浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初11266号 原告：张利义，男，1959年6月23日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：丁燕，宁波市镇海区兴港法律服务所法律工作者。 被告：陈成光，男，1976年5月10日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 被告：海顺建设集团股份有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇南大街7号。统一社会信用代码：91330200750395128A。 法定代表人：夏云才，该公司董事长。 被告：南京同力建设集团股份有限公司。住所地：江苏省南京经济技术开发区恒广路9号。统一社会信用代码91320192721720497E。 法定代表人：张昌华，该公司董事长。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：林鑫，浙江煜华律师事务所律师。 原告张利义与被告陈成光、海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）、南京同力建设集团股份有限公司（以下简称同力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月8日对本案公开开庭进行了审理。原告张利义及其委托诉讼代理人丁燕，被告海顺公司、同力公司共同的委托诉讼代理人叶建荣到庭参加诉讼。被告陈成光经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告张利义向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告陈成光立即支付原告工程款104000元，并赔偿自法院受理案件之日起至实际履行之日止，按银行同期同档贷款利率确定的利息；2.判令被告海顺公司、同力公司对上述款项承担连带责任；3.判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告同力公司为总承包方江苏省建筑工程集团有限公司全资子公司，被告同力公司因宁波杭州湾新区新城主干河道及中心湖群工程施工需要，与被告海顺公司合作完成该工程，并在施工协议中明确写明被告海顺公司项目负责人为岑立明，全权负责本工程的施工、技术、管理、保修等，代表承包方履行本合同相应的权利和义务。后被告海顺公司项目负责人岑立明又找到了被告陈成光，与被告陈成光签订了宁波杭州湾新区滨海新城主干河道及中心湖群挡墙工程施工协议。岑立明将该工程违法转包给了没有施工资质的被告陈成光，故被告海顺公司、同力公司应当承担连带责任。2018年11月25日，被告陈成光与原告进行结算，确认尚欠原告挖机款104000元，并签字进行确认。原告认为，原告虽然没有与被告陈成光签订书面合同，但实际上存在分包关系，分包内容为挖机施工作业。付款协议是双方当事人的真实意思表示，被告陈成光将当时的部分挖机工程分包给原告，应该支付相应工程款。由于被告海顺公司违法分包给没有资质的被告陈成光，被告同力公司允许被告海顺公司进行违法分包，故被告海顺公司、同力公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。 被告海顺公司、同力公司共同答辩称：一、原告是否实际在案涉工程进行挖机作业，所产生的报酬是否如原告所主张，单凭其与被告陈成光之间的付款协议尚不足以证明。二、即使原告在案涉工程现场进行了实际的施工作业，原告也并不是案涉工程的实际施工人，不具备实际施工人这个资格。建设工程的本质为承包人以自身的能力将相应的生产要素物化，并对施工的成本、质量、工期承担主体责任等。原告每天收取固定的费用，对工程的质量、施工的成本、工期均没有任何责任，其与被告陈成光之间应该是设备租赁关系。三、两被告不是案涉工程的发包人，即使原告是案涉工程的实际施工人，其依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款向两被告主张权利也是适用法律错误。该司法解释中的发包人就是仅仅指建设工程的发包人，而不包括转包人或违法分包人。四、案涉工程现在尚未竣工，工程是否合格也未确定。两被告与发包人也未进行最终结算。因此，即便原告具备实际施工人的资格，原告有证据证明被告陈成光尚欠原告挖机作业款，其向发包人或两被告主张相应的权利，条件也是不具备的。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告陈成光未作答辩，亦未提供任何证据。 原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据： 1.付款协议一份，拟证明经陈成光签字确认尚欠原告工程款104000元的事实。 2.施工协议一份，拟证明被告海顺公司项目负责人岑立明将宁波杭州湾新区滨海新城主干河道及中心湖群挡墙工程违法转包给没有建筑工程资质的被告陈成光的事实。 3.施工协议一份，拟证明被告同力公司与被告海顺公司签订施工协议书并在施工协议中明确写明被告海顺公司项目负责人为岑立明的事实。 被告同力公司、海顺公司未提供任何证据。