中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初3848号原告董雨春，法国国籍，男，1956年8月16日出生。委托代理人左路，永新专利商标代理有限公司专利代理人。委托代理人栾星明，北京永新同创知识产权代理有限公司专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人陈中伟，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人刘亚，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告董雨春因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月23日作出的第116415号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并指派兰静作为本案技术调查官，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告董雨春的委托代理人左路、栾星明，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人陈中伟、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对巴斯德研究院（原申请人）关于申请号为201210134834．2、名称为“具有人类主要组织相容性复合物（MHC）表型的转基因小鼠、其实验性使用及用途”的发明专利申请（简称涉案申请）提出的复审请求而作出的，被诉决定认定：一、审查文本的认定复审程序中，巴斯德研究院未提交修改的申请文件。被诉决定所针对的文本同驳回决定所依据的文本，即：2012年4月28日分案申请递交日提交的说明书摘要、摘要附图、说明书第1-50页（对应于说明书第1-169段）、说明书附图第1-7页、说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-22页；2013年11月25日提交的权利要求第1-11项。二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十五条第一款第（三）、（四）项（1）专利法第二十五条第一款第（三）项规定，对疾病的诊断和治疗方法，不授予专利权。诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：（1）以有生命的人体或动物体为对象；（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。患病风险度评估方法属于疾病诊断方法。治疗方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或消除病因病灶的过程。治疗方法包括以治疗为目的的或具有治疗性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。具体到本案，权利要求1和2请求保护一种同时确定候选抗原或抗原组中是否存在一种或多种抗原表位的方法；权利要求3请求保护一种确定候选抗原或抗原组中是否存在HLADR1-限制性T辅助细胞抗原表位的方法；权利要求4请求保护一种确定候选抗原或候选抗原组中是否存在HLA-A2-限制性T细胞毒性(CTL)抗原表位的方法。权利要求1-4所述方法均包含对转基因小鼠施用候选抗原或抗原组以及通过测定小鼠体内产生免疫应答的类型来确定所述抗原是否存在引起某种类型应答的抗原表位的步骤。根据涉案申请说明书的记载，这些转基因小鼠为构建对于人类具有最大体内免疫原性的疫苗的研制和优化提供了一种有用的模型，使得在一种动物身上对免疫适应性应答的三大因素(抗体、辅助细胞和细胞毒淋巴细胞)的整体分析成为可能，也使得对疫苗针对抗原攻击的保护作用的评估成为可能（参见涉案申请说明书第8页第2段），包括通过施用涉案申请中的一种或多种抗原，对需要免疫剌激的病人进行治疗的方法（参见涉案申请说明书第34页最后1段）。根据涉案申请说明书第35页最后1段至第36页第3段的记载可知：涉案申请中所述免疫刺激量指的是，与将抗原施用于未预先使用疫苗治疗病人所获得的应答相比，能提供可测定的对抗原的至少一种抗原表位的体液或分子免疫应答提高的量，如能促进针对感兴趣的抗原表位的抗体的生成，或能激发可测定的对致病或致敏刺激的保护作用，或能促进针对感兴趣的抗原表位的CTL应答的含抗原药物的量。可见的或可测的应答包括：B或T细胞增殖或激活；抗体分泌增加；同型体转换；细胞因子释放增多，尤其是一种或多种IL-1，IL-2等释放增多；对特异性抗原的抗体滴度或亲和力增加；与致病感染相关的发病或死亡率降低；促进、引起、维持或延长病毒潜伏期；抑制或改善恶性和良性肿瘤的生长、转移或作用；以及提供对疾病或疾病效应的预防性保护，当需要抑制免疫应答时，如在自身免疫性疾病或过敏症的治疗中，有效剂量还包括足以引起可测量或可观察的与待治疗的病况或病理有关的应答降低。由说明书第48页第2段记载的实施例可知，对于所述转基因小鼠而言，使用HBsAg-DNA进行免疫诱导了控制rVV-HBsAg感染的保护性HBsAg-特异性免疫应答。结合涉案申请说明书上述记载的内容可知：权利要求1-4的技术方案均包含以有生命的转基因小鼠动物为对象，测定施用抗原后的免疫应答状况。