新疆维吾尔自治区额敏县人民法院   执行裁定书   （2019）新4221执异6号   异议人（案外人）：额敏县方圆房地产开发有限公司，（统一社会信用代码：916542210655358311）。   住所地：新疆塔城地区额敏县友好路（十二地段）。   法定代表人：杨小林，男，1969年6月20日出生，汉族，系该公司董事长，现住新疆维吾尔自治区额敏县天合家苑小区6号楼2单元701室。   委托诉讼代理人：杨飞，男，汉族，1991年07月15日，系该公司监事长，现住新疆维吾尔自治区额敏县天合家苑小区6号楼2单元702室。   原案申请执行人：常全月，男，1978年6月8日出生，汉族，系新疆额敏县水利局科员，现住××县。   原案被执行人：额敏县金泰投资管理有限公司。   公司地址：××县头。   法定代表人：张博，男，1972年2月28日出生，汉族，现住额敏县天合家苑门面房A-126号。   原案利害关系人：张博，男，1972年2月28日出生，汉族，现住额敏县天合家苑门面房A-126号。   本院在执行申请执行人常全月与被执行人额敏金泰投资管理有限公司借款合同纠纷一案中，异议人（案外人）额敏方圆房地产开发有限公司于2019年12月19日提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。   异议人（案外人）额敏县方圆房地产开发有限公司称，额敏县人民法院（2019）新4221执646号执行裁定书、协助执行通知书执行主体错误。本案申请人常全月申请的被执行人为额敏县金泰投资管理有限公司，具以执行的主体及判决书被告均为额敏县金泰投资管理有限公司，额敏县人民法院（2019）新4221民初3540号民事调解书的债权主体为张博个人。本案额敏县人民法院将被执行人额敏县金泰投资管理有限公司混同为张博个人系错误的。故异议人（案外人）认为（2019）新4221执646号执行裁定书、协助执行通知书存在将生效法律文书中的被执行人额敏县金泰投资管理有限公司错误的列入协助执行额敏县人民法院（2019）新4221民初3540号民事调解书的债权主体张博个人存在违法执行行为现象。另额敏县金泰投资管理有限公司系依法成立的有限责任公司，张博虽为该公司股东和法定代表人，但依据法律规定该公司的债务不能由该公司的股东和法定代表人承担，故依据上述理由申请人提请法院排除执行。   异议人与张博因其他债权事项在额敏县人民法院（2019）新4221民初3540号民事调解书生效的同时给予了抵消，故依据相关协议及证据证明排除执行。2016年张博与异议人之间签署了四份《借款合同》，约定由张博与张新兰、陈亮男、肖北方、孟凡立签署《借款抵押合同》，异议人将其开发建设的“天合家苑”的住宅、商铺办理了抵押，且抵押物价值约为3600万元。2018年12月30日，经异议人（乙方）与张博（甲方）之间结算并出具了《借款合同结算及抵押物解抵押合同书》明确：（1）经双方核算甲、乙双方签署的四份《借款合同》截止2018年12月31日借款本金为1200万元，利息为：1135.2万元，本息合计：2335.2万元，；（2）经双方对账：自2016年至2018年12月31日，乙方向甲方支付借款本息合计人民币：23350875元；（3）乙方已偿还全部借款本息，为此甲方在本合同签署后应当将合同项下的全部抵押物给予解除抵押登记；（4）截止本合同签署日，登记在张新兰、陈亮男名下的全部抵押物已在额敏县房管所办理了全部解除抵押登记，登记在孟凡立、肖北方名下的抵押物现仍然登记在上述2名自然人名下，因乙方已偿还了全部借款本息；为此，在本合同签署后十个工作日内甲方将登记在孟凡立、肖北方名下的全部抵押物解除抵押登记。（5）因乙方将借款本息偿还给了甲方，但因甲方经营问题未将借款本息足额偿还给了孟凡立、肖北方，为此若乙方抵押物无法办理解抵押手续产生的赔偿责任均由甲方承担。因张博未将异议人的抵押物给予解抵押，造成异议人价值约2000万的资产无法对外出售，故异议人为解决抵押物解抵押，将张博欠付肖北方、孟凡立的欠款6887105元给予了清偿将2000万元的抵押物给予了解除抵押，并双方于2019年8月2日签署了《抵押物解除抵押债务清偿履行备忘录》，明确张博欠付异议人6887105元。因张博购买异议人的商铺欠付银行的按揭款，异议人向额敏县人民法院提起诉讼且在双方达成调解书前由双方于2019年11月7日签署了《款项抵付合同书》明确：1、甲（张博）、乙（异议人）双方就解除“天合家苑”1号商业A段7个商铺的《商品房买卖合同》及办理备案登记事项无异议，在额敏县人民法院达成调解协议；2、在双方调解时，明确甲方向乙方的首付款1493000元由乙方退还甲方，因甲方不愿在法院涉及其通过第三方理财及涉及其额敏县金泰投资管理有限公司对外理财的相关事项，故双方一致同意在法院调解时该款项在调解书中不再体现之前往来欠款的抵付事项。3、双方明确：在法院出具调解书的同时，在该调解书确认的首付款1493000元由乙方返还甲方时，抵付甲方欠付乙方的解除抵押物的垫付款1493000元，该款项抵付后甲方欠付乙方的解除抵押物的垫付款1493000元，该款项抵付后甲方欠付乙方的垫付款合计：5394150元。按照上述事实和证据，本案涉及的首付款1493000元已经在达成调解书时给予了抵付，故依据法律规定可以认定为执行排除的依据。综上所述，本案额敏县人民法院（2019）新4221执646号执行裁定书及协助执行通知书主体错误，且具以协助执行的债权经双方确认已经给予了抵销，故申请人依据民事诉讼法、最高人民法院关于执行异议和复议的规定等法律及司法解释规定向本院申请执行异议，且依据申请人执行异议的理由和法律规定确认执行排除。   本院查明，本院受理的申请执行人常全月申请执行被执行人额敏县金泰投资管理有限公司借款合同纠纷一案，本院于2019年3月22日作出的（2019）新4221民初520号民事判决书已经发生法律效力。