浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4061号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州耕德电子有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区18号大街733号2幢一楼西（浙江朱道模块集成有限公司厂房内）。 法定代表人：时明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马幼蓝，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晨沛云，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：公牛集团股份有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇工业园东区。 法定代表人：阮立平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马蕊，女，该公司员工。 上诉人杭州耕德电子有限公司（以下简称耕德公司）因与被上诉人公牛集团股份有限公司（以下简称公牛公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初8340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 耕德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持耕德公司的反诉请求，驳回公牛公司的一审本诉诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定耕德公司违约致使合同目的不能实现从而判决解除合同，属于认定事实不清。1.耕德公司不存在逾期交付模具的事实，耕德公司已在双方协商一致的期限内将模具交付给了公牛公司。2.耕德公司交付的样品是通过涉案模具生产的，该样品已经公牛公司验收合格。因此，耕德公司交付的模具符合合同约定。3.模具现状存在模芯成品表面有压痕、毛刺、塌角的情况，但这些情况均非耕德公司造成的，一审法院认定耕德公司交付模具时存在质量问题，属于认定事实不清。4.一审法院以其不予确认的证据来认定案件事实，属于事实认定错误；二、耕德公司已按约履行合同义务，公牛公司应当支付合同价款，一审判决耕德公司返还模具款、支付违约金并要求耕德公司拉回模具，没有事实和法律依据；三、公牛公司增加诉讼请求未在法律规定期限内提出，且一审法院就公牛公司增加的诉讼请求并未告知耕德公司，也未重新指定举证期限，属于程序违法，应依法撤销一审判决。 公牛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，耕德公司没有按约提供检验合格的模具，致使合同无法实现，应当解除合同，退还模具款并支付违约金，耕德公司主张模具合格，但未提供任何证据，应当承担举证不能的责任。耕德公司在发生纠纷后近一年时间里对公牛公司的沟通、协商完全置之不理，在公牛公司起诉后，耕德公司提起反诉，违反常理；二、一审程序合法，耕德公司对公牛公司变更的诉讼请求，选择性的认可对自己有利的，即减少违约金的诉讼请求，又选择性的不认可对自己不利的，即拉回模具的诉讼请求，这是没有依据的。请求驳回上诉，维持原判。 公牛公司向一审法院起诉请求：一、耕德公司返还公牛公司模具预付款141000元；二、耕德公司支付公牛公司违约金141000元；三、诉讼费由耕德公司承担。一审审理中，公牛公司变更诉讼请求为：一、解除公牛公司与耕德公司之间的编号为M15-011J的《模具定作协议》及编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》；二、耕德公司返还公牛公司模具预付款141000元；三、耕德公司限期搬走10（N）插头上盖、下盖模具各一套；四、耕德公司支付自2015年12月12日起至款项实际履行日止、以141000元为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%计算的损失；五、诉讼费由耕德公司承担。 耕德公司向一审法院反诉请求：一、公牛公司支付耕德公司合同剩余部分款项329000元；二、公牛公司支付耕德公司违约金141000元；三、诉讼费、鉴定费由公牛公司承担。 一审法院认定事实：公牛公司原名称为公牛集团有限公司，于2017年12月经行政机关核准变更登记为现名。2015年11月25日，公牛公司与耕德公司签订编号为M15-011J的《模具定作协议》一份，该协议约定，模具名称、规格型号、价款：以公牛公司发出的经采购总监或采购经理核准的采购订单为准；质量标准：模具使用的材质、组件、零部件应当符合公牛公司提供的图纸及制造要求确定的质量标准；有国家标准、行业标准的，且应符合国家标准、行业标准；模具按产品的样品制作的，质量不得低于双方确认后封存样品的精度和要求；同时应当符合双方最终签字确认的设计图纸和基数要求；付款方式及期限：协议签字盖章生效后，公牛公司每次依据订单支付首期款，即订单总金额的30%，模具验收、试产合格后，按总金额的60%，但耕德公司应提供全额发票，公牛公司凭票付款；模具保修期满后附销货清单及维修记录，一次性付清尾款10%；交货地点、交货日期：以公牛公司发出的经采购总监核准的采购订单为准；交货条件：模具在制作完成之后，交货之前，该模具应当经被告试模、试产能正常生产出合格的样品，样品经公牛公司验收合格并小批量生产500-2000模无异常的；检验：检验方法为样品检验和模具检验，样品检验的内容是公牛公司收到耕德公司样品后对产品按图纸要求、外观、装配、实验室项目等进行检测及小批量试产，模具检验的内容是制造部注塑车间对模具进行上机验模、工模部模房将拆开模具，对模具内部结构进行检查（如模芯与A、B板及镶件的配合情况、是否有不允许的烧焊现象等）；检验标准：模具检验按质量标准进行；检验期限：公牛公司收到模具后15天内进行检验；违约责任：模具经检验为不合格的，耕德公司应当支付协议总额30%的违约金，……。