湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终369号抗诉机关孝感市孝南区人民检察院。原审被告人杨志辉，男，1984年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月8日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于应城市看守所。指定辩护人梁长英，湖北自强律师事务所律师。原审被告人胡书跃，男，1979年2月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年3月12日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于应城市看守所。指定辩护人杨帆，湖北自强律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人杨志辉犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人胡书跃犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出(2019)鄂0902刑初319号刑事判决。孝感市孝南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日、12月20日公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院指派检察员缪凯玲出庭履行职务。被告人杨志辉及其辩护人梁长英、被告人胡书跃及其辩护人杨帆到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。原审判决认定：一、故意伤害的事实1.2008年2月9日，杨某5（己判刑）为索要赌债，纠集胡书峰、杨某3、杨某4、被告人杨志辉等人，将被害人黄某1从孝感市孝南区肖港镇街上强行带至肖港镇杨桥村后树林，用手铐将被害人黄某1双手拷在大树上。杨某5用木棍对被害人黄某1进行殴打、逼迫其还债，致被害人黄某1手部骨折、脾脏破裂。被害人黄某1被迫向其朋友借钱送还被告人杨某5。经鉴定：被害人黄某1的损伤程度已构成重伤。2.2008年2月24日14时许，杨某1（居民身份证号码：，己判刑）在孝感市孝南区网吧与他人发生冲突，电话联系杨某5替其出头。后杨某5邀约杨某3、胡书峰、杨某4、胡某1、杨某1（）、吴某、被告人杨志辉、胡书跃等十余人到肖港镇政府路，持刀将被害人向某1、冯某等人砍伤，经鉴定被害人向某1的损伤程度构成轻伤二、开设赌场的事实2008年初，杨某5纠集杨某3、杨某4、胡书峰、被告人杨志辉等人，在孝感市孝南区肖港镇杨桥村开设赌场，招揽赌客以摇骸子押单双的形式赌博，累计参赌人数达数十人。杨某5是赌场老板及组织者，提供赌场场地、赌博工具，杨某3协助杨某5给赌场工作人员发放工资，杨某4、被告人杨志辉等人在赌场内部负责维持秩序、赔钱、抽头、倒水招待赌客等工作，杨某5聘请杨某1、胡某1、吴某、被告人胡书跃等人在赌场外围当“钉子”放哨。原审判决认为，被告人杨志辉、胡书跃以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；被告人杨志辉故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人重伤，被告人胡书跃故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控的部分罪名不当，应予更正。本案被告人杨志辉、胡书跃系该犯罪集团的一般参与者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚；被告人杨志辉、胡书跃主动投案，庭审中被告人杨志辉当庭自愿认罪，被告人胡书跃自愿认罪认罚，均如实供述犯罪事实，系自首，依法均予以从轻处罚；被告人杨志辉、胡书跃均犯有数罪，应当数罪并罚。对被告人胡书跃不构成涉恶犯罪的辩解，因与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人杨志辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2021年12月7日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳）。