河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再749号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：温县青峰机械有限公司。住所地：河南省温县徐堡村。法定代表人：王中有，该公司经理。委托诉讼代理人：宋安炉，温县正大法律服务所工作者。被申请人（一审原告、二审上诉人）：任亚利，男，汉族，1971年4月27日出生，住河南省温县。一审被告：杨会战，男，汉族，1972年1月24日出生，住河南省温县。委托诉讼代理人：边运来，温县方正法律服务所法律工作者。再审申请人温县青峰机械有限公司（以下简称青峰公司）因与被申请人任亚利、一审被告杨会战建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1748号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月23日作出（2019）豫民申1835号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人青峰公司法定代表人王中有及其委托诉讼代理人宋安炉，被申请人任亚利，一审被告杨会战及其委托诉讼代理人边运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青峰公司申请再审称，二审法院认定事实错误，青峰公司与任亚利之间不存在施工合同关系，二审法院改判缺乏事实和法律依据，请求依法撤销河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1748号民事判决，维持温县人民法院作出的（2017）豫0825民初2561号民事判决。事实与理由：一、二审认定青峰公司与任亚利之间存在施工合同关系错误。涉案工程合同的签订和制定施工计划以及工程结算协议自始至终均是杨会战签订，即便任亚利是具体施工人员，也应当是其与杨会战之间的内部关系。二审法院判决认定青峰公司与任亚利之间存在施工合同关系，违反合同相对性基本原则。二、二审认定青峰公司与任亚利之间存在结算关系错误。任亚利在2016年3月18日诉王年有不当得利一案审理中，任亚利当庭认可其与杨会战之间结算工程款，足以证明二审认定的任亚利与青峰公司之间存在结算关系事实错误。三、二审判决青峰公司支付任亚利工程款245178.93元错误。首先，该涉案工程自开始就是以物抵充工程款，不涉及到现金支付问题。其次，由于涉案工程施工中出现工程质量问题，工程未完工双方就协议解除了合同。就未完工的工程以及有关问题的工程，青峰公司又承包给第三人进行修复和施工完毕。在2014年5月26日的结算协议上，施工单位已认可为205000元，反而鉴定为241578.93元，显然二审判决认定事实错误。四、任亚利与杨会战在恶意串通虚假诉讼。1、任亚利在2015年3月诉王年有不当得利时称案涉工程是2013年12月经王年有介绍并施工，而在2013年5月诉青峰公司时则称案涉工程是2013年12月经杨会战介绍并施工，两次陈述明显矛盾。2、本案中杨会战称合同签订后没有实际履行不实。根据2019年3月7日其与案外人林仁的调解协议能够证实，2014年3月他还在购买工程材料。3、本案审理中，杨会战表示不向青峰公司主张涉案工程款，任亚利不让杨会战支付涉案工程款，足以证明该二人在恶意串通。五、关于合同和协议约定抵充工程款的机械设备、钢窗等，大部分已经实际拉走，目前仅剩航吊工字梁未拉走，对实际拉走部分，任亚利也予以认可，说明青峰公司与杨会战之间的合同已生效履行，任亚利所拉走的设备等物品行为是在履行杨会战的合同权利。任亚利辩称,王年有告诉我王中有的机械厂有工程干，王年有收了我2万元押金后，告诉我工程杨会战签了，但杨会战没钱垫资，不让他干了。我通过电话与杨会战确认属实，后我与王中有、杨会战在青峰公司办公室当面说定，工程由我干，工程价款改为30万元现金支付，杨会战签订的施工合同原件当场撕毁。我是担心杨会战不出庭为我作证才将其列为被告。本案多个原材料供应商、施工工人及王年有案判决书足以证实案涉工程是我组织施工的。施工过程中，确有部分材料是杨会战代我购买的。案涉工程已经实际使用五年，证明工程是合格的。一审法院鉴定工程价款时我方还少报了部分工程量。多年来因向王中有讨要工人工资，多次发生冲突，我还作为被告被诉至法院。请求驳回青峰公司的再审申请，维持原判。杨会战述称，我与育兴公司签订施工协议后，经核算认为造价太低又是以物抵债不合算，不愿意干。