广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初637号原告：李力超，男，1959年2月24日出生，汉族，住广州市从化区。委托诉讼代理人：黄有华，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被告：南方医科大学第五附属医院，住所地：广州市从化区。法定代表人：邹小明，职务院长。委托诉讼代理人：周继华，广东邦达律师事务所律师。原告李力超诉被告南方医科大学第五附属医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年3月5日、2019年12月26日公开开庭进行审理。原告李力超及其委托诉讼代理人黄有华，被告南方医科大学第五附属医院的委托诉讼代理人周继华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.被告赔偿原告21040元（其他待鉴定结果作出后追加）；2.被告承担案件受理费。2019年12月26日，原告变更诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失合计205640元；2.被告承担案件受理费。事实和理由：2016年7月26日原告因车祸在被告处住院治疗，被告未尽谨慎注意义务，未及时检查原告的髋关节问题，仅初步诊断原告左胫腓骨中上段粉碎性骨折。在住院期间，被告亦未及时察觉原告的髋关节问题，指导患者早期功能锻炼更是加重原告髋关节受损程度。2016年8月25日，原告出院，并遵医嘱复诊。但被告对原告病情未予重视，直到2017年6月2日复诊时被告才发现原告“左髋畸形”。2017年6月3日，原告前往被告处住院治疗，诊断为“左髋关节陈旧性脱位”。2017年6月16日，原告行左侧全髋人工关节置换术。2017年8月10日，原告出院。原告认为，广东恒鑫司法鉴定所已作出鉴定意见书，载明“南方医科大学第五附属医院对患者李力超医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为主要因素，参与度61%-70%。被鉴定人李力超伤残等级为玖级”。原告车祸后到被告处住院治疗，被告未对原告仔细查体，未对髋关节摄片，未发现髋臼骨折和髋关节脱位；在后续复诊过程中，被告对原告存在明显恢复迟缓未予关注重视，导致严重后果。根据相关文献，髋臼骨折导致股骨头坏死，股骨头坏死的发生与其整复的时间及整复的治疗有关，整复越早，效果越好。6小时内整复者，坏死率为5%，6-27小时内为10%，48小时内为12.5%，72小时内为13%，4天内则为16%。髓臼复位不良，关节面欠平整，或过早负重者，则易早期出现创伤性关节炎改变，股骨头坏死的几率会明显增高。被告在漏诊漏治的情况下，指导患者早期功能锻炼，明显加大了患者股骨头坏死的几率。如被告在患者出院后第一次门诊复查时稍加注意，即可发现患者左髋异常情况，仍有机会避免股骨头坏死。故鉴定意见书认为参与度仅为61%-70%偏低，请求调整至80%。被告辩称，第一，认可广东恒鑫司法鉴定所的鉴定意见书的真实性合法性，但过错参与度认定过高，医方过错应为同等责任。理由：1.患者是因车祸导致的髋部位置损害；2.患者年龄较大，自身股骨头营养供血不足；3.患者骨盆的髋臼解剖位置较深，急性损伤使周围组织肿胀比较严重，难以及时发现。第二，对于原告诉请的项目意见为：1.护理费，认可住院天数，不认可护理标准，原告无需全天护理，标准应为100元-120元/天。2.交通费，不予认可，原告本身在住院，无需往返家中与医院；原告已请求护理费，已包含家属护理的往返交通费，家属只是基于亲情需要进行探视，探视的交通费非必要支出；交通费无相应票据。3.对营养费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费无异议。4.误工费不认可，原告本人有工作，不应按照诉请的标准计算误工费；且原告未提交其实际误工损失的证明，故不予认可。5.精神损害抚慰金过高，仅认可8000元以下。第三，原告的诉请均已通过交通事故得以赔偿，根据损益相抵的法律原则，原告因交通事故而获得的赔偿，在计算侵权赔偿损失时，应当予以扣减。第四，原告2017年6月3日至8月9日治疗产生的医疗欠费47011.86元，因是治疗原告原有陈旧性骨折，与被告医疗行为无关联，因此该笔医疗费用应由原告承担。另外原告所欠该笔医疗费用请求法院在本案中一并处理。经审理查明，2016年7月26日，原告因车祸收治于被告医院，自诉于3小时前开摩托车不慎与汽车发生车祸，当即感左小腿剧烈疼痛、肿胀、畸形伴活动受限。被告给予辅助检查：左胫腓骨X片。当天，原告行左跟骨骨牵引术。2016年8月9日，原告行左胫骨骨折切开复位髓内钉固定+局部皮瓣转移修复创面术。2016年8月11日，被告指导患者行左下肢功能锻炼，嘱其抬高患肢以消肿。2016年8月25日，原告出院，最后诊断：1.左胫腓骨中上段粉碎性骨折；2.2型糖尿病。在本次住院治疗中，被告未对原告进行骨盆部摄片检查。出院后，原告遵医嘱定期至被告处复查。