贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2281号 上诉人（原审原告）：陈晓燕，男，1972年1月11日生，汉族，住贵州省正安县。 委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇西路附84号。 法定代表人：肖余良，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：秦云，男，1973年9月6日生，汉族，住重庆市江津区。 被上诉人（原审被告）：秦万明，男，1975年4月26日生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人陈晓燕因与被上诉人秦万明、秦云、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源公司”）民间借贷纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2018)黔2326民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈晓燕上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持陈晓燕一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，秦万明是挂靠汇源公司，对外工程是汇源公司承建。对内是秦万民与汇源公司的内部管理关系，汇源公司对秦万民出具项目负责人任命书，同时授权秦万明作为项目部负责人的事宜，故本案借款是公司的法人行为，系公司借款处理前期工程的费用，在借款的补充协议上有公司项目部盖章确认及结算清单、付款情况、工程情况说明等均有项目部负责人签字确认，再三确认借款是用于前期工程及欠款偿还的情况。其次、借款的协议内容、资金的去向都能证明款项是用于望漠县城区污水管网工程项目部，秦万明承建的工程因胡吕等班组的退出，急需支付退出班组民工工资等等，故款项不仅仅是借款，属于建设施工发包方常用的履约保证金条款性质。最后，一审认定借款行为不具备表见代理，属于错误认定。秦万明手中持有公司盖章的法人印章，由公司法人签字的项目授权委托书等文件，陈晓燕基于此才相信是汇源公司借款。对于借款未汇入公司账户，在现实中并不是挂靠承包项目的资金，都通过总公司，公司任命秦万明为项目负责人，全权负责项目工程的一切事务，款项也实际用于工程上，故秦万民的行为应当认定为履职行为，该行为所产生的后果应当由汇源公司、秦万明、秦云承担连带责任。 贵州汇源建筑工程有限公司辩称，一、被上诉人非本案适格主体，二、上诉人对秦云、秦万明与被上诉人之间的借款不应承担偿还责任，上诉人的诉请缺乏事实与法律依据，应予驳回。 秦万明、秦云未作答辩。 陈晓燕向一审法院起诉请求：1、判令汇源公司、秦云、秦万明立即偿还陈晓燕垫付胡吕班组等材料款1626000元及违约金（违约金从2015年8月1日起至付清该款之日止，按月利率千分之3计算支付）；2、本案诉讼费及保全费由汇源公司、秦云、秦万明承担。 一审法院认定事实：2014年11月，汇源公司取得望谟县望谟河排污水管网工程承建资格后，成立了“望谟县工程项目部”，任命秦万明为望谟县项目部的项目负责人。2015年3月20日，秦万明以该项目部（甲方）的名义与陈晓燕（乙方）签订《补充协议》，约定：“1、由乙方借款贰佰万元给甲方处理前期工程费用，规定时间在业主2015年7月30日支付工程款时一次还清。2、如果在2015年7月30日前没有支付乙方工程进度款及借款贰佰万元则每月按前期实际完成的工程款支付3‰作为违约金。3、乙方借款到甲方账后，工程承包协议才生效”。2015年3月21日，秦万明以汇源公司望谟县项目部的名义与陈晓燕签订《工程承包协议》，将部分工程分包给陈晓燕进行施工，该协议加盖了汇源公司的印章，协议第七条第1.2载明：“甲方项目负责人姓名：秦云”，秦云在此处签名捺印。2017年4月14日陈晓燕与秦万明、秦云进行工程结算，结算单载明：发包人（汇源公司）欠承包人（陈晓燕）代为垫付望谟民族中学至平绕段共3660米污水管网材料款及民工工资1806000元，发包人（汇源公司）欠承包人（陈晓燕）实施平绕至王母桥（左右岸）污水管网共2100米工程结算款1594000元，共计3400000元。1806000元即为本案中陈晓燕诉称的垫付的款项，陈晓燕自认秦万明偿还了180000元，尚有1626000元未偿还。秦万明称向陈晓燕借钱是以项目部的名义借的，欠1626000元是事实。另查明，陈晓燕出借给秦万明的资金均未汇入汇源公司的账户，相关凭据也未加盖汇源公司的印章，秦万明、秦云与被告汇源公司系挂靠关系。 