贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2660号 上诉人（原审原告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省兴仁市潘家庄镇坪寨村。 负责人：古明友，系该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋涛，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张波，男，1984年6月17日生，黎族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：崔耕梅，贵州雄胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪育倩，贵州雄胜律师事务所（实习）律师。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）因与被上诉人张波劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆煤矿上诉请求：撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初3563号民事判决第二、三项，判令上诉人不承担2019年3月期间的工资报酬，不承担2008年至2014年以及2016年至2017年期间的经济补偿金；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系期间为2006年至2019年5月系认定事实错误。认定劳动关系应以劳动者与用人单位双方签订的书面劳动合同记载的时间为准，若劳动者无法提供书面劳动合同的，应当提供能够证实双方存在事实劳动关系的证据加以证实。本案中，被上诉人在仲裁阶段、一审均仅提供了2014年至2016年、2018年至2019年期间与煤矿签订的劳动合同，除此外被上诉人没有客观、真实的证据证明双方存在其他时段的劳动合同关系，一审以上诉人作为用人单位，未提供该类证据为由将举证不能的不利后果判决由上诉人承担，加重上诉人的举证负担，要求上诉人提供不存在的证据。煤矿开采行业人员流动性强，用工不稳定，且煤矿主管部门对煤矿的用工监管极为严格，上诉人一旦与被上诉人发生劳动关系，一定会签署书面合同，并交纳工伤保险。因此，在没有劳动合同的情形下，社保部门的缴费证明能够客观真实的显示双方的真实状态，一审未要求被上诉人提供该类证据即判令上诉人与被上诉人之间从2006年起存在劳动关系认定事实错误。二、一审认定上诉人工资标准为7557元/月与客观事实不符。上诉人与被上诉人存在用工关系的时间跨度大，且因2018年上诉人因股权投资主体变更，导致涉及用工方面的资料包括工资发放册等无法提供。一审以2019年3、4月份的工资计算平均工资作为被上诉人的平均工资的做法不符合法律规定。诉讼过程中，双方均无法提供真实有效证据证明工资标准的，应参照统筹地区上年度在岗职工月平均工资进行认定。因此，一审认定被上诉人平均工资标准为7557元/月错误。三、一审要求上诉人再次支付2019年3月的工资报酬错误。本案仲裁期间，上诉人已向被上诉人支付2019年3月的工资报酬，上诉人在此阶段已经提供了支付工资报酬的相应证据，仲裁庭与一审均未采信错误。四、本案系被上诉人主动仲裁要求解除劳动合同，不符合需要用人单位需要支付经济补偿金的情形。根据上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同显示，双方并未约定工资报酬的支付时间，且工资报酬的来源与劳动者工作量相关联，故在工资报酬支付问题上，双方的真实意见是根据实际工作量不定时结算。因此，被上诉人2019年5月以上诉人欠发工资为由起诉解除劳动合同的理由不能成立；上诉人属于用工流动性较强的行业，社保主管部门对该类用工单位仅为员工缴纳工伤保险也持默许态度，且上诉人与被上诉人签订劳动合同期自愿放弃主张经济补偿金，该权利的放弃是双方的真实意思表示，并未违反国家法律规定，也未损害国家、集体或其他第三人的权利，放弃行为合法有效，一审判决支持经济补偿金的理由不能成立。 张波二审未作答辩。 兴隆煤矿向一审提出诉讼请求：一、请求撤销兴仁市劳动人事争议仲裁委员会仁劳（人）仲案字[2019]121号仲裁裁决书第二、三项；二、本案诉讼费用由张波承担。 一审法院查明，张波于2006年10月26日入职兴隆煤矿，职务为通防队长。张波与兴隆煤矿签订书面合同，一年一签。后兴隆煤矿被贵州图南矿业集团有限公司收购，名称变更为“贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁县兴隆煤矿”，后又变更为“贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿”。2019年，张波以兴隆煤矿未足额发放矿工工资以及未足额缴纳社保为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除兴隆煤矿与张波的劳动合同关系，并要求兴隆煤矿支付工资14998元、经济补偿金89988元，退还矿灯牌、入井证押金320元及更衣柜押金200元。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出仁劳（人）仲案终字[2019]121号仲裁裁决书，裁决：一、解除张波与兴隆煤矿之间的劳动用工关系；二、裁决兴隆煤矿向张波支付拖欠的2019年3月份、4月份工资14998元；三、由兴隆煤矿支付张波经济补偿金89988元。