湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2854号上诉人（原审被告）：匡宏杰，男，1976年6月8日出生，汉族，居民，湖南省双峰县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：向卓云(一般代理），湖南世勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张卫群，男，1967年3月17日出生，侗族，居民，湖南省靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托诉讼代理人：叶明钢（一般代理），湖南正清律师事务所律师。原审被告：滕轶菲，女，1979年5月28日出生，苗族，居民，湖南省麻阳苗族自治县人，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人匡宏杰与被上诉人张卫群合伙协议纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。匡宏杰上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，发回重审或予以改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清，多处争议金额认定错误。（一）原审判决对被上诉人实际投入的本金的事实认定不清，争议金额认定错误。一审中，被上诉人提出在三个项目中共出资52万元的情况，但是依据被上诉人的举证，只能证明其实际投入只有30余万元，而一审法院在认定争议标的款额时，即认为被上诉人交给上诉人的投资款没有注明先后顺序为具体哪一项目，应将三个项目一并结算，但又在被上诉人仅能证明其实际出资为30余万元的情况下，又分别认定了三个项目的具体金额，前后矛盾。（二）一审法院将2013年1月10日，将吴健林转账给上诉人的10万元认定为上诉人从郴州项目得到款项是错误的。在庭审中，被上诉人认为吴健林为李任飞的妻子，因此她所转的钱就当然就是郴州项目的资金，庭审时，上诉人已在法庭的要求下进行了解释，且在庭后提供了相关的证据和证人证言予以证实，在被上诉人没有任何证据推翻的情况下，一审法院直接认定将该10万元认定为郴州项目得到款项，明显是错误的。二、原判决第二项事实认定不清，适应法律错误。首先，本案是合伙协议纠纷，在一审中通过举证、庭审，可以认定被上诉人和上诉人共同出资投资给杨涛做项目的事实，合伙投资除了共享利润，还共担风险，一审判决第二项在认定为合伙投资关系的情况下，判决上诉人在一年内返还被上诉人投资款6万元明显是错误的。其次，被上诉人的实际出资仅为30余万元，一审法院即认定被上诉人在郴州项目出资30万元，又认定被上诉人在玫凯隆项目出资6万元，远远超过了被上诉人实际投入的资金，金额计算重复，明显错误。本案双方争议的郴州项目不具备清算条件，应待基础事实查清后，才能依据双方的约定进行分配。而一审法院在查明张晓凯系郴州高铁项目工地管理人员的情况下，直接按照转款金额认定为分配的利润是错误的。郴州高铁项目系两人合意向案外人李任飞经营项目进行投资，该项目前期投资概算需80万元，但实际投入估计为50万元左右，前期2人投资的款项已基本用于项目的前期开支，未用完的7万元也通过银行转账返还给原告，而该项目结算也应由两人共同与李任飞（或其继承人）进行结算，即便协议约定原告不参与管理，但实际上被告匡宏杰也未实质的参与该项目的管理，虽然有部分款项三友公司转账给上诉人，但上诉人在收到后又转给了工地的管理人员张晓凯，而两人之间的合伙结算，应当基于与李任飞结算后，并确定是否盈亏的的基础上才能最终完成，但是项目结算一审法院并未查明的情况下，径直将转账数额认定为分配利润，同时无视协议中利润分配比例的约定（被上诉人20%，上诉人30%）进行判决，明显是错误的。综上所述，原审法院在对争议金额认定错误不清，未能查明本案的基本事实，判决对上诉人显失公平，请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。