江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终838号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海华，男，1976年9月12日出生，汉族，初中文化程度，西湖区大运河足浴会所经营者，户籍所在地江西省南昌市。因擅自经营需公安机关许可的行业于2012年11月被南昌县公安局行政罚款五百元；因赌博于2016年11月被南昌市公安局青山湖分局行政拘留。因涉嫌组织卖淫罪，于2019年3月26日被南昌市，同年4月3日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人张梦凡、刘芸，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘波，男，1992年10月6日出生，汉族，高中文化程度，务工，户籍所在地陕西省西安市莲湖区。因涉嫌协助组织卖淫罪，于2018年11月28日被南昌市，同年12月29日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人刘新斌、孙迪，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 原审被告人汪春明，女，1981年5月9日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地黑龙江省明水县。因涉嫌协助组织卖淫罪，于2018年11月28日被南昌市，同年12月29日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人王林华，男，1987年10月30日出生，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地云南省镇雄县。因涉嫌协助组织卖淫罪，于2018年11月28日被南昌市，同年12月29日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人谢国臣，男，1989年10月18日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地河南省虞城县。因涉嫌协助组织卖淫罪，于2018年11月28日被南昌市，同年12月29日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人付立勇，男，1996年5月3日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地云南省镇雄县。因涉嫌协助组织卖淫罪，于2018年11月28日被南昌市，同年12月29日经南昌市西湖区人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人王海华、刘波犯组织卖淫罪，原审被告人汪春明、王林华、谢国臣、付立勇犯协助组织卖淫罪一案，于2019年11月5作出（2019）赣0103刑初615号刑事判决。原审被告人王海华、刘波不服，提出上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定：2015年7月，被告人王海华在本市西湖区洪城路987号注册成立西湖区大运河足浴会所，从事足浴、按摩等服务。2018年5月，许鹏（另案处理）入股，获得50%的股份权。随后，王海华、许鹏先后雇请被告人刘波、汪春明、王林华、付立勇、谢国臣等人为会所的工作人员；其中，刘波负责会所日常经营管理工作；汪春明负责会所的收银和记录卖淫接单量等；王林华、付立勇负责招揽嫖客；谢国臣负责带客介绍服务等。王海华、许鹏、刘波等人招募、纠集冷某、张某1、兰某1、刘某1、兰某2等9人在该会所内以“全裸口爆”的方式实施卖淫活动。每日到会所接受“全裸口爆”的人员达数十人次，每次收费368元至399元不等；其中，2018年10月13日至11月27日期间，大运河足浴会所组织卖淫次数累计逾千起。2018年11月27日23时许，侦查人员在本市西湖区大运河足浴会所抓获被告人刘波、汪春明、王林华、付立勇、谢国臣等人和卖淫嫖娼等人员；并查扣收银主机一台、收款码两个、账本、规章制度三份，POS机三台等物。2019年3月26日14时许，被告人王海华在本市西湖区万豪城住宅小区被民警抓获归案。