陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13651号上诉人（原审被告）：陕西感恩移民搬迁开发有限公司，住所地：西安市高新区XX路绿地SOHO同盟。法定代表人：王宝梅，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张瑶，女，该公司法务人员。委托诉讼代理人：韩佩，女，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：陕西东辰商贸有限责任公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：罗庆英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。原审第三人：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭凯旋，男，系重庆天字实业集团有限公司陕西分公司负责人。上诉人陕西感恩移民搬迁开发有限公司（以下简称：感恩公司）因与被上诉人陕西东辰商贸有限责任公司（以下简称：东辰公司）、原审第三人重庆天字实业集团有限公司（以下简称：天字公司）债权人代位权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初16401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人感恩公司委托诉讼代理人张瑶，韩佩，被上诉人东辰公司法定代表人罗庆英及委托诉讼代理人张中晖、吉婷，天字公司委托诉讼代理人彭凯旋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。感恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回东辰公司的诉讼请求；2. 本案一、二审案件受理费由东辰公司承担。事实和理由：1.东辰公司行使代位权不成立，天字公司并未怠于行使权利，故不满足代位权成立条件。一审法院认定事实和适用法律错误；2.一审法院认定感恩公司欠付天字公司的债权数额错误，感恩公司至今共支付天字公司40852694.93元，感恩公司多支付293456.34元，一审法院遗漏部分已付款；同时，由于天字公司拖欠税票存在违约，感恩公司有权拒绝支付剩余款项，一审法院对该事实不予审查和认定，有失公允。东辰公司答辩称：1.其公司有权依照《中华人民共和国合同法》第七十三条关于代位权诉讼之规定，向感恩公司主张债权。东辰公司对天字公司享有合法、到期的债权，感恩公司对天字公司负有给付工程款的义务且已到履行期，涉案的两个债权债务法律关系是合法明确。由于天字公司未向其公司履行付款义务，且未依法对感恩公司享有的债权通过诉讼或仲裁方式积极主张权利，导致其公司的债权无法实现，其公司依法有权向感恩公司行使债权人代位权债权；2.一审法院对天字公司对感恩公司享有的债权数额认定无误，感恩公司在一审及上诉中对已付款数额表述不一致，感恩公司将天字公司向其开具委托付款证明但并未实际支付的款项纳入已付款数额，感恩公司对已付款数额计算错误。一审法院对已付款逐笔查明，不存在遗漏情形。综上，感恩公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天字公司述称(答辩称？)：一审法院认定感恩公司欠付天字公司工程款7168131.67元正确，东辰公司一审主张的数额并未超出感恩公司欠付天字公司的工程款数额，感恩公司上诉称向天字公司多支付293456.34元与事实不符。感恩公司上诉理由不能成立，一审判决正确，本案应驳回上诉，维持原判。东辰公司向一审法院起诉请求：1.感恩公司向东辰公司履行代位清偿义务，向东辰公司支付本息5357179元；2.感恩公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：东辰公司与第三人即天字公司陕西分公司买卖合同纠纷一案，西安市新城区人民法院于2015年10月11日作出（2015）新民初字第03147号民事调解书，该调解书记载：双方当事人自愿达成如下协议：1.被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司在2015年10月31日前向东辰公司支付欠款50万元，2016年1月31日前向东辰公司支付欠款150万，2016年2月29日前向东辰公司支付欠款175万元，以上共计375万元。上述款项支付完毕后，双方再无任何纠纷。2.