浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5817号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州汇唯贸易有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西园九路3号3幢4楼418室。统一社会信用代码：913301085605546344。 法定代表人：刘珊珊，执行董事。 委托诉讼代理人：徐翔，浙江润杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：骆园珍，女，1970年4月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：李青伟、姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。 原审被告：刘珊珊，女，1979年12月8日出生，汉族，系杭州汇唯贸易有限公司执行董事，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：徐翔，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人杭州汇唯贸易有限公司（以下简称汇唯公司）与被上诉人骆园珍及原审被告刘珊珊因合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初5222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月15日不公开开庭进行了审理。上诉人汇唯公司及原审被告刘珊珊共同委托诉讼代理人徐翔，被上诉人骆园珍委托诉讼代理人姜薇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2017年4月23日，骆园珍（甲方）与杭州回圭贸易有限公司（乙方，以下简称回圭公司）、刘珊珊签订《室内陈设工程服务合同》，约定——1、服务内容：软装方案设计服务、物料采购定制服务、软装进场现场服务、项目完成保修服务、家具以旧换新服务，其中物料采购定制服务包括根据业主的不同要求进行国际定制及采购一条龙服务；2、工程服务费总额为210万元，已支付10万元，确认方案后三日内支付70%，即147万元，软装进场前一周支付25%即52.5万元，验收合格后六个月内支付5%即10.5万元，上述费用总额不含增值税费17%，增值税费用按照各阶段的付费比例，需在开票前支付；鉴于甲方对于项目时间的特殊要求，特此约定项目完成的时间为2017年11月30日前，在正常条件下，由于甲方任何原因引起乙方的到场软装饰材料没有条件进场而产生的二次搬运费、仓储费、人员食宿等费用均由甲方承担；甲方应按合同规定及时向乙方支付合同款项，如甲方未按合同约定按时支付的，应按每天支付乙方合同金额万分之五的数额，根据逾期天数向乙方支付滞纳金；3、甲方验收时提出新的服务内容要求时或甲方单方面提出变更原甲乙双方签署合同时确定的实施方案的意见时，乙方需要尊重甲方意见并给出专业的意见，乙方最终按照甲方的意见实施，但此类增加服务或甲方单方面的变更要求均作为新的服务内容，由双方签署《工程变更单》执行变更，双方未确认签署《工程变更单》之前，乙方任何人员无权根据口头要求实施任何工程变更；4、乙方承诺所有装饰材料均与《软装工程预算书》及确认的设计方案相符，若发生到场的装饰材料及软装材料与原设计方案及预算不符而明显影响了装饰效果时，乙方应无条件进行更换并承担延期责任（双方一致确认的变更除外）；5、除合同另有约定外，任何一方均不得单方解除合同，如有违反，违约方应向守约方支付50万元违约金，守约方且有权继续履行本合同；6、经乙方签字的《室内软装销售清单》及配套室内装饰图纸、效果图作为合同附件，乙方应按照清单载明数量按图施工；7、刘珊珊个人对合同项下乙方的义务和责任提供连带责任担保。 