广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3796号 上诉人(原审原告)：韦重杰，男，汉族，1947年9月5日出生，住。 被上诉人(原审被告)：桂林旅游发展总公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区自由路(原：花桥街5号楼1-3层）,统一社会信用代码：。 法定代表人：李飞影，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司，住所地广西壮族自治区桂林市象山区民主路52号象山景区内一号门入口左转房间，统一社会信用代码：。 法定代表人：董志军，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：桂林市景区旅游经营管理有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区自由路花桥街3号楼，统一社会信用代码：。 法定代表人：谢襄郁，该公司执行董事。 被上诉人(原审被告)：桂林市象山景区管理处，住所地广西壮族自治区桂林市龙珠路1号，统一社会信用代码：。 法定代表人：董志军，该公司总经理。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：周琼，广西剑化犁律师事务所律师。 上诉人韦重杰因与被上诉人桂林旅游发展总公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司、桂林市象山景区管理处著作权权属、侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦重杰，被上诉人桂林旅游发展总公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司、桂林市象山景区管理处共同的委托讼代理人周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦重杰上诉请求：1．请求依法撤销纠正(2019)桂0303民初第937号民事判决书；2．请求判决被上诉人向上诉人赔礼道歉，在其官方网站和象山景区出入口的显著位置张贴道歉声明并保持3个月以上时间；3．请求判决四被上诉人连带赔偿原告经济损失三万元整；4．请求判决本案一、二审受理费、调查取证费等诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人提出的赔礼道歉的要求，不符合法律规定。上诉人系《象山晨雾》摄影作品的作者，对该作品享有完全的著作权。被上诉人在象山景区将《象山晨雾》放大制作成双面大幅广告板，挂在景区二号门显眼位置展示。根据著作权法第二十条、第二十一条、第四十七条、第四十八条，被上诉人侵害本人的著作权人身权之发表权、署名权、修改权、保护作品完整权和侵害著作权财产权之作品信息传播权、发行权、复制权等权益。2005年，被上诉人因同一作品侵权，赔偿上诉人经济损失3500元，因数额低，被上诉人又接二连三的对上诉人《象山晨雾》艺术摄影作品侵权，客观上说明其明知故犯，情节恶劣。根据《著作权法》第47、48条的规定，上诉人均有权要求被上诉人以赔礼道歉的方式承担责任。但一审判决仅以被上诉人未侵犯上诉人的人格权为由，驳回这项诉请，是不符合法律规定的。二、一审判决认定的赔偿额过低。根据《著作权法》第49条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，虽然上诉人由于客观原因无法直接证实被上诉人的违法所得，但从被上诉人实际开始使用上诉人作品的时间起算，再结合象山景区的年均门票收入，完全可以估算出本案被上诉人的违法所得，上诉人主张的十万元赔偿金（被上诉人实施了三项侵权行为），是完全符合事实的。但一审判决认为被上诉人只需赔偿4000元，既不符合客观事实，也不符合法律的规定，不能有效的惩罚被上诉人侵害上诉人的著作权等违法行为，达不到保护知识产权的目的。三、一审判决没有判决桂林旅游发展总公司承担连带赔偿责任，事实认定有误，适用法律错误。因桂林旅游发展总公司未经上诉人同意，擅自使用上诉人摄影作品而涉嫌侵权一案，上诉人曾于2007年向桂林市中级人民法院提起诉讼(2007)桂市民初字第26号，案件审理过程中，上诉人与桂林旅游发展总公司达成和解，桂林旅游发展总公司同意向上诉人进行赔偿，并承诺从此未经上诉人同意不得使用相关摄影作品。本案中，从(2005)桂市民终字第75号案卷中被告提供的证据中证明《象山晨雾》图片文件是桂林旅游发展总公司给桂林市象山景区管理处的，虽然直接使用涉案作品的是桂林市象山景区管理处（桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司），但从桂林市象山景区管理处与桂林旅游发展总公司的关系可知，桂林市象山景区管理处（桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司）是桂林旅游发展总公司下属的关联企业。桂林旅游发展总公司向上诉人所作出的承诺，应当同时对其下属企业产生约束。但桂林旅游发展总公司未能履行监管义务，导致其下属企业擅自使用涉案作品导致侵权，桂林旅游发展总公司既属于违约，也构成共同侵权，根据《侵权责任法》第八条的规定，依法应当对上诉人承担连带赔偿责任。