浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初9622号 原告：金崇刚，男，汉族，1970年12月25日出生，住浙江省临海市。 委托代理人：吴云飞、林海群，浙江海群律师事务所律师。 被告：杭州余杭经济技术开发区（杭州钱江经济开发区）管理委员会，住所地：杭州市余杭区临平超峰东路2号。 负责人：沈昱。 委托代理人：陆东明、陈凌波，浙江诺力亚律师事务所律师。 第三人：明业建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区塘河路94-104号。 法定代表人：袁杭明，系执行董事兼总经理。 破产管理人：浙江金道律师事务所。 委托代理人：徐涛、何成科，浙江金道律师事务所律师。 原告金崇刚诉被告杭州余杭经济技术开发区管理委员会、第三人明业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月12日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭于2018年12月7日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人吴云飞、林海群，被告委托代理人陆东明，第三人委托代理人徐涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告金崇刚起诉称：2014年3月5日，被告与第三人明业建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承建工程地点为余杭经济开发区星河路东侧、新洲路北侧的万陈社区居民安置用房项目三标段工程，工程内容包括施工图范围内的工程（包括14#、15#、19#、20#、23#、24#楼及地下室）。合同工期为780日历天。合同价款采用固定综合单价方式确定，合同总价为人民币166822400元。根据该合同约定，工程结算经审核后，被告应当支付原告工程款至结算审计价的94%，竣工资料及竣工图完成归档要求后再支付1%，剩余5%作为工程保修阶段质量保证金，一年保修期后无质量问题支付1%，二年保修期后无质量问题支付1%，三年保修期后无质量问题支付2%，五年保修期后无质量问题支付1%。上述合同还约定，承包方应当支付合同总价10%的履约保证金，该保证金在工程竣工备案且无违约情形的情况下全额退还给承包方。 2014年5月20日，原告与第三人签订《单位工程联营协议书》一份，约定第三人将案涉工程转包给原告。根据该协议书约定，原告负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。协议书同时约定，第三人应当缴纳的各项保证金由原告承担，第三人在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费3.5%和税金等费用在内的有关费用后支付给原告。 上述两份合同签订以后，原告作为实际施工人负责建设案涉工程项目。该项目建设过程中，第三人未按约定向原告拨付工程款，导致工程停工，后经原被告三方协商后由原告及第三人签订《补充协议》、两被告签订《委托协议》，确认自2016年2月6日起至工程竣工验收之日的工程款由被告直接支付给原告。 案涉工程于2017年1月6日通过竣工验收，2018年4月24日，浙江中瑞之江工程造价咨询有限公司出具审计报告，确认案涉工程造价为人民币162977568元。 工程施工期间，被告向第三人支付工程款人民币95082240元，向原告支付工程款人民币41860000元，合计13692240元，并向原告返还了全部履约保证金。现案涉工程已经通过竣工验收满一年，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条及《委托协议》之约定，被告应支付的工程款为审计价的的96%，即人民币156458465.28元，扣除已支付的13692240元，还需支付人民币19516225.28元。 综上所述，被告作为发包方未及时足额支付工程款致原告权益遭受损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，原告作为实际施工人有权向被告主张权利，现经原告多次催讨无果，现起诉，请求判令：1.被告支付原告工程款人民币19516225.28元；2.被告支付原告逾期付款利息人民币41919.78元（以应付工程款本金为基数，按银行同期贷款利率4.9%自2018年5月23日暂计至2018年6月8日计16天，应计算至实际履行完毕之日）;3.确认原告对案涉万陈社区居民安置用房项目三标段工程折价或者拍卖的价款在被告应付工程款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求如下：1.被告支付原告工程款人民币18100925.4元；2.被告支付原告逾期付款利息人民币981714.8元（以应付工程款本金为基数，按银行同期贷款利率4.9%自2018年5月23日暂计至2019年7月1日计404天，应计算至实际履行完毕之日）；3.