山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2648号上诉人（原审原告）：李红，女，1971年8月9日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：青岛天玺房地产有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路230号（国际贸易中心）A座2502室。法定代表人：李刚，董事长。被上诉人（原审第三人）：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。诉讼代表人：宋贞忠，江苏仪建建设集团有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人赵明乐、被上诉人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、被上诉人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称仪建公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李红上诉请求：撤销一审判决，改判支持李红的诉讼请求，一审、二审诉讼费由赵明乐、天玺公司和仪建公司负担。事实和理由：1.一审法院审理本案的期限过长，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，程序违法。2.李红提起的案外人执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。首先，李红与天玺公司在一审法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。李红与天玺公司签订了《天玺乐城认购书》（以下简称《认购书》），涉案房屋系顶账房，李红已经支付了全部的购房款，天玺公司亦收取了购房款，该认购书中载有明确的出售方、买受人、房屋位置、房屋面积、房屋单价、总价、付款方式、付款时间等信息，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，《认购书》系合法有效的书面买卖合同。涉案房屋的查封日期为2014年10月15日，《认购书》的签订时间为2013年11月13日。其次，李红所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。仪建公司于2013年11月10日将涉案房屋抵顶给李红，用于偿还其所欠李红的材料款。李红于2014年1月20日取得涉案房屋钥匙对房屋进行装修，并居住至今。李红在此期间一直交纳物业费、水费和电费等，可以证明李红将涉案房屋用于居住。最后，李红已支付了全部的购房价款。涉案房屋系顶账房屋，该房屋的全部房款已全部支付完毕。《认购书》载明支付房款的方式为一次性支付，支付日期为《认购书》签订之日。综上，李红享有排除执行的民事权益，一审法院认定事实不清，程序严重违法，请求支持李红的上诉请求。被上诉人赵明乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持原判。事实和理由：1.李红与天玺公司未签订正式的买卖合同，不具备排除执行的首要条件。2.《认购书》签订和李红私下占用涉案房屋时，涉案房屋处于被查封状态。3.李红对涉案房屋的占有是非法的，不应受到法律保护。4.一审诉讼中，一审法院因追加第三人及公告送达的问题，致审理期限延长，且即使审理期限延长也仅属于程序瑕疵，并不影响案件的公正审理。5.李红自认系从仪建公司处抵顶的房屋，与其债权对应的债务人系仪建公司，房屋抵顶协议是李红与仪建公司之间对债务清偿事宜的约定，双方之间仍系债权债务关系。仪建公司未取得房屋所有权，房产处于查封状态，无法也不可能抵顶给李红。仪建公司的清偿行为不能成立，其债务并未消灭，李红应向仪建公司主张债权。被上诉人天玺公司未提交答辩意见。被上诉人仪建公司辩称：1.仪建公司、天玺公司与李红于2014年6月签订《认购书》系客观事实，仪建公司已按照协议约定履行了义务，但对李红与天玺公司的后续履行情况，仪建公司无权参与也不知情。李红的主张是否符合法律规定并予以支持，请求二审法院依法公正裁决。2.签订正式购房协议、办理房屋过户等只是合同的附随义务和物权公示行为，根据物权法的原因行为和物权变动的区分原则，其本身并不影响合同效力，未按协议履行需承担违约责任，不能据此影响协议效力和否定以房抵债的事实。3.仪建公司与李红、天玺公司之间仅负有债的法律关系的权利义务，而债权关系完全可以通过以物抵债协议的方式履行以达到债的消灭的目的。仪建公司与李红、天玺公司达成以房抵债的三方协议后，所涉债权债务已经因履行而消灭，而协议约定的李红与天玺公司签订正式合同或者变更登记的行为既非仪建公司的法定义务，也非协议约定的合同义务，而是李红与天玺公司双方按约履行的义务。故无论李红是否获得争议房屋或导致李红未获得争议房屋是否因未签订正式合同所致，均与仪建公司无关。李红的异议如不能成立，涉案房产被执行，李红的损失应由李红与天玺公司按照协议约定承担。如造成仪建公司的损失，仪建公司保留诉讼的权利。5.仪建公司已于2017年11月28日经江苏省仪征市人民法院受理破产清算，并指定破产管理人依法履行职责。综上，请二审法院依法公正裁判。李红向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）鲁02执异325号执行裁定书，停止对青岛市经济开发区江山路185号1号楼1单元202户房产的强制执行；2.确认青岛市经济开发区江山路185号1号楼1单元202号房产为李红所有。3.本案的案件受理费用由赵明乐负担。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，李红作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异325号裁定书，驳回了李红的异议。李红对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3.关于李红的诉请依据。