北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初27762号原告：刘洪建，男，1968年6月4日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：邱连江，北京市吉望律师事务所律师。被告：北京汇达通建设集团有限公司，住所地北京市延庆区经济技术开发区投资服务中心135室。法定代表人：刘春生，执行董事。委托诉讼代理人：张莹，北京汉卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍明亮，北京汉卓律师事务所律师。被告：中国医学科学院药物研究所，住所地北京市西城区先农坛街1号。法定代表人：***，书记。委托诉讼代理人：皮艳霞，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，北京嘉润律师事务所律师。原告刘洪建与被告北京汇达通建设集团有限公司（以下简称建设公司）、中国医学科学院药物研究所（以下简称药研所）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘洪建及其委托诉讼代理人邱连江、被告建设公司的委托诉讼代理人霍明亮、张莹、被告药研所的委托诉讼代理人皮艳霞、李晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪建向本院提出诉讼请求：1.请求判令建设公司给付原告工程欠款1248955.75元，赔偿原告设备材料租赁费和窝工费等损失4489923.60元，合计5738879.35元。诉讼过程中，刘洪建变更并增加诉讼请求：1.请求判令建设公司给付原告工程欠款1248955.75元，药研所在欠付工程价款范围内，对原告承担责任；2.请求判令药研所赔偿原告施工期间停工损失17100元、钢筋材料及加工费153970元、设备材料租赁费995491.81元，停工后窝工费、管理人员工资及房屋租金1005800元，合计2172361.81元。事实和理由：原告刘洪建与被告建设公司下属第九分公司于2015年3月1日就“生物技术新资源实验室改造工程”签订了工程分包合同，涉案总金额为3216924.95元。合同签订后，原告迅速组织人、财、物力进行垫资施工，2015年7月，被告口头通知原告暂停施工，至2017年12月29日原告才接到被告药研所发出的书面停工撤场通知，这前后历时两年多的时间，由此给原告造成了巨大的经济损失。2018年1月19日，原告与建设公司就已完工程及停工撤场所造成的损失做了结算，但截至目前，原告分文工程款和损失也未拿到。建设公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司下属第九分公司从未与原告签订过分包合同，分包合同印章不是真实印章，原告起诉书中陈述不是事实，我公司并未于2015年7月通知原告暂停施工，药研所是否口头通知过原告我公司并不知情，原告所诉讼主张的工程欠款数额由药研所审核决定，租赁费和窝工费等损失也尚待进一步查证。药研所辩称，分包合同无效，不同意原告的诉讼请求。我所和建设公司约定不允许转包和分包。我所不存在欠付工程款的情形，不承担支付工程款义务。针对本案涉诉未完工工程，已完工工程量进行过审计，金额是587742.06元，我所在2015年2月就已经向建设公司支付了工程款965077.49元，已经超出已完工部分工程款项，我所不欠工程款。关于工程结算的事项，根据分包合同以及施工合同约定，不仅需要进行审计，必须以实际审计值作为工程最终价格，原告依据与建设公司的结算不符合合同约定。对原告诉讼请求的金额不认可，审计后金额是58万元，应该以审定后的金额认定工程款。根据监理日志，在2015年5月22日明确记录是城管要求停工，次日记录了现场停工的现场和事实，原告主张的损失是自己扩大的损失。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月23日，发包人药研所与承包人北京朝林建设集团有限公司（建设公司原名称）签订《建设工程施工合同》，内容有：“第一部分，合同协议书，一、工程概况，1.工程名称药物研究所生物技术资源实验室改造工程（以下简称涉案工程）；2.工程地点，北京市西城区南纬路甲2号；4.资金来源，财政资金；5.工程内容，招标文件和清单内全部工程内容；6.工程承包范围，招标文件和清单内全部工程内容。二、合同工期，计划开工日期，2015年3月1日，计划竣工日期，2015年5月29日，工期总日历天数90天。三、质量标准。四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为3216924.95元。五、承包人项目经理，姓名，齐全岭。六、合同文件构成，下列文件共同构成合同文件，1.