湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2434号上诉人（原审原告）：周裕棠，男，1990年8月29日出生，汉族，住湖南省邵东县。上诉人（原审原告）：余庆文，男，1968年10月14日出生，汉族，住湖南省辰溪县。二上诉人共同委托诉讼代理人：易延余，男，1967年5月25日出生，汉族，住湖南省洪江市。上诉人（原审被告）：湖南大和投资开发有限公司，住所地洪江市安江镇稻源路。统一社会信用代码9143120057862336XO。法定代表人：杨志安，经理。委托诉讼代理人：马仁斌，湖南星星律师事务所律师。原审第三人：湖南省洪江市黔阳建筑工程公司，住所地洪江市黔城镇开元大道。统一社会信用代码91431281189081296。法定代表人：李红兵，经理。上诉人周裕棠及余庆文、湖南大和投资开发有限公司（简称大和公司）与原审第三人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司（简称黔阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周裕棠、余庆文上诉请求：一、依法变更原判决第一项括号内的利率计算；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事存在偏差；2、一审判决在欠付工程款利率方面适用法律不当。大和公司辩称：一、本案合同约定不能作为利息计算的依据；二、根据相关法律的规定，上诉人的利息请求也依法无据；三、上诉人的上诉主张存在对法律条款的错误理解。大和公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人起诉存在滥用诉权、恶意诉讼、意图谋取不当利益；二、鉴定结论的采信与认定明显错误；三、一审判决关于已付工程款的事实认定不清，相关证据的采信严重错误；四、一审判决存在其他错误问题。周裕棠、余庆文辩称：一、上诉人的起诉符合法律规定，系维权行为；二、原一审判决采信湖南恒立项目管理有限公司所作的湖恒立（2018）第472B014022号鉴定意见并认定综合楼新增及加深入岩工程量属一审原告完成既符合客观事实，也符合法律规定；三、一审判决在一审被告已付工程款方面事实认定清楚，证据采信正确，一审被告的该部分上诉理由不能成立；四、原审被告收取的30万元押金应于返还；五、1、一审判决采信湖南恒立项目管理有限公司所作的湖恒立（2018）第472B014022号《关于安江和安家家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》作为计算原被告之间工程款总价款的依据正确。2、一审被告申请对护壁厚度开挖检测未获一审法庭准许正确。周裕棠、余庆文向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付二原告工程欠款7971239元及利息（利息按月息2分自2017年7月8日起计算至付清全部工程欠款之日止）并在欠付工程款本金范围内对安江和安家园商住楼享有优先受偿权；2、判令二被告返还二原告工程合同押金人民币300000元；3、本案诉讼费由被告承担。原判认定：2014年12月29日湖南大和投资开发有限公司（甲方）与周超美、赵志云、余庆喜（乙方）签订房地产开发合同书1份，双方对合作内容、合作方式、开发房产的分配、履约保证金、双方的权利与义务、特别约定、违约责任及其他事项均作了约定。2015年9月22日，湖南大和投资开发有限公司出具湘大投[2015]1号授权书，授权怀化市鑫都房地产开发有限公司法定代表人周超美代表公司法定代表人周竹波总经理全权负责安江工矿棚户区改造和保障性住房（和安家园）建设项目建设、销售等各项经营管理活动。1、根据周超美与大和公司签订的合作开发协议，全权负责该项目的经营管理、项目实行独立核算、自主经营、自负盈亏，独立承担该项目的民事责任；2……。授权周超美承担合同的一切权利义务，授权书对周超美的职权与范围均作了约定。授权人湖南大和投资开发有限公司盖章，授权人周竹波签字。2016年4月2日，发包方湖南鑫都大和和安家园项目部（甲方）与承包方周裕棠、余庆文（乙方）签订《人工挖孔桩施工合同》1份，合同约定：第一条工程概况1、工程名称：安江和安家园；2、工程地点为洪江市安江镇稻源路；3、工程内容：人工挖孔桩施工；4、承包范围：按甲方提供的桩基础工程施工图所包括的范围，承台施工和地下室的土方和流泥沙不包括在内等。如遇岩层岩方按实际行情补足差价；5、承包方式：包工、包料、包质量、包挖孔桩的机械设备、包验收合格。包括技术资料和施工员费。第二条工期1、本工程分包项目工期为90天，以进场施工日起；……第三条工程质量1、乙方必须按施工图设计说明和国家颁布的有关建筑工程规范、规章和标准组织施工，使工程质量必须合格；2、乙方必须无条件接受甲方、现场监理和政府质检部门的质量监督；3、乙方应严格根据设计和规范要求，并报甲方、监理同意后采购主要材料，并提供产品合格证；4、成桩实际深度由甲方、乙方和监理共同确认；5、乙方的工程资料应与工程进度同步，工程竣工后，甲方组织各有关单位按国家有关验收标准验收。试桩单位由甲方确定并支付费用，若有工程质量不合格的，由此而产生的一切费用由乙方负责。第四条双方责任……。第五条工程质量确认及设计变更1、工程量的核实确认：达到施工图桩基设计入岩深度或由设计的要求，桩长计算应从成型桩顶到扩底底面为准。2、现场经济鉴证，合同包干内容以内的按双方共同认定的工程量及合同单价予以确定，合同工作内容以外的工作内容按双方协商确认，予以落实。3、在验收桩身工程量时，一定要足尺计量，如发现乙方弄虚作假者，如造成的经济损失由乙方负责。