河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23782号上诉人（原审被告）:崔开舟，男，1971年3月3日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：田玉卿，河南信越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张国华，男,1964年9月28日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：河南五建建设集团有限公司，住所郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杉，女，系公司工作人员。上诉人崔开舟因与被上诉人张国华、原审被告河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）建设工程合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人崔开舟及其委托诉讼代理人田玉卿、被上诉人张国华、原审被告河南五建的委托诉讼代理人高杉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。崔开舟上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法对本案发回重审或改判驳回张国华的诉讼请求;3.一、二审诉讼费用由张国华承担。事实与理由:一审判决查明事实不清，证据不足。关于张国华实际施工部分工程款数额，一审判决认定张国华已施工部分工程款为115万元。但工程款实际是105万元，加上贾红的10万元债务后，才是115万元。一审判决对此认定有误。关于2017年出具的“证明”，一审判决认定的崔开舟给张国华出具的落款日期为2017年6月12日“欠工程款70万元”证明条，已被同日张国华给崔开舟出具的“工程一切履行完毕，截止2017年6月13日以往手续全部作废”的证明条推翻。况且，在2014年6月份，张国华就已经给崔开舟出具过“工程项目已经结算完毕，以往所有手续全部作废”的证明条。且崔开舟已经作出了合理解释，给张国华出具的证明条是为了方便向第三方要账才出具的，为了防止双方出现纠纷张国华也给崔开舟出具了证明条，用以证明工程款实际上早已结清。因此，崔开舟的书证已经完全推翻了张国华的书证，张国华的证据已经不具有任何证明力。在崔开舟已提供在后的关键书证的情况下，一审法院片面采信张国华的书证，却不认定崔开舟的书证，明显不公平。关于崔开舟已支付的款项，一审判决对于崔开舟主张的已退还的保证金30万元和已支付的45万元未予认定，明显错误。第一，关于30万元保证金，第一次开庭的庭审笔录中法官已经进行了发问，张国华明确回答“崔开舟只给了45万工程款，退了30万元保证金。”然而，张国华在中院二审和发回重审过程中却又翻供，否认收到保证金。由此可见，张国华明显是在做虚假陈述，根据证据规则，应当以张国华的第一次的回答作为认定依据。张国华用现金方式缴纳了30万元保证金，崔开舟用现金退还30万元保证金，显然符合交易习惯。且根据工程惯例，保证金通常在进场施工后或者工程主体完工后就予以退还。崔开舟提交了取款记录，证明退还保证金的时间与工程主体完工的时间相对应，也与张国华提交的施工合同约定相照应。由此可知，保证金确已退还，崔开舟已经尽到了举证义务。然而，一审法院却罔顾事实和证据，采纳张国华翻供后的陈述，否定了保证金退还的事实，严重侵害崔开舟的合法权益。第二，关于45万元工程款。2013年7月因张国华工程队既不施工也不退场，多次到广电局领导办公室闹事。广电局领导怕影响工程进展，通过协调，从第三方隆基公司胡忠刚处借现金45万元。2013年7月23日在工地例会现场给崔开舟，会后由崔开舟交给张国华，并让张国华打了45万元现金借条。崔开舟已经提交了广电中心2013年7月22日的工作联系单和情况说明，证明上述事实属实。一审法院却罔顾事实，认为仅凭借条无法证明张国华收到45万元，这是极其不负责任的认定。首先，根据当时的实际情况可知，因为当时张国华是提前退场，崔开舟和张国华双方还未结算完毕，在全部结算之前，如需预支工程款，按照工地通常的规矩都是由施工方负责人向工程负责人打借条，作为预支工程款的凭证。