山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2504号上诉人（原审被告）：泸州九五之尊酒业股份有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区。法定代表人：李建永，总经理。委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古贝春集团有限公司，住所地山东省德州市武城县。法定代表人：周晓峰，董事长。委托诉讼代理人：田志生，男，系该公司督察部主任。委托诉讼代理人：上官兰祥，北京德恒（济南）律师事务所律师。原审被告：德州市德城区金泰和烟酒超市，经营场所山东省德州市德城区。经营者：孙风亭，经理。原审被告：孙风亭，男，1971年3月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：李建永，男，1977年4月4日出生，汉族，住河北省藁城市。原审被告：河北花冠酒业有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区南营镇南营村（果王公路南营段）。法定代表人：张彩欣，总经理。原审被告：张彩欣，女，1978年3月7日出生，汉族，住河北省藁城区。上诉人泸州九五之尊酒业股份有限公司（以下简称九五之尊公司）因与被上诉人古贝春集团有限公司（以下简称古贝春公司）、原审被告德州市德城区金泰和烟酒超市（以下简称金泰和超市）、孙风亭、李建永、河北花冠酒业有限公司（以下简称花冠公司）、张彩欣擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。九五之尊公司上诉请求撤销一审判决，一二审诉讼费用由古贝春公司承担。事实和理由：1、古贝春公司的酒瓶外包装、装潢应区别对待。古贝春公司“百年老窖”系列产品中的红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶肩部有黄色夔文，瓶肚处标有“古贝春”字样被一审法院认定为特有的包装、装潢。九五之尊公司认为一审法院上述认定错误。九五之尊公司的被诉侵权商品瓶肩部并未有黄色夔文，瓶肚处无“古贝春”字样而系盛开的牡丹花，两者装潢并不相同或近似。古贝春公司商品包装即酒瓶形状中除了含有“双龙耳球”元素外，还有“蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子”等组成元素。“双龙耳瓶”本身系历史悠久的传统设计，并非古贝春公司特有。形状构造类装潢构成特有装潢应有更严格的认定条件。古贝春公司的酒瓶形状并未起到区别商品来源的作用，不构成知名商品特有的包装、装潢。2、一审法院没有准确区分商标或包装、装潢的识别作用。古贝春公司的商品瓶肚印有中文“古贝春”商标及“古贝春集团有限公司”字样，“古贝春公司“百年老窖”产品中实际起到别商品来源作用的部分为其注册商标“古贝春”，而非其酒瓶的形状。3、一审法院错误认定九五之尊公司的产品与古贝春公司产品“特有包装、装潢”近似。古贝春公司“百年老窖”系列产品外包装为四面透明的礼盒，礼盒内部系酒瓶形状，应当将九五之尊公司的被诉侵权商品与“知名商品”特有包装、装潢进行整体比对，而不应该抛弃商品外包装礼盒，直接将古贝春公司商品其中的内部瓶体与九五之尊公司的被诉侵权商品外包装进行比对。通过将古贝春公司主张保护的商品与九五之尊公司被诉侵权商品的包装、装潢进行比对发现，被诉侵权商品瓶肩部无夔文，瓶肚无任何文字而是盛开的牡丹花，瓶盖下方有斜拉的标签，其上有非常醒目的文字“中国四川”，与古贝春公司商品区别较大，且“中国四川”具有标明产地作用，足以使相关公众将两者区分。另外，九五之尊公司被诉侵权商品双耳中间为“窖藏”文字大小、字体与古贝春公司均不相同或近似。一审法院认定二者近似是错误的。4、一审法院认定九五之尊公司赔礼道歉没有事实和法律依据。古贝春公司答辩称，一、一审法院认定古贝春公司“百年老窖”酒瓶包装、装潢系特有包装、装潢认定事实清楚。一审法院关于包装、装潢的认定具有事实和法律依据。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四、五款“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；本规定所称装潢，是指为识别和美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”之规定，本案中酒瓶容器属于包装部分，酒瓶的颜色、文字等属于装潢部分，一审法院认定正确。