江苏省苏州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏05刑终832号 原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈清扬，男，1987年10月15日生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市平和县。2018年1月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 辩护人徐斌，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏秀兰，女，1990年1月6日生，汉族，初中文化，无业，住福建省南平市顺昌县。2018年1月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被取保候审。 辩护人丁厚兵，江苏通达瑞律师事务所律师。 原审被告人张荣耀，男，1974年4月9日生，汉族，小学文化，无业，住福建省漳州市平和县。2018年1月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。 原审被告人陈秀情，女，1972年7月11日生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市平和县。2018年1月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现羁押于苏州市第四看守所。 苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控被告人张荣耀、陈清扬、陈秀情、苏秀兰犯销售伪劣产品罪一案，于2019年6月13日作出（2018）苏0509刑初1293号刑事判决。原审被告人陈清扬、苏秀兰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员周垚出庭履行职务，上诉人陈清扬及其辩护人徐斌、上诉人苏秀兰及其辩护人丁厚兵到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月至2018年1月期间，被告人陈清扬至苏州市吴江经济开发区华东商业城向吴某销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币106950元，至苏州市吴中区甪直镇地园村向李某销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币42500元。 2017年12月至2018年1月期间，被告人张荣耀、陈清杨、陈秀情、苏秀兰等人经分别合谋，由张荣耀及陈秀情夫妇、陈清扬及苏秀兰夫妇分别租赁车辆、仓库用于运输、藏匿假冒伪劣卷烟，并至苏州市吴江经济开发区华东商业城向胡某丙销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币约49000元。 2018年1月7日，苏州市吴江区烟草专卖局从苏州市吴江区松陵镇梅石小区48幢西侧第一间车库查获苏烟（五星红杉树）、南京（炫赫门）等各类卷烟4260条，从苏州市吴江区松陵镇梅石小区22幢东侧第二间车库查获南京（红）、牡丹（软）等各类卷烟1903条。上列查获卷烟货值金额共计人民币58万余元。 经鉴定，涉案6163条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 本案审理中，被告人苏秀兰当庭自愿认罪。 上述事实有证人胡某甲、胡某乙、胡某丙、仇某、李某、吴某、黄某、柳某、左某、郑某、于宵、唐某的证言，调取证据清单、手机、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，苏州市吴江区烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，银行交易明细、情况说明，入所健康检查表、照片，人口信息，案件查处经过、发破案经过，房屋租赁合同书、租赁合同，神州租车租车单、一嗨租车单，提取笔录及照片、新邦物流进港货物清单，研判材料及照片，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、卷烟鉴别检验报告，被告人苏秀兰、张荣耀、陈清扬、陈秀情的供述及辨认笔录等证据予以证实。 