本案中张国华给崔开舟打45万元借条的行为是合情合理的。其次，当年广电中心的工作联系单也标明了此时的重点就是解决张国华的款项，让其妥善退场，避免影响施工。如果张国华没有收到这45万元，根本不可能给崔开舟打下45万元借条，更不可能退场。根据民间交易习惯，借条足以作为借款人收到款项的凭证，通常不再单独出具收条。且本案中的借条出具日期与广电中心工作联系单时间可以照应，且借条上也注明了张国华从崔开舟借到的是“现金45万元”。如此显而易见的事实，一审判决故意回避不予认定。再次，崔开舟与张国华二人仅在涉案工程上存在资金往来，并无其他经济纠纷。45万元款项并非小数，如果是借款，也没有必要全部用现金交付。一审判决如此认定，不但刻意切断了45万元借条与涉案工程和工程款的联系，还无端加重崔开舟的诉累。一审判决认定双方无争议的为65.5万元，加上这45万元工程款和30万元保证金，实为140.5万元，实际上已经与双方的总款项相差无几。综上，一审判决严重侵害了崔开舟的合法权益，恳请二审法院查明事实，作出公正裁判。张国华辩称：一、关于荥阳广电大楼工程，张国华从2010年12月进场至2014年12月份水电施工完毕才退场，不存在提前退场。在施工中甲方因自己资金中断停工七个月，后又让张国华退场并出具了协议。但张国华没有停工，一直把广电大楼2万多平方米的上下水及雨污水垫资施工完毕，验收时间为2014年12月份。二、关于证明条70万元欠款与一切手续全部作废的问题。两份手续是在2017年6月12日当天同一时刻开具的。开具后，崔开舟没支付过一分的工程款。三、关于45万借条的情况。2013年7月23日开具借条后，当月25日张国华只收到崔开舟妻子徐彩霞转给张国华35.5万元。事后张国华催要剩余部分，崔开舟说等过段时间统一算，现在资金不到位。四、2018年3月份张国华再次找崔开舟要工程款，崔开舟说让起诉河南五建。五、张国华实际收到的工程款如下:2011年1月3日银行转账25万，2013年7月25日银行转账35.5万元，2013年1月30日崔开舟向张国华工人何深义支付工资5万元，以上共计收到65.5万元。后经双方协议尚欠张国华70万元。河南五建述称：一、首先，崔开舟以个人名义将涉案工程的工艺接地基础部分和避雷工程分包给张国华，并签订了《水电工程承揽合同》，该份合同中并没有河南五建的签章，崔开舟也无河南五建的任何授权，河南五建对此并不知情。合同签订后，张国华向崔开舟个人账户缴纳了合同中约定的30万元保证金。后续崔开舟通过个人账户向张国华支付工程款，河南五建并未向张国华支付过任何工程款项，张国华也从未向河南五建主张过任何权利。因此，无论是合同的签订还是履行，均属于崔开舟与张国华之间的个人行为，并非职务行为，与河南五建没有任何关系，河南五建不应当承担责任。二、根据双方在一审中提供的证据显示，张国华已施工部分的工程款以及所缴纳保证金共计145万元，2011年12月26日，崔开舟通过银行转账给张国华20万元，2013年7月25日，崔开舟通过其妻子徐彩霞账户转给张国华35.5万元，2013年7月23日，张国华为崔开舟出具借条一份，内容为：今借崔开舟现金45万元”。后崔开舟又将30万元保证金当面归还给张国华，崔开舟共计还款130.5万元。一审判决中，仅仅因为张国华不认可45万元借条和已归还30万保证金的事实，从而不予采信崔开舟所提交的证据，直接认定仍有70万元欠款未支付，显然有失公正。三、张国华曾经手写过一份证明，内容为“工程项目已结算完毕和履行完毕，以往手续全部作废”，因此，即使二人之间仍有未结清的工程欠款，然而张国华已经在该份证明中自认二人之间的工程款已结算完毕，主动放弃了权利。该份证明不存在任何胁迫，内容合法有效，应该作为本案的重要证据。一审判决忽略这一证据事实，依旧支持张国华70万元的债权，明显不妥。张国华向一审法院起诉请求：1．判令河南五建、崔开舟支付工程款70万元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年6月20日计算至实际清偿之日）；2、由河南五建、崔开舟承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月8日，崔开舟作为河南五建的项目经理与张国华签订了《水电工程承揽合同》，由张国华承包河南五建承建的荥阳市广播电视信息化工程水电部分，施工工地在郑上路与荥泽大道交叉口北500米路西，方式为包工包料，工期为一年十个月。