浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5539号 上诉人(原审原告）：何远忠，男，1974年1月23日出生，汉族，住广东省海丰县。 委托诉讼代理人：刘声平，广州科明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：周娴，女，1962年6月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人(原审被告）：周闯，男，1971年5月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人何远忠因与被上诉人周娴、周闯合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初8737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 何远忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持何远忠一审诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由周娴、周闯承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。何远忠诉前多次联系周娴、周闯，希望掌握合作资金及其开支资料的周娴、周闯能够尊重事实，对账结算。本案的核心事实是周娴、周闯利用开展国外矿石采购经营的合作事项，利用信息优势，严重违背诚信原则，拒不结算合作经营款项。对此基本事实，一审判决认定错误。周娴、周闯对于其所收取的4583029.67元投资款，没有作出任何具体账目说明，甚至直接否认收到过这些投资款；所谓的提货单与投资款并不是对应的关联关系，甚至其提货货值都没有任何说明，一审判决未予查明。二、一审判决适用法律错误，采信证据不当。何远忠已对其出资情况做出举证，而周娴、周闯却没有对资金支出提供证据。何远忠提交证据证明周娴、周闯实际收取资金，以及周娴、周闯对于部分资金的开销情况。一审法院对于掌握资金全部开销账目的周娴、周闯，没有依法分配举证责任错误。周娴、周闯对资金收取、用途、是否合作及合作开销、货品是否全部发送等大量陈述前后矛盾、且与微信记录矛盾，一审判决未予理会，反而采信2016年3月18日《何远忠矿石款说明》等微信记录证明双方已经结算结清，不符合民事诉讼证据规则等法律规定。三、周娴、周闯掌握着结算欠款金额拒不交出，何远忠不得已诉求全部投资款应当得以支持。2017年春节前夕，双方合作事务的会计人员已经按照结算资料汇报账目给周娴、周闯，周娴、周闯利用其掌握资料的优势，一再拖延按照结算账目向何远忠结算支付款项，何远忠在无法按照合作经营账目得到结算款项的情况下，依据合作协议书关于退还全部投资款的约定，诉求退还全部投资款应当得到支持。周娴、周闯要么将合作账目交出，双方结算并结付款项，要么按照何远忠的全部投资款全额返还。何远忠在二审诉讼中补充陈述称，从2015年6月到2016年12月的矿石采购和销售合作中，何远忠向周娴、周闯转款489万余元，其中通过天津亿嘉国际物流有限公司（以下简称亿嘉公司）转款458万余元，周娴、周闯未交出相应的支出账目。实际上双方曾进行过两次会计核算，会计刘某根据何远忠和周娴提供的具体财务数据，在何远忠、周娴共同在场确认的情况下制作了两份财务报表。按照该两份财务报表，周娴也应将其占据的150余万元交还给何远忠。因此，若周娴、周闯承认财务报表，则何远忠主张周娴、周闯按照1542610元支付；若周娴、周闯不承认财务报表，则何远忠按照一审诉讼请求主张。 周娴答辩称，一、周娴没有收到何远忠从2015年9月1日至2016年9月6日16笔共4583029.67元货款。二、国外公司发货到天津港报关和销售全部由何远忠负责，销售货款由何远忠收。三、何远忠要求周娴将合作账目交出，但周娴从未收到货款，也未参与销售，不存在合作账目。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。何远忠的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。周娴在二审诉讼中补充陈述称，会计刘某是何远忠找的，2015年6月的报表是双方合作之前的报表，与周娴无关；2016年5月至12月的报表周娴之前未看见过。 周闯答辩称，一、周闯没有收到何远忠从2015年9月1日至2016年9月6日16笔共4583029.67元货款。二、周闯和何远忠没有任何合作协议。