甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民再8号上诉人（原审原告、再审申请人）：平凉市崆峒区天正小额贷款有限责任公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱某。委托诉讼代理人：徐某1，甘肃晨东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被申请人）：王某2，该社24号。被上诉人（原审被告、被申请人）：霍某，该社24号。委托诉讼代理人：王某2（系霍某丈夫），该社24号。被上诉人（原审第三人）：徐某2。上诉人平凉市崆峒区天正小额贷款有限责任公司（以下简称天正小贷公司）因与被上诉人王某2、霍某、徐某2小额借款合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民再11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本院。上诉人天正小贷公司的委托诉讼代理人朱某、徐某1、被上诉人王某2、霍某的委托诉讼代理人王某2、徐某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天正小贷公司上诉请求：1、撤销平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民再11号民事判决第二项，改判认定天正小贷公司对阳光花园小区9号楼1单元904室楼房享有抵押权；2、撤销（2016）甘0802民初4725号民事调解书；3、被上诉人一方承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、王某2、霍某以其所有的××园楼房向天正小贷公司设立抵押担保，并且办理了抵押登记，签订的抵押合同系双方意思表示，天正小贷公司与王某2、霍某办理抵押登记时并不知情该套房屋被王某2卖给了徐某2，并且就设立抵押而言，天正小贷公司作为抵押权人已履行审查房产证的义务，天正小贷公司获得的抵押权合法有效，因此再审撤销（2016）甘0802民初2209号民事调解书第二项内容错误。2、徐某2与天正小贷公司都基于涉案房产享有相应的权利，在二者相互冲突时，因办理抵押登记的抵押权公示公信效力强，徐子淇仅是债权人，徐某2与王某2、霍某之间形成的（2016）甘0802民初4725号调解书已经是天正小贷公司的（2016）甘0802民初2209号民事调解书形成后，再审应当撤销（2016）甘0802民初4725号民事调解书，而不是撤销（20126）甘0802民初2209号民事调解书第二项内容。王某2、霍某辩称，王某2经营的砂厂因工人受伤需要医疗费，将房屋出售于徐某2。徐某2目前仍未付清购房款，徐某2应将房屋返还王某2，王某2退还购房款，房屋交于天正小贷公司还货。徐某2辩称，房屋是通过中介看的，房价是当时的市场价，未付清的房款约定在办理过户手续时给付。天正小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令王某2、霍某连带偿还天正小贷公司借款本金500000元；2、判令王某2、霍某连带偿还天正小贷公司利息37500元，并按照约定利率利息清偿至人民法院确定的还款之日；3、判令王某2、霍某原天正小贷公司支付律师费10000元；4、请求人民法院依法拍卖、变卖王某2、霍某抵押的××园住房，所得价款就天正小贷公司上述诉请进行优先受偿；5、诉讼费用由王某2、霍某负担。在一审审理期间，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告王某2、霍某归还原告平凉市崆峒区天正小额借款有限责任公司欠款本金500000元，利息37500元（2016年6月13日至2016年9月12日），共计537500元，本金50000元于2017年4月12日前一次性归还，利息37500元（2016年6月13日至2016年9月12日）于2016年12月16日前归还7500元，剩余30000元于2017年1月16日前归还；下剩利息70000元（2016年9月13日至2017年4月12日）于2017年4月12日前归还。二、原告平凉市崆峒区天正小额贷款有限责任公司对被告王某2抵押的位于平凉市××区房在变卖、拍卖所得价款中享有优先受偿权。三、原告平凉市崆峒区天正小额贷款有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求。上述协议不违反法律规定，平凉市崆峒区人民法院于2016年11月16日作出（2016）甘0802民初4409号民事调解书予以确认。案件受理费9274元，减半收取4637元，由被告王某2、霍某负担。天正小贷公司再审请求：1、判令二被告连带偿还原告借款本金500000元；2、判令二被告连带偿还原告利息（2016年6月13日至2016年9月12日）37500元；3、判令二被告向原告支付律师费10000元；4、请求人民法院依法拍卖、变卖被告抵押的××园住房，所得价款就原告上述诉请进行优先受偿；5、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年4月13日，被告王某2向原告公司申请贷款500000元，借款期限4个月（2016年4月13日至2016年8月12日），年利率30%，并签订《平崆天正贷字（16016）号个人借款抵押担保合同》一份。