四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5999号 上诉人（原审原告）：成都耘图文化传播有限公司，住所地：成都市成华区羊子山路68号4栋1单元19层36号。 法定代表人：马林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊珍，四川大凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都华演文化传播有限公司，住所地：成都市锦江区东光街18号3幢1层4号。 法定代表人：王祥伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王侯臣，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人成都耘图文化传播有限公司（以下简称耘图公司）因与上诉人成都华演文化传播有限公司（以下简称华演公司）服务合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耘图公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判华演公司向耘图公司支付迟延付款滞纳金；2．诉讼费由华演公司承担。事实与理由：一审法院在华演公司并无调减违约金的意思表示的基础上酌定支付违约金2万元，于法无据。 华演公司辩称，一审法院依据庭后华演公司提交的代理词中希望对违约金予以调减的请求而调减违约金，于法有据。 华演公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；2．诉讼费由耘图公司承担。事实与理由：1．双方签订的服务协议特别约定结算方式以具体执行清单为依据，一审法院以总价计算与合同履行实际情况不符；2．合同履行过程中，由于耘图公司的原因导致演出出现重大失误，耘图公司违约在先；3．耘图公司没有举证证明损失存在，故华演公司不应支付违约金。 耘图公司辩称，双方签订服务协议是在经过磋商后采取固定价款的方式，且不受服务内容变动的影响；服务项目已经顺利举行并圆满落幕，华演公司具有支付条件却无故拖延；协议对违约金的支付有明确的约定，华演公司应按照协议支付；华演公司在一审中提交的具体执行清单、最终图纸、耘图公司未执行清单等都是华演公司单方制作，不具效力，不影响原合同的内容。 耘图公司向一审法院起诉请求：1．判令华演公司向耘图公司支付合同款项120000元；2．判令华演公司向耘图公司支付迟延付款滞纳金，滞纳金从2017年11月24日起计算，按照合同总价320000元的每天千分之三计算至实际付清之日止；3．判令全部诉讼费用由华演公司承担。 一审法院认定以下事实：2017年10月29日，华演公司作为甲方与耘图公司作为乙方签订《2017四川红叶生态旅游节暨天全二郎山红叶节大型原创主题歌舞文艺晚会舞台技术设备舞美道具制作服务合作协议》（以下简称“合作协议”），主要内容为：甲方委托乙方完成2017四川红叶生态旅游节暨天全二郎山红叶节《红韵·山魂》大型原创主题歌舞文艺晚会全部舞台设备提供及操作、舞美设计制作、道具设计制作等服务事宜。演出时间为2017年11月9日19时至22时。乙方向甲方提供灯光、音响、灯架、LED、舞美、舞台、道具相关舞台舞美设施设备服务，详见附件配置清单，具体执行清单以甲方给出最终图纸为准。服务总造价320000元，付款方式：转账与现金支付，签订本合同即现金支付100000元，设备安装调试完成后，正式演出前一天再次现金支付100000元，活动结束后15日内对公转账支付尾款120000元。如甲方未按合同约定的时间和方式将合同款支付乙方，乙方有权终止合同，所有责任均由甲方承担。如甲方拖延时间付款，将按合同总价的每天千分之三付给乙方滞纳金，直到余款结清为止。合作协议后附《天全物料配置清单》，载明灯光租赁、音响租赁、LED租赁、舞台架子租赁、舞美、特效、运输、工作人员食宿各项费用合计325780元，《天全道具清单》载明费用总计82620元。《天全物料具体执行清单》载明灯光租赁、音响租赁、LED租赁、舞台架子租赁、舞美、特效、运输、工作人员食宿费用合计176140元，《天全道具具体执行清单》载明费用合计21422元。 另查明，2017四川红叶生态旅游节暨天全二郎山红叶节于2017年11月9日开幕，《红韵·山魂》大型原创主题歌舞文艺晚会于当日举行。雅安日报于当日对开幕式进行了报道。 还查明，耘图公司已经按照合同约定向华演公司支付了200000元。 一审法院认为，耘图公司与华演公司签订的案涉“合作协议”系双方真实意思表示，同时未违反法律法规等强制性规定，应属合法有效。耘图公司主张华演公司支付尾款120000元，并提交了“合作协议”予以证明。华演公司辩称双方约定不是按照合同总价执行，是按照具体执行清单进行执行。经审理查明，合同约定为固定金额，并未约定以最终验收确认价款为准，且从合同附件看，合同金额在单价总和基础上有所降低，应视为双方已预见实际履行中对设施设备有部分变更而对总金额进行调整的意思表示。故按照双方约定，华演公司应于活动结束后15日内，即2017年11月24日前向耘图公司支付合同尾款120000元，但华演公司公司却至今未向耘图公司支付该笔尾款，故对于耘图公司的该项诉讼请求本院予以支持。 