河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1654号上诉人（原审原告）：窦金圣，男，1981年11月12日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：李艳芳，女，1981年3月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区，由鹤壁市鹤山区鹤壁集镇窦马庄村民委员会推荐。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院，住所地鹤壁市红旗街84号、淇滨区淇滨大道东段、鹤山街9号、淇滨区鹤煤大道与嵩山路交叉口东南角。法定代表人：郏永增，该院院长。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：宋善新，男，该院职工。代理权限为一般代理。上诉人窦金圣因与被上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称鹤煤总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人窦金圣及其委托诉讼代理人李艳芳，被上诉人鹤煤总医院的委托诉讼代理人张红卫、宋善新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。窦金圣上诉请求：撤销原审判决，改判鹤煤总医院赔偿窦金圣774393.85元。事实和理由：1、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见认定鹤煤总医院存在20-30%的过错与事实不符。鹤煤总医院手术消毒不严格，引流管使用不当，用药不对症，长时间的烤灯治疗造成窦金圣伤口一直不愈合，皮肤组织坏死。鹤煤总医院为此逐步实施手术直至将窦金圣小腿部分截除。截肢手术后才进行细菌培养，药敏试验，窦金圣的伤口在更换药物后才开始好转。鹤煤总医院在治疗过程中存在严重过错，窦金圣因交通事故仅造成右足脚面受伤，但经过鹤煤总医院治疗后，右腿膝盖以下部分被完全截肢，给窦金圣的身心造成严重伤害。2、窦金圣作为患者不具有专业医学知识，对于造成截肢不存在任何过错，鹤煤总医院应承担全部赔偿责任。请求二审法院依法查明案件事实，支持窦金圣的上诉请求。鹤煤总医院辩称，其已经尽到了救治义务，没有违规行为。本案致残的原因是窦金圣自身伤情所致，与医疗行为没有因果关系。请求驳回上诉，维持原判。窦金圣向一审法院起诉请求：判令鹤煤总医院赔偿窦金圣医疗费65350元、误工费80840元（10640元+70200元）、护理费11172元、住院伙食补助费2660元、营养费3990元、残疾赔偿金236462.88元、精神损害抚慰金40000元、被扶养人生活费77376.77元、伤残辅助器具费240000元、交通费2722.6元、鉴定费11560元、诉讼费1650元、中医院手术费609.6元，共计774393.85元。一审法院认定事实：2017年9月14日，窦金圣因交通事故入住鹤煤总医院处住院治疗，被诊断为右足毁损伤、右跖骨多发粉碎性骨折、右趾骨多发粉碎性骨折、跖跗关节开放性脱位、右腓骨下段骨折、失血性休克等，多次手术后最终行右小腿中下截肢术，2018年1月25日出院，住院133天。花费住院费65350元，住院期间由窦金霞、窦小波陪护。2018年9月13日到鹤壁市中医院复查花费609.6元。2018年2月5日窦金圣购买假肢支付20000元。窦金圣系鹤壁市鹤山区鹤壁集镇窦马庄居民，其父亲窦天顺1956年2月4日出生，其母亲孙兰香1953年7月15日出生，窦金圣有兄弟姐妹三人。窦金圣之子窦嘉乐2009年10月23日出生。窦金圣伤情鉴定情况如下：2018年7月26日，窦金圣提出司法鉴定申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定机构被北京市司法局给予行政处罚，停止从事司法鉴定业务六个月，窦金圣于2018年11月13日撤回鉴定申请，北京明正司法鉴定中心于2018年11月13日出具终止鉴定告知书。再次委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年1月11日出具不予受理函，认为本案窦金圣病情复杂，其无法明确判断窦金圣术后右下肢严重感染、坏死的原因，无法进一步对医疗行为与窦金圣目前损害的后果之间的因果关系及原因力大小进行鉴定，不予受理。再次委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2019年5月28日出具不予受理说明，认为该案疑难、复杂，超出其鉴定能力，决定不予受理。再次委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年9月3日出具司法鉴定意见书，载明鹤煤总医院在为窦金圣提供的诊疗行为中存在过错，过错与窦金圣损害后果存在一定的因果关系，拟定过错参与度为20%-30%。窦金圣右下肢损伤构成七级伤残。窦金圣支付鉴定费11560元。另外，窦金圣支付交通费2722.6元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，窦金圣到鹤煤总医院住院治疗，多次手术后最终行右小腿中下截肢术，经江西求实司法鉴定中心鉴定，鹤煤总医院在为窦金圣提供的诊疗行为中存在过错，过错与窦金圣损害后果存在一定的因果关系，拟定过错参与度为20%-30%。