山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民初2634号原告：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：王士坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋康康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任红梅，女，该公司员工。被告：力诺集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：高元坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷庆乾，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚男，上海兰迪（济南）律师事务所律师。原告天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）与被告力诺集团股份有限公司（以下简称力诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月3日公开开庭进行了审理，原告天元公司的委托诉讼代理人刘龙、任红梅及被告力诺公司的委托诉讼代理人殷庆乾、郭亚男到庭参加诉讼；2019年1月22日公开开庭进行了审理，原告天元公司的委托诉讼代理人宋康康、任红梅及被告力诺公司的委托诉讼代理人殷庆乾、郭亚男到庭参加诉讼；2019年9月2日公开开庭进行了审理，原告天元公司的委托诉讼代理人宋康康、任红梅及被告力诺公司的委托诉讼代理人郭亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天元公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令力诺公司支付天元公司工程款59419958.78元（此为暂定值，以审计结果为准）及违约金、利息（暂计5000000元）；2.诉讼费用、保全担保保险费用等由力诺公司承担。事实和理由：2013年1月10日，天元公司、力诺公司签订1份建设工程施工合同，由天元公司施工力诺公司的力诺集团股份有限公司公共租赁住房项目1-10#楼及地下车库等工程。施工合同对工程造价、工程款支付、违约责任等作了明确约定。合同签订后，天元公司按照合同约定及力诺公司要求施工完毕并交付使用。经结算天元公司施工工程造价为215573391.36元（此为暂定值，以审计结果为准），力诺公司已支付工程款76132094元，力诺公司提供甲供材为80021338.58元，力诺公司尚欠工程款59419958.78元。力诺公司违反合同约定付款，其应当承担合同约定的违约责任。以上欠款经天元公司多次催要未果。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法判如所请。庭审中，天元公司明确：利息是自工程移交之日2014年12月30日暂计算至起诉之日2018年11月15日；违约金自2017年8月26日计算至起诉之日，按合同约定的每日欠款额的万分之二计算；利息及违约金起诉之后的均计算至实际支付之日。力诺公司辩称，一、涉案工程整体并未竣工验收、更未结算，天元公司一直未按照合同约定向力诺公司提交竣工、结算资料，合同中约定的付款条件并未达到，且天元公司诉状中所述“经结算天元公司施工工程造价为215573391.36元”没有事实依据，系天元公司单方计算数额，对此力诺公司不予认可；二、涉案工程天元公司并未按时完工，存在逾期完工的情形，且经力诺公司多次催告拒不改正，导致涉案工程不能按时完工、竣工及交付，由此产生的逾期完工的违约责任力诺公司保留追诉的权利；三、天元公司所建涉案工程存在墙体开裂等严重质量问题，根本不符合竣工验收的条件，更达不到入住要求，且力诺公司多次向天元公司发函要求整改，天元公司拒不整改；四、天元公司作为涉案工程的总包方，其项目管理存在严重缺陷和瑕疵，并且因为天元公司管理不到位、未在施工工程现场的井盖旁边搭建有效围栏，导致力诺公司员工发生坠井身亡事件（有公安局报案出警记录为证），天元公司应为力诺公司员工身亡一事承担全部赔偿责任；五、天元公司诉状中所述“力诺公司提供甲供材为80021338.58元”，对此数额力诺公司没有异议；六、由于天元公司存在的上述逾期完工、工程质量问题等情形，力诺公司对天元公司进行的罚款以及力诺公司为天元公司代缴的信息服务费等款项共计283524元，应在力诺公司向天元公司支付的工程款中予以扣除；七、针对力诺公司的已付款项，仍有大部分款项天元公司未向力诺公司开具发票。综上，天元公司的诉讼请求没有事实和法律依据，根本不成立，请求贵院依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据和事实予以确认。