山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2081号上诉人（原审被告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1603室。法定代表人：郑旭晨，董事长。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台金佳置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区福海路298-6号。法定代表人：丁淑芝，执行董事。委托诉讼代理人：姜文钢，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。上诉人杭州市市政工程集团有限公司因与被上诉人烟台金佳置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。杭州市市政工程集团有限公司的委托诉讼代理人王升、叶劲松、烟台金佳置业有限公司的委托诉讼代理人姜文钢、蔡文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州市市政工程集团有限公司上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁06民初317号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.请求本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能审查发现案涉施工合同、补充协议已违反了法律的强制性规定而归于无效。本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程系铂悦府二期，包括住宅、商铺及地下车库等施工内容，属于《招标投标法》第3条、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（直至2018年6月起被《必须招标的工程项目规定》所取代）第3条第一款第五项明确规定“必须进行招标”的工程项目。被上诉人于2015年4月23日发布了项目编号为：福建招[长城]2015-008号《铂悦府小区二期施工招标文件》，上诉人参加了公开招投标，并中标，2015年5月20日被上诉人、福山区招标办才联合签发了《中标通知书》并同日在烟台市公共资源交易网上公示。其中，招标文件的第三章“合同条条款及格式”中载明:无论通用条款、专用条款及合同文件格式均采用国家工商行政管理局和建设部颁布的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），并无其他具体条款的列明和约定。虽然招标文件较为简单，但采用国家推荐的标准示范施工合同版本，对双方都是公平合理的，即使部分内容存在着不明，也可以根据《合同法》第62条的方式来解决、确定。也可参照铂悦府一期的相关条款确定。而一审查明的事实是：上诉人、被上诉人双方所签的施工合同、补充协议早于中标前的2015年5月16日就已签订，并更早于3月30日已开工、施工。事实上施工合同、补充协议的条款、内容与招标文件确定的条款、内容截然不同、大相径庭。所以，案涉铂悦府二期工程也存在着先谈判、先签约，先开工、先施工，后定标、中标的法定严重违法情形；以及施工合同、补充协议与招标文件确定、要求的条款、内容截然不同，甚至连“工程范围”也出现较大出入，将原本招标文件中由上诉人总承包的多项专项直接发包或指定分包，导致出现了法定的“黑白合同”情形。据此，根据《招投标法》《建筑法》及《合同法》及施工合同司法解释的规定，案涉一期的施工合同、补充协议均为非法无效的合同、协议，一审法院未能发现和查明。二、一审法院依据非法、无效的施工合同、补充协议中违约金条款，进而裁判上诉人承担高额的违约金，导致判决结果颠倒黑白、完全错误。对于二期施工合同、补充协议的法律效力，应当严格根据《招投标法》《建筑法》《合同法》、最高人民法院建设工程合同司法解释（一）等综合法律、行政法规、司法解释来认定。而不是仅仅凭借当事人有无在施工合同、补充协议上的签字、盖章、是否真实意思的表示。由于本案存在着前述明确、严重违反《招投标法》第43条、第46条，以及最高人民法院施工合同司法解释（一）第21条的多项规定，导致施工合同、补充协议均为非法、无效的合同协议，该等施工合同、补充协议就是通常我们俗称的“黑合同”（参见最高人民法院指导案例：《民事审判指导与参考》2015年第一辑，总第61辑、P231“江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”）。鉴于施工合同、补充协议属非法、无效的“黑合同”，根据《合同法》的有关规定，除“价款结算条款和争议解决条款”继续保留外，其他的条款，包括违约责任在内，均归于无效，合同、协议除不得继续履行外，更不得作为裁判的依据。一审法院依据“黑合同”的违约金条款作出的判决，必然导致判决第一项中的全部各项违约金都是错误的、缺乏依据，判决结果一定不是白的！对于无效合同的处理，被上诉人只能根据《合同法》第58条、施工合同司法解释二第3条的规定，请求上诉人赔偿损失而不是违约责任。三、假设施工合同、补充协议有效，一审法院对本案主要事实的认定和适用法律方面也是错误的。（一）关于工期及逾期竣工违约金、延期交房损失问题。1.工期的定义及竣工验收的法定条件决定竣工时间。标准施工示范合同文本GF-1999-0201中通用条款第1.14条定义“工期”为：指发包人在协议书中约定，按总日历天数计算的承包天数。无论招标文件还是施工合同都有施工“工期”的确定，即从“开工日期”至“竣工日期”，涉案铂悦府二期的工期为490天。此外，示范文本GF-1999-0201中第1.15条、第1.16条中的定义，并在示范文本第32条“竣工验收”、第33条“竣工结算”，均进一步有具体、详尽阐述，该等示范文本条款的定义和概念，不仅是行业标准，也是建筑业约定俗成的惯例。同时，根据《建设工程质量管理条例》第16条对“竣工验收”的法定条件作了五项规定，该等五项规定与示范文本的要求保持一致，同时结合施工合同司法解释第14条的规定，“竣工验收合格之日为竣工日期”。而被上诉人在补充协议中以“竣工验收备案”取代“竣工验收”，工程竣工验收外，应当由开发商负责的申报的包括但不限于规划、消防、环保等其他各项验收或许可强加给土建、安装总承包单位的上诉人，显然已属于《合同法》第40条的“加重对方责任、免除自己责任”的霸王条款、格式合同条款，也不具备有法律效力。于法无据，于情不合。案涉二期工程于2016年10月12日通过了竣工验收，该日为竣工日期，一审法院错误地将2018年7月5日竣工验收备案之日作为了竣工日期。2.关于被上诉人擅自直接发包、指定分包施工及其他客观原因影响上诉人总承包工期延误已获得被上诉人的顺延。招标文件中只字未提直接发包，当然也不允许分包，但事实是，在“黑”合同及补充协议中，被上诉人指定分包的达11项、单独分包的达4项之多，无论前后施工、交叉施工，均会极大地影响上诉人自己部分的施工，“黑”合同、协议中也承认“因甲方分包工程未按时完成，造成工期延误，则竣工日期顺延”。本案在实际施工过程中，就遭遇严重这类现象，经上诉人多次反映，被上诉人在一期竣工验收前的2016年7月13日作出《关于工作联系函的回复》，承认了此前发生的该等延误事实，并同意“本着友好合作的态度和原则相应顺延了贵司的施工工期”，符合施工合同司法解释二第6条第二款的工期顺延的规定。所以，一审中，被上诉人出尔反尔，坚持追究上诉人工期延误、竣工逾期的违约责任。主要还是基于所谓总包单位应负责所有分包、直接发包单位工期在内的全部责任，显然错误、不当。3.被上诉人主张与烟台坤霖企业管理咨询有限公司签订的商品房买卖合同为无效合同，不存在逾期交房违约金及损失。第一、2015年5月20日，涉案二期工程才发放了《中标通知书》，而商品房买卖合同的形成时间，一审判决书认定为2015年7月2日。稍有常识的人都知道，此时距离施工最多也就两个月，被上诉人不可能获得商品房预售许可，商品房买卖合同应为无效，其合同约定的年利率24%的违约金，恰好符合民间借贷的法定保护利率，上诉人认为其应为恶意串通。被上诉人与签订买卖合同的案外人为关联公司，合同有可能为虚假成立的关联交易。第二、从“国家企业信用信息公示系统”可以查实：烟台坤霖企业管理咨询有限公司于2015年11月25日变更企业名称为烟台坤霖企业管理有限公司，2018年7月18日之前，现被上诉人法定代表人丁淑芝一直为该公司执行董事，2018年11月21日原被上诉人法定代表人徐成柒成为该公司董事。而被上诉人烟台金佳置业有限公司在2018年3月22日之前，徐成柒一直为其法定代表人、执行董事兼总经理，2018年3月22日之后丁淑芝成为法定代表人、执行董事，而徐成柒成为经理。根据《公司法》的立法精神以及相关规定，上述两公司的高管存在混同的客观事实，有可能通过关联交易侵害第三人的合法权益，其提交的损失证据不仅没有关联性，也不存在合法性，请法院明察。（二）案涉铂悦府二期工程早已竣工，无需后续施工整改。在2017年6月解除、终止合同、协议前早于2016年10月12日通过竣工验收进入保修期间，仅涉及工程保修问题，不涉及所谓的未完成施工后续施工、后续施工整改等问题上诉人虽然于2017年5月31日向被上诉人签发了解除合同通知书，系迫于被上诉人长期欠付三期工程价款基础上又无法正常施工的特殊情况下，不得已而为之，在解除三期合同、协议的同时，将一期、二期施工合同、协议一并解除、终止。而铂悦府二期早在2016年10月12日已全部通过竣工验收，不存在未完工还需继续施工、进行整改等情形，事实上既无需、也不能展开任何的施工，施工合同、补充协议解除、终止之日，正处于上诉人的工程保修期间。上诉人履行的也是工程保修义务。解除、终止施工合同、补充协议，二期也仅仅涉及到保修期间上诉人的保修责任、保修义务问题，被上诉人辩解的二期施工尚未完成、还得继续施工、进行施工整改，所以监理单位签发了大量的整改单完全是被上诉人的一面之词。（三）关于“承诺书”的法律效力。该份承诺书系被上诉人不当取得，不仅形式有误，而且内容失实，反证了被上诉人涉嫌虚假诉讼。第一、双方为明确铂悦府一、二、三期施工期间的各方印章的权限效力，期间早已签订过一份“印章权限证明书”，证明书中上诉人启用“烟台铂悦府小区工程项目部”章专用于履行二期、三期施工合同、补充协议的专用章，并对该用章产生的一切行为予以认可并承担责任和后果，而双方确认的该枚印章，并非承诺书上的项目部资料专用章。第二、承诺书上的内容，包括了工程款支付、民工工资、借款、利息、律师费等内容，已远远超出了涉及项目资料申报、交接专用章使用范围，甚至涉及到了合同条款、履行的变更、权利义务的增加等，至少需要经上诉人授权和加盖双方确认的工程项目部印章才有效，假设加盖了资料专用章，也是无效的。被上诉人试图通过不当手段，损害上诉人的合法权益（指律师费）等，更显示出被上诉人掩耳盗铃、自欺欺人。第三、作为发包人和承包人，均清楚各自项目部及相关人员的权限，不存在《合同法》关于表见代理成立的法定情形，混同使用资料专用章在本案中不适用，因为被上诉人是明知的、故意所为。第四、承诺书故意中没有落款时间，文字表述“支付了双方都已确认完的工程进度款”模糊不清、“上诉人申请提前预支尚未达到结算条件的剩余工程结算款460万元”没有事实证据；均为不实，进一步表明文中的内容完全失实。所以，随着“承诺书”非法无效，则其中的全部内容也就归于无效。一审法院错误地采信、认定了该份承诺书显属不当。（四）关于施工合同、补充协议中约定的惩罚性违约金。一审法院判决书中承认“对合同当事人未按要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划等违约行为时，应接受罚款处罚的约定，实质为惩罚性违约金”，并据此予以全部支持，导致了铂悦府二期的上诉人应承担的各项违约金总额竟然高达15632633.83元，已占二期施工合同、补充协议约定工程造价46500016.76元的33.6%，占实际双方确认结算造价67067067.14元的23.3%，相当于约1/4的工程折抵违约金，相当于1/4工程“白送”给被上诉人。而累计铂悦府一、二、三期工程，一审法院三份判决书中的惩罚性违约金总额高达48756933.83元，占双方确认的三期工程结算总造价185310470元的26.3%。