河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再722号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：刘敏，女，汉族，1964年1月23日生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪钰龙、汪振，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高申全，男，汉族，1958年6月24日生，住武汉市武昌区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：郑州徐一餐饮管理有限公司。住所地：郑州市中原区建设路国棉一厂花南街29号楼。法定代表人：祝磊，该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：徐仁礼，男，汉族，1980年5月16日生，住郑州市中原区。以上二被申请人的共同委托诉讼代理人：王辉、张永雷，河南点石律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平桥区开心美食尚餐厅。经营场所：信阳市平桥区中心大道西亚丽宝广场五楼。经营者：陈贞相，女，汉族，1979年10月13日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：陈天军。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：西亚和美商业股份有限公司。住所地：信阳市浉河区鲍氏街B区商业中心。法定代表人：沈世泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈天军，该公司员工。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈天军，男，汉族，1972年5月9日生，住辽宁省大连市金州区。再审申请人刘敏因与郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）、徐仁礼、平桥区开心美食尚餐厅（以下简称开心美食）、西亚和美商业股份有限公司（以下简称西亚和美）、陈天军侵害商标权纠纷一案，不服本院（2018）豫民终561号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院于2019年6月28日作出（2019）最高法民申1859号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘敏的委托诉讼代理人汪钰龙、高申全，被申请人徐一公司、徐仁礼的共同委托诉讼代理人王辉，被申请人开心美食、西亚和美的共同委托诉讼代理人陈天军，被申请人陈天军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘敏申请再审称,一、关于徐一公司、徐仁礼、开心美食、西亚和美、陈天军所使用标识（以下简称被诉侵权标识）与第3203859号注册商标(以下简称涉案商标)的近似性,涉案商标的知名度,被诉侵权标识与涉案商标的混淆可能性,以及相关证据证明的内容等,一、二审法院认定的事实存在错误。1.从商标近似程度来看,被诉侵权标识完整包含了涉案商标的显著识别部分“深泉”；2.从服务类别来看,二者同在第4301类服务项目上使用“深泉”文字,服务范围相同,经营产品类似；3.从知名度来看,涉案商标在多年使用与经营中深受消费者喜爱,经各知名媒体宣传,建立了较高的知名度;4.从商标在市场上的使用情况看,涉案商标注册时间早,使用时间长达十余年。二、显著性是商标最根本的属性,商标的显著性越强,其识别功能就越强,被他人使用后造成混淆的可能性越大。涉案商标为任意性商标,“深泉”的文字意义与其所标示的餐饮服务没有特别联系,商标显著性程度高。且经过多年的使用,进一步强化了其显著性,他人使用近似标识后造成混淆的可能性大。三、二审判决没有依法认定涉案商标的显著性程度,未依法保护其识别功能。二审判决忽视了商标近似程度对认定混淆可能性的重要作用。四、本案应当适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款,以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定,而非适用该司法解释第九、十条之规定。二审法院适用法律错误。综上,请求判决撤销二审判决。判令徐一公司、徐仁礼、开心美食、西亚和美、陈天军立即停止侵权行为,赔偿经济损失26万元,并支付合理开支8885.5元。徐仁礼、徐一公司辩称：一、“深泉焖罐”商标与“深泉及图”商标在构成要素、整体结构等方面均存在显著差异，不构成商标近似。二者文字所采用的字形从外观来看明显不同；读音也不相同，前者的读音为SHENQUANMENGUAN,后者的读音为SHENQUAN；“深泉焖罐”商标与“深泉及图”商标的含义不同；“深泉焖罐”商标为文字和字母拼音组合而成，区分不同场合采取不同的形式使用，“深泉及图”商标无法拆分使用；二者的颜色存在明显差异；二者各要素组合后的整体结构也有实质性差异；从外观和色彩来看，二者的立体形状、颜色组合也存在显著差异。二、根据认定商标相同或者近似的原则，“深泉焖罐”商标与“深泉及图”不构成商标近似,相关公众不会对二者商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与“深泉及图”商标的商品有特定的联系。三、“焖罐”作为构成“深泉焖罐”商标的关键要素，不仅是加工、盛装食品的容器，也是徐一公司餐饮文化的积淀，更是与其他餐饮相区分的重要标识，体现了“深泉焖罐”所特有的核心价值与制度功能。四、徐一公司法定代表人已经注册取得“深泉焖”商标，核定使用商品也是餐饮类，专用权期限为2018年9月7日至2028年9月6日。经在中国商标局官方网站查询，“深泉溪谷”“深泉云舍”商标也已经由案外人注册取得。