山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2639号上诉人（原审原告、执行案外人）：邢广杰，男，1972年12月27日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：满守月，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿建涛，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人（被执行人）:青岛天玺房地产有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。原审第三人：齐鲁电缆有限公司，住所地山东省阳谷县黄河西路389号。法定代表人：郝继民，董事长。上诉人邢广杰因与被上诉人赵明乐、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、齐鲁电缆有限公司（以下简称齐鲁公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢广杰上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁02民初1511号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由赵明乐承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，应予撤销。一、邢广杰与天玺公司签署《天玺乐城认购书》约定了当事人名称、房号、面积、价格、房款交纳时间，具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。天玺公司未通知签订《青岛市商品房预售合同》不影响《天玺乐城认购书》性质的认定。二、邢广杰提供的房款收据、货款抵房合同、调解书等足以证明已支付了购房款。三、邢广杰提交的房屋交接合同、物业费单据和阳谷县法院的说明，足以证明邢广杰2014年8月就实际占有涉案房屋。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，邢广杰有权要求停止对涉案房屋的执行。赵明乐辩称，1.邢广杰与天玺公司没有签订正式的书面买卖合同，认购书属于预约合同，只能产生与天玺公司签订正式买卖合同的期待性，没有任何物权期待性或生存权期待性。在本案中签订认购书的原因系以物抵债，企图消灭原债务，因此上诉人签认购书的期待性仅是获得原债权的满足,与书面买卖合同获得房产毫不相关。2.《天玺乐城认购书》签订时及邢广杰占用涉案房屋时，涉案房屋处于被查封期间。邢广杰对涉案房屋的占有是非法的,不应受到法律保护。3.邢广杰购房款没有实际支付。4.上诉人自认入住涉案房产，被上诉人将视债权是否满足再决定是否代为起诉要求上诉人支付占有使用涉案房产的使用费。5.关于阳谷县人民法院的法律文书只是确认了案外人与齐鲁公司之间的债权债务关系，上诉人所主张的其他涉及抵顶的债权债务关系没有经过相关法院的庭审和质证程序。上述案件的执行和解协议也不可能处分天玺公司的房产，齐鲁公司只能要求恢复阳谷县民事调解书的执行，不能根据和解协议而取得天玺公司房产的处分权。本案系执行异议之诉案件，只能按照相关司法解释的规定审理邢广杰是否具备排除强制执行的条件，对于赵明乐的权利以及执行依据均不属于本案审理范围。请求驳回上诉，维持原判。天玺公司与齐鲁公司未到庭应诉，也未提供书面意见。邢广杰向一审法院起诉请求：不得执行青岛市黄岛区江山中路185号“天玺乐城”2号楼1单元1902户房屋。一审法院查明：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，同日，根据赵明乐的申请，该院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，该院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，邢广杰作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异312号裁定书，驳回了邢广杰的异议。邢广杰对该裁定书不服，向该院起诉，产生本案诉讼。3.关于邢广杰的诉请依据。邢广杰据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条。4、关于关键证据的内容。邢广杰提交其与天玺公司于2014年8月6日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。山东省阳谷县人民法院于2013年11月7日出具（2013）阳商初字第589号民事调解书一份，该案中原告为齐鲁公司、被告为青岛聚华德电力设备工程有限公司（以下简称聚华德公司）。还于2018年12月24日出具说明一份，载明因聚华德公司未履行该调解书中约定的债务，阳谷县人民法院在执行过程中将涉案房屋交付给申请执行人齐鲁公司，以抵偿聚华德公司的债务，案件于2014年9月执行完毕。二、与本案有关的有争议事实邢广杰提交证据：涉案房屋购房款收据、物业费单据、房屋交接合同等，天玺公司与聚华德公司的负责人黄文胜签署的认购书、天玺公司与聚华德公司签署的销售和货款抵房合同。欲以此证实：天玺公司同意用涉案房屋抵顶其所欠聚华德公司的工程款，聚华德公司又因欠付齐鲁公司的货款，将房屋抵顶给齐鲁公司。邢广杰系齐鲁公司的员工，因邢广杰负责销售电缆，因此由邢广杰与天玺公司签订了认购书并开具收据。签订认购书的同时向邢广杰交付了房屋。邢广杰从2014年8月起实际占有房屋至今。赵明乐对齐鲁公司与聚华德公司在阳谷县法院调解及执行的事实予以认可，但是认为涉案房屋登记在天玺公司名下，阳谷县法院的执行和解协议没有履行也不可能将属于天玺公司的房屋抵顶给聚华德公司，执行和解协议不可能履行，应当依法恢复对原民事调解书的执行。对于天玺公司与聚华德公司之间的抵顶关系不予认可。并主张邢广杰签订的认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就邢广杰提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，邢广杰与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，邢广杰以该认购书要求直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，邢广杰与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，邢广杰以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，亦不予支持。综上所述，邢广杰的诉讼请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回邢广杰的诉讼请求。案件受理费11852元，由邢广杰负担。本院查明的他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为案外人执行异议纠纷，争议焦点为邢广杰是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于邢广杰所提主张系以房屋抵顶工程债权，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中不宜认定邢广杰已支付案涉房屋的全部价款。第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”邢广杰主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其虽提交齐鲁公司与天玺公司之间的诉讼调解书及聚华德公司与齐鲁公司以房抵款的协议等证据，但对天玺公司与聚华德公司之间合同履行情况、结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。聚华德公司与天玺公司虽存在供货合同，但该合同是否履行及具体履行情况，最终欠款数额均无从证实，聚华德公司自称天玺公司将包括案涉房产在内的五套房产抵给聚华德公司，但没有提供双方之间结算的证据，一审中证人也证实天玺公司与聚华德公司并未结算，且也没有相关法律文书确认聚华德公司与天玺公司之间的债权债务关系。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认邢广杰是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯邢广杰与天玺公司、聚华德公司、齐鲁公司之间的抵债纠纷，由于缺乏聚华德公司与天玺公司之间的工程结算证据，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定邢广杰支付案涉房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。综上所述，由于天玺公司与聚华德公司之间的债权债务关系缺乏证据支持，证明力不足，邢广杰将以房抵债作为排除强制执行的理由尚不充分。邢广杰提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房产因执行导致以房抵债的执行和解协议未能实际履行完毕，不能达到各方当事人之间消灭债权债务的目的，邢广杰、齐鲁公司及聚华德公司可自本判决生效后，就各自的债权债务另行主张权利或申请法院恢复执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11852元，由上诉人邢广杰负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十二月二十三日书记员 王 策