浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终9693号上诉人（原审原告）：俞叶新，男，1974年4月7日出生，汉族，住浙江省桐庐县。上诉人（原审被告）：杭州几雨电子商务有限公司，住所地：杭州市拱墅区万达商业中心3幢1单元1911室，统一社会信用代码91330105MA27YE8Q43。法定代表人：卢文涛。委托诉讼代理人：吴雷、金晓航，浙江楷立律师事务所律师。俞叶新与杭州几雨电子商务有限公司（以下简称几雨公司）因劳动争议一案，均不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定事实如下：2018年3月27日至2019年5月8日期间，俞叶新在几雨公司“饿了么”桐庐站从事全职配送员工作，双方未签订书面劳动合同，几雨公司也未为俞叶新办理社会保险。2019年5月8日，双方因社会保险问题发生纠纷，几雨公司停止俞叶新使用蜂鸟配送APP账户。俞叶新工资发放情况：2018年4月25日发工资596.8元；5月25日发工资4970元；5月29日发工资1815.1元；6月22日发工资4007.5元；7月23日发工资7313.6元；8月23日发工资6970.7元；9月25日发工资4970元；10月25日发工资7639.4元；11月19日发工资4293.5元；11月25日发工资4970元、2016元；12月24日发工资4970元、2072元；2019年1月24日发工资4970元、2881.5元；2月25日发工资4970元、3448元；3月25日发工资3025元；4月25日发工资4970元、320.2元；5月13日发工资4391元、735元。2019年6月20日，俞叶新向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认2018年3月至今其与几雨公司存在事实劳动关系；2、确认几雨公司没有和其签订无固定期限书面劳动合同；3、几雨公司应支付未签订书面劳动合同按双倍工资计86316.4元（2018年3月至2019年5月）；4、几雨公司补偿其一个月的工资6629元；5、几雨公司赔偿其2个月的工资13258元；6、退还违法罚款2787.5元；7、退还215元物料费；8、退还2018年3月至2019年5月的意外保险费844元；9、退还办健康证费用113元；10、补缴2018年3月至2019年5月的社保单位缴纳部分。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月22日作出浙桐庐劳人仲案（2019）135号仲裁裁决书，裁决：一、几雨公司于裁决书生效之日起五日内支付俞叶新未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资33810.7元；二、几雨公司于裁决书生效之日起五日内为俞叶新补缴2018年3月27日至2019年5月8日社会保险（具体标准由社会保险经办机构核准，个人负担部分由俞叶新本人承担）；三、驳回俞叶新其他仲裁请求。俞叶新不服该仲裁裁决，于2019年8月26日向原审法院起诉，诉讼请求为：1、确认其与几雨公司事实劳动关系存在；2、确认几雨公司未与其签订无固定期限书面劳动合同；3、几雨公司支付未签订书面劳动合同按二倍支付工资的未付部分，2018年3月至2019年5月的工资86316.4元；4、几雨公司补偿其一个月的工资6629元；5、几雨公司赔偿其二个月的工资13258元；6、几雨公司退还违法罚款2787.5元和公司原调度员陈明国罚款540元；7、几雨公司退还215元物料费；8、几雨公司退还2018年3月至2019年5月的意外保险费844元；9、几雨公司退还办健康证费用113元；10、几雨公司补缴2018年3月至2019年5月共15个月社保单位缴纳部分；11、几雨公司支付其违法不提供劳动工具（饿了么外卖车辆）损耗费、维修费等6000元。原审法院认为，根据当事人陈述、工资发放和相关人员的微信聊天内容等证据综合分析，可确认俞叶新与几雨公司之间存在事实劳动关系。