山西省朔州市朔城区人民法院刑事判决书（2019）晋0602刑初87号公诉机关朔州市朔城区人民检察院。被告人李宏锋，男1982年2月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省长治市武乡县，住长治市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年12月28日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，2019年1月30日经朔州市朔城区人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。辩护人孙慧文，山西洪涛律师事务所律师。朔州市朔城区人民检察院以朔城检刑刑诉（2019）104号起诉书指控被告人李宏锋犯职务侵占罪，于2019年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。朔城区人民检察院指派检察官刘宝花出庭支持公诉，被告人李宏锋及其辩护人孙慧文到庭参加了诉讼。诉讼期间，本案经朔城区人民检察院建议延期审理一次，并经朔州市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。朔州市朔城区人民检察院指控：2012年9月份到2014年6月30日，被告人李宏锋任朔州市福江汽车销售服务有限公司法定代表人兼总经理，2014年7月至今任该公司法定代表人。2013年被告人李宏锋私自在公司财务室安装一台POS机，绑定了个人的×××晋商银行卡，指使公司财务人员将客户所付购车款转入被告人李宏锋绑定的上述银行卡内。事后，被告人李宏锋将收取的购车款，一部分转入公司账户，一部分私自截留，通过上述方式侵占公司资金。经鉴定，被告人李宏锋在任朔州市福江汽车销售服务有限公司总经理期间销售金额33992411元，已回款32574248元，剩余1418163元尚未收回，但客户已支付。被告人李宏锋供称侵占了上述未能收回售车款中的100000元供自己花销。2015年10月份，被告人李宏锋在任大同江铃全顺汽车销售有限公司总经理期间，私自将该公司售车款100000元承兑汇票一张借出，后在朔州市朔城区将该汇票贴现，套取现金100000元后据为己有，供自己花销。2017年12月8日，被告人李宏锋与涉案两个汽车销售公司的实际控制人李某达成一份划款协议，李宏锋承诺于2018年1月20日之前向李某退还200000元。截止被告人李宏锋被抓获，共向李某退还45000元，至今尚有55000元未能退还。公诉机关同时提供书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据予以证实，认为被告人李宏锋之行为已构成职务侵占罪，考虑到被告人与李某达成了还款协议并已退还4.5万元，提请本院依法判处并在量刑上酌情从轻处罚。被告人李宏锋对起诉书载明的任职期间及鉴定金额、账目均有异议。后递交书面悔罪书表示认罪悔罪。辩护人提出公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的证据不足，李宏锋不构成职务侵占罪的无罪辩护意见。理由如下：1.在案鉴定意见中列明的鉴定期间是从2011年到2017年9月份，但被告人是在2012年才去的福江公司，2011年与公司并无经济往来，而后期则去了大同江铃，鉴定意见对于任职期间的认定不够客观，认定金额不能成立；2.报案材料中的金额和鉴定意见的金额不一致，说明报案材料不真实，有虚假成分；另，福江公司已被总公司注销，实体已不存在，无法显示福江公司的债权债务和财产是否进行清算，且被告人在福江公司有20万元的股金，辩护人认为总公司的李某利用刑事手段解决公司内部经济纠纷。当庭出示并提交银行打款凭证复印件一份、还款协议原件一份，意在证明李宏锋曾给李某打款2万余元，且双方曾就本案涉案金额达成了20万元的还款协议。经审理查明：1.2012年9月至2014年6月期间，被告人李宏锋在朔州市福江汽车销售服务有限公司（以下简称朔州福江公司）工作，担任法定代表人兼总经理，2014年7月后任该公司法定代表人。2013年下半年，李宏锋在负责朔州福江公司车辆售卖及收取车款工作中，私自安装POS机一台并绑定了个人的晋商银行卡（卡号×××），指使公司财务人员将客户所付购车款转入该卡内，后将所收取的购车款10万元未转入公司账户而私自截留，用于个人花销。2.2014年7月，李宏锋从朔州福江公司调任大同江铃全顺汽车销售有限公司（以下简称大同江铃公司）工作，担任总经理。