福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5191号 上诉人（原审被告）：温洪文，男，1973年7月23日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：彭凯德、陈智元，福建衡兴明业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保时霓（厦门）服饰有限公司，住所地福建省厦门市湖里区悦华西路天安工业村二号厂房3A单元之一。 法定代表人：师骞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁羽豪，福建英合律师事务所实习律师。 上诉人温洪文因与被上诉人保时霓（厦门）服饰有限公司（以下简称保时霓公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温洪文提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判驳回保时霓公司一审诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由保时霓公司承担。事实和理由：一、一审判决以《发货申请》作为认定欠付货款的依据，认定事实不清。案涉《发货申请》主要是对发货数额信息的记载，并不能以此得出保时霓公司已按《发货申请》提供全部货物的结论，更何况双方并未进行结算确认。结合《特许总经销协议》第四节第三条关于“款到发货”的约定可知，在保时霓公司并未提供相关交货及结算证据的情况下，不能仅凭案涉《发货申请》确定案涉货款数额，更不能以此得出温洪文尚欠货款的结论。因此，一审判决简单依据《发货申请》认定温洪文尚欠保时霓公司货款显然不当，应予纠正。二、一审判决未对温洪文提出的退货、佣金及部分留存货物主张进行处理明显不当，进而直接导致本案相关事实认定不清，应予纠正。1.关于温洪文一审提出的退货主张。一方面，案涉《发货申请》中已明确记载余款87万元（内含退货率可退42万元），也就是说，温洪文可要求退货42万元。同时，保时霓公司的饶如久也已签字认可。据此，温洪文要求退货并以退货金额抵扣相应货款具有充分依据。另一方面，根据保时霓公司的退货政策，结合《特许总经销协议》第四节第六条的相关规定，温洪文主张按货款金额20%的标准进行退货并抵扣货款也合情合理。2.关于温洪文一审提出的佣金主张。首先，《特许总经销协议》补充协议第1条及第2条已明确约定保时霓公司应按货款金额0.8%的标准向温洪文支付佣金。其次，保时霓公司一审提供的证据3中《保时霓12月客户往来对账单》也明确记载了“17年佣金”，足以证明佣金确实存在。最后，涉及与佣金相关的证据及数据均保存在保时霓公司处，保时霓公司拒不提交相关证据显然违背诚信，依法应作出对保时霓公司不利的认定。3.关于温洪文一审提出的部分存货主张。因相关证据留存在保时霓公司处，理应由保时霓公司提交。保时霓公司拒不提交相关证据显然违背诚信，应当作出对保时霓公司不利的认定。一审判决对温洪文的上述主张未予处理，理应纠正。 保时霓公司答辩称：一、保时霓公司已提交充分证据证明温洪文欠付货款的事实，温洪文未能提供相反证据，应当承担举证不能的法律后果。首先，温洪文与保时霓公司就“POSSNEY”品牌货物销售事宜一直有业务合作，双方在2014年8月29日签订《特许总经销协议》，虽然合同期限届满，但双方合作关系一直存续。其次，后续履行过程中，保时霓公司依约向温洪文提供要求的货物，但因温洪文未能依约全部付款，保时霓公司存在大量款项无法按时收回，故双方以对账单的形式确认债权债务情况。最后，案涉《发货申请》系温洪文为申请先予发货而出具给保时霓公司的书面文件，内容已足以体现欠付货款的事实，亦经其签字确认，依法对其具有约束力。并且，温洪文自行取走货物后也从未反馈过收到的货物存在数量或质量不符的情况，而且温洪文也依《发货申请》的付款计划支付了部分货款，其现又提出相反主张，却未能提供相应证据证实。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款的规定，其依法应当承担举证不能的法律后果。综上，温洪文欠付货款的事实清楚，应承担相应的还款责任。二、温洪文未在法定期限内提起反诉，其现在提出的请求与事实相悖，亦未能提供相应证据，应自行承担相应法律后果。其一，一审法院适用一审程序审理本案时，温洪文作为具备完全民事行为能力的自然人，其未依程序在法定期限内提起反诉，已对自身的诉讼权利进行处置，一审审理程序并无不当之处。