但一审判决对此事实未能查明，导致在这个问题上作出了错误的认定，依法应予以纠正。上诉人提交中华人民共和国国家统计局2004年至2018年的中华人民共和国国民经济和社会发展统计公报里的全年国内生产总值及城镇居民人均可支配收入数据，根据该数据，经计算2004年至2018年十四年间全年国内生产总值增长6.59倍，城镇居民人均可支配收入增长4.166倍，确定本案的侵权赔偿应该按照经济增长数据，对照2005年民初75号庭外和解金数额3500元，本案的赔偿金应当增长相应的倍数，及至少应该在14580元至23000元以上，同时被上诉人是再次侵权，应该加重赔偿责任，上诉人确定主张索赔三万元请求，是合理及客观的。综上所述，一审判决在被上诉人侵犯上诉人著作权的情形、侵权赔偿额以及侵权责任承担方式等方面，存在认定事实错误、适用法律不当等情形。一审判决认定事实有出入或事实描述有严重错误，所以需要纠正判决书。因此，上诉人请求二审法院在正确认定事实与适用法律的基础上，全部支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。 被上诉人桂林旅游发展总公司答辩称，被上诉人桂林旅游发展总公司不是本案的侵权人，没有侵权行为，与被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司是全资母公司和子公司的关系，根据公司法规定，子公司具有法人资格，独立承担责任，被上诉人桂林旅游发展总公司没有侵权行为也没有法律上承担连带责任的责任。 被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司答辩称，被上诉人没有侵权行为，其他答辩意见与被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司的答辩意见一致。 被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司答辩称，上诉人诉请的经济损失没有事实和法律依据，且明显高于法律规定，不应得到法律支持。2018年5月2日被上诉人成立后主要业务是对象山景区的经营管理，其涉案的图片以板报的形式代表象山景区春天的景色，与春夏秋冬的图片作为一系列展示，没有起到增加门票的作用，象山是桂林城徽，游客是来看名山，并不是涉案图片，也不会因为该图片在景区，游客就进去该景区，该图片没有给景区增加额外的利润，上诉人也没有提供证据证明他的损失，以及我方使用该图片获得的利润。2019年4月被上诉人已经将该图片撤下，所以上诉人在没有任何证据证明的情况下，诉请的赔偿金不应得到支持。上诉人诉请的第二项无事实依据，本案中被上诉人张贴的行为并没有侵犯上诉人的人身权利，上诉人没有任何证据证明其诉请的主张，所以上诉人该项诉请没有事实和法律依据，综上，一审查明事实清楚，适用法律正确请求维持一审判决。 被上诉人桂林市象山景区管理处答辩称，被上诉人不是本案的侵权行为人，也没有事实上的侵权行为，属于事业法人，与其他的三个被上诉人无法律上的关系，并且与本案无关。 上诉人韦重杰向一审法院起诉请求：1．判令被告象山分公司、旅游经营公司、景区管理处立即停止侵权，并公开向原告赔礼道歉（在景区门口张贴道歉声明三个月）；2．判令被告象山分公司、旅游经营公司、景区管理处共同赔偿原告经济损失10万元，被告发展总公司对被告象山分公司、旅游经营公司、景区管理处的侵权行为承担连带赔偿责任；3．判令四被告承担本案诉讼费、取证费。 一审法院认定事实：原告韦重杰系中国摄影家协会会员，国家二级摄影技师。涉案摄影作品《象山晨雾》系原告于2002年4月拍摄。2003年5月，在由广西美术出版社出版发行的《三山之旅》一书中，使用了原告拍摄的该幅摄影作品作为封面。2018年10月5日，原告在桂林市象山公园景区入口处发现其享有权利的《象山晨雾》被制作成宣传板报被悬挂在景区门口进行展示。2019年4月，该板报被拆除。另查明，被告发展总公司于1994年4月9日登记成立，类型为全民所有制，经营范围为经营旅行社业务、旅游景区开发、运营等。被告旅游经营公司于2017年10月30日登记成立，类型为有限责任公司，经营范围为景区景点建设与管理、文化旅游项目投资等。被告象山分公司于2018年5月2日登记成立，经营范围为在桂林市景区旅游经营管理有限责任公司的经营范围内，为桂林市景区旅游经营管理有限责任公司联系业务。被告景区管理处系事业单位法人，其宗旨和业务范围为提供休闲场所，丰富人民群众文化生活、休闲场所提供、公园设施维护与管理等。 再查明，被告发展总公司与被告旅游经营公司系母子公司关系。被告象山分公司对涉案被控侵权板报系由其制作、悬挂的事实予以确认。象山公园景区原由被告景区管理处负责管理，2018年5月2日，被告象山分公司登记成立后，即由被告象山分公司进行管理。 原告起诉时主张称，被告景区管理处不仅在景区入口悬挂涉案图片，还在其官网上展示电子图片，并用多媒体展示。经一审法院释明，原告在庭审时明确表示，在本案中其仅主张在景区入口处悬挂展板一个侵权行为。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、四被告的行为是否侵害了原告对涉案摄影作品所享有的著作权，是否应承担侵权责任；二、原告诉请要求四被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失10万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持。