山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1857号上诉人（原审被告）：山西建邦集团有限公司，住所地山西省侯马市大李村。法定代表人：吴晓年，董事长。委托诉讼代理人：刘宗宗，男，山西建邦集团有限公司工作人员.委托诉讼代理人：杜锋，上海市恒业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市槐荫区经三路293号。负责人：邓立新，总经理。委托诉讼代理人：崔学峰，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛建邦国际贸易有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市崂山区银川东路1号33楼1单元102户。法定代表人：董平，董事长。委托诉讼代理人：武国安，男，青岛建邦国际贸易有限公司山东省分公司员工。被上诉人（原审被告）：董平，男，1962年10月2日出生，汉族，住山西省侯马市。被上诉人（原审被告）：赵君红，女，1968年2月25日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。上诉人山西建邦集团有限公司（以下简称山西建邦集团）因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称信达山东分公司）、青岛建邦国际贸易有限公司（以下简称青岛建邦公司）、董平、赵君红信用证纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西建邦集团上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判由董平对判决第一项确定的给付义务在最高额本金1亿元及相应利息、罚息以及实现债权的费用等范围内承担连带清偿责任（董平承担保证责任的财产范围包括但不限于其与赵君红的夫妻共有财产）。保证人履行了保证责任后，有权向青岛建邦公司追偿（案件争议金额为本金25689856.45元及利息）；一审、二审案件受理费、财产保全费、证据保全费由信达山东分公司、青岛建邦公司、董平和赵君红承担。事实和理由：1.本案涉嫌信用证诈骗犯罪，不应当由法院主管。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条的规定，2014年3月26日，董平控制的青岛建邦公司在没有真实进口铁矿石的背景下，其境外关联公司配合，虚构进口铁矿石贸易，伪造了必和必拓集团新加坡公司的提单，骗取中行山东省分行开立编号为LC1065714001076的国际信用证，金额为49,946,760元。青岛建邦公司申请办理信用证涉嫌信用证诈骗罪。涉案提单系青岛建邦公司提交的虚假单据，没有真实的基础交易，已经构成信用证诈骗。受益人无法交付货物，构成信用证诈骗。中行山东省分行与青岛建邦公司涉嫌共同实施信用证诈骗，本案不属于法院主管。从2013年的授信到2014年的开证、二次授信、山西建邦集团保证、《三方协议》、押汇、付款的整个过程中，中行山东省分行始终参与其中，如果没有中行山东省分行的配合，青岛建邦公司不可能完成任何信用证诈骗的犯罪。董平的口供中，也明确说明了青岛建邦公司与中行山东省分行对涉案抵押或者质押的铁矿石根本是子虚乌有，证明了中行山东省分行和青岛建邦公司、董平共同涉嫌信用证诈骗，依法应当裁定驳回起诉，移送有关机关处理。2.中行山东省分行与青岛建邦公司恶意串通，骗取山西建邦集团提供保证，应当免除山西建邦集团的保证责任。中行山东省分行与青岛建邦公司恶意串通，骗取山西建邦集团保证。中行山东省分行明知授信额度项下无有效担保仍向青岛建邦公司开立信用证。中行山东省分行违反“融货达”规定，与青岛建邦公司签订《质押合同》，骗取山西建邦集团担保。中行山东省分行与青岛建邦公司串通，在明知无有效担保的情况下仍然为青岛建邦公司办理进口押汇业务。3.即使不能认定中行山东省分行与青岛建邦公司恶意串通，山西建邦集团也应当在中行山东省分行质权未设立的范围内免除保证责任。一审法院案由定性错误。本案系青岛建邦公司在中行山东省分行申请办理进口押汇后产生的纠纷，依照《民事案件案由规定》第十部分合同纠纷项下94条规定，本案案由应为进出口押汇纠纷。2014年5月12日，中行山东省分行依据《动产质押监管协议》的约定，发出《出质通知书》，并将全套正本单据交给外运山东公司。中行山东省分行本应在将信用证项下的单据交付给外运山东公司后，及时要求青岛建邦公司将实际质物交付给外运山东公司，但直至中行山东省分行起诉时，中行山东省分行仍然没有取得质物，使质押权有效设立。而在此期间，中行山东省分行还向青岛建邦公司办理了进口押汇业务，根据《质押合同》第九条3款和4010号《授信额度协议》附件2第4条1项的约定可知，即使在进口押汇业务中，中行山东省分行仍然对93185吨铁矿石享有预期的质押权和处置权。但中行山东省分行始终没有向青岛建邦公司主张交付质物，造成涉案信用证下本应当有的物的担保没有发生，是中行山东省分行放弃质权的一种表现，山西建邦集团应当依据《物权法》第218条之规定，在质权人丧失优先受偿权益的范围內免除保证责任。同时，2014年7月18日山西建邦集团签订《三方协议》的前提就是有货物能够交付给山西建邦集团，这些能够交付的货物都担保着中行山东省分行对青岛建邦公司的债权。这样一来，就使中行山东省分行立于不败之地，一手握着能够实现债权的货物，一手能够利用山西建邦集团支付的货款完成债权的消灭。