广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终2931号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍星星，男，1989年4月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月22日被羁押和刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人徐瑞娟，广东华商律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人伍星星犯诈骗罪一案，于2019年9月22日作出（2019）粤0306刑初2727号刑事判决。宣判后，原审被告人伍星星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人伍星星曾在深圳市易某通汽车销售有限公司（以下简称易某通公司）工作，但于2018年8月后离职。本案被害人周某是伍星星的初中同学。伍星星谎称自己为易某通公司的合伙人和汽车销售人员，可以为周某订购一辆黑色CRV2019舒适型本田车。2018年11月25日，伍星星将周某带至深圳市易某通汽车销售有限公司签订了一份汽车销售合同，并在当日就让周某向其交付2万元购车“订金”。至2018年12月1日，伍星星再将周某约至火锅店，再与周某签订一份新的汽车销售合同，并将旧的原合同撕毁，新合同约定以16.5万元的价格购置前述车辆，约定12月15日前交车；并在当时就让周某通过手机银行转给伍星星的弟弟伍某民生银行账户13万元，支付现金1.5万元，合共支付购车尾款145000元。约定的交车日届满，伍星星未能交付车辆给周某，在周某一再催促下又一再承诺交车日期，后无法拖延交付，又称订错车型需更换目标车辆，后又以车辆被碰坏为由再次推迟交车；周某见伍星星交车承诺屡次落款，遂变更要求伍星星退回购车款，但伍星星迟迟推脱甚至不予回复；后在得知周某提出报警时，才承认将钱款用作他途，无力返还。最后周某见要车不果退款不能，已知被骗进而报警。2019年2月22日，公安机关于将伍星星抓获归案。经查，伍星星在收到周某款项后分多次转到其弟弟伍某的多张银行卡帐号；对此伍某否认知晓前述账户交易情况，而伍星星承认该等银行卡均是其实际使用，转入前述银行卡账户款项是为了偿还信用卡借款。原审法院认定上述事实，有下列经庭审质证属实的证据证明：一、书证：受案登记表、抓获经过,被告人身份信息及违法犯罪经历查询情况说明（2013年被告人曾因赌博被福田分局行拘留五日）,电子证据提取记录,微信聊天记录、转帐记录,汽车销售合同,易某通公司营业执照,银行交易记录。二、证人证言：1、伍某（伍星星弟弟），称不知道涉案钱款的用途，也不知道涉案银行卡的情况；2、证人陈某（易某通公司法人），伍星星在2018年8月之前有在公司上班，8月之后离开了公司；但伍星星偶尔会来公司坐一下；期间没有帮我卖过车，伍星星不是公司的员工，也不是公司的合伙人；没有委托伍星星帮忙销售汽车。他之前有尝试帮忙卖车，但没有成功过；案发后才知道有人被骗；公司的销售汽车合同是随便放的，什么人都可以拿到，但是一定要盖公司公章和财务章才能生效；公司签约付款都是转公司的帐或者我个人账户的；伍星星在2018年4月有帮隔壁的方圆车行卖出一辆车，但车子和销售手续都是方圆车行出的。补查笔录：称伍星星不是其公司员工，未向伍星星发过工资，也没为其缴纳社保；认为伍星星提供的合同上盖的章是假的；合同盖章先需向其申请，且在先收到定金后才盖章的；涉案合同上的章肯定不是他盖的，认为章是伍星星偷盖的；称其从来未见过周某；现在公司的员工都不认识伍星星。3、夏某（易某通公司销售人员），称销售人员与客户确定了购车意向后，是将客户带到店里找财务与客户直接签订购车合同的；称购车款是交给财务人员的；称其不认识伍星星。4、高某，称其认识伍星星，不知道伍星星是否为易某通员工；2018年4月在方圆车行购买了一辆丰田车，所有的手续都是方圆车行办理的，只有一份平安银行的贷款是易某通公司办理；所有的手续都没有经过伍星星的手，是我直接到方圆车行看车和签合同，订车是易某通前老板谢杰帮忙从另一个4S店订的车，贷款是陈某帮忙的。5、朱某（方圆车行渠道主管），称其不认识伍星星；证实2018年高某曾在方圆车行购买一辆丰田皇冠车，所有的手续都是方圆车行办理的；高某是易某通的谢杰介绍来的。三、被害人周某的陈述：2018年11月25日在伍星星工作的车行购买了一辆黑色本田CRV2019款舒适版车，当天交付了2万元定金，他给了我销售合同，上面有易某通公司的公章；之后在2018年12月1日晚上，在火锅店给了尾款14.5万元，当时伍星星开了一张新的汽车销售合同给其，其中约定12月15日前交车，其就相信了伍星星。但到交车日，伍星星没能交车给其，并以订错车型和车辆被损坏为由两次推迟交车。之后其向伍星星提出退款，伍星星不理其、不接其电话；后其通过微信告诉伍星星如再不理会就报警，伍星星才承认说没有把钱交给公司，而是把钱给他弟弟用于赌博，开赌场作庄输掉了。伍星星无法还钱给其，其就报警了。伍星星跟其说他是车行合伙人之一。四、被告人伍星星的供述与辩解：2018年11月我在易某通公司做销售员，同学周某找我买一辆黑色CRV2019舒适型车，开始给我2万元定金，我给他开了销售合同，帮他订了车型。12月1日晚，我和周某在一家火锅店见面，周某给我付了尾款14.5万元，其中通过手机银行转给我提供的银行账号上（民生银行，户主：伍某）13万元，现金付了1.5万元，之后签订了销售合同；称周某购车款没有交给公司，被其用来还贷款了；称共收到周某16.5万元；称不是想故意诈骗他，只是无力偿还；承认其与易某通公司未签订劳动合同和买保险。