如果被告重庆天字实业集团有限公司、被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司未按期履行上述任何一期付款义务，原告陕西东辰商贸有限责任公司有权就全部欠款申请法院强制执行，被告重庆天字实业集团有限公司，被告重庆天字实业集团有限公司陕西分公司除支付以上款项外，还应向原告陕西东辰商贸有限责任公司按月息三分计算支付未付款项从2015年10月10日起至实际付清之日止的违约金。因未按期支付，东辰公司向人民法院申请强制执行。2015年12月16日，东辰公司、天字公司、天字公司陕西分公司在执行过程中达成和解协议，协议各方共同确认：截止2015年11月25日，天字公司、天字公司陕西分公司欠款金额为3750000元，2015年10月10日-2015年11月25日利息为172500元，共计3922500元。同时约定天字公司、天字公司陕西分公司于2016年1月31日前偿还100万元，于2016年3月31日前向东辰公司一次性清偿剩余欠款191.67万元及自2015年11月26日起至实际清偿之日未付部分的利息（按月息三分计算）。建设单位感恩公司（原名陕西融侨移民搬迁开发有限公司）与施工单位天字公司于2013年3月21日签订《建设工程施工协议》，协议约定：天字公司承建安康恒口凤凰古城约30000平方米范围内的土建、土方、塑钢窗、入户门、给排水、采暖、电气照明、消防、弱电（只预埋）等全部工程内容。该协议第八条工程进度款支付方法（5）本工程协议范围内全部工程竣工验收合格后，提交全部钥匙，结算审核完成后七日内支付结算总造价的97%（扣除甲方供材）；（6）剩余3%留作工程保修金。为验收合格报告日期算起五年，一年后7日内支付1%（无息）；两年后7日内支付1%（无息）；五年后7日内支付剩余的1%（无息）。（7）每阶段付款施工单位提供正规发票。据《恒口凤凰古城项目2#-4#、附属商业、49#、50#楼工程结算报告》，该报告显示感恩公司与天字公司已就该项目进行了结算。各单项工程结算总金额为39947719.65元，感恩公司盖章确认。对工程结算总金额东辰公司，感恩公司及天字公司均予以认可。东辰公司提交涉案凤凰社区物业收费标准及交房流程、停水通知、物业费催缴名单通知、电梯费及凤凰社区现状等照片，以证明涉案工程早已交付使用的事实。感恩公司不认可涉案工程已投入使用，但对其主张未提供证据予以证明；同时也未提供否定东辰公司主张的涉案工程已投入使用的证据。2013年3月28日，感恩公司收到天字公司陕西分公司履约保证金60万元，并由感恩公司出具收款收据。另查，感恩公司于2014年1月24日受天字公司委托向谢某某支付120万元；感恩公司于2014年6月14日支付天字公司50万元；于2014年9月30日支付80万元（东辰公司及天字公司对80万元认可，但对所附天字公司项目部于2014年9月30日向感恩公司出具280万元收款收据不认可）；感恩公司于2014年11月10日支付天字公司100万元；感恩公司于2014年11月10日支付天字公司200万元；感恩公司于2014年12月1日支付天字公司50万元；感恩公司于2015年1月26日支付天字公司100万元；感恩公司于2015年5月14日支付天字公司30万元；感恩公司于2015年6月9日支付天字公司50万元；感恩公司于2015年7月14日支付天字公司50万元；感恩公司于2015年9月2日支付天字公司150万元；感恩公司于2015年10月14日支付谢某某300万元；除于2018年4月到12月期间支付40万元外，其余款项感恩公司提供了相应的银行进账单予以佐证，东辰公司和天字公司对上述1320万元予以认可。2013年1月23日天字公司向感恩公司的财务部出具《法人授权委托书》，由于安康市XX镇XX城开发项目账户未开通，故请感恩公司将涉案工程的工程款打入谢某某（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX）账户，委托有效期30天。感恩公司2015年5月6日向谢某某汇款8万元，2015年9月2日向谢某某汇款300万元并提供有相应的银行进账单。2014年1月14日感恩公司向李某某汇款155320元提供有相应的银行进账单，但未提供委托付款书。以上合计3235320元，东辰公司、天字公司对此汇款均不认可，理由为与涉案工程无关。经向安康市恒口示范区（试验区）财政局调查且该局出具证明记载：2014年—2016年期间，受感恩公司委托向天字公司陕西分公司支付工程款7笔（注2014年7月7日支付给天字公司420万元，2014年9月1日支付给天字公司200万元，2014年10月20日支付给天字公司80万元，  2015年2月10日支付给天字公司180万元，2015年2月13日支付给天字公司270万元，2015年3月2日支付给天字公司5万元，2016年2月1日感恩公司支付给天字公司344.9775万元）共计1499.9775万元。东辰公司、感恩公司及天字公司对此均予以认可。