后任亚利愿意干，我当着王中有、任亚利的面将协议原件销毁、作废，我与青峰公司双方不存在权利义务关系。案涉工程是任亚利组织施工的，工人工资也是任亚利支付的，工程结算协议书是青峰公司事先打印好，我被迫签订的，任亚利原审当庭表示与我没有纠纷，故我不应承担任何责任，请求维持原判。2016年5月10日，任亚利向温县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.依法责令青峰公司、杨会战立即支付任亚利工程款300000元及利息（从2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.青峰公司、杨会战承担本案的诉讼费用。一审法院作出（2016）豫0825民初1402号民事判决，驳回任亚利的诉讼请求。任亚利不服，提起上诉。河南省焦作市中级人民法院（以下简称二审法院）裁定本案发回一审法院重审。重审期间，任亚利当庭变更诉讼请求，只要求青峰公司支付任亚利工程款300000元及利息（从2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算），明确不让杨会战支付该工程款。一审法院认定事实：2013年12月，青峰公司委托河南省育兴建设工程管理有限公司（下简称育兴公司）负责车间改造浴池工程相关事宜。2013年12月19日，育兴公司以自己名义，杨会战借河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义，双方签订了青峰公司房屋改造施工协议书，合同明确约定：工程总价款500000元，一次性包干，开工时间2013年12月20日，工期50天。杨会战同意用青峰公司的设备抵充工程款。双方还就工程进度及折抵工程款的设备进行了具体的约定。2013年12月28日，杨会战向青峰公司出具了《施工计划》。合同签订后，经杨会战照脸，由任亚利具体组织开始施工改造，期间，杨会战及任亚利也将青峰公司房内的部分设备拉走。后因施工过程中，杨会战一方违反工程建设操作规范，造成工程质量隐患，育兴公司监理部门责成杨会战一方返工，杨会战一方一直推脱没有返工，导致工程停滞。2014年5月26日，青峰公司与杨会战再次达成协议，协议称因已完成部分工程质量不达标、计量不一致等原因合同无法继续履行，施工单位接受青峰公司以原车间生产用航车一台（不含铁爬梯，价值59000元），作为支付工程已完成的工程量全部结算款项，双方解除施工合同。后青峰公司将工程交予澡堂承包人继续装修完工。任亚利以自己与青峰公司形成口头合同并实际施工为由，向青峰公司追索澡堂改造工程款，为此，双方形成纠纷。一审法院认为，本案争执的焦点为：1.任亚利与青峰公司之间是否形成建设工程施工合同关系；2.任亚利诉请青峰公司支付工程款是否有事实和法律依据。关于任亚利与青峰公司是否形成建设工程施工合同关系。从本案有书面证据和证人证言来看，青峰公司是将整个澡堂改造工程委托给第三方育兴公司全权负责的，育兴公司与以河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义出面的杨会战签订的施工协议，而且整个工程的施工计划也是本案杨会战提供，因此，青峰公司的浴池改造项目工程实际承建人和施工方应是杨会战，也有双方签订的合同书和相关当事人予以证明。而任亚利除证人证言证明其在青峰公司浴池改造工程项目中参与过施工外，未能提供任何书面施工合同予以证明其是浴池改造工程承建人，且杨会战与育兴公司签订施工合同时任亚利也随其在场，杨会战签订合同后开始施工时，任亚利也自述自己就一直在参与施工，这足以说明任亚利就是杨会战找来的工程施工人员，任亚利一开始就是在替杨会战施工。而且杨会战在工程实施结束后的2014年5月26日，还与青峰公司达成了因工程不达标而以物抵工程款的结算协议书。尽管杨会战后来称该协议是受胁迫的，该协议的有效性该院且不分析，但该协议签订以后，杨会战和任亚利都未再在青峰公司浴池改造工程上进行任何施工，也可以印证青峰公司浴池改造工程的实际施工方应是杨会战，任亚利即使参与施工，也是为杨会战施工，在杨会战与青峰公司已就工程款达成结算协议以后，其应与杨会战结算施工工资，而不应与青峰公司直接结算工程款。青峰公司、杨会战之间已就浴池改造工程达成一致结算协议，即使青峰公司、杨会战之间对结算协议有纠纷，也应由青峰公司、杨会战之间通过协商或诉讼程序解决，与任亚利没有直接因果关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案没有证据显示青峰公司欠付工程价款，故其要求青峰公司给付工程款的诉求不能成立。