甘肃省甘谷县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0523民初1664号 原告：贾某，住甘肃省武山县。 委托诉讼代理人：马某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于某，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被告：天水新乐园房地产开发有限公司。 法定代表人：霍某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张某，甘肃昊泰律师事务所律师。 被告：王某，住甘肃省秦安县。 原告贾某与被告天水新乐园房地产开发有限公司（以下简称新乐园公司）、王某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾某及其委托诉讼代理人马某、于某、被告新乐园公司委托诉讼代理人张某到庭，被告王某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贾某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即向原告清偿工程款2673847.03元，支付逾期付款利息305524.16元(按照银行同期贷款利率4.75％的标准自2017年4月27日暂计至2019年9月10日，直至清偿全部本息时止)；2.请求依法判令被告承担原告的窝工损失370000元。上述共计:3349371.19元；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：2016年10月20日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告对被告位于××县建设项目的部分施工工程进行施工，工程内容包括基础工程、主体结构工程、线路铺设、外观装修等。合同签订后，被告新乐园公司向原告提供了施工图纸，原告严格按照施工图纸及合同约定展开施工工作。2017年5月，原告完成了涉案工程的部分施工后，与被告新乐园公司商谈支付工程款事宜，被告新乐园公司虽认可原告的工程质量，也承诺向原告支付部分垫付的工程款项，但迟迟未付。2017年9月，原告在与被告新乐园公司数次沟通无果的情况下，进行了信访，信访部门安排甘谷县礼辛镇镇政府相关部门组织原告与被告新乐园公司商谈解决上述付款事宜，被告新乐园公司在商谈中承诺，由原告制作已完工工程的结算书，作出后按照结算金额支付工程款。之后，原告按照被告新乐园公司要求做了结算，也将结算书的内容提交给了被告新乐园公司，但被告新乐园公司至今未按照承诺付款，遂酿纠纷。被告的上述行为严重违约，给原告造成了较大的经济损失。为此，原告特提出上述诉讼请求。 被告新乐园公司辩称，1.根据原告诉状中陈述的事实，原告贾某与被告王某两个个人之间签订了建设工程施工合同，确定了建设工程施工关系，从直接的法律关系上，被告新乐园公司与原告贾某没有直接关系；2.根据客观事实，被告新乐园公司也认可原告贾某实际施工的工程，即甘谷县礼辛镇新镇区建设工程确实是被告新乐园公司开发的工程；3.无论涉案工程发包方为王某个人还是新乐园公司，现原告关于被告支付工程款及承担窝工损失的诉请，既无事实依据，也无法律依据，不能成立。理由如下：第一，原告诉状中自认的事实，涉案工程原告只是部分施工，截止目前，尚未完工，未竣工验收，未交付使用，根据合同条款约定的付款条件，尚未成就，故无论是王某个人还是新乐园公司在工程尚未完工、验收、交付使用的情形下，被告不应支付原告所诉请的工程款；第二，原告关于窝工的诉请，根据合同条款约定，系原告单方停止施工，而非由被告过错或行为造成原告诉称的所谓窝工，且关于是否实际窝工及是否造成诉请的370000元窝工损失，原告负有举证义务，应举证证明，同时被告新乐园公司保留要求原告继续履行合同、完成工程以及赔偿因原告单方面停工给被告造成的经济损失的权利。 被告王某经传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未作答辩。 本案原告围绕诉讼请求依法提交了证据：一、《建设工程施工合同》原件1份，证明1.原、被告2016年10月20日签订的《建设工程施工合同》无效，该合同中约定的付款方式也无效；2.该工程的开工日期为2016年9月25日；3.根据合同第十一条第三项：“隐蔽工程和中间验收，经甲方现场负责验收合格签字后，乙方可继续施工。未经甲方和监理部门验收同意，乙方不得进行后续施工，否则造成的一切损失由乙方承担”的约定，因被告未签字，乙方无法继续进行施工，从而导致原告停工；二、《120型端部结构专业施工图设计》、《140型端部结构专业施工图设计》、《宅店施工图》1份、《7#楼建筑施工图》1份、《工程施工约定》、《图纸说明》复印件、《楼梯做法变更通知》1份、《工程现状照片》1份，证明2016年10月16日，原告收到被告新乐园公司出具并提供的图纸，被告新乐园公司为实际发包人，原告收到图纸后按照图纸内容进行具体施工；三、《中国工商银行兰州七里河支行借记卡账户历史明细清单》原件1张、《甘肃银行股份有限公司交易明细》复印件1张，证明原告于2016年9月20日按照合同约定，以银行转账的方式向被告王某支付保证金100000元，被告于2017年4月27日向原告退还保证金100000元，按照合同第十二条第一款：“保证金在工程预验合格后退还乙方”的约定，充分证明乙方已施工工程部分质量合格；四、《工程结算书》，证明原告已施工部分工程造价为2673847.03元；五、《裁定书》、《判决书》、《视频资料》，证明1.