中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再250号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛科尼乐机械设备有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区夏庄街道后古镇村。 法定代表人：王世花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛迪凯机械设备有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道上崖社区。 法定代表人：刘瀚蔚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐永浩，北京市维诗律师事务所专利代理人。 委托诉讼代理人：耿琛，北京市维诗律师事务所律师实习律师。 再审申请人青岛科尼乐机械设备有限公司（简称科尼乐公司）因与被申请人青岛迪凯机械设备有限公司（简称迪凯公司）侵害实用新型专利纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京民终339号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2017）最高法民申5062号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 科尼乐公司申请再审称， （一）二审判决超出诉讼请求的范围。迪凯公司上诉主张不侵权，二审判决认定为许诺销售侵权，超出了上诉请求的范围。 （二）二审判决举证责任分配错误。首先，科尼乐公司的证据中，迪凯公司于2015年9月10日在北京国际展览中心会场展出被控侵权的DEXMP行星式搅拌机产品及产品宣传册，迪凯公司2015年9月10日的公司网站对被控侵权系列产品的宣传，以及2015年8月24日发布“参加北京工程机械展会”“八月依旧火热发货中”相关新闻的事实，能够证明存在许诺销售和实际销售行为，实际销售行为是迪凯公司自认的事实，应当予以认定。二审判决在迪凯公司未提出主张也未提供任何相反证据和理由的情况下，直接认定未实际制造销售，存在严重错误。其次，一审程序中，在科尼乐公司已经对侵权进行初步举证的情况下，迪凯公司拒不履行法院生效的查封扣押裁定，也不配合法院的调查取证，因而受到处罚，在法院屡次释明拒不举证的法律后果后，仍拒绝提供相关证据，理应承担相应法律责任。最后，根据民事诉讼法、民事证据及专利法司法解释的规定，科尼乐公司的证据已经能够证明迪凯公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，一审法院在责令迪凯公司进行举证，其无正当理由拒不提供的情况下，根据当事人的主张和证据认定侵权获益于法有据。二审判决违反了上述司法解释及规定。 （三）二审判决对制造销售的认定有误。在当事人自认生产销售，二审法院已经查明存在销售的情况下，却认定侵权人仅实施了许诺销售的行为，认定事实前后矛盾。 （四）二审判决错误排除制造、销售相关证据。科尼乐公司二审提交的迪凯公司2014年8月、2015年5月、2015年11月生产、销售被控侵权产品DEXMP750、DEXMP1500、MP330的证据均显示侵权产品生产、销售日期在被控侵权期间，属于迪凯公司生产、销售侵权产品的证据，二审判决将上述证据排除，却又在判决中认定迪凯公司未进行生产、销售，逻辑混乱。另外，二审证据15、16证明迪凯公司将前案中的侵权产品进行了销售，仍在实施侵权行为，二审判决排除该证据亦属于认定事实错误。 （五）一审、二审判决认定重复诉讼错误。在前案中适用的酌定赔偿，并未查明侵权的实际获益情况。在本案中，科尼乐公司根据一审法院调取的青岛市城阳国家税务局申报的增值税申报记录，发现了2013年1月至2014年5月期间迪凯公司的侵权获益，这一事实在前案中并未涉及，在本案中属于基于不同诉讼标的提出的不同诉讼请求，并不涉及重复审理。 综上，本案二审判决以及一审判决认定事实错误，请求依法予以再审。 迪凯公司辩称，（一）因当事人双方均提起了上诉，二审法院改变相关事实的认定，在程序上不存在问题。（二）关于制造销售行为的认定，二审法院认定为许诺销售并不适当。我们在展会上的产品型号与青岛案在先判决型号一致。2015年6月后迪凯公司已经重新设计了产品，制造销售的是新产品，不能因为规格、型号命名相同就认定技术方案相同。二审判决认定迪凯公司没有制造销售行为，符合客观事实。（三）关于重复审理。在前案中已经认定，2010年至2014年5月的侵权行为已经经过审理。一审、二审判决的认定正确。 科尼乐公司一审起诉称，请求法院判令：1.迪凯公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品；2.迪凯公司销毁库存侵权产品；3.迪凯公司销毁侵权产品专用模具；4.迪凯公司在其公司网站公开道歉；5.迪凯公司赔偿经济损失100万元；6.迪凯公司承担本案合理支出2.5万元；7.迪凯公司承担本案诉讼费用。在庭审过程中，科尼乐公司放弃第4项诉讼请求，并将第5项诉讼请求变更为请求法院判令迪凯公司赔偿经济损失2400万元。 一审法院认定事实： （一）关于涉案专利的基本事实 涉案专利系专利号为20072002××××.8号、名称为“行星式搅拌机的一种高效传动装置”的实用新型专利，申请日为2007年5月25日，授权公告日为2008年7月16日，原始申请人为隗寿宏。 经查，涉案专利经山东省青岛市中级人民法院一审判决确定专利权属于科尼乐公司，山东省高级人民法院二审亦判决维持了一审判决，该案一审、二审判决已经生效。在上述案件中，隗寿宏为一审被告、二审上诉人。 2013年10月12日，国家知识产权局将涉案专利专利权人变更为科尼乐公司。 上述事实，有涉案专利授权文本、山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第141号民事判决书、涉案专利著录事项文本等证据在案佐证。 （二）关于本案起诉前迪凯公司侵犯科尼乐公司涉案专利专利权的事实 科尼乐公司于2013年起诉迪凯公司侵犯涉案专利的专利权，科尼乐公司在该案主张的被控侵权行为包括迪凯公司于2014年5月在位于北京市顺义区的中国国际展览中心举办的第十四届中国国际冶金工业展览会上对于其“DEXXP系列行星式搅拌机”的参展行为，以及科尼乐公司提供的拆解被控侵权产品的照片和录像中显示的被控侵权产品。