北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初1120号原告周德奋，男，1974年9月28日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市盐田区。委托代理人张弢，广东金地律师事务所律师。委托代理人程业勇，广东金地律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人王帅为，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人陈鹏，中国证券监督管理委员会工作人员。原告周德奋不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2019〕10号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年11月7日公开开庭审理了本案。原告周德奋的委托代理人张弢、程业勇，被告证监会的委托代理人王帅为、陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年2月1日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为：经查明，原告存在以下违法事实：一、内幕信息的形成及原告知悉内幕信息的情况2015年以来，北京金一文化发展股份有限公司（以下简称金一文化）董事长钟葱接触了深圳市卡尼珠宝首饰有限公司（以下简称卡尼珠宝）、成都天鑫洋金业有限责任公司（以下简称成都天鑫洋）等多个公司，推进金一文化重大重组。经周德奋推荐，成都天鑫洋、金一文化于2015年4月份达成收购合作共识，拟停牌后开展收购。2015年5月上旬，钟葱与深圳市卡尼小额贷款有限公司（卡尼珠宝控股股东，以下简称卡尼小贷）达成收购意向。2015年6月初，钟葱又和一家公司达成了收购意向。2015年6-7月份，周德奋与钟葱、卡尼珠宝董事长黄钦坚在一起吃饭时，周德奋问起钟葱收购的情况，钟葱提到还行，并感谢周德奋推荐标的；此外，三人还聊到金一文化与卡尼小贷合作的事情。7月初，钟葱又谈妥了另外两个项目。金一文化在7月7日发布重大事项停牌公告。随后中介进场，否定了成都天鑫洋等三个项目。此外，另有一家公司在深入谈判过程中未谈拢。2015年8月6日，金一文化发布公告，称7月7日停牌筹划的重大事项为重大资产重组。10月21日金一文化复牌。周德奋经常与内幕信息知情人钟葱通话联络。在2015年6月1日至7月6日期间，钟葱尾号6733手机与周德奋尾号7888手机存在49次通话、短信联系。金一文化重大重组事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为”，构成证券法第七十五条第二款第一项所述内幕信息。该信息于2015年4月底形成，8月6日公开。周德奋不晚于2015年4月底知悉内幕信息。二、周德奋实际控制相关账户交易涉案股票情况周德奋实际控制“杨红红”、“范上璇”、“吴丽生”、“陈秋美”等四个深圳市粤豪珠宝有限公司（以下简称粤豪珠宝）员工证券账户。具体如下：第一，吴丽生、陈秋美的证券账户于2015年4月开立，与金一文化收购成都天鑫洋谈判及达成共识时间较为吻合；第二，“杨红红”、“范上璇”、“吴丽生”三个账户通讯地址均为粤豪珠宝的办公地；第三，上述四个账户自2015年7月1日起突击转入大量资金，资金主要来自粤豪珠宝的其他员工，具体由周德奋的父亲、粤豪珠宝董事长周厚厚安排汇款入涉案账户；第五，根据周德奋秘书钟诚笔录，其根据周德奋指示在自己家中或者委托朋友在深圳、汕头下单交易涉案股票，并在下单后向周德奋汇报。相关IP地址及周德奋秘书钟诚电脑MAC码可以佐证；第六，上述账户2015年全年仅交易“金一文化”一只股票，与周德奋知悉内幕信息相互吻合。周德奋交易涉案股票的时间集中在2015年7月1、2、3、6日。上述时间段内具体交易情况如下：第一，“杨红红”账户内4,200万元资金全部买入“金一文化”，成交数量617,125股，成交金额4,198万元。第二，“陈秋美”账户内4,580万元全部买入“金一文化”，成交股数650,796股，成交金额4,308万元。第三，“吴丽生”账户内4,650万元全部买入“金一文化”，成交股数621,975股，成交金额4,197万元。第四，“范上璇”账户内1,780万元全部买入“金一文化”，成交股数253,877股，成交金额1,779万元。