山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2417号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区华科建达智能科技店，住所地山东省聊城市东昌府区。经营者：宋月芳（原张春芳），女，1967年8月7日出生，汉族，住山东省乳山市，现住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张勇，男，1974年3月5日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：马晓贵，男，1965年5月21日出生，回族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘玉芝，女，1980年5月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区，系马晓贵之妻。上诉人聊城市东昌府区华科建达智能科技店（以下简称华科建达）与被上诉人马晓贵著作权侵权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聊城市东昌府区华科建达智能科技店的经营者宋月芳、委托诉讼代理人张勇，被上诉人马晓贵的委托诉讼代理人刘玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华科建达上诉请求：1、一审判决认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人提供的证据二认定错误。1、上诉人一审提交的证据二（销货清单）能够证明上诉人所销售的内存卡具有合法来源。首先，在上诉人提供的聊城香江商城“张涛电子批发中心销售清单”上显示，2018年11月3日，上诉人从该中心集中批发了价值3034元、共13种电子产品，包括被上诉人所购买的内存卡。虽然销售清单上未加盖印章，但从销货清单的产品目录、价格、地址、联系方式、注意事项等内容，以及收货人手机号（正是上诉人所使用的手机号）等因素来判断，可以确定这张“张涛电子批发中心销货清单”的真实性。其次，目前各地在商业流通环节中，对于一般小型批发商户，批发商都是只提供销货清单，不提供正式发票，这是一种通常的做法，符合日常交易习惯，所以，上诉人向法院提供的销货清单足以证明涉案内存卡的来源具有合理性。对于这一类问题的处理，浙江省高院认为，“是否开具发票，属于财务管理内容，并不直接影响销售行为的存在。同时，从日常交易习惯来看，大量中小零售者在进货时并不开具发票。因此，如果过分拘泥于这一形式要件，推定未开具发票的商品均不具有合法来源，可能不符合日常交易习惯。”再次，该销货清单与上诉人的侵权抗辩事由直接相关，与本案具有关联性。因此，上诉人提供的聊城香江商城“张涛电子批发中心销售清单”符合民事证据的三性要求。2、新证据一，上诉人与张涛电子批发中心经营者的微信聊天记录也可以充分证明涉案内存卡是从该电子批发中心购入的事实。由于上诉人缺乏法律知识，该证据未能在一审庭审时提交法庭。3、新证据二，上诉人于2019年7月31日与张涛电子批发中心经营者的通话录音，该证据亦能证明涉案内存卡是从张涛电子批发中心购入的事实。该证据属于一审庭审结束后新发现的证据。二、一审法院对上诉人一审提供的证据三、四、五认定错误。1、一审证据三能够证明上诉人没有侵权的主观过错，与本案具有关联性。在本案中，上诉人对张涛电子批发中心的营业执照进行过审核，尽到了有限审查注意义务，不具有侵权主观过错。在进货之前，上诉人去张涛电子批发中心了解产品价格行情时，专门查看了该店的三证合一的营业执照，并从网上进行了核对，证明其是一家经过登记注册的合法经营批发的商店。被上诉人的公证书仅能证明上诉人曾经销售过涉案内存卡，其他证据仅能证明被上诉人享有著作权的事实，而被上诉人并没有提供证据证明上诉人具有侵权的主观过错。我国《著作权法》虽未对侵权行为人承担责任的主观归责原则作出明确规定，但是，我国专利法、商标法和著作权法中均有相应的条款体现了这个原则。目前主流学说和司法实践均认为，过错是侵犯知识产权行为人承担损害赔偿责任的归责要件，法律不能强加给销售者过高的注意义务和责任，因此，只要侵权客体来源形式合法，其主观无过错，就不应承担损害赔偿责任。在本案中，销货清单能够证明上诉人获利只有区区不足百元。2、一审证据四，店面装修收据能够证明上诉人开业时间很短，不可能有较多的客户群，且业务量极其有限，因此只是微薄盈利。该证据与本案具有关联性。上诉人所经营的商店，于2018年2月2日登记注册，但是，由于店面装修等原因，直到2018年9月10日才正式开业，期间又恰逢春节，实际经营时间只有短短4个多月。而该店主要经营的是一般办公用品、日用小家电等，该店在这几个月的经营时间里，只在2018年11月3日从张涛电子批发中心购进过一次内存卡，共14只，单价20元，合计280元。卖给上诉人6只，单价28元，获毛利48元，一共卖出11只，获毛利88元。目前尚有3只内存卡没有售出，没有售出的内存卡在接到法院传票后已经下架。另外，该店只是一个终端销售柜台，不是内存卡的制作发行者，同时也没有批发业务。内存卡销售对象主要是针对店面门口小广场个别老年戏曲爱好者，范围有限，数量有限，影响有限，开业时间更有限，因此，不可能造成被上诉人主张的损失。3、一审证据五，下岗职工证书能够证明上诉人的身份和生活状况等，与本案具有关联性。上诉人的经营者作为一名下岗职工，迫于生活和生计的压力，经营着一个只有一节柜台的走廊地摊式的微型店铺，同时又受到性别、年龄、文化程度等综合因素的影响，要熟悉《著作权法》的有关内容和条款，要掌握《音像制品管理条例》的有关规定和要求，确实已超出了上诉人的法律知识及认知范围。