案发后，侦查机关已冻结王海华账号62×××03、62×××27账户（轮候冻结）资金分别为2225.56元、26490.56元；已冻结刘波账号62×××44、62×××59、62×××85账户资金分别为4930.22元、0.95元、6264.89元；已冻结陈某账号62×××31、62×××16账户资金分别为29.41元、1.9元；共计39943.49元。 上述事实，有下列证据予以证实： （一）书证 1、抓获经过，证实公安民警于2018年11月27日晚23时许，在大运河足浴抓获被告人刘波、汪春明、王林华、谢国臣、付立勇及卖淫嫖娼人员二十余人。于2019年3月26日，在西湖区银环路万豪城住宅小区抓获被告人王海华。 2、勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年11月27日23时许，侦查人员在大运河足道查获涉嫌组织卖淫人员5人，卖淫嫖娼人员10余人；查扣收银电脑主机1台、pos机3台、收款码2张、账单、规章制度各1份。 3、被告人刘波、汪春明、王林华、谢国臣、付立勇手机微信聊天截图，证实上述人员在大运河足浴组织卖淫及协助组织卖淫的情况。 4、客流量登记表、订房登记明细表、大运河足道例会流程、大运河足浴制度，证实侦查人员在刘波处扣押上述材料。 5、大运河足浴《日报表》，证实大运河足浴经营情况。 6、陈某的支付宝、微信交易记录明细以及交易流水电子光盘，证实2018年10月14日至11月27日支付宝单笔399元、368元收款329笔共计156599元，2018年10月13日至11月19日微信单笔399元、368元收款715笔共计322791元。 7、王海华微信收款记录截屏，证实2018年8月30日至2018年10月13日单笔399元、368元共计134笔。 8、商户编号88742D072973532的pos机交易流水，证实该pos机共有单笔399元或368元入账80笔。 9、被告人刘波招商银行账户流水（账号62×××59、62×××85），证实被告人刘波通过其上述账户给马某、张某1、番丽娟、揭建红、陈树英、吴红莲、应川花、蒋铃、李丁艳、万永梅、王宏陆等人发工资，交纳水电费等。 10、汪春明的微信账单，证实其先后两次收到工资共8000元。 11、冻结财产通知书，证实公安机关已冻结陈某账号62×××31、62×××16账户资金分别29.41元、1.9元；已冻结王海华账号62×××03、62×××27账户（轮候冻结）资金分别2225.56元、26490.56元；已冻结刘波账号62×××44、62×××59、62×××85账户资金分别4930.22元、0.95元、6264.89元；共计39943.49元。 12、被告人王海华与许鹏签订的《协议书》，证实2018年5月21日，许鹏入股王海华经营的大运河足浴会所，双方各占50%股权。 13、桃源派出所负责人与被告人王海华签订的洗浴场所治安、消防管理《责任状》，证实王海华系大运河足浴负责人。 14、大运河足浴会所营业执照、个体信息，证实西湖区大运河足浴会所为个体工商户，经营场所在本市西湖区洪城路987号，经营者罗某，成立时间2015年7月28日。 15、南昌市公安局西湖分局行政处罚决定书、执行回执，证实卖淫人员冷某、张某1、兰某1、刘某1、兰某2因卖淫被处行政拘留十五日；嫖娼人员向明、王某、肖某、赵某、张某2因嫖娼被处行政拘留五日。 16、被告人刘波、汪春明、王林华、谢国臣、付立勇、王海华的户籍信息、户籍证明，证实各被告人的身份及前科情况。 （二）证人证言 1、证人马某的证言及辨认笔录，证实其于2018年10月20日到大运河足浴工作，系大运河足浴会所技师，做“打飞机”及按摩等。当晚，其准备为一名客人服务时被抓获。听说三个老板合伙，其中一个姓王。其辨认汪春明系收银员，刘波、谢国臣、付立勇、王林华系带客和叫小姐上钟人员，其还辨认出其他9名技师及当晚其服务的客人钱某。 2、证人钱某的证言及辨认笔录，证实其于当晚到大运河足浴准备接受肩颈部按摩时被抓获。其辨认出接待他的光头男子王林华。 3、证人冷某的证言、微信聊天记录截屏、辨认笔录、指认照片，证实其于2018年10月底经刘波录用到大运河足浴做技师，从事按摩、“口爆”等服务。当晚，其为客人做了“口爆”被抓获。其指认做“口爆”的房间，辨认出汪春明系收银员，付立勇、谢国臣、刘波、王林华系营销、带客人员，刘波还系应聘其的管事人员，其还辨认出其他9名从事“口爆”的技师以及当晚其服务的客人向明。 4、证人向明的证言、微信聊天记录截屏、辨认笔录、指认照片，证实其于当晚在大运河足浴接受“口爆”等性服务的经过。其指认接受“口爆”服务的房间，辨认出前台人员汪春明，接待并安排技师人员付立勇，为其服务的技师冷某。 