安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2904号上诉人（原审原告）：北京市京越达科贸有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金苑路2号1幢312室，统一社会信用代码91110115774074476M。法定代表人：潘越，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭丹，男，汉族，1973年10月30日生，系该公司员工。委托诉讼代理人：谢芳，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭孝兵，男，汉族，1974年9月17日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：江山，安徽皋德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鑫，安徽皋德律师事务所律师。上诉人北京市京越达科贸有限公司与被上诉人郭孝兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北京市京越达科贸有限公司委托诉讼代理人彭丹、谢芳，被上诉人郭孝兵及其委托诉讼代理人江山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市京越达科贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人承担维修人工费用99,025元及材料费用21,798元；2、判决被上诉人返还上诉人多支付的劳务费5万元以及自应付之日至实际给付之日同期银行贷款利息，合计170823元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不当。一、一审法院认定事实不清，草率并错误的判定上诉人一审法院认定事实不清，草率并错误的判定上诉人诉请条件不成就。因被上诉人履行《外墙抹灰及保温劳务合同》时怠于履行且未按约定履行，在施工中的监理例会，监理及业主、总包方、上诉人多次提出被上诉人施工的外保温工程进度严重滞后，质量存在多处问题，违反了合同的第八条第二项第5款的约定，故被上诉人应根据合同约定承担违约责任；根据合同第十一条第3款及第4款的约定，被上诉人未完工部分以及完工但不达质量标准的部分，经被上诉人确认，同意上诉人另行寻找他人维修施工，且第三人进行施工的事实已经发生，根据合同约定应由被上诉人承担上诉人的损失，承担责任的前提并非是双方进行结算，而是因被上诉人原因造成了返工以及工程质量不合格并造成了损失，所以现在上诉方请求被上诉人承担维修材料费以及人工费的条件已成就。根据民诉法第七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条以及《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十二条的规定工程结算完毕并非是诉请条件成就的前提，对于未进行结算且无法对结算达成一致的当事人，可以申请进行造价鉴定确定结算金额。上诉人在一审开庭前就口头提出申请造价鉴定，一审法官表示先让双方商议进行结算，并在开庭前电话通知被上诉人办理结算事宜，上诉人在庭审后第2天补寄书面造价鉴定申请书，但上诉人在庭审后第4天就收到了判决书。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不明，作出的判决有违基本逻辑。一审法院适用的法律规定的内容均为举证责任分配，但一审法院判决驳回诉讼请求的原因是：“原被告双方对涉案工程未进行结算，原告诉请条件不成就，而非原审原告的证据不能证明诉请事实，存在等举证责任的原因。”故双方未进行结算不影响原审原告的诉请，更与上诉人的举证责任无关，上诉人提供的证据已经充分证明了所主张的事实，应由被上诉人提供相反的证据予以反驳，一审法院既认定了上诉人主张的事实，但没有要求被上诉人提出反驳证据，最终又判定了驳回上诉人的诉讼请求，违反法律规定的举证责任的分配，同时不符合一般性的逻辑。郭孝兵辩称，1、关于鉴定问题，上诉人委托了专业律师，其没有依法以及没有在规定的举证期限内提供书面的鉴定申请，且其在上诉状中自认仅口头要求鉴定，庭后提供的书面申请鉴定，一审法院不予支持是有法可依的；2、在举证中上诉人没有提供直接充分证据证明维修事实的存在、被上诉人没有完成施工事实的存在以及被上诉人应当承担维修费用的举证；3、被上诉人不认可上诉人在一审中单方进行的结算，因此应当依法维持一审判决。北京市京越达科贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告承担维修人工费用99025元及材料费用21798元；2、判决被告返原告多支付的劳务费50000元以及自应付之日至实际给付之日同期银行贷款利息，合计170823元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月18日被告郭孝兵组织工人对案涉工程进行施工，2018年4月8日，发包方（原告）北京市京越达科贸有限公司与分包方（被告）郭孝兵补签了《外墙抹灰及保温劳务合同》，工程名称是六安长安城三期外墙保温项目，工程地点是安徽省六安市金安区长安南路，施工项目是基层处理、外墙喷浆，标准抹灰，粘贴保温板、锚固，抹面砂浆，锚固，挂网、搭设网格布抹面施工、清理现场垃圾，上下车货物，搭建临设等。