新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑事判决书（2019）新23刑终277号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘开源，男，1989年11月7日出生，户籍地天津市蓟县，捕前住北京市。2018年2月6日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局指定居所监视居住，同年2月11日被该局刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人柴永林、孔德伟，北京市康达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于明祥，男，1990年3月11日出生,户籍地天津市蓟县，捕前租住河北省石家庄市。2018年2月6日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人于明占，北京市瑞驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李彤，男，1996年10月12日出生，捕前住河北省保定市。2018年2月12日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人刘小素，新疆庭州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭振强，男，1992年3月6日出生，捕前住黑龙江省五大连池市。2018年2月14日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局网上追逃，同年8月4日被黑龙江省北安市公安局抓获并临时羁押于黑龙江省北安市看守所，同年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人王振宇，新疆同创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于晓军，男，1993年5月13日出生，捕前住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2018年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年5月3日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人肖冬梅，新疆广泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邹辉，男，1993年9月15日出生，户籍地江西省乐平市，捕前住北京市通州区。2018年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年5月3日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人白建利，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈义飞，男，1992年2月5日出生，捕前住河北省保定市。2018年2月20日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人李敏娜，新疆联明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈帅，男，1990年8月4日出生，捕前住河北省深州市。2018年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人于圣杰、宋佳洲，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈继桐，男，1989年1月14日出生，户籍地北京市昌平区，捕前住北京市昌平区。2018年2月8日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月5日被该局取保候审，同年8月16日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2019年3月1日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审，同年10月4日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人邓应昌，新疆厚植律师事务所律师。上诉人（原审被告人）敖伟春，男，1991年2月17日出生，捕前住河北省承德市平泉县。2018年2月11日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。上诉人（原审被告人）吕鹏飞，男，1991年8月5日出生，捕前住内蒙古赤峰市。2018年2月9日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。上诉人（原审被告人）秦小星，男，1991年12月2日出生，户籍地天津市蓟县，捕前租住北京市昌平区。2018年2月6日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人孙慧、柳洋，新疆巨百律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜阿玲，女，1987年5月1日出生，捕前住内蒙古自治区赤峰市。