浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5246号 上诉人（原审被告）：马伟国，男，1970年1月11日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：高翔，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）章仙磊，男，1996年9月30日出生，汉族，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：胡基云，浙江云睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚众安时代广场开发有限公司。住所地：浙江省余姚市胜山西路177号。 法定代表人：陈健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩美琴，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹凯杰，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢黎辉，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杭州胜达钢结构制造有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河上镇祥河桥村。 法定代表人：方吾传，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚强，浙江长川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东亿工程管理有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道慈百路338号。 法定代表人：陆奇志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周超，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杨开平，男，1974年9月14日出生，汉族，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审被告）：肖成，男，1973年9月6日出生，汉族，住四川省宣汉县。 被上诉人（原审被告）：孙林法，男，1968年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 上诉人马伟国因与被上诉人章仙磊、余姚众安时代广场开发有限公司（以下简称众安公司）、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江省二建公司）、杭州胜达钢结构制造有限公司（以下简称胜达公司）、浙江东亿工程管理有限公司（以下简称东亿公司）、杨开平、肖成、孙林法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马伟国上诉请求：1.撤销浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初8484号民事判决，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由章仙磊、众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、杨开平、肖成、孙林法承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。马伟国承包的余姚众安时代广场一期钢结构工程并非是由胜达公司承包后再以内部承包责任制形式发包给马伟国，而是由众安公司直接将工程发包给马伟国。马伟国与胜达公司的内部承包责任合同仅是为了承包此工程形式上合法而签订，签订日期也并非2015年6月9日。为此有与董水校的通话录音证据，证明此工程是由马伟国直接从众安公司处承接。众安公司将工程承包给个人属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，一审法院认为众安公司不存在选任上的不当，不承担民事责任的认定错误。 章仙磊辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。若马伟国所述属实，众安公司要承担相应责任。 众安公司辩称，马伟国所述与一审陈述存在矛盾，其提交的录音中，均为马伟国的单方陈述，众安公司并没有明确说是直接发包给马伟国，请求法院依法驳回马伟国的上诉请求。 胜达公司辩称，应由雇主承担相应责任。若众安公司直接发包给马伟国，胜达公司无需承担民事责任，请求法院依法判决。 东亿公司辩称，一审法院认定事实清楚，我公司作为监管方不承担责任，请求法院依法驳回马伟国的上诉请求。 杨开平辩称，应当由发包公司承担责任。 肖成辩称，同意上诉请求。 浙江省二建公司、孙林法未作答辩。 章仙磊向一审法院起诉请求：1.判令杨开平、肖成赔偿章仙磊各类损失419460.47元；2.判令众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、杨开平、肖成、孙林法承担连带责任。 一审法院认定事实：余姚众安时代广场一期工程，由众安公司投资建设，由浙江省二建公司总承包，双方于2013年12月13日签订建设工程总承包合同，合同暂定金额45602000元；由东亿公司监理，2013年5月20日签订余姚众安时代广场一期工程监理委托合同，合同金额3255000元；其中涉案工程中的钢结构工程由众安公司直接发包给胜达公司，双方于2015年1月19日签订钢结构工程施工合同，合同金额16000000元。胜达公司承包钢结构工程后，又将该项目以内部承包责任制的形式发包给孙林法（项目负责人孙林法，因孙林法牵涉债务纠纷被司法拘留，由另一合伙人马伟国负责），双方均签有落款时间为2015年6月9日的内部承包责任合同各一份，均约定工程造价16000000元。