山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2138号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平联华超市五里加盟店，经营场所山东省邹平市高新区五里堠村。经营者：刘雪美，业主。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平联华超市五里加盟店（以下简称联华五里店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判联华五里店赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币4万元；联华五里店就其侵权行为在其所在地省级报刊上登报消除不良影响。2.本案一、二审案件诉讼费用由联华五里店承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，请依法改判。一、一审法院判决联华五里店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，实属适用法律错误。联华超市通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。《特许经营合同》中对加盟费和特许权使用费进行了区分，平均特许经营权使用费为7.96万元，每份合同授权两份商标，每个商标的年平均授权许可使用费为3.98万元，一审法院在可以明确认定商标许可使用费数额的基础上，参照商标许可使用费的数额倍数确定赔偿数额。故一审法院适用法律错误。联华五里店故意将联华超市注册商标在店面招牌中突出使用，具有明显攀附品牌知名度以获取不正当竞争利益的主观恶意，客观上也因此获取了大额利益，一审法院径行判决8000元，忽视其主观恶意、侵权时间、侵权规模、联华超市知名度、维权支出等。二、联华五里店应当承担公开登报赔礼道歉，以消除影响的法律责任。由于联华超市的品牌价值高，社会影响大，联华五里店在其店招上使用与联华超市注册商标、字号、简称近似的文字，势必影响上诉人在普通消费者心目中的品牌形象，为了消除因侵权行为在社会上对联华超市产生的不良影响，依据《民法通则》第一百一十八条之规定，联华超市有权要求被上诉人公开登报，以消除不良影响。联华五里店辩称，联华五里店是县供销社邀请加盟的，邹平联华标志跟联华超市描述标志不同，老店叫鸿利超市，当时乡供销社有关人员找到联华五里店，说为响应国家有关号召，开展“万村千乡工程，在各村开邹平联华加盟店”，联华五里店才把店名改了，加盟协议上说“乙方店铺的内外装饰及门店招牌须与甲方统一”，只挂了牌没有利益。当时办营业执照是县工商部门核发，若造成侵权也应是工商部门失职。联华超市向一审法院起诉请求：1.判令联华五里店立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除联华五里店门头中的“联华超市”文字；2.判令联华五里店停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令联华五里店在地省级报刊上登报消除不良影响；4.判令联华五里店赔偿联华超市经济损失及合理支出人民币80000元；5.判令联华五里店承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于滨州市××堠村的“联华超市邹平供销大厦集团五里加盟店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片二张。在公证人员的监督下，袁洲现场进行消费，其使用支付宝付款后取得票据（商户名称：邹平联华超市五里加盟店）一张，将付款信息进行截图，取得截图一张，并随即将截图（电子版）一张发给公证人员。徐某用前述手机的“百度地图”进行定位，取得截图一张。联华超市授权上海联华超市发展公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。联华五里店成立于2010年7月7日，为个体工商户，经营范围为零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、百货等。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。联华五里店将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标主要用于超市的加盟等，且联华超市与联华五里店同为超市，两者服务具有近似性；联华五里店在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定联华五里店在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且联华五里店的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。综上，联华五里店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第三项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。本案中，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业。因“联华超市”系联华超市企业字号，联华五里店注册在后，在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。联华五里店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及联华五里店获利情况，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到联华五里店开设地点在乡镇、组织形式为个体工商户，酌定联华五里店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元。关于联华超市提出的联华五里店在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因联华五里店的销售行为给其商誉造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条的规定，判决：一、邹平联华超市五里加盟店于本判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号商标专用权的行为，即拆除含有“联华超市”字样的店招；二、邹平联华超市五里加盟店于本判决生效之日起三十日内变更邹平联华超市五里加盟店字号，变更后的字号不得含有“联华”字样；三、邹平联华超市五里加盟店于本判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计8000元；四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担800元，邹平联华超市五里加盟店负担1000元。二审期间，联华超市提交山东省济南市钢都公证处（2019）鲁济南钢都证民字第4693、4702、4704、4700四本公证书，拟证明联华超市在滨州地区之前就和其他合作方有过加盟合作业务，在当地有较高的知名度，也可以证明其经济损失，应按照加盟合同中加盟费的数额判决联华五里店承担相应的经济赔偿。联华五里店质证称，小买卖不容易，赔太多承担不起。联华五里店提交邹平联华超市加盟协议一份，联华超市质证称该证据不完整，无法核实其真实性。本院认为，联华五里店提交的上述公证书与其经济损失之间并无关联性，联华五里店提交的邹平联华超市加盟协议真实性无法确认，对上述证据均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决联华五里店赔偿联华超市经济损失及合理支出8000元是否过低；二、一审判决对联华超市关于联华五里店在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求未予支持是否正确。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从上述法条文本含义看，赔偿数额的认定方法应按照语义递进顺序进行适用。在联华超市未提交充分、有效证据证实其因联华五里店侵权所受损失，亦无证据证明联华五里店使用侵权商标及企业字号所得利益的情况下，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，联华五里店侵权行为的性质、方式、范围、主观过错程度，以及联华超市为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，并结合联华五里店开设地点为村镇、经营地域范围和辐射面较小，经营者为个体工商户、注册资本较低，消费群体为村镇居民、消费能力较弱等事实，对联华超市主张的赔偿数额予以调减，酌定联华五里店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计8000元，符合本案实际，本院予以维持。关于第二个焦点问题，在联华超市未提供充分、有效的证据证实因联华五里店的侵权行为对其商誉造成恶劣影响的情况下，一审判决对联华超市关于联华五里店在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，上诉人联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年十二月十二日法官助理付文文书记员郭玉淼