北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初34957号原告：郝波，女，1983年4月1日出生，汉族，公司职员，住北京市通州区。委托诉讼代理人：白宝恩，北京市京都律师事务所律师。被告：北京鑫博泰来房地产开发有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路2号187室。法定代表人：汤敏，执行董事。委托代理人:郭晓桦，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人:张瑞红，北京市炜衡律师事务所实习律师。第三人：北京银行股份有限公司南纬路支行，营业场所北京市西城区南纬路35号。负责人：许文娟。原告郝波与被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司（以下简称鑫博泰来公司）、第三人北京银行股份有限公司南纬路支行（以下简称北京银行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告郝波及其委托诉讼代理人白宝恩，被告鑫博泰来公司的委托诉讼代理人郭晓桦、张瑞红到庭参加诉讼，第三人北京银行经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。郝波向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的合同编号为XXXXXXXX号《北京市商品房预售合同》及其《补充协议》、附属合同《北京市前期物业服务合同》；2、被告退还原告购房款2640000元，并以此为基数计算的利息291032.5元（按银行同期贷款利率支付原告自支付购房款次日起至被退还全部购房款之日止计算，暂计至2019年9月30日）；3、判令被告向原告支付逾期交房的违约金679140元；4、解除原告与第三人间的编号为XXXXXXXXXXX的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》，并承担由此产生的全部和任何费用；5、由被告返还原告支付的本金和利息计389633.54元（暂计至2019年9月30日）；6、被告赔偿原告由于其违约而造成原告失去首房首贷资格而遭受的损失，暂估为1244673.23元；7、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年7月17日，原被告双方签订合同编号为XXXXXXX号《北京市商品房预售合同》及其《补充协议》、附属合同《北京市前期物业服务合同》。约定鑫博地产将北京市通州区台湖镇X地块Y二类居住用地（配建“限价商品住房”）A商品房5单元B出售给郝波，该房屋销售总价款为6600000元。原告已完成全部付款义务。为完成付款义务，原告还与第三人及被告共同签署了编号为XXXXXXXXXXXXXX《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》，第三人于2018年4月27日放款，原告自2018年5月27日开始根据贷款合同约定分期按时还款付息，截止2019年9月30日，已经还本付息389633.54元。合同第十一条约定出卖人应于2018年12月30日前向买受人交付该房屋，然而，时至今日仍未通知交房，甚至无法确定可能的交房日期。被告这一迟延履行行为，严重损害了原告的合法权益。根据合同约定或者相关法律规定，原告有权解除购房合同、贷款合同，并要求被告支付违约金，返还全部购房款及其利息，返还原告已经支付购房贷款本金及利息，承担解除贷款合同所产生的所有费用。另外，由于被告违约，还造成原告丧失首房首贷资格，根据本案实际情况，暂计损失为1000000元，被告也应一并予以赔偿。为维护原告合法权益特诉至贵院，望依法判如所请。鑫博泰来公司辩称：一、本案的焦点一是继续履行合同还是解除合同。贵院应判令驳回原告解除合同的诉讼请求，继续履行合同，案涉商品房已具备交付的条件，合同目的能够实现，原告主张解除合同无事实和法律依据。（一）从事实角度看，鑫博泰来已经取得案涉商品房的竣工备案，商品房已达到合同约定的交付条件，鑫博泰来可以向原告交付案涉商品房。1.商品房交付条件已经实现。根据合同第九条（合同P10，证据P10）关于商品房交付条件的约定，商品房交付应当符合下列3项条件：“1.该商品房已取得规划核验验收合格文件和建设工程竣工验收合格证明文件；2.该商品房已取得有资质的房产测绘机构出具的《房屋面积测算技术报告书（实测绘）》；3.满足第十条中出卖人承诺的基础设施设备、公共服务及其他配套设施达到的条件”，并同时提供《住宅质量保证书》、《房屋建筑使用说明书》等手续。