浙江省杭州市余杭区人民法院行 政 裁 定 书（2018）浙0110行初24号之二原告严忠良，男，1974年12月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。被告杭州市余杭区城市管理局，住所地杭州市余杭区星桥街道藕花洲大街西段211号。法定代表人高宜生，该局局长。出庭负责人童笑田，该局副局长。委托代理人贺黎庆，该局工作人员。委托代理人方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。第三人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处，住所地杭州市余杭区五常大道166号。法定代表人陈小平，该办事处主任。委托代理人孙银亮，该街道办事处工作人员。委托代理人俞剑飞，浙江金宏律师事务所律师。第三人杭州余杭文一股份经济合作社，住所地杭州市余杭区五常大道166号。法定代表人滕云让，该股份经济合作社董事长。委托代理人王建红，浙江中宙律师事务所律师。原告严忠良（以下简称原告）诉被告杭州市余杭区城市管理局（以下简称被告）、第三人杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称街道办事处）、第三人杭州余杭文一股份经济合作社（以下简称股份经济合作社）不履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原告诉称，2017年5月17日，原告通过邮政快递向被告提交了一份《履职申请书》，要求被告依法履职，查出文一农贸市场在2017年扩建的违法建筑。2017年6月11日，原告收到了被告于2017年6月7日作出的《关于履职申请书的答复》。被告告知原告所要求查处的事项属实并已立案。但时至今日，原告起诉要求查处的违法建筑依然存在，对包括原告在内的不特定人群的影响没有消除。被告的行为构成不依法履职，故向贵院提起诉讼，请求:一、确认被告未依法履行查处职责行政不作为行为违法；二、责令被告就原告申请查处的事项依法履行其法定查处职责，消除其违法行为，保护原告权益；三、诉讼费用由被告承担。被告辩称，一、被告查处了案涉违法行为，已经依法履行了自身的法定职责，原告的诉请缺乏事实和法律依据而应予以驳回。2017年5月26日，被告经举报发现涉案简易棚搭建事宜。经被告现场调查，建设主体第三人股份经济合作社无法出示《建设工程规划许可证》，故被告立即向其开具了余城法责改字[2017]第0074758号《责令立即（限期）改正违法行为的通知书》，责令当事人立即停止违法行为，并于同日批准立案进行查处。经调查，被告初步查明违法搭建的构筑物（简易棚）投影面积为295平方米。2017年6月13日，被告向杭州市规划局余杭规划分局、杭州市国土资源局余杭分局征询涉案搭建的简易棚是否有审批手续等合法性材料。杭州市规划局余杭分局、杭州市国土资源局余杭分局经核实后反馈“1、该简易棚未经规划审批许可。2、不可采取改正措施消除对规划实施的影响，不同意补办相关手续”。案涉简易棚的搭建未经规划审批，属于违法搭建。同时，被告在调查过程中发现，涉案地块因文一农贸市场非法占地行为已被杭州市国土资源局余杭分局查处过。为查清案件事实情况，被告于2017年8月1日向杭州市国土资源局余杭分局邮寄询证意见，核实案涉建筑现状中哪些是该单位已经查处的、有无拆除到位、是否拆后复建等情况。被告在调查过程中发现，案涉简易棚中西北简易棚已经国土部门查处。当时违法占地建筑尚未拆除，且位置与案涉新建的简易棚有重叠，无法清楚区分开来。为避免重复查处，被告就此事项再次向杭州市国土资源局余杭分局进行核实。被告经核实发现，2017年5月26日现场调查违法所得的面积中西北侧投影面积为41.31平方米的简易棚，已经于2013年被杭州市国土资源局余杭分局查处过。根据一事不再罚原则，被告最后认定案涉新增违法搭建简易棚的实际面积应约为253.69平方米。为查清事实，被告先后于2017年6月30日、2017年11月16日、2017年12月12日、2018年1月19日向建设主体第三人股份经济合作社做进一步核实并制作了《询问笔录》。第三人股份经济合作社的陈述也印证了被告所查明的事项属实。被告在查明事实的基础上，于2018年2月23日向第三人股份经济合作社做送达了余城法罚告字[2018]第01275号《行政处罚事先告知书》。在第三人股份经济合作社明确放弃陈述申辩的权利后，被告于2018年2月23日作出了余城法罚字[2018]第41012751号《行政处罚决定书》，责令第三人股份经济合作社于30日内自行拆搭建的简易棚（计投影面积约253.69平方米）。被告接到原告的申请后已积极履行了自身的法定职责，对案涉违建事宜进行了立案查处。原告的诉请因与客观事实不符且缺乏法律依据而应予驳回。二、被告履行职责程序合法。2017年5月17日，原告向被告寄送了《履职申请书》。被告收到材料后，于2017年5月26日派执法人员现场调查核实，并在调查核实的基础上对涉案违法搭建简易棚的行为进行立案。