广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4405号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号，统一社会信用代码：9136100075675307XB。 法定代表人：陈恩斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴健敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：孔诗琴，该公司员工。 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市星光大道17号国际经贸大厦十四层B座，统一社会信用代码：914501057968086889。 代表人：郭家铭，该分公司经理。 委托诉讼代理人：吴健敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：孔诗琴，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李佑平，男，1968年3月11日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：杨征宇，江西三松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周新荣，男。1969年7月25日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：杨征宇，江西三松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师。 上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、中阳建设集团有限公司南宁分公司（以下简称中阳公司南宁分公司）因与被上诉人李佑平、周新荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人中阳公司、中阳公司南宁分公司的共同委托诉讼代理人吴健敏，被上诉人李佑平、周新荣的共同委托诉讼代理人杨征宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中阳公司、中阳公司南宁分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回李佑平、周新荣的全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由李佑平、周新荣承担。 事实与理由： 一审认定事实错误，适用法律错误，本案应由实际收款人和受益人广西盛平建设工程有限公司（以下简称广西盛平公司）、周建平承担返还款项的责任，两上诉人不承担任何责任。 中阳公司、中阳公司南宁分公司与李佑平、周新荣之间不存在劳务合同关系，也没有收取过李佑平、周新荣的保证金。 （一）中阳公司、中阳公司南宁分公司与李佑平、周新荣没有合同关系。 李佑平、周新荣一审时提交的《建设工程施工劳务合同》不是中阳集团和上诉人的真实意思表示，劳务合同中所加盖的“中阳建设集团有限公司柳州马场城中村改造项目部”印章不是中阳公司刻制的印章，中阳公司也没有刻制过该项目部任何印章。且中阳公司于2015年11月24日已在《广西日报》中刊登公告声明“中阳建设集团有限公司柳州马厂城中村改造项目部章经人私刻，与此章发生的一切经济合同、借款、债权债务等法律纠纷，我司概不负责。”然而李佑平、周新荣在2016年4月29日与该项目部章签订劳务合同，因中阳公司刊登声明在前，李佑平、周新荣签约在后，没有做到审慎审查，应自行相应承担责任 (二）中阳公司、中阳公司南宁分公司没有出具付款委托书。 1、付款委托书中载明的委托人为周建平，并不是中阳公司或中阳公司南宁分公司，属于周建平的个人行为。 2、付款委托书所加盖的印章为项目部印章，不是中阳公司或中阳公司南宁分公司的印章，且该项目部印章系他人私刻，纵使该项目部印章是真章也不能代表中阳公司和中阳公司南宁分公司，中阳公司、中阳公司南宁分公司对该委托书依法不承担法律责任。 3、付款委托书中加盖了广西盛平公司印章，也是用广西盛平公司的文件纸书写，况且周建平为广西盛平公司法定代表人，因此周建平出具该委托书，体现的是广西盛平公司的意志，履行的是广西盛平公司法定代表人的职务行为。 (三）中阳公司、中阳公司南宁分公司没有收款亦未承诺还款 1、所有款项均进入广西盛平公司，并没有进入中阳公司及中阳任一分公司的银行账户，且中阳公司也不需要向广西盛平公司缴纳费用，因此，中阳公司没有需要委托原告方将款项汇入广西盛平公司的基础条件。故西盛平公司的法定代表人周建平以柳州马厂项目的名义帮助广西盛平公司敛财，侵害中阳公司的权益。 2、李佑平、周新荣一审时提交的“还款承诺书”中的承诺人是周建平个人，不是上诉人，也未加盖中阳公司的任何印章，因此周建平出具该承诺书不是职务行为。且承诺书的内容也是由周建平个人还款。