河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13504号 上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地沧州市运河区永济东路18号。 法定代表人：王连兴，董事长。 委托诉讼代理人：李启来，北京盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何满芳，女，1965年6月20日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：张凯鑫，河北陆港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。 原审第三人：胡玉成，男，1974年10月2日出生，汉族，现住河北省沧州市运河区。 原审第三人：李阳阳，女，1989年2月28日出生，汉族，现住河北省冀州市。 委托诉讼代理人：谭喜良，河北标致律师事务所律师。 上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元集团）因与被上诉人何满芳原审第三人胡玉成、李阳阳借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大元建业集团股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、李阳阳与上诉人之间没有真实的借贷关系。认定借贷关系，不仅有意思表示一致的合同，而且有证据证明这一合同实际履行了，即发生了真实的交易。本案双方对没有与公司（分公司）发生交易是不争的事实。焦点就是原审判决认定是所谓职务行为是否有依据？而原审判决以胡玉成、张辉刑事犯罪的案卷部分材料作为依据认定涉案借款是职务行为，进而判令上诉人承担民事责任的。上诉人认为，这一认定是十分荒唐的。胡、张刑事案件上没有任何认定胡、张的借款是公司职务行为的表述，原审判决书中的表述是“刑事判决中查明，2008年至2015年期间，胡玉成以大元集团石家庄分公司的名义，以工程急需用款为由，向李秀丽、邢成新等70余人借款总额为62866867.50元，利息不等，所借款项均由出借人汇入胡玉成、张辉的个人银行卡账户，列支在公司的账目中。”这段话按汉语语法可以简化为“胡玉成以大元公司的名义借款”这哪里能找到是职务行为的根据，明明是说胡玉成他自己的托辞而已。刑事审判的目的是针对刑事被告的行为性质，特别是被告人的主观目的，主观恶性，正如检察机关指控的对拒不交待去向的借款余额19864521.95元追究胡玉成的集资诈骗罪的刑事责任。指控的是针对去向不明拒不交待这一行为，与这一数额的准确性原则上没有太大关系。但本案原审进而认定“根据证据规则等相关规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”，这是极为荒谬的。《民事诉讼法解释》第九十五条第（五）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”必须是本案直接的法律事实和法律关系，刑事判决只是概括认定胡玉成、张辉累计借款62866867.50元，哪里有本案上诉人与邢成新之间的借款关系呀？这个累计借款数字来源于刑事案件中的5号《审计报告》附表三，这个附表三的名称为“2008年3月一2015年12月借款统计表”，根本不是被上诉人向法庭提交的证据上的并被一审认定的“借款来源明细”，在借款人栏列明了共73户，有的最后特别“说明：此表数据来源于张辉2008年至2015年现金流水账，因未进行函证真实性不能确定”。这个《审计报告》也作为上诉人的证据提交了，充分证明了六大不确定性，报告还罗列了附表一“《签字不齐全及原始凭证不符》明细表”，附表二《账目漏记问题》明细表”，这何以是“发生法律效力的裁判”呢？真是让人无语！民事审判最初级的常识就是谁主张权利谁举证，这就是《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《民事诉讼法解释》第九十一条第（一）项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。作为被告就是在法庭上等原告的证据或在原告能够证明某一事实情况下提出反证，法官就是根据法律那个准绳”区衡量去吧。