陕西省安康市汉滨区人民法院作出的（2017）陕0902执1489号执行通知书显示陕西融侨移民搬迁开发有限公司、天字公司、天字公司陕西分公司履行义务如下：一、由被执行人重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司陕西分公司向申请人支付吴万根劳务费1464840元，并承担按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计息止履行完毕之日（其中1264840元从2017年1月23日计息；另外200000元保证金从2017年6月1日起计息）。二、由被执行人陕西感恩移民搬迁开发有限公司在对被告重庆天字实业集团有限公司应付工程款范围内承担以上给付义务承担连带支付责任。三、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。感恩公司于2018年1月9日通过长安银行股份有限公司扣划向安康市汉滨区人民法院转款193159.33元，于2018年9月21日通过兴业银行扣划向安康市汉滨区人民法院转款32792.65元。安康市恒口示范区社会管理局于2019年2月3日,2月28日分别通过安康农商银行恒口支行向吴万根转账支付100000元、500000元，安康市恒口示范区社会管理局于2019年6月26日通过安康农商银行恒口支行向安康市汉滨区人民法院转款673861元；以上5笔计1499812.98元。天字公司陕西分公司委托感恩公司：（1）2018年5月12日向贾兴万付款350000元；（2）2018年7月30日向吴小军付款115000元；（3）2018年向杨小谦付款344454元；（4）2018年7月30日向贾西贵付款84684元；（5）2018年7月30日向贾西贵付款144538.5元；（6）2018年8月9日向安康市恒安众泰工程劳务有限公司付款1000000元；（7）2018年11月13日向周华付款400000元；（8）2018年11月19日向刘强付款531000元；（9）2018年11月19日向杨进付款400000元，以上9笔共计3369676.5元。但感恩公司未能提供向委托收款人的支付凭证即委托收款人的收款凭证。天字公司在审理期间即2019年1月25日向感恩公司致函：我公司承建贵公司安康恒口凤凰古城项目，东辰公司系该项目的钢材供应商，至今我公司仍拖欠东辰公司伍佰余万元。东辰公司现已将贵公司起诉至西安市雁塔区人民法院，要求贵公司作为次债务人承担支付义务，故此我公司特发函告知贵公司：请优先支付东辰公司之款项，我公司于2018年向贵公司出具数份“支付委托书”所涉及的款项请顺序轮候支付。一审法院认为：东辰公司与第三人天字公司买卖合同纠纷一案经西安市新城区人民法院（2015）新民初字第03147号民事调解书依法确认第三人天字公司分三期应付东辰公司货款375万元，第三人天字公司未按期支付还应向东辰公司按约息三分计算支付未支付款项从2015年10月10日起至实际付清之日止的违约金。该调解书在执行过程中东辰公司与第三人天字公司于2015年12月16日再次达成执行和解协议，扣除天字公司已支付款项截止2015年11月26日天字公司共欠原告东辰公司2916700元人民币，利息依原调解书确认即月息三分计算，自2015年11月26日计算至实际还款之日（未付）部分的利息。东辰公司要求支付利息2440479元（1565469元＋87 5010元）小于2916700元，从2015年11月26日按月息三分计算至实际还款之日的利息（注暂计算2019年8月26日2916700元×3%×45个月即3937545元），现东辰公司对第三人天字公司享有的债权大于其要求行使代位权（本息合计）5357179元。感恩公司与天字公司签订的《建设工程施工协议》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且不具有法律所规定其它无效情形，故该合同具有法律约束力，天字公司与感恩公司均应按照合同约定履行义务。东辰公司提交《恒口凤凰古城项目2#-4#、附属商业、49#、50#楼工程结算报告》，各方对结算金额为39947719.65元均无异议。因感恩公司未能提供证据否定东辰公司提交涉案凤凰社区物业收费标准及交房流程、停水通知、物业费催缴名单通知、电梯费及凤凰社区现状等证据证明涉案工程已竣工并投入使用，所以对感恩公司辩称涉案工程未交付使用的意见，不予采纳。故认定天字公司已按照合同约定完成了工程，感恩公司应当按照合同约定支付工程款。除三方当事人均认可的感恩公司已向天字公司支付的13200000元以及安康市恒口示范区（试验区）财政局受感恩公司委托向天字公司陕西分公司支付工程款7笔计14999775元外，感恩公司辩称其转给谢某某3080000元，虽然付款时间超过委托期限，但鉴于谢某某是项目经理，故对感恩公司此辩称意见予以采纳；感恩公司依据陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902执1489号执行通知书，向安康市汉滨区人民法院及吴万根先后支付1499812.98元，依法予以确认。