被告王某2以阳光花园小区9号楼1单元904室设立抵押担保并抵押登记，如不能按期清偿价款，原告有权将房屋进行拍卖、变卖，所得价款进行归还所贷本金、利息及罚息，被告霍某对被告王某2贷款事实知情，承担该贷款连带责任。王某2辩称，原审原告所诉事实属实。霍某辩称，原审原告所诉事实属实。再审期间追加案外人徐某2为第三人，第三人徐某2述称，2014年10月30日，第三人徐某2与原审被告王某2、霍某签订房屋买卖协议一份，该协议约定：王某2将其所有的位于平凉市××区房屋一套出售给第三人，购房款总价为65万元，第三人实际支付56.6万元，因王某2对涉案房屋未办理过户登记手续，故第三人对下余房款未支付。涉案房屋现已交付第三人居住使用至今已四年有余，虽然未办理房屋过户登记手续，第三人已经实际取得该房屋所有权。2016年原审被告王某2在未经第三人同意，且不知情的情况下，将该房产抵押给原审原告天正小贷公司申请借款，直至崆峒区法院执行时，第三人才得知此事，于是第三人将王某2起诉至法院，经调解，原审被告王某2同意于2018年6月30日前将该涉案房屋过户于第三人徐某2名下，但到期后王某2仍未履行，现正在申请执行。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，有争议的财产不得抵押，王某2将已出售的房产抵押给天正小贷公司申请贷款，违反了上述法律的强制性规定，且天正小贷公司也未尽到一个善意抵押权人应尽的义务，因此，王某2将该房屋抵押给天正小贷公司抵押的行为无效。一审法院再审认定案件事实如下：2016年4月13日，原审被告王某2因资金周转困难向原审原告天正小贷公司申请贷款。借款本金50万元，借款期限4个月（2016年4月13日至2016年8月12日），月利率25‰。合同签订后的次日，原审原告天正小贷公司与原审被告王某2又签订了《平崆天正贷字（16016）号个人借款抵押担保合同》一份，该抵押合同约定：原审被告王某2以阳光花园小区9号楼1单元904室房产设立抵押担保并抵押登记，如不能按期清偿借款，原告有权将该房屋进行拍卖、变卖，所得价款归还所借贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金等其他应付的费用。原审被告霍某作为抵押共有人在该合同上签名和捺印。上述借款合同签订后，原审原告天正小贷公司按照合同约定支付了借款，原审被告王某2清偿了两个月利息后，本金及剩余利息再未清偿，故双方酿成纠纷，原审原告天正小贷公司便诉至法院要求处理。另查明，2014年10月30日，第三人徐某2与原审被告王某2、霍某签订了房屋买卖协议一份，该协议约定：“甲方王某2、霍某将其所有的位于平凉市××区房屋一套（建筑面积182.21㎡）出售给乙方徐某2，购房款总价为65万元，签订合同时乙方徐某2向甲方王某2、霍某支付首付款50万元，王某2、霍某将所有与房屋相关的凭证及房屋钥匙交于乙方徐某2验收，从合同签订之日起房屋所有权归乙方徐某2，在没有乙方徐某2授权的情况下，不得变更房屋权属等内容”。在合同签订后的当日，乙方徐某2支付给甲方王某2购房款50万元，甲方王某2、霍某便将该房屋钥匙交给乙方徐某2居住使用至今。乙方徐某2分三次支付给甲方王某2购房款56.6万元，剩余房款因王某2对涉案房屋未办理过户登记手续而未支付。后在法院执行天正小贷公司诉王某2、霍某小额借款合同纠纷案件时，第三人徐某2便于2016年11月将王某2、霍某起诉至法院要求处理房屋买卖合同纠纷案件，同年12月1日经法院调解：原审被告王某2同意于2018年6月30日前将该涉案房屋过户于第三人徐某2名下，逾期愿承担10万元违约金的调解协议。一审法院再审认为，本案的争议焦点有两个：一是天正小贷公司与王某2、霍某签订的借款合同的效力问题；二是天正小贷公司与王某2、霍某签订的个人借款抵押担保合同的效力问题。一、原审原告天正小贷公司与原审被告王某2、霍某签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，该合同为有效合同。本院（2016）甘0802民初4409号民事调解书主文第一项及第三项系原审原告天正小贷公司基于该有效合同的约定要求原审被告王某2、霍某支付的借款本金及利息，该本金、利息和履行期间是双方当事人协商一致达成的协议，该调解协议没有违反法律规定，故本院（2016）甘0802民初4409号民事调解书主文第一项及第三项应予维持。二、对于天正小贷公司与王某2、霍某签订的个人借款抵押担保合同的效力问题。在王某2签订抵押合同时，该房屋早已出售给第三人徐某2实际占有和使用，且第三人徐某2已经支付了全部价款87%的购房款，剩余房款未支付及该房屋未过户给第三人的原因是因该房屋在购买时由原审被告王某2给建行抵押，并有合同约定证实：“甲方王某2于2014年3月3日用此房以抵押的方式向中国建设银行贷款51万元，期限为2014年3月3日至2016年3月3日”。第三人徐某2在签订房屋买卖合同时就知道该房屋给银行抵押，但绝对没有给天正小贷公司抵押，基于该合同的约定，第三人有足够理由相信甲方王某2在贷款期满，即2016年3月3日之后，会办理产权过户登记手续，第三人徐某2本身并没有过错，也不存在过失。