河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24443号上诉人（原审被告）：孙建红，女，1969年12月1日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李跃伟，河南裕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏根生，男，1953年3月25日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：马红兵，郑州市荥阳市正义法律服务所。被上诉人（原审被告）：荥阳市圆梦家庭农庄，住所地荥阳市，统一社会信用代码：92410182MA40YUH84W。主要责任人：陈漠，女，1936年6月1日出生，住郑州市二七区大学北路26号院4号楼31号。公民身份证号码：。上诉人孙建红因与被上诉人夏根生、荥阳市圆梦家庭农庄（圆梦农庄）承揽合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。被上诉人荥阳市圆梦家庭农庄经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。孙建红上诉请求：一、撤销荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7758号民事判决，查清事实，依法改判。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人夏根生承担。三、因第一被上诉人的行为造成的一切经济损失由被上诉人夏根生承担。事实和理由：一、本案诉讼主体错误，陈漠（农庄负责人）不应当作为案件主体。二、此合同履行是因第一被上诉人的违约在先引起的，其损失应当自行承担，合同第四项明确约定第一期夏根生应当完成20座大棚建筑，合同第五项第四条的付款方式是工程完毕且验收合格后付20%的工程余款，但实际上夏根生并未完成合同约定的验收合格的20座大棚，只建了14座未经验收的大棚土建基础，一审双方对此也予以认可，故应当是夏根生违约在先。其次，上诉人已经支付给被上诉人夏根生20万元，且有付款凭据，一审法院只认定18万元，并且，未对案涉大棚质量进行审查，属于事实认定错误。三、案涉合同关于工程尺寸、质量、以及完工时间、验收合格后的付款方式均有明确约定，案涉14个未完工的大棚土建，质量不符合合同约定，未进行鉴定，故一审法院对此事实也认定有误。四、一审判决认定的五间配房，每间价格9000元，并没有证据证明。五、本案应属于建设工程施工合同，而非承揽合同纠纷，一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人上诉请求。夏根生辩称，上诉人关于诉讼主体错误的说法不能成立，案涉大棚实际上全部是以被上诉人荥阳市圆梦家庭农庄名义搭建，与之有相应的关系。其次，关于施工合同的履行问题，双方在《大棚土建合同》中明确约定的是土建工程，并不包括安装工程，且案涉工程也不存在质量问题，上诉人关于违约的说法，没有事实依据。至于9000元的配房，有录音以及支付工程款过程予以证实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏根生向一审法院起诉请求：1.判令圆梦农庄、孙建红支付夏根生劳务工程款278,508元；2.由圆梦农庄、孙建红承担诉讼费用。在庭审过程上，夏根生变更诉讼请求为1.解除夏根生与孙建红签订的承揽合同；2.判令孙建红支付夏根生工程款290,208元。一审法院认定事实：圆梦农庄系个体工商户，其经营者为陈漠。2016年3月，孙建红与圆梦农庄签订《转租协议》一份，协议约定孙建红租赁圆梦农庄土地20亩用于首批蔬菜大棚的建设，租金为每年每亩1,200元。2016年5月，孙建红将圆梦农庄南院大门处的房屋一间、柱子两座和围墙以及北院大门处的柱子三座的工程发包给夏根生进行建设，双方未签订书面的承揽合同，后夏根生带领工人进行了相应的施工。2018年3月30日，孙建红（作为甲方）与夏根生（作为乙方）签订《大棚土建合同》一份，主要内容为：“经甲、乙双方协商，荥阳市王村镇后新庄村建设蔬菜大棚共计150座（22m×8m；176㎡/座；乙方承包甲方蔬菜大棚建造单价为：105元/㎡，以包工包料形式由乙方承建。具体合同条款如下：一、价格：以大棚为单位每座大棚价格为18,480元，此价格为包工包料，不得出现其他费用。……四、施工进度：本工程共需建造大棚150座，工程进度安排如下：一期工程：完成20座大棚的建造，工程期：4月1日至5月1日（全部内外粉刷，钢构及阳光板安装完毕后算完成此项工程）。五、付款方式：1.乙方施工队进场，材料进场后甲方预付乙方5万元工程款；2.地基下完，甲方须再支付乙方10万元工程款；3.基础工程完工后，甲方须支付乙方合同价的80％；4.全部工程完毕且验收合格，甲方支付乙方20％工程余款。”合同签订后，夏根生组织工人进入圆梦农庄进行施工。2018年4月4日、2018年4月6日、2018年4月10日、2018年4月16日、2018年4月24日、2018年4月25日，孙建红通过微信向夏根生的工人陈遂业六次转账各10000元，共计60000元。