江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏民终300号上诉人（原审原告）：汤亚伟，女，汉族，1964年1月2日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：许峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金元证券股份有限公司，住所地在海南省海口市南宝路36号证券大厦4楼。法定代表人：王作义，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婷，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张扬，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：众华会计师事务所（特殊普通合伙），住所地在上海市嘉定工业区叶城路1630号5幢1088室。负责人：孙勇、陆士敏，该事务所执行事务合伙人。委托诉讼代理人：李阿敏，北京市通商律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘娟，北京市通商律师事务所上海分所律师。原审被告：江苏雅百特科技股份有限公司，住所地在江苏省盐城市青年西路88号。法定代表人：唐继勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雅慧，北京市中伦律师事务所律师。上诉人汤亚伟因与被上诉人金元证券股份有限公司（以下简称金元证券）、众华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称众华所），原审被告江苏雅百特科技股份有限公司（以下简称雅百特公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1701号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。汤亚伟上诉请求：撤销一审裁定，依法指令江苏省南京市中级人民法院将金元证券、众华所作为本案共同被告进行实体审理。事实和理由：1.行政处罚是法院受理案件的依据，不是确定被告的依据。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条，受理此类案件必须经过行政或刑事处罚的前置程序，但行政或者刑事处罚并不是确定被告的依据。金元证券、众华所作为专业中介服务机构，为雅百特公司出具含有虚假内容的证明文件，均为本案虚假陈述行为人，符合司法解释确定被告的条件。2.《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》未对法院受理审计侵权案件规定前置程序。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第一条明确规定，利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。众华所作为雅百特公司2015年年报的审计单位，为雅百特公司出具虚假证明报告，投资者作为利害关系人向法院提起诉讼，法院应当受理，并不需要考虑会计师事务所是否被行政处罚或者是否有刑事裁判。3.金元证券、众华所符合法律规定的作为共同被告的要求。雅百特公司2015年年报虚假记载等行为已被中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）处罚，金元证券作为雅百特公司资产重组财务顾问出具文件存在虚假记载，证监会已对其作出行政处罚事先告知书，众华所也因雅百特公司信息披露违规事项被证监会立案调查，后均被行政处罚。金元证券、众华所作为中介服务机构未能勤勉尽责，依据《中华人民共和国证券法》第一百七十三条规定，应当作为本案共同被告对汤亚伟的损失与雅百特公司承担连带赔偿责任。4.法院应通过实体审理确定金元证券、众华所是否应当承担连带赔偿责任。如果证监会对金元证券、众华所进行了行政处罚，也就直接认定了两单位存在过错，则《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条规定的除外责任没有任何意义。如果不经实体审理即认为金元证券、众华所没有过错，直接在程序上就认定二者不承担赔偿责任，明显违法且不公平。汤亚伟向一审法院起诉请求：1.雅百特公司赔偿损失16613.16元；2.金元证券、众华所对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由雅百特公司、金元证券、众华所承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应当受理。汤亚伟以证券虚假陈述责任纠纷为由提起本案诉讼，应符合此类案件受理条件的规定。而本案中，汤亚伟起诉时并未提交涉及金元证券与众华所的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。证监会《行政处罚事先告知书》及《立案调查通知书》并非正式生效的行政处罚决定，不应作为立案受理的依据，故其在本案中起诉金元证券与众华所不符合上述条件。如将来证监会针对案涉虚假陈述行为对金元证券及众华所作出正式的行政处罚决定，或者人民法院对此作出刑事裁判，汤亚伟可另行提起诉讼。一审法院裁定：驳回汤亚伟对金元证券、众华所的起诉。本院审理查明：雅百特公司在深圳证券交易所上市，股票简称雅百特（2018年7月6日更名为ST百特），股票代码002323。2016年3月25日，雅百特公司发布《2015年年度报告》。该报告载明雅百特公司聘请的会计师事务所为众华所；聘请的报告期内履行持续督导职责的财务顾问为金元证券。2017年12月16日，雅百特公司发布《关于收到中国证监会的公告》，载明：雅百特公司于2015至2016年9月通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段，虚增营业收入58312.41万元，虚增利润23226.34万元，虚增利润金额占当年披露利润总额的73.08%；2016年1至9月虚增收入10130.24万元，相应虚增当期利润2423.77万元，占2016年1至9月份当期披露利润总额的19.74%。上述财务数据通过雅百特公司2015年年报、2016年半年报以及2016年三季报公布。雅百特公司的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十八条的规定，构成了《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款所规定的违法行为。另查明，2019年5月24日，证监会作出（2019）37号《行政处罚决定书》，载明：众华所及相关人员在为雅百特2015年财务报表提供审计服务、为雅百特提供盈利预测实现情况专项审核服务过程中，未勤勉尽责，所制作、出具的审计报告、盈利预测实现情况审核报告存在虚假记载，构成《中华人民共和国证券法》第二百二十三条所述违法行为。众华所在为雅百特提供财务报告内部控制有效性审核服务时，违反相关业务规则，构成《中华人民共和国证券法》第二百二十六条第三款所述违法行为。证监会决定责令众华所改正，没收业务收入54万元，没收违法所得12万元，并合计处以174万元罚款；对孙勇、顾洁给予警告，并分别处以8万元罚款。2019年7月12日，金元证券发布《关于收到中国证监会行政处罚决定书的公告》，载明：2019年7月10日，金元证券收到证监会出具的《行政处罚决定书》（[2019]70号），主要内容如下：金元证券作为雅百特资产重组财务顾问，未勤勉尽责，出具的2015年持续督导意见及报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。证监会根据《中华人民共和国证券法》第二百二十三条的规定，没收金元证券持续督导业务收入1000万元，并处以3000万元罚款；对直接负责雅百特项目的两名主管人员给予警告，并分别处以10万元罚款。本院认为：《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第一款规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应予受理。汤亚伟主张金元证券、众华所对雅百特公司的证券虚假陈述赔偿责任承担连带责任，其对金元证券和众华所的起诉是否符合法定受理条件，应当按照证券虚假陈述责任纠纷法定受理条件进行审查。本案二审期间，证监会对众华所制作、出具的审计报告、盈利预测实现情况审核报告存在虚假记载的行为作出行政处罚决定，对金元证券作为雅百特资产重组财务顾问未勤勉尽责亦作出行政处罚决定，故一审法院裁定驳回起诉依据的事实已经发生变化，汤亚伟起诉金元证券、众华所符合法定受理条件，人民法院应对汤亚伟对金元证券、众华所的起诉进行实体审理。综上，因二审中出现新事实，汤亚伟对金元证券和众华所的起诉符合法定受理条件，人民法院应予审理。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1701号民事裁定；二、本案指令江苏省南京市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  段晓娟审判员  成荣海审判员  孔 萍二〇一九年十二月二十三日书记员  徐阳阳