四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川17刑终280号原公诉机关四川省开江县人民检察院。上诉人（原审被告人）李文祥，男，1970年3月28日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省开江县，住开江县新宁镇建设街249号附5号2单元502室。因涉嫌贩卖毒品，于2018年7月21日被开江县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于达州市看守所。指定辩护人方怀周，四川博立信律师事务所律师。四川省开江县人民法院审理四川省开江县人民检察院指控原审被告人李文祥犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月24日作出（2019）川1723刑初121号刑事判决。原审被告人李文祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查证据材料和上诉理由，讯问上诉人（原审被告人）李文祥，听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。四川省开江县人民法院判决认定，2015年3月和2018年7月，被告人李文祥向他人多次贩卖毒品海洛因，具体事实如下：1、2015年3月31日凌晨，吸毒人员朱某电话联系李文祥欲购200元的海洛因。尔后，李文祥将海洛因送至开江县顺发宾馆2-5号房间，贩卖给朱某，朱某付200元现金外加20元路费和香烟钱，交易完成后李文祥开门离开时，被开江县公安局民警当场抓获。2、2018年7月1日至7月20日，吸毒人员李某、杨某多次与李文祥电话联系后，在开江县新宁镇建设街农贸市场以现金交易的方式每次从李文祥处购得价值人民币100元的毒品海洛因后，带回家中独自吸食。2018年7月20日，开江县公安局民警在开江县建设街农贸市场天桥下抓获李文祥，查获11袋疑似毒品。2015年3月31日、2018年7月20日查获的疑似毒品，经达州市公安局物证鉴定所鉴定：检出海洛因。另查明，2018年7月20日开江县公安局扣押李文祥作案工具OPPP手机一部、GOME手机一部，已随案移送。原判认定上述第1笔事实的证据受案登记表、立案决定书，被告人李文祥的身份信息资料，证人朱某的证言，搜查笔录、扣押清单、称重笔录及照片、达州市公安局物证鉴定所理化检验报告及鉴定意见通知书，尿液提取检测笔录及报告、行政处罚告知笔录、吸毒成瘾严重认定意见书、强制隔离戒毒决定书，朱某的《吸毒人员动态管控详细信息》，被告人李文祥的供述与辩解等。以上证据，有证人朱某的陈述和被告人李文祥于2015年3月31日的供述以及现场查获并经鉴定检出海落因的毒品等相互印证，证据来源合法，内容客观真实，公诉机关指控被告人李文祥于2015年3月31日向朱某贩卖毒品的基本事实清楚，予以认定。被告人李文祥辩称2015年3月31日是他请朱某一起共同吸食毒品，并非向朱某贩卖毒品，2015年的口供是假的，因该辩解与其他证据不符，不予采纳。被告人李文祥还提出，毒品鉴定意见因时隔四年才告诉他，他不认同这个结论。对此，本院通知侦查人员王某某出庭作证称，鉴定结论出来后，因李文祥在达州市强制隔离戒毒所戒毒，因此没有及时告知其鉴定结论，但公安机关的办案程序并没有规定鉴定意见的送达时限。本院认为，侦查机关虽然没有及时告知鉴定意见，存在瑕疵，但的确没有相应的法律法规规定告知鉴定意见的具体时限，因此该鉴定意见不属于应当排除的非法证据，可作为本案定案证据采信。原判认定上述第2笔事实的证据有受案登记表、立案决定书，抓获经过，证人李某、杨某、郑某、梁某、李某2的证言，通话及短信记录等，现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录、扣押清单，称重笔录及照片，达州市公安局物证鉴定所检验报告，辨认笔录，尿检资料，被告人李文祥曾因犯贩卖毒品罪被定罪处罚的（2009）开江刑初字第74号刑事判决书，被告人李文祥供述和辩解等。上述证据，证人李某的证言有其通话记录相印证，证人杨某和郑某的部分证言相互印证，并有通话记录、短信记录佐证，证人李某、杨某证实的毒品交易地点、方式基本一致，再结合被告人李文祥被抓获时查获的毒品以及李文祥的贩毒前科，足以形成证据锁链，证明被告人李文祥向吸毒人员李某、杨某贩卖毒品海洛因的基本事实。关于证人杨某在被告人李文祥处购买毒品的次数问题。根据杨某的陈述，除了2018年7月20日凌晨那次外，其余四次杨某均是看着其手机上的通话记录进行陈述的。本院认为，虽然杨某与李文祥通话频繁，但不能确认每次通话后都发生了毒品交易，按照有利于被告人的原则，对杨某与李文祥进行毒品交易的具体次数不做确认。被告人李文祥提出现场查获的毒品是梁某在他家居住时放在他家里的。经查，李文祥被抓获时，证人梁某已被送往强制隔离戒毒所戒毒两个多月，公安民警询问梁某是否在李文祥家里住过，在梁某尚不知道公安民警来意为何的情况下回答他没在李文祥家里住过，应当是客观真实的，且李文祥与其哥哥证人李某2同住一个小区，李某2证实“在李文祥家中只看到梁某一次，是去耍还是住不清楚”，从而推翻了李文祥关于“梁某在他家里住过一段时间，这事他哥哥也知道”的辩解；其二，若毒品真是梁某的，那么李文祥将梁某放在他家里长达两个多月的毒品在被抓获的当天揣在身上干什么？