2018年5月4日，陈遂业给孙建红出具借条一份，主要内容为：“今借到现金拾肆万元正”。在夏根生建设蔬菜大棚的过程中经夏根生和孙建红口头协商另在每座蔬菜大棚的旁边建造长7米、宽4米的配房各一间。2018年6月12日，双方因工程的质量和工程款的支付问题产生矛盾，夏根生停止了施工。现夏根生建成的十四座蔬菜大棚的配房已被拆除。在庭审过程中夏根生认可孙建红于2018年8月6日付款10,000元，于2018年8月底付款30,000元。2018年11月6日，夏根生诉至本院，要求处理。本案在审理过程中，经夏根生之申请，该院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对14个边房、南北大门各一个、门房一个、电房一个、围墙380米、井房一个等土建工程进行工程造价鉴定，2019年4月18日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出豫华威价鉴函﹝2019﹞第006号《终止鉴定函》一份，内容为：因委托人或申请鉴定当事人拒绝按约定支付鉴定费用的，致使鉴定无法继续进行。经孙建红之申请，该院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对圆梦农庄内的14个大棚土建工程的质量进行鉴定，2019年8月16日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出《司法鉴定委托不予受理通知书》一份，主要内容为：因鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或相关鉴定技术规范的，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司决定不予受理。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案夏根生与孙建红签订的《大棚土建合同》系双方真实的意思表示，合同依法成立并生效，双方应当按合同约定履行相应的义务，现双方因工程质量及工程款的支付问题产生矛盾，夏根生要求解除与孙建红签订的《大棚土建合同》，孙建红亦同意解除该合同，故该院予以支持。夏根生已建成蔬菜大棚14座，孙建红应当支付夏根生相应的工程款。夏根生要求孙建红支付工程款290,208元，其中14座蔬菜大棚的工程款共计258,720元，孙建红已支付工程款180000元应予以扣除，故孙建红应支付夏根生相应的工程款78720元。夏根生要求孙建红支付其承建的南院大门处的柱子两座、围墙378米、门卫房一间、电房一间、井房一间、北院大门处的柱子三座的工程款46,900元，孙建红认可由夏根生承建的系南院大门处的柱子两座、围墙200多米、门卫房一间、北院大门处的柱子三座，因双方未签订书面的承揽合同，且对该工程未进行相应的结算，夏根生未提供充分的证据证明其主张，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。夏根生要求孙建红支付14间配房的工程款126,000元，孙建红认可夏根生已建成了5间配房，夏根生未提供充分的证据证明配房为14间，应由其承担对其不利的法律后果，每间配房的价款为9,000元，故孙建红应支付夏根生相应的工程款45000元。综上，孙建红应支付夏根生工程款123720元。孙建红辩称夏根生建设的蔬菜大棚存在质量问题，未提供充分的证据予以证明，故该院不予采纳。孙建红辩称已支付夏根生工程款200000元，虽然提供了夏根生的工人陈遂业于2018年5月4日出具的借条，但其并不能明确说明该140000元工程款的具体支付方式，故对其辩解理由，该院不予采纳。一审法院判决如下：一、解除原告夏根生与被告孙建红于2018年3月30日签订的《大棚土建合同》；二、被告孙建红于本判决生效之日起十日内支付原告夏根生工程款123720元；三、驳回原告夏根生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5653元，由原告夏根生负担2879元，被告孙建红负担2774元。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人孙建红上诉称荥阳市圆梦家庭农庄不应当作为案件当事人的上诉主张，圆梦农庄作为涉案工程主体一方，作为案件当事人，于法有据，并无不当。上诉人孙建红的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人夏根生违约在先以及其已经支付20万元的工程款的上诉主张，其提供的证据不足以证明其诉讼请求，应当承担举证不利的法律后果，故对于上述上诉请求，本院不予支持。关于配房价款问题，一审法院依据双方在庭审中的陈述，认定配房价格，于法有据，并无不当。至于案涉工程未经鉴定的问题，是由于案涉工程不符合司法鉴定规则，故一审法院依据合同确认工程款，有事实及法律依据。综上所述，孙建红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2774元，由孙建红负担。本判决为终审判决。审判长  王东黎审判员  王明振审判员  徐勤焱二〇一九年十二月十七日书记员  张 悦