本院认定事实如下：2012年12月，力诺公司（发包人）与天元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定如下：第一部分协议书一工程概况：工程名称：力诺集团玉泉山庄项目一期工程，工程地点：济南市经十东路30766号，力诺科技园南区阳光路以东。工程内容：玉泉山庄一期工程，总建筑面积约10.6万㎡，其中：地上建筑面积约7.1万㎡，地下建筑面积约3.5万㎡。地下2层，地上11层3栋，地上22层3栋，地上4层1栋，地下2层为整体车库。结构类型：框剪结构。二、工程承包范围：施工图、招标文件、招标答疑范围内的土建、安装、装饰工程（发包人单独发包的工程除外）。三、合同工期：开工日期2012年11月23日，竣工日期2014年1月12日，合同工期总日历天数415日历天。工程质量标准合格。合同价款暂定总金额贰亿元整。合同订立时间2012年12月。第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行期间承包人可以或者应该预见的风险以及招标文件明确的或暗含的其他风险等均由承包人自行负担，承包方在收到图纸后20天内将预算结果提交给建设单位审核，工程预算按以下原则并结合承包方中标下浮费率计取：⑤计价程序按《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则（2011）》、《山东省安装工程费用项目构成及计算规则（2011）》定额计价计算程序执行，但应扣除社保费，规费除工程定额测定费不计外其余均按照现行规定执行，社保费仅作为计取税金的基数，由发包人缴纳。26.工程款（进度款）支付：（2）付款方式：发包人不支付预付款，工程款根据施工工程节点支付：每次付款时，应付款为该阶段已完工程量产值的70%（如有发包方供材，应扣除该阶段发包方供材款额后计取该阶段产值的70%）。A单体部分，1、22层单体，主体结构分别在第6层、第12层、第18层、主体封顶为付款节点，每节点完成的工程经验收合格后二周内支付至已完工程量产值的70%；2、11层单体,主体结构分别在第6层、主体封顶为付款节点,每节点完成的工程经验收合格后二周内支付至已完工程量产值的70%；3、4层单体,主体结构工程完成二层,经验收合格后二周内支付至已完工程量产值的70%;主体封顶后,工程经验收合格二周内支付至已完工程量产值的70%;B车库部分:车库主体完成后支付已完工程量价款的70%。主体工程完成经质量监督站验收合格并出具验收证明后30天内付至已完工程量产值的80%;装饰工程按预算价根据装饰工程计划工期,按月平均比例的70%付款,装饰工程完成后30天内付至装饰部分工程量产值的80%。结算完成后付款，从工程竣工并正常入住开始并结算完成后一年内付至应付款的95%；余款5%为质量保修金，第一年期满退还50%，待防水防渗保修期年满后无息付清（保修期按国家规定执行）。（5）总包管理和配合服务费在分包工程竣工后经发包人、监理签字确认实际配合情况良好后按工程款支付比例支付；同时总包单位有保留对分包单位进度款支付的签字权，以更有利于对分包工程质量安全进度等方面的协调、监督和管理工作。九、竣工验收与结算33.2结算编制原则：本工程结算按照以下原则并结合承包方中标下浮费率编制；⑤计价程序按《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则（2011）》、《山东省安装工程费用项目构成及计算规则（2011）》定额计价计算程序执行，但应扣除社保费，规费除工程定额测定费不计外其余均按照现行规定执行，社保费仅作为计取税金的基数，由发包人缴纳。⑧总承包服务费按分包结算值（不含设备费）的1.5%计取，分包工程结算值不进入总承包人的结算，只计取总承包服务费。2012年12月27日，力诺公司（甲方）与天元公司（乙方）签订《力诺集团股份有限公司公共租赁住房项目施工补充协议》，约定：“甲方为办理力诺集团股份有限公司公共租赁住房项目施工许可证，由乙方配合作为二期工程中标单位完善相关手续，达成如下协议：一、乙方协助甲方办理完成玉泉山庄二期工程所有招标相关手续，由此产生的有关二期工程的招标代理费、市场交易费等全部费用均由甲方承担。二、乙方协助甲方办理力诺集团公共租赁住房（玉泉山庄）项目整体的施工许可证相关事宜。三、甲方与乙方一致同意对于玉泉山庄二期工程经过招标办备案的总包合同，仅作为甲方用于办理施工许可证使用，该合同对甲乙双方不具有法律约束力，任何一方不得基于该合同而要求对方履行合同义务。甲方有拒绝履行该合同而不承担任何违约责任的权利。四、甲方将自行组织招标确定二期工程施工总包单位，乙方享有与其他投标单位公平竞争的权利，且甲方会以乙方一期工程总包施工的质量、工期等因素作为二期工程确定中标单位的重要考虑因素，在同等条件下，甲方应优先选择乙方作为二期工程总包中标单位。