贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0221民初4066号原告：刘红，男，1987年10月10日生，汉族，初中文化，住贵州省平坝县。特别授权委托诉讼代理人：何会，系贵州乐淑世律师事务所专职律师，执业证号：15201201111309319。被告：贵州水城经济开发区管理委员会，住所地：贵州省六盘水市水城县凉都大道98号。法定代表人：赵庆强，系该管理委员会主任。特别授权委托诉讼代理人：李斌，系贵州勤维律师事务所专职律师，执业证号：15202199610645586。特别授权委托诉讼代理人：周启义，系贵州勤维律师事务所专职律师，执业证号：15202201910107107。被告：河南开宇建筑有限公司，住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部，统一社会信用代码：91410500758360923C。法定代表人：李慧杰，系该公司董事长，特别授权委托诉讼代理人：王亮，系贵州智衡律师事务所专职律师，执业证号：15201201710827811。被告：宋居海，男，1982年4月3日生，汉族，住贵州省龙里县。被告：贵阳昊林电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区盘江南路39号贵州华昌电器有限公司集资楼2栋3单元5层7号，统一社会信用代码：91520114577143911W。法定代表人：廖加林，系该公司总经理。被告：贵州兴福园电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城D组团购物中心（一）1,2,3号楼2单元27层5号，统一社会信用代码：91520190MA6DMR687Y。法定代表人：费香禹，系该公司经理，特别授权委托诉讼代理人：阳上兰，系贵州中孚律师事务所专职律师，执业证号：15201201811061092。被告：宋居忠，男1974年9月16日生，住贵州省贵阳市云岩区，原告刘红与被告贵州水城经济开发区管理委员会（以下简称“经开区管委会”）、宋居海、宋居忠、河南开宇建筑有限公司（以下简称“开宇公司”）、贵阳昊林电力工程有限公司（以下简称“昊林电力公司”）、贵州兴福园电力工程有限公司（以下简称“兴福园电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘红及其特别授权委托诉讼代理人何会、被告经开区管委会的特别授权委托诉讼代理人李斌、被告开宇公司的特别授权委托诉讼代理人王亮、兴福园电力公司的特别授权委托诉讼代理人阳上兰到庭参加诉讼，被告昊林电力公司、宋居海、宋居忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红向本院提出诉讼请求：1.请求解除原告与被告昊林电力公司2019年2月22日签订的《内部合作协议》、原告与宋居忠签订的《工程施工内部股份合作协议》、昊林电力公司出具给原告的授权委托证明书，宋居海、宋居忠要求原告以兴福园电力公司的名义施工案涉工程的口头协议；2.判令六被告支付工程款6408087.17元；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年7月初,被告宋居海以被告开宇公司的名义(双方系挂靠关系),中标了被告经开区管委会的水城县【文阁棚户区】一标段的车库主体工程和强电施工工程。2018年7月12日，开宇公司将中标的工程转包给被告昊林电力公司，双方签订《建筑工程承包合同》,合同约定了：“工程概况、工期、按图施工、工程价款、工程款结算与拨付(由甲方出示付款委托，由乙方付款单位支付)、违约责任(乙方工人不得上访,上访一次扣款10万元，甲方有权按乙方实际程量60%进行结算清场)等”。2019年2月22日，被告宋居海告诉原告，称自己用挂靠公司(开宇公司)的名义中标水城县文阁棚户区车库和强电施工程,开宇公司挂靠直接将工程进度款拨给自己。如果刘红你想做,就联系宋居忠，你给宋居忠支付几十万元，你就可以与昊林电力公司签合同做此项工程。