浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初132号 原告（反诉被告）：杭州小云供应链有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区启迪路198号A-B102-1147室。 法定代表人：陈义修，总经理。 委托诉讼代理人：朱叶平，浙江中杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈锋平，系公司员工。 被告（反诉原告）：杭州龙席网络科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道高教路970-1号7幢8楼801室。 法定代表人：徐炜，董事长。 委托诉讼代理人：李芳芳、刘紫昀，浙江择木律师事务所律师。 原告杭州小云供应链有限公司（以下简称小云公司）诉被告杭州龙席网络科技股份有限公司（以下简称龙席公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭审理。在审理过程中，被告龙席公司提出反诉申请，本院亦依法予以准许，与本诉合并审理。本院于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）小云公司的委托诉讼代理人朱叶平、陈锋平，被告（反诉原告）龙席公司的委托诉讼代理人李芳芳、刘紫昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告小云公司向本院提出本诉请求，请求判令：1.解除2018年5月28日与龙席公司签订的软件销售合同；2.龙席公司返还小云公司先期已支付的352000元，承担违约金88000元，并赔偿损失176000元；3.龙席公司承担本案诉讼费。在庭审中，小云公司申请变更第二项诉讼请求为：龙席公司返还小云公司先期已支付的352000元，承担违约金44000元，并赔偿损失70400元。事实和理由：2018年5月28日，小云公司和龙席公司签订销售合同一份，委托龙席公司开发眼镜全产业生态链交易服务互联网平台及新零售业务云平台项目，包括4个子系统：总部业务管理、经销商业管理、设计师业务管理、工厂业务管理，开发交付验收时间截止日为2018年9月10日，交付项目应经验收签字确认。产品交付检验、系统验收无法纠正错误，交付延期超过30天，小云公司有权解除合同，并由龙席公司承担日千分之一的违约金、合同总价20%的赔偿金。合同还约定了其他权利与义务。合同签订后，小云公司支付352000元。龙席公司进行开发，但从开发开始起，龙席公司就没有按照合同约定：调研项目随意性，没有说明书，按合同从启动、开发、内测、试运营、上线交付等都须沟通，形成文字依据，提供相应的书面报告。所以龙席公司开发进行相当缓慢，并不符合合同约定的性能。为此、小云公司多次要求加快进度，但龙席公司一直未按约定进度进行开发，使小云公司错过了项目落地使用，特别是不能如期参加相应的销售服务，给小云公司造成了极大的损失。 被告龙席公司答辩称：一、龙席公司严格按照合同履行义务，并不存在任何可导致合同解除的违约情形。根据涉案合同第九条的约定，龙席公司应在合同所规定的时间内即2018年9月10日完成和交付本合同规定的项目。如开发工作延时，小云公司同意给予龙席公司15日的宽限期，宽限期内不追究龙席公司的违约责任，即只要龙席公司在2018年9月25日前交付的，小云公司都不得追究其责任。如龙席公司在宽限期内仍未交付项目延期超过30天的，即2018年10月25日之后小云公司才有权解除合同。而本案实际履行中，龙席公司于2018年9月7日就将案涉软件上线蒲公英平台可供下载，并于2018年9月10日向小云公司交付了整套案涉软件系统。2018年9月28日，案涉软件总后台已可发布产品、正式开始使用。至此，龙席公司已经根据既定的设计要求向小云公司交付了涉案软件，并不存在合同约定的可解除的情形。另外，之所以聊天记录中显示龙席公司一直在修改软件，而小云公司一直催促龙席公司交付软件，是因为小云公司多次变更、增加需求，导致龙席公司在按原有设计方案完成软件交付后，又应小云公司要求，免费对涉案软件进行优化迭代。从龙席公司提交的证据可以得知，2018年10月24日，双方建立关于涉案软件项目的更新迭代微信群，小云公司相关工作负责人提出新的修改需求，变更了软件原型，包括APP的布局、功能、界面等都发生了变化；2018年11月29日又通过会议再次要求修改原有功能并要求增加云店功能。而且从小云公司提交的聊天记录可以证明，涉案软件已进入试用（也就是试运行）阶段，可见涉案软件确已完成交付。二、龙席公司已按照《软件销售合同》的约定交付了涉案软件且不存在任何违约行为，故小云公司无权要求龙席公司返还其已支付的合同款项，亦无任何理由要求龙席公司支付任何违约金。首先，小云公司提交的涉案合同并无双方盖章确认，合同内容中关于违约金计算的标准也与实际签署的合同不一致，故龙席公司认为应根据龙席公司提交的有双方盖章确认的合同作为认定事实的依据。其次，小云公司无权要求解除合同，龙席公司当然无需返还其已经支付的合同款项。另外，在最后的更新迭代完成及BUG修复后，龙席公司已于2018年12月17日在微信中要求小云公司进行确认，但小云公司之后拒不对涉案软件作出任何回应，导致涉案软件的验收、合同的后续履行都无法继续进展，因此龙席公司认为涉案软件陷入僵局系小云公司无正当理由终止了开发进程，相应责任应由小云公司承担。