现温洪文却认为系一审法院未对其反诉请求进行审理，与事实相悖，应由其自行承担法律责任。其二，温洪文无权主张退货。截至2019年6月27日一审法院审理本案时，温洪文仍拖欠保时霓公司货款，虽多次催讨均推诿支付。并且，温洪文之前也从未主张退货，也未提供可退的货物。因此，其行为已构成根本违约，无权要求退货，应自行承担相应后果。其三，温洪文无权主张佣金。首先，双方之间关于佣金约定的案涉协议已经到期，温洪文无权要求佣金；其次，即使佣金可参照案涉协议履行，但案涉协议约定佣金的支付应以双方进行结算为前提，但截至本案一审法庭辩论结束，温洪文仍拒不支付剩余款项，双方无法结算；温洪文亦无相关证据予以佐证。因此，温洪文主张佣金无事实与法律依据。其四，温洪文主张部分存货无依据。温洪文已陆续从保时霓公司处取走要求的货物，并无相关存货留存。根据谁主张谁举证的原则，温洪文应当提供相应证据证实其主张，否则应当自行承担举证不能的法律后果。 保时霓公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.温洪文立即向保时霓公司支付货款1169790元，并支付逾期付款利息（以1169790元为本金，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自2019年4月1日起计至实际付清之日止）。2.温洪文承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 2014年8月29日，保时霓公司与温洪文签订一份《特许总经销协议》，主要内容：根据POSSNEY（保时霓）特许经营的市场规划和对温洪文经营能力的审核，保时霓公司同意温洪文为黑龙江省（自治区）全省市（地区）总经销，并指定温洪文在该区域范围内经销POSSNEY（保时霓）品牌系列产品，温洪文不允许在超出合同规定区域范围内拓展市场；协议有效期从2014年9月1日至2015年12月31日，保证金没有到账则本协议不生效，本协议有效时间按保证金到账之日起计……；保时霓公司按全国统一市场零售价的30%价格向温洪文提供货品，（特价处理商品另行通知），双方执行“款到发货”的原则，温洪文将货款汇入保时霓公司财务部指定的账户，在保时霓公司收到温洪文货款后，保时霓公司给予供货；保时霓公司每月10日以传真方式向温洪文提供上一月的对账单，以便温洪文核实，如有疑问，温洪文须在2日内提出，否则视为认可；温洪文向保时霓公司订购货品，须在双方每批货品约定交货日提前10个工作日将货款汇到保时霓公司财务部指定的账户；温洪文有下列之一项不良行为时，保时霓公司有权解除协议，并追究违约责任：温洪文拖欠货款按约定未归还达8个工作日的，或所订货产品按规定未提完的。双方还就其他权利义务进行约定。上述合同到期后，双方仍按合同约定的条款继续履行合同。 2019年1月9日，温洪文向保时霓公司提交一份《发货申请》，内容：本人2019春季货品订单数5208件，总吊牌金额：7086320总金额（折后价）为2125896元，已付款550000元，今本人申请1月10日先付款150000元，1月15日前再付款150000元，1月25日前再汇款400000元，以上共计1250000元，余款870000元（内含退货率可退420000元）于2019秋订货会前结清，望公司同意将已进仓2019春货品陆续发出。 2019年1月10日、1月15日、1月24日、1月25日、1月28日温洪文通过中国农业银行账户（62×××78）分别向饶新海账户（62×××75）转款55000元、133500元、150000元、30000元、25000元。2019年1月15日、1月25日（同日两笔）、1月26日、1月28日温洪文通过交通银行账户（62×××94）分别向饶新海账户（62×××75）转款16500元、30000元、20000元、25000元、20000元,上述款项共计505000元。同时,温洪文受保时霓公司指令向厦门市凤凰树服饰有限公司转款195000元,其中2019年1月24日温洪文通过案外人林小燕中国光大银行龙岩分行的账户（62×××56）向厦门市凤凰树服饰有限公司转款25000元，2019年1月10日温洪文通过中国民生银行账户（62×××05）向厦门市凤凰树服饰有限公司分别转款50000元、45000元，2019年1月24日、2019年1月26日温洪文通过中国光大银行龙岩分行账户（48×××70）向厦门市凤凰树服饰有限公司分别转款25000元、20000元，2019年1月24日温洪文通过兴业银行股份有限公司龙岩分行账户（62×××06）向厦门市凤凰树服饰有限公司30000元。