浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终697号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆善鑫，男，1956年1月22日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原杭州市下城区住房和城市建设局城北房管站党支部书记、站长、杭州天水房产经济实业公司法定代表人、下城区住房和城市建设局中北房管站站长，户籍地杭州市下城区。因本案于2018年5月11日被留置，同年11月9日被拘留，同年11月14日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人魏学浩，浙江民衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯尧坤，男，1954年9月19日出生，汉族，浙江省上虞县人，大专文化程度，原杭州市下城区住房和城市建设局调研员、下城区房管局党委委员，户籍地杭州市下城区。因本案于2018年8月23日被留置，同年11月21日被拘留，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人孙涛，浙江坚定律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢洪坤，男，1971年3月3日出生，汉族，浙江省绍兴市人，大学本科文化程度，杭州庆坤建筑装饰工程有限公司经理，户籍地杭州市下城区。因本案于2018年8月23日被留置，同年11月21日被拘留，同年11月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人胡红星、徐娟，浙江君安世纪律师事务所律师。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人陆善鑫犯贪污罪、受贿罪，被告人柯尧坤、谢洪某犯贪污罪一案，于2019年7月26日作出（2018）浙0103刑初640号刑事判决。被告人柯尧坤、陆善鑫、谢洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定： 一、贪污事实 （一）1999年9月，被告人陆善鑫在担任杭州天水房产经济实业公司（性质为全民所有制公司）法定代表人期间，利用其全面管理公司事务的职务便利，在杭州市改建工程指挥部委托该公司对凤起路沿线住户进行拆迁安置的过程中，虚构其岳父赵运林为杭州市清远桥直街48号直管公房承租人、吴某为杭州市50号直管公房承租人的事实，骗取拆迁安置补偿款总计153292元。 （二）2003年10月，被告人陆善鑫在担任杭州市下城区中北房管站站长期间，利用其全面管理房管站事务、负责辖区内直管公房管理等职务便利，虚构因房管部门工作失误导致杭州市延安东村6-15-101室、108室拆迁安置少算面积，拆迁户熊某要求补偿损失等事实，以中北房管站的名义向下城区房地产管理局提交书面请示，要求解决历史遗留问题，骗取杭州市百井坊巷42号直管公房租赁权，并违规将租赁权登记到其母亲钟某名下。同年12月，被告人陆善鑫将该直管公房的公有住宅租赁权变更为公有非住宅租赁权。2008年6月，被告人陆善鑫通过“有偿转让”的方式，将该直管公房租赁权变更登记到其妻子赵某1名下，支付租金56095.2元。 2003年11月至2018年6月期间，被告人陆善鑫将该直管公房先后转租给聂某、夏某1、廖某、汪某1等人，收取直管公房转租租金总计479640元。 （三）2002年3月，被告人陆善鑫在担任杭州市下城区中北房管站站长期间，利用其全面管理房管站事务、负责辖区内直管公房管理等职务便利，虚构其父母原某居住的杭州市直管公房拆迁安置少算面积的事实，向下城区建设局申请补偿。