2017年6月3日，原告因下地后觉左髋部疼痛加重，不能正常行走收治于被告医院。初步诊断：1.左髋臼后壁陈旧性骨折并髋关节脱位；2.2型糖尿病；3.左胫骨骨折内固定术后。辅助检查：骨盆平片检查、左髋MRI检查。2017年6月16日，原告行左侧全髋人工关节置换术。2017年8月10日，原告出院，最后诊断：1.左侧陈旧性髋臼骨折（后壁）；2.创伤后股骨头坏死（左侧）；3.左侧陈旧性髋关节脱位；4.2型糖尿病；5.左胫骨骨折内固定术后。2019年3月5日本案第一次庭审时，原告要求进行司法鉴定：1.鉴定被告对原告的医疗行为是否存在过错；如存在过错，被告的过错与原告的损害之间是否存在因果关系；如存在因果关系，被告的过错参与度；2.原告的人体损伤程度。被告同意进行鉴定。庭审中，双方协商确定：由广东华生司法鉴定所进行鉴定，如广东华生司法鉴定所不受案，再由中山大学司法鉴定中心进行鉴定。本院向上述两家鉴定机构送达委托鉴定书，两家鉴定机构均函复本院不予受案。2019年4月30日，本院组织双方协商，并制作询问笔录，笔录显示“双方协商同意在广东恒鑫司法鉴定所、广东经纬司法鉴定中心、广东中一司法鉴定所、广东通济司法鉴定中心及广东南天司法鉴定所五家鉴定机构进行摇珠确认，并由法院摇珠选定两家鉴定机构，按顺序进行委托鉴定，不需要再行制作笔录选定范围”。为推进鉴定过程，经双方同意，本院向五家鉴定机构同时发函并附上相关鉴定资料，让五家鉴定机构尽快回复是否受案。如有鉴定机构受案，就委托该鉴定机构鉴定。如同时有两家以上机构受案，再由原告与被告双方协商选定。后发现广东南天司法鉴定所不在本院入围鉴定机构范围内，本院告知双方将该鉴定机构予以排除，双方均予以确认。2019年6月13日，本院向广东恒鑫司法鉴定所、广东经纬司法鉴定中心、广东中一司法鉴定所及广东通济司法鉴定中心送达咨询函，广东经纬司法鉴定中心复函表示不予受案；广东通济司法鉴定中心复函要求补充资料方可决定是否受理；广东恒鑫司法鉴定所复函表示可以受理，但需补充资料；广东中一司法鉴定所出具司法鉴定缴费通知书，表示同意受理。2019年7月18日，本院组织双方协商，并制作询问笔录，询问笔录显示：“双方协商一致按下列顺序进行委托，首选广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定；如广东恒鑫司法鉴定所无法鉴定，再委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定；如广东通济司法鉴定中心无法鉴定，则委托广东中一司法鉴定所鉴定”。本院按双方意愿确定广东恒鑫司法鉴定所为本案鉴定机构。2019年7月26日，广东恒鑫司法鉴定所出具缴费通知书，原告缴费。2019年9月2日，广东恒鑫司法鉴定所出具材料补充函，要求双方补充相关材料，双方按规定补交材料。2019年11月13日上午10时，广东恒鑫司法鉴定所召开听证会，双方在听证会上陈述意见并回答了鉴定人的提问。听证会上，被告认为：我院严格遵循医疗卫生法律法规及规章制度，结合患者第二次入院时症状表现，相关辅助检查结果等分析，患者出现陈旧性左侧髋臼骨折、陈旧性左侧髋关节脱位确实与车祸损伤有关，并出现创伤后左侧股骨头坏死。我院在明确诊断左侧股骨头坏死后对患者予以积极治疗，在诊疗过程中无存在医疗过错。2019年12月11日，广东恒鑫司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见书载明（节选）：“纵观患者第一次住院时医方病历记载中没有显示医方对此类外伤应有的首诊检查，未见医方检查骨盆和髋部，未拍骨盆片，存在诊断不全面而漏诊左侧髋臼后壁骨折并髋关节脱位。规则阐释：漏诊是指医疗机构在对患者进行治疗过程中，由于诊断不全面或一种疾病症状掩盖了另一种疾病的存在等原因，导致其诊断结果上存在遗漏的情形。由此可知，漏诊是一种医疗过失行为。但客观上患者左侧胫腓骨粉碎性骨折伤情较重和跟骨牵引肢体制动在一定程度上掩盖和制约了对髋关节损伤的及时发现和检查。医方在对患者住院期间以及第一次出院后较长时间门诊随访过程中缺乏应有的检查和康复锻炼指导，没有及时发现左侧髋关节骨折脱位，没有对臼部摄片检查存在延误治疗，失去最佳治疗时机因而导致创伤后左侧股骨头坏死与第二次住院进行左侧全髋关节置换术之间存在直接的因果关系，说明医方在诊疗过程中未尽到谨慎的诊疗注意义务，其医疗行为存在过错。……六、鉴定意见1.南方医科大学第五附属医院对患者李力超医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为主要因素，参与度为61%～70%。2.被鉴定人李力超伤残等级为玖级。”对于原告的损失，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，本院认定如下：1.护理费，原告要求按150元/天的标准计算68天住院护理费合计10200元，被告不予认可150元/天的标准。本院认为，原告由家属陪护，150元/天的标准符合规定，本院予以确认。2.住院伙食补助费，原告要求按100元/天的标准计算68天的住院伙食补助费合计6800元，被告无异议，本院予以确认。