差不多整个一、二、三期约1/4工程抵作违约金，“白送”、赔付给了被上诉人。1.关于防水分包违约金2900000元。上诉人将小部分防水工程分包给王展，并非上诉人要求，而是被上诉人指定，被上诉人甚至在没有上诉人书面指令的情况下，将部分防水分包结算款542808.3元越过上诉人而直接支付给分包人王展个人，以逃避管理费，被上诉人一审中没有合理的解释，足以反证。此外，即使将小部分防水施工交由王展，已构成违法转包的话，一、二、三期防水总包价970余万元，王展分包的防水结算造价仅仅为1809361元，其余790万元仍由上诉人施工的，如果要承担非法转包的违约责任，也应考虑的是王展实际违法分包部分的工程价款，而不应以一、二、三期总防水价款作为违约金计算的基数，更不应超出王展实际分包那部分的工程价款，而一审法院竟然判付违约金2900000元！两者不相匹配。2.关于“未支付民工工资上访违约金、未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划、承担律师费等内容。上述被上诉人的指责均缺乏客观、公正、可信、确凿的事实证据，或非上诉人的原因、责任（指欠付民工工资）、或为被上诉人指使其聘用的监理单位单方面作出的与实际不符、出入很大、断章取义、拼凑捏造的（指未按要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划）或被上诉人自行愿意发生、应当承担的费用（指律师费）等，不应由上诉人来承担、“买单”。尤其是监理单位，它的地位和属性是受雇于业主，根据业主的指示行使，系被上诉人的代理人、辅助人，并非中立的机构，从铂悦府一期至三期施工的二年半间，上诉人共计被监理单位责成正常的处罚约20万元，案涉诉争的2017年3月-5月的二个多月间，却被其处罚高达几千万元？匪夷所思！极不正常。且诸多指责的违约内容、事项是反复、重叠、交叉，还有夸大、虚构、捏造等，已涉嫌虚假诉讼。第一、关于民工上访违约金。民工上访无非是工资无着，而民工工资没有及时支付表面上看，是上诉人未及时支付民工工资，但背后的实质是因为被上诉人没有及时支付上诉人工程进度款所引发、导致，民工上访除2016年2月1次外，其他集中在2016年底、2017年1月期间，共8次，正是上诉人三期施工连续三个月的进度款约2900万元被上诉人未及时支付所致（详见（2017）鲁06民初318号案上诉状），民工上访基本发生在三期施工期间，与一、二期无关。所以民工上访违约金恰恰相反，应被上诉人自行承担。退一步，就按照一审法院判决所援引的施工合同专用条款第3.1.23条约定，“如发生二次及以上，则承包人必须配合发包人建立双方的共管账户，由发包人监管民工工资的发放。”则被上诉人自己也没真正履行该等共管职责，对2次以上的上访难辞其咎，怎么能将违约责任都推给上诉人呢？一审法院一共认定了9次民工上访，但却在一期、二期、三期三份判决书中分别、重复判决上诉人承担该等违约金，导致累计判付承担90万+80万+80万=250万元的高额违约金。第二、关于未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工年度、月度计划违约金。鉴于案涉一期工程已于2016年12月12日通过竣工验收，监理却从2017年2月、3月期间起再签发该等所谓的整改、例会旷会、计划送审等，显然与客观施工结束的实际情况完全不符，是混淆视听。退一步，即使按照一审法院认定的监理单位共发出了33次整改通知书，按照施工合同专用条款3.1.25条，每次5000元计，也就165000元的违约金。被上诉人的该等诉请夸大、放大。而此前一期施工期间的每次监理例会，上诉人项目部均派多人参加，并得到被上诉人和监理的认可，贯彻落实了会议精神和要求，被上诉人和监理从未就人员到位情况提出异议，即使人员与中标人员有出入，也实为变更，得到了双方的确认。但在施工已全部结束的情况下，却突然查验此前会议到会情况，匪夷所思。第三、关于律师费。由于“承诺书”系虚假，律师费承担没有依据，即使这样，一审法院也未对律师费收费的标准、案件胜诉败诉比例划分等做更进一步辨析，而是照单全收。3.即使按照施工合同、补充协议，上诉人需要承担一些被上诉人认为需要承担的违约金，也在2018年5月的双方对账、决算中得以涵盖。2018年5月在一审诉讼过程中，为促成和解、推进审理进程，上诉人主动找被上诉人就一、二、三期工程的决算造价进行对账、核实，最终确定了三期的工程结算价款，该等确定的造价金额，已是上诉人放弃了一部分权利、承担了相当的违约责任、作出较大让步后确定的造价，被上诉人的诉请主张的全部违约金已包括、涵盖在内，此后，被上诉人继续诉讼主张该等违约金缺乏事实依据。四、一审法院对施工合同、补充协议中单方面惩罚性违约金条款的认定，不仅背离法理、法律，更背离司法实践和理念、常理。1.我国目现行的法理、法律均摒弃惩罚性违约金。我国的民事法律一直坚持以“适当补偿为主、实际损失为准”的违约责任原则和精神，这在《合同法》114条得以充分体现，法律不鼓励、也不支持惩罚性违约金，相反，法律规定了：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”。同时人民法院也有对此释明的义务。其实，上述诸多数项违约金，并不存在上诉人事实已给被上诉人造成了任何实际损失，被上诉人也没有在一审中提供其受到实际损失的真实、有力、充分的资料、证据，也就是说其损失是“子虚乌有”。2.案涉的惩罚性违约金，内容主要是上诉人未按监理单位的要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工年度、月度计划等。从时间上看：大多集中在双方发生争执、上诉人已暂停施工的二个多月期间，但起诉追究上诉人违约责任的时间跨度却是整个铂悦府一、二、三期的全部施工期间，显然是在“倒算账”；从内容上看：被上诉人指使监理单位采取该等威胁、胁迫的手段，在短短2017年3月至5月期间，就连发2000-3000份的整改单，就同一天，同一处或同一细节，从每幢楼的第1层至顶层，一张一张地开出罚单，一天同时开出几十张，第二天继续开单，且将罚款加码，如此给人造成严重违约的现象。从次数上看：诸如民工上访违约金，期间一共发生了9次，却在一期、二期、三期的三个判决中分别、重复计算，实质是重复三遍计算了民工上访违约金，累加起来共计90万+80万+80万=250万。从分期来看：一审法院不分一期、二期已通过竣工验收，三期尚在施工的实际情况，将已通过竣工验收，进入保修期，上诉人仅需履行施工保修义务，与三期正在施工需履行施工义务，混淆、等同起来，均一视同仁。对于被上诉人这样触目惊心的、无法无理的嚣张做法，一审法院却认为是合法合理。3.一审法院不顾目前我国施工企业的行业实际，没有把握好人民法院的裁判尺度。目前，施工企业，作为劳动力密集型行业，是市场的弱势群体，特别在房建工程方面，开发商一方面房价大涨、销售预售商品房赚得盆满钵满，另一方面，却拖欠着可怜的施工企业、民工工资的血汗钱。本案铂悦府就是烟台最生动、鲜活的案例。根据2015年12月24日最高人民法院民一庭《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”中特别提到：“第四、关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算、调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人承担过高违约金导致“倒贴钱”现象的发生。”最高人民法院的裁判指导意见却未能贯彻落实到中级人民法院之中，一审裁判的结果是高额违约金不仅让施工企业的上诉人“倒贴钱”、还要“赔光本”！综上所述，一审法院未能查明案件全部事实、导致认定事实不清、适用法律司法解释不当，裁判结果显失公正，请求二审人民法院公正审查，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。烟台金佳置业有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，被答辩人的上诉请求及理由均不成立。一、案涉工程施工合同及补充协议系答辩人与被答辩人的真实意思表示，不存在违反法律、法规的情形，且工程建设过程中，双方也均是严格按照上述协议履行相关义务，因此，上述协议均合法有效。1.案涉工程于2015年5月15日开标，确定被答辩人中标后，双方于2015年5月15日就该工程签订了建设施工合同及补充协议，整个招标过程符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，完全不存在被答辩人所陈述的违反法律规定问题。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，建设工程施工合同的实质性内容为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。本案一期工程就上述工程内容，在招标文件、施工合同及补充协议中均一致，并不存在被答辩人陈述的不一致情形。工程范围上均是铂悦府小区6#、8#、9#、楼、集中商业及附属工程；建设工期均为490天；工程质量标准招标文件采用《建设工程施工质量验收统一标准》，工程价款均为估算值，以双方最终确认的定案结算值为准。因此，招标文件、施工合同及补充协议在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容上均一致，被答辩人的上诉主张不能成立。案涉工程根本不存在上诉人所谓的“黑白合同”，现有合同即是备案合同，答辩人既未要求被答辩人进行让利，更未降低其工程款，涉案合同为有效合同并不存在违反法律法规的情形。3.从双方实际履行及被上诉人自认角度上讲，涉案合同均合法有效。案涉工程施工过程中，答辩人与被答辩人均系严格根据施工合同及补充协议的约定履行合同义务或主张相关权利，且被答辩人亦是依据涉案合同向答辩人提起工程款诉讼案件。因此，双方实际履行的就是双方所签订的上述合同，并不存在其他合同。同时，在一审庭审中，被答辩人证据13《建筑企业资质证书及安全许可证证据》，其证明目的系被答辩人具备签订有效建设工程施工合同的主体，双方之间签订的建设工程施工有效，因此，被上诉人亦自认涉案合同合法有效。4.从解除合同角度上讲，涉案合同亦合法有效。被答辩人在2017年5月31日向答辩人发出了《解除施工合同通知书》，其行为也明确表明认可合同效力，否则根本不存在合同解除问题。综上，无论从合同签订时间、合同内容本身、合同实际履行及双方自认角度上讲，涉案施工合同及补充协议均合法有效且双方已经实际履行。二、被答辩人使用项目资料专用章出具的承诺书，系其真实意思表示，真实有效。1.涉案工程施工期间，被答辩人在工程进度款拨付表、签证审批单、工作联系函、监理通知回复单上均大量存在公章、项目部章、资料章等印章混同使用的情形，这足以说明被答辩人印章管理混乱，资料章的使用权限早已超越了原印章所记载的权限范围，且在实际履行过程中，双方亦认可混用事实，就加盖资料专用章资料所确定的工程质量验收、工程结算、工程款支付申请、工程签证等，双方均认可并作为双方履行的有效依据，因此被答辩人承诺书加盖资料章的行为系其真实意思表示，其内容合法有效。2.在一审2018年12月21日调查笔录中，被答辩人一方面企图主张该承诺书的印章系伪造，来否定承诺书中其认可的客观事实；但另一方面，在法院询问其是否对承诺书的公章申请司法鉴定时，被答辩人又答复不申请。这足以说明，被答辩人知晓并认可承诺书内容。三、被答辩人违约的事实客观存在，其当然应当根据合同约定承担违约责任。1.被答辩人延期竣工的事实客观存在。（1）《建设工程施工合同》专用条款7.5.2条明确约定了涉案工程的工期及违约责任，被答辩人并未在合同约定的期限内完工，其延期竣工的事实客观存在。（2）答辩人均已经按照进度超额拨付工程款，并不存在影响其工期的行为。