河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3145号上诉人(原审原告)：张小二，男，1971年9月17日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：李霞，河南剑源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：焦作百事恒通物流有限公司。住所地：焦作市山阳区建设东路苏蔺段铁路口南门面房2588号。法定代表人：王超，总经理。委托诉讼代理人：孙安琪、杨一帆，河南苍穹律师事务所律师。原审第三人：朱宁宁，男，1989年6月10日出生，汉族，住修武县。原审第三人：张伟超，男，1991年6月24日出生，汉族，住焦作市山阳区。二原审第三人共同委托诉讼代理人：荆小强，河南苗硕律师事务所律师。上诉人张小二、焦作百事恒通物流有限公司与原审第三人朱宁宁、张伟超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小二上诉请求：1.撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2160号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人：二次手术医疗费10000元、复查费483元、轮椅拐棍500元、医疗费121.2元、交通费800元、营养费1020元、护理费14700元、误工费19600元、残疾赔偿金70123.22元、被抚养人张子涵生活费15007.24元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，合计143054.66元；3.本案鉴定费用、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院酌定上诉人承担30%比例份额的责任，并且不予支持上诉人的精神损害抚慰金，不予支持二次手术费，不予支持被抚养人的生活费，在事实认定和适用法律上错误，导致错误判决。上诉人于2018年3月1日通过原审第三人朱宁宁、张伟超被招聘到被上诉人处从事装卸工，月劳务费3500元。2018年9月13日，上诉人在给被上诉人卸货时受伤，随即被送至马村区人民医院治疗。住院期间，原审第三人朱宁宁、张伟超向医院支付了3万余元医疗费，向上诉人支付了1900元的伙食补助费。上诉人出院后要求被上诉人支付误工费、残疾赔偿金等费用遭到被上诉人法定代表人王超拒绝。目前，上诉人由于骨折、韧带损伤等部位受伤导致生活不能自理，无法正常生活，给家庭经济也增加巨大负担，精神上也遭受了伤害。根据《侵权责任法》第三十五条，由于上诉人是向被上诉人提供劳务活动是受伤，并且上诉人并无过错，在上诉人病历上明确体现二次手术费用，证据确实充分，因此二次手术费应当由被上诉人承担。根据《侵权责任法》第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，残疾赔偿金的性质为收入损失的赔偿，而非精神损害抚慰金，两者性质不同，残疾赔偿金和精神损害抚慰金可以同时主张，上诉人由于人身损害既造成了收入损失，又遭受了身体上的疼痛、精神上的折磨，因此被上诉人应当承担相应的赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，上诉人由于此次人身损害丧失了劳动能力，被抚养人张子涵的生活费应当由被上诉人承担。被上诉人应当承担全部的赔偿责任。首先，上诉人是在被上诉人卸货时受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在提供劳务的过程中无过错，而且被上诉人未能就其在存在减轻责任的事由上进行举证，因此被上诉人应当承担全部责任。同时在一审中被上诉人从未提出过在提供劳务过程中，上诉人存在过错，也未就赔偿责任的比例提出异议，人民法院不应当主动裁决双方按照比例承担责任。本案一审开庭的时间是2019年7月12日，根据法律规定，残疾赔偿金应按一审法庭辩论终结时的上一年度城镇居民人均可支配收入来计算。而2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元。而一审法院却用21669.78元来计算，没有依据。焦作百事恒通物流有限公司辩称，1.答辩人与张小二之间不存在劳务关系，张小二并非公司招聘的装卸工，公司也未曾向其发放过工资，张小二并没有提供任何证据证明其是在给公司装卸货时受伤，因此张小二要求公司赔偿其各项损失没有事实和法律依据。2.公司与原审第三人朱宁宁之间是平等自愿的合作关系，朱宁宁雇佣的人员与公司没有法律关系，因此答辩人不应当承担赔偿责任。原审第三人朱宁宁、张伟超委托诉讼代理人述称，同意张小二上诉意见。焦作百事恒通物流有限公司上诉请求：1.依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2160号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人张小二赔偿各项费用共计69746.5元，张小二的损失应由原审第三人朱宁宁、张伟超承担；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人张小二之间不存在劳务关系。