但在2014年7月18日之后，青岛建邦公司并没有向山西建邦集团交付货物，中行山东省分行一方面无法利用货款回笼消灭债权，一方面又怠于要求青岛建邦公司交付质物进而放弃了质权。青岛建邦公司和中行山东省分行的这种行为致使山西建邦集团无法按约定取得货物的同时还要承担保证责任，严重侵害了山西建邦集团的合法权利。所以，中行山东省分行和青岛建邦公司共同过错造成本应依法设立的质权未能发挥物的担保效用，而山西建邦集团对此并无过错，更没有因为质权未设立获得任何利益。依照《物权法》第218条之规定，中行山东省分行应当对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果，故山西建邦集团不应当承担保证责任。4.本案涉及相应的刑事案件，应当驳回信达山东分公司的起诉，移送公安机关处理。本案信用证项下货物是虚构的。经过法院向公安机关及托运人调查证明信用证项下提单项下的内容全部虚构，提单系伪造。本案及另一个关联案件涉及信用证诈骗金额高达7000余万元，董平等人存在着信用证诈骗罪的行为。本案中的6043号《授信额度协议》及4010号《授信额度协议》，实际上是董平等人为实施信用证诈骗行为签订的合同。董平等人是否构成犯罪直接影响主合同效力。根据法律规定，主合同无效，从合同无效，因此本案涉及的保证合同是无效的。本案无法独立刑事案件而单独处理。如果独立刑事案件而单独处理会导致判决结果的严重错误。本案涉及的信用证业务及押汇业务是一个整体，是同一笔债务，而本案中的主债务实际上是董平等人通过信用证诈骗行为所形成的。因此山西建邦集团在签订保证合同时不知道本案主债务是刑事犯罪所构成的主债务。山西建邦集团没有义务为刑事犯罪行为承担责任。应通过刑事诉讼来予以认定。中行山东省分行存在与董平等人恶意串通来诈骗山西建邦集团的行为。本案所涉及的信用证相关的提单的签发日期是2014.4.3日，在提单签发这一天如果有真实货物，货物就应该已经上船。这批货物正常到港口时间应该是在2014.4月份。而中行山东省分行在2014.7.18日实际已经知道货物远超过正常运输时间未到港。中行山东省分行诱骗山西建邦集团对刑事犯罪过程中形成的主债务承担担保责任。山西建邦集团是合同签订后，发现董平和中行山东省分行办理押汇业务后，才知道的信用证项下的货物及提单均是虚构出来的。这是犯罪行为。所以本案应移送公安机关处理。原审判决认定现有证据不能证明青岛建邦公司及中行山东省分行构成刑事犯罪，这一认定严重背离事实。董平在实施刑事犯罪过程中已使用青岛建邦公司作为主体来实施行为。在刑事案件中青岛建邦公司所代表的就是董平，两者是无法割裂开的。5.山西建邦集团不应承担保证责任。原审法院在判决中认为《授信额度协议》是青岛建邦公司和中行山东省分行的真实意思表示，这一认定显然与事实不符。对董平等人而言签订合同目的是为了信用证诈骗，而这份合同内容是普通银行授信及贷款合同。董平签订这两份合同目的不是为了进行正常的授信和贷款。因此这份合同不是青岛建邦公司的真实意思表示。同样，中行山东省分行在签订《授信额度协议》时不希望信用证项下的款项被骗。因此这两份主合同本不是中行山东省分行的真实意思表示。这两份合同没有合法有效的前提基础。原审法院认定本案所涉及的保证合同是双方的真实意思表示这一认定明显与事实不符。在签订保证合同时山西建邦集团不知道主债务是因刑事犯罪行为而形成。根据保证合同的内容上山西建邦集团是在符合一定条件前提下未合法形成的债务来承担担保责任。所以保证合同不是山西建邦集团真实意思表示。中行山东省分行存在着明显过错。在开立信用证之前中行山东省分行没有让青岛建邦公司提供足额的担保。同时中行山东省分行在审查提单等单据时没有向货物托运人或者承运人来核实相关单据的真实性导致信用证项下的款项不变。中行山东省分行应当对自己的过错行为承担相应责任。根据山西建邦集团提供的《三方协议》等证据在签订保证合同之前中行山东省分行及青岛建邦公司明确表示要将信用证项下货物出售给山西建邦集团，山西建邦集团提供担保有前提条件，且在签订保证合同时因中行山东省分行及董平隐瞒事实山西建邦集团不知道信用证项下货物是没有的。鉴于到目前为止没有货物交付山西建邦集团，因此山西建邦集团承担担保责任的前提条件不存在。信达山东分公司辩称，1.2017年12月25日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1776号民事裁定书，裁定指令青岛市中级人民法院审理。山西建邦集团关于本案涉嫌信用证诈骗罪，不应由法院主管的上诉理由不能成立。信达公司提起本案诉讼所依据的事实与山西建邦集团主张的青岛建邦公司、董平等涉嫌信用证诈骗的事实在范围上并不相同，法律关系主体也不尽一致。山西建邦集团、董平、赵君红与中行山东省分行之间的保证合同系青岛建邦公司与中行山东省行签订的《授信额度协议》的从合同，与主合同属于不同的合同关系，即使青岛建邦公司、董平、中行山东省分行或其工作人员有骗取开立涉案信用证的犯罪嫌疑，法院亦应当对山西建邦集团、董平、赵君红是否承担民事责任的问题进行审理。山西建邦集团所称中行山东省分行或其工作人员、青岛建邦公司及董平通谋，共同欺骗山西建邦集团提供担保。根据本案现有证据，尚无法认定中行山东省分行或其工作人员有对山西建邦集团实施诈骗犯罪的嫌疑，公安机关对此也未立案。根据担保法及担保法司法解释的规定，保证人在受欺诈的情况下提供保证的，法院可以就担保人是否免责进行审理。2.中行山东省分行无恶意串通、骗取保证的行为，这是山西建邦集团凭主管臆测而对中行山东省分行的恶意诽谤。本案并不存在恶意串通的情形。