中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终998号上诉人（一审被告）：长沙中星电站辅机设备制造有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路299号鑫天鑫城15栋403房。法定代表人：陈德建，总经理。委托诉讼代理人：杨杰晖，湖南汗青律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中电建（湖南）拓海实业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路413号运成大厦1508。法定代表人：汪建军，执行董事。委托诉讼代理人：杨艾莎，女，1989年11月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司职工。委托诉讼代理人：粟国奔，男，1988年8月16日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司职工。上诉人长沙中星电站辅机设备制造有限公司（以下简称中星公司）因与被上诉人中电建（湖南）拓海实业有限公司（以下简称拓海公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人中星公司的法定代表人陈德建、委托诉讼代理人杨杰晖，被上诉人拓海公司的委托诉讼代理人杨艾莎、粟国奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中星公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决认定“被告认可未发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三中约定的货物”错误。双方签订的主合同所附分项设备清单并未有该8台富兰克林潜水导流罩，且所有图纸为被上诉人提供，上诉人只是照图施工，被上诉人没有提供导流罩图纸。被上诉人的工作人员在设备生产地长沙雅维机械厂全程参与催货、监督、直至全套设备出厂清点验货、发货时，均没有提出任何有关导流罩缺失或质量问题。如果存在导流罩漏发的问题，主要责任也应当是被上诉人自行承担。并且，上诉人签订合同的委托代理人江涛及相关人员廖洪林与被上诉人恶意串通、伪造漏发导流罩事宜，损害上诉人的利益，原合同应归于无效。第二，关于上诉人的损失，一审法院认定错误。1、关于漏发货物价款及另行购买所支付的差价，完全是被上诉人恶意把另行采购的其他货物成本强加给上诉人。且关于另行采购的价格274612元，实际是被上诉人故意所为，恶意抬高导流罩及连接附件价格以向上诉人索赔。2、关于扬水管修复费用、关于被上诉人要求上诉人支付另行购买漏项货物等费用、关于被上诉人要求上诉人支付的技术人员往来交通费及现场服务费用，一审法院仅凭被上诉人单方提交凭据即认定，缺乏事实依据，上诉人均不认可。第三，关于违约金的计算，如前所述，有关漏发8套导流罩及附件事实未查清，违约责任不在上诉人；补充协议三并不是真实的采购合同，实为借贷合同，以补充协议三中的25万元为基数计算违约金错误，且该合同中有相应的解除合同条款及违约利息条款取代了主合同，一审法院仍错误判令按主合同的违约金承担责任。第四，基于前述事实认定错误，一审法院要求上诉人向被上述人承担违约及赔偿责任错误，被上诉人在合同履行过程中存在过错行为，应承担相应责任。一审法院在未查清事实的情况下，将被上诉人的过错归于上诉人，判决上诉人承担违约金202062元、赔偿被上诉人损失313928元、返还被上诉人货款及利息330591.14元，极大地损害了上诉人的合法权益。拓海公司辩称：第一，双方的买卖合同合法有效，应当受到法律保护。第二，上诉人相关的违约事实已经在一审质证和一审自认陈述中予以明确，相应违约责任应当由上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。拓海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告已先行支付的合同漏项货款及空运费、相关技术人员交通费、现场服务费及扬水管修复费用共计598645.8元；2、判令解除原被告签订的两份补充合同，并退还原告已支付的补充合同货款以及被告未履行部分的采购差价共计303911元；3、判令被告支付合同违约金及被告未退还货款的利息共计277096.08元；4、本案诉讼费用及本案相关费用均由被告承担。一审法院经审理查明：2017年7月12日，原告拓海公司与被告中星公司签订《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件采购合同（合同编号SHCL-THSM-2017-078）》（以下简称主合同），内容包括合同协议书、合同一般条款、合同特殊条款、分项报价表、保函格式、境外工程设备及材料包装储运管理规定。