河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申6504号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：周卫波，男,1978年7月28日出生,汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：邢丹丹，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康志亮，河南亚太人律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地：河南省焦作市民主北路21号。法定代表人：陈和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。一审第三人：王小明，男,1972年12月11日出生,汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：王在强，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。再审申请人周卫波因与被申请人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、一审第三人王小明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民终1237号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周卫波申请再审称，（一）原审判决认定的基木事实缺乏证据证明，周卫波有新的证据可以推翻原判决，应当依法再审。一审中，宏程公司主张超额支付工程款主要是因为周卫波没有施工外墙瓷片工程。一审法院在作为原告的被申请人没有举证的情况下，直接按照其主张的数字支持工程面积。周卫波向一审法院承办人递交了关于瓷片面积的书面说明，一审法院却称没有收到周卫波通过查找，从第三人手里找到了原始的施工图纸图纸，能够明确证明二审法院认定的外墙瓷片面积是错误的。二审法院认定的外墙瓷片面积是9567平方米，该图纸可以证明实际的面积远低于该面积。关于再审申请人和被申请人之间是否存在以六套房屋抵偿再审申请人2099880元工程款的问题。生效的武陟县人民法院作的(2017)豫0823民初2808号民事判决书和焦作市中级人民法院(2018)豫08民终1668号民事判决书均对此做了定论:周卫波没有对周龙进行委托，所签的2099880元的条据不成立。原审法院认定周龙的行为构成表见代理是错误的。虽然周龙系再审中请人父亲，但涉及这么大额度的工程款，从常理上，周卫波也不会同意的，周龙也是无权处置的。宏程公司以明显高价的房屋抵偿工程款,系无效约定。宏程公司至今未举出任何的有效证据证明其实际交付了房屋,应当承担举证不利的后果。（二）二审期间,周卫波依法申请核实六名业主起诉武陟县宏基置业有限公司商品房买卖合同纠纷案件的情况，但二审法院对此却没有进行核实。抵债的六套房屋的业主却在武陟县人民法院起诉要求开发商办理房产证，都是直接从开发商手里购买的。（三）二审判决违反关于诚信原则和表见代理等规定。关于是否支付149万元的工程款的问题。周卫波对两百万的收据一直是否认的，根据工程施工的实际情况，一般都是周卫波作为承包人提交付款申请及收据,宏程公司作为发包人才给予支付，宏程公司并未以其账户对周卫波进行实际支付。宏程公司和第三人王小明之间有长期的工程合同及借贷关系，仅靠转账凭证是不能说明转账的性质问题，王小明不能证明这个钱的性质，不能作为支付本案工程款的认定。关于案涉工程的外墙瓷砖问题。固定单价合同，一次性包死，是调整工程量但不调整单价。宏程公司应当承担其要求的变更而带来的损失，不存在更改工程项目后的单价变更和扣除的问题。关于工程款应否扣除的问题。周卫波提供的工程竣工报告、由宏程公司法定代表人签字及盖章并由业主方负责人签字的承诺书都明确了一个事实:施工面积10744平方米，全部施工完毕，无未结工程。原审法院对此瓷砖部分进行认定错误，也是宏程个违反承诺的表现，不能得到支持。假设需要讨论瓷砖工程的价款扣除问题的话，原审法院对于瓷砖工程的面积问题，原审法院应当向宏程公司释明可以申请鉴定。宏程公司不申请鉴定应当驳回其诉请。瓷砖的施工面积和外墙漆的面积也是不同的，不会多于墙漆的施工面积。根据宏程公司的要求进行的施工变更属于承包范围内的事项，不调整单价。一审法院认定外墙漆的工程价款为751296.51元，78.53元/m。这个价格应当是包括材料和劳务两块的。根据双方合同约定，即使周卫波需施工，也是由宏程公司提供材料的，周卫波只提供劳务。宏程公司作为发包人不提供瓷片构成违约。周卫波如果直接施工的话，仅是毛墙便可，改变工艺再周卫波增加了两次白灰工艺，明显增加了施工成本，应当与瓷片施工的劳务相抵消。周卫波另外也施工了其他的工程，但是没有另外签证。关于部分证据的效力问题。证人王某1、王某2、王某3、王某4等均明显与被申请人和第三人有明显利害关系，证据效力极低，依法不能采信。