四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0191刑初880号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人张勇，女，1983年9月1日出生，汉族，小学文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省阜南县，2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨鹏，北京京师（成都）律师事务所律师。 被告人燕桂荣，女，1994年12月1日出生，汉族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省涡阳县，2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人沈鹏，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告人胡钱旺，男，1989年2月15日出生，汉族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省枞阳县，2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人张旭，四川法之缘（成都）律师事务所律师。 被告人张艳花，女，1985年9月4日出生，苗族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地陕西省宝鸡市金台区，2019年2月12日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人吴优、卢禹志，四川领伦律师事务所律师。 被告人刘安全，男，1987年10月1日出生，汉族，大学文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省固镇县，2019年1月24日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人贺中玲，四川胜师律师事务所律师。 被告人杨冬冬，男，1988年6月11日出生，汉族，高庄文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司一部业务员，户籍所在地湖南省，2018年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人周静，四川蜀安律师事务所律师。 被告人马卫云，女，1989年9月29日出生，汉族，初中文化，成都盛元（晞飏）艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍所在地河南省原阳县，2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月23日被监视居住。2019年3月30日被成都市人民检察院取保候审。 指定辩护人何益琅，四川拓越律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2019]757号起诉书指控被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云犯诈骗罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员吴畏出庭支持公诉，被告人张勇及其辩护人杨鹏、被告人燕桂荣及其辩护人沈鹏、被告人胡钱旺及其辩护人张旭、被告人张艳花及其辩护人卢禹志、被告人刘安全及其辩护人贺中玲、被告人杨冬冬及其辩护人周静、被告人马卫云及其辩护人何益琅到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控： 2018年4月至9月，冉瑞平、向元玲、季仁俊（另案处理）为实施诈骗活动，陆续使用他人名义在本市注册成立成都瀛瑞拍卖有限公司、成都堃宁拍卖有限公司、成都蜀汉堂拍卖有限公司（以下简称“拍卖公司”），以及成都盛元文物艺术品鉴定评估有限公司、成都晞飏艺术品鉴定评估有限公司（以下简称“鉴定公司”）。冉瑞平、向元玲及季仁俊在上述公司分别持有25%、25%、50%股份。经营期间，上述公司组织管理结构、人员构成及经营模式等基本不变，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬相继加入拍卖公司，成为业务员，负责通过打电话、签协议等方式具体实施诈骗行为。鉴定公司在三名股东授意下负责公司运作，被告人马卫云加入公司后，负责核对装订鉴定报告以及前台接待，并在一定时间段内代为经手鉴定公司财务事项，收取鉴定费约20余万人民币。 2018年4月起，拍卖公司通过非法购买客户信息、网上搜集客户资料等方式获取有出售藏品意愿的被害人信息，业务员电话联系被害人，谎称有买某欲高价购买，诱骗被害人到拍卖公司进行交易。具体方式为，部门负责人冒充买某的委托代理人要求被害人对藏品进行鉴定。被害人无法全额缴纳鉴定费的，业务员以私人借款等名义虚假垫支。鉴定公司出具虚假报告后，业务员以鉴定结论不符合要求，告知被害人买某拒绝收购。 被害人产生怀疑或表示不满，业务员通过继续寻找买某、退还鉴定费用等方式进行拖延。其间，熊国文、熊炎如、常延涛等2000余名被害人每人被骗取1至5万元不等的鉴定费。除鉴定费1000元外，剩余钱款中40%由拍卖公司作为经营开销和股东分红，60%作为业绩提成，其中，业务员提成比例为签约鉴定费的22%左右。 经司法审计，2018年4月15日至2018年9月16日，103名业务员总共签约2654件藏品，鉴定费用39756450元人民币，净业绩金额33386916元人民币。上述被告人签约藏品的鉴定费用分别为张勇664300元、燕桂荣592400元、胡钱旺522700元、张艳花520100元、刘安全489800元、杨冬冬301200元。 2018年9月29日，民警根据线索在成都市内抓获张勇、燕桂荣、刘安全、马卫云、胡钱旺、杨冬冬。2019年2月12日张艳花到陕西省宝鸡东站公安局投案。 