广西壮族自治区容县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0921民初506号 原告：陈怀林，男，1966年8月25日出生，汉族，住河南省项城市。 委托代理人：巩固，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 被告：广西容县嘉信投资有限公司，住所地广西容县容州镇城西路七里桥（城西大道228-1号家和城小区2幢一层1号商铺），统一社会信用代码914509210706222193。 法定代表人：徐超中。 委托代理人：钟辉，广西五行律师事务所律师。 被告：广西容县建筑工程总公司，住所地广西容县容州镇城西路79号，统一社会信用代码91450921200511745W。 法定代表人：刘武彪。 被告：刘成卫，男，1963年1月1日出生，汉族，住广西百色市右江区。 原告陈怀林与被告广西容县嘉信投资有限公司（以下简称嘉信公司）、广西容县建筑工程总公司（以下简称建总公司）、刘成卫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用普通程序于2019年6月25日、2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告陈怀林及其委托诉讼代理人巩固、被告嘉信公司的委托诉讼代理人钟辉到庭参加诉讼。被告建总公司、刘成卫经本院合法传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。 原告陈怀林向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带向原告支付工程款184424元并支付利息30194.31元（利息自2015年10月8日起计至实际支付之日止，暂计至2019年2月28日为30194.31元）；2.判令三被告连带承担本案的诉讼、保全、鉴定等费用。以上各项请求暂计金额人民币214618.31元。 事实和理由：被告刘成卫总承包了广西容县家和城1#、2#楼所有防水工程后将1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程分包给原告，被告刘成卫聘请的总工程师洪某手写施工单对以上事实进行确认，同时，2015年10月8日，被告刘成卫聘请的总工程师洪某手写结算单确认，原告实际施工工程款为188188元，按照98%进行最终结算，即被告确认原告施工工程款总计184424元。原告劳务施工队按照被告方的要求完成了被告分包的全部工程，并经被告方手写工程结算单进行确认，截止起诉之日，该工程已全部完工并投入实际使用，但是原告至今未拿到任何工程款，被告一直推诿拖延，被告完全罔顾自身法定义务，拖延付款的行为已经严重侵犯了原告的合法权益。故，提起本案诉讼。 被告嘉信公司辩称，原告诉请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。具体理由如下：1.嘉信公司、建总公司与原告没有任何合同关系，根据合同相对性原则，不是本案适格被告，不应承担支付工程款的民事责任。2.原告的证据不足以证明其与刘成卫之间是何种合同关系，以何种方式承包，价格条件是什么。3.原告的证据不足以证实其完成了诉状所诉称的工程量。4.原告提交的证据一洪某于2015年4月5日签署的施工清单、证据二2015年10月8日签署的结算单，均不能证实是刘成卫或建总公司授权签署，不能作为定案依据。5.刘成卫所完成工程量的工程价款是8064485.36元，嘉信公司已支付、代支付累计12873000元，已经超额支付，嘉信没有代位向原告支付的义务。6.原告的起诉已经超过诉讼时效期间。7.造成工程造价鉴定不能的责任应由原告承担。8.原告没有证据证实洪某曾参与家和城一期工程的施工管理，更没有证据证明刘成卫或者是建总公司授权其与原告办理工程款结算，其签署结算单的行为是无权代理行为，事后没有经过刘成卫或者建总公司的追认，在工程造价鉴定不能的情况下，也不能以之作为定案依据。9.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，只有能查明发包人尚欠转包人或者违法分包人的确切工程款数额后，才能判决其对实际施工人承担支付责任。在本案中，嘉信公司虽与刘成卫形成事实承包关系，但是工程款已经全部付清且超付，不应再对原告承担支付责任。 被告建总公司辩称，原告诉请缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。具体理由如下：1.建总公司与原告之间未签订过任何形式的施工合同，也未形成事实承包合同，根据合同相对性原则，不是本案的适格被告，不应向原告承担支付工程款的民事责任。2.建总公司与刘成卫之间并不是借用资质、转包、违法分包中的任一种，原告请求法院判令建总公司对案涉工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。