原审人民法院认为，被告人陈清扬单独或者伙同被告人张荣耀、陈秀情、苏秀兰销售伪劣卷烟，以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法均应予以惩处。被告人陈清扬、张荣耀、陈秀情、苏秀兰在实施销售伪劣卷烟的过程中，部分行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人张荣耀、陈清扬均起主要作用，均系主犯；被告人陈秀情、苏秀兰均起次要作用，系从犯，均依法从轻处罚。被告人苏秀兰当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，对被告人张荣耀、陈清扬依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定；对被告人陈秀情、苏秀兰依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，以销售伪劣产品罪分别判处被告人张荣耀有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人陈清扬有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人陈秀情有期徒刑四年，并处罚金人民币三十二万元；判处被告人苏秀兰有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十二万元；暂扣押于公安机关的6163条伪劣香烟，由扣押机关依法处理。 上诉人陈清扬上诉称：1、其在侦查阶段受到侦查人员刑讯逼供；2、原审判决认定其向吴某、李某销售假烟只有李某、吴某的证言，没有其他证据予以印证，不应认定；3、证人胡某丙与仇某的证言存在矛盾，无法认定陈清扬向仇宏烟杂店销售假烟的事实；4、原审判决认定其为主犯不当，应改为从犯。 辩护人徐斌的辩护意见与陈清扬的上诉理由一致。 上诉人苏秀兰上诉称其有从犯、当庭自愿认罪、犯罪未遂等情节，应从轻处罚并适用缓刑。 辩护人丁厚兵提出原审判决认定苏秀兰系从犯不当，苏秀兰具有当庭自愿认罪、犯罪未遂等情节，可以对其适用缓刑。 出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定被告人陈清扬向吴某销售假烟的证据只有吴某单方面的证言，二审经补充侦查，吴某的证词在销售金额、是否销售的是假烟方面都与一审在案证据不一致，没有其他证据予以佐证，不足以排除合理怀疑，认定被告人陈清扬向吴某销售假烟的证据不足；原审判决认定被告人陈清扬向李某销售假烟仅有李某单方面的证言，没有得到被告人供述及其他人证言的佐证，李某证词中讲陈清扬开黑色大众车送货没有证据证实，侦查机关从李某处扣押的卷烟没有及时鉴定真伪，认定被告人陈清扬向李某销售假烟的证据不足。综上，认为该两笔犯罪事实不能认定，建议本院依法改判。 二审经审理查明： 2017年5月至2018年1月期间，被告人陈清扬至苏州市吴江经济开发区华东商业城向吴某销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币42500元，至苏州市吴中区甪直镇地园村向李某销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币106950元。 2017年12月至2018年1月期间，被告人张荣耀、陈清杨、陈秀情、苏秀兰等人经分别合谋，由张荣耀及陈秀情夫妇、陈清扬及苏秀兰夫妇分别租赁车辆、仓库用于运输、藏匿假冒伪劣卷烟，并至苏州市吴江经济开发区华东商业城向胡某丙销售各类假冒伪劣卷烟，销售金额共计人民币约28000元。 2018年1月7日，苏州市吴江区烟草专卖局从苏州市吴江区松陵镇梅石小区48幢西侧第一间车库查获苏烟（五星红杉树）、南京（炫赫门）等各类卷烟4260条，从苏州市吴江区松陵镇梅石小区22幢东侧第二间车库查获南京（红）、牡丹（软）等各类卷烟1903条。上列查获卷烟货值金额共计人民币58万余元。 经鉴定，涉案6163条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 本院审理期间，上诉人苏秀兰自愿认罪认罚。 