五、甲方办理力诺集团玉泉山庄项目二期工程施工许可等相关费用暂由甲方全部支付，若甲方确定乙方为二期工程总承包中标单位，则乙方应返还二期工程施工许可证办理过程中按主管部门规定应由乙方负担的费用。六、本补充协议一式陆份，甲乙双方各持叁份，本协议经甲乙双方签字、盖章后生效。七、本协议有效期为：自合同签订之日起至二期施工总承包单位确定时止。八、该协议与甲乙双方签订的玉泉山庄一期工程施工总包合同不具有任何的关联性和一致性”。2013年1月7日，招标人力诺公司、招标代理机构山东颐隆招标有限公司、招标监督机构济南市建设工程招标投标办公室向天元公司发放2012JSSG12Z0033号中标通知书，该中标通知书载明：项目名称力诺集团公共租赁住房项目，项目标段：第一标段，公共租赁住房项目1#-10#楼及地下车库、10KV开关站、门卫工程，于2012年12月28日在济南公共资源交易中心开标后，经评标委员会评审，招标人确定，招标监督机构核准，天元公司被确定为中标人。中标项目地点：历城区港沟镇神武村，中标项目概况（规模）：206289.27平方米，结构类型：框剪，1,11,22,33层。招标范围：施工图范围内的全部建筑、装饰、安装工程内容。建设单位分包工程[为：消火栓系统、喷淋系统、通风排烟系统、火灾自动报警及监控系统（不含预留预埋部分）、电梯工程]，中标价（人民币）：499297216.71元，中标工期：373日历天，质量要求：符合合格标准。2013年1月10日，力诺公司（发包人）与天元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（备案号2013-S-267），该合同与本案相关内容约定如下：第一部分协议书一、工程概况名称：力诺公司公共租赁住房项目，工程地点：历城区港沟镇神武村，工程内容：力诺公司公共租赁住房项目1#-10#楼及地下车库，框剪结构，总建筑面积约206289.27㎡。工程承包范围、合同价款，合同工期总日历天数均同中标通知书。三、合同工期，开工日期：暂定2013年1月15日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期：2014年1月22日。第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程采用工程量清单固定综合单价报价方式，在合同实施期间不因市场变化因素而变动，结算时以承包人中标固定综合单价为准（因招标文件中暂定材料价格的原因导致的综合单价调整除外）。24.工程预付款：合同签订七日内支付合同价款的10%预付工程款。扣回工程款的时间、比例：从工程±0.00主体结构工程完成后的第一次进度款支付时开始，每月按预付款额的50%扣回，扣完为止。26.工程款（进度款）支付：按月形象进度报表，发包人审核后于次月5日前支付已完成工作量80%的工程款；竣工验收合格后14日内付至合同总价款的90%；工程竣工结算资料经有资质的造价咨询单位审核，确定工程结算值后56日内付至审定结算值的95%；余款作为保修金，工程竣工验收满二年后（14日内），返还至质量保修金的50%，满五年后（14日内），返还至质量保修金的100%。33.竣工结算执行本合同《通用条款》及村合同约定。承包人于工程竣工后一个月内提交完整的竣工结算资料，发包人收到后三个月内审核结算完毕。逾期则视为工程结算已被认可。35.1本合同通用条款第24条发包人违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第24条，按银行同期贷款利率支付承包人利息及承担承包人相应损失，工期相应顺延。执行本合同《通用条款》第33.3条，每拖期支付一天发包人向承包人支付应付价款的万分之二的违约金。2013年3月26日，监理单位山东能建建设管理有限公司签发开工报告，开工报告载明：工程名称：力诺集团公共租赁住房项目1#2#3#4#5#6#10#及车库，工程地点：经十东路以南、阳光大道以东。建筑面积10.6万㎡，中标价格2亿，天元公司准备工作就绪，定于2013年3月30日正式开工，希望监理（建设）单位于2013年3月30日前进行审核。天元公司完成1＃－6＃楼、10＃楼及地下部分施工后，于2017年5月25日将《力诺集团玉泉山庄项目一期工程（力诺集团公共租赁住房工程）结算资料》移交给审核单位济南万隆建设工程咨询有限公司和济南中建建筑设计院有限公司，该两审核单位未出具审核结果，后天元公司向本院提起诉讼。庭审中当事人双方确认已实际向天元公司支付工程款76132094元。力诺公司认为已付款还应包括其为天元公司代建的临设款项230524元，天元公司对此不予认可。双方均认可涉案工程已经使用，但未能说清是何时使用的。天元公司主张1、2、3＃楼2014年7月16日主体结构工程质量验收合格，4＃楼2014年7月18日主体结构工程质量验收合格，5＃楼2014年8月6日主体结构工程质量验收合格，6＃楼2014年7月17日主体结构工程质量验收合格，10＃楼2014年4月21日主体结构工程质量验收合格，地下车库地基部分符合要求无具体验收时间。