江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初11331号原告：常君，女，1986年9月15日生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吉苏，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王康，江苏融鼎律师事务所实习律师。被告：南京筑慧宝信息科技有限公司，住所地南京市玄武区盛世华庭风临苑1幢03室。法定代表人：王永强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张光华，江苏衡鼎律师事务所律师。原告常君与被告南京筑慧宝信息科技有限公司（以下简称筑慧宝公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常君及其委托诉讼代理人吉苏、王康，被告筑慧宝公司委托诉讼代理人张光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常君向本院提出诉讼请求：1、要求继续履行原、被告于2018年11月19日签订的《南京市劳动合同书》，并按照每月8000元的标准按月支付相应的劳动报酬;2、要求被告补发3月份工资1545.22元，4、5、6、7月份工资各7469.85元以及至本案一审判决之前的工资。事实与理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。在劳动仲裁过程中，原告一直要求继续履行合同，并保证会兢兢业业工作，且在2019年4月3日发出解除通知之后，明确回复不同意解除，要求继续履行，原告在2019年4月每天都到公司上班，因被告一而再、再而三地阻挠，导致原告在2019年5月底之后不能正常工作。原告如此强烈地要求工作，且在被告处工作三个月后也顺利转正，原告有理由相信自己能把工作做好。被告在仲裁过程中以招录新人为由，不同意继续履行劳动合同。原告认为被告以劳动者原岗位已被他人替代为由进行的抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行”的情形，故原仲裁裁决认定被告于2019年4月4日解除双方劳动合同系违法解除，但认定双方的劳动合同不能履行是错误的，请求法院判如所请。被告辩称：作为从事项目推广、销售的原告，自从进入被告处拿着高薪却一直未有任何销售业绩，被告据此对其工作方式进行合理调整，因原告不服从被告的工作安排，经多次警告后仍不改正并消极怠工，被告依据《员工手册》的规定与其解除劳动合同，并事先告知了被告所在地的工会组织，故双方劳动合同已合法解除，原告要求继续履行无事实和法律依据;被告已经安排新的员工接替了原告，国庆节前该岗位已经取消，且原告对被告部门领导多次进行威胁，双方矛盾激烈且不可调和，根据原告与被告人事的聊天记录显示，原告强行滞留在单位的目的是为了让劳动关系的存续时间达6个月，以便于获得更多的补偿，因此原告的本意并不是想履行劳动合同，被告先后四次报警要求原告离开，劳动合同客观上已无法继续履行;被告已经足额支付了原告2018年12月、2019年3月份工资，2019年4月份只能按照规定补发4月1至4月3日的工资;原告接到解除劳动合同通知后，虽然有异议，但未采取正确的主张权利渠道，而是采取滞留被告处不走、霸占办公桌椅、干扰其他员工正常工作的极端方式，严重影响了被告的工作秩序，经多次劝说无效后，被告只得先后四次报警，因原告不接受公安组织的调解，被告只得安排员工在门口把守阻止其进入工作场所，原告强行进入未果后，多次早上到公司门口自拍照片后离开，因此原告所称至今仍在被告处上班不属实;综上，请求法院依法保护企业合法的用工及自主管理权，依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告于2018年11月5日入职被告处，双方签订书面劳动合同，合同期限自2018年11月5日至2021年11月4日，试用期为2018年11月5日至2019年2月4日。被告于2019年4月4日解除与原告的劳动合同，解除理由为原告持续不服从公司工作安排、消极怠工，严重违反公司的规章制度。被告为原告缴纳社会保险费和住房公积金至2019年4月，社会保险费和住房公积金每月个人承担部分共计530.15元。原告已收到2019年3月工资5189元，2019年3月的考勤情况为迟到8次，请假2天。被告未支付原告2019年4月工资。2019年5月，常君以筑慧宝公司为被申请人，提请劳动争议仲裁，请求裁决筑慧宝公司：1、要求筑慧宝公司继续履行双方于2018年11月19日签订的书面劳动合同书，并按照8000元/月的标准按时支付相应的劳动报酬;2、要求筑慧宝公司补发2018年12月工资690.15元、2019年3月工资2333.76元、4月工资7422.76元。