广东省广州市荔湾区人民法院民事判决书（稿）（2019）粤0103民初6337号原告：东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，职务总经理。原告：东北金城建设股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区潭村路348号813-814房。负责人：吴斌，职务经理。两原告共同委托诉讼代理人：易学超，广东正大联合律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：苏燕仪，广东正大联合律师事务所律师。被告：杨智东，男，1972年11月30日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。被告：李红晓，女，1975年10月25日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈荣鹏，广东力诠律师事务所律师。原告东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）、东北金城建设股份有限公司广东分公司（以下简称金城公司广东分公司）诉被告杨智东、李红晓合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金城公司、金城公司广东分公司的共同委托诉讼代理人易学超、苏燕仪，被告杨智东的委托诉讼代理人黄敏，被告李红晓的委托诉讼代理人陈荣鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金城公司、金城公司广东分公司向本院提出诉讼请求：1.判令杨智东和李红晓连带向金城公司支付应由杨智东、李红晓承担的亏损额2686438.60元【按金城公司广东分公司与杨智东联合经营惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）两项目合计亏损额10745754.41元中的25%】及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿日止）；2.本案受理费由杨智东、李红晓承担。事实和理由：杨智东曾是金城公司广东分公司的职员，杨智东于2011年11月提出并于2012年3月6日与金城公司广东分公司达成《联合经营协议书》，就金城公司所承包的惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、三期1标段（2、3号楼）项目进行内部的联合经营，金城公司广东分公司与杨智东明确约定“承揽和中标的工程由甲乙双方共同负责组织施工，本着风险共担、利润共享的原则……所获利润按甲方占75%，乙方占25%的比例进行分配。反之如承包工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲乙双方按各自所获利润的分配比例分别承担，并按甲乙双方股份分配比例承担所产生的法律责任”。在项目施工过程中，杨智东并没按合同约定履行出资义务，且由于杨智东疏于管理、工程造价过低及人工、材料成本上涨等因素，导致甲乙双方联合经营的工程项目出现巨额亏损。金城公司分别于2016年底就所承包的惠东碧桂园二期山林海标段、2017年8月就所承包的三期1标段（2、3号楼）与惠东碧桂园房地产开发有限公司进行结算，该两工程项目均出现巨额亏损。自金城公司、杨智东就联合经营的上述两项工程与开发商进行结算后，杨智东采取拒绝对账、擅自离开等极端不合作方式，以各种理由拖延偿还应由其本人承担的亏损金额。经公司财务结算，截至起诉之日，金城公司广东分公司与杨智东联合经营的惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）亏损额为6746423.97元，惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）亏损额为3999330.44元，两项目合计亏损额10745754.41元，按《联合经营协议书》约定，杨智东应承担亏损额的25%即2686438.60元（未含杨智东因向开发商购房而从金城公司借款3,399,620.73元，该部分金城公司另案起诉）。