河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再693号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：信阳市中都远大置业有限公司。住所地：信阳市浉河区湖东街道办事处五星村六组。法定代表人：张四新，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏清江，河南新章律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：余元琴，女，1975年6月28日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：李成，河南欣成律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司。住所地：信阳市羊山新区新五大道仁泰名爵公馆小区3楼。法定代表人：胡云红，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙文，该公司经理。一审被告：胡秀章，男，汉族，住信阳市。一审被告：徐家平，男，1962年8月28日出生，汉族，住信阳市平桥区。再审申请人信阳市中都远大置业有限公司（以下简称中都远大公司）因与被申请人余元琴、一审被告、二审上诉人河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司（以下简称祥鼎建筑公司）、一审被告胡秀章、徐家平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫15民终1733号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月15日作出（2019）豫民申459号民事裁定，提审本案。再审申请人中都远大公司法定代表人张四新及其委托诉讼代理人夏清江，被申请人余元琴及其委托诉讼代理人李成，一审被告、二审上诉人祥鼎建筑公司的委托诉讼代理人孙文到庭参加诉讼。一审被告胡秀章、徐家平经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。中都远大公司再审称，一、我公司在原审中已经向法院提交了不欠余元琴工程款并且超额支付工程款的相关证据，相反余元琴并没有提供证据证明我方欠付工程款的事实。我公司与祥鼎建筑公司经过反复对账后，双方于2018年7月12日签订《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》，明确确认中都远大公司不欠付祥鼎建筑公司工程款。二、二审法院作出的（2019）豫15民终897号民事判决书，已经确认中都远大公司不欠余元琴工程款。该案与本案的诉讼当事人（除原告主体外）、诉讼请求、事实与理由、时间与地点均一样。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第九条第一款第四项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无需举证说明。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。根据该解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而一、二审法院判决我公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予纠正。综上，请求撤销一审判决第二项，二审判决第一项，改判驳回余元琴的诉讼请求。祥鼎建筑公司再审称，我公司原审中主张已代替余元琴支付工人工资共计575000元（包含徐涛40000元、韦春国140000元、吴少兵183000元），该575000元应从余元琴应得工程款中予以扣除。但余元琴不认可，原审法院以未经余元琴授权为由未予扣除。现我公司提交的新证据即已生效的二审法院（2018）豫15民终3242号、3243号、5644号民事判决，证明我公司已实际支付给工人工资，余元琴将我公司支付给工人工资的363000元计入其已支付给工人工资范围内的款项，该三份生效判决我公司已经履行完毕，导致我公司重复支付575000元。综上，原审认定事实错误，依法应予改判。余元琴辩称，一、原审判决中都远大公司在祥鼎建筑公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任合法有据。原审中，中都远大公司均没有提供证据证明其不欠祥鼎建筑公司工程款，中都远大公司提交的《黑马石项目祥鼎建筑工程结算表》不能证明其不欠付祥鼎建筑公司工程款，中都远大公司所称超付工程款也没有提供证据证明。二、对中都远大公司提供的其与祥鼎建筑公司签订于2018年7月15日签订的《黑马石项目工程结算及付款等事宜的再次确认协议》真实性有异议，该协议是在二审结束后，中都远大公司与祥鼎建筑公司签订的，显然是为了逃避债务恶意串通制造的虚假证据。