贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2654号上诉人（原审被告）：贵州省荣华物业服务有限公司，住所地：贵州省黔东南州凯里市金山大道小高山路1号。法定代表人:雷强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱学艺,贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘典敏，女，1970年11月5日出生，侗族，住址：贵州省凯里市。委托诉讼代理人：**，男，1966年10月2日出生，汉族，住址:贵州省凯里市，系甘典敏的丈夫。上诉人贵州省荣华物业服务有限公司因与被上诉人甘典敏劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州省荣华物业服务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人向原审法院提出的诉讼请求与其向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁请求不一致，属于新的请求，新的请求在未经劳动仲裁程序，原审法院无权作出判决。被上诉人在一审未请求对其摔倒进行处理，原审法院作出被上诉人在工作时间工作地点摔倒是客观事实的认定不符合法定程序，损害了上诉人的合法权益，原审法院对此认定错误。上诉人在一审提交的相关证据材料，一审均认定与案件无关联性存在错误，被上诉人在一审提交的证据材料原审法院都简单的认定为真实有效证据的判决存在错误。二、原审判决适用法律错误依法应当改判。上诉人没有招录过被上诉人，其在上诉人公司没有上下班打卡记录，不受上诉人管理，也未从事上诉人安排的工作，没有在上诉人处领取工资的相关凭证等。被上诉人未向原审法院提供符合劳动和社会保证部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015〕12号）规定的能够证明其与上诉人存在事实劳动关系的有力证据，因此，其与上诉人不存在事实劳动关系。原审法院审理本案时并没有适用这部关于事实劳动关系认定的最关键的法律法规，而是依据其他未对如何认定事实劳动关系作出指导的规定，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，及《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知》（黔高法[2012]136号）“24、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起每月支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无需支付两倍工资。”的规定，用人单位支付双倍工资的时间应该是从用工之日起第二个月开始计算，原审法院以上诉人用工为由并从上岗之日起便计算双倍工资属于适用法律错误。甘典敏二审辩称，上诉人的第一点的说法是主观认为的，因为甘典敏到公司应聘上班，经理亲自面试上班，5月8日面试后正式上班，还发了公司的牌子本身就是事实。第二点，诉讼请求与仲裁请求是一致的，要认定存在劳动关系。关于摔倒问题一审法院在审理时甘典敏确实在住院，所以一审法院依照事实认定是没有问题的。上诉人于一审提交的证据是不能成为证据的，才上班几天就签合同这是不符合逻辑的，因为是我送她去上班的，开完早会就会签到、签字、打卡，后面说打卡机坏了。领取工作牌等都是在上诉人那，不交出来是欺骗法庭。一审法院应该认定甘典敏上班时间是四个月，我也提出了四个月双倍工资的这个意见。甘典敏向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告自2018年5月9日至2108年9月8日存在事实劳动关系。2.依法判令被告支付未与原告签订劳动合同至2018年9月8日的双倍工资计四个月合计12800元。一审法院认定事实：2018年5月8日经凯里市鹏桥人力资源服务有限公司推荐介绍原告到被告当荣华物业服务有限公司从事保洁工作，当天经时任被告公司经理罗锋面试合格后，于2018年5月9日上班，同年5月12日原告在从事保洁工作时，由于雨天路滑，不慎摔倒受伤，同年5月13日到诊所检查，同年5月14日到凯里市人民医院入院检查治疗，诊断为1、右肱骨近端粉碎性骨折；2、右肩部软组织损伤。住院治疗至同年5月29日出院。同年8月27日原告向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月30日仲裁委依法作出黔东南州劳人仲案字（2018）第119号仲裁裁决书，以原告未能提供充分证据证明原被告之间存在劳动关系为由，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，向一审法院提起诉讼，要求确认原被告之间存在事实劳动关系，给付双倍工资12800元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告经介绍推荐到被告从事保洁工作,证明原告实际履行职责的客观事实，且原告已实际在被告处履行保洁义务，在工作时间工作地点摔倒是客观事实。