感恩公司辩称其转给李某某155320元，由于感恩公司未能提供第三人天字公司向其授权给李某某付款的委托书，故对感恩公司主张向李某某付款155320元不予支持。感恩公司辩称受第三人天字公司委托代付款9笔计3369676.5元，但感恩公司未能提供向委托收款人的支付凭证或委托收款人的收款凭证，故对感恩公司辩称已支付该9笔代委托付款3369676.5元的意见，依法不予采纳。综上确认感恩公司已向第三人天字公司支付和代支付等共计32779587.98元。根据工程结算内容感恩公司应付第三人天字公司工程款39947719.65元，扣除实际已付32779587.98元，感恩公司仍欠应付工程款7168131.67元。由于感恩公司与第三人天字公司于2013年3月22日所签订《建设工程施工协议》早于2016年4月30日《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点通知》【财税（2016）36号】，故第三人天字公司负有依据相关税法规定以及《建设工程施工协议》第8条第7款约定向感恩公司提供发票之义务，但感恩公司并不享有无代扣代交之权利，即使第三人天字公司未提供发票对感恩公司造成损失，感恩公司亦可另案诉讼。第三人天字公司对感恩公司享有的合法债权，且已届清偿期。第三人天字公司仅委托感恩公司向他人支付款项，而对其所欠东辰公司应付款项未作任何支付且对感恩公司欠其应付工程款未积极主张实现其债权，损害了东辰公司利益。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西东辰商贸有限责任公司支付5357179元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49300元，由感恩公司承担49300元，因案件受理费东辰公司已预交，故感恩公司将应承担的案件受理费49300元于本判决生效之日起十日内直接支付给东辰公司。 二审中，感恩公司提供以下证据：证据一、一审遗漏的感恩公司已付款的以下证据：(1)2014年12月26日支付100万；(2）2015年9月7日支付30万；（3）2016年2月23日支付两笔，3141025元，409200元；（4）2019年2月28日15笔，共计301万元；(5)工程款电费210533.92元以及电费相应的付款明细；(6)施工过程中的日常维修费2348元。以证明感恩公司向天字公司已付款数额应为40852694.9元，一审少计算已付款金额共计为8073106.92元。证据二、电费明细表及确认单，以证明感恩公司已实际代天字公司支付电费213752.62元，该款项包含在工程款中，且应由施工方承担。证据三、支付委托函等以及一审未认定李某某证明材料，以证明感恩公司已实际支付该笔款项。证据四、银行回单及购买材料清单等，以证明因工程瑕疵，天字公司应承担发生在工程建设施工期间产生的维修费用2348元。本院组织当事人进行质证。东辰公司及天字公司质证对上述证据的证明目的均不予认可。二审中，东辰公司与天字公司未提交新证据。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。感恩公司提交的第一组证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。感恩公司第二组证据未能提供其公司对电费的支付单据，不能证明上述电费已经实际支付，且涉案工程2016年4月已经交付使用，故之后产生的电费与天字公司无关。感恩公司也未能提供第三组证据中与支付委托函对应的款项支付凭证，且无天字公司出具的向李某某付款的委托函，感恩公司提交的第四组证据无天字公司对维修费的确认单据，因此本院对感恩公司二审提交的上述证据，均不予采信。另二审中查明以下事实：1.对于2014年12月24日感恩公司给天字公司支付工程款100万元，天字公司及东辰公司二审中均承认该100万元一审法院并未计算在已付款数额内，同意感恩公司已付款的数额在一审认定的已付款数额上增加该100万元。2.对于涉案工程3%的工程保修金1198431.59元，本案各方均认可自2016年4月工程交付使用时起算，除工程保修金的剩余1%的付款条件至今未成就外，感恩公司应支付工程款至99%给天字公司。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：（一）本案中东辰公司是否享有债权人代位权；（二）感恩公司欠付款数额应如何认定。关于争议焦点一，本案为债权人代位权纠纷。作为债权人的东辰公司提起本案之诉，是基于作为债务人的天字公司对次债务人感恩公司的债权已到期，天字公司怠于行使其对感恩公司的到期债权，致使东辰公司的债权无法实现。