河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0802民初285号 原告：李树良，男，出生，汉族，住承德市双桥区。 原告：刘德雨，男，出生，汉族，住承德市双桥区。 原告：杜升国，男，出生，满族，住承德市双桥区。 原告：王秀堂，男，出生，满族，住承德市双桥区。 四原告委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。 被告：承德华康房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区武阳花园小区1号楼2层，统一社会信用代码：91130802776152909N。 法定代表人：周景新，职务:经理。 委托诉讼代理人：罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 被告：孙浤傈，男，出生，汉族，住承德市承德县，现住承德市双桥区。 被告：彭治闵，男，出生，汉族，住承德市双桥区。 原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂与被告承德华康房地产开发有限公司、孙浤傈、彭治闵合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂的委托诉讼代理人孙湘怡，被告承德华康房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗海涛，被告孙浤傈、彭治闵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂向本院提出诉讼请求：1、请求被告返还原告前期投入41万元；2、向原告分配涉案工程项目35%的利润23605371.00元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告系合伙关系，，以被告承德华康房地产开发有限公司的名义与承德医学院就其在职职工公寓建设项目签订了《关于承德医学院在职职工公寓委托代建协议》。根据协议约定，该项目建筑面积8.，代建综合成本造价为1220元每平方米，而且约定了工程款支付方式等。协议签订后，为明确各合伙人的投入及利润分配比例，原告与被告签订了《六方合作协议》，被告承德华康房地产开发有限公司的法定代表人孙浤傈在该协议上签字。现涉案工程已经交付，但被告未按协议的约定将前期投入退还原告，也未向原告分配任何利润。故诉至法院。 被告承德华康房地产开发有限公司辩称，1、被告华康公司从未收到过四原告41万元的前期投入；2、原告与被告之间确实签署过六方合作协议，但是该协议并没有履行；3、被告华康公司确实与承德医学院签订过原告起诉陈述的委托代建协议，但是该代建协议并没有履行；4、华康公司与医学院实际最后履行的是合作共建协议，与代建协议没有任何关系；5、本案已经超过诉讼时效。 被告孙浤傈辩称，代建协议是2006年签的，当时是借用华康公司的资质，华康公司收20万元的管理费。签订完以后，确实实施了一段时间，但是没有做成，由于政府的原因该协议作废。后来承德医学院还是想做这个事，如果继续做，需要出钱，开发需要买地。我们商量过出钱的问题，但是没人再出钱。与医学院签订共建合作协议是土地摘牌后8个月后达成的，建设的楼房大部分出售给承德医学院，与代建是两码事，土地是华康公司购买的。土地摘牌是在2007年4、5月份，土地出让金是2588万元，这个钱是华康公司出的，四个原告没有出任何钱，何谈分红？鉴于与四原告的合作基础，我同意给原告每人盖一套房子，已经报请规划，一人一套，是我同意的。针对评估报告，这个项目的土地出让金将近3000万元，施工成本是9万多平米金额一个亿，各项税费是9000万元，而评估报告评估的利润是6700万。我们的账目全都在省纪委。建的时候我借了1000多万的高利贷，用小区的房子抵押的。原告没有出钱。 被告彭治闵辩称，整个医学院的项目是从2003年下半年，医学院论证的时候我们就跟着这个项目，当时是与天津中天建工集团合作，准备给医学院建设整个新校区。前期的41万元华康公司确实没有收到，是我经手的，做了前期费用。跟进两三年以后，医学院贷不出钱要求施工单位垫付70%，后来天津中天公司不干了。医学院说合作共建，我们回来商量说没有开发资质，原告王秀堂与孙浤傈很熟悉，后来就跟孙浤傈谈的，借用的华康公司的资质。摘地之前要向医学院交80万元的保证金，孙浤傈说让我们一人拿十万，剩余的钱孙浤傈自己出。由于我和四个原告都是公职人员，拿不出这么多钱，后商量退出，整个项目让我和孙浤傈管理。80万元的保证金是孙浤傈贷款贷出来的。后期我没有实际参与管理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院确认如下：根据原告的申请，本院委托承德坤元资产评估有限责任公司对承德医学院在职职工公寓及附属工程项目所获利润的市场价值进行评估。经承德坤元资产评估有限责任公司评估：1、该项目主体工程造价127307773.18元，附属工程造价9699335.15元，土地出让金25880000.00元，耕地占用税2394720.00元，契税1035200.00元，各种规费20705139.20元，建设单位管理费1370000.00元，土地使用税543226.27元，上述成本合计费用188935393.80元；2、被告承德华康房地产开发有限公司总收入289203961.00元（结算金额259910000.00元+归被告承德华康房地产开发有限公司所有的车库、储藏间、负一层评估基准日市值29293961.00元）；3、营业税及附加16195421.82元、土地增值税5784079.22元、预缴企业所得税10845148.54元，销售税金合计32824649.57元。收入与成本及税金相抵，利润为67443917.63元。被告承德华康房地产开发有限公司及被告孙浤傈对该评估结果不予认可。本院认为，该利润是根据成本核算方式得到的理论上的结果，未考虑被告的资金占用、管理成本等相关因素。本案进行利润评估的目的是为原告与被告进行利润分配提供依据，故应以被告的实际利润为基础而非理论利润。本院确认该评估结果不具有证明力。