浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙01民终9068号上诉人（原审被告、反诉原告）：周文辉，男，1970年11月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁有武，男，1968年11月6日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。原审被告：张柳红，女，1974年10月13日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。上诉人周文辉因与被上诉人丁有武、原审被告张柳红装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年5月1日，周文辉与丁有武签订《房屋装修合同》一份，约定工程地址为巧克力公馆2-906（即案涉坐落于萧山区的房屋），委托方式为半包（只包辅材、全部主材除外），开工日期为2016年5月1日，竣工日期为2016年8月底，工程总天数90天；工程价款60000元整；付款方式：合同一经签订，周文辉应付工程总款的30%，当工期进度过半时支付工程款40%，待周文辉对工程竣工验收后结算95%，5%为质保金待验收合格8个月后结清，周文辉在应付款日期不付款是违约行为，丁有武有权停止施工等。后丁有武进场施工。同年5月18日，丁有武出具收条一份，确认收到周文辉装修款19000元。同年5月25日，张柳红与丁有武签订《2号楼906补充协议》一份，对房主及施工人分别负责的材料进行了约定。同年6月12日，周文辉通过微信转账支付丁有武1750元工程款。同日，丁有武停止施工。同年6月22日，丁有武、周文辉对丁有武已完工的装修工程量进行核对，丁有武出具《2号楼906结算单》一份。同年7月28日，周文辉向丁有武邮寄《关于巧克力公馆2幢906室复工函》一份。后周文辉另行委托他人对案涉房屋进行后续施工。2017年5月10日，丁有武向原审法院起诉，要求判令：1、周文辉、张柳红立即向丁有武支付装修款23758.2元；2、周文辉、张柳红自2016年6月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%向丁有武支付逾期付款的利息损失；3、本案诉讼费由周文辉、张柳红共同承担。原审法院于2017年6月19日组织丁有武、周文辉、张柳红进行证据交换。该次证据交换中，周文辉、张柳红认为《测量结算清单》中要减掉三个门洞面积，但不申请重新测量门洞相关面积，丁有武认可其儿子丁军向周文辉发送的《装饰工程（预算）表》可作为价格参考。同年9月18日，因丁有武经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该案按丁有武撤诉处理。同年11月28日，丁有武向原审法院递交诉前材料，因本案系明显需提供评估、鉴定等证据，原审法院进行诉前登记。2018年3月16日，原审法院组织丁有武、周文辉、张柳红进行调查，丁有武申请对案涉房屋其已完工的工程量进行鉴定。经丁有武、周文辉、张柳红共同选定，原审法院委托浙**耀建设咨询有限公司对案涉房屋中丁有武已完工的装修工程价款进行鉴定。2019年1月10日，浙**耀建设咨询有限公司出具浙华耀咨【2019】0051号工程造价鉴定报告书，造价鉴定结果：鸿兴城2号楼906室装修工程造价为42032元，其中直接工程费+施工技术措施费31592.46元，施工组织措施费1263.21元、企业管理费2109.09元、利润1242.10元、规费1659.45元、税金4165.29元。后周文辉对该鉴定结果有异议，浙**耀建设咨询有限公司对异议进行了回复。同年3月13日，丁有武向原审法院起诉，请求：1、周文辉、张柳红立即向丁有武支付装修款23758.2元；2、周文辉、张柳红自2016年6月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%向丁有武支付逾期付款的利息损失。后丁有武变更诉讼请求为：请求判令1、周文辉、张柳红立即向丁有武支付装修款21282元（42032元-19000元-1750元）；2、本案鉴定费10000元由周文辉、张柳红承担。