山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2391号上诉人（原审原告、执行案外人）：石菊凤，女，1967年7月9日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：孟强，山东滳联律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人（被执行人）:青岛天玺房地产有限公司，住所地青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人负责人：宋贞忠，清算组组长。委托诉讼代理人：顾兴文，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：景有为，江苏润仪律师事务所律师。上诉人石菊凤因与被上诉人赵明乐、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）、江苏仪建建设集团有限公司（以下简称仪建公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石菊凤上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁02民初1436号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由赵明乐承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，应予撤销。一、石菊凤与天玺公司签署《天玺乐城认购书》的落款时间为2014年6月21日；与仪建公司签订以涉案房屋抵顶工程款的《天玺乐城认购书》落款时间为2014年7月30日；尾款收据记载的入账时间为2014年7月30日。时间上并不存在矛盾，原因包括：第一，石菊凤与仪建公司先就抵顶事宜达成口头协议，与天玺公司签署《天玺乐城认购书》后，遂将抵顶协议以书面形式固定。第二，《天玺乐城认购书》的备注中明确以涉案房屋“抵顶江苏仪征工程款”，由此证明在签订认购书时，石菊凤、天玺公司与仪建公司已就购房款项来源达成合意。第三，这些文件的签署时间均在涉案房屋被保全查封之前。因此，“时间上明显存在矛盾”的说法是错误的。即使时间先后顺序存在矛盾，也不影响“在涉案房屋被保全查封之前，天玺公司已将其抵给仪建公司，后仪建公司又将其抵给石菊凤，石菊凤已全额支付天玺公司房款”的事实存在。二、认购协议具备房屋买卖合同主要条款，且已实际履行，实为合法有效的本约，石菊凤对涉案房屋依法享有所有权。理由如下：第一，石菊凤与天玺公司所签订的合同内容，已具备了房屋买卖的主要条件，即约定了商品房地点、名称、购买房屋基本情况、销售方式、价格、付款方式等；第二，该认购书已实际履行，天玺公司按约定收取石菊凤的全部购房款（工程款折抵方式）并交付涉案房屋，上诉人占有使用涉案房屋至今。因此，该认购书具备房屋买卖合同主要条款，且已实际履行，实为合法有效的本约，上诉人对涉案房屋依法享有所有权。三、石菊凤具备对抗执行的条件，有权要求停止对涉案房屋的执行，并解除查封。石菊凤与天玺公司签订《天玺乐城认购书》的时间是2014年6月21日，而法院决定查封时间是在2014年10月14日；认购书具备房屋买卖合同主要条款，已实际履行，应视为正式的书面买卖合同。上诉人已经以工程款折抵的方式交付了全部房款，自房屋交付后使用至今。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，石菊凤有权要求停止对涉案房屋的执行。赵明乐辩称，石菊凤与天玺公司没有签订正式的买卖合同，不具备排除执行的首要条件。《天玺乐城认购书》签订及石菊凤私自占有房屋时，涉案房屋处于被查封状态，石菊凤对涉案房屋的占有是非法的，不应受法律保护。一审法院根据上诉人自行提交的书证已查明《天玺乐城认购书》与抵顶协议、尾款收据存在矛盾。请求驳回上诉，维持原判。仪建公司述称，三方签订《天玺乐城认购书》是客观事实，仪建公司也按照协议约定履行了义务，对于石菊凤与天玺公司后续的履行情况不知情。签订正式购房合同、办理房屋过户只是合同附随义务和物权以示行为，不影响合同效力，也不能据以否定以房抵债的事实。债权关系完全可以通过以物抵债协议的方式履行达到债消灭的目的，三方达成以物抵债协议后，所涉债权债务因履行而消灭，协议约定签订房屋买卖正式合同及办理变更登记，不是仪建公司的义务，而是石菊凤与天玺公司公司履行协议约定的义务。如石菊凤异议不能成立，石菊凤因此产生的损失与仪建公司无关。另，2017年11月28日，江苏省仪征市人民法院受理了仪建公司破产清算。石菊凤向一审法院起诉请求：1.请求依法判决立即停止对青岛市经济开发区江山中路185号1号楼1单元402号房产的强制执行，并解除对上述房产的查封。2.确认石菊凤与第三人天玺公司签订的《天玺乐城认购书》合法有效，并确认青岛市经济开发区江山中路185号1号楼1单元402号房产为石菊凤所有。3.本案的案件受理费用由赵明乐承担。一审法院查明：一、与本案有关的无争议事实1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，同日，根据赵明乐的申请，该院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，该院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山中路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，石菊凤作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异335号裁定书，驳回了石菊凤的异议。石菊凤对该裁定书不服，向该院起诉，产生本案诉讼。3.关于石菊凤的诉请依据。石菊凤在起诉状中载明，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。在庭审中，称《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条亦是其主张的依据。4、关于关键证据的内容。