一方面，动物对抗原产生免疫应答，其实质上是动物对抗原攻击的保护作用。由于抗原可源自引起疾病的病原体或影响健康状况的物质，评估免疫应答的状况实质上就是评估机体对抗原所涉及的疾病或健康状况产生了何种类型的免疫保护性，其效力如何，即评估对于抗原可能引起的疾病，机体处于何种预防状态，会产生何种健康状况，具有何种患病风险。另一方面，施用抗原引起动物产生针对所述抗原的免疫应答，可以产生针对所述抗原的免疫保护性，进而对于抗原（例如致病性抗原）所可能引起的疾病具有了一定的抵抗力，即机体的健康状况得到改善。因此，涉案申请权利要求1-4请求保护的方法中实际上包含了通过给所述转基因动物施加抗原，在试验动物体内引起针对抗原的免疫应答，从而对所述抗原可能引起的疾病会产生免疫预防作用，改善健康状况。同时，权利要求1-4中测定小鼠体内免疫应答的类型实质上就是判断针对抗原所涉及的疾病，机体产生了何种类型的免疫保护作用，评估机体的健康状况得到了何种改善。因此，权利要求1-4实质上属于疾病的诊断和治疗方法，属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的不授予专利权的情形。（2）关于专利法第二十五条第一款第（四）项专利法第二十五条第一款第（四）项规定，动物和植物品种不能被授予专利权。动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等，属于“动物品种”的范畴。本案中，权利要求5-11请求保护分离的转基因小鼠非胚胎细胞。涉案申请说明书第30页第3段记载了，分离的小鼠细胞可以从小鼠或小鼠胚胎中获得。由此可知，分离的小鼠细胞可以是小鼠非胚胎细胞。根据说明书第28页第4段可知：涉案申请中的嵌合体或转基因动物细胞通过向细胞(可能是前体多能细胞，如ES细胞，或者同等细胞)中引入一种或多种DNA分子制备的；“前体”只是表明多能细胞是所需要的(转染的)多能细胞的前体，是按照涉案申请的指导来培育的；多能(前体或转换后的)细胞可以按照已知的方法在体内进行培育以形成嵌合体或转基因动物。从上述记载可知，前体多能细胞包含了多种细胞，涉案申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且所述细胞可以通过培育发育成转基因动物，因此，权利要求5-11请求保护分离的转基因小鼠非胚胎细胞包含了属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞，属于“动物品种”的范畴，不能被授予专利权。三、对巴斯德研究院相关意见的评述对于巴斯德研究院的意见陈述，专利复审委员会认为：（1）专利法第二十五条第一款第（三）项规定对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。其中，对疾病的诊断和治疗方法的实施对象包括人体或动物体，即所述疾病并不局限于人类疾病，还包括动物疾病。模型动物也属于“动物”。无论是天然发生的动物疾病，还是人工造成的模型动物的疾病，均属于上述疾病的范畴。对于涉案申请中人工地表达人类HLA-A2和HLA-DR1特定等位基因的转基因小鼠而言，评估免疫应答的状况实质上就是评估这类模型小鼠对抗原所涉及的疾病产生了何种类型的免疫保护性，评估对于抗原可能引起的疾病，这类模型小鼠处于何种预防状态，会产生何种健康状况，具有何种患病风险；而施用抗原引起这类模型小鼠产生针对所述抗原或疫苗上抗原表位的免疫应答，可以产生针对所述抗原的免疫保护性，进而对于抗原（例如致病性抗原）所能引起的疾病具有了一定的抵抗力，即这类模型小鼠的健康状况得到改善，因此权利要求1-4实质上属于疾病的诊断和治疗方法。（2）本领域技术人员公知，利用体细胞核移植技术的克隆技术，可以将非胚胎细胞在一定条件下，恢复其发育的全能性，进而得到克隆动物（参见《改变世界的物理学》，倪光炯等编著，第2版，复旦大学出版社，第370页，1999年12月）。对于权利要求5-11请求保护的分离的转基因小鼠非胚胎细胞，尽管本领域技术人员通常认为只有胚胎细胞才具有发育成动物的内在能力，然而根据说明书的记载可知，涉案申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且所述细胞可以通过培育发育成转基因动物，而且本领域已存在将非胚胎细胞在一定条件下克隆动物的已知技术（例如上述体细胞核移植技术的克隆技术），因此，本领域技术人员根据涉案申请说明书的记载无法排除权利要求5-11所述非胚胎细胞属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞，无法排除其属于“动物品种”的范畴。基于以上理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2014年9月2日对涉案申请作出的驳回决定。原告董雨春不服被诉决定，向本院提起行政诉讼：一、关于权利要求1-4，权利要求1要求保护的主题是一种确定候选抗原的抗原表位的方法，此方法的直接目的就是确定抗原表位，而非用于诊断和治疗。权利要求1中明确限定候选抗原的施用对象是转基因小鼠。权利要求1的方法并非是要诊断权利要求1中限定的转基因小鼠具有何种疾病或患病风险，更不是要给这种小鼠治疗任何疾病，而是为了更清楚地了解候选抗原的表位是何种类型。权利要求1方法本身并未包含任何诊断和治疗步骤。