湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再646号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彭银燕，女，1974年3月18日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：朱传宏，张家界市永定区中新法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：向绍明，男，1968年9月20日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：王祯孟，湖南威陵律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李本雷，男，1976年5月10日出生，白族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：谷鸣国，湖南源阳律师事务所律师。再审申请人彭银燕因与被申请人李本雷、向绍明追偿权纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2018）湘08民终510号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月20日作出(2019)湘民申942号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人彭银燕及其委托代理人朱华宏，被申请人向绍明及其委托代理人王祯孟，被申请人李本雷及其委托代理人谷鸣国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭银燕申请再审称，1.原审判决认定向绍明的损失分别为580780元、588140元缺乏证据证明。2.原审适用法律错误，申请人变卖水泥704吨是受李本雷的委托，并收取7360元劳务报酬，向绍明与李本雷之间是委托代理法律关系，李本雷与申请人之间没有恶意串通的事实。请求撤销原一、二审判决，改判驳回向绍明对申请人的诉讼请求，本案诉讼费用由李本雷承担。向绍明辩称，一、二审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。彭银燕和李本雷给向绍明造成的72万元的损失中，向绍明实际只提货水泥420吨，扣除该部分价款后李本雷和彭银燕还应该承担余下的价款的赔偿责任，且向绍明仅委托李本雷运输水泥，李本雷对水泥没有处分权，彭银燕作为复代理人不享有704吨水泥的代理处分权。请求驳回彭银燕的再审申请。李本雷辩称，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，彭银燕明知李本雷无权对水泥进行变卖，仍然故意与李本雷串通，将向绍明的水泥低价变卖给向绍明造成的损失应当承担连带清偿责任。向绍明向一审法院提出诉讼请求：1．判决确认李本雷转卖原告876吨水泥的行为无效，返还原告水泥876吨，并赔偿各项损失266280元；2．判决确认彭银燕转卖704吨水泥的行为无效，返还水泥704吨，并与李本雷连带赔偿各项损失266280元；3．判决两被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，向绍明变更要求李本雷返还水泥876吨和要求彭银燕返还水泥704吨的诉讼请求为：要求李本雷返还水泥款341640元（876吨×390元／吨）和彭银燕返还水泥款274560元（704吨×390元／吨）。一审法院查明：2013年11月18日，湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子实业公司）与向绍明签订一份《水泥购销合同》。该合同约定，天子实业公司为向绍明供应规格32.5MPa的袋装水泥3000吨，单价390元／吨，合计货款1170000元；向绍明应在2014年12月30日以前提货完毕，每次提货前应当给天子实业公司出具《委托书》并注明承运司机姓名、车号、身份证号、电话号码、提货数量、提货期限等相关信息、同时加盖委托人印章；付款方式和期限：向绍明承诺提货500吨付款一次，于2014年12月30日前付清全部货款，若在合同约定的付款期限内付清应付的货款，天子实业公司按定价下浮40元／吨的标准给返还价格折扣款；若向绍明存在违约付款行为，天子实业公司则不再给予40元／吨的价格折扣返还，向绍明按货款总额支付给天子实业公司28％的违约金。另特别约定：若双方任意一方违反本合同约定，除按本合同约定承担违约金外，还应承担律师代理费（按本合同标的的6％计算）及差旅费等。合同签订当天，向绍明给天子实业公司出具了内容为“今欠到天子实业公司水泥3000吨，每吨价格390．00元，壹佰壹拾柒万元（1170000元）”的欠条1份，并告知天子实业公司水泥由李本雷负责提货运输，天子实业公司亦向向绍明开具了水泥数量为3000吨的货物销售单（三联单）1份。