陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终1339号上诉人（原审被告）：汉中群峰机械制造有限公司。住所地：勉县。法定代表人：王琦，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈利民，系公司职工。被上诉人（原审原告）：赵安志，男，生于1966年4月6日，汉族，农民，住勉县。委托诉讼代理人：席新民，勉县中心法律服务所法律服务工作者。上诉人汉中群峰机械制造有限公司（以下简称“群峰公司”）因与被上诉人赵安志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汉中群峰机械制造有限公司上诉请求：撤销本案一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定案件事实错误，适用法律错误。上诉人自2013年起一直与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司（以下简称东方勉县分公司）签订零星工程施工合同，合同约定由对方负责公司零星工程，负责安全施工，施工过程造成的人身和设备安全事故由东方勉县分公司承担。工程款由上诉人直接支付给该公司。2016年9月12日东方勉县分公司给上诉人出具了一份授权委托书，委托赵安志为该公司的代理人，有如下权利：以委托人（即陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司）名义与上诉人订立合同，签收往来文件，工程结算款，安全质量负责，同时承诺代理人办理相关业务产生的所有法律后果概由委托人承担。在实际业务开展过程中，赵安志也一直以东方勉县分公司的名义签订合同、签收传递往来文件、进行工程款的确认、结算和催收，负责施工现场安全管理和工程质量管理，从形式和实质上都表明被上诉人和陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司之间真实的雇佣和委托关系。按照代理制度，上诉人通知代理人，代理人在代理权限范围内行使代理权所产生的后果都应当由委托人承担。上诉人与被上诉人没有直接的劳务协作关系，不应成为本案的被告。一审法院以上诉人的工作人员直接与被上诉人联系，从而认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，其实质就是否定了代理制度，同时也与实际情况不符。一审判决认定法律事实错误，适用法律错误，二审应撤销一审判决。被上诉人赵安志答辩称，被上诉人从2008年起就受陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司的指派，在上诉人厂内做零星施工工程，直到2016年10月受伤时，每次的零星施工上诉人都要与陕西东方勉县分公司签订《施工合同》，“安全施工协议”后才能施工。上诉人把工程款划拨到东方勉县分公司，起初东方勉县分公司从工程中要抽取百分之一的管理费。后期东方勉县分公司按百分之三抽取管理费用。被上诉人与工友不能直接从上诉人单位领取工资，上诉人在上诉状中两次认定了这一事实。上诉人与陕西东方勉县分公司签订的授权委托书与本案事实不符。按照惯例，上诉方只要有零星工程，先通知陕西东方勉县分公司、东方勉县分公司指派被上诉人与上诉人签订《施工合同》及安全施工协议后才能施工，工程结束后，上诉人要将工程款划拨到东方勉县分公司。但本案事发时的自行车停车棚维修工程，因工程量小，上诉人就直接通知了被上诉人施工。在施工过程中，上诉人没有为被上诉人提供安全设施，致使被上诉人在施工过程中受到伤害，被上诉人要求上诉人赔偿的请求合情合理合法。故请求二审驳回上诉，维持一审判决。赵安志向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿医药费92729.86元、误工费84750元、护理费18000元、营养费5400元、住院伙食补助费2840元、伤残赔偿金96431.8元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2280元、交通费2000元；2、诉讼费由被告负担。原审法院认定，原告赵安志与本村的几个村民曾多次在被告汉中群峰机械制造有限公司打零工。2016年10月14日，被告公司基建科工作人员通过电话和原告联系，要原告带人去该厂维修二厂区的一个自行车停车棚。同月15日，原告约了同村村民廖辛戊、刘甲武去被告公司维修车棚。16日下午13时许，原告在更换自行车停车棚上的旧石棉瓦时，石棉瓦折断，导致原告从停车棚上摔倒在水泥地面上。事故发生当天，原告被送往汉中市中心医院抢救治疗，被诊断为：1、特重型颅脑损伤；2、胸部损伤；3、腰2椎体爆裂骨折、腰2右侧横突、右侧椎弓根及棘突骨折、腰10椎体骨折、椎管继发性狭窄；4、吸入性肺炎；5、药物性肝损伤；6、冠心病。原告住院治疗30天后于同年11月15日转入汉中市中心医院脊柱外科继续住院治疗25天后出院。2017年10月8日，原告因颅骨缺损修补手术，再次入住汉中市中心医院，住院治疗16天后出院。原告三次住院共计71天，花费医药费140291.61元，扣除报销部分，原告实际支付医药费84729.86元。2019年3月20日，陕西汉航法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，结论为：1赵安志特重型颅脑损伤为七级伤残；2、腰2 椎体爆裂骨折、胸10椎体骨折，胸10及腰2椎体压缩达1/3，为八级伤残；3、赵安志腰2椎体骨折，行内固定术后，需择期行内固定物取出术，后期医疗费评估为8000元，住院时间评估为25天左右；4、误工期评定为540日，护理期、营养期均评定为180日。另认定，被告汉中群峰机械制造有限公司与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司自2013年起，签订了多份零星工程施工合同。2016年9月，汉中群峰机械制造有限公司与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司再次签订了一份零星工程施工合同，约定汉中群峰机械制造有限公司将在建、改建、扩建及维修等零星工程委托陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司施工，合同执行期自2016年9月9日至12月31日。同年9月12日，陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司向汉中群峰机械制造有限公司出具了一份授权委托书，委托本案原告赵安志以公司名义与汉中群峰机械制造有限公司订立合同，签收文件及工程结算等事项。原审法院认为，原告赵安志在为被告汉中群峰机械制造有限公司维修自行车停车棚过程中受伤的事实，双方均无异议。本案的焦点问题是：一、原告维修被告汉中群峰机械制造有限公司的自行车停车棚是被告公司与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司的合同关系，还是被告公司与原告之间的合同关系？