《室内软装销售订单》载明，项目内容包括家具、窗饰（数量40组，总价350000元）、电动轨道、灯具（50盏，总价580000元）、挂饰（60幅，总价90000元）、床品、室内饰品摆件（50件，总价45000，数量为预计，根据实际现场摆放结算）等。备注部分注明：以上产品在正式下单后如有断货产品设计师可以根据品质及不影响效果前提下进行替换，并做工程变更单与业主确认。 成本核算单载明，室内移动家具部分：一楼门厅鞋柜一组，品牌为Drexel，销售金额为16000元；一楼会客厅沙发两组，品牌为FrenchTransitionalInlaidMarquetryCabinet/待查，销售金额为105000元；一楼会客厅单人靠椅两组，品牌为FrenchTransitionalInlaidMarquetryCabinet、待查，销售金额为63000元；一楼会客厅脚蹬两组，品牌为Ottoman，销售金额为7000元；二楼主卧电视机柜一组，品牌为Drexel，销售金额为31500元；二楼主卧床头柜两组，品牌为Drexel，销售金额为0元；二楼次主卧电视机柜一组，品牌为HOOKER，销售金额为20702.5元；二楼次主卧床头柜两组，品牌为LilianAugust，销售金额为77175元；二楼男孩房床一组，品牌为Drexel，销售金额为0元……。 灯饰照明部分：品牌栏下一层会客厅（TL3）载明为库存，一层会客厅（TL2）未约定品牌，一层中厨、一层客卧、一层洗衣房载明为国内，二层男孩房、二层过道3&4、地下层设备间1载明为国产，其余均载明为Currey，其中载明为Currey的灯具总价为417016元。 合同签订后，骆园珍陆续支付给汇唯公司1895000元，加上合同签订前已支付的100000元，合计支付1995000元。 沟通过程中，2017年5月27日，骆园珍在与刘珊珊的微信聊天记录中称“地下室的灯用国产的吧，按原来定的来”。2017年11月24日，骆园珍在与刘珊珊的微信聊天记录中称“你所说的增加项只是换款式而已，我没有同意增加费用”、“床头柜原本都是进口的你现在又改成国产的都没有要你减”。 汇唯公司于2018年1月7日进场，2018年1月12日完工。后应骆园珍要求，汇唯公司向骆园珍提供了部分提单，其中品牌为Drexel的提单载明的收货人为浙江东方集团轻工业品进出口有限公司，订单录入时间为2009年。 2018年1月31日，骆园珍委托律师向汇唯公司及刘珊珊发送律师函，称汇唯公司及刘珊珊未按合同约定履行交货义务，存在重大违约情形，且存在欺诈事实，要求汇唯公司取回所有货物并退还已支付的1995000元、同时支付违约金，刘珊珊承担连带责任。后汇唯公司及刘珊珊回函，骆园珍于2018年3月6日再次发送律师函，称汇唯公司及刘珊珊交付的部分货物为旧货、部分为非进口货物，部分无任何标志标牌，要求在20日内提供原产地证明并对存在问题的货物进行更换。 原审法院另查明：2017年5月24日，回圭公司变更名称为汇唯公司。 原审审理过程中，汇唯公司认可一楼会客厅三人沙发两组、单人靠椅两组、脚蹬两组为国内生产。 骆园珍提起本案诉讼，诉请判令：1、解除骆园珍与汇唯公司于2017年4月23日签订的《室内陈设工程服务合同》；2、汇唯公司退还骆园珍工程款199.5万元，并支付自2017年5月3日至实际退还之日按银行同期贷款利率计算的利息；3、汇唯公司支付给骆园珍违约金50万元；4、刘珊珊对上述汇唯公司应支付的工程款、利息及违约金承担连带清偿责任。汇唯公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、骆园珍支付汇唯公司462000元（工程尾款105000元，增值税382000元）以及自起诉之日起按日万分之五计算的滞纳金；2、骆园珍支付给汇唯公司在没有条件进场而产生的二次搬运费、仓储费、人员食宿费等费用共计6000元；3、骆园珍支付给汇唯公司违约金500000元；4、本案诉讼费用由骆园珍负担。原审审理过程中，汇唯公司增加诉讼请求：判令骆园珍支付增加的家具、灯具款共计308207元。 