湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终2016号上诉人（原审原告）：李定坤，男，1968年11月18日出生，汉族，住湘阴县。委托代理人：李天赐，湖南见田律师事务所律师。委托代理人：黄金来，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘阴县人民政府，住所地湘阴县新世纪大道。法定代表人：李镇江，县长。委托代理人：廖宗，湘阴县司法局工作人员。委托代理人：曾柳，湘阴县司法局工作人员。被上诉人（原审被告）：湘阴县防汛抗旱指挥部，住所地湘阴县新世纪大道。负责人：李镇江，指挥部指挥长。委托代理人：姚斌，湘阴县防汛抗旱指挥部办公室工作人员。上诉人李定坤与被上诉人湘阴县人民政府、湘阴县防汛抗旱指挥部撤销行政决定一案，不服岳阳市中级人民法院（2019）湘06行初110号行政判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人李定坤的委托代理人李天赐、黄金来，被上诉人湘阴县政府的委托代理人廖宗、曾柳，指挥部的委托代理人姚斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2006年，李定坤承包了黄土湖上湖部分水域进行养殖，但没有与黄土湖渔场签订书面合同。李定坤承包后对其承包的黄土上湖进行了围垦。2019年3月15日，经湘阴县水务局水政执法大队现场勘验，李定坤在黄土上湖修建了面积约91亩，长692米，底宽约5米，面宽约2米，高约1.1米的矮围及部分建筑物、构筑物。2018年12月4日及2019年3月12日，湘阴县防汛抗旱指挥部分部向李定坤下发了湘滨防字[2018]19号及[2019]06号指令，认定李定坤在黄土上湖非法围垦矮围，责令其自行清除。李定坤于2019年3月28日向湘阴县防汛抗旱指挥部提起行政复议申请。2019年4月22日，湘阴县防汛抗旱指挥部分部以程序不合规定为由，作出湘滨防字[2019]12号关于撤销防汛指令的通知，撤销了其先前作出的湘滨防字[2018]19号及[2019]06号指令。2019年3月15日，湘阴县防汛抗旱指挥部在对李定坤进行调查询问并进行现场勘验、拍照后，于2019年4月24日作出了湘阴防指令[2019]10号《关于迅速清除阻碍行洪防洪障碍物的指令》（以下简称涉诉指令），该指令于2019年4月25日向李定坤送达。该涉诉指令主要内容为：李定坤在黄土上湖（该湖为垸内防汛抗旱调蓄湖泊）水域修建的建筑物、构筑物和养殖用鱼池，阻碍行洪、防洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”之规定，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛抗旱指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”之规定，责令李定坤于2019年4月29日前，对阻碍行洪、防洪安全的建筑物和构筑物及养殖用鱼池进行全面彻底清除。逾期未清除的，防汛指挥机构将组织强行清除，所需费用由李定坤承担。李定坤不服该指令，提起本案行政诉讼，请求：撤销湘阴县防汛抗旱指挥部2019年4月24日作出的涉诉指令。原审认为：湘阴县防汛抗旱指挥部于2019年4月24日作出的涉诉指令既不属于《中华人民共和国行政处罚法》中规定的行政处罚，也不属于《中华人民共和国行政强制法》中规定的行政强制措施或者行政强制执行，而是一种行政命令，因此本案不适用《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》。本案中，黄土上湖为垸内调蓄湖泊，李定坤在黄土上湖围垦矮围，修建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土地，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。李定坤称其合法承包黄土上湖水域所修建建筑物、构筑物及养殖用鱼池，不属于《中华人民共和国防洪法》中所规定的阻碍行洪的建筑物，其行为完全不构成影响河势稳定、危害河岸堤防安全及其他妨碍河道行洪的情形的理由不能成立，不予支持。湘阴县防汛抗旱指挥部作出湘阴防[2019]10号指令适用法律正确，但行政机关作出行政行为应当遵循程序正当的原则。《湖南省行政程序》第七十三条规定：行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。本案中，湘阴县防汛抗旱指挥部在作出指令前没有告知李定坤享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，程序违法，但李定坤修建矮围的行为，影响行洪、防洪安全，如撤销湘阴县防汛抗旱指挥部作出湘阴防[2019]10号指令，可能会给国家利益，社会公共利益造成重大损害，因此，本案应当确认涉诉指令行政行为违法，但应保持其效力，不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项的规定，判决：确认湘阴县防汛抗旱指挥部于2019年4月24日作出的涉诉指令违法，但不撤销该行政行为。本案案件受理费50元，由湘阴县政府负担。