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：被告承德华康房地产开发有限公司-法定代表人为孙浤傈，2006年11月16日后变更为周景新。股东为承德华晨建工集团有限公司（持股比例90.91%）和周景新（持股比例为9.09%）。被告孙浤傈系承德华晨建工集团有限公司股东（持股比例68.75%）、法定代表人。，承德医学院（甲方）与被告承德华康房地产开发有限公司（乙方）签订了《关于承德医学院在职职工公寓委托代建协议》，协议约定：乙方以每平方米1220元的综合成本造价为甲方代建职工公寓及附属工程，建筑面积约8.，开工时间为，竣工日期为。乙方负责办理土地及建设所需各种手续及相关费用，开工15日内甲方预付15%的工程款，其他工程款按施工进度拨给乙方。乙方在协议签订后10日内向甲方交纳保证金80万元。，原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂、与被告孙浤傈、彭治闵签订《六方合作协议》，约定：“六方经不懈努力，于，由承德华康房地产开发有限公司与承德医学院签订了关于医学院职工公寓代建协议，为了确保按时完成该工程，经协商一致，六方一致推荐孙浤傈、彭治闵全权负责此项目，其余四方不参与整个工程管理，退出的四方，前期投入的股本金待第一笔工程款到位后立即退还（王秀堂12万元、杜升国8万元、刘德雨3万元、李树良18万元），但各方必须尽股东义务。退出管理的四方对最终税后利润分配比例为：王秀堂10%、杜升国10%、刘德雨5%、李树良10%。待整个项目完成并移交给医学院结算后立即进行利润分配。六方一致同意向被告承德华康房地产开发有限公司缴纳20万元管理费。”协议签订后，承德医学院自2007年2月开始拨款，至实际拨付1814.6万元。被告承德华康房地产开发有限公司于支付国有土地出让金25880000.00元并于取得上述工程所属土地的使用权，取得建设工程规划许可。，被告承德华康房地产开发有限公司又与承德医学院签订《合作共建协议》，约定本着“尊重历史、面对现实、真诚合作、实现共赢”的原则，将“委托代建”变更为“合作共建”，由乙方依法合规组织工程建设，甲方以分批购买方式购买所有住宅及相关建筑，乙方投资建设的车库、储藏室及负一层出售所得归乙方。乙方垫付部分前期费用，甲方购房职工预交合作建房款、甲方另行支付购房款。，双方认可工程结算价为25991万元。，四原告与被告孙浤傈、彭治闵谈及利润分配问题时，被告孙浤傈表示在上述土地上先给每人盖套房子，账上不会占大伙的钱。但该事项一直未能实施。 另查明，本案诉讼过程中，原告支付鉴定费300000.00元，测绘费80000.00元，晒图费22550.00元。 本院认为，四原告与被告签订的《六方合作协议》，系当事人的真实意思表示，被告孙浤傈同时又是被告承德华康房地产开发有限公司的法定代表人，其有权代表华康公司对外签订协议，故协议各方及华康公司均应受该意思表示约束。根据该协议，四原告为承德医学院与华康公司签订代建协议作了前期辅助工作并付出了相关费用，六方同意以华康公司名义继续履行代建协议并由被告孙浤傈和彭治闵进行管理，四原告不参与工程管理并收回前期投入、参与利润分配。所谓合伙，是指两个以上公民各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共享利益、共担风险。本案六方签订的协议虽名为合伙协议，但并未约定四原告应承担的风险，同时约定四原告不但退出工程管理，而且对四原告前期投入也一并退还。故在该协议签订时，已不具备合伙的本质特征。根据六方对退还四原告前期投入和工程利润分配的约定，该协议具备居间合同的特征，即四原告为华康公司与承德医学院订立合同提供服务，合同签订后，华康公司返还四原告为此支付的费用并支付报酬，报酬的计算方式为工程利润的35%。后因情况发生变化，承德医学院与华康公司的代建协议未能实际履行，变更为共建协议。代建协议与共建协议的根本区别在于因建设方式的不同，华康公司前期的投入增加而利润相对提高。虽然华康公司与承德医学院的代建协议未实际履行，但该协议已经签订，且华康公司与承德医学院后期签订并履行的共建协议与前期的代建协议具有不可割裂的关系，故华康公司仍应向四原告支付相应的报酬。因代建协议未能实际履行，双方约定的报酬计算方式无法实现，故对该工程的利润应根据承德医学院与华康公司签订的代建协议酌情认定。代建协议约定的工程造价为98820000.00元（1220元/平方米×8.），本院酌定利润以工程造价的10%左右即1000万元为宜。被告孙浤傈、彭治闵不是代建协议的当事人亦未取得合同履行的利益，故不负有返还四原告前期投入和支付报酬的义务。华康公司未能及时与四原告进行利润核算，对此存在过错。故对由此发生的费用，应由华康公司负担。四原告在仍主张分配利润，被告孙浤傈作为华康公司的实际控制人未提出异议，原告的诉讼请求不超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下： 一、被告承德华康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂前期投入41万元，其中李树良18万元、刘德雨3万元、杜升国8万元、王秀堂12万元； 二、被告承德华康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂工程利润350万元，其中李树良100万元、刘德雨50万元、杜升国100万元、王秀堂100万元； 三、驳回原告李树良、刘德雨、杜升国、王秀堂的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告预交的案件受理费70670.00元，保全费5000.00元，原告支付的鉴定费300000.00元，测绘费80000.00元，晒图费22550.00元，由被告承德华康房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  傅东辉 人民陪审员  张树文 人民陪审员  毕金霞 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  刘 蕊