山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9904号上诉人（原审原告）：济南鸿天安防工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李如强，总经理。委托诉讼代理人：韩道春，山东瀛泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘影，北京市中伦文德济南律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南齐郡置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李刚，董事长。委托诉讼代理人：张洪辉，女，该单位员工。委托诉讼代理人：王连军，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人济南鸿天安防工程有限公司（以下简称鸿天公司）因与被上诉人济南齐郡置业有限公司（以下简称齐郡公司）企业借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿天公司上诉请求：1、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3433号民事判决，依法改判齐郡公司偿还借款本金28万元及相应利息（自借款之日起至借款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、一、二审诉讼费、保全费等费用由齐郡公司承担。事实与理由：一、鸿天公司与齐郡公司存在多年的业务往来关系，自2016年至2017年鸿天公司多次为齐郡公司供货（防火门窗等），这期间供货总价值1015217.6元，鸿天公司提交的证据能够证明该批货用于济南齐郡公司置业有限公司的建设项目映月、紫云城（济南市槐荫区机床二厂路11号）北区高层。每个防火门窗都有自己的防火身份标识和信息，该批防火门窗的防火身份标识和信息资料已经上报中国消防部门。2016年-2017年，鸿天公司按约定履行了供货义务后，安排工人在齐郡公司建设项目安装防火门窗，且按约定已经安装完毕，鸿天公司负责安装的工人均可证明，齐郡公司也按约定履行完付款义务，因此不存在齐郡公司答辩所称的双方均未履行合同义务及返还工程款的问题。二、原审判决程序违法。一审法院对案外人济南磊达装饰工程有限公司受齐郡公司委托给鸿天公司转款的事实及案外人与齐郡公司之间的转账明细未进行审理，对齐郡公司当庭提交的证据未给鸿天公司答辩期，在原审判决中称鸿天公司未提供证据反驳齐郡公司的证据与事实不符，鸿天公司一审提交的证明、证人证言等能证明鸿天公司已经履行合同义务的证据原审法院未组织质证，严重违反法律规定的诉讼程序。齐郡公司辩称，一、一审认定事实正确。1、鸿天公司没有证据证明双方存在借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条的规定，鸿天公司应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但根据庭审证据来看，双方之间没有任何借款合同或借贷的意思表示，鸿天公司提供的银行电子回单中付款用途并非借款而是货款，双方不具有借贷的意思表示，没有任何证据证明双方之间存在借贷关系。2、鸿天公司向齐郡公司转款实际为解除订货安装合同后的退款。齐郡公司提交的三份证据相互印证，共同证明了鸿天公司主张的款项实为与齐郡公司订货安装合同解除后退给齐郡公司的款项。二、一审程序合法。一审法院依法给双方举证期限，一审相关庭审证据已经双方质证，一审庭审调查中经法庭询问鸿天公司也已明确答复没有新证据提交，因此，一审程序符合法律规定。鸿天公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令齐郡公司偿还借款本金28万元及相应利息（自借款之日起至借款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.判令齐郡公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：鸿天公司与齐郡公司存在业务关系，2016年5月3日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账206841.6元，用途备注为工程款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火窗等，2016年5月30日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账100000元，用途备注为货款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火门，2016年6月6日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账100000元，用途备注为货款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火门，2016年6月17日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账70000元，用途备注为工程款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火门，2016年7月4日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账96976元，用途备注为货款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为储藏室门，2016年8月8日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账150000元，用途备注为货款，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火门，2016年8月24日，齐郡公司通过支票向鸿天公司转账244100元，鸿天公司开具相应金额收据，项目为防火门，2017年5月12日，齐郡公司通过网上银行向鸿天公司转款100000元，用途备注为货款。