江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终2284号上诉人（原审原告）：上海遵捷实验设备有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5575弄3号。法定代表人：岳莉丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：姬泽辉，上海济铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山京昆油田化学科技有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇新镇昆太路210号。法定代表人：彭树华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张荣保，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡立名，男，该公司工作人员。上诉人上海遵捷实验设备有限公司（以下简称遵捷公司）因与被上诉人昆山京昆油田化学科技有限公司（以下简称京昆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初10744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遵捷公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判京昆公司支付1680036.45以及自2016年10月21日起的逾期付款违约金，并支付律师费损失16万元。事实和理由：一、一审法院依据江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司（以下简称捷诚公司）出具的审计价格认定总价款毫无依据。案涉合同非单纯的买卖合同，而是承揽合同。合同约定的计价、决算与结算均是按照合同价及签证单计算，一审法院按审计金额认定缺乏依据。捷诚公司的审计报告系京昆公司单方委托制作，遵捷公司不认可，且已明确要求更换捷诚公司，而捷诚公司项目负责人未出庭接受质证，出庭的捷诚公司工作人员袁堂军并不能对报告中涉案工程具体项目的数量、价款的计算作出合理的解释。故捷诚公司的报告不应予以采信。捷诚公司出具的报告存在以下问题：1.报告称案涉合同的报价为全费用报价与事实不符。因税改国地税合并，导致税率与合同约定不一致，双方协商京昆公司承担税率差额。2.一审诉讼中，捷诚公司与遵捷公司、京昆公司共同前往现场，对家具部分现场查看，后捷诚公司变更了之前的报告，但除家具部分，还有其他7个大项工程未进行重新查验，结合庭审中捷诚公司人员对工程量的审减无法做出合理解释，遵捷公司有理由相信捷诚公司未能尽到勤勉尽责审查义务。3.一审将捷诚公司的工程造价报告认定为审计，但即便是审计，也仅是京昆公司内部对合同的监督管理，不能对抗合同约定。一审法院错误认为自己没有能力依照合同计算价款，未引入司法鉴定，单方面认定捷诚公司的报告有误。二、案涉合同明确约定了计价方式，故应按照遵捷公司制作的表格认定总价款4524418.81元，其中家具系统133024.77元、新风空调系统365380.51元、风机盘管系统265036.87元、空调水系统960748.69元、排风系统995133.66元、气路系统151369.38元、暖通电气系统170046.54元、暖通自控系统158685.28元、其他签证124993.12元，以上价款含7%的税差。现京昆公司已付款2844382.37元，则未付款应为1680036.45元。三、案涉项目自2016年9月28日提交竣工验收申请，至2018年3月22日捷诚公司出具报告，长达一年半的时间未达付款条件系京昆公司导致，遵捷公司已履行完毕合同义务，故逾期付款违约金应自2016年10月21日起算。四、逾期付款违约金计算标准、律师费承担方式的约定显失公平，应予调整。京昆公司辩称，一、一审以审计最后确定的价格作为总价款符合合同约定且不违背法律规定。合同已经明确约定了施工项目的定价方式和审计完成后付款结算的内容。同时，考虑到履行过程中存在变更施工的情况，为维护双方利益，依法进行审计结算。在招投标签约之初，就已告知遵捷公司项目工程造价必须依据审计结算，而审计单位及审计工作得到了包括遵捷公司事实上的认可。因审计结果与其预期之间差距较大，对审计单位及审计工作质疑，京昆公司已尽力沟通，进行再次核并协调审计单位修正了家具类漏报的工作量。