北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初6878号原告：重庆市盛百利防水建材有限公司，住所地重庆市长寿区海棠镇。法定代表人：尹袖风，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：杨征宇，天阳（北京）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：刘淳，女，1988年4月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。（未到庭）委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所实习律师。（到庭）案由：商标撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2018]第78517号关于第5270376号“劳亚尔”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定本院受理时间：2018年7月9日开庭审理时间：2018年12月21日被诉决定认定：诉争商标在2013年10月25日至2016年10月24日期间（以下简称指定期间）未在核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上进行真实、合法、有效的商业使用，依照修改前《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第四十四条第四项、修改后《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，决定诉争商标在核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上予以撤销。原告诉称：一、原告是一家专业化新型防水材料生产企业，在防水涂料行业具有较高的知名度，旗下具有“劳亚尔”防水品牌。二、2016年之前，原告由于当地工业园规划搬迁重建防水材料工厂而暂时中止生产“劳亚尔”牌防水涂料，具有正当理由。三、原告至少自2016年9月就一直将诉争商标真实、合法、有效地使用在第19类的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上。四、第三人受人指使恶意撤销原告商标，曾经也对诉争商标提起商标异议及工商举报，均被商标局（商评委）或地方工商局驳回。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被告的答辩意见。一、原告提交的工业园规划搬迁证据，不属于商标中止使用的正当理由。二、原告提交的在案证据无法证明在指定期间内在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品上使用了诉争商标。原告提交的多份使用证据之间存在相互矛盾，且原告在证据中体现的商品应当属于《类似商品与服务区分表》（以下简称《区分表》）第1类0104类似群组的“除油漆外的水泥防水化学品”商品或第2类0205类似群组的“涂料”商品。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：52703763.申请日期：2006年4月7日4.专用期限至：2029年7月13日5.标识：6.被申请撤销的商品（第19类）：涂层(建筑材料)、非金属建筑涂面材料。二、诉争商标使用证据提交情况原告在商标撤销行政程序阶段提交了如下主要证据：1.原告营业执照复印件；2.土地交付确认书、环评文件、项目备案证、试生产环境保护批复复印件；3.劳亚尔产品包装桶制作合同及发票复印件；4.产品照片复印件；5.产品送货单复印件；6.销售合同及发票复印件；7.参展合同及照片、微信宣传复印件；8.商标申请受理通知书复印件。第三人在商标撤销行政程序阶段提交了如下主要证据：1.原告企业情况及网络检索结果复印件；2.重庆市工商行政管理局长寿区分局的询问调查笔录复印件。在本案审理期间，原告向本院提交了以下主要证据（编号续前）：9.原告公司基本情况、公司简介；10.（2018）渝寿证字第1816号《公证书》中部分荣誉证书；11.商标注册证、核准商标转让证明；12.走廊投【2010】第76号《投资协议书》；13.情况说明；14.长寿区环保局《环境影响评价文件批准书》；15.重庆市建设项目试生产环境保护批复；16.长寿区街道工业公司土地交付确认书；17.重庆市企业投资项目备案证；18.工矿产品购销合同（编号：WD-2016-4-13）、万达塑胶公司工商基本信息；19.（2018）渝寿证字第1817号公证书、项林劳动合同；20.发货单；21.原告向万达塑胶公司关于“劳亚尔”品牌的发票及转款凭证；22.重庆市工商行政管理局长寿区分局询问（调查）笔录；23.万达塑胶公司情况说明；24.（2018）渝寿证字第1816、1819、1818号公证书；25.周靖力、徐泽瀚的中国移动电子发票、劳动合同及其情况说明；26.经销商黄顺芳、周华出具的关于聊天记录证明及结婚证明；27.原告授权证明书、项群的收款说明及劳动合同、转款回单；28.发货单及其上说明；29.参展合约书、参展照片两张、视频；30.原告生产的产品图样；31.类似商品和服务区分表第八、九、十、十一版中第19类1912群组；32.国家标准聚合物水泥防水涂料（GB/T23445-2009）、检验报告（NO.2017-08ZC040207）；33.