权利要求2直接引用权利要求1,其直接目的也是确定候选抗原的抗原表位，其也不包含诊断和治疗步骤。权利要求3、4同样要求保护确定候选抗原中是否存在所需抗原表位的方法。基于前述对权利要求1的论述，权利要求3-4的直接目的也是确定候选抗原的抗原表位，其也不包含诊断和治疗步骤。因此原告认为权利要求1-4并不属于专利法第二十五条第一款（三）项规定的疾病的诊断和治疗方法。二、关于权利要求5-11，权利要求5-11保护的是“分离的转基因小鼠非胚胎细胞”，已经将胚胎细胞明确排除在外。本领域技术人员都很清楚只有胚胎干细胞才具有发育成动物的内在能力，目前也尚未有从胚胎干细胞之外的其它多能细胞分化发育为成体的报导。根据《专利审查指南》第二部分第十章9．1．2．3节的规定，权利要求5-11并不属于专利法第二十五条第一款（四）项规定的动植物品种。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：一、权利要求1-4所述方法均包含对转基因小鼠施用候选抗原或抗原组以及通过测定小鼠体内产生免疫应答的类型来确定所述抗原是否存在引起某种类型应答的抗原表位的步骤，需要以有生命的转基因小鼠为对象，测定施用抗原后的免疫应答状况。一方面，动物对抗原产生免疫应答，其实质上是动物对抗原攻击的保护作用。由于抗原可源自引起疾病的病原体或影响健康状况的物质，评估免疫应答的状况实质上就是评估机体对抗原所涉及的疾病或健康状况产生了何种类型的免疫保护性，即评估对于抗原可能引起的疾病，机体处于何种预防状态，会产生何种健康状况，具有何种患病风险。另一方面，施用抗原引起动物产生针对所述抗原的免疫应答，可以使该动物产生针对所述抗原的免疫保护性，进而对于抗原(例如致病性抗原)所可能引起的疾病具有一定的抵抗力，使得机体的健康状况得到改善，使得动物对于所述抗原可能引起的疾病产生免疫预防作用。测定小鼠体内免疫应答的类型，其实质上就是判断针对抗原所涉及的疾病，机体产生了何种类型的免疫保护作用，评估机体的健康状况得到了何种改善。因此，权利要求1-4实质上属于疾病的诊断和治疗方法。二、关于权利要求5-11。根据说明书记载，嵌合体或转基因动物细胞是通过向细胞(可能是前体多能细胞，如ES细胞或者同等细胞)中引入DNA分子制备的，“前体”只是表明多能细胞是所需要的(转染的)多能细胞的前体，多能(前体或转换后的)细胞可以按照已知的方法在体内进行培育以形成嵌合体或转基因动物(参见涉案申请说明书第28页第4段)。可见，涉案申请转基因小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且可以经培育发育成转基因动物。其次，本领域公知，利用体细胞核移植技术的克隆技术，可以将非胚胎细胞在一定条件下，恢复其发育的全能性，进而得到克隆动物(参见《改变世界的物理学》，倪光炯等编著，第2版，复旦大学出版社，第370页，1999年12月)。因此，涉案申请权利要求1所述转基因小鼠非胚胎细胞仅排除了胚胎细胞，但无法排除那些并非胚胎细胞但仍属于动物个体形成和发育阶段的初始细胞，无法排除专利法第二十五条第一款（四）项规定的动物品种。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：被诉决定涉及申请号为201210134834．2，名称为“具有人类主要组织相容性复合物(MHC)表型的转基因小鼠、其实验性使用及用途”的发明专利申请（即涉案申请）。涉案申请的原申请人为巴斯德研究院，申请日为2004年7月5日，优先权日为2003年7月30日，公开日为2012年10月17日。本案为分案申请，其母案申请号为200480028550．9。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2014年9月2日以涉案申请权利要求1-11属于专利法第二十五条规定的不授予专利权的范围为由发出驳回决定，驳回了涉案申请，其理由是：（i）权利要求1和2请求保护一种同时确定候选抗原或抗原组中是否存在一种或多种抗原表位的方法，权利要求3请求保护一种确定候选抗原或抗原组中是否存在HLADR1限制性T辅助细胞抗原表位的方法，权利要求4请求保护一种确定候选抗原或候选抗原组中是否存在HLA限制性T细胞毒性抗原表位的方法。由说明书实施例的记载可知，其是通过测试免疫应答能否给接种动物带来保护即免疫效果从而筛选疫苗，而且它是以有生命的人体或动物体为直接实施对象，权利要求1-4的方法既包括疾病的诊断方法又包括疾病的治疗方法，属于专利法第二十五条第一款第（三）项所述的疾病的诊断和治疗方法的范围，因此不能被授予专利权。（ii）权利要求5-11请求保护分离的转基因小鼠非胚胎细胞。根据说明书第27-30页以及实施例中的记载可知，分离的小鼠细胞是包括从小鼠胚胎中获得的细胞以及多能细胞如ES细胞(可形成转基因动物并优选使用这样的细胞)，即仍然包括具有分化全能性而生长为小鼠的细胞，因此包括动物品种的范畴，属于专利法第二十五条第一款第（四）项规定的范围，因此不能被授予专利权。驳回决定所依据的文本为：2012年4月28日分案申请递交日提交的说明书摘要、摘要附图、说明书第1-50页（对应于说明书第1-169段）、说明书附图第1-7页、说明书核苷酸和氨基酸序列表第1-22页；2013年11月25日提交的权利要求第1-11项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1．