贵州省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)黔行终1141号 上诉人（原审被告）：息烽县人民政府，住所地贵州省息烽县永靖镇县府路108号。 法定代表人：廖勇，该县县长。 委托诉讼代理人：聂万耘，息烽县司法局工作人员。 委托诉讼代理人：冉政林，贵州商同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张学晋，男，1966年6月3日出生，汉族，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。 原审第三人：息烽县恒天建筑材料有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇硬寨村。 法定代表人：穆文才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘先飞，贵州弛阳律师事务所律师。 原审第三人：贵阳市云岩区建筑安装工程公司，住所地贵州省贵阳市云岩区环城北路113号。 法定代表人：徐岚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。 原审第三人：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路84号。 法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄炜舒，该公司工作人员。 上诉人息烽县人民政府(以下简称息烽县政府)因与被上诉人张学晋、原审第三人息烽县恒天建筑材料有限公司（以下简称恒天建材公司）、原审第三人贵阳市云岩区建筑安装工程公司（以下简称云岩建筑公司）、原审第三人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局公司）行政强制违法一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01行初1330号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2013年8月26日，案外人遵义鸿森房地产开发有限公司（以下简称鸿森房开公司）因承建息烽县教育局地块工程项目需要，与第三人云岩建筑公司签订了《土、石方开挖工程施工合同》，约定该项目全部土石方（约30万m3）开挖工程由云岩建筑公司负责施工。2013年9月25日，云岩建筑公司与恒天建材公司签订《购买渣石协议》，约定将云岩建筑公司从息烽县教育局地块项目内开挖的渣石在恒天建材公司生产场地内加工成粉砂。后云岩建筑公司将上述《土、石方开挖工程施工合同》及《购买渣石协议》中约定的权利、义务全部转移给原告张学晋。2014年8月4日,张学晋与恒天建材公司共同确认张学晋堆放在恒天建材公司场地内的渣石方量为246300m3。 2015年，息烽县政府启动龙泉大道城市主干道建设项目房屋征拆工作，恒天建材公司厂房在征拆范围内。张学晋及恒天建材公司就案涉246300方渣石的补偿问题进行多次协商。2016年6月20日，息烽县政府召开专题会议，形成息府专议〔2016〕66号专题会议纪要，议定由县龙泉大道及棚户区改造建设工程指挥部牵头，县国土局等部门配合对案涉砂石材质、来源和双方签订合同的真实性等进行核查，并按相关规定进行处置。2016年6月27日，该指挥部召开征收工作专题会议，形成息龙改指专议〔2016〕33号会议纪要，议定张学晋运到恒天建材公司加工渣石的处理事宜，由县财政局牵头，县审计局等部门参与对原告砂石方量进行核实，原告必须提供相关有效证据，核实后按规定处理。2016年7月11日，该指挥部再次召开征收工作专题会议，形成息龙改指专议〔2016〕34号会议纪要，议定原告运到恒天建材公司加工的砂石不纳入恒天建筑材料公司资产评估，作个案另行处理。2016年7月28日，该指挥部向原告发出《关于恒天建材厂内渣石土立即移出龙泉大道红线范围的通知》，通知原告于2016年8月10日前将案涉渣石自行移出，逾期将视为废弃渣石泥土处理。 2017年5月23日，息烽县房屋征收局与恒天建材公司签订《息烽县龙泉大道建设涉及三田片区砂厂评估征收补偿协议》，就恒天建材公司的厂房及其附属设施等征收达成一致，但协议补偿不涉及案涉渣石。 2018年3月7日，息烽县龙泉大道及棚户区改造建设工程指挥部作出《关于中铁十七局集团有限公司在龙泉大道建设施工中运走恒天建材公司内堆放废弃渣土的情况说明》，载明“为确保龙泉大道顺利施工，由息烽县龙泉大道及棚户区改造建设工程指挥部授权中铁十七局集团有限公司移除堆放在施工红线内的渣石泥土，相关责任与中铁十七局集团有限公司无关。”随后中铁十七局公司将大部分案涉渣石用于工程建设。 另查明，龙泉大道及棚户区改造建设工程指挥部系息烽县政府成立的征收管理指挥部门，系临时议事机关，不具有独立的行政法律主体资格。 一审法院认为，息烽县政府作出《关于中铁十七局集团有限公司在龙泉大道建设施工中运走恒天建材公司内堆放废弃渣土的情况说明》，授权第三人中铁十七局移除案涉渣石，并承诺相关责任与中铁十七局无关，故上述授权行为应视为委托。