山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初1833号原告：夏举虎，男，1963年2月5日生，汉族，城镇居民，籍贯黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住威海市文登区。委托诉讼代理人：王国金，山东时中律师事务所律师。被告：迟波勇，男，1975年5月3日生，汉族，农民，住威海市文登区。被告：黄从航，男，1963年3月21日生，汉族，农民，住威海市文登区。原告夏举虎诉被告迟波勇、黄从航承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏举虎及其委托诉讼代理人王国金、被告迟波勇、黄从航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。夏举虎向本院提出诉讼请求：请求判令迟波勇、黄从航连带支付其工程款69319元及利息。诉讼中，夏举虎变更诉讼请求：要求迟波勇、黄从航连带支付其工程款70725元，并以70725元为基数，自2018年7月20日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算利息。事实和理由：2018年5月初，迟波勇、黄从航承包了位于文登区河水库疏浚扩容工程，二人将疏浚扩容工程中的土石方挖掘和运输部分以每立方4.8元的价格发包给夏举虎完成，迟波勇提供燃油供应，燃油费用从夏举虎的工程款当中扣除，夏举虎进场15日内迟波勇预付20000元作为修车费用，工程完工一个月内付清工程款。工程于2018年6月20日完工。夏举虎共挖运土石方35000立方，工程款应为168000元，迟波勇还使用夏举虎柴油781元及夏举虎为迟波勇运输绿化土装车费200元，共计168981元，扣除黄从航支付工程款50000元、迟波勇支付工程款10000元以及迟波勇垫付燃油款38256元，剩余工程款70725元未付，因迟波勇与黄从航系合伙关系，所以，夏举虎提起诉讼，要求二人连带支付，请求法庭依法判决。迟波勇辩称，1、涉案工程是黄从航以7元/立方价格分包给我，我又以4.8元/立方的价格分包给夏举虎，我与黄从航不是合伙关系，与黄从航无关。2、夏举虎人员、车辆设备是在2018年6月20日全部撤出工地属实，这天起夏举虎工程已经干完，在2018年9-10月份期间黄从航与威海德丰公司双方现场丈量夏举虎共挖运土石方35000元。3、我与夏举虎当时协商挖运土石方价格为地点近的4.5元/立方、地点远的4.8元/立方，我认为应当以4.5元/立方为准，不同意夏举虎主张的4.8元/立方。4、夏举虎口头给我授权，让我向夏举虎的工程车老板于涛、林某支付工程款，我向于涛、林某二人共计支付38000元，应当从本案工程款当中扣除。5、包括案外人林鲁威的装载机燃油款13838元在内，我共为夏举虎垫付燃油款52094元，应当从工程款当中扣除。黄从航辩称，我与迟波勇之间也不是合伙关系，我是以7元/立方价格将涉案工程发包给迟波勇，是迟波勇与夏举虎发生合同关系，与我无关。在夏举虎施工过程中，我确实向夏举虎支付过50000元工程款，但我是事先征得了迟波勇的同意。本案双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换及质证，对没有争议的证据，本院予以确认，并在案佐证。本院经审理查明认定的事实如下：涉案的文登区河水库扩容拉土方工程，于2018年年初，由威海德丰旅游发展有限公司发包给黄从航施工。后，黄从航又将涉案工程转包给迟波勇施工，双方约定每拉一方土，黄从航支付给迟波勇工程款7元。2018年5月3日，迟波勇又与夏举虎签订了书面协议一份，双方约定，涉案挖运土方工程，迟波勇转包给夏举虎完成，每挖运一方，迟波勇支付给夏举虎工程款4.8元，同时双方还约定，土方挖走运到迟波勇指定场地，工程期间，夏举虎抓车、工程车加油由迟波勇负责，油款从工程款当中扣除，进场十五日内，迟波勇先付工程款20000元作为夏举虎日常车辆维修费用，工程完工后，一个月内迟波勇负责尾款全清。合同订立后，夏举虎随即带领人员进场施工，2018年6月20日工程完工，夏举虎共计挖运土石方35000方。黄从航于2018年5月23日、6月17日、9月23日，分别向夏举虎支付工程款30000元、10000元、10000元，共计50000元，迟波勇于2018年5月4日向夏举虎支付工程款10000元。夏举虎主张，迟波勇使用其柴油781元及为迟波勇运输绿化土装车费200元未付，对此，迟波勇予以认可。夏举虎主张，迟波勇和黄从航二人系合伙关系，迟波勇和黄从航予以否认，夏举虎也未提供相应证据证实。对迟波勇辩解的，迟波勇共为夏举虎垫付燃油款52094元，应当从本案工程未当中扣除的意见，夏举虎认可迟波勇垫付燃油款38256元，对余下林鲁威的装载机燃油款13838元不予认可，不同意从工程款当中扣除。对迟波勇辩解，夏举虎口头给其授权，让其向夏举虎租赁的工程车老板于涛、林某支付工程款共计38000元，对此，夏举虎予以否认。对双方当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下：1、迟波勇与夏举虎双方约定挖运土石方的单价为多少。夏举虎主张双方约定价格为4.8元/立方，提交了2018年5月3日，迟波勇与夏举虎签订的书面协议一份，协议中约定价格为4.8元/立方，经质证，迟波勇对该协议没有异议。