2018年12月17日，鑫博泰来已取得北京市通州区公安消防支队出具的通公消竣备字（2018）第0140号《建设工程竣工验收消防备案凭证》，已经依法进行了竣工验收消防备案；2019年8月12日，案涉商品房所在建设工程经各单位检查验收竣工验收合格；2019年8月16日，该建设工程经北京市通州区住房和城乡建设委员会备案，取得《工程竣工验收备案表》；2019年8月17日，鑫博泰来出具了关于案涉商品房的《阳光花庭住宅质量保证书》及《阳光花庭住宅使用说明书》；2019年10月25日，北京国政恒信测绘技术服务有限公司出具关于案涉商品房所在A号楼的《房屋面积测算技术报告书》。2.鑫博泰来已定于2020年2月29日交付案涉商品房。因为案涉商品房波及群体诉讼，鑫博泰来未向涉案业主发送商品房交付通知书，但是房屋已经达到了交付条件。2019年12月21日，鑫博泰来出具了《情况说明》，内容如下：“我司开发建设的北京市通州区台湖镇X地块Y二类居住用地（配建“限价商品住房”）项目（备案名“阳光花庭”、推广名“阳光城·京兆府”），位于通州区台湖镇北神树组团范围内，四至为东至嘉创一路（原光机电四号路）、南至兴光二街、西至支二路（原光机电三号路）、北至兴光一街。二期为普通商品房，包括1#、2#、6#、7#、8#、9#、12#、13#住宅楼，2017年-2018年预售。双方签署的《北京市商品房预售合同》（以下简称“预售合同”）约定的交付日期为2018年12月30日（1#、2#、6#、7#、12#、13#）和2019年3月31日（8#、9#），由于项目建设过程中出现不可抗力等被迫停工因素，导致商品房逾期交付，因逾期形成部分业主的诉讼。二期普通商品房于2019年8月12日验收合格，于2019年8月16日取得竣工验收备案表，房屋已具备合同约定交付条件。为满足客户对公共区域、景观园林的更高要求，改善人居环境和居住条件，我司正对产品园林景观进行升级。近期，部分业主由于提前装修、落户、办理小产权等原因，纷纷联系我司要求尽快交付，根据该部分客户的意愿，经双方友好协商，我司已制定切实可行的交付方案，并于2020年2月29日执行（如业主着急，也可在此时间之前随时交付给业主，并配合业主落户和办理小产权）。我司成立了由公司领导牵头的专项工作组，每日驻场项目，对客户进行一对一服务，力求第一时间解决客户问题，满足客户要求。”3.本项目商品房，符合现行的标准、规范、规程及规定。由具有相应资质的设计院进行设计，符合工程建设标准要求，与合同附图保持一致，满足业主居住使用需要。层高高度是为了给业主营造大尺度的空间感受，给业主舒适的体验。综上，案涉商品房已经达到交付条件，合同目的可以实现，贵院应予驳回原告全部的诉讼请求。（二）从合同约定看，原告已丧失合同的单方解除权。1.退一步讲，如鑫博泰来逾期交房属于违约，郝波也没有合同解除权。根据合同的约定，原告已放弃合同的单方解除权。根据合同附件十二第二十三条第1款第（1）项（合同P86，证据P96）的约定：根据本合同约定系出卖人原因导致买受人有权解除本合同的，如买受人选择不行使单方合同解除权，本合同继续履行；如买受人行使本合同条款约定的单方面解除合同权利的，应在取得解除合同权利之日起7日内书面通知出卖人(本合同另有约定除外)，……如买受人未在约定期间内书面通知出卖人或未按照上述规定办理相关手续，即被视为买受人同意放弃单方解除合同的权利，本合同继续履行。本案中，按照合同约定，应在享有合同解除权之日起7日内行使解除权，即自2019年1月29日至2019年2月4日期间向鑫博泰来主张解除合同。但实际中该期间乃至被告收到诉状前，原告从未表达过解除合同的意思表示。按照合同约定，原告的合同解除权因其逾期未行使已丧失，本合同应继续履行。2.补充协议不属于格式条款，合同附件十二第二十三条第1款第（1）项更不属于格式条款。（1）出卖人已经充分提示买受人注意并作充分说明，买受人在协商一致、自愿平等基础上订立本补充协议。附件十二补充协议第一条（合同P75,证据P85）承诺与保证第一项，用黑色粗体字约定：在签署本合同及本补充协议前，买受人已认真阅读了本合同及附件、本补充协议，且对于可能限制影响买受人权利的条款，出卖人已经采取合理的方式提请买受人注意并作充分说明，经与出卖人进行充分协商，买受人明确理解本合同及附件、本补充协议各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等基础上订立本补充协议。附件十二《补充协议》第二十二条“对本合同正文第二十九条的补充约定”（合同P86,证据P96）约定，双方同意不援引格式条款有关规定，不要求对方承担约定之外责任。7日之内行使解除权是因为商品房买卖为大宗交易，如原告不及时行使解除权，对被告的资金流转、商品房销售、买方资金回转均会造成极大的影响，7日内行使解除权，是为了督促买受人积极行使权利。综上，按照合同约定的内容，涉案商品房已达到交付条件，合同目的能够实现；鑫博泰来未按期交付案涉商品房系因不可抗力因素，不应承担违约责任；退一步讲，原告未在合同约定的期限内行使单方合同解除权，已放弃单方合同解除权，本合同应继续履行；原告主张解除合同无事实依据。（三）从法律角度讲，原告主张解除合同无法律依据。根据法律法规的规定和《最高人民法院关于印发的通知》（下称《九民纪要》），合同应继续履行，原告主张解除合同无法律依据。