广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂10行再4号 上诉人（原审被告）：那坡县不动产登记中心。住所地：广西那坡县睦边大道301号国土资源局办公楼一楼。 法定代表人：庞森阳，该中心主任。 委托诉讼代理人：吕文东，广西镇边律师事务所律师。 委托诉讼代理人：古贵文，该中心职员。 上诉人（原审第三人）：广西瑞富资产管理有限公司。住所地：南宁市青秀区金州路11号金旺角商住楼3层2号。 法定代表人：卢文彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖敏，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司。住所地：凌云县泗城镇新秀社区盘龙小区136号。 法定代表人：肖小科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫凭邕，广西祥泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海燕，该公司职员。 原审第三人：那坡县房地产管理所。住所地：那坡县睦边大道电信大楼二楼。 法定代表人：陈小妮，该所所长。 委托诉讼代理人：王安，广西崇天律师事务所律师。 原审第三人：许志刚，男，1967年11月8日出生，汉族，住广西那坡县。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司南宁分行。住所地：南宁市青秀区民族大道38-2号。 法定代表人：杨世亮，该行行长。 委托诉讼代理人：朱玉琴，该公司职员。 上诉人那坡县不动产登记中心、广西瑞富资产管理有限公司（以下简称：瑞富公司）因与被上诉人广西凌云县森宝小额贷款有限责任公司（以下简称：森宝公司）、原审第三人那坡县房地产管理所（以下简称：那坡房管所）、许志刚、中国工商银行股份有限公司南宁分行（以下简称：工行南宁分行）撤销房屋抵押行为纠纷一案，不服那坡县人民法院（2018）桂1026行再1号行政判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人那坡县不动产登记中心的委托诉讼代理人吕文东、古贵文，上诉人瑞富公司的委托代理人肖敏、陈洁，被上诉人森宝公司的委托代理人莫凭邕、韦海燕，原审第三人那坡房管所的委托诉讼代理人王安，原审第三人工行南宁分行的委托诉讼代理人朱玉琴到庭参加诉讼，原审第三人许志刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定的事实：（一）广西那坡保合房地产开发有限公司（法定代表人许志刚）为获得原告森宝公司贷款500万元，由许志刚将名下位于那坡县城厢镇××时代广场××层商铺（房屋所有权证号：4510261065，编号5493）抵押给原告森宝公司，并于2013年5月27日在那坡县房管所处办理了抵押登记，设定抵押期为2013年5月27日至2014年5月27日，原告随即取得由那坡县房管所发放的桂房他证那字第××号（编号：5293）的房屋他项权证。此后，广西九弦农业投资有限公司（法定代表人许志刚）为获借款750万元，于2013年10月22日与工商行签订贷款协议，许志刚亦于2013年10月17日将上述房产作为借款担保物与工商行签订抵押合同。（二）在许志刚向原告偿还182万元本金后的2013年10月28日，那坡房管所根据抵押人许志刚单方申请，未经审查抵押权人森宝公司确已同意的情况下，办理了涉案房产抵押权人为森宝公司，编号为5293号《房屋他项权证》抵押权的注销登记。同日，又对涉案房产办理了抵押权人为工商行的抵押登记，发放编号为5531号的《房屋他项权证》，同时将设定权利日期推至次日起算，即2013年10月29日起。2013年11月8日，广西九弦农业投资有限公司（法定代表人许志刚）获得工商行借款750万元。（三）2014年1月4日和2014年3月6日，广西那坡保合房地产开发有限公司又向原告分别借款200万元，共计400万元。后许志刚分别于2014年6月23日支付原告利息19.2万元，2014年7月4日支付原告利息20万元。