这个“准绳”本来有其准确的唯一的客观的标准，而本案我们不能不为原审判决的“准绳”而惊讶。即便检察机关指控的胡玉成的集资诈骗罪没有被法院认定，但断不能就依此认为是职务行为。实际上检察机关的起诉书明确认定“在未经大元建业集团股份有限公司同意的情况下，向社会人员李秀丽、赵志国、邢成新、崔海生、韩志辉等70余人集资共计6200余万元，利息不等，并用后面的集资款项偿还前面的集资款项。”这一违反上诉人公司意志的行为，事实上在刑事判决书中是作了肯定，而不是相反作了否定。原审判决引用的胡玉成以大元公司名义借款的词包的文义理解为职务行为，上诉人真不知是根据什么逻辑。从检察机关追诉的目的也要一目了然，胡玉成的集资诈骗罪的理由就是对借款余额19864521.95元的去向拒不交待，退一步说如果说案涉的款项在此之内，那也是胡玉成不能说明去向的，当然是个人行为，这也完全符合《民事诉讼法解释》第六十二条第（二）项规定的以行为人为当事的情形。即“（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权2终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外”，这种从2008年至2015年长达八年之久的借款行为作为出借人的相对人会相信有代理权吗？二、即使单纯从被上诉人与胡玉成、张辉的个人交易来看，也显然说不清楚有欠款。其一、被上诉人的举证，刑事判决书作为刑事审判的事实，共集资62866867.50元，偿还本金42952345.55元，利息支出17210589元。胡玉成集资诈骗数额19864521.95元是根据拒不交待资金动向来认定的，根据5号《审计报告》就是显示的借款余额。况且这些数据是建立在胡玉成、张辉对隐匿销毁会计凭证、会计账目行为构成犯罪、并追究了刑事责任的下，何以作为定案的根据？法院刑事判决否认的罪名，并未排除胡玉成的非法占有；其二，从被上诉人提供的证据李阳阳、王修峰借款还款明细表来看，无法自圆其说、矛盾重重。原审判决是采信被上诉人根据张辉在刑事案件中侦查中供述的记录，再从张辉、胡玉成浩如烟海的交易记录中找与张辉记录时间相符或相近的金额来认定事实的，并没有相应的李阳阳和王修峰直接转入张辉、胡玉成账户下的记录。仅凭张辉、胡玉成名下的交易明细中的时间和金额显示何以证明是李阳阳、王修峰的转入呢？这一荒谬之处从被上诉人提交的李阳阳、王修峰各自户下转入借款还款等明细九显而易见前后不符，简单说就是，李阳阳户下从2010年7月18日至2011年7月19日整一年的时间没有借入记录，为何只有付其利息的记录？二王修峰名下，2008年12月10日借入第一笔30万元，月付利息5400元，而至2009年3月10日，同前付息额度5400元之后，显示的余额则突然变为100万元。李阳阳和王修峰的这两个介入、还款、付息明细表，上诉人按时间顺序重新排列，一目了然。另一方面，如果说认定该表中的借入金额的话，那为何对表中的付息只字不提，被上诉人也没有提交任何证据证实，不计算这些利息的偿还情况，何以计算出本案汇总的200万元借款？如果说这个如原审判决所说是“分析”认为的，而不是计算出来的那本案原审的判决的合法性还用讨论吗？而这两个表中的还款本金累计660万元，利息268.11万元，本息还款合计高达928.11万元，这是本案必须查明的事实；其三、本案被上诉人提供的证据说是本案的出借款合计860万元，是李阳阳、王修峰、王保存三人的账户出借，而根据5号《审计报告》显示着三人是三个独立账户，李阳阳名下统计的总出借150万元，尚欠100万元，而为什么在2015年7月1日胡玉成将不再担任石家庄分公司经历的时点上为李阳阳出具这200万的借条呢？重要的是借条中并不显示与王修峰、王保存之间的任何联系。二上诉人提供的证据5号《审计报告》还显示王保存户下没有借入资金，还款金额为185万，付利息193.05万，余额为负数，即欠185万，为何备注为“张辉解释可能是神玥劳务费”；三、假若何满芳是李阳阳的担保人，显然不足以证明其履行了担保义务。从判决书第14-15页可见，原审判决是以李阳阳认可，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害被告的合法权益为由进行论述，被上诉人声称他偿还这200万元，其中的150万元是2015年11月27日从其丈夫倪国良支取的现金，另外50万元从何而来不见解释，李阳阳的代理人也不能解释，上诉人申请李阳阳必须到庭又不采集。