甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘01民终3896号 上诉人(原审原告)：兰州市新兴物业服务有限责任公司，住所地兰州市安宁区枣林路1851号。 法定代表人：董新谊，该公司经理。 委托诉讼代理人：火高发，甘肃众炀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某某，男，1959年11月23日出生，汉族，住兰州市红古区。 委托诉讼代理人：卞卡（赵某某之妻），女，1960年4月15日出生，汉族，住兰州市红古区。 委托诉讼代理人：薛伟，兰州连海律师事务所律师。 上诉人兰州市新兴物业服务有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人赵某某劳动争议一案，不服兰州市红古区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0111民初862号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回赵某某的所有仲裁请求；2.本案诉讼费由赵某某承担。事实与理由：一、新兴公司对赵某某受到伤害不承担任何责任，应当追加李国强为本案当事人，由其承担赵某某受伤的所有费用。被上诉人赵某某系李国强私下招用的临时顶岗人员，并未到新兴公司办理入职手续，李国强未就该用工情况向新兴公司报备，新兴公司自始至终不知道有该用工事实存在，也未将赵某某纳入用工管理范畴，也未给其缴纳过社保。赵某某承认平时工作接受李国强管理和安排。所以赵某某和新兴公司之间不存在人身依附性的用工行为，不具备建立劳动关系的基础要件。虽然生效判决认定双方存在劳动关系，是从弱者的身份出发缺乏法律依据。但事实上，赵某某并没有证据证明自己确与新兴公司之间存在劳动关系，平时工作不受公司的管理和安排。在此基础上，赵某某作了劳动能力鉴定。工伤事故发生后，新兴公司及时为赵某某垫付了医疗费用，应当追加李国强为本案的被申请人，由其承担赵某某受伤的所有费用。二、赵某某系兰州市红古区跃进街百货商店职工，目前该公司股东为55名职工和红古区商业局，赵某某不可能与上诉人存在双重的劳动关系，赵某某更不可能享受工伤保险待遇。根据上诉人提供的兰州市红古区社会保险事业服务中心提供的甘肃省企业职工养老保险个人账户信息，赵某某为与兰州市红古区跃进街百货商店存在劳动关系并交纳社会保险，与上诉人不可能存在劳动关系。三、上诉人不应承担赵某某各项工伤保险待遇，且赵某某仲裁主张的各项工伤待遇与法律规定不符，无事实和法律依据。即使承担，也应由李国强予以承担。1.一审判决上诉人支付赵某某医疗费ll37．48元没有依据。根据赵某某陈述其通过意外伤害保险报销7000多元，既然已经报销了，那么赵某某不应再主张，不能以此作为获利的手段。2.一审判决支付赵某某护理费44184元没有任何法律和事实依据。根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”的规定，兰州市劳动能力鉴定委员会在评定伤残等级时，并未确认赵某某受伤期间生活需要护理，生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理，因此，赵某某主张的护理费44184元没有任何法律和事实依据。3.一审判决上诉人支付赵某某停工留薪期间工资38246.40元没有依据。根据《工伤保险条例》第三十一条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过l2个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过l2个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，赵某某在受伤前由李国强安排为其顶班1个多月时间内，2017年4月27日、5月26日发放的劳务报酬440元，920元，合计：1360元，平均680元，停工留薪期一般不超过12个月，即使赵某某有停工，李国强应支付其停工留薪期间的劳务报酬应为l2×680元=8160元，而不是一审判决的38246.40元，一审判决将条例规定的原待遇扩大为统筹地区职工平均工资的60％没有任何依据。4.关于赵某某主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》以及《甘肃省工伤保险条例实施办法》的相关规定，由李国强予以支付。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法撤销原判决，驳回赵某某的所有仲裁请求。 赵某某辩称，1.新兴公司称应当追加李国强承担责任，不认可，双方之间的劳动关系是已经查清的事实，判决已经发生法律效力，新兴公司所谓让李国强承担一个劳动者在劳动中发生的损伤没有依据。2.赵某某过去是百货商店职工，但已经解除合同14年了，与新兴公司之间可以建立劳动关系。3.主张的医疗费是没有报销的部分，且提交了票据；护理费根据规定由单位负责，赵某某属于长期卧床的人，行动受限，应由单位负责护理，新兴公司也承认没有派人护理，由此产生的费用由新兴公司负责合法；停工留薪期工资，法律规定工资低于平均工资60%的按照60%计算是合法的。请求驳回上诉，维持原判。 新兴公司一审诉讼请求：1.判令原告不应当向被告给付各项工伤保险待遇共计332546.38元。