福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终433号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈木枞，男，1965年2月18日出生于福建省漳浦县，汉族，大学文化，漳浦县海洋与渔业局原主任科员，曾任漳浦县海洋与渔业局副局长，住漳浦县，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人邱祖芳，北京尚权（厦门）律师事务所律师。 辩护人边明舒，北京尚权（厦门）律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人陈木枞犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年8月7日作出（2017）闽0623刑初565号刑事判决。原审被告人陈木枞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人陈木枞的上诉理由、辩护人的辩护意见，并讯问上诉人陈木枞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 一、贪污 2009年至2011年间，被告人陈木枞与时任漳浦县古雷镇岱仔村村委会主任张某（另案处理）共谋，利用其担任漳浦县海洋与渔业局副局长参与古雷港区重大石化项目用海征收工作及张某担任古雷镇岱仔村村民委员会主任协助人民政府进行古雷港区重大石化项目用海征收工作的职务便利，在政府严控期间及严控区域内古雷头以西东山湾东南部海域，违法抢建渔排。被告人陈木枞出资人民币10万元（以下币种均为人民币）交与张某，张某通过林某1寻找海地主，与林某3、林某4、林某2等当地海地主合作抢建渔排39排，以他人名义领取补偿款，隐瞒抢建事实，骗取国家补偿款。之后，按照与海地主约定的比例，被告人陈木枞可以分得101万元，该款最终汇总到张某处，由张某将现金101万元交付给被告人陈木枞。 原判认定上述事实的证据有：《漳浦县人民政府关于古雷港口经济区实行土地用途管制的通告》、《中共漳浦县委、漳浦县人民政府关于进一步加强古雷港经济开发区土地规划建设管理的通知》、《漳浦县人民政府关于古雷港口陆域和加工物流区（Ｉ区）填海造地工程使用海域范围内实施用海管制的通告》、《漳浦县人民政府关于收回海域使用权的公告》、古雷半岛二期和三期收海范围及管控范围示意图、福建省海域使用补偿办法等海域管控文件，漳浦县委组织部抽调的古雷人员情况一览表，漳浦县古雷镇人民政府关于张某任职证明及情况说明，涉案海地主林某4、林某2、林某3等人的古雷石化项目收回海域使用权补偿协议、古雷港南港区主养区网箱养殖登记确认表、古雷重大石化项目收海迁移补助费发放表，漳州市人民检察院司法会计鉴定书，证人张某、林某1、林某2、林某3、林某4、陈某1、王某等人的证言及被告人陈木枞的相关具体供述等。 二、受贿 2004年至2012年间，被告人陈木枞在担任漳浦县海洋与渔业局副局长期间，利用审批海域使用权证的职务便利，为林某5、陈某2、陈某3、陈某5等人在办理海域使用权证过程中谋取利益，收受林某5、陈某2、陈某3、陈某5等人所送款物共计62700元。具体事实如下： （一）2004年底的一天，林某5为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，到陈木枞家中送给陈木枞现金1600元。 （二）2005年间的一天，陈某2为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，到陈木枞家中送给陈木枞现金1000元。 （三）2005年春节前的一天，戴某1为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，到陈木枞办公室送给陈木枞现金2000元。 （四）2007年初的一天，李某为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，到陈木枞办公室送给陈木枞现金2000元。 （五）2008年间的一天，薛某为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，到陈木枞家中送给陈木枞现金2000元。 （六）2004年至2008年间，戴某2为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，每年年底均到陈木枞的办公室送给陈木枞现金1200元，戴某2先后5次送给陈木枞6000元。 （七）2004年至2009年间，福建省华福码头有限公司股东林某6为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，在2004年至2006年间的每年年底，林某6均到陈木枞的办公室送给陈木枞现金2000元；在2007年至2009年间的每年年底，林某6均到陈木枞的办公室送给陈木枞现金3000元。以上先后6次，林某6送给陈木枞15000元。 （八）2004年至2009年间，陈某3为感谢被告人陈木枞在其办理海域使用权证上的支持和关照，每年年底均到陈木枞家中送给陈木枞现金2000元，6次共计12000元；2010年年底，陈某3到陈木枞家中送给陈木枞现金3000元。