北京知识产权法院行 政 裁 定 书（2019）京73行初7026号原告：程卫国，男，1971年1月26日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘瑞斌，国家知识产权局干部。委托诉讼代理人：王灿，国家知识产权局干部。原告程卫国诉被告国家知识产权局行政不作为一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年12月4日公开开庭审理了本案。原告程卫国，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人刘瑞斌、王灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程卫国诉称：一、《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五条第一款规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。原告作为一名从事食源类物品技术操作的技术人员，因特殊原因一直被该法律规定的社会公德（2000年昆明天恒大酒店食物中毒事件）所争议，于2019年2月27日由云南省卫生厅出具的书面证明终于核实清楚了该争议，即“非常感谢原告程卫国对卫生的监督工作的关注及支持”，根据专利法第三十九条之规定，针对原告请求被告恢复权利后，被告具体的与医药卫生有关的医药生物发明审查部没有发现驳回理由，也没有通知原告领取被驳回的后续程序意见结果，原告一直等到2019年3月28日经向被告查询被告仍然没有发给原告发明专利证书，明显被告存在发明专利管理上的法定职责严重不作为，依法原告有权从2019年3月28日起对被告提起行政诉讼。二、根据己经在互联网公开的资料显示：原告发明的“一种有助于人体基因邻界识别的生物制品——青春再生素”（简称涉案专利）己经在2011年6月8日在百度专利搜索网进行了公开，公开的申请人／专利权人程卫国的地址是江西省南昌市新建县（即现在的新建区）溪霞镇桃花村委会（现在的桃花村）程家湾自然村39号，证明：被告于2012年3月22日以“云南省昆明市官渡区关坡村65号程卫国”方式发出的第一次审查意见书地址与已经在百度专利搜索网公开的地址不符，由此造成被告于2012年11月19日以“XQ01803508411，江西省南昌市新建县溪霞镇桃花村委会程家湾自然村39号”向原告错误发出的《视为撤回通知书》，该过错责任明显属于被告。三、原告作为涉案专利申请人，在签署的实质审查申请书中向被告明确提出了“现代医学研究成果及中国中医临床研究与本发明创造物原材料‘紫草’的可深入研究关系”：①《云南重要天热药物》（续一），中国：云南科技出版社，2011年3月出版，朱兆云编著，“滇紫草”（281～287），紫草化学成份、药理作用研究及前景分析。②《常用中草药的拓展应用》（第1辑·清热药），中国：北京人民军医出版社，2010年8月出版，刘孟宇等主编，“紫草”（400～402页），紫草调节内分泌、安神、使澳抗转阴，总有效率80％以上。③《神农本草经读》，中国：北京学苑出版社，2011年3月出版，（清）陈修园撰，伍悦点校，“紫草”（160页），“紫草苦寒，能通九窍，利水消膨，痘疹最要。”但是，被告却在其作出的《第一次审查意见通知书》中称：原告所述“不合乎医学常识”，进而怀疑原告不能解决原告所述技术问题及技术成果。显然，被告主观对原告的怀疑违反了专利法第二十一条第一款“客观”原则，且与原告已经提交给被告的《“一种有助于人体基因邻界识别的生物制品——青春再生素”脂质物人体注射实验检测报告书》之实验效果：经过实验检测，72小时后，实验对象泪腺器官分泌物“泪水”畅流量为平均每天0.1毫升左右，脸上针口部位不再有最初注射时的轻微胀痛感，也没有出现过敏甚至局部细菌感染的疼痛感，且眼角细纹有了明显的改善的客观效果和科学数据不符。足以证实：被告主观怀疑原告技术方案不能解决所述技术问题并实现所述技术效果是明显错误的，被告理应对涉案专利申请发给发明专利证书。四、被告认为经核实第一次审查意见通知书退信的原因为迁移新地址不明，但被告所称的XQ12612197511挂号信一直无法证明邮局己经履行了投递职责。且被告也以《办理恢复权利手续补正通知书》方式同意了原告向被告提交对被告发出的第一次审查意见通知书的答复文件，且缴纳恢复费1000元。根据该通知原告以中国农业银行加急汇款的方式向被告支付了此费用，也向被告提交了《意见陈述书》。故，该1000元费用应当由被告向邮局收取，而不是让原告承担。依照专利缴费指南第十三条第（4）的规定，原告有权请求将不应当承担的1000元费用转换成原告涉案专利的年费。五、被告以《国家知识产权局令》（第三十八号）《审查指南》第二部分实质审查之第二章“说明书和权利要求书”2.1.3第三款明确规定：以下各种情况由于缺乏解决技术问题的技术手段而被认为无法实现：第（5）项说明书中给出了具体的技术方案，但未给出实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立。但被告向原告作出的《第一次审查意见书》中的意见却认为成了实验数据，明显将该技术的实验行为超范围替换成了实验量化指标，而且以主观怀疑的意见直接对抗法定的客观原则，明显违反了该《审查指南》中“不应当写入带有个人感情色彩的词语”的规定。