在任职期间，李宏锋于2015年10月份私自将公司售车款中一张10万元的承兑汇票借出并拿到朔州市朔城区贴现，套取现金10万元后据为己有，用于个人花销。事发后，李宏锋与涉案两个汽车销售公司的实际控制人李某于2017年12月8日达成还款协议，李宏锋承诺于2017年12月25日前还清朔州公司的10万元，于2018年1月20日前还清大同承兑的10万元。如到期未还自愿将自有车辆押于李某处，李宏锋在还款协议上签字确认，并陆续退还了4.5万元。在协议约定日期已到但剩余款项逾期仍未归还后，李某向朔州市公安局朔城分局报案。另查明，案件审理期间李某与李宏锋达成和解，李宏锋积极退赔对方40万元，并自愿交付其名下斯巴鲁（×××）汽车的过户手续，李某对李宏锋的行为表示谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.常住人口基本信息，证实被告人李宏锋的基本情况。2.朔州市公安局朔城分局经侦大队出具的到案经过，证实李宏锋经该局侦查人员多次电话口头传唤，于2018年12月28日到该局接受讯问，当日被刑事拘留。3.大同江铃公司提供的借款单一份、欠条一张，证实2015年10月10日，被告人李宏锋以借款为由从该公司支出借款单一张，理由填写“张文杰承兑汇票10万元去朔州贴现”，并在借款单上签字确认，后将汇票拿走贴现后一直未将所兑取的10万元款项交回公司。4.李某提供的还款协议书一份，证实2017年12月8日，李宏锋因欠朔州福江公司10万元、欠大同江铃公司10万元，与该两家公司的实际控制人李某（乙方）达成还款协议，约定自协议签订之日起，李宏锋需向乙方支付0.3万元；2017年12月25日前支付9.7万元；2018年1月20日支付10万元。以上任何一笔款项未支付时，李宏锋以其自有车辆（×××）抵顶欠款。双方在协议上签字确认。5.银行卡交易明细及打款凭证、福江公司调车单、售车发票，以上证据综合证实：李宏锋名下×××晋商银行卡，自2012年1月1日开户，从2013年8月至2015年9月期间有过密集的大额借贷交易，与朔州福江公司（工行卡号×××）账户在较短周期内汇兑来账、汇兑往账频繁，同时该卡个人业务交易数量较多，与公司车款出入账目混杂；该账户向公司汇车款的交易流水，与福江公司提供的机动车销售统一发票记账联、客户往来明细表中载明的购货单位（人）、金额无法形成印证；李宏锋另持尾号6131的晋商银行卡向朔州福江公司有过转款记录。6.悔罪书，证实被告人李宏锋递交书面悔罪书对其犯罪行为认罪悔罪。7.和解协议、谅解书，证实2019年11月15日，李宏锋向李某支付40万元用于了结其职务侵占数额，并向李某提供×××斯巴鲁汽车的过户手续等，约定双方纠纷一次了结，不存在任何关于侵占数额未归还的纠纷，以上内容经双方签订和解协议予以确认。基于此，李某代表朔州福江公司、大同江铃公司对李宏锋的行为表示谅解，建议司法机关从轻处罚。8.证人郝某的证言证实：我是山西新泰商务有限公司的会计，李某是该公司法人，也时朔州福江公司的大股东。2011年到2014年6月，李宏锋任朔州福江公司总经理及法人，2014年6月离开朔州到大同江铃公司任总经理，2017年3月私自离职。朔州福江公司的财务会计凭证都在山西新泰商贸有限公司保管。李宏锋离职后我们发现他在福江公司任职期间私自在财务室安装POS机绑定其银行卡，侵占了公司应收回售车款。2017年12月8日，李某将李宏锋叫到办公室谈论售车款未能收回一事，李宏锋不承认拿走那么多，只承认拿走了朔州福江公司10万元售车款，以及拿走大同江铃公司一张10万元承兑汇票自行贴现，后给李某出具了20万元的还款协议，但还了4.5万元后再未还款。9.证人高某的证言证实：我自2012年1月到2017年1月在朔州福江公司任出纳。2013年下半年时，李宏锋在公司财务室安装了一台POS机，称是为了手续费便宜。2014年10月份总公司来查账时发现了此事，就不让用了。10.被害人李某的报案材料及陈述证实：我是朔州福江公司的大股东，聘用了李宏锋任总经理、法定代表人。2014年6月李宏锋从朔州福江调到大同江铃公司任总经理后，发现他曾私自在福江公司财务室安装POS机，将公司售车款打入自己绑定的银行卡内，另外还私自侵占10万元的售车款至今未还，导致公司应收售车款无法收回。2017年10月经鉴定机构进行鉴定，认定未收回售车款140万余元，李宏锋对此不认可。2017年12月8日我把他叫到办公室，他承认自己利用职务之便侵占朔州公司车款10万元和大同江铃公司车款10万元，当日我们就达成了还款协议让他尽快还款，但截止到2018年12月只还了4万余元，剩余款项一直未还。11.