四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1922民初2307号 原告：汪正平，男，汉族，1984年2月21日出生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李东杲，巴中市恩阳区宏远法律服务所法律工作者。 被告：四川巨康建设工程有限公司。统一社会信用代码91511300068994582P。 住所：南充市顺庆区众合街103号4D幢1单元3层1号。 法定代表人：成敏，该公司董事长。 原告汪正平诉被告四川巨康建设工程有限公司（以下简称巨康公司）一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告汪正平及其委托诉讼代理人李东杲到庭参加诉讼,被告四川巨康建设工程有限公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院依法对被告四川巨康建设工程有限公司进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告汪正平向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告保证金500000.00元；2、判令被告立即支付原告工程款157722.00元；3、判令被告支付原告损失，在诉讼中原告解释该请求为要求被告支付违约金200000.00元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2018年4月19日签订了工程项目内部施工管理承包协议书，约定被告将其承包的南江县正直镇刘家塝土地增减挂钩工程交于原告实施，并就项目地址、工程工期，甲、乙双方的权利义务及违约责任进行了详尽约定。原告进场施工后，在2018年5月左右，因被告公司与村社及南江融辉土地整理有限公司相关问题未协调好，造成工程工期滞后无法正常施工，相关职能部门多次催促无果，南江融辉土地整理有限公司解除了与被告公司签订的施工合同，原告亦无法继续施工。原告退场后，重庆长寿建设工程有限公司进场施工，经朱公乡人民政府、刘家塝村委会及重庆长寿建设工程有限公司委托现场负责人核算签字认可原告在场施工的工程量为557722.00元，被告向原告支付工程款400000.00元后，再也没有支付余款，也未向原告退还保证金。原告多次找被告公司协商，被告一直推诿拒不见面，无奈之下，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告巨康公司未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩状。 根据原告向法庭提供的证据（在案佐证），结合庭审原告的陈述，本院认定事实如下：南江融辉土地整理有限公司（以下简称融辉公司）是重庆长寿建设工程公司的子公司。四川省南江春晖土地开发建设有限公司（以下简称春晖公司）将南江县正直镇刘家塝土地增减挂钩项目工程，发包给重庆长寿建设工程公司（以下简称长寿公司），重庆长寿建设工程公司授权南江融辉土地整理有限公司，实施其公司同四川省南江春晖土地开发建设有限公司签订的南江县土地增减挂钩实施合作协议，有权对该项目融资、引资、发包、联营、独立核算，独立承担该项目一切经济、法律责任。2018年4月2日，融辉公司（简称甲方）与被告四川巨康建设工程有限公司（简称乙方）签订《联营协议》，甲乙双方因巴中市南江县土地增减挂钩建新项目合作联营，双方协议约定：“1、甲方负责重庆长寿建设工程公司授权委托本公司负责实施该项目，独立核算，自负盈亏。融资引资，独立承担一切经济法律责任；2、甲方负责该新建项目村委委托施工代建协议由乙方实施施工并签订代建协议；3、乙方负责该项目施工。新建房屋面积按1100／平方米包干。（房屋面积计算按有关规范确定）包干价格范围：按设计施工图及图说、变更等全部工作内容。（含基础平均深度1米包干，超过1米部分按实际另行计价、土建、安装、装饰装修不含家居家具、室外一米散水等）其它：如环境、绿化、挡墙、公共道路等一切附属另行按实际签证计价。拆旧复垦部分工程按复垦面积包干计价结算（达到国家验收合格）按7500元／亩。4、乙方自行承担施工过程中的质量、安全责任。施工中规范规定要求等，乙方严格按照南江县关于有关新建项目的各职能部门规定及同村委的委托施（或代建）协议执行。5、乙方按同村委签订委托施工（或代建）并正式进场开挖基础起，自行组织资金垫资修建2个月或500万工程量。6、甲乙双方为了保证联营的正常进行，双方签订合同时甲方出据授权委托书，并开设甲方该项目专用帐户，乙方存入200万元人民币进入甲方专用账户，该款项甲、乙双方共管用于该项目中。（该项目乙方未达到垫资时限或未达到垫工程量，此款不得全部使用完）7、乙方垫资到位后，当月进行进度报量，次月10日前支付乙方工程量进度款80%，此后每月报量次月10日前80%支付进度款，达到验收合格标准支付总价款90%，审计结束10日内付总价款97%，留3%作为质保金……”。 