云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5189号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：赵雁光，男，回族，1970年4月22日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈菊梅，云南万捷律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐敏，女，汉族，1977年6月9日生，住云南省昆明市盘龙区，系赵雁光的妻子，特别授权代理。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云南航天神州汽车有限公司，住所：昆明经开区大石坝航天城。法定代表人：叶致中。委托诉讼代理人：沈慧，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：安婷，建纬（昆明）律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人赵雁光、云南航天神州汽车有限公司（以下简称航天公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初11873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵雁光上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.变更一审判决第三项为“被上诉人云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵雁光2018年8月、9月扣发工资16781.78元。3.变更一审判决第四项为“被上诉人云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵雁光竞业禁止补偿金28800元。4.撤销一审判决第五项，改判航天公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；支付加班费22105.14元。5.本案诉讼费由航天公司承担。事实和理由：1.航天公司的《云南航天神州汽车有限公司劳动关系管理制度》（以下简称《劳动关系制度》）第十条第三款的内容是员工主动与公司解除劳动合同，应当提前通知公司。航天公司却依据此条款解除劳动合同。2.航天公司考勤管理存在下列问题：门禁信息是由航天公司自行提取整理形成的，其设备的安全性、系统数据的真实性并未经过法定机构认定，不具备客观性。并且，门禁记录不是考勤的唯一依据。2.《云南航天工业有限公司本部员工休假及假期管理办法》文件名称已经界定该文件只适用云南航天“本部员工”，不适用于下级公司。航天公司2018年9月21日发出的“旷工通知书”要求赵雁光证明自己没旷工，该行为已违反法律规定。3.航天公司对赵雁光是适用特殊管理办法。从2018年5月以来，赵雁光的考勤记录就不完整，但航天公司并没有按照《考勤管理》及《劳动关系制度》各项规定来要求赵雁光，没有对赵雁光的工资并没有进行对应的考勤扣款，也未通知过赵雁光要严格遵照《考勤制度》各项规定来进行管理。鉴于赵雁光经常熬夜加班赶课题、抢节点，且高强度的研究工作性质，需要安静的工作环境和高效的工作条件。航天公司为赵雁光在家工作提供了电脑等办公条件。在三个重大项目申报还没有结束之前，航天公司默认许可赵雁光采用灵活工作时间和灵活工作地点。特殊考勤情况说明未获确认是因为赵雁光与技术总监谢峰发生冲突、航天公司亏损严重且有恶化趋势、赵雁光的科研工作已经阶段性完结等因素。4.赵雁光是回族，2018年8月22日为回族法定节日古尔邦节，航天公司仍然捏造赵雁光该日“旷工”。赵雁光提交的工作记录足以证明其在航天公司《旷工通知书》的“旷工日期”内仍为航天公司工作的事实。而航天公司没有证据否定赵雁光为航天公司提供劳动的事实，本案不应依据门禁信息作出赵雁光“旷工”的认定。5.航天公司提交的《考勤管理》和《劳动关系制度》内容违反法律法规，不能做为解除劳动合同依据，并且，《劳动关系制度》无民主程序，无公示程序，《考勤管理》无真实有效公示程序及民主程序，《绩效考核办法》无公示程序及真实有效民主程序。由于航天公司解除劳动合同的依据无效，解除劳动合同属违法解除；6.劳动合同解除程序违法。航天公司解除劳动合同未按照其《劳动关系制度》执行，解除劳动合同通知工会程序的真实性、有效性存疑，《解除劳动合同通知书》送达程序违法。7.一审出庭作证的三名证人并不了解赵雁光的实际情况，仅仅只能证明航天公司有管理制度和《考勤管理》，不能证明制度民主议定程序和公示程序真实有效。8.