浙江省景宁畲族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1127刑初85号 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 被告人夏大力，男，1982年10月19日出生于浙江省温州市鹿城区，汉族，高中文化，无业，户籍地址浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市瓯海区。因本案，于2019年4月26日被景宁畲族自治县公安局刑事拘留，2019年5月31日被景宁畲族自治县公安局逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。 辩护人李叶青，浙江五豪律师事务所律师。 辩护人刘丽梦，上海浩信（温州）律师事务所律师。 景宁畲族自治县人民检察院以景检公诉刑诉（2019）97号起诉书、景检公诉刑变诉（2019）6号变更起诉决定书指控被告人夏大力犯非法经营罪，于2019年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年10月18日、2019年12月25日公开开庭审理了本案。经公诉机关建议，本院于2019年11月11日决定延期审理，于2019年12月10日恢复审理。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员沈彬海、潘倩宁出庭支持公诉，被告人夏大力及其辩护人李叶青、刘丽梦，侦查人员周某到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：2013年至2017年3月期间，被告人夏大力从事地下六合彩赌博活动，并在景宁发展下家尤某1（已判决）、潘某1（已判决），并利用吴某1、王某、夏大力身份的农业银行账号或农村信用社账号接收尤某1、潘某1的投注额，并接收黄某（已判决）、陈某（另案处理）、严某（已判决）、梅某1（另案处理）、潘某2、林某等银行账户转来的投注额，共计接受投注额人民币3900万元以上。 公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据证实。认为被告人夏大力未经许可，非法经营六合彩，扰乱市场秩序，接受投注额人民币3900万元以上，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人夏大力对指控的罪名与事实有异议，认为自己没有从事非法经营六合彩。 辩护人李叶青的辩护意见是：1、没有证据证明六合彩是怎么样的；2、没有证据证明被告人是如何经营的，通过什么手段和渠道，用什么形式接受下家投注；3、尤某1、潘某1是否是夏大力的下家，目前只有尤某1、潘某1各自的口供，没有其他证据印证夏大力有接受他人投注的事实，口供不能轻信，同时他们与夏大力有利害关系，他们说夏大力接受他们的投注，但是夏大力的陈述是夏大力向他们投注，是相矛盾的；4、资金流水的差额不符合尤某1、潘某1系夏大力下家的通常规律，按照六合彩的规律应当是下家打给上家的多，上家打给下家的少，但是目前反映出来是相反的。5、起诉书指控认定夏大力接受投注额3900万以上证据不足，银行流水仅仅是反应资金来往的状况，究竟是什么钱也无法确定，没有排除其他合理存在。6、已经生效的判决书中没有认定其与夏大力的投注金额是多少。尤某1陈述他不止一个上家，潘某1也是，两个数字相加也无法得出3900万元。7、电子数据在制作加工过程中计算中容易产生误差，不能作为证据使用。请求法庭庭根据本案的实际情况，依法作出证据不足，公诉机关指控的犯罪不能成立的无罪判决。 辩护人刘丽梦的辩护意见是：非法经营罪罪名的定性有问题，本案被告人没有为所谓的下家提供任何的盘口。银行流水问题，从公诉机关提交给代理人的这份关于夏大力非法经营的数据情况，所有的数据都是整数，尤某1、潘某1接受投注的都是有零头的。吴某1想要夏大力为其做流水，夏大力才用吴某1的银行账户给予他帮助给他做流水，夏大力也说了他是利用王某的账号以借款的名义打出去，与潘某1和尤某1都是借款。