安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2633号 上诉人（原审被告）：江西省新宇建设工程有限公司，住所地江西省南昌县向塘镇东风二路69号。 法定代表人：曹明，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗强，江西瀚中春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宿州市金坊新型建材有限公司，住所地安徽省宿州市大泽乡镇高口村。 法定代表人：魏超产，该公司经理。 委托诉讼代理人：王维，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：夏学友，男，1962年5月7日出生，汉族，住安徽省合肥市巢湖市。 上诉人江西省新宇建设工程有限公司（以下简称新宇公司）与被上诉人宿州市金坊新型建材有限公司（以下简称金坊公司）、夏学友买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年4月8日作出（2016）皖1302民初10718号民事判决，新宇公司不服，提出上诉。本院作出（2018）皖13民终2947号民事裁定，撤销上述判决，发回本院重审。一审法院于2019年5月9日作出（2018）皖1302民初10393号民事判决后，新宇公司仍不服，提出上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回金坊公司对新宇公司的诉讼请求；一、二审诉讼费和财产保全费由金坊公司、夏学友承担。事实与理由：一、一审判决认定事实与适用法律错误，夏学友的行为不构成表见代理，新宇公司不应当承担本案所谓的付款责任。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。根据该司法解释及表见代理的应有之意，夏学友的行为不构成表见代理。首先，表见代理的本质是代理，即要求代理人本质上是代被代理人从事行为，但本案显然并非如此。一审法院认定“新宇公司与金坊公司签订合同，后夏学友继续施工工程并使用金坊公司供应的建材”，照此逻辑，后续使用金坊公司建材的实质上是夏学友而非新宇公司，夏学友以个人名义出具的欠条不论真假，实质上是夏学友作为真实的合同相对方所做的代表其个人意思的行为，不存在代理新宇公司的意思表示，不具备构成表见代理的前提条件。 其次，夏学友在客观上也不具备有代理权的表象，结合本案事实及证据，金坊公司未提供任何能够证明夏学友身份的证据，没有授权委托书、任职文件，无法得出夏学友有权代表新宇公司的结论，一审法院的认定属主观推断，既罔顾事实也无视金坊公司应尽的举证责任。最后，金坊公司并非善意无过失，而是故意。据新宇公司了解，金坊公司、夏学友之间还存在其他纠纷，金坊公司对夏学友实质上是在外承接各种工程项目的施工人身份再清楚不过，其主观上能够确认夏学友与新宇公司并非同一主体，其接受夏学友个人出具欠条的行为也进一步证实其确认的合同主体、欠款主体是夏学友。金坊公司向新宇公司主张权利完全非善意，可能存在其与夏学友恶意串通、转嫁风险的可能，一审法院对此关键问题明显失察。二、一审法院对证据的审查认定存在错误，金坊公司的诉讼主张缺乏证据支持，夏学友出具的欠条也与事实不符。1.金坊公司的诉讼请求证据不足。本案审理的是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，并非是只要确定了工程项目的承包人，就可以简单的将所有的责任全部强加于承包人承担，一审法院的审判逻辑有问题。另外，结合民法及合同法的基本规定和基本原则，买卖合同属于实践合同，出卖人必须证明其交付了相应的货物，才有主张货款的权利，一审法院在审理本案时忽略了该关键问题，本案中金坊公司没有提供实际履行的凭证，其有没有实际供货、供应了多少货，不得而知，金坊公司仅凭一张夏学友个人签字的欠条，连实际履行情况都无法证明，更谈何证明是新宇公司欠款。由于金坊公司实际履行的凭证欠缺，甚至不排除金坊公司、夏学友之间串通出具虚假材料，且金坊公司也没有实际供货凭证的情况下，一审法院支持其诉讼请求，毫无公平正义可言。2.夏学友出具的欠条内容虚假。经结算，案涉工程项目中涉及石子、沙、砖等建材的工程总工程量都不超过60万元至70万元，且系多方供应，不可能存在金坊公司在收到货款50万元之后还欠付其货款73万余元的情形，进一步证明欠条虚假，与客观事实不符；新宇公司已经履行了足额支付货款的义务，不存在欠款的问题，不应当承担付款责任。 金坊公司辩称，新宇公司实际承包了工程，但无法证明其实际进行施工，其上诉理由前后矛盾。另，其主张施工中有他人多方供货，但没有提供相应的证据；其自认给付了部分货款，却否认表见代理，与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 夏学友未到庭应诉也未作出答辩意见。 金坊公司向一审法院起诉请求：判令新宇公司、夏学友连带偿还拖欠金坊公司材料款73.5876万元及逾期还款的利息（从欠款之日起至还款之日止的利息，按照月息二分计算），并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月10日，新宇公司为承建宿州市产品质量检测检验中心工程成立的宿州市产品质量检测检验中心一期工程项目部,与金坊公司签订一份“采购协议”，约定涉案工程所需建材石子、黄沙、红砖、空心砖等由金坊公司供应，供应金额暂定为60万元。