四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川34刑终283号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹超福，男，汉族，1982年6月3日出生，四川省会理县人，大学本科，原系四川省盐源县烟草公司烟技员，住会理县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月25日被凉山州公安局直属分局刑事拘留；2017年11月8日经凉山州公安局直属分局决定被取保候审。经四川省西昌市人民法院决定逮捕，2019年8月6日由凉山州公安局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人雷龙，四川谦亨律师事务所律师。 辩护人王时雨，四川谦亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王万洪，男，汉族，1985年9月16日出生，四川省会东县人，小学肄业，住会东县。因犯非法经营罪，于2018年2月8日被会东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金30000元，2018年12月11日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，经四川省西昌市人民法院决定逮捕，2019年8月8日由凉山州公安局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖礼勇，男，汉族，1986年10月15日出生，四川省盐源县人，初中文化，农民，住盐源县。因涉嫌犯非法经营罪，经四川省西昌市人民法院决定逮捕，2019年8月6日由凉山州公安局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人何小利，四川谦亨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）舒晓义，男，汉族，1974年7月2日出生，四川省盐源县人，初中文化，农民，住盐源县。因涉嫌犯非法经营罪，经四川省西昌市人民法院决定逮捕，2019年8月6日由凉山州公安局执行逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人曾世雄，四川万鑫律师事务所律师。 辩护人罗伟军，四川明炬(凉山)律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义犯非法经营罪一案，于2019年8月15日作出（2018）川3401刑初780号刑事判决。原审被告人尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员周丽娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义及辩护人雷龙、王时雨、刘诚、何小利、曾世雄、罗伟军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2017年10月17日，被告人尹超福联系被告人王万洪是否有烟叶卖进烟草公司分利，王万洪随即联系了同学袁军，袁军回复有，并将吉林省敦化市王美、姜东、李东三人的联系方式给了王万洪。10月20日，尹超福与王万洪赶到敦化，尹超福联系被告人舒晓义、被告人廖礼勇筹款用于购买烟叶，尹超福筹款10万元、舒晓义筹款9.98万元、廖礼勇筹款20万元。后尹超福与王万洪由王美等三人带至其家中库房查看烟叶等级、质量。10月23日经协商，购买了26000多斤的烟叶。当场支付了10万元定金。李东联系张云奎、李洪义（均作行政处罚）将13560公斤烟叶装车开往西昌市。当运有涉案烟叶的货车在西木高速路口被尹超福接收验货后，尹超福通过农村信用社网上银行转款10万元支付给卖烟商家。2017年10月24日晚，运输烟叶的货车到达西木高速出站口被布控的州公安局干警和州烟草专卖局执法人员挡获。当场扣押烟叶13560公斤。 原判认为，被告人尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。四被告人在非法经营活动中共同出资、分工不同、相互配合，没有明显的主、从地位区分，故在本案中各被告人所起作用、地位只作情节轻重的区别，不宜划分主、从犯。