广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0191民初2019号原告：梁顺恒，男，1959年5月20日出生，澳门特别行政区居民，委托代理人：周安兰，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：揭涵，男，1975年2月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区，委托代理人：刘玉东、杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。被告：广州益建融资担保有限公司，住所地广州市荔湾区清平路55号918之一房，统一社会信用代码91440101679739644R。法定代表人：蔡子悦，该公司总经理。委托代理人：阮宁，广东金轮律师事务所律师。原告梁顺恒诉被告揭涵、广州益建融资担保有限公司（以下简称益建公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。原告委托代理人周安兰，被告揭涵委托代理人杨晓宇，被告益建公司委托代理人阮宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：在本案被告揭涵诉原告梁顺恒、第三人广州金汇潮庭酒家有限公司合同纠纷案件[案号为（2016）粤0106民初17502号]中，被告揭涵向法院提出财产保全申请，要求冻结原告梁顺恒的银行存款人民币2872464.02元或查封、扣押其等值财产，担保人益建公司出具担保函信用担保。法院基于被告揭涵的申请，于2016年11月7日作出（2016）粤0106民初17502号裁定，于2016年11月18日查封了原告梁顺恒与案外人共有的位于洛浦街××××大道珊瑚湾畔宏涛径9幢101的房产。梁顺恒以上述被查封房产共有人对查封上述房产有异议为由，向法院申请解除对房产的查封，并对外举债借款人民币2873000元提供担保。该借款用作担保金于2017年2月22日通过银行账户汇至法院账户。法院据此作出裁定解除对上述房产中梁顺恒所占份额的查封。17502号案件经过一、二审审理后，驳回了揭涵的起诉。基于揭涵的起诉和诉讼请求已被法院驳回，因此，揭涵的申请诉讼保全措施属于申请错误。梁顺恒不具备作为诉讼的主体，并非适格的被保全的主体。上述案件中，不具有保全的必要性。同时，益建公司为揭涵的诉讼保全申请提供了担保，益建公司应承担连带责任。故请求判令：一、揭涵赔偿原告损失共计1069608.9元（自法院查封房产之日2016年11月18日起至2017年2月28日止按年利率6%的标准计算查封房产的损失为2872464.02元*100天/365天*6%=48257.4元；自2017年2月22日起暂计至2019年1月12日按月利率1.5%的标准计算利息损失为人民币2873000元*23.7个月*1.5%=1021351.5元，直至保证金返还之日止）；二、益建公司对前项损失承担连带责任；三、诉讼费由两被告承担。被告揭涵辩称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求。根据相关法律及最高法院的相关指导性案例，申请人需要具备主观过错为前提才构成申请错误，本案原告针对此无法完成法定的举证责任。1.我方提起的诉讼并申请保全是民事诉讼法赋予的程序性的权利，不属于违法行为。2.我方在申请保全过程中不存在主观过错或恶意。首先，揭涵的诉讼请求未得到法院的支持，并非承担责任的充分条件。揭涵请求原告承担租金不仅有合同依据以及事实依据，且在原来案件庭审中得到原告的自认，因此揭涵提出诉讼并申请财产保全是有相关依据的，不属于恶意起诉。其次，原生效判决，揭涵认为存在重大事实及法律错误，已对原生效判决提出再审，并且已受理，据此证明揭涵当时提出诉讼确实是为了维护自身的合法权利。3.原告主张其损失证据不足。原告被查封的是房产，而房产的查封首先不影响原告的正常使用，其次根据现房地产的市场规律，房产被查封期间应属于升值状况，原告并未因房产被查封而导致损失。原告被查封的只是其房产中的份额，并非整个房产被查封，我方有理由怀疑原告与房产共有人为夫妻关系，夫妻关系之间借款还要签订合同且约定利息不合理。原告只提供了放款的流水但未提供归还及支付利息的流水，无法证明该损失已经产生。另外原告主张的借款利息依据其诉请是分两部分计算，其主张第一段利息为2016年11月18日起，但本案查封事实发生在2016年11月30日，借款事实发生在2018年2月22日，因此到2018年2月22日，借款事实均未发生，其主张2016年11月18日到2018年2月22日期间借款利息无法律及事实依据。被告益建公司辩称：同意被告揭涵的答辩意见外，补充答辩意见如下：原告主张的损失分两段计算，第一段是查封房产期间损失，按照原告的计算方式没有法律依据，因为查封房产期间并未产生损失，且根据相关指导性案例，对于房产查封主张的损失是不予支持的。原告主张使用现金置换房产的保全，首先，原告并未举证证明置换的必要性，另若需要置换被查封房产其实有很多种方式，不一定需要借款。原告与出借人之间的借款协议书的真实性合法性均不予认可。