后张国华又承接了工艺接地基础部分及部分避雷工程。合同签订后，张国华交纳保证金30万元。张国华进场进行了部分施工。该工程于2016年底投入使用。2017年6月6日，崔开舟以河南五建第六项目部负责人的名义出具证明一份，主要内容为：“荥阳市广播电视信息化工程项目由河南五建承建，其中水电部分工程由张国华承建，经核算工程款为115万元，其中2013年7月16日已付45万元，最终结余款为70万元。因张国华家中有急事（房贷抵押款到期）需资金，望荥阳广播电视局给予解决为盼”。同日，张国华出具证明一份（证明的落款时间写为2017年6月12日），其主要内容为：“本人张国华和崔开舟关于荥阳广播电视信息化工程一切履行完毕，截止2017年6月13日以前所签所有手续全部作废，特此证明”。2014年6月6日，张国华曾为河南五建、崔开舟出具证明一份，其主要内容为：“荥阳市广播电视信息化工程项目（水、电）已结算完毕，以往所有手续全部作废”。在施工过程中，2013年1月3日，崔开舟通过银行转账支付张国华25万元，2013年1月30日崔开舟向张国华工人（老何）支付工资5万元。2013年7月23日，张国华向崔开舟出具借条一份，内容为：“今借崔开舟现金45万元”。2013年7月25日，崔开舟通过其妻子徐彩霞账户向张国华转款35.5万元。一审法院认为，因张国华不具有相应的资质，因此张国华与崔开舟签订的水电工程承包合同无效。张国华已施工部分的工程款为115万元、张国华所缴纳的保证金为30万元，工程款与保证金共计145万元，双方无争议，该院予以认定。崔开舟2017年出具的证明中明确记载，经核算尚欠张国华工程款70万元，此后河南五建、崔开舟未支付过张国华工程款，张国华亦未从工程发包方要到工程款，且崔开舟主张的已付款中，无争议的仅有转账的60.5万元及支付老何的现金5万元，共计65.5万元，与应付款145万元尚有79.5万元的差额。因此，结合双方提交的书面证据、当事人的陈述及双方的账务往来情况分析，应当认定河南五建尚欠张国华工程款70万元。崔开舟系河南五建的项目经理，其履行的应是职务行为，其行为产生的后果应由河南五建承担，故河南五建应支付张国华工程款70万元。河南五建逾期付款，应按中国人民银行同期贷款利率支付张国华逾期利息。崔开舟辩称不欠张国华70万元工程款，涉案工程款已于2014年6月结清，但此后崔开舟又于2017年6月6日向张国华出具欠款证明，且崔开舟主张的已付款中除65.5万元无争议外，其主张用现金退还30万元保证金，2013年7月23日用现金向张国华支付借款45万元，张国华均不认可，其提交的证据亦不能直接证明相关事实，结合保证金和借款的金额、借条的出具时间、双方的账务往来及交易习惯等综合分析，崔开舟的主张不能成立，其辩解意见不能采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南五建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张国华工程款70万元及利息（自2017年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息至实际付款之日止）；二、驳回原告张国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11465元，保全费4420元，由被告河南五建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张国华、崔开舟二人出具的手续虽均存在前后矛盾的情况，但崔开舟对其主张的向张国华退还30万元保证金及支付借款45万元大额资金流转的事实并未提供充分的证据予以证明，即崔开舟并未提供充分的证据否定其于2017年6月6日向张国华出具的欠款证明的真实性。同时，本案一审并未认定崔开舟承担任何责任，而是判决河南五建承担支付工程款的义务。判决后，河南五建并未依法提起上诉。综合以上，本院对于崔开舟的上诉请求不予支持。综上所述，崔开舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11465元，由崔开舟负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十二月二十六日书记员  张赫男