河南省郑州市中原区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0102刑初473号公诉机关郑州市中原区人民检察院。被告人苏方凯，男，1991年4月19日出生于河南省杞县，汉族，初中文化，无业，租住郑州市中原区中户（户籍所在地：河南省杞县）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月8日经郑州市中原区人民检察院决定批准逮捕，于2019年5月9日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。辩护人段兆道，北京市道成（郑州）律师事务所律师。辩护人赵梦，北京市道成（郑州）律师事务所实习律师。被告人王晓鹏，曾用名王晓朋、王小朋，男，1988年8月8日出生于河南省新密市，汉族，小学文化，无业，借住郑州高新技术产业开发区（户籍所在地：河南省新密市）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月3日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月8日经郑州市中原区人民检察院决定批准逮捕，于2019年5月9日由郑州市公安局建设路分局执行逮捕。辩护人王超峰，河南仟方律师事务所律师。辩护人冯辉，河南仟方律师事务所律师。郑州市中原区人民检察院以郑中检一部刑诉〔2019〕262号起诉书指控被告人苏方凯、王晓鹏犯诈骗罪，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院于2019年9月18日立案受理，并于2019年9月19日向二被告人送达起诉书副本。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。郑州市中原区人民检察院指派检察员陈宏钧、代理检察员刘佳出庭支持公诉，被告人苏方凯及辩护人段兆道，被告人王晓鹏及辩护人王超峰、冯辉到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市中原区人民检察院指控，自2018年10月，被告人苏方凯、王晓鹏在郑州市中原区桐柏路凯旋门C座2011号成立公司（未登记注册），二被告人雇佣多名业务员，业务员以女淘宝店店主的身份通过话术与被害人聊天，向被害人推销“旺淘无忧”软件，捏造接受服务的网店人员获利丰厚的虚假事实，诱使多名被害人接受服务，并向被害人收取1000元-6998元不等的服务费。经查，苏方凯、王晓鹏诈骗被害人41人，共计人民币13.8282万元。郑州市公安局建设路分局于2019年4月2日将被告人苏方凯、王晓鹏抓获归案。针对上述指控，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人苏方凯、王晓鹏共同以非法占有为目的，虚构、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，系共同犯罪。二被告人到案后能够如实供述罪行，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。部分被害人损失已获赔偿，并对被告人表示谅解，可以对被告人从宽处罚。被告人苏方凯对起诉书指控的事实与罪名无异议。辩护人段兆道提出的辩护意见是：1.苏方凯销售“旺淘无忧”的目的，初衷并非诈骗，无主观故意；2.苏方凯不是“旺淘无忧”软件的实际运营者和操纵者，也非激活者，在共同犯罪中起的作用较小；3.苏方凯到案后能够如实供述自己罪行，是坦白；4.案发前后，苏方凯已退还被害人王某1、王某2、孟某的经济损失，愿意在庭审后退还被害人李某的经济损失；5.苏方凯系初犯，无前科；6.由于公诉机关指控的其他被害人没有具体人员，苏方凯愿意通过多缴纳罚金方式来表现认罪悔罪；7.苏方凯同意适用认罪认罚程序。建议对苏方凯从轻处罚，适用缓刑，或者判处十个月以下有期徒刑。被告人王晓鹏对起诉书指控的事实与罪名均无异议。辩护人王超峰、冯辉提出的辩护意见是：1.三被害人王某1、王某2、孟某的受骗数额共计22996元是本案的犯罪数额，其余38名被害人的受骗数额，没有证据证明，不能认定；2.本案的销售行为是虚构事实的主要表现，在案证据能够充分证明二被告人在分工中，苏方凯负责售前推销，员工培训，客户培养，且行骗的话术均由苏方凯自行制作，王晓鹏不直接参与销售欺骗行为，在整个共同犯罪中作用较小，应认定从犯；3.王晓鹏系被传唤到案，且如实供述全部罪行，应认定自首；4.因为所有钱款均在苏方凯微信或支付宝账户内，由苏方凯直接控制，苏方凯退赔数额应同时认定为二被告人共同退赔数额；5.王晓鹏系初犯，无前科；6.王晓鹏及其家人愿意向被害人退赔相关涉案款项，愿意缴纳罚金；7.王晓鹏在案发后如实供述了犯罪事实，在看守所关押期间认真的反思了其犯罪事实和后果，有明显的悔罪表现。8.被害人存在过错。建议对王晓鹏判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。