在该展览会上，迪凯公司的展位上有多处“青岛迪凯机械设备有限公司DEX行星式搅拌机”字样的宣传材料，在其展位上获得的宣传资料上印有“DEX”“行星式搅拌机”，宣传彩页上列有“项目MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1500P2000MP2500MP3000”的技术参数列表。在科尼乐公司提交的被控侵权产品照片和拆解录像中显示，该案被控侵权产品上标示有“DEX”“DEX立轴行星式搅拌机”“DEX立轴行星式搅拌机MP15001000”等字样，迪凯公司在该案的庭审中认可前述照片和录像上显示的被控侵权产品为迪凯公司所生产。 山东省青岛市中级人民法院经审理，于2015年4月13日一审判决迪凯公司停止制造、销售和许诺销售侵犯涉案专利的行为、赔偿经济损失50万元。科尼乐公司不服该案一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，于2015年11月24日判决驳回上诉，维持原判。 经查，隗寿宏为上述一审案件中迪凯公司的委托代理人。 上述事实，有（2013）青知民初字第414号民事判决书、（2015）鲁民三终字第245号民事判决书、（2013）青知民初字第414-2号民事裁定书、北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第8729号公证书等证据在案佐证。 （三）关于科尼乐公司在本案中主张的迪凯公司的被控侵权行为 迪凯公司于2015年9月在位于北京市顺义区的中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会的参展过程中，展位上有多处“青岛迪凯机械设备有限公司DEX行星式搅拌机”字样的宣传材料，在其展位上获得的宣传资料上印有“DEX”“行星式搅拌机”，宣传彩页上列有“项目MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1250MP1500MP2000MP2500MP3000MP4000”的技术参数列表。 2015年9月，迪凯公司在其网站上刊载的内容中有“DEX®”信息，公司新闻栏目中有发布时间为2015年8月24日的“八月依旧火热发货中”信息，在“产品中心”中的“行星式搅拌机”栏目中，载有标注着“DEX”的产品照片，该照片标注文字“行星式搅拌机”，并配有“项目MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1250MP1500MP2000MP2500MP3000MP4000”的技术参数列表。 在本案一审审理期间，科尼乐公司向一审法院提出证据保全申请，要求对迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品进行证据保全。一审法院于2016年4月13日裁定查封、扣押迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品，并于2016年4月15日至迪凯公司的住所地执行该裁定并送达相关诉讼材料，迪凯公司的工作人员靳兆田向法院表示“材料可以接收，转交给公司老板，但是账册和产品因为老板不在，所以不方便给你们”，一审法院要求其三个工作日内将裁定保全的证据提交法院，该工作人员表示“听清了”，但在签收应诉材料和裁定书后拒绝在谈话笔录上签字。其后，迪凯公司在相关期限内未提出相关证据。 在迪凯公司提出管辖权异议申请后，一审法院于2016年6月13日组织双方当事人谈话，期间科尼乐公司向一审法院明确本案被控侵权产品为迪凯公司生产、销售、许诺销售的DEXMP系列行星式搅拌机，共14个型号，即MP50、MP100、MP150、MP250、MP330、MP500、MP750、MP1000、MP1250、MP1500、MP2000、MP2500、MP3000、MP4000。迪凯公司表示已经不再生产被控侵权产品，一审法院再次要求迪凯公司在三个工作日内提交财务账册和被控侵权产品照片或实物，如被控侵权产品已经不再生产，需要提交书面证据。 2016年6月15日，迪凯公司向一审法院提交书面说明，表示其于2015年6月即已经完成新的技术研发并申请了201520448913.Ｘ号、名称为“一种新型多转向输出传动装置”的实用新型专利，故“自被告在2015年6月完成此新产品研发后，被告生产的ＤＥＸＭＰ系列搅拌机就开始使用此产品，不再使用与ＺＬ20072002××××.8实用新型专利权中的传动装置相同或类似的技术方案”“如果法院认为‘库存被控侵权产品’特指被告生产的ＤＥＸＭＰ系列搅拌机，被告愿意配合法院的取证工作，以法院认为适当的方式提供ＤＥＸＭＰ系列搅拌机所用的传动装置（产品部件）”。迪凯公司随该说明一并提交了第201520448913.Ｘ号实用新型专利文件及涉案专利和第201520448913.Ｘ号实用新型专利的技术方案对比，但未提交其产品实物或照片等证据。 在2016年7月28日的庭审中，迪凯公司表示“DEXMP”不是产品型号，“DEX”是其公司标识，“MP”是行星式搅拌机英文缩写，迪凯公司的产品没有规范的型号，只有规格，其规格是用产品容量限制的。其2014年参展的产品和2015年参展的产品是不一样的，是不同的产品，其宣传册因为印刷的原因可能滞后。经法院询问，迪凯公司仅提供了一张其自称的产品照片，其认可该照片上无法看出传动装置，但认为该照片可以看出其产品是长方形的，而涉案专利为圆形结构，两者具有明显区别。并表示2015年6月之后其不再生产被控侵权产品，所以没有库存产品可以提交。 上述事实，有北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22520号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22521号公证书、谈话笔录、送达回证、当事人意见陈述书、专利文本、照片、一审法院庭审笔录等证据在案佐证。 （四）关于科尼乐公司在本案中主张的赔偿数额的相关事宜 在一审法院于2016年4月13日裁定查封、扣押迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品，并于2016年4月15日至迪凯公司的住所地进行送达后，迪凯公司一直未向法院提交其财务账册或用以证明其产品生产和销售数量的相关证据。