浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8619号 上诉人（原审被告）蒋征云，男，1980年7月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。 委托代理人阮长丰，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张敬合，男，1962年12月20日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托代理人张李焱，浙江杭天信律师事务所。 上诉人蒋征云因与被上诉人张敬合提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2017年5月1日，张敬合在给蒋征云经营的杭州市建国北路348号店面内拆除墙面过程中摔伤，后送至杭州市字医院治疗，经诊断为：1、右侧乳突骨折；2、颅底骨折；3、右侧粉碎性锁骨骨折；4、右侧第1-8肋骨骨折。经手术治疗后，于2017年6月7日出院；后又于2018年7月23日入住于安徽省阜南县人民医院，经治疗后于2018年7月29日出院。2018年10月28日，张敬合自行委托安徽中天司法鉴定中心鉴定为：右侧第1-8肋骨（共8根）骨折属十级伤残；右肩关节功能丧失33%属十级伤残，误工期为伤后150日、护理期为伤后75日、营养期为伤后105日。现张敬合以双方存在劳务关系，要求蒋征云支付劳务费及造成伤害后相关赔偿而于2019年1月诉至原审法院，请求判令：1、蒋征云赔偿张敬合医疗费56692.74元、伤残赔偿金92469.6元、误工费27450元、护理费13725元、交通费1892元、住院伙食费2300元、营养费5250元、伤残等级鉴定费1300元（总计201079.34元）；（张敬合一审当庭变更第一项诉讼请求：依法判令蒋征云赔偿张敬合医疗费56692.74元、伤残赔偿金92469.6元、误工费21960元、护理费10980元、交通费1892元、住院伙食费2300元、营养费4500元、伤残等级鉴定费1300元）；2、蒋征云支付张敬合劳务费10000元；3、蒋征云支付精神损害赔偿金10000元；4、本案诉讼费用由蒋征云承担。在一审庭审中，双方确认，蒋征云垫付张敬合医疗费15000元。另，经蒋征云申请，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对张敬合受伤后的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新进行司法鉴定。该所向原审法院出具一份《鉴定意见书》。载明：张敬合伤后的伤残等级为人体损伤二个十级伤残；伤后的误工期在120日左右、护理期在60日左右、营养期在90日左右较护理。原审法院对《司法鉴定意见书》予以确认。 原审法院认为：该案双方争议的焦点是：一、张敬合与蒋征云是否存在劳务关系，蒋征云是否应对张敬合受到的损害承担赔偿责任。根据查明的事实和张敬合所提供的证据来看，张敬合受雇于蒋征云从事店面内的墙面拆除工作时受到伤害，故本案中张敬合与蒋征云之间形成事实上的劳务关系，张敬合为提供劳务一方，蒋征云为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中张敬合明知自己的行为存在危险，却未采取安全保护措施，对其自身受到的损害承担相应的过错责任。视本案的具体情况，张敬合承担30%的过错责任。对于张敬合的合理损失，蒋征云承担70%的赔偿责任。蒋征云认为双方之间存在承揽关系而非劳务的抗辩，缺乏依据，故蒋征云的抗辩，原审法院不予采信；二、张敬合诉请的各项损失是否得到支持以及有相应的事实和法律依据。在一审审理过程中，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对张敬合受伤后的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新进行司法鉴定。根据鉴定结果认定，本次损害已造成张敬合的伤害，故张敬合要求蒋征云赔偿的部分诉讼请求，原审法院予以支持。根据鉴定报告的认定，经原审法院审核确认为：一、医疗费用。张敬合主张56692.74元，（根据张敬合提供的票据为71692.74元，已抵扣15000元），原审法院予以确认；二、住院伙食补助费。张敬合主张2300元。根据张敬合提供的住院证明为43天，按每天50元计算为2150元（43天×50元/天），原审法院予以确认；三、营养费。张敬合主张5250元，根据鉴定结果，原审法院酌情确认为3000元；四、误工费。张敬合主张按每日183元计算，为183元/天×120天=21960元，原审法院予以确认；五、护理费。张敬合主张按每日183元计算，为10980元（183元/天×60天），原审法院予以确认；六、鉴定费1300元。系张敬合自行委托鉴定，原审法院不予确认；七、精神抚慰金，张敬合主张10000元，原审法院认为本次伤害已造成张敬合的伤残，该请求符合法律规定，原审法院予以支持；八、交通费，张敬合主张1892元，原审法院酌情确定1200元；九、伤残赔偿金。张敬合主张92469.6元，根据张敬合伤残等级，符合标准，原审法院予以确认。上述各项损失合计为198452.34元，按照赔偿比例，蒋征云应赔偿给张敬合138916.64元。因蒋征云在张敬合治疗过程中垫付了医疗费15000元，扣除张敬合按比例承担的部分4500元，蒋征云尚应赔偿给张敬合各项损失134416.64元。对于张敬合诉请中超出的部分，原审法院不予支持。因蒋征云尚未支付张敬合前期劳务费用10000元，故张敬合该诉讼请求，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋征云于判决生效之日起十日内赔偿给张敬合医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等各项损失合计134416.64元；二、蒋征云于判决生效之日起十日内支付给张敬合劳务费10000元；三、驳回张敬合的其他诉讼请求。