宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民初59号 原告：宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏银川市西夏区怀远东路68号。 法定代表人：郑怀祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕强，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：彭阳县住房和城乡建设局(原彭阳县城市管理综合执法局)，住所地：宁夏固原市彭阳县城广安路2号。 负责人：王继讲，该局局长。 委托诉讼代理人：杨宁郡，系该局职工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告宁夏第二建筑有限公司（以下简称“宁夏二建公司”）与被告彭阳县住房和城乡建设局(原彭阳县城市管理综合执法局)（以下简称“彭阳建设局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月14日作出（2018）宁04民初4号民事判决，宁夏二建公司、彭阳建设局均不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院审理后，裁定撤销（2018）宁04民初4号民事判决，发回重审。本院于2019年7月23立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁夏二建公司的委托诉讼代理人吕强、被告彭阳建设局的委托诉讼代理人杨宁郡、海连俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁夏二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令彭阳建设局给付宁夏二建公司工程款6703038.32元，并支付自2016年1月13日至2018年1月13日止的利息636788元；2.判令彭阳建设局支付宁夏二建公司自2018年1月14日至工程款付清之日按银行同期同类贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由彭阳建设局负担。 事实和理由：宁夏二建公司中标承建彭阳建设局发包的彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期钢筋混凝土烟囱及烟道工程，2015年4月17日双方签订《建设工程施工合同》，工程签约合同价为3111434元，安全文明施工费为60496元，计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2015年6月13日，发包人按照合同约定按月计量并支付工程形象进度80％的工程款。宁夏二建公司组织施工期间，发现设计施工图纸与现场实际状况严重不符，设计没有按照湿陷性黄土的要求设计，且设计招投标使用的材料不能满足工程使用的特殊要求，经多次与发包人、监理、设计单位等沟通协商，经彭阳建设局签证和工程量变更，增加工程量耗资巨大，远远超出了招投标的范围，在彭阳建设局资金不到位的情况下，宁夏二建公司垫资施工并购买材料、支付工人工资等，至2015年底施工全部结束，2016年1月13日工程竣工验收，宁夏二建公司决算价款为9648913.32元，但彭阳建设局仅支付工程款2945875元，欠付工程款6703038.32元，经双方多次协商，彭阳建设局一直以工程审计价款没有作出，未支付剩余工程款，且审计部门在审计过程中不按照实际发生的施工量对签证和工程量变更计算，欠付工程款至今已经长达两年，造成宁夏二建公司经济损失巨大。 彭阳建设局辩称，1.关于给付6703038.32元工程款的诉求，不具有合法性、真实性，彭阳建设局应在合同价款范围内支付剩余工程款；2.宁夏二建公司要求彭阳建设局支付利息的诉求无事实和法律依据，宁夏二建公司在合同约定的28天内未提出追加付款事项,视为其放弃追加付款的权利；3.根据固原市和彭阳县的相关规定，彭阳建设局必须以审计部门审定的结果为结算依据。 宁夏二建公司向法庭提交了十二组证据： 证据一、建设工程施工合同复印件1份，证明双方签订合同，明确双方权利义务的事实。 证据二、中标通知书复印件1份、招标文件复印件1份，证明宁夏二建公司经投标确定为中标人，承建涉案工程及招标施工标准。 