在一审法院2016年6月13日组织双方当事人进行的谈话中，法院再次要求迪凯公司于三个工作日内提交财务账册，但迪凯公司仍未提交。在2016年7月28日的庭审中，在回答一审法院询问是否提交了财务账册或相关产品生产数量的证据时，迪凯公司表示没有提交，其认为需要解决是否构成侵权这个前置问题，之后才涉及提交财务账册。 在本案审理期间，科尼乐公司向一审法院提出调查取证申请，请求调取迪凯公司的纳税记录以查清其生产销售数额。一审法院于2016年4月15日至青岛市城阳国家税务局调取了迪凯公司2013年1月至2016年3月的企业所得税和增值税申报记录，其中2014年6月至2016年3月的增值税项目对应的全部销售收入为28793447.64元。另，迪凯公司企业所得税项目对应的全部销售收入在多个申报周期内为0或负数。 经查，在迪凯公司企业参展的宣传资料和迪凯公司企业网站上刊载的企业产品介绍中，包含科尼乐公司主张构成侵权的14个型号的产品在内，共计出现了47个型号的迪凯公司产品。 科尼乐公司在一审庭审时主张以迪凯公司纳税记录对应的全部销售收入为基数，乘以被控侵权的14个型号的产品占迪凯公司全部47个型号产品的比例，即29.8%，再乘以本行业40%的平均利润率，以此得到迪凯公司的获利数额，并主张鉴于迪凯公司为重复侵权，要求以该数额加倍确定本案的赔偿数额。迪凯公司则坚持其不构成侵权故不同意赔偿，其在庭后提交的代理意见中表示，根据其企业所得税项目对应的全部销售收入和应税销售收入，其毛利润率只有5%到10%，扣除成本后利润率不到1%。 另，科尼乐公司提交了金额为3870元的公证费票据复印件一张，但未提交代理合同和票据或其他代理费已经支付的证据。 此外，科尼乐公司在一审庭审中明确表示其在本案中主张构成侵权的期间为2013年1月到2016年4月。 上述事实，有企业所得税和增值税申报记录、公证费票据复印件、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22520号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22521号公证书、一审法院谈话笔录和庭审笔录以及当事人书面意见等在案佐证。 一审法院认为， 本案争议焦点可以归纳为：迪凯公司是否侵犯了科尼乐公司的涉案专利的专利权；关于科尼乐公司提起本案诉讼与在先案件的关系；关于迪凯公司应当承担何种民事责任。 （一）关于迪凯公司是否侵犯了科尼乐公司涉案专利的专利权 《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 根据审理查明的事实，涉案专利于2008年7月16日被授权公告，科尼乐公司在提起本案诉讼时是涉案专利的专利权人。目前，涉案专利权利效力稳定，且专利权在保护期内，科尼乐公司对该专利享有的专利权应当受到法律保护。 本案中，迪凯公司对于涉案的14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机，即对MP50、MP100、MP150、MP250、MP330、MP500、MP750、MP1000、MP1250、MP1500、MP2000、MP2500、MP3000、MP4000行星式搅拌机的参展行为，属于专利法第十一条第一款规定的为生产经营目的许诺销售的行为，根据其在自身网站上宣称的“八月依旧火热发货中”等内容，可以认定迪凯公司在前案一审宣判后，仍然在对于上述14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机进行专利法第十一条第一款规定的为生产经营目的制造、销售。 《最高人民法院关于适用的解释》（简称民诉法解释）第九十三条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 根据在先生效的（2013）青知民初字第414号民事判决书、（2015）鲁民三终字第245号民事判决书和（2013）青知民初字第414-2号民事裁定书，迪凯公司生产、销售、许诺销售的DEXMP系列行星式搅拌机已经被认定为侵犯了本案涉案专利的专利权。对于大型的机械设备，同一企业相同型号机械设备的技术方案应当是相同的，故而应当认定本案中与前案型号相同的DEXMP系列行星式搅拌机采用了与前案相同的技术方案，其亦应当被认定为侵犯了本案涉案专利的专利权。 本案中，迪凯公司主张其DEXMP系列行星式搅拌机中的“DEXMP”并非产品型号，而是规格，其产品没有型号，故而其产品的技术方案与前案不同，不能以此认定被控产品构成侵权。对此法院认为，考虑到迪凯公司为注册资本两百万元、年销售收入上千万元的大型企业，其产品售价在十几万元到几十万元，但却主张其产品没有型号，显然与日常生活经验和常识不符，对该主张不予采信。 民诉法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 在本案中，迪凯公司主张其于2015年6月起已经对其产品采用了不同的技术方案，新的技术方案不侵犯本案涉案专利的专利权。对此法院认为，当事人对自己的主张应当承担举证责任，本案中，迪凯公司主张其2015年6月以后生产销售的产品采用了不同的技术方案，但并未提供其产品的实物、照片等能够直接证明其产品技术方案的证据，对于被诉侵权产品这一由迪凯公司直接控制和掌握的证据，其在没有举证困难，亦不存在不予提供的正当理由的前提下，仍不向法院提供，尤其是在法院依法裁定对其产品查封、扣押，并在后续程序中多次要求其提供，仍然不向法院提供，其应当承担相应不利的后果。法院据此认定迪凯公司于2015年6月以后生产销售的与之前型号相同的产品采用了与之前相同型号产品所一致的技术方案，对于迪凯公司的主张法院不予采信。 综上，综合考虑本案证据和案情，一审法院认定迪凯公司涉案的14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机落入本案涉案专利的保护范围。鉴于科尼乐公司提交的在案证据可以证明迪凯公司对外许诺销售DEXMP系列行星式搅拌机，且迪凯公司自认其DEXMP系列行星式搅拌机在2015年6月之后仍在制造和销售，一审法院认定迪凯公司对被控侵权的DEXMP系列行星式搅拌机的制造、销售、许诺销售行为均构成对涉案专利的侵权行为。 （二）关于科尼乐公司提起本案诉讼与在先案件的关系 在本案起诉前，科尼乐公司对于迪凯公司的被控侵权行为已经提起诉讼，并经（2013）青知民初字第414号案和（2015）鲁民三终字第245号案两审生效。