其中《合同协议书》第2条第2款载明：“合同供货范围为乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件，包括了所有设备、技术资料、专用工具、备品备件、属于整套设备运行和施工所必需的部件等，但在执行合同过程中如发现有任何漏项和短缺，在清单中未列入而且确实是卖方供货范围中应该的，并且满足对合同设备的性能保证值要求所必需的，均应由卖方负责将所缺的补上，且不发生费用问题”；第3条第1款载明：“本合同总价包干为人民币大写：贰佰玖拾玖万壹仟柒佰伍拾陆元整（￥299.1756万元整）。该价款包括本合同设备（含备品备件、专用工具）设计、制造费用、技术资料费用、工厂实验费用、出口包装费用、出口商检费用、现场技术培训和现场技术指导费用、运输费用（至上海港或天津港）、运输保险费用（至上海港或天津港），还包括卖方应缴纳的（中国）国内各种税赋，风险费用及合同其他地方明确指出或隐含指出的费用”。《合同一般条款》第12条第1款第1项规定：“如果合同设备在数量、质量、设计、规范、型式和技术性能等方面不符合合同规定，应根据买方的要求按以下一种或几种方式处理该索赔：a.用符合合同规定的规格、质量、性能的新部件、组件和/或设备更换和/或修复有缺陷的合同设备，并由卖方承担全部费用和风险。”；第12条第6款载明：“卖方在接到买方的索赔通知30天内未作出答复，索赔即视为已被卖方接受”；第13条第7款载明：“因卖方原因而不能发货，卖方应向买方偿付不能交货部分价款的30%违约金，并赔偿买方由此产生的直接经济损失”。《分项报价表》载明：“编号一，名称：井用潜水泵及附件（机组检修排水），数量：4……导流罩及连接附件，数量：1，规格型号?580*3888mm；编号二，名称：井用潜水泵及附件（厂房渗漏排水），数量4……导流罩及连接附件，数量：1，规格型号?377*3138；技术服务报价表，编号：4，名称，卖方技术人员在现场技术指导、培训和技术服务，备注：满足服务要求含在总价中”。原告分别于2017年7月21日、2018年1月31日、2018年3月23日、2018年6月27日向被告支付货款897500元、299000元、1495878元、280000元，以上货款共计2972378元。2018年2月5日，原告拓海公司与被告中星公司签订《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件采购补充合同（SHCL-THSM-2017-078补1）》（以下简称补充合同一）。合同约定：现通过补充采购的方式增加2台水泵，经买卖双方友好协商，签订本补充合同。本合同变更仅对供货范围进行增补，在原补充合同的基础上增加了供货数量，原《采购合同》中的商务条款不发生改变。增补水泵金额为13.473万元。《增加设备报价表》载明：“……编号：4），名称：导流罩及连接附件，数量：2，单价：3100，合计：6200……”水泵交货期：2018年3月20日，电缆交货与原《采购合同》设备同时交货。本补充合同为SHCL-THSM-2017-078原《采购合同》的组成部分，具有同等法律效力。本补充协议书未涉及部分按照原《采购合同》条款执行。原告在庭审中陈述，其于2018年6月5日支付货款119269元，其中40419元为补充合同一的预付款项。2018年6月，原告拓海公司与被告中星公司签订《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件采购补充合同（SHCL-THSM-2017-078补3）》（以下简称补充合同三）。合同约定：现通过补充采购的方式增加2台水泵，经买卖双方友好协商，签订本补充合同。在原采购合同的基础上增加了供货数量。增补水泵金额为25万元。水泵交货期：卖方应于2018年7月5日之前向买方交货。如不按时交货，买方有权在任何时候解除本合同，中星公司需在收到买方解除合同书面通知的30天内退还全额货款。若超过30天没有退还全额贷款，中星公司需向拓海公司按月息3%支付资金占用费，且卖方应赔偿买方所受全部损失。本合同与原采购合同不一致之处，以本合同约定为准。原告于2018年7月3日向被告支付补充合同三货款共计250000元。2018年7月9日，原告拓海公司向被告中星公司发函告知，依照原告与被告签订的补充合同三的约定，因贵公司没有按合同约定时间要求供货，已超过约定的2018年7月5日交货时间。依照合同约定，现我公司正式通知贵公司解除本合同（合同编号SHCL-THSM-2017-078补3），请贵公司按照合同第四条约定，在约定时间内全额退还我公司货款。2018年7月23日，原告拓海公司向被告中星公司发出《解除合同通知函》，通知函载明：我公司于2018年1月12日与贵公司签订合同编号为《SHCL-THSM-2017-078补1/PCHB-Y2-2018-CH014-1》的采购合同，向贵公司采购2台井用潜水泵及其附件，双方约定交货期为2018年3月20日。我公司于2018年1月29日已向贵公司支付40419元预付款。但因贵公司提交和修改图纸的延迟，导致使用货物项目的监理和设计院于2018年6月才完成审批，项目施工进度严重滞后。截止到发函之日，贵公司仍未下单订货生产我公司所采购的货物，未能按时履行合同，已经严重影响乌干达卡鲁玛项目按期发电，同时给我公司的商业信誉造成了严重不良影响，损害了我公司的经济利益。