重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初31128号 原告:何顺文，男，汉族，1989年9月29日出生，住重庆市忠县，现住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕威，重庆索通律师事务所律师。 被告:谢熙明，男，汉族，1989年2月24日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：徐进松，重庆坤博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹豪，重庆坤博律师事务所律师。 被告：夏麒麟，男，汉族，1990年9月4日出生，住重庆市江津区。 原告何顺文与被告谢熙明、夏麒麟民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何顺文及其委托诉讼代理人吕威、被告谢熙明的委托诉讼代理人徐进松到庭参加了诉讼，被告夏麒麟经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告何顺文向本院提出的诉讼请求为：1.请求法院判令被告谢熙明向原告偿还借款本金270413.6元并支付资金占用利息(利息以270413.6元为基数按照年利6%计算，从2019年6月16日起至本金付清之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告谢熙明、夏麒麟签订合伙协议，共同投资经营餐饮店，约定共享收益、共担风险。2018年6月15日，被告谢熙明向原告借款270413.6元并出具借条，用于餐饮店经营投资，约定2019年6月15日前偿还。原告与被告谢熙明、夏麒麟还签订《还款协议》，约定谢熙明与夏麒麟每月共同向原告偿还4万元，但被告未偿还。原告催要无果，起诉至法院。 被告谢熙明辩称，就本案而言，原告与谢熙明不存在民间借贷关系，而是因经营江北区云来云往餐饮店而发生的债权债务关系。该餐饮店的前期装修、营业执照办理和日常经营均是原告在负责，上述费用的发生情况，原告未向谢熙明出示原始凭证及财务账目。2018年6月，谢熙明出具借条后，原告以餐饮店亏损为由要求谢熙明强制退伙，但双方并未进行结算，餐饮店由原告个人持续经营至今。此外，另有夏麒麟为合伙人，其在还款协议中承诺与被告谢熙明就合伙协议中发生的债务承担连带还款责任，故被告谢熙明申请追加了夏麒麟为共同被告，要求与夏麒麟共同承担还款责任。餐饮店在2018年7月取得许可证，故原告在取得许可证之前属于违法营业，所产生的债权债务由原告自行负担。本案实际为合伙纠纷，在原告与被告谢熙明就餐饮店未进行结算的情况下，原告要求被告承担还款责任于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。被告在出具借条后，向原告共支付148015元，应当冲抵借条上的金额。 被告夏麒麟未作答辩。 原告为证明其主张向本院提出了如下证据：合伙协议、借条、还款协议、原告与二被告间的结算表、银行流水。 被告对上述证据的质证意见是，双方存在合伙关系属实，但对餐饮店总投资118万元需原告出示相应的原始凭证予以证明；借条（谢熙明）是谢熙明所签，但其上载明的金额应当在合伙清算后予以确定；对还款协议真实性认可，但该协议是在未结算的情况下由原告单方陈述草拟的协议；原告与二被告间的结算表是原告单方制作，无被告签字确认，对三性不予认可；对银行流水真实性不予认可。 被告为证明其主张向本院提出了如下证据：还款协议和借条、微信转账记录、江北区云来云往餐饮店工商信息、食品经营许可证。 原告对被告提供的证据的质证意见，对借条和还款协议真实性认可，但不能达到谢熙明的证明目的。原告与谢熙明至今既有合伙关系又有借贷关系；对微信转账记录认可，但可以看出谢熙明并未完全履行合伙出资义务，原告主张的金额是双方结算后而来的。对工商信息、食品经营许可证无异议。虽然在2018年7月才取得许可证，但与本案无关。 本院对原告与被告提供的证据质证意见如下：对无异议的证据予以采信，对有争议的证据，本院将综合评定。 本院经审理认定事实如下：原告与二被告系大学同学，且系合伙关系。原告与二被告合伙投资江北区云来云往餐饮店，并于2018年6月15日补签合伙协议。合伙协议约定，云来云往总投资118万元；谢熙明与何顺文分别持有云来云往餐饮店股份40%，夏麒麟持有20%；盈余分配与债务承担需按投资比例共担风险、共分盈亏等。江北区云来云往餐饮店于2018年2月8日在重庆市工商行政管理局江北分局登记成立，原告为经营者，系个体工商户。云来云往餐饮店在登记前后由原告与二被告共同出资装修。2018年7月25日，云来云往餐饮店取得食品经营许可。 2018年6月15日，被告向原告出具借条一份，借条载明：“借条谢熙明于2018年6月15日向何顺文借款（现金）共计人民币：270413.6元，大写贰拾柒万零肆佰壹拾叁圆零陆角，定于2019.6.15日前偿还。特此为据：借款事由及用途：观音桥阳光世纪云南一云装修及运营投资。借款人：谢熙明身份证：500231XXXX电话186966XXX2018.6.15日”。被告谢熙明与夏麒麟出具还款协议，协议约定，根据三方协商，谢熙明和夏麒麟每月共同偿还甲方4万元，通过以下方式：谢熙明和夏麒麟每月支付店内产品成本，承担何顺文股份40%用为偿还，剩余部分以现金方式支付给田瑶，直到还清债务为止。 另查明，在2017年8月12日至2018年10月8日期间，被告谢熙明共计向原告支付217711.7元。 本院认为，被告谢熙明辩称虽然被告谢熙明向原告出具了借条，但原告与谢熙明之间不存在借贷关系，而是合伙关系，原告与被告谢熙明之间的债权债务需进行合伙结算后才能确定。首先，被告作为完全民事行为能力人，其在向原告出具借条时应当能预见到其法律后果，但其仍然向原告出具借条；其次，谢熙明在出具借条后，并没有证据证明被告谢熙明采取措施要求撤销该借条；再次，原告与谢熙明曾是合伙关系，后谢熙明退伙，且双方未进行合伙结算，在这种情况下谢熙明仍向原告出具借条。综上，可以表明谢熙明认可借条上载明的金额是借款，本院认定案涉款式是借款。 被告谢熙明辩称，在2017年8月12日至2018年10月8日期间，被告谢熙明共计向原告支付217711.7元。该款项应从借条上载明的金额中扣除。从被告谢熙明提供的转账记录可以看出，谢熙明在出具借条后向原告支付148015元。被告谢熙明称在出具借条后未再合伙出资，原告举示的证据也不能证明被告在出具借条后进行了出资，那么被告谢熙明在出具借条之后支付给原告的款项视为偿还的案涉借款。被告谢熙明偿还了148015元，尚欠原告借款122398.6元（270413.6元-148015元）。 被告谢熙明称应当与夏麒麟承担连带偿还责任，但原告主张案涉借款是原告与谢熙明之间的借贷关系，原告与夏麒麟有另外的借款关系，需另案主张。对被告谢熙明的该主张不予支持。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条约定，债权人可以自逾期之日按年利率6%主张逾期利息。本案中，原告与谢熙明约定的还款期限是2019年6月15日，那么逾期之日为2019年6月16日。对原告主张的资金占用利息，本院支持被告支付以122398.6元为基数按照年利6%计算，从2019年6月16日起至本金付清之日止的逾期利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决如下： 一、被告谢熙明在本判决生效之日起十日内归还原告何顺文借款122398.6元，并从2019年6月16日起以122398.6元为基数按照年利率6%计算并支付逾期利息至本金还清时止； 二、驳回原告何顺文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5356元（已减半收取），由原告何顺文负担3213元，被告谢熙明负担2143元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  辜夕仁 人民陪审员  王应碧 人民陪审员  姜全美 二〇一九年十二月九日 书 记 员  张永利