上述案件的判决结果是针对前案一审起诉时迪凯公司的被控侵权行为提起的，其赔偿数额是针对科尼乐公司在前案起诉时所主张的业已存在的被控侵权行为所提出的。前案中，山东两级法院所作判决亦是针对科尼乐公司在前案所主张的业已存在的被控侵权行为所作出的。鉴于迪凯公司的被控侵权行为并未在前案起诉后停止，科尼乐公司可以对其仍然持续的行为另行提起诉讼，故而本案科尼乐公司有权提起诉讼，不构成重复起诉。 需要说明的是，前案中已经对于迪凯公司业已存在的被控侵权行为进行了审理，对于前案已经处理的迪凯公司在被控侵权期间的行为，法院不再重复处理。鉴于前案两审判决书中所处理的用以证明迪凯公司构成侵犯专利权的证据，均为2014年5月以前形成的证据，故对2014年5月以前迪凯公司的行为法院不再重复处理。本案科尼乐公司提起诉讼的时间为2015年12月2日，对于其提起本案诉讼的诉讼时效之内迪凯公司的被控侵权行为，即2014年6月起的被控侵权行为，应当予以审理。鉴于科尼乐公司在本案中主张被控侵权行为的期间截止于2016年4月，法院确定本案审理针对的期间为2014年6月至2016年4月。如科尼乐公司有证据证明在2016年4月以后迪凯公司仍然存在侵权行为，可向有管辖权的法院另行提起诉讼。 （三）关于迪凯公司应当承担何种民事责任 本案中，科尼乐公司主张判令迪凯公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品，该主张有事实和法律依据，应当予以支持。 科尼乐公司还主张判令销毁库存产品、销毁侵权产品专用模具，对此法院认为，本案并无在案证据证明是否存在尚未销售的库存产品和侵权产品专用模具，如判决销毁库存产品和侵权产品专用模具则缺乏可执行的内容，故对于科尼乐公司的上述主张不予支持。 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 关于迪凯公司应当承担的赔偿数额。科尼乐公司关于以迪凯公司销售收入中涉案的14个型号的产品利润作为迪凯公司获利的数额，以该数额确定其应当承担的赔偿数额的主张有事实和法律依据。但需要指出的是，本案中迪凯公司在法院依法裁定对其财务账册查封、扣押并再次向其明确释明的前提下，仍不提供财务账册，给法院查清相关事实制造了障碍，主观恶意明显，其行为严重妨害了诉讼程序的正常进行。迪凯公司关于需要先解决是否构成侵权的问题才涉及提交财务账册的主张没有事实和法律依据。故而法院依据现有证据中最能反映其销售收入的证据，即法院调取的迪凯公司在青岛市城阳国家税务局申报的增值税申报记录中的全部销售收入，以此认定迪凯公司的销售收入数额，由此计算迪凯公司涉案行为的侵权获利数额。 根据法院调取的迪凯公司在青岛市城阳国家税务局申报的增值税申报记录，迪凯公司在本案审理所针对的期间，即2014年6月至2016年4月中，除法院调取时当月的纳税尚未申报外，2014年6月至2016年3月平均每月的全部销售收入为1308793.07元。 本案中，科尼乐公司主张迪凯公司被控侵权的14个型号的产品占其全部47个型号产品的29.8%，对此迪凯公司未提出异议，且在没有其他直接证据证明被控侵权的14个型号产品的销售收入的前提下，一审法院按照该14个型号的产品占其全部47个型号产品的比例，即29.8%，推定被控侵权产品的平均每月销售收入为390020.33元。 本案中，科尼乐公司主张本案行业的平均利润率为40%，鉴于迪凯公司经法院裁定保全并再次释明要求其提交财务账册以便法院查明其利润率，但未执行法院的查封、扣押裁定，亦未向法院提交相关证据。加之，迪凯公司在科尼乐公司明确主张利润率为40%的情况下，仍然拒绝执行法院裁定并拒绝提供相应的证据，应当承担举证妨碍的法律后果。迪凯公司关于需要先解决是否构成侵权的问题才涉及提交财务账册的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，法院采纳科尼乐公司关于行业平均利润率为40%的主张。 综上，一审法院认定本案涉案期间迪凯公司因被控侵权行为的每月平均获利数额为156008.13元。为了便于计算，法院取整后按照每月156000元计算迪凯公司的每月平均获利。 鉴于已经确定本案审理针对的期间为2014年6月至2016年4月，共计23个月，法院最终确定本案审理针对期间迪凯公司的侵权获利数额为3588000元。迪凯公司应将上述所获利润赔偿给科尼乐公司。 本案中科尼乐公司主张应对于迪凯公司处以双倍的赔偿，虽然本案中迪凯公司属于明知涉案专利的存在但仍然进行被控侵权行为的故意侵权，在已经被法院生效判决认定侵权后仍然继续侵权行为的恶意侵权，且本案迪凯公司存在拒不履行法院生效裁定的行为，其主观恶意非常明显，但科尼乐公司的惩罚性赔偿的主张并无法律依据，对科尼乐公司的该项主张不予支持。 根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。在本案中，科尼乐公司主张公证费、律师费，科尼乐公司亦在本案中确实提交了公证书，并有专业诉讼代理人代理本案，但是其并未提交票据和相应的委托合同等证据证明，仅提供了相关的公证费票据，故而对于科尼乐公司的该项主张法院酌情予以考量，不再全额支持科尼乐公司关于合理支出的主张。 综上，科尼乐公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条、第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，一审法院判决如下：一、迪凯公司自判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售涉案的被控侵权产品；二、迪凯公司自自判决生效之日起十日内赔偿科尼乐公司经济损失三百五十八万八千元；三、迪凯公司自判决生效之日起十日内赔偿科尼乐公司合理支出二万元；四、驳回科尼乐公司的其他诉讼请求。 科尼乐公司和迪凯公司不服，向北京市高级人民法院上诉。 二审法院查明：一审判决已查明的事实基本清楚，二审法院予以确认。 二审法院另查明：科尼乐公司提交了如下16份证据材料：1.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9769号公证书；2.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9770号公证书；3.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9769号公证书光盘；4.