第六条工程单价及工程款支付1、单价：800cm—1000cm每方按900元/方；1100cm—2000cm每方按800元/方；1100cm—2000cm的桩每米另加50元；800cm—2000cm每个桩护壁厚按300cm计算。混泥土桩顶以上护壁厚按300cm，300元/立方米计算，土方按160元/立方米结算。以上单价不包含流泥流沙、岩层，如遇此情况按实际情况甲乙协商定价，其他挖桩时无论出现任何情况乙方不得以任何理由向甲方要求加价（不包括砾石层）。2、工程款支付方式：每栋桩基础成型并桩心浇注完后三个月内（经甲方、乙方、监理、设计、勘察共同验收合格），甲方付进度款80%，余下20%待桩基础验收合格，两个月内全部付清。在支付过程进度款时，如甲方不能按时支付，甲方应承担2分的月息。3、如遇到砂砾石层、岩层，每方另增加50元/方给乙方（酒店综合楼从桩口起超过四米开始计算，小高层从出现砾石层开始计算），超过15米另增加50元每米，超过20米另增加100元/米。第七条工程验收1、工程验收以施工图设计说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁布的施工及验收规范和质量检验标准为依据。2、隐蔽工程在自检后填记录表（范围、数量、质量等）持表通知甲方、监理检查。甲方、监理在接到通知24小时内未到场验收，乙方可自检，确认合格后可隐蔽施工，甲方、监理应予以承认、若事后甲方、监理提出复查，复查合格则检测费用由甲方承担，如不合格，返工费用由乙方承担，工期顺延。3、如验收不合格，返工费用及检测费用等一切费用及责任由乙方全部承担。第八条其他承诺1、乙方同意交保证金300000元，乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元，余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清，在签订正式合同时，乙方需先打入保证金300000元给甲方。2……。合同对其他事项均作了约定。甲方签字时间为2016年3月28日，法定代表人周超美、委托代理人赵志云、余庆喜在甲方签字，乙方签字时间为2016年4月2日，余庆文、周裕棠签字。合同签订后，原告周裕棠、余庆文组织人员对涉案人工挖孔桩工程进行施工。施工过程中，原告周裕棠、余庆文形成了每栋楼每桩一表的“人工挖孔桩成孔隐蔽工程验收记录”。该验收记录有：孔顶标高、孔底标高、孔深、孔宽……，验收记录上有项目专业质量检查员、项目专业技术员、监理单位、勘察设计单位参加验收人签名，监理（建设）项目部加盖有怀化市建设工程监理有限公司安江和安家园项目监理部印章。原告周裕棠、余庆文提交有洪江市建设工程质量安全监督站监制的经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》。原告周裕棠、余庆文于2016年4月2日与鑫都大和和安家园项目部签订的人工挖孔桩工程涉案的综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼桩基已全部完工并全部被隐蔽，涉案工程未组织综合验收，被告大和公司已使用涉案工程，桩基上的建筑物主体工程已基本完工。诉讼过程中，被告大和公司对原告施工完成的涉案工程质量无异议，但对涉案人工挖孔桩的护壁厚度、有无配钢筋提出异议。另查明：被告湖南大和投资开发有限公司原法定代表人为周竹波，2016年7月湖南大和投资开发有限公司法定代表人变更为杨志安。周超美在全权处理和安家园项目的开发时成立“鑫都大和和安家园项目部”，2016年被告湖南大和投资开发有限公司法定代表人变更为杨志安后成立了“和安家园项目部”。在审理过程中，原告周裕棠、余庆文于2018年4月2日向本院提出鉴定申请，申请对安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”地基基础的工程桩及报废桩的工程量进行造价鉴定。2018年4月16日本院司法技术室委托湖南恒立工程项目管理有限公司对本案诉争的工程量进行造价鉴定。2018年7月11日湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》。鉴定结论为：安江和安家园（人工挖孔桩）已完工程造价11797208.43元。鉴定说明：1、工程量的确定：根据设计施工图、工程技术经济签证单、建设单位签认的“和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表”等确定工程量。2、桩径800mm—2000mm，每个桩护壁平均厚度按150mm计算，桩基具体规格、数量、深度以现场原始记录为准。3、桩芯砼平均直径（单位为米），按照设计要求为桩有效直径D（单位为米）与0.1572（单位为米）之和，即桩芯砼平均直径=D+0.15/2米。4、酒店综合楼从桩口起超过四米开始计算砂砾石层，除10#楼入岩前遇砾石层外（见签证），其他桩基砂砾石层无现场签证。除酒店综合楼桩基入岩包含在计算的砂砾石层外，其他栋号按设计图纸要求计算桩基段入岩工程量。5、根据合同约定单价和签证单价计算工程造价，其中合同约定的单价和签证单价均视为包含税金等在内的全部费用包干单价。6、合同单价（800—1000每方按900元/方，1100—2000每方按800元/方），按含桩芯砼、护壁砼、桩基土方开挖等全部工序的包干单价计算。7、1100mm—2000mm的桩每米另加50元；土方按160元/立方米计算。8、砂砾石层、岩层，每方另增加50元/方；超过15米另增加50元每米。9、综合楼新增桩及加深入岩是由委托单位完成，该部分桩芯砼扣除，所占体积按土方单价计算，签证中未认可的加深入岩未予计算。