湖北省云梦县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0923刑初267号公诉机关湖北省云梦县人民检察院。被告人周金平，男，1969年5月7日出生于湖北省云梦县，汉族，大学文化，原云梦县人力资源和社会保障局就业促进股股长（云梦县国家职业技能鉴定所负责人），住湖北省云梦县。辩护人徐东红，云梦县法律援助中心律师。被告人胡磊，男，1983年5月30日出生于湖北省云梦县，汉族，大专文化，原云梦县人力资源和社会保障局就业促进股副股长（云梦县国家职业技能鉴定所工作人员），住湖北省云梦县。辩护人黄红，湖北睡虎律师事务所律师。上述二被告人，因涉嫌犯滥用职权罪，于2019年7月9日被云梦县监察委员会留置。因涉嫌犯贪污罪，于同年9月23日被云梦县公安局刑事拘留，同月27日被云梦县公安局逮捕。现均羁押于湖北省云梦县第一看守所。湖北省云梦县人民检察院以鄂云检刑诉（2019）218号起诉书，指控被告人周金平、胡磊犯贪污罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。云梦县人民检察院指派检察员陈克宏出庭支持公诉，被告人周金平及其辩护人徐东红、被告人胡磊及其辩护人黄红均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控：2015年7月至2016年1月，被告人胡磊在云梦县国家职业技能鉴定所工作期间，利用职务上的便利，在没有进行专业理论考试和实际操作考核的情况下，违规为吴某（安陆市国家职业技能鉴定所所长）办理3712人的职业资格证，收取吴某办证费用11.2万元不上交财务，用于个人消费。2016年2月，时任云梦县职业技能鉴定所负责人的被告人周金平答应湖北光耀大地教育科技有限公司负责人张某1的要求，为张某1办理异地人员职业资格证，按每人20元的标准收费，不进行专业理论考试和实际操作考核。随后，周金平将此事告知胡磊，让胡磊操作，并承诺平分收取的费用。截止2016年8月，张某1向周金平传送35029人的信息，周金平将该信息发给胡磊，胡磊违规为35029人办理了职业资格证。期间，周金平收取张某1办证费用70万元不上交财务，其个人留存40万元用于个人消费，分给胡磊30万元。2019年，云梦县中等职业技术学校198名学生报名参加职业技能鉴定考试，周金平、胡磊收取费用34650元不上交财务，周金平用于鉴定所支出6650元，余下28000元被周金平、胡磊私分，每人分得14000元。2019年7月9日，云梦县监察委员会调查人员电话通知周金平、胡磊到监察委员会配合调查，胡磊到案后主动交待了监察委员会尚未掌握的贪污事实。案发后，周金平、胡磊退出了全部赃款。公诉机关认为，被告人周金平、胡磊身为云梦县国家职业技能鉴定所负责人或工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人收取费用不上交并私自截留，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，均应当以贪污罪追究其刑事责任。建议对被告人周金平在有期徒刑四年六个月内处以刑罚，并处罚金人民币20万元；对被告人胡磊在有期徒刑二年至三年内处以刑罚，并处罚金人民币20万元。公诉机关提交了到案情况说明、信用代码证书、云梦县机构编制委员会文件、被调查人基本情况表、云梦县人力资源和社会保障局会议纪要和情况说明、云梦县中等职业技术学校说明和技能证登记表、胡磊建行账户交易明细、非税收入票据、户籍信息等书证、证人张某1、吴某、柳某、张某2、王某、周某的证言、数据光盘等证据证实。被告人周金平、胡磊对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人周金平辩称，我是与胡磊两人是同一天被监委电话通知进行留置的，留置以后，我也是主动交代了监察机关没有掌握的贪污的事实，请求法院从轻判决。其辩护人提出的辩护意见是：第一，被告人周金平具有以下从轻和减轻的情节：1、被告人周金平应当认定为自首。因为从案卷材料来看，2019年7月9日，被告人周金平接到县监委的电话通知后，与同案的被告人胡磊一起到县监委接受调查。从案卷材料反映的2019年8月1日的讯问笔录来看，被告人周金平接受第一次讯问的时候，已经将案件的整个情况作了如实的供述，其中包括作案经过、得赃多少、账款的分配，都讲的比较详实。被告人周金平符合主动投案，如实交代犯罪事实的法定情节，应当认定为自首。2、在公诉机关，被告人周金平自愿签署了认罪认罚具结书，主动认罪认罚，确有悔罪的诚意。3、被告人周金平主动退还了全部的赃款。第二，共同犯罪中，公诉机关建议对被告人周金平判处的刑期要比被告人胡磊的高一些，但不宜按照主从犯的标准进行量刑。