西安铁路运输法院      行 政 裁 定 书                           （2019）陕7102行初3253号     原告西安洁家乐物业服务有限公司。住所地西安市碑林区。   法定代表人雷新科，总经理。   委托代理人周伯阳，该公司员工。   委托代理人刘鹏昭，陕西众致律师事务所律师。   被告西安市鄠邑区住房和城乡建设局。住所地西安市鄠邑区。   法定代表人耿涛，局长。   委托代理人曹鹏飞，该局工作人员。   委托代理人千亚宏，陕西勇智律师事务所律师。   被告西安市鄠邑区余下街道办事处。住所地陕西省西安市鄠邑区。   法定代表人王民强，主任。   委托代理人山洪涛，该办工作人员。   委托代理人杨东峰，陕西迎旭律师事务所律师。   原告西安洁家乐物业服务有限公司（以下简称洁家乐公司）诉被告西安市鄠邑区住房和城乡建设局（以下简称鄠邑住建局）、被告西安市鄠邑区余下街道办事处（以下简称余下街办）行政命令一案。本院受理后，依法进行了审理。现已审理终结。   原告洁家乐公司诉称，2019年1月24日，两被告在原告与朱雀尚城小区存在合法有效的《前期物业服务合同》前提下，以书面形式，作出让原告在3个工作日内向朱雀尚城小区业主委员会移交在朱雀尚城小区占用的办公场所及属于小区的办公设备和相关资料的具体行政行为，且未告知原告权利救济期限及内容。两被告在前述文书送达后的三天，即2019年1月28日，叫上西安市公安局鄠邑分局余下派出所民警，一块来到原告处，强制原告履行移交资料。期间，对原告的陈述与申辩不听取也不做笔录。原告基于被告的强制，出于无奈，被迫移交办公场所及资料。该行政行为作出后，使得原告难以顺利履行合同，导致原告合法的合同权利严重减损。两被告在做前述行政行为时，应当依法行政，充分调查基本事实的合法性。但两被告作前述行政行为时，建设单位并未与原告解聘合同，且不存在通过业主大会合法选聘的新物业服务企业的决定，对此事实，西安市中级人民法院已在其作出的（2019）陕01民终1892号判决书中予以认可。综上，两被告作出的前述具体行政强制行为，属于没有合法依据的重大违法行为，属于无职权情形下的超越职权行为，且程序严重违法，应当依法确认违法并撤销，故原告诉至法院，请求：1.依法确认两被告于2019年1月24日联合作出的让原告于3个工作日内向朱雀尚城小区业主委员会移交办公场所及属于小区办公设备和相关资料的行政强制行为违法；2.依法判令两被告承担本案诉讼费。   被告鄠邑住建局辩称：一、被告鄠邑住建局从未对原告洁家乐公司实施任何行政强制行为，原告要求确认被告行政强制违法，没有任何事实依据，应予驳回。依据《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。被告鄠邑住建局从未对原告洁家乐公司的人身自由或财产实施暂时性控制，也从未实施所说的强制其移交资料。二、被告鄠邑住建局发出的通知不是行政强制，仅仅是行政指导，且该通知有法律依据及事实依据，原告洁家乐公司要求确认该行政指导违法，不属法院的受案范围，应驳回起诉。《陕西省物业管理条例》第六十八条规定，业主大会决定选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在物业合同终止之日起十五日内退出物业管理区域。朱雀尚城小区业主委员会于2018年3月24日与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。因此，原告洁家乐公司的物业服务期限已满，再占用朱雀尚城小区的办公用房拒不退出无法律依据，被告鄠邑住建局作为鄂邑区物业管理行政主管部门有权责令原告洁家乐公司退出并移交资料。因此，被告鄠邑住建局的行为有法律和事实依据，要求原告洁家乐公司退出物业管理区域的行为并无不妥。且被告鄠邑住建局的该行为仅是行政指导，并非行政强制，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条的规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，因此，应驳回起诉。三、原告洁家乐公司在起诉状中提到的（2019）陕01民终1892号判决书系被告鄠邑住建局履行职责之后作出，被告鄠邑住建局依法律规定行使职权，不属于无职权的情形，也非超越职权。被告鄠邑住建局要求原告洁家乐公司移交资料的通知是在2019年1月24日，而原告洁家乐公司在起诉状中提到的上述判决书系西安市中级人民法院于2019年3月5日作出。被告鄠邑住建局出具该通知时，法院并未就业主大会选聘新物业是否合法作出裁判，新的物业服务合同签订后该小区处于物业交接阶段，而因新老物业的交接问题导致小区一度较为混乱，为了维护小区秩序及稳定，被告鄠邑住建局依据业主大会的决议和业某某与新选聘的物业公司签订的《物业服务合同》依法行使职权并无不妥。《陕西省物业管理条例》第111条规定，违反本条例第68条第3款规定，原物业服务企业未及时退出物业管理区域的，由县级以上物业管理行政主管部门责令其限期退出；逾期未退出的，处5万元以上30万元以下罚款。被告鄠邑住建局作为鄂邑区物业管理行政主管部门依据《陕西省物业管理条例》第111条责令原告洁家乐公司退出于法有据。四、原告洁家乐公司是重复起诉，应予驳回。原告洁家乐公司曾经起诉被告鄠邑住建局，要求确认被告鄠邑住建局和余下街办发出的涉案通知无效，西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1628号行政裁定书裁定驳回原告起诉。原告再次起诉要求确认通知违法，是重复起诉，应予驳回。   被告余下街办辩称：一、被告余下街办正确履行职责，没有违法。朱雀尚城小区，是被告余下街办辖区的一个商住小区。原告洁家乐公司是朱雀尚城小区开发商咸阳朱雀实业有限公司聘请的前期物业服务企业。