被上诉人张小二在一审中诉称其是在给上诉人装卸货时受伤，但是被上诉人并没有任何证据予以证明。上诉人与原审第三人朱宁宁签订有《承包送货协议书》，其中明确约定协议的性质为合作协议，而不是劳务协议也不是劳动协议，朱宁宁及朱宁宁所聘请、雇佣的人员不属于上诉人职工，不能享受上诉人职工待遇，与上诉人也不存在劳动用工关系。首先，上诉人公司作为正规的物流公司，聘请有专门司机以及装卸工人，他们都是由上诉人公司财务人员通过转账的方式向其统一支付工资，从来没有委托他人转交工资报酬的情况。一审庭审时被上诉人张小二也称他的劳动报酬是朱宁宁、张伟超支付的。这也足以证明被上诉人张小二实际上是第三人朱宁宁、张伟超雇佣的，上诉人与张小二之间并不存在劳务关系。其次，上诉人与第三人朱宁宁之间是平等的合作关系，朱宁宁负责给上诉人送货，上诉人向其支付相应的运费，在运输途中产生风险及损失均与上诉人无关，即使第三人雇佣了相关劳务人员与上诉人也没有任何法律关系，其不能要求上诉人承担赔偿责任。一审法院在未查清案件真实情况的基础上，就认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系继而判决上诉人承担各项赔偿责任，不符合客观事实。张小二辩称，一审关于张小二与焦作百事恒通物流有限公司存在劳务关系，认定事实清楚，证据充分。张小二经朱宁宁、张伟超介绍为焦作百事恒通物流有限公司装卸货物，在装卸货物中受伤，公司应承担赔偿责任，请求法院驳回上诉人对该事实的上诉。原审第三人朱宁宁、张伟超述称，一审判决答辩人不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人焦作百事恒通物流有限公司上诉请求不能成立，答辩人不应当承担赔偿责任。理由如下：首先，通过一审庭审可以确定张小二是在上诉人恒通物流公司场地内，为公司卸车时受伤的。朱宁宁与恒通物流公司签订的承包送货协议明确约定，货到后由恒通物流公司负责装卸车，朱宁宁只是负责送货。张小二是成年人，他是在装卸车过程中，还是在送货过程中受伤的，他自己都不知道吗？这明显不符合常理。如果他不是在装卸车过程中受伤的，他编造谎言的目的又是什么？恒通物流公司称张小二没有提供证据证明是在装卸车过程中受伤的，那么张小二又提供证据证明是朱宁宁、张伟超所雇佣的人员一样没有，恒通物流公司凭什么认定张小二就是朱宁宁、张伟超雇佣的人员？这完全是主观臆断，毫无根据。第二，张伟超是恒通物流公司聘用的员工，由恒通物流公司与陈伟超签订的驾驶员聘用合同为证。张小二、陈伟超同为恒通物流公司的员工。张小二的损害也不是由张伟超造成的，损害赔偿责任，当然不应当由张伟超承担。综上，应当驳回恒通物流公司对答辩人的上诉请求。张小二向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告①二次手术医疗费10000元，复查费483元，轮椅、拐棍500元，医疗费121.2元；②交通费800元；③营养费1020元（30元/天×34天），④护理费14700元（3500元÷30天×126天），⑤误工费19600元（3500元/月÷30天×168天）；⑥残疾赔偿金70123.22元（31874.19元/年×20年×11%）；被抚养人张子涵生活费15007.24元；⑦精神损害抚慰金10000元；⑧鉴定费700元；合计143054.66元；2.本案鉴定费用由被告承担；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张小二于2018年3月1日通过第三人张伟超、朱宁宁介绍，到被告焦作百事恒通物流有限公司货物装卸工作。原告在2018年9月13日在为被告卸货时受伤，当天被送往焦作市马村区人民医院治疗，经诊断为：1．右胫腓骨中下段骨折；2．左跟骨粉碎性骨折；3．右侧舟骨撕脱性骨折；4．右踝部皮肤撕脱并三角韧带损伤，2018年10月17日出院，支付医疗费30526．67元。2019年2月28日，经焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残。一审法院认为，原告张小二为被告焦作百事恒通物流有限公司提供劳务，被告支付一定的报酬，双方形成劳务关系。在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。被告应当赔偿原告各项费用如下：复查费共计483元；残疾辅助器具500元；医疗费121．2元；交通费600元；鉴定费700元；营养费1020元（30元／天×34天）；护理费14700元（3500元÷30天×126天）；误工费19600元（3500／月÷30天×168天）；伤残赔偿金43339．45元（按照2017年河南省城镇居民人均可支配收入21669．78元×20年×10％伤残系数＝43339．56元）。以上各项费用合计69746．5元（37724．2元×70％责任比例＋43339．56元伤残赔偿金=69746．5元）。