截至2015年7月7日停牌时，上述账户均仅持有“金一文化”。综上，周德奋在2015年金一文化重组期间，介绍成都天鑫洋等项目给金一文化董事长钟葱，不晚于2015年4月底知悉内幕信息。周德奋在介绍项目之后的2015年6-7月份，与钟葱、黄钦坚在一起吃饭时进一步了解收购进程。周德奋利用内幕信息于2015年7月1日至6日买入涉案股票共计2,143,773股，成交金额144,831,970.87元，获利28,448,626.59元。听证会上，原告提出陈述申辩意见如下：第一，现有证据无法证明周德奋知悉内幕信息。第二，周德奋关注黄金珠宝同行公司并购扩张的发展战略及相关公告，看好该公司长远发展，其在股票大幅下跌情况下仍然长期持有，符合一贯交易习惯，属于正常交易行为，不是内幕交易。第三，当时行业淡季到来，资金回笼，遂决定投资股票。第四，使用他人账户进行交易是因为本人工作繁忙，不擅长操作电子设备。第五，证监会在调查过程中没有做到“全面、客观、公正”，认定周德奋介绍项目、参与谈论重组饭局的证据均没有做到扎实充分，存在与当事人陈述不一致的情形。第六，即便推定周德奋构成内幕交易，其交易也具有合理性。其交易行为和与知情人接触、内幕信息公开等时间点并不高度吻合，不应认定为异常交易。第七，当事人选择2015年4月份开户，系知悉金一文化与沈阳机床集团有限公司的跨境合作、认可金一文化后续发展所致，与内幕信息无关。第八，当事人与知情人同属于一个行业，联络接触属于正常现象，在内幕信息敏感期内联络属于巧合。第九，认定当事人账面获利28,448,626.59元与事实不符合。被告认为，第一，金一文化董事长钟葱两份笔录都提到周德奋介绍成都天鑫洋项目，知情人金一文化董事长钟葱、卡尼珠宝董事长黄钦坚两份笔录提到过二人与周德奋一起吃饭，谈起过重组事宜，基于上述证据可认定周德奋知悉内幕信息。第二，周德奋对珠宝黄金行业上市公司的关心与其利用内幕信息交易并不矛盾。第三，证监会调查的证据能够证明其知悉内幕信息。有不同涉案人员笔录相互印证，可以证实其参加了谈论内幕信息的饭局。第四，周德奋的交易行为构成内幕交易。一是周德奋介绍重组项目时间与指定他人开户时间趋同，均发生在2015年4月份；二是周德奋6月底与知情人吃饭谈论重组，7月1日突击转入大额资金；三是周德奋交易涉案股票时间与知悉内幕信息的时间具有明显的时间关联度。第五，周德奋在2015年的账面获利是28,448,626.59元。根据交易所提供数据，截至2018年10月29日，周德奋控制账户账面亏损108,364,822.52元。周德奋的上述行为违反了证券法第七十六条第一款“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券”的规定，构成内幕交易行为。以上事实，有询问笔录、相关账户的开户信息、相关账户交易信息、相关银行账户的资金流水等证据在案证明，足以认定。根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度，根据证券法第二百零二条的规定，被告决定对周德奋处以六十万元罚款。原告周德奋诉称：1.被告认定原告属于内幕信息知情人，该认定与事实不符，现有证据不能证明原告知悉涉案内幕信息。被告认定经原告推荐，成都天鑫洋、金一文化于2015年4月达成收购合作共识，拟停牌后开展收购。但是被告认定的唯一依据是钟葱的询问笔录，并未得到原告和杨红的认可。原告从未参与也并不知悉金一文化收购卡尼小贷这个项目，也从未通过与钟葱和黄钦坚的接触了解收购进程获悉内幕信息。且原告并非法定的内幕信息知情人。原告与钟葱接触联络，属于正常联系，并未谈及任何与金一文化重大资产重组有关的信息；2.原告买入金一文化股票，是基于对金一文化发展战略的认可和看好，是以长期投资为目的，而且符合原告过往的交易习惯，属于正常交易；3.被告作出被诉处罚决定程序严重违法。在处罚决定所依据的事实、法律和结果与行政处罚事先告知书相比已经发生重大变化的情况下，未重新告知当事人，剥夺了原告陈述、申辩的权利。主要有如下改变：（1）处罚字〔2018〕111号《行政处罚事先告知书》（以下简称行政处罚事先告知书）并未记载原告和内幕信息知情人钟葱通话情况这一处罚所依据的重要事实；（2）行政处罚事先告知书认定原告作为内幕信息知情人，不晚于5月10日知悉内幕信息，而被诉处罚决定认定原告不晚于四月底知悉内幕信息；（3）行政处罚事先告知书认定原告的账面获利共计28,448,626.59元，并以此作为原告的违法所得。