山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2582号上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司招远支行，住所地山东省烟台市招远市迎宾路188号。负责人：张斌，行长。委托诉讼代理人：纪广安，山东育泽齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，山东育泽齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李本国，男，1964年2月26日生，汉族，住山东省招远市。被上诉人（原审被告）：李京萍，女，1966年11月2日生，汉族，住山东省招远市。被上诉人（原审被告）：招远佳恒文化传媒有限公司，住所地山东省烟台市招远市温泉路南金晖路西金晖装饰城10号楼。法定代表人：李家亭，董事长。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。原审被告：烟台佳恒新材料有限公司，住所地山东省招远市招金路557号。法定代表人：李家亭，董事长。原审被告：烟台佳恒铜业有限公司，住所地山东省招远市金晖路北首。法定代表人：李家亭，董事长。原审被告：李家亭，男，1969年9月14日出生，汉族，住山东省招远市。原审被告：孙淑惠，女，1969年1月27日出生，汉族，住山东省招远市。原审被告：山东鑫汇铜材有限公司，住所地山东省招远市开发区鑫汇路8号。法定代表人：李家亭，董事长。上述五原审被告共同委托诉讼代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。上诉人烟台银行股份有限公司招远支行（以下简称烟台银行招远支行）因与被上诉人李本国、被上诉人李京萍、被上诉人招远佳恒文化传媒有限公司（以下简称佳恒文化公司）、原审被告烟台佳恒新材料有限公司（以下简称佳恒新材料公司）、原审被告烟台佳恒铜业有限公司（以下简称佳恒铜业公司）、原审被告李家亭、原审被告孙淑惠、原审被告山东鑫汇铜材有限公司（以下简称鑫汇铜材公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台银行招远支行上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判李本国在出资不实12200万元本息范围内，李京萍在出资不实7808万元本息范围内对佳恒铜业公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任；佳恒文化公司对本案债务承担连带清偿责任或发回重审；二、本案诉讼费用由李本国、李京萍、佳恒文化公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，李本国、李京萍作为佳恒铜业公司的股东出资不实，应在各自出资不实的本息范围内对佳恒铜业公司的债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任。佳恒铜业公司经数次增资，注册资本共计20008万元，其中李本国出资12200万元，李京萍出资7808万元，经烟台银行招远支行到验资账户银行落实，两股东均存在出资不实和抽逃出资的情形。一审庭审中李本国、李京萍称佳恒铜业公司申请增加注册资本人民币1.7亿元，但发现当日现金存款凭证显示的存款人为佳恒铜业公司，而不是李本国和李京萍，增资的1.7亿元并非是由李本国、李京萍出资的，款项始终在佳恒铜业公司的账户中，李本国、李京萍实际上并未出资。同时，一审庭审中李本国和李京萍辩称，对增资的1.7亿元系通过提现再以现金方式存入佳恒铜业公司的账户中，具体如何办理的不清楚及在哪个银行办理的亦不清楚，李本国、李京萍对其他出资亦未提供证据支持。据此，烟台银行招远支行对李本国、李京萍的出资提供了初步证据产生了合理性怀疑，同时，李本国、李京萍对自己的出资均无法明确说明如何出资，因此，李本国、李京萍应在出资不实的本息范围内对佳恒铜业公司的债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任。二、一审法院不予准许烟台银行招远支行的调取证据申请，严重违反了法定程序，导致案件基本事实认定错误。经烟台银行招远支行去中国工商银行招远支行落实，李本国、李京萍作为佳恒铜业公司的股东存在出资不实、抽逃出资情况，烟台银行招远支行已将初步证据提交给法院，并在庭审过程中说明了不能自行调取证据的原因。一审庭审后，烟台银行招远支行向法庭提交了调取证据申请书，申请法院依法对李本国、李京萍出资不实的情况进行调查取证。因一审法院迟迟不予调取证据，2019年1月12日，烟台银行招远支行又向法院提交了调查令申请书。该证据系人民法院认定本案基本事实需要调查、收集的重要证据，但一审法院始终未依法调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。