安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终368号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪志辉，男，1975年9月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，原系安徽中医药大学第三附属医院原院长助理，户籍地福建省南安市，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌职务犯罪，经安徽省芜湖市监察委员会指定，于2018年4月20日被安徽省芜湖县监察委员会调查，同日芜湖县监察委员会决定立案调查并于4月23日留置。因涉嫌犯贪污罪于同年7月20日被安徽省芜湖县人民检察院决定逮捕，同日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖县看守所。辩护人李天亮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。原审被告人孙恒，男，1985年2月1日出生于安徽省淮南市，汉族，研究生文化，原系安徽中医药大学第三附属医院体检中心工作人员，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌职务违法犯罪，经安徽省芜湖市监察委员会指定，于2018年5月3日被安徽省南陵县监察委员会调查，同日南陵县监察委员会决定立案调查并留置，同年6月7日解除留置。安徽省南陵县检察院于同年7月25日决定取保候审，安徽省芜湖县人民检察院于同年8月6日决定取保候审。2018年9月4日被芜湖县人民法院取保候审。2019年6月24日由芜湖县人民法院院决定逮捕，同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕，羁押于安徽省芜湖县看守所。同年8月27日，被芜湖县人民法院决定取保候审。同年10月21日被本院决定取保候审。安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人洪志辉、孙恒犯贪污罪一案，于2019年8月21日作出（2018）皖0221刑初189号刑事判决。原审被告人洪志辉不服，提出上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭履行职务，上诉人洪志辉及其辩护人李天亮到庭参加诉讼。本案于2019年12月4日经安徽省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。本案现已审理终结。原判认定：2015年底，被告人洪志辉、孙恒等人获悉三附院将实行公办民营管理体制，鼓励引进社会资本，发展成为混合所有制医院，随即找到时任三附院院长何某，提出合作经营三附院体检中心。为便于和三附院开展合作，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人于2016年4月22日注册成立了安徽省佰康医疗投资管理有限公司，法定代表人为刘某，同年5月27日，该公司名称变更为佰康公司，法定代表人变更为洪志辉。被告人洪志辉、孙恒及刘某约定的持股比例分别为65%、20%、15%。该公司未取得《医疗机构执业许可证》，未办理《税务登记证》,也未实际开展经营活动。经协商，三附院与被告人洪志辉、孙恒及刘某就投资合作经营体检中心达成一致：三附院提供资质、经营用房，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人以佰康公司名义负责投资。合作期满或者终止，双方的投资为各自所有。双方以总收入为基数进行分配，三附院按15%提取核算，并实行保底分成，即：第1-2年为3200000元、第3-4为4000000元、第5-8年为4500000元。三附院在扣除15%的分成和代付的成本后，其它所有收入应足额于次月15日支付到体检中心的开户银行。如逾期不付，按每日5‰支付滞纳金。体检中心收入使用三附院统一收费票据等。三附院对体检中心“人、财、物”统一管理，并对体检中心工作人员进行绩效考核。体检中心的所有开支都从三附院返还的85%收入款中出列支。2016年10月16日，体检中心正式运营，由被告人洪志辉、孙恒及刘某等人经营管理。