浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民终736号 上诉人(原审被告)：黄晓东，男，汉族，1970年1月30日出生，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：杨小雅、邱世枝，上海市浩信律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：黄筱珍，女，汉族，1963年6月11日出生，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：杨小雅，上海市浩信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江爱芭电器有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区西山锐思特汽车旅馆加盟店202房间。 诉讼代表人：陈豪，该公司破产管理人浙江六和（温州）律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：李嘉伦，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原审被告：黄筱玲，女，汉族，1967年9月26日出生，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：潘婧静，浙江震欧律师事务所律师。 上诉人黄晓东、黄筱珍与被上诉人浙江爱芭电器有限公司（以下简称爱芭公司）、原审被告黄筱玲追收抽逃出资纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2019）浙03民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判员李建宏、倪佳丽参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。因黄筱玲未按《上诉案件交纳诉讼费用通知书》指定的期间预交上诉案件受理费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，黄筱玲按自动撤回上诉处理。上诉人黄晓东的委托诉讼代理人杨小雅、邱世枝，黄筱珍的委托诉讼代理人杨小雅，被上诉人爱芭公司的委托诉讼代理人李嘉伦，原审被告黄筱玲的委托诉讼代理人潘婧静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄晓东的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回爱芭公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由爱芭公司承担。 事实与理由:第一、叶青莲因虚构与爱芭公司的债权而涉嫌虚假诉讼犯罪已被鹿城区公安局立案侦查。基于该事实，如果叶青莲被法院认定虚假诉讼罪名成立，则叶青莲申请爱芭公司破产清算就失去了事实基础，温州中院对于爱芭公司的破产清算程序也失去了合法依据。第二、本案一审开庭前，黄晓东因客观原因无法出庭应诉，只得向主审法官邮寄了《民事答辩状》和八组证据材料。一审庭审时，也对黄晓东的八组证据进行了当庭质证。但一审判决书中却称黄晓东未对本案进行答辩也未提交任何证据，这显然与客观事实不符，也未依法保护黄晓东的基本诉讼权利，造成本案诉讼程序存在重大瑕疵。第三、爱芭公司诉称的所谓抽逃出资，实际上并未抽逃，也未给爱芭公司造成任何利益损害。