河南省孟州市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0883行初92号原告：济源万达工程服务有限公司，住所地：济源市沁园办东留村军干所家属楼北单元3层南户。法定代表人：吴小涛，该公司总经理。委托代理人：张朋，河南苗硕律师事务所律师。委托代理人：陈亚涛，河南苗硕律师事务所律师。被告：济源市梨林镇人民政府，住所地：济源市梨林镇梨府街2号。法定代表人：于晓波，该镇镇长。委托代理人：李殿军，济源市诚信法律服务所法律工作者。原告济源万达工程服务有限公司（下称万达工程公司）诉被告济源市梨林镇人民政府（下称梨林镇政府）要求履行行政协议一案，本院于2019年7月25日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万达工程公司的委托代理人张朋、陈亚涛，被告梨林镇政府的委托代理人李殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万达工程公司诉称，2016年7月份，被告发布招标公告，项目名称为济源市梨林镇安村集中供水工程经营权承包项目，项目编号为JGZJ-采-2016236。2016年8月8日原告向被告投出响应文件，2016年8月9日原告收到（中标（成交）通知书。2016年10月27日，原被告双方就中标项目签订《经营权承包合同》，由原告承包济源市梨林镇安村集中供水工程，进行供水管理，原告供水收费。2016年10月27日，双方签订《补充协议》，约定原被告双方每月结算一次，不足部分由被告当月付清。协议签订后，原告经营至今，被告至今水费没有结清。原告为此提起诉讼，请求判决：1、被告立即向原告偿还所欠水费1372440.97元、劳务费634900元共计1435930.97元及利息（利息按照年6%从起诉之日起至债务清偿完毕时止），后将该项诉讼请求的数额变更为1535010.08元；2、被告立即退还保证金50000元；3、本案诉讼费全部由被告承担。被告梨林镇政府答辩称，1、本案不属于行政纠纷，是一个民事合同，行政协议纠纷必须符合三个条件：是否是行政机关行使行政职权、履行行政职责；是否是为实现公共利益或行政管理为目标；协议中是否规定了行政机关的优益权。在本协议中，并没有规定我方有优先于被告的权利，也没有约定我方有依法选择合同相对方的权利，及对合同的履行的指挥权、监督权和单方面变更解除合同的权利及制裁权，因此原告和被告之间的合同没有行政协议的基本特征，应当是一般的民事合同，不属于行政案件受理范围，应当依法驳回原告起诉。2、原告诉请要求被告支付其水费电费的根据是补充协议，该补充协议违反招标法的强制规定，属于无效协议，因此原告的诉请没有事实根据，请求法院依法驳回原告起诉。根据原告的起诉，被告的答辩，本院归纳本案的争执焦点为：1、本案是属于民事合同纠纷还是行政协议纠纷，是否属于行政诉讼受案范围；2、原告要求被告立即向原告偿还所欠水费向原告偿还水费、劳务费和保证金共计1535010.08元是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，原告所举证据为：1、中标成交通知书一份；原告通过招投标的方式中标，系通过合法中标方式取得涉案工程的承包权。2、经营权承包协议一份及补充协议一份；证明：1、原被告之间签订合法合同，原告向被告交纳五万元履约保证金。2、在合同第四条第五款约定甲方维护乙方合法权益，如发生侵害乙方合法权益的行为和事件，甲方应协助乙方处理，如因甲方不作为造成的损失应由甲方负责。3、被告承诺日用水量三千方，不足部分由被告按照每平方米0.8元补给原告，不足部分当月结清。4、原告只负责维护、维修村水表以上部分设施，村以下部分由各村自行负责。3、被告的关于督促缴纳水厂电费的通知一份及原告关于督促缴纳水厂电费的通知的回复一份；证明双方在承包合同约定的经营期满后，依然继续履行合同，截至2019年3月7日，被告给原告下达缴费通知，双方仍在履行承包合同。4、审计报告一份及催函一份；证明截止2018年12月31日，原告供给出售用水量1621227.00方，按照规定应当收取水费1304582.10元，实际收到水费413017.40元，欠收水费891564.70元。主营业成本具体包括水表安装、管道维护维修、劳务费共计634900元。原告于审计报告完成后向被告发函催促其进行水费结算。5、承包安村供水押金票据一份，证明签订合同时，原告缴纳的五万元押金，应当予以返还。被告对原告的证据的质证意见为：对证据1真实性证明方向无异议。对证据2真实性无异议，对证明方向有异议，证据2写的是经营权承包合同，不是行政协议，是一个民事合同，不属于行政案件受理范围。承包协议的补充协议和中标通知书及招标文件不一致，且对招标文件和中标通知书的实质性内容进行了改变，违反了招标法的强制性、效力性规定，属于无效协议。对证据3的第一组证据真实性无异议，但对证明指向有异议，该证据不能证明原被告之间继续履行承包经营合同。对第2个证据真实性有异议，我方没有见到过该回复。对证据4的审计报告真实性无异议，但对证明指向有异议，欠收水费与我方无关。该水费当时由原告收取，主营业成本是原告经营期间的费用，与我方无关。对证据催函的真实性有异议，我方没有见过该催函。对证据5真实性无异议。围绕争议焦点，被告所举证据为：1、招投标文件；证明招投标水价0.8元每立方米，而没有补充协议上约定的最低供水吨位和补贴，根据招投标法第46条、招投标法实施条例第57条的规定，原告与被告签订的补充协议，背离招标文件的实质性内容，是无效的。2、被告在2016年11月至2018年12月之间为供水站交纳电费的凭证；证明被告支付电费500920.89元。原告对被告的证据的质证意见为：对证据1真实性有异议，该组证据文件没有加盖镇政府的公章，全部是空白文书，但根据该组证据第30页至37页承包合同文本与原告提交的双方签订的合同内容一致，该合同明确记载以实际签订的政府采购合同为准，且在合同第7条明确约定，合同未尽事宜可另行协商，并签订补充协议，依法签订的补充协议与本合同具有相同的法律效力。