福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终3229号 上诉人（原审原告）：福建省三明市麒麟防水材料有限公司（以下简称“三明市麒麟公司”），住所地福建省三明市梅列区开发区小蕉工业园区。统一社会信用代码91350400705378345U。 法定代表人：郑树祯，董事长。 委托诉讼代理人：翁道华，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市第三建筑工程公司（以下简称“福州三建公司”），住所地福建省福州市六一路北段福新路口。统一社会信用代码91350102154381379X。 法定代表人：张帆，总经理。 委托诉讼代理人：蒋水金，男，1975年11月24日出生，汉族，该公司员工。 上诉人三明市麒麟公司因与被上诉人福州三建公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三明市麒麟公司的委托诉讼代理人翁道华，被上诉人福州三建公司的委托诉讼代理人蒋水金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三明市麒麟公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持三明市麒麟公司的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由福州三建公司负担。事实和理由：1、三明市麒麟公司与福州三建公司存在施工合同关系，福州三建公司作为合同相对方应承担合同义务。福州三建公司在海明威度假村的建设施工过程中使用“福州市第三建筑工程公司-海明威温泉度假村工程项目部-技术专用章-订立经济合同无效”印章，福州三建公司对该印章的真实存在没有异议，且该公章用于海明威度假村的不同项目，不仅限于三明市麒麟公司施工的防水项目，表明福州三建公司认可该项目章的对外效力。本案福州三建公司就是利用该印章与三明市麒麟公司签订合同，因而福州三建公司应承担合同义务。林淦生和郑国清均系福州三建公司的项目施工负责人，代表福州三建公司与实际施工方签订合同和履行合同，其行为构成表见代理，产生的行为法律后果应由福州三建公司承担。2、三明市麒麟公司已经完成全部施工任务，并验收投入使用，福州三建公司应支付拖欠的工程款。福州三建公司作为总包单位，应参照合同约定支付工程款。 福州三建公司辩称，1、福州三建公司与三明市麒麟公司之间不存在合同法律关系，非适格主体。根据合同相对性的原则，应由与三明市麒麟公司签订合同的合同相对方林淦生个人承担本案的法律责任。虽然《建筑防水工程施工合同》有加盖“福州市第三建筑工程公司海明威温泉度假村工程项目部技术专用章”，但印章上明确载明“订立经济合同无效”，三明市麒麟公司也应获知在合同上加盖该印章对福州三建公司不具有约束力，应知道该“订立经济合同无效”的项目部技术专用章不能作为项目部对外签订合同意思的表达。根据三明市麒麟公司提供的《防水班组决算单》也可以证实，实测人注明工程量及价格由林淦生与周红平决定。因此，无论是合同签订还是履行，福州三建公司均非适格主体。2、林淦生是以自己的名义与三明市麒麟公司签订、履行施工合同，依法应由其承担合同责任。林淦生为该项目的实际挂靠人，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条：“问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”讼争《建筑防水工程施工合同》、《东山县海明威温泉度假村CDE户型周红平防水班组决算单》上均只有林淦生签名，说明实际施工人林淦生是以自己的名义与三明市麒麟公司签订、履行合同，林淦生和郑国清不构成表见代理，依法应由其承担合同责任。请求驳回三明市麒麟公司对福州三建公司的诉讼请求，并承担所有费用。 三明市麒麟公司向一审法院起诉请求：判令福州三建公司立即偿还工程款529546.02元及逾期付款利息（从立案之日起至款项还清之日止按银行同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定事实：林淦生与周红平签订《建筑防水工程施工合同》（林淦生签名处加盖福州市第三建筑工程公司海明威温泉度假村工程项目部技术专业章，且该章注明“订立经济合同无效”；周红平签名处加盖福建省三明市麒麟防水材料有限公司公章），合同约定承包范围为东山岛海明威温泉度假村工程施工图纸内由甲方确认所需施工的防水工程，承包方式为包工包料，按实际施工工程完成量计算工程造价，合同同时对工程款支付、竣工结算等进行约定。