(1)2008年11月5日，从爱芭公司账户上汇至温州市鹿城区洪殿爱芭厨房电器经营部(以下简称爱芭经营部)账户210万元，爱芭经营部于2009年3月9日，将款项汇回爱芭公司账户200万元(名目：还借款)；(2)2008年11月5日，爱芭公司将370万元汇款给温州市方云服饰公司（以下简称方云服饰），但该款项于2009年12月25日分四笔汇回爱芭公司公司账户，说明疑似被抽逃的资金已被收回。(3)爱芭公司诉称，方云服饰公司370万元汇到爱芭公司账户后，于当日分多笔转至爱芭经营部账户和其他账户(黄筱玲60万元、蒋颖190万元)，未见回款或收益。事实上，有两笔60万元汇给爱芭电器经营部，但并不像爱芭公司所述，没有见回款。而是在2010年7月30日爱芭经营部汇给爱芭公司99万元(名目往来款)，2010年8月9日，汇给爱芭公司4.2万元。黄晓东认为，爱芭公司是有210万元+60万元+60万元(计330万元)款项汇到了爱芭经营部账号，但该经营部其后又汇回了303.2万元给爱芭公司。因此，无论如何该303.2万元也应视为回款，而不应当被视为抽逃的出资额。第四、黄晓东为爱芭公司代偿了678万余元银行贷款。根据鹿城区人民法院(2012)温鹿商初字第2517号案件中已经确认黄晓东于2012年8月份，代偿了爱芭公司的借款本金355万元。2016年11月1日，黄晓东与建行温州府前支行达成和解协议，又为爱芭公司代偿了323.428838万元贷款(2017年已经全部履行完毕)。黄晓东代偿这些款项后，根据法律规定，黄晓东作为债权人可以直接抵消爱芭公司的债权，属于法定抵消。第五、爱芭经营部、爱芭公司均不由黄晓东实际控制，而由黄筱玲及其配偶顾夏瑜实际控制。第六、通过爱芭公司破产管理人提供的银行账单反映，2008年11月5日，580万元分两笔转出，并不是黄晓东操作，都是黄筱玲操作；其中210万元汇入爱芭经营部账户，当日，黄筱玲操作爱芭经营部账户，将该210万元分别汇入金敏(50.15万元)、李炳洁(150万元)、黄筱玲(10万元)。黄晓东并不认识金敏、李炳洁，他们都是黄筱玲的利益关联人员；370万元汇入方云服饰账户，而黄筱玲与杨方云(方云服饰的股东、控制人)存在频繁经济往来关系，并出借了高达1000多万元款项给杨方云。而本案所涉的370万元，也是黄筱玲与杨方云之间的经济往来，与黄晓东无关。第七、通过爱芭公司破产管理人提供的银行账单反应，2009年12月25日，方云服饰汇入爱芭公司两笔60万元，同日，该两笔60万元通过爱芭经营部账户分别汇入黄筱玲(61万元)、顾秋琴(60万元)，前述汇付均是黄筱玲操作，顾秋琴为黄筱玲配偶顾夏瑜的姐姐，黄晓东对款项汇付并不知情。第八、爱芭经营部账户由黄筱玲、顾夏瑜实际控制。第九、从黄晓东代偿爱芭公司银行贷款达678万元，该代偿款数额远高于所谓抽逃出资的数额，就可反映出黄晓东不具有抽逃出资的动机。庭审中补充：1、原审判决在认定抽逃资本上错误。2、一审判决适用破产法司法解释二第46条错误。 上诉人黄筱珍上诉请求：1、撤销原判，发回重审；或者改判驳回爱芭公司对于黄筱珍的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由爱芭公司承担。 事实与理由:第一、叶青莲因虚构债权涉嫌虚假诉讼犯罪已被温州市鹿城区公安局立案侦查，其申请爱芭公司破产清算以及基于破产清算程序衍生的本案就全部失去了事实基础与合法依据。因此，本案应当予以中止，待人民法院对于叶青莲涉嫌虚假诉讼犯罪案件审判之后再行审理。第二、黄筱珍不存在抽逃出资的行为，一审法院判决黄筱珍承担返还出资款的证据不足。(1)2008年11月5日爱芭公司转出的210万元和370万元，黄筱珍既没有实施或者参与实施，也不知情，黄筱珍不存在抽逃出资行为。同时，黄筱珍对于该580万元出资款分文没有占有或者使用；涉案款项的进账单(汇款单)均是财务主管黄筱玲亲笔填写经办，款项又是全部汇至爱芭经营部或者黄筱玲及其关联的账户，黄筱珍没有从中获得任何利益。(2)爱芭公司为独立企业法人，自主进行经营管理。