江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10515号上诉人（原审被告、反诉原告）：姜辉。委托诉讼代理人：罗卫新，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韩卫国。委托诉讼代理人：闫怀柏，江苏政谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣芳，江苏政谊律师事务所律师。上诉人姜辉因与被上诉人韩卫国合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初10542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜辉上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由韩卫国负担。事实和理由：1.关于协议书性质。双方签订协议书既包括对之前共同投资、合作经营约定的书面确认，也包括协议书签订后由韩卫国独自经营的含义，一审认定协议书为转让合同有误。另，一审对韩卫国提交录音认定以偏概全，对协议书条款认定亦不全面。录音中姜辉多次强调双方是合作关系而非转让关系，且变更菜系也仅是由姜辉进行协助，并非姜辉合同义务。2.2018年10月19日之后至双方交接期间的损失由双方分担外，2018年6月28日至2018年10月19日双方合作经营期间的共同租房、装修投资及其他各项投入也作为损失应由双方分担。3.韩卫国不具备单方解除合同权利。协议书第九条事实上是关于合同解除的约定。合同履行过程中，姜辉从未要求变更菜系，故姜辉不存在违约情形，而是韩卫国在签订协议书后由于担心商业风险故单方面要求变更菜系，因此韩卫国构成违约，无权单方要求解除合同。综上，请求二审法院支持姜辉上诉请求。韩卫国辩称，协议书中称姜辉、韩卫国于2018年3月商议经营餐厅，事实上双方于2018年3月时并不认识，直至2018年8月27日韩卫国根据姜辉经营餐厅外张贴电话才第一次联系到姜辉，不存在姜辉所谓双方共同经营的事实，且一审中姜辉也从未提及要韩卫国承担共同经营期间损失的主张。韩卫国有意受让姜辉诉争门面经营川菜，姜辉也承诺由其申请变更菜系。协议书系姜辉打印好交给韩卫国签字，目的是为防止出租方科技园来查，上述事实在录音中均有体现。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩卫国向一审法院起诉请求：1.解除韩卫国、姜辉于2018年10月19日签订的协议书；2.姜辉返还给韩卫国转让费30万元；3.本案诉讼费用由姜辉承担。姜辉向一审法院反诉请求：1.判令双方继续履行2018年10月19日签订的《协议书》；2.韩卫国按约定向姜辉支付履行款余款40万元；3.韩卫国向姜辉返还垫付22128元（对应于2018年11月份）；4.韩卫国向姜辉支付违约金200000元；5.诉讼费用由韩卫国承担。一审法院认定事实：2018年10月19日，韩卫国（乙方）与姜辉（甲方）签订《协议书》一份。该协议第一条约定：2018年3月份，甲、乙双方口头约定在苏州国际科技园五期租赁商业用房共同投资经营一家餐厅，由于乙方在园区内已有其它餐厅，因此希望以甲方的名义与苏州工业园区科发展有限公司签订租赁合同，乙方愿意有偿使用甲方工商登记注册的中嗒鲁餐饮（宏茂桥餐厅）字号并与甲方共同出资经营。根据约定，2018年6月28日，甲方与苏州工业园区科技发展有限公司签订《商业租赁合同》一份，约定承租场所是创业产业园（苏州国际科技园五期）综合二106-107单元，租赁用途只限于（宏茂桥餐厅）经营，承租后由甲方垫资对承租场所进行了装修并按照合同约定的用途筹备经营，乙方对此份合同的所有内容以及该营业场所的现状、甲方的垫资均予以知晓。