湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终636号上诉人（原审被告）：湘潭市高新区群兴便利店，住所地湖南省湘潭市高新区吉安路130号长塘新村茶园安置小区B1栋车库。经营者：段伟，男，汉族，1979年11月14日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。法定代表人：周洪江，该公司董事长。上诉人湘潭市高新区群兴便利店（以下简称群兴便利店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人群兴便利店经营者段伟到庭接受询问调查，被上诉人张裕公司未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。群兴便利店上诉请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初59号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：１.涉案公证书存在瑕疵和不合理性，不能作为证据采信；２.一审判决赔偿一万元，严重违背了公平正义的原则。张裕公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为而支出的合理费用合计20000元；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司经国家商标局核准注册，成为第1748888号“解百纳”商标的商标注册人。该商标核准使用商品为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精），烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。2011年12月20日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2022年4月13日。2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。2015年12月17日，原告张裕公司与烟台张裕集团有限公司签订《授权书》，取得第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标等商标的使用授权，并可以自己的名义对侵犯授权方商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定、提起诉讼及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为商标注册有效期及续展期间。2018年8月16日，江苏省南京市石城公证处出具（2018）宁石证经内字第6596号公证书。该公证书载明，2018年8月3日,该处公证员孙某、公证工作人员李晓杰及申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人**来到位于湖南省湘潭市岳塘区芙蓉大道鸿达金域世家附近，门头名称为“快乐惠群兴店”的店铺内（一侧：芙蓉兴盛便利超市），该店内放有“湘潭高新区群兴便利店段伟”等字样的食品流通许可证照。在公证人员的全程监督下，**以普通消费者的身份支付40元购买了标有“解百纳干红葡萄酒”等字样的葡萄酒二瓶（瓶身标注：中粮集团长城葡萄酿酒有限公司），并现场取得了支付宝付款手机截图一张。离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。所购物品交由公证人员保管。一审法院当庭拆封了上述公证实物并进行了商标比对。被控侵权商品系二瓶长城解百纳干红葡萄酒，瓶身正面及背面标有“解百纳”字样，瓶身标贴上显示有“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”字样。另查明，被告群兴便利店系个体工商户，于2017年6月23日核准注册登记，登记经营者为段伟，经营范围为食品、日用品销售、棋牌休闲服务、餐饮服务（以上经营范围涉及许可项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。原告张裕公司为本案维权支出购买被控侵权商品费用40元，并进行了证据保全公证、委托了诉讼代理人参与诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告关于本案证据保全公证书的答辩意见能否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被告群兴便利店主张涉案证据保全公证书存在着公证员隐蔽公证、公证处超越地域管辖范围公证、未以案件当事人名义申请公证、证据保全公证过程不合法、公证员可能被公证申请个人收买等问题，严重违反《公证法》第二十五条之规定，不应认定，且其已经向江苏省南京市石城公证处提出了复查和撤销申请，该处已经开始审查其公证书。一审法院认为，被告的上述主张不能成立，不应得到支持，具体分析如下：1、原告以普通消费者的身份通过隐蔽公证的方式购物取证并不违反法律规定，公证机关在此情况下进行证据保全没有违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止规定的取证方式。当事人可以通过委托代理协议开展民事活动，法律并没有规定必须以案件当事人的名义申请公证，被告关于本案证据保全未以案件当事人名义申请公证违法的主张缺乏法律依据；2、公证处超越地域管辖范围异地取证违反了公证法管理规定，作出的公证书属于有瑕疵的公证证据。存在瑕疵的证据保全公证书能否采信，取决于该瑕疵是否影响公证文书记载内容的真实性、准确性和客观性，异地取证并不必然有损公证内容的真实性、准确性和客观性，在被告没有提交足以推翻公证证明的相反证据的情况下，异地取证不影响该公证证据的证明效力；3、被告提出本案证据保全公证人员可能被公证申请个人收买等主张，但没有提供相应证据予以证实，不予支持。4、被告提出其已经就案涉证据保全公证存在的上述问题向江苏省南京市石城公证处提出了复查撤销申请且该处已经开始审查的问题，因申请及启动公证书的复查程序并不影响证据保全公证书的效力，故对被告的该项辩解意见亦不予支持。二、本案被控侵权事实是否成立。原告张裕公司经第1748888号“解百纳”商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权使用该商标，有权就涉案商标以自己的名义对侵权行为提起诉讼，其享有的商标权亦受法律保护。第1748888号“解百纳”商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，原告张裕公司涉案商标核定使用商品包括葡萄酒，被控侵权商品为葡萄酒，两者构成相同商品。关于商标是否相同或近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。被控侵权产品上标注的“解百纳”文字标识与原告涉案商标相比，两者均为“解百纳”汉字，虽在字体上存在细微差异，但两者在视觉上基本无差别，两者构成相同。因此，被告销售被控侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯原告张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。三、被告群兴便利店应如何承担民事责任。被告群兴便利店销售被控侵权商品侵害了原告张裕公司涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营规模、侵权情节，被诉侵权商品性质及价格、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定被告群兴便利店赔偿原告张裕公司经济损失10000元（含合理维权费用）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、被告湘潭市高新区群兴便利店立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第1748888号注册商标专用权商品的行为；二、被告湘潭市高新区群兴便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失10000元（含合理维权费用）；三、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担150元、被告湘潭市高新区群兴便利店负担150元。二审期间，上诉人群兴便利店提交了湘潭市岳塘区市场监督管理局出具的《准予登记通知书》一份，拟证明群兴便利店已注销的事实，本院经审查认为，该份《准予登记通知书》系复印件，且群兴便利店即使注销也不影响其实际经营者段伟的责任承担，对该份证据不予采信。对一审法院认定的事实上诉人对涉案公证书提出异议，本院将在判决书说理部分予以回应，本院经审查，对一审法院认定的事实依法予以确认。本院另查明，张裕公司未授权“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”生产销售涉案被诉侵权产品。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案公证书能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据；二、一审判赔数额是否合理。（一）关于涉案公证书能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据的问题。本院经审查，本案中，江苏省南京市石城公证处接受委托后，对购买涉案商品的全过程进行保全证据公证，该公证处对取证过程进行了监督，并出具了（2018）宁石证经内字第6596号公证书，该公证书明确记载了公证员和公证工作人员一同到达现场，对公证所购物品和取得的票据进行拍照、封存，且在一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对；公证书上亦有公证员的签名和江苏省南京市石城公证处的公章。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提供足以推翻涉案公证书的相反证据的情况下，应当采信涉案公证书。一审法院将涉案公证书作为定案证据，并根据涉案公证书记载的内容，据此认定上诉人销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。二、一审判赔数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，张裕公司未能提交证据证明其受到的实际损失、群兴便利店侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，群兴便利店的经营规模、涉案侵权行为情节，被诉侵权商品性质及价格、权利人为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定群兴便利店赔偿张裕公司经济损失10000元（含合理维权费用），属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，上诉人群兴便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由湘潭市高新区群兴便利店负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十二月二十日法官助理王慧芳书记员肖彤