湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12458号上诉人（原审被告）：湖北志翔建设工程有限公司，住所地湖北省汉川市经济开发区。法定代表人：李社祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张应波，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市新洲区鑫发世纪建材经营部，住所地武汉市新洲区邾城街华西小区1栋第1层。经营者：刘扬，该经营部总经理。委托诉讼代理人：朱爱新，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人湖北志翔建设工程有限公司（以下简称志翔公司）因与被上诉人武汉市新洲区鑫发世纪建材经营部（以下简称鑫发经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。志翔公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回鑫发经营部对志翔公司的起诉。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、鑫发经营部提交的《钢材购销合同》上“志翔公司”系伪造，公安机关正在侦查中，一审法院曾以此中止审理，不排除志翔公司印章系鑫发经营部伪造的嫌疑，在公安机关尚未侦查终结的情况下，一审法院恢复审理，程序违法。2、一审法院未依志翔公司申请追加周友发为本案第三人程序违法。3、一审法院违规对本案进行管辖程序违法。4、本案涉及合同诈骗、伪造公章等刑事犯罪，一审法院未按照志翔公司申请裁定将本案移送公安侦查程序违法。5、一审法院调取与本案无关的洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1750号案件案卷程序违法。二、一审判决遗漏事实、认定事实不清。1、一审判决认定志翔公司与鑫发经营部签订了《钢材购销合同》错误，事实上鑫发经营部系将涉案钢材销售给了洪保台。2、一审判决认定鑫发经营部提交的《钢材购销合同》有效成立认定事实错误，《钢材购销合同》上甲方处盖章、签名均不真实而不具有有效性，不排除志翔公司印章系鑫发经营部伪造。3、一审判决未认定鑫发经营部提交的《钢材购销合同》上“志翔公司”系伪造属遗漏事实、认定事实不清。4、一审判决未认定周友发对鑫发经营部提交的《钢材购销合同》上甲方代表“周友发”签名不认可系其本人签名这一事实系遗漏事实、认定事实不清。5、一审判决未查明《钢材购销合同》的来源系遗漏事实，鑫发经营部应对《钢材购销合同》的来源合法性承担举证责任。6、一审判决遗漏了鑫发经营部提交了《红安送货明细》，该《红安送货明细》上明确写明客户系“红安洪总”。7、一审判决遗漏了鑫发经营部明确知道《钢材购销合同》销售对象不是志翔公司。8、一审判决认定鑫发经营部向志翔公司所属项目经理催收系认定错误。9、一审判决认定经双方对账、周友发出具的《欠条》内容真实错误，一审判决认定钢材款为2321894元也系错误。10、一审判决未认定志翔公司向周友发转账系“拨付周友元红安工程款付人工”属遗漏事实，该事实说明周友发不是志翔公司员工。11、一审判决将洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1750号案件认定为本案事实系认定事实错误，该案与本案没有任何关系。三、一审判决适用法律错误。1、本案不能排除鑫发经营部伪造志翔公司印章，伪造《钢材购销合同》的嫌疑，一审判决认定合同有效显系适用法律错误。2、一审判决以“鑫发经营部有理由相信周友元、周友发、洪保台在本案中的民事行为代表志翔公司，即志翔公司是涉案合同的相对方”系适用法律错误，鑫发经营部自己提供的文件证明其认可的交易对象是洪保台。3、鑫发经营部对志翔公司的起诉超过了诉讼时效，鑫发经营部从未向志翔公司主张过，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》两年诉讼时效，一审判决认定未超过诉讼时效系适用法律错误。4、一审判决志翔公司支付钢材款2321894元及承担年利率24%系适用法律错误。