贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔26刑终158号原审公诉机关岑巩县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）岑巩县东兴矿业有限公司，组织机构代码为32206396-0，住所地为贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县水尾镇通河街。法定代表人许善碧，女，岑巩县人。诉讼代表人李文丽，女，岑巩县东兴矿业有限公司职工。辩护人张斌，男，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许善碧，女，1966年5月7日出生，土家族，高中文化，户籍所在地为岑巩县，住岑巩县，系岑巩县东兴矿业有限公司法定代表人。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年8月27日被岑巩县公安局取保候审。现在其家中。辩护人邱本忠，男，岑巩县法律援助中心律师。原审被告人徐天明，男，1977年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为浙江省温岭市，住浙江省温岭市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年12月20日被岑巩县公安局取保候审。现在其家中。岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告单位岑巩县东兴矿业有限公司、原审被告人许善碧、徐天明犯非法占用农用地罪一案，于2019年7月12日作出（2019）黔2626刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告单位岑巩县东兴矿业有限公司、原审被告人许善碧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年6月11日，岑巩县国土资源局与东兴公司签订了采矿权出让合同，合同约定：岑巩县国土资源局以63万元的价格将岑巩县水尾镇“银官坡”采矿权出让给东兴公司；东兴公司在环保、水利、林业、安监等相关部门办理相关许可手续方可依法从事采矿活动。东兴公司在取得采矿许可证、临时用地许可证后，许善碧代表东兴公司与徐天明于2016年5月26日签订《采矿合伙协议》，协议约定：许善碧将水尾镇“银官坡”的采矿权承包给徐天明开采经营，并按每立方砂石5.00元管理费支付东兴公司。2016年6月至2018年8月期间，被告人徐天明在未办理林业主管部门林地使用审批手续的情况下，在“银官坡”生产经营砂石，徐天明在采挖砂石的过程中大量毁坏林地，致使采石地表已无法种植树木。经岑巩县林业调查规划设计队鉴定，岑巩县水尾镇新场村“银官坡”占用林地面积为45亩，占用林地用于采砂取石，已被破坏，现场无植被。2018年8月2日，许善碧被岑巩县森林公安局责令停止违法行为。另查明，李文丽、陈纯军、程洪彬与被告人许善碧共同合伙创办了东兴公司，并于2015年1月26日进行工商登记注册，由被告人许善碧担任法定代表人，并负责该公司全部事务。被告人许善碧、徐天明分别于2018年8月27日、12月20日主动到公安机关交代上述事实。原审认为：被告单位东兴公司违反土地管理法规定，未经林业主管部门批准非法占用林地，擅自改变土地用途，造成林地大量毁坏，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪。被告单位实施犯罪时被告人许善碧系该单位股东及法定代表人，负责该单位全部事务，是直接主管人员，被告人徐天明系被告单位合伙人，负责该单位砂石的全部生产经营，故二被告人对单位犯罪行为负有直接责任，应当依照法律规定承担非法占用农用地罪的刑事责任。公诉机关指控被告单位东兴公司及被告人许善碧、徐天明犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。东兴公司、许善碧及其辩护人提出系合法开采的无罪意见与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人许善碧主动到案后，如实供述了自己在未办理林业主管部门林地使用审批手续的情况下，占用林地采矿的事实，系自首，其在庭审中对自身行为性质的辩解，不影响自首的成立。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首可以从轻或者减轻处罚，本院结合被告人的危害后果及其庭审认罪态度，决定对其从轻处罚。