一种同时确定候选抗原或抗原组中是否存在一种或多种抗原表位的方法，其中所述抗原表位可引起特异性体液应答、THHLA-DR1限制性应答和/或CTRLHLA-A2限制性应答，该方法包括：a)给包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II类基因、功能性HLA-A2转基因和功能性HLA-DR1转基因的转基因小鼠或缺乏H2I类和II类分子、但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因、并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的转基因小鼠施用候选抗原或抗原组；b)测定小鼠体内对该抗原的特异性体液应答；c)测定小鼠体内对该抗原的THHLA-DR1限制性应答；并d)测定小鼠体内对该抗原的CTRLHLA-A2限制性应答；其中，如在小鼠体内观察到对抗原的特异性体液应答，可确定抗原中存在引起体液应答的抗原表位；如在小鼠体内观察到对抗原的THHLA-DR1限制性应答，可确定抗原中存在引起THHLA-DR1限制性应答的抗原表位；而如在小鼠体内观察到对抗原的CTRLHLA-A2限制性应答，可确定抗原中存在引起CTRLHLA-A2限制性应答的抗原表位。2．权利要求1的方法，进一步包括测定小鼠体内对抗原的Th1-特异性应答和测定小鼠体内对抗原的Th2-特异性应答；其中，如在小鼠体内观察到对抗原的Th1-特异性应答，可确定抗原中存在引起小鼠体内Th1-特异性应答的抗原表位；如在小鼠体内观察到对抗原的Th2-特异性应答，可确定抗原中存在引起小鼠体内Th2-特异性应答的抗原表位。3．一种确定候选抗原或抗原组中是否存在HLADR1-限制性T辅助细胞抗原表位的方法，该方法包括：a)给包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II类基因、功能性HLA-A2转基因和功能性HLA-DR1转基因的转基因小鼠或缺乏H2I类和II类分子、但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因、并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的转基因小鼠施用候选抗原或抗原组；并b)测定小鼠体内对抗原的THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答；其中，如在小鼠体内观察到对抗原的THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答，可确定抗原中存在引起THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答的抗原表位。4．一种确定候选抗原或候选抗原组中是否存在HLA-A2-限制性T细胞毒性(CTL)抗原表位的方法，该方法包括：a)给包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II类基因、功能性HLA-A2转基因和功能性HLA-DR1转基因的转基因小鼠或缺乏H2I类和II类分子、但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因、并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的转基因小鼠中施用候选抗原或候选抗原组；并b)测定小鼠体内对抗原或抗原组的HLA-A2-限制性T细胞毒性(CTL)应答；其中，如在小鼠体内观察到对抗原或抗原组的HLA-A2-限制性T细胞毒性(CTL)应答，可确定在抗原或抗原组中存在引起HLA-A2限制性T细胞毒性(CTL)应答的抗原表位。5．一种分离的转基因小鼠非胚胎细胞，其包含：a)断裂的H2I类基因；b)断裂的H2II类基因；和c)功能性HLAI类或II类转基因。6．一种分离的转基因小鼠非胚胎细胞，其包含：a)断裂的H2I类基因；b)断裂的H2II类基因；c)功能性HLAI类转基因；和c)功能性HLAII类转基因。7．权利要求6的转基因小鼠非胚胎细胞，其中HLAI类转基因为HLA-A2转基因，而HLAII类转基因为HLA-DR1转基因。8．权利要求7的转基因小鼠非胚胎细胞，其中HLA-A2转基因包含序列表中提供的HLA-A2序列，而HLA-DR1转基因包含序列表中提供的HLA-DR1序列。9．一种分离的缺乏H2I类和II类分子的转基因小鼠非胚胎细胞，其中所述转基因小鼠非胚胎细胞包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因。10．权利要求9的转基因小鼠非胚胎细胞，其具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型。11．权利要求10的转基因小鼠非胚胎细胞，其中HLA-A2转基因包含序列表中提供的HLA-A2序列，而HLA-DR1转基因包含序列表中提供的HLA-DR1序列。”涉案申请说明书中包含有以下内容：……本发明已通过提高缺乏H-2I类和II类分子，而具有HLA-A2．1和HLA-DR1分子的转基因小鼠，满足并超过了这种需要。具体地说，本发明提高了小鼠，其包含（1）突变的H-2I类和II类分子；和（2）表达HLAI类转基因分子，或表达HLAII类转基因分子，或同时表达HLAI类转基因分子和HLAII类转基因分子。