辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14686号上诉人（原审原告）:沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：马佳，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘丽娟，女，1969年4月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人:周剑英，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司因与被上诉人刘丽娟买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员赵卫担任审判长、审判员关宇宁、审判员宋刚组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司上诉请求：1.请求二审法院确认一审判决程序违法；2.请求撤销原审判决；3.请求判令被上诉人刘丽娟支付上诉人货款66190元；4.请求判令一审案件受理费、上诉费、保全费由被申请人承担。事实及理由：原审判决事实不清，适用法律错误，作出程序违法，故应当依法予以撤销。一、关于原审法院作出（2019）辽0104民初55号民事判决程序违法：原审法院作出一审判决遗漏了自然人主体马佳作为有独立请求权的第三人参加诉讼。事实上，事发时是马佳作为上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司员工的身份，以上诉人主体与被上诉人刘丽娟产生了买卖合同关系。但本案的处理结果同自然人主体马佳作为本案参加诉讼违反了法定程序。依据民诉法第56条，民诉解释81条规定。请求法院予以确认原审判决程序违法。二、原审判决事实不清。原审法院另查明：“原告沈阳艾尔玛商贸有限公司向被告出售的宠物食品系由原告自行找代工厂生产，使用渴望牌商标Orijen及逆行销售”但是，上诉人认为，上述商标是上诉人在国家工商总局商标局依法申请、依法注册的商标且有版权登记证书佐证自然人主体马佳为涉案包装的作者。上诉人有权在涉案包装上使用其包装以及图片进行授权代工生产的事实。根据合同法、民法通则等相关法律规定及法理，判定不符合法律规定的商品采用的是过错推定原则。即上诉人与被上诉人之间是否违反合同规定，被上诉人刘丽娟并没有提交上诉人销售涉案该批次的商品存在瑕疵或存在原审法院所述的存在违法情形，反而是上诉人有证据证明在销售时已经告知了其该批猫粮为自有品牌且代加工的商品，并没有违反双方当事人的真实意思，其原告并无过错。原审判决推断没有事实及法律依据。依据合同法第158条第2款规定，涉案猫粮符合约定，被上诉人无权就质量问题提出抗辩主张。质量异议是违反合同约定抗辩的必要条件，被上诉人主张质量异议应该以其在质量异议期内提出的质量异议为基础和前提。被上诉人异议期内未提出质量异议，视为合格，属于法律拟制，不能被证据所推翻，其法律后果是被上诉人丧失了主张瑕疵担保权利和期限利益，结合本案，在没有执法行政机关或质量监督检测部门作出鉴定的情况下。即被上诉人无权就涉案猫粮质量问题提出违约主张。且反驳上诉人在一审中诉讼请求所依据的事实应当有责任提供证据加以证明。应当是负有举证责任的被上诉人应当承担不利后果。三、关于原审法院作出判决适用法律错误：合法的民事权利应受法律保护，上诉人与被上诉人之间买卖合同依法成立，合法有效，双方应当按照约定全面履行。上诉人完成了供货义务，被上诉人收到了货物但未能付款，显属于违约，理应承担相应的民事责任。本案中，上诉人将100包六种鱼猫粮已经按照其确定送至了被上诉人指定地点。被上诉人刘丽娟也明确表示同意，且未提交有效证据加以证明收到货物质量监督检测部门、工商行政机关或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原审判决认定原告销售给被告的宠物食品系仿冒加拿大Orijen品牌包装及注册商标自行生产的宠物食品，该民事行为被我国产品质量法所禁止。适用《中华人民共和国产品质量法》第五条的规定并无事实基础，也没有法律规定“民事主体以自己的商标或版权代工生产产品”的行为被我国产品质量法所禁止，被上诉人所称并无事实及法律依据。刘丽娟二审辩称，一、一审中双方当事人均经一审法院依法传唤，均出庭参加了诉讼，不存在程序违法。马佳已作为被答辩人沈阳艾尔玛商贸有限公司的法定代表人出庭参加了一审庭审，法院就案件事实对其进行了核实。一审中，马佳作为原告法定代表人从未提出过追加第三人或作为第三人参加诉讼的请求。一审程序合法。二、上诉人出售仿冒宠物食品，致被上诉人买家宠物发生呕吐等甚至死亡，违反了合同约定及法律规定。上诉人在没有授权的情况下，自行找代工厂生产宠物食品，使用渴望牌商标Orijen进行包装销售。