浙江省瑞安市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0381行初149号 原告李洪枢，男，1939年9月6日出生汉族，住浙江省永嘉县。 原告李丐光，男，1958年4月10日出生汉族，住浙江省永嘉县。 原告李明亮，男，1974年5月7日出生汉族，住浙江省温州市鹿城区。 上述原告共同委托代理人李小明，男，1965年12月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系原告李洪枢儿子，系原告李丐光、李明亮兄弟。 上述原告共同委托代理人陈丐松，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。 被告永嘉县综合行政执法局，住所地浙江省永嘉县东城街道永建路235号。 法定代表人潘陈一，局长。 出庭应诉负责人谷明陆，副局长。 委托代理人夏宗明、黄玉章，浙江泽商律师事务所律师。 原告李洪枢、李丐光、李明亮为与永嘉县自然资源和规划局城乡规划管理一案，于2019年6月12日向本院起诉。本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭。因职权划转，本院依原告申请变更被告为永嘉县综合行政执法局，并于2019年9月12日公开开庭进行审理，原告李洪枢、李丐光、李明亮的委托代理人李小明、陈丐松，被告永嘉县综合行政执法局的副局长谷明陆及委托代理人黄玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原永嘉县住房和城乡规划建设局（以下简称永嘉县住建局）于2018年4月2日作出永住建罚字（2018）第007号行政处罚决定书，认定原告三人所建房屋批准建筑面积633.2平方米，实测建筑面积为777.96平方米，合计超建建筑面积162.8平方米，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第一项之规定，属于超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的情形，无法采取改正措施消除影响，限原告三人自收到行政处罚决定书之日起九十日内自行拆除该房屋二至四层东、西、南三面阳台及第五层的违法建筑。 原告李洪枢、李丐光、李明亮诉称：2012年10月17日，原告三户共11人提出申请建房，经本村民委员会审查同意原告三户建房，经国土资源所实地丈量同意原告三户建设用地为162.2平方米，并经沙头镇人民政府、永嘉县国土资源局核审同意，后报县人民政府同意。于2012年10月17日颁发了地字第330324201208213号建设用地规划许可证，于2013年3月8日颁发了建字第330324201308030号建设工程规划许可证，申批手续齐全后，于2013年3月份，原告三户开始动工建造，同年11月份建成竣工。在建造过程中四邻间没有异议的情况下将封闭式建为开放式，这是为了工作与生活的便利而微有变更，并将第五层楼角改为住房，当然原告的行为确有不妥之处，原告微作变更没有影响控制性详细规划，对村貌及四邻没有造成损害和破坏。被告于2018年2月1日作出永住建告字(2018)5号行政处罚告知书，于2018年4月2日作出永住建罚字(2018)007号行政处罚决定书，于2018年9月26日作出永住建(2018)52号催告通知书。原告三户认为原告建房情形属于“存量违建住宅”行为，根据《永嘉县存量违法建设住宅处罚办法》的相关规定。原告三户的住宅系在乡镇，非城区范围，根据《办法》规定，应当“属地管理，分类处置”的原则，各乡镇(街道)人民政府(办事处)对辖区内的存量违建住宅处置工作负总责，应当作好阴影标注。也可以作出处罚补办规划手续及房产登记。综上所述，原告三户的住宅建造时确有微变更，但该微变更对村貌与四邻都没影响或侵害，仅是一种存量违建的问题，被告作出的处罚决定强制执行是不符合法律和地方性文件规定，故原告请求：一、依法撤销被告于2018年4月2日作出的永住建罚字(2018)007号行政处罚决定书的行政行为；二、本案诉讼费由被告承担。 被告永嘉县综合行政执法局辩称：一、涉案起诉超过法定起诉期限，应当驳回起诉。根据《行政诉讼法》及其解释规定，当事人直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，超过法定起诉期限且无法定情形的，应当裁定驳回起诉，此处法定情形指不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的情形。