根据2019年11月8日发布的《九民纪要》第47条关于“约定解除条件”的规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。另案涉商品房已达到交付的条件，合同目的可以实现，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同的规定，被告能够履行合同义务，交付案涉房屋，实现合同目的。综上，无论是从《合同法》还是《九民纪要》来看，本合同目的可以实现，原告要求解除合同均不符合法律法规及司法解释等关于解除合同的规定和精神。贵院应驳回原告要求解除合同的诉讼请求。二、本案的焦点二，鑫博泰来逾期交付案涉房屋的原因。原告称鑫博泰来违约逾期交付房屋，其理由是不正确的。鑫博泰来逾期交房是由于不可抗力和遵守政府法令之不可避免的客观因素导致，根据合同约定属于免责事由，无需承担违约责任。1、合同约定的免责事由根据合同第十二条（合同P13,证据P13）关于“逾期交付责任”的约定：除不可抗力外，鑫博泰来未按照第十一条约定的时间将该商品房交付原告的，双方同意按照合同附件十二第十一条的约定处理。根据合同附件十二第十一条（合同P80，证据P90）第2款的约定：买卖双方一致确认并同意本条所述“不可抗力”包括但不限于下述情形：（1）地震、火灾、爆炸、海啸、雹灾、台风、飓风、暴风雨、洪水、地面下陷下沉、雷电等现象;战争、类似战争行为、武装冲突、罢工、暴动、暴乱、动乱等社会异常现象;政府管制、征用或政府规划变更等政府行为;大型流行性、传染性疾病的爆发和流行；和法律、法规规定的其他情形；（2）施工遇到异常困难(包括但不仅限于因恶劣天气原因引起的停工)或重大技术问题不能及时解决;（3）因该商品房建筑工地邻近的市政或其他政府性工程建设使该商品房的施工进程停止、暂停，或非出卖人所能控制的市政或其他政府性配套设施未能按时提供，或本合同签署后新颁布的国家及地方性法规的规定或地方政府部门的特别规定，或由于政府部门征用部分土地使得该商品房所在项目区域规划发生变更，导致出卖人不能按时交付的任何事件或情况。（4）因政府部门政策变化或为遵守政府法令而引起该商品房延期交付。（5）因政府部门、市政能源部门进行与该商品房所在项目相关联的市政干线工程或采取临时措施而引起该商品房延期交付。（6）因政府部门根据法律法规采取某项重要措施、调整规划或遇到目前技术水平暂时无法解决的重大技术问题而导致开发建设期延长。（7）政府部门公布的公共卫生事件或其他社会突发事件导致延期交付。2、被迫停工的具体情况（具体详见证据六《停工统计表》）该商品房自2017年01月17日开工建设以来，因遭遇合同约定的不可抗力因素和遵守政府相关规定与有关主管部门的通知，导致多次被迫停工，至竣工验收合格之日，停工天数达到287天，具体如下：（1）因空气重污染预警而遵守政府相关规定与有关主管部门的通知被迫停工，共32.5天；（2）因遵守《北京市住房和城乡建设委员会《2017-2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案》，2017-2018年秋冬采暖季大气污染治理要求（“最严停工令”）被迫停工，共120天；（3）因施工遭遇大风、雷电、暴雨等恶劣天气预警遇到异常困难，遵守政府相关规定与有关主管部门的通知被迫停工，共63.5天；（4）因重大活动、会议、上级检查、环保督查等特殊政府与社会活动，遵守政府管制措施和主管部门通知被迫停工，共71天。综上，根据北京市人民政府、相关主管部门的管理和要求，遵守政府法令等不可避免之停工及合同不可抗力的相关约定，鑫博泰来交付案涉商品房的时间应向后顺延287天，自合同约定的交房日期2018年12月30日至原告起诉之日2019年7月19日止，鑫博泰来逾期交房天数共计201天，少于被迫停工天数287天，故鑫博泰来不需要承担违约责任。3、贵院应认可合同约定的不可抗力事由。在法律没有明确罗列不可抗力事由并且没有禁止当事人自由约定的情况下，应当允许合同当事人自行约定不可抗力事件的内容，不可抗力事由与案涉房屋延期交付存在因果关系，应予以免责。4、遵守政府法令和要求进行停工，即使法院认定不属于不可抗力，鑫博泰来也是因为守法必然导致的停工，鑫博泰来因此导致的工期延误，应予以免责。《北京市住房和城乡建设委员会2017-2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案》（即最严停工令）是否属于不可抗力在司法实践中存在争议，如天津法院均认定类似的停工令为不可抗力，部分法院以可以预见为由不认定为不可抗力。但，最严停工令即使不属于不可抗力，也属于政府法令，鑫博泰来是因遵守政府法令导致的停工，且与其逾期交房具有直接因果关系，非鑫博泰来的过错，故贵院即使不认定最严停工令为不可抗力，也应计入鑫博泰来逾期交房部分原因为遵守政府法令之不可避免的客观原因，应予以免责。5、合同约定，工程工期自2017年1月17日开始，竣工日期为2018年9月22日。