河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再583号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈明加，男，1970年2月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李勇，湖北三峡律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司。住所地：河南省洛阳市西工区王城大道11号紫金城02区0幢4-201。负责人：王宇平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吕玲玉，河南洛神律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾安，河南洛神律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。法定代表人：尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭宪阳，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周统峰，男，该公司工作人员。二审被上诉人（一审第三人）：湖北省根固建筑劳务有限公司（原宜昌市同虎劳务有限公司）。住所地：湖北省宜昌市西陵区隆康路29-105号。法定代表人：黄承领，该公司总经理。再审申请人陈明加因与被申请人中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司（以下简称核工业洛阳分公司）、中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核工业公司）、一审第三人湖北省根固建筑劳务有限公司（以下简称根固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终351号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月27日作出（2019）豫民申229号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陈明加及其委托诉讼代理人李勇，核工业洛阳分公司委托诉讼代理人吕玲玉、贾安、核工业公司委托诉讼代理人谭宪阳、周统峰到庭参加诉讼。根固公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈明加申请再审称，请求依法撤销二审判决书第二项，改判为“由核工业公司向陈明加支付1255843.5元及利息(从2014年3月10日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率,计算至实际支付之日止)”。理由是：（一）二审判决认定核工业公司已付工程款15394120.5元时已经计算了扣减的85万元，在认定欠付工程款时，又重复扣减该85万元。（二）二审判决对已付工程款15394120.5元计算错误，应该是15394156.5元。核工业公司、核工业洛阳分公司辩称，85万元属于重复扣减，但是保证金75万元已经退还了。保证金是分两笔50万元和25万元交纳时，核工业洛阳分公司出具了收据。退保证金时，黄怀林拿着收据、委托书来的，并把收据交还。请求维持原判。陈明加于2015年10月21日向洛阳市涧西区人民法院起诉，请求判令核工业公司、核工业洛阳分公司向陈明加支付所拖欠的工程款及劳务费共计1879000元、利息共计163473元。陈明加在核工业公司、核工业洛阳分公司欠付的工程款及劳务费范围内对本案的工程享有优先受偿权。根固公司与核工业公司、核工业洛阳分公司对陈明加的诉讼请求共同承担连带给付责任。一审法院认定，2012年7月3日，核工业公司作为施工总承包人与作为劳务分包人的宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）（宜昌市同虎劳务有限公司以下简称同虎公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下称“劳务分包合同”）一份。合同第二项之劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称：机械工业第四设计研究院后西区改造2#、3#、5#及地下车库工程；工程地点：河南省洛阳市涧西区联盟路以南，江西路以西，南临规划新疆路。合同第三项之分包工作期限：计划开始工作日期：2012年6月10日，计划结束工作日期：2013年6月25日，总日历工作天数为380天。合同第九项之项目经理：9.1、工程总承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为周统峰，职务：项目执行经理，职称：工程师。9.2、劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈明加，职务：项目经理，职称无。合同第十七项之劳务报酬：17.1、本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费、利润、税金）方式计算。17.2、采用固定劳务报酬（含管理费、利润、税金）方式计价的，劳务报酬按照河南省2008建设工程工程量清单综合单价中建筑面积计算规则单位平米造价一次包干390元/平方米，总建筑面积以机械工业第四设计研究院后西区改造一期工程设计施工图纸中规定建筑面积为准。