浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7679号 上诉人（原审被告）周小勇，男，1986年5月11日出生，汉族，住湖南省洪江市。 委托诉讼代理人朱华祥、何来建，杭州市萧山区瓜沥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）刘忠平，男，1972年7月27日出生，回族，住云南省昭通市鲁甸县。 委托诉讼代理人朱魁贞，浙江金驰律师事务所律师。 原审被告杭州通达集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路6号。 法定代表人王建平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人姚敏君，系该公司员工。 上诉人周小勇与被上诉人刘忠平、原审被告杭州通达集团有限公司（以下简称通达集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年11月4日6时18分许，李上发驾驶无号牌二轮电动机动车沿萧山区湘湖路北侧机动车道由西向东行驶至湘湖路与湘虎路路口两侧，与刘忠平驾驶的有北向西右转进入湘湖路的无号牌二轮电动机动车相撞，造成李上发、刘忠平二人受伤，二车损坏的道路交通事故。交警部门认定李上法承担事故的主要责任，刘忠平承担事故的次要责任。刘忠平受伤后，于当日至杭州市萧山区第一人民医院住院治疗24天，于2016年11月28日出院。2017年3月1日，刘忠平再次住院14天，行颅骨缺损修补术，于3月15日出院。期间共计花费医疗费93464.7元。2017年11月17日，浙江迪安司法鉴定中心分别出具司法鉴定意见书和误工期、护理期及营养期评定意见书，鉴定意见为：刘忠平于2016年11月4日发生外伤造成损伤，评定为九级伤残。建议误工期以210日、护理期以90日、营养期以60日为宜。为上述鉴定，刘忠平支付鉴定费1900元。另查明，通达集团（甲方）与周小勇（乙方）签订杭州滨江盛元东方海岸商品住宅3-8#楼水电安装轻工承包合同，约定工程承包范围：各楼楼层建筑电气、给排水及所有雨水管等施工图，各楼公共部位电气给排水安装施工图。给水道主管管道施工到三层底板平止，排水雨水管施工到一层立检口上。乙方需无条件地执行按图施工的原则。承包价格：29.5元/平方，共计89983平方。周小勇持有特种作业操作证，作业类别为电工作业、准操项目为低压电工作业。有效期限：2017年8月10日至2023年8月10日。2017年4月14日，杭州江干区劳动人事争议仲裁委员会就刘忠平申请通达集团支付工伤待遇等劳动争议案作出江劳人仲案字[2017]第88号仲裁裁决书，认定周小勇雇佣刘忠平在通达集团承建的杭州滨江盛元东方海岸商品住宅从事水电工工作，并认为刘忠平受周小勇雇佣从事工作，与周小勇约定工资并由其发放，具体工作由周小勇分配，由周小勇进行考勤，受周小勇规定的规章制度约束，但周小勇非通达公司员工。裁决驳回刘忠平所有仲裁请求。 刘忠平原审诉讼请求为：请求判令周小勇、通达集团连带赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费363508.7元，并承担本案诉讼费用。 原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条第2款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”周小勇雇佣刘忠平从事水电工工作，双方之间存在劳务雇佣合同关系。刘忠平在上班途中因交通事故而致人身损害，从外在形态来判断，上班途中的行为不属于“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，但“上班途中”受伤是与其履行职务行为有内在联系的行为。比照《工伤保险条例》第14条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”的规定，刘忠平在上班途中因交通事故受到人身损害，应认定为“从事雇佣活动”。周小勇作为雇主，应当对刘忠平在上班途中因交通事故而致的人身损害承担赔偿责任。刘忠平主张的赔偿项目中：1、伙院伙食补助费，刘忠平住院38天，伙院伙食补助费应按30元/天计，即38*30=1140元。2、交通费，刘忠平未提交证据证明其因涉案事故产生交通费金额，结合刘忠平的伤势和就医情况，原审法院酌定交通费为400元。3、医疗费93464.7元、误工费32340元、营养费3000元、护理费13860元、残疾赔偿金205044元、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元的计算，均符合法律规定，原审法院予以确认。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘忠平选择请求雇主即周小勇承担赔偿责任，符合法律规定。周小勇在承担赔偿责任后，可以向交通事故的侵权人追偿。周小勇在履行了赔偿义务后，可以向交通事故的侵权人即李上发予以追偿。中华人民共和国住房和城乡建设部关于〈建筑施工特种作业人员管理规定〉第三条第一款第（一）项规定：建筑施工特种作为包括：（一）建筑电工；第四条规定：建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书。〈浙江省建筑施工特种作业人员管理办法〉（试行）第三十八条第一款第（一）项规定：建筑电工是指在施工现场从事临时用电作业的人员。