重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10496号上诉人（原审被告）：黄建飞，男，1970年6月14日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审原告）：秦烈成，男，1963年4月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：唐坤，重庆索达律师事务所律师。上诉人黄建飞因与被上诉人秦烈成建设工程合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初6988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄建飞、被上诉人秦烈成的委托诉讼代理人唐坤参加诉讼。本案现已审理终结。黄建飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回秦烈成的诉讼请求，并判令秦烈成向黄建飞支付工程款68,323元，并从2018年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；诉讼费由秦烈成负担。事实和理由：秦烈成不按约履行，在第一次工程进度款支付时，找各种理由拒付。2018年10月底秦烈成另外安排增加工程，要求对他购买的一套新居即案涉房屋相邻的一套房屋进行拆除，口头承诺按实际产生费用在结算时支付。黄建飞还对相邻房屋的增加工程产生的费用进行了列举。秦烈成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。秦烈成向一审法院起诉请求判令：1.黄建飞退还秦烈成工程款21,400元及资金占用损失（从2019年3月6日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计利随本清）；2.黄建飞返还拆除房屋后的全部建筑材料价值估价10,000元；3.黄建飞支付秦烈成2019年3月7日至2019年8月7日的租房损失10,000元(2000元/月×5个月)；4.黄建飞承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月18日，黄建飞向秦烈成出具收款条，内容为：今收到白庙子私房土建改造业主秦烈成支付第一笔工程进度款26,000元，并备注按双方签字《白庙子私房改建土建报价》进行执行办理。2019年1月1日，北碚区公安分局燎原派出所接到报警电话，经了解系黄建飞、秦烈成因房屋施工进度问题发生纠纷，经民警现场调解，秦烈成当场支付黄建飞14,000元工程款，双方约定在2019年3月6日黄建飞完成双方签订的原协定施工内容。同日，黄建飞向秦烈成出具收款条，内容为：今收到工程进度款14,000元，双方协定在2019年3月6日完成双方原协定施工内容。2019年1月1日后，《白庙子私房改建土建报价》合同中的第三、四项工程并未施工。另查明，秦烈成与范国芳于2015年7月14日登记结婚。案涉房屋坐落于北碚区（房屋产权证：渝（2018）北碚区不动产权第000153840号），其为范国芳单独所有，用途：城镇住宅用地／成套住宅。2019年3月18日，秦烈成向一审法院起诉，要求判令：1、双方解除白庙子私房改建土建报价合同；2、黄建飞返还尚欠秦烈成的工程款30,000元，并从2019年1月2日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付资金占用利息，利随本清；3、黄建飞返还拆除秦烈成房屋后的全部建筑材料(主要包括：砖块、防盗门两扇、铝合金窗户、水泥板)，价值大约10,000元；4、黄建飞承担本案诉讼费。2019年5月31日，一审法院以双方签订的合同无效，而秦烈成坚持认为有效为由，作出（2019）渝0109民初3208号民事判决书，驳回秦烈成的诉讼请求。庭审中，秦烈成举示秦烈成(业主)与黄建飞（施工方）签订《白庙子私房改建土建报价》，约定：一、拆除、转运屋盖、二层空心板、一层原砌砖体。拆除全部材料由施工方全权处理。价款18,600元。二、现浇C25砼：55平方米×260元/平方米=14,300元。三、现浇铨粱45平方米×290元/平方米=13,050元。四、建筑垃圾清理费3400元。五、涉案工程总价款49,350元。八、分三次付款，第一次：签合同时付30,000元；第二次：所有拆除完成后付10,000元；第三次：全部完成付9350元。双方均在合同尾部签名，且均注明签订时间为2018年9月28日。