“双方串通”需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络、客观上存在骗取保证人承担担保责任的行为为要件。本案中，山西建邦集团无任何证据证明中行山东省分行与青岛建邦公司存在恶意串通，骗取保证人保证的事实。根据时间顺序可将本案事实简单概括为：两次授信额度、两种业务。“两次授信额度”分别为2013年6月19日《授信额度协议》及相应的担保合同和2014年7月18日《授信额度协议》及相应的担保合同；“两种业务”分别为根据上述第一次授信额度发生的进口开证业务和根据上述第二次授信额度发生的信用证项下的进口押汇业务。上述授信额度及业务的办理程序均为中行山东省分行正常的业务办理程序。在每一次授信额度办理时，均需要签署相应的担保合同，为根据授信额度协议发生的借款提供担保。在第二次授信额度办理时，山西建邦集团同意为其授信额度提供最高额连带责任保证担保，并面签了涉案《最高额保证合同》。《最高额保证合同》第九条中做出如下声明及承诺：保证人完全了解主合同内容，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示；保证人向债权人提供的所有文件和资料是准确、真实、完整和有效的。在上述授信额度及相关担保合同签订后，中行山东省分行依照相关合同约定为青岛建邦公司办理了进口押汇业务。本案不存在主合同当事人串通，骗取山西建邦集团签订《最高额保证合同》的情形。董平的个人担保及青岛建邦公司的抵押担保并非虚假担保。首先，董平个人是否具有偿还3亿贷款的能力并非其提供保证担保的前提条件，实践中法定代表人为企业借款提供担保十分普遍与常见，也无任何法律法规对此作出限制，且担保是否能够覆盖风险敞口并非担保有效的基础，故董平的个人担保并非无效担保。其次，青岛建邦公司的提供的抵押担保系动产浮动抵押，对抵押物是否虚假的，中行山东省分行对此并无实质审查义务，是否实质审查亦不影响与山西建邦集团签订的《最高额保证合同》的效力。是否交付货物给山西建邦并非其作出保证意思表示的前提。《三方协议》与《最高额保证合同》是相互独立的两个合同，《三方协议》是否签署、履行并非《最高额保证合同》是否履行的前提条件，且两份文件也无任何约定或内容表明山西建邦提供担保的前提是收到青岛建邦公司的货物。实际上，该《三方协议》是债权人为回收债权而采取的进一步的、更加严格的保障措施，而签署该《三方协议》时中行山东省分行持有信用证项下代表货权的全套单据，不存在“明知无货”欺骗山西建邦集团签订该《三方协议》以及《最高额保证合同》问题。并且，山西建邦集团作为一个成立二十多年的大型企业，对于签订保证合同所产生的的法律后果以及铁矿石交易的全部流程都十分熟识，对其中可能发生的风险也是可预见的，应当依约履行保证责任。综上，中行山东省分行依法办理各项业务，并无任何违法违规情形，山西建邦集团全凭其“推理”而得出恶意串通的结论，并无无任何有效证据，仅是通过肆意歪曲和夸大事实，试图逃避责任。3.质权是否设立不影响山西建邦集团对全部债权承担连带保证责任。首先，本案是青岛建邦公司为了国际贸易而在中行山东省分行处开立信用证，之后办理进口押汇业务进行融资，即由开立信用证而引发的后续行为，故本案案由认定为信用证纠纷并无不当。其次，质权未设立并非中行山东省分行造成的。2014年4月30日《质押合同》签订后，中行山东省分行于2014年6月6日依据《动产质押监管协议》的约定发出《出质通知书》，并将全套正本单据交给监管方外运山东分公司。在整个流程中，中行山东省分行并无任何过错，而之后货物是否到港、到港数量及货物情况等并非中行山东省分行所能控制，且中行山东省分行从未放弃过质权，质权未能成立也非中行山东省分行所致。再次，根据涉案《最高额保证合同》第五条第三款的约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应当按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。信达山东分公司要求山西建邦集团承担连带保证责任，符合合同约定，一审判决依据充分，完全正确。4.本案是否涉及刑事犯罪，不影响本案所涉的相关合同效力。本案所涉及的法律关系是进口押汇，是在进口信用证开立后到期开证申请人不能支付信用证项下款项而再次进行融资的行为。因此山西建邦集团所称的开立信用证所存在的疑问或问题不影响本案合同效力。正是因为进口押汇业务是对开立信用证业务的续作，山西建邦集团在签订本案《最高额保证合同》前对信用证业务项下的事实应当是明知的。且保证合同中的声明部分山西建邦集团也明确已经完全了解主合同内容，签订合同是基于保证人的真实意思表示，保证人向债权人提供的所有文件和资料是准确、真实完整和有效的。从合同签订时间顺序上，山西建邦集团对信用证开立及履行情况也应当是明知的。从董平的调查笔录中以及青岛建邦公司提交的其与山西建邦集团存在紧密的关联关系可以证明信用证项下融资业务到期后山西建邦集团表示给青岛建邦公司筹集资金偿还款项因为资金未落实才提供担保。信达山东分公司向一审法院起诉请求：1、青岛建邦公司偿还信达山东分公司授信本金余额26062127元及至清偿之日的利息（暂计算至2014年11月5日的利息为115542.1元）；2、中行山东省分行与青岛建邦公司签订的《质押合同》合法有效，信达山东分公司作为质押权人对青岛建邦公司的质押财产享有优先受偿权；3、董平、山西建邦集团、赵君红对上述债务承担连带保证责任；4、青岛建邦公司、董平、山西建邦集团、赵君红承担律师费；5、本案诉讼费、保全费由青岛建邦公司、董平、山西建邦集团、赵君红承担。