贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2494号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：贵州乐善美物业管理有限公司。营业场所地贵州省三都县三合街道鑫海财富广场1栋。统一社会信用代码91522732MA6H2CCDXB。 法定代表人：陆翠桃，该公司经理。 委托诉讼代理人：李海春，男，1973年12月24日生，住贵州省独山县。系公司法律顾问。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吴灵芝，女，1972年6月7日生，水族，三都水族自治县人，户籍地贵州省三都县。居住地贵州省三都县。 上诉人贵州乐善美物业管理有限公司(以下简称乐善美公司)因与被上诉人吴灵芝合同纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐善美公司上诉请求：一、撤销三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1296号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误的将上诉人与被上诉人就涉诉合同签订前的往来磋商，确定为口头合同并作为判决的依据，显然无法查明案件真实的情况。1、上诉人与被上诉人在涉诉合同签订前确实进行过往来磋商，但这并不能表示磋商的往来属于口头合同。在一审法院庭审现场，被上诉人不能提出任何证据证明吴灵芝独家经营蔬菜的口头合同成立，相反证明了上诉人和被上诉人双方签署的书面合同是经被上诉人逐页签署的，书面合同并没有约定超市由被上诉人独家经营蔬菜。2、一审法院在没有查明案件的真实情况下，将没有的证据证明的口头合同作为上诉人违约判决的依据，显失公平，往来磋商的目的是充分传递意思表示，最终应当以书面合同为准。二、被上诉人在涉诉合同并未约定其属于独家经营的情况下，以上诉人另行许可第三人提供蔬菜销售为由拒绝履行合同，明显违约在先。1、涉诉合同既然并未约定被上诉人具有独家经营权，被上诉人拒绝履行涉诉合同的行为自应理解为违约在先。2、一审法院已查明涉诉合同没有约定被上诉人具有独经营的地位，反以并不存在的口头合同支持被上诉人的部分诉请，显然不当。三、上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人认真履约，开业前通知被上诉人备货开业，提供经营场地，并没有下发任何形式的通知给被上诉人终止或解除合同，相反被上诉人知道有多人共同经营蔬菜后，单方违约，于7月26日晚到上诉人办公室要求终止合同和赔偿损失。7月26日早晨，被上诉人到上诉人财务室要求退回保证金，上诉人为了不影响超市开业，就退款给被上诉人；7月28日，被上诉人到超市要求赔偿损失未果后，将超市店长张斌打伤；7月29日至一审开庭审理期间，被上诉人不按照合同约定到超市进行蔬菜销售经营，造成超市十六天的销售场地空置浪费。 吴灵芝辩称：一、上诉人在上诉状中诉称内容与事实不符，其主张依法不能成立。首先，上诉人诉称“一审法院错误的将上诉人与答辩人就涉诉合同签订前的往来磋商确定为口头合同并作为判决的依据”与事实不符。因为《鑫海生鲜超市合同》系双方于2019年7月13日签订，答辩人并于当日向上诉人交了40000元的履约保证金，合同已经成立并合法有效，答辩人为此辞掉工作，进行了市场调研、考察，以及制作条码，均是为履行合同所做的准备，不是上诉人所诉称的合同签订前的往来磋商。其次，在双方签订的《鑫海生鲜超市合同》中只有关于答辩人的违约责任，却没有关于上诉人的任何违约责任的约定，同时口头约定了只能由答辩人独家经营蔬菜，答辩人才交了40000元的保证金，只是没有在合同中写明而已，况且上诉人的工作人员平洪霞也承认确实只允许答辩人在超市卖蔬菜，但上诉人却有允许其他人到超市卖蔬菜，恶意违约。最后，前期准备工作还在筹备中，乐善美公司的经理却说答辩人卖的菜不新鲜，怕影响超市经营，无事实依据。二、上诉人诉称“涉诉合同并未约定由答辩人独家经营，答辩人以上诉人另行许可第三人提供蔬菜销售为由拒绝履行合同，系明显违约在先”的情形与事实不符。首先，上诉人一再强调合同并没有约定由答辩人独家经营蔬菜，但明明就有口头约定，双方的谈话录音均能证明该事实。其次，2019年7月26日晚，乐善美公司通知答辩人说答辩人不具备经营能力，同月27日退还了40000元的保证金。上诉人不仅违反了口头约定，还以其行为表示解除合同，所以答辩人才没有在29日那天超市开业时去卖菜。