云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8164号上诉人（原审被告）：西南交通建设集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西昌路708号。法定代表人：孙明书。委托诉讼代理人：朱俊衡、王恋秋，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南振华建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市西山区大观路168号。法定代表人：李燕。委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：冯艳洁，云南雁序律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西南交通建设集团）与被上诉人云南振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西南交通建设集团上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回振华公司全部诉讼请求；2.判令振华公司承担本案全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：1.案涉工程尚未进行竣工验收结算，双方仅就累计工程量做了进度结算，最终应付工程款数额未能确定，质保金以工程价款为基数按照5%的比例扣除，但本案中振华公司的工程价款不能确定，一审认定事实错误。2.振华公司的诉讼请求不明，未能明确说明其要求支付款项计算依据和方式，其诉请金额不具有确定性。3.西南交通建设集团截至开庭之日起已经支付现金7890536.53元，另有其他垫付材料款、税费等已经扣除，西南交通建设集团现阶段应付款项已支付完毕且可能存在超付情形。4.一审判决对部分款项认定错误，不论西南交通建设集团于2018年12月及2019年1月支付的款项凭证如何记载，因双方仅有一个项目合作，款项往来只可能是支付工程款项。并且，西南交通建设集团因复垦为振华公司垫付36万元，一审未进行审查认定。2019年2月西南交通建设集团公司向振华公司支付的150万元应当在应付款项中予以抵销。5.案涉项目履约保证金已由西南交通建设集团向振华公司支付，并未违反履约保证金及质量保证金不能并存的相关规定。6.西南交通建设集团在一审中提出振华公司的案涉工程存在质量问题，但一审未予以审查。在二审过程中，西南交通建设集团以案涉工程款尚未最终确定、工程质量保证金的计算基数处于不确定状态、工程质量处于核查过程为由申请本案中止审理。振华公司答辩：1.双方进度结算有效，均认可汇总表金额，前二十七期结算金额应当以汇总表记载金额为准。2.汇总表是最后一次工程进度结算，不是全部工程的总结算，西南交通建设集团于2019年2月2日向振华公司支付的150万元是工程款中的劳务费，与质量保证金无关。3.西南交通建设集团提到可能存在超付的情况是单方面拖延工程款，没有任何证据证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。振华公司的一审诉讼请求：1.西南交通建设集团立即向振华公司退还质量保证金4232571.95元，并支付自起诉之日起至实际退还清全部保证金之日止的资金占用费（占用费按照中国人民银行同期商业贷款利率计算）；2.由西南交通建设集团承担本案受理费、保全费等全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2014年11月21日,原告振华公司与被告西南交通建设集团签订《施工合同》，约定：被告将其总承包的平远至文山高速公路平远至老回龙段第一标段中K19+100-K23+426.23范围内（扣除桥梁及沥青路面）所有工程的施工任务分包给原告振华公司；施工期间对已合格的工程计量款项，按业主计量支付规定，以业主对甲方（即被告）的支付进度和比例，扣除管理费及相关税费后，全部支付给乙方（及原告）；履约保证金660万元按计量支付比例返还，最高不超过90%，其余待业主签发交工证书之日起60日内一次性原值付清。2018年8月3日，原、被告双方进行结算，确认被告应付原告工程款共计人民币8465.143901万元，应扣款包括管理费、5%的质保金人民币423.257195万元、材料款、财务借款、农民工工资质保金、代扣税金、其他扣款等共计8270.536416万元，明确返还履约保证金660万元。涉案的工程已经完工交付并于2017年1月2日投入使用。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.被告扣留作为工程质量保证金的工程款应否及时向原告支付？2.被告尚未支付的工程尾款金额是多少？关于焦点问题1，被告抗辩称根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和《公路工程竣（交）工验收办法》的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，可主张返还工程质量保证金；高速公路应在通车试运营2年后才具备竣工验收的条件。因涉案的公路工程试通车才满2年，竣工验收尚未完成，故支付工程质量保证金的条件尚不成就。一审法院认为，双方在《施工合同》中仅约定了履约保证金，未约定质量保证金，且在履行合同过程中，被告依约扣除了相应的履约保证金；根据《建设工程质量保证金管理办法》等相关规范性文件的规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。可见，被告预留5%的工程款作为工程质量保证金，既缺乏合同依据，也与相关法规、规章的规定不符，其预留的款项应及时向原告支付。