三、依据《建设工程司法解释》第2条、第26条等规定，发包人应当在欠付工程款范围内承担支付责任。原审判决中都远大公司在欠付工程款范围内承担连带责任，合法有据。综上，请求维持原审判决。一审被告胡秀章、徐家平未提交书面答辩意见。余元琴向河南省信阳市平桥区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求依法判令祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平共同承担连带责任偿付余元琴工程款7078816.7元及逾期利息。中都远大公司反诉称：余元琴滥用诉权，损害了我公司的名誉权，并给我公司造成无法挽回的名誉和经济损失，要求赔偿100000元。一审法院经审理查明，2012年平桥区人民政府因整体规划的要求，需要在平桥区震雷山街道办事处辖区的黑马石村境内建设安置小区即平桥区黑马石安置小区，中都远大公司承接了平桥区黑马石安置小区整体开发工程，并通过招投标的方式将安置小区的施工建设发包给祥鼎建筑公司。双方于2013年3月9日签订了书面正式的建设工程施工合同。庭审中，祥鼎建筑公司提交了两份《建设工程施工合同》（以下《黑马石安置小区建设施工合同》简称合同A、《建设工程施工合同》简称合同B），两份合同的内容并不一致，其中合同A未注明合同的签订时间，且未经监管部门备案，合同B显示合同签订时间为2013年3月9日，且该合同已于2013年3月27日经信阳市建设工程招投标备案。两份合同载明的总工期均为300天，其中合同A约定：工程最终结算造价由震雷山风景管理局指定的审核机构最终审查的造价为施工方完工的最终结算造价；工程款的支付方式为工程造价款50%部分付款，剩余工程款用房屋抵付。合同Ｂ未约定用房屋折抵工程款，合同价款显示为已确定的数额（包含文明措施费），且在发包人同意承包人分包工程、分包施工单位两项均显示为“无”（即工程禁止分包）。关于质保期的约定方面：合同A约定防水工程为5年，其他工程质保期均为2年，工程质保金为施工合同总价款的5%;合同B约定土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为1年，工程质保金为施工合同总价款的3%,发包人在质量保修期满后14天，将剩余保修金和利息返还承包人。2012年12月19日，在祥鼎建筑公司与中都远大公司签订正式《建设工程施工合同》前，祥鼎建筑公司与余元琴签订了《项目目标责任管理责任书》，该责任书内容显示祥鼎建筑公司将从中都远大公司处承接的黑马石安置小区工程的25号楼、27号楼分包给余元琴负责施工，盈亏自负（余元琴不是祥鼎建筑公司的项目经理，也不是公司的员工）。责任书同时约定：祥鼎建筑公司按工程总造价的9.5%收取管理费（其中包括甲方中都远大公司收取的8%的管理费，祥鼎建筑公司收取1.5%），余元琴作为25、27号楼的项目负责人，必须接受祥鼎建筑公司与中都远大公司签订的《黑马石安置小区建设施工合同》的所有条款的前提下签订此责任书。责任书签订后，余元琴组织人员进场施工，并按照约定的期限完成了工程。2015年元旦过后，包括余元琴负责施工的2栋楼在内的整个黑马石安置小区35栋楼整体交付使用，信阳市林立物业有限公司作为该安置小区的物业管理公司出具了交付使用证明。庭审中，祥鼎建筑公司提供了由工程监理机构河南省育兴建设工程管理有限公司出具的监理通知，显示余元琴负责施工的25、27号楼已于2015年6月通过竣工验收，中都远大公司盖章认可。工程整体交付使用后，2016年11月9日，按照祥鼎建筑公司与中都远大公司的约定，双方通过平桥区震雷山街道办事处指定的审核机构（备案合同指定的审核机构），经过审计决算25号楼工程款决算为4561929.06元，社保费134083.07元；27号楼工程款决算为5502807.20元、社保费158350.44元；两栋楼共计工程款为10064736元。庭审中，余元琴与祥鼎建筑公司对于上述两栋楼工程款的审计结论均予以认可，双方关于工程款结算的分歧主要集中在三点：1、上述审计结论记载的总工程款中，那些应当从支付给余元琴的工程款中扣除。2、余元琴已从祥鼎建筑公司处实际领取的工程款数额（包含祥鼎建筑公司以房抵付工程款的2298200元）。3、中都远大公司是否还欠付祥鼎建筑公司工程款。庭审中，从祥鼎建筑公司提交的其与中都远大公司初步对账后，形成书面的“25、27号楼决算应进工程款”反映的内容来看，祥鼎建筑公司与中都远大公司均认为审计决算的结论中（不包含社保费）应当扣除ａ分包工程、ｂ未做工程、ｃ责任书约定中都远大公司收取的8%管理费、ｄ前期项目办理支出的费用（书续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理）、ｅ责任书约定祥鼎建筑公司收取的1.5%管理费（包含在税金528915.74元中）、ｆ税金、ｇ措施奖励及评审费、ｈ工程质保金、i维修产生的费用，剩余部分才是余元琴应得的工程款。对于上述款项是否应当扣除，庭审中余元琴称述以下理由：1、关于“未做工程”款项423029.81元。