浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终812号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）石举，男，1982年11月29日出生于河北省唐山市路南区，汉族，硕士研究生，公司员工，户籍所在地河北省唐山市路南区。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人王定高、俞梅，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟祥光，男，1982年12月13日出生于黑龙江省哈尔滨市呼兰区，汉族，大专文化，个体经营户，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市呼兰区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人屈小杰，女，1982年11月18日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地辽宁省抚顺市望花区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人芦学锋，男，1982年7月2日出生于辽宁省抚顺市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍所在地辽宁省抚顺市望花区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月29日被取保候审。 原审被告人韩栋，男，1982年10月15日出生于江苏省沛县，汉族，大专文化，个体经营户，户籍所在地江苏省沛县。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人石宁成，男，1987年10月16日出生于吉林省长春市南关区，汉族，大专文化，导游，户籍所在地吉林省长春市南关区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人徐家朋，男，1982年12月8日出生于山东省临邑县，汉族，大专文化，个体经营户，户籍所在地河北省三河市燕郊开发区。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年5月24日被取保候审。 原审被告人宋晓龙（曾用名宋帅），男，1989年1月17日出生于河北省新河县，汉族，大学文化，个体外贸、翻译工作者，户籍所在地河北省新河县。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同年5月24日被取保候审。 原审被告人苏贤坡，男，1976年11月4日出生于安徽省凤台县，汉族，高中文化，公司员工，户籍所在地安徽省合肥市瑶海区。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同年5月20日被取保候审。 原审被告人刘明，男，1985年1月25日出生于北京市西城区，汉族，大专文化，导游，户籍所在地北京市西城区。因本案于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月29日被取保候审。 原审被告人贺敏男，女，1974年7月14日出生于湖南省湘乡县，汉族，高中文化，导游，户籍所在地北京市通州区。因本案于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，同年4月29日被取保候审。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人屈小杰、芦学锋、石宁成、韩栋、石举、孟祥光、徐家朋、宋晓龙、苏贤坡、刘明、贺敏男犯非法经营罪一案，于2019年11月28日作出（2019）浙0604刑初862号刑事判决。宣判后，原审被告人石举、孟祥光不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人石举、孟祥光，听取了原审被告人石举的辩护人的辩护意见。认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定。 1.2018年8月至2019年2月间，被告人屈小杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从被告人孟祥光、徐家朋、韩栋等人处购入HEETS、Marlboro、Fiit品牌IQOS类型加热不燃烧型烟草制品（以下简称烟弹）后，加价出售给李某、韩栋、徐家朋、赵某等人，销售数额共计人民币47万余元。被告人芦学锋帮助被告人屈小杰联系上家、取、送货。案发后，公安机关在被告人屈小杰、芦学锋处扣押烟弹515条，共计价值116980元。综上，被告人屈小杰、芦学锋经营数额共计58万余元。 被告人屈小杰、芦学锋于2019年2月27日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 2.2018年2月至2019年2月间，被告人韩栋、石宁成在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，共同从被告人贺敏男、刘明等人处购入HEETS等品牌的电子烟烟弹或者由被告人石宁成从国外购入电子烟烟弹，后加价出售给屈小杰、介志飞等人，销售数额共计人民币65万余元。案发后，公安机关在被告人韩栋处扣押烟弹178条，价值39330元。综上，被告人韩栋、石宁成经营数额共计69万余元。 被告人韩栋、石宁成于2019年2月27日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 3.2018年6月至2019年2月间，被告人石举、孟祥光在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，由被告人石举从国外购入HEETS、Marlboro、Fiit等品牌电子烟烟弹后销售给被告人孟祥光，再由其销售给被告人屈小杰和芦学锋，共8笔，共计395738元，具体销售情况如下： （1）于2018年6月19日销售112条，数额33600元； （2）于2018年12月17日销售214条，数额68480元； （3）于2018年12月31日销售101条，数额25250元； （4）于2019年1月6日销售214条，数额54700元； （5）于2019年1月14日销售303条，数额80348元； （6）于2019年1月26日销售68条，数额17290元； （7）于2019年2月15日销售193条，数额49660元； （8）于2019年2月20日销售263条，数额66410元。 被告人石举于2019年2月25日销售给被告人芦学锋Marlboro品牌电子烟烟弹134条，数额为43550元。 被告人孟祥光销售电子烟烟弹何周、张某、邓某、芦学锋等人，金额共计27290元。 综上，被告人石举经营数额共计439288元；被告人孟祥光经营数额共计423028元。 