2、被告人胡书跃犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年9月11日止；罚金已预缴）。为便于区分本案中两个名为杨某1的同案犯，本院将杨某1（身份证号：）简称为杨某1（大）；杨某1（居民身份证号码：）简称为杨某1（小）。抗诉机关的抗诉理由：原审判决认定罪名不正确，影响量刑，确有错误。理由：1、被害人向某1被寻衅滋事案，孝感市孝南区人民法院对被告人杨志辉、胡书跃以故意伤害罪定罪量刑。虽同案犯杨某1（小）因此事于2008年7月28日被孝南区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。但综观本案，杨某5受杨某1（小）请求替其出头，邀约杨某3、胡书峰、杨某4、胡某1、杨某1（大）及被告人杨志辉、胡书跃、吴某（另案处理）等十余人到肖港镇政府路，持刀追逐将被害人向某1、冯某等人砍伤，经鉴定：被害人向某1的损伤程度构成轻伤，其行为更符合寻衅滋事罪的构成要件，为寻求刺激，持凶器逞强耍横，为非作恶，且根据2013年7月15日两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件的依照处罚较重的犯罪定罪处罚。寻衅滋事罪法定刑为五年以下有期徒刑，故意伤害罪轻伤法定刑为三年以下有期徒刑，本案应当以寻衅滋事罪对被告人杨志辉、胡书跃定罪量刑。2、被害人黄某1被非法拘禁案，孝感市孝南区人民法院对被告人杨志辉以故意伤害罪定罪量刑。虽同案犯杨彪因此事于2010年因故意伤害罪、非法持有枪支、弹药罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑三年六个月，但综观本案，同案犯及被害人均证实被害人黄某1的重伤结果系杨某5一人使用暴力所致，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款之规定，对杨某5应当以故意伤害罪定罪处罚。同案其他被告人主观上均是为索要赌债而非法拘禁，客观上协助同案犯杨某5实施了非法拘禁的行为。应当以非法拘禁罪对被告人杨志辉定罪量刑。孝感市人民检察院提出支持刑事抗诉意见：孝南区人民检察院部分抗诉理由正确，应予支持。2008年2月24日14时许，杨某1（小，已判刑）在孝感市孝南区网吧与向某1发生冲突后电话联系杨某5替其出头，后杨某5邀约杨志辉、胡书跃等十余人赶至肖港镇政府路，与向某1邀约的孙某、冯某等人见面后，双方发生互殴，杨某5持刀将向某1和冯某砍伤，杨某1后背也被向某1等人砍伤。对该笔犯罪事实应定性为聚众斗殴罪，一审判决认定该笔犯罪但定性错误。原审被告人杨志辉的辩解意见：其将黄某1所处的位置告诉了杨某5。但其没有故意伤害黄某1的故意。原审被告人胡书跃的辩解意见：关于故意伤害向某1那一笔，其虽然去了，但没动手。原审被告人杨志辉的辩护人提出辩护意见：1、杨志辉不构成寻衅滋事罪，也不构成聚众斗殴罪。被告人杨志辉是因为杨某1被打而卷入冲突，虽然被告人打了几拳，但事出有因，并非“为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非”。矛盾是由被害人引发，被害人杨某1的脸被打肿才造成后面的冲突，而且被告人既没有叫人，也没有持刀。2、被告人杨志辉不构成非法拘禁罪。被告人杨志辉知道被害人黄某1欠杨某5的钱，被告人杨志辉在肖港镇正好碰到黄某1，被告人杨志辉便给杨某5打电话说在镇上碰到黄某1。此行为与黄某1被非法拘禁并无刑法意义上的因果关系。被告人杨志辉主观上并没有非法拘禁的故意。在被害人黄某1被杨某5用车带走时，被告人杨志辉并没有参与。被告人杨志辉自己回到杨桥村。因而不构成非法拘禁罪。原审被告人胡书跃的辩护人提出辩护意见：一审判决认定事实清楚，定性准确，应当依法维持一审判决。公诉机关指控胡书跃犯寻衅滋事罪定性不准，应定性为故意伤害罪。2008年2月24日，在孝感市孝南区网吧内，因同案犯杨某1（小）与他人发生冲突，联系同案犯杨某5后，被告人胡书跃等人受邀约到肖港镇政府路，被告人胡书跃并没有动手殴打被害人，其只是去助长声势，事后还将同案犯杨某1（小）等人送去医院治疗。胡书跃有故意伤害的主观故意而没有寻衅滋事的主观故意。