2018年2月17日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人蒋春生，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑本权，男，1990年1月4日出生，捕前住河南省新县新集镇京九路开发区。2018年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人王红，新疆庭州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨洪亮，男，1989年8月16日出生，户籍地河北省张家口市，捕前租住北京市昌平区。2018年2月10日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人田忠贵，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武守卷，男，1985年10月5日出生，捕前住山东省阳谷县。2018年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年10月19日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人李娜，新疆巨百律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈路，男，1993年3月10日出生，捕前住河北省黄骅市。2018年3月7日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人杨宏礼，新疆立业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王傲，男，1993年2月1日出生，捕前住河北省保定市清苑区。2018年2月20日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月14日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人孔爱东，新疆圆方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘阳，男，1990年11月1日出生，户籍地河北省保定市，捕前租住河北保定市省监狱宿舍。2018年2月20日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人许英，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张景高，男，1999年1月31日出生，户籍地山东省莘县，捕前租住北京市海淀区。2018年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留,同年7月6日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人周晓明，新疆立业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）单红星，男，1989年2月28日出生，捕前住河南省汤阴县。2018年10月5日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人武飞、郭为明，河南精忠律师事务所律师。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人刘开源、于明祥、李彤、郭振强、于晓军、邹辉、陈义飞、陈帅、陈继桐、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杨洪亮、武守卷、杜阿玲、郑本权、陈路、王傲、刘阳、张景高、单红星犯诈骗罪一案,于2019年9月2日作出（2019）新2301刑初75号刑事判决。宣判后，二十一名原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定,2017年3月30日、2017年8月24日，被告人刘开源先后租用河北省保定市××楼、北京市昌平区沙河镇富腾国际A座二楼成立保定中来金富信息技术服务有限公司（以下简称“中来金富”）、北京中来金旺信息咨询服务有限公司（以下简称“中来金旺”），经营计算机信息系统集成服务、经济信息咨询等业务。2017年3月至2018年2月期间，“中来金富”、“中来金旺”公司以虚假的“福利斯”、“FCT”外汇交易平台实施诈骗活动。由被告人陈继桐、陈帅作为“中来金富”、“中来金旺”公司人事部经理负责招募业务员（两个人）；由被告人于明祥负责“中来金富”、“中来金旺”公司维护虚假外汇平台及客户资金管理等工作；由被告人李彤、吕鹏飞、于晓军、邹辉、秦小星、杨洪亮、杜阿玲、陈义飞、陈路、郑本权、郭振强、武守卷分别作为“中来金富”、“中来金旺”公司业务经理及总监（十二个人），负责对下属业务员进行通话技巧培训，并假冒指导老师身份为客户提供虚假的外汇交易行情建议、指导客户进行外汇交易，诱骗客户进行外汇投资；被告人王傲、张景高、刘阳分别作为业务员以虚假身份，以提供股票咨询业务为名结交客户骗取客户信任后，以“百万增值计划”项目向客户推荐外汇投资业务。2017年3月至2018年2月期间，被告人刘开源通过网络购买客户资料后下发至李彤、于明祥等人，于明祥、李彤等人将客户资料分配至业务经理处，后安排业务员拨打客户电话并冒充“中国国际金融有限公司”工作人员身份，以提供股票咨询业务为名骗取客户信任后，向客户推荐“福利斯”、“FCT”外汇交易平台，客户安装该平台并投入资金后，于明祥先将客户投入的资金通过第三方交易平台转入个人账户，后转至刘开源个人账户，同时业务经理冒充“中国国际金融有限公司”工作人员身份，向客户推荐外汇业务，并根据外汇行情，以“重仓”操作等方式引导客户入金并在外汇交易平台进行频繁操作，短时间内将客户平台资金亏损后，参与人员按比例进行提成。