宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁04刑终142号 原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马锦林（小名主麻），男，1969年4月23日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，文盲，无业，公民身份号码×××，捕前住固原市原州区。2008年6月12日因犯隐瞒犯罪所得罪被西吉县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；2016年11月29日因为赌博提供场所等被固原市公安局原州区分局中河派出所罚款200元；2017年10月11日因为赌博提供场所等被固原市公安局原州区分局中河派出所罚款50元。2019年2月22日因涉嫌犯赌博罪经西吉县人民检察院批准逮捕，同年3月28日由西吉县公安局执行逮捕。现羁押于西吉县看守所。 宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人马锦林犯开设赌场罪一案，于2019年9月19日作出（2019）宁0422刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人马锦林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日在西吉县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马锦林到庭参加诉讼。现已审理终结。 西吉县人民法院刑事判决认定：2017年12月至2018年2月期间，马某2（已判）在西吉县白崖乡白家庄村、红套村、沙沟乡东沟村、海原县李俊乡平道沟等偏僻地方临时搭建的帐篷内、沙沟乡东沟村搬迁无人的民房内、沙沟乡马某3家中，伙同其弟马强（已判）、马某3（已判），姐夫马玉成（已判）、妹夫张某（已判）等家族成员聚众赌博，多次以麻将“推对子”、“摇碗子”押单双的形式聚众赌博。马某2选择赌博地点，安排马风科（另案处理）拉运帐篷、发电机、桌凳等工具至赌博地点，由马某3负责与张某、马玉成、马风科等人一起搭建帐篷。同时马某2电话通知赌博“合伙人”（或叫带班人）喜全有、金海武、马景先、马福宝、王彦章（均已判）赌博的时间、地点，后由“合伙人”分别招领参赌人员前往赌博地点聚众赌博。期间，田龙、穆文军、马红斌（均已判）也向赌场招领参赌人员。组织赌博过程中马某2安排马某3带领马玉成、张某和被告人马锦林等人在各路口手持对讲机为赌博望风放哨，安排喜全有、马小军（已判）等人负责抽头渔利、盯注、赔庄，安排禹某（已判）管理抽头渔利的钱箱子。赌博结束后，“合伙人”马某2、喜全有、金海武、马景先、马福宝、王彦章用赌博过程中的抽头渔利，除向参赌人员、搭建帐篷人员、望风放哨人员、现场围观人员发放“生活费”外，剩余的钱由“合伙人”均分。在多次赌博中，马某2、喜全有、金海武、马景先、马福宝、王彦章、田龙、桑淼明（已判）、马楚三（已判）、穆文军在不同场次“坐庄”、押注，王建国（已判）与王忠海（已判）、王荣珍（已判）及马顺义合伙在赌场“摇碗子”押单双赌博时“开公司”，米伟兵（已判）、金小强（已判）、马强、马彩霞（已判）、安克芳（已判）、马保奇（已判）、马红斌现场向参赌人员提供赌资。马某2、喜全有、金海武、马景先、马福宝、王彦章先后组织赌博十二场（次），每场参赌人员10人以上，赌资5万元以上，抽头渔利5000元以上。期间，王建国、王忠海、王荣珍合“开公司”五次，马楚三、桑淼明、马小军参与三次。被告人马锦林参与望风放哨三次，获利600元。 2018年2月1日晚，马某2、喜全有、金海武、马景先、王彦章、马福宝组织多人在白崖乡白家庄沟底帐篷内赌博，赌博开始前，马某2要求参赌人员先清账，田龙遂向安克芳等人清偿了前一天晚上的赌债。随后，田龙以推对子形式“坐庄”赌博时，安克芳、马彩霞向田龙提供资金45000元、马强向田龙提供资金5000元，其中参赌人员10余人，田龙“坐庄”时输了55000元。后金海武、马景先、喜全有、桑淼明、马楚三每人出资5000元“绑庄”以“推对子”形式赌博，赢了15000元，参赌人员10余人。喜全有、禹某及马锦明负责盯注、抽头渔利，抽头渔利金额为7000余元。当晚，金小强与西吉县公安局协勤马海斌一起饮酒时，通过电话得知西吉县公安局战巡队晚上集合的信息，遂驾车到赌博现场通风报信，马某2等参赌人员闻讯逃离。 上述事实，有公诉机关当庭出示的下列经庭审举证、质证的证据证实： （一）书证 1.西吉县公安局受理案件登记表、立案决定书，证实西吉县公安局于2018年2月1日22时35分接到群众匿名举报，称在西吉县白崖乡白庄村白庄组一沟底有人聚众赌博，并于同月5日立案侦查的事实。 2.户籍证明，证实被告人马锦林的基本信息及其涉嫌犯罪时达到刑事责任年龄。 3.