北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0117行初201号原告杜宝忠，男，1951年出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人黄占启，北京市时雨律师事务所律师。被告北京市平谷区山东庄镇人民政府，住所地北京市平谷区山东庄村西。法定代表人崔成立，镇长。出庭负责人张连海，副镇长。委托代理人刘楠，北京市平谷区山东庄镇人民政府工作人员。委托代理人王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。原告杜宝忠不服被告北京市平谷区山东庄镇人民政府（以下简称山东庄镇政府）作出的限期拆除决定，于2019年11月14日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月15日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2019年12月10日本院组织双方进行了证据交换，并依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。原告杜宝忠及其委托代理人黄占启、被告山东庄镇政府副镇长张连海及委托代理人王雪娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月28日，被告对原告作出京平山政限拆字[2019]02号限期拆除决定书（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：你（单位）未经城市规划行政主管部门批准，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，在北京市平谷区山东庄镇X村西X路北侧建有建筑物（构筑物），建筑物（构筑物）砖混结构，建筑面积2499.16平方米，其行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条的规定，以上事实有规划审批情况的函（京规平执函[2018]第659号）为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，本机关责令你于2019年6月4日24时前将上述违法建设自行拆除（回填），恢复集体土地原貌。如逾期不拆除（回填）违法建设，本行政机关将依法予以强制拆除（回填）违法建设。强制拆除、回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置等费用由你（单位）承担。如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内，向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在6个月内直接向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。原告杜宝忠诉称，1996年11月1日，原告与平谷区山东庄镇X村委会签订了《土地承包合同》。1998年7月20日，原平谷区规划局局长尹某批示“同意暂用，国家需要无条件拆除。”此后，原告在承包地上按规划局确定的图纸建设了饭店用房。近来，被告将原告所建的饭店列为违章建筑，原告向被告出示尹某局长的批示，被告对此批示不予认可，并于2019年4月22日将原告的部分建筑物拆毁。2019年5月28日，被告对原告作出被诉限期拆除决定。2019年6月5日，被告对原告作出京平山催字[2019]02号催告书。近日，被告又口头催告原告拆除。原告对上述决定不服，故向人民法院提起行政诉讼,请求撤销被诉限拆决定。原告杜宝忠在证据交换日向本院提供了下列证据，并在庭审中出示：1.1996年11月1日的《建房占地协议书》、《土地承包合同》，证明：第一，原告与X村委会签订协议书，取得3.8亩土地的使用权，期限为自1997年至2047年，计50年；第二，双方签署《建房占地协议书》时，村委会同意并经原山东庄镇房建管理所批准，原告建设房屋开饭店，期限为50年，自1997年至2047年；2.国务院1993年10月6日发布的《关于北京城市总体规划的批复通知》（国函[l993]144号）、国务院于2005年1月27日作出的《关于北京市城市总体规划的批复》（国函[2005]2号），证明：第一，在政策层面上，国务院于2005年1月27日才同意《北京市城市总体规划（2004年—2020年）》确定的“城市规划区范围为北京市全部行政区域，在城市规划区范围内实行城乡统一的规划管理。”