合同第二十五项之违约责任:25.1、工程承包人的违约责任：（1）工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬时，应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。但因发包人原因未支付承包人工程款的除外。（2）工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金1000元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误的劳务分包人工作时间。当日，合同双方在合同下方加盖公章，周统峰在工程承包人处签字，陈明加在劳务分包人处签字。合同签订后，陈明加以同虎公司劳务一队负责人的名义实际负责承担施工任务及组织垫资施工。2013年6月25日，同虎公司经宜昌市工商行政管理局核准办理变更登记：将法定代表人王同虎变更为陈明加；董事王同虎变更为陈明加；经理王同虎变更为陈明加。2013年6月26日，王同虎书写的一份加盖公司公章及王同虎签字的“授权委托书”载明：同虎公司法人王同虎授权陈明加为公司法定代表人，全权负责公司事宜。委托期限从2013年6月26日至2016年6月25日。2013年11月28日，陈明加在核工业公司洛阳分公司发来的内容为“核工业公司洛阳分公司欠同虎公司（劳务一队）750000元”的《往来账项询证函》上签字确认。2014年3月10日，工程竣工验收后，作为施工总承包人的核工业公司洛阳四院项目部与作为劳务分包人的同虎公司（劳务一队）签订《同虎公司结算协议》一份，该补充协议：1、协议内容是施工总承包人和劳务分包人真实意思的表示；2、双方同意办理最终结算总价1590万元整；3、劳务分包人同意支付给核工业公司洛阳四院项目部85万元用于返还总承包人已垫付的安全事故处理费65万元和精装修单位质量处理费用20万元；4、上述第三条费用共计85万元在工程结算款支付前劳务分包人支付给施工总承包人（此费用可以从应付款中扣除，但须办理完善相关财务手续）；5、此协议签订后建设工程施工劳务合同相应终止及结算过程资料同时失去法律效力，同时与机械工业第四设计研究院后西区改造2#楼、3#楼及地下车库工程有关的全部经济责任与施工总承包人没有任何关系，今后发生的一切经济纠纷全部由同虎公司（劳务一队）承担。6、以上事项办理完善，工程竣工验收建设单位支付工程款后一个月内且劳务分包人办理好各种税务及财务手续后全部付清（各班组农民工工资由施工总承包人代付，劳务分包人办理完委托支付及财务手续）。当日，合同双方在合同下方加盖公章，周统峰在工程承包人处签字，陈明加在劳务分包人处签字。2014年3月21日，同虎公司发给核工业公司洛阳分公司的一份加盖公司公章及王同虎签字的《关于解除陈明加负责人的函》：“经股东会研究决定，解除陈明加任洛阳施工队负责人的职务。停止陈明加对决算资金的支付权，由公司法定代表人王同虎及财务人员负责办理决算资金事宜。”2015年2月8日，同虎公司发给核工业公司洛阳分公司的一份加盖公司公章及王同虎签字的《承诺书》及一份《说明》,《承诺书》载明：同虎公司认可双方结算协议（15900000元），同时认可在结算款中扣除安全赔偿金650000元、质量整改款200000元、质量维修款300000元，同意对方总计扣除1150000元。《说明》载明：同虎公司承接的核工业公司洛阳项目部工程总额15900000元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。一审法院认为，陈明加自认其借用同虎公司施工资质，然其实际上是挂靠在同虎公司名下并使用同虎公司的建筑施工企业资质，其作为同虎公司法定代表人并以公司名义签订合同的行为也只是为了获取工程实际施工资格，应当认定为实际施工人。在施工过程中，陈明加也确实作为实际施工人组织工程施工并垫资。本案中，工程施工完毕后，发包人已经与分包人同虎公司办理了全部结算事宜，同虎公司也书面说明其承接的核工业公司洛阳项目部工程总额15900000元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。此外，陈明加提供的证据亦不能证明发包人欠付1879000元工程款的事实，其诉求缺乏有效的证据支持。另外，第三人同虎公司缺席，仅凭陈明加提供的证据也不足以证实其事实主张。故陈明加作为实际施工人诉请核工业公司、核工业洛阳分公司支付所拖欠的工程款及劳务费共计1879000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足。对其诉请依法不予支持。但陈明加与第三人同虎公司另行订立了挂靠合作协议并交纳了管理费，同虎公司出具的结算说明也承诺：“因施工合同终止导致的一切劳务经济纠纷和相关法律责任由其承担，与发包人无关。”故在合同发包方已支付工程价款且分包方同意办理结算并终止合同的情况下，陈明加作为实际施工人主张的工程欠款可另行诉讼同虎公司解决。一审法院于2016年8月15日作出（2015）涧民二初字第870号民事判决：驳回陈明加的诉讼请求。诉讼费23139元，由陈明加承担。陈明加不服，上诉于洛阳市中级人民法院，请求判令核工业公司及核工业洛阳分公司支付拖欠的工程款1582000元；判令根固公司承担连带支付责任。