综上，徐仁礼、徐一公司不构成对刘敏注册商标的侵害。原二审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘敏的再审请求没有事实及法律依据，不能成立，应当予以驳回。开心美食、西亚和美、陈天军辩称：其答辩意见同徐仁礼、徐一公司。加盟是善意的，当时看中的是菜品而不是名字，开心美食、西亚和美、陈天军服从原一、二审民事判决。综上，驳回刘敏的再审请求，维持原二审判决。刘敏以开心美食为被告，向河南省信阳市中级人民法院起诉请求：1、判令立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，即停止在其店铺及网络销售平台中使用“深泉”文字。2、判令赔偿刘敏经济损失人民币26万元。3、判令支付刘敏为制止开心美食的侵权行为而支付的公证费、律师代理费、侵权餐厅服务购买费、调查费、差旅费及其它合理开支人民币8885.5元。一审庭审中，刘敏申请追加徐一公司、徐仁礼、西亚和美、陈天军为被告参加诉讼。河南省信阳市中级人民法院一审认定事实，1、刘敏经过国家工商行政管理总局商标局核准，享有“深泉及图”商标注册证，登记证号为第3203859号，核定服务项目（第43类），即住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期自2003年12月14日至2013年12月13日,2013年9月17日续展注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。刘敏取得该商标专用权后，于2013年6月17日在恩施市工商行政管理局办理了营业执照，名称为恩施市深泉合渣馆，经营者为刘敏，经营范围为：中型餐馆，不含海产品、裱花蛋糕。2015年4月14日，刘敏与高翔共同出资设立恩施深泉商贸有限责任公司，法定代表人为高翔，经营范围为：土特产销售、日用百货等。其经营的深泉合渣馆知名度不明。2、徐仁礼经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“深泉闷罐”商标注册证，商标证号为第18353984，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日；核定使用商品为第35类“广告、商业专业咨询、替他人推销”；“图形”商标注册证，商标证号为第15323809，注册有效期自2015年11月14日至2025年11月13日，核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、旅馆预订、自助餐厅、快餐厅、提供野营场地设施、旅游房屋出租、非剧院、非电视演播室用照明设备出租、食物雕刻、茶馆（截止）；徐仁礼取得“深泉闷罐”商标注册证，商标证号为第15323809A，注册有效期自2015年11月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”；2017年3月13日，经过国家工商行政管理总局商标局批准，徐仁礼注册的商标证号为第15323809A商标转让给徐一公司，该公司法定代表人为徐仁礼，股东为冯晶、徐红霞、徐仁礼、钱捷、徐泽起、孟磊、徐彦磊。3、2016年6月13日，徐一公司作为甲方，西亚和美作为乙方，签订了《深泉闷罐餐饮加盟合同》，约定徐一公司将“深泉闷罐”带有logo商标、图形文字的品牌全称，授权给西亚和美使用，加盟合同有效期为五年，从2016年6月13日至2021年6月8日止，加盟费共计170000元。徐一公司、徐仁礼作为甲方在该合同上加盖了印章、西亚和美作为乙方加盖了印章，陈天军作为乙方代表签字捺印。合同签订当日，西亚和美通过网上银行向徐一公司支付加盟费170000元。西亚和美通过加盟“深泉闷罐”取得使用权后，在位于河南省信阳市平桥区万象城西亚丽宝广场五楼开办“深泉闷罐信阳店”，店铺招牌为“深泉闷罐”，“深泉闷罐信阳店”并入“平桥区开心美食尚餐厅”餐饮经营，经营者为陈贞相。据西亚和美的代理人称，陈贞相、陈天军均系其公司员工。4、刘敏为维护自身合法权益，于2017年5月25日向湖北省武汉市楚信公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员孔某1刘敏及其代理人汪传龙于2017年6月10日中午12:05左右，来到位于河南省信阳市平桥区万象城西亚丽宝广场五楼“深泉闷罐信阳店”，以普通消费者身份进入一家招牌为“深泉闷罐”的店铺就餐，期间，刘敏的委托代理人汪传龙使用手机对卖场外观、店铺招牌、灯箱广告、宣传牌、桌牌、餐具等相关涉嫌侵权部位进行了拍照。至13:18左右结束就餐，刘敏付款后向店方索要了发票、收银单及菜单。事后，公证人员对汪传龙现场所拍照片进行了冲印，得到照片13张；对发票、收银单及菜单进行了复印，得到复印件6张。该公证处于2017年6月15日作出（2017）鄂楚信证字第11891号公证书。刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年6月16日向湖北省武汉市楚信公证处申请对其在网上搜索固定相关证据的过程及结果进行保全证据。公证员雷某公证员孔某22017年6月16日上午9:45分至9:58，由汪传龙操作公证处电脑，进行了保全证据。打开电脑对“深泉闷罐”、“郑州徐一餐饮管理有限公司”、“徐一餐饮管理有限公司”、“加盟合作”等关键词进行了搜索、点击、查询，并对出现的页面截图保存到桌面新建文件夹打印。该公证处于2017年6月19日作出（2017）鄂楚信证字第12291号公证书。5、刘敏为维权支出的合理费用8885.5元（公证费500元、律师代理费5000元、调查取证费1111元，餐饮消费248元，差旅费1967.75元，照片打印费58.75元）。6、开心美食的工商信息载明：开心美食成立于2015年12月17日，注册号为411503606254425，经营者陈贞相，经营范围餐馆服务，经营场所位于信阳市平桥区中心大道西亚丽宝广场五楼。