李红在起诉状中载明，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。4.关于关键证据的内容。李红提交其与天玺公司于2013年11月13日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。二、与本案有关的有争议事实李红提交房屋认购书、建设工程施工合同、收条收据，及业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书、物业费单据、水费单据、电费单据等证据，欲以此证实：天玺公司将位于青岛市黄岛区江山路青岛龙达生态家园项目发包给仪建公司施工，天玺公司欠付仪建公司的工程款，二者协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款，仪建公司向天玺公司开具了收据。因仪建公司欠付李红沙石款，故仪建公司将从天玺公司抵顶来的涉案房屋抵顶给李红。2013年11月13日，李红与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为660000元。2014年1月20日，李红入住涉案房屋，并与物业公司进行了交接和登记，自入住至今一直缴纳物业费、电梯费、水费。赵明乐对李红所主张的天玺公司、仪建公司、李红之间的以房抵款关系，及李红接收并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实李红所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就李红提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，李红与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，李红以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，李红与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，李红要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，不予支持。综上所述，李红的诉讼请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回李红的诉讼请求。一审案件受理费10400元，由李红负担。本院二审期间，李红申请青岛奥海东星物业管理服务有限公司（以下简称东星物业）员工杨斌出庭作证，东星物业系涉案房屋所在小区的物业管理公司，杨斌于2013年1月至2018年10月份左右在该公司工作。各方当事人对杨斌的身份均无异议，杨斌证实2013年底其所在的物业公司接受天玺公司陆续办理交房手续，其中李红等人系天玺公司要求凭认购书办理交房手续，公司收取了住房押金、预收了水费、装修保证金、垃圾清理费等，具体交接时间公司有档案留存。赵明乐认为证人无法提供前期物业服务合同，其证言存在矛盾，无法证明东星物业是否真实受天玺公司委托办理相关手续。天玺公司下落不明，东星物业完全可能为自己利益为李红非法办理入住手续。本院认为，对于杨斌的证言，在无其他有效证据相互印证的情况下，证明力不足，本院不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案各方当事人争议焦点为：李红是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于李红所提主张系以工程砂石料费用债权抵顶涉案房屋的购房款，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中不宜认定李红支付案涉房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”李红主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其只提交了与天玺公司之间的结算的相关证据，对天玺公司与仪建公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。天玺公司虽于2014年9月1日出具说明将包括案涉房产在内的11套房产抵给仪建公司，但不能证明相关欠款情况，仪建公司也不能提供证据证明双方结算及欠款情况，天玺公司与仪建公司之间以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认李红是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯李红与天玺公司及仪建公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与仪建公司之间工程未经结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定李红支付案涉房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。因此，李红的权利主张系以房抵债，其并非购买商品房的消费者，由于天玺公司与仪建公司债权债务不明确，以房抵债事由不能成立，不能认定李红交纳了全部购房款。李红提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益，是否符合本条其他规定本院不再论述。因案涉房产的执行导致李红、仪建公司、天玺公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张各自的债权。另外，一审诉讼中，一审法院依法公告送达诉讼文书，该公告期间不应计算在审理期限内，除此期间外，一审诉讼的审限情况并不构成程序严重违法，李红的该项上诉理由亦不成立。综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人李红负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  王 磊审判员  郑元文二〇一九年十二月二十四日法官助理李建伟书记员高颖