自此乡村才纳入北京市总体规划,而在此之前，北京市乡村并不在规划范围;第二，在法律层面，2009年10月1日起施行的《北京市城乡规划条例》第二条才规定：“本市行政区域全部为规划区。”原告位于桥头营大街X号宅院内的北正房、东房、西房均系在《北京市城市规划条例》施行期间建设完毕，建筑物各自独立。被告依据《北京市城乡规划条例》认定为违法建筑属认定事实不清、证据不足、适用法律明显错误；3.原平谷区规划局于1998年6月审批制作的《强兴饭店扩建平面规划图》、北京市平谷县强兴饭店营业执照、2002年5月1日原告之子婚礼现场录像光盘、2003年拍摄的涉案宅院内建筑物照片，证明：第一，原平谷区规划局于1998年6月审批制作的《强兴饭店扩建平面规划图》显示，在1998年6月之前涉案宅院内己存在北正房、西侧平房、东侧平房。上述房屋具体情况为：前后两排二层北正房（总高度约为7.3米，东西长约32.1米。其中，最后一排南北宽约为6米，前排南北约为5米），北正房就是包间、大厅、收银台；东侧有几间平房（南北长约15米左右，东西宽约6.1米），当时为厨房、操作间、库房、洗漱间；西侧有东、西两排平房，东侧第一排是饭店包间（南北长约27.5米，东西宽6.5米）、第二排是员工宿舍（南北长为27.5米，东西宽6米）；两排中间有东西宽3.5米的过道，长为39.5米；第二，1998年6月之后，原告扩大饭店规模，依法经原平谷区规划局批准扩建强兴饭店，扩建面积为206.25平方米。1999年，原告依据上述规划图纸，实际仅在北正房西侧建设5间红瓦平房；第三，结婚录像光盘显示，原告之子于2002年5月1日在涉案大院内举办婚礼，当时院落内就己经有了上述建筑。2003年在东侧平房的基础向南扩建了5大间。上述建筑物均系在2008年《城乡规划法》实施之前形成的各自独立建筑，均系合法性建筑；4.被告山东庄镇政府为强兴饭店、北京立红利发蔬菜店、北京京谷强兴超市、北京京谷超越建材销售部、北京美日美天商贸有限责任公司、北京贺谷盛果蔬产销专业合作社、北京绿谷英杰商贸中心、北京梓翔晟维商贸有限公司、北京亿鑫伟业商贸有限公司、北京敬爱兴彩钢工程有限公司等多家单位出具的《经营场所证明》《住宅改变为经营性用房的证明》，证明：第一，位于平谷区山东庄镇桥头营大街X号的建筑物为合法建筑，用途为住宅；第二，被告山东庄镇政府盖章审批并确认X号宅院内的房屋依据《物权法》的相关规定，改变为经营性用房。被告山东庄镇政府己先后多次认定涉案建筑物为合法建筑；5.公安局向杜宝忠出具的身份证、户口本、门牌号照片，证明公安局依法为原告制作并颁发了涉案宅院的门牌号，并于2000年8月8日将原告户籍登记在涉案的X号宅院内。公案机关在办理相关证件过程中己认定X号土地使用权及建筑物的合法性；6.被告拆除涉案房屋门窗、屋顶的照片，证明被告在作出被诉限期决定前，已对原告X号宅院内的南侧房屋的门窗进行拆除，严重违反法律规定；7.被诉限拆决定，证明被告的被诉行政行为。被告山东庄镇政府辩称：一、被告具有查处本辖区内违法建设的法定职责。根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被告具有查处违法建设的法定职责。二、被告认定涉案建筑属于违法建设正确。本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。原告未经规划审批，在山东庄镇X村强兴大院内建设建筑物，且持续至今仍未取得乡村建设规划许可证，其行为违反了《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》规定，所建房屋属于违法建设，被告作出被诉限拆决定认定的事实清楚。三、被告适用法律正确。虽然原告称涉案部分建筑物建设的行为发生在《城乡规划法》实施之前，但其建设时未经过相关规划主管部门进行审批，现其不能提供相关审批手续，且此违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，因此被告有权依据《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》认定为违法建设。综上，请平谷区人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告山东庄镇政府在法定期限内向本院提交以下证据，并在庭审中出示:1.立案审批表，证明被告依法立案的事实；2.现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表、平面图，证明被告立案后履行调查职责，经查违法建设系原告所建，且无乡村建设规划许可证等手续；3.关于强兴大院建房一事申请认证的函、案件协查通知单、规划审批情况函，证明经向规划部门查询，原告未取得乡村建设规划许可证，所建建筑物属违法建设；4.