当天，向绍明账户水泥经天子实业公司水泥提货清单开票处记账后，李本雷开始通过单次记账总账核减的方式陆续到天子实业公司水泥仓库提货。天子实业公司在供货满1000吨后，向绍明于2014年1月6日给天子实业公司转账付款350000元。其后，向绍明账户的水泥继续由李本雷提货运输，李本雷将其中876吨水泥转卖并将水泥款据为已有。截止2014年10月31日，向绍明账户尚存704吨水泥没有提货，因天子实业公司生产车间及销售仓库即将搬迁，在彭银燕（天子实业公司仓库开票员）向李本雷征求对剩余水泥的处理意见时，李本雷要求彭银燕代为转卖处理，在双方商定以330元每吨的价格对剩余水泥处理后，彭银燕于2014年11月6日至11日对向绍明账户剩余的704吨水泥以340元/吨的价格进行了变卖处理，其后，彭银燕将变卖的水泥款分四次给李本雷转账支付了共计232000元，剩余的7360元水泥款为彭银燕获得。后因向绍明继续向天子实业公司提货时，天子实业公司告知向绍明账户已没有水泥提货后，向绍明到天子实业公司处查账核实，在得知其账户水泥有部分系李本雷、彭银燕转卖处理后，向绍明对其中部分提货提出异议，与天子实业公司发生纠纷。后天子实业公司提起诉讼，要求向绍明支付水泥款820000元、承担违约金229600元、律师代理费50000元等。桑植县人民法院（2016）湘0822民初467号和张家界市中级人民法院（2016）湘08民终689号民事判决书认定：1、李本雷自己或叫其他人陆续提走的876吨水泥系李本雷的受委托行为，该部分水泥货款支付责任应由委托人向绍明承担；2、李本雷要求彭银燕代为转卖的704吨水泥构成表见代理，亦应由向绍明承担责任，遂判决向绍明支付天子实业公司水泥货款780000元（390元／吨×2000吨）、违约金187200元、律师费50000元，合计1017200元。一审案件受理费15140元，天子实业公司负担1200元，向绍明负担13940元。二审案件受理费15140元，由向绍明负担。向绍明认为上述损失是因李本雷和彭银燕的行为造成，遂向法院起诉要求李本雷、彭银燕赔偿其损失。2017年11月29日，向绍明与天子实业公司就法院裁判文书确认的水泥款、违约金及律师费用的给付达成了和解协议，向绍明于2017年12月31日支付天子实业公司水泥款及律师费共计720000元后，天子实业公司自愿放弃其他权利，现向绍明已按和解协议履行了给付义务。一审法院判决：一、李本雷赔偿向绍明损失588140元；二、彭银燕对向绍明的损失在239360元限额内与李本雷承担连带清偿责任；三、驳回向绍明的其他诉讼请求。案件受理费9125元，由李本雷负担。彭银燕不服一审判决，提出上诉称：请求撤销原审判决第二项“彭银燕对向绍明的损失在239360元限额内与李本雷承担连带清偿责任”，二审上诉费由被上诉人承担。理由：1.一审判决案由定性错误。本案是向绍明向天子实业公司赔偿损失后对李本雷进行追偿，应当为追偿权纠纷，不是合同纠纷。2.李本雷指示彭银燕代为出卖向绍明的704吨水泥的行为符合行纪合同的法律特征。当时的水泥市场价是340元/吨，李本雷承诺每吨水泥给彭银燕10元的报酬，彭银燕将卖得的水泥款扣除每吨10元的报酬后转给了李本雷，李本雷与向绍明之间构成表见代理关系，彭银燕是行纪合同中的第三人，本案的损害赔偿责任应由李本雷承担。3.原审判决认定李本雷与彭银燕之间系转委托关系，不符合客观事实和法律规定。李本雷、向绍明之间的授权行为本身就是推定授权，一审将本案再推定为转委托，不符合常理，也违反了民法总则169条的规定。即使是转委托，也因李本雷的代理行为没有得到向绍明的同意或追认，其法律后果也应当由李本雷承担。4.一审判决适用法律错误，以合同纠纷为案由没有基础法律关系支持，本案应当适用《合同法》第400条、404条、421条及《民法总则》169条之规定。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为,本案的争议焦点是:1.本案案由的认定问题。2.彭银燕出售704吨水泥的行为性质认定问题以及本案的责任承担问题。3.本案的法律适用问题。（一）本案的案由认定问题。根据审理查明的事实，被上诉人向绍明在另案中作为被代理人已向相对人天子实业公司承担了相应的法律责任，其在本案中向代理人李本雷追偿其因代理行为而遭受的损失，根据本案的法律关系的性质，本案案由应当认定为追偿权纠纷。一审判决认定本案系被代理人行使追偿权的纠纷正确，但认定本案案由为合同纠纷不当，二审予以纠正。（二）上诉人彭银燕出售704吨水泥的行为性质认定及本案赔偿责任的承担问题。根据审理查明的事实，天子实业公司水泥生产车间及仓库即将搬迁，彭银燕征询了司机李本雷的意见后对向绍明账户里剩余的704吨水泥进行了转卖处理，致使向绍明的权益受到损害。