保时霓公司确认收到上述款项。 保时霓公司确认温洪文在提交《发货申请》后，总计已支付上述货款700000元，尚欠《发货申请》上的货款为875896元。 一审法院认为：温洪文提交700000元汇款凭证以及保时霓公司对温洪文已付款700000元事实的确认，故温洪文尚欠保时霓公司《发货申请》上的货款为875896元，事实清楚，证据确凿，对保时霓公司诉求中主张温洪文应当支付的货款其中875896元予以支持，其余部分证据不足，不予支持。保时霓公司对于利息的主张亦应当以尚欠货款875896元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期罚息利率标准自2019年4月1日起计至实际付款为止。温洪文抗辩《发货申请》中可以有420000元的退货，以及保时霓公司未支付佣金、部分货物存在保时霓公司处等等，因温洪文未在法定期限内提出反诉，故在本案中不予一并处理，温洪文可另行提起诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、温洪文应于判决生效之日起十日内支付保时霓（厦门）服饰有限公司货款875896元及利息（以货款875896元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的逾期罚息利率标准自2019年4月1日起计至实际付款为止）；二、驳回保时霓（厦门）服饰有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，保时霓公司提出：其对一审判决书第4页中载明的“上述合同到期后，双方仍按合同约定的条款继续履行合同。”有异议，因为合同到期之后双方确实仍然继续合作，但并不是完全参照此前合同条款继续履行。除此之外，双方当事人对于一审法院认定的其余事实未提出其他异议，本院对一审法院认定的事实中双方均无异议的部分，依法予以确认。双方当事人在二审中均未补充提交证据。 二审中，温洪文提出，一审法院遗漏查明以下事实：1.双方当事人2014年8月29日签订的《特许总经销协议》第四节的第六条，约定了退货的流程；2.《特许总经销协议》的补充协议的第二款，对温洪文的佣金有明确约定；3.保时霓公司一审提交的申请单中是经其负责人签字的，其中有载明内含退货率可退420000元。对此，保时霓公司表示：对案涉协议和补充协议中载明的内容没有异议，但是，保时霓公司认为双方的经营协议已经到期，其中的条款实际上已经失效；就具体条款而言，第四节的第六条体现的是换货率而不是退货，而且这些都是属于奖励的性质，是要经过双方结算、温洪文付清货款的情况下才能适用；至于补充协议，温洪文所谓的佣金的支付前提是单一产品结束后与保时霓公司结算，但是本案中温洪文显然至今仍拖欠货款，双方无法就佣金部分进行结算；关于发货申请单中载明的内容，退货率是建立在双方经过结算且温洪文已经付清货款，是属于奖励的性质，在温洪文违约的情况下，其无权要求退货。 本院认为，1.温洪文与保时霓公司之间的买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。2.温洪文向保时霓公司出具的《发货申请》，系温洪文为了向保时霓公司申请先予发货而出具给保时霓公司的书面申请，其内容已经体现温洪文欠付货款的事实，依法对其具有法律约束力。鉴于温洪文在保时霓公司起诉本案之前并未主张保时霓公司未根据《发货申请》给予发货，且温洪文也已依《发货申请》的付款计划实际支付了部分货款，现温洪文在本案中主张保时霓公司并未发货但并未提供充分证据予以证实，依法应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据在案证据判令温洪文还应向保时霓公司支付尚欠的货款875896元，合法有据，本院予以确认。3.关于温洪文提出的《发货申请》中包含有420000元的退货、保时霓公司未向其支付佣金、其还有部分货物存放在保时霓公司处等抗辩意见，由于温洪文是具有完全民事行为能力的民事主体，其在本案一审中并未提起反诉，一审法院认为上述抗辩意见在本案中不予一并处理，温洪文可另行处理，该认定于法不悖，本院予以确认。 综上所述，温洪文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12559元，由上诉人温洪文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十二月十六日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。