具体犯罪事实如下：1.2017年9月至10月期间,被告人王傲、刘振南（另案处理）冒充“中国国际金融有限公司”工作人员以提供股票咨询为名骗取被害人唐某信任后向其推荐虚假“福利斯”外汇交易平台，被害人唐某安装注册成为“福利斯”外汇交易平台会员后，被告人敖伟春、刘阳、李彤、刘开源、于明祥分别冒充“中国国际金融有限公司”指导老师、投资部主任等身份，以初期投资的高额回报为诱饵，鼓动被害人唐某在外汇平台上投入资金，后引导唐某以频繁操作下单等手段致使唐某亏损，共骗取现金人民币（以下币种同）659874.21元。2.2017年6月期间，被告人张景高冒充“中国国际金融有限公司”工作人员以提供股票咨询为名骗取被害人赵某信任后向其推荐虚假“福利斯”外汇交易平台，被害人赵某安装注册成为外汇交易平台会员后，被告人敖伟春、李彤、吕鹏飞分别冒充“中国国际金融有限公司”指导老师等身份，以初期投资的高额回报为诱饵，鼓动被害人赵某在外汇平台上投入资金，后引导赵某以频繁操作下单等手段致使赵某亏损，共骗取现金536030.34元。3.2017年6月至9月期间，被告人张景高、吕鹏飞冒充“中国国际金融有限公司”工作人员以提供股票咨询为名骗取被害人梁某信任后向其推荐虚假“福利斯”外汇交易平台，被害人梁某安装注册成为外汇交易平台会员后，被告人敖伟春、李彤、吕鹏飞分别冒充“中国国际金融有限公司”指导老师等身份，以初期投资的高额回报为诱饵，鼓动被害人梁某在外汇平台上投入资金，后引导梁某以频繁操作下单等手段致使梁某亏损，共骗取现金555231.51元。4.2017年8月期间，被告人武守卷冒充“中国国际金融有限公司”工作人员以提供股票咨询为名骗取被害人张某信任后向其推荐虚假“福利斯”外汇交易平台，被害人张某安装注册成为外汇交易平台会员后，被告人于晓军、邹辉（总监）分别冒充“中国国际金融有限公司”指导老师等身份，以初期投资的高额回报为诱饵，鼓动被害人张某在外汇平台上投入资金，后引导张某以频繁操作下单等手段致使张某亏损，共骗取现金162077.34元。5.2017年10月至11月期间，被告人单红星冒充“中国国际金融有限公司”工作人员以提供股票咨询为名骗取被害人崔某信任后向其推荐虚假“福利斯”外汇交易平台，被害人崔某安装注册成为外汇交易平台会员后，被告人杨洪亮冒充“中国国际金融有限公司”指导老师等身份，以初期投资的高额回报为诱饵，鼓动被害人崔某在外汇平台上投入资金，后引导崔某以频繁操作下单等手段致使崔某亏损，共骗取现金204098.23元。被告人刘开源、于明祥、秦小星于2018年2月5日被抓获；被告人陈继桐于2018年2月7日被抓获；被告人吕鹏飞于2018年2月9日被抓获；被告人杨洪亮于2018年2月10日被抓获；被告人李彤、敖伟春于2018年2月11日被抓获；被告人杜阿玲于2018年2月17日被抓获；被告人王傲、陈义飞、刘阳于2018年2月20日被抓获；被告人郑本权于2018年2月26日被抓获；被告人陈帅于2018年3月5日被抓获；被告人陈路于2018年3月7日被抓获；被告人邹辉于2018年3月28日经电话传唤到案；被告人于晓军于2018年4月8日被抓获；被告人张景高于2018年6月1日被抓获；被告人单红星于2018年10月5日自动投案；被告人郭振强于2018年8月4日被抓获；被告人武守卷于2018年9月18日被抓获。案发后，被告人刘开源的家属向被害人唐某退赔792219.72元，向被害人赵某退赔530000元，向被害人梁某退赔555232元，向被害人张某退赔170000元，并取得四名被害人的谅解。被告人陈继桐退赃款80000元。根据以上事实，原判认为被告人刘开源、于明祥、李彤、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杨洪亮、于晓军、邹辉、武守卷、杜阿玲、陈义飞、郑本权、陈路、郭振强、陈继桐、陈帅、王傲、刘阳、张景高、单红星的行为构成诈骗罪，且属共同犯罪，其中被告人刘开源、于明祥的犯罪金额2117311.63元，数额特别巨大，被告人李彤、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、陈帅、王傲、刘阳的犯罪金额1751136.06元，数额特别巨大，被告人杜阿玲、郑本权、郭振强的犯罪金额1195877.39元，数额特别巨大，被告人张景高犯罪金额1191251.79元，数额特别巨大，被告人杨洪亮、武守卷、陈路、陈继桐、单红星的犯罪金额366175.57元，数额巨大，被告人于晓军、邹辉犯罪金额162077.34元，数额巨大，被告人陈义飞的犯罪金额233702.07元，数额巨大。被告人刘开源、于明祥、李彤等人，为实施电信网络诈骗犯罪成立公司并组成较为固定的犯罪组织进行诈骗活动，且该犯罪组织核心成员稳定，分工严密，实行公司化管理，有明显且相对固定的人员负责电信网络诈骗人员招聘、培训、管理等，应当认定为犯罪集团。二十一名被告人主观上对参与的诈骗犯罪行为有明确的认知，客观上各成员在各自环节实施了共同诈骗的犯罪行为，获得的赃款应当认定为共同犯罪所得。