用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。俞叶新、几雨公司之间未签订劳动合同，因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，几雨公司应当支付俞叶新自2018年4月27日至2019年3月26日期间二倍的工资差额。加付的一倍工资以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金、物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。据此，几雨公司应支付未签订劳动合同二倍的工资差额为52711.61（2018年4月至2019年2月工资总额75302.3元×70%）。用人单位应当自用工之日起为其职工交纳社会保险；俞叶新于2018年3月27日到几雨公司工作，于2019年5月8日离职，因此，几雨公司应当为俞叶新交纳2018年3月至5月的社会保险。几雨公司于2019年5月8日停止俞叶新使用蜂鸟配送APP账户，即停止俞叶新进行工作，可视为几雨公司解除了双方之间的劳动关系，该行为违反了法律规定，俞叶新诉请支付赔偿金符合法律规定，该院予以支持。俞叶新的其他诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2019年10月12日作出判决：一、几雨公司于判决生效之日起十日内给付俞叶新未签订书面劳动合同二倍的工资差额52711.61元；二、几雨公司于判决生效之日起十日内给付俞叶新赔偿金13258元；三、几雨公司为俞叶新缴纳2018年3月至2019年5月的社会保险（具体标准由社会保险经办机构核定，个人部分由俞叶新自己承担）；四、驳回俞叶新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由几雨公司负担。宣判后，俞叶新及几雨公司均不服上诉。俞叶新以其一审起诉的事实理由及诉讼请求提起上诉，经释明后，其口头诉称：2019年5月6日至5月8日期间，几雨公司物流负责人汤总和吴彩玲站长要其签订主动放弃缴纳社保的劳动合同，被其拒绝。5月8日，吴彩玲站长就把其蜂鸟团队的app账户停用，违法停止其工作，没有向其出具解除、终止劳动关系书面通知书，没有给其缴纳2018年3月至2019年5月共15个月的社保单位缴纳部分。由于几雨公司没有与其签订和补签书面劳动合同，劳动关系具有不合法性，应当由几雨公司承担劳动法上的责任，劳动者依法享受劳动法上的权利，按照公平原则，应倾向于其。2017年8月8日到现在，其是企业下岗，失业人员是党和政府救济帮扶的弱势群体，也是法律救济帮助的当事人，在一审中，几雨公司无正当理由拒不到庭，无视法律尊严，藐视法律权威，没有诚信和商业道德。一审法院判决驳回其的其他诉讼请求，是认定事实不清、证据不足、适用法律错误。依据中华人民共国宪法、劳动法合同法等相关法律法规规定、法律原则和法治精神，请求二审支持其一审的全部诉讼请求。几雨公司上诉兼答辩称：首先，几雨公司和俞叶新之间不存在事实劳动关系。一审法院基于劳动关系所作的判决，没有事实和法律的依据。本案中，虽然几雨公司与俞叶新，分别具有用人单位和劳动者的主体资质，但几雨公司负责的是“饿了么”旗下网上订餐以及配送业务，俞叶新是桐庐地区的一个经营外卖点的骑手，负责完成具体的外卖订单配送。基于该事实，并不足以直接认定事实劳动关系的成立。单位作为法律拟制的法人，完成业务必须通过自然人的工作来进行，仅凭这一点当然地反推劳动关系的存在是错误的。事实上，几雨公司就地方站点的运作模式是将具体的业务承包给相应的站长，由各站长负责相应的业务，本质上属于一种承包和经营的关系，由站长自行招募骑手，站长和骑手之间达成口头或者书面的劳务雇佣协议，他们双方之间的关系是属于劳务雇佣关系，双方法律地位平等，不存在组织和领导关系、管理与被管理关系，因此也不符合事实劳动关系的成立。