云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9585号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市万达广场南塔写字楼19、20、21楼。负责人：**文。委托诉讼代理人：周福玲，系该公司员工。委托诉讼代理人：李成富，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴忆慈，女，汉族，1968年1月30日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张涛，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵泽艳，女，汉族，1982年10月14日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：黄云峰，云南雁序律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琳娜，云南雁序律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称保险公司）、吴忆慈因与被上诉人赵泽艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。保险公司的上诉请求：1．撤销昆明市西山区人民法院作出的（2019）云0112民初9477号《民事判决书》，并且依法改判或发回重审；2．判令二审诉讼费由被上诉人承担；3．依据二审判决金额重新计算诉讼费，判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书部分事实认定错误，导致一审判决错误。具体理由为：一、一审法院的审理过程中遗漏当事人即云Ａ×××××车辆投保的保险公司，云Ａ×××××车辆的所有人即被上诉人或者该车辆投保的保险公司应当在交强险无责赔付限额内承担12000元的责任，之后其他当事人才在交强险之外根据责任划分进行相应赔偿。根据《道路交通事故认定书》来看，本案事故发生时，吴忆慈驾驶的车辆推行被上诉人身体继续向前行驶，又与被上诉人停放在路边车牌号为云Ａ×××××的长安牌小型普通客车车尾相撞，致使赵泽艳倒地受伤，吴忆慈承担此次事故全部责任，赵泽艳无责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条：“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：……（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”据此，云Ａ×××××车辆的所有人即被上诉人，虽然在此次事故中被认定无责任，但被上诉人自己或者其投保的保险公司应承担12100元的保险责任，该12100元在本案中应当由被上诉人自己或者其投保的保险公司承担，上诉人不应当为此承担赔偿责任。原审法院对交强险无责赔付这一事实不予处理，明显错误。二、原审法院对于被上诉人的部分赔偿费用项目的计算错误，具体为：1．上诉人在本案中除医疗费用垫付237600元外，又向对方车辆垫付财产损失12466元，原审法院遗漏上诉人已经垫付的财产损失12466元未在判决处理时扣除，导致上诉人将超出保险责任限额进行赔偿。上诉人在一审庭审中已向法庭和被上诉人提交了保险垫付明细表，本案中对被上诉人的医疗费用累计垫付为237600元，另外对于对方车辆损失已经垫付12466元。一审法院仅认定上诉人垫付237600元的医疗费用，没有扣除已经垫付的对方车辆损失费用12466元（其中，吴忆慈购买的车辆交强险中财产损失责任限额垫付为2000元，另外垫付的10466元车损费用是从三者险责任限额内垫付）。上诉人垫付的车损费用应当在赔付时予以扣除，原审法院判决错误导致上诉人将超出商业第三者责任保险限额进行赔偿。2．一审判决中关于被上诉人赵泽艳的误工费用认定为60396元。（270天X223.69元/天=60396元），误工期认定为270天无法律依据，导致误工费计算错误。原审法院依据伤残鉴定意见书中的误工期为270天，以此计算误工费明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工期最长可以计算至定残日前一天即2019年2月24日，即本案的误工期从2018年8月2日计算到2019年2月24日止，共计为206天。对此，原审法院认定误工期为270天明显错误。3．残疾辅助器费用直接计算至75周岁，明显不合理，应当予以改判。关于被上诉人赵泽艳假肢更换费用的计算时间计算至75周岁，该计算明显时间过长，该费用并未实际发生，而且也不一定必然发生，应当在更换费用实际发生时再向吴忆慈及保险公司要求赔付相应费用。4．被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中一审法院计算多个扶养人扶养费时未考虑年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，单独且重复计算三人的抚养费，导致年赔偿总额超出上一年度城镇居民人均消费性支出额，且原审原告父亲抚养年限应当按照17年计算，一审法院计算抚养费计算错误。