四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1734号 上诉人（原审被告）：重庆市大龙窑炉制造有限公司，住所地：重庆市大足区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：刘国彬。 委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆中钦国彦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叙永县观兴乡红星机砖厂，住所地：四川省叙永县。 投资人：王某。 委托诉讼代理人：张宏颀，四川德才律师事务所律师。 上诉人重庆市大龙窑炉制造有限公司（以下简称大龙窑炉公司）因与被上诉人叙永县观兴乡红星机砖厂（以下简称红星机砖厂）定作合同纠纷一案，不服四川省叙永县民法院（2019）川0524民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大龙窑炉公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回被上诉人的一审全部诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.一审对上诉人违约事实认定错误。被上诉人至今未按合同约定付款，被上诉人自认支付了1455801元，未达到合同约定付款金额1463000元，且被上诉人自认金额上诉人未予认可，其中2018年4月10日的被上诉人称代付76000元耐火棉款，发生时间于工程竣工移交使用后，上诉人有理由认为是为旧生产线改造。窑炉存在的是质量问题还是烧制工艺问题必须通过有资质的机构予以认定，不是窑炉施工队可以认定的。涉案合同明确折标砖，不应以推定方式变更合同目的。2.被上诉人提交的修复费用106600元证据系串通伪造，上诉人已经向修复人陈宣核实，其只收取了30000元费用用于技术改造（折标砖改为标砖），其他费用系被上诉人自己编造，不属实，即使如此，案涉工程未足额支付的工程款、质保金预留了77000元，均足以支付上述费用，不存在违约责任和再支付维修费的问题。 被上诉人红星机砖厂答辩称：1.涉案定作合同总价款154万元，已经支付145.5801万元，其中2018年3月13日、3月17日支付的8.6万元是上诉人购买耐火棉用于建造窑炉要求答辩人直接向支付厂家，不存在重复计算用于旧生产线改造问题，上诉人所称答辩人未按合同约定付款不是事实，在一审中上诉人称答辩人不验收未支付尾款，剩余5%为质保金，且本案质量问题，上诉人有权拒付尾款，即便存在尾款，上诉人应另案提起诉讼，本案只解决窑炉质量的责任问题。2.关于窑炉质量问题，经答辩人咨询打听，没有找到资质机构对窑炉质量问题进行鉴定，威远虹达建窑工程队作为一家长期从事专业建窑的企业，对建造窑炉、维修窑炉具有丰富的专业知识、经验，通过现场检查分析确定窑炉不达标的原因系窑炉干燥段存在结构问题，且经过维修改造基本达标达产，充分说明窑炉确实存在质量问题。3.关于折标砖问题，定作合同是上诉人书写的，答辩人不知晓工作日、折标砖概念，认为工作日就是实际施工天数，折标砖就是答辩人平时生产销售的砖，上诉人派员试烧的也是答辩人平时生产、销售的标砖砖。4.一审法院判决上诉人赔偿答辩人窑炉修复费用10.66万元是正确的，答辩人在起诉前委托律师发出律师函明确告知上诉人，如不按要求时间前来处理窑炉质量问题，将通过第三方处理，费用由上诉人承担。上诉人收到律师函不回复也不派员处理，为减少损失，答辩人才要求案外人进行检查维修，签订维修改造合同，且维修人威远虹达建窑工程队也出具了收取费用的收据，不管陈宣怎么说，答辩人支付威远虹达建窑工程队10.66万元是事实，不是陈宣个人可以否认的。5.一审判决违约金正确，上诉人修建的窑炉不符合合同约定的质量标准，出现质量问题经答辩人多次要求不前来处理，属于严重违约行为，给答辩人造成巨大经济损失，一审判决其承担违约责任是正确的。红星机砖厂向一审法院提出诉讼请求：请求判决大龙窑炉公司赔偿维修改造窑炉费用106600元、支付违约金154000元、赔偿损失503567元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2017年11月30日，双方当事人签订《窑炉设备定作合同》，由大龙窑炉公司为红星机砖厂新建一窑炉，约定窑炉设备、材料及人工费用包干价为154万元，质量标准为确保窑炉达标达产、确保热量380大卡、日产10万块（折标砖），工期为从乙方施工人员进场之日起80个工作日，保修期为一年，从安装完成投产之日起算。在规定保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修，所造成的经济损失由乙方负责，如有一方违约，赔付对方违约金10%。按照合同约定大龙窑炉公司组织人员进场施工，2018年4月7日完工。完工后大龙窑炉公司派员进行试烧，存在砖坯倒、砖开裂、砖欠火、不达标达产等问题。红星机砖厂委托律师发出《律师函》要求解决，大龙窑炉公司回复《工作联系函》称窑炉质量合格，不达标达产与其无关。后红星机砖厂聘请第三方威远虹达建窑工程队现场检查分析确认窑炉不达标达产的原因系窑炉干燥段存在结构问题，必须进行窑体结构改造，经第三方威远虹达建窑工程队对窑炉进行维修改造，窑炉基本达标达产，产生维修改造费用106600元。 一审法院认为，关于案由的确定问题，本案中双方签订《窑炉设备定作合同》，由大龙窑炉公司按照约定标准独立进行窑炉修建，红星机砖厂按照约定验收窑炉支付价款，在履行该合同过程中产生纠纷，属于典型的定作合同纠纷，一审法院依法确定案由为定作合同纠纷。