后被告人陆善鑫虚构其岳父赵运林为杭州市威乙巷20号直管公房拆迁住户的事实，以拆迁安置的名义骗取杭州市体育场路386号1单元207室直管公房的租赁权。2003年9月25日，被告人陆善鑫以赵某3的名义参加房改，支付7240元获得该房屋所有权，后陆续将该房屋变更登记在其子陆某2、其姐陆某1名下。 经杭州市下城区价格认证中心评估，认定体育场路386号1单元207室在2003年9月25日的价格为167353元。 （四）2005年5月，被告人陆善鑫在担任杭州市下城区城北房管站党支部书记、站长期间，利用其全面管理房管站事务、负责辖区内直管公房管理等职务便利，通过伪造房产资料，将位于拆迁地块的杭州市内一处楼梯间变更为房管站管辖的直管公房。同年9月，被告人陆善鑫虚构其弟陆善荣原某居住的杭州市直管公房拆迁安置少算面积的事实，以城北房管站的名义向下城区建设局提交书面请示，要求解决历史遗留问题。2006年4月，被告人陆善鑫以骆驼桥东河下12号直管公房拆迁安置为由，骗取杭州市学院路178号2-1-502室直管公房的租赁权，支付扩面费72420元，并登记在其外甥**名下。同年10月11日，**通过房改支付共计36356.66元取得该房屋所有权，并于2015年1月24日以177万元的价格转让给他人，其间该房屋用于出租收取租金。 经杭州市下城区价格认证中心评估，认定学院路178号2-1-502室在2006年10月11日的价格为483670元。 调查期间，被告人陆善鑫的家属退缴违法所得187万元。 （五）2000年底，被告人柯尧坤在担任杭州市下城区房管局党委委员期间，利用职务便利，以其妻子郑某名下的位于杭州市的拆迁安置协议，与区房管局下属的杭州下城房地产开发经营公司进行调房换购，取得杭州市艮园44幢1单元301室的直管公房所有权。2004年2月27日，被告人柯尧坤以139900元的价格违规向下城房地产开发经营公司购得嘉绿苑北15幢3单元202室的使用权，并将嘉绿苑北15幢3单元202室直管公房的租赁权变更在其子柯正浩名下。同年5月，被告人柯尧坤指使区房管局下属的杭州安林宾馆有限责任公司出具虚假证明，虚构其子柯正浩为安林宾馆职工的事实，以柯正浩的名义参加房改，支付49495.19元并取得嘉绿苑北15幢3单元202室直管公房的所有权。 经杭州市下城区价格认证中心评估，认定嘉绿苑北15幢3单元202室在2004年5月26日的价格为551466元。 （六）2012年6月至2014年9月，被告人柯尧坤在担任杭州市下城区住房和城市建设局(以下简称“下城住建局”)调研员期间，伙同时任城北房管站党支部书记、站长的被告人陆善鑫、时任杭州市下城区城建基础发展公司法定代表人的张某3（另案处理），在负责局属资产新西路××号地块拆迁工作过程中，利用三人负责拆迁、评估等职务便利，与承租在该地块建筑物内的杭州庆坤建筑装饰工程有限公司（以下简称“庆坤公司”）负责人谢某2（已故）、经理被告人谢洪某相勾结，通过默许搭建违章建筑、倒签房屋租赁协议（增加赔偿条款）、抬高评估价格等方式，共同骗取拆迁补偿款3428866元。 调查期间，被告人谢洪某家属退缴违法所得50万元。 二、受贿事实 2009年至2014年，被告人陆善鑫在担任杭州市下城区城北房管站党支部书记、站长期间，利用其全面管理房管站事务等职务便利，为杭州庆坤建筑装饰工程有限公司承接城北房管站的公房维修等工程业务上提供帮助，分别于2011年下半年收受该公司经理谢洪某送予的好处费2万元，于2013年、2014年春节期间收受该公司经理谢某1送予的好处费3万元。 2018年5月11日、8月23日，被告人陆善鑫、柯尧坤、谢洪某分别到案。 原审认为，被告人柯尧坤、陆善鑫单独或伙同谢洪某利用各自职务上的便利骗取、侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人陆善鑫利用职务上的便利，非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益，其行为已还构成受贿罪，应予二罪并罚。