公诉人提供的流水不能区分到底是什么数据，这属于证据不足，所以公诉机关指控被告人夏大力的犯罪事实不能成立。 经审理查明：2013年至2017年3月期间，被告人夏大力从事地下六合彩赌博活动，并在景宁发展下家尤某1（已判决）、潘某1（已判决），并利用吴某1、王某、夏大力身份的农业银行账号或农村信用社账号接收尤某1、潘某1的投注额，并接收黄某（已判决）、陈某（另案处理）、严某（已判决）、梅某1（已判决）、潘某2、林某等银行账户转来的投注额，共计接受投注额人民币3900余万元。 上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、户籍信息，证实：各诉讼参与人的身份情况。 2、人员档案，证实：夏大力的信息情况。 3、受案登记表、立案决定书，证实：受立案情况。 4、归案经过，证实：夏大力被抓获的事实。 5、扣押清单，证实：扣押夏大力手机2部。 6、借条2张，证实：尤某1于2011年和2014年向林某借款15万及收到林某投资沙场5万元的情况。 7、景宁畲族自治县人民法院判决书5份，证实：尤某1、潘某1、黄某、梅某3因非法经营“六合彩”被判处非法经营罪的情况；严某被判处集资诈骗罪，其将部分款项用于六合彩赌博。 8、王某尾号6819的农业银行、吴某1尾号4272的农业银行明细，证实：该两账户与尤某1、潘某1、陈某、梅某2、黄某、严某、商卫华、夏大力等人账户的资金交易明细。 9、其他**服、王某、吴某1、夏大力书面银行明细，证实：银行流水情况。 二、证人证言 1、证人尤某1的证言，证实：2013年尤某1通过电脑网站上的手机号码跟吴某1联系上，并在景宁高速路口见过一次面，夏大力是其上家之一。尤某1与吴某1之间没有其他经济往来，全都是“六合彩”的。尤某1的很多下家自己通过电脑报单，开奖之后的输赢款都是通过尤某1跟吴某1结算，还有一种情况是通过账号用电脑报单，需要支付押金，一个账号的押金是一万到五万不等，这些押金也是要通过尤某1打给吴某1，如果账号不用了，吴某1再通过尤某1把这些押金退还给下家。赌资刚开始是2万就结算，后来是5万，有时每期一结，有时一星期一结。 2、证人潘某1的证言，证实：潘某1于2014年开始向夏大力购买地下六合彩，夏大力提供的账户有吴某1、夏大力的农业银行、信用社账户。潘某1叫过梅某1、黄某、陈某直接转给夏大力（吴某1）。潘某1用现金存过给夏大力，有些用别人的账号转账给夏大力过。夏大力给潘某1的“特码”赔率是41.5到42.5。潘某1与夏大力在景宁见过2次，尤某1被抓捕后，夏大力联系过潘某1几次，问潘某1关于尤某1被抓捕及处理情况，夏大力还让潘某1不要说夏大力是潘某1上家。 3、证人王某的证言，证实：王某没有办理过尾号6819农业银行卡，王某的小女儿是**服，住娄桥。 4、证人吴某1的证言，证实：吴某1尾号4272农行卡是和夏大力一起去瞿溪农业银行办理的，绑定夏大力手机，放在夏大力那里做银行流水。2018年1月15日，夏大力叫吴某1出去躲几天，说因为网络上购买六合彩的农行卡出事情了，吴某1认为自己没有犯法不躲。 5、证人黄某的证言，证实：黄某购买六合彩的上家有尤某1、潘某1。黄某不认识吴某1，是上家叫黄某转账的，包括部分是黄某购买六合彩输的钱，部分是尤某1或潘某1到黄某处借款指定转到户名是吴某1的账户。 6、证人梅某1的证言，证实：梅某1购买六合彩的上家有潘某1、尤某1。梅某1不认识吴某1，是潘某1让梅某1转账给吴某1，小部分是梅某1欠潘某1购买六合彩的钱，大部分是梅某1欠潘某1的借款。 7、证人程某的证言，证实：程某不会买六合彩。梅某3向程某借款时，梅某3让程某转账到夏大力的账户。 8、证人梅某2的证言，证实：梅某2不会买六合彩，梅某2向潘某1借款，还款的时候潘某1让梅某2把钱打到指定的账户，账户是不固定的。梅某2老公雷某的一张信用社卡也是梅某2在使用。 9、证人吴某2的证言，证实：吴某2不会买六合彩，尾号4190是吴某2信用社卡，潘某1向吴某2借钱，并让吴某2把借款打入潘某1指定的账户。 10、证人林某的证言，证实：林某买过六合彩，尾号1471、尾号6866账户为林某本人使用的信用社存折。尤某1、潘某1会向林某借钱，并让林某把借款打到户名是吴某1的银行账户。 