原告所主张的10000元精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项，原告已主张残疾赔偿金，不能再主张精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告主张二次手术医疗费10000元未提供有效证据证明，本院不予支持。原告主张被扶养人生活费因证据不足，本院不予支持。被告辩称与原告不存在劳动关系的理由不能成立，原告为被告提供装卸货物劳务，由第三人转交被告已支付原告劳动报酬的事实清楚。被告未尽到为劳务者提供劳动安全措施的责任，对原告的损失应承担民事赔偿责任。原告在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，对自身造成伤害存在一定的过错，对因伤害所造成的损失应承担一定的责任。根据案情，本院酌定由原告承担30％比例份额，对原告产生的损失被告承担70％比例份额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1、被告焦作百事恒通物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张小二各项费用共计69746．5元；2、驳回原告张小二的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1428元，由原告张小二负担428元，由被告焦作百事恒通物流有限公司负担1000元。本院二审期间，上诉人张小二提交其所在的焦作市城乡一体化示范区文昌街道李屯村民委员会出具的证明，证明指向：张子涵虽系张小二的侄女，但自小被张小二收养，是张小二的养女。张小二由于此次人身损害致残，焦作百事恒通物流有限公司应赔偿被抚养人张子涵的生活费。焦作百事恒通物流有限公司质证称，对证明的真实性有异议。根据收养法的规定，村委会不具有开具收养证明的权力。且该证明也明确张子涵与张小二系叔侄关系。张小二与张子涵并没有办理收养手续，因此收养关系不成立。张子涵自己也有其亲生父母，抚养责任应当由其父母来承担。原审第三人朱宁宁、张伟超同焦作百事恒通物流有限公司质证意见。焦作百事恒通物流有限公司提交工资转账记录四份，证明指向：公司的员工工资均由公司财务人员于每月的15号通过公司财务人员账户支付。张小二诉称在公司从事装卸工月劳务费3500元，是公司的员工不属实。张小二质证称，该组证据不是新证据，二审应不予采信。张小二与焦作百事恒通物流有限公司存在劳务关系，而不是劳动关系，所以该组证据不能证明焦作百事恒通物流有限公司的证明指向。该组证据与张小二劳务关系没有关联性。原审第三人朱宁宁、张伟超同张小二的质证意见。本院分析认证，上诉人张小二、焦作百事恒通物流有限公司所举证据，均不能证明其证明指向，本院不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于张小二与焦作百事恒通物流有限公司是否存在劳务关系问题。根据焦作百事恒通物流有限公司与朱宁宁签订的《承包送货协议书》看，协议书约定“货到后甲方（焦作百事恒通物流有限公司）负责装卸车，乙方（朱宁宁）负责送货”。张小二在卸货时受伤，因此，焦作百事恒通物流有限公司应承担相应的赔偿责任。一审根据案情，酌定由张小二承担30%责任、焦作百事恒通物流有限公司承担70%责任，处理适当。关于残疾赔偿金问题。经查，2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元，而且张小二为两处十级伤残。因此，残疾赔偿金的计算数额应为70123.22元（31874.19元/年×20年×11%）的70%。关于精神损害抚慰金。残疾赔偿金与精神损害抚慰金性质不同，张小二受伤并构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金，不违反法律规定，本院酌定数额为5000元。关于张小二主张二次手术费和被抚养人张子涵生活费，依据不足，本院不予支持。因此，焦作百事恒通物流有限公司应赔偿张小二的各项费用为：复查费483元、残疾辅助器具500元、医疗费121.2元、交通费600元、营养费1020元、护理费14700元、误工费19600元、残疾赔偿金70123.22元、鉴定费700元，以上各项费用合计107847.42元×70%为75493.19元，再加上精神损害抚慰金5000元，共计80493.19元。综上所述，张小二的上诉请求部分成立，焦作百事恒通物流有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2160号民事判决；二、焦作百事恒通物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿张小二各项费用共计80493.19元；三、驳回张小二的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1428元，由张小二负担428元，焦作百事恒通物流有限公司负担1000元；二审案件受理费，由张小二负担1632元，焦作百事恒通物流有限公司负担1543元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十二月二十七日书记员  张钰冰