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第二款规定，次债务人感恩公司不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，各方均认可涉案工程2016年4月交工使用，感恩公司未及时支付天字公司工程款，天字公司并未提起诉讼或仲裁方式向感恩公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，东辰公司依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定行使债权人代位权，有事实和法律依据。关于争议焦点二，首先，在代位权纠纷案件中，代位权行使，以债务人对次债务人享有债权为前提。次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，本案各方对于结算报告载明的涉案工程的结算金额为39947719.65元均无异议，涉案工程2016年4月交付使用，根据感恩公司与天字公司签订的《建设工程施工协议》第八条“工程款支付办法”中之约定，至今仅留作工程保修金的剩余1%的付款条件还未成就，感恩公司应向天字公司支付工程款至99%即39548242.45元的履行期限已经届满。其次，对于感恩公司的已付款，感恩公司上诉主张其公司已付款数额为40852694.9元，超付天字公司293456.34元。本院审查认为，感恩公司与天字公司就涉案工程已于2017年12月出具结算报告、双方均确认涉案工程的结算金额为39947719.65元且至今留作工程保修金的剩余1%的付款条件还未成就的情况下，感恩公司明知涉案工程结算金额的情况付款40852694.9元，明显不符合常理。第三，本案一、二审期间，感恩公司并未提供证据证明转给李某某155320元是受天字公司委托支付，对于一审法院未认定的感恩公司辩称受天字公司委托代付款的9笔3369676.5元，感恩公司也未提供向委托收款人的支付凭证即委托收款人的收款凭证以证明其公司受天字公司委托后就该9笔3369676.5元已实际代付的情况。一审法院对感恩公司辩称转给李某某155320元以及辩称受天字公司委托代付款9笔3369676.5元，不予支持，并无不妥。第四，二审中，感恩公司认为一审遗漏数笔已付款，但经举证其中2014年12月26日100万元及2015年9月7日的30万元，均在一审中已予以主张，感恩公司未提供银行进账单等支付凭证故不能证明其公司已实际支付，且感恩公司主张的2015年9月7日的该笔30万元，但提供的收据显示时间是2015年9月2日；关于2016年2月23日的两笔支付款，感恩公司亦未提供银行进账单等支付凭证，无法证明实际支付情况；2019年2月28日的15笔支付均是支付给个人，不能证明与涉案工程款具有关联性，且该15笔发生在天字公司2019年1月25日向感恩公司出具“优先支付东辰公司款项”函件之后。上述证据均无法证明除一审已认定的付款数额外仍有与本案相关的支付行为发生。第五，一审中，感恩公司就已付款的举证，经天字公司确认感恩公司已向天字公司支付的数额为1320万元，本案各方对由安康市恒口示范区财政局拨付涉案工程款14999775元均无异议，感恩公司被执行扣划1499812.98元，一审法院并确认感恩公司支付给项目负责人谢某某的308万元作为感恩公司的已付款，一审法院认定以上已付款共计32779587.98元。惟二审中，对于2014年12月24日的感恩公司支付给天字公司的100万元，天字公司及东辰公司二审均承认该100万元一审法院并未计算在已付款数额内。经计算，感恩公司支付给天字公司的已付款数额加上该2014年12月24日支付的100万元后，感恩公司已付款数额应为33779587.98元，故感恩公司共欠付天字公司的工程款数额应为6168131.67元，该6168131.67元的欠付款中除留作工程保修金的剩余1%即399477.20元付款条件未成就外，感恩公司已届付款期的欠付款为5768654.47元。而本案东辰公司主张的代位权款项为5357179元，故并不影响本案东辰公司代位权的行使。感恩公司关于已付款其公司已超付的上诉意见不能成立。综上所述，上诉人感恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 49300元，由上诉人陕西感恩移民搬迁开发有限公司负担。本判决为终审判决。                         审  判  长  李 雪 晴                         审  判  员   姬   钊                            审  判  员   蒋   瑜                                   二0一九年十二月五日                           书  记  员 潘 丽 娜1