涉案永住建罚字(2018)007号《行政处罚决定书》于2018年4月2日作出，并通过邮寄的形式向各原告进行送达，原告于2018年5月21日签收涉案《行政处罚决定书》，而原告至今才提起行政诉讼，显然已经过了起诉期限。起诉期限区别于诉讼时效的概念，起诉期限非法定事由不可中断，相关的行政诉讼法及解释均规定起诉期限不因起诉的行为中断，故原告的起诉已经超过法定的起诉期限。二、永嘉县住建局作出涉案永住建罚字(2018)007号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。根据调查显示，原告李洪枢、李丐光、李明亮所建房屋位于沙头镇××中心路××号，于2012年10月17日取得建设工程用地规划许可证，2012年11月29日取得永嘉农村私人建房用地呈报表，2013年3月8日取得建设工程规划许可证，审批套房式四层，批准用地面积162.2平方米，建筑面积633.2平方米。该房屋于2013年3月16日动工，2013年11月竣工，在实际建设过程中，未按建设工程规划许可证规定的内容进行建设，现状房屋共三间套房式五层，总计用地面积171.72平方米，总建筑面积777.96平方米，具体如下：1.一层审批长11.2米，宽13米，建筑面积145.6平方米，现建长12米，宽13米，建筑面积156平方米，超建10.4平方米；2.二至四层审批长11.2米，宽13米，外加南侧阳台长1米，宽13米，封闭式，西侧阳台长3米，宽1.2米，开放式，批准建筑面积486.6平方米；现建长12米，宽13米，外加南面阳台长1.2米，宽5.2米，开放式，东西面阳台长3.95米，宽1.2米开放式，建筑面积491.58平方米，超建建筑面积22.03平方米；3、第五层未经审批，现建长13.2米，外加南面阳台长1.2米，宽5.2米开放式，东面阳台长3.95米，宽1.2米开放式，建筑面积130.38平方米。合计超建用地面积9.52平方米，超建建筑面积162.8平方米，上述建筑位于永嘉县××××镇响山片控制性详细规划范围内，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，属于超过建设工程规划许可证确定的建筑面积(计算容积率部分)且超出合理误差范围的情形，无法采取改正措施消除影响，故永嘉县住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条之规定，作出涉案《行政处罚决定书》。综上，原告诉请缺乏事实与法律依据，且未在法定期限内起诉，恳请贵院驳回原告的诉讼。 原告向本院提供如下证据：证据1、原告身份证复印件，证明原告身份主体资格；证据2、建房用地呈报表，证明原告依法申请用地并经许可事实；证据3、建设用地规划许可证，证明原告已取得用地许可的事实；证据4、建设工程规划许可证，证明原告已取得建设工程许可的事实；证据5、行政处罚告知书，证明被告对原告的建房作出超规定行政处罚的事实；证据6、行政处罚决定书，证明被告对原告建房作出超规定的行政处罚决定书的事实；证据7、催告通知书，证明被告对永住建罚字(2018)007号作出催告事实；证据8、送达回证，证明被告送达行政处罚决定书签收回执；证据9、（2019）浙0381行初21号受理案件通知书、告知书、交纳诉讼费用通知书、行政裁定书，证明原告原在2019年1月向法院提起诉讼，后因为永嘉县住建局的职权划归永嘉县综合行政执法局，故原告起诉被告，原告没有超过起诉期限。 被告永嘉县综合行政执法局在本院指定的举证期限内提供如下证据：证据1、身份证复印件两份、户口本复印件、建设工程规划许可证审批表及附图、调查询问笔录、现场勘验记录图、现场照片、授权委托书、《永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县××××镇响山片控制性详细规划的批复》，证明原告未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的事实；证据2、立案审批表、行政处罚告知书、送达回证、行政处罚决定书、送达回证、EMS面单及查询结果、执法证，证明永嘉县住房和城乡建设局于2015年10月9日立案调查，各原告于2018年5月21日签收行政处罚决定书等事实。 原告对被告提供的证据的质证意见为：对证据1，对身份证、户口簿的三性无异议；对建设工程规划许可证审批表及附图的三性无异议，但对其待证对象有异议，该审批表没有按照原告原拆原建的面积来审批，在审批过程中少批了32平方米；对调查询问笔录、现场勘验记录图、现场照片、授权委托书的三性无异议；《永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县××××镇响山片控制性详细规划的批复》于2013年12月23日作出，而原告审批的时间是2012年10月17日，因此该批复跟原告的审批没有关联性。