新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民事判决书（2019）新23民终1974号上诉人（原审被告）：周庆，男，1975年3月5日出生，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县准东经济技术开发区G216国道K451＋754米东侧。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：官伟，男，该公司职工。原审第三人：四川其亚铝业集团有限公司，住所地四川省峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：黄洪，该公司总经理。上诉人周庆与上诉人新疆其亚铝电有限公司、原审第三人四川其亚铝业集团有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司（以下简称新疆其亚公司）的委托诉讼代理人官伟、上诉人周庆的委托诉讼代理人杨志生到庭参加了诉讼。原审第三人四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周庆上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判支持上诉人周庆一审关于经济补偿金的诉求。事实和理由:根据法律规定，上诉人周庆工作年限应当自在四川其亚公司开始工作起计算至申请解除劳动关系之日止（即自2001年11月至2019年2月15日);经济补偿金应按照解除劳动关系前12个月平均应发工资计算。新疆其亚公司辩称，我方给上诉人周庆缴纳了社保，不应支付经济补偿金。上诉人周庆认为存在社保纠纷应向社保行政机关申请，一审判决支付经济补偿金不当。即使支付经济补偿金也应按照基本工资2000元为基数进行计算。上诉人周庆早知道社保不齐全的事实，现在离职是不想干了，一审判决我方承担经济补偿金错误。四川其亚公司经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃陈述权利。新疆其亚公司上诉请求：撤销一审判决第二项新疆其亚公司向周庆支付经济补偿金89820.63元，改判不支付经济补偿金。事实和理由：1.上诉人新疆其亚公司为上诉人周庆缴纳了社会保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第38、46条之规定。2.社会保险征缴属于行政权力。上诉人周庆应向社保征收机构提出申请，由社保征收机构责令上诉人新疆其亚公司限期缴纳或补足。法院以未足额缴纳社保作为依据判决支付经济补偿金属于认定事实不清，适用法律不当。3.经济补偿金是补偿性质的，即使上诉人新疆其亚公司应承担经济补偿金，也应以劳动者基本工资即标准工资2000元为基数计算。4.上诉人周庆从建立用工关系时起已经知晓未全额缴纳社保问题，但从未向上诉人新疆其亚公司或有关部门提出申请，现单方面以此为由提出解除劳动合同，实质上是不愿继续在上诉人新疆其亚公司工作，故上诉人新疆其亚公司不应承担经济补偿金。一审将全部过失划分给上诉人新疆其亚公司，有失公平，且违背了《劳动合同法》的立法宗旨，不利于建立和谐劳动关系。周庆辩称，上诉人新疆其亚公司违反《劳动合同法》规定，应当支付经济补偿金。坚持上诉请求，请求依法改判。四川其亚公司经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃陈述权利。新疆其亚公司向一审法院起诉请求：1．判令新疆其亚公司不予支付2019年1月工资3019元；2．判令新疆其亚公司不予支付经济补偿金89820.63元。周庆向一审法院起诉请求：1．判令新疆其亚公司支付2018年12月、2019年1月工资20000元；2.解除周庆与新疆其亚公司之间的劳动合同关系；3.新疆其亚公司支付经济补偿金158697元（9335元×17年）。一审法院认定事实：新疆其亚公司系第三人四川其公司的子公司。2008年1月开始，第三人四川其亚公司为周庆缴纳医疗保险至2018年12月，但并未缴纳工伤保险及部分养老、失业、生育保险。2013年2月，周庆前往新疆其亚公司工作。2017年1月1日，双方签订了劳动合同。合同约定期限为3年，即自2017年1月1日起至2019年12月31日止，并约定了工作地点为发电部门从事普工岗位工作，同时约定“因生产经营管理和发展上的需要，乙方同意并服从工作地点和工作岗位的调整，即用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”等内容。2019年2月15日，周庆以新疆其亚公司未给其缴纳社会保险提出解除劳动关系，周庆解除劳动关系前12个月（2018年2月至2019年1月）的平均工资为7972元。后周庆向吉木萨尔县仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年3月28日作出吉劳人仲字（2019）27号仲裁裁决书裁决：1．双方于2019年2月15日解除劳动关系；2．新疆其亚公司支付周庆2019年1月工资3019元；3．新疆其亚公司支付周庆解除劳动关系经济补偿金89820.63元。双方均不服，提起诉讼。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同。新疆其亚公司未依法为周庆缴纳社会保险，周庆可以要求解除合同。新疆其亚公司对此亦予以认可，一审法院对此予以确认。新疆其亚公司未给周庆缴纳工伤保险、养老保险及部分生育、失业保险，属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。依照《劳动合同法》第四十六条第（一）规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动法依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2008年1月开始新疆其亚公司的母公司第三人四川其亚公司为周庆缴纳社会保险，且劳动合同中约定“因生产经营管理和发展上的需要，用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”，故其工作年限应自2008年1月起计算至2019年1月止，工作每满一年按一个月工资支付补偿金，周庆解除劳动关系前12个月的平均工资为7972元，故新疆其亚公司应支付周庆解除劳动合同经济补偿金7972元×11.5年=89820.63元。周庆主张新疆其亚公司应支付2018年12月及2019年1月工资20000元的诉讼请求，因新疆其亚公司已将2018年12月及2019年1月的工资发放完毕，故该请求不予支持。遂判决：一、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司与被告周庆（互为原告）于2019年2月15日解除劳动合同关系；二、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告（互为原告）周庆经济补偿金89820.63元；三、驳回原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）周庆的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：上诉人新疆其亚公司是否应当支付经济补偿金；经济补偿金如何计算。关于上诉人新疆其亚公司认为其不应当支付经济补偿的请求。因上诉人新疆其亚公司未依法为上诉人周庆缴纳社会保险，上诉人周庆以此要求解除劳动关系，故上诉人新疆其亚公司应当向上诉人周庆支付经济补偿金。关于上诉人新疆其亚公司认为应按2000元的基本工资为标准计算的上诉意见。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”上诉人新疆其亚公司主张的基本工资仅是工资一个组成部分，故上诉人新疆其亚公司认为经济补偿金应按2000元基本工资计算的意见没有法律依据，本院不予采信。关于上诉人周庆认为经济补偿金应按其工作年限（2001年11月至2019年2月15日）及应发工资计算的上诉意见。《劳动合同法》实施前，经济补偿金按照《中华人民共和国劳动法》执行，《中华人民共和国劳动法》中未规定未依法缴纳社会保险用人单位应当支付经济补偿金，故一审从2008年1月计算经济补偿金并无不当。经济补偿金的计算基数是劳动者应得货币性收入，根据上诉人周庆工资表情况扣除水电费、意外保险、个税等费用后，上诉人周庆解除劳动合同前12个月的平均工资为7972元，周庆经济补偿金应为91678元（7972元×11.5月），一审计算错误，本院予以纠正。综上，上诉人新疆其亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人周庆的上诉请求部分成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，计算错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初977号民事判决第一、三、四项，即“一、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司与被告周庆（互为原告）于2019年2月15日解除劳动合同关系；三、驳回原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）周庆的其他诉讼请求。”二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初977号民事判决第二项，即“二、原告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告（互为原告）周庆经济补偿金89820.63元；”三、上诉人新疆其亚铝电有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人周庆经济补偿金91678元；二审案件受理费20元，由上诉人新疆其亚铝电有限公司负担10，由上诉人周庆负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 岳清文审 判 员 李 平审 判 员 庄艳梅二〇一九年十二月十七日法官助理 孙有静书 记 员 候明宇