一审法院认定涉案包装、装潢为特有的包装、装潢具有事实和法律依据。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢并非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”、第四条第二款“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”之规定，古贝春公司“百年老窖”酒瓶包装、装潢系古贝春公司自行研发设计，具有独特的显著性，且2004年即在先使用，该包装、装潢凭借独有的造型、鲜明的色彩已经给消费者留下了深刻的视觉印象，外加长时间的使用，覆盖全国范围的经销、多种媒体的广泛宣传，并依靠其所标示商品的优良品质，该包装、装潢早已经与古贝春公司的商品形成了稳定的指向关系，成为区分商品来源的显著标识。二、一审法院认定九五之尊公司被控侵权产品使用古贝春公司特有包装、装潢（有一定影响的包装、装潢）认定事实清楚。九五之尊公司主张的比对客体无事实和法律依据。古贝春公司“百年老窖”酒瓶包装、装潢系特有包装、装潢，理应将其与九五之尊公司的被控侵权产品包装、装潢进行比对，而并非将古贝春公司的外包装盒与九五之尊公司被控侵权产品包装盒进行比对。一审法院认定二者包装、装潢近似具有事实和法律依据。九五之尊公司的被控侵权产品外包装上使用的酒瓶形状与古贝春公司“百年老窖”酒瓶包装形状完全相同。二者均为双龙耳球形盖蒜头瓶，形状大小比例关系基本相同。九五之尊公司被控侵权产品外包装上使用的酒瓶颜色与古贝春公司“百年老窖”酒瓶包装颜色完全相同。二者瓶身均为红色，瓶盖底部均为金黄色卡扣，文字颜色均为金黄色。九五之尊公司被控侵权产品的酒瓶图案占据了整个包装的前后两面，具有非常高的视觉显著性。左右两面并无其他显著图案，且并非相关公众视觉直观部分，不属于涉案产品包装的主要部分，且对整体并未产生较大影响。因此，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条“对使用知名商品近似的包装、装潢，可以根据主要部分和整复印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”，二者包装、装潢构成近似。三、一审法院判决九五之尊公司等赔偿经济损失15万元具有事实和法律依据。一审法院根据古贝春公司“百年老窖”酒的知名度、侵权行为的性质、主观过错、时间等等情况酌定判决数额公平合理，依法应予维持。四、一审判决九五之尊公司赔礼道歉具有事实和法律依据。金泰和超市述称，金泰和超市合法经营，严格遵守市场管理规定，正规渠道采购货物，且对被控侵权产品销售数量较少，并对其构成侵权并不知情，也不存在不正当竞争行为，不应承担任何责任。古贝春公司向一审法院起诉请求，1.判令金泰和超市、孙风亭、九五之尊公司、李建永、花冠公司、张彩欣立即停止不正当竞争行为，并赔礼道歉，销毁在市场上销售的侵权酒以及一切库存包装物，保证今后不再有不正当竞争行为；2.依法判定金泰和超市、孙风亭、九五之尊公司、李建永、花冠公司、张彩欣停止不正当竞争产品相应的广告和宣传；3.判令金泰和超市、孙风亭、九五之尊公司、李建永、花冠公司、张彩欣赔偿因不正当竞争给我公司造成的经济损失50万元；4.诉讼费及保全费用由金泰和超市、孙风亭、九五之尊公司、李建永、花冠公司、张彩欣承担。一审法院查明事实：古贝春公司成立于1999年11月1日，经营范围为白酒生产、销售及相关产品进出口业务、住宿服务、企事业机关单位食堂服务（不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海鲜）、纯净水销售、环保砖制造、生物制煤；普通货运。古贝春公司于2004年6月30日取得第209671号商标的注册专用权，2014年2月21日被核准续展注册，续展有效期至2024年6月29日。公开办字〔2017〕270号《政府信息公开答复书》记载：2012年12月，古贝春公司在商标注册用商品和服务国际分类第33类烧酒、酒（利口酒）、酒饮料商品上的第3937951号“国蕴”注册商标为驰名商标；2015年6月，古贝春公司在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的第1758826号“古贝元及图”注册商标为驰名商标；2017年6月，古贝春公司在商标注册用商品和服务国际分类第33类酒商品上的第209671号“古贝春及图”注册商标为驰名商标。