本协议书，2.中标通知书，3.中标函及投标函附录，4.专用合同条款，5.通用合同条款，6.技术标准和要求，7.图纸，8.已标价工程量清单，9.其他合同文件。七、承诺，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。八、词语含义。九、签订时间。十、签订地点。十一、补充协议。十二、合同生效。十三、合同份数。第二部分，通用合同条款。第三部分，专用合同条款，一、一般约定，1.三方人员信息，（1）发包人现场代表，李学勇；（2）承包人项目经理，齐全岭。”上述《建设工程施工合同》落款承包人（公章）处盖有北京朝林建设集团有限公司，法定代表人或其委托代理人处有刘春生签名并盖有刘春生印，其他内容为：“法定代表人刘春生，委托代理人叶双虎……”本案诉讼中，刘洪建出示的落款日期2015年3月1日《工程分包合同》内容为：“发包方北京朝林建设集团有限公司第九分公司，分包商刘洪建。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，按照甲方与总包方签订的中国医学科学院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程承包合同的要求，结合本工程施工具体情况，甲乙双方就中国医学科学院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程工程分包事宜协商一致，订立本合同。1.分包工程概况，1.1分包工程名称，中国医学科学院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程；1.2分包工程地点，北京市西城区先农坛街一号；1.3分包工程承包范围，图纸上所有项目。2.合同工期及进退场要求，2.1开工日期，2015年3月1日（以甲方通知为准）；2.2完工日期（空白）；2.3合同工期总日历天数为（空白）天。3.分包合同价款，3.1合同总金额暂定价3216924.95元，结算金额以实际发生为准；3.2乙方负责支付现场管理人员齐全岭的工资、社保及车辆使用费、通讯费等共计每月13000元；3.3在业主每次支付工程款，7%为甲方费用，甲方在工程款入账后10日内支付给乙方本次工程款总额的93%，乙方同时提供等额发票。（以建设单位付款方式为准。）4.合同文件的组成及解释顺序，4.1本合同协议书；4.2分包商的投标函及报价书；4.3除主合同工程价款之外的主合同文件；4.4施工图纸、设计修改通知、规范及主合同的有关技术文件；4.5已标价的工程量清单；4.6总包方审定的施工管理办法，施工组织设计、施工方案措施等；4.7合同履行过程中，甲乙双方协商一致所形成的其他书面文件。5.临时设施的提供、管理及相关费用。6.工程技术要求。7.工程质量标准及验收，7.6分包工程竣工验收未能通过且属乙方原因的，乙方负责修复相应缺陷并承担由此产生的费用和相应的法律责任。8.环境、职业健康安全及文明施工。9.工程进度。10.材料设备供应。11.双方的一般义务和责任。12.工程计量和支付。13.质量保证金和工程保修期。14.违约。15.争议解决。16.合同解除。17.合同生效与终止。18.其他。”上述《工程分包合同》落款总包方（盖章）处盖有“北京朝林建设集团有限公司第九分公司”印章，法定代表人或委托代理人处有叶双虎签名；乙方（盖章）处有刘洪建签名。当事人对上述《工程分包合同》的质证意见，建设公司：“真实性不认可，我公司有九分公司，是工程的实际施工人，项目和工地负责人是齐全岭，九分公司无权对外签订合同，印章的名称是对的，但不是九分公司的印章，九分公司原来有叫叶双虎这个名字的人，是不是叶双虎本人签字无法核实，九分公司当时的负责人叶双虎已经失联，因为叶双虎已经离职了。”药研所：“真实性无法核实，分包、转包情况不知道，不同意转包、分包。”诉讼中，建设公司未按本院要求通知叶双虎、齐全岭到庭。建设公司申请对《工程分包合同》上的“北京朝林建设集团有限公司第九分公司”印章的真伪进行鉴定，经随机确定鉴定机构，本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行工作，2019年3月22日，鉴定中心出具编号：（京）法源司鉴[2019]文鉴字第56号《司法鉴定意见书》，该意见书五、鉴定意见为：检材上的“北京朝林建设集团有限公司第九分公司及数码字”印章印文与样本上的“北京朝林建设集团有限公司第九分公司及数码字”印章印文不是同一枚印章所盖印。建设公司预付了鉴定费21000元。2015年3月3日，建设公司收到药研所支付的工程款965077.49元。建设公司没有向刘洪建给付过工程款。涉案工程为刘洪建实际进行施工，建设公司没有施工行为。诉讼中，本院就涉案工程进行了询问，当事人均进行了陈述，并向本院提交了工程情况说明。