张卫群答辩称：一、上诉人的上诉理由是不成立的，应驳回上诉人的上诉请求。具体来说：1、上诉人认为“原审判决对被上诉人实际投入的本金的事实认定不清，争议金额认定错误”，上诉人的观点是站不住脚的，上诉人的说法是不符合事实的。从被上诉人在原审时向法院提交的证据可以看出：首先，张卫群按上诉人要求先后将投资款转入上诉人夫妻账户上后，因被上诉人和上诉人匡宏杰原来在同一单位，关系一直很好，故被上诉人按匡宏杰的要求支付投资款后，被上诉人提出双方必须简单写个合伙协议，体现被上诉人已投入了52万元合伙资金。同时，匡宏杰当时也说明了其已在投资合作意向书上大写说明了“乙方现总投资：伍拾贰万元整”，因此，上诉人与答辩人分别作为甲方与乙方于2012年11月20日补签订的《投资合作意向书》（上诉人匡宏杰执笔）中，双方约定：“经双方协商，共同进行以下项目的合作投资，一、郴州高铁职工宿舍及食堂项目：1、投资方式：乙方出资30万元，甲方出资50万元，2、利润分配：甲方占总利润的30%，乙方占总利润的20%。二、靖州县果木场职工住房改造项目：1、投资方式：乙方出资16万元，甲方出资25万元，2、利润分配：乙方占总利润的10%。三、怀化玫凯隆铝合金项目：1、投资方式：乙方出资6万元，2、利润分配：乙方占总利润的16%。注：乙方不参与相关项目的具体管理”。匡宏杰在该《投资合作意向书》上同时写明“乙方现总投资：伍拾贰万元整。匡宏杰2012.11.20”。也就是说，双方签订《投资合作意向书》，约定共同合作投资郴州高铁职工宿舍及食堂项目、靖州县果木场职工住房改造项目、怀化玫凯隆铝合金项目，及出资情况和利润分配比例、被上诉人不参与相关项目的具体管理，匡宏杰承认收到被上诉人总投资伍拾贰万元整。其次，在被上诉人起诉前，上诉人均承认被上诉人投入了52万元，在被上诉人从2013年底以来，每年多次询问上诉人项目进展情况并催促匡宏杰及时进行结算及将被上诉人投资款和利润及时结算支付给被上诉人时，匡宏杰只是以项目没有完结或他的合伙人没有同匡宏杰结算等为由，一直一再拖延，从未对被上诉人投入了52万元提出异议，这也充分证明被上诉人实际投入了52万元。在庭审前后，上诉人对张卫群各个项目的出资并没有提出异议，在张卫群多次催促匡宏杰结算的情况下，匡宏杰从来没有说被上诉人的钱未到位，也说明匡宏杰对被上诉人投资52万元是没有任何异议的，包括在开庭前根据匡宏杰的要求双方协商调解时（当时被上诉人和代理人叶明钢律师、匡宏杰及其代理人向卓云律师、滕轶菲一起参加），匡宏杰及其代理人、滕轶菲并没有提出被上诉人的投资款没有到位，当时只是要求被上诉人给匡宏杰夫妻缓冲期。只是在庭审过程中以被上诉人未能提供全部转账汇款依据为由提出异议，而张卫群因自行收集到的转账汇款依据不全而在原审时曾申请法院调取被上诉人汇款给上诉人夫妻的账单等，只是法院法官认为，从匡宏杰在该《投资合作意向书》上的下方同时特意写明“乙方现总投资：伍拾贰万元整。匡宏杰2012.11.20”完全可以认定张卫群已实际出资伍拾贰万元整，不需要调取。何况，从常理推断和理解，若匡宏杰没有收到该52万元，就不可能在下方专门亲笔书写“乙方现总投资：伍拾贰万元整。匡宏杰”，书写了“乙方现总投资：伍拾贰万元整”就表明了匡宏杰已经收到该52万元。因此，一审法院认定被上诉人投资52万元及分别认定三个项目的具体金额是准确的。另外，考虑到匡宏杰上诉时提出的理由和观点，被上诉人进一步认真回忆了被上诉人付款的过程，并要被上诉人侄子张征琪和被上诉人妻子李文爱到工行进一步查实被上诉人委托他们替被上诉人转账付款的情况，根据后来调取证据及查明事实可以证明：①被上诉人爱人李文爱根据委托要求于2012年11月8日在工行转账10万元到匡宏杰妻子滕轶菲账户上（62×××00）。②2012年11月20日，被上诉人侄子张征琪根据委托和要求，帮被上诉人转账5万元至匡宏杰指定的郴州高铁项目中的其工地小包头黄家建的账上。因一审时，协议上匡宏杰已注明了乙方现总投资伍拾贰万元整，故张卫群在一审法院不准予取证的情况下，没有取证。2、上诉人认为“一审法院将2013年1月10日，将吴建林转账给上诉人的10万元认定为郴州项目得到款项是错误的”，上诉人的观点是站不住脚的。