1＃楼是2015年10月31日应力诺公司要求移交长兴四建进行装修施工，4、6＃楼2014年12月30日投入使用，10＃楼是2014年7月20日投入使用，3、5＃楼及车库、5＃楼北侧、3＃楼南北侧、水泵房是2016年8月份移交给力诺公司使用，2＃楼2017年12月实际投入使用。力诺公司对天元公司主张的涉案工程使用时间不予认可，但力诺公司并未提交证据。力诺公司对于工期违约罚款及质量问题未提出反诉。天元公司为本案诉讼保全，支出诉讼财产保全责任保险费用35652元。本案审理中，天元公司与力诺公司均同意对案涉工程造价进行司法鉴定，天元公司主张按其提供的2013年1月10日签订的已备案的建设工程施工合同约定的内容进行工程造价鉴定，力诺公司主张按其提供的2012年12月签订的建设工程施工合同约定的内容进行工程造价鉴定。鉴于双方对鉴定标准意见不统一，经本院释明，基于此情况按照两种鉴定标准进行鉴定，待鉴定结论得出之后，由合议庭决定予以采信，如果采信了天元公司主张的鉴定结论,鉴定费由力诺公司承担。如果采信了力诺公司主张的鉴定结论，鉴定费由天元公司承担，双方均同意本院的释明意见。本院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司（以下简称金信达公司）对案涉工程造价进行鉴定，2019年6月17日金信达公司根据力诺公司及天元公司的申请出具了编号为：鲁金信达鉴字【2019】06号《工程造价鉴定意见书》（以下简称06号鉴定意见书）及编号为：鲁金信达鉴字【2019】07号《工程造价鉴定意见书》（以下简称07号鉴定意见书）。06号鉴定意见为：（一）、无争议部分：经鉴定由天元公司施工的力诺集团玉泉山庄项目一期无争议部分工程造价为184978754.57元；（二）有争议部分：双方当事人有争议部分工程造价9684726.60元,请根据双方当事人提供的材料,由合议庭裁定,具体内容如下:1、根据现有鉴定资料,双方当事人对泵送费、泵管安拆费存在争议：由于力诺公司对施工总承包单位、建设单位、监理单位共同认可的《工程施工界面划分(土建)》的真实性没异议,对证明目的有异议；对监理单位出具的《力诺集团公共租赁住房项目泵送机械界面划分说明》真实性和证明目的均有异议,我司把本项内容列入争议,涉及金额5212685.27元,由合议庭判断使用。2、根据现有鉴定资料,双方当事人对总承包服务费存在争议:(1)提供的部分合同,合同金额中不含设备费,根据施工合同约定“总承包服务费按分包结算值(不含设备费)的1.5%计取”,按提供合同且合同金额不含设备费为基数计算总承包服务费为82415.59元；(2)提供的部分合同,合同金额含设备费,且从合同金额中无法分离出设备费金额,按提供含设备费合同总金额为基数计算总承包服务费为41095.58元；(3)根据监理公司出具的证明,部分分项工程为分包工程,但当事人双方均未提供合同,根据天元公司提供合同估算金额为基数计算总承包服务费为970203.08元。3、根据现有鉴定资料,双方当事人对社会保障费存在争议:根据2012年12月当事人双方签订的《建设工程施工合同》第15页第33.2条第5小条“计价程序按……定额计价计算程序执行,但应扣除社保费,社保费仅作为计取税金的基数,由发包人缴纳”,但天元公司在“鉴定意见书回复意见”中称发包人未缴纳,应根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鉴定造价中应包含社会保障费。社会保障费涉及金额2636627.09元,其中:出具的鉴定值中涉及的社保费为2456677.05元:争议项泵送费、泵管安拆费中涉及的社保费为135529.82元;争议项总包服务费中涉及的社保费为44420.22元;由于社保费计算基数为总造价,争议项中的社保费的判断使用,与争议金额的判断使用紧密相连。07号鉴定意见为：（一）、无争议部分：经鉴定由天元公司施工的力诺公司公共租赁住房项目无争议部分工程造价为192869031.28元，（二）、有争议部分：双方当事人有争议部分工程造价11494262.88元，请根据双方当事人提供的材料，由合议庭裁定，具体内容如下：1、根据现有鉴定资料,双方当事人对泵送费、泵管安拆费存在争议:由于力诺公司对施工总承包单位、建设单位、监理单位共同认可的《工程施工界面划分(土建)》的真实性没异议,对证明目的有异议;对监理单位出具的《力诺集团公共租赁住房项目泵送机械界面划分说明》真实性和证明目的均有异议,我司把本项内容列入争议,涉及金额3881179.41元,由合议庭判断使用。