上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5165号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某2，男，1994年2月14日生，汉族，户籍地安徽省颍上县关屯乡董郢村沈庄58号(暂住上海市浦东新区。辩护人王浩，上海李东方律师事务所律师。被告人张某某，男，1994年2月17日生，汉族，户籍地安徽省阜阳市。辩护人谢有明，上海名江律师事务所律师。辩护人谢晋，上海名江律师事务所律师。被告人童某某，男，1999年1月12日生，汉族，户籍地安徽省安庆市。辩护人杨怀成，上海天之健律师事务所律师。辩护人刘毅俊，上海华萃律师事务所律师。被告人尹某某，男，1995年8月6日生，汉族，户籍地安徽省宿州市。辩护人蒋兴文，安徽杜文律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕3886号起诉书指控被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某犯非法经营罪，于2019年11月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序，遂依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某某出庭支持公诉。被告人陈某2及其辩护人王浩、被告人张某某及其辩护人谢有明、被告人童某某及其辩护人杨怀成、被告人尹某某及其辩护人蒋兴文到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2019年3月至4月，凯漾公司实际控制人刘春荣(另案处理)在无股票期权经营资质的情况下，组织业务员采用电话推销、微信聊天等手段，吸引客户到网络股票课堂听课，进而引诱客户下载并通过“期股亿通”APP充值后投资股票期权业务，客户充值资金实际转入上海译玺投资管理有限公司。期间，被告人陈某2担任凯漾公司经理，组织下属业务员被告人张某某、童某某、尹某某等人共同实施上述非法经营股票期权业务。经审计，2019年3月至4月间，凯漾公司用户在“期股亿通”APP充值入金金额共计人民币2,270,700元，购买权利金共计人民币2,264,878元。2019年4月26日，被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某被公安机关抓获归案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、微信聊天记录截屏、司法鉴定专项审计报告、抓获经过等证据。公诉机关认为,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，陈某2、张某某、童某某、尹某某的行为均已构成非法经营罪。陈某2系主犯。张某某、童某某、尹某某系从犯，应当从轻处罚。四名被告人均具有坦白情节，可从轻处罚。被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某及其辩护人对上述指控均无异议。辩护人提出如下意见：1.陈某2虽然系主犯，但其是根据老板安排进行管理，主观恶性较小；具有坦白情节，自愿认罪，有退赃意愿，建议对陈从轻处罚。2.张某某、童某某、尹某某均系从犯，具有坦白情节，愿意退赃，建议法庭综合考虑，对三名被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年3月至4月，凯漾公司实际控制人刘春荣在无股票期权经营资质的情况下，组织业务员采用电话推销、立微信群、微信聊天等手段，吸引客户到网络股票课堂听课，进而引诱客户下载并通过“期股亿通”APP充值后投资股票期权业务，客户充值资金实际转入上海译玺投资管理有限公司。期间，被告人陈某2担任凯漾公司经理，组织下属业务员被告人张某某、童某某、尹某某等人共同实施上述非法经营股票期权业务，同时陈某2、张某某在微信群中分别持有股票授课老师、老师助理的微信号。经审计，2019年3月至4月间，凯漾公司用户在期股亿通APP充值入金金额共计人民币2,270,700元，购买权利金共计人民币2,264,878元。2019年4月26日，被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某被公安机关抓获归案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.凯漾公司的工商登记资料，证实凯漾公司无证券、期货类业务经营资质。2.证人黄某、余某某、陈1、梁某某、路某某等人的证言，证实凯漾公司非法从事股票期权投资业务及被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某在凯漾公司的任职情况。3.证人王某某、李某某、万某、蔡某某、赵某某、刘某某等人的证言以及微信聊天记录截屏，证实陈某2及下属业务员张某某、童某某、尹某某等人通过微信、打电话等方式引诱客户下载并通过“期股亿通”APP充值后投资股票期权业务的事实。4.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实本案非法经营金额。5.上海市公安局浦东分局出具的抓获经过，证实本案案发及被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某的到案情况。6.上海市公安局浦东分局调取的人口信息、户籍证明，证实被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某的身份情况。7.被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某的供述，证实四名被告人到案后均对上述犯罪事实作了如实供述。本院认为，被告人陈某2、张某某、童某某、尹某某违反国家规定，未经国家相关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。陈某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张某某、童某某、尹某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。陈某2系主犯，但并不支配、控制资金，作用相对凯漾公司控制人刘春荣较小，酌情考量。四名被告人到案后均能够如实供述自己的罪行，自愿认罪，家属分别帮助陈某2退赃人民币3万元、张某某退赃人民币6万元、童某某、尹某某各退赃人民币5万元，有较好的认罪悔罪表现。综合考量后依法对四名被告人分别从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2021年6月25日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人童某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人尹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)五、已退缴的款项按比例发还，不足部分责令继续退赔。被告人张某某、童某某、尹某某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  范 靖人民陪审员  陶义才二〇一九年十二月三十一日书 记 员  徐 轶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。