一审法院认为，秦云经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利的抗辩。本案系民间借贷关系，合法的民间借贷关系，依法受法律保护。对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案陈晓燕与秦万明达成的借款协议自陈晓燕将借款交付给秦万明或其指定的账户时，该借款协议即依法成立并生效。但本案陈晓燕将借款交付给秦万明后，秦万明未按约定的借款期限偿还陈晓燕借款的行为，构成违约，秦万明系该借贷合同的实际相对人，亦是义务人，应承担偿还陈晓燕借款及违约金的责任。秦云、秦万明挂靠汇源公司承建案涉工程，并共同管理，故秦云应与秦万明共同承担责任。本案中，秦万明对陈晓燕诉请的欠款金额1626000元予以认可，系其真实意思表示，予以确认。关于陈晓燕要求从2015年8月1日起至还清时止按照月利率千分之三计算支付违约金的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”之规定，对于陈晓燕的该项请求，结合本案实际，酌定由秦万明、秦云从2015年8月1日起以实际未偿还的借款本金1626000元为计算基数，按照月利率3‰支付陈晓燕逾期资金占用利息至还清之日止，较为适宜。 关于汇源公司是否是本案适格被告的问题。首先从该借贷关系的产生过程来看，该借贷关系系秦万明与陈晓燕协商达成的《补充协议》；其次从《补充协议》的形式和内容来看，该补充协议落款处的时间是在《工程承包协议》之前，即秦万明向陈晓燕借款时，还未将案涉工程分包给陈晓燕；第三从借款的交付情况来看，陈晓燕是用银行转账、现金及通过他人转账的方式交付给秦万明，并未交付到汇源公司的账户上；第四从秦云于2017年4月25日出具的借款说明来看，秦万明在工程项目中的所有借款与汇源公司无关，属于秦万明个人行为，所有的法律及经济责任由其自行承担。综上，本案案涉《补充协议》及340万元的收条上虽然加盖了项目部印章，但汇源公司在诉讼过程中提出从未授权过项目部对外借款，否认授权任何人向陈晓燕借款，且秦万明也陈述称汇源公司并未授权其可对外借款。陈晓燕提交的现有证据不能够证明其与汇源公司之间存在借贷关系，汇源公司非本案适格被告，故陈晓燕要求汇源公司偿还借款及违约金的诉求，于法无据，依法不予支持。 陈晓燕主张汇源公司承担责任的理由是秦万明借款的行为代表汇源公司，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，本案陈晓燕主张的表见代理应同时具备四个构成要件：（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施代理行为；（二）行为人实施代理行为没有代理权；（三）客观上需具有使相对人相信行为人具有代理权的情形；（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理人。本案中，首先，秦万明的借款行为不构成表见代理的构成要件（一）的情形，理由是：《补充协议》、借条上虽加盖有汇源公司望谟县工程项目部印章，秦万明在《补充协议》、借条上签名，但没有加盖汇源公司的印章，不能得出以汇源公司的名义向陈晓燕借款的结论。虽然秦万明以汇源公司望谟县工程项目部的名义与陈晓燕签订《补充协议》及2015年9月15日向陈晓燕出具借条一张并加盖了项目部的印章，但该《补充协议》、借条实质上只是秦万明对其以个人名义与陈晓燕之间产生的借款及对陈晓燕实施污水管网工程应得工程款的确认，并非是汇源公司的借款行为；加之汇源公司望谟县工程项目部仅为汇源公司的内设机构，在未得到汇源公司特别授权的情况下，同样无权以汇源公司的名义对外擅自借款。另外，陈晓燕称通过第三人郑周芳转给秦万明的150万元借款，借款资料上既无汇源公司签章或委托借款手续，也无其他相应证据证明是汇源公司的借款行为，故秦万明并非以被代理人汇源公司的名义实施借款，其行为不构成表见代理的构成要件（一）的情形。其次，秦万明的行为也不构成表见代理的构成要件（四）的情形，理由如下：陈晓燕将诉争款项借给秦万明时，对秦万明的借款行为究竟是代表个人还是代表汇源公司并未尽到一个善意相对人的合理审慎义务，有过失。具体表现在：一是陈晓燕作为一名工程承包商人，对借款合同订立主体应有相应的认知能力和一定的经验。陈晓燕明知秦万明的身份，在通常情况下应当知道秦万明在未经汇源公司法人授权的情况下，不具有代表汇源公司对外擅自借款的职能，秦万明并无对外借款的代理权。