还应当注意的是，倪国良也是73户之一，上诉方提供的5号《审计报告》附表三还显示其借款余额为负50万元，就是说还欠胡玉成50万元；四、原审违反法定程序，未依法调取申请调取的证据。如上述，本案被上诉人提供的证据显然不能证明其主张的权利。但如果法庭认为可能让上诉人承担民事责任时，那么如上述胡玉成与邢成新之间的交易是本案必须查明的事实。根据《民事诉讼法》第六十四条第（二）款，法庭必须调查，但法庭对上诉人的申请硬是不理睬；五、原审违反法定程序，剥夺了上诉人申请回避的权利。2019年2月26日第一次开庭审理，上诉人即申请杨有凤法官回避，后一直未答复。《民事诉讼法》第四十六条规定“审判人员的回避由院长决定”，第四十五条规定“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当停参与本案的工作”但原审杨有凤法官公然继续审理本案。综上所述，上诉人的上诉理由成立，请求二审法院依法支持，作出公正裁判。 何满芳答辩称，一、原审第三人胡玉成与原审被告大元建业集团股份有限公司沧州分公司原会计张辉的收款行为是否是职务行为，或者说是否能够代表公司借款的行为问题。就胡玉成、张辉代表公司接收借款的事实，早在本案的系列案件中都是已经法院查明并认定的问题，依据民诉法司法解释第九十三条的规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人是无需再举证证明的。首先在本案胡玉成、张辉涉及到的刑事案件中，沧州公安局经过周密的调查取证，后又经运河区法院开庭审理质证，作出被告人胡玉成、张辉是以大元石家庄分公司名义向形成新等多达70余人借款，所借款项的支付也都是汇入了胡玉成、张辉个人账户中，并且用于了公司的项目支出，故此，运河区法院结合证言、交易明细、审计报告等证据和庭审，认为胡玉成、张辉借款行为并不构成公诉机关指控的集资诈骗罪。另，在大元石家庄分公司设计的借款系列案中，石家庄市新华区法院也有生效判决，也是70余人借款案中的一部分，在案件中，也都是以大元石家庄分公司名义借款，借款也都是汇入到了胡玉成、张辉个人账户中，大元公司当时对借款事实也都是认可的，故新华区法院对借贷主体和事实也都进行了认定，并且也都已经履行完毕，有的甚至达成了调解。再者，石家庄中院在2019年6月5日关于涉及到的70余人借款中的薛春刚、韩义忠的生效判决也给出了认定，胡玉成、张辉接受借款转账行为是代表公司实施的借款行为，所借款项也都用于大元石家庄分公司的业务支出中，故应认定接收转账行为是公司的授权行为，且上述判决已经履行完毕；二、李阳阳与上诉人的借贷事实问题。被上诉人在一审中，就李阳阳与上诉人的原借贷事实问题出示了沧州公安局在侦查阶段，依职权调取的有关70余人借款的胡玉成、张辉账户的银行交易记录明细，公安机关委托沧州冀华会计师事务所对涉及石家庄分公司借款问题的审计报告，作为分公司会计张辉在配合公安机关侦查提供的借款来源明细、借款资金去向明细的证据，所有证据均是经过刑事、民事案件开庭举证、质证并经过法院确认的，证据形成了完整的证据链，足以证明发生在李阳阳与被告之间的借贷事实，并且胡玉成在庭审中出庭说明了借贷问题，被上诉人同时提供了盖有大元公司石家庄分公司签章、公司经理胡玉成签字的债权凭证，也经过了原审庭审查明和认定，在这种情况下，上诉人仍以借款事实不知，借款未汇入分公司账户为由而否认借贷事实的发生，明显是在逃避承担偿还责任的狡辩行为；三、被上诉人何满芳的债权人身份问题。本案是代偿权纠纷的借贷法律关系，何满芳是案涉债权的保证人，在上诉人不能偿还到期债权的情况下，李阳阳是可以依据何满芳保证人身份向何满芳主张债权的，何满芳对上诉人的债权取得，是基于被上诉人何满芳对李阳阳依法履行了保证责任，李阳阳对此也出具了说明，并将债权凭证交于被上诉人，李阳阳与何满芳之间是债权转让行为，何满芳代偿权的取得并未改变债权的内容，只要债权人之间认可，无须征得债务人同意，况且结合本案，被上诉人也提交了李阳阳出具的认可被上诉人何满芳已经履行保证责任的证明和银行流水以及李阳阳作为第三人也授权律师当庭做了调查与说明，故此，何满芳债权人身份符合法律规定。大元集团的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 何满芳向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告给付代偿款200万元，并自2015年12月2日起至实际给付之日止，按照年利率6%支付逾期还款利息，暂计至起诉之日为195750元；2.