（四）2014年9月22日，原告森宝公司向该院起诉，请求判令广西那坡保合房地产开发有限公司继续还款。经该院组织进行调解，于2014年12月25日作出（2014）那民一初字第547号民事调解书，由广西那坡保合房地产开发有限公司在2014年12月30日前偿还原告森宝公司借款及利息797万元。后因广西那坡保合房地产开发有限公司未能按期还款，2015年3月2日，森宝公司持生效（2014）那民一初字第547号民事调解书及涉案房产他项权证向该院申请强制执行，该院立（2015）那执字第53号执行案开展执行工作。又因涉案房产经二次拍卖均流拍，该院于2017年6月29日作出执行裁定，涉案房产以物抵债的方式抵偿给原告森宝公司。（五）2015年2月11日，广西工商行将对广西九弦农业投资有限公司的债权及上述房产的抵押权协议转让给第三人广西瑞富资产管理有限公司。2015年8月5日，第三人广西瑞富资产管理有限公司向南宁市青秀区人民法院起诉，请求判令广西九弦农业投资有限公司、许志刚连带偿还借款及对本涉案房产享有抵押的优先受偿权。2015年12月8日，南宁市青秀区人民法院作出九弦公司及许志刚缺席审理判决，判令广西九弦农业投资有限公司、许志刚连带偿还瑞富公司借款749万余元及瑞富公司享有涉案房产优先受偿权。（六）那坡房管所在向工商行发放编号5531号《房屋他项权证》之后，又向森宝公司填发了编号为5532号，内容与5293号完全一致的《房屋他项权证》（具体填发时间于本案现有证据已无法查清），但该填发事项未在房管所的《抵押登记薄》上作原始记载，仅在5531编号登记旁作了字样为“5532作废”的备注。2015年5月22日，原告以那坡县房管所未经其同意即对上述房产作提前撤押为由向该院起诉，请求判决房管所于2013年10月28日作出的，对（桂房他证那字第××号、编号：5293）的房屋他项权证办理撤押登记的行政行为无效及撤销该行政行为。2019年3月15日，经该院依法释明，原告变更其诉请为判决被诉行政行为违法及撤销。（七）2016年12月5日，那坡县人民政府办公室那政办发[2016]134号文件下发，要求那坡县房管部门将开展房产登记工作以来形成的房产登记资料（包括抵押登记）及抵押权登记职权移交至已依照政府文件设立的那坡县不动产登记中心。 一审法院认为：（一）原告之诉是否已过起诉期限问题。《最高人民法院〈关于执行行政诉讼法解释〉》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》（2015年5月1日施行），是按照六个月计算。因此，本案原告知道诉权之日无论是2013年10月或2015年3月，均在新法公布实施前，故仍按2年计算，即原告起诉未过起诉期限。（二）不动产中心是否本案适格被告的问题。那坡房管所已根据相关文件，于2016年12月5日将抵押权登记等职权移交至有行政主体资格的不动产登记中心，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。因此，不动产登记中心作为诉讼时继续履行抵押登记职权的行政机关，系本案适格被告。（三）本案那坡房管所办理涉案房产撤押登记行为是否合法的问题。首先，行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，由人民法院对行政机关作出的被诉行政行为合法性进行审查，当举证不足以证实其行政行为合法的，依法应判令其承担不利诉讼结果，对行政机关依法行使行政职权进行监督的诉讼制度。亦即人民法院审理行政案件应按照举证责任分配及结合诉讼各方所举证据证明案件事实能力为基础，进而判断被诉行政行为是否合法。其次，根据《房屋登记办法》第四十六条之规定，申请抵押权变更登记，应当提交下列材料：①登记申请书；②申请人的身份证明；③房屋他项权证书；④抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议；⑤其他必要材料。第四十八条规定，经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：①主债权消灭；②抵押权已经实现；③抵押权人放弃抵押权；④法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。