秦烈成陈述，工程的施工开工时间是在2018年9月27日。合同约定的内容与实际施工的内容是在双方勘察现场后达成的。且双方对工期口头约定为1个月，即2018年10月28日前完工。黄建飞对该证据的真实性无异议。秦烈成举示《催告函》、ＥＭＳ快递单、网络查询、短信记录、电子发票，拟证明秦烈成于2019年3月28日以催告函方式通知黄建飞解除合同，限期离场。该快递于2019年4月4日被退回。原因是人在外地，近期不回。秦烈成又于2019年3月27日向黄建飞的159××××1136手机发送短信，内容与催告函内容一致。黄建飞认可上述手机号码系其本人手机号码，但没有收到催告函，也未收到短信。秦烈成举示光盘一张，其中录音记录为秦烈成2019年3月22日要求黄建飞将其东西全部撤走，秦烈成在三天之内就要开始施工。拟证明秦烈成于2019年3月22日不同意黄建飞施工，要求其撤场。录像记录为2019年3月21日涉案房屋的现状。拟证明黄建飞仅拆除了屋盖，二层空心板和一层的原砌砖体都只拆除了一部分，合同的第二、三、四项均未做。黄建飞对上述证据不予质证。秦烈成举示《房屋租赁合同》(租期从2019年2月1日至2020年1月28日)、收条三张(2019年2月至10月)，拟证明因涉案房屋改建，秦烈成在外租房居住，每月租金2000元。因黄建飞工期延误，导致秦烈成延长租房产生租金。黄建飞认为上述证据与本案无关。黄建飞举示考勤表、工资领用表，证明三份，拟证明施工过程中存在新增工程量。秦烈成认为上述证据均系黄建飞自行制作，故对上述证据的三性均不予认可。黄建飞申请证人戴某出庭作证。戴某陈述，2018年9月28日，双方签订合同的时候，我和另外一个工人也在场。合同只涉及秦烈成的房屋，约定的是国庆节后完工。施工过程中，秦烈成让我们把隔壁一套房屋也拆了，说费用他和黄建飞单独结算。于是，我们就按秦烈成的要求拆除了隔壁的一套房屋。秦烈成对证人证言不予认可，秦烈成说2018年9月28日其不在现场，而是在邻水。合同是在2018年10月18日我补签的。对于黄建飞对涉案房屋施工的现状：秦烈成陈述，屋盖全部拆完，二层空心板只拆除了四分之一，全部原砌砖体拆除了四分之三。已经拆除部分的建筑垃圾全部清理完毕，机器设备在上个月底也全部撤场。黄建飞陈述，合同第一项拆除、转运屋盖、二层空心板、一层原砌砖体全部做完。所有建筑垃圾也全部清场。一审法院认为，(2019)渝0109民初3208号生效民事判决书已认定双方签订的《白庙子私房改建土建报价》合同属于无效合同。关于该合同的签订时间问题。本案秦烈成在本案的庭审中举示了该份证据，并陈述涉案工程已于2018年9月27日开工，合同于2018年9月28日签订，双方还口头约定工程于2018年国庆后完工。之后，秦烈成又诉称其2018年9月28日并不在北碚区，而在邻水，故其并未在2018年9月28日签订该合同，合同系于2018年10月18日签订。因秦烈成对其上述陈述意见并未举示证据，而从合同载明时间来看，双方均签署合同的签订时间系2018年9月28日，且秦烈成在第一次举示该份合同时也诉称双方签订该份合同的时间系2018年9月28日，故一审法院认定，双方签订《白庙子私房改建土建报价》合同的时间系2018年9月28日。因本案黄建飞举示的考勤表、工资领用表均系其自行制作，故对其真实性，一审法院无法核实。证明资料的作出人应当出庭陈述情况，现黄建飞仅凭戴某的证人证言，不足以证明其辩称施工过程中存在新增工程量的情况。故对黄建飞的上述辩称意见，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方签订的《白庙子私房改建土建报价》合同无效，对于秦烈成诉称的第四项工程款返还建筑垃圾清理费。秦烈成诉称已经拆除部分的建筑垃圾全部清理完毕，且秦烈成表示并不申请对第一项施工内容中黄建飞实际完成的工程量进行司法鉴定。因该项所涉及建造垃圾的清理应当包括所有工程的垃圾清理，且主要产生建筑垃圾的部分应当系合同的第一项施工内容，故一审法院对已经产生垃圾清理费予以酌情认定为3000元。故黄建飞应当返还秦烈成的建筑垃圾清理费为400元。又因双方对涉案工程的第二、三项工程黄建飞并未施工无异议，且在《白庙子私房改建土建报价》合同中载明的第二项工程的工程价款为14,300元，第三项工程的工程价款为13,050元，现秦烈成共计向黄建飞支付的工程款为40,000元，且秦烈成同意在要求黄建飞向其返还工程款中将第一项工程价款18,600元予以扣除，故黄建飞还应退还秦烈成工程款为18,400元(40,000元-18,600元-3000元)。