2017年5、6月份，体检中心增加了治未病中心、养生堂、视光中心等业务。期间，被告人孙恒及刘某分别于2017年4月1日和2017年12月1日与三附院签订了劳动合同，从事行政工作。2017年10月24日，为了业务的需要，被告人洪志辉被三附院聘任为院长助理，负责体检中心的日常管理工作。但未享受院长助理的待遇。体检中心运营后，财务人员发现有部分客户交费后不需要开具三附院统一收费票据，被告人洪志辉、孙恒及刘某知悉后均同意将不开票的收入截留。财务人员遂将未开发票的现金收取后存入以被告人洪志辉在徽商银行开设的用于体检中心资金收付活动的银行结算账户（银行账号：62×××98）。同时在使用被告人孙恒的银行结算账户用于客户使用支付宝、微信付款及POS机刷卡方式的收费中，后将未开发票的收入均转入被告人洪志辉的前述银行结算账户内。截至2018年4月23日，被告人洪志辉、孙恒等人通过上述方式累计截留三附院体检中心（含治未病中心、养生堂、视光中心）营业收入共计4837759.29元。截留款主要用于体检中心工程款、设备款、人员工资、提成、耗材及日常开支等费用。案发后，被告人洪志辉、孙恒能够如实供述犯罪事实，被告人洪志辉退出赃款526189元。被告人孙恒退出赃款200000元。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：一、被告人的供述与辩解1、被告人洪志辉的供述，证实2016年3月份，三附院决定和其合作经营体检中心后，其为了便于和医院开展合作，就和孙恒、刘某合伙注册了佰康公司，注册资本10000000元，实际并没有出资，也没有办理相关医疗许可证，有没有设立账户、办理税务营业执照其不清楚，这些事情都是其安排刘某负责的。后期在筹备体检中心过程中其出资8000000余元，孙恒共出资2600000余元，刘某共出资1500000余元，三股东股权分配分别为其占65%、孙恒占20%、刘某占15%。为规范管理，体检中心作为三附院的一个科室，和三附院其他内设科室一样按照“三统一考核”的原则接受三附院的统一管理，即“人、财、物”统一由三附院管理，体检中心工作人员由三附院统一考核。根据和三附院的约定，体检中心所有收入都要入三附院账，三附院收取体检中心总收入的15%，剩下总收入的85%由三附院返还给体检中心，这个情况其跟体检中心财务人员说过。但是三附院并没有完全将85%返还给佰康公司，而是按照医院对其他内设科室的结算方式返还给我们。体检中心一般通过两种方式领取这些返还款，一种方式是三附院财务先计算出体检中心的绩效工资数额，体检中心根据这个数额编造体检中心的绩效发放表，三附院财务根据体检中心编造的绩效发放表把绩效工资汇给体检中心；另一种方式是体检中心先向三附院财务借款，然后制作绩效发放表并提交给三附院财务，并把之前出具的借条抽走，以此来平账。截止到2017年12月，三附院还有6000000多元返还款未给体检中心。根据其和三附院协商的合同约定，体检中心账目由三附院财务部统一核算，费用的收取与支出使用医院统一收费票据，实际操作中体检中心的收费由体检中心聘用的财务人员负责。体检中心在收费过程中存在不开发票的情况。因为那些散客交费后没有索要发票，加上体检中心资金转不开，所以佰康公司三个股东商议后就决定，体检中心收费时能不向客户开发票就不开发票，不开发票的收入也不上交三附院财务。截留的这些钱基本上用于支付体检中心员工工资、提成、耗材等费用，具体用途在其徽商银行卡的交易明细中能看出来。2、被告人孙恒的供述，证实体检中心是三附院的一个外包业务科室，三附院将体检业务转包给其和洪志辉、刘某合资注册的佰康公司经营。医院负责提供公立医院的资质、场地，体检中心所有资金投入是其三人投资，前期体检中心设备是其购买，后期交由医院统一采购，但是费用仍然由体检中心支付。三附院和佰康公司双方按照总收入15%、85%的比例分配利润。体检中心所有收入须全部上交三附院财务，三附院扣除15%，另外85%转给佰康公司。2017年底三附院任命洪志辉为三附院院长助理，同时也是体检中心实际负责人。体检中心用黄某名字办的银行卡，用于支付体检中心员工的工资、提成和日常开支，这些款都是从洪志辉徽商银行卡转到黄某银行卡里的。佰康公司注册资本10000000元，洪志辉出资8000000余元，股权占65%，其实际出资2670000元，股权占20%，刘某出资1500000元，股权占15%。