羁押证明、抓获经过，证实2019年3月28日马锦林被内蒙古阿拉善左旗公安局吉兰泰派出所抓获，并临时羁押于内蒙古阿拉善左旗看守所，2019年4月4日被宁夏西吉县公安局解押带走的事实。 4.固原市公安局原州区分局公安行政处罚决定书、本院（2008）西刑初字第56号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人马锦林于2008年6月12日因犯隐瞒犯罪所得罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2008年11月18日刑满释放；2016年11月29日因为赌博提供场所等被固原市公安局原州区分局中河派出所罚款200元，收缴赌具麻将112张；2017年10月11日因为赌博提供场所等被固原市公安局原州区分局中河派出所罚款50元，收缴赌具麻将22张。 5.西吉县人民法院（2018）宁0422刑初171号刑事判决书、固原市中级人民法院（2019）宁04刑终32号刑事判决书，证实同案犯马某2等人因犯开设赌场罪被判处刑罚的事实。 （二）证人证言 1.证人马某4的证言，证实其总共去赌场四次，白家庄沟里两次、在沙沟的一个沟里两次，赌博是用麻将以“推对子”的形式进行，之后是摇碗子以“押单双”的形式进行。其小儿子马锦明（经名社目）负责打水，二儿子马锦林（小名主麻）放哨。其去的四次中马锦林有一次没去，马锦明每次都在，马某2的四兄弟像是总安排放哨的，其余放哨的人不知道，放哨的人都拿着对讲机，马锦林拿的对讲机马某2的四兄弟最后要去了，马锦林放哨每次马某2发200元，有两次是马某2让其给马锦林带给的。 2.证人马某2的证言，证实其和金海武等人在沙沟、白崖乡等地搭建帐篷组织赌博场子，马锦明、马锦明老哥、马锦明父亲之前都是马福宝领着来的，最后熟悉了马锦明有时候直接和其联系，2018年2月1日晚上马锦明负责打水，马锦明老哥放哨，之前说的马福宝领来一个固原硝口放哨的就是马锦明老哥。 3.证人马某3的证言，证实其经名油布，总共去过赌场七次。（1）在白崖白家庄：马某2安排其和马风科（绰号羊羔肉）、马玉成搭建帐篷，最后三人放哨，老马也是放哨的。固原硝口的老马、老马兄弟和他父亲三个一起来的。其在沙沟马长泰手机店里买了四部黑色对讲机。（2）红套梁上：马某2安排其和马风科、张某、固原硝口老马既搭帐篷又放哨。（3）沙沟满寺沟：马某2安排其和张某、马风科、马金玉四个搭帐篷，固原硝口的老马、老马兄弟和他父亲三个一起来赌场，其和张某、固原硝口的老马在放哨。（4）沙沟东沟：马某2安排其和马风科、马玉成、张某、固原硝口老马四个到沙沟东沟搭帐篷。（5）沙沟东沟第二次：马某2安排其和马风科、张某、马玉成四个到沙沟东沟搭帐篷，固原硝口老马、老马兄弟和他父亲也来了，马某2发放哨兵费。（6）白崖白家庄第二次：马某2安排其和马风科、张某、马玉成搭帐篷；马某2、固原硝口的老马、老马兄弟、老马父亲、马福宝、盼子、田龙、金老五、马晶晶都领的人来了，来了有六七辆车；马某2安排其在帐篷跟前放哨，马玉成在沟口路口处放哨，让固原的老马在山顶放哨，张某往下走一点放哨。（7）在沙沟新农村其家里：以“摇碗子”押单双的方式进行过赌博。 4.证人张某的证言，证实其帮马某2搭过五次帐篷，东沟里搭了三次，白崖白家庄搭了两次，搭完帐篷就放哨；搭帐篷的目的是为了赌博；搭帐篷有其和马某3、马风科（绰号羊羔肉）；放哨的有马某3，还有个叫老马的人，好像是固原人；马某3负责搭帐篷和放哨，对讲机是马某3给其的，放哨费用也是马某3发给其的。 5.证人禹某的证言，证实赌场上放哨望风的人是所有场主商量安排的，由马某3负责，放哨的成员是张某、盼子的妻哥、社目的老哥、马强的小舅子、马永强，每人一台对讲机。 （三）被告人供述和辩解 被告人马锦林的供述和辩解，证实2017年12月份或者是2018年1月份的一天（具体时间记不清了），其父亲马某4问其闲着吗跟着他看人走，能挣一二百元。其问看啥人，其父亲说有个摇宝的场子（指赌博的场子），其就答应了。当晚其兄弟马锦明开的车拉的其和其父亲，到沙沟街道一路口上（就是沙沟过尔曼里的停车场的路口），其父亲让其在车上看人，然后其父亲和其兄弟马锦明坐车走赌场了，具体坐的谁的车不知道。其就在车上待到次日凌晨一点钟左右，赌博散了，其就回家了，其父亲给其一百元。过了四五天，其和其父亲、兄弟马锦明又去了一次，放哨的地点和第一次一样，赌博结束之后，其父亲给其200元；又过了一段时间，时间比较长，因为下雪了，路不好走，其和其父亲、其兄弟马锦明刚到沙沟街道，其父亲不知道谁给打了个电话，说赌博被警察惊了散了，就没有去，之后再没有去过。当初放哨的时候，其不知道是谁组织的赌场，后来听说是马某2组织的赌博场子。没有人给其安排具体放哨的事情，就其父亲给其说让其在路口看人着，放哨没有专门的通讯工具，有啥事情其给其父亲打电话，其放了两次哨都没有啥事情，也没打过电话。 