新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终2148号上诉人（原审原告）：新疆曙一光管道设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路799号朗月星城小区6栋14层1单元1401号。法定代表人：黄桂兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：腊正平，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆天池能源热力有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京北路258号特变办公楼101室（10区5丘2栋）。法定代表人：杨晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁晓晓，女，该公司法务人员。委托诉讼代理人：谷燕虎，男，该公司法务人员。原审第三人：新疆特变电工工程项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路52号（10区5丘2栋）。法定代表人：刘文山，该公司董事。委托诉讼代理人：谢新春，男，该公司经理。上诉人新疆曙一光管道设备有限公司因与被上诉人新疆天池能源热力有限公司及原审第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人新疆曙一光管道设备有限公司的委托诉讼代理人腊正平，被上诉人新疆天池能源热力有限公司的委托诉讼代理人丁晓晓、谷燕虎，原审第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司的委托诉讼代理人谢新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆曙一光管道设备有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判为“新疆天池能源热力有限公司返还新疆曙一光管道设备有限公司投标保证金80000元及支付利息6240元”。事实和理由：一、被上诉人新疆天池能源热力有限公司作为招标人，不具有能够没收投标人交纳的投标保证金的权利主体资格。依照《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》规定，能够给予投标人进行处罚的，不论是罚款还是没收违法所得，只有行政机关作为主体。根据《招标文件》第三章评标办法第2.1条“招标人负责依法组建评标委员会，评标工作由评标委员会承担。”在补偿器招标开标后，评标委员会并没有作出上诉人新疆曙一光管道设备有限公司作为投标人在投标过程中具有串标、目标的书面明确通告。更没有行政监督机关作出上诉人新疆曙一光管道设备有限公司具有串标、围标的认定。被上诉人新疆天池能源热力有限公司“没收”投标保证金的行为不当。二、上诉人新疆曙一光管道设备有限公司不存在让被上诉人新疆天池能源热力有限公司“不予退还保证金”的违法行为，亦不存在能够被其“没收”投标保证金的行为。只有投标人出现《招标投标法实施条例》第三十五条及第七十四条规定的两种情况，招标人才有权依法不退还投标保证金，而非“没收”保证金。上诉人新疆曙一光管道设备有限公司未有违法行为，被上诉人新疆天池能源热力有限公司无权单方以招标人身份擅自“没收”保证金。三、一审法院不具有认定上诉人新疆曙一光管道设备有限公司是否存在围标、串标的法定裁判资格，并且不能在本案中适用高度盖然性原则。认定投标人具有“串通投标行为”的机构，只有行政监督部门，而非招标人或人民法院。一审法院自行认定投标人具有串标、围标，超越法院的职责。新疆天池能源热力有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。首先，招标文件约定投标人存在围标、串标行为的投标保证金将不予退还，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司自愿投标，并在提交的投标文件中的承诺书中作出完全理解和接受招标文件的一切规定和要求，双方就此达成合意，系双方当事人真实意思表示，合法有效。其次，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司是向招标人的代理机构交纳保证金，招标代理机构作为专业机构，组织招标并认定串标，作出不予退还保证金的行为是履行职责。最后，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司与江苏博格东进管道设备有限公司一个注册地在乌鲁木齐，一个在江苏，相距甚远，却用同一个IP地址报名，2017年5月31日、6月1日江苏博格东进管道设备有限公司用同一个IP地址在招标系统下载招标文件，2017年6月2日、6月3日，两家用同一个IP地址在招标系统上传投标文件，两家存在串标行为，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司澄清函中称公司网络不畅，到复印店制作标书巧遇江苏博格东进管道设备有限公司，其不止一次使用同一IP地址登录招标平台，这种巧合违反常理。且两家公司明知标书涉及商业秘密，不避讳在同一场所，同竞争对手一同制作标书，违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定，且两家公司投标报价整体上呈规律性差异，应视为两家公司串通投标。一审法院认定上诉人新疆曙一光管道设备有限公司串通投标的事实并无不当。原审第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司述称，没有意见。新疆曙一光管道设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告新疆天池能源热力有限公司返还原告新疆曙一光管道设备有限公司保证金80000元；2.判令被告新疆天池能源热力有限公司向原告新疆曙一光管道设备有限公司支付利息6240元（按中国银行同期贷款利率自2017年7月6日至被告新疆天池能源热力有限公司履行判决之日止，暂计至2018年12月6日）。一审法院认定事实：2017年5月，被告新疆天池能源热力有限公司委托第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司在特变电子招标平台发布《新疆天池能源昌吉2＊350MW热电联产配套热网工程-2017年蒸汽管网道补偿器招标文件》，招标文件编号：TBEA-TCNY-RL（2）-GCCL-2017-006。该招标文件规定：投标人存在串标、围标行为的，投标保证金将被没收；投保保证金金额为80000元，该招标文件对投保人资格、招投标期限、等其他事项作了明确规定。2017年5月27日，原告与江苏博格东进管道设备有限公司公司同用110.152.31.209的IP地址报名投标。5月31日、6月1日，原告与江苏博格东进管道设备有限公司在不同的时间用统一IP地址（110.152.19.39）在招标平台上下载招标文件。