云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2564号上诉人（原审被告）：会泽县金钟街道以礼幼儿园。地址:金钟镇以礼幼儿园。法定代表人：赵琼，系该园园长。委托诉讼代理人：赵书亮，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南加高建筑工程有限公司。地址:云南省昆明市官渡区鼎杰兴都汇商务中心1幢29层2901号。法定代表人：陆加万，系该公司执行董事。统一社会信用代码：915301000832978142。委托诉讼代理人：廉贵、杨保平，云南笑傲天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人会泽县金钟街道以礼幼儿园（以下简称以礼幼儿园）因与被上诉人云南加高建筑工程有限公司（以下简称加高建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2019）云0326民初1776号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。会泽县金钟街道以礼幼儿园上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、一审判决上诉人直接付款给被上诉人无法律依据。本案双方不具有合同相对性。2、若案涉工程已完工验收合格，不存在还要解除合同的问题，从被上诉人一审起诉请求上看，足以证实案涉工程尚未经验收的基本事实。3、案涉幼儿园未严格按图施工，且未完工。到目前为止，本案涉案工程未经验收合格，现在多处漏雨，上诉人另行请他人施工支付工钱、材料钱215934元，应予在本案中扣除。4、一审判决支持违约金不符合法律规定。被上诉人加高建筑公司辩称：1、一审判决适用法律正确，事实清楚，应予维持。2、关于违约金，一审认定10%过低，百分之三十的违约金是双方的约定。3、本案上诉人与被上诉人是合同双方当事人，加高公司也是案涉工程的实际施工人。4、双方的施工合同已经完毕，一审法院认为无需解除是合理的。工程也已经完工验收合格。且本案上诉人已经认可工程于2017年4月投入使用。上诉人认为涉案工程未经验收是不成立的。5、上诉人认为没有按照图纸施工且未完工是没有依据的，双方没有明确约定按照图纸施工，工程全部是按照上诉人的要求施工完毕。加高建筑公司一审起诉请求：一、解除原、被告2016年7月1日签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告支付原告工程款人民币703026元；三、判令被告支付原告违约金人民币390000元(计算方式为1300000元×30%)；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，原告加高建筑公司与被告以礼幼儿园签订《建设工程施工合同》，约定：被告将其位于会泽县幼儿园项目以包工包料的方式发包给原告施工建设。施工范围包括主体结构、粉刷、水电安装、屋面、门窗等工程，不包含消防、卫生间洁具、灯具、内外墙涂料、施工资料、工程发票及税收，以及施工图纸所增加的部分。工期120日，暂定自2016年7月1日至2016年11月1日，具体开工时间以被告下达施工令为准。总承包价为1200元/平方米，工程暂估价款130万元，最终以施工图纸、合同价款为依据进行结算。付款方式为进场支付总价的30%，其余按照进度50%付款，竣工验收后支付工程价款的97%，质保金验收合格之日起一年满后付清。如被告不按约定支付工程款，若有逾期，则应向原告支付合同价款的30%作为违约金。合同签订后，原告按约定进场施工，2017年7月29日经被告以礼幼儿园的法定代表人赵琼签字确认的工程量和单价，施工范围分别为幼儿园主楼、食堂、值班室、围栏、场地混凝土、场地平整及花台、大门的工程量和单价，工程价款合计人民币1703026元。庭审中，被告认可以礼幼儿园已于2017年4月投入使用。另查明，2016年7月20日被告的法定代表人赵琼向原告的法定代表人陆加万转款30万元，2016年10月12日转款40万元，2016年12月6日转款7万元，2017年4月10日转款30万元，至今被告共计支付原告工程款107万元。一审法院认为，原告加高建筑公司与被告以礼幼儿园签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思的表示，且内容未违反法律规定，合法、有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告按照双方合同的约定对被告的房屋进行施工，该工程已经双方结算，原告已经履行了自己的合同义务，被告应当按照双方约定支付原告工程款。