赵泽艳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于云Ａ×××××车辆的投保的保险公司是否应当承担无责任赔偿，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第三条，本案云Ａ×××××车辆的车主即被保险人赵泽艳，故在本案中对于无责赔偿不适用，因此车辆的保险公司并不在无责赔付的范围内；二、对于保险公司提出垫付的237600元我方予以认可，一审对方提交了相应的证据予以证实，一审判决也是认可了保险公司垫付的费用，判决结果也已经扣除了垫付的237600元，至于其他垫付的12466元至今没有看到相关证据，所以我方认为不在本案的处理范围内，我方仅认可对方垫付的237600元；三、对于保险公司主张的误工费计算天数问题，按照人身损害案件的司法解释20条规定，误工时间在无法确定的情况下是可以计算至定残日前一天，但是并非必须计算至定残日前一天，本案中赵泽艳经历了多次治疗导致了截肢，根据相当于医疗机构出具的证明的三期报告已经认定误工期为270天，一审判决依照鉴定报告认定误工期为270日我方认为是正确的；四、残疾辅助器具费用依据司法解释26条规定，本案中我方提供了康复器具司法鉴定所的鉴定书确定了残疾辅助器具的标准以及年限，已经明确更换到75周岁，三年更换一次，所以我方认为结合本案的实际情况，器具更换是会实际产生的，每隔三年更换一次提起一次诉讼过于浪费司法资源增加诉讼成本，因此我方根据司法意见书主张一次性赔偿至75周岁是合理的；五、对于被扶养人生活费的问题，我方认为一审判决三个人的被扶养人生活费并没有超过保险公司上诉所主张的上一年度城镇居民人均消费性支出额。吴忆慈答辩称，针对保险公司提出的垫付12466元财产损失费。一审过程中保险公司并没有提出该笔费用，一审原告也没有主张其财产损失，至今也没有看到一审原告主张的车辆损失的修理清单以及发票，所以无法确认该费用金额是否合理。二审只能针对一审的诉讼请求部分进行审理，所以我方认为在本案中不应当作为审理对象，对于保险公司垫付的237600元我方予以认可；其他保险公司主张一审法院判决认定的各项费用计算明显过高，我方予以认可保险公司的意见。吴忆慈的上诉请求：1．撤销一审判决第二、三项判决，并依法改判；2．依法判决被上诉人退还垫付费用78671.59元（在保险理赔金额中予以直接扣除）；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担（上诉金额合计：198105元）。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致法律适用错误，对部分判决结果应当予以纠正。l、一审法院认定护理费43200元明显过高，不符合客观事实，且没有相应的依据予以支持。首先，根据医疗费发票可以明确看出住院期间的医疗专业护理已经支付过相应的护理费，因此原审原告再次主张的护理费性质仅应当作为生活依赖性护理。上诉人认为其在骨创科出院后（2018年8月6日至2018年10月29日期间共计88天），病情已经稳定，且结合其受伤部位为下肢，被上诉人是具备一定的生活自理能力的，其生活护理费仍按照180元/天计算护理费明显不符合客观事实，超过必要合理限度。对此，上诉人认为在康复治疗住院期间的护理费为120元/天计算符合客观事实。其次，一审法院已经否定被上诉人提出的三期鉴定意见，但在本案判决中仍继续采纳护理期240天为护理期相互矛盾，没有事实及法律依据。结合本案出院医嘱“患者病情稳定，伤口愈合好，予以出院”的情况下，被上诉人继续多次反复在康复科过度医疗的事实，上诉人认为其护理费计算住院期间更符合客观事实。再次，原审原告提供的陪护证仅说明共请陪护168天，费用30240元，但并不能以此证明其已经支付护理费30240元的事实，同时该证据缺失相应的付款记录或发票予以佐证，且没有该单位的营业执照等，对此该证据不符合证据的必要形式要件，不应当予以采信。2、根据相关司法解释规定，营养费应当根据医生的医嘱确定，根据原审原告提供的病历记录显示，在原审原告伤口愈合好予以出院后，于2018年10月29日转入康复治疗科以后的医嘱中均没有“需要加强营养”，对此以后继续支付营养费不符合相关法律规定，也不符合客观事实。其次，在住院期间已经主张伙食补助费的情况下，再次主张营养费50元/天费用过高，根据本地区的物质经济水平及通常判例，上诉人认为营养费为30元/天符合客观事实。3、关于误工费计算时间及计算单价不符合客观事实亦无法律依据。首先，根据相关法律规定持续误工的误工时间最长可以计算至定残前一日，本案中截止定残前一日为207天，因此判决确定270日误工期不符合相关法律规定。其次，原审原告仅提供一张断层、无序的“临街国资泊位停车收费管理合作协议”即认定被上诉人从事居民服务行业是没有事实依据的，众所周知作为临街泊车位系国有资产，应当经过正规招投标程序后进行经营，但本案一审法院仅凭一张未加盖任何单位印章，也没有提供甲方的身份信息等未变真伪的情况下即认定乙方从事居民服务行业而参照该行业标准计算误工费为223.69元/天，是极为草率的。