浙江省瑞安市人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2019）浙0381刑申1号 申诉人罗小红： 你为被告人邹培、罗小红、许金中犯非法买卖枪支、弹药罪一案，对本院（2017）浙0381刑初字第1223号刑事判决不服，以原判事实认定错误、行为定性不准确、适用法律确有错误，导致对申诉人定罪量刑错误，违背罪责刑相适应原则以及刑法的谦抑性原则为由，向本院提出申诉。 本院经审查：1、原审认定申诉人的涉案行为属于“非法买卖枪支、弹药”定性准确，申诉人认为应当认定为“非法持有枪支、弹药”的意见不能成立。首先，刑法中的涉“买卖”的犯罪行为，对“买”或“卖”双方都予以惩处，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，非法生产、买卖警用装备罪，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪等等。本院同期审判的（2016）浙0381刑初2114号被告人徐洪犯非法买卖枪支罪一案，（2016）浙0381刑初2454号被告人叶文冬犯非法制造、买卖枪支罪一案，（2017）浙0381刑初1373号被告人余珏犯非法买卖枪支罪一案，（2017）浙0381刑初1810号被告人胡祥平犯非法买卖枪支罪、开设赌场罪一案，（2017）浙0381刑初2134号被告人叶聪犯非法买卖枪支罪一案，（2018）浙0381刑初31号被告人林也犯非法买卖枪支、弹药罪一案，（2018）浙0381刑初35号被告人张顺犯非法买卖枪支罪一案，（2018）浙0381刑初44号被告人王新志犯非法买卖枪支、弹药罪一案等等，均都是因非法购买枪支被定罪判刑。典型案例中如张君特大系列抢劫杀人案，其中被告人张君单独或指使他人非法购买枪支弹药，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪并判处死刑。申诉人认为司法机关将单纯的购买枪支行为纳入非法买卖枪支、弹药罪属于扩大解释，认知明显错误。其次，“非法持有枪支、弹药”中的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。涉枪支的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支犯罪，违规制造、销售枪支犯罪，盗窃、抢夺、抢劫枪支犯罪等等，均可能同时触犯非法持有枪支罪。当一个行为触犯数个罪名时，不管是想象竞合犯还是结果加重犯、牵连犯，法学界与司法界的共识都是择重定罪处罚才能体现罪责刑相适应原则，这与刑法的谦抑性原则并不冲突。申诉人认为我国刑法已经明确规定了“非法持有、私藏枪支、弹药罪”，应将单纯的购买枪支行为认定为非法持有枪支行为，系对非法买卖枪支、弹药罪认知错误且对一个行为可能触犯数个罪名的特点缺乏了解，理由不能成立。2、原判认定申诉人为自己及同事彭胜涛向被告人邹培购买“秃鹰”气枪2支、铅弹500发,为战友肖高才向被告人邹培购买“板球”气枪1支（结合刑事判决书下文，准确表述应当是“气枪零配件接近1支”），事实清楚、证据充分；对申诉人按涉案枪支2支判处有期徒刑三年缓刑三年，量刑准确。在申诉人为同事彭胜涛非法购买1支枪支这一节事实中，申诉人与彭胜涛构成非法买卖枪支的共同违法行为，且申诉人以自己的名义向被告人邹培非法购买枪支，直接触犯枪支管理法规，其责任还大于彭胜涛，应予惩处；在申诉人为战友肖高才非法购买“板球”气枪这一节事实中，根据现有证据不足以认定申诉人购买了1支气枪的全部零配件并装搭成功，可不以非法购买1支枪支计，但是可以作为一个量刑情节酌情考虑。所以，原审认定申诉人非法购买气枪2支及若干气枪零配件、其中申诉人与彭胜涛共同非法购买1支，认定事实清楚，量刑准确恰当。申诉人认为原判认定申诉人涉案枪支2支，系对原判错误解除读；认为原判“认定申诉人涉案枪支为2支属于事实认定错误”，理由不能成立。3、原审认定申诉人还有非法购买弹药的行为事实清楚，证据充分；认定其行为构成非法买卖枪支、弹药罪定性准确。申诉人申诉称“原审判决以被扣押的物品中有疑似铅弹”，系对原审刑事判决书理解错误：原审刑事判决书载明“经鉴定，……被扣押的疑似铅弹认定为气枪铅弹”，是指鉴定前被扣押的铅弹称之为“被扣押的疑似铅弹”，该“被扣押的疑似铅弹”经鉴定认定为“气枪铅弹”。本案中，从申诉人处查获的“疑似铅弹”确为17发，但申诉人称“无法查明是否属于铅弹”有悖事实。侦查期间，办案单位将其中15发送交温州市公安司法鉴定中心痕迹检验室进行鉴定，经检验该15发“疑似铅弹”为同一规格型号，均为铅质地并检出Pb元素，认定为气枪铅弹（详见公安卷第5卷第95页温州市公安司法鉴定中心温公物鉴〔2017〕2684号《枪弹性质认定意见书》）。