庭审中，被告提出，原告的施工工程未竣工验收，工程质量存在问题，被告未与原告的法定代表人陆加万签订过《建设工程施工合同》，故原告加高建筑公司不具有本案的诉讼主体资格。但本案事实是被告于2017年4月就将以礼幼儿园投入使用并营业，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。本案被告将以礼幼儿园已投入使用，故应视为其对原告工程竣工验收。另外虽然本案的《建设工程施工合同》不是原告加高建筑公司的法定代表人陆加万与被告以礼幼儿园签订，但是《建设工程施工合同》盖有原告公章，且被告的工程款107万元也是支付到原告法定代表人陆加万的账户内，故本案合同有效，被告以礼幼儿园应支付原告工程欠款人民币633026元（1703026-1070000=633026）。对原告诉请要求解除原、被告2016年7月1日签订的《建设工程施工合同》，因原告已经履行完毕合同义务，且双方已结算，现仅被告有部分工程款未支付，故该合同现已不宜解除，对原告的该项诉请本院不予支持。关于违约金的承担，因原告加高建筑公司与被告以礼幼儿园在合同中约定的违约金为合同价款的30%计算，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条第二款“过分高于造成的损失”。结合被告未按时支付剩余工程款633026元的事实，根据公平原则和诚实信用原则，对于违约金的承担本院以未支付工程款的10%判赔即人民币63302.6元（63302.6ｘ10%=63302.6）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告会泽县金钟街道以礼幼儿园于本判决生效三十日内支付原告云南加高建筑公司工程款人民币633026元；二、由会泽县金钟街道以礼幼儿园于本判决生效三十日内支付原告云南加高建筑公司违约金人民币63302.6元；三、驳回原告云南加高建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14638元，减半收取7319元（原告云南加高建筑公司已预交），由原告云南加高建筑公司承担2195元，由被告会泽县金钟街道以礼幼儿园承担5124元，被告承担的案件受理费与前款一并执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经询问，上诉人以礼幼儿园述称：本案工程没有经过招投标，工程是经人介绍由被上诉人方进行施工。但是并没有看到被上诉人对金怀照的委托手续。关于房屋质量问题，我方没有找过相关部门，只是找金怀照来处理，但是金怀照派人来看后并没有实际处理。我方之所以对案涉工程进行使用，是因为老房子成了危房，不得已才搬进去，不代表工程验收合格。而且房子搬进去才一个月左右就出现漏水、大门关不上等质量问题。被上诉人加高建筑公司述称：我方对上诉人在一审中提交的收据、结算清单、批发部的销售清单等证据是不认可的。因为上诉人至今都没有因为房屋质量问题找过被上诉人方。我方已经履行了合同义务，上诉人以经济困难为由迟迟不付款已经构成违约。金怀照只是涉案工程项目负责人。本院二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：本案双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应依照合同履行自己的义务。在合同签订后，被上诉人方实际对工程进行了施工，在施工完毕后，赵琼于2017年7月29日在《以礼幼儿园结算清单》上签字，该结算清单显示的结算金额为1703026元。现案涉工程已经交付给上诉人以礼幼儿园并投入使用。以礼幼儿园虽主张本案被上诉人并非涉案建设工程施工合同的相对方，但本案中，上诉人陈述其是经人介绍认识加高建筑公司法定代表人陆加万从而确定的施工合同，并且在合同履行过程中，对应的工程款项也是支付到陆加万个人账户，因此，上诉人对与谁签订合同并施工系明知，其主张被上诉人加高建筑工程公司并非案涉施工合同相对方并无充足理由，一审不予支持并无不当。另外，上诉人虽主张案涉工程质量存在问题，但其提交的证据不足以证实其主张，且该工程已经实际投入使用，上诉人以工程质量为由主张不予支付下欠工程款不符合法律的规定。另外，一审依据案件实际情况对合同约定的违约金作出适当调整并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定收事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14638元由上诉人会泽县金钟街道以礼幼儿园承担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 时劲松审判员 刘招银二〇一九年十二月三十日书记员 亢 波