湖北省宜都市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0581民初2516号原告：宜都市丽橙宝贝母婴店，个体工商户，经营场所宜都市陆城雅斯国际广场（1-1-105号），统一社会信用代码92420581MA4B23A15E（1-1）。经营者：张青玲，女，1981年10月24日出生，汉族，湖北省当阳市人，住当阳市，委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。委托诉讼代理人：金玉龙，男，1979年7月19日出生，汉族，湖北省当阳市人，住宜都市,系张青玲丈夫。被告:宜昌雅斯商业物业管理有限公司，住所地宜昌市西陵区发展大道116号（雅斯物流），统一社会信用代码91420500562731534E。法定代表人：肖红，公司总经理。委托诉讼代理人：郭正文，湖北诚弘律师事务所律师。原告宜都市丽橙宝贝母婴店（以下简称“丽橙宝贝店”）诉被告宜昌雅斯商业物业管理有限公司（以下简称“雅斯物业公司”）物业服务合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告丽橙宝贝店的委托诉讼代理人胡金如、金玉龙，被告雅斯物业公司的委托诉讼代理人郭正文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认被告与案外人陈建斌、刘秋菊签订的及原告加入的《雅斯国际广场商铺前期商业物业服务协议》有效，并于2018年8月10日终止；2.判令被告赔偿因违约给原告造成的各项损失30万元，冲抵物业费28858.47元后，还应支付271141.53元；3.由被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：案外人陈建斌、刘秋菊购买了雅斯国际广场1-1-105号商铺，是雅斯国际广场小区的业主，2013年6月26日刘秋菊与被告签订了《雅斯国际广场商铺前期商业物业服务协议》，双方形成物业管理服务合同关系，经营人于2013年6月26日与刘秋菊签订了《商铺租赁合同》，承租雅斯国际广场1-1-105号的商铺，用于经营丽橙宝贝店。每年的物业服务费都是原告直接向被告支付，直到2015年12月31日止，各项物业费每年为10710.36元。2016年9月被告下设的分公司，违反物业管理和服务最基本的原则，擅自将公共场所出租给郑华，与其签订合同，引进旋转木马项目，占用公共区间，给顾客正常通行造成困难和不便，影响了原告的正常经营，并造成损失。原告自2016年9月至2019年元月分别多次向被告及相关部门反映，要求被告信守服务合同，不要为经济利益违约，请求相关部门依法予以拆除。被告拒不改正，虽然一年后也同意拆除，但相关部门未及时拆除，直到2019年9月15日才全部拆除清场，造成了原告三年的租金损失和经营损失。被告辩称：1.雅斯国际广场商铺前期商业物业服务协议是由被告方与陈建斌、刘秋菊签订，根据合同的相对性原则，本案原告并非物业服务合同的相对人，无权根据物业服务合同提出请求或者诉讼，进一步讲，本案原告无权对物业服务合同的有效性及合同期限提出主张，该主张应该由合同相对人陈建斌、刘秋菊及本案被告根据合同约定及法律规定来确定；2.本案被告与原告不存在合同关系，自然被告对原告不存在合同义务，也就不存在违约的事实，所以原告基于违约向被告主张权利没有依据；3.从原告陈述来看，其并没有对是否存在损失、损失与被告的行为是否存在因果关系提供任何证据，其诉讼请求无事实依据。原告围绕其主张向本院提交了证据，被告发表了质证意见。原告提交的营业执照复印件、张青玲与刘秋菊签订的商铺租赁合同、雅斯物业公司宜都分公司物业费收据、宜都市工商局都工商[2017]7号文件、雅斯物业公司宜都分公司2017年8月3日的通知、现场照片三张，被告均未对真实性提出异议，对这些证据本院予以采信；原告提交的郑华的承诺书及情况说明，来源不清，真实性无法确认，不予采信；原告提交的营业状况统计表系其单方制作，没有其他有效证据予以佐证，内容是否真实，无法确认，不予采信。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人陈建斌、刘秋菊购买了雅斯国际广场1-1-105号商铺，是雅斯国际广场小区的业主。