湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2847号上诉人（原审原告）：怀化新浪科技清洁有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区锦园路6号，统一社会信用代码91431200745907627U。法定代表人：余矫峰。特别授权委托诉讼代理人:赵翼凌，男，1956年3月26日出生，汉族，该公司行政人事部经理，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：吴敬林，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈天伟，男，1969年2月14日出生，汉族，户籍地四川省叙永县，现住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：洪代明，怀化市鹤城区金鹰法律服务所法律工作者。上诉人怀化新浪清洁有限公司与被上诉人陈天伟劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化新浪清洁有限公司上诉请求：1、判决撤销怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初4805号民事判决；2、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：第一，双方不存在劳动关系：上诉人系劳务派遣公司，类似于本案被上诉人陈天伟的案件已经发生数十起，因当初发生第一起案件认定劳动关系后，本案判决系效仿判决所致。（1）上诉人没有给被上诉人发过工资，没有工资劳动关系无法谈起；（2）社保也不能证明双方存在劳动关系。上诉人因为客运段列车上的销售人员都是客运正式职工连亲带故的人员，当年为照顾这些铁路关系人，便带这些人上车承包推车类的销售业务，从铁路上按规定把东西买来，自己再卖出去，铁路上不仅不给这些人发工资，反而这些人还要按推车位定额上交。（3）交工伤保险也证明不了双方存在劳动关系。因为不是劳动关系也可以缴纳工伤保险。第二，即使双方存在劳动关系也尚未解除。被告因患××被客运段停岗休息治疗，拟在其治疗康复后再行安排适当工作，《劳动法》第四十二条（三）规定患病在规定的医疗期内的不得解除劳动合同用，被上诉人也没有要求解除劳动合同，一审判决认定解除劳动合同而作出补偿判决是错误的。综上所述，双方不存在劳动关系，即使存在劳动关系也尚未解除，虽然一审判决有法院判决参考，但根据事实和法律规定，一审判决确实存在错误，现特提起上诉，请求二审法院依法判决。陈天伟答辩称：一、被答辩人新浪公司与答辩人陈天伟之间存在法律上的事实劳动关系。1、答辩人陈天伟于1999年入职广铁集团怀化客运段（后改为广铁集团长沙）列车上水果业务外包给了被答辩人新浪公司用工派遣到列车上从事水果销售员工作，答辩人依被答辩人的安排从事列车上水果销售员工作，工作时间及工作地点均按照被答辩人新浪公司的要求进行上班工作，劳动报酬虽不同于一般工资发放方式，但符合被答辩人新浪公司列车上水果业务销售员上班工作的实际。劳动报酬继续实行销售收入定额上缴，超额全留的特殊固定计发办法，故是一种符合劳动合同关系的特殊计发方式。2、从2012年4月至2017年6月期间，被答辩人新浪公司为答辩人陈天伟员工参加了工伤保险符合社会保险及工伤保险是我国《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等相关规定。《社会保险法》第58条规定，用工单位在用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位为劳动者缴纳各种社会保险是用人单位的法定义务，故被答辩人新浪公司为答辩人陈天伟参加了工伤保险，足以证明答辩与被答辩人双方之间存在劳动关系并依法为答辩人参加了工伤保险的事实。3、根据《劳动合同法》第47条规定：用人单位未为劳动者缴纳及未足额缴纳社会保险，劳动者申请解除双方劳动关系，用人单位应该支付经济补偿金的法律规定。本案被答辩人新浪公司在答辩人陈天伟从1999年在其工作期间至今，完全没有为其足额缴纳各项社会保险，答辩人陈天伟依法申请解除双方之间的劳动关系并支付答辩人经济补偿金，符合法律规定。4、于2018年10月19日怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字［2018］第109号案件中；被答辩人新浪公司认定了与答辩人陈天伟存在劳动关系，本裁决所确认双方之间存在的劳动关系已发生了法律效力。本答辩人陈天伟于2019年7月23日怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字【2019】号第53号，仲裁裁决确认：陈天伟与新浪公司之间存在劳动关系解除并支付解除劳动关系支付其经济补偿金57649.5元事实等相关内容；本案被答辩人新浪公司在2019年9月23日鹤城区人民法院作出（2019）湘1202民初4805号庭审内容的诉请也为确认原、被告双方之间存在劳动关系未解除。说明被答辩人新浪公司认可了新浪公司与陈天伟之间存在劳动关系的事实。综上，故被答辩人新浪公司与答辩人陈天伟之间存在法律上的事实劳动关系。二、根据《劳动合同法》第38条第（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，第（三）项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；和根据劳动合同法第46条第（一）项的规定：劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿经。本案答辩人陈天伟于2017年4月陈天伟体检出患有××后，即使陈天伟之后未能提交体检合格的报告，同时据《劳动合同法》第47条第（一）项规定，被答辩人作为用人单位应当与答辩人协商重新安排工作岗位或解除劳动合同，被答辩人一直未履行该程序，且未为答辩人缴纳各项社会保险基金至今。致使答辩人与被答辩人双方之间的劳动关系有名无实。怀化市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定被答辩人新浪公司与答辩人陈天伟之间劳动关系的程序合法，裁决结果正确、专业、适用法律正确。本案被答辩人新浪公司未能向人民法院提供证据证明被答辩人为答辩人陈天伟缴纳各项社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条等相关法律规定，被答辩人应当支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。经济补偿金的工资标准，因被答辩人未能向人民法院提供被答辩人正常工作的工资收入情况，应根据《民事诉讼法》的相关规定，承担举证不能的法律后果。答辩人依法主张参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元／月计算为依据，应当也符合法律规定。