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9770号公证书光盘；5.迪凯公司宣传册；6.MPC对流式行星搅拌机宣传册；7.MPC对流式行星搅拌机照片；8.行星搅拌机两种专利技术方案对比表；9.江苏省盱眙县公证处（2017）淮盱证民内字第465号公证书；10.内蒙古自治区准格尔旗公证处（2017）准证字第612号公证书；11.第201520448913x号实用新型专利授权公告文本；12.第201520448913x号实用新型著录项目变更表；13.科尼乐公司审计报告；14.第26241号无效宣告请求审查决定书；15.（2017）鲁02民初565号民事裁定书；16.查封扣押财产清单。 科尼乐公司用上述证据材料1-4、9-10证明迪凯公司制造、销售侵权产品的事实；证据材料5-7证明迪凯公司许诺销售侵权产品;证据材料8证明迪凯公司的侵权产品采用了涉案专利技术；证据材料11-12证明迪凯公司未自主研发新技术；证据材料13证明科尼乐公司的利润可达40%以上；证据材料14证明迪凯公司的现有技术抗辩不能成立；证据材料15证明迪凯公司仍在侵权并已被另案起诉；证据材料16证明山东省高级人民法院及山东省青岛市中级人民法院审理的前案扣押查封情况。 迪凯公司认可上述证据材料1-4、7-16的真实性，不认可证据材料5-6的真实性，认为证据材料1-4、9-10不能证明迪凯公司实施了侵权行为，证据材料7-8已在一审期间提交,证据材料11-12恰恰能够证明迪凯公司自主研发了新技术，证据材料13不能证明利润情况,证据材料14不能证明科尼乐公司的主张，证据材料15-16与本案无关。 二审法院经审查认为，上述证据材料5、7-8已在一审程序中提交故不构成二审新证据；证据材料1-4、9-10即便能够证明迪凯公司实施了侵权行为也应不属于本案二审的审查范围；证据材料6未显示被控侵权产品的技术方案；证据材料11-12不能证明科尼乐公司的主张；证据材料13无正当理由未向一审法院提交；证据材料16与本案缺乏关联性，故法院对科尼乐公司提交的上述证据材料均不予采信。证据材料15与本案具有关联性，法院予以采信，该证据可以证明在山东省高级人民法院及青岛市中级人民法院审理的前案判决生效后，科尼乐公司仍在指控迪凯公司侵犯其涉案专利权。 迪凯公司向法院提交了如下15份新证据材料：1.涉案专利授权文本；2.北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第5831号公证书；3.青岛万江再生环保建材科技有限公司的情况说明、采购合同及青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第940号民事裁定书；4.青岛三山伟业机械设备有限公司的情况说明及采购合同；5.淄博金创机械有限公司的情况说明及采购合同；6.青岛创通铸造有限公司的情况说明及采购合同；7.浙江格尔减速机有限公司的情况说明及采购合同；8.河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初690号民事裁定书；9.山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第245号民事判决书；10.第201520448913x号实用新型专利授权文本及转让合格通知书；11.（2014）淄周村证经字第45号公证书；12.（2014）淄周村证经字第14号公证书；13.徐州三环承重砌块有限公司工商信息；14.（2017）第1-A039、第1-A040财务审计报告；15.北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第1242号公证书部分内容及北京百施特电子商务有限公司工商信息。 迪凯公司用上述证据材料1证明涉案专利的保护范围，证据材料2-8证明迪凯公司自2015年7月开始生产销售的新型搅拌机未侵犯涉案专利权；证据材料9证明山东省高级人民法院及青岛市中级人民法院审理的前案判定侵权赔偿额时考虑的侵权时间范围是2010年至2015年11月；证据材料10证明迪凯公司已经自主研发了新的技术并已被授予实用新型专利；证据材料11-13证明迪凯公司的被控侵权产品使用的是现有技术；证据材料14证明迪凯公司的利润不超过10%；证据材料15证明涉案专利无效审查过程中科尼乐公司存在伪造证据等情形。科尼乐公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据与本案的关联性。 二审法院经审查认为，上述证据材料1、9、10因已在一审诉讼中提交，故不构成二审新证据；上述证据材料2-8的相关证人并未出庭作证，且缺少发票及技术比对等证据，尚不足以证明其中涉及到的相关产品使用的就是第201520448913x号实用新型专利技术或者其他不构成侵犯涉案专利权的技术；证据材料14系迪凯公司单方委托审计报告；证据材料15与本案缺乏关联性；故法院对上述证据材料均不予采信。 迪凯公司在法院庭审时主张现有技术抗辩并提交了相应的证据材料。科尼乐公司在2017年7月10日接受法院询问时陈述，迪凯公司2017年以来实施第201520448913x号实用新型专利的产品不侵犯涉案专利权。上述事实有笔录及当事人陈述等证据在案佐证。 二审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”涉案专利于2008年7月16日被授权公告，科尼乐公司在提起本案诉讼时是涉案专利的专利权人。目前，涉案专利为有效专利，故科尼乐公司对涉案专利享有的专利权应当受到法律保护，其有权针对侵犯其专利权的行为提起诉讼。 民事诉讼通常应当根据当事人的诉讼请求和答辩事由确定审理范围，已为在先生效裁判审理后确认的事实，当事人通常不得另行起诉并重复主张权利，后案通常也不得将其作为审理范围并重新进行审查。本案在起诉前，科尼乐公司对迪凯公司的被控侵权行为已经提起诉讼，并经（2013）青知民初字第414号案和（2015）鲁民三终字第245号案两审生效判决确认。上述案件的判决结果针对的是科尼乐公司在该案一审起诉时迪凯公司的被控侵权行为，其确定的赔偿数额也是针对科尼乐公司在该案起诉时所主张的迪凯公司业已存在的被控侵权行为所确定的。由于迪凯公司的被控侵权行为并未在该案起诉日后停止，科尼乐公司可以对该案终审判决生效前仍然持续的侵权行为另行提起诉讼，但对于前案已经审理过的迪凯公司实施的被控侵权行为，本案不宜重复处理。