经审理查明，自2018年10月以来，被告人苏方凯、王晓鹏在郑州市中原区桐柏路凯旋门C座2011号共同成立公司（未登记注册），雇佣多名业务员，安排业务员以女淘宝店店主的身份使用“话术”与被害人聊天，捏造接受服务的网店人员获利丰厚的事实，向被害人推销“旺淘无忧”软件。被害人有意购买后，由业务员将被害人推送给担任“客服”的苏方凯，苏方凯向被害人统一收取1000元至6998元不等“服务费”后，将被害人再推送给“售后”王晓鹏，由王晓鹏帮助被害人激活所售软件，但二被告人无法兑现被害人收益的承诺。若有被害人发现被骗，则通过退还部分“服务费”对被害人安某，以免遭举报。经查，通过上述方式，苏方凯、王晓鹏诱使被害人购买“旺淘无忧”软件，共骗取40名被害人人民币138282元。案发前，二被告人向被害人孟某退款30元，向被害人“王梦琪”退款300元，向被害人“王云尚”退款200元。2019年4月2日，被告人苏方凯、王晓鹏被公安机关查获。案发后，被害人孟某、王某3、王某1的经济损失均已获得赔偿。上述事实，有当庭出示的下列证据予以证实：（一）被告人供述1.被告人王晓鹏的供述，证明其与苏方凯在郑州市中原区桐柏路凯旋门C座2011号成立公司（未登记注册），由苏方凯任客服，其任售后，苏某、程某等人为销售人员，用女号冒充淘宝网店店主身份，通过网络聊天方式针对不特定新开淘宝网店店主（即被害人），用话术、PS的淘宝店业绩单等获取被害人信任，推销“旺淘无忧”软件，被害人有购买意向后就推送给苏方凯，苏方凯承诺帮被害人推广店铺并保证收益等，被害人交钱购买软件后由苏方凯将被害人再推送给王晓鹏处理。遇有被害人发现被骗后，其与苏方凯商量为免遭举报，可以退给被害人少部分费用。一共退给两个人款共计500元，这两个人都是购买软件后说要报警，商量后退给一个300元，退给另一个200元。实际上苏方凯、王晓鹏并不能兑现保证被害人收效的承诺。2.被告人苏方凯的供述，与被告人王晓鹏的供述相印证。苏方凯另证明：其收取客户款一是通过其微信账户，微信号是×××，微信名是旺淘无忧客服，再一个是通过其支付宝账户收取，支付宝账号是18×××77。公司销售人员每个月只要完成任务，就有2600元的底薪，还能拿业绩金额20%的提成，剩余的80%归其和王晓鹏平分。（二）证人证言证人程某、苏某、酒某某、周某的证言，与二被告人的供述相印证。主要证明各自在苏方凯、王晓鹏开办的公司做销售期间，利用虚假身份将制作过的虚假销量截图发给客户，获取客户信任，从而推销“旺淘无忧”软件的事实。周某另证明其与客户聊天时使用的名字是“刘梦琳”，微信名是樱桃mm。（三）被害人陈述1.被害人王某1的陈述，证明2019年3月份其刚开淘宝网店，有个叫“刘梦琳”（昵称：樱桃mm）通过淘宝的旺旺聊天软件与其聊天，后来两人互加微信，说她自己在用这个软件，一天能成十几单，可以挣七八百元钱，建议其购买旺淘无忧软件。其相信她了，她给其推荐旺淘无忧的客服，这个客服说一般25天就能回本，有的客户15天就能回本了。其就购买了6998元的套餐。开始店铺没有成交量，刘梦琳让其找客服购买高效引流推广，并说她也用了，后来其又给客服交了6000元钱做高效引流推广。但是一直都没有效果，到四月初就联系不上公司的人和刘梦琳了。刘梦琳的店铺叫衣香情愿，她给其发过她店铺成单、盈利的截图，当天盈利是几百元。附王某1提交的转账记录，证明2019年3月19日，其向对方转账6998元；2019年3月21日，其向对方转账6000元。2.被害人王某2、孟某、李某的陈述，证明各自被一个微信名为樱桃mm的人，以销售“旺淘无忧”软件为名被骗取服务费的事实，在受骗方式方法上与被害人王某1的陈述相印证。其中王某2另证明其被骗6998元。孟某另证明其被骗3000元后发现他们所说的服务不能兑现，所作的能够挣钱的承诺也不能实现，其就要求他们退钱，但他们找了各种理由拖了40多天才退给其30元钱，其实际被骗2970元。李某另证明其被骗3000元。附三被害人提交的书证，证明三被告人因购买“旺淘无忧”软件支付的款项，分别与三被害人的陈述相印证。（四）书证1.与客户交流话术，证明被告人苏方凯指认由苏方凯制作的向客户进行营销诈骗的沟通要素、聊天步骤发、销售策略和方案、售后说明书、经典语句等话术。2.微信聊天截图，证明二被告人及公司业务员与被害人通过网络聊天方式，向被害人虚构事实诱骗被害人购买“旺淘无忧”软件，骗取钱财的经过。同时二被告人对相关聊天记录、交易情况进行指认。3.扣押物品清单，证明2019年4月3日，民警从被告人苏方凯处扣押黑色电脑主机一台，扣押白色OPPO牌手机一部。民警从被告人王晓鹏处扣押黑色电脑主机一台，黑色U盘一个，华为牌银色手机一部，OPPO红色手机一部。4.公安机关出具的被害人被骗数额统计表，证明被告人苏方凯、王晓鹏骗取被害人财物及具体数额的情况，即共诈骗40人计138282元。公安机关调取证据通知书、苏方凯微信收款记录、支付宝收款记录,微信转账截图，证明苏方凯收取被害人款项的时间与数额，与上述统计表中统计的交易数额与时间相印证。5.