四、由兴隆煤矿退还张波交付的矿灯牌。入井证、更衣柜押金共计520元。后兴隆煤矿不服该裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，双方对仁劳（人）仲案终字[2019]121号仲裁裁决书第一项、第四项无异议，视为服从仲裁裁决，予以确认。本案的争议焦点为：一、兴隆煤矿是否已向张波发放2019年3月份的工资及3、4月份工资的计算标准；二、对经济补偿金计算的起始时间以及计算标准。关于争议焦点一，兴隆煤矿称2019年3月份的工资已经发放，但其未提供已经发放2019年3月份工资的证据，故对该诉称不予采信。双方对张波上班到2019年5月均无异议，予以确认。兴隆煤矿对张波提交的工资册复印件不予认可，因工资册由兴隆煤矿保管，但兴隆煤矿未提交，故对提交的工资册复印件予以采信。因张波的月工资不固定，故对张波3、4月份工资，酌情以张波2018年3月至2019年2月的月平均工资计算，经计算为90682.86元÷12个月=7557元，张波在仲裁中主张月平均工资为7499元，系对自己权利的处分，予以确认，故张波3、4月份的总工资为7499元×2月=14998元。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，兴隆煤矿未及时向张波足额支付劳动报酬，张波有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。虽然兴隆煤矿对张波在2011年以前在兴隆煤矿上班不予认可，但是张波提交的入井牌、上岗证、报考申请表（由兴隆煤矿盖章确认）、荣誉证书、劳动合同书、工伤保险参保证明、押金条已经形成了证据链，能够证明张波从2006年10月26日起在兴隆煤矿处上班且没有中断。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，张波原在兴仁县兴隆煤矿工作，后兴仁县兴隆煤矿被收购并变更登记名称，并非劳动者张波的原因导致用人单位主体的变化，故张波有权把兴仁县兴隆煤矿的工作年限并入计算工作年限。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，而《中华人民共和国劳动法》中并无经济补偿金的相关规定，故张波请求解除合同的经济补偿金应从2008年1月1日起算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，故兴隆煤矿应支付张波的经济补偿金为7499元/月×11.5个月=86238.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、解除原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿与被告张波之间的劳动关系；二、由原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付被告张波2019年3月、2019年4月的工资共计14998元；三、由原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付被告张波经济补偿金86238.5元；四、由原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿退还被告张波交付的矿灯牌、入井证、更衣柜押金共520元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、兴隆煤矿还应支付张波多少工资报酬，工资标准如何确定；二、兴隆煤矿应否支付张波经济补偿金，经济补偿金的计算年限如何确定。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕兴隆煤矿的上诉请求进行审理。 关于本案二审争议焦点一。兴隆煤矿上诉主张已支付张波2018年3月份工资，但是一、二审均未举证证明其已履行支付2019年3月份工资的义务。兴隆煤矿虽然对张波提交的工资册复印件不予认可，但因工资册原件系由兴隆煤矿保管，但兴隆煤矿一、二审期间均未能提交，故一审法院对张波提交的工资册复印件予以采信并无不当。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，兴隆煤矿应承担举证不能的法律后果。因张波的月工资不固定，故一审对张波2019年3、4月份工资，酌情以张波2018年3月至2019年2月的月平均工资7557元计算并无不当。因张波在仲裁中主张月平均工资为7499元，系对自己权利的处分，故张波2019年3、4月份的总工资应认定为14998元。 关于本案二审争议焦点二。张波以兴隆煤矿未足额发放矿工工资以及未足额缴纳社保为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请解除兴隆煤矿与张波的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，兴隆煤矿应当支付张波经济补偿金。张波提交的入井牌、上岗证、报考申请表（由兴隆煤矿盖章确认）、荣誉证书、劳动合同书、工伤保险参保证明、押金条等证据，已经能够证明张波从2006年10月26日起在兴隆煤矿处上班且没有中断状态。一审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》之规定，从2008年开始起算经济补偿金并无不当。 综上所述，兴隆煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