黑色油漆。鉴定机构在现场勘验的基础上，采用合同约定计价原则和原告施工是在仿古建筑上进行的水泥基面色变更工程之实际，综合考虑作出了鉴定意见及修正，符合公正公平原则，所以被告之应按合同约定的现代园林建设相关计价规定核定工程造价的辩解意见，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十三条之规定，判决如下： 一、被告勉县三国文化旅游产业有限公司于本判决生效后十日内向原告西安巧克建筑装饰工程有限公司支付所欠工程款335255.74元。 二、驳回原告西安巧克建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18400元，由原告负担14200元，被告负担4200，鉴定费15000元，由原告负担7000元，被告负担8000元。合计由原告西安巧克建筑装饰工程有限公司负担21200元，被告勉县三国文化旅游产业有限公司负担12200元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，同时向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交费凭证复印件提交本院。 审 判 长  周安吉 人民陪审员  王 兰 人民陪审员  吴朝印 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  毛佳玲 1