二、证人证言1、证人刘某（系佰康公司股东）的证言，证实体检中心于2016年10月开始营业，主要承接单位团体和个人的体检业务，2017年5、6月份，体检中心增设了视光中心、养生堂、治未病中心。体检中心位于三附院内，体检中心所有营业场地都是三附院提供的。合同确定了双方合作方式、利润分配方式，体检中心的账目由三附院统一核算，体检中心费用的收取与支出必须使用三附院统一的收费票据，体检中心收入须全部上交三附院财务，三附院与体检中心按15%和85%的比例对业务收入进行分成等内容。同时还规定了保底上交数和合作年限。体检中心是2016年10月16日以三附院体检中心的名义开始对外营业的。洪志辉、孙恒与其三人都是三附院体检中心的管理人员，接受三附院的领导和管理，洪志辉在2017年10月份还被任命为三附院院长助理。其的名片上印的是三附院体检中心副院长，孙恒的名片上是三附院体检中心主任。针对财务人员提出的客户体检时不开发票的事情，洪志辉曾经在体检中心行政例会上说：“不要发票的就不开票了”，所以没有开票的收费就转到洪志辉在徽商银行账户。2、证人黄某（系体检中心原财务负责人）的证言，证实体检中心的总负责人是洪志辉，孙恒和刘某也参与平常的管理，2017年洪志辉被聘任为三附院院长助理。根据体检中心和三附院的合作合同，体检中心所有的收入都要上交三附院财务，每天下午体检中心都拿着结算单和三附院收费室结算。体检中心收费开具的票据（统一财务发票收据）都从三附院领取，这些票据的领取和销号都有记录。体检中心收费方式包括现金、POS机、微信、支付宝、医保卡、体检卡。体检中心收费存在不开发票的现象，由于体检中心的体检系统和三附院的收费系统是分开的，三附院并不知道体检中心每日的业务量，收费的时候只有开发票才需要经过三附院的收费系统，这些收入每天都要上交三附院财务，不开具收费发票的直接在体检单上加盖“现金收讫”章，这些收入体检中心不上交三附院财务。洪志辉在知道存在收费不开票的情况后，就要求其能不开票就尽量不要开票。体检中心每天都有收入日报表，上面统计了体检中心上交给三附院的收入和没有开具发票不上交三附院的收入。根据日报表，葛某负责每天不开具发票收入的管理，把这些收入平时存到洪志辉的银行卡里，（再）转至其银行卡用于体检中心工人工资、提成、日常开支和装修款。3、证人葛某（系体检中心出纳）的证言，证实体检中心所有收入（包括体检中心没有上交三附院财务的收入和三附院返还给体检中心的钱）都存在洪志辉的徽商银行卡里。体检中心通过POS机、微信、支付宝等方式收取的费用都存到孙恒的银行卡里，黄某的银行卡主要是接收洪志辉银行卡转账，然后支付体检中心的日常费用。4、证人马某（系体检中心前台收银员）的证言，证实其负责收取体检中心所有的费用，如果客户缴费不需要开发票的，其会把这部分收入交给财务室的葛某，需要开发票的收入就交到三附院的收费系统。还有就是POS机也有两个，一个是三附院的POS机，一个是体检中心以孙恒的名义开的POS机，客户刷卡缴费的一般都刷体检中心的POS机，如果客户需要开票，才刷三附院的POS机。如果客户需要开票，其就会在三附院的收费系统里面打出一份“安徽省医疗门诊收费票据”给客户，每天其会做一份日报表交到财务室，日报表上面会清楚的记录每天的收银情况。财务室说过要区别开票和不开票的钱，而且洪志辉也和其说过，客户来缴费，能不开票的尽量不要开票。5、证人邓某（系三附院财务科长）的证言，证实除了体检中心，其他科室的收费人员都由三附院财务室负责管理，体检中心的收费员由体检中心自己管理。根据三附院的规定，不允许各科室私自收费，也就是要求各科室收费时必须开具票据，因此各科室都要从财务处领取票据并登记，票据使用完之后再到财务处销号，这些票据是各科室收取患者费用时出具的发票，财务科就是根据收费时出具的发票计算各科室包括体检中心的收入。6、证人王某（系三附院财务经管办副主任）的证言，证实三附院共有十几个科室部门，其中外科、体检中心和三附院是合作关系，体检中心和外科的账是单独核算的。三附院要求体检中心每笔收费都必须开具发票，不允许体检中心不开具发票私自收费，三附院财务人员根据体检中心开具的发票计算体检中心的收入。7、证人张某1（系三附院原副院长，2017年7月至2018年2月分管体检中心）的证言，证实何某在多次会议上讲体检中心与三附院的收入是按照85%和15%的比例分成，尽管合同没签，双方都是按照这个协议执行的。