一审诉讼过程中，经过双方对账，一期工程总造价为49581299.26元，截止本案诉讼前，根据补充协议第15条约定工程进度款应付至85%，即42144104.37元，但答辩人已经实际支付了42191056.04元；超付46951.67元；二期工程已施工工程总造价为67067067.14元，根据补充协议第15条约定工程进度款应付至70%，即46946947元，但答辩人已经实际支付了51776504.2元，超付4829557.2元；三期已施工工程总造价为69662103.69元，根据补充协议第15条约定工程进度款应付至70%，即48063472.58元，但答辩人已经实际支付了54703363.91元；超付6639891.33元。通过上述事实，可以证实答辩人根本不存在逾期付款的事实。另外，对于工程款付款问题，被答辩人在《承诺书》中明确表明，答辩人已经按照施工合同约定向其全额支付了双方都已确认完毕的工程进度款。因此，答辩人不存在影响工期的行为。施工过程中对于被答辩人所提出关于施工方面的书面问题，答辩人均进行了书面答复，根本不存在答辩人未答复影响被答辩人施工的情形。（3）涉案工程并不存在工程顺延情形,根据补充协议第三条第9.1款约定，发生工期顺延应在5个工作日内提出工期顺延申请，经发包人书面盖章确认后，工期顺延，对于超过期限或发包人未确认视为未发生工期顺延，答辩人从未收到过亦未确认过相应文件。2.关于防水问题，被答辩人严重违反合同约定，擅自将涉案防水工程进行违法分包，给答辩人造成严重损失。防水工程目前存在严重质量问题，该费用根本不足以进行维修。答辩人代理人实地进行勘验，车库漏水积水严重，根本无法修复，而且，下雨天地下车库就像水帘洞，充满雾气。需要将车库地上植被全部拆除重新做防水才能从根本上解决问题，这个花费将是巨大的，成本估计超过2000万元。被答辩人的违约行为给答辩人造成了巨额损失。答辩人就该违约项目主张违约金4500万余元，原审法院三期工程仅支持了290万元。3.关于农民工上访问题。根据答辩人与被答辩人合同专用条款3.1.23规定，如承包人拖欠工资造成民工上访滋事给发包人造成影响，每发生一次，支付违约金10万元。根据原审答辩人提交的证据四（一审卷宗P163-172）可知，共计发生9次民工上访事件，除上访人冯彦森单独为案涉一期施工工人，其余8次均涉及一二三期工程，因此依据合同及违约事实，处罚80万元并无不当。4.关于未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工年度、月度计划的违约金。答辩人均是针对被答辩人的违约行为，根据合同专用条款3.1.25，3.1.26，7.2.1及补充协议的相关规定进行主张，完全符合合同约定。5.关于律师费问题，被答辩人出具的《承诺书》中明确表明因其违约行为导致的诉讼，由其承担违约责任，原审支持律师费用完全符合合同约定。6.关于分包单位的相关行为问题，属于被答辩人的管理义务，被答辩人应当对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任。合同约定答辩人应当支付被答辩人总承包服务费，该费用在确认工程价款时已经涵盖在内。施工合同专用条款3.1.11;3.1.12;3.1.18对分包工程，承包人应履行总包管理和施工配合义务及承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任进行了明确约定。同时，涉案补充协议第27.1(2)明确约定，总包收取总承包服务费及总包服务所包含的内容，对于分包单位的管理、配合、协调与服务，分包工程进度要求等均包含在总承包服务费之内，答辩人按照案涉项目的建设工程量每平米支付1.5元的标准支付总包服务费，因此，分包公司的相关施工行为的管理系被答辩人的合同义务，与答辩人无关。因此，被答辩人作为专业的施工企业，基于对自身施工能力及施工流程、分项管理等因素的综合考量，其已经将上述因素考虑在内，其关于该方面的上诉请求不能成立。四、关于违约金数额问题。1.最高院民一庭程新文关于“建设工程合同纠纷案件审理问题”的系个人观点不具有裁判参考性。该会议文件记载：“本次会议仅仅是一次研讨会，会后要求各高院民一庭组织讨论并提出修改意见。”但之后并未形成相关的最高院司法解释予以公布，因此，该讲话稿仅仅代表了个人的裁判观点，并不能作为裁判参考。2.被答辩人的主张自相矛盾，在烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初321号案件的诉讼请求中（被答辩人诉答辩人工程款案件，判决书第3页有记载），被答辩人明确自认其工程利润率为17.5％，而非其二审主张的3％左右。3.答辩人严格按照合同约定主张违约金，应当得到法院的支持。且有些项目法院已经予以调低。被答辩人的违约行为给答辩人造成了巨额损失，房地产企业更加注重的是时效性，被答辩人的行为给答辩人造成巨额的财务费用，且直接导致答辩人延期交房，对于业主构成违约等。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人上诉请求，维持原判。烟台金佳置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期竣工违约金2904440元；2.判令被告支付违法分包防水工程违约金15000000元；3.判令被告支付未及时支付民工工资造成民工上访滋事的违约金800000元；4.判令被告支付未按照监理工程师要求进行整改的违约金5800000元；5.判令被告支付违反项目例会制度旷会违约金587100元；6.判令被告支付未按照合同约定送审施工月度计划违约金700000元；7.判令被告赔偿逾期竣工导致原告支付第三方逾期交房违约金3636378.83元（自2017年1月1日计算至2017年3月31日）；8.判令被告赔偿律师费1095660元；9.诉讼费、财产保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，烟台同济建设监理有限公司向被告发出烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程开工令，被告开始为原告开发建设的烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程进行施工。2015年5月16日，原、被告签订《烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同》，约定，一、工程概况：1、工程名称：烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工。2、工程地点：烟台市福山区永达街与松霞路交叉路口西南角。…。5、工程承包范围：发包人所发施工图纸内的土建设计及水、电、暖图纸内容（包括工程后期发放的附属工程施工图）、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知、工作联系单上要求中的全部内容及室外配套图纸中的土建、安装工程，以及消防、通风、人防、智能化（包括安全防范电视、电话、宽带及对讲系统等）、电梯等的预埋、预留、封堵、接续工程和施工图纸范围内与分包工程配套衔接的紧后工作。其中铝合金或塑钢门窗、防盗门（入户门）、单元入户门、防火门、地下车库人防门、消防、通风、智能化系统、外墙保温、外立面装饰、精装修工程等由发包人招标定价或指定分包。土方工程、桩基工程、电梯采购和安装工程及安全防范设备安装工程由发包人单独发包。二、合同工期：开工日期2015年（以监理所发开工令为准），竣工日期2016年9月30日（因甲方分包工程未按时完工，造成工期延误，则竣工日期顺延），合同工期总日历天数490天，实际开工日期以监理工程师下达的开工令为准。合同专用条款3.1.23条约定：承包人承诺对发包人支付的工程款专款专用，并确保民工工资及时、足额发放；如承包人违反上述约定或因承包人拖欠工资造成工程无法顺利进行或民工上访、滋事给发包人造成负面影响，一切责任均由承包人承担，每发生一次，承包方应向发包人支付违约金10万元人民币且发包人有权直接从应付工程款中支付民工工资并有权延期支付剩余工程款且不承担延期付款的违约责任，如发生两次及以上，则承包人必须配合发包人建立双方的共管账户，由发包人监管民工工资的发放。专用条款3.1.25约定：承包人应服从发包人、监理人对工程质量、进度、施工安全、文明施工、组织、协调等方面的管理，如果承包人违约，合同中有明确违约责任约定的，随其约定；如没有明确违约责任约定的，承包人每次应向发包人支付违约金5000元人民币；专用条款3.1.26约定：承包人的项目经理和主要施工管理人员应按时参加发包人、监理人根据工程需要随时召开的会议，具体规定详见附件例会制度。专用条款3.4.1约定：禁止分包的工程包括防水工程、主体结构。专用条款7.2.1约定：施工总进度计划的编制应细化到分项工程，按照远粗近细的原则，反映出各工序之间的时间逻辑与施工工艺逻辑关系，必须包含推荐分包和指定分包的工作。承包人应按月提交细化后的与总进度计划相吻合的每月的工程进度计划。承包人不按时送审符合要求的施工总进度计划，造成监理人、发包人无法掌握工程的进展和安排，每拖延一日，承包人应向发包人支付人民币5000元的罚款。承包人不在每月开始3日内按时送审符合要求的施工月进度计划，造成监理人、发包人无法掌握工程施工的进展和安排，每拖延一日，承包人应向发包人支付人民币1000元的罚款，同时发包人可视情况延期支付部分工程进度款，且不承担延期支付工程款的违约责任，责任由承包人全部承担。专用条款7.5.2约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，逾期30-40天内（含40天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×5元/㎡的总额计算，且发包人可推迟1个月支付竣工结算款。逾期40-55天内（含55天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×10元/㎡的总额计算，且发包人可推迟4个月支付竣工结算款。逾期56-70天内（含70天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×15元/㎡的总额计算，且发包人可推迟9个月支付竣工结算款。逾期71-85天内（含85天），违约金按承包人施工建设的房屋建筑总面积×20元/㎡的总额计算，且发包人可推迟16个月支付竣工结算款。若累计逾期超过85天，施工中承包人在采取保证施工进度的组织措施以及技术措施后仍不能满足进度要求的，经发包人指出整改后仍然不能满足合同约定的，视为严重损害发包人利益，发包人有权单方终止合同，产生的一切损失由承包人全部承担，未支付的工程款不予支付。合同终止后7天内承包方无条件退场，并完成技术资料移交，因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金不设上限。合同附件8《“铂悦府”项目例会管理制度》规定，例会参加人员包括：原告的专业工程师、预算工程师，监理单位的监理单位总监、专业监理工程师、总包单位的项目经理、项目技术负责人、安全负责人，甲方指定分包单位的负责人。各单位相关参会人员迟到10分钟，罚款300元/人次；迟到30分钟视为旷会，罚款500元/人次；未经请假或请假未经甲方批准视为旷会，罚款500元/人次；中途更换参会人员未告知甲方或更换人员甲方未批准的视为旷会，罚款500元/人次。2015年5月16日，原、被告签订《烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同补充协议》，约定，19.5工程竣工是指承包人完成了以下所有约定的各项工作：①完成建设工程设计和合同约定的全部内容；②向发包人递交了工程竣工验收报告及工程竣工验收备案所需的由承包人提供的完整的档案、文件、资料；③建设工程施工的主要建筑材料、建筑构配件、设备的进场实验、检测报告真实、齐全、有效；④递交了工程竣工报告，且有勘察单位、设计单位、承包人、监理人、发包人共同签字认可验收；⑤质量监督检验部门书面同意竣工验收备案。承包人同发包人签署了工程质量保修书。22.1除发包人单独发包的专项工程外，由承包人负责施工的工程不得违法分包和转包，否则发包人有权解除本合同，承包人向发包人支付合同总价款30%的违约金，并承担由此给发包人造成的全部损失。27.1.（5）.g承包人应按发包人及监理要求，派指定人员准时参加工程监理例会及专题会议，执行附件例会制度规定。27.1.