贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)黔27民终2806号 上诉人（原审被告）：徐前坤，男，汉族，1983年11月23日生，住址贵州省贵阳市。 被上诉人（原审原告）：贵州众享时代商业管理有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市，统一社会信用代码91522701MA6DLXXT1H。 法定代表人：李建元。 委托诉讼代理人：陆连军，贵州贵正律师事务所律师。 上诉人徐前坤因与被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐前坤上诉请求：1．撤销原审判决，并依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院忽略认定上诉人承租被上诉人的一连串商铺，目的是经营“浩克咖啡”，也就是说上诉人承租被上诉人的多个商铺是作为一个整体使用的，小商铺漏水，势必会影响大商铺的使用。上诉人之所以会承租一连串的商铺，看重其商铺之间的联通性，可以作为一个整体使用。上诉人承租的小商铺漏水，必然会导致其对大商铺的使用。漏水期间上诉人是没有办法进行装修的，被上诉人是2018年8月25日才将商铺漏水修缮完毕告知上诉人，而合同约定上诉人有180天的免费装修期，所以该180天的免费装修期应从2018年8月26日起算，截止到2019年2月25日。被上诉人陈述称“关于商铺漏水一事，其一直积极进行处理修缮。而被上诉人的商场整体开业时间为2017年12月18日，其将商铺漏水处理完毕告知上诉人的时间是2018年8月25日，这之间的时间差距有8个月之余。故被上诉人该陈述不是事实。关于商铺的使用费和管理费应按照“使用合同”第5.13项“起算日为免费装修期结束之次日或甲方营业日（两者取其较迟的，商场开业起算日为甲方营业日）”的约定确定起算日期，即2019年2月26日为使用费和管理费的起算日期。 二、一审法院未认定被上诉人怠于行使合同约定的解除权，没有采取合理的措施防止损失扩大。上诉人与被上诉人签订的使用合同第19.4条“乙方拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的，甲方有权单方面解除合同并收回商铺”。该条款约定了被上诉人单方解除合同的权利，其认为上诉人违反该条款约定的，可以直接向上诉人发出通知，合同即解除，完全没有必要起诉到法院要求解除合同。发出通知后，合同即解除，其有权将铺面收回，完全不会因为上诉人掌握着钥匙而影响被上诉人对铺面的使用。被上诉人凭上诉人未向其交付钥匙，要求上诉人承担占用费，不仅没有法律和事实依据，而且不符合生活常理。其完全可以采取合理措施，防止损失扩大。三、原审法院错误认定上诉人违约，并判决其承担违约责任。结合一、二点说理，上诉人承担使用费和管理费起算日期为2019年2月26日，截止到被上诉人的起算之日，上诉人都不存在违约。 被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。 贵州众享时代商业管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告徐前坤签订的《新都汇国际购物广场商铺使用合同》、《新都汇国际购物广场商铺管理合同》；2.判令被告支付原告从2018年5月27日起至2018年12月26日的商铺使用费 90510元；3.判令被告支付原告从2018年5月27日起至2018年12月26日的管理费合计90510元；4.判令被告以181020元为基数，按照每日0.3‰的标准支付原告从2018年5月27日起至上述款项支付完毕之日止的逾期付款违约金（暂算至起诉之日即2018年12月26日止的违约金为10535.36元）；5.判令被告参照每月25860元的标准支付原告从2018年12月27日起至商铺实际返还之日止的商铺占用费（上述金额合计：191555.36元）；6.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2016年10月16日签订了《新都汇国际购物广场商铺使用合同》（以下简称“使用合同”）及《新都汇国际购物广场商业管理合同》（以下简称“管理合同”）各两份，约定原告将新都汇国际购物广场3001、3002、3003、3004、3005、3006、3007、3008、3009、3010、3011号共计11个商铺出租给被告作经营“浩克咖啡”之用，原告对此进行管理，其中，3001—3009号共计9个商铺（下称大商铺）的使用期限为2016年12月16日至2021年12月15日，3010、3011号共计2个商铺（下称小商铺）的使用期限为2016年12月16日至2019年12月15日；大商铺使用费为每月11580元，管理费为每月11580元；小商铺使用费为每月1350元，管理费为每月1350元。