不可抗力和遵守政府法令导致的停工，只与本工程的开工、施工、竣工情况有关，与鑫博泰来预售商品房、与原告签署合同的时间均无关，停工时间应自本工程开工日期即2017年1月17日起算，2017年最严停工令在当时也不能预测是否必然发生。6、鑫博泰来在因不可抗力和遵守政府法令被迫停工后，及时向业主发送了迟延交付通知书，履行了通知义务。2018年11月13日，鑫博泰来向原告寄送了单号为XXXXXXXXXXXXX的迟延交付通知书，签收记录显示原告已经收到。综上，按照合同约定的内容，涉案商品房已达到交付条件，合同目的能够实现；鑫博泰来未按期交付案涉商品房系因不可抗力和遵守政府法令因素，不应承担违约责任；退一步讲，原告未在合同约定的期限内行使单方合同解除权，已放弃单方合同解除权，本合同应继续履行；原告主张解除合同无事实和法律依据。三、本案的焦点三是违约金的认定。（一）虽然鑫博泰来存在逾期交房的事实，但是根据合同约定属于免责事由，无需承担违约责任。（见本答辩意见第二条第（二）项）。另自合同约定的交房日期2018年12月30日至原告起诉之日2019年7月19日止，鑫博泰来逾期交房天数共计201天，至竣工备案合格之日即2019年8月16日，共计229天，均少于被迫停工天数287天，故鑫博泰来不需要承担违约责任。综上，贵院应依法驳回原告要求的解除合同的违约金、诉讼费、律师费、公证费、资金占用利息等全部诉讼请求。（二）鑫博泰来坚持履行合同的要求，如贵院判令解除合同，根据法律规定和司法精神，合同中约定的鑫博泰来逾期交房的违约责任过高，应以原告的实际损失来确定违约金的数额。1.根据法律、法规的规定和司法精神，违约金的认定应以实际损失为参考依据。根据《九民纪要》第50条关于“违约金过高标准及举证责任”的规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2.房地产市场下行，同地段非毛坯房价格比案涉房屋价格低25%-30%，如判令解除合同，原告不仅没有实际损失，而且是三百万左右人民币的获利者。根据我们的调查，阳光花庭项目周边有两个非毛坯房的项目，分别为万科城市之光东望和台湖金茂悦。郝波在购买阳光花庭商品房时的房价为69165.74元/㎡，而万科城市之光东望商品房的均价为51585元/㎡、台湖金茂悦商品房均价为51000元/㎡，与之相比，房价下降近18000元/㎡；且阳光花庭项目的商品房为毛坯房，而万科城市之光东望和台湖金茂悦为非毛坯房。如法院判令解除合同，原告为获利三百万左右人民币的受益方。另，泰禾·拾景园和被告有类同叠拼和跃层，2017年开盘价格为66741元/㎡，现成交价已下降20%左右。（三）原告是因为房价下跌才主张解除合同，如房价上涨，原告则会要求继续履行合同。其主张并不是建立在诚实信用原则、公平秩序原则基础上，如法院判令解除合同，在房地产下行的市场状态下，必然带来不良的示范效应，带来系列的群诉案件，影响社会稳定和房地产行业的健康发展。在合同目的能够实现，案涉房屋能够交付的情况下，如贵院判令解除合同，将不利于市场交易尤其是房屋买卖这样的大宗交易的稳定和秩序，且有违公平秩序和诚实信用原则。（四）因案涉金额巨大，且为群诉案件，被告恳请贵院，坚持要求履行合同，但如判令解除合同，请贵院给予被告充分的时间流转资金，应判令判决生效后60个工作日支付房屋本金，如有违约金，为支付本金后60个工作日支付违约金。以防止挤兑，导致被告破产，否则无论对原告还是被告，都是极大的损失。（五）假设被告违约，原告的诉讼请求中违约金明显要求过高。原告按照已付购房款的10%和日万分之一的标准计算违约金明显过高。原告在主张上述违约金的过程中，又主张被告退还购房款及利息，利息部分属于重复计取和索要，且无法律和事实依据。解除原告与第三人之间的贷款协议并承担由此产生的全部和任何费用，案涉合同目的能够实现，被告能够且有能力继续履行合同，原告该主张无任何法律和事实依据。由被告返还原告已经支付的本金和利息，利息部分属于重复计取和索要，且无法律和事实依据。被告赔偿原告由于其违约而造成的失去首房首贷资格而遭受的损失，原告所称的该损失非实际损失，且被告可以继续履行合同，如产生该损失，为原告执意解除合同而为，应由原告自己承担丧失首房首贷资格的后果。被告恳请贵院驳回原告的全部诉讼请求，继续履行合同，且被告因不可抗力和遵守政府法令延期交付房屋，不应支付任何违约金。四、被告未进行虚假宣传和承诺，交付房屋和合同约定的图纸、户型一致。（一）合同的约定1.附件十二补充协议第1条第5项（合同P75,证据P85）明确约定，装修展示区/样板区仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同内容，不作为交付标准。2.附件十二补充协议第十三条第4项（合同P82,证据P92）明确约定，未经出卖人书面同意之任何条款，对合同双方当事人均不具有约束力。该商品房的交付标准和条件以本合同约定为准；本合同未作约定的，以该商品房交付时现状为准。本合同签订之前出卖人或/及其出卖人委托的销售代理机构、媒体等发布或提供的售楼广告、有关改商品房的宣传资料和装修展示区、模型、展示版、规划设计效果图、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其它广告或宣传资料仅供参考，其中所述内容不构成要约，亦不作为商品房的交付标准和条件。