因本案发生的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、2015年7月1日大元建业集团股份有限公司石家庄分公司（以下简称大元集团石家庄分公司）向李阳阳出具借条，载明今借李阳阳现金200万元，借期2015年7月1日至2015年10月1日，借期3个月，到期归还。何满芳作为担保人在借条左下方签字捺印。借款到期后，原审原告何满芳主张因大元集团石家庄分公司未按约偿还李阳阳借款，其作为担保人于2015年12月1日代大元集团石家庄分公司偿还李阳阳借款200万元，故李阳阳将借条原件交付给原审原告。本案第三人李阳阳对该事实无异议。第三人胡玉成认可通过何满芳向李阳阳借款的事实，并主张向李阳阳借过多笔款项，此前有借有还，每次借款都出具借条，案渉借条是对此前借款到期后重新出具的借条。原审被告主张2016年1月份胡玉成、张辉涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，不排除借条虚假的可能，且借款、还款均是现金交易，不符合交易习惯，怀疑交易的真实性。二、第三人胡玉成原系大元建业集团股份有限公司石家庄分公司经理，胡玉成认可在其担任石家庄分公司经理期间，张辉系该分公司会计，张辉的收款行为系代表石家庄分公司。三、原审原告为证实原债权人李阳阳与原审被告之间存在真实借贷关系，张辉的收款行为系代表原审被告，提供以下证据：1.在刑事案件侦查阶段，大元集团石家庄分公司会计张辉配合公安机关侦查，整理的大元集团石家庄分公司借款来源明细12笔及公安机关调取的借款银行交易对账单，证明李阳阳及李阳阳用王修峰、王保存账户向大元集团石家庄分公司出借款项的事实，合计860万元，期间有借有还。2.刑事案件侦查阶段公安机关委托沧州冀华会计师事务所对大元集团石家庄分公司财务收支专项审计报告，证明大元集团石家庄分公司尚欠李阳阳、王修峰借款合计200万元。3.刑事案件侦查阶段公安机关要求张辉提供的借款资金去向明细表，证明借款资金均用于公司运营支出，王修峰与李阳阳是同事关系，记账均记在李阳阳和王修峰名下。4.沧州市运河区人民法院生效的刑事判决书，证明刑事案件审理查明，胡玉成原系大元集团石家庄分公司经理，张辉系该分公司会计，2008年至2015年期间，胡玉成以大元集团石家庄分公司名义向70余人借款，借款均汇入胡玉成、张辉个人账户，列支在公司账目中，二人均系职务行为；原债权人李阳阳与大元集团石家庄分公司之间原始借贷事实真实有效，借贷金额高达860万元。5.石家庄市新华区人民法院生效判决，证明胡玉成以大元集团石家庄分公司名义借款同系列案件中，大元集团石家庄分公司均认可了胡玉成、张辉个人账户接收转账系代表石家庄分公司的借款行为，法院已有生效判决予以确认，判决大元建业集团股份有限公司承担还款责任。原审被告质证认为，很难确认证据1、2、3的真实性，因账目较多，交易明细显示王修峰、李阳阳与张辉、胡玉成之间的交易往来与本案被告没有关联；对证据4、5的真实性无异议，对证明目的不予认可，刑事判决书恰恰证明胡玉成、张辉是犯罪行为，民事判决与本案无关。第三人胡玉成、李阳阳对上述证据均无异议。四、原审被告为支持其抗辩，举证如下：1.大元建业集团股份有限公司石家庄分公司财务收支专项审计报告（2016年3月25日，第5号），证明该报告作为鉴定引用的资料有六大不确定性，故从此摘取的材料当然不是确定的，原审原告从此取得的资料不能作为其主张权利的依据；2.石家庄分公司与集团财务、结算中心资金往来专项审计报告(2016年3月18日，第7号），证明2007年-2015年累计借入270万元，累计还款270万元，胡玉成明知非经公司认可不属于职务行为，由个人负责；3.胡玉成支现金专项审计报告(2016年3月18日，第8号），证明报告由于引用的资料的不确定性而使该报告具有不确定性。分公司提供的现金流水账没有现金支出，经侦提供的现金流水账有现金支出，而这仅以张辉的指证作依据。故凡从此取得的资料不能作为其主张权利的依据；4.刑事判决书[2017年7月18日(2017)冀0903刑初55号]，证明胡玉成、张辉构成隐匿会计凭证、会计账簿罪，故原告提供的附表本身是犯罪行为的证据，不能成为主张权利的依据；5.