最后，根据《合同法》规定，合同有书面合同和口头合同，本案既有书面合同也有口头合同，均符合法律规定，依法应当受到法律保护，因此，双方均应当如约履行。 吴灵芝向一审法院起诉请求：1.判决乐善美公司支付吴灵芝解除合同违约金40000元；2.本案诉讼费，由乐善美公司承担。同时增加诉讼请求，要求乐善美公司赔偿吴灵芝损失:3.广州往返三都车费共计795元;4.吴灵芝退租深圳房屋损失保证金1000元;5.面试一天工资损失193元;6.为履行合同吴灵芝到贵阳菜市场考察造成损失400元。上述3至6项共计2388元。 一审法院认定事实：吴灵芝原在深圳某公司务工并在深圳租房居住。乐善美公司要在三都县三合街道鑫海财富广场1栋经营鑫海鲜生超市，需向社会招商即招鑫海鲜生超市专柜经营商，并对吴灵芝进行面试，通过面试，乐善美公司通知吴灵芝符合经营蔬菜条件。吴灵芝与乐善美公司双方口头约定好鑫海鲜生超市的蔬菜类由吴灵芝独家经营，2019年7月13日，乐善美公司作为甲方，吴灵芝作为乙方，双方订立书面《鑫海鲜生超市联营合同》。合同第一条约定“合作经营位置：双方联营位置鑫海生鲜超市第二层，场地建筑面积约15平方米。该项目由乙方提供货源、人员，甲方提供经营场所联合经营。该项目的经营活动除受本合同约束外，还应服从甲方商场的统一管理。”合同第二条约定“乙方经营项目：销售蔬菜叶菜类调味料类，合作经营方式：保底扣点（场地租赁、保底扣点、不保底扣点）。合同约定期限为一年即2019年7月29日至2020年6月30日止。”合同第五条第1项约定“乙方应于本合同签订之日向甲方交纳40000元合同保证金，合同期满后，同等条件乙方优先联营经营，次年经营免交进场费。在乙方遵守相关协议的情况下，在乙方退场后三个月内无息退清保证金。”合同第七条第1项约定“在经营过程中因乙方原因停业的，每停业一天乙方应向甲方支付违约金1000元整。停业达15天的，则视为乙方单方面解除合同。未经甲方书面认可的任何退场行为，乙方向甲方所缴纳的履行本合同保证金，作为违约金全部支付给甲方。”书面合同没有写吴灵芝独家经营蔬菜，书面合同第七条1至7项专门约定违约责任，但是只约定吴灵芝违约责任，没有一项是约定乐善美公司违约责任。吴灵芝依约于2019年7月13日向乐善美公司交纳40000元合同保证金，吴灵芝在深圳公司务工每天平均工资193元，为履行合同，于7月19日回深圳公司辞工并退租房，由于房租租期未到而被房东扣吴灵芝租房保证金1000元，广州往返三都车费损失795元，吴灵芝丈夫开车带吴灵芝到贵阳菜市考察而支付费用400元，之后，吴灵芝对各类菜定价，按叶菜类、菌类、调味品类填写菜名、菜单。超市于7月29日开业，7月26日晚，乐善美公司超市经理之一的张斌打吴灵芝电话，通知告知7月29日超市开业的相关规定的同时，告知超市的菜类不是吴灵芝独家经营，而是允许其他家也到超市卖菜，吴灵芝就在电话上与张斌争吵为何允许多家到超市卖菜等等，7月27日上午，吴灵芝到乐善美公司要求赔偿损失，乐善美公司退还吴灵芝交的合同保证金40000元。吴灵芝于7月27日中午和下午到县信访部门要求处理无果；后又到县市场监督局反映亦无果。7月28日，吴灵芝持鑫海鲜生超市联营合同书到乐善美公司找张斌理论，问张斌“为何叫她签这霸王合同？现还允许多人在超市卖菜，交那40000元合同保证金还有什么用？”。要张斌给个答复，动手拉张斌，张斌报警，警车将吴灵芝拉到派出所。经派出所调解，吴灵芝向张斌道歉，并写保证书，保证合同纠纷一事只找公司解决，不再找张斌出气。7月31日，吴灵芝向一审法院起诉。庭审中，乐善美公司提出反诉请求：1、判决吴灵芝承担支付乐善美公司违约金40000元；2、判决解除乐善美公司与吴灵芝签订的合同；3、本案反诉费，由吴灵芝承担。 一审法院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。法律规定合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案吴灵芝与乐善美公司既有书面合同，又有口头合同。双方签订的《联营合同》已于2019年7月13日双方签字后成立并生效，对双方具有法律约束力。但是，乐善美公司已于2019年7月27日退回吴灵芝所交的合同保证金40000元，现又反诉提出请求解除与吴灵芝签订的合同，吴灵芝亦表示同意与乐善美公司解除合同，本着合同遵循自愿原则，故乐善美公司反诉提出与吴灵芝解除合同的请求，予以支持。关于吴灵芝诉请乐善美公司赔偿违约金40000元和赔偿损失2388元问题。