鉴于该案人民法院所审理的用以证明迪凯公司构成侵犯专利权的证据均为2014年5月以前形成的证据，故本案不再重复审理迪凯公司2014年5月以前实施的侵犯涉案专利权的行为。科尼乐公司提起本案诉讼的时间为2015年12月2日，并明确主张指控持续至2016年4月的被控侵权行为，且山东省高级人民法院维持山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决的（2015）鲁民三终字第245号民事判决的作出时间为2015年11月24日，故原审法院未审理迪凯公司在2014年5月以前的被控侵权行为并无不当。还需要指出的是，在山东省高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）鲁民三终字第245号民事判决后，由于该判决维持的山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决已经判决迪凯公司停止侵犯涉案专利权的行为并已同时生效，故在山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第245号民事判决及山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决生效后至2016年4月期间，如果迪凯公司仍然实施了侵犯涉案专利权的行为，由于涉及到生效裁判的执行问题，通常不宜提起新的侵权诉讼。因此，科尼乐公司有关原审法院仅审理2014年5月之后的侵权行为构成事实认定错误的上诉理由，以及其基于该上诉理由主张原审法院确定赔偿数额的计算方式错误的上诉理由均缺乏依据，法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，根据在先生效的（2013）青知民初字第414号民事判决、（2015）鲁民三终字第245号民事判决和（2013）青知民初字第414-2号民事裁定，迪凯公司生产、销售、许诺销售的DEXMP系列行星式搅拌机已经被认定为侵犯了涉案专利的专利权。迪凯公司在本案中被控侵权的14个型号为DEXMP系列行星式搅拌机，即MP50、MP100、MP150、MP250、MP330、MP500、MP750、MP1000、MP1250、MP1500、MP2000、MP2500、MP3000、MP4000行星式搅拌机，其虽主张“DEXMP”并非产品型号而是规格，其产品没有型号，故而其产品的技术方案与前案不同。但是，考虑到迪凯公司作为注册资本两百万元和年销售收入上千万元的大型企业，其产品售价在十几万元到几十万元，但却主张其产品没有型号，与日常生活经验和常识不符。在迪凯公司未提供有效相反证据的情况下，原审法院认定涉案的14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机落入涉案专利的保护范围并无不当。迪凯公司针对上述被控侵权产品的参展和网络宣传行为，属于为生产经营目的许诺销售行为，构成对涉案专利的侵权。同时，迪凯公司在二审诉讼中虽主张其2015年6月起已经对其产品采用了第201520448913x号实用新型专利技术方案故不侵犯涉案专利权，科尼乐公司在接受本案询问时也认可迪凯公司2017年以来实施第201520448913x号实用新型专利的产品不侵犯其涉案专利权，且即便由此可以认定第201520448913x号实用新型技术不同于涉案专利故采用第201520448913x号实用新型的产品不构成对涉案专利的侵权，但迪凯公司并未提交有效证据证明其在本案被控侵权行为实施期间已在其全部搅拌机产品中实际实施了第201520448913x号实用新型专利。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”迪凯公司在一审诉讼中并未主张现有技术抗辩，其在二审诉讼中新提出的现有技术抗辩主张一般不应当得到支持。因此，法院对科尼乐公司二审提交的证据材料14及迪凯公司二审提交的证据材料11-13均不予采信，对迪凯公司二审新主张的现有技术抗辩也不予审查，迪凯公司有关原审法院对被控侵权产品的技术特征认定错误，被控侵权产品不构成侵权的上诉理由依据不足，二审法院不予支持。 《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”本案中，虽然科尼乐公司指控迪凯公司生产、销售、许诺销售了被控侵权产品，但从其在本案中提交的证据及本案已查明的事实来看，现有证据仅能证明迪凯公司于2015年9月在位于北京市顺义区的中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会上展示了被控侵权产品的宣传材料，以及迪凯公司2015年9月在其网站上刊登了被控侵权产品的图片、技术参数列表及相关销售信息。科尼乐公司在本案中并未提供被控侵权产品的实物，也没有提供其他能够证明迪凯公司在2014年5月以后继续生产和销售被控侵权产品的证据。科尼乐公司如果坚持指控迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，应当提供有效证据证明该主张。原审法院仅凭迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至迪凯公司，并在迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误，二审法院依法予以纠正。同时，科尼乐公司指控迪凯公司实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为，以及在此基础上要求迪凯公司立即停止生产、销售被控侵权产品、销毁库存侵权产品及侵权产品专用模具并赔偿其经济损失的诉讼请求，一并缺乏事实依据，二审法院不予支持。 而且，由于本案现有证据仅能证明迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为，不能证明迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，故原审法院确定的赔偿责任错误，二审法院依法予以纠正。由于科尼乐公司没有提交有效证据证明迪凯公司针对被控侵权产品的许诺销售侵权行为给科尼乐公司造成了实际损失，原审法院虽然依职权调取了迪凯公司在青岛市城阳国家税务局申报的增值税申报记录，但现有证据并不能证明该增值税申报记录中的销售收入就是迪凯公司实施侵犯科尼乐公司涉案专利权所获得的利益。