原审法院却否认书证而以有明显利害关系的证人证言对事实进行认定，明显违反证据规则。综上,周卫波申请符合再审的条件，应依法再审。宏程工公司提交意见称，（一）关于新证据。是指原审庭审结束后新发现的证据,周卫波所谓的新证据不是法律规定的新证据。3#楼的外墙砖由于工程变更而转由他人施工,更改为真石漆,真石漆的施工面积为9567㎡,故,3#的外墙砖的面积也必然是9567㎡,周卫波虽有异议,但未在法院指定的时间内回复确认面积,二审上诉期间,仍没有对该事实提供证据予以证明。（二）关于六套房屋折抵工程款2099880的问题。周龙系被告的父亲,其在工地负责而与宏程公司不存在任何关系,而2013年12月30日周龙出具2099880元收据的原因乃是由于周卫波不在本地,并且结合之前的付款均为整数的情况来看,该收据有整有零,足以说明双方就以房抵账的意向早已达成,并且也协商好了价钱,更何况当初该六套房子均抵在了周卫波家人的名下,周卫波本人也确实亲自到弘基公司进行了名字的变更,2808号案件的庭审笔录:工程款2099880元,扣除3.3%的税金(69851元),即为房款数额,周卫波认可宏程公司给了一部分房屋且已将部分房屋出售的事实，双方除了1、2号楼及临街楼外,本案乃是双方的最后项目,周卫波已经变相认可了2099880元为3号楼的工程款。原生效判决未认定周卫波与周龙不存在委托关系,与本案生效判决认定的存在表见代理并不存在矛盾。涉案抵账的六套房屋,其中五套已被周卫波自行处分并收取了房款,周卫波串通他人起诉，所谓的购房户没有一个人能够拿出交付房款的证据,没有得到法院的支持,并且目前尚有一套房(武陟县盛世花园小区16号楼三单元一层西户)仍在周卫波名下而无人居住。（三）关于工程款支付的问题。宏程公司与周卫波之间存在1、2、3号楼及临街楼工程款的问题,产生纠纷理应一并计算,而周卫波起诉时并未对3号楼进行主张,从而导致1、2号楼及临街楼工程款未付够,3号楼确付超了的后果，唯有另行起诉并予以主张退还3号楼确付超的工程款,原本可以弥补至少23万元的利息损失,为了息事宁人撤回了上诉。王小明提供的会计凭证充分反映了对周卫波的付款过程，周卫波与王小明的其他纠纷可向王小明另行主张。虽然与周卫波之间签订的固定单价,但对周卫波已经进行的增补部分,宏程公司予以付款,但由于瓷片变更为真石漆,周卫波没有施工应扣除。（四）关于部分证据的效力问题。证人王某1、王某2、王某4与宏程公司并不存在利害关系,与宏程公司提交的相关收据等证据可以相互印证。综上所述,周卫波的再审申请没有事实根据及法律依据,请求查明案件事实,依法驳回周卫波的再审申请。王小明提交意见称，周卫波是2012年1月13日向宏程公司出具200万元的收据，宏程公司委托王小明向周卫波支付工程款，王小明于2012年1月13日以转账方式支付周卫波86万元，同年1月17日以转账方式支付周卫波107.34万元，扣除税金6.66万元，合计200万元。周卫波称与王小明存在长期的工程合同和民间借贷没有任何依据。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周卫波再审申请。本院经审查认为，周卫波申请再审理由主要围绕生效判决对有争议的三笔工程款的认定问题。（一）关于外墙瓷砖工程款的认定及应否扣除问题。周卫波提供新证据施工图纸七页，证明外墙瓷砖施工的实际面积小于生效判决认定的面积。宏程公司对图纸的真实性无异议，但称图纸不完整，对3#楼原设计施工两个单元但实际施工三个单元，宏程公司是按照三个单元与周卫波结算的工程价款。周卫波认可3#楼实际施工三个单元，双方是按照竣工验收的建筑面积结算，但认为应以最初设计为准。本院认为，双方在施工合同中约定有瓷砖施工项目，承包方式为包工包料，周卫波认可未对3#楼外墙瓷砖施工，该部分工程价款应从3#楼总工程价款中予以扣除。生效判决按照案外人实际施工真石漆的面积和1#、2#楼瓷砖工程单价确定本案3#楼瓷砖施工面积和单价，符合客观实际。（二）关于以房抵工程款问题。周卫波曾认可收到宏程公司部分房屋，但对抵偿价格有异议。根据周卫波的自认，在其未提供足以反驳证据的情况下，生效判决认定其已接受抵偿房屋并无不当。结合作为在施工现场帮忙负责的周卫波父亲周龙出具的收条，生效判决认定双方以房抵偿2099880元，具有事实依据。（三）关于周卫波是否收到宏程公司149万元工程款问题。周卫波2012年1月13日向宏程公司出具200万元的收据，王小明当日即以转账方式向周卫波支付86万元，同年1月17日以转账方式支付周卫波107.34万元。周卫波认可其中的51万元系支付1#、2#楼工程价款。王小明转款数额加上宏程公司代扣税费，以上合计200万元，与周卫波向宏程公司出具的收据数额一致。周卫波虽称与王小明存在其他工程合同和民间借贷关系，但不能提供有效证据证明。生效判决认定周卫波收到149万元工程价款具有事实和法律依据。综上，周卫波再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周卫波的再审申请。审判长  辛季涛审判员  李百福审判员  邓青林二〇一九年十二月二十八日书记员  伊浩天