被告债务较多，涉案项目诸多工程款均未支付，存在履行不能的风险；2.公司前法定代表人郭某，一直代表公司对外行使权利义务，甚至于2016年底都作为公司法定代表人参与诉讼；六、《贾某与郭某通话录音》、《中国移动通用收据》、《聊天记录截屏》，证明1.被告新乐园公司有支付工程款的义务；2.被告新乐园公司要求原告做结算，原告在结算有结果后和被告沟通，被告出于拖延支付工程款的目的，拒绝和原告沟通；七、《塔式起重机租赁合同》原件1份、《周转料租赁合同》原件1份、《建设工程材料购销合同》原件1份、《钢筋工程劳务承包合同》原件1份、《土方开挖合同》复印件1份、《模板工程劳务承包合同》复印件1份、《水泥采购合同》原件1份、销货清单原件1份、《收款收据》原件1份，证明因该工程停工给原告造成的各种损失共计370000元。 被告新乐园公司经质证，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。原告提供该份证据的举证目的系为了证明该合同及合同约定的付款方式无效，但被告新乐园公司认为：1.该份合同系两个自然人之间签订，基于法律规定，该合同是无效的，但并不能证明合同中付款的约定是无效的，因为该份合同的内容确系双方当事人真实意思表示，且合同中约定的单价符合当时的市场行情，所以被告新乐园公司认为原告的举证目的不能成立，无论工程款由谁支付，最终确定的付款依据是合同约定的条款；2.根据合同条款约定，无论发包方是王某还是新乐园公司，被告新乐园公司自认涉案工程的发包方是新乐园公司，原告关于被告新乐园公司对该工程的隐蔽工程应该进行预验，而被告新乐园公司没有进行验收而导致原告停工的陈述不能成立，原告没有直接证据证明其主张，即使被告新乐园公司有义务履行上述义务，但被告新乐园公司未履行，该行为也不是原告在2017年5月份就将涉案工程停工导致烂尾的理由。对证据二的真实性没有异议，但被告新乐园公司认为：新乐园公司给原告出具了详细的工程图纸，原告作为施工方，是否按照图纸要求全面的、保质保量的进行了施工，根据工程的现状及施工图纸，原告显然没有全面的、保质保量的施工。是否保质保量进行施工，客观的说，原、被告均有举证义务。对证据三的真实性没有异议，但对证明目的有异议，即使王某给原告退还了保证金，这一行为不能证明被告新乐园公司认可原告施工的工程质量是合格的。质量合格，按照图纸约定或者施工要求最少要具备两个方面：工程完工、双方验收或者经质检部门质检认可，而不是靠退还保证金这一行为来确定。对证据四的真实性不认可，该份工程结算书系原告个人单方制作，未经双方现场勘查确认，也未经双方共同签字认可，所以不具备证明效力。对证据五的真实性不认可，因形式要件的原因，该组证据不是法律文书的原件，即使是原件，也不影响本案确认原、被告之间工程的支付关系及本案的审理情形。对证据六的真实性没有异议，原告举出该组证据为了证明被告新乐园公司有支付义务，但在录音中郭某没有明确表示由新乐园公司承担支付义务。对证据七的真实性、关联性均有异议：第一，大部分合同与本案的原告贾某在主体上是无关的；第二，上述合同的主体是否和原告贾某之间、与涉案工程之间有关联性，原告应当提交其他的证据，比如合同主体出庭作证；第三，即使上述合同是真实的，但能否证明原告的举证目的窝工损失370000元，对此原告没有证据证明，是否实际支付了租赁费、土方开挖费等，即使支付，也是按照合同约定原告应当承担的义务，并不能转嫁为窝工造成的损失，并且转嫁给二被告承担，所以原告的该组证据不能证实其第二项诉讼请求。 被告新乐园公司提交了证据：一、涉案工程现状的照片31张，证明涉案工程截止到现在仍然没有完工，甚至只是部分施工到一层，大部分只是砌了墙体，故被告不能向原告支付工程款；二、收条复印件4张，证明在原告施工期间，新乐园公司持有的收据表明王某实际给原告贾某支付过工程款120000元，退回保证金100000元。 原告经质证，对于证据一现场照片的真实性、关联性及证据二的真实性、关联性均予以认可，但不能证明被告新乐园公司所述的施工进度；对于证据二的真实性、合法性、关联性认可，原告前前后后共收到了被告王某支付的220000元，其中100000元是保证金，这是原告的钱。剩余100000元是工程款，其余的10000元是王某给工地交的电费，办公用品的价值是10000元，东西在那里放着。 被告王某经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院视为其放弃质证权利。被告王某亦未向法庭提交证据。 