上述合计，陈某3先后7次送给陈木枞15000元。 （九）2008年至2011年间，福建漳州翡翠湾旅游开发有限公司副总经理陈某4为得到被告人陈木枞在其公司办理旅游用海的海域使用权证中的关照和支持，先后4次共送给陈木枞10000元、购物卡2500元。具体事实如下： 1.2008年底的一天，陈某4到被告人陈木枞的办公室送给陈木枞现金2000元、恒晟超市购物卡1500元。 2.2009年底的一天，陈某4到被告人陈木枞的办公室送给陈木枞现金2000元、恒晟超市购物卡1000元。 3.2010年至2011年间每年年底的一天，陈某4均到被告人陈木枞的办公室送给陈木枞现金3000元，两次共计送款6000元。 （十）漳浦县三星旅业发展有限公司顾问邱某为感谢被告人陈木枞在其经手办理相关海域使用权证手续过程中的关照和支持，分别在2011年、2012年春节前的一天，邱某到陈木枞办公室送给陈木枞现金2000元，两次共计送款4000元。 （十一）漳浦新建大养殖有限公司法定代表人陈某5在办理该公司养殖场取水口的海域使用权证中，为得到被告人陈木枞的支持和关照，2012年3月的一天，陈某5到陈木枞的办公室送给陈木枞现金1600元。 原判认定上述事实的证据有：1.有关书证：（1）漳浦县海洋与渔业局提供的漳浦县海洋与渔业局关于开展海域使用权清理工作的通知；（2）漳浦县海洋与渔业局提供的漳浦县海洋与渔业局关于印发项目用海审核工作规则的通知；（3）漳浦县海洋与渔业局提供的关于漳浦县海洋与渔业局行政审批项目进驻行政服务中心情况的反馈；（4）漳浦县海洋与渔业局提供的漳浦县海洋与渔业局关于将30项行政审核审批项目进入驻县行政服务中心窗口办理的通知；（5）漳浦县海洋与渔业局出具的关于海域使用权证审核人员变动证明材料；（6）漳浦县海洋与渔业局提供的海域使用权证办理程序、海洋管理站主要职责、漳浦县海洋与渔业局关于精神文明工作责任分工的通知、漳浦县海洋与渔业局关于对精神文明工作责任分工调整和充实的通知、漳浦县海洋与渔业局领导工作分工、漳浦县海洋与渔业局关于重新调整局领导工作分工的通知等材料；（7）漳浦县海洋与渔业局提供的漳浦县委、县政府办公室关于印发《漳浦县海洋与渔业局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知；（8）漳浦县公安局提供的林某5、陈某2、戴某1、李某、薛某、戴某2、林某6、陈某3、陈某4、邱某、陈某5等人户籍证明；（9）漳浦县海洋与渔业局提供的林某5、陈某2、戴某1、李某、薛某、戴某2、福建省华福码头有限公司、陈某3、漳浦县三星旅业发展有限公司、陈某5等海域使用权证申请材料；（10）福建省华福码头有限公司、漳浦新建大养殖有限公司营业执照；（11）陈某4、邱某、陈某5等人相关任职情况的证明。2.证人林某5、陈某2、戴某1、李某、薛某、戴某2、林某6、陈某3、陈某4、邱某、陈某5等人的证言；3.被告人陈木枞的相关具体供述。 本案的相关综合证据有：漳浦县公安局绥安派出所出具的陈木枞户籍证明、漳浦县委组织部提供陈木枞的公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表、任职文件、漳浦县住房保障与房地产管理局提供陈木枞、王某的房产权属信息查询结果证明及房产权属登记申请材料、漳浦县纪律检查委员会案件移送书及漳浦县人民检察院立案决定书、福建省行政事业单位往来结算凭证、漳浦县纪律检查委员会第三纪检监察室出具的被告人陈木枞到案情况说明等。 原判认为，被告人陈木枞身为国家工作人员，与他人共谋，利用本人及他人职务上的便利，通过他人采用欺骗手段骗取国家收海征迁补偿款，陈木枞得款101万元，数额巨大；陈木枞又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款物计人民币62700元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。其中，陈木枞犯贪污罪属共同犯罪。案发后，陈木枞的家属代为退出20万元，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陈木枞犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、扣押在案的被告人陈木枞的违法所得人民币二十万元予以没收，由扣押单位上缴国库；三、继续追缴被告人陈木枞的违法所得人民币八十七万二千七百元。 上诉人陈木枞上诉提出：1.其原有罪供述属非法证据，原判未依法排除，致错判；2.原判认定其构成贪污罪的事实不清，证据不足；3.其受贿财物计9500元，其余原判认定受贿的事实不清，证据不足。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 经二审审理查明：原判认定上诉人陈木枞犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，二审认定的事实与一审相同。