第二条约定：权利义务约定（截至本协议书签订前，乙方没有向甲方支付出资及字号使用费、装修费等任何款项，有鉴于此，甲乙双方经慎重考虑后做如下约定）：1.苏州国际科园五期综合二106-107单元宏茂桥餐厅由乙方单独经营，乙方向甲方支付字号使用费（字号的使用时间与《商业租赁合同》约定的时间同）、甲方筹备劳务费、装修费等合计：700000元。2.该笔款项的支付时间和支付方式为签约当天交纳10万元，测量店铺厨房当天交纳20万元（给厨房钥匙一条）试营业前日交纳20万元，11月15日交纳20万元，逾期支付，则乙方需向甲方支付违约金200000元。该条下方手写有：“在周一（10/22）打卡20万元，余下40万一次性打到卡上”。第三条约定：由于甲乙双方共同发起经营苏州国际科技园五期综合二106-107单元宏茂桥餐厅，只是由甲方出面与苏州工业园区科技发展有限公司签订《商业租赁合同》，但事实上签订《商业赁合同》时的承租主体是甲乙双方而非甲方一人，现乙方单独经营仍然符合《商业租赁合同》的约定，但乙方单独经营后仍然需要遵守上述《商业租赁合同》中14.20“不得以任何形式转租或交予第三方经营该场所……”或与第三方共用承租场款以及其他所有合同条款。第四条约定：协议签订之日起，乙方独自合法经营，经营过程中需支出的商铺租金、所有费、税以及经营过程中发生的所有债权债务均由乙方承担与甲方无关。第六条约定：本协以书为不可撤销协议，不违反国家强制性规定的情况下，任何条件下均不得撤销或解除，协议书约定的义务均应履行，任何一方有违约行为，均应向非违约方支付违约金500000元，并赔偿所有直接或间接损失。第九条约定：若因甲方变更餐厅菜系而导致出租方要求单方提前解除《商业租赁合同》的，乙方有权向甲方主张退回上述字号使用费。上述协议签订后，双方就涉案项目经营的菜品变更发生争议。韩卫国提交了2018年10月24日的电话录音，其中涉及上述争议问题的主要内容有：韩：因为我就是跟你说这个菜单，前期你答应我做成川菜是没问题的。现在是因为你那面的问题卡在这里。姜：我不认为现在有问题。我会协调好这个事。韩：但照这样的形势，我是没法搬到楼下。你这个菜系变更你现在确认不了，我搬到楼下，说实话，是不让做川菜的。因为你前期给我承诺是没问题的，对不对!姜：对，我现在还是这样跟你说。韩：但实际上，科技园那里现在公函不是也给你了么，是不允许做川菜的。姜：这个是不合法的。姜：对，这个东西反正我们之前签的东西，我都认的，没关系的，好吧!韩：不是，你签的这个东西你都认。现在不能做成川菜的话，你说，哥，我楼下没法去开业的。姜：这个我不会为难你。我跟你说没问题就肯定没问题，这个你不用担心，好吧!既然我们合作了，这个不会有问题。韩：我知道按合同约定在走。但是，你现在因为你那面的问题，说白了是因为你那面的菜系在我跟你谈之前没有摆平呀!姜：昨天，我就跟你说了呀我会帮你去解决这个事情，我之前就说了我会解决这个问题的。韩卫国还提交了双方于2018年10月30日的通话录音，在该录音中涉及上述争议问题的主要内容有：韩：我心平气和就跟你这么说吧，只要你现在不能按照原先我跟你签订合同的基础就是把马来西亚菜变为川菜，那我的协议就无法履行了，你把30万退给我。姜：这个我都认可。你说到时候合约真的有问题要退钱，这个都不是问题。我现在问题就是说事情办到一半了，你就不要一直来催我这个事情。科技园那里也跟我说了，我们把东西递上去，然后他会来做协调，看他批不批或者怎么样，如果不批，那有不批的打算。批，那就是不批的打算，好不好。韩：那30万你先退给我。你什么时候去科技园办下来了，那个地方我还是要的。姜：我们先按照协议来走，好不好?我不会坑你这30万，我也承认收了你30万。但是这30万我不是坑你的，我们是白纸黑字写下来的。