上诉人能够合理怀疑原审原告为获取不当利益而虚构证据的可能。同时根据相关法律规定，误工费应当根据实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算……本案中原审原告是可以出具相应的银行流水证明其收入情况的，但并未提供。对此上诉人认为对于原审原告误工费酌情认定120元/天更符合客观事实。4、残疾辅助器械赔偿费用过高，一审认定明显超出必要合理限度，且该费用并未产生，且在相当长时间内不会产生，对该鉴定所依据的国民可预期寿命没有法律依据，同时在距原审原告满75岁有近40年的差距，在该时间段内谁也无法保证是否会有意外，因此会发生实际赔偿与实际生活利益不一致的情形。因此请求参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的立法精神，对残疾辅助器械的更换期限参照护理费的计算期限确定，即根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的残疾辅助器具费，但最长不超过二十年。在超过赔偿年限后，受害人仍需继续配置残疾辅助器具的，可以另行向法院起诉。而本案中请求法院在结合客观情况酌情认定予以更换5次符合客观情况。保险公司答辩称，针对吴忆慈提出的相关费用过高我方予以认可，还有部分费用与我方主张相同，所以请求法院依法审查，其他无异议。赵泽艳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、针对护理费，上诉人提到的医疗费票据上的护理费与本案诉争的护理费并非同一概念我方认可，对于护理费的标准：1、护理费每日180元是吴忆慈与护理人员签订的协议，并非赵泽艳与护理人员约定的，一审也提交了相应的证据予以证明，因此对于护理费180元/日吴忆慈是明知的；2、对于30240元是否支付，护理公司已经出具了相应的证明证明期间产生的护理费是30240元，一审对于吴忆慈没有支付该护理费是无异议的，而且我方认为虽然没有实际付款记录，但目前护理公司也没有向吴忆慈、保险公司主张权利，所以该笔护理费用实际上是我方支付的；3、对于期限的问题，出院证上已经记载了出院医嘱，康复医院的出院医嘱上也可以看出需要24小时陪护的规定，所以我方认为需要24小时陪护是需要两个人的，因此按照180元/日计算，平均每人90元，我方认为是符合规定的；从本案中实际情况来看，无论是住院期间还是出院之后，赵泽艳都是需要人护理的，一审认定240日我方认为是符合的；二、针对营养费的问题，上诉人混淆了住院伙食补助费和营养费，住院伙食补助费相当于住院期间的餐费，营养费是因为受伤需要加强营养的费用，按照相关司法解释的确需要医嘱和伤残两个条件，本案出院证明上虽然没有写明加强营养，但是我方认为是医院的疏漏；其次，本案中的伤残是达到了规定的条件，赵泽艳的伤情已经是截肢需要大量的营养补助，所以我方认为一审认定每日50元营养费是合理的，期限根据受害人伤残情况参照医疗机构确定我方认为240天是符合规定的；三、针对误工费，对于天数的认定我方的意见与针对保险公司的上诉的答辩意见一致。至于标准的认定，1、交通事故责任认定书上已经明确赵泽艳身份地位是在停车场收费用，所以工作性质已经定性为收费员；2、吴忆慈提出认为是以不规范合作协议确定的工作，我方认为虽然没有法律规定的那么规范，但是也可以依据行政机关确定的工作性质为收费员；3、因为是从国资处承包过来的，所以我方认为应当按照租赁行业标准进行认定计算，一审认定参照服务行业的标准我方是认可无异议的；4、一审我方并未主张过工资收入是三千元左右，我方陈述的一直都是比参照服务行业标准更高；四、对于残疾辅助器具费我方的意见与针对保险公司的上诉的意见一致。原审原告赵泽艳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿因交通事故造成的原告损失1157226.64元，上述损失由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险和商业第三者责任险限额内先行承担赔偿责任，不足部分由被告吴忆慈承担；2、判令本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2018年8月2日，被告吴忆慈驾驶云Ａ×××××号“波罗”牌小型轿车由昆明市区前往西山区海口街道办事处红山村。途中，被告吴忆慈驾车沿昆明市海口中滩街东向西方向机动车道由东向西行驶至海韵饭店附近路段时，恰遇其车前有原告赵泽艳驾驶无号牌自行车在该路段收取停车费，由于事前被告吴忆慈在驾车过程中对车前观察不足，临危时采取措施不当，导致其驾车车头前部与原告赵泽艳所驾车及赵泽艳身体相碰撞，相撞后，被告吴忆慈所驾车推行原告身体继续向前行驶，又与停于路边的云Ａ×××××号“长安”牌小型普通客车车尾相碰撞，致使原告倒地受重伤二级，三车不同程度受损，造成人员受伤的道路交通事故。