限期拆除决定书、照片、送达回执，证明被告依法作出限拆通知书并向原告送达。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系被告山东庄镇政府行使职权的法律依据。经庭审质证，被告山东庄镇政府对原告提供的证据持以下质证意见：证据1的真实性由法院核实，证明目的不认可，村委会无规划许可权力，即使该协议是真实的，原告也未取得规划许可，涉案建筑为违法建设；证据2真实性认可，不认可证明目的，涉案建筑物的违法状态一直存续，建设时未取得规划许可，至今也未补办，一直都没有合法的手续；证据3中规划图的真实性认可、证明目的不认可，该规划图仅是取得规划许可的前期手续，且该规划图是1998年制作的，该图也明确记载“国家需要无条件拆除”。现在原告的建筑物是2015年以后翻建的，翻建也未取得任何的规划许可手续。该组证据并不能证明原告的建筑合法，规划图不能取代规划许可证，同时该规划图中记载为强兴饭店，与被告查处的强兴大院为同一位置的建筑；营业执照的真实性认可；光盘视频与本案无关；照片无法看出是2003年拍摄的，而且照片显示的建筑与被告去现场勘查的建筑明显不一致，建筑结构也不一样；对据4的真实性、关联性、证明目的均不予认可，即使是真实的，也只是工商部门的一个存档，不能取代规划许可，不能改变涉案建筑违法的性质，工商部门没有规划审批权；对证据5的真实性认可，证明目的不认可，公安机关并非规划许可部门；对证据6的真实性、证明目的不认可，没有录像，也没有相关的佐证材料，原告要证明的是拆除的过程，但是该份证据不能证明拆除的过程；对证据7的真实性认可，被告作出了相关的行政行为，被告认定的主体是正确的，事实清楚，适用法律正确。原告对被告山东庄镇政府提供的证据持以下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第一，表中所列相对人系“强兴大院”，地址系“北京市平谷区山东庄镇X村”。而原告的姓名为“杜宝忠”，具体位置为北京市平谷区山东庄镇桥头营大街X号。被告没有证据证明立案表中所列地址与原告方X号为同一位置；第二，表中所列“砖混、彩钢瓦”结构与事实不符，原告X号房屋为“砖混、彩钢瓦、钢结构、保温板”结构；第三，表中记载的“建筑面积约2499.16平方米”，与原告X号院内建筑面积完全不符，也没有其他证据加以认定；第四，表中记载“无乡村建设规划许可证，属违法建设”，但被告在所谓的立案审查阶段无法得出该具体结论，更没有找原告进行任何调查、询问程序，不符合立案审查的程序规定，亦无事实及法律依据；第五，表中所列“违反了《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定”，属于适用法律错误。承办人处仅有“刘楠”一个字样，不符合正当程序原则，俗话讲“一人为私两人为公”，加之，被告没有任何证据证明该人与被告镇政府存在职务关系，其是否具有调查执法资格，更没有具体人员的身份信息；第六，表中所列负责人意见仅一人签名，未明确是否同意立案，这显然缺乏最终决定。依据行政诉讼法有利行政相对人的解释原则，原告认为，其最终意见应为不同意立案。该表中也没有被告的公章，无法证明能够代表被告的意志。另，最终签字人员与本案是否有利害关系，是否应当回避均在卷宗证据中没有任何记载；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。现场检查笔录中的被检查人仅为“强兴大院”、检查位置只载明为“北京市平谷区山东庄镇X村”，被告不能当然认定与原告及X号房屋为同一地址，不能反映出系对原告建筑进行检查，没有显示其向原告进行过检查或调查的工作记录。现场检查笔录中被检查人意见处为空白，没有原告签字，也没有工作记录，无法证明被告实际进行过该项工作。检查人员仅显示“王某新、秦某”字样。证据中并没有该二人的具体身份信息，其是否为被告工作人员、是否有执法资格、能否代表被告进行工作均无证据证明。特别值得注意的是，被告分别向法院提交了两套不一样的证据材料，法院处的现场检查笔录只有王某新一人签字，而法院邮寄给原告的证据却显示“王某新、秦某”两个人，这只能说明被告利用其工作便利，为应诉制作而成；证据材料登记表显示收集人为王某新、地点为北京市平谷区山东庄镇X村，收集方式为现场绘制，承办人签字处为刘楠，显示日期为2018年6月28日。原告认为，原告房屋的具体坐落位置为北京市平谷区山东庄镇桥头营大街X号，王某新、刘楠并没有到过X号院内；平面图也没有任何人签字确认，没有显示测绘人员姓名，不清楚其是否为山东庄镇政府人员，是否有测绘资格、执法资格。该平面图中记载的测绘面积与X号院内建筑物面积并不相符。除此之外，被告证据内并没有其他证据证明该数据的来源；对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。