三附院要求包括体检中心在内的所有收费必须当天全部上交医院财务。其在分管体检中心工作期间，洪志辉、孙恒、刘某等人没有跟其汇报体检中心存在收费不开发票的现象。8、证人张某2（系三附院副书记）的证言，证实何某在院长碰头会、党政联席会上多次提出体检中心与三附院的收入是按照85%和15%的比例分成，大家也是同意的，体检中心实际经营过程中双方都是按照这个协议执行的。三附院要求体检中心账目由三附院财务部统一核算，体检中心所有费用的收取、支出必须使用医院统一收费票据，所有收费必须当天全部上交医院财务。其不知道体检中心有收费不开发票的情况，没有人跟其讲过体检中心存在收费不开票的现象。9、证人杨某1（系三附院副院长）的证言，证实双方协议规定三附院与体检中心按15%、85%的比例对业务收入进行分成，院领导在党政联席会、院领导碰头会上早就讨论并确定了协议的具体内容，包括保底收费和利润分成、合作年限等情况。虽然何某一直没有代表三附院就体检中心与洪志辉等人签订协议，但实际经营过程中双方都是按照这个协议执行的。根据合同约定，体检中心“人、财、物”接受三附院统一管理，体检中心员工前期自行招聘，后来三附院要求人事招聘报计划到医院人事部，由三附院统一招聘。体检中心人员工资、奖金由三附院支付。体检中心费用的收取与支出使用三附院统一的收费票据，并且要求所有收费必须当天全部上交医院财务。10、证人程某（系三附院副院长）的证言，证实虽然三附院与洪志辉等人合作经营体检中心一直没有签订合同，但实际经营过程中双方都是按照协议执行的。根据合同约定，也是三附院管理规定，要求体检中心人员工资、奖金由三附院支付给体检中心，体检中心自行核算后发放。体检中心所有费用收取、支出都要使用三附院统一收费票据，并且所有收费必须当天全部上交医院财务。体检中心和三附院是同一个收费系统，但是体检中心的收费人员是他们自行招聘的。体检中心有收取费用不开发票情况，其之前一直不知道。11、证人杨某2（系三附院关工委主任）的证言，证实三附院对医院所有科室财务都是实行统一管理。所有科室收支都纳入三附院财务，人员工资都是由三附院财务按规定核算后统一发放（代发体检中心、外科），体检中心、外科两个科室绩效工资是三附院财务按规定计算出来后，体检中心、外科的财务人员领走自行发放。体检中心收费后不开票，三附院财务系统就查不到收费情况，这些收取费用也入不了三附院账。12、证人何某（系三附院原院长）的证言，证实三附院虽然与佰康公司就合作达成了协议，但是因为三附院是公立医院，不允许科室对外承包，故三附院一直未与佰康公司签订协议。不过在体检中心的实际运营过程中，都是按照协议的内容操作的，也是按照内部科室来进行管理的。体检中心与医院其他科室一样，实行三统一考核，即“人、财、物”统一由医院管理，绩效统一由医院考核，体检中心的财务、收费人员，由体检中心自行招聘，但是接受三附院的统一管理。体检中心的工作人员也是跟医院签订的劳动合同，由医院发放工资福利，购买社会保险。此外，体检中心所有的收费必须要求开具三附院的发票，所有的收入当天都必须要全部交到三附院的财务，是不允许体检中心私自截留收入，体检中心的所有支出都从三附院财务支取。体检中心私自截留未开票收入其是不知情的。三、书证。1、身份证明材料，证实被告人洪志辉、孙恒已达完全刑事责任年龄。2、无犯罪记录证明，证实被告人洪志辉、孙恒均无违法犯罪记录。3、省中西医发（2017）64号文件，证明被告人洪志辉被三附院于2017年10月24日聘任为院长助理，负责体检中心的日常管理工作。4、情况说明二份，证实被告人洪志辉2017年11月1日入职，入职后一直从事医院体检中心的管理工作，任院长助理一职，至今未与医院签订劳动合同，未办理社会保险，未对其薪酬待遇进行调整，医院每月发放工资2455元；证实自2018年3月6日起，体检中心由程某副院长暂管5、劳动合同，证实被告人孙恒与三附院于2017年4月1日签订劳动合同，从事行政工作，月工资2200元。6、三附院的相关证据材料（1）皖政秘〔2014〕89号文件，证实省政府同意组建成立安徽省中西医结合医院，实行公办民营管理体制，成为混合所有制医院。（2）三附院医疗机构执业许可证，证实三附院经营性质为非营利性，并且诊疗项目无体检中心。（3）事业单位法人证书，证实三附院由安徽中医药大学举办。（4）三附院院务会记录，证实三附院对于体检中心实行“人、财、物”统一管理，体检中心不得私自收费。7、体检中心固定资产情况，证实体检中心固定资产为27184854.24元。