浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行再56号再审申请人（一审原告、二审上诉人）温岭市兴海冷藏有限公司，住所地温岭市石塘镇里西村。法定代表人庄连华，总经理。委托代理人王智远、郝剑锋，北京市法大律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）温岭市石塘镇人民政府，住所地温岭市石塘镇上马新三角马路。法定代表人毛永波，镇长。应诉负责人陈滢洁，副镇长。委托代理人蔡福友、叶莹萍，浙江明权律师事务所律师。原审被告温岭市自然资源和规划局（原温岭市国土资源局），住所地温岭市太平街道东门北路235号。法定代表人**峰，局长。应诉负责人赵丹峰。委托代理人沈心淮、林箭，浙江红大律师事务所律师。再审申请人温岭市兴海冷藏有限公司（以下简称兴海公司）因诉温岭市国土资源局（以下简称温岭市国土局）、温岭市石塘镇人民政府（以下简称石塘镇政府）城建行政强制一案，不服台州市中级人民法院于2019年1月16日作出的（2018）浙10行终330号行政判决，向本院申请再审。2019年9月24日，本院作出（2019）浙行申384号行政裁定，决定本案由本院进行再审。2019年10月15日，本院对该案立案再审并依法组成合议庭后，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。再审申请人兴海公司的法定代表人庄连华及委托代理人王智远、郝剑锋，被申请人石塘镇政府的应诉负责人陈滢洁及委托代理人蔡福友，原审被告温岭市国土局应诉负责人赵丹峰及委托代理人林箭到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审法院经审理查明:2006年4月18日，温岭市益华冷藏有限公司（兴海公司）与温岭市××××村村民委员会就其在西里村新建厂房事宜签订协议。2006年6月5日，温岭市土地开发管理中心收取土地整理指标成本回收款214000元。原告于2006年4月28日-2010年11月30日分五次以土地使用补偿费、赞助款的形式向温岭市××××村村民委员会交纳40万元的征地补偿费。2006年6月20日，温岭市建设规划局出具（2006）1150001号《温岭市建设项目选址意见书》，同意石塘镇××西村工业点4381.00平方米，为原告单位建设规划用地，并出具(2006)1150001号《建设用地规划许可证》。2006年5月20日，原告向温岭市国土局报请备案《温岭市兴海冷藏公司厂区地质灾害危险性评估说明书》。2006年6月，温岭市东方国土测绘设计院出具土地权属界线认定书，认定原告兴海公司建设项目总用地面积0.4137公顷，征收土地面积0.4137公顷，农转用面积0.3504公顷（均为耕地），建设用地面积0.0389公顷，未利用地面积0.0244公顷。2006年9月22日，温岭市国土局作出温土资罚（2006）第1094号国土资源违法案件行政处罚决定书，对原告作出责令退还非法占用土地1030.11㎡，没收在非法占用1030.11㎡土地上新建的四间一层结顶、六间一层未结顶及填土基础和其他设施，并处罚款20602元的行政处罚。原告收到该行政处罚决定书后未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼。在缴纳上述罚款后继续使用该厂房并继续进行建设，已建成冷藏房及综合用房一幢，建筑面积约4000㎡及若干附属房。占地面积4062.1㎡。2017年8月29日，石塘镇政府在原告厂房外墙写上“拆”字。2017年12月28日，被告组织人员对原告厂房两侧的附属房进行强制拆除。2018年1月4日，石塘镇政府在原告厂房墙上写上“2018.1.11拆”,并口头告知原告公司法定代表人庄连华的父亲。2018年1月31日，石塘镇政府在拆除前对拟拆厂房及里面设备设施清理情况进行摄像公证。2018年2月1日起，被告对原告厂房主建筑物进行了强制拆除。现仅剩部分氨机房和变压器房未予拆除。原告不服上述强拆行为，提起本案诉讼，请求确认温岭市国土局、温岭市石塘镇政府拆除其位于石塘镇××西村厂房的行为违法。原一审法院认为：《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，……乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，从被告石塘镇政府提供的视频资料、照片、公证书，结合二被告庭审陈述，应当认定组织对原告厂房实施强制拆除的主体为石塘镇政府。被告温岭市国土局虽派员参加了涉案拆除行动，但其并不是实施涉案强制拆除行动的组织者，且原告也无证据证明涉案拆除行为系二被告共同实施，故温岭市国土局不是本案的适格被告。本案兴海公司的厂房建设于2006年6月20日即已取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证，应当依法及时办理相关手续。在经国土局温土资罚（2006）第1094号行政处罚决定作出处罚没收其当时所建厂房并处罚款后，原告仍继续使用该厂房并继续进行建设，涉案厂房一直使用至被拆除之日，也尚未办理相关审批手续,且原告也无证据证明涉案建筑的合法性，应当认定系违法建筑。