这份承诺书恰恰说明了李佑平、周新荣认可款项是由周建平占用、由周建平个人偿还款处“法人代表：周建平，身份证号码：350302196912070033”比照委托书的书写格式来看，与广西盛平公司盖章处的落款一致，与中阳公司的落款处差异很大。况且，上诉人只有负责人，而并不存在法定代表人这一概念。因此，应当认定为周建平代表的是广西盛平公司，而不是中阳公司南宁分公司。 二、周建平、广西盛平公司与本案有直接的利害关系，应当为本案的当事人，并承担责任。 一审中李佑平、周新荣提供的证据无一不指向周建平和广西盛平公司，且款项均是转入了广西盛平公司银行账户，中阳公司不需要向广西盛平公司缴纳任何款项，中阳公司、中阳公司南宁分公司没有需要委托将款项支付至广西盛平公司的基础条件。因此，周建平、广西盛平公司应当为本案的当事人，并承担责任。 因中阳公司、中阳公司南宁分公司没有与李佑平、周新荣签订劳务合同，亦没有收取款项，且中阳公司发现他人私刻的“中阳建设集团有限公司柳州马厂项目部章”后立即登报公告声明，尽到了应有的义务。案涉的所有款项均在广西盛平公司的法定代表人周建平的安排下进入了广西盛平公司账户，且事后周建平个人向原告方出具了还款承诺书，并被原告方接受。故而，中阳公司、中阳公司南宁分公司不应当为本案承担责任，应当由周建平、广西盛平公司承当返还款项的责任。 综上所述，两上诉人不是本案的适格被告，广西盛平公司和周建平系案涉款项的实际收款人和受益人，依法应承担返还款项的责任。 被上诉人李佑平、周新荣共同辩称，一、依据相关证据能够证明，中阳公司南宁分公司与李佑平、周新荣之间签订的合同有效，周建平系中阳公司南宁分公司负责人，其代表中阳公司南宁分公司与李佑平、周新荣签订合同，系职务行为，中阳公司南宁分公司应当为此行为承担法律责任。二、李佑平、周新荣依据中阳公司南宁分公司的指示将工程款保证金打入指定账户，李佑平、周新荣没有义务审查被汇入保证金的账户与中阳公司南宁分公司之间的关系，故李佑平、周新荣已经履行完合同义务，李佑平、周新荣没有依据合同交付指定的工程给李佑平、周新荣，存在违约行为。 中阳公司、中阳公司南宁分公司虽然称其有登报宣布项目部的公章系私刻，但在这之后，几年的时间，均未采取任何的有效措施，防止该章签订合同。而且中阳公司南宁分公司原代表人周建平是今年8月才更改为郭家铭为代表人，故无论是中阳公司还是中阳公司南宁分公司均承认周建平的行为能够代表其公司行为。 李佑平、周新荣向一审法院起诉请求：一、中阳公司、中阳公司南宁分公司返还履约金500000元并支付利息（按月利率2%计算，其中400000元自2016年4月29日起算，100000元自2016年5月19日起算，均计算至还清为止）；二、本案诉讼费用由中阳公司、中阳公司南宁分公司承担。 一审法院认定的事实：中阳南宁分公司系中阳公司设立的分公司，成立日期为2006年12月8日，负责人为周建平（由中阳公司任命），经营范围为凭总公司资质联系业务。 2013年4月3日，中阳公司（系承包人）与柳州市马厂城中村改造投资开发有限公司（系发包人）签订《工程合同》，约定工程名称为柳州市马厂村城中村改造项目第一期工程，开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2018年9月1日，合同价款为7.8亿元等内容。后中阳公司将上述工程交由中阳南宁分公司负责。2016年4月29日，中阳南宁分公司负责人周建平以中阳公司的名义与李佑平、周新荣签订《建设工程施工劳务合同》，约定工程名称为柳州市马厂村城中村改造项目一期工程，劳务分包内容为主体工程、粗装修工程（按土毛坯房装修）、周转材料、施工机械、内外架，还约定了签订合同当日李佑平、周新荣需交500000元履约金给中阳公司，中阳公司保证收到履约金90天内李佑平、周新荣进场施工，如到约定时间内未开工则履约金全数退还给李佑平、周新荣，如到约定时间李佑平、周新荣不能进场施工及未退还履约金给李佑平、周新荣，则中阳公司从第四个月起按月息3%计算利息给李佑平、周新荣，合同还对违约责任等其他内容进行了约定，李佑平、周新荣在承包方处签名按手印，发包方处加盖“中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部”印章，且中阳南宁分公司负责人周建平在合同上“法定代表人、法人委托代理人”处签名。同日，周建平出具《委托书》一份给李佑平、周新荣，载明“中阳建设集团有限公司广西分公司负责人周建平现委托李佑平将柳州市马厂城中村改造项目工程劳务分包十万平米履约金伍拾万元正（¥500000.00）元转入广西盛平建设工程有限公司账户上。开户银行：中国建设银行南宁江南支行，开户名称：广西盛平建设工程有限公司，开户账号：45×××04。法人代表：周建平，身份证号：350302196912070033”，该《委托书》上分别加盖“中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部”印章、“广西盛平建设工程有限公司”公章。同日，李佑平分两次分别转款280000元（摘要/附言为工程款履约金）、120000元（工程款保证金）至广西盛平建设工程有限公司账户。