后周文辉向原审法院提起反诉，请求：1、丁有武退回工程款并支付违约金共计33450元；2、丁有武就周文辉已付金额开具发票；3、丁有武承担本案的反诉诉讼费。后周文辉变更反诉请求为要求判令：1、丁有武赔偿周文辉损失26745.83元（其中泥工收尾部分多付3400元，木工、油漆工部分多付3000元，物业费损失845.83元，5个月无法使用房屋导致租金损失13500元，律师费2500元，电工3500元）；2、丁有武就周文辉已付金额开具发票；3、丁有武承担本案的反诉诉讼费。原审法院认为：丁有武与周文辉签订的《房屋装修合同》及丁有武与张柳红签订的《2号楼906补充协议》，约定周文辉将案涉装修工程委托给丁有武施工，因丁有武不具备装修施工企业资质，上述合同违反国家法律法规的相关规定，应属无效。然丁有武系案涉装修工程的实际施工人，现该工程业已实际使用，丁有武有权请求周文辉参照合同约定支付其已完工部分的工程价款。对于丁有武已完工部分的工程价款，浙华耀咨【2019】0051号工程造价鉴定报告书的造价鉴定结果为42032元，其中直接工程费+施工技术措施费31592.46元。周文辉对此鉴定结果有异议，认为合同总价系按照《装饰工程（预算）表》报价的95.55%计算所得，故其中各项目的单价均应按照《装饰工程（预算）表》报价的95.55%计算，然丁有武与周文辉签订的《房屋装修合同》并未约定该95.55%的优惠率，且《装饰工程（预算）表》的报价系丁有武、周文辉签订合同前的价格参考，最终签订合同的总价系双方协商确认的结果，不能因预算表的总价与装修合同的总价有差异即作为优惠率，故对于周文辉的该项异议，原审法院不予采纳。周文辉还认为丁有武未施工墙面钉（贴）玻璃纤维，但周文辉对《2号楼906结算单》进行质证时对该项目的工程量并无异议，故鉴定机构按照该结算单确认的工程量进行鉴定应系合理，对周文辉的该项异议，原审法院不予采纳。周文辉还对鉴定报告中粉刷梁底及砌红砖墙的数量有异议，因周文辉对《2号楼906结算单》进行质证时对该红砖起墙的工程量并无异议，鉴定机构根据结算单中确认的22.53平方+3.62平方（36寸墙）计算砌红砖墙的数量为2.655m3（22.53×0.06+3.62×0.36）应系正确，而梁底粉刷也系鉴定机构现场踏勘情况计算，故对于周文辉的该项异议，原审法院不予采纳。周文辉对于鉴定报告中的水电费用有异议，认为水电费用应当按103m2计算，且水电费用工料单价127.56元不合理，鉴定机构回复工料单价系根据周文辉提交的预算表中进行折算为127.56元/m2（人工费70元/m2+除人工费外的安装费5929元÷103m2），该计算方式合理；至于计算面积，虽然《装饰工程（预算）表》中水电工程人工费是以103m2的数量进行报价，但该表仅系丁有武、周文辉签订合同前的价格参考，其中的数量不能作为实际结算的依据，且《2号楼906结算单》中确认水电项目的工程量为128m2，而周文辉、张柳红在2017年6月19日的证据交换中对该工程量亦并无异议，故水电项目的数量按照128m2计算亦属合理，对于周文辉的该项异议，原审法院亦不予采纳。周文辉对灯头开关的单价有异议，鉴定机构回复系按照市场价进行核算，对于周文辉的该项异议，原审法院亦不予采纳。周文辉对施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金均有异议，结合丁有武确系没有施工资质的个人及《装饰工程（预算）表》、《2号楼906结算单》中均仅计算了直接费用的事实，且丁有武亦未提交证据证明其支出了施工组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金等费用，故对于周文辉的该项异议，原审法院予以采纳。综上，丁有武已完工的装修工程的造价应为31592.46元，周文辉已支付20750元，故周文辉还需支付丁有武工程款10842.46元。丁有武因申请对其已完工的装修工程的造价进行鉴定而支出了鉴定费10000元，因原审法院认定该工程造价为31592.46元，而丁有武向原审法院起诉时主张已完工工程造价为43698.2元，周文辉则认为其支付的20750元已付清案涉工程的工程款，原审法院酌情认定该鉴定费由丁有武承担5000元，周文辉承担5000元。