上述证据，经过法庭举证、质证，对被告人马锦林供述中其放哨两次，获利300元，放哨的地点为同一地点、放哨没有用对讲机及2月1日当晚没有去的内容，与证人马某4、马某3等人的证言相互矛盾，故不予认定，对其他内容予以认定。对其他各证据，经审查核实，各证据来源合法、内容客观、真实，且与本案具有关联性，故予以认定。 原审认为，被告人马锦林以营利为目的，为马某2等人开设的赌场多次望风放哨，其行为已构成开设赌场罪。且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马锦林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。对被告人马锦林关于其只放哨两次，获利300元的辩解，经查，根据马某2等人开设赌场罪判决及本案证人马某4等人的证言，能够证实被告人马锦林与证人证言中“固原硝口放哨的老马”即为同一人，且至少放哨三次，获利600元的事实，故其辩解不能成立，不予采纳。被告人马锦林虽供认其参与放哨两次，但对主要犯罪事实中谁负责安排放哨、放哨的地点、使用的通讯工具及2月1日案发当晚马锦明和其未去赌场等事实拒不供认，无悔罪表现，且其有犯罪前科，又两次因为赌博提供场所、赌具被行政处罚，故酌情从重处罚。对辩护人相应的辩护意见不予采纳。对公诉机关的量刑建议予以采纳。为打击犯罪，保护社会风尚和私人财产权。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马锦林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；二、被告人马锦林违法所得600元，予以追缴，上缴国库。 马锦林上诉称，原判认定其放哨三次，获利600元的事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审撤销原判，改判从轻处罚。 二审庭审中，上诉人马锦林对原判认定事实无异议，但提出自己身体有病，请求二审从轻处罚。 出庭履行职务的检察人员的意见是：原审判决认定事实清楚，定性准确、量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，有一审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书，羁押证明、抓获经过，固原市公安局原州区分局公安行政处罚决定书、西吉县人民法院（2008）西刑初字第56号刑事判决书、刑满释放证明书，西吉县人民法院（2018）宁0422刑初171号刑事判决书、固原市中级人民法院（2019）宁04刑终32号刑事判决书，证人马某2、马某3、张某、禹某、马某4证言，上诉人马锦林的供述和辩解等证据相互印证。上诉人马锦林犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，二审亦予以确认。 关于上诉人马锦林提出原判认定其放哨三次，获利600元的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，本案同案犯马某2、马某3及证人马某4、张某等人均证明上诉人马锦林参与放哨至少在三次以上，获利600元的事实。因此，原判该事实清楚，证据充分。上诉人马锦林的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马锦林提出自己身体有病，请求从轻处理的上诉理由，经查，该请求不是我国法律规定从轻处理的法定情节，于法无据。因此，上诉人马锦林的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马锦林以营利为目的，为马某2等人开设的赌场多次望风放哨进行聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。上诉人马锦林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于上诉人马锦林提出原判量刑重，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，原审根据上诉人的犯罪事实、犯罪情节及前科劣迹情况，在法律规定的刑幅度内，判处上诉人马锦林一年有期徒刑，并处罚金人民币5000元，已从轻作了处理。上诉人马锦林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员建议二审驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。故原判认定上诉人马锦林犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵军万 审判员  王继红 审判员  王世贵 二〇一九年十二月十三日 书记员  纪欣雨 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。