原审法院审理认为：本案中，双方当事人争议焦点在于骆园珍要求退货的理由是否充分。骆园珍主张，根据案涉服务合同约定，汇唯公司提供国际定制服务，向骆园珍提供国际定制家具产品，但其实际提供的部分产品非进口，且为旧货，不符合合同约定。汇唯公司辩称国际定制的前提是业主要求，并非所有产品均为国际定制，具体还需看业主需求，本案中骆园珍明确表示部分产品不需要进口，故其要求退货理由不能成立。对此，本院认为，案涉服务合同第二条服务内容中的确约定“根据业主的不同要求，进行国际定制及采购一条龙服务”，然根据服务合同上下文文意，该条系对汇唯公司提供服务的范围进行概括性约定。汇唯公司有能力提供国际定制和采购服务，其是否提供该项服务需根据业主要求，即汇唯公司提供的家具产品是否为进口需以业主及汇唯公司双方确认的销货清单为准。而汇唯公司作为服务提供方，应承担证明其提供的产品符合合同约定的举证责任。针对骆园珍提出的退货诉请：1、一楼门厅鞋柜、二楼次主卧的电视机柜、床头柜，合同所附清单中约定品牌分别为“Drexel”、“HOOKER”、“LilianAugust”，根据清单约定及汇唯公司辩称意见，前述家具均约定为相应品牌的进口产品，汇唯公司称鞋柜为2014年12月进口，电视机柜及床头柜为2017年进口，但如前证据认证所述，汇唯公司现提交订单、图片均为复印件且为外文件，经原审法院多次释明后仍未提交经有翻译资质的翻译机构翻译的中文译本，对其证据形式及证明力原审法院不予采信，在其未提交有效证据予以证明的情形下，原审法院对其意见不予采信；2、一楼会客厅三人组沙发、单人靠椅、脚蹬，品牌项下约定为“FrenchTransitionalInlaidMarquetryCabinet/待查”、“Ottoman”，该条虽未明确约定产品品牌，但根据汇唯公司的辩称意见，可以确定骆园珍要求前述家具为进口，现汇唯公司自认前述家具均为国内厂家生产，并非进口家具，对该事实原审法院予以确认，虽其辩称根据销售订单约定在断货情况下设计师可以进行替换，但销售订单约定为“根据同品质及不影响效果前提下进行替换，并做工程变更单与业主确认”，即汇唯公司替换双方约定的产品需满足两个条件，“同品质及不影响效果”、“制作工程变更单并经骆园珍确认”，服务合同中亦约定“针对无法达成交期的产品，汇唯公司可根据实际情况，在和甲方确认后进行调整”。但汇唯公司未提交证据证明其已将前述变更情况告知骆园珍并得到骆园珍的同意，故对汇唯公司的辩称意见不予采信；3、灯具，清单中品牌项下部分灯具载明国产、国内，并非进口产品，骆园珍在与刘珊珊的微信聊天记录中称“地下室的灯用国产的吧，按原来定的来”亦能予以佐证；载明为库存及未载明的，应视为双方未就该组灯具是否进口进行明确约定；其余品牌项下载明为currey的，汇唯公司认可currey为美国品牌，为进口灯具，故骆园珍以灯具为非进口产品要求全部退货，无事实依据；对于约定为进口的灯具，如前证据认证所述，汇唯公司现提交订单、图片均为复印件且为外文件，经原审法院多次释明后仍未提交经有翻译资质的翻译机构翻译的中文译本，对其证据形式及证明力原审法院不予采信，在汇唯公司未充分举证证明其提供的产品符合合同约定的进口要求的情况下，不利后果应由其承担。4、室内挂饰及摆件，骆园珍认为挂饰有发霉痕迹且有磨损，均为旧货，对此原审法院认为，发霉痕迹及磨损，均为产品外观问题，骆园珍作为产品接收一方，应在合理期限内对产品外观进行验收并提出异议，现其在完工数月后提出该项异议，已超出合理期限，应视为其接受产品外观；至于其认为产品为旧货，但未提交证据证明，其要求退货，依据不足。5、一楼会客厅窗帘，骆园珍主张窗帘样式与设计图纸不一致，如前所述，窗帘样式亦为外观问题，根据现有证据，骆园珍在审理过程中才提出窗帘样式不一致的问题，已超出合理期限，应视为其接受产品外观，其要求退货，依据不足。至于骆园珍提出的二楼主卧电视机柜、床头柜及二楼男孩房的床，汇唯公司同意退货，原审法院不持异议。