黄筱珍出资后该出资已属爱芭公司所有，黄筱珍仅以股东身份(占15%股权)对公司享有权利、承担义务，黄筱珍并不是董事长、总经理或者财务主管。款项的汇出并不需要黄筱珍的签字或者批准，也无需通知黄筱珍。因此，黄筱珍对转款行为没有任何责任，也谈不上滥用股东权利。(3)黄筱珍作为普通工作人员，无从掌握公司董事长、总经理或者财务负责人转移款项的行为。事实上，黄筱珍也没有资格和职务便利虚构所谓债权债务关系将出资款抽回。第三、爱芭公司580万元出资款并未被股东抽回。(1)2008年11月5日，爱芭公司账户被转走210万元至爱芭经营部账户，2009年3月9日，有200万元款项汇回爱芭公司账户，并非爱芭公司诉称完成验资后“立即转走”、“未见回款”。(2)爱芭公司2008年11月5日将370万元汇款给方云服饰，2009年12月25日，分四笔汇回爱芭公司，表明疑似被抽逃的资金已被收回。(3)方云服饰公司2009年12月25日汇370万元到爱芭公司账户后，爱芭公司当日分别汇款至爱芭经营部120万元、黄筱玲60万元、蒋颖190万元。爱芭经营部于2010年7月30日和8月19日分别汇爱芭公司99万元、4.2万元，故该103.2万元汇款不属于抽逃出资。第四、法定代表人黄晓东累计为公司代偿银行贷款达678万余元。假设股东存在抽逃出资行为，那股东黄晓东为爱芭公司代偿的资金已远远超过出资额，因此，黄晓东作为爱芭公司的债权人可以抵消相应的债权。第五、一审法院认定爱芭公司三个股东的出资580万元全部抽逃，既与客观事实不符，也不合情理。 被上诉人爱芭公司答辩如下：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于叶青莲是否涉嫌虚假诉讼，管理人已经依黄筱珍之前的请求向公安经办人进行核实，并调取了相关的询问笔录。根据公安机关的调查以及反馈，其认为暂无证据证明叶青莲涉及虚假诉讼。该份笔录和情况管理人依法向破产案件受理法院进行汇报。在破产法院未撤销受理破产案件的裁定前，本案的破产案件是符合程序的。二、关于黄晓东在一审中提交的答辩状和证据材料，未反映在判决书上的问题。因黄晓东一直在国外，上述材料未得到黄晓东的确认，一审法院未在判决书中体现程序并不违法。 原审被告黄筱玲答辩称：一、原审判决黄晓东、黄筱珍抽逃资金正确。1.爱芭公司分工：黄晓东总负责，黄筱珍负责管理、财务，黄筱玲负责业务。2008年11月4日爱芭公司完成注册后，580万元注册资金转到爱芭经营部与方云服饰账户，但黄筱珍每月做的报表显示580万元仍一直在爱芭公司账户。2.黄筱珍参与爱芭公司管理经营并负责公司财务，公司的营业收入存入黄筱珍的个人银行卡，营业员的工资由黄筱珍做账并分发。3.黄筱珍称没有与爱芭经营部有任何经济来往，没有从爱芭经营部获益是不真实的。爱芭经营部汇款给黄筱珍共计150万元，黄筱珍没有汇款给爱芭经营部。4.爱芭经营部汇给爱芭公司账户共计303.2万元，而爱芭公司汇给爱芭经营部达1028万元，爱芭经营部尚欠爱芭公司724.8万元及利息。5、黄晓东与杨方云系另一家公司的合伙人，方云服饰的实际控制人杨方云因犯非法吸收公众存款罪、购买伪造的增值税专用发票罪、抽逃出资罪于2014年1月被判处有期徒刑9年。刑事判决书载明：2010年黄筱玲通过黄晓东介绍与杨方云认识。涉案爱芭公司370万元资金转入方云服饰公司，以及方云服饰公司资金转回爱芭公司，均发生在2008年、2009年。黄筱玲与杨方云当时尚不认识，系黄晓东操作。6、2009年12月25日方云服饰公司分四笔汇给爱芭公司370万元，爱芭公司分别汇给爱芭经营部120万元(60万元、60万元)、汇给蒋颖190万元(蒋颖是方云服饰公司财务人员，也就是说汇回方云服饰公司190万元)、汇给黄筱玲60万元，后黄筱玲马上汇给黄筱珍50万元。二、爱芭公司在建行府前支行贷款1500万元。