广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终82号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：黄生辉，男，1986年11月28日出生，汉族，户籍地址：广西容县，现住罗定市。委托诉讼代理人：伍远亮，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东东，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：袁政希，男，1983年5月9日出生，汉族，户籍地址：湖南省资兴市，现住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：于志鸣，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人黄生辉因与被上诉人袁政希建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2018）粤5381民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄生辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由被上诉人袁政希立即支付上诉人黄生辉工程款329917元；2.撤销一审判决第二项；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人袁政希承担。在本案第二审程序中，上诉人变更其上诉请求为：1.撤销一审判决;2.就本案本诉部分(工程欠款纠纷)，请求改判由被上诉人立即支付上诉人工程款329917元；3.就本案反诉部分(侵权责任法律关系)，请求改判为裁定不予受理被上诉人的反诉或驳回被上诉人的诉讼主张扬；4.依法将本案全案发回重审；5.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在上诉状中提出的上诉事实和理由：一、一审法院在同一案中将两个不同案由的纠纷进行合并审理，并作出错误的判决。本案的本诉纠纷应定性为建设工程施工合同纠纷，反诉纠纷应定性为追偿权纠纷。本诉纠纷的法律关系为上诉人黄生辉向被上诉人袁政希主张工程款；反诉纠纷的法律关系可理解为广东一力罗定制药有限公司（下称“一力公司”）支付吕华新死亡赔偿款后，该公司以所欠被上诉人袁政希的工程款进行抵扣已经支付的死亡赔偿款，被上诉人袁政希基于该抵扣关系追偿上诉人黄生辉，但该追偿关系是否成立，追偿的比例应如何分配，一审法院没有进行充分研判，作出错误的判决，理由如下:1.一力公司作为涉案工程的业主，其在明知被上诉人袁政希没有工程资质的情况下，仍将涉案工程发包给被上诉人袁政希，一力公司对于吕华新的工亡事故应承担相应责任。2.被上诉人袁政希在签订《工程施工合同》时，已明知上诉人黄生辉没有工程资质，仍将涉案工程分包给上诉人黄生辉，因此，被上诉人袁政希对于吕华新的工亡事故亦应承担相应责任。3.案外人谭飞廷实际雇佣吕华新，对吕华新的工亡事故也应承担相应责任。4.一审法院庭审质证的证据《人民调解口头协议登记表》及《人民调解协议书》未能证明应由上诉人黄生辉独自承担吕华新工亡事故的法律责任，但却恰恰表明待责任认定后各方负担相应责任，但显然，吕华新的工亡事故责任至今未依法认定，一审法院又岂能将该事故责任全部归责于上诉人黄生辉。5.本案遗漏了必须参加诉讼的当事人。一力公司及谭飞廷未能参与本案的诉讼，故一审法院未能理清当中的诸多民事法律关系，未能正确查明本案事实，致使作出错误的判决。二、《工程施工合同》应认定为无效合同，因此，该合同约定的第三条“安全责任”条款应为无效条款。涉案工程为钢结构施工工程，钢结构单跨跨度25米，单体建筑面积5320千方米，根据2015年1月1日执行的《建筑业企业资质标准》，钢结构工程专业承包资质分为一级、二级、三级。承包涉案钢结构施工工程需具备三级资质，三级资质可承担下列钢结构工程的施工：（l）钢结构高度60米以下；（2）钢结构单跨跨度30米以下；（3）网壳、网架结构短边边跨跨度33米以下；（4）单体钢结构工程钢结构总重量3000吨以下；（5）单体建筑面积15000平方米以下。其中，三级资质标准需具备如下条件，企业资产净资产500万元以上。