四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川1304民初3018号 原告：于强，男，汉族，生于1988年7月3日，户籍地为四川省射洪县。 委托诉讼代理人：张罗，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地为重庆市万州区国本路124号。 法定代表人：谭冰林，总经理。 委托诉讼代理人：袁新梅，女，汉族，生于1986年9月3日，户籍地为河北省张家口宣化县，公司员工。 被告：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地为四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心九楼。 法定代表人：弋学强，董事长。 委托诉讼代理人：何春，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴青松，四川惠博律师事务所律师。 第三人：南充市炜达建筑劳务有限公司，住所地为四川省南充市顺庆区仪凤街32号2幢3层3号。 法定代表人：何春烩。 原告于强诉被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称：黄浦公司）、南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称：经投公司）及第三人南充市炜达建筑劳务有限公司（以下简称：炜达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告于强及其委托诉讼代理人张罗、被告黄浦公司的委托诉讼代理人袁新梅及经投公司的委托诉讼代理人何春、吴青松均到庭参加诉讼，第三人炜达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告于强向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告黄浦公司立即向原告支付拖欠的“罗家山还房”二期工程的工程款7677689元并承担利息（计算方式：自2015年5月起，以7677689元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）；2.请求判令被告黄浦公司立即向原告赔偿因停工所造成的损失9298011.2元，被告经投公司承担连带支付责任；3.请求依法判令被告黄浦公司立即退还原告支付的履约保证金500000元;4、请求依法判令被告经投公司在欠付被告黄浦公司工程价款范围内对原告承担直接支付责任；5.因诉讼所产生的一切费用由被告承担。事实和理由:2013年4月15日，原告以第三人的名义与被告黄浦公司签订《罗家山还房工程二期工程劳务分包合同》，该合同约定被告将总承建的ＢＴ项目位于四川省南充市嘉陵区的罗家山还房二期工程项目22号楼、23号楼、24号楼、25号楼、26号楼、28号楼、29号楼、37号楼、38号楼、40号楼、41号楼、42号楼、44号楼、45号楼、46号楼、47号楼劳务分包给第三人；多层按照389-399元／每平米（包含土建及水电安装）计算，高层按照442-452元／每平米（包含土建及水电安装）计算，合同暂定价为50000000元人民币；工期为2012年10月28日至2014年5月31日，历时570天；主体结构验收通过后支付至总额的55%，在竣工验收办理完毕后一个月内支付实际完成工程量总价款的97%，预留3%作为质量预留金，工程保修期为一年，竣工验收结束满一年后一个月内一次性付清；因甲方原因材料不到位，停工超过三天及以上的，从第四天开始计算损失由甲方负责其费用。签订劳务分包合同后，原告便组织班组进场施工，所有的一切权利和义务均属原告享有和承担，原告系实际的施工人，第三人炜达公司系名义上的施工人。原告班组在施工至2015年4月24日，由于二被告之间发生争议导致原告无法继续施工，事后二被告之间也终止履行施工合同。经核实，被告应当支付原告工程款21977752元，赔偿原告的损失9298011.2元，扣除已经预付原告的14300063元，被告尚欠原告工程款7677689元，赔偿的损失9298011.2元，共计为16975700.2元。后原告多次要求二被告支付所欠原告的工程款以及退还保证金，二被告一直以各种理由拒绝支付。综上，被告黄浦公司下欠工程款不予支付的行为已经构成违约，被告经投公司未向被告黄浦公司支付ＢＴ项目回购款，同时在停工期间，开始原告要求拆除相关设施设备，而被告拒不允许，但事后又强行要求原告拆除，其行为对原告亦构成违约。二被告的违约行为给原告造成巨大的损失，因此原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。 被告黄浦公司辩称：1.原告主体不适格。2013年4月15日，黄浦公司与炜达公司签订《劳务分包合同》，将罗家山还房二期工程160000平方米共同作为一个合同标的整体发包给炜达公司，涉案项目的劳务分包方为炜达公司并非于强，黄浦公司从未与于强发生合同关系，于强无权向黄浦公司主张权利，于强并非本案适格原告；2.于强不是案涉项目的实际施工人。工程施工中，于强系炜达公司的一个班组，向业主及黄浦公司要求代付班组工资，未表明其实际施工人身份，也未出示其与炜达公司签订的合同，并履行实际施工人对班组的先行支付责任。按照《民法》及《合同法》确定的权利义务平等原则，于强从未履行实际施工人的垫资垫付义务，故无权以实际施工人身份主张权利；3.黄浦公司不是本案适格被告。涉案项目的劳务分包方是炜达公司，至于炜达公司与于强之间是否存在合同关系，黄浦公司并不知情。如果于强与炜达公司存在关于涉案项目的合同关系，于强认为自己是实际施工人，按合同相对性原则，也应当向炜达公司主张权利，而非黄浦公司。4.涉案工程至今未竣工验收，各方之间尚未进行工程决算及财务结算，各方之间债权债务关系尚不明确;5.黄浦公司已向炜达公司实际支付145721715.3元，已经严重超付。黄浦公司已经不存在拖欠工程款的事实，至于炜达公司是否足额支付各班组，与黄浦公司无关，不应由黄浦公司承担任何责任；6.炜达公司所作的《情况说明》无效。施工合同涉及的资质要求是建筑法律规定的强制性管理要求，合同债权债务对外转移的前提是有明确的债权债务金额，否则无法转移，权利义务的概括性对外转移的条件是合同相对方相互协商一致，而不是一个单方行为，炜达公司明知案涉罗家山二期工程施工是一个合同无法分割，在炜达公司的劳务分包中存在多个班组及多个施工管理人，根本无法确认究竟谁是实际施工人；7.