山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2558号上诉人（原审被告）：费县张庄乡杨四百货商店,住所地山东省临沂市费县南张庄乡驻地。经营者：杨学泉，男，1969年5月8日出生，汉族，该商店经理，住费县。委托诉讼代理人：王立宏，男，1966年2月26日出生，汉族，住山东省临沂市费县。被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。法定代表人：蓝雪，总经理。委托代理人:李光凤，安徽昊华律师事务所律师。委托代理人:胡勇，安徽昊华律师事务所律师。上诉人费县张庄乡杨四百货商店（以下简称杨四百货商店）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨四百货商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判冠生园公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由冠生园公司负担。事实和理由：1.冠生园公司委托公证存在瑕疵。2.冠生园公司提供的收款收据的“话”字是代理人恶意添加。3.浙江杭州西湖公证处的公证书是2013年为来杨公司出具，对本案不发生效力。4.委托人昌汇和知识产权有限公司到杨四百货商店购买商品没有委托合同，其行为不能证明代表冠生园公司。5.冠生园公司提供的资料是13年前变更，证明力不明确，商品第30类有效期为2006年11月13日到期，系列公证材料没有提供商标注册证。6.公证机构应当在核定的执业区域受理公证业务，涉案公证处出具的公证书没有随附机构的相关证照证明公证业务的管辖区域，不符合相关规定，超越受理管辖，公证行为无效。7.一审判决赔偿10000元，没有事实支付和法律依据。冠生园公司提供书面答辩称，1.冠生园公司系“大白兔”注册商标的商标权人，享有商标专用权，杨四百货商店销售的“小白兔糖果”与“大白兔”商标近似，属于商标侵权。2.本案取证公证书未违反《公证程序规则》，不属于非法证据，也未违反公证事项管辖的规定，可以作为认定事实的依据。3.杨四百货商店认可公证书中购买的地址与其经营店铺的地址吻合。杨四百货商店不足以证实其所销售商品的合法来源，侵权成立，应承担侵权责任。4.冠生园公司投入大量资金进行维权，但由于侵权事件屡有发生，导致冠生园公司商誉及销售份额损失重大，一审判决杨四百货商店赔偿1万元并不为过。请求驳回上诉，维持原判。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令杨四百货商店立即停止侵犯冠生园公司注册商标专用权的行为；2.判令杨四百货商店赔偿冠生园公司经济损失30000元；3.判令杨四百货商店赔偿冠生园公司支付的合理费用4000元；4.判令杨四百货商店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：冠生园（集团）公司于1996年11月14日以国家工商行政管理局商标局核准注册第899060号“话”及图形商标，有效期至2006年11月13日，核定使用商品：第30类。2003年3月19日核准变更注册人为冠生园（集团）有限公司，2012年5月27日核准商标转让给冠生园公司，2006年9月7日核准续展有效期至2016年11月13日。2015年10月21日，安徽省合肥市徽元公证处根据合肥昌汇和知识产权代理有限公司（申请人接受上海冠生园食品有限公司的授权）的申请，指派公证员陈某、实习公证员李某2申请人委托代理人王泽林一起前往费县南张庄乡费县农商银行斜对面一家门头标有“杨四名烟名酒超市（杨四超市）”字样的商店，公证员对门头标有“杨四名烟名酒超市（杨四超市）”字样的店面外观及店铺位置进行拍摄。随后进入该商店，王泽林以消费者的身份购买了散称话梅糖（外包装上标有“小兄弟”、“硬糖”等字样）一份，支付购买款项12元，取得加盖有“费县南张庄乡百货商店发票专用章”印鉴的《工商服务业统一收款收据》一张。公证人员封某所购物品及购物凭证。2015年12月21日，该公证处出具了（2015）皖合元公证民字第11678号证据保全公证书。原告支付公证费800元。经当庭比对，冠生园公司的意见为：杨四百货商店商品的话字和树叶在上，只有一片树叶，上面的标识是小兄弟，边上两边是红色的，英文字母是plum，右上角有硬糖两字，与冠生园公司商品构成相似侵权。杨四百货商店的意见为：冠生园公司向法庭提交的商品不是从我商店购买的无需比对。杨四百货商店于2003年3月18日成立，注册号：371325600103741，设立方式（合伙企业类型）：个体工商户，经营范围：日用百货、食品、家电、服装、烟花爆竹零售。杨四百货商店提供证人杨某到庭证明其当时销售的是山东普特尔食品有限公司生产的袋装糖果，票据上的“话”字不是其本人书写；提供证人李某1到庭作证，以证明李某1系杨四百货商店的供货人，双方有购销合同，合同中所列14种糖块产品没有“被诉侵权产品”，证人李某1提供山东普特尔食品有限公司《全国工业产品生产认可证》、营业执照、临沂市食品药品检验检测中心《检验报告》，以证明其提供给杨四百货商店的产品是合格的。