庭审时信达山东分公司明确其第二项诉讼请求，对应的证据是证据十三2014鲁中银司抵字4010号《最高额动产抵押合同》；信达山东分公司主张撤回第四项诉讼请求，理由是律师费信达山东分公司尚未支付，待支付后另行主张。一审法院认定事实：2012年12月31日，山西建邦集团及其法定代表人吴晓年共同出具《授权委托书》，载明：授权公司财务总监常崇斌代表该公司在各金融机构融资的相关决议、手续等签字事宜，及该公司为他公司在各金融机构融资提供担保的签字，授权有效期为该日至2014年12月31日；上述授权为本人的真实意思表示，因此产生的一切法律责任由本人及山西建邦集团全部承担。该《授权委托书》于2013年1月9日经山西省侯马市公证处公证。2013年6月19日，中行山东省分行与青岛建邦公司签订编号为2013年鲁中银司协字6043号《授信额度协议》及补充协议，约定：中行山东省分行向青岛建邦公司提供3亿元的授信额度，用于进口开证及进口押汇，该额度使用期限至2014年6月3日止；由董平提供最高额保证担保，并签订相应的最高额保证合同；由青岛建邦公司提供最高额动产抵押担保，并签订相应的最高额动产抵押合同。2013年6月19日，中行山东省分行与董平签订编号为2013年鲁中银司保字6043号《最高额保证合同》，约定：为担保上述《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充（即主合同），董平自愿向该行提供最高本金余额3亿元的连带责任保证，保证范围为本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年；合同另约定了其他事项。同日，董平的配偶赵君红向该行出具《同意函》，同意以其与保证人董平的夫妻共同财产承担该保证合同项下的担保责任。2013年6月19日，中行山东省分行与青岛建邦公司签订编号为2013年鲁中银司抵字6043号《最高额动产抵押合同》，约定：青岛建邦公司自愿以其评估价值不少于5亿元的铁矿石为主合同项下债权提供最高本金余额3亿元的动产抵押担保；担保范围为本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；合同另约定了其他事项。2013年6月25日，中行山东省分行与青岛建邦公司向青岛市工商行政管理局市南分局申请办理动产抵押登记，中行山东省分行取得编号为青工商南抵登字2013第0022号《动产抵押登记书》（载明抵押物为青岛建邦公司存放于青岛、日照、唐山等港口的价值不低于5亿元约67万吨的铁矿石）。2013年7月15日，中行山东省分行与青岛建邦公司、案外人外运山东公司签订外运编号为xx号《动产质押监管协议》，约定：在质物监管期间，中行山东省分行为质权人，青岛建邦公司为出质人，外运山东公司为监管人，由青岛建邦公司向中行山东省分行提供质押担保并交由外运山东公司监管；当中行山东省分行向外运山东公司签发《出质通知书》，外运山东公司依据协议的约定，根据通知书的要求核查青岛建邦公司交付的货物后，外运山东公司向中行山东省分行签发《收到质物通知书（代质物清单）》，质物完成转移占有。实际转移交付占有的质物以《收到质物通知书（代质物清单）》列明的为准，如质押合同对质物的约定不明，或者约定的质物与实际移交的质物不一致的，以实际交付占有的质物为准；青岛建邦公司将装箱单、检验单（包括质量检验单和重量检验单）、发票等报关报检所必需单据的原件交给中行山东省分行，由该行将正本提单及上述单据一起交付外运山东公司；报关时，外运山东公司发现实际货物与有关单据记载不符，应立刻通知中行山东省分行和青岛建邦公司；合同另约定了其他事项。2014年3月25日，青岛建邦公司向中行山东省分行递交编号为2014年进开证字1076LC号《开立国际信用证申请书》及《铁矿石销售合同》。次日，中行山东省分行开立了受益人为建邦国际（新加坡）私人有限公司，金额为49946760元的不可撤销跟单信用证，信用证编号为xx。2014年3月26日，中行山东省分行与青岛建邦公司签订编号为2013年鲁中银司质字6043-9号《质押合同》，约定：为担保双方签署的编号为2014年进开证字1076LC号《开立国际信用证合同》及其修订或补充项下债务的履行，青岛建邦公司自愿将其享有合法处分权并列入《质押物清单》的93185湿吨的铁矿石为该行的债权设立质押担保；合同另约定了其他事项。2014年4月18日，中行山东省分行在收到全套单据【正本提单[载明：货物为散装扬迪矿石（毛重93185湿吨），托运人为BHPBILLITONMARKETINGAG（SINGAPOREBRANCH）（必和比拓集团新加坡公司），船舶为IRONPILBARA,收货人及通知人均为凭指示，装货港为澳大利亚黑德兰港，卸货港为中国大陆的主要港口，签名处的代理和代表船长为GodferyCottonIronPilbara,签发地点为中国上海，签发时间为2014年4月3日]、发票（载明价值51954800.85元）、重量证明、分析证明及原产地证明】后，对本案信用证进行了承兑。于2014年5月12日，根据《动产质押监管协议》的约定，发出《出质通知书》（载明铁矿石为93185湿公吨），并将全套正本单据交给外运山东公司。2015年3月23日，外运山东公司因一直未收到货物而将全套正本单据送回中行山东省分行。