山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5596号 上诉人(原审原告）：卜长征，男，X。 委托诉讼代理人：周方正，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷云霓，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中鸿远洋劳务合作有限公司，住X。 法定代表人：宫群利，总经理。 委托代理人：邱换鸽，山东凯恩律师事务所律师。 上诉人卜长征因与被上诉人青岛中鸿远洋劳务合作有限公司（以下简称中鸿公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卜长征及委托诉讼代理人周方正、冷云霓，被上诉人中鸿公司的委托诉讼代理人邱换鸽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卜长征上诉请求：1.撤销一审判决中的第二项，依法改判。2.一、二审诉讼费用由中鸿公司承担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对卜长征主张的2000年8月4日至2009年6月3日是否存在劳动关系的诉讼请求，没有查清认定，对卜长征提交的相关证据没有查清认定。2、原审判决事实认定中既认定双方自2009年6月4日至2015年5月12日存在劳动关系，却判决全部驳回卜长征的确认劳动关系诉讼请求，自相矛盾。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决以卜长征与青岛远华国际船舶管理有限公司签订上船合同而认定卜长征与青岛远华国际船舶管理有限公司存在劳动关系是错误的，上船合同不同于劳动合同，这是船员行业工作的特殊性决定的。包括中鸿公司对卜长征提交的证据四中的上船协议也质证说不能证明存在劳动关系，原审判决对同一类型证据作出相反的认定是自相矛盾的，存在错误。2、原审判决中忽视了卜长征提交的证据三、证据五至证据七，所有的证据中中鸿公司的法定代表人和不同的工作人员都没提到过卜长征已经离职，反而都能证明认可卜长征是受中鸿公司管理的船员，为卜长征缴纳社会保险、海事局备案合同，中鸿公司仅自称工作人员失误，就认可中鸿公司的主张，其认定缺乏客观性与合理性。3、原审判决认定双方劳动关系自2015年5月12日终止，没有法律依据，属于认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。1、一审认定已过仲裁时效，适用法律错误。中鸿公司一直未书面通知卜长征终止或解除劳务合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释【2006】6号）第一条第二款的规定，卜长征一直没有收到过终止或解除劳动合同的书面通知，因此本案时效的起算时间应当是卜长征提起劳动仲裁申请之日，不过劳动仲裁时效。2、原审判决即使认定卜长征与青岛远华国际船舶管理有限公司存在劳动关系，也不能以此为依据否认卜长征与中鸿公司劳动关系终止。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第八条，上诉人应属于该规定中的放长假人员，属于司法解释中可形成双重劳动关系劳动者主体。3、依据《青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要五》（青劳人仲案字【2014】2号）第二条，中鸿公司的停保行为可以视为双方劳动关系解除行为。综上，中鸿公司拖欠卜长征待岗期间的待岗工资，构成违法解除劳动合同，应向卜长征支付违法解除劳动合同赔偿金。 中鸿公司辩称，卜长征的上诉事实理由不能成立。（一）卜长征主张2000年8月4日至2009年6月3日与中鸿公司存在劳动关系无充分有效证据。卜长征提交的证据一、证据二均不是劳动关系存续的直接有效证明。证据三关于社保缴费明细已经被中鸿公司提交的证据一和证据四推翻，2004年7月1日卜长征被莱芜市兴业劳动服务有限公司招用，2004年7月至2011年7月4日，卜长征的社会保险一直在莱芜市缴纳，之后才转到青岛市并由中鸿公司为其缴纳。更何况，社保缴费明细并非劳动关系的直接证明，单纯的社保缴费记录不能证明真实的劳动关系情况。