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。何远忠的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。周闯在二审诉讼中补充陈述称，周闯不认识会计刘某，也未看到过财务报表，案涉协议书没有周闯的签字，周闯不是本案适格当事人。 何远忠向一审法院起诉请求：1.解除何远忠与周娴、周闯签订的《协议书》；2.周娴、周闯向何远忠归还投资款658600美元、6503.25欧元，合计人民币4583029.67元；3.诉讼费用由周娴、周闯承担。 一审法院审理查明：2016年4月，何远忠（甲方）与周娴（乙方）签订一份《协议书》，约定双方共同投资经营国外铍矿石收购并在国内销售；甲方负责资金投入及国内销售、回笼资金等事宜，乙方负责国外采购、运输及矿石质量；合作期限为5年，从合同签订之日起算；甲方投资人民币300万元，设立独立账户，专款专用，如后续资金不够，可向甲方或乙方借款，按月息1.5%计算给债权人；所得利润除去甲方投资成本及铍矿石相关开支外，双方各占50%的利润，如亏损双方各担50%；按季度结算成本，出具财务报表；如有盈利，每季按比例分成，先按利润的50%归还投资本金，余50%双方可提取；如退出合作经营，应将所有铍矿石及相关投资处理成现金，先行归还甲方投资款后，双方按比例分配利润或承担亏损。合同签订后，自2015年9月1日至2016年9月6日，何远忠通过天津亿嘉国际物流有限公司向境外供应商汇付投资款前后16笔共计658600美元和6503.25欧元。其中2016年4月之后汇款4笔，分别为2016年6月16日、7月4日汇至马拉维共11000美元，2016年7月22日汇至埃塞俄比亚73000美元，2016年9月6日汇至埃塞俄比亚6503.25欧元。其中2016年6月16日、7月4日，何远忠与周娴通过微信沟通，何远忠根据周娴的指示通过天津亿嘉国际物流有限公司向境外马拉维供应商汇款11000美元。周娴对此予以认可，同时提供2016年11月10日的一份提货单，其中载明发货地为马拉维、收货人为天津亿嘉国际物流有限公司，货物为420袋、21000千克低品位铍矿。对于其他的款项，周娴陈述并非其指示汇款，相应业务其也未参与。对于何远忠2016年9月6日所汇6503.25欧元，根据何远忠与周闯的微信聊天记录所载，该款系何远忠根据周闯指示所汇，后周闯于2016年8月通过支付宝转账支付给张春燕20000元，于2016年9月转给张春燕19500元，何远忠2016年8月在微信曾确认收到20000元。 一审法院另查明，在何远忠与周娴的微信聊天记录中，何远忠曾于2016年3月18日发送周娴一份《何远忠矿石款说明》，其中载明何远忠曾将矿石出售给富蕴恒盛铍业有限公司，该公司收到矿石174.34吨，于2017年3月17日已付款40万元，尚欠1890377.3元。2016年7月13日，何远忠发送周娴等人一份该公司于2016年6月2日出具的《何远忠矿石款说明》，其中载明该公司于2016年5月10日付款990377.3元，截至2016年6月2日，尚欠款643277.85元。当日，何远忠还在微信中陈述“还剩320公斤在厂，其他账全部已经结清”。 一审法院认为，何远忠与周娴之间于2016年4月签订的《协议书》，系何远忠与周娴之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。现何远忠要求解除协议，周娴表示同意，一审法院对此予以认定。关于何远忠主张要求周娴、周闯返还已汇款项的问题。根据协议约定，何远忠提供资金，周娴在外负责采购运输等。双方按各50%比例共享收益、共担风险。协议书签订后，何远忠通过亿嘉公司共向境外供应商汇款4笔。其中2016年6月16日、7月4日，何远忠汇至马拉维的11000美元，周娴认可系其指定所汇。对此，周娴提供了2016年11月10日从马拉维发货的提货单，收货人为亿嘉公司。何远忠在庭审中否认收到任何提单货物，后又认可收到部分货物，前后矛盾，也与何远忠曾发给周娴关于购买矿石方出具的《何远忠矿石款说明》内容不符。对于该提货单的货物，何远忠亦否认。该提单收货方与汇款人均系亿嘉公司，何远忠无证据证明系周娴提货，一审法院认定周娴已将马拉维的相应货款发回给何远忠。故何远忠要求周娴返还该部分款项，一审法院不予支持。关于2016年7月22日，何远忠汇至埃塞俄比亚73000美元。何远忠主张该款系经周娴指示所汇，对此何远忠未提供微信记录或相应指示证明。周娴对此亦不认可。何远忠对此应承担举证不能的法律后果，故对该部分主张，一审法院不予支持。关于2016年9月6日，何远忠汇至埃塞俄比6503.25欧元。