航天公司提交的证据材料存在下列问题：分部门征询意见的材料真实性存疑；规章制度颁布后才进行公示；绩效考核办法不明确；材料内容混乱且存在多处文字错误；《考勤管理》制度民主议定会议签到表重复提交；门禁记录不一致；规章制度公告截屏信息内容不真实；总经理办公会会议纪要没有人事部门负责人参加、没有讨论过程记录，真实性存疑。9.工会没有参与各项规章制度民主议定过程，在劳动争议过程中未给赵雁光任何的帮助，没有进行任何调解工作。前后管理不一致，违反了公序良俗。10.行政总监杨洪签字确认的加班证明及电气首席专家岗位职责足以证实赵雁光加班的事实，航天公司应当对赵雁光支付双休日及端午节的加班工资22105.14元。11.赵雁光在2018年8月和9月不存在“旷工”的情形，航天公司应按12000元/月补发、支付工资共计16781.78元，具体为：2018年8月无故被扣工资12000.00元（应发）－1832.40元（五险一金扣款）－2783.86元（已发工资）＝7383.74元；2018年9月至今未发放工资9398.04元。12.申请由航天公司支付赵雁光2018年10月到2019年2月的竞业禁止补偿金18000元，同时支付赵雁光额外三个月的竞业限制经济补偿10800元。竞业限制到2019年2月28日仍然有效，航天公司并无任何证据显示其之前通知过赵雁光解除竞业限制/禁止的约束，协议没有失效，则约束没有解除，则支付竞业限制/禁止经济补偿金的义务存在。航天公司答辩称，对解除劳动合同无异议，赵雁光2018年2月至7月被扣工资21600元需要年度考核完成后才能发放。航天公司已经按照实际出勤情况发放了赵雁光2018年8月和9月的工资。赵雁光要求支付竞业禁止补偿金、违法解除劳动合同赔偿金及加班费缺乏依据。航天公司上诉请求：1.判令航天公司无须向赵雁光支付被扣工资21600元；2.判令航天公司无须向赵雁光支付2018年8月被扣工资4388.55元及2018年9月工资6068.97元；3.判令航天公司无须支付赵雁光竞业禁止补偿金10800元；4.由赵雁光承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.赵雁光2018年2月至7月在航天公司工作期间，航天公司根据云南航天神州汽车有限公司2018年薪酬调整方案已经足额支付了工资。对赵雁光2018年8月及9月的工资已经按照实际出勤天数发放，赵雁光2018年2月至9月期间30%效薪部分工资需要其本人参加绩效考核后才能按照实际情况计发，航天公司并未无故克扣赵雁光的工资。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。赵雁光在2018年2月以后的薪酬有30%在年终考核后发放，符合本条规定的情形。3.航天公司与赵雁光在平等自愿基础上签订的《竞业限制/禁止协议》第三条第2款中已明确约定：“甲方拒绝支付乙方竞业限制补偿费的，视为甲方主动放弃竞业限制权利。”根据该协议航天公司无须支付赵雁光竞业限制补偿金。赵雁光答辩称：1.变更劳动合同需双方达成一致意见，航天公司单方面变更不产生变更效力；变更后的劳动合同内容必须不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，违法变更构成违法行为。2.航天公司薪酬调整方案制定过程违法，无真实有效民主及公示程序，没有扣款依据，每月克扣30%工资属于违法行为，必须支付被拖欠工资21600元。3.赵雁光不存在旷工情形，应支付赵雁光2018年8月被扣工资7383.74元及9月未发放工资9398.04元。4.竞业禁止协议真实有效，航天公司单方解除协议，应按照相关法律法规及约定支付赵雁光竞业禁止补偿金28800元。要求驳回航天公司的上诉请求，支持赵雁光的上诉请求。赵雁光的一审诉讼请求：1.确认本案当事人的劳动合同关系已于2018年9月30日解除；2.判决航天公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元；3.判决航天公司支付2018年2月至7月被扣工资21600元；4.判决航天公司补发2018年8月和9月工资16781.78元；5.判决航天公司支付加班费22105.14元；6.判决航天公司支付竞业禁止经济补偿金，按3600元/月连续支付2年；7.本案诉讼费由航天公司承担。航天公司的一审诉讼请求：请求判令1.本案当事人签订的劳动合同于2018年9月30日解除合法；2.航天公司无须支付赵雁光违法解除劳动合同的赔偿金60000元；3.航天公司未扣发赵雁光2018年2月至7月工资，航天公司无须向赵雁光支付被扣工资21600元；4.航天公司未扣发赵雁光2018年的工资，无须向赵雁光支付2018年8月被扣工资4388.55及2018年9月的工资6068.97元；5.