辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14770号上诉人：沈阳双汇食品有限公司，住所地沈阳。法定代表人：马相杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王红义，男，1979年11月18日出生，汉族，住址河南省漯河市。委托诉讼代理人：张文浩，男，1995年8月5日出生，汉族，住址海南省海口市。系该公司员工。上诉人：马坪，女，1980年12月17日出生，汉族，住辽宁省阜新市。委托诉讼代理人：何佳，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓丹，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人马坪、沈阳双汇食品有限公司（以下简称双汇公司）因劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初4523、4530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。马坪上诉请求：改判支付一审全部诉讼请求。双汇公司辩称：坚持上诉请求。双汇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项。马坪辩称：坚持上诉请求。马坪一审请求：1、双汇公司支付2017年11月1日至2019年3月16日工资差额105932.89元；2、双汇公司支付经济赔偿金为280000元；3、双汇公司支付2016年11月1日至2019年3月16日加班费176609元；4、双汇公司支付2017年、2018年、2019年年假工资36207元；5、双汇公司支付代通知金8750元；6、双汇公司支付失业金32280元。双汇公司一审请求：1、不支付解除劳动合同经济赔偿金或经济补偿金和代通知金；2、不支付工资差额；3、不支付加班费及带薪年休假工资；4、无需为马坪办理失业保险待遇。一审法院查明：马坪于2003年7月入职阜新双汇食品有限公司工作，2016年11月1日经双汇集团内部调令至双汇公司处工作，岗位为人力资源部长。双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年11月1日至2021年10月31日。2017年4月10日双汇人力资源中心制定并实行了《2017年人事系统考核管理方案》，该方案考核办法的第4条规定，连续两季度排名后三名的部长和后3名专员进行述职，述职成绩低于80分，根据情况给予降、免职或调整工作岗位。2017年10月，双汇集团人力资源中心向下属各单位下发了2017年第2季度人事系统绩效考核通报单，马坪任职的沈阳双汇既未前三名也未在后三名中。2017年11月1日，马坪被双汇公司免去沈阳双汇食品有限公司人力资源部长职务，后被调至低温车间，岗位名称为员工。2018年5月5日，双汇公司向马坪下发《调动通知书》载明“马坪：根据总部任免通知，公司2017年11月1日下发红头文件免去你沈阳双汇人力资源部长职务，并下达调令调往低温车间；2017年11月至今，你在沈阳双汇低温车间领取工资却未到岗工作；依据《人力资源管理标准化》考勤管理规定，职工不服从工作调动，不按要求参加转岗培训或者经转岗培训仍不按要求到岗的，构成旷工……现公司正式书面告知，请你于2018年5月8日前到沈阳……”。2018年6月30日双汇公司下发了《关于错缴职工养老保险的通报》，称“被通报单位：人力资源部。内容：近期人事“自查自纠”排查中发现公司员工养老保险存在错缴现象……存在错缴情况，给企业社会征信造成不良影响，并且影响职工个人缴费年限及待遇核算。原社会保险经办人马坪严重失职，原人力资源部长高辉负管理责任，在公司范围内通报批评……”。双汇公司在2018年7月23日的岗位调整通知上载明“时至2018年7月23日马坪未到低温车间报到，现将你的岗位调整为沈阳双汇人力资源部人事专员岗位工作……”。2019年3月16日，双汇公司向马坪下发了《关于与马坪解除劳动合同的决定》，载明“依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”；结合公司干部、员工手册相关规范和合同条款约定，征得沈阳双汇食品有限公司工会委员会同意，公司决定与你解除劳动合同，请你在收到解除劳动合同决定书三日内办理退宿手续，离开沈阳双汇”。马坪提供的2016年12月份中层干部工资明细表显示马坪的标准月薪8750元/月，其中30%即2625元作为年终绩效奖，每月应发工资6125元。其他明细：基本工资1200元、日常加班工资758.91元、绩效（考核）工资4166.09元，实发工资4970.50元。