三明市麒麟公司认为其已完成案涉工程且已验收合格，但福州三建公司仅委托郑国清等共支付工程款500000元而未支付其他工程款，故诉至一审法院请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，三明市麒麟公司提供的《建筑防水工程施工合同》发包方处虽然加盖福州市第三建筑工程公司海明威温泉度假村工程项目部技术专用章，但该印章明确注明“订立经济合同无效”，且现福州三建公司亦否认林淦生签订该合同的行为系其公司行为，三明市麒麟公司也理应知晓案涉合同加盖该项目部印章所应导致的法律后果，故加盖该印章不能作为项目部对外有签订合同意思表示的依据。此外，三明市麒麟公司主张福州三建公司委托项目经理郑国清等支付工程款，福州三建公司对此亦予以否认，而三明市麒麟公司提供的个人之间的转账记录并不足以证明福州三建公司委托第三方向三明市麒麟公司支付工程款。综上，福州三建公司非案涉合同的相对方，不是本案适格被告，三明市麒麟公司主张福州三建公司支付工程款及利息缺乏事实依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回福建省三明市麒麟防水材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9096元，减半收取计4548元，由三明市麒麟公司负担。 对一审查明的事实，三明市麒麟公司除认为签订合同的主体是福州三建公司和三明市麒麟公司，并非林淦生和周红平个人外，对其他事实无异议。福州三建公司除了对“福州市第三建筑工程公司-海明威温泉度假村工程项目部-技术专用章-订立经济合同无效”印章无异议外，对一审认定的其他事实均有异议，认为其未参与该合同的签订，对合同内容不清楚，认为其并未委托郑国清向三明市麒麟公司支付工程款，讼争工程并未竣工验收合格，目前处于停工状态。对双方当事人无异议的事实本院予以确认，对有异议的事实本院将结合争议焦点进行分析。 二审中双方当事人均未提供新证据。 双方当事人争议的焦点是：福州三建公司是否应承担向三明市麒麟公司支付工程款的责任。对此，本院予以查明并分析认定如下： 本院认为，三明市麒麟公司要求福州三建公司承担支付涉案工程款的责任证据不足，不能成立，理由如下： 首先，三明市麒麟公司提供的证据不足以证明林淦生的行为构成表见代理。其一，没有证据证明林淦生系福州三建公司的员工，在与三明市麒麟公司签订《建筑防水工程施工合同》时，林淦生并未出示其有代理权的证据。没有证据证明福州三建公司对林淦生进行了外表授权，即存在有代理权授予的外观。林淦生持有“福州市第三建筑工程公司海明威温泉度假村工程项目部技术专用章”，该印章上明确记载“订立经济合同无效”，充分证明福州三建公司并未对该印章的持有人授权对外签订经济合同，因此，三明市麒麟公司没有理由相信林淦生具有代理权。其二，三明市麒麟公司并非善意无过失，其明知林淦生持有的项目章不具备签订合同的效力，仍然与其签订合同，属于明知故犯，对行为后果应自负其责。其三，《建筑防水工程施工合同》上发包方（甲方）为林淦生，承包方（乙方）为周红平，并未将两个公司列为合同的甲乙双方，说明林淦生系以自己的名义对外签订合同，三明市麒麟公司并未反对。其四，三明市麒麟公司提供的《东山县海明威温泉度假村CDE户型周红平防水班组决算单》上，明确工程的价格由林淦生和周红平决定，也可以证实三明市麒麟公司认可的合同相对人为林淦生，并非福州三建公司。 其次，三明市麒麟公司没有充分证据证明涉案工程已经竣工验收合格，其主张工程款不能成立。根据林淦生和周红平签订的《建筑防水工程施工合同》约定的竣工验收条款，本工程按施工图、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。但三明市麒麟公司提供的报验申请表和验收记录表等资料只有监理单位的签名，没有施工方和工程发包方的盖章确认，无法证明防水工程已经验收合格。因此，三明市麒麟公司主张该涉案工程已经竣工验收，依据不足，其主张工程款亦无法律依据。 综上，本案证据不足以认定林淦生的行为构成表见代理，三明市麒麟公司请求福州三建公司承担支付工程款的责任，依据不足。三明市麒麟公司与行为人林淦生之间的关系可另案处理。 综上所述，三明市麒麟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9096元由上诉人福建省三明市麒麟防水材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十二月二十五日 法官助理许伟森 书记员曾晓宇