贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终244号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨波，男，1982年6月19日出生于贵州省铜仁市碧江区，汉族，小学文化，无业，户籍在贵州省铜仁市碧江区，住贵州省铜仁市碧江区。2015年3月18日，因犯贩卖毒品罪被铜仁市碧江区人民法院判处拘役五个月，2015年5月11日刑满释放。2018年9月5日，因犯抢夺罪被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年12月11日刑满释放。2019年4月17日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年5月23日被该局依法执行逮捕。现羁押于碧江区看守所。指定辩护人冯爱容，贵州巨合律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人杨波犯贩卖毒品罪，于2019年9月16日作出（2019）黔0602刑初218号刑事判决。原审被告人杨波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日在本院审判法庭依法公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强出庭履行职务，上诉人杨波及辩护人冯爱容到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2019年4月14日18时许，李某通过微信转账向被告人杨波购买300元钱毒品，杨波将毒品摆放在铜仁市碧江区枫木坪枫华小区6栋13楼楼道消防栓内并告知李某，李某取得毒品后离开；2.2019年4月16日16时许，李某通过微信转账向被告人杨波购买140元钱毒品，杨波将毒品摆放在铜仁市碧江区枫木坪枫华小区6栋13楼楼道消防栓内并告知李某，李某取得毒品后离开；3.2019年4月17日14时许，吸毒人员李某手机联系被告人杨波要求购买200元钱的毒品海洛因，杨波同意后李某通过微信转给杨波200元钱，杨波电话告知李某毒品放置在铜仁市碧江区间一个火盆下，后李某来到该小区6栋11楼楼梯间取得毒品时被公安机关查获，民警从李某身上缴获毒品可疑物零包一个（0.19克）。经鉴定，从李某处缴获的毒品可疑物零包中检出海洛因成分。杨波曾因犯贩卖毒品罪，于2015年3月18日被铜仁市碧江区人民法院判处拘役五个月，2015年5月11日刑满释放。因犯抢夺罪，于2018年9月5日被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年12月11日刑满释放。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨波违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品而贩卖，且多次贩卖毒品，情节严重，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，触犯了《中华人民共和国刑法》三百四十七条的规定，已构成贩卖毒品罪，应当追究刑事责任。被告人杨波系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。杨波当庭自愿承认一起贩卖毒品的事实，公安机关控制下进行的毒品交易，毒品未流入社会，量刑时酌情考虑。杨波犯罪使用的OPPO牌银色直板手机，依法应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元；二、供被告人杨波犯罪使用的OPPO牌银色直板手机一部，依法应予以没收。宣判后，原审被告人杨波提出原判认定2019年4月14日及4月16日贩卖毒品给李某的事实不清，证据不足有异议，其中李某于4月14日微信转账300元是用于兑换现金，4月16日微信转账140元给自己是李某还的欠款，自己不属于多次贩卖毒品，原判量刑过重等为由，提出上诉。辩护人提出原判认定2019年4月14日、16日杨波贩卖毒品给李某各一次的证据不足，证据之间不能形成证据锁链，也不能证实双方交易的是毒品，现有证据只能认定上诉人杨波贩卖一次毒品零包，原判以上诉人的行为属于情节严重不当，上诉人贩卖毒品的行为没有造成严重后，真诚认罪，可酌情从轻处罚，原判量刑过重等辩护意见。出庭检察员提出原判认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）杨波在2019年4月14日、16日、17日，通过微信转账，将毒品放在指定地点的方式分别在铜仁市碧江区枫木坪枫华小区6栋13楼楼道、枫华小区6栋11楼楼梯间三次向李某贩卖毒品零包各一个，得币共计640元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审质证，查证属实，上诉人杨波及其辩护人、出庭检察员在二审期间没有提出新的证据，对于一审认定的上述事实及所列证据，本院依法予以确认。关于上诉人杨波及辩护人所提原判认定2019年4月14日、16日自己贩卖毒品给李某的两次毒品的事实不清，证据不足，也不能证实双方交易的是毒品的上诉理由及辩护意见。经查，证人李某证实2019年4月14日、16日自己电话联系后通过微信转账300元、140元给杨波用于购买毒品海洛因，后杨波将毒品海洛因存在枫木坪廉租房6栋13楼的消防栓里，按照杨波指定的位置取得了用卫生纸包着的毒品，并将毒品予以注射使用的事实；经被告人杨波、证人李某确认属于自己使用的微信记录载明2019年4月14日、16日李某分别转账300元、140元的事实；通话记录载明杨波与李某在4月14日、16日有频繁的通话；枫木坪廉租房6栋楼电梯内的监控视频显示案发当天李某进出活动及右手拿着一个白色卫生纸纸团的事实；被告人杨波也供述李某于2019年4月14日、16日与李某电话联系及李某通过微信转给自己300元、140元的事实；辨认笔录载明李某对拿取毒品的地点予以指认及杨波通过混杂照片辩护出李某的事实；2019年4月17日现场甲基安非他明胶体检测报告显示阳性。上述证据来源合法，证据之间形成了锁链，能够相互印证，足以证实杨波两次贩卖毒品给李某的事实，且该两次毒品均经吸毒人员李某注射使用系毒品海洛因，原判认定事实清楚，证据充分，故此上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨波违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品而多次贩卖的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，已构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院关于审理毒品案件犯罪适用法律若干问题的解释》第四条关于“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’:（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”的规定，杨波向吸毒人员李某贩卖三次毒品的行为属于情节严重，依法应当在有期徒刑三年以上七年以下予以处罚，依法应负刑事责任。即上诉人杨波及辩护人所提杨波的犯罪行为不属于情节严重的上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定杨波曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯；曾因贩卖毒品被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚及杨波当庭自愿承认一起贩卖毒品的事实，该次犯罪在公安机关控制下进行，毒品未流入社会，量刑时酌情考虑等量刑情节，给予相应的刑罚处罚，以及杨波犯罪使用的ＯＰＰＯ牌银色直板手机系作案所使用的犯罪工具，依法应予以没收的量刑及处罚符合法律规定，本院予以确认。即上诉人杨波及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以确认。即出庭检察员所提原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判员 何 伟审判员 马正清审判员 陈天华二〇一九年十二月九日法官助理李凌志书记员雷金灵