此款项是审计结论认定的工程款的一部分，在涉案工程中项目业主震雷山街道办事处认可此项工程款的情况下，祥鼎建筑公司和中都远大公司坚持此部分工程款应扣减没有法律和合同依据。从证据上看，祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平只是口头声称此部分工程没有实际施工，却拿不出验收意见以及其他任何证据，因此，在施工人没有认可的情况下，该部分款项不能扣减。2、“前期项目办理手续费、招标费、预算决算费、垃圾处理费、散装水泥费、劳保保险费办理”等合计128791.42元。此部分费用的扣减需要祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平提供明细清单、分摊及转账凭证，在庭审中，祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平没有提供上述证据，因此，在施工人没有认可的情况下，祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平无权扣减此款项。3、“甲方管理费8%”645068.61元。此费用是中都远大公司收取的，其违反合同法、招投标法的规定，在招投标后签订正式施工合同后收取的费用，其实质就是改变招投标规定的价格条款，属于非法收取，无偿的侵占施工人的工程款，因此，此部分款不应扣减。4、“措施奖励费、评审费”96446.37元。此部分费用的扣减需要祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平没有提供明细清单、分摊及转账凭证，在庭审中，祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平没有提供上述证据，因此，在施工人没有认可的情况下，祥鼎建筑公司、中都远大公司、徐家平无权扣减此款项。5、工程质量保修金317267元。工程已经于2014年7月投入使用，距今已经超过合同约定的保修期，不应扣减。6、2016年12月30号《监理通知》27652.97元。该通知签收人“余静”签名不是余元琴书写，且工程已过质量保修期，此费用不应扣减。一审法院认为，上述款项中应当从审计结论扣除的有ａ未做工程423029.81元、ｂ分包工程1936484.68元，ｆ税金415311.44元【(审计结论的总工程款10064736元-423029.81元未做部分-1936484.68元分包部分）×5.39%】。其中未做工程部分423029.81元，虽然在审计报告中未显示未做部分，但未做部分确实存在且未实际拨款。庭审中双方均认可存在未做部分，仅仅是对数额存在异议。余元琴如主张权利，应当在实际拨款后，就实际拨款的数额提供相应证据后另行起诉。上述三项扣除后，祥鼎建筑公司应付余元琴工程款为7289910元。关于双方存在分歧的祥鼎建筑公司与中都远大公司分别收取的管理费、前期项目办理支出的费用、措施奖励及评审费，祥鼎建筑公司主张扣除的上述款项，因既不能证实其扣除的真实性、合理性，也没有法律依据，不予采纳。从2015年6月工程竣工验收，至本案庭审终结前，双方争议的工程质保金317267元按照备案的合同约定，除防水工程质保期5年外，其余部分均已超过约定的质保期；防水工程因已由祥鼎建筑公司对外分包，并非余元琴实际施工，故质保维修金应当返还余元琴。关于祥鼎建筑公司提供监理通知记载的维修费用27652.97元，是在保修期届满后发现的，因维修费用预算表显示的维修项目按备案合同记载的保修期均不超过一年，祥鼎建筑公司主张时已超过质保维修期，故该费用应由祥鼎建筑公司自行承担，不应从应付余元琴的工程款中扣除。另查明，截止庭审终结前，祥鼎建筑公司已就余元琴施工的项目付款4720800元，其中包括余元琴认可公司付款660000元、以房抵工程款2298200元、材料款（水管、瓷砖、商品砼）678353元、现金借支1084247元。还查明，2015年5月，余元琴向祥鼎建筑公司交付预算费10000元，2015年6月25日余元琴向祥鼎建筑公司预交税费40000元，祥鼎建筑公司当庭对于上述费用予以认可，其中余元琴已预交的40000元税款应当冲抵应交纳的税金415311.44元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”；该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，祥鼎建筑公司违法借用建筑资质，以签订内部管理责任书的形式，将中都远大公司发包的黑马石安置小区工程违法分包给余元琴在内的多个不具备施工资质的自然人，该行为违反建筑法的禁止性规定，属于违法出借资质的情形。虽然祥鼎建筑公司与余元琴签订了《项目目标责任管理责任书》，依据建筑法及建设工程合同解释的规定，双方签订的合同为无效合同。建设工程合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于上述规定，虽然余元琴与祥鼎建筑公司签订的施工合同无效，但余元琴可以在工程竣工验收合格并交付使用后向祥鼎建筑公司要求支付工程款。