乐善美公司与吴灵芝双方口头约定由吴灵芝在鑫海鲜生超市独家经营蔬菜后，又允许其他家商家在鑫海鲜生超市经营蔬菜，是违反了双方的口头合同约定，是乐善美公司存在违约行为；但是，由于吴灵芝与乐善美公司所签订的书面合同和与乐善美公司的口头合同均没有约定乐善美公司违约应承担支付违约金责任，故吴灵芝提出乐善美公司支付40000元违约金请求，不予支持。虽然双方合同没有约定有乐善美公司承担违约金责任，但是乐善美公司占用吴灵芝40000元资金14天，依法应当承担赔偿银行同期利息损失责任即40000元×4.35％×（14天÷365天）≈67元。关于吴灵芝诉请赔偿车费、误工费等经济损失问题。是乐善美公司与吴灵芝签合同，同意吴灵芝在鑫海鲜生超市独家经营蔬菜，吴灵芝才往返深圳辞工并退租房、到贵阳市蔬菜市场考察等等，吴灵芝履行合同和为进一步履行合同而确实付出了劳力和财力，造成经济损失是客观存在的，所提出的赔偿数额合理且有依据，故吴灵芝提出的要求乐善美公司赔偿车费、误工费等经济损失共计2388元，予以支持。综上，乐善美公司赔偿共计应赔偿吴灵芝经济损失2455元。关于乐善美公司反诉请求吴灵芝承担违约金40000元问题。2019年7月13日，吴灵芝按照合同约定向乐善美公司交付合同保证金40000元，到原来务工单位辞工、退租房，到蔬菜批发市场去考察菜价、制作菜单等履行了部分合同和进一步履行合同作了准备工作。双方口头约定吴灵芝在超市独家经营蔬菜，乐善美公司的超市定于7月29日开业，而在7月26日晚，乐善美公司打电话告知吴灵芝，乐善美公司允许其他家亦在超市经营菜蔬，违反了双方口头约定由吴灵芝在超市独家经营蔬菜的行为，是乐善美公司违约，并且乐善美公司已经退回吴灵芝交的合同保证金40000元，意味着解除合同，吴灵芝才不到鑫海超市经营蔬菜，吴灵芝不存在违约行为，故乐善美公司反诉请求吴灵芝承担违约金40000元的理由不能成立，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除被告（反诉原告）贵州乐善美物业管理有限公司与原告（反诉被告）吴灵芝签订的《鑫海鲜生超市联营合同》；二、被告（反诉原告）贵州乐善美物业管理有限公司于本判决生效后五日内一次性支付赔偿吴灵芝经济损失共计2455元；三、驳回原告（反诉被告）吴灵芝的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州乐善美物业管理有限公司其他反诉请求。如果贵州乐善美物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费400元，反诉费400元，共计800元，由被告（反诉原告）贵州乐善美物业管理有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人与被上诉人是否存在违约问题。双方于2019年7月13日签订的《鑫海鲜生超市联营合同》，合同并未约定超市蔬菜由被上诉人独家经营，但是被上诉人称双方口头合同约定超市蔬菜由被上诉人独家经营；上诉人则主张口头约定属于签订合同前的往来磋商，并不是口头合同，往来磋商的目的是充分的传递意思表示，最终应当以书面合同为准的。对此，本院认为，被上诉人交纳40000元保证金并与上诉人签订《鑫海鲜生超市联营合同》，是因为上诉人口头承诺给予被上诉人超市蔬菜的独家经营权，该口头承诺为合同签订的前提条件，应视为合同约定事项，而非上诉人所称的签订合同前的往来磋商，且被上诉人一审庭审时提交通话录音证明该口头承诺确实存在，而上诉人当庭对该录音表示认可，故该承诺应视为口头合同。上诉人与被上诉人签订《鑫海鲜生超市联营合同》后，允许他人在超市经营蔬菜，违背了口头合同的约定，构成违约。 二、关于上诉人是否应当赔偿被上诉人经济损失和承担违约金问题。根据查明的事实，被上诉人为履行合同，于2019年7月19日回深圳公司辞工并退租房，由于房租租期未到而被扣除租房保证金1000元，广州往返三都车费损失795元，被上诉人丈夫开车带其到贵阳菜市考察而支付费用400元，以及因面试而损失的当日工资193元，以上损失是被上诉人为履行合同而产生的实际损失，上诉人应赔偿因违约导致被上诉人的损失。另，一审法院以双方签订的《鑫海鲜生超市联营合同》未约定上诉人违约责任，判决驳回被上诉人要求上诉人支付其40000违约金的诉请，被上诉人未提出上诉，本院予以确认。 综上所述，贵州乐善美物业管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由贵州乐善美物业管理有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  熊元伦 审判员  倪 安 二〇一九年十二月二十五日 法官助理卢超 书记员齐雯