新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1812号上诉人（原审被告）：昌吉吉盛新型建材有限公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区彩南产业园吉彩路46号。法定代表人：陈建材，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭燕山，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:徐永，男，1981年10月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。原审第三人：河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司，住所地新疆生产建设兵团第六师五家渠市青经开南区天津路君豪御园第40幢1层。主要负责人：杨晓林，该分公司经理。上诉人昌吉吉盛新型建材有限公司（以下简称"昌吉吉盛公司"）因与被上诉人徐永及原审第三人河南省天地建筑防水工程有限公司五家渠分公司（以下简称"河南防水分公司"）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人昌吉吉盛公司的委托诉讼代理人郭燕山，被上诉人徐永的委托诉讼代理人席孝武，原审第三人河南防水分公司的主要负责人杨晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌吉吉盛公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1398号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人为实际施工人，并据此判决上诉人向被上诉人承担支付工程款的义务，属于适用法律错误。本案工程款不仅不具备支付条件，而且工程款也未核实清楚，一审法院在未查清工程价款的情况下，裁判上诉人承担责任，认定事实和适用法律明显错误。徐永辩称，一审判决适用法律正确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，本案中被上诉人系没有施工资质的个人，被上诉人借用原审第三人的资质与上诉人签订合同，该合同应当认定为无效合同，被上诉人在本案中是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人知晓被上诉人是借用第三人资质施工，并与被上诉人进行结算验收，双方形成了建设工程法律关系，合同无效但建设工程验收合格，可以突破合同相对性，被上诉人有权依据上述规定，要求上诉人承担支付相应工程款的责任。原审第三人按照工程量5%收取管理费，但原审第三人擅自扣留被上诉人的工程款，且拒绝配合被上诉人向上诉人主张工程款。本案中被上诉人主张的剩余工程款128247.8元是经过上诉人各个部门审批完毕的，已经具备支付条件，上诉人和原审第三人以被上诉人没有提供发票拒绝支付工程款是不合理的。请求驳回上诉，维持原判。河南防水分公司述称，2018年，原审第三人给被上诉人支付了3000000元，被上诉人徐永与原审第三人履行（2018）新2327民初2557号调解书过程中，徐永没有给原审第三人提供结算需要的工程资料，且不配合公司核账，导致原审第三人有800000余元的账目对不上。综上，同意上诉人的上诉请求。徐永向一审法院起诉请求：被告昌吉吉盛公司支付工程款128427.8元。一审法院认定事实：2016年10月至2017年10月期间，原告以第三人名义与被告先后签订五份合同，分别为《地砖铺设工程》、《软水制备配电室防水工程》、《除尘配电室防水工程》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程1标段》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程2标段》，合同约定，承包人在领取工程款前，须提供税率为3%的增值税专用发票。合同签订后，原告组织人员进行施工，工程完工后，经验收合格，被告向第三人支付部分工程款，第三人按挂靠合同收取原告管理费后，余款支付给原告。剩余工程款128427.8元由于未提供发票，故被告至今未付款。另查明，2018年12月21日，原告与第三人就工程款支付产生矛盾起诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方达成如下调解协议，调解协议第三项约定，原告向第三人提供正规合法的资料，第三人配合原告开具新疆东方希望有色金属有限公司、新疆东方希望新能源有限公司、新疆东方希望碳素有限公司、昌吉吉盛新型建材有限公司四家公司支付项目尾款的发票，开具发票的税费由原告承担。该调解书在履行过程中，双方未能达成一致意见，第三人拒绝向原告出具尾款发票，故原告再次向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订了五份合同，原告承建《地砖铺设工程》、《软水制备配电室防水工程》、《除尘配电室防水工程》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程1标段》、《硅石堆场地坪原料棚室外电缆沟土建工程2标段》五份合同中约定的工程，故原告为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。故原告以第三人名义与被告签订的五份合同均系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"。原告以第三人名义施工的工程均已通过被告验收合格，被告理应支付剩余未付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第四条之规定："施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告"。原告作为涉案工程的实际施工人，其与第三人之间产生不可调和的矛盾，第三人不同意再以其名义出具剩余工程款的发票及办理工程未结算事宜，致使原告的合法权益得不到有效保障，被告应当直接将未付工程款支付给原告。由于原告已不能向被告出具合同约定的税率为3%的发票，势必损害被告的合法权益，故认为应当在被告未付工程款内扣除3%的开具发票的费用，由被告自行开具发票较为合理，故扣除开具发票后的剩余工程款124574.97元（128427.8元-128427.8元×3%）理应予以支付原告。遂判决：一、被告昌吉吉盛新型建材有限公司于本判决生效后五日内给付原告徐永工程款124574.97元；二、驳回原告徐永的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人主张上诉人向其支付剩余工程款有无事实及法律依据。本案中，被上诉人徐永因无施工资质，故以原审第三人河南防水分公司的名义与上诉人昌吉吉盛公司签订施工合同，并由被上诉人徐永组织工程施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故本案中双方签订的施工合同均无效。在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中被上诉人徐永施工的工程已竣工验收合格并已交付使用，故被上诉人徐永作为涉诉工程的实际施工人主张上诉人向其支付工程款符合法律规定，本院予以支持。根据庭审查明，上诉人与被上诉人均认可本案涉诉工程未付工程款数额为128427.8元。诉讼中，原审第三人明确表示其不参与本案涉诉工程的结算，故由被上诉人承担欠付工程款开具发票的3%的税费，符合双方的合同约定。一审法院判决上诉人在未付工程款内扣除3%的开具发票的费用后，向被上诉人支付剩余工程款124574.97元并无不当，本院予以支持。综上所述，昌吉吉盛新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2798元，由上诉人昌吉吉盛新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周美蓉审 判 员 杨 洁审 判 员 马雪静二〇一九年十二月二十六日法官助理 马 聃书 记 员 马丹妮