安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民再221号再审申请人（一审被告，二审上诉人）:安徽鑫马置业有限公司，住所地阜南县鹿城镇地城北路。统一社会信用代码913412255770606574（1-1）。法定代表人：马超，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪亚清，该公司员工。委托诉讼代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：安徽安厦建设工程有限公司，住所地阜南县鹿城镇淮河西路南侧。统一社会信用代码9134120074309524XC（1-1）。法定代表人：聂广贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆军，该公司副经理。委托诉讼代理人：刘准，安徽阜淮律师事务所律师。再审申请人安徽鑫马置业有限公司（以下简称鑫马公司）因与被申请人安徽安厦建设工程有限公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终346号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月11日作出（2019）皖民申1036号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。鑫马公司的委托诉讼代理人纪亚清、余鸿飞，安厦公司的法定代表人聂广贤及委托诉讼代理人骆军、刘准到庭参加诉讼。现已审理终结。鑫马公司申请再审称，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误且证据不足；审理程序违法，剥夺了申请人民事诉讼权利。请求依法撤销本案一、二审判决，发回一审重审。事实和理由：申请人有新的证据足以推翻原审判决认定事实，原审法院判决认定的工程价款缺少必要证据，适用法律错误、严重违反法定程序，剥夺了申请人的诉讼权利。（一）原审法院以“安厦公司于2016年11月23日和同年12月6日连续两次将相关工程竣工结算文件通过中通快递寄给鑫马公司法定代表人马某1，中通快递公司出具电脑回执显示已签收。”认定工程结算依据应依照《建设工程施工合同》通用条款第14.2条第（1）项第二款约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算清单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算清单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”确认案涉工程款以安厦公司提交的竣工结算清单中所确定的工程款16322476元，排除使用双方在《金马-中央公馆施工补充协议》中关于“合同的固定总价范围内不予审计，只审计变更签证，对于变更签证部分的工程价款，双方一致同意由发包人委托的安徽省嘉诚工程项目管理公司进行审计，以该公司的审计报告作为双方结算变更签证部分的工程款结算的依据。”的约定。该认定的基本事实与申请人提交的证据相互矛盾，缺乏证据证明且程序严重违法。1、首先，安厦公司提交的快递单及中通公司证明反映申请人收到决算文件的事实是虚假的，申请人有新的证据证明没有收到安厦公司寄送的结算文件。事实上，双方在工程完工后一直在安徽省嘉诚工程项目管理公司进行对账。2017年12月18日，安厦公司向申请人报送的《工程款拨付审批单》和两份说明中可以清晰的显示，经过结算安厦公司已认可案涉工程的3#-12#楼（一、二期）结算总金额为118180065元。2、快递单显示的收件人为“马某2”，收件地址为“太和汽车站”，与我公司时任法定代表人“马某1”、地址“阜南县鹿城镇地城北路”均不一致，亦与双方合同约定的报送方式不一致。我公司无任何人签字。快递记录显示“派件已签收，签收人是‘拍照签收’。”违反了《快递暂行条例》第二十五条规定。原判决未查明申请人是否真实收到快递，以“拍照签收”的快递单确认申请人已收到结算清单，缺乏基本证据，属于认定事实不清。3、申请人在一审庭审时看到快递证据后当即要求对该快递单进行鉴定，并按法院要求于两日内提交了鉴定申请书，但一审法院未做任何回应处理。该组证据是认定案涉工程价款的关键证据，原审法院未经查实采信，据此认定了工程价款，恶意剥夺申请人的合法诉讼权利，严重违反法律程序，导致认定案件基本事实错误。4、申请人在二审提交的两份证据，由安厦公司加盖公章在2017年5月26日报送的《关于金马。中央公馆1、2期工程决算意见》和2018年2月1日出具的《承诺书》，可以清楚的反映双方对案涉一、二期工程价款一直在对账结算过程中，并不存在原审法院认定申请人28天内未完成审批且未提出异议这一事实。5、案涉工程经审计，一、二期工程总额为11818万元，审减金额为397万元。有安徽省嘉诚工程项目管理公司的审计报告，每笔审减事项均有项目建设单位、施工单位、设计单位、监理单位签章的工程联系单、工程协商记录、变更图纸予以佐证。