在一审开庭时，被上诉人和一审代理人均提出该10万元应认定为匡宏杰从郴州项目得到的款项。因为，从一审时提交的证据得知：怀化市三友劳务有限公司除先后多次至少已向匡宏杰账户转账汇入劳务费500000元（一审核实认定499000元），怀化市三友劳务有限公司还先后多次另向李任飞（吴建林）支付大量的劳务款，而从上诉人提交法庭的“个人活期明细账查询”中可以看出，吴建林在2012年12月16日从怀化市三友劳务有限公司领取十多万元劳务费后，吴建林将其领取的部分劳务费10万元于2013年元月10日汇入了匡宏杰的账户，充分说明吴建林转账给上诉人的10万元是郴州项目得到的款项。因此，一审法院将吴建林转账给上诉人的10万元认定为郴州项目得到的款项是正确的。至于匡宏杰在开庭后提交证据说该10万元是吴建林归还其借匡宏杰或其妻子滕轶菲的借款更是没有道理的，该所谓的证据不应采信：一是在一审开庭时，匡宏杰夫妻俩人均没有说过吴建林向匡宏杰夫妻借款，说明吴建林夫妻根本没有向匡宏杰夫妻借款。那么，一审法院的认定是正确的；二是在一审开庭前，一审法院在原已确定开庭时间后，根据匡宏杰夫妻需要取证请求延期开庭，一审法院在满足匡宏杰夫妻的要求延期开庭给予了匡宏杰和滕轶菲充足的取证、举证时间的情况下，在一审开庭后，匡宏杰夫妻再向法院提交的证据不属于新的证据。三是吴建林系李任飞妻子，匡宏杰与李任飞系郴州高铁项目合伙人，匡宏杰事后提交的证据有欺诈嫌疑，法庭不应采信。二审法院也不应将匡宏杰一审开庭后提交的该证据作为新的证据，该证据不应采信。二、一审法院事实认定清楚，适用法律正确。上诉人认为“原判决第二项事实认定不清，适用法律错误”是站不住脚的。1、本案是合伙纠纷，《投资合作意向书》中玫凯隆铝合金项目只写有张卫群投资6万元，无匡宏杰投资额，且杨涛之收条中只有匡宏杰的名字，无被上诉人的名字和签字，而且，该收条的时间在《投资合作意向书》之前，收条上面也没有体现是杨涛收到匡宏杰投资怀化玫凯隆铝合金项目的钱，被上诉人不知道这个收条是匡宏杰与杨涛之间的什么收条，匡宏杰应将被上诉人该投资款立即返还给被上诉人。一审法院经审理后查明：怀化玫凯隆铝合金项目至本案诉讼时尚未开工，双方均认为已无开工可能，双方应自行解除该项目合同。该项目的投资款由匡宏杰交给杨涛，杨涛出具了收条给匡宏杰，根据合同相对性原则，该项目投资款只能由匡宏杰找杨涛退还。因此，被上诉人无任何依据找杨涛退还，且能找匡宏杰退还，所以，一审判决认定事实清楚。2、在一审庭审时，匡宏杰对被上诉人在怀化玫凯隆项目投资6万元并没有任何异议。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。三、本案双方争议的郴州项目未能清算或结算的原因是在于上诉人而不在于答辩人，一审法院根据证据和查明的事实以及相关法律法规等作出的判决是合理合法的。正是根据法律规定、公平原则及法学原理等依法保护当事人合法权益的体现。匡宏杰在张卫群将投资款交给匡宏杰的情况下，匡宏杰在根据约定履行合伙事务过程中，匡宏杰除应将张卫群的投资款用于合伙事务外、匡宏杰本人应投入的合伙资金也应如实投入到合伙事务中，同时匡宏杰还应认真履行职责，进行相应的合伙经营、管理，保障合伙双方的资金安全，合理使用合伙资金，保障合伙资金的收回，争创合伙利润，保管好合伙财产。在果木场职工住房改造项目已完工结算后，郴州高铁职工宿舍及食堂项目也已于2014年8月完工，匡宏杰本人对此也无异议。根据被上诉人和一审代理人提供的证据可以看出，郴州高铁职工宿舍及食堂项目的劳务款于2015年8月结算完毕（原衡阳铁路房建实业有限责任公司经理及怀化市三友劳务有限公司均可证明）。在张卫群多欠催促匡宏杰结算而匡宏杰一再拖延结算而没有结算的情况下，以及在匡宏杰未按约定出资、张卫群按约定出资且出资额大于上诉人的情况下，一审开庭时匡宏杰承认郴州高铁项目俩人投入50万元，匡宏杰只投入20万元，张卫群投入了30万元。一审法院按双方出资额返还本金和分配利润是合理的，体现了根据查明的事实从公平、公正、合理等原则依法保护当事人的合法权益。