四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1523号 上诉人（原审被告）：杜作兵，男，1963年7月7日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蓉，四川诚沐律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告）：张均明，男，1969年7月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 原审被告：四川冠桦建设工程有限公司，住所四川省泸州市泸县天兴镇龙贯东街80号，统一社会信用代码9151050032334086X0。 法定代表人：熊旭东，总经理。 原审被告：鸿鑫建设集团有限公司，住所浙江省温州市泰顺县罗阳镇文祥大道171号，统一社会信用代码91330329145850276P（1/6）。 法定代表人：苏敬校，董事长。 委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。 上诉人杜作兵因与被上诉人张均明、原审被告四川冠桦建设工程有限公司（以下简称“冠桦公司”）、原审被告鸿鑫建设集团有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜作兵上诉请求：撤销一审判决，判决上诉人不再承担支付被上诉人的工程弃土费、劳务费；本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。主要事实和理由：一审法院完全没有从时间上来认定和核实事实，《四川中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算书》实际签订时间是2019年4月10日，而杜作兵和张均明签订的协议是2019年4月25日，签订协议时，就把《四川中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算书》给了张均明，张均明也很清楚该土石方工程还有其他班组在做。杜作兵和张均明签订的协议中很明确，该工程以与合江县城投公司完善弃土费结算手续，锁定结算金额，所以，杜作兵与张均明的最终结算依据，应该是合江县城投公司出具的450292立方米。一审中张均明明确表态该工程与冠桦公司、鸿鑫公司无任何关系，不管结果如何，均不应判决冠桦公司承担任何责任，更何况张均明在该工程上，已经超支领取了劳务费和弃土费用，杜作兵根本不存在违约的问题。请求对杜作兵与张均明签订的合同进行合法性审查。 被上诉人张均明答辩称：合江县城投公司的数据仅仅是签订《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》的一部分工程量，还有近40万立方米倾倒在了合江其他地方，比如远大房地产公司、合江将军府工地等都运走了很多的工程量，是没有数据显示的。2019年4月25日张均明与杜作兵签订的协议，是张均明作出让步情况下签订，杜作兵也没有完全履行协议义务，按协议最后一条约定，如果杜作兵违约，张均明是有权追索工程费及劳务费的。一审法院依据《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》把双方的权利义务查清楚了的，双方的工程量是794777.26立方米，这个数据是正确的。一审程序合法、适用法律正确。 原审被告冠桦公司称：冠桦公司没有与张均明签订任何协议，张均明与杜作兵签订的协议与冠桦公司无关，杜作兵不是冠桦公司的员工，冠桦公司与杜作兵签订了一个内部承包协议，杜作兵是挂靠冠桦公司，杜作兵自负盈亏。鸿鑫公司支付到冠桦公司的款项冠桦公司是全部支付出去了的，没有截留一分钱，一审法院判决冠桦公司承担主要责任是不正确的，冠桦公司不应该承担责任。 原审被告鸿鑫公司称：上诉人上诉未主张鸿鑫公司的承担责任，张均明在一审中明确表示与鸿鑫公司无关，一审判决也未判决鸿鑫公司承担责任，鸿鑫公司与张均明没有合同关系，对张均明的诉讼请求不承担任何责任，请求维持一审法院关于鸿鑫公司的裁判。 被上诉人张均明向一审法院起诉请求：1.判令被告冠桦公司向原告支付工程弃土费与劳务费人民币1591274.93元，支付违约金金额（按照协议约定的每天万分之八的标准计算）从竣工结算之日（2019年2月8日）起计算至实际付清劳务费之日止；2.判令被告杜作兵就上述弃土费、劳务费及违约金承担连带支付责任；3.判令被告鸿鑫公司在未支付工程款范围内承担支付义务；4.判令被告冠桦公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年3月30日，被告杜作兵作为被告冠桦公司委托代理人（甲方）与原告张均明（乙方）签订了《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，协议约定“一、乙方负责协调中标承揽该工程项目，并负责协调弃土场事宜和渣土运输线路审批等。二、甲方负责组织施工，内容包括临时设施建设、爆破、挖、运、弃等施工环节。三、工程中标价格为土石方爆破挖运弃综合单价19.5元/立方米，……甲方实得施工单价为14元/立方米，乙方实得劳务费用和弃土费用合计为5.5元/立方米。