（5）.j承包人应对发包人代表或监理工程师在施工过程中提出的工期、质量、安全问题及时整改，如承包人未在指定的期限整改或提出合理的整改方案，发包人代表或总监理工程师有权对承包人处以每次5000元的罚款。2017年1月25日，烟台市福山区建筑业管理处向原告发出《关于解决铂悦府项目民工工资问题的通报》，载明：烟台金佳置业有限公司，由杭州市市政工程集团有限公司（施工方）承建的你公司“铂悦府”项目，自该项目开工以来，因农民工工资支付不及时，造成工人多次到市、区信访部门及我单位上访，甚至到区政府门前进行非访，造成不良影响。为维护农民工合法报酬权益，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等相关文件通知要求，对该项目农民工工资问题，可采取由施工方向你单位提出申请，你单位以预付工程款的方式进行解决，预付工程款数额以未结清的工程款为限。请你单位高度重视，妥善处理好农民工工资问题，切实保障农民工的合法权益。2016年12月至2017年4月间，涉案工程项目监理机构烟台同济建设监理有限公司先后16次向被告发出监理通知单，要求被告解决施工现场垃圾清理不及时、随地大小便、施工人员私自驾驶物料提升机、施工人员在涉案工程在建建筑物内住宿和办公等问题，做到文明施工，其中2017年3月13日、4月6日、4月10日、4月12日、4月21日均涉及被告将办公区设置在工地作业区内、施工人员在在建建筑物内住宿等违章问题，并要求被告予以整改。2017年2月22日，烟台同济建设监理有限公司向被告发出第580号监理通知单，载明：你单位2017年总进度计划、每月月进度计划至今未上报，要求你单位2017年2月24日前上报计划，接通之后立即实施。2017年2月23日，烟台同济建设监理有限公司向原告发出2017-2-23号工作联系单，载明：经查，杭州市市政工程集团有限公司一、二、三期工程在施工时一直未按照合同及投标文件约定配备，一期项目管理人员（彭科阳、唐慧龙、姚建、谢洁、斯钦南、周侃侃），未参加工程监理例会共计101次、未参加晨会共计216次；二期项目管理人员（徐海洋、倪明、苏振刚、龚星波、陈龙、赵耿耿、胡丽娟、李思斯），未参加工程监理例会共计86次、未参加晨会共计216次；三期项目管理人员（宋国军、曹祥、陈黎萍、黄智海、林伟林、李雯），未参加工程监理例会共计41次、未参加晨会共计216次，目前存在的工程问题很多，一直落实不到位。请贵司及时敦促杭州市市政工程集团有限公司，及时将约定的主要管理人员配置齐全，全部到岗，并按时参加建设、监理单位组织的每日晨会、周例会等会议。2017年3月8日，烟台同济建设监理有限公司向原告发出2017-3-8号工作联系单，载明：编号为580的监理通知单，于2017年2月24日下发，要求总包单位及时上报2017年年度计划及每月月度计划。2017年3月计划至今未上报。请贵司及时协调总包单位按要求上报月度计划。2017年3月13日，被告向原告及烟台同济建设监理有限公司发出2017-014号工作联系函，称：关于贵公司下发的“2017-70至2017-91-3的罚款通知单”我方均不认可，我方认为贵公司从去年七月份进度款一直未正常拨付，至今12月份进度款还未审批，造成后续工作无法正常进行，三期主体验收我方多次以口头或书面的方式要求贵方尽快验收，贵方总以各种理由进行推脱，造成后期地面、保温、屋面、二次安装等相应工作及工期计划无法进行及排列，所以贵方2017年以来，所有罚款通知我方均不认可。2017年5月2日，原告向被告发出201704号《关于的回复》，载明：二、关于办公和生活用房问题。贵司的办公和生活用房设置在项目的在建建筑物中，已经违反了《烟台市建设工程文明施工管理规定》第十六条第二款“在建建筑物内严禁安排人员住宿、办公”的规定，对此，监理单位依据上述规定多次下发整改通知（见《监理通知单》编号1102、1130、1482、1495、1576、1600、1609），要求贵司整改并重新设置合格的办公场所，贵司至今未整改，贵司函件中所称的，贵司管理人员、工人所谓露天办公，与事实不符。另，根据合同约定，贵司应向我司和监理单位每期项目均应提供5间办公室，贵司均未提供，之后的监理通知单要求贵司提供（见《监理通知单》编号753)，贵司一直未果。三、关于保安问题。铂悦府项目贵司施工现场管理混乱，施工工地未实行全封闭管理，安全防卫不到位。主要体现在：施工过程中的2017年4月15日工地发生“4.15火灾事故”；施工完毕的外墙墙面严重损坏；生活垃圾、建筑物垃圾未按合同约定保持清洁，也未按《烟台市建设工程文明施工管理规定》设置专用垃圾箱、未做到垃圾“日产日清”；施工场地随地大小便，卫生情况十分严重；贵司一、二、三期的项目经理、管理人员至今未按合同约定到岗；一、二、三期施工工期严重拖延；维修整改不及时；门卫形同虚设等等；上述情形在（编号433、452、525、579、660、1232、1279、1616、1495、1520、1576、1609)《监理通知单》中多次要求贵司整改，贵司一直未予整改，贵司现场管理未尽到责任，项目管理职能缺失，已经严重影响铂悦府形象。我司在施工现场增设保安，但不能免除贵司依约应承担的施工管理责任。2017年5月5日，烟台同济建设监理有限公司铂悦府小区工程项目监理部召开监理会议，原、被告及监理公司、分包单位的工作人员参加了会议，被告公司参加人员有乔安雷、李坤友、刘存良、初辉、王成基、吴高峰、宋莹，会中原告方提出：为加强工地规范化管理，要求所有施工单位在会后带花名册到张子文处提报资料办理登记。要求提供所有驻场施工及管理人员的1寸照片电子版、注明姓名、单位、工种等信息，并提供身份证。建设单位工程部负责办理胸卡及刷卡钥匙扣，每人缴纳押金100元，其中工本费30元/人。2017年5月10日早晨开始实行全工地封闭管理，没有办理胸卡及刷卡钥匙扣的人员不得进入工地。2017年5月11日，被告向原告及烟台同济建设监理有限公司发出2017-020号工作联系函，载明：铂悦府三期工程由我司总承包施工，但自2017年4月24日开始，你司在没有征得我方同意的情况下擅自强行进入我方管理区域，强行驱逐我方现场管理人员及现场门卫值保人员，导致我方对现场失控，且自2017年5月10日开始你司又强行设置门禁，致使我方人员无法进入现场进行施工，现我司声明：1、由于你司强行设置门禁，阻止我方人员进入现场进行维修作业和正常施工，由此所造成的维修作业不及时及延误工期等的责任由贵司承担。2、现场安全工作：由于你司强行设置门禁，阻止我方人员进入现场，我方管理人员、安全员、电工等安保人员无法进入现场进行管理，如发生安全问题，我方一概不予承担责任，现场用电、用水所产生的费用我方也一概不予认可。3、现场大型器械及材料：我司在铂悦府施工现场留存的大批材料及大型设备现处于无人维护及管理的状态，因此出现的安全事故及材料器械丢失损坏，一切责任由贵司承担，所发生的租赁费用也理应由你司承担。2017年5月13日，原告向被告发出201706号《关于的回复》，载明：二、关于2017-020函件所涉事项。对于函件中所涉2017年4月24日擅自进入你方管理区域的问题不存在，且我司在201704号函件中已经予以回复。对于函件中所涉2017年5月10日设置门禁卡的问题，属于2017年5月5日监理会议纪要中所确定的事项，贵司应根据该会议纪要要求“在会后带花名册到张子文处提报资料办理登记，并提供所有驻场施工及管理人员的1吋照片电子版、注明姓名、单位、工种等信息，并提供身份证，由建设单位工程部负责办理胸卡及刷卡钥匙扣，每人缴纳押金100元，其中工本费30元/人。2017年5月10日早晨开始实行全工地封闭管理，没有办理胸卡及刷卡钥匙扣的人员不得进入工地。”贵司应严格按会议纪要确定的事项执行，如贵司至今仍未按会议纪要确定的事项执行，请贵司尽快按上述会议纪要确定的内容办理，否则，逾期办理所导致的一切问题均由贵司自行承担，与我司无关，我司对此不承担任何责任。2017年5月31日，被告向原告发出《解除施工合同通知书》，言明：我公司与贵司就贵司开发的铂悦府工程项目分别签订了一期、二期、三期施工合同和补充协议，贵司现拒绝我公司相关人员进场施工，贵司的行为导致双方的合同已无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，我公司决定解除与贵公司就铂悦府工程项目签订的所有合同及补充协议。2017年6月2日，原告向被告发出《回复函》，内容为：杭州市市政工程集团有限公司，落款时间为2017年5月31日《解除施工合同通知书》收悉。贵司施工的我司开发的铂悦府一、二、三期工程，履约过程中，多处违约，如，严重拖延工期、违法分包等，如不解除合同将给我司造成难以弥补的损失，我司同意贵司提出的解除一、二、三期施工合同及补充协议，但贵司以“拒绝贵司人员进场施工，导致合同无法履行，依据合同法94条规定解除合同”的理由及法律依据欠妥，以贵司违约解除理由正当。请贵司于本回复函件发出之日起7日内完成下列事项：一、退出施工现场（人员、现场物资、施工设备机械等）并将施工现场清理干净。二、向我司移交全部工程技术资料。三、与我司共同计量已完成的工程量，未经双方共同计量的工程量不作为结算的依据。四、对贵司施工的工程质量及未按监理要求整改的工程质量问题，我司将委托有资质的鉴定机构进行鉴定，并根据鉴定机构出具的鉴定结论，我司将委托第三方进行质量维修，维修费用由贵司承担。如贵司未在上述期限内撤离施工现场，或未向我司移交铂悦府项目全部工程技术资料，或未与我司共同办理已完工程量计量工作，我司将在上述期限届满后安排新的施工单位进场施工，并同时视为贵司放弃未结算的所有工程款的结算权利，由于贵司未按时撤离现场造成的一切后果、损失均由贵司承担。我司拟委托鉴定机构于2017年6月5日上午8:30到铂悦府施工现场对贵司施工的工程质量进行质量鉴定，届时，请贵司派员到铂悦府施工现场参加施工质量鉴定，我司不再另行通知。如贵司不派员参加，视为贵司放弃参加鉴定的权利，并对鉴定结果等无异议。2018年5月10日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《烟台“铂悦府”小区一、二、三期已施工工程造价定案确认单》，载明，鉴于：1、2014年10月27日，甲、乙双方签订了《烟台铂悦府小区一期1#、3#、4#、5#及周边商业网点、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年5月16日，双方签订《烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年9月8日，双方又签订了《烟台铂悦府小区三期2#、7#、10#、11#、12#、13#及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同及补充协议》。2、2017年5月31日，乙方向甲方发出解除烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同书面通知，之后甲乙双方分别就烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同向烟台中级法院提起诉讼。3、为了解决纠纷，案件审理过程中，双方对烟台铂悦府小区一、二、三期乙方已施工的全部工程造价进行了核对，现核对工作已结束，双方对上述合同乙方已施工全部工程造价确认如下：⑴烟台铂悦府小区一期1#、3#、4#、5#及周边商业网点、地下车库工程已施工工程造价肆仟玖佰伍拾捌万壹仟贰佰玖拾玖元贰角陆分，小写49581299.26元。⑵烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程已施工工程造价陆仟柒佰零陆万柒仟零陆拾柒元壹角肆分，小写67067067.14元。⑶烟台铂悦府小区三期2#、7#、10#-13#及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程已施工工程造价陆仟捌佰陆拾陆万贰仟壹佰零叁元陆角玖分，小写68662103.69元。