广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民再29号 再审申请人：广西中建兴业科技有限公司。住所地：广西南宁市青秀区中柬路6号保利.21世纪金领居3单元1001号。 法定代表人：郝里波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱定民，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：宋专威，男，1967年3月1日出生，汉族，现住贵港市港南区。 被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：廖寿雄，男，1964年9月23日出生，汉族，现住贵港市港南区。 以上两被申请人共同委托诉讼代理人：杨龙军，广西八桂律师事务所律师。 以上两被申请人共同委托诉讼代理人：李传杏，广西领地律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：百色百矿物流有限公司（原称：广西百煤物流有限责任公司），住所地：广西百色市右江区东笋路23号。 法定代表人：吴世家，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗成，广西君从律师事务所律师。 被申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：宜春市交通公路工程建设有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山大道243号。 法定代表人：涂建明，该公司董事长。 原审第三人：广西桂川建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。 法定代表人：戚世峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶艳霞，广西桂川建设集团有限公司职工。 原审第三人：黄荣俊，男，1954年6月11日，汉族，广东省开平市人，现住广东省开平市。 委托诉讼代理人：杨龙军，广西八桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李传杏，广西领地律师事务所律师。 再审申请人广西中建兴业科技有限公司（以下简称：中建兴业公司）与被申请人宋专威、廖寿雄、百色百矿物流有限公司(以下简称：百矿物流公司）、宜春市交通公路工程建设有限公司（以下简称：宜春公司）、原审第三人广西桂川建集团有限公司（以下简称：桂川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月30日作出（2017）桂10民终981号民事判决，已经发生法律效力并强制执行。中建兴业公司对该判决不服，认为原判决错误，向本院申请再审。本院于2019年4月15日作出（2018）桂10民申87号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建兴业公司的委托诉讼代理人朱定民、卢高明，被申请人宋专威、廖寿雄和原审第三人黄俊荣的委托诉讼代理人杨龙军、李传杏，被申请人百矿物流公司的委托诉讼代理人罗成，原审第三人桂川公司的委托诉讼代理人叶艳霞到庭参加诉讼，被申请人宜春公司经本院合法传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人中建兴业公司再审请求：一、撤销田阳县人民法院(2016)桂1021民初110号民事判决及百色市中级人民法院(2017)桂10民终981号民事判决；二、判令被申请人宜春市交通公路工程建设有限公司向申请人广西中建兴业科技有限公司支付工程款3971586元;申请人广西中建兴业科技有限公司向被申请人宜春市交通公路工程建设有限公司赔偿损失728674.51元；相抵扣后，被申请人宜春市交通公路工程建设有限公司向申请人广西中建兴业科技有限公司支付工程款3242911.49元。三、本案诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1、原一、二审判决存在明显认定事实错误，严重违反法定程序。被申请人百矿物流公司的“百色二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”以公开招标方式进行招标。2014年11月13日，不具备港口与航道工程施工总承包二级及以上资质的桂川公司中标。