企业主要人员：（l）建筑工程专业注册建造师不少于3人。（2）技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经历，具有工程序列中级以上职称或注册建造师执业资格；结构、机械，焊接等专业中级以上职称人员不少于6人。（3）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于8人，且施工员、质量员、安全员、材料员、造价员、资料员等人员齐全。（4）经考核或培训合格的焊工、油漆工、起重信号工等中级工以上技术工人不少于10人。（5）技术负责人(或注册建造师)主持完成过本类别资质二级以上标准要求的工程业绩不少于2项。根据上述规定，被上诉人袁政希与上诉人黄生辉签订《工程施工合同》时，被上诉人袁政希显然清楚签订该合同的主体为自然人，并非企业公司，上诉人黄生辉明显不具备涉案工程施工的相关资质，在此情形下，被上诉人袁政希仍将涉案工程分包给上诉人黄生辉进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，《工程施工合同》应认定为无效合同，《工程施工合同》第三条“安全责任”条款的约定亦应无效。同理，一力公司发包给被上诉人袁政希的工程承包合同亦可能存在无效的情形。三、本案不能一味强调合同意思自治原则，避免给建设施工行业传达错误的信息，使整个建设施工行业误认为即便发包工程给无资质的个人或企业，只要在承包或分包合同中明确承担安全责任事故的主体，即可免却发包人的相关安全生产法律责任。一审法院直接适用《工程施工合同》第三条“安全责任”条款的约定，将吕华新工亡事故责任归责于上诉人黄生辉，无疑是在不考虑涉案工程需具备相应工程资质以及《工程施工合同》是否有效的情形下所进行的判定，建设工程行业一向强调工程资质的问题，目的是为了规范建设工程行业，加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，因此，一审法院的判决违背了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程安全生产管理条例》的立法初衷及宗旨，对规范建设施工行业将产生不利的影响及传递错误的信息。上诉人在本案第二审程序中补充了如下上诉理由：一、一审法院审判超出了本案的审查范围，遗漏必要当事人，已侵害了本案当事人和案外人的诉讼权利。本案案由为建设施工合同纠纷，其审查的法律关系不包括对案外人的侵权责任，而一审法院在判决中的事实认定部分，有大部分均是对不属于本案审理的事实进行查明及认定，更甚者是在未追加必要当事人的情况下，直接忽视了被上诉人和案外人一力公司、谭飞廷的过错责任，直接认定了上诉人应全部承担“人员伤亡造成的赔偿责任”，这已严重侵害了本案当事人和案外人的诉讼权利。二、一审法院审判逻辑混乱，自相矛盾，已变相剥夺了上诉人的诉讼权利。在违法受理反诉后，一审法院既超出本案审查范围直接认定上诉人应承担57万元的“人员伤亡造成的赔偿责任”，又自相矛盾随后认定“人员伤亡造成的赔偿责任”与本案审理的建设工程合同关系不属相同当事人之间的法律关系，要求上诉人另循其他途径处理，这显然难圆其说，于法不合，一审法院已变相剥夺了上诉人的诉权。三、一审法院未正确适用法律，本案所涉《工程施工合同》有关安全责任的约定，已经违反了法律强制规定，属于无效条款，该条款并不能免除本案被上诉人和案外人一力公司、谭飞廷对涉案工程人员伤亡的赔偿责任。涉案《工程施工合同》中的第三条安全责任的约定条款，已然违反了《建筑法》，《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的强制性规定，如《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”的规定，所以，该条款属于无效条款，不能免除本案被上诉人和案外人一力公司、谭飞廷对涉案工程人员伤亡的赔偿责任。因此，一审法院据此约定直接认定上诉人全部承担“人员伤亡造成的赔偿责任”系适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。四、一审判决审判逻辑混乱系因其违法受理被上诉人的反诉而造成的，其已严重违反法定审判程序，依法应当发回重审。