2018年8月2日，昆明市公安局交通警察支队九大队作出530112120180000288号《道路交通事故认定书》认定，此次事故形成的原因完全是由于被告吴忆慈驾驶机动车在道路上行驶时对车前情况观察注意不足，未确保安全驾驶所致，确定由被告吴忆慈承担此次事故的全部责任，原告赵泽艳无责任。被告吴忆慈持有机动车驾驶证，其所驾驶的云Ａ×××××号“波罗”牌小型轿车系被告吴忆慈本人所有，检验有效期至2022年10月30日，不存在安全隐患，该车在被告保险公司投保了交强险和1000000元的商业三者保险，肇事发生在保险有效期限内；原告受伤后入院治疗共计住院治疗172天，共产生医疗费370607.46元，原告住院和出院后均需人护理，原告支付了住院期间的护理费30240元，被告吴忆慈在该事故中垫付了78671.59元的费用，被告保险公司在该事故中垫付了237600元的费用；原告的伤情经鉴定构成七级伤残一处，十级伤残一处，经鉴定原告需后期医疗费20000元；经鉴定原告右小腿截肢后，需安装假肢及配套设备，假肢单价13000元，建议每3年更换一次；假肢硅凝胶套单价4000元，建议每1年更换一次；假肢硅凝胶套锁具单价3300元，建议每3年更换一次；假肢建议更换到75周岁，该鉴定产生鉴定费1000元，原告因误工期、营养期、护理期的鉴定产生鉴定费800元；原告要求被告赔偿的经济损失为：医疗费：100000元；住院伙食费：18200元；护理费：43200元；营养费：12000元；误工费：75910.5元；伤残赔偿金：281299.2元；交通费：2000元；精神抚慰金：30000元；抚养费：90829.2元；赡养费：40873.14元，母亲：45414.6元；假肢费用：假肢169000元，硅胶套156000元，锁具42900元，食宿费：26000元，共计：393900元；鉴定费：3600元，以上共计：1157226.64元。原告受伤前从事停车收费员工作，原告赵泽艳共生育两个子女余曦（2010年9月5日生）、余晨（2010年9月5日生），原告父亲赵祖贤（1956年3月21日生）、原告母亲王万菊（1964年6月6日生），两人共生育四个子女。一审法院认为，公民依法享有生命权、健康权等民事权益，公民的民事权益受到侵害时，有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，被告吴忆慈在驾车过程中对车前观察不足，临危时采取措施不当，撞伤原告赵泽艳。后经交警认定：被告吴忆慈承担事故的全部责任，原告赵泽艳无责任，由于双方均对该道路交通事故认定书无异议，故一审法院对该责任认定予以确认。对于赔偿主体的确定，因被告吴忆慈所驾驶的肇事车辆在被告保险公司购买了交强险和商业三者保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，该次事故产生的经济损失可先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由于被告吴忆慈在本案中承担全责，由被告保险公司在商业保险责任限额内予以赔偿，仍有不足的部分由被告吴忆慈承担。两被告为原告垫付的费用，因原、被告均同意在本案中扣除，为避免诉累，可在本案中扣除。关于原告本次交通事故产生的经济损失一审法院做如下确认：第一，对于医疗费原告主张100000元，根据原告提交的票据可知，原告本次受伤实际产生的医疗费总额为370607.46元，两被告已垫付316271.59元，一审法院只支持被告尚未垫付的费用；第二，对于住院伙食补助费原告主张18200元，但原告实际住院时间仅为172天，故该费用一审法院仅支持17200元；第三，对于护理费原告主张43200元，根据原告的伤情，住院时间及出院医嘱，原告主张护理期为240日，护理费为180元/天，符合客观需要，且原告已经支付了住院期间的护理费30240元，故对43200元的护理费一审法院予以支持；第四，对于营养费原告主张12000元（240天×50元=12000元），结合原告的伤残程度及住院时间，一审法院认为该费用符合客观情况且未超过合理限度，予以支持；第五，误工费原告主张270天，参照租赁行业的标准计算该费用为75910.5元；对误工时间一审法院根据原告实际情况予以确认，但参照标准因原告从事停车费收费员的工作，所以，只能参照居民服务行业标准计算，而不能参照租赁行业工资收入计算，故对该费用，一审法院仅支持60396元（270天×223.69元=60396元）；第六，对于伤残赔偿金原告主张281299.2元，符合法律规定，一审法院予以支持；第七，后期治疗费20000元，有相应的司法鉴定意见证实，一审法院予以支持；第八，交通费2000元，原告虽未能提供相应的票据予以证实，但考虑到该费用属于原告必然发生的费用，故一审法院酌情支持1000元；第九，精神抚慰金30000元，因原告在此次事故中无责任，且原告因此次事故导致了截肢的后果，确实给原告及家人带来了精神上的痛苦，故一审法院酌情支持10000元；第十，对孩子的扶养费90829.2元，一审法院确认按城镇标准计算，原告的主张未超过法律规定，一审法院予以支持；第十一，对原告父母的扶养费：原告主张父亲的扶养费为40873.14元（21626×18年×0.42÷4=40873.14元），一审法院认为，因原告父亲已年满60周岁，可视为已丧失劳动能力，赔偿标准可按城镇标准计算，原告的主张未超过法律规定，一审法院予以支持；对于原告主张其母亲的扶养费45414.6元，因原告母亲未年满60周岁，原告也未提交证据证明其母亲已丧失劳动能力又无其他生活来源，故对于原告的该主张一审法院不予支持；上述扶养费应并入残疾赔偿金项下；第十二，原告主张的假肢费用为169000元，硅胶套费用为156000元，锁具费用为42900元，一审法院根据司法鉴定意见，支持原告所主张的该项费用；对于因更换假肢所产生的食宿费，因尚未产生且无相关法律依据，故一审法院不予支持；第十三，鉴定费3600元，一审法院对原告进行误工期、营养期、护理期的鉴定产生的鉴定费800元，不予支持，一审法院只支持2800元。