广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4030号上诉人（原审被告）：中山市第一建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐悦来中路5号，统一社会信用代码914420001980707671。法定代表人：李志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：史宏斌，广东永隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘瑞源，男，1947年1月2日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：任希文，广东森科律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维坤，广东森科律师事务所律师。上诉人中山市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人刘瑞源建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法判决将一建公司所代为支付的2017年7月21日威信工程鉴定费50000元、2009年5月18日威信工程律师代理费5000元（共计55000元）予以扣减。事实和理由：一建公司一审提交的《一公司刘瑞源对数表》证明对数人刘瑞源、麦洁海于2017年8月21日在该对数表“二项代支款”中的第12项“2019年5月代支威信工程诉讼费5000元”、第20项“2017年5月威信纺织漂染有限公司鉴定费50000元”处签注“确认”，且在质证时未对上述二笔代支款提出异议，并确认对数表上“刘瑞源”的签名是本人签的，但一审在认定和计算扣减时却遗漏上述两笔代支款共55000元。后一建公司于2019年7月4日向本院提交《民事上诉变更状》，将其上诉请求变更为：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由增加一点：刘瑞源诉讼主体不适格。1.一审时，一建公司认为涉案工程项目为中山市永诚建筑有限公司（以下简称永诚公司，系原中山市第一建筑工程总公司第一分公司转制企业，一建公司、刘瑞源均系股东之一，刘瑞源亦是法定代表人）所有，并非刘瑞源个人承包项目，就刘瑞源诉讼主体资格不适格提出抗辩，并申请追加永诚公司为案件当事人，遭到刘瑞源以涉案工程项目为其个人所有为由拒绝。一审法院亦因一建公司无法提供证据（该工程的全部资料均由永诚公司和刘瑞源管理和控制）为由，认定涉案工程项目为刘瑞源个人所有。2.2019年5月8日，一建公司向中山市第一人民法院申请对永诚公司进行强制清算，并申请向中山市石岐区岐江派出所调取刘瑞源2019年4月30日的询问笔录，该派出所于同年5月17日向法院提供询问笔录及物品清单，询问笔录及物品清单记载内容证实涉案工程资料属永诚公司所有，由永诚公司和刘瑞源管理和控制。3.2019年7月1日，中山市第一人民法院就永诚公司强制清算案举行听证会，作为永诚公司股东的钟娣运、李惠英、陈金标、郑文德、刘卫洪（系刘瑞源的儿子）出庭，当庭证明涉案工程项目为永诚公司所有，不属于刘瑞源个人，刘瑞源与一建公司就涉案工程签订《建筑工程分包合同》是职务行为。综上，一建公司认为一审遗漏应当扣减的55000元代支款，刘瑞源不具备原告主体资格，妄图通过虚假诉讼侵占永诚公司财产，请求二审法院依法改判。后，于本院在2019年7月4日主持双方进行的调查询问过程中，刘瑞源又将其上诉请求变更如下：驳回刘瑞源的全部诉讼请求，或者发回重审。刘瑞源二审辩称：一、刘瑞源不同意一建公司变更上诉请求和事实理由，变更上诉状文书是2019年7月4日作出，已经超过其上诉期限。在该上诉变更状中，一建公司所提的上诉请求在一审时是作为答辩意见的，一审已经将涉案工程的承包主体是谁作为本案第一争议焦点并作出认定，故一建公司应当在上诉期限内提出上诉，但其直到今天才提出该部分上诉请求，是没有依据的。二、一建公司上诉提及的听证笔录刘瑞源不确认。中山市第一人民法院当时询问的问题超出听证程序性权限范围，依据相关规定，对于强制清算程序，只要被申请人提出相关异议，人民法院就会裁定驳回，不应在强制清算程序中允许询问资产负债情况。另，永诚公司的股东陈述，若作为权利要求，是可以通过其他诉讼进行或刘瑞源与之协商解决。刘瑞源与永诚公司股东是内部关系，而刘瑞源与一建公司之间是合法有效的分包合同关系。一审对此认定正确。三、刘瑞源在收到第一份上诉状时，经过核实，因一审中一建公司没有提交55000元的会计凭证，导致一审法院没有认定，实际上这两项是可以扣除的。