此外，也许在一般人的眼里，三万元钱根本算不了什么，但对于上诉人这样的家庭而言，上有老，下有小，孩子正在读书上学，又没有其他收入，要拿出三万元钱来，等于整个家庭都要崩塌了，孩子的学费没有了，老人的赡养费没有了，等于要上诉人走上绝路。所以，上诉人只能上诉，上诉不成只能申请再审，身处社会最底层的上诉人真的没有其他路可以走。三、上诉人所销售的内存卡具有合法来源，且已尽到有限审查注意义务，不具有侵权主观过错，不符合侵权构成要件，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）本身并无关于“合法来源抗辩”的条款，但《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条、第20条中列举了两类类似于“合法来源抗辩”的情形。1、出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。2、发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。在本案庭审过程中，在上诉人提交了能够证明上诉人所销售的内存卡具有合法来源的证据，以及能够证明上诉人尽到了有限审查注意义务的证据的前提下，一审法院仍判决上诉人承担侵权赔偿责任，赔偿被上诉人经济损失等三万元，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误、采信证据错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的上诉请求或者将本案发回重审。马晓贵辩称，一、一审法院认定事实清楚，赔偿数额有法可依，证据确凿，适用法律正确。上诉人侵犯马晓贵坠子《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》的著作权成立。二、马晓贵在一审期间提供的公证书真实有效。上诉人的上诉理由歪曲事实，上诉人上诉的事实与理由前后相互矛盾，叙述法律错误，没有事实依据。上诉人在一审期间提供的证据二、三、四、五和本案没有关联性，无法证明上诉人的抗辩理由成立。因为上诉人提交的证据二只能证明上诉人与“张涛电子批发中心”有业务往来，但从销货清单上看，没有任何信息显示与本案侵权节目有关联性，所以无法证明上诉人销售的侵权复制品具有合法来源。三、上诉人二审期间提交的新证据一、二不具有真实性、不具有合法性，和本案更无关联性，因为微信聊天的姓名都是虚拟的姓名，无法证明真实姓名，通话录音也不能证明其真实性及合法来源。四、下岗不能成为上诉人侵权的理由，法律面前人人平等，不可能因为别人富有多判，更不能因为贫穷而任由其肆意妄为的违法。在现实生活中答辩人的生活还不如上诉人，答辩人没有任何单位提供生活保障，而上诉人既有下岗单位发放的保障费用又有经商收入。在一审法院庭审后法官主持了双方调解，也签订了和解协议及付款时限，但经一审法院多次催促，上诉人拒不支付调解款，无奈一审法院只能公平判决。上诉人经营的店铺并不是其叙述的只有一节柜台的微型店铺，在聊城市鲁西科技市场内上诉人经营的面积最大，市场进门右边第一家位置最好。其侵权性质严重，态度恶劣，应依法重判。五、一审法院根据著作权法酌定赔偿，没有完全支持答辩人诉求，其他地区相同类型的案件判决每个侵权节目赔偿8000元，本案侵权曲目达五个之多，对答辩人正版产品造成市场冲击较大，从知名度看一审法院判决赔偿每个节目6000元五个曲目共30000元认定事实非常清楚，有法可依。该赔偿标准是其他地区法院同类型案件判决数额最低的。涉案曲目比较著名，发行范围只在河南、山东、河北周边地区，上诉人经营所在地聊城市场是面向河北、河南、山东周边销售。涉案曲目隶属河南著名戏曲剧种，是第一批国家级非物质文化遗产，理应受到法律重点保护，恳请依法重判，以维护法律尊严，更好促进民族文化传承和创新。同时答辩人保留追究上诉人刑事责任和其他侵权责任的相关权利。六、一审法院认定事实非常清楚，上诉人将涉案曲目的内容下载内存卡内销售，或者捆绑看戏机一起销售，利润巨大，没有任何成本，涉案曲目隶属河南著名戏曲，具有可观的市场经济价值，市场才会有不择手段侵犯知识产权的行为屡禁不止，甚至愈演愈烈，答辩人自2009年开始维权至今10年之久，市场盗版行为不仅没有减少，而是越来越猖狂，盗版侵权者的天下越来越大，为所欲为，无法让版权人生存，更无能力再创新。答辩人呼吁对盗版侵权者应依法重判，以维护中国法律尊严，还正版者、权利人干净公平的市场。综上，一审法院认定事实清楚，有法可依，请求二审法院依法重判，以维护法律的尊严。马晓贵向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止出售涉案侵权复制品，并赔偿原告各种经济损失共计10万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告马晓贵围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一：1、著作权登记证书四本和版权证明原件七份，2、正版光盘五套，共同证明原告系涉案作品的著作权人，依法享有著作权。证据二：（2018）鲁聊城鲁西证民字第5095号公证书及封存的被控侵权复制品，证明被告存在侵犯原告著作权的行为，应赔偿原告经济损失。证据三：被告工商企业信息网络打印件一份，证明被告主体适格，处于聊城最大的商业圈批发区，面向山东省内及周边地区批发销售，侵权面积比较大。