其中：医疗费1156.48元、住院伙食补助费528元、护理费54000元、停工留薪期工资78871.2元、交通费3000元、一次性伤残补助金42721.9元、一次性伤残就业补助金42721.9元、一次性工伤医疗补助金42721.9元、劳动能力鉴定费1825元、后续治疗费60000元、交通费5000元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告新兴公司自2017年3月起与被告赵某某建立了劳动关系，并于2017年4月27日、5月26日分别向赵某某发放工资440元、920元，但未给赵某某缴纳社会保险。2017年4月22日赵某某在工作时间被安排清倒垃圾时受伤。受伤后赵某某先后在窑街煤电集团公司总医院、中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院治疗22天。住院期间赵某某由其妻子护理，共计花费医疗费3137.48元，经医疗保险报销2000元后赵某某自己承担1137.48元。2018年11月23日，经兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定赵某某达到伤残八级。2019年2月19日，经赵某某再次申请，甘肃省劳动能力鉴定委员会作出甘劳鉴再鉴通字[2019]8号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书，确认赵某某达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》七级。原、被告因工伤保险待遇发生争议，遂向红古区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委于2019年5月8日作出红劳人仲﹝2019﹞26号裁决书，原告新兴公司不服该裁决向本院起诉。另查明，2017年度甘肃省职工月平均工资为5312元。2017年度甘肃省居民服务和其他服务业从业人员月平均工资为3682元。 一审法院认为，原告新兴公司与被告赵某某之间存在劳动关系，应当予以解除。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经核算，赵某某主张医疗费1156.48元，经医院的住院病案、收费票据证实，本院对医疗费1137.48元予以认定。对住院伙食补助费，新兴公司认可498元，赵某某无异议，故本院对住院伙食补助费498元予以认定。对赵某某主张停工留薪期间的护理费54000元，因新兴公司未在赵某某停工留薪期间安排护理，其应按照2017年度甘肃省居民服务和其他服务业从业人员月平均工资为标准向赵某某支付护理费44184元（3682元/月×12月）。对赵某某主张的停工留薪期工资78871.2元，根据《甘肃省工伤保险实施办法》第二十八条：“本办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前、解除或者终止劳动关系前12个月平均缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，故赵某某停工留薪期间的工资应计算为38246.4元（5312元×60%×12月）。对赵某某主张的一次性伤残补助金42721.9元、一次性伤残就业补助金42721.9元、一次性工伤医疗补助金42721.9元，因赵某某工伤伤残等级为7级，新兴公司应按照2017年度甘肃省职工平均工资60%的标准向赵某某支付13个月的一次性伤残补助金41433.6（5312元×60%×13月）元、一次性伤残就业补助金41433.6元、一次性工伤医疗补助金41433.6元。对劳动能力鉴定费1825元，因为有鉴定费票据加以证明，故本院予以认定。对后续治疗费60000元，赵某某应待该费用实际发生后再向新兴公司主张。对交通费3000元及5000元，因赵某某未提供票据进行证明，故本院对交通费不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条，第三十七条，第六十二条第二款之规定，判决：一、解除原告兰州市新兴物业服务有限责任公司与被告赵某某之间的劳动关系；二、原告兰州市新兴物业服务有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付被告赵某某医疗费1137.48元、住院伙食补助费498元、护理费44184元、停工留薪期工资38246.4元、一次性伤残补助金41433.6元、一次性伤残就业补助金41433.6元、一次性工伤医疗补助金41433.6元、劳动能力鉴定费1825元。以上共计210191.68元；三、驳回原告兰州市新兴物业服务有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告兰州市新兴物业服务有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：赵某某提交证据一、劳动合同解除终止证明书一份、兰州市红古区社会保险事业服务中心介绍信一份，证明赵某某与兰州市红古区跃进街百货商店于2005年12月底解除了劳动关系；证据二、2016-2017年发放工资的明细表6页，证明2016-2017年赵某某就在新兴公司工作过，发放工资每月1200元；证据三、中国人民解放军联勤保障部队第940医院门诊病历一份，证明赵某某2017年5月13日手术后出院，脊柱骨折术后需常规佩戴支具3月，生活不能自理。新兴公司质证认为，对证据一真实性不认可；证据二时间段不符，与本案无关；证据三的真实性认可。