简明精细化工辞典、涂料工业手册、涂料工艺、新型建筑防水材料手册、防水涂料、功能性建筑涂料的工艺与应用；34.行业协会证明1份、回复3份；35.2019年10月27日第1189期商标异议公告第5299页、2011年10月27日第1285期商标异议裁定公告第5742页、2011年11月20日第1288期送达公告第4422页；36.长寿工商局实施行政强制措施决定书及清单、询问调查笔录、查封照片、延长（查封、扣押）期限决定书及其清单、解除行政强制措施通知书。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由本案被告国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案商标法修改前后的法律适用问题鉴于诉争商标的核准注册、本案连续三年停止使用的指定期间、被诉决定的作出以及本案的审理跨越了2001年商标法和2014年商标法的施行期间，故本案涉及商标法修改施行前后的法律适用问题。具体来说，因诉争商标为2014年5月1日商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，虽然指定期间跨越了2014年5月1日，但修改前后的商标法对于注册商标连续三年停止使用而予以撤销的规定未发生变化，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。因第三人申请商标撤销复审时2014年商标法已施行，故本案相关程序问题的审理适用2014年商标法。二、关于诉争商标于指定期限内在核定商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用根据2001年商标法第四十四条第四项之规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述法律规定中的使用是指商标法意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，第三人在商标评审阶段提交的证据1、2、8不能体现诉争商标的实际使用情况，证据3、4不能证明诉争商标核定使用的商品已经实际进入市场流通领域，证据5为自制证据，证据6的发票中没有体现诉争商标，证据7形成的时间不在指定期间内。故第三人在商标评审阶段的证据尚不足以证明诉争商标在指定期间存在真实的商业使用。被告依据原告在撤销复审阶段所提供证据作出的决定结论正确。原告在本案诉讼过程中提交而在行政程序中未提交的证据虽然不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，但鉴于本案涉及诉争商标能否存续的问题，进而关系到商标权人的重要财产权益，而2001年商标法第四十四条第四项规定连续三年停止使用的商标予以撤销的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故从维护商标注册的稳定性与平衡当事人利益的角度出发，本院对该部分新证据亦予以综合考虑。就原告的补充证据而言，证据9-11不是诉争商标使用的直接证据，证据29参展合约书中未能体现诉争商标，证据31-34为证明诉争商标使用商品类别及属性的证据，证据35与诉争商标的实际使用无关。证据18-23为重庆市工商行政管理局长寿区分局询问笔录和诉争商标使用商品的包装桶制作等相关证据，能够证明在指定期间，原告已委托其他第三方生产带有诉争商标标识的防水浆料包装桶。证据19-28、30为经公证的原告员工在微信等通讯工具推销带有诉争商标的防水浆料产品的聊天截图、原告员工劳动合同、相关转账凭证、原告法定代表人朋友圈及产品照片等证据。其中，在指定期间内的聊天记录多次体现了诉争商标，转账及汇款的截图能够证明带有诉争商标的防水浆料产品已经进入了市场流通领域。根据证据中体现的推销方式，购买者通过微信向原告员工转账的方式购买亦符合商业习惯。结合证据12-17，能够体现原告为生产防水浆料产品所进行的前期建厂、环评等准备工作，证明原告自转让取得诉争商标后积极筹备相关商品的生产。故根据原告在本案诉讼补充的使用证据，本院认为已能够形成完整的证据链证明原告在指定期间内将诉争商标使用在防水浆料产品之上并投入市场销售。关于第三人主张原告实际使用的防水浆料产品不属于诉争商标核定使用的“涂层(建筑材料)、非金属建筑涂面材料”商品，而属于“除油漆外的水泥防水化学品”商品或“涂料”商品。对此，本院认为，根据原告防水浆料产品中聚合物乳液的化学制品性质、防水功能以及与水泥共同使用的方法，诉争商标实际使用的商品应属于《区分表》第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非“涂层(建筑材料)、非金属建筑涂面材料”商品。故原告提交的相关使用证据不能证明诉争商标在指定期间在“涂层(建筑材料)、非金属建筑涂面材料”商品进行真实、合法、有效的商标性使用。综上所述，虽然被诉决定的事实认定有误，但其认定结论正确。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告重庆市盛百利防水建材有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告重庆市盛百利防水建材有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  宋 堃人民陪审员  及国良人民陪审员  李建蓉二〇一九年十二月二十五日法官 助理  肖凯月书 记 员  崔向一