而且，科尼乐公司二审新提交的证据15表明在山东省高级人民法院及山东省青岛市中级人民法院审理的前案判决生效后，科尼乐公司仍在其他法院起诉迪凯公司侵犯其涉案专利权，如果迪凯公司在2014年5月后仍实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为，而本案支持科尼乐公司有关迪凯公司赔偿其经济损失的诉讼请求，则很可能使本案和科尼乐公司在其他法院起诉的侵权案件重复计算赔偿责任。因此，法院对科尼乐公司要求迪凯公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。迪凯公司有关原审法院认定的赔偿数额缺乏依据的上诉主张成立，法院予以支持。但是，迪凯公司毕竟实施了许诺销售侵权行为，其应当承担科尼乐公司为本案所支出的合理开支。原审法院根据本案实际情况，确定迪凯公司应当承担的科尼乐公司的合理开支是恰当的，法院予以维持。 二审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、撤销一审判决第一、二、四项；二、维持一审判决第三项：三、迪凯公司自判决生效之日起立即停止许诺销售涉案的被控侵权产品；四、驳回科尼乐公司的其他诉讼请求。 本院认定事实： （一）关于前案 1.关于前案判决所涉侵权行为。2013年，科尼乐公司以迪凯公司侵害专利权为由起诉至青岛市中级人民法院，其间案件因专利无效宣告中止审理。2015年4月13日，一审判决认为迪凯公司生产、销售、许诺销售MP系列搅拌机侵害了科尼乐公司的专利权，判令立即停止制造、销售和许诺销售侵害科尼乐公司ＺＬ２００７２００２２６５８.８实用新型专利权的行为。 认定侵权的证据包括：科尼乐公司对迪凯公司售出产品进行拆解的录像，2014年5月19日迪凯公司在第十四届中国国际冶金工业展览会会场的产品进行拍照及宣传册的公证书。对照片及录像所涉及产品，迪凯公司认可由其生产。 2.关于行为期间。被诉侵权行为系2015年4月之前的行为。 3.关于赔偿额。因科尼乐公司未证明其因侵权所遭受的损失，也无证据证明迪凯公司侵权获利的情况，根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、情节、科尼乐公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，判决确定迪凯公司赔偿原告经济损失50万元。 4．关于二审判决。二审于2015年11月24日维持一审判决。 （二）关于本案 1.关于被诉行为。科尼乐公司提供公证书，公证书载明，迪凯公司于2015年9月在建筑工业化产品与设备博览会展出被控侵权的DEXMP行星式搅拌机产品。现场照片显示，现场展出搅拌机产品上有大大的“DEX”字样，旁边大型宣传材料上有DEX立轴行星式搅拌机及产品照片。下文关于性能特点称：DEXMP行星式搅拌机适用于搅拌所有高品质的混凝土……在突出位置注明“青岛迪凯机械设备有限公司”，下有其地址、电话、传真、网址、邮编等信息。另一幅大型宣传材料上有对迪凯公司的介绍。现场产品宣传册的项目包括MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1250MP1500MP2000MP2500MP3000MP4000的技术参数列表。宣传材料显示，迪凯公司有多种产品，其中搅拌机产品有两种系列，MP系列产品系被诉侵权产品，另一种型号MS系列外观与MP明显不同。 2015年9月10日公证书显示，进入迪凯公司网站，其首页第一幅照片即为宣传材料所示行星式搅拌机产品照片。8月24日的公司新闻中，称八月依旧火热发货中，所配图片包括行星式搅拌机。 2.关于证据保全。应科尼乐公司申请，一审法院于2016年4月13日裁定查封、扣押迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品，并于2016年4月15日至迪凯公司住所地执行该裁定。迪凯公司的工作人员表示“材料可以接收，转交给公司老板，但是账册和产品因为老板不在，所以不方便给你们”。一审法院要求其三个工作日内将裁定保全的证据提交法院，工作人员表示“听清了”，但在签收应诉材料和裁定书后拒绝在谈话笔录上签字。其后，迪凯公司在相关期限内未提出相关证据。 一审法院于2016年6月13日再次要求迪凯公司在三个工作日内提交财务账册和被控侵权产品照片或实物，如被控侵权产品已经不再生产，需要提交书面证据。 2016年6月15日，迪凯公司提交书面说明，表示其2015年6月完成新产品研发后，迪凯公司生产的DEXMP系列搅拌机就开始使用此产品。但未提供产品实物或照片，经法院询问，迪凯公司仅提供了一张其自称的被控产品照片，其认可该照片上无法看出传动装置。 2016年7月28日的庭审中，迪凯公司仍拒绝提供财务帐册或相关产品生产数量的证据。 一审法院认为迪凯公司在收到已经发生法律效力的保全裁定书后，拒不履行该裁定；在法院后续的谈话询问和开庭审理中，均予以回避和推脱，其拒不履行生效裁定的行为给法院查清相关事实制造了障碍，主观恶意明显，严重妨害了诉讼程序的正常进行。一审法院依据民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项、第一百一十五条第一款、第一百一十六条第一款、第三款的规定，处以迪凯公司100万元罚款。二审法院以司法制裁的具体措施应当与诉讼参与人或者其他人的行为性质相适应，迪凯公司虽存在明确推诿、拒不配合法院证据保全的行为，但尚不属于应当按照法律规定予以顶格罚款的情形为由，将罚款改为50万元。 一审至二审期间，迪凯公司未提交财务帐册、库存产品。 科尼乐公司认可，2017年2月后迪凯公司被诉侵权产品更换了新设备。 3.关于税务记录。迪凯公司拒不履行生效裁定，未提交财务帐册及库存商品的情况下，科尼乐公司申请法院调查取证。一审法院调取了迪凯公司2013年至2016年的税务记录，记录显示迪凯公司2014年5月至2016年2月的销售收入。 4.生产销售的其他证据。科尼乐公司二审提供的2017京长安内经证字第9769号公证书显示，2017年3月1日在广东省江门市江海区桥工程项目现场拍摄的搅拌机照片，设备铭牌上有立轴行星式搅拌机ＭＰ750出厂日期15.11字样，并附有说明书、发货清单、产品合格证、操作维护手册、零部件手册。合格证亦注明行星式搅拌机ＭＰ750日期2015.11，并有迪凯公司公章。 