由赵雁光承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：本案双方当事人于2016年8月23日签订《云南省劳动合同书》，合同期限为2016年8月23日至2017年8月22日，岗位为电气首席专家，合同到期后双方续签了劳动合同。合同期限至2020年8月22日，2018年9月27日，因原告多次旷工，被告以原告违反考勤制度向原告出具《云南省用人单位终止解除劳动合同通知书》。同年9月30日，以原告违反公司规章制度为由，出具云南省用人单位解除终止劳动合同证明书。原告于9月30日后未到被告处上班，双方解除劳动合同关系。原告在被告处工作期间，于2018年1月至9月打卡考勤明细显示原告8月出勤天数共计13天。被告扣发原告工资7383.74元。原告2018年9月出勤天数为11天。扣发工资6068.97元。双方当事人于2017年12月29日签订《竞业限制/禁止协议书》约定的竞业限制期限为两年。自乙方（原告）办理离职手续次日起开始计算。从乙方（原告）离职后开始计算竞业限制时起，甲方（被告）依照本协议的约定，在竞业限制期限内甲方（被告）每月按照乙方（原告）离职前12个月平均月工资的30%按季度向乙方（原告）支付经济补偿。第二条第七项约定乙方（原告）为证明在竞业禁止期限内已履行了竞业禁止义务。第三条第2项还约定，甲方（被告）拒绝支付乙方（原告）的竞业限制补偿费的视为甲方（被告）主动放弃竞业限制权利。双方还对其他权利义务作出了约定。本案双方当事人劳动关系解除后，被告于2018年12月11日向原告出具相关解除劳动合同证明文件。原告向昆明市经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，经该院裁决：赵雁光与云南航天神州汽车有限公司于2018年9月30日解除劳动合同；云南航天神州汽车有限公司于本裁决生效之日起15日内支付赵雁光2018年2月至7月被扣工资21600元；支付8月被扣工资4388.55元、9月被扣工资6068.97元；并支付违法解除劳动合同赔偿金60000元。双方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。一、在试用期间被证明不符合录用条件；二、严重违反用人单位的规章制度的，……。本案中，根据赵雁光2018年1月至9月考勤明细，可以证明赵雁光8月出勤天数共计13天，2018年9月出勤11天，因此违反航天公司考勤管理制度。依据航天公司劳动关系管理制度第十条第三款规定，旷工一日（含累计）者，旷工每天扣罚日工资的200%，连续旷工达3日、一日累计旷工达5日或全年累计旷工达10日者，公司可与其解除劳动合同，按除名处理，且不支付经济补偿。该考勤管理制度在执行过程中，赵雁光在工作中对自己以打卡确认的考勤记录已经知晓，并且赵雁光已按照该项考勤方法进行了执行，故赵雁光已明知航天公司实行定时工作制，存在相应的考勤管理办法，而且赵雁光在以往的请销假过程中也已经按照规定向相关主管部门批准后进行核销假，现又主张其对该项考勤管理制度并不知晓，不符合常理。况且，无论该项考勤管理制度，是否已通知赵雁光知晓，赵雁光作为公司的员工，有义务知道并应当遵守相应的规章管理及考勤制度。而不应当以不知晓该单位有相应的管理制度而无故旷工。因此航天公司按照其规章管理制度解除与赵雁光的劳动合同关系，并不构成违法解除劳动合同关系。此外，2018年9月26日，航天公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》,要求工会在五个工作日内提出意见，并作出最终处理决定。2018年9月27日，航天公司向赵雁光出具《云南省用人单位终止（解除）劳动合同书》。而工会于2018年9月28日回复航天公司，同意按照规章制度解除劳动关系，该项通知发生于终止（解除）劳动合同书之后，是否存在违反用人单位与劳动者解除劳动合同的法定程序。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，用人单位单方解除劳动合同有责任通知工会，事先未通知工会的，在劳动者起诉前亦应补正有关程序。本案中。航天公司已向工会发出书面通知，航天公司并未违反劳动合同法的相关规定，并且公司工会也已于2018年9月28日作出了同意按照规章制度解除劳动合同关系的回复，故航天公司不构成违法解除劳动合同。赵雁光要求支付违法解除劳动合同赔偿金60000元，一审法院不予支持。赵雁光于2018年9月30日后未到航天公司处上班，双方劳动关系解除，双方要求解除劳动关系的请求，一审法院予以支持。对于赵雁光要求航天公司支付扣发2018年2月至7月工资共计21600元。一审法院认为，双方劳动合同约定赵雁光月工资为12000元，2018年2月至7月的工资有30%作为绩效考核尚未发放，航天公司至今仍未对赵雁光绩效进行考核，也未对不能进行考核说明原因，因此航天公司应当依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。