河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1482号上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院，住所地鹤壁市红旗街84号、淇滨区淇滨大道东段、鹤山街9号、淇滨区鹤煤大道与嵩山路交叉口东南角。法定代表人：郏永增，该院院长。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：郑云耀，男，2016年3月4日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。法定代理人：李珍红（郑云耀之母），女，1975年12月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王运来，河南世纪唐人律师事务所律师，受鹤壁市法律援助中心指派提供法律援助。代理权限为一般代理。上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称鹤煤总医院）因与郑云耀医疗损害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹤煤总医院的委托诉讼代理人张红卫、薛芙蓉，被上诉人郑云耀的法定代理人李珍红××其委托诉讼代理人王运来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鹤煤总医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决混淆概念，认定事实错误。郑云耀母亲李珍红的主治医师史振英仅是在第二产程因急诊手术暂时离开，并非一审判决认定的××全部产程均不在场”。鹤壁市卫生健康委员会给李珍红的答复意见载明病历存在3处虚假医疗记录和1处不规范书写不等同于一审判决认定的篡改病历。二、一审判决认定司法鉴定科学研究院出具的《司法鉴定意见书》无效，明显不当。该鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资格，不存在无效的情况。一审判决依据鹤壁市卫生健康委员会给李珍红出具的三份答复意见，认定鉴定意见无效显属不当。三、一审判决鹤煤总医院赔偿郑云耀254500.52元无事实××法律依据。郑云耀母亲李珍红为高龄产妇，郑云耀出生时体重达4500克为巨大儿，肩难产发生率高。郑云耀父亲郑贾妮坚持要求阴道分娩，拒绝剖宫产术，因此本案损害结果是其自身原因所致。四、一审判决未考虑医保报销部分的医疗费，应适用损益相抵原则，应扣除医保报销部分，不能重复计算。五、一审判决鹤煤总医院负担护理费无证据支持。护理人数应当由鉴定机构根据病情进行综合评定。六、一审判决鹤煤总医院负担鉴定费12900元属适用法律错误。一审判决认定事实不清，缺乏法律依据。请求二审法院依法查明案件事实，支持鹤煤总医院的上诉请求。郑云耀辩称，一、一审判决鹤煤总医院对郑云耀的损害后果应承担全部赔偿责任的理由充分。鹤煤总医院未对李珍红进行充分的风险告知。侵权责任法规定，医务人员在诊疗活动中应向患者说明病情和医疗措施，需要实施特殊治疗，医务人员应当××时向患者说明医疗风险，代替医疗方案等情况，并取得书面同意，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案现有证据可以证明鹤煤总医院并未告知李珍红医疗风险，未告知经阴道分娩存在肩难产和臂丛神经损失的风险，也没有提前制定方案，未让有经验的产科医生参加助产过程。在生产过程中，主治医生史振英全程不在，仅有护士李风芹进行接生。在发生难产后，没有采取规范的处置措施，牵拉用力不当造成郑云耀损伤。病程记录造假，病程记录显示2016年3月4日8:23，石艳丽主任查房记录，告知B超显示，建议剖宫产，但B超原始制作时间为8:40，显然存在造假；临时医嘱显示，产程11:18对李珍红实施了人工破膜术，但郑云耀11:18已经转至鹤壁市人民医院救治。鹤煤总医院病历多处不实，诊疗行为存在诸多违规操作，应承担全部赔偿责任。二、司法鉴定科学研究院所出具的鉴定意见不能作为证据使用。该鉴定意见缺乏真实性、关联性、合法性。鉴定人经法庭通知后，拒不出庭作证，鉴定意见不能作为定案的依据。最高人民法院已撤销司法鉴定科学研究院的鉴定资格。三、社会保险统筹与本案侵权关系并非同一法律关系，侵权人的侵权责任，不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。