3.工程款不能重复支付，发包人嘉信公司已经直接与刘成卫结算并支付工程款，目前无证据证实发包人尚欠刘成卫工程款及欠款具体金额。退一步而言，即便建总公司与刘成卫存在转包、违法分包关系，因刘成卫已经得到工程款，也不存在建总公司需向其下一手分包人支付工程款的事实基础。4.原告诉请支付工程款，对实际完成工程量及造价应承担举证责任，但其既未能提供合法的工程量签证，也未能提供与刘成卫的工程量结算证据，应承担举证不利的后果。5.原告提供的证据一洪某于2015年4月5日签署的施工清单、2015年10月8日签署的结算单，均不能证实是刘成卫授权签署，不能作为定案依据。6.刘成卫与原告均没有建筑施工企业资质，其之间如果存在事实施工合同关系的话，也是违法分包关系，是无效合同，计算工程价款时只能按成本折价返还，即只应计算工程直接费（人工费、材料费、施工机械使用费、措施费），不应计算管理费、规费、利润、税金。 被告刘成卫未到庭亦未提交书面答辩意见和任何证据，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据质证，经质证： 被告嘉信公司对原告于举证期限内提交的证据1《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、证据2《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》的合法性、关联性不认可，真实性由法院认定。对证据3《工程质量检测报告》的真实性、合法性、关联性有异议，该报告的委托单位是建总公司，检验时间是2014年11月20日，而该时间建总公司与嘉信公司并未签订承包合同，双方签订合同时间是2015年3月。对证据4（2017）桂0921民初358号民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决书是隆源学府项目的，认定的事实不能直接证明家和城项目相关当事人的关系。对证据5《证词》有异议，如果作为证言，证人苏某应出庭，无证据证实苏某是否是家和城项目中刘成卫的财务。对证据6《证人证言》有异议，覃某应该出庭作证，否则其证言不应采纳，2015年2月刘成卫已经退出了家和城项目，覃某没有资格做证明。证据7《聘书》没有原件，不予认可。证据8《照片》没有原件，不予认可，仅凭照片无法证明原告陈述的内容。证据9《监理工程师质量整改通知单》没有原件，对其真实性、合法性、关联性有异议，监理公司2014年把整改通知书给建总公司，但是建总公司与嘉信公司2015年3月才签订合同。本院认为，证据1、2、3、5、6原告提供了原件，来源证实合法，本院对其真实性予以确认；被告嘉信公司对证据4的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以采信；证据7、9本院依原告的申请依法通知建总公司提交聘书原件或书面说明，但建总公司均未提交，应承担相应不利后果，另虽然聘书中写的是聘任洪某为容县嘉和城小区工程项目技术负责人，但是经本院调查核实，容县无“嘉和城”小区，只有“家和城”小区，故本院对该二份证据的真实性予以认可；证据8虽无原件，但是与本院调查询问案外人覃某、洪某的内容相对应，本院对该证据的真实性予以采信。 原告对被告嘉信公司提交的证据1《嘉信公司企业信用信息公示报告》的真实性、合法性、关联性没有异议。证据2《家和城1#、2#楼及地下室A区的建设工程施工合同》、证据3《建设工程施工许可证》无原件，对其真实性、合法性不予认可。证据4《刘成卫完成的工程量的》的真实性、合法性不认可，首页承包人签章处没有承包人签章确认，并且承包方、发包方法定代表人也没有签字，在形式上不具备合法性。证据5《付刘成卫工程款》、《代支付清单》、《转账流水记录》、《转账凭证》的真实性、合法性、关联性不予认可，是被告单方制作，不具备证明功能；对转款流水记录真实性予以认可，对关联性有异议，与本案无关。证据6《刘勉东诉刘成卫、嘉信公司的诉状、应诉通知书、撤诉裁定书、和解协议》的真实性、合法性、关联性不予认可，是案外人的借款纠纷，与本案没有关系；对应诉通知书、撤诉裁定书的真实性予以认可，对关联性不认可，与本案无关；对和解协议真实性不予认可，嘉信公司没有签章，且该和解协议与本案无关；证据7《民事调解书、转账凭证》中的调解书无原件，与本案无关，由法院认定；对转款凭证真实性予以认可，对关联性不认可，与本案无关。本院认为，原告对被告嘉信公司的证据1无异议，本院对该证据予以采信；证据2、3被告嘉信公司庭后提供原件予以核实，来源真实合法，本院对该证据的真实性予以认可；证据4虽然是被告嘉信公司单方委托，广西建坤工程咨询有限公司制作而成，但该公司是有资质的工程造价公司，本院对其真实性予以采信；证据5、7来源真实合法，本院对其真实性予以采信；对证据6非原告与被告之间，与本案无关，依法不能作为本案定案依据。 另，本院依职权调取了覃某的《员工入职登记表》，并对覃某、洪某进行询问。