1、2011年7月27日爱芭公司在建行府前支行贷款1500万元，贷款由黄晓东、黄筱珍个人使用，胡圣恩房产抵押(实际胡福林房产)登记债权数额1145万元、方云服饰担保500万元。2.2012年8月黄筱珍归还建行府前支行贷款355万元。3.2016年黄晓东被鹿城区人民法院布控抓获送往拘留所拘留，黄晓东要求与建行府前支行和解，期间陆续归还建行府前支行323.4288万元。4、胡圣恩房产抵押(实际胡福林房产)拍卖款822万元给建行府前支行抵贷款，该822万元黄晓东、黄筱珍一直未归还建行府前支行，胡圣恩、胡福林联系不上。因此，爱芭公司在建行1500万元贷款的实际使用人是黄晓东、黄筱珍，黄晓东认为代爱芭公司偿还借款，行使抵销权，理由不成立。三、其他事项。1、黄晓东住温州市鹿城区乘凉桥金瑞商厦B幢409室，经常往来于温州与上海，爱芭经营部、爱芭公司的实际控制人系黄晓东、单婵。2、黄晓东称爱芭经营部、爱芭公司由黄筱玲及顾夏瑜家族实际控制，没有依据。3、黄晓东、黄筱珍称金敏、李炳洁不认识，黄筱玲与杨方云存在频繁经济往来，并出借1000多万元给杨方云并非事实。4、爱芭公司已进入破产清算阶段，但至今仍由黄晓东、黄筱珍、单婵控制并非法经营。综上所述，黄晓东、黄筱珍是爱芭公司实际控制人存在抽逃资金，黄筱玲不存在抽逃资金。因一审时黄筱玲没有出庭及提供证据，故原审判决黄筱玲也参与了抽逃资金。 爱芭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄晓东、黄筱玲、黄筱珍共同返还爱芭公司出资款580万元，并赔偿利息损失（以580万元为基数，按人民银行同期同档次贷款利率，自2008年11月5日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由黄晓东、黄筱玲、黄筱珍承担。 原审法院经审理认定：黄筱玲、黄筱珍、黄晓东系三姐弟。三人于2008年11月4日共同出资设立爱芭公司，注册资本为580万元。其中黄晓东出资406万元，持股比例为70%；黄筱珍与黄筱玲各出资87万元，持股比例均为15%。黄晓东、黄筱玲、黄筱珍于2008年11月2日、11月3日将合计580万元款项汇入到爱芭公司在建设银行府前支行开立的银行账户，账号为：33×××73。2008年11月3日，温州温瑞会计事务所出具验资报告，确认爱芭公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币580万元，各股东均以货币出资。2008年11月5日，爱芭公司将210万元以货款的名义转入到温州爱芭经营部的账户，将370万元以借款的名义转入到温州市方云服饰有限公司的账户。爱芭公司财务账册反映，2008年11月公司银行存款的会计科目金额为580万元，资产负债表中货币资金期末数仍为580万元。资产负债表落款处企业负责人由黄晓东签字确认。2009年12月25日、12月28日，方云服饰以还借款的名义分四笔合计向爱芭公司转账370万元，上述款项到账的当天即全部从爱芭公司银行账户汇出，其中两笔60万元合计120万元以货款的名义汇入到爱芭经营部的账户，一笔60万元以还借款的名义汇出到黄筱玲账户，剩余一笔190万元也以还借款的名义汇出到他人账户。2017年3月30日，根据爱芭公司债权人叶青莲的申请，温州市中级人民法院作出（2017）浙03破申13号民事裁定书，裁定受理叶青莲对爱芭公司的破产清算申请。当日，温州市中级人民法院指定浙江平宇律师事务所担任爱芭公司管理人。2018年1月26日，经浙江省司法厅批准，浙江平宇律师事务所被浙江六和律师事务所吸收合并作为浙江六和律师事务所分所，名称变更为浙江六和（温州）律师事务所。 另查明，爱芭经营部系个体工商户，经营者为黄晓东。爱芭经营部2008年11月4日已在工商部门注销登记，但银行账户仍在使用。2008年11月5日，爱芭经营部的银行账户收到爱芭公司转账的210万元后，其中10万元以还借款的名义转到黄筱玲的银行账户。