被诉处罚决定认定原告账户亏损，并做出罚款60万元的决定；（4）被告作出被诉处罚决定未经法制部门审核、负责人集体讨论,亦未告知原告申请回避的权利。综上，请求撤销被诉处罚决定。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1.行政处罚事先告知书；2.被诉处罚决定；3.巨潮资讯网查询的金一文化向成都天鑫洋（现更名为天鑫洋实业有限公司，以下简称天鑫洋实业）等5名特定对象非公开发行股份募集配套资金的相关公告；4.天鑫洋实业与成都天鑫洋的工商信息查询单；5.深圳大丽珠宝有限公司工商登记查询单；6.钟葱的律师调查询问笔录及情况说明；7.杨红的律师调查询问笔录及情况说明；8.黄翠娥的情况说明；9.黄钦坚的律师调查询问笔录及情况说明；10.粤豪珠宝企业信用信息公示报告；11.2014年上市至2015年7月7日期间，金一文化发布的并购发展战略的系列公告；12.2014年上市至2015年7月7日期间，金一文化发布的并购、投资的系列公告；13.李清飞的律师调查询问笔录；14.2015年4月20日战略发布会现场签约照片；15.金一文化2015年4月21日发布的《关于战略合作协议的公告》；16.沈阳机床官网、中国证券报及凤凰财经就金一文化与沈阳机床、中国黄金协会战略合作事宜发布的相关报告；17.2015年4月15日及2015年4月21日，原告往返深圳与北京的机票；18.2015年5月至6月，金一文化组织沈阳机床、中国黄金协会赴粤豪珠宝考察珠宝生产工艺和技术改良需求的照片；19.2015年6月1日至7月7日期间，金一文化股价波动情况；20.2015年6月15日至6月30日期间，政府对A股市场采取积极的救市措施；21.金一文化2015年7月3日发布的《关于2015年半年度利润分配及资本公积金转增股本预披露的公告》，2015年7月6日发布的《实际控制人及持股5%以上的股东增持公告》；22.钟诚的律师调查笔录；23.2015年1月1日至2019年10月16日，吴丽生证券账户对账单；24.2015年1月1日至2019年10月16日，陈秋美证券账户对账单；25.2015年1月1日至2019年10月16日，杨红红证券账户对账单；26.2015年1月1日至2019年10月16日，范上璇证券账户对账单；27.范奕勋、孙万斌、温兆锦、杨红红、余玲等人关于原告生活习惯的情况说明；28.深圳市黄金珠宝首饰行业协会《关于黄金珠宝首饰行业经营季节性的说明》、社团法人登记证、杨邵武身份证复印件；29.截止2019年10月16日，原告持有金一文化股票市值及账面亏损情况的电脑截图。被告证监会辩称：1.本案在案证据足以证明原告知悉内幕信息，调查部门的调查程序合法有效，不存在瑕疵。证明原告知悉内幕信息的证据有三份，其中两份是金一文化钟葱在两次笔录中提到原告为其推荐重组对象的事情，第三份是在黄钦坚笔录中提到的，饭局之上原告、钟葱、黄钦坚议论重组的事情。上述证据能够形成证据链条，相互印证，排除钟葱、黄钦坚的记忆误差，证明原告知悉涉案内幕信息。因此，调查人员不必找成都天鑫洋实际控制人杨红核实笔录中提到的“周德奋向钟葱推荐天鑫洋项目”是否存在。即便钟葱认识杨红，可以直接找到她，也不妨碍原告向钟葱推荐成都天鑫洋。且做笔录的当事人钟葱、黄钦坚均是原告好友，没有动机去撒谎构陷原告。本案有两条可用的证明思路：一是根据在案证据足以认定原告知悉内幕信息，原告作为知情人交易构成内幕交易。二是根据敏感期内的联络接触以及原告突击开户转钱、突击购买涉案股票的异常性，也可推定其构成内幕交易。因此，无论从哪条思路进行证明，本案当事人构成内幕交易无疑；2.原告提出的交易理由不构成合理解释，不能阻却其违法行为成立。第一，原告对黄金产业的了解、追踪和看好并不影响其交易行为构成内幕交易。黄金概念股票有：辰州矿业、恒邦股份、荣华实业、中金黄金、山东黄金等近30只股票。原告不选择其他股票交易，而选择金一文化交易，说明其对金一文化非常有信心。不能因为其对行业看好、参加行业战略发布会、金一文化考察其企业就否定其利用内幕信息交易的事实。第二，原告长期持有未卖出的行为不能证明其是价值投资，进而否定其利用内幕信息进行交易的事实。原告在股灾期间建仓买入，复牌后，股价从其建仓时60余元的均价下跌至19元，此时其卖出即面临巨额亏损。即便其交易行为有价值投资的因素，也不影响其利用内幕信息进行交易的事实。