刘开源在该犯罪集团系首要分子，在该犯罪集团中成立公司并起到组织、策划的作用，系首要分子；根据于明祥的供述，结合敖伟春、杨洪亮、于晓军、武守卷、杜阿玲、陈路的供述可以相互印证证实，于明祥担任中来金富公司的法定代表人，负责平台的维护、客户出金的审批及公司的整体管理职责，属于犯罪集团中的核心人物，应当认定为主犯；根据刘开源、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杜阿玲等人的供述可以证实，李彤、郭振强、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杜阿玲、陈义飞、杨洪亮、陈路、武守卷分别担任中来金富、中来金旺公司的销售经理，指导各自的小组成员实施诈骗行为，职责较为固定，加入时间较长，且均积极参加犯罪，故依法应认定为主犯；根据陈路、陈义飞的供述可以证实邹辉、于晓军均为销售总监且主要负责入职员工的业务培训，在该犯罪集团中起到积极的作用，也应认定为主犯；陈帅、陈继桐在该犯罪集团中负责人事招聘且系人事经理，在该犯罪集团中起到核心作用，也应认定为主犯。王傲、刘阳、张景高、单红星、郑本权在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对郑本权、单红星从轻处罚，对王傲、刘阳、张景高减轻处罚。刘开源案发后协助侦查机关抓捕同案犯杨洪亮，属立功，可从轻处罚；邹辉虽被公安局民警电话传唤至约定地点，但其到案后未能如实供述自己及同案犯诈骗的犯罪事实，不能认定为自首，但在此后侦查过程中均能如实供述，可以认定为坦白；单红星自动投案，到案后能如实供述自己及同案犯的罪行，可以认定为自首，对其从轻处罚；张景高系公安局民警以其办理暂住证为由电话传唤到案，其主观上没有主动性的情节，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。部分被害人的损失已得到赔偿并出具谅解书，可对二十一名被告人酌定从轻处罚；陈继桐案发后退赃80000元，可对其酌定从轻处罚。遂判决：一、被告人刘开源犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金500000元；二、被告人于明祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金500000元；三、被告人李彤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金450000元；四、被告人敖伟春犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金450000元；五、被告人吕鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金450000元；六、被告人秦小星犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金450000元；七、被告人郭振强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金350000元；八、被告人陈帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金350000元；九、被告人杜阿玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金350000元；十、被告人杨洪亮犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金100000元；十一、被告人武守卷犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金100000元；十二、被告人陈路犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金100000元；十三、被告人陈继桐犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金100000元；十四、被告人陈义飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金60000元；十五、被告人于晓军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金50000元；十六、被告人邹辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金50000元；十七、被告人郑本权犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金250000元；十八、被告人王傲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金200000元；十九、被告人刘阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金200000元；二十、被告人张景高犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金200000元；二十一、被告人单红星犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；二十二、责令被告人刘开源、于明祥、杨洪亮、杜阿玲、陈义飞、陈继桐、郑本权、陈路、郭振强、武守卷、单红星共同退赔被害人崔某的损失204098.23元；二十三、联想G50-70黑色笔记本电脑一台依法予以没收。上诉人刘开源上诉称，其积极退赔，取得被害人谅解，且有立功情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人认为，刘开源行为构成合同诈骗罪，原判定性错误；刘开源认罪悔罪，主观恶性较小；其家属积极向被害人退赔损失，并取得谅解，挽回了被害人的损失，其犯罪行为的社会危害性降到最低，依法应从轻处罚；刘开源具有立功情节，原判量刑过重，违反罪责刑相适应原则。