10、酒店公寓楼及4#楼废桩，该部分桩芯砼扣除，所占体积按土方单价计算。……十三、其他说明：“综合楼新增桩芯砼及加深入岩”签证单注明该项由委托单位施工，未计入鉴定总造价，该项费用计算差价为813089元。因鉴定，周裕棠、余庆文交纳鉴定费用合计100000元。2018年7月24日湖南大和投资开发有限公司向本院提交鉴定申请书1份，要求对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩工程的护壁工程量及造价另行委托鉴定。2018年7月26日审判庭移送本院司法技术室进行对外委托鉴定（司法技术室未对外委托）。期间，湖南大和投资开发有限公司倒签日期又提交鉴定申请书1份，要求：1、对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的护壁实际厚度进行鉴定；2、对所鉴定出的实际厚度护壁工程量造价进行鉴定。2018年7月28日原告周裕棠、余庆文以此鉴定申请系“工程质量鉴定、未在举证期限内提出、工程量已检测且由建设方使用、工程已隐蔽等”为由提出异议。2018年9月10日本院通知原、被告双方公开开庭进行了审理。经审理，本院对被告湖南大和投资开发有限公司要求对原告施工的工程护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）另行委托鉴定准予其鉴定的处理不当，应予纠正，对被告湖南大和投资开发有限公司要求对原、被告诉争的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）另行委托鉴定的申请不予准许。2018年9月26日，本院司法技术室作出（2018）湘1281技鉴102号终结（止）司法鉴定说明书，终止（结）该案司法委托鉴定程序，移送的资料一并退回。2018年9月14日，湖南大和投资开发有限公司向本院提交请求重新启动鉴定程序的申请书1份，认为：鉴定机构的鉴定程序严重违反《建设工程造价鉴定规范》第4.6.1条“当事人（一方或多方）要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应当告知当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”第4.6.3条“鉴定项目标的物因特殊要求，需要第三方专业机构进行现场勘验的，鉴定机构应当说明理由，提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验，委托人同意并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”的规定。本院经审查，湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》时，对湖南大和投资开发有限公司提出对护壁厚度、有无配钢筋要求进行现场勘验，鉴定人湖南恒立工程项目管理有限公司未告知当事人湖南大和投资开发有限公司向委托人提交书面申请。2018年10月15日本院委托本院司法技术室对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的工程量、工程造价进行重新鉴定。2018年11月19日本院委托天信工程项目管理有限公司对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的工程量、工程造价进行造价鉴定。2018年12月7日，本院司法技术室委托湖南省建设工程质量检测中心对“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩护壁厚度鉴定。期间，湖南大和投资开发有限公司于2018年12月25日对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的工程护壁、有无配钢筋进行开挖检测，2019年2月28日开挖检测完工。2019年3月7日湖南大和投资开发有限公司向本院提交司法鉴定申请书，要求对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的护壁厚度及有无配钢筋进行检测鉴定。本院经审查，原告周裕棠、余庆文与鑫都大和和安家园项目部于2016年4月2日签订《人工挖孔桩施工合同》。合同签订后，原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩已竣工验收合格并交付湖南大和投资开发有限公司使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”原告周裕棠、余庆文提交的经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等证据可以客观的反映施工的工程量。被告湖南大和投资开发有限公司认为应通过开挖检测的方式确定工程量，因无证据证明经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等证据的工程量不属实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院对湖南大和投资开发有限公司要求对原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）进行鉴定的申请，本院于2019年3月18日作出（2018）湘1281民初511号不予准许鉴定申请通知书，对湖南大和投资开发有限公司要求对原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）进行鉴定的申请不予准许。