在具体工作任务的分配中，俞叶新在从事骑手配送工作的过程中，是由其通过自己手机上相应的应用程序自行抢单，或者由“饿了么”的系统进行分配；抢单成功或者收到分配后，才会进行配送，进而赚取相应的报酬。俞叶新可以自由选择是否抢单，或者是否上线商业系统，来进行相应的工作。几雨公司没有管控俞叶新是否抢单，抢单后俞叶新如何进行配售，几雨公司也没有直接管理，因此俞叶新在从事配送的具体过程当中，具有相当的自主性。从现有证据而言，并不能证明几雨公司与俞叶新之间存在用人单位对劳动者的管理，一审法院认定双方之间存在事实劳动关系的证据明显不足。第二，基于俞叶新与几雨公司并非事实劳动关系，一审法院判决几雨公司为俞叶新补缴社会保险于法无据。退一步讲，根据我国劳动法第100条的规定，补缴社保属于行政管理部门的职能，而非人民法院民事诉讼受理案件的范围。因此，即便俞叶新与几雨公司之间，或者说与其他单位之间存在补缴社保纠纷的，也应当寻求行政部门进行维权，而非通过法院判决形式进行。第三，再退一步讲，即便二审法院认同几雨公司与俞叶新之间存在事实劳动关系，一审判决也存在诸多不合理，恳请二审法院予以调整和改判。（一）关于二倍工资的基数，根据“浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见”第38条的规定，应当扣除奖金和补贴后计算基本工资的，在奖金和补贴不明确的情况下，至多也只能按照俞叶新上月的实得工资，也就是2019年5月的工资4390.1元，乘以70%计算，也就是补偿的工资基数为3073.7元每月；根据劳动合同法第82条第一款的规定，应当向劳动者每月支付二倍的工资，应当按照3073.7元每月乘以11个月来计算，即所需支付的二倍工资的差额是33810.7元。而一审法院直接以2018年4月至2019年2月工资的总额75302.3元，乘以70%计算得出二倍工资差额为52711.67元，存在适用法律错误。（二）一审法院认定几雨公司违法解除劳动合同关系，而需向俞叶新支付赔偿金，属于事实认定错误。2019年5月8日俞叶新使用的蜂鸟配送app账户被停止，即使几雨公司与俞叶新之间构成事实劳动关系，公司并没有向其发送过任何解除劳动关系的通知，仅凭工作事项的暂停情况，无法直接认定公司有违法解除劳动关系的事实。（三）一审法院判决的赔偿金13258元，支付标准认定错误。一审法院认定几雨公司违法解除劳动关系，并认定俞叶新每月的工资为6629元，但该工资标准既没有双方约定，也不符合其所谓的平均工资，同样也非上个月的工资。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。俞叶新答辩称：几雨公司说与其没有事实劳动关系、公司和站长签订的是承包协议，是毫无商业道德的。是否有劳动关系，应根据“关于确定劳动关系有关事项的通知”劳社部（2005）12号的规定，其提交的证据可以证明，与几雨公司有人格从属性、组织从属性、经济从属性；“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三”法释（2010）12号第八条规定，企业下岗人员和用人单位发生用工争议的，应当按照劳动关系处理。劳社部（2005）12号文第二条明确规定几雨公司负有举证责任，即工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险的记录、劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录，几雨公司到现在也未提交。故应按照“劳动合同法”第47条规定的3个月的平均工资赔偿，赔偿金是两倍的补偿金；而且补偿金、赔偿金可以同时赔付。根据“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”法释（2001）14号第十五条规定，几雨公司不给其缴纳社保、不提供劳动工具，不提供劳动条件，克扣工资，其本可以同时获赔补偿金额和赔偿金。二审中，几雨公司提交《承包合作经营协议》一份（复印件经核对原件），以证明几雨公司与吴彩玲就桐庐县地区“饿了么”城市代理经营权存在承包合作经营关系的事实。