甲方施工亏损由甲方负责，乙方不承担责任；弃土场费用不足由乙方负责，甲方不承担责任。四、鼓励甲乙双方开源节流，调动各种资源综合利用渣土，变废为宝。其中乙方负责协调渣土外运的行政审批。渣土若能卖钱，所获收益甲乙双方按2：1分成，甲方分两成，乙方分一成。渣土外运后，节约的运输成本归甲方享有，节约的弃土场费用归乙方享有。若由中介机构帮助外销，涉及的外销中介费用由甲方负责。……六、违约责任。1、双方在协议实施过程中，不得以任何理由单方终止协议，如果单方终止协议违约方均应赔偿守约方相应的经济损失。2、该项目在施工过程中，甲乙双方应积极配合，不得因项目负责人或财务人员的变动而拖欠对方应得利润或拒绝履行本协议，否则，应按违约总金额每天加收万分之八的违约金。本协议生效后，视为不可撤销、无条件接受本条款。……”。协议签订后，原告按照协议约定，履行了协议约定事项。截至2019年4月15日，被告杜作兵已支付原告弃土费和劳务费计227万元。2019年4月25日，被告杜作兵（甲方）与原告（乙方）签订《协议》，协议约定：“甲、乙双方于2018年3月30日签订了《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，该协议约定的工程已于2019年2月8日前与业主方结算。经甲乙双方平等协商，达成协议如下：一、乙方认可甲方就协议下的工程总共支付乙方弃土费和协调费叁佰陆拾柒万元，甲方已支付乙方弃土费和协调费227万元，尚欠140万元按如下计划支付：4月26日前支付51万元，余下89万元待业主方支付最后一笔400万元欠款时同步支付。二、本协议签订前，乙方已就该工程与合江县城投公司完善弃土费手续，锁定结算金额……三、甲方如果未履行以上约定，乙方有权按照双方于2018年3月30日签订的《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》所约定项下的工程量追诉相应的弃土费和劳务费。”2019年4月26日，被告冠桦公司出具《工程款支付委托书》，委托被告鸿鑫公司向原告张均明指定的刘连君账户支付140万元，实际支付了51万元。2019年5月30日，被告冠桦公司四川中联万国（合江）商贸城土石方工程项目部和被告杜作兵作出《通知》，通知载明“由于城投公司弃土费用出现了很多问题。……请鸿鑫建设集团有限公司后未支付的刘连君89万元。拒绝支付。”另查明，2018年3月30日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工协议书》，协议约定：鸿鑫公司将四川·中联万国（合江）商贸城一期A地块土石方工程以19.5元/立方米的包干单价发包给冠桦公司施工。2018年6月8日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《补充协议书》，补充协议约定：鸿鑫公司将B、C地块黄海标高350米以上这部分的土石方工程发包给冠桦公司。2018年10月22日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工合同》，合同约定：鸿鑫公司将四川·中联万国（合江）商贸城二期土石方工程发包给冠桦公司施工。被告杜作兵均作为现场负责人在三份协议书上签字。庭审中，被告冠桦公司、被告杜作兵均表示，本案所涉土石方工程系被告杜作兵借用被告冠桦公司的资质与被告鸿鑫公司签订合同，并负责进行施工作业。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告所涉及的弃土工程土石方量为多少？2、三被告是否应承担责任？根据原、被告双方的陈述及提供的证据，一审法院对本案的争议焦点作如下认定： 一、原告所涉及的弃土工程土石方量问题。原告主张其涉及的土石方量为794777.26立方米，组成为：鸿鑫公司与冠桦公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》中第一大项明确载明无争议的土石方764777.26立方米和第二大项有争议的酌情计算30000立方米，合计为794777.26立方米。被告杜作兵和冠桦公司认为，原告所涉及的土石方量为450292立方米，因为合江县城投公司出具的渣土票证回收（记账）清单上统计数据就是450292立方米，《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》上所涉及的数据不全是原告去联系的，且《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》上的数据仅是杜作兵与胡大江私下进行结算的，并未得到冠桦公司和鸿鑫公司的认可。一审法院认为，原告张均明所涉及的弃土工程土石方量应为764777.26立方米。理由一是被告冠桦公司与鸿鑫公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》中认可的土石方工程量第1小项载明冠桦公司工程金额为15017043.57元，与杜作兵、胡大江结算的《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》中的第二大项第1项的金额完全吻合，证明了被告鸿鑫公司与冠桦公司均认可此方量；二是被告杜作兵与原告于2019年4月25日签订的《协议》约定的金额与此方量较为吻合。