本案中，通达集团与周小勇签订的水电安装轻工承包合同表明，通达集团将其承建的杭州滨江盛元东方海岸商品住宅3-8号楼的水电安装工程承包给周小勇，依据该承包合同的约定，周小勇从事的是该任宅3-8号楼各楼层建筑电气、给排水及所有雨水管的安装，而非在杭州滨江盛元东方海岸商品住宅施工现场从事临时用电作业，故周小勇承包上述工程，无需以取得建筑施工特种作为操作资格证书，刘忠平以通达集团将工程分包给无资质的个人为由，要求通达集团与周小勇承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、周小勇赔偿给刘忠平医疗费93464.7元、误工费32340元、护理费13860元、交通费400元、住院伙食补助费1140元、营养费3000元、残疾赔偿金205044元、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元，共计361148.7元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回刘忠平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币1117元，由刘忠平负担7元、周小勇负担1110元。 宣判后，周小勇不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，裁判结果错误。一、刘忠平是因交通事故受伤的，其损害赔偿应当按照道路交通安全法第76条第一款（一）项和侵权责任法48条第26条的规定判决，本案交通事故的车辆刘忠平和李上法均系电动机动车。根据事故认定书，刘忠平自己承担40%的次要责任，李上法承担60%的主要责任，上诉人与被上诉人无关，被上诉人应以交通事故责任为案由起诉，而不应以提供劳务者受害责任为案由将上诉人列为被告。本案不是雇主与雇员之间劳务关系。二、一审法院确认上诉人与被上诉人存在雇佣关系是对的，但被上诉人是在上班途中因交通事故受伤，不是在雇佣期间雇员在工作时间、工作场所和地点因工作的原因受到伤害的，雇员在上班或下班途中的时间是不计算在工作时间之内的，而这一工作时间之外的时间不属于雇主受控制的时间，故而侵权责任法和最高院人身损害赔偿司法解释均无规定，要由雇主承担赔偿责任。法无明文规定，故上诉人对于被上诉人因交通事故受伤应当按照他们各自的过错承担相应责任，而不应将上诉人列为赔偿主体。三、一审法院比照工伤保险条例14条第（六）款系适用法律错误，刘忠平不是用人单位的职工，也不是劳动合同法意义上的劳动者，而是雇员，雇员不适用于劳动合同法、工伤保险条例的调整对象，而应当适用于侵权责任法和道交法的规定，一审法院认定事实不清，混淆了两个不同法律关系，应当适用各自特别法规定。四、假如中院仍按照雇员赔偿，一审法院全额判361148.70元由上诉人承担，也是完全错误的，根据事故认定中被上诉人应当承担40%次要责任，李上法承担60%主要责任，法院判决却要上诉人全额承担支付，并让上诉人向李上法追偿，纯属狂裁判，显失公平公正，请求二审法院：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的一审全部诉请。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。2.假如中院仍按提供劳务者受害责任案由处理，则应当依法改判被上诉人交通事故造成的损失261148.70的40%由被上诉人承担，诉讼费按比例承担，二审诉讼费由被上诉人承担其余60%计16689.22由被上诉人向李上法追偿。 被上诉人刘忠平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、本案刘忠平受伤的事情是否应当认定为雇佣活动。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的第二款明确规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动，本案虽然不适用工伤保险条例，但是法律对于劳动者人身权利保护的法律精神是相通的，工伤保险条例将上下班途中发生交通事故认定为工伤，正是基于上下班的行为与工作的行为具有密不可分的内在联系。一审判决中用语是比照工伤保险条例的法律精神，从而依据人身损害司法解释来认定为从事雇佣活动，因此一审判决并无不妥。二、关于在第三人侵权责任竞合的情况下，刘忠平是否有权利选择雇主要求赔偿的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，受害人对雇主和第三人是基于雇佣关系和侵权行为，对两者分别享有请求权，而且两者对受伤雇员均负有全部的清偿义务。据受害雇员仅在任何一方，已经清偿全部债务的情况下，伤者方丧失对另一方的求偿权，因此被上诉人刘忠平因从事雇佣活动受伤，有权利请求雇主周小勇来承担赔偿责任。三、关于上诉人当庭增加的关于刘忠平过错的问题。根据人身损害的若干问题解释，雇主应当为雇员提供安全的劳动生产条件。本案，周小勇作为雇主未提供相关的住宿条件、安全培训知识条件以及未对雇员的从事雇佣行为的安全性进行有效的监督，未确保雇员安全劳动的情况下，雇员发生的损害雇主应当承担赔偿责任。综上，一审法院关于事实的认定清楚，适用法律正确，希望二审法院维持原判。 原审被告通达集团答辩称：赞成上诉人意见。1、法律没有明确规定雇员受伤上下班途中受伤可以参照劳动法相关条款，一审法院扩大解释。2、即使上诉人需要承担责任，根据事故责任认定，刘忠平需承担次要责任，一审判决上诉人承担所有责任，显失公平。3、一审判决表明可以向肇事者追偿，但也仅能追偿肇事者应承担的主要责任部分，刘忠平的责任应由其自身承担，根据法律规定，即使雇主需要承担责任，雇员自身有错的，应减轻雇主责任。 各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据江干区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，刘忠平受雇于周小勇从事水电工工作，其具体工作由周小勇分配，并由周小勇进行考勤，受周小勇规定的规章制度约束，案涉事故发生时，刘忠平虽未在施工现场，但其从租住地前往工地途中的行为，应视为受周小勇指示的行为，故应由周小勇承担相应的赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用2220元，由周小勇负担。周小勇于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  韩圣超 审判员  李国标 二〇一九年十二月三十日 书记员  逯遇草