一审法院不予准许该调查取证申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，一审法院未调取佳恒铜业公司验资账户的银行流水明细以查证李本国、李京萍是否存在出资不实或抽逃出资的法律事实，审理程序存在明显的不当之处。三、佳恒文化公司与鑫汇铜材公司法人人格混同，应对本案债务承担连带清偿责任。通过佳恒文化公司的工商档案可以看出，佳恒文化公司是鑫汇铜材公司的全资子公司，且法定代表人李家亭系两公司的实际控制人，佳恒文化公司的注册资金6880万元由鑫汇铜材公司认缴，佳恒文化公司与鑫汇铜材公司的工作人员以及财务存在混同的情况。李家亭利用实际控制人的地位将鑫汇铜材公司的资金拨付给佳恒文化公司，用于购买了商铺等财产，严重影响了鑫汇铜材公司的偿债能力，损害了烟台银行招远支行的合法权益，佳恒文化公司应对鑫汇铜材公司的债务承担连带清偿责任。三被上诉人共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。五原审被告共同述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。烟台银行招远支行向一审法院起诉请求：1.判令佳恒新材料公司清偿借款本金5000万元及利息等1001752.12元（暂计算至2019年1月21日），并赔偿律师费1170041元，合计52171793.12元；2.判令佳恒新材料公司支付自2019年1月22日起至实际清偿之日仍按借款合同约定的逾期贷款利率计算的利息；3.判令佳恒铜业公司、李家亭、孙淑惠、鑫汇铜材公司对上述债务承担连带保证责任；4.判令李本国在出资不实12200万元本息范围内，李京萍在出资不实7808万元本息范围内对佳恒铜业公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任；5.判令佳恒文化公司对上述债务承担连带清偿责任；6.判令烟台银行招远支行对佳恒新材料公司抵押的房地产享有优先受偿权。一审法院认定事实：佳恒新材料公司原名山东中佳新材料有限公司（以下简称中佳公司），于2018年12月11日更名为现用名。2016年5月23日，烟台银行招远支行与中佳公司签订烟银（2016110110500200048）号《最高额抵押合同》，约定中佳公司自愿将其所有的坐落于招远市开发区1号工业用房，招房权证开发区字第××号产权证下的房产以及位于招远市开发区，招国用（2011）第0555号产权证下的土地使用权为烟台银行招远支行的债权设立抵押。本合同之主合同为烟台银行招远支行与中佳公司之间自2016年5月23日起至2019年5月23日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。除依法另行确定或约定发生期间外，在2016年5月23日起至2019年5月23日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与烟台银行招远支行之间已经发生的债权为本合同的主债权。本合同所担保债权之最高本金余额折合人民币5000万元以及主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给烟台银行招远支行造成的损失和其他应付费用等，也属被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向烟台银行招远支行进行支付，烟台银行招远支行有权依法及本合同的约定行使抵押权，在本合同规定的最高额内就抵押物优先受偿。前款所指的正常还款日为主合同中所约定的本金偿还日、利息支付日或债务人依据该等合同约定应向烟台银行招远支行支付任何款项的日期。前款所指的提前还款日为债务人提出的经烟台银行招远支行同意的提前还款日以及烟台银行招远支行依据合同等约定向债务人要求提前收回债权本息及／或其他任何款项的日期。上述《最高额抵押合同》签订后，烟台银行招远支行与中佳公司分别至招远市住房保障和交易中心、招远市国土资源局办理了房产、土地使用权的抵押登记，招远市住房保障和交易中心及招远市国土资源局分别核发了招房他证开发字第××号房屋他项权证及招他项（2016）第005B号土地使用权他项权证。2018年5月14日，烟台银行招远支行与鑫汇铜材公司签订烟银（2018110110500100137）号《最高额保证合同》、与佳恒铜业公司签订烟银（2018110110500100138）号《最高额保证合同》、与李家亭、孙淑惠签订烟银（2018110110500100139）号《最高额保证合同》，分别约定鑫汇铜材公司、佳恒铜业公司、李家亭、孙淑惠自愿向烟台银行招远支行提供连带责任保证担保。上述三份《最高额保证合同》均约定，本合同之主合同为烟台银行招远支行与中佳公司之间自2018年5月14日起至2021年5月14日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。除依法另行确定或约定发生期间外，在2018年5月14日起至2021年5月14日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与烟台银行招远支行之间已经发生的债权为本合同的主债权。