关于余元琴主张的逾期支付工程款利息，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定因合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方受到的损失。本案中，因祥鼎建筑公司逾期付款给余元琴造成损失是事实，除欠付的工程款外，余元琴的损失体现为逾期付款的利息损失。关于利息的计算标准和方式，建设工程合同解释第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，余元琴负责施工的两栋楼已通过竣工验收，并于2015年元月实际交付使用。基于上述法律规定，一审法院将余元琴主张的逾期付款利息计算标准及方式调整为，以未支付的工程款部分为本金，从2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止。关于祥鼎建筑公司及中都远大公司辩称余元琴的诉讼主体资格问题。虽然余元琴与祥鼎建筑公司就施工工程签订了《项目目标责任管理责任书》，因余元琴既不是祥鼎建筑公司的项目经理，也不是其正式员工，双方不属于内部被管理者与管理者的关系，余元琴的身份是实际施工人。祥鼎建筑公司违法借用建筑资质，以签订内部管理责任书的形式，将中都远大公司发包予其的黑马石安置小区工程违法分包给余元琴在内的多个不具备施工资质的自然人，属于违法出借资质违法分包人。建设工程合同解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”故依据上述法律规定，余元琴起诉主体适格。关于《项目目标责任管理责任书》及两份《建设工程施工合同》的效力问题。余元琴与祥鼎建筑公司签订的《项目目标责任管理责任书》因涉及将工程分包给不具备建筑资质的个人，违法了法律禁止性规定，故该责任书是无效的。建设工程合同解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”基于上述规定，祥鼎建筑公司与中都远大公司签订的两份《建设工程施工合同》不一致时，应当以2013年3月27日备案的合同为准。关于中都远大公司及祥鼎建筑公司收取余元琴的管理费是否合理。虽然余元琴与祥鼎建筑公司签订的《项目目标责任管理责任书》中约定了祥鼎建筑公司按工程总造价的9.5%收取管理费（其中包括甲方中都远大公司收取的8%的管理费），因责任书违反法律禁止性规定无效，其关于收取管理费的具体条款当然无效；且从祥鼎建筑公司提交的与中都远大公司签订的备案施工合同中未约定收取管理费的条款，故祥鼎建筑公司与中都远大公司辩称应当收取管理费的意见不能成立。关于祥鼎建筑公司直接支付的工人工资是否应当折抵余元琴的工程款。祥鼎建筑公司欠付工程款是导致余元琴不能及时支付工人工资的直接原因。祥鼎建筑在公司未经余元琴授权，且在余元琴未与工人进行工资结算的情形下，其擅自付款的行为未经余元琴事后追认，应当承担带来的不利后果。社保费虽然在审计报告中有明确记载，但按照国家相关规定，社保费的性质是用于向实际施工人员的缴纳社会保险。本案中，因余元琴未就其为施工人员的社保缴纳情况提供证据，故不予支持。余元琴应就其实际缴纳的社保费提供证据后另行主张权利。关于徐家平是否应当承担责任。因徐家平作为祥鼎建筑公司指派代表公司方负责管理施工的工作人员，其所从事的管理行为均为公司赋予职责的职务行为，法律后果应当由祥鼎建筑公司承担。故对余元琴主张徐家平个人承担责任的意见不予支持。关于中都远大公司是否还欠付祥鼎建筑公司的工程款，中都远大公司是否应当承担责任。截止本案一审辩论终结前，该院虽多次组织祥鼎建筑公司与中都远大公司就工程进行结算，因双方存在多处分歧，且祥鼎建筑公司不积极配合，导致结算无法完成。截止一审判决作出前，中都远大公司欠付祥鼎建筑公司工程款的具体数额尚无法查清。通过双方已达成协议的部分结算来看，中都远大公司已从应付祥鼎建筑公司总工程款数额中扣除了8%的管理费，而该部分管理费不应当扣除，应当作为工程款支付给祥鼎建筑公司。参考平桥区黑马石安置小区33栋楼超过一个亿的总工程款计算，不含中都远大公司主张扣除的其它各项，仅仅是33栋楼总工程款8%的管理费，已远远超出本案中已确认的祥鼎建筑公司拖欠余元琴工程款的数额。依据建设工程合同解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。中都远大公司应当在欠付祥鼎建筑公司应付工程款的范围内对余元琴承担支付工程款的责任。故余元琴起诉中都远大公司是其合理合法行使诉讼权利的体现，并不构成对中都远大公司名誉的侵权，中都远大公司提起反诉的理由不能成立，应予驳回。一审法院于2018年1月30日作出（2017）豫1503民初1691号民事判决：一、祥鼎建筑公司在判决生效后五日内支付余元琴工程款2609110元，并承担逾期支付工程款的利息(以2609110元为本金，从工程实际交付使用2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）。