中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5260号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南宏益华房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州市东三街北段16号。 法定代表人：钟奕南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南五建建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市中原区建设西路100号。 法定代表人：陈保国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：师亚州，河南建魁律师事务所实习律师。 二审被上诉人（一审被告）：厦门宏益华集团有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区岐山路388号1006单元。 法定代表人：钟奕南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕存辉，河南铭树律师事务所律师。 再审申请人河南宏益华房地产开发有限公司（以下简称宏益华公司）因与被申请人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）以及一审被告、二审被上诉人厦门宏益华集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏益华公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。主要事实和理由：一、原审判令宏益华公司支付五建公司工程款及利息以及退还履约保证金没有事实根据，缺乏证据证明。（一）因五建公司出借资质给苏运江承揽案涉工程项目，导致案涉建设工程施工合同无效，五建公司应对合同无效承担全部过错责任，原审未予查明，明显错误。（二）双方结算应参照标前合同结算工程成本价。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，五建公司完成的工程量不具备返还条件，应折价补偿而非对价支付，“折价补偿”与“参照”均指工程成本价，不包括利润、税金、安全措施费等费用。（三）案涉工程款的《鉴定意见书》应扣除利润、税金、安全措施费及多计取的费用共8062320.42元，工程总价款应为108406142.57元。《鉴定意见书》不应计取利润6255028.18元、安全文明施工费1639753.41元；《鉴定意见书》中单独列示的第7、11项为多计取的费用，单独列示的第1、4、6项应予扣减。（四）宏益华公司不欠付五建公司任何款项，应驳回其诉讼请求。（五）二审判令宏益华公司支付利息错误。根据合同中关于工程进度款的约定，宏益华公司仅需在工程竣工并移交后支付至合同固定总价的90%，即使以二审确认的工程价款计算，宏益华公司也不欠付五建公司工程进度款。二、原判决以2011年1月22日《争议解决协议书》为由驳回宏益华公司的反诉请求，缺乏证据证明。2011年1月22日《争议解决协议书》并未实际履行且不涉及损失赔偿事宜。因五建公司出借资质，致使案涉工程严重逾期，五建公司应对逾期交工承担全部过错责任。因五建公司过错造成逾期交工期间，宏益华公司向购房者支付逾期交房违约金共计6083191.46元，应由五建公司承担。案涉项目完工后，五建公司拒不配合办理竣工验收备案手续，导致该项目至今无法办理产权手续，宏益华公司向购房人支付逾期办证违约金共计3674534.07元，亦应由五建公司承担。三、一审法院在未释明合同效力且未告知变更诉讼请求的情况下，判决直接认定标前合同无效，并据此驳回宏益华公司的反诉请求，违反法律规定,二审法院应发回重审、纠正错误，但未予处理。 五建公司提交书面意见称：一、宏益华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，不应再审。原审均已查明标前合同、中标合同无效的原因，宏益华公司声称苏运江借用五建公司资质无事实依据。案涉工程质量合格，依法通过竣工验收，宏益华公司主张扣除利润、税金、安全措施费等错误，缺乏事实依据。宏益华公司就《鉴定意见书》提出的异议以及声称不欠付五建公司工程款无事实依据。案涉工程质量合格，五建公司于2011年3月向宏益华公司交付了竣工备案资料，履行了交付和竣工验收义务，其至今未备案与五建公司无关。因合同无效，关于施工进度节点支付进度款的约定对双方均无约束力，宏益华公司欠付的工程款及利息应全部支付。二、五建公司并未逾期交工，宏益华公司未按照合同约定支付预付款和工程进度款，停工的损失应由其自行承担。三、原判决并未剥夺宏益华公司的辩论权利，其再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项规定。一审期间，五建公司与宏益华公司关于标前合同、中标合同的效力问题均阐明了观点，该问题也是二审的争议焦点，双方已就该事实和法律适用进行充分辩论。 本院经审查认为，关于五建公司出借资质给苏运江的问题，宏益华公司提交的证据尚不足以证明该出借情形，且原审已查明案涉标前合同、中标合同均系违反了强制性规定而无效，故宏益华公司关于五建公司出借资质导致合同无效并由五建公司承担全部过错责任的理由不能成立。 关于本案建设工程款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，因标前合同与中标合同均无效，但原审已查明，案涉工程已竣工验收合格，故应参照双方当事人实际履行的合同确定工程价款。本案原审亦查明，双方实际履行的为标前合同，且标前合同附件5《合同固定总价核定依据》中，已将利润、安全文明施工费等均作为合同总价的组成部分，故原审参照该合同的约定，认定利润、安全文明施工费不予扣减并不缺乏证据证明。原审也查明，《鉴定意见书》第1项中涉及的10份工程变更单虽经五建公司签收，但宏益华公司无证据证明设计单位对上述变更单中所涉内容认可的时间，也无证据证明五建公司实际是按变更单进行施工；第4项中的业主工作联系单仅有一方当事人签章；第6项中涉及的商业部分墙面保温工程，从宏益华公司提交的编号为09-054的业主工作联系单看，其只是要求取消部分部位的保温层，而非将该项工程全部取消，且其未能举证证明取消部分的造价，故原审对《鉴定意见书》单独列示第1、4、6项未予扣减，并不缺乏证据证明。原审依据双方实际履行的标前合同，对《鉴定意见书》单独列示第7、11项予以采信，亦无不当。 关于宏益华公司应否支付欠付工程款利息的问题。因标前合同无效，其关于工程款支付时间的约定亦无效，但原审已查明，本案建设工程已实际交付，工程款利息应从建设工程交付之日起计付。故原审以标前合同为参照认定应付工程款，扣减宏益华公司已支付款项后，以欠付工程款为基数计算其应付利息费用并不缺乏证据证明，宏益华公司关于其不应支付欠付工程款利息的理由缺乏法律和合同依据。 关于五建公司应否承担逾期交房违约金、逾期办证违约金的问题。原审已查明，双方于2011年1月22日签订了《争议解决协议书》，该协议书除对移交8#、9#楼、移交竣工资料、支付1150万元工程款和工程价款决算事宜进行约定外，另约定“双方别无其他争议”。该“双方别无其他争议”的约定系双方真实意思表示，故原审以此认定宏益华公司对因五建公司逾期交工造成的经济损失不予追究并不缺乏证据证明。宏益华公司关于五建公司因出借资质导致项目逾期的主张，因其未能证明该出借情形，故其关于五建公司应承担全部过错责任、赔偿经济损失的理由不能成立。 关于一审剥夺再审申请人辩论权利、二审未纠正的问题。经查，一审过程中，宏益华公司就本案应否采信标前合同进行了举证与答辩。针对宏益华公司的反诉请求，双方当事人已进行充分辩论，且一、二审法院均将其作为争议焦点进行审理，故宏益华公司关于原审剥夺其辩论权利的理由不能成立。 综上，宏益华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南宏益华房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  李相波 审判员  宁 晟 审判员  朱 燕 二〇一九年十二月二十六日 法官助理王鑫 书记员张婷婷