6、案涉工程总额中应扣除安厦公司依约应当承担的排污费。（二）原审法院适用法律错误，剥夺申请人提起反诉的权利，导致申请人未能全面行使反诉、辩论的合法权利，严重违反法定程序。1、申请人在一审开庭时提出反诉，当庭提交反诉状。一审法院口头裁定不予受理，违反法律规定，适用法律错误。申请人的反诉符合法律规定，应当合并审理。2、原审判决申请人支付违约金，超出安厦公司要求支付违约利息的请求。安厦公司一审诉请的是违约利息，而非违约金；申请人未违约付款，未到付款节点，不应当支付违约金。安厦公司并未完成三期工程约定的义务，其逾期完工和至今未交付项目三期的竣工资料，给申请人造成巨大经济损失；违约金支付标准认定错误，即使存在逾期，也应按实际逾期天数每日万分之一的标准支付，不能按照“最高不超过该笔付款金额的10%”标准计算。安厦公司辩称，（一）鑫马公司关于安厦公司没有送达工程结算文件、快递证据不足、应以安徽省嘉诚工程项目管理公司的报告作为结算依据的理由，与事实不符，不能成立。1、一、二期工程竣工验收后，安厦公司立即将竣工结算书送交鑫马公司，但鑫马公司不予结算，也拒不签字。安厦公司无奈于2016年11月23日和同年12月6日，两次通过快递方式将结算申请和相关结算资料送交鑫马公司，有快递公司提供的送达证据佐证。邮寄的地址和手机号码都是马某1本人所留。2、安厦公司多次要求鑫马公司结算未果，于2017年3月13日将结算文件当面提交鑫马公司委托的监理公司，强烈要求立即结算，并在《关于金马中央公馆工程工程款支付督促函》中详述了送达结算文件的事实，该事实有其监理公司签字盖章收到的书面证据佐证。3、鑫马公司向安徽省嘉诚工程项目管理公司提供的结算资料中，有案涉一、二期工程结算单。证明鑫马公司至少在2016年12月8日前即收到安厦公司送达的结算文件，到安徽省嘉诚工程项目管理公司于2017年12月18日出具结算报告起算，远远超过合同约定的28天结算期限。4、从交易习惯看，安厦公司垫资巨款施工，工程验收合格交付后，安厦公司欠巨额农民工工资、材料款，不可能不要求鑫马公司结算。（二）安徽省嘉诚工程项目管理公司出具审计报告证明工程量扣减397万，不能成立。1、鑫马公司未在合同约定的期限内审计或提出异议，逾期视为认可安厦公司的结算文件，该证据无效。2、该证据材料直到二审开庭时，才当庭提交，明显是鑫马公司事后单方编造。安厦公司不知情，工程量扣减397万元子虚乌有。（三）鑫马公司以所谓反诉等理由主张原审程序违法，不能成立。二审判决对反诉问题已明确阐明。鑫马公司未提任何异议也未上诉，表明其是服从一审处理的；排污费问题，鑫马公司可另案起诉，不是再审的理由。（四）鑫马公司关于违约金的申请理由，与事实不符，不能成立。双方补充协议关于违约金的约定非常明确，鑫马公司在一、二审中均未对违约金提出异议，表明其对此是服从一、二审处理的。现申诉，明显是无理缠诉。（五）鑫马公司的再审请求不明确，发回重审无任何事实和法律依据。鑫马公司开发的案涉项目已结束近三年，所有房屋已经卖完，住户也入住多年。真正的投资人马某1把股权和法定代表人都转给其没有任何履约能力的侄子马超。综上，原审判决事实和法律依据充分，判决正确，应予维持。请依法驳回鑫马公司的再审申请。本院再审认为，本案原审认定基本事实不清。首先，安厦公司为证明按约定将竣工结算文件提交给鑫马公司，一审庭审中，提交了日期为2016年11月23日和2016年12月6日的2份中通快递单予以证明，鑫马公司当庭辩称其公司未收到此快递，快递送达地址、收件人姓名都不对，其公司无任何人签收，不能证明其公司收到了结算文件，要求对该快递单进行鉴定，并按一审法院要求提交了书面申请。但一审对此未予查实，亦未回应，二审对此异议亦未查实。该节事实关系到能否认定鑫马公司逾期异议，进而达到确认以安厦公司确定的工程结算数额为案件依据的关键事实，系确认应付工程款数额及违约责任的基本事实。本院认为，根据现有证据，不足以证明鑫马公司收到了结算文件，原审认定“涉案工程竣工后，安厦公司按照约定将竣工结算文件提交给鑫马公司，而鑫马公司未在约定的期限内完成审批且未提出异议，按照双方在2014年11月1日签订的建设工程施工合同通用条款14.2条第（1）项第二款的约定，应视为鑫马公司认可安厦公司提交的竣工结算清单所确定的工程价款数额。”的证据不足。其次，本案双方当事人对固定合同总价中核减变量及数额产生很大争议，从现有证据及安厦公司自认未施工供水设施主动扣减85万元来看，工程变量确实存在，原审对此基本事实未予查明。另，原审判决支付工程款违约金与安厦公司起诉请求的支付工程款违约利息不符。综上，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院(2019)皖12民终346号民事判决和安徽省阜南县人民法院(2018)皖1225民初4787号民事判决；二、本案发回安徽省阜南县人民法院重审。审判长 李 峰审判员 朱道林审判员 曹化元二〇一九年十二月五日法官助理赵梅书记员张海琴附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。