河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24696号上诉人（原审被告）：陈杰，男，1974年12月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（原审原告）：王振平，男，1978年3月3日出生，汉族，住河南省新密市。原审被告：郑新中原乾通（新密）煤业有限公司，住所地新密市牛店镇牛店村。法定代表人：徐涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵俊峰，河南曾益律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苏青，河南曾益律师事务所实习律师。上诉人陈杰因与被上诉人王振平及原审被告郑新中原乾通（新密）煤业有限公司（以下简称乾通公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7110号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月12日立案后依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈杰、被上诉人王振平及原审被告乾通公司的委托诉讼代理人赵俊峰、李苏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈杰上诉请求：1.依法撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7110号民事判决，依法改判或者发还重审，依法追回王振平多收陈杰工程款541981元。2.一、二审的诉讼费用均由王振平承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，且适用法律错误。①2019年4月26日陈杰与王振平双方签订《岩巷掘进承包合同》后，于2019年5月13日经双方协商同意在2019年4月26日的合同书基础上作出变更和补充，同时约定了2019年4月26日的岩巷掘进承包合同作废，并以2019年5月13日的承包合同为准。2019年4月26日和2019年5月13日的两次合同对该工程的承包价格均为每米4500元，包括工人工资及火工用品，火工品的价格以矿方单价1发雷管8元，炸药每箱150元等内容作出了明确的约定。现实中，陈杰确实是按每米4700元支付给王振平的，一审中王振平也予以认可。但一审法院没有对陈杰每米多支付的200元作出退还给陈杰的认定。②一审判决陈杰退还王振平质保金15000元是错误的。王振平施工的工程质量不合格，造成工程返工重作，该笔质保金不应当退还给王振平。③一审法院没有对2019年6月15日王振平向陈杰借款5000元的事实作出让王振平偿还给陈杰的认定。另，15000元的安全费用不应当退还，风险抵押金不应当退还，1500元的工资应由王振平承担，陈杰不应承担。王振平辩称：1.陈杰请求收回的工程款541981元王振平从来没有收到。王振平所做工程的劳务费都是以工资方式直接发放给工人，请求法院不予理会。2.工程单价由每米4500元变成4700元，是因为原来工作面是3M×3M，但实际工作面是3.8M×3M；王振平要求每米加500元，最后双方协商每米4700元，陈杰给王振平结算也是按每米4700元，王振平不予退还。3.陈杰所说的15000元安全费与质保金是一回事。陈杰说质量有问题，质量不合格乾通公司不会把工程款全额给陈杰。4.至于王小正7月份的工资1500元问题，7月份的工资陈杰瞒着王振平把其他工人的工资都发了，就没给王小正发工资，而工资应该由陈杰承担。5.王振平借陈杰5000元钱是用于买设备，属于设备款，应由陈杰承担。乾通公司述称，陈杰的上诉请求不涉及乾通公司的利益，一审法院关于乾通公司部分认定事实清楚，适用法律正确。王振平向一审法院起诉请求：1.解除王振平与陈杰于2019年5月13日签订的《岩巷掘进承包协议》；2.判令陈杰支付王振平工人王小正工资4600元，退还押金20000元、质保金15000元，设备款9820元、火工品款10040元，共计62960元；3.判令陈杰返还王振平火工品款71146元；4.判令乾通公司对王振平第2、3项诉求承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由陈杰、乾通公司承担。一审法院认定的事实：2019年2月23日，乾通公司与陈杰签订《岩巷承包合同》，约定乾通公司将井下岩巷掘进工程发包给陈杰。后因陈杰在工程施工期间连续三个月不能完成合同约定的基本工程进度，乾通公司与陈杰清算并结清账款后解除了合同；2019年4月26日，陈杰与王振平签订《岩巷掘进承包合同》，陈杰将承包的乾通公司的岩巷掘进工程转包给王振平，双方对该工程的工程单价、工程概况、工程进度量、安全风险抵押金及质保金支付方式等进行了约定；同日，王振平向陈杰支付2万元安全风险抵押金；因该岩巷掘进工程的实际概况发生变化，双方于2019年5月13日对该工程的工程单价、工程概况等部分再次签订《岩巷掘进承包协议》，并作废了双方于2019年4月26日签订的《岩巷掘进承包合同》；协议签订后，陈杰以实际工程单价4700元/米（工程单价包括工人工资及火工品，火工品价格以矿方单价1发雷管8元，1包炸药20支150元）的价格向王振平支付工程款。