2018年4月19日，被告巨康公司（简称甲方）与原告汪正平（简称乙方）双方因巴中市南江县土地增减挂钩建新项目，签订《工程项目内部施工管理承包协议书》，双方协议约定：“……二、项目名称：巴中市南江县土地增减挂钩新建项目；三、项目地址：巴中市南江县；四、工程量：新建房屋面积约10000平方米，复垦1000亩（按实际施工确认工程量）；五、工程总金额：按实际结算计算；六、工程工期：150个日历天，不可抗力及甲方因素导致工期延误，时间按实际延误工期顺延。七、计价方式：乙方负责该项目施工。新建房屋单价按建筑面积1050元／平方米包干。（房屋面积计算按有关规范确定）包干价格范围：按设计施工图及图说施工（设计变更现场计价签证核算），其它：如环境、绿化、挡墙、公共道路等一切附属另行按实际签证计价。拆旧复垦部分工程按复垦实际面积计价结算（达到国家验收合格）按6500元／亩；八、甲方责任。1、甲方办理土地征用、拆迁补偿等工作，使施工场地具备施工条件的要求，如因甲方为完成本条款内容导致工期延误，甲方承担全部责任，并赔偿乙方相关机械及人员损失。（注：此条内“甲方”为南江县融辉土地整理有限公司）2、甲方同村委签订委托施工（或代建）协议。九、乙方责任。1、乙方自行承担施工过程中的质量、安全责任。施工中规范规定要求等，乙方严格按照南江县关于有关新建项目的各职能部门规定及同村委的委托施工（或代建）协议执行。2、甲乙双方为了保证工程进度的正常进行。双方签订合同时甲方出据授权委托书，委托乙方（自签合同日开始7日内）存入50万元人民币进入业主方（南江县融辉土地整理有限公司）专用账户，第二笔50万元人民币于5月9日前存入。该款项甲、乙双方共同监管于该项目中。乙方有权使用该账户中的资金用于该项目的直接建设，甲方及南江县融辉土地整理有限公司未经乙方允许不得擅自挪用该款项。3、房屋新建及附属设施自乙方进场开始，当月进行进度报量，次月10日前支付乙方申报工程量进度款的80%，此后每月申报工程量于次月10日前按80%支付进度款，达到验收合格标准支付至总价款的90%，（在工程完工申报竣工验收之日起乙方向甲方提供竣工验收审计相关资料，甲方在收到审计相关资料起在30日内完成相关审计工作并出具相关审计结算报告）审计结束10日内甲方须支付至已完总价款的97%，留3%作为质保金（质保金以村民代建协议为准）。4、复垦项目（不含道路、边坡护坡、水池、水沟等相关附属设施）自乙方进场开始，当月进行进度报量，次月10日前支付乙方申报工程量进度款的80%，此后每月申报工程量于次月10日前80%支付进度款，达到坚守合格标准支付至总价款的100%。十、承包方式：由乙方对该工程项目实行内部承包，并对该工程项目的质量、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、标牌等一切与工程有关的投入负全部责任……十二、工程款的拨付及管理。1、所有工程款必须划入甲方指定的专用账户，接受甲方财务的监督（甲方不具备该专用账户的独立使用权）。2、每笔工程拨款由甲方在收到工程款后，在五日内（节假日顺延）拨付给乙方。如甲方未按时拨付工程款，乙方有权停工并要求甲方赔偿乙方相关损失。3、房屋建筑及附属工程按照实际申报工程量拨款，房屋建筑验收合格甲方支付乙方建筑及附属工程总价款的97%，留3%作为质保金（质保金以村民代建协议为准）。4、未经甲方授权乙方不得直接向工程业主方申请拨付工程款。未经甲方同意拨付的工程款甲方不予认可，不得计入本工程项目拨款总额。5、甲方须按照合同约定按时支付乙方工程款，如因甲方工程款拨付不到位，导致乙方拖欠民工工资，所造成的的损失由甲方承担全部责任。6、甲方按照合同约定按时拨付乙方工程款的情况下，乙方不得拖欠民工工资，如有违者，所造成的的损失应由乙方承担全部责任。7、乙方在该工程项目所发生的一切债务，由乙方承担全部责任，自行清偿支付……十四、在工程项目实施过程中，乙方组织的施工员、技术员、安全员、质检员、材料员、技术工人必须持有效合格资格证书进行施工作业和管理……十五、服从甲方派出的工程枝术人员对施工项目的监管，对甲方提出的书面整改意见及时按要求落实……十八、违约责任：1、甲方须按照工程实际申报工程量及工程产值向乙方拨付工程款，甲方违约，乙方有权追究其违约责任，并且该部分拖欠工程款利息按银行同期贷款利率的两倍计算。2、在工程项目实施过程中，甲乙双方严格执行本协议条款，单方违约，违约方应向守约方支付20万元的违约金；给守约方造成损失的，应按实支付赔偿金。违反国家法律法规的，应追究其法律责任……” 2018年4月10日原告通过微信向被告公司法定代表人成敏支付定金10000.00元，2018年4月25日通过四川农村信用合作联社网银向张玲转款50000.00元、向成敏转款40000.00元，2018年4月28日原告通过网银分四次共计向成敏转款400000.00元。后被告巨康公司向原告汪正平出具收条一份，该收条载明：“本人成敏系四川巨康建设工程有限公司的法定代表人，今收到汪正平人民币400000.00元大写：肆拾万元整。用于南江县朱公乡刘家塝村增减挂钩项目材料备用金，此款由乙方汪正平仅用于本项目材料支用，于一个月内退还用于购买材料及工程费用开支。收款人：四川巨康建设工程有限公司（注：加盖有被告公司印章），法人：成敏。”