但其中的5000元对应的是对数表第12项，应该是代理费，误写为诉讼费。综上，请求驳回上诉变更状的上诉请求。至于第一份上诉状的上诉请求，刘瑞源同意扣除。刘瑞源于2017年11月29日向一审法院起诉请求：一建公司向刘瑞源支付代收款项1471634.95元及逾期付款利息（利息自2017年5月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实如下：一建总公司经批准改制后，成立一建公司。一建一分公司系一建总公司的非法人分支机构，经批准改制后，于2003年5月23日新公司，即永诚公司，法定代表人为刘瑞源，股东为一建公司、麦洁海、刘瑞源等。2006年6月15日，永诚公司因不按规定接受年审被吊销。一建总公司一分公司递交的《改制实施方案》中提出“新公司可使用总公司的资质进行投标和施工”。2005年10月22日，威信公司与一建公司签订《施工合同》，约定一建公司以大包干方式承建威信公司的厂区土建工程，合同价款（总包干价）1215万元。上述工程竣工验收后，因威信公司未及时支付工程款，一建公司诉至广东省中山市第二人民法院，要求威信公司清偿尚欠工程款2017401.88元及该款应付的利息，威信公司提出反诉。上述法院经审理后作出（2014）中二法民一重字第1号民事判决，判决：一、威信公司于判决发生法律效力之日起7日内向一建公司清偿尚欠的工程款1760334.42元及该款应计付的利息（自2008年4月21日起按银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止）；二、驳回一建公司超出上述判项的本诉诉讼请求；三、驳回威信公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费26004元，反诉案件受理费11860元，合计37864元，由一建公司负担7864元，威信公司负担30000元；工程造价鉴定费50000元，由一建公司负担；工程质量鉴定费41506.5元及评估费7000元由威信公司负担。后威信公司不服该判决，提出上诉，中山市中级人民法院于2017年3月15日作出（2016）粤20民终2253号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24086元，由威信公司负担。2017年4月28日，一建公司与威信公司签订《判决履行和解协议书》，双方一致同意由威信公司向一建公司支付工程款本金1760334元、利息783844元、诉讼费18140元（合计2562318元）以终结威信公司在前述判决书中的付款义务。各自预付的工程鉴定费和评估费则各自负担。一建公司确认于2017年5月3日及5月15日收到威信公司支付上述的款项合计2562318元。一审法院另查明：2005年11月10日，一建总公司作为发包方（甲方）与刘瑞源作为承包方（乙方）签订《建筑工程分包合同》，约定甲方将威信公司的办公楼、保安宿舍、织造车间、漂染车间及锅炉房土建工程分包给乙方施工，建筑面积为11199.9平方米，工程造价1215万元，工期为150天，合同还对双方的权利义务及工程质量等进行约定。另，合同第四条关于工程款、管理费及税务，双方约定支付给乙方的工程款项由甲方视兴建单位付款情况决定，工程款必须先划入甲方账户再由甲方转付乙方使用，甲方按工程总造价1%收取管理费。所有税费由乙方负责缴纳。甲方在建设单位支付每期工程款中扣除管理费和代缴税款后，余额划给乙方，甲方不得以任何借口挪用工程款。刘瑞源称，一建公司收到威信公司支付的工程款后并未向其支付，扣除一建公司为刘瑞源代支的款项1090683.05元，尚欠1471634.95元，刘瑞源经追讨未果，遂诉至一审法院，主张前述请求。一审诉讼过程中，一建公司提出相应答辩意见以抗辩，并提交税收完税证明、税收缴款书、费用支出单、银行电子回执、支票存根、借据、借条、说明书、付款委托书、代管款收据、应诉通知书、财产保全告知书、起诉状等证据，拟证实一建公司为永诚公司及刘瑞源代支款项，具体为2006年10月31日暂借威信启动资金150000元（实借300000元，已扣回150000元）、2007年2月12日暂借款解决威信工程民工工资186095元、2007年7月16日暂借款解决工程款100000元、2007年9月7日委托付款支付法院执行款423941.45元、2012年11月29日借款用于诉讼50000元、2012年12月24日借款用于支付千里行律所黄烈律师代理费25000元、2013年4月25日借款用于支付与金丰华律所之间的诉讼40000元、2013年10月30日委托付款支付法院执行款664202.52元、2017年5月18日被中山市第一人民法院冻结银行存款471850.85元、2017年5月11日和17日向威信公司出具增值税发票而缴纳税款82994.54元、2017年7月19日代支付涉案工程税金101686.3元、2017年7月21日支付威信公司律师代理费748253.4元及向刘瑞源支付威信公司一案的诉讼费18140元并收取涉案工程管理费25441.78元。