2015年4月15日，新宇公司将涉案工程转包给夏学友施工。夏学友以新宇公司名义继续施工涉案工程，所需建材仍有金坊公司供应。2016年7月1日，夏学友向金坊公司送料人员出具欠条一张，载名宿州市产品质量检测检验中心欠石子、黄沙、标砖等建材款73.5876万元。另查明：2016年7月1日之前，新宇公司通过银行汇款向金坊公司支付货款30万元，其项目部技术负责人王守峰通过微信向金坊公司支付货款20万元。一审法院认为，宿州市产品质量检测检验中心一期工程项目部系新宇公司设立，项目部与金坊公司签订的“采购协议”合法有效，受法律保护。项目部的民事责任应由新宇公司承担。同时，新宇公司将涉案工程转包给不具有相应资质的夏学友，夏学友以新宇公司名义继续对涉案工程进行施工，夏学友的行为构成表见代理，夏学友以个人名义出具的涉案工程拖欠建材款的欠条的法律后果，应由新宇公司承担。对此，新宇公司通过银行汇款向金坊公司支付货款的事实以及宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初6467号民事调解书均能够证实。金坊公司要求新宇公司偿付建材款及利息，予以支持，夏学友不应承担付款责任。新宇公司辩称拖欠的建材款已经全部付清，其付款时间在2016年7月1日夏学友出具的欠条之前，不能证明已经付清货款，辩解理由不能成立，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条规定，判决：一、限新宇公司于判决生效后十日内向金坊公司支付建材款73.5876万元及利息（利息自2016年7月1日按照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率标准计算至付清欠款之日止）；二、驳回金坊公司的其他诉讼请求。案件受理费11745元，财产保全费4750元，合计16495元，由新宇公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新宇公司提供如下证据：公安机关询问笔录一份，以证明夏学德是金坊公司的工作人员，在夏学友施工工程时，夏学德、金坊公司明知夏学友并非新宇公司工作人员。另，证明夏学德自认在2016年7月15日，其与夏学友对建材款还没有进行结算，与夏学友2016年7月1日出具的欠条相互矛盾，间接证明该欠条虚假。金坊公司质证意见为：对该证据的“三性”持异议，夏学德的报案材料与本案无关，且该笔录中夏学友称检测中心的4个月材料款没有支付，与金坊公司的主张没有冲突。本院的认证意见为：新宇公司提供的证据显示金坊公司在2016年7月15日向公安机关控告称其与夏学友或新宇公司对案涉建筑材料并未进行结算，及金坊公司知晓夏学友实际施工所涉工程项目的情况。除“2015年4月15日，新宇公司将涉案工程转包给夏学友施工。夏学友以新宇公司名义继续施工涉案工程，所需建材仍有金坊公司供应”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。另查明：2015年4月15日，凌平德将宿州市产品质量检测检验中心工程转包给夏学友施工。后，夏学友要求金坊公司向其供应建筑材料。 本院认为，新宇公司宿州市产品质量检测检验中心项目部与金坊公司签订采购建材协议后，购买了金坊公司的部分建材，亦支付了建材款，双方之间的买卖合同已基本履行完毕。但对于夏学友施工时所欠金坊公司的建材款应由谁承担给付问题，双方产生争议。审理认为，金坊公司虽之前与新宇公司存在买卖合同关系，但在金坊公司知晓夏学友系从凌平德处转包案涉工程部分项目后，其明知夏学友既非新宇公司工作人员且在诉讼中也未提供证据证明夏学友在施工该项目时，获新宇公司授权其以公司的名义与金坊公司再行达成购买建材的合意、或夏学友以新宇公司项目部名义参与该公司对工程监管、建筑材料的结算等证据，金坊公司作为建筑材料的供应商，仍为夏学友提供建筑材料，并在之后又与夏学友个人进行结算，说明金坊公司与夏学友才是争议货款的买卖合同当事人。结合金坊公司工作人员在公安机关的询问材料，及原一审法院在审理夏学德、夏学友等民间借贷纠纷一案期间，夏学友对该工程的投资、施工情况的陈述材料，一审认定夏学友的行为构成表见代理，依据不足。鉴于夏学友系该买卖合同的一方当事人，应判决其向金坊公司承担给付73.5876万元材料款的责任。新宇公司上诉称一审判决其对金坊公司承担给付货款的责任不当的理由成立，本院予以支持。 综上，新宇公司的上诉理由成立，应予采纳；一审判决认定事实不清，致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初10393号民事判决； 二、夏学友于本判决生效后十日内给付宿州市金坊新型建材有限公司73.5876万元材料款及利息（利息自2016年7月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清上述欠款之日止）； 三、驳回宿州市金坊新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11745元，由夏学友承担，财产保全费4750元，由宿州市金坊新型建材有限公司承担；二审案件受理费11745元，由夏学友承担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇一九年十二月三日 书记员  张 猛 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。