2019年4月8日湖南省建设工程质量检测中心作出对安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼桩护壁厚度司法鉴定书。鉴定结论为：4#栋所的抽检人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为99.77mm，与设计平均值相差50.23mm；5#栋所抽检人工按挖孔桩护壁厚度综合平均值为99.2mm，与设计平均值187.5mm相差88.3mm；6#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98.6mm，与设计平均值150mm相差51.4mm；7#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.4mm，与设计平均值150mm相差52.6mm；8#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.9mm，与设计平均值150mm相差52.1mm；9#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.3mm，与设计平均值150mm相差52.7mm；10#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98mm，与设计平均值150mm相差52mm；11#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为100.5mm，与设计平均值150mm相差49.5mm；综合楼所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98.38mm，与设计平均值150mm相差51.62mm；综上所述，所检各栋人工挖孔桩护壁厚度（单侧）平均值为97.3—100.5mm，护壁厚度偏小，不符合设计要求。所检各栋人工挖孔桩护壁，4#、6#—11#原设计要求钢筋为8@200（竖向）、6@150（横向）；5#原设计要求钢筋为8@200（竖向）、10@200（横向）；综合楼原设计要求钢筋为8@150（竖向）、8@150（横向）；经局部检测凿除护壁砼检测（2M）,各护壁内未见钢筋，不符合设计要求。注：以上所述护壁均指单侧厚度。天信工程项目管理有限公司于2019年5月21日作出洪江市安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号楼地基基础工程桩及报废桩工程量造价（含增加的工程量）出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号楼地基基础工程桩及报废桩工程量造价为6997653元（不含增加的工程量）；增加的桩基工程量造价为2110763元（其中综合楼人工挖孔286827元、护壁742366元、桩芯砼不含开挖733911元，其他栋号详见附件）。本项目造价根据以下原则确定：……（2）护壁的厚度按《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》确定。……。再查明：安江和安家园系被告大和公司投资开发的工程项目。大和公司将人工挖孔桩发包给原告周裕棠、余庆文施工。后黔阳公司经招投标承建该项目。原告周裕棠、余庆文在工程施工验收阶段，借用黔阳公司名义完成工程验收。原、被告当庭认可本案与黔阳公司没有关系，黔阳公司无责任。诉讼过程中，本院依法通知湖南恒立工程项目管理有限公司鉴定人、天信工程项目管理有限公司鉴定人出庭作证。天信工程项目管理有限公司鉴定人戴某在审判笔录签字中加入：“我公司接受重新鉴定委托后，查阅了相关资料后，双方争议焦点是护壁厚度，护壁厚度的数值直接影响鉴定结论，而桩基工程属于隐蔽工程，具体数值应由专业检测机构进行检测，应此我司向法院发送申请函，请求对桩基工程进行检测。”“我需说明的是，我司接受委托鉴定时间为2018年11月19日，当即发出对工程桩基检测的申请。而和安家园桩护壁厚度检测时间为2018年12月7日，法院《不予准许鉴定申请通知书》时间为2019年3月18日，该鉴定程序已不可逆转。”上述所加入部分鉴定人在庭审时未陈述。诉讼过程中，原告撤回诉讼请求第一项中的“在欠付工程款本金范围内对安江和安家园商住楼享有优先受偿权。”的诉讼请求，本院当庭口头裁定予以准许。原判认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。关于涉案《人工挖孔桩施工合同》的效力问题。被告大和公司拍卖取得位于安江镇丁字路土地权证黔国（1989）第258号、土地权证洪国有（2001）字第30号土地使用权后，与周超美、赵志云、余庆喜合作开发，安江鑫都和安家园项目部将该建设工程的人工挖孔桩工程发包给原告周裕棠、余庆文。建设工程中的人工挖孔桩工程属于建筑工程中的基础工程，《中华人民共和国建筑法》规定了建设工程的施工主体必须具有相应的建筑资质。本案中，原告周裕棠、余庆文没有相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告周裕棠、余庆文作为自然人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与鑫都和安家园项目部签订的《人工挖孔桩施工合同》应属无效。关于原告完成的工程范围及综合楼新增桩芯砼及加深入岩的实际施工人的问题。本案中，原、被告签订的《人工挖孔桩施工合同》双方并无异议，应当受到合同的约束。