建议二审法院依法改判。上诉人于明祥上诉称，一审认定其犯罪金额为2117311.63元有误。其仅是公司一名普通员工，没有参与过公司的任何决策，无权限也无能力对平台进行维护，其在刘开源的安排下负责转账工作，未获得任何提成或分红，其系从犯。被害人的损失已得到赔偿，且取得谅解；其有坦白情节，认罪悔罪，请求二审法院减轻处罚，降低罚金。其辩护人认为原判认定的诈骗数额有误，应按照于明祥获利数额认定；本案系单位犯罪；本案应认定为合同诈骗罪，原判定性错误；被害人存在过错，且损失已得到赔偿，并给予谅解；于明祥具有坦白情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。上诉人李彤上诉称，其在公司不具备领导决策权，系从犯，且具有坦白和犯罪中止的情节，认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金。原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，发回重审。其辩护人认为，原判认定李彤的诈骗数额1751136.06元事实不清，李彤系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，被害人已获得赔偿。建议二审法院对其从轻处罚。上诉人郭振强上诉称，原判认定其犯罪数额有误，其于2017年5月底离职，其未参与本案中的诈骗活动。即使认定其于2017年6月底离职，涉及被害人梁某、赵某的犯罪事实共计1091361.85元，其未参与，也不知情，不应计入其犯罪数额中。原判定性错误，本案系单位所犯的合同诈骗罪。原判量刑不均，对其量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人持相同意见。上诉人于晓军上诉称，其入职的目的是谋求一份正当的工作，当发现公司诈骗之事后，于2017年9月10日离职，中止犯罪；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且具有立功情节。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人持相同意见。上诉人邹辉上诉称，其具有自首情节；其仅参与原判认定的第四起犯罪，其余四起事实均与其无关，其意识到自己行为违法后，主动辞去职务离开公司，属犯罪中止。原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人持相同意见，建议对其减轻处罚。上诉人陈义飞上诉称，其并未介绍于晓军和邹辉参与诈骗犯罪；原判认定其参与的诈骗数额有误，其在共同犯罪中系从犯，其认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人认为陈义飞没有参与诈骗被害人崔某的犯罪行为，其系从犯，认罪态度好，具有悔罪表现。建议对其从轻或者减轻处罚。上诉人陈帅上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判认定其诈骗金额1751136.06元有误；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人除上述意见外，还认为陈帅具有坦白情节原判量刑畸重，建议二审法院依法改判。上诉人陈继桐上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判认定其诈骗金额366175.57元缺乏依据；刘开源的家属向被害人退赔并取得谅解，应视为对所有人的谅解，量刑时应当适用所有人。原判量刑过重，罚金过高，不符合罪责刑相适应的原则。请求二审法院依法改判。其辩护人除上述意见外，还认为原判认定陈继桐对金旺公司所经营的业务主观明知有误，建议对陈继桐判处三年以下有期徒刑。上诉人敖伟春上诉称，且仅是一般公司员工，工作时间短，在犯罪中起辅助作用，不应认定为主犯。原判对其诈骗数额认定有误，本案系单位犯罪，原判量刑不均。其有坦白情节，认罪态度好，被害人都已得到超额退赔，并给予谅解，其行为的社会危害性较小。原判量刑过重，罚金过高。请求二审法院依法改判。上诉人吕鹏飞上诉称，一审认定其诈骗金额1751136.06元有误；其系从犯，且具有坦白情节；案发后被害人的损失已获得赔偿，且出具了谅解书，可酌情从轻处罚。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人秦小星上诉称，其系从犯，被害人财产损失与其行为无关联性，一审认定其犯罪数额1751136.06元有误，其系初犯、偶犯，其认罪悔罪，具有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人认为秦小星系从犯，参与犯罪时间短，未获利，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，原判量刑过重，建议二审法院从轻处罚。上诉人杜阿玲上诉称，原判认定其诈骗数额有误，案发期间，其已经离职，无证据证实其实施了诈骗行为，原判认定事实不清，证据不足；其在共同犯罪中系从犯，业务经理实际就是上传下达打工者角色，仅领取工资。原判量刑过重，罚金过高。请求二审法院依法改判。其辩护人认为，杜阿玲于2017年5月底离职，其在公司期间未诈骗五名被害人财物；其系从犯，并自愿认罪，刘开源已向被害人进行了退赔，并取得谅解，消除了危害后果的影响。原判量刑过重，罚金过高。建议二审法院依法改判。上诉人郑本权上诉称，原判量刑过重，其仅是业务员，并未组织、策划，其系从犯，且所起作用最小；原判认定其诈骗数额1195877.39元不公正。其仅从公司领取40000元工资，原判罚金过高。