一审法院认为，冠生园公司经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得第899060号“话”及图形注册商标专用权，并用于生产糖果，其合法权益受法律保护。根据安徽省合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证民字第11678号证据保全公证书、杨四百货商店的工商登记，能够证明被诉侵权产品系杨四百货商店销售。杨四百货商店提供的杨某、李某1的证人证言不足以抗辩第11678号证据保全公证书的证明力，亦不能证明其所售糖果的合法来源，因此其主张不构成侵权，不予支持。经比对，被诉侵权产品使用的标识与冠生园公司注册商标的文字、图形高度近似。以相关公众的一般注意力，很容易产生混淆，将两者误认为是相同商标，从而导致对产品的误认误购。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定，杨四百货商店未经冠生园公司许可，在与冠生园公司相同的产品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯了冠生园公司的注册商标专用权。本案被诉侵权产品为侵犯冠生园公司注册商标专用权的商品，杨四百货商店销售该侵权商品构成侵犯注册商标专用权的行为。冠生园公司请求杨四百货商店停止侵权并赔偿损失事实清楚、证据充分。杨四百货商店辩称无主观过错、不应承担赔偿责任的理由不能成立。关于本案损失赔偿的数额，本案双方当事人均未提供证据证明杨四百货商店因侵权所获得的收益及冠生园公司因杨四百货商店侵权所受到的损失的具体数额，一审法院综合考虑杨四百货商店侵权行为的性质、期间、后果，冠生园公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用、符合国家有关部门规定的律师费用等因素，以及杨四百货商店作为销售商所实施的侵权行为性质，对杨四百货商店应当承担的赔偿数额予以酌情确定。综上，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）（三）项，第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决：一、杨四百货商店立即停止销售侵犯冠生园公司第899060号“话”及图形注册商标专用权的产品。二、杨四百货商店赔偿冠生园公司经济损失以及制止侵权行为的合理支出10000元。三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。以上给付款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由杨四百货商店负担300元，冠生园公司负担350元。二审中，杨四百货商店提交了一份开庭时间表，称证据来源于冠生园公司律师在起诉状后无意中夹带附后的，主张冠生园公司及其委托诉讼代理人和公证处是以职业打假谋取利益。该证据为书面打印及手写标注件，无法证明其形成过程及来源于冠生园公司，即使能够证明冠生园公司存在证据所列案件，也不能达到证明冠生园公司打假谋取利益的目的，对该证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为侵犯商标权纠纷，争议焦点为杨四百货商店是否侵犯了冠生园公司的商标使用权及一审赔偿数额确定是否恰当。诉讼当事人对自己的主张应当提供证据支持，委托公证机构进行证据公证是当事人固定证据的重要手段之一，并非必须申请法院进行证据保全，杨四百货商店主张公证保全证据存在瑕疵理由不成立。杨四百货商店主张公证处违反执业区域范围的问题。根据《公证程序规则》第48条的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，因此，《公证程序规则》关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，冠生园公司提供的公证书真实、合法、有效，可以作为认定本案事实的有效证据使用。经过一审法院对比，杨四百货商店销售糖果使用的标识与冠生园公司注册商标的文字、图形存在高度相似，以一般公众的注意力识别容易产生混淆。杨四百货商店销售侵权商品构成侵犯冠生园公司的商标权，其所举证据不能证明被控侵权产品的合法来源，因此，杨四百货商店应承担赔偿责任。一审法院综合考虑各种因素，酌情确定杨四百货商店赔偿冠生园公司10000元，并无不当，本院予以维持。综上，杨四百货商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人费县张庄乡杨四百货商店负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 陈 浩审判员 张秀梅二〇一九年十二月三十日书记员 刘 冉