陈杰向王振平支付五、六月份工程款时均依照协议约定扣除3%质保金，五、六月份共计扣除15000元；王振平在五、六月份均没有按照协议完成工程进度；陈杰向法庭提交的七月份的工资表中显示工人王小正未领取七月份工资1500元；乾通公司已向陈杰结清施工工程的工程款。一审法院认为，一、王振平与陈杰于2019年5月13日签订的《岩巷掘进承包协议》应否解除的认定。本案涉案工程是由乾通公司发包给陈杰，陈杰又将该工程转包给王振平，现因乾通公司与陈杰已解除合同，陈杰与王振平签订的《岩巷掘进承包协议》不存在继续履行的基础，因此对王振平请求解除与陈杰于2019年5月13日签订的《岩巷掘进承包协议》，该院予以支持。二、陈杰是否应当向王振平归还安全风险抵押金2万元、质保金1.5万元及支付工人王小正七月份的工资4600元。从风险抵押金的性质及王振平与陈杰签订的第一份《岩巷承包协议》中关于安全风险抵押金的约定进行分析，可以看出王振平与陈杰的真实意思是在王振平施工期间未发生安全事故，工程结束后，该安全风险抵押金予以退回，现条件已经达到，故对王振平主张退还该2万元风险抵押金的请求，该院予以支持；陈杰从王振平五月份、六月份的工程款中按照协议约定的3%的比例共扣留了15000元的质保金，因双方未对质保金的扣除与返还条件进行约定，现陈杰主张王振平工程进度未达到合同约定，且所施工程质量不合格，因此不应当退还质保金。经查证，王振平所承建陈杰转包的工程确实未达到双方协议约定的工程进度，根据传统质保金的含义，主要是指质量保修和质量保证，且陈杰扣留质保金的方式是按每月工程进度款而非按合同约定进度价，因此在陈杰没有充足证据证明王振平所施工程存在质量问题的情况下，仅以工程进度未达到协议约定而扣除质保金的理由无法成立，该院不予支持，故对王振平主张由陈杰返还该15000元质保金的请求，该院予以支持。对于工人王小正七月份工资的支付问题，王振平要求陈杰支付王小正工资4600元，其所提供的工资明细表系王振平自行制作，且与陈杰已经发放的其他工人工资标准严重不符，故该院按照陈杰提交的工资表中显示的王小正七月份工资1500元的标准予以支持，故陈杰向王振平支付王小正七月份工资1500元。三、陈杰是否应向王振平支付购买设备款及退还火工品款。王振平与陈杰协议约定设备由陈杰一次性配齐，工作面所有设备维护维修及购买费用由王振平承担，因王振平主张陈杰支付其购买设备的设备款均在陈杰应当配齐的设备中，该院无法采信王振平购买的该批设备用于涉案工程或与本案有关系，故对王振平的该项诉请该院不予支持；对于王振平要求陈杰返还其退还的剩余火工品所对应的价款的诉请，因陈杰对该部分不予认可，且王振平未提供将该部分火工品退还给陈杰的证据，故对王振平该项诉请该院不予支持。四、关于王振平主张陈杰在其供应给王振平的火工品款中盈利部分应予退还的事项的认定。因王振平没有提供证据证明陈杰供应给其的火工品款存在盈利，故对王振平的该主张，该院不予支持。五、关于乾通公司是否应当承担连带清偿责任的认定。因乾通公司已向陈杰结清工程款，王振平要求乾通公司承担连带清偿责任没有依据，故对王振平的该主张，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除王振平与陈杰于2019年5月13日签订的《岩巷掘进承包协议》；二、陈杰于本判决生效后十日内向王振平退还安全风险抵押金20000元、质保金15000元，并向王振平支付工人王小正七月份工资1500元；三、驳回王振平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1492元，由陈杰负担713元，由王振平负担779元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，陈杰、王振平分别于2019年4月26日、2019年5月13日签订的《岩巷掘进承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应依约履行。2019年5月13日的《岩巷掘进承包合同》约定作废双方于2019年4月26日签订的《岩巷掘进承包合同》。但比较二份合同，2019年4月26日签订的《岩巷掘进承包合同》约定“净断面9平方米”，2019年5月13日的《岩巷掘进承包合同》约定“净断面为上高3米，下宽3.8米”，二者确实存在差异。在合同的履行过程中，陈杰实际按每米4700元向王振平支付，且陈杰一审时对每米4700元予以认可，故对陈杰的第一项上诉理由，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈杰上诉称王振平施工质量不合格，但未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。陈杰的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，陈杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713元，由上诉人陈杰负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十二月二十六日书记员 马倩倩