因双方签订的《白庙子私房改建土建报价》合同无效的原因系黄建飞不具备施工资质，而秦烈成明知黄建飞不具备施工资质的情况下仍与其签订该合同，秦烈成也存在过错。因此黄建飞向秦烈成返还工程款的资金占用损失应当由双方各自承担一半。又因黄建飞并未在2019年3月6日完成《白庙子私房改建土建报价》合同约定的施工内容。故黄建飞应向支付秦烈成18,400元的资金占用利息(从2019年3月7日起按中国人民银行同期贷款利率的一半计算)。因《白庙子私房改建土建报价》合同中约定：全部材料由黄建飞全权处理。故秦烈成诉称要求黄建飞返还拆除房屋后的全部建筑材料价值估价10,000元的意见，违反双方合同约定，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。秦烈成诉称要求黄建飞支付2019年3月7日至2019年8月7日的租房损失10,000元(2000元/月×5个月)能否得到支持。从秦烈成举示的租房合同所载明的租期来看，其租期从2019年2月1日至2020年1月28日，故本案的涉案工程是否延期并不会导致上述租赁合同的变更。且秦烈成已于2019年3月22日要求黄建飞撤场，不同意黄建飞继续施工。因此，秦烈成以上述租房合同为据，要求黄建飞支付2019年3月7日至2019年8月7日的租房损失10,000元的请求，并未事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄建飞于判决生效之日起十日内退还原告秦烈成工程款18,400元及资金占用损失(以18,400元为基数，从2019年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的一半算至本金付清为止)；二、驳回原告秦烈成的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告黄建飞负担130元，由原告秦烈成负担395元。二审中，黄建飞举示了案涉房屋及相邻房屋改建损失及费用、若干彩色照片，拟证明工程款已经达到6万元。秦烈成质证称费用汇总系黄建飞单方制作，不予认可；对照片真实性无异议，但不能达到其证明目的，照片可见拆除工作没有完成，建筑垃圾没有清理完毕，看不出有任何二、三项工程的施工内容。本院认为，费用汇总系黄建飞单方制作，不予采信；照片无法证实黄建飞主张的已完工程量。经释明，黄建飞坚持在二审中请求向秦烈成主张非案涉房屋的工程款及利息，秦烈成不同意在本案中一并审理解决，故黄建飞要求秦烈成向其支付非案涉房屋工程款及利息的主张，不属于本案审理范围，依法可另行主张权利。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案焦点为，黄建飞应否向秦烈成退还工程款及支付资金占用损失。首先，关于工程款是否退还的问题。虽然《白庙子私房改建土建报价》经生效判决认定为无效合同，但合同双方仍能参照该合同结算、支付工程价款。一审中，黄建飞自认合同约定的第二、三项工程未施工，二审中黄建飞对此予以否认，却未能提供充分证据推翻其一审自认，故本院认定合同约定的第二、三项工程尚未施工。双方对于第一项工程款已完工，无异议，本院予以认可，故针对该项工程的应付工程款为合同约定的18,600元。关于第四项工程即垃圾清理，由于案涉工程建筑垃圾主要由第一项拆除相关工程而产生，故黄建飞完成了大多数垃圾清理工作，一审酌情认定第四项工程应付工程款3000元，并无不妥。双方对于秦烈成已付工程款40,000元予以认可，故秦烈成超付工程款18,400元（40,000元-18,600元-3000元），黄建飞应当向秦烈成退还该笔超付工程款。其次，关于资金占用损失问题。黄建飞出具的收款条中承诺案涉工程于2019年3月6日完工，因未完工，也未结算，以约定完工次日作为多付工程款退还支付之日，并无不妥。基于双方签订无效施工合同均存在过错，故以贷款利率一半的标准计算利息，符合法律规定。此外，黄建飞对利息的计算标准、起算时间等均未提出具体异议和反驳理由，故本院认可以18,400元作为基数，从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息的一半计算资金占用损失。综上所述，黄建飞的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元，由黄建飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年十二月二十四日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波