俞叶新认为，该证据几雨公司在劳动争议仲裁中已提交，但协议是事后补的，对真实性、合法性、关联性均有异议。俞叶新提交自行刻录的光盘一张，内容为：编号001至038截屏图像，显示的是“新骑士入职必修指南（蜂鸟团队版app）”中的内容，以证明相关权利义务。几雨公司认为系网络下载的信息，与本案缺乏关联性。对俞叶新的一审证据，与仲裁证据相同的部分，几雨公司持仲裁的质证意见；对增加的二份证据，“就业创业证”几雨公司认为与本案缺乏关联性，对本案仲裁裁决书几雨公司没有异议。本院经审查认为，几雨公司的二审证据，其在本案仲裁时亦作提交，该证据无法证明俞叶新系案外吴彩玲个人雇佣的事实；但可以证明“饿了么”杭州市桐庐县桐庐站的城市代理及相关工作系由几雨公司承接而来，并由几雨公司与上海拉扎斯信息科技有限公司定期结算，即桐庐站系几雨公司下属站点的事实。俞叶新的二审证据不具有直接证明作用，应结合其他证据综合判断。根据有效证据及当事人陈述等，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：一、根据相关证据及当事人陈述，可以认定：俞叶新系“饿了么”杭州市桐庐县桐庐站的全职外卖配送员又称“骑手”、从事外卖配送工作；几雨公司系“饿了么”城市代理商，上述桐庐站系其下属站点，站长吴彩玲；俞叶新的工资报酬系通过案外第三方发放等事实。本案二审的核心争议在于，俞叶新与几雨公司存在事实劳动关系还是与吴彩玲存在雇佣劳务关系。由于“骑手”从事并完成工作、取得相应报酬、桐庐站实施具体管理等，主要借助网络进行，俞叶新作为“骑手”就其提供劳动、根据管理规则及站点要求从事相应工作、取得工资报酬等事实提供了证据材料。几雨公司的证据首先不能证明俞叶新与吴彩玲个人存在劳务关系，其次也不能排除其与俞叶新存在劳动关系的可能，同时，其既不确认俞叶新网络下载的有关代理商、代理商与骑手间权利义务关系的规则性证据材料，又不提供其确认的相应证据材料，就其与上海拉扎斯信息科技有限公司、与发放工资报酬的案外第三方间的具体权利义务关系、规则标准等事实亦拒不举证。现有证据表明，俞叶新的具体工作虽系通过网络应用程序（蜂鸟配送app）进行，但桐庐站系俞叶新工作成果的归属者，具体管理的实施者，该主体并非法律上适格的用人主体，其进行的所谓城市代理行为隶属于几雨公司。原审法院采纳俞叶新的主张，认定俞叶新与几雨公司存在事实劳动关系，符合劳社部（2005）12号“关于确定劳动关系有关事项的通知”中所确立的认定条件，并无不当。二、双方对原审认定的俞叶新逐月工资发放情况均未提异议；鉴于几雨公司就依法应当由用人单位举证证明的工资标准、收入构成和计算方式、发放凭证等事实怠于举证，而俞叶新取得的工资收入依其自述，系以完成的工作量为基础计算；鉴于各月收入差距较大，原审根据现有的事实和证据，以俞叶新收入累计总额乘以70%的方式，计算未签订书面劳动合同的工资差额，当属合理，几雨公司相关上诉事由本院不予采纳。三、俞叶新的具体工作系通过网络应用程序（蜂鸟配送app）进行，其相应的工作账户被几雨公司桐庐站停止使用而无法工作，且未被恢复的事实清楚；几雨公司未就该行为的合法事由及依据举证、说明；故原审认定几雨公司违法解除劳动关系，并参照上述的工资计算赔偿金，符合法律规定，亦无不当。四、补缴社会保险的民事诉权，《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》第三十七条规定明确。俞叶新就其主张的“罚款”、“费用”、劳动工具“损耗、维修”等未能有效证明，相关请求缺乏事实及法律依据，且部分未在仲裁请求中提出。原审作出的相应判处当属正确。综上，几雨公司及俞叶新的上诉事由及请求本院均不予支持。原审基本事实认定清楚、法律适用及实体处理正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州几雨电子商务有限公司、俞叶新各承担5元。本判决为终审判决。审判长 李 骏审判员 金瑞芳审判员 秦海龙二〇一九年十二月二十七日书记员 王 勤