为此，金城公司多次以不同方式催促杨智东按其应承担的亏损额偿还给金城公司，但杨智东至起诉之日止仍未还款。因为涉案债务是杨智东、李红晓夫妻关系存续期间所负债务，本案是杨智东、李红晓夫妻共同债务，故要求杨智东、李红晓共同清偿涉案债务。杨智东答辩称：杨智东不同意金城公司、金城公司广东分公司的全部诉讼请求。一、金城公司、金城公司广东分公司和杨智东之间不存在联合经营的关系，案涉项目的盈亏和金城公司、金城公司广东分公司也没有直接的利害关系，金城公司、金城公司广东分公司并不是本案适格的原告主体，法院应当依法裁定驳回其起诉。杨智东和吴斌共同挂靠在金城公司的名下承接工程，案涉《联合经营协议书》也是由杨智东和吴斌直接签订。金城公司、金城公司广东分公司所提交的《联合经营协议书》完全是金城公司、金城公司广东分公司为了起诉而事后加盖印章的。首先，杨智东是和吴斌签订《联合经营协议书》，约定由吴斌提供金城公司的企业资质，虽然联营协议上的甲方写的是金城公司广东分公司，吴斌也是金城公司广东分公司的负责人，但是在签订联营协议一事上以及事后承接的工程，均是由吴斌以个人名义进行的，均是吴斌的个人行为，与金城公司广东分公司无关。因此现在杨智东所持有的《联合经营协议书》上是并没有加盖金城公司广东分公司的印章。其次，签署联营协议之后，杨智东和吴炎共同与金城公司签订了两个工程项目，包括惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼），惠东碧桂园二期山林海3标段总承包工程的建设工程承包责任书和建设工程安全质量管理责任书，约定金城公司只是提供资质收取固定的管理费，杨智东是按金城公司与发包人签订的建设工程施工合同内容以全包干的形式进行工程承包，并且独立核算，自负盈亏，独立承担法律和民事责任。换言之，惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）、惠东碧桂园二期山林海3标段总承包工程的实际的施工人并不是金城公司、金城公司广东分公司，而是吴斌和杨智东，金城公司、金城公司广东分公司也仅仅是按照工程造价的固定比例收取挂靠费即管理费，这是典型的挂靠行为。最后金城公司、金城公司广东分公司提供的两个项目的收支明细表均有支出上缴管理费，这一项共计300多万元，这也是两工程的发包人结算的三亿多元的工程款的1%。这两笔管理费是杨智东挂靠在金城公司处承接工程，根据建设工程承包责任书的约定，向金城公司缴纳的。如果金城公司、金城公司广东分公司和杨智东之间是联营关系，就不会存在项目要另外支出管理费。因此杨智东和金城公司、金城公司广东分公司是挂靠的关系，并不是联营关系，案涉项目的盈亏，事实上和金城公司、金城公司广东分公司是没有直接的利害关系。而金城公司、金城公司广东分公司并不是本案适格的原告主体。根据民事诉讼法的相关规定，金城公司、金城公司广东分公司的起诉不符合法定的起诉条件，依法应裁定驳回起诉。二、案涉项目不存在亏损。金城公司、金城公司广东分公司提交的证据也无法证实存在亏损。金城公司、金城公司广东分公司要求杨智东承担亏损的责任是没有事实和法律依据的，金城公司、金城公司广东分公司和吴斌共同承包的工程项目，实际上都是由吴斌在把持。财务人员、办公室、工作人员等都是吴斌的亲属或者吴斌请回来的人，该项目并没有并未结算，何来亏损一说，并且金城公司、金城公司广东分公司提交的所谓的收支明细表等均是金城公司、金城公司广东分公司单方制作的，既没有经过审计机构的审计，也没有相应的收支凭证，完全是金城公司、金城公司广东分公司为了达到诉讼而单方制作，无法证实案涉项目存在亏损。因此即便金城公司、金城公司广东分公司是适格的原告主体，其要求杨智东承担亏损也是没有事实和法律依据。李红晓答辩称：不同意金城公司、金城公司广东分公司的全部诉讼请求，李红晓同意杨智东的答辩意见。李红晓并无参与案涉项目的经营，对于案涉项目的经营情况也不知情。虽然杨智东参与过案涉项目的经营，但杨智东的该行为与夫妻生活无关，依法属于杨智东的个人行为，因而李红晓不是本案适格的被告主体。并且金城公司、金城公司广东分公司提交的所有证据也不能够证实案涉项目亏损是真实客观存在的，另一方面李红晓在广州有稳定的工作和较高的收入，客观上也不需要通过杨智东经营案涉项目来支撑夫妻共同生活。