被告人尹超福到案后如实供述自己的罪行，依法应当认定为坦白；被告人王万洪、廖礼勇、舒晓义在公安机关尚未对其采取强制措施之前，经电话通知后主动到公安机关如实供述所犯罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；四被告人在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，且考量本案被告人非法经营的烟叶尚未销售获利，社会危害后果相对较轻的情节，可以从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以被告人尹超福犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；被告人王万洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人廖礼勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；被告人舒晓义犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；涉案烟叶13560公斤予以没收。 上诉人（原审被告人）尹超福上诉提出，1、原判对被告人未区分主、从犯，各被告人的量刑应当均衡，参照同案犯的量刑，原判对其量刑过重；2、本案的烟叶已被查获，没有流入社会，造成的危害后果较轻，量刑应当比照未遂处理；3、其联系买卖烟叶，动机不全是为了非法牟利，更重要的是为完成工作任务，犯罪行为的社会危害性较轻，且有坦白情节；4、涉案烟叶被查获，其销售行为没有完成，没有违法所得，一审判处罚金违反法律规定。故，请求本院对其判处缓刑。其辩护人辩护提出，烟叶还未销售即被查获，应认定为犯罪未遂，本案无违法所得，不应适用罚金，且尹超福认罪悔罪，有坦白情节，其具备适用缓刑的条件，请求本院改判缓刑。 上诉人（原审被告人）王万洪上诉提出，1、其未出资购买烟叶，也不是犯意的提起者，主观恶性较小；2、涉案烟叶在运输过程中被查获，没有造成市场的混乱，也没有违法所得，社会危害性相对较小；3、其有自首情节，认罪态度好，原判量刑过重，请求判处其缓刑。其辩护人辩护提出，烟农为完成烤烟任务，购买烟叶交到烟点，没有破坏烟草的管理秩序，不构成非法经营罪；王万洪因犯非法经营罪被会东县人民法院判处有期徒刑一年，其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现王万洪在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应适用数罪并罚；且本案应区分主、从犯，王万洪是从犯，并有自首情节，原判量刑过重。 上诉人（原审被告人）廖礼勇上诉提出，1、其仅出资购买烟叶，在共同犯罪中起次要作用，属从犯；2、有自首情节，系初犯、偶犯，有悔罪表现；3、烟叶未流入社会，也未给市场带来严重后果，一审判处罚金过高；请求本院改判缓刑。其辩护人提出，本案的烟叶未销售，上诉人未取得违法所得，不应判处罚金；廖礼勇不懂法，在本案中起次要作用，系从犯，且具有自首情节，请求本院判处廖礼勇缓刑。 上诉人（原审被告人）舒晓义上诉提出，1、在共同犯罪起次要作用，系从犯；2、有自首情节，系初犯、偶犯；3、涉案烟叶未流入社会，也未给社会市场带来严重后果，本案没有违法所得，判处罚金系适用法律错误，请求本院改判缓刑。其辩护人提出，舒晓义主观上没有非法经营故意，其只是为了完成种烟计划，并没有扰乱烟叶市场，其行为不构成犯罪，且舒晓义与他人不是共同犯罪。 四川省凉山彝族自治州人民检察院出庭履职检察员意见：1、原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。2、原判认定上诉人的犯罪金额有误，上诉人购买的烟叶还未卖进凉山州烟草公司的烟点，故，烟草公司对该批烟叶无购买价，应以价格认定结论书中的38万余元认定上诉人非法经营的数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，上诉人的行为均属情节特别严重，应在五年以上有期徒刑幅度内判处。3、鉴于上诉不加刑的原则，及有利于上诉人的考虑，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2017年9月，上诉人（原审被告人）尹超福联系上诉人（原审被告人）舒晓义、廖礼勇筹款购买烟叶。同年10月17日，尹超福联系上诉人（原审被告人）王万洪是否有烟叶卖进烟草公司分利，王万洪随即联系了同学袁军，袁军将吉林省敦化市王美、姜东、李东三人的联系方式给了王万洪。10月20日，尹超福与王万洪到敦化市王美等人的库房中查看烟叶等级、质量，并协商购买了总价值为30多万元，26000多斤的烟叶，尹超福当场支付了10万元定金。同日，舒晓义转款9.98万元、廖礼勇转款20万元给尹超福。之后，李东联系张云奎、李洪义（均作行政处罚）将烟叶装车开往西昌市。2017年10月24日，烟叶运到凉山州境内时，尹超福转款10万元给卖烟商家姜东，当晚运输烟叶的货车到达西木高速出站口被凉山州公安局民警和州烟草专卖局执法人员挡获。当场扣押烟叶13560公斤，经凉山州价格认证中心价格认定为382039元。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的被告人户籍信息、抓获经过、受案登记表、立案决定书、凉山州烟草专卖局案件移送函、凉山州烟草专卖局立案报告表、凉山州烟草专卖局举报记录表、作案工具及物证照片、银行卡交易明细、运输烟叶车辆过磅单、银行转款凭证，凉山州公安局出具的情况说明、凉山烟草专卖局出具的情况说明，证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查辨认、侦查实验笔录等证据予以证实。 