浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终906号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁通荣，男，1988年3月13日出生，汉族，江苏省滨海县人，大专文化程度，嘉兴海灵电子科技有限公司法定代表人，户籍所在地滨海县。因本案于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，2019年4月12日继续被取保候审，同年7月13日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人徐跃、吴彦沐，浙江靖霖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庄波，男，1987年11月11日出生，汉族，江苏省响水县人，初中文化程度，嘉兴海灵电子科技有限公司经理，户籍所在地响水县。因本案于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，2019年4月13日继续被取保候审，同年7月13日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人蔡国建，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人丁通荣、庄波犯合同诈骗罪一案，于2019年10月15日作出（2019）浙0106刑初536号刑事判决。原审被告人丁通荣、庄波均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月，被告人丁通荣注册成立的嘉兴海灵电子科技有限公司（以下简称嘉兴海灵公司）与口碑（上海）信息技术有限公司签订合作协议，由前者为后者提供推广、运营服务。 2016年12月至2017年12月，被告人丁通荣伙同被告人庄波，招募封某、黄某、杨某（均另案处理）作为公司员工，在公司履行与口碑（上海）信息技术有限公司合作协议过程中，以虚假交易方式骗取口碑（上海）信息技术有限公司返佣，共计人民币1177927.56元。骗得资金除支付刷手费用及公司运营费用外，被各被告人瓜分。 案发后，同案人员封某退出赃款人民币2.4万元，黄某退出赃款人民币0.1万元，杨某退出赃款人民币2.4299万元。审理过程中，被告人庄波退出赃款人民币3万元。 原审以合同诈骗罪，分别判处被告人丁通荣有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；判处被告人庄波有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。并判令扣押于公安机关的手机予以没收，退缴在案的赃款人民币79299元发还被害单位口碑（上海）信息技术有限公司，未追回的赃款人民币1098628.56元责令二被告人退赔口碑（上海）信息技术有限公司。 上诉人丁通荣上诉称，其公司刷单只有人民币1500元和3000元两种金额，且在同一家商户交易次数特别多的才能认定是刷单，真实交易的返佣应当扣除，原判认定的犯罪金额有误，量刑过重，请求从轻判处。 其辩护人提出，（1）返佣口碑后台和支付宝后台数据不吻合，数据客观性存疑，口碑后台识别有异常刷单时可能会对当月刷单数据整体拦截，上诉人丁通荣称部分商家是有真实交易的，故原判认定的犯罪数额中包括了部分真实交易所得，应依照有利于被告人的原则，以返佣支付宝后台金额减去2017年5月被识别为异常交易而未支付的金额，认定犯罪数额为人民币93.8万余元。（2）上诉人丁通荣到案后如实供述，认罪悔罪，且系初犯、偶犯，家庭生活困难，请求在三年以上十年以下量刑，并适当减轻罚金。 上诉人庄波上诉称，其在本案中所起的作用和一般业务员一样，且到案后积极退赃、配合司法机关调查，又系初犯，家中还有父母需要照顾，原判量刑过重，请求从轻判处。 其辩护人提出，（1）商铺将交易款返还至嘉兴海灵公司关联人员账户的才能认定为是虚假交易，原判没有查清虚假交易资金回流的情况，口碑公司提供的数据来源客观性存疑，且返佣口碑后台和支付宝后台数据不一致，数据筛选标准模糊，无法排除部分系真实交易产生的返佣，证人姜某和上诉人丁通荣、庄波关于用于收取返佣的支付宝说法也不一致，故应依据存疑有利于被告人的原则，就低认定本案属“犯罪数额巨大”。（2）本案虚假交易行为体现单位意志，为单位牟利，应构成单位犯罪。（3）上诉人庄波实际在侦查阶段就已经认罪认罚，而非自审判阶段才认罪认罚，据此应当对其作出更宽缓的处理。综上，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人丁通荣、庄波合同诈骗的事实，有同案人员杨某、封某、黄某的供述，证人姜某、高某1、邹某、王某1、周某、王某2、王某3、郑某、张某、叶某、高某2的证言，扣押清单、接受证据清单、调取证据清单、工商登记资料，违法犯罪记录查询，搜查笔录，电子数据，票据，发立破案经过、抓获经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人丁通荣、庄波亦有供述在案，所供与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人丁通荣及辩护人对犯罪数额提出的相关诉辩意见，经查，（1）虚假交易数据及支付宝账户明细证实，单笔虚假交易金额并非只有人民币1500元和3000元两种，部分商铺虽交易频次不高，但相关交易款回流至上诉人庄波等的支付宝账户，应当认定为虚假交易，故上诉人丁通荣提出原判认定的犯罪数额有误，真实交易的返佣部分应当扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）异常交易数据明细、银行、支付宝账户明细及证人姜某、邹某、周某等的证言相互印证，证实杭州口口相传网络技术有限公司根据其数据模型筛选出的数据在交易账号、金额、频率及资金流向等方面明显异常，均为虚假交易；公安机关以异常交易数据为基础统计的“返佣口碑后台”系虚假交易对应的返佣数额，上诉人丁通荣、庄波对虚假交易数据及返佣数额均表示认可，仅提出2017年5月的返佣没有支付，而根据支付宝账户明细统计的“返佣支付宝后台”数据系嘉兴海灵公司收取的返佣总额，包含部分真实交易的返佣，与“返佣口碑后台”数据不一致符合客观事实；原公诉机关指控的犯罪数额中已扣除前述未支付的返佣，二上诉人均签署了认罪认罚具结书，且在一审庭审中表示对指控的犯罪事实、罪名没有异议。综上，在案虚假交易数据及返佣数额真实可信，原判据此认定的犯罪数额正确，故上诉人丁通荣、庄波的辩护人分别提出原判认定的犯罪数额中包含了部分真实交易所得，应依照有利于被告人的原则，以“返佣支付宝后台”数额减去未支付的返佣认定犯罪数额，或就低认定本案属“犯罪数额巨大”的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人丁通荣、庄波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人庄波在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人庄波的辩护人提出应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，嘉兴海灵公司系自然人独资的有限责任公司，上诉人丁通荣的供述及支付宝账户明细证实该公司不具有独立的财产利益，且涉案期间以实施犯罪为主要活动，不符合单位犯罪的认定条件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人丁通荣、庄波及其辩护人提出原判量刑过重的相关诉辩意见，经查，（1）证人封某、黄某、杨某的证言及上诉人丁通荣、庄波的供述证实，上诉人庄波除参与虚假交易外，还负责公司的财务管理、工资发放、下达任务及招聘等，故上诉人庄波提出其作用和一般业务员一样的上诉理由不能成立。（2）上诉人丁通荣、庄波在一审开庭前才签署认罪认罚具结书，原判认定二人自审判阶段自愿认罪认罚并无不当；原判根据本案的犯罪事实、性质、情节，综合考量了上诉人丁通荣、庄波在共同犯罪中所起作用大小及认罪认罚、退赃等情节，分别裁量于法有据。综上，二上诉人及辩护人提出原判量刑过重的相关诉辩意见均不能成立，本院不予采纳，对所提改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）丁通荣、庄波之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇一九年十二月二十七日 法官助理蒋璐如 书记员徐华