鑫发经营部辩称，志翔公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、双方签订合同，加盖了志翔公司的公章，鑫发经营部有理由相信周友发代表志翔公司签订合同。并且所有钢材均送到了工地，志翔公司也签字，也有最后结算。2、志翔公司提交到建设局的档案显示钢材都是鑫发经营部提供的。鑫发经营部没有必要提供假合同。3、周友元是志翔公司内部承包的项目经理，周友发是周友元的哥哥，洪保台是周友元的合伙人。周友元在公安机关笔录中承认差欠鑫发经营部的工程款。志翔公司逃避案涉民事责任，其提出的诈骗和伪造合同均不成立。鑫发经营部在一审法院起诉请求：1、依法判令志翔公司支付鑫发经营部货款2321894元及资金占用费2185918.56元（以货款本金2321894元为基数，按月利率2%标准，自2014年1月7日计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费用和其他费用由志翔公司承担。一审法院认定事实：志翔公司承接了位于湖北省××经济开发区（××）××中部××服装××都（又××服装××都）××区（以下简称“红安轻纺之都”）的厂房、宿舍建设工程。志翔公司与项目经理周友元于2013年3月13日、9月10日分别签订《建设工程项目内包合同》，合同中均约定：志翔公司（合同中称甲方）将承接的“红安轻纺之都”一期25＃、27＃厂房、宿舍及门卫、56＃、57＃宿舍、厂房、小门房等建设施工工程项目发包给周友元（合同中称乙方）；承包方式为包工包料；承包范围为按图施工；工期分别为2012年12月20日至2013年5月30日、2013年9月10日至2014年1月20日；乙方负责自行组织项目经理部，并报甲方审批，处理工程施工中的日常事务及开支，实行独立核算、自负盈亏，保证上缴甲方的承包管理费，并将缴纳税金的原件大小票交由甲方入账；结算方式为乙方按工程总造价向甲方支付如下费用（1.5%的公司管理费，0.5%的职工培训、企业资质年审费，1%的施工安全保险基金）等，合同有效期分别为2013年3月13日起、9月10日起均至工程款结算完毕止，合同还约定了其他事宜。志翔公司的项目经理周友元组建了“红安轻纺之都”项目经理部，并邀约同乡洪保台共同经营管理，聘请其兄周友发负责工地财务管理和工地现场原材料的接收。洪保台与鑫发经营部的副经理范建新联系“红安轻纺之都”项目所需钢材的购销事宜，双方对钢材种类、价格、付款方式等进行了初步磋商。2012年12月18日，鑫发经营部与志翔公司签订了《钢材购销合同》，双方签约的代表分别为秦伟、周友发。合同约定，志翔公司（合同中称甲方）因“红安轻纺之都”志翔项目建设需要向鑫发经营部（合同中称乙方）购买钢材；具体有Ⅰ级Ⅱ级Ⅲ级钢筋、12-32螺纹钢、圆钢、线材等建筑钢料；乙方按甲方需求送货，以一个月为结算周期，按实际供货货款支付，项目主体完工后在5个工作日内核对供货数量并付清全部货款，逾期超过3天未付款，按货款每月收取2%的资金占用费；质量要求为合格产品、需提供书面材质书并经甲方验收认可；运输方式为乙方送货至甲方指定工地，乙方负担运费，货到后，甲方及时验收并安排卸货，该费用由甲方承担；并约定发生纠纷，由供货方住所地法院管辖，等等。鑫发经营部于2012年12月18日起开始向志翔公司供应钢材，至2014年1月6日共供应17批次钢材，均向志翔公司开具送货单。送货单上均载明：收货单位、钢材的品名、规格、单价、数量、质量、金额、收货时间、结算方式，周友发在提货人处签名；收货单位填写为“红安洪总”或“红安洪总二期”；结算方式处注明货已到，未付款。钢材均用于志翔公司承建的“红安轻纺之都”建设工程项目中。期间，2013年7月9日，周友元通过自己的个人银行账户向鑫发经营部转账70万元支付钢材款。2014年1月7日，经双方对账，周友发向鑫发经营部出具了一份《欠条》，欠条中载明，洪总，帐以（已）对清，钢筋材料款共计（一期、二期）3021894元（在内其中洪经理40万），以（已）付60万元，下欠2421984元，证明人周友发。因志翔公司此后未付款，鑫发经营部屡次找志翔公司所属的项目经理部催款，周友元因承包工程造成较大亏损，躲避不见。鑫发经营部多次书面向志翔公司所属的项目经理部催收。2014年12月23日、2015年9月13日、2016年4月19日的书面《货款催收通知》均由洪保台签收。