广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初2961号原告：广州近洋港口经营有限公司，住所地广州市南沙区黄阁镇沙仔村沙中下街114号101房，统一社会信用代码91440115563992656Q。法定代表人：马金骑，该公司董事长。委托代理人：郭春玉，广东洛亚律师事务所律师。委托代理人：覃海玲，广东洛亚律师事务所实习律师。被告：广州市珠岛贸易有限公司，住所地广州市海珠区华新一街12号1007房之二（仅限办公用途），统一社会信用代码91440105056587330D。法定代表人：张桂桃，该公司总经理。委托代理人：胡伯星，广东广信君达律师事务所律师。原告广州近洋港口经营有限公司诉被告广州市珠岛贸易有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭春玉、覃海玲，被告委托代理人胡伯星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：因被告向原告述称其临时出现资金周转问题需要借款，2016年11月21日，双方签订《借款协议》，约定借款金额为1000000元，期限为2016年11月21日至2016年12月31日，同时约定因本协议引起争议向广州市南沙区人民法院诉讼处理。同日，原告通过银行向被告名下银行账户转账1000000元，被告向原告出具《借款收据》，证明款项已收到。借款到期后，被告一直未归还借款，2017年5月起原告陆续向被告发出《催款函》，被告仍拒不归还，故请求判令：一、被告向原告偿还借款本金1000000元及利息（自2017年1月1日起，按年利率6%计至实际清偿之日止）；二、被告承担原告律师费50000元；三、被告承担本案诉讼费。被告辩称：一、双方之间不存在真实的借贷事实，形式上为借贷，实为原告因其委托事项以借款形式支付给我方的项目公关运作资金。银行转账凭证及转账后补签的借款协议、借款收据等仅为形式意义上的协议文件载体。1.原告委托我方公关操作申报国家发改委项目立项及中国农业发展银行总行专项建设基金。原告称公关有效果则钱不退，无效果则按借款退回原支付账户，为防止后续争议，原告于支付款项三四天后持借款协议及借款收据要求我方补签。原告委托我方就其工程项目“南沙自贸区近洋国际汽车物流枢纽及配套码头（广东省及广州市发改委广东省及广州市2016年重点建设项目计划）”申报国家发改委立项及国家专项建设基金，后续建设工程承包给我方，我方为原告申报上述项目及基金垫付项目公关运作资金，从后续承包该建设工程的工程利润中消化冲抵。我方前期累计垫付了320万元项目公关运作资金，因持续运作资金紧张，原告以借款形式支付持续公关运作资金100万元并附上述条件。2.案涉款项是我方基于原告委托事宜而公关开支使用，且该公关费用基于委托事项已使用完毕，基于委托关系、项目立项和专项建设基金如获批准的受益人归属等，理应由原告承担该费用，我方因公关开支已使用完毕，所以返还不能，也无义务返还。3.原告以“借款”的合法形式掩盖其“委托我方帮其公关操作申报国家发改委立项及专项建设基金”的非法目的，损害国家利益，依据合同法规定，该委托行为及形式上的借贷行为均无效。4.原告提交的银行转账凭证显示用途为往来款，足以证明该款项为原告主动支付给我方使用的，并非借款性质。二、借贷事实不成立，借贷关系应无效，形式意义上的银行转账凭证、借款协议、借款收据等证据不应被采信。三、因原告的委托行为及形式上的借贷行为无效，且原告对该形式借款的款项退回的条件约定不明，应由原告承担返还不能及没有必要返还的法律责任，我方也无需折价补偿或赔偿原告，原告诉求为民间借贷纠纷，不属于返还原物或不当得利之诉。四、如认定借贷事实成立，原告请求我方承担其利息损失的主张无法定和约定依据，请依法驳回。有关其利息损失的计算，请法院依法适用法律规定依法裁决。五、如认定借贷事实成立，原告请求由我方承担其律师费的主张无法定和约定依据，请依法驳回。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2016年11月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《借款协议》，内容为：乙方因临时资金周转需要，向甲方提出借款，现就借款事项达成如下协议：一、乙方向甲方借款金额为人民币壹佰万元整，期限：2016年11月21日至2016年12月31日，利率为零。