另外，合同约定开具发票是遵捷公司的义务，国家的税收政策变化，不应是遵捷公司拒绝履行义务的借口。遵捷公司在一审中明确不要求司法鉴定，却在上诉中称一审法院启动鉴定程序有误。二、京昆公司并未违约，无需支付违约金。在遵捷公司提交的报审资料和报审价格的基础上，委托审计单位进行审计，符合合同约定。遵捷公司对审计的初步结果有异议的情况下，没有任何事实依据就强行要求更换审计单位，属于无理行为。2018年4月25日，京昆公司向遵捷公司发出了关于确认竣工结算审计结果的函，督促其尽快确定审计结果，去函30天后，仍未收到遵捷公司正式回复的情况下，审计方于2018年5月31日出具审计报告。至遵捷公司起诉后的2018年10月29日，经一审法院协调，三方再次到现场进行施工量核对，并就家具系统达成一致，而合同其他部分因为遵捷公司的实际施工人员未能到场进行核对，故2018年11月14日，审计单位才出具了审计工作情况说明。从上述过程来看，京昆公司完全按照合同履行了合同义务。三、合同关于逾期付款违约金计算标准、费用的承担方式系当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。京昆公司对除违约金的支付和诉讼费的分担有异议外，认为一审判决应予维持。遵捷公司向一审法院起诉请求：1.判令京昆公司支付货款2656916.32元；2.判令京昆公司支付违约金（2016年10月21日起暂计算至判决生效日止，每延迟两周按照延迟支付金额2656916.32元每两周万分之二即531元）；3.判令京昆公司支付律师费16万元；4.判令京昆公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月，京昆公司就其实验室基础配套设备采购项目进行招标，遵捷公司竞标成功。2015年5月12日，遵捷公司(乙方)和京昆公司（甲方）签订《昆山京昆油田化学科技开发公司实验室基础配套设备采购及安装项目合同书》（以下简称《合同书》）,约定涉案实验室基础配套设备采购及安装项目合同总价为3635755.80元（含税价格）。第四条合同总价范围：4.1工程实施范围：4.2承包方式：供货、安装、调试。4.5甲方有权根据设计变更作相应调整，乙方应予同意，其单价按投标报价按实结算。第五条合同报价汇总表备注：5.1施工执行过程中，由于甲方的要求而出现的工程量增减，以甲方的[签证单]为凭据，在决算的时候，一并纳入结算。5.1.1签证货物单价价格以合同附件报价明细表中单价为准。第九条工程验收：9.1工程竣工后，乙方应在7个工作日内递交工程竣工验收标准并由甲方组织验收，验收合格后，办理竣工结算手续。9.2甲方在收到乙方递交的工程竣工验收标准后，应在15个工作日内组织相关人员根据乙方提交的验收标准对工程进行验收；如在15个工作日内甲方未组织相关人员进行验收，乙方可认定为验收合格。第十三条付款方式：13.1合同签订生效后七日内向乙方支付合同总价20%的预付款；13.2施工完成，甲方确认无误后支付至合同总价的50%；13.3验收合格，审计完成后付至合同总价的95%；13.4合同总价的5%作为质保金一年后一个月内支付。第一、二款付款前，乙方必须提供相应金额的财务收据；剩余金额付款前乙方必须出具正式发票；余下货款付款前乙方必须出具全部结算金额的正式发票；每次款项直接转账支付至合同列明的乙方账户。第二十条违约责任：双方责任：2.若甲方迟延支付合同约定款项达到2周以上，则每迟延两周。甲方应该按照迟付金额的万分之二向乙方支付违约金，若因乙方原因或者不可抗力导致的支付迟延除外。遵捷公司和京昆公司均在合同书尾部加盖单位公章，崔俊杰在京昆公司法定代表人/委托代理人处签字，岳莉丽在遵捷公司法定代表人/委托代理人处签字。现遵捷公司已按约完成涉案实验室基础设备的采购及安装，京昆公司于2015年9月1日支付遵捷公司5万元、2015年11月4日支付遵捷公司70万元、2016年7月11日支付遵捷公司1090726.74元、2018年5月28日支付遵捷公司1003655.63元。遵捷公司认为其已全部完成合同约定的义务，但京昆公司未如约支付货款，故诉至一审法院。双方签订的《合同书》后附有报价明细表，庭审中遵捷公司提交16份工程变更清单、工程联系单，京昆公司对其中14份予以确认，另外2份因无遵捷公司公章和京昆公司负责人签字确认，京昆公司不予认可。京昆公司认可的14份工程变更清单、工程联系单中有6份后附变更工程量对应的报价单，另外8份未提供对应报价单。