经审理查明:2016年10月9日，揭涵因合同纠纷起诉梁顺恒、第三人广州金汇潮庭酒家有限公司至广州市天河区人民法院，案号为（2016）粤0106民初17502号，立案标的额2872464.02元。在该案审理过程中，揭涵向广州市天河区人民法院提出财产保全申请，广州市天河区人民法院于2016年11月7日作出（2016）粤0106民初17502号民事裁定书，裁定冻结梁顺恒的银行存款人民币2872464.02元或查封、扣押其等值财产。2016年11月18日，广州市天河区人民法院查封梁顺恒名下位于广州市番禺区洛浦街××××大道珊瑚湾畔宏涛径房产中的产权份额。2016年11月30日广州市天河区人民法院向梁顺恒发出《冻结/查封/扣押财产清单》，通知梁顺恒保全情况。2017年2月20日，梁顺恒对查封裁定有异议，向广州市天河区人民法院申请解除查封，并提供现金担保人民币2873000元。该院于2017年2月28日作出（2016）粤0106民初17502号之一民事裁定书，解除梁顺恒上述房产中占有产权份额的查封。2018年2月6日，该院作出（2016）粤0106民初17502号之二民事裁定书，认为揭涵无权与梁顺恒签订涉及金汇潮庭公司经营权转让及场地转租的《经营权转让租赁合同书》，涉案合同的当事人系金汇潮庭公司与梁顺恒，揭涵并非涉案合同的相对方，揭涵作为本案原告并不适格，不符合起诉条件，裁定驳回揭涵的起诉。揭涵不服该驳回起诉的裁定，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）粤01民终12109号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定于2019年1月4日发生法律效力。原告称其为了解除房产的查封，向温足平借款2873000元，双方于2017年2月20日签订《借款协议书》，约定为置换出房产，梁顺恒向温足平借款人民币2873000元，借款期限为该款支付至天河区人民法院指定收款账户之日起至一、二审诉讼终结之日止。并约定梁顺恒需按月利率1.5%向温足平支付利息，一、二审审结后，双方按该利率标准结算利息，梁顺恒一次性偿还借款本息。如梁顺恒未按期偿还借款本息，则以本息总金额，按月利率2%的标准向温足平支付违约金。原告提交的银行历史交易明细显示，温足平于2017年2月22日向广州市天河区人民法院账户转账2873000元。2019年4月9日，该2873000元款项退回梁顺恒。2019年4月11日，梁顺恒与温足平签订《借款合同结算协议》，内容为：鉴于梁顺恒已经通过天河区人民法院2019年4月9日将借款人民币2873000元转至温足平指定收款账户，温足平确认已经收到该款项，确定款项本金已予归还。根据《借款合同》的约定，梁顺恒应当支付自2017年2月20日至2019年4月9日的借款利息112万元，梁顺恒对此确认，并承诺根据资金情况于2019年6月11日前将应付的利息112万元支付至温足平指定账户。温足平收到利息后，《借款合同》项下的债权债务全部结算完毕。2019年6月11日，梁顺恒向温足平账户转账1120000元，附言为还款。揭涵认为，梁顺恒与温足平是夫妻关系，借款于解封财产也没有紧迫性。且所谓利息金额及支付时间均与《借款协议书》的约定不一致，同时该转账时间在2019年6月11日，无备注款项性质是属于利息，基于转账人与收款人之间的特殊关系，转账背后的基础关系存疑。对于《借款合同结算协议》，揭涵认为该协议的落款时间为2019年4月11日，结算内容为一次性支付借款利息112万元，利息的计算期间为2017年2月20日至2019年4月9日，涉案房产在2017年2月28日已经解封，同时，该结算利息的约定已经与原借款协议书的约定明显不一致，基于两人的关系，揭涵认为协议存在后补情形，用于本案使用主张利息而制作的用于掩盖原借款协议的实际履行情况及没有支付利息的情况。揭涵认为，原告提交的（2016）粤0106民初17502号之二民事裁定书以及（2018）粤01民终12109号民事裁定书无法证明其起诉及申请财产保全具有恶意，并提交了针对（2018）粤01民终12109号民事裁定书的再审申请书，以及该再审申请被受理为（2019）粤民申8359号的短信通知。揭涵提交了梁顺恒与其于2014年9月15日签订的《经营权转让租赁合同书》、2015年12月21日梁顺恒向揭涵发出的《关于拖欠投资款等费用的通告》、2017年6月7日揭涵向梁顺恒发出的《复函》、金汇股东会财务报表附表、2017年1月17日的开庭笔录以及2017年7月18日的询问笔录，以证明其提起诉讼及保全不存在主观恶意。2014年9月15日，揭涵作为甲方与梁顺恒作为乙方签订《经营权转让租赁合同书》，约定就广州金汇潮庭酒家的经营权转让总价款为人民币零元。按约定，揭涵提供营业场所和设备，梁顺恒只需缴纳租金、押金和固定资产折旧费，揭涵收到款项后向梁顺恒出具收款凭证。经营权自2014年9月15日至酒家拆迁为止（首期为2014年9月15日至2017年9月15日），三年期满，物业租金递增将酌情增加，合同自然延续。酒家月租金为30万元/月（360万元/年），押金为100万元，固定资产折旧费为8万元/月。