2016年7月1日，鸿天公司与齐郡公司签订《解除协议书》，协议书约定，一、双方同意2016年4月12日签署的映月紫云城北区钢制防火门《订货安装合同》、2016年1月5日签署的映月紫云城北区乙级防火窗《订货安装合同》、2016年7月1日签署的映月紫云城北区钢制储藏室门《订货安装合同》现予以解除，双方互不承担违约责任。二、因上述合同双方均未实际履行，合同解除后，双方没有任何争议，互不承担合同义务。2017年11月14日，鸿天公司向齐郡公司转款280000元，备注为货款，11月15日，鸿天公司向齐郡公司转款280000元一笔，转款250000元一笔，备注均为货款，11月16日，鸿天公司向齐郡公司转账205217.6元，备注为货款。齐郡公司提交四份由鸿天公司开具的收据，收据的开具日期、金额与鸿天公司向齐郡公司转款情况一致，收据项目均记载退还工程款。鸿天公司对齐郡公司提交的协议书、收据均不予认可，但未提供证据予以反驳，一审法院对上述协议书、收据予以采信。鸿天公司提供借记卡明细网上查询单截图打印件，证明2017年11月14日至16日期间，济南磊达装饰工程有限公司共向鸿天公司转款735217.6元。一审法院认为，鸿天公司主张与齐郡公司存在借贷关系，并提交2017年11月14日至16日期间的转账凭证四份，欲证明鸿天公司向齐郡公司提供借款1015217.6元，提交借记卡明细网上查询单截图打印件，欲证明济南磊达装饰工程有限公司替齐郡公司向鸿天公司还款735217.6元。齐郡公司对此均不予认可，辩称与鸿天公司存在买卖合同关系，2016年5月3日至2017年5月12日期间，齐郡公司向鸿天公司支付了1015217.6元货款，双方于2016年7月1日签订《解除协议书》，后鸿天公司于2017年11月14日至16日将该货款退回。一审法院认为，因鸿天公司与齐郡公司存在业务关系，双方之间经常发生金钱往来符合交易常理，仅凭鸿天公司向齐郡公司转款的事实，无法认定双方存在借贷关系，理由是：一、2016年5月3日至2017年5月12日期间齐郡公司向鸿天公司转款的支票存根及收据显示，收据的项目均记载“防火门、防火窗”等工程材料，支票存根为“工程款及货款”；二、双方签订的《解除协议书》，约定关于防火门、防火窗、储藏室门的《订货安装合同》均予以解除；三、2017年11月14日至16日由鸿天公司开具的收据的项目均载明“退还工程款”，收据的数额与鸿天公司向齐郡公司转款的数额相一致；四、鸿天公司无证据证明济南磊达装饰工程有限公司受齐郡公司委托向鸿天公司偿还借款的事实。综上，鸿天公司的诉讼请求，事实不清、证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回济南鸿天安防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，保全费1920元，均由济南鸿天安防工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。鸿天公司提交证据如下：证据一，通话录音光盘两份、济南磊达装饰工程有限公司工商登记信息一份。拟证明：齐郡公司委托案外人济南磊达装饰工程有限公司给鸿天公司打款的事实。证据二，唐山长城门业有限公司证明一份、该公司产品销售流向登记表一份、齐郡公司建设小区映月、紫云城北区高层照片一宗。拟证明：2016年鸿天公司作为唐山长城门业有限公司山东地区的经销商，唐山长城门业有限公司于2016年为鸿天公司的建设项目映月、紫云城北区高层生产供货钢制防火门1181樘，照片证实映月紫云城北区高层安装使用了生产厂家为唐山长城门业有限公司的钢制隔热防火门窗，齐郡公司所称的双方均未履行合同义务与事实不符。证据三，证人证言一份、身份证复印件一份、结婚证复印件一份、中国农业银行流水一份。拟证明：2016年李宁在鸿天公司的安排下在齐郡公司的建设项目映月、紫云城北区安装防火门窗。齐郡公司质证认为，录音不是新证据，对真实性有异议，录音也无法证明双方当事人身份。从录音内容本身来看，录音内容不能证明鸿天公司主张。信息公告不能证明通话录音当事人就是磊达公司的负责人孙磊。对证据二，不属于新证据，对于真实性有异议，而且该公司的证明没有相关单位负责人的签字，不符合民诉法规定的单位出具证明的有效性规定。而且证明内容与实际不符。对证据三，证人证言不属于新证据，而且根据民诉规定，证人需要出庭作证才能作为证据使用，对真实性和关联性都有异议。对证据一，录音中，孙磊均未明确说明其在齐郡公司的指示下代为鸿天公司偿还借款，对该组证据的证明目的本院不予采信。对证据二，唐山长城门业有限公司证明没有公司负责人及经办人签字，证据中不能显示鸿天公司购买的防火门系用于齐郡公司的建设项目，对该组证据本院不予采信。在李宁未出庭作证的情况下，对其证言本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审调查中，鸿天公司要求对齐郡公司提交的证据留出答辩期。审判员向鸿天公司释明：鸿天公司庭后七日内将核实结果书面回复法院，逾期承担相应的法律后果。鸿天公司庭后提交了书面质证意见。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是鸿天公司是否向齐郡公司供货，从而认定鸿天公司于2017年11月14日至16日的四笔转账是否系退还的工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，鸿天公司主张合同实际履行，应当承担举证责任。但从鸿天公司提交的证据看，唐山长城门业有限公司出具的证明、证人证言并不能证明鸿天公司所供防火门系向齐郡公司供应。即使鸿天公司向该建筑项目实际供货，但鸿天公司未提供证据证明所供防火门由齐郡公司接收，齐郡公司也不认可。相反，齐郡公司主张合同未实际履行，齐郡公司提供的《解除协议书》明确载明合同未实际履行，2017年11月14日至16日由鸿天公司开具的收据的项目均载明“退还工程款”，收据的数额与鸿天公司向齐郡公司转款的数额相一致，前后能够相互印证合同未履行并解除的事实。因此，鸿天公司应承担举证不利的责任。对鸿天公司认为合同实际履行的主张，本院不予支持。关于鸿天公司认为一审法院程序违法问题，一案法院综合双方提交的证据及陈述符合证据规则，对事实认定清楚。对齐郡公司当庭提交的证据，已经给鸿天公司7天的答辩期，亦不违反法律规定。对鸿天公司的主张，本院不予支持。综上，鸿天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人济南鸿天安防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月十日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典