后常君当庭撤销了要求筑慧宝公司补发2018年12月工资的仲裁请求。同年7月11日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案字（2019）第4××号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，筑慧宝公司一次性支付常君2019年3月工资差额1545.22元、2019年4月工资573.3元;二、对常君的其他仲裁请求不予支持。常君不服仲裁裁决结果，提起本案之诉。本案争议焦点：1、被告解除与原告的劳动合同是否违法,原劳动合同能否继续履行；2、被告是否应当补发原告3月份工资1545.22元，4、5、6、7月份工资各7469.85元以及至本案一审判决之前的工资。针对第一个争议焦点，被告认为：劳动合同明确约定了工资标准包括基本工资和绩效工资，绩效工资是通过考核确定的，原告对于用人单位合理的工作方式细化、调整、考核，从一开始就予以抵触拒绝执行，且在被告已经对其进行书面警告情况下仍不履行，显然已经构成不服从工作安排的情形;被告虽未提供证据证明《员工手册》的制定经过民主程序，但根据相关规定，通知书和《员工手册》的内容并不违反法律、行政法规的规定，也不存在明显不合理情形，应当作为本案审理的依据;即使劳动合同解除不合法，因原告从事的岗位在国庆节前已撤销，且双方矛盾激化无法调和，劳动合同亦无继续履行的条件。对此，被告提供以下证据：1、2016年3月制定的《员工手册》，证明《员工手册》第17条第二款规定：“员工不服从工作安排并经警告后仍不改者，用人单位可以解除劳动合同，不承担任何补偿”。2、劳动合同，拟证明该合同关于员工不能胜任工作的认定标准有明确约定，即“员工为销售、推广人员，连续三个月不完成月销售目标或者一年度内累计5个月不能完成销售目标，可以认定为不能胜任工作岗位”，合同中还载明“常君在签订合同时，已经全面仔细地阅读并知悉了单位现存的规章制度，并承诺自愿遵守单位的规章制度”，证明原告签订合同时已知晓《员工手册》的内容，《员工手册》已经依法进行了公示。3、被告于2019年3月14日向原告出具的通知书、被告于2019年3月26日向原告出具的警告通知，证明原告不服从被告公司的工作安排，经警告后仍不改正。4、解除劳动合同通知书和告知书，证明被告于2019年4月4日解除了与原告的劳动合同，并在解除前告知了所在地工会组织。5、微信聊天记录，证明被告对原告工作调整后，原告对公司进行威胁，以及原告在接到解除通知后，拒不离开公司，每天滞留公司，对公司及同事进行威胁。6、被告分别于2019年4月8日、4月9日、4月15日、4月23日报警的《接处警工作登记表》，证明合同解除后，被告劝说原告离开公司未果，先后四次报警,劳动合同已无继续履行的可能。对被告提供的上述证据，原告质证认为：认可劳动合同的真实性，但该劳动合同只是形式上的合同，原告实发工资与合同中约定并不相符，原告是项目部主管，并不存在销售指标，双方也从未协商过关于销售指标的问题;不认可《员工手册》的真实性，该《员工手册》的制定未经民主程序，未向原告进行送达，也未对原告进行过培训，虽然劳动合同中提到《员工手册》，但并不能证明《员工手册》制定经过民主程序，亦不能证明原告收到或签发过该手册;对通知书和警告通知的真实性认可，不认可其证明目的，被告从未安排过原告任何销售指标，也从未就销售指标与原告协商过，该通知书系被告恶意加重原告的工作要求以达到解除目的而出具的，原告在公司履行工作职责，不存在私自离岗外出的情况;对解除劳动合同通知书真实性认可，合法性不认可，因该通知书系被告单方违法解除，对告知书的真实性无法确认;微信聊天记录是基于被告想赶走原告，一直未与原告达成赔偿协议才引发的，原告每天滞留公司是因对被告的解除予以明确拒绝，原告到公司上班并无大声喧闹及其它影响公司秩序的行为，反而是被告处处阻挠原告上班;对报警记录的真实性认可，证明目的不认可，系被告恶意报警。原告认为，劳动合同是双方在平等协商基础上自愿签订的，涉及员工劳动报酬、休假、规章制度等切身利益的相关事项，应经过职工代表大会或全体职工讨论，被告解除劳动合同没有任何法律依据;原告已明确向被告提出要求继续履行合同，2019年4月至5月6日，原告均到公司上班，未能实际提供工作的原因是由被告造成的;被告所述原告岗位已由他人替代或在国庆节前已撤销的情形，不属于劳动合同无法继续履行的情况。针对第二个争议焦点，原告认为其试用期底薪为6500元/月，随后工资为底薪8000元/月，双方对销售额没有约定，2019年3月14日，被告无故降低原告薪资水平，降为底薪5000元+绩效工资3000元，并提交被告于2019年3月14日出具的通知书予以证明。