浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0902民初1653号 原告：浙江森晟建设有限公司，住所地宁波市鄞州区世纪大道北段华东城1号楼。 法定代表人：张良武，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王力，浙江震舟律师事务所律师。 被告：舟山市临城新区开发建设有限公司，住所地舟山市定海区临城街道建设大厦C座11楼。 法定代表人：朱立波，董事长。 委托诉讼代理人：竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 原告浙江森晟建设有限公司与被告舟山市临城新区开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋善军、王力，被告委托诉讼代理人竺裕忠到庭参加了诉讼。后转为普通程序，于2019年11月22日再次开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人蒋善军、被告委托诉讼代理人竺裕忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江森晟建设有限公司向本院提出诉讼请求：被告舟山市临城新区开发建设有限公司赔偿原告损失787444元，并自起诉之日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。事实和理由：2011年1月10日，原告以公开招投标的形式中标舟山市新城社会公共地下停车场与购物中心（二期）暖通工程项目，并与被告及案外人舟山市大沙建筑工程有限公司订立该项目施工合同。合同主要约定：原告分包建设新城社会公共地下停车场与购物中心（二期）暖通工程，工程内容包括暖通风系统、水系统安装；合同价款为9451223元等。原告于2011年2月7日进场，同年3月18日根据被告舟山市临城新区开发建设有限公司确认的合同计划进度要求及施工图内数量要求，增加订购6台，共购水泵12台，并于5月18日将水泵设备搬运至施工现场。 被告舟山市临城新区开发建设有限公司在与原告订立施工合同后，分别于2011年9月22日、2012年2月9日与上海大光明文化（集团）有限公司（舟山市电影发行放映公司）、舟山市淘味城企业管理有限公司等签订房屋商铺租赁合同，将投标项目中施工区域的1号楼、2号楼3层、3号楼租赁给这两家单位用于经营，并由承租单位自行建设，缩减了原工程承包范围及项目内容，导致原告的工程投标金额由9450000元减少至5635849元，给原告造成重大损失。 综上，由于被告的过错导致原告承建的施工范围不当缩减，严重损害了原告的利益，造成原告工程预期收益及已进场水泵损失共计787444元。为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告舟山市临城新区开发建设有限公司辩称，一、舟山市临城新区开发建设有限公司不存在违约行为。1.因客观原因减少空调部分的工程后，虽没有书面通知原告，但在每个月的工程例会上都进行交代的，所以设计图纸进行了变更原告是明知的。现原告没有提供采购10台水泵的时间、价格、工程进度等证据，无法确定当时一次性采购10台水泵的必要性。2.本案争议的10台水泵的采购没有经过总包单位的认可，原告也未提供采购的依据及进场报验单等符合合同要求的证据，无法证明该10台水泵是否符合图纸采购的要求，所以也无法证明现存放于施工场地的水泵究竟有几台，是否符合设计图纸的要求。合同第32.3条第2款约定：“本工程所需的设备、材料其采购前的质量、品牌、产地、规格、价格等需事先征得总承包人认可同意，如不符合要求，可以要求分包人进行更换、返工，由此造成的工期延误及费用损失由分包人承担”。当时采购10台水泵前原告未向总承包人提出，也未将产地、价格等事先征得同意，属擅自购买。3.该工程施工合同采用的是固定单价合同，采用此种方式确定合同价款的，在合同履行期间，发包人可对工程或其任何部分的形式、质量或数量做出变更。在固定单价合同方式下工程的变更是可以的，但变更后工程价款的计价在一定情节下是可以调整。该工程属于市政府招商引资项目，因考虑到工程量可能有所变更，所以采用了固定单价合同。在实际施工过程中，有商家提出了空调部分由他们安装的要求，所以减少了该部分的工程量。