根据主合同第13条第13.7款及第25条的约定，现通知贵公司：解除合同编号为《SHCL-THSM-2017-078补1/PCHB-Y2-2018-CH014-1》的采购合同，并向原告支付违约金40419元，即请贵公司于接到通知后五个工作日内退还预付款40419元和支付违约金40419元，共计80838元整。我公司针对《SHCL-THSM-2017-078补1/PCHB-Y2-2018-CH014-1》合同中的货物另行采购，如存在差价，贵公司需承担补足差价的责任。且是使用单位卡鲁玛项目明确要求因贵公司延迟发货，严重影响项目施工进度，因此该货物需空运至使用地点，空运费由贵公司承担。2018年8月20日，原告拓海公司与成都天玑源科技有限公司签订《合同》（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH038），《合同》载明：导流罩及连接附件，规格型号?580*3888mm配套水泵（1000FS16-2D-5012250），数量4，单价41923元，总价167692元；导流罩及连接附件，规格型号?377*3138配套水泵（300FX10-31-508075），数量4，单价20930元，总价83720元；配套电阻加控制器配套水泵（300FX10-31-508075）4套（1000FS16-2D-5012250）4套，数量8，单价2900，总价23200元，原告于2019年2月18日支付了该合同约定的所有货款。2018年8月23日，原告拓海公司与成都天玑源科技有限公司签订《合同》（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH037），《合同》载明：总价148222元，其中导流罩及连接附件，规格型号DN200*3000mm，数量2，单价6360元，合计12720元，原告于2019年2月18日支付了该合同约定的所有货款。2018年9月30日，原告与成都天玑源科技有限公司签订《合同》（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH043），《合同》载明：短管、夹板部件，合计：叁万伍仟叁佰捌拾元整（35380.00元，含税含至上海港运费），原告于2018年9月30日支付了该合同约定的全部货款。2018年10月24日，原告与湖南逸麒机电设备有限公司签订《合同》（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH044），《合同》载明：六角头螺栓（不锈钢）、六角螺母（不锈钢）、标准弹簧垫圈（不锈钢）、平垫圈（不锈钢）、国标铜鼻子，总计：贰万壹仟捌佰捌拾捌元捌角，总价21888.8元，其中国标铜鼻子共计1548元，原告于2019年2月20支付了该合同约定的全部货款。2018年12月5日，原告与湖南逸麒机电设备有限公司签订《合同》（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH044补1），《合同》载明：材料，规格型号详见合同附件清单，数量1批，单价21392元，总价21392元，备注乌干达项目水泵附件紧急补件，其中防水胶带共计12650元，原告于2019年2月20日支付了该合同约定的所有货款。2018年10月10日，原告与湖南丰泽国际货运代理有限公司签订《出口代理协议》（编号：PCHB-Y2-2018-CH047），协议载明：甲、乙双方就代理甲方（拓海公司）上海至乌干达的出口空运事宜，经双方友好协商达成共同协议，费用合计27885元；原告于2018年10月18日向湖南丰泽国际货运代理有限公司支付运输代理服务费27885元。2018年10月10日，原告与湖南丰泽国际货运代理有限公司签订《空运出口代理协议》（编号：PCHB-Y2-2018-CH045），协议载明：甲、乙双方就代理甲方（拓海公司）上海至乌干达的出口空运事宜，经双方友好协商达成共同协议，费用合计117300元；原告于2018年10月11日向湖南丰泽国际货运代理有限公司支付运输代理服务费117300元。2018年9月10日，原告拓海公司与被告中星公司就履行《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件技术协议》中出现的问题并讨论解决办法，形成《会议纪要》，最终达成如下处理意见：1、在《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件技术协议》中第4.2项约定中星公司需要安排技术人员到达项目现场提供服务，现项目方面已提出此项要求，中星公司依照合同与水泵生产厂家富兰克林协商安排有经验的服务人员到现场技术服务，服务人员名单和有关信息于9月15日前报拓海公司；2、双方确定8台富兰克林潜水泵导流罩漏发，中星公司同意由拓海公司先行紧急安排生产和运输；3、项目接收的扬水管出现管内裂痕问题，拓海公司协调乌干达项目修复，中星公司承担修复费用；4、拓海公司在履行合同过程中已支付给中星公司主合同和合同SHCL-THSM-2017-078补2的全部货款3074756元，目前尚未收到发票。中星公司承诺2018年9月13日提供除扬水管外所有发票（约240万元），2018年10月8日提供扬水管发票；5、拓海公司与中星公司签订的补充合同一和补充合同三未能执行，拓海公司为两个合同支付的250000元和40419元货款中星公司未及时退还。