被告未向原告进行调查，被告也没有证据加以证明。2018年8月9日的申请认证的函中“经查”部分所记载的全部内容无事实依据，所列附件依法全部不能成立；案件协查通知书中当事人处显示为“强兴大院”，该大院并不具有行政相对人的法律地位，认定主体明显错误，属于案件事实不清。地址显示为“北京市平谷区山东庄镇X村”，原告的建筑物具体地址在北京市平谷区山东庄镇桥头营大街X号，属于认定事实不清。协查要求为“请规划局认定上述建设是否取得乡村建设规划许可证，协查结果请于2018年（空）月（空）日前反馈通知我单位。”而协查结果处记载“经核查，位于（空）的砖混结构房屋，未经规划行政主管部门审批，属违法建设。”上述内容均在同一张不可分割的纸张上，上一栏要求协查是否取得许可证，而协查结果应当在出具协查通知书之后，由规划单位制定。然而本案中，协查要求的下一栏直接写明“砖混结构房屋，未经规划行政主管部门的审批，属违法建设。”负责人及协查单位又显示为山东庄镇政府。原告认为，被告山东庄镇政府一方面要求规划部门协查，另一方面又在协查结果一栏作为协查单位加盖其公章，这严重违背行政正当程序。再有，回执部分显示，收件人、协查单位均为空白，也没有记载具体日期，记载内容存在相互矛盾之处，且无法作出正常合理解释。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。”原告认为，规划部门从未收过被告山东庄镇政府的案件协查通知书，这完全是被告在未进行任何调查的情况下，利用工作便利，单方任意作出的结论。被告山东庄镇政府未查明建筑物建筑年代，未查清是否需要取得规划许可，无法将重要事实向规划机关进行反馈，这属于典型的认定事实不清、适用法律错误，程序明显违法。该协查通知书内容相互矛盾，不具有真实性、合法性、关联性特征，不能作为认定原告X号建筑物为违法建设的依据；规划审批情况的函记载“经查，位于平谷区山东庄镇X村的京平山政文[2018]192号所示内容未取得乡村建设规划许可证”，落款单位为“北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规土委）”，落款日期为“2018年8月9日”。原告认为，该函并没有其他证据证明是如何作出的，市规土委作出该函件是否审查、调查了原告X号房屋的形成时间、形成过程、具体结构、面积等重要内容，该函件所适用的的法律依据是什么。市规土委作出的函件未列明法律依据，未进行相关调查，属于认定案件事实不清、证据不足。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”就本案而言，被告山东庄镇政府与市规土委之间的行政法律关系应被定性为“行政协助”。依据职权法定原则，两者之间的行政协助行为必须有法律的明确授权，否则作为机政机关不得进行协助。本案被告向法院提交的法律依据中，并没有行政协助的规范性法律文件。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定被告作出具体行政行为时没有证据、依据。故，该行政协助行为没有合法根据，不具有合法性。另外，乡村建设规划许可证首次出现在法律文件中，应系2008年1月1日开始施行的《城乡规划法》。原告的大部分建筑物都是形成于2008年之前，且各建筑物相互独立，当时并没有乡村建设规划许可制度。通过该函件并不能当然得出原告应当取得乡村建设规划许可证而没有取得的关键待证事实，故被告主张原告的建筑系违法建筑并无证据加以证明；对证据4，限期拆除决定书是本案被诉行政行为，本身并非本案证据；照片、送达回执不具有真实性、合法性、关联性，不能证明被告依法送达限期拆除决定书。送达回执中没有写明受送达人和送达人信息、送达地址、送达时间，仅写明“拒签”，不符合有效送达的基本要件。照片本身看不出与原告有何关系，体现不出具体内容，被告应当提交原始载体、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容，否则也不符合证据规定。因此被告主张依法送达被诉限拆决定的证明目的不能成立。综上，被告的证据均不具有真实性、合法性和关联性，不能证明被诉限拆决定合法。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1真实，能够证明原告使用涉案土地的权利来源及村委会同意其在涉案土地建房开饭店的情况，本院予以采纳；证据2并非证据范畴，本院不予评价；证据3、4、5虽真实，但均不能证明涉案建筑的建设经过了合法的规划审批，不能证明涉案建筑系合法建设；证据6真实，能够证明涉案建筑已被部分拆除；证据7系被诉行政行为，本院在此不予评价。