（二）原告提供的材料无可考证，且即使真实，也是要约邀请。原告提供的材料真实性、合法性无法确认，在原告提供的聊天记录里也陈述，他们不确定是谁提供的相关资料。即使材料是真实的，也仅属于鑫博泰来发出的要约邀请，而非要约，双方履行权利义务应以合同的约定为准。（三）房产为大宗交易，购房者都会慎重考虑，该合同为双方的真实意思表示。房产属于价值较大的基本生活资料，根据一般的认知，购房者在购房前必定对房屋的质量、价格、地段、环境、生活配套设施、交通等方面因素进行综合考虑后才会作出购买与否的意思表示，该合同为双方的真实意思表示。五、鑫博泰来因为不可抗力和遵守政府法令逾期交房，不存在任何违约，故应驳回原告的全部诉讼请求。综上，代理人认为，案涉商品房已具备交付条件，合同目的完全能够实现，贵院应依法判令驳回原告全部诉讼请求，继续履行合同；鑫博泰来因遭遇不可抗力因素和遵守政府法令要求被迫停工导致无法按合同约定的期限交房，没有违约行为，不应承担违约责任；如判令解除合同，同地段房价已经下降25%至30%，原告不仅没有实际损失，还是获利方；目前房地产市场下行，在停工令频繁发生的北京等区域，如判令解除合同，势必引起示范效应，影响商品房买卖的正常市场秩序，造成经济和社会的不稳定。故恳请贵院驳回原告的全部诉讼请求，以维护商品房交易秩序的稳定性、公平性、公正性，维护社会公共利益和公序良俗，遵守不动产买卖、商品房预售买卖的交易习惯。第三人北京银行未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月17日，鑫博泰来公司（出卖人）与郝波（买受人）签订《北京市商品房预售合同（住宅类）》（合同编号为XXXXXXXX号）（以下简称预售合同），约定买受人郝波购买鑫博泰来公司开发建设的位于北京市通州区台湖镇X地块Y二类居住用地（配建“限价商品住房”）A商品房5单元-B（以下简称B号房屋），预测建筑面积共116.16平方米，其中套内建筑面积88.83平方米，分摊共有建筑面积27.33平方米。该商品房层高为3米。房屋单价按套内建筑面积计每平方米74299.22元，总价款6600000元。预售合同第七条付款方式和期限约定：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金200000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。买受人采取其他方式支付购房款，具体付款方式及期限的约定见附件四。预售合同第九条商品房交付条件约定：商品房交付应符合1、该商品房已取得规划核验验收合格文件和建设工程竣工验收合格证明文件；2、该商品房已取得有资质的房产测绘机构出具的《房屋面积测算技术报告书（实测绘）》；3、满足第十条中出卖人承诺的基础设施设备、公共服务及其他赔偿设施达到的条件。预售合同第十一条交付时间和手续约定：出卖人应当于2018年12月30日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当于交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。详见附件十二补充协议第十条的约定。第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第（二）种方式处理：详见附件十二补充协议第十一条的约定。预售合同第二十九条补充协议约定：对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十二），补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除或限制买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。此外，预售合同还约定了其他内容。预售合同签订当日双方签订的附件四付款期限约定2、（2）按揭贷款付款方式：1）买受人应于本合同签订之日或之前向出卖人支付该商品房总价款的40%即2640000元作为首付款（包括买受人已付款项200000元转为本期购房款）。如因政策变化、银行要求或买受人自身原因等情况需要增加首付款的，买受人应自接到出卖人或银行/住房公积金管理机构（及/或相关担保公司）通知之日（以较早日期为准）起15日内自筹资金补足差额款项；如买受人未能在前述15日的期限内自筹资金补足差额的，买受人应自第16日起，按附件十二中第八条约定承担逾期付款的违约责任。预售合同签订当日双方签订的附件十二补充协议第十一条对本合同正文第十二条的补充约定：2、买卖双方一致确认并同意本条所述“不可抗力”包括但不限于下述情形：（1）地震、火灾、爆炸、海啸、雹灾、台风、飓风、暴风雨、洪水、地面下陷下沉、雷电等现象；……政府管制、征用或政府规划变更等政府行为；（2）施工遇到异常困难(包括但不仅限于因恶劣天气原因引起的停工)或重大技术间题不能及时解决；……（4）因政府部门政策变化或为遵守政府法令而引起该商品房延期交付。