2、根据现有鉴定资料,双方当事人对总承包服务费存在争议:(1)提供的部分合同,合同金额中不含设备费,根据施工合同约定“总承包服务费按分包结算值(不含设备费)的1.5%计取”,按提供合同且合同金额不含设备费为基数计算总承包服务费为824115.59元:(2)提供的部分合同,合同金额含设备费,且从合同金额中无法分离出设备费金额,按提供含设备费合同总金额为基数计算总承包服务费为41095.58元:(3)根据监理公司出具的证明,部分分项工程为分包工程,但当事人双方均未提供合同,根据天元公司提供合同估算金额为基数计算总承包服务费为970203.08元。3、根据现有鉴定资料,双方当事人对甲供材保管费、检验试验费存在争议:由于力诺公司对监理单位出具的《关于力诺集团公共租赁住房项目甲供材采购及保管方式的情况说明》真实性和证明目的均有异议,我司把本项内容列入争议,涉及金额998989.92元,由合议庭判断使用。4、根据现有鉴定资料,双方当事人对社会保障费存在争议:根据2012年12月当事双方签订的《建设工程施工合同》第15页第33.2条第5小条“计价程序按………定额计价计算程序执行,但应扣除社保费,社保费仅作为计取税金的基数,由发包人缴纳”,但天元公司在“鉴定意见书回复意见”中称发包人未缴纳,根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》鉴定造价中应包含社会保障费。社会保障费涉及金额4778679.3元,其中:出具的鉴定值中涉及的社保费为4609255.33元；争议项泵送费、泵管安拆费中涉及的社保费为100910.66元:争议项总包服务费中涉及的社保费为44420.22元；争议项甲供材保管费、检验试验费中涉及的社保费为24093.08元。由于社保费计算基数为总造价,争议项中的社保费的判断使用,与争议金额的判断使用紧密相连。06号、07号鉴定意见书送达天元公司、力诺公司。天元公司针对06号鉴定意见书提出4条意见：1、泵送费、泵管安拆费5212685.27元应计入工程造价。2、总承包服务费1835414.25元应计入工程造价。3、社保费（劳保费）4765071.25元应计入工程造价。4、甲供材保管费、检验试验费998989.92元应计入工程造价。金信达公司回复：1、泵送费、泵管安拆费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(力诺公司申请鉴定内容）第五部分第(二)条第1小条中说明,根据现有鉴定资料，双方当事人对泵送费、泵管安拆费存在争议,我司将其列入争议项，由合议庭判断使用,在此不再赘述。2、总包服务费计取问题。总包服务费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(力诺公司申请鉴定内容）第五部分第(二)条第2小条中说明,根据现有鉴定资料,双方当事人对总包服务费存在争议,我司将其列入争议项,由合议庭判断使用，在此不再赘述。3、社保费计取问题。社保费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(力诺公司申请鉴定内容)第五部分第（二）条第3小条中说明,根据现有鉴定资料,双方当事人对社会保障费存在争议,我司将其列入争议项,由合议庭判断使用，在此不再赘述。4、甲供材采保费、检验试验费。2012年12月力诺集团福分有限公司与天元公司签订的《建设工程施工合同》第33.2条第4小条“甲供材只计取税金”,故鉴定结果不做调整。天元公司针对07号鉴定意见书提出4条意见：1、泵送费、泵管安拆费3881179.41元应计入工程造价。2、总承包服务费3670828.50元应计入工程造价。3、社保费（劳保费）4778679.30元应计入工程造价。4、甲供材保管费、检验试验费998989.92元应计入工程造价。金信达公司回复:1、泵送费、泵管安拆费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(天元公司申请鉴定内容）第五部分第(二)条第1小条中说明,根据现有鉴定资料，双方当事人对泵送费、泵管安拆费存在争议,我司将其列入争议项，由合议庭判断使用,在此不再赘述。2、总包服务费计取问题。总包服务费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(天元公司申请鉴定内容）第五部分第(二)条第2小条中说明,根据现有鉴定资料,双方当事人对总包服务费存在争议,我司将其列入争议项,由合议庭判断使用，在此不再赘述。3、社保费计取问题。社保费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(天元公司申请鉴定内容)第五部分第（二）条第4小条中说明,根据现有鉴定资料,双方当事人对社会保障费存在争议,我司将其列入争议项,由合议庭判断使用，在此不再赘述。4、甲供材采保费、检验试验费。甲供材采保费、检验试验费已在2019年6月17日我司出具的《工程造价意见书》(天元公司申请鉴定内容)第五部分第（二）条第3小条中说明,根据现有鉴定资料,双方当事人对甲供材采保费、检验试验费存在争议,我司将其列入争议项,由合议庭判断使用，在此不再赘述。