本院经审查，对原告以上证据一的真实性、关联性予以确认，对证明目的中除对合同无效及合同签订时间予以确认外，其余不予确认；对证据二的真实性、关联性及证明目的予以确认；对证据三的真实性、关联性予以确认，对证明目的不予确认；对证据四、五、六的真实性、关联性及证明目的均不予确认；证据七与本案无关，不予确认；对被告新乐园公司提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。 本院依职权调取的证据：1.甘谷县礼辛尉坪新农村建设协议；2.甘谷县礼辛镇易地扶贫搬迁住宅工程建设委托代建协议1；3.甘谷县礼辛镇易地扶贫搬迁住宅工程建设委托代建协议2；4.甘谷县礼辛乡上街村村委会与新乐园公司签订的协议书。原告经质证，认为以上四项证据与原告所干工程无关。被告新乐园公司经质证，对以上证据的真实性无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月20日，被告新乐园公司与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告对被告新乐园公司位于××县建设项目工程进行施工，工程内容为砖混结构房屋，图纸所含的全部项目和合同签订前被告产生的变更图纸以外的全部内容，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、消防、电气管线、上下水管线的安装工程、门窗安装及图纸包括的内、外观装修、装饰工程和合同签订时变更的全部工程项目及工程量。合同工期为：1.开工日期：2016年9月25日；2.主体验收合格日期：2017年4月15日；3.工程完工预验收日期：2017年6月30日；4.工程总竣工验收交付日期：2017年7月31日。工程款的支付：本合同采用分阶段支付进度款办法：（一）第一阶段支付工程进度款时间为原告工程开工至主体完工，经被告验收合格后支付本阶段工程进度款；（二）第二阶段支付工程进度款时间为工程完工达到预验，经被告验收合格后支付本阶段工程进度款。双方还就合同价格、质量标准、工程施工材料、材料供应方式、工程变更、竣工验收及结算、质量保修、违约和争议、合同解除等进行了约定。合同签订后，被告新乐园公司向原告提供了施工图纸，原告按照施工图纸及合同约定展开施工工作。2016年9月20日原告向被告王某交付保证金100000元，同年10月3日被告王某向原告预付办公用品价值9438元，同年12月19日被告王某向原告退回保证金100000元，2017年4月27日被告王某向原告预付工程款100000元、电费10800元。涉案工程至今尚未竣工。 另查明，本案原告未取得建筑施工企业资质。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：本案被告新乐园公司是否应向原告支付工程款、逾期付款利息及承担窝工损失问题。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”据此，本案原告未取得建筑施工企业资质，原、被告签订的《建设工程施工合同》系无效合同。 关于本案被告新乐园公司是否应向原告支付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，根据审理查明的事实，原、被告在合同第十条中关于工程款的支付明确约定：“本合同采用分阶段支付进度款办法：（一）第一阶段支付工程进度款时间为原告工程开工至主体完工，经被告验收合格后支付本阶段工程进度款；（二）第二阶段支付工程进度款时间为工程完工达到预验，经被告验收合格后支付本阶段工程进度款。”据此，原、被告所签订的《建设工程施工合同》系附条件的合同，因涉案工程至今尚未竣工，被告新乐园公司未对涉案工程进行验收，被告新乐园公司向原告支付涉案工程款的条件尚未成就，原告可在涉案工程主体完工并经被告新乐园公司验收合格后，要求被告新乐园公司按照合同约定支付第一阶段工程进度款。故对原告主张被告新乐园公司支付工程款、逾期付款利息及承担窝工损失的诉讼请求不予支持。 综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》系无效合同，且涉案工程未进行竣工验收，对原告主张被告新乐园公司支付工程款、逾期付款利息及承担窝工损失的诉讼请求不予支持。被告王某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利。为了维护社会正常经济秩序，规范建筑市场行为，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告贾某的全部诉讼请求。 案件受理费33595元，由原告贾某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。 ????????????????????????????????????????????????????????????审判长???董雪莉 ????????审判员???王贵龙 ?????????人民陪审员??王胤 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  鲜星昱 书 记 员  李万鑫 书 记 员  李万鑫