山东省曹县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1721民初6745号 原告：李本现，男，1968年12月4日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：王星，山东桂林律师事务所律师。 被告：正道轮胎有限公司，统一社会信用代码91371721580423260W,住所地曹县青菏街道办事处温庄村（鸭绿江路南侧）。 法定代表人：隋海平，董事长。 委托诉讼代理人：孟飞，该公司员工。 被告：五洋建设集团股份有限公司，统一社会信用代码91330000146126896K，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 负责人：虞伟庆，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：张钦，浙江金点律师事务所律师。 被告：宋秋荣，男，1968年8月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 原告李本现与被告正道轮胎有限公司（原名称为山东龙跃橡胶有限公司，以下简称正道轮胎公司）、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设公司）、宋秋荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，于2018年4月25日作出（2017）鲁1721民初第533号民事判决。李本现不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院于2018年10月17日作出（2018）鲁17民终2497号民事裁定：一、撤销（2017）鲁1721民初533号民事判决；二、本案发回曹县人民法院重新审理。本院另行组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告李本现及其委托诉讼代理人王星，被告正道轮胎之委托诉讼代理人孟飞，被告五洋建设公司管理人之委托诉讼代理人张钦，被告宋秋荣到庭参加了诉讼。期间，五洋建设公司于2018年12月3日被浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理破产重整，本案中止审理。本案现已审理终结。 李本现向本院提出诉讼请求：1.判令宋秋荣支付其工程款1808930元工程款和以1808930元为基数、自2012年9月6日起至实际支付之日、按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失；2.确认其在五洋建设公司1808930元工程款债权和以1808930元为基数、自2012年9月6日起至2018年12月2日止、按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失债权；3.判决正道轮胎公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：正道轮胎公司将其厂房发包给五洋建设公司建设，五洋建设公司将该工程违法分包给宋秋荣，宋秋荣又将其中地基工程中的土方、开挖、回填、灰土、砖碴等（以下简称案涉工程）分包给原告。其按约定完成分包工程并与宋秋荣于2012年9月6日进行了结算，共计工程款2158930元，宋秋荣仅支付35万元，余款拖欠至今，故而成讼。 正道轮胎公司辩称：原告对其公司不享有建设工程施工合同的请求权，应驳回原告对其公司的起诉。事实和理由：1.其公司与五洋建设公司是建设工程施工合同关系，宋秋荣是该项目五洋建设公司的项目副经理，原告不是该项目承包人的转承包人，无权基于实际施工人的身份请求其公司在欠付工程款范围内承担责任；2.其公司欠付五洋建设公司的工程款200万元在本案被限制支付后，已先后被另外三家法院扣划殆尽，目前仅余13011元。 五洋建设公司辩称：1.其公司与原告之间不存在任何合同关系，其公司也从未授权宋秋荣与原告签订合同；2.依诉状表述原告与宋秋荣建立了合同，合同相对方为宋秋荣，与其公司无关；3.原告主张权利已超过诉讼时效。 宋秋荣辩称：其是五洋建设公司承包正道轮胎公司密炼车间工程施工的项目负责人，案涉工程其委托原告和姓申的共同进行施工，工程量由项目部另一负责人沈二江与原告核算，并经过其认可。其已支付原告案涉工程款35万元。 本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人对真实性均不持异议的证据材料，本院对其真实性予以确认并在卷为凭。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的案涉结算单虽为复印件，但正道轮胎公司对其真实性不持异议，宋秋荣作为签字人之一予以认可，结合原告提交的证人证言、（2018）鲁17民终2444号案件庭审笔录、宋秋荣提交的收据及五洋建设公司在原审期间申请鉴定但无结论的事实，本院对该结算单的真实性予以确认；2.