3.交通费，原告住院68天，要求按30元/天的标准计算交通费2040元，被告不予认可。本院认为，家属的护理费并不包含交通费，原告虽未提交相应票据，但家属往返陪护，交通费客观存在，原告要求的标准符合规定，本院予以确认。4.营养费，原告要求营养费2040元，被告认可，本院予以确认。5.残疾赔偿金，原告被评为九级伤残，要求按2018年广东省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年为168264元（42066元/年×20年×20%），被告认可，本院予以确认。6.被扶养人生活费，原告提交证据证明其母亲唐路娘（1937年2月28日出生），由其与兄妹三人共同扶养，要求按2018年广东省城镇居民人均生活消费支出28875元/年的标准计算5年为9625元（28875元/年×5年×20%÷3人），被告认可，本院予以确认。7.精神损害抚慰金，原告要求20000元，被告表示过高，仅认可8000元以下。本院认为，原告被评为九级伤残，要求20000元（100000元×20%）合理，本院予以支持。8.鉴定费，本次鉴定费17782元，有发票为证，被告认可，本院予以确认。9.误工费，原告因第二次住院产生误工损失，原告工作为公安联防员，但工资仅为700元/天。原告表示联防员工作每星期只需巡查一两次，其他时间原告均在城镇打散工获取收入，故原告要求按2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资的标准58258元/年计算68天误工费为10853.5元（58258元/年÷365天×68天），本院予以支持。综上，原告的损失为：护理费10200元、住院伙食补助费6800元、交通费2040元、营养费2040元、残疾赔偿金168264元、被扶养人生活费9625元、鉴定费17782元、误工费10853.5元，合计227604.5元，另精神损害抚慰金20000元。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，双方争议的焦点为被告的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与原告的损害后果是否存在因果关系及参与度。双方一致同意确定了广东恒鑫司法鉴定所进行本案医疗过错的鉴定，该鉴定机构作出司法鉴定意见书。原、被告双方对该司法鉴定意见书的真实性和合法性均予以认可。鉴定意见书认为被告对原告医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为主要因素，参与度为61%～70%。原告认为鉴定机构认定的参与度过低，应至少为80%，理由为：1.患者因交通事故至被告处住院治疗，被告未查体，未对患者髋关节摄片，未尽谨慎的注意义务；2.在为患者作康复锻炼时，原告已疼痛难忍，被告仍未及时发现，再次错失及时诊断的机会；3.原告出院后，多次遵医嘱复诊，但原告仍未仔细检查，未尽谨慎的注意义务。综合三点原因，被告存在重大过错，参与度应至少为80%。被告认为鉴定机构认定的参与度过高，理由为被告的过错在于漏诊而延误治疗导致损害后果加重，但原告本身交通事故所致的骨折及脱臼才是主要原因。因此，被告的参与度应为同等责任。本院认为，广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见书中已充分考虑交通事故及被告多次错失发现原告伤情的机会等因素，鉴定意见合理。本院综合本案案情，确定被告对原告医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为主要因素，参与度为65%。因原告的损失为227604.5元，另加精神损害抚慰金20000元，精神损害抚慰金作为当事人的人身权益的抚慰，不按照过错比例予以分责，则被告理应赔偿原告167942.93元（227604.5元×65%+20000元）。双方庭审中确认住院期间原告应交未交医疗费（个人支付部分）47011.86元，原告缴纳了500元按金，双方同意医疗费在本案一并处理，故被告尚应赔偿原告151988.78元（167942.93元-47011.86元×35%+500元）综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告南方医科大学第五附属医院自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿151988.78元给原告李力超；二、驳回原告李力超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4384.6元，由原告李力超自行负担1044.8元，由被告南方医科大学第五附属医院负担3339.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吕树彬人民陪审员  梁少娴人民陪审员  李 彦二〇一九年十二月三十日书 记 员  罗俊贤