安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终966号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：江西众乐堂实业有限公司，住所地江西省樟树市洋湖工业园。法定代表人：刘卫明，该公司总经理。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：江西大药坊生物科技有限公司，住所地江西省吉安市永丰县城北坪下。法定代表人：严松群，该公司董事长。一审被告：李少峰，男，1974年12月12日生，汉族，住安徽省太和县。上诉人江西众乐堂实业有限公司（以下简称江西众乐堂）因与被上诉人江西大药坊生物科技有限公司（以下简称江西大药坊）、一审被告李少峰不正当竞争纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2018）皖12民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西众乐堂上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判江西大药坊立即停止侵犯江西众乐堂享有包装盒“军中肤王”美术作品的侵权行为，并销毁侵权库存；3.改判江西大药坊赔偿江西众乐堂经济损失及合理费用20万元；4.本案一、二审案件受理费由江西大药坊负担。事实和理由：一、江西大药坊并无证据证实其早在2012年就生产销售涉案长方形及色彩、图案及其组合效果的“军中肤王”产品，缺乏主张不正当竞争的基础依据，一审法院属于事实认定不清。江西大药坊没有证据证实在2012年已使用涉案长方形及色彩、图案及其组合的“军中肤王”，也不能确定在2012年、2013年是否已经开始销售涉案长方形“军中肤王”产品。其在该外观设计专利权纠纷民事起诉状中，自认涉案长方形“军中肤王”包装盒系严松群于“2014年始创和使用”。二、江西大药坊因缺乏不正当竞争的权利依据，不能适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，一审法院属于法律适用错误。对于“军中肤王”的包装而言，江西众乐堂在先使用并享有著作权。对于“军中肤王”名称而言，江西大药坊缺乏证据证实其为最早使用名称的权利人，也没有举证持续使用军中肤王、广告宣传和实际销售、行业排名等证据证实该名称具有一定影响，且在本案中仅仅主张军中肤王包装盒不涉及其名称。对于“军中肤王”的包装盒及军中肤王名称，江西大药房缺乏垄断性、排他性的权利基础，也缺乏其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为的证据。因此，江西大药坊不具有主张混淆行为的权利依据。三、江西众乐堂于2014年3月12日在“千虹医药网”首次公开使用包装盒(军中肤王)美术作品，一审法院对公开发布时间，产生证据上的认识错误。合肥市徽元公证处(2018)皖合元公证字第8160号《公证书》证实江西众乐堂于2014年3月12日在“千虹医药网”首次公开发布“军中肤王”包装盒图片。千虹医药网是专业的医药招商网站，具有较高的公信力。江西众乐堂上传后，该网站自动生成发布时间且不能随意更改，更新时间则是网站对于网页自动刷新时间，而不是更新图片的时间。公证网页发布的时间，已达到可能性的证据证明标准，该公证书具有“军中肤王”包装盒图片发布时间的证明力，对此一审法院产生认识错误。四、江西众乐堂对于包装盒(军中肤王)美术作品，享有著作权。江西大药坊生产、销售的案涉产品“军中肤王”，侵害江西众乐堂涉案作品的著作权。江西大药坊的“军中肤王”外观设计申请日时间、（2018）皖合元公证字第3689号公证书载明的网页公开发布时间，均晚于（2018）皖合元公证字第8160号公证书载明江西众乐堂的“军中肤王”作品在网页中公开发布时间，故江西众乐堂属于在先使用涉案包装盒，江西大药坊因缺乏相关依据，故不正当竞争不能成立。相反，江西众乐堂依法享有军中肤王包装盒美术作品的著作权，大药坊生产销售的“军中肤王”产品，落入江西众乐堂著作权的保护范围，应承担相应侵权赔偿责任。江西大药坊、李少峰未提交答辩意见。江西大药坊向一审法院起诉请求：1.判令李少峰停止销售与原告“军中肤王”软膏商品名称、包装、装潢相似的侵权产品；2.判令李少峰赔偿江西大药坊经济损失及调查和制止该侵权行为的支出费用共计5万元。3.判令江西众乐堂停止生产、许诺销售、销售与原告“军中肤王”软膏商品名称、包装、装潢相似的侵权产品。4.判令江西众乐堂赔偿原告经济损失及调查和制止该侵权行为的支出费用共计30万元。5.诉讼费由李少峰和江西众乐堂承担。江西众乐堂反诉请求：1.判令江西大药坊立即停止侵犯其享有包装盒“军中肤王”美术作品的侵权行为，并销毁侵权产品库存；2.判令江西大药坊赔偿反诉原告经济损失及合理费用40万元。一审法院认定事实：江西大药坊成立于2002年9月23日，经营范围包括（液体、膏体）抗（抑）菌制剂（净化）生产，销售。2012年1月，江西大药坊使用涉案包装，公开销售其生产的“军中肤王草本抑菌乳膏”。2014年6月5日，江西大药坊法定代表人严松群申请“包装盒（军中肤王）”外观专利，同年10月29日，严松群取得专利号为ＺＬ20143017××××.3的“包装盒（军中肤王）”外观设计专利权。2017年10月9日，许可人严松群与被许可人江西大药坊就双方签订的《专利实施许可合同》向国家知识产权局进行备案，合同有效期为2017年6月5日至2024年6月4日。该外观设计被江西大药坊用于装放该公司生产的“军中肤王草本抑菌乳膏”。该外观设计特点是：产品的主视图、后视图均以绿、墨绿、褐、黄四种颜色搭配不规则图形组成，主、后视图的中间以黄色为背景，有一四角为弧形、内外嵌两圈红框的长方形图形，图形内有“军中肤王”四个红色字体，图形右侧是一红底黄框小长方形，内有竖排“草本抑菌乳膏”白色字样。2018年5月，江西大药坊诉江西众乐堂、李少峰侵害外观设计专利权纠纷一案在合肥市中级人民法院开庭审理，庭中，江西众乐堂认可江西大药坊早在2012年就公开销售涉案产品。