山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2150号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市，经营场所山东省邹平市临池镇郭庄村。经营者：由英学，业主。委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市（以下简称临池郭庄超市）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判临池郭庄超市赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币4万元；临池郭庄超市就其侵权行为在其所在地省级报刊上登报消除不良影响。2、本案一、二审案件诉讼费用由临池郭庄超市承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，请依法改判。一、一审法院判决临池郭庄超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，实属适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。联华超市通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。《特许经营合同》中对加盟费和特许权使用费进行了区分，平均特许经营权使用费为7.96万元，每份合同授权两份商标，每个商标的年平均授权许可使用费为3.98万元，一审法院在可以明确认定商标许可使用费数额的基础上，参照商标许可使用费的数额倍数确定赔偿数额。临池郭庄超市故意将联华超市注册商标在店面招牌中突出使用，具有明显攀附品牌知名度以获取不正当竞争利益的主观恶意，客观上也因此获取了大额利益，一审法院径行判决8000元，忽视其主观恶意、侵权时间、侵权规模、联华超市知名度、维权支出等。二、临池郭庄超市应当承担公开登报赔礼道歉，以消除影响的法律责任。由于联华超市的品牌价值高，社会影响大，临池郭庄超市在其店招上使用与联华超市注册商标、字号、简称近似的文字，势必影响联华超市在普通消费者心目中的品牌形象，为了消除因侵权行为在社会上对联华超市产生的不良影响，依据《民法通则》第一百一十八条之规定，联华超市有权要求其公开登报，以消除不良影响。临池郭庄超市辩称，联华超市在临池郭庄超市所在地并没有广泛知名度，且临池郭庄超市现已对企业名称及店招在做变更登记手续。临池郭庄超市没有主观的恶意性，一审判决数额过高。联华超市向一审法院起诉请求：1.判令临池郭庄超市立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除临池郭庄超市门头中的“联华超市”文字；2.判令临池郭庄超市在地省级报刊上登报消除不良影响；3.判令临池郭庄超市赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币150000元；4.判令临池郭庄超市承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于滨州市××临池镇驻地，临池镇政府北侧约200米的“邹平联华超市临池加盟店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片一张。在公证人员的监督下，袁洲现场消费，使用支付宝付款后取得机打小票及票据（商户名称：邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市）各一张，将支付宝付款信息截图，取得截图一张，并随即将截图（电子版）一张发给公证人员。徐某用前述手机的“百度地图”进行定位，取得截图一张。联华超市授权上海联华超市发展公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。临池郭庄超市成立于2014年12月9日，类型为个体工商户，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟酒糖茶、日用百货。一审法院认为，联华超市主张临池郭庄超市在其店铺门招牌上使用的“联华超市”字样侵害了涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。临池郭庄超市将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市注册的商标核定服务项目第35类，主要用于超市的经营、加盟等，联华超市与临池郭庄超市同为超市，两者服务具有近似性；临池郭庄超市在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定临池郭庄超市在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且临池郭庄超市的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品、服务上突出使用。临池郭庄超市成立时间晚于涉案商标注册时间，临池郭庄超市的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，联华超市以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，临池郭庄超市成立在后，在其店铺牌匾中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。因联华超市未提交所受损失及临池郭庄超市获利情况，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到临池郭庄超市开设地点在乡镇、组织形式为个体工商户，酌定临池郭庄超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元。关于联华超市提出的临池郭庄超市在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因临池郭庄超市的行为给其商誉造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条的规定，判决如下：一、邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市于本判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，即拆除含有“联华超市”字样的店招；二、邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市于本判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计8000元；三、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由联华超市股份有限公司负担1300元，邹平县临池供销社郭庄社区综合服务中心超市负担2000元。本院二审期间，联华超市提交如下证据：证据一、2019鲁济南钢都证民字4693、4704、4702、4700号公证书，其中4693号加盟商为邹平县供销大厦法定代表人张承先，证明联华超市在2002年已经和邹平县供销大厦开始合作，在当地具有较高的影响力。另外三份公证书证明联华超市所遭受的损失，其中4704号公证书所约定的加盟费18000元，特许经营权使用费每年14000元，保证金1万元。4702号公证书约定的加盟费26000元，牌誉费一次性缴纳18000元，保证金15000元。4700号公证书约定加盟费5万元，牌誉费一次性缴纳2万元，保证金3万元。证据二、百度百科网络打印件，证明联华超市自1991年成立后，在国内的知名度较高，并且多次获得荣誉称号，社会的美誉度较高，足以证明临池郭庄超市在当地的加盟合作行为具有明显的攀附故意，意图造成消费者以及加盟商的混淆，构成不正当竞争。临池郭庄超市质证称，对证据一中四份公证书的真实性没有异议，从4693号公证书内容只能看出邹平供销大厦与联华超市有过接触，与本案临池郭庄超市不具有关联性，公证书中大部分资料都是由联华超市自己提供都未加盖邹平县供销大厦的印章及经办人的签字。4700、4702、4704公证书不能证实联华超市所主张的造成巨大损失。对证据二的真实性有异议，百度百科是可以进行更改的，编辑的次数为28次，不足以证实联华超市在临池郭庄超市处具有广泛的知名度。本院认为，经核对本院对四份公证书的真实性予以确认，但4693号公证书不足以证实临池郭庄超市在使用联华超市企业名称时联华超市已经在当地具有很高影响力，4700、4702、4704号公证书不足以证明在本案中联华超市的经济损失。对于百度百科信息，在临池郭庄超市对该证据的真实性及证明目的不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决临池郭庄超市赔偿联华超市经济损失及合理支出8000元是否过低；二、一审判决对联华超市关于临池郭庄超市在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求未予支持是否正确。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从上述法条文本含义看，赔偿数额的认定方法应按照语义递进顺序进行适用。在联华超市未提交充分、有效证据证实其因临池郭庄超市侵权所受损失，亦无证据证明临池郭庄超市使用侵权商标及企业字号所得利益的情况下，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，侵权行为的性质、方式、范围、主观过错程度，以及联华超市为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，并结合临池郭庄超市开设地点为村镇、经营地域范围和辐射面较小，经营者为个体工商户、注册资本较低，消费群体为村镇居民、消费能力较弱等事实，对联华超市主张的赔偿数额予以调减，酌定临池郭庄超市赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，符合本案实际，本院予以维持。关于第二个焦点问题，在联华超市未提供充分、有效的证据证实因临池郭庄超市的侵权行为对其商誉造成恶劣影响的情况下，一审判决对联华超市关于临池郭庄超市在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，上诉人联华超市股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年十二月十二日法官助理付文文书记员郭玉淼