黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终835号上诉人（原审原告）：郭建会，男，1966年6月13日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：尚坤广，北京市广盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江兴华香农业发展股份有限公司，法定代表人：陈君赞，经理。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘贵雷，男，1972年10月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市密山市。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。上诉人郭建会、黑龙江兴华香农业发展股份有限公司（以下简称兴华香农业公司）因与被上诉人刘贵雷民间借贷纠纷一案，不服密山市人民法院（2018）黑0382民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭建会的委托诉讼代理人尚坤广，上诉人兴华香农业公司的委托诉讼代理人魏彤到庭参加了诉讼。被上诉人刘贵雷经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。郭建会上诉请求：1.撤销密山市人民法院（2018）黑0382民初1303号民事判决第四项，依法改判由兴华香农业公司、刘贵雷共同返还保证金500万元，并支付自2016年1月4日起至实际返还之日止，以500万元为基数，按日万分之二标准计算的违约金；2.诉讼费由兴华香农业公司、刘贵雷承担。事实和理由:一、一审判决认定事实部分错误。1、一审判决关于郭建会违约支付保证金的事实认定错误，兴华香农业公司、刘贵雷应当支付违约金，郭建会不存在违约行为。根据庭审查明的事实，郭建会与刘贵雷通过电话沟通将融资服务协议原约定的保证金3,000万元变更为500万元，刘贵雷对变更的事实予以认可。郭建会根据双方约定将500万元保证金汇入刘贵雷指定的银行账户，已经完成了协议义务，郭建会不存在违约行为。刘贵雷收到郭建会支付的保证金后，既没有如约支付融资款，又没有退还保证金，反而私自挪用保证金归个人使用，其恶意违约甚至欺诈的主观故意非常明显。按照融资服务协议约定，刘贵雷收到郭建会支付的500万元保证金后应该在7个工作日内提供融资，但时至今日已经42个月，刘贵雷不但没有如约提供融资款而且拒绝退还保证金，应该承担违约责任。2、一审判决认定刘贵雷不承担还款责任的事实错误，刘贵雷应承担连带法律责任。首先，刘贵雷从2008年9月25日起至2016年9月28日长达八年期间，既是兴华香农业公司股东，又是公司董事长和总经理。郭建会基于对刘贵雷个人信任才向其融资，而刘贵雷却以公司的名义与郭建会签订融资服务协议。依据融资服务协议第三条第二款及第五条的约定，刘贵雷应承担连带担保责任。融资服务协议中既有兴华香农业公司公章，又有刘贵雷个人签字，印证了郭建会与刘贵雷签定融资服务协议的本意，因此刘贵雷应承担连带法律责任。其次，根据庭审中刘贵雷的自认及一审判决查明的事实，刘贵雷收到郭建会支付的保证金后，擅自将该保证金挪用到其实际控制的黑龙江新华新食品有限公司使用,其应与兴华香农业公司共同承担退还保证金的法律责任。二、一审判决适用法律部分错误。1、一审判决没有完整准确适用《中华人民共和国合同法》第九十七条。根据本案查明的事实，刘贵雷存在违约行为，一审判决仅依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定解除双方签订的融资协议却没有要求刘贵雷承担违约责任错误。2、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，刘贵雷认可其将保证金转至其个人实际控制的黑龙江新华新食品有限公司使用，刘贵雷依法应承担共同退还保证金的法律责任。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，为维护郭建会的合法权益，诉至法院，请求二审人民法院依法支持郭建会的上诉请求。兴华香农业公司辩称，郭建会的上诉请求完全基于融资服务协议生效为前置条件，但郭建会向法院提交的融资服务协议中，兴华香农业公司及刘贵雷均未签章，融资服务协议并未生效，基于融资服务协议内容而产生的权利义务关系并未实际形成。