这些小鼠为构建对于人类具有最大体内免疫原性的疫苗的研制和优化提供了一种有用的模型。具体地说，这种小鼠使得在一种动物身上对免疫适应性应答的三大因素（抗体、辅助细胞和细胞毒淋巴细胞）的整体分析成为可能，也使得对疫苗针对抗原攻击的保护作用的评估成为可能。……本发明的另一实施方式提供了一种可同时确定候选抗原或抗原组中存在一种或多种抗原表位的方法，其中所述一种或多种抗原表位可引起特异性体液应答、THHLA-DR1限制性应答和/或CTRLHLA-A2限制性应答。该方法包括：将候选抗原或抗原组施用于包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II类基因、功能性HLA-A2转基因和功能性HLA-DR1转基因的转基因小鼠，或缺乏H2I类和II类分子，但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因，并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的转基因小鼠中；测定小鼠体内对抗原的特异性体液应答；测定小鼠体内对抗原的THHLA-DR1限制性应答；并测定小鼠体内对抗原的CTRLHLA-A2限制性应答。如在小鼠体内观察到对抗原的特异性体液反应，说明抗原内存在引起体液应答的抗原表位。如在小鼠体内观察到对抗原的THHLA-DR1限制性应答，说明抗原中存在引起THHLA-DR1限制性应答的抗原表位。如小鼠体内观察到对抗原的CTRLHLA-A2限制性应答，说明抗原中存在引起CTRLHLA-A2限制性应答的抗原表位。在一些实施方式中，试验方法包括对小鼠体内的对抗原的Th1-特异性应答和Th2-特异性应答进行测定。在这种情况下，如在小鼠体内观察到对抗原的Th1-特异性应答，说明存在引起小鼠体内对抗原的Th1-特异性应答的抗原表位，而在小鼠体内观察到对抗原的Th2-特异性应答，说明存在引起小鼠体内对抗原的Th2-特异性反应的抗原表位。本发明还提供一种确定在候选抗原或抗原组中存在HLADR1-限制性T辅助细胞抗原表位的方法，该方法包括：将候选抗原或抗原组施用于包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II类基因、功能性HLA-A2转基因和功能性HLA-DR1转基因的转基因小鼠，或缺乏H2I类和II类分子，但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因，并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的转基因小鼠；并测定小鼠体内对抗原的THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答。如在小鼠体内观察到针对抗原THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答，说明抗原中存在引起THHLA-DR1限制性T辅助细胞抗原表位应答的抗原表位。……另外，本发明提供了一种确定候选抗原或抗原组中是否存在HLA-A2-限制性细胞毒性T淋巴细胞（CTL）抗原表位的方法，该方法包括：将候选抗原或抗原组施用于包含断裂的H2I类基因、断裂的H2II基因、功能性HLA-A2转基因的转基因小鼠，或缺乏H2I类和II类分子，但包含功能性HLAI类转基因和功能性HLAII类转基因，并具有HLA-A2+HLA-DR1+β2m°IAβ°基因型的小鼠中；并测定小鼠体内对该抗原或抗原组的HLA-A2-限制性细胞毒性T淋巴细胞（CTL）应答。如在小鼠体内观察到针对该抗原或抗原组的HLA-A2-限制性细胞毒性T淋巴细胞（CTL）应答，说明抗原或抗原组中存在引起HLA-A2-限制性细胞毒性T淋巴细胞（CTL）应答的抗原表位。……本发明中的嵌合体或转基因动物细胞通过向细胞（可能是前体多能细胞，如ES细胞，或者同等细胞）中引入一种或多种DNA分子制备的（Robertson,E．J．,In:CurrentCommunicationsinMolecularBiology,Capecchi,M．R．(ed．)ColdSpringHarborPress,ColdSpringHarbor,N．Y．(1989),pp．39-44）．“前体”只是表明多能细胞是所需要的（转染的）多能细胞的前体，是按照本发明的指导来培育的。多能（前体或转换后的）细胞可以按照已知的方法（Evans，M．J．etal．,Nature292:154-156(1981)）在体内进行培育以形成嵌合体或转基因动物。）……本发明包括通过施用本发明中的一种或多种抗原，对需要免疫刺激的病人进行治疗的方法。本处的治疗包括与任何疾病、状况、异常或症状相关的矫正、滋补、改善和预防方法。治疗还进一步包括在试验动物或体外引起或抑制免疫应答。因此，治疗包括通过任何普通专业人员所熟知的方法（通常包括口服或鼻内途径、以及静脉、肌肉和皮下注射，但也包括腹膜内、体内、关节间、心室内、鞘内、表面、扁桃体、粘膜、经皮、阴道内及管饲法途径）给予免疫刺激量的本发明中的任何免疫刺激复合物。……免疫刺激（有效）量指的是能在病人体内引起免疫应答，足以阻止、改善或治疗致病攻击、过敏症、或免疫异常的疫苗的量。