因而，金城公司、金城公司广东分公司将李红晓列为共同被告，并要求李红晓承担亏损没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回对李红晓的诉讼请求。金城公司、金城公司广东分公司向本院提交了以下证据：证据1.联合经营协议书，证明金城公司广东分公司、杨智东达成《联合经营协议书》，就金城公司所承包的惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、三期1标段（2、3号楼）项目进行内部的联合经营，并约定：风险共担、利润共享的原则……所获利润按甲方占75%，乙方占25%的比例进行分配。反之如承包工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲乙双方按各自所获利润的分配比例分别承担；证据2.碧桂园建设工程施工合同[合同编号：碧施合字（2012）-第125号]；证据3.碧桂园建设工程施工合同[合同编号：碧施合字（2013）-第012号]；证据2-3，证明金城公司是惠东碧桂园房地产开发有限公司工程惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、三期1标段（2、3号楼）项目的承包人；证据4.资产负债表（惠东碧桂园二期、三期），证明在金城公司、金城公司广东分公司、杨智东所共同承包的惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、三期1标段（2、3号楼）两个工程项目共亏损10,745,754.41元；证据5.建设工程结算审核定案表[惠东碧桂园二期山林海3标段（6号楼及其地下室、幼儿园）]；证据6.建设工程结算审核定案表[惠东碧桂园二期山林海3标段（6号楼及其地下室、幼儿园）总承包工程桩基础工程]；证据7.利润及利润分配表（惠东碧桂园二期）；证据8.惠东碧桂园二期收支明细表；证据9.惠东碧桂园二期开票和收款情况表；证据10.惠东碧桂园二期卖废料及其他收款情况表；证据11.工程施工成本汇总表（惠东碧桂园二期）；证据12.管理费用支出汇总表（惠东碧桂园二期）；证据5-12，证明金城公司、金城公司广东分公司、杨智东共同承包的惠东碧桂园二期山林海3标段（6号楼及其地下室、幼儿园）共亏损6746423.97元。证据13.建设工程结算审核定案表[惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）]；证据14.利润及利润分配表（惠东碧桂园三期）；证据15.惠东碧桂园三期收支明细表；证据16.惠东碧桂园三期开票和收款情况表；证据17.惠东碧桂园三期卖废料及其他收款情况表；证据18.工程施工成本汇总表（惠东碧桂园三期）；证据19.管理费用支出汇总表（惠东碧桂园三期）；证据13-19，证明金城公司、金城公司广东分公司、杨智东共同承包的惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）共亏损3999330.44元；证据，证明杨智东与李红晓是夫妻关系，两人于2000年8月30日登记结婚。涉案债务是发生在夫妻关系存续期间，盈利所得为夫妻共同财产，亏损亦应当由夫妻两人共同承担。证据21.社保费申报缴款个人明细，2012年工资表、2012年工资签收单、工资表、工资发放汇总、支付证明、月份工资表，证明杨智东在《联合经营协议书》签订及协议履行期间是金城公司广东分公司的员工，其与金城公司签订的内部承包协议及其与金城公司广东分公司签订的《联合经营协议书》均有法律效力。证据22.关于《敦促限期偿还欠款的律师函》回复函，证明杨智东承认与金城公司广东分公司存在联营经营合作关系，与金城公司存在内部承包关系，而非工程挂靠合同关系。证据23.吴斌、吴炎于2019年12月3日出具的情况说明，证明内容与证据21-22证明内容一致。金城公司、金城公司广东分公司提供的证据发表了以下质证意见：对于证据1，真实性不确认，因为合同上的金城公司广东分公司印章在签订时和履行时是没有的，该份证据是杨智东和吴斌签订的。对于杨智东、吴斌的签名我方确认是真实的，但是我方持有的《联合经营协议书》是没有加盖金城公司广东分公司公章的，所以《联合经营协议书》的主体是吴斌、杨智东。