郭建会向法院提供的通话录音，只是双方针对融资事宜进行磋商，并未最终形成协议，因此郭建会以融资服务协议为基础，要求兴华香农业公司与刘贵雷承担返还保证金义务没有法律依据。另外，500万元保证金是通过包头市鸿晟源汽车销售有限公司汇至兴华香农业公司账户，该款项是包头市鸿晟源汽车销售有限公司代鸿盛源（北京）资产管理有限公司偿还的借款，与郭建会个人没有任何关系。融资服务协议未生效，郭建会主张违约金不存在，兴华香农业公司与包头市鸿晟源汽车销售有限公司之间并无借贷关系，案涉款项是包头市鸿晟源汽车销售有限公司向鸿盛源（北京）资产管理有限公司代偿的借款。郭建会主张民间借贷法律关系必须基于郭建会与兴华香农业公司及刘贵雷之间形成债权债务关系为前提，而郭建会与兴华香农业公司及刘贵雷之间并无因合同或侵权等形成的债权债务关系，郭建会也并未向法院提供证据证明。综上，请求二审人民法院驳回郭建会的上诉请求并依法改判。刘贵雷辩称，刘贵雷在2008年至2016年期间，系兴华香农业公司股东、负责人，因履行公司职责对外签订的合同，应由公司承担责任，与个人无关。刘贵雷个人对公司权利义务没有承担义务，其他答辩意见同兴华香农业公司一致。兴华香农业公司上诉请求：1.撤销密山市人民法院（2018）黑0382民初1303号民事判决中关于要求兴华香农业公司给付郭建会保证金500万元及郭建会因保全而支付的保险费用1.5万元，并依法改判；2.一、二审诉讼费由郭建会承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，郭建会不具备本案原告主体资格。郭建会持2015年12月23日国内支付业务付款回单起诉兴华香农业公司及刘贵雷，但该证据只能说明兴华香农业公司与包头市鸿晟源汽车销售有限公司之间存在资金往来。包头市鸿晟源汽车销售有限公司出具的证明，不同于债权转让协议，不具备法律效力。二、一审法院适用法律错误。郭建会除提交国内业务付款回单外并未提交其他证据证明其与兴华香农业公司之间存在合同关系或因合同而产生的权利义务关系。融资服务协议仅是双方磋商的意向性协议，不符合法律意义上诉讼证据的合法要求，郭建会并未完成举证责任。郭建会与兴华香农业公司之间没有订立借款合同，案涉款项的汇出单位是包头市鸿晟源汽车销售有限公司，不是郭建会个人，兴华香农业公司无返还借款义务。兴华香农业公司与包头市鸿晟源汽车销售有限公司之间系借款合同关系或委托付款关系。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审人民法院依法保护兴华香农业公司的合法权益。郭建会辩称，一、兴华香农业公司认为融资服务协议未生效是错误的。1、根据郭建会提交的录音，融资服务协议的原件由刘贵雷持有，郭建会、刘贵雷已经对融资保证金的数额进行变更。2、录音与付款凭证能够证明郭建会已将500万元融资保证金汇款至兴华香农业公司账户，兴华香农业公司认为融资服务协议未生效没有事实和法律依据。二、鸿盛源（北京）资产管理有限公司与本案无关。刘贵雷认可2008年至2016年是兴华香农业公司的法定代表人、股东，录音证据能够说明郭建会向刘贵雷融资的基本事实，刘贵雷将500万元融资保证金挪用至黑龙江新华新食品有限公司账户的行为不能认定为是职务行为，故刘贵雷应依据融资服务协议的约定，承担连带担保责任。刘贵雷未发表答辩意见。郭建会向一审法院起诉请求：1.判令兴华香农业公司和刘贵雷共同返还借款500万元，并支付从2016年1月4日起至实际返还之日止、以500万元为基础、按照日息万分之二的标准计算违约金；2.要求兴华香农业公司、刘贵雷承担本案的诉讼费用。一审法院认定，案涉关系人包头市鸿晟源汽车销售有限公司于2014年5月24日注册成立，领取了企业法人营业执照，法定代表人为姚硕，系在业状态。郭建会系该公司的股东及执行董事。黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司于2008年2月19日登记注册成立，领取了该企业法人营业执照，法定代表人为刘贵雷。2015年7月22日黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司变更为黑龙江兴华香农业发展股份有限公司。2016年9月28日该公司法定代表人由刘贵雷变更为陈君赞。该公司系存续状态。2015年期间，郭建会与刘贵雷通过案外人李兴华联系，双方就借款融资事宜进行了协商。嗣后，刘贵雷以黑龙江兴华香清真肉类公司的名义与郭建会签订了借款融资服务协议。该协议主要载明：“融资服务协议。甲方：郭建会（联合卡车西北销售代表）。