5、证人张某1的证言、辨认笔录、指认照片，证实其于2018年11月21日，经“光头”介绍到大运河足浴从事按摩、“打手机”等服务。当晚其在为客人做“打飞机”按摩时被抓获。张某1指认其当晚服务的男子王某，辨认王林华为安排其上钟的“光头”，其他技师刘悦悦。 6、证人王某的证言、辨认笔录，证实其于当晚到大运河足浴接受“口爆”等性服务的经过。其辨认张某1系为其服务的技师，王林华为业务经理带客人员。 7、证人兰某1的证言、辨认笔录、指认照片、微信聊天记录截图，证实其于2018年11月17日到大运河足浴做技师，从事按摩、“口爆”等服务。当晚，其在为客人做“口爆”时被抓获。其指认当晚做“口爆”的房间，辨认出汪春明系收银员，付立勇、谢国臣、刘波、王林华系营销、带客，刘波还系收银工作，其还辨认出其他9名做“口爆”的技师及当晚其服务的客人肖某。 8、证人肖某的证言、辨认笔录、指认照片，微信聊天记录截图，证实其于当晚到大运河足浴接受“口爆”等性服务的经过。其指认当晚接受“口爆”的房间，辨认出兰某1系为其服务的技师，付立勇为接待安排带客人员。 9、证人刘某1的证言、辨认笔录、指认照片，证实其于2018年9月经刘波录用到大运河足浴做技师，从事按摩、口交等服务。当晚其在为客人服务时被抓获。其指认当晚做“口爆”的房间，辨认出汪春明系收银员，付立勇、谢国臣、王林华系营销、带客人员，刘波系给其发工资的人员，辨认出许总，其还辨认出其他8名技师及当晚其服务的客人。 10、证人赵某的证言、辨认笔录，证实其于当晚到大运河足浴接受“口爆”等性服务的经过。其辨认刘某1系为其服务的技师，谢国臣为接待安排带客人员。 11、证人兰某2的证言、辨认笔录，证实其于2018年10月经刘波录用到大运河足浴做技师，从事按摩、“口爆”等服务。当晚其在为客人服务时被抓获。其指认做“口爆”的房间，辨认出汪春明系收银员，付立勇、谢国臣、王林华系营销、带客人员，刘波系给其发工资及管理技师人员。其还辨认出其他8名技师及当晚其服务的客人。 12、证人张某2的证言、辨认笔录，证实其于当晚到大运河足浴接受“口爆”等性服务的经过。其辨认出兰某2系为其服务的技师，付立勇为接待安排带客人员，汪春明为前台。 13、证人熊某的证言及辨认笔录，证实其于2018年11月上旬来大运河足浴做技师，主要做手推、胸推、口爆等业务。当晚其在大运河足浴等客人时被抓获。听说足浴店有2个老板，一个叫王总，另一个不知道姓名。其辨认出老板许鹏，接待人员谢国臣，拉客人员付立勇、王林华，负责人刘波，收银员汪春明。其还辨认出其他8名从事“口爆”的技师。 14、证人曾某的证言及辨认笔录，证实其于2018年11月26日经刘波录用到大运河足浴做按摩、足浴、“打飞机”等。当晚其为2个客人做了“打飞机”的服务，准备为第三个客人服务时被抓获。其辨认出汪春明系收银员，刘波、谢国臣、付立勇、王林华系带客的人，还辨认出其他9名技师。 15、证人刘某2的证言及辨认笔录，证实其于当晚经AK-七哥小万的男子介绍到大运河足浴按摩。其辨认出接待他的谢国臣。 16、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其于当晚在大运河足浴接受了198元的按摩服务。其辨认出带其进入房间的谢国臣。 17、证人陈某的证言，证实其与王海华系朋友关系，王海华系大运河足浴的老板，2018年10月13日起王海华借用其微信、支付宝、pos机给大运河足浴收款。从2018年10月至12月其微信二维码收款715笔，共计322791.05元；支付宝二维码收款329笔，共计156599元；pos机收过几万元，都是大运河足浴收取的营业款。其共转给王海华536562元。 18、证人罗某的证言，证实其系大运河足浴法定代表人，王海华之妻，其对大运河足浴经营管理不知情，未参与管理，只知是按摩泡脚，不知有色情活动。 （三）被告人的供述和辩解 1、被告人王海华的供述，证实其于2015年11月开始经营大运河足浴，后于2018年5月承包给许鹏，许鹏进来之后在店内搞“口爆”，有7、8个做“口爆”的技师。大运河足浴有两个老板，包括他自己和许鹏，平时是许鹏和刘波在管理大运河足浴，刘波是店内的经理。其于2018年11月份叫陈某为大运河足浴收过款，陈某每隔二、三天会将现金给他。2018年9月其知道店里存在“口爆”行为。 2、被告人刘波的供述，证实其于2018年5月开始在大运河足浴上班，在2018年8月之前，店里收款用的微信、支付宝账号都是他的。其在店里主要负责统计每天店里的开支，把收支情况报告给老板王海华和许鹏，给技师和其他工作人员发放工资，购买店里的物资，店里如果碰到麻烦事工作人员会先告诉他，其能解决就解决，解决不了就告诉老板让他们来处理。