山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2610号上诉人（原审被告）：中山市顺皇生活电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大岑工业区雪莱路。法定代表人：陈建卫，经理。委托诉讼代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺纯，广东森隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号。法定代表人：姚良松，董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。原审被告：青白江东秀建材经营部，住所地四川省成都市青白江区青龙国际建材城一期2区8幢203号。经营者：蔺朝东。原审被告：青岛时尚欧派商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区惠水路18号。法定代表人：汪华永，经理。上诉人中山市顺皇生活电器有限公司（以下简称中山公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）、原审被告青白江东秀建材经营部（以下简称东秀经营部）、原审被告青岛时尚欧派商贸有限公司（以下简称青岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中山公司上诉请求：1.改判驳回欧派公司要求中山公司立即停止生产、销售被控侵权商品的诉讼请求；2.改判中山公司无需对青岛公司向欧派公司赔偿经济损失10万元承担连带责任；3.本案诉讼费用由欧派公司负担。事实和理由：一、一审法院关于中山公司构成商标侵权和不正当竞争的认定缺乏事实和法律依据。1.中山公司在涉案商品中合法、正常使用“OPOAIN?青岛欧派电器”英文、文字组合和“青岛时尚欧派商贸有限公司”企业名称的行为不构成商标侵权。“OPOAIN?”商标是青岛公司的注册商标，中山公司与青岛公司在涉案商品上正常、合理、合法使用其注册商标和企业名称，并未突出使用“欧派”字样，不构成商标侵权。2.中山公司在涉案商品中合法、正常使用“青岛时尚欧派商贸有限公司”企业名称不构成不正当竞争。二、欧派公司没有证据证明其遭受的实际损失为10万元，一审判定赔偿10万元缺乏事实依据。欧派公司称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。青岛公司述称，青岛公司对一审判决第五项不认可。青岛公司系经过国家工商部门核准注册的，公司没有授权给任何人使用青岛公司商号，市场上出现的产品均系假冒伪劣商品，与青岛公司无关，青岛公司没有生产、销售过涉案商品。东秀经营部未发表意见。欧派公司向一审法院起诉请求：1.判令东秀经营部立即停止在店中使用“欧派”字样侵害商标专用权的行为；2.判令东秀经营部立即停止销售标有“欧派”字样消毒柜的侵害商标专用权的行为；3.判令东秀经营部立即停止销售标有“青岛时尚欧派商贸有限公司”字样消毒柜的不正当竞争行为；4.判令青岛公司、中山公司立即停止生产、销售标有“欧派”字样消毒柜的侵害商标专用权的行为；5.判令青岛公司、中山公司立即停止生产、销售标有“青岛时尚欧派商贸有限公司”字样消毒柜的不正当竞争行为;6.判令原审被告赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支20万元，其中要求东秀经营部赔偿5万元，青岛公司、中山公司赔偿15万元；7.判令原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定以下事实：1.广州欧派橱柜企业有限公司于2007年6月7日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第4378572号“欧派”文字商标，核定使用商品为第11类“燃气炉；微波炉（厨房用具）；电炊具；烘烤器具（烹调器具）”等等，有效期自2007年6月7日至2017年6月6日止。经数次变更商标权人，2014年3月24日，商标权人变更为欧派公司。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定“广州欧派橱柜企业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第20类餐具柜商品上的‘欧派’注册商标为驰名商标”。2008年2月认定在餐具柜、贮存架、碗碟柜上的“欧派”商标被延续为广东省著名商标。广州欧派橱柜企业有限公司曾获得“中国名牌产品”等多项荣誉，欧派公司曾为“欧派”商标投入大量广告。2.2016年9月7日，欧派公司委托代理人王守贞与四川省成都市国力公证处公证员张某和工作人员王梅共同来到成都市青白江区青白江大道2666号青龙【国际】建材装饰城2区8栋203号“OPOAIN青岛欧派电器”门市部，购买了标有“OPOAIN家用燃气灶”字样的商品一台、“OPOAIN青岛欧派电器嵌入式消毒柜”字样的商品一台和“OPOAIN青岛欧派电器吸油烟机”字样的商品一台，并取得该店营业员出具的“蔺朝东”名片一张，该名片上标有“青岛欧派电器四川总经销”、“有家就有爱”等字样，以及号码为0002015号的售货凭证《青岛欧派电器销售清单》一张，同时取得商品宣传册二本。被控侵权消毒柜外包装及使用说明书上标有“青岛欧派电器”、“青岛时尚欧派商贸有限公司”、“制造：中山市顺皇生活电器有限公司”。一审法院认为，结合双方的诉讼主张及一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：一、东秀经营部、青岛公司、中山公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、如果构成商标侵权或不正当竞争，应当如何承担民事责任。一、东秀经营部、青岛公司、中山公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。