李文祥对此没有作出合理的解释；其三，李文祥本身是吸毒人员，梁某留在他家里的毒品能留置如此长时间也不合情理。因此被告人李文祥的该辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人李文祥提出177XXXX7067这个号码在他被抓之前他借给“二娃”在使用，并提供了用173XXXX6639给177XXXX7067发短信催“二娃”还卡的短信来佐证，但他不能供述“二娃”的准确身份，同时证人李某2的证言和通话记录以及证人杨某、郑某的证言足以推翻这一辩解，故本院对该辩解意见不予采纳。被告人李文祥提出公安机关收集的证据为非法证据，但未提供相关线索和材料，且2018年8月23日公安民警讯问“我们在对你讯问过程中全程录音录像，你不止一次说我们工作人员在做你，冤枉你，并威胁我们警察说要报复我们，你为什要这样说”，李文祥回答“我被关在里面心里着急，所以我乱说，我错了”。因此被告人李文祥的该辩解意见本院不予采纳。辩护人提出被告人李文祥向证人李某、杨某贩卖毒品的事实证据不足，应当调取交易地点建设街农贸市场的监控录像予以佐证。对此，公诉机关出示了在审查起诉阶段退回公安机关补充侦查，开江县公安局讲治派出所出具的《情况说明》：由于李文祥到案已经5个月，涉案街面监控内容已被覆盖，无法恢复拷贝。本院认为，若能调取交易地点的监控视频资料，本案证据更充分，但前面已述，现有证据能够形成证据锁链，已达到证据确实、充分的标准，足以认定上述事实。辩护人还提出称重笔录程序不当，对此，公诉机关出示了开江县公安局讲治派出所出具的《情况说明》：2018年7月20日，公安人员在抓捕李文祥的过程中，李文祥将自己裤子荷包内一个塑料盒（内装11小包疑似海洛因）丢在地上，公安人员在附近一副食店内找来一个塑料袋将李文祥丢在地上的11小包疑似毒品当着李文祥的面进行封存扣押，因当时不具备称重条件，于2018年7月24日联系开江县公安局禁毒大队民警一同前往达州市看守所当着李文祥的面打开封存的11小包疑似毒品进行称重。被告人李文祥于2018年8月7日接受讯问时称“对警察抓捕我时被我从裤子荷包丢在地上后又被警察扣押的11小袋毒品与2018年7月24日当我面称重为0.9克我无异议，经送检0.9克毒品中检出海洛因我无异议”。由于侦查人员对未能及时称重已作出合理说明，且被告人无异议，因此称重笔录和鉴定结论可以作为本案定案证据予以采信。对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人李文祥及其辩护人提出起诉书指控被告人李文祥向证人郑某贩卖毒品的证据不足。经查，郑某陈述其最近一次在李文祥家吸食毒品没给钱，原因是李文祥在追求郑某，而郑某陈述其在三个月前以400元现金在李文祥处购得价值只有100元的毒品，由于该起事实只有郑某的证言，没有其他证据佐证，按照疑罪从无的原则，对该起事实不予认定，被告人李文祥及其辩护人的该辩解意见，本院予以采纳。原判认为，被告人李文祥向朱某、李某、杨某等人多次贩卖毒品的事实清楚，证据充分，其行为已构成贩卖毒品罪。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。被告人李文祥向朱某、李某、杨某等多人多次贩卖毒品，属于“情节严重”，应当在三年以上七年以下判处有期徒刑，并处罚金。被告人李文祥曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，应当从重处罚。对被告人李文祥的作案工具手机两部，依法予以没收。被告人李文祥提出本案证据不足，其没有贩卖毒品、公安机关收集的证据全是非法证据的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人家里有老人需要赡养，请求从轻处罚的意见，因于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告人李文祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五千元；对扣押被告人李文祥的作案工具OPPP手机一部、GOME手机一部，予以没收，上缴国库。上诉人李文祥提出原判认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，采信证据不当，对情节严重的认定、量刑及适用法律不当。辩护人提出原判认定部分事实不清，证据不足，上诉人李文祥到案后如实供述，原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李文祥贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据，均经原审法院当庭举证、质证，内容客观，真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李文祥向多人多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法处罚。上诉人李文祥曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。同时，对上诉人李文祥的作案工具，应依法予以没收。上诉人李文祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余兴兵审判员  许 涛审判员  王天双二〇一九年十二月二十四日书记员  贺梦竹