安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1793号 上诉人（原审原告）：盛原程，男，1986年12月11日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：李啟勤，宁国市甲路镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杭州力杰建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道下湘湖路7号杭州E8科技创新产业园509-32室。 法定代表人：杨华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑在城，宁国市西津街道法律服务所法律工作者。 上诉人盛原程与上诉人杭州力杰建筑工程有限公司（以下简称力杰公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服宁国市人民法院（2018）皖1881民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛原程上诉请求：在原判基础上，依法加判力杰公司支付其一次性伤残赔偿金8096元和停工留薪期工资4416元。事实和理由：根据《安徽省工资支付规定》第四十四条第四项，盛原程的工资应按照2017年度安徽省职工月平均工资计算，而一审法院按照2016年度宣城市职工月平均工资计算盛原程的一次性伤残补助金及停工留薪期工资明显不当。 力杰公司辩称，1.盛原程不是其公司员工，双方不存在劳动关系。2.即便盛原程构成工伤，其一次性伤残补助金依据应按本人工资计算，一审法院依据职工平均工资计算不符合规定。依据《工伤保险条例》第64条规定，如盛原程的工资低于统筹地区职工平均工资的60%则按照统筹地区职工平均工资的60%计算，超过统筹地区职工平均工资300%的按照统筹地区职工平均工资的300%计算。 力杰公司上诉请求：撤销原判，依法驳回盛原程的一审诉请或发回重审。事实和理由：1.盛原程仅为其临时雇请的水电工，且双方经宣城市中级人民法院调解确认不存在劳动关系。一审将案涉劳务关系认定为劳动关系，显属认定事实错误。2.一审判决相当于认定盛原程受伤为工伤，而工伤认定系国家劳动行政部门职权。3.一审法院委托劳动能力鉴定委员会按工伤标准对盛原程进行伤残鉴定并按照工伤保险待遇标准计算赔偿数额，实体处理不当。4.盛原程非其员工，一审法院对盛原程工资按照2017年度宣城市职工月平均工资确定，并据此计算一次性伤残补助金，缺乏依据。5.因缺乏劳动关系和工伤认定的基础事实，一审判决适用《工伤保险条例》系属适用法律错误，本案应适用一般人身损害相关标准进行裁判。 盛原程辩称，1.其系由力杰公司法定代表人杨华招聘并安排到工地工作，后在工作中受伤，其工作时间和午餐时间均有力杰公司指定的监管人，并非临时雇佣。2.力杰公司承担工伤保险责任不以劳动关系为前提。根据劳社部法（2005）12号文件第四条规定，其在工作过程中受工伤的赔偿责任应由具备主体资格的力杰公司承担。3.一审法院委托宣城市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，系经力杰公司签字同意的。4.一次性伤残补助金应该按照安徽省工资支付规定四十四条第四项规定予以计算。请求二审法院驳回力杰公司的上诉请求。 盛原程向一审法院起诉请求：1.判令力杰公司支付其各项工伤赔偿待遇共计272900.69元；2.本案诉讼费用由力杰公司承担。 一审法院认定事实：力杰公司是安徽凤形8MWP分布式光伏发电项目的施工单位。2017年12月30日，盛原程到力杰公司安徽凤形8MWP分布式光伏发电项目工地从事修理工。2018年1月1日，盛原程在工地屋顶焊接时不慎滑落至半空钢梁上受伤。盛原程当即被送往宁国市人民医院住院治疗，经诊断为腰1椎体骨折术后。2018年11月28日，双方经宣城市中级人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：盛原程与力杰公司之间不构成劳动关系，力杰公司对盛原程因案涉装饰装修工程施工造成的工伤事故承担用工主体责任。经盛原程申请，一审法院委托宣城市劳动能力鉴定委员会对盛原程的劳动能力进行鉴定，2019年5月31日，鉴定委员会出具鉴定意见:盛原程为伤残八级。2017、2018年度，宣城市职工月平均工资分别为4925元、5661元。 一审法院认为，劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，盛原程在做工过程中受工伤，其工伤赔偿责任应由具有用工主体资质的力杰公司承担。鉴于双方均未能举证证明盛原程遭受事故伤害前一年的实际工资情况，故对盛原程工资按2017年度宣城市职工月平均工资4925元/月为计算标准。关于盛原程诉请要求力杰公司支付的工伤保险相关待遇，分列如下：1、医疗费，盛原程主张医疗费31712.48元，有相关票据佐证；2、住院伙食补助费，盛原程住院27天，其住院伙食补助费540元（20元/日×27日）；3、停工留薪期工资，盛原程经诊断为腰1椎体骨折，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为29550元（4925元/月×6个月）；4、停工留薪期护理费，盛原程主张2325元并提交的护理费票据，予以确认；5、一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为54175元（4925元/月×11个月）；6、一次性工伤医疗补助金，八级伤残为8个月的统筹地区上年度职工月平均工资，一次性工伤医疗补助金为45288元（5661元/月×8个月）；7、一次性伤残就业补助金的标准：八级伤残为15个月的统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为84915元（5661元/月×15个月）；合计248505.48元，扣除力杰公司已支付的31401元，力杰公司还应支付盛原程217104.48元。