鹤煤总医院提出的损益相抵原则扣除医保报销部分的主张不能成立。四、一审判决护理费合情、合理、合法。五、本案鉴定费应由鹤煤总医院承担。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑云耀向一审法院起诉请求：判令鹤煤总医院赔偿其人身损害损失423263.3元（其中医疗费185929.02元，交通费11817.5元，住宿费4476元，伙食补助费27700元，营养费13850元，护理费197340.8元，鉴定费12900元，共计453263.3元，扣除先予执行医疗费30000元，还应赔偿423263.3元）。一审法院认定事实：2016年3月4日，李珍红在鹤煤总医院诞下一子，即郑云耀。在分娩过程中，因鹤煤总医院过错造成郑云耀臂丛神经损伤。郑云耀住院治疗经过：1、2016年3月4日-2016年3月14日，郑云耀在鹤壁市人民医院住院治疗10天；2、2016年3月14日-2016年4月1日，郑云耀在郑州大学第三附属医院住院治疗18天；3、2016年5月10日-2016年5月23日，郑云耀在郑州大学第三附属医院住院治疗13天；4、2016年6月2日-2016年6月6日，郑云耀在鹤壁市中医院康复科住院治疗4天；5、2016年7月18日-2016年9月7日，郑云耀在郑州市儿童医院住院治疗51天；6、2017年1月10日-2017年3月31日，郑云耀在鹤壁市妇幼保健院住院治疗80天；7、2017年6月7日-2017年7月24日，郑云耀在鹤壁市妇幼保健院住院治疗47天；8、2017年7月25日-2017年8月10日，郑云耀在北京朝阳急诊抢救中心住院治疗16天；9、2019年8月26日-2019年8月29日，郑云耀在复旦大学附属儿科医院住院治疗3天；综上，郑云耀共计住院242天，复旦大学附属儿科医院、复旦大学附属华山医院等门诊治疗32天，花费医疗费185929.02元。诉讼中，李珍红向鹤壁市卫生健康委员会提出投诉，认为鹤煤总医院存在伪造病历的情况。2019年3月20日，鹤壁市卫生健康委员会针对李珍红投诉举报鹤煤总医院伪造病历作出答复意见，载明：××经调查，李珍红在鹤煤总医院的住院病历（病历号143012）存在3处虚假医疗记录和1处不规范的病历书写。下一步，我委将根据调查取得相关的证据材料依据相关法律规定进行处理。”；2019年3月18日，鹤壁市卫生健康委员会收到李珍红邮寄的申请政府公开鹤煤总医院的助产人员李风芹在2016年3月1日至2016年3月30日期间是否有助产资质信息，并于2019年3月29日作出答复书，载明××经认真查找，鹤壁市护士执业注册联网管理信息系统不存在李珍红此次申请的政府信息。”2019年5月13日，鹤壁市卫生健康委员会针对李珍红2019年4月9日投诉鹤煤总医院在其2016年住院生产期间所出现的问题，作出答复意见：××一、针对病案（住院号143012）2016年3月4日11:28××产后记录”记载9:30内诊检查宫口开大8cm等内容与《产时记录》9:30记录空白的情况，经调查：2016年3月4日产妇李珍红整个分娩过程中李风芹全程在场，负责产程观察和接生，当日9:30宫口大小等内诊检查的情形李风芹记不清了；《产程记录》记载人员缑桂霄在产妇整个产程中有时在、有时不在，记录内容是由李风芹观察、告知缑桂霄后，由缑桂霄记载；11:28的××产后记录”书写人员史振英在产妇生产时未在现场，其确认自己09:30给李珍红做了内诊检查。二、病案（住院号143012）《产时总结记录》、《婴儿记录》中的两处××李风琴”签名均为缑桂霄代替李风芹的签字。”根据查明的事实，虚假医疗记录××1处不规范的病历书写主要为1、李珍红做B超原始时间为8点40分，但病案记载为：××8:23石艳丽、××人后表示：患者现宫内孕39+6周，查彩超：单活胎（左枕横胎盘2级+羊水略浑浊）。根据患者宫高腹围考虑巨大儿，考虑患者现42岁，高龄孕妇，建议行剖宫产术，家属××患者要求坚持阴道分娩，再次向家属××患者交代病情，家属××患者仍要求坚持阴道分娩，拒绝剖宫产术，并签字。”2、临时医嘱显示产程11:18对李珍红实施了人工破膜术，但第三产程已于10:45结束，无法再施行人工破膜术。病案记载为：××患者于10：10分自然破膜”。3、全部产程主治医师史振英不在场。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构××其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当××时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、……检验报告、医学影像检查资料……以××国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。