一、关于四被告的行为是否侵害了原告对涉案摄影作品所享有的著作权，是否应承担侵权责任的问题。1．原告系涉案照片的著作权人根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件……等，可以作为证据。”涉案照片系由专业相机拍摄，属于《著作权法》规定的摄影作品。原告向一审法院提交了涉案照片的底片及出版发行物，故《象山晨雾》系由原告拍摄的摄影作品，原告对该幅摄影作品依法享有著作权。2．被告象山分公司的行为构成对原告摄影作品著作权的侵害，应承担侵权责任。《著作权法》第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第四十七条第（七）项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”。被告象山分公司在庭审中陈述称，将被控侵权图片悬挂在景区入口处展示的行为系由其实施，故一审法院认为，被告象山分公司未经原告许可，擅自使用由原告拍摄的摄影作品，未注明原告姓名，亦未向原告支付报酬，其行为侵害了原告对涉案摄影作品所享有的著作权，依法应承担侵权责任。原告主张认为，涉案的侵权行为系由被告象山分公司、旅游经营公司、景区管理处共同实施，要求三被告共同承担侵权责任。一审法院认为，虽然被告景区管理处系负责象山公园的景区管理，但被告象山分公司已明确表示涉案侵权行为系由其实施，原告未提供证据证明景区管理处才系该行为的具体实施者，故被告景区管理处不是本案的侵权人，其在本案中不承担侵权责任。因被告旅游经营公司与被告象山分公司系总公司与分公司的关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故被告象山分公司对原告应承担的法律责任，应由作为总公司的被告旅游经营公司与被告象山分公司共同履行。原告主张认为，原告曾在2004年将涉案摄影作品给被告发展总公司使用，故被告发展总公司应对本案侵权行为承担连带责任。因原告未提供任何证据证明被告发展总公司参与实施了涉案侵权行为，原告仅以被告发展总公司曾经使用过涉案摄影作品为由，要求被告发展总公司对本案承担连带责任，毫无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于原告诉请要求四被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失10万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。1．被控侵权行为已经停止。庭审中，被告象山分公司主张称，其已于2019年4月将被控侵权图片拆除，原告亦当庭认可，故原告指控的侵权行为已实际停止，本案已无判决停止侵权的必要。2．原告要求被告公开赔礼道歉缺乏事实根据。赔礼道歉的民事责任主要针对的系作者对其作品所享有的著作权当中的人身权利，系侵权人的侵权行为使著作权人的人格利益受到损害，且无法通过经济赔偿的方式挽回对其著作权造成的损害时所适用的侵权责任承担方式。本案中，原告提供的证据不能证明被告象山分公司擅自使用其享有著作权的图片给其造成了严重的人格利益的损害。故原告要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，没有事实根据，一审法院不予支持。3．原告诉请的经济损失赔偿数额过高。原告主张认为，原告拍摄的《象山晨雾》作品优秀，能为象山景区带来更好的收入，故要求赔偿10万元经济损失。根据《著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《解释》第二十五条第一款、第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，原告曾向一审法院申请要求调取2014年-2018年度象山景区的门票收入数据，以此证明被告获利有10万元之多。一审法院认为，被告象山分公司未经原告同意擅自使用《象山晨雾》摄影作品制作成板报悬挂于景区门口，虽然被告象山分公司此举有为景区作装饰、宣传之用，但桂林象鼻山系闻名于世的自然景观，即使原告的《象山晨雾》拍摄效果较好，亦不会对景区的门票收入产生必然影响。故一审法院对原告的调查取证申请不予准予。原告认为被告象山分公司使用涉案图片进行商业宣传获取了巨额经营收益的诉讼主张，没有事实根据，一审法院不予采信支持。原告对其因被告象山分公司侵权所造成的损失及被告象山分公司的获利均未提供证据证实，一审法院对原告的实际损失或被告的违法所得均难以确定，故适用法定赔偿条款对本案原告主张的经济损失数额予以酌情确定支持。鉴于涉案摄影作品系对自然景观的拍摄，综合被告象山分公司的侵权情节，一审法院认为，原告要求赔偿其经济损失10万元，没有事实根据，数额畸高，一审法院酌情予以确认支持4000元；对原告起诉的损失过高部分，一审法院则不予支持。