以上合计3087605.84元，故刘瑞源尚欠一建公司525287.84元（2562318元-3087605.84元﹦-525287.84元）。同时，一建公司确认，上述所支付的2007年7月16日暂借款解决工程款100000元、2007年9月7日委托付款支付法院执行款423941.45元、2012年12月24日借款用于支付千里行律所黄烈律师代理费25000元、2013年4月25日借款用于支付与金丰华律所之间的诉讼40000元及2013年10月30日委托付款支付法院执行款664202.52元并非因涉案工程产生的费用，以上款项合计1253143.97元，但该部分款项也是刘瑞源作为法定代表人的永诚公司的工程项目产生的费用，且涉案工程款也属于永诚公司所有；同时，因此应追加永诚公司的股东参加诉讼。刘瑞源对一建公司主张的2006年10月31日暂借威信启动资金150000元、2012年11月29日借款用于诉讼50000元、2017年7月19日代支付发票税金101686.3元、2017年7月21日支付威信公司律师代理费748253.4元、威信公司诉讼费18140元予以确认，上述款项合计1068079.7元；对一建公司主张的2007年2月12日暂借款解决威信工程民工工资186095元中，认为部分与涉案工程无关，对一建公司主张的2017年5月11日和17日向威信公司出具发票交纳的税款82994.54元认为可以通过刘瑞源开具的发票抵扣部分税款，对一建公司主张其余工程款与本案无关。另，刘瑞源认为，涉案工程属其个人工程，永诚公司的其他工程款应另案解决。因涉案法律关系明确，不同意追加永诚公司股东作为本案被告参加诉讼。2017年6月29日，一建公司发出《致永诚公司及全体股东函》，该函记载“永诚公司及全体股东：鉴于贵司由原一建一分公司根据中山市公有资产管理委员会办公室文件（中公资办[2002]238号文）事实改制形成。根据改制文件的相关规定，中山市三角镇荣辉电子（中山）有限公司建筑工程及中山市国家税务局莲兴路16-18号综合业务用房工程为贵公司改制带走工程。另外威信公司工程为2005年11月以刘瑞源名义挂靠我公司承接的工程……”。该函后附《一公司刘瑞源对数表一份》，刘瑞源和麦洁海在该对数表上签名。刘瑞源据此认为其是《建筑工程分包合同》的承包方，一建公司据此认为刘瑞源是永诚公司的法定代表人，代表永诚公司在《建筑工程分包合同》上签名，由刘瑞源签名且事后将工程款付至其个人是为避税。双方因此产生纠纷，刘瑞源为此诉至一审法院。一审法院认为，根据双方的陈述及证据，本案的争议焦点为一、涉案工程的承包主体是何人？二、一建公司是否尚欠刘瑞源工程款？对此，本院分析如下：关于焦点一。一建公司主张刘瑞源为永诚公司的法定代表人，刘瑞源在合同上签名的行为属职务行为，涉案《建筑工程分包合同》的相对方是永诚公司与一建公司，刘瑞源不享有合同权利，作为本案原告起诉不适格。对此，一审法院认为，因涉案《建筑工程分包合同》上乙方即承包方明确载明为刘瑞源，该合同事后亦未加盖永诚公司的公章予以确认，一建公司亦未依其申请补充举证证明涉案工程由永诚公司组织施工，且据一建公司提交并经刘瑞源确认的相关借条内容显示，刘瑞源均是以其个人名义向一建公司借支款项用于威信公司工程的工资或其他款项支出。另，2017年7月19日的编号为00548329的增值税普通发票显示，纳税人为一建公司，代开企业名称为刘瑞源，一建公司主张以刘瑞源名义签订合同，目的为避税，但未举证予以证实。综上，涉案证据可相互印证，刘瑞源以其个人名义向一建公司承包涉案工程，据此，一审法院认定涉案《建筑工程分包合同》的相对方是刘瑞源与一建公司，刘瑞源是涉案适格原告，一建公司要求追加永诚公司股东参加本案诉讼，理据不足，一审法院不予支持。关于焦点二。根据前述认定，一建公司收取威信公司支付的款项后应向刘瑞源支付。结合一建公司提交的证据及双方的庭审陈述，一建公司确认其已于2017年5月3日及5月15日收到威信公司支付的款项合计2562318元，一审法院予以确认。一建公司主张其为刘瑞源代付款项合计3087605.84元，刘瑞源对一建公司主张的2006年10月31日暂借威信启动资金150000元、2012年11月29日借款用于诉讼50000元、2017年7月19日代支付发票税金101686.3元、2017年7月21日支付威信公司律师代理费748253.4元、威信公司诉讼费18140元，合计1068079.7元予以确认，一审法院予以确认。