贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2490号 上诉人（原审原告）：贺顶红，男，1967年8月17日生，汉族，湖南省隆回县人，个体工商户，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：谢德华，贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州湘企（三都）置业有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合街道办事处，统一社会代码91522732MA6DLUKG46。 法定代表人：佘紫纤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾开文，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路其晗，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人贺顶红因与被上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2018）黔2732民初903号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贺顶红上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、上诉人于2015年12月9日出具的10万元借条明确记载为修河堤款，但河堤项目不在本诉范围内，且河堤项目已经结算，法院对该款进行处理，超越了上诉人一审的诉讼范围。二、以下6张借条金额共计794220元，被上诉人尚未实际支付，不应在总工程款中扣除。1、2016年2月6日的借款68220元（会所楼小工工资），2、2016年2月6日的借条借款41600元（商铺楼陈志伟班组的小工费用），3、2016年2月5日的借条借款164000元（会所的外加和商铺楼的外加及点工），4、2016年2月5日的借条借款413000元（夜总会泥水班一班），5、2016年2月5日的借条借款52000元（支付会所楼、商铺楼打钢管内架工资款），6、2016年2月5日的借条借款55400元（支付泥水班砖的工资）。上述6张借条是上诉人所写，但程序上需要上诉人先写借条给被上诉人，再写一张条子给作业班组负责人，作业班组负责人凭上诉人写的条子找被上诉人领钱，被上诉人按借条发放给上诉人相应班组的负责人，班组负责人在领钱时必须在上诉人写的条子上签字后才能领取相应工资款。被上诉人发了上诉人二班组的工人工资892580元后，就不发了。后上诉人向政府借款发放了所有工人的工资。因此，被上诉人只提供上诉人写的借条，并没有提供作业班组负责人签字领款的依据，不能证明被上诉人已经按照借条的金额发放款项给农民工。3、上述借条中载明班组的工资，都是在政府部门领取的工资，没有在被上诉人处领取。三、一审判决将利润、机械调整费扣除错误，即使合同无效，个人承包也应当有利润和机械调整费。 贵州湘企（三都）置业有限公司二审答辩称：1、上诉人向被上诉人出具的每一张借条，被上诉人都已经作为施工预借款实际支付给上诉人，由于工地管理需要和惯例，部分款项以现金形式支付。上诉人称未收到以及款项不是案涉工程款项的意见不属实。上诉人与被上诉人除了本案工程合同关系外，无其它法律关系。因此，该2886000元借支款属于预借给上诉人的案涉工程款，上诉人要求重复支付于法无据。2、工程造价鉴定中所列的直接费用以外的费用，应当予以扣除。因案涉施工合同属于无效合同，利润、机械费调整不属于直接费用，也不属于损失范畴，上诉人要求被上诉人支付该费用于法无据。 贺顶红向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告施工承包费5003543.54元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月，被告贵州湘企（三都）置业有限公司开发修建贵州湘企（三都）物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目。被告与原告贺顶红达成口头协议，被告将贵州湘企（三都）物资购销中心的夜总会KTV15号至34号房屋，夜总会临街49号至68号门面房屋，北京路与东京路交叉口21号至44号门面房屋及部分增加项目的建筑施工工程承包给原告，内容包含主体施工（含基础）、泥工、钢筋工、木工、架子工等，包工不包料，但架子钢管、木工模板、支木、临时用电设施、挖土方机械、吊车设备等由原告提供。原告贺顶红作为被告所开发修建的贵州湘企（三都）物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目的第二施工队。