如果蒋征云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4616元，因适用简易程序，减半收取2308元，由张敬合负担714元，由蒋征云负担1594元。张敬合于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；蒋征云于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，蒋征云不服，向本院提起上诉称：一、一审法律关系认定错误，上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系而非雇佣合同关系。上诉人认为主要从以下几个方面区分承揽合同关系和雇佣合同关系。1、合同目的。承揽合同以工作成果为目的，劳务供给仅是手段或过程，而雇佣合同中劳务本身即为目的。2、取得报酬的方式。承揽合同的定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬，雇佣合同中提供劳务即获得报酬，有无工作成果在所不问。3、所提供劳务是否具有独立性。承揽合同承揽人提供的劳务具有独立性，而雇佣合同中受雇人需要听从雇主的指令，具有从属性。4、所涉劳务能否转由他人从事。承揽合同中承揽人在一定条件下可将劳务转授他人为之，雇佣合同中受雇人的劳务则必须亲自进行。结合本案而言，上诉人与被上诉人订立合同的目的是完成店面拆墙及建筑垃圾清运等工作，被上诉人完成该工作成果方可获得全部报酬，报酬也按工作成果计价，报酬为固定金额1万元，而非按劳务时间计价；为此被上诉人自带施工工具，自行安排施工。从各方面特征看，上诉人与被上诉人都是承揽合同关系。二、上诉人责任承担过重，被上诉人应当承担事故的主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担赔偿责任。就本案而言，上诉人的定作、指示不存在明显不合理的地方，被上诉人作为完全民事行为能力人，在从事高空作业时，对工作的危险性应当有一定的预知和防范义务，其疏于自身安全的注意，未采取相应的安全措施，应当承担相应的责任。故上诉人认为被上诉人应当承担事故主要责任。综上，请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人张敬合一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。 被上诉人张敬合答辩称：一、一审法律关系认定无误，双方系劳务关系而非承揽合同关系。两者的区别在于：1、合同目的，即是以工作成果还是劳务本身为目的。结合本案蒋征云一审时提交的录音证据中明确记录蒋征云曾说过：“楼梯内有个隔墙我以前不知道，他们也不知道，我看和墙面相差几公分，我叫他敲的。”说此话的背景为张敬合已经完成之前的墙面拆除工作后，因其说以前不知道，所以拆除隔板为后面所增加的工作。正是因为此工作的增加，才导致了本案受伤事实的发生。换言之，本案双方整体法律关系上来看应系以劳务本身为目的亦可说受伤事实是基于劳务关系发生的。2、取得报酬的方式。所提供劳务是否具有独立性。张敬合因完成蒋征云所约定的墙面拆除工作（价格1万元）后，又另行依据蒋征云指示继续拆除隔板（并非之前约定），可以看出本案所谓的“工作成果”事实上也是未确定的，张敬合依据其提供的劳务获取报酬，听从蒋征云的指令进行工作。3、所涉劳务能否转由他人从事。蒋征云在录音中承认自己提供了工具，在工期结束后也进行检查等。同时，在讨论整个工作的过程中其认为的承揽人即案外人付战是与张敬合均在场的，付战也没有选人、安排进度或是检查工作质量等行为，仅是中介性质。因此不属于承揽关系，而应是蒋征云和张敬合直接形成雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、对于双方责任划分的问题。张敬合早完成前期约定的拆除墙面工作后（此时已将楼梯拆除），蒋征云又增加了隔板拆除工作，这导致张敬合无法形成有序的工作而后因没有楼梯而受伤的事实，蒋征云明显应承担主要责任。提供劳务者所提供的劳务由蒋征云所享有，该劳务所产生的不利后果也应当由蒋征云所承担，这是民法中基本的权益相符理念，一审法院判决蒋征云承担70%责任无误。综上，原审判决正确，请求二审驳回上诉。 上诉人蒋征云与被上诉人张敬合在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案双方主要就涉案法律关系认定及责任分配问题存在争议。被上诉人张敬合系在给上诉人蒋征云经营的店面内拆除墙面过程中摔伤。现上诉人从被上诉人工作时间、报酬以及工作内容等方面提出双方之间系承揽合同关系而非雇佣合同关系，但未能提供有效依据来证明双方之间存在承揽合意抑或符合承揽合同关系的形式要件，依据双方一二审陈述以及所提交证据，原审判决认定双方形成事实上的劳务关系，并无不当，本院予以维持。关于责任分配，被上诉人作为提供劳务方，应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，而上诉人作为接受劳务方，应为被上诉人的人身安全尽到提供安全措施等管理义务，故原审法院根据本案实际情况，认定由上诉人与被上诉人分别承担70%、30%的过错责任，当属合理，本院予以维持。综上，上诉人蒋征云的上诉请求依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2988元，由蒋征云负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  张巧薇 审判员  余江中 审判员  石清荣 二〇一九年十二月十日 书记员  翟羽佳