江苏省泰州市高港区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏1203刑初155号公诉机关泰州市高港区人民检察院。被告人吴国纲，曾用名吴国康，男，1985年11月19日出生于江苏省溧阳市，汉族，初中文化，个体经营快餐店，住江苏省溧阳市。2019年2月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月14日被该分局取保候审。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪、非法经营罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。指定辩护人杨明，江苏明港律师事务所律师。被告人芮文勇，男，1989年6月23日出生于江苏省溧阳市，汉族，初中文化，钢筋工，住江苏省溧阳市。2019年3月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月14日被取保候审。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪、非法经营罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人袁建荣，江苏伟程律师事务所律师。被告人许建，男，1988年3月21日出生与江苏省沛县，汉族，初中文化，无业，住江苏省沛县。2010年5月24日曾因犯盗窃罪被江苏省沛县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。2019年7月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月22日被取保候审。2019年9月5日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。指定辩护人万国峰，江苏戚鸭章律师事务所律师。泰州市高港区人民检察院以泰高检诉刑诉﹝2019﹞141号起诉书指控被告人吴国纲、芮文勇犯开设赌场罪、非法经营罪，被告人许建犯非法经营罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市高港区人民检察院指派检察员张娜出庭支持公诉，被告人吴国纲、芮文勇、许建及辩护人杨明、袁建荣、万国峰到庭参加诉讼。现已审理终结。泰州市高港区人民检察院指控：(一)开设赌场罪2017年4月份，被告人芮文勇、被告人吴国纲、许建以营利为目的，共同商量在泰州市高港区口岸街道、大泗镇等地投放用于赌博的抓烟机。被告人芮文勇租赁了白马镇前进村一民宅作为放置抓烟机的场所，两被告人共同购买了抓烟机、共同与店主商谈投放事宜、共同投放赌博机、互相帮助与店主结账等，并共同雇佣了许建为其投放赌博机提供帮助，并给予许建一定数额的工资。2017年4月至8月间，被告人芮文勇、被告人吴国纲、许建共同在高港区许庄街道世纪好润购超市、口岸街道田河宝泉超市、海陵区苏陈镇大冯供销超市等商店内，投放用于赌博的抓烟机27台。该抓烟机内放置标有对应金额的烟模等奖品，赌客投币2元硬币即可抓取一次，并有机会赢得价值人民币10-80元的奖品。相关店主提供场所、电源，帮助赌客兑换硬币用于赌博，并在赌客抓取到奖品后回购奖品给予赌客现金，以此协助被告人芮文勇、吴国纲开设赌场；被告人芮文勇、吴国纲按照人民币30-70元/天的价格向各店主支付好处费。被告人芮文勇、吴国纲共同获利人民币68333余元，其中，被告人芮文勇违法所得人民币2万元，被告人吴国纲违法所得人民币1万余元；支付给商店店主好处费合计人民币38333余元。被告人芮文勇自动投案，如实供述了上述犯罪事实。二、非法经营罪2017年8月，薛翔、王伟(均已判决)向被告人许建提出欲购买其放置的抓烟机，后经被告人许建从中联系，被告人芮文勇、吴国纲、许建以提供给他人开设赌场为目的，共同商量将已经放置的抓烟机及仓库内的备用抓烟机共计40余台，包括调试维修技术、已投放抓烟机的经营地点等，以每台抓烟机人民币4000余元的价格卖给薛翔、王伟，并共同带领薛翔、王伟交接了投放地点、备用机器、调试技术等，共获利人民币180000余元。被告人芮文勇、吴国纲各分得人民币80000余元，被告人许建分得人民币10000余元。被告人吴国纲、许建被抓获归案后如实供述了上述犯罪事实，被告人芮文勇自动投案，如实供述了上述犯罪事实；被告人吴国纲、芮文勇各退出赃款人民币60000元，被告人许建退出赃款人民币19000元。为证实上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了相关证人证言，出示了相关书证等证据。据此认为，被告人吴国纲、芮文勇以盈利为目的开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人吴国纲、芮文勇、许建以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售赌博机，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴国纲、芮文勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人许建在非法经营中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人芮文勇自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人许建归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴国纲归案后如实供述非法经营罪行，可以对该部分从轻处罚。被告人吴国纲、芮文勇一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人许建自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人吴国纲、芮文勇、许建对起诉书指控的事实和罪名均没有异议，当庭表示自愿认罪。被告人吴国纲的辩护人对起诉书指控的事实和罪名均没有异议，提出如下辩护意见：1、吴国纲是在终止开设赌场行为的情况下转让赌博机的，转让时要收回成本，量刑时要考虑；2、吴国纲看见类似摆放行为没有被处罚，没有认识到自己摆放是犯罪；3、吴国纲自愿认罪、退出部分赃款、主观恶性不深，结合其家庭情况，可判处非监禁刑。