2016年2月5日，春节前，因农民工工资的给付，原告贺顶红出具借款单12份向被告借支工程款2886000元用于支付工人工资：1、2015年9月7日，原告借款50万元，有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、经手人段长春签字，银行转账支票存根原件为据；2、2015年9月30日，原告借款30万元，有记账凭证、原告2015年9月29日的借条、刘东旺审批、银行2015年9月30日转账支票存根原件为据；3、2015年10月9日原告借款30万元，有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、银行转账支票存根原件为据；4、2015年12月9日，原告借款10万元（修河堤款），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、银行支票转账存根、2016年1月29日陈智伟委托支付函原件为据；5、2016年2月5日原告借款81万元（混凝土工二班工资款），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批原件为据；6、2016年2月5日，原告借款82580元（钢筋班工人工资），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批原件为据；7、2016年2月6日，原告借款68220元（会所楼小工工资），有记账凭证、原告借条（原告、李海清签字）、刘东旺审批原件为据；8、2016年2月6日，原告借款41600元（商铺楼陈志伟班组的小工费用），有记账凭证、原告借条（原告、李海清签字）、刘东旺审批原件为据；9、2016年2月5日，原告借款164000元，有记账凭证、原告借条（用于会所楼的外架和商铺楼的外架及点工）、刘东旺审批原件为据；10、2016年2月5日，原告借款413000元，有记账凭证、原告借条（用于支付夜总会泥水班一班）、刘东旺审批原件为据；11、2016年2月5日，原告借款52000元，有记账凭证、原告借条（用于支付会所楼、商铺楼打钢管内架工资款）、刘东旺审批原件为据；12、2016年2月5日原告借款55400元，有记账凭证、原告借条（用于支付凝水班砖的工资款）、刘东旺审批原件为据。12笔借款共计2886800元，被告以2886000元为准。原告贺顶红当庭认可第1-3笔工程款，认为第4笔款为10万元修河堤款，已经支付了，不包含在工程款中，第5笔借款单是支付81万给泥工班组（吕阳成），第6笔借款单是支付82580元给钢筋班组（陆光海）认可已经收到并支付，对7-12笔款均不认可，认为后面书写签字的借条，因被告负责人以超过了工程量而停止发放。施工二队工人就拉原告到三都县政府围堵和拉横幅讨薪，在三都县劳动监察大队和县各级领导的协调下，原告于2016年2月6日出具借条向三都县国有资本营运公司借款 1168196元用于发放拖欠施工二队的农民工工资。并由贺顶红、陈智伟委托三都县人力资源和社会保障局代发所拖欠的农民工工资款1168196元。2017年6月27日，一审法院受理三都县湘黔钢管扣件租赁部诉本案原、被告建设设备租赁合同纠纷一案，并于2018年3月20日作出（2017）黔2732民初615号民事判决书。2018年6月12日，一审法院受理原告贵州湘企（三都）置业有限公司诉被告贺顶红12件民间借贷纠纷系列案件（已撤诉），依法送达贺顶红。2018年7月25日，一审法院受理原告贺顶红诉被告贵州湘企（三都）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，2018年7月31日原告增加诉讼请求，被告申请延期举证，2018年9月4日开庭前，原被告均向一审法院提出对原告实际完成工程量和工程施工内容进行测算和计算，对已完成工程量的工程造价进行鉴定的申请。经一审法院组织双方协商，原被告双方同意由一审法院委托摇号选取第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定费先由各方承担一半。依据三法函【2018】41号鉴定委托函，经随机摇号选定贵州皓天工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构，该公司成立鉴定小组，经一审法院书面督促、通知原被告双方提供资料、缴纳鉴定费后，2018年11月26日鉴定人员在一审法院组织下，与原被告双方当事人共同到三都县麻光新区对“七十二行”夜总会及商铺进行了现场勘验。现场勘验笔录经参与现场的相关人员签字确认，作为鉴定依据。2018年12月19日贵州皓天工程造价咨询有限公司完成鉴定报告初稿，并提交给双方当事人征求意见。被告贵州湘企（三都）置业有限公司于2019年3月11日对报告初稿提出异议，原告贺顶红对初稿未提出异议。鉴定机构贵州皓天工程造价咨询有限公司对被告提出的异议进行了仔细核对、分析，于2019年3月20日形成《工程造价鉴定意见书》，《工程造价鉴定汇总表》载明：一、夜总会及商铺水泥砂浆地面找平按不同厚度计算的工程造价：1、地面水泥砂浆找平厚按10cm计算：夜总会造价：2545818.56元，商铺造价2290684.89元，合计：4836503.45元。2、地面水泥砂浆找平厚度按5cm计算：夜总会造价：2474298.43元，商铺造价2223176.48元，总计：4697474.91元。二、增加的工程（夜总会卫生间顶板、室外台阶、花池、雨水井及排污井）70292.12元。三、不确定项：1、东京路与北京路第二标段两栋商铺土方工程基础平场、碾压、铺碎石17091.37元；2、夜总会KTV包房及卫生间增加砖砌体承重基础土方开挖、基础混凝土垫层、基础砖的现场工程量签证单19401.55元。