福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初333号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张小阳，男，1992年12月15日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年7月9日被刑事拘留，2019年8月16日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 被告人曾志荣，男，1988年7月10日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，无业人员，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌非法经营于2019年5月13日被刑事拘留，2019年6月1日变更为监视居住。现在家。 福建省云霄县人民检察院以云检诉检刑诉〔2019〕288号起诉书指控被告人张小阳、曾志荣犯非法经营罪，于2019年12月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于同年12月27日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人张小阳、曾志荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年10月，被告人张小阳雇佣被告人曾志荣准备运载假烟。凌晨，被告人张小阳伙同被告人曾志荣驾驶悬挂号牌为粤Ｓ×××××蓝色丰田汉兰达轿车（真实车牌号为闽Ｅ×××××）到云霄县木板厂的棚子里运载假烟时被查获。现场在粤Ｓ×××××蓝色丰田汉兰达轿车查获成品烟“芙蓉王”169条、“中华（软）”100条、“中华（硬）”185条、“利群”50条、“玉溪”50条、“南京红”60条、“南京九五”52条、“南京炫赫门”70条、“牡丹”150条。经检验，现场查获的成品烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获假烟价值人民币304900元。 案发后，被告人张小阳于2019年7月9日自动到云霄县公安局投案；被告人曾志荣于2019年5月13日被抓获。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了到案经过、书证、物证、证人张某1、钟某的证言、被告人张小阳、曾志荣等人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验笔录及照片等证据。 公诉机关认为，被告人张小阳、曾志荣违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，货值金额人民币304900元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，系共同犯罪。在共同犯罪中，张小阳起主要作用，是主犯；曾志荣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，张小阳自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；曾志荣到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。张小阳、曾志荣自愿认罪认罚，可从宽处理。建议判处被告人张小阳有期徒刑二年六个月以上三年以下，并处罚金，可依法适用缓刑；判处被告人曾志荣有期徒刑一年以上一年六个月以下，并处罚金，可依法适用缓刑。 被告人张小阳、曾志荣对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明，2018年10月，被告人张小阳雇佣被告人曾志荣运载假烟。凌晨，张小阳伙同曾志荣驾驶悬挂号牌为粤Ｓ×××××蓝色丰田汉兰达轿车（真实车牌号为闽Ｅ×××××）到云霄县木板厂的棚子里运载假烟时被查获。现场在粤Ｓ×××××蓝色丰田汉兰达轿车查获成品烟886条，其中“芙蓉王”牌169条、“中华（软）”牌100条、“中华（硬）”牌185条、“利群”牌50条、“玉溪”牌50条、“南京（红）”牌60条、“南京（九五）”牌52条、“南京（炫赫门）”牌70条、“牡丹”牌150条。经检验，现场查获的成品烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获假烟价值人民币304900元。 案发后，被告人张小阳于2019年7月9日主动到云霄县公安局投案；被告人曾志荣于2019年5月13日被抓获。 在本案审理过程中，被告人张小阳通过其家属向本院预缴罚金人民币80000元，被告人曾志荣向本院预缴罚金5000元。 上述事实有经庭审质证、确认的福建省云霄县烟草专卖局云假烟专（2018）移字第0764号案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、现场检查笔录及照片，云霄县公安局出具的到案经过、抓获经过、涉案车辆勘查情况说明及照片、户籍证明，前科（劣迹）查询表、本院缴纳罚金票据；辩认笔录、现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局云价认定（2018）544号关于“中华”卷烟等价格认定结论书；证人张某1、钟某、张某2的证言；被告人张小阳、曾志荣的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张小阳、曾志荣违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，涉案金额304900元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中张小阳起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。曾志荣起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，张小阳主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以减轻处罚。归案后，曾志荣能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。在审理过程中，张小阳、曾志荣积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据张小阳、曾志荣的犯罪情节及悔罪表现，经诉前社会调查，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。张小阳、曾志荣必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人张小阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；并处罚金人民币八万元（罚金已缴；缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。 二、被告人曾志荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。 三、扣押在案的假冒“芙蓉王”“中华”等品牌成品卷烟886条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  张冠英 人民陪审员  林云琼 二〇一九年十二月二十七日 法官助理吴悦 书记员陈宇新 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。