2009年12月25日，爱芭经营部收到爱芭公司转账的60万元后，于当天将该款转入到黄筱玲账户。 一审法院认为：（一）关于黄晓东、黄筱玲、黄筱珍是否存在抽逃出资行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”首先，爱芭公司于2008年11月4日成立时，三股东黄晓东、黄筱玲、黄筱珍均已将各自认缴的出资额合计580万元转入爱芭公司建设银行账户并完成验资，但在验资完成后的第二天580万元即从爱芭公司银行账户转出，其中210万元以货款的名义转至爱芭经营部的账户，370万元以借款的名义转至温州市方云服饰有限公司的账户。爱芭经营部的登记经营者为黄晓东，且在发生上述款项往来时爱芭经营部已注销登记。黄晓东、黄筱玲、黄筱珍均未能提供证据证明爱芭公司与爱芭经营部订立书面买卖合同以及收到货物的事实，也未能提供证据证明爱芭公司与温州市方云服饰有限公司存在借款往来的事实。其次，爱芭公司在上述款项转出当月做账时，没有将相应的会计账目按照买卖合同、借款合同业务进行处理，当月公司银行存款会计科目项下以及资产负债表中的货币资金均仍为580万元，而存货与应收账款项目仍为零。爱芭公司的财务账册资料不能反映爱芭公司在2008年11月存在与爱芭经营部、温州市方云服饰有限公司的买卖与借款往来。再次，关于抽逃出资的主体，黄筱珍提供的进账单虽然不能反映将580万元出资款转出的行为具体由谁实施，但上述款项从爱芭公司账户转出后部分直接或者间接转入到黄晓东、黄筱玲的银行账户，黄晓东、黄筱玲当时分别是爱芭公司法定代表人、监事，因此黄晓东、黄筱玲通过虚构债权债务关系将其出资转出的事实具有高度可能性，予以认定。黄筱珍虽然没有直接收取转出的出资款，但爱芭公司的三名股东黄筱玲、黄筱珍、黄晓东为三姐弟，黄筱珍自称在门店工作，共同参与爱芭公司的经营活动，黄筱珍共同参与抽逃出资的事实同样具有高度可能性，予以认定。黄筱珍辩称其不存在抽逃出资的行为与事实不符，不予支持。（二）关于黄晓东、黄筱玲、黄筱珍是否已补足出资的问题。首先，2009年3月9日爱芭经营部向爱芭公司银行账户转账的200万元备注为还借款，且该笔款项在当日即又以还借款的名义全额转出到被告黄筱玲名下，爱芭公司并未实际使用该笔款项。2009年12月25日温州市方云服饰有限公司将370万元款项已转回到爱芭公司账户，但当日120万元以货款的名义转到爱芭经营部的账户，另外250万元也是还借款的名义转出，黄筱珍、黄筱玲、黄晓东没有证据证明之后的款项系公司经营支出，故上述570万元款项汇入到爱芭公司账户仅为走账，黄筱珍主张570万元出资爱芭公司已收回依据不足，本院不予支持。其次，黄筱珍主张爱芭经营部于2010年7月30日、8月19日分别汇给爱芭公司99万元、4.2万元，应当作为回补出资款。但爱芭经营部的经营者与爱芭公司的法定代表人都是黄晓东，从爱芭公司提供的银行账户流水可以反映爱芭公司与爱芭经营部之间除前述的款项来往之外，爱芭公司以往来款、借款、还借款的名义向爱芭经营部进行多笔大额转账，总金额已大于103.2万元，因此黄筱珍仅以爱芭经营部向爱芭公司的部分汇款记录作为已补交的出资与事实不符，不予支持。（三）关于黄晓东为爱芭公司偿还贷款是否可以抵销出资款的问题。爱芭公司对于黄晓东代其偿还贷款678万多元的事实予以认可，但不同意直接抵销三股东应返还的出资款。因黄晓东未到庭参加诉讼，对于其基于何种法律关系代爱芭公司偿还贷款尚无法确定。即便黄晓东因代爱芭公司偿还贷款而享有对爱芭公司相应的债权，黄晓东本人并未到庭主张抵销出资款。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十六条规定，债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。