原告对覃某、洪某的询问笔录内容予以认可，覃某的入职时间按照法院调取的《员工入职登记表》为准。被告嘉信公司认为《员工入职登记表》的真实性、合法性由法院认定，入职登记时间与实际入职时间不一定相符，覃某也表示对工程量无法确认；对洪某的笔录真实性、合法性无异议，洪某无结算的职权，原告提交的证据一施工清单是原告拿给洪某签的，没有经过核算，对洪某工作结束时间有异议，刘成卫退出后其就退出了，之后是嘉信公司另行聘请人员的，以上材料无法证明案涉工程具体的工程量。本院认为，覃某的《员工入职登记表》是本院依职权从另案中调取，该入职登记表已经生效判决查明，本院对其予以认可；原、被告对洪某笔录的真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以认可。 本院据上认定的证据、各方当事人陈述及（2017）桂0921民初358号、（2018）桂0921民初1466号、1860号民事判决书等，认定事实如下：被告嘉信公司系容县家和城的发包人。嘉信公司系经核准登记成立的有限责任公司，原股东系广西容县汇富管理咨询有限公司（以下简称汇富公司），即汇富公司的全资子公司，2015年2月1日刘成卫成为汇富公司的股东。 广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）是容县隆源学府项目的承包者，二建公司将部分工程分包给刘成卫。2014年1月8日，二建公司组建并以广西区二建容县隆源学府项目部名义（代表人刘成卫）与陈怀林签订了一份《隆源学府工程项目防水工程施工承包合同协议》，约定由陈怀林负责隆源学府工地天面防水、地下室外墙防水、地下室顶板防水、卫生间防水工程，承包方式包工包料，合同价格为400000元。陈怀林按照合同约定完成了容县隆源学府项目的防水工程。后，刘成卫承包了容县家和城小区项目工程将该小区的1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程分包给原告。2014年下半年，原告进场施工。2014年11月13日，广西桂联建设监理有限公司出具《监理工程师质量整改通知单》，载明：“致容县建筑工程总公司（承包单位）。事由：关于家和城小区1#楼工程现场存在的施工质量管理问题，经巡视检查，发现家和城小区1#楼工程施工存在下列安全隐患：关于地下室里、外墙防水卷材验收，发现局部有粘贴、空鼓问题，对防水质量有一定影响，必须按防水施工规范施工，不得空鼓。限于2014年11月15日前完成整改，并向我单位提出整改复查申请。总监理工程师（签章）：陈广龙。”2014年12月9日，广西建鑫工程检测咨询有限公司出具编号为桂建鑫质检（防水涂料）[2014]第0005号《工程质量检测报告》，该报告显示：1.工程名称为容县家和城小区1#、2#楼。2.委托单位为广西容县建筑工程总公司，见证单位为广西桂联建设监理有限公司。3.（水乳型沥青）防水涂料检测结论为所检项目符合JC/T408-2005中的H型标准指标；自粘聚合物改性沥青防水卷材检测结论为所检测项目符合GB23441-2009标准的技术要求；高分子防水材料片材检测结论为所检测项目符合GB18173.1-2012标准中复合片FL的技术要求。 2015年3月，嘉信公司与建总公司签订《家和城1#、2#地下室-A区工程建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为家和城1#、2#楼地下室-A区，资金来源为业主自筹，工程内容为框剪结构、总建筑面积16859.87㎡。2.工程承包范围：按家和城1#、2#地下室-A区的施工图纸及工程量清单所包含的全部详细施工内容。3.合同工期：计划开工时间2015年2月10日（以实际开工日为准），计划竣工日期2016年2月10日，工期总日历天数365天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。4.签约合同价为叁仟零壹万玖仟零伍拾肆元肆角贰分（¥30019054.42元）合同价格形式为双方协商。嘉信公司、张国庆分别在发包人、法定代表人或者委托代理人处盖章，建总公司、刘冰分别在承包人、法定代表人或者委托代理人处盖章、签名。该合同承包范围包括了刘成卫已施工部分。 另，从（2018）桂0921民初1860号民事判决书中查明事实可知，案涉工程实际进场施工时间为2014年8月。刘成卫于2015年2月退出案涉工程。刘成卫退出案涉工程后，防水工程继续由原告施工，嘉信公司已付清该部分工程款。2015年3月25日，被告嘉信公司单方委托了广西建坤工程咨询有限公司（以下简称建坤公司）对刘成卫承包期间，即2014月8年至2015年2月期间已完成的案涉工程量进行评估，并于2015年3月25日出具《竣工结算总价》，确认：已完成的案涉工程总造价合计8530962.63元。该报告未经被告刘成卫签名确认。 