关于焦点问题2，双方均认可预留了5%的工程款即人民币4232571.95元作为工程质量保证金，但被告抗辩称已经支付了2799131元，并提交两份付款凭证证明其抗辩主张。经一审法院审查被告提交的两份付款凭证的用途均未注明为支付工程质量保证金，其中一份用途上载明为“代平文项目部支付劳务费”，另一份在摘要处注为工程款，会计科目注为应付劳务分包款，因此被告并未完成相应的举证责任。再者，原告主张支付质保金的条件尚未成就，同时主张已经支付了部分质保金，其观点前后矛盾，且不能作出合理解释。据此，一审法院对被告的已经支付了部分质保金的主张不予采纳。综上，原告要求被告支付预留作为工程质量保证金的工程款人民币4232571.95元，有事实和法律依据一审法院予以支持。关于利息，原告主张自起诉之日起按人民银行同期商业贷款利率计算，一审法院认为该主张符合相关法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：被告西南交通建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告云南振华建筑工程有限公司支付人民币4232571.95元，并按照中国人民银行同期商业贷款利率支付该款自2019年6月4日起至付清款项之日止的资金占用费。案件受理费人民币40661元、保全诉讼费人民币5000元，由被告西南交通建设集团股份有限公司承担。二审期间，西南交通建设集团提交下列证据：1.2018年1月16日，西南交通建设集团退还振华公司66.6万元的报销单、支票存根及振华公司开具的收据，欲证明：质保金管理办法出台后，西南交通建设集团即按照规定退还履约保证金，本案中不存在质保金与履约保证金同时扣留的情形。2.西南交通建设集团向文山州平文高速公路有限责任公司、文山州审计局提交的《建筑安装工程结算审核验证书》，证明西南交通建设集团已经按照《公路交（竣）工验收办法》的规定，在2019年1月1日后建设单位提交平文高速平远至老回龙段建设项目土建工程一合同段竣工报告，西南交通建设集团并未拖延或不予结算；竣工验收后的结算金额与进度累计具有巨大差异，本案中仅为一合同段五工区的部分工程，与最终可能的结算价格可能存在巨大差异，质保金的计算基数存在巨大不确定性。3.西南交通建设集团于2019年2月2日向振华公司支付150万元的银行电子回单，证明西南交通建设集团已经支付振华公司150万元，该150万元并非在西南交通建设集团应付款项范围内，不论质保金付款条件是否成就，该款项都应在对振华公司的应付款项中予以扣减。4.平文高速指挥部《平文高速公路项目临时用地土地复垦工程初验反馈会议纪要》，证明振华公司在一标段中存在质量问题及不予复垦的问题,振华公司施工范围内的工程质量尚未最终核定，本案不满足质保金的退还条件。5.项目部初步验收过程中记录的“一标土建项目工程损害记录”，证明振华公司施工范围存在严重质量问题,K20+850的涵洞栅栏破坏及K20+773至K20+813的无栅栏问题已由西南交通建设集团代为修复，但剩余质量问题尚未修复，且初步验收工作刚刚结束，振华公司工程质量问题还未全面落实完毕。6.《公路工程竣（交）工验收办法》，证明公路工程竣工验收受到特殊规定的严格限制，故案涉工程须在通车后试运营至少两年方满足竣工条件,西南交通建设集团并未拖延竣工验收，本案中竣工时间系按照公路工程特殊规定进行，西南交通建设集团无任何过错，且已经在通车试营运两年后立即组织竣工验收，截至二审开庭审理时，竣工验收已到最后阶段。经组织质证，振华公司认为，对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，履约保证金的支付和退还，合同中进行了约定，一审审理过程中双方对该问题作出了共同陈述，履约保证金按照合同约定已经予以退还。扣押履约保证金的同时，在支付工程款的时候扣留了振华公司的质保金，属于双向扣留。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有形成最终的结算证书，只是一份提交申请，没有最终的送审结果，而且送审结果只是针对业主方和西南交通建设集团产生法律后果，与振华公司无关。证据3不属于二审新证据，一审已经提交，一审法院作出了评述，150万元是支付该项目的劳务费，与本案无关联性。证据4不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，关于质量保修的问题，西南交通建设集团应当提出反诉或者另案处理，该高速公路通车已经两年多了，如果发生质量问题应当另案起诉。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认是涉案工程的项目工程，一审时西南交通建设集团没有提出来，修复的扣减问题西南交通建设集团一审中并未提出反诉，应当另案处理。对证据6的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。本院认为，证据1真实、合法、与本案有关联，本院依法予以采信，证明内容综合全案证据予以认定。证据2涉及西南交通建设集团与文山州平文高速公路有限责任公司、文山州审计局的结算审核关系，与本案没有关联性，本院依法不予以采信。证据3不属于新证据。证据4的出具主体为平文高速公路工程建设指挥部，对土地复垦问题的原因及责任并未明确，不具有证明效力，本院依法不予以采信。证据5为单方制作，且无其他证据予以印证，证明效力不足，本院依法不予以采信。证据6不符合证据要求，本院依法不予以采信。振华公司在二审没有提交新证据。根据当事人在一、二审提交的证据，本院补充查明：西南交通建设集团与振华公司签订的《平远至文山高速公路平远至老回龙段第一标段施工合同》第二条约定：甲、乙双方共同出资建设案涉工程项目，并由乙方承担所有工程施工任务。第四条约定：乙方承建的项目分项单价以甲方合同文件载明的综合单价为准，既不上浮也不下调，并自行承担相关税费（甲方代扣）。