卜长征提交的证据四中三份协议并不能一概而论，其中签署于2003年4月17日和2006年9月5日的协议名称为《外派船员合同》，约定中鸿公司根据工作需要安排卜长征在外派船舶上工作，必要时中鸿公司督促船东按照合同规定向卜长征支付工资；另一份签署于2012年7月10日的协议名称为《外派劳务人员协议书》，约定中鸿公司聘用卜长征担任大管轮职务，薪资由中鸿公司委托船东按月发放，中鸿公司为卜长征缴纳各种社会保障金，中鸿公司有责任协助处理工伤索赔事宜等。从三份协议的内容可见，2012年7月10日签署的协议是劳动关系存续期间安排卜长征上船工作时签署的特别协议，故而约定工资、社保均由中鸿公司承担。而前面两份协议则是在不存在劳动关系的情况下所签，故而约定工资由船东支付，中鸿公司只有督促义务。因此，前两份协议并不能想当然证明卜长征和中鸿公司之间在2000年8月4日至2009年6月3日存在劳动合同关系。（二）卜长征提交的证据三、五、六、七均不能有效证明其与中鸿公司的劳动合同关系在2015年5月13日之后仍然存续。社保缴费记录并不等同于劳动关系，单纯的社保缴费期间并不能充分证明劳动关系的存续期间，因此，中鸿公司因失误而为卜长征多缴纳的社会保险费是卜长征的不当得利，应当返还中鸿公司，而不能成为其主张劳动关系存续的依据。此外，卜长征提交的证据六已被查明仅是中鸿公司好心为其保留船员资质而单方制作的，没有卜长征的真实签名，不能作为劳动关系的证明。中鸿公司提交的证据五、七，并不能证明双方劳动关系在2015年5月13日之后仍然存续，反而多次反映了卜长征自行接受其他公司安排，为其他公司提供劳动的事实。（三）认定劳动关系是否存续的实质要件是劳动者是否为用人单位提供了劳动，而不是社会保险由谁缴纳。本案中，2009年6月4日至2013年3月25日，卜长征在中鸿公司实际工作，即便其入职后至2011年7月4日期间的社会保险在莱芜市缴纳，也不能否认其与中鸿公司存在劳动关系的事实。同样的，2015年5月13日之后，卜长征实际为青岛远华国际船舶管理有限公司提供劳动，即便其社会保险一直由中鸿公司实际缴纳，也不能据此认定其与卜长征仍存在劳动关系。二、一审判决认定事实无误，适用法律正确，应予维持。卜长征和中鸿公司签订了自2009年6月4日至2014年6月3日止的书面劳动合同；2013年3月25日卜长征离船后再未向中鸿公司提供过劳动；2015年5月13日，卜长征与青岛远华国际船舶管理有限公司（以下简称青远华公司）签订《上船服务协议书》，担任青远华公司“友通”轮大管轮职务，工资由青远华公司支付，于2015年12月31日下船；2016年4月5日，卜长征再次与青远华公司签订《上船服务协议书》，担任青远华公司“好汉”轮大管轮职务，工资仍由青远华公司支付，于2016年12月11日下船。以上事实证据确凿，充分证明卜长征与中鸿公司的劳动关系在2015年5月12日已经终止，不可能存续。《青岛中院、青岛劳动人事争议仲裁委员会文件关于审理劳动争议案件会议纪要（五）》第二条规定：劳动者与用人单位之间存在下列情形之一的，可以作为认定双方劳动合同关系已经解除的依据：。4、有证据证明劳动者或用人单位一方已实际解除劳动合同关系。本案中，卜长征自2015年5月13日起接受其他公司聘用和管理，为其他公司提供劳动并获取其他公司支付的劳动报酬的事实，充分证明其与中鸿公司已经实际解除/终止了劳动合同关系。卜长征于2017年6月7日申请仲裁，其仲裁请求事项已超过法律规定的一年仲裁时效，且中鸿公司在仲裁程序中即已对卜长征的仲裁请求提出时效抗辩，故一审法院适用时效法律规定驳回卜长征诉讼请求，并无任何不当。 卜长征向一审法院诉讼请求：1、确认卜长征与中鸿公司自2000年8月4日至2016年12月31日存在劳动关系；2、中鸿公司向卜长征支付2013年4月1日至2016年12月31日工资69150元；3、确认双方劳动关系于2016年12月31日解除；4、中鸿公司为卜长征出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；5、中鸿公司向卜长征支付违法解除劳动合同赔偿金56581.67元。 一审法院查明和认定的事实：卜长征与中鸿公司签订劳动合同，合同期限自2009年6月4日至2014年6月3日，合同期满后双方未续签劳动合同。2017年6月7日，卜长征因劳动报酬等争议，以中鸿公司为被申请人，提出劳动仲裁申请，请求：1、确认双方自2000年7月1日至2016年12月31日存在劳动关系；2、支付2013年4月1日至2016年12月31日的工资69150元；3、确认双方劳动关系于2016年12月31日解除；4、被申请人出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金56581.67元。