河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13503号 上诉人（原审被告）：石家庄颐凯房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区北二环西路5号1幢101-105。 法定代表人：习庆军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭光，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北易居金岳房地产经纪有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区休门街3号滨江优谷大厦A1号商务办公楼23-24层。 法定代表人：陈彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟杰，河北新旭光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周静，河北新旭光律师事务所律师。. 上诉人石家庄颐凯房地产开发有限公司因与被上诉人河北易居金岳房地产经纪有限公司委托合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄颐凯房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》均明确双方合作项目为长安颐园项目，并不包括“石飞项目”在内，与被上诉人进行“石飞项目”所谓结算的相对方为河北荣兴泰禾房地产开发有限公司，该笔费用共计191702元不应当由上诉人承担；一审法院认为与被上诉人进行“石飞项目”结算的河北荣兴泰禾房地产开发有限公司的签字人员与上诉人与上诉人与被上诉人长安颐园项目结算材料中的签字人员相同，不排除上诉人与被上诉人进行结算的费用中包含“石飞项目”；对于一审法院前述认定内容，上诉人认为，法律并不禁止劳动者与多家用人单位建立劳动关系，况且被上诉人提交的“石飞项目”结算材料中并没有上诉人确认，“石飞项目”共计191702元的费用应当从上诉人应给付给被上诉全部费用中扣除。上诉人与被上诉人签订的合同中约定，被上诉人向上诉人开具发票后上诉人向被上诉人付款，而被上诉人至今仍有1176417.47元的等额发票未向上诉人开具，按照合同法赋予的权利，上诉人有权行使履行抗辩权，在应付款中扣除1176417.47元。按照合同约定，被上诉人的义务不仅仅是代销商品房，还应当协助上诉人及购房者办理交房入住，被上诉人未完成合同约定的全部义务，交房预存费共计249772元不应当由上诉人支付，况且合同只约定了合同有效期间上诉人行使扣留交房预存费权利的期间，并没有约定明确的返还期限。上诉人应支付给被上诉人的实际费用数额为被上诉人一审诉求的代理费2108981.47元减去“石飞项目”费用191702元及其未开发票数额1176417.47元以及交房预存费249772元后之数额，被上诉人要求上诉人支付其违约金亦无依据。综上，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以纠正，支持上诉人的全部上诉请求。 河北易居金岳房地产经纪有限公司答辩称，被上诉人原审主张为支付代理费，依据为经上诉人盖章确认的代理费支付时间确认单及代理费结算书，其中不论是长安颐园项目还是“石飞项目”均是上诉人委托被上诉人进行销售的。现上诉人所提的石飞项目代理费，也已经在上述代理费支付时间确认单中由上诉人单位核实确认，上诉人依法应当予以支付。因为上诉人一直拖欠代理费的情况，如被上诉人在无上诉人确认支付的情况下开具发票，那么被上诉人将自行承担税费的损失，所以为避免损失的扩大，被上诉人一直都是在接到上诉人明确的支付款项通知后才向其开具增值税发票。根据合同约定，上诉人扣留预留保证金的时间为2017年12月31日，现该期限已经届满，且被上诉人早已由2018年9月30日完成销售任务，从上诉人处撤场。故上诉人应当依法退回该预留保证金。 河北易居金岳房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付代理费2108981.47元及违约金114470.04元（违约金暂计算至2019年5月7日，实际应计算至被告清偿之日止），合计2223451.51元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年,原审原告（乙方）与原审被告（甲方）签订了《“长安颐园项目”顾问服务合同》，合同约定：甲方委托乙方作为长安颐园项目的顾问服务方，合同期限自协议签订之日起至全部物业顾问服务完毕为止。甲方须按照合同第六条规定向乙方支付有关的顾问服务费；合同第六条约定顾问服务费提取标准为通过乙方顾问服务的项目实际销售回款额的1.1%，通过甲方关系或抵账的房源乙方只收取5000元/套的手续办理费用，不再收取1.1%的提成，通过甲方关系或抵账的房源不超过项目总体中的5%占比。服务费的结算为月结，顾问费用结算以销售回款额为依据。任何一方不履行本合同中所规定的责任和义务，给对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。2017年8月4日，原审原告（乙方）与原审被告（甲方）签订了《“长安颐园项目”营销代理合同》，合同约定：甲方委托乙方作为该项目的营销代理方。营销合同自2017年6月3日起至项目全部交付。