贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终234号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨友喜，男，1973年8月26日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，初中文化，无业，住松桃苗族自治县。1996年12月12日因犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，被碧江区人民法院判处有期徒刑四年；2001年4月30日因犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，被碧江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；2004年11月21日，因犯贩卖毒品罪被碧江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；2018年1月25日，因贩卖毒品罪被碧江区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2018年9月14日刑满释放。2019年1月18日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜仁市公安局碧江区分局刑事拘留，同年2月1日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。指定辩护人喻忠祥，贵州贵开律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院起诉指控原审被告人杨波犯贩卖毒品罪，于2019年7月12日作出（2019）黔0602刑初140号刑事判决。原审被告人杨友喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日在本院审判法庭依法公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强出庭履行职务，上诉人杨友喜及辩护人喻忠祥到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年1月17日20时许，被告人杨友喜在铜仁市碧江区金码头“海毛夜市烧烤店”处以9000元的价格贩卖一包毒品给王某，被公安机关查获。民警当场从被告人杨友喜身上缴获9000元及手机一部，从王某处缴获毒品可疑物一包，经称量重19.98克。经鉴定，从王某处缴获的毒品可疑物中检出海洛因成分。被告人杨友喜因犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，于1996年12月12日被判处有期徒刑四年；因犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，于2001年4月30日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯贩卖毒品罪，于2004年11月21日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；因犯贩卖毒品罪，于2018年1月25日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2018年9月14日刑满释放。原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨友喜违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品而向他人出售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，已构成贩卖毒品罪。被告人杨友喜是累犯，又是毒品再犯，应当从重处罚。综合被告人杨友喜的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和对社会的危害程度，决定对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、被告人杨友喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的作案工具MEIZU金色直板手机一部，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杨友喜不服，以原判认定杨友喜在铜仁市碧江区金码头“海毛夜市烧烤店”处以9000元贩卖一包毒品给王某的事实不清，证据不足，被查获的毒品上没有杨友喜的指纹，证人王某与上诉人杨友喜有矛盾，其证言不客观，请求予以公正判决等为由，提出上诉。辩护人提出原判认定上诉人杨友喜于2019年1月17日贩卖海洛因19.98克给王某的事实不清，证据不足；本案系特勤介入的条件下实施的犯意和数量引诱，可从从轻处罚，原判量刑过重，建议在有期徒刑八年以下予以处罚等辩护意见。出庭检察员提出原判认定杨友喜贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判等出庭检察意见。经审理查明，原判认定2019年1月17日，上诉人（原审被告人）杨友喜在铜仁市碧江区金码头“海毛夜市烧烤店”处贩卖毒品海洛因19.98克，得币9000元的事实清楚，据以定案的依据已经一审庭审查证属实，在二审期间上诉人杨友喜、辩护人及出庭检察员均未提出新的证据，对于一审认定的事实及所列证据，本院依法予以确认。关于上诉人杨友喜及辩护人所提被查获的毒品上没有杨友喜的指纹，证人王某与上诉人杨友喜有矛盾，其证言不客观，原判认定杨友喜在铜仁市碧江区金码头“海毛夜市烧烤店”处以9000元贩卖一包毒品给王某的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，证人王某的证言证实王某欲从杨友喜处购买20克海洛因，价格是9000元，2019年1月17日，双方通过电话联系后，杨友喜从碧江区金码头“海毛夜市烧烤店”出来，并用手指示告诉王某毒品放在该店厕所垃圾篓旁边；案发现场监控录像显示杨友喜于2019年1月17日20时1分许进入“海毛夜市烧烤店”，20时3分许从该店出来后即与王某碰面，二人交流时，杨友喜用手两次指向“海毛夜市烧烤店”方向；公安机关制作的抓获经过、扣押笔录、扣押物品清单、称量记录、鉴定意见载明公安人员当场抓获杨友喜、王某时分别从杨友喜身上缴获现金人民币9000元，同时在王某身上查获毒品海洛因19.98克。上述证据收集程序合法，证据待证事实客观真实，证据之间已形成证据锁链，足以证实上诉人杨友喜贩卖毒品海洛因19.98克给王某的事实，至于查获的海洛因上是否有杨友喜的指纹不影响事实的认定。故此上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提本案系特勤介入条件的犯罪引诱和数量引诱，可从轻处罚的辩护意见。经查，吸毒人员王某因吸食毒品被公安机关查获，王某为了立功交代了其毒品来源于上诉人杨友喜，公安机关为了侦破该案，采取特勤介入联系向杨友喜购买毒品，上诉人杨友喜得知王某需要购买毒品后，积极筹集毒品并贩卖给王某，在交易过程中特勤人员王某没有违背杨友喜的意志提出购买毒品及数量情形，公安机关利用特勤介入破案符合刑事诉讼法的有关规定，故此辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨友喜违反国家对毒品的管制规定，明知海洛因是毒品而向他人贩卖19.98克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。上诉人杨友喜分别于2001年4月30日、2004年11月21日、2018年1月25日因贩卖毒品罪被判处刑罚，且在刑罚执行完毕后，一年内又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条关于“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”及第三百五十六条“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”的规定，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人杨友喜的犯罪事实、情节、社会危害性、认罪态度，结合其系累犯、毒品再犯的法定从重处罚情节，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金人民币一万元的量刑适当，本院依法予以确认。即上诉人杨友喜及辩护人所提原判量刑过重，建议判处有期徒刑八年以下的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予确认。即出庭检察员所提原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭检察意见成立，予以采纳。据此，依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”及第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判员 何 伟审判员 马正清审判员 陈天华二〇一九年十二月九日法官助理李凌志书记员雷金灵