2015年4月5日，洪某在原告制作的《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》签字，载明：“容县家和城1#、2#楼工程所有防水工程由刘成卫总承包土建工程项目中分包给陈怀林防水组承包防水工程包工包料。（陈怀林防水组由容县隆源学府工程转到家和城工地分包施工，隆源学府工程亦为刘成卫承包）家和城分包项目如有同工程内容的则按隆源学府单价计算，不同项目内容的另列单价如上列九项内容。经办人：洪某（原隆源学府工程部成员）”。 2015年4月14日，案涉工程经容县住房和城乡建设局核准获得了《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位嘉信公司、设计单位深圳市华蓝设计有限公司、施工单位建总公司和监理单位广西桂联建设监理有限公司，合同开工日期2015年2月10日，合同竣工日期2016年2月10日。 2015年4月20日，建总公司出具《聘书》，载明：兹聘任洪某同志为我公司容县嘉和城小区工程项目技术负责人。据查，“嘉和城小区”实为“家和城小区”。2015年10月8日，洪某手写《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》（工程量计价，2014年施工），载明：家和城工地防水工程2014年由陈怀林施工队承包施工（包工包料）于2014年春节前及后施工，发包方由现场施工员梁仕荣及刘华生结算工程量，施工队由陈怀林结算单方方案。两方结算工程量均有小量出入，即同一个结算单项对比，承包施工方大于发包方，并在另一个单项计算量承包施工方少于发包方，对比量在1%-3%之间。于此依据作将施工承包方的结算方案量计为98%折算确定结算方案。如下：一、即陈怀林结计方案：1.底板面积：3579.5㎡×24元/㎡=85908元；2.挡土墙防水面积：648㎡×25元/㎡=16200元，及3㎝挤塑板：648㎡×20元/㎡=12960元，共29160元；3.顶板中底防水：（1）细石砼找坡：1060㎡×11元/㎡=11660元，（2）防水卷材面积：900㎡×24元/㎡=21600元，（3）二次防水SBS改性沥青900㎡×26元/㎡=23400元，（4）铺0.15厚薄膜面：900㎡×4元/㎡=3600元，（5）2#楼售楼部上做卫生间防水：60㎡×20元/㎡=1200元，（6）细石砼保护层：1060㎡×11元/㎡=11660元，小计188188元。二、工程定准价：98%×188188元=184424元，大写：壹拾捌万肆仟肆佰贰拾肆元正。经办人：容县总建家和城项目部洪某核。 再查明，嘉信公司于2015年2月6日至2015年7月22日期间通过银行转账直接支付给刘成卫案涉工程的工程进度款17笔合计7540000元。同时，嘉信公司分别于2015年7月23日、7月29日转账支付100000元、10000元合计110000元至刘冰账户，转账备注：家和城1号、2号楼主体工程款。另，陆家宁以刘成卫、嘉信公司拖欠案涉工程款872379.2元于2018年7月30日起诉至本院，本院于2018年11月8日作出（2018）桂0921民初1417号民事调解书，其中调解协议如下：嘉信公司自愿支付陆家宁关于容县家和城小区1#、2#楼、地下室等主体工程的工程款475000元。综上，嘉信公司合计已支付案涉工程款8125000元（=7540000元+110000元+475000元）。 截至目前为止，案涉工程已经竣工使用，但是原告与刘成卫、建总公司与嘉信公司尚未对案涉工程进行最终结算。在审理过程中，原告向本院提出委托鉴定申请：对原告陈怀林实际施工的家和城项目1号楼、2号楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程的工程量及其各项单价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行委托鉴定，受委托鉴定机构广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司（以下简称信达友邦公司）于2019年7月12日出具《提请委托人补充证据的函》，提出经其查看送鉴资料后，鉴于本项目鉴定工作的需要，请补充提交如下证据：1.与实际施工相符的地下室施工图纸（建施图、结构图）；2.对应地下室工程的相关工程联系单、设计变更、签证单等资料（只要设计防水层覆盖部位的所有构件的变动的都需要提供）；3.原告与被告间若签署有相关协议的请提供。2019年7月15日，本院依法通知原、被告各方当事人于2019年7月22日前根据《提请委托人补充证据的函》将相关补充鉴定材料提交本院。各方当事人均未提交任何补充鉴定材料。2019年7月25日，信达友邦公司作出《关于鉴定工程退材料的说明函》，明确提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，其无法对该案件进行工程造价鉴定。