以及《最高人民法院〈关于审理房屋登记案件若干问题的规定〉》第九条之规定，被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。由此可知，相应法律规章已对房屋登记职能部门办理房屋抵押权变更或注销登记所需条件有明确的规定，亦明确了在发生行政登记纠纷后的诉讼活动中，由作出行政行为的行政机关承担举证证明其行为合法的责任。再次，本案第三人那坡县房管所作为依法设立的房屋登记机构，应严格履行房屋登记管理行政职责，在进行房屋登记行为时，应依法依规尽到审慎审查义务。就本案被诉撤押行政登记行为而言，应由具有利害关系的当事双方，即涉案房产的抵押人许志刚及抵押权人森宝公司共同申请办理，更应当对抵押权人森宝公司是否同意办理涉案房产的注销登记进行足够核查，且要求相应方提供并收集留档森宝公司同意办理注销登记事项及相应足以证实具备法定办理撤押登记条件的书面材料。而在本案中，无论是从被诉方或是其他诉讼方提交的证据材料上看，仅有作为抵押人的许志刚一方提交的《撤押申请书》及黄某代签的《撤押登记申请审批表》，并无任何可以证实森宝公司系同意提前撤押的证据材料。反之，森宝公司在其债权权利和抵押目的尚未实现的情况下即同意办理抵押权注销登记，甚至仍继续向广西那坡保合房地产开发有限公司支付新的借款亦不符合日常逻辑。最后，该案经过原一审、二审、再审及重审开庭审理，确系再无其他证据可以直接或有效证明抵押权人森宝公司系真实意愿在那坡房管所处办理该项撤押登记。因此，该院认定：本案被告不动产登记中心、第三人那坡县房管所对被诉注销登记行政行为的合法性无充分的事实根据和法律依据，属作出行政行为的主要证据不足。故对于其他诉讼方提出的可以综合本案涉案房产的《房屋他项权证》（编号：5293）、《房屋所有权证》两证原件均不在森宝公司处及委托人黄某的原一审证言等认定森宝公司系同意办理本案撤销登记的诉讼意见不予采纳。与此同时，对于森宝公司韦海燕是否与黄某共同到房管所申请办理本案撤销登记的问题。森宝公司及韦海燕对此坚决予以否认，且被诉方及其他诉讼方确无法提供相应证据予以证实，故本案根据被诉方负举证责任而又举证不能的诉讼规则，作出有利于原告方所主张的事实认定。（四）第三人工商行、瑞富公司取得涉案房产二次抵押权是否符合善意取得问题。1、第三人工商行是否善意取得的问题。第三人工商行、许志刚系涉案房产二次抵押登记的当事双方，而其双方经该院依法传票传唤均拒不到庭参加诉讼，亦未提交任何证据材料。而在那坡房管所提供的工商行取得涉案房产抵押权的证据材料中，工商行与许志刚签订的借款合同，涉案房产的评估报告等办理抵押登记的相应材料均是在森宝公司抵押权尚未被撤销前办理，且在那坡房管所违法办理抵押权人为森宝公司的撤押登记当天又随即办理了抵押权人为工商行的抵押登记，亦在那坡房管所办理涉案房产二次抵押登记的材料中，仅有一份加盖工商行印章的“那坡县房屋抵押登记申请表审批表”。由此，对于工商行是否尽到足够注意义务对涉案房产的抵押、撤押等相关情况进行过查询核实，以及确系向那坡房管所提出过真实申请和领取5531号他项权证，即确属善意且无过错的情况下取得涉案房产的抵押权，于本案现有证据无法进行审查确认。因此，本案现有证据尚不足以认定工商行为善意第三人。2、第三人瑞富公司是否符合善意取得的问题。第三人瑞富公司在受让取得工商行750万元债权和涉案房产抵押权（编号5531号他项权证）后，该院的原一审案审理过程中（2015年5月至同年12月），已依法追加了该公司为利害关系第三人参加诉讼的情况下，该公司于2015年8月向南宁市青秀区人民法院起诉还款，并以同一涉案房产的抵押权（编号5531号他项权证）主张对广西九弦农业投资有限公司债权的优先受偿权，同年12月得到南宁市青秀区人民法院判令许志刚及广西九弦农业投资有限公司连带还款及享有涉案抵押房产优先受偿权的被告缺席的胜诉判决。由此，瑞富公司作为本案原一审第三人、二审上诉人、再审申诉人，在向南宁市青秀区人民法院起诉时有意隐瞒本案尚在审理，且判决结果对涉案房产抵押权权利人的最终确定有直接影响的基本事实，致使南宁市青秀区人民法院在不知情的情况下作出前述判决，故本案亦不能认定瑞富公司确属无过错善意第三人。