山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3148号 上诉人（原审被告）：李某2，男，1976年2月20日出生，汉族，农民，住莘县。 上诉人（原审被告）：郭某，女，1972年12月28日出生，汉族，农民，住莘县。 上诉人（原审被告）：李某1，男，汉族，住莘县。 法定代理人：李某2，信息同上，系李某1之父。 法定代理人：郭某，信息同上，系李某1之母 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：孟继苏，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莘县某学校。 法定代表人：王子军，校长。 委托诉讼代理人：史京领，男，1968年10月30日出生，汉族，住莘县，系该学校业务校长。 委托诉讼代理人：牛顺波，莘县莘城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：窦某1，男，汉族，住莘县。 法定代理人：窦某2，男，1987年12月8日出生，汉族，农民，住莘县，系窦某1之父。 委托诉讼代理人：邹良勇，山东莘莘律师事务所律师。 上诉人李某1、李某2、郭某、莘县某学校与被上诉人窦某1教育机构责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 李某1、李某2、郭某上诉请求：撤销一审判决，依法判令上诉人对被上诉人窦某1的伤情不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.窦某1阐述事发原因、过程前后不一。窦某1向莘县人民法院提交诉状阐述事情发生经过为：2018年12月6日下午，学校第一节下课后，李某1因上午下课时和窦某1发生拥挤、碰撞，找窦某1理论。在窦某1毫无防备的情况下用膝盖顶到窦某1裆部，致使窦某1受伤。2019年1月21日窦某1回校上课，经校长与班主任询问称：2018年12月6日下午，第一节课下课后，窦某1在厕所门口不小心碰到窦某1，后窦某1从厕所出来，李某1追赶上窦某1，用膝盖顶了李某1一下。窦某1提交诉状时称，事发原因为“因与李某1上午下课时发生拥挤、碰撞，李某1找窦某1理论”，过程是“在窦某1毫无防备的情况下用膝盖顶到窦某1裆部”，此处二人交涉平缓，并未有追逐。但是，2019年1月21日窦某1回校上课后称，事发原因为“窦某1在厕所门口不小心碰到李某1”，过程是“窦某1从厕所出来，李某1追赶上窦某1，用膝盖顶了窦某1”，2019年1月21日窦某1再次陈述与提交诉状时事发原因、过程明显不一致，原审法院认定事实不清。2.窦某1的受伤位置疼痛时间不合常理。窦某1称下午第一节课下课后，李某1踢了他，窦某1当时没有感觉到疼痛，下午上课间操也没有感觉到疼痛，在学校期间没有任何不良反应，在回家的校车上略有感觉。根据窦某1的叙述，从被踢到“略有感觉”大致要四个多小时之久。医院诊断为阴囊外伤，左侧睾丸扭转，病情严重，按照常理，正常被踢到如此严重时应该会立刻疼痛，中间间隔时间之久，不排除窦某1曾受过别的撞伤。3.证据存疑。证人孙某的录音、秦某的录音录像，秦某的录音录像是窦某1父母在秦某家中询问秦某所录。在庭审过程中此录音录像听不清，秦某以随爷爷奶奶生活为由拒不出庭。证人孙某的录音，孙某无正当理由拒不出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”并且秦某、孙某也不符合《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形。并且窦某1姑姑与郭某的电话录音中，窦某1姑姑说“我问安安，他踢你了，别的小孩知道吗，他说不知道”。那么秦某、孙某是如何知道的呢？此两份证据存疑，不能认定李某1是否踢了窦某1。窦某1提交的郭某去医院的录音录像、窦某1姑姑与郭某的电话录音与李某1是否踢了窦某1无必然联系，郭某去医院交钱不能证明其自认是李某1踢了窦某1，以常人角度思考此事，自己孩子与同学打闹后，同学住院，郭某心中肯定惶恐不知所措，她在去医院的路上也是猜想到底是不是她儿子伤的人，郭某非当事人并不知事情真相，一介农村妇女，在学校告知后先去医院看望只能说明郭某善良淳朴。