第四次讯问笔录：称其是从公司里面拿的章盖合同的，当时公司老板陈某在场，也知道这个事情；称2018年4月份的时候其有帮易某通公司卖了一台车，客户叫高某，车是易某通公司老板从方圆车行调的，其负责替易某通谈购车事务及帮办了一份车贷；方圆老板给了其5000元，其给了陈某1000元。补查笔录：称民生银行尾号为4474的银行卡是其在用；称接收周某购车款的其弟弟伍某的中信银行、交通银行、平安银行、工商银行及伍某支付宝都是其实际使用，其将周某的购车款都用来还这些信用卡的欠款了；称其弟弟都不知道其犯罪行为。五、鉴定意见，涉案销售合同上的易某通公司印章与易某通法人提供的公文印章、公司账户文件原件印文是同一印模，但与易某通公司“印章备案卡”上的印文不一样。六、现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。原审法院认为，被告人伍星星以非法占有为目的，虚构易某通公司汽车销售人员，签订虚假汽车销售合同，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人伍星星及其辩护人的辩护意见，原审法院评断如下：一、关于伍星星是否为易某通公司汽车销售人员问题。证人易某通的老板陈某证言证实伍星星并非其公司员工，更不是公司的合伙人，其没有与伍星星签有劳动合同和给其买社保，没有向其支付工资；而伍星星只是偶尔来公司坐一下，伍星星称其是易某通公司的员工只是其单方表述。同为易某通汽车销售员的证人夏某证言证实其并不认识伍星星。伍星星对其易某通公司汽车销售员的身份并未提出直接证据。对于伍星星提出，在2018年4月其代表易某通公司与客户洽谈购车事宜，及以易某通公司名义签订了汽车销售合同，向方圆车行调车，从而卖出一辆丰田皇冠车，从而间接证明其是易某通公司销售员身份，但其主张均被方圆车行渠道主管朱某、当时的车辆采购人高某否定。故此，伍星星的辩护不能成立，原审法院不予采纳。二、被告人伍星星与被害人周某前后签订两份汽车销售合同的行为性质问题。根据易某通老板陈某证实，其不认识被害人周某，不知晓伍星星与周某之间的购车事宜，其并不认可伍星星是代表易某通公司对周某销售案涉车辆。被害人周某亦表示，其未与车行老板陈某协商过车辆采购情况，陈某不知晓其采购汽车事宜。而周某与伍星星的第二次签订新的汽车销售合同是发生在晚上的火锅店里，且伍星星将原在公司签署的旧合同撕毁，可见伍星星称易某通公司知晓其向周某销售汽车并无事实依据。再加上，根据易某通老板陈某和销售人员夏某对公司汽车销售、合同签订及车款支付的流程证言，以及结合伍星星对周某购车款的收取、使用处分情况，足可见伍星星称是代表易某通公司与周某签订合同的辩辞，缺乏证据支持，原审法院不予采纳。三、伍星星是否构成职务侵占罪问题。从上述判析可知，伍星星并非易某通公司职员，并不履行易某通公司的汽车销售职责；其签订汽车销售合同的行为亦不代表易某通公司，且未被易某通公司确认；其在与被害人周某签订合同后，取得的汽车款项并非进入易某通公司，也即未成为易某通公司的占有、管控的财产，不具备易某通公司财产被侵占的法律前提。相反，伍星星虚构事实，编造谎言的行为已清楚表明其诈骗目的和行为的存在。故此，对伍星星及其辩护人辩称伍星星不构成诈骗罪，而构成职务侵占罪的辩护意见，原审法院不予采纳。四、伍星星虚构其为易某通公司汽车销售人员，签订虚假汽车销售合同，骗取被害人周某的信任，以自己或自己控制的银行账户收取骗得款项，并私自使用、处分骗得款项，在周某屡次要求交付车辆不果后编造谎言，在被识穿后又拒不退款，导致周某被骗损失。伍星星的行为足证其非法占有的犯罪目的，以及其实施诈骗的客观行为，故其构成诈骗罪。另，伍星星虽对其行为性质存在异议，但对基本犯罪事实的交代尚算坦白，原审在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人伍星星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人伍星星退赔被害人周某损失人民币145000元。伍星星及其辩护人提出伍星星系易某通公司员工，其行为应当构成职务侵占罪，即便不能认定其为易某通员工，其行为亦应当构成合同诈骗罪。其并未逃匿，而是以拖延方式对待被害人，主观恶性不大。其系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审改判。本院经审理查明的事实与原审一致。经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人伍星星以非法占有为目的，虚构自己是易某通公司汽车销售人员的事实，与他人签订虚假汽车销售合同，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人伍星星诈骗他人财物，数额巨大的犯罪事实，有其本人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述、微信聊天记录、银行转帐记录、汽车销售合同及相关物证、书证等证据证实，形成稳定证据链，足资认定。相关上诉理由和意见经查均无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人伍星星提出其系职务侵占的问题，原审亦有充分论述，本院予以认可，在此不再赘述。原审法院认定伍星星交代基本犯罪事实，尚算坦白，在量刑时已予考虑，并无不当。综上，相关上诉理由和意见均无法律和事实依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 俞    宙审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年十二月三十日书记员 李永康（兼）