李定坤上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决将案涉黄土上湖定义为所谓“调蓄湖泊”，进而适用防洪法第二十二条，认定“阻碍行洪”，属适用法律错误。本案中黄土上湖距离河道及防洪大堤的直线距离在3公里以上，且在黄土上湖周围及与防洪大堤之间存在大面积的农田和大量村民房屋，故黄土上湖系远离防洪堤线的内湖，其既不属防洪法中所规定的蓄滞洪区，在汛期时也无法起到行洪、防洪的作用。2.农业部2016年12月22日颁布的《编制工作规范》第三点“编制要求”规定：养殖水域滩涂功能区分为禁止养殖区、限制养殖区和养殖区，港口、航道、行洪区、河道堤防安全保护区等公共设施安全区域属禁止养殖区，禁止在该区域开展水产养殖。《湘阴县2018-2030年养殖水域滩涂规划》（湘阴办发【2018】41号）第三章第十一节第一条规定，黄土上湖属于“限制养殖区”。即，依据被上诉人自身所制定的规范性文件，黄土上湖系“非行洪区、非河道堤防安全保护区”的限制养殖区，不属于防洪法所规范的对象。综上，黄土上湖明确被划分为限制养殖区，而不是禁止养殖区，不属于农业部《养殖水域滩涂规划编制工作规范》第三章第（四）条第1款禁止养殖区中任何一种情况，不是行洪区、河道堤防安全保护区，故黄土上湖与防洪、行洪无任何关联。原审就案涉黄土上湖性质及功能认定，适用法律存在明显错误。请求撤销原判，撤销涉诉指令。湘阴县政府答辩称：1.黄土上湖属于湘阴县17处主要湖泊之一，是调蓄湖泊，系县政府根据防洪法管理的范围。2.李定坤在黄土上湖进行围垦未经任何部门的许可，围垦行为严重影响县垸内抗旱的调蓄功能，县水务局水政大队对李定坤的行为进行了调查，现场进行了勘验，拍摄了相应的照片，听取了李定坤的陈述，依法向李定坤下发了涉诉指令。涉诉指令认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李定坤的诉请没有事实与法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。湘阴县防汛抗旱指挥部的答辩意见与湘阴县人民政府的答辩意见一致。本院二审对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明：（一）黄土上湖与湖道间，直线距离超过3公里，两者间有房屋。（二）黄土上湖属“限制养殖区”，不属“禁止养殖区”，黄土上湖部分养殖户，经湘阴县政府批准，办理了养殖证。李定坤案涉养殖未办理养殖证。上述事实，有本院二审调查询问笔录、上诉方提交的养殖证、《湘阴县2018-2030年养殖水域滩涂规划》等证据予以佐证。本院认为，结合双方当事人的诉辩理由及原审情况，本案二审争议焦点为：（一）适格被告问题；（二）涉诉指令的合法性及应否撤销问题。（一）关于适格被告的问题。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。第四十二条规定：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行拆除。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”据此，指挥部作为县政府组建的负责防汛工作的指挥机构，依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除；但指挥部作为湘阴县政府设立的不具有独立承担法律责任能力的临时机构，当事人不服其以自己的名义作出的行政行为提起行政诉讼的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，应当以组建该机构的湘阴县政府为被告。原审一并以指挥部为共同被告不当，予以指正。（二）关于被诉指令的合法性及应否撤销的问题。行政机关作出行政行为应当遵循程序正当的原则。《湖南省行政程序》第七十三条规定:“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，湘阴县防汛抗旱指挥部在作出指令前没有告知李定坤享有陈述意见、申辩的权利，未听取其陈述和申辩，程序违法，本应撤销。但鉴于本案中，李定坤在黄土上湖养殖但未取得养殖证，根据《中华人民共和国渔业法》第四十条规定，未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。且《水利部办公厅关于明确全国河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》（办河湖〔2018〕245号），明确要求清理乱占、乱采、乱堆、乱建问题，要求“对于围湖造地、围湖造田，按照国家规定的防洪标准有计划地退地还湖、退田还湖，将违法建设的土堤、矮围等清除至原状高程，拆除地面建筑物、构筑物，取缔相关非法经济活动”。据此，李定坤涉案养殖行为一未获许可，二属乱占行为。湘阴县政府作出涉诉指令，并不损害李定坤的合法权益，虽程序不当，但处理结果可予维持。故原审判决确认该行政行为违法的处理结果，亦依法可予维持。综上，原审处理结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由李定坤负担。本判决为终审判决。审判长  周婷婷审判员  余旭东审判员  向黎丽二〇一九年十二月二十七日法官助理邹志斌书记员刘海涛附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……