2018年4月底原告依据与被告的合同约定，组织人力、物力、机械设备进入南江县正直镇刘家塝村工地施工作业。 原、被告在合同履行过程中，由于重庆长寿建设工程公司与四川省南江县春晖土地开发建设有限公司在合同履行过程发生纠份，2018年6月，春晖公司收回南江县正直镇刘家塝土地增减挂钩建新项目，原、被告终止履行合同，2018年6月13日原告、被告、重庆长寿建设工程公司、四川省南江县春晖土地开发建设有限公司同场进行原告退场清算，并制作《四川省南江春晖土地开发建设有限公司收回刘家塝村土地增减挂钩冯家大田聚居点拆旧建新项目现场材料设备等费用移交清单》，原告共计发生工程费用557722.00元。原告汪正平于2018年6月20日退出南江县正直镇刘家塝村施工场地。2018年7月26日，成敏向汪正平出具承诺书一份，承诺书载明：“本人成敏承诺于2018.8.1日归还汪正平借款肆拾万元整（400000.00元），如未按时归还，一切后果自负。承诺人成敏，2018.7.26”后重庆长寿建设工程公司向被告支付退场工程费用557722.00元，被告向原告支付400000.00元，下余157722.00元至今未支付。另查明，原告汪正平不具备案涉工程相关施工资质，且也非被告公司员工。 在诉讼过程中，本院数次与被告公司法定代表人成敏联系，均无果，后本院依法公告向被告送达相关诉讼文书，公告发出后，成敏来电要求领取相关诉讼文书，本院又依法向成敏送达了本案相关诉讼文书，但被告公司法定代表人成敏于2018年9月25日收到相关诉讼文书后未向本院提交书面答辩状及相关证据。 本院认为：《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案原告汪正平没有案涉工程施工资质,被告巨康公司将其在南江融辉土地整理有限公司所承包的建设工程又全部承包给原告施工,依据原被告之间签订的《工程项目内部施工管理承包协议书》，被告对融辉公司应承担的责任和义务又全部转给了原告承担，因而原、被告之间形成转包法律关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承保的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。因而原、被告之间签订的《工程项目内部施工管理承包协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，当属于无效协议。但被告转给原告的刘家塝村土地增减挂钩建新项目工程，原告已组织人力、物力、机械设备进行施工，后原、被告终止合同，经过清算，原告退出施工，原告将所建工程移交给发包方四川省南江春晖土地开发建设有限公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠份案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。重庆长寿建设工程公司己向被告支付原告的施工工程费用，依据原、被告双方的约定以及公平原则，原告请求被告给付下欠工款157722.00元及退还保证金的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告要求被告返还保证金500000.00元的诉讼请求。但原、被告之间形成的凭证及成敏的承诺均载明债权数额为400000.00元，且原被告之间的凭征及承诺的形成均在原告转款之后。2018年4月10日原告通过微信向被告公司法定代表人成敏支付定金10000.00元，2018年4月25日通过四川农村信用合作联社网银向张玲转款50000.00元、向成敏转款40000.00元，是否是本案案涉保证金，存疑，本院无法认定，因而原告要求被告退还保证金500000.00元诉讼请求,本院不予支持，应认定退还保证金400000.00元。 关于原告请求被告支付违约金200000.00元的诉讼请求。因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约，由于原、被告之间签订的合同无效，因而其要求被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 被告经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩状，视为放弃对原告诉讼请求的抗辩，由其自行承担对其不利的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告四川巨康建设工程有限公司于本判决生效后七日内向原告汪正平支付工程款157722.00元并退还保证金400000.00元，共计557722.00元。 二、驳回原告汪正平的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10372.00元，由被告四川巨康建设工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  何 涛 人民陪审员  郑荣华 人民陪审员  岳小林 二〇一九年十二月二十八日 书 记 员  田 刘