原告提交的《人工挖孔桩施工合同》，洪江市建设工程质量安全监督站监制的安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号技术资料十本、安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号基桩低应变法检测报告，被告大和公司提交的施工图纸均列明了工程的范围。被告大和公司辩称安江和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩及4号、5号、9号楼系其自行完成，经查：人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩，施工单位一栏周裕棠签字，时间为2017年5月17日。建设单位负责人一栏签有：“经2017年12月4日双方核查，本页工程量除入岩深度、砼浇灌工程外属本公司自行完成，其他均属2016年段工经手完成，结算时请减扣砼入岩深度及砼浇灌工程……。江少求签字，时间为2017年12月4日。”被告大和公司除其工作人员江少求在此成果一览表上的备注外，无其他证据佐证《人工挖孔桩施工合同》已变更或解除，人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩签证单被告大和公司工作人员江少求的签证无合同依据。故被告大和公司认为在新增桩工程量中，综合楼除人工挖孔桩、护壁工程外及4号、5号、9号的新增桩均属其自行组织施工不是原告施工范围的辩解无事实依据，本院不予采纳。关于讼争工程是否已经验收合格的问题。竣工验收是建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，原告周裕棠、余庆文施工完成了承包范围内人工挖孔桩工程（主要为隐蔽工程）的各分项工程，形成了《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》且每项隐蔽工程的验收均有被告所委托的技术负责人签字确认，并未对原告周裕棠、余庆文完成的工作成果提出异议，虽然该工程至今未经过整体验收结算，但被告大和公司已使用了涉案工程，并在涉案人工挖孔桩工程上建设的主体工程均基本完工，可以认定被告大和公司已未经验收而实际接收使用了本案工程，被告大和公司的行为已实际确认案涉工程是质量合格工程。关于本案涉案工程价款结算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，本案原告周裕棠、余庆文完成的人工挖孔桩工程已经被告投入使用，故原告周裕棠、余庆文诉请被告大和公司参照合同约定支付其工程款符合法律规定。本院根据原告周裕棠、余庆文的申请委托湖南恒立工程项目管理有限公司对其所完成的工程量进行造价鉴定。2018年7月11日湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》。鉴定结论为：安江和安家园（人工挖孔桩）已完工程造价11797208.43元。本案审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，湖南恒立工程项目管理有限公司依照施工图纸、《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等进行的工程决算，能够证实建设工程的工程量。被告大和公司提出湖南恒立工程项目管理有限公司在鉴定过程中未告知其向委托法院提出申请，并未影响前述工程造价的鉴定程序、鉴定意见。如被告大和公司向委托法院提出的质量鉴定申请获法院准许，湖南恒立工程项目管理有限公司可以根据质量鉴定结果作出补充鉴定。因被告大和公司在重新鉴定程序中向本院申请对护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测的申请，本院于2019年3月18日通知不予准许，且被告大和公司也未能提交证据否认该鉴定报告结论的客观性、真实性。因此，对于被告大和公司主张原告承包范围内的工程价款按实际发生工程量的鉴定造价进行结算的辩解，本院不予采纳。基于湖南恒立工程项目管理有限公司所作的鉴定书的相关说明，结合双方对鉴定书的质证意见，原告周裕棠、余庆文主张综合楼新增桩系其实际施工完成，已向本院提交了《人工挖孔桩施工合同》、《安江和安家园人工挖孔桩成果一览表》予以证实；被告大和公司主张系其自行完成，向本院提交的证据是原告周裕棠、余庆文提供的签证单上面江少求于2017年12月4日的单方备注，除此之外未提供其他证据。大和公司未向本院举证证明《人工挖孔桩施工合同》变更、解除的证据，被告大和公司以原告周裕棠、余庆文提供的签证单上面其工作人员江少求于2017年12月4日的单方备注主张综合楼新增桩工程系其完成的证据不足。故本院认定该项工程量系原告周裕棠、余庆文施工完成，“综合楼新增桩芯砼及加深入岩”签证单注明该项由委托单位施工，未计入鉴定总造价，该项费用计算差价为813089元。”其造价813089元应当在鉴定结论的总造价中予以增加。关于湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书是否能作为本案的定案依据的问题。本案诉争人工挖孔桩护壁的功能在于保障施工作业人员的安全，属工程的合理组成部分，涉案工程施工过程中亦未发生安全生产事故。现桩身工程被告大和公司已实际投入使用，护壁厚度是否按设计施工并未影响桩身工程质量。