丁有武认为张柳红亦是案涉装修工程的发包方，然《房屋装修合同》系丁有武与周文辉签订，装修工程的进行是丁有武与周文辉进行沟通，装修工程款亦是周文辉支付，故周文辉是案涉装修工程的发包方，虽然张柳红与丁有武签订了《2号楼906补充协议》，但该补充协议仅是对房主与施工方负责的材料进行了约定，因张柳红系周文辉妻子，周文辉抗辩因其出差在外故张柳红代为签订该补充协议亦属合理，故对于丁有武的该项主张，原审法院不予采纳，对于丁有武要求张柳红支付装修款、鉴定费的诉讼请求，原审法院亦不予支持。丁有武、周文辉均确认丁有武于2016年6月12日停工，丁有武抗辩称系周文辉未按合同约定支付工程款故进行停工，然至2016年6月12日止，周文辉已支付丁有武20750元工程款，该款已超过合同约定的工程总款的30%，且此时工期进度尚未过半，故对于丁有武的该项抗辩，原审法院不予采纳。故丁有武在施工过程中擅自停工存在过错，结合丁有武、周文辉在2016年6月22日对丁有武已完工的工程量进行核对以及周文辉于同年7月28日发函要求丁有武复工的事实，原审法院认为丁有武停工的行为造成了案涉装修工程工期的延长，故酌情认定丁有武赔偿周文辉一个月的租金损失。周文辉主张的租金损失计算标准为2700元/月，因案涉房屋同小区相似面积房屋的租金标准在3000元/月-3800元/月，故周文辉主张2700元/月的标准未超合理范围，原审法院予以认定。周文辉反诉要求丁有武赔偿泥工收尾多付部分损失、木工油漆工收尾多付部分损失、电工费用损失，然其举证的证据不足以证明周文辉确系存在该部分损失及损失与丁有武的过错行为存在因果关系，故原审法院不予支持。周文辉反诉要求丁有武赔偿物业费损失，然周文辉系基于与物业服务公司之间的合同支付相应的物业费，案涉房屋是否进行装修及装修的进度、工期等均不对周文辉是否支付物业费产生影响，故对周文辉的该项反诉请求，原审法院亦不予支持。周文辉反诉要求丁有武赔偿其支出的律师费损失，没有依据，原审法院不予支持。周文辉还反诉要求丁有武开具发票，并无合同及法律依据，原审法院亦不予支持。综上，丁有武合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持，周文辉合理部分的反诉请求，原审法院亦予以支持。张柳红经本院传票传唤，无正当理由没有当庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、周文辉在判决生效之日起十日内支付丁有武未付的工程价款10842.46元并赔偿鉴定费损失5000元，合计15842.46元；二、丁有武在判决生效之日起十日内赔偿周文辉损失2700元；三、上述第一、二项抵消后，周文辉自判决生效之日起十日内还需支付丁有武13142.46元；四、驳回丁有武的其余诉讼请求；五、驳回周文辉的其余反诉请求。如周文辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费582元，由丁有武负担386元，周文辉负担196元；反诉案件受理费469元，由丁有武负担50元，周文辉负担419元。宣判后，周文辉不服，向本院提起上诉称：1、法院判水电费128*127.56=16327.68元结算，系水电全部完工的造价。而丁有武在木工和油漆没做前就停工了，水电工程处在未完工状态（家里做过装修的人都应该知道这个常识），后周文辉另请了水电工安装天花板上的灯和卫生间厨房洁具等共支付了3500元收据提交给法院。就算我们老百姓不知道提交证据，但后期没完工周文辉支付3500元有人证物证这是事实。难道丁有武在没完工的情况下，以完工的结算金额判付就合理吗？电工的面积：本案装修的房子含公摊面积有128多平方，室内面积只有103平方，一楼37.83+二楼44.85+三楼20.27=102.95平方米，与丁有武报价的103平方米还是相符的，与评估报告中的128平方米相差25.2平方米为欺骗数量，法院判“周文辉、张柳红在2017年6月19日的证据交换中对该工程量亦并无异议”认定事实不对。因为在2017年6月19日的案件出庭里，周文辉也没来得及每个数据核对，丁有武当时这个案件也已经撤诉，法律常识中对撤诉的案件证据，本案理应重新认定事实。“周文辉、张柳红在2017年6月19日的证据交换中对该工程量亦并无异议”不能作为依据。法院以“证据7，周文辉未提交原件，无法确认该证据来源，本院不予认定”，周文辉在（2019）浙0109民初4517号案开庭时提交过房屋买卖合同显示128平方米为分摊面积，房屋房产测绘及实测图为证，请查看录像为证，现周文辉重新提交房屋的平方图为证。