窦某1姑姑与郭某的电话录音中，郭某辩称“他说妈真不是我踢的，我给你说实话，是那个班长踢的”，此录音无法证明李某1踢了窦某1。本案事实不清，证据明显多处存疑，一审法院竟以“窦某1受伤系李某1所致具有高度的可能性”予以认定，案件认定应以事实为依据，法律为准绳，望法院查清真相、依法改判。 莘县某学校上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回针对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决关于焦点二“莘县某学校未能维持好课间活动秩序”没有事实依据，“存在管理瑕疵”认定有误。学生下课后去厕所，返回教室过程中，窦某1与李某1二人接触时间较短，正常的教学秩序中也不可能当即制止其行为，事发前校方各项管理活动正常，被上诉人方向学校反映出现病情，校方参与处理过程中也无明显不当，被上诉人方也认可“且是在打闹中出现的意外”，故一审判决由上诉人承担30%的赔偿责任不当。一审判决认定事实“第二天又到莘县第二人民医院拍片检查”，但一审证据《莘县第二人民医院超声诊断报告单》“报告日期：2018-12-6”。被上诉人方历经卫生所治疗、第二人民医院检查治疗、莘县人民医院住院治疗，类似延误治疗时机情形，裁判文书网公开的(2017)川1502民初4196号采信鉴定为三级丁等医疗事故，(2019)川17民终5号判决采信鉴定外伤参与度为45%，(2017)冀04民终4456号判决对课间休息期间学生受伤，维持一审7：2：1，校方10%的责任认定。综合上述理由，请求依法据实改判。 窦某1方答辩称：1.上诉人李某1在课间休息时间致伤被上诉人窦某1事实清楚。被上诉人无论在诉状中还是在2019年1月21日回校后向学校陈述情况均是在2018年12月6日下午第一节下课后，上诉人李某1追逐被上诉人然后用膝盖顶伤被上诉人睾丸，至于事情发生原因对事件的定性没有影响，所以被上诉人不存在陈述不一致的情形。2.上诉人陈述的疼痛感觉和疼痛时间，和上诉人所受伤情完全相符。经代理人查询睾丸扭转受伤相关案件，睾丸受伤后疼痛时间均有延迟性，而且常规检查前期不容易发现，再加上被上诉人事发时刚满八周岁，对睾丸受伤的严重性不可能有深刻的认识，被上诉人在治疗过程中行为合情、合理。3.被上诉人提供的证据确实充分。一审中被上诉人提交了证人孙某、秦某的证人证言，莘县某学校史京领陈述、被上诉人本人陈述、能够形成完整的证据链，证明上诉人李某1用膝盖顶伤被上诉人睾丸的事实。4.被上诉人是在莘县某学校学习期间受伤，事发时被上诉人刚满八周岁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在其他教育结构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。该条规定的责任为过错推定责任，本案事发时，上诉人莘县某学校未能维持好课间活动秩序，致学生追逐、打闹引发伤害事故，应认定莘县某学校存在管理瑕疵，承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定上诉人莘县某学校承担30%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。5.上诉人莘县某学校提供的三份案例，不能作为案件判决的依据。我国不是判例法国家，除非最高人民法院指导性案例，一般不具有参考性。(2019)川17民终5号民事判决，结果是改判学校酌定承担30%的赔偿责任，(2017)冀04民终4456号民事判决中的受害者系初三学生，已年满十五周岁，法院酌定学校承担10%的赔偿责任，上述案例也能佐证本案一审中酌定上诉人莘县某学校承担30%的赔偿责任是正确的。综上所述，答辩人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 李某1、李某2、郭某对莘县某学校的上诉意见答辩称：我方监护人把孩子交给学校，那么在学校上学期间，窦某1遭受伤害，对伤害的原因，学校有条件提供证据，但从一审庭审过程来看，学校没有安装监控，违背了相关法规。事故出现后，学校没有在第一时间对一审的原被告及目击证人及时某并做好笔录，因此学校应当承担更大的责任，至少承担50%的责任。 