事实上是吴斌找杨智东去协商联营的事项，并不是金城公司广东分公司和杨智东谈联营的事项，并且《联合经营协议书》是框架性质，具体日后的联营过程中，具体事项和经营的项目都应该是要另行签订相应的合同的，所以《联合经营协议书》只是吴斌和杨智东一起承包工程的框架性的协议。对于证据2-3，真实性、合法性、关联性三性没有异议；对于证据4，真实性、合法性、关联性三性不予确认，其证明内容以及该负债表所记载的数字数据都是金城公司、金城公司广东分公司单方制作。对于证据5-6，真实性、合法性、关联性三性没有异议，也证实了三标段已经在2016年10月份及2015年12月份是有结算了全部的工程，这些工程项目在定案表签署前都已经完工了，两个定案表显示涉案工程二期总的工程款是一亿四千多万元。对于证据7，质证意见与证据4的质证意见一致；对于证据8，真实性、合法性、关联性三性不确认，质证意见与证据4的质证意见一致；并且在这一个明细表上，在第一栏模具记录了木材木方钢管、脚手架和扣件，是可以重复使用的建设材料，但是金城公司、金城公司广东分公司却将其列入一次性的支出，并不合理。且据了解金城公司、金城公司广东分公司在碧桂园公司那里总共是承包了四个项目的工程，该模具可用于其他项目；该明细表另记录上缴管理费135万，这个反映出二期的项目是杨智东和吴斌挂靠在金城公司名下进行的，所以才依据承包协议是约定按总造价的1%去上缴管理费，该管理费是按照前述的定案表的工程造价为基数缴纳的，稍有出入的原因代理人不清楚，但也证实了金城公司、金城公司广东分公司和杨智东之间是挂靠的关系，并不是联营的关系。对于证据9，质证意见与证据4的质证意见一致，对上面的数据因为都没有相关的凭证去对应，所以不确认，并且该表的记录也不合理。对于证据10-12不确认，质证意见与证据4的质证意见一致；对于证据13，真实性、合法性、关联性三性没有异议；对于证据14-19，是金城公司、金城公司广东分公司单方制作，没有原始凭证，不予确认，质证意见与证据4的质证意见一致。对于证据15，收支明细表中存在的问题与证据8相同；其中记录管理费206万余元，也与造价审核并不相符。证据16中记录的工人工资保证金250万元是在工程完工后可以向政府部门申请退款的，不应该计入支出。对于证据20，真实性、合法性、关联性三性没有异议，但是李红晓并没有参加杨智东、金城公司、金城公司广东分公司和吴斌之间的工程的事项，其对此事不知情，只是知道杨智东在惠东有做一些工程，但具体做什么，和谁一起做，怎么做，都不清楚，也没有参与。对于证据21，对于社保申报缴款个人明细的真实性无异议，是杨智东挂靠在金城公司广东分公司购买社保，双方之间并不存在劳动关系。社保并不证实双方之间存在真实的劳动关系。2012年的工资表，是金城公司、金城公司广东分公司单方制作的，不确认其数额。对其余的2012年工资签收单、工资表、工资发放汇总、支付证明单真实性无异议，但这些款项并不是金城公司、金城公司广东分公司发放给杨智东的，账册也不是金城公司、金城公司广东分公司的账册，金城公司、金城公司广东分公司与杨智东、李红晓不存在劳动关系。杨智东是在2011年11月与吴斌达成联营协议，杨智东在2012年5月到吴斌的项目部帮吴斌处理工程事务，协助吴斌与碧桂园签订二期山林海3标段、三期1标段（2、3号楼）总承包工程合同，所以吴斌向杨智东支付报酬（2012年5月至2013年4月期间的），是从吴斌的女儿吴平的账户支付给杨智东的。2013年5月至2015年7月，是杨智东以工资的形式支取挂靠施工的两个工程的工程款，所以“工资”都是从项目部的财务的个人账户支付的，也是一段时间支付一次：2014年1月7日支付了90000元，2015年2月10日支付了120000元。2016年2月4日支付了60000元。如果是劳动关系，哪个劳动者愿意一年支付一次工资？对于证据22，真实性没有异议，这确实是杨智东在收到金城公司的律师函后给金城公司的律师回复函。但对其证明内容不予认可。该回复函“本人与东北金城广东分公司负责人吴斌于2011年11月2日签订。”，已明确指出杨智东是与吴斌签订“联合经营协议书”，而“本人与东北金城公司之间曾存在承包关系”，则是指杨智东、吴斌（吴斌以吴炎名义）与金城公司签订的《建设工程承包责任书》及《建设工程安全质量管理责任书》，该回复函充分说明了杨智东、吴斌、金城公司是建设工程挂靠施工的法律关系。