8、佰康公司营业执照，证实佰康公司法人代表由刘某变更为洪志辉，以及三股东出资比例。9、三附院与佰康公司合作合同书，证实三附院与佰康公司双方合作投资成立体检中心，明确了双方的权利义务关系。10、院办〔2016〕3号、省中西医发〔2017〕33号、省中西医发〔2017〕51号三份关于三附院组织机构设置的通知文件，证实体检中心之前由副院长程某分管，后由副书记杨某1分管。11、省中西医发（2017）17号三附院绩效奖励核算方案（试行），证实该方案中不包括体检中心。12、体检中心资产组成情况说明，证实三附院未对体检中心给予货币性投资，只将五层教学楼四层给体检中心使用。体检中心固定资产也未入帐。13、被告人洪志辉尾号为4098徽商银行卡交易明细；被告人孙恒尾号为1311民生银行卡以及尾号为2310徽商银行卡交易明细及黄某尾号为0876徽商银行卡交易明细，证实被告人洪志辉、孙恒将未开票收入汇入洪志辉以及孙恒个人银行结算账户。14、体检中心收入汇总表，证实三附院有部分85%款项未返还体检中心。15、到案经过，证实两被告人从三附院带至芜湖市党风廉政教育中心，后交代了截留体检中心收入的事实。16、扣押清单，证实被告人洪志辉退出赃款526189元。被告人孙恒退出赃款200000元。17、搜查笔录，证实芜湖县监察委于2018年4月23日搜查了被告人洪志辉在体检中心的办公室。四、司法鉴定意见书众华会计事务所众华皖司鉴字[2018]第007号，证实被告人洪志辉、孙恒截留的体检中心收入为4837759.29元。五、被告人洪志辉辩护人庭后提交体检中心会计所做的账册中的收费日报表，证实体检中心每日将收费方式、开票收入和未开票收入都记入日报表中。原判认为，被告人洪志辉、孙恒受三附院委托管理经营体检中心，利用职务之便，以不开具三附院统一收费票据的方式截留体检中心营业收入，造成三附院损失720000余元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在贪污犯罪的过程中，两人有共同犯罪的故意，且均有具体行为，应当以共同犯罪论处，其中被告人洪志辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孙恒起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人洪志辉、孙恒均能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人洪志辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币344000元。二、被告人孙恒犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币280000元。三、违法所得予以追缴，上缴国库。洪志辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其行为不构成贪污罪。犯罪主体方面，不符合贪污罪，其代表的佰康公司与三附院合作的体检中心是商业项目投资合作关系，其不是三附院的员工，双方没有劳动合同，其于2017年10月24日被三附院发函聘为院长助理，仅仅是对外维护三附院公立形象及方便招揽体检业务而已，并不是受三附院委派经营管理体检中心，仅凭其是院长助理及每月三附院代发的2455元工资就草率的判定洪志辉贪污罪不合适；2、从犯罪的主观故意来看，其主观上没有非法占有公共财物的目的，不具有贪污罪的主观故意。其本人的供述、证人刘某的证言、体检中心会计凭证和日报表、授权通知等书证，相互印证，证明了三附院知晓体检中心收取不开票收入，并授权体检中心收取，洪志辉没有隐瞒截留不开票收入，未开票收入放在体检中心账户在体检中心是公开的事情，洪志辉在体检中心行政例会上研究决定截留资金问题，并在会议上决定暂时“能不开票就不开票”的处理方法；3、从洪志辉等对未开票收入的管理和使用看，没有隐瞒占有、进而侵吞的客观行为，其没有将钱款私分占有，体检中心对未开票收入也是如实记账，没有隐瞒；4、即便认定洪志辉构成贪污罪，也非一审判决认定的72万余元，应从其2017年11月1日入职起至2018年4月23日被监察部门留置止来计算，该期间未开票营业额约100余万元，按双方分成比例15%计算，截留金额约为20万元，考虑到当前国家对民营经济保护的政策和精神，洪志辉是属于可判实刑可判缓刑的，根据案件的事实和情节，也可对其宣告缓刑，体现法律效果和社会效果的统一；5、申请二审法院对洪志辉变更强制措施为取保候审。