山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2788号上诉人(原审被告)：董梅，女，1972年5月16日出生，汉族，住山东省胶南市。委托诉讼代理人：许立涛，山东海乐普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业，住所地山东省青岛市保税区北京路45号综合办公室205房间。法定代表人：邓毅，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：姜颖，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛真源置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区西郭庄社区12号楼1单元402室。原审被告：青岛瀛海国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路7号亚麦中心11层102室。原审被告：迟耀辉，男，1972年7月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。原审被告：赵兵，女，1977年3月21日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。原审被告：董正城，男，1980年6月17日出生，汉族，住山东省即墨市。原审被告：宋永雪，女，1978年12月22日出生，汉族，住山东省即墨市。原审被告：宗海光，男，1972年2月7日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。原审被告：曹静，女，1975年5月7日出生，汉族，住青岛市市南区。上诉人董梅因与被上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（以下简称紫石鼎悦）、青岛真源置业有限公司（以下简称真源公司）及原审被告青岛瀛海国际贸易有限公司（以下简称瀛海公司）、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪、宗海光、曹静申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董梅上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回紫石鼎悦一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由紫石鼎悦承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，涉案房产应当排除执行。1.涉案房屋在被法院查封前，作为商品房买受人的董梅已经与真源公司签订了合法有效的商品房预售合同。该商品房预售合同是当事人真实意思表示且没有无效事由应当予以保护。董梅作为善意购买房屋的消费者，根据真源公司在售楼处明示的土地使用权证书、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等法律法规规定的公示证件，合法购买了涉案房屋，且已经支付了全部购房款及物业费、水电费等费用。真源公司已经收到董梅交付的全部购房款和其他款项并出具了收据。董梅自2014年就已经占有涉案房屋。并且董梅亦提交证据证明在青岛市区域内其名下无其他用于居住的房屋。因真源公司失联无法联系等原因导致本案房屋被查封无法正常办理过户。董梅在整个房屋交易过程中无过错。2.真源公司与建行青岛四方支行签订的金融借款抵押合同所设定的是整个臻园小区土地使用权抵押登记和在建工程抵押登记，而非针对本案预售房屋的抵押登记。并且真源公司在办理预售许可证并出卖房屋时应当已经征得建行青岛四方支行同意或者其对该房屋销售知情，故真源公司与建行青岛四方支行设定的抵押权不能否定本案房屋买卖合同的法律效力。3.根据相关法律规定及司法解释，商品房消费者的物权期待权应当优先于担保物权。紫石鼎悦辩称，一、生效法律文书已认定抵押权人对涉案房产的优先权。生效法律文书基于对全部抵押房产进行逐一审理的基础上，认定了抵押权人对包括涉案房产在内的部分抵押房产的优先受偿权，并将认定优先权明细附于判决之后，紫石鼎悦对本案所涉房产享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案董梅与真源公司签订合同未经抵押权人同意，也未办理网签登记手续，不能对抗抵押权人享有的担保物权。二、董梅提交的涉案购房合同、交付房款、签订抵债协议、交付房屋的证据形成时间存在矛盾，与常理相悖。1.2014年3月20日《交房通知书》即通知交房。根据董梅提交的其他证据资料，此时其既未签订购房合同，也未签订涉案以房抵款协议，更未交付任何房款。在此情况下，开发商向上诉人交房，明显不符合常识，真实性存疑。2.2014年4月6日，被执行人真源公司出具收据收到全部房款，另一收据收到差价款40517.65元。此收据出具早于涉案以房抵款协议书4个月时间，开发商根本在未收到房款的情况下出具收到全部房款和差价款收据，显然，开发商出具收据与真实收到款项无关，开发商出具收据具有随意性。