不可否认，被告人周金平的职务要高一些，在共同作案的时候，是直接与张某1联系的人，也是直接收取张某1钱款的人，同时是由被告人周金平在分配赃款，且其分得的赃款也比胡磊高一些。但是这个案件的形成，是两个被告人配合完成的，缺一不可，整个信息的录入都是由被告人胡磊操作的，因此不宜区分主从犯。被告人胡磊的辩护人提出的辩护意见是：被告人胡磊具有从轻、减轻处罚的诸多量刑情节：1、认罪认罚；2、从犯；3、自首；4、退赃；5、立功。依据以上量刑情节，应当对胡磊从轻、减轻处罚。关于量刑建议，胡磊在本案中所起的作用相对较小，到案后的认罪态度非常好，能够真诚的认罪、悔罪。而且，在案发前工作中一贯表现良好，没有犯罪前科，其社会危害性相对较小，对其适用缓刑，不至于产生其他社会危害性。结合其具有的从轻、减轻处罚的情节，建议对被告人胡磊处二年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年9月23日，被告人周金平向云梦县纪监委退缴赃款414500元；被告人胡磊向云梦县纪监委退缴赃款376500元。本院认为，被告人周金平、胡磊身为云梦县国家职业技能鉴定所股长、副股长，利用职务之便，共同或单独收取他人办证费用后私自截留，数额巨大，其行为均构成贪污罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于被告人周金平及其辩护人提出的被告人具有自首的量刑情节，应予从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，从公诉机关提供的案卷材料来看，被告人周金平、胡磊虽然都是于同日在调查机关通知其配合调查时主动投案，但被告人胡磊在调查机关2019年7月22日第一次进行讯问时即如实供述了自己和同案犯的全部罪行，而被告人周金平则是在调查机关掌握了其犯罪事实后方于2019年8月1日交待其罪行，该行为不符合自首的法定条件，属于坦白，对该意见本院不予采信。关于被告人周金平的辩护人提出的被告人具有认罪认罚、主动退还全部赃款的意见，与本案事实相符，本院予以采信。对于其提出的被告人周金平不应认定为主犯的意见，本院认为，被告人周金平在共同犯罪过程中，直接与案件关联人进行联系并收取、分配赃款，并安排被告人胡磊从事具体的信息录入工作，其在共同犯罪中所起的作用是主要的，符合刑法第二十六条关于主犯的规定，故对该意见本院亦不予采信。关于被告人胡磊的辩护人提出的被告人胡磊具有立功的量刑情节的意见，经查，被告人胡磊在留置期间交待的调查机关没有掌握的其贪污吴某交纳的办证费用的事实，该罪行与调查机关掌握的罪行属同种罪行，且吴某的行为是否构成犯罪未经查证属实，依据刑法的相关规定不构成立功，对该辩护意见本院不予采信。关于被告人胡磊的辩护人提出的被告人胡磊具有认罪认罚、从犯、自首、退赃等情节，与事实和法律相符，本院予以采信。在共同犯罪中，被告人周金平起主要作用，是主犯。被告人胡磊起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人胡磊在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人周金平、胡磊能够当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。案发后，被告人周金平、胡磊能够积极退缴非法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人周金平犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2023年7月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳)。二、被告人胡磊犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2021年7月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳)。三、追缴被告人周金平、胡磊的非法所得84万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈晓红人民陪审员  张 林人民陪审员  栾云兵二〇一九年十二月二十日书 记 员  张小芳附页：中华人民共和国刑法第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。中华人民共和国刑事诉讼法第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。