出庭检察院发表出庭意见，认为，洪志辉明知体检中心所有收取费用必须上缴三附院，在得知体检中心有散客缴费不开票的情况后，公开表态能不开票尽量不开票，并指使财务人员将所有未开票收入截留至体检中心，至其、孙恒名义开户的银行结算账户内，并未向三附院如实上报、上缴，属于隐瞒不报，明显具有非法占有公共财产的故意，其实际侵吞公款收入72万余元，符合贪污罪的主客观构成要件，其上诉理由不能成立，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。二审中，洪志辉的辩护人向本院提交新证据：授权通知一份，证实：三附院知晓体检中心有不开票收入，2016年10月26日授权体检中心暂时收取，然后派财务人员核对并收缴入院。出庭检察员对该证据发表质证意见，认为，对该份证据的真实性不持异议，但该份授权通知的来源不明确，现仅有洪志辉本人称该份授权通知系其自拟，何某用签名盖章，而何某对此否认，故该份通知究竟系在何种情况下被制作出来是不明确的，且通过本案证人证言，三附院的其他工作人员对此不知情，何某的盖章行为系个人行为，不能代表三附院单位的意志，即便依照授权通知的内容，体检中心也必须在每一次核算时将暂时代收的这部分收入如实上报上缴，因此，该份授权通知并不影响洪志辉贪污罪的成立。出庭检察员向本院提交新证据：1、关于“授权通知”的情况说明，证实：三附院从未同意及授权体检中心代为收取体检费用并暂予保存；2、证人何某的证言，证实：其原系三附院的院长（另案处理），其在任三附院院长期间，三附院的单位公章和签名章由办公室主任张某3保管，使用公章的时候，必须要经院领导同意后办公室才会在相关文件材料上加盖三附院公章，且每次使用都会登记在册，该份授权通知书上的公章要么是假的，要么是有人偷盖的，但肯定没有经过院领导和三附院办公室人员同意，上面的签名章也没有经过其同意，其当时对于体检中心收费不开票不入三附院账户的事情根本不知道，也没有收到过体检中心任何收费不开发票的申请，即便收到申请也不会同意；3、证人张某3的证言，证实：其系三附院办公室主任，该份授权通知其第一次见到，何某的签名章和三附院的公章都放一起保管，公章的使用必须要经院领导同意，何某的签名章也必须要他本人同意，该份授权通知不是办公室起草出具的；4、证人余某的证言，证实：其系三附院宣传部工作人员，其于2015年上半年，根据当时院长何某的要求，制作了三附院的公章，何某的签名章也是其制作的，公章和签名章都交给办公室由办公室保管，其没有见过该份授权通知，该份文件不是三附院办公室出具的，虽然看起来公章和签名章像是真的，但根据办公室公章记录本，2016年10月26日，办公室并没有使用三附院公章记录；5、证人王某的证言，证实：其系三附院财务科副主任，三附院公章在医院办公室保管，使用时按照办公室要求进行登记，该份授权通知其从未见过，通知书上的内容也从不知道，其不知道体检中心擅自收费不开具发票的事情，直到案发才知道，按规定体检中心每天都会将所有收入及相关日报表上交三附院财务科，财务科在对体检中心日常核算时也明确要求体检中心将所有收入上交三附院账户，其认为体检中心交到财务科的账目就是体检中心的全部收入；6、公章记录本，证实：三附院的公章自2016年4月起使用登记情况，在该记录本里没有2016年10月26日前后在此类“授权通知”加盖三附院公章的使用记录。洪志辉及其辩护人对上述证据发表质证意见，认为，对于证据1，何某个人的印章是必须经过他本人同意才可以使用，这一份授权通知书上面的印章是怎么盖上去的，这个事实不清楚；对于证据2，何某与洪志辉关于授权通知上面印章如何盖的各执一词，证据相互矛盾，在没有办法查清楚授权通知书形成事实的情况下，应当依据刑事诉讼证据规则疑点利益归于被告人；对于证据3、4、5，本身这几名证人没有参与在授权通知上印章盖章这个过程，他们只是证明印章管理和使用情况，与授权通知没有直接关系；对于证据6，虽然这个记录本上没有登记授权通知的盖章情况，但谁也不能保证三附院的公章每次使用都进行登记，所以公章记录本不能说明什么问题。经审理查明：原判认定上诉人洪志辉犯贪污罪的事实，由经一审庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述等证据予以证实。