浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终9901号上诉人（原审原告）：马平林，男，1971年10月24日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：杭州芮丽服饰有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道鑫业路18号3幢4楼。统一社会信用代码：91330110MA27XBDD64。法定代表人：廖向华，系该公司总经理。上诉人马平林因与被上诉人杭州芮丽服饰有限公司（以下简称芮丽公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，马平林系芮丽公司员工，于2018年9月27日入职芮丽公司处，双方签订了书面劳动合同，劳动合同的期限为2018年9月27日起至2019年9月26日，该劳动合同约定马平林的月薪为第一个月8500元/月，第二个月起为9000元/月。芮丽公司处实施打卡考勤。2019年4月22日，马平林以芮丽公司违法解除与马平林的劳动关系为由，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、芮丽公司足额支付马平林2018年9月27日至2018年11月28日期间超时加班工资5512.5元；2、芮丽公司支付马平林的违法解除劳动合同的赔偿金9000元；3、芮丽公司为马平林补缴2018年9月27日至2018年11月28日期间的社会保险（养老、医疗）。2019年7月10日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）420号《仲裁裁决书》，该裁决书内容如下：一、芮丽公司应于裁决生效之日起十日内为马平林补缴2018年9月27日至2018年11月28日期间的基本养老保险及基本医疗保险费。马平林应承担个人负担部分，并提供相关材料协助芮丽公司办理补缴手续（具体标准以经办机构核算为准）；二、驳回马平林的其他仲裁请求。马平林不服，于2019年7月23日诉至原审法院，请求：一、判令芮丽公司足额支付马平林2018年9月27日至2018年11月28日期间超时加班工资5512.5元；二、判令芮丽公司支付马平林的违法解除劳动合同的赔偿金9000元；三、判令芮丽公司为马平林补缴2018年9月27日至2018年11月28日期间的基本养老保险、基本医疗保险。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，马平林主张其于2018年9月27日至2018年11月28日存在延长时间加班的情形，但相关打卡考勤记录由芮丽公司处保管。原审庭审中，芮丽公司陈述其处虽实施打卡考勤，但因管理不规范且考勤机较为老旧，导致考勤数据未能保存。该院认为，根据芮丽公司庭审陈述马平林在职期间确实存在加班的情形，而对于马平林的考勤记录系用人单位掌握并保管，应当由用人单位举证证明，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故马平林要求芮丽公司支付2018年9月27日至2018年11月28日延长工作时间的加班工资5512.5元的诉讼请求，该院予以支持。此外，马平林主张芮丽公司于2018年11月28日以马平林不配合工作为由将马平林开除，双方于当日解除劳动关系。该院认为，在劳动合同争议中，主张劳动合同变更解除、终止的一方当事人对劳动合同应予变动的事实应当承担举证责任。本案马平林对于其上述主张并未提交证据予以证明，应当承担不利后果。故对马平林要求芮丽公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。另，芮丽公司在庭审中陈述其同意为马平林补缴2018年9月27日至2018年11月28日期间的基本养老保险、基本医疗保险，该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州芮丽服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付马平林2018年9月27日至2018年11月28日延长工作时间的加班工资5512.5元。二、杭州芮丽服饰有限公司应于判决生效之日起十日内为马平林补缴2018年9月27日至2018年11月28日期间的基本养老保险及基本医疗保险费。马平林应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭州芮丽服饰有限公司办理补缴手续（具体标准以经办机构核算为准）。三、驳回马平林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由杭州芮丽服饰有限公司负担。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，上诉人马平林不服，向本院提起上诉称：芮丽公司临近年关（招聘淡季）违反劳动合同约定，有预谋的违法解除与马平林的劳动关系，问题的焦点集中在解除事实是否合法，法院应综合查明事实过错方责任，而不应错误拘泥于只要马平林单方面提供足够的证据证明。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条用人单位可以解除劳动合同的规定四种情形及条件，与马平林无一符合，故，芮丽公司解除劳动合同属于违法。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。书证方面，芮丽公司也在其《答辩意见》第二页已经证实“虽然我司与其之间的劳动关系确实于当日解除，但当日所发生的情形，并非如马平林所言。事实上我司从未有违法解除劳动合同之行为，……”，坚称是其合法解除，其未提供任何合理解除的事实依据，随后，也未就解除劳动关系及恢复马平林的工作职务情况作出真实可信的说明。本案解除事实的行为人是芮丽公司，马平林作为员工不能实施解聘，亦无法获得被解除的证据。被解聘的原因如果属于是马平林，那么马平林必须提出辞职申请，反则，公司解聘员工则不需要任何申请，则需公司提供解除劳动合同的合法证据。因此，也可认定违法解除。在工作交接完成后，芮丽公司通过微信付款方式给付了马平林的基本工资部分（具体证据情形以芮丽公司的监控录像为准）。马平林在原诉状里对经过作了如实陈述，提供了银行交易流水清单、微信账单详细截图，但缺少芮丽公司开具的解聘通知书，（在此种情况下相信任何公司也不会出具，没有解聘通知不应成为马平林维护合法权利证据不足的理由）。民事诉讼诉法第六章第六十三条证据包括：（一）当事人陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。马平林依法递交了民事起诉状及相关材料证据，在阅读芮丽公司的《答辩意见》后，也迅速寄出了自己的《答辩状》加以事实反驳佐证，充分揭露了芮丽公司恶意用工的已知的种种事实，但法官忽略马平林的答辩，草率结案。依据《民事诉讼法》第一百七十条（三）：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。故，提起上诉，请求：撤销原审判决第三项，改判芮丽公司支付马平林的违法解除劳动合同的赔偿金9000元。被上诉人芮丽公司发表答辩意见称：马平林的上诉内容与事实完全不符，因为制版原因，公司法定代表人让马平林修改，但是马平林态度恶劣，不配合工作、不修改。马平林提出不做了，要求马上结掉工资，故芮丽公司马上结清了马平林的工资。二审举证期限内，上诉人马平林与被上诉人芮丽公司均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明，二审期间马平林与芮丽公司均一致认可双方劳动合同于2018年11月28日实际解除。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”马平林与芮丽公司对于双方劳动合同已经于2018年11月28日实际解除均无异议，马平林主张系芮丽公司违法解除与其劳动合同，对此应当承担举证责任，但马平林并未提供证据予以证明。马平林认为芮丽公司提前支付工资的行为可表明系芮丽公司提前解除劳动合同，但芮丽公司系在双方劳动合同解除时支付马平林实际上班工资，并不能以此证明系芮丽公司违法解除劳动合同。故马平林应当承担举证不能的不利后果，原审法院未支持其要求芮丽公司支付违法解除劳动合同赔偿金9000元的诉讼请求并无不当。综上，马平林上诉理由不成立。原审事实查明清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马平林负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 王 亮审判员 张一文审判员 秦海龙二〇一九年十二月二十七日法官助理赵勤书记员朱创威