对于这种情形，原告应当对减少后的工程量提出适当的综合单价，报发包人确认。所以舟山市临城新区开发建设有限公司变更设计图纸是没有过错的。二、原告没有财产权利损害的事实，责任应由原告承担。1.目前该10台水泵均放在施工现场，目前水泵的状况如何，是否可以退，损失多少，均没有定论，现该10台未安装水泵的所有权还是归原告所有。如果说该10台水泵目前已没有价值或价值贬损，原告应提供证据来证明。2.原告在明知空调部分不做的情况下，应当及时将该10台水泵退货以减少损失，但原告却故意未做退货处理，执意要求按合同价计算工程量，这是造成损失的根本原因。3.原告应当对10台水泵未进行及时处理造成的损失承担全部责任。在设计图纸变更后，原告应及时进行退货处理，如不能退货应当提供相应的证据；如不能全额退货应提供损失的依据，现原告未提供证据证明为避免损失的扩大而采取了相应的措施。三、原告对未安装的10台水泵要求索赔应当按照合同约定的程序进行。1.原告应对索赔承担举证责任。应当举证证明有损害事实、被索赔方有过错、过错与损害事实有因果关系等方面的证据。2.对于工程索赔，一般是在损失产生之后才开始的，原告并没有向被告舟山市临城新区开发建设有限公司提出过索赔意向通知或申请，也未提供相应的证据。四、索赔的范围仅是指实际损失，不能按照工程量清单计价。工程量包含了安装费、辅料、利润，而原告的损失仅指实际损失。只有物化至工程里面的设备才能计入工程价款。这10台水泵没有安装，不能按工程量清单的价格要求赔偿。而且因非承包人原因导致的工程量的减少原告本身有相应的渠道维护自己的权益，即可以通过合同的约定向被告主张调整合同价款，所以不能再计算其他的费用。五、该索赔申请已超过了诉讼时效。2012年12月28日工程已实际竣工，即使从该日计算也已经过了诉讼时效。六、从请求权基础来看，被告不是适格的主体。1.在建筑工程施工合同中，发包人与总承包人是一个合同关系，总承包人与分包人是一个合关系。发包人与分包人之间没有合同关系。在被告与大沙建筑公司的土建总包合同中，暖通工程只是暂列项目。在这个合同中实际是将暂列项目通过公开招标的方式确定专业分包人，再以总承包人收管理费的形式将该分包工程计入总包工程中，在竣工时统一验收。2.从合同权利义务的设置来看，凡涉及合同权利义务的条款均是总包人与分包人之间的。在（2018）浙0902民初3811号民事判决书中也认可了合同价款的求偿权也是向舟山市大沙建筑工程有限公司主张的。3.原告是以建设工程施工合同纠纷为案由起诉的，那么请求权基础是合同赔偿请求权，对于合同赔偿请求权是以合同相对人之间发生的，虽然在操作中被告在原告提交的工程经济签证单上签了字，但其法律后果由总承包人承担，对于被告是否应负连带责任的问题，应由法律规定或当事人之间的约定。现没法律规定或当事人约定，原告无权向被告主张。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 一、建设工程施工合同、投标文件，拟证明原告承包的工程发包人是被告，非大沙建筑公司；承包工程的范围等内容； 二、8号工程经济签证单，拟证明原告采购水泵12台，实际安装2台的事实； 三、工程款支付申请表、工程量清单综合单价计算表，拟证明被告认可10台进场水泵未安装； 四、工程造价咨询报告书、民事判决书，拟证明因被告过错擅自取消部分工程范围，导致原告利益受损； 五、产品销售合同复印件，拟证明原告向上海凯泉泵业（集团）有限公司购买了10台水泵； 六、网上银行交易凭证及证明，拟证明原告于2011年11月2日向上海凯泉泵业（集团）有限公司宁波分公司支付价款131774元； 七、发票，拟证明原告于2014年又支付案涉水泵款121174元。 对原告提供的证据，被告质证如下：证据一，对工程的发包人合同中是列明的，对10台水泵的价款约定有异议，被告提供的投标文件中只有4台，也没有反映出水泵有约定价款。证据二，没有反映何时进场，没有报价验单、产品合格证等符合合同要求的证据。原告主张在2011年5月18日采购，但签证单是2011年10月21日才提交，采购的时间并不清楚，采购没有按相应的程序来，是有过错的。证据三，不能反映被告已认可10台水泵，工程款的支付是不确定的，以最终的结算为准。证据四，判决书无异议，但不能反映证明对象的内容，不存在被告擅自取消的问题，依据合同被告可以对设计图纸和工程时随时调整；也不能反映原告造成的损失。证据五，系复印件，真实性、合法性、关联性均不予以认可。