一审法院的（2005）德中民四初字第66号民事判决书认定古贝春公司使用在白酒产品上的第209671号“古贝春”商标为驰名商标。2015年12月9日，古贝春公司使用在白酒上注册证号为209671的“古贝春”商标为山东省著名商标，有效期三年。古贝春公司于2005年5月23日申请酒瓶的外观设计专利，并于2006年3月1日被授权公告（专利号：ＺＬ20053009××××.5），取得第511765号外观设计专利证书；古贝春公司于2012年5月11日申请酒瓶（1）的外观设计专利，并于2012年10月17日被授权公告（专利号：ＺＬ20123016××××.0），取得第2136469号外观设计专利证书。为推广产品，古贝春公司及其关联公司投入大量广告费用，通过电视广告、户外广告等形式对古贝春酒进行推广宣传。2018年9月19日，古贝春公司向山东省武城县公证处申请购买酒水过程的证据保全，该公证处公证人员张某、宋某跟随古贝春公司的委托诉讼代理人田志生来到德州市德城区德兴乾城内一门市，门市挂有“古贝春金泰和烟酒副食批发”的牌匾，公证人员跟随田志生在该门市购买一箱外包装标有“百年老窖”的酒水，并对此箱粘贴封条进行了封存。回到公证处，发现封条打错日期，公证员张某对封条日期进行了更改，加盖公章并拍摄照片。公证员张某制作《工作记录》一份共两页，公证员助理宋某对主要场景的拍照、录像、录音内容进行刻录光盘。案涉侵权产品的包装盒、酒瓶上标明生产者为九五之尊公司和花冠公司。一审庭审中，各方当事人均认可案涉侵权产品是由九五之尊公司委托花冠公司生产的。九五之尊公司成立于2017年9月13日，法定代表人为李建永，经营范围为白酒生产；销售：预包装食品（不包含冷冻食品）。花冠公司成立于2009年8月14日，法定代表人为张彩欣，经营范围为白酒生产、销售。金泰和超市成立于2012年12月25日，经营者为孙风亭，经营范围为酒水、食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、营养和保健品批零兼营；卷烟、雪茄烟零售。一审庭审中经比对，古贝春公司主张权利的“百年老窖”酒瓶为红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶肩部有黄色夔文，瓶肚处标有“古贝春”字样。古贝春公司主张的侵权产品外箱瓶型图案与古贝春公司生产的“百年老窖”系列产品瓶型一致，也为红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶肩部有黄色夔文，案涉侵权产品的外包装与古贝春公司“百年老窖”产品的包装、装潢近似，容易使消费者混淆。一审法院认为，本案的争议焦点为：金泰和超市、九五之尊公司、花冠公司、李建永、张彩欣是否构成不正当竞争，应否承担民事责任，应如何承担民事责任。首先，古贝春公司生产销售的“百年老窖”酒系知名商品。其次，案涉包装、装潢系知名商品特有包装装潢。再次，九五之尊公司的被诉侵权商品与古贝春公司生产销售的“百年老窖”酒的包装、装潢相同或近似。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，否则构成不正当竞争，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。关于金泰和超市是否构成不正当竞争，应如何承担民事责任。金泰和超市作为酒水销售超市，其对行业内已具有较高市场知名度的古贝春“百年老窖”产品及其装潢理应知晓，却仍销售与古贝春“百年老窖”产品装潢近似的九五之尊公司的被诉侵权商品，其行为已构成不正当竞争行为，依法应立即停止不正当竞争行为，并承担赔偿古贝春公司经济损失的民事责任。综合考虑古贝春公司“百年老窖”产品的知名度、金泰和超市侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及古贝春公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定金泰和超市的赔偿数额为6000元。关于九五之尊公司、花冠公司是否构成不正当竞争，应如何承担民事责任。九五之尊公司、花冠公司作为白酒生产商，其对行业内已具有较高市场知名度的古贝春“百年老窖”产品及其装潢理应知晓，九五之尊公司仍委托花冠公司生产与古贝春公司“百年老窖”产品装潢近似的九五之尊公司的被诉侵权商品，两者的行为共同构成不正当竞争行为，依法应立即停止不正当竞争行为，并承担赔偿经济损失的民事责任。