大元集团公司管理制度汇编（《财务会计工作管理细则》），证明“公司所有下属单位的所有资金收入（工程款、其他收入）无论何种形式（支票、汇票、现金等）都必须由公司委派的会计人员办理拨款手续并存入公司结算中心账户，严禁坐收坐支、体外循环”，“公司建立中心结算账户和专用银行账户，各下属单位的账户原则上一律撤销”，“各单位应当按照《中华人民共和国会计法》和国家统一会计制度建立会计账册，进行会计核算，及时提供合法、真实、准确、完整的会计信息”；6.胡玉成讯问笔录(2016年4月25日），证明借款是胡玉成个人行为，回避公司管理制度；7.张辉讯问笔录(2016年2月3日），证明“2016年元且左右…胡玉成让我同另一个叫赵建芳的会计把我公司从2008年到2015年的账目重新做了一次，也就是说弄了两套账”，“因为胡玉成想把自己平时的一些开支及在公司的借款在账里面冲掉”，“那些旧账目叫胡玉成拿走了”；8.张辉讯问笔录（2016年3月17日），证明伪造账册，“你们给我提供的这九张底稿是胡玉成让我们重新改写现金流水账目时…他编写的底稿，我们根据他编写的底稿抄录账目的依据”，“胡玉成为了将他在公司支钱部分改写掉”，“流水中项目所涉及的费用都是胡玉成让我按他描述所写的”，“底稿中摘要都是胡玉成编写的，…具体有没有胡玉成编写这些交易我不清楚”；9.张辉讯问笔录(2016年4月29日），证明“胡玉成说怕公司告他贪污，说得重新抄写我们重新抄写的是2008年至2015年的账目，主要是将胡玉成支现金的钱重新进行了改写，其他的主要是将摘要栏的内容进行了改写，这次在我家改账一共改了有四五天时间，参与人有胡玉成、胡玉森、张耕辉、刘艳亮、赵建芳和我六人”，“公司来钱或胡玉成从公司支现金等，他让我怎么记我就怎么记，公司来的钱和支的钱我不知道是工程款还是他借的钱”，“单位的公章不在我这里，账务章虽然在我这里，但有时胡玉成用，…我也不知道他拿财务章干什么”“这些空白的借款合同都是胡玉成交给我的，他让我替他保管好了，他需要时再从我要”；10.赵建芳询问笔录(2016年3月2日），证明重新记载现金流水账，把胡玉成自己支现金改公司费用；11.刘艳亮询问笔录(2016年2月24日），证明“2016年1月10号以后，……胡玉森给我电话，……让我把公司旧的账目和替下来的凭证烧毁，然后我就按照胡玉成的意思，和我公司员工李福生在公司……库房中将我公司旧的账目和替下来的凭证进行了烧毁”；12.刘艳亮询问笔录(2016年3月4日），证明“胡玉成让我回石家庄后把胡玉森的租赁费整理一下给赵建芳挂在账上，1月10日左右，胡玉森拿着一张A4纸，上面有他事先整理好的各工地租赁费统计数，让我……新编造了一套租赁费计算单”“大概有10张左右”“这个数是胡玉森提供给我的，我只是按照他写的数据填写了一下租赁费计算单”“我不知道该租赁费是不是真的，胡玉成交待给我的”“我记得胡玉成共支现金300多万元，然后将这300多万元改抄为公司支付租赁费等”；13.刘艳亮询问笔录(2016年3月25日），证明“我接到胡玉森电话，他在电话里告诉我说胡玉成让其转告我，让我把分公司放在仓库里面的真实账目烧掉……于是我和公司另一个材料员李福生一起在公司位于鹿泉南海山村的仓库中将公司的真实账目烧毁”；14.胡玉森讯问笔录(2016年3月23日），证明胡玉森参与账册伪造，并与刘艳亮、李福生一同保管过账册的仓库，其与胡玉成是亲兄弟关系，与胡玉成往来不清；15.张耕辉询问笔录(2016年2月25日），证明与胡玉成、张辉、赵建芳、胡玉森等一同伪造账册，指认“张辉让我捎回些空白报销凭证”“又在外面印刷了一些空白报销凭证，在公司我拿了一些空白的队组结算单及材料消耗表，还有空白的租赁明细单和档案盒”“他们几个在张辉廊坊家里呆了四、五天时间”“胡玉成让我在一些空白的报销凭证上抄吊塔租赁费、运费、吊车费等报销凭证”，“胡玉森不是我公司员工，他为什么拿张辉办公室钥匙我不知道”；16.李福生询问笔录(2016年3月1日），证明“2016年元且后一天早晨，……刘艳亮告诉我胡玉森打来电话说胡玉成出事了，……让我们把账不要留了，给销毁掉，于是……刘艳亮搬来两个纸箱，……让我烧毁，烧了刘艳亮给我的两个账本和两本支款凭证后，……的账本由刘艳亮接碰上烧毁”。