关于2007年2月12日暂借款解决威信工程民工工资186095元，刘瑞源主张其中部分款项与涉案工程无关，但未举证证实，一审法院不予支持。关于一建公司主张的收取工程管理费25441.78元以及2017年5月11日和17日向威信公司开具发票交纳的税金82994.54元的问题，因双方在合同中约定“甲方（一建公司）按工程总造价1%收取管理费。所有税费由乙方（刘瑞源）负责缴纳”，故该部分款项亦应在本案工程款中予以扣减。至于一建公司主张的其余款项，因刘瑞源对此均不予确认，且与涉案工程无关，故对一建公司要求该部分款项应在本案工程款中进行扣减的意见，一审法院不予支持。经核算，一建公司为刘瑞源代支的款项合计1362611.02元（1068079.7元+186095元+82994.54元+25441.78元），即一建公司应向刘瑞源支付工程款1199706.98元（2562318元-1362611.02元），并从2017年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率向刘瑞源计付逾期付款利息。刘瑞源要求一建公司支付工程款及逾期付款利息，超出上述部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、一建公司于一审判决发生法律效力之日起三日内向刘瑞源支付工程款1199706.98元及逾期付款利息（以1199706.98元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年5月15日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘瑞源超出上述判项的其他诉讼请求。如果一建公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18045元，由刘瑞源负担2448元，由一建公司负担15597元。二审期间，一建公司向本院提交如下证据：一、出具日期为2017年7月21日的一建公司收款收据、出具日期为2017年7月21日的费用支出单、中国建设银行支票存根。其中费用支出单载明“支刘瑞源三角威信工程鉴证费50000元，经办人：刘瑞源”。收款收据载明“今收到中山市第一建筑工程有限公司交来退回与中山市威信纺织漂染有限公司一案的工程造价鉴定费（收现金）50000元，收款单位刘瑞源，经手人刘瑞源”。支票存根载明：刘瑞源于2017年7月21日向一建公司支付50000元，款项载明用途为鉴定费。二、委托代理协议、出具日期为2009年5月18日的发票。委托代理协议主要载明：一建公司因与中山威信纺织漂染有限公司建筑工程纠纷一案，委托广东千里行律师事务所黄烈、黄燕芳律师作为诉讼代理人，一建公司应在签约时向上述律师事务所支付代理费5000元整。发票载明：广东千里行律师事务所于2009年5月18日开具发票确认收取一建公司代理费5000元。三、中山市公安局石岐区分局岐江派出所的询问笔录（2019年4月30日）及物品清单。其中询问笔录载明，岐江派出所于2019年4月30日对刘瑞源进行询问。刘瑞源在该询问笔录中称：其前两天在中山市石岐区悦来中路5号一建公司三楼旧办公室拿走一些公司资料，后公司打电话报警，其到公安机关配合反映情况；其曾是一建公司一分公司的副经理，公司于2003年改制，改制过程中其就达到退休年龄，所以当时就退休了；公司当时改制后，其和另外七个员工以及一建公司共同注册了永诚公司，当时永诚公司的办公地点在现在一建公司三楼的旧办公室，其本人以前也在该办公室里办工；其从三楼旧办公室拿走的大都是一建公司的旧资料，有11本一建公司2005年至2008年的记账凭证，还有一些杂档；当时其与永诚公司的两个股东一起到该办公室拿走上述材料，一个叫李惠英，另一股东麦洁海；保安给一建公司办公室主任打过电话后，保安才让其几人上去的；办公室是其之前的办公点，每个股东都有办公室的钥匙；那里是其之前上班的地方，其当时就想拿回办公室的物品。四、中山市第一人民法院听证笔录【听证时间2019年7月1日，案号为（2019）粤2071清申5号，申请人为一建公司，被申请人为永诚公司，利害关系人为刘瑞源、麦结海、李惠英、陈金标、郑文德、钟娣运、刘卫洪、李绍强】。法院询问当事人中山威信漂染有限公司工程是属于永诚公司还是属于刘瑞源的个人工程，钟娣运称“我们是大家一起作的工程，工程属于公司，我们也出钱了”；李惠英称“是永诚公司的工程，我们有参与”；陈金标称“该工程是改制时为了响应下放改制的要求，第一分公司变成永诚公司，刘瑞源是法人代表，工程是永诚公司在作的”；郑文德称“是永诚公司作的，我们有参与”；刘卫洪称“是大家一起作的”。