免疫刺激量指的是，与将抗原施用于未预先使用疫苗治疗病人所获得的应答相比，能提供可测定的对抗原的至少一种抗原表位的体液或分子免疫应答提高的量。因此，举例来说，免疫刺激量指的是能促进针对感兴趣的抗原表位的抗体的生成，或能激发可测定的对致病或致敏刺激的保护作用，或能促进针对感兴趣的抗原表位的CTL应答的含抗原药物的量。……可见的或可测的应答包括：B或T细胞增殖或激活；抗体分泌增加；同型体转换；细胞因子释放增多，尤其是一种或多种IL-1，IL-2等释放增多；对特异性抗原的抗体滴度或亲和力增加；与致病感染相关的发病或死亡率降低；促进、引起、维持或延长病毒潜伏期；抑制或改善恶性和良性肿瘤的生长、转移或作用；以及提供对疾病或疾病效应的预防性保护。当需要抑制免疫应答时，如，在自身免疫性疾病或过敏症的治疗中，有效剂量还包括足以引起可测量或可观察的与待治疗的病况或病理有关的应答降低。巴斯德研究院对上述驳回决定不服，于2014年12月12日向专利复审委员会提出了复审请求，未对申请文件进行修改。巴斯德研究院认为：（1）用涉案申请的方法评估的免疫应答是完全简化以及非天然的，由于使用了人工表达两种特定人等位基因HLA-A2和HLA-DR1的小鼠，模型小鼠的免疫应答由于两种人HLA分子的存在是有偏差的，因此涉案申请的方法不能鉴别任何天然发生的小鼠疾病。更重要的是，涉案申请的方法不能鉴别任何人类疾病，因为与人类免疫系统相比，所使用的小鼠模型的免疫系统是极度简化的。因此，涉案申请的方法不应该被认为是应用于小鼠或人类的“诊断方法”。同样，在涉案申请的小鼠模型中评估的免疫应答是人工的免疫应答，涉案申请的方法并不是用来治疗小鼠疾病或人类疾病，所以不应被认为是疾病治疗方法。权利要求1-4方法的直接目的是为了选择或确定合适的表位，这些方法仅用于早期研究，而非筛选疫苗并随后用于诊断和治疗，其方法本身也未包含任何诊断和治疗步骤，也根本无法用于诊断和治疗。（2）对于多能细胞而言，其是指具有包括分化功能在内的一些不同功能的细胞，具有所谓分化功能的多能细胞并不仅限于诸如ES细胞等，其还包括具有分化出多种细胞组织的潜能，但失去了发育成完整个体的能力的细胞。对于这些失去了发育成完整个体的能力的多能细胞来说，其显然不属于指南上例举的“动物的胚胎干细胞”、“动物个体”、“其各个形成和发育阶段”、“生殖细胞”、“受精卵”和“胚胎”的范畴。虽然广义的多能细胞中包含胚胎干细胞，但权利要求5-11的限定“分离的转基因小鼠非胚胎细胞”已经明确将涉及“胚胎”的细胞或干细胞排除在其要求保护的技术方案之外，上述权利要求不应被认为涉及动物品种的范畴。本领域技术人员都很清楚只有胚胎细胞才具有发育成动物的内在能力，因此认定权利要求5-11中还包括具有分化全能性而生长为小鼠的细胞的观点是错误的。因此，涉案申请的分离的非胚胎转基因小鼠细胞不能被认为是“动物品种”。经形式审查合格，专利复审委员会于2015年1月7日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2016年7月7日向巴斯德研究院发出复审通知书，指出：（i）权利要求1-4所述方法均包含对转基因小鼠施用候选抗原或抗原组以及通过测定小鼠体内产生免疫应答的类型来确定所述抗原是否存在引起某种类型应答的抗原表位的步骤。根据涉案申请说明书记载的内容可知，权利要求1-4请求保护的方法中实际上包含了通过给所述转基因动物施加抗原，在试验动物体内引起针对抗原的免疫应答，从而对所述抗原可能引起的疾病会产生免疫预防作用，改善健康状况。同时，权利要求1-4中测定小鼠体内免疫应答的类型实质上就是判断针对抗原所涉及的疾病，机体产生了何种类型的免疫保护作用，评估机体的健康状况得到了何种改善。因此，权利要求1-4实质上属于疾病的诊断和治疗方法，属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的不授予专利权的情形。（ii）权利要求5-11请求保护的分离的转基因小鼠非胚胎细胞包含了属于动物个体的形成和发育阶段的初始细胞，属于“动物品种”的范畴，不能被授予专利权。巴斯德研究院于2016年10月24提交了意见陈述书，未对申请文件进行修改。巴斯德研究院认为：（1）人类白细胞抗原(HLA)系统与小鼠的HLA系统并不相同。涉案申请的转基因小鼠人工地表达人类HLA-A2和HLA-DR1特定等位基因，其进行评估的免疫应答完全是人工的，并没有对应于任何真实的人生理状况。涉案申请的转基因小鼠仅可用于选择与两种特定表达的HLA等位基因反应的特定抗原，然后再将这些抗原施用于人类来进一步研究人类的免疫应答。用涉案申请的方法评估的免疫应答是完全简化以及非天然的，因此不可能用于建立任何与人类有关的医学相关诊断。此外，涉案申请的方法也不可能鉴别任何天然发生的小鼠疾病，因为模型小鼠的免疫应答由两种人HLA分子引起的。权利要求1-4方法的直接目的是为了在免疫学的早期生物学研究时选择合适的表位。因此，权利要求1-4并不属于专利法第二十五条第一款（三）项规定的疾病的诊断和治疗方法。（2）对于多能细胞而言，其是指具有包括分化功能在内的一些不同功能的细胞，然而，具有所谓“分化功能”的多能细胞并不仅限于诸如ES细胞等，其还包括具有分化出多种细胞组织的潜能，但失去了发育成完整个体的能力的细胞。对于这些失去了发育成完整个体的能力的多能细胞来说，其不属于指南上例举的“动物的胚胎干细胞”、“动物个体”、“其各个形成和发育阶段”、“生殖细胞”、“受精卵”和“胚胎”的范畴。