申请人指派公司员工宋专威、廖寿雄、黄荣俊三人对该项目工程进行施工管理工作。2014年12月23日，招标代理机构广西桂标项目管理有限公司百色分公司依百矿物流公司的要求，将桂川公司予以废标。废标后经过公开招标，宜春公司中标，申请人的法定代表人郝里波作为宜春公司的委托代理人参加全程投标活动。2015年2月15日，百矿物流公司(发包方)与宜春公司(承包方)签订了《建设工程施工合同》，将该工程发包给宜春公司。合同签订后，宜春公司继续将该工程交由申请人施工。2016年1月14日被申请人宋专威、廖寿雄以实际施工人的名义向田阳县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，案号(2016)桂1021民初110号，田阳县人民法院于2017年4月24日，作出一审判决:“一、被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元:二、被告百煤物流有限责任公司在欠付被告宜春市交通公路工程建设有限公司的工程价款范围内对被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元承担责任；三、原告(反诉被告)宋专威、廖寿雄向被告(反诉原告)宜春市交通公路工程建设有限公司赔偿损失728674.51元;四、驳回原告宋专威、廖寿雄的其他诉讼请求;五、驳回被告(反诉原告)宜春市交通公路工程建设有限公司的其他反诉请求。上述一、三项相抵，被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3242911.49元。”宜春公司对上述判决不服，上诉至百色市中级人民法院。2017年8月30日，百色市中级人民法院作出(2017)桂10民终981号民事判决:“一、维持田阳县人民法院(2016)桂1021民初110号民事判决第一、第三、第四、第五项；二、撤销田阳县人民法院(2016)桂1021民初110号民事判决第二项。”判决生效后，田阳县人民法院依据(2017)桂1021执633号执行案，从宜春公司银行帐户扣划存款3338196.49元至田阳县人民法院帐户。“百色二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”的实际施工人是申请人，建设工程项目所需的资金均由申请人进行投资，被申请人宋专威、廖寿雄及第三人黄荣俊只是现场施工管理的工作人员，被申请人没有向涉案工程进行投资，申请人每月均向宋专威、廖寿雄、黄荣俊及现场工作的其他施工人员支付工资。被申请人宋专威、廖寿雄并不具备获得“百色二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”工程款的权利，该工程款的实际权利人应当是申请人。田阳县人民法院(2016)桂1021民初110号民事判决及百色市中级人民法院(2017)桂10民终981号民事判决书内容错误损害了申请人的合法民事权益。申请人于2018年9月8日向田阳县人民法院提出书面异议，田阳县人民法院于2018年9月20日作出(2018)桂1021执异10号执行裁定书，裁定:“驳回案外人广西中建兴业科技有限公司的执行异议请求。”2、目前对于实际施工人的认定标准上，司法解释等相关的法律法规并没有明确的规定，各个高院对此也没有统一的意见予以颁布。但依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用及相关最高人民法院对实际施工人的认定的答复(2016年8月24日)实际施工人出现的前提要件是建设工程存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原审一、二审中被申请人宋专威、廖寿雄并未能提供相应的内部承包合同证明其与宜春市交通公路工程建设有限公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用宜春市交通公路工程建设有限公司资质承建案涉工程的情形。3、最高人民法院的相关建设工程施工合同纠纷判例中，应该如何认定实际施工人，有了指导性的认定标准。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言,其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。其认为对于实际施工人的认定应当主要从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料来进行认定。