2013年6月26日刘秋菊与被告雅斯物业公司签订了《雅斯国际广场商铺前期商业物业服务协议》，双方形成物业服务合同关系。同日，刘秋菊与原告经营者张青玲签订《商铺租赁合同》，约定刘秋菊将其购买的雅斯国际广场1-1-105号商铺出租给张青玲使用，租赁期限自2013年7月1日至2021年9月30日，并约定租赁期间水费、电费、取暖费、燃气费、电话费、物业费以及其他因经营产生的费用由承租人张青玲自行负担。另查明，2016年11月雅斯物业公司宜都分公司将雅斯国际广场步行街北面丽橙宝贝店门前广场出租给郑华经营旋转木马，后刘秋菊等四人认为旋转木马的经营占用了公共通道，侵犯了集体商户的利益，共同向宜都市工商行政管理局投诉，要求予以拆除。至2019年8月22日上述旋转木马仍在经营，原告提出本案诉讼时，旋转木马已被拆除。本院认为，从原告前两项请求的内容来看，第一项要求确认物业服务合同的效力，是为确认之诉；第二项为赔偿损失，是为给付之诉。人民法院在审理合同纠纷类给付之诉中，必然会审查当事人据以提出请求权的基础法律行为即案涉合同是否成立、效力如何，此类给付之诉的审查实际上已经涵盖了一个确认之诉的内容，即在给付之诉的合同纠纷案件中，合同的效力问题是人民法院主动审查的范围，当事人无须该问题单独提出确认之诉；另外，原告提出的确认物业服务合同终止的请求，与本案的实体处理无关，本院在本案中不予处理。原告的经营者张青玲基于与案外人刘秋菊签订的商铺租赁合同，承租使用雅斯国际广场1-1-105号商铺，成为相应物业的实际使用人，被告也收取了原告2016年之前交纳的物业费，原、被告之间虽未直接签订物业服务合同，但已经形成事实上的物业服务合同关系，业主刘秋菊依照其与被告签订的物业服务合同所享有的权利，作为物业实际合法使用人的原告同样享有，被告认为原告并非与其签订物业服务合同的相对人，因而不能依照物业服务合同对其提出诉求，属于对双方之间法律关系的认识错误，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《物业管理条例》第三十五条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”本案原告认为被告违反物业服务合同的约定，允许他人在其营业场所附近经营旋转木马，对其造成了损失，从其权利主张来看，系要求被告承担违约责任。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述规定可以看出，合同的一方当事人向他方当事人主张赔偿损失的违约责任，应当满足以下前提条件：违约行为客观存在，损失客观存在，违约行为与损失之间存在因果关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据上述规定，原告作为主张权利受到损害的当事人，应当就本案是否存在违约行为，是否对其造成损失以及行为与损失之间是否存在因果关系向法庭提供证据，否则应承担不利后果。就本案而言，第一，原告在诉讼中提出被告允许他人在其营业场所附近经营旋转木马，违反了物业服务合同的约定，但其没有提供证据证实该行为违反的物业服务合同条款的具体内容；第二，原告提供了2016年至2018年三年的营业额统计表，拟以此证明其营业收入逐年下降，确有损失存在，但因该证据系其单方制作，并没有其他证据佐证，证明力不足，本院并未作为认定损失的证据予以采纳；即便原告所称的营业收入逐年下降的事实属实，但因其从事的是有相当市场风险的经营活动，影响营业收入的因素颇多，旋转木马项目是否属于其中的影响因素以及影响力的大小，均无从判断；第三，原告提出30万损失的主张，也缺乏证据证实。综上所述，原告提出的诉请，事实依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条，《物业管理条例》第三十五条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告宜都市丽橙宝贝母婴店的全部诉讼请求。本案受理费5367元，由原告宜都市丽橙宝贝母婴店承担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  龚太阔二〇一九年十二月二十七日书记员  杨嫚嫚