目前为止，也尚未有从胚胎干细胞之外的多能细胞分化发育为成功个体的报导。因此，权利要求5-11并不属于专利法第二十五条第一款（四）项规定的动植物品种。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。2016年11月23日，专利复审委员会作出被诉决定。2017年3月，国家知识产权局作出手续合格通知书，涉案申请的申请人由巴斯德研究院变更为董雨春。在本案审理过程中，董雨春向本院提交了以下7份未在复审程序中提交的证据：1、《实验动物福利与动物科学实验》，贺争鸣等主编，2011年6月第1版，科学出版社，版权页、目录及219—221页。2、《实验动物的疾病模型》，朱愉等主编，1997年3月第1版，天津科技翻译出版公司，版权页、目录及668-672页、700-702页。3、《实验动物医学基础》，邵义祥主编，2018年11月第1版，东南大学出版社，版权页、21-23页、77-78页、187-189页。4、《Establishmentincultureofpluripotentialcellsfrommouseembryos》和其译文，Naturevol．292,1981年。5、《细胞生物学和医学遗传学》，关晶主编，2019年2月第6版，人民卫生出版社，版权页、101-102页。6、《发育生物学》，张红卫主编，2018年8月第4版，高等教育出版社，版权页、第250-251页。7、百度百科中关于“体细胞核移植”的内容。在本案审理过程中，国家知识产权局向本院提交了以下2份证据：1、《改变世界的物理学》，倪光炯等编著，1999年12月，2版，复旦大学出版社，第370页；2、被诉决定所依据的文本。本案庭审过程中，董雨春陈述，权利要求1-4中的方法包括给转基因小鼠施用候选抗原，在这一步骤中小鼠是活体；在测定抗原打到小鼠体内后小鼠会引起怎样的免疫反应时，是通过测小鼠的脾、淋巴细胞、还有小鼠血液中的抗体来实现的，这需要把小鼠杀死，取脾、淋巴细胞等。也就是说用于后续试验的小鼠是死体，对于死亡的动物谈不上诊断和治疗。另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有被诉决定所针对的审查文本、庭审笔录及庭审光盘等在案佐证。本院认为：一、关于法律适用于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行。因此，本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。中华人民共和国国家知识产权局据此制定了《实施修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。涉案申请的申请日在2009年10月1日前，因此，依照立法法第九十三条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。二、关于证据原告在本案诉讼中提交的证据并未在专利复审程序中提交，并非被诉决定作出的依据，不应作为评判被诉决定是否合法的依据，故本院对上述证据不予采纳。三、关于专利法第二十五条第一款第（三）项根据专利法第二十五条第一款第（三）项的规定，疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。参照《专利审查指南》第二部分第一章第4．3．1节、第4．3．2节的规定，诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件，则属于疾病的诊断方法，不能被授予专利权：（1）以有生命的人体或动物体为对象；（2）以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。患病风险度评估方法属于疾病诊断方法。治疗方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或消除病因病灶的过程。治疗方法包括以治疗为目的的或具有治疗性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤，而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容，只要知晓所说的诊断或检测信息，就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况，则该方法属于以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的的情形。治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。本案中，权利要求1和2请求保护一种同时确定候选抗原或抗原组中是否存在一种或多种抗原表位的方法；权利要求3请求保护一种确定候选抗原或抗原组中是否存在HLADR1-限制性T辅助细胞抗原表位的方法；权利要求4请求保护一种确定候选抗原或候选抗原组中是否存在HLA-A2-限制性T细胞毒性(CTL)抗原表位的方法。权利要求1-4所述方法均包含对转基因小鼠施用候选抗原或抗原组以及通过测定小鼠体内产生免疫应答的类型来确定所述抗原和抗原组中是否存在引起某种类型应答的抗原表位的步骤。根据查明事实，涉案申请说明书中记载，涉案申请中的转基因小鼠为构建对于人类具有最大体内免疫原性的疫苗的研制和优化提供了一种有用的模型，使得在一种动物身上对免疫适应性应答的三大因素(抗体、辅助细胞和细胞毒淋巴细胞)的整体分析成为可能，也使得对疫苗针对抗原攻击的保护作用的评估成为可能。