2019年4月16日上午，一审法院组织原被告对《工程造价意见书》进行质证，原被告双方对水泥砂浆找平厚度计算造价、不确定项争议较大。2019年4月28日上午，一审法院依法组成合议庭再次开庭审理本案，对双方之前提交的各方证据进行法庭陈述、举证、质证、辩论、最后陈述和调解，因双方意见分歧过大，原被告当庭要求各方主张以代理词为准，被告最后陈述要求按代理词依法判决，并在庭审笔录签字上书面声明：法庭记录不准不全之处，以代理人代理词为准。2019年5月7日，原告向一审法院提交代理词，至今一审法院未收到被告方代理人代理词。 一审另查明，被告贵州湘企（三都）置业有限公司所开发的三都物资购销中心项目施工在2016年3月2日14时20分现场发生挡土墙坍塌事故，造成3名施工人员死亡的安全事故后，建筑工程一直处于停工整改状态。原被告双方没有进行竣工验收。 一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”、第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，本案原被告口头协议的建设施工协议不符合相关法律规定，原告贺顶红未提供其取得建筑施工企业资质证明，本案争议的建设施工合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，原告贺顶红提出被告当时口头承诺夜总会房屋按建筑面积每平方米470元，北京路与东京路交叉口门面房屋按建筑面积每平方米440元计算承包工程款；被告贵州湘企（三都）置业有限公司辩称，项目在承包过程中包括原告在内的其他施工队，约定的价格是商铺是400元/平方米，会所是430元/平方米。经双方申请鉴定后，鉴定造价均高于原被告所称价格，因建筑施工合同无效，造价鉴定中（地面按5cm计算，夜总会单方造价：479.3元/㎡;商铺单方造价：464.14元/㎡），（一）夜总会：规费150955.07元，企业管理费223412.68元，利润106515.89元；机械费调整13599.57元；税金82689.06元；五项合计：577172.27元。（二）商铺：规费135022.03元；企业管理费199573.35元；利润102648.4元；机械费调整12657.42元；税金74442.56元；五项合计：524343.76元。（三、增加工程）夜总会室外台阶、花池、雨水井及排污井：规费4525.92元；企业管理费 6975.35元；利润3603.23元；机械费调整370.52元；税金 2363.9元。五项合计：17838.92元。（四、不确定项）1、东京路与北京路第二标段20-35轴平场碾压铺碎石：规费 1358.79元；企业管理费：1219元；利润53.58元；机械费调整52.74元；税金574.78元；五项合计：3258.89元。2、夜总会KTV包房及卫生间增加砖砌体承重基础：规费1466.72元；企业管理费：1559.36元；利润768.94元；机械费调整62.62元；税金652.47元；五项合计：4510.11元。四项鉴定结果中实际未产生的费用：1123865.06元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案原、被告双方争议的建设施工工程未经竣工验收合格，目前处于停工期间，双方未签订书面建筑施工合同，双方口头签订的合同为无效合同，因原告已经实际完成建筑施工工程量的工程造价经过鉴定。总工程造价：（以找平厚度按照5cm计算）夜总会与商铺合计4697474.91元+增加的工程70292.12元+不确定项工程17091.37元+19401.55元=4804259.95元。被告未能提供不确定项工程为其他施工队实施的证据，其抗辩不确定项不是原告所做，因无证据证明由其他施工队所做，因此，对于不确定项工程，一审法院视为原告贺顶红的第二施工队所做工程；被告出具原告书写的借条反映借支总金额为2886800元，除原告认可的金额外，原告未能提供其所打借条向三都县政府国有资本营运公司的借款1168196元中，有重复给付民工工资的证据，未提供三都县劳动部门发放民工工资实际发放清单，无法查明民工工资实际支付情况，属原告举证不能。因此，一审法院认定，原告出具借条向被告借支款为2886000元。如原告有重复支付工程款的证据依据，可另案提起诉讼。鉴于原被告双方口头签订建筑施工合同为无效合同，原告所完工的建筑工程造价鉴定中所列出的规费（社会保障费、工伤保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险）、企业管理费、利润、机械费调整、税费的开支，原告没有出具已经缴纳以上开支的相关证据，因此，一审法院认为，应在鉴定的工程造价中扣除。原告尚未得到的工程价款为：总造价款4804259.95元-实际未缴纳款1123865.06元-原告向被告借支款2886000元=所欠工程款794394.89元。 综上所述，原、被告双方口头建设施工合同为无效合同，经过扣减，被告贵州湘企（三都）置业有限公司尚欠原告贺顶红已完成工程量价款794394.89元，依法应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第七条、第五十二条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告贵州湘企（三都）置业有限公司于判决生效后十日内给付原告贺顶红所做的被告开发的三都物资购销中心项目工程尚欠工程价款人民币794394.89元。