经依法审查，本院对原判认定本案的事实及相关证据予以确认。针对洪志辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，检、辩双方分别提交的新证据及意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、对洪志辉的辩护人提交的“授权通知”，经查，第一，该份授权通知系洪志辉的家属提交给洪志辉的辩护人，现仅有洪志辉本人称该份授权通知系其自拟，由何某盖公章和签名章，但何某对此予以否认，且三附院的其他工作人员均称不知情，何某的法人签名章用法也不符合一般用途，该份授权通知的来源的合法性难以确定；第二，该份授权通知的内容，三附院的其他工作人员均不知情，即便该授权通知是真实的，也不能体现三附院的单位意志，也仅代表何某的个人意思表示，何某的个人私下许可行为也不能代表三附院的授权，因此，对该份证据，结合在案的其他证据，本院不予采信。2、对检察机关提交的情况说明、证人何某、张某3、余某、王某的证言以及公章记录本，经查，上述证据来源合法，内容真实、客观，上述情况说明与证人证言、公章记录本等能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实三附院并没有同意或授权体检中心擅自收费不开具发票不入三附院账户，上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性的特点，故本院综合全案证据予以采信。3、关于洪志辉上诉提出其不符合贪污罪的犯罪主体方面，其不是三附院的员工，双方没有劳动合同，不是受三附院委派经营管理体检中心的意见，经查，第一，从贪污罪的主体看，不仅仅是“国家工作人员”，而且“受国有单位、人民团体委托的人员”也是该罪的主体。最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。行为人属于受委托管理、经营国有财产的人员，应当符合下列条件：其一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的国家工作人员。其二，委托单位必须是国有单位。其三，委托单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确的意思表示，并赋予其一定职权和职责，被委托人也必须有接受委托的明确意思表示。其四，委托行为必须具有合法性。第二，本案中，在案证据证实为便于和三附院开展合作，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人于2016年4月22日注册成立了安徽省佰康医疗投资管理有限公司，法定代表人为刘某，后变更为佰康公司，法定代表人变更为洪志辉，后三附院与佰康公司就投资合作经营体检中心达成一致意见，体检中心于2016年10月16日正式运营，运营以来都是由洪志辉负责体检中心全面工作，虽然佰康公司与三附院之间存在合作协议，但是对外体检中心是属于三附院的内设科室，“人、财、物”由三附院统一管理，三附院对体检中心工作人员进行绩效考核，发放工资和绩效考核奖金。2017年10月24日，洪志辉经三附院党政联席会研究决定任命为院长助理，负责体检中心的日常管理工作，可见，无论是从洪志辉履行的实际岗位还是聘任文件来看，体检中心都是作为三附院的一个科室，由洪志辉等人实际经营管理；第三，洪志辉原本也不属三附院的人员，其是受三附院的委托实际管理三附院场地，经营体检中心产生的收益，而三附院系国有事业单位，与体检中心合作合同中规定的总收入15%属于国有资产，且对洪志辉在体检中心的职责，洪志辉和三附院均有明确的意思表示，因此，洪志辉可视为受三附院委托管理经营体检中心资产的人员，其是否与三附院签订劳动合同、是否实际领取工资以及是否办理社会保险等均不影响其贪污罪的主体认定，洪志辉的身份符合贪污罪的主体，故该上诉理由，本院不予采纳。4、关于洪志辉及其辩护人上诉提出其主观上没有非法占有公共财物的目的，不具有贪污罪的主观故意的意见，经查，第一，贪污罪在主观方面必须是直接故意，并具有非法占有公共财物的目的，其主观故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生。