经质证，原审原告对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该审计报告涉及的借款统计均来源于公安机关侦查阶段调取的张辉、胡玉成银行凭证，而且经过刑事案件开庭质证予以确认的事实；证据2与本案无关联性，对其证明目的有异议，刑事案件生效判决已认定胡玉成的借款行为系职务行为，原审二被告之间的资金往来与本案无关；证据3与本案无关联性，对其证明目的有异议，第三人现金支出流水与本案无关；对证据4真实性无异议，对其证明目的有异议，该判决书已经明确认定第三人胡玉成及张辉的行为系职务行为，二人所涉及的犯罪表述是将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金改成公司工程项目及费用支出，并不涉及借款往来账目；对证据5真实性、关联性均有异议；证据6至16与本案无关联。第三人李阳阳质证意见同原审原告。第三人胡玉成对上述证据均无异议，称其伪造账目的目的是为了将平时公司运营项目的开支充入到工程项目费用中，并未将开支抵充到借款中。五、大元建业集团股份有限公司石家庄分公司成立于2005年7月28日，2017年11月14日该分公司负责人由胡玉成变更为徐达，2018年7月27日石家庄分公司更名为大元建业集团股份有限公司沧州分公司，经营场所由石家庄市新华区合作路328号变更为沧州市运河区永济东路18号，2019年5月21日大元集团沧州分公司被注销，注销原因为被撤销。2019年6月11日大元建业集团法定代表人由郝书明变更为王连兴。六、河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903刑初55号刑事判决书中，经审理查明部分主要内容为：2007年3月2日胡玉成被大元集团任命为大元集团石家庄分公司经理，负责对外承揽建筑施工工程，张辉任石家庄分公司会计。2008年至2015年期间，胡玉成以大元集团石家庄分公司的名义，以工程急需用款为由，向李秀丽、赵志国、邢成新、崔海生等70余人借款总额为62866867.50元，利息不等，所借款项均由出借人汇入胡玉成、张辉的个人银行卡账户，列支在公司的账目中。2016年元旦左右，胡玉成指使张辉及公司外聘会计赵建芳、张耕辉、刘艳亮对该分公司2008年至2015年的账目重新记录，将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金，改成公司工程项目及费用的支出，在新的账目里冲抵。七、原告从河北省沧州市运河区人民法院调取的刑事案件卷宗材料主要内容如下：1.张辉在刑事案件中整理的《借款来源明细》中显示，2008年12月10日至2013年7月31日期间，王修峰、李阳阳以转账和现金方式分12笔转入张辉、胡玉成账户共计860万元，其中2008年12月10日转入张辉账户30万元、2009年3月3日转入胡玉成账户50万元、2009年4月11日支付现金50万元、2009年10月14日转入张辉150万元（扣利息3万元）、2010年3月31日转入胡玉成50万元、2011年7月9日转入胡玉成50万元（现金存入462500元）、2011年10月17日转入张辉50万元（存现金47万元）、2011年10月26日转入张辉100万元（备注94万元）、2011年12月6日转入张辉50万元（备注44万元）、2012年6月25日转入张辉50万元（备注41万元）、2012年12月26日转入胡玉成30万元（备注28万元）、2013年7月31日转入张辉200万元（备注190.4万元）。2.张辉、胡玉成个人账户交易明细显示：2008年12月11日转入张辉账户30万元、2009年3月4日转入胡玉成账户50万元、2009年4月11日胡玉成存入现金50万元、2009年10月14日转入张辉147万元（借款150万元扣利息3万元）、2010年3月31日转入胡玉成50万元、胡玉成现金存入462500元、2011年10月19日转入张辉47万元、2011年10月25日转入张辉94万元、2011年12月7日转入张辉44万元、2012年6月25日王保存转入张辉41万元、2012年12月20日转入胡玉成28万元、2013年8月1日王保存转入张辉账户190.4万元。3.刑事案件侦查阶段公安机关委托沧州冀华会计师事务所对大元集团石家庄分公司财务收支专项审计报告显示：2008年12月10日至2011年7月7日期间大元集团石家庄分公司分10次共计向王修峰借款710万元，2009年4月9日至2013年7月29日共计偿还借款本金610万元（其中2009年1月10日至2011年8月30日共计支付利息222.86万元），尚欠100万元。