被告提供的证据1、2及证据3中的案件协查通知单均不具备合法性，本院不予采纳；证据3中申请认证的函能够证明被告查处违法建设的范围系强兴大院即山东庄镇桥头营大街X号院内的建筑。规划审批情况的函具备真实性、合法性，能够证明X号院内的建筑未依法取得乡村建设规划许可证；证据4中限拆决定系本案被诉行政行为，本院在此不予评价。照片能够证明被告向原告送达了限拆决定。送达回执不具有合法性，本院不予采纳。经审理查明，1996年11月1日，原告杜宝忠与原山东庄乡X村民委员会（以下简称X村委会）签订《土地承包合同》，杜宝忠承包3.8亩集体土地，承包期50年，自1997年起至2047年止。同时，杜宝忠与X村委会签订《建房占地协议书》，该协议书记载“经个人申请，村委会同意，镇土管房建管理所批准，党支部村委会决定将杜宝忠房过道前批准杜宝忠建房开饭店，年限为50年，即1997年至2047年”。后原告在承包土地上建设北正房、东西厢房，于1997年3月30日注册成立“平谷县山东庄强兴饭店”从事饭店经营活动。原告方在庭审中陈述，原告于1999年在北正房西侧建设5间红瓦房，后未再有任何改动；于2003年在强兴饭店的东侧南端建设了平房，2005年用彩钢搭建了二层；于2005年在原有西侧平房基础上向东扩建了二层房屋；2015年，原告在院落南侧建设了二层门脸房；现在的北正房还是1998年前建设的主体，只是后来换过瓷砖，并没有进行翻建。2018年8月9日，山东庄镇政府对北京市规划和国土委员会平谷分局作出申请认证的函（京平山政文[2018]192号），申请其对位于山东庄镇X村强兴大院内的建筑进行规划认证。当日，市规土委对山东庄镇政府作出规划审批情况的函，确认位于平谷区山东庄镇X村的京平山政文[2018]192号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2019年4月22日，被告山东庄镇政府将院落南侧二层门脸房的门窗和屋顶予以拆除。2019年5月28日，被告向原告作出被诉限拆决定，并于次日向原告进行送达。原告杜宝忠不服，诉至本院。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”依据上述规定，被告山东庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于原告对被告山东庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，本院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于原告提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，被告不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，本院认为，根据当时执行的《城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，原告进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而原告并不能出具相关批准手续，原告未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，原告未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对原告违法行为的定性相同，被告适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，原告的异议不能成立，本院不予支持。关于执法程序问题，本院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，被告山东庄镇政府未提供合法有效的证据证明其在作出被诉限拆决定之前比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向原告本人或其成年家属进行详细调查，告知原告依法享有陈述、申辩的权利，被告山东庄镇政府的执法程序违法，被诉限拆决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：撤销被告北京市平谷区山东庄镇人民政府于二〇一九年五月二十八日作出的京平山政限拆字[2019]02号限期拆除决定书。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区山东庄镇人民政府负担（限于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王富菊人民陪审员  王连有人民陪审员  梅翠玲二〇一九年十二月三十日法官 助理  周歆卉书 记 员  刘光辉