证据三、工程竣工验收备案表复印件1份，证明宁夏二建公司施工完成涉案工程经竣工验收为合格工程，彭阳建设局接收工程并投入使用的事实。 证据四、工程结算书1本，证明工程竣工验收过程中宁夏二建公司对工程作了竣工结算书，根据合同通用条款14.2条的约定，宁夏二建公司给彭阳建设局提交该工程结算书后彭阳建设局未答复，应当按照该结算书确定工程价款。 证据五、专家论证审查报告复印件1份，证明经监理公司与彭阳建设局聘请专家论证，在建设施工过程中，原设计及施工要求部分不符合实际情况，必须增加和变更工程量的事实。 证据六、工程洽商记录复印件1页、地基验槽记录复印件1份，证明由于工程量变更，彭阳建设局将增加的工程交由宁夏二建公司施工的事实。 证据七、设计业务联系单复印件3份，证明由于设计不符合湿陷性黄土特性、设计的耐火砖不符合使用要求及其他设计变更，设计部门的设计变更的事实。 证据八、彭阳县城区集中供热四号供热站工程施工意见答复复印件1份，证明具体施工过程中，混凝土配比设计变更及相关施工设计变更增加费用的事实。 证据九、发票复印件17张、发货单复印件19张，证明由于设计耐火砖变更增加工程费用的事实。 证据十、工程签证单复印件1份，证明施工工程量增加，彭阳建设局签证的事实。 证据十一、自书鉴定意见与实际结算造价不符差额及原因表1份，证明鉴定意见书中对上述五项的鉴定不符合工程造价规范和合同约定。 证据十二、专项变更造价咨询意见书一份，证明耐火砖变更为耐酸耐火砖后工程造价增加1445176.37元。 彭阳建设局质证认为，对证据一、二、三的三性予以认可。对证据四的三性及证明目的不予认可，工程结算书是宁夏二建公司单方面做出的结算价款，与合同约定不符，未经彭阳建设局确认，也未经审计部门审定，不具有合法性、真实性，不适用合同通用条款14.2条，应适用合同通用条款第19.1条。对证据五的三性认可，但对证明目的不予认可。专家论证审查报告证明的事实应当是宁夏二建公司提交审查的《土方开挖工程安全专项施工方案》，专家提出了进一步修正的意见，并明确“重新编写后报施工单位技术负责人及监理单位总监和业主审核后，审核合格后报建设行政主管部门备案，办理相关手续”，但宁夏二建公司未提供经业主审核的施工方案，说明其未按要求重新编报施工方案，违反了《2013宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》第三十八条规定，工程变更不引起措施项目费的调整或宁夏二建公司放弃调整措施项目费的权利。对证据六的合法性不予认可，应当由设计单位审核签章，但该记录并无设计单位签章，不能证明彭阳建设局增加工程的事实，地基验槽记录的内容超出了合同和招投标文件约定的工程内容，不予认可。证据七中的三份设计业务联系单均没有建设单位人员签字、盖章，对其合法性、真实性不予认可。对证据八的三性不予认可。在施工意见答复中，联系业务单上工程项目一栏写的是彭阳县城集中供热项目4号供热站工程，但施工单位处括号中注明的是国诚集团有限公司，并非宁夏二建公司。对证据九的三性不予认可。从全国企业信息系统查询，青岛昌和盛泰商贸有限公司是2016年9月20日设立，而宁夏二建公司在起诉状中称涉案工程是2016年1月13日就竣工验收，其提供的青岛昌和盛泰商贸有限公司开具的发票开具日期为2016年10月14日，存在无法排除的矛盾。因此，对该发票的“三性”均不予认可。证据十签证单上的内容超出了合同和招投标文件约定的工程内容，不予认可。证据十一系宁夏二建公司自己制作，对合法性和真实性不予认可，且措施费依据双方合同约定，必须提交施工方案，经监理方等审批后予以实施，否则视为措施费无变更，宁夏二建公司始终未提交监理方、甲方认可的施工方案，不存在变更措施费的问题。证据十二专项变更造价咨询意见书是宁夏二建公司单方委托，对证据的三性及证明目的均不予认可。 彭阳建设局向法庭提交了四组证据： 证据一、建设工程施工合同复印件1份，证明涉案工程结算金额应是约定的合同价3111434元。若在合同价之外有需要追加付款事宜，宁夏二建公司应当依据合同通用条款第19.1条的约定在发生需追加的事项时，应当在28天内递交索赔意向书，但至目前，承包人并未递交索赔意向书，其已丧失了要求追加付款的权利。同时，依据建设工程施工合同专用条款第14.1条约定，竣工结算的依据之一为《2013宁夏建设工程工程量清单计价规范实施细则》，宁夏二建公司始终未按照《细则》的规定向彭阳建设局提交方案，应视为工程变更不引起措施项目费的调整或宁夏二建公司放弃调整措施项目费的权利。 