湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1710号上诉人（原审被告）：田世安，男，1961年10月1日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李芙蓉，女，1962年5月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：田世安，系李芙蓉之夫。委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付小华，男，1964年8月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：饶杰清，湖北仁伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鸿程房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市北京路15号。统一社会信用代码：914209007932923999。法定代表人：黄志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳，湖北峰鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北全洲扬子江建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市香澳路5号。统一社会信用代码：914209001808128499。法定代表人：熊青林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王舰，该公司职员。委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。上诉人田世安、李芙蓉因与被上诉人付小华、湖北鸿程房地产开发有限公司（以下简称鸿程公司）、湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称扬子江公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田世安、李芙蓉上诉请求：1.将本案发回重审，一审遗漏案件当事人，程序违法，应当追加非法转包人侯文军为本案当事人。2.本案的诉讼费由付小华、鸿程公司、扬子江公司承担。事实与理由：一、2013年7月29日，鸿程公司与扬子江公司通过招投标签订了《建设工程施工合同》。鸿程公司将位于孝感市××镇鸿景新城1#、7#、8#、9#、10#楼即二期土建、安装、装修工程发包给扬子江公司。2013年6月7日，扬子江公司与侯文军签订了项目承包责任书，将此工程承包给侯文军，侯文军是本工程的挂靠人。随后，侯文军将鸿景新城9#、10#楼土建、安装、装修工程以39000000元工程造价转包给田世安、李芙蓉施工。2013年6月23日，田世安、李芙蓉与侯文军签订了鸿景新城9#、10#楼《建设工程项目承包合同书》，田世安于2013年6月24日从湖北银行孝感丹阳支行汇款壹佰万元到建设银行孝感东门支行，账号62×××56侯文军收，向侯文军缴纳1000000元的管理费，然后田世安、李芙蓉作为鸿景新城9#、10#楼实际施工人进行施工。鸿景新城9#、10#楼的工程资金、材料等全部由田世安、李芙蓉支付和施工。在施工期间，田世安、李芙蓉于2015年9月15日将鸿景新城10#楼正负零以上泥工土建装修的劳务项目分包给付小华，并且与付小华签订了《施工承包合同》。由于鸿景新城9#、10#楼工程已经于2016年7月28日验收合格，但鸿程公司一直不予结算，也一直未支付剩余工程款，导致田世安、李芙蓉不能支付农民工工资，只有向付小华出具欠条。二、一审法院未查明本案事实及法律关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行裁判，而该裁判结果无法查明案件事实及发包方实际欠付款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人和违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此本案应当追加非法转包人侯文军为本案的第三人，而一审法院没有释明或者依职权追加非法转包人侯文军为本案第三人，因此本案程序违法。三、本案当事人较多，案情复杂，争议较大，一审适用简易程序审理不当，属程序违法。请求二审法院将本案发回重审。侯文军不是扬子江公司的职工，是报社的记者。付小华二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.劳务合同具有合同的相对性，付小华完成劳务施工，相对人是田世安、李芙蓉，故一审没有遗漏案件当事人。2.付小华完成劳务施工的过程中，田世安、李芙蓉没有向付小华释明挂靠人是侯文军。付小华完成劳务施工过程中，部分劳务费全部由田世安、李芙蓉支付，下欠的劳务费由田世安、李芙蓉向付小华出具欠条。付小华在完成劳务施工中，不可能知道挂靠人是侯文军。一审没有遗漏当事人。3.付小华一审根据9#、10#楼对外公示牌，对田世安、李芙蓉、鸿程公司、扬子江公司提起诉讼，符合法律规定。4.请求二审法院维护农民工的合法权益，驳回上诉，维持原判。鸿程公司二审答辩称，一审判决认定田世安、李芙蓉向付小华支付劳务费事实清楚，证据充分，应予维持。一审程序合法。本案是田世安、李芙蓉与付小华之间的合同纠纷，侯文军不是本案必须追加的诉讼当事人，田世安、李芙蓉在一审中也未申请追加，故一审审理程序合法。2.田世安、李芙蓉在上诉状中陈述鸿程公司不予结算、不支付工程款，不是事实，鸿程公司实际上与扬子江公司授权的项目代理人侯文军进行结算，不存在未付的工程款。扬子江公司二审答辩称，同意鸿程公司的答辩意见。付小华向一审法院起诉请求：1.判令田世安、李芙蓉立即支付26.9万元劳务工资，并支付违约金8.07万元；2.判令扬子江公司对田世安、李芙蓉向付小华支付的26.9万元劳务工资和8.07万元违约金承担连带责任；3.