力诺公司针对06号鉴定意见书提出5条意见：1、甲方供材应进行超欠供分析。2、个别工程量及计价不正确。3、工期违约及结构杯扣罚款。4、应扣水电费用。5、质量问题。金信达公司回复：1、甲方供材应进行超欠供分析。经复核,合同27.2条约定“扣除甲供材料款时按实际采购价和承包人实际领用量扣回,如实际领用量超过定额用量5%之内部分按实际采购价扣回,超过5%部分按采购价的最高价两倍扣回；禁止承包人自行采购甲供范围内材料、欠供超过10%的，超出部分按实际采购价格的双倍扣回。”因合同中未约定混凝土甲供材超欠供扣罚款是按混凝土总量还是分混凝土标号分别计算,现我司分别按混凝土总量和混凝土分标号计算分别分析计算，具体如下,由合议庭判断使用:(1)按混凝土总量分析计算,我司计算混凝土定额消耗总量为104313.26m?,当事双方确认总量为109048.5m?,超供比例为4.54%,不存在超欠供扣罚款,鉴定报告中已按双方签字确认的甲供材造价计入；(2)按混凝土分标号分析计算,超欠供扣款为1084167.94元。2、个别工程量及计价不正确。2012年12月,当事双方签订的建设工程施工合同第15页33.2的第6条B约定:“墙面钢丝网税金前单价4元/m?”,未约定4元/m?的单价组成明细;当事人提供的设计变更资料显示,钢丝网由原设计0.5mm变更为0.9mm,并且2014年6月12日建设单位、监理单位、造价咨询单位及施工单位签字确认的《甲定已购材料定价审批表》显示0.9mm镀锌钢丝网材料价为4.2元/㎡。根据以上情况,我司无从判断0.9mm镀锌钢丝网材料价格以外的其他费用组成(费用组成一般应包括人工费、材料费、机械费以及管理费、利润、规费、税金等),所以我司根据合同约定重新组价,鉴定结果不做调整。3、工期违约及结构杯扣罚款。根据当事人双方提供的资料,无法判断工期延误的责任归属,工期违约罚款我司暂不作评定,需合议庭进一步落实；根据当事人双方提供的资料,无法体现涉案工程未得到结构杯的原因,结构杯扣罚款我司暂不作评定,需合议庭进一步落实。4、水电费用。回复:根据提供的鉴定材料,施工单位已分别向力诺公司、力诺科峰制药有限公司等支付水电费至2017年9月份,水电费是否已缴清,需合议庭进一步落实。5、质量问题。提供的鉴定材料中无有效的扣款证明，并且质量问题不在本次鉴定范围内。力诺公司针对07号鉴定意见书提出5条意见：1、甲供材不应计取管理、利润等税金之外的费用。2、甲方供材应进行超欠供分析。3、工期延误罚款。4、应扣除水电费。5、质量问题。金信达公司回复：1、甲供材计取管理、利润等。经复核,本鉴定报告是天元公司申请鉴定内容,2013年1月10日当事双方签订的合同中无“甲供材只计取税金”这一条约定,我司根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》内“工程量清单计价计算程序”,管理费、利润以省基价作为计费基础乘以费率计算,鉴定结果不做调整。2、甲供材超欠供。2013年1月10日当事双方签订的合同中对甲供材超欠供扣罚款无约定,鉴定报告中已按双方签字确认的甲供材造价计入,故鉴定结果不做调整。3、工期延误罚款。根据当事人双方提供的资料,无法判断工期延误的责任归属,工期违约罚款我司暂不作评定,需合议庭进一步落实。4、水电费问题。根据提供的鉴定材料,施工单位已分别向力诺公司、力诺科峰制药有限公司等支付水电至2017年9月份,水电费是否已缴清,需合议庭进一步落实。5、质量问题。提供的鉴定材料中无有效的扣款证明，并且质量问题不在本次鉴定范围内。本院已对上述鉴定意见及回复意见组织进行了质证。天元公司缴纳鉴定费用1008500元，力诺公司缴纳鉴定费用924500元。2018年12月10日，山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅发布《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金支付的通知》（鲁建建管字[2018]17号），自2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。本院认为，本案争议的焦点问题;一是2013年1月10日订立的备案建设工程施工合同与2012年12月订立的建设工程施工合同的效力问题，二是案涉工程价款如何确定，三是鉴定机构认为存在争议应由法院裁定的泵送费、泵管安拆费、总承包服务费、社会保障费等如何认定处理。关于焦点问题一，本院认为，力诺公司举证的2012年12月27日签订的《力诺集团股份有限公司公共租赁住房项目施工补充协议》明确记载，由天元公司配合、协助力诺公司完成玉泉山庄二期工程所有招标相关手续，玉泉山庄二期工程备案的总包合同仅为办理施工许可证使用，对双方不具有法律约束力，力诺公司自行确定二期工程的施工总包单位。