中星公司承诺2018年10月15日前支付拓海公司250000元，2018年11月15日前支付拓海公司40419元，逾期不还，中星公司需支付月息3%和承担其他法律责任；6、按合同要求，中星公司应包装并按时在上海港交货，但扬水管部分没按要求在长沙交货，中星公司需承担由此产生的包装费和国内运输费用，双方确定漏发了8个测温电阻PT100，防水和绝缘胶带、扎带数量不够，铜鼻子质量不合格，为了保证项目进展，拓海公司先行购买，中星公司承担采购和运输费用，中星公司联系富兰克林公司，确定泵座电缆孔是否满足要求，如何穿电缆，如电缆孔不够，怎么解决，中星公司承诺2018年9月13日前处理该问题。原、被告参会人员在该《会议纪要》上签字确认，其中被告法定代表人陈德建仅在《会议纪要》最后一页签字确认，被告委托代理人江涛在《会议纪要》每一页均签字确认。因被告中星公司未安排技术人员到达项目现场提供服务，原告拓海公司安排富兰克林电器（上海）有限公司技术服务人员廖林洪前往乌干达卡鲁玛项目工地现场指导安装服务，并于2019年1月24日向其汇款48000元服务费用，廖林洪来回机票共计13665元。2019年1月17日，原告拓海公司对被告中星公司发出《关于再次重申解除合同及退还相关款项的函》，函告载明：我司于2018年1月12日与贵公司签订了《SHCL-THSM-2017-078补1》（PCHB-Y2-2018-CH014-1）的采购合同，并依据合同于1月29日向贵公司支付了预付款40419元。因贵公司严重超期未履行合同，导致根本违约，我司于2018年7月23日已通知贵公司解除《SHCL-THSM-2017-078补1》（PCHB-Y2-2018-CH014-1）合同，并要求贵公司退还预付的合同款项并支付违约金。后我公司于2018年7月26日再次发送电子邮件至贵公司通知解除合同。另，2018年6月，我公司与贵公司签订了《SHCL-THSM-2017-078补3》的采购合同，我公司于7月3日向贵公司支付全额货款250000元。因贵公司未按合同规定履行供货义务，导致根本违约，我公司已于2018年7月9日通知贵公司解除《SHCL-THSM-2017-078补3》合同，并要求贵公司退还我公司支付的全额货款。后我公司于2018年7月26日再次发送电子邮件至贵公司通知解除合同。截止2019年1月17日，贵公司仍未退还上述两个合同中我公司支付的预付款、合同货款，也没有支付违约金，现我公司再次向贵公司发函，重申解除合同编号为《SHCL-THSM-2017-078补1》（PCHB-Y2-2018-CH014-1）、《SHCL-THSM-2017-078补3》的两个采购合同，请贵公司于7日内退还我公司已支付的货款290419元及合同约定的违约金。若贵公司未在我公司要求的时间内全额退还我公司货款及支付相应违约金，我公司将以诉讼的方式维护合法权益。2019年2月21日，卡鲁玛机电安项目部作出《卡鲁玛水电站检修泵渗漏泵扬水管施工费用申请报告》，报告载明：“根据编号：KHPP-P.E-0379工作联系单中要求我部对检修泵和渗漏泵扬水管进行处理，现已经处理完，我项目部根据投入的人材机，做了相应的费用统计：36838元人民币，现将处理费用上报贵部，望贵部处理”。被告在庭审中陈述，上述货款均已收到，总价款是一致的，但对上述40419元是否对应补充合同一的预付款项不清楚。被告认可未发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三中约定的货物。被告同意解除补充合同一及补充合同三。一审法院认为，原告与被告签订的主合同、补充合同一、补充合同三均系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方当事人应严格按照合同约定履行各自的权利义务。双方在发生纠纷后签订的《会议纪要》系是双方对各自责任的确定，亦是其真实意思的表示，故双方亦受该会议纪要的约束。被告虽辩称其法定代表人只在会议纪要的第二页签字，进而否认第一页的内容，但会议纪要有其委托代理人江涛的签字，故对该会议纪要的真实性予以认可。原告依约向被告支付了合同款项，但被告未发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三中约定的货物，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。原告在本案中主张被告应当承担的责任包括赔偿损失、支付违约金、返还货款、支付资金占用期间的利息，对此，分项阐述。关于原告的损失。原告主张其损失包括其先行垫付的合同漏项货款及空运费、相关技术人员交通费、现场服务费、扬水管修复费用及原告另行购买货物所支付的差价。1、关于漏发货物价款及另行购买货物所支付的差价。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因被告漏发货物，导致原告需进行替代性采购，其另行采购货物的差价属于因被告履行合同义务不符合约定所造成的损失。被告陈述其未发补充合同一约定的货物，原告与案外人签订的编号为PCHB-Y2-2018-CH037采购合同与补充合同一约定的货物一致，可认为该合同系对补充合同一的替代，由此产生的差价13492元（148222-134730）可认定为原告的损失。