一建公司提交证据一、二拟证实刘瑞源收取一建公司代为支付的中山市威信纺织漂染有限公司一案的工程造价鉴定费50000元，一建公司代支付上述案件律师代理费5000元；一建公司提交证据三、四拟证实刘瑞源不是本案适格原告。刘瑞源对上述证据质证如下：证据一和证据二，不属于新证据，一审中一建公司可以提交而没有提交，导致一审法院没有查清相关事实，所以请法庭考虑举证责任，但是刘瑞源确认证据一、二中发生的金额；证据三、四与本案无关联性，确认真实性，不能证实其证明内容。刘瑞源二审期间未向本院提交新证据。本院另查明：一审法院通过邮寄送达方式向一建公司送达本案一审判决书，一建公司本案委托诉讼代理人史宏斌于2019年5月7日签收上述判决书。对于一审查明认定的其他基本事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。一、关于一建公司的上诉请求。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中一建公司在上诉期限届满前于2019年5月10日提出的上诉状中明确其上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判将一建公司所代为支付的2017年7月21日威信工程鉴定费50000元、2009年5月18日威信工程律师代理费5000元（共计55000元）予以扣减。而二审期间，一建公司又增加上诉请求，主张刘瑞源主体不适格，并非是本案债权人，一建公司对其没有清偿义务，请求以此为基础驳回刘瑞源本案全部诉讼请求。但经查，上述属于一建公司在超过上诉期限而提出增加或变更上诉请求的情形，本院对此不应支持。其次，一审法院以涉案《建筑工程分包合同》载明承包方为刘瑞源、合同未加盖永诚公司公章，且一建公司提交并经刘瑞源确认的相关借条内容显示刘瑞源是以其个人名义向一建公司借款款项用于威信公司工程的工资或其他款项支付，增值税普通发票载明纳税人为一建公司、代开企业名称为刘瑞源等证据，结合本案的具体事实认定涉案《建筑工程分包合同》的相对方是刘瑞源与一建公司，刘瑞源是本案适格原告，上述认定理据充分，本院予以维持。至于刘瑞源与永诚公司之间以及永诚公司内部各股东之间的法律关系问题，可另行解决。二、一建公司二审提交的收款收据、费用支出单、中国建设银行支票存根、委托代理协议、发票等证据反映：刘瑞源于2017年7月21日将50000元“鉴定费”支付给一建公司后，一建公司于当天通过现金方式将上述50000元退回刘瑞源，刘瑞源并于当天出具收款收据，确认收取该笔款项；2009年5月18日，一建公司与广东千里行律师事务所就一建公司与中山威信纺织漂染有限公司建设工程纠纷一案的一审诉讼委托代理事宜签订《委托代理协议》，并于当天向该律师事务所支付5000元代理费。刘瑞源二审对上述事实予以确认，并明确同意在本案一建公司应付工程款中作相应扣减，故本院对一建公司要求扣减上述两项费用合计55000元（50000元＋5000元）的上诉请求予以支持。经扣减后，一建公司仍需向刘瑞源支付工程款1144706.98元（1199706.98元－55000元）。综上所述，一建公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于一建公司二审提交新证据导致判决金额发生变更，且刘瑞源二审也明确同意予以扣减，故本院对一审判决金额作部分调整。因一建公司一审怠于举证，故二审诉讼费用应由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14618号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14618号民事判决第一项为：中山市第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向刘瑞源支付工程款1144706.98元及逾期付款利息（以1144706.98元为基数，自2017年5月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘瑞源其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18045元（刘瑞源已向一审法院预交），由刘瑞源负担4009元，由中山市第一建筑工程有限公司负担14036元（中山市第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向一审法院交纳）；二审案件受理费1175元（中山市第一建筑工程有限公司已向本院预交），由中山市第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十二月十六日书记员  廖博睿