刘洪建的《情况说明》内容为：“2015年2月份，通过朋友介绍，我认识了北京朝林建设集团有限公司第九分公司经理叶双虎，他把位于北京市西城区先农坛一号的中国医学科学院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程转包给了我，并给我复印了一份北京朝林建设集团有限公司与中国医学科学院药物研究所合同。2015年3月1日，我和他在他办公室签订了一份工程分包合同（包工包料），双方同时签的字，盖的章。2015年3月1日我组织工人进场，对方项目经理齐全岭让我们2015年6月15日主体结构必须封顶，5月底，我们就把楼的基础工程量全部做完，还有工程以外的改造水塔工程和部分洽商的工程量也已经全部完成。可是5月底的时候，我们不知道什么原因，甲方让我们停工等通知，我们说工人撤不撤，甲方说不能撤，可能这几天办完手续就开工。我们就没撤，给工人照常开支（工人32人，管理人员7人），直到2015年7月29日，甲方让我们的管理人员留下，工人先撤，看场的2个人留下，5个管理人员留下。中间我们多次问甲方什么时候能开工，甲方说再等等，直到2015年9月16日，甲方通知我们再等7至10天手续完善就开工，让我们做好准备。到2015年9月23日，我们又问甲方，甲方回复手续还没办完，说2015年10月8日开工，到了2015年10月8日，我们问甲方，甲方说手续还没有办完，就这样我们一直问，甲方一直拖。直到2017年12月29日，我们收到了停工通知单，让我们做结算撤场。2018年1月19日，建设公司为我们出具了药物研究所生物技术新资源实验室改造工程结算书，分别就建筑工程、拆除工程、水塔工程和其他新增项做了结算，确认结算价为1248955.75元。”建设公司的《关于药物研究所项目工程的情况说明》内容为：“北京汇达通建设集团有限公司（原北京朝林建设集团有限公司）于2015年1月23日与中国医学科学院药物研究所签订了工程施工合同，合同价款为3216924.95元，合同签订后由北京汇达通建设集团有限公司第九分公司（原北京朝林建设集团有限公司第九分公司）实施具体施工，因北京汇达通建设集团有限公司未参与此项目施工且与负责施工的九分公司负责人叶双虎无法取得联系，固北京汇达通建设集团有限公司对现场施工情况不清楚。”药研所的《关于药研所生物技术新资源实验室改造工程的情况说明》内容为：“二、关于施工合同履行情况，工程实际开工时间不详，但监理日志开始有记录的时间为2015年3月22日。施工一段时间后，城管部门于2015年5月22日到现场要求停工，监理及现场施工人员均知道，原因是因为规划手续不齐全，次日即2015年5月23日起停工至今，监理日志自2015年5月24日起无记录。药研所在施工过程中不知道所涉工程由建设公司分包给刘洪建。承包人项目经理为齐全岭，发包人现场代表为李学勇。关于工程情况，工程完成了基础垫层、条形基础、独立基础、－0.13m标高以下的梁、柱、墙及基础土方、墙和柱的插筋等，工程水电均由药研所提供。在实际施工过程中增加了水塔洽商部分和一些新增项。关于手续的办理，2015年12月28日，针对所涉工程取得了建设项目规划条件，2016年12月13日，北京市规划委员会出具了《关于中国医学科学院现有设施改造项目设计方案审查意见》，但此后因所涉地块涉及文物古迹用地、地处中轴线附近等因素，导致未能办理建设用地规划许可证等后续手续。”2017年12月29日，药研所签署《项目撤场通知书》，内容为：“北京汇通达建设集团有限公司（原北京朝林建设集团有限公司），应天桥城管要求，2015年5月22日“药物研究所生物技术新资源实验室改造工程”项目暂停施工。2015年7月24日，我单位项目负责人和本项目监理工程师口头通知该项目全面停工。根据该项目的实际情况，请贵公司接到此通知后，尽快办理撤场事宜。联系人李学勇；联系电话136XXXXXXXX。抄送北京百城建筑工程监理有限责任公司（本项目监理单位）”2018年1月19日，建设公司签署涉案工程结算书，已完成工程价款为1248955.75元，索赔金额为4489923.60元。针对刘洪建在诉讼中提出的在涉案工程场地留有建筑材料等物资事宜，本院要求刘洪建进行清理。经当事人协商确定，刘洪建于2018年9月7日将涉案工程场地内的除钢材外的全部物资拉走。2019年5月24日，刘洪建将涉案工程场地内的净重38050千克的钢材拉走。诉讼中，刘洪建称“当晚拉走的钢材当废品卖了，卖了两万多元，卖给了废品收购站。”药研所职工李学勇在本案诉讼中的陈述：“我以前是设备处处长，现在是科研人员。2015年至2017年负责我单位基建工程和其他资产管理。2015年3月份，我研究所项目开工，项目名称是中国医学科学研究院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程，工程位于北京市西城区先农坛街1号院，开工日期是2015年3月两会以后，具体的施工单位是北京朝林建设公司，是他们自己施工的。