11、证人陈某的证言，证实：陈某是潘某1购买六合彩的下家，潘某1让陈某把购买“地下六合彩”的钱转账给户名是吴某1的账户，陈某也让严某转给吴某1过。 12、证人潘某2的证言，证实：潘某1是潘某2姐姐，尾号1914和尾号8575的银行账户给潘某1拿去使用过，潘某2不认识夏大力、吴某1、王某，潘某2没有给夏大力、吴某1、王某转账过。 13、证人严某的证言，证实：严某从事六合彩赌博活动，上家有朱某、徐某、李青梅、陈某，张美英。向陈某购买六合彩的钱会打到陈某自己的账户，或者陈某指定的账户。 三、被告人夏大力的供述与辩解，证实：王某是夏大力岳父，吴某1是夏大力以前一起承包工程的朋友，两人共有3张农业银行、农村信用社银行卡给夏大力使用。夏大力与尤某1认识很多年，见过10余次，潘某1是尤某1介绍认识，见过2次。2016年开始，自己开始作为庄家，以押“平某”方式让尤某1、潘某1投注到自己处进行六合彩赌博，再通过吴某1、王某和自己的银行卡进行结算，大概接受尤某1投注额300万元，接受潘某1投注额100多万元，此外其他银行流水均为相互借款。夏大力不认识陈某、程某、黄某、梅某2、林某、梅某1、吴某2、严某、潘某2、夏某、商卫华等人，可能是潘某1或尤某1转账或让他人转账。尤某1被公安抓获后，夏大力联系过潘某1问具体情况，尤某1一审开庭后，夏大力知道自己是逃犯。 四、辨认笔录。 1、尤某1辨认笔录，证实：尤某1辨认吴某1不是尤某1上家和辨认尤某1下家的情况。 2、严某辨认笔录，证实：严某辨认出陈某是参与六合彩赌博的人。 五、电子数据 1、王某尾号6819农业银行账户、吴某1尾号4272农业银行明细、吴某1尾号2369农商银行账户、夏大力尾号2339农商银行账户、夏大力尾号8334农商银行账户、夏大力尾号8206农商银行账户明细，证实：王某、吴某1、夏大力账户与尤某1、潘某1、陈某、程某、黄某、梅某2、雷某、林某、梅某1、吴某2、严某、潘某2账户之间资金往来的具体情况，以及现金存入的情况。 2、其他**服、王某、吴某1、夏大力电子银行明细，证实：银行流水情况。 关于被告人夏大力和辩护人提出的关于不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综合本案被告人的供述、相关证人的证言、银行交易明细等证据，可以证实被告人夏大力以香港六合彩开奖的结果，长期从事地下六合彩销售活动，并在景宁发展下家尤某1、潘某1，接受下家的投注，其行为构成非法经营罪。 关于被告人夏大力和辩护人提出的关于数额的辩解和辩护意见，经查，尤某1证言证实与夏大力提供的账户之间的银行往来均为“六合彩”款项，许多下家通过电脑下单，潘某1证言证实会让他人将“六合彩”款项直接转账给夏大力提供的账户，潘某1会存现金或用别人的账户转账至夏大力提供的账号。被告人夏大力从2013年开始接受下家的地下六合彩投注，资金通过银行转账结算。结合六合彩开奖时间、银行明细、上下家间会存在多期结算、临时周转、支付押金等情形，对公诉机关依据被告人夏大力的下家尤某1、潘某1转账（包括下家二人使用自己的银行卡直接转账、使用他人的银行卡转账、让他人直接转账）给夏大力持有并使用的银行卡账户的银行明细数额认定犯罪数额予以支持。故对被告人和辩护人提出的关于数额认定的辩解和辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人夏大力未经许可非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人夏大力犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2030年4月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、扣押被告人夏大力的涉案苹果牌金色手机一部、依法予以没收，由扣押机关景宁畲族自治县公安局处理；扣押的苹果牌黑色手机一部，依法予以没收，以执行时实际价值折抵罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  梁春海 审 判 员  柯 雅 人民陪审员  蓝延中 二〇一九年十二月十九日 本件与原件核对一致 法官助理刘媛媛 代书记员毛璐莎