2、因丁有武恶意停工，泥工的剩余工程支付4400元，现有李伟伟证实：“余下的工程因为是零散细小，要花费人工多，如要总整工程都有本人完成只要支付1000元就可以完成，现多支付3400元”。有郭华超证实：“因为整套房装修只剩下后期一部分工程，整体工程量变小。因泥水工和电工利润大的工程被丁有武赚去了，木工和油漆工程要中途进场多支付了3000元。”周文辉在法院上提交了证据和收据，后以“李伟伟、郭华超出具的证明，因证人未到庭，故本院对该证据不予认定”为由没有判给周文辉赔偿。望法院在公平公正的情况下改判，因丁有武恶意停工造成周文辉的损失给予适当地补偿，也是对恶意停工失信行为的惩罚。3、本案因丁有武恶意停工，后协商就已完成的工程量进行结算，丁有武以高于《装饰工程预算表》价格来结账，双方没有结算成功。本案合同数量清楚，价格在《装饰工程预算表》有据可查，不影响核算结果，是丁有武无理取闹闹上法庭自愿申请鉴定费与周文辉无关，法院判由周文辉承担的部分不服。综上，请求：1、周文辉支付丁有武工程款10842.46元中扣除水电工程款结算价3500元以及3573元；应支付3769.46元。2、改判丁有武赔偿周文辉损失2400元。3、改判周文辉承担鉴定费2000元。针对周文辉的上诉，丁有武发表答辩意见称：不认可上诉意见，工程款是通过鉴定结论计算的，不应扣除。二审举证期限内，丁有武未提交属于二审程序的新的证据。周文辉向本院提交如下证据材料：1、水电工收据、水电工身份证；拟共同证明水电未完成。2、木工身份证明，结合一审木工证言；证明第二项木工损失。3、照片，证明水电没完工。上述证据材料经出示，丁有武发表意见称：对证据1真实性不认可。对证据2真实性不认可，木工本身不是丁有武做的。对证据3照片真实性认可，楼梯底下要做柜子不是丁有武施工范围，也不是鉴定范围。本院经审核认为，对证据1中的水电工收据，仅有案外人的收条，丁有武对其真实性不予认可，故本院对该证据不予确认，水电工身份证，周文辉未提交原件，丁有武对其真实性不予认可，本院不予确认。证据2，周文辉未提交原件，丁有武对其真实性不予认可，故本院不予确认。证据3的真实性，丁有武没有异议，本院对其真实性予以确认，是否作为本案的定案证据将于本院认为部分阐述。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：（2017）浙0109民初6729号案件庭前证据交换笔录记载，周文辉对测量结算清单表示要扣减三个门洞的面积，对其他项目未提出异议，并且在原审法院询问其是否重新测量，并告知其如放弃申请测量法庭将推定按照丁有武提供的证据进行评估鉴定的后果后，表示不申请重新测量。本案审理过程中，丁有武将庭审笔录作为证据提交，故该庭审笔录及笔录中周文辉的陈述均可以作为本案的定案依据。案涉2号楼906结算中关于水电工程，列明人工：128平方×70元/平方=8960元，材料：128平方×85元/平方=10880元，鉴定结论分部分项工程费计算表中列明，水电工程数量为128平方米，单价为127.56元，与结算单中的工程量相符，且周文辉虽主张结算中的8960元当中包含了洁具、天花板上的灯以及插座安装的费用，但因结算系对已完工工程量的核算，而周文辉对结算中的水电工程的工程量并未提出异议，故难以认定2号楼906结算中已经包含了未施工部分的工程量，现其二审中仅凭案涉房屋的局部照片，拟证明存在未完工工程量，本院无法予以支持。综上，在周文辉未提交有效证据证实鉴定结论中存在超出2号楼906结算工程量及费用的情况下，其要求扣减3500元，本院难以支持。上述2号楼906结算中确认水电项目的工程量为128平方米，现周文辉认为应按照103平方米计算电工面积，与上述结算相矛盾，本院不予采信。本案因丁有武施工过程中擅自停工，原审法院已根据本案的实际情况酌情确定丁有武承担租金损失，周文辉主张的泥工剩余工程多支付部分费用损失、木工和油漆工剩余工程多支付费用损失，既无有效证据证实，亦缺乏法律上的因果关系，原审法院不予支持正确。关于鉴定费用的分配，原审法院的处理结果符合法律规定，本院予以维持。综上，周文辉的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112元，由上诉人周文辉负担。本判决为终审判决。审判长  睢晓鹏审判员  陈 艳审判员  金瑞芳二〇一九年十二月三十日书记员  姚丽萍