此外，本案无论是工商行或瑞富公司因本案被诉行政行为被撤销而失去涉案房产抵押权，均不属于法定的国家利益和社会公共利益遭受重大损失情形，其相应损失可以另行诉讼救济途径解决。综上，经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第三十四条、第七十条第（一）项之规定，作出判决：撤销那坡县房管所对桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》（编号：5293号）作出的注销登记行政行为。 上诉人那坡县不动产登记中心上诉请求：撤销那坡县人民法院（2018）桂1026行再1号行政判决，改判确认那坡房管所对桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号：5293号作出的注销登记行政行为合法、不予撤销。事实与理由：被上诉人的工作人员韦海燕与原审第三人许志刚的委托代理人黄某一起到那坡房管所办理桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号5293号撤押手续的事实，一审法院不予认定和采信是不正确的，该事实有那坡房管所负责人陈小妮和黄某出庭证词相互佐证，足以认定；被上诉人将办理涉案房产抵押登记后取得的房产证以及桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号5293号交给那坡房管所办理撤押手续的事实存在。被上诉人同意自愿办理撤押登记，才会将涉案房产证以及桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号5293号交给那坡房管所办理撤押手续，桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号5293号才得以在那坡房管所处留存，原审第三人许志刚才能将涉案房产证再用于工行南宁分行办理桂房他证那字201300584号《房屋他项权证》编号5531号的抵押登记；那坡房管所对桂房他证那字201300220号《房屋他项权证》编号5293号的注销登记，已经尽到了审查被上诉人与许志刚双方撤押真实意愿的职责，该行政行为合法有效。一审法院判决认定事实不清，请求二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人瑞富公司答辩称，那坡县不动产登记中心的上诉请求符合法律规定，请求二审法院予以支持。 被上诉人森宝公司答辩称，那坡县人民法院（2018）桂1026行再1号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，审判程序合法，请求为二审法院驳回那坡县不动产登记中心的上诉请求，维持原判。 原审第三人那坡房管所陈述称，同意那坡县不动产登记中心的上诉请求。 原审第三人工行南宁分行陈述称，同意那坡县不动产登记中心的上诉请求。 原审第三人许志刚未作任何陈述。 上诉人瑞富公司上诉请求：1、撤销那坡县人民法院（2018）桂1026行再1号行政判决，改判驳回森宝公司的起诉或者全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定那坡房管所根据抵押人许志刚单方申请，未经森宝公司同意的情况下，办理编号5293号《房屋他项权证》抵押权注销登记并非属实。事实上是2013年10月28日被上诉人森宝公司员工韦海燕与许志刚的委托人黄某共同到那坡房管所共同申请办理的编号5293号《房屋他项权证》的注销手续。