江西众乐堂于2018年10月22日取得国作登字-2018-F-00649747号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为包装盒（军中肤王），作品类别为美术作品，作者和著作权人为江西众乐堂实业有限公司，创作完成时间2012年1月5日，首次发表时间2014年3月12日。2017年8月17日，李少峰经营的长青保健品经营部（已注销）因销售涉嫌仿冒知名商品包装装潢的“重乐康健牌军中肤王中药乳膏”，被太和县市场监督管理局予以行政处罚。同一时期，江西大药坊在长青保健品经营部购买了被诉侵权产品，经当庭展示，被诉侵权产品包装盒主要特点：主、后视图以绿、墨绿、褐、黄四种颜色搭配不规则图形组成，主、后视图的中间以黄色为背景，有一四角为弧形、内外嵌两圈红框的长方形图形，图形内有“军中肤王”四个红色字体，图形右侧是一红底黄框小长方形，内有竖排“草本抑菌乳膏”白色字样。另查明：李少峰销售的被诉侵权产品系从江西众乐堂合法购进。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，江西大药坊与江西众乐堂对二者生产销售的“军中肤王乳膏”外包装装潢近似没有异议，分歧在于都认为对方的行为构成侵权或不正当竞争。从查明的事实看，江西大药坊早在2012年就公开使用涉案包装，将其生产的“军中肤王乳膏”销往湖北、四川、福建等多个省份，江西大药坊的法定代表人并于2014年10月29日取得涉案包装的外观设计专利权。江西众乐堂虽然于2018年10月22日取得被诉侵权包装盒的《作品登记证书》，登记时间在江西大药坊诉其专利侵权案件之后，且因著作权登记系登记机构依据申请人自行申报的作品创作完成日期等信息进行登记，其不对申请人申报的作品创作完成日期等内容进行实质性审查。著作权登记证书可以证明进行著作权登记时作品的情况，但其中记载的申请人申报的作品创作完成日期等内容还需要证据予以证明。故著作权登记证书中记载的作品创作完成日期不能作为证明和认定作品创作完成时间的依据。在江西众乐堂提供的（2018）皖合元公证字第8160号公证书及所附网上搜索资料打印件中，虽然在其发布的被诉侵权包装盒图片右侧显示发布时间为2014年3月12日，但同时下面还显示更新时间为2017年11月26日，江西众乐堂没有举证证明相关资料在更新前后内容一致，其称在2014年3月12日前就创作完成并使用被诉侵权包装盒的证据不足，江西众乐堂关于其依据美术作品著作权生产、销售被诉侵权产品，不构成不正当竞争的抗辩主张及据此要求江西大药坊承担侵权责任的反诉请求不能成立，不予支持。李少峰作为涉案商品的销售者，在没有证据证明其销售案涉产品时对该产品侵犯他人权利明确知晓的前提下，其提出的合法来源抗辩成立，可免除其赔偿责任，但仍应承担停止侵权的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四项规定：经营者违反本法第六条第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。由于江西大药坊未举证证明其因江西众乐堂的侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明江西众乐堂实施侵权行为的违法所得，故综合考虑涉案商品的知名度、江西众乐堂的过错程度、经营时间、经营规模、侵权产品的销售价格、被侵权产品的销售价格等因素及江西大药坊为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌定本案的赔偿数额为人民币50000元。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第(四)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，判决：一、江西众乐堂于判决生效之日起立即停止使用与江西大药坊“军中肤王草本抑菌乳膏”商品特有包装、装潢相近似的商品包装、装潢；二、江西众乐堂于判决生效之日起十日内赔偿江西大药坊经济损失及合理费用共计50000元。三、李少峰于本判决生效之日起立即停止销售与江西大药坊“军中肤王草本抑菌乳膏”商品特有包装、装潢相近似的商品包装、装潢；四、驳回江西大药坊的其他诉讼请求。五、驳回江西众乐堂实业的反诉请求。一审本诉费6550元，反诉费7300元，合计13850元，由江西众乐堂负担8235元，江西大药坊负担5615元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：江西众乐堂关于其生产销售的“军中肤王乳膏”外包装装潢不构成不正当竞争的抗辩理由能否成立。江西大药坊自2012年就生产销售“军中肤王中药乳膏”，且销往湖北、四川、福建等多个省份，数量较大，具有一定的影响。2014年6月5日，江西大药坊法定代表人严松群申请“包装盒（军中肤王）”外观专利，同年10月29日，严松群取得“包装盒（军中肤王）”外观设计专利权。江西众乐堂于2018年10月22日取得包装盒（军中肤王）美术作品的《作品登记证书》。为证明其抗辩理由，江西众乐堂在一审中提供了（2018）皖合元公证字第8160号公证书及所附网上搜索资料打印件，上述材料载明江西众乐堂发布涉案被诉侵权包装盒图片在网站的发布时间为2014年3月12日，但该网页还显示更新时间为2017年11月26日。经查，该网站信息发布时间为商品信息第一次上传到网页的时间，更新时间为上传商品信息商家修改商品相关信息后，经网站审核再次发布的时间。所以，在江西众乐堂没有举证证明其上传到该网页相关商品信息，特别是包装盒图片内容在更新前后一致的情况下，其上诉认为在2014年3月12日前就创作完成并使用被诉侵权包装盒的理由不能成立。江西众乐堂生产销售与江西大药坊涉案包装近似的包装、装潢，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。综上，上诉人江西众乐堂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由江西众乐堂实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一九年十二月二十一日法官助理吴先雄书记员俞成