莘县某学校对李某1、李某2、郭某的上诉意见答辩称：校方在知道窦某1受害的第一时间内通知了李某2一方，并且对受害人的相关情况做了笔录，在平时的教育教学活动中，校方每周都进行安全教育的宣传并且聘请的校外相关人员做安全辅导，有专门人员组织学生的各项活动，包括去厕所的过程，已经尽到了安全教育管理的职责。本次事故在一审已经查明是由致害人李某1造成的，应当承担更大的赔偿责任。因被上诉人延误最佳治疗时机致使病情严重，被上诉人也应当承担更大的赔偿责任，我方即使有责任，也不应超过10%。 窦某1一审诉讼请求:判令四被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等暂计10万元。诉讼过程中，窦某1变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费5886.57元、营养费160元、住院伙食补助费240元、护理费2869.76元、交通费1000元、残疾赔偿金130376元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元，共计151732.33元。 一审法院认定事实：窦某1与李某1均系莘县某学校二年级四班的学生。2018年12月6日下午第一节下课后，窦某1在上厕所回教室的路上被同学追逐时用膝盖顶到裆部。事后，窦某1未告诉老师。下午放学回家后，因感到疼痛便向其父母告知自己被同学李某1用膝盖顶到裆部的事情。其父母先是带其去村卫生所治疗，第二天又到莘县第二人民医院拍片检查，后在家服药治疗。因不见好转，第三天（即2018年12月8日）经亲属建议入住莘县人民医院治疗。经诊断，其病情为：左侧睾丸扭转；阴囊外伤，在医院行左侧睾丸切除手术，为此住院治疗8天，共花费医疗费5886.97元。出院后，因赔偿事宜协商未果，2019年2月2日，窦某1将李某1及其父母、莘县某学校诉至法院，要求赔偿医疗费、残疾赔偿金等损失。 本案诉讼过程中，窦某1申请法院委托司法鉴定机构对其伤残等级进行司法鉴定。经法院委托，2019年4月17日，山东银丰司法鉴定所就窦某1的伤残等级出具鲁银司鉴[2019]临鉴字第0216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人窦某1左侧睾丸切除术后构成七级伤残。窦某1为此支付鉴定费1200元。 另查明：事故发生后的第二天上午，窦某1的母亲给其班主任打电话说窦某1在与李某1打闹时受伤，班主任随后通知了李某1的父亲。第三天（即2018年12月8日），窦某1在莘县人民医院住院后，李某1的母亲在医院病房给付窦某1父母1000元。2018年12月10日，经窦某1的姑姑电话催促，李某1的母亲又给付窦某1父母1000元。 关于窦某1受伤是何人所致。窦某1主张是李某1用膝盖顶到自己裆部致自己受伤。为证明自己的主张，窦某1提交以下证据：1.李某1母亲去医院送钱的录像。李某1一方质证称自己是基于学校的通知和同情心才给了窦某1父母1000元。莘县某学校质证称，班主任根据窦某1家长的陈述通知了李某1家长，之后就是双方家长自行联系。2.证人孙某的录音。孙某称事发当天看到窦某1和李某1闹了，窦某1前边跑，李某1后边追，李某1在教室门口没多远用膝盖踢了窦某1一脚。李某1一方质证称，证人孙某应当出庭作证，该份录音听着像是提前安排后再录的音。庭后，李某1一方又提交情况说明称窦某1的母亲与孙某的母亲系姐妹关系，录音有事前诱导的嫌疑，不能作为有效证据使用。莘县某学校质证称孙某与窦某1、李某1是同班同学，不清楚事发时他们是否在一起。3.证人秦某的录音录像一份。秦某录音录像中称看到李某1顶了窦某1裆部一下。李某1一方质证称录像内容不清楚，证人应出庭作证。莘县某学校质证称秦某与窦某1、李某1是同班同学，对录音录像情况不清楚。4.窦某1姑姑与李某1母亲郭某的通话录音一份。窦某1的姑姑在录音中催促郭某再次交款，郭某同意尽量凑钱。双方还有以下对话：“窦某1姑姑：你说这孩子也真是滴，踢巧了踢了那里。郭某：对，还是闹着玩来。我说二寅寅你闹着玩往那里踢咋来，他说妈真不是我踢的，我给你说实话，是那个班长踢的。我说小，别管说啥，可能是从哪边踢的呀。他说妈我真离他很远，我拉那个小孩还拉不住，谁敢碰他啊，你知道那个小孩多孬不。窦某1姑姑：我问安安，他踢你了，别的小孩知道吗，他说不知道。他说你小的名，说闹着玩呢，拿膝盖顶了一下，也不是故意的。当时可能不太疼，后来疼劲上来了”。