湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终626号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区亿户便利超市，经营场所湖南省湘潭市雨湖区护潭乡迎宾东路32号楼3号门面。经营者：刘君喜，男，1985年4月29日出生，汉族，住湖南省澧县。被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市北辰区津围公路29号。法定代表人：孙军，该公司董事长。上诉人湘潭市雨湖区亿户便利超市（以下简称亿户便利超市）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司(以下简称王朝公司)侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人亿户便利超市经营者刘君喜到庭接受询问调查，被上诉人王朝公司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。亿户便利超市上诉请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初33号民事判决并依法改判。事实和理由：1.对涉案公证书真实性、合法性有异议，不应作为本案证据采信；２.一审判决上诉人赔偿被上诉人10000元（含维权合理开支）缺乏事实和法律依据。王朝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的葡萄酒；2.判令被告赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共2.5万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，王朝公司注册或续展注册了如下涉案商标：第220788号“王朝”（文字）商标、第1619547号“經典王朝”（文字）商标、第3920835号“”图形商标，上述三个注册商标的商标专用权人均系王朝公司，核定使用商品均为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）等，注册有效期分别至2025年2月26日、2021年8月13日、2025年12月6日。亿户便利超市系个体工商户，经营者刘君喜，注册日期为2015年10月22日，经营范围为食品、卷烟、雪茄烟、酒类零售。2018年7月27日，南京维邦知识产权代理有限公司向江苏省南京市石城公证处申请进行保全证据公证。2018年8月2日，江苏省南京市石城公证处的公证员孙某和公证工作人员李晓杰随同南京维邦知识产权代理有限公司委托代理人**，对亿户便利超市存在侵权的事实进行了公证，并于2018年8月16日作出（2018）宁石证经内字第6560号公证书。该公证书记载：公证员孙某与公证工作人员李晓杰、委托代理人**于2018年8月2日一同来到位于湖南省湘潭市雨湖区迎宾东路，门头名称为“芙蓉兴盛亿户便利馨馨店”的店铺内（一侧：小毛烧烤城，一侧：湘粤第一粥馆，斜对面：中国邮政储蓄银行），该店内放有“湘潭市雨湖区亿户便利超市刘君喜”等字样的营业执照。**以普通消费者的身份支付人民币100元购买了标有“经典王朝”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标注：烟台金岭葡萄酒有限公司、烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司），并现场取得支付宝付款手机截图一张。离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。公证员孙某与公证工作人员李晓杰现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员保管。2018年8月2日，在公证员孙某与公证工作人员李晓杰的面前，**使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍得照片二张，拍照结束后公证人员对上述物品进行封存，**使用公证处提供的手机对封存后的物品进行拍照，拍得照片一张。随后，公证人员将所取得的支付宝付款手机截图进行打印，并将所拍得店铺的外观照片和所购物品的照片及物品封存后的照片进行打印。封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。经当庭将公证封存的被诉侵权商品拆封比对，上述公证购买取得的商品为一瓶经典王朝赤霞珠干红葡萄酒（橡木桶珍藏、带圆筒型外包装），该葡萄酒外包装与公证书所附照片一致。该商品的圆筒外包装标有“经典王朝”字样，标注“烟台金嶺葡萄酒有限公司”，生产商为“烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司”。圆筒内酒瓶瓶身正反两面瓶贴上均标有“经典王朝”字样，瓶身背面瓶贴还标注出品为“烟台金岭葡萄酒有限公司”，生产商为“烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司”。经一审法院在国家企业信用信息公示系统查询，“烟台金岭葡萄酒有限公司”已于2019年8月13日注销，“烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司”仍存续经营，上述两公司均未经王朝公司授权许可生产销售。另查明，王朝公司为维权支付了购买被诉侵权产品费用100元，支出了相关公证费，且委托律师出庭参加诉讼。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：涉案公证书能否作为定案证据；亿户便利超市的销售行为是否侵犯王朝公司的注册商标专用权；如何确定被告的民事责任。一、涉案公证书能否作为定案证据。亿户便利超市认为涉案公证书存在公证员隐蔽公证、公证处超越地域管辖范围公证、未以案件当事人名义申请公证、公证员没有录像、公证员可能被公证申请人收买、维邦公司没有合法调查权所获取的证据非法等6处问题，不能作为定案证据。对此，一审法院认为：1.根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”和第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”的规定，南京维邦知识产权代理有限公司接受王朝公司的委托办理公证有法律依据，通过公证机关获取的证据合法；南京维邦知识产权代理有限公司向其住所地的南京市石城公证处提出公证申请亦符合法律规定，南京市石城公证处受理公证申请不属于超越地域管辖范围的公证。2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。据此可知，公证取证并非必须采取录像方式。3.关于公证员可能被公证申请人收买的问题，亿户便利超市没有提交证据佐证，该理由不能成立。4.为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照等方式记录公证过程，故公证员隐蔽公证，亦符合公证程序规则。综上，亿户便利超市认为涉案公证书不应采信的理由不能成立，一审法院均不予采纳。