2011年10月26日大元集团石家庄分公司向李阳阳借款100万元、2011年12月7日向李阳阳借款50万元，共计150万元，2011年9月30日向李阳阳账户还款50万元（其中2010年7月18日至2011年12月7日向李阳阳支付利息共计45.25万元），尚欠100万元。张辉向公安机关提供的借款资金去向明细表显示：2008年12月10日至2013年7月31日期间，分12笔共计向王修峰和李阳阳借款680万元，并对每笔借款的资金去向予以列明，主要用于大元集团石家庄分公司运营支出。 一审法院认为，本案争议焦点是原债权人李阳阳与原审被告之间是否存在借贷关系；原审原告是否有权行使代偿权。围绕该焦点问题，一审法院分别论述如下：一、关于李阳阳与原审被告之间是否存在借贷关系问题。一审法院依据审理查明，原审原告提供的刑事案卷卷宗中有关大元集团石家庄分公司借款来源明细、个人账户交易明细及借款资金去向明细表，是原大元集团石家庄分公司会计张辉在侦查阶段为配合公安机关侦查，依据银行转账对账单整理的借款事实证据。沧州市运河区人民法院的刑事审判也是采用了卷宗调查证据并依法做出了生效判决，在审理查明部分载明：“2016年元旦左右，被告人胡玉成指使被告人张辉及公司外聘会计赵建芳、张耕辉、刘艳亮对该分公司2008年至2015年的账目重新记录，将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金改成公司工程项目及费用的支出，在新的账目里冲抵……。”冲抵的事项结合被告提交的公安机关委托沧州冀华会计师事务所作出的《大元建业集团股份有限公司石家庄分公司胡玉成支现金专项审计报告》中，对关于改写的账目具体事项都做了专项审计，并不包含对外的借款往来账目。另外，对于大元集团石家庄分公司借款事实情况，沧州市运河区人民法院在刑事判决中查明，2008年至2015年期间，胡玉成以大元集团石家庄分公司的名义，以工程急需用款为由，向李秀丽、邢成新等70余人借款总额为62866867.50元，利息不等，所借款项均由出借人汇入胡玉成、张辉的个人银行卡账户，列支在公司的账目中。根据证据规则等相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。因此，上述证据可以作为认定案件事实的依据。胡玉成作为原大元集团石家庄分公司经理，张辉作为该分公司会计，接收借款是代表分公司实施的借款行为，所借款项也都用于大元集团石家庄分公司的业务支出中，故应认定张辉、胡玉成接收借款的行为系代表石家庄分公司实施的借款行为。根据借款来源明细显示，2008年12月10日至2013年7月31日期间，王修峰、李阳阳以转账和现金方式分12笔转入张辉、胡玉成账户共计860万元。沧州冀华会计师事务所对大元集团石家庄分公司财务收支作出的专项审计报告与借款来源明细相对应，且张辉、胡玉成个人账户交易明细显示的资金转入时间及金额与上述证据记载的时间及金额（除部分借款预先扣除利息外）基本吻合，专项审计报告显示截止到2013年7月31日大元集团石家庄分公司尚欠王修峰、李阳阳借款共计200万元。案渉200万元借条出具时间是2015年7月1日，该事实与第三人胡玉成陈述的案渉借条系此前借款到期后重新出具的借条相吻合。综上，应认定案渉200万元借条系对此前借款的汇总，并非新的借款。李阳阳与大元集团石家庄分公司之间存在真实的借贷关系。二、关于原审原告是否有权行使代偿权问题。原债权人李阳阳认可担保人何满芳履行了代偿义务，并将案渉借条原件交付给何满芳，同意由原审原告何满芳向被告主张权利，此项行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定，也未损害原审被告的合法权益，且一审法院查明的事实部分也对王修峰、李阳阳各自名下资金转入及转出情况进行了论述，足以保障原审被告合法权益，避免重复起诉，也未加重原审被告责任。因此原审原告要求原审被告偿还代偿款的请求，理据充分，一审法院予以支持。案渉借条载明借款期限自2015年7月1日起至2015年10月1日止，并未注明利息支付方式及计算标准。根据有关法律规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案原审原告及第三人李阳阳均认可原审原告代偿时间是2015年12月1日，故原审原告要求原审被告自代偿之次日起，按年利率6%支付利息的请求，理据充分，本院予以支持。