2018年5月11日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《烟台“铂悦府”小区一、二、三期已付工程款确认单》，载明，鉴于：1、2014年10月27日，甲、乙双方签订了《烟台铂悦府小区一期1#、3#、4#、5#及周边商业网点、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年5月16日，双方签订《烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同及补充协议》；2015年9月8日，双方又签订了《烟台铂悦府小区三期2#、7#、10#、11#、12#、13#及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同及补充协议》。2、2017年05月31日，乙方向甲方发出解除烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同书面通知，之后甲乙双方分别就烟台铂悦府小区一、二、三期施工合同向烟台中级法院提起诉讼。3、为了解决纠纷，案件审理过程中，双方对烟台铂悦府小区一、二、三期甲方已付工程款进行了核对，现核对工作已结束，乙方确认已收到甲方支付的烟台“铂悦府”小区一、二、三期工程款共计为大写：壹亿肆仟捌佰陆拾柒万零玖佰贰拾肆元壹角伍分，小写：￥148670924.15元（包含甲方代付的钢材款、混凝土款、防水材料款等各种代付款项）。2018年7月5日，涉案工程取得烟建备字（2018）第（021）号竣工验收备案表和烟建备字（2018）第（022）号竣工验收备案表，分别载明：铂悦府小区6#、8#、9#商住楼竣工验收日期为2017年12月28日，集中商业楼竣工验收日为2018年4月30日。双方当事人争议的事实，一审法院认定如下：1、涉案工程逾期竣工的原因被告主张原、被告在建设工程施工合同中约定的竣工日期是2016年9月30日，涉案工程实际竣工验收日期为2016年10月12天，涉案工程工期仅延误了12天。同时，工期延误的原因是原告将外墙保温、真石漆、门窗等分项工程分包给了他人，由于分包工程的延误，导致被告作为总包单位不能按期完工。被告为此提供了2016年7月13日原告出具的《关于工作联系函的回复》佐证，原告在该回复中称：关于贵司提出的分包制约工程总进度问题：双方签订的一期、二期、三期施工合同第7.2.1条规定，“总包单位编制的总进度计划，必须包含推荐分包和指定分包的工作，且必须符合时间逻辑及工艺逻辑关系。”因此，贵司在编制施工总进度计划时应充分虑分包工作进度且工艺及时间逻辑安排应合理，因此，我司自行分包工程并不能作为制约贵司工程总进度的原因。对于施工过程中发生的贵司因自身配合工序质量要求达不到我司分包工作质量要求[如：地暖楼板平整度要求、铝合金窗口尺寸要求（总包提供数据并保证准确）、入户门及防火门洞口尺寸要求、装饰铺贴部位平整及垂直要求]，我司本着相互协作，促进工作的原则，从实际情况出发，我司一方面未过多追究贵司责任，另一方我司也积极督促我司分包工作，并且本着友好合作的态度和原则相应顺延了贵司的施工工期。原告则认为，首先，涉案工程于2016年10月12日取得的只是竣工工程质量验收报告，而不是竣工验收备案表，根据建设工程施工合同补充协议19.5条的规定，涉案工程的竣工不仅应当取得工程竣工报告，被告还应完成下列四项工作：1、完成建设工程设计和合同约定的全部内容；2、向原告递交了工程竣工验收报告及工程竣工验收备案所需的由被告提供的完整的档案、文件、资料；3、建设工程施工的主要建筑材料、建筑构配件、设备的进场实验、检测报告真实、齐全、有效；4、质量监督检验部门书面同意竣工验收备案。其次，根据涉案建设工程施工合同通用条款第7.2.1条“总包单位编制的总进度计划，必须包含推荐分包和指定分包的工作，且必须符合时间逻辑及工艺逻辑关系。”及专用条款3.1.11条“对于发包人推荐分包或直接发包的分包工程，为了施工现场的统一管理，使整个工程的施工有序进行，承包人应履行总包管理和施工配合的义务”、3.1.12条“承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划。分包工程实施前，承包人应要求各分包人提供专业承包的施工组织设计与进度计划，进行汇总分析审查，对施工组织中有矛盾的地方进行协调解决”、3.1.18条“承包人应审核分包人进场的材料必须是经发包人认可并达到相关标准的材料，监督分包人按现行施工及验收规范施工，参加工程施工验收，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任”的规定，分包工程的工程进度管理包含在总包服务费之内，被告对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任。原、被告在决算工程款时已按照涉案建设工程施工合同及补充协议的约定确认了总包服务费，被告理应对分包工程的进度和质量等进行管理并负责。且原告同意被告顺延的工期仅是与相关分包工程有关联的工期，而不是施工总工期。2、被告应否承担违法分包防水工程违约金15000000元原告主张2016年4月9日，被告与王展签订防水工程施工合同，将铂悦府项目防水工程分包给王展施工，违反了原、被告在建设工程施工合同及补充协议中对“防水工程禁止分包”的约定。被告认可其将防水工程分包给了案外人王展，但主张是应原告的要求进行的分包，防水工程施工完毕后的2016年10月13日，原告将部分防水工程款542808.30元直接支付给了王展，据此，原告对防水工程的分包是知情与默许的，被告不应承担违法分包的责任。即使被告违法分包了防水工程，铂悦府一、二、三期项目被告对外分包的防水工程总造价也仅为1809361.10元，原告要求被告承担铂悦府项目一、二、三期工程防水工程分包违约金45600000元，明显过高。原告则表示其公司对被告将防水工程分包给王展并不知情，2016年10月13日原告确实支付了防水工程款542808.30元，但收款收据记载的客户名称为“杭州市政”而不是原告，即王展是向被告收取防水工程款，原告是根据被告的指示向王展支付防水工程款，原告与王展之间并无任何直接的联系。违约金的计算是根据涉案建设工程施工合同及补充协议的约定计算的，符合合同依据。原、被告认可由于烟台铂悦府项目一、二、三期的施工存在同时施工的阶段，且施工人为同一单位，故防水工程款无法明确按照一、二、三期进行划分。根据《烟台“铂悦府”小区一、二、三期已施工工程造价定案确认单》计算，烟台铂悦府项目一、二、三期防水工程款总额为970万元。3、被告应否承担未及时支付民工工资导致民工上访滋事的违约金800000元；原告主张涉案工程施工过程中，农民工先后8次围堵工地并到相关建设管理部门上访，根据2017年春节前被告出具的书面承诺，原告已向被告全额支付了原、被告双方确认完毕的工程进度款，且应被告的要求向被告预付了数百万元的工程款用于支付农民工工资，因此出现农民工上访情况的原因在于被告，被告理应按照合同约定承担相应的违约责任。原告为此提供了2017年春节前被告向原告出具书面承诺书，该承诺书内容为，烟台金佳置业有限公司：我司施工的贵司烟台铂悦府小区建设项目，贵司已按烟台铂悦府小区一期、二期、三期及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同约定向我司全额支付了双方都已确认完的工程进度款。因我司资金紧张，无力支付民工工资，之前，已发生多次民工到施工现场闹事及民工上访事件。春节在即，我司仍无力支付民工工资，为了能让民工回家过年，现向贵司申请提前预支烟台铂悦府小区一期、二期、三期及周边商业网点、幼儿园、地下车库工程施工合同项下工程尚未达到结算条件的剩余工程结算款（目前尚未达到施工合同约定的结算付款条件）人民币肆佰陆拾万元，小写人民币4600000.00元，用于支付烟台铂悦府项目民工工资。对此，我司特向贵司承诺如下：对于该笔肆佰陆拾万元预支工程款，我司同意按年24%的利率，自贵司支付该笔工程款之日起至工程达到合同约定的支付工程结算款之日止支付利息给贵司；我司承诺在每月的24日前支付给贵司利息（如遇节假日提前）；若逾期支付利息，我司承诺采用复利计息方式计算利息；如逾期超过2日，则自第3日起，我司还要按年息32%计付逾期利息给贵司，贵司有权自达到施工合同约定的支付工程结算款之日，从应支付给我司的工程结算款中直接扣除该笔预支工程款及应付未付利息（含复利、逾期利息），我司应按施工合同约定向贵司出具工程款发票，如我司未按施工合同约定出具该笔工程款的发票，则利息继续按本承诺书上述承诺的利息计算方式计算利息，直至我司提供符合施工合同约定的发票之日止（如因贵司原因，未按施工合同约定进行工程结算，则因贵司原因未进行工程结算的期间内，我司不予支付利息，该利息损失由贵司自行承担；但由于我司原因未按施工合同约定进行工程结算除外，我司仍承诺按本承诺书承诺的利息计算方式计付利息给贵司）。若一、二、三期任何一期施工合同发生纠纷，我司承担贵司为实现债权所发生的一切费用[包括但不限于诉讼（仲裁）费、保全费、执行费、拍卖费、鉴定费、贵司聘请律师的费用、调查费等]。承诺人处加盖有“杭州市市政工程集团有限公司烟台铂悦府小区工程项目部（仅用于文件、资料，不通用任何经济往来）”的印章。被告认可涉案工程施工过程中确实出现过农民工上访问题，其中2016年2月1次、2016年12月3次、2017年1月4次、2017年3月1次，但被告认为，农民工上访问题的出现原因在于原告没有及时支付工程进度款，本应于2016年11月底支付的工程进度款16584787.16元，直至2017年1月25日才支付了进度款农民工工资12300640.26元，加上原告扣回的钢材款2021528.62元、钢材补偿款84390.79元、水电费352054.80元，原告累计支付的进度款是14758614.47元，原告拖延支付工程款进度款达两个月之久并且不足额支付工程款，原告的行为导致被告无法及时向农民工发放工资，被告对农民工上访问题不应承担责任。对于原告提交的所谓承诺书，被告认为该承诺书并未加盖本公司的公章，仅加盖有项目部的资料管理章，且460万元借款并未实际发生，因此该承诺书系原告伪造。原告针对被告的辩称主张，承诺书中加盖的印章虽名为资料章，但在涉案工程的施工过程中被告将该印章与其他项目章、公章混同使用，并未加以明确的区分，被告在与原告签署的铂悦府一期工程钥匙交接清单以及2017年1月10日、2017年1月11日、2017年3月13日的工作联系函等文件中均使用了该资料章。关于460万元借款，被告向原告出具承诺书的次日暨2017年1月26日原告代被告支付了民工工资7299051.26元，该笔款项中就包含了上述460万元。被告则称承诺书中的资料章有时会用于被告与原告之间的联系，仅是为了证明是被告发出的文件，但涉及增加被告权利和义务的文件上不会加盖该资料章。2017年1月26日原告确实代被告支付了民工工资，但款项的性质是原告应支付的工程进度款，而不是借款。4、支付未按照监理工程师要求进行整改的违约金5800000元；原告主张，被告在涉案工程的施工过程中，监理机构烟台同济建设监理有限公司先后33次发出监理通知书，要求被告对施工中存在的工程质量、施工进度、安全文明施工等1156处问题进行整改，但被告均未在监理机构要求的期限内进行整改，根据涉案建设工程施工合同专用条款3.1.25条、施工补充协议j条的规定，被告理应承担相关的违约金。被告则认为涉案工程已竣工验收且质量合格，并已交付使用，被告所应承担的仅是质量保修责任，且原告在另案中已反诉主张质量维修费，故原告要求被告承担工期及质量违约金是重复主张。5、被告是否违反了项目例会制度，多人次旷会原告主张根据施工合同专用条款3.1.26条和施工补充协议g条的规定，被告的主要施工管理人员应严格执行例会制度规定，按时参加工程项目例会，但被告的项目经理等主要施工管理人员在施工期间存在严重的迟到、旷会、脱岗情况，理应按照管理制度规定支付旷会违约金，原告同时提交了《晨会人员签到表》及2017年2月23日烟台同济建设监理有限公司479号监理通知单佐证。烟台同济建设监理有限公司在向被告发出的479号监理通知单中指出，经查，你单位二期工程在施工时一直未按照合同及投标文件约定配备项目管理人（徐海洋、倪明、苏振刚、龚星波、陈龙、赵耿耿、胡丽娟、李思斯），未参加工程监理例会共计86次、未参加晨会共计216次，目前二期工程问题很多，一直落实不到位。请你单位在2017年2月25日前将约定的主要管理人员配置齐全，全部到岗，并按时参加建设、监理单位组织的每日晨会、周例会等会议。