结合2019年2月工资发放情况可证明原告已通过被告的试用期考核并转正，因被告于2019年3月无故降低原告薪资水平，且于同年4月违法解除与原告的劳动合同，故被告理应补发原告3月份工资1545.22元，4、5、6、7月份工资各7469.85元以及至本案一审判决之前的工资。被告认为：2019年3月14日的通知书并非降薪通知，而是对原告工作内容的调整和细化，原告转正前后的底薪均为6500元/月，转正后如果业绩好能达到综合薪资8000元/月。被告已按新的工资标准足额发放了原告2019年3月份的工资，因双方之间的劳动合同已于2019年4月4日解除，原告4月份只上了3天班，且我公司已为其缴纳了4月份的社保，故被告不应补发原告3月份工资1545.22元，4、5、6、7月份工资各7469.85元以及至本案一审判决之前的工资。庭审中，本院向原告作出释明，用人单位违法解除劳动合同，如果继续履行劳动合同已不可能，劳动者可主张用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，原告答复：我方认为不存在无法继续履行情形，坚持要求继续履行合同，不变更诉讼请求。本案虽经本院主持调解，终因双方各执己见，致调解不成。本院认为：用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，用人单位可以基于经营自主权对劳动者进行适当的工作安排及绩效考核，但应当对其合理性进行举证。本案中，被告于2019年3月14日向原告送达通知书，对原告的工作内容及工资构成进行相应调整，但该调整未与原告协商一致，被告亦未对其合理性进行举证，应承担不利后果。用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当经过民主程序，并进行公示或者告知劳动者，被告并未提供员工手册的民主制定程序，应承担不利后果。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。被告未能就原告严重违反公司规章制度进行充分举证，其于2019年4月4日以此为由解除双方劳动合同，事实和法律依据不足，构成违法解除。劳动关系是用人单位与劳动者在平等自愿、合意一致的基础上建立，原、被告就解除劳动合同纠纷先后四次报警处理，被告陈述原告从事的岗位在国庆节前已撤销，不愿意继续履行，可见，原、被告之间主观上缺乏信任，客观上对工作岗位无法协商一致，原劳动合同已无法继续履行。因此，对于原告要求继续履行劳动合同的主张，本院不予支持。原告可另行要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。经双方确认，原告的工资构成包含基本工资、岗位津贴、补贴、加班工资及其他福利，并未包含销售额提成。被告于2019年3月14日向原告送达通知书，对原告的工作内容和工资构成进行相应调整，该调整并未与原告协商一致，且被告对原告工资调整中关于绩效工资的考核情况及考核合理性均未提交证据证明，故对于被告所述原告转正前后的底薪均为6500元/月，转正后如果业绩好能达到综合薪资8000元/月的主张，本院不予采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告已收到2019年3月工资5189元，2019年3月的考勤情况请假2天，被告为原告缴纳社会保险费和住房公积金至2019年4月，其中个人承担部分为530.15元，双方劳动合同于2019年4月4日解除，故被告应支付原告2019年3月工资差额1545.22元（8000-8000/21.75×2-5189-530.15），支付2019年4月工资573.30元（8000/21.75×3-530.15）。因劳动合同已于2019年4月4日解除，故对原告要求被告支付2019年5、6、7月份工资各7469.85元以及至本案一审判决之前的工资，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十九条、第四十八条之规定，判决如下：一、被告南京筑慧宝信息科技有限公司于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告常君2019年3月工资差额1545.22元、2019年4月工资573.30元;二、驳回原告常君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院决定免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员 查宣东二〇一九年十二月四日法官助理 邹宇扬书 记 员 孙 楠