在贪污共同犯罪，被告人柯尧坤、陆善鑫等人中起主要作用，系主犯；被告人谢洪某系在其父亲谢某2的指使下参与倒签合同、事后将部分赃款给陆善鑫、柯尧坤，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人陆善鑫被留置期间如实供述办案机关还未掌握的受贿犯罪，以自首论，可从轻处罚；被告人陆善鑫、谢洪某能如实供述贪污的主要事实，认罪态度较好，且退缴部分违法所得，可从轻处罚；被告人谢洪某到案后揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第三款、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定：以贪污罪，判处被告人陆善鑫有期徒刑十一年，并处罚金50万元；以受贿罪，判处被告人陆善鑫有期徒刑八个月，并处罚金10万元，二罪并罚决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金60万元。以贪污罪，判处被告人柯尧坤有期徒刑十年六个月，并处罚金50万元。以贪污罪，判处被告人谢洪某有期徒刑六年，并处罚金50万元。随案移送的被告人陆善鑫退缴的186.4万元、谢洪某退缴的50万元予以没收，上缴国库；被告人陆善鑫位于杭州市体育场路386号1单元207室的房屋、被告人柯尧坤位于杭州市嘉绿苑北15幢3单元202室的房屋予以追缴；继续追缴被告人陆善鑫、柯尧坤、谢洪某的其余违法所得。 上诉人柯尧坤提出：1.嘉绿苑北的房产有21平方米面积属于其个人出资扩面，不能予以没收。2.在新西路××号拆迁过程中，张某3负责评估，并出具了虚假的评估结果，陆善鑫明知评估有假还据此制作补偿方案，上述行为造成拆迁补偿款的损失，应由陆善鑫、张某3对此负主要责任，其只是负责协调，系从犯。 上诉人柯尧坤的辩护人提出：1.柯尧坤没有将嘉绿苑北15幢3单元202室用于换购。柯正浩享有参加房改的权利，柯尧坤没有利用职务之便，违规帮助柯正浩取得房改资格侵吞嘉绿北苑15幢3单元202室房产，其行为不构成犯罪。2.柯尧坤和陆善鑫、张某3滥用职权，使得不合法的拆迁补偿款支付给了庆坤公司和谢某2，导致公共财物遭受重大损失，但没有将新西路××号的拆迁补偿款据为己有，其行为应当构成滥用职权罪而不是贪污罪。庆坤公司按照常理也可以获得部分补偿，应将相关款项从犯罪数额中予以扣除。综上，原判认定事实不清，定罪和适用法律错误，请求二审依法改判，对柯尧坤从轻处罚。 上诉人陆善鑫提出，其没有利用职务之便，虚构杭州市延安东村6-15-101室、108室拆迁安置少算面积，拆迁户熊某要求补偿损失等事实，也没有虚构其弟陆善荣原某居住的杭州市直管公房拆迁安置少算面积的事实，其不存在欺骗行为，没有损害国家利益。对上述房产价值及收益，应从犯罪金额中予以扣除。 上诉人陆善鑫的辩护人提出，陆善鑫在新西路××号拆迁过程中违法利用职权，伪造合同、擅自给违章建筑发放拆迁款，帮助庆坤公司谋取不法利益，事后收受贿赂的行为只构成滥用职权罪和受贿罪，犯罪金额应扣除对庆坤公司的合法补偿。 上诉人谢洪某及其辩护人提出，谢洪某在新西路××号拆迁过程中伙同柯尧坤、陆善鑫等人，利用负责拆迁、评估等工作的职务之便，通过倒签租赁合同等方式骗取拆迁补偿的行为构成滥用职权罪；谢洪某系从犯，具有自首情节。