同日，双方签订了编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》一份，该订单载明，模具名称、规格型号及单位、数量、金额：10（N）插头上盖模具一套，型号为GNT-10（N）-01，计155000元，10（N）插头下盖模具一套，型号为GNT-10（N）-02，计155000元，精控点热流道+10点温控箱二套，每套80000元，计160000元，金额合计470000元；交货方式、期限及地点：耕德公司于2015年12月20日前提供首样，2015年12月30日前提供合格样品，2016年1月5日前提供合格模具，运至公牛公司指定地点。此外，双方还约定了质量要求、技术要求、保修期等事项。上述协议及订单签订后，公牛公司按约于2015年12月11日通过银行转账方式支付给耕德公司模具首期款141000元。耕德公司制作完成10（N）插头上、下盖模具各一套后，在交付之前进行了试模，并先后四次将生产出来的样品提交给公牛公司，经公牛公司检测，耕德公司提交的样品均不合格。2016年5月底，耕德公司第五次向公牛公司提交了样品，数量为4模。2016年6月7日，公牛公司经检测，确认耕德公司提交的样品合格。2016年6月22日，公牛公司向耕德公司发送了电子邮件，要求耕德公司移模，并明确待后续模具试产、验收。同月下旬，耕德公司将10（N）插头上、下盖模具各一套运送至公牛公司指定的地点。经过试模、试产，公牛公司于2016年6月30日向耕德公司发送电子邮件，提出了模具及产品存在的问题。2016年7月18日，公牛公司再次向耕德公司发送电子邮件，提出涉案模具经多次整改，仍达不到公牛公司验收标准，公牛公司作不合格验收。2016年8月22日，公牛公司举行10（N）插头上、下盖模具质量问题协商现场会议，并制作了会议记录，耕德公司员工赵飞奇在该会议记录内签字确认。此后，公牛公司又多次向耕德公司发送电子邮件，指出涉案模具的质量问题，并提出整改方案。耕德公司虽进行了修模，但涉案模具及试产的产品仍存在质量问题，经公牛公司验收判定为不合格。涉案模具现存放于公牛公司，公牛公司未使用该模具，也未向耕德公司支付剩余部分款项。 一审审理中，经耕德公司申请，一审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对10（N）插头上、下盖模具是否符合编号为M15-011J的《模具定作协议》约定的内容进行鉴定，该鉴定机构于2019年3月8日作出终止鉴定建议书，并将鉴定材料退还一审法院。2019年6月24日，浙江出入境检验检疫鉴定所出具了《关于ZJ18052029鉴定最终收费情况说明》一份，确定实际成本核算金额24500元，最终收取鉴定费用16000元，并开具了增值税专用发票一份。 一审法院认为，公牛公司与耕德公司签订的编号为M15-011J《模具定作协议》和编号为H15-103《注塑模具类采购订单》，意思表示真实，且未违反法律规定，故应认定双方之间的定作合同关系依法成立并有效，双方当事人应全面履行各自的合同义务。在双方签订上述协议及订单后，公牛公司于2015年12月11日支付给耕德公司模具首期款141000元，计总价额的30%，耕德公司于2016年6月下旬向公牛公司交付了10（N）插头上、下盖模具各一套。按照上述协议约定，公牛公司向耕德公司支付模具款分为三期，依据订单支付首期款，即订单总金额的30%，模具验收、试产合格后支付总金额的60%，模具保修期后一次性付清尾期款10%。可见，公牛公司支付第二期款项的前提条件是模具验收、试产合格。公牛公司未支付第二期款项，现起诉要求耕德公司返还已支付的模具款等，主要理由是涉案模具经耕德公司多次维修仍不合格，合同目的无法实现。对此，耕德公司辩称，其已按约交付模具，用该模具生产出来的样品经公牛公司验收已合格，充分证明了模具的质量符合要求，并提出反诉，要求公牛公司支付剩余部分模具款。因此，案件争议焦点在于模具验收、试产是否合格。《模具定作协议》约定，模具的交付条件是模具在制作完成之后，交货之前，该模具应当经耕德公司试模、试产能正常生产出合格的样品，样品经公牛公司验收合格并小批量生产500-2000模无异常；模具的检验方法分为样品检验和模具检验，并明确了样品检验包括小批量试产，模具检验包括上机验模，以及拆开模具，对模具内部结构进行检查等内容。虽然，耕德公司经试模将生产出来的第五次样品（数量为4模）经公牛公司检测判定为合格，但是，样品检验只是模具检验的一部分，在样品经检测合格的情况下，还要进行小批量生产，并对模具进行检验等，公牛公司于2016年6月22日发送给耕德公司的电子邮件中，就明确告知了后续模具试产、验收等事宜，故样品合格并不能认定耕德公司已完全履行了合同义务。耕德公司认为其交付给公牛公司的模具合格，但其所提供的提交验证单、往来电子邮件等证据，仅能证明耕德公司第五次提交的样品经公牛公司检测合格的事实，而不能证实小批量生产合格及涉案模具经验收合格。经耕德公司申请而出庭作证的证人李某证言，也不能证明涉案模具已验收合格的事实。公牛公司主张涉案模具验收、试产不合格，其所提供的往来电子邮件、会议记录等证据，以及耕德公司提供的往来电子邮件，能够证明涉案模具及试产的产品均存在质量问题，经公牛公司检验判定为模具验收、试产不合格的事实。