2018年1月16日，西南交通建设集团退还振华公司66.6万元履约保证金。振华公司认可其交纳的666万元履约保证金在结算后均已退还。本案双方当事人约定的履约保证金为666万元，一审认定当事人约定履约保证金为660万元存在错误，本院依法予以纠正。一审法院确认的其他案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.西南交通建设集团是否应当向振华公司退还工程质量保证金及支付相应的资金占用费。2.案涉工程是否存在质量问题；3.西南交通建设集团是否已经退还部分质量保证金；4.如何认定本案中质量保证金及资金占用费的数额。本院认为，西南交通建设集团与振华公司签订的《平远至文山高速公路平远至老回龙段第一标段施工合同》是合同各方当事人真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对合同各方当事人均具有法律约束力。关于本案争议焦点一：西南交通建设集团是否应当向振华公司退还工程质量保证金及支付相应的资金占用费。《平远至文山高速公路平远至老回龙段第一标段施工合同》第四条约定：乙方承建的项目分项单价以甲方合同文件载明的综合单价为准，既不上浮也不下调，并自行承担相关税费（甲方代扣）。合同对工程质量保证金没有进行约定，在振华公司已经交纳履约保证金的情况下，西南交通建设集团扣留工程质量保证金缺乏合同依据，也缺乏法律依据。履约保证金是一种履约担保方式，西南交通建设集团与振华公司结算后退还履约保证金是对合同履行结果的认可，与自始至终未收取履约保证金的情况并不相同，西南交通建设集团主张其退还履约保证金后不应再退还工程质量保证金的上诉意见不能成立。2018年8月3日，双方当事人的结算中确认工程质量保证金为4232571.95元。涉案工程已经完工交付并于2017年1月2日投入使用，在双方当事人对工程质量保证金的数额有明确约定的情况下，西南交通建设集团主张待工程业主方进行工程款结算后计算工程质量保证金的上诉意见及要求本案中止审理的申请不能成立，本院不予以支持。西南交通建设集团未及时退还工程质量保证金，振华公司主张从起诉之日起计算相应的资金占用费依法应当予以支持。关于本案争议焦点二：案涉工程是否存在质量问题。西南交通建设集团主张案涉工程存在质量问题，则应当承担相应的举证责任，但在本案中其未能提供有效证据证实案涉工程存在质量问题，应自行承担举证不力的不利后果，因此，西南交通建设集团主张案涉工程因存在质量问题而不应返还工程质量保证金的上诉意见因证据不足，本院不予以采纳。振华公司应依法提供符合质量要求的施工工程，西南交通建设集团退还工程质量保证金并不影响其对工程质量的合法权利，若今后能提供充分证据，可另行解决当事人之间的工程质量争议。关于本案争议焦点三：西南交通建设集团是否已经退还部分工程质量保证金。2019年2月西南交通建设集团支付的150万元在付款时表明是劳务费，劳务费与工程质量保证金属于不同性质的款项，依法不应当在工程质量保证金中予以扣减。对西南交通建设集团主张已经支付的其他款项，西南交通建设集团不能提供证据证实其支付的款项属于退还工程质量保证金，因此，依法不应当在工程质量保证金中予以扣减。西南交通建设集团主张已经支付了部分工程质量保证金的上诉意见不能成立，本院不予采纳。本案双方当事人之间的款项往来纠纷不属于本案审理范围，当事人可另行解决争议。关于本案争议焦点四：如何认定本案中工程质量保证金及资金占用费的数额。西南交通建设集团主张根据与业主方结算工程款的5%确定工程质量保证金的数额，但由于本案双方当事人已经约定工程质量保证金为4232571.95元，工程质量保证金的数额已经有明确约定。因此，西南交通建设集团主张根据其与工程业主方的最终结算确定工程质量保证金数额的上诉意见不能成立。综上，西南交通建设集团应当支付振华公司工程质量保证金4232571.95元。关于资金占用费的计算标准，工程质量保证金应当从逾期退还之日起计算资金占用费。振华公司主张自起诉之日起计算是其自行处分权利，依法应当予以准许。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,西南交通建设集团逾期退还工程质量保证金,应按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行将不再公布贷款基准利率。2019年8月20日之后，人民法院裁判贷款利率基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。因此，一审对资金占用费的利率标准认定不当，二审依法予以纠正。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9936号民事判决“被告西南交通建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告云南振华建筑工程有限公司支付人民币4232571.95元，并按照中国人民银行同期商业贷款利率支付该款自2019年6月4日起至付清款项之日止的资金占用费。”为“西南交通建设集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内向云南振华建筑工程有限公司支付人民币4232571.95元，并以4232571.95元未支付部分为基数，支付自2019年6月4日起至付清款项之日止的资金占用费，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。”一审案件受理费人民币40661元、保全费人民币5000元由西南交通建设集团股份有限公司承担。二审案件受理费人民币40661元由西南交通建设集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 杨 茜二〇一九年十二月十九日书记员 李昱蓉