参考司法鉴定意见书，结合窦金圣的诊疗情况，确定鹤煤总医院对窦金圣的损害负30%的侵权责任。窦金圣的合理损失有：1、医疗费65959.6元（65350元+609.6元）。2、住院伙食补助费6650元。窦金圣住院133天，住院伙食补助费按50元/天计算，共计6650元（虽然窦金圣主张该项诉讼请求为2660元，计算的6650元乘以30%后并未超出窦金圣该项诉求）。3、营养费2660元。窦金圣住院133天，营养费按20元/天计算。4、护理费28802.33元。窦金圣住院期间2人护理，护理费参照上年度居民服务业年职工工资标准39522元/年计算，护理费为39522元/年÷365天×133天×2人＝28802.33元。（虽然窦金圣主张该项诉讼请求为11172元，计算的28802.33元乘以30%后并未超出窦金圣该项诉求）。5、误工费80744.68元。自窦金圣入院至定残前一日共计719天，误工费参照上年度农、林、牧、渔业工资标准40990元/年计算，误工费为40990元/年÷365天×719天＝80744.68元。6、残疾赔偿金172305.18元。⑴经鉴定，窦金圣伤情构成七级伤残，残疾赔偿金参照上年度农村居民人均纯收入标准13830.74元/年，计算20年，残疾赔偿金为13830.74元/年×20年×40%＝110645.92元。⑵至定残日窦金圣父亲窦天顺63周岁、母亲孙兰香66周岁、儿子窦嘉乐9周岁，被扶养人生活费参照上年度农村居民人均年生活消费支出10392.01元/年计算，被扶养人生活费为10392.01元/年×17年×40%÷3人﹢10392.01元/年×14年×40%÷3人﹢10392.01元/年×9年×40%÷2人＝61659.26元。综上，残疾赔偿金共计172305.18元。7、残疾辅助器具费20000元。8、交通费2722.6元。9、鉴定费11560元。关于窦金圣主张的更换假肢的费用，该费用尚未发生，且未提交辅助器具配制机构的相关意见证明更换周期和期限等，对该费用不予支持。其可在实际发生或辅助器具配制机构出具相关意见后另案主张。窦金圣上述合理损失共计391404.39元，由鹤煤总医院赔付30%即117421.32元。另外，窦金圣伤情已构成伤残，根据侵权人的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定窦金圣精神损害抚慰金为6000元，由鹤煤总医院予以赔付。综上，鹤煤总医院共计赔付窦金圣各项损失123421.32元。一审法院判决：一、鹤煤总医院于判决生效后十日内赔偿窦金圣各项损失123421.32元。二、驳回窦金圣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11544元，由窦金圣负担9704元，鹤煤总医院负担1840元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人窦金圣提交照片一张，书面证人证言三份。拟证明：鹤煤总医院应为窦金圣使用多根引流管，但仅使用了一根引流管；烤灯使用时间过长，鹤煤总医院处置不当。鹤煤总医院质证认为，对窦金圣所提交他人伤情照片的来源、真实性存在质疑，该证据与本案无关；三份证人证言的时间、地点、内容、格式均一致，证人不是医疗专业技术人员，书面证言不应采信。本院认为，窦金圣提交的上述证据不能证明鹤煤总医院存在引流管、烤灯使用处置不当，且与本案损害后果的因果关系存在关联，本院对上述证据的证明力不予确认。鹤煤总医院未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人窦金圣所提出的鹤煤总医院手术消毒不严格，引流管使用过少，长时间烤灯烤治，用药不对症，致使窦金圣小腿部分截除，窦金圣不存在过错，鹤煤总医院应承担全部赔偿责任的上诉理由。本案中，窦金圣对鹤煤总医院的诊疗行为是否具有过错、过错参与度申请司法鉴定。经由人民法院委托，江西求实司法鉴定中心对本案进行鉴定，出具了鉴定意见书。该鉴定意见的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见形式合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。根据鉴定意见，窦金圣右足碾压伤毁损严重，足背外侧皮肤广泛撕裂，跖骨与趾骨粉碎骨质外露，创面污损严重，感染风险极高，皮肤软组织血运破坏严重，伴骨质缺损，末梢血液循环极差易引起坏死而截肢，窦金圣目前损害后果与其自身损伤严重存在主要因果关系。鹤煤总医院的治疗方案符合一般诊疗常规。鹤煤总医院术后对窦金圣伤足感染始终难以控制的情况下，仅凭经验用药，未及时提取分泌物进行细菌培养及药敏实验，调整抗生素使用方案，抗感染处理不当，未尽到不良后果的防范义务。未充分与窦金圣沟通当感染无法控制时保足的风险性及截肢的意义，致使窦金圣最终难以接受截肢的事实。鹤煤总医院的上述过错与窦金圣损害后果存在一定的因果关系，过错参与度为20-30%。诉讼过程中，窦金圣并未提交充分有效证据证明鹤煤总医院存在其他诊疗过错。一审判决依据鉴定意见确定鹤煤总医院对窦金圣的损害后果承担30%的赔偿责任并无不当。窦金圣的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人窦金圣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10309元，由窦金圣负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年十二月六日书记员  张立平