浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终5844号 上诉人（原审原告）：方清喜，男，1967年2月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：徐刚、金星，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州西溪山庄房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州余杭区余杭街道沈家店。 法定代表人：曾毅，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡卫东、朱晓宇，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泓方建设有限公司（原浙江广诚建设有限公司），住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路430号丰元国际大厦1、2、3幢403室-1。 法定代表人：杨东栋，执行董事。 委托代理人：夏文俊，浙江士宝律师事务所律师。 上诉人方清喜因与被上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪山庄公司）、泓方建设有限公司(以下简称泓方公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2010年11月26日，方清喜作为浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）的代理人与西溪山庄公司签订《建筑安装工程承包协议》，约定西溪山庄公司将一期139#-151#楼土建安装工程发包给广诚公司施工，合同总价42633384元，承包方式为固定单价、合价包干，工程款计算审核完毕后一个月内双方办理工程款结算账单手续，凭结算账单支付到核定总金额的95%，余5%作为工程质量保修金，保修金分三次退还，即按工程竣工交户一年满按保修金的40%退回，工程竣工交户二年满按保修金的40%退回，工程竣工交户五年满按保修金的20%退回。协议还对其他权利义务做出了约定。后广诚公司将案涉工程交由方清喜实际施工，于2010年12月2日开工，于2013年5月9日竣工。 2015年5月8日，广诚公司确认甲供材料共计466803.62元。2015年9月24日，方清喜出具《铁路仓库139#-151#楼建安工程结算尾款明细表》一份，载明案涉工程结算价50724764元，累计已付款40501715元，扣水电费730.10元，扣甲供材料466803.62元，其他扣款2670元，保修金2536238元，合计结算尾款7216607.28元。2015年10月13日，西溪山庄公司向广诚公司支付工程款3500000元。 2015年12月16日，广诚公司与西溪山庄公司就案涉工程款达成调解协议，确认工程总价50724764元，已付工程款44001715元，西溪山庄公司同意支付广诚公司工程进度款4186810元及两期工程质量保修金1978990元（两期工程质量保修金2028990元，扣除维修费用50000元），共计6165800元。后西溪山庄公司已按照调解方案付清了上述款项。 2016年10月8日，方清喜与广诚公司确认案涉工程广诚公司与西溪山庄公司结算款项为50724764元，应扣除管理费3043485.84元，应支付方清喜47124028.56元，已付清，业主尚欠广诚公司557249.60元的保修金因条件未成就，条件成就后广诚公司即支付给方清喜。同时，方清喜与广诚公司确认原（2016）浙0110民初12148号案件所涉工程（庭审中方清喜确认非案涉工程）中广诚公司与业主结算款项为100491元，扣除管理费6029.46元，本应支付方清喜94461.54元，根据约定因未收到业主的款项，故支付给方清喜的94461.54元的条件未成就，待条件成就后广诚公司支付方清喜该款项。 现方清喜起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、西溪山庄公司、广诚公司退还工程保修金557249.60元，逾期付款违约金自2018年5月10日起以557249.6元为本金，按照中国人民银行同期同类存款利率计算，暂计算到2019年1月8日为23343.96元，之后计算至履行完毕之日止，合计580593.56元；2、西溪山庄公司、广诚公司支付工程款94461.54元，逾期付款违约金自2011年3月11日起以94461.54元为本金，按照中国人民银行同期同类存款利率计息，暂计算到2019年1月8日为50484.31元，之后计算至履行完毕之日止，合计144945.85元。 