对证据2的审批表的真实性、合法性均有异议，立案的时间是2015年10月8日，调查时间是2017年11月14日，可见原住建局在立案后两年进行调查。对告知书的三性有异议，告知书是2018年2月5日作出，而询问笔录和委托书是于2018年2月22日办理，可见程序是倒置的，程序违法。对永住建罚字(2018)007号行政处罚决定书的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议；对送达回证、邮寄面单、查询结果，被告认为李丐光于2018年5月21日收到，但是从被告提供的证据查询结果打印件可见，2018年5月17日由沙头邮寄局发出，于2018年5月21日15点06分签收，签收人是其他人，说明不是李丐光签收，原告不知道被告寄送了什么材料，可见原告没有收到。原告是2018年11月20日向被告要了文书才知道，因此原告起诉没有超过起诉期限。对执法证无异议。 被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1-4、7的真实性、合法性、待证事实无异议；对证据5、6的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议，既然原告提供证据2-4证明其取得许可的事实，其违法超建的事实清楚，原住建局作出处罚告知和处罚决定的事实清楚。证据8证明原告的起诉已经超过了起诉期限，住建局依法送达了处罚决定和告知书，从永嘉县住建局复印出来送达回证的时间是2018年11月20日，根据该时间可见原告已超过了六个月的法定起诉期限。对证据9的真实性、合法性无异议，但对其待证事实有异议，本案适用的是起诉期限，起诉期限非因法定事由不可中断、延期，且本案原告超过法定期限起诉的原因显然不在于被告和永嘉县住建局，而在于原告自身，就相关执法权划转，永嘉县人民政府已经在永嘉县政府网站公布了《永嘉县人民政府关于综合行政执法首批划转行政处罚事项的公告》，该公告在永嘉县政府网站上可以看到，是原告对相关的职权划转缺乏关注，导致原告起诉错了，最终导致超过起诉期限。 上述证据经庭审出示、质证，本院认定如下：被告提供的证据1能证明其待证事实，予以采信。证据2中的立案审批表、行政处罚告知书、送达回证、行政处罚决定书及执法证能综合反映出永嘉县住建局对原告建设行为进行立案、调查、告知、作出涉诉决定的过程，予以采信。处罚决定书的送达回证、EMS邮寄面单及查询结果不能反映被诉处罚决定书系何人签收，故不予采信。原告提供的证据的真实性予以采信。对原告提供的证据1-7、9均予以采信。对证据8仅能证明原告从永嘉县住建局取得该份送达回证的时间系2018年11月20日，不能证明原告收到行政处罚决定书的时间系上述日期，对该证据真实性予以采信，但不能证明原告的待证事实。 综合当事人陈述以及采信的证据，本院认定事实如下：原告李丐光、李明亮、李洪枢系永嘉县沙××镇××山村村民，涉案房屋位于永嘉县沙××镇××中心路××号。2012年10月17日，三原告取得编号为地字号第330324201208213号《建设用地规划许可证》，用地面积为162.2㎡，用地位置在永嘉县沙××镇××山村。2012年11月29日取得农村私人建房用地审批。2013年3月8日，原告取得编号为建字第330324201308030号《建设工程规划许可证》，批准建套间4层房屋，共计建筑面积633.2平方米。三原告于2013年3月16日开始动工建设，至2013年11月竣工。期间三原告未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设。永嘉县住建局经巡查发现后，于2015年10月9日立案调查，通过现场勘验、询问等方式进行调查，经调查认定现状房屋建成三间套房式五层，总计用地面积171.72平方米，总计建筑面积777.96平方米，具体如下：1.一层审批长11.2米，宽13米，建筑面积145.6平方米，现建长12米，宽13米，建筑面积156平方米，超建10.4平方米；2.二至四层审批长11.2米，宽13米，外加南侧阳台长1米，宽13米，封闭式，西侧阳台长3米，宽1.2米，开放式，批准建筑面积486.6平方米；现建长12米，宽13米，外加南面阳台长1.2米，宽5.2米，开放式，东西面阳台长3.95米，宽1.2米开放式，建筑面积491.58平方米，超建建筑面积22.03平方米；3、第五层未经审批，现建长13.2米，外加南面阳台长1.2米，宽5.2米开放式，东面阳台长3.95米，宽1.2米开放式，建筑面积130.38平方米。