中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初7567号原告：帝斯曼知识产权资产管理有限公司，住所地荷兰王国赫伦海伦6411号，欧佛隆1号。法定代表人：香农·麦加拉，高级专利律师。（未到庭）委托诉讼代理人：封新琴，北京坤瑞律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：罗天乐，北京坤瑞律师事务所律师。（到庭）被告:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人:尹昕，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人:史晶，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人:倪少伟，男，汉族，1965年10月9日出生，住中华人民共和国北京市朝阳区。（到庭）案由：发明专利权无效行政纠纷。被诉决定：第30375号无效宣告请求审查决定。被诉决定做出时间：2017年03月01日。本院受理时间：2017年10月9日。开庭审理时间：2019年10月24日。被诉决定系中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对第三人就原告拥有的专利号为03814382．8的发明专利（以下简称本专利）所提无效宣告请求而作出。原专利复审委员会在该决定中认为：权利要求1、3-5相对于证据10不具有新颖性，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第二款的规定；权利要求2、6相对于证据10不具有创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。据此，宣告本专利权全部无效。原告诉称：一、原告履行了举证责任，被诉决定事实认定错误。被告鉴于第686号判决的既判力，认定应当由原告证明证据10中的花生四烯酸油BatchB不能为公众所获得的证明责任，而不是由无效请求人提供证据10中的花生四烯酸油BatchB能够为公众所获得的证明。原告认为，原告在无效过程中已经承担了相应的举证责任。在无效过程中，原告为了证明在本专利申请日之前不存在合理途径获得证据10中的BatchB油这样一个很难证明的消极事实，付出了巨大的努力。原告尽可能周祥地考虑了各种有可能获取该产品或相关技术信息的途径，尽可能穷尽了所有可以获得的证据和可行的证明方法，但是被告在被诉决定中没有对原告提供的证据进行任何评述，在这样的情况下，直接作出了权利要求1、3-5相对于证据10不具备新颖性的决定，默认证据10中的花生四烯酸油BatchB是能够为公众所获得的现有技术。原告认为被诉决定存在事实认定错误。二、证据10中的BatchB油不构成专利法意义上的现有技术，被诉决定认定事实错误。三、在证据10中的BatchB油不构成专利法意义上的现有技术的情况下，不能用该证据评价本专利的新颖性和创造性。四、本专利权利要求的类型并不影响对现有技术的认定标准。综上，被诉决定关于本专利权利要求1-6相对于对比文件1不具备新颖性和创造性的认定是错误的，请求法院依法撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉决定意见，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：原告。（二）发明创造名称：用于微生物细胞和微生物有的巴氏消毒方法。（三）专利号：03814382．8。（四）申请日：2003年06月20日。（五）优先权日：2002年06月19日。（六）授权公告日：2010年05月26日。（七）原告于2011年08月23日修改后的权利要求：“1．一种微生物油，含有至少90％的甘油三醋，其中，所述的油包含至少35％的花生四烯酸（ARA），并且具有不超过3．0的过氧化值（POV）和不超过20的荀香胺值（Anv），其中ARA的来源是来自Mortierellaalpina。2．如权利要求1所述的油，其包含至少40％的ARA。3．如权利要求1或2所述的油，其中所述油的AnV不超过15。4．如权利要求3所述的油，其中所述油的AnV不超过10。5．如权利要求1-4中任意一项所述的油，其中所述油的POV不超过2．0。6．如权利要求1-4中任意一项所述的油，其中所述的油是粗制的油。”二、对比文件证据10：Pre1iminarySafetyAssessmentofanArachidonicAcid-enrichedOilderivedfromMortierellaalpina：SummaryofToxicologicalData，R．