被告则认为涉案工程已于2016年10月12日竣工验收，原告主张被告旷会的时间在2017年3月以后，此时涉案工程早已竣工验收合格，无需再开工程例会。烟台同济建设监理有限公司的479号监理通知单并未送达给被告，被告从未收到过监理单位的通知。同时，原、被告是平等的民事主体，被告是否参加项目例会不是承担违约金的理由，原告无权要求被告承担没有参加例会的违约责任。6、被告是否未按照合同约定送审施工计划原告主张，2017年2月22日，烟台同济建设监理有限公司向被告发出监理通知单，催促被告上报涉案工程2017年总进度计划和每月月进度计划。被告未按监理通知单的要求上报施工计划。2017年3月8日，烟台同济建设监理有限公司为此又向原告发出工作联系单，要求原告协调被告上报月度计划。原告协调后，被告仍未及时上报。直至被告向原告发出解除合同通知书时，被告也未按合同约定上报2017年年度施工计划和每月进度计划。根据涉案建设工程施工合同专用条款第7.2.1条“承包人不按时送审符合要求的施工总进度计划，造成监理人、发包人无法掌握工程施工的进展和安排，每拖延一日，承包人应向发包人支付人民币5000元的罚款，同时发包人可视情况延期支付部分工程进度款，责任由承包人全部承担。承包人不在每月开始3日内按时送审符合要求的施工月进度计划，造成监理人、发包人无法掌握工程施工的进展和安排，每拖延一日，承包人应向发包人支付人民币1000元的罚款”的规定，被告拖延5个月向监理单位上报施工年度计划和月度计划，应承担违约金700000元。被告认为涉案工程已于2016年10月12日竣工验收，此后被告无须再向原告和监理单位上报施工计划，也就不存在拖延上报施工月度计划的问题。7、被告应否承担涉案工程集中商业逾期交房的责任原告主张，2015年7月2日原告与烟台坤霖企业管理咨询有限公司（以下简称坤霖公司）签订商品房买卖合同，约定，坤霖公司向原告购买涉案工程中位于烟台市福山区××内××、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××内××、××内××套房屋，原告应于2016年12月31日前将取得单体验收通过后的《竣工验收报告》并符合合同的房屋交付给坤霖公司，如原告逾期交付房屋，每逾期交房一日，原告应以坤霖公司已付款和应付未付款总额为基数，按年利率24%计付违约金。涉案工程因被告拖延工期，导致原告未能按期取得《竣工验收报告》。2017年3月26日，原告与坤霖公司签订《补充协议》约定：因原告逾期交付房屋，原告需向坤霖公司支付2017年1月1日至3月31日的逾期交房违约金3636378.83元。2017年3月30日，原告向坤霖公司支付了上述款项，坤霖公司向原告出具了收款收据。根据建设工程施工合同及补充协议约定，涉案工程工期为490日历天，2015年3月30日监理部门向被告发出开工令，按照合同约定计算的工程竣工时间应为2016年8月1日。被告工期的拖延导致原告不能按约定将房屋交付给坤霖公司，并支出了逾期交房违约金，原告的经济损失需要由被告承担责任。被告则认为，涉案工程建设工程施工合同约定的竣工日期是2016年9月30日，实际竣工验收日期是2016年10月12日，工期仅拖延了12天，且工期拖延的原因是原告分包工程的工期延误，与被告无关。8、被告应否被告赔偿律师费1095660元原告主张按照2017年1月25日被告的承诺书，涉案工程发生纠纷，被告将承担原告为实现债权所发生的一切费用。被告则认为涉案建设工程的解除原因在于原告，原告的阻挠与不配合导致了合同的解除，故原告的律师费应由自己承担。一审法院认为，原、被告签订的《铂悦府小区二期及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违背国家法律禁止性规定，依法应为有效。原、被告在建设工程施工合同及补充协议中明确约定被告向原告收取总包服务费，被告需对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任，诉讼中，被告未能提供充分证据证明其公司在涉案工程施工中对分包人的工作履行了全面监督、管理之责，被告以分包人工期拖延导致总工期延误，其不应承担工期延误之责的主张，与合同约定不符，于法无据，不予支持。原、被告在建设工程施工合同及补充协议中明确约定防水工程禁止分包，但涉案项目部分防水工程由第三方施工，而非被告自行施工的事实清楚。2016年10月13日防水工程款收款收据明确记载付款方为被告，而不是原告，且防水工程分包合同也是由被告与第三方签订，被告对此虽主张其是根据原告的指示将防水工程分包给了他人，但不能提交充分证据佐证，原告对此也予以否认，故被告认为系原告指定对外发包了防水工程，其对防水工程的分包没有过错的主张，证据不足，不予采纳。原、被告在建设工程施工合同及补充协议中虽约定了被告违法分包防水工程的违约金计算方式，但该计算标准数额明显高于防水工程的总造价，依法应予降低。原、被告就铂悦府项目一、二、三期工程分别进行了诉讼，一审法院以本案及（2017）鲁06民初316号、（2017）鲁06民初318号进行了审理。原告在三起案件中均要求被告承担违法分包防水工程违约金，经法庭调查，因施工人相同、施工工期重叠，铂悦府项目防水工程无法按照一、二、三期进行明确的区分，故一审法院在（2017）鲁06民初316号案件中对原告向被告主张的违法分包防水工程违约金进行合并处理，本案和（2017）鲁06民初318号案件不再予以审理。原告提交的被告出具的工作联系函、钥匙交接清单、承诺函等证据相互印证，足以证明被告于2017年1月25日向原告出具的承诺函中加盖的资料章在涉案工程施工过程中与被告的其他印章混同使用的事实，该承诺书系被告的真实意思表示，应为有效。被告认为资料章不应用于加盖承诺书、承诺书系原告伪造，不具有法律效力的主张，没有事实及法律依据，不予支持。根据该书面承诺记载的内容，能够认定原告在被告出具承诺书之前已向被告全额支付了双方确认完毕的工程进度款，并应被告的要求预付了部分尚未经确认的工程款之事实，被告作为涉案工程项目的总承包人，以原告未能按期付款为由，认为农民工未能及时领取工资的责任在原告的抗辩，没有事实依据，不予支持。原、被告在建设工程施工合同及补充协议中对合同当事人存在未按监理工程师要求进行整改、违反项目例会制度、不按照合同约定送审施工计划等违约行为时，应接受“罚款”处罚进行了约定，该项约定是对原、被告任一方存在违约行为时需承担违约责任方式的约定，是双方当事人的真实意思表示，实质应为惩罚性违约金，被告认为该约定无效的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。涉案工程施工期间，监理机构因施工质量和进度、文明施工等事宜多次向被告发出监理通知书，要求被告限期整改的事实清楚，原告要求被告按照建设工程施工合同及补充协议的约定承担违约责任的主张，于法有据，予以采纳。被告以涉案工程已竣工验收，其只应承担质量保修责任为由，认为不应承担未按监理机构限期整改通知进行整改之违约责任的抗辩，原告提交的《晨会人员签到表》与烟台同济建设监理有限公司2017-3-23号工作联系单、479监理通知单等证据能够证明被告的项目管理人员在涉案工程施工期间，未按照合同约定及监理单位的要求参加全部工程监理例会和晨会的事实，被告认为其主要施工管理人员均已按期参加了全部项目例会的主张，证据不足，不予支持。原告提交的2018年7月5日竣工验收备案表对涉案工程的竣工验收日期进行了明确记载，足以证明2017年5月31日被告向原告发出解除合同通知书时，涉案工程尚未竣工的事实，被告认为涉案工程已于2016年10月12日竣工的主张，没有事实依据，不予采纳。原告提交的监理通知单与被告工作人员参加的项目例会会议纪要等证据相互结合，足以证明被告在施工中存在不按照合同约定和监理单位要求上报施工年度计划和月进度计划的行为，被告认为自2016年10月12日之后无需再向监理单位上报施工计划的主张，证据不足，不予支持。原告要求被告按照合同约定承担拖延送审施工进度计划违约金的主张，符合合同约定，且于法并无不符，依法应予支持。涉案工程中的集中商业楼于2018年4月30日方竣工验收的证据充分，原告因此未能按照约定向坤霖公司交付符合双方合同约定的商品房，并承担了逾期交房违约金的事实清楚。因被告对涉案工程的工期延误承担责任，故原告在向坤霖公司赔偿了逾期交房违约金后，要求被告承担相应经济损失的主张，于法有据，依法予以支持。被告以涉案工程竣工时间为2016年10月12日、原告应承担工期延误责任为由，认为不应赔偿原告相应经济损失的抗辩，于法无据，不予采纳。被告于2017年1月25日向原告发出的书面承诺系被告的真实意思表示，且不违背国家法律规定，依法应为有效，被告在该承诺中明确表示涉案施工合同如发生纠纷，被告将承担原告包括律师费等为实现债权所发生的一切费用，原告现要求被告承担本案相关律师费的主张，与被告的承诺并无不符，依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告杭州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告烟台金佳置业有限公司逾期竣工违约金2904440元、未及时支付民工工资违约金800000元、未按要求整改违约金5800000元、违反项目例会制度旷会违约金587100元、未按合同约定送审施工月度计划违约金700000元、逾期交房经济损失3636378.83元、律师费1095660元；二、驳回原告烟台金佳置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告杭州市市政工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192694元，由原告烟台金佳置业有限公司负担88639元，由被告杭州市市政工程集团有限公司负担104055元。财产保全费5000元，由被告杭州市市政工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杭州市市政工程集团有限公司提交证据一，招标公告、铂悦府小区二期施工招标文件（福建招【长城】施工2015-008）复印件，证明2015年4月23日，烟台金佳置业有限公司委托招标代理机构发布铂悦府二期施工招标文件，第三章合同条款及格式中明确“合同文本采用示范文本GF-1999-0201”，包括通用、专用条款，招标文件内容的要求与二期施工合同的条款、内容实质性方面完全不同、相背。烟台金佳置业有限公司质证：真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。该工程就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款内容，在招标文件、施工合同及补充协议中均一致，并不存在杭州市市政工程集团有限公司陈述的不一致情形。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。对于能否证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实，本院将结合其他事实予以认定。杭州市市政工程集团有限公司提交证据二，投标书（复印件），证明杭州市市政工程集团有限公司根据烟台金佳置业有限公司案涉铂悦府二期施工招标文件的要求，提交了二期投标书。烟台金佳置业有限公司质证：对证据二真实性无异议，但与本案无关，本案招投标完全符合法律规定。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。对于能否证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实，本院将结合其他事实予以认定。杭州市市政工程集团有限公司提交证据三，中标通知书（复印件），证明2015年5月20日，烟台金佳置业有限公司与福山区招标办签发杭州市政中标铂悦府二期施工的通知书，要求双方在30日内签订合同。烟台金佳置业有限公司质证：证据的真实性无异议，该中标书记载，涉案工程2015年5月15日开标，确定杭州市市政工程集团有限公司中标后，2015年5月16日双方签订了施工合同及补充协议。完全符合法律规定。本院认为，该证据能够证明，2015年5月20日，烟台金佳置业有限公司与福山区招标办签发杭州市政中标铂悦府二期施工的通知书。