第三，原告因为工作忙、自己不熟悉电子交易等原因不构成其突击开户、利用他人账户交易的理由。原告工作忙可以请他人打理其的账户，而不是突击开户、冒风险将其资金转入他人银行账户用别人的名义交易。第四，原告举出其交易潮宏基的例子，不能证明其交易金一文化的风格是其投资习惯。原告没有系统说明在什么时点买入多少潮宏基、持有多长时间，这种粗略的对比不能说明问题。且本案并非单纯根据原告交易异常性定案，其提出的理由不足以阻却其构成违法行为的事实认定；3.被告在听证之后，对行政处罚事先告知书中事项的调整，均是听取了原告意见后作出的调整，不必再次让原告陈述申辩。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：1.粤豪珠宝营业执照，钟葱、原告、范世锋、徐巍、黄钦坚、苏麒安、钟诚、盛波身份证复印件，证明本案相关当事人身份信息；2.2015年7月7日，金一文化发布重大事项停牌公告，2015年8月6日，金一文化发布重大资产重组停牌公告，7月7日停牌筹划的重大事项确定为重大资产重组，2015年10月13日，金一文化发布第二节董事会第四十七次会议决议公告，确定重大资产重组事项为收购卡尼小贷，证明本案涉及的内幕信息为金一文化收购相关资产的重大资产重组行为，该行为属于证券法第六十七条第二款第二项所列的重大事件，为证券法第七十五条规定的内幕信息；3.金一文化与成都天鑫洋供应链管理有限公司、四川省天成亨贸易有限责任公司及其股东的合作备忘录，金一文化与成都天鑫洋珠宝连锁有限责任公司、香港天鑫洋股份有限公司及其股东的合作备忘录，金一文化与上海金策实业有限公司的合作备忘录，钟葱询问笔录1、询问笔录2，范世锋询问笔录及情况说明等资料，徐巍询问笔录1，黄钦坚询问笔录及借款协议，金一文化关于重大事项停牌的公告，金一文化关于公司股票复牌的公告，证明2015年2月后，金一文化董事长钟葱接触多家公司，着手进行金一文化重大资产重组的准备工作，直至2015年7月7日金一文化停牌。原告曾介绍包括成都天鑫洋在内的不少资产给钟葱，原告、钟葱、黄钦坚等人是内幕信息知情人；4.钟葱139XXXXXXXX手机通讯记录，钟葱询问笔录，原告询问笔录，黄钦坚询问笔录，证明原告在本案内幕信息敏感期内与内幕信息知情人钟葱、黄钦坚联络接触，与钟葱存在通讯联络接触，不晚于2015年4月底知悉内幕信息。2015年6月底至7月，原告与钟葱联络频繁，也曾在一起吃饭，进一步了解重组进程；5.原告询问笔录，钟诚询问笔录，钟诚使用电脑截屏，粤豪珠宝在职人员花名册，杨红红建设银行账户资料，范上璇交通银行账户资料，陈秋美中国银行账户资料，吴丽生中国银行账户资料，吴丽生、陈秋美海通证券账户资料，杨红红、范上璇广发证券账户资料，证明原告指使钟诚使用杨红红、范上璇、吴丽生、陈秋美四人证券账户在内幕信息敏感期内交易金一文化股票，四人证券资金账户中资金来自原告父亲周厚厚家庭或原告与周厚厚公司粤豪珠宝。其中，吴丽生、陈秋美证券账户系2015年4月份新开立的证券账户；第二组证据：1.调查通知书及当事人身份证复印件，证明被告依法行使职权对原告进行调查；2.行政处罚事先告知书，行政处罚事先告知书委托送达函、送达报告、送达回证、送达回执、当事人身份证明材料及代领授权材料，证明被告依法履行事先告知程序；3.当事人查阅案件证据材料确认书及授权委托文件，证明被告依法保障当事人查阅案卷的权利；4.《听证通知书》，《听证通知书》送达报告、送达回证、当事人身份证明材料及代领授权材料，听证参加人确认书、参加听证会当事人、代理人身份证明及授权委托书，证明被告依法履行听证程序；5.听证会笔录及证人证言，证明被告依法履行了听证程序；6.交易所重新计算盈利情况，证明被告根据当事人提出的陈述申辩意见，请交易所重新核算了当事人违法所得情况，并根据计算结果依法采纳了当事人的陈述申辩意见；7.当事人陈述申辩意见，证明被告依法保障原告陈述、申辩的权利；8.被诉处罚决定、被诉处罚决定送达报告、送达回证、当事人身份证明材料及代领授权材料，证明被告依法向当事人送达被诉处罚决定。本案庭审中，本院依法向被告调取委托送达函一份，证明被诉处罚决定委托送达的相关情况。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1、2的真实性认可，不认可证明目的，对证据3中钟葱、黄钦坚询问笔录的真实性及证明目的不予认可，对证据4中手机通讯记录的关联性、合法性不予认可，对原告询问笔录的合法性不予认可，对证据5中钟诚询问笔录的真实性不发表意见，对钟诚使用电脑截屏、粤豪珠宝在职人员花名册、银行账户资料等的真实性予以认可，不认可证明目的。