二审认定的事实除与一审一致外，另查明，核工业公司已付款情况如下：2012年9月27日支付给陈明加工程款95万元、工程保证金25万元，共计120万元；2012年11月6日支付给同虎公司工程款140万元；2012年12月13日支付给同虎公司126万元；2012年12月30日支付给同虎公司65万元；2013年1月23日支付给同虎公司120万元；2013年1月31日支付给同虎公司工程进度款250万元；2013年5月21日支付农民工工资81万元；2013年5月28日支付给同虎公司工程款39万元；2013年6月17日支付给同虎公司1队工程款160万；2013年8月28日支付给同虎公司工程进度款60万元；2013年9月16日支付给同虎公司工程进度款104万元；2013年11月6日支付给同虎公司工程款23万元；2013年12月19日支付给同虎公司、刘保国、柯细军、吕孟清、谢术明、张明山、雷代富共计602979.5元；2013年12月20日支付给同虎公司工程款189000元；2014年1月24日支付给同虎公司工程款447280元；2014年5月23日核工业公司代开发票144240元；2014年5月23日支付给同虎公司质量整改垫付款20万元；2014年5月27日支付劳务费484548元；2016年2月4日支付给同虎公司工程款共计31万元；2016年2月5日核工业公司接受根固公司委托支付给宜昌市西陵区人民法院执行款136073元；以上累计支付15394120.5元。陈明加向核工业公司支付了75万元工程保证金。同虎公司于2015年6月18日将企业名称变更为湖北省根固建筑劳务有限公司。二审法院认为，陈明加系本案工程实际施工人，有权向核工业公司主张工程款。按照核工业公司洛阳四院项目部与同虎公司劳务一队（陈明加）签订的《同虎公司结算协议》的约定，本案工程结算总价为1590万元，陈明加同意在工程款中扣除核工业公司垫付的85万元费用。另外，在合同履行过程中，陈明加向核工业公司支付了工程保证金75万元。核工业公司已付款15394120.5元，还欠付工程款405879.5元及利息。陈明加上诉要求根固公司承担付款责任，但陈明加在一审起诉时并未将根固公司列为被告，而是将根固公司列为第三人，一审告知陈明加可另行起诉解决其与根固公司之间的纠纷。二审法院于2018年10月30日作出（2017）豫03民终351号民事判决：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第870号民事判决；二、核工业公司于本判决生效之日起十日内向陈明加支付405879.5元及利息（从2014年3月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际支付之日止）；三、驳回陈明加的其他诉讼请求。一审案件受理费23139元，由陈明加承担19000元，核工业公司公司承担4139元；二审案件受理费23139元，由陈明加承担19000元，核工业公司承担4139元。本院再审认定的事实除与二审一致外，另查明，2014年10月24日，同虎公司出具委托书，加盖公司印章，王同虎签字，委托核工业公司天津分公司洛阳项目部将保证金10万元转入黄怀林的账户。2014年11月3日，天津分公司将10万元转入黄怀林账户。2015年2月8日，同虎公司出具委托书，加盖公司印章，王同虎签字，委托核工业公司天津分公司洛阳四院项目部将65万元保证金转入黄怀林账户。2016年2月4日，天津分公司将65万元转入黄怀林账户。本院再审认为，（一）关于重复扣减85万元的问题。二审判决将2012年12月30日核工业公司垫付的死亡赔偿金65万元、2014年5月23日的质量整改垫付款20万元，共计85万元，作为核工业公司的已付工程款，予以扣减，但在判决说理部分再次扣减了85万元，属重复扣减，应予纠正。（二）关于核工业公司退还75万元保证金的问题。陈明加不认可核工业公司将75万元保证金已经退还，但是，首先，本案劳务分包合同的相对方是核工业公司和同虎公司，核工业公司退款时，同虎公司出具有委托手续，故核工业公司的退款从法律上讲并无不当。其次，陈明加借用同虎公司的资质施工，同虎公司、陈明加与核工业公司之间属于建设工程施工合同关系，核工业公司将工程款退至同虎公司指定的账户，如果陈明加认为该项保证金应归属己方，可依据借用资质关系向同虎公司主张权利。故该项退款应当认定核工业公司已经履行退款义务。（三）关于陈明加提出原判计算已付工程款错误，不是15394120.5元，而是15394156.5元的问题。经本院审理认为，二审判决计算的已付工程款总额正确。综上，二审判决认定的部分事实不清，重复扣减85万元工程款，同时，未认定核工业公司已经退还的75万元保证金，应予纠正。核工业公司应付款为505879.5元（1590万元-15394120.5元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终351号民事判决第一、三项；二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终351号民事判决第二项为“中国核工业第二二建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈明加支付505879.5元及利息（从2014年3月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际支付之日止）”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，未按生效判决履行金钱给付义务的，应加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费23139元，由陈明加承担14281元，中国核工业第二二建设有限公司公司承担8858元。二审案件受理费23139元，由陈明加承担14281元，中国核工业第二二建设有限公司公司承担8858元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇一九年十二月三十一日书记员  高琳娟