经济补偿年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第97条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，经济补偿年限应为自2008年起至今。据此，被答辩人应当支付答辩人《解除劳动关系》经济补偿金为57649.5元（5013元／月Ｘ11.5个月＝57649.5元）的事实。故怀化市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月23日作出怀劳人仲字［2019］第53号仲裁裁决，认定事实和适用法律正确。2019年9月23日怀化市鹤城区人民法院作出的（2019）湘1202民初4805号民事判决书，判决结果和适用法律完全正确。综上所述，为了维护弱势劳动者的合法利益，现请求二审人民法院查明本案事实，依法维持原判，驳回被答辩人的上诉诉请为盼。上诉人怀化新浪清洁有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告间劳动合同关系尚未解除；2、判决原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定事实：被告陈天伟在中国铁路广州局集团有限公司长沙长期从事水果销售工作，由铁路部门提供商品，被告负责销售。2017年4月，被告陈天伟体检时被查出患有××，被要求停岗。被告陈天伟被停岗后，以新浪公司为被申请人向怀化市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付其单方违法解除劳动合同经济赔偿金180468元。2018年10月19日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字〔2018〕第109号仲裁裁决书，认定原、被告之间的劳动关系未解除，驳回了被告陈天伟要求经济赔偿金的请求。2019年6月，被告陈天伟再次向怀化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁定解除原、被告的劳动合同关系，并由原告对被告支付经济补偿费和赔偿金。2019年7月23日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲字［2019］第53号仲裁裁决书，裁决新浪公司与陈天伟之间的劳动关系解除，由新浪公司在裁决书生效之日起5日内支付陈天伟解除劳动关系经济补偿金57649.5元，驳回了陈天伟的其他仲裁申请。另查明，原告新浪公司为被告陈天伟参加了2012年4月至2017年6月期间的工伤保险。怀化市劳动人事争议仲裁委员会在处理怀劳人仲字[2018]第109号案件庭审中，原告新浪公司认可与被告陈天伟存在劳动关系。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。虽然原告新浪公司在本案中主张与被告陈天伟不存在劳动关系，但原告为被告参加了工伤保险，且在怀化市劳动人事争议仲裁委员会处理怀劳人仲字［2018］第109号案件庭审中，原告已认可与被告存在劳动关系，本案原告的诉请亦为确认原、被告双方劳动合同关系尚未解除，故法院对原、被告之间存在劳动关系的事实予以确认。2017年4月，被告体检出患有××后，即使其之后未能提交体验合格的报告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项之规定，原告作为用人单位应当主动与被告协商重新安排工作岗位或解除劳动合同，但原告未履行该程序，且未为被告缴纳社保基金至今，致使双方之间的劳动关系已名存实亡。怀化市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定原、被告之间劳动关系解除的程序合法，裁决结果正确，法院予以确认。本案原告未能向法院提供证据证明为被告缴纳各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金，经济补偿的工资标准，因原告未向法院提供被告正常工作的工资收入情况，法院认为被告主张参照湖南省上一年度平均月工资标准5013元／月为计算依据符合法律规定，法院照准，经济补偿计算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，经济补偿年限自2008年起至今，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金法院确认为57649.5元（5013元×11.5个月＝57649.5元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条第（一）项、第八十二条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、确认原告怀化新浪科技清洁有限公司与被告陈天伟之间的劳动关系解除；二、原告怀化新浪科技清洁有限公司于本判决生效之日起10内支付被告陈天伟解除劳动关系经济赔偿金57649.5元。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告怀化新浪科技清洁有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。另查明，本案上诉人新浪公司派遣被上诉人陈天伟到长沙怀化旅客服务车间，在中国铁路广州局集团有限公司长沙长期从事水果销售工作。2008年之前陈天伟与客运段签订的销售承包协议，2008年之后上诉人新浪公司与被上诉人陈天伟签订劳动合同至2010年底。从2010年底未续签劳动合同，但陈天伟在相同的岗位上工作，上诉人新浪公司与被上诉人陈天伟存在事实上的劳动关系，对此，在二审中上诉人新浪公司均予以认可。本院认为：本案上诉争议的焦点是：上诉人新浪公司在本与被上诉人陈天伟是否存在劳动关系以及劳动关系是否解除。本案上诉人新浪公司派遣陈天伟到长沙怀化旅客服务车间，在中国铁路广州局集团有限公司长沙长期从事水果销售工作。2008年之前陈天伟与客运段签订的销售承包协议，2008年之后上诉人新浪公司与被上诉人陈天伟签订劳动合同至2010年底。从2010年底未续签劳动合同，但陈天伟在相同的岗位上工作，对此，在二审中上诉人新浪公司均予以认可。此外，新浪公司为陈天伟参加了2012年4月至2017年6月期间的工伤保险。因此，上诉人新浪公司与被上诉人陈天伟存在事实上的劳动关系，上诉人新浪公司出尔反尔，时而认可时而又否认与被上诉人陈天伟存在劳动关系，有违诚信原则。2017年4月，陈天伟体检时被查出患者有××，被要求停岗。2019年6月，陈天伟向怀化市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除劳动合同关系并由新浪公司对陈天伟支付经济补偿费，该申请有关终止劳动关系的内容上诉人新浪公司已知悉。因此，上诉人新浪公司主张与被上诉人陈天伟不存在劳动关系以及劳动关系未解除的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人怀化新浪科技清洁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年十二月九日法官助理尹俊书记员凌子函