李某1一方质证称，郭某系在学校不清楚事情真实情况盲目给自己打电话通知的情况下才同意凑钱，并且李某1已如实陈述不是自己踢的窦某1。同时窦某1的姑姑在询问窦某1时，窦某1说李某1踢他别的小孩不知道，这与孙某和秦某的两份录音相矛盾。莘县某学校质证称，窦某1家长告诉学校说是李某1把窦某1踢伤，学校就按照窦某1所说的通知了李某1的家长。5.窦某1父亲窦某2与莘县某学校校长史京领的通话录音。该段录音系莘县某学校业务校长史京领去医院看望窦某1时与窦某1父亲的对话。史京领在对话中告诉窦某1的父亲，李某1家长向学校表示认可是自己的孩子踢的窦某1并同意承担看病的花费。莘县某学校建议窦某1向李某1一方主张赔偿并同意从中间调解两方纠纷。莘县某学校质证称，学校出于对学生的关心和解决双方纠纷的目的两次去探望窦某1。如果不是李某1致窦某1受伤，李某1的家长不可能两次拿医药费。李某1质证称听不清录音，并且对莘县某学校的质证意见不予认可。 一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护，因过错侵害他人人身的应承担民事赔偿责任。本案系限制民事行为能力人在学校学习期间受其他未成年人侵权致人身损害所引起的纠纷，案由应为教育机构责任纠纷。本案的争议焦点为，一、窦某1受伤是否为李某1所致；二、本案的赔偿责任如何确定；三、窦某1的损失数额如何确定。 关于焦点一，窦某1受伤是否为李某1所致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”本案中，窦某1主张李某1用膝盖将自己顶伤，并提交了相关证据。从其提交的证据看，证人孙某、秦某作为窦某1与李某1的同班同学均陈述看到李某1用膝盖顶了窦某1一下。莘县某学校史京领校长陈述李某1的父母向学校表示认可是自己的孩子踢的窦某1并同意承担看病的花费。李某1的母亲在接到学校通知后去医院探望了窦某1并支付医药费1000元，后在事发后第五天窦某1的姑姑催促后又支付了1000元。综合以上事实，窦某1受伤系李某1所致具有高度的可能性，对窦某1所主张的事实依法予以认定。 关于证人孙某与秦某证言的效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一项的规定，未成年人所作的年龄、智力相当的证言可以作为认定案件事实的依据。本案中，孙某、秦某作为小学二年级的学生，对于同学之间谁踢到谁的事实具有相应的认知能力，二人均具有证人资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第(四)规定,其他有正当理由不能出庭的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。本案中，孙某、秦某系莘县某学校在校学生,且在工作日均要上课,到庭作证均有不便,其录音、录像均是陈述的亲身经历,且与其年龄、智力相适当,未到庭作证,符合上述规定,其证言可以作为本案有效证据。 关于焦点二，本案赔偿责任如何确定。首先，李某1系致窦某1受伤的直接侵权人，对窦某1的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。因事发时李某1系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定，其赔偿责任应由其监护人即其父母李某2和郭某承担。其次，窦某1系在莘县某学校学习期间受伤，且事发时已满八周岁，属于限制民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定,限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。本案中，莘县某学校未能维持好课间活动秩序，致学生追逐、打闹引发伤害事故，存在管理瑕疵，应承担相应的赔偿责任。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，窦某1受伤后，其父母未及时将其送至正规、专业医院进行治疗，导致其伤情恶化，其父母亦应承担一定的监护责任，应酌情减轻侵权人的责任。综合考虑本案实际案情及各方当事人的过错大小，酌情确定李某1一方承担60%的赔偿责任，莘县某学校承担30%的赔偿责任，其余损失由窦某1一方自行承担。 