中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再65号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京五八信息技术有限公司。住所地：北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。 法定代表人：姚劲波，该公司首席执行官。 委托诉讼代理人：周凡，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵刚，北京市中伦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：徐苗，该局审查员。 再审申请人北京五八信息技术有限公司(以下简称五八信息公司)因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终5345号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年12月7日作出（2018）最高法行申8185号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 五八信息公司申请再审称，（一）五八信息公司与引证商标二权利人签订了《商标转让协议》，引证商标二不再构成诉争商标获准注册的障碍，二审判决的事实依据发生变化。（二）诉争商标与引证商标二整体外观存在明显差别，诉争商标经过大量使用已经与五八信息公司之间建立了唯一的对应关系，并且引证商标二的权利人提交了《商标共存同意书》，诉争商标的注册和使用不会造成相关公众的混淆，二审判决存在事实认定和法律适用错误。（三）引证商标二已经被撤销，不构成诉争商标注册的障碍。据此，请求本院撤销一、二审判决和商评字[2017]第29930号《关于第17859350号“转”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出决定并承担本案一、二审及再审诉讼费用。 国家知识产权局提交意见称，在商标评审阶段，引证商标一、二均为在先有效注册商标。到本案再审审查阶段，引证商标一因连续三年停止使用被商标局撤销，撤销公告刊登于第1570期商标公告，引证商标二仍为案外人所有。因此，被诉决定认定事实清楚，作出程序合法，适用法律正确。 五八信息公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定。 一审法院经审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：五八信息公司。 2.申请号：17859350。 3.申请日期：2015年9月9日。 4.标志： 5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3503；3506；3508）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；点击付费广告；商业询价；成本价格分析；商业信息代理；民意测验；商业中介服务；通过网站提供商业信息；价格比较服务；拍卖；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；搜索引擎优化；网站流量优化；寻找赞助。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：徐州金天商贸有限公司。 2.注册号：6758720。 3.申请日期：2008年6月2日。 4.专用权期限至2020年7月20日。 5.标志： 6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3504）：进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；广告；广告设计；数据通讯网络上的在线广告；商业管理辅助；市场研究；特许经营的商业管理；职业介绍所。 （二）引证商标二 1.注册人：上海曼赫实业有限公司。 2.注册号：13033209。 3.申请日期：2013年8月5日。 4.专用权期限至2025年1月27日。 5.标志： 6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3509）：广告材料起草；成本价格分析；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机文档管理；绘制账单、帐目报表；寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。 三、其他事实 2016年6月21日，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。 2016年7月6日，五八信息公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）提出复审申请。2017年3月28日，原商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标为纯汉字商标，由“转”组成，与引证商标一汉字部分“转转”、引证商标二“转”在汉字构成、呼叫等方面相同，已分别构成近似商标。诉争商标指定使用的广告等服务与引证商标一核定使用的广告等服务、引证商标二核定使用的广告材料起草等服务属于相同或类似服务。诉争商标与引证商标一、二若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。五八信息公司在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标一、二相区分的显著性。引证商标一虽然状态不稳定，但并不影响本案结论。 综上，原商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。本案一审庭审中，五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。 本案一审审理过程中，五八信息公司提交了接见58集团董事长兼首席执行官姚劲波的图片、“转转”商标所获荣誉情况、“转转”应用软件更新情况等证据，用以证明诉争商标经过大量使用不易与引证商标混淆。 一审法院另查明，引证商标一权利人徐州金天商贸有限公司已注销，权利主体已经不复存在。 一审法院认为，本案中，引证商标一不能作为其他商标申请注册的障碍。诉争商标为纯汉字商标，与引证商标二在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标二构成近似商标。五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，一审判决驳回五八信息公司的诉讼请求。 五八信息公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。 二审法院另查明，引证商标一权利人徐州金天商贸有限公司已注销，权利主体已经不复存在。2017年6月2日，原商标局作出商标撤三字【2017】第W009866号《关于第6758720号第35类“转转”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第6758720号第35类“转转”商标。经查，该决定已经生效。本案二审审理期间，五八信息公司提交了上海曼赫实业有限公司出具的《商标共存同意书》，内容为上海曼赫实业有限公司同意引证商标二与诉争商标共存。 二审法院认为，鉴于五八信息公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，且引证商标一已经被注销并且已经生效，本案二审争议焦点是诉争商标与引证商标二是否属于近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 本案中，诉争商标为纯汉字商标，由汉字“转”组成，与引证商标二“转”在汉字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与引证商标二构成近似商标。虽然引证商标二的权利人上海曼赫实业有限公司提交了《商标共存同意书》，但是，由于诉争商标与引证商标二均为纯文字“转”，属于高度近似的商标，两商标使用在类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，损害了相关公众的利益。据此，五八信息公司关于诉争商标的注册未违反商标法第三十条规定的上诉主张不能成立，不予支持。 五八信息公司提交的证据并不足以证明诉争商标经使用已能够与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标二仍然构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。五八信息公司关于诉争商标应予注册的上诉主张于法无据，不予支持。综上，二审判决驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明,一、二审法院查明的事实属实。 本院再审期间查明，本案引证商标二于2019年9月27日由于连续三年不使用在全部商品/服务类别上被撤销，并经第1665期商标公告予以公告。 另查明,根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标授权确权若干规定）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，被诉决定作出之时，引证商标一、二均为有效注册商标，原商标评审委员会以此为基础对诉争商标是否应当核准注册进行评判，并无不当。在随后针对被诉决定提起的行政诉讼中，虽然引证商标一由于三年未使用被撤销，但引证商标二仍为有效状态，一、二审法院依据引证商标二认定诉争商标注册违反商标法第三十条的规定并无不当。在本院再审程序中，五八信息公司提交了引证商标二商标状态查询信息及2019年9月27日第1665期商标公告，其中载明引证商标二在全部商品/服务上被撤销。至此，引证商标一、二确定无效，作出被诉决定所依据的基础事实已经发生变化。由于本案涉及商标申请驳回复审程序，诉争商标的注册程序仍未完成，若仍以被诉决定作出时的事实状态为基础，考量诉争商标的注册申请是否符合法律规定，将导致显失公平的结果。根据上述商标授权确权若干规定，国家知识产权局应当依据变更后的事实对诉争商标是否应当核准注册重新作出裁决。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终5345号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初3604号行政判决； 三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第29930号关于第17859350号“转”商标驳回复审决定书； 四、国家知识产权局就第17859350号“转”商标重新作出复审决定。 一、二审案件受理费共计200元，由北京五八信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜微科 审判员  吴 蓉 审判员  张玲玲 二〇一九年十二月二十四日 法官助理高瞳辉 书记员芦菲