贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6894号上诉人（原审原告）：叶成后，男，1967年2月5日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：赵雄（一般授权），贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15205201710012814。上诉人（原审被告）：大方县东关乡合中砂厂，住所地：贵州省毕节市大方县东关乡合中村合心组。统一社会信用代码：92520521MA6E25QP51。法定代表人：袁礼兵，该厂厂长。委托诉讼代理人：文家胜（特别授权），男，汉族，1982年3月8日出生，住贵州省大方县。系该厂职工。上诉人叶成后与上诉人大方县东关乡合中砂厂工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院判决：一、解除原告叶成后与被告大方县东关乡合中砂厂之间的劳动关系；二、被告大方县东关乡合中砂厂于判决生效后十日内支付原告叶成后各项工伤保险待遇共计232860.50元；三、驳回原告叶成后的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告大方县东关乡合中砂厂负担。上诉人叶成后上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4210号民事判决第三项。二、改判被上诉人大方县东关乡合中砂厂向上诉人支付经济补偿金36000元。三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决已认定上诉人与被上诉人的劳动关系成立，就应认定劳动关系的起止时间，判决解除上诉人与被上诉人劳动关系的同时，应该就经济补偿金一并作出判决。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，只有劳动者具有过错，用人单位开除劳动者的情况下，用人单位才无需支付经济补偿金。本案属于用人单位应支付经济补偿金的情形，一审判决驳回上诉人经济补偿金的诉讼请求错误。上诉人大方县东关乡合中砂厂上诉并答辩称：一、就双方劳动关系解除问题。被上诉人于2014年11月21日在上诉人单位受伤，经工伤认定后，毕节市劳动能力鉴定委员会确认其停工留期为从受伤之日起8个月，即从2014年11月21日至2015年7月20日，被上诉人在停工留薪期满后，未到上诉人单位上班，未给上诉人单位提供劳动。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）文件“适用范围”中第2点规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。同时，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）文件规定，劳动关系的建立：一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人在停工留薪期满后，与上诉人之间不具有劳动关系的构成要素，双方的劳动关系自2015年7月20日起已自然终止，不存在解除劳动关系的问题。因此一次性伤残就业补助金应以2014年贵州省职工平均工资计算，而一审以2018年贵州省职工平均工资计算错误。二、关于相关工伤待遇问题。上诉人单位已为被上诉人缴纳了工伤保险，被上诉人为参保职工，因此，属于工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、伙食补助费、病历复印费、交通费等应由被上诉人自行到社保部门申请领取，上诉人单位可予以配合，但不应由上诉人单位支付。一审判决一方面认定被上诉人属于参保职工的事实，另一方面又将所有待遇全判决由上诉人承担，适用法律错误。工伤保险基金应予支付的部分待遇，属于行政审批事项，不属于民事审判的范畴。如民事判决金额与行政审批金额不一致，甚至出入较大，则难以协调处理。三、上诉人支付的72000元是预支给被上诉人的工伤待遇，应当予以扣除。一审以该争议与本案不属于同一法律关系为由不予处理错误。综上所述，上诉人请求：1.确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年7月20日终止，一次性伤残就业补助金以2014年贵州省职工平均工资计算；2.属于工伤保险基金支付的相关待遇不由上诉人承担；3、上诉人借支给被上诉人的72000元从被上诉人工伤待遇中予以扣除。本案审理过程中，上诉人叶成后向本院提交证据：1.大方县社会保险事业局出具的书面《回复》，证明目的：大方县东关乡合中砂厂在工伤事故发生后才为叶成后补缴工伤保险费用，本案属欠费期间发生的工伤，叶成后无法享受由基金支付的工伤保险待遇。