乙方：黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司。甲乙二方经友好协商一致，就甲方委托乙方融资之相关事宜达成如下协议条款，以资共同遵守：一、乙方为甲方融资5000万元人民币，资金来源是自有资金。甲方用此5000万元人民币购买联合卡车100部，100部车用于汇利物流公司的运输业务，车辆到位后甲方将此100台担保手续做给乙方。二、保证金条款。甲方向乙方支付保证金人民币1600万元整（大写：壹仟陆佰万元整），用于合同签订后三日内支付到乙方指定账户。三、融资条件。乙方收到保证金7个工作日之内，为甲方融资5000万元人民币并将此款打入乙方指定账户。借款利率为15%/年，借期为本合同签订之日起一年。乙方为甲方融资之前，需签订担保合同，内容为乙方的法人及股东董事们至少五人以上的联保，联保人的个人资产情况：房产证复印件，身份证复印件，户口本复印件，行使本复印件。四、还款方式。甲方借期届满，偿还乙方或乙方指定的第三方出借人借款本金、利息后，乙方全额无息返还甲方保证金，或者甲方从本金、利息中扣除保证金金额后，将剩余本金、利息偿还给乙方或者乙方指定的第三方出借人。五、担保条款。乙方对甲方融资、退还保证金的义务，承担无限连带责任。六、违约责任。1、乙方未能为甲方成功融资或者在借期届满后未按照约定退还甲方保证金的，每逾期一日，按照乙方已收取甲方保证金金额的万分之二向甲方支付违约金。2、乙方借款到期后未按照还款的，违约金按照利息标准15%/年计算。七、争议解除。本协议履行过程中如发生争议，甲乙二方应友好协商解决，协商不成的，任何乙方将争议提交甲方所在地仲裁机构裁决。八、账户信息。2、乙方指定以下账户为收取保证金的专用账户：户名：黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司，开户行：中国工商银行股份有限公司密山支行，账号：09×××40。九、其他条款。本协议一式二份，甲乙二方各执一份，经甲乙二方签字盖章生效，未尽事宜，经二方协商一致签订补充协议，均具同等法律效力。甲方（签字）：。乙方（签字）：黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司，刘贵雷。签订时间：2015年月日。签订地点：北京。”案涉协议签订后，关系人包头市鸿晟源汽车销售有限公司于2015年12月23日通过中国银行股份有限公司包头市九原支行汇款至黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司账户，累计三次汇款500万元。其中三次汇款的银行凭证中均载明汇款用途为“融资”。前述款项由兴华香农业公司转至黑龙江新华新食品有限公司账户。案涉协议约定的融资期限届至后，刘贵雷、兴华香农业公司未履行该融资协议提供借款。郭建会向刘贵雷、兴华香农业公司索要该笔保证金500万元，未果。因此，郭建会诉至法院，要求判令兴华香农业公司和刘贵雷共同返还借款500万元，并支付从2016年1月4日起至实际返还之日止、以500万元为基数、按照日息万分之二的标准计算的违约金；并承担因本案而缴纳的诉讼费用，保全保险费用。本案在审理过程中，案涉关系人包头市鸿晟源汽车销售有限公司出具了一份证明，该证明载明：“证明。2015年12月23日，包头市鸿晟源汽车销售有限公司通过网上银行向黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司账户（09×××40）分三次转账共计500万元整，现将该款项说明如下：1、该资金属于郭建会所有。该款项属于郭建会向刘贵雷（黑龙江兴华香肉类加工有限公司）支付的借款保证金。因金额巨大，郭建会希望通过公司账户转账付款。2、包头市鸿晟源汽车销售有限公司与黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司之间不存在任何经贸往来。特此证明。证明人：包头市鸿晟源汽车销售有限公司。法定代表人：姚硕。经办人:郭建会印。2018年6月5日”。一审法院认为,本案双方当事人签订的融资服务协议，是当事企业之间为经营需要、解决企业生产资金短缺的相互融通资金的一种方式。但该种融资方式不是传统意义上金融市场上的融通行为，应属民间上的企业之间的拆借资金活动。该行为在法律意义上视为民间借贷性质。该种民间借贷性质的融资形式不违反法律法规的规定，应予以确认其合法性。合法、有效的民间借贷关系受法律保护。案涉融资服务协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，成立、有效。