关于原告主张的有争议的30000立方米，因是其酌情估算而定，无证据予以证明，不予认可。关于被告杜作兵和冠桦公司抗辩称，此方量并非全是原告所联系的。一审法院认为，根据双方签订的《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》的第四条“鼓励甲乙双方开源节流，调动各种资源综合利用渣土，变废为宝……渣土外运后，节约的运输成本归甲方享有，节约的弃土场费用归乙方享有。若由中介机构帮助外销，涉及的外销中介费用由甲方负责。”即便该764777.26立方米中并非全是原告联系，节约的弃土费也应归原告享有。二、三被告是否应承担责任问题。本案原告主张权利的合同主要是《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，该合同由被告杜作兵作为被告冠桦公司委托代理人（甲方）与原告张均明（乙方）所签订，合同的相对方为原告张均明与被告冠桦公司，且本案案涉土石方工程系被告冠桦公司与被告鸿鑫公司签订合同承建，被告冠桦公司对外应承担相应责任。故被告冠桦公司对所欠原告的弃土费和劳务费应承担支付责任。庭审中，被告杜作兵与冠桦公司陈述，本案涉案土石方工程系被告杜作兵借用被告冠桦公司资质与被告鸿鑫公司所签订，被告杜作兵系土石方工程的实际施工人，系案涉土石方工程权利、义务的实际承担者，所以被告杜作兵对所欠原告弃土费和劳务费也应承担支付责任。原告主张被告杜作兵承担连带支付责任，予以支持。原告主张被告鸿鑫公司在尚欠工程款内承担支付义务，从双方提供的证据看出，被告鸿鑫公司未与原告建立合同关系，原告该主张无法律依据，不予支持。一审法院认为，根据双方协议约定和前述认定方量，原告应得弃土费和劳务费为764777.26立方×5.5元=4206274.93元，扣除已支付的2780000元，尚欠1426274.93元。关于原告主张从2019年2月8日起以每天万分之八计算违约金。一审法院认为，本案中双方对违约责任有约定，应尊重其约定。关于违约金起算时间。一审法院认为，违约责任从违约意思表示之日起进行计算。本案被告冠桦公司、杜作兵于2019年5月30日作出的《通知》明确表示“拒绝支付”，应视为违约，则应从2019年5月30日起计算违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：“一、被告四川冠桦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告张均明支付土石方工程弃土费、劳务费1426274.93元；二、被告四川冠桦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告张均明支付违约金，违约金以1426274.93元为基数从2019年5月30日起按每天万分之八计算至付清时止；三、被告杜作兵对上述判项承担连带支付义务；四、驳回原告张均明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19121元，减半收取9560.50元，保全费5000元，合计14560.50元，由被告四川冠桦建设工程有限公司负担。此款原告已预交，被告四川冠桦建设工程有限公司在履行上述义务时一并支付原告。 二审中，上诉人提交证据1、冠桦公司与杜作兵签订的承包协议、杜作兵承诺书、杜作兵与胡大江、蒋治友合伙协议，拟证明杜作兵与冠桦公司不是委托关系，本工程由杜作兵代表三合伙人自主经营自负盈亏，一审遗漏必须参加诉讼的当事人；证据2、冠桦公司与合江县城投公司于2018年4月4日签订的弃土堆放协议、杜作兵支付合江县城投公司弃土费用190万元，拟证明张均明与杜作兵签订协议后没有实质开展工作而是冠桦公司与城投公司签订协议，由杜作兵直接支付城投公司款项；证据3、田正堂等三人起诉杜作兵等三人诉状及庭审笔录，拟证明合江法院采纳了合伙组织的认定，冠桦公司没有占用本案工程款，本工程欠民工工资140余万元；证据4、2019年4月26日付款委托书、张均明提供的收款人刘连君身份证、2019年5月30日终止付款委托的通知，拟证明杜作兵在支付张均明89万时发现刘连君不是城投公司员工，张均明从未向城投公司来联系及支付任何款项才通知终止支付尾款；证据5、四川省高级人民法院2017民终71号、兴文县2018川1528民初1451号、2018川1528执1034号，拟证明张均明与胡大江曾用类似手段让云南一建司损失300余万元，张均明在本工程之前已严重失信，并不是胡大江介绍的社会关系良好。被上诉人张均明质证认为，证据1真实性无法确认；证据2，堆放协议与本案不具有关联性，支付190万元是张均明委托支付的，该支付行为正好证明张均明与杜作兵签订的协议，杜作兵履行了协议；证据3真实性无法确认，与本案没有关联性；证据4，当时城投公司收取弃土费，只找张均明进行结算，杜作兵和冠桦公司从未收到过冠桦公司的催款书，张均明从杜作兵处收取的款项就是支付的城投公司的款项；证据5与本案没有关联性。原审被告冠桦公司质证认可，无异议。