重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0230民初2698号原告：许术华，女，1968年11月23日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：王冬雪（许术华之女），1991年1月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。被告：丰都县星鑫日化经营部，住所地重庆市丰都县三合街道滨江西路104号附5号，统一社会信用代码92500230MA5XYUYF23。经营者：李邦林，男，1963年8月1日出生，汉族，个体工商户，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文涛，重庆力隆师事务所律师。原告许术华与被告丰都县星鑫日化经营部（以下简称星鑫日化）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告许术华的委托诉讼代理人王冬雪、被告星鑫日化的委托诉讼代理人文涛到庭参加了诉讼。原告许术华在诉讼中撤回了对丰都丝爽商贸有限公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告许术华向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21888元（1824元/月×6个月×2倍）；2、判决被告自2018年12月开始按月赔偿原告养老保险待遇损失800元；3、判决被告赔偿原告失业保险待遇损失18900元（1050元/月×15个月×120%）。事实和理由：2012年5月3日，原告进入被告处工作，工作内容是负责销售“自由点、妮爽、好之”品牌的卫生日用品，工作地点在重庆市丰都糖酒有限公司开心超市分公司的营业场所里面。2018年5月25日，侯东平、蔡云琴要求原告撤销对丝爽公司的起诉才能回去上班，原告不撤诉就不要回去上班，由此将原告开除。被告违法解除劳动，应该承担赔偿责任。原告已在被告处工作6年多，被告未与原告签订书面劳动合同，没有为原告缴纳社会保险费，导致原告在达到退休年龄后无法享受养老保险待遇和失业保险待遇。被告星鑫日化辩称，1．原告的起诉程序不合法，违背了劳动争议案件仲裁前置的法定程序，应当驳回起诉；2．原、被告间不存在劳动关系，原告许术华的选聘、待遇制定、业绩考核、管理和工资发放都是重庆百亚卫生用品股份有限公司的丰都市场销售主管孙玉华代表重庆百亚公司所进行，与星鑫日化无关。被告未解聘原告，不存在违法解聘行为；关于社保待遇损失赔偿条件不满足，星鑫日化不是许术华的用人单位，无缴纳义务，且许术华是否无法补缴尚无定论，即使无法补缴也是因为她自身是占地移民已经购买了足额年限的社保，且无导致许术华领取社保的损害事实；关于失业赔偿金，其与许术华主张的养老保险待遇构成重复起诉，因为许术华已达法定退休年龄，在领取社保时不存在失业问题。3．原告提出的所有诉讼请求均超过诉讼时效或仲裁时效，应当驳回。本院经审理认定事实如下：许术华曾于2018年7月30日以星鑫日化、丰都丝爽商贸有限公司为被告，重庆丰都糖酒有限公司开心超市分公司为第三人诉至本院，请求判决二被告支付未签订劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动合同至继续履行劳动合同之日的工资损失和继续履行劳动合同。本院审理后作出（2018）渝0230民初4230号民事判决，判决星鑫日化支付二倍工资差额和未休年休假工资，驳回了其余诉讼请求。该判决裁判事实和理由有：1．许术华于2012年5月3日至2018年5月25日与星鑫日化存在事实劳动关系，2018年5月25日许术华被星鑫日化电话通知辞退；2、星鑫日化发放的工资中包含有每月支付给许术华的社保费100元；3．许术华在工作期间，其工资情况有：2017年1月2103元、2月2292元、3月2571元、4月1718元、5月1681元、6月1677元、7月1635元、8月1762元、9月1632元（工资及提成）、10月1865元、11月1823元（工资及福利）、12月1740元（工资及社保）。除9月、11月、12月外，其余各月转账备注均为工资。2018年1月1893元、2月2837元、3月2093元、4月1700元。原告许术华2018年4月工资由星鑫日化现金发放。5月工资由孙玉华微信转账支付，金额为1630元。后许术华、星鑫日化均不服前述判决而向重庆市第三中级人民法院上诉，该中院审理后对一审判决事实予以确认，认为二者上诉请求均不成立，作出（2019）渝03民终485号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后星鑫日化不服该二审判决向重庆市高级人民法院申请再审，该高院审理后作出（2019）渝民申2197号民事裁定，裁定驳回了星鑫日化的再审申请。2019年5月20日，许术华以星鑫日化和丰都丝爽商贸有限公司为被申请人向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金21888元；2．由被申请人自2018年12月开始按月支付养老保险待遇损失800元。同日，该委作出丰劳人仲不字（2019）第16号不予受理案件通知书，认为其仲裁请求不属该委受理范围，该委决定不予受理。上述事实，有当事人陈述、（2018）渝0230民初4230号民事判决书、（2019）渝03民终485号民事判决书、（2019）渝民申2197号民事裁定书、电话录音、基本养老保险个人账户信息表、（2019）第16号不予受理案件通知书、证人证言、图片、对账单、经营合同书等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，许术华与星鑫日化间的劳动争议纠纷经生效判决确认为存在事实劳动关系，本案应以此作为裁判依据。星鑫日化对劳动关系的辩称，生效裁判已进行了充分说理，本案不再重复。星鑫日化于2018年5月25日电话通知辞退许术华，系违法解除劳动合同。许术华请求星鑫日化支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿金金额，应按许术华的工作年限和月工资进行计算。关于工作年限，许术华与星鑫日化从2012年5月3日至2018年5月25日存在事实劳动关系，现许术华请求计算6年，不违反法律规定，且系对自身权利的处分，本院予以确认。关于月工资，应按解除劳动合同前十二个月的平均工资进行计算，即应2017年5月至2018年4月的工资计算平均工资，为1761.5元（［1681元＋1677元＋1635元＋1762元＋1632元＋1865元＋1823元＋1740元＋1893元＋2837元＋2093元＋1700元］÷12－100元）。故星鑫日化应支付许术华违法解除劳动合同赔偿金21138元（1761.5元×6×2）。关于养老保险待遇损失，劳动者许术华未能举证证明其损失数额，其请求不明确，本院不予支持。另许术华在星鑫日化工作期间，星鑫日化每月向许术华发放有社保费用100元，可以推定双方对社会保险费用的缴纳在之前有过相应约定。虽星鑫日化未依法缴纳社保费用违法，但许术华在领取社保费用后又再要求用人单位赔偿相应费用亦有违诚信。关于失业保险待遇损失，因许术华未进行劳动争议仲裁前置程序，应予以驳回。在其申请仲裁后，可另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告丰都县星鑫日化经营部在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告许术华违法解除劳动合同经济赔偿金21138元；二、驳回原告许术华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告丰都县星鑫日化经营部负担（已由许术华垫付，在兑现时一并由丰都县星鑫日化经营部支付给许术华）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员 陈国胜二〇一九年十二月二十三日法官助理 湛 野书 记 员 何海虹