原告提交的证人申某当庭证言，虽然申某与原告存在一定的利害关系，但正道轮胎公司和宋秋荣对申某证言均不持异议，五洋建设公司亦表示申某当庭证言陈述的签字过程是可信的，故对于证人申某当庭证言予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：被告正道轮胎公司原名称为山东龙跃橡胶有限公司，2019年8月22日经核准变更为现名称。2011年10月17日，正道轮胎公司作为发包方与被告五洋建设公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定由五洋建设公司承建正道轮胎公司密炼车间工程。五洋建设公司将工程交由被告宋秋荣作为该工程的项目副经理的名义管理施工现场，实际是宋秋荣挂靠五洋建设公司施工该工程。施工期间，宋秋荣将该工程地基部分的土方、开挖、回填、灰土、砖渣、红砖的基础工程委托原告李本现和案外人申某施工。由于施工地基开挖深度较深，按常规方案施工需要打围护桩防止塌方，考虑施工现场实际，经宋秋荣同意以放坡的方式开挖，但宋秋荣未及时与正道轮胎公司办理开挖工程变更签证手续。施工完毕后，李本现安排申某与宋秋荣安排的工地现场人员沈二江对工程量进行结算。双方于2012年9月6日在施工人员制作好的《挖土、回填土、灰土、砖渣、红砖、机械台班对帐单》上签名确认，对账单载明：1.挖土72516立方米×10=725160；2.回填土52401.3立方米×8=419210；3.灰土6489立方米×120=778680；4.砖渣162500；5.红砖7380；6.台班66000；合计2158930元。该对帐单下方还注明“以上还有一层地面没完整做好，需清理后按甲方要求做好”的字样。申某和沈二江又找到宋秋荣，宋秋荣即在该对帐单签名并书写“同意按此价格结算”和“2012.9.6”字样。 因发生纠纷，五洋建设公司以正道轮胎公司为被告向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，该案审理期间，五洋建设公司提交的预（结）算书中载明的机械挖运基础土石方工程量为54912立方米。该案审理期间经法院委托，山东中慧咨询管理有限公司作出的中慧鉴字（2016）1号工程造价鉴定报告，结果为五洋建设公司已经施工完成的正道轮胎公司密炼车间工程造价为44486153.12元。山东省菏泽市中级人民法院作出（2015）菏民三初字第21号民事判决。五洋建设公司和正道轮胎公司均不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2016年11月29日作出（2016）鲁民终2158号民事调解书，确认双方自愿达成如下协议：一、正道轮胎公司欠付的工程款7686153.12元、利息及二审中五洋建设公司主张的一审鉴定工程款漏项890731.15元，双方协商确认正道轮胎公司支付给五洋建设公司为800万元，其余部分五洋建设公司全部放弃；二、正道轮胎公司分别于2016年12月5日支付200万元、2017年1月20日支付400万元、2017年4月30日支付200万元；三、该工程营业税发票由正道轮胎公司所在地税务部门开具，需缴纳的税费等全部由正道轮胎公司负担缴纳，不再要求五洋建设公司开具该工程款的发票（税费由五洋建设公司放弃部分抵充），五洋建设公司应配合将开票资料交给正道轮胎公司；若正道轮胎公司未按规定开票而致五洋建设公司被行政机关查处要求开票，则产生的税费、罚金、滞纳金等费用由正道轮胎公司全部承担；四、协议签订后，五洋建设公司与正道轮胎公司之间的建设工程施工合同纠纷一次性处理完毕，任何一方不得再以任何理由基于该工程向对方提起诉讼；涉案工程超出800万元的工程款、利息、违约金等所有款项五洋建设公司均予放弃，不再向正道轮胎公司主张；五、协议签订后，双方必须遵照履行，若正道轮胎公司不按时付款超出3日，则应向五洋建设公司支付违约金30万元，五洋建设公司有权主张正道轮胎公司一次性支付剩余阶段的付款；若五洋建设公司收到正道轮胎公司书面通知30日内不配合办理营业税发票，则应向正道轮胎公司支付违约金30万元，并承担相应造成的损失。协议还约定了其他具体事宜。 宋秋荣于2011年11月23日支付李本现工程款10万元，2012年1月19日通过倪灵芝账户支付李本现工程款20万元，2012年10月8日通过倪灵芝账户支付李本现工程款5万元，对下欠工程款，李本现多次向宋秋荣催要，宋秋荣一直拖欠不予支付，后来宋秋荣对李本现说待五洋建设公司与正道轮胎公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）菏民三初字第21号]审结，正道轮胎公司拨款后再予支付。但之后未再支付，原告即于2017年1月18日向本院提起诉讼，请求：1.判令宋秋荣支付工程款1808930元及以1808930元为基数、自2012年9月6日起至实际支付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令五洋建设公司对上述工程款承担连带责任；3.