主要证据有①森宝公司提供的抵押合同第三条明确约定“抵押人将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押权人保管”，故5239号《房屋他项权证》原件和《房产证书》原件均由森宝公司保存，并非在许志刚处；②证人黄某的证词可知，黄某受许志刚委托于2013年10月28日与森宝公司员工韦海燕一起去房管所办理编号5293《房屋他项权证》的撤销手续，且编号5293《房屋他项权证》原件及房产证书原件也是由韦海燕拿到房管所交给办证人员，予以办理撤押手续；③陈小妮写的《说明》存放在抵押物的原始档案内，森宝公司把它当证据予以提交，《说明》中清楚地记载撤押由黄某与森宝公司员工韦海燕一同办理；④涉案房产证原件上记载“2013年10月28日办理撤押手续”如森宝公司未到现场办理撤押，那坡房管所就不可能在房产证原件注明撤押，并将5293号《房屋他项权证》原件存放档案内；⑤一审法院（2015）那行初字第3号第8页第7行认定“2013年10月28日，许志刚向森宝公司偿还182万元后委托广西保合地产开发有限公司的员工黄某与森宝员工韦海燕到那坡房管所办理撤押手续”，森宝公司对此未提上诉，应视为认同该事实。2、一审判决认定2013年10月28日办理涉案房产抵押给工行南宁分行，发放编号为5531《房屋他项权证》，并将设定权利日推至2013年10月29日起并非属实。事实上工行南宁分行是在2013年10月29日办理5531号《房屋他项权证》，主要证据有①那坡房管所内部档案《那坡私有房产登记调查审批表》、《那坡县房屋抵押登记申请表》、《业务登记簿》及5531号《房屋他项权证》均显示工行南宁分行与许志刚的抵押权的申请、办理的时间均为2013年10月29日；②证人黄某笔录及陈小妮《声明》承认办证时间为2013年10月29日。3、一审判决书第10页倒数第三行起至第11页第12行止的关于森宝公司增加借款金额及涉案房产以物抵债的方式予以执行的信息，瑞富公司并不知情，且未得到任何书面通知也无法在网上获取相应的材料。这些所谓的事实未经过任何举证质证环节，瑞宝公司直到收到判决书才知悉，一审法院严重违反民诉法及证据规则，有包庇执行法庭的枉法执行行为。瑞富公司向许志刚了解，森宝公司在对许志刚提起借款纠纷案件在处理过程中，无论是在诉讼保全程序以及调解程序中的调解书上，森宝公司从未提供《房屋他项权证》，更从未主张过享有抵押物优先受偿权。瑞富公司至今在涉案房产上所享有5531号《房屋他项权证》设立的权利均合法有效，对该房产享有唯一抵押权。4、一审判决将那坡房管所向森宝公司填发编号5532《房屋他项权证》的时间以具体填发时间以本案现有证据无法查明为由，认定填发时间无法查明。事实上，编号5532《房屋他项权证》的办理时间是2013年10月29日，有大量的证据予以证明，此时间的查明对未来判决和其他执行案的处理均存在重大的意义。那坡房管所《业务登记簿》上记载2013年10月29日发放编号5532《房屋他项权证》并注明为“作废”，且在此后登记簿中未见到有编号5532《房屋他项权证》的登记，编号5531《房屋他项权证》与5532《房屋他项权证》编号之间只相差一号，按照登记的惯例，应是相近的时间按照顺序对外填发，即编号5532《房屋他项权证》的发证时间在编号5531《房屋他项权证》之后，即为2013年10月29日。5、一审判决遗漏是否查明上诉人及工行南宁分行是善意取得的第三人，且无过错，但在适用法律时又错误认定为非善意且有过错，此重大事实二审法院应予查明。事实上上诉人及工行南宁分行在取得抵押权时均为善意，严格查清房管所登记簿的信息显示为未抵押，才予以设立的抵押权，且上诉人在受让取得工行南宁分行债权及抵押权时，也进行了审查，支付了对价，是基于物权公示效力予以收购的，明显是善意且无过错。2015年9月16日上诉人收到一审法院《作为第三人参加诉讼通知书》，上诉人于同月19日才知道涉案房产原撤押行政行为有争议，而上诉人受让工行南宁分行的债权及抵押权的时间为2015年2月11日，上诉人及工行南宁分行不存在过错且善意。6、一审判决直接将上诉人持有的编号5531《房屋他项权证》予以认定为二次抵押的事实错误。事实上至今为止，5531《房屋他项权证》是唯一的有效抵押权，而非第二位。至今未有任何生效判决认定上诉人持有5531《房屋他项权证》为无效，一审法院确认5531号《房屋他项权证》这第二次抵押无法律依据，该错误认定已超越行政诉讼的法律程序及制度规则。7、一审判决无视青秀法院已生效的即判力，在未经过法定程序推翻生效判决的情况下，直接认定上诉人起诉隐瞒其所称“有意隐瞒本案尚在审理”的事实错误，从而推定上诉人方不是善意无过错第三人。