新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1841号上诉人（原审原告）：新疆三吉隆环保科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市榆树沟镇大三畦村。法定代表人：曹成河，该公司经理。委托诉讼代理人：王立琴，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李晓东，新疆同创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯国朴，女，1988年5月26日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人新疆三吉隆环保科技有限责任公司、上诉人冯国朴因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人新疆三吉隆环保科技有限责任公司（以下简称三吉隆公司）的委托诉讼代理人王立琴、李晓东，上诉人冯国朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三吉隆公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判不支付冯国朴赔偿金7502.5元，不支付冯国朴双倍工资差额20002.25元，不支付冯国朴加班费3615.6元。事实和理由：1.一审判决认定双方劳动关系存续期间为2018年1月开始错误。2018年6月1日之前，由于冯国朴与昌吉市建国路办事处存在劳动关系(有办事处缴纳社保的证明材料证实)且在办事处领取工资,办事处为其缴纳社保，所以本案双方不可能建立劳动关系。基于该事实，三吉隆公司代纪远制造厂与冯国朴签订劳务合同并安排冯国朴到纪远制造厂工作，并不为法律所禁止且系双方真实意思表示,亦不存在以劳务合同代替劳动合同的事实。故一审法院判决三吉隆公司承担未签到劳动合同双倍工资差额20002.25元无事实依据。2.一审判决认定冯国朴平均工资为3751.25元错误。按照双方劳动合同约定，冯国朴工资为每月3100元。其之前所获报酬并非三吉隆公司发放且冯国朴之前实际为纪远制造厂提供劳务，故一审判决以冯国朴在纪远制造厂所获报酬作为确定被上诉人平均工资的依据没有事实根据。3.冯国朴在三吉隆公司工作期间从事销售工作，有业绩提成奖励的，即便是在节假日从事销售业务工作，也是其为增加销售业绩的个人行为。况且三吉隆公司经营销售业务存在阶段性，在没有业务期间公司员工都轮流休息。所以不存在公司要求冯国朴加班的事实。一审判决加班费与事实不符。4.冯国朴不能按照三吉隆公司的规章制度胜任工作,不能完成公司基本的工作任务且存在虚报差费的违规行为。三吉隆公司依据规章制度作出了开除的决定,完全符合法律规定的公司正常的经营管理行为。冯国朴辩称，1.冯国朴是2018年1月2日入职三吉隆公司，2月至8月没有签订劳动合同。1月至6月工资是三吉隆公司设立的纪远制造厂发放的，可以认定工资就是三吉隆公司发放。2.关于工资，三吉隆公司承诺1至6月每月工资10000元，7月以后每月8000元，按月发放。但没有按时足额发放。3.冯国朴在节假日加班，三吉隆公司没有付过加班费。4.冯国朴负责的和田项目工作全部完成，且项目资金已经全部支付公司，应当有提成款59248元，但一直没有给。5.冯国朴差旅费没有给报销完。冯国朴上诉请求：判令三吉隆公司支付冯国朴拖欠的底薪工资66738.2元、拖欠的提成工资59248元、6个月未签合同双倍工资60000元、加班工资36818.55元、拖欠工资经济补偿10000元、报销差旅费3000元。事实和理由:冯国朴于2018年1月2日入职三吉隆公司单位从事销售经理岗位。2018年2月1日至8月1日期间双方未签订劳动合同。三吉隆公司于2018年1月至6月期间未给冯国朴缴纳社会保险。双方约定工资报酬为底薪加提成工资，提成工资为所负责项目总额的1%。冯国朴自入职之日起至2018年8月1日期间基本工资为每月10000元，2018年8月1日至2018年12月7日期间基本工资为每月8000元。三吉隆公司承诺按月发放,但每月工资均未全额发放。冯国朴在职期间休息日24天、法定节假日13天加班，但三吉隆公司未支付加班工资。冯国朴在职期间负责的和田市农村人居环境改善项目，已经全部完成任务，并已述职，三吉隆公司承诺于2018年底前支付提成工资59248元，但拖欠至今。另外，冯国朴出差期间垫付的差旅费3000元亦未报销。由于三吉隆公司拖欠工资报酬，且要求冯国朴停止工作，冯国朴于2018年12月8日暂停工作。三吉隆公司辩称，1.冯国朴违反公司制度，造成公司损失，我方解除劳动合同合法。