2016年3月15日，孙林法、马伟国作为甲方与杨开平作为乙方签订钢结构安装工程承包合同，约定将涉案工程钢结构安装部分工程发包给杨开平，总安装款约1600000元。2016年4月，钢结构工程进场施工，未办理任何施工手续。杨开平、肖成雇佣章仙磊、刘奉祝（另案诉讼）等人进行钢结构安装施工，因需吊装涉案事故的钢结构构件（16吨），杨开平通过他人联系到谷秀华前来负责起重吊装，双方口头约定吊装费用6000元/天，但未签订合同。2016年8月19日上午，杨开平、肖成带领章仙磊、刘奉祝等施工人员在涉案工地进行钢结构安装施工，由谷秀华安排操作员冯康驾驶重型非载货专项作业车到该工地进行吊装作业，在吊装作业过程中，由肖成现场指挥，由刘奉祝等负责电焊作业、章仙磊等负责捆绑钢丝绳，当日下午3时20分，在进行第三根钢结构吊装作业构件到位时，章仙磊进行解钢丝绳作业时，其解开南端一根钢丝绳并在钢结构有点紧难以解除时，遂用手势示意要求松一下钢丝绳，但冯康误将钢丝绳收紧，导致钢结构被拉下坠落，坠落的钢结构砸中作业车操作室，造成其间的操作员冯康重伤，章仙磊从钢结构上坠落，其抓住钢丝后因后身体摆动致使其头面部撞击到幕墙金属框上，造成头面部受伤，在钢结构南端进行电焊作业的刘奉祝（另案诉讼）坠落地位，造成全身多处骨折。事故后，章仙磊等人被送往余姚市人民医院治疗，冯康于当日下午抢救无效死亡，章仙磊在余姚市人民医院住院治疗6天后又转浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2016年9月7日出院，出院诊断为：1.上颌骨骨折（右侧）；2.颧骨骨折（右侧）；3.牙折断（35冠根折、31冠折、34-32、41、42根折）；4.牙脱位（12-13），5.腓骨骨折（左腿）。庭审中，章仙磊认可所有医疗费用及住院期间的日杂开支已由马伟国支付。余姚市人民政府于2016年11月25日批复认定余姚市安全生产监督管理局关于余姚众安时代广场“8.19”一般物体打击事故为一般的生产安全责任事故。众安公司、胜达公司为本起事故的责任主体单位，并对相关单位和个人的责任进行了认定（详见批复意见）。庭审中，杨开平和肖成认可由其二人合作。 对于章仙磊损失的认定：1.医疗费。章仙磊主张医疗费67677.87元。庭审中，双方确认，章仙磊的医疗费及由住院期间的日杂开支均由马伟国支付，故经一审法院审核，章仙磊提供的住院、门诊费用合计67427.87元，日杂开支259元，由马伟国垫付，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费。章仙磊主张住院伙食补助费950元，以50元/天计算19天，一审法院认为，住院伙食补助费应以30元/天计算，按章仙磊主张的19天计算为570元。3.营养费。章仙磊主张营养费3000元，以50元/天计算。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平均认为章仙磊营养期限过长。一审法院认为，根据相关鉴定意见，章仙磊营养期限60天，虽然上述到庭者认为营养期限过长，但未申请重新鉴定，也未有相反证据予以反驳，故一审法院对章仙磊营养期限60天予以认定，营养费以30元/天计算为1800元。4.护理费。章仙磊主张护理费5536元。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平认为护理期限过长。一审法院认为，上述到庭者认为护理期限过长，但未申请重新鉴定，也未有相反证据予以反驳，故对护理期限30天，一审法院予以认定。章仙磊住院19天，宜按章仙磊主张的185元/天计算为3515元，出院后，宜按60元/天计算为660元，合计护理费用4175元。5.误工费。章仙磊主张误工费22144元。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平认为章仙磊误工时间过长，但未申请重新鉴定，也未有相反证据予以反驳。一审法院认为，根据章仙磊的伤情，对该鉴定意见的误工期限基本合理，一审法院予以认定。章仙磊从事建筑钢结构施工工作，章仙磊的主张并未超过社平工资，一审法院予以认定。6.残疾赔偿金。章仙磊主张残疾赔偿金244252.60元。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平认为章仙磊的计算标准应适用农标。章仙磊主张自己长期从事建筑行业的钢结构施工，应适用城标。一审法院认为，章仙磊虽为农业户籍，但其长期从事建筑行业的工作，且本次事故也是在从事钢结构施工所造成，同起事故中的受害人的赔偿参照城镇居民标准，故章仙磊可参照城镇居民的标准计算残疾赔偿金。众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平认为，章仙磊未拆除内固定，影响伤残等级的评定，但未申请重新鉴定，故一审法院对该主张不予采信。相关鉴定意见认定章仙磊存在1个9级，1个10级伤残等级，章仙磊主张的金额未超过法定的计算标准，一审法院予以认定。7.精神损害抚慰金。章仙磊主张精神损害抚慰金11000元。一审法院认为，章仙磊在事故中受伤，但章仙磊无特种作业证书且在高空作业施工中未按规定佩戴防护器材，导致高某受伤，故一审法院根据其过错，酌情认定为9900元。8.后续医疗费。章仙磊主张后续医疗费60000元。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平主张应由章仙磊实际发生后另行主张。一审法院认为，相关的鉴定意见由重庆市的鉴定机构出具的鉴定意见，因事故发生地在宁波辖区，按照司法惯例，后续医疗费的评定是预估数，现相关者要求实际发生后再主张，并不违反法律规定，故一审法院采纳意见，由章仙磊实际产生后另行理直。9.交通费。章仙磊主张交通费2000元，提交交通费发票一份（章仙磊母亲的费用）。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平对此不予认可。一审法院认为，章仙磊伤后应门诊及鉴定等需要，根据章仙磊的伤情，酌情认定1500元。10.鉴定费。章仙磊主张鉴定费2900元。到庭的众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、马伟国、孙林法、杨开平不同意赔偿。