上述事实，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云在开庭审理过程中基本无异议，并有受案登记表，到案经过，户籍信息，被害人报案材料，涉案公司工商登记资料以及法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东出资情况等，房屋租赁合同、地址托管协议，搜查笔录，扣押笔录及扣押清单，现场勘验笔录，提取笔录及提取照片，电子证物检查笔录及数据光盘，财务专项审计报告书，被告人胡钱旺、张勇、燕桂荣、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云以及同案犯的供述等证据证实，足以认定。 被告人燕桂荣还提出，本案应定性为合同诈骗罪，并且应当认定为单位犯罪。 各被告人的辩护人发表的辩护意见综合如下：1.七名被告人的辩护人均提出被告人具有从犯、如实供述、自愿认罪认罚、主观恶性小、系初犯等量刑情节；2.张艳花的辩护人还提出其具有自首的情节；3.燕桂荣的辩护人提出本案罪名应为合同诈骗罪；4.胡钱旺、杨冬冬的辩护人提出因被告人自认金额与指控金额不一致，请法庭依法认定；5.杨冬冬的辩护人提出，杨冬冬的家属代其退赃2万元，请求对其从轻处罚。 本院经审理查明的事实与起诉指控一致。另查明，案发后被告人杨冬冬的家属代其向本院退缴了违法所得人民币二万元。 本院认为，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云伙同他人，以非法占有为目的，虚构存在买某收购被害人藏品、买某要求做藏品鉴定、藏品鉴定结论不符合买某要求等事实，使被害人产生错误认识而缴纳鉴定费用，从而骗取多名被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；刘安全、杨冬冬、马卫云诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。 对于被告人及其辩护人提到的相关意见评判如下：1.关于本案的罪名。本案并非是在签订、履行合同的过程中实施的诈骗行为，而是诈骗团伙通过精心策划，积极寻找作案目标，并虚构一系列事实，使被害人上当受骗，陷入错误认识，最终达到骗取被害人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。对燕桂荣及其辩护人对罪名的异议不予采纳。2.关于燕桂荣提出本案系单位犯罪的意见。经查，本案中冉瑞平、向元玲、季仁俊等人为实施诈骗活动成立公司，且在公司设立后，以实施诈骗犯罪为主要活动，因此不应当认定为单位犯罪。燕桂荣的意见不能成立，本院不予采信。3.本案指控被告人的诈骗金额系根据鉴定意见作出，其依据来源于扣押在案的业务员统计账本、现金日记账本、POS机交易记录、银行卡明细等，且与本案中财务人员金爱菊的言辞证据相印证，能够较为客观的反映各被告人的涉案金额，故本院予以采信。 本案系共同犯罪，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。本院在量刑时还考虑：1.被告人张艳花主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；2.被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、刘安全、杨冬冬、马卫云虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭均表示认罪，系坦白，可以从轻处罚；3.本案七名被告人均系初犯，可以从轻处罚。对各被告人的辩护人所提的相关辩护意见，本院予以采纳；4.被告人杨冬冬退缴部分违法所得，有一定的悔罪表现，酌定从轻处罚。本院将综合考虑七名被告人的参与程度、参与时间、获利情况等情节，予以综合量刑。本院认为，被告人马卫云的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2023年2月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人燕桂荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2023年1月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人胡钱旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2023年1月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人张艳花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月12日起至2022年12月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人刘安全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月24日起至2022年10月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人杨冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2021年9月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 七、被告人马卫云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 八、扣押在案的被告人张勇、燕桂荣、杨冬冬的手机予以没收；其余物品由公安机关依法处理；被告人杨冬冬退缴的违法所得予以没收；对被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云的违法所得继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 李 黎 人民陪审员 刘 抒 人民陪审员 常璟璞 二〇一九年十二月四日 书 记 员 杨 茜 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。