合计超建用地面积9.52平方米，超建建筑面积162.8平方米。永嘉县住建局分别于2018年2月5日向原告李洪枢、于2月22日向原告李明亮、李丐光直接送达永住建告字（2018）5号行政处罚告知书。永嘉县住建局于2018年4月2日作出被诉行政处罚决定书，并于2018年5月21日向三原告邮寄。三原告不服被诉行政处罚决定书，于2018年11月19日以永嘉县住建局为被告向本院提起诉讼。后因机构改革、职能划转等原因，原告撤回上述起诉，并于2019年6月12日向本院提起本案诉讼。 ??另查明，2017年9月11日，永嘉县住建局的相关城乡规划行政处罚职权划转由被告永嘉县综合行政执法局行使。 本院认为，一、关于起诉期限的问题，被告提供的行政处罚决定书送达回证及邮寄回执不能反映出原告的签收时间为2018年5月21日，另原告首次起诉在2018年11月19日，故原告认为其2018年11月20日才知道被诉行政行为，明显不符合事实，该抗辩意见不予采纳。结合原告在庭审中承认其于2018年9月26日收到《催告通知书》，《催告通知书》已经表述了处罚内容，故此时原告具备应当知道被诉行政行为的条件，应当从2018年9月26日开始计算起诉期限较为合理。原告于2018年9月26日知道被诉行政行为，其于2018年11月20日向本院提起诉讼并未超过起诉期限。又因机构改革、职能划转等原因，原告撤回起诉并以永嘉县自然资源和规划局作为被告提起诉讼，从其收到行政裁定书到再行起诉仅相隔8天，亦未超过起诉期限，故原告的起诉符合法定条件。 二、关于永嘉县住建局作出的被诉处罚决定书认定事实是否清楚，作出处罚是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准。第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，而超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定，建筑面积合理误差按累进计算，1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%。而原告许可建筑面积为633.2平方米，实际建设面积为777.96平方米，已超过规定的3%。故永嘉县住建局依据有关法律之规定，作出责令其限期拆除的决定，认定事实清楚，作出决定正确。原告认为永嘉县住建局应当按照《永嘉县存量违法建设住宅处置办法（试行）》（永政办发〔2016〕14）的相关规定，对其进行罚款及补办手续或者进行阴影标注，不应责令其进行拆除。但原告并未提供证据证明其符合永政办发〔2016〕14号文件第五条或第六条之规定，也并未提供证据证明其向村委会提出申请。且作为政府制定的规范性文件，其内容也不得违反法律法规的相关规定。因此，原告认为根据永政办发〔2016〕14号文件规定，超出面积可以补办规划许可手续而无须限期拆除，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、被诉处罚决定书作出程序是否合法。“责令限期拆除”行政行为的程序目前法律无具体明确规定，行政处罚作为较为严格的强制措施，本案责令限期拆除适用行政处罚的程序，有利于保护当事人权益。在处罚前被告依法对原告履行告知程序，且不存在原告所述的先向委托代理人李小明送达后办理委托手续的情况。但被告对原告的违法行为于2015年10月9日立案，到2018年4月2日才作出被诉处罚决定书，违反了《浙江省城乡规划条例》第六十五条之规定，即城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。该被诉处罚决定书的作出超过法定期限，程序违法，但对原告权利不产生实际影响，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、第五十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，《浙江省城乡规划条例》第六十五条之规定，判决如下： 确认原永嘉县住房和城乡规划建设局于2018年4月2日作出的永住建罚字（2018）第007号行政处罚决定书违法。 本案受理费50元，由被告永嘉县综合行政执法局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审  判  长 张 勉 人民 陪 审员 柳小平 人民 陪 审员 潘孝东 二〇一九年十二月六日 （代）书记员 高 艳