证据四：公证费发票一张，金额1000元，证明原告为制止侵权行为所支付的合理开支。证据五：其他地区相同类型案件的判决书一份，证明每个侵权曲目判决数额为8000元，本案侵权曲目达5个之多，应依法重判。被告华科建达对上述证据质证如下：对证据一的真实性无异议，但对版权证明的关联性有异议，认为本案涉及发行权纠纷，而版权证明涉及信息网络传播权，两者属于不同权利，故版权证明与原告诉求无关联性。对证据二、三、四无异议。对证据五无异议，但认为该判决书与本案相似但不相同。一审法院对原告马晓贵的证据认定如下：证据一到四均当庭出示，内容真实，且来源合法，与本案具有关联性，一审法院对以上证据予以认定，作为定案证据。证据五所涉曲目与本案不同，故对该证据不予认定。被告华科建达为支持其抗辩提交了以下证据：证据一：被告的营业执照复印件一份，证明被告的经营信息。证据二：购货清单原件一份，证明被告销售的内存卡具有合法来源。证据三、张涛电子批发中心营业执照复印件一份，证明被告购买内存卡的批发单位。证据四：店面装修收据原件一张，证明被告经营场所开始经营时间。证据五：下岗职工证原件一份，证明被告经营者的身份信息。证据六：东昌府区公安局重复人员注销证明原件一份，证明被告经营者姓名更改的事实。原告马晓贵对上述证据质证如下：对证据一无异议。对证据二、三的关联性、合法性和真实性均不认可。对证据四的关联性不认可。对证据五真实性无异议，但对其关联性不认可。对证据六无异议。一审法院对被告华科建达的证据认定如下：证据一、六均当庭出示，内容真实，且来源合法，与本案具有关联性，一审法院对以上证据予以认定，作为定案证据。证据二、三、四与本案没有关联，且真实性难以确认，故一审法院对上述证据不予认定。证据五与本案没有关联，一审法院对该证据亦不予认定。根据一审法院认证的证据并结合原告的陈述及被告答辩，一审法院可以确认以下事实：年2月1日，河南省版权局向马晓贵颁发豫作登字：16-01-2010-Ｉ-049号、16-01-2010-Ｉ-054号、16-01-2010-Ｉ-062号、16-01-2010-Ｉ-064号著作权登记证书。第16-01-2010-Ｉ-049号著作权登记证书上载有“作品名称：坠子《马踏洛阳》等1-6部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期2003-2004年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：坠子《马踏洛阳》8集、《西成九投亲》10集。”等信息。第16-01-2010-Ｉ-054号著作权登记证书上载有“作品名称：坠子《小刘公》等1-8部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期2004年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：坠子《小刘公》30集、《马踏洛阳》二部8集三部8集。”等信息。第16-01-2010-Ｉ-062号著作权登记证书上载有“作品名称：坠子《徐延忠搬兵》1-9部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期2001-2004年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：坠子《奇巧案》4集。”等信息。第16-01-2010-Ｉ-064号著作权登记证书上载有“作品名称：坠子《小八义》等1-11部戏曲；作品类型：录像作品；作者：马晓贵；著作权人：马晓贵；作品完成日期1999-2004年；作品登记日期2010年1月18日；作品摘要：坠子《花园赠金》1集。”等信息。安徽文安徽文化音像出版社出具版权证明，坠子《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》节目的版号分别为ISRCCN-E27-06-458-00/V.J9、ISRCCN-E27-07-121-00/V.J9、ISRCCN-E27-06-465-00/V.J9、ISRCCN-E27-04-159-00/V.J8、ISRCCN-E27-04-236-00/V.J8，马晓贵拥有上述节目的信息网络传播权，且著作权、版权、发行权都归马晓贵所有。原告提供上述节目的正版VCD光盘，片头均显示“安徽文化音像出版社”及上述版号、“制片人：马晓贵”等信息。2018年11月13日，原告马晓贵的委托代理人刘玉芝来到山东省聊城市鲁西公证处，申请进行保全证据公证。当日刘玉芝与公证员周某、公证员助理张鑫共同来到聊城市东昌府区东关街与柳园南路交叉路口东北角鲁西科技广场一楼门口右手处商店，刘玉芝以顾客身份在该商店内购买内存卡六张，共支付人民币168元，该商店开具出货清单一张（票号：0000497）和五十元的定额发票四张（发票名称：聊城市东昌府区华科建达智能科技店）。公证员助理张鑫对该店门头及购买现场进行了拍照，共拍摄照片三张。公证员制作“工作记录”一份。山东省聊城市鲁西公证处对上述过程出具了（2018）鲁聊城鲁西证民字第5095号公证书。原告支付公证费1000元。经庭审比对，上述公证购买的内存卡包含坠子《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》，其内容与马晓贵正版光盘中对应的作品坠子《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》内容相一致。另查明，被告华科建达系个体工商户，经营者为张春芳，经营场所为山东省聊城市东昌府区柳园办事处鲁西科技市场，注册日期为2018年2月2日，经营范围为电脑及相关产品销售、办公设备及维修服务、综合布线、软件产品销售、手机、日用小家电、监控器材安装及销售等。