2016年5月19日，周明全代周新荣转款100000元至广西盛平建设工程有限公司账户，附言为保证金。2017年6月20日，周建平出具《还款承诺书》给李佑平、周新荣，载明“今有中阳公司南宁分公司周建平今向李佑平、周新荣承诺，公司于2016年收到李佑平转来40万人民币、周新荣转来10万元人民币，该两笔款承诺于2017年7月5日一次性退还。另在2017年8月30日不管开工与否，周建平应把500000元保证金的资金占用费壹拾陆万伍仟元一次性退还给李佑平和周新荣。承诺人：周建平，2017年6月20日。法人代表：周建平，身份证号：350302196912070033”。 一审法院另查明，2015年11月24日，中阳公司在《广西日报》上刊登公告声明：“‘中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部’章经人私刻，与此章发生的一切经济合同、借款、债权债务等法律纠纷，我司概不负责。特此声明”。 因案涉工程项目迟迟未开工，故李佑平、周新荣诉至该院，要求中阳公司、中阳南宁分公司退还500000元履约金。 本案审理过程中，中阳公司、中阳南宁分公司对《建设工程施工劳务合同》、《委托书》、《还款承诺书》上“周建平”签名的真实性有异议因此申请笔迹鉴定，鉴定前周建平亲自到场确认《建设工程施工劳务合同》、《委托书》、《还款承诺书》上“周建平”的签名是其本人所签。中阳公司、中阳南宁分公司主张“中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部”印章系私刻，无比对章，故未就该印章的真伪申请司法鉴定。 一审法院认为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，周建平系由中阳公司任命为中阳南宁分公司的负责人，其以中阳公司的名义与李佑平、周新荣签订《建设工程施工劳务合同》，并在《建设工程施工劳务合同》上加盖“中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部”印章，周建平本人亦以中阳南宁分公司负责人的身份在合同上签名。李佑平、周新荣是在核实周建平系中阳南宁分公司负责人身份且到工地现场查看过的前提下签订合同，李佑平、周新荣善意无过失，二人有理由相信周建平有订立合同的代理权，对周建平的行为产生合理信赖，相信合同的真实性，故而向周建平出具的《委托书》中指定的广西盛平建设工程有限公司账户转入500000元履约金。周建平的行为构成表见代理，涉案“中阳建设集团有限公司柳州市马厂城中村改造工程项目部”印章是否是周建平私刻不影响周建平表见代理行为性质的认定。依据上述法律规定，周建平的行为后果应由中阳南宁分公司承担。对中阳公司、中阳南宁分公司的辩称，该院不予采信。李佑平、周新荣主张中阳南宁分公司退还500000履约金并支付利息的诉请，有合同依据和法律依据，该院予以支持。 另，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因中阳南宁分公司不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事义务，故本案赔偿责任应先由中阳南宁分公司承担，不足部分再由中阳公司承担补充责任。中阳公司虽于2015年11月24日在《广西日报》上刊登公告声明“中阳建设集团有限公司柳州马厂城中村改造工程项目部”章经人私刻，与此章发生的一切经济合同、借款、债权债务等法律纠纷，中阳公司概不负责。然中阳公司除了刊登公告声明外，未对中阳南宁分公司的负责人周建平采取相应措施防止其继续使用该私刻印章，至今中阳南宁分公司的负责人仍是周建平，故中阳公司即使刊登了公告声明，也不能免除其应当承担的责任。 关于利息，双方在《建设工程施工劳务合同》中约定中阳公司保证收到履约金90天内李佑平、周新荣进场施工，如到约定时间内未开工则履约金全数退还给李佑平、周新荣，如到约定时间不能进场施工及未退还履约金给李佑平、周新荣，则中阳公司从第四个月起按月息3%计算利息给李佑平、周新荣。2017年6月20日，周建平出具的《还款承诺书》中承诺在2017年8月30日不管开工与否，周建平应把500000元保证金的资金占用费165000元一次性退还给李佑平和周新荣，该165000元资金占用费系按月利率3%计算11个月(扣除三个月)得出。因双方约定的月利率3%超出法律保护民间借贷利率的上限，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，中阳公司、中阳南宁分公司应分别以400000元为基数，按照月利率2%从2016年4月29日后的第四个月起即2016年7月30日起向李佑平、周新荣支付资金占用期间的利息；以100000元为基数，按照月利率2%从2016年5月19日后的第四个月起即2016年8月20日起向李佑平、周新荣支付资金占用期间的利息。