7、刘敏认为开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚和美、陈天军等行为对其注册“深泉及图”商标构成侵权，在协商未果的情况下，向该院提起诉讼，请求判令开心美食及徐一公司、徐仁礼、西亚和美、陈天军立即停止侵权行为，赔偿经济损失260000元及制止侵权行为支出的合理费用8885.5元。河南省信阳市中级人民法院于2018年2月1日作出（2017）豫15民初128号民事判决：驳回刘敏的全部诉讼请求。案件受理费5333元，由刘敏负担。刘敏不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军立即停止侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为，立即停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；改判开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军赔偿刘敏经济损失26万元并支付合理开支8885.5元。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年8月21日作出商评字[2017]第104128号复审决定，驳回徐一公司申请注册第19665158号“深泉焖罐”商标的申请,徐一公司向北京知识产权法院提起行政诉讼请求撤销上述复审决定并责令商标评审委员会重新作出决定，北京知识产权法院于2017年11月27日作出（2017）京73行初8251号行政判决，驳回徐一公司的诉讼请求，北京市高级人民法院于2018年4月26日作出（2018）京行终1241号二审行政判决，维持北京知识产权法院一审判决。2、开心美食已经停止经营“深泉焖罐”餐饮店。本院二审认为：本案二审争议的焦点问题是开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军使用“深泉闷罐”标识是否属于侵犯刘敏第3203859号注册商标专用权的行为。首先，根据我国商标法及其司法解释规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为；而商标近似是指被控侵权的商标与刘敏的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与刘敏注册商标的商品有特定的联系。本案中，从整体上对涉案标识及商标进行比对，开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军商标性使用“深泉闷罐”文字时，区别不同场合，有时单独使用文字，有时与字母“SHENQUANMENGUAN”及其他图形组合使用，但突出使用的是“深泉闷罐”文字。刘敏第3203859号注册商标由图形、文字、颜色三要素组成，图形占有整个商标图像的绝大部分比例，“深泉”文字包含于图形中间，二者整体上不构成近似；即使从文字部分进行比对，前者含有“深泉闷罐”四个文字，中心词是“闷罐”，“深泉”用来修饰“闷罐”，而后者仅有“深泉”二字，且刘敏经营的获得一定知名度的产品主要为合渣，二者的主要经营产品明显不同，故相关公众施以一般的注意力不会对商品的来源产生误认。其次，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，刘敏在多年的经营活动中使用其注册的“深泉及图”商标确实在湖北恩施产生了一定的影响，但其经营活动和知名度均集中在湖北恩施，刘敏所提供证据不足以证明开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军在河南使用“深泉闷罐”标识系不正当利用“深泉及图”商标的市场声誉的行为。最后，商标的实际价值在于区别商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定文字或标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不宜认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则将与商标法保护商标权的立法意图相背离。本案中，综合考虑双方商标近似程度、涉案商标显著性和知名度、经营场所距离、消费群体差异、经营产品是否相同等因素，开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军在现有状态下使用“深泉闷罐”文字不会造成相关公众的混淆和误认，不构成侵权。此外，国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回徐一公司申请注册第19665158号“深泉焖罐”商标的申请,只是徐一公司申请注册的第19665158号“深泉焖罐”商标不能在第43类商品或服务上获得商标法的保护，并不能必然得出本案构成侵权的结论。本院于2018年12月7日作出（2018）豫民终561号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5333元，由刘敏负担。刘敏再审中提交证据情况：1、国家知识产权局于2019年4月份作出的商评字[2019]第0000067236号复审决定书。2、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第0000054852号、第0000054854号、第0000054855号裁定书。以上证据的证明目的：刘敏对“深泉及图”商标进行了有效使用。“云里深泉”、“深泉云舍”、“深泉溪谷”含有“深泉”字样的商标在餐饮行业、饭店、旅馆等行业的注册被宣告无效。证明刘敏的商标在餐饮行业具有专属使用权。徐仁礼、徐一公司对此质证认为，关于证据1，该决定书体现了刘敏对“深泉及图”的使用，并不能说明刘敏对深泉这两个字具有专用权。关于证据2，该组证据说明深泉这两个字被广泛使用于餐饮业，其他使用权人也在通过合法的途径申请对深泉文字及其他文字结合使用，该证据与本案不具有必然的关联性，不能作为定案依据。开心美食、西亚和美、陈天军的质证意见同徐仁礼、徐一公司。