云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5130号上诉人（原审原告）：昆明红星海汇房地产有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇中街10号2楼303室。法定代表人：杨学清，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蒋波，男，汉族，1982年8月13日生，住山西省太原市杏花岭区。委托代理人：吴毕民，北京市隆安（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明红星海汇房地产有限公司（以下简称“红星公司”）因与被上诉人蒋波商品房销售合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，于2019年8月22日审理了本案，并报请批准延长审理期限，现已审理终结。上诉人红星公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判由被上诉人向上诉人支付违约金及逾期办理解除合同备案的违约金、律师费（以其在一审审理中的诉讼请求为准），诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院对双方当事人之间签订的《＜商品房买卖合同＞之补充协议》的签订时间此事实认定错误，在同一份判决书，对前述事实的认定前后矛盾，所得结论牵强附会，缺乏说理依据。一审法院对上诉人所支出的律师费金额、律师费承担比例、诉讼费承担比例的事实认定错误。本案并非系因不可抗力致使合同目的不能实现，一审法院判决“原告昆明红星海汇房地产有限公司于判决生效后十日内返还被告蒋波购房首付款253825元”没有事实及法律依据，故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人蒋波答辩表示，不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。上诉人红星公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同之补充协议》，被告协助原告办理撤销《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同之补充协议》登记备案手续（合同编号为5301012018051202431）；2、请求人民法院判令被告向原告返还红星天铂小区A1地块Ⅲ15幢13层1302号房屋；3、请求人民法院判令被告向原告支付商品房总价款20%的违约金，即246765元；4、请求人民法院判令被告向原告支付逾期协助办理《商品房买卖合同》解除备案手续违约金，每逾期一日按购房总款万分之一支付，暂计算至2019年1月17日为4565元；5、请求人民法院判令被告向原告支付案件受理费、本案的律师费10887元。一审法院认定事实，2018年5月12日，原告与被告签订了《商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同》之补充协议，约定被告向原告购买位于红星天铂小区A1地块Ⅲ15幢13层1302号房屋，房屋总价1233825元，被告首付款253825元，余款向中国农业银行股份有限公司昆明西山区支行申请贷款，中国农业银行股份有限公司昆明西山区支行根据昆政办【2018】84号《关于进一步稳定商品房市场有关问题的通知》的规定，审查认为被告非本省户籍人，已在昆明购买了商品房，不符合贷款条件，故未发放贷款。原告与被告在《商品房买卖合同之补充协议》第三条第四款约定：“如因银行或政府原因未能通过贷款审批的被告应于原告或者银行通知其存在上述情形之日起5日是内向原告补足全额房款，如被告未能补足，原告有权解除合同，合同自原告解除合同通知书送达被告之日起解除，被告应于合同解除之日起7日内无条件配合原告办理解除备案手续，被告应按购房款总额的20%向原告支付违约金。被告逾期则逾期一日按购房款总额万分之一向原告支付违约金。”由于银行未向被告发放贷款，2018年9月30日，原告向被告发出《催告函》，催告被告在接到函件之日起5日内全额补充购房款，被告至今未全额支付房款。一审法院认为：昆明市人民政府办公厅于2018年7月1日发布《关于进一步稳定商品住房市场有关问题的通知》【昆政办（2018）84号】，关于印发之日施行，原、被告于2018年5月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。因被告为非本省户籍人，在昆明市主城区和三个国家级开发园区内已购买新建商品房住房，中国农业银行股份有限公司昆明西山区支行未向被告发放贷款，庭审中，原、被告双方当事人均同意解除合同，予以支持。本案系因不可抗力致使合同目的不能实现，原告应将取得被告的财产返还，但不支持利息。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》之补充协议，没有签订的时间，原告据此诉请要求被告支付违约金、逾期解除备案手续违约金，不予支持。原告未实际交房给被告，要求被告返还房屋的诉请，不予支持。原告提交的律师费证据为5443.5元，予以支持，原、被告均同等承担本案所产生的费用。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决，一、解除原告昆明红星海汇房地产有限公司与被告蒋波签订的《商品房买卖合同（预售）》及《之补充协议》，被告于判决生效之日起十日内协助原告办理撤销《商品房买卖合同（预售）》及《之补充协议》登记备案手续（合同编号为5301012018051202431）；二、原告昆明红星海汇房地产有限公司于判决生效后十日内返还被告蒋波购房首付款253825元；三、被告蒋波于判决生效后十日内支付原告昆明红星海汇房地产有限公司律师费2721.75元；四、驳回原告的其他诉讼请求。双方当事人除对于一审法院认定的《商品房买卖合同之补充协议》第三条第四款应当为第四条第四款，及该款中约定为“5日之内”而非“5日是内”有异议外，对于其他事实均无异议，本院对于双方当事人无异议的事实及前述一审法院认定事实中文字错误的一致意见予以确认。在二审审理中，上诉人提交如下证据：1、律师费发票，欲证实其为解除合同所支付的律师费为10887元；2、上诉人员工与被上诉人妻子的通话记录，欲证实上诉人向被上诉人寄出催告函后，上诉人公司员工与被上诉人妻子电话沟通，其认可收到催告函，但是一直拒绝补足全额购房款。对此，被上诉人质证认为，对于上诉人提交的律师费发票的真实性予以认可，但不认可与本案的关联性。对于上诉人提交的电话录音不予认可，认为被上诉人没有收到该催告函。经本院审查，因被上诉人认可该律师费发票的真实性，故对于该发票本院依法予以采信。对于上诉人提交的电话录音，因被上诉人不予认可，本院结合上诉人在一审法院提交的催告函邮寄单予以采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应否承担违约金及逾期解除合同备案手续的违约金、被上诉人应当承担的律师费金额是多少？本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，根据查明的事实，双方当事人签订《商品房买卖合同（预售）》在前，而限制性贷款的政策颁布在后，上诉人并不能预见、避免或者克服该情况的发生，故本案存在不可抗力的情况。而上诉人主张的《商品房买卖合同之补充协议》第四条第四款中所约定的“政府原因”应当属于在签订商品房买卖合同之前颁布的政府政策，并不应当包括在签订商品房买卖合同之后政府新颁布的相关政策，否则就加重了被上诉人的责任。因此，本案并不适用该补充协议第四条第四款的约定。上诉人依据该条款提出相应违约金及全部律师费由被上诉人负担的主张，本院不予支持。因被上诉人对于一审法院判决并未上诉，故应当予以维持。上诉人提出的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5148元由上诉人昆明红星海汇房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一九年十二月二十三日书记员  郭亭恋