马坪2017年10月的实发工资3972.5元，2017年11月实发工资2699.19元，2017年12月实发工资1994元；2018年1月实发工资2560元；2018年2月实发工资1260元；2018年3月实发工资2110元；2018年4月实发工资2148.44元；2018年5月实发工资595元；2018年6月实发工资918.3元；2018年7月实发工资627.44元；2018年8月实发工资629.44元；2018年9月实发工资629.44元；2018年10月实发工资852.88元；2018年11月实发工资614.44元；2018年12月实发工资538.44元；2019年1月实发工资827.88元；2019年2月实发工资604.44元；2019年3月实发工资715.07元。2019年4月17日，马坪向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2019年5月20日做出沈北劳人仲字（2019）48号仲裁裁决书，双方均对此不服，均于2019年5月30日起诉到人民法院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院根据双方提供的工资明细，对双汇提供的约定工资为6125元《劳动合同书》予以确认。虽然马坪提供的《劳动合同书》载明月工资标准为8750元，但根据中层干部工资明细可以看出8750元的30%即2625作为年终绩效予以发放，根据马坪的工资明细亦可以看出此2625元与马坪的工作实绩挂钩，故此部分款项是否发放及发放的多少应由企业根据劳动者的工作情况决定发放，属于企业自主权，对马坪提供的月工资为8750元的劳动合同效力不予确认。关于双汇公司于2017年11月1日免去马坪人力资源部长的合法性及合理性问题。双汇公司在庭审中称免去马坪人力资源部长的原因有两个：一是不能胜任工作；二是马坪利用职务便利伪造合同。马坪系从阜新双汇食品有限公司调入双汇公司工作，在阜新双汇既已负责人力资源工作，作为一名熟悉人力资源工作的老员工应该清楚人力资源招聘对于企业生产经营重要意义，因此，不能推定马坪主观上有对招聘员工工作不积极或懈怠。从证据上来说，双汇公司提交的证据是2017-2018年失业保险和工伤保险的两个缴费记录证明马坪招聘不利，但从该份证据上仅能看出每个时间段双汇公司缴纳两种保险的人数，不能反映出马坪的招聘成果，双汇公司也并未提交证据证明其下发给马坪的具体的招聘计划。因此双汇公司称马坪不能胜任工作的意见，一审法院不予采纳。关于马坪提供的月工资为8750元的劳动合同是否系伪造的问题。该合同上有单位公章和法人章及马坪的签字，从形式上看无法否认其真实性，本院结合工资明细等证据认定了月工资为6125元的劳动合同的效力，但并不等于认定了8750元的劳动合同系伪造的。而且双汇公司在免去马坪人力资源部长时并未告知免职是否伪造劳动合同有关。基于以上因素，双汇公司免去马坪人力资源部长的决定，对马坪来说明显不公，缺乏合理性且没有法律依据。关于马坪要求法院判令双汇公司支付2017年11月1日至2019年3月16工资差额的诉讼请求。双汇公司于2017年11月1日下发文件免去马坪的人力资源部长职务，调令马坪到低温车间从事人事统计工作及人力资源部人事专员，并降低其薪资待遇，但马坪并未到新岗位报道。双汇公司作为用人单位虽然享有调整工资的权利切为《中华人民共和国劳动法》第四十七条所确认，但降低工资实为削减用人单位义务、损害劳动者权利的行为，属于重大的劳动合同变更。根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。”之规定，双汇公司并未提供证据证明双方当事人就变更劳动合同内容达成一致。因此双汇公司降低马坪薪资违反了相关法律、法规的规定，双汇公司应当按照劳动合同岗位待遇支付工资。故对马坪要求补发2017年11月1日至2019年3月16日工资差额的诉讼请求，予以支持。经计算，马坪2017年11月1日至2019年3月16日应得的工资差额为62893.56元（6125元减去双汇公司提供的工资明细应发合计）。关于马坪主张的经济赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中双汇公司与马坪解除劳动合同决定的事由是马坪不能胜任工作，经多次调整岗位后，不接受工作安排，不履行工作职责，因此依据劳动合同法的相关规定解除合同。关于马坪是否胜任工作，本院在前文中已有阐述，双汇公司作为用人单位认定马坪2017年在员工招聘方面不能胜任，明显没有依据。马坪在履行工作过程中错缴保险的问题是双汇公司在2018年5月发现的，该事实即便认定为马坪有重大过失因当时未被发现也不能认定为不能胜任工作的表现。马坪入职双汇公司处工作多年，作为一名企业的中层干部与单位有深厚的感情，对双汇公司的发展亦贡献了自己的智慧和汗水，双汇公司无理由的给予调岗降薪，且幅度非常大，不可能不会在情感上给员工以冲击，让马坪不能理解接受。因此马坪在工作中出的消极情绪符合情理。双汇公司在审理中提供的工作任务通知和马坪扰乱办公区的视频，本院认为单方面下发通知及视频不能反映出马坪调岗后的全部工作情况即不能证明马坪不接受工作安排不履行工作职责。