山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终505号上诉人（原审原告）：北京雅丹石油技术开发有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号6号楼3层。法定代表人：黄素娟，经理。委托诉讼代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁滨，山东正义之光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东营纽匹格石油技术有限公司，住所地山东省东营市东营区蒙山路7号。法定代表人：王进程，经理。委托诉讼代理人：崔富华，山东东照律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔艺，山东东照律师事务所律师。原审第三人：中国石油化工股份有限公司中原油田分公司，经营场所河南省濮阳市中原路277号。负责人：王寿平，总经理。委托诉讼代理人：吴方勇，河南飞鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚彦峰，河南飞鸿律师事务所律师。上诉人北京雅丹石油技术开发有限公司（以下简称北京雅丹公司）因与上诉人东营纽匹格石油技术有限公司（以下简称东营纽匹格公司）、原审第三人中国石油化工股份有限公司中原油田分公司（以下简称中原油田分公司）技术合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。北京雅丹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持北京雅丹公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由东营纽匹格公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，程序不合法，判决结果错误。1.涉案技术合同明确约定了东营纽匹格公司付款条件已成就，一审判决认定付款条件未成就属于事实认定错误。2.一审判决认定截至2015年6月19日涉案工程未验收并交付东营纽匹格公司错误。3.一审判决认定《工程报价单》和《技术协议书》是合同附件与事实不符。4.一审判决以《造价鉴定报告书》《造价补充鉴定报告书》作为付款数额依据的认定错误。《造价鉴定报告书》《造价补充鉴定报告书》存在诸多错误：一审判决将中控室装修工程的造价从应付款中扣除无事实和法律依据；鉴定报告对于生产指挥中心监控系统的价格认定严重低于市场价格；一审判决对鉴定报告中施工费的含税价格所做的调减错误；《造价补充鉴定报告书》未计入北京雅丹公司的设计、研发和测试成本错误；一审判决扣除安徽中控仪表有限公司贴牌的仪器仪表的造价错误；5.一审判决东营纽匹格公司承担利息损失的时间起点是错误的，应自2015年7月8日即工程交付中原油田分公司验收完成后开始计算利息损失。东营纽匹格公司辩称，北京雅丹公司的上诉理由不应采信，其上诉请求不应支持。中原油田分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。东营纽匹格公司上诉请求：涉案技术服务工程款已超付，应判决驳回北京雅丹公司诉讼请求，本案诉讼费用由北京雅丹公司承担。事实与理由：1.电参模块鉴定数量错误，应当从鉴定总价款中扣除设备费和施工费46863.11元。2.RTU和油井控制机柜是无证产品，RTU的鉴定价款398934.77元、油井控制机柜26591.85元应当从鉴定总价中扣除。3.其他鉴定项目计价不合理的问题，大约397611元应当从鉴定总价款中扣除。4.一审辩论终结前，东营纽匹格公司提出反诉，请求确认涉案工程质量不合格，请求判令北京雅丹公司承担工程整改、重做及维修费用1279500元，一审法院没有受理不当。北京雅丹公司辩称，东营纽匹格公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉，改判支持北京雅丹公司的上诉请求。中原油田分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。北京雅丹公司向一审法院起诉，请求判令东营纽匹格公司：1.向北京雅丹公司支付工程款295万元，利息损失499533元，并以295万元为基数，按中国人民银行同期基准贷款利率四倍计算自起诉之日至实际清偿之日的利息损失；2.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于涉案项目合同订立的事实2013年9月，中原油田分公司为对其下属单位采油二厂油藏七区数字化新建数据采集远传与视频监控报警系统进行改造，编制了《油藏经营管理七区数字化改造实施方案》，预算总价8960978元（方案有重复计算项目，实际预算7967978元）。