证据二、投标文件7页，证明宁夏二建公司投标价为3111434元的事实，以及分部分项和单项措施项目报价情况。 证据三、彭阳县政府投资项目审核协议书、结算审核报告（征求意见稿）及审核会议签到表复印件共25页，证明彭阳县审计局委托审计情况。 证据四、付款凭证复印件6页，证明施工过程中实际已支付工程款2945875元，达到了合同总价的95％。 宁夏二建公司质证认为，对证据一的三性认可，但不能达到彭阳建设局的证明目的。证据二投标文件应当提交全部投标文件，不能证明彭阳建设局的证明目的，投标价不能证明最终的工程结算价款。对证据三的三性均不予认可，不能达到彭阳建设局的证明目的，其结论按照合同约定价款不符合实际施工及工程量增加等所应确定的工程价款。对证据四真实性无异议，但其付款并未达到工程进度付款标准。 审理期间，宁夏二建公司向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，宁夏华恒信工程咨询有限公司于2018年11月2日出具华恒信司法鉴定中心[2018]第16号《司法鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）。鉴定意见为：彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程造价为7372714.47元。后查明，涉案工程量发生变更，本院委托鉴定机构对涉案工程作补充鉴定，鉴定机构于2019年12月19日作出华恒信鉴定中心[2018]第16号-补《补充鉴定意见书》（以下简称“补充鉴定意见”）。补充鉴定意见认为：1.彭阳县城区集中供热四号站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道可确定部分工程造价为5135415.3元；2.“可确定部分造价鉴定意见”暂按下浮（下浮比例为5%）后的金额进行计算，如按宁夏二建公司主张不下浮，应在“可确定部分造价鉴定意见”的基础上增加造价金额122887.27元。并附“此争议事项涉及到合同条款与清单计价规范的约束力认定、以及合同条款的理解认定，已超出我鉴定机构的判定范畴，在此列出相应主张下的造价金额供委托方固原市中级人民法院参考并裁决”予以说明。 宁夏二建公司对鉴定意见质证认为，部分项目工程发生了工程量的变化，鉴定意见中施工的土方工程量以及烟道工程量、耐火砖的材差价格的鉴定价格应当不予适用。对补充鉴定意见质证认为，1.灰土换填费用按照已标价计算后再次下浮5%没有依据。2.基础块石、砂石料换填变更中挖一般土方1.5m深按照设计变更由于基础土方含水率过大，应按照淤泥开挖，按挖一般土方开挖计算单价偏低，同时该部分发生的外运费用未计取。 彭阳建设局对鉴定意见质证认为，因工程量发生重大变化，同意补充鉴定。对补充鉴定意见质证认为，1.对于变更后的土方工程量无异议，对挖一般土方综合单价以及土方回运价有异议，应以投标价计算，运距依据宁夏二建公司在投标文件中由其自行考虑的承诺，不应由彭阳建设局支付。2.对于变更后的实际烟道39m予以认可，但对于烟道施工的建筑材料应做相应核减，从补充鉴定看，是否按实际施工的烟道长度与合同约定烟道长度比例核减建筑材料不明确。3.耐火砖仍坚持以投标文件规定的价格作为结算依据，且应以变更后的实际长度39m计算。4.对工程款均应按下浮的5%计算。 本院对证据认定如下：宁夏二建公司提交的证据一、二、三来源合法，内容相互印证，彭阳建设局予以认可，能够证明宁夏二建公司通过招投标方式承建彭阳建设局发包的涉案工程，合同中双方约定的权利和义务明确，涉案工程现已竣工投入使用，予以认定。证据四、证据十一系宁夏二建公司单方自行制作，不具有客观真实性，彭阳建设局亦不予认可，不予认定。证据五来源合法，能够证明涉案工程在施工过程中，因原设计及施工要求部分不符合实际情况，必须增加和变更工程量的事实，彭阳建设局亦对证据三性予以认可，证据六来源合法，且有被告单位签章，证据七、八来源合法，以上四组证据内容相互印证，能够证明涉案工程工程量的变更情况，对证据的证明效力予以认定。证据九不具有客观真实性，彭阳建设局亦不予认可，不予认定。证据十工程签证单来源合法，且有被告单位、监理单位及原告的签章，对工程变更的事实予以确认，对变更后的工程量以庭审查明的实际开挖土方总量32323.89m3予以认定。证据十二来源不合法，彭阳建设局亦不予认可，不予认定。 彭阳建设局提交的证据一、二、四来源合法，能够证明宁夏二建公司与彭阳建设局签订合同的真实性及合同约定的权利义务、彭阳建设局向宁夏二建公司付款的事实，予以认定。