浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2922号 上诉人（原审原告）：进发轴承有限公司。住所地：浙江省温岭市泽国镇茶屿压缩机园区。 法定代表人：李建平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江君华、林旭方，浙江明权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新昌县城关康胜轴承厂。住所地：浙江省新昌县羽林街道城东新区。 经营者：汪玉斌，女，汉族，1965年10月18日出生，住新昌县。 委托诉讼代理人：吴法仁，新昌县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潘卓东，男，1965年4月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。 上诉人进发轴承有限公司（以下简称进发公司）因与被上诉人新昌县城关康胜轴承厂（以下简称康胜厂）、潘卓东承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初12970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 进发公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对双方的部分结算款金额、送货金额和已付款金额认定有误，双方对2012年10月31日之前的结算金额为110万元，而一审法院将被上诉人擅自添加而未经上诉人签字确认的155000元认定为结算金额，而错误认定双方在2012年10月31日前所欠货款金额为1255000元；另外，2012年11月1日至2016年1月26日被上诉人共向上诉人送货金额不应为25822087元，根据被上诉人潘卓东提供的有关送货金额统计，2012年11月1日至2016年1月26日期间的金额为22671676元，可见一审法院关于发货金额的认定，存在错误；上诉人付款金额方面，2013年6月30日上诉人支付了21万元，被上诉人方也出具了收条，但是一审法院没有将这笔款项计入上诉人付款金额中，另，2013年期间的付款，存在5笔有争议的付款，这些付款凭证均是有潘卓东签字的银行承兑汇票背书转让签收单原件，并附有承兑复印件，足以证明上诉人实际已通过银行承兑汇票方式支付了相应货款，一审法院对这5笔共2297960元不予认定，不符合民事证据举证规则；2015年的两笔付款（2015.11.25支付的124000元，2015.12.23支付的485000元）共计609000元，银行汇款与收据本来就属于相互独立的支付行为，并不存在重复计算的情形，故上诉人2015年支付的货款应认定为7987370元，综上，在2016年3月30日签订11份合同之前，本案双方的资金往来已结算完毕，不存在上诉人尚欠被上诉人货款的事实；二、被上诉人出具的收条有明确“材料款”字样，上诉人2016年3月22日至9月30日支付了材料款3125050元、货款1691690元，合计4816740元，可见涉案材料款与货款是可以分开计算的，这能证明材料由上诉人提供，现被上诉人未按约足额交付材料，上诉人有权要求被上诉人返还剩余材料或支付相应的折价款；三、关于违约金金额问题，双方合同约定，如有违约，赔偿违约金，被上诉人自认其系无正当理由拒不履行合同，其行为实际已违反了合同约定，应当承担违约责任并赔偿相应违约金，上诉人认为四份合同的违约金应认定为385100元；四、上诉人与被上诉人之间的交易不应统一进行结算，更不应直接抵销，上诉人于2016年3月22日之后支付的款项，用于购买特定型号、特定数量、特定规格的钢管材料，是专款专用，应是特定之债，与2012年11月至2016年11月期间的交易货款，系种类完全不同的债，且被上诉人在一审中以抗辩形式而非反诉方式提出债务抵销，故不能抵销；五、一审审理程序不当，本案双方合同未解除，上诉人一审的诉讼请求是要求被上诉人继续履行合同，而一审法院贸然将双方的交易进行统一结算，程序不当。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误以及程序不当，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。 康胜厂答辩称，一、关于款项金额问题：2012年10月31日之前上诉人所欠货款为1255000元，155000的确是被上诉人加的，但这是因为上诉人老板自己加错了，我们按客户交货结账单上的金额列出了这份清单，核对后发现加错了，当时就将差额添上去了，上诉人可以根据结账单金额一笔笔核对，1255000元金额是准确的；发货金额，一审认定也是正确的，这些都有底单为据；上诉人支付货款的凭证，以被上诉人潘卓东出具的收条为准，承兑汇票背书转让签收单是被上诉人为配合上诉人做账需要才出具的，被上诉人在一审时已将具体理由阐述得十分清楚了；2013年6月30日，被上诉人是出具了21万元收条，一审法院已经实际计入，2013年12月14日的45万元承兑背书转让签收单，没有被上诉人方的收条，上诉人列20万元入康胜收款中，明显错误；关于2015年11月15日的124000元，是与其他支付款项合并计入231000元这笔账目中，2015年12月23日支付的485000元，对应的是500000元这笔收款，因为中间有3%贴息，这些金额都能对上，一审法院认定的金额是准确的。二、关于合同解除和款项抵销的问题，上诉人在一审庭审中，明确表示愿意解除合同，故不存在一审法院违法判决的事实，双方一直存在交易关系，上诉人的款项支付历来都是滚动支付的，不存在专款专用的情形，312万余元也是支付前面所欠货款，双方各自互负债务是可以相互抵销的；三、违约金问题，一审法院在法律范围内，凭自由裁量权确定，并无不当。