2017年7月27日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2017]第386号裁决书，裁决：1、中鸿公司为卜长征出具终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；2、驳回卜长征的其他各项仲裁请求。卜长征不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，青岛中远劳务服务有限公司于2000年4月变更名称为“青岛中远劳务合作有限公司”，又于2015年4月2日变更名称为“中鸿公司”即本案中鸿公司。庭审中，卜长征另提交以下证据：1、中介收据（内容为：今收到卜长征中介费人民币2000元，系付：青岛中远公司，1998年9月3日，加盖“河南省职业介绍服务中心财务专用章”）、青岛远洋船员学院出具的介绍信（内容为“青岛中远劳务服务有限公司：兹介绍我院98级毕业生卜长征同学已毕业，现前往贵公司报到，请接洽，加盖青岛远洋船员学院招生毕业生就业办公室印章，2000年8月4日”）、毕业证（复印件加盖学校印章）、青岛远洋船员学院出具的证明（证实中鸿公司提档）。卜长征据此主张，1998年9月3日，卜长征经中介介绍到中鸿公司处工作，2000年7月28日毕业，2000年8月4日到中鸿公司报到工作，中鸿公司提取卜长征档案，双方自2000年8月4日起开始建立劳动关系。中鸿公司质证称，中介收据、青岛远洋船员学院出具的介绍信真实性不认可，上无中鸿公司签章，中鸿公司从未见过，无法证明卜长征到中鸿公司处报到，该证据与本案无关；毕业证（复印件加盖学校印章）、青岛远洋船员学院出具的证明中鸿公司提档的证明真实性无异议，即便存在提档事实，也不能证明双方存在劳动关系。2、海员证（号码：X）、山东海事局出具的信息公开告知书、船员服务簿（复印件）。卜长征据此主张：2001年1月18日，中鸿公司以其股东“中远对外劳务合作公司”资质为卜长征办理了海员证，自2001年5月26日起安排卜长征出船。中鸿公司质证称，海员证（号码：X）、山东海事局出具的信息公开告知书的真实性无异议，因证据中的单位并非中鸿公司，与中鸿公司无关；船员服务簿因系复印件，真实性无法确认。3、青岛市职工社会保险参保证明（官网打印件，内容显示2014年12月至2016年12月中鸿公司为卜长征缴纳社会保险费）、青岛市人力资源和社会保障局官网卜长征的养老保险缴费明细查询记录（官网打印件，内容显示2004年7月至2016年12月中鸿公司为卜长征缴纳养老保险费）、青岛中远劳务合作有限公司收款收据（2张，均加盖有青岛中远劳务合作有限公司财务专用章：其中2005年9月13日的收款收据，收款摘要为2004年7月1日至2005年12月31日养老保险，合计人民币1026元；2008年3月3日的收款收据，收款摘要为2006年2007年养老保险，合计人民币1740元）。卜长征据此主张：自2004年7月起中鸿公司为卜长征缴纳社会保险至2016年12月，社会保险是用人单位与劳动者存在劳动关系的有效证据，因此在社会保险缴纳期间双方存在劳动关系，2016年12月中鸿公司单方无正当理由为卜长征停止缴纳社会保险，构成违法解除劳动合同，依法应当向卜长征支付违法解除劳动合同赔偿金。中鸿公司质证称：认可青岛市职工社会保险参保证明（官网打印件）的真实性，2013年7月至2016年12月为卜长征缴纳社保系中鸿公司工作人员失误，未为卜长征办理停保手续，并非证明双方劳动关系存在；青岛市人力资源和社会保障局官网卜长征的养老保险缴费明细查询记录（官网打印件）真实性有异议，2015年4月中鸿公司进行企业名称变更，但该证据中2004年7月即为变更后的企业名称，与事实不符；认可收款收据（2份）真实性，中鸿公司是船员劳务公司，卜长征由其他公司派到中鸿公司，由中鸿公司安排卜长征上船，系应其他公司的要求代收的社会保险费，故不能认定收据记载期间卜长征与中鸿公司存在劳动关系。4、外派船员合同（2份，均约定：中鸿公司保障卜长征在船的合法权益，必要时须督促船东按照合同规定向卜长征支付工资；卜长征在外派期间应遵守中鸿公司与船东所签合同中规定的工作时间和期限，如因工作需要换船、提前或推迟离船，卜长征应服从中鸿公司或船东的安排；卜长征在外派期间坚决执行船东及船长的指令和船舶规章制度，努力工作，积极进取，服从中鸿公司指定的带队人的领导，若发现卜长征有泄密行为，致使船东或中鸿公司蒙受经济损失，卜长征同意如数退赔造成的损失和接受公司的处罚，并承担由此产生的其他责任；卜长征所服务的船舶按合同规定，航行于世界任何海区和停靠任何港口，卜长征应坚决执行中鸿公司和船东的指示，不得有任何违反合同的行为。