被告大和公司主张涉案工程护壁厚度未达到设计要求，虽然提供了湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书，天信工程项目管理有限公司依据湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见作出（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书，第一，大和公司在未经竣工验收的情况下已实际使用该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……。”之规定，应认定涉案工程系合格工程。涉案工程为合格工程被告当庭无异议。第二，被告大和公司未在本案举证期限内申请对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定。第三、本院审判庭委托本院司法技术室对涉案工程造价进行重新鉴定。本院司法技术室在未经审判庭委托的情况下委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定，超出了委托范围。第四、被告大和公司对涉案人工挖孔桩的护壁厚度、有无配钢筋开挖检测在前，向本院审判庭提交申请在后。本院对被告大和公司要求对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行开挖检测的申请经本院通知已驳回。第五、参照住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》4.6.3：“鉴定项目标的物因特殊要求，需要第三方专业机构进行现场勘验的，鉴定机构应当说明理由，提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验，委托人同意并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”本案中，天信工程项目管理有限公司在造价鉴定过程中，未告知被告大和公司进行质量鉴定，未通知原告周裕棠、余庆文现场检测。湖南省建设工程质量检测中心在鉴定过程中对涉案工程护壁厚度、有天信工程项目管理有限公司鉴定采用湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定结论作为鉴定的依据不当。无钢筋先行进行开挖检测，未经委托人同意。第六、湖南省建设工程质量检测中心对安江和安家园人工挖孔桩的检测，不属于被告大和公司的单方委托，是本案涉案工程造价重新鉴定程序中的超范围委托，程序违法。综上，对被告大和公司提交的湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书，本院不予采纳。关于被告大和公司已付原告周裕棠、余庆文工程款数额的问题。对于被告大和公司已付工程款，原、被告争议较大，现分别叙述如下：原、被告双方就已付工程款无争议部分如下：按附后编号②330元+④10381元+⑥200000元+⑦16560元+原、被告双方存在争议的工程款分别为：1、被告提供人工挖孔桩付款有领据无银行转账凭据的2、被告提供人工挖孔桩代付砼款：3、被告大和公司提交的4、被告大和公司提供人工挖孔桩有支付凭证但无领据：5、被告提供人工挖孔桩其他人领款：③30000元+⑤16000元+6、被告提供人工挖孔桩工资：7、被告提供人工挖孔桩临时施工道路及检测费：塔吊拆除修便道综上，原、被告对于桩基础检测的费用合同有明确约定，约定了试桩单位由甲方确定并支付费用。若有工程质量不合格的，由此产生的一切费用由乙方负责。经湖南同力检测咨询有限公司检测，上述工程质量合格，按合同约定桩基检测费由被告大和公司承担。按合同约定如桩基检测不合格则由原告承担此费用。故本院对被告大和公司提交的桩基检测8、被告提供人工挖孔桩其他付款：①其他应收款明细账+⑧、⑨、⑩供应商安江砂石厂明细计36510元+9、被告提交人工挖孔桩司法鉴定支出清单：造价鉴定费用146000元+司法鉴定费用320000元+护壁检测人工费110207元+护壁检测人工回填人工费18000元+水泥8000元+砖19500元，合计为621707元。原告对上述支出当庭不予认可，认为重新鉴定程序违法，被告大和公司所花款项应由其自行承担。经审查：本院对被告大和公司提交的湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书因鉴定程序违法，本院不予采信。故被告大和公司提交的人工挖孔桩司法鉴定支出本院不予认定。10、人工挖孔桩新增支出款项：预支钢材款100000元+生活费60000元+预付工程款1000000元+预付工程款1300000元+预付工程款800000元，合计为3260000元。原告当庭对上述款项均不认可，认为上述凭据无原件核对，也没有银行支付凭证。经审查：2016年12月17日、26日分别支付生活费、预支钢材款领款人为余庆喜，不是原告周裕棠、余庆文；其余3张预付工程款领款人为余庆文，原告要求被告提交原件核对，被告认为系原开发商支付，无原件核对。故对被告大和公司提交的人工挖孔桩新增支出款项本院不予认定。综上，被告大和公司已付原告周裕棠、余庆文的工程款为4363943元（1995345+292913+2000080+65075+10530）。被告大和公司尚欠周裕棠、余庆文的工程款7988354.43元（11797208.43元+813089元-4363943元=8246354.43元）。原告周裕棠、余庆文向本院主张7971239元，其余275115.43元，是原告对其权利的处分，本院予以准许。关于原告请求支付工程款利息的问题。本案《人工挖孔桩施工合同》工程款支付方式：每栋桩基础成型并桩心浇注完后三个月内（经甲方、乙方、监理、设计、勘察共同验收合格），甲方付进度款80%，余下20%待桩基础验收合格，两个月内全部付清。