被告徐天明案发后，主动到公安机关交代自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，故徐天明提出其系自首应从轻处罚的意见，本院予以支持。徐天明提出其认罪态度好、系初犯，可酌情从轻处罚的意见符合法律规定，本院予以支持。综上，为保护环境资源，维护森林资源管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条、第五十二条的规定，判决：一、被告单位岑巩县东兴矿业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金35000.00元；（罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人许善碧犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000.00元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人徐天明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000.00元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）上诉单位岑巩县东兴矿业公司（以下简称东兴公司）上诉称：一、上诉人没有非法占用农用地的主观故意，上诉人原有一个采石场，后因配合政府项目建设，停止开采。现在使用的采石场地址是经岑巩县政府专题会议确定选址，然后岑巩县国土资源局在黔东南州公共资源交易中心发布挂牌出让公告进行招投标，上诉人通过合法方式取得的采矿权，并签订相关合同和办理了采矿许可手续，属于合法采矿。二、岑巩县林业调查规划设计队作出的第38号林业技术鉴定意见属于非法的、无效的证据。该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人不属于法定的鉴定机构和鉴定人，不符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定；本案无充分证据证实原有植被是否为林地的事实；鉴定意见把GIS测量用为标准，没有引用所适用的技术标准、技术规范和技术方法，违反《司法鉴定通则》第23条的规定；鉴定意见超出鉴定机构的业务范围，鉴定人不是鉴定机构人员，不具有法定资质。同时，鉴定意见没有事先送达被告人，也未事先告知被告人享有提出异议的权利和告知可以重新鉴定的权利。故鉴定意见违法，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第85条的规定，不得作为定案的根据。三、没有合法有效的证据证明涉案土地属于林地。根据《不动产登记条例》和《土地利用现状分类》国家标准，确定土地的属性属于国土部门的职责，本案并没有国土部门作出的地类认定。本案只有侦查机关的现场勘验笔录中注明对地类性质发现林地被占用现场的记录和鉴定人根据卫星照片判断涉案地类为林地，不符合证据要求的。四、本案系在政府批准的矿区采矿，没有造成不良影响。五、上诉人在涉案土地采矿，取得国土部门批准的采石采砂临时用地许可，期限为2015年12月至2017年12月，本案刑事报案时间为2017年11月17日，故为合法开采。六、临时用地期满后，上诉人于2018年12月向国土部门和县林业局申请用地审批，但县林业局以各种理由不予办理，并且向岑巩县森林公安交了10000元费用。上诉人在政府批准的矿区范围内取得相应手续后开采，不具有非法占用农用地罪的非法性，县政府在把该矿区向外招投标时就已经允许开矿了，上诉人不管基于何种原因没有取得林业部门的审批仅仅只能算是违规。同时本案所依据的主要证据鉴定意见存在严重违法，不能作为定案依据，故请法院依法改判上诉人无罪。上诉人许善碧诉称：上诉人没有非法占用农用地罪的主观故意，其开采均办有相关手续。上诉人客观上没有实施毁坏行为，没有实施具体的采砂行为。岑巩县林业调查规划设计队作出的第38号林业技术鉴定意见属于非法的、无效的证据。没有合法有效的证据证明涉案土地属于林地。本案系在政府批准的矿区采矿，没有造成不良影响。上诉人在涉案土地采矿，于2015年12月29日取得国土部门批准的采石采砂临时用地许可，期限为2015年12月至2017年12月，本案刑事报案时间为2017年11月17日，故为合法开采。上诉人在政府批准的矿区范围内取得相应手续后开采，不具有非法占用农用地罪的非法性，县政府在把该矿区向外招投标时就已经允许开矿了，上诉人不管基于何种原因没有取得林业部门的审批仅仅只能算是违规。同时本案所依据的主要证据鉴定意见存在严重违法，不能作为定案依据，故上诉人不构成非法占用农用地罪。