故息烽县政府应对案涉移除行为承担相应法律责任，其是本案适格被告。 本案中，原告张学晋从云岩建筑公司处承继权利、义务，与第三人恒天建材公司共同在恒天建材公司场地内加工砂石，故原告与恒天建材公司系实际的共同生产经营者。基于《国有土地上房屋征收与补偿条例》保护房屋所有权人及房屋内实际生产经营人合法利益的立法精神考虑，该院认为原告与恒天建材公司均应为案涉征收补偿行为的行政相对人。案涉246300立方米渣石系原告运至恒天建材公司处用于生产加工粉砂之用，且渣石体量巨大，搬离运输成本高昂。被告如无需征收使用上述渣石，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”之规定，应就原告因征收行为搬离案涉渣石所产生必要合理搬迁费用予以行政补偿。被告在未履行上述行政补偿职责的情况下，由其临时组建的征收指挥部径行作出《关于恒天建材厂区内渣石土立即移出龙泉大道红线范围内的通知》，要求原告自行搬离案涉渣石，缺乏法律依据。另根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告作出上述移出渣石通知后，应对原告进行催告，在催告无果的情况下，申请人民法院强制执行。息烽县政府无权自行委托、授权第三人中铁十七局公司移出、使用案涉渣石。针对被告称原告未办理采矿登记手续和缴纳矿产资源补偿费，其行为不受法律保护的主张,该院认为，根据相关法律规定，查处违法开采行为的法定行政机关应为县级国土部门。本案中，被告并未提供证据证明原告的开采行为已被有权机关认定为违法行为，故其主张该院不予采纳。综上，被告委托中铁十七局公司移出、使用案涉渣石的主要证据不足、程序违法，其行为依法应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，作出如下判决：确认被告息烽县人民政府强制移出、使用原告张学晋堆放于第三人息烽县恒天建筑材料有限公司处的246300立方米渣石的行为违法。一审案件受理费50元，由被告息烽县人民政府负担。 息烽县政府上诉请求：1.撤销贵阳市中级人民法院（2018）黔01行初1330号行政判决，依法改判或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，张学晋主张权利的渣石应属于国家所有或者按照建筑垃圾自行处理，不在征收补偿范围内，原审法院认定行政强制的对象有误。第二，上诉人已函告被上诉人及时处置渣石，但被上诉人未履行义务，上诉人要求中铁十七局公司将其移走是代为履行。这种行为并非行政强制行为，即使这种行为不当，或者造成相应损失，也应为民事法律关系。第三，被上诉人未办理采矿许可证，与第三人恒天建材公司签订《购买渣石协议》，违反《矿产资源法》的规定，将国家矿产资源进行加工处置买卖的行为应属违法行为，因违法行为导致的损失不应予以保护。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 张学晋辩称，第一，案涉渣石是张学晋依法取得未予以放弃的财产，不能认定为建筑垃圾。第二，张学晋堆放渣石符合合同约定，该行为早于征收行为。上诉人未对案涉渣石进行征收补偿，要求张学晋限期搬移无事实和法律依据，其授权中铁十七局公司将案涉渣石搬离和使用的行为是违法的。 原审第三人恒天建材公司未陈述意见。 原审第三人云岩建筑公司未陈述意见。 原审第三人中铁十七局公司未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、张学晋对案涉渣石是否拥有权益，案涉渣石是否应作为建筑垃圾处理；二、息烽县政府授权中铁十七局公司移除案涉渣石的行为是否违法。 关于焦点一。本院已作出(2019)黔行终1142号行政判决，详细论述了张学晋对案涉渣石拥有的合法权益。 关于焦点二。首先，本案中，对于张学晋合法占有的案涉渣石，息烽县政府未履行征收补偿义务并作出《关于恒天建材厂区内渣石土立即移出龙泉大道红线范围内的通知》，在通知张学晋移除未果后，授权他人对部分渣石进行强行移除，致使部分渣石灭失。该代履行的行为实质是对张学晋合法占有的财产进行了处分，属于行政强制执行行为。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，听取当事人的陈述和申辩。息烽县政府未提供相关证据证明其作出行政强制决定前履行相关程序，系程序违法。再次，《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”由于息烽县政府没有对案涉渣石进行强行移除的职权，其未申请人民法院强制执行，该强制行为属于超越法定职权。综上，息烽县政府实施行政强制执行行为过程中程序违法、超越法定职权，该行为应确认为违法。 综上所述，上诉人息烽县政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人息烽县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗朝国 审判员  李道鸿 审判员  苟泰强 二〇一九年十二月九日 书记员  田 甜