对于证据23，对于吴斌的说明，吴斌本人也确认是与金城公司、金城公司广东分公司一起承包经营的，也明确了本案两个项目金城公司、金城公司广东分公司并不是实际的施工人，相关的工程款也应当归属于合同的乙方即杨智东所有和支配。至于其提到的项目亏损造成金城公司、金城公司广东分公司垫资和融资，这都没有相应证据予以证实;并且该情况说明是吴斌出具，属于证人证言，吴斌本人并没有出庭作证，也没有接受当事人的质询，其证言无效，不应采信。李红晓李红晓对金城公司、金城公司广东分公司提供的证据发表了以下质证意见：对于证据1，因为李红晓没有参与，也不知情，并且杨智东称该协议存在事后变造的行为，因而李红晓对该证据的真实性、合法性、关联性三性不予确认。对于证据2-3、5-6、13，真实性由法院依法核实。对于证据4、7-12、14-19，这些材料都是由金城公司、金城公司广东分公司单方制作，既没有第三方审计，也没有相应的收支凭证予以佐证，更加没有经过杨智东的确认，因而这些证据不能够证明案涉项目真实的盈亏情况，对于这些证据的真实性、合法性、关联性三性不予确认。对于证据20，真实性、合法性予以确认，但是关联性不予确认，该证据只能证明杨智东、李红晓夫妻关系的存续期间，无法证实案涉或有债务是用于杨智东、李红晓夫妻共同生活、共同生产经营，或者基于夫妻双方共同意思表示。对于证据21-23，在本案第一次庭审中，各方均已经举证完毕，现金城公司、金城公司广东分公司补充提交的证据不属于新证据，并且证据22是复印件，证据23属于证人证言，吴斌及吴炎也没有出庭接受质证，因而上述补充证据，已经超过举证期限，李红晓对此不予质证，并认为法庭也不应接纳上述材料作为本案认定事实的证据使用。杨智东向本院提交了以下证据：证据1.联合经营协议书，证明杨智东是与吴斌签订联合经营协议，并共同挂靠在金城公司名下承接工程，杨智东与金城公司之间仅是挂靠关系，并不存在联营关系。证据2.建设工程承包责任书、建设工程安全质量管理责任书，证明杨智东与吴斌（吴斌以其弟吴炎的名义签署承包责任书及管理责任书）挂靠在金城公司名下承接惠东碧桂园的工程，工程自负盈亏，金城公司只是提供资质、收取管理费。惠东碧桂园三期1标段2、3号楼工程及惠东碧桂园二期山林海3标段总承包工程的工程款归属杨智东和吴斌，由发包人拨付进入金城公司、金城公司广东分公司公司的账户，金城公司、金城公司广东分公司应于收到后扣除约定的管理费及其他费用后，于5个工作日内全部拨付给杨智东和吴斌。证据3.关于我司人事变动的声明，证明因吴斌把持所承接的两项工程，杨智东已在2016年底退出项目，由吴斌自行经营。证据4.关于履行职责的通知书，证明金城公司向杨智东发出的通知，明确是杨智东与吴斌联营，挂靠在金城公司名下，承包惠东碧桂园三期1标段2、3号楼工程及惠东碧桂园二期山林海3标段总承包工程。证据5.2014年12月就付款抵扣购房款确认表，证明杨智东用应收的惠东碧桂园三期1标段2、3号楼工程款抵扣购房款，吴斌同时亦用工程款抵扣了购房款（以其小舅子李璋的名义进行），这是杨智东与吴斌共同支配归属于他们的工程款，证实了是吴斌和杨智东共同承包经营涉案的项目，与金城公司、金城公司广东分公司不存在联营关系；证据6.金城公司广东分公司通讯录，证明金城公司广东分公司由吴斌个人掌控，工作人员多数是吴斌的亲属，其小舅子李璋也在金城公司广东分公司工作，并由吴斌以李璋名义用工程款抵扣购房款，所购房屋实际上也归属吴斌所有。证据7.住房和城乡规划建设局办理工程施工许可收费明细表，证明惠东碧桂园二期山林海项目有250万元的保证金是可以退回的，但金城公司、金城公司广东分公司编制的账目中却没有任何体现，可见金城公司、金城公司广东分公司的账目是为了达到本案诉讼目的而制作，完全是不真实的。证据8.蒋志彬证人证言，证明项目部在资产负债表、收支明细等财务资料上签字的吴平、李华寿，项目材料主管李亚康、李璋，项目部的仓管人员李亚新、李阳来，碧桂园二期三期项目部的人员都基本上大多数都是吴斌的亲属。惠东碧桂园二期三期工地上的材料和施工设备在2015年都被拉到其他工程使用。金城公司、金城公司广东分公司对杨智东的证据共同发表了以下质证意见：对于证据1真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能够证明杨智东所主张的证明内容。