证据三来源合法，但不具有客观真实性，不予认定。 司法鉴定意见书因鉴定所依据的客观事实发生重大变化，导致鉴定意见不具有客观真实性，不予认定。补充鉴定意见书来源合法，且与本案具有关联性，予以认定。 根据当事人陈述和审查确认的证据，认定事实如下：宁夏二建公司以工程总造价3111434元中标承建彭阳建设局（彭阳县城市管理综合执法局）发包的彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程。双方于2015年4月17日签订《建设工程施工合同》，约定了相关权利义务。宁夏二建公司施工期间，双方通过工程签证单、专家论证审查报告、工程洽商记录、地基验槽记录、设计业务联系单等方式对工程进行了部分变更。涉案工程于2016年1月13日竣工验收并交付使用。 另查明，涉案工程价款鉴定机构鉴定认为，可确定部分工程造价为5135415.3元，争议部分事项工程价款122887.27元。彭阳建设局已向宁夏二建公司支付工程款2945875元。 本院认为，宁夏二建公司与彭阳建设局订立的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。 本案的争议焦点：一是彭阳建设局应付宁夏二建公司的工程款问题；二是彭阳建设局应否承担逾期付款利息问题。 关于彭阳建设局应付工程款问题。宁夏华恒信工程咨询有限公司作出的补充鉴定意见认定，彭阳县城区集中供热四号供热站一期、二期工程钢筋混凝土烟囱及烟道工程可确定部分工程造价为5135415.3元，鉴定意见具有客观真实性，对该部分工程造价予以确认。1.关于耐火砖与耐酸耐火砖差价。庭审中，彭阳建设局对涉案工程将耐火砖变更为耐酸耐火砖并无异议。《宁夏安装工程材料价格信息》中耐火砖信息价为3.5元/块，耐酸耐火砖信息价为6元/块，鉴定机构在宁夏二建公司对耐火砖投标报价0.938元/块的基础上，按照合同约定及材料信息价的差额，确定涉案耐酸耐火砖与耐火砖差价为2.5元/块并无不妥。宁夏二建公司关于耐酸耐火砖应按照5.5元/块计算，因其提供的证据相互矛盾，不足以证明其主张成立，对该意见不予支持。彭阳建设局主张应按耐火砖的投标报价计算耐酸耐火砖的价格不符合案件客观事实，对其该辩解意见不予支持。2.关于基础块石、砂石料换填工程造价。宁夏二建公司认为由于基础土方含水率过大，应按照淤泥开挖计费，按一般土方开挖计算单价偏低，同时该部分发生的外运费用鉴定机构也未计取。在宁夏二建公司提供的设计业务联系单中虽然记载“烟囱、烟道及脱硫塔基础为深基坑大开挖，按原施工图挖至基坑设计底标高后，发现基坑土质含水量高，土质松软。”但不能证明所开挖的土质为淤泥，同时也没有提供足以证明所挖土方的工程量及发生土方外运的证据，因此，其该项主张不能成立，不予支持。3.关于彭阳建设局提出的应否按实际施工的烟道长度与合同约定的烟道长度比例核减建筑材料的主张。补充鉴定意见在工程量调整项目中包含了原招标清单的量差调整及烟道长度减少所造成的工程量减少的调整，因此，彭阳建设局的该主张不能成立，不予支持。4.关于彭阳建设局提出对于挖一般土方及土方回运价应以投标价7.39元/m3计算的主张。虽然招标文件中土方开挖的投标报价为7.39元/m3，弃土运距由宁夏二建公司自行考虑，但招标文件中对土方的开挖量描述只有6171m3，施工现场可以就地堆放，而施工过程中出现工程签证单中描述的“烟囱、烟道及脱硫塔基础需深基坑大开挖，开挖后的土方现场无处堆放，所有土方需全部外运，回填时需全部运回（运距1.6公里）”因素，与原招标文件工程量清单中的项目特征描述不一致，工程量发生较大变更，实际完成土方开挖量达32323.89m3。鉴定机构根据工程签证单及实际施工状况等工程资料作出的工程价款具有科学性和客观性，且符合合同约定，因此，彭阳建设局的该项主张不能成立，不予支持。 关于争议部分事项涉及122887.27元的认定问题。补充鉴定意见对争议部分事项概述为“本工程中设计变更及现场签证项目中的基础块石、砂石料换填工程、换填灰土工程、土方开挖及回填工程涉及原合同中没有适用或类似的综合单价，鉴定时按合同约定进行了重新组价。”“可确定部分造价鉴定意见”暂按下浮（下浮比例为5%）后的金额进行计算，“如按宁夏第二建筑有限公司主张不下浮，应在可确定部分造价鉴定意见的基础上增加造价金额122887.27元。”并附“此争议事项涉及到合同条款与清单计价规范的约束力认定、以及合同条款的理解认定，已超出我鉴定机构的判定范畴，在此列出相应主张下的造价金额供委托方参考并裁决。”