一审法院认为，章仙磊为鉴定伤残及三期，确属正常支出，一审法院予以认定。 一审法院认为，涉案事故不同于普通的发生于个人之间劳务关系中的雇员受害事件，而是发生于建设工程施工过程中的安全生产事故，应当捋清各方当事人的法律关系：1.首先应当明确的是，众安公司是涉案工程的业主单位，浙江省二建公司为涉案总工程的总包单位，东亿公司为监理单位。众安公司在将工程总包给浙江省二建公司的情况下，又将其中钢结构工程肢解分包给胜达公司。孙林法和马伟国并非胜达公司员工，胜达公司又以内部承包责任合同的形式，将承揽的钢结构工程交由不具有施工资质的个人即孙林法和马伟国承包，显系违法转包。杨开平和肖成抗辩，其二人并非涉案钢结构安装工程的承包人，但根据胜达公司提供的证据来看，杨开平与孙林法、马伟国签订有钢结构安装的承包合同，杨开平与肖成均认可二者是合作关系，故应当认定肖成也是涉案钢结构安装工程的实际承包人之一，故杨开平与肖成同时为接受章仙磊劳务方。2.根据上述法律关系来看，各方的责任问题的认定是双方的争议焦点：本案章仙磊在建筑工地上受伤，但其选择以劳务关系进行诉讼，要求按人身损害赔偿标准计算损失，并不违反我国法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。肖成、杨开平作为接受劳务一方，享受章仙磊所提供劳务带来的利益，对于章仙磊的劳务活动理应负起安全注意和保护义务，涉案钢结构安装工程由杨开平及肖成共同承包，应当承担相应的民事赔偿责任。根据上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人和分包人承担的是一种过错责任，构成发包人、分包人的连带责任，除应当具备雇员受害责任构成要件之外，还需要符合两个条件，（1）该人身损害因安全生产事故所造成，即因该雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应的资质导致了损害的发生。（2）发包人、分包人在进行发包或者分包时，存在选任过失，即发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件而仍将标的发包或者分包给雇主。根据前述规定，东亿公司仅系涉案工程的监理单位，并非工程的发包人也非分包人，故对此并不承担民事责任。浙江省二建公司作为涉案工程的总包单位，虽然在履行总包单位的职责上存在不当，但其并非涉案钢结构工程的发包人或分包人，对此也不承担民事责任。众安公司虽然违反我国建筑法的规定，违法将工程肢解发包给胜达公司，但胜达公司具有安全生产许可证，具有相应的资质、安全生产条件和合法的用工主体资格，故众安公司并不存在选任上的不当，对此不承担民事责任。胜达公司将承揽的工程转包给无资质的个人即孙林法和马伟国，孙林法和马伟国又将涉案工程安装部分发包给无资质的杨开平，显然存在过错，依法应当承担连带责任。章仙磊在提供劳务过程中受到损害，一审法院注意到，章仙磊在从事高空作业时，未按规定佩戴安全绳，对损害后果的发生存在过错，一审法院根据损害后果的原因力和作用力，应酌情减轻责任方的民事责任。据此，一审法院依照前述法律、司法解释及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、杨开平、肖成共同赔偿章仙磊医疗费67427.87元，日杂开支259元、住院伙食补助费570元、营养费1800元、护理费4175元、误工费22144元、残疾赔偿金244252．60元、交通费1500元、鉴定费2900元，合计345028.47元的90%，计款310525.62元；二、杨开平、肖成共同赔偿章仙磊精神损害抚慰金9900元；综合上述二项判决，扣除马伟国已付款项67686.87元，杨开平、肖成尚需支付章仙磊252738.75元，款限在判决发生法律效力后十日内付清；三、胜达公司、孙林法、马伟国对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回章仙磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7592元，减半收取3796元，由章仙磊负担1246元，杨开平、肖成、胜达公司、孙林法、马伟国共同负担2550元，应承担部分，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，并注明案号。 本院二审期间，马伟国提交其与董水校的通话录音一份，工商信息复印件两份，拟证明马伟国是从众安公司处直接承接钢结构工程的事实。马伟国陈述，录音反映了自己若不找挂靠公司，众安公司不会发包给自己这一事实。章仙磊认为，该录音的真实性无法核实；众安公司认为，该录音非新证据，且均为马伟国个人陈述，对真实性、合法性、关联性有异议；胜达公司认为，该录音为马伟国的单方陈述，真实性无法核实；杨开平认为，该录音是真实的；东亿公司、肖成表示对录音并不清楚。浙江省二建公司、孙林法放弃质证。本院认为，由于该录音不能反映马伟国的待证事实，故本院对马伟国录音所称内容的关联性不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点是众安公司是否有选任过错，是否应对本案的损害后果承担民事责任。根据查明事实及现有证据，涉案钢结构工程是由众安公司直接发包给胜达公司，胜达公司以内部承包责任制的形式发包给孙林法、马伟国。内部承包合同是马伟国与胜达公司签订，马伟国主张其是从众安公司处直接承包，依据不足，故本院不予支持。众安公司将工程肢解发包的行为虽违反我国建筑法的规定，但承包方胜达公司具有安全生产许可证，具有相应的资质、安全生产条件和合法的用工主体资格，故众安公司不存在选任上的过错。综上所述，马伟国的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7592元，由上诉人马伟国负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年十二月二十六日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