根据《会议纪要》的记载，双方确定被告漏发的货物包括8台富兰克林潜水泵导流罩、8个测温电阻PT100，防水和绝缘胶带、扎带数量不够，铜鼻子质量不合格。原告另行采购（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH038）的导流罩及链接附件与主合同中约定的导流罩及链接附件的数量、规格型号一致，8个配套电阻加控制器与会议纪要确定的8个测温电阻PT100一致，该部分采购价格为274612元。原告另行采购的防水胶带（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH044补1）、铜鼻子（合同编号：PCHB-Y2-2018-CH044）亦是被告漏发的货物，该部分采购价格为14198元。对于上述合同记载的其他货物，原告提交的证据不足以证明其他货物是由于被告的漏发或少发而另行购买，故该部分货物的采购不属于原告的损失。因原告未主张被告退还主合同中已付货款，且主合同中未对货物作出分项报价，故原告另行采购上述漏发货物的费用即为其在履行主合同中所受到的损失。2、关于服务费用。主合同第3条第1款约定了合同总价包括“现场技术培训和现场技术指导费用”，主合同所附分项报价表1-5技术服务报价表中，包括卖方技术人员在现场提供技术指导、培训和技术服务，且被告也已在《会议纪要》中确认被告需要依照合同与水泵生产厂家富兰克林协商安排有经验的服务人员到现场提供技术服务。被告未按照约定安排技术人员到达项目现场提供技术服务，致使原告只能自行联系安排技术人员到现场提供技术服务，该部分费用亦属于原告的损失。依据原告提交的《汇款记录》及现场服务技术人员行程单，可以确定原告为安排技术人员到达项目现场提供服务共支付了61665元。3、关于空运费用，虽然主合同总价不包含货物运输至乌干达卡鲁玛水电站项目的费用，但被告在订立合同时因预见到如果漏发货物，原告需为此额外支付运输费用，同时《会议纪要》约定原告公司先行购买漏发货物，被告承担采购和运输费用，故对于原告的该主张，予以支持。依据原告提交的《出口代理协议》（编号：PCHB-Y2-2018-CH047）、《空运出口代理协议》（编号：PCHB-Y2-2018-CH045）及相应发票，原告支付的额外运输费用为145185元。4、关于扬水管修复费用。根据主合同第12条第1款第1项的约定，卖方即被告应当为修复质量不合格货物承担全部费用。根据《会议纪要》的记载，被告承认其供应的扬水管出现了管内裂痕问题，并愿意承担修复费用，故原告为维修扬水管所产生的维修费用亦为其损失。根据原告提交的《卡鲁玛水电站检修泵渗漏泵扬水管施工费用申请报告》，原告维修扬水管产生的维修费用为36838元。上述费用共计545990元。关于违约金的计算。主合同第13条第7款约定：“因卖方原因而不能发货，卖方应向买方偿付不能交货部分价款的30%违约金”。本案中，被告不能交货部分价款为274612（导流罩及电阻）+14198（防水胶带及铜鼻子）+134730（补充合同一）+250000（补充合同二），共计673540元，违约金计算为202062元。关于责任的承担。第一，双方当事人均同意解除补充合同一、补充合同三，对原告要求解除补充合同一、补充合同三的诉讼请求予以支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人在合同中对于违约金的计算有明确约定，故对于原告要求支付违约金的诉讼请求予以支持，违约金数额为202062元。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，原告同时主张了赔偿损失和支付违约金。违约金和赔偿损失都具有赔偿责任性质，其实质都是对违约方的行为予以惩罚，从而使守约方的权益得以保障，若二者同时适用，势必导致对违约方惩罚过度，进而使守约方从中获利。实际上，对于违约金的支持亦是对损失部分的一种填补，故在已经支持原告202062元违约金的基础上，对于原告赔偿损失的请求在违约金不足以弥补的范围内予以支持，即343928（545990-202062）元。第四，《会议纪要》约定“中星公司承诺2018年10月15日前支付拓海公司250000元，2018年11月15日前支付拓海公司40419元，逾期不还，中星公司需支付月息3%”，故对于原告主张被告返还补充合同一、三的货款及利息予以支持。