陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1222号上诉人（原审原告）：略阳杨家坝矿业有限公司,住所地：陕西省汉中市略阳县。法定代表人：王干文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪波，男，汉族，1989年10月20日出生，住略阳县。委托诉讼代理人：袁贵春，陕西兴州律师事务所律师。上诉人略阳杨家坝矿业有限公司与被上诉人汪波劳动争议一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人略阳杨家坝矿业有限公司上诉请求:1、依法撤销本案一审判决，改判支持上诉人的第二向诉讼请求即判决解除原、被告双方的劳动合同。事实与理由：一、原审判决一楼上诉人基于被上诉人被追究刑事责任，要求解除双方之间劳动合同的诉因，属于认定事实不清。上诉人要求解除双方劳动合同的两个理由，其一是被上诉人旷工，其二是被上诉人因犯盗窃罪被追究刑事责任。一审法院忽略了第二个理由。第二，劳动合同的解除权与一般合同的解除权都属于形成权，在该项请求到达对方时生效。本案中，上诉人已经向被上诉人明确提出该项事实和请求，被上诉人在仲裁中已经明确表示异议，不同意上诉人因该诉因解除劳动合同，才形成了今天的诉讼。在仲裁阶段上诉人已经提出了被上诉人被判处刑罚和旷工，要求解除合同，但因一审法院未向上诉人送达该刑事判决书，导致上诉人未能提供刑事判决书该诉求没有得到仲裁的支持，但在本案一审中，经申请调阅判决书后证明该事实是真实存在的。第三，被上诉人不能因为自己的不诚实行为而获得利益，这样会败坏社会风气。一审法院之所以没有向上诉人送达刑事判决书是应为被上诉人向法院隐瞒了其工作单位，本身存在不诚信。被上诉人答辩称，一审判决不存在认定事实不清的情况。被答辩人在2016年6月26日以旷工31天为由解除了与答辩人的劳动合同，该解除决定已经被略阳县东东人事争议仲裁委员会裁定无效。被答辩人在一审中提出的在其作出解除答辩人劳动合同之后出现的新的可以解除劳动合同的事由，因该事由并不是被答辩人先前作出解除劳动合同的依据，因此，一审法院并无必要将该事由作为本案一审判决事实根据。二、本案争议的焦点并不是作为用人单位的被答辩人是否具有解除权，也不是答辩人是否具有劳动合同或者用人单位管理制度规定的应当被解除劳动合同的违纪或者违法行为，而是在于被答辩人解除答辩人劳动合同的行为是否符合相关法律及司法解释的对与用人单位的程序性规定。被答辩人一审中并没有提交其行使劳动合同解除权符合法律程序性规定的相关证据。三、不存在答辩人在刑事诉讼中隐瞒自己工作单位，导致被答辩人没有收到刑事判决书而在仲裁中败诉的问题。答辩人2016年6月30日被采取取保候审措施后，到被答辩人单位报到，单位说不用我了，让我会去等买断工龄通知，2017年2月，在刑事审判程序中我才向法庭陈述我原来在杨家坝矿业公司当工人，去年6月被单位解除了劳动合同，因此法庭就记录我的身份是农民。我认为被答辩人解除劳动合同的时候，我并没有被判刑，因此，是否判刑并不是被答辩人解除劳动合同的理由，是被答辩人解除劳动合同程序有问题。略阳杨家坝矿业有限公司向一审提出诉请：一、请求撤销略阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的略劳案字(2017)第5号裁决书。二、请求依法判决解除原、被告双方的劳动合同。原审法院认定，2014年5月1日，原、被告签订了一份为期五年的劳动合同，被告工作岗位为采矿铲运机司机，合同到期时间为2019年4月30日。2016年4月26日，被告向原告请假一个月，2016年5月24日，被告因涉嫌盗窃罪被略阳县公安局硖口驿派出所刑事拘留（2016年6月30日被取保候审）。2016年5月26日，原告员工考勤表上对被告2016年5月26日至2016年6月26日的考勤为矿工。在此期间被告没有履行请假手续。2016年6月26日，原告略阳杨家坝矿业有限公司办公室书面报告原告工会委员会，原告工会委员会在报告上签署意见：经查情况属实。同日原告略阳杨家坝矿业有限公司办公室以被告矿工31天，依据《中华人民共和国劳动法》和《企业职工奖励条例》解除了与被告的劳动关系。2016年12月21日，被告领取了一份加盖略阳杨家坝矿业有限公司办公室印章的《解除劳动合同通知》复印件。2017年2月24日，陕西省略阳县人民法院作出（2017）陕0727刑初11号刑事判决书，判决被告犯盗窃罪，判决有期徒刑一年，缓刑二年。2017年3月3日，被告向略阳县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，同年3月6日，略阳县劳动人事争议仲裁委员会受理仲裁申请，2019年4月1日，略阳县劳动人事争议仲裁委员会作出略劳案字(2017)第5号裁决书，该裁决书裁定：“被申请人解除申请人劳动合同通知无效，双方继续履行劳动合同”。2019年4月16日，原告不服仲裁裁决诉至本院。原审法院认为，本案争议焦点：原告诉讼请求是否应该支持。原、被告双方签订了《劳动合同》，也履行了合同，双方存在劳动关系，解除劳动合同应该按法律规定依法解除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告所举证据不能证明原告严格依照法律程序解除了与被告的劳动关系，应承担举证不能后果。因此，本院认为，原告解除与被告劳动合同通知不符合法律规定，其解除与被告的劳动合同无效。且原告请求撤销略阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的略劳案字(2017)第5号裁决书诉讼请求于法无据。故被告辩称请求驳回原告诉讼请求于法有据，本院予以支持。原审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条；《中华人民共和国工会法》第二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告略阳杨家坝矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。经二审审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同对双方当事人具有法律约束力，劳动合同是明确劳动者和用人单位之间权利和义务的协议，双方当事人应当依约履行。根据合同法总则第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。同时《劳动合同法》第三十九条第六款规定，被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人杨家坝矿业有限公司与被上诉人汪波之间签订的《劳动合同》合法有效，双方当事人应当按照约定行使相关权利和义务。该合同第五条第6项约定，劳动者即被上诉人被依法追究刑事责任的，用人单位即上诉人可以解除合同。根据双方约定及我国《劳动合同法》的规定，上诉人依法享有单方解除劳动合同的权利。而解除权通过享有解除权的当事人单方意思即可行使，解除权的效力自通知到达对方时间完成。本案被上诉人汪波因涉嫌盗窃犯罪，被公安机关采取强制措施，并于    年    月   日  因犯盗窃最被    法院判处   刑罚，根据双方签订的劳动合同，上诉人依法享有单方解除劳动合同的权利，双方劳动合同自    年   月   日解除。综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初357号民事判决；二、略阳杨家坝矿业有限公司与汪波之间的劳动关系自   年  月  日解除。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由汪波负担。退回略阳杨家坝矿业有限公司预交的二审案件受理费10元，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。  审  判  长  陈  平审  判  员  王永吉<p style="margin-top:0pt; margin-right:32pt; margin-bottom:0pt; text-indent:216pt; text-align:justify; line-height:27pt; widows:0; orphans:0