双汇作为用人单位在处理与员工的纠纷过程中，未尊重劳动者意愿、未考虑劳动者对企业的奉献，任意调岗降薪，恣意与劳动者解除劳动合同，在情感上伤害劳动者的工作的积极性，且法律依据不足。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”，据此，马坪有权要求与双汇公司解除合同并要求双汇公司支付违法解除劳动的赔偿金。同时依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法自2008年1月1日施行，施行前应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称补偿办法）。依据补偿办法第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此马坪应得的赔偿金数额应分段计算，即2018年1月1日前的年限为5年，2008年1月1日到2019年3月的年限为11.5年。根据《劳动合同法实施条例》第二十条“劳动合同法四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故马坪的经济补偿月工资本院认定为6125元。应获得的经济赔偿金为186812元（6125元×5×1.5倍+6125元×11.5×2）关于马坪要求支付加班费（周六日加班）的诉讼请求，马坪提供的考勤记录系复印件，双汇公司否认其真实性，一审法院认为即便马坪存在打卡的事实，但在庭审中也并未举证证明其加班的具体内容。因此对马坪加班费的诉讼请求，不予支持。关于马坪主张的带薪年假工资的诉讼请求。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，以跨一个年度安排。”之规定，双汇公司有权对马坪的年假进行合理安排，且通过马坪提供的考勤明细及双汇公司的停产休息”通知可以看出，双汇公司已集中安排职工休假。因此马坪要求支付带薪年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于马坪要求判决双汇公司支付代通知金的诉讼请求，一审法院认定了双汇公司解除劳动合同违法且支持了马坪要求支付赔偿金的诉讼请求。因此马坪要求双汇公司支付代通知金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。关于马坪要求支付失业金的诉讼请求，不属于法院受理的民事案件的范围，马坪应另行解决。一审法院判决：一、双汇公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付马坪2017年11月1日至2019年3月16工资差额62893.56元；二、双汇公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付马坪违法解除劳动合同的赔偿金186812元；三、驳回马坪和双汇公司的其他诉讼请求。双方当事人没有提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于调岗。沈阳双汇食品有限公司对马坪岗位由人力资源部部长调到低温车间从事人事统计工作，后又调整为人力资源部人专员，并大幅降薪。对此本院认为，沈阳双汇食品有限公司调岗并大幅降薪依据不足，一审法院不予认可，并无不当。关于解除劳动合同前十二个月的平均工资和补发2017年11月1日至2019年3月16日工资差额。马坪主张此项工资应当加上绩效工资2625元，为8750元。沈阳双汇食品有限公司辨称应当按照调岗后工作岗位发放工资，不应再按原岗位补发工资。对此本院认为，综上节所述，沈阳双汇食品有限公司违法调岗，故马坪应当恢复原工资待遇，即每月工资为6125元。马坪要求再增加绩效2625元，对此本院认为，绩效工资是否发放由用人单位决定，故马坪的此项上诉主张本院不予支持。综上，一审判决对此项请求判决并无不当，本院法院予以维持。关于违法解除。沈阳双汇食品有限公司以马坪不胜任工资和错交保险导致造成公司严重损失为由，解除与马坪劳动合同。对此本院认为，沈阳双汇食品有限公司提交的证据不足以证明其主张，故本院认定沈阳双汇食品有限公司属于违法解除，一审法院判决沈阳双汇食品有限公司支付马坪违法解除赔偿金并无不当。关于双休日加班费。马坪的此项请求证据不足，本院不予支持。关于年假工资。马坪已享受年休假，故此项请求不予支持。关于代通知金。马坪不符合领取代通知金条件，本院不予支持。关于失业金。《关于完善失业保险有关政策问题的通知》（辽劳社发[2008]92号）第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续，故本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由马坪和沈阳双汇食品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  贺新发审判员  徐文彬审判员  孙晓芳二〇一九年十二月十六日书记员  王 蕊