A．HEMPENIUS等人，FoodandChemicalToxicology，第35卷第6期，1997年出版，文献复制证明、扉页、出版信息页、目录页、第573-581页及其部分中文译文，复印件共18页。三、其他事实2010年11月01日，第三人向原专利复审委员会提出无效宣告请求。2011年11月01日，原专利复审委员会作出第17476号无效宣告请求决定，在修改后的权利要求1－6的基础上维持本发明专利权有效。第三人对上述无效决定不服，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。2012年12月19日，北京市第一中级人民法院作出了（2012）一中知行初字第1971号判决（以下简称一审判决）。一审判决认为：第17476号决定认定权利要求1、3-5相对于证据10是否具有新颖性的关键在于，能否确认证据10的花生四烯酸BatchB是否来自Mortierellaalpina。然而，本领域技术人员知晓花生四烯酸的不饱和水平越高，氧化稳定性越差。而过氧化值与包括氢过氧化合物在内的初级氧化产物的数量有关，茴香胺值与包括醛在内的次级氧化产物的数量有关。由于证据10未公开花生四烯酸BatchB的获得方式或制备方法，在没有相关证据加以佐证的前提下，本案证据上不足以确认证据10的花生四烯酸油BatchB与本专利来自Mortierellaalpina的花生四烯酸油(ARA)相同，因此权利要求1、3-5相对于证据10符合《专利法》第二十二条第二款的规定。此外，根据“谁主张谁举证”的原则，请求人提出“证据10的花生四烯酸油BatchB属于本专利优先权日之前公开的现有技术”，专利复审委员会据此要求原告对其主张进行举证，并无不妥。此外，关于其他无效理由，第17476号决定认为的结论并无不妥。综上，第17476号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。第三人不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2014年6月20日，北京市高级人民法院作出了（2013）高行终字第686号行政判决（以下简称终审判决）。终审判决指出：“一审法院查明事实属实，对此予以确认。另查，证据10的标题中文译文是“来自Mortierellaalpina的富含花生四烯酸的油的安全性初步评价：毒理学数据摘要”，其正文载明：使用高山被孢霉（Mortierellaalpina）生产花生四烯酸。高山被孢霉能够在细胞内积累大量的的油脂（lipid）。在深层发酵后提取菌丝体后可获得其中通常含有30-50％的花生四烯酸的甘油三酯。用两批代表性花生四烯酸油BatchA和BatchB进行安全性研究，…上述两批花生四烯酸的特性和油脂组成示于表1中。其中BatchB中花生四烯酸含量为38．6％，甘油三酯含量为96．5％，过氧化值为0．8，苗香胺值为1．9。终审判决认为，本专利原为方法专利，无效程序中专利权人将其修改为产品专利。因此对本专利有效性的评价应当以修改后的权利要求为准，没有体现在修改后权利要求中的技术方案不能作为评价其专利有效性的依据。证据10中的花生四烯酸BatchB来自Mortierellaalpin，其中花生四烯酸和甘油三酯的含量以及过氧化值和茴香胺值均在本专利权利要求1限定的数值范围内，应当认定破坏了权利要求1的新颖性，至于证据10中的花生四烯酸BatchB能否通过合理途径获得的问题，在证据10已经公开了花生四烯酸油BatchB的组分、含量、理化参数，以及本专利不涉及方法权利要求的情况下，应当由专利权人证明证据10中的花生四烯酸油BatchB不能为公众所获得的证明责任，而不是由请求人承担提供证据10中的花生四烯酸BatchB能够为公众所获得的证明责任。另外，由于本专利权利要求为产品权利要求，证据10中的花生四烯酸油BatchB的制备方法是否属于公知常识与权利要求1的新颖性无关。而根据证据10的译文，一审判决关于不能证明证据10中的花生四烯酸油BatchB来自高山被孢霉（Morrtierellaalpina），显然也不成立。鉴于本院已经认定权利要求1不具备新颖性，故对权利要求1的创造性的审查不再予以评述。专利复审委员会第17476号决定和一审判决事实认定和法律适用有误，应当予以撤销，专利复审委员会应当就本案重新作出无效宣告请求审查决定。”根据上述终审判决，原专利复审委员会重新成立合议组继续审理并于2017年03月01日作出了被诉决定。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。