本案中，欧派公司系第4378572号“欧派”文字商标权利人，该商标在有效期内，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。欧派公司认为，青岛公司、中山公司在被控侵权产品外包装、使用说明书上使用“欧派”、“青岛时尚欧派商贸有限公司”字样侵犯了欧派公司的注册商标专用权，构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，误导公众，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。本案中，被控侵权产品外包装、使用说明书上使用“青岛欧派”，系将欧派公司的“欧派”商标突出使用，结合欧派公司商标知名度，容易使相关公众产生误认，构成对欧派公司注册商标专用权的侵害。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，欧派公司系“欧派”商标权利人，该商标具有一定的市场知名度，青岛公司将“欧派”作为其企业字号中最具识别作用的部分使用，会使相关公众误认为被告与“欧派”商标具有关联关系，造成混淆。因此，青岛公司的行为构成不正当竞争。关于东秀经营部，其在经营场所销售了侵权产品，该行为构成对欧派公司的商标侵权及不正当竞争行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为，东秀经营部在门头、名片、销货凭证中使用“青岛欧派电器”进行宣传，系将欧派公司“欧派”商标作为商品装潢使用，会使相关公众误认为其销售的为欧派公司的产品，构成对欧派公司商标的侵权行为。二、东秀经营部、青岛公司、中山公司应当如何承担民事责任。本案中，东秀经营部、青岛公司、中山公司侵犯了欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的数额，因欧派公司未向本院证明其因被告侵权所遭受的损失，也无证据证明被告侵权获利的情况，本院依据欧派公司商标的知名度、东秀经营部、青岛公司、中山公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，确定青岛公司赔偿欧派公司经济损失10万元，中山公司承担连带赔偿责任，东秀经营部赔偿欧派公司经济损失2万元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（七）项、第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，一审法院判决：一、东秀经营部于判决生效之日起立即停止在其门头、名片、销货凭证中使用“欧派”字样；二、东秀经营部于判决生效之日起立即停止销售标有“青岛欧派电器”、“青岛时尚欧派商贸有限公司”的消毒柜；三、青岛公司、中山公司于判决生效之日起立即停止生产、销售标有“青岛欧派电器”、“青岛时尚欧派商贸有限公司”的消毒柜；四、东秀经营部于判决生效之日起十日内赔偿欧派公司经济损失2万元；五、青岛公司于判决生效之日起十日内赔偿欧派公司经济损失10万元，中山公司承担连带赔偿责任；六、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由欧派公司负担860元，青岛公司、中山公司负担2867元，东秀经营部负担573元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点问题：一是中山公司是否构成商标侵权及不正当竞争；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于中山公司是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。首先，关于中山公司是否构成商标侵权的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据法院查明的事实，中山公司在被控侵权商品上使用了“OPOAIN?青岛欧派电器”字样，“青岛欧派”的使用系突出使用“青岛时尚欧派商贸有限公司”字号，该字号中包含有与欧派公司要求保护的涉案“欧派”商标相同的文字，根据欧派公司提供的证据，涉案商标具有较高的知名度，中山公司的该使用行为会造成相关公众的混淆误认，侵害了欧派公司的涉案商标专用权。因欧派公司一审中并未主张中山公司使用“OPOAIN?”标识构成商标侵权，一审法院也未进行审理，故中山公司关于其使用该商标不构成侵权的主张与本案无关，本院对此不予审理。其次，关于中山公司是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。在欧派公司的涉案商标具有较高知名度的情况下，青岛公司应尽到合理的避让义务，注册并使用的字号不应侵犯他人的合法权益，并能使相关公众将其与其他市场主体进行区分，但其仍将包含“欧派”商标的文字注册为字号并使用，具有明显的攀附他人商誉的主观恶意。而中山公司将青岛公司企业名称在被控侵权商品上使用，足以使相关公众对青岛公司与欧派公司之间发生市场主体上的混淆，进而将青岛公司经营的商品或服务误认为欧派公司提供的商品或者服务，侵害了欧派公司的合法权益，构成不正当竞争。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因欧派公司因侵权行为所受到的实际损失、中山公司因侵权所获得的利益无法确定，一审法院综合考虑欧派公司注册商标的知名度、中山公司的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，酌定中山公司承担的赔偿数额并无不当。中山公司虽主张该数额过高，但是并未提供证据证明该主张，故本院对该主张不予支持。综上所述，中山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人中山市顺皇生活电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十二月五日法官助理刘鑫书记员邢晓宇