综上，请求二审依法改判并予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定上述事实，有在案证人王某1、王某2、戴某、康某、吴某、赵某1、熊某、胡某1、赵某2、朱某、聂某、夏某1、王某3、廖某、汪某1、陆某1、王某4、陆某2、胡某1、陆某1、郭某、郑某、张某1、王某5、王某6、王某7、晏某、陈某1、夏某2、谢某1、周某1、蒋某、费某、邵某、周某2、钱某、马某、胡某2、章某、汪某2、肖某、张某2、胡某3、邓某、汤某的证言，委托安置协议书、公房住户情况登记表、公有住宅计分合租表，百井坊42号房产登记资料、一户一表、租赁证、租金收益表、租金收缴情况明细、杭州市天水房产实业公司财务凭证、下城区直管公房住宅改作非住宅租赁协议、工商税务登记证、个体户登记基本情况、合伙经营协议、承包经营协议及协议备忘录，体育场路386号207室房产登记资料，情况说明、要求解决拆迁安置少面积的报告、请示、局长办公会议纪要、证明、公函、东河下12号公有住宅计分合租表十四份、学院路房产产权调换协议、扩面协议及相关附件，杭州市房屋拆迁安置表、公有住房买卖协议书、价格审批表、杭州市市区房改换购公有住房协议书、拆迁安置协议、公司各类房产汇总清册、房产证明、价格认定结论书、申请报告、遗失具结、报纸公告、杭州市区住房情况查询记录、房屋查询、2000年采荷青莼房产参加房改材料、柯尧坤账户明细，杭州市城市建设投资集团有限公司与杭州市下城区人民政府关于合作整理杭州西文村PH-04、PH-05地块的协议、区多层农居建设管理中心与区房管局的房屋拆迁补偿补充协议书、新西路××号国有土地使用证、建筑工程施工许可证、西文村PH-04地块勘测报告、杭州中意房地产评估咨询有限公司的房地产估价报告、装修及附属物评价补偿表、新西路××号房屋丈量示意图、征收补偿测算表、征收补偿明细表，房屋拆迁补偿补偿协议书、补偿情况说明、房屋租赁合同、电脑文档打印件、会议记录、2005-2016年庆坤公司承接下城区住建局、城北房管站改造、修缮等工程的业务统计表，记账凭证、契税收款书、国有住房出售收入专用发票，收据、银行存款日记账及银行对账单，到案经过和被告人柯尧坤、谢洪某、张某3、陆善鑫的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 对相关诉、辩意见，本院综合评判如下： 关于上诉人柯尧坤贪污嘉绿苑北15幢3单元202室的事实，经查：1.在案证人郑某、张某1、王某5、王某7、王某6、陈某1的证言及杭州市房屋拆迁安置表格证实，柯尧坤于2000年11月以嘉绿苑北15幢3单元202室直管公房换购艮园44幢1单元301室房产。柯尧坤从侦查阶段到二审期间也一直稳定供述其用采荷的房子以及一套嘉绿北苑的协议房置换艮园的房产。故柯尧坤的辩护人所提柯尧坤未曾换购的意见，与事实不符，不能成立。2.为购回嘉绿苑北15幢3单元202室直管公房的所有权，2004年2月27日，时任下城区建设局党委委员的柯尧坤明知柯正浩没有换购资格，利用职务之便，违规向下城房地产开发经营公司购买该房产的使用权并变更在柯正浩名下，指使其下属单位安林宾馆出具虚假证明，以其子柯正浩系安林宾馆职工的虚假身份参加房改，支付49495.19元购得上述嘉绿苑北房产所有权，该利用职务便利获取国有财物的行为，依法应以贪污定罪处罚。此外，柯尧坤关于嘉绿苑北的房产有21平方米系其个人出资扩面的意见，缺乏依据，不能成立。 关于上诉人陆善鑫贪污杭州市百井坊巷42号直管公房转租租金的事实，经查，1.证人熊某及其妻子赵美芬的证言证实熊某原某居住的延安的房产拆迁后已经足额得到补偿，且其没有向房管部门申请补足面积，陆善鑫在侦查阶段也供述熊某不存在拆迁安置补偿少面积的情况，也不知道陆善鑫以上述理由骗取百井坊巷42号直管公房的租赁权。陆善鑫在二审期间翻供，辩称其没有虚构熊某原某居住的延安的房产拆迁安置少算面积，熊某曾向房管部门反映的事实，但其对翻供不能合理说明原因，辩解与全案证据矛盾，不予采信。2.时任中北房管站站长的陆善鑫利用其全面管理房管站事务、负责辖区内直管公房管理等职务便利，虚构因房管部门工作失误导致杭州市延安东村6-15-101室、108室拆迁安置少算面积、拆迁户熊某要求补偿损失等事实，骗取了杭州市百井坊巷42号直管公房租赁权，并违规将租赁权登记到其母亲钟某名下，后将住宅租赁权变更为公有非住宅租赁权，再通过“有偿转让”的方式，将该直管公房租赁权变更登记到其妻子赵某1名下，在此期间，陆善鑫通过转租百井坊巷42号直管公房获取租金。