至于匡宏杰说他未实质参与郴州高铁职工宿舍及食堂项目的管理更是匡宏杰不顾事实的虚假陈述，从怀化市三友劳务有限公司转账几十万元给匡宏杰及匡宏杰转账给该项目工地管理人员张小凯，也充分说明了匡宏杰作为合伙人实际参与了该项目的管理。四、一审法院作出的（2019）湘1229民初628号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。张卫群向一审法院起诉请求：1、判令被告立即同原告进行合伙结算或者清算；2、判决被告立即按原、被告共同投资郴州高铁职工宿舍及食堂项目的协议利润分配比例和该项目2015年底前已查明的被告已收回资金的数额（目前已查明500000元）进行分割，并判决被告从2016年元月起按照年利率6%支付法院裁定的应支付给原告的资金占用期间的利息；3、判决被告立即返还其虚构的怀化玫凯隆铝合金项目的原告投资款60000元，并判决被告按照年利率6%赔偿资金占用期间的利息；4、依法判决被告赔偿原告维权差旅费等损失7000元；5、依法判决被告承担诉讼过程中的一切费用。在开庭审理时，原告张卫群增加要求被告承担财产保全申请费2520元，要求分割吴建林给付的100000元的请求。一审法院认定事实：2012年，原告张卫群与被告匡宏杰协商合作投资事宜，2012年11月20日，双方签订了一份《投资合作意向书》，共同投资三个项目：一、郴州高铁职工宿舍及食堂项目（以下称郴州高铁项目）。该项目原告张卫群出资300000元，占利润的20%，被告匡宏杰出资500000元，占利润的30%。二、靖州县果木场职工住房改造项目（以下称果木场项目）。该项目原告张卫群出资160000元，占总利润的10%，被告匡宏杰出资250000元。三、怀化玫凯隆铝合金项目（以下称怀化铝合金项目）。该项目原告出资60000元，占总利润的16%。意向书上同时注明，原告张卫群不参与相关项目的具体管理，现总投资520000元。之后，被告匡宏杰将投资款投资到郴州高铁项目和果木场项目工程中，怀化铝合金项目至今未开工，但被告匡宏杰已将原告张卫群及本人的投资款140000元交给了项目负责人杨涛。另查明，原告张卫群在起诉状中自认果木场项目已结算，分得利润30000元。被告匡宏杰证实郴州高铁项目是以怀化市三友劳务公司以及李任飞的名义投资承包的。该项目原告张卫群投资300000元，被告匡宏杰实际投资200000元。2012年11月8日、2012年12月25日、2012年12月25日、2013年2月8日怀化市三友劳务公司分别支付给被告匡宏杰300000元、134100元、14900元、50000元。被告匡宏杰提交的证据3中，证实了2013年1月10日，李任飞的妻子吴建林支付给被告匡宏杰100000元，以上总计599000元。被告匡宏杰于2013年11月16日分两次给付原告张卫群300000元。再查明，在本案诉讼期间，原告张卫群的委托诉讼代理人叶明钢向本院申请调查令，经本院审查，批准了叶明钢的申请，叶明钢到怀化调查取证时，花费车费225元。一审法院认为：本案当事人存在以下争议：一、滕轶菲是否为本案适格被告。案涉《投资合作意向书》系原告张卫群与被告匡宏杰签订，意向书中没有约定滕轶菲投资、经营项目事宜，没有滕轶菲的签名，原告张卫群也未提交滕轶菲参与了项目经管的证据。原告张卫群仅以向被告匡宏杰交纳投资款时，有几次投资款转到了滕轶菲的存折上，以及滕轶菲与被告匡宏杰系夫妻关系，要求将被告匡宏杰应给付的投资款和应得的投资利润作为夫妻共同债务，要求滕轶菲作为共同被告，承担责任，因本案诉讼标的为合伙投资，不是债权债务法律关系，故原告张卫群要求滕轶菲作为共同被告，承担案涉标的款给付的请求，于法无据，法院不予支持。二、如何确定争议标的款额。原告张卫群与被告匡宏杰约定合伙投资三个项目，原告张卫群交给被告匡宏杰的投资款，没有注明先后顺序及具体为哪一项目的投资款，应将三个项目一并结算。已查明的事实为被告匡宏杰从郴州高铁项目共得到了599000元，按照先返还投资本金，再结算投资利润的交易习惯，原告张卫群在该项目中应得款额为：投资本金300000元，利润59400元（该项目利润约定分别为20%、30%，只约定了50%，约定不清，应按双方投资比例结算利润。