甲方须按照本合同第六条规定向乙方支付有关的营销代理费，合同第六条约定营销代理费提取标准为乙方所销售项目实际营销总价的1.1%，经甲乙双方协定甲方应留存实际营销总价0.1%的费用用于交房留存，该费用在以上结算条款中直接扣除，待乙方成功服务至项目交房后按实际交房情况据实结算；交房预留扣款时间自本合同生效之日起至2017年12月31日止，通过甲方关系或抵账的房源乙方只收取5000元/套的手续办理费用，交房提留为500元/套，通过甲方关系或抵账的房源不超过项目总体量的5%占比，超出部分据实结算营销费用；遗留老业主的补款、按揭回款及新售车位、地下室均按本合同第六条第一款中约定的营销费用进行结算。服务费的结算为月结，费用结算以本合同第六条为依据。任何一方不履行本合同中所规定的责任和义务，给对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。2017年7月至2018年10月，原审原告向原审被告出具《顾问服务费结算书》，载明：2017年6月本次可结算顾问服务费为81020元，2017年7月本次可结算顾问服务费为101476元，2017年8月本次可结算顾问服务费为462014元，2017年9月本次实际结算代理费为840862元，2017年10月本次实际结算代理费为594662元，2017年11月本次实际结算代理费为51589元，2017年12月本次实际结算代理费为72182元，2018年1月本次实际结算代理费为48056元，2018年2月本次实际结算代理费为4922元，2018年3月本次实际结算代理费为63989元，2018年4月本次实际结算代理费为67529元，2018年5月本次实际结算代理费为53089元，2018年6月本次实际结算代理费为20656元，2018年7月本次实际结算代理费为-3213元，2018年8月本次实际结算代理费为1430.47元，2018年9月本次实际结算代理费为20466元，以上顾问服务费结算书均有原审原、被告双方分别签章确认。颐凯房地产确认人处由邢适杰、李美婵、王凤娟徐新光等人签字。2017年11月，原审原告出具《石飞项目》顾问服务费结算书，载明：2017年10月实际结算顾问服务费为121907元，无单位签章，在河北荣兴泰禾房地产开发有限公司确认人处由李美婵、王凤娟、徐新光、邢适杰等人签字，张赛男注明以上数据已核。2017年12月，原审原告出具《石飞项目》顾问服务费结算书，载明：2017年11月实际结算顾问服务费为58294元，无单位签章，在河北荣兴泰禾房地产开发有限公司确认人处由李美婵、王凤娟、邢适杰、徐新光等人签字，张赛男注明以上数据已核。2018年1月，原审原告出具《石飞项目》顾问服务费结算书，载明：2017年12月实际结算顾问服务费为11501元，无单位签章，在河北荣兴泰禾房地产开发有限公司确认人处由李美婵、王凤娟、邢适光、徐新光等人签字，易居经纪公司确认人由齐金灿等人签字。2018年6月19日，颐凯房地产公司出具《易居企业集团与颐凯房地产代理费结算支付时间确认》，载明：1.2018年7月31日前结算2017年7月份之前全部代理费合计424878.63元；2.2018年8月31日前结算2017年8月份代理费合计462014元；3.2018年9月30日前结算2017年9月份代理费合计840862；4.2018年10月31日前结算2017年10月份代理费合计594662；5.2018年11月30日结算2017年11月代理费合计51589元；6.2018年12月31日前结算全部未结算代理费合计453413元。2018年11月16日，河北新旭光律师事务所向原审被告出具律师函，载明：请原审被告公司于收到律师函7个工作日内向原审原告支付《易居企业集团与颐凯房地产代理费结算支付时间确认》中个尚未支付的代理费1940526元及2018年7月、8月、9月确认结算单的代理费18683.47元，两项合计1959209.47元。2019年4月19日，河北新旭光律师事务所向原审被告出具律师函，载明：我所受河北易居公司的委托于2018年11月16日向贵公司送达了律师函，贵公司在收到我所律师函后，向河北易居公司支付了代理费10万元，但自2018年10月1日起贵公司未按照该《时间确认》履行支付义务，拖欠河北易居公司代理费1840523元至今。另，2018年7月、8月、9月的代理费18683.47元，贵公司亦未支付。请贵公司收到律师函立即向河北易居公司支付代理费用2108981.47元。以上事实，有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原审原、被告签订《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，故合法有效，各方均应按约履行合同义务。原审原告按照合同约定履行了服务和营销代理义务，原审被告应依约履行付款义务，2018年6月19日，原审被告向原审原告出具《易居企业集团与颐凯房地产代理费结算支付时间确认》，明确了具体的支付时间和支付金额，支付金额合计2827418.63元，原审原告认可原审被告支付了2017年7月份以前全部代理费424878.63元、2017年8月份代理费462014元和收到河北新旭光律师事务所律师函后支付了100000元，剩余金额1840526元未支付，原审原告向原审被告出具的《石飞项目》顾问服务结算书中河北荣兴泰禾房地产开发有限公司确认人处与原审原告向原审被告出具的《长安颐园》顾问服务合同结算书中的确认人处有相同的人员签字确认，且原审被告向原审原告出具的《易居企业集团与颐凯房地产代理费结算支付时间确认》中不排除含有《石飞项目》的代理费，故对原审被告关于支付原审原告的费用中不包括石飞项目服务费用191702元的辩解，不予支持；原审被告承认原审原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持，原审被告认可欠付2018年7月到9月的代理费18683.47元，2017年6月到2018年9月扣付的预留保证金数额249772元，且双方在《“长安颐园项目”营销代理合同》中约定预留扣款时间自该合同生效之日起至2017年12月31日止，现期限已届满；故对原审原告要求原审被告支付代理费2108981.47元的诉讼请求，予以支持。