本案虽系案涉关系人包头鸿晟源公司将案涉保证金汇至黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司账户内，但包头鸿晟源公司确认了案涉保证金的实际汇款人系郭建会、系郭建会委托包头鸿晟源公司代为支付款项的行为事实，因此，郭建会作为实际汇款人提起民事诉讼，有事实和法律依据，其作为涉案民间借贷关系的主体适格。黑龙江兴华香肉类公司名称变更为兴华香农业公司，根据相关法律规定，黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司的权利义务应由变更后的兴华香农业公司享有、承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、中止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的当事人承担举证责任；……”，郭建会提出涉案融资服务协议部分内容发生变更的主张，因缺乏有效证据佐证，且兴华香农业公司、刘贵雷不予认可，故应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的事实不予确认。庭审中，本案双方均未提出案涉合同的继续履行与否，但本院依据郭建会提出索要保证金的请求，并结合兴华香农业公司，刘贵雷提出否认涉案合同关系存在的抗辩意见等事实，应视为双方具有解除合同、不再履行合同的意愿。借款协议的解除符合双方当事人的诉求及抗辩目的，不损害双方当事人的权益，因此，案涉合同本院予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”郭建会要求兴华香农业公司承担返还保证金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。案涉借款协议签订后，郭建会应按照协议的约定保证金1,600万元足额向兴华香农业公司提供，其提供了500万元保证金，未能足额履行，系违约行为。因此，郭建会要求兴华香农业公司、刘贵雷承担给付违约金责任的诉讼请求，本院不予支持。案涉融资服务协议签订、履行期间，刘贵雷系黑龙江清真肉类加工有限公司的法定代表人，亦系兴华香农业公司的法定代表人，其代表黑龙江兴华香清真肉类加工有限公司与郭建会签订融资服务协议的行为，应视为其在履行职权范围内的活动，其行为系职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”的规定，刘贵雷的职务行为，应当由兴华香农业公司承担涉案合同项下的权利义务。案涉融资服务协议约定“乙方为甲方融资之前，需签订担保合同，内容为乙方的法人及股东董事们至少五人以上的联保。”和“乙方对甲方融资、退还保证金的义务，承担无限连带责任。”从前述条款内容中不能判断出应负无限连带责任的主体，且未有合同条款中约定的股东董事签字确认，属约定不明。郭建会提出刘贵雷系担保人并作为兴华香农业公司的法定代表人将案涉保证金用于其作为实际控制人的黑龙江新华新食品有限责任公司、据此应承担返还保证金责任的诉求，证据不足，本院不予支持。郭建会提出兴华香农业公司、刘贵雷给付因诉讼保全而支付的保险费用的诉求，与兴华香农业公司不履行案涉融资服务协议具有关联性，据此，郭建会要求由兴华香农业公司承担该笔费用的诉求有其合理性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。兴华香农业公司、刘贵雷提出其收到包头鸿晟源公司的案涉款项系兴华香农业公司、刘贵雷与北京鸿晟源公司之间存在拆借业务关系形成的、案涉款项系北京鸿晟源公司委托包头市鸿晟源公司偿还借款，进而否认本案双方之间存在民间借贷关系的抗辩意见，但其在本院指定的举证期间内未向本院提交证据佐证，视为举证不能，应承担对其不利的法律后果。综上所述，郭建会要求兴华香农业公司返还保证金500万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。郭建会要求兴华香农业公司给付因保全而支付保险费用的诉求，有其合理性，本院予以支持。郭建会要求刘贵雷承担返还保证金500万元的诉讼请求与本院查明的事实不符，缺乏有效证据佐证，本院不予支持。