2014年7月18日，中行山东省分行与青岛建邦公司签订编号为2014年鲁中银司协字4010号《授信额度协议》，约定：中行山东省分行向青岛建邦公司提供1亿元的授信额度，用于目前存量授信业务叙做进口押汇，期限不超过2个月，押汇比例不得高于80%；该额度使用期限至2015年7月16日止；基于此前有效的《授信额度协议》或类似协议及其单项协议，青岛建邦公司在中行山东省分行已发生的授信余额，视为本协议项下发生的授信；由董平提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同；由山西建邦集团提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同；协议另约定了其他事项。2014年7月18日，董平与中行山东省分行签订编号为2014年鲁中银司保字4010A号《最高额保证合同》，约定：为担保上述4010号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充（即主合同），董平自愿向该行提供最高本金余额1亿元的连带责任保证担保；其他内容同前述最高额保证合同的相关约定。赵君红作为保证人配偶在该最高额保证合同上签字。2014年7月18日，山西建邦集团与中行山东省分行签订编号为2014年鲁中银司保字4010B号《最高额保证合同》，约定：为担保上述4010号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充（即主合同），山西建邦集团自愿向该行提供最高本金余额1亿元的连带责任保证；其他内容同前述最高额保证合同的相关约定。2014年7月18日，青岛建邦公司向中行山东省分行递交《进口押汇申请书》，载明：信用证号码为xx，单据金额为51954800.85元，押汇金额为26810111.95元，押汇期限60天，自中行山东省分行对外付款之日起连续计算；利率为固定年利率7.20%，结息方式为到期利随本清。如未按约定期限偿还押汇款项，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息直至清偿本息为止，并约定了计算标准；担保方式为董平、山西建邦集团提供的最高额连带责任保证担保，青岛建邦公司提供最高额动产抵押担保。同日，中行山东省分行的财务系统显示青岛建邦公司的押汇款为26810111.95元。2014年7月21日，中行山东省分行与青岛建邦公司签订编号为2014年鲁中银司抵字4010号《最高额动产抵押合同》，约定：青岛建邦公司自愿以其评估价值不少于5亿元的铁矿石为4010号主合同项下债权提供最高本金余额1亿元的动产抵押担保；其他内容同前述《最高额动产抵押合同》的相关约定。2014年8月14日，双方向青岛市工商行政管理局市南分局申请办理动产抵押登记，中行山东省分行取得编号为青工商南抵登字2014第0014号《动产抵押登记书》（载明抵押物为青岛建邦公司存放于青岛、日照、唐山等港口的价值不低于5亿元约67万吨的铁矿石）。中行山东省分行与青岛建邦公司、山西建邦集团于2014年7月18日签订的《三方协议》（适用于进口信用证）主要内容为：根据青岛建邦公司在中行山东省分行开立的(此处为空白)号、期限90天的信用证，山西建邦集团确认已收到青岛建邦公司为执行(此处为空白)号合同/订单下与山西建邦集团交易而出具的第(此处为空白)号商业发票，现向青岛建邦公司、山西建邦集团确认该商业发票上所载内容与第(此处为空白)号合同/订单的要求一致，青岛建邦公司已按合同/订单要求正常履约，山西建邦集团已收到上述货物，且该集团对货物无异议，并保证将于2014年月日之前无条件将(此处为空白)号发票项下款项人民币以汇款方式（列明在中行山东省分行的账号21×××40）付至青岛建邦公司，并按中行山东省分行要求实施监管；山西建邦集团承诺不行使其与青岛建邦公司之间的债务抵消权，对于第(此处为空白)号商业发票项下的款项将足额支付至约定账户。根据信达山东分公司提交的青岛建邦公司、山西建邦集团的企业信用信息显示，山西建邦集团的股东兼总经理张锐同时系青岛建邦公司的监事，山西建邦集团原董事长吴建邦系青岛建邦公司的股东。截至目前，青岛建邦公司登记中依然载明吴建邦系该公司股东。在山西建邦集团的光荣册中，青岛建邦公司多次被评为年度先进单位。2006至2014年间，山西建邦集团吴建邦、张锐与青岛建邦公司董平多次共同出国考察、参观、座谈并合影。2008年山西建邦集团与青岛建邦公司对往来账核对备忘，对双方的往来款项进行了核对，对于青岛建邦公司成立时吴建邦出资的300万元做了安排。在2013年，山西建邦集团印制的新年挂历中，对青岛建邦公司进行了介绍。自2007年至2014年，青岛建邦公司与山西建邦集团之间往来生铁交易频繁。截至2014年11月5日，青岛建邦公司尚欠中行山东省分行本金26062127元及利息115542.10元。2014年12月22日，中行山东省分行通过扣划青岛建邦公司的保证金偿还本金372270.55元，尚欠本金余额25689856.45元。2015年8月25日，中行山东省分行与信达山东分公司签订《债权转让协议》，约定：中行山东省分行将其对青岛建邦公司共计2笔主债权（截至该日共计本金为74772071.06元、利息4963078.31元、债权人实现债权的各项费用473748元）转让给信达山东分公司；主债权之从属权利（包括但不限于与主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利），因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件（包括但不限于主债权项下依法可向债务人追索的实现债权的费用等债权），随主债权一同转让给信达山东分公司，信达山东分公司成为新的债权人，取代中行山东省分行的债权人地位；前述债权自2015年8月25日起产生的孳息及中行山东省分行收回的现金及非现金资产归信达山东分公司所有；协议另约定了其他事项。