最后，龙席公司在合同履行过程中不存在任何违约行为，小云公司要求龙席公司支付违约金无任何事实及法律依据。故请求依法驳回小云公司的本诉请求。 反诉原告龙席公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.小云公司继续履行合同，并支付合同价款528000元；2.小云公司向龙席公司支付逾期付款违约金19008元（计算方式：以528000元为基数，按每5日千分之一计算，自2018年9月11日起计算至小云公司实际付清款项之日止。现暂计至2019年3月9日合计180日）；3.小云公司向龙席公司支付违约金70400元；4.本案本诉及反诉的诉讼费用由小云公司承担。庭审中，龙席公司申请变更第二项诉讼请求为：小云公司向龙席公司支付逾期付款违约金31680元（计算方式：以880000元为基数，按每5日千分之一计算，自2018年9月11日起计算至小云公司实际付清款项之日止。现暂计至2019年3月9日合计180日）。事实和理由：2018年5月23日，双方签订《杭州小云供应链有限公司（LoonxiERP）软件销售合同》一份，约定：1.本开发软件交付的时间2018年9月10日；2.系统交付完成后，小云公司付给龙席公司合同总费用的50%，共计人民币440000元；系统验收成功后，小云公司付给龙席公司合同总费用的10%，共计人民币88000元；3.如因为需求变更导致增加开发工作量，项目工期将顺延。合同签署后，双方积极沟通，并于2018年7月9日确定软件原型。龙席公司于2018年9月7日将涉案软件发布在蒲公英平台，并于2018年9月10日将所有软件系统交付给了小云公司。系统交付后，龙席公司对小云公司提出的修改软件原型、修复BUG事宜积极配合并完成更新迭代。但至今，小云公司仍未向龙席公司支付合同剩余价款。龙席公司认为，涉案合同系双方真实意思表示，成立且生效。龙席公司依约交付软件系统，积极配合完成更新迭代，已履行合同义务。小云公司迟延支付合同价款，构成违约，故龙席公司有权要求小云公司支付上述款项并承担违约责任。 反诉被告小云公司答辩称：对于龙席公司的软件交付行为不予认可，龙席公司并未履行相应的合同义务。关于违约金，龙席公司违约在先，小云公司已经履行付款义务且配合龙席公司进行软件开发测试，不存在违约行为。故请求依法驳回龙席公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下： 2018年5月23日，小云公司和龙席公司签订《杭州小云供应链有限公司（LoonxiERP）软件销售合同》，双方约定小云公司委托龙席公司开发眼镜全产业生态链交易服务互联网平台及新零售业务云平台项目，开发软件交付的时间为2018年9月10日。其中第六条价格与付款方式约定，本合同总价为88万元；付款方式为：合同生效后3个工作日内，小云公司付给龙席公司合同总费用的40%，共计人民币352000元；系统交付完成后，小云公司付给龙席公司合同总费用的50%，共计人民币440000元；系统验收成功后，小云公司付给龙席公司合同总费用的10%，共计人民币88000元。第九条违约与赔偿责任约定，若因小云公司的原因造成合同终止，则前期支付给龙席公司的款项龙席公司将不退还给小云公司。若因龙席公司的原因造成合同终止，则龙席公司需将前期小云公司支付给龙席公司的款项退还给小云公司，并参照前述1.2项约定向小云公司赔偿合同总价8%的违约金。合同附件二约定了系统功能清单。2018年5月31日，小云公司向龙席公司支付了首期开发款352000元。 庭审中，龙席公司认为2018年9月7日已将涉案软件在蒲公英平台上线，9月10日向小云公司交付涉案软件；小云公司确认9月28日龙席公司交付了涉案软件PC端，10月24日龙席公司交付了APP端，但均未实现合同所约定的功能。根据双方提供的微信聊天记录可见，9月10日，龙席公司向小云公司发送了平台端、厂家端、移动端、小程序的下载地址，用于第二天的演示。此后，小云公司多次催促龙席公司按期交付软件，9月14日，龙席公司表示大概90%已开发完进入测试。9月28日，龙席公司向小云公司发送PC端下载地址、账号及密码，表示可以发布产品了。10月31日，小云公司称APPbug很多，很多跑不通。11月5日，小云公司称在新增商品环节就遇到很多问题，无法往下操作了，比如：1.上传图片时分组问题；2.平台后台无法增加二级分类；3.商品品牌新增时，厂家端没有显示；4.商品库存数量无法编辑；5.商品主图无法轮播;6.商品的参数信息没有展示;7.详情页的图片只能一张张传,且顺序是反的。11月29日，龙席公司通过邮件向小云公司发送bug修复及云店新增功能工作表，列明尚存在的问题及拟完成时间。12月5日，小云公司称刚注册了一个门店的账号，发现了几个问题：1.输入信息时，每次都要输入栏点两次才能输入信息；2.输入地址时，选中地址后还要按确认一次，有点多余，且选中最上面的一个地名时，还无法确认；3.门店上传营业执照时，后面看不到图片；4.注册时没有提示要输入密码；5、注册成功后，不知道怎么登录。12月10日，小云公司测试后向龙席公司发送找眼镜软件使用问题记录，并表示后面的修改订单金额、发货、退货、售后都没办法测试。12月17日，龙席公司称上述问题已修复。 