请求二审法院依法改判。其辩护人认为，原判认定郑本权的诈骗数额1195877.39元，事实不清，证据不足；郑本权系从犯，原判量刑过重。建议二审法院从轻处罚。上诉人杨洪亮上诉称，一审认定犯罪数额有误，其仅参与骗取崔某204098.23元的事实，应仅对该起事实承担责任；原判认定其系主犯错误。请求二审法院依法改判。其辩护人持相同意见。上诉人陈路上诉称，其虽系公司业务经理，但在犯罪过程中所起作用小；原判认定其诈骗数额366175.57元错误；其系初犯、偶犯，认罪态度较好。请求二审法院依法改判。其辩护人认为，陈路不应对其他两个小组诈骗的366175.57元承担责任；认定其系主犯无事实依据。原判量刑过重，建议二审法院对其判处三至四年有期徒刑。上诉人武守卷上诉称，其仅参与诈骗张某162077.34元，其余均未参与，亦不知情；在该事实中，其系从犯；其具有坦白情节，认罪态度好。案发后，被害人损失已经赔偿，并予以谅解。原判量刑过重，请求对其减轻处罚。其辩护人持相同意见。上诉人王傲上诉称，其系公司最底层扫单员，在上级安排下从事推销工作，按月领取工资报酬，其所起作用较小，其系从犯，且其主动中止与公司劳务关系，应认定为犯罪中止。原判认定犯罪数额1751136.06元有误。本案中被害人已获得赔偿，并给予谅解。原判量刑过重，罚金过高。请求二审法院依法改判。其辩护人认为王傲系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，本案部分被害人的损失得到赔偿。王傲系刚毕业的大学生，社会经验少，未能及时发现其从事的工作是违法犯罪活动，建议二审法院对其从轻处罚。上诉人刘阳上诉称，原判认定其犯罪金额有误，其仅参与一起犯罪事实，诈骗金额659874.21元，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人认为原判认定诈骗数额有误，刘阳系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，建议二审法院对其依法从轻处罚。上诉人张景高上诉称，公安机关以办理暂住证为由将其电话传唤到案后，其能如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首；其涉及的两起犯罪事实中，被害人损失已得到赔偿，且出具了谅解书，未造成严重后果，应从轻处罚。其系从犯，初犯、偶犯。案发时刚刚离开学校，年仅18岁，虽已成年，但无完全分辨是非对错的认知；其认罪悔罪，原判量刑过重。请求二审其辩护人认为张景高具有自首情节，且系从犯，原判量刑过重。建议二审法院对其判处三年以下有期徒刑。上诉人单红星上诉称，原判认定其诈骗数额366175.57元有误，被害人张某被骗162077.34元，其未参与，不应承担责任；其系从犯，其具有自首情节，其行为社会危害性小。原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人持相同意见，建议对其判处三年以下有期徒刑。经审理查明，原判认定上诉人刘开源、于明祥、李彤、郭振强、于晓军、邹辉、陈义飞、陈帅、陈继桐、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、郑本权、杜阿玲、杨洪亮、武守卷、陈路、王傲、刘阳、张景高、单红星犯诈骗罪的犯罪事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的联想G50-70黑色笔记本电脑，常住人口基本信息、证明，年终分红协议书、话术单、养单统计表、营业执照，被害人唐某银行交易明细、订单交易明细，被害人赵某微信聊天记录、建设银行交易明细，被害人张某微信截图、借记卡账单、银行交易明细，银行卡复印件、借记卡历史明细清单，被害人唐某、梁某、张某、赵某、崔某的陈述，现场勘验笔录、现场图及照片，昌吉市公安局出具的（2018）282号电子物证检验鉴定书、自愿退赔书、收条、谅解书，抓获经过及情况说明，刘开源、于明祥、李彤、于晓军、邹辉、郭振强、陈继桐、陈义飞、陈帅、杜阿玲、陈路、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杨洪亮、武守卷、郑本权、王傲、刘阳、张景高、单红星的供述与辩解等证据证实,本院予以确认。二审审理期间，上诉人郑本权、陈路、杨洪亮、单红星、武守卷家属分别代为退赔20000元、16000元、16000元、20000元、10000元。本院认为,上诉人刘开源以非法占有为目的，为实施诈骗活动成立公司，先后伙同上诉人于明祥、李彤、于晓军、邹辉、郭振强、陈义飞、陈帅、陈继桐、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杜阿玲、郑本权、杨洪亮、武守卷、陈路、王傲、刘阳、张景高、单红星，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取多名被害人的财物；其中刘开源、于明祥的犯罪金额2117311.63元，数额特别巨大；李彤、陈帅、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、王傲、刘阳的犯罪金额1751136.06元，数额特别巨大；于晓军、邹辉犯罪金额162077.34元，数额巨大；陈义飞的犯罪金额233702.07元，数额巨大；郭振强、杜阿玲、郑本权的犯罪金额1195877.39元，数额特别巨大；张景高的犯罪金额1191251.79元，数额特别巨大；陈继桐、杨洪亮、武守卷、陈路、单红星的犯罪金额366175.57元，数额巨大；二十一名上诉人的行为均构成诈骗罪，且属诈骗犯罪集团。