在债权转让项目分户清单中，显示截至债权转让基准日，本案债权本余额为25689856.45元，利息为1928170.16元，以及其他应收费用。2016年2月15日，中行山东省分行与信达山东分公司在《山东法制报》第2版刊登《债权转让暨债务催收联合公告》，将债权转让事宜通知青岛建邦公司、董平、赵君红、山西建邦集团，让债务人及担保人向信达山东分公司履行还本付息义务或相应的担保责任。2016年8月19日，根据信达山东分公司的申请，经审查相关债权转让的材料，一审法院作出（2014）青金商初字第776-3号民事裁定书，裁定准许信达山东分公司作为本案一审原告参加诉讼，中行山东省分行退出诉讼。一审法院认为，本案系信用证纠纷。中行山东省分行与青岛建邦公司签订的2014年鲁中银司协字4010号《授信额度协议》、2014年进押汇字1430AB号《进口押汇申请书》均是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中行山东省分行依约为青岛建邦公司开立了编号为xx的信用证，依约为青岛建邦公司叙做进口押汇融资业务，履行了合同义务。青岛建邦公司未按期清偿信用证项下进口押汇款本息，构成违约，应承担违约责任。中行山东省分行有权根据其与青岛建邦公司的合同约定，要求青岛建邦公司清偿全部所欠进口押汇款本息。中行山东省分行与董平签订的《最高额保证合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，合法有效。依据上述最高额保证合同的约定，董平应当在最高额本金1亿元以及相应的利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他所有应付费用等范围内承担连带清偿责任。保证人履行了保证责任后，有权向青岛建邦公司追偿。关于赵君红是否应当承担保证责任的问题，一审法院认为，在中行山东省分行与董平签订编号为2013年鲁中银司保字6043号的《最高额保证合同》中，赵君红以董平配偶身份，向该行出具《同意函》，同意以其与保证人董平的夫妻共同财产承担该保证合同项下的担保责任；在董平与中行山东省分行签订编号为2014年鲁中银司保字4010A号《最高额保证合同》中，董平作为保证人签字确认，赵君红则是在保证人配偶处签字；在中行山东省分行与青岛建邦公司均签字确认的《进口押汇申请书》中，在担保方式部分仅列明了董平、山西建邦公司提供最高额保证担保，并未列明赵君红提供担保。因此，赵君红并无为本案债务提供保证的意思表示，仅是同意以与保证人的夫妻共同财产承担《最高额保证合同》项下的担保责任，故董平与中行山东省分行签订的最高额保证合同的保证责任及于董平与赵君红的夫妻共有财产。因赵君红在合同中未作出保证的意思表示，其不是独立的保证人，不应对本案债权承担独立的保证责任。关于山西建邦集团是否应当承担保证责任的问题，一审法院认为，山西建邦公司与中行山东省分行签订的《最高额保证合同》是双方当事人的真是意思表示，合法有效，其主张不应当承担保证责任的抗辩理由不能成立。首先，本案是否存在其他有效的担保并不影响山西建邦集团的担保责任的承担问题。山西建邦集团为青岛建邦公司提供保证，应当是基于山西建邦集团对青岛建邦公司履约能力的了解而独立作出的判断。青岛建邦公司与山西建邦集团在管理人员、股东及经营方面存在一定的关联关系，且双方往来密切，青岛建邦公司在本案中及董平在公安机关的讯问笔录中均自认其经营及融资均由山西建邦领导和安排，且不论青岛建邦公司与董平的陈述是否属实，山西建邦集团应当对青岛建邦公司的经营状况及财务状况较为了解，故其对青岛建邦公司的债务提供保证担保是其真实意思表示。其次，在签订最高额保证合同时山西建邦集团有无见过中行山东省分行与青岛建邦公司之间签订的其他文件，并不影响其与中行山东省分行之间签订的最高额保证合同的效力。且在《最高额保证合同》中，山西建邦集团作为保证人声明，“保证人完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示……”。第三，现有证据不足以证明签订《三方协议》是双方签订《最高额保证合同》的前提条件。山西建邦集团无证据证明中行山东省分行在与山西建邦集团签订保证合同的过程中实施了欺诈或者其他足以导致合同无效的行为，作为有独立民事行为能力的法人，山西建邦集团应对自己在合同上的签章行为负责。中行山东省分行依据青岛建邦公司的申请，基于青岛建邦公司与建邦国际（新加坡）私人有限公司签订铁矿石买卖合同，开立了受益人为建邦国际（新加坡）私人有限公司的信用证，并不违反法律规定，中行山东省分行并无义务审查货物进口之后予以销售的下游合同。故山西建邦集团要求信达山东分公司出示相关合同于法无据。第四，信用证是独立于基础交易关系的，开证行具有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定。本案中，中行山东省分行在对单证、单单相符作出决定后，对信用证进行了承兑，开证行对信用证进行承兑后便承担了第一付款义务。因此，中行山东省分行按照信用证条款履行付款义务并无不当，山西建邦集团要求调取外运公司山东公司的相关证据不影响本案判断，故对调取证据的申请一审法院不予准许。综合以上几点，一审法院对山西建邦集团不应当承担责任的抗辩，不予支持。