甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1361号上诉人（原审被告）：刘某，住甘肃省敦煌市。委托诉讼代理人：李某1，甘肃古郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敦煌市饮食服务有限责任公司。法定代表人：李某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：马某。委托诉讼代理人：支某，甘肃得舍律师事务所律师。原审第三人：郑某，住甘肃省敦煌市。上诉人刘某因与被上诉人敦煌市饮食服务有限责任公司（以下简称饮食服务公司）、原审第三人郑某房屋租赁合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人李某1及被上诉人饮食服务公司的委托诉讼代理人马某、支某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.一审审判程序违法。（1）一审开庭时未核对双方当事人信息，未询问当事人是否行使回避权,程序违法。（2）一审法院不受理上诉人的反诉请求，程序违法。（3）李某2被判处刑罚，公司股东已召开股东大会罢免了李某2的董事长职务，其不能授权委托启动本案的诉讼程序。（4）被上诉人在一审中未提交证据证实其代理人马某是何时被选举为监事会主席的，一审判决对代理人身份资格认定错误。马某作为公司监事的职责是监督董事、董事长正确履行职责，维护股东权益，其作为被上诉人代理人参加诉讼与上诉人存在利害关系。2.一审判决以合同复印件作为定案依据，不符合证据规定。3.一审判决适用法律错误，判令刘某按50000元标准支付租金不当。饮食服务公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。1.一审法院当庭询问了当事人是否要求审判人员及书记员回避，在双方不要求回避的情况下才开庭审理，审判程序合法。2.本案中存在第三人，而上诉人只针对被上诉人提出反诉，违反主体特定原则。上诉人未在法律规定的期限内提出反诉，且上诉人提出的反诉与本案没有牵连关系，一审法院未受理上诉人提出的反诉符合法律规定。3.被上诉人系公司法人，具有合法的民事诉讼主体资格。马某系公司股东及监事，被上诉人有权委托马某出庭。民事诉讼法没有申请代理人回避的规定，马某参加庭审符合法律规定。4.一审法院按照同地段、同类型房屋的租赁费标准判令刘某按每年50000元标准支付租金合适。原审第三人郑某未到庭，亦未发表陈述意见。饮食服务公司向一审法院起诉请求：1.判令刘某、郑某立即搬离饮食服务公司所有的沙州镇农贸市场出租房；2.判令刘某、郑某依法承担自2019年1月21日至刘某搬离时止每天房屋使用费136.99元（至诉讼之日计22194元，年租赁费按照50000元计算）并承担连带责任。一审法院认定事实：刘某系饮食服务公司员工及股东，为了解决刘某的工作及养老保险问题，饮食服务公司将其沙州镇农贸市场的出租房一处，面积31平方米,以每年4000元的价格租赁给刘某经营，刘某的养老保险金由其自己缴纳。廖怀平与郑某系夫妻关系，是饮食服务公司的租户，租赁的房屋与刘某租赁的房屋相连，房屋面积17平方米。2016年1月1日，刘某（甲方）与郑某（乙方）签订合作经营协议，主要内容为：“甲乙双方本着合伙共赢的原则，经友好协商，共同合作经营四川饭店事宜达成以下协议：利用甲方经营场地和乙方经营技术和管理模式，共同经营，风险共担，利益共享。合作经营项目餐饮服务，经营场所敦煌市农贸市场甲方承租房屋。合伙经营期限为6年，自2016年1月1日起至2022年12月31日。由甲方提供经营场地，乙方负责投入流动资金和人力负责具体经营事宜。经营利润按甲方70%，乙方30%比例分配。合作债务先由合作财产偿还，不足清偿时，剩余由乙方承担。”协议签订后,刘某与郑某将各自租赁房屋的共用隔墙进行改造，用于经营餐饮，店铺名称为四川饭店。2018年1月9日，饮食服务公司（甲方）与刘某（乙方）经协商签订一份租赁承包合同，合同约定：“经双方协商，乙方承包甲方门店一处，一、年承包费4000元，在签订合同之日起一次性交清，逾期十五日不交者，甲方有权解除承包合同，并追究乙方违约责任。二、承包经营期限为壹年，从2018年1月14日至2019年1月14日。三、乙方在经营期间，应维护好甲方的固定资产，如有损害，照价赔偿。乙方必须缴纳固定资产维护抵押金2000元，合同期满后退给乙方。四、在承包期内，未经甲方同意，乙方不得随意改变甲方的固定资产原貌，因开展业务需要，对甲方的固定资产装潢改建，必须申报甲方同意，一切费用均由乙方负担，合同期满或中途解约后，对装潢改造的不动产，应无条件归甲方所有，不得拆除不得损害，甲方不给予任何补偿，否则甲方有权追究乙方的违约责任，并赔偿给甲方造成的一切损失。五、乙方在经营期间应承担一切社会义务，并承担公司的各种电路、暖气管道及下水管道维修、化粪池清理用。六、乙方在经营期间，不准私自转租、转让，如违反，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。七、凡属本公司员工享受优惠承包门店的，其本人的五险合一，同称（五金）及所带员工“五金”由承包人负担，并按时上交公司，乙方实行自主经营、自负盈亏，红利由承包人自己承担自行分配，承包人不属于本公司员工者，所带员工的“五金”由承包人承担，其它一切费用均由乙方承担。