云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2168号上诉人(原审原告）：垫富宝投资有限公司。统一社会信用代码9113053030821104XL。住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：翟坤东，男，汉族，1970年8月18日生,住云南省曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人翟坤东借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后依法组成合议庭，经询问当事人书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初1252号民事判决；2、依法改判由被上诉人承担自2017年5月27日起至款项赔清之日止按年利率24%计算的违约金；3、一、二审诉讼费、公告费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定法律事实不清。1.垫富宝投资有限公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝投资有限公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。2.一审判决已对上诉人提供的4组证据的真实性予以采信。3.根据双方签订的领用合约第四条第2款规定，被上诉人应向垫富宝投资有限公司支付迟延履行违约金。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，并根据该规定第一条、第二十六条和第三十条的具体规定进行判决。被上诉人翟坤东未作答辩。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决由被告翟坤东偿还原告垫付款本金16401.40元；2、支付原告欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年4月24日的迟延履行违约金4969.62元，并计算至实际付款之日；3、公告费300元及案件受理费由被告承担。一审法院认定如下事实，2017年4月24日，原告垫富宝投资有限公司（甲方）与被告翟坤东（乙方）签订垫付宝（垫付卡）领用合约。约定：乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。领用合约签订后，原告垫富宝投资有限公司于2017年4月27日为被告翟坤东在商户曲靖佳源经贸有限公司垫付消费款28400元。账单日每月25日、还款日为每月3日。被告翟坤东自借款之日先后还款15495.67元（原告以借款本金、利息、违约金扣收）。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告垫富宝投资有限公司从事金融业务经营未经批准，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原告垫富宝投资有限公司与被告翟坤东签订的垫付宝（垫付卡）领用合约所设立的借款合同关系为无效，不具有法律约束力。被告翟坤东向原告垫富宝投资有限公司取得的财产应当返还，因原告垫富宝投资有限公司对合同无效具有过错，要求被告翟坤东支付欠款额10%的当月违约金、按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金的诉请，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，判决：1、被告翟坤东返还原告垫富宝投资有限公司借款12904.33元；2、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费335元，由原告垫富宝投资有限公司承担212元；被告翟坤东承担123元。上述款项，被告翟坤东应支付原告垫富宝投资有限公司13027.33元，限于本判决发生法律效力后六十日内履行完毕。二审中，上诉人与被上诉人未向本院提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，垫富宝投资有限公司建立专用网络平台，吸收不特定企业、个体工商户等注册为会员，并签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，为会员开设垫付宝（垫付卡）账户且授予相应的透支额度，会员之间购买产品或服务发生的价款结算，由垫富宝投资有限公司为买方会员先行垫付，买方会员须按照约定如期偿还垫付款；如逾期还款，则向垫富宝投资有限公司支付高额逾期违约金。上诉人垫富宝投资有限公司未取得金融许可证，利用电子商务网络平台实施授信额度垫付业务，且具有反复性、经常性、营利性和对象不特定性，性质类似于银行信用卡业务，属未经批准擅自从事金融业务活动。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人翟坤东签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人翟坤东基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得垫富宝投资有限公司为其垫付的款项12904.33元，应当予以返还。上诉人垫富宝投资有限公司未经批准擅自从事金融放贷业务，具有相应过错，对垫付资金形成的资金占用损失，应当自行承担责任。上诉人垫富宝投资有限公司一审时未主张律师费，上诉请求法院支持，该主张与法律规定不符，二审不予审查。上诉人垫富宝投资有限公司主张的公告费实际发生并提交的证据予以证实，一审判决未予支持，二审予以纠正。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求二审予以部分支持，其余上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费335元，由垫富宝投资有限公司负担212元，由翟坤东负担123元，公告费300元由翟坤东负担；二审案件受理费335元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 刘招银审判员 时劲松二〇一九年十二月二十六日书记员 蔡 霞