上诉单位东兴公司辩护人的辩护意见：公司取得了临时用地许可证，采砂行为具有合法性，不是非法占用，只是开采的时间是两年，到期之后政府部门拖延导致没有办证，没有停工就要进行罚款，罚款也是过高，只是差一道手续，和无证开采有本质的区别。本案认定的林地，土地应以实际用途为准，整个45亩并不全是林地，在申报表上看出，是旱地13亩，林地12亩，实际上45亩是不是由东兴公司已经占有，在本案没有看到证据，并未查清。如果是林地，考虑是否已经变更，在取得临时用地许可证的时候，已经转换为非农业用地，证已经到期，但是不能否认是工业用地的事实，在2017年12月未回复农业用地的情况下，不能认定为非法占用林地，证据上没有林木直径大小，因为荒山上本身就没有树木。关于继续申办的问题，上诉人在积极申办，而不是林业部门、土地部门催办而未办，林业部门的30万罚款并没有相关的程序，听证程序等，上诉人只是在采砂石过生活而已，没有犯罪的故意，砂石厂也已经停工，一审鉴定意见存在瑕疵，不足以证明相关面积，综上本案证据不充分，请求人民法院以证据不足判处被告人无罪。上诉人许善碧辩护人的辩护意见：企业有四个股东，本案上诉人仅仅是法定代表人而已。全国人大对司法鉴定的规定，请求人民法院考虑有利于被告人原则，本案中从合同看出，有土地、也有荒山，公诉机关应当查询清楚，本案是行政案件转换为刑事案件，本应该同时移送，但是本案没有看到行政案件移送，上诉人虽然知道有需要办理的许可证，需要林业部门办理许可证，林地使用手续，找到林业部门要求办使用许可证，上诉人并不是不去办理，而是积极在办理。本案认定案件事实证据不充分。出庭检察员的检察意见：一、东兴公司、许善碧、徐天明具有主观故意，其没有办理林地使用手续是客观事实，办理其他手续不能作为其非法占用农用地的抗辩理由。其对涉案土地属于林地的性质是明知的，其与国土局签订的采矿权出让合同第七条规定“……，在环保、水利、林业、安监等部门办理相关手续后方可依法从事采矿活动。”其提交的临时用地申请表申请用地也为林地，其上诉状也说向林业部门申请办理使用林地手续，这些证据都印证了东兴公司没有按照规定办理使用林地手续，仍然进行开采的事实。二、岑巩县林业调查规划设计队作出鉴定符合法律规定，根据刑事诉讼法的规定，侦查机关可以根据办案需要可以聘请具有行业鉴定资质和相应鉴定能力的专业机构和人员进行鉴定。同时按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，本案鉴定机构不是必须审核登记的鉴定机构之列。故侦查机关委托岑巩县林业调查规划设计队就非法占用林地面积进行鉴定合法，该队接受鉴定委托后，指派具有鉴定所需的专业知识和专业能力的林业方面的工程师进行鉴定，作出的意见可作为本案证据使用。对于鉴定意见送达和权利告知，有送达回证上被告人签字，告知笔录也对鉴定意见是否存在异议进行告知。三、非法占用林地10亩以上即可构成非法占用农用地罪，东兴公司非法占用林地45亩，是立案标准的4.5倍，其行为已不是行政处罚范围，已构成刑事犯罪。一审已综合初犯和自首情节，从轻处罚。综上该案犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和一审认定的事实相一致。有经一审举证、质证的上述证据，经本院审查核实属实，并足以证明。二审期间，上诉单位东兴公司及其辩护人张斌，上诉人许善碧及其辩护人邱本忠均未提交新证据。检察机关提交了新证据《岑巩县山林管理证》，用以证明涉案土地为林地，经质证，该证不符合法定形式，不予采信。本院认为：上诉单位东兴公司未经过林业部门批准，未办理占用林地手续，开采砂石破坏林地的客观事实是存在的，已构成非法占用农用地罪。上诉人许善碧和原审被告人徐天明，作为主要负责人和直接责任人构成非法占用农用地罪。虽然本案上诉人系配合政府关闭原采石场后，再通过合法方式取得采矿权许可，并在国土部门办理了临时用地许可后，才进行的开采。但是在签订出让合同时国土部门告知上诉人在采矿前要到林业等相关部门办理手续后，才能进行开采，且东兴公司及许善碧也知道要去林业部门办理占用林地审批，才能开采。故东兴公司、许善碧及其辩护人上诉提出系合法开采的无罪意见与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。根据刑事诉讼法的规定，侦查机关可以根据办案需要可以聘请具有行业鉴定资质和相应鉴定能力的专业机构和人员进行鉴定，故岑巩县林业调查规划设计队作出的鉴定意见符合法律规定，上诉人提出该鉴定意见属于非法的、无效的证据的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龙世红审判员  陈治安审判员  郭荣华二〇一九年十二月三日法官助理陈吉勇书记员龙金良