一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十八条、第四十七条规定，判决：一、被告杭州力杰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告盛原程工伤保险待遇共计217104.48元；二、驳回原告盛原程的其他诉讼请求。一审案件受理费5393.5元，由力杰公司负担。 二审中，双方当事人均未提举新证据，且对一审证据的举证、质证意见与一审相同。本院认证意见与一审一致。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审查明的案件事实除2017、2018年度宣城市职工平均工资数额一节外，均予以确认。 二审另查明，2017年度宣城市城镇非私营单位就业人员平均工资为64163元/年（5346.92元/月）。2017年度安徽省城镇非私营单位建筑业就业人员平均工资为52814元/年（4401.17元/月）。 再查明，双方在（2018）皖18民终1516号确认劳动关系纠纷一案的审理过程中，自愿达成协议：“一、上诉人杭州力杰建筑工程有限公司与被上诉人盛原程一致确认，双方之间不构成劳动关系；二、上诉人杭州力杰建筑工程有限公司对被上诉人盛原程因案涉装饰装修工程施工造成的工伤事故承担用工主体责任；……”，该协议已经本院生效民事调解书确认具有法律效力。 本院认为，案争焦点为一审判令力杰公司承担盛原程工伤保险待遇217104.48元的给付责任，有无事实依据和法律依据。力杰公司对盛原程因案涉工程施工造成的工伤事故承担用工主体责任的事实，已经本院生效调解书予以确认。本案中，力杰公司承担用工主体责任即体现为工伤保险责任，因力杰公司未为盛原程办理工伤保险，故盛原程要求力杰公司支付其工伤保险待遇符合法律规定。至于力杰公司与盛原程之间是否存在劳动关系，并不影响力杰公司上述责任的承担。力杰公司关于其不应承担盛原程案涉工伤保险待遇给付责任的上诉意见，二审不予采纳。一审法院根据盛原程的申请，为查明案件事实及确定盛原程相关损失数额，委托宣城市劳动能力鉴定委员会对盛原程的劳动能力障碍等级进行鉴定并无不当，该鉴定结论应作为计算盛原程工伤保险待遇的依据。关于双方上诉均提及盛原程工资标准如何确定的问题，本院审查认为，盛原程自2017年12月30日进入案涉工地工作，2018年1月1日即因事故受伤，工作期间较短且双方均未能举证证明其月工资数额，经考量盛原程工作性质和工作内容，可按照2017年度安徽省城镇非私营单位建筑业就业人员平均工资（4401.17元/月）确定其本人工资，并据此计算停工留薪期工资为26407.02元（4401.17元/月×6个月）和一次性伤残补助金48412.87元（4401.17元/月×11个月）。一审在确定盛原程一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金数额时，适用的2017年宣城市职工月平均工资数额有误，本院依法予以纠正。经核算，盛原程上述两项补助金额分别为42775.36元（5346.92元/月×8个月）和80203.8元（5346.92元/月×15个月）。综上，盛原程的工伤保险待遇金额为232376.53元[医疗费31712.48元+住院伙食补助费540元（20元/日×27日）+停工留薪期护理费2325元+停工留薪工资26407.02元+一次性伤残补助金48412.87元+一次性工伤医疗补助金42775.36元+一次性伤残就业补助金80203.8元]，扣除力杰公司已支付的31401元，力杰公司还应支付盛原程200975.53元。 综上所述，一审判决适用法律正确，但在确定盛原程部分工伤保险待遇数额时计算有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更宁国市人民法院（2018）皖1881民初4687号民事判决第一项为：上诉人杭州力杰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人盛原程工伤保险待遇200975.53元； 二、维持宁国市人民法院（2018）皖1881民初4687号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5393.5元，由上诉人盛原程负担1393.5元，上诉人杭州力杰建筑工程有限公司负担4000元；二审案件受理费5393.5元，由上诉人盛原程负担1393.5元，上诉人杭州力杰建筑工程有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  王宏玖 审判员  朱亚敏 二〇一九年十二月十日 法官助理操尚 书记员邓晓敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国社会保险法》 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 …… 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 …… 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 …… 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》规定享受相关待遇。 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……