在支付过程进度款时，如甲方不能按时支付，甲方应承担2分的月息。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告周裕棠、余庆文未向本院举证证明建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日的证据，故被告大和公司应向原告周裕棠、余庆文支付利息从原告周裕棠、余庆文起诉之日即2018年4月2日起以欠付工程款7971239元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。原告要求被告大和公司按合同约定的月息2分自2017年7月8日起计算利息的诉讼请求，因原、被告签订的《人工挖孔桩施工合同》为无效合同，合同约定的利息2分为无效条款，故对原告要求按月息2分自2017年7月8日起计算至付清全部工程欠款之日止的诉讼请求，本院不予支持。关于湖南省洪江市黔阳建筑公司是否承担责任的问题。本案中，被告大和公司将涉案工程平行发包给原告，原告在结算中以黔阳公司的名义办理工程验收，原、被告当庭均认可黔阳公司与本案无关，不承担本案的责任，本院予以准许。关于原告要求被告退回押金300000元的问题。根据双方签订的施工合同第八条：“其他承诺1、乙方同意交保证金300000元，乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元，余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清，在签订正式合同时，乙方需先打入保证金300000元给甲方。”的约定，涉案工程的保证金为300000元，有被告大和公司财务给原告开具的收据为凭（而收据为押金）。按照双方合同约定“乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元”，涉案工程酒店和后面两栋的桩基已灌注全部完成，返回保证金200000元的条件已成就；合同约定“余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清”的条件也已成就，故原告周裕棠、余庆文要求被告大和公司返回押金（实为保证金）300000元的诉讼请求本院予以支持。被告大和公司辩称原告交付的保证金为260000元不是300000元且保证金260000元已退回的辩解，经查：首先，保证金收据上的备注签字人已划掉，保证金备注上的备注签字人已划掉本院视为没有签字；其次，被告大和公司提交的补充证据2016年7月21日《关于工程进度计划及加快工程进度的回复函》的释疑中有：3、押金退还的时间是什么时间？4、乙方完成酒店公寓楼和后面两栋的桩基灌注，全部完成后，甲方返回保证金200000元，其余要桩基全部完工支付。《关于工程进度计划及加快工程进度的回复函》可以印证原告周裕棠、余庆文向被告大和公司交纳了保证金；第三，被告大和公司未向本院举证证明保证金已退回的证据。故对被告大和公司辩称原告交付的保证金为260000元不是300000元且保证金260000元已退回的辩解，本院不予采信。第三人黔阳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告湖南大和投资开发有限公司所欠原告周裕棠、余庆文工程款人民币7971239元及利息（利息以7971239元为基数从2018年4月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止），此款限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告湖南大和投资开发有限公司于本判生效后十日内返还原告周裕棠、余庆文合同押金（保证金）人民币300000元；三、驳回原告周裕棠、余庆文的其他诉讼请求。本案案件受理费64007元，申请财产保全费5000元，鉴定费721707元，合计790714元，由被告湖南大和投资开发有限公司负担。本案二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：根据双方的上诉请求和事实与理由,本案涉案《人工挖孔桩施工合同》无效、案涉工程质量合格及增加“综合楼新增桩芯砼及加深入岩”造价813089元，双方对此并无异议；本案的主要争议是：一、鉴定的采信；二、关于已付工程款数额的认定；三、关于押金300000元的退回问题。现分述如下：一、关于原判决采信湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》，未采信湖南省建设工程质量检测中心《司法鉴定意见书》、天信工程项目管理有限公司（2018）湘1281技鉴123号《司法鉴定意见书》是否正确的问题1、依照人民法院司法鉴定对外委托规定，湖南恒立工程项目管理有限公司在接受一审法院委托后，根据设计施工图、工程技术经济签证单、建设单位签认的“和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表”等确定工程量，作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》，其鉴定结论为：安江和安家园（人工挖孔桩）已完工程造价11797208.43元，且鉴定人已出庭接受当事人质询，该鉴定程序符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第五十九条规定；此外，本案诉争人工挖孔桩护壁的功能在于保障施工作业人员的安全，属工程的合理组成部分，涉案工程施工过程中亦未发生安全生产事故。