综上，一审法院确认原告的经济损失为：医疗费370607.46元、住院伙食补助费17200元、护理费43200元、营养费12000元、误工费60396元、伤残赔偿金413001.54元、后续治疗费20000元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、安装假肢及配套费用367900元、鉴定费2800元，合计1318105元。综上，因被告吴忆慈在本次事故中承担全部责任，且被告吴忆慈所驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，故首先应由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。被告保险公司在交强险项下应赔偿原告120000元，对超出交强险限额的1195305元（该费用未包括鉴定费用），由被告保险公司在机动车商业险责任保险限额内承担，但因被告保险公司在本案中已经垫付过237600元，故被告保险公司还应承担762400元；对于不足的部分195305元及鉴定费2800元由被告吴忆慈承担，因被告吴忆慈在本案中已经垫付过78671.59元的费用，故被告吴忆慈还应承担119433.41元，由被告吴忆慈承担。对两被告的其他辩解意见，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：“一、由被告中国平安保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币120000元；二、由被告中国平安保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者保险限额范围内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币762400元；三、由被告吴忆慈于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币119433.41元；四、驳回原告赵泽艳的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人没有提交新证据，均对一审法院认定的事实无异议，对此本院予以确认。同时保险公司补充以下事实：保险公司还垫付了赵泽艳的车辆损失费共计12466元，对该事实有在卷证据佐证并未包含在一审判决已认定的垫付费用237600元中，对此本院补充认定以下事实：关于云Ａ×××××号车辆的财产损失费用，保险公司在交强险范围内垫付了2000元，在商业三者险范围内垫付了10466元。本院认为，本案争议焦点为：1、赵泽艳的各项损失如何确定？2、赵泽艳的损失如何承担？争议焦点1：护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”赵泽艳因此次交通事故右小腿截肢，其伤情日常必然需人护理，加之出院医嘱也载明“24小时陪护患者”，而直到2019年5月31日鉴定机构才出具相应鉴定书，对其右小腿安装的假肢予以确定，故从事故发生之日，即2018年8月2日至2019年5月31日期间，根据赵泽艳的伤情等实际情况，一审法院认定赵泽艳240天的护理期并无不当，本院予以维持。同时根据赵泽艳住院期间产生的护理费及其需24小时陪护等情况，一审法院按照180元/每天计算护理费符合本案实际，本院予以确认。因此，一审法院认定护理费为43200元得当，本院予以维持。营养费，解释第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽最后一次出院医嘱并无加强营养的内容，但如前所述，根据赵泽艳的伤情、伤残程度，其住院期间及康复期间必然需要加强营养，故一审法院确定营养费12000元，符合客观情况，本院予以维持。误工费，解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵泽艳受伤之日至定残之日共计207天，至于标准，根据在卷证据能够证明其从事停车收费员的工作，故一审法院按照居民服务业标准计算误工费并无不当，本院予以确认。故赵泽艳的误工费计算为207天×223.69元=46303.83元。