河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1681号上诉人（原审被告）：牛国飞，男，1981年1月13日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：张喜涛，男，1981年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张井堂（张喜涛之父），男，1958年8月21日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：黄思强，河南豫红律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：宣军伟，男，1980年10月4日出生，汉族，住河南省浚县。原审被告：鹤壁市霞光建设工程有限公司，住所地河南省淇县朝歌镇朝歌北路中段。法定代表人：梁俊辉，该公司经理。上诉人牛国飞因与被上诉人张喜涛、原审被告宣军伟、鹤壁市霞光建设工程有限公司（以下简称鹤壁霞光公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。牛国飞上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、张喜涛为农业户口，虽在城镇购买房屋，但提交的证明不能证明其从2017年开始在该房屋居住，伤残赔偿金按照城镇标准计算错误。2、本案事故发生原因系张喜涛和其父亲在施工过程中因操作电动吊篮不当造成，应当承担主要责任。牛国飞另补充认为张喜涛的父母有收入来源不属于被扶养人，且一审判决计算错误。张喜涛辩称，1、张喜涛在挪动吊篮时因电机故障导致吊篮脱落，将张喜涛右小腿砸伤，牛国飞作为雇主，疏于安全管理，提供的吊篮设备质量有瑕疵，存在严重过错，应当对张喜涛的各项经济损失承担赔偿责任。2、张喜涛于2014年6月30日在城镇购买有住房，2017年3月起其与家人在此居住至今，一审期间张喜涛提交的大量物业费、水电费、燃气费票据足以证明该事实。张喜涛伤前从事建筑行业，其主要收入来源地在城镇，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。一审对被扶养人认定及计算正确。宣军伟辩称，同意牛国飞的上诉意见。张喜涛操作失误，宣军伟已经向其提示，让其重新操作一下，但张喜涛未改正，导致本案事故发生。鹤壁霞光公司辩称，同意牛国飞的上诉意见。张喜涛向一审法院起诉请求：判令宣军伟、牛国飞、鹤壁霞光公司赔偿其各项损失233810.05元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月5日，张喜涛在牛国飞承包的（灵山商业街A区）外墙保温工程从事外墙保温工作。2018年11月11日下午，张喜涛在挪动吊篮时，吊篮脱落砸伤张喜涛。事故发生后，张喜涛于2018年11月11日至2018年12月14日，在鹤壁市人民医院住院治疗33天，支出门诊医疗费543.15元，支出住院医疗费35627.29元。出院后，张喜涛在鹤壁市爱心大药房购买用于恢复伤情药品支出381元，在河南省裕隆时代百货有限公司购买坐便椅支出350元。2019年6月21日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出鹤天鹤司鉴所[2019]临鉴字第137号司法鉴定意见书，认定张喜涛外伤致右侧胫骨中段粉碎性骨折，右侧腓骨中上段粉碎性骨折，其损伤致残程度十级伤残；张喜涛住院治疗期间应有2人护理，出院后仍需要生活护理1人，护理期限为2个月；张喜涛实施内固定物去除术的医疗费约为6000元-8000元。张喜涛支出鉴定检查费140元，鉴定费2500元。另查明：张喜涛为农业家庭户口，于2014年6月30日在鹤壁市××××区融广春天小区购买房屋一套，自2017年3月起居住至今。张喜涛之父张井堂于1958年8月21日出生，其母张玉英于1959年3月5日出生，其子张文杰于2003年10月14日出生，其女张文璇于2005年9月1日出生。灵山商业街A区外墙保温单项工程为牛国飞承包的鹤壁霞光公司工程，宣军伟为牛国飞承包工程的工地负责人，牛国飞在事故发生后向张喜涛垫付费用5000元。一审法院认为，本案中，鹤壁霞光公司系灵山商业街A区的施工单位，牛国飞承包了灵山商业街A区的外墙保温单项工程,张喜涛在该工程的工地上提供劳务，牛国飞应视为接受劳务方，双方成立劳务关系。牛国飞作为接受劳务的一方应采取相应的安全措施，监督、指导工程施工，而牛国飞疏于注意，致使张喜涛在工作期间受伤，牛国飞应承担责任。