况且目前证据显示本案的实际工程承包人应是杨会战并非任亚利。本案中，任亚利虽然将杨会战列为被告，但任亚利当庭明确否认其是为杨会战施工，与杨会战之间没有纠纷，且明确表示不要求杨会战支付其参与工程建设的工程款。故该院也无法直接作出杨会战应该支付任亚利参与施工工程款的判决。一审法院于2018年4月13日作出（2017）豫0825民初2561号民事判决：驳回任亚利的诉讼请求。案件受理费6362元，鉴定费3600元，合计9962元，由任亚利负担。任亚利不服一审判决，上诉请求：一、撤销温县人民法院(2017)豫0825民初2561号判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款30万元及利息。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院经审理查明，2013年12月，青峰公司委托育兴公司负责车间改造浴池工程相关事宜。2013年12月19日，育兴公司以自己名义，杨会战借河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义，双方签订了青峰公司房屋改造施工协议书。2013年12月28日，杨会战向青峰公司出具了《施工计划》。但是，杨会战并未实际履行上述协议内容，涉案工程由任亚利具体组织施工改造，期间，任亚利将青峰公司房内的部分设备拉走。2014年5月26日，青峰公司与杨会战再次达成协议，协议称因已完成部分工程质量不达标、计量不一致等原因合同无法继续履行，施工单位接受青峰公司以原车间生产用航车一台（不含铁爬梯，价值59000元），作为支付工程已完成的工程量全部结算款项（建设单位计算130000元、施工单位计算205000元）。但青峰公司并没有将航车交给杨会战。另查明，2017年9月28日，河南永正工程造价咨询有限公司经河南省温县人民法院委托作出豫永正鉴【2018】第002号关于青峰公司车间改造主体及粉刷工程的造价鉴定意见书，经鉴定，青峰公司车间改造主体及粉刷工程的造价为245178.93元。二审法院认为,本案中,一审否认任亚利与青峰公司之间形成建设工程施工合同的主要证据为：杨会战以河南省鑫盛泰建筑工程有限公司的名义与育兴公司签订的房屋改造施工协议书、施工计划以及青峰公司和杨会战以一台航车抵工程款协议书等，首先，关于房屋改造施工协议书，任亚利称该协议书已被撕毁，而且一审庭审笔录并未记载该证据原件已经出示，该证据效力存疑；其次，施工计划仅能证明杨会战就涉案工程进行所作出的单方承诺；第三、关于以一台航车抵工程款协议书，双方计算的工程款为130000元或者200000元，而仅用一台报价为59000元的航车折抵工程款明显不符合常理，且该协议书实质上并未得到履行。此外，杨会战已对上述材料的形成过程作出合理解释，称其并未施工，实际施工人是任亚利，并保证不会向青峰公司主张涉案工程款，而且任亚利为证明其与青峰公司已经实际形成建设工程施工合同关系，向该院提供了原材料供应商、施工工人的证人证言等，以及工人为了主张工程欠款起诉至法院，并以调解或者撤诉等方式得以解决的事实经过，据此，该院认定任亚利和青峰公司存在建设工程施工合同关系。经鉴定，涉案工程造价为245178.93元，目前,涉案工程已经投入使用，关于青峰公司对鉴定意见提的异议缺乏有效证据支持，该院不予采纳。因此，青峰公司应当返还任亚利工程款245178.93元。关于工程款的利息问题，双方当事人对付款时间以及欠付工程款利息计算的标准均没有明确约定，涉案工程价款也没有结算，故工程款245178.93元的利息应当从2016年5月10日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。重审后，任亚利明确不让杨会战支付上述工程款，故该院对任亚利的该项请求亦不予支持。另外，任亚利自认拿走青峰公司部分设备，青峰公司可以另行主张，该院不再处理。二审法院于2018年6月27日作出（2018）豫08民终1748号民事判决：一、撤销河南省温县人民法院（2017）豫0825民初2561号民事判决；二、青峰公司在判决生效后五日内支付任亚利工程款245178.93元及利息（自2016年5月10日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回任亚利的其他诉讼请求。