综上，进发公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 潘卓东答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，双方于2000年就开始交易，合同版本都是同一个，双方的交易习惯也一直没有变，具体意见同康胜厂意见。 进发公司向一审法院起诉请求：1.两被告立即返还原告277.36吨（8800元/吨）轴承钢管或折价人民币2440768元；2.两被告返还货款430282元；3.两被告支付原告违约金390000元；4.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：被告康胜厂是被告潘卓东与汪玉斌共同经营的个体工商户。2016年3月30日至2016年7月23日期间，被告潘卓东代表被告康胜厂与原告进发公司签订了11份采购合同，合同总金额为3126184元。合同对产品代号、名称、数量、单价、金额、到货日期、付款时间以及违约金等均作出了约定。因部分产品被告迟延交货，2016年10月11日，原告告知被告最后的交货时间，并表明若不能按上述时间交货，就不用做了，后被告未履行该部分的交货义务。2016年3月22日至10月之间，原告陆续向被告支付款项，后经双方确认，被告潘卓东出具结算单两张，确认收到钢管材料款3125050元，收到货款1579000元，庭审中被告认可收到货款1691690元。2016年3月26日至2016年11月2日被告已经送货2487472元。对于2016年3月30日合同金额为415500元、2016年4月21日合同金额为363000元、775500元、402000元的四份合同被告仅部分履行，剩余部分未履行。另，双方确认，截至2011年11月底之前，原告尚欠被告货款200000元。2017年12月22日，原告进发公司曾向法院提起诉讼，案号为（2017）浙1081民初17576号案件，后于2018年5月9日撤回起诉。自2012年11月1日至2016年11月2日被告共计向原告送货结算货款为25822087元，加上2012年10月31日之前结欠的货款1255000元，共计27077087元。原告于2013年1月19日至2013年12月27日期间支付货款8335590元、于2014年1月11日至2014年12月31日期间支付货款6406000元、于2015年1月31日至2016年1月31日期间支付货款7378370元、于2016年3月22日至11月3日期间支付货款和材料款4816740元，以上共计26936700元。 一审法院认为，一、原告起诉的11份合同是买卖合同性质还是承揽合同性质。原告主张虽然双方签订的是采购合同，但之后双方口头约定，钢管材料由原告提供，被告再进行加工，故实际上双方成立的是承揽合同关系。被告主张双方签订的是采购合同，实际上也就是买卖合同关系，因原告在本案合同签订之前尚欠被告2639053元，被告资金压力大，无法再为原告垫资下去，故要求原告先行支付款项。另，原告支付钢管材料款也是对钢管材料价格的锁定，因钢管材料价格波动较大。经审查认为，双方签订的是采购合同，在合同第二条中约定“供方凭购方提供的加工图纸、加工数量组织生产”，从该条约定中可以判断，本案合同应是承揽合同里的定作合同，被告按照原告的要求进行生产。二、原告能否向被告主张返还钢管。原告向被告主张返还钢管的前提是原告购买钢管且钢管的所有权在原告方。本案中，双方签订的采购合同中对产品的单价已经作出了约定，该单价包含了材料款和加工费，并未将材料款另行单独列出，虽原告提出双方口头约定了钢管材料由原告提供，但未能提交证据以证明其口头约定内容。另，经双方庭审确认，原被告之间自2000年左右开始发生定作合同关系，自2010年后双方签订的合同版本与本案原告起诉的合同版本是一样的。从原告自己提供的证据材料来看，在2016年3月30日本案所涉合同签订之前，被告也出具过类似的材料款收据，如2012年4月30日，被告潘卓东出具收条，载明“今收到进发轴承有限公司……予付6014套圈材料款”；2015年12月23日，被告潘卓东出具收条，载明“今收到进发轴承有限公司钢管款现金伍拾万元整，付……材料款”，但双方在2016年3月25日之前的结账单中均是直接约定单价，并未区分材料款和加工费。可见，被告虽出具收条载明材料款，但双方仍然是按照单价进行结算的。且在2016年7月29日、2016年8月8日被告潘卓东出具的收条中，均载明了“材料预付款”的字样。再者，经审理查明，与钢管材料提供方成立买卖合同关系的是被告，而非原告。综上，原告主张的钢管材料款应是其为定作合同所需向被告支付的材料预付款，并非原告自行购买或委托被告购买钢管材料，该款应当作为货款结算，原告无权向被告主张返还钢管材料。三、被告2016年3月22日之后支付的款项应否纳入原被告所有的交易中进行统一结算。原被告自2000年左右开始业务往来，截至2013年1月13日，双方结算了2012年10月31日之前产生的货款，原告尚欠1255000元。但自此之后至2016年3月30日签订本案所涉的11份合同之前，双方并未对所产生货款的支付情况进行过统一的结算，且本案所涉的11份合同与双方之前所签订的合同版本是一致的，故应当认为自2012年11月至签订本案的11份合同，是一个持续交易的过程。2016年10月8日，被告潘卓东出具的钢管材料款汇总清单，从内容上来看应当是支付本案原告所起诉的11份合同的款项，但其出具的收货款汇总清单，并不能证明原告支付的仅是上述11份合同的货款，且原告在起诉时也认可其中一部分是支付上述11份合同之前的货款。