河南省开封市鼓楼区人民法院行 政 判 决 书(2019)豫0204行初21号原告吕顺利，男，汉族，1959年10月26日出生，初中文化，开封市人，开封市食品经营公司退休职工，现住开封市龙亭区。委托代理人张金达，北京来硕律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人张方隅，北京来硕律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被告开封市龙亭区城市管理局（龙亭区城市综合执法局，以下简称龙亭综合执法局）。统一社会信用代码：11410202796791580W。住所地：河南省开封市龙亭区卷棚庙街20号。负责人刘洪顺，局长。委托代理人轩辕明月，工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人薛东林，河南荣勋律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告吕顺利不服被告龙亭综合执法局行政处罚一案，于2019年7月22日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2019年7月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。原告吕顺利及其委托代理人张金达、张方隅，被告龙亭综合执法局委托代理人轩辕明月、薛东林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月6日，被告龙亭综合执法局作出龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》，主要内容为：吕顺利，经查，你在大兴街2号建设的约20平方米建筑物，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，责令在收到决定书之日起3日内自行拆除等，并告知了复议和提起行政诉讼的内容。原告吕顺利诉称，原告的商铺位于开封市大兴街2号，有合法的房屋所有权证，并依法办理了建设工程规划许可证、营业执照及食品经营许可证进行合法经营，其对该商铺享有合法权利。2019年5月6日，被告作出龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》，认定原告建筑物不符合《中华人民共和国城乡规划法》第40条的规定，要求原告于收到该限期拆除决定书之日起3日内自行拆除。原告认为被告并不具有作出该决定书的法定职权及主体资格，且该决定书认定事实错误、适用法律错误、程序违法，对原告不产生法律效力，严重侵害了原告的合法权益，应予以撤销。请求：1.撤销被告作出的龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。原告吕顺利向本院提交了以下证据：证据1.开封市私有房产所有权证。证据2.汴建龙字编号第412号《建设工程规划许可证》。证据3.测量成果表。证据4.航拍图。证据5.营业执照。证据6.食品经营许可证。证据7.原告房屋照片打印件。以上证据证明原告房屋位于龙亭区大兴街2号，用于合法营业，建筑面积166.42平方米，空地面积52平方米。涉案房屋属于历史遗留问题，不属于违法建筑。原告是本案适格原告。证据8.龙政[2018]5号《龙亭区人民政府关于对大兴社区棚户区改造（水系2#-2-3-6-7）项目实施房屋征收的决定》。证明涉案房屋所在地已纳入征收范围，征收决定于2018年3月19日作出，而被告进行的所谓违法建筑调查及被诉行政行为均在征收决定作出之后，是以拆违代替拆迁的违法行为。证据9.龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》。证明被告是本案适格被告，其不具有作出该决定书的法定职权，且该决定书存在诸多违法情形，侵犯了原告的合法权益，应予撤销。被告龙亭综合执法局辩称，一、被告具备作出涉案决定书的法定职权和行政主体资格。依据是《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、2016年11月24日，中共河南省委、河南省人民政府联合印发《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》第二条第七项、《城市管理执法办法》第二条、第八条，及2017年5月28日，中共开封市委、开封市人民政府印发《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》第二条第二项、第三项、第四项，《开封市龙亭区城市管理局职能配置和人员编制规定》第三条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、第三十七条的规定。二、原告的房屋属于违法建筑，依法应当予以拆除。被告的行政处罚行为适用法律、法规正确，合法有效。三、被告在作出《龙亭区城市综合执法局限期拆除决定书》前，依法告知原告作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告享有陈述、申辩和听证的权利。被告的行政处罚行为符合法定程序，程序合法。请驳回原告的全部诉求。被告龙亭综合执法局向本院提交了以下证据：事实证据：证据1.案件登记表。证据2.行政处罚案件立案审批表。证据3.《预约通知书》。证据4.送达回证。证据5.现场检查（勘验）笔录。证据6.勘验图片打印件。证据7.《行政处罚事先告知书》。证据8.送达回证。证据9.《行政处罚听证告知书》。证据10.送达回证。证据11.《限期拆除决定书》。证据12.送达回证。