故对于赵雁光要求航天公司支付2018年2至7月被扣工资21600元的请求，一审法院予以支持，即12000元/月×30%×6个月=21600元。航天公司扣发赵雁光8月及9月工资4388.55元，即12000元/月÷21.75天×13天-2783.86元=4388.55元，9月工资9398.04元，12000元/月÷21.75天×11天=6068.97元。航天公司扣发赵雁光工资无事实和法律依据，应向赵雁光支付，对于赵雁光要求航天公司支付2018年6月至8月的双休日加班工资22105.14元及2018年6月法定节假日端午节加班补贴，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，赵雁光的工作职责有编写项目计划及报告等研究性质，在岗时间不能完成时主动加班完成，并不能视为用人单位安排的加班，同时赵雁光提交的员工加班申请审批表也未盖公司公章，因此，赵雁光主张双休日加班及2018年6月法定节假日加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于赵雁光主张要求航天公司支付竞业禁止经济补偿金按每月3600元支付连续支付两年的请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的人民法院应予支持。本案中，航天公司拒绝支付给赵雁光竞业限制补偿费，视为航天公司主动放弃了竞业限制权利，故一审法院支持由航天公司支付赵雁光三个月（按每月3600元）的竞业禁止补偿金共计10800元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，判决：一、原告（被告）赵雁光与被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于2018年9月30日解除劳动关系；二、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）赵雁光2018年2月至7月扣发工资21600元；三、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）2018年8月扣发工资4388.55元、2018年9月扣发工资6068.97元；四、被告（原告）云南航天神州汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）赵雁光竞业禁止补偿金10800元；五、驳回原告（被告）赵雁光与被告（原告）云南航天神州汽车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南航天神州汽车有限公司承担。二审期间，赵雁光提交下列证据：第一组证据:1.岗位职责，证明赵雁光的工作内容。2.赵聪和赵雁光的微信记录，证明赵雁光实行弹性工作制。3.赵雁光电脑的收藏夹内容，证明赵雁光在家办公的内容。4.电脑照片，证明航天公司给赵雁光配置电脑放在家中用于工作。5.2017年11月门禁信息及考勤说明，证明考勤说明上均显示没打卡时赵雁光在家里做工作。6.2018年5月至7月的门禁信息及考勤说明，证明5至7月份赵雁光也是存在没有打卡记录的，但是公司均按全勤处理。7.方佳伟与赵雁光的微信记录，证明赵雁光8月1至3日在家加班工作，就没有到公司打卡，并没有缺勤。8.2018年6月至7月的调休申请单和加班申请审批表，证明赵雁光一直在使用纸质的加班申请表，使用纸质加班申请表就不受打卡记录的方式限制。以打卡记录为准计算考勤的人员上下班和加班都是以打卡的形式进行处理。而且航天公司也给赵雁光换休了。9.公司考勤员罗丽与赵雁光的微信记录，证明2018年6月份赵雁光加班9天。10.古尔邦节放假的通知，证明古尔邦节是回族的节假日，不应计入旷工。经本院组织质证，航天公司认为证据1不是航天公司出具，没有航天公司的签字盖章，是赵雁光自行制作，对证明内容不予认可。对证据2的真实性无法判断，不是和公司发生的，对此没有报备过公司，公司无法核实，不是新证据不应当作为二审新证据。证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明内容不予认可，无法证实所谓加班的情况。证据4不能证实单位配给赵雁光的电脑可以带回家工作，单位不允许电脑带回家用。证据5的真实性、合法性不予认可，不清楚来源无法核实真实性。证据6的真实性不予认可，上面没有航天公司的签字盖章。证据7的真实性无法核实，对证明内容不予认可，只能证明在晚上做材料，不能证实是单位安排晚上加班工作的。证据8的调休申请单是已经确认属于全勤的申请单，对证明内容不予认可。对于加班申请审批表，备注上载明加班需提前申请，上面只有一个人的签字，因此不符合公司有效的审批表，不能证明加班的申请和调休。