原告对被告提交的第二组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。原告对法院依职权调取的证据不发表质证意见，表示由法院审查。被告对原告证据1-2的关联性、合法性及真实性认可，对证据3-5、10-12、15-17的真实性及合法性认可，关联性不予认可，对证据6-9、13-14、18、22、27的关联性、真实性、合法性均不认可，对证据19-21、23-26、28-29的关联性不予认可。对于上述证据，本院经审查认为：原告提交的证据2及被告提交的第二组证据8中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的证据14-18、20、27与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告提交的其他证据与原告提交的其他证据与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。至于相关证据的证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定的合法性问题予以论述。对本院依职权调取的证据，本院予以采信。经审理查明，2016年5月26日，被告作出调查通知书，并于当日送达原告。2018年8月3日，被告作出行政处罚事先告知书并向原告送达。原告签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年10月29日，被告召开听证会。被告于2019年2月1日作出被诉处罚决定，于2019年2月12日宣告后委托当地证监局向原告送达，原告于2019年3月1日签收。原告签收后不服该处罚决定，向本院提起诉讼。另查明：1.行政处罚事先告知书中不存在“周德奋经常与内幕信息知情人钟葱通话联络。在2015年6月1日至7月6日期间，钟葱尾号6733手机与原告尾号7888手机存在49次通话、短信联系”这一内容；2.行政处罚事先告知书中载明内幕信息于“2015年5月10日”形成，被诉处罚决定载明内幕信息于“2015年4月底”形成；3.行政处罚事先告知书认定违法所得为“28,448,626.59元”，并对原告处以“56,897,253.18元罚款”，被诉处罚决定认定原告控制账户截至2018年10月29日，账面亏损108,364,822.52元，并对原告处以六十万元罚款；4.本院对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条和第三十二条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。证券法第二百零二条规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。本案中，被告在听取了原告的陈述申辩意见后，增加了部分违法事实，并对内幕交易的形成时间进行了更正，尤其是对违法所得重新进行了核算。这些均属于行政处罚法第三十一条所规定的作出行政处罚决定的事实、理由及依据。对该部分内容，原告并未进行陈述和申辩。尤其需要指出的是，被告在听取原告陈述申辩后确实减少了对原告的罚款数额，但根据证券法第二百零二条的规定，存在违法所得和没有违法所得或者违法所得不足三万元属于不同的情形，对应的罚则亦不相同。被告变更该认定后，原告仍然有权在被告认定没有违法所得或者违法所得不足三万元的前提下，针对罚款数额的多少进行陈述申辩，而被告剥夺了原告该项权利，违反了行政处罚法第三十一条和第三十二条第一款的规定，构成程序违法。故被告针对原告作出的被诉处罚决定依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决如下：撤销被告中国证券监督管理委员会于二○一九年二月一日作出的〔2019〕10号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告中国证券监督管理委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 魏浩锋审 判 员 李 茜二〇一九年十二月二十六日法官助理 刘 娜书 记 员 尹 粤书 记 员 郎莉萍