根据龙席公司的申请，2019年6月12日，本院委托浙江省科技咨询中心（以下简称咨询中心）对龙席公司开发的涉案软件是否符合合同约定的验收标准进行鉴定。2019年9月6日，咨询中心出具浙科咨中心[2019]鉴字第23号司法鉴定报告，鉴定意见为：1.龙席公司未提供合同约定的各阶段的产出物，仅提供《天明眼镜原型》；2.通过部署龙席公司提供的软件代码，对系统功能清单进行确认，详见附件4(实现功能的标注为“有”，部分实现功能的标注为“不全”，未实现功能的标注为“无”)；3.软件功能尚未开发完成，系统未上线交付，无法进行系统测试并验证是否正确实现。从附件4显示，根据合同附件二系统功能清单检验软件功能实现情况，可见经销商（门店端）总计功能模块39项，完成15项，部分完成2项；运营后台（PC）总计功能模块37项，完成10项，部分完成5项；设计师端（APP）总计功能模块8项，完成1项，部分完成5项；工厂端（PC）总计功能模块4项，完成2项，部分完成1项；销售推广端（APP）总计功能模块4项，全部未完成；会员端（APP）总计功能模块8项，完成3项。 以上事实有当事人提交的《杭州小云供应链有限公司（LoonxiERP）软件销售合同》、银行汇款回单、微信聊天记录、电子邮件、司法鉴定报告等证据予以在案佐证。 本院认为，小云公司和龙席公司签订的《杭州小云供应链有限公司（LOONXIERP）软件销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且符合法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：龙席公司是否已经按照合同约定完成涉案软件开发。 小云公司主张龙席公司未按约开发完成涉案软件并交付验收，存在过错；龙席公司主张其已按约交付涉案软件，但因小云公司不断变更和增加功能需求，导致涉案软件尚未验收。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在本案中，龙席公司应对其已经按约履行完成涉案软件开发的事实承担举证证明责任。根据上述司法鉴定报告，龙席公司并未完成涉案软件全部功能的开发，且无法进行系统测试以验证是否正确实现，同时根据双方的微信聊天记录，在开发测试过程中，小云公司的确多次向龙席公司提出系统功能存在缺陷，无法进行全流程的运行测试。龙席公司未提供充分的证据证明其已按期交付符合合同约定的软件版本的事实，应对此承担举证不能的不利后果。至于龙席公司抗辩称小云公司多次修改功能需求导致软件功能无法实现，本院认为，一方面，龙席公司并未提供充分的证据证明未完成的功能系小云公司在软件开发过程中新增的功能，另一方面，在鉴定机构进行现场调查核对软件功能实现情况时，龙席公司亦签字确认依据合同附件二系统功能清单进行核对。故本院对龙席公司的抗辩意见依法不予支持。 对于小云公司要求解除合同的诉讼请求，本院认为，龙席公司并无异议，同时根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。小云公司的上述诉请，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 对于小云公司主张龙席公司返还软件开发款352000元及支付违约金44000元的诉讼请求，根据合同第九条的约定，因龙席公司的原因造成合同终止，龙席公司需将前期小云公司支付给龙席公司的款项退还给小云公司，并向小云公司赔偿合同总价8%的违约金。涉案合同因龙席公司的原因导致合同解除，龙席公司应按约向小云公司返还其已支付的软件开发款352000元。至于违约金，鉴于小云公司未提交相应的证据证明其存在损失的情况，兼顾涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该约定的违约金过高，本院予以适当调整，酌情确定龙席公司向小云公司支付违约金10000元。对于赔偿损失，小云公司未提供证据证明其尚存在其他损失，本院依法不予支持。对于龙席公司的反诉请求，均缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告杭州小云供应链有限公司和被告杭州龙席网络科技股份有限公司之间于2018年5月23日签订的《杭州小云供应链有限公司（LOONXIERP）软件销售合同》； 二、被告杭州龙席网络科技股份有限公司向原告杭州小云供应链有限公司返还软件开发款人民币352000元，并支付违约金人民币10000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告杭州小云供应链有限公司的其他本诉请求； 四、驳回反诉原告杭州龙席网络科技股份有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币8296元，由原告杭州小云供应链有限公司负担1857元，由被告杭州龙席网络科技股份有限公司负担6439元；反诉案件受理费人民币10101元，由反诉原告杭州龙席网络科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  张 棉 审 判 员  牟 丹 人民陪审员  欧林宏 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  何国深