四川省旺苍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0821民初1524号 原告（执行案外人）：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地：牡丹江市爱民区东新荣街29号。 法定代表人：张秋，董事长。 委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。 被告（申请执行人）：王之常，男，汉族，生于1972年5月5日，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：尹川，四川广府律师事务所律师。 第三人（被执行人）：冯光俊，男，汉族，生于1974年6月29日，住四川省广元市利州区。 原告黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称：牡安公司）与被告王之常、第三人冯光俊案外人执行异议之诉一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牡安公司的委托诉讼代理人王发国，被告王之常及其委托诉讼代理人尹川到庭参加诉讼，第三人冯光俊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告牡安公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书；不得对原告采取执行措施。2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年3月27日，四川省旺苍县人民法院委托牡丹江市爱民区人民法院向原告送达了（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书，要求原告协助法院提取第三人冯光俊的工程款收入300万元。原告对（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书提出执行异议。旺苍县人民法院（2019）川0821执异22号执行裁定书驳回了原告的执行异议，原告因此提起执行异议之诉。一、裁定书认定冯光俊在牡安公司有工程款收入没有事实和法律依据。2015年12月29日牡安公司与四川眉山市人民医院签订了《建设工程施工合同》，承揽了眉山市人民医院业务综合楼建设项目的施工。2016年1月8日，冯光俊与牡安公司签订了《工程项目施工承包管理协议》，承包眉山市人民医院业务综合楼建设项目的施工。这种承包属于工程施工管理模式，改变不了《建设工程施工合同》的合同主体。承包人冯光俊取得的是施工经营的预期利润及分配请求权，是一种债权，没有取得工程款的所有权。且冯光俊并没有就其已施工的项目与原告和眉山市人民医院进行工程结算，没有证据证明冯光俊还有应取得的工程款的存在。二、冯光俊没有履行施工义务，根本没有所谓的工程款收入。裁定书认定冯光俊在牡安公司有工程款收入没有事实依据。冯光俊在与牡安公司签订《工程项目施工承包管理协议》后，在2018年1月就放弃了对眉山市人民医院业务综合楼建设项目的施工和管理。牡安公司也因冯光俊放弃了对项目的施工和管理造成工期拖延，而撤销了对冯光俊的委托。根据审计报告的审计结论，冯光俊在眉山医院工程项目施工中，不仅不存在工程款，而且还侵占了属原告的工程款677万余元。三、旺苍县人民法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书适用法律错误、违反法定程序、明显违法，依法应予纠正。（一）、依据工程施工合同应取得的工程款性质上属于债权，并不属于法律和司法解释规定的“有关单位尚未支取的收入”。不能适用民事诉讼法第二百四十三条和执行规定36条的规定按收入进行提取。（二）、对依据工程施工合同应取得的工程款执行，应按法律和司法解释关于执行到期债权的规定进行处理。旺苍县人民法院对不存在的所谓收入进行提取的形式，掩盖对第三人进行执行之实，刻意规避法律规定的对第三人进行执行的法定程序，侵犯了原告的诉讼权利。旺苍县人民法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书及协助执行通知书适用法律不当。（三）、旺苍县法院以执代审，滥用审判权，违反法定程序，侵犯原告的诉讼权利，应予纠正。在执行过程中，对未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行法院不应直接采取执行措施。旺苍县法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书及协助执行通知书，是典型的以执行程序代替审判程序滥用审判权，程序严重违法，直接剥夺了原告合法的诉讼权利，该执行行为明显违法，依法应予撤销。 综上所述，原告认为冯光俊依据《工程项目施工承包管理协议》取得的是施工经营的预期利润以及分配请求权，是一种债权，根本没有取得工程款的所有权；第三人冯光俊2018年3月放弃对眉山医院工程项目施工和管理后，在原告处不存在工程款收入。为维护原告的合法权益和社会公平正义，特提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告王之常辩称，1、冯光俊系眉山医院业务综合楼的实际施工人，依法享有该工程的工程款；2、冯光俊借用牡安公司的资质进行投标并承揽工程，牡安公司与眉山医院的建设施工合同实际是一份无效合同，冯光俊是实际施工人，工程价款应归实际施工人所有，不归牡安公司所有；3、旺苍县法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书符合法律规定，原告的诉讼请求不能成立。 第三人冯光俊未到庭应诉，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。 原告牡安公司为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》一份。