湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2449号上诉人（原审被告）：谢景华，男，1958年11月3日出生，汉族，住湖南省辰溪县。上诉人（原审被告）：黄小毛，男，1965年11月25日出生，汉族，住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人（一般代理）：杜新春，湖南龚云树律师事务所律师，执业证号：14312201610919277。被上诉人（原审原告）：谢开军，男，1974年10月20日出生，汉族，住湖南省辰溪县。委托诉讼代理人（一般代理）：彭国强，湖南丹山律师事务所律师，执业证号：14312201510338224。上诉人谢景华、黄小毛因与被上诉人谢开军合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2018）湘1222民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，对本院进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢景华、黄小毛共同提出上诉请求：撤销湖南省沅陵县人民法院（2018）湘1222民初1007号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审部分事实认定错误，导致裁判结果错误。请求二审法院依法判决。被上诉人谢开军答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律处理正确，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。谢开军向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告按照《建筑工程承包合同》及补充协议向原告支付所欠C栋主体工程款174370元及利息（按合同约定月息3分支付利息算至付清之日止）；2、请求判令二被告按照《建筑工程承包合同》向原告支付所欠D栋主体工程款500000元（依鉴定结果确定为准）及利息（按银行同期利率算至付清之日止）；3、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告谢开军与被告谢景华、黄小毛均系湖南省辰溪县柿溪乡人，三人均系自然人，原、被告双方均无建筑施工企业资质，二被告亦无房地产开发相关资质。2014年，被告谢景华、黄小毛合伙开发沅陵县筲箕湾集镇福娃小区住房工程。2014年1月8日，被告谢景华与原告谢开军签订了一份《建筑工程承包合同》，双方均系以个人名义签订，该合同约定：工程名称为福娃小区A、B、C、D#楼，工程内容为该四栋住宅楼土建及水电安装施工图，设计面积约20000平米。该合同还就工程承包范围、开竣工日期、工程质量及安全生产作出约定，未就工程总造价及违约责任等事项作出约定。合同签订后，原告实际承建了C、D两栋住房的建筑工程，二被告自己承建了A、B两栋住房的建筑工程。2014年12月10日，原告谢开军与被告谢景华签订了一份《协议》，该协议约定：1、原告谢开军同意退出，被告同意付原告工程款C栋1480000元，通过算账后余款按月息3分按月付息，由被告谢景华承担，春节前付200000元，其余的款正月30日付清，如不付按1角的利息由被告谢景华承担……；4、D栋按原合同执行，做完工后通过验收合格后1个月内付清97%，留3%的保质金……。2015年3月22日，被告谢景华向原告谢开军出具欠条一张，载明：“今欠到谢开军承包小福娃工程款壹拾柒万肆仟叁佰柒拾元正”。2015年5月2日，原告与二被告签订了一份《承诺书》约定：原告承包的D栋房屋必须保质保量在2015年5月30日前全面完工，经质监、监理公司验收合格，签字生效后十五日之内扣除百分之三质保金，其余款一次性付……。庭审中，原、被告双方均认可以下事实：2015年3月22日欠条所记载的174370元是被告方修建C栋房屋所未结完的工程款，双方对D栋住房未进行结算，C、D两栋住房均未办理竣工验收，被告对两栋住房均已部分销售的事实。一审法院认为：违反法律法规的强制性规定的合同无效。本案原告谢开军与被告谢景华签订的《建筑工程承包合同》，因合同双方均不具有建筑施工企业的相关资质，违反法律法规的强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，诉争建设工程虽未经过验收合格，但二被告对两栋房屋已经销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，发包人擅自使用的，经转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，二被告的销售行为视为诉争建设工程已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，二被告不得以工程未经竣工验收、质量不符合约定为由拒付工程款。本案中，原告实际施工C、D两栋住房，因原、被告双方对C栋房屋工程价款进行了协商，双方已达成书面《协议》：原告退出，被告应向原告支付C栋房屋工程款1480000元并约定逾期支付工程价款的利息，该《协议》约定的工程价款支付内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。后原、被告双方已实际履行了该《协议》，被告向原告支付了部分工程价款，并就所欠工程价款174370元向原告出具欠条，因此，二被告应继续向原告支付工程价款174370元及逾期支付的利息。二被告辩解提出原告已超额领取工程款，因原、被告未就D栋住房工程进行结算，二被告的辩解意见没有事实依据，本院不予支持。因原被告双方在《协议》中约定的月利率3分超过法律限制性规定，对超过部分本院不予支持。原告要求二被告支付D栋住房工程款500000元及利息，因原、被告双方对工程量及工程总价款约定不明，住房交付后未经结算，原告亦未向本院提交该项诉求的相关证据，应承担举证不能的法律后果，本院对该项诉讼请求不予支持。综上，原告谢开军的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第一款、第十三条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、被告谢景华、黄小毛于本判决生效之日起十日内共同向原告谢开军支付工程价款174370元，并从2015年3月22日起至债务清偿之日止，以174370元为基数按年利率24%支付利息；二、驳回原告谢开军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10544元，减半收取5272元，由原告谢开军负担3901元，由被告谢景华、黄小毛共同负担1371元。二审查明的其他事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，诉争建设工程虽未经过验收合格，但二上诉人对两栋房屋已经销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，发包人擅自使用的，经转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，二上诉人的销售行为视为诉争建设工程已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，二上诉人不得以工程未经竣工验收、质量不符合约定为由拒付工程款。被上诉人实际施工C、D两栋住房，因上诉人、被上诉人双方对C栋房屋工程价款进行了协商，双方已达成书面《协议》：被上诉人退出，上诉人应向被上诉人支付C栋房屋工程款1480000元并约定逾期支付工程价款的利息，该《协议》约定的工程价款支付内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。且上诉人与被上诉人双方已实际履行了该《协议》，上诉人向被上诉人支付了部分工程价款，并就所欠工程价款174370元二上诉人向被上诉人出具欠条，因此，二上诉人应承担向被上诉人支付工程价款174370元及逾期支付利息的付款义务。现二上诉人提出被上诉人已超额领取工程款的上诉请求，因上诉人与被上诉人未就D栋住房工程进行结算，二上诉人的此上诉理由没有事实依据，本院不予支持。因上诉人、被上诉人双方在《协议》中约定的月利率3分超过法律限制性规定，对超过部分本院不予支持。被上诉人要求二上诉人支付D栋住房工程款500000元及利息，因原、上诉人双方对工程量及工程总价款约定不明，住房交付后未经结算，被上诉人亦未提交该项诉求的相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当。上诉人提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3787元，由上诉人谢景华、黄小毛承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭湘平审 判 员  周 晓审 判 员  欧晓林二〇一九年十二月十二日代理书记员  舒 宁