……3、在买受人具备本合同约定交付条件前提下，除本合同约定不可抗力因素外，出卖人未按照本合同正文第十一条约定时间向买受人交付该商品房的，双方约定处理方式如下：（1）自本合同正文第十一条约定的最后一日之次日起，出卖人逾期交付未超过30日（不含第30日），出卖人应按买受人已付房款的万分之一/日的标准向买受人支付违约金，本合同继续履行。（2）自本合同正文第十一条约定的最后一日之次日起，出卖人逾期交付超过30日的（含第30日），买受人有权解除本合同或要求出卖人继续履行合同。若买受人选择解除合同的，出卖人除应按本款第（1）项约定向买受人支付违约金外，还应按买受人已付房价款10%的标准向买受人支付违约金；若买受人选择要求出卖人继续履行合同或出卖人要求继续履行合同且买受人书面同意的，出卖人除应按本款第（1）项约定向买受人支付违约金外，还应自第30日起至实际交付之日止按买受人已付房价款的万分之一/日的标准向买受人支付违约金，本合同继续履行。补充协议二十二条对本合同正文第十二九条的补充约定：1、双方同意不援引格式条款有关规定，不要求对方承担约定之外责任。二十三条1、关于合同的解除约定：（1）、根据本合同约定系出卖人原因导致买受人有权解除本合同的，如买受人选择不行使单方合同解除权，本合同继续履行；如买受人行使本合同条款约定的单方面解除合同权利的，应在取得解除合同权利之日起7日内书面通知出卖人（本合同另有约定除外），并应于收到出卖人同意退费的书面通知后15日内，按照出卖人指定地点签署协议终止合同及其他与本合同有关的文件，并有义务在出卖人指定时间内共同办理退房手续。如买受人未在约定期间内书面通知出卖人或未按照上述规定办理相关手续，即被视为买受人同意放弃单方解除合同的权利，本合同继续履行。8、其他（3）、双方在履行合同过程中如产生争议，应通过平等协商、提请政府主管部门或者向人民法院起诉等途径解决。如出卖人通过诉讼及/或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及/或过错导致，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审价费、律师费等，概由买受人承担，律师费标准参考项目所在地政府颁布的最新律师服务收费指导标准执行，具体金额以律师事务所开具的发票为准。如买受人通过诉讼及/或聘请律师处理与出卖人争议的，且该争议系由出卖人违约及/或过错导致，买受人因此产生的全部成本按前述规定处理。此外，补充协议还约定了其他内容。原告作为借款人与本案第三人北京银行以及保证人本案被告鑫博泰来公司签订《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》，约定原告向第三人北京银行商业贷款396万元用于支付案涉房屋购房款，保证人鑫博泰来公司提供保证担保（以下简称为贷款合同）。包含上述贷款在内，郝波已付清全部购房款共6600000元。另查，原告诉称的《北京市前期物业服务合同》系前述商品房预售合同之附件十。2018年11月13日，鑫博泰来公司向业主（郝波）出具并邮寄《通知书》，主要内容有：本项目自2017年开工以来，受政府行为、重大活动、空气污染等影响，被迫停工时间超过5个月，您购买的B号房屋/车位交付日期将相应顺延。我司目前正在加紧施工，努力降低停工带来的工期延误影响。我司将根据施工进度，及时确定交付时间，及时寄发交付通知等。本案审理过程中，鑫博泰来公司表示涉案房屋已经具备交付条件，合同目的能够实现，被告定于2020年2月29日交付房屋，双方应继续履行合同。鑫博泰来公司称2019年8月12日，涉案房屋所在建设工程竣工验收合格；8月16日在通州区住房和城乡建设委员会备案取得竣工验收备案表；8月17日被告出具了涉案房屋的阳光花庭住宅质量保证书及阳光花庭住宅使用说明书；10月25日取得了房屋面积测算技术报告书，故已经符合合同交付条件的约定，并举证提交《工程竣工验收备案表》、《房屋面积测算技术报告书》、《阳光花庭住宅质量保证书》、《阳光花庭住宅使用说明书》予以证明。郝波则表示其无法确定是否具备交付条件。郝波称鑫博泰来公司逾期交房已经违反合同约定，且依据合同法第九十四条约定，合同目的无法实现，合同应予解除。鑫博泰来公司对此不予认可，首先，虽然逾期交房，但根据合同约定属于免责事由则无需承担违约责任，预售合同第十二条表明不可抗力是可以免责的，预售合同附件十二补充协议第十一条明确约定了不可抗力的内容，涉案商品房项目自2017年1月17日开工建设起至竣工验收合同之日，遭遇合同中不可抗力事项导致被迫停工287天，其中因空气重污染预警而遵守政府相关规定与有关主管部门的通知被迫停工，共32.5天；2、因遵守北京市住房和城乡建设委员会《2017-2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案》，2017-2018年秋冬采暖季大气污染治理要求（“最严停工令”）被迫停工，共120天；3、因施工遭遇大风、雷电、暴雨等恶劣天气预警遇到异常困难，遵守政府相关规定与有关主管部门的通知被迫停工，共63.5天；4、因重大活动、会议、上级检查、环保督查等特殊政府与社会活动，遵守政府管制措施和主管部门通知被迫停工，共71天。