其中处于核心地位的就是合同,依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定,建设工程合同应当采用书面形式。对于合同金额动辄上百万、千万的建设工程项目,双方当事人之间理应签订书面合同。对于既无书面承包协议,又无口头协议对相关事项进行约定的情形下,应当以是否存在内部承包或转包合同作为违法分包、非法转包的法律关系的实际施工人的认定标准。而被申请人宋专威、廖寿雄及第三人黄荣俊只是申请人聘请的现场施工管理工作人员。原审判认定宋专威、廖寿雄系实际施工人与证据相矛盾。被申请人宋专威、廖寿雄及第三人黄荣俊既无书面承包协议又无口头协议对相关事项进行约定,此与常理显然不符。故原一、二审法院判决认定其属于案涉工程实际施工人没有事实依据。4、而申请人提交的新证据《工程承包内部责任合同》、《授权委托书》、《税收缴款书》证实申请人广西中建兴业科技有限公司与宜春市交通公路工程建设有限公司存在挂靠施工的内部承包合同关系,也就是说本案的真正实际施工人为申请人广西中建兴业科技有限公司。申请人提交的新证据:《物流码头工地管理人员工资其他费用表》、《物流码头资金领取使用情况登记表》、《工行汇款业务回单》、《广西中建兴业科技有限公司与黄荣俊邮件记录》均证实被申请人宋专威、廖寿雄及第三人黄荣俊只是申请人聘请的现场施工管理工作人员。故原一、二审法院判决认定其属于案涉工程实际施工人没有事实依据。5、原审一、二审判决遗漏必要共同诉讼当事人,属严重违反法定程序。原一、二审法院没有审查本案是否存在其他具有法定情形的实际施工人,属于遗漏了必要共同诉讼当事人。原一、二审法院均未按照最高人民法院对实际施工人的认定标准,针对是否存在其他挂靠施工的合同进行审查,从而遗漏了申请人广西中建兴业科技有限公司作为与被申请人宜春市交通公路工程建设有限公司存在内部承包合同关系的实际施工人,系本案的必要共同诉讼当事人,因此,原一、二审判决属于严重违反法定程序。据此,申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百二十三条的相关法律规定,为维护申请人的合法权益,请求法院支持其再审请求。 被申请人宋专威、廖寿雄答辩称，1、一、二审认定事实清楚，程序合法，确认宋专威、廖寿雄为实际施工人是正确的；2、本案审理过程中，中建兴业公司系案外人提出执行异议，认为其为实际施工人，但作为其委托代理人黄代秀于2018年1月30日向田阳县人民法院起诉主张涉案其是实际施工人时，中建兴业公司并未提出其为实际施工人，且中建兴业公司早就知道本案诉讼的经历，但一直未参加诉讼或提出异议，直到2018年法院强制执行后，中建兴业公司才提出异议，其再审申请明显已超过法定期限；3、中建兴业公司提交的证据并不能证实其为实际施工人，本案不存在遗漏当事人，宜春公司和其他当事人均没有提出中建兴业公司为实际施工人的主张。请求法院驳回中建兴业公司的再审请求。 被申请人百矿物流公司答辩称,1、中建兴业公司与宋专威、廖寿雄内部关系，与百矿物流公司无关，百矿物流公司与中建兴业公司没有交往，谁与宜春公司交往百矿物流公司不清楚；2、实际施工人施工不合格，无权向发包人主张工程款，百矿物流公司针对涉案实际施工人桩基情况，已支付工程款完毕，该款已经划拨到田阳县人民法院。 被申请人宜春公司未作任何答辩意见。 原审第三人桂川公司答辩称，桂川公司被废标后，工程已由百矿物流公司重新发包，与桂川公司无关。 原审第三人黄荣俊答辩称，同意被申请人宋专威、廖寿雄的答辩意见。 被申请人宋专威、廖寿雄于2016年1月14日向一审法院起诉请求：1、判令两被告向原告支付工程价格款3971586元；2、本案诉讼费、评估费、鉴定费由两被告负担。 被申请人宜春公司于2016年4月16日向一审法院提出反诉请求：1、依法判令原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄、黄荣俊连带向宜春公司赔偿因工程质量不合导致的损失397599.18元已抵扣原告（反诉被告）的实际工程量；2、本案全部诉讼费用、鉴定评估费由原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄、黄荣俊连带承担。 一审法院认定事实：被告百煤公司的“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”以公开招标方式进行招标。第三人桂川公司参加投标，并委托宋专威代理第三人桂川公司签订和处理有关事宜。2014年11月13日第三人桂川公司中标。原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊三人合伙挂靠第三人桂川公司进场对该项目工程进行施工。