二审认为，704吨水泥涉及金额巨大，在向绍明没有明确授权，且李本雷亦没有签字的情况下，彭银燕作为天子实业公司的仓库开票员，应当向向绍明核实或向天子实业公司报告，其辩称没有向绍明的联系方式，但其可以从李本雷处获取，也可以从公司内部等多种途径获取，可以推定，其主观上并没有找向绍明核实和向公司报告的意思，而是采取放任的态度，二审对该辩解不予采信。依据常理，被上诉人向绍明如不再需要水泥，可选择不再提货，进而依据水泥购销合同，减少相应货款的支付，但其无需选择从天子实业公司仓库提出货物后，进行转卖，再给天子实业公司支付货款，增加交易成本。因此，可以认定上诉人彭银燕未尽到谨慎和告知义务，应当料到司机李本雷没有处分权，而因疏忽大意没有料到，其帮助李本雷转卖水泥致使向绍明利益受损，应当认定上诉人彭银燕主观上存在过失。彭银燕按照李本雷的指示转卖剩余的704吨水泥，系利用其仓库开票员的职务便利条件和资源优势，其转卖行为系对李本雷的帮助行为，也即李本雷系在彭银燕的帮助之下实施了侵害向绍明权益的行为，因此，可以认定李本雷与彭银燕在本案中构成共同侵权。虽然彭银燕仅从转卖中获得7360元水泥款，但并不影响共同侵权行为的成立。彭银燕主张其转卖水泥的行为构成行纪合同关系，与审理查明的事实不符，二审不予支持。彭银燕转卖704吨水泥共获得239360元水泥款，其中232000元转账支付给李本雷，7360元为彭银燕自己获得，李本雷与彭银燕均应当退还所取得的水泥款，即李本雷退还232000元，彭银燕退还7360元，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条有关“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，李本雷与彭银燕应当在对方应承担的赔偿责任的范围内互负连带责任。一审判决彭银燕在239360元限额内与李本雷承担连带清偿责任不当，二审予以纠正。（三）本案的法律适用问题。根据审理查明的事实，一审判决认定彭银燕应与李本雷对向绍明的部分损失承担连带责任，但没有适用与承担连带责任相关的法律依据，属于漏列法条，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条的有关规定，二审对此予以纠正。二审法院判决：一、维持湖南省桑植县人民法院（2018）湘0822民初74号民事判决第三项；二、变更湖南省桑植县人民法院（2018）湘0822民初74号民事判决第一项为李本雷赔偿向绍明损失580780元，彭银燕对其中232000元承担连带清偿责任；三、变更湖南省桑植县人民法院作出（2018）湘0822民初74号民事判决第二项判决为彭银燕赔偿向绍明损失7360元，李本雷承担连带清偿责任。四、彭银燕的其他上诉请求。一审案件受理费9125元，由李本雷负担，二审案件受理费9125元，由彭银燕负担。对一、二审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是彭银燕出售704吨水泥的行为性质以及责任如何承担的问题。因天子实业公司水泥生产车间及仓库即将搬迁，彭银燕在征询了李本雷的意见后，对向绍明账户中剩余的704吨水泥进行了转卖处理。本院认为，彭银燕的该转卖行为实际分为两个阶段，一、彭银燕依据李本雷的指示将涉案水泥提取给李本雷，二、彭银燕按照李本雷的指示将涉案水泥转卖，在第一个阶段，李本雷系向绍明的代理人，天子实业公司及其员工基于信任李本雷具有代理权而依据指示将涉案水泥提取给李本雷，李本雷的行为构成表见代理。在第二阶段，李本雷要求彭银燕将剩余的水泥转卖，彭银燕应当清楚李本雷仅有权在天子实业公司提货而并没有对水泥的处置权，但其既未与向绍明本人核实，李本雷也未签字确认，在此情况下彭银燕将704吨水泥低价转卖，其个人的转卖行为存在明显过错，依据一般交易习惯，如向绍明不再需要账户中剩余水泥，可选择不提货并减少相应货款的支付，无需选择从天子实业公司仓库提出货物后进行转卖，再给天子实业公司支付货款，且转卖的单价低于天子实业公司与向绍明签订的《水泥购销合同》中约定的单价。彭银燕与李本雷将向绍明的704吨水泥进行转卖给向绍明造成了损失，向绍明在对外承担责任后，有权向李本雷、彭银燕行使追偿权，李本雷、彭银燕应当对相应的损失承担共同赔偿责任。彭银燕转卖704吨水泥后共获得239360元，其中232000元转账给李本雷，7360元自己获得，故二审认定彭银燕应当对向绍明总损失中的232000元与李本雷共同承担连带清偿责任，并赔偿向绍明损失7360元并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持湖南省张家界市中级人民法院（2018）湘08民终510号民事判决。本案为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  曾群山二〇一九年十二月三十日法官助理刘柳明书记员伍晶附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；………第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。