根据原告的主张（利息计算至起诉之日），被告需退还原告货款290419元，支付利息40172.14元，共计330591.14元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告中电建（湖南）拓海实业有限公司与被告中星电站辅机设备制造有限公司签订的《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件采购补充合同》（合同编号：SHCL-THSM-2017-078补1）及《乌干达卡鲁玛水电站项目潜水泵及附件采购补充合同》（合同编号：SHCL-THSM-2017-078补3）；二、被告长沙中星电站辅机设备制造有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告中电建（湖南）拓海实业有限公司违约金共计202062元；三、被告长沙中星电站辅机设备制造有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告中电建（湖南）拓海实业有限公司各项损失共计343928元；四、被告长沙中星电站辅机设备制造有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告中电建（湖南）拓海实业有限公司货款及支付利息共计330591.14元；五、驳回原告中电建（湖南）拓海实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15417元，由被告长沙中星电站辅机设备制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人中星公司提交了两份新的证据，即：证据1，由长沙雅维机械设备制造有限公司于2019年11月10日出具的《证明》，拟证明被上诉人对所有合同约定的供货设备进行过清点确认，如果确有漏发应当由被上诉人承担责任。证据2，被上诉人向上诉人支付补充合同三25万元供货款的付款凭证，拟证明该25万元实际是被上诉人借给上诉人的款项。被上诉人拓海公司质证认为：上诉人证据1系案外人长沙雅维机械设备制造有限公司的单方陈述，其与拓海公司没有任何合同关系，与本案无关，对该证据的三性不认可。上诉人证据2是我方一审提交，三性认可，但只能证明25万元是货款，不能实现上诉人证明目的。本院经审查上述证据认为：上诉人证据1系长沙雅维机械设备制造有限公司作出的证明，相关内容与涉案合同履行具有一定关联性，予以采信，并将结合全案证据和事实综合认定其证明力大小。上诉人证据2系被上诉人一审提交的证据3，与本案具有关联性，但该份出票日期为2018年7月3日的中国建设银行转账支票的金额、时间恰能与2018年6月拓海公司与中星公司签订的涉案补充合同三的内容相互印证，并不能实现上诉人的证明目的。二审庭审期间，经本院询问，上诉人对一审法院查明的事实提出一项异议，即：一审法院查明“被告认可未发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三中约定的货物”错误，主合同约定的是2个导流罩，补充合同三实际是一份借贷合同，不是实际要购买或销售产品，上诉人不发货是原来双方的共识。对于上诉人所提异议，本院经审查认为：第一，涉案主合同《分项报价表》载明：“编号：一，名称：井用潜水泵及附件（机组检修排水），数量：4……导流罩及连接附件，数量：1，规格型号?580*3888mm；编号二，名称：井用潜水泵及附件（厂房渗漏排水），数量4……导流罩及连接附件，数量：1，规格型号?377*3138”，可见，该主合同约定的导流罩及连接附件实为8个，且有两种不同的规格型号。且上诉人在二审庭审中自认“导流罩因为对方没有提供图纸我们不知道是什么东西。数字是8个我们没有异议”。上诉人关于主合同约定的是2个导流罩的异议缺乏事实依据，本院不予支持。第二，上诉人主张2018年6月拓海公司与中星公司签订的补充合同三是一份借贷合同，但并未提交相应证据予以证明，且上诉人在二审庭审中自认“没发补充合同一和补充合同三约定的货物”，上诉人该项异议亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。一审法院对相关事实的查明并无不当，本院予以确认。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：涉案主合同一般条款第5.1条约定：“开箱验货地点：乌干达卡鲁玛电站建设所在地。”第9.1条约定：“卖方在交货前，应对合同设备的质量、规格、性能、数量和重量进行全面精确地检验，并出具质量证明以证明合同设备符合合同规定。由卖方出具的质量证明作为交货时的质量依据，但不能作为设备质量、规格、数量和重量的最终依据。卖方对设备进行的特殊试验和试验结果应写入试验报告，并与质量检验证书一起提交给买方。”第9.3条约定：“参加交货前检验的买方人员可以在检验记录上签字，但不能签署质量检验证书。买方人员参加检验既不解除卖方应承担的质量保证的责任，也不能代替合同设备到达交货地点的开箱检验。”涉案主合同特殊条款第5.1条约定：“合同设备到达工地的规定交货地点后，根据卖方提供的装箱单等有关单据对合同设备的装运数量、包装、外观进行检验，并作出初步检验报告一式4份，由双方代表或者卖方认可的其它方式签字认可，双方各执2份。”第5.2条约定：“买方应在开箱检验前20天将预计开箱检验的日期通知卖方，卖方在7天内确认。卖方应派遣人员参加开箱检验。”第5.3条约定：“开箱检验时，由双方代表检查合同设备的包装、外观、数量、规格和质量，在开箱检验时，若发现合同设备在质量、数量和规格上不符合合同规定或发现合同设备的任何损坏、缺陷、短缺，应作开箱记录，并由双方代表签字。一式2份，双方各执1份，该开箱检验记录将作为买方向卖方进行索赔的依据。”第5.4条约定：“如卖方未能按时派遣代表参加开箱检验，买方有权自行开箱检验，买方开箱检验结果和记录对双方同样有效，并作为买方向卖方提出索赔的有效证据。