证据六，收款人为分公司，并非合同一方当事人，且金额与合同金额不一致，并不能证明系同一批水泵的款项。证据七，2014年开具的发票，无法证明与本案所涉水泵系同一批水泵。 被告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 一、编号8的工程签证单复印件，与原告提供的签证单的不同之处在建设单位审核意见栏原告持有的为“按图纸实际购买12台”，被告持有的为“按图纸要求购买12台”，拟证明在签证单出具时并没有实际购买12台； 二、建设工程施工合同复印件，拟证明大沙公司总承包范围包括暖通工程，原告的合同关系是与大沙公司发生的。 对被告提供的证据，原告质证如下：证据一，出现两份编号8签证单，如果被告持有的这一份也是真实存在的，两份虽然在文字上有出入，因为原告持有的编号8签证单，是被告对外出具的，对被告具有约束力，其证据力大于被告持有的签证单；且水泵已安装2台，也说明整体采购的水泵已全部到场。证据二，被告与大沙公司之间存在施工合同关系并不排斥原被告与大沙公司三方之间形成施工合同关系。被告与大沙公司采用联合招标方式，说明对外他们是一体的，且工程范围的改变不是大沙公司引起的，而是被告作出的改变。 对双方提供的证据，本院认证如下：原告提供的上述证据一～四的真实性、合法性，被告无异议，可以证明双方的合同签订及部分履行情况，本院予以采纳。证据五，系复印件，无法确定其真实性，且与原告提供的证据六、七无法形成完整的证据链，本院不予采纳。证据六，系原告与上海凯泉给水工程有限公司宁波分公司之间的交易凭证，并不能证明系购买本案所涉水泵的货款。证据七，该发票开据时间2014年10月10日，与本案所涉水泵购买时间跨度较长，金额又不一致，不足以证明系购买本案所涉水泵的货款。被告提供的证据一，建设单位审核意见栏中表述为“按图纸要求购买12台”，因原被告提供的签证单均系同一现场工程师和现场主管在同一日书写，在原告持有的签证单上明确为“按图纸实际购买12台”，故该份证据不能证明原告未实际采购12台的事实，且本院（2018）浙0902民初3811号判决书载明本案原被告在该案庭审时确认存在10台已采购未安装的水泵。证据二，系复印件，且涉及案外人大沙公司利益，不予评判。对于原被告及大沙公司三者间的关系，本院（2018）浙0902民初3811号判决已予查明。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年1月10日，原告浙江森晟建设有限公司以公开招投标的形式中标舟山市新城社会公共地下停车场与购物中心（二期）暖通工程项目，并作为分包人与被告舟山市临城新区开发建设有限公司（发包人）及案外人舟山市大沙建筑工程有限公司（总承包人）订立该项目建设工程施工合同。合同主要约定：组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标人的投标函及其附录等；原告分包建设新城社会公共地下停车场与购物中心（二期）暖通工程，工程内容包括暖通风系统、水系统安装；开工日期2011年2月10日，竣工日期2011年12月6日；合同价款为9451223元，为固定单价合同，工程量按实调整；本工程所需的材料均由分包人自行采购供应；所有材料必须按时提供质保单和检验报告或合格证，并且符合施工图纸和施工规范要求等。原告的投标文件中载明：水泵选择的品牌为上海凯泉，分部分项工程量清单与计价表中列明离心式泵共6台，其中KQL200/345-55/455KW型1台（计价155579元）、KQL150/315-30/430KW型4台（计价120337元）、KQL150/345-30/430KW型1台（计价29581元）。2011年3月9日，原告进场开工，2012年12月28日实际竣工，并与土建工程同步完成。因原设计图纸要求空调循环水泵共有12台，原告方按图纸所示的水泵型号进行了采购并运至施工现场。后因被告将部分工程交由案外人上海大光明文化（集团）有限公司及舟山市淘味城企业管理有限公司等自行施工，本案所涉工程施工方案进行了变更，原告采购的水泵实际只安装了KQL200/345-55/455KW型2台。2011年10月21日，原告在其制作的编号为8的工程经济签证单中载明“招标清单中只有空调循环水泵6台，按原设计图纸要求，空调循环水泵共有12台，我方已按图纸所示的水泵型号进行了采购，价格按招标价格计算，还需增加的水泵规格为KQL150/345-30/430KW型1台、KQL150/315-30/430KW型2台、KQL200/345-55/455KW型3台”。