综上，汇唯公司提交的部分货物不符合合同约定，对骆园珍要求解除上述1、2以及3中品牌为Currey的家具、灯具，以及二楼主卧电视机柜、床头柜及二楼男孩房的床的服务合同关系并退还相应货款的诉讼请求，原审法院予以支持。经计算，总金额为737393.5元。汇唯公司提供的产品不符合合同约定，应承担违约责任，但因双方签订的服务合同中未就前述情形下汇唯公司应承担的违约金进行约定，故对骆园珍主张违约金50万元的诉讼请求，原审法院不予支持。 刘珊珊作为连带责任保证人，应对汇唯公司应退还的前述款项承担连带保证责任。刘珊珊辩称，其在服务合同上签名并非以个人名义，且其在合同上签名系为了促成案涉交易并非自愿。对此，原审法院认为，根据刘珊珊的答辩意见，刘珊珊全程参与了案涉服务合同的磋商及订立，对于合同中约定刘珊珊个人承担连带保证责任的条款系明知，其在合同上的签名应视为其个人对保证条款的认可；其为了促成交易而签名的意见亦非抗辩保证责任的合理正当理由。故对刘珊珊的前述辩称意见，原审法院均不予采信。 关于汇唯公司主张的合同款项。1、尾款。根据合同约定，工程尾款105000元于验收合格后六个月内支付。虽双方未就案涉软装服务进行验收，但骆园珍在本案诉讼过程中于2018年12月变更其诉讼请求，仅就部分软装产品提出异议，对其提出的异议原审法院亦作出处理，故原审法院对汇唯公司要求支付尾款的诉讼请求，予以支持；其主张的滞纳金，无事实依据，不予支持。2、增值税。服务合同约定，增值税费17%按照各阶段的付费比例，需在开票前支付。根据该条约定，增值税的费用应由骆园珍负担，但未明确约定支付时间，而本案中汇唯公司尚未开具增值税发票，骆园珍亦未提出要求其开具增值税发票的请求，且本案存在退货情况，汇唯公司于本案中主张增值税费及滞纳金，原审法院不予支持。3、增加款项。根据合同约定，工程变更包括增加服务需由双方签署《工程变更单》执行变更。但如前证据认证所述，汇唯公司提交的现有证据不足以证明增加款项已实际发生，其要求支付增加的家具、灯具款及滞纳金，依据不足，原审法院亦不予支持。4、二次搬运费、仓储费、食宿费，汇唯公司未提交证据证明费用已实际产生，其要求支付前述费用及滞纳金的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于汇唯公司主张的违约金。汇唯公司主张服务合同约定，除合同另有约定外，任何一方均不得单方解除合同，如有违反，违约方应向守约方支付50万元违约金。现骆园珍起诉要求解除合同，违约合同约定，应支付违约金50万元。对此，原审法院认为，根据前述条款，违约金由守约方收取，即在一方未违约的情况下，另一方单方提出解除合同的情形下，单方要求解除合同的一方应给付另一方违约金。骆园珍虽未能就部分解除合同与汇唯公司协商一致，向法院起诉要求部分解除合同，但其要求解除合同系因汇唯公司提供的服务、产品不符合合同约定。在汇唯公司已存在违约情况下，其要求骆园珍支付违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年5月21日判决：一、骆园珍与汇唯公司于2017年4月23日签订的《室内陈设工程服务合同》于判决生效之日部分解除，解除内容见附件；二、汇唯公司于判决生效之日起十日内退还骆园珍货款737393.5元；三、骆园珍支付给汇唯公司105000元；四、上述第二、三项折抵后，汇唯公司还需支付给骆园珍632393.5元，该款于判决生效之日起十日内付清；五、刘珊珊对上述第四项汇唯公司应付款项承担连带清偿责任；六、驳回骆园珍的其他本诉诉讼请求；七、驳回汇唯公司的其他反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费19414元，由骆园珍负担10598元，由汇唯公司、刘珊珊负担8816元；反诉案件受理费减半收取8143元，由汇唯公司负担7473元，由骆园珍负担670元；骆园珍于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，汇唯公司、刘珊珊于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，汇唯公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，部分事实明显错误；2、原审判决在证据认定上明显错误；3、原审判决适用法律错误；4、原审判决审判程序违法；4、原审判决认定退款金额错误。