2017年6月7日，被告向原告寄送了《关于履职申请书的答复》，告知案涉事项已由被告立案受理，并告知“如需了解案件后续查办情况，可致电89280533进行联系”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款之规定，被告在接到原告的申请后已在2个月时间内对案涉行为进行立案查处，程序合法。案涉行政处罚决定书作出后，被告也已及时告知原告。综上，被告已依法履行了自身的法定职责，适用法律正确，程序合法，肯请贵院在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告系永福社区居民，家住杭州市××街道××社区××北××号。2017年5月17日，原告等人向被告邮寄《履职申请书》，要求被告查处“被查处人（五常街道办事处）所有的文一农贸市场内在2017年初搭建的违法建筑的职责，并消除由此带来的违法后果”。同时还明确要求“将受理情况、查处进程、查处结果书面告知申请人”。2017年5月26日，被告向违法行为嫌疑人第三人股份经济合作社作出了余城法接调字（2017）第0074015号《接受调查处理通知书》。同日，派工作人员前往现场进行实地调查，并制作现场笔录、现场勘查图。因第三人股份经济合作社无法出示《建设工程规划许可证》，故被告立即向其开具了余城法责改字[2017]第0074758号《责令立即（限期）改正违法行为的通知书》，责令当事人立即停止违法行为，并于同日批准立案进行查处。2017年6月7日，被告向原告等人作出《关于履职申请书的答复》。该答复载明“……你们所反映的文一农贸市场内搭建建（构）筑物情况属实，我局已经立案受理，目前案件正处于调查取证阶段。2.如需了解案件后续查办情况，可致电89280533进行联系”。经调查，违法搭建的构筑物（简易棚）投影面积为295平方米。2017年6月13日，被告向杭州市规划局余杭规划分局作出余城法函[2017]第Z02号《征求意见联系（抄告）函》。杭州市规划局余杭分局经核实后反馈“1、该简易棚未经规划审批许可。2、不可采取改正措施消除对规划实施的影响，不同意补办相关手续”。同日，被告向杭州市国土资源局余杭分局作出余城法函[2017]第Z001号《征求意见联系（抄告）函》。杭州市国土资源局余杭分局经核实后反馈“上述建筑物所处位置的土地性质为国有土地”。被告于2017年8月1日向杭州市国土资源局余杭分局作出余城法函[2017]第Z002号《征求意见联系（抄告）函》。杭州市国土资源局余杭分局经审查后回复“1.红线内的用地及建筑物已依法查处，面积为2291平方米（3.437亩）。2.根据处罚决定书的内容，应拆除不符合规划45平方米。当时在去年已拆除，后来又重新建造，目前已拆除”。期间，被告先后于2017年6月30日、2017年11月16日、2017年12月12日、2018年1月19日向建设主体第三人股份经济合作社做进一步核实并制作了《询问笔录》。被告经调查认定，第三人股份经济合作社在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年开始在余杭区××街道××路北侧，文一社区农贸市场主体房四周搭建简易棚。上述构筑物投影面积合计为295平方米。因其中的农贸市场西北侧投影面积为41.31平方米的简易棚已于2013年被杭州市国土资源局余杭分局查处，第三人股份经济合作社新建的构筑物（简易棚）投影面积为253.69平方米。被告于2018年2月23日向第三人股份经济合作社做送达了余城法罚告字[2018]第01275号《行政处罚事先告知书》。在第三人股份经济合作社明确表示放弃陈述申辩的权利后，被告于2018年2月23日作出了余城法罚字[2018]第41012751号《行政处罚决定书》，责令第三人股份经济合作社于30日内自行拆搭建的简易棚（计投影面积约253.69平方米）。之后，第三人股份经济合作社未履行该行政处罚决定书。2018年9月13日，杭州市余杭区人民政府作出《责成拆除违法建设通知书》，要求杭州未来科技城管理委员会组织力量对案涉违法建筑进行强制拆除。原告认为，被告未履行法定查处职责，故诉至本院。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。经庭审查明，原告系家住杭州市××街道××社区××北××号的永福社区居民，而其要求被告查处的对象位于文一社区的农贸市场内。原告未提供其与案涉文一农贸市场简易棚具有利害关系的确凿有效的证据，故其就被告查处该违法建筑提起相关诉讼，不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告严忠良的起诉。本案案件受理费50元，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  廖建胜人民陪审员  冯素梅人民陪审员  金志芬二〇一九年十二月二日书 记 员  陆佳骅