被告人李宏锋的供述证实：我自2012年9月到2014年6月30日期间，在朔州福江公司任法人，我在公司出资了20万元，李某出资180万。2014年7月到2017年3月8日我调到大同江铃公司任总经理，山西新泰都商贸有限公司是上述两个公司的上级公司，实际控制人为李某。2013年我在任朔州福江公司法定代表人期间，在福江公司财务室安装了一台POS机，绑定了我的一张晋商银行卡，部分购车款通过POS机进了我个人的银行账户，具体多少钱记不清了，以公司账目为准。当年从公司财务室拿走15万元现金售车款，后来交回公司财务室5万元，剩余10万元自己全部花销，未能还给公司。2015年10月，我在任大同江铃公司总经理期间，从该公司拿走一张购车款承兑汇票并给公司出具了借款单，后我到朔州市朔城区办理了贴现手续，钱款用于自己花销，后离职。2017年12月8日，我在李某办公室就以上拿走的两笔钱款签订了还款协议书和借款条，当时约定在2018年把钱款全部还清，后我陆续还了4.5万元，剩余15.5万元一直未能归还。我对所鉴定的朔州福江公司在自己任职期间未回款140余万元的数据不认可，对自己利用职务便利侵占两家公司的售车款20万元认罪悔罪，想通过家属积极退赔。经庭审调查，控辩双方针对本案罪与非罪、鉴定意见的证明效力、涉案金额认定方面存有争议。结合全案事实及证据，本院评判意见如下：1.在案证据有银行交易明细清单、售车票据、借款单、被害人李某的陈述、证人郝某、高某的证言以及被告人李宏锋在侦查机关所做供述，以上多份证据能够相互印证，形成较为完整的证据链条，证实李宏锋在朔州福江、大同江铃公司任职期间，虽受托为公司办理售车收款事宜，却未尽本职，反将公司售车款通过截留、套取方式据为己有，用于个人花销；在事发后经被害人催讨却拒将全部款项归还。被告人主观犯意明显，客观上实施了凭借职务便利私自安装POS机截留车款并套取公司汇票贴现款用于个人消费的行为，符合职务侵占罪的主、客观构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。辩护人所提无罪辩护意见，与本院查明的事实不符，且理据不足，本院不予支持。2.在案鉴定意见系司法鉴定中心依据朔州福江公司提供的2011年至2017年9月期间的财务报表及应收账款明细账等做出，在此基础上计算并截至2017年9月30日，在该期间内用销售金额减去回款金额作为认定被告人李宏锋担任朔州福江公司总经理时职务侵占的具体数额。但受限于委托方提供的会计凭证等依据，该鉴定对于李宏锋尾号3276晋商银行卡与公司大额资金往来的起算日期、任职期间等信息，与在案书证、言词证据存在较大出入，客观性存疑；对于认定的涉案账户收、转款交易明细，与补侦证据调车单、售车发票等原始凭证进行比对发现，交易金额、交易时间、购车单位（人）等内容无法形成印证；在案银行打款凭证另显示，被告人李宏锋还持尾号6131的银行卡向朔州福江公司转款，故其向公司转付车款的方式除用绑定POS机的尾号3276晋商银行卡转账，不排除另有其他银行卡转账、现金支付货款等方式，但以上内容均未能在鉴定意见中予以体现。案件审理期间经本院向鉴定意见所做机构山西明德司法鉴定中心发函询问，该中心向本院及时书面回复，认为鉴定依据系委托方提供的凭证复印件，真实性由委托方负责，所出具的鉴定报告是在案件立案初期作为立案依据，故鉴定目的、鉴定内容等与案件受理后所需要的鉴定意见存在较大差异，未对本院所提多项问题做出合理解释。故，因在案鉴定意见书不能与涉案售车信息、银行卡交易流水等证据相互印证，客观性、真实性存疑且不能排除合理怀疑，本院不予认可。依据有利于被告人的原则，本案侵占金额以李宏锋、李某二人在所签还款协议中明确且无异议的20万元予以认定。本院认为，被告人李宏锋身为朔州福江公司的法人、总经理、大同江铃公司的总经理，在以上两家公司任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李宏锋在侦查阶段对其主要事实均有供述，庭审后亦提交书面悔罪书表示认罪、悔罪，可认定其具有悔罪表现。案发后，被告人李宏锋分次退赔了部分涉案侵占款项，在案件一审宣判前另向被害人积极退赔并获得对方谅解，据此情节酌定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：被告人李宏锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2019年12月27日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 李世杰人民陪审员 姬玉成人民陪审员 武福林 二〇一九年十二月二十七日书 记 员 苏秀超