但陈晓燕未尽审慎之责，主观上的过失不可推卸；二是如果秦万明代表汇源公司向陈晓燕借款，则在《补充协议》及借条上理应加盖汇源公司单位印章而不仅仅是加盖项目部印章和秦万明签名即可，应要求秦万明提供汇源公司向陈晓燕借款的特定的书面授权委托书，并审慎查明借款人是秦万明个人还是汇源公司；三是如果案涉借款确系秦万明代表汇源公司向陈晓燕借款，该借款就应转入汇源公司的账户，不应转入秦万明的个人账户，更不应当把现金直接交付给秦万明个人甚至是通过汇款给其他无关人员再进行转交等情形，除非汇源公司指令同意将所借款项划入秦万明个人账户或指令通过其他人员进行转交，但陈晓燕对此特别情形并无相关证据予以证实，故从借款的资金走向上无法认定本案诉争款项属汇源公司的借款，陈晓燕认为诉争款项是借给汇源公司的主张显然违背常理。综上，秦万明的借款行为不符合表见代理构成要件（一）、（四）的情形。秦万明的借款行为对外不能代表汇源公司，且事后也未得到汇源公司的追认，不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，秦万明以汇源公司望谟县工程项目部的名义与陈晓燕签订《补充协议》，约定项目部从陈晓燕处借款200万元的行为不能代表汇源公司，汇源公司不应承担本案诉争借款本息的偿还义务，故陈晓燕基于该《补充协议》要求判令汇源公司立即偿还垫付胡吕等班组材料款1626000.00元及违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于保全申请费承担问题，陈晓燕因本案及（2018）黔2326民初970号案件向法院申请对汇源公司财产进行保全，产生保全申请费5000元，（2018）黔2326民初970号案件已对保全申请费承担作出处理，而本案中，汇源公司非本案适格被告，故对本案产生的保全申请费不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、限秦万明、秦云于本判决生效之日起十五日内偿还陈晓燕借款本金1626000元，并从2015年8月1日起按照月利率3‰计算支付利息至清偿之日止。二、驳回陈晓燕的其他诉讼请求。案件受理费19434.00元，由秦万明、秦云承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：汇源公司是否应对涉案款项承担连带清偿责任。 本院认为，本院系民间借贷纠纷。从涉案款项发生的时间来看，系陈晓燕在进驻望谟县望谟河排污水管网工程之前，系案外人胡吕退出工程需与秦万明对其投入进行结算，陈晓燕转款给秦万明就是为了秦万明与胡吕结算等事宜。同时，从陈晓燕与秦万明的结算单载明内容可知，双方对于陈晓燕代为垫付望谟民族中学至平绕段共3660米污水管网材料款及民工工资1806000元与陈晓燕进驻工程后实施平绕至王母桥（左右岸）污水管网共2100米工程结算款1594000元是分开不同的两项结算事由，故涉案1806000元实质为陈晓燕在进驻工程前与秦万明协商的垫付资金，该笔款项为民间借贷关系。 对于汇源公司是否应对涉案款项承担清偿责任的问题。秦万明以汇源公司望谟县工程项目部的名义与陈晓燕签订涉案借款的《补充协议》，但该补充协议仅加盖了项目部的印章。项目部公章客观上具有一定意义的权利表象，但是从建筑行业的交易习惯来看，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的商事活动，而对外借款等融资事项不同于一般的商事活动，应当获得公司的特别授权，仅凭项目部印章，并不代表借款行为具有有权代理的表象。此外，若该《补充协议》是经汇源公司授权秦万明与陈晓燕签订，则应与《工程承包协议》一致加盖公司公章，从常情常理判断，陈晓燕作为出借人，应尽到该交易行为是否符合一般的交易习惯应尽的谨慎审查义务，其应当意识到项目经理对外借款行为与其所具有的职权不相符，应注意到《工程承包协议》加盖公司公章与《补充协议》仅加盖公司项目部印章的区别，应就此事项向项目部所属的公司进行求证，未经求证而进行交易很难说陈晓燕尽到了出借人合理的注意义务。表见代理的构成要件中，相对人需系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。据此，陈晓燕在涉案款项的交易过程中，未尽到合理的注意义务，存在主观上的过失，故本案中秦万明的行为并不构成表见代理，汇源公司对秦万明的借款行为不应承担连带责任。对陈晓燕该上诉请求不予支持。 综上所述，陈晓燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19434元，由陈晓燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇一九年十二月十日 法官助理  张灏华 书 记 员  张 雪