关于山西建邦集团提出的本案涉及刑事犯罪应当移送有关机关的主张，一审法院认为现有证据不能证明中行山东省分行与青岛建邦公司实施了犯罪行为，故对山西建邦集团提出的应当移送有关机关的主张，一审法院不予支持。保证人履行了保证责任后，有权向青岛建邦公司追偿。关于信达山东分公司提出的中行山东省分行与青岛建邦公司签订的《质押合同》合法有效，信达山东分公司作为质押权人对青岛建邦公司的质押财产享有优先受偿权的主张，一审法院认为，根据信达山东分公司庭审中明确的诉讼请求，其该项主张对应的合同是编号为2014鲁中银司抵字4010号《最高额动产抵押合同》，系动产抵押合同，且对设定抵押的动产进行了抵押登记。而质权自出质人交付质押财产时设立。故信达山东分公司据此合同要求确认双方质押合同有效并对质押财产行使优先受偿权的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。中行山东省分行与信达山东省分公司之间签订的债权转让合同合法有效，信达山东分公司受让涉案债权后在报纸上发布了债权转让公告，履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务，因此中行山东省分行与本案信达山东省分公司的债权转让协议对债务人青岛建邦公司以及保证人已经发生债权转让的法律效力，应予以确认。根据债权转让协议，信达山东分公司受让的涉案债权，截止到2015年8月25日的本金余额为25689856.45元，信达山东分公司亦明确起诉之后原债权人已经扣划了青岛建邦公司的保证金款项372270.55元用于支付本金，因此本案应当支持的本金数额为25689856.45元。关于利息，应当按照本金数额分段予以计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十一条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、青岛建邦公司于判决生效之日起十日内偿还信达山东分公司本金人民币25689856.45元及利息（计算至2014年11月5日的利息为115542.1元，自2014年11月6日至2014年12月22日的利息，以本金26062127元为基数，自2014年12月23日至实际清偿之日的利息，以本金25689856.45元为基数，均按照1430AB号《进口押汇申请书》确定的利率计算）；二、山西建邦集团、董平对判决第一项确定的给付义务在最高额本金1亿元及相应利息、罚息以及实现债权的费用等范围内承担连带清偿责任（董平承担保证责任的财产范围包括但不限于其与赵君红的夫妻共有财产）。保证人履行了保证责任后，有权向青岛建邦公司追偿；三、驳回信达山东分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172688元、财产保全费5000元，由青岛建邦公司、山西建邦集团、董平负担。证据保全费30元，由山西建邦集团负担。本院二审期间，山西建邦集团提交五份新证据。证据一：2014年3月19日代理进口铁矿石协议，协议号：SXJB-QDJB-19/03/2014。证据二：2014年4月22日代理进口铁矿石协议，协议号：SXJB-QDJB-22/04/2014。两份证据证明：在信用证开立前青岛建邦公司伪造其与山西建邦集团的的代理进口铁矿石协议，目的是为了骗取进口信用证，且中行山东省分行对此是明知的。山西建邦集团作出最高额保证时，授信合同的双方当事人明知山西建邦集团是没有取得其进口信用证项下的任何矿石，也明知山西建邦集团对信用证业务毫不知情，在此情况下被上诉人与青岛建邦公司在一、二审各个环节中均隐匿了该合同的存在，其目的是让法庭认为建邦集团对货品不存在的情况是明知的。证据三：2014年7月17日代理进口铁矿石协议补充协议，协议号：SXJB-QDJB-19/03/2014-01。证据四：2014年8月15日代理进口铁矿石协议补充协议，协议号：SXJB-QDJB-22/04/2014-01。两份证据证明：本案争议的信用证项下的货物已经出售给了山西建邦集团，且山西建邦集团已经进行了生产安排，仅仅是因为山西建邦集团生产安排上的原因导致无法回款，这份证据是青岛建邦公司伪造的山西建邦集团与其签订的协议文件。《三方协议》签署时必然会与押汇业务以及信用证业务紧密关联的。山西建邦集团在2014年7月18日签署《三方协议》及《最高额保证合同》时山西建邦集团对被上诉人等进行信用证及其押汇业务的背景一无所知。证据五：情况说明一份。证明：本案所涉信用证项下的货物赊销给了山西建邦集团且山西建邦集团已经使用货物并要求被上诉人给青岛建邦公司办理押汇。从该项证明出自中行山东省分行的相关档案可以得出中行山东省分行与青岛建邦公司合谋做出了将信用证项下货物出售给山西建邦集团且山西建邦集团已经使用只是因为山西建邦集团的生产安排导致无法及时回款所以被上诉人给青岛建邦公司进行押汇就是合理合法的，完全满足中行山东省分行的操作规程、要求。青岛中行与青岛建邦公司要共同伪造出这样的假象，是因为他们在形式上掩盖信用证诈骗的犯罪事实且通过民事诉讼手段要求建邦集团承担担保责任从而掩盖信用证犯罪的客观事实。信达山东分公司质证称，上述新证据均为复印件，真实性无法核实也不符合证据形式，证据形成日期均为2014年3月-8月，并非新证据。证据二、四、五涉及信用证尾号是1489号文件，与本案信用证尾号1076不符，与本案无关。证据是山西建邦集团与青岛建邦公司之间的协议，且山西建邦集团主张是基于青岛建邦公司向中行山东省分行申请信用证时提交而本案是进口押汇法律关系，与本案无关。山西建邦集团所提交的上述证据在证据形式、真实性、关联性、合法性均存在问题，不能证明山西建邦集团所主张的证明事实。