2.不存在与冯国朴未签订劳动合同期限。2018年6月前，冯国朴与其他单位存在劳动关系，因此冯国朴只能签订劳务合同，因此不应支付未签订劳动合同双倍工资。3.加班费不应支持，单位职工都可以休息，冯国朴为销售业绩自行加班，不应支付经济补偿金。4.提成费用没有依据。冯国朴没有完成承诺业绩，且其所陈述的和田项目是公司谈成的，不是冯国朴谈成的，冯国朴只是经手办理。5.差旅费，因冯国朴没有履行完手续，票据没有签字，手续办完给报销。6.工资全额发完了。三吉隆公司向一审法院起诉请求：1.判决三吉隆公司不支付冯国朴工资差额65792.89元；2.判决三吉隆公司不支付冯国朴2018年2月至5月期间未签订劳动合同双倍工资40000元；3.判决三吉隆公司不支付冯国朴法定节假日加班工资6272.79元；4.判决三吉隆公司不支付冯国朴经济补偿金18600元。一审法院认定事实：2018年1月2日，冯国朴与三吉隆公司签订了劳务合同一份，该合同期限为2017年12月31日至2018年12月31日止。2018年6月1日，双方签订书面劳动合同，合同约定：劳动合同期限为2018年6月1日至2018年12月31日止。冯国朴在三吉隆公司业务部岗位从事业务员工作。该合同关于工作时间和休假约定内容如下：“甲方实行每天8小时工作制。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周六工作，上午4小时，下午4小时。每周周日为休息日。”该合同关于劳动报酬一项约定为“A．乙方（冯国朴）的工资报酬按照甲方（三吉隆公司）依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为3100元。”该合同对社会保险及其他保险福利待遇约定内容如下：“第十七条、甲方为乙方办理补充养老保险（企业年金）和补充医疗，具体标准为：按《中华人民共和国劳动法》执行。”双方签订劳动合同后，三吉隆公司于2018年6月开始为冯国朴缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，三吉隆公司制定了《行政部管理制度》，该制度员工异动管理项下第六十一条规定：公司天条：贪污受贿，盗窃内盗，泄露企业机密，若犯一条，净身出户。行政部2018年11月24日告知冯国朴休息。2018年12月3日三吉隆公司形成通知一份，该通知内容如下：公司全体员工：鉴于冯国朴在工作期间违反公司相关规定，经公司研究决定于2018年11月30日停止冯国朴工作，免去一切职务并将其员工身份开除处理，开除原因如下：未达到双方协定的销售任务指标，只完成11.32万元，按公司销售部管理制度第八条规定应将其开除处理；但公司决定留观后效，7月-9月业绩仍为零；自2018年10月开始，公司万般无奈情况下要停其工作，而冯国朴要求干完一年到12月底，但在2018年10月15日报销票据时多报多占，经财务部发现，行政部调查，情况属实，触犯了公司管理条例（公司人力资源管理制度第六十一条规定，公司天条：贪污受贿，盗窃内盗，泄露企业机密，若犯一条，净身出户）按公司天条特此执行。我公司将保留追诉冯国朴的相关法律责任的权力。三吉隆公司未向冯国朴送达该通知，2018年12月25日，三吉隆公司工作人员在微信朋友圈中发布以下内容：“本公司冯国朴于2018年11月30日被辞退并解除劳动关系，今后所言所行与本公司无关。”冯国朴通过微信群知晓三吉隆公司与其解除劳动关系一事，后双方因解除劳动关系发生纠纷，冯国朴于2018年12月向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求如下：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；被申请人支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金20000元；2.被申请人支付申请人2018年1月-12月期间工资差额66738.2元；3.被申请人支付的申请人提成工资59248元；4.被申请人支付申请人2018年2月1日-2018年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资60000元；5.被申请人支付申请人休息日以及法定节假日期间的加班工资36818.55元；6.被申请人支付申请人拖欠工资的经济补偿金10000元；7.报销差旅费3000元。昌吉市劳动人事争议仲裁委员会做出昌市劳人仲字［2019］第27号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人工资差额65792.89元；二、被申请人支付申请人2018年2月-2018年5月期间未签订劳动合同的双倍工资40000元；三、被申请人支付申请人法定节假日加班工资6272.79元；、四、被申请人支付申请人经济赔偿金18600元；五、驳回申请人其他仲裁请求。