我在施工现场见过原告，原告是具体的施工人员。工程到2015年5月22日停工，因为涉案工程手续办理的不完善，城管要求停工，没有文件，停工后没有再施工。施工的东西在那儿，人就没来了，在此期间没有复工。2016年11月、12月左右，项目的审批快办下来了，原告找到我，我和原告说技术上准备一下，因为钢筋生锈了不能直接放在水泥里需要做一下处理，11月、12月以前原告问过进展情况，我说我也说不上来，规划手续办理时间不是我能决定的，再往后就没有什么了。没有和原告说过恢复施工。没有收到过工程联系单，2015年7月份向原告说了全面停工。2015年5月22日城管要求停工后，到2015年7月24日就全面停工了，我没要求原告留管理人员，只是说有事联系。2015年5月22日之后至2015年7月24日期间现场有人员，有二十人左右，2015年7月24日现场就没有施工人员了。2015年7月24日后我没和原告联系，和建设公司齐全岭联系，说复工的事但手续没办下来，齐全岭是建设公司项目经理。”诉讼中，对刘洪建主张的已完成的工程量价款，建设公司认可，药研所不认可，主张价款为587742.06元。2018年8月29日，药研所申请对涉案工程已完工程量的造价进行鉴定。经随机确定鉴定机构，本院委托北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司（以下简称咨询公司）进行鉴定工作，2019年4月15日，咨询公司出具北京中瑞岳华鉴字[2019]第010001号《药物研究所生物技术新资源实验室改造工程工程造价鉴定意见书》，该意见书四、鉴定结论意见为：中国医学科学院药物研究所生物技术新资源实验室改造工程的已完工工程量的造价为684421.40元。药研所预付了鉴定费16786.63元。诉讼中，药研所对刘洪建主张的2015年3月1日至2017年12月29日期间损失4489923.60元不予认可。2019年5月28日，刘洪建申请进行鉴定。经随机确定鉴定机构，本院委托中国中元国际工程有限公司（以下简称中元公司）进行鉴定。2019年7月26日，中元公司出具《（2018）京0102民初27762号造价鉴定意见书》（征求意见稿），鉴定结果为：1.确定项鉴定结果为171070元，2.不确定项鉴定结果为（1）按刘洪建及建设公司主张计算，鉴定结果为2001291.81元；（2）按药研所主张计算，鉴定结果为1136291.81元。刘洪建预付了鉴定费62600元。药研所对上述《（2018）京0102民初27762号造价鉴定意见书》（征求意见稿）提出异议，2019年11月18日，中元公司出具《（2018）京0102民初27762号造价复议意见书》，该意见书二、鉴定结果为：1.确定项鉴定结果为17040元，2.不确定项鉴定结果为（1）按刘洪建及建设公司主张计算，鉴定结果为1739757.29元；（2）按药研所主张计算，鉴定结果为187225.84元。造价鉴定结果，一、确定项（1）施工期间停工损失17040元。二、不确定项（1）钢筋损失107465.49元（按刘洪建及建设公司主张）；（2）设备材料租赁费，700091.81元（按刘洪建及建设公司主张），65625.84元（按药研所主张）；（3）停工后窝工费、管理人员工资及房屋租金，932200元（按刘洪建及建设公司主张），121600元（按药研所主张）。本院认为，药研所就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程发包给建设公司，截至本案法庭辩论终结，药研所仍未取得相应审批手续，因此，药研所与建设公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》无效。造成合同无效，药研所、建设公司均有过错。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。北京朝林建设集团有限公司第九分公司（以下简称九分公司）隶属建设公司，建设公司将涉案工程交九分公司实施。齐全岭是药研所与建设公司确认的涉案工程承包方项目负责人，叶双虎是九分公司时任负责人，二人均为建设公司人员，故建设公司应对未能通知其二人到庭接受询问承担不利后果。刘洪建在诉讼中出示的《工程分包合同》上有叶双虎签名，叶双虎亦为建设公司与药研所签订的《建设工程施工合同》上记载的委托代理人，故叶双虎与刘洪建就涉案工程签订《工程分包合同》的行为代表九分公司，九分公司是建设公司设立的分公司，其民事责任应由建设公司承担。《工程分包合同》涉及的工程名称、价款与药研所与建设公司签订的《建设工程施工合同》完全一致，故应属涉案工程被转包。建设公司虽主张涉案工程为九分公司实际施工，但未出示证据，本院不予采信。刘洪建是涉案工程的实际施工人。