一审另查明：上述协议签订后，2018年10月19日，韩卫国向姜辉支付10万元，2018年10月22日韩卫国又向姜辉支付20万元，两次共计支付款项30万元。另外，2018年10月23日，苏州工业园区科技发展公司发出《就“苏州工业园区中嗒鲁餐饮店”经营项目品类的告知函》，其中告知：贵店于2018年6月27日签订承租我科技园五期创意产业园综合2-106-107单元，承租面积310.6平米，承租期自2018年7月1日起至2021年6月30日止，用于经营“宏茂桥品牌餐厅”。现就贵餐厅提出增加重口味菜肴，且将经营部分非马来西亚菜系拟定我司如下决议，并提前通知贵店：我司与贵店先前确认的经营品牌为“宏茂桥”，经营项目为新加坡马来西亚菜系,贵店的特色菜品为“海南鸡饭”等。……现为更好的做好科技园五期创意产业园商户经营项目品类的错位规划，避免有恶性竞争、环境污染、消防安全隐患、品牌山寨、用户体验低等问题出现，故请贵店务必按原签订合同要求经营宏茂桥品牌餐厅马来西亚菜品使用，如出现超范围经营，司将视为贵店违约，同时与您提前解除合同。一审又查明：2018年，姜辉与苏州工业园区科技发展有限公司（以下简称“园区科技发展公司”）签订商业租赁合同一份。该合同约定，姜辉向园区科技发展公司承租创意产业园苏州国际科技园五期综合二幢一层106-107单元，租赁面积为310.6平方米，房屋用途为“宏茂桥餐厅”经营。合同还约定：租期自2018年7月1日起至2021年6月30日止，其中装修免租期为2018年7月1日至2018年9月30，租金标准为17803元/月（对应的期间为2018年10月1日至2019年6月30日）。关于涉案场地的交付问题，在2019年1月15日的庭审中韩卫国陈述：涉案场地目前仍在还在姜辉手上，姜辉只给了我一个厨房门的钥匙，厨房门的钥匙是可以进入涉案的场地的，但大门的钥匙没有给我，厨房的钥匙现在仍在我手上。该厨房钥匙是在2018年10月19日即合同签订当日，支付姜辉10万元款项后给我的。姜辉则陈述：涉案场地的钥匙共有三把，一把是大门钥匙，一把是后门钥匙，还有一把是厨房边门钥匙。签约时，因为当时大门的钥匙已被姜辉弄丢，因此姜辉也一直是从里边开门进去的。交给韩卫国的是厨房钥匙，后门钥匙没给。但是厨房边门的钥匙也是可以用于经营的。另外，在诉讼过程中，经法庭释明后，就涉案的场地姜辉、韩卫国进行了交接，交接的时间为2019年1月18日。以上事实，有《协议书》、转账凭证、电话录音、交接清单等以及当事人庭审陈述附卷佐证。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，韩卫国与姜辉签订《协议书》一份，该协议书系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法、有效，双方均应依照该协议履行各自权利义务。关于该合同的性质，韩卫国一方认为系转让合同，而姜辉一方则认为系合作经营合同。一审法院认为，根据合同中约定的“现乙方（韩卫国）单独经营”、“协议签订之日起，乙方（韩卫国）独自合法经营，经营过程中需支出的商铺租金、所有费、税以及经营过程中发生的所有债权债务均由乙方承担与甲方无关”等内容可见，该合同实质上系店铺经营转让合同，即姜辉将其经营的店铺连同其相应的设施等一并转让给韩卫国。但在上述店铺的转让的实际履行过程中，双方因涉案店铺所经营的菜系更改问题引发争议，从争议的过程可见该菜系的更改系在双方签订协议后，双方就此进行多次协商，但后续因房屋的出租方即园区科技发展公司对此不予同意，从而最终导致该菜系变更未能实现，双方的协议履行也陷于停顿。