浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9962号 上诉人（原审原告）：余昌初，男，1982年2月9日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 被上诉人（原审被告）：杭州尚菩服饰设计有限公司，住所地：浙江省杭州市莫干山路1418号标准厂房3号楼。统一社会信用代码：91330102682945545H。 法定代表人：董菁杨，总经理。 委托诉讼代理人：童亚君，公司员工。 上诉人余昌初因与被上诉人杭州尚菩服饰设计有限公司（以下简称尚菩公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，余昌初于2016年3月7日进入尚菩公司，双方签订了劳动合同，约定余昌初在尚菩公司处从事品控工作，工作地点为杭州。合同期限自2016年3月7日至2019年3月6日。尚菩公司因公司生产部工作场地调整，调整余昌初工作具体地址至杭州市余杭区。2018年8月29日，尚菩公司书面通知余昌初：“……由生产部直接管理的品控部也一并搬迁至临平。因您一直住在公司提供的宿舍，搬迁至临平后公司也将免费安排宿舍，并每月调薪500元。请您于2018年9月1日携带好随身行李至临平新址人事部报到，并办理相关手续，公司将统一派车送您过去”。当日余昌初在该通知上签署“由于工作性质不同，不同意”。2018年9月14日尚菩公司再次书面通知余昌初，要求其在9月15日前至新址上班，同时告知如逾期仍未到岗，将视为旷工，届时将按公司规章制度处理。此后余昌初并未前往新址上班。2018年10月5日，尚菩公司向余昌初送达解除劳动合同通知书，载明因余昌初不服从公司合理工作安排且连续旷工3天以上，故解除双方劳动合同。原审另查明，尚菩公司于2016年6月至2018年9月期间为余昌初缴纳社保。尚菩公司向余昌初发放工资计算至2018年9月14日。此后双方发生争议。余昌初向杭州市上城区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求尚菩公司支付经济赔偿金30519元，支付未付工资3849元，并补缴2016年3月、4月、5月及2018年10月社保。后仲裁委作出裁决，明确尚菩公司应支付余昌初工资1586.21元，并补交2018年10月1日至5日期间的社会保险，驳回其余仲裁请求。余昌初因不服仲裁裁决，于2019年2月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.尚菩公司2018年10月5日违法解除劳动关系，应支付余昌初赔偿金30519元；2.尚菩公司支付余昌初2018年9月15日至9月30日共计16天工资2933元和2018年10月1日至10月5日共计5天工资916元；3.尚菩公司为余昌初补缴2016年3月、4月、5月社保和2018年10月社保；4.诉讼费由尚菩公司承担。 原审法院认为，劳动者依法享有提供劳动和取得劳动报酬、休息等相关权利，同时应接受用人单位的管理，对于用人单位依法制定的规章制度应遵守执行。尚菩公司制定了员工手册，该手册规定“依据《劳动合同法》出现以下情形，公司可以解除劳动合同并向员工说明理由：……严重违反公司规章制度的（拒不服从企业合法合理的正常调动和工作安排等相关情况）……”根据尚菩公司提交的会议签到材料，可以证明余昌初参与制定了该手册，且该手册内容已经进行了公示，程序合法，且内容上也不存在侵害劳动者权益的情况，故劳动者应予以遵守。尚菩公司因生产经营需要对工作场地调整至余杭区，余杭区仍为杭州辖区，并未超过余昌初、尚菩公司对于劳动地点的约定。且尚菩公司明确为余昌初提供宿舍并加薪500元，不存在给余昌初带来不利和不便的情况。对此余昌初有义务接受用人单位的管理，遵照执行。余昌初经尚菩公司多次通知明确表示不予配合，显然符合“拒不服从企业合法合理的正常调动和工作安排等相关情况”。尚菩公司据此与余昌初解除劳动合同，符合劳动合同法的相关规定，不存在违法情形。余昌初主张尚菩公司对其工作内容及工作时间进行了调整，但并没有提供充足证据予以支持，该院不予采信。综上对于余昌初要求尚菩公司支付经济赔偿金的诉请，该院不予支持。依据余昌初提交的证据材料，可以证实余昌初虽未至公司新址工作，但系因双方对于调整是否合理存在争议而引发，在2018年9月15日至10月5日期间余昌初仍提供了一定的劳动，而双方合同于2018年10月5日解除，故该院认为尚菩公司应向余昌初支付该期间的劳动报酬。依据余昌初提交的工资收入凭证，可以证实余昌初前12个月的平均工资为5101.25元，因双方对于工资约定有争议，余昌初主张每月工资为5500元，但未提交明确依据，且尚菩公司未予认可，该院确定以实发平均工资金额作为工资发放标准。