浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初4953号 原告：沈和平，男，1954年3月22日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许鑫，浙**宁律师事务所律师。 被告：象山县城市建设投资集团有限公司。住所地：象山县丹东街道象山河路669号。 法定代表人：苏峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梦琪，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 第三人：浙江梯梯建设有限公司。住所地：象山县丹东街道育才路111号。 诉讼代表人：王根强，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛欧阳，浙江信大律师事务所律师。 原告沈和平与被告象山县城市建设投资集团有限公司（下称城投公司）、第三人浙江梯梯建设有限公司（下称梯梯公司）债权人代位权纠纷一案，于2019年7月1日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告沈和平的委托诉讼代理人章国锋、许鑫，被告城投公司的委托诉讼代理人王晓华、张梦琪，第三人梯梯公司的委托诉讼代理人盛欧阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈和平诉请判令：一、被告支付延期付款违约金989507元；二、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2012年8月15日，被告城投公司和第三人梯梯公司、案外人象山梯梯工程项目管理有限公司（下称梯梯项目公司）签订《象山县中心城区主轴打造工程象山港路（园中路—天安路）建设、移交（BT）三方合同》（下称《三方合同》），约定城投公司将该工程通过BT方式交由梯梯公司为该项目专门组建的梯梯项目公司建设管理，由梯梯公司履行工程施工等内容。其中第13.1条约定城投公司未按约付款的违约金为该期应付合同款×同期银行贷款利率的2倍×（应付之日至清偿之日）。2012年9月5日，城投公司和梯梯公司签订《建设工程施工合同》，约定该工程工期12个月，合同价21585907元，分三期回购等内容。后梯梯公司将该工程（绿化工程除外）承包给原告沈和平施工，双方并于2014年3月3日补签《项目经理责任承包协议书》，约定自负盈亏，上缴管理费为工程造价的4.5%等，其中第6.1条并明确约定“经结算后尚未收取的债权由乙方享有，甲方应对乙方催收债权提供协助。” 该工程于2012年9月6日开工、2013年10月25日竣工验收合格。因原告沈和平资金困难，城投公司与梯梯公司以及梯梯项目公司于2014年1月18日签订《象山县中心城区主轴打造工程象山港路（园中路—天安路）建设、移交（BT）提前回购三方合同》，约定将回购期由三期变更为两期，于合同签订后支付第一期回购款1000万元，余款按原合同约定支付。但原合同约定的最后一期付款时间2016年10月25日届满，城投公司却未按约付款。至2018年2月12日，象山县财政局对该工程作出结算审定意见书，审定造价为18341414元，城投公司同时核定建设期、回购期的贷款利息和投资收益分别为849977.81元、2674178.42元，回购款合计为21865570.23元。但对于回购期满后的逾期付款违约金，城投公司却持有异议，后经多次沟通，原告沈和平于2019年1月29日向城投公司出具《承诺书》，承诺放弃2018年2月12日至2019年1月29日期间的逾期付款违约金，该司才付清回购款余款，但对于2016年10月26日至2018年2月12日期间的延期付款违约金却拒不支付，而梯梯公司则以该权益系原告沈和平所有，要求原告自行主张为由怠于行使协助义务。原告曾于2019年3月18日以债权人代位权起诉被告城投公司，但象山县人民法院以第三人梯梯公司进入破产程序、原告无权提起代位诉讼等为由裁定驳回起诉，原告无奈只得重新起诉。 原告现依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及该司法解释（二）第二十四条之规定，以实际施工人的身份起诉发包人（城投公司）和转包人（梯梯公司）。城投公司与梯梯公司就三方合同项下的工程款以及建设期、回购期的利息和收益等款项均已付清，但城投公司未按照三方合同第13.1条之约定支付延期付款违约金。而案涉工程分为市政、绿化、外立面三个班组，梯梯公司明确回购款21865570.23元分配到三个班组分别为17097660.84元、 3245549.25元、1522360.14元。其中市政和外立面系由原告实际施工，城投公司先行支付的回购款1000万元均由市政班组收取，故原告尚可收取的回购款为8620020.98元（17097660.84元+1522360.14元-1000万元），则城投公司应支付以该款为基数，按银行同期贷款利率的两倍（年利率8.7%）自2016年10月26日计算至2018年2月12日的逾期付款违约金。