原告公司项目经理沈宏峰签名并加盖项目部章。监理单位工程师在监理审核意见栏中载明“采购水泵按图纸要求采购，实际安装2台，费用请甲方确定。”被告单位现场工程师和工程主管在建设单位审核意见栏中载明“标书内4台，按图纸实际购买12台，安装完成2台，费用由合同管理处核定。”2013年8月8日，被告签复工程师和结算主管在该签证单“建设单位答复意见”一栏中载明“经集体讨论空调循环水泵KQL200/345-55/4一台单价按原中标价，一台单价经市场调查价38723元/台，采保费2.5%另计。”2016年，舟山市政府投资项目审计中委托浙江方舟工程造价咨询有限公司对被告负责建设的新城社会公共地下停车场与购物中心（二期）暖通工程项目工程结算造价进行了审核。2018年9月，原告以舟山市临城新区开发建设有限公司和舟山市大沙建筑工程有限公司为被告，向本院提起建设工程施工合同纠纷一案。本院审理后作出（2018）浙0902民初3811号民事判决，对未安装的10台水泵以不能作为计算工程价款的范围予以剔除，认定该部分属于原告损失，系被告擅自变更施工范围导致，赔偿主体不是舟山市大沙建筑工程有限公司。该案判决后，各方均未上诉，判决现已生效。 本案在审理过程中，经原告申请，本院依法对未安装的10台水泵购买时的市场价格委托舟山金达资产评估有限公司进行价格评估。后舟山金达资产评估有限公司以无法取得需鉴定水泵的市场采购价格为由退回。 本院认为，原被告及案外人舟山市大沙建筑有限公司三方签订的《建设工程施工合同》的效力，本院（2018）浙0902民初3811号民事判决已确认合法有效。被告作为发包人，中途改变施工范围，由此造成施工方损失的，应承担赔偿责任。原告主张由被告赔偿10台未安装水泵的损失，应举证证明其实际损失金额。原告要求按中标价计算10台未安装水泵的损失，因中标价并非该10台水泵的实际购置价，不能作为计算原告未安装的10台水泵实际损失的依据。原告系一家依法登记设立的有限责任公司，具备起码的合同管理及相应的财务制度，却未提供与供货方的购销合同及水泵价款的支出凭据，使本院无法确定该10台水泵的实际购置价。因本案所涉水泵系工业产品，产品的规格与具体的工程项目有关联性，并不具有普通可适用性。被告主张原告应及时向供应商退货以减少损失，但未提供证据证明该批水泵可通过退货方式返还给供应商，对被告的这一抗辩，本院不予采纳。原告虽无法提供水泵的购置价款，但原告因被告原因造成该部分损失的事实客观存在。“编号8的工程经济签证单建设单位答复意见”一栏中载明“经集体讨论空调循环水泵KQL200/345-55/4一台单价按原中标价，一台单价经市场调查价38723元/台，采保费另计。”的意见，证明被告在2013年8月认可水泵KQL200/345-55/4的市场价38723元/台。那么，对于未安装的2台Ｋ×××××/345-55/4水泵，本院参考该价格确定损失金额，即由被告赔偿原告该损失77446元；同时，该2台水泵的所有权转为被告所有。对于另8台水泵，原告无法举证证明其实际购置价，也无法通过司法评估方式确定市场采购价，应承担举证不能的法律后果。被告主张原告诉请已过诉讼时效一节，因原告在主张工程款时一并主张了该10台未安装水泵的权益，后法院在该案判决中明确由原告另行主张。该案判决生效后，原告提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间，对被告的这一抗辩，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告舟山市临城新区开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江森晟建设有限公司损失77446元； 二、驳回原告浙江森晟建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11674元，由原告负担9938元，被告负担1736元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  沈 玲 人民陪审员  王嗣庆 人民陪审员  林雅芳 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  严 丹