杭州市市政工程集团有限公司提交证据四，荣誉证书（复印件），证明铂悦府二期获2015年度烟台市建设工程优质结构奖、铂悦府小区获2015年度市级安全文明工地。烟台金佳置业有限公司质证：真实性无异议，但与本案无关联性，该证据并不能否定上诉人的违约行为。本院对该证据予以采信，能够证明铂悦府二期获2015年度烟台市建设工程优质结构奖、铂悦府小区获2015年度市级安全文明工地。杭州市市政工程集团有限公司提交证据五，工程例会纪要20150911、20160401、20160415（三份复印件），证明案涉铂悦府二期延误的因素主要涉及：1.某些具体设计变更、施工图纸等尚不确定；2.烟台金佳置业有限公司直接分包、管理的分包单位施工延误。烟台金佳置业有限公司质证：真实性无异议，对证明内容有异议，当时某些设计变更、施工图纸未确定，但都在会后及时解决了，若没有解决，在具体施工中杭州市市政工程集团有限公司会发送工作联系函予以沟通解决，但所有杭州市市政工程集团有限公司发送给烟台金佳置业有限公司的工作联系函对此均无记载。在杭州市市政工程集团有限公司管理的多个分包单位施工延误的问题上，其责任完全在于杭州市市政工程集团有限公司。双方补充协议第27.1(2)约定了总包收取总承包服务费及总包服务所包含的内容，对于分包单位的管理、配合、协调与服务，分包工程进度要求等均包含在总承包服务费之内，属于杭州市政的合同义务，并非金佳公司的合同义务。同时，专用条款3.1.11;3.1.12;3.1.18对分包工程，承包人应履行总包管理和施工配合义务及承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任进行了明确约定。并且在杭州市政向烟台金佳出具的涉案二期工程施工组织设计书中，不仅在第十一章明确规定了其作为总承包方对各分包方的管理义务，而且在其他章节也对重点分项工程作了明确的管理规定。所以，涉案分包单位施工造成工期延误责任完全在于杭州市市政工程集团有限公司。本院认为，该证据能够证明烟台金佳置业有限公司直接发包了部分工程。但不能证明工期延误责任完全在于烟台金佳置业有限公司。杭州市市政工程集团有限公司提交证据六，工作（联系）函（复印件），证明杭州市市政工程集团有限公司于2016年6月1日、6月8日、6月14日连续致函烟台金佳置业有限公司，催讨二期工程进度款、确定施工变更事宜等。工期延误一年多系业主变更方案所致并业主存在工程款逾期支付。佳置业有限公司质证：真实性无异议，对证明内容有异议，烟台金佳置业有限公司与杭州市市政工程集团有限公司双方签署的补充协议第15条有明确约定，“承包人每次申请支付工程进度款，均需经发包人书面确认后予以支付。上述工程进度完工是指承包方完成每次付款的工程节点、提交技术资料、办理完每次进度拨付流程表。每次付款前，承包方需提供符合发包人财务要求的发票或收款收据。”其不仅仅是提出付款的申请，而且还需要相应的配合义务，否则杭州市政应承担不能及时获取工程进度款的后果，且在杭州市市政工程集团有限公司提供的20160506工程例会纪要中烟台金佳置业有限公司也要求市要求市政工程集团有限公司工程款进度款要按照合同规定申请。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。对于能否证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实，本院将结合其他事实予以认定。杭州市市政工程集团有限公司提交证据七，关于对设计变更限期完工逾期将承担违约责任的通知（20161226）及变更图纸、回复函（20161228）（两份复印件），证明2016年12月，烟台金佳置业有限公司违法要求市政工程集团有限公司在一期、二期、三期的顶层施工加层，因设计、施工图纸不符合规定也未经相关部门的审批，遭杭州市市政工程集团有限公司拒绝，烟台金佳置业有限公司由此拒付工程款。烟台金佳置业有限公司质证：真实性无异议，对证明内容有异议，烟台金佳置业有限公司已于2016年12月20日向杭州市市政工程集团有限公司发出了设计变更联系单，20161226工程联系函中涉及的地下室墙面做法属于图纸范围之内的工程，小区机房加夹层属于设计变更，与规划审批手续无关，对于设计变更的问题，补充协议第八条17.(4)约定了，承包人必须无条件执行发包人的任何变更要求，承包人拒不执行，所有责任及经济补偿金均由承包人承担。一审证据20161215工作联系函回复单中烟台金佳置业有限公司也对杭州市市政工程集团有限公司就该问题进行了明确的答复。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。对于能否证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实，本院将结合其他证据予以认定。杭州市市政工程集团有限公司提交证据八，关于烟台铂悦府工程项目资金核对函（20171218）及回复（20180102）（复印件），证明双方在2017年12月核对支付工程资金过程中，烟台金佳置业有限公司确认施工期间对杭州市市政工程集团有限公司的各类罚款为20余万元，并已经双方确认、且在工程已付结算款中直接扣除，案涉诉讼中的其他违约金罚款等应不复存在。烟台金佳置业有限公司质证：对证明内容有异议，本组证据所列的罚款与案涉诉讼中的其他违约金罚款并不重复。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。能够证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实。杭州市市政工程集团有限公司提交证据九，印章权限证明书（复印件），证明双方在施工期间，明确各自在施工期间启用项目专用章的权限，而特地予以说明。资料专用章不作为任何法律效力，及2016年7月3日烟台金佳置业有限公司回复杭州市市政工程集团有限公司确认按证明书执行。烟台金佳置业有限公司质证：对证明内容有异议，在杭州市市政工程集团有限公司施工期间，其在工程进度款拨付表、签证审批单、工作联系函、监理通知回复单上大量存在公章、项目部章、资料章等印章混同使用的情形，这足以说明由于杭州市市政工程集团有限公司印章管理混乱，资料章的使用权限早已超越了原印章权限使用范围，且烟台金佳置业有限公司也对应完成了相应的工程款拨付、签证审批等工作，对项目部章、资料章的使用权限与范围等同于公章予以了确认。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。但不足以证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实。杭州市市政工程集团有限公司提交证据十，工商企业信息，证明与烟台金佳置业有限公司签订二期商品房买卖合同的买方坤霖咨询系烟台金佳置业有限公司的关联方，烟台金佳置业有限公司法定代表人徐成柒系其董事，烟台金佳置业有限公司的法定代表人丁淑芝为其法定代表人，为同一人，合同、转款涉嫌虚假诉讼。烟台金佳置业有限公司质证：对证明内容有异议，烟台金佳置业有限公司的法定代表人丁淑芝曾为坤霖咨询公司的法定代表人，但不能因此就否定两个公司独立的法人人格，更不能因此就推定双方的商品房买卖为虚假交易。根据一审中提交的两公司之间的房屋买卖合同及补充协议、违约金转账记录、收款收据，及本次提交的坤霖咨询公司按照合同及补充协议约定，分三次共向烟台金佳置业有限公司支付全部购房款5900余万元的银行回单，足以证明两公司之间的房屋买卖合同是真实的。本院认为，该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。但就现有证据不足以证明杭州市市政工程集团有限公司所主张的事实。烟台金佳置业有限公司提交证据一，工程进度款申请表及拨付表5份、签证审批表12份、工作联系函4份、监理通知回复单2份(杭州市市政工程集团有限公司施工部分)。证明：在杭州市市政工程集团有限公司施工期间，其在工程进度款申请表及拨付表（5份中2份使用项目章；3份使用资料章）、签证审批单（12份中2份使用项目章；10份使用资料章）、工作联系函（使用资料章）、监理通知回复单（使用资料章）上大量存在资料章与其他印章混同使用的情形，这足以说明杭州市市政工程集团有限公司印章管理混乱，资料章的使用权限与范围早已超越了印章所记载的权限范围，且烟台金佳置业有限公司也对应完成了相应的工程款拨付、签证审批等工作，双方对资料章的使用权限与范围等同于项目章及公章予以了确认，并据此履行了签署的相关文件。杭州市市政工程集团有限公司质证：对证据一证明事实有异议，被上诉人提交的该组证据中资料章仅用于工程进度款拨付表，签证审批单，工作联系函，以及监理通知回复单，该印章使用权限符合印章本身所载明的仅用于文件、资料，不适用任何经济往来，因此，不存在被上诉人所述管理混乱、印章混同的情形，因印章权限证明书确认杭州市政工程集团有限公司工程项目部的印章使用范围为合同的签订及补充协议的签订，而承诺书（未载明时间）其实质上是一份合同，并不具备资料专用章加盖的前提，因此，资料专用章的形成不论真假均不能用于所谓的承诺书的签订。被上诉人认为上诉人所谓报送资料文件过程中出现资料专用章的项目章，因而要求双方明确印章使用的权限范围，这是被上诉人提出的，因此才签订了印章权限说明书，虽然该份证明书未载明落款时间，但从2016.7.13的回复中特别强调必须按印章权限书的约定执行，所以即使被上诉人认为有些申请表、联系单或者回复单当中有不同印章出现的情形，也应当按照权限来判定或者界定效力，对于被上诉人证据一的真实性没有异议，但是并不能证明其所要证明的对象，也就是不论是盖上诉人任何形式的印章资料都有效。本院认为，上述证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。杭州市市政工程集团有限公司在施工过程中存在印章混同使用的情形。烟台金佳置业有限公司提交证据二，工程进度款申请表77份、工程竣工结算联系单36份(分包施工部分)。证明：1.杭州市市政工程集团有限公司作为项目总承包单位收取总承包管理费对相关分包单位具有管理权和控制权，相关分包单位所施工项目的竣工、结算、付款都需要杭州市市政工程集团有限公司作为总承包单位审核认可并盖章确认；2.杭州市市政工程集团有限公司的资料章与其他印章混同使用，其在对项目分包单位管理过程中，在项目分包单位相关工程进度款申请表及拨付表、工程竣工结算联系单上大量存在资料章与其他印章混同使用的情形，并且有的资料（2016年5月9日王相栋工程款支付申请表上同时加盖了项目章和资料章）这足以说明杭州市市政工程集团有限公司印章管理混乱，资料章的使用权限与范围早已超越了印章所记载的权限范围，且烟台金佳置业有限公司也对应完成了相应的竣工结算、工程款拨付等工作，双方对资料章的使用权限与范围等同于项目章及公章予以了确认，并据此履行了签署的相关文件。杭州市市政工程集团有限公司质证：对证据二的真实性无异议，对证明事实有异议。工程款支付申请表以及工程竣工结算联系单需要由上诉人盖章确认，是根据被上诉人的要求进行盖章的，根据现行的总包管理单位对业主的责任划分，相应的分包工程均需要总包单位向业主进行联系及确认，但不包括业主直接指定分包的管理权限，不能够证实上诉人对业主指定分包的分包单位具有管理权，结合我方提交的多份工程例会纪要可以看出，在施工工序、工期安排、人员管理等方面，上诉人均向被上诉人提出过意见，被上诉人答复其会进行管理或重新制定工期安排，对证据二的第二项证明目的同证据一的质证意见。补充：对合法性有异议，分包的内容在招投标的范围内并没有标注由甲方直接分包的内容和范围，在合同履行过程中出现了由甲方直接分包多达十余项内容，所以工程范围发生了变化。这些分包单位与上诉人之间并没有签订过任何总分包协议，是由被上诉人与这些分包单位签约，直接的管理权限在被上诉人，上诉人仅提供施工过程中的机械的配合。所谓结算分包的资料是被上诉人要求在与分包单位结算过程中让上诉人办理结算手续过程中，盖章需要而产生的，并不是总分包之间进行的结算关系。某些像被上诉人标注的工程款支付申请表上同时有加盖项目章和资料章的情况，是因为盖有资料章申请付款与相关要求认为不完整，所以再加盖项目印章，进一步证实了被上诉人对印章权限和使用范围是明知的。本院认为，上述证据真实、合法、与本案有关联，本院予以采信。