申请执行人常全月于2019年5月8日依法向本院申请执行，要求被执行人额敏县金泰投资管理有限公司向申请执行人常全月支付案款418000元，诉讼费3885元，承担执行费6170元，该案本院在执行过程中，2019年11月8日，本院又立案受理了异议人额敏县方圆房地产开发有限公司与被告张博、杜鑫赟、第三人中国农业银行股份有限公司额敏县支行商品房销售合同纠纷一案，在该案的审理过程中，经本院主持调解，2019年11月8日各方当事人自愿达成调解协议，我院依法做出（2019）新4221民初3540号民事调解书，其中，调解书第四项为：原告额敏县方圆房地产开发有限公司于2019年11月30日之前一次性返还被告张博、杜鑫赟已付购房款1493000元；调解书第六项为：双方因本案纠纷，经本调解协议达成后，就此终结，双方再无其他纠纷。另本院于2019年11月12日对张博进行谈话，张博称额敏县金泰投资管理有限公司注册资金1000万元，公司股东有3人，分别是张博、彭利、赵剑。张博是公司法人，出资张博占80%，彭利占10%，赵剑占10%，同时，张博还称额敏县金泰投资管理有限公司所有的资金都是张博本人出的，具体金额记不清了，但没有实缴，彭利、赵剑都没有出钱，额敏县方圆房地产开发有限公司用自己的房产名义上抵押给张博实际抵押为额敏县金泰投资管理有限公司，在额敏县金泰投资管理有限公司借款，分3、4次借了大概1200万元，额敏县方圆房地产开发有限公司抵押了30套房子左右，故通过上述对张博的谈话可以确认，张博作为股东及其法定代表人与额敏县金泰投资管理有限公司之间存在法人人格混同的现象，额敏县人民法院遂于2019年11月12日做出（2019）新4221执646号执行裁定书及（2019）新4221执646号协助执行通知书，裁定：扣留、提取被执行人额敏县金泰投资管理有限公司法定代表人张博、杜鑫赟（与张博系夫妻关系）名下在异议人处的购房款1493000元（一百肆拾玖万叁仟元整）。并于当日送达异议人，异议人回执称已收到，后异议人对此裁定和协助执行通知书不服，认为本院的上述执行行为错误遂提出执行异议。   本院认为，异议人作为案外人，对本院执行案件中采取的执行行为及其措施如牵扯到其相关合法权益的，有权向本院提出执行异议，而本院对张博名下位于异议人处得财产采取扣留、提取执行行为措施，异议人无权代替张博提出执行异议，故异议人认为本院将张博列为被执行主体存在错误没有事实及法律依据，本院对异议人的该项异议申请不予采纳。对异议人认为本院扣留、提取张博名下位于异议人处得案款1493000元存在错误，并认为该笔款项异议人已经与张博进行了债权、债务抵消，通过异议人提交的张博与额敏县方圆房地产开发有限公司签订的《借款合同》、《借款合同》结算及抵押物解抵押合同书、《抵押物解除抵押债务清偿履行备忘录》等材料结合本院于2019年11月8日作出（2019）新4221民初3540号民事调解书调解的内容可以看出，双方虽在本院民事调解书作出前达成了《款项抵付合同书》，就本院扣留、提取张博名下位于异议人处得案款1493000元进行了协商处理，但在此后本院的调解书中未对双方协商的该事项在调解书中进行确认，异议人与张博之间就本院扣留、提取张博名下位于异议人处得案款1493000元是否有变化或还存在其他处理方式及意思表示是否真实不得而知，因此本院为了案件的执行对上述款项采取扣留、提取的执行行为符合法律的规定，在本院采取上述执行行为措施后，异议人现提出执行异议，其异议申请的理由均涉及到1493000元的实体权利问题，本院在此不作审查，异议人可以按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条的规定及其《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定在收到本案裁定后十五日内另行提起民事执行异议诉讼进行解决，故本案异议人提出的执行异议申请不符合法律规定，本院在此不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第（一）项之规定，裁定如下：   驳回异议人（案外人）额敏县方圆房地产开发有限公司的执行异议。   如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向塔城地区中级人民法院申请复议。   审判长 齐 立 刚   审判员 贾 世 强   审判员 萨尔散拜克     二O一九年十二月二十六日   书记员 巴合 地尔   （法律文书运用法条附页）   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条【执行异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时，应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。   人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。   人民法院作出其他裁定和决定时，法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的，应当进行告知   第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：   （一）异议不成立的，裁定驳回异议；   （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；   （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；   （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。