中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5692号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园南大街1号中央商务区F6栋13楼12-15号。 法定代表人:廖忠平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张长根，该公司员工。 委托诉讼代理人：张长冬，云南会凌律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：兴义市威舍镇人民政府，住所地贵州省兴义市威舍镇光辉社区1号。 法定代表人：周宜，该镇镇长。 委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田芳，贵州森创律师事务所律师。 再审申请人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）因与被申请人兴义市威舍镇人民政府（以下简称威舍政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终1060号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 发展公司申请再审称，一、二审法院认定基本事实不清。本案所涉项目属于“BT项目工程”，根据“BT项目”的定义、运作模式及合同约定，工程项目建设总价款由“施工工程费+投资回报率+资金占用费”组成。“BT项目”是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT运作模式是指一个项目运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。从《“BT”投资建设协议书》第六条约定可以看出双方在签订合同时已经明确约定案涉工程价款包括投资回报率和资金占用费。案涉《“BT”合同书》虽然在工程价款结算、工程要求等方面具有一部分建设工程施工合同的内容，但性质上区别于一般的建设工程施工合同，同时该合同还明确约定由发展公司负责筹集本工程所需资金和建设过程中的组织和管理，并独立承担责任，符合“BT”工程特征。不能仅因发展公司认可了审核结果，就否认发展公司再行主张投资回报率和资金占用费的权利。故本案中双方应按照《“BT”合同书》《“BT”投资建设协议书》约定的结算方式进行结算。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，发展公司认为，虽然《“BT”合同书》《（BT模式）协议书》被法院认定为无效，但工程经竣工验收合格，合同无效不影响工程价款条款的效力，发展公司主张的投资回报率和资金占用费有事实及法律依据，应当予以支持。二、原审法院关于工程款利息的计算方式错误，发展公司认为应当自工程竣工验收之日起计算利息，并且合同中已明确约定了利息的计算方式，应当按照该约定计算利息。根据一审法院查明的事实，2012年3月1日，发展公司承建的本案所涉工程竣工，并申请办理竣工验收手续，威舍政府作出“同意验收，评定合格”的竣工验收结论，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，结合《“BT”投资建设协议书》中的约定，上述“BT工程”已于2012年3月1日竣工验收，合同及协议已明确相关款项支付的具体时间，威舍政府就应该支付款项，不存在审计报告出具后才支付的问题，双方对工程款利息及逾期支付利息已进行了明确的约定，应当按照双方的约定计算利息。综上，发展公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。 本院再审审查查明：《竣工报告》中，建设单位为兴义市威舍镇人民政府，承包单位为贵州发展建设工程有限公司。《审计报告》上送审单位为兴义市威舍镇人民政府，《基本建设工程结算审核定案表》中建设单位为兴义市威舍镇人民政府，施工单位为贵州发展建设工程有限公司。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、《“BT”合同书》《（BT模式）协议书》的效力；二、案涉工程建设总价款是否应包括投资回报率和资金占用费；三、工程款利息应如何计算。具体分析如下： 一、关于《“BT”合同书》《（BT模式）协议书》的效力问题 BT意为建设-移交，BT模式是指一个项目的运行通过项目总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。在BT模式下，投资方组建BT项目公司，在建设期间行使业主职能，对项目进行融资、建设、并承担建设期间的风险。而本案中，无论根据工程建设情况、当事人后补的招标投标情况还是《竣工报告》《审计报告》等书面文件，威舍政府均作为建设单位行使权利履行义务，而发展公司则处于承包人一方，这与BT模式中投资方行使业主职能，将工程发包给承包人施工的模式明显不符。相反，根据本案认定的事实，威舍政府与发展公司之间虽然在形式上签订了BT合同，但在事实上则形成了威舍政府为发包人、发展公司为承包人的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假意思表示事实的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”因此，威舍政府与发展公司签订的《“BT”合同书》《（BT模式）协议书》系名为BT合同实为建设工程施工合同，双方之间关于投资回报的约定因此无效，对于双方当事人之间的权利义务应当按照建设工程施工合同关系加以认定。 而《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”本案中，案涉项目为兴义市威舍工业园区路网建设项目，关系社会公共利益、公众安全，属于必须进行招投标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉《“BT”合同书》《（BT模式）协议书》违反了上述法律的强制性规定，故均应认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，在案涉工程竣工验收一年多之后，威舍政府才向发展公司发出中标通知书，事实上双方在进行招投标之前，已经将案涉工程的承包达成合意，即将发展公司预先内定为威舍政府的中标人，当事人的行为显然违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，中标应为无效。 二、关于案涉工程建设总价款是否应包括投资回报率和资金占用费的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中的“参照合同约定支付工程价款”是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而本案中当事人约定的投资回报率和资金占用费则并非建设工程施工合同中的工程价款的范畴。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，《“BT”合同书》和《(BT模式)协议书》均无效且未备案，并且都在招投标之前，但从当事人履行合同的情况看，项目的实际完工内容、款项支付进度与《“BT”合同书》约定一致，故当事人实际履行的是《“BT”合同书》，而该合同中并未约定投资回报率和资金占用费。而且，黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心出具的审计报告是依据《“BT”合同书》作出的，该合同原件为审计的依据存档，双方负责人均在《基本建设工程结算审核定案表》上签字盖章，明确表示同意审计结果。《(BT模式)协议书》中虽然约定了投资回报率和资金占用费，但该协议并非双方实际履行的合同，加之从《(BT模式)协议书》第十条约定：“本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是本协议的组成部分，本协议为意向性协议最终条款以双方签订的合同为准”，《“BT”合同书》第十三章第二条规定：“本合同在双方法人代表或其收齐代表签字并加盖公章后生效，原甲乙双方签订的与本工程相关的‘BT’投资建设协议同时作废。”可知，《“BT”合同书》为签订在后并实际履行的合同。综上所述，案涉工程总价款不应包括投资回报率和资金占用费，原审认定是正确的。 三、关于工程款利息应如何计算的问题 《“BT”合同书》中约定：“第一年回购金为回购基数的三分之一(约590万元)，以后的回购金的支付间隔为2013年5月1日之前支付295万元，同年7月1日以前，支付295万元，余款于2013年9月30日以前全部结清。收益率按月息1%的利率分段结算支付执行(即按所欠的余款时间结息)。”系当事人对于违约金计算的约定，因该合同无效而无效。但案涉工程价款的利息属于法定孳息，不应因合同无效而免除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，有约定的按照约定处理。故原审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，是正确的。至于起算时间，由于案涉工程于2012年3月31日已经竣工验收合格，原审法院参照当事人在《“BT”合同书》中的约定以及工程款实际支付情况计算利息，并无不当。此外，由于《(BT模式)协议书》并非双方实际履行的合同，故发展公司根据该协议书要求威舍政府承担逾期付款利息和资金占用费，没有事实和法律依据。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回贵州发展建设工程有限公司的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十二月十一日 法官助理杨晓婷 书记员罗映秋