法律依据：《城市管理执法办法》第2、8条；《开封市龙亭区城市管理局职能配置和人员编制规定》第3条；《开封市人民政府关于拆除城区违法建设的通告》。证明被告有执法权。经庭前证据交换，被告对原告提交的证据1真实性无异议，但认为该证上的地址目前已变更为大兴街2号附2号，与被告查处的大兴街2号的临时建筑无关；对证据2认为是复印件不予认可；对证据3认为测量成果表系个人委托，不认可；对证据4航拍图真实性不认可，不能证明与涉案房屋有关；对证据5、6真实性无异议，但认为与本案无关；对证据7不认可，认为与本案无关；对证据8认为复印件，不认可；对证据9真实性异议，认为该决定是合法的。原告对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为该案件登记表未载明是通过何种方式进行的举报，无举报人姓名，只有电话，记录人未载明工作证，该表的时间晚于涉案房屋征收决定作出的时间。且根据被告提交的法律依据中编制规定生效时间是2019年4月4日，被告在作出该登记表时不具有法定职权；对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，认为该表时间晚于涉案房屋征收决定作出的时间；对证据3真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，认为被告无权作出《预约通知书》，且未送达原告；对证据4真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，送达人是同一人签名，未载明见证人的单位，无相关照片及视频佐证，未送达原告；对证据5真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，认为勘验笔录未载明结束的时间，且内容不清楚，未向原告送达，也未对原告进行调查，未载明见证人的单位，无照片和视频佐证；对证据6的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，认为该证据可以证明涉案房屋存在历史遗留问题，不能简单地认定为违法建筑；对证据7真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，该告知书作出时间是2019年5月10日，正是涉案房屋被强拆的时间，有明显的造假嫌疑，不符合法定程序，适用法律错误；对证据8真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，并未向原告送达，送达人两人的签字明显是一人所签，也未载明见证人的单位，无相关的视频和照片佐证；对证据9同证据7质证意见；对证据10同证据8的质证意见；对证据11的真实性认可，合法性及证明目的不予认可，该决定书认定事实不清，适用法律错误，程序违法，被告不具有作出该决定书的职权，应予以撤销；对证据12同证据10的质证意见。原告对被告提交的法律依据，认为城市管理办法并未规定被告具有对违法建筑查处的法定职权。对编制规定，认为是2019年4月4日才开始实施，而被告进行查处是2019年4月2日，其在查处时无法定职权，且第3条也没有明确规定其对违法建筑有行政处罚权。政府通告并不是法律法规，该通告违反行政强制法规定，对原告不产生法律效力，不能作为法律依据使用。本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1－9能够证明原告的主体资格和被告作出的行政行为，本院予以采信。被告提供的证据证明了其作出行政行为的部分程序，本院予以采信。经审理查明，原告吕顺利在开封市龙亭区大兴街2号建有约20平方米建筑物。2019年4月4日，被告龙亭综合执法局以该建筑物涉嫌系无证违法建筑，进行立案调查，同日，该局对原告作出《预约通知书》，2019年5月10日作出《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，于同年5月6日对原告作出龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》，责令原告在收到该决定书之日起3日内将该决定书上载明的建筑物自行拆除。目前该建筑物已被强制拆除。上述事实有当事人陈述、《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》、庭审笔录等予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《城市管理执法办法》第八条的规定，被告龙亭区综合执法局具有作出被诉行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，被告作出行政行为前必须查明事实，对违法事实不清的，不得给予行政处罚；应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。本案被告未提供相应证据证明其查清了违法事实，履行了合法的送达告知义务，故其所作行政行为事实不清、证据不足、程序违法，应予撤销，但因该涉案建筑物已被实际拆除，其行政行为已不具有可撤销内容，但仍应确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告开封市龙亭区城市管理局（龙亭区城市综合执法局）于2019年5月6日作出的龙综限拆字[2019]第6024号《龙亭区城市管理局（龙亭区综合执法局）限期拆除决定书》违法。案件受理费50元，由被告开封市龙亭区城市管理局（龙亭区城市综合执法局）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  李梦洁人民陪审员  宋桂花人民陪审员  臧鹏飞二〇一九年十二月五日书 记 员  刘 洋