余昌初陈述2018年9月15日至2018年10月5日期间实际工作13天，但其中9月15日为周末，且依据余昌初提交的证据，无15日工作痕迹，故对该日工作的事实，该院不予确认。据此该期间计算劳动报酬天数为12天。据此计算5101.25÷21.75×12＝2814元。余昌初主张尚菩公司补缴2016年3月至5月的社保，该主张已经超过仲裁时效，该院不予支持。对于2018年10月1日至5日的社保，尚菩公司仍应负有缴纳义务。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、杭州尚菩服饰设计有限公司于判决生效之日起十日内支付余昌初2018年9月15日至2018年10月5日期间工资2814元。二、杭州尚菩服饰设计有限公司于判决生效之日起十日内为余昌初补缴2018年10月1日至5日期间的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依据相关规定确定，个人缴纳部分由余昌初自行承担）。三、驳回余昌初其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杭州尚菩服饰设计有限公司负担。 宣判后，上诉人余昌初不服，向本院提起上诉称：2016年3月7日余昌初到尚菩公司处应聘品控员，公司同意聘用，给予余昌初试用期3个月薪资4500元/月，转正后月薪5000元/月，要求其当天（2016年3月7日）就上班，公司法定代表人签字同意，此后2016年9月1日公司给予余昌初月薪调整为5500元/月。2018年10月5日下午公司没有征求余昌初本人同意的情况下，下达书面解除劳动合同通知书要求当天办理离职手续而且尚菩公司不给开任何书面工作交接手续证明辞退证明。尚菩公司的理由是申请人违反了公司规章制度。1、余昌初在公司一直是兢兢业业、专心工作，从来没有迟到早退，每个月都是满勤拿公司100的全勤奖；2、余昌初在公司完全服从领导的安排和工作任务，在工作内容和职责范围之内都是保质保量完成。不存在尚菩公司在解除劳动合同书中所说严重违反公司规章制度一事；3、2018年9月1日至10月5日一直在公司正常上班并无旷工现象，有打卡记录与公司监控可以查询，以及余昌初与各部门工作联系衔接签字和微信工作内容记录为证。尚菩公司在解除劳动合同书中所说2018年8月29日书面通知余昌初到临平上班加500元工资的前提是晚上要加班到21点钟，原工作是上班至17点钟，余昌初书面拒绝并写明理由是工作内容性质完全不一样及上班时间增加。2018年9月14日尚菩公司发的书面通知没有写明工作内容。4、2018年10月6日，尚菩公司以2018年10月5日公司单方面已经解除劳动合同为由让门卫保安将余昌初赶出公司。尚菩公司以余昌初不服从公司调动工作内容、不服从安排为由，单方面作出旷工处理来解除劳动合同行为是违法行为。现根据以下法律法规，尚菩公司应当承担的法律责任：1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）、第四十七、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动关系，劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应支付经济赔偿金。2.依据中国华人民共和国法律的规定工资支付暂行规定，用人单位应支付工资4925.34元。3.按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，应当在劳动者实际工作当月缴纳社会保险，因此应当予以补缴。对原审判决不服的理由有以下几点：第一、对判决认定的上班天数有异议，赔偿金没有判决有异议。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条（四）规定，劳动者享受节假日带薪休假。因此10月1日至10月3日国庆放假带薪休假，2018年10月6日尚菩公司以2018年10月5日公司单方面已经解除劳动合同为由让门卫保安将余昌初赶出公司，因此尚菩公司的行为属于违法行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）、第四十七、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动关系，劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应支付经济赔偿金。第二、对原审判决确定的社保的补交缴纳方有异议，缴纳的月份有异议。尚菩公司单方面违法解除劳动关系之行为造成余昌初10月份社保个人无法缴纳，因此要求尚菩公司全额缴纳包含个人部分。2016年3月份、4月份、5月份社保尚菩公司未缴纳虽已超出仲裁时效，但尚菩公司也是属于违法行为，尚菩公司以试用期期间为由不缴纳社保（具体补交金额、时段、项目由社保经办机构依据相关规定确定，个人缴纳部分由余昌初承担）。