因第三人桂川公司不具备港口与航道工程施工总承包二级及以上资质，2014年12月23日，被告百煤公司致函招标代理机构广西桂标项目管理有限公司百色分公司，要求对本次招标进行废标，该招标代理机构将第三人桂川公司予以废标。该工程经过公开招标，被告宜春公司中标。2015年2月15日，被告百煤公司（发包方）与被告宜春公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定被告百煤公司将“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”发包给被告宜春公司施工，合同还约定了工程范围、工期、质量标准、价款等内容。后被告宜春公司继续将该工程交由原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊施工。因双方在施工中产生矛盾，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊退场。2015年11月27日，经结算，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊从2014年至2015年7月份完成配套码头工程的工程价款为5547321元、2014年11月10日至11月11日两天完成的工程价款为24265元，两项共计5571586元。上述结算，有监理单位广州粤科工程建设监理咨询有限公司审核确认。期间，被告百煤公司、宜春公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款1600000元。因双方对支付工程款协商不下，遂引起本案的纠纷。在诉讼过程中，被告宜春公司认为原告宋专威、廖寿雄完成的工程存在质量问题，遂提起反诉请求。2016年5月12日，原告宋专威、廖寿雄向该院提出申请，要求对双方争议的工程质量修复价款进行司法鉴定，该院委托广西信永工程咨询有限责任公司对工程质量修复价款部分进行造价鉴定，该公司作出了《百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程鉴定总造价为728674.51元（726759.73元+1914.78元）。另查明，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊未取得相应的建筑施工资质。 一审法院认为，一、本诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告百煤公司将涉案工程发包给被告宜春公司，被告宜春公司又将工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊进行施工，被告宜春公司与原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊之间的行为违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。按照法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应由双方根据实际施工的工程量折价进行补偿。原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊退场后，被告宜春公司已承接涉案工程，并且双方已对原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊所完成的工程量及工程价款进行了结算，该结算也得到监理单位的审核确认，对此，该院予以确认。扣除被告宜春公司已经支付工程款1600000元，被告宜春公司还应向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元（5571586元-1600000元）。原告宋专威、廖寿雄请求被告宜春公司支付工程款3971586元，有事实与法律依据，该院予以支持。因被告百煤公司与被告宜春公司之间的工程款没有结算清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告百煤公司只在欠付被告宜春公司的工程价款范围内对被告宜春公司向原告支付工程款3971586元承担责任。原告宋专威、廖寿雄请求被告百煤公司承担支付责任的诉讼请求，该院不予支持。被告宜春公司提出两原告完成的工程价款为5571586元没有事实依据的辩解，没有提供相反证据予以否认，经该院释明后，也没有申请工程价款的评估鉴定，所以对该抗辩理由，该院不予采纳。