本案中，证人刘某、黄某等人的证言、同案犯孙恒的供述等，均证实体检中心运营不久，财务人员发现有部分客户交费后不要发票，遂将该情况向洪志辉、孙恒及刘某汇报，洪志辉就表示“不开票就不开票、能不开尽量不开等”，孙恒及刘某均认可,对此洪志辉在体检中心行政办公会上也提到了收费过程中存在不开发票的行为，并告知大家以后收费过程中能不开票就不开票，并指使财务人员将所有收费未开发票的收入截留至体检中心，以其和孙恒名义在徽商银行开设的银行结算账户内；第二，洪志辉明知按照协议约定，体检中心所有费用的收取与支出都必须使用医院统一收费票据，将收入上交至三附院，却将不开票的收入截留至自己与孙恒的银行卡中；第三，即使依照洪志辉的辩护人在二审提交的授权通知来看，体检中心也必须在每一次核算时将暂时代为收取的收入如实上报上缴，且根据合作合同约定，体检中心的体检收入要全部上交至三附院，由三附院进行核对结算后再返还85%给体检中心，而体检中心却在洪志辉的授意下，在自2016年底至2018年4月长达一年多的时间里，一直向三附院瞒报了散客不开具发票的这部分收入并自行支配使用，且三附院领导及相关工作人员的证言都表示对体检中心截留收入的事情不清楚，而本案被洪志辉截留的体检中心不开票营业收入的15%属于三附院的公共财产，只有在三附院知情并且同意的前提下，其才能使用三附院的财产，洪志辉擅自截留不入三附院财务账的行为显然具有非法占有公共财产的故意，故对该节上诉意见和辩护理由，本院不予采纳。5、关于洪志辉及其辩护人上诉提出其没有隐瞒占有、进而侵吞的客观行为，其没有将钱款私分占有以及其不构成贪污罪的意见，经查，贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“将赃款赃物用于单位公务支出和社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”因此，贪污罪无论贪污款项用途如何，应一概予以认定。本案中，洪志辉将体检中心不开发票的营业收入15%未经三附院同意私自截留，虽将截留款主要用于体检中心工程款、设备款、人员工资、提成、耗材及日常开支等费用，但其已采取欺骗手段非法占有公共财物，其在主观上具有非法占有公共财物的目的，其作为体检中心的负责人对款项的具体使用完全由其个人支配，不受任何监督和制约，故洪志辉即便没有将上述公款私分，也不影响对其贪污罪的认定，故该上诉理由，本院不予采纳。6、关于洪志辉及其辩护人上诉提出即便认定构成贪污、数额也约为20万元以及可以对其宣告缓刑的意见，经查，虽然洪志辉于2017年10月24日经三附院党政联席会研究决定任命为院长助理，负责体检中心的日常管理工作，但洪志辉在此之前自2016年10月16日体检中心正式运营后，就一直负责体检中心的全面日常工作，按照三附院与佰康公司的之间的协议约定，双方按照体检中心的体检收入15%、85%的比例进行分成，因此自2016年10月体检中心运营以来的收入都应全部上交至三附院，再由三附院按15%的比例返还给体检中心，故对本案中贪污数额的认定应自2016年体检中心运营以来开始计算而非从洪志辉被任命为院长助理时计算，该上诉意见，本院不予采纳。本案中，洪志辉犯罪情节不属于较轻，不符合缓刑的适用条件，故对其不宜适用缓刑。7、关于洪志辉的辩护人提出对洪志辉取保候审的申请，因《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定了取保候审的四种情形，而洪志辉不符合上述取保候审的条件，故对此申请，本院不予采纳。本院认为，上诉人洪志辉、原审被告人孙恒受三附院委托管理经营体检中心，利用职务之便，以不开具三附院统一收费票据的方式截留体检中心营业收入，造成三附院损失720000余元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。洪志辉及其辩护人上诉提出其不构成贪污罪的相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。一审法院根据洪志辉的犯罪事实及相关的量刑情节等，在法定刑幅度内科以刑罚并无明显不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇一九年十二月十七日法官助理姚昊书记员牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。