本合同所担保债权之最高本金余额折合人民币15000万元以及主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给烟台银行招远支行造成的损失和其他应付费用等，也属被担保债权。保证方式为连带责任保证。如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向烟台银行招远支行进行清偿，烟台银行招远支行有权要求保证人承担保证责任。前款所指的正常还款日为主合同中所约定的本金偿还日、利息支付日或债务人依据该等合同约定应向烟台银行招远支行支付任何款项的日期。前款所指的提前还款日为债务人提出的经烟台银行招远支行同意的提前还款日以及烟台银行招远支行依据合同等约定向债务人要求提前收回债权本息及／或其他任何款项的日期。保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。2018年5月21日，烟台银行招远支行与中佳公司签订烟银（2018110110500000124）号《流动资金借款合同》，约定中佳公司向烟台银行招远支行借款5000万元，借款期限为2018年5月21日至2019年5月20日，借款用途为归还烟银（2017110110500000140）号流动资金借款合同项下借款。借款利率为浮动利率，借款利率按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮25%，执行月利率4.53125‰。本合同项下借款按月结息，结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清（日利率=月利率/30)。对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止；对应付未付利息，烟台银行招远支行依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率复利。中佳公司未按合同约定期限归还借款本金，烟台银行招远支行有权对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止。中佳公司未按本同的约定履行对烟台银行招远支行的支付和清偿义务的，烟台银行招远支行有权宣布本合同、借款人与烟台银行招远支行之前的其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期，提前收回已发放的贷款本息和相关费用。上述《流动资金借款合同》签订后，烟台银行招远支行向中佳公司发放贷款本金5000万元，中佳公司取得贷款后未依约支付利息，截至2019年1月21日，佳恒新材料公司欠付利息1001752.12元。现涉案贷款已于2019年5月20日到期，佳恒新材料公司至今未偿还借款本金及欠息。一审庭审中，烟台银行招远支行主张李本国、李京萍作为佳恒铜业公司股东时，出资不实。对此，李本国、李京萍提交佳恒铜业公司2012年的验资报告，该报告载明，“截至2012年4月10日，佳恒铜业公司已收到李本国、李京萍缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币壹亿柒仟万元整。股东以货币出资17000万元”并附有李本国、李京萍出资的现金存款凭证及银行询证函。2019年1月25日，烟台银行招远支行与山东育泽齐律师事务所就本案涉诉事务签订《委托代理合同》，约定了律师费用，但烟台银行招远支行未实际向山东育泽齐律师事务支付律师费。一审法院认为，烟台银行招远支行分别与佳恒新材料公司、佳恒铜业公司、鑫汇铜材公司、李家亭、孙淑惠签订的《最高额抵押合同》《最高额保证合同》《流动资金借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。借款合同签订后，烟台银行招远支行依约发放借款5000万元，佳恒新材料公司取得贷款后未按约履行付息义务，贷款到期后亦未清偿贷款本息，构成违约。故烟台银行招远支行主张佳恒新材料公司清偿借款本金及利息，事实和法律依据充分，一审法院予以支持。烟台银行招远支行在与佳恒新材料公司签订《最高额抵押合同》后至相关主管部门办理了抵押登记，抵押权已依法设立。烟台银行招远支行本案所涉债权享有上述抵押物的优先受偿权。现债务履行期届满，烟台银行招远支行亦表示不会再依据该最高额抵押合同向佳恒新材料公司发放新的借款，产生新的债权。故最高额抵押合同项下所担保主债权已确定。现佳恒新材料公司未能按约履行还款义务，烟台银行招远支行有权在最高额抵押合同约定的担保债权范围内对抵押的财产享有优先受偿权。佳恒铜业公司、鑫汇铜材公司、李家亭、孙淑惠自愿为本案债权提供担保，并对保证范围、保证方式等约定明确。现最高额抵押合同项下所担保主债权已确定，保证人应当在最高额合同确定担保债权范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向佳恒新材料公司追偿。