综合考虑古贝春公司“百年老窖”产品的知名度、九五之尊公司、花冠公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及古贝春公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定九五之尊公司、花冠公司共同赔偿15万元。关于李建永、张彩欣是否构成不正当竞争，应否承担责任。李建永为九五之尊公司的法定代表人，张彩欣为花冠公司的法定代表人。本案侵权的主体为金泰和超市、九五之尊公司和花冠公司，李建永、张彩欣的行为系职务行为，权利义务承受主体是公司，其作为自然人侵权缺乏证据支持，李建永、张彩欣不应承担不正当竞争的民事责任。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，判决：一、金泰和超市立即停止销售与古贝春公司“百年老窖”商品装潢近似商品的不正当竞争行为，停止该产品的广告和宣传，并赔礼道歉；二、九五之尊公司、花冠公司立即停止使用与古贝春公司“百年老窖”商品装潢近似标识的不正当竞争行为，停止该产品的广告和宣传，并赔礼道歉；三、金泰和超市于一审判决生效之日起十日内赔偿古贝春公司经济损失6000元；四、九五之尊公司、花冠公司于一审判决生效之日起十日内赔偿古贝春公司经济损失15万元；五、驳回古贝春公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由古贝春公司负担6054元，由金泰和超市负担106元，由九五之尊公司、花冠公司负担2640元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：九五之尊公司是否构成不正当竞争。本案系擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款之规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，否则构成不正当竞争，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。根据审理查明的事实，古贝春公司成立于1999年11月1日，自2004年开始对其“百年老窖”酒进行宣传，且其使用的“古贝春”商标于2005被认定为驰名商标，2008年被评为中华老字号，2012年被评为山东省著名商标。古贝春公司已为“百年老窖”系列产品的两款酒瓶取得了外观设计专利，古贝春公司生产销售的百年老窖系列产品，具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，系《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条所规定的“知名商品”。本案中，古贝春公司的“百年老窖”酒的酒瓶已经取得外观设计专利，其装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与古贝春公司的“百年老窖”酒联系起来，具有识别其商品来源的作用。因此可以认定古贝春公司的“百年老窖”酒的包装、装潢系知名商品特有的包装、装潢。古贝春公司“百年老窖”酒的包装、装潢系以其组合的整体形象起到区别来源的作用，故九五之尊公司关于一审法院错误认定特有包装、装潢、应对包装、装潢予以区分的上诉理由不能成立。九五之尊公司被诉侵权商品与古贝春公司“百年老窖”酒的包装、装潢均为红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶肩部有黄色夔文。从一般消费者角度看，两者在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等主要部分和整体印象均构成近似，足以对商品来源造成混淆。因此九五之尊公司关于其被诉侵权商品与古贝春公司“百年老窖”酒的包装、装潢不构成近似的上诉理由不能成立。综上所述，九五之尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由泸州九五之尊酒业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 娄勇军审判员 岳彩林二〇一九年十二月二十二日法官助理刘耀逊书记员董彤