二、中都远大公司在欠付祥鼎建筑公司应付工程款的范围内，对于判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回余元琴本诉的其他诉讼请求。四、驳回中都远大公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费61350元，保全费5000元由中都远大公司、祥鼎建筑公司共同承担30000元，余元琴负担36350元；反诉受理费1150元由中都远大公司负担。祥鼎建筑公司、中都远大公司不服一审判决，向河南省信阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院经审理查明，1、一审在总工程款中仅扣除未做工程、分包工程、税金，得出祥鼎建筑公司应付工程款为7289910元正确。2、祥鼎建筑公司认为其垫付的农民工工资款应当予以扣除的问题，因涉及25号楼、27号楼农民工工资款纠纷，已经另案进行审理，祥鼎建筑公司可待另案判决生效后与余元琴进行该项的结算。3、项目目标责任管理责任书中约定的管理费计算为7289910元×9.5%的=692541.45元。二审法院查明的其他主要事实与一审一致。二审法院认为，关于中都远大公司的上诉理由，经查：一、余元琴行使民事诉讼权利以维护其民事权益，并未损害他人名誉权，中都远大公司的反诉请求没有事实和法律依据。二、关于8%管理费的收取问题。余元琴的诉讼请求是请求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，即本案审理范围是中都远大公司是否欠付祥鼎建筑公司工程款。中都远大公司与祥鼎建筑公司之间关于管理费的约定，是其双方的真实意思表示，至于是否存在因工程招标而导致合同全部或部分无效的情形，在本案诉讼中不宜对其作出评价，因此，中都远大公司此上诉请求成立。三、关于中都远大公司是否欠付祥鼎建筑公司工程款的问题，因祥鼎建筑公司共承建33栋楼，中都远大公司是按照总工程进度向祥鼎建筑公司支付工程款，核算实付工程款也应当由中都远大公司与祥鼎建筑公司在该33栋楼总应付工程款中结算，在一、二审审理期间，中都远大公司提交了会议纪要等证据，证明其已经超付了祥鼎建筑公司的工程款，但祥鼎建筑公司认为其仍未付清工程款，根据其提交的现有证据，对于中都远大公司是否付清总工程款尚未达到民事案件证明标准。因此，中都远大公司应当在欠付工程款的范围内对余元琴承担清偿责任。关于祥鼎建筑公司的上诉意见，经查：一、如前所述，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。祥鼎建筑公司与余元琴在责任书中约定了9.5%的管理费，应当参照该合同的约定支付工程款。该管理费692541.45元，应当在总工程款中予以扣除，原审未予扣减属于适用法律不当。二、祥鼎建筑公司认为其垫付的前期各项费用，因未提供明细账目及发票，原审未予支持并无不当。三、关于祥鼎建筑公司实付余元琴工程款的问题，原审根据当事人双方提供的证据作出的认定并无不当。四、关于工程款利息的问题，建设工程已实际交付的，以交付之日起计算工程款利息，信阳市林立物业有限公司出具证明，该公司于2015年元月入驻黑马石安置小区，全面管理物业，包括涉案工程25号楼、27号楼投入使用，因此，原审认定自2015年2月1日起起算工程款利息并无不当。综上，原审判决认定的应付工程款2609110元，应当扣减管理费692541.45元，即祥鼎建筑公司应支付余元琴工程款1916568.55元。二审法院于2018年6月4日作出（2018）豫15民终1733号民事判决：一、维持信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1691号民事判决第二项、第三项，第四项，即“二、中都远大公司在欠付祥鼎建筑公司应付工程款的范围内，对于判决第一项祥鼎建筑公司应当履行的付款义务承担连带清偿责任。三、驳回余元琴本诉的其他诉讼请求。四、驳回中都远大公司反诉要求余元琴赔偿名誉及经济损失100000元的诉讼请求”。二、变更信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1691号民事判决判决书第一项为：祥鼎建筑公司在判决生效后五日内支付余元琴工程款1916568.55元，并承担逾期支付工程款的利息(以1916568.55元为本金，从工程实际交付使用2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至本金付清之日止）。二审诉讼费58750元，由中都远大公司承担28750元，由祥鼎建筑公司承担20000元，由余元琴承担10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院再审查明事实除与原审一致外，另查明，1、中都远大公司提交的新证据显示，经核算，其与祥鼎建筑公司于2018年7月15日签订了《黑马石项目工程结算及付款等事宜再次确认协议》，双方就本案工程款已经结清。