董梅提交的涉案以房抵款协议显示,“差额部分由乙方（即董梅）支付现金363141.6元补齐购房款”，而董梅提交的收据及转款凭证合计金额高于房款差额，付款金额高于约定购房款金额有悖常理。董梅提交的向宗海光个人的转款及未显示收付款方和款项用途的转款凭证均不能作为支付购房款的证据。3.2014年4月7日签订《商品房预售合同》，而在2014年8月1日签订《工程款抵房款协议书》，实属反常。正常情况下均是先有以房抵款协议，再有商品房买卖合同。商品房只是以物抵款的一种方式。另外，当事人签订《商品房预售合同》目的是清偿真源公司对青岛晟荣铁艺有限公司的债务。涉案《商品房预售合同》实质为以房抵债。在以房抵债性质的协议中，物权转移是金钱债务的替代履行方式，董梅请求真源公司交付涉案房产的目的是消灭金钱债务。董梅的权利不同于基于买卖关系产生的不动产物权期待权，如果赋予上诉人排除法院对涉案房产强制执行的权利，将侵害抵押权人的优先权。真源公司未提交答辩意见。瀛海公司、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪、宗海光、曹静均未提交陈述意见。紫石鼎悦向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）鲁02执异426号执行裁定书；2.判令许可对青岛市城阳区泰城路537号臻园小区7号楼1单元601户房产的执行；3.本案诉讼费由董梅、真源公司、瀛海公司、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪、宗海光、曹静负担。一审法院认定事实：建行四方支行诉真源公司、瀛海公司、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年6月23日作出（2015）青民四商初字第51号民事判决书，判决：一、真源公司于判决生效之日起十日内偿还建行四方支行本金8700万元及利息；二、就上述第一项确定的债权，建行四方支行有权对城阳区后桃林社区的国有建设用地使用权折价或拍卖、变卖所得价款在最高额2亿元范围内享有优先受偿权；对设定抵押的84套房产折价或拍卖、变卖所得价款在最高额5000万元范围内享有优先受偿权；三、瀛海公司、宗海光、曹静、迟耀辉、赵兵、董正城、宋永雪对真源公司的上述第一项债务在最高额3亿元范围内承担连带清偿责任。保证人履行保证责任后，有权向真源公司追偿。该判决发生效力后，因被执行人未在判决确定的期限内自觉履行还款义务，依照建行四方支行的申请，一审法院依立案执行，执行案号为（2017）鲁02执509号。2018年3月22日，一审法院作出（2018）鲁02执异52号执行裁定书，裁定变更紫石鼎悦为（2017）鲁02执509号案件的申请执行人。2015年4月13日，一审法院作出（2015）青民四商初字第51号民事裁定书和协助执行通知书，裁定查封真源公司名下包含涉案房产在内的多套房产，并于2018年4月13日以（2017）鲁02执509号执行裁定书对申请执行人享有优先受偿权的84套房产进行续封。在（2017）鲁02执509号案执行过程中，董梅向一审法院执行庭提出书面异议，一审法院执行庭经审查认为，董梅与真源公司签订青岛市商品房预售合同的时间早于本案的查封时间，并支付部分价款，剩余价款以工程款抵顶，该抵顶行为不违反法律禁止性规定；董梅名下现无用于居住的房屋，董梅的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。一审法院作出（2018）鲁02执异426号执行裁定书，裁定：中止对登记在被执行人真源公司名下位于青岛市城阳区泰城路537号臻园小区7号楼1单元601户房产的执行。紫石鼎悦不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。一审法院另查明，董梅系青岛晟荣铁艺有限公司法定代表人。董梅提交的证据显示2012年11月11日青岛晟荣铁艺有限公司与真源公司签订《臻园小区栏杆制安工程施工合同》一份，合同约定工程范围及内容为臻园小区施工楼座阳台栏杆、护窗栏杆、楼梯栏杆、空调板护栏等制作、安装工程。打印日期标注为2014年6月13日的《结算会签单》显示：“合同名称：臻园小区楼座室内外护栏、栏杆制作、安装合同单位：青岛晟荣铁艺有限公司合同金额：暂定94万元结算金额：822087.32元（大写：捌拾贰万贰千零捌拾柒元叁角贰分）”。成本部一栏有“谢爱强”签字，签字后日期标注为2014年6月15日；工程部一栏有“王君”签字，签字后日期标注为2014年6月15日。其余为空白。董梅提交的证据显示2013年5月青岛晟荣铁艺有限公司与真源公司签订《臻园小区外墙空调格栅施工合同》一份，合同约定工程内容为：工程图纸范围内的范围：7#-9#楼；11#-13#楼；15#-17#楼空调格栅工程所有材料供应、加工制作、运输、安装、维护、保修等所有内容。打印日期标注为2014年4月20日的《结算会签单》显示：“合同名称：臻园小区7#-14#楼外墙空调格栅制作、安装合同单位：青岛晟荣铁艺有限公司合同金额：暂定58.8万元结算金额：645399.03元（大写：陆拾肆万伍千叁佰玖拾玖元叁分）”。成本部一栏有“谢爱强”签字，签字后日期标注为2014年4月20日；工程部一栏有“王君”签字，签字后日期标注为2014年4月21日。