八、乙方在经营期内的水、电、暖全部由甲方按水、电表数及取暖费标准另行收取，乙方必须无条件按时交纳。乙方在接到甲方通知后三日内前来公司交纳，逾期不交者每逾一日罚滞纳金五十元，超过十日者甲方有权停供其水、电、暖。若仍拒交者，甲方有权终止合同。九、乙方在经营期间应接受甲方宏观管理，对方经会议研究的有关通知、决定无条件执行，乙方必须做到守法经营，照章纳税，因违章造成有关部门查罚者，甲方不承担任何经济责任。十、本合同自双方签字后，即可生效。单方违约罚年承包费百分之三十违约金。”饮食服务公司与刘某分别在租赁承包合同上盖章和签字。2018年7月，刘某办理了退休手续。2019年1月14日，刘某与饮食服务公司签订的房屋租赁承包合同到期，刘某与饮食服务公司未续签合同，刘某亦未交回房屋，也未交纳2019年1月14日之后的租赁费，房屋仍由廖怀平、郑某用于经营餐饮。2019年3月29日，廖怀平向饮食服务公司交纳了2019年1月至2020年1月其所租赁的17平方米房屋的租赁费33000元，饮食服务公司出具了收据。2019年5月14日、2019年6月11日，饮食服务公司工作人员到廖怀平、郑某经营的四川饭店送达了书面通知，要求廖怀平续签合同、交纳房屋租赁费，廖怀平未续签合同，饮食服务公司遂向法院提起诉讼。另查明，饮食服务公司法定代表人李某2，因犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，一审法院于2019年4月25日作出（2019）甘0982刑初92号刑事判决，对李某2判处罚金20000元，该判决已生效。一审法院认为，饮食服务公司与刘某在自愿协商的基础上，签订房屋租赁承包合同，该合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效，饮食服务公司与刘某应按照合同的约定履行各自的权利义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。该法第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。依据上述规定，2019年1月14日合同到期后，饮食服务公司与刘某未续签合同，双方之间形成不定期租赁合同关系，依法解除饮食服务公司与刘某之间的租赁承包合同关系，刘某应将租赁的房屋返还饮食服务公司。因2018年7月刘某已办理了退休手续，不需要再安排工作及交纳养老保费，刘某享受原租赁承包合同约定的每年4000元租赁费的优惠条件已经丧失，故合同到期之后的房屋租赁费，刘某应当按照饮食服务公司主张的市场价格交纳。因廖怀平租赁的房屋与刘某租赁的房屋相连，廖怀平是按市场价格交纳的租赁费，故具有较高的可参照性，根据该标准，廖怀平每天每平方米应交纳的租赁费为5.3元(33000元÷17平方米÷365天),根据该标准,刘某每天应交纳的租赁费为164.3元(5.3元×31平方米)。现饮食服务公司主张按照每年租赁费50000元，即每天租赁费136.99元要求刘某交纳租赁费,低于每天164.3元,予以采纳。刘某应按照每天租赁费136.99元向饮食服务公司交纳2019年1月21日至2019年7月1日的租赁费22194元，2019年7月1日至刘某搬离时房屋租赁费，按照每天房屋租赁费136.99元标准，继续由刘某承担。饮食服务公司法定代表人李某2虽因犯罪被判处罚金刑，但由于饮食服务公司具有独立的法人资格，法定代表人犯罪，不影响饮食服务公司主张其民事权益。刘某辩解饮食服务公司不具有原告主体资格及向其按照每年50000元租赁费无事实依据的辩解理由，不予采信。因本案租赁承包合同的双方是饮食服务公司与刘某，刘某与郑某之间属另一法律关系，饮食服务公司要求郑某返还房屋，本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限刘某于本判决生效后30日内将其租赁的沙州镇农贸市场出租房（31平方米）返还敦煌市饮食服务有限责任公司；二、刘某向敦煌市饮食服务有限责任公司交纳2019年1月21日至2019年7月1日期间的租赁费21918.4元，限刘某于本判决生效后10日内履行,2019年7月2日至租赁房屋返还之日止的租赁费，按照每天136.99元的标准，由刘某继续承担交纳责任；三、驳回敦煌市饮食服务有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘某提交了以下证据：1.人民法院公告一份，拟证明被上诉人公司股东已向人民法院提起了解散被上诉人公司之诉，被上诉人不再具有诉讼主体资格。被上诉人质证认为公告与本案没有关系。2.敦煌市公证处出具的公证书一份，拟证明被上诉人公司确定的监事会主席为代天宝，并不是马某，马某不具有代表公司出庭的资格。被上诉人质证认为公证书时间为1997年，已经过期，没有法律效力，且公证书是被上诉人公司的资料，为何会由上诉人持有有待核查。3.敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1410号民事判决书一份，拟证明敦煌市人民法院对于与本案事实相同的案件作出了不同于本案的判决。被上诉人质证认为判决书的主体、内容均与本案没有关系。