一审法院在审理本案的过程中，违法受理了与本诉不同当事人、不同法律关系、不同事实的反诉，已然违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”的规定，不仅造成其审判逻辑混乱，自相矛盾，还变相剥夺了上诉人、被上诉人和案外人一力公司、谭飞廷主张共同侵权责任的权利。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款“(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案中，一审法院不仅遗漏当事人、超出审查范围进行判决，还混淆了法律关系，违法受理反诉造成了审判逻辑混乱，已然严重违反了法定程序，侵害了本案当事人及案外人的诉讼权利，请求二审法院依法裁定撤销一审判决，发回重审。综上所述，一审判决认定事实有误，存有矛盾，适用法律错误，显有不当，并且已严重违反法定程序。因此，上诉人请二审法院公正审理，查明事实，依法裁定将本案发回重审或改判，以纠正一审的错误之处，切实维护各方当事人的合法权益。袁政希辩称：1.关于一审法院审判是否违反相关的法律规定或违反诉讼程序的问题，本案属于建设工程施工合同纠纷，涉及的问题包括工程欠款、工程质量、事故责任等问题，在本案中，上诉人要求被上诉人支付工程欠款是合理合法的，但被上诉人在垫付了相关的赔偿款项后，要求上诉人在其应得工程款中抵扣也是合理合法的，所以一审法院就本诉和反诉一并审理，所要解决的就是一个问题，即被上诉人该不该再向上诉人支付工程欠款。同时，上诉人还提到侵权法律责任关系，被上诉人认为本案不存在侵权责任，如果说是本案事故的伤亡者就损害赔偿向本案的上诉人或被上诉人或案外其他人提起诉讼，这才是侵权的法律关系，而在本案中上诉人和被上诉人之间不存在任何的侵权法律关系，所以上诉人提出一审法院违反法律规定合并审理反诉和本诉是错误的。2.关于双方签订的合同的效力问题，上诉人在其诉状中反复提到工程施工合同是无效合同，进而认为其不应该承担对工伤事故死亡者的赔偿责任，被上诉人认为这是错误的，在上诉人提交的补充上诉请求中第3页引用的《建设工程安全生产管理条例》第二十四条涉及到的是总包和分包的关系，对于安全生产方面的权利义务，该条例规定总包和分包单位对于安全生产承担连带责任，但在上诉人和被上诉人之间并不存在总包和分包的关系，而是转包的关系，双方签订合同后，对于安全生产的权利义务已作出了明确的约定，所以该条例并不适用本案。3.上诉人一方面认为本案合同无效，但又依据该合同向被上诉人主张工程欠款，为何不能依照该合同承担施工过程中工伤的赔偿责任，实际上上诉人的上诉理由中蕴含了一个逻辑就是不管合同是否有效，只要对其有利就有效。4.最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同支付工程价款的应予支持，该条的规定实际上就是在建设工程竣工验收合格的前提下对于合同效力的追认，本案工程已完工，且已经验收合格，因此，上诉人请求支付工程款的请求应予支持，但该工程款应当从中抵扣其所应承担的工伤事故赔偿款。5.关于本案的人身伤亡损害赔偿应由谁承担的问题，在民事法律关系中，只要双方签订施工合同条款，在没有损害他人利益的前提下，就应该尊重合同双方的约定，根据合同的约定，涉案工程中有人员伤亡引起的全部责任由上诉人承担，由于合同已作出明确的约定，所以一审法院对该问题的认定是合理合法的，上诉人在其上诉状第2页提到业主所谓的分包人等都应承担相应的法律责任，唯独上诉人不用承担法律责任，这是不合理的。上诉人在合同中明确由其自行承担事故的全部责任，到最后却认为其不需要承担责任，明显存在自相矛盾。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。黄生辉向一审法院起诉请求：1.判令袁政希立即清偿工程欠款329917元给黄生辉；2.本案受理费由袁政希承担。袁政希向一审法院提出反诉请求：1.判令黄生辉支付254925元给袁政希；2.本诉及反诉费用由黄生辉承担。一审法院认定事实：2016年6月13日，袁政希将其承建一力公司的搭建钢架棚工程通过包工包料的方式转包给黄生辉，袁政希作为甲方，黄生辉作为乙方，双方签订《工程施工合同》，对工程施工地点、承包范围和内容、造价、工期等事项进行了约定。其中，合同第三条约定安全责任：一、乙方是第一安全负责人，全权负责工地所有施工安全和存在的问题，乙方应出示国家规定的相关工作资格证，如没有甲方不负任何安全责任；二、乙方必须按有关规定操作，如发生事故，与甲方无关，因此而发生的费用由乙方负责。