被上诉人将上诉人所发的宠物食品销售给买家，致买家宠物发生呕吐、拉肚子，甚至死亡。被上诉人的买家将购买的该批渴望牌猫粮全部退还给被上诉人并要求退款，被上诉人退款给买家后，已将全部退回的渴望牌猫粮通过德邦快递邮寄至上诉人住所地。上诉人的行为违反了诚实信用原则和法律强制性规定，被上诉人无需向上诉人支付任何款项。三、一审法院程序合法，适用法律正确，应当予以维持。《中华人民共和国民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”上诉人自行找代工厂进行生产，未经许可擅自使用加拿大渴望牌商标Orijen进行包装销售，其行为违反了《民法总则》的同时，也违反了《产品质量法》第五条的规定。其行为被法律所禁止，其销售该产品产生的收益不应受法律保护。综上，一审程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。沈阳艾尔玛商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿因未履行合同的货款、本案诉讼费、律师费、共计人民币69135元；原告于2019年3月15日变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告刘丽娟履行还款给付义务66190元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告沈阳艾尔玛商贸有限公司系宠物食品批发商，被告系淘宝宠物食品卖家。2015年7月2日，原告与被告协商后，被告向原告购买渴望牌猫粮六种鱼100包，单价为630元，渴望系列等品牌猫粮，合计3190元。共计66190元。原告通过物流将上述商品交付被告。被告至今没有向原告支付货款。另查明，原告沈阳艾尔玛商贸有限公司向被告出售的宠物食品系由原告自行找代工厂进行生产，使用渴望牌商标Orijen进行包装销售。上述事实，有原、被告陈述、微信聊天记录、授权委托书，3165031号商标注册证、版权登记证等证实材料，已经当事人质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为,《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国产品质量法》第五条规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。本案原告销售给被告的宠物食品系仿冒加拿大Orijen品牌包装及注册商标自行生产的宠物食品，该民事行为被我国产品质量法所禁止。原告销售该产品产生的收益并非其合法财产权益，不受法律保护，依法应当驳回其诉讼请求。据此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条、《中华人民共和国产品质量法》第五条之规定，判决：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费1528元、诉讼保全费682元由原告负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院另查明，经登录由我国知识产权局商标局主办的中国商标网查询，本案所涉Orijen商标的权利分别由多个不同民事主体注册，但注册的核定使用商品/服务项目存在不同。其中，宠物食品一项并未注册在上诉人名下，而是注册在案外人名下。本院认为，本案中，双方当事人形成买卖合同关系，上诉人交付了货物猫粮（宠物食品），但被上诉人主张上诉人交付的货物系假冒他人商标的假冒产品，并以此为由拒绝给付货款。上诉人主张其系合法的Orijen商标权人并提供了商标注册证作为证据。本院审查该证据发现，上诉人确系涉案商标的使用权人，但就商标核定使用商品/服务项目中不包含宠物食品一项。本院另经登录中国商标网查询发现涉案商标针对宠物食品一项已由案外人注册使用。综合上述情况，本院认为，上诉人与被上诉人之间交易的是猫粮，属于宠物食品，而针对宠物食品一项涉案商标的使用权并未注册在上诉人名下，且上诉人自认涉案产品系其自行委托他人代工生产。目前，又无证据显示上诉人得到案外人授权，故依法应当认定上诉人属于冒用他人注册商品生产假冒产品并销售，该行为属于违法行为。上诉人请求人民法院支持其以违法行为获利，违反民事法律基本原则，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1528元，由上诉人沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 宋 刚审判员 关宇宁二〇一九年十二月二十四日法官助理谢日恒书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。