浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8387号 上诉人（原审原告）孙洪河，男，1979年7月7日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。 委托诉讼代理人王忠可，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人姬水红，浙江泽厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州益晶纺织有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇大池溇村。 法定代表人周军民，董事长。 委托诉讼代理人王国锋，浙江湘湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人葛雯妃，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人孙洪河因与被上诉人杭州益晶纺织有限公司（以下简称益晶纺织公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初10279号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年6月1日，益晶纺织公司作为甲方，案外人杭州汇创机电设备安装有限公司（以下简称汇创安装公司）作为乙方，双方拟定《厂房排风管道清理合同》一份，约定由乙方承包甲方27条玻璃钢排风管道的清洁工作，主要是内部棉絮及灰尘处理，清洁费用为26000元，合同第二条乙方责任第4点约定乙方负责本单位人员安全及安全教育，并向甲方提交清洁过程中安全措施。同时，双方约定了具体的安全操作细则等。2018年6月8日上午10时多，双方在上述《厂房排风管道清理合同》上盖章确认。合同签订后，案外人汇创安装公司指派孙洪河清洁涉案钢管。同日上午11时许，孙洪河在益晶纺织公司员工带领下前往工地了解情况，两人在未佩戴安全帽，未绑系安全绳的情况下先后进入管道（孙洪河先进入），后在查看完管道内部情况回撤过程中，因两人未遵守公司制定的安全操作细则等原因，管道发生意外破裂，两人从管道中坠落到地面受伤。后孙洪河被送至杭州市萧山区第一人民医院治疗，入院诊断为创伤性急性硬膜下出血、颅底骨折，先后住院治疗两次（28天、22天），支出医疗费134156.36元。孙洪河的伤情治疗终结后，通过原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其伤残等级及三期期限进行鉴定，后该中心出具《司法鉴定意见书》两份，载明：一、孙洪河因涉案事故造成器质性精神障碍（脑外伤所致精神障碍），已构成九级伤残；二、孙洪河颅脑损伤，临床上行开颅术，已构成人体损伤十级伤残；三、综合考虑孙洪河的误工期限为240日，护理期限和营养期限为90日。事故发生后，益晶纺织公司已支付孙洪河款项1000元。另查明，案外人汇创安装公司与孙洪河签订劳动合同后，未依法为其缴纳社保。孙洪河有父亲孙国森及儿子孙东浩需要扶养，孙洪河父亲孙国森的抚养人有孙洪河及案外人孙洪根、孙红霞。 根据法律规定和已查明的本案事实，原审法院依法核定孙洪河因事故造成的损失：1.医疗费134156.36元，经核算金额无误，该院予以确认；2.营养费4500元（50元/天×90天）；3.住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）；4.误工费，孙洪河未提供足够证据证明其收入状况，误工费标准参照2018年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元计算为宜，时间参照鉴定意见，计44288元（66432元/年÷12月×8月）；5.护理费，孙洪河未提供证据证明护理人员实际收入减少或近三年工资收入状况，现其主张护理费标准参照2018年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元计算，时间参照鉴定意见，计16380.49元（66432元/年÷365天×90天），符合法律规定，该院予以支持；6.残疾赔偿金，孙洪河事发前从事非农产业并以此作为主要收入来源，且长期暂住在杭州市萧山区，故参照城镇标准计算，因孙洪河兄弟姐妹共3人，故其父亲的扶养人数应按3人计算，计265673.54元【残疾赔偿金244525.60元（55574元/年×20年×22%）+被扶养人生活费21147.94元（父亲19707元/年×12年×22%÷3人+儿子34598元/年×1年×22%÷2人）】；7.交通费，酌定1500元；8.鉴定费，系孙洪河为证明其涉案损失所产生的必要性支出，故该院予以确认，计4200元；9.精神损害抚慰金，结合孙洪河的伤残等级，计12000元。上述损失共计485198.39元。 