北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初14077号原告梁华，女，汉族，1972年7月21日出生，个体工商户经营者，住安徽省芜湖市镜湖区。（未到庭）委托代理人王玉实（梁华之夫），男，汉族，1969年11月15日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托代理人姚晓东，国家知识产权局审查员。（到庭）委托代理人李颖雪，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第230498号《关于第33143034号“李白及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月18日。本院受理时间：2019年11月18日。开庭审理时间：2019年12月3日。被告以原告申请注册的第33143034号“李白及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十九条第四款、第三十条和第三十四条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告营业执照中的“商标代理服务”和《商标法》中的“商标代理”、“商标代理机构”分属不同的国民经济行业分类，服务内容不同；二、原告从未按照《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第八十三条、第八十四条的规定从事相关商标代理和备案，工商行政管理部门也未对原告建立商标代理机构信用档案，可见原告不属于《商标法》规定的商标代理机构；三、原告其他商标已被核准注册，可见被告没有认定原告是商标代理机构，被诉决定前后矛盾；四、依照《商标法实施条例》第八十七条的规定，商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称原商标局）不予受理。原商标局发给原告的《商标注册申请受理通知书》表明原告已通过原商标局的受理审查，原告不是商标代理机构，但是在《商标驳回通知书》中却认为原告是商标代理机构，被诉决定违反了《商标法实施条例》第八十七条的规定；五、原告在2018年10月8日换发营业执照，其中经营范围已经没有“商标代理服务”相关项目，所以原告已不属于《商标法》规定的商标代理机构；六、诉争商标与第4882396号“李白”商标、第7796365号“李白故里”商标、第15192444号“李白故里”商标、第7796603号“李白故里及图”商标（以下分别简称为引证商标一、二、三、四）在整体图形、字体、文字字数内容、文字含义等方面不同，不构成近似商标。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：33143034。3.申请日期：2018年8月27日。4.标识：5.指定使用商品（第31类，类似群3101-3110）：树木；谷（谷类）；植物等。二、引证商标一1.注册人：吉林省李白种业有限公司。2.注册号：4882396。3.申请日期：2005年9月7日。4.注册公告日期：2008年6月14日。5.经续展，专用权有效期至：2028年6月13日。6.标识：7.核定使用商品（第31类，类似群3103；3106-3107）：自然花；新鲜的园艺草木植物；新鲜蔬菜等。三、引证商标二1.注册人：江油市扶贫项目中心。2.注册号：7796365。3.申请日期：2009年10月30日。4.注册公告日期：2011年6月14日。5.专用权有效期至：2021年6月13日。6.标识：7.核定使用商品（第31类，类似群3101-3102；3104-3105；3108-3110）：树木；谷（谷类）；活动物等。四、引证商标三1.注册人：江油市扶贫项目中心。2.注册号：15192444。3.申请日期：2014年8月20日。4.注册公告日期：2016年11月14日。5.专用权有效期至：2026年11月13日。6.标识：7.核定使用商品（第31类，类似群3101-3102；3104-3105；3108-3110）：树木；谷（谷类）；活动物等。五、引证商标四1.注册人：江油市扶贫项目中心。2.注册号：7796603。3.申请日期：2009年10月30日。4.注册公告日期：2011年6月14日。5.专用权有效期至：2021年6月13日。6.标识：7.核定使用商品（第31类，类似群3101-3102；3104-3105；3108-3110）：树木；谷（谷类）；活动物等。六、其他事实在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一至四核定使用商品属于相同或类似商品不持异议。在诉讼过程中，原告提交了如下证据：一、2016年12月版《商标审查及审理标准》第2页、第138页及《类似商品和服务区分表》第4506组、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》，用以证明经原商标局备案是认定《商标法》所称商标代理结构的必要条件，《商标法》所称商标代理机构属于《类似商品和服务区分表》中第4506组“法律服务”和《国民经济行业分类》中第7231类“知识产权相关法律服务”；二、《国民经济行业分类》，用以证明原告营业执照中的“商标代理服务”和《商标法》中的“商标代理”、“商标代理机构”分属不同的国民经济行业分类；三、《商标注册申请受理通知书》，用以证明原告已通过商标局的受理审查，原告不是商标代理机构；四、《商标驳回通知书》，用以证明《商标法》定义的“商标代理”、“商标代理机构”属于“法律服务”；五、原告其他商标商标网截图，用以证明原告不属于《商标法》定义的“商标代理”、“商标代理机构”；六、《营业执照》，用以证明原告的经营范围和变更时间。上述事实，有诉争商标及各引证商标商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点为诉争商标的注册申请是否违反《商标法》第十九条第四款和第三十条之规定。一、诉争商标是否违反了《商标法》第十九条第四款的规定《商标法》第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”本案中，根据原告的营业执照显示，原告在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”，而是否实际从事相关商标代理以及是否在原商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其在2018年10月变更其经营范围，不再包括“商标代理服务”，对此本院认为，《商标法》第十九条第四款对于商标代理机构申请注册商标的类别限制，目的在于防止商标代理机构利用熟悉商标注册流程的便利条件从事商标抢注等不当行为，维护商标注册秩序。对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故原告虽已在营业范围中变更了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时原告属于商标代理机构的事实。诉争商标指定使用的第31类“树木；谷（谷类）；植物”等商品，不属于《商标法》第十九条第四款中所规定的“代理服务”。故诉争商标在上述商品类别上的注册违反了《商标法》第十九条第四款的规定，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。关于原告主张原商标局和被诉决定违反了《商标法实施条例》第八十七条的规定，本院认为，原商标局对诉争商标注册申请的受理，并非认定原告不是商标代理机构，原商标局对于受理的商标注册申请，还要进行后续的实质审查，原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张其在其他案件中未被认定为商标代理机构，本院认为，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告在其他案件中未被认定为商标代理机构，并非本案事实认定和诉争商标获准注册的当然依据，原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。二、诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”至本案审理时，各引证商标均为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一至四核定使用商品属于相同或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。诉争商标为“李白及图”，与引证商标一至四均包含显著识别文字“李白”，文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一至四若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，本院予以支持。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告梁华的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告梁华负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  侯占恒人民陪审员  王 鹏人民陪审员  李黎东二〇一九年十二月二十三日法官 助理  侯李可书 记 员  李梦桐