亿户便利超市虽然向南京市石城公证处提出公证书复查申请并对公证书载明的相关事实提出质疑，但没有提交有效证据证明该公证书被撤销，也没有提交相反的证据否定公证书所载明的事实，对该观点一审法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，王朝公司提交的（2018）宁石证经内字第6560号证据保全公证书详细的记录了公证的过程及内容，加盖了公证机关印章并有公证员签名，合法有效，能够证实被诉侵权商品确系被告销售，可以作为定案依据。二、亿户便利超市的销售行为是否侵害王朝公司注册商标专用权。王朝公司系本案所涉第220788号、第1619547号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，经过王朝公司的经营亦具有一定的知名度，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，与第220788号、第1619547号注册商标核定使用的商品类别相同。经比对，被诉侵权商品外包装正面与酒瓶正面上方和中部均标有“经典王朝”文字，该“经典王朝”字样与原告第1619547号“經典王朝”商标在读音、字的排列组合上相同，构成商标近似。被诉侵权商品包装及酒瓶正上方的“经典王朝”文字中“王朝”两字与原告王朝公司的第220788号“王朝”注册商标相同，构成商标相同。被诉侵权商品实物的外包装与酒瓶上的山水田野画两者不相同，且均与王朝公司第3920835号“”图形商标不相类似，不能认定两者构成近似。商标的核心即本质功能为识别商品或服务来源功能，被诉侵权商品与原告上述商标的核准类别相同，被诉侵权商品外包装及瓶体上标注的文字标识具有识别商品来源的作用，系商标性标识，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“经典王朝”品牌商品或认为其与王朝公司注册商标的商品有特定的联系，王朝公司注册商标的识别功能已经被破坏。综上，被诉侵权商品的标识与原告的涉案注册商标构成相同或近似，足以导致混淆。被诉侵权商品非系商标权利人王朝公司生产、销售或委托、授权生产、销售，故被诉侵权商品系侵犯王朝公司注册商标专用权的商品。王朝公司提交的证据保全公证书足以证明亿户便利超市销售被诉侵权商品的事实成立，构成对王朝公司注册商标专用权的侵害。三、关于民事责任的确定及承担。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，生产、制造、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告销售假冒原告享有注册商标专用权的商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，被告不能证实其销售的侵权商品有合法来源，应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。原告要求被告立即停止销售侵权产品、赔偿损失的请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，王朝公司未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，一审法院依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到“王朝”系列注册商标的知名度，亿户便利超市的销售规模、过错程度、主观恶意、侵权期间、后果，王朝公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，并委托了律师出庭，对其维权的合理支出应酌情认定等因素，一审法院酌定赔偿数额为10000元（含维权合理开支），对于王朝公司超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上所述，王朝公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，判决：一、被告湘潭市雨湖区亿户便利超市（经营者：刘君喜）立即停止销售侵犯原告中法合营王朝葡萄酿酒有限公司第1619547号、第220788号注册商标专用权的葡萄酒的行为；二、被告湘潭市雨湖区亿户便利超市（经营者：刘君喜）在本判决生效之日起十日内赔偿原告中法合营王朝葡萄酿酒有限公司10000元（含维权合理开支）；三、驳回原告中法合营王朝葡萄酿酒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由原告中法合营王朝葡萄酿酒有限公司负担225元，被告湘潭市雨湖区亿户便利超市负担200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、询问情况及各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据；二、一审判赔数额是否合理。（一）关于涉案公证书能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据的问题。本院经审查，本案中，江苏省南京市石城公证处接受委托后，对购买涉案商品的全过程进行保全证据公证，该公证处对取证过程进行了监督，并出具了（2018）宁石证经内字第6560号公证书，该公证书明确记载了公证员和公证工作人员一同到达现场，对公证所购物品和取得的票据进行拍照、封存，且在一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对；公证书上亦有公证员的签名和江苏省南京市石城公证处的公章。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提供足以推翻涉案公证书的相反证据的情况下，应当采信涉案公证书。一审法院将涉案公证书作为定案证据，并根据涉案公证书记载的内容，据此认定上诉人销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。二、一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，王朝公司未能提交证据证明其受到的实际损失、亿户便利超市侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑“王朝”系列注册商标的知名度，亿户便利超市的销售规模、过错程度、主观恶意、侵权期间、后果，王朝公司在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，并委托了律师出庭，对其维权的合理支出应酌情认定等因素，酌定赔偿数额为10000元（含维权合理开支），属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，上诉人亿户便利超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由湘潭市雨湖区亿户便利超市负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十二月二十日法官助理王慧芳书记员肖彤