案涉工程完工后，被告已陆续收到原告支付的工程款计242139元。现原告认为被告未按照合同约定完成工作量，原告委托第三方对被告没有完成的工程和质量不合格部分的工程进行施工和修复，并向被告多支付劳务费50000元，被告不予认可，被告认为原告现尚欠被告工程款48764元。原、被告在庭审中均认可对涉案工程未进行结算。原告诉讼法院，请求判如所请。一审法院认为，原、被告签订的劳务合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应按合同约定履行。现原、被告双方对涉案工程未进行结算，原告诉请条件不成就，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告北京市京越达科贸有限公司的诉讼请求。案件受理费3770元，减半收取1885元，由原告北京市京越达科贸有限公司负担。二审期间，上诉人提交证据一、2019年11月3日甲方通知我们需要对外墙保温进行维修相关的维修通知一份，证明由此发生的费用应当由郭孝兵承担，现在还在维修中，所以没有确定维修金额。证据二、一个造价鉴定申请书，一份邮寄单和邮件的签收情况，证明关于造价鉴定的申请我在一审庭审前口头向审判人员提出过，然后是基于审判员让双方进行结算，审判人员没有让我庭上提交鉴定，我庭后补的，且一审法官已经收到。郭孝兵经过质证，对于证据一，经被上诉人当庭确认，维修通知确已收到，但仅凭该份维修通知达不到上诉人的证明目的。我们认为应当再补充提交上诉人收到甲方通知及案涉项目被上诉人施工的项目确有维修的必要等相关证据加以证明，并且该维修通知载明时间是2019年11月4日即发生在一审之后，不在本案的审理范围。对证据二，质证意见同我方答辩意见。本院认证：证据一发生于一审之后，不属于本案审理范围，故本院对该份证据不予评价。对于证据二真实性予以确认，是否准许当事人的鉴定申请应由法院根据查明案件事实情况进行综合判断。二审查明：2018年4月8日，北京市京越达科贸有限公司与郭孝兵签订了《外墙抹灰及保温劳务合同》，工程名称是六安长安城三期外墙保温项目，工程地点是安徽省六安市金安区长安南路，施工项目是基层处理、外墙喷浆，标准抹灰，粘贴保温板、锚固，抹面砂浆，锚固，挂网、搭设网格布抹面施工,清理现场垃圾，上下车货物，搭建临设等。案涉工程完工后，郭孝兵已陆续收到北京市京越达科贸有限公司支付的工程款计242139元。现北京市京越达科贸有限公司认为郭孝兵未按照合同约定完成工作量导致北京市京越达科贸有限公司委托第三方对郭孝兵没有完成的工程和质量不合格部分的工程进行施工和修复，由此产生的维修人工费用99025元及材料费用21798元应由郭孝兵负担，另外要求郭孝兵返还多支付的劳务费50000元，郭孝兵不予认可，北京市京越达科贸有限公司诉至法院。另查明，北京市京越达科贸有限公司制作了《六安长安城32#外墙保温结算单》，2019年1月28日郭孝兵在该结算单上签名确认。2019年2月28日北京市京越达科贸有限公司通过EMS向郭孝兵寄送了长安城三期32号楼外墙保温结算单，在该快递中北京市京越达科贸有限公司扣除了其认为郭孝兵未完成的工程部分及因质量导致的修补部分费用99025元，郭孝兵认可收到了该快递单，但对北京市京越达科贸有限公司扣除费用不认可。本院认为，由郭孝兵2019年1月28日签字确认的《六安长安城32#外墙保温结算单》是上诉人制作并作为证据提交一审法院的，该份结算单明确注明了工程名称、工程地点、施工队、施工内容、工程量……郭孝兵在结算单末尾处签字确认；另外，上诉人也认可该结算单上工程量的造价为291185元。现上诉人认为上述2019年1月28日工程量的结算单中包含有郭孝兵未完成的工程部分及质量导致的修补部分费用应当予以扣除，并表示其已经在2019年2月28日向郭孝兵寄送了含有扣除费用的结算单。一审时北京市京越达科贸有限公司提供了微信记录、通话记录、工作联系单、会议纪要，因上诉人与郭孝兵在2019年1月28日进行了工程量结算，故本院认为该结算是对此日期之前郭孝兵施工的工程量的结算，而上诉人主张的郭孝兵未完成的工程部分及质量导致的修补部分均发生在2019年1月28日之前,因此北京市京越达科贸有限公司该项上诉主张不能成立。此外，虽然北京市京越达科贸有限公司2019年2月底又向郭孝兵寄送了含有扣除项的结算单，但该结算单系北京市京越达科贸有限公司单方制作，也没有郭孝兵的签字确认，故本院对此不予采信。关于北京市京越达科贸有限公司主张的多支付的劳务费5万元，从已查明事实反映，包括该笔5万元，北京市京越达科贸有限公司向郭孝兵共支付242139元，尚未超过2019年1月28日双方共同认可的工程量造价，故北京市京越达科贸有限公司该项上诉请求不能成立。综上，北京市京越达科贸有限公司的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由北京市京越达科贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十二月十日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。