原审法院认为：案涉工程由西溪山庄发包给广诚公司，广诚公司交由方清喜实际施工。现该工程竣工验收合格，方清喜有权主张剩余款项。本案的争议焦点在于剩余保修金的数额以及西溪山庄及广诚公司主张的扣款能否成立。 关于剩余保修金的数额。方清喜认为其与广诚公司在询问笔录中已明确剩余保修金总额为557249.60元；广诚公司、西溪山庄公司认为实际还应扣除50000元维修费用，应为507249.60元。该院认为，案涉工程结算造价为50724764元，西溪山庄公司与广诚公司在（2015）杭余民初字第4045号案件调解笔录中确认已付款44001715元，故经调解确认支付广诚公司工程进度款4186810元，并支付两期质量保修金1978990元（两期工程质量保修金2028990元，扣除维修费用50000元），共计6165800元。结合西溪山庄公司与广诚公司的结算及付款情况，前案调解书履行完毕后广诚公司亦将上述款项在扣除管理费后支付给方清喜，故西溪山庄公司实际欠付广诚公司的款项即最后一期保修金，即507247.64元，而广诚公司欠付方清喜的款项数额也应为507247.64元。 关于各项扣款能否成立。方清喜认为西溪山庄公司主张的甲供材料款已经在审计报告中予以扣除，即便未扣除在《尾款结算明细表》签订后亦已经扣除；西溪山庄公司认为甲供材料等款项经方清喜确认，前期与广诚公司调解过程中未予以扣除，应在本案中予以扣除。该院认为，方清喜与西溪山庄公司签订的《建安工程结算尾款明细表》对结算价、已付款、应扣除费用、保修金等均予以明确，其中应扣除费用为水电费730.10元、甲供材料466803.62元、其他扣款2670元。方清喜认为上述款项在审定价中已予以扣除，但其在庭审中作为证据提交的《工程造价审定单》在确定审定价为50724764元的同时却备注“此审定总造价中未扣除文化石（甲供材料）主材造价”。结合西溪山庄公司与广诚公司在调解过程中确定的审定价、已付款数额，可以确认上述款项在前案调解过程中亦未从应付工程款中予以扣除。上述扣款已经方清喜确认，应当在剩余款项中予以扣除。另，广诚公司要求在保修金内扣除维修费用3440元，但对此并未能够提供有效的证据予以证明，故对广诚公司的上述抗辩意见，本院不予采信。 综上，广诚公司欠付方清喜的款项数额为507247.64元，扣除水电费730.10元、甲供材料466803.62元、其他扣款2670元，剩余37043.92元。案涉工程于2013年5月9日通过竣工验收，剩余保修金的返还条件已经成就，西溪山庄公司应将上述款项支付给广诚公司，但西溪山庄公司至今未付，故西溪山庄公司应在欠付广诚公司的价款37043.92元范围内向方清喜承担责任。 关于方清喜主张的逾期付款违约金。该院认为，方清喜与广诚公司对于款项支付节点及逾期支付的责任等并未明确约定，且即便如方清喜与广诚公司所述双方曾就案涉工程签订内部承包协议，因方清喜系没有资质的个人，双方之间的协议也应属无效。故方清喜要求广诚公司承担逾期付款违约金，无相应依据，该院不予支持。方清喜要求西溪山庄公司承担逾期付款违约金，亦无相应依据，该院不予支持。方清喜主张的其他工程款及逾期付款违约金，庭审中，方清喜确认不属于案涉工程，故在本案不予处理，方清喜有权另案主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广诚公司返还方清喜保修金37043.92元，于判决生效后十日内付清；二、西溪山庄公司在欠付广诚公司保修金37043.92元的范围内对方清喜承担付款责任；三、驳回方清喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11056元，减半收取5528元，由方清喜负担5246元；由广诚公司、西溪山庄公司共同负担282元，于判决生效后七日内缴纳。 宣判后，方清喜不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误，认定各项扣款应在剩余保修金款项中予以扣除，与事实不符。二、一审法院判决各项扣款应在剩余保修金款项中予扣除，法律适用错误。三、另外，方清喜诉请广诚公司在2016年6月8日询问笔录中确认的工程款94461.54元，广诚公司、西溪山庄公司应予支付，有事实和法律依据。综上，请求：一、改判、撤销或变更原审判决书，依法支持方清喜的诉讼请求；二、本案诉讼费用由广诚公司、西溪山庄公司负担。 被上诉人西溪山庄公司辩称：一、甲供材料款、水电费和其他扣款未计入涉案工程结算总价，也未在已付工程款及保修金中扣除，西溪山庄公司仍有权在尚未支付的最后一期保修金中予以扣除。一审判决关于应退还保修金的金额认定事实清楚，适用法律正确。