本案起因是被告人胡书跃受同案犯杨某5的邀约，从而替其出头参与实施行为，并不是故意破坏社会公共秩序。本案二审期间，原审被告人杨志辉、胡书跃均未提供新证据。经审理查明，原判认定的事实有经原审开庭公诉机关举证，庭审质证的：被告人的身份信息、刑事判决书、技术鉴定书等书证；辨认笔录；证人黄某5、程某、黄某2、黄某3、向某2、邱某、杨某2、孙某、冯某等人的证言；被害人黄某1、向某1的陈述；同案犯杨某5、胡书峰、杨某3、杨某4、胡某1、杨某1（大）、杨某1（小）的供述与辩解；被告人杨志辉、胡书跃的供述和辩解等证据证实。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。二审对原判认定的事实予以确认。关于抗诉机关提出的“杨某1（小，已判刑）在孝感市孝南区网吧与向某1发生冲突后电话联系杨某5替其出头，后杨某5邀约杨志辉、胡书跃等十余人赶至肖港镇政府路，与向某1邀约的孙某、冯某等人见面后，双方发生互殴，杨某5持刀将向某1和冯某砍伤，杨某1后背也被向某1等人砍伤。对该笔犯罪事实应定性为聚众斗殴罪，一审判决认定该笔犯罪但定性错误”的抗诉理由，经查，被害人向某1陈述称：案件的起因是因为杨某1(小)和向某1在网吧里因为座位发生争执，向某1打了杨某1（小）二耳光。同案犯杨某1（小）供述称其被打了后心里不舒服就到时光网吧找人帮忙，胡某2、杨某1（小）、杨某6、杨某2、李某到龙腾网吧找向某1算帐，向某1就拿出电话喊人，胡某2、杨某1（小）等人就跑了。杨某1（小）回家后便跟杨某5打了电话，要杨某5帮其出头，杨某5就带了两车人回了肖港。杨某1（小）就在肖港和杨某5等人汇合后，在政府路找到向某1，正围着向某1打的时候，从龙腾网吧冲出向某1一起的几个伢，他们拿了刀就向杨某5等人砍，其中一个伢把杨某1（小）的背部砍了一刀，杨某5等人就从身上拿出刀同向某1等人对砍起来，并将向某1砍伤。从本案起因来分析被告人的作案动机，杨某1（小）被打后让杨某5替其出头，杨某5等人砍伤向某1，本质上仍然是出于故意伤害的目的，实施了故意伤害的行为。故意伤害罪和聚众斗殴罪都侵犯了公民人身权利，但是聚众斗殴罪侵犯的主要不是特定的个人或者公私财物，而是行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。本案中是同案犯杨某1（小）在网吧里因为座位发生争执，事出有因，并不符合聚众斗殴罪主观方面为了争霸一方抢占地盘，或为了报复他人、寻求刺激等的犯罪动机。因此，原审被告人杨志辉、胡书跃构成故意伤害罪。同案犯杨某1（小）系未成年人，因该犯罪行为于2008年7月28日被孝感市孝南区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该笔犯罪事实定性为故意伤害罪恰当。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人杨志辉提出的“其将黄某1所处的位置告诉了杨某5。其没有故意伤害黄某1的故意”辩解意见，经查，与被害人黄某1的陈述、证人证言等证据不符，被告人杨志辉构成故意伤害罪，该辩解意见本院不予采纳。关于原审被告人胡书跃提出的“关于故意伤害向某1那一笔，其虽然去了，但没动手砍向某1”辩解意见，经查，被告人胡书跃与杨某5等人一起到达现场，并用拳头打向某1，构成故意伤害罪的共犯，该辩解意见本院不予采纳。关于原审被告人杨志辉的辩护人提出的“杨志辉不构成寻衅滋事罪，也不构成聚众斗殴罪”辩护意见，经查，与事实相符，本院予以采纳。关于原审被告人杨志辉的辩护人提出的“在被害人黄某1被杨某5用车带走时，被告人杨志辉并没有参与。被告人杨志辉自己回到杨桥村。因而不构成非法拘禁罪”辩护意见，经查，与被告人杨志辉在公安机关的供述、被害人黄某1的陈述、证人证言等证据不符，被告人杨志辉参与了该次犯罪，其行为构成故意伤害罪。该辩护意见本院不予采纳。本院认为，原审被告人杨志辉、胡书跃以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪；原审被告人杨志辉故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人重伤，原审被告人胡书跃故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一九年十二月二十九日书记员  张 乐