故交房时间应向后顺延287天，故鑫博泰来公司不应承担违约责任。郝波对上述天数及部分停工事由不予认可，其认为适用不可抗力的举证义务在鑫博泰来公司，且有些事项并不符合合同约定的不可抗力事项，鑫博泰来公司应该能够对部分事项预测并考虑到合同约定的期限内。其次，鑫博泰来公司认为合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。涉案房屋已经达到交付条件，合同目的可以实现，故不符合合同法第九十四条规定。鑫博泰来公司表示即使其逾期交房属于违约，但郝波亦丧失了合同单方解除权，其认为根据预售合同附件十二第二十三条第一款第一项规定，郝波应在2019年1月29日至2月4日期间向被告主张解除合同，逾期未行使则应继续履行合同。郝波则称对比预售合同之附件12补充协议之第8条，对本合同正文第8条的补充，该款第3点，买受人逾期付款的，出卖人有权是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款30日后2年内行使单方解除权。限制买受人合同解除权行使期限为7日的规定对原告极度不公平。被告援引的条款被隐藏在合同末尾，在关于处理逾期交房问题的补充协议第十一条约定中完全没有任何体现，被告也从未向原告在签署购房合同时予以说明，并且如果该条规定有效再结合被告所援引的九民纪要关于违约显著轻微的情况下不支持解除合同的指导意见，将变相地完全剥夺原告的解除权。故，该条由于违反合同法第四十条之规定而无效。郝波还称鑫博泰来公司存在其他违约行为，鑫博泰来公司曾承诺免费对涉案房屋进行改造，并签订了改造协议，协议被鑫博泰来公司以盖章的名义收回，改造的内容为根据涉案房屋的户型在房屋内做一个跃层、墙体外推、改造阁楼等，用以增加室内面积。因为涉案房屋内实际为一个6米的挑高空间，故需要做跃层，这也是合同约定层高为3米，且合同约定的房价比周边高出2万元左右的原因。郝波称在2019年9月份去涉案项目看房，进屋就是一个6米的挑高，没有进行改造。鑫博泰来公司则表示没有就室内改造事宜与郝波约定，郝波提交的协议的相对方为名筑建工集团有限公司。层高指上下两层楼面（或地面至楼面）结构标高之间的垂直距离。最上一层的层高室其楼面至屋面结构标高之间的垂直距离。对于二层，虽然局部有挑空，但是其层高按二层最低层高表述，是行业规范通常的表述。本案审理中，本院前往涉案工程所在地勘查，室内确有部分空间为6米左右的挑高。本案审理过程中，郝波表示要求将解除房屋网签备案的问题在本案中一并予以处理；鑫博泰来公司亦表示，如果法院判令双方的合同解除，同意将解除房屋网签备案的问题在本案中一并解决。上述事实，有北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）、银行流水、付款凭证、竣工验收备案表、房屋面积测算技术报告书、住宅质量保证书、住宅使用说明书、解除通知书、快递单及双方当事人当庭陈述等证据在案予以佐证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中郝波与鑫博泰来公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方合同第十一条的约定鑫博泰来公司应于2018年12月30日前向郝波交付B号房屋，鑫博泰来公司未按期交付房屋，郝波现诉至本院要求解除《预售合同》。但鑫博泰来公司表示涉案房屋已于2019年10月25日具备交付条件，在扣除不可抗力因素导致的停工期287天后，并未违约；且依据合同约定，郝波已丧失合同单方解除权。本案的争议焦点为郝波是否享有合同解除权。首先，郝波向本院起诉要求解除预售合同，应考虑鑫博泰来公司是否符合逾期交房的情形。预售合同第十二条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第（二）种方式处理。在附件十二第十一条对不可抗力进行了详细约定。鑫博泰来公司称依据上述约定在施工期间因空气污染、最严停工令、恶劣天气及重大活动和政府通知等不可抗力因素产生的停工共287天，故交房时间应扣除上述停工期间。因商品房开发建设系一个较长的过程，受天气及政府禁令等的影响和制约较大，不确定因素大，双方通过合同及补充协议的方式，对影响商品房开发建设进度和延期交付房屋的事由以及相应的法律后果作出约定，系双方充分协商后真实意思表示，双方在履行合同过程中均应考虑上述不可抗力因素对合同履行的影响。关于鑫博泰来公司主张因不可抗力共停工287天，其应充分举证证明。本院根据鑫博泰来公司的举证材料、双方当事人对停工事项的辩解意见及本案案情等因素综合考量其符合约定的不可抗力产生的停工天数。