九分公司将涉案工程转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，刘洪建没有施工资质承包建设工程，亦违反法律规定，刘洪建与九分公司签订的《工程分包合同》无效，双方均有过错。就刘洪建已完工工程款价款争议。鉴于涉案工程确属刘洪建组织施工，故对刘洪建要求支付工程款的主张，本院予以支持，但该工程款应属工程折价补偿款。就当事人争议的款项金额，本院以鉴定意见确定，对刘洪建超出本院确定金额的诉讼请求，本院不予支持。因刘洪建、建设公司主张的工程款金额过分高于鉴定金额，故就已完工工程量价款的鉴定费应由刘洪建、建设公司分担。建设公司收到药研所支付的工程款数额已经超出建设公司应给付刘洪建的工程款数额，故对刘洪建要求药研所在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。就停工、撤场损失的争议。首先，综合当事人的陈述及现有证据，本院确认涉案工程于2015年5月22日暂时停工，2015年7月24日药研所通知全面停工。2017年12月29日药研所书面通知撤场。刘洪建在本案主张的损失包括：一、施工期间停工损失17100元；二、钢筋材料及加工费153970元；三、设备材料租赁费995491.81元；四、停工后窝工费、管理人员工资及房屋租金1005800元。就上述损失数额及赔偿，本院综合鉴定意见并依据当事人过错确定。一、施工期间停工损失，鉴定结果为17040元，药研所应赔偿刘洪建。二、钢筋材料及加工费，鉴定结果为钢筋损失107465.49元，该费用未去除刘洪建变卖钢材的费用，因刘洪建未提供变卖的具体金额，仅作“2万余元”陈述，本院酌定为25000元，并以此作为扣除数额。鉴于钢材是为涉案工程购置且属按工程设计要求加工成型，故药研所应赔偿刘洪建82465.49元。三、设备材料租赁费、停工后窝工费、管理人员工资及房屋租金。就此损失期间，刘洪建主张自2015年5月22日至2017年12月29日，药研所主张自2015年5月22日至2015年7月24日。本院认为，药研所在书面通知撤场前，只作出停工要求，涉案工程处于停工状态期间，药研所对刘洪建多次就能否开工的询问，均未明确回应，故直至药研所签发书面撤场通知前，涉案工程随时可能开工，刘洪建不可能撤出全部物资及人员，致使刘洪建支出租赁设备、雇管理人员等费用损失，药研所应予赔偿，但刘洪建亦应进行止损，故造成损失扩大，刘洪建存在责任。综上，本院认同刘洪建主张的损失期间，并结合鉴定意见及当事人的过错程度确定药研所应赔偿的数额为80万元。因转包合同为建设公司人员与刘洪建签署，故转包合同上印章虽鉴定出与建设公司现用印章不相符，但属建设公司内部管理问题，与刘洪建无关，故印章鉴定费应由建设公司负担。刘洪建主张的赔偿金额过分高于鉴定金额，且源自建设公司提供的结算书，故刘洪建、建设公司应与药研所分担损失鉴定费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，北京汇达通建设集团有限公司给付刘洪建工程折价补偿款六十八万四千四百二十一元四角；二、本判决生效之日起五日内，中国医学科学院药物研究所给付刘洪建施工期间停工损失费一万七千零四十元；三、本判决生效之日起五日内，中国医学科学院药物研究所给付刘洪建钢筋材料及加工费损失费八万二千四百六十五元四角九分；四、本判决生效之日起五日内，中国医学科学院药物研究所给付刘洪建设备材料租赁费、停工后窝工费、管理人员工资及房屋租金损失费八十万元；五、驳回刘洪建的其他诉讼请求。如果北京汇达通建设集团有限公司、中国医学科学院药物研究所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万四千一百七十元，由刘洪建负担一万零七百三十一元（已交纳）；由北京汇达通建设集团有限公司负担一万零六百四十四元（于本判决生效后七日内交纳），由中国医学科学院药物研究所负担一万二千七百九十五元（于本判决生效后七日内交纳）。印章鉴定费二万一千元，由北京汇达通建设集团有限公司负担（已支付鉴定机构）。已完工工程量价款鉴定费一万六千七百八十六元六角三分，由刘洪建负担八千三百九十三元；由北京汇达通建设集团有限公司负担八千三百九十三元六角三分（刘洪建、北京汇达通建设集团有限公司均于本判决生效后七日内直接支付给中国医学科学院药物研究所）。损失鉴定费六万二千六百元，由刘洪建负担二万一千三百元（已支付鉴定机构）；由北京汇达通建设集团有限公司负担二万一千三百元；由中国医学科学院药物研究所负担二万元（中国医学科学院药物研究所、北京汇达通建设集团有限公司均于本判决生效后七日内直接支付给刘洪建）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  周 斌审 判 员  沈 杰审 判 员  杨淑云二〇一九年十二月二十三日法官助理  刘伟光书 记 员  高 雅