被上诉人饮食服务公司提交了以下证据:1.被上诉人公司营业执照一份，拟证明被上诉人属于法人，具有诉讼主体资格。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为并不能证明被上诉人的证明目的。2.股权证一份，拟证明马某是公司的股东兼监事会主席，可以代表公司参加诉讼。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为并不能证明被上诉人的证明目的。双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，对证明目的结合案件事实及其他证据综合予以分析。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，由法人成立时产生，到法人终止时消灭。”本案中，被上诉人是依法设立的营利法人，现仍然存续，并未终止，李某2仍然是登记的法定代表人，被上诉人有权提起民事诉讼，一审法院受理本案并无不当。马某是被上诉人公司的股东和监事，作为被上诉人的委托诉讼代理人参加诉讼并未违反法律规定。虽然上诉人是被上诉人公司的股东，但本案系租赁合同纠纷，而非公司内部纠纷，马某作为被上诉人的委托诉讼代理人与上诉人并不存在利害关系，上诉人所提马某不能作为被上诉人的委托诉讼代理人的上诉理由不能成立。民事诉讼法中的回避制度并不适用于当事人及委托诉讼代理人，上诉人主张一审法院开庭审理时未询问其对对方当事人及委托诉讼代理人是否申请回避，程序违法的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，人民法院在审理民事案件过程中对被告提出的反诉并非必须合并受理，上诉人以一审法院对其反诉请求未予受理，程序违法的上诉请求亦不能成立。综上，一审审判程序并无不当。本案中，被上诉人虽然未提供与上诉人签订的租赁合同的原件，但上诉人认可被上诉人提供的合同复印件中自己的名字是本人所签，一审判决对该合同复印件予以采信并未违反法律规定，其所提一审判决采信证据不当的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”双方当事人签订的租赁合同约定的租赁期间至2019年1月14日期满，期满后，上诉人继续使用租赁的房屋，在被上诉人提出异议之前，双方之间形成不定期租赁合同关系，租金应当按照原租赁合同支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，对不定期租赁合同，双方均可以随时要求解除。虽然被上诉人在起诉时没有提出解除合同的诉讼请求，但其要求上诉人返还房屋，解除合同属于应有之义。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。廖怀平、郑某并非本案租赁合同的当事人，被上诉人2019年5月14日、6月11日给廖怀平、郑某发送通知的行为并不具有解除与上诉人之间的租赁合同的效力。被上诉人于2019年7月1日提起诉讼要求上诉人返还房屋，一审法院于2019年7月15日向上诉人送达了民事起诉状，应当认定被上诉人要求解除合同的通知于2019年7月15日到达上诉人，即双方之间的不定期租赁合同于2019年7月15日解除，故2019年7月15日前，上诉人应当按照原租赁合同约定的年租金4000元支付租金。此后，双方的租赁合同终止，上诉人应当向被上诉人返还房屋并按照市场价向被上诉人支付房屋占有使用费。一审判决对上诉人应支付的租金和房屋占有使用费处理不当，应予纠正。被上诉人要求上诉人自2019年1月21日开始支付租金，是对自己权利的处分，应予准许，上诉人应向被上诉人支付自2019年1月21日至2019年7月15日的租金1906.85元（4000÷365×174天=1906.85元）。一审判决参照与诉争房屋相邻房屋的租金标准确定每日占有使用费为136.99元适当，本院予以确认，上诉人应按此标准向被上诉人支付自2019年7月16日起至房屋实际返还之日的占有使用费。综上所述，上诉人刘某的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条、第二百三十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1567号民事判决第一项；二、撤销敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1567号民事判决第二、三项；三、上诉人刘某于本判决生效后30日内向被上诉人敦煌市饮食服务有限责任公司支付2019年1月21日至2019年7月15日的租金1906.85元，并按照每日136.99元的标准支付自2019年7月16日至房屋实际返还之日的占有使用费；四、驳回被上诉人敦煌市饮食服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费354元,减半收取177元，二审案件受理费354元,合计531元，由上诉人刘某负担319元，被上诉人敦煌市饮食服务有限责任公司负担212元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年十二月十八日书记员 王 霞