而原告和梯梯公司约定上缴管理费4.5%，其余工程款、利息均属于原告所有，且《项目经理责任承包协议书》明确约定经结算后尚未收取的债权由原告享有，故原告现主张该延期付款违约金，特诉至法院，望判如所请。 被告城投公司答辩称：一、被告不存在延期付款行为。三方合同约定最后一笔回购款支付时间为2016年10月25日，但第三人梯梯公司直至2018年2月11日才提交工程结算材料，导致审计工作延误，也导致被告于2019年1月31日才实际支付最后一笔回购款时间。二、第三人梯梯公司将案涉工程转包给原告沈和平施工，属于非法转包，该双方间签订的《项目经理责任承包协议书》无效，且该协议中也未约定违约金计算标准，原告不得依照被告城投公司、第三人梯梯公司、案外人梯梯项目公司签订的三方合同中的违约金条款向被告主张违约金。而原告现以实际施工人身份起诉，被告作为发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。三、如果法院认定被告存在延期付款的行为，那么被告也只是向第三人梯梯公司支付违约金，而非向原告支付。 第三人梯梯公司答辩称：案涉工程由原告挂靠梯梯公司施工，并由原告自负盈亏，梯梯公司仅收取相关管理费和税费。梯梯公司也认为被告存在延期付款行为，但目前并不打算向被告主张违约金。对于原告诉请的违约金，请法院依法判决。 原告围绕诉讼请求提交了证据，被告和第三人均未向本院提供证据，本院已组织证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，举证、质证，本院认证如下： 1.原告提供其与第三人梯梯公司签订的项目经理责任承包协议书一份，拟证明第三人将涉案工程承包给原告施工，约定除上交工程造价4.5%管理费外，其他工程款、利息等都属原告所有的事实；被告质证称真实性不清楚，被告事后才知晓非法转包的事实；第三人质证称真实性无异议。 2.原告提供张波出具的承诺书一份，拟证明外立面实际施工人张波承诺由原告全权收取违约金的事实；被告质证称真实性无法确认；第三人质证称未向张波作核实。 3.原告提供工程造价咨询报告书一份，拟证明被告委托的第三方审计机构宁波德信工程管理有限公司于2017年1月10日即出具了案涉工程造价报告的事实；被告在本院指定期限内未发表质证意见，视为放弃质证权利；第三人质证称真实性没有异议。 本院对原告提供项目经理责任承包协议书、工程造价咨询报告书的真实性予以确认；张波出具承诺书系复印件，且张波未到庭接受询问，本院对该承诺书不作认定。 综上，本院认定本案基本事实如下： 2012年8月15日，被告城投公司和第三人梯梯公司、案外人梯梯项目公司签订《三方合同》，约定城投公司将象山县中心城区主轴打造工程象山港路（园中路—天安路）工程通过BT方式交由梯梯公司为该项目专门组建的梯梯项目公司建设管理，由梯梯公司履行工程施工等内容。2012年9月5日，城投公司和梯梯公司签订《建设工程施工合同》，约定该工程工期12个月，合同价21585907元，分三期回购等内容。后梯梯公司将该工程承包给原告沈和平施工，该双方并于2014年3月3日补签《项目经理责任承包协议书》，约定自负盈亏，上缴管理费等内容。该工程于2012年9月6日开工、2013年10月25日竣工验收合格。至2018年2月12日，象山县财政局对该工程作出结算审定意见书，审定工程造价为18341414元，城投公司则核定建设期、回购期的贷款利息和投资收益分别为849977.81元、2674178.42元，回购款合计21865570.23元。截至2019年1月29日，城投公司已向梯梯公司付清回购款。 本院认为，原告沈和平现依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，以实际施工人的身份起诉，要求发包人城投公司向其支付延期付款违约金，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，对立案案由予以更正。上涉法条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也即，本案被告城投公司系在欠付第三人梯梯公司建设工程价款范围内对实际施工人沈和平承担责任，而案涉工程造价为18341414元，加上建设期、回购期的贷款利息和投资收益，回购款合计21865570.23元，城投公司已于2019年1月29日全部付清，故而沈和平现以实际施工人身份起诉发包人城投公司对其承担责任，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告沈和平的诉讼请求。 本案案件受理费13695元，由原告沈和平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  林 鹰 人民陪审员  顾德谋 人民陪审员  屠云祥 二〇一九年十二月十一日 代书 记员  叶涵阳