在管理人提出异议的情况下，黄筱珍主张以抽逃的出资款与爱芭公司对其负有的债务抵销于法不符，不予支持。黄晓东如认为爱芭公司对其负有债务的，应当另行向爱芭公司管理人申报债权。另外，黄筱珍以案外人叶青莲涉嫌虚假诉讼已刑事立案为由要求本院中止审理，但其并未提交刑事立案的相关材料，且即便确实刑事已立案也不影响本案的处理，故对其中止审理的申请该院不予准许。 综上所述，黄晓东、黄筱玲、黄筱珍在设立爱芭公司后以虚构债权债务关系的方式将出资款抽回，其行为构成抽逃出资，爱芭公司请求黄晓东、黄筱玲、黄筱珍返还各自抽逃的出资款并赔偿利息损失于法有据，予以支持。但爱芭公司要求黄晓东、黄筱玲、黄筱珍共同返还全部出资款580万元缺乏依据，不予支持。爱芭公司主张从2008年11月5日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算利息损失符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条第一款的规定，判决如下：一、黄晓东于本判决生效之日起十日内向浙江爱芭电器有限公司返还出资款406万元并赔偿利息损失（以406万元为基数，从2008年11月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、黄筱玲于本判决生效之日起十日内向浙江爱芭电器有限公司返还出资款87万元并赔偿利息损失（以87万元为基数，从2008年11月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；三、黄筱珍于本判决生效之日起十日内向浙江爱芭电器有限公司返还出资款87万元并赔偿利息损失（以87万元为基数，从2008年11月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；四、驳回浙江爱芭电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52400元，诉讼保全费5000元，合计57400元，由黄晓东负担40180元，黄筱珍负担8610元，黄筱玲负担8610元。 二审中，上诉人黄晓东、黄筱珍、被上诉人爱芭公司均未向法庭提供新的证据。 原审被告黄筱玲提供新的证据9份，证据1.庭审笔录中傅晓蓉、黄筱珍的证人证言。证明：黄筱珍管理爱芭公司，是爱芭公司的财务，公司的印章由黄筱珍掌握。证据2.黄筱珍的笔录、个人银行卡。证明：营业收入存入黄筱珍的个人银行卡，营业员的工资由黄筱珍发放。证据3.爱芭经营部与黄筱珍、爱芭公司的对帐单。证明：1、爱芭经营部汇款给黄筱珍共计150万元，黄筱珍说没有从爱芭经营部获益是不真实的。2、爱芭经营部尚欠爱芭公司724.8万元没有归还。证据4.2009年12月25日的汇款记录。证明：其中一笔60万元方云服饰汇给爱芭公司、再汇给爱芭经营部公司、再汇给黄筱玲、最终汇给黄筱珍50万元。证据5.民事判决书。证明：胡圣恩房产抵押，方云服饰担保，爱芭公司从建行府前贷款1500万元。证据6.拘留决定书，和解协议书。证明：黄晓东被拘留，然后与建行府前支行签订和解协议书。证据7.执行裁定书。证明：胡圣恩房产拍卖款822万元给建行贷款。证据8.公证书、移机登记单。证明：爱芭公司至今在经营，并由黄晓东、黄筱珍、单婵等人控制。证据9.黄晓东、叶丛的谈话笔录，证明：黄晓东一直从事高利放贷。 黄筱珍、黄晓东质证认为：证据1，庭审笔录，不能作为新证据。证据2，不能证明待证事实，和本案无关。证据3，和本案无关。证据4，和本案无关。证据5，在一审中已经出现，不是新证据。证据6，黄筱珍和黄晓东两人是姐弟，该事实在一审中也已经认定。不是新证据。证据6，和本案无关。证据7，不是新证据。证据8，不符合事实。公证书于2017年9月13日作出，爱芭公司的破产裁定于2017年3月，公证书制作时爱芭公司已经破产。