揭涵免除梁顺恒半年的固定资产折旧费。梁顺恒于2015年12月21日发给揭涵的《关于拖欠投资款等费用的通告》其中内容有“由于贵方拖欠相关费用和相应利息，2015年9月15日开始酒楼应缴交的租金我方不再向贵方支付，我方应缴交的租金与贵方拖欠相关费用互为抵扣，直至抵扣完毕为止”。揭涵认为上述表述可知梁顺恒确认揭涵为租金的收款方，因此揭涵据此主张租金是有相关合同及事实依据，不存在恶意诉讼及保全的情况。揭涵提交的（2016）粤0106民初17502号案件于2017年1月17日的开庭笔录，其中揭涵称其原来是金汇潮庭公司的股东，目前正在办理变更登记手续；梁顺恒称合同第二条“设备经营”并非双方真实意思表示，揭涵是作为金汇潮庭公司的股东，占有100%的股权，其是承租酒家的经营权，并非承租设备。该案2017年7月18日的笔录显示，梁顺恒称合同约定的租金收款人较混乱，有时是财务人员，也不是揭涵或金汇潮庭酒家开具的收据。租金及折旧费是交给揭涵安排的人员。梁顺恒认为因其房屋被查封遭受的损失为房屋使用价值受限以及在外举债产生的利息损失。主张房屋使用价值受限表现为无法正常交易，梁顺恒称为解决其小孩读书的问题需要出售被查封的房屋以购买带有学位的房产，才不得已在外举债解除查封，并称其于2016年12月14日与他人签订了被查封房产的买卖协议，但未提交证据予以证明。揭涵称梁顺恒与被查封房屋的共有人即贷款人温足平是夫妻关系，但未提交证据予以证明。梁顺恒则称其与温足平是朋友关系，因是朋友关系才共同出资购买房屋。庭审时，揭涵称其在原案件提起财产保全理由有二：一是主张财产保全是民事诉讼法赋予当事人的权利；二是从双方往来的函件可知梁顺恒拖欠租金时间长金额较大，其又明确向揭涵表示拒绝支付，故在上述情况下，提出的财产保全。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告梁顺恒为澳门居民，因此本案属于涉澳民事纠纷案件，参照涉外案件处理管辖问题并适用法律。根据最高人民法院《关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》（法释[2017]14号）的规定以及管广东省高级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，本院依法取得管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权行为地位于中华人民共和国内地，且双方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律进行审理，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，侵权行为以过错责任为原则。故申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件。本案中，本院认为揭涵申请保全没有过错，理由如下：一、揭涵以《经营权转让租赁合同书》为基础向法院起诉要求梁顺恒支付租金，该合同签订的相对方为揭涵与梁顺恒，尽管该合同上有金汇潮庭公司的盖章，但对此揭涵在（2016）粤0106民初17502号庭审中予以解释。揭涵自认作为合同的相对方，向梁顺恒主张权利符合一般当事人的认知，并不明显具备过错。二、在（2016）粤0106民初17502号庭审中，揭涵有提交相应梁顺恒向其直接支付租金的证据，梁顺恒在庭审时也称交给“揭涵安排的人员”，揭涵认为自己为收取租金一方，因梁顺恒未按约定支付租金而起诉并无过错。三、从揭涵起诉的标的额，以及双方就租金拖欠未付的时间看，且揭涵称梁顺恒向其表示过拒绝支付租金。同时，双方除（2016）粤0106民初17502号案件，也涉及其他的经济纠纷。据此，对于揭涵作为起诉方而言，具备提起财产保全的必要性。四、揭涵在（2016）粤0106民初17502号案件被裁定驳回起诉后，向广州市中级人民法院提出上诉，后更提起了再审。从揭涵对该案结果的不服并继续主张权利的行为，结合其提出上诉及提起再审的理由，其确系在合法行使自己的权利，且对于揭涵的上述起诉是否属于恶意诉讼，应在原案件中予以认定。综上，由于当事人的法律知识、当事人对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，故当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对于当事人申请保全所应尽的注意义务不应过于苛责。本案中，未有证据证明揭涵在申请财产保全具有过错，故本院对于梁顺恒要求揭涵承担赔偿损失的诉讼请求予以驳回。综上所述：依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告梁顺恒的全部诉讼请求。本案诉讼受理费14426元由原告梁顺恒负担。如不服本判决，原告梁顺恒可在判决书送达之日起三十日内，被告揭涵、广州益建融资担保有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  陈梦芷人民陪审员  陈润彰人民陪审员  廖燕芬二〇一九年十二月二十五日法官助理李小舟书记员黄桂欢