被扶养人生活费，解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中被扶养人有数人，且赵泽艳已在城镇居住生活一年以上，故本院分段计算被扶养人生活费如下：1、前10年的被扶养人生活费共计113536.5元，分别为：余曦、余晨：90829.2元（10年×21626元/年×0.42÷2人）×2；赵祖贤：22707.3元（10年×21626元/年×0.42÷4人），并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（10年×21626元/年），故该期间的被扶养人生活费为113536.5元。2、后8年，仅有赵祖贤一个被扶养人，计算为18165.84元（8年×21626元/年×0.42÷4人）。综上，一审法院认定被扶养人生活费131702.34元并无不当，本院予以维持。残疾辅助器具费，解释第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”故一审法院按照鉴定机构作出的鉴定意见认定残疾辅助器具费367900元得当，本院予以维持。上诉人主张残疾辅助器具费计算至75周岁过高，无事实及法律依据，本院不予采纳。至于一审法院认定的其余费用，各方未提出上诉，故本院不再评判并予以维持。综上所述，赵泽艳的经济损失为：医疗费370607.46元、住院伙食补助费17200元、护理费43200元、营养费12000元、误工费46303.83元、被扶养人生活费131702.34元、伤残赔偿金281299.2元、后续治疗费20000元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、安装假肢及配套费用367900元、鉴定费2800元，合计1304012.83元。争议焦点2：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，该次事故产生的经济损失应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分再由保险公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的部分由吴忆慈承担。保险公司上诉称应先由赵泽艳所有的云Ａ×××××车辆投保的保险公司在交强险无责赔付限额内承担12000元的责任，之后其他当事人才在交强险之外根据责任划分进行相应赔偿，赵泽艳同意扣除其投保的保险公司无责赔付的12000元，故前述损失共计1304012.83元扣除12000元后，剩余1292012.83元，先由上诉人保险公司在交强险限额内承担120000元，剩余1169212.83元（已扣除鉴定费2800元），由保险公司在100万元的商业三者险中予以赔付，但因保险公司已赔付了248066元（包含一审认定的237600元及二审查明的在商业三者险垫付了财产损失10466元），故保险公司还应赔付751934元。剩余169212.83元和鉴定费2800元由吴忆慈承担，扣除其已垫付的78671.59元，还需承担93341.24元。另外，上诉人保险公司虽在二审时才提出垫付了财产损失12466元并要求扣减，赵泽艳及吴忆慈则认为应另案解决，但考虑到节约各方诉讼成本及正确处理本案，本院根据二审查明的事实予以处理。综上所述，上诉人吴忆慈、保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，且二审出现新的事实，致裁判结果有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9477号民事判决第一项，即“一、由被告中国平安保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币120000元”；二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初9477号民事判决第二、三、四项，即“二、由被告中国平安保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者保险限额范围内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币762400元；三、由被告吴忆慈于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵泽艳各项经济损失共计人民币119433.41元；四、驳回原告赵泽艳的其他诉讼请求”；三、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵泽艳损失共计751934元；四、吴忆慈于本判决生效之日起十日内赔偿赵泽艳损失共计93341.24元；五、驳回赵泽艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15216元，由吴忆慈负担。吴忆慈预交的二审案件受理费人民币15216元，退还吴忆慈10954元，剩余4262元由吴忆慈负担；中国平安财产保险股份有限公司云南分公司预交的二审案件受理费人民币15216元，退还中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 李 希二〇一九年十二月三十日法官助理李莹书记员袁源