关于滞纳金，双方在合同中约定，如华演公司拖延时间付款，将按合同总价的每天千分之三付给耘图公司滞纳金，直到余款结清为止。由此可见滞纳金实际系迟延付款而产生的违约金。华演公司认为自身不存在违约情形，不应当支付违约金，可见华演公司有不认可违约且调减违约金的意思表示。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，人民法院应当以实际损失为基础之规定，一审法院酌定华演公司向耘图公司支付违约金20000元，对耘图公司多主张的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、成都华演文化传播有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向成都耘图文化传播有限公司支付合同尾款120000元；二、成都华演文化传播有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向成都耘图文化传播有限公司支付迟延付款违约金20000元；三、驳回成都耘图文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3451元，由成都华演文化传播有限公司负担。 二审期间，华演公司提交了一份《配置清单》，拟证明合同签订的时间是在2017年10月25日之前且能证明服务总价并非32万元。耘图公司质证认为，华演公司提交的该份证据是前期协商沟通过程中往来的材料，并不影响协议确定的合同总价。耘图公司提交了本案一审庭审笔录拟证明华演公司并未向法院申请调减违约金，仅是认为没有违约，不应支付违约金。华演公司质证认为，其本身并不存在违约情形，不应支付违约金，该证据也不能证明华演公司未主张过违约金过高的问题。本院经审查认为，配置清单是合作协议第二条器材服务项目的附件，对合作总价款不产生直接影响，不能达到华演公司的证明目的，不予采信。另耘图公司提交的一审庭审笔录属于本案一审卷宗的组成部分，故不属于二审新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．服务价款的认定；2．合同履行过程中是否存在违约以及违约金的支付标准。对此，本院分别评述如下： 一、服务合同总价款的认定 耘图公司与华演公司签订的《服务合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。华演公司主张双方约定价款不是按照服务总造价执行，而是以具体执行清单为准，以此为由认为合同总价并非32万元。本院认为，耘图公司与华演公司关于合同总价的争议实质是对合作协议第二条和第三条的争议。第二条约定的条文内容主要涉及的是舞台舞美器材服务，并特别强调详见附件配置清单，具体执行清单以甲方给出最终图纸为准。第三条约定的条文内容主要涉及的是服务总造价。前后两条约定的内容主体不一致，具体执行清单针对的仅是舞台舞美器材服务的项目，并非是对服务总造价的特别约定。且从合同附件看，合同金额在单价总和基础上有所降低，应视为双方已预见实际履行中对设施设备有部分变更而对总金额进行调整的意思表示。故，案涉服务合作协议项下的总价款应为32万元。 二、合同履行过程中是否存在违约以及违约金的支付标准 服务合作协议约定，华演公司应于活动结束后15日内向耘图公司支付合同尾款12万元，华演公司至今未向耘图公司支付，构成违约。按照合同约定如拖延时间付款，将按合同总价的每日千分之三支付滞纳金，直到余款结清为止。约定中的滞纳金实际系迟延付款产生的违约金。本院对耘图公司认为华演公司存在逾期付款构成违约的主张予以支持。华演公司主张违约金过高应予调减，耘图公司主张违约金应按照合同总价32万元的每天千分之三从2017年11月24日起计算至实际付清之日止，本院兼顾合同的履行情况以及耘图公司的实际损失等因素，认为一审法院酌定华演公司向耘图公司支付违约金2万元，并无不当。 关于华演公司认为耘图公司服务未经验收的主张，但合同约定的付款条件并未以验收为前提，故华演公司不能以此抗辩其付款义务的履行。 关于华演公司认为在合同实际履行过程中耘图公司存在与晚会现场道具、舞美提供清单约定不符的主张，因华演公司无证据证明其将晚会现场道具、舞美提供清单提交给耘图公司，且耘图公司予以否认，应由华演公司承担举证不利的法律后果。故华演公司不能以此抗辩其付款义务的履行。 关于华演公司认为耘图公司提供的道具具有重大瑕疵等给华演公司造成损失，违约在先的问题。因华演公司排练时发现道具存在问题而应采取措施从而防止演出中失误出现，但华演公司并未提供证据证明其采取措施，且华演公司亦未提供证据证明其实际损失，应由华演公司承担举证不利的法律后果。故华演公司不能以此抗辩其付款义务的履行。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12702元，由成都华演文化传播有限公司负担6902元，成都耘图文化传播有限公司负担5800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇一九年十二月二十日 法官助理  何晓梅 书 记 员  张 玲