浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终796号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘颍，女，1986年9月15日出生于河北省玉田县，汉族，中专文化，个体，住河北省三河市燕郊开发区。因本案于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人盛骋，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 原审被告人胡智琴，女，1983年5月2日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，个体，住四川省成都市金牛区。因本案于2019年5月7日被刑事拘留，同年5月29日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人杨柳，男，1986年12月22日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学本科文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月22日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人曹亮，男，1982年11月14日出生于湖南省郴州市，汉族，大学本科文化，个体，住广东省深圳市福田区。因本案于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月22日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人田大华，男，1984年1月8日出生于河北省三河市，汉族，大专文化，农民，住河北省三河市。因本案于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月22日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审报告人刘颍、胡智琴、杨柳、曹亮、田大华犯非法经营罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙0602刑初857号刑事判决。宣判后，原审被告人刘颍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2017年11月以来，被告人杨柳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购入Marlboro、HEETS等品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”），并通过微信加价出售给被告人刘颍、胡智琴等人赚取差价，经营数额共计人民币11万余元。 2．2017年11月以来，被告人胡智琴在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人杨柳等人处购入Marlboro、HEETS等品牌“烟弹”，并通过微信加价出售给他人赚取差价，经营数额共计人民币5万余元。2019年5月7日，公安机关在其住处查获HEETS品牌“烟弹”170条，Marlboro品牌“烟弹”44条，查获“烟弹”合计价值至少人民币5万余元。 3．2017年11月以来，被告人刘颍在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人杨柳、田大华以及古某娜尔？肉斯坦木（另案处理）等人处购入Marlboro、HEETS等品牌“烟弹”，并通过注册微店和微信等形式加价出售给被告人曹亮以及居住于绍兴市越城区的潘某等人赚取差价，经营数额共计人民币200万余元。2019年4月23日，公安机关在其住处查获HEETS品牌“烟弹”98.4条，查获“烟弹“合计价值至少人民币2.8万余元。案发后，从被告人刘颍处扣押人民币235300元。 4．2018年3月以来，被告人田大华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购入Marlboro、HEETS等品牌“烟弹”，并通过微信加价出售给被告人刘颍等人赚取差价，经营数额共计人民币5.6万余元，另有至少价值人民币9900元的“烟弹”已发送被告人刘颍，尚未收取货款。 5．2018年3月以来，被告人曹亮在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人刘颍等人处购入Marlboro、HEETS等品牌“烟弹”，后通过微信加价出售给他人赚取差价，经营数额共计人民币7万余元。 2019年4月23日，被告人田大华被警察抓获归案，被告人刘颍被警察抓获归案；同日11时许，被告人曹亮被警察抓获归案；同日下午，被告人杨柳被警察抓获归案；同年5月7日，被告人胡智琴被警察抓获归案。 原判认为，被告人刘颍、胡智琴、杨柳、曹亮、田大华的行为构成非法经营罪。被告人胡智琴、杨柳、曹亮、田大华均能够自愿认罪，并愿意接受处罚，分别予以从轻处罚。被告人刘颍、胡智琴、杨柳、曹亮、田大华均能主动退赃，酌情予以从轻处罚；被告人刘颍、胡智琴、田大华的部分“烟弹”尚未出售，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人刘颍犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；（二）被告人胡智琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；（三）被告人杨柳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；（四）被告人曹亮犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；（五）被告人田大华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；（六）扣押在公安机关的被告人刘颍人民币23.53万元，予以没收，其他涉案物品（详见扣押清单），由公安机关依法处置；扣押在案的被告人刘颍人民币3万元、被告人杨柳人民币2万元、被告人胡智琴人民币2万元、被告人田大华人民币1.2万元、被告人曹亮人民币1.5万元，系违法所得，均依法予以没收。 刘颍上诉及其辩护人提出：1.一审法院在上诉人刘颍非法经营数额的认定上，存在事实不清，证据不确凿、不充分的情况，导致认定数额过高。（1）从进货源来看，上诉人刘颍从上家处购进烟弹的数额远远小于一审法院认定的非法销售烟弹数额。（2）从销售过程来看，在案的交易记录并不全是真实的，存在刷单行为以及包含实际销售烟具、清洁工具的情况，并申请调取刘颍被扣押的四只手机内的相关聊天记录。2.在量刑方面，被告人刘颍存在以下从轻、减轻处罚情节，一审法院并未充分考虑，导致量刑羁重。（1）当庭自愿认罪；（2）自愿认罪悔罪，主动退出违法所得3万元；（3）系初犯，无前科劣迹；（4）销售的电子烟系真品，未在使用者身上出现损害，社会危害性较小。综上，请求二审法院从有利于被告人的角度出发，认定上诉人刘颍的非法经营数额为244737.35元，对上诉人刘颍从轻处罚并适用缓刑。 二审确认原判认定的事实，原判事实由经法庭质证、认证的相应证据予以证实，二审予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.上诉人刘颍经营的两家微店的销售记录显示了买家确认收货时间、收件人姓名、收获详细地址、物流公司、物流单号、订单描述等详细信息，该销售记录每一笔都记载了交易金额、数量及烟弹种类、口味等，并未包含电子烟烟具、清洁工具等金额。原判根据已将电子烟烟具、清洁工具记录剔除的销售记录，从有利于被告人角度就低认定刘颍非法经营的数额为200万元并无不当。2.电子证据检查笔录显示，已将刘颍被扣押的四部手机进行电子证据检查，辩护人提出取证申请的涉案聊天记录及微信交易记录等均已收集在卷，并无证据证实涉案交易记录存在刷单、重复拍的行为。综上，刘颍及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘颍及原审被告人胡智琴、杨柳、曹亮、田大华未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中上诉人刘颍情节特别严重，原审被告人胡智琴、杨柳、曹亮、田大华情节严重，上述各原审被告人的行为均已构成非法经营罪。原审被告人胡智琴、杨柳、曹亮、田大华均能够自愿认罪，并愿意接受处罚，分别予以从轻处罚。上诉人刘颍及原审被告人胡智琴、杨柳、曹亮、田大华均能主动退赃，酌情予以从轻处罚；上诉人刘颍及原审被告人胡智琴、田大华的部分“烟弹”尚未出售，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑时已综合考虑本案犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等情况，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘颍及其辩护人的意见不能成立，请求二审改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年十二月二十五日 书记员  顾梦娜