上述事实除原审判决认定的证据，另有二审检察员当庭提交的上诉人陈清扬、苏秀兰和原审被告人张荣耀、陈秀情的供述、证人胡某丙、吴某、李某等人的证言、侦查机关出具的《情况说明》、《苏Ｄ×××××可疑轨迹研判报告》、居民户口簿等证据予以证实，所有证据均经法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人陈清扬及其辩护人称陈清扬在侦查阶段受到刑讯逼供的上诉理由及辩护意见，经查，在侦查阶段，除苏秀兰供述参与销售假烟的犯罪事实外，陈清扬、张荣耀、陈秀情均未做过有罪供述，因此本案不存在排除非法证据的问题,原审判决认定犯罪事实系根据在案证据综合进行裁判。关于上诉人陈清扬及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院已告知上诉人陈清扬有权依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条的规定提出控告，并将相关上诉材料移送检察机关。 关于上诉人陈清扬及其辩护人提出原审判决认定陈清扬向吴某销售假烟只有吴某的证言，没有其他证据予以印证，不应认定的上诉理由、辩护意见及二审检察员提出原审判决认定被告人陈清扬向吴某销售假烟的证据只有吴某单方面的证言，二审经补充侦查，吴某的证词在销售金额、是否销售的是假烟方面都与一审在案证据不一致，认定被告人陈清扬向吴某销售假烟的证据不足，不应认定的检察意见，本院经审查：1、关于证人吴某的证言是否矛盾的问题。证人吴某在侦查阶段的证言及辨认笔录证实，其向陈清扬购买假烟，通过支付宝付给陈清扬货款人民币42500元。二审检察员核证时，吴某首先认可在侦查阶段所做的证言属实。关于陈清扬销售给其香烟的真伪，吴某证言讲到，陈清扬向其打包票，如果卖给其的是假烟，可以退货，其看陈清扬卖的香烟比批发价还便宜就买了。该份证词虽与吴某在侦查阶段的证词有不一致之处，但是二者并不存在根本性矛盾。首先，吴某确认在侦查阶段所做的证言属实，即陈清扬销售给其的香烟是假烟；其次，吴某在二审核证时证明，陈清扬打包票如果卖给其假烟，可以退货，更侧重假烟销售不出去后可以退货处理。吴某作为烟杂批发部的经营者，长期经销香烟，在侦查阶段的证言反映其对各种卷烟的市场价格具有明确认知。其在二审证言中讲明，陈清扬卖给其的香烟比批发价还便宜，如此悖离正常市场价格大批量销售烟草，本身预示陈清扬所销售的烟草来源不正规，能够与其在侦查阶段所做陈清扬销售给其的香烟是假烟的证言相印证；再次，吴某在二审核证时称有顾客向其反映买的是假烟，其就把钱退给顾客，进一步印证其在侦查阶段的证言，证实陈清扬销售给其的香烟是假烟。关于销售金额的问题，吴某在二审检察员核证时称其向陈清扬买了三次香烟，货值大概五、六千块钱。在同一份笔录中吴某随后陈述跟陈清扬交易支付货款通过转账两次，现金一次。侦查阶段调取的支付宝转账记录显示，吴某向陈清扬支付宝转账共计42500元，客观书证否定了吴某所称向陈清扬购买假烟货值大概五、六千块钱的说法，故本院采信证人吴某在侦查阶段和二审阶段证词中能够与在案证据相互印证的部分，即吴某向陈清扬购买假烟，支付货款人民币42500元。2、关于认定该笔事实的证据是否充分的问题。原审判决认定被告人陈清扬向吴某销售假烟，证据不仅有证人吴某的证言和辨认笔录，还有吴某向陈清扬支付货款的转账记录予以佐证，且证人吴某的证言有细节讲到，其向陈清扬购买假烟系与手机号137××××0219联系，而在案发现场侦查人员从苏秀兰处扣押一部诺基亚手机，号码正是137××××0219。二审检察员当庭举证陈清扬、张荣耀、苏秀兰、陈秀情的供述，证实四人从事销售假烟生意为业的事实。以上证据能够相互印证，形成证据链条，证明上诉人陈清扬向吴某销售假烟并收取货款42500元的事实。虽然上诉人陈清扬辩称吴某转账给其的42500元系向吴某销售酒所取得的价款，但却无法说明其所销售酒的货源、相关业务人员姓名、联系方式等基本事实，且该辩解与证人吴某的证言矛盾，与在案其他证据也无法印证，该辩解不能成立。原审判决认定上诉人陈清扬向吴某销售伪劣卷烟的事实并无不当，相关上诉理由、辩护意见及检察意见不予采纳。 关于上诉人陈清扬及其辩护人提出原审判决认定其向李某销售假烟只有李某的证言，没有其他证据予以印证，不应认定的上诉理由和辩护意见，以及二审检察员提出原审判决认定被告人陈清扬向李某销售假烟仅有李某单方面的证言证实，李某证词中讲陈清扬开黑色大众车送货没有证据证实，认定被告人陈清扬向李某销售假烟的证据不足，不能认定的检察意见，经查，证人李某的证言称陈清扬开黑色大众汽车向其销售假烟。但是在案证据显示，2017年11月7日到案发之日，陈清扬租赁用来销售假烟的车辆系白色大众朗逸轿车。