原被告双方虽然未依法签订书面劳动合同，但原告已实际从事保洁义务，且被告提供证据也不能否定原告实际履行保洁工作职责的事实，可以认定为原被告之间形成了事实劳动关系。被告提出的原被告之间不存在事实劳动关系抗辩理由不成立，不予采纳，属举证不能，原被告之间未依法签订书面劳动合同，过错责任在于被告，应承担民事责任。原告实际劳动时间应按原告上岗之日起至出院之日止认定为一个月，原告主张四个月没有依据，不予采纳。现原告请求部分理由正当，应予支持，其工资标准虽然没有书面约定，可按被告与其他保洁员签订劳动合同约定的每月1700元的标准参照执行，依法应按双倍工资给付。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第八十二条至规定，判决：一、原告甘典敏与被告贵州省荣华物业服务有限公司之间存在事实劳动关系；二、由被告贵州省荣华物业服务有限公司在本判决生效之日起五日内一次性给付原告甘典敏双倍工资3400元。案件受理费已减半收取5元，由被告贵州省荣华物业服务有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。甘典敏当庭出示了工作服上衣、印有“贵州省荣华物业服务有限公司”字样的工作牌（姓名为空白），上诉人的意见为工作服上衣跟上诉人物业公司的工作服差不多，很多地方的衣服也是这种款式；工号牌是上诉人物业公司的样式。庭后，甘典敏在贵州省荣华物业服务有限公司宿舍及逸景高山小区停车场等地进行了现场指认，上诉人公司宿舍的情况与甘典敏一审提交的宿舍图片相符，上诉人表示停车场虽不是公司管理范围，业主投诉后才会组织打扫。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，上诉人提出甘典敏向原审法院提出诉讼请求与仲裁请求不同的问题，经审查，甘典敏的诉讼请求并未超出其仲裁请求范围。第二，劳动关系是否建立的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”上诉人提出被上诉人要填写《入职申请表》、签订书面劳动合同、工作牌和工作服需签字领取等入职手续，工作要有打卡考勤记录、劳动报酬发放清单等条件，劳动关系方能成立。然而，《入职申请表》、考勤记录、劳动报酬发放册与争议事项有关的证据多属于用人单位掌握和管理，用人单位应当如实提供才符合法律规定。本案中，甘典敏提出其入职时间较短进行了回应，并提供工作服、工作牌以及在贵州省荣华物业服务有限公司宿舍生活的照片，并能够现场带路指认宿舍和停车场受伤的地点，足以证明上诉人与甘典敏产生了用工关系，双方建立了劳动关系。第三，是否应支持未签书面劳动合同二倍工资请求的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审法院认为“原告实际劳动时间应按原告上岗之日起至出院之日止认定为一个月，原告主张四个月没有依据，不予采纳。”虽然甘典敏于二审再次提出上班时间为四个月，并要求四个月的双倍工资的意见。但甘典敏未就一审判决提出上诉，应视为服判，本院对其二审意见不予审理。由于一审法院认定甘典敏的实际劳动期限为一个月，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，则不应支持甘典敏未签书面劳动合同二倍工资的请求。综上所述，贵州省荣华物业服务有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决不当，本院依法予以改判。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6267号民事判决第一项，即“一、原告甘典敏与被告贵州省荣华物业服务有限公司之间存在事实劳动关系；”二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6267号民事判决第二项，即“二、由被告贵州省荣华物业服务有限公司在本判决生效之日起五日内一次性给付原告甘典敏双倍工资3400元。”三、驳回甘典敏的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由甘典敏承担5元、贵州省荣华物业服务有限公司承担10元。为便于当事人办理受理费事宜，一审案件受理费已减半收取5元，由甘典敏负担；二审案件受理费10元，由贵州省荣华物业服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十五日法官助理张强书记员冯雨晴