至于原告认为根据《温岭市人民政府办公室关于印发温岭市历史违法用地清查处置专项行动实施方案的通知》（温政办函[2017]16号）、台州市人民政府办公室《关于加快全市历史违法用地处置工作的意见》（台政办发[2017]45号）文件规定被告于2018年6月8日之前对原告厂房进行拆除严重侵犯了原告补办用地手续的合法权益。本院认为，该主张并不影响在拆除时对涉案厂房尚未办理相关审批手续系违法建筑的认定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，石塘镇政府虽通过在厂房外墙标注“拆”字等形式进行告知，但不符合法律规定。应当认定其未履行法定程序，即实施强制拆除。该拆除行为违法。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定，判决驳回原告兴海公司对被告温岭市国土局的起诉；确认被告石塘镇政府两次强制拆除原告兴海公司位于温岭市××××村厂房的行为违法。原二审法院对原一审判决认定的事实予以确认，认为：本案上诉人兴海公司提起上诉的主要理由，一是认为原审法院对涉案房屋建造情况的认定存在错误；二是认为该院认定涉案房屋系违法建筑，且未查明被上诉人石塘镇人民政府是否有权拆除，存在不当。首先，对于涉案房屋的建造情况，温岭市国土局于2006年9月22日作出温土资罚［2006］第1094号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，责令上诉人退还非法占用的土地1030.11㎡，对该土地上新建的四间一层结顶、六间一层未结顶及填土基础和其他设施予以没收，并处罚款20602元。原审法院认定上诉人在缴纳该笔罚款后继续建设至此次拆除前的状况，上诉人则认为上述《国土资源违法案件行政处罚决定书》的内容均已执行完毕，处罚决定中涉及的建筑物均已拆除，上诉人系在拆除后新建厂房。本院认为，上诉人两次建造的建筑处于同一位置，也无证据证明被上诉人国土资源局作出处罚的建筑物已进行了拆除，并结合各方当事人的陈述，原审法院认定上诉人系在原处罚建筑的基础上进行了扩建，并无不当。其次，上诉人在建造涉案建筑前未取得用地审批文件及建设工程规划许可，原审法院认定涉案建筑系违法建筑符合法律规定。该处建筑是否可补办相关审批手续并不影响对建筑违法性的认定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。兴海公司申请再审称：1.原一、二审判决认定主要事实的证据不足，应予纠正。第一，温岭市国土局的行政处罚决定书作出时间为2006年9月22日，2008年3月31日浙江省国土资源厅执法监察局于2008年4月1日确认该行政处罚决定已执行，并出具土地违法案件查处情况确认表。即原1030.11㎡土地上新建的四间一层结顶、六间一层未结顶及填土基础和其他设施已被没收。申请人现有的建筑面积约4000㎡的冷藏房及综合用房一幢及若干附属房，与该处罚决定书无关。且根据温岭市国土局《关于对温岭市兴海冷藏有限公司申请内容释明的回复》温土资回复[2018]2号可知，温岭市国土局并未具体分析过“哪部分属于存量建设用地，哪部分属于基本农田。”故一审判决关于“在缴纳上述罚款后继续使用该厂房并继续进行建设，已建成冷藏房及综合用房一幢，建筑面积约4000㎡及附属房若干”的认定证据不足，且与事实不符。第二，一审判决认定“原告认为根据《温岭市人民政府办公室关于印发温岭市历史违法用地清查处置专项行动实施方案的通知》(温政办函[2017]16号)、台州市人民政府办公室《关于加快全市历史违法用地处置工作的意见》(台政办发[2017]45号)文件规定被告于2018年6月8日之前对原告厂房进行拆除严重侵犯了原告补办用地手续的合法权益。本院认为，该主张并不影响在拆除时对涉案厂房尚未办理相关审批手续系违法建筑的认定”证据不足，且与事实不符，请求对上述内容予以纠正。2.被申请人石塘镇政府存在三处明显违法情形：一是未依法对涉案房屋属于违法建筑进行认定；二是未依法对涉案房屋作出强制执行决定；三是无权在现有条件下对涉案房屋进行拆除。因为申请人已在厂房被拆除前提交了补办用地申请的手续。温政办函[2017]16号通知、台政办发[2017]45号意见均明确规定了用地行为发生在国发2006031号文件(即2006年8月31日)发布之前的违法工业用地，按有关规定处罚到位后，且同时具备相应条件的，可按协议方式补办项目供地手续。用地手续补办截止日期为2018年6月8日。石塘镇政府自认申请人已在合理的期限内提交了补办用地申请。在上述两级政府制定的政策未经法定程序撤销、废止、变更的情形下，且申请人在2018年6月8日之前提出补办用地申请后，被申请人即无权拆除涉案厂房。在作出涉案用地行为不具有补办用地申请的法定情形的行政认定之前，石塘镇政府不能拆除涉案厂房。3.原一、二审判决存在遗漏诉讼请求的情形。一、二审判决均遗漏了对“被申请人石塘镇人民政府是否履行了涉案房屋属于违法建筑的认定职责，以及认定程序是否合法”的事实；均未查明“被申请人石塘镇人民政府是否有权在现有条件下对涉案建筑进行拆除”。