原审原、被告双方在《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》中均约定了违约责任条款，故对原审原告要求原审被告按中国人民银行同期贷款利率支付违约金的诉讼请求，予以支持。判决如下：原审被告石家庄颐凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告河北易居金岳房地产经纪有限公司代理费2108981.47元及违约金（其中：221981元自2018年1月1日起计算、842292.47元自2018年10月1日起计算、615128元自2018年11月1日起计算、51589元自2018年12月1日起计算、453413元自2019年1月1日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；案件受理费24588元，减半收取计12294元，由原审被告石家庄颐凯房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院认为，双方当事人自愿签订《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》，该合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；双方当事人对“石飞项目”共计191702元结算费用数额以及存在的249772元交房预留款数额均无异议，被上诉人认为上诉人少算了未开具增值税发票数额，以上诉人主张的1176417.47元为准；对双方当事人存在争议的问题，本院认为如下： 首先，关于191702元“石飞项目”结算费用应否在本案予以扣除的问题。《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》系双方当事人就“长安颐园”项目共同达成的协议，上述合同对“石飞项目”未作约定，因目前证据不足以证实上诉人为“石飞项目”合同的签约方，且上诉人也否认其为“石飞项目”的结算单位，依据合同相对性原则，被上诉人应基于《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》所涉“长安颐园”项目提出请求，案涉合同项外的“石飞项目”对上诉人不具约束力，被上诉人可向“石飞项目”的合同实际履行方另行主张权利。 其次，关于上诉人能否在应付款中扣除未开具增值税发票款项的问题。《“长安颐园项目”顾问服务合同》、《“长安颐园项目”营销代理合同》系双务有偿合同，主要合同目的是被上诉人接受上诉人委托提供顾问及营销服务、上诉人因该项委托支付对价，而开具增值税专用发票系合同的附随义务，在受托方已经履行义务的前提下，因双方当事人未明确约定必须先开具增值税专用发票才能付款，故委托方不能以对方未开具增值税发票作为拒绝付款的抗辩理由；上诉人该项主张，本院不予支持。 最后，关于上诉人应否支付共计249772元交房预留款的问题。《“长安颐园项目”营销代理合同》第六条1.b/c项约定，上诉人在合同生效之日至2017年12月31日期间预留实际营销总价0.1%的费用用于交房留存，该费用在结算条款中直接扣除，待被上诉人成功服务至项目交房后按实际交房情况据实结算；因被上诉人未能成功服务至项目交房，目前证据无法核实“长安颐园”项目的实际交房情况并能据此结算，故本案支付该笔款项的条件尚未成就，上诉人主张不应向被上诉人支付该款项，应予支持。 综上所述，石家庄颐凯房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，因“石飞项目”结算费用及交房预留款均形成于2018年9月之前，故上述费用应从该期间发生的总费用中予以扣除；因一审判决的2108981.47元代理费与违约金计算基数总和不一致，本院根据一审查明的事实予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7566号民事判决“被告石家庄颐凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北易居金岳房地产经纪有限公司代理费2108981.47元及违约金（其中：221981元自2018年1月1日起计算、842292.47元自2018年10月1日起计算、615128元自2018年11月1日起计算、51589元自2018年12月1日起计算、453413元自2019年1月1日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”为“上诉人石家庄颐凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人河北易居金岳房地产经纪有限公司1667507.47代理费元及违约金（其中：567843.47元自2018年10月1日起计算、594662元自2018年11月1日起计算、51589元自2018年12月1日起计算、453413元自2019年1月1日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24588元，减半收取计12294元，由上诉人石家庄颐凯房地产开发有限公司负担9712元，由被上诉人河北易居金岳房地产经纪有限公司负担2582元；二审案件受理费24588元，由上诉人石家庄颐凯房地产开发有限公司负担17703元，由被上诉人负担6885元。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  陈 路 审判员  于 英 二〇一九年十二月二十日 书记员  王雅惠