张喜涛作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当充分履行其注意义务，由于张喜涛疏忽大意没有履行充分注意义务，造成本案事故发生，其自身也存在过错，亦应承担相应责任。综合本案案情，酌定张喜涛承担本次事故30%的责任，牛国飞承担70%的责任。关于张喜涛的损失：1、医疗费36170.44元，有相关医疗费票据予以证明，予以确认；2、误工费48863元，因张喜涛未提供证据证明其误工损失情况，误工费可参照河南省2018年度建筑业平均工资53163元/年计算，对53163元/年÷365天×221天（截止定残前一日）=32189.1元予以支持，超出部分不予支持；3、护理费13643.28元，结合张喜涛的伤情及司法鉴定意见书，酌定住院期间2人护理，出院后1人护理60天，因张喜涛未提交证据证明护理人员误工损失情况，护理费可参照河南省2018年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年计算，45677元/年÷365天×（33天×2人+60天×1人）=15767.95元，张喜涛请求13643.28元不违反法律规定，予以支持；4、住院伙食补助费1650元，张喜涛主张按照50元/天计算符合法律规定，对1650元予以支持；5、营养费990元，对33天×20元=660元予以支持，超出部分不予支持；6、交通费2000元，考虑到张喜涛因事故必然产生一定的交通费用，结合张喜涛的住院天数及本地公共交通计费标准，酌定700元为宜，超出部分不予支持；7、残疾赔偿金63748.38元，根据张喜涛的实际居住地及其伤残等级，参照河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，31874.19元/年×20年×10％=63748.38元符合法律规定，予以支持；8、被扶养人生活费50373.95元，可参照2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年计算，20989.15元/年×20年×10%÷2+20989.15元/年×20年×10%÷2+20989.15元/年×3年×10%÷2+20989.15元/年×5年×10%÷2=50373.95元符合法律规定，予以支持；9、鉴定费2500元，有相关票据予以证明，予以支持；10、二次手术费用8000元，结合张喜涛的伤情及司法鉴定意见书，酌定7000元为宜，超出部分不予支持；11、精神抚慰金5000元，结合张喜涛的伤残等级，其主张符合法律规定，予以支持；12、医疗器具、药费、鉴定检查费871元，有相关票据予以证明，予以支持。以上张喜涛的损失共计214506.15元。因牛国飞应对张喜涛的损失承担70％的责任，故牛国飞应对其中150154.3元(214506.15元×70%=150154.3元）承担赔偿责任。扣除牛国飞已垫付的5000元，牛国飞还应当赔偿张喜涛145154.3元。关于鹤壁霞光公司责任承担问题，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，鹤壁霞光公司作为工程发包单位，有义务审查牛国飞的建筑施工企业资质，但由于未履行此义务，将工程发包给无建筑施工企业资质的牛国飞，违反了法律的相关规定，故鹤壁霞光公司应当与牛国飞承担连带赔偿责任。关于张喜涛要求宣军伟承担赔偿责任的诉讼请求，因宣军伟系牛国飞雇佣的工地负责人，张喜涛的损失已由牛国飞承担，故对该项诉讼请求不予支持。鹤壁霞光公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和抗辩的权利，应当承担对自己不利的法律后果。一审法院判决：一、牛国飞于判决生效后十日内赔偿张喜涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计145154.3元；二、鹤壁霞光公司对上述第一项确定的给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回张喜涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4807元，张喜涛负担1813元，牛国飞、鹤壁霞光公司负担2994元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审查明的事实一致。另查明，一审法院对被扶养人张井堂认定不当。本院认为，关于上诉人牛国飞所提出的本案事故发生原因系张喜涛和其父亲在施工过程中因操作电动吊篮不当造成，应当自行承担主要责任的上诉理由。本案中，张喜涛在牛国飞承包的工地中从事外墙保温工作，二人之间形成劳务关系，张喜涛在挪动电动吊篮时，吊篮脱落砸伤其腿部的事实清楚。张喜涛称因吊篮电机故障导致吊篮脱落以及牛国飞称张喜涛与其父亲操作不当导致吊篮脱落，均未提交有效证据予以证明。