判令鸿程公司在未付的建设工程款范围内，对田世安、李芙蓉向付小华支付的26.9万元劳务工资和8.07万元违约金承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、公告费，由田世安、李芙蓉、鸿程公司、扬子江公司承担。一审法院查明，2013年4月8日，鸿程公司将其开发的位于孝南区毛陈镇的鸿景新城9#、10#楼发包给扬子江公司承建。2013年6月7日，扬子江公司与案外人侯文军签订了项目承包责任书一份，确认侯文军为上述楼盘的项目经理。2013年6月19日，扬子江公司授权李芙蓉为其公司投标的代理人。2013年6月23日，侯文军作为甲方，田世安、李芙容作为乙方签订《建设工程项目承包合同书》，该合同书的主要相关内容：甲方同意将鸿程公司鸿景新城9#、10#楼土建安装工程项目承包给乙方施工，乙方负责本工程项目所有需要垫付的资金，本工程由乙方实行独立核算，自负盈亏，一切债权、债务由乙方负责。2013年7月29日，鸿程公司作为发包人、扬子江公司作为承包人签订了《协议书》，该协议的主要相关内容：工程名称鸿景新城小区二期工程，工程规模52000平方米，资金来源自筹，工期2013年8月28日-2014年10月28日，价款3900余万元，承包人任命的代表为候文军。2015年9月15日，田世安作为甲方、付小华作为乙方签订了《施工承包合同书》，该合同书约定：对鸿景新城10#楼及地下室工程的土建装修工程以包工不包料形式分包给乙方，总工期为120天（2015年9月5日至2016年1月15日），付款方式竣工验收合格1年内付清，违约责任为违约方向未违约方按已完成工程量的30%与合同履约金总和作为赔偿金。付小华承包的工程完工后双方进行了结算，2018年2月14日，田世安向付小华出具了欠条，内容为“欠条，今欠鸿景新城10#楼付小华摸灰、贴砖人工工资共计27.9万元。大写人民币贰拾柒万玖仟元整。此款于2018.12.30日前结清。欠款人：田世安（签名）”。2019年初，田世安付给付小华10000元，仍下欠26.9万元。后付小华索要未果，便诉至一审法院。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。田世安将违法转包工程分包给未取得建筑施工企业资质的付小华承建，违反法律规定，双方签订的《施工承包合同书》无效；田世安、付小华应依据实际履行的合同结算工程价款；李芙蓉作为涉案工程的承包人、田世安的配偶，应与田世安承担共同责任。鸿程公司作为涉案工程的发包方,只在欠付扬子江公司工程价款范围内对实际施工人付小华承担责任；案外人侯文军系扬子江公司的项目经理,案外人侯文军与田世安、李芙容签订的《建设工程项目承包合同书》,系职务行为,该合同的权利义务应由扬子江公司承担;扬子江公司作为涉案工程的违法发包方,应在欠付给田世安、李芙蓉工程价款范围内对实际施工人付小华承担责任;李芙蓉经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担拒不到庭的法律后果，本案亦应缺席判决。综上所述，付小华要求“判令田世安、李芙蓉立即支付26.9万元劳务工资”的诉讼请求，符合事实及法律规定，予以支持；付小华要求“判令田世安、李芙蓉立即支付违约金8.07万元”的诉讼请求，因付小华与田世安签订的《施工承包合同书》无效，该请求没有合同及法律依据，未予支持；付小华的第2项、第3项诉讼请求，部分予以支持；田世安、李芙蓉的辩论意见，部分予以支持；鸿程公司的辩论意见，部分予以支持；扬子江公司的辩论意见，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1.田世安、李芙蓉于判决发生法律效力之日起20日内支付给付小华劳务费269000元；2.鸿程公司在欠付扬子江公司工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.扬子江公司在欠付给田世安、李芙蓉工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4.驳回付小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6546元，由田世安、李芙蓉负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审争议焦点问题：本案是否遗漏当事人。关于焦点问题，本院认为，本案是因付小华完成劳务工程后，请求田世安、李芙蓉支付下欠劳务费而发生的纠纷，应为劳务合同纠纷。2015年9月15日，田世安将鸿景新城9#、10#楼土建安装工程发包给付小华，双方签订的《施工承包合同书》是当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律的禁止性规定，合同合法有效，对合同当事人具有约束力。合同签订后，付小华对其分包的劳务工程进行了实际施工。2018年2月14日，田世安向付小华出具了欠条，内容为“欠条，今欠鸿景新城10#楼付小华摸灰、贴砖人工工资共计27.9万元。大写人民币贰拾柒万玖仟元整。此款于2018.12.30日前结清。欠款人：田世安（签名）”。2019年初，田世安付给付小华10000元，仍下欠26.9万元，田世安亦未举证其对下欠劳务费已予支付，故一审判决田世安支付付小华下欠劳务费26.9万元，于法有据。一审判决鸿程公司和扬子江公司承担相应的连带责任，鸿程公司和扬子江公司均未提出上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以维持。至于田世安、李芙蓉与侯文军之间系另一法律关系，侯文军不是本案必要的共同诉讼当事人，付小华亦未对侯文军主张权利，田世安、李芙蓉上诉称本案遗漏案外人侯文军，一审程序违法之理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。是此，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院依法予以维持，田世安、李芙蓉的上诉请求，本院依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6546元，由上诉人田世安、李芙蓉负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十二月三十日书记员  毛雅婷