资金直接划入乙方账户。二、乙方承诺该笔资金只能用于流动资金周转，不得用于固定资产投资或作其他用途。三、乙方还款时，将资金退回给甲方账户。四、凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由双方友好协商解决。协商不成时，双方均有权向广州市南沙区人民法院提起诉讼。五、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方盖章、签字之日起生效。该协议甲方处有“广州近洋港口经营有限公司印章”，乙方处有“广州市珠岛贸易有限公司印章”，乙方处落款2016年11月21日。同日，原告通过银行向被告账户转账1000000元，用途“往来款”，摘要“自定义”。同日，被告向原告出具《借款收据》，记载“我公司因临时资金周转需要，向贵公司借款人民币壹佰万元整，该款项已经收到”，该收据有“广州市珠岛贸易有限公司”印章。原告于2017年5月22日、2018年3月21日、2018年11月21日以及2018年12月18日共四次向被告发出催款函，催促被告归还上述款项。被告确认收到1000000元，但否认款项性质为借款，认为该款项是原告委托被告进行公关的费用。为证明上述事实，被告提交了《南沙自贸区近洋国际汽车物流枢纽及配套码头（广州港南沙港区近洋码头工程）文件汇编》（南沙自贸区近洋国际汽车物流枢纽及配套码头（广州港南沙港区近洋码头工程）申报中央专项建设基金材料）、《广州港南沙港区近洋码头工程》施工图、初步设计等一套，称上述材料是原告委托被告进行公关事项时交付给被告的，以证明原告确有委托被告相关事项，案涉款项并非借款。原告确认上述材料的真实性，但称原告在2016年前后为了申请贷款、寻找投资人等各种目的，多次向银行、风投公司、个人投资者等提供过上述文件，以对外宣传公司项目及项目本身的合法性真实性和规模，因此被告有多种途径可以拿到上述文件，被告持有上述文件不足以证明其所声称的其委托事项及委托关系，也不足以推翻本案已有足够书证予以证实的民间借贷关系。第二次庭审结束后，被告向本院提交邮件记录主张上述材料是原告交给被告，施工图纸由被告的员工到原告处接收。其中，陈学荣于2016年3月25日向张桂桃发送2016年第二批专向建设基金、近洋码头工程项目简介、近洋国际汽车物流枢纽项目简介201602、近洋招商简介20160321。2016年4月7日，王伟（陈学荣总经理助理）向张桂桃发送2016省重点建设计划、广州市人民政府印发广州市国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要（2016-2020年）的通知。原告主张施工图纸的接收时间为2016年12月初，由被告项目经理龙金焕在原告处联系陈学荣的弟弟陈学斌取得，并在原告处办理了签收登记手续。在接收前，原告的工作人员莫先红分别于2016年4月27日及2016年5月5日向张桂桃发送近洋施工图。对上述邮件往来，原告不认可真实性、合法性、关联性，认为邮件没有作出委托关系或者其他关系的意思表示，发送邮件也并不能代表纸质版施工图也来源于原告。被告提交了原告的工商登记信息显示，原告的法定代表人在2015年9月30日由陈学斌变更为钟留见、在2017年10月30日变更为魏彤军、于2018年4月23日变更为马金骑；2016年11月21日，借款合同签订之时，原告的法定代表人为钟留见。原告的董事为陈学荣、钟方城、钟留见（董事长）。原告的股东为陈学荣（出资数额650万,实缴时间2010年11月18日）、钟留见（出资数额1400万实缴时间2015年9月21日）、钟方城（出资数额900万，实缴时间2013年7月15日）、朱少武（出资数额1000万，实缴时间2014年12月24日）、潘华辉（出资数额1050万，实缴时间2015年9月21日）。被告另提交了一份《企业询征函》，由原告发送给被告，该函是由于原告聘请的致同会计师事务所广州分所对原告财务报表进行审计，需审计双方的往来账项等事项。该函列明的账项为被告截止2018年7月31日被告尚欠原告1000000元。被告在信息不符项目处写明“此壹佰万元并非借款。而是为近洋公司跑项目及资金的费用。我们协调过钟董事长也是认可的”。原告对该函的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。