公证内容和客观事实不符。证据9，所谓放贷和本案无关。 被上诉人爱芭公司对黄筱玲提供的证据质证认为：对证据1三性均由法院依法认定。真实性无异议。证据2，三性无异议。证据3，爱芭经营部公司与黄筱珍的对帐单，真实性无异议，关联性、证明对象由法院认定。证据4，对三性无异议。证据5，对三性无异议。证据6，三性无异议，关于黄晓东一直主张的代偿600万元的问题，一审中管理人已经提供黄晓东归还建行贷款355万元，归还的备注上写明“黄筱珍替胡圣恩”，实际上黄晓东本人归还的只有300余万元。证据7，三性无异议。证据8，三性由法院认定。证据9，三性由法院认定。 本院认定：黄筱玲在庭审中未提交证据原件，庭后也未向法院提交核对。对黄筱玲提交的9份证据的真实性黄晓东、黄筱珍、爱芭公司不持异议，予以确认，对其证明目的将结合本案其他证据综合认定。 本院二审查明的事实与原判认定的一致。 本院认为：上诉人黄晓东、黄筱玲、黄筱珍作为被上诉人爱芭公司的股东，于2008年11月2日、11月3日将合计580万元款项汇入到爱芭公司的验资账户进行货币出资不久后即将出资款直接或者间接转入到公司法定代表人黄晓东和公司监事黄筱玲的银行账户，在没有证据证明公司高管黄晓东、黄筱玲与公司存在转账的基础关系或公司对其负债时，一审法院认定黄晓东、黄筱玲抽逃公司注册资本，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定。鉴于黄筱玲、黄筱珍、黄晓东为姐弟关系，黄筱珍又自称在公司门店工作，共同参与公司的经营活动，一审法院认定黄筱珍共同参与抽逃出资行为，亦符合公司法司法解释和民事诉讼证据高度盖然性的规定。在黄晓东、黄筱玲、黄筱珍通过方云服饰实施抽逃出资行为后，虽然2009年12月25日方云服饰将370万元款项已转回到爱芭公司账户，但当日120万元以货款的名义转到经营者为黄晓东的爱芭经营部的账户，另外250万元也是还借款的名义转出，在黄筱珍、黄筱玲、黄晓东没有证据证明之后的款项系公司经营支出的情况下，一审法院认定案涉570万元款项汇入到爱芭公司账户仅为走账，有相应事实和法律依据。黄晓东、黄筱玲、黄筱珍提出的未抽逃出资及出资已经返还公司的上诉理由不能成立。注册资本作为公司运营的物资基础，股东抽逃注册资本构成对公司的侵权，一审法院判决黄晓东、黄筱玲、黄筱珍返还公司相应的出资款并赔偿利息损失，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款的规定。虽然黄晓东曾为爱芭公司偿还过贷款678万多元并主张抵销权，但是，在爱芭公司已经进入破产程序的情况下，与民法抵销权不同，破产抵销权突出其债的担保功能，即公司注册资本是公司对全体债权人的偿债担保，而非仅仅是股东应当对公司履行的出资义务，既然返还抽逃出资之债的利益主体涉及股东、公司、债权三者之间，在主体之间不具有对应性的情况下，黄晓东对爱芭公司享有的案涉678万多元破产债权，不能与其应当返还给公司的抽逃出资之债相互抵销。黄晓东提出破产抵销权相应的上诉理由，不能成立。 一审期间，黄晓东从上海邮寄民事答辩状以及证据材料，但黄晓东此时人在国外，一审法官在无法确认上述材料系黄晓东真实意思表示的情况下，当庭优先组织了对答辩状、证据材料进行质证，当庭也表示会在庭后向黄晓东进行确认。如无追认，视为材料无效。一审判决前，一审法院一直未得到黄晓东本人的确认和代理人的确认，故其未在判决书中体现，程序上并不违法。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48790元，由上诉人黄晓东负担40180元，黄筱珍负担8610元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 黄 梅 审判员 李建宏 审判员 倪佳丽 二〇一九年十二月二十三日 书记员 吕 俊