依据鹤壁市卫生健康委员会2019年3月20日出具的答复意见书，李珍红在鹤煤总医院生产的病历（病历号143012）存在3处虚假医疗记录和1处不规范的病历书写，依据上述法律规定应推定鹤煤总医院承担本案的赔偿责任。除此之外鹤煤总医院仍存在如下过错，首先，鹤煤总医院无证据证明其多次向李珍红本人告知过胎儿情况，向本人建议进行剖宫产手术，也就是说除对李珍红丈夫郑贾妮建议行剖宫产术的告知外，鹤煤总医院未就李珍红的情况对其本人进行充分全面的告知，未向李珍红本人告知医疗风险。特别是对于B超提示左枕横位时，对继续顺产结果预估不足，上述过错足以导致患者对于分娩方式的选择。其次，李珍红的主治医师史振英在生产时未在现场，助产人员在场，特别是在发生肩难产时，未有主治医师进行现场指导，在紧急情况下未采取有效措施处理。最后，本案中根据病历记载，尚不能排除医院在助娩过程中存在操作不当，引起肩颈分离而导致臂丛神经损伤。亦无法明确分娩各项措施是否××时。综上，鹤煤总医院既未对李珍红进行风险的充分告知，未预估到李珍红经阴道分娩存在的明显肩难产和臂丛神经损伤的风险，又未采取必要的风险规避义务，且篡改病历，应对郑云耀的损害后果承担全部赔偿责任。对郑云耀的各项损失，做如下认定：1、郑云耀主张的医疗费185929.02元，经核实相关医疗费票据，符合法律规定，予以支持；2、交通费11817.5元，因郑云耀存在部分异地就医情况，该部分花费合理有据，予以支持；3、住宿费4476元，考虑到郑云耀存在部分异地就医情况，且住宿费系实际支出费用，未发现有超过常理的支出，亦予以支持；4、住院伙食补助费27700元，在13700元（50元/天×274天=13700元）范围内予以支持，超出部分不予支持；5、营养费13850元，因郑云耀年龄尚小，尚未评定伤残等级，目前不予支持；6、护理费197340.8元，考虑到郑云耀年龄较小，××因素外，自身尚需人照料，对于院外护理部分的费用，在没有该阶段是否鉴定的护理意见时，暂不予处理。酌定其住院期间需2人护理，故护理费在68578元(2018年河南省居民服务业和其他服务业45677元/年÷365天×274天×2人=68578元)范围内予以支持，超出部分不予支持。综上，鹤煤总医院应赔偿郑云耀各项损失共计284500.52元（医疗费185929.02元+交通费11817.5元+住宿费4476元+住院伙食补助13700元+护理费68578元=284500.52元），扣除先予执行医疗费款30000元，鹤煤总医院还应支付郑云耀各项损失共计254500.52元。关于鹤煤总医院对于医疗费应扣除医保报销部分的辩解意见，医疗保障制度是对受害人的一项基本社会保障，并不具有分散、减轻侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不能因为受害人获得社会报销的给付而减轻或免除，对其辩解意见不予采纳。一审法院判决：一、鹤煤总医院于判决生效后十日内赔偿郑云耀各项损失共计254500.52元；二、驳回郑云耀的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7649元，由郑云耀负担2848元，鹤煤总医院负担4801元；鉴定费12900元，鹤煤总医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鹤煤总医院提交鹤壁市卫生健康委员会出具的答复意见、李风芹的助产护师资格证书，拟证明：李风芹具有助产护师资格。郑云耀质证认为，该证据与本案无关。被上诉人郑云耀提交河南省卫生健康委员会行政复议决定书、鹤壁市卫生健康委员会官网截图各一份，拟证明：本案病历有多处伪造、篡改。鹤煤总医院质证认为，该证据不能证明病历存在伪造、篡改、销毁的情况。