2017淮盱证民内字第465号公证书显示，2017年5月23日，在江苏省盱眙县淮河镇淮河派出所南侧前鹏科技的设备中有一台搅拌机，标有DEX立轴行星式搅拌机MP2250/1500,出厂日期2014.8，附有产品合格证。 2017准证字第612号公证书显示，2017年5月24日在准格尔旗大路镇何家塔村放牛窖社城兴新型建筑材料有限责任公司厂区内一台搅拌机进行了摄像。涉及产品为MP330，2015年5月生产。 迪凯公司对上述证据的真实性认可，二审法院认为，上述证据即便能够证明迪凯公司实施了侵权行为也不属于本案二审的审查范围。 （四）关于赔偿额 一审法院调取纳税记录，根据其所涉产品数量的情况，按照利润率40%、每月156000元销售收入计算，2014年6月至2016年4月计算判决赔偿3588000元。 本院再审认为，本案的争议焦点问题是：迪凯公司是否从事了制造和销售被诉侵权产品的行为；迪凯公司的赔偿数额如何确定；一审、二审判决不采纳科尼乐公司2015年4月之前证据是否有误。 （一）关于本案中对科尼乐公司2014年5月之前的证据应否采纳的问题。 一审判决认为本案审理的是发生于青岛案件之后，至青岛案件终审判决之间的侵权行为，认定正确。在青岛案件中，法院在当事人未证明权利人损失和侵权人所得的情况下，依照专利法相关规定确定赔偿损失50万元。这意味着该案判决生效后，涉及2014年5月之前侵权行为的赔偿已经解决。一审、二审判决据此在本案中不予采纳科尼乐公司有关2014年5月之前损失的证据，于法有据。对科尼乐公司该项再审申请理由，本院不予支持。 （二）关于迪凯公司是否存在制造销售行为的问题。 首先，青岛在先案件生效判决认定的事实是本案的基础事实和证据。青岛案件判决是本案认定事实的重要证据。鉴于本案所涉产品规格型号与青岛案件中认定侵权的产品基本一致，在青岛案中已经认定相应型号产品构成对科尼乐公司专利权的侵犯，在迪凯公司并未证明上述型号设备与此前产品不同的情况下，本案一审、二审判决均认为本案所涉DEXMP设备落入科尼乐公司的专利保护范围，本院予以确认。本案所涉侵权证据距前案有一年之久，在无事实表明迪凯公司相应产品处于停止生产状态下，结合迪凯公司网站中火热发货的新闻可以确认迪凯公司存在制造、销售的高度可能。 其次，从举证责任和举证妨碍的角度可以推定迪凯公司存在制造销售行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。为了进一步获得迪凯公司制造侵权产品的证据，科尼乐公司向法院申请了证据保全，要求查封扣押迪凯公司的财务帐册和库存被控侵权产品。在财务账册和库存产品是最直接证明制造销售证据，且由迪凯公司持有的情况下，迪凯公司不存在举证困难，亦不存在其他合理理由，未按照保全裁定提供证据，应当认定科尼乐公司的举证责任已经尽到。一审判决在举证责任分配上并无不当，二审判决认定一审判决举证责任分配有误没有法律依据。同时，迪凯公司因拒不履行法院生效裁定被处罚，一审法院的判定符合法律关于举证责任规定的精神以及当前在民事诉讼中加强举证、加大知识产权保护力度的司法政策。 再次，本案有明确的证据证明迪凯公司存在制造销售行为。科尼乐公司提供的公证书显示，迪凯公司在展会现场展出了被诉侵权产品的实物，可以认定迪凯公司存在制造行为。另外，科尼乐公司在二审中补充提交了在本案被诉侵权期间，迪凯公司制造和销售了被诉侵权产品的证据，当事人对上述证据真实性予以认可，本院予以确认。 综上，无论是依据举证责任的分配，还是依据不利事实的推定，还是综合全案证据分析判断，以及当事人的主张，可以确认迪凯公司从事了被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为。二审判决认定迪凯公司仅从事许诺销售未从事制造销售，缺少证据支持，本院予以纠正。 （三）关于本案的赔偿数额应如何确定。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。 知识产权侵权赔偿额是侵权纠纷解决的核心内容。为了合理确定知识产权侵权赔偿额，有效遏止侵权行为，避免出现权利人受损补偿不足的现象，法律采用多种方式和手段保护权利人的损失得到充分有效的补偿，包括鼓励当事人进行充分的举证，责令无正当理由持有证据而拒不提供的当事人承担不利的后果等。 本院认为，依照民事诉讼法及专利法司法解释的规定，在侵权人构成损害赔偿举证妨碍的情况下，法院应当尽可能依照现有的其他证据确认损失。在没有其他证据且权利人的主张没有相反的理由予以反驳的情况下，应当采纳权利人的主张。本案中，科尼乐公司因侵权所受到的实际损失难以确定。科尼乐公司为查明案件事实包括侵权人的侵权获益事实，向法院申请了证据保全、调查取证，是符合法律规定的尽力举证行为。而迪凯公司却拒不履行法院生效裁定，在法院多次要求下，无正当理由拒绝提供持有的账簿资料等证据，造成了权利人对侵权人获益举证的困难，已经构成民事诉讼上的举证妨碍。在此情形下，科尼乐公司申请调取的税务记录应当作为证明迪凯公司销售收入的基本依据。鉴于该份记录中载有多项收入，在对这份证据内容进行选取时，仍应进行客观公正的分析。一审法院认定增值税收入为生产销售收入，而未采纳科尼乐公司应将全部销售收入作为生产销售产品收入的主张，符合财务和生活常识，具有事实根据。在有关侵权收入计算方法、利润率、侵权产品占比率以及侵权技术贡献率等事实的推定上，在没有合理的理由对科尼乐公司的主张不予支持的情况下，一审法院予以采纳，符合法律规定。但对于科尼乐公司惩罚性赔偿的主张，因没有相应的法律依据，法院未予支持，并无不当。综上，一审法院所确认的赔偿数额，在认定事实和适用法律上体现了法律规定的精神，彰显了司法正确的价值取向，具有典型和示范意义，应予维持。二审判决在没有相反证据和事实的情况下对赔偿额进行削减，没有事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，科尼乐公司的再审申请理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京民终339号民事判决； 二、维持北京知产法院（2015）京知民初字第2160号民事判决。 一审案件受理费十六万一千九百二十五元、二审案件受理费三万五千六百六十四元，由青岛迪凯机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦元明 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一九年十二月三十一日 法官助理孙冠华 书记员** 书记员张晨祎