张卫群投资了300000元，占60%，匡宏杰投资了200000元，占40%），共计359400元。原告未能提供果木场项目结算的具体情况，只在起诉状中自认已结算，得利润2-3万元（按3万元计算），该项目原告应得款额为：投资本金160000元，利润30000元，共计190000元。两个项目总计应得款额为549400元。被告已给付原告300000元，故被告匡宏杰还应给付原告张卫群249400元。被告匡宏杰辩解三友公司、吴建林给付的款额已作为投资款进行了投资，不是返还的投资款和利润。按照交易习惯，只有在二人投资款500000元用完后，需要继续扩大投资，经二人协商后，再行投资。被告匡宏杰未提交相关证据，其辩解理由，法院不予支持。三、怀化铝合金项目投资款的返还问题。该项目至本案诉讼时，尚未开工，双方均认可已无开工可能，双方应自行解除该项目合同。该项目的投资款已由匡宏杰交给了杨涛，杨涛出具了收条给匡宏杰，按照合同相对性原则，该项目投资款由被告匡宏杰找杨涛退还，原告张卫群找被告匡宏杰退还，因找杨涛退还需一定时间，原告张卫群该项目的投资款酌定由匡宏杰在一年时间内退还。四、利息与损失问题。原告张卫群要求被告匡宏杰从2016年1月起，按年利率6%承担应得款额的利息，赔偿委托律师维权的损失，因双方在《投资合作意向书》中对此没有约定，可以从原告向法院主张权利之日起按年利率6%计算利息损失。怀化铝合金项目的投资款交给了杨涛，被告匡宏杰没有占有，未开工也不是被告匡宏杰的责任，故该投资款被告匡宏杰不应承担占用期间的利息损失。原告委托律师维权的损失，有一部分没有正式发票，且票面金额与主张的数额不一致，也不能查明与本案有关联，故除法院发出调查令后，其律师花费的225元予以认定外，其他损失法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告匡宏杰在本判决生效后20日内返还原告张卫群投资款，给付投资利润共计249400元，从2019年6月24日起，按年利率6%支付利息损失至249400元付清之日止；二、被告匡宏杰在本判决生效后一年内返还原告张卫群投资款60000元；三、被告匡宏杰在本判决生效后20日内，赔偿原告张卫群损失费225元;四、驳回原告张卫群的其他诉讼请求。本案案件受理费6700元，依法减半收取计3350元，由原告张卫群承担1507.5元，被告匡宏杰承担1842.5元。财产保全费2520元，由原告张卫群负担1134元，被告匡宏杰负担1386元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议的焦点是：匡宏杰是否应返还张卫群投资款、投资利润及赔偿损失费225元。张卫群与匡宏杰约定合伙投资三个项目，张卫群交给匡宏杰的投资款，没有注明先后顺序及具体为哪一项目的投资款，应将三个项目一并结算。已查明的事实为匡宏杰从郴州高铁项目共得到了599000元，按照先返还投资本金，再结算投资利润的交易习惯，张卫群在该项目中应得款额为：投资本金300000元，利润59400元，因双方约定不清，一审按双方投资比例结算利润并无不当。匡宏杰实际投资200000元，张卫群投资了300000元，占60%，共计359400元。又由于张卫群未能提供果木场项目结算的具体情况，只在起诉状中自认已结算，得利润2-3万元（按3万元计算），该项目张卫群应得款额为：投资本金160000元，利润30000元，共计190000元。因此，两个项目总计应得款额为549400元。匡宏杰已给付张卫群300000元，故匡宏杰还应给付张卫群249400元。此外，怀化铝合金项目双方均认可已无开工可能，一审判决张卫群该项目的投资款酌定由匡宏杰在一年时间内返还并无不当。因张卫群委托律师维权的损失，有一部分没有正式发票，且票面金额与主张的数额不一致，也不能查明与本案有关联，一审判决因法院发出调查令后，其律师花费的225元由匡宏杰赔偿正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人匡宏杰负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇一九年十二月十六日法官助理尹俊书记员凌子函