证明眉山业务综合楼项目由牡安公司中标承建，牡安公司是工程合同承包人，合同项下的工程款收入属于牡安公司所有；2、《工程项目施工承包管理协议》一份。证明第三人冯光俊依据管理协议取得的是工程施工的预期利润，具有不确定性，性质上属于债权，并不属于有关单位尚未支取的收入；3、眉山市医院致牡安公司函两份、牡安公司致眉山公司复函两份、牡安公司撤销项目授权责任人决定一份、遗失声明一份、授权委托书一份。证明眉山市医院对工程进度不满，要求更换项目负责人；原告为确保眉山医院施工建设顺利进行，于2018年1月16日撤销了对冯光俊的授权委托，并登报声明“黑龙江牡安建设集团有限公司眉山市人民医院业务综合楼建设项目部”章作废；4、牡丹汇市公安局立案决定书一份。证明冯光俊因接受牡安公司委托从事眉山医院业务综合楼项目施工管理期间，涉嫌挪用项目资金犯罪，公安机关已立案侦查。5、牡安公司依法申请提取的证据一组，包括：1、公安机关对眉山医院、项目监理、冯光俊等询问笔录；2、眉山医院关于业务综合楼建设相关事件节点及项目委托人情况说明；3、建设银行眉山支行开户撤销账户档案材料；4、司法会计鉴定报告一份。证明牡安公司撤销冯光俊授权委托的决定已经生效，冯光俊于2018年3月全部撤出眉山医院施工现场；同时证明冯光俊在原告处不但没有工程款收入，至今还欠原告4217万元垫付款，对外尚欠1955万元材料费用，还采取违法手段侵占挪用项目资金677万余元，涉嫌挪用资金犯罪。 被告王之常对原告牡安公司提供的证据质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，对合法性有异议；从证据关联性看，不能证明工程款归原告所有，反而证明冯光俊是眉山医院工程项目的实际施工人，工程价款应归冯光俊享有；对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的证明目的，该证据印证了冯光俊借用资质投标，也印证了冯光俊是眉山医院综合业务楼项目的实际施工人。 被告王之常为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了如下证据：1、《工程项目施工承包管理协议》一份。证明冯光俊系借用牡安公司的资质施工，冯光俊是工程项目的实际施工人，原告收取163.2281万元管理费，工程款应归冯光俊享有；2、广元市公安局经侦支队对冯光俊的询问笔录。证明冯光俊借用原告资质投标并实际施工，工程价款应归冯光俊享有。3、旺苍县法院对苏畅的调查笔录。证明冯光俊是实际施工人；4、旺苍县法院对陈刚的调查笔录。证明冯光俊是实际施工人，根据陈刚陈述的工程进度，该工程款甲方（眉山医院）还未付完。5、请款申请书及工商银行转款凭证。证明甲方应当支付的工程款尚未支付完毕。原告牡安公司对被告王之常提供的证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性无异议，对证明的目的有异议，这两份证据虽然能够证明冯光俊是眉山医院项目承包人，但不能证明案涉项目的工程款收入全部属于冯光俊所有；对证据3的合法性有异议，这是执行程序中行使审判权，对工程款的确认是违法的，内容也是不真实的；对证据4的真实性无异议，对合法性有异议；对证据5有异议，申请时间是2018年9月25日，付款时间是2018年12月，而2018年2月冯光俊放弃工程项目的施工，2018年3月撤离工地。综上，原、被告双方无异议的证据，本院予以确认和采信，对有异议的证据，本院将依据证据的三性及庭审中查明的事实，综合分析采信。 本院经审理认定如下事实，2015年12月29日，发包人眉山市人民医院与承包人牡安公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称：眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车库建设项目；工程内容：总建筑面积99918.65平方米（含地上十七层、地下两层停车库），建筑高度72.45米。承包范围：施工图（含设计变更等）和工程量清单所表达的范围等；合同工期：计划开工日期：2015年12月29日，计划竣工日期：2017年12月28日，工期总日历数700天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同形式：采用固定单价合同形式；签约合同价：163，228，073.00元人民币。2016年1月8日，牡安公司与冯安俊签订《工程项目施工承包管理协议》，该协议约定：牡安公司将中标承建的眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车库建设项目承包给冯光俊进行施工建设，工程承包方式：实行以项目部自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴的方式。约定工程造价：16322.81万元；承包指标中约定：1、按工程造价的1％上缴管理费；2、管理费按工程中标价16322.81万元的价格分二次支付163.2281万元，第一次为合同签订后一周内63.2281万元，第二次支付为第二笔工程款到账支付100万元。合同签订后，第三人冯光俊对承包的眉山医院业务综合楼项目工程施工建设过程中，眉山市人民医院分别于2017年9月6日、2018年4月28日先后向牡安公司发出书面函，载明内容为：因项目部建设资金不足，工地已处于半停工状态，造成民工上访讨薪事件，已拖延工期117天。要求牡安公司对项目进行直管，撤换不合格的项目管理人员。2018年1月16日，牡安字［2018］2号关于撤销项目授权负责人的决定，撤销冯光俊同志的黑龙江牧安建设集团有限公司眉山市人民医院业务综合楼建设项目部授权负责人职务。后牡安公司分别于2018年4月26日、2018年8月1日向眉山医院复函，项目部负责人已经更换，主要管理人员已经进行调整。并于2018年8月1日出具授权书，委托单位人员苏畅为眉山市人民医院综合楼工程的授权委托人。2019年4月12日，眉山市人民医院关于业务综合楼建设相关时间节点及项目委托人情况说明中载明：2016年1月6日项目开工建设，2018年3月14日之后冯光俊与我院及项目部失去联系。2018年8月1日牡安公司授权委托苏畅为我院综合业务楼项目授权委托人，同时解除了对冯光俊的授权委托。