对于证据2，建设工程承包责任书的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，据了解，吴斌的弟弟叫吴茂杰，并不是杨智东所声称的所谓的吴炎，而且建设工程承包责任书是由杨智东所起草，先签字再拿给金城公司广东分公司盖章的，其中建设工程承包责任书第7页第6点，据此，即便存在所谓的责任书，也是要杨智东把所有费用缴清，而且要有效清理和处置完所有的债权债务后，实现了利润才归乙方所有和支配。特别强调，因由于吴炎，杨智东不能够提供真实有效的身份，这个合同不具有合法性，即便存在所谓的吴炎，那么由于吴炎不是金城公司、金城公司广东分公司的员工，所签署的内部承包责任书也是无效的。对于证据3，真实性没有异议，但是合法性、关联性有异议，该证据因为主要是发给碧桂园成本管理中心，为了项目的有效衔接，这里面的内容与实际有所出入的。也是为了预防一些风险的出现，因为杨智东在涉案项目工程管理过程中，存在很多的违规行为，对外又私自与其他的公司或者房地产商签订了合同，所以为了规避风险，才说杨智东被公司解聘了，事实上是与事实是不符的，所以合法性和关联性都有异议。对于证据4真实性没有异议，但是合法性有异议，主要是建设工程承包责任书是一个无效的合同，是不存在吴炎的问题，关联性有异议，不能够证明杨智东所主张的证明内容，相反杨智东看到两个项目的亏损，是经常不在岗，而且对项目不管，在没有正式向公司提出辞呈或者与公司达成终止或解除联营合同的前提下就擅自离开，这是严重的违约行为。对于证据5，真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，而且从该表格可见碧桂园有政策是如果看中哪套房子，感兴趣了，是可以向其购买，以工程款来抵扣的，但是无法从中证明是吴斌与杨智东共同联营的。对于证据6，由于该证据是复印件，没有原件，所以真实性、合法性、关联性三性均不予确认，不能证明杨智东所要证明的内容。对于证据7，如果这份证据原件在杨智东处，杨智东应该要交回给公司。因为杨智东没有提交原件，所以真实性、合法性、关联性三性均不能确认。对于证据8证人证言，由于证人不能够提供相应的证据证明所谓的涉案项目的工作人员是吴斌的近亲属，所以证人证言是不真实的，而且证人也是跟杨智东有利害关系的，因为证人是由杨智东安排到涉案工地项目工作，且现在两人仍然是在同一工地项目，所以对于证人证言的证明内容不予确认。李红晓对杨智东的证据发表了以下质证意见：因为李红晓没有参与案涉项目，对案涉项目也不知情，所以对于杨智东的这些证据的真实性由法院依法予以认定。但是金城公司、金城公司广东分公司在质证的时候确认了证据4的真实性，证据4的第一句话，系明确案涉项目是杨智东和吴斌以金城公司、金城公司广东分公司的名义承包的，我方认为这一点足以说明金城公司、金城公司广东分公司与杨智东是挂靠的关系，而非金城公司、金城公司广东分公司所主张的联营关系。李红晓向本院提交了以下证据：李红晓税收完税证明（2012年01月至2019年08月期间）、李红晓的收入证明，证明李红晓不但有稳定的工作，而且属于高收入群体，仅李红晓个人的收入即足以支付家庭生活开支，李红晓既没有对外举债购房的需要，也没有与杨智东共同生产经营的事实。金城公司、金城公司广东分公司对李红晓的证据共同发表了以下质证意见：李红晓税收完税证明真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，因为该份证据与本案无关，并不等于有高收入，夫妻之间就没有共同的经营项目；对于李红晓的收入证明，由于李红晓仅提供了一个收入证明，没有其他的具体的工资单，每个月的薪金具体数额是多少的证据，所以对于该证据的真实性、合法性、关联性三性不予确认。杨智东代对李红晓的证据发表了以下质证意见：对于李红晓提交的证据真实性、合法性、关联性三性没有异议。本院经审理认定的事实如下：杨智东、李红晓于2000年8月30日登记结婚至今。金城公司广东分公司是金城公司属下领有营业执照的不具有法人资格的分支机构。