关于焦点三，窦某1的损失数额确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及原、被告的举证质证情况，法院逐项认定如下：医疗费：住院期间医疗费5760.72元、出院后诊查及彩超费125.85元，共计5886.57元；营养费：住院8天，每天20元，共计160元住院伙食补助费：住院8天，每天30元，共计240元；护理费：窦某1未提供医疗机构或鉴定机构的明确意见，对其主张住院期间两人护理及出院后的护理费，依法不予支持。护理费应按照住院8天、1人护理、每天75.52元计算，共计604.16元；交通费：根据住院天数及就医地点，酌情确定为400元；残疾赔偿金：窦某1系农村居民，因伤致七级伤残，残疾赔偿金依法确定为16297元/年×20年×40%=130376元；精神损害抚慰金：窦某1系未成年人，因伤致左侧睾丸切除，构成七级伤残，精神上遭受巨大伤害，其主张精神损害抚慰金10000元，合理合法，法院予以支持；鉴定费：1200元。综上，窦某1的损失数额共计148866.73元，由李某1的监护人李某2、郭某赔偿60%即89320元，已支付2000元，还应支付87320元。由莘县某学校赔偿30%即44660元，剩余损失由其自行承担。 综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定,判决如下：被告李某2、郭某于本判决生效之起五日内赔偿原告窦某1医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计87320元；被告莘县某学校于本判决生效之起五日内赔偿原告窦某1医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计44660元；驳回原告窦某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334元，减半收取计1667元，由原告窦某1负担217元，被告李某2、郭某负担967元，被告莘县某学校负担483元。财产保全费1020元，由被告李某2、郭某负担。 本院二审期间，上诉人提交陈子轩、夏宇轩的录音材料两份，拟证明窦某1受到的伤害与李某1的行为无关。经质证，窦某1方对录音证据的真实性不予认可，无法考证录音当事人的身份且该录音时长较短，明显存在事先教唆对方做虚假陈述的嫌疑，和一审中校方在事故发生后调查后的事实明显相互矛盾；莘县某学校对证据真实性不认可，认为不知道该录音是从何处得来，也不知道录音中的人是谁。本院经审理认为，上诉人莘县某学校与被上诉人窦某1均对两份录音真实性有异议，在未有其他证据佐证情况下，无法认定录音对象及录音内容真实性，本院不予采信。 被上诉人提交2019年6月22日窦某1的父亲窦某2和学校史校长的电话录音一份，拟证明史校长认可在窦某1治疗结束后学校曾调解，李某1方仅承担花费的医疗费，对其他费用不予承担，双方调解未果，进一步说明李某1方对李某1致伤窦某1的事实，在窦某1治愈出院以后还是认可的。经质证，李某2方认为该证据不是直接证据，没有证明力；莘县某学校对该证据真实性无异议，并认为该录音能够证明学校作为调解中间人，是居中调解。本院经审理认为，该证据只能证实莘县某学校调解的情况，无法证明窦某1方的主张，本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被上诉人窦某1的伤情是如何造成的，与李某1的行为之间是否有因果关系。2.一审判决确定的责任比例是否恰当。针对第一个焦点问题，结合莘县某学校调查笔录及相关证人证言、李某1监护人在本案事故发生后的表现等证据，能够证实窦某1与李某1的行为之间存在因果关系，李某1主张是他人致使窦某1受伤没有充足证据予以证实，对其上诉意见，本院不予认可。针对第二个焦点问题，莘县某学校的课间管理工作存在瑕疵，未能有效防止本案伤害事故的发生，一审判决结合各方当事人在本案中的过错程度确定的责任比例并无不当。综上，二上诉人上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人李某2、郭某负担1933元，由上诉人莘县某学校负担967元。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  范晓静 审判员  贾 琼 二〇一九年十二月二十五日 书记员  吴 婷