牡安公司与冯光俊解除授权委托后，未对冯光俊已做工程进行结算。 另查明，2019年4月9日，牡丹江市公安局牡公(经)立字［2019］57号立案决定书，决定对冯光俊涉嫌挪用资金案立案侦查。2019年4月11日，牡丹江市公安局经济犯罪侦查支队委托黑龙江安联会计师事务所有限公司根据牡丹江市公安局提供的材料对牡安公司眉山市人民医院业务综合楼2015年12月11日起至2019年3月11日止建设项目部工程款、垫付资金、保证金等相关资金使用情况进行司法会计鉴定。鉴定确认：（一）、项目部收到资金171217540.40元；（二）、项目部累计支付资金171076878.33元，其中：1、冯光俊个人银行卡中资金包含260万和110万保证金在内，累计金额6772792.04元。2、项目部支出税费、成本费用、工资、未结算工程款及借款利息累计金额158689486.29元。 2018年8月9日，旺苍县人民法院受理了申请人王之常财产保全申请，并于2018年8月15日作出（2018）川0821财保250号民事裁定书，冻结被申请人冯光俊在黑龙江牡安建设集团有限公司（统一社会信用代码：91231000130200553B）享有的“眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车库建设项目”的工程款、银行存款300万元或查封价值300万元的财产。后原告王之常与被告冯光俊、徐德会民间借贷纠纷一案向旺苍县人民法院提起诉讼，经审理于2018年12月29日作出（2018）川0821民初2009号民事调解书，确认被告冯光俊、徐德会应偿还原告王之常借款本金228万元及自2017年1月25日起至2018年11月29日的利息101万元（按月利率2％计算）合计329万元。被告冯光俊、徐德会未履行调解协议确定的给付义务。旺苍县人民法院在执行民事调解书过程中，于2019年3月6日作出了（2019）川0821执198号之一执行裁定书，裁定扣留并提取被执行人冯光俊挂靠在黑龙江牡安建设集团有限公司名下修建的“眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车场建设项目”工程款400万元。2019年3月18日作出（2019）川0821执198号之二执行裁定书，裁定提取被执行人冯光俊在黑龙江牡安建设集团有限公司享有的“眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车场建设项目”工程款300万元。牡安公司收到（2019）川0821执198号之二执行裁定书后，于2019年3月28日提出了书面异议，旺苍县人民法院经审查作出了（2019）川0821执异14号执行裁定书，驳回异议人牡安公司的异议请求。牡安公司对旺苍县人民驳回异议裁定书不服提出了复议申请，广元市中级人民法院经审查，作出了（2019）川08执复20号执行裁定书，一、撤销四川省旺苍县人民法院（2019）川0821执异14号异议裁定；二、发回四川省旺苍县人民法院重新作出裁定。2019年7月24日，旺苍县人民法院作出了（2019）川0821执异22号执行裁定书，驳回异议人牡安公司的异议请求。如不服裁定可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。牡安公司于2019年8月20日向旺苍县人民法院提起了案外人执行异议之民事诉讼，请求撤销四川省旺苍县人民法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书；不得对原告采取执行措施。 本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。判定案外人异议是否成立，需对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行认定。本案中，牡安公司主张其作为眉山医院业务综合楼工程项目的中标承建人，对工程款享有排除强制执行的民事权益，请求撤销（2019）川0821民初198号之二执行裁定书，不得对其采取执行措施。对该主张，结合在案证据及已查明的事实综合评述如下：一、牡安公司与冯光俊签订的《工程项目施工承包管理协议》内容，可以确认冯光俊系借用牡安公司资质承揽工程，系承揽工程项目的实际施工人，冯光俊在交付约定的管理费后，对建设工程款享有收益权，故本院作出的冻结冯光俊在黑龙江牡安建设集团有限公司（统一社会信用代码：91231000130200553B）享有的“眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车库建设项目”的工程款、银行存款300万元或查封价值300万元的财产的裁定书并无不当。二、旺苍县人民法院（2019）川0821民执198号之二执行裁定书、协助执行通知书是否执行的问题。冯光俊作为眉山市医院业务综合楼的实际施工人，虽对该项目建设工程款享有收益权，但冯光俊与牡安公司对项目建设工程款至今未进行结算，不能确定冯光俊在牡安公司应享有工程款的实际金额，执行裁定书中采取提取冯光俊在牡安公司享有工程款执行措施的法定条件尚未成就，故不得执行提取冯安俊在牡安公司享有眉山医院业务综合楼项目建设工程款300万元。三、对牡安公司提出的要求撤销（2019）川0821民执198号之二执行裁定书的请求，因未提供充分证据证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 一、不得执行提取冯光俊在黑龙江牡安建设集团有限公司享有的眉山市人民医院业务综合楼、儿科、肿瘤中心灾后重建及地下停车场建设项目工程款300万元； 二、驳回原告黑龙江牡安建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告王之常负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王光建 人民陪审员  吴 超 人民陪审员  张洪斌 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  赵家玉