其中第1份合同：签订日期为2003年4月17日，约定中鸿公司根据工作需要安排卜长征外派到公司所管理外派船上工作；第2份合同：签订日期为2006年9月5日，约定中鸿公司根据工作需要安排卜长征到外派“中国鹰”轮工作）、外派劳务人员协议书（签订日期为2012年7月10日，约定中鸿公司与卜长征就中鸿公司聘用卜长征担任大管轮职务，并派往青岛韦利国际船舶管理有限公司所属或管理的、属A类航区的适航散货船舶服务，受船东聘任，卜长征在船担任大管轮职务期间，每月XX元，该薪资总额包含基薪、固定加班费、各式休假金。结构组成与发放方式“船领薪：每月XX美元，由中鸿公司委托船东在船按月发给卜长征；社保包干：每月XX元，由中鸿公司为卜长征缴纳各种社会保障金，由中鸿公司每月按当日的官方汇率折合人民币汇至卜长征所指定的账户或收款人；或由中鸿公司委托船东在船按月发给卜长征；中鸿公司根据与船东签订的协议，有责任维护卜长征在派期间的正当权益。卜长征在船服务期间，若发生工伤、亡的意外，中鸿公司有责任协助卜长征通过船东向保险机构索赔，但卜长征的要求应通过中鸿公司向船东提出）。卜长征据此主张：2003年4月17日、2006年9月5日、2012年7月10日，中鸿公司将卜长征外派到船公司出船时签的上船协议，并非劳动合同，既能否定“双方自2009年6月4日起开始建立劳动关系”，亦能证实卜长征与青岛青远华国际船舶管理有限公司签订的上船协议并非劳动合同，应属劳务合同，上述证据均能证实外派的含义是中鸿公司将卜长征派到船公司工作，而非卜长征由其他公司外派。中鸿公司质证称：认可证据真实性，对证明事项有异议，签订2003年及2006年的外派船员合同时卜长征并非中鸿公司员工，而系其他单位派到中鸿公司处，再由中鸿公司安排上船的上船协议，该协议不能证明卜长征与中鸿公司存在劳动关系，2012年外派劳务人员协议书是卜长征与中鸿公司已签订书面劳动合同，建立劳动关系后，卜长征作为中鸿公司的自有员工被派上船工作而签订的上船协议，因此这三份协议仅系卜长征上船时与中鸿公司签订的协议，而非劳动关系证明。5、卜长征与中鸿公司处员工都毅在2014年11月14询问华林面试结果和2015年4月23日安排参加华林公司英语测评的短信；卜长征与中鸿公司法定代表人宫群利2015年5月8日要证件扫描件的短信；中鸿公司处股东张桂敏2016年3月10日给卜长征发送的联系记录信息短信；2015年５月13日卜长征与中鸿公司员工陶君的通话记录；卜长征与中鸿公司员工陶君2016年３月18日关于索要社保费的QQ聊天记录；中鸿公司处QQ群证培部王振要求邮寄证书的发言记录。卜长征据此主张：2013年３月25日卜长征下船后至中鸿公司解除劳动合同的待岗期间，卜长征与中鸿公司通过手机、QQ联系畅通，且中鸿公司认可双方存在劳动关系，2014年和2015年还安排卜长征参加过船公司的测试，因中鸿公司违法向卜长征索要社会保险费产生纠纷。中鸿公司当庭未质证，二次开庭时质证称：1.短信及QQ聊天记录属于电子数据，卜长征未采用公证等证据保全措施，鉴于电子数据的易修改特点，在未得到短信和QQ记录另一方到庭接受质证或书面确认的情况下，中鸿公司不认可该组证据的真实性；2.对该组证据的证明事项不认可，从内容来看，卜长征出示的短信最早是2014年11月14日，距离中鸿公司主张的联系不上卜长征的时间即2013年7月14日相差了一年多的时间，显然不能得出卜长征与中鸿公司在2013年7月14日前后仍保持联系的结论，即便卜长征在2014年11月之后与中鸿公司的一些人员有过短信或QQ联系，因之前卜长征与中鸿公司之间存在过劳动关系，且中鸿公司为卜长征多缴纳了数年的社会保险，卜长征与中鸿公司工作人员有关于证件、社保缴费等方面的沟通也在情理之中，不能证明上述电子数据发生时卜长征与中鸿公司之间的劳动关系仍然存续。6、山东海事局官网船员业务网上申报系统信息页面（打印件）。卜长征据此主张：中鸿公司在山东海事局官网备份了2016年12月1日至2021年12月1日的劳动合同（服务单位是中鸿公司），可证实中鸿公司仍认可卜长征的员工身份，为其办理海员证。中鸿公司质证称：认可证据真实性，但海事局官网的合同仅为船员换证的流程，目的是保住卜长征的船员身份，并非双方的真实关系，卜长征未签署该备份合同。卜长征补充称：备份合同签名非卜长征书写，但中鸿公司认可卜长征为其员工。