双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款14.1条约定“本工程对于招标代理机构提供的清单中缺项、漏项、量差等问题，应严格执行《建设工程工程量清单计价规范》和《宁夏回族自治区建设工程工程量清单计价相关规定》进行工程结算。”“施工中如若发现施工图纸及设计变更的工程量清单项目与原招标文件工程量清单中的项目特征描述不一致时，发、承包双方按实际施工的项目特征，参照施工当时的政策、法规、规定及市场信息，招标文件及答疑文件，重新确定综合单价作为结算依据，计入最终结算。”“因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：(3)合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人参照施工当时政策、法规、规定、宁夏造价信息2015年及补充条款第一条，提出新的综合单价和措施项目费，经发包人委托第三方造价咨询机构审核确认后执行。”《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》9.3.1条规定“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的价格，并应报发包人确认后调整。”招标工程承包人报价浮动率为(1-中标价/招标控制价)×100%。根据上述规定，招标工程价格浮动的前提是以承包人编制的变更工程报价为基础，鉴定机构作出的鉴定价格并没有采用承包人的报价，而是按照《建设工程施工合同》的约定，对争议项目进行了重新组价，合同也没有约定涉案工程在第三方造价咨询机构审核鉴定过程中，对变更工程项目进行的重新组价应当按照承包人报价浮动率对工程价款进行调整。因此，鉴定机构对变更工程重新组价后不得再按照承包人报价浮动率对工程价款进行调整。据此，对涉案工程应当在鉴定机构作出的可确定部分工程造价的基础上增加造价金额122887.27元。彭阳建设局关于涉案所有工程款均应按下浮后的5%计算工程价款的辩解理由不能成立，不予采纳。 综上，宁夏二建公司完成的工程造价为5258302.57元，已付款2945875元，彭阳建设局还应向宁夏二建公司支付工程款2312427.57元。 关于彭阳建设局应否承担逾期付款利息问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款14.4.2条约定，“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：工程竣工验收合格后90个工作日。”“发包人完成支付的期限：完成最终结算30日内。”涉案工程于2016年1月13日竣工验收，彭阳建设局最迟应于2016年5月25日完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书，并应于2016年6月24日前完成支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。故彭阳建设局应当自2016年5月26日开始向宁夏二建公司支付逾期付款利息。 综上所述，原告宁夏第二建筑有限公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内向原告宁夏第二建筑有限公司支付工程款2312427.57元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2016年5月26日至2019年8月20日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年8月21日至本判决确定的履行之日止的利息； 二、驳回原告宁夏第二建筑有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63179元，由彭阳县住房和城乡建设局负担36000元，宁夏第二建筑有限公司负担27179元；鉴定费57000元，由彭阳县住房和城乡建设局负担30000元，宁夏第二建筑有限公司负担27000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  张世平 审判员  马晓红 审判员  苟改莉 二〇一九年十二月二十六日 书记员  唐 妍 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。