2016年9月6日，鑫发经营部再次找到周友发、洪保台催款，周友发在《关于钢材款项的回复及说明》（以下简称《说明》）尾部的回复人处签名，洪保台作为证明人在《说明》左下方签名。《说明》中载明：鑫发经营部所供钢材全部用于志翔公司承包的“红安轻纺之都”建设工程项目中，虽经我本人（指周友发）签订的钢材购销合同，但本人不是项目负责人，该项目是志翔公司总承包，后又内部分包给兄弟周友元，本人受志翔公司及周友元的指派负责现场管理和钢材采购等工作，在钢材购销合同、供货单及钢材款对账、出具的欠条均系职务行为，鑫发经营部应向志翔公司主张货款，不应由本人承担。鑫发经营部因催要未果，于2016年10月18日向一审法院对志翔公司提起民事诉讼，于2017年10月16日撤回起诉。因志翔公司仍未付款，鑫发经营部于2017年10月30日再次以志翔公司、周友发、周友元为被告向一审法院提起民事诉讼，在本案送达期间，鑫发经营部认为周友发、周友元的行为是职务行为，向一审法院提出请求撤回对周友发、周友元起诉的书面申请，一审法院经审查，口头裁定予以准许。审理中，志翔公司申请追加周友发为第三人，一审法院经审查，认为周友发不是本案适格的当事人，口头裁定不予准许。另查明，志翔公司还曾经于2015年8月19日通过银行转账方式向周友发的个人银行账户（账号为62×××31）转款3万元。鑫发经营部于2013年7月11日通过网上银行渠道向吴继安个人银行账户汇款10万元，并备注为红安借款。还查明，志翔公司于2018年5月16日以项目经理周友元私刻公司合同专用章用公司名义分别与鑫发经营部、武汉世纪天鹰建筑设备安装有限公司（以下简称世纪公司）签订《钢材购销合同》、《起重机械设备租赁合同》（以下简称《租赁合同》）为由向汉川市公安局小河水陆派出所报案。世纪公司以志翔公司在承建“红安轻纺之都”项目中与其签订《租赁合同》租用机械设备未支付租金为由，将志翔公司诉至武汉市洪山区人民法院（以下简称洪山法院），洪山法院于2017年2月20日立案。审理中，志翔公司辩称《租赁合同》是虚假合同，加盖的是伪造志翔公司的印章，志翔公司未与世纪公司发生收付往来，也从未支付任何费用，请求驳回世纪公司的诉请。审理后，洪山法院认为，经司法鉴定，《租赁合同》、结算单等书面材料上加盖的“志翔公司”印章与志翔公司提供的涉案建设工程备案资料上的公司印章的确不一致，但涉案合同上加盖的志翔公司印章是否系由他人私刻，志翔公司提交的证据不足以证明。志翔公司在庭审中自认涉案工程系由其发包给周友元，但其未能向法院进一步举证证明发包合同的具体内容及相关事实。在合同中加盖的志翔公司印章存疑的情况下，推定案外人刘保全在签订合同时并无志翔公司的授权。由于世纪公司在签订合同时无法审查判断合同上加盖的志翔公司印章是否与其备案印章一致或者是否他人私刻，其仅能作形式上的审查和判断。同时，由于涉案工程系由志翔公司总承包，起重机的安装使用地点位于志翔公司承包的工程地点范围内，签约和履约过程中的开工、停工通知书、设备租赁费结算单等均加盖有志翔公司的印章，世纪公司有理由相信志翔公司就是合同的相对方。综上，应认定案外人刘保全、周友发的行为对志翔公司构成表见代理，其表见代理行为造成的法律后果应当由被代理人即志翔公司承担。洪山法院于2018年6月26日作出（2017）鄂0111民初1750号民事判决，判决志翔公司支付世纪公司下欠租金及逾期违约金。该判决已发生法律效力。一审法院认为，本案争议焦点是：1、2012年12月18日，以志翔公司名义与鑫发经营部签订的《钢材购销合同》是否成立并有效？2、鑫发经营部提起的民事诉讼是否已过诉讼时效？对焦点1：志翔公司认为其未与鑫发经营部签订《钢材购销合同》，不是合同的相对方，合同上加盖的“湖北志翔建设工程有限公司”印文不是备案印章印文，系他人伪造，并提交司法鉴定意见书，鉴定意见为《钢材购销合同》落款处加盖的“湖北志翔建设工程有限公司”印章印文与志翔公司提供的同署名印章印文不是同一枚印章所盖印形成。一审法院认为，鑫发经营部在签订合同时无法判断合同上加盖的志翔公司印章是否与其备案印章一致或者是否他人私刻，仅能作形式上的审查和判断。合同中的印章真实性虽存在瑕疵，但不能由此否定购销合同的相对性和有效性。经庭审查明，志翔公司将涉案工程内部发包给项目经理周友元施工。项目经理周友元在组建项目经理部后，邀约同乡洪保台共同经营管理，聘请其兄周友发负责工地财务管理和工地现场原材料的接收。