三吉隆公司不服该仲裁向一审法院提起诉讼。另查明：1.冯国朴2018年1月至6月工资由昌吉市纪远环卫设备制造厂发放工资情况如下：一月工资为6153.55元、二月工资为7002.25元、三月工资为3618元、四月工资为4691元、五月工资为4691元、六月工资为3100元。2018年7月至11月工资由三吉隆公司发放，发放工资情况如下：七月工资为1565.31元、八月工资为2693元、九月工资为2693元、十月工资为2471.83元、十一月工资为2584.9元。2.冯国朴2018年5月之前的社保费用由其原单位建国路街道办事处缴纳。3.根据双方提交的工资表，查实冯国朴月平均工资为3751.25元。4.根据冯国朴提供的途牛网站订票订单及微信工作群汇报工作记录，可以认定冯国朴在节假日有四个工作日，即2018年5月1日（劳动节）、6月18日（端午节）及10月1日、10月2日（国庆节），休息日有四个工作日：即2018年4月30日、6月17日、9月23日及11月4日。5.冯国朴日工资为180.78元（3751.25元／月÷20.75天）。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三吉隆公司提交的证据即单位制定的规章制度及报销凭证不能证实冯国朴违反其规章制度，三吉隆公司于2018年11月30日解除与冯国朴之间的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，冯国朴申请仲裁要求本案三吉隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金，其申请符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合本案查明三吉隆公司月平均工资3751.25元的事实，三吉隆公司应支付冯国朴违法解除劳动合同关系赔偿金7502.5元（3751.25元／月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据三吉隆公司提交的证据，冯国朴实际入职时间为2018年1月，自此双方建立劳动关系，后三吉隆公司虽与冯国朴于2018年6月1日签订劳动合同，但其以劳务合同取代劳动合同的行为违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，三吉隆公司应支付冯国朴2018年2月至5月期间4个月的双倍工资差额，金额为20002.25元。三吉隆公司不予支付冯国朴2018年2月至5月未签订劳动合同的双倍工资40000元的主张，一审法院部分予以支持。因冯国朴提交的证据不能证实其月工资为10000元，故三吉隆公司要求冯国朴不予支付冯国朴工资差额65792.89元的主张，一审法院予以支持。三吉隆公司要求不予支付冯国朴经济补偿金18600元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。因原冯国朴签订的劳动合同约定的工作时间为每周六个工作日，结合法庭查明的事实，依照《工资支付暂行条例》第十三条的规定，三吉隆公司应支付冯国朴加班费：3615.6元（其中休息日加班工资为180.78元／日×4天×200％=1446.24元，节假日加班工资为180.78元／日×4天×300％=2169.36元）。三吉隆公司不予支持冯国朴加班费6272.79元的主张，一审法院部分予以支持。遂判决如下：一、原告新疆三吉隆环保科技有限责任公司支付被告冯国朴违法解除劳动合同赔偿金7502.5元；二、原告新疆三吉隆环保科技有限责任公司支付被告冯国朴双倍工资差额20002.25元；三、原告新疆三吉隆环保科技有限责任公司支付被告冯国朴加班费3615.6元；四、驳回原告新疆三吉隆环保科技有限责任公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：1.三吉隆公司提交证据：购买垃圾收集设施合同一份、六张微信聊天记录截屏六张、五张照片，证实冯国朴在工作期间私自以三吉隆公司名义与新疆建工集团有限公司签订供货合同，经该公司联系得知供货、收款均是分果皮个人行为，故冯国朴在公司工作期间违反工作制度、损害公司利益。冯国朴质证意见：对该组证据不认可，对合同真实性有异议，从没有签过此份合同。本院对该组证据不予采信，因系打印件，无法核实该合同及聊天记录真实性，且聊天记录中未反映出冯国朴签合同、供货、收款情况。2.