原审被告鸿鑫公司质证认为，证据1、2不属于二审新证据，无原件核实，真实性无法核实，与鸿鑫公司没有关联；证据3真实性无异议，不具备关联性；证据4、5不属于二审新证据，无原件核实，真实性无法核实，与鸿鑫公司没有关联。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予确认。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院对上诉人有关上诉请求作如下评判： 张均明认为其涉及的土石方量为794777.26立方米，组成为：鸿鑫公司与冠桦公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》（以下简称《最终处理协议书》）、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》（以下简称《结算单》）中第一大项明确载明无争议的土石方764777.26立方米和第二大项有争议的酌情计算30000立方米，合计为794777.26立方米。杜作兵认为，张均明所涉及的土石方量为450292立方米，因为合江县城投公司出具的渣土票证回收（记账）清单上统计数据就是450292立方米，《最终处理协议书》上所涉及的数据不全是张均明去联系的，且《结算单》上的数据仅是杜作兵与胡大江私下进行结算的，并未得到冠桦公司和鸿鑫公司的认可。本院经审理认为，2019年4月25日张均明与杜作兵签订《协议》约定杜作兵总共支付张均明弃土费和协调费367万元，杜作兵已支付张均明弃土费和协调费227万元，尚欠140万元，对140万的支付约定为4月26日前支付51万，89万待业主方支付最后一笔400万元欠款时同步支付。该协议系双方当事人自愿达成，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应按协议履行。在协议签订后杜作兵已履行51万的支付义务。张均明主张不应按《协议》确定的金额履行而应按《最终处理协议书》、《结算单》的方量进行认定，张均明应对其主张进行举证证明，而在2019年4月25日张均明与杜作兵签订《协议》之前，鸿鑫公司与冠桦公司已签订《最终处理协议书》，《结算单》也已形成，2019年4月25日张均明与杜作兵签订《协议》中“89万待业主方支付最后一笔400万元欠款时同步支付”的约定也与《最终处理协议书》“2019年5月31日前一次性付清余款肆佰万元整”约定相关，说明在2019年4月25日张均明与杜作兵签订《协议》时，双方就对鸿鑫公司与冠桦公司签订《最终处理协议书》是知情的。而《最终处理协议书》的双方当事人是鸿鑫公司与冠桦公司，《结算单》上签字的也是杜作兵与胡大江，该两份资料并非杜作兵与张均明之间确认的关于张均明应得弃土费及劳务费的确认。张均明主张以上述资料确定其弃土费及劳务费的方量而否认其与杜作兵签订的《协议》，证据不足，本院依法不予支持。杜作兵主张张均明所涉及的土石方量为450292立方米而否认其与张均明签订的《协议》，亦证据不足，本院亦依法不予支持。双方均应按2019年4月25日签订的《协议》履行，该协议确定杜作兵总共支付张均明弃土费和协调费367万元，杜作兵已支付张均明弃土费和协调费227万元，尚欠140万元，在协议签订后杜作兵已支付51万，尚欠89万元未支付，杜作兵应支付。杜作兵于2019年5月30日作出《通知》明确表示“拒绝支付”，应视为违约，应从2019年5月30日起计算违约责任，《协议》中未对违约责任进行约定，张均明也未对因违约造成的损失进行举证，但杜作兵未支付确会造成张均明资金占用利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率作为资金占用利息损失计算标准，因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，自此之后，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息计算标准。另外，杜作兵系与张均明签订协议的直接合同相对人，杜作兵也认可应由其向张均明承担支付责任而冠桦公司不承担责任，故杜作兵应对张均明相关款项承担直接支付责任，原审被告冠桦公司未对一审判决提起上诉，视为对一审判决冠桦公司向张均明承担支付责任的认可。综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1999号民事判决； 二、上诉人杜作兵、原审被告四川冠桦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人张均明支付土石方工程弃土费、劳务费89万元及违约金（违约金以89万元为基数，从2019年5月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人张均明的其他诉讼请求。 一审案件受理费19121元，减半收取9560.50元，保全费5000元，合计14560.50元，由上诉人杜作兵承担10354元，由被上诉人张均明承担4296.5元；二审案件受理费19121元，由上诉人杜作兵承担11473元，由被上诉人张均明承担7648元。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年十二月二十日 书记员 许琦民