若发现由于卖方的原因造成设备损坏、有缺陷、短缺或/和与合同规定的数量和规格不一致，卖方应尽快修复、补充或更换。”第5.5条约定：“卖方应在收到买方索赔通知后15天内提出意见，并应在收到索赔通知后30天内派出代表与买方进行协商。如卖方未能在收到索赔通知15天内作出答复，则索赔成立。”第5.6条约定：“买方提出开箱检验索赔不能迟于合同设备开箱检查后180天。”另查明二：上诉人在二审庭审时确认，对于被上诉人于2018年6月5日向其支付的补充合同一的预付款项40419元、于2018年7月3日向其支付的补充合同三的货款250000元，上诉人愿意返还给被上诉人，但对于一审判决除此之外确认的其他款项，上诉人均不予认可。本院认为，本案系合同纠纷。涉案诉争合同系为乌干达卡鲁玛水电站项目采购潜水泵及附件的合同，民事法律关系的客体在中华人民共和国领域外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，本案系涉外民事关系。本案当事人没有选择适用的法律，因双方当事人均系住所地在中华人民共和国境内的企业，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。根据双方当事人的上诉答辩意见，结合二审庭审情况，本院确定本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否违约以及违约责任应当如何承担的问题。一、关于上诉人是否违约的问题本案中，双方当事人对于被上诉人已经依照涉案主合同、补充合同一、补充合同三的约定，向上诉人支付了合同款项，但上诉人未发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三约定的货物的事实均无异议。上诉人主张其未违约且不应当承担违约责任的主要理由为：漏发主合同导流罩及其连接附件是因为被上诉人未提供施工图纸；且被上诉人工作人员全程在长沙雅维机械厂参与催货、监督产品出货，相应责任应当由被上诉人自行承担；被上诉人与上诉人签订合同的委托代理人员存在恶意串通，涉案合同应归于无效；补充协议三实为借贷合同，并不是真实的采购合同。经审查，本院认为：第一，涉案主合同并未明确约定由被上诉人提供施工图纸，且涉案合同系采购合同，上诉人主张漏发主合同导流罩及其连接附件是因为被上诉人未提供施工图纸的原因导致，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，根据主合同一般条款第5.1条的约定可见，合同约定的开箱验货地点在乌干达卡鲁玛电站建设所在地。根据主合同一般条款第9.1条、第9.3条的约定可见，对合同设备的质量、规格、性能、数量和重量进行检验是卖方（即上诉人）在交货前的责任，且参加交货前检验的买方（即被上诉人）人员可以在检验记录上签字，但不能签署质量检验证书。买方人员参加检验既不解除卖方应承担的质量保证的责任，也不能代替合同设备到达交货地点的开箱检验。因此，即便被上诉人工作人员全程在长沙雅维机械厂参与催货、监督产品出货，但这一事实并不能代替合同设备到达交货地点的开箱检验，也不能解除合同所约定的上诉人作为卖方应当承担的质量保证责任。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。第三，上诉人主张被上诉人与上诉人签订合同的委托代理人员存在恶意串通，故意损害上诉人的利益，但并未提交相应证据予以证明。其主张“被上诉人另行采购签订合同的时间为2018年8月20日，但通知上诉人漏发导流罩等的时间却是2018年9月10日，且另行采购的价格过高，是被上诉人恶意把另行采购的其他货物成本强加给上诉人。”经审查：1、涉案主合同特殊条款第5.1条、第5.2条、第5.3条、第5.4条约定，合同设备到达工地的规定交货地点后，卖方（即上诉人）应派遣人员参加开箱检验，并由双方代表检查合同设备的包装、外观、数量、规格和质量，且对于合同设备的装运数量、包装、外观进行检验和开箱检验记录，均应由双方代表签字认可。可见，被上诉人在开箱检验发现漏发导流罩及其连接附件时，上诉人应为知情。且从常理来看，被上诉人作为具有合同所约定的相应索赔权的买方，其应在开箱检验并发现问题后的第一时间向上诉人索赔，上诉人在本案中也并未提交证据证明其确系在双方于2018年9月10日签订《会议纪要》就主合同履行中出现的问题讨论解决办法时，方才知道漏发导流罩及其连接附件的事宜。2、根据被上诉人的主张，其工程地现场收货人员验收货物的时间为2018年8月10日，因此，被上诉人为及时进行补救于2018年8月20日以高于之前的价格与其他公司另行签订PCHB-Y2-2018-CH038采购合同亦符合情理，且被上诉人所另行采购的货物型号、规格、数量与主合同和《会议纪要》所记载的漏发的货物型号、规格、数量能够相互印证，被上诉人也提交了相应合同、发票和付款凭证等对另行采购事实予以证明。上诉人主张被上诉人另行采购的货物价格过高，但并未对其价格的不合理性提交证据予以证明，且涉案2018年9月10日《会议纪要》中也有上诉人同意被上诉人先行紧急安排生产和运输的约定，上诉人在该《会议纪要》中也没有就导流罩价格等提出要求。