郭建会要求兴华香农业公司、刘贵雷承担违约金的诉讼请求，缺乏有效证据佐证，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除案涉双方签订的融资服务协议；二、黑龙江兴华香农业发展股份有限公司返还郭建会保证金500万元，于本判决生效后十日内清偿；三、黑龙江兴华香农业发展股份有限公司给付郭建会因保全而支付保险费用1.5万元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回郭建会对刘贵雷的诉讼请求、驳回郭建会对黑龙江兴华香农业发展有限公司承担违约金的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对郭建会提交的证据一，兴华香农业公司、刘贵雷对证据的真实性及证明目的均有异议，郭建会未提交证据原件供本院核对，该证据实质系证人证言，但证人并未出庭接受法庭质询，郭建会亦未提交华阳中基（天津）物流有限公司财务账册等相关证据予以佐证，故本院对该证据不予确认。对兴华香农业公司提交的证据一，刘贵雷未发表质证意见，视为其对质证权利的放弃；郭建会对证据的真实性及证明目的均有异议，结合证据内容，借据及收据中的借款主体均为刘贵雷，兴华香农业公司主张款项来源于兴华香农业公司，但未向本院举示有效证据，兴华香农业公司认为案涉款项是包头市鸿晟源汽车销售有限公司代鸿盛源（北京）资产管理有限公司偿还的借款，但未举证证明两公司之间存在关联关系及代偿借款的事实，因该证据与本案争议焦点无关，本院对此不予确认。对兴华香农业公司提交的证据二，刘贵雷未发表质证意见，视为其对质证权利的放弃；郭建会对证据的真实性及证明目的均有异议，兴华香农业公司未提交证据原件供本院核对，且该组证据加盖黑龙江新华新食品有限公司公章，并非兴华香农业公司公章，证据内容显示系付款人董彦霞与收款人鸿盛源（北京）资产管理有限公司的资金往来，兴华香农业公司未提供其他证据证明董彦霞与兴华香农业公司之间的关系以及案涉款项是包头市鸿晟源汽车销售有限公司代鸿盛源（北京）资产管理有限公司偿还的借款的事实，该组证据不能证明兴华香农业公司的待证目的，本院对此不予确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是，1、案涉法律关系应如何认定；2、郭建会是否具备原告主体资格；3、郭建会是否存在违约行为；4、兴华香公司与刘贵雷对案涉款项是否负有共同给付责任。兴华香农业公司认为案涉款项是包头市鸿晟源汽车销售有限公司代鸿盛源（北京）资产管理有限公司偿还的借款，但未提供充分有效的证据证明两公司之间存在关联关系或存在代偿借款的事实，故本院对兴华香农业公司主张案涉法律关系为委托付款关系的上诉理由不予支持。包头市鸿晟源汽车销售有限公司向兴华香农业公司汇款后，出具证明，确认案涉保证金的实际汇款人系郭建会，郭建会委托其代为支付案涉款项，该证明的形式、来源符合法律规定，且系原件，与本案事实有关，兴华香农业公司认为不具备法律效力，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院认定郭建会作为实际汇款人提起民事诉讼具备原告主体资格正确。结合电话录音内容及付款回单能够确认案涉融资服务协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法、有效，兴华香农业公司主张融资服务协议未生效的上诉理由不成立。依据融资服务协议约定，郭建会需向兴华香农业公司支付保证金1,600万元，但实际仅支付500万元，未足额履行，构成违约。郭建会主张双方协议变更保证金数额，但其举示的电话录音中没有明确变更的意思表示或协商一致变更数额的相关内容，且双方仅有案涉一份融资服务协议，并未重新签订其他协议，故一审法院认定郭建会存在违约行为正确。融资服务协议约定“乙方为甲方融资之前，需签订担保合同”、“乙方对甲方融资、退还保证金的义务，承担无限连带责任”，但既未明确承担连带责任的主体，亦未另行签订担保合同。刘贵雷系兴华香农业公司的法定代表人，根据法律规定，其在融资服务协议中签字的行为应认定为职务行为。融资服务协议并未约定保证金的使用范围和用途，郭建会认为刘贵雷将案涉保证金用于其作为实际控制人的黑龙江新华新食品有限责任公司故应承担连带责任，依据不足。综上所述，郭建会、兴华香农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93,600元，由上诉人郭建会承担46,800元，由上诉人黑龙江兴华香农业发展股份有限公司承担46,800元。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杜 平审判员  徐媛凤二〇一九年十二月二十四日书记员  李 木记录员  张 驰