孙洪河原审诉讼请求：益晶纺织公司赔偿孙洪河各项损失合计508881.47元【具体包括：医疗费134156.36元、住院伙食补助费2500元（50天×50元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、误工费58800元（7350元/月×8个月）、护理费16380.49元（66432元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金244525.60元（55574元/年×20年×22%）、被扶养人生活费29819.02元（父亲19707元/年×12年×22%÷2人+儿子34598元/年×1年×22%÷2人）、鉴定费4200元、交通费2000元、精神损害抚慰金12000元】。 原审法院认为，案外人汇创安装公司与益晶纺织公司签订了《厂房排风管道清理合同》，双方之间的承揽合同关系真实、有效。案外人汇创安装公司员工孙洪河在履行职务行为过程中发生涉案损伤，本可通过工伤赔偿程序获得相应赔偿。现其主张涉案管道老化严重，存在质量问题，且益晶纺织公司未尽安全保障义务，致使孙洪河受伤，已构成侵权，应承担全部责任。原审法院经审查后认为，一、案外人汇创安装公司系涉案管道清理工作的承揽人，且涉案《厂房排风管道清理合同》中亦约定了由承揽人汇创安装公司提供安全保障措施，故应由其承担施工过程中的风险及主要的安全保障义务；二、益晶纺织公司作为定作人，其工作人员带领孙洪河进入管道了解情况过程中，对孙洪河未佩戴安全帽、未绑系安全绳，未根据事前拟定的安全操作细则进入管道等违反安全管理规定的行为未予以制止，反而与孙洪河共同违反相关规定进入管道，客观上加大了事故发生的风险，益晶纺织公司对涉案事故的发生具有一定过错；三、案外人汇创安装公司在合同签订前曾前往管道内部了解情况，对管道的老化程度等应有清楚的认识，并因此拟定了安全操作指南，且收取了较高的服务费用，孙洪河忽视安全风险违章操作，其未佩戴安全帽的行为客观上加重了涉案损失的扩大（涉案损失主要为颅脑受伤及由其引起的精神伤残），孙洪河自身对损害的发生及扩大亦有一定过错。综上，该院酌定益晶纺织公司对孙洪河的损失承担20%的赔偿责任，计97039.68元（485198.39元×20%），结合其已支付1000元，尚需支付96039.68元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州益晶纺织有限公司赔偿孙洪河损失96039.68元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回孙洪河的其余诉讼请求。如杭州益晶纺织有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8888元，减半收取4444元，由孙洪河负担3344元，由杭州益晶纺织有限公司负担1100元。孙洪河于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州益晶纺织有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，孙洪河不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决认定事实错误。首先，案涉合同约定需要清洗的风管，因为容易出现棉花缠绕，因此只能人工清洗，按照被上诉人与汇创安装公司事先协商的方案，是人下到风管里面铺设梯子，再爬到梯子上施工。孙洪河及被上诉人的工作人员需要通过5米长的梯子爬进风管，而被上诉人只提供了2米长的梯子，孙洪河在完成排查工作后，即将从风管爬出来时，因梯子不够长，上诉人直接受力于风管，使老化的风管因不堪重力破裂，二人从管道跌落。其次，案涉风管的老旧情况，被上诉人是很清楚的。对于一般风管的清洁工作，被上诉人都是直接让自己员工进行清洗或者机器清洗的。而正是因为案涉风管太过于老旧，被上诉人不敢让自己员工进行清洗，才委托汇创安装公司进行清洗。因此，被上诉人在本案事故发生时的过错，不仅仅在于“在孙洪河未佩戴安全帽、未绑安全绳，未根据事先拟定的安全操作细则进入管道的行为未予以制止，客观上加大了事故发生的风险”。而是对于施工现场可能存在的风险未进行检查并排除，未尽到合理范围内的安全保障义务，使孙洪河人身受到损害。同时，在查看风管的过程中，未提供相应长度的梯子，对于孙洪河未佩戴安全帽的行为未加以制止。再次，被上诉人与汇创安装公司签订的《厂房排风管道清理合同》第三条经济责任中第三点约定，在清理过程中，由于乙方的原因造成的人身事故由乙方负责。换言之，非因乙方造成的人身事故，应由甲方负责。本次事故中，乙方即上诉人只存在一般的过失，不应承担大部分的责任。二、一审法院判决适用法律错误。首先，虽孙洪河系在履行职务行为过程中发生案涉损伤，但在本可通过工伤赔偿程序获得相应赔偿情况下，有权继续向被上诉人主张赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”该规定从行政诉讼表明职工因第三人的原因遭受到伤害，无论是否向第三人提起民事诉讼或者已经获得赔偿，都不影响其获得工伤认定的申请和享受工伤保险待遇。但是职工的医疗费用已经获得第三人民事赔偿的，工伤保险机构不再支付。