故，原被告自2012年11月至2016年11月期间持续交易，被告2016年3月22日之后支付的款项应当纳入原被告所有的交易中进行统一结算，原告就本案起诉的11个合同多支付的货款应当用于支付原告尚欠被告的货款。四、原告主张的违约金是否过高。双方均认可对2016年3月30日的合同金额为415500元的、2016年4月21日的合同金额为363000元、775500元、402000元该四份合同被告仅部分履行，剩余部分未履行。现被告主张其已部分履行，应当降低违约金。上述违约的四份合同中仅一份合同的违约金约定略高于合同总额的20%，其余三份合同的违约金约定均未超过合同总额的20%，其中2016年4月21日签订的三份合同大部分未履行，2016年3月30日签订的合同尚余小部分未履行，但亦存在迟延履行的情形。原告虽未举证证明其实际损失，但综合考虑被告仅部分履行，且迟延履行的情况，酌情确定该四份合同的违约金为360000元。综上，自2012年11月1日至2016年11月被告康胜厂向原告发货，加上2012年10月31日之前的结欠，共计货款27077087元，原告已支付26936700元，尚欠被告货款140387元。因被告康胜厂部分合同违约，应当支付给原告违约金360000元。现被告康胜厂主张就原告所欠货款对被告应付违约金进行抵销，该主张合理，予以支持。抵销后，被告康胜厂尚需支付给原告219613元。因被告潘卓东系被告康胜厂的实际经营者，应当承担共同还款的责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：被告新昌县城关康胜轴承厂、潘卓东于判决生效之日起十日内支付给原告进发轴承有限公司违约金219613元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32888元，财产保全费5000元，合计37888元，由原告进发轴承有限公司承担31676元，由被告新昌县城关康胜轴承厂、潘卓东承担6212元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的首要争议焦点是被上诉人送货金额和上诉人的已付款金额问题。关于2012年10月31日结算欠款金额，双方均认可以被上诉人的客户交货结账单为据进行结算，经本院审核，上诉人方的结账单金额110万元与原结账单总金额确有出入，原审法院确认的欠款金额1255000元与结账单金额相符；关于2012年11月1日至2016年1月26日的送货金额22868521元，上诉人对此有异议，但未明确该阶段的送货金额具体为多少，本院对被上诉人提交的结账单审核后认为，该金额并无不当；故，原审法院确认截止2016年11月2日，上诉人尚欠被上诉人的货款金额为27077087元，认定得当，本院予以维持。上诉人付款金额方面，双方争议集中在付款凭证上，上诉人认为承兑背书转让签收单有被上诉人潘卓东签字，应作为上诉人的付款凭据，被上诉人则主张以潘卓东出具的收条或收据为付款凭证，从双方交易习惯看，上诉人支付的大多数货款均有被上诉人收条或收据为证，且上诉人无法提供账本或原始凭证等财务资料，导致一审法院无法启动审计查明账目，故原审法院确认以被上诉人收条或收据作为上诉人付款依据，亦得当。故，2013年上诉人付款金额不应包含4月11日的50000元、43089元、100000元，6月30日的850000元，8月31日104871元，2013年11月15日的700000元和2013年12月14日的450000元，共计2297960元（均以承兑背书转让签收单为据），原审法院认定2013年上诉人支付货款金额8335590元，依据充分，本院亦予以确认；上诉人称2015年11月25日的124000元和同年12月23日的485000元应计入上诉人付款金额中，但这两笔付款均无对应的收款收据为证，被上诉人解释124000元已纳入同日出具的231000元收据中，485000元加3%贴息计入同日出具的500000元收条中，符合双方交易习惯和常理，故本院认为不应将这两笔款项计入上诉人2015年已付款金额中。故，本院确认2013年1月19日至2016年11月3日，上诉人共付款26936700元。综上，上诉人至今尚欠被上诉人货款140387元。本案的另一争议焦点是一审法院能否将上诉人于2016年3月22日之后支付的货款纳入双方交易中统一结算。上诉人认为其于2016年3月22日后支付的款项是将材料款和货款分开列项的，属于专款专用，与之前欠款性质不同，不能相互抵销，但是从被上诉人的历年结账单看，双方系按货物单价结账，并未区分材料款和加工费，且上诉人亦未举证证明其自行购买或委托被上诉人购买钢管材料，再结合双方多年的交易习惯看，本院认为应将这笔付款作为上诉人支付的货款来结算，双方进行的是持续性交易，在前债未清的情况下，被上诉人有权将上诉人支付的货款抵扣前期欠款，一审法院凭此对双方的交易往来进行总结算，并无不当，本院予以维持。关于合同解除的问题，上诉人于2016年10月11日发函给被上诉人明确了最后交货时间，被上诉人未在规定时间交货，则双方合同解除，上诉人在温岭市人民法院（2017）浙1081民初17576号案件庭审中也对此作出确认，故上诉人关于双方合同未解除的主张，与事实不符，本院不予采信。合同解除后的违约金问题，一审法院考虑合同约定，被上诉人的履行程度等，酌定为360000元，并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，进发公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费32888元，由上诉人进发轴承有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇一九年十二月十三日 代书记员  王煜涵