其变更后的上诉请求为：撤销原判第一、二、七项，改判被上诉人支付上诉人工程款105000元及该款自起诉日起至付清之日止的滞纳金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 骆园珍答辩称：根据法律的规定，应由履行义务方对其履约行为符合合同约定承担举证责任。上诉人不能提交证据证实其按约提供了货物，依法应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汇唯公司在二审诉讼中提交以下证据： 1、FedEXexpress（美国联邦邮政快递面单及网络查询邮寄记录），欲证明美国家具厂商LilianAUGUST从美国WILMINGTON,NC2019年7月邮寄给汇唯公司及刘珊珊的快递凭证； 2、美国家具厂家drexel邮寄原产地证明、家具装箱单比对照片、海运货运单； 3、杭州中译翻译有限公司就美国家具厂家LilianAUGUST寄来的证据2翻译件； 证据2、3欲证明原审判决后，汇唯公司联系美国家具厂家LilianAUGUST公司确认骆园珍家中家具是2017年订货并进口的嘜头编号LA15355-01Addisos媒体控制桌子；床是2017年被上诉人订货并进口的嘜头编号LA83521Bella大床；上述证据证明涉案的家具2017年9月从美国lilianAUGUST厂家进口的事实； 4、FedEXexagress（美国联邦邮政快递面单及网络查询邮寄记录），欲证明美国灯具厂商cerrey工厂从美国NORCROSS2019年7月邮寄给汇唯公司刘珊珊的快递凭证，是二审以后的新证据； 5、美国灯具厂家邮寄说明、发票以及照片； 6、美国中译翻译有限公司美国灯具厂家邮寄及说明、发票以及照片证据5翻译件； 证据5、6欲证明汇唯公司联系美国灯具currey公司，就原审判决书21页退货清单中10灯具，currey公司确认在骆园珍家中卧室、书房、客厅、走廊、玄关、卫生间内的照片中台灯、吊灯、壁灯等都是currey公司美国发货进口的事实。 上述证据经出示，骆园珍提出异议称：上述证据不符合证据的形式要件，对其真实性、关联性及合法性均不予认可。 本院经审核认为：汇唯公司提交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，骆园珍也不予认可，故本院均不予认定。 本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”案涉服务合同约定汇唯公司提供物料采购国际定制及采购一条龙服务、国际品牌家具以旧换新服务；合同附件之销售订单也载有“运输清关关税等相关杂费”等字样，成本核算单更是载明了相关家具的外文品牌，作为经营者，汇唯公司应当向作为消费者的骆园珍提供有关商品或者服务的质量、性能等真实、全面的信息，不得作虚假或者引人误解的宣传；骆园珍有权要求汇唯公司提供商品的产地、生产者、生产日期或者服务的内容等有关情况。骆园珍在原审诉讼中提交相应证据证实汇唯公司提供的家具产品不符合合同约定，而汇唯公司不能依法举证证实其提供的相应产品系符合合同之约定，依法应自担举证不能的不利后果，原审判决据此支持骆园珍的部分诉请判令汇唯公司退还相应货款系正确。案涉服务合同明确约定销售清单载明的内容所对应款项在合同价款中，原审判决依据清单载明相应产品金额确定退还货款数额并无不当。汇唯公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12223.94元，由上诉人杭州汇唯贸易有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年十二月三十一日 书记员 王 勤