结合上述分析，一审法院认为，原债权人李阳阳与原审被告之间借贷关系成立，李阳阳依约出借200万元后，原审被告未能及时偿还借款，在其承诺的期限内仍未履行还款义务。原债权人李阳阳认可担保人何满芳履行了代偿义务，并将借条原件交付给原审原告，不违反法律规定，也未损害被告合法权益，故原审被告依法应向原审原告支付代偿款本息。因大元集团石家庄分公司（后更名为沧州分公司）不具有法人资格，且已注销，故其民事责任应由具有法人资格的大元集团承担，判决：原审被告大元建业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告何满芳代偿款本金200万元，并支付利息（自2015年12月2日起至履行完毕之日止，按年利率6%计算）；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费22800元，保全费5000元，由原审被告大元建业集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、一审未准许调取胡玉成、张辉等人银行流水的申请，以及未予答复上诉人的回避申请，程序是否违法？二、李阳阳与大元集团石家庄分公司之间是否存在真实的借贷关系，借款数额如何认定？三、何满芳是否履行了代偿义务？ 关于第一个争议焦点。首先，关于一审未准许调取银行流水申请的问题，在胡玉成集资诈骗罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪及张辉隐匿、销毁会计凭证罪一案刑事侦查阶段中，公安机关已调取了胡玉成、张辉所有银行交易流水，一审法院依据包括胡玉成和张辉的银行流水、《审计报告》在内的另案刑事案件证据审理本案，不再调取重合证据，并无不当。其次，上诉人在2019年2月26日以本案不符合简易程序为由申请法官回避，一审法院作出（2019）新回字第160号回避决定书，驳回上诉人的回避申请；后一审法院将本案由简易程序转为普通程序，各方当事人均未申请法官回避（详见2019年7月9日一审庭审笔录），故上诉人以一审法院对其回避申请未予答复为由主张程序违法，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。首先，另案刑事案件已认定，胡玉成、张辉以大元集团石家庄分公司名义借款，所借款项的支付汇入胡玉成、张辉的个人账户，并且用于公司的项目支出，二人行为不构成集资诈骗罪；于此同时，与胡玉成、被上诉人关联的其他民间借贷纠纷案件生效判决书均认定，胡玉成以大元集团石家庄分公司名义借款，通过胡玉成及张辉个人账户收取借款并用于公司业务支出，应由上诉人承担还款责任；基于以上理由，胡玉成作为大元集团石家庄分公司的经理，以该公司名义借款并用于公司开支，该事实已被多份生效判决予以认定，且根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。……分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”、第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围内的限制，不得对抗善意第三人”的规定，一审法院同样认定上诉人应承担还款责任并无不当。其次，关于案涉借款是否存在及数额如何认定的问题；根据另案刑事案件记载的被害人证人、胡玉成及张辉的银行流水、沧州冀华会计师事务所对大元集团石家庄分公司财务收支做出的专项审计报告、加盖大元集团分公司公章的200万元借条、胡玉成的陈述，足以认定王修峰、李阳阳以转账和现金的方式出借款项共计860万元，大元集团石家庄分公司偿还部分借款本息后仍欠200万元借款未还，故关于李阳阳与大元集团石家庄分公司之间不存在借贷关系的主张，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。李阳阳认可担保人何满方履行了代偿义务，并将案涉200万元借条原件交付给何满方，何满方依据借条原件向上诉人行使追偿权，并无不当。 综上所述，大元建业集团股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由大元建业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  陈 路 审判员  于 英 二〇一九年十二月十六日 书记员  王雅惠