二、驳回原告贺顶红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46824元，由原告贺顶红负担35081元，被告贵州湘企（三都）置业有限公司负担11743元。 二审中，上诉人贺顶红向本院提交如下证据：1、借条、委托书、农民工工资发放清册。拟证明：贺顶红向政府部门借款，并委托政府部门发给了2016年2月5日、2月6日所出具给被上诉人的164000元、52000元、413000元、55400元、 68220元、41600元等6张借条上所确定的农民工工资，被上诉人并未按照借条发放工人工资。被上诉人质证认为：借条、委托书无法确认，对于农民工工资发放清册的三性不予认可，证明目的不予认可。2、证明书（三份），拟证明：上述6张借条上的农民工工资不是在被上诉人处领取的工资，是在政府部门领的工资。被上诉人质证认为：真实性无法核实，证明书内容的真实性不予认可，对合法性和关联性也不予认可。 本院认为，本案一审判决后，双方当事人对本案案涉工程的总造价为4804259.95元均无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：1、被上诉人于2015年12月9日向上诉人支付的10万元是否应在工程款中予以扣除；2、上诉人向被上诉人的借支款数额为多少，是否应在工程款中予以扣除；3、利润费、机械调整费是否应在工程款中予以扣除。 关于第1个争议焦点。上诉人主张该10万元为修河堤款，与本案工程不是同一工程，不在诉讼范围内，不应予以扣除。本院对此认为，从《工程造价鉴定意见书》载明的内容来看，鉴定标的为“三都县麻光新区七十二行夜总会及商铺原告贺顶红所施工内容的工程造价”，并未载明包括河堤工程，而上诉人向被上诉人出具的借条以及被上诉人向上诉人交付的转账支票均明确载明该10万元为河堤款，故本案鉴定的工程造价中不包含河堤工程部分造价，不应在本案工程款中予以扣除，一审法院将该款予以扣除不当。本院予以纠正。故上诉人关与该款不应从工程款中予以扣除的主张成立，本院予以采纳。 关于第2个争议焦点。被上诉人一审中主张其共计12次借支给上诉人的款项为2886800元，并提供记账凭证、借条、部分转账支票予以证明。其中2016年2月5日分别出具的四张借条借款金额分别为164000元、413000元、52000元、55400元，2016年2月6日出具的两张借条借款金额分别为68220元、41600元，上诉人对上述六张借条借款金额共计794220元予以否认，认为被上诉人未按照借条约定向上诉人及其班组的施工人员发放工资款。本院对此认为，根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，被上诉人应对其交付该六张借条共计794220元借支款的事实承担举证证明的责任，但上述六张借条载明的金额均没有相应的转账凭证，记账凭证是其自制的内部材料，亦无其它证据相互佐证，被上诉人提供的证据不足以证明其将该6张借条共载明的794220元交付给上诉人或其施工班组的人员，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。故该794220元不应从工程款中予以扣除。一审将举证责任分配给上诉人并将该款项从工程款中扣除不当，本院予以纠正。上诉人关于该6张借条共计794220元不应从工程款中扣除的理由成立，本院予以支持。综上，被上诉人向上诉人的借支款为：1992580元[2886800元-100000元（河堤款）-794220元]。 关于第3个争议焦点。因双方签订的合同为无效合同，且上诉人未能提供证据证明其确有机械调整费的开支，一审法院据此对未实际缴纳的款项从工程款中予以扣除，处理并无不当。上诉人关于利润、机械调整费不应扣除的主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，被上诉人应付给上诉人的本案工程款为： 4804259.95元-借支款1992580元-实际未缴纳款 1123865.06元=1687814.89元。贺顶红的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销三都县人民法院（2018）黔2732民初903号民事判决； 二、被上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人贺顶红支付尚欠工程款 1687814.89元。 三、驳回上诉人贺顶红的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46824元，由上诉人贺顶红负担31372元，被上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司负担15452元；二审案件受理费46824元，由上诉人贺顶红负担31372元，被上诉人贵州湘企（三都）置业有限公司负担15452元。 本判决为终审判决。 审判长 王 锦 审判员 万 青 审判员 莫玉魁 二〇一九年十二月二十三日 法官助理陆良艳 书记员周玥桐