徐仁礼、徐一公司再审中提交证据情况：1、深泉焖罐宣传册、第15323809号商标注册证。2、“深泉焖”商标档案及商标检索结果、商标详情、商标流程。3、“徐一深泉”商标注册证。4、“深泉云舍”商标详情。以上证据共同证明刘敏对文字“深泉”在43类商标中并不完全享有独占、排他的专用权，“深泉焖罐”商标与“深泉及图”商标并不构成商标近似，徐仁礼、徐一公司没有侵犯刘敏对“深泉及图”商标的专用权。刘敏对此质证认为，关于证据1，宣传册证明徐仁礼、徐一公司还在继续使用深泉焖罐侵权标识，第15323809号商标注册证是一个图形，与本案没有关联。关于证据2、3，“深泉焖”、“徐一深泉”是徐一公司的法定代表人在本案二审之后向商标局提出的申请，这两个商标虽然已经注册了，但是刘敏已经向国家商标局提起了无效宣告请求。关于证据4，刘敏已向国家商标局提起了无效宣告请求，国家商标局出具了相关的裁定支持了刘敏的请求。开心美食、西亚和美、陈天军对徐仁礼、徐一公提交证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院对刘敏、徐仁礼、徐一公司提交证据的真实性予以认定，本院再审认定的事实与原审基本一致。本院再审认为，关于开心美食、西亚和美、陈天军、徐一公司、徐仁礼是否侵犯了刘敏第3203859号注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，认定被诉侵权标识是否与涉案商标近似时，应当考虑“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，以及“请求保护注册商标的显著性和知名度”等因素。本案中，首先，刘敏的“深泉及图”注册商标核定使用商品种类为第43类餐饮服务，“深泉闷罐信阳店”亦提供的是餐饮服务，与涉案商标指定使用的商品、服务类别属于同一种类或类似服务。其次，涉案商标由“深泉”和图形两部分构成，其中“深泉”二字位于商标的中间位置，是涉案商标的主要识别部分和称呼部分，且“深泉”与餐饮服务行业没有直接关联，在涉案商标指定的商品或者服务类别上使用时，具有一定的显著性。在被诉侵权标识“深泉焖罐”中，“深泉”是其主要的识别部分，而“焖罐”属于餐饮行业中经常使用的容器，属于本领域泛称，难以起到识别商品来源的作用。因此，涉案商标与被控侵权商标的主体识别部分相同，二者近似程度较高，容易导致相关公众混淆误认。另外，商标评审委员会将涉案商标作为引证商标1，认定被控侵权商标与涉案商标构成近似商标，于2017年8月裁定驳回了徐一公司在第43类服务“自主餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆等”类别上申请“深泉焖罐”商标的申请，该行政决定已生效。最后，注册商标在全国范围内均可获得法律保护，不局限与其实际使用的地域范围。故开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼等称刘敏仅在湖北恩施使用案涉商标且知名度低，故而不构成商标权侵权的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。陈天军在本案中作为西亚和美代表与徐一公司签订《深泉闷罐餐饮加盟合同》，刘敏主张陈天军实施侵权行为的依据不足。开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼使用“深泉焖罐”标识侵犯了刘敏的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院认定开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼使用的“深泉焖罐”商标，对涉案商标不构成近似商标，从而认定其不构成商标侵权不当，本院予以纠正。关于本案责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，因徐一公司、徐仁礼在另案中已承担了赔偿损失的民事责任，故在本案中，其只需承担停止侵权的民事责任，无需另行赔偿损失。刘敏未举证证明因开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼获得利益数额。本院经综合考虑商标的知名度及开心美食、西亚和美、徐一公司、徐仁礼侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节等实际情况，酌情确定赔偿刘敏经济损失及合理开支60000元。综上所述，刘敏的再审请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫民终561号民事判决以及河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民初128号民事判决；二、西亚和美商业股份有限公司、平桥区开心美食尚餐厅、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼立即停止侵害刘敏第3203859号注册商标专用权的行为；立即停止在其店铺及网络平台上使用“深泉”文字；三、西亚和美商业股份有限公司、平桥区开心美食尚餐厅（经营者：陈贞相）于本判决生效之日起十日内赔偿刘敏经济损失及维权合理费用共计60000元；四、驳回刘敏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5333元，由西亚和美商业股份有限公司、平桥区开心美食尚餐厅（经营者：陈贞相）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担1189.52元，由刘敏负担4143.48元。二审案件受理费5333元，由西亚和美商业股份有限公司、平桥区开心美食尚餐厅（经营者：陈贞相）、郑州徐一餐饮管理有限公司、徐仁礼负担1189.52元，由刘敏负担4143.48元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇一九年十二月三十日书记员  张淑俐