2016年6月6日工程联系单中手写：围板高度以现场实际需求为准。2017年12月6日工程变更单中载明详细规格数量以竣工图及审计结果为准。遵捷公司提供工程竣工验收申请表及遵捷公司法定代表人与崔俊杰的QQ聊天记录一份，证明遵捷公司于2016年9月28日向京昆公司项目负责人崔俊杰发送了该申请表，京昆公司对此不予认可，且陈述遵捷公司未根据合同约定提供竣工验收标准。遵捷公司提供的2017年7月20日的QQ聊天记录中，崔俊杰告知遵捷公司法定代表人“结算报审需提供下列材料：1.招标文件，2.投标文件，3.合同，4.图纸，5.施工过程中的图片、签证、变更、洽谈等；6.实际开竣工时间；7.结算报价书（含电子档）；8.竣工验收报告。其中1.2.3.4.8我负责，5.6.7你们负责……这是审计单位发过来的材料清单”，遵捷公司法定代表人回复“7之前已经给过你们了……好的，那我会准备的”。2017年11月4日，遵捷公司、京昆公司双方负责人及审计机构捷诚公司工作人员一同前往现场，对项目进行现场核对审计工作。2018年2月1日，遵捷公司向京昆公司提交更换审计单位申请书，载明：捷诚公司未按照我司提供的工程量费用清单来核算，我司有理由认为捷诚公司为获取更多利益而恶意减去我司的工程量费用，在审计过程中，捷诚公司审计负责人有透露过他们是按核减率来收费，让我司在报增项时多报些费用，然后再扣除。我司申请更换审计单位，若贵公司不更换审计单位，我司为维护自身合法权益，将依照民事诉讼法的有关规定起诉贵公司。2018年3月22日，捷诚公司出具《工程造价咨询报告书》，核定总价为3508352.51元。遵捷公司对该报告书的结论不予认可，一审法院在庭审中释明遵捷公司是否就其实际工程量申请司法鉴定，遵捷公司明确不申请鉴定，坚持以己方提供的清单为准，第一次庭审后遵捷公司提供了其不认可的工程量清单，为查明案件事实，一审法院于第二次庭审时要求捷诚公司审计人员出庭就审计报告中遵捷公司有异议的部分作出解释，捷诚公司员工袁堂军陈述：审计时标内的工程量按约定单价进行计算，工程量据实结算；合同外的工程量，我方根据了解的市场单价进行计算，工程量据实结算。2017年11月4日，三方一起现场确认工程量，在清单过程中发现施工单位漏报了部分工程量，施工单位请求补报该部分工程量，经我司与建设单位沟通商定后，允许施工单位针对确实漏报的工程量进行一次补报，但因进入审计程序后一般不能进行补报，我司提醒施工单位只能补报一次，施工单位需核实清楚，多报没事，少报、漏报将不再予以补报。2018年1月11日进行了补报。案件审理过程中，经一审法院沟通，遵捷公司、京昆公司及捷诚公司同意于第二次庭审后再次共同前往现场，就遵捷公司实际工程量进行核对，2018年10月29日，三方一并前往现场，三方对家居系统部分的工程量达成了一致意见，暖通部分当时约定由遵捷公司的实际施工人员与捷诚公司人员对接、核对，但实际施工人员未在规定期间与审计机构人员联系。遵捷公司陈述该实际施工人员不配合前往现场。捷诚公司根据2018年10月29日三方现场核对的情况，向一审法院提交新的竣工结算报告一份，合计审定总价变更为3615699.85元，京昆公司对该审计结果无异议，遵捷公司称对其中实验室家具部分的数量和规格无异议，但对审计机构出具的部分单价不认可。遵捷公司坚持主张按照其报审的材料、合同内及合同外签证单所计算的金额计算。一审法院认为，遵捷公司和京昆公司签订的《昆山京昆油田化学科技开发公司实验室基础配套设备采购及安装项目合同书》系双方的真实意思表示，合法有效，依法应当受到保护。首先，从合同的约定看，合同第五条和第十三条的约定并不存在矛盾，第五条载明工程量的增减以签证单的方式载明，在结算时一并纳入结算，第十三条载明验收合格，审计完成后付至合同总价的95%，签证单是证明遵捷公司实际施工量变更的基本依据，遵捷公司据此要求以合同及签证单主张工程总价款并无不当，但综合该两条的约定及行业的操作实际，审计工作以双方合同报价单的约定及签订单为基础，对施工方的实际施工量进行核对。其次，从本案工程量计算的实际看，本案遵捷公司提供的部分签证单无双方签字或盖章确认，难以作为定案依据，部分签证单中未明确该份签证单涉及的具体金额，且载明详细规格数量以竣工图及审计结果为准，现遵捷公司不认可捷诚公司的审计结论，又不在案件审理中申请司法鉴定的情况下，一审法院无法通过遵捷公司提供的签证单直接计算出其对应的工程款金额。