原判对于本案定性，即各被告人的行为构成诈骗罪且系犯罪集团，已经做了详细的阐述，所作论述与查明事实及法律规定相符，定性正确。刘开源、于明祥的辩护人、郭振强及其辩护人、敖伟春关于本案定性错误、于明祥的辩护人关于原判认定犯罪集团有误的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于本案主从犯的区分，应根据各上诉人在共同犯罪中的地位和所起作用进行区分，根据查明的事实，刘开源为实施电信网络诈骗犯罪而先后成立两家公司，是涉案公司的实际控制人，系犯意的提起者，组织、领导、指挥整个犯罪集团的犯罪活动，系该犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；于明祥、李彤、于晓军、邹辉、郭振强、陈义飞或系公司日常负责人或对犯罪行为的实施有一定的决策权或参与分红，并伙同其他上诉人积极实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判认定于明祥等人系主犯正确，在主犯中，于晓军、邹辉、陈义飞的罪责相对较轻，于晓军、邹辉参与犯罪组织时间短，量刑时均予以酌情考虑。陈帅、陈继桐、陈路、吕鹏飞、秦小星、王傲、敖伟春、杜阿玲、郑本权、杨洪亮、武守卷、刘阳、张景高、单红星受雇佣而参与犯罪，没有参与犯罪策划，无权决定不法利益之分配，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判认定陈帅、陈继桐、陈路、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杜阿玲、杨洪亮、武守卷为主犯不当，应予纠正；上述从犯中，上诉人郑本权、王傲、刘阳、张景高、单红星的罪责相对其他从犯较轻，量刑时予以考虑，根据本案的犯罪事实、情节及各从犯参与犯罪组织的时间、获得的非法利益等，本院决定对陈帅、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、杜阿玲、郑本权、王傲、刘阳、张景高、单红星减轻处罚，对陈继桐、杨洪亮、武守卷、陈路从轻处罚，考虑到王傲、刘阳、张景高、单红星属于犯罪组织中最底端的业务员，受上级安排从事犯罪活动，量刑时应予以区别。上诉人于明祥、李彤、陈义飞、于晓军、郭振强及其辩护人关于从犯的上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人陈帅、陈继桐、陈路、吕鹏飞、敖伟春、秦小星、杜阿玲、杨洪亮、武守卷关于其系从犯的上诉理由成立，原判认定主从犯有误，导致全案量刑失衡，未能体现出罪责刑相适应原则，本院予以纠正。关于诈骗数额的认定，除上诉人刘开源外，其他上诉人均受统一领导、管理，实施诈骗活动，该诈骗组织不定期召开会议，交流或传授诈骗经验，非法收入亦来源于诈骗所得，应当按照各上诉人加入该诈骗组织后的全部诈骗金额定罪，原判按照各上诉人参与犯罪组织期间的涉案金额确定各自的犯罪数额正确。上诉人于明祥、陈继桐、陈帅、陈义飞、敖伟春、吕鹏飞、秦小星、郑本权、杨洪亮、王傲、陈路、刘阳、单红星及上诉人李彤、于明祥、陈义飞的辩护人关于犯罪数额认定方面的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜阿玲、郭振强参与犯罪组织的时间，根据杜阿玲在审查起诉阶段及一审庭审中的供述、郭振强的供述及同案犯李彤等人的供述相互印证，可以证实二人2017年6月离开该犯罪组织，同年11月再次参与到该诈骗组织，二人应对参与期间的涉案金额1195877.39元承担刑事责任，原判认定的犯罪数额正确。上诉人郭振强、杜阿玲及其辩护人关于原判认定诈骗数额错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人李彤、于晓军、邹辉、王傲关于其行为属犯罪中止的上诉理由于法无据，于晓军称其有立功情节，无证据证实，本院均不予采纳；邹辉经公安机关电话传唤到案后，如实供述了自己及同案犯的主要犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻处罚，邹辉及其辩护人关于其具有自首情节的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原判量刑时该法定量刑情节未能体现，应予纠正。上诉人陈义飞关于其未介绍于晓军和邹辉参与诈骗犯罪的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人陈继桐关于刘开源的家属向四名被害人退赔并取得谅解，应视为对所有人的谅解，量刑时应当适用所有人的上诉理由成立；其辩护人关于陈继桐主观上对金旺公司所经营的业务不明知的辩护意见与陈继桐本人供述及同案犯的供述相互矛盾，本院不予采纳。一审审理期间陈继桐退赔赃款80000元，可酌情从轻处罚。上诉人杨洪亮上诉称，其仅参与骗取崔某204098.23元的上诉理由与事实不符，与在案证据相互矛盾。原判根据上诉人武守卷的供述及同案犯供述认定其参与两起诈骗事实，金额共计366175.57元正确。杨洪亮、武守卷的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。上诉人张景高系公安局民警以办理暂住证为由将其电话传唤到案，不属于主动投案，其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，张景高及其辩护人关于其行为构成自首的意见不能成立，本院不予采纳。考虑到张景高案发时刚刚成年，量刑时酌情予以考虑。上诉人刘开源系犯罪集团中的组织、指挥、策划者，应依法从严惩处。二十一名上诉人通过拨打电话并利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。