事实上，青秀法院生效判决是依据合法的证据及合法的诉讼流程进行，其中的各方当事人也按法律程序送达到位，不存在隐瞒的情形。上诉人于2015年8月5日向青秀法院起诉债权和抵押权，而此时并不知道森宝公司所提出的行政撤销之诉，况且至今上诉人的5531号《房屋他项权证》均是合法存在，也并不受行政诉讼的影响，在目前未有任何程序撤销该生效判决之时，该判决仍有法律即判力，更何况上诉人在行政诉讼过程中均将此份判决书作为证据提交，但各方当事人均认为与本案无关联性，是各方当事人对证据的理解不同但不能以此直接推定上诉人方隐瞒且非善意。8、一审判决工行南宁分行基于撤押行为合法设立抵押并发生公示法律效力，原撤押行政行为已不具有可撤销内容，即使被诉行政行为违法，法院也应当依据行政诉讼法第七十四条仅确认违法而无须撤销。一审判决忽略物权法第九条公示效力和担保法关于抵押担保价值的规定，作出错误判决严重损害行政相对人的合法利益。9、一审判决工行南宁分行基于物权法第106条规定善意合法取得房屋抵押权，并合法转让给上诉人，二者均无错，作为相信政府登记机关的公信力而为之设立的抵押权，应受法律保护。青秀法院的判决且生效，进入强制执行阶段，对于生效判决即判力也应给予尊重和遵守。10、如果存在行政违法，应告知上诉人同时主张国家偿权利，并一并审理，而一审错误判决，造成上诉人无力救济。11、一审法院程序严重违法，违反行政诉讼法第3条规定，应由各级法院行政庭审理，而一审主办法官分别为刑庭和民庭审判员，还有参加案件的执行，应推断其与林宝公司有利害关系，应当回避未回避；12、森宝公司已通过强制执行实现了债权，即使享受过抵押权，债权实现后其抵押权已丧失，在一审、二审、重审过程中，森宝公司从未将许志刚列为本案被告，至今森宝公司也没有主张由法院来确认其对许志刚房产行使抵押权，森宝公司已经不享有涉案房产的权利，其不是提起本案行政诉讼的利害关系人，应驳回其起诉。 上诉人那坡县不动产登记中心答辩称，对上诉人瑞富公司的上诉请求，事实和理由没有意见。 被上诉人森宝公司答辩称，那坡县人民法院（2018）桂1026行再1号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，审判程序合法，请求二审法院驳回瑞富公司的上诉请求，维持原判。 原审第三人工行南宁分行陈述称，1、我行抵押权合法有效，已经有生效的民事判决确认，2013年10月29日经许志刚的代理人，我行办理抵押工作人员到那坡房管所办理抵押手续，我行是善意取得抵押权，并尽到审查义务。而一审法院在没有任何证据的情况下，认定我行的抵押权是2013年10月28日设立是错误的。2、森宝公司债权已消灭，该案已经执行结案，证明债权债务已消灭，不再享有抵押权。3、一审法院认为该房产已经以物抵押给森宝公司是错误的，认定该事实的判决书已经收回，说明该文书没有发生法律效力，该文书认定事实是错误的。4、一审法院判决严重侵害我行的合法权益，由于我行是国有商业银行，如果撤销前面的撤押行为，那么我行抵押权受到影响，造成国有资产流失，一审法院认定我行抵押权不受损失是错误的。 原审第三人许志刚未作任何答陈述。 本院二审期间，上诉人瑞富公司提交两组证据，即①那坡县人民法院简况、那坡县人民法院（2019）桂1026刑初38号刑事判决、（2018）桂1026民初393号判决书，用以证明一审法院内设机构有行政审判庭，而本案一审的法官分别是刑庭和民庭的审判员，一审法院采用非行政庭审判员审理行政案件违法了法定程序；②（2016）桂1026执143号之三（2017年10月19日）、（2016）桂1026执143号之三（2017年6月29日，手写“注：此裁定已收回2017.10.19”），用以证明那坡县人民法院以相同案号做出两份执行裁定，但内容完全不同，2017年6月29日的裁定虽然将涉案房产以以物抵债的方式抵偿给森宝公司，但该份裁定以手写方式说明“注：此裁定已收回2017.10.19”。一审判决第11页称“涉案房产以物抵押的方式抵押给森宝公司”并非事实。一审法院第11页所称（2015）那执字第53号执行案无任何依据。 各方当事人对上诉人瑞富公司提交的证据真实性、合法性均无异议，被上诉人森宝公司提出这些证据与本案无任何关系。 