二审检察员经调查苏州地区的神州租车、一嗨租车，没有查到陈清扬身份证号的租车记录。但是总览全案证据，为掩饰犯罪、逃避打击，陈清扬和苏秀兰租用白色大众朗逸轿车系借用唐某身份资料，陈清扬夫妇和张荣耀夫妇租赁用来存放伪劣烟草的车库也是借用梁应抗、王明刚的身份信息，因此未查到用陈清扬身份证号租赁黑色大众汽车的记录不足以否定证人李某证言的真实性。证人李某的证言证明其向陈清扬购买假烟并转账支付货款106950元，并对假烟的品类、价格有较为详细的陈述，与李某向陈清扬转账的记录能够相互印证，虽然陈清扬辩称没有向李某销售过假烟，相关转账是做酒生意的货款，但却无法说明其购进酒的甪直批发部的地点、名称、相关业务人员姓名、联系方式等基本事实，且该辩解与证人李某的证言矛盾，与在案其他证据也无法印证，尤其应考虑上诉人陈清扬以销售假烟为业的从业背景，该辩解无证据支持不能成立。原审判决认定上诉人陈清扬向李某销售伪劣卷烟的事实并无不当，相关上诉理由、辩护意见及检察意见不予采纳。 关于上诉人陈清扬及其辩护人提出证人胡某丙和证人仇某的证言前后存在矛盾，无法认定陈清扬向胡某丙销售假烟的上诉理由及辩护意见，经查，证人胡某丙的多次证言对张荣耀、陈清扬等人向其销售假烟的次数、每次的金额、送货人表述不一，证人仇某的证言对向胡某丙销售假烟的送货人前后表述不一，但胡某丙、仇某的证言可以证实张荣耀、陈清扬、陈秀情、苏秀兰四人团伙向其夫妻经营的仇宏烟杂店销售假烟的事实，且二人的证言均证实，2017年12月下旬张荣耀和陈清扬第一次到仇宏烟杂店销售假烟。二审检察员当庭举证原审被告人张荣耀在二审阶段所做的供述，亦证实第一次是张荣耀和陈清扬开车送假烟到胡某丙店里销售，故基于在案证据，按照印证原则，以2017年12月下旬张荣耀和陈清扬第一次到仇宏烟杂店向胡某丙销售假烟为起始点，认定陈清扬等人向胡某丙销售假烟三次。关于陈清扬等人向胡某丙销售假烟的金额，证人仇某的证言证实，第一次购买假烟其拿了13000元给胡某丙，至于胡某丙付了多少货款其不清楚；第二次购买假烟其拿了28000元给胡某丙，胡某丙付了多少货款其不清楚；第三次是胡某丙让其直接支付购买假烟的货款8000元。证人胡某丙的证言证实，第一次其向陈清扬和张荣耀购买13000元左右的假烟，仇某拿钱交给其，其算好货款再付钱；第二次购买假烟支付货款其先问仇某拿了28000元，付给送货的福建人2万多一点，剩下的钱用于店里其他用途；第三次购买假烟货款8000元由仇某直接给了陈秀情。但是，胡某丙的证言又证实，支付假烟货款时其让仇某拿钱，仇某都会多拿一些，因为店里其他方面也要用钱，其算好货款付钱给福建人。根据二人的证言，胡某丙向陈清扬等人购买假烟支付的货款金额少于49000元。二审检察员当庭出示的原审被告人张荣耀在二审阶段的供述，证实卖过三次假烟给胡某丙，第一次是其和陈清扬送到胡某丙店里，金额8000元；第二次其回老家，不知道谁去送货，听陈清扬讲金额是12000元；第三次陈清扬说是陈秀情去送货，具体金额多少其不知道，三次总金额是49000元。虽然原审被告人张荣耀供述三次销售给胡某丙假烟的货款共计49000元，与证人仇某证言讲到交给胡某丙的现金数额一致，但与证人胡某丙证言所称仇某交给其的现金有部分留在店里使用相矛盾，且每次的金额也无法对应，在无其他证据佐证的情况下，应就低认定陈清扬等人三次向胡某丙销售假烟共计人民币28000元。 本院认为，上诉人陈清扬单独或者伙同上诉人苏秀兰、原审被告人张荣耀、陈秀情销售伪劣卷烟，以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人陈清扬、苏秀兰、原审被告人张荣耀、陈秀情在实施销售伪劣卷烟的过程中，部分行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人陈清扬、原审被告人张荣耀起主要作用，均系主犯；上诉人苏秀兰、原审被告人陈秀情起次要作用，系从犯，均依法从轻处罚。上诉人苏秀兰自愿认罪认罚，依法从宽处理。 关于上诉人陈清扬及其辩护人提出原审判决认定其为主犯不当，应改为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，最初是由上诉人陈清扬打通向胡某丙出售假烟的销售渠道，后介绍其余三人与胡某丙认识并继续销售假烟，陈清扬积极组织租赁交通工具和仓库，与张荣耀平分犯罪所得的利润，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏秀兰及其辩护人称苏秀兰具有从犯、自愿认罪认罚、犯罪未遂等情节，应减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，从法理层面看，本案上诉人苏秀兰参与向胡某丙销售伪劣卷烟28000元，被查获未销售伪劣卷烟58万余元，原审判决考虑苏秀兰具有犯罪未遂、从犯、自愿认罪等情节对其减轻处罚，根据刑法第一百四十条的规定，应当在二年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金。