原告应对其主张的工程款、垫付赔偿款、停工损失承担相应的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果；8.原告方主张的利息无任何法律及事实依据；9.项目业主不应当承担连带责任。 被告经投公司辩称：1.经投公司的合同相对方是黄浦公司，与炜达公司和本案的原告没有合同关系；2.原告诉称其借用炜达公司的名义施工，原告与炜达公司之间形成了挂靠关系，原告的合同相对方是炜达公司，如果具备突破合同相对性的条件，也应当向黄浦公司主张权利，而不应向我方主张权利；3.案涉合同是BT合同关系，经投公司不是施工意义上的发包人，在这个项目中黄浦公司才是投资建设方，所以应当是黄浦公司承担对外责任，经投公司不是适格被告，且据我们所知原告只是炜达公司下设班组，并不是实际施工人；4.现在经投公司和黄浦公司的BT合同正在解除当中，经投公司并不欠黄浦公司的任何工程款。 第三人炜达公司述称：1.原告于强作为实际施工人，因为形势的需要，仅仅是借用了我公司的企业资质，这是在实际施工过程中被告黄浦公司予以认可的，期间也仅仅是通过第三人公司账户走了一下账，所有的工作安排以及施工的具体行为，炜达公司并没有参与其中；2.黄浦公司下拨的相关劳务费，炜达公司均全额拨付给实际施工人于强等人。炜达公司实际收到黄浦公司的集团拨款91128063元，而实际上炜达公司向实际施工人支付了94971513.65元，已远远超出了黄浦公司下拨的款项。南充市经济开发区公安分局也认定炜达公司实际支付了93180746.97元，这也超出了黄浦公司拨付的金额，在此期间炜达公司没有收取任何费用，没有截留任何费用，没有获取任何利益；3.炜达公司接受案涉工程实际总负责人的安排，已全部将黄浦公司拨付的工程款项全部支付，不够部分炜达公司还进行了垫付，对此炜达公司保留向黄浦公司追偿的相关权利。因此，第三人炜达公司在本案中不应承担任何的法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方无异议的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定如下事实: 2011年8月25日，被告黄浦公司中标南充化学工业园罗家山还房及附属工程BT建设项目工程。2013年4月15日，被告黄浦公司作为施工总承包单位（甲方）与劳务分包单位第三人炜达公司（乙方）签订《罗家山还房工程二期工程劳务分包合同》，该合同约定经双方协商就劳务分包达成一致:1、工程概况:罗家山还房工程二期工程，建筑规模约160000平方米（共八个标段）。2.合作方式：多层按照389-399元／每平米（包含土建及水电安装）综合单价包干，高层按照442-452元／每平米（包含土建及水电安装）综合单价包干，合同暂定价为50000000元人民币；工期为2012年10月28日至2014年5月31日，历时570天；……15、劳务报酬的支付方式多层及高层工程全部完成后支付总额的85%，单个楼号完全具备竣工验收条件时，可申请支付至合同价的90%，验收交付使用后一个月内可支付至97%，竣工验收结束满一年后一个月内一次性付清；16、竣工结算工程价款按合同单价计算，工程完工经过综合验收合格后，乙方递交结算资料后15个工作日内进行核实，经甲、乙双方确认后，按约定内容和时间支付劳务报酬。因乙方递交资料迟延、资料不齐而造成确认推迟的，甲方支付劳务费用的时间顺延，乙方送审的结算资料含设计变更、现场签证、工程量计算及结算书等。结算办理完后一个月内支付实际完成工作量工程款97%，预留3%作为质量预留金，工程保修期一年。同时合同还对甲乙双方的权利义务、乙方工作范围及计价、安全施工与检查、安全防护、事故处理、材料设备供应、违约责任等进行了约定。甲、乙双方在合同上均加盖了单位印章并有经手人签字。合同签订后，乙方进场施工，2015年4月24日该项目停工。2018年，南充市经济开发区为了将该项目尽快完工，将包括原告于强在内清理出场。原告认为被告未足额支付其工程款及赔偿相应建筑设备设施的损失，遂于2019年9月16日起诉来院，提出上述请求。 本院认为：被告黄浦公司、炜达公司对双方签订的《罗家山还房工程二期工程劳务分包合同》真实性、合法性均无异议，本院予以确认。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为原告于强以实际施工人身份请求支付工程款和损失的认定问题。 根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条之规定，与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员不能认定为实际施工人。原告于强为证明自己就是实际施工人，提交了炜达公司出具的《情况说明》，该《情况说明》中虽然载明炜达公司将案涉合同的一切权利义务均交由原告于强，但是该《情况说明》系案涉工程停工后炜达公司单方作出，因案涉劳务合同系被告黄浦公司与炜达公司签订，未经过合同相对方黄浦公司的同意或追认，故对其效力，本院不予认可。根据法律有关规定，借用施工资质承揽工程是指没有取得施工资质的单位或个人借用施工资质企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业名义承揽工程，并向出借资质的企业缴纳一定比例的管理费的行为。炜达公司称原告于强系借用其资质进行施工的实际施工人，原告于强作为自然人，不具备劳务分包的资质，原告在审理过程中没有举证证明其与炜达公司之间存在挂靠等借用资质关系的合同并缴纳相应的挂靠费用的依据，因此原告于强不具有借用资质从事建设施工的实际施工人的法律特征，故对炜达公司称原告系借用其资质进行施工的实际施工人的主张，本院不予采信。原告于强作为实际施工人单独提起诉讼的主体不适格，应当依法驳回起诉。 综上，为了结纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告于强的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何泽祥 审 判 员  刘春莲 人民陪审员  张恒国 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  谭 谈