原告提交的补充协议系原被告双方真实意思表示，是对双方权利义务的进一步明确和约定，且水费实际上价格每方0.8元未改变，因此被告该组证据的证明指向不成立。对证据2的真实性无异议，但其中有61278.94元系原告交纳。本院对原、被告双方的证据及各方所提异议综合分析后认为，关于原告的证据，由于被告对证据1、2、4和证据3中的通知的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；原告证据3中的回复系书证，被告虽然对其真实性提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，故其所提异议不能成立，本院对其真实性予以采信。关于被告的证据，由于原告对证据2的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；被告的证据1系书证，且其内容与原告的证据2的内容相一致，故原告对其真实性所提异议不能成立，本院对该证据的真实性予以采信。依据双方当事人陈述和上述有效证据，本院确认以下案件事实：2016年7月，被告梨林镇政府发布招标公告，项目名称为济源市梨林镇安村集中供水工程经营权承包项目，项目编号为JGZJ-采-2016236。2016年8月8日，原告向被告投出响应文件，2016年8月9日原告收到被告该项目的（中标（成交）通知书。2016年10月27日，原被告双方签订《经营权承包合同》，约定由原告承包济源市梨林镇安村集中供水工程，进行供水管理，原告承包期间实行自主经营、自负盈亏、供水收费。承包经营期限自2016年11月1日至2017年1月31日。同时，该协议还规定被告有权按照上级政策有关规定对原告的经营行为实行有效监督，监督有关履行合同，规范生产，依法经营，照章纳税；如果发生侵害原告合法权益的行为和事件，被告应协助原告依法处理，以维护原告的正常经营活动，如因被告不作为而造成的损失，应由被告负责。2016年10月27日，原、被告双方又签订《补充协议》，约定被告保证日用水量3000方，如不足3000方，不足部分按每方0.8元的价格补给原告；水费原被告双方每月结算一次，不足部分由被告当月付清。协议签订后，原告按照约定缴纳了50000元保证金，开始按协议约定进行经营。由于原告在经营期间未及时向被告缴纳有关水厂的电费，2019年3月7日被告向原告下达“关于督促缴纳水厂电费的通知”，限原告于2019年3月8日前将水厂电费全部缴清，否则将解除与原告所签水厂的承包合同。而原告以双方未结算水费和无力缴纳电费为由拒不缴纳电费。双方为此发生矛盾后，由河南新阳光会计所对原告自2016年10月至2018年12月承包水厂期间的现金收支、经营成果和水费收取情况进行了专项审计，其作出的豫阳专审字［2019］034号专项审计报告显示：其自2016年10月1日至2018年12月31日期间共计出售用水量为1621227立方米，欠收水费891564.70元，累计亏损266295.31元，另原告在经营中支出营业成本63490元。另查明，被告在原告承包经营水厂期间共为原告支付电费500920.89元，原告已支付61278.94元，被告实际为原告垫付电费439641.95元。本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。本案中，原告与被告双方所签订的水厂承包合同所涉及的集中供水工程系被告所在地的镇政府及所属各村提供供水服务的工程，事关公共利益，因而该合同不同于一般的商业合同，同时该涉案合同是被告利用其行政管理权利通过招投标对外发标，而且合同中明确约定被告有权对承包方的经营实行有效监督，并且还约定由于被告不作为而造成的损失，应由被告负责以及在违约责任中也约定被告有单方解除的权利，因此该合同显然不属于等价有偿及双方地位平等的民事合同，而是符合行政协议的所有性质及条件，应当属于行政协议，本案属于法院行政诉讼的受案范围。故被告对此所作的辩解意见与本案事实不符，本院对其不予采信。另一方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。本案中，原被告双方在协议中明确约定，被告保证日用水量3000方，如不足3000方，不足部分按每方0.8元的价格补给原告，根据审计报告，2016年10月1日至2018年12月31日期间共计出售用水量为1621227立方米，而按协议约定，在此期间共计822天，被告应当用水量为2466000立方米，不足部分为844773立方米，按每方0.8元的价格计算被告应当补偿原告675818.4元。原告要求被告补偿该期间的相关损失，依据充分，本院予以支持，但其要求补偿自2018年12月31日之后的该项损失，因其不能提供此后其向被告出售的实际用水数量，故无法计算该数量与被告应当购买的供水数量的差额，其该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告在经营中欠收水费891564.70元，另支出营业成本63490元，该费用系其正常经营活动中的债权债务和必要的支出，应当由其单方追偿和承担，其要求被告承担该费用，显然缺乏依据，本院对原告诉讼请求不予支持。由于被告已与原告解除了承包合同，因此其应当返还原告缴纳的押金50000元，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、第十二条第一款第十一项之规定，判决如下：（2019）限被告济源市梨林镇人民政府于判决生效后十日内补偿原告济源万达工程服务有限供水损失675818.4元；（2019）限被告济源市梨林镇人民政府于判决生效后十日内返还原告济源万达工程服务有限公司押金50000元；（2019）驳回原告济源万达工程服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济源市梨林镇人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  李来保人民陪审员  郭志萍人民陪审员  宁合魁二〇一九年十二月二十五日书 记 员  廉雅敏