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1，被告海顺公司、同力公司对其真实性、合法性有异议，认为该付款协议是否系被告陈成光与原告签署即落款处是否是被告陈成光本人签名不能确定。若该协议真实，原告参与案涉工程挖机作业工程清楚，可以确定其并不是实际施工人。经审查，该付款协议上有被告陈成光的签字确认，被告陈成光未到庭予以否认，其内容为案涉项目挖机作业的当事人、工作时间段、工程价款、付款计划等工程内容，原告对该付款协议的形成过程陈述合情合理，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。原告提供的证据2，被告海顺公司、同力公司对其证据三性均有异议。经审查，该协议为复印件，原告陈述原件在被告海顺公司处，被告海顺公司予以否认，对其真实性本院无法核实，对其证明力本院不予确认。但到庭两被告确认被告陈成光为案涉工程中的挡墙工程实际施工人，对上述事实本院予以确认。原告提供的证据3，虽系复印件，协议当事人被告海顺公司、同力公司对其证据三性无异议，本院依法予以确认。 根据本院认定的证据以及原、被告庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2018年11月25日，被告陈成光出具付款协议一份，载明：今由马贤忠、张利义包月200挖机进杭州湾新区滨海新城主干河道及中心湖群（东）项目，承包单位：江苏省建筑集团有限公司。其中马贤忠从2018年4月19日开始至2018年11月25日合计挖机台班7个月零7天，按24000元结算，合计费用173600元。张利义从2018年7月16日开始至2018年11月25日止合计人民币104000元正。以上总金额277600元，包括两台挖机驾驶员工资。以上款项在2018年1月25日前付80%，余款2019年3月份前付清。 另查明，杭州湾新区滨海新城主干河道及中心湖群项目的总承包方为江苏省建筑工程集团有限公司，被告同力公司为该公司全资子公司。为案涉项目施工需要，被告同力公司与海顺公司签订《施工协议书》一份，约定由被告海顺公司承担总承包方相应的责任和权利，工程作业内容为总承包方指定范围内的宁波杭州湾新区滨海新城主干河道及中心湖群工程。同力公司有权视海顺公司完成工程进度、质量和安全文明施工状况对分包范围内作业内容和数量进行调整，海顺公司无条件服从。被告海顺公司负责人为岑立明，常驻现场，全权负责本工程的施工、技术、管理、保修任务及相关工程资料，代表承包方履行本合同中相应的权利和义务。后岑立明将案涉工程的挡墙工程分包给没有资质的被告陈成光等自然人。挡墙工程中的挖机作业由原告和案外人马贤忠实际完成。 本院认为：被告同力公司与海顺公司签订的《建设工程施工合同》约定海顺公司承担总承包方相应的责任和权利，即同力公司将案涉工程全部转包给海顺公司施工，违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的强制性规定，依法无效。被告陈成光等自然人不具有法定施工企业资质，其承包案涉工程的挡墙工程相关协议因违反“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，依法亦属无效。虽然原告与被告陈成光之间没有签订书面合同，但原告与案外人马贤忠系案涉挖机作业工程实际施工人，双方之间具有事实上的分包合同关系，也因主体不合格而无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告实际参与了案涉工程的挖机施工，并与被告陈成光签订付款协议对工程款进行结算，明确了付款方案，上述付款协议依法有效。现被告陈成光未按约定支付工程款，显属违约，原告要求被告陈成光支付尚欠的工程款104000元，并赔偿其自法院立案之日（2019年10月8日）起至实际履行之日止的利息损失合理，本院依法予以支持。但由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息损失应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告的相关诉请，本院依法予以支持。 被告同力公司、海顺公司系案涉工程层层转包关系中的违法转包人和分包人，与原告之间不存在合同关系，亦非案涉工程的发包人，不是该劳务物化成果的享有者。现被告同力公司主张案涉工程尚未进行结算，发包人尚未向转包人支付全部工程价款，原告未提供证据证明发包人已经将全部工程款结算给承包人，原告以被告海顺公司存在违法分包行为，被告同力公司允许被告海顺公司进行违法分包为由，要求被告海顺公司、同力公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任缺乏相应的依据，本院不予支持。被告陈成光未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈成光立于本判决生效之日起七日内支付原告张利义挖机款104000元，并赔偿原告自2019年10月8日起至实际履行之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失； 二、驳回原告张利义的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2380元，减半收取计1190元，由被告陈成光负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张小玲 二〇一九年十一月二十八日 法官助理胡寅 代书记员 俞培桦