但应当指出的是，鑫博泰来公司作为专业的房地产开发企业，理应对影响工期的各种因素（包括高温天气、常年存在的重大活动或确定的停工事由）有充分的预知或预判，本院在扣除鑫博泰来公司主张的不合理的停工天数后，郝波向本院起诉时也符合附件十二补充协议第十一条约定的出卖人逾期交房超过30日，买受人有权解除合同的约定。其次，关于预售合同附件十二第二十三条第一款第一项约定的郝波应在取得解除合同权利之日起7日内书面通知出卖人的问题。郝波表示该条款为格式条款，不应适用。根据合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因涉案房屋价值大，解除合同的结果对于购房者来说无论从事实上还是从法律上影响巨大，故应确保购房者有合理的期间决定是否行使相应权利，案涉合同约定解除权行使的期限为7日过少，对郝波退房的权利进行了限制，且鑫博泰来公司并未采取合理的方式提请郝波注意并进行必要的说明，故对于郝波辩称上述条款为格式条款，不应适用的辩解意见，本院予以采信，关于合同中约定双方不援引格式条款的约定亦欠妥，本院不予采信。最后，就郝波主张的合同目的无法实现的问题。郝波表示双方合同约定房屋层高3米，但房屋现状实际为6米高，双方在之前签订过改造协议，约定由被告方免费为业主增加跃层，这也是为什么合同约定的购房单价高于周边市场房价的原因。鑫博泰来公司对双方签订改造协议一事不予认可。本院经现场勘验，涉案房屋部分空间实际层高为确为6米左右。涉案房屋的实际层高与合同约定的层高相差悬殊过大，作为普通商品用房，层高对使用人的使用影响巨大，层高应该双方合同中的一项重要约定。显然，涉案房屋层高并不符合合同约定。对于鑫博泰来公司辩称，房屋于2019年10月25日具备交付条件，双方合同目的可以实现的辩解意见，应慎重考量。综上，鑫博泰来公司的延期交房构成逾期交房，郝波诉至本院要求解除预售合同的主张，符合合同约定，本院对此予以支持。合同解除日期应为本院向被告送达起诉状副本之日即2019年11月2日。在主合同业经解除的情况下，郝波要求一并解除作为预售合同附件的补充协议以及北京市前期物业服务合同，理由正当，本院对此予以支持。因本案审理过程中，郝波表示要求将解除房屋网签备案的问题在本案中一并予以处理；鑫博泰来公司亦表示，如果法院判令双方的合同解除，同意将解除房屋网签备案的问题在本案中一并解决，本案对此不持异议，双方的合同解除，被告应当协助原告办理涉案房屋的网签备案撤销登记手续。合同解除后，鑫博泰来公司应将郝波支付的购房款共计6600000元予以返还。鑫博泰来公司逾期交房的行为，构成违约，应当向郝波承担违约责任。鑫博泰来公司表示应以实际损失计算违约金，且郝波主张的违约金过高，应予调整。本院认为违约金的主要功能在于填补守约方的实际损失，具体到本案而言，双方约定的违约金并未过分高于原告的实际损失，故对鑫博泰来公司要求对违约金予以酌减的辩解意见，本院不予采信。关于原告要求判令被告支付已付款项的利息的诉讼请求，已经涵盖在违约金中，本院对此不再重复支持。至于原告与第三人之间的贷款合同，与本案并非同一法律关系，且在贷款合同法律关系下，原告作为借款人是否享有约定或法定合同解除权，亦非本案审查之内容。另，贷款合同是否解除，与本案商品房预售合同是否解除具有相关性，原告可待本判决生效后与第三人通过提前还款或诉讼解约等方式另行处理双方之间的贷款合同，故，对原告要求解除与第三人之间贷款合同的诉讼请求，本院不予处理，双方可另行解决。至于原告要求被告返还其已支付的本金和利息的诉求，该款项的支付系原告向第三人借款后分期还款的行为，并非原告与被告的商品房预售合同解除的法律后果，原告此项诉求无相应依据，本院对此不予支持。至于原告要求被告赔偿因丧失首房首贷资格而造成的损失，依据不足，本院对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告郝波与被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司签署的编号为XXXXXXXX号《北京市商品房预售合同》（住宅类）、《补充协议》以及《北京市前期物业服务合同》；二、被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司协助原告郝波办理涉案预售合同的网签备案撤销手续，于本判决生效之日起十日内执行清；三、被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司返还原告郝波购房款6600000元，于本判决生效之日起三十日内执行清；四、被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司赔偿原告郝波违约金共计679140元，于本判决生效之日起三十日内执行清；五、驳回原告郝波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21661元，由被告北京鑫博泰来房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员 薛 兵二〇一九年十二月三十日书记员 孙嘉慧