虽然，鑫发经营部向志翔公司开具的提货单中收货单位填写为“红安洪总”或“红安洪总二期”，但鑫发经营部所供钢材均实际用于志翔公司承建的“红安轻纺之都”工程项目中。鑫发经营部有理由相信周友元、周友发、洪保台在本案中的民事行为代表志翔公司，即志翔公司是涉案合同的相对方。志翔公司、鑫发经营部签订的《钢材购销合同》成立并已生效，该合同为有效合同。志翔公司认为鑫发经营部伪造了证据，涉嫌犯罪缺乏事实依据，不能成立。对焦点2：鑫发经营部向志翔公司承建的“红安轻纺之都”项目供应钢材后，周友发接收钢材并验收入库，经与鑫发经营部对账后，于2014年1月7日向鑫发经营部出具欠条。鑫发经营部于2014年12月23日、2015年9月13日、2016年4月9日多次书面催款，并由洪保台签收。2016年9月6日周友发出具、洪保台作为证明人签名《说明》。鑫发经营部向志翔公司的“红安轻纺之都”项目经理部的相关人员催要货款的行为应视为向志翔公司的催款行为。鑫发经营部于2016年10月18日对志翔公司为此钢材欠款提起民事诉讼，后于2017年10月16日撤回起诉。2017年10月30日再次提起民事诉讼。因此，鑫发经营部向志翔公司提出履行请求和提起诉讼，构成诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。起算时间应从2017年10月17日起，鑫发经营部提起本次诉讼的时间为2017年10月30日，未超出法律规定的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的诉讼时效期间。因此，鑫发经营部的诉讼未超过诉讼时效期间。综上，一审法院认为，鑫发经营部与志翔公司签订的《钢材购销合同》合法有效，双方当事人均应依约履行。鑫发经营部按合同约定向志翔公司履行提供相应规格的合格钢材。志翔公司未按合同约定支付钢材款，属违约行为，应承担支付钢材款和违约金的民事责任。鑫发经营部向吴继安个人银行账户汇款10万元，系另一法律关系，不应在已付款中抵扣，因此，志翔公司应偿还鑫发经营部钢材款2321894元（3021894元-700000元）。合同中约定如志翔公司违约，则按总欠款逾期3天后（2014年1月7日双方结算，即从2014年1月10日起）每月2%的标准计算资金占用费，该标准未超出法律规定。因此，志翔公司应按约定支付违约金（以下欠钢材款2321894元为基数，按年利率24%的标准，自2014年1月11日起，计算至钢材欠款清偿之日止）。一审判决：一、志翔公司向鑫发经营部支付钢材欠款2321894元；二、志翔公司向鑫发经营部支付逾期付款违约金（以2321894元为基数，按年利率24%的标准，自2014年1月11日起，计算至钢材欠款清偿之日止）；上述两项义务，均限于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43663元，申请费5000元，合计诉讼费48663元，由志翔公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。二审另查明，2018年5月16日，志翔公司办公室主任胡哲在接受汉川市公安局小河派出所工作人员询问的笔录中记载，问：你是否知道是谁私刻的志翔公司的合同专用章？胡哲答：是以前在我公司的一个项目经理周友元与他人签订的合同，我公司的合同专用章应该就是他私刻的。问：志翔公司是否有授权周友元签订相关合同？胡哲答：没有授权。问：周友元与谁签订的什么合同？胡哲答：先是周友元与鑫发经营部签订了《钢材购销合同》，后来我公司又接到一个法院传票，发现周友元以公司名义与武汉世纪天鹰建筑设备安装有限公司签订的塔吊合同，目前我们就发现了两起周友元私自以公司名义与他人签订的合同。二审还查明，红安县住房和城乡建设局存档的《中国中部轻纺服装之都启动区一期25－1宿舍工程资料（一）》中的《钢材出厂合格证、试验报告核查要录》和《武汉钢铁集团鄂钢公司质量证明书》后所附的表格中，均盖有鑫发经营部的印章。本院认为，经一审查明，志翔公司将涉案工程内部发包给项目经理周友元施工。周友元在组建项目部后，又与洪保台合作，并聘请其兄周友发负责工地现场材料的接收。虽然志翔公司在一审中向法院提交了司法鉴定意见书，鉴定意见为《钢材购销合同》落款处加盖的“志翔公司”印章印文与志翔公司提供的同署名印章印文不是同一枚印章所盖印形成，故认为其未与鑫发经营部签订《钢材购销合同》。