申诉人在庭审中明确供认被告人邹培销售气枪时“配送”铅弹500发，该“配送”是指该500发铅弹系气枪的附属物，即销售气枪时一并销售铅弹；对查获的17发“疑似铅弹”进行鉴定，在鉴定物性状一致时推而认定全体500发“疑似铅弹”的物理性质，符合证据规则，否则非法买卖弹药的数量只能仅凭查获的实物来认定。4、申诉人与被告人邹培、许金中之间不存在量刑失衡问题，对申诉人的定罪量刑没有明显偏重。《中华人民共和国刑法（2017修正）》第一百二十五条第一款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；……”《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009修正）》第一条第一款规定：“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：……（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；……”。对本案而言，非法买卖气枪2支以上、气枪铅弹500发以上均定罪并处以三年以上有期徒刑。被告人邹培非法出售气枪3支及气枪零配件若干、铅弹1700发，申诉人非法购买气枪2支（其中1支与彭胜涛共同非法购买）及气枪零配件若干、铅弹500发，其行为均构成非法买卖枪支、弹药罪，均应处以三年以上十年以下有期徒刑。由于原审审判时国家对枪支管理政策进行调整，被告人邹培出售给申诉人和被告人许金中的气枪、铅弹未造成明显的不良后果，可对认罪、有悔改表现的被告人邹培判处有期徒刑三年缓刑四年，其定罪量刑并无不当；申诉人不具有减轻处罚的情节，对申诉人处以有期徒刑三年缓刑三年，相对被告人邹培量刑为轻，且已是对申诉人最低的法定刑，该定罪量刑也准确、恰当。被告人许金中仅非法购买1枝气枪，不构成非法买卖枪支罪，但是其非法购买1200余发气枪铅弹的行为构成非法买卖弹药罪；申诉人与被告人许金中之间犯罪事实不同，因而定罪也不同，并不存在“同案不同判”的现象。5、原审对申诉人的裁判符合宽严相济的刑事政策。《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，自2018年3月30日起施行。该批复指出：“一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应……”。但是该批复对枪口比动能没有明确规定。2018年5月7日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布《关于依法收缴非法枪支弹药爆炸物品严厉打击枪爆违法犯罪的通告》，指出“在本通告公布之日起至2018年6月30日前投案自首或者主动交出上述非法物品的，可依法从轻、减轻或者免除处罚；逾期不投案自首、不交出非法物品的，依法从严惩处。”“本通告所称枪支包括：军用枪、猎枪、射击运动枪、麻醉注射枪、气枪、彩弹枪、火药枪等各类制式枪支、能发射制式弹药或者枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米的非制式枪支以及枪支零部件；……”。原审涉案的3支气枪均已鉴定过枪口比动能，分别为195.92焦耳／平方厘米、157.03焦耳／平方厘米、165.58焦耳／平方厘米，均远超1.8焦耳／平方厘米标准，均在依法收缴之列；对申诉人及被告人邹培、许金中定罪量刑、判处缓刑，已经体现出宽严相济的刑事政策。2018年11月12日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院联合印发《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》，通知“涉案气枪枪口比动能在16焦耳/平方厘米以上的，应严格适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释规定。”“涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般情况下不认定为情节严重。……”故即使适用现在的刑事政策，原审对申诉人及被告人邹培、许金中的定罪量刑也是准确、恰当的。 综上，本院认为，你对该案的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，原判决应予维持。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。希你遵守法律、行政法规，服从监督。 特此通知。 二〇一九年十二月十六日