二、反诉。对于原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄完成的工程存在质量问题，双方均不持异议。经广西信永工程咨询有限责任公司对工程质量修复价款部分进行造价鉴定，鉴定结论为：百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程鉴定总造价为728674.51元（726759.73元+1914.78元）。被告（反诉原告）宜春公司虽有异议，但没有提供相反证据予以否认，该鉴定报告程序合法、客观、真实，该院予以确认。原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄应向被告（反诉原告）宜春公司赔偿修复工程的损失728674.51元（726759.73元+1914.78元）。被告（反诉原告）宜春公司的其他反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元；二、被告广西百煤物流有限责任公司在欠付被告宜春市交通公路工程建设有限公司的工程价款范围内对被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元承担责任；三、原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄向被告（反诉原告）宜春市交通公路工程建设有限公司赔偿损失728674.51元；四、驳回原告宋专威、廖寿雄的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宜春市交通公路工程建设有限公司的其他反诉请求。上述一、三项相抵，被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3242911.49元。本诉案件受理费38572元（原告宋专威、廖寿雄已预交），由被告宜春市交通公路工程建设有限公司负担。反诉案件受理费3632元（被告宜春市交通公路工程建设有限公司已预交），由原告宋专威、廖寿雄负担。鉴定费58000元（原告宋专威、廖寿雄已预交），由原告宋专威、廖寿雄负担29000元，被告宜春市交通公路工程建设有限公司负担29000元。 一审宣判后，宜春公司不服向提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。 本院二审查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。另查明：宋专威、廖寿雄、黄荣俊施工期间施工的67根桩基，经检测，有61根存在质量问题。宋专威、廖寿雄、黄荣俊退场后，由宜春交通公司组织修复。百煤物流配套码头工程，在原实际施工人宋专威、廖寿雄、黄荣俊退场后，由宜春交通公司组织施工队继续施工，至本案一审诉讼时止，该工程尚未竣工验收。 本院二审认为，百煤公司与宜春交通公司签订的《建设工程施工合同》发包方即业主百煤公司为企业法人，承包方宜春交通公司为具有建筑安装工程施工资质的企业法人，合同主体和内容合法，工程经过招投标，合同的签订程序合法，故该合同合法有效。本案中百煤公司为“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”建设方（业主）也即发包方，宜春交通公司为承包方，宋专威、廖寿雄、黄荣俊挂靠宜春交通公司对该工程进行实际施工为实际施工人。宜春交通公司将其中标的码头工程转包给没有港口码头建筑资质的宋专威、廖寿雄、黄荣俊工程队施工，转包行为违反了法律的禁止性规定，一审认定转包合同无效有法律依据。一审依据2015年11月27日经施工单位、承建单位、项目监理单位签章确认工程结算单认定宋专威、廖寿雄、黄荣俊施工工程价款有事实根据，工程价款认定清楚。该工程的承建人为宜春交通公司，原实际施工人为宋专威、廖寿雄、黄荣俊，在宜春交通公司更换工程队而导致宋专威、廖寿雄、黄荣俊退出施工，宜春交通公司应当根据宋专威、廖寿雄、黄荣俊实际完成工程量给付宋专威、廖寿雄、黄荣俊工程价款，一审依据经施工单位、承建单位、项目监理单位签章确认工程结算确认的工程价款判决宜春交通公司给付宋专威、廖寿雄相应的工程价款有事实和法律依据。但因涉案工程未经竣工验收，总体工程未经结算，一审判决由百煤公司对宜春公司应付给宋专威、廖寿雄的工程价款承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，根据该规定，发包人对实际施工人承担欠负工程款责任的前提是工程经验收合格，而该工程尚未竣工验收。