现桩身工程上诉人大和公司已实际投入使用，护壁厚度是否按设计施工并未影响桩身工程质量，原判决予以采信该鉴定，符合法律规定和本案实际，并无不当。2、湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书，以及天信工程项目管理有限公司依据湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见作出（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书，该司法鉴定所存在问题，原判决已作详细论述，主要是：1、大和公司在未经竣工验收的情况下已实际使用该工程，且对涉案工程为合格工程无异议；2、大和公司对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定未在本案举证期限内申请；3、一审法院审判庭委托法司法技术室对涉案工程造价进行重新鉴定，司法技术室在未经审判庭委托的情况下，委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定，超出了委托范围；4、大和公司对涉案人工挖孔桩的护壁厚度、有无配钢筋开挖检测在前，向一审法院审判庭提交申请在后，其进行开挖检测的申请经一审法院通知驳回；5、天信工程项目管理有限公司在造价鉴定过程中，未告知大和公司进行质量鉴定，未通知周裕棠、余庆文现场检测，且未经委托人同意；6、湖南省建设工程质量检测中心对安江和安家园人工挖孔桩的检测，是本案涉案工程造价重新鉴定程序中的超范围委托，程序违法。此外，天信工程项目管理有限公司鉴定人戴某的当庭陈述内容，与其在庭审笔录上擅自加入内容不一致，综上，该鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第五十九条规定，因鉴定程序违法，原审法院对上诉人大和公司提交的湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书不予采信，符合法律规定和本案实际。上诉人大和公司认为应采信该鉴定的主张不能成立，本院不予支持。二、关于已付工程款数额的认定关于上诉人大和公司已付上诉人周裕棠、余庆文工程款数额的问题，因双方争议较大，原判决已作详细审查和说明，根据上诉请求，二审中存在争议的是以下三个方面：1、关于《桩基础已领工程款》清单，该打印清单所列各项领款的总金额为5841852元，尾部签有“周裕棠2017年12月8日备注：具体以领条为准”。周裕棠、余庆文的委托诉讼代理人称该清单系其在整理账目时制作，并未作为证据提交。经审查，周裕棠、余庆文在一审中提供的《证据材料清单》中，并未有《桩基础已领工程款》一项，《桩基础已领工程款》并未作为证据提交，但案卷中确实存在，根据周裕棠的签字“具体以领条为准”，可见《桩基础已领工程款》所列清单，周裕棠并未完全认可系最终领款依据，也非经双方核实或认可，故一审法院未予采信《桩基础已领工程款》清单，并对周裕棠、余庆文已领工程款依法进行综合审查，符合法律规定，并无不当。对周裕棠、余庆文已领工程款及所存争议，应以双方提供的原始单据为准，原判决对周裕棠、余庆文已领工程款已作全面审查并详细列明，故大和公司提出“被上诉人明确承认领取工程款5841852元，原判决认定事实不清，证据采信严重错误”的上诉主张，与事实不符，不能成立。2、关于678000元的争议，该款系上诉人大和公司支付的人工挖孔桩工资，大和公司提交的实际转账凭证是678000元，余庆文出具的《领据》实收款为600000元，周裕棠、余庆文在二审答辩中表示，已认可收到该600000元，未认可78000元，并指出原判决将该600000元已列入无争议款项部分，且已予以扣减，仅未认定78000元，故上诉人大和公司主张争议的该678000元均未扣减，与客观事实不符，本院不予支持。3、上诉人大和公司在一审中提供人工挖孔桩工资三、关于押金300000元的退回问题上诉人大和公司依合同收取周裕棠、余庆文押金300000元，并已出具《收据》一份。该《收据》右上角有手写“只交了26万退保证金26万赵志云4万”，其中“赵志云4万”已被划掉。上诉人周裕棠、余庆文向大和公司交纳了保证金，双方并无争议，但上诉人大和公司在本案一、二中，均未提供证据，证实保证金业已退回周裕棠、余庆文，上诉人大和公司仅凭《收据》右上角的手写备注内容，提出周裕棠、余庆文交付的保证金为260000元，并不是300000元，且保证金260000元已退回的主张，因无证据证实，本院不予采信。此外，关于上诉人周裕棠、余庆文主张支付工程款利息的计算问题，因周裕棠、余庆文未能提供建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日的证据，故大和公司应向周裕棠、余庆文支付利息的计算，应自起诉之日即2018年4月2日起，以欠付工程款7971239元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。周裕棠、余庆文要求大和公司按合同约定的月息2分计算利息的上诉请求，因双方签订的《人工挖孔桩施工合同》为无效合同，合同约定的利息2分为无效条款，故该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人大和公司及上诉人周裕棠、余庆文的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81720元，由上诉人周裕棠、余庆文负担17713元，上诉人大和公司负担64007元。本判决为终审判决。审 判 长  欧晓林审 判 员  周 晓审 判 员  彭湘平二〇一九年十二月二十日代理书记员  米玉巍