石菊凤提交其与天玺公司于2014年6月19日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。二、与本案有关的有争议事实石菊凤提交房屋认购书、建设工程施工合同、收条收据、情况说明，及业主档案资料表、钥匙接收及托管承诺书、用户室内装修备案表、住宅室内装修管理协议、消防安全责任书、小区车辆管理规定等证据，欲以此证实：天玺公司将位于青岛市黄岛区江山路青岛龙达生态家园项目发包给仪建公司施工，天玺公司欠付仪建公司的工程款，二者协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款。2014年6月19日，天玺公司将涉案房屋抵顶欠付仪建公司的工程款668750元，仪建公司向天玺公司开具了收据。石菊凤系仪建公司工作人员，因仪建公司欠付石菊凤工资等款项（截至2014年底共欠付641075.84元），故仪建公司将从天玺公司抵顶来的涉案房屋抵顶给石菊凤。2014年6月19日，石菊凤与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为668750元。2014年9月22日，石菊凤入住涉案房屋，并与物业公司进行了交接和登记，自入住至今一直缴纳物业费、电梯费、水费。赵明乐对石菊凤所主张的天玺公司、仪建公司、石菊凤之间的以房抵款关系，及石菊凤接收并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实石菊凤所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就石菊凤提交的房屋认购书及其与仪建公司的抵顶协议、尾款收据等来看，时间上存在明显矛盾。且，其与天玺房地产公司签订的房屋认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，石菊凤与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，石菊凤以该认购书要求本院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，石菊凤与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，石菊凤以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，亦不予支持。综上所述，石菊凤的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回石菊凤的诉讼请求。本案案件受理费10211元，由石菊凤负担。本院二审期间，石菊凤申请青岛奥海东星物业管理服务有限公司（以下简称东星物业）员工杨斌出庭作证，东星物业系涉案房屋所在小区的物业管理公司，杨斌于2013年1月至2018年10月份左右在该公司工作。各方当事人对杨斌的身份均无异议，杨斌证实2013年底其所在的物业公司接受天玺公司陆续办理交房手续，其中石菊凤等人系天玺公司要求凭认购书办理交房手续，公司收取了住房押金、预收了水费、装修保证金、垃圾清理费等，具体交接时间公司有档案留存。赵明乐认为证人无法提供前期物业服务合同，其证言存在矛盾，无法证明东星物业是否真实受天玺公司委托办理相关手续。天玺公司下落不明，东星物业完全可能为自己利益为石菊凤非法办理入住手续。本院认为，对于杨斌的证言，在无其他有效证件相互印证的情况下，证明力不足，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为案外人执行异议纠纷，争议焦点为石菊凤是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于石菊凤所提主张系以房屋抵顶工程债权，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中不宜认定石菊凤支付案涉房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”石菊凤主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其只提交了与天玺公司之间的结算的相关证据，对天玺公司与仪建公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。天玺公司虽于2014年9月1日出具说明将包括案涉房产在内的11套房产抵给仪建公司，但不能证明相关欠款情况，仪建公司也不能提供证据证明双方结算及欠款情况，天玺公司与仪建公司之间以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认石菊凤是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯石菊凤与天玺公司及仪建公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与仪建公司之间工程未经结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定石菊凤支付案涉房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。综上所述，石菊凤的权利主张系以房抵债，其并非购买商品房的消费者，由于天玺公司与仪建公司债权债务不明确，以房抵债事由不能成立，不能认定石菊凤交纳了全部购房款。因此，石菊凤提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益，是否符合本条其他规定本院不再论述。因案涉房产的执行导致石菊凤、仪建公司、天玺公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张各自的债权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10211元，由上诉人石菊凤负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十二月二十三日书记员 刘 冉