本院认为：关于本案审查范围《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（九）项规定，诉讼标的已为生效裁判所羁束的，应当裁定驳回起诉。北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第686号行政判决为生效判决，该判决明确认定证据10中的花生四烯酸BatchB来自Mortierellaalpin，其中花生四烯酸和甘油三酯的含量以及过氧化值和茴香胺值均在本专利权利要求1限定的数值范围内，破坏了本专利权利要求1的新颖性，且应当由专利权人证明证据10中的花生四烯酸油BatchB不能为公众所获得的证明责任。原专利复审委员会依据生效判决作出被诉决定认定权利要求1相对于证据10不具有新颖性事实上是执行法院生效判决的行为。因此，本案的该部分的诉讼标的已为生效判决所羁束，不具有可诉性，不属于本案审理范围。二、关于新颖性权利要求3引自权利要求1或2，并将权利要求1中“不超过20的荀香胺值（Anv）”进一步限定为AnV不超过15。基于与权利要求1不具备新颖性相同的理由，权利要求3引用自权利要求1的技术方案亦不具备新颖性。因权利要求2具备新颖性，故权利要求3引用自权利要求2的技术方案亦具备新颖性。权利要求4引自权利要求3，并进一步限定AnV不超过10。基于相同理由，权利要求4间接引用权利要求1的技术方案不具备新颖性，但间接引用权利要求2的技术方案具备新颖性。权利要求5引自权利要求1-4，并将权利要求1中“不超过3．0的过氧化值（POV）”进一步限定为POV不超过2．0。基于相同理由，权利要求5直接或间接引用权利要求1的技术方案不具备新颖性，但直接或间接引用权利要求2的技术方案具备新颖性。关于创造性《专利法》第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。1、权利要求2、3-5权利要求2限定权利要求1所述的油，其包含至少40％的ARA，而证据10公开了BatchB能制备ARA含量为38．6％的油，两者之间的数值非常接近。而且，证据10(第574页左栏第2段第5～6行)公开了“使用高山被孢霉（Mortierellaalpina）生产花生四烯酸。高山被孢霉能够在细胞内积累大量的的油脂（lipid）。在深层发酵后提取菌丝体后可获得其中通常含有30-50％的花生四烯酸的甘油三酯”，即给出了使用源自高山被孢霉（Mortierellaalpina）的BatchB生产菌株（CBS168．95或CBS169．95）来制备30-50％的花生四烯酸的甘油三酯的技术启示。在独立权利要求1不具备新颖性且证据10公开了BatchB生产菌株能够制备包含38．6％的ARA的油的基础上，本领域技术人员容易想到通过发酵条件的调整最终制备得到甘油三酯中的ARA油的含量，将BatchB生产菌株所生产的ARA含量由38．6％提高到至少40%。据此，权利要求2相对于证据10不具备创造性。同理，权利要求3引用自权利要求2的技术方案、权利要求4间接引用权利要求2的技术方案、权利要求5直接或间接引用权利要求2的技术方案均不具备创造性。3、权利要求6权利要求6限定在先权利要求的油是粗制的油。虽然证据10中没有明确公开油BatchB是粗制油还是精制油，但粗制油和精制油仅仅是基于杂质是否去除进行的简单分类，二者均是油常见的状态，在证据10的基础上本领域技术人员容易选择两者之中的任何一种。在本专利说明书并未公开粗制油优于精制油的实验数据的情况下，本领域技术人员也不能预料该附加技术特征将给在先权利要求带来预料不到的技术效果，因此权利要求6相对于证据10不具有创造性。综上所述，被诉决定虽然对权利要求3-5直接或间接引用自权利要求2的技术方案的新颖性认定有误，但鉴于上述技术方案均不具备创造性，故该决定关于本专利权应予全部无效的结论正确。原告关于撤销被诉决定之诉讼请求的理由尚不够充分，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告帝斯曼知识产权资产管理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告帝斯曼知识产权资产管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告帝斯曼知识产权资产管理有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人倪少伟可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  姚文斌人民陪审员  熊文秀二〇一九年十二月二十三日法官 助理  夏 旭技术调查官刘桂英书记员谢馨蕊-2--1-