涉案申请的实施方式包括将候选抗原或抗原组施用于转基因小鼠，测定小鼠体内对抗原的特异性体液、对抗原的THHLA-DR1限制性、对抗原的CTRLHLA-A2限制性等的应答。涉案申请包括通过施用涉案申请中的一种或多种抗原，对需要免疫剌激的病人进行治疗的方法。治疗包括通过口服、静脉注射等方法给予免疫刺激量的涉案申请中的任何免疫刺激复合物。免疫刺激量指的是，与将抗原施用于未预先使用疫苗治疗病人所获得的应答相比，能提供可测定的对抗原的至少一种抗原表位的体液或分子免疫应答提高的量，如能促进针对感兴趣的抗原表位的抗体的生成，或能激发可测定的对致病或致敏刺激的保护作用，或能促进针对感兴趣的抗原表位的CTL应答的含抗原药物的量。可见的或可测的应答包括：B或T细胞增殖或激活；抗体分泌增加；同型体转换；细胞因子释放增多，尤其是一种或多种IL-1，IL-2等释放增多；对特异性抗原的抗体滴度或亲和力增加；与致病感染相关的发病或死亡率降低；促进、引起、维持或延长病毒潜伏期；抑制或改善恶性和良性肿瘤的生长、转移或作用；以及提供对疾病或疾病效应的预防性保护，当需要抑制免疫应答时，如在自身免疫性疾病或过敏症的治疗中，有效剂量还包括足以引起可测量或可观察的与待治疗的病况或病理有关的应答降低。涉案申请说明书上述记载的内容表明权利要求1-4的技术方案均包含以有生命的转基因小鼠动物为对象，测定施用抗原后的免疫应答状况。一方面，动物对抗原产生免疫应答，其实质上是动物对抗原攻击的保护作用。由于抗原可源自引起疾病的病原体或影响健康状况的物质，评估免疫应答的状况实质上就是评估机体对抗原所涉及的疾病或健康状况产生了何种类型的免疫保护性，其效力如何，即评估对于抗原可能引起的疾病，机体处于何种预防状态，具有何种患病风险。另一方面，施用抗原引起动物产生针对所述抗原的免疫应答，可以产生针对所述抗原的免疫保护性，进而对于抗原（例如致病性抗原）所可能引起的疾病具有了一定的抵抗力，即机体的健康状况得到改善。涉案申请权利要求1-4请求保护的方法中实际上包含了通过给所述转基因动物施加抗原，在试验动物体内引起针对抗原的免疫应答，从而对所述抗原可能引起的疾病会产生免疫预防作用，改善健康状况。同时，权利要求1-4中测定小鼠体内免疫应答的类型实质上就是判断针对抗原所涉及的疾病，机体产生了何种类型的免疫保护作用，评估机体的健康状况得到了何种改善。因此，被诉决定关于权利要求1-4属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的不授予专利权情形的认定结论正确，本院予以支持。原告所称权利要求1-4方法的直接目的是确定抗原表位的主张缺乏事实依据，本院不予支持。此外，原告还称权利要求1-4中的方法包括给转基因小鼠施用候选抗原，在这一步骤中小鼠是活体；在测定抗原打到小鼠体内后小鼠会引起怎样的免疫反应时，是通过测小鼠的脾、淋巴细胞、还有小鼠血液中的抗体来实现的，这需要把小鼠杀死，取脾、淋巴细胞等。也就是说用于后续试验的小鼠是死体，对于死亡的动物谈不上诊断和治疗。对此本院认为，首先，涉案申请权利要求中并未明确采用小鼠死体进行试验。其次，根据涉案申请说明书中记载的“如在小鼠体内观察到对抗原的特异性体液反应，说明抗原内存在引起体液应答的抗原表位”等内容，亦说明涉案申请并未排除通过活体小鼠进行试验的情况。综上，原告的相关主张本院不予支持。四、关于专利法第二十五条第一款第（四）项根据专利法第二十五条第一款第（四）项的规定，动物和植物品种不授予专利权。参照《专利审查指南》第二部分第十章第9．1．2．3节的规定，动物的胚胎干细胞、动物个体及其各个形成和发育阶段例如生殖细胞、受精卵、胚胎等，属于“动物品种”的范畴，根据专利法第二十五条第一款第(四)项规定，不能被授予专利权。本案中，权利要求5-11均请求保护分离的转基因小鼠非胚胎细胞。涉案申请说明书中记载分离的小鼠细胞可以从小鼠或小鼠胚胎中获得。据此，分离的小鼠细胞可以是小鼠非胚胎细胞。根据涉案申请说明书的记载，涉案申请中的嵌合体或转基因动物细胞通过向细胞(可能是前体多能细胞，如ES细胞，或者同等细胞)中引入一种或多种DNA分子制备的；“前体”只是表明多能细胞是所需要的(转染的)多能细胞的前体，是按照涉案申请的指导来培育的；多能(前体或转换后的)细胞可以按照已知的方法在体内进行培育以形成嵌合体或转基因动物。从上述记载可知，前体多能细胞包含了多种细胞，涉案申请所述的小鼠非胚胎细胞也可以是取自小鼠非胚胎的前体多能细胞，并且所述细胞可以通过培育发育成转基因动物。因此，被诉决定关于权利要求5-11属于专利法第二十五条第一款第（四）项规定的不授予专利权情形的认定结论正确，本院予以支持。综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告董雨春的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由董雨春负担（已交纳）。如不服本判决，原告董雨春可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晰昕人民陪审员  芮玉奎人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年十二月六日法官 助理  李春锦技术调查官兰静书记员张然