新兴公司提交证据：兰州市红古区社会保险事业服务中心介绍信一份，证明根据《工伤保险条例》、《甘肃省工伤保险条例实施办法》规定，赵某某已退休，不应当再享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。赵某某质证认为，办理到龄退休是2019年11月在兰州市红古区社会保险事业服务中心办理的，并非受工伤时，故不适用该规定。本院认为，赵某某与兰州市红古区跃进街百货商店于2005年12月底就解除了劳动关系，故赵某某与新兴公司之间构成劳动关系符合法律规定。根据发放工资的明细表，有银行盖章，能够认定2016年至2017年间赵某某就在新兴公司工作过，发放工资每月大概1200元。中国人民解放军联勤保障部队第940医院门诊病历能够证明赵某某2017年5月13日手术后出院，脊柱骨折术后需常规佩戴支具3月，生活不能自理，对此，新兴公司对真实性认可，本院予以确认。另查明，赵某某出院诊断为，胸椎爆裂骨折、椎管狭窄、脊髓压迫等，医嘱避免剧烈运动，在支具保护下适度康复训练。 一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：赵某某要求新兴公司支付各项工伤保险项目费用是否有事实根据及法律依据。 新兴公司与赵某某之间存在劳动关系的事实，已被生效判决确认，依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故赵某某要求新兴公司支付各项工伤保险待遇项目费用依法有据，而新兴公司认为应追加其员工李国强为本案当事人，并由其李国强承担赵某某受伤费用的上诉理由明显不成立，本院不予支持。关于新兴公司主张赵某某存在双重劳动关系的问题，经审理查明，赵某某与兰州市红古区跃进街百货商店早于2005年12月底就解除了劳动关系，故不存在赵某某与新兴公司及兰州市红古区跃进街百货商店之间构成双重劳动关系的情形。 关于具体费用分述如下：医疗费，赵某某主张的仅是未能报销的部分，且有正式医疗票据能够证明其主张的数额，不存在重复主张的问题。护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”本案中，赵某某提供的劳动能力鉴定通知等证据上未确认赵某某受伤后生活需要护理的期间及标准，而一审判决以2017年度甘肃省居民服务和其他服务业从业人员月平均工资为标准，直接按照停工留薪期12个月计算护理费，不符合上述法律规定，应予纠正。根据赵某某出院诊断：“胸椎爆裂骨折、椎管狭窄、脊髓压迫等，医嘱避免剧烈运动，在支具保护下适度康复训练，脊柱骨折术后需常规佩戴支具3月，生活不能自理。”本院酌定赵某某住院期间及出院后3个月共计4个月需要护理，护理依赖为生活大部分不能自理，故护理费应计算为8499.2元（5312元/月×40%×4月）。停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”赵某某自述双方约定的工资为每月1200元，该陈述与其提供的2016年至2017年新兴公司向其发放过工资的银行明细表的数额基本一致，故赵某某的停工留薪期工资应按每月1200元标准计算符合双方约定和履行实际，即为14400元（1200元×12月）。而一审根据《甘肃省工伤保险实施办法》第二十八条规定，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，依法无据，应予纠正。另，新兴公司主张应按照每月680元计算停工留薪期工资的上诉理由也不成立，与其每月实际发放工资的数额不一致，本院不予支持。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应由新兴公司按13个月工资一次性向赵某某分别支付。新兴公司主张应由李国强承担的理由，依法无据。因赵某某是在受伤后仲裁期间请求确认与新兴公司解除劳动关系的，而非达到退休年龄而终止劳动关系的，不属于《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定的不再享受一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的情形，故一审判决新兴公司向赵某某支付一次性伤残补助金41433.6元、一次性伤残就业补助金41433.6元、一次性工伤医疗补助金41433.6元，符合法律规定。 综上所述，新兴公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初862民事判决第一项及案件受理费部分； 二、撤销兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初862民事判决第二项、第三项； 三、兰州市新兴物业服务有限责任公司于本判决生效后十五日内支付赵某某医疗费1137.48元、住院伙食补助费498元、护理费8499.2元、停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金41433.6元、一次性伤残就业补助金41433.6元、一次性工伤医疗补助金41433.6元、劳动能力鉴定费1825元。以上共计150660.48元。 四、驳回赵某某的其他请求； 五、驳回兰州市新兴物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由兰州市新兴物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘桂刚 审判员  石 林 审判员  李淑琴 二〇一九年十二月十一日 法官助理张琼琰 书记员闫佳