冯国朴提交的第一组证据：王志刚、王岚证明两份，王志刚身份证复印件一份、王岚身份证复印件一份、三吉隆管理群微信记录截屏六张，证实冯国朴2018年1月至6月在三吉隆公司上班，干的三吉隆公司的活，每月底薪为一万元；王岚与冯国朴同一天进入公司，岗位不同，但知道对方工资数额，冯国朴作为销售部经理工资比职员王岚高。三吉隆公司质证意见：两份证明真实性不认可，证人应当出庭接受质询，书写的证明不认可，王志刚不是三吉隆公司人员；对微信截图真实性认可，该证据恰好可以证明王岚和冯国朴同为同事，工资均为三千多。本院对王志刚、王岚的证明系证人证言，本院对真实性不予采信，因证人未出庭作证；对三吉隆管理群微信记录截屏六张的真实性予以采信，能证明王岚曾是三吉隆公司员工，但不能证明冯国朴月工资为10000元。3.冯国朴冯国朴提交的第二组证据：录音一份，证明：冯国朴2018年1至5月工资是按比例发放的，没有按照约定的10000元没有的发放，工资没有发完。三吉隆公司质证意见：一是该录音不是完整的，不符合基本证据情况，录音是三吉隆公司法定代表人曹成河的声音，但录音反映出的是曹成河在念行政业绩报销事项，且针对对象看不出是谁，不能证明说的冯国朴的工资数额；二是根据三吉隆公司一审提交的工资表反映曹成河月工资5000元，不存在冯国朴月工资8000元至10000元，录音内容只能反映销售人员有销售任务，按业绩拿工资。本院对该证据真实性予以采信，证明目的不予采信，三吉隆公司对该证据认可，该证据不能明确冯国朴对工资的主张，且该证据并无其他证据印证，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：三吉隆公司否是违反解除与冯国朴之间的劳动关系；三吉隆公司2018年2月至5月是否未与冯国朴签订劳动合同；三吉隆公司是否未足额发放工资；三吉隆公司是否应向冯国朴支付加班工资、拖欠提成工资、差旅费、拖欠工资经济补偿金。关于冯国朴认为2018年1月至8月工资为10000元、9月至12月7日月工资为8000元，三吉隆公司应支付拖欠工资66738.2元及拖欠工资经济补偿金10000元的上诉意见。冯国朴提交王志刚、王岚的证明、录音没有其他证据印证，不能证实冯国朴主张的工资为10000元或者8000元，一审认定冯国朴月平均工资为3751.25元并无不当，冯国朴主张三吉隆公司支付拖欠工资66738.2元及拖欠工资经济补偿金10000元没有事实和法律依据。关于三吉隆公司否是违反解除与冯国朴之间的劳动关系的问题。三吉隆公司2018年12月3日作出的《通知》（[2018]21号）未直接向冯国朴送达，且提交的报销票据不能证实《通知》中所述的多报多占，触犯公司管理条例情况存在，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于严重违反用人单位规章制度的规定，一审认定三吉隆公司违法解除劳动合同，向冯国朴支付赔偿金7502.5元并无不当。关于三吉隆公司认为因冯国朴原因未能签订劳动合同，其不应支付未签订劳动合同双倍工资的上诉意见。三吉隆公司与冯国朴2018年1月2日签订的劳务合同内容不具备劳动合同法规定的权利义务，不能代替劳动合同，双方在此期间存在实际劳动关系，三吉隆公司以冯国朴社保由其他单位缴纳为由不签订劳动合同的理由没有法律依据，故应向冯国朴支付未签订劳动合同双倍工资20002.25元。关于冯国朴认为三吉隆公司应支付销售提成工资59428元的上诉意见。本案中，冯国朴提交的和田市技术开发办公室、和田市质量技术监督局、和田市公共资源交易中心的证明、和田市人居环境改善项目资产交接单，能证明冯国朴办理2018年和田市农村人居环境改善项目事宜，但不能证明该项目是由冯国朴洽谈成功，故冯国朴主张获得该项目销售提成的请求不能成立。关于冯国朴请求三吉隆公司支付加班工资36818.55元的上诉请求。依据冯国朴提交的微信群聊天记录、购火车票订单信息，一审核对冯国朴节假日加班4天、劳动合同约定休息日加班4天，支持加班费3615.6元并无不当。冯国朴认为其休息日加班24天、法定节假日加班13天的上诉意见没有充分证据证实，三吉隆公司认为不应支付加班费的意见没有法律依据，本院不予采信。关于冯国朴请求支付报销差旅费3000元的上诉意见。冯国朴未对差旅费3000元提供证据证实，且三吉隆公司对差旅费数额并不认可，故本院对冯国朴主张报销差旅费3000元的请求不予支持。综上，上诉人冯国朴、三吉隆公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人冯国朴负担10元，由上诉人新疆三吉隆环保科技有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 庄艳梅审 判 员 马少飞二○一九年十二月七日法官助理 孙有静书 记 员 丁 燕