刘开源、于明祥、李彤、郭振强、于晓军、陈义飞、陈帅、陈继桐、敖伟春、秦小星、吕鹏飞、杜阿玲、郑本权、王傲、杨洪亮、武守卷、陈路、刘阳、张景高到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；刘开源协助侦查机关抓捕同案犯杨洪亮，具有立功情节，可依法从轻处罚；上诉人单红星主动投案，并能如实供述自己及同案犯的罪行，其行为构成自首，依法可从轻处罚；案发后刘开源的家属代为向四名被害人赔偿损失，并取得谅解；审理期间，陈继桐、杨洪亮、单红星、郑本权、陈路、武守卷分别进行了退赔，本案大部分损失已挽回，二十一名上诉人的犯罪行为所侵犯社会关系在一定程度上得到了恢复，本院将退赔情况作为重要的酌定量刑情节予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款，第六十八条、第九十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301刑初75号刑事判决对二十一名被告人行为定性部分、被告人刘开源罚金刑部分及判决第二十三项。二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301刑初75号刑事判决对被告人刘开源量刑主刑部分及对其余二十名被告人量刑部分及判决第二十二项。三、上诉人刘开源犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘开源的刑期自2018年2月11日起至2031年2月8日止。）四、上诉人于明祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金四十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2029年8月5日止。）五、上诉人李彤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2029年2月11日止。）六、上诉人郭振强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月4日起至2028年8月3日止。）七、上诉人于晓军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2022年10月20日止。）八、上诉人邹辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2022年5月28日止。）九、上诉人陈义飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月20日起至2022年12月19日止。）十、上诉人陈帅犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月5日起至2026年3月4日止。）十一、上诉人陈继桐犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2023年2月8日止。）十二、上诉人敖伟春犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人敖伟春的刑期自2018年2月11日起至2026年8月10日止。）十三、上诉人吕鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2026年2月8日止。）十四、上诉人秦小星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2025年12月5日止。）十五、上诉人杜阿玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月17日起至2024年8月16日止。）十六、上诉人郑本权犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月26日起至2024年2月25日止。）十七、上诉人杨洪亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月10日起至2022年2月9日止。）十八、上诉人武守卷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2022年9月17日止。）十九、上诉人陈路犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2022年3月6日止。）二十、上诉人王傲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月20日起至2023年8月19日止。）二十一、被告人刘阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月20日起至2023年2月19日止。）二十二、上诉人张景高犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2022年5月31日止。）二十三、上诉人单红星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月5日起至2020年10月4日止。）上述罚金于判决生效后十日内缴纳。二十四、责令上诉人刘开源、于明祥、郭振强、杨洪亮、杜阿玲、陈义飞、陈继桐、郑本权、陈路、武守卷、单红星共同退赔被害人崔某损失42098.23元。本判决为终审判决。审判长 李 平审判员 吴洁文审判员 刘艳蓉二〇一九年十二月三十一日书记员 马 春