综上，请求撤销原一、二审判决；确认石塘镇政府在现有条件下拆除涉案房屋的行为违法。被申请人石塘镇政府答辩称：1.一审法院认定事实清楚，二审法院维持理由充分。首先，再审申请人于2006年6月间未经批准，擅自在石塘镇××西村建造厂房，非法占地1030.11㎡。温岭市国土局于2006年9月22日作出温土资罚(2006)第1094号行政处罚决定，没收了其当时所建建筑物并处罚款。再审申请人对以上事实无异议。其次，再审申请人在已被没收的原建筑物十间一层房屋基础上继续翻建、扩建，建成建筑面积约4000㎡的冷藏房和综合用房一幢及若干附属房，占地面积4062.1㎡。该基本事实有大量的现场照片、视频资料等证据予以证实，事实清楚。再次，再审申请人以浙江省国土资源厅执法监察局《土地违法案件查处情况确认表》中“已执行”的表述，来推定处罚决定中涉及的建筑物均已拆除的事实，缺乏依据。该确认表中“已执行”仅表明罚金已收取，违法建筑已被没收归国有，并不表明上述被没收的建筑物已经拆除。事实上，再审申请人就是在已被没收的建筑物再继续建造至涉案建筑拆除前的状态。因此，再审申请人认为原行政处罚案件“已执行”便与本案无关的观点根本不能成立。最后，二审法院在综合全案证据、结合各方当事人陈述的基础上认为，两次建造的建筑处于同一位置，且无证据证明国土局作出处罚的建筑物已进行了拆除，一审法院认定再审申请人系在原处罚建筑的基础上进行了扩建并无不当。2.生效判决支持一审原告的诉讼请求，不存在漏判。所谓漏判，是指法院对原告的部分诉讼请求未作出判决。而针对诉讼请求涉及的争议问题如何进行审理则属于法院的审理方式，与是否漏判无关。再审申请人在一审的诉讼请求为“依法确认二被告拆除原告位于温岭市××镇西村厂房的行为违法”。一审法院经审理后判决“确认被告温岭市石塘镇人民政府两次强制拆除原告温岭市兴海冷藏有限公司位于温岭市××××村厂房的行为违法。”已支持了原告的诉讼请求，根本不存在漏判的问题。至于涉案建筑物是否为违法建筑属于本案的事实问题，与程序无关。3.再审申请人的申请理由不属于法定再审事由。本案不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的任何一种情形，再审申请人的再审理由不成立。综上，一、二审判决认定涉案建筑物为违法建筑的事实清楚、程序合法、适用法律正确，再审申请人的申请事由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回再审申请。原审被告温岭市国土局答辩称：温岭市国土局曾于2006年9月22日作出温土资罚(2006)第1094号《行政处罚决定书》，该决定书处罚的第二项内容是没收违法建筑物。本次拆违行动的违法建筑物中就包含该部分，故温岭市国土局指派工作人员就拆除的结果予以现场验收，而非拆违主体，不是本案适格被告。经审理，本院对原一、二审判决查明的事实予以确认。另查明，2019年1月9日，温岭市机构改革将温岭市国土资源局等部门的职责整合，组建温岭市自然资源和规划局，不再保留温岭市国土资源局。本院认为，本案的审理重点为原审判决认定涉案建筑为违法建筑是否适当，以及被诉强制拆除行为是否合法。在分析以上问题之前，先要厘清被告主体资格问题。本案中，石塘镇政府明确承认系其组织实施强制拆除了涉案房屋，其提供的拆除前的告知视频、将物品搬离的公证书、拆除前后的照片等证据亦证明了该事实。而权利人未提供充分的证据证明温岭市国土局参与实施了涉案强制拆除行为，故原一、二审判决认定石塘镇政府系本案适格被告，温岭市国土局并非本案适格被告，并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，石塘镇政府在实施强制拆除前未履行书面催告等程序，仅通过在建筑物外墙标注“拆”字等形式进行告知，不符合法律规定，故强拆行为程序违法。行政机关在作出事关当事人权益的行政行为时，应当妥善考虑当事人的信赖利益保护。本案中，兴海公司已经向温岭市土地开发管理中心缴纳了土地整理指标成本回收款214000元，并先后取得了温岭市建设规划局出具的《温岭市建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》。其虽因政策变化未能最终获得用地审批及建设工程规划许可，但仍应区别于完全未经过任何审批的违法建筑。涉案建筑并不能简单机械地全部认定为违法建筑，即使不符合补办手续的条件，兴海公司仍存在值得保护的利益。在此情况下，原一、二审判决认定涉案建筑系违法建筑，存在不当，本院予以指正。综上，原二审判决处理结果并无不当。再审申请人兴海公司的再审请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：维持浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10行终330号行政判决。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  戴文波审判员  马良骥审判员  张 榆二〇一九年十二月二日书记员  吴 琳·10·