根据在案证据，上诉人苏秀兰并非本案销售伪劣卷烟的组织者或积极参与者，只是在丈夫陈清扬的指使下，帮助实施了租赁仓库、汽车、搬运伪劣卷烟等辅助性劳务活动，主观恶性不深，在共同犯罪中作用较小，且本案大部分系销售伪劣产品犯罪未遂，苏秀兰在案发后确有认罪悔罪表现，依法可以在有期徒刑二年至三年的幅度内量刑，符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件；从情理层面看，一审及二审期间上诉人苏秀兰向法庭提交的居民户口簿、贫困证明等材料显示，上诉人苏秀兰与陈清扬系夫妻关系，二人育有四个子女，长女现年8岁，次女7岁，三女3岁，儿子1岁。上诉人陈清扬的父亲现年69岁，母亲64岁。陈清扬、苏秀兰夫妇户籍地派出所、民政办、村委会出具证明，证实上诉人陈清扬、苏秀兰家中贫困，陈清扬的父母均已年迈且体弱多病，大女儿正上小学，其余三子年幼，目前全家都靠陈清扬的父亲一人务农、打工维持生计，恳请法院对二人从轻判处。福建省平和县司法局向本院出具调查评估意见，认为上诉人苏秀兰符合社区矫正条件。鉴于以上情况，本院认为，刑事审判首先应当严格遵循法理秉持司法的理性，在法律赋予的裁量权幅度内，亦应兼顾情理彰显司法的温度。面对上诉人如此家庭境况，司法机关应当考虑为其留有出路，使老有所养，幼有所教，对上诉人苏秀兰减轻处罚并适用缓刑，让其回归社会照顾家庭，合乎人之常情、世之常理，契合法律对安定有序、和谐善治的价值追求。该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。 综上，对上诉人陈清扬、原审被告人张荣耀依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定，对上诉人苏秀兰、原审被告人陈秀情依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509刑初1293号刑事判决的第一项至第四项，即被告人张荣耀犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元；被告人陈清扬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；被告人陈秀情犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十二万元；告人苏秀兰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十二万元。 二、维持苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509刑初1293号刑事判决的第五项，即暂扣押于公安机关的6163条伪劣香烟，由扣押机关依法处理。 三、上诉人陈清扬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月8日起至2023年1月7日止，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳） 四、上诉人苏秀兰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳） 五、原审被告人张荣耀犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月8日起至2022年7月7日止，罚金自判决生效之日起一个月内缴纳） 六、原审被告人陈秀情犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月8日起至2021年7月7日止，罚金自判决生效之日起五日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 陈   羚   麒 审判员 赵园园审判员纪长波 二〇一九年十二月十日 书记员 张   君   兰