宋专威、廖寿雄参与施工的工程67根桩基有61根存在质量问题，涉质量问题的桩基已由宜春公司修复，经鉴定，修复费为728674.51元，责任应由实际施工人宋专威、廖寿雄、黄荣俊对宜春交通公司负责，一审判决由宋专威、廖寿雄向宜春交通公司赔偿桩基修复损失有事实和法律根据。一审部分事实认定不清，部分判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，作出判决：一、维持田阳县人民法院（2016）桂1021民初110号民事判决的第一、第三、第四、第五项；二、撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初110号民事判决的第二项。一审案件受理费42204元，由上诉人宜春交通公司负担38572元，由宋专威、廖寿雄负担3632元；鉴定费58000元，由上诉人宜春交通公司负担29000元，被上诉人宋专威、廖寿雄负担29000元；二审案件受理费38572元，由上诉人宜春交通公司负担30857元，被上诉人宋专威、廖寿雄负担7715元。 本院再审期间，再审申请人中建公司提交的证据：证据1《工程承包内部责任合同》，用以证明中建兴业公司与宜春公司签订工程承包内部责任合同，承包“百色港田阳港区二塘作业区百色煤炭物流项目配套码头工程”项目，中建兴业公司才是涉案工程的实际施工人；证据2《授权委托书》，用以证明中建兴业公司的法定代表人郝里波作为宜春公司的委托代理人参加涉案工程项目的投标活动；证据3《税收缴款书》，用以证明中建兴业公司代承包方宜春公司缴纳税款95480元；证据4《物流码头工地管理人员工资其他费用表》，用以证明宋专威、廖寿雄及第三人黄荣俊系中建兴业公司工地现场管理人员，于2015年10月30日亲笔签字，确认每人分别从原告处领取了7个月共计21000元的工资；证据5《物流码头资金领取使用情况登记表》，用以证明从2015年1月至2015年6月宋专威、廖寿雄、黄荣俊从中建兴业公司处领取了496000元，用于支付工资（包括宋专威、廖寿雄、黄荣俊）、施工材料等费用，中建兴业公司才是涉案工程的实际施工人，宋专威、廖寿雄、黄荣俊只是中建兴业公司方的现场施工管理人员；证据6《工行汇款业务回单》、《收据》，包括中建兴业公司通过中国工商银行向现场施工管理人员黄荣俊的银行账户汇款，转账分别备注：“借款、码头机动费、物流码头备用金”428000元。转账凭证与宋专威、廖寿雄、黄俊荣签字确认的《物流码头资金领取使用情况登记表》相互印证中建兴业公司才是涉案工程的实际施工人。中建兴业公司向码头工程的供货商、施工方支付货款及工程款300095元。黄荣俊从中建兴业公司的财务人员处收到现金3万元，中建兴业公司才是涉案工程的实际施工人；证据7《广西中建兴业科技有限公司与黄荣俊邮件记录》，用以证明从2015年2月至2015年6月现场管理人员黄荣俊每月发邮件向中建兴业公司汇报应结支资金计划、工地工作汇报等邮件记录，中建兴业公司才是涉案工程的实际施工人。证据8原一、二审《民事判决书》，用以证明工程款已经划拨到田阳法院；证据9执行裁定书，用以证明田阳县人民法院于2018年9月20日作出（2018）桂1021执异10号执行裁定书，中建兴业公司提出再审申请符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第423条的法律规定；证据10宜春公司（2015）03号文件，中建兴业公司出具证明，用以证明黄代秀为中建兴业公司的总经理；证据11医保社保证明，用于证明黄代秀为中建兴业公司的职员，缴纳医保情况；证据12广西壮族自治区社会保险事业管理中心社会保险缴费证明，用于证明公司员工卢丽明从2015年缴纳社保费用的问题，宋专威所持表格制表人是卢丽明，宋专威、廖寿雄所提交的报表，除了排版不一致，其他都是一致的，制表人也是卢丽明；证据13《关于宜春市交通公路工程建设有限公司未在〈工程承包内部责任合同〉盖章一事的情况说明》，用以证明黄代秀持有的《工程承包内部责任合同》未经宜春公司盖章的原因，即宜春公司为了中标于2015年1月28日将打印好的4份《工程承包内部责任合同》交给黄代秀，黄代秀在合同的首页乙方处填写了中建兴业公司即项目负责人处填写名字和盖手印，在落款处签名盖手印和赶写日期2015年1月28日，后交给宜春公司，宜春公司收到合同后又说待中标后再正式盖章交还给我公司，2015年2月1日宜春公司授权中建兴业公司的法定代表人郝里波前往百矿物流公司办理投标全部事宜，2015年2月4日宜春公司得通知中标，尽快进场接管桂川公司工作，黄代秀拖着百矿物流公司签合同，催宜春公司签内部承包合同，并威胁宜春公司如果再不签订黄代秀公司的合同，就不垫资或找其他合作单位，让工程停工，2015年2月12日宜春公司看到中建兴业公司垫资并进场施工已收到通知去办理合同事宜，之后将2份盖有公章的承包合同交还给黄代秀，说另外两份合同宜春公司已做存档；证据14授权委托书、补充协议，用于证明宜春公司出具证明由郝里波参加涉案工程开标和评标，黄代秀为涉案工程的项目部负责人，黄代秀与宜春公司签订补充协议，其意为本案生效判决宜春公司应承担的全部责任交由黄代秀完全承担，法院已查封冻结宜春公司的款项，由黄代秀完全承担，并给付宜春公司每日千分之一的违约损失。 