据此,原告于2月22日当天找到宋居忠,与宋居忠签订了《工程施工内部股份合作协议》，此合作协议约定:“宋居忠负责提供真实可靠的工程项目；工程项目为水城县文阁棚户区；工程造价约1200万元;工程内容是电力部分刘红包工包料;宋居忠促成刘红签订施工合同后,刘红拿40万元给宋居忠”。宋居海宋居忠两兄弟另向原告收取30万元。同一天,原告与昊林电力公司签订《内部合作协议》，约定：“乙方(昊林公司)将水城县文阁棚户区一标段电力工程交给甲方(刘红)施工，乙方只负责追讨工程款；工程产值不低于1200万元；乙方负责在刘红的电力材料和设备全部进场后十天内追到建设方的第一笔工程款600万元(原告的电力款450万元、其他施工队停车场150万元)；乙方应向甲方支付50万元合作费”。2019年3月,被告宋居海宋居忠又另行找来兴福园电力公司与被告开宇公司签订施工合同,被告宋居海宋居忠要求原告与兴福园电力公司另行达成与昊林电力公司相同内容的协议,即约定上述工程全部由原告施工,原告进场后十天向业主方追到第一款工程款450万元,而第二笔工程款则按原告的施工进度,由业主方、开宇公司、兴福园电力公司按施工进度支付80%的工程进度款。原告便开始组织工人进场施工，产生诉请的6408087.17元的垫资，其中工人工资774900元;电力设备款4215650元(已付定金60万元,欠付3615650元),该批电力设备是厂商依据被告的图纸进行生产、加工、组装成了成品，且部分成品厂商已运至施工现场进行了安装；原告还购进81804元的砂、扁铁角铁、水泥、线材、砖。截至2019年4月15日，原告施工的上述工程,产生工程量与工程款735733.27元，被告兴福园电力公司针对原告施工的工程，做出《工程自检报告》、《验收报告》、《10KV电缆线路现场验收表》、《10KV电缆线及箱变基础验收表》、《S-11-M-630KVA箱变现场验收表》、《接地装置现场验收表》。已完工工程和前述资料,2019年5月13日,贵州建工监理咨询有限公司发出《监理通知单》提出六点整改意见,开宇公司将通知单交给原告,原告组织工人返工(并附有整改视频和照片)，2019年5月19日贵州建工监理咨询有限公司及被告开宇公司共同盖章确认整改合格。上述工程，原告按进度完工,但被告均未向原告支付工程进度款，导致原告无力继续垫资,故诉至贵院,请求判如所请。被告经开区管委会辩称，1.原告将经开区管委会作为本案的被告提起诉讼，主体不适格，原告诉称涉案工程，被告经开区管委会从未发包给本案原告起诉的任何一个被告，原告主张涉案工程系被告经开区管委会发包，完全不是事实，故被告经开区管委会不应当作为本案的被告参加诉讼；2.原告方主张解除与昊林电力公司和宋居忠签订的合同，与法律规定不符，根据原告的陈述，涉案工程系棚户区改造工程，棚户区改造工程根据规定是属于国家投资的建设工程，根据招投标法的规定，必须进行招投标，同时承包人及中标单位在中标后，是不能将中标工程转包给其他单位或个人的，故原告方称被告开宇公司承包到工程后，又将工程转包给昊林电力公司，之后被告兴福园电力公司又接入该工程，并且提出被告宋居海、被告宋居忠系借用被告开宇公司的资质承包的工程，根据最高院关于审理建设施工合同的规定，该一系列的转包、挂靠资质承包，均属无效，并且原告主张其是实际施工人，但原告作为公民个人并不具备建设工程施工资质，故其与本案的其他被告签订的建设工程转包合同同样属于无效合同。我国合同法规定，无效合同至始无法律效力，当时人提出解除合同的前提是合同合法有效，本案所涉几份转包合同挂靠其他公司资质承包工程，均属于无效的合同，故原告方主张解除与本案其他被告签订的转包合同与法律规定不符；3.原告主张由本案的六被告共同偿付640万余元的工程款，证据不足，因被告经开区管委会不是涉案工程发包人对涉案工程没有支付的义务，退一万步说，即使本案的原告将涉案工程的真正发包人追加为被告，但从原告提交的证据来看根本无法证实原告所施工的工程达到支付工程款的条件，更无法证实涉案工程的工程款达到640万余元，并且根据最高院关于审理建设工程施工合同的规定，发包人仅仅是在未付工程款的范围内承担偿付责任，发包人与转包人与分包人之间并不存在共同的偿付责任，那么原告主张被告经开区管委会系涉案工程的发包人要求与本案的其他被告承担共同的偿付责任，并不符合法律规定，更何况被告经开区管委会也不是涉案工程的发包人，所以请求法院驳回原告的诉讼请求。