备选受委托鉴定机构广西标鼎工程造价咨询有限公司（以下简称标鼎公司）于2019年8月6日作出《关于广西壮族自治区容县人民法院司法评估委托书（2019）桂0921委工第6-1号的函》，明确需满足如下条件其方可鉴定：1.被告方书面同意选择标鼎公司进行鉴定，且同意标鼎公司按相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定（对原告方提供的结算单中的工程量及各项单价有异议的则鉴定，没有异议的则不需要鉴定）；2.原告方书面同意选择标鼎公司进行鉴定，且同意标鼎公司按相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定（同意标鼎公司对被告对结算单有异议部分进行鉴定）；3.原被告双方需要在法院主持下配合标鼎公司对现场勘查；4.标鼎公司收费最低标准为4000元（其中1000元为现场勘查差旅费），与本案涉及的工程造价比例较大，请相关方慎重考虑。2019年8月19日，原告陈怀林提交《书面说明》同意选择标鼎公司进行鉴定，同意按照标鼎公司的相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定，同意标鼎公司对被告对结算单有异议部分进行鉴定，同意本人或指派代理人参与现场勘查，同意4000元的收费标准。2019年8月21日，被告嘉信公司提交《不同意陈怀林案鉴定的意见书》，提出:其对陈怀林诉称的工程量、价均有异议，认为本案不具备进行鉴定的条件，其不同意标鼎公司进行鉴定，造价所需的最低技术条件、资料要求应是遵循统一标准的，既然信达友邦公司已经退回鉴定，其不同意再委托其他造价咨询公司进行鉴定。2019年8月23日，本院终结本次委托鉴定。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本院归纳本案争议焦点如下：一、本案诉讼时效问题；二、造成无法鉴定的责任是原告还是被告；三、应否支持三被告连带支付工程款及利息给原告。 针对争议焦点一，被告嘉信公司辩称若如原告的举证，案涉工程最后结算期是2015年10月8日，原告于2019年3月7日才起诉，且没有诉讼时效中断、中止的依据，所诉已经超过诉讼时效期间，请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，涉案工程未经原告陈怀林和被告刘成卫最终结算，原告可以随时与被告刘成卫进行结算并要求其支付工程款，本案诉讼时效并未经过。故，本院对被告嘉信公司的辩称不予采信。 针对争议焦点二，原告认为，本院组织的两次鉴定其都能积极配合鉴定机构，提交了相关鉴定材料和预交鉴定费，第一次鉴定不能进行是因为被告未能提供相关鉴定材料，第二次鉴定不能是因为被告嘉信公司向鉴定机构出具了不同意鉴定的书面意见，故造成鉴定不能的责任在于被告。被告嘉信公司认为，工程量签证材料等的提供义务应由提出诉讼请求的原告承担，造价鉴定申请及鉴定材料的提供实际上涉及举证责任的分配问题，亦应当适用举证责任的一般规则，由原告承担；距离原告施工事实最近的资料（如工程施工图纸、完整的材料采购单据及人工支付凭证、工程量签证、中间验收及完工验收资料等方面）是由原告自行保管的，如将举证责任分配给与原告没有合同关系、施工管理关系的被告嘉信公司承担，等于是举证责任倒置，缺乏法律依据，是错误的；原告举证不能导致本案达不到工程造价鉴定所需的最低技术条件、资料要求，导致鉴定机构退回鉴定，应由原告承担造成鉴定不能的责任。 本院认为，综合查明事实可知，原告提出鉴定申请后提供了相应的鉴定材料并预交了鉴定费。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人有提供鉴定材料的义务。综合案情可知，各被告均有案涉工程地下室的施工图纸、相关工程联系单、设计变更、签证单等材料，但在本院根据鉴定机构信达友邦公司出具的《提请委托人补充证据的函》指定各方补充鉴定材料期间，被告均未提交相关鉴定材料，被告应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果。另，本院另行委托鉴定之后，根据鉴定机构标鼎公司出具的《关于广西壮族自治区容县人民法院司法评估委托书（2019）桂0921委工第6-1号的函》指定各方提供同意由标鼎公司进行鉴定，并同意标鼎公司按照的相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定，同意标鼎公司对被告对结算单有异议部分进行鉴定等书面意见，被告嘉信公司提交《不同意陈怀林案鉴定的意见书》，造成本次鉴定终结。综上，本院依法认定造成鉴定不能的责任在于被告方。 针对争议焦点三，原告认为导致鉴定不能原因在于被告，应参照其提供证据《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》，工程造价为184424元，已付款0元，尚欠184424元。嘉信公司将家和城项目发包给建总公司，建总公司将项目违法转包给刘成卫，刘成卫再次将案涉工程违法分包给原告，三被告应依法向原告承担支付义务。