合同第四条约定验收及质量：验收必须符合国家有关施工与验收规范进行施工与验收。合同第五条约定了保修条款。合同第六条约定付款方式：甲方按工程进度支付工程款，材料进场后10日内支付乙方30%工程款；项目施工工程量完成60%后，甲方收到乙方开出的合同总价全额发票后再支付工程造价的60%；竣工验收合格后，15个工作日内再支付合同剩余总价的10%；如有发生本合同未尽事宜，由双方友好协商，协商不成的，由签约地的仲裁委员会仲裁。签订合同后，黄生辉按约定进场施工。期间，黄生辉将上述工程通过包工不包料的方式分包给案外人谭飞廷。2016年9月1日，现场施工工人吕华新在施工过程中发生摔落地面受伤致死的安全事故。由于吕华新的家属要求赔偿，2016年9月2日，经罗定市双东街道人民调解委员会组织调解，黄生辉与袁政希及案外人谭飞廷、吕胜民达成调解协议，双东街道人民调解委员会制作《人民调解协议书》记录如下：1.业主（广东一力罗定制药有限公司）、袁政希（第一工程承包者）、黄生辉（第二工程承包者）、谭飞廷（第三工程承包者）同意一次性赔偿死者亲属伍拾柒万元，已给殡仪馆肆仟伍佰元不退回；2.上述四个当事人支付赔偿款后，吕胜民及其他亲属再不追究任何责任。黄生辉与袁政希及案外人吕胜民、谭飞廷均在协议书上签名及按捺指模确认协议内容。2016年9月3日，由于黄生辉与袁政希及一力公司、谭飞廷之间就如何赔偿上述570000元给死者家属的问题各执一词，经双东街道人民调解委员会调解，四方达成口头协议，并以《人民调解口头协议登记表》的形式予以记录：1.一力公司先预付伍拾柒万元工程进度款给袁政希，此款作为赔偿吕华新家属；2.一力公司欠袁政希工程款陆拾壹万陆仟元，袁政希欠黄生辉工程款叁拾万元，黄生辉欠谭飞廷工程（含工资）款陆万元全部同意质押一力公司；3.待责任认定后各方负担相应责任。黄生辉与袁政希及案外人谭飞廷在该口头协议登记表上签名及按捺指模确认。涉案工程已完工并投入使用。黄生辉自行测算其完成的工程总造价为494760元，其中袁政希已支付150000元；袁政希对此没有异议。黄生辉向袁政希追讨工程款无果，遂向一审法院提起诉讼，袁政希随之提起反诉。一审法院另认定：袁政希除承包一力公司涉案工程之外，还承包有其他的工程。本案诉讼过程中，一力公司于2018年9月5日向袁政希出具《证明》，载明：“袁政希先生承包我司药渣堆放场星瓦棚面加星瓦围边工程，2016年9月1日施工现场发生工伤事故，当时经双东街道人民调解委员会调解，由我司先行垫付57万元作为赔偿金，在后与袁政希先生结算工程款时，我司将上述57万元从应支付工程款中扣除。特此证明。”一审法院认为：黄生辉依据《工程施工合同》起诉要求袁政希支付尚欠工程款，袁政希反诉要求黄生辉支付其工程款不足以抵偿工伤赔偿款的部分，故本案是双方因履行《工程施工合同》而产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。黄生辉与袁政希双方签订《工程施工合同》均属各自真实意思表示，故双方均应全面履行各自的义务。涉案工程已经完工并投入使用，袁政希并未提出质量或保修的抗辩，故袁政希应全额支付合同约定的工程款给黄生辉。双方对于涉案工程总造价为494760元以及袁政希已经支付了150000元的事实没有异议，故一审法院予以确认。至于尚欠的工程款数额，黄生辉主张扣除3%税款后袁政希尚欠的工程款为329917元（494760元-150000元-494760元×3%），袁政希则主张应予扣除的税款税率为6%。双方签订的合同并未约定税款由谁承担，但约定了袁政希需要开具合同总价的全额发票。参照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”以及第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”的规定，结合本案实际情况，应由作为收款方的黄生辉开具合同总价494760元的全额发票给作为付款方的袁政希，相应的税费应由开具发票的黄生辉承担，袁政希应按发票金额及双方约定的进度比例付款。因此，袁政希尚欠黄生辉的工程款应为344760元（494760元-150000元）。黄生辉主张扣除3%的税款后袁政希尚欠的工程款为329917元，虽然存在黄生辉重复承担、计算税款的情况，但属其依法处分自己的民事权利的行为，不违反法律规定，一审法院予以支持，故袁政希在取得黄生辉开具的总额为494760元的发票后仍需支付给黄生辉的工程款为329917元。