7、通话录音（卜长征妻子与宫群利、卜长征与宫群利、卜长征与中鸿公司员工都毅、卜长征妻子与中鸿公司员工王振，当庭播放手机）。卜长征据此主张：⑴、宫群利（系中鸿公司法定代表人）与卜长征及卜长征妻子的通话中从未提到过卜长征已离职；⑵、都毅（系卜长征同学、中鸿公司员工）一直称卜长征系中鸿公司在册船员，希望卜长征缴纳管理费及社保费，不要和公司打官司；⑶、王振（系中鸿公司员工）要求必须卜长征缴纳费用后才给海员证。中鸿公司当庭未质证，二次开庭时质证称：⑴、认可卜长征及卜长征妻子与宫群利的通话录音真实性，但对证明事项有异议。谈话双方均未提及卜长征离职，不能证实宫群利认可双方仍存在劳动关系，另因录音时间系2017年3月26日和2017年7月14日，中鸿公司已为卜长征停保，卜长征亦认为劳动关系已结束，从录音中可知①直至2017年7月14日卜长征仍未向中鸿公司如实告知其已在其他公司的船上工作（卜长征所讲“我到现在还没上船呢，我一分钱也没有挣”）；②卜长征在中鸿公司上船期间的工资远高于同行，结合卜长征提交的上船协议可知，该工资已包含了卜长征的社会保险费，在中鸿公司继续为卜长征缴纳社保费的情况下，卜长征应该将所交保费返还给中鸿公司（宫群利所讲“远洋公司的大副拿的工资比船长的工资都高…欧亚的船长上我们的船，拿的工资就没有我们大副的高”）；③卜长征认可中鸿公司有权要求其偿还为卜长征代缴的社会保险费（“你只要派我上船，以前的该怎么扣还怎么扣”）；⑵、认可卜长征与都毅通话的真实性，但对证明事项有异议，都毅虽为中鸿公司工作人员，但无处理卜长征与中鸿公司争议的授权，不能代表中鸿公司（都毅：“我现在以个人身份给你打这个电话”），都毅所述属于证人证言，证人应出庭接受质证，且都毅即为卜长征的老同学，又系中鸿公司员工，与双方均存在利害关系，其所述难免有失客观，应排除都毅录音的证明力；⑶卜长征断章取义，以都毅称其系“在册船员”为由认为双方劳动关系一直存续，系理解有误，都毅的本意是若卜长征仍为在册船员，则其在其他公司上船应向中鸿公司交管理费，事实上，卜长征在其他公司上了两条船但并未向中鸿公司缴纳任何管理费，与都毅的谈话不能证实劳动关系存续至2016年12月31日，相反，若认为卜长征仍是在册船员，则2017年6月12日谈话时卜长征与中鸿公司仍存在劳动关系，与卜长征主张相矛盾，此外，从谈话中可知①中鸿公司发给卜长征的工资中包含了卜长征的社会保险费，卜长征离职后不再产生工资，其社会保险费一直由中鸿公司垫交，中鸿公司有权要求卜长征返还（都毅：“你工资里面是包含着社保的”）、②若卜长征仍是中鸿公司在册船员，则卜长征去其他公司上船应向中鸿公司缴纳管理费，卜长征在其他公司船上工作期间并未向中鸿公司缴纳管理费的事实证明双方劳动关系在此之前已经结束（都毅：“我们公司船员自已外派的话，要往公司交管理费的，前面两条船的管理费你也没交”，“不交管理费，那么和我（公司）没关系，不要找我（公司）”）、③卜长征在中鸿公司处上船期间，因自身原因上了业内黑名单（都毅：“你都上了黑名单”，卜长征：“我都上黑名单了”）、④都毅作为卜长征的同学和朋友，也认为卜长征对中鸿公司提起仲裁和诉讼的行为很过分。⑶、认可卜长征妻子与王振通话录音的真实性，但对证明事项有异议，无法证实卜长征的海员证在中鸿公司处及王振要求卜长征缴纳费用后才给海员证的事实。8、个人银行存折复印件。卜长征据此主张：2013年3月后中鸿公司再未向卜长征支付工资。中鸿公司质证称：不认可证据真实性。中鸿公司提交以下证据：1、招用人员登记表（内容为“姓名：卜长征；婚姻状况：已婚；用人单位意见：经考核符合我单位招用条件，同意录用，加盖莱芜市兴业劳动服务有限公司印章；劳动保障部门意见：该同志符合国家就业政策规定，加盖合同制工人印章、莱芜市劳动和社会保障局职业介绍专用章；2004年7月1日”）。中鸿公司据此主张：2004年7月1日前后，卜长征被莱芜市兴业劳动服务有限公司招用，该期间卜长征与中鸿公司不存在劳动关系，卜长征是其他公司员工，该证据源自卜长征入职个人档案。卜长征质证称：不认可证据真实性，证明事项不认可，该证据中“已婚”与入职时不符，证据中未载明日期，网络无法查询该企业，卜长征亦不知道莱芜市兴业劳动服务有限公司，即便该资料真实，亦不应在中鸿公司，应出示中鸿公司为卜长征办理就业手续的就业登记表。2、船员业务网上申报系统打印件（加盖青岛海事局监管一处印章，内容为“任职日期：2012年7月12日至2013年3月25日，任职职务：大管轮，单位：中鸿公司；任职日期：2015年5月19日至2015年12月31日，任职职务：大管轮、见习轮机长，单位：青岛青远华国际船舶管理有限公司；任职日期：2016年4月7日至2016年12月11日，任职职务：大管轮，单位：青岛青远华国际船舶管理有限公司”）、船员休假计算办法打印件（加盖中鸿公司印章）、船员社会保险相关规定的附件打印件（加盖中鸿公司印章）、2013年卜长征下船休假表打印件（加盖中鸿公司印章）。