广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终997号上诉人（一审原告）：广东美致智教科技股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区******工业区。法定代表人：李海鹏，董事长。委托诉讼代理人：陈琳武，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢烨阳，广东众大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘伟通，男，汉族，1974年8月17日出生，住广西藤县***********，公民身份号码：452************61X。委托诉讼代理人：周军，广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑞欣，广东雄爵律师事务所律师。上诉人广东美致智教科技股份有限公司因与被上诉人刘伟通劳动争议纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人广东美致智教科技股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项判项，改判以入职时间为2018年10月重新认定应付还被上诉人的二倍工资差额；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决书存在对部分事实认定不清，对部分证据采信错误，依法应予以纠正。一审判决书第3页第11行“原告于2018年10月开始为被告缴纳社保…”，在事实认定方面已经确认上诉人为被上诉人缴纳社保的时间，却未认定被上诉人的入职时间。一审判决书第4页倒数第3行又认为“原告仅依据《个人基本情况表》主张被告的入职时间为2018年10月，依据不足，未能完成举证责任，应由其承担不利的后果，被告主张其入职时间为2018年7月9日，符合本案的实际情况，…”。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上诉人提供的《个人基本情况表》上的起投时间足以证明上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间为2018年10月，上诉人已经完成了举证责任。相反，被上诉人所称的入职时间仅仅只有陈述而没有相应的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，该主张不应予以支持。一审判决书以“符合本案实际情况”为由采信被上诉人的主张，显然对该部分事实认定不清，对该部分证据采信有误。故应以上诉人提供的《个人基本情况表》上的起投时间2018年10月作为计算被上诉人的入职时间，并重新确定上诉人应付还被上诉人的二倍工资差额。被上诉人刘伟通辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：被告系原告的员工，双方未签订书面的劳动合同，原告于2018年10月开始为被告缴纳社保，其中被告个人承担部分为每月232.8元。入职后，原告通过现金方式向被告支付工资，自2018年11月起至2019年3月的工资通过银行转账的方式向被告支付，工资数额分别为7964元、7463元、8304元、4888元、7933元。2019年3月30日，原、被告双方的劳动关系解除。2019年4月9日，被告向汕头市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被申请人与申请人于2019年3月30日解除劳动关系;2、被申请人向申请人支付2018年8月9日至2019年3月29日未签订劳动合同的双倍工资差额65258元。2019年5月21日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字﹝2019﹞131号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人与申请人于2019年3月30日解除劳动关系;二、被申请人于本裁决生效之日起五个工作日内向申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额61359.7元。该仲裁裁决书于2019年5月29日送达原告，于2019年5月31日送达被告。原告不服汕头市劳动争议仲裁委员会的裁决，于2019年6月10日向一审法院提起诉讼。另外，原、被告双方于2019年8月1日向一审法院申请庭外和解7日，和解期限届满，双方未达成一致和解意见。一审法院认为，本案是一宗劳动争议纠纷。被告入职原告公司后，双方没有签订书面劳动合同，但形成了事实的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告应向被告支付自入职次月起的双倍工资差额。双方确认2019年3月30日解除劳动关系，不违反法律规定，故一审法院予以确认。原告称没有建立职工名册及编制工资支付台账，而被告没有提供证据证明原告已经建立并掌握管理，因此，不足以认定原告掌握管理了职工名册及工资支付台账而不提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条的规定，计算劳动者工作年限的举证责任由用人单位负责，故被告入职时间的举证责任由原告承担。原告仅依据《个人基本情况表》主张被告的入职时间为2018年10月，依据不足，未能完成举证责任，应由其承担不利的后果，被告主张其入职时间为2018年7月9日，符合本案的实际情况，一审法院予以认定。关于工资问题，原、被告确认被告2018年11月至2019年3月领取的工资数额和被告每月个人支付的社保费数额，因此，被告的工资可按实际领取的数额计算。被告2018年11月至2019年3月的月平均工资为（8196.8元+7695.8元+8536.8元+5120.8元+8165.8元）÷5=7543.2元。被告主张月平均工资8500元，但所提交的证据不足，一审法院不予认定。鉴于双方均未能举证证明被告2018年11月之前的工资发放情况，可按月平均工资7543.2元计算，则原告应付还被告的二倍工资差额为7543.2元÷21.75天×17天+7543.2元+7543.2元+8196.8元+7695.8元+8536.8元+5120.8元+8165.8元=58698.23元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定，判决如下：一、原告广东美致智教科技股份有限公司与被告刘伟通的劳动关系于2019年3月30日解除。二、原告广东美致智教科技股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向被告刘伟通支付二倍工资差额58698.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告广东美致智教科技股份有限公司负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动争议纠纷，被上诉人入职上诉人公司后，双方没有签订书面劳动合同，双方当事人对双方存在事实劳动关系以及双方于2019年3月30日解除劳动关系，均无异议。争议焦点是如何确定上诉人的入职时间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，计算劳动者工作年限的举证责任由用人单位负责，故被上诉人入职时间的举证责任由上诉人承担。本案中，上诉人仅提交的《个人基本情况表》证据，并不足以证明被上诉人入职时间是2018年10月，应视为上诉人没有完成举证责任，应承担对其不利的法律后果；故一审法院采信被上诉人主张其入职时间是2018年7月9日，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，上诉人与被上诉人双方没有签订书面劳动合同，上诉人应向被上诉人支付自入职次月起的双倍工资差额。双方确认被上诉人2018年11月至2019年3月领取的工资数额和被上诉人每月个人支付的社保费数额，故被上诉人的工资可按实际领取的数额计算。被上诉人2018年11月至2019年3月的月平均工资为（8196.8元+7695.8元+8536.8元+5120.8元+8165.8元）÷5=7543.2元。由于双方当事人均未能提供证据证明被上诉人2018年11月之前的工资发放情况，可按月平均工资7543.2元计算，故一审法院判令上诉人应向被上诉人支付二倍工资差额为7543.2元÷21.75天×17天+7543.2元+7543.2元+8196.8元+7695.8元+8536.8元+5120.8元+8165.8元=58698.23元，处理正确，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东美致智教科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十二月十日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