退款记录及微信转账记录截图，证明案发前，即于2019年3月2日向被害人“王梦琪”退款300元；于2019年3月26日向被害人“王云尚”退款200元，与二被告人的供述的相应内容相印证。被害人收条与谅解书，证明案发后，被告人苏方凯于2019年8月24日退还被害人王某112998元，于2019年8月26日退还被害人孟某3000元（实际损失2970元，多退30元），于2019年9月3日退还王某36998元，三被害人对苏方凯表示谅解。6.户籍证明，证明二被告人出生时间等个人身份信息，均达刑事责任年龄。无前科证明，证明经查询，二被告人无犯罪记录。7.到案经过，证明二被告人的到案过程。上述证据经庭审质证，具备证据的真实性、关联性、合法性特征，可以作为认定案件事实的证据使用。此外，庭审后，被告人苏方凯亲属于2019年11月18日代苏方凯退出违法所得115286元；被告人王晓鹏亲属2019年11月27日代王晓鹏退赔被害人李某经济损失3000元，被害人李某以及被害人王某1对王晓鹏均表示谅解。本院认为，被告人苏方凯、王晓鹏以非法占有为目的，共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处，是共同犯罪。公诉机关指控苏方凯、王晓鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，要求依法惩处的意见，予以支持。关于被告人苏方凯辩护人段兆道提出的苏方凯没有诈骗故意的意见与理由。经查，根据被告人供述，证人证言，被害人陈述等证据，可以认定苏方凯为实现非法占有目的，伙同王晓鹏以成立公司名义，通过电信网络虚构事实，诱骗不特定被害人购买“旺淘无忧”进而骗取40名被害人数额巨大的财物，具有诈骗犯罪故意，应按诈骗罪论处。对上述意见不予采纳。关于被告人王晓鹏辩护人王超峰、冯辉提出的本案犯罪数额应认定为22996元，其余犯罪数额不能认定的意见与理由。经查，根据相关司法解释，司法机关办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数和诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，二被告人实施的是电信网络诈骗行为，根据已调取的被害人王某1、李某、孟某、王某3的陈述，二被告人的供述，证人程某、周某、苏某、酒某某的证言，以及微信聊天记录、微信转账记录、苏方凯微信账户、支付宝账户明细等书证，可以认定本案的犯罪数额为137752元，被害人人数为40人。故对上述意见与理由不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对本案二被告人应在该幅度内予以量刑。关于二被告人辩护人提出的各自辩护人在共同犯罪中是从犯的意见与理由。经查，二被告人共同预谋，以非法占有为目的，共同成立公司，均担任公司老板，苏方凯担任“客服”，王晓鹏担任“售后”，招募人员，分工配合，通过电信网络方式实施诈骗，约定均分违法所得，二人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，应当按照参与实施的全部犯罪处罚。关于被告人王晓鹏辩护人提出的王晓鹏构成自首的意见与理由。经查，王晓鹏是被公安人员抓获到案的，不是自动投案，依法不构成自首。关于辩方提出的对二被告人宣告缓刑或者判处十个月以下刑罚的意见与理由。经查，二被告人共同通过电信网络实施诈骗，数额巨大，不符合宣告缓刑的条件。综上，对辩方提出上述意见与理由均不予采纳。在对二被告人量刑时，本院综合考虑以下情节：1.二被告人到案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；2.二被告人已退出全部违法所得，自愿认罪认罚，并取得部分被害人谅解，可以从宽处罚；3.二被告人通过电信网络实施诈骗，酌情从重处罚。综上，对二被告人均从轻处罚。对被告人退出的违法所得，依法发还被害人。对控辩双方的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人苏方凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3起至2022年4月2日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）被告人王晓鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2022年4月2日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）二、被告人苏方凯退出的违法所得人民币115286元，其中的89320元依法发还被害人（名单与数额另制作附件。其中被害人孟某2970元、王某36998元、王某112998元、李某3000元已获得赔偿），余款25966元用于冲抵苏方凯的罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  吕华红人民陪审员  张秀荣人民陪审员  张振升二〇一九年十二月六日书 记 员  芦 熠