中鸿公司据此主张：该证据可以证实卜长征上、下船时间，2012年7月12日至2013年3月25日卜长征最后一次在中鸿公司处上船，在船期间257天，应休假111天，自2013年3月26日至2013年7月13日卜长征无权主张工资，已包含在上船工资内，2013年7月14日后中鸿公司无法联系卜长征，无法安排卜长征上船工作，视为卜长征单方解除劳动合同，卜长征未提供劳动，无权主张劳动关系解除后工资。卜长征质证称：认可船员业务网上申报系统打印件（加盖青岛海事局监管一处印章）真实性，但2013年3月25日后，中鸿公司一直不安排卜长征上船，迫于生活卜长征才自己寻找工作，且向中鸿公司报备过，并非联系不到卜长征；对船员社会保险相关规定的附件打印件（加盖中鸿公司印章）不认可，应按国家规定办理；对船员休假计算办法打印件（加盖中鸿公司印章）、2013年卜长征下船休假表打印件（加盖中鸿公司印章）均不认可。3、上船服务协议书（1、签订日期2015年5月13日的《上船服务协议书》约定：甲方青岛青远华国际船舶管理有限公司与乙方船员卜长征在平等自愿的基础上，经协商一致，就甲方派遣乙方到甲方签约船舶工作的事宜签订该协议。甲方聘用乙方到甲方签约的“友通”轮上从事大管轮职务，工作期限为8个月，自乙方上船之日起。如因航线、港口等不可抗拒原因，该协议期限可适当缩短或延长，乙方工作结束后由甲方在合适的港口安排乙方离船。乙方在船工作期间，月工资总额为XX美元，在乙方不愿意将其社保关系转至甲方的前提下，该工资总额已经包括基本工资、固定加班费、休假薪和社保费用等。乙方工资数额属商业秘密，不得以任何形式向他人泄密，如有泄密行为，乙方同意如数退赔以此给甲方造成的所有损失，包括造成甲方聘用的其他船员因此提出不合理的加薪要求等致甲方的所有损失，乙方也接受甲方作出的其他处罚措施，并承担由此产生的一切责任。乙方应当恪守甲方及甲方之签约船东的劳动纪律，服从甲方及船东的指挥和命令，遵守甲方和船东的各项规章制度、遵守所到港口及港口地政府的法令和规定，维护各方的利益和信誉，尽职尽责地做好本职工作，努力做好船舶的维修保养工作，确保船舶、船员及货物安全，圆满完成生产运输任务。乙方上下船时间、职务安排必须以甲方指令为准，如乙方因个人原因在合同期内要求下船，必须提前30日书面通知甲方，待甲方同意并安排人员接班后方能离船；如乙方不服从调配，私自或强行离船、或甲方安排下船拒不下船、违反约定要求加薪等，造成的一切后果由乙方自负，至甲方损失的应当予以赔偿；甲方已经为乙方办理的证书、接班人员的交通等一切费用由乙方承担，甲方已经垫付的，可从乙方的完成合同奖金或薪金中予以扣除，不足部分予保留追偿的权利。如遇该签约船东或相关权利人要求提前解除或终止与甲方签订的船舶管理或船员聘用合同等目前尚无法预见的原因出现时，本协议即行终止，对此甲乙双方均不视为违约。如乙方意愿继续在甲方工作可由甲方另行安排上其他签约船舶工作。如乙方业务技术不称职，违反船东、甲方的规章制度或船舶抵港地政府、港口的有关规定，危及船舶、人身安全、造成经济损失等，甲方可随时解雇乙方并可酌情扣除乙方部分完成合同奖奖金，同时保留追究乙方责任的权利。2、签订日期2016年4月5日的《上船服务协议书》约定：甲方青岛青远华国际船舶管理有限公司与乙方船员卜长征在平等自愿的基础上，经协商一致，就甲方派遣乙方到甲方签约船舶工作的事宜签订该协议。甲方聘用乙方到甲方签约的“好汉”轮上从事大管轮职务，工作期限为8个月，自乙方上船之日起。如因航线、港口等不可抗拒原因，该协议期限可适当缩短或延长，乙方工作结束后由甲方在合适的港口安排乙方离船。乙方在船工作期间，月工资总额为XX美元，在乙方不愿意将其社保关系转至甲方的前提下，该工资总额已经包括基本工资、完成合同奖、固定加班费、休假薪和社保费用等。该《上船服务协议书》其他约定内容与签订日期2015年5月13日的《上船服务协议书》内容基本一致）。中鸿公司据此主张：2015年5月13日、2016年4月5日，卜长征两次与青岛青远华国际船舶管理有限公司签订上船协议，船员业务网上申报系统显示其在2015年5月19日至2015年2月31日及2016年4月7日至2016年12月1日在船上担任大管轮职务，能证实自2013年7月14日起卜长征与其他公司存在劳动或者劳务关系，而未为中鸿公司提供劳动。