北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8362号上诉人（原审原告）：北京智米科技有限公司，住所地北京市海淀区清河朱房路临66号A栋10单元2层201-203室。法定代表人：苏峻，经理。委托诉讼代理人：张俊国，北京尚伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏群，北京尚伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王晓媛，国家知识产权局审查员。上诉人北京智米科技有限公司（简称智米公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4827号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：智米公司。2．申请号：29384373。3．申请日期：2018年3月1日。4．标志：“SMARTMI”。5．指定使用商品（第9类，类似群0901；0910；0919）：计算机器；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；湿度表；测量仪器；防护面罩；防尘面罩。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：珠海派诺科技股份有限公司。2．注册号：8807654。3．申请日期：2010年11月3日。4．专用期限至2021年11月20日。5．标志：“SmartHMI”。6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0910）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；测量装置；测量仪器；精密测量仪器；计量仪表；电测量仪器；电度表。（二）引证商标二1．注册人：深圳市联创立电子有限公司。2．注册号：11659370。3．申请日期：2012年10月26日。4．专用期限至2024年4月27日。5．标志：“SMARTME”。6．核定使用商品（第9类，类似群0909；0912；0919-0921）：照相机（摄影）；照相取景器；电缆；眼镜；报警器；潜水用耳塞。三、被诉决定2019年3月15日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第52442号《关于第29384373号“SMARTMI”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标一、二构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所规定之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。智米公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审诉讼中，智米公司提交了诉争商标的使用情况、宣传报道证据，以及引证商标一、二商标信息查询页等证据，用以支持其诉讼请求。原审庭审过程中，智米公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。经查，截至本案一审判决前，引证商标一、二仍处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回智米公司的诉讼请求。智米公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在字母构成、外观、含义方面均区别明显，不构成近似商标。二、引证商标一、二未投入市场使用，故诉争商标的使用不会造成相关公众的混淆和误认。三、引证商标一、二正处于连续三年不使用撤销审查程序中，申请法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，2018年9月12日，商标局就诉争商标作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定诉争商标在第9类“逆变器（电）；芯片（集成电路）；电池；信号转发器”商品上的注册申请，予以公告；二、驳回诉争商标在第9类“计算机器；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；湿度表；测量仪器；防护面罩；防尘面罩”商品上的注册申请。再查，智米公司在二审诉讼程序中提交了引证商标二的商标信息查询页打印件，以及2019年12月6日发布的1674期商标公告打印件，其上显示，引证商标二因连续三年不使用已在全部商品上被撤销。国家知识产权局上述事实予以认可。截止本案审理终结，引证商标一仍为有效注册商标。以上事实，有《商标部分驳回通知书》、引证商标二的商标信息查询页及商标公告打印件等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，引证商标二已在全部商品上被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“计算机器；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；湿度表；测量仪器”商品与引证商标一核定使用的“已录制的计算机程序（程序）；计量仪表”等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，构成同一种或类似商品。诉争商标由字母“SMARTMI”构成，引证商标一由字母“SmartHMI”构成，二者仅相差一个字母，在字母构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近，构成近似商标标志。诉争商标若与引证商标一已在前述类似商品上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标指定使用在“计算机器；数据处理设备；计算机存储装置；计算机；湿度表；测量仪器”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。但是，诉争商标指定使用的“防护面罩；防尘面罩”商品与引证商标一核定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道等方面差异较大，不构成同一种或类似商品。因此，诉争商标指定使用在“防护面罩；防尘面罩”商品上与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于引证商标二已在全部商品上被撤销并公告，诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实及本院前述认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由智米公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。智米公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4827号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第52442号《关于第29384373号“SMARTMI”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京智米科技有限公司针对第29384373号“SMARTMI”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京智米科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月二十六日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