其余为空白。自2013年10月28日至2014年12月12日，青岛晟荣铁艺有限公司共向真源公司开具发票六份，发票品目均为建筑，项目内容均为工程款，金额分别为516000元、176398.5元、156000元、294000元、313000.53元、12087.32元。董梅提交的《工程款抵房款协议书》显示甲方为真源公司、乙方为青岛晟荣铁艺有限公司、丙方为董梅，该协议书约定：“鉴于：1、甲方与乙方就臻园小区签订的施工及供货合同。2、丙方拟购买甲方所开发的臻园住宅小区项目[7号楼1单元601室]（以下统一简称该房屋）；现甲、乙、丙三方经友好协商，就工程合同项下部分工程款冲抵丙方全部购房款及其相关事宜达成如下协议，以资共同信守：一、房屋购买二、丙方就所购买甲方开发的臻园住宅小区该房屋应支付甲方购房款总计人民币[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角）（简称：购房款）。房屋预测建筑面积122.66平方米，以实际测绘为准；房屋单价8235元/平方米，单价固定；总购房款以实际测绘面积乘以房屋单价为准。三、购房款与工程款抵销：1、甲、乙、丙三方同意，丙方将上述全部购房款共计人民币[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角）的付款义务转移给乙方，由乙方代丙方向甲方支付购房款共计人民币[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角），并以工程合同项下甲方应支付给乙方的相应工程款（护栏合同、格栅合同)共计人民币646963.50元（大写：陆拾肆万陆千玖佰陆拾叁元叁角伍分）抵消乙方代丙方支付的上述购房款。差额部分由乙方支付现金人民币363141.6元（大写：叁拾陆万叁仟壹佰肆拾壹元陆角）补齐购房款。甲、乙双方确认，按本合同约定用于冲抵购房款之乙方工程款系符合工程合同约定之付款条件的到期应付工程款。……3、本协议签订当日，乙方应按照所冲抵共计人民币646963.50元（大写：陆拾肆万陆千玖佰陆拾叁元叁角伍分）的金额向甲方出具能够计入开发成本的合法有效的税务发票和收据；同时，甲方应与乙方签订购房合同，并按照所冲抵共计人民币[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角）的金额向丙方开具相应收据。4、甲、乙双方按照本条第4款约定开具了相应的收款票据，且甲、丙双方签署该房屋购房合同后，甲方就对乙方所负支付款项[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角）之债务及乙方就对甲方所负支付购房款[1010105.1元]（大写：壹佰零壹万壹佰零伍元壹角）之债务即相互冲抵完毕，任何一方均不得就此向对方主张任何权利。……四、购房合同条款甲方及丙方同意，关于本协议项下臻园住宅小区该房屋的销售，本协议未约定的内容，按照该合同之购房合同约定执行；本协议中有特别约定的，按本协议内容执行。经各乙方一致同意确定丙方后，甲方协助乙方、丙方办理购房签约程序。……六、税费承担及购房款发票……2、购房款发票：甲、丙双方同意，甲、乙双方按本协议第二条约定完成冲抵且丙方按照购房合同约定支付全部购房款后，[于该房屋交付之日]甲方向丙方开具该房屋之全额购房款发票。……十、其他……5、本协议由甲、乙、丙三方于[2014]年[8]月[01]日在青岛市城阳区签署。董梅提交的其与真源公司签订的《青岛市商品房预售合同》显示合同的签订日期为2014年4月7日，合同约定价款为1010105元；董梅提交的真源公司开具的收据显示入账日期为2014年4月6日，金额标注为“壹佰零壹万壹佰零伍元整￥1010105”；董梅提交的交纳房屋差价款的证据显示，时间为2014年4月6日的收款收据显示金额为40517.65元，项目标注为“房屋差价款”；日期标注为2014年8月15日的收款通知单显示，房号“7-1-601”，款项说明标注为“定金”，金额为50000元；日期标注为2014年9月2日的收款通知单显示，房号“7-1-601”，款项说明标注为“房款”，金额为50000元；日期标注为2014年9月16日的收款通知单显示，房号“7-1-601”，款项说明标注为“房款”，金额为150000元。董梅提交的《臻园小区交房通知书》显示落款时间为2014年3月20日；董梅提交的青岛乐城物业服务有限公司臻园客服中心出具的证明内容为“兹有董梅系城阳区泰城路537号臻园小区7号楼1单元601户业主。特此证明”，落款时间为2014年4月8日。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，董梅所提交的其与真源公司签订的《青岛市商品房预售合同》显示合同的签订日期为2014年4月7日，而董梅提交的《工程款抵房款协议书》签订时间为2014年8月1日，该预售合同的签订时间与《工程款抵房款协议书》中的约定明显不符；董梅提交的全额房款收据显示入账日期为2014年4月6日，而彼时青岛晟荣铁艺有限公司与真源公司就工程款尚未达成结算，亦未就工程款抵房款达成合意，更与2014年8月以后的付款行为相矛盾；董梅提交的《臻园小区交房通知书》显示落款时间为2014年3月20日，而此时董梅尚未就涉案房屋与真源公司签订的《青岛市商品房预售合同》，真源公司就通知向董梅交付房屋，显然有悖常理。