金城公司、金城公司广东分公司向本院提交的《联合经营协议书》载明：甲方为金城公司广东分公司（负责人：吴斌），乙方为杨智东；由甲方提供金城公司的企业资质和相关的文书、文件及有效的证件资料和技术、人力资源，乙方利用其人脉关系并负责工程的前期运作，共同承揽和投标工程；如承揽和中标的工程并由甲乙双方共同负责组织施工的项目，本着风险共担、利润共享的原则，如需带资的工程，甲方出资额为所需资金的90%，乙方出资额为所需资金的10%；所获利润按甲方占75%，乙方占25%的比例进行分配，反之如承包工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲乙双方按各自所获利润的分配比例分别承担，并按甲乙双方股份分配比例承担所产生的法律责任；如承揽和中标的工程由第三方分包施工的甲方按规定收取企业所得税和企业管理费；双方保证工程款专款专用，工程款进入公司账户，需要取款须经甲乙双方一致同意并签字盖章后方可从银行取款；中标工程由第三方分包施工的约定：甲方责任：……⑦负责提供公司各种标识、简介，宣传标语、岗位职责、规章制度蓝本，由第三方负责制作、安装和布置；⑧负责帮助第三方办理社保手续，缴纳社保费和工程所需办理的其他保险事宜（保险费由第三方负责）；第三方责任：④项目施工过程中必须接受甲、乙方的监督，自觉维护甲方的企业形象、社会信誉，按照要求进行文明施工，严格履约；⑦第三方无论在任何情况下，均不得私自伪造甲方或甲方人员的证件证书，不得私自刻制甲方的公章及印章；本协议是双方合作原则性协议，针对不同的工程项目再制定不同的协议或内部承包责任的具体协议，作为本协议的补充文件，与本协议具有同等法律效力；等等。金城公司、金城公司广东分公司提供的该《联合经营协议书》甲方签章栏由吴斌签名并加盖金城公司广东分公司公章，乙方签章栏由杨智东签名。甲方落款日期为2012年3月6日，乙方落款日期为2011年11月2日。杨智东向本院提供的其持有的《联合经营协议书》原件中载明：甲方为金城公司广东分公司（负责人：吴斌），乙方为杨智东；甲方签章栏由吴斌签名，但没有加盖金城公司广东分公司公章，其余内容与金城公司、金城公司广东分公司提供的《联合经营协议书》一致。2012年8月30日，惠东碧桂园房地产开发有限公司与金城公司签订《碧桂园建设工程施工合同》【合同编号:碧施合字（2012）-第125号】，约定：惠东碧桂园房地产开发有限公司为发包人，金城公司为承包人；工程名称为惠东碧桂园二期山林海3标段（6号楼及其地下室、幼儿园）总承包工程；工程内容为施工总承包，包括土建工程、室内安装工程、室外工程【包括分户围栏、排水工程、道路工程、永久围墙、附属工程（电缆沟、挡土墙等），园建工程及室外安装工程】等。2013年1月1日，惠东碧桂园房地产开发有限公司与金城公司签订《碧桂园建设工程施工合同》【合同编号:碧施合字（2013）-第012号】，约定：惠东碧桂园房地产开发有限公司为发包人，金城公司为承包人；工程名称为惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）总承包工程；工程内容为施工总承包，包括土建工程、室内安装工程、室外工程【包括分户围栏、排水工程、道路工程、永久围墙、附属工程（电缆沟、挡土墙等），园建工程及室外安装工程】等。就上述两项工程，杨智东及案外人吴炎分别与金城公司签订《建设工程承包责任书》，约定：承包范围为按金城公司与发包人签订的《建设工程施工合同》所约定的承包范围；承包范围内的所有施工业务由杨智东、吴炎承包，并由杨智东、吴炎组织施工，不得转包和分包；等等。庭审中，金城公司、金城公司广东分公司确认涉案两个工程保质期在2017年8月份起算五年保质期届满，因为质保金、维修金还会继续发生，金城公司、金城公司广东分公司还会为两个项目继续承担和支付相应的维保成本，并确认涉案两个工程还有其他债务纠纷未清理完毕。本院认为，关于《联合经营协议书》的合同甲方是谁的问题。《联合经营协议书》载明甲方为金城公司广东分公司（负责人：吴斌），金城公司、金城公司广东分公司提供的《联合经营协议书》甲方签章处既有金城公司广东分公司负责人吴斌签名，也有金城公司广东分公司盖章，而杨智东提供的《联合经营协议书》甲方签章处仅有吴斌签名，对此本院认为，吴斌是金城公司广东分公司的负责人，由其代表金城公司广东分公司在《联合经营协议书》上签名并无不妥,金城公司广东分公司事后在协议书加盖公章可视为对吴斌行为的追认。再结合《联合经营协议书》中的具体约定来看，《联合经营协议书》中约定“如承揽和中标的工程由第三方分包施工的甲方按规定收取企业所得税和企业管理费”，因为个人并不能收取企业所得税和企业管理费，由此约定可见合同甲方并非个人。