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第六十一条、第七十四条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、中阳公司南宁分公司退还李佑平、周新荣工程履约金500000元并支付资金占用期间的利息（利息计算方式：以400000元为基数，按照月利率2%从2016年7月30日起计付至清偿完毕之日止；以100000元为基数，按照月利率2%从2016年8月20日起计付至清偿完毕之日止）；二、中阳公司对上述债务承担补充责任。案件受理费8800元（李佑平、周新荣已预交），由中阳公司、中阳公司南宁分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据，也均对一审判决认定的事实没有异议。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，周建平以中阳公司南宁分公司与李佑平、周新荣签订《建设工程施工劳务合同》，因李佑平、周新荣系自然人，并无劳务分包施工资质，故本案《建设工程施工劳务合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条的强制性规定应认定为无效合同。根据当事人的意见，本案争议焦点为：上诉人中阳公司、中阳公司南宁分公司是否应承担向被上诉人李佑平、周新荣返还保证金及支付资金占用期间的利息的责任。 针对上述争议焦点，本院认为，法人或者法人设立的分支机构作为“组织体”参与经济或社会事务，客观上必须以自然人代为进行，代法人或者法人设立的分支机构实施法律行为的自然人即为法人或者法人设立的分支机构的代表。本案中，周建平在签署《建设工程施工劳务合同》及出具指示付款《委托书》、《还款承诺书》时系中阳公司南宁分公司经工商登记公示的负责人，且其在上述书面证据中均明确系以中阳公司或者中阳公司南宁分公司的名义签订或者出具。因此，周建平以中阳公司或者中阳公司南宁分公司的名义从事的上述民事活动，参照适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，其法律后果应当由中阳公司或者中阳公司南宁分公司承担。 本案中，李佑平、周新荣已提交付款凭证和指示付款的《委托书》等证明其已按照合同约定向中阳公司南宁分公司支付了保证金500000元。因本案《建设工程施工劳务合同》无效且未实际履行，周建平已以中阳公司南宁分公司的名义出具《还款承诺书》，承诺于2017年7月5日一次性退还该保证金，并约定了资金占用费用。该还款期限已经届满，中阳公司南宁分公司应予以返还。 对于资金占用期间的利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，中阳公司南宁分公司应自收到保证金之日起承担因占用保证金产生的资金占用损失。本院参考合同并未实际履行，当事人双方的过错程度以及预期利益等因素综合判定，自中阳公司南宁分公司收到保证金之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至保证金返还完毕之日止。一审法院判决按照月利率2%计算资金占用利息损失不当，本院予以更正。 因中阳公司南宁分公司系中阳公司设立并领取营业执照的法人分支机构，一审法院判决先由中阳公司南宁公司的财产承担责任，并由中阳公司承担补充清偿责任，符合《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，本院对此亦予以维持。 综上所述，上诉人中阳公司、中阳公司南宁分公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初913号民事判决第二项判决； 变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初913号民事判决第一项为：中阳建设集团有限公司南宁分公司退还李佑平、周新荣工程履约金500000元并支付资金占用期间的利息（利息计算方式：以400000元为基数，从2016年7月30日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿完毕之日止；以100000元为基数，从2016年8月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿完毕之日止）； 驳回被上诉人李佑平、周新荣的其他诉讼请求； 驳回上诉人中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司南宁分公司的其他上诉请求。 一审案件受理费8800元（李佑平、周新荣已预交），由中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司南宁分公司共同负担；二审案件受理费8800元（上诉人中阳建设集团有限公司已预交），由中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司南宁分公司共同负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇一九年十二月四日 书记员  杨思妮