对于有争议的证据，本院评判如下：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数”规定，一审法院由两位审判员和一位陪审员组成合议庭审理案件，未违反合议庭组成的法定程序；对于上诉人瑞富公司提供两份一审法院的执行裁定书，属于执行程序的裁判文书，如确存在错误，可按照法定的程序予以纠正，至于是否存在错误，本院在此不作评判，也不属于本案审查的范围。为此，上诉人瑞富公司提交的证据，本院不作为证据采用。 经审理查明，本院二审查明的事实除一审法院认定的事实第四项中的“该院立（2015）那执字第53号执行案开展执行工作。又因涉案房产经二次拍卖均流拍，该院于2017年6月29日作出执行裁定，涉案房产以物抵债的方式抵偿给原告森宝公司”不予以认定之外，其余事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，行政诉讼中被诉行政机关应当承担证明被诉具体行政行为合法性的举证责任，即本案引起撤销房屋抵押行为的行政争议具体行政行为是否合法应由上诉人那坡县不动产登记中心和原审第三人那坡房管所承担举证责任。而行政机关作出的行政行为应当符合以下要件才具有合法性：第一，作出行政行为的主体合法，包括实施行政行为的行政机关、实施行政行为的工作人员或者受委托实施行政行为的主体；第二，行政行为应当符合行政主体的权限范围，行政主体具有合法行使行政职权的权限，在其法定职权范围内行使职权；第三，行政行为的内容应当合法、合理，即行政行为所涉及的权利义务以及该权利义务内容的影响或处理均应当符合法律、法规的规定和社会公共利益；第四，行政行为应当符合行政行为的实施所要经过的法定程序、步骤，依照程序进行是合法行政行为的基础构成要素，不存在脱离行政程序而存在的行政行为，应当符合作为特殊行政行为的程序性要求。具体到本案撤押房屋抵押的具体行政行为的程序，根据《房屋登记办法》第四十六条之规定，申请抵押权变更登记，应当提交下列材料：①登记申请书；②申请人的身份证明；③房屋他项权证书；④抵押人与抵押权人变更抵押权的书面协议；⑤其他必要材料。原审第三人那坡房管所在办理涉案撤销房屋抵押手续时，仅有作为抵押人的许志刚一方提交的《撤押申请书》及黄某代签的《撤押登记申请审批表》，而被上诉人森宝公司是否同意提前撤押没有证据证实。即使上诉人那坡县不动产登记中心和原审第三人那坡房管所辩解称，涉案5293号《房屋他项权证》是韦海燕带来交给那坡房管所办理撤押手续，但也没有证据能证实韦海燕的个人行为能代表森宝公司提前撤押的真实表示，且原审第三人那坡房管所也自认韦海燕存在反悔撤押手续的情节，故该辩解不能成为其具体行政行为的符合法定程序的理由，一审法院认定原审第三人那坡房管所办理撤销5293号《房屋他项权证》的行政行为违法是正确的。至于该违法行为应否予以撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”规定，本案中，广西九弦农业投资有限公司（法定代表人许志刚）于2013年11月8日向原审第三人工行南宁分行借款750万元，工行南宁分行于2015年2月11日将该债权及涉案房产的抵押权转让给上诉人瑞富公司，该债权转让的合法与否不是本案的审查范围，也没有证据足以证实撤销涉案具体行政行为存在对国家利益和社会公共利益造成重大损害的情形。一审法院判决撤销涉案撤押行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定撤销的情形。故上诉人那坡县不动产登记中心和瑞富公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人那坡县不动产登记中心和广西瑞富资产管理有限公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人那坡县不动产登记中心负担50元（已预交），上诉人广西瑞富资产管理有限公司负担50元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  俞穗芳 审判员  罗 敏 审判员  张 莉 二〇一九年十二月三十日 书记员  周丽昌