卜长征质证称：认可证据真实性，对证明事项不认可，证据盖有青岛青远华国际船舶管理有限公司公章，说明该公司与中鸿公司有联系，卜长征上船是经中鸿公司同意的，船员业务特殊，如果没有劳动关系所在单位同意，船员无法正常上船工作，两份协议均为服务协议，非劳动或者劳务合同，卜长征未与青岛青远华国际船舶管理有限公司形成劳动关系，卜长征服务单位仍为中鸿公司。4、养老保险参保证明（内容为“姓名：卜长征；参加工作时间：2007年10月1日；在本地缴费起始时间：2004年7月；在本地缴费终止时间：2011年3月；转移日期：2011年7月4日；转出单位名称：莱芜市人力资源开发服务公司；加盖青岛市社会劳动保险事业办公室市南区业务专用章”）。中鸿公司据此主张：2004年7月至2011年3月，卜长征参保地区在山东省莱芜市，可能是“莱芜市兴业劳动服务有限公司”为卜长征缴纳，肯定非中鸿公司为其缴纳；该证据佐证了中鸿公司提交的招用人员登记表的真实性；社保记录显示2004年7月至2011年3月，缴纳单位是中鸿公司，社保单位人员称最后为卜长征缴纳社保单位为中鸿公司，之前的全部覆盖显示为中鸿公司，但实际并非中鸿公司为卜长征缴纳社保，至于2009年至2011年双方劳动关系存续期间，卜长征称有单位为其缴纳社保，故中鸿公司未为其缴纳社保，直至2011年转到中鸿公司；中鸿公司与为卜长征缴纳社保的单位没有法律上的任何关系。卜长征质证称：对证据真实性有异议，对证明事项不认可，转出单位与中鸿公司提供的招用人员登记表不一致，缴费单位名称与社保网名称不一致，显示记录与卜长征实际就业情况不符，与中鸿公司所称的卜长征就业情况不符，系单位行为，2004年7月至2011年3月卜长征的保险是单位缴纳，而非个人缴纳，2011年4月卜长征的社保从莱芜转到青岛，之前的保险是中鸿公司缴纳，而非中鸿公司所称的“莱芜市兴业劳动服务有限公司”。 一审法院认为，卜长征与中鸿公司是在履行劳动合同过程中产生的涉案事项争议，本案属于劳动合同纠纷。卜长征与中鸿公司签订劳动合同，期限自2009年6月4日起至2014年6月3日止，期间均由中鸿公司安排卜长征上船，双方签署上船协议，2013年3月25日，卜长征在中鸿公司处最后一次下船，期满后双方未再续签劳动合同，卜长征亦未向中鸿公司提供劳动。2015年5月13日，卜长征与青岛青远华国际船舶管理有限公司签订上船服务协议书，卜长征遵守该公司的规章制度及劳动纪律等，由该公司安排卜长征上船工作，该公司向卜长征支付劳动报酬，后卜长征向该公司提供劳动，因此可以认定自该日起卜长征已与青岛青远华国际船舶管理有限公司建立劳动关系。卜长征虽言称其自行上船已向中鸿公司报备，因缺乏证据，一审法院无法采信，不予认定。因此一审法院认定卜长征与中鸿公司之间的劳动关系于2015年5月12日终止。2016年12月1日，中鸿公司在山东海事局官网备份的劳动合同（期限自2016年12月1日至2021年12月1日），既非卜长征本人签署，亦未实际履行，仅以中鸿公司为卜长征缴纳社会保险认定双方劳动关系存续至2016年12月31日，缺乏依据，一审法院不予支持。关于卜长征的请求是否已超仲裁时效问题，从卜长征自2015年5月13日与其他公司建立劳动关系来看，其已知或者应知其权利被侵害，而其于2017年6月申请劳动仲裁，确已超过一年的仲裁时效。综上，对卜长征诉请确认双方自2000年7月1日至2016年12月31日存在劳动关系、中鸿公司支付2013年4月1日至2016年12月31日的工资69150元、确认双方劳动关系于2016年12月31日解除、中鸿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56581.67元，一审法院予以驳回。关于卜长征诉请中鸿公司为其出具终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续，因有《劳动合同法》第五十条（用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续）为依据，一审法院予以支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛中鸿远洋劳务合作有限公司应在判决生效之日起十日内为卜长征出具终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回卜长征的其他各项诉讼请求。