关于烟台银行招远支行主张李本国、李京萍应在出资不实的范围内对佳恒铜业公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，李本国、李京萍提交的佳恒铜业公司2012年的验资报告明确记载了李本国、李京萍已实际出资，但烟台银行招远支行提交的证据不能证明李本国、李京萍存在出资不实或抽逃出资的情形；烟台银行招远支行申请法院对李本国、李京萍出资不实的情况进行调查取证，因其未提交证明李本国、李京萍存在出资不实或抽逃出资的初步证据，且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的法定情形，一审法院对其申请不予准许。因此，烟台银行招远支行请求李本国、李京萍在出资不实范围内对佳恒铜业公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。烟台银行招远支行主张佳恒文化公司与鑫汇铜材公司法人人格混同，未提交证据证明，一审法院不予采信。另，烟台银行招远支行虽与山东育泽齐律师事务所签订了《委托代理合同》，但烟台银行招远支行并未实际支付律师费。故烟台银行招远支行主张赔偿律师费缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、一百九十五条第一款、二百零三条第一款、二百零六条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、二十七条、三十一条之规定，一审法院判决：一、烟台佳恒新材料有限公司于判决生效之日起十日内返还烟台银行股份有限公司招远支行借款本金5000万元及利息1001752.12元（暂计算至2019年1月21日），并支付自2019年1月22日起至实际给付之日止，按合同约定计算的利息；二、确认烟台银行股份有限公司招远支行对烟台佳恒新材料有限公司抵押的坐落于招远市开发区1号工业用房，招房权证开发区字第××号产权证下的房产以及位于招远市开发区，招国用（2011）第0555号产权证下的土地使用权在最高本金余额5000万元及产生的利息为限，以折价或拍卖、变卖该抵押财产所得的价款享有优先受偿权；三、烟台佳恒铜业有限公司、山东鑫汇铜材有限公司、李家亭、孙淑惠对烟台佳恒新材料有限公司上述第一项付款义务各自在最高债权余额15000万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回烟台银行股份有限公司招远支行其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费302659元，财产保全费5000元，由烟台佳恒新材料有限公司、烟台佳恒铜业有限公司、山东鑫汇铜材有限公司、李家亭、孙淑惠共同负担。二审中当事人没有提交新证据。根据当事人一审中提交的证据，本院二审查明：李本国、李京萍原系佳恒铜业公司股东。2004年5月13日，李本国出资715.68万元，李京萍出资292.32万元，出资形式是货币，缴存至佳恒铜业公司在中国工商银行招远支行开立的验资账户中（账号为16×××39）。烟台平信会计师事务所出具验资报告，中国工商银行招远支行在银行询证函上盖章，确认上述账户中已收取李本国、李京萍缴存的出资额。2008年11月14日，李本国增资1484.32万元，李京萍增资515.68万元，出资形式是货币，缴存至佳恒铜业公司在中国工商银行招远支行开立的验资账户中（账号为16×××84）。烟台永泰有限责任会计师事务所出具验资报告，中国工商银行招远支行在银行询证函上盖章，确认上述账户中已收取李本国、李京萍缴存的出资额。2012年4月10日，李本国增资10000万元，李京萍增资7000万元，出资形式是货币，缴存至佳恒铜业公司在中国工商银行招远支行开立的验资账户中（账号为16×××84）。烟台永泰有限责任会计师事务所出具验资报告，中国工商银行招远支行在银行询证函上盖章，确认上述账户中已收取李本国、李京萍缴存的出资额。上述三次出资李本国共计出资12200万元，李京萍共计出资7808万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李本国、李京萍提交的烟台平信会计师事务所、烟台永泰有限责任会计师事务所出具的验资报告及中国工商银行招远支行出具的银行询证函均明确记载李本国、李京萍已足额向佳恒铜业公司的验资账户缴存了出资额。烟台银行招远支行主张李本国、李京萍出资不实，应当提交相应的反驳证据。但烟台银行招远支行未能提交李本国、李京萍出资不实的初步证据，故本案对李本国、李京萍个人账户明细无调查收集的必要，原审法院对烟台银行招远支行的调查取证申请不予准许并无不当。烟台银行招远支行主张李本国、李京萍应在出资不实范围内承担补充赔偿责任，主张佳恒文化公司与鑫汇铜材公司法人人格混同，均未提交证据予以证明，故对其该上诉理由，本院不予采信。综上所述，烟台银行招远支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302695元，由上诉人烟台银行股份有限公司招远支行负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十二月九日法官助理吕静书记员王策