证据9的真实性无法核实，证明内容不予认可，关联性不予认可。证据10的真实性无异议，但航天公司并没有接到该份通知。本院认为，第一组证据中的证据1、2、3、4、7、8、9证据来源不清，真实性无法确认，本院不予以采信。证据5、6、10与本案无关联性，本院不予以采信。第二组证据:1.开会的申报通知，证明9月13日赵雁光去进行项目答辩，但是航天公司确认为旷工。2.申请报告三份，证明项目申报之前写的技术部门领导是谢峰，发生冲突之后改成赵雁光。3.叶致中与赵雁光的微信记录，证明旷工并不属实，如果是真实旷工如何还能更改为辞职。经本院组织质证，航天公司对证据1的真实性予以认可，认为开会的时间是上午，临时变更了答辩人为赵聪，下午赵雁光没有到单位上班。对证据2的真实性及证明内容不予认可。对证据3的真实性不予认可，从短信内容无法看出与旷工的关系。本院认为，第二组证据与本案无关联性，本院不予以采信。第三组证据：1.微信记录，证明5、6月的考勤审批规律。2.2018年7月20日至7月31日微信记录截图及工作文件保存记录，证明这几天没有打卡但是为单位提供了劳动成果，公司也按照全勤处理了。3.8月1至5日的工作内容，证明这段时间都在持续工作。4.8月6至10日的工作内容，证明这段时间都在持续工作。经本院组织质证，航天公司认为，证据1在一审已经提交过，对其真实性无法核实，与本案无关联性，无法证明考勤规律。证据2的真实性无法核实，航天公司没有否认过6、7月赵雁光上班的事实，并按照全勤处理也发放了工资，赵雁光的工作形式要按照工程流程办理。证据3的真实性不予认可。证据4的真实性及证明内容不予以认可。本院认为，第三组证据真实性无法确认，本院不予以采信。第四组证据：1.微信记录、工作文件的截图、工作材料，证明从2018年8月11日至9月13日的工作情况。2.工资明细表，证明航天公司是下月支付上月的工资，违反了劳动法及昆明市工资支付条例规定。3.情况说明、电脑借条、归还电脑的情况说明、离职审批表，证明航天公司没有给赵雁光办理失业证的相关材料，导致赵雁光领不到失业金。4.微信截图、工作材料截图，证明赵雁光加班的事实，公司领导签字的纸质加班审批表没有加盖公章也可以用来支付加班费。5.微信记录，证明赵雁光通过微信和纸质的方式已经提交过竞业申请补偿金的相关材料，12月20日竞业禁止协议还没有解除还在继续生效。经组织质证，航天公司认为，对证据1的真实性不予认可，微信截图不能反映出完整的信息。对证据2的真实性予以认可，认为延迟发放工资的情况与本案无关。对证据3的真实性不予认可，认为航天公司已经办理完毕失业金手续，不存在造成损失的问题。对证据4的真实性不予认可，赵雁光是否在加班或者上班，部门领导已经签字确认，而且单位已经按照全勤支付了全额工资，与本案无关。对证据5的真实性及证明内容不予认可，航天公司拒绝支付竞业禁止补偿金的情况下协议自行终止。本院认为，第四组证据真实性无法确认，本院不予以采信。第五组证据：证人王应武出庭作证，证明赵雁光负责申报项目的工作量很大，经常周末开会，需要加班完成。经组织质证，赵雁光对证人证言予以认可，认为证人证言足以证实赵雁光从5月至9月的工作态度、能力、加班时间、工作性质。航天公司认为，证人与赵雁光的配偶是同事关系，存在利害关系，证人证言不应当采纳。证人的证言无法证实赵雁光不存在旷工的情况。本院认为，是否构成加班应当根据用人单位的工作安排及相关制度确定，证人证言的证明内容不清，不能证明赵雁光的证明观点，本院不予以采信。第六组证据：赵雁光工作记录的原始载体硬盘一个，证明赵雁光在家工作的整个过程和工作内容情况。经本院组织质证，航天公司认为，对证据的真实性不予认可，不能反映出赵雁光在家办公符合公司工作规定，业余时间进行工作不等同于加班。本院认为，是否构成加班应当根据用人单位的工作安排及相关制度确定，第六组证据不能证明赵雁光的证明观点，本院不予以采信。航天公司在二审没有提交新证据。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.本案是否属于违法解除劳动合同；2.航天公司对赵雁光是否存在扣发工资的情况；3.航天公司是否应当向赵雁光支付加班费；4.航天公司是否应当向赵雁光支付竞业禁止补偿金。本院认为，赵雁光与航天公司签订了固定期限劳动合同，双方的劳动关系依法成立。经赵雁光申请，昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出昆经开劳人仲字（2018）第191号《仲裁裁决书》，劳动争议仲裁属于解决劳动争议的前置程序,而起诉是对不服劳动仲裁的再次救济程序。关于本案争议焦点一：本案是否属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，职工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。