袁政希主张应扣除的税款为6%，没有证据证实，理据不足，一审法院不予采纳。黄生辉承接涉案工程后包工不包料分包给案外人谭飞廷施工，并在实际施工过程中发生人员伤亡事故，导致产生相应的赔偿责任。黄生辉与袁政希及案外人谭飞廷经人民调解委员会主持调解而达成调解协议，属各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，故调解协议对黄生辉与袁政希有效。一力公司虽未签章确认调解协议，但其已实际按照调解协议履行垫付了570000元，并在后续与袁政希结算工程款时扣除了该570000元，即袁政希实际承受了该570000元的赔偿款，造成袁政希因黄生辉履行《工程施工合同》而遭受损失570000元的实际效果。根据《工程施工合同》第三条关于安全生产责任由黄生辉负责和发生事故的费用由黄生辉负责的约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条关于一方当事人履行合同给对方造成损失应予赔偿的规定，由于黄生辉没有自主履行《工程施工合同》的义务，而是通过分包施工的方式履行，且在分包施工后的施工过程中发生人员伤亡事故，造成袁政希因此损失570000元的后果，应由黄生辉赔偿此项损失。至于黄生辉主张因人员伤亡造成的赔偿责任应由谭飞廷和死者承担的意见，基于合同相对性原则，黄生辉的主张与本案审理的关于黄生辉与袁政希双方的建设工程合同关系不属相同当事人之间的法律关系，故一审法院在本案中不予审查，黄生辉可另循其他途径处理。此外，黄生辉在诉讼中主张袁政希同意分包，并未提供证据予以证实，故一审法院不予采纳。综上所述，袁政希尚欠黄生辉的工程款为329917元，黄生辉应予赔偿袁政希的损失为570000元，依法抵销后，黄生辉仍应赔偿240083元（570000元-329917元）给袁政希，故黄生辉在本诉中要求袁政希支付尚欠工程款的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持；袁政希反诉请求黄生辉支付尚欠工程款不足以抵销赔偿款的部分金额的理据充分，一审法院予以支持，但袁政希要求黄生辉支付254925元的理据不足，一审法院对经认定的240083元予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、驳回黄生辉的诉讼请求；二、由黄生辉在判决发生法律效力之日起十五日内支付240083元给袁政希；三、驳回袁政希的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3124元（黄生辉已预交），由黄生辉负担。反诉案件受理费2562元（袁政希已预交），由袁政希负担149元，黄生辉负担2413元。二审中，当事人双方均无提供新的证据。经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因袁政希的反诉请求不宜在本案一并审理，本院另行作出裁定予以处理。对一审判决认定的黄生辉据2016年6月13日与袁政希签订的案涉《工程施工合同》的履行，完成的工程总造价为494760元，而袁政希已支付150000元的事实，双方当事人并无异议；对一审判决认为上述未付的工程价款，扣除相关税款后，袁政希仍须支付工程款329917元的意见，上诉人黄生辉并没有提出上诉异议意见，袁政希也服从一审判决没有提出上诉，因此，就本案一审本诉部分的诉讼事项，一审法院应判令袁政希向黄生辉支付尚欠工程款329917元；一审判决第一项驳回黄生辉的诉讼请求，实体处理不当，本院应依法对此予以撤销并予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销罗定市人民法院（2018）粤5381民初2063号民事判决的第一项；二、限袁政希自本判决发生法律效力之日起十五日内向黄生辉支付尚欠工程款329917元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3124元，由袁政希负担；二审案件受理费6248.75元，由袁政希负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  邓建勇审判员  尹 蕾二〇一九年十二月二日书记员  冯家玲