迟波勇为证实价格为4.5元/立方的辩解意见，庭审中，申请了证人林某出庭作证，及提交了由林某手机现场录音光盘一张，证人林某出庭陈述，迟波勇与夏举虎他们二人商量价格我不清楚，录音当中夏举虎也未认可价格为4.5元/立方，因此，迟波勇现未提供证据推翻双方订立的书面协议，对双方争议的涉案挖运土方工程单价，本院遵照双方协议约定，认定为4.8元/立方。2、迟波勇辩解的向案外人于涛、林某二人共计支付38000元，是否应当从本案工程款当中扣除。迟波勇辩解受夏举虎口头授权，向于涛、林某支付工程款38000元，对此，夏举虎予以否认。迟波勇申请了证人林某出庭作证及提交了林某手机现场录音光盘一张，林某出庭陈述，我的工程车给夏举虎涉案工程干活，工程款一直未付，2019年1月底，在我办公室，夏举虎和迟波勇都在场，夏举虎让迟波勇把我和另外工程车老板（指于涛）的工程款给结清，迟波勇给我们两人一共38000元，我们基本上是平分。经质证夏举虎提出异议称，证人证言是虚假的，达不到迟波勇所要证明的目的，原、被告及证人之间并没有进行清算，夏举虎也没有授权让迟波勇将工程款支付给林某和于涛。录音光盘是证人林某用手机录制的现场录音，在录音中，夏举虎曾对迟波勇说过：“你先把他俩（指林某、于涛）的钱给清了，剩下的，我找宫海燕咱们三个再论计”。关于双方争议的这一问题，首先，付款38000元的事实，只有迟波勇和证人之间的口头陈述，既没有收据，也没有转款凭证等其他相关证据，该事实是否真实，现没有其他证据予以证实。其次，虽然夏举虎在录音中，曾对迟波勇说过，先把林某、于涛的钱结清，但具体支付多少，夏举虎并未明确说明，另外，夏举虎与林某、于涛之间也并未形成书面的结算协议，三人之间的账目应当如何结算或者现在是否结算，也没有证据证实，于涛、林某系本案的案外人，二人与夏举虎之间的账目结算，也不在本案审理范围之内。而且，迟波勇和夏举虎二人之间就账目结算，现在也有很大争议。基于上述情况综合考虑，本院认为，现有证据并不足以证明夏举虎委托迟波勇向于涛、林某付款38000元，在各方当事人对账目结算还持有争议的情况下，仅凭录音当中夏举虎一句“你先把他们二人的账清了”，就此从夏举虎应得的工程款当中扣除38000元，显然不妥，也过于草率。最后，于涛、林某与夏举虎之间的账目可以自行理清，协商不成，也可以通过诉讼途径，由法院依法解决，迟波勇如果确实向于涛、林某二人付款，可向二人要求返还，也可以另案起诉主张权利，总之，于涛、林某、迟波勇三人的实体权利，并未因此受到影响。综上，迟波勇这一辩解意见，证据并不充足、理由并不成立，本院不予采纳。3、案外人林鲁威的装载机燃油款13838元应当由谁来负担。林鲁威与迟波勇、黄从航、夏举虎关于林鲁威的装载机租赁费用一案，经威海市中级人民法院（2019）鲁10民终2301号民事判决确定，林鲁威的装载机是由迟波勇租赁，并判决迟波勇支付租赁费48622元及相应利息。因此，根据该生效判决认定的事实，林鲁威装载机产生的燃油费13838元，应当由迟波勇负担。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，2018年5月3日，迟波勇与夏举虎订立书面协议，夏举虎承揽为迟波勇从事文登区河水库的挖运土石方工程，该协议系双方自愿达成，且不违反法律法规强制性规定，系合法有效。根据双方协议约定工程价款为4.8元/立方，夏举虎共为迟波勇挖运土石方35000元立方，工程款应为168000元，另外，夏举虎主张，迟波勇使用其柴油781元及为迟波勇运输绿化土装车费200元未付，对此，迟波勇予以认可，本院照准，因此，迟波勇应向夏举虎支付工程款及其他费用共计168981元。扣除黄从航支付50000元、迟波勇支付10000元及垫付燃油款38256元，共计98256元，剩余工程款70725元，迟波勇应当向夏举虎支付。迟波勇与夏举虎双方协议中明确约定工程完工后一个月内，迟波勇负责尾款全清，迟波勇也认可夏举虎于2018年6月20日完工，因此，夏举虎要求迟波勇于2018年7月20日起至实际给付之日止，支付相应利息的请求，符合双方协议约定，本院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款利率取消，自2019年8月20日至实际付款之日，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于夏举虎要求黄从航承担连带付款责任的主张，夏举虎并未提供证据证实黄从航与迟波勇之间系合伙关系，且夏举虎系与迟波勇签订协议，根据合同相对性原则，也应当由迟波勇履行合同约定的付款义务，因此，夏举虎要求黄从航承担连带付款责任，没有相应的事实及法律依据，对其该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告迟波勇于本判决生效后十日内向原告夏举虎支付工程款70725元，并以70725元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回原告夏举虎要求被告黄从航支付工程款70725元及支付利息的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费1568元，由被告迟波勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  李 涛人民陪审员  蔡耿滋人民陪审员  刘昌波二〇一九年十二月四日书 记 员  邢晓斐