一审案件受理费6362元，鉴定费3600元，合计9962元，任亚利负担1820元，青峰公司负担8142元。二审案件受理费6362元，任亚利负担1163元，青峰公司负担5199元。本院再审查明，1.2013年12月19日，育兴公司与杨会战签订的青峰公司改造洗浴中心项目施工协议载明，工程总价款50万元，工程价款支付以货物抵款工程35.2万元，其他不足部分由王年有、辛泽金协调。2.任亚利诉王年有不当得利纠纷一案，（2016）豫0825民初551号生效民事判决认定，王年有介绍任亚利承建徐堡金海洗浴中心工程（即案涉工程），王年有收任亚利工程押金2万元。3.一审中，经青峰公司和任亚利现场指认，河南永正工程造价咨询有限公司出具的豫永正鉴【2018】第002号关于青峰公司车间改造主体及粉刷工程的造价鉴定意见书。鉴定依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》（A建筑工程）。鉴定意见书2018年3月15日送达青峰公司和杨会战。青峰公司对鉴定工程费用中安全文明施工费、企业管理费及工程结算表中人工装土自卸汽车运土，水泥砂浆、砖、混凝土墙，天棚混凝土面水泥砂浆费用提出异议，认为杨会战是个人施工，未采取任何安全文明措施，不应当计取安全文明施工费和企业管理费。其他项目未完成或未发生，不应当按照合格工程计价。安全文明施工费为7193.89元、企业管理费为22234.71元。本院再审查明其他事实与二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：１．任亚利与青峰公司之间是否形成建设工程施工合同关系;２.原判青峰公司支付任亚利工程款数额是否正确。关于任亚利与青峰公司之间是否形成建设工程施工合同关系问题。首先，本案青峰公司委托辛泽金、王年有负责案涉工程施工及工程款协调工作，另案生效判决认定王年有介绍任亚利承建案涉工程，辛泽金证言也能证实任亚利参与施工的事实。其次，有多个原材料供应商、现场施工工人证实任亚利组织案涉工程施工，且有工人为向任亚利主张案涉工程工人工资起诉至法院。证实是任亚利组织施工。再次，青峰公司坚称施工人为杨会战而非任亚利，主要证据是杨会战签字的施工协议、施工计划、结算协议书。杨会战和任亚利均陈述施工协议原件已经当面撕毁，案涉工程杨会战不再施工，由任亚利施工。现未见施工协议原件，杨会战对上述材料的形成作出合理解释并保证不会向青峰公司主张涉案工程款。最后，青峰公司提交与杨会战签订的结算协议书上，双方对工程款的计算数额相差较大，协议未指明工程存在何种质量问题，以物抵债的航车相对于双方计算的工程价款相差太大，且杨会战并未拉走抵债航车。虽然杨会战和任亚利的陈述的事实与青峰公司提交的证据有相矛盾之处，但本案中青峰公司与任亚利所提交的证据相比较，结合杨会战的陈述，任亚利提供的证据更具有优势，故应当认定任亚利和青峰公司存在建设工程施工合同关系。关于原判青峰公司支付任亚利工程款数额是否正确问题。涉案工程已经投入使用，一审法院经鉴定，涉案工程造价为245178.93元，青峰公司对该鉴定意见中的安全文明施工费、企业管理费等多项费用提出异议，认为不应当支付。因安全文明施工费及企业管理费一般系建设工程施工企业组织施工生产和经营管理所需费用，系工程款之外的取费。任亚利作为自然人没有建设工程施工资质，无权收取该费用，故青峰公司前述两项费用异议理由成立，应予扣除。因此，青峰公司应当支付任亚利工程款数额为215750.33元。综上所述，二审法院查明基本事实清楚，但认定工程款数额有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1748号民事判决第一、三项；二、变更河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1748号民事判决第二项为：温县青峰机械有限公司在判决生效后五日内支付任亚利工程款215750.33元及利息（利息起止日期自2016年5月10日起至款项付清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费6362元，鉴定费3600元，合计9962元，由任亚利负担1820元，由温县青峰机械有限公司负担8142元。二审案件受理费6362元，由任亚利负担1163元，温县青峰机械有限公司负担5199元。本判决为终审判决。审判长  卞亚峰审判员  王 磊审判员  万佳林二〇一九年十二月七日书记员  韩 宇