但原审被告王某2采取欺骗的手段，在与天正小贷公司签订抵押借款合同至2016年11月法院审理期间，原审被告王某2并未如实告知天正小贷公司该房屋已出售给她人的事实，也未告知第三人该房证又给天正小贷公司抵押的事实，这已经构成了隐瞒合同重大事项，应当认定为欺诈行为，该抵押担保合同是采取欺诈的手段订立的合同，损害了第三人的利益。综上，原审原告天正小贷公司与原审被告王某2签订的个人借款抵押担保合同为无效合同。本院（2016）甘0802民初4409号民事调解书主文第二项虽系双方协商达成的协议，但该调解协议是基于双方签订的无效担保合同而产生的，应予以撤销。依据《中华人民共和合同法》第五十二条第（一）项、第五十六条、第五十七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，判决：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初4409号民事调解书主文第一项、第三项及诉讼费承担部分；二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初4409号民事调解书主文第二项。本院二审期间，当事人未提交新证据。王某2认为购房价格约定66.5万元，经审查，再审期间徐某2提供的房屋买卖合同原件中王某2、霍某及王某2的儿子王虎成的签名都是本人所签，合同载明价格65万元，且有大写数额，价格无涂改痕迹，王某2亦未提供约定购房价格66.5万元的证据，故再审判决认定徐某2与王某2之间购房款约定65万元正确。对当事人争议的事实，本院认定如下：再审判决认定事实属实，应予确认。本院认为，王某2、霍某作为甲方、徐子淇作为乙方于2014年10月30日签订房屋买卖协议后，徐子淇按协议约定支付了签订合同时的首付款50万元，王某2亦按协议约定向徐子淇交付房屋，协议还约定该房屋能够办理房产过户手续时，甲方应负责办理解押手续，无条件提供乙方办理与过户有关的相关手续，对剩余价款何时支付、如何支付未约定。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定，徐子淇基于房屋买卖协议于2014年10月30日合法占有、使用该房屋。由房屋买卖协议、个人借款抵押担保合同可证实，王某2、霍某与天正小贷公司于2016年4月14日签订抵押合同时，徐子淇已于2014年10月30日开始合法占有使用该房屋。徐子淇虽未全额交付约定价款，但房屋买卖协议未对剩余价款的交付时间、交付方式进行约定，亦未出现人民法院要求交付剩余价款的情形，徐子淇除支付合同约定的首付款50万元外，还分两次支付6.5万元，且未办理过户登记的原因在房屋买卖协议中注明为：甲方（王某2、霍某）于2014年3月3日用此房以抵押方式向中国建设银行贷款51万元，期限为2014年3月3日至2016年3月3日。即未办理过户登记的原因不可归责于徐子淇。王某2、霍某隐瞒房屋已于2014年10月出售给徐子淇，且徐子淇已合法占有使用的事实，在未告知徐子淇的情况下，持房屋所有权证书于2016年4月13日申请设立抵押权，于2016年4月14日与天正小贷公司签订个人借款抵押担保合同，于2016年4月15日办理抵押权登记，应当认定为采用欺诈手段订立合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中王某2、霍某虽采用欺诈手段订立合同，但未损害国家利害；天正小贷公司与王某2、霍某签订的个人借款抵押担保合同虽损害了徐子淇的利益，但无证据证明王某2、霍某与天正小贷公司之间存在恶意串通的情形，再审判决以王某2存在欺诈行为、损害第三人利益为由认定合同无效不当，应予纠正。王某2、霍某与天正小贷公司虽签有个人借款抵押担保合同，且基于该合同达成调解协议，但调解协议第二项损害徐子淇的利益，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，徐子淇作为占有人请求排除妨害的请求应予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百二十四条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，人民法院裁定再审后，案外人属于必要的共同诉讼当事人的，依照本解释第四百二十二条第二款规定处理。”“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书”的规定，再审判决撤销调解协议第二项正确。关于（2016）甘0802民初4725号民事调解书应否撤销的问题。天正小贷公司要求撤销（2016）甘0802民初4725号民事调解书的请求已超出一审诉讼请求，不属于本案审理范围。综上所述，天正小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。再审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，再审判决应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9275元，由平凉市崆峒区天正小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 爱 勤审判员 高  雁审判员 高 玉 芬 二〇一九年十二月二十七日书记员 韩英华杰