二、《建筑安装工程施工合同》及方清喜与广诚公司之间并未对逾期退回保修金约定违约责任，方清喜主张支付逾期付款违约金没有依据，一审判决不予支持方清喜的违约金主张适用法律正确。三、应扣除的款项经方清喜确认后，西溪山庄公司便不具有支付义务，无需另行主张，不存在超过诉讼时效的问题。即使应扣除的款项被认定为应当主张的权利，西溪山庄公司仍可以主张抵销。综上，请求驳回方清喜的上诉。 被上诉人泓方公司辩称：首先，就法律关系来说，西溪山庄公司是业主单位，方清喜是实际施工人，方清喜和泓方公司之间存在一个借用资质的关系，事实上，工程款的结算是方清喜与西溪山庄公司直接进行的。关于应扣款的问题，同意西溪山庄公司的意见。关于保修金的具体金额应该是507247元，而不是557247元，产生这个差距的原因是因为调解笔录、询问笔录当中没有沟通好，应该要扣的5万元维修金没有扣除。 二审中，上诉人方清喜向本院提交（2015）浙余民初字第4044号、4045号民事调解书各一份，欲证明本案应退还的保修金金额是557249.6元。 被上诉人西溪山庄公司、泓方公司对该组证据的真实性无异议，但认为（2015）浙余民初字第4044号民事调解书与本案无关，（2015）浙余民初字第4045号民事调解书对最后一期质保金未作处理，对其证明目的有异议。本院对该组证据的真实性予以确认，但认为（2015）浙余民初字第4044号民事调解书所涉工程与本案所涉工程无关，仅凭（2015）浙余民初字第4045号民事调解书亦无法确认本案应退还的保修金金额。 被上诉人西溪山庄公司、泓方公司均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。本院另查明，2019年2月28日，广诚公司名称变更为泓方公司。一审中，法庭询问：“调解书中所涉款项，两被告有无支付给原告？”方清喜代理人回答：“已经将所有工程的未付款都集中到（2016）浙0110民初12166号案件中，因此其他工程款已经付清了。” 本院认为:首先，案涉工程的发包方是西溪山庄公司，承包方是泓方公司,泓方公司承包工程后又将其交给方清喜实际施工。故方清喜、泓方公司与西溪山庄公司之间存在两层合同关系。现泓方公司对于一审法院认定的西溪山庄公司应返还的保修金数额和相关扣款均无异议，故本院确认就案涉工程西溪山庄公司应返还鸿方公司的保修金数额为37043.92元。 其次，本案争议的是方清喜要求泓方公司返还保修金557249.6元是否成立。对此，本院作以下评析：1、方清喜系以泓方公司怠于向西溪山庄公司追讨保修金为由提起本案诉讼，其在庭审中也认可其他工程款已经付清，故方清喜向泓方公司主张返还的保修金即为西溪山庄公司应向泓方公司返还的保修金。2、虽然泓方公司在（2016）浙0110民初字12176号案件中陈述“业主尚欠被告557249.6元的保修金因条件未成就尚未退还，条件成就后被告即支付给原告”，但是557249.6元未经西溪山庄公司确认，对西溪山庄公司并没有约束力。泓方公司的上述陈述也意在强调其保证在业主将相关款项退还后如数退还给方清喜。并不能简单依据该陈述认定泓方公司自认尚欠方清喜保修金557249.6元。3、即便认定上述陈述构成自认，当事人自认的事实与查明的事实不符的，人民法院也应不予确认。本案各方当事人均确认案涉工程总造价是50724764元,工程造价审定单中明确备注“此审定造价中未扣除文化石（甲供材料）主材造价。”方清喜上诉主张甲供文化石货款已经结算在总造价中，明显与该证据不符。（2015）杭余民初字第4045号案件的调解笔录清楚表明，西溪山庄公司实际欠付广诚公司的保修金仅剩最后一笔保修金，即50724764×5%×10%=507247.64元。关于应扣的甲供材料以及其他扣款、水电费具体金额，方清喜与西溪山庄公司相关经办人共同签字的《建安工程结算尾款明细表》中明确了各项具体金额，原审法院根据明细表中所列金额予以扣除，并无不当。故方清喜并未提交有效证据证明西溪山庄公司应退还给泓方公司的保修金数额应为557249.6元，其对双方结算所提异议亦不成立。 最后，方清喜一审中明确其在本案中主张的其他工程款与本案所涉工程不属于同一工程，其在本案中一并主张，缺乏法律依据，原审法院在本案中不予处理，并无不当。同时违约金的主张需要有明确的合同依据，本案中方清喜并未提交相关合同依据，原审法院驳回其该项请求，并无不当。 综上，方清喜的上诉请求和理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11056元，由上诉人方清喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年十二月二十五日 书记员  赖雪珂