再次，因遵捷公司不同意就其实际施工量申请鉴定，为了查明案件事实及审计的过程，一审法院已组织审计人员出庭，并在庭后组织三方再次就遵捷公司实际施工量进行核对，对于家具系统部分，遵捷公司认可规格数量但不认可审计机构的单价，遵捷公司未就其不认可的单价提供相应证据，一审法院采信捷诚公司出具的结算报告；关于暖通系统部分，因遵捷公司实际施工人员不配合的原因导致三方无法现场核对实际施工量，遵捷公司对此应承担不利后果，该部分的工程量一审法院采信捷诚公司出具的结算报告。综上，涉案项目的工程总价一审法院依法认定为3615699.85元，扣除京昆公司已实际支付的2844382.37元，京昆公司仍需支付771317.48元。关于遵捷公司主张的违约金，双方合同约定验收合格，审计完成后付至合同总价的95%，捷诚公司审计结论出具的时间为2018年3月22日，此时工程完工亦满一年，5%质保金的支付条件也已满足，截至此时京昆公司实际支付遵捷公司款项1840726.74元，一审法院认定以1774973.11元为基数，自2018年3月23日起，按照每两周万分之二，计算2018年5月27日；以771317.48元为基数自2018年5月28日起，按每两周万分之二计算至京昆公司实际给付之日止。关于遵捷公司要求京昆公司支付律师费的主张，无合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》之规定，判决：一、京昆公司于判决生效之日起十日内支付遵捷公司上海遵捷实验设备有限公司款项771317.48元及逾期付款违约金（以1774973.11元为基数，自2018年3月23日起，按照每两周万分之二，计算2018年5月27日；以771317.48元为基数自2018年5月28日起，按每两周万分之二，计算至京昆公司实际给付之日止）。二、驳回遵捷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决履行义务，权利人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定向一审法院申请执行。案件受理费29488元，由遵捷公司负担9788元，由京昆公司负担19700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。遵捷公司二审中提交如下证据：证据1.遵捷公司供货单，证明遵捷公司向京昆公司何俊交付聚丙烯粒是酸物洗涤塔，价格6万元。证据2.遵捷公司法定代表人岳莉丽与崔俊杰的QQ聊天记录打印件截屏，证明涉案工程在有设计变更或者是签证的情况下，双方通过QQ进行沟通，在沟通过程中就已变更部分的单价达成合意。京昆公司对遵捷公司二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，这项内容在审计报告中14项已经包括在内。对证据2的真实性没有异议，崔俊杰在聊天记录中明确价格报给审计单位处理，对方同意了该处理方式。因此，该证据不能达到遵捷公司的证明目的。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据遵捷公司与京昆公司签订的合同书，双方约定在合同总价的基础上，涉及工程量增减，以签证单方式载明并按实结算，同时双方亦约定“验收合格，审计完成后付至合同总价的95%”。现案外人捷诚公司出具的结算报告，所涉合同内工程价款系按照合同约定的单价据实结算，而合同外工程价款则依据确认的签证单并结合市场单价据实结算，故该审计报告所载结算方式符合双方关于工程价款结算的合同约定。同时，就上述报告所载的工程量，遵捷公司、京昆公司、捷诚公司三方在一审中至现场再次进行了核对，而遵捷公司工作人员也出庭接受了质询。据此，一审法院采信捷诚公司出具的报告，并确认工程总价，并无不当。遵捷公司虽对捷诚公司出具的结算报告有异议，但对此未能提交充分证据推翻，且经过一审法院释明也明确不申请鉴定，故理应由遵捷公司承担举证不利的后果。鉴于捷诚公司于2018年3月22日出具审计结论，故一审法院于次日开始起算逾期付款违约金，有合同依据，并无不当。至于遵捷公司主张由京昆公司承担律师费损失，因合同中未对此作出明确约定，故一审法院不予支持，并无不当。综上所述，遵捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12887元，由上海遵捷实验设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柏宏忠审 判 员 孙鲁江审 判 员 蒋毅颖二〇一九年十二月二十六日法官助理 陆 庆书 记 员 严 静