但《钢材购销合同》中存在的相关瑕疵需先经过鉴定机关的鉴定方能识别，鑫发经营部显然不具备此能力。如若将此全部归属于签订合同的另一方的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法等保护交易安全的立法初衷。鑫发经营部在签订《钢材购销合同》时无法判断合同上加盖的志翔公司印章是否与志翔公司备案印章一致或者是否他人私刻，仅能作形式上的审查和判断。鑫发经营部基于志翔公司承接了位于湖北省红安县经济开发区（觅儿寺镇）的红安轻纺之都的厂房、宿舍建设工程并由周友元组建工程项目经理部，志翔公司提供的《钢材购销合同》上盖有其公司印章的事实，完全有理由相信该《钢材购销合同》是志翔公司所签，不可能进一步鉴别志翔公司盖章的真伪。合同中的印章真实性虽存在瑕疵，但不能由此否定购销合同的相对性和有效性。志翔公司、鑫发经营部签订的《钢材购销合同》成立并已生效，该合同为有效合同。志翔公司的办公室主任胡哲在接受汉川市公安局小河派出所工作人员询问时，也认可是志翔公司的项目经理周友元签订的合同，公章应该是周友元私刻的。故，志翔公司认为存在志翔公司印章系鑫发经营部伪造的嫌疑，涉嫌犯罪缺乏事实依据，不能成立。因《钢材购销合同》是志翔公司与鑫发经营部所签，合同的相对人应为志翔公司与鑫发经营部，周友发并非《钢材购销合同》的相对方，一审法院审查后认为周友发不是本案适格的当事人，未准许追加周友发为本案第三人，审理程序并无不当。本案在一审法院审理中，志翔公司向一审法院提交了管辖异议申请，经过一审、二审法院审查，驳回了其管辖异议申请。故，一审法院对本案依法享有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，一审法院根据鑫发经营部的申请，调取了武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1750号案件的案卷材料，审理程序并无不当。虽然鑫发经营部向志翔公司开具的提货单中收货单位中均填写为“红安洪总”或“红安洪总二期”，但从红安县住房和城乡建设局调取的《中国中部轻纺服装之都启动区一期25－1宿舍工程资料（一）》中的《钢材出厂合格证、试验报告核查要录》和《武汉钢铁集团鄂钢公司质量证明书》后所附的表格中，均盖有鑫发经营部的印章的事实可以证明，鑫发经营部所供的钢材均实际使用于志翔公司承建的中国中部轻纺服装之都工程项目中。且在武汉市洪山区人民法院审理的（2017）鄂0111民初1750号案件中，志翔公司与武汉世纪天鹰建筑设备安装有限公司签订的《起重机械设备租赁合同》中，加盖有同样的印章，志翔公司的员工胡哲也在公安机关询问时认可周友元以志翔公司名义与鑫发经营部和武汉世纪天鹰建筑设备安装有限公司签订合同的事实。足以证明该印章在志翔公司承建的红安轻纺之都工程项目中多次使用。故，鑫发经营部有理由相信周友元、洪保台、周友发在本案中的民事行为代表志翔公司，其民事责任应由志翔公司承担。《钢材购销合同》签订后，鑫发经营部向志翔公司供应钢材。2014年1月7日，周友发向鑫发经营部出具欠条，后鑫发经营部又于2014年12月23日、2015年9月13日和2016年4月9日向志翔公司及红安轻纺服装之都志翔项目部多次发出《货款催收通知》，均由洪保台签收。2016年9月6日周友发又出具、洪保台作为证明人签名《关于钢材款项的回复及说明》。鑫发经营部向志翔公司的红安轻纺服装之都志翔项目部相关人员催收货款的行为应视为向志翔公司的催款行为。鑫发经营部于2016年10月18日为钢材欠款纠纷，向一审法院提起诉讼，虽于2017年10月16日撤回了起诉，但2017年10月30日再次提起民事诉讼。因此，鑫发经营部向志翔公司提出催收货款的行为和向法院提起民事诉讼的行为，构成诉讼时效中断，诉讼时效应从2017年10月17日起算。因此，鑫发经营部提起本次诉讼的时间未超出法律规定的诉讼时效期间。综上所述，志翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43663元，由上诉人湖北志翔建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年十二月三十日法官助理黄旭东书记员程玉