被告嘉信公司抗辩原告的举证不足以证实其与刘成卫之间是何种合同关系，以何种方式承包，价格条件是什么，其已支付、代支付12873000元给刘成卫，属于超额支付，不应承担连带责任。本院认为，虽然原告与刘成卫没有签订书面合同，但是原告提供的施工清单、结算单，证人洪某、覃某、苏某的证人证言等证据材料已形成完整的证据链，本院依法认定原告与刘成卫成立事实的防水工程施工合同关系。虽然原告与被告刘成卫没有签订书面的防水工程施工合同，无法确定工程量和工程单价，且事实合同因基于原告和刘成卫无建筑施工企业资质而为无效合同，但是案涉工程已经验收合格且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，因鉴定不能责任在于被告，被告应承担相应不利后果，原告实际施工的工程量及工程价款无法确认的情况下，依法可以参照原告提供的（2017）桂0921民初358号已生效民事判决书查明的工程单价、《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》进行支付工程款，虽然《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》只有洪某签字确认，但是洪某是刘成卫聘请的总工程师且事后建总公司也聘请其为家和城小区项目的技术负责人，洪某清楚案涉工程情况，依法可参照以上结算单进行确认。故，本院依法确认，涉案防水工程造价为184424元，刘成卫已付款0元，尚欠184424元。另，虽然刘成卫于2015年2月已经退出，但陈怀林与刘成卫成立事实建设工程施工合同关系，是由刘成卫违法分包给原告，之后亦未解除合同，根据合同相对性原则，被告刘成卫应就尚欠工程款184424元承担支付责任。被告刘成卫不到庭抗辩应承担相应不利后果。故，原告主张被告刘成卫支付工程款184424元，本院依法予以支持。关于原告主张的利息，因原、被告之间未最终进行结算，故，原告主张自2015年10月8日起计付利息，本院依法支持自起诉之日，即2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于被告建总公司应否就上述债务承担连带责任的问题。被告建总公司抗辩其非合同相对人，其与刘成卫之间也不存在借用资质、转包、违法分包中的任何一种，不是本案适格被告，不应承担连带责任。本院认为，虽然建总公司是事后与被告嘉信公司补签订《建筑工程施工合同》，但其作为总承包人，该合同范围亦包括了刘成卫实际施工部分，应视为建总公司总承包案涉工程后，违法转包给了刘成卫，与刘成卫结算工程款，刘成卫又将部分工程违法分包给陈怀林，案涉工程已经验收合格并交付实际使用。根据《建设工程施工合同解释》第二条、第二十六条规定，建总公司系本案适格被告，应就其违法转包承担相应法律后果。被告建总公司未到庭抗辩应承担相应不利后果。故，原告主张被告建总公司就以上尚欠工程款承担连带清偿责任，于法有据，本院应予支持。 关于被告嘉信公司应否承担责任方面。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，嘉信公司作为案涉工程的发包人，应就其欠付建总公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，嘉信公司自认尚未与建总公司进行结算，而建总公司将工程转包给刘成卫，从嘉信公司提供的证据显示刘成卫实际施工期间已完成的案涉工程总造价合计8530962.63元，嘉信公司支付给刘成卫工程款合计8125000元，尚欠405962.63元未支付。故，原告主张嘉信公司承担连带清偿责任，本院依法支持嘉信公司应就建总公司应连带支付陈怀林的工程款中在其欠付建总公司范围内承担连带责任。被告建总公司、刘成卫经本院合法传票传唤无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告刘成卫应于本判决生效之日起十日内向原告陈怀林支付工程款184424和利息（计算办法：以184424元为基数，从2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 二、被告广西容县建筑工程总公司对本判决第一项确认的债务承担连带清偿责任。 三、被告广西容县嘉信投资有限公司对本判决第一项确认的债务在其欠付广西容县建筑工程总公司工程款范围内承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。 本案收取受理费4520元，由被告刘成卫、广西容县建筑工程总公司、广西容县嘉信投资有限公司负担；公告费1050元，由被告刘成卫负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  覃勇坚 审 判 员  杨庆俭 人民陪审员  李燕萍 二〇一九年十二月二十四日 法官 助理  莫水清 书 记 员  龙 佳