店里有王海华、许鹏两个老板，汪春明负责前台收银，王林华、付立勇负责营销推广业务，谢国臣负责将客人带到房间。店里有“口爆”，每天能出勤做“口爆”的技师有八、九个人。 3、被告人汪春明的供述、手机微信聊天截图，证实其在大运河足浴做了3、4个月，负责收银。老板是许总和王总，王林华、付立勇专门招揽客人，刘波是店里的经理，老板让他在店里管理的，有什么事情会跟他说。店里有12个技师是专做“口爆”的，每天有30、40个客人做“口爆”。 4、被告人王林华的供述，证实其于2018年10月20日左右来大运河足浴工作，专门负责大运河足浴营销，介绍好友来店里服务。大运河足浴有两个老板，其只认识许总，听足浴技师说还有一个姓王的老板；老板平时都不在店里，但是他交代平时有什么事都向刘波讲；刘波负责收银、统计客人，然后向老板汇报；谢国臣负责带客人进房间；付立勇负责推广；汪春明负责收银；提供“口爆”服务的技师有八、九个。 5、被告人谢国臣的供述，证实其于2018年11月10日开始在大运河足浴上班，负责在店里带客人到房间。其只知道一个老板叫许总，听说一个叫王总的，不确定是不是老板；汪春明负责收钱；店里主管刘波负责管理店里的一些大小事；王林华、付立勇负责招揽客人。大运河足浴从事“口爆”的技师有十一二个左右。 6、被告人付立勇的供述，证实其于2018年11月6日开始在大运河足浴上班，负责在网络上招揽客人。老板有王总和许总两人；刘波是经理，管理店里所有的事务；汪春明负责收银；王林华负责招揽客人；谢国臣负责带客，店里每天从事“口爆”的技师有7、8个，每天有30多个客人进行“口爆”。 （四）辨认笔录 1、被告人刘波的辨认笔录，其辨认出老板王海华、许鹏，光头王林华，小勇付立勇，小程谢国臣；其还辨认出9名“口爆”技师。 2、被告人王林华的辨认笔录，其辨认出老板许鹏、谢国臣、刘波、汪春明、付立勇，其还辨认出9名“口爆”技师。 3、被告人汪春明的辨认笔录，其辨认出工作人员付立勇、谢国臣、刘波、王林华及9名“口爆”技师。 4、被告人付立勇的辨认笔录，其辨认出谢国臣、许鹏、王海华、刘波、王林华、汪春明及9名做“口爆”的技师。 5、被告人谢国臣的辨认笔录，其辨认出刘波、王林华、付立勇、汪春明，其还辨认出9名“口爆”技师。 原审判决认为，被告人王海华、刘波伙同他人采取招募、纠集等手段，管理、控制9名卖淫人员卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人汪春明、王林华、谢国臣、付立勇为组织卖淫的人提供协助组织他人卖淫行为，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人王海华具有二次劣迹，可酌情从重处罚。被告人王海华、刘波、汪春明、王林华、谢国臣、付立勇归案后均能供述基本犯罪行为，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。据此原审法院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人王海华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人刘波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人汪春明犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人王林华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人谢国臣犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人付立勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。七、扣押在案的收银主机一台、POS机三台，予以没收，上缴国库。八、已冻结王海华账号62×××03、62×××27账户（轮候冻结）资金分别为2225.56元、26490.56元；已冻结刘波账号62×××44、62×××59、62×××85账户资金分别为4930.22元、0.95元、6264.89元；已冻结陈某账号62×××31、62×××16账户资金分别为29.41元、1.9元；共计39943.49元，予以没收，上缴国库。继续追缴各被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。 