判令正道轮胎公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4、诉讼费用由被告承担。同日，原告申请对正道轮胎公司欠付五洋建设公司的200万元工程款予以查封。本院于2017年1月18日作出（2017）鲁1721民初533号民事裁定：一、限制正道轮胎公司支付五洋建设公司工程款200万元；二、查封李本现与案外人董桂兰共同共有的曹房权证曹城字第××号担保房产。诉讼期间，菏泽市牡丹区人民法院于2018年8月20日作出（2018）鲁1702执1300-1号执行裁定：扣划正道轮胎公司银行存款423589元，当月22日实际扣划了上述款项；上海市金山区人民法院于2018年10月22日作出（2018）沪0116执2826号执行裁定：扣留、提取五洋建设公司在正道轮胎公司处的工程款1113400元，2019年1月4日实际提取了上述款项；2019年1月9日，滨州市滨城区人民法院作出（2019）鲁1602执7号执行裁定：查封并提取五洋建设公司在正道轮胎公司到期债权45万元，当月11日实际提取了上述款项。截至2019年10月25日，正道轮胎公司尚欠五洋建设公司密炼车间工程款13011元。 诉讼期间，五洋建设公司提出案涉结算单上开挖土方的数量比其公司向正道轮胎公司主张的开挖土方多出近1.8万平方米，怀疑原告与宋秋荣串通损害其公司的合法权益，遂于2017年4月24日申请对案涉结算单上申某、沈二江、宋秋荣三人的签字形成时间进行鉴定，因各方当事人未能提交鉴定所需样本材料，致委托鉴定工作无法进行。2017年9月15日，本院作出（2017）鲁1721技436号中止函，中止鉴定委托。2017年11月3日，五洋建设公司变更鉴定请求，请求对案涉结算单上申某、沈二江、宋秋荣三人的签名形成时间是否接近或一致，若不一致，相差时间约为多久进行鉴定。2018年3月8日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第6228号终止鉴定告知书，理由为限于中心技术、设备条件，无法确定检材的形成时间。当月12日，本院作出（2017）鲁1721技436号终止函，终止鉴定委托。2018年4月2日，五洋建设公司请求对李本现新提交的案涉结算单上宋秋荣签字和指纹的真实性及形成时间进行鉴定，经审查，李本现未提供案涉结算单原件，对该请求未予准许。 本案审理期间，浙江省绍兴市中级人民法院于2018年12月3日作出浙06破申27号之二民事裁定：受理裘乐群、徐红生、方均、鹏华资产管理有限公司对五洋建设公司的破产重整申请。同日又作出（2018）浙06破申27号决定：指定江苏百年东吴律师事务所、浙江金点律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司（联合管理人）担任五洋建设公司管理人。2019年1月2日，五洋建设公司管理人作出（2018）五洋破管字第1-65号告知函，函请本院中止审理本案。本院于2019年1月5日作出（2018）鲁1721民初6745号民事裁定：中止本案审理。庭审中，经本院释明，原告变更第二项诉讼请求为确认其在五洋建设公司享有1808930元工程款债权和利息损失债权以1808930元为基数、自2012年9月6日起至2018年12月2日止、按中国人民银行同期贷款利率计算。五洋建设公司提出宋秋荣已就与五洋建设公司之间的争议向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，主张其为涉案密炼车间工程的实际施工人，至2019年10月25日尚在审理中。 中国人民银行公布2015年8月26日至2019年8月19日期间的1年至5年期贷款基准年利率为5%。2019年8月20日起执行贷款市场报价利率。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宋秋荣将案涉工程交由原告李本现和申某施工，诉讼中申某出庭作证对原告提起诉讼不持异议，虽然原告和宋秋荣未举证证明原告具有相应的资质导致其与宋秋荣之间的口头约定无效，但原告组织人员实际施工了案涉工程是事实，案涉工程款项业经原告和宋秋荣于2012年9月6日结算，宋秋荣对此不持异议，本院予以确认。