被告的《审查指南》还在实质审查程序中规定：审查员应当查对申请文档中是否有进入实质审查程序通知书，但被告向原告作出的《办理恢复权利手续补正通知书》中只载明了向原告一并送达《视为撤回通知书》，根本没有提及《进入实质审查通知书》。综上所见，原告针对因被告以上明显的主观法律原则过错，尤其是跳过对涉案专利申请作出并送达《进入实质审查通知书》义务的履行，直接进入《第一次审查意见书》的权利行使，后被告同意了原告恢复对涉案专利申请实质审查，但2019年3月28日原告发现被告在国家发明专利行政管理方面存在严重不作为情况，发明专利权包括与该权利直接有关的名称撰写权利（含青春再生或者青春素、再生素的名称权利）、发明专利申请权利、进入实质审查通知书受送达权利、发明专利实质审查结果通知权利、发给《发明专利证书》权利均为公民以科学技术方案及法律流程取得的财产权。原告提出如下诉讼请求：一、要求确认被告未履行向原告作出并送达《进入实质审查通知书》的义务，而原告己经根据被告要求履行了1000元恢复权利的缴费，被告也同意了恢复原告的发明专利实质审查权利，客观上被告己经认识到并承认了存在行政职责过错情况，依法原告享有对该专利“青春再生素”发明权和取得国家发明专利证书的权利。二、针对被告以主观意见对原告的客观科学技术方案进行怀疑明显错误，要求判决被告对原告发明的涉案专利发给《发明专利证书》，并将原告的1000元费用转为发明专利年费。三、判决本诉讼费及因本诉讼产生的其他费用由被告承担。被告国家知识产权局辩称：一、关于起诉期限1、原告于2009年12月8日向我局提出发明专利请求，经我局审查，于2013年5月31日发出驳回决定，且该决定没有被退信。依据《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第四条第三款，推定原告已于2013年6月15日收到。由于原告亦未在专利法第四十一条第二款规定的期限内提出复审请求，因此，依据《专利审查指南》第二部分第八章第7.1节的规定，我局针对该专利申请的审查在2013年6月15日已经结束。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第四十六条第二款的规定，对该专利申请进行审查过程中的行政行为提起诉讼，时间最长不得超过五年，即不能晚于2018年6月15日。原告行政起诉状上的落款时间为2019年5月13日，晚于该时间节点，因此，依据行政诉讼法第四十六条第二款的规定，该案不应予以受理。2、原告要求法院确认我局未履行向其作出并送达《进入实质审查阶段通知书》的义务，其是主张我局行政不作为。但即使我局如其所言没有作出并送达《进入实质审查阶段通知书》，对该不作为提起诉讼也已过起诉期限。理由如下：原告于2011年9月13日向我局提交了实质审查请求书，依据行政诉讼法第四十七条第一款的规定，原告可于2个月后，即2011年11月13日后提起不作为的行政诉讼；依据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第六十六条的规定，原告应当在之后6个月内，即2012年5月13日以前提起诉讼。原告行政起诉状上的落款时间为2019年5月13日，远晚于该时间节点。因此，原告的起诉超出了法定的期限。二、关于我局是否存在不作为的违法情形原告认为我局未履行向其作出并送达《进入实质审查阶段通知书》的义务，这与事实不符。针对涉案专利申请，我局于2011年9月29日根据发明专利请求书中填写的联系人地址发出《发明专利申请进入实质审查阶段通知书》。由于迁移新址不明退信，我局依据《专利审查指南》第五部分第六章关于退件处理的相关规定，又于2011年10月20日根据发明专利请求书中填写的申请人地址，再次发出《发明专利申请进入实质审查阶段通知书》，该信在审查系统中无退信记录，因此，依据专利法实施细则第四条第三款，推定原告已于2011年11月4日收到该通知书。因此，我局已履行向其作出并送达《进入实质审查阶段通知书》的义务。原告的诉讼理由与事实不符、于法无据，不能成立。三、关于原告的其他诉讼请求1、原告要求判决对涉案申请发给《发明专利证书》。依据专利法第三条第一款的规定，我局负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，因此不能经由法院判决发给发明专利证书。另外，该申请经审查后已经作出驳回决定，原告如对该驳回决定不服，可以依据专利法第四十一条第一款的规定请求复审，也不能经由法院判决发给发明专利证书。因此，原告的该诉求于法无据，不能成立。2、原告要求将恢复权利请求费转为发明专利的年费。依据专利法第三条第一款的规定，我局负责管理全国的专利工作，依法办理相关专利事务，因此不能经由法院判决进行费用转换。而原告之前所缴纳的1000元是依据专利法实施细则第六条相关规定和国家知识产权局第75号公告所缴纳的恢复权利请求费，依据《专利审查指南》第五部分第二章第6节“费用种类的转换”中的规定，原告所缴纳的1000元恢复权利请求费不存在费用种类填写错误的情况，并不符合费用转换的条件。综上所述，我局在受理和审查涉案专利申请的过程中，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。程卫国的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。