被申请人宋专威、廖寿雄对中建兴业公司提交的证据进行质证。即这些证据已经超过举证期限，不予认可。并提出其质证意见与听证中质证意见一致，即对中建兴业公司的证据1、2、4、6、7、10真实性、合法性及关联性均有异议，证据3与本案无关；证据5材料与宋专威、廖寿雄提交的证据相一致，并作出相应解释称，即黄荣俊出具情况说明“涉案工程为宋专威、廖寿雄、黄荣俊投资施工的，黄荣俊为涉案工程主要管理人员，郝里波是本项目的介绍人，中建兴业公司转给黄荣俊几笔款项，是黄荣俊向该公司借款，与宋专威、廖寿雄无关，这些款项已经从160万元工程进度款里面全部还清了，桂川公司废标后宜春公司中标，郝里波与黄代秀串通，撇开宋专威、廖寿雄私自与宜春公司签订工程分包合同，为此产生矛盾，其三人结算已完成的工程量，其三人退场后，郝里波找人接手后面的工程，才出现强行修复、补强桩基工程的黄才君，之所以郝里波及其公司手里有我们三人施工的资料，都是黄荣俊私人关系传给郝里波，与工地项目部无关，黄荣俊与郝里波是朋友熟人关系，后面工程也是郝里波找人接手，郝里波曾提出说想了解前面的施工情况，问黄荣俊要资料，黄荣俊不好拒绝就给了郝里波，想不到现在搞那么多事情来，还拿这些资料作为所谓证据起诉我们”；证据8、9属法院驳回中建兴业公司执行异议的裁判文书；证据11、12只能说明黄代秀是工程中介人，黄代秀为了拿到中介费，用黄荣俊的名义与公司进行往来。 被申请人百矿物流公司对中建兴业公司提交的证据质证称，其质证意见与本院再审审查听证中质证意见一致，即这些证据与百矿物流公司无关，百矿物流公司不知情，这些证据与是否达到证明实际施工无关，一、二审判决程序合法，认定事实正确，适用法律正确。 原审第三人桂川公司对中建兴业公司提交的证据进行质证。其质证意见与本院再审审查听证中质证意见一致，即这些证据与桂川公司无关。 原审第三人黄荣俊对中建兴业公司提交的证据进行质证与宋专威、廖寿雄质证意见一致。 被申请人宜春公司未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证质证的权利。 再审申请人中建兴业公司对本院（2017）桂10民终981号民事判决认定的事实有异议，即1、宜春公司将中标的涉案工程交由中建兴业公司施工，宋专威、廖寿雄、黄荣俊是在工地施工，公司每个月都支付工资，公司转款给黄荣俊用于购买工程材料，黄荣俊每月通过邮件向公司汇报工程进度，宋专威、廖寿雄一审时提交的证据，制表人是中建兴业公司的一个老员工卢丽明，宋专威、廖寿雄每个月领取的工资都有签字，码头资金领取使用情况登记表有宋专威、廖寿雄的签字，并且与中建兴业公司的转账凭证支出等材料相印证，中建兴业公司与宜春公司签订合同后由黄代秀交给宜春公司，中建兴业公司是实际施工人，宋专威、廖寿雄只是现场施工管理人员，支付160万元不是事实，宜春公司没有支付给宋专威、廖寿雄，该款项是转到黄代秀的账户上，黄代秀再转到中建兴业账户，应认定67根桩基由中建兴业公司组织施工。 除再审申请人中建兴业公司提出上述异议之外，其他当事人对本院（2017）桂10民终981号民事判决认定的事实无异议。 对于有争议的事实及证据，本院评判和认证如下：本案宋专威、廖寿雄于2016年1月14日向一审法院起诉，审理过程中，宜春公司于2016年4月16提出反诉，2017年4月20日一审法院作出(2016)桂1021民初110号民事判决，宜春公司不服，于2017年5月8日向本院提出上诉，2017年8月30日本院作出（2017）桂10民终981号民事判决。该判决生效后，宜春公司向区高院申请再审，提出涉案工程实际由黄代秀挂靠宜春公司施工的。区高院作出(2018)桂民申39号民事裁定，驳回宜春公司的再审申请。宋专威、廖寿雄申请一审法院执行中，中建兴业公司提出异议，被法院驳回后，起诉到一审法院，同时向本院申请再审，本院予以再审后，中建兴业公司撤回在一审法院起诉案件。