5月31日，原告向第三人交纳投标保证金80000元。6月2日，原告与江苏博格东进管道设备有限公司使用同一IP地址在招标平台上传投标文件。在其投标文件中明确完全理解和接受招标文件的一切规定，在整个招标过程中，若有违规行为，贵方可按照招标文件之规定给予处罚，我方完全接受。其在报价明细其中五项焊接波纹补偿器五项（型号不同）、三项直埋焊接波纹补偿器（型号不同）的报价与江苏博格东进管道设备有限公司的报价比率相同。原告要求被告退还投标保证金，被告以原告在投保过程中存在围标、串标等招标文件约定的情形不予退还。2018年6月8日，原告向被告发招标事宜的说明，说明其与江苏博格东进管道设备有限公司无串标、围标行为，因公司网络不畅，标书在复印店制作时巧遇江苏博格东进管道设备有限公司。因原告索款无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，被告对其欲建设的工程项目进行公开招标，并依照法律法规的规定，并在招标文件中约定如在招投标过程中存在围标、串标的行为，保证金不予退还。被告的招标文件符合法律规定，系要约，对投标者具有约束力。原告对招标文件的规定表示完全理解并愿意遵守，系对被告发出的要约的承诺，系双方的合意，其依照被告的招标文件的规定进行报名、下载招标文件、交纳保证金、报送投保标书，系履行要约的承诺行为。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第四项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，情形的，视为投标人相互串通投标。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证的事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。原告在履行上述行为过程中，其投标文件的报价与江苏博格东进管道设备有限公司的报价呈现规律性差异，且报名、下载招标文件、报送投标标书时使用同一IP，原告与江苏博格东进管道设备有限公司上述行为存在高度的串标可能性，而原告对此不能作出充分、可信的证据予以排除，故一审法院认定原告在投标过程中与江苏博格东进管道设备有限公司存在串标行为，其诉讼主张于法相悖，一审法院不予支持。被告辩解理由既有事实依据，亦符合法律规定，一审法院予以采信。判决：驳回原告新疆曙一光管道设备有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司提交IP：110.152.29.147地址截屏、IP：110.152.19.39地址截屏及IP：110.152.31.209地址截屏三份，拟证实三个IP地址的物理位置均在乌鲁木齐市××区。经质证，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，该证据只是手机截屏大概率的数据，并不能因此确认上诉人新疆曙一光管道设备有限公司与江苏博格东进管道设备有限公司使用的地址是同一具体位置，2017年6月2日报价的关键环节所使用的IP地址是不一致的，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司使用的IP地址是110.152.29.147，江苏博格东进管道设备有限公司使用的IP地址是49.118.139.40。被上诉人新疆天池能源热力有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，且因涉及个人隐私，只能查询到大致区域。因上诉人新疆曙一光管道设备有限公司及被上诉人新疆天池能源热力有限公司对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人新疆曙一光管道设备有限公司与被上诉人新疆天池能源热力有限公司均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本案争议焦点：上诉人新疆曙一光管道设备有限公司要求被上诉人新疆天池能源热力有限公司返还保证金是否应予支持。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》限定涉及国家公共利益之建设工程项目为标的物必须进行招标的项目范围，其形式要件及实质要件规定均较为严格，涉及私益的招标投标行为，在法律适用上应保持谨慎态度，以防止对社会经济生活的不适当干预。本案仅是被上诉人新疆天池能源热力有限公司为其私益发起招标活动而引起的与上诉人新疆曙一光管道设备有限公司及原审第三人新疆特变电工工程项目管理有限公司之间的合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，行政机关并非必须介入主体，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司主张本案应由行政监督机关行使违法行为认定及处罚的理由不能成立。涉案《招标文件》第16.6条明确约定：“下列任何情况之一发生的，投标保证金将被没收：16.6.7投标人存在围标、串标的。”上诉人新疆曙一光管道设备有限公司表示完全理解和接受招标文件的一切规定和要求，双方就此达成合意，并应当按照约定履行自己的义务。2017年5月27日，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司与江苏博格东进管道设备有限公司均用同一IP地址即110.152.31.209报名投标。2017年5与31日、2017年6月1日上述两家公司用同一IP地址即110.152.19.39下载招标文件，2017年6月2日又用同一IP地址上传投标文件，经过对三个IP地址查询，地理位置均处于新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××区。上述两家公司在报名、下载、报送招标文件过程中多次出现使用同一IP地址的情况，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司抗辩因其公司网络不畅通，恰巧与江苏博格东进管道设备有限公司在同一家复印店以同一IP地址发出标书的理由不能成立。且上诉人新疆曙一光管道设备有限公司与江苏博格东进管道设备有限公司的标价呈规律性差异，一审法院认定两公司在投标过程中存在串标行为并无不当。因上诉人新疆曙一光管道设备有限公司及江苏博格东进管道设备有限公司存在串标行为，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司主张被上诉人新疆天池能源热力有限公司返还保证金80000元无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人新疆曙一光管道设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1956元，由上诉人新疆曙一光管道设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  赵 瑞审 判 员  王 鑫二〇一九年十二月三十日法官助理  王 新书 记 员  吕佳丽