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。牛国飞作为接受劳务的一方，应当采取必要的安全措施和进行相关培训，以保障雇员的人身安全，其未审核张喜涛是否具备吊篮操作专业资质，对其未进行操作培训，也未采取有效措施进行监督、指导工程施工，对本案事故的发生存在过错；张喜涛作为完全民事行为能力人，知晓自身不具备相关资质，应当意识到此项工作具有一定的风险性，其在施工过程中疏忽大意，未尽谨慎注意义务，对本案事故的发生也存在过错，一审法院综合案情并考虑各方的过错程度酌定张喜涛自负30%责任，牛国飞承担70%的赔偿责任并无不当，牛国飞的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人牛国飞所提出的张喜涛为农业户口，虽然在城镇购买了房屋，但一审中提交的证明不能证明其从2017年开始在该房屋居住，伤残赔偿金按照城镇标准计算无依据，且部分赔偿项目计算错误的上诉理由。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案一审中，张喜涛提交了2014年6月30日其购买鹤壁市××××区融广春天小区房屋的买卖合同、居住证明，并提交部分水电费、物业费票据，牛国飞虽有异议，但未提交证据予以反驳，一审法院综合本案的证据情况以及张喜涛在涉案建筑工地从事外墙保温工作的事实，按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。此外牛国飞认为张喜涛的父母均有劳动能力和收入，并不属于被扶养人，一审法院按照四人计算被扶养人生活费超出法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，张喜涛父亲张井堂作为代理人与张喜涛在庭审中认可二人均在涉案工地干活，故张井堂并未丧失劳动能力且有其他生活来源，一审认定张井堂为被扶养人，并计算被扶养人生活费不当。此外，牛国飞认为张喜涛母亲不属于被扶养人，未提交证据予以证明。经审核张喜涛的被扶养人共计3人，均为城镇居民，均需2人负担，赔偿年限分别为20年、5年和3年，因每位被扶养人年生活费均为10494.58元/年（20989.15元/年÷2=10494.58元/年），其3人每年的生活费总和已超出上一年度城镇居民人均消费性支出额20989.15元/年，故依照相关法律规定计算张喜涛的被扶养人生活费应为26236.44元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为89984.82元（63748.38元+26236.44元=89984.82元），牛国飞的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。此外，一审法院根据张喜涛的伤情并考虑各方过错综情况酌定本案精神损害抚慰金为5000元并无不当，但在酌定精神损害抚慰金之后再次考虑责任比例进行计算不当，应当纠正。经重新核算，张喜涛的各项损失为医疗费36170.44元、误工费32189.1元、护理费13643.28元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、交通费700元、残疾赔偿金89984.82元、鉴定费2500元、二次手术费用7000元、精神损害抚慰金5000元、医疗器具、药费、鉴定检查费871元，以上共计190368.64元。牛国飞应当赔偿张喜涛各项损失129758.05元[（190368.64元-5000元）×70%+5000元-5000元=129758.05元]，鹤壁霞光公司应当与牛国飞承担连带赔偿责任（已扣除牛国飞垫付款5000元）。综上所述，牛国飞的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审认定事实不清，适用法律正确，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3386号民事判决；二、牛国飞于本判决生效后十日内赔偿张喜涛各项损失共计129758.05元；三、鹤壁市霞光建设工程有限公司对上述第二项确定的给付义务承担连带赔偿责任；四、驳回张喜涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4807元，由张喜涛负担2139元，牛国飞、鹤壁市霞光建设工程有限公司负担2668元；二审案件受理费3203元，由牛国飞负担2863元，张喜涛负担340元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一九年十二月二十八日书记员  张立平