并且，如按上诉人所主张，被上诉人花费如此多的时间成本和经济成本，仅为在主合同之外故意进行另行采购以向被上诉人进行索赔，亦与常理不符。故本院认为，上诉人的相应主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。第四，上诉人主张补充合同三实为借贷合同，并不是真实的采购合同，但并未提交相应证据予以证明，相反，涉案补充合同三的约定与被上诉人25万元的付款凭证、以及《会议纪要》的内容相互印证，能够证明补充合同三实为采购合同的性质。综前所述，本院认为，上诉人上述关于其并未违约且不应当承担违约责任的主张缺乏事实依据，本院均不予支持。上诉人未按照涉案主合同、补充合同一、补充合同三的约定，向被上诉人发主合同约定的导流罩及其连接附件以及补充合同一、补充合同三中约定的货物，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。二、关于上诉人的违约责任应当如何承担的问题本案中，被上诉人主张上诉人应当承担的责任包括赔偿损失、支付违约金、返还货款、支付资金占用期间的利息。上诉人主张一审法院认定的损失以及相应违约责任的承担不合理的主要理由为：一审法院仅凭被上诉人单方提交的合同和相关凭证，即认定其另行采购导流罩及衔接附件以及其他漏发货物的费用、维修扬水管的费用、安排技术人员的服务费用和空运费用，并计算相应损失错误；补充合同三并不是真实的采购合同，实为借贷合同，一审法院以补充合同三中的25万元为基数计算违约金错误，且补充合同三中有相应的解除合同条款及违约利息条款取代了主合同，一审法院还按主合同判令相应违约责任错误；上诉人不应向被上诉人返还补充合同一、补充合同三货款的利息。经审查，本院认为：第一，关于损失的认定问题。被上诉人关于损失的主张包括被上诉人先行垫付的合同漏项货款及空运费、相关技术人员交通费、现场服务费、扬水管修复费用及另行购买货物所支付的差价。本院认为，在被上诉人已经支付相应货款的情况下，因上诉人漏发主合同的货物，导致被上诉人另行购买漏发货物所支出的费用，属于被上诉人在履约中受到的损失；因上诉人未发补充合同一、补充合同三中的货物，导致被上诉人另行签订采购合同所产生的差价，属于被上诉人在履约中受到的损失。一审法院依据涉案主合同、补充合同一和补充合同三的约定、《会议纪要》的内容、以及被上诉人所提交的其进行另行采购的合同、付款凭证、发票等在案证据，综合认定被上诉人为另行购买主合同漏发货物所支出的费用288810元（274612元+14198元）、被上诉人为进行对补充合同一的替代性采购所产生的差价13492元为其损失，具有事实依据，并无不当。同时，根据涉案主合同的约定以及《会议纪要》的确定，安排技术人员到达现场提供技术服务、维修扬水管均是上诉人的责任，由于上诉人没有按约履行上述合同义务，被上诉人为此自行支付的相应费用应属于其为履约所产生的损失。同时，由于上诉人漏发货物，被上诉人另行采购所必然另行产生的相应运输费用亦应属于其为履约所产生的损失。一审法院依据在案证据综合认定被上诉人为安排技术人员到达项目现场提供技术服务所支付的61665元、被上诉人额外支付的运输费用145185元、被上诉人维修扬水管的费用36838元均为其损失，具有事实依据，并无不当。上诉人关于一审法院认定被上诉人的上述损失错误的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于违约金的计算以及责任的承担问题。如前所述，上诉人现有证据并不能证明补充合同三并不是真实的采购合同，且补充合同三并未约定相应条款取代主合同的违约金条款，因此，一审法院依据主合同第13条第7款的约定，结合上诉人在本案中的违约事实，按照上诉人不能交货部分价款共计673540元（漏发导流罩及电阻274612元+漏发防水胶带及铜鼻子14198元+未发补充合同一货物134730元+未发补充合同三货物250000元）的30%计算违约金为202062元并无不当。本案中，上诉人同时主张了赔偿损失和支付违约金，一审法院依据填平原则，在已经支持被上诉人202062元违约金的基础上，对被上诉人赔偿损失的请求在违约金不足以弥补的范围内予以支持343928元（545990元-202062元），符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，并无不当，本院予以维持。此外，依据涉案《会议纪要》关于上诉人未按期返还补充合同一、补充合同三的货款，逾期需支付月息3%的约定，上诉人应当支付其对被上诉人已支付的补充合同一、补充合同三货款占用期间的利息，一审法院的相关判定并无不当，本院亦予以维持，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上，本院认为，上诉人中星公司的各项上诉请求均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15417元，由上诉人长沙中星电站辅机设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇一九年十二月十六日法官助理李晨曦书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。