二审认定贪污部分的依据，有经原审庭审举证、质证的证人张某陈述，其与陈木枞约定由陈木枞出资相关款项，其负责找海地主违规抢建渔排，后非法取得国家收海征迁补偿款拿给陈木枞等的经过，证人林某1陈述，其分别找林某2、林某3、林某4抢建渔排、取得补偿款及分赃等情况与证人林某2、林某3、林某4的相关分别陈述可互相印证，又有相关书证、陈木枞有关具体供述其与张某商量抢建渔排及出资、得赃等经过的证据予以佐证；二审其余认定上诉人陈木枞犯贪污罪、受贿罪的依据，与一审认定相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 针对上诉人陈木枞及其辩护人所提诉辩意见，根据审理查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.上诉人陈木枞及其辩护人分别提出上诉理由、辩护意见：其原有罪供述属非法证据，原判未依法排除，致错判。经查，原审根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关规定，通过召开庭前会议及在法庭审理过程中，由公诉人向法庭出示、宣读陈木枞的供述材料系漳浦县人民检察院立案侦查之后，检察人员在漳浦县人民检察院办案区、漳浦县看守所所作的讯问笔录及陈木枞自己交代材料，且上述讯问笔录有同步录音录像证实其合法性、真实性，表明检察人员在对陈木枞依法进行讯问时并无刑讯逼供等非法取证的情形，陈木枞也确认上述检察人员没有对其刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等情况，原公诉机关还提供陈木枞的入所体检表证实陈木枞不存在外伤等情况，原判认定陈木枞在漳浦县人民检察院侦查阶段所作的有罪供述不是非法证据的意见正确。陈木枞及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.上诉人陈木枞及其辩护人分别提出上诉理由、辩护意见：原判认定陈木枞的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足。经查，陈木枞在侦查阶段多次供述，对其通过张某等人为其抢建渔排、骗领补偿款并从中获利的事实均予以供认，其供述内容有同步录音录像证明其合法性，且与张某、林某1、林某2、林某3、林某4等人的证言、相关书证、司法会计鉴定意见等证据可相互印证，共同证实陈木枞贪污的事实。陈木枞供述赃款去向，也得到证人陈某1的证言予以佐证。综上，原判认定陈木枞犯贪污罪的事实清楚，证据确实，应予以认定。陈木枞及其辩护人提出的该诉辩意见不成立，不予采纳。 3.上诉人陈木枞及其辩护人分别提出上诉理由、辩护意见：其受贿财物计9500元，其余原判认定受贿的事实不清，证据不足。经查，陈木枞在侦查阶段多次供述，对其在担任漳浦县海洋与渔业局副局长期间，利用审批海域使用权证的职务便利，为林某5、陈某2、陈某3、陈某5等人在办理海域使用权证过程中谋取利益，收受陈某2、陈某3、陈某5等人所送款项的事实均供认不讳，该供述能与林某5、陈某2、陈某3、陈某5等人的证言及相关书证相互印证，综上，原判认定陈木枞犯受贿罪的事实清楚，证据确实，应予以认定。陈木枞及其辩护人提出的该诉辩意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈木枞身为国家工作人员，与他人共谋，利用本人及他人职务上的便利，通过他人采用欺骗手段骗取国家收海征迁补偿款，个人得款人民币101万元，其行为已构成贪污罪，犯罪数额巨大。陈木枞还利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂款项计人民币62700元，数额较大，其行为又构成受贿罪。依法应予数罪并罚。其中陈木枞犯贪污罪属共同犯罪。案发后，陈木枞的家属代为退缴人民币20万元，可酌情从轻处罚。综观全案，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈木枞及其辩护人提出“原判认定陈木枞的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足；陈木枞受贿财物计9500元，其余原判认定受贿的事实不清，证据不足”的诉辩意见不成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  李 祥 二〇一九年十二月三十日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为第第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为第第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（四）赃款赃物用于非法活动的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为第第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（一）多次索贿的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条（三）为他人谋取职务提拔、调整的。 刑法三百八十三条刑法三百八十三条刑法三百八十三条第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。