根据原告和咸阳朱雀实业有限公司签订的前期物业服务合同的约定：合同期限未满，业主大会成立后，业主委员会与所选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效时合同终止。原告和小区业主也签订过物业服务合同，也对原告的服务合同做了类似的约定。原告曾经被开发商咸阳朱雀实业有限公司通知解除前期物业服务合同，但是原告并没有撤离小区。该小区2017年5月成立业主委员会。业某某成立以后，招聘了小区新的物业服务企业。2018年3月24日，业某某和新物业服务企业西安捷诚物业服务有限公司（以下简称捷诚公司）签订了物业服务合同。业某某通知原告撤离小区、移交财产，原告没有撤离。2018年4月1日，捷诚公司进入朱雀尚城小区，开始提供物业服务。因为原告没有按照开发商和业某某的要求撤离小区，导致小区服务管理混乱，小区业主上访。XX街XX街道管理者，调解过原告和业某某、捷诚公司的纠纷。从2018年4月起，直到2019年，原告都没有完全撤离。2019年1月24日，二被告共同向原告发出书面通知，要求原告3日内向朱雀尚城小区业主委员会移交办公场所及办公设备、相关资料。2019年1月30日，原告向业某某才移交了办公场所、物业设备，物业资料尚未全部移交。被告余下街办的通知，也没有强制执行力，仅仅是行政指导，是调解意见。被告余下街办根据了解的纠纷事实，通知原告移交，没有影响原告和开发商、业某某、业主的权利义务，符合《西安市物业管理条例》第4条第5项、第62条、第73条、第74条、第77条、第100条、第103条的规定，是正确履行职责，没有违反法律的禁止性规定。二、被告余下街办的行为没有侵犯原告的合法权益，起诉不符合行政诉讼受案范围，应当驳回起诉。原告是物业服务企业，通过提供物业服务，取得服务费用。原告在2018年4月1日以后，没有物业服务的合同权利，没有收取小区物业服务费用的合法权利。原告和业主对2018年4月1日以后的物业费之间，发生民事纠纷，人民法院一审判决原告败诉，二审正在进行。被告余下街办的意见根本对原告的权利义务不产生实际影响。要求确认被告余下街办通知违法，不符合最高人民法院《关于适用的解释》第1条第1款第2、3、10项的规定，根据最高人民法院《关于适用的解释》第69条第1款第1项的规定，应当驳回起诉。三、原告是重复起诉，应当驳回。原告曾经起诉被告余下街办要求确认被告余下街办和被告鄠邑区住建局发出的涉案通知无效，西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1628号行政裁定书裁定驳回原告起诉。原告再次起诉要求确认通知违法，是重复起诉，应当驳回。四、原告起诉超过法定期限，应当驳回。2019年1月24日二被告向原告发出书面通知。原告现在起诉，超过《中华人民共和国行政诉讼法》第46条第1款规定的起诉期限。根据法律规定，应当驳回原告起诉。综上，被告余下街办认为，原告起诉被告余下街办的行为，对原告权利义务不生产实际影响，是重复起诉，超过起诉期限，不符合行政诉讼受案范围的规定，请求法院驳回其起诉或者请求。   经审理查明，原告洁家乐公司是朱雀尚城小区的前期物业服务企业。根据原告和该小区开发商签订的前期物业服务合同的约定：合同期限未满，业主大会成立后，业主委员会与所选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效时合同终止。该小区2017年5月成立业主委员会。业某某成立以后，招聘了小区新的物业服务企业。2018年3月24日，业某某和新物业服务企业签订了物业服务合同，并通知原告撤离小区、移交财产，原告没有撤离。2018年4月1日，新的物业公司进入朱雀尚城小区，开始提供物业服务。因为原告没有按照开发商和业某某的要求撤离小区，导致小区服务管理混乱，小区业主上访。XX街XX街道管理者曾进行调解，未果。2019年1月24日，二被告共同向原告发出书面通知，要求原告三日内向朱雀尚城小区业主委员会移交办公场所及办公设备、相关资料。2019年4月22日，原告以要求确认二被告作出的上述通知无效向本院提起行政诉讼，本院以该通知对原告权利义务不产生实质影响，不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回了原告的起诉。现原告以2019年1月24日二被告强制其移交办公场所、办公设备及相关资料违法提起本案诉讼，诉讼请求如上所述。   本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，原告请求“确认两被告于2019年1月24日联合作出的让原告于3个工作日内向朱雀尚城小区业主委员会移交办公场所及属于小区办公设备和相关资料的行政强制行为违法”，但原告提供的“2019年1月24日被告向原告作出的书面文件”、“2019年1月24日被告向原告送达要求原告搬离小区的书面文书过程视频”，甚至包括“2019年1月28日被告强制原告限期搬离小区的视频”均显示二被告于2019年1月24日联合向原告发出书面通知，告知通知内容，向原告送达过程及于2019年1月28日进行催促。原告提供的证据并不能证明二被告于2019年1月24日采取了行政强制行为。且二被告所作的书面通知亦经本院裁定，认为系行政指导行为，对原告权益不产生实质影响。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案原告提交的证据无法证明被诉行政强制行为存在，故原告的诉讼请求并无事实依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回原告西安洁家乐物业服务有限公司的起诉。   案件受理费50元，退还原告西安洁家乐物业服务有限公司。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长   白清阁   人民陪审员   张艳   人民陪审员   翁安娜     二〇一九年十二月十九日     书记员   杨柯蒙        1