杭州市市政工程集团有限公司在施工过程中存在资料章与其他印章混同使用的情形。能够证明杭州市市政工程集团有限公司作为项目总承包单位收取总承包管理费。烟台金佳置业有限公司提交证据三，工程款支付申请表、工程预算、工程进度款拨付表、杭州市市政工程集团有限公司收款收据共六套。证明：烟台金佳置业有限公司及时履行付款义务，杭州市市政工程集团有限公司提交的二期证据九、三期证据七所主张的证明目的不成立。2016年11月21日杭州市市政工程集团有限公司提交工程款进度申请表，烟台金佳置业有限公司积极组织审核，2017年1月6日双方确认进度款拨付表，2017年1月9日杭州市市政工程集团有限公司公司开具收据，2017年1月21日烟台金佳置业有限公司支付工程款，并不存在拖欠工程进度款的问题。杭州市市政工程集团有限公司质证：对证据三的质证意见庭后提交书面意见。庭后，杭州市市政工程集团有限公司提交《杭州市政对金佳置业二审提交证据的质证意见》，具体为：对证据的真实性、合法性、关联性“三性”无异议，但对于其证明内容和对象有异议，且对于其自认的2017年1月26日工程款支付没有任何流水或凭证予以证明。该等证据是一审杭州市政证据四之2“工程款支付申请表”的补强。但通过补强证据，更能完整地记载、反映客观事实，恰恰反证金佳置业故意拖延、甚至拒绝签收、核算、拨付2016年10月工程进度款的事实，具体体现在：1.就2016年10月杭州市政申报的工程款支付申请表，前后重复出现二次，且签收时间相差15天，反证金佳置业一度拒绝、拖延办理工程款支付申请表签收手续的事实。2016年11月21日杭州市政向金佳置业报送的第一批、共计7份工程款支付申请表（文件编号：JZ-CB-03-01，其中涉及铂悦府三期6份、铂悦府二期集中商业1份），报送工程量金额1609余万元，报送的工程量系2016年10月杭州市政完成工程量，工程量编制时间在2016年11月8月至13日不等，报送给监理、监理签收、签字盖章的时间也为l1月21日；申请表系金佳置业拟定的格式文本，文中明确注明，根据合同12.4.3条约定，建设单位应在2016年11月25日前支付该部分工程款，金佳置业工程师也于11月21日同天签收，但随后却涂改签名、拒绝盖章。直至12月8日，在要求政重新申报后，才再由监理、金佳置业补办了签收、签字盖章手续，如此，前后二份申请表上的签收日期拖延了整整15天。2.金佳置业拖延签收后，继续故意拒绝、拖延办理工程款支付申请的工程量、价款的核算手续。即使2016年12月8日监理和金佳置业在签收××杭州市政重新申报的付款申请表后，却仍继续故意拖延审核，本应按照施工合同条款在7日内审核完毕的，却在时隔近一个月后的2017年1月6日，才在其内部的工程进度款拨付表中核算出审定拨付70%进度款金额，并由金佳置业人员签字，而无金佳置业盖章。表明至此尚未完成核批流程，核算再次延误了29天。3.金佳置业对于已核算完成签批、具备拨付手续后仍拒不及时拨款。即使按照其内部审批拨付表，2017年1月6日完成进度款审核，1月9日，要求政按照其核批的金额开具拨付款的收款收据，但是在手续齐全后，仍未及时付款，金佳置业在庭审及该份证据反证表中承认直至2017年1月26日才代杭州市政直接垫付支付民工工资等，期间又故意拖延了20天。综上，金佳置业自2016年11月24日签收，直至2017午1月26日直接拨付给民工，时长达二个月之久，充分反映了其违反双方所签的施工合同通用条款12.3.2条计量周期、12.4.1条付款周期及时付款的要求，逾期支付工程进度款导致的一系列严重后果（包括但不限于民工上访、杭州市政有权停工、工期顺延等）责任完全在金佳置业一方。4.从2016年11月、2017年1月申报工程进度款、拨付表上的杭州市政的盖章，均为“杭州公司铂悦府小区工程项目部”的印章，均非项目部资料专用章，进一步充分证实，杭州市政印章使用、金佳置业确认，均需要印章使用权限正确使用。5.结合杭州市政二审证据8之“工程款支付申请表”，在2016年11月杭州市政报送的工程进度款迟迟得不到金佳置业签批、拨付的同时，杭州市政又于2016年12月18日照常按规定申报第二批、共计5份工程款支付申请表（文件编号：JZ-CB-03-02，均系铂悦府三期、二期集中商业屋面），报送工程量金额637余万元，系2016年11月完成的工程量，由于第一批7份工程款支付申报表尚未签批、核算、拨付，对第二批申报表，监理不敢签字，仅有业主代表签字，此后从未按规定办理任何核算、拨付手续，该等2016年11月份的工程进度款一直未付。该记载2016年11月工程量的5份申请表，与此次2016年10月的7份申请表，内容不同、量不重复。6.由于自2016年10月、11月连续二个月杭州市政完成的工程量进度款迟迟得不到金佳置业的及时签批、核算、拨付，导致期间在2016年12月发生三次、2017年1月初发生三次、合计六次民工集中上访讨薪事件的发生（金佳置业一审第一组证据之3），最后2017年1月26日在住建部门的协调下，金佳置业无奈才以拨付工程款名义，直接以民工工资形式发放完成，而未通过杭州市政账户正常走账。7.结合杭州市政一审证据，即2016年12月26日金佳置业向杭州市政签发的“关于对设计变更限期完工逾期将承担违约责任的通知”，要求政必须违法按期要求在铂悦府一、二、三期机房层夹层施工，在遭到杭州市政拒绝后，金佳置业明确按照通知中表明的“贵司应在接到设计变更联系单后尽快施工完毕，否则我司无法进行工程结算，因延期结算造成的损失我司不承担任何违约责任”，拒绝支付任何进度款，包括对2016年11月、12日杭州市政先后报送的工程款连续二批次的工程款支付申请表，请求支付2016年10月、11月连续二个月已完工程量价款，拒绝核算、支付，导致事态扩大、矛盾激化。8.也正是由于上述依次、关联的事实和情况的发生，民工上访、住建部门的施压下，金佳置业为此自行炮制（并非杭州市政及项目部出具）的一审第七组证据、一份自称2017年1月25日由杭州市政出具的“承诺书”，但该份承诺书所记载的内容与该份申请付款、拨款的证据（自认付款时间为2017年1月26日）事实矛盾、情况不符，明明是欠付工程款事实，却美化为模糊的：“已按施工合同约定向我司（杭州市政）全额支付了双方都已确认完的工程进度款”，可见一斑。本院认为，上述证据能够证明工程进度款的预算、申请、申请的签收、审核、拨付的过程，本院予以采信。烟台金佳置业有限公司提交证据四，二期商品房预售许可证两张、银行回单三张。证明：1.二期商品房预售许可证的具体获批时间为2015年6月25日，涉案的烟台坤霖公司二期集中商业商品房买卖合同签订于2015年7月2日，是在获取预售许可证后买卖的，符合相关法律规定。烟台坤霖公司按照与烟台金佳置业公司的商品房买卖合同及补充协议约定履行了购房人的全部义务，已经支付全部购房款59758254元，两公司之间的商品房交易是真实的。杭州市市政工程集团有限公司质证：对证据四真实性没有异议，证明事实有异议，2018.7.18之前被上诉人法定代表人丁淑芝一直为烟台坤霖执行董事，2018.11.21被上诉人原法定代表人徐成柒成为该公司董事，而被上诉人在2018.3.22之前徐成柒一直为其法定代表人，执行董事和总经理，2018.3.22之后丁淑芝成为法定代表人、执行董事，而徐成柒成为经理，因此，被上诉人和烟台坤霖的高管存在混同的客观事实，有可能通过关联交易侵害第三人的合法权益。被上诉人提交的证据不充分。本院认为，烟台金佳置业有限公司提交的证据所预证明的事实一审法院已经予以认定。本院二审审理查明的其他事实和一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1．合同效力认定问题；2．违约金的负担以及损失的承担问题。关于第一个焦点问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，2015年3月30日，烟台同济建设监理有限公司向杭州市市政工程集团有限公司发出烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程开工令，杭州市市政工程集团有限公司开始为烟台金佳置业有限公司开发建设的烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程进行施工。涉案工程项目于2015年4月23日，烟台金佳置业有限公司对铂悦府二期施工进行招标，2015年5月20日杭州市市政工程集团有限公司中标，2015年5月16日双方签订《烟台铂悦府小区二期6#、8#、9#及周边商业网点、集中商业、地下车库工程施工合同》。根据已查明的事实，案涉铂悦府项目一、二、三期工程均由杭州市市政工程集团有限公司承包，施工过程中存在同时施工的阶段，2017年5月31日，杭州市市政工程集团有限公司根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定发出《解除施工合同通知书》，解除与烟台金佳置业有限公司就铂悦府工程项目签订的所有合同及补充协议，双方当事人就案涉铂悦府项目一、二、三期工程分别进行了诉讼，基于以上事实，二审中，杭州市市政工程集团有限公司二审提交的证据一、证据二、证据三能够证明涉案工程经过招投标的事实，涉及本院对合同效力的主动审查，本院予以采纳，但不能支持杭州市市政工程集团有限公司关于涉案施工合同及补充协议无效的主张。2017年1月25日的承诺书系杭州市市政工程集团有限公司向烟台金佳置业有限公司出具，杭州市市政工程集团有限公司的盖章是否适当并不影响其真实意思表示，且烟台金佳置业有限公司一审提交的杭州市市政工程集团有限公司出具的工作联系函、钥匙交接清单、承诺函等证据足以证明杭州市市政工程集团有限公司的资料章在涉案工程施工过程中与杭州市市政工程集团有限公司的其他印章混同使用，故一审法院认定该承诺书有效并无不当。关于第二个焦点问题。1．关于逾期竣工违约金、逾期交房经济损失及律师费的问题。上述问题中关于律师费的问题，一审法院裁判理由充分，本院对于一审法院的意见予以支持；关于逾期竣工违约金、逾期交房经济损失问题，由于烟台金佳置业有限公司既主张了逾期竣工违约金又同时主张了逾期交房经济损失，而所主张的逾期交房经济损失额已超过其主张的逾期竣工违约金数额，在此情况下，本院支持以逾期交房经济损失额为限，对于一审判决既支持逾期竣工违约金又同时支持逾期交房经济损失，本院在此予以纠正。2．关于未及时支付民工工资违约金、未按要求整改违约金、违反例会制度旷会违约金和未按合同约定送审施工月度计划违约金的问题。本院认为，双方当事人在涉案合同中约定上述违约金的根本目的是为了保证施工进度和施工质量，因烟台金佳置业有限公司所主张的逾期竣工违约金已在本案中予以支持，而涉及工程质量的维修费用烟台金佳置业有限公司已在另案中予以主张，故烟台金佳置业有限公司主张的上述四项违约金，本院不予支持。杭州市市政工程集团有限公司二审提交的其他证据及烟台金佳置业有限公司二审提交的证据，经审查除招标、中标通知所证明的事实外，不能改变一审法院认定的事实。综上，杭州市市政工程集团有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、变更山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初317号民事判决第一项为：限杭州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿烟台金佳置业有限公司逾期交房经济损失3636378.83元、律师费1095660元；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初317号民事判决第二项；三、驳回烟台金佳置业有限公司的其他诉讼请求。如果杭州市市政工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192694元，由烟台金佳置业有限公司负担161863元，由杭州市市政工程集团有限公司负担30831元。财产保全费5000元，由杭州市市政工程集团有限公司负担。二审案件受理费192694元，由烟台金佳置业有限公司负担161863元，由杭州市市政工程集团有限公司负担30831元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  岳彩林审判员  娄勇军二〇一九年十二月十六日书记员  董 彤