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题中：9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。上述规定表明职工因第三人侵权构成工伤时，即使职工已从侵权人处获得民事赔偿，也不影响工伤保险机构向其支付工伤保险赔偿。综合上述法律、司法解释的规定，我国法律允许因第三人侵权导致工伤的职工同时或者先后获得除医疗费用外的民事赔偿和工伤保险赔偿的双重赔付。其次，即便上诉人在事故中存在过失，也不应减轻被上诉人的赔偿责任。一审法院在审理过程中认为上诉人因对管道的老化程度清楚的认识，但是没有佩戴安全帽进入管道，对其自身的损害的发生及扩大有一定的过错。上诉人认为，本案风管破裂的原因是风管自身问题引起的，并非是因为上诉人没有佩戴安全帽与安全绳引起，事故的发生与上诉人自身防范措施不存在因果关系，安全措施的作用在于减轻事故可能给上诉人造成的损伤，而非防止事故的发生。且即便上诉人及案外人汇创公司已经对管道的老化程度有清楚地认识，不代表其能够预见管道一定会破裂。因此，即便上诉人自身存在过失，也只是普通过失而非重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”综上，上诉人即便在该次事故中存在过失，也是一般过失，不应减轻被上诉人的赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审法院在本案审理过程中适用和理解法律错误。请求撤销原审判决，判决被上诉人益晶纺织公司对上诉人孙洪河的损失承担70%的赔偿责任。 被上诉人益晶纺织公司辩称：首先，被上诉人已经提供了相应规格的梯子，因上诉人是先爬到风管里面，在下来的时候掉下来摔伤。如果被上诉人没有提供5米长的梯子，那上诉人不可能爬上。其次，被上诉人也提供了安全帽，只是因为上诉人自己的原因没有戴。被上诉人是从事纺织行业的公司，因为自己不懂风管清洗事项，所以将案涉的风管承包给了汇创安装公司，其是一家具有专业设备安装维护资质的公司。而且被上诉人为此支付了较高的服务费用，双方也签订了厂房风管排风管道清理合同。本案中可以明确，上诉人在履行职务时，在清洗管道过程中受伤。上诉人以案涉管道老化严重，存在质量问题，且被上诉人未尽安全保障义务，要求承担责任，提起本案诉讼。根据本案事实，被上诉人已经将案涉管道清理承包给了具有专业设备安装维护资质的汇创安装公司，并且签订了厂房排风管道清理合同，根据双方的合同约定以及合同法对于承揽合同的相关规定，汇创安装公司是案涉管道安全保障义务的主要负责方，一审法院要求其承担责任，也是基于这个原因，而不是基于其是雇主。上诉人称可以主张工伤保险，也可以向其他侵权人主张赔偿，这是没问题的。因一审法院要求汇创安装公司承担主要责任不是基于工伤赔偿，而是基于其是管道安全保障主要责任方。关于上诉人的过失，结合本案事实，应当按照侵权责任法第二十六条之规定，适用过错责任原则。本案中上诉人存在两方面过错：第一，上诉人应该是清洗管道的专业人士，其在施工过程中未佩戴安全帽、未绑安全绳，严重违反了创汇安装公司制定的安全操作细则，加大了风管破裂的风险；第二，上诉人主要受伤的部位是头部颅脑损伤，其主要损失为颅脑受伤及由其引起的精神伤残，未戴安全帽行为客观上加重了本案损失的扩大。一审法院要求上诉人承担一定比例的责任是合理的。当然，被上诉人没有及时制止上诉人的违章行为，应承担一定责任。一审法院要求被上诉人承担一定责任，被上诉人也认可。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院依法判决。 上诉人孙洪河未提供新的证据。 被上诉人益晶纺织公司提供照片2张，欲证明其已经提供了安全帽及相应规格的梯子，也提供了相应的安全措施。 上述证据经质证，上诉人孙洪河认为此证据系事故发生后在负责人办公室拍摄的，就真实性、合法性、关联性均有异议。上述证据经本院审核，对其形式真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点在于原审法院判决益晶纺织公司承担20%的赔偿责任是否正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，按照《厂房排风管道清理合同》约定，汇创安装公司负责本单位人员安全及安全教育并向益晶纺织公司提交清洁过程中安全措施。据此，汇创安装公司作为承揽人应承担施工过程中的风险及主要的安全保障义务。孙洪河作为汇创安装公司的员工，在履职过程中未按照拟定的安全操作细则进入管道，其自身具有一定的过错。按照《厂房排风管道清理合同》，益晶纺织公司有权对违章操作或违反安全管理规定行为予以制止，但益晶纺织公司对孙洪河在未采取安全保护措施情形下进入管道的行为未加制止，反而由其员工带领孙洪河进入管道，对孙洪河受伤也存在一定过错。一审法院根据双方在案涉事故中各自的过错程度，确定益晶纺织公司承担20%的赔偿责任并无不当。对于孙洪河上诉请求，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4444元，由孙洪河负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 琳