针对四上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1、关于尹超福提出的原判未区分主、从犯，各被告人的量刑应当均衡，参照同案犯的量刑，原判对其量刑过重的意见；王万洪、廖礼勇及二人的辩护人提出，王万洪、廖礼勇系从犯，原判量刑过重的意见；舒晓义的辩护人提出，舒晓义与他人不构成共同犯罪的意见。经查，尹超福分别与王万洪、廖礼勇、舒晓义共谋从吉林省购买烟叶回凉山州贩卖，四人有共同的犯意，系共同犯罪。尹超福身为烟草公司的工作人员，其亲自前往吉林省查看烟叶质量，与烟贩商定烟叶价格及数量，并邀约他人出资购买烟叶，其在共同犯罪中作用大于王万洪、廖礼勇、舒晓义，虽然原判未区分主、从犯，但原判根据各被告人在本案中的作用大小、地位已分别科以了相应刑罚。故，尹超福、王万洪、廖礼勇，及王万洪、廖礼勇、舒晓义的辩护人提出的以上辩护意见，本院不予采纳。 2、关于尹超福的辩护人提出，烟叶还未销售即被查获，应认定为犯罪未遂的意见。经查，尹超福等人未经烟草专卖行政主管部门许可，已经私自购买了烟叶，并运回了凉山州；且非法经营罪是行为犯罪，在非法经营中只要实施了购买、运输、销售等环节中的任何一环节，均系犯罪既遂，不以是否将购买的烟叶销售作为判断犯罪形态的标准。故，辩护人提出犯罪未遂意见，本院不予采纳。 3、关于尹超福提出，其联系买卖烟叶，其动机不全是为了非法牟利，更重要的是为完成工作任务，犯罪行为的社会危害性较轻，且有坦白情节的意见。经查，尹超福身为烟草公司工作人员，明知未经烟草专卖行政主管部门批准，不得擅自经营烟草专卖品的情况下，而以完成工作任务为借口，违反国家烟草专卖管理规定，其社会危害性较大。原判已认定了尹超福的坦白情节，并在量刑予以了酌定从轻处罚，本院不在对其从轻处罚。故，尹超福提出的该上诉意见，本院不予采纳。 4、关于王万洪、舒晓义的辩护人提出，烟农为完成烤烟任务，购买烟叶交到烟点，没有非法经营的故意，没有破坏烟草的管理秩序，王万洪、舒晓义的行为不构成非法经营罪的意见。经查，烟农虽有交纳烤烟的数量任务，但也不能违反国家烟草专卖管理规定，私自购买烤烟充抵其应完成的数量，其只要未经烟草专卖行政主管部门许可，实施买卖烟草专卖物品的行为，即扰乱了烟草专卖物品市场秩序，均构成非法经营罪。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 5、关于尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义提出的本案的烟叶已被查获，没有流入社会，造成的危害后果较轻的意见。经查，涉案烟叶被查获是执法人员积极工作的成果，与上诉人的主观愿望和客观行为无关，不能作为对其从轻处罚的理由。故，四人提出的该上诉理由，本院不予采纳。 6、关于王万洪、廖礼勇、舒晓义提出的有自首情节，系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求从轻处罚的意见，原判已认定，并在量刑时予以了酌定从轻处罚，本院不再对其从轻处罚。 7、关于尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义及尹超福、廖礼勇的辩护人提出，涉案烟叶在运输途中被查获，未进行销售，没有违法所得，根据刑法规定不应判处罚金，原判判处其罚金不当的意见。经查，尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义违反国家烟草专卖管理规定，私自购买了烟叶，该烟叶虽还未销售，但根据刑法规定，非法经营的应并处或者单处罚金，原判根据四上诉人的犯罪情节分别判处罚金，并无不当。 8、关于王万洪的辩护人提出，王万洪因犯非法经营罪被会东县人民法院判处有期徒刑一年，其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现王万洪在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应适用数罪并罚的意见。经查，原审法院在审理本案期间，王万洪的前罪已执行完毕，其辩护人提出数罪并罚的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）尹超福、王万洪、廖礼勇、舒晓义为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。且情节特别严重，但鉴于上诉不加刑原则，本院不再加重上诉人的刑罚。原审法院审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吉晓红 审判员  唐 建 审判员  江 黎 二〇一九年十二月三十一日 书记员  李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。