王海华上诉提出，1、一审法院认定事实不清、证据不足。其没有实施招募、雇佣、纠集任何工作人员及卖淫人员的行为，也没有管理、控制卖淫人员，仅是将该场所承包给许鹏，应认定为从犯的地位。2、一审法院适用法律错误。其虽有两次劣迹，但法律在无明文规定的情况下，原受行政处罚的事实不能成为从重处罚的依据。恳请二审法院依法改判。 王海华的辩护人提出，1、一审法院并未查明本案真实股东。综合全案证据看，证明上诉人王海华系同案人许鹏经营管理的股东证据不足，《合作协议》虽有入股之名，但无入股之实。上诉人王海华只是收取了承包费，并无分红，没有加入微信工作群，微信收款是因为承包费不能按时支付。上诉人王海华同步录音录像供述也未谈及其是股东、老板。2、一审法院未查明认定上诉人王海华系从犯。上诉人王海华没有雇佣、管理、招募工作人员及卖淫女，其参与程度及作用小于与身为经理并负责店内日常经营管理的上诉人刘波，应认定从犯。3、一审法院以上诉人有两次劣迹，对上诉人量刑从重不当，适用法律错误。4、一审法院对上诉人并处罚金人民币60万元量刑畸重。恳请二审法院依据本案事实，公平且宽大处理。 刘波上诉提出，其没有意识到“全裸口爆”就等同于卖淫行为，只是应聘过来打工的，没有招募、纠集卖淫人员，只是负责日常管理，是听从同案人许鹏和上诉人王海华的，在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯。附加刑并处罚金量刑过重。 刘波的辩护人提出，一审法院对于刘波在组织卖淫活动中并非起次要或辅助作用，不属于从犯的认定是错误的。上诉人刘波虽名为大运河足道的经理，但其是听命于老板许鹏及王海华的指示做事，其对组织卖淫活动的行为没有决定权、对组织卖淫活动的获利没有收益权，其作用和地位明显低于两位老板，应当认定为从犯，一审法院对其判处七年有期徒刑并处罚金四十万元，明显过重，罚金的数额缺乏法律依据，不符合刑法的罪责刑相适应原则，恳请依法应予从轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，评判如下： 1、关于上诉人王海华的上诉理由及其辩护人辩护意见。 经查，2018年5月21日上诉人王海华与同案人许鹏签订的《合作协议》，证实许鹏入股王海华经营的大运河足浴会所，双方各占50%股权。根据本案现有证据以及辩护人提出的种种理由，都不足以推翻该《合作协议》作为证据的合法性、客观性、关联性。上诉人王海华不是真实股东辩护的意见，与本案事实不符，不予支持。作为股东上诉人王海华在组织卖淫犯罪中的作用地位是显而易见的，掌握了卖淫活动的收支，其是否参与具体经营管理，不影响其主犯的认定。应认定从犯的上诉理由和辩护意见，不能成立。 另外，有关一审法院以上诉人王海华之前有过两次行政处罚劣迹对其酌情从重处罚不当，罚金刑过重，要求改判的意见。经查，一审法院根据上诉人王海华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对其判处有期徒刑七年六个月并处罚金人民币六十万元，量刑并无不当，要求改判的意见，不予采纳。 2、关于上诉人刘波的上诉理由及其辩护人的辩护意见。 经查，上诉人刘波受聘负责会所的日常经营管理，具体工作职责是负责统计每天店里的开支，给技师和其他工作人员发放工资，购买店里的物资，把收支情况报告给老板王海华和许鹏，店里如果碰到麻烦事工作人员会先告诉其，其能解决就解决，解决不了就告诉老板来处理。其作为经理负责卖淫活动的日常组织管理，虽然没有投资入股，只是领取工资，受雇履行工作职责，但其从事的不是一般性的劳务行为，而是对卖淫人员具有管理和控制的组织行为，在组织卖淫共同犯罪起主要作用，应认定为主犯。应认定从犯的上诉理由和辩护意见，不能成立。另外，关于附加刑并处罚金的量刑并不不当，要求减轻的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人王海华、刘波伙同他人采取招募、纠集等手段，管理、控制9名卖淫人员卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人汪春明、王林华、谢国臣、付立勇为组织卖淫的人提供协助组织他人卖淫行为，其行为均已构成协助组织卖淫罪。上诉人王海华、刘波在组织卖淫共同犯罪中均起主要作用，系主犯。上诉人及原审被告人归案后均能供述基本犯罪行为，系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周彤 审判员  叶京 审判员  潘建 二〇一九年十二月二十七日 法官助理赵悦 书记员喻佳琪