对上述五份证据，本院认定如下：山西建邦集团提交的证据二、四、五并不涉本案项下的信用证，与本案的审理无关，本院不予采信。关于证据一、三的认定，本院将在本院认为部分综合认定。本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否因涉嫌犯罪而应驳回起诉并移送公安机关或检察机关。二、山西建邦公司与中行山东省分行签订的《最高额保证合同》是否有效。三、山西建邦公司应否承担保证责任。一、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：本规定所指的信用证纠纷案件，是指在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。本案为信达山东公司受让中行山东省分行债权提起的融资借款及担保之诉，因融资借款系为支付信用证项下款项而发生，属于上述规定中信用证偿付环节产生的纠纷，一审法院将本案认定为信用证纠纷符合法律规定。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第一条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为，不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，信达山东公司提起诉讼所依据的事实主要为当事人各方签订的多份合同及协议，根据本案查明的事实，2014年7月18日，涉案当事人之间先后签订和递交了4010号《授信额度协议》、4010A号《最高额保证合同》、4010B号《最高额保证合同》、《三方协议》和《进口押汇申请书》。中行山东省分行根据上述合同及协议负有给付青岛建邦公司融资款的义务并实际为青岛建邦公司支付了信用证项下的款项，青岛建邦公司负有按约定还款、还息的义务，董平和山西建邦公司为上述融资提供担保。到期后，青岛建邦公司未能偿还该款项，当事各方遂形成争议，从上述过程看，纠纷是履行上述合同而形成的争议，属于经济纠纷。青岛建邦公司在在授信额度下以信用证进行进口押汇融资只是履行《授信额度协议》的部分行为，证据仅表明中行山东省分行在付款前没有控制到货物，但不能证明中行山东省分行在放款前已知信用证为伪造，信用证是否伪造系在付款后，本案审理期间才查明，山西建邦公司认为中行山东省分行明知信用证为伪造并与青岛建邦公司共同诈骗其签订合同的事实从现有证据中不能认定，中行山东省分行已经按照上述协议履行了放款义务，青岛建邦公司没有履行还款义务，且没有生效裁判文书认定中行山东省分行、青岛建邦公司或者董平共同实施诈骗行为，山西建邦公司、青岛建邦公司、董平是否应承担法律责任，应依据上述三方分别与中行山东省分行签订的合同进行认定。因此，本案不应移送公安机关或者检察机关处理。山西建邦公司系应青岛建邦公司的请求签订《最高额保证合同》，在1亿元范围内承担连带担保责任，这对任一企业而言都属重大民事行为，山西建邦公司应对债务人信誉、还款能力、所担保债务的真实性及与本企业关系进行判断，所担保事项与谁是债权人关联不大，山西建邦公司在审理中陈述因债权人为中行，所以相信中行山东省分行陈述，按照中行山东省分行指示出具担保并签订《三方协议》的理由不能成立，山西建邦公司在中行山东省分行付款前已通过《三方协议》书面表示“已收到上述货物，且该集团对货物无异议”，在中行山东省分行付款后又以伪造提单，提单项下货物虚假进行抗辩，其有关受诈骗订立合同的理由不能被采信。二、2014年7月18日，青岛建邦公司与中行山东省分行签订的《授信额度协议》不以进口押汇的履行为订立条件，进口押汇只是履行《授信额度协议》的行为，《授信额度协议》签订在先，进口押汇申请在后，合同的履行行为不影响合同的效力，《授信额度协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。山西建邦公司主张《授信额度协议》为主合同，《最高额保证合同》为从合同，《授信额度协议》无效则《最高额保证合同》无效的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。山西建邦公司在本案审理中另外主张的中行山东省分行和青岛建邦公司欺诈山西建邦公司签订《最高额保证合同》，无论欺诈事实能否认定，均属于撤销合同的事由，而不是合同无效的判断依据，山西建邦公司以受欺诈签订合同并主张《最高额保证合同》无效的理由亦不成立。三、中行山东省分行依据《授信额度协议》及青岛建邦公司的《进口押汇申请书》履行了付款义务，青岛建邦公司未按期还款构成违约，应当承担违约责任。董平、山西建邦公司亦应按照各自订立的《最高额保证合同》的约定承担连带保证责任。4010B号《最高额保证合同》第五条第三款约定：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。另外，山西建邦公司在本案审理中明确表示没有证据证明中行山东省分行放弃质权，因此，山西建邦公司关于债权人怠于要求青岛建邦公司交付质物放弃质权，侵害其他保证人权利，山西建邦公司应在放弃质权的质物价值之外承担保证责任的理由也不成立。综上所述，山西建邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172688元，由上诉人山西建邦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年十二月二十日法官助理王坤书记员刘冉