被告提交了两份录音，第一份录音是陈学荣、张士良与被告法定代表人张桂桃的对话，于2018年6月27日在陈学荣办公室内由张桂桃助理录制。其中31分处“我跟你讲我做事情是有板有眼的……这100万是经过董事会股东会决议签署了之后留底留在近洋港口公司的，我是做老总，我要负责任的，借出去的时候也说得很清楚，事情办不成要退回来的，是借款的，你明白吗？不是他说的那样”；54:11处“他跟我讲过，说他代表他自己，没有代表其他股东。那是两码事。我开股东会的时候，因为你是利益相关方……我跟你讲，这里面他涉及到原则问题，……你不要想着说这个钱我不给，不要想着说这是因为钱的问题。第一，这份东西从一开始形成决议一直到现在，我的立场是没变的。变的是什么，钟总他认为他体谅你，他提出了这个问题，想着说现在他先不给钱，就去广州港股份去走一走，看看能不能把工程拿来把这事情摆平。这个能够做当然是最好的，大家都不用出钱嘛。但是我告诉你，我很清楚不可能的……我们也不可能去处理……第二，他说他们都不同意，我那份给，那他这样做是不是违背了当初股东做的，他向你这么表态，必须是什么，他要跟各个股东讲：诶，这一百万我已经同意啦，你们同不同意？你们同意的话我们现在就拿钱给张老板，叫张老板把钱汇回来。是不是应该这么解决。他没这么说啊！……他没有这样做啊，他把我推在前面说是因为我是这么说他才那么……我已经说的很清楚了，一百万，有效果就来，没效果就退，就很简单了。我已经说得很清楚，然后你现在把脏水泼到我身上，说是因为我坚持而使得这个事情没办法做……你做的工作我是认可的，但是这是两码事，不能把它混在一块。我要的是原则问题，我从一开始就说得很清楚了，有效果没效果什么情况……但是有一点，他要做，他是大股东，他得站出来跟大家讲，他必须主持这个东西而不是让我自己操作，跟大家说：诶，张总是怎么怎么样的，这个事情做成了就ok，这100万给他，做不成退回来。然后现在到我自己来推翻我自己啊？”第二份录音是张桂桃与钟留见对话，于2018年5月31日在番禺的餐饮场所由张桂桃助理录制。其中18:37“他坚持，说要你把钱到公司，钱没到公司就不认这个账，那就是借款……”；19:54“后来形成也是借款，这都不用讲”；20:30“讲都不用讲了，那个是广州港寄的，你叫我们去说什么，我们是小股东，我尊重广州港的意见，广州港他怎么说就怎么说的……我读给你听，关于张桂桃的一百万元借款的事情，之前我的立场很清楚，事情办成……现在张桂桃我们有股东答应不用还的事情我没有参加，这件事不清楚。我也没代表全部股东，不是这个钱要不还的话我只能代表我自己，我不能代表其他股东去拍板说这个钱不用还……当时跟你做工作就是想你把钱拿还我们公司，我剩下的那些我会去做工作……现在你还要什么啊，叫你处理你又不处理……第二次叫你还80%……”。原告对上述录音的三性不予认可，认为根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的回复》，上述录音均为偷录，不符合证据形式，不能作为证据使用。本院在第一次庭审时要求原告提交股东会决议，原告在第二次庭审时称与历史股东（陈学荣）确认是否存在本案借款的书面股东会决议，股东回复是没有作出书面的股东会决议，更没有如被告所说的将书面股东决议提交给广州港股份有限公司。原告提交了其公司章程，该章程并未对公司对外出借款项作出特殊规定，原告认为由于章程没有特殊规定，其对外出借100万元有无作出股东会决议不影响借款的成立。原告另提交了其公司对外债权明细表，其中其他应收款名称为被告的项目性质为借款，原告称其自始至终对内、对外均主张案涉款项为借款。被告对上述证据不予认可，认为通过其提交的录音可显示，股东有确认案涉款项有文件记录。原告向本院提交委托代理合同及一张金额为30000元的发票电子记录，据此主张被告承担律师费50000元。本院认为，本案的争议焦点在于案涉款项的性质是否属于借款。第一，原告已支付1000000元给被告，被告确认收取1000000元，尽管转账凭证中用途为“往来款”，但该用途属于当事人自行填写事项，填写的内容并不能直接确认为款项的性质。第二，被告并未提交双方就案涉款项约定为委托费用的书面协议。