从该补充协议内容可知，之后于2013年1月7日招标的玉泉山庄项目中包含了一、二期建设工程。天元公司举证的备案合同中该项目的总建筑面积约为206289.27㎡，力诺公司举证的2012年12月所签订的施工合同中约定的工程内容为一期工程，建筑面积约为备案合同总建筑面积的1/2。天元公司在所提交结算资料明细表中亦使用了与2012年12月签订的施工合同中相同的“力诺集团玉泉山庄项目一期工程”的表述，天元公司亦未举证证实力诺公司有“玉泉山庄项目”和“公共租赁住房项目”两个不同的建设工程，综合以上事实，天元公司所承包施工的仅为投标工程范围内的一期工程，故此可以确定2012年12月所签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，双方实际履行的也就应该是2012年12月签订的建设工程施工合同，而不是备案的建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，力诺公司在招标前就已确定天元公司作为案涉工程的总承包单位，并签订了建设工程施工合同，属于“未招先定”的情形，可以认定双方存在串标行为，该行为使招标行为流于了形式，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，案涉备案施工合同应当认定为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。所谓实质性内容指“合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款”，本案中，力诺公司与天元公司在招标前双方即已签订了施工合同，所约定的合同价款、付款方式等条款均与备案合同不一致，属于背离备案合同实质性内容而订立其他协议的情形，故双方于2012年12月所签订的施工合同亦属无效合同。对于焦点问题二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。该司法解释适用的前提是中标合同有效，而本案的中标合同属无效合同，故天元公司主张以备案合同作为双方结算工程价款的合同依据，不能成立。意思自治是民事法律行为的基本原则，在本案备案的施工合同及双方于2012年12月订立的施工合同均无效的情形下，应以当事人双方实际履行的施工合同为意思表示相一致的合同并作为工程价款结算的合同依据。鉴于当事人双方实际履行的是2012年12月订立的建设工程施工合同，故本院应采信金信达公司以该施工合同为基础所出具的鲁金信达鉴字【2019】06号鉴定意见书，作为确定案涉工程价款的定案依据。双方均无争议的工程造价为184978754.57元，事实清楚，本院予以确认。对于【2019】06号鉴定意见书中提出的有争议事项，本院评析如下：一是泵送费、泵管安拆费5212685.27元应否计入工程造价问题。天元公司认为案涉措施项目工程包括主体及装饰部分的砼泵送及泵管安拆，该项目1#-6#、10#楼及车库主体混凝土由力诺公司向天元公司提供泵送机械设备（仅提供汽车泵和地泵车），由天元公司负责施工，其他部位全部由天元公司自行提供泵送机械设备。1#-6#、10#楼的垫层、基础处理及后期装饰的混凝土由天元公司的地泵进行施工，所有使用地泵的泵管及安拆均由天元公司负责，该工程应根据定额据实计取相关子目的泵送费及泵管安拆费，主体结构的泵送费子目内材机中的机械费归零。力诺公司认为天元公司未提供由力诺公司签字确认的原始资料予以佐证，也没有明确写明具体施工的工程量，没有原始资料佐证的陈述性表述存在虚假陈述的嫌疑；涉案工程的垫层、基础处理等的混凝土存在由力诺公司租赁地泵及汽车泵进行施工的情形，并非全部由天元公司进行施工，故泵送费、泵管安拆费相对立款项应在涉案工程总造价中予以扣除。本院认为，建设监理单位受建设单位委托，对建设工程项目实施日常的监督管理和技术服务，是案涉工程施工情况的见证者。经监理单位确认的《力诺集团公共租赁住房项目泵送机械界面划分说明》，力诺公司虽不认可其真实性，但力诺公司未举出该说明存在虚假的相反证据，其也未举证证实其已提供了垫层、基础处理等部位施工所需的泵车等，故1#-6#、10#楼的垫层、基础处理及后期装饰的混凝土泵送费及泵管安拆费应计入工程造价内。二是总承包服务费1835414.25元应否计入工程造价。天元公司认为总承包服务费是建设工程费直接费的组成部分，该费用以发包人分包的工程造价为计算基础计入工程造价。案涉工程中的分包工程已完工并交付使用，力诺公司应支付总承包服务费。在力诺公司拒不提交该项资料的情况下，该费用应当以天元公司提供的资料为据计取。力诺公司认为根据双方实际履行的2012年12月施工合同第26条第（5）项的约定，总包服务费须在工程竣工验收后经发包人、监理签字确认实际配合情况良好后按工程款支付比例予以支付。涉案工程尚未竣工验收，亦没有力诺公司与监理对总包服务费的共同确认，实际上天元公司根本未尽到对分包工程的管理义务，其主张总包服务费没有依据。