原告承诺被告有180天免费装修期，自2016年12月16日起算。使用合同第19.1条约定“在使用期限内，乙方逾期交付使用费和/或管理费和/或推广费/或其他费用的，经甲方书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的0.3‰支付违约金”。根据“使用合同”第19.4条的约定，乙方拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的，甲方有权单方面解除合同并收回商铺，第19.5条“甲方依据本合同第19.4条单方解除合同的，应当书面通知乙方3日内迁离并交回该商铺；履约保证金作为违约金赔偿给甲方；若因此给甲方造成损失的，乙方还应负责赔偿。”合同签订后，被告分别向原告缴纳了履约保证金25860元、装修保证金5000元及水电押金1000元。商铺交付被告后，被告在装修过程中，以房屋漏水存在质量问题未向原告支付使用费和管理费。庭审中，原告认可小商铺存在漏水问题，并已积极进行处理修缮，且于2018年8月25日通过微信通知被告，亦邮寄过两次通知书，但都因无法联系被告而被退回。此后，双方协商未果，被告仍未履行给付使用费和管理费，原告遂向一审法院起诉，提出如前诉请。被告至今未将商铺钥匙交还原告。庭审中，被告表示要重新签订合同，不同意解除合同，经调解，双方各持己见，未能达成协议。 一审法院认为，原、被告签订的《新都汇国际购物广场商铺使用合同》及《新都汇国际购物广场商业管理合同》（两份）均系双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应合法有效。庭审中，原告要求解除上述合同，被告则不同意解除合同，根据双方的使用合同第19.4条“乙方拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的，甲方有权单方面解除合同并收回商铺”的约定，被告拖欠原告商铺使用费及管理费长达七月有余，故对原告解除合同之诉请，一审法院予以支持。对于每月的商铺使用费和管理费，合同约定明确，且双方均未提出异议，一审法院予以确认。对于使用费和管理费的起止计算时间，依据“使用合同”第5.1.3项“起算日为免费装修期结束之次日或甲方营业日（两者取其较迟的，商场开业起算日为甲方营业日）”，双方合同约定使用期限从2016年12月16日开始，商场整体开业时间为2017年12月18日，故原告请求从2018年5月27日起算已迟于上述日期。同时，被告至今未交还商铺钥匙，故原告起诉计算使用费和管理费至起诉之日即2018年12月26日的主张，一审法院予以认可。即被告应自2018年5月27日起至2018年12月26日止支付原告大商铺使用费81060元、管理费81060元；由于小商铺存在漏水问题，经原告处理修缮后，于2018年8月25日已通知被告使用，故被告应自2018年8月26日起至2018年12月26日止支付原告小商铺使用费5400元、管理费5400元，上述使用费和管理费合计172920元。 对于违约金、占用费及已交费用抵扣问题，由于在“使用合同”第19.1条对违约金已做出了约定，同时原告商铺亦存在漏水情况，对被告装修也造成一定拖延，若同时适用“使用合同”第19.1条按日0.3‰计算违约金和19.5条将履约保证金作为违约金赔偿给原告有重复计算违约责任之嫌，结合双方各自的过错，仅按19.1条计算被告的违约责任较为妥当，被告已缴纳的履约保证金25860元、装修保证金5000元、水电押金1000元应予以退还折抵，故被告实应给付原告商铺使用费和管理费为141060元。由于被告至今未交还商铺钥匙，商铺实际仍由被告占用，故被告应从2018年12月27日起参照每月大、小商铺使用费和管理费25860元的支付标准计算支付商铺占用费至返还之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、解除原告贵州众享时代商业管理有限责任公司与被告徐前坤签订的《新都汇国际购物广场商铺使用合同》、《新都汇国际购物广场商业管理合同》（两份）；二、被告徐前坤于判决生效后十日内给付原告贵州众享时代商业管理有限责任公司商铺使用费和管理费141060元；三、被告徐前坤以141060元为基数，按每日0.3‰的标准支付原告从2018年12月27日起至上述款项支付完毕之日止的逾期付款违约金；四、被告徐前坤从2018年12月27日起按月支付25860元商铺占用费至商铺返还原告之日止；五、驳回原告贵州众享时代商业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2066元，由原告贵州众享时代商业管理有限责任公司承担546元，被告徐前坤承担1520元。