上述租金系犯罪所得，不能从犯罪金额中予以扣除。相关上诉理由与在案证据反映的事实不符，不予采纳。 关于上诉人陆善鑫贪污杭州市学院路178号2-1-502室房产所有权的事实，经查，1.在案证人陆某1的证言，市房屋拆迁安置协议书、情况说明证实陆善荣安置面积不少，其也没有向下城区住建局反映此事要求补偿。被告人陆善鑫在侦查阶段也供述陆善荣已按照1991年的拆迁条例从石板巷153号直管公房安置到凤某22-1-302号直管公房，不存在缺少安置面积的情况。陆善鑫在二审期间翻供，辩称其没有虚构陆善荣安置面积缺少，陆善荣有向下城区住建局反映此事要求补偿的事实，但其对翻供不能合理说明原因，辩解与全案证据矛盾，不予采信。2.时任杭州市下城区城北房管站站长的陆善鑫，利用其全面管理房管站事务、负责辖区内直管公房管理等职务便利，虚构陆善荣原石板巷153号直管公房参与拆迁安置时被少算面积的事实，要求解决历史遗留问题。陆善鑫还通过伪造房产资料，将位于拆迁地块的杭州市内一处楼梯间变更为房管站管辖的直管公房并以陆善荣安置面积不足为借口补偿给陆善荣。后陆善鑫又以骆驼桥东河下12号直管公房拆迁安置为由，骗取杭州市学院路178号2-1-502室直管公房的租赁权，并登记在其外甥**名下。**通过房改取得该房屋所有权。上述房产系犯罪所得，其价值不能从犯罪金额中予以扣除。相关上诉理由与在案证据反映的事实不符，不予采纳。 关于上诉人柯尧坤、陆善鑫、谢洪某贪污新西路××号拆迁征收补偿款的事实，经查：在案新西路××号房屋征收补偿测算表、房屋征收补偿明细表、房屋拆迁补偿（补充）协议书、新西路××号房屋征收补偿情况说明、租赁合同、房地产估价报告、证人张某2、钱某、周某2、谢某1的证言、张某3、柯尧坤、陆善鑫、谢洪某的供述等证据证明，时任下城住建局调研员柯尧坤，伙同时任城北房管站站长陆善鑫、时任杭州下城城建基础发展公司法定代表人张某3，在负责局属资产新西路××号地块拆迁工作过程中，与承租在该地块建筑物内的庆坤公司负责人谢某2、经理谢洪某相勾结，利用三人共同负责拆迁工作，具有管理、经手公共财物的职权，通过默许搭建违章建筑、倒签房屋租赁合同、抬高评估价格等方式，共同骗取拆迁补偿款。后城北房管站支付给庆坤公司拆迁补偿总计340余万元。张某3、柯尧坤、陆善鑫亦分得数十万元。其行为均已经构成贪污罪且系共同犯罪，各上诉人均应对所参与的全部犯罪金额承担责任。庆坤公司搭建的违章建筑按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，不能得到补偿，相关金额不能从犯罪金额中予以扣除。上述诉、辩理由与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确。本案上诉人柯尧坤在总体负责拆迁工作过程中，默许搭建违章建筑、倒签房屋租赁协议、抬高评估价格并参与补偿分配等，原判认定其在共同犯罪中系主犯并无不当，柯尧坤所提其不是主犯等上诉理由，本院不予采纳。上诉人谢洪某系被动投案后交代办案机关已掌握的事实，不构成自首。原判根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性，结合谢洪某归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对其所处刑罚并无不当。谢洪某及其辩护人所提从轻处罚依据不足，本院不予采纳。原审量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）柯尧坤、陆善鑫、谢洪某之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇一九年十二月二十七日 法官助理张锦源 书记员徐伟曦