被告人石举和孟祥光分别于2019年3月20日和2019年2月27日被公安机关抓获。 4.2018年12月至2019年2月间，被告人徐家朋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从被告人苏贤坡、宋晓龙等人处购入HEETS品牌电子烟烟弹，加价出售给被告人屈小杰，销售数额共计206735元。案发后，公安机关在被告人徐家朋处扣押烟弹12条，价值1920元。 被告人徐家朋于2019年2月27日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 5.2018年12月至2019年2月间，被告人宋晓龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从他人处购入HEETS品牌电子烟烟弹，加价出售给被告人徐家朋，经营数额共计18万余元。 被告人宋晓龙于2019年3月20日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 6.2018年10月至2019年2月间，被告人苏贤坡在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从他人处购入Marlboro、HEETS等品牌电子烟烟弹后，加价出售给被告人徐家朋，经营数额共计11万余元。 被告人苏贤坡于2019年3月20日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 7.2018年2月至2019年2月间，被告人贺敏男在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从日本购入Marlboro品牌电子烟烟弹，后加价出售给被告人韩栋，经营数额共计11万余元。 被告人贺敏男于2019年3月9日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 8.2019年2月间，被告人刘明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以销售为目的，从国外购入Marlboro品牌电子烟烟弹，后加价出售给韩栋，经营数额共计6.5万元。 被告人刘明于2019年3月11日被公安机关抓获，到案后自愿如实供述自己的罪行。 另查明，公安机关从被告人石举处扣押电子烟烟弹145条；从被告人孟祥光处扣押电子烟烟弹145条；从被告人刘明处扣押电子烟烟弹4条；从被告人苏贤坡处扣押电子烟烟弹35条；从被告人屈小杰、芦学锋处扣押帐本2本；从被告人徐家朋处扣押帐本3本等物品。 还查明，被告人屈小杰、芦学锋、韩栋、石宁成、徐家朋、宋晓龙、苏贤坡、贺敏男、刘明在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。 同时查明，被告人屈小杰、芦学锋共同退赃七千元，被告人韩栋退赃七千元，被告人石宁成退赃二万元，被告人徐家朋退赃五千元，被告人宋晓龙退赃二千元，被告人苏贤坡退赃三千元，被告人刘明退赃一万元，被告人贺敏男退赃一万元，上述款项均暂存于本院。 为证明上述事实，原判确认了相应的证据。 原审依据相关法律，判决：一、被告人屈小杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人芦学锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人韩栋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人石宁成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人石举犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人孟祥光犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人徐家朋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人宋晓龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；九、被告人苏贤坡犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人刘明犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人贺敏男犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；十二、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的案涉电子烟弹，均由扣押机关予以没收；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的物品（除作为证据随案保存的帐本外），均由扣押机关予以发还；暂存于本院的被告人屈小杰、芦学锋共同违法所得人民币七千元，被告人韩栋违法所得人民币七千元，被告人石宁成违法所得人民币二万元，被告人徐家朋违法所得人民币五千元，被告人宋晓龙违法所得人民币二千元，被告人苏贤坡违法所得人民币三千元，被告人刘明违法所得人民币一万元，被告人贺敏男违法所得人民币一万元，依法予以没收。 原审被告人石举上诉及辩护人提出，原公诉机关在做认罪认罚工作时，因上诉人要求核对数据而对上诉人不作认罪认罚处理，明显不公。请求二审改判。 原审被告人孟祥光上诉提出，被告人孟祥光处于下级，起简单的过渡作用，独立销售不明显，依附于他人的销售行为，地位、作用低于实际售卖者，应定为从犯；请求二审改判。 经审理查明的事实与原判认定的一致。并对原判认定的证据予以确认。 关于原审被告人石举上诉及其辩护人提出的，原公诉机关仅因被告人石举要求核对数据而对上诉人不作认罪认罚的处理，明显不公的理由不能成立，二审不予采信。 关于原审被告人孟祥光上诉提出其系从犯的意见，经审查，孟祥光与石举、芦学锋、屈小杰的聊天记录反映，孟祥光积极与上家联系要货，推荐下家不同口味的电子烟烟弹，并非仅仅起到居间介绍作用，而是从上家买来货再转卖给下家；并且，原审被告人孟祥光不仅从石举这边拿货，而且也从别的上家处拿货；同时，孟祥光也向社会不特定人群出售电子烟烟弹。孟祥光的犯罪作用较大，不宜认定为从犯。本院不予采信。 本院认为，上诉人石举、孟祥光、原审被告人屈小杰、芦学锋、石宁成、韩栋、徐家朋、宋晓龙、苏贤坡、刘明、贺敏男未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人徐家朋、宋晓龙、苏贤坡、刘明、贺敏男情节严重，被告人屈小杰、芦学锋、韩栋、石宁成、石举、孟祥光情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人石举、孟祥光的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年十二月二十五日 书记员  顾梦娜