其提交的《南沙自贸区近洋国际汽车物流枢纽及配套码头（广州港南沙港区近洋码头工程）文件汇编》（南沙自贸区近洋国际汽车物流枢纽及配套码头（广州港南沙港区近洋码头工程）申报中央专项建设基金材料）、《广州港南沙港区近洋码头工程》施工图、初步设计等材料并不能直接体现原告确有委托被告相关事项，且原告对于相关材料作出的解释合理，被告持有上述材料并不能证明双方存在委托关系。第三，关于被告提交的录音，虽然最高人民法院曾经作出《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，将录音证据的合法性标准限定为经对方当事人同意。但是我国现行法律对非法证据的判断标准为是否以侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定的方法而取得，即除以侵害他人的合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。本案中，被告未经同意私下录音的行为，实际上是对其主张进行证据保全，并不符合上述两种情形，故对本案录音证据的合法性本院予以确认，该证据对本案事实具有证明力。从被告提交的录音内容，在陈学荣办公室录制的对话中，虽有“有效果不用还，无效果就退”的表述，但紧跟上述语句的是“是借款啊”，上述语句的陈述人也多次表达这是其的立场，也透露出有不同股东持有不同意见。从餐饮场所录制的对话中，有“我们是小股东，我尊重广州港的意见”、“后来形成也是借款，这都不用讲”、“我也没代表全部股东，不是这个钱要不还的话我只能代表我自己，我不能代表其他股东去拍板说这个钱不用还”等表述。原告在支付案涉款项时，股东有钟留见、潘华辉、陈学荣、钟方城、朱少武等五人。上述录音内容也明确陈述人均不能代表其他股东，即上述陈述人表达的仅是其个人意见，对于全体股东决议案涉款项的性质并未实际提及，故不能以上述录音内容即认定案涉款项的性质并非借款。本案中，被告所主张的“有效果就不用还”，实质上是对还款条件的约定，在款项支付时，从被告签订借款协议可以明确款项支付时被告已确认款项性质为借款，无论是否存在“有效果就不用还”的相关约定，该约定只是双方针对借款如何还款另附条件。在民间借贷关系中，原告支付款项时，被告以签订借款协议来明确该款性质为借款，则原被告双方就案涉款项成立民间借贷关系。第四，被告否认案涉款项为借款，但却签订了案涉的借款协议及借款收据。借款协议明确约定借款期限为2016年11月21日至2016年12月31日。签订了借款协议意味着短期内需要承担还款义务，被告仍然签订且未提出异议。另被告自述其已使用了320万元公关费用，但并未提交任何上述使用的款项与原告涉案工程相关的证据。是否确实使用上述费用、是否用于其所称的实际用途存疑。即便双方确有约定还款的条件，被告也未提交证据予以证明其已达到双方约定无需还款的条件。综上，尽管被告提交了多份证据，但其证据并不能形成完整证据链，也不能达到高度盖然性标准，被告称案涉款项并非借款的证据不足，本院对其抗辩不予采纳。本院认定原被告双方成立民间借贷关系，借款本金为1000000元，被告并未提交已还款的证据，故本院对于原告要求被告偿还1000000元本金的主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，本院对原告主张的利息予以支持。关于律师费，原被告双方借款协议并未约定相关律师费承担方，原告也没有提交实际支付律师费的证据，故本院对该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市珠岛贸易有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性偿还本金1000000元及利息（自2017年1月1日起以1000000元为基数按照年利率6%计至实际清偿之日止）给原告广州近洋港口经营有限公司；二、驳回原告广州近洋港口经营有限公司的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费15440元由原告广州近洋港口经营有限公司负担653元，被告广州市珠岛贸易有限公司负担14787元，保全费5000元由原告广州近洋港口经营有限公司负担211元，被告广州市珠岛贸易有限公司负担4789元（可迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  陈梦芷人民陪审员  廖 红人民陪审员  陈金好二〇一九年十二月五日法官助理李小舟书记员黄桂欢