此外，鉴定机构出具的终止鉴定建议书，也能证实涉案模具存在模芯成品表面有压痕、毛刺、塌角等问题。这些问题的存在，如不进行修复，使用该模具打出的产品成型时会出现拉模、多胶、少胶及产品披锋等缺陷。综上，现有证据能够证明耕德公司交付的涉案模具及公牛公司试产的产品存在质量问题，该模具不符合编号为M15-011J的《模具定作协议》约定的内容，经公牛公司检验，模具验收、试产不合格。另外，经一审法院庭审查明，根据编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》约定，耕德公司应于2016年1月5日前向公牛公司提供合格模具，但耕德公司直到2016年6月下旬才将模具交付给公牛公司，有逾期交付的违约行为。因耕德公司逾期交付模具，且该模具至今不符合《模具定作协议》约定的内容，公牛公司无法正常使用已长达三年之久，致使不能实现合同目的，故公牛公司诉请解除其与耕德公司签订的编号为M15-011J的《模具定作协议》和编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》，予以支持。公牛公司在本诉中还提出诉讼请求，要求耕德公司返还已支付的首期模具款141000元，并由耕德公司依据协议约定支付总价款30%的违约金141000元。一审审理中，公牛公司变更诉讼请求，要求耕德公司返还公牛公司首期模具款141000元，并由耕德公司支付自2015年12月12日起至款项实际履行日止、以141000元为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%计算的违约金。此外，公牛公司还增加诉讼请求，要求耕德公司限期搬走10（N）插头上、下盖模具各一套。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。公牛公司变更后的该部分诉请，符合法律规定，亦予以支持。就反诉部分，因公牛公司已按约履行支付首期模具款的义务，耕德公司交付的涉案模具验收、试产不合格，而模具验收、试产合格是公牛公司支付第二期款项的前提条件，在付款条件成就之前，公牛公司未支付后二期款项，不构成违约，并且，公牛公司已在本诉中提出要求解除编号为M15-011J的《模具定作协议》等诉讼请求，对公牛公司的该诉请，予以支持，故对耕德公司要求判令公牛公司支付剩余部分款项329000元并支付违约金141000元的反诉诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2019年8月1日判决：一、公牛公司与耕德公司于2015年11月15日签订的编号为M15-011J的《模具定作协议》和编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》于判决生效之日起解除；二、耕德公司于判决生效之日起七日内返还公牛公司模具款141000元，并支付自2015年12月12日起至款项实际履行日止、以应返还的模具款为基数、按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算的违约金；三、耕德公司于判决生效之日起七日内从公牛公司处取回编号为H15-103的《注塑模具类采购订单》项下的10（N）插头上、下盖模具各一套，费用由耕德公司自理；四、驳回耕德公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3120元、反诉案件受理费4175元、鉴定费16000元，均由耕德公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，公牛公司以耕德公司迟延交付模具，且模具经耕德公司多次维修不符合约定，致使公牛公司的合同目的无法实现为由，要求解除合同，退还预付款并支付违约金。耕德公司抗辩其已按约交付模具，且以该模具生产的样品已经公牛公司验收合格，并反诉要求公牛公司支付剩余价款及违约金。据此，本案主要争议焦点为：耕德公司交付的模具质量是否符合约定。根据《模具定作协议》约定，耕德公司在交付模具前，应对模具进行试模，并能生产出合格的样品，且样品经公牛公司验收合格并小批量生产500-2000模无异常，模具的检验方法分为样品检验和模具检验。虽然耕德公司最终试模出来的样品经公牛公司检测为合格，但根据双方往来电子邮件、会议记录等证据，能够证明涉案模具及试产的产品均存在质量问题，且从鉴定机构出具的终止鉴定建议书看，涉案模具还存在模芯成品表面有压痕、毛刺、塌角等问题，故一审判决认定耕德公司交付的模具存在质量问题，不符合《模具定作协议》约定，有事实依据，本院予以确认。再根据《注塑模具类采购订单》约定，耕德公司应在2016年1月5日前向公牛公司提供合格的模具，但耕德公司至今未能提供，致使公牛公司不能实现合同目的，故公牛公司有权依法解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故一审判决支持公牛公司一审变更后的诉请，并驳回耕德公司的反诉请求，并无不当。合同解除涉及涉案模具的处置问题，即使公牛公司未提出由耕德公司自行取回模具的诉请，一审法院对模具处理结果作出判决，也有利于减少当事人讼累，节约诉讼资源，于法有据。耕德公司称一审程序违法，本院不予采纳。 综上所述，耕德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9910元，由上诉人杭州耕德电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  王家星 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇一九年十二月十六日 书记员  陈 冲