确认原告对案涉万陈社区居民安置用房项目三标段工程折价或者拍卖的价款在被告应付工程款范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。 原告金崇刚为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据： 1.建设工程施工合同一份 2.单位工程联营协议书一份 证据1-2共同证明原告为本案案涉工程的实际施工人，同时证明原、被告之间的各项权利及义务的事实。 3.补充协议一份 4.委托协议一份 证据3-4，共同证明原、被告均同意自2016年2月6日起的工程进度款均由被告直接支付给原告，同时证明原告系案涉工程的实际施工人的事实。 5.万陈社区居民安置用房三标段工程竣工验收会议纪要一份 6.单位工程质量竣工验收记录一份 证据5-6，共同证明案涉工程已于2017年1月6日竣工验收合格的事实。 7.关于万陈社区居民安置用房项目三标段工程跟踪评审的审核报告一份，证明案涉工程审计价格为人民币162977568元的事实。 8.公司工程款清单明细表一份 9.关于委托保证金收取及工程款支付的函一份 10.银行业务回单、记账凭证及支票存根一组 证据8-10共同证明被告向案外人支付工程款合计人民币95082240元的事实。 11.万陈社区居民安置用房三标段履约保证金情况说明一份，证明原告实际支付了案涉工程项目的履约保证金，同时证明原告系案涉项目的实际施工人的事实。 12.（2017）浙0110民初5788号民事判决书一份，证明原告系案涉工程实际施工人的事实。 13，《关于万陈社区民居安置用房项目三标段工程价款结算评审终审报告》及《政府投资项目工程造价审定表》，证明本案案涉工程终审结算造价为人民币156609258元的事实。 14.余杭万陈社区居民安置用房项目三标段对账单一份，证明第三人浙江明业建设集团向被告收取工程款共95082240元，扣除代付材料款、劳务费、税金、管理费等各项费用后，尚有1295064.46元未按《单位工程联营协议书》第3条的约定支付给原告。 15.对账凭证一组，证明第三人尚余1000余万元未支付给原告。 被告答辩称，原、被告之间没有合同关系，被告作为发包人只对欠付工程款范围内承担责任。目前工程的造价审计也还没有出来。被告实际已经向原告及第三人支付了136942240元。案涉工程的合同价是166822400元，根据80%计算，只需付到1.33亿元左右，所以被告没有欠付的情况。原告向被告主张利息损失也没有相应的法律依据。本案已经超过了主张优先受偿权的时间。 被告为证明其辩称的事实，提供并陈述了下列证据： 1.房屋建筑工程竣工验收备案表一份，证明案涉工程于2017年11月17日通过竣工验收的事实。 2.委托协议一份 3.付款清单一份 2-3，证明原告委托被告将案涉项目所有往来款支付给项目负责人金崇刚和被告累计已支付工程款136942240元，退还履约保证金16682240元的事实。 4.工作联系函及邮寄凭证各一份，证明被告通知原告要求维修的事实。 5.质量问题汇总表 6.保修工作联系单 7.维修工作任务单 5-7，证明案涉项目存在质量问题的事实。 8.政府投资建设工程结算通知书一份，证明根据审核结果，施工单位需承担39082元费用，应在工程款中扣除的事实。 第三人答辩称，2018年5月29日，第三人被杭州中院裁定破产，第三人认为原告向被告主张工程款的依据是代位权，代第三人向被告主张工程款。在第三人正常情况下，该代位权成立，应予支持。但是第三人进入破产程序后，原告行使代位权应当向管理人申报债权，被告向第三人支付款项用于所有债权人的清偿。 本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定事实如下： 2014年3月5日，杭州余杭经济技术开发区农民多层公寓建设管理中心（发包人）与第三人明业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人明业公司承建工程地点为余杭区经济开发区的万陈社区居民安置用房项目三标段工程的施工图范围内的工程（包括14#、15#、19#、20#、23#、24#楼及地下室）。合同工期自2010年（具体以开工报告为准）至2016年（具体以竣工报告为准）。合同暂定价款为166822400元。工程竣工验收合格后，28天内无息退还履约保证金。工程结算经审核后，支付至结算审计价的94%，余1%待竣工资料及竣工图完成归档要求后予以支付。预留5%费用作为工程保修阶段质量保证金，支付方式与代建质保金一致：一年保修期后无质量问题的付1%，二年保修期后无质量问题的付1%，三年保修期后无质量问题的付2%，五年保修期后无质量问题的付1%（保修金返回不计利息）。质量保修期从工程实际竣工之日算起。合同还就其他事项进行了约定。 2014年5月20日，第三人明业公司（甲方）与原告金崇刚（乙方）签订《单位工程联营协议书》一份，约定由甲乙双方联营位于余杭区经济开发区的万陈社区居民安置用房项目三标段工程总包范围内的所有内容（施工图及招标文件中明确的内容、设计变更而引起的工程增减）。