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：上诉人徐前坤与被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司签订的《新都汇国际购物广场商铺使用合同》及《新都汇国际购物广场商业管理合同》（两份）均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同全面履行各自的合同义务。根据双方的使用合同第19.4条“乙方拖欠使用费及其他费用累计达15日或累计三次迟交使用费及其他费用的，甲方有权单方面解除合同并收回商铺”的约定，上诉人拖欠被上诉人商铺使用费及管理费长达数月，已构成根本违约，被上诉人诉请解除与上诉人签订的合同，符合双方的合同约定及法律规定，一审判决解除双方签订的合同，及由上诉人向被上诉人支付所欠付的商铺使用费及管理费，处理正确。上诉人主张由于小商铺漏水，致其无法装修，被上诉人于2018年8月25日才将商铺漏水修缮完毕告知上诉人，上诉人根据合同约定有180天的免费装修期，应将2019年2月26日作为使用费和管理费的起算日期，故上诉人并未违约。本院对此认为，本案虽然存在小商铺漏水的事实，但上诉人未能提供充分证据证明小商铺漏水的程度，及因小商铺漏水导致其无法装修和使用整个大、小商铺。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本院对徐前坤该上诉主张不予采信。对上诉人主张的使用费和管理费的起算时间问题，本院认为，依据“使用合同”第5.1.3项“起算日为免费装修期结束之次日或甲方营业日（两者取其较迟的，商场开业起算日为甲方营业日）”，双方合同约定商铺使用期限从2016年12月16日开始，及自2016年12月16日起，乙方有180天的免费装修期。而商场整体开业时间为2017年12月18日，被上诉人请求从2018年5月27日起算已晚于上述日期，一审判决以2018年5月27作为大商铺使用费和管理费的起算时间，处理恰当。由于小商铺存在漏水问题，一审以被上诉人修缮后通知上诉人使用的时间，即2018年8月25日，作为小商铺使用费和管理费的起算时间，处理亦无不当。对于违约金的处理问题，虽然双方在“使用合同”第19.1条及19.5条对上诉人的违约责任进行了约定，但由于被上诉人所提供的商铺有漏水情况，对上诉人的装修也造成一定的延误，被上诉人有一定过错，一审据此仅判决上诉人仅按“使用合同”第19.1条的约定承担违约金，及将上诉人已向被上诉人缴纳的履约保证金25860元、装修保证金5000元、水电押金1000元，用于折抵上诉人所欠的商铺使用费和管理费，处理恰当。 双方的合同解除后，上诉人应依法履行向被上诉人返还商铺的义务，一审对此未予明确，处理不当，本院对此予以改判，上诉人应在合理期限，即1个月内向被上诉人返还商铺。对于违约金的处理，由于上诉人至今未交还被上诉人商铺钥匙，商铺实际仍由上诉人占用，故上诉人还应向被上诉人支付占用商铺期间的占用费。 综上所述，徐前坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但未判决上诉人向被上诉人返还商铺，处理略有不当，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1194号民事判决第一、二、三项； 二、撤销贵州省都匀市人民法院（2019）黔2701民初1194号民事判决第四、五项； 三、上诉人徐前坤从2018年12月27日起，按每月25860元向被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司支付商铺占用费至本判决生效之日止； 四、上诉人徐前坤于本判决生效之日起三十日内，向被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司返还新都汇国际购物广场3001、3002、3003、3004、3005、3006、3007、3008、3009、3010、3011号共计11个商铺；逾期，则由上诉人徐前坤按每月25860元向被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司支付商铺占用费； 五、驳回被上诉人的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2066元，由上诉人徐前坤负担1520元，被上诉人贵州众享时代商业管理有限责任公司负担546元；二审案件受理费4132元，由上诉人徐前坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 锦 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇一九年十二月三十日 书记员 罗文媛