被告人芮文勇的辩护人对起诉书指控的开设赌场罪的事实和罪名没有异议，对起诉书指控的非法经营罪认为应以开设赌场罪处罚，并提出如下辩护意见：1、被告人芮文勇主观上并没有犯非法经营罪的故意，其不知晓转让香烟机的行为构成犯罪，其在明知他人要经营香烟机的情况下，向他人传授技术提供设备应当以开设赌场罪的共犯认定；2、被告人芮文勇所犯罪行并非是暴力犯罪，社会危害程度相对较小；3、被告人芮文勇没有前科劣迹，且有自首情节，应从轻或减轻处罚；4、被告人芮文勇争取主动退赃、缴纳罚金，其能判处三年以下刑期，可以考虑适用缓刑。被告人许建的辩护人对起诉书指控的非法经营罪的罪名有异议，提出如下辩护意见：1、出售抓烟机是否属于非法经营犯罪应根据相关司法解释来认定，许建帮助芮文勇、吴国纲出售抓烟机是为了终止芮文勇、吴国纲开设赌场的犯罪，对终止犯罪有积极作用；2、许建是从犯，不应对全案负责，根据其收益不应当认定为情节严重；3、对于是否犯罪，许建主观上认识有错误，主观恶性较小；4、许建自愿认罪，积极退赃，如构成犯罪，可从轻处罚，建议对其单处附加刑。经审理查明：(一)开设赌场罪2017年4月份，被告人芮文勇、吴国纲以营利为目的，共同商量在泰州市高港区口岸街道、大泗镇等地投放用于赌博的抓烟机。被告人芮文勇租赁了白马镇前进村一民宅作为放置抓烟机的场所，被告人芮文勇、吴国纲共同购买了抓烟机、与店主商谈投放事宜、共同投放赌博机、互相帮助与店主结账等，并共同雇佣了许建为其投放赌博机提供帮助，并给予许建一定数额的工资。2017年4月至8月间，被告人芮文勇、吴国纲共同在高港区许庄街道世纪好润购超市、口岸街道田河宝泉超市、海陵区苏陈镇大冯供销超市等商店内，投放用于赌博的抓烟机27台。该抓烟机内放置标有对应金额的烟模等奖品，赌客投币2元硬币即可抓取一次，并有机会赢得价值人民币10-80元的奖品。相关店主提供场所、电源，帮助赌客兑换硬币用于赌博，并在赌客抓取到奖品后回购奖品给予赌客现金，以此协助被告人芮文勇、吴国纲开设赌场；被告人芮文勇、吴国纲按照人民币30-70元/天的价格向各店主支付好处费。被告人芮文勇、吴国纲共同获利人民币68323余元，其中，被告人芮文勇违法所得人民币20000余元，被告人吴国纲违法所得人民币10000余元，共同支付给商店店主好处费合计人民币38323余元。被告人芮文勇在与吴国纲共同摆放赌博机之前单独摆放赌博机1台，单独给付商店店主好处费合计人民币2100元。具体分述如下：1.2017年4月至6月，被告人芮文勇在程某某经营的高港区大泗镇某某某宾馆内投放抓烟机l台，给付好处费2100元;2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲又在该宾馆内投放抓烟机1台，共给付好处费1700元。2.2017年5月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在王直贵(已判决)等人经营的高港区许庄街道世纪好润购超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币4000元。3.2017年5月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在戴宝泉(已判决)经营的高港区口岸街道田河宝泉超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币5390元。4.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在刘望、纪相民(已判决)经营的高港区大泗镇好又多超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币5783元。5.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在杨马林(已判决)经营的海陵区苏陈镇玛琳超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币5390元。6.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在吴学宏(已判决)经营的高港区口岸街道义乌大市场彩票店内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币4440元。7.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在许君乐(已判决)等人经营的海陵区苏陈镇大冯供销超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币2820元。8.2017年7月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在陈某经营的高港区白马镇陈龙超市内技放抓烟机2台，给付好处费1000余元。9.2017年8月，被告人芮文勇、吴国纲在王某某经营的高港区口岸街道龙锦华庭南门帆帆超市内投放抓烟机1台。10.2017年8月份，被告人芮文勇、吴国纲在高港区许庄街道佳林超市内投放抓烟机2台。11.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在柳某某经营的海陵区苏陈镇阿红批发超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币2400余元。12.2017年6月至8月，被告人芮文勇、吴国纲在医药高新区康居新城南门彭某某经营的建平烟酒店内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币2400余元。13.2017年上半年至8月份，被告人芮文勇、吴国纲在徐某经营的高港区胡庄镇多嘉乐超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币2000余元。14.2017年上半年至8月，被告人芮文勇、吴国纲在窦某某经营的海陵区苏陈镇天天超市内投放抓烟机2台，给付好处费合计人民币1000余元。被告人芮文勇自动投案，如实供述了上述犯罪事实。