大方县东关乡合中砂厂质证认为：对该证据不予认可，达不到叶成后的证明目的，叶成后的参保费用是提前缴纳而非事后补缴的。2.遵义医学院附属医院出具的“缴费说明”，证明目的：大方县东关乡合中砂厂支付叶成后的30000元系用于支付医药费，不应在工伤保险待遇中扣除。大方县东关乡合中砂厂质证认为：该证据不能证明案涉30000元的转款系秦凯支付，叶成后住院期间的费用均系由用人单位支付，叶成后并未支付任何费用。经审查：上诉人叶成后提交的证据来源合法，符合证据三性，依法予以采信。经审理查明：除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：经大方县社会保险事业局核实，大方县东关乡合中砂厂为叶成后初次参保时间为2014年2月26日，2014年7月至2014年12月期间的参保费用系大方县东关乡合中砂厂于2014年12月18日补缴，叶成后因工伤事故发生在参保单位欠费期间，依法不能享受工伤保险基金待遇。2014年12月4日13时46分，大方县东关乡合中砂厂向叶成后的女婿秦凯转账30000元。2014年12月4日14时22分，秦凯有一笔对外支付30000元。2014年12月4日14时22分，遵义医学院附属医院通过POS机刷卡收取以病人叶成后名义预交的费用30000元。本院认为，本案二审争议焦点为：1.大方县东关乡合中砂厂应否支付叶成后经济补偿金？2.叶成后的各项工伤保险待遇应如何支付？关于焦点1，本案是由上诉人叶成后提起诉讼要求解除劳动关系，其主张由用人单位支付经济补偿金，但未提出具体的事实及理由，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，一审未支持其经济补偿金诉求并无不当，本院予以确认。关于焦点2，首先，劳动者长期未提供劳动,用人单位又未依法与其解除劳动关系,双方“长期两不找”,劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位与劳动者虽不负有和享受劳动法上的权利义务,但未经依法解除或终止，双方劳动关系依然存续。大方县东关乡合中砂厂主张双方劳动关系自叶成后未提供劳动之日起自然终止，于法无据。叶成后因工受伤构成七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，一审依据叶成后的诉请判决解除双方劳动合同关系并无不当，本院予以确认。因叶成后于2019年5月30日向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求解除双方劳动关系，一审根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）文件第七条的规定，按照2018年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准计算一次性伤残就业补助金并无不当。其次，除一次性伤残就业补助金外，大方县东关乡合中砂厂以其为叶成后参保为由，主张叶成后的其余工伤保险待遇由工伤保险基金支付。根据本案查明的事实，案涉工伤事故发生期间，用人单位大方县东关乡合中砂厂实际未为劳动者叶成后参加工伤保险，参保费用系大方县东关乡合中砂厂在工伤事故发生之后补缴，以致叶成后依法不能享有由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案应由大方县东关乡合中砂厂向叶成后支付相关工伤保险待遇费用，大方县东关乡合中砂厂主张不予支付的上诉请求不能成立，本院不予支持。第三，大方县东关乡合中砂厂主张其向叶成后支付的72000元应当在工伤保险待遇中予以扣除。在案证据显示，大方县东关乡合中砂厂虽于2014年12月4日13时46分通过秦凯的账户向叶成后转账30000元，但当日14时22分，秦凯支出该笔款项的时间与遵义医学院附属医院通过POS机刷卡预收叶成后医疗费30000元的时间完全吻合，叶成后称大方县东关乡合中砂厂向其支付的30000元系用于支付住院期间治疗费用的事实主张具有高度盖然性，本院予以确认。因医疗费系用人单位依法应当承担的工伤保险待遇，故不应在劳动者应获赔偿款中扣除。大方县东关乡合中砂厂称其另以现金方式支付叶成后42000元，因缺乏事实依据，本院不予采信。综上，大方县东关乡合中砂厂主张从叶成后的工伤待遇中扣除72000元的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大方县东关乡合中砂厂与上诉人叶成后的上诉主张均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大方县东关乡合中砂厂负担10元，上诉人叶成后负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 罗 珣审 判 员 郭少华二〇一九年十二月二十六日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青