本院认为，鹤煤总医院、郑云耀提交的上述证据与双方当事人对因果关系××责任比例争议的实质内容缺乏关联性，本院对其证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人鹤煤总医院所提出的一审判决认定主治医师史振英全部产程均不在场的事实错误，不构成篡改病历，应采信司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见，一审判决鹤煤总医院承担全部赔偿责任无事实××法律依据的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构××其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当××时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以××其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，2019年5月13日，鹤壁市卫生健康委员会针对李珍红的投诉作出答复意见：××一、针对病案（住院号143012）2016年3月4日11:28××产后记录”记载9:30内诊检查宫口开大8cm等内容与《产时记录》9:30记录空白的情况，经调查：2016年3月4日产妇李珍红整个分娩过程中李风芹全程在场，负责产程观察和接生，当日9:30宫口大小等内诊检查的情形李风芹记不清了；《产程记录》记载人员缑桂霄在产妇整个产程中有时在、有时不在，记录内容是由李风芹观察、告知缑桂霄后，由缑桂霄记载；11:28的××产后记录”书写人员史振英在产妇生产时未在现场，其确认自己09:30给李珍红做了内诊检查。二、病案（住院号143012）《产时总结记录》、《婴儿记录》中的两处××李风琴”签名均为缑桂霄代替李风芹的签字。”虚假医疗记录××1处不规范的病历书写主要为：1、李珍红做B超原始时间为8点40分，但病案记载为：××8:23石艳丽、××人后表示：患者现宫内孕39+6周，查彩超：单活胎（左枕横，胎盘2级+，羊水略浑浊）。根据患者宫高腹围考虑巨大儿，考虑患者现42岁，高龄孕妇，建议行剖宫产术，家属××患者要求坚持阴道分娩，再次向家属××患者交代病情，家属××患者仍要求坚持阴道分娩，拒绝剖宫产术，并签字。”2、临时医嘱显示产程11:18对李珍红实施了人工破膜术，但第三产程已于10:45结束，无法再施行人工破膜术。病案记载为：××患者于10：10分自然破膜”。3、主治医师史振英确认其09：30为李珍红进行内诊检查，在产妇生产时未在现场。根据查明案件事实，李珍红入院诊断胎儿为头位，经彩超检查胎儿为左枕横位，胎儿左枕横位在分娩过程中易引发难产。鹤煤总医院对李珍红诊断详情、是否需要实施剖宫产手术、特殊治疗，未××时、××患者说明医疗方案、医疗风险、替代医疗方案。《产科知情同意书》的内容不能证明鹤煤总医院履行了全面、正确的告知义务，以使患者××其家属对生产方式的选择进行了正确引导××风险提示。同时，该《产科知情同意书》不能证明患者××其家属存在过错应减轻鹤煤总医院的赔偿责任；主治医师史振英在李珍红主要产程期间不在场，未履行医务人员的基本职责，违反医疗行为操作规范，对郑云耀肩难产发生的观察××处置不当；助产护师李风芹不能独立实施肩难产的治疗措施。鹤煤总医院的上述诊疗行为存在过错。鹤煤总医院虚假医疗记录构成伪造病历，司法鉴定科学研究院依据该病历出具的司法鉴定意见不具有客观真实性，本院不予采信。根据查明案件事实，一审判决鹤煤总医院对郑云耀承担赔偿责任并无不当。鹤煤总医院关于不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤煤总医院所提出一审判决其负担郑云耀护理费、鉴定费不当，应扣除医保报销部分计算医疗费的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：××护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”一审判决根据郑云耀导致损害的病情，综合考虑郑云耀年龄较小，××因素外，自身尚需人照料，酌定其住院期间2人护理，对于院外护理部分暂不予处理并无不当。诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况决定，一审判决综合案件审理情况××过错程度决定鹤煤总医院作为赔偿义务人，分担本案鉴定费并无不当。社会保险统筹和本案侵权关系并非同一法律关系，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。鹤煤总医院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鹤煤总医院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5118元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年十二月五日书记员  张亚楠