本院经审理查明：2009年12月8日，原告向被告提交《发明专利请求书》，其中填写了联系人地址和申请人地址，且两个地址不同。2011年9月13日，原告向被告提交了《实质审查请求书》。2011年9月29日，被告针对涉案专利申请根据联系人地址发出《发明专利申请进入实质审查阶段通知书》。2011年10月20日，由于迁移新址不明退信，被告针对涉案专利申请根据申请人地址发出《发明专利申请进入实质审查阶段通知书》；该通知书没有被退信。2012年12月2日，原告在被告向其发出《视为撤回通知书》后，原告向被告提交了《恢复权利请求书》，请求恢复权利。2012年12月19日，被告根据联系人地址发出《办理恢复权利手续补正通知书》，告知其应补办以下手续：提交对《第一次审查意见通知书》的答复文件；以及缴纳恢复费1000元。2012年12月31日，原告向被告提交了对《第一次审查意见通知书》的意见陈述书。2013年1月14日，由于迁移新址不明退信，被告根据申请人地址发出《办理恢复权利手续补正通知书》，告知其应补办以下手续：提交对《第一次审查意见通知书》的答复文件；以及缴纳恢复费1000元。2013年2月7日，原告向被告缴纳了恢复权利请求费1000元。2013年5月16日，在恢复权利后，被告经审查，针对涉案专利申请作出驳回决定，并根据联系人地址发出该驳回决定。2013年5月31日，由于迁移新址不明退信，被告又根据申请人地址发出上述驳回决定。该决定未被退信，且申请人未针对该驳回决定请求复审。本院认为：本案系基于原告向被告申请专利而产生的行政纠纷。根据被告在诉讼中所提交的证据显示，原告于2009年12月8日向被告提出涉案专利申请；其间，因原告未在被告指定期间内答复，其专利申请被视为撤回；后原告又向被告申请恢复权利，并缴纳了1000元恢复费；2013年5月16日，在恢复权利后，被告经审查，针对涉案专利申请作出了驳回决定；经被告送达驳回决定后，原告未针对该驳回决定提出复审。因原告声称其在提出专利申请后，未收到被告向其邮寄送达的任何文件，故以行政不作为为由提起行政诉讼。本案中，被告明确提出了原告的起诉已超过起诉期限的抗辩意见。对此，本院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼，应当遵守行政诉讼法及其司法解释中关于起诉期限的规定。行政诉讼法第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”该条款系针对行政诉讼一般起诉期限的规定，同时，行政诉讼法第四十七条亦针对当事人就行政机关不履行法定职责的行政不作为之诉的起诉条件予以规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。”但行政诉讼法第四十七条仅规定了当事人可以就不作为之诉提起行政诉讼的“适当期限”，而非起诉期限，因此，当事人的起诉在满足了行政诉讼法第四十七条规定的情况下，仍应符合行政诉讼法关于行政诉讼起诉期限的一般规定。因本案争议主要发生在2014年11月1日行政诉讼法修正之前，1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》仅规定了“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”，并未针对不作为之诉的起诉期限予以明确，但仍然不能超出行政诉讼法中所规定的最长起诉期限。参照当时实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第四十二条之规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算；对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。依据上述规定，本院认为，即便如原告所称，其自向被告申请涉案专利后从未收到过被告向其邮寄的任何文件，但自其向被告申请恢复权利并缴纳恢复费之日起，到其向本院提起行政诉讼之日，也已超过了五年。即无论按照现行行政诉讼法的规定，还是依据诉争行政纠纷产生之时实施的行政诉讼法及其司法解释的规定，原告程卫国的起诉均已超过了起诉期限。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第六十九条第（二）款之规定，原告程卫国的起诉已超过法定起诉期限，且无行政诉讼法第四十八条规定的因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的情形，应当裁定驳回起诉。此外，根据被告在诉讼中提交的在案证据，可以证明被告在处理原告向其提交的涉案专利申请的过程中，均依据专利法及相关法律法规的要求，履行了其专利审查的各项行政职能，故原告关于被告未依法履行相关行政职能的诉讼主张，亦不能成立。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2018]1号）第六十九条的规定，本院裁定如下：驳回原告程卫国的起诉。如不服本裁定，双方当事人可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  逯 遥人民陪审员  张德志人民陪审员  庄静兰二〇一九年十二月十日书 记 员  郑 达