从解除劳动合同的制度依据来看，航天公司提交的考勤制度、绩效管理制度制定意见征询记录、技术研发部微信工作群截屏（考勤、绩效征询会议通知）、会议签到表（考勤、绩效管理支付意见征询及宣导会）、航天公司信息管理系统公告截屏等证据相互印证证实航天公司的劳动关系管理制度及考勤制度制定符合劳动法规定的民主程序和公示程序。赵雁光在2018年8月之前根据航天公司的管理规定履行过请销假手续，其关于对公司考勤管理制度不知晓的意见不能成立。从解除劳动合同的事实依据来看，赵雁光在2018年8月及9月存在未出勤情况，并且未出勤情况没有获得航天公司的请销假批准，其已经违反了航天公司的规章管理制度。虽然航天公司对赵雁光在2018年8月之前未打卡的情况认定为出勤，但仅是公司的具体管理行为，并没有形成允许赵雁光不到单位打卡的制度。赵雁光关于公司对其实行特殊的考勤管理，其不需要到公司打卡上班的上诉意见不能成立。赵雁光主张其在家完成了项目申报工作，但航天公司表示对其在家中工作内容并不予以认可，因此，赵雁光关于航天公司默许其在家中工作的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。从解除劳动合同的程序来看，航天公司已向工会发出书面通知，并且公司工会也已于2018年9月28日作出了同意按照规章制度解除劳动合同关系的回复，航天公司不构成违法解除劳动合同。由于航天公司与赵雁光解除劳动合同并未违反法律规定，因此，公司不应支付解除劳动合同经济补偿。赵雁光要求支付违法解除劳动合同赔偿金60000元的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于本案争议焦点二：航天公司对赵雁光是否存在扣发工资的情况。劳动合同约定赵雁光的月工资为12000元，航天公司应当依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，将工资以货币形式按月支付给劳动者本人。航天公司主张赵雁光2018年2月至7月工资中30%需要根据绩效考核发放，但赵雁光与航天公司的劳动关系于2018年9月30日解除，航天公司在解除劳动合同时未及时对赵雁光的绩效进行考核，其在解除劳动合同后无故拖欠劳动者工资。因此，航天公司应支付赵雁光2018年2月至7月被扣工资21600元。航天公司关于其不存在扣发工资的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。由于赵雁光在2018年8月及9月存在未出勤情况，其工资应当按照实际出勤天数计算，一审根据赵雁光实际出勤天数计算8月扣发工资为4388.55元，9月扣发工资为6068.97元并无不当，赵雁光主张按照全勤计算2018年8月及9月工资的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点三：航天公司是否应当向赵雁光支付加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。因此，加班是指用人单位经过一定程序，要求劳动者超过法律、法规规定的最高限制的日工作时数和周工作天数而工作。劳动者未按照用人单位相关管理制度办理加班手续，在节假日从事与工作相关事项并不必然属于加班。本案中，赵雁光虽然主张其在家中从事与项目申报相关工作，但不能证实其在双休日及法定节假日进行工作是由单位安排，也不能提供符合航天公司管理制度的加班申请审批表，应自行承担举证不力的不利后果，因此，赵雁光主张其在双休日及节假日加班的上诉意见不能成立。赵雁光要求航天公司支付加班费的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点四：航天公司是否应当向赵雁光支付竞业禁止补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，用人单位在竞业限制期限内可以请求解除竞业限制协议，但应额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。本案中，赵雁光主张航天公司未通知解除竞业限制的约束，但是航天公司在解除劳动合同时没有支付赵雁光竞业限制补偿费，视为航天公司主动放弃了竞业限制权利，因此，航天公司依法应支付赵雁光三个月的竞业禁止补偿金共计10800元。赵雁光关于计算8个月的竞业禁止补偿金的上诉意见不能成立，航天公司关于不应支付竞业禁止补偿金的上诉意见不能成立，本院均不予以采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由赵雁光承担5元、由云南航天神州汽车有限公司承担5元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇一九年十二月二日书记员 李昱蓉