被告开宇公司辩称，1.开宇公司并未与刘红签订任何施工合同,与刘红没有任何合同关系。开宇公司系水城县文阁棚户区建设一标段施工工程的承包人。其中该标段工程包含车库和强电施工工程,因兴福园电力公司具备电力工程施工三级资质,开宇公司将该强电施工工程以专业分包的形式分包给了兴福园电力公司。开宇公司并没有将该工程分包给刘红,因此开宇公司与刘红没有合同关系。至于刘红与昊林电力公司、兴福园电力公司是否签订合同,以及他们之间的合作关系,与开宇公司没有任何关系,开宇公司对此并不知情。并且，该工程自2018年底兴福园电力公司进场后,仅仅施工了2个多月,强电施工仅仅进行了部分挖沟工作后便停工至今,本工程假如完全完工,总工程量也才几百万元。仅该挖沟的工程量远远达不到验收标准,也远远达不到刘红主张的6408087.17元。本工程也从未作过任何验收和结算，具体工程款应以开宇公司和兴福园电力公司双方确认的对账文件或法院指定的鉴定机构的鉴定结果为准。2.刘红向开宇公司主张支付6408087.17元没有法律及事实依据。本案解决的是工程款问题,刘红诉讼请求是工程款6408087.17元。首先，刘红应证明其是本工程的实际施工人。假设刘红是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”开宇公司认为,实际施工人提起索要工程款的诉讼,原则上应适用第一款规定,以不突破合同相对性为法律适用的基本原则。第二款是突破合同相对性的特别规定。为了防止第二款扩张使用,最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条规定:“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担任。”刘红又在诉状中称其产生的6408087.17元垫资款，垫资款与工程款系两个概念，本案解决的是工程款问题，并非垫资款问题。刘红在诉状中称“……电力设备款4215650元(已付定金60万元,欠付3615650元)”，证明刘红尚有3615650元费用都还未发生，该部分事实系属刘红自认的事实，恰恰说明该部分款项不是工程款，不应计入本案的工程款范围内，即便认定刘红主张的6408087.17元是其损失，该损失刘红也只应向与签订合同的合同相对方主张，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性。综上所述，开宇公司未与刘红签订任何施工合同，与刘红没有任何合同关系，并非其合同相对方，同时刘红主张的垫资费用并且不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，不能突破合同相对性要求开宇公司承担。被告兴福园电力公司公司辩称，被告兴福园电力公司并不是本案适格主体，也不认识本案的原告，从未与原告签订过任何的书面的、口头的任何协议，涉案中的工程也并非答辩人所承包，也未与本案中的被告开宇公司签订过任何的施工承包合同，因此，兴福园电力公司不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对与兴福园电力公司的诉请。被告昊林电力公司、宋居海、宋居忠经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见及证据。经本院审理认定事实如下：2015年12月17日，甲方贵州水城经济开发区高科开发投资有限公司与乙方即本案被告开宇公司签订《建设工程施工合同》，将水城县2015年城市棚户区改造工程建设项目（文阁棚户区）第一标段发包给开宇公司。2017年12月20日，贵州水城经济开发区高科开发投资有限公司再与开宇公司签订《建设工程施工合同补充协议》，将水城县2015年城市棚户区改造工程建设项目（文阁棚户区）第一标段后来新增的车库主体结构工程与强电施工工程发包给开宇公司。2018年7月12日，昊林电力公司为宋居海向开宇公司出具《授权委托书》：兹授权宋居海同志为我方代表，到贵公司联系滥坝管委会电力安装及停车场修建工程业务事宜，有限期限：至2019年12月30日。