亦即原告维修被告公司的自行车停车棚是其个人行为，还是受陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司的委托？二、原告与被告之间是雇佣关系还是承揽关系？对于第一个焦点问题，如果原告是受陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司的委托到被告汉中群峰机械制造有限公司维修自行车停车棚，被告汉中群峰机械制造有限公司应首先与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司协商，由陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司指派原告赵安志前往被告公司施工。但在诉讼过程中，根据查明的事实，原告到被告公司施工，是由被告公司的工作人员直接与原告联系协商，并没有通过陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司，陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司对此事也并不知情。对此，被告公司在诉讼过程中也并没有提交相关证据证实原告施工是受陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司的指派。在诉讼过程中，被告辩称被告公司的自行车停车棚维修工程，因附近居民也想承揽，原告害怕被告把工程承包给别人，利用周末时间抢先维修，也间接应证了原告维修停车棚系个人行为，与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司没有关系。同时，双方2016年9月签订的零星工程施工合同从性质上讲，只是一个框架协议。在具体施工时还应当根据该合同的相关条款签订一份具体的施工合同。但根据查明的事实，被告公司在原告施工前并没有与陕西东方建筑有限责任公司勉县分公司签订具体的施工合同。综上，原告维修被告公司的停车棚，应认定为原告的个人行为。关于第二个问题，根据查明的事实，原告等3名农民工维修被告公司的自行车停车棚，被告按每人每天80元支付工资。显然，原告维修被告公司的自行车停车棚，是根据被告公司的授权，按照被告公司的指示和维修要求提供劳务，由被告公司向原告支付劳动报酬。原、被告之间是雇佣关系。综上，原告赵安志受被告公司的雇佣，在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为雇主，应承担民事赔偿责任。但原告在维修自行车停车棚的过程中，对于自身安全未尽到充分的注意，有一定的过错，依法可以减轻被告汉中群峰机械制造有限公司的民事赔偿责任。原告要求被告赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。医药费按原告实际支付的金额84729.86元加二次手术费8000元，为92729.86元；误工费按汉航法医司法鉴定所评估的时间540为准，每天按80元计算；护理费、营养费按汉航法医司法鉴定所鉴评估的180天计算；住院伙食补助费按原告实际住院天数71天计算；残疾赔偿金按实际赔偿标准依法予以确定；精神损害抚慰金结合本案实际情况确定为4000元；交通费结合本案实际情况确定为500元。原告的各项损失:1、医药费：92729.86元（84729.86元+二次手术费8000）元）；2、误工费：45200元（80元/天×565天）；3、护理费：14400元（80元/天×180天）；4、营养费：3600元（20元/天×180天）；5、住院伙食补助费：2130元（30元/天×71天）；6、伤残赔偿金：94189.2元（11213元/年×20年×42%）；7、精神损害抚慰金4000元；8、鉴定费2280元；9、交通费500元。以上合计259029.06元。原审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告赵安志的医药费92729.86元、误工费45200元、护理费14400元、营养费3600元、住院伙食补助费2130元、伤残赔偿金94189.2元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2280元、交通费500元，合计259029.06元，由被告汉中群峰机械制造有限公司赔偿70%，即181320.3元，限判决生效后30日内履行清结。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，减半收取1050元，由被告汉中群峰机械制造有限公司负担735元，原告赵安志负担315元。本院经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人汉中群峰机械制造有限公司上诉称赵安志修理自行车车棚系东方建筑有限责任公司勉县分公司派遣施工，安全责任应当由东方建筑有限责任公司负责。赵安志对此不予认可，认为修理车棚事宜系上诉人一方单独雇佣施工，并不是东方建筑有限责任公司勉县分公司派遣；并称，如果是东方公司勉县分公司派遣，那么应当由东方公司勉县分公司先与上诉人签订另行工程施工合同，并签订安全责任书，然后其才能进场工作。本院认为，从卷内证据看，赵安志每次施工均有东方建筑有限责任公司勉县分公司与上诉人签订的零星工程施工合同，且结账也均是通过双方对公账户进行。而事发当日被上诉人赵安志到场施工修理车棚，上诉人并未与东方建筑有限责任公司勉县分公司签订零星工程施工合同及安全责任书。这一行为显然与双方之前的合同签订及履行习惯不同。并且上诉人也未能提交证据证明，该次车棚修理工程已经得到东方建筑有限责任公司勉县分公司的书面或者相关负责人员的同意，也未能提交证据证明该次工程款也是通过与东方建筑有限责任公司勉县分公司的对公账户进行。显然，案涉工程施工与之前上诉人与东方建筑有限责任公司勉县分公司之间的交易习惯明显不符。从之前上诉人与东方建筑有限责任公司勉县分公司签订的多份零星施工合同内容看，双方也均约定：如果东方建筑有限责任公司勉县分公司要派遣人员施工，应当在施工前提前通知上诉人施工的内容和计划，并经上诉人确认后才可进行施工。本案中，上诉人并未提交证据证明被上诉人赵安志进场修理车棚，事先有东方公司的通知及上诉人的确认，因此，上诉人上称赵安志属于东方公司派遣施工，不符合双方合同约定，也无证据证明。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院依法不予支持。原审认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人汉中群峰机械制造公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年十二月三十日 法 官助理   李俊霞书  记 员   潘鹏云