本院认为，案涉工程已交付使用，事实清楚。根据2012年12月订立的建设工程施工合同33.2⑧的约定，天元公司应对案涉工程的分包部分计取总承包服务费，鉴定机构依据现有鉴定资料确定的总承包服务费应予支付给天元公司。三是社会保障费2636627.09元是否应计入工程造价。天元公司认为社会保障费为建设工程造价的组成部分，依据山东省住房和城乡建设厅（鲁建标字[2001]19号）关于印发《山东省建设工费用项目组成及计算规则》的通知要求，规费中的社会保障费，按省政府鲁政发【1995】77号文件规定办理及山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅（鲁建建管字[17]号文规定），社会保障费应在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳，若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。截止2019年1月1日起采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位直接足额支付给施工企业。因力诺公司未向政府部门缴纳案涉工程的社会保障费，结算时应计入工程总造价后直接向天元公司支付该费用。力诺公司认为根据双方签订的2012年12月建设工程施工合同第33.2条第5项之规定，社保费应由力诺公司直接向劳保机构缴纳，而不是支付给天元公司。本院认为，社会保障费为建设工程造价的组成部分，鉴于力诺公司未向政府部门缴纳案涉工程的社会保障费，且政府部门现已停止代收该项费用，故在本案中应计入工程造价中，由力诺公司直接向天元公司支付，天元公司主张社保费4765071.25元依据不足，本院认定社保费为06号鉴定意见书确定的2636627.09元。四是力诺公司提出的工期违约及结构杯扣罚款问题，力诺公司认为天元公司对工程施工存在延期系事实，且其也并未提交力诺公司同意工期顺延的签证，故应按合同约定向力诺公司支付工期违约罚款。天元公司未获得结构杯亦为客观事实，应按合同约定进行罚款。本院认为，工期违约罚款及结构杯扣罚款、施工质量等问题，属于反诉或者另行起诉的情形。鉴于力诺公司在本案中对该部分问题只进行抗辩、未提出反诉，本院不予合并审理，力诺公司应另行处理。五是关于力诺公司的已付款问题，力诺公司主张已付款中还应计入其为天元公司搭建临设的费用230524元，本院认为，该项费用在双方对账时未确认计入已付款数额中，天元公司在诉讼中对该项费用亦不予认可，力诺公司在本案中亦未举证证实其为天元公司搭建临设的事实，该项费用本院不予确认。综上，天元公司已施工的工程总造价为无争议的部分184978754.57元+泵送费、泵管安拆费5212685.27元+总承包服务费1835414.25元+社会保障费2636627.09元，共计194663481.18元，力诺公司已付款76132094元，甲供材80021338.58元，事实清楚，本院予以确认。因天元公司与力诺公司就涉案工程结算未完成，应支付工程款的时间无法确定，本院酌定利息自天元公司向本院主张权利即2018年11月16日起计算至实际支付之日止。鉴于案涉施工合同无效，天元公司主张逾期付款违约金，没有合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，天元公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告力诺集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告天元建设集团有限公司支付工程款38510048.60元。二、被告力诺集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告天元建设集团有限公司支付工程款利息（自2018年11月16日起，以38510048.60元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。三、被告力诺集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向原告天元建设集团有限公司支付诉讼财产保全责任保险费用35652元。四、驳回原告天元建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费363900元，由原告天元建设集团有限公司负担129100元，被告力诺集团股份有限公司负担234800元；财产保全费5000元，由被告力诺集团股份有限公司负担；鉴定费1933000元，原告天元建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  刘晓菲审 判 员  焦玉兴人民陪审员  许文亚二〇一九年十二月十一日书 记 员  孙 娜