关于窑炉是否存在质量问题的认定，本案中大龙窑炉公司修建窑炉完工后两次派员进行试烧，均存在砖坯倒、砖开裂、砖欠火、不达标达产等问题，经第三方威远虹达建窑工程队现场检查分析确认原因系窑炉干燥段存在结构问题，必须进行窑体结构改造，且经第三方威远虹达建窑工程队对窑炉进行维修改造后，窑炉基本达标达产。虽然大龙窑炉公司辩称砖坯倒、砖开裂、砖欠火、不达标达产等问题的原因系技术、燃煤等其他因素，但均无相应证据予以证明。综合各方面情况来分析，红星机砖厂所举证据基本达到民事诉讼证据要求的高度盖然性标准，基本能够认定大龙窑炉公司建造的窑炉确实存在质量问题。关于大龙窑炉公司辩称实际生产的砖并非合同约定的折标砖的意见，从双方签订合同、建造地址、建造用途等多方面分析，双方当事人对于所建窑炉系用来烧制标准砖这一合同目的都是明知的，大龙窑炉公司派员试烧阶段也实际烧制标准砖，且庭审中双方均无法明确阐述何为折标砖，综合合同目的和合同实际履行情况，一审法院对于大龙窑炉公司的该辩解意见不予支持。关于赔偿问题，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中为修复窑炉质量问题，产生修复费用106600元，红星机砖厂要求大龙窑炉公司予以负担符合法律规定，一审法院依法予以支持。关于红星机砖厂主张违约金的问题，按照双方《窑炉设备定作合同》的约定，违约方应赔付对方合同价款10%的违约金即154000元，大龙窑炉公司方修建的窑炉不符合合同约定，已构成违约，红星机砖厂主张大龙窑炉公司支付违约金的诉讼请求，符合双方合同约定和相关法律规定，一审法院依法予以支持。关于红星机砖厂要求赔偿经济损失503567元的诉讼主张，因提供的证据不足，尚不能证明存在该经济损失的具体况，故对于该部分诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆市大龙窑炉制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告叙永县观兴乡红星机砖厂赔偿窑炉修复费用106600元；二、被告重庆市大龙窑炉制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告叙永县观兴乡红星机砖厂支付违约金154000元；二、驳回原告叙永县观兴乡红星机砖厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11441元，由原告叙永县观兴乡红星机砖厂负担7539元，被告重庆市大龙窑炉制造有限公司负担3902元。该款原告已垫付，被告重庆市大龙窑炉制造有限公司于本判决生效后十日内向原告付清。 二审中，上诉人提交了段元纯与陈宣录音一份，拟证明被上诉人举示的修费费用证据系伪造。被上诉人质证认为不能核实是否陈宣通话，且通话录音不清楚，对维修费未明确说明，不能达到上诉人证明目的。被上诉人提交了威远虹达建窑工程队2019年10月26日出具的“关于叙永县观兴乡红星机砖厂维修改造窑炉费用的说明”，拟证明修复费用的真实性，不存在将折标砖和标砖。上诉人质证对该证据不予认可，认为窑炉设计及质量问题威远虹达建窑工程队无资质认定。经举证、质证，本院审查认为，上诉人提交的录音是否系与案外人陈宣之间录音无法核实，本院不予采信。被上诉人提交威远虹达建窑工程队的说明与一审被上诉人提交的修费合同和收据印证，对于费用发生事实本院予以确认。 二审审理查明：《窑炉设备定作合同》第十条约定“付款方式：合同签订后甲方付定金20万元，施工人员进场甲方付乙方合同总金额的30%（含定金），曲封砖安完干燥室大墙做完付合同总金额的40%，其余根据工程进度付款。窑炉点火正常甲方付至乙方合同总金额的95%，剩余5%作为质保金一年内付清”。红星机砖厂提供的与威远虹达建窑工程队签订的窑炉维修改造合同第五条约定“维修改造工期从2018年6月28日至2018年7月15日”。红星机砖厂认可涉案窑炉经修复后达到合同约定的产量已正常生产。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订《窑炉设备定作合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约行使权利履行义务。合同约定折标砖，但上诉人派人初步完工实际点火试烧时试烧的是标准砖，故一审认定双方合同实际指向为标准砖并无不当。一审中红星机砖厂提交的王某与段元纯的录音及律师函、大红窑炉公司回函足以证实窑炉施工完毕点火后不能达到合同约定标准，尚未达到《窑炉设备定作合同》第十条“点火正常”付款条件。大龙窑炉公司在明知定作成果未符合合同约定情况下，收到律师函未进行整改，导致窑炉生产一直不符合合同要求，红星机砖厂遂与威远虹达建窑工程队签订维修改造合同，至2018年7月15日完工后可以正常生产，至此窑炉才能“点火正常”，发生修复费用10.66万元应由上诉人承担。上诉人举示案外人陈宣录音拟推翻修复费用，但该录音法院不能核实对方是否系陈宣，录音内容不清晰，且即使是陈宣的录音，也不能否认威远虹达建窑工程队签订合同并出具收据收到10.66万元的事实，故大龙窑炉公司上诉修复费用不真实的理由不成立。大龙窑炉公司建窑不达合同标准，实际已违约并给红星机砖厂带来损失，一审判决大龙窑炉公司承担合同约定的违约金并无不当。对于大龙窑炉公司上诉主张未付工程款和质保金抵扣的问题，因本案质量问题整改系发生在定作成果完成前，并非发生在约定的质保期内，且被上诉人不同意在本案予以抵扣，故本院对其上诉主张不予支持，但上诉人可另行依照双方合同主张权利。 综上，大龙窑炉公司的上诉请求不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11441元，由重庆市大龙窑炉制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十二月二十七日 书记员  黄敏