案件受理费10元，由卜长征负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、关于卜长征与中鸿公司的劳动关系存续期间问题；2、卜长征请求中鸿公司支付2013年4月1日至2015年5月12日的工资应否予以支持。 关于卜长征与中鸿公司的劳动关系存续期间问题，卜长征主张其自2000年8月4日入职中鸿公司，至2016年12月31日劳动关系终止，中鸿公司不予认可，主张双方自2009年6月4日建立劳动关系，2013年7月14日双方解除劳动关系。对此，本院认为，根据卜长征与中鸿公司于2003年4月17日、2004年12月31日、2005年10月21日、2006年9月5日、2007年10月2日、2008年7月3日期间签订的六份《外派船员合同》，能够证明卜长征至迟自2003年4月17日起根据中鸿公司的工作安排提供劳动、并接受中鸿公司进行管理的事实。结合青岛市职工社会保险参保证明显示的中鸿公司于2004年7月起为卜长征缴纳社会保险、中鸿公司收取卜长征2004年、2005年、2006年、2007年养老保险费用的收款收据及卜长征提交的1998年9月3日加盖“河南省职业介绍服务中心财务专用章”的收据、2000年8月4日加盖“青岛远洋船员学院毕业生就业办公室”印章的介绍信、卜长征的毕业证、加盖“青岛远洋船员职业学院就业指导中心”印章的载明中鸿劳务公司于2000年提取卜长征档案的《证明》，能够印证卜长征的关于入职时间的主张，中鸿公司虽不予认可，但其作为用人单位，较劳动者有更好的举证优势，而其既未对其主张提交有效证据证明，也未提交相反证据予以反驳，本院不予采信。因此，本院采信卜长征关于其自2000年8月4日入职中鸿公司的主张。中鸿公司主张双方自2009年6月4日起建立劳动关系，与事实不符，本院不予支持。关于劳动关系的终止时间，卜长征与中鸿公司签订的期限自2009年6月4日起至2014年6月3日止的劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同，卜长征亦未向中鸿公司提供劳动，结合卜长征与青岛青远华国际船舶管理有限公司于2015年5月13日签订《上船服务协议书》的事实，能够证明卜长征与中鸿公司的劳动关系已于2015年5月12日终止。因此，卜长征主张其与中鸿公司的劳动关系应至2016年12月31日，并请求中鸿公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，本院确认卜长征与中鸿公司自2000年8月4日至2015年5月12日期间存在劳动关系。卜长征关于劳动关系存续期间的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。 关于卜长征请求中鸿公司支付2013年4月1日至2015年5月12日的工资问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，卜长征于2013年3月25日下船后未再向中鸿公司提供劳动，中鸿公司亦未向其支付工资，双方的劳动关系已于2015年5月12日终止。卜长征应自劳动关系终止之日起一年内及时主张权利，其于2017年6月14日申请仲裁，已过一年仲裁时效，本院不予支持。因2015年5月13日至2016年12月31日期间，卜长征与中鸿公司已不存在劳动关系，故卜长征主张该期间工资，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于卜长征诉请中鸿公司为其出具终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续问题，一审判令中鸿公司履行相应义务，中鸿公司未对此提起上诉，应视为认可，本院予以维持。 综上，上诉人卜长征的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3051号民事判决第一项； 二、撤销青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3051号民事判决第二项； 三、确认卜长征与青岛中鸿远洋劳务合作有限公司自2000年8月4日至2015年5月12日期间存在劳动关系； 四、驳回卜长征的其他仲裁请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人卜长征负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 李 蕾 审判员 王昌民 二〇一九年十二月六日 书记员 吴苗苗 书记员 王 晶