而《联合经营协议书》中类似的约定还有“双方保证工程款专款专用，工程款进入公司账户”、“中标工程由第三方分包施工的约定：甲方责任：……⑦负责提供公司各种标识、简介，宣传标语、岗位职责、规章制度蓝本”、“负责帮助第三方办理社保手续，缴纳社保费和工程所需办理的其他保险事宜（保险费由第三方负责）”、“第三方责任：④项目施工过程中必须接受甲、乙方的监督，自觉维护甲方的企业形象、社会信誉”、“第三方无论在任何情况下，均不得私自伪造甲方或甲方人员的证件证书，不得私自刻制甲方的公章及印章”，以上合同内容中，“工程款进入公司账户”、“负责提供公司各种标识”、“自觉维护甲方的企业形象、社会信誉”，均可体现合同甲方应为公司而非个人，而“负责帮助第三方办理社保手续，缴纳社保费和工程所需办理的其他保险事宜”的约定，显然也是公司法人才具备办理社保手续，缴纳社保费和工程所需办理的其他保险事宜的条件。在诉讼中，杨智东也未能提供该《联合经营协议书》实际是由吴斌个人在履行甲方义务的证据。综上分析，本院确信《联合经营协议书》的合同甲方是金城公司广东分公司。至于杨智东抗辩认为其与金城公司广东分公司之间仅存在挂靠关系，本院认为，《联合经营协议书》中约定“本协议是双方合作原则性协议，针对不同的工程项目再制定不同的协议或内部承包责任的具体协议，作为本协议的补充文件，与本协议具有同等法律效力”，故在《联合经营协议书》之外，杨智东另行与金城公司广东分公司或金城公司签订挂靠合同亦符合《联合经营协议书》的约定，双方之间挂靠关系与联合经营关系有并存的可能。《联合经营协议书》约定“承揽和中标的工程由甲乙双方共同负责组织施工，本着风险共担、利润共享的原则……所获利润按甲方占75%，乙方占25%的比例进行分配。反之如承包工程出现亏损或施工中出现的有关处罚，由甲乙双方按各自所获利润的分配比例分别承担，并按甲乙双方股份分配比例承担所产生的法律责任”。金城公司、金城公司广东分公司主张案涉惠东碧桂园二期山林海标段（6号楼及其地下室、幼儿园）、惠东碧桂园三期1标段（2、3号楼）两项目合计亏损额10745754.41元，但其提交的相关证据均是其单方制作，并无得到联营方杨智东的确认，庭审中金城公司、金城公司广东分公司亦未申请本院对案涉两项工程的盈亏状况进行司法审计，金城公司、金城公司广东分公司主张案涉两工程项目合计亏损额10745754.41元的依据显然不足，应当承担举证不能的法律后果。此外，金城公司、金城公司广东分公司在庭审中确认涉案两个工程保质期尚未届满，质保金、维修金还会继续发生，并确认还有其他债务纠纷未清理完毕，故显然案涉两个工程目前并不具备完整结算的条件。综上分析，本院认为金城公司、金城公司广东分公司要求杨智东承担亏损2686438.60元的诉讼请求不应得到支持，应予以驳回。金城公司、金城公司广东分公司在本案要求李红晓承担责任，理由是涉案债务是杨智东、李红晓夫妻关系存续期间所负债务，是杨智东、李红晓夫妻共同债务。对此，本院认为，本案是合同纠纷，李红晓并非《联合经营协议书》的合同主体，根据合同相对性原则，金城公司、金城公司广东分公司要求李红晓在本案合同纠纷中承担责任于法无据；且案涉债务是否是杨智东、李红晓夫妻共同债务与本案不属同一法律关系，故本院对金城公司、金城公司广东分公司要求李红晓承担责任的诉讼请求在本案中不予调处。金城公司、金城公司广东分公司可在《联合经营协议书》结算完毕，与杨智东之间的债权债务关系确定之后，再另行向李红晓主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告东北金城建设股份有限公司、东北金城建设股份有限公司广东分公司要求判令被告杨智东向原告东北金城建设股份有限公司支付应由被告杨智东承担的亏损额2686438.60元及利息（利息自原告东北金城建设股份有限公司、东北金城建设股份有限公司广东分公司起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。本案受理费14146元，由原告东北金城建设股份有限公司、东北金城建设股份有限公司广东分公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郑越海人民陪审员  黄翠娇人民陪审员  卢伟健二〇一九年十二月十六日书 记 员  陈清秀谭微