2、祥鼎建筑公司再审主张代余元琴支付的款项是665794元。该公司提交的新证据即二审法院（2019）豫1503执1477-1号、1478-1号、1479-2号执行裁定书及（2018）豫15民终3242号、3243号、5644号判决书显示，二审法院已经执行祥鼎建筑公司（余元琴欠付韦春国115599元、徐涛26930元、吴少兵240265元）执行款共计382794元以及施工中祥鼎建筑公司已经代余元琴支付给工人的工资共计283000元（包括吴少兵103000元、韦春国140000元、徐涛50000元），余元琴认可法院强制执行的款项382794元，但对祥鼎建筑公司支付三个工人283000元不认可。3、二审判决后，余元琴与祥鼎建筑公司于2019年6月17日达成执行和解协议，主要内容是祥鼎建筑公司通过案外人先期支付余元琴700000元，剩余工程款本金及利息以案外人商铺抵偿，祥鼎建筑公司就本案中代余元琴支付给工人的工资保留通过法律途径维护其权利。本院再审认为，本案中，祥鼎建筑公司违法出借建筑资质，以签订内部管理责任书的形式，将中都远大公司发包的黑马石安置小区工程违法分包给余元琴在内的多个不具备施工资质的自然人，该行为违反建筑法的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，应认定无效。故余元琴与祥鼎建筑公司之间签订的合同为无效合同。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。基于上述规定，虽然余元琴与祥鼎建筑公司签订的施工合同无效，但余元琴可以在工程竣工验收合格并交付使用后向祥鼎建筑公司要求支付工程款。关于中都远大公司应否承担还款责任问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，实际施工人余元琴要求发包人中都远大公司承担还款责任，并没有举证证明中都远大公司存在欠付祥鼎建筑公司工程款的事实。原审中，祥鼎建筑公司与中都远大公司之间经过对工程量及工程款的核对，确认双方之间工程款已经清结。再审庭审中，中都远大公司又提交了新证据即双方于2018年7月15日签订的《黑马石项目工程结算及付款等事宜再次确认协议》，可以证明中都远大公司与祥鼎建筑公司之间工程款已经结算完毕的事实。余元琴虽称怀疑中都远大公司与祥鼎建筑公司之间达成的确认书是虚假的，但没有提交相反证据予以证明，且在二审判决后，余元琴自愿与祥鼎建筑公司在执行中达成和解协议，已放弃了对中都远大公司的请求权利。故余元琴要求中都远大公司在欠付祥鼎建筑公司工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于祥鼎建筑公司再审主张其代余元琴支付的工程款应从欠付余元琴工程款中扣除的理由。根据祥鼎建筑公司提交的二审法院（2018）豫15民终3242号、3243号、5644号判决书及（2019）豫1503执1477-1号、1478-1号、1479-2号执行裁定书，可以证实祥鼎建筑公司替余元琴代付了工人工资382794元和执行款382794元，共计665794元。余元琴认可法院强制执行的382794元款项，其虽然对祥鼎建筑公司支付工人吴少兵、韦春国、徐涛的283000元不认可，但该数额二审法院已经从其欠付工人工资中予以扣除，减轻了余元琴的付款义务，故祥鼎建筑公司代余元琴支付工人工资283000元应予确认。综上，祥鼎建筑公司申请主张代余元琴支付675794元应当从其欠付余元琴工程款中扣除理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终1733号民事判决；二、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1691号民事判决第三、四项；三、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1691号民事判决第二项；四、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1691号民事判决第一项为：河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司支付余元琴工程款1250774.55元及利息（利息计算以1250774.55元为基数从2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止。）一审案件本诉受理费61350元，保全费5000元，由河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司负担16350元，余元琴负担50000元，反诉费1150元，由余元琴负担。二审案件受理费58750元，由河南省信阳祥鼎建筑装饰有限公司负担15000元，余元琴负担43750元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇一九年十二月十二日法官助理郝明亮书记员赵雪冰