2018年7月31日，聊城市公安局东昌府分局出具《重复人员注销证明》，证明张春芳和宋月芳系重复人口，为确保公民身份信息的准确性和唯一性，已将张春芳户口于2018年7月26日注销，保留宋月芳的身份信息。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告是否侵犯了原告坠子作品《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》的著作权；二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，根据马晓贵提供的河南省版权局颁发的著作权登记证书、安徽文化音像出版社出具版权证明及其提供的合法出版物显示内容，在无其他相反证据的情况下，应认定马晓贵系坠子作品《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》的著作权人。涉案坠子作品属于《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品著作权归制片人马晓贵所有。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案原告提交了山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5095号公证书，证明被告华科建达销售了被控侵权内存卡。被告聊城华科建达未提交相反证据否定公证内容，故一审法院对该公证书予以采信。被告华科建达作为销售电子产品的店铺，未经权利人许可，销售包含涉案作品在内的内存卡，侵害了原告马晓贵对涉案作品享有的发行权、获得报酬权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。关于赔偿数额，原告未举证证明因被告侵权其所受到的实际损失或者被告因侵权所获利益，故综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、被告侵权行为的性质、后果等情节，综合确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计30000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第六项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十七条第七项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：一、被告聊城市东昌府区华科建达智能科技店立即停止销售侵害原告马晓贵坠子《马踏洛阳》、《西九成投亲》、《小刘公》、《奇巧案》、《花园赠金》发行权的内存卡；二、被告聊城市东昌府区华科建达智能科技店于本判决生效之日起十日内赔偿原告马晓贵经济损失及合理开支共计30000元；三、驳回原告马晓贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告马晓贵负担300元，被告聊城市东昌府区华科建达智能科技店负担2000元。二审中，上诉人提交证据一上诉人与张涛电子批发中心经营者的微信聊天记录、证据二上诉人于2019年7月31日与张涛电子批发中心经营者的通话录音、证据三（2019）鲁聊城鲁西证民字第5577号公证书，主张涉案内存卡是从该电子批发中心购入的，具有合法来源，不应承担赔偿责任。经质证，被上诉人对上诉人二审期间提交的证据一、证据二、证据三的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的微信聊天记录、通话录音和公证书本身难以确认对方是否是张涛电子批发中心的经营者，聊天记录和通话录音的内容也不能有效证明涉案侵权内存卡具有合法来源，对该三份证据本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：1、上诉人销售的内存卡是否具有合法来源，上诉人是否应当承担赔偿责任；2、一审对赔偿数额的认定是否正确。关于上诉人销售的内存卡是否具有合法来源，上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。上诉人提交的销售清单上未加盖销货单位的印章，其真实性、证明效力难以确认，另外，购销涉案货物不开发票不合法。因此，一审法院对该证据不予采信是正确的。退一步讲，即使上诉人提交的销售清单是真实有效的，由于该销售清单上只载明上诉人购买了“视频卡8G内存卡”，未载明上诉人购买了涉案内存卡，其本身也不能证实上诉人的主张。因此，上诉人主张其销售的涉案内存卡具有合法来源，证据不足，一审认定其应当承担赔偿责任是正确的。关于一审对赔偿数额的认定是否正确的问题。赔偿数额是一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的有关规定，综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、侵权行为的性质和后果等情节酌定的，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由聊城市东昌府区华科建达智能科技店负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇一九年十二月九日书记员  李 倩