根据何远忠与周闯的聊天记录，可以认定该款系何远忠根据周闯指示所汇。周闯后又将39500元汇给张春燕。何远忠微信对其中的20000元予以确认。对于该部分款项，何远忠主张按《协议书》，要求周娴、周闯返还。周娴对该款项发生并未参与，不应承担责任。周闯未在该协议书中签字，何远忠据此要求其返还款项，亦缺乏依据，一审法院不予支持。对于《协议书》签订之前何远忠所汇款项。何远忠主张周娴应参照协议约定将款项返还给。对此，何远忠未提供证据证明在协议签订前双方曾约定业务合作、风险共担。周娴对此亦不认可。何远忠仅凭微信记录中周娴对部分款项确认供应商已收到，即要求周娴对款项或业务风险承担责任，缺乏依据，一审法院不予支持。同时何远忠还要求周闯对上述款项承担返还责任，如上所述，周闯并非《协议书》的签订主体，何远忠亦无证据证明其与周闯就业务合作或款项发生达成过协议，故对该项主张，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除何远忠与周娴之间签订的《协议书》；二、驳回何远忠的诉讼请求。案件受理费43464元，由何远忠负担。 何远忠在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.财务报表两份，用以证明周娴掌握着何远忠所汇出的资金，并在国外进行采购，周娴在国外的食宿费用都是从何远忠所汇出的款项中支出，即便扣除周娴自报的国外开销，其还掌握着1542000元的余额。 2.周娴与会计刘某的微信聊天记录截屏，用以证明会计刘某把第二份报表的相关数据全部发给周娴确认，周娴称应该问题不大，说明周娴与会计刘某之间对第二份报表是有沟通的，且做账时周娴在场。 3.何远忠向周闯、亿嘉公司的汇款记录，用以证明报表上何远忠出资数据的来源。 4.证人刘某的证言，用以证明即使按照周娴自己所报开销，周娴也还有1542610元款项应退还何远忠。 周娴、周闯在二审期间均未向本院提交证据材料。 对何远忠提交的证据材料，经质证，周娴对证据1的真实性不予认可，认为其没有和何远忠共同要求刘某做财务报表，周娴之前知道第一份财务报表的存在，但认为与己无关，第二份财务报表从未看到过，对何远忠的证明目的不予认可。对证据2的真实性无异议，周娴基于对会计的信任，针对第二份财务报表说应该问题不大，但并未仔细看，应该是不对的，且应该还有第三份报表，财务做账应该以原始凭证为依据，仅仅报表不能达到其证明目的。对证据3的真实性无异议，但认为案涉协议书签订之前的转账与本案无关，协议书签订后发生的4笔款项中，2笔马拉维的是周娴指示，埃塞俄比亚的1笔周娴未指示，周闯的1笔与本案无关。对证据4不认可会计刘某是根据双方提供的数据做账，周娴只提供过差旅费，未对何远忠提供的数据予以认可，对其证明目的不予认可。周闯对证据1的真实性不予认可，周闯不认识刘某，两份报表都没看到过，对其证明目的不予认可；对证据2、4不清楚；对证据3的质证意见同周娴。 本院认为，何远忠提交的证据1既无相应的原始凭证，亦无双方的签字确认，对其证据效力不予认定；对证据2、3的真实性予以认定；证据4，证人证言在缺乏其他有效证据佐证的情况下，不能单独作为认定相关事实的依据，对其证明力不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，周闯并未在案涉《协议书》中签字，周闯对该《协议书》亦不予认可，故该《协议书》对周闯不具有约束力，何远忠依据《协议书》要求周闯在本案中承担还款责任的主张不能成立。何远忠通过亿嘉公司向境外所汇十六笔款项中仅后四笔发生在案涉《协议书》签订后，在《协议书》未约定何远忠之前通过亿嘉公司对外所汇款项属于案涉《协议书》项下合作投资款，周娴对此亦不予认可的情况下，何远忠依据《协议书》要求周娴返还该部分款项缺乏依据。案涉《协议书》由何远忠与周娴订立，现何远忠与周娴均同意解除该协议，一审法院判决协议解除并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。案涉《协议书》约定“合作经营终止后，应当进行清算，由甲乙双方配合按协议约定清算……合作经营终止后，如有其它未能完成合作项则按照双方债务各承担50%……”。据此，何远忠在未与周娴进行清算的情况下要求周娴向其退还投资款不符合协议约定，本院不予支持。综上，何远忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43464元，由何远忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一九年十二月十八日 书记员 郑纤予