合同暂定造价为166822400元。由甲方提供管理及技术服务，乙方组织经济经营。乙方支付甲方工程造价的3.5%作为技术服务费、税金、所得税、外经证费用及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计，建设单位制定分包或单独分包工程的技术服务费按建设单位或分包单位所支付的总包管理、配合费的30%计取（扣除水电费）。甲方在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费和税金在内的有关费用9.49%后支付给乙方，其中备料款1668.2240万元经审批扣除相关税费及民工工资保证金100万元后分两次审批给乙方，第一次于本工程正式开工后审批一半，留700万元待前次审批的备料款及工程进度款都是使用完后如因工程投入需要，在2014年11月1日后分批审批后使用，乙方确保所有款项专款专用，且待乙方需要使用700万元备料款前须将乙方名下的两套住房作为抵押物抵押给甲方，待主体结构结顶后返还抵押的房产证。协议还就其他事项进行了约定。 协议签订后，金崇刚进场施工。案涉工程于2014年4月18日开工，2017年1月7日竣工验收合格。 2015年12月28日，中共杭州市余杭区委办公室发文，杭州余杭经济技术开发区农民多层公寓建设管理中心的职能由杭州余杭经济技术开发区（杭州钱江经济开发区）综合服务中心取代，成为杭州余杭经济技术开发区（杭州钱江经济开发区）管理委员会的隶属部门。 2016年2月6日，第三人与被告签订委托协议一份，约定第三人委托被告从2016年2月6日起直至该项目所有款项往来结束止，直接将万陈社区居民安置用房三标段工程款代理支付给项目部，项目部账户由项目负责人金崇刚提供，所有拨付款项均视为被委托人对万陈居民安置房三标段项目工程款的拨付。 2018年5月29日，杭州市中级人民法院裁定受理被告明业建设集团有限公司破产清算一案。 2019年8月13日，涉案工程经终审，终审结算造价为156609528元。被告已支付第三人工程款95082240元，支付原告41860000元，合计136942240元。 根据涉案工程的审计报告，施工单位需承担39082元费用，应在工程款中扣除，金崇刚亦同意予以扣除。 本院认为，第三人明业公司与原告金崇刚的联营关系应当认定为工程转包，因金崇刚不具有从事建筑活动的施工资质，双方签订的《单位工程联营协议书》无效。虽涉案《建设工程项目内部经济责任承包合同》无效，但涉案工程实际已经竣工验收，故应参照合同约定支付工程价款。现原告仅向被告主张权利，不向第三人主张权利。被告应在欠付第三人工程款范围内对原告金崇刚承担责任。涉案工程已竣工验收满两年，被告应支付第三人全部工程款的97%即14969002.16元，扣除双方认可的39082元，尚余14929920.16元未支付。原告认为，经原告与第三人对账，至2016年4月1日，第三人尚余12975064.46元未支付给原告。第三人认为，前期已经支付给第三人的工程款9508万元，尚余1480481.46元未支付给金崇刚，还应扣除管理费、暂计税费465959元，税费据实结算。涉案工程相应权利人申报的款项应当由金崇刚本人归还，剩余工程款项第三人应收取管理费786680.72元，如需第三人开票，则需金崇刚另行承担。本院认为，第三人欠付金崇刚的工程款已经超过被告欠付第三人的工程款，故被告应予全额支付给原告，但金崇刚在收到工程款后，对涉案工程相应权利人申报的款项应当由金崇刚归还。关于金崇刚主张利息损失的诉讼请求，因其不向第三人主张权利，被告应仅在欠付工程款的范围内承担支付责任，不包括利息损失，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。关于金崇刚主张优先受偿权的诉讼请求，因实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，故对该诉讼请求，本院不予支持。关于第三人提出应优先适用《企业破产法》的抗辩意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，应予以优先适用。第三人提出应优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告杭州余杭经济技术开发区（杭州钱江经济开发区）管理委员会在欠付被告明业建设集团有限公司工程款14929920.16元范围内对原告金崇刚承担支付责任； 二、驳回原告金崇刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费136296元，由原告金崇刚负担29381元，被告杭州余杭经济技术开发区（杭州钱江经济开发区）管理委员会负担106915元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判长 冯妍人民陪审员张丽荣人民陪审员陆安娣 二〇一九年十二月三十一日 书记员 张        中        明