故提起上诉，请求判令：1.因尚菩公司2018年10月5日违法解除劳动关系，应支付余昌初的赔偿金共计30519元；2.尚菩公司支付2018年9月15日至2018年10月5日共计21天工资【依据（2019）浙0105民初第2098号计算标准】5101.25/21.75×21=4925.34元（此21天是实际出勤天数）违法扣除的正常上班的工资；3.尚菩公司补交2016年3月份、4月份、5月份社保和2018年10月份社保共计4个月的社保；4.本案的诉讼费用由尚菩公司承担。二审审理过程中，余昌初将第二项上诉请求变更为：尚菩公司支付余昌初2018年9月15日至9月30日共计16天工资2933元和2018年10月1日至10月5日共计5天工资916元。 被上诉人尚菩公司发表答辩意见称：对一审判决无异议。 二审期间，上诉人余昌初提交如下证据：录音光盘及文字整理稿，证明尚菩公司品控经理宋亚芬与余昌初关于尚菩公司非法解除劳动关系与补偿金数额问题进行协商，未能达成一致意见，尚菩公司作出不符合事实的强制解除劳动关系的行为。对余昌初提交的证据，被上诉人尚菩公司认为：1、从形式上看，该证据不属于二审新证据；2、对该证据真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，首先，该份录音材料仅为复印件，未提供原件核对，真实性无法核实，其次，该录音中被录音人员是案外人，身份无法确认，且余昌初未经案外人同意偷偷录音，证据取得的真实性、合法性均存疑，再次，从被录音人员跟余昌初所做的沟通内容看，根本无法体现尚菩公司违法解除劳动关系和严重侵犯余昌初合法劳动报酬的事实，最后，被录音人员所做的均为个人陈述，相关内容并未得到尚菩公司的认可，不能代表尚菩公司。本院经审核后，认为该证据真实性无法确定，且该证据不能证明系尚菩公司违法解除与余昌初的劳动合同。被上诉人尚菩公司未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据尚菩公司《员工手册》第四十条之规定：“员工严重违反公司规章制度的（拒不服从企业合法合理的正常调动和工作安排等情况的）的，公司可以解除劳动合同。”该《员工手册》制定符合法律规定的民主程序，不存在侵害劳动者权益的情况，且余昌初在会议签到表上签字，可以证明其参与了《员工手册》的拟定，故余昌初在劳动合同履行过程中应当遵守公司《员工手册》的规定。余昌初与尚菩公司《全日制劳动合同》约定的工作地点为杭州，尚菩公司因生产经营需要将公司地址搬至杭州市余杭区，并为余昌初提供宿舍并提高每月工资，未违反劳动合同的约定，也未对劳动者造成不利影响，余昌初应当服从尚菩公司的工作安排。余昌初主张，工作地点搬迁后，工作性质有所变化、工作时间延长，应当提供证据予以证明，但余昌初并无证据证明，应当承担举证不能的不利后果。余昌初拒不服从公司工作地点变动的安排，违反《员工手册》的规定，公司据此解除与其劳动合同符合双方劳动合同约定及法律规定。故，余昌初主张尚菩公司违法解除劳动合同，并要求尚菩公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立。关于2018年9月15日至2018年10月5日的工资问题，余昌初一审庭审中自述，实际上班时间为2018年9月15日、2018年9月17日至2018年9月21日、2018年9月24日至2018年9月28日，2018年10月4日至2018年10月5日，但2018年9月15日系周六，其也未提供证据证明该日上班，故原审法院认定余昌初2018年9月15日至2018年10月5日实际上班12天并无不当。二审中余昌初主张2018年9月15日至2018年10月5日实际上班21天既无证据证明，也与其一审陈述相矛盾。且原审判决确定的日平均工资是以其月工资除以21.75天计算的，未包含周末及法定节假日，故余昌初主张周末及法定节假日应当计算工资的上诉理由不成立。关于补缴2016年3月、4月、5月社保问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故余昌初该项主张已过诉讼时效，原审法院不予支持并无不当。关于2018年10月1日至5日期间社保个人缴纳部分问题，职工社会保险应由个人缴纳部分根据相关法律规定应当由其个人缴纳。余昌初主张因尚菩公司违法解除劳动合同，故该期间的社保个人缴纳部分应当由尚菩公司缴纳不符合法律规定，且余昌初并无证据证明系尚菩公司违法解除劳动合同，故该项主张本院不予支持。综上，余昌初上诉理由不成立。原审事实查明清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余昌初负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇一九年十二月二十七日 法官助理赵勤 书记员朱创威