包括案涉工程在内的涉案密炼车间工程早已交付正道轮胎公司使用，李本现请求判令宋秋荣支付下欠案涉工程款1808930元，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，宋秋荣与李本现在2012年9月6日即对案涉工程进行结算，期间李本现向宋秋荣催要工程款时，宋秋荣承诺待五洋建设公司与正道轮胎公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）菏民三初字第21号]审结，正道轮胎公司拨款后再予支付，应视为其双方对工程款支付的重新约定，参照山东省高级人民法院（2016）鲁民终2158号民事调解书确认的协议，正道轮胎公司至迟应在2016年12月9日前支付五洋建设公司第一笔工程欠款200万元，故原告利息损失起算点应以2016年12月9日起为宜，其利息损失可参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”第十七条规定：对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，李本现多次向宋秋荣催要下欠工程款，宋秋荣一直拖欠不予支付，后来宋秋荣对李本现说待五洋建设公司与正道轮胎公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）菏民三初字第21号]审结，正道轮胎公司拨款后再予支付。宋秋荣的承诺应认定为请求延期履行，导致诉讼时效中断，对五洋建设公司也发生诉讼时效中断的效力。而参照山东省高级人民法院（2016）鲁民终2158号民事调解书确认的协议内容，正道轮胎公司向五洋建设公司支付第一笔工程200万元欠款的时间为2016年12月5日，原告未得到工程款于2017年1月18日提起诉讼，未超过法定诉讼时效。故对于五洋建设公司诉讼时效抗辩，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，五洋建设公司作为涉案密炼车间工程的承包人，将工程交由宋秋荣作为项目副经理实际负责该工程，无论是其公司委托宋秋荣管理还是由宋秋荣挂靠其公司经营，依法均应承担相应的民事责任。结合五洋建设公司在本案中提出的宋秋荣以就其与五洋建设公司之间的争议向浙江省绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，本院有理由相信就涉案密炼车间工程系宋秋荣挂靠五洋建设公司具体施工，五洋建设公司对宋秋荣因涉案密炼车间工程所负债务应承担连带偿还责任。案涉工程施工期间因实际需要采用以放坡形式开挖，致实际挖土方数明显多于常规施工方式，宋秋荣未及时与正道轮胎公司办理变更签证手续，其责任在宋秋荣和五洋建设公司，宋秋荣和五洋建设公司可协商解决该争议或另循法律途径主张权利。因五洋建设公司现处于破产重整程序中且之前向正道轮胎公司依法主张了包括案涉工程在内的涉案密炼车间工程款，原告诉求确认其对该公司享有1808930元工程款债权和以1808930元为基数、自2016年12月9日起至2018年12月2日止、按照中国人民银行公布同期贷款利率计算的利息损失债权，本院予以确认。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然在原告提起诉讼时，正道轮胎公司尚欠付五洋建设公司工程款，但在本院裁定限制正道轮胎公司向五洋建设公司支付200万元工程款后，又先后有三家法院从正道轮胎公司扣划、提取其公司欠付五洋建设公司的工程款1986989元，该司法扣划非正道轮胎公司所能抗拒，应视为正道轮胎公司仅欠付五洋建设公司涉案密炼车间工程款13011元，正道轮胎公司应在该欠付工程款范围内对原告承担责任。但五洋建设公司已被浙江省绍兴市中级人民法院裁定受理破产重整，该欠付工程款应视为五洋建设公司待清收债权，故原告诉求判令正道轮胎公司在欠付工程范围内对其承担责任的主张，本院不予支持。 原告其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。按照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告宋秋荣于判决生效后三十日内支付原告李本现工程款1808930元并赔偿相应的利息损失（以1808930元为基数，自2016年12月9日起至2019年8月19日止，按年利率5%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按贷款市场报价利率计算）； 二、在上述第一项债务实际给付之前，原告李本现在被告五洋建设集团股份有限公司享有1808930元工程款债权和以1808930元为基数、自2016年12月9日起至2018年12月2日止、按年利率5%计算的利息损失债权； 三、驳回原告李本现其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26554元，由原告李本现负担4182元，被告宋秋荣、五洋建设集团股份有限公司负担22372元。保全费5000元，由被告宋秋荣、五洋建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  项本升 审 判 员  冉玉国 人民陪审员  宋效民 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  曹梦婷 附：1.申请执行期限为判决确定的履行期限届满之日起二年内。 2.过付款账户：户名为曹县人民法院过付款专用户，开户银行为中国邮政储蓄银行曹县支行，账号为9370020100305299990066666； 3.转账或付款请注明案号。