二、非法经营罪2017年8月，薛翔、王伟(均已判决)向被告人许建提出欲购买其放置的抓烟机，后经被告人许建从中联系，被告人芮文勇、吴国纲、许建以提供给他人开设赌场为目的，共同商量将已经放置的抓烟机及仓库内的备用抓烟机共计40余台，包括调试维修技术、已投放抓烟机的经营地点等，以每台抓烟机人民币4000余元的价格卖给薛翔、王伟，并共同带领薛翔、王伟交接了投放地点、备用机器、调试技术等，共获得人民币180000余元。被告人芮文勇、吴国纲各分得人民币80000余元，被告人许建分得人民币10000余元。被告人吴国纲、许建被抓获归案后如实供述了上述犯罪事实，被告人芮文勇自动投案，如实供述了上述犯罪事实。被告人吴国纲、芮文勇各退出赃款人民币60000元，被告人许建退出赃款人民币19000元。本案诉讼过程中，被告人许建另行预缴财产刑保证金人民币5000元。上述事实，被告人吴国纲、芮文勇、许建在开庭审理过程中均无异议，且有泰州市公安局高港分局调取的常住人口登记表、刑事判决书等书证，证人吴某某、程某某等人的证言，泰州市公安局高港分局制作的指认、辨认、扣押等笔录，被告人吴国纲、芮文勇、许建的供述和辩解，泰州市公安局高港分局提取的手机转账记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴国纲、芮文勇以盈利为目的开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人吴国纲、芮文勇、许建以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法销售赌博机，情节严重，其行为均构成非法经营罪，且系共同犯罪。泰州市高港区人民检察院指控被告人吴国纲、芮文勇犯开设赌场罪，指控被告人吴国纲、芮文勇、许建犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。公诉机关认定被告人吴国纲、芮文勇、许建非法经营数额18万余元，但违法所得数额难以计算，故认定本案非法经营罪情节严重，本院予以支持。被告人吴国纲、芮文勇一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人吴国纲、芮文勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。被告人许建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人从轻处罚。被告人芮文勇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对开设赌场罪减轻处罚，对非法经营罪从轻处罚。被告人许建归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人吴国纲归案后如实供述非法经营罪行，依法对该部分从轻处罚。被告人吴国纲、芮文勇、许建自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人吴国纲、芮文勇退出大部分赃款，被告人许建退出全部赃款，酌情从轻处罚。被告人吴国纲、芮文勇、许建以取保候审保证金冲抵部分财产刑保证金，被告人许建另行补缴财产刑保证金，酌情从轻处罚。被告人许建认罪认罚并签署认罪认罚具结书，依法从宽处理。被告人许建有前科，酌情从重处罚。被告人许建犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，另考虑到其家庭状况，可给予其一定的缓刑考验期限。对于被告人芮文勇的辩护人所提被告人芮文勇向他人转让香烟机、传授技术、提供设备应认定为与他人构成开设赌场罪的共犯的辩护意见，本院认为，被告人芮文勇明知他人开设赌场而向他人转让赌博机，与他人购买赌博机开设赌场是两个不同的犯罪行为，根据相关司法解释，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备或者专用软件，情节严重的，以非法经营罪处罚。故对辩护人此辩护观点，本院不予采纳。对于被告人吴国纲、芮文勇辩护人所提对二人可判处非监禁刑的辩护意见，本院认为，二被告人犯有数罪，不宜适用缓刑。故对辩护人此辩护观点，本院不予采纳。对于被告人许建的辩护人所提许建不应对全案负责，根据其收益不应当认定为情节严重的辩护意见，本院认为，被告人许建帮助被告人吴国纲、芮文勇转让赌博机，并知道他人购买赌博机后继续用于开设赌场，故其与被告人吴国纲、芮文勇构成共同犯罪，根据其作用、分得的款项可认定为从犯，但不能仅根据被告人许建分得的款项来确定其非法经营数额或违法所得数额。故对辩护人此辩护观点，本院不予采纳。对于各辩护人在量刑方面提出的依法可以从轻、减轻或酌情可以从轻处罚的合理辩护意见，本院予以采纳，并在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百二十五条第(四)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人吴国纲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年9月4日起至2023年5月16日止。罚金以取保候审保证金冲抵人民币一万元，余款人民币五万元于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人芮文勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年9月4日起至2022年8月30日止。罚金以取保候审保证金冲抵人民币一万元，余款人民币四万元于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人许建犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金以取保候审保证金冲抵人民币五千元，余款人民币五千元已缴纳。）四、被告人吴国纲退出的赃款人民币六万元、被告人芮文勇退出的赃款人民币六万元、被告人许建退出的赃款人民币一万九千元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人吴国纲犯罪所得赃款人民币三万零五百元、芮文勇犯罪所得赃款人民币四万零五百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  华 涛人民陪审员  程建国人民陪审员  戴 敏二〇一九年十二月六日书 记 员  曹文娟附：裁判所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。