董梅提交的证据相互矛盾，其未能就此作出合理解释，一审法院对上述证据不予采信。董梅无有效证据证明其符合上述规定之情形，应由其承担举证不能的法律后果。紫石鼎悦的执行依据来源于抵押权，且其对涉案享有房屋优先受偿权已为生效判决所确认，董梅就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，紫石鼎悦的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：准许（2017）鲁02执509号执行裁定书对青岛市城阳区泰城路537号臻园小区7号楼1单元601户房产的执行。案件受理费13891元，由董梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。董梅庭上述称，2014年4月7日签订了《青岛市商品房预售合同》，但该合同中没有约定具体付款时间及方式，因为开发商说没有足够的工程款支付给董梅，所以让董梅购买一套房屋用工程款折抵房款。双方初步达成购买房屋意向。2014年4月6日出具收据第二天签订《青岛市商品房预售合同》。后来双方工程完毕结算后，于2014年8月1日双方签订《工程款抵房款协议书》，在协议中对工程款和房款支付时间与方式进行约定，视为对原来《青岛市商品房预售合同》的延续。董梅还述称，截止2014年4月15日最后一笔支付其工程款747898.50元，尚欠其工程款719587.85元；其并未办理网签的原因是涉案执行标的占有的国有土地因欠付土地出让金，房管部门不予办理房屋过户，随后开发商失联。另外，董梅述称，其实际支付共计290500元，另加质保金73374.35元。其中，2014年8月15日支付现金5万元给真源公司财务人员；2014年9月2日银行转账给真源公司5万元；2014年9月16日银行转账给真源公司15万元；2015年8月28日向真源公司法定代表人宗海光账户分两次合计支付40500元。后，真源公司交付2014年4月6日收据40517.6元以证明前述两次交款行为，其不同意，真源公司说可以之后再换收据，但是后来无法联系相关人员。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：董梅对于涉案被执行标的是否享有排除强制执行的民事权益。首先，根据董梅与真源公司签订的《工程款抵房款协议书》约定及真源公司二审述称，董梅作为青岛晟荣铁艺有限公司的法定代表人与真源公司签订该《工程款抵房款协议书》的目的为以涉案被执行房屋抵顶真源公司欠付的青岛晟荣铁艺有限公司工程款。因此，董梅其身份并非商品房消费者，而是一般买受人。因此，本案应当审查董梅阻却执行的主张是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第一，如一审法院分析，董梅提交的《青岛市商品房预售合同》及房款收据、交房通知及物业证明的形成时间与结算会签单、《工程款抵房款协议书》的形成时间顺序颠倒，存在重大形式瑕疵。董梅一、二审均未对该非正常情形作出合理解释，故不能认定董梅与真源公司在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。况且即使按照《青岛市商品房预售合同》签订时间即2014年4月7日，此时涉案执行标的上的抵押权已经在先设立，董梅应当明知该在先权利，其再签订《青岛市商品房预售合同》并非善意。第二，董梅一审提交的证明其实际占有涉案执行标的的证据均系单位出具的证明，前述证据上没有经办人员签字，形式上不符合单位出具证明的要件，且其未提交直接证据对前述证明予以佐证，故无法证明其已经实际占有了涉案标的。第三，根据董梅二审自认，其与真源公司之间欠付的工程款、其支付给真源公司的剩余房款与《工程款抵房款协议书》约定并不一致，并且在其知晓真源公司账户且向内汇入过款项的情况下，其再向宗光海个人账户打款不能排除其与宗光海个人之间存在其他债权债务关系，故其主张已支付的款项不能全部认定为其向真源公司支付房款，即董梅不能证明其已经支付了全部房款。第四，董梅主张其未办理过户的原因是开发商失去联系，但是其可以于2014年4月间与真源公司签订《青岛市商品房预售合同》，2014年8月、9月期间取得真源公司出具的收款通知单，亦能在2014年12月向真源公司开具增值税发票，说明其与真源公司一直保持联系，故对于其前述主张，本院不予支持。另外，其主张因涉案执行标的占有的国有土地欠付土地出让金，房管部门不予办理房屋过户，亦未提交证据证明，本院不予支持。因此，一审法院认定董梅对于涉案执行标的不享有排除强制执行的民事权益并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但裁判结果正确，故对董梅的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13891元，由上诉人董梅负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  张金柱审判员  毕中兴二〇一九年十二月十九日书记员  赵 晶