综上，一审法院依法判决：被告桂林市景区旅游经营管理有限责任公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司共同赔偿原告韦重杰经济损失4000元；二、驳回原告韦重杰的其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告韦重杰已预交，由原告韦重杰负担1000元，被告桂林市景区旅游经营管理有限责任公司、桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司共同负担1300元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据如下：证据一，电话通话录音，证明象山区景区管理处营销经理蒋珍珍在2019年4月16日的电话中，承认象山景区2号门入口处使用了（象山晨雾）作为巨幅宣传图片，以及证明图片的使用时间，是在蒋珍珍到达象山景区管理处工作之前，侵权时间较长，除了象山景区外，象山管理处还在其他的官方网站等地方违法使用了象山晨雾。证据二，象山区管理处《事业单位法人证书》，证明象山景区管理处是象山景区的管理单位，使用了侵权图片，应当承担共同侵权责任。证据三，上诉人的获奖证书以及在摄影协会任职的证件，证明摄像作品获奖证书（五份），证明早在2001年上诉人的摄影作品就已经达到了国内较高水平，2002年拍摄的象山晨雾作品具有较高的艺术价值，特别是表现桂林城徽-象山的摄影作品技术真品，摄影家协会会员证明，证明上诉人与2008年8月份加入中国摄影协会，至今长达十年，是资深的摄影师，担任桂林市职工摄影协会的正副秘书长达十年，是桂林市知名摄影家，证明象山晨雾作品具有较高的艺术水平和价值。四被上诉人质证意见如下：对证据一在一审未提交并且获取程序违法，不予认可，女的不知道是谁，没有官方的证明女方是谁，即使有证据证明，也不能作为定案的依据，该份证据不予认可；证据二证明事实与本案无关，并且无法证明侵权的时间；证据三，一审未提交，程序违法，且与本案无关，不予认可。 本院对证据的认证：证据一系录音证据，被上诉人不予认可，在未有其他证据佐证的情况下，本院对证据的真实性、合法性、与本案关联性均不予认可；证据二系原件，本院对证据的真实性、合法性、与本案关联性予以认可；证据三系原件，本院对证据的真实性、合法性，与本案关联性予以认可。 综上，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人要求四被上诉人公开赔礼道歉、赔偿损失3万元，是否有事实和法律依据。被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司从2018年起负责桂林市象山公园风景区的管理，其将被控侵权图片悬挂在景区入口处展示的行为未经上诉人许可，未注明上诉人姓名，亦未向上诉人支付报酬法其行为侵害了上诉人对涉案摄影作品所享有的著作权，依法应承担侵权责任。根据公司法的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，故被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司象山分公司对上诉人应承担的法律责任，应由作为总公司的被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司承担。被上诉人桂林市象山景区管理处的业务范围是提供休闲场所，丰富人民群众文化生活、休闲场所提供、公园设施维护与管理等，从2018年起已不负责桂林市象山公园风景区的经营，亦不是侵权行为的实施者，故一审判决其在本案中不承担侵权责任依据充分，本院依法予以维持。被上诉人桂林旅游发展总公司与被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司之间系母公司和子公司的关系，根据公司法的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。而且本案未有充分证据证明被上诉人桂林旅游发展总公司参与实施了涉案侵权行为，故一审法院对上诉人要求被上诉人桂林旅游发展总公司对本案承担连带责任的请求予以驳回，依据充分。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于上诉人主张赔礼道歉问题，由于侵权人及时停止侵权行为，且无证据证明该请求行为造成被侵权作品艺术价值贬损及对上诉人的名誉造成损害，故本院对上诉人这一上诉主张不予支持。关于上诉人主张赔偿损失3万元，鉴于本案上诉人因侵权所受损失及被上诉人侵权所获利益难以确定，根据《著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考虑本案照片的类型及影响，侵权作品使用时间、被上诉人主观过错程度、侵权行为的性质和情节、侵权损害结果等因素，参考广西经济发展水平，一审判决赔偿经济损失4000元并无不妥，本院亦予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理有瑕疵，本院依法予以纠正；上诉人韦重杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初937号民事判决； 二、被上诉人桂林市景区旅游经营管理有限责任公司赔偿上诉人韦重杰经济损失4000元； 三、驳回上诉人韦重杰的其他诉讼请求。 二审案件受理费550元，由上诉人韦重杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 霞 审判员 丁 勇 审判员 阳志辉 二〇一九年十二月三十日 书记员 粟建玉