因出租方对于涉案餐厅的菜系有相应的限制要求，而对于该情形双方在原协议中未充分考虑且明确约定，在协议签订后姜辉虽多次与出租方协商但未能实现菜系的变更，而韩卫国在未充分了解涉案店铺对于菜品是否有相应限制的前提下即迳行与姜辉签订协议承接店铺，综上可见对于造成该合同无法继续履行的结果系双方共同过错导致，不能单纯归结于一方的责任，且双方过错相当，因此韩卫国与姜辉各自主张对方承担违约责任的本诉及反诉主张，一审法院均不予认可。但因合同无法继续履行，韩卫国现主张合同解除，一审法院对此予以认可，且其已向姜辉支付的转让款300000元，应予以退还，而姜辉要求韩卫国继续履行涉案协议并支付剩余合同款项40万元的诉请，则一审法院不予支持。然而，涉案店铺的转让过程中，姜辉已将店铺的部分钥匙交付给韩卫国，且涉案场地也因涉案协议的履行而无法用作其他用途，因此对于协议签订后，至韩卫国将房屋返还前的场地空置损失，应结合上述双方过错程度，由双方各半分担，该空置期间结合协议约定的转让时间及庭审释明后双方实际交接店铺的时间，一审法院确认为自2018年10月19日至2019年1月18日止，再结合该场地的租金标准等，一审法院酌定对于该房屋空置损失韩卫国应负担26705元。因此，两项费用折抵后，姜辉应向韩卫国返还款项金额为273295元（300000-26705）。因姜辉反诉主张退还的租金已在上述房屋空置损失中一并折算，故对于该项反诉请求，一审法院亦不再支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、判令韩卫国与姜辉于2018年10月19日签订的《协议书》解除；二、姜辉于判决生效之日起十日内退还韩卫国款项273295元；三、驳回韩卫国的其余本诉请求；四、驳回姜辉的全部反诉请求。本诉案件受理费5800元，由韩卫国自行负担800元，由姜辉负担5000元；反诉费5010元，由姜辉自行负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年10月19日，姜辉、韩卫国签订诉争协议书，韩卫国按约向姜辉支付部分费用共计30万，后因协议书履行问题发生争议，韩卫国诉至法院。本案二审争议焦点一在于，诉争协议书性质如何认定。姜辉上诉认为，诉争协议书系其与韩卫国之间的合作经营协议，而非转让协议。对此本院认为，诉争协议书明确约定，诉争餐厅由韩卫国单独经营，由韩卫国向姜辉支付字号使用费、姜辉筹备劳务费、装修费等，另约定韩卫国独自经营过程中需支出的商铺租金、所有费、税以及经营过程中发生的所有债权债务均由韩卫国承担，与姜辉无关。上述约定内容不符合姜辉所述合作经营的特征，一审认定诉争协议书实际为转让合同，符合合同约定的权利义务，本院予以维持。姜辉主张韩卫国应承担双方共同经营期间产生的共同租房、装修投资及其他各项投入损失等，无合同及事实依据，本院不予支持。本案二审争议焦点二在于，韩卫国是否有权请求解除协议书。姜辉上诉认为，合同履行过程中，姜辉从未要求变更菜系，故姜辉不存在违约情形，而是韩卫国在签订协议书后由于担心商业风险故单方面要求变更菜系，因此韩卫国构成违约，无权单方要求解除合同。对此本院认为，诉争协议书在履行过程中，因诉争房屋出租方园区科技发展公司不同意菜系变更导致双方协议书无法继续履行。结合协议书约定及韩卫国提交录音内容，应当认定姜辉承诺韩卫国由姜辉向出租方园区科技发展公司申请菜系变更，现因出租方园区科技发展公司不同意菜系变更导致韩卫国合同目的无法实现，韩卫国请求解除诉争协议书，符合法律规定，应予支持。综上，上诉人姜辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5399.43元，由上诉人姜辉负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一九年十二月三十日书记员  陈 莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。