委托权限：1、资质查备案。2、工程项目招标、投标、设计。3、合同谈判、签订。4、安全、施工、管理、结算。同日，开宇公司将上述工程中新增的车库主体结构工程与强电施工工程分包给被告昊林电力公司，并签订了《建筑工程承包合同》，雷兰川作为开宇公司项目经理在合同尾部参与签名，宋居海作为昊林电力公司项目经理在合同尾部参与签名。2019年2月22日，刘红（甲方）与宋居忠（乙方）签订《工程施工内部股份合作协议》：第一条：工程概况1、工程名称：水城县棚户区改造工程项目（文阁棚户区）一标段。……第二条：乙方促成甲方签订施工合同后，甲方同意拿肆拾万元支付给乙方。第三条：根据甲乙双方协议，在合同成立后甲方应向乙方支付相应股金，该股金甲方分二次支付给乙方，第一次在交完装点后支付人民币10万元，第二次在收到建设方的第一笔工程款时支付全部股金人民币30万元。……同日，经宋居忠促成刘红(甲方)与昊林电力公司(乙方)签订《内部合作协议》：甲乙双方为拓展工程项目业务，共创经济效益，乙方将已签定的水城县棚户区改造工程项目（文阁棚户区）一标段工程项目和甲方共同合作。……一、乙方将该工程电力部分交给甲方施工，乙方只负责追讨该工程的全部款项，其它全部由甲方负责。二、本工程电力部分产值不低于1200万元，如低于1200万元乙方负责，每少100万扣出10万元。……四、乙方负责在甲方电力材料和设备全部进场后十天内追到建设方的第一笔工程款项陆佰万元、电力450万元、停车场150万元。五、甲方与乙方合作，乙方向甲方收取合作费伍拾万元整（含设计费），在甲方进场乙方将相关手续交给甲方，甲方先支付乙方合作费20万元，在乙方给甲方追讨到建设方的第一笔款项时，甲方再支付乙方合作费20万元，留20万元合作费在乙方追讨完最后尾款时甲方一次性支付给乙方。……协议尾部的“乙方”处，除了昊林电力公司签章外，宋居海参与签名。《内部合作协议》签订后的当日，昊林电力公司即为刘红向开宇公司出具《授权委托证明书》：兹授权刘红同志为我方代表，到贵公司联系滥坝管委会电力安装业务事宜，有限期限：至2019年12月30日。委托权限：安全、施工、管理、结算。后刘红即组织人员进场施工。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘红提供的证据虽能证明其进行了涉案工程的施工，但其并无充分证据证明其所完成的工程量、工程质量及工程价款。刘红虽在举证期限内曾提出工程造价鉴定的申请，但在无充分证据证明工程量及工程质量的情况下，进行工程造价的鉴定就必然缺少可行性及客观基础，无实际意义。因此，对刘红提出的支付6408087.17元工程款的诉讼请求，不予支持。而关于刘红提出的解除2019年2月22日其与昊林电力公司签订的《内部合作协议》、与宋居忠签订的《工程施工内部股份合作协议》、同一天昊林电力公司出具给原告的《授权委托证明书》，以及因昊林电力公司营业执照于2019年3月过期，所以被告宋居海找来被告兴福园电力公司的营业执照，宋居海、宋居忠要求原告以兴福园电力公司名义施工涉案工程的口头协议的问题，其一，刘红亦无证据证明《内部合作协议》、《工程施工内部股份合作协议》存在法定解除的情形；其二，法院无权解除《授权委托证明书》；其三，刘红无证据证明宋居海、宋居忠要求原告以兴福园电力公司名义施工涉案工程且存在口头协议，刘红也未能说明该口头协议的达成时间及具体内容。故此，对刘红关于要求解除上述协议及证明书的诉请，亦不予支持。此外，对刘红于本案庭审结束后的2019年12月3日提出的要求贵州水城经济开发区高科开发投资有限公司在工程款范围内承担付款义务、从而要求追加其为被告参加诉讼的申请，本院认为，不管是基于查清案件事实的需要还是基于付款义务的承担，贵州水城经济开发区高科开发投资有限公司都不是必要共同诉讼人，故对刘红于庭审结束后提出的该申请，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘红的诉讼请求。案件受理费56656元，因适用简易程序减半收取28328元，由原告刘红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  邓仕刚二〇一九年十二月二十日书记员  魏浩洪