中建兴业公司所提交的证据1、2、3、4、5、6、7、10、11、12均发生在本院二审判决之前，宜春公司一直未提出有关中建兴业公司与涉案工程施工有关的主张，即使宜春公司到区高申请再审，也从未提到有中建兴业公司施工的情况，再说到本院再审期间，宜春公司拒不到庭参加诉讼，其他当事人对本院二审的判决认定事实无异议，百矿物流公司要求本院维持终审的判决，故中建兴业公司提交的1、2、3、4、5、6、7、10、11、12不能作为本案的定案依据，本院再审不予认定。至于中建兴业公司提交的证据8、9属于法院执行裁定文书，应予以确认，该裁定证明中建兴业公司提出执行异议不成立，被依法驳回的事实。证据13、14正好能证明黄代秀、郝里波为了挂靠宜春公司施工，内部存在诸多利益关系，但未足以排除宋专威、廖寿雄为涉案工程的实际施工人的事实。而宋专威、廖寿雄在一、二审提交的证据有部分与中建兴业公司的证据有相似的，但黄荣俊已对该事实作了合理的说明，综上，再审申请人中建兴业公司所提交的证据未足以推翻本院二审所认定的事实，其提出对本院二审认定事实有异议的，再审不予采纳。故本院二审判决认定的事实清楚，再审予以确认。 本院再审认为，关于本案中建兴业公司是否被遗漏参加诉讼的问题。首先，一、二审诉讼期间，百矿物流公司作为发包方，也是涉案工程的业主，宜春公司作为最后中标单位，以及与案件有关的原审第三人桂川公司和黄荣俊，均从未主张涉案工程的实际施工人为中建兴业公司，且宜春公司在向区高院申请再审中也未主张过中建兴业公司是实际施工人。本案诉讼历经一、二审和再审，按照中建兴业公司的主张，其应当知道涉案工程早已引发纷争的事实，且其所提交的证据材料也都发生在一、二审诉讼之前，但其一直不主张权利，直到法院强制执行才提出异议，才主张自己为实际施工人，故中建兴业公司再审主张其为实施施工人完全不符合常理，宜春公司在本院再审中拒不到庭参加诉讼，应视为放弃本案诉讼举证质证的权利，百矿物流公司陈述其从未与中建兴业公司有交往，否认将工程款转给中建兴业公司。中建兴业公司所提交的证据未足以排除宋专威、廖寿雄是本案实际施工人。其次，从本院听证材料中查到：中建兴业公司提交的证据之一：《关于宜春市交通公路工程建设有限公司未在〈工程承包内部责任合同〉盖章一事的情况说明》，其目的用以证明黄代秀持有的《工程承包内部责任合同》未经宜春公司盖章的原因。证据之二：授权委托书和补充协议，其用以证明宜春公司出具证明由郝里波参加涉案工程开标和评标，黄代秀为涉案工程的项目部负责人，黄代秀与宜春公司签订补充协议，主要约定本案生效判决宜春公司应承担的全部责任交由黄代秀完全承担，法院已查封冻结宜春公司的款项，由黄代秀完全承担，并给付宜春公司每日千分之一的违约损失。这些证据为中建兴业公司自认郝里波、黄代秀与宜春公司之间内部违法承揽关系。再次，对于中建兴业公司持有《物流码头工地管理人员工资其他费用表》、《物流码头资金领取使用情况登记表》、《物流码头资金领取使用情况登记表》、《工行汇款业务回单》、《收据》、《广西中建兴业科技有限公司与黄荣俊邮件记录》的情况，黄荣俊已出具情况说明，作出了合理的解释与本案事实相符，中建兴业公司提交的证据主张遗漏参加诉讼的问题，本院不予采纳。 关于中建兴业公司主张由宜春公司支付其工程款3971586元;中建兴业公司向宜春公司赔偿损失728674.51元；相抵扣后，宜春公司向中建兴业公司支付工程款3242911.49元是否成立的问题。经本院再审查明，中建兴业公司作为本案一、二审的案外人，一、二审诉讼期间宜春公司认可涉案工程由宋专威、廖寿雄、黄荣俊负责实际施工，宋专威、廖寿雄一审期间提供工程联系单、码头工程工作联系单、进度结算计算书、工程进度结算表等证据证明其已完成的工程量，宜春公司一审质证过程中对前述证据的真实性并未提出异议，宜春公司未参加再审开庭诉讼也未提出任何书面意见，应视为其对广西区高院驳回再审的理由予以默认，即承认宋专威、廖寿雄在一审提交证据真实性。故中建兴业公司主张前述权益无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原审判决是否错误的问题。除中建兴业公司对原判认定事实有异议之外，其他当事人均无异议，宋专威、廖寿雄对其主张已提交相应的证据证实，并经举证质证，本院二审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。 综上所述，再审申请人广西中建兴业科技有限公司的再审请求不成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2017）桂10民终981号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  俞穗芳 审判员  黄奇智 审判员  张 莉 二〇一九年十二月三十日 书记员  周丽昌