针对此项目，东营纽匹格公司与北京雅丹公司接洽磋商，2013年9月27日，北京雅丹公司向东营纽匹格公司发送电子邮件《9月25日晚上商议》显示，“附件为2013年9月25日晚上，来京商量的所有系统的报价明细”，附件中的报价项目包括视频监控、数据采集、数据传输、监控中心大屏幕、生产指挥监控中心五大系统。该附件与采油二厂的上述实施方案相对照，各系统名称相同，所需设备的名称、型号、数量基本一致，总价5037904.5元。2013年10月10日，东营纽匹格公司（甲方）与北京雅丹公司（乙方）签订《油藏经营管理七区数字化改造工程技术服务合同》（以下简称涉案合同）。第一条约定服务内容为：中原油田分公司采油二厂油藏经营管理七区数字化工程五大系统改造和建设。第二条约定“甲方的职责与义务：1.协调此工程中与用户对接的所有商务工作；2.协调此工程施工中需办理的所有手续、证件及协调处理地方关系；3.签收乙方到货及安装；4.按照此合同第三条的约定时间及时向乙方付款。”“乙方的职责与义务：1.负责项目的设备采购、安装工程（设备清单见技术协议）；2.乙方提供的产品以及施工安装符合用户要求的施工安装标准；3.配合甲方完成与油田用户的验收工作。”第三条关于双方成本支出、利益分配及付款时间约定：1.合同总价款495万元，括号注明“详见附表—工程报价单”；2.甲方收到用户付款后，应在1个工作日内立即向乙方支付同样的款项。“如遇下列情况，合同总价作相应调整：（1）如方案优化，建设方同意仪器仪表设备数量做出相应的调整，合同总额不变。（2）在实际施工中必须发生的而未列入工程单价表的其他设备和其他工作量，经甲方确认后，双方可就价格协商后甲方追加相应费用支付给乙方。”双方另特别约定，“如因降低质量和产品型号和标准造成甲方与建设方合同总额损失，则乙方应协调保证按照建设方验收标准进行整改，否则承担相应的损失并对合同总额作出调整，以弥补甲方合同损失。”第四条关于工程服务方式及期限，约定采取包工包料方式，开工日期2013年10月1日，竣工日期2013年10月31日。第五条工程验收及质保，约定乙方到货后甲方验收，乙方每完成一口单井或场站的仪器仪表设备安装调试，甲方派代表在2日内进行现场确认，并签署工作量确认单，验收后的设备视为乙方完成设备交付；工程质保2年，注明“详见技术协议”。第九条约定“技术协议为本合同附件，具有同等法律效力”。2013年11月20日，中原油田分公司采油二厂发出《中标通知书》，以邀请招标方式，由东营纽匹格公司中标油藏管理七区数字化改造项目，中标金额888.53万元。同年11月15日，采油二厂（甲方）与东营纽匹格公司（乙方）签订项目《技术协议书》，明确了项目施工要求、所需设备、工程进度等。该协议约定，“验收分为现场验收、安装验收（初步验收）和试运行验收三个阶段，设备在现场安装后的验收为初步验收，经试运行后，经双方签字，甲方向乙方发放试运行验收证书，设备正式移交”。2013年12月12日，中原油田分公司与东营纽匹格公司签订《油藏七区数字化新建数据采集远传与视频监控报警系统合同》、《油藏七区数字化生产指挥系统改造合同》，约定由东营纽匹格公司承揽上述项目，技术标准按上述《技术协议书》执行，合同总金额888.53万元。两合同明确，不允许承揽项目中的主要工作交由第三人完成。二、关于涉案项目施工和验收的事实2013年10月13日、15日北京雅丹公司向中原油田分公司采油二厂发送了内容为涉案项目施工改造设计方案和项目进度情况的电子邮件。东营纽匹格公司从中原油田分公司中标承揽涉案工程后，交由北京雅丹公司实际施工。2014年1月26日，东营纽匹格公司向北京雅丹公司发送邮件《关于项目合同终止的联络函》，记述了北京雅丹公司在各系统组织施工中存在的问题，要求北京雅丹公司“办理合同中止事宜”，移交已完成的工作成果，并承诺按照油田结算程序结算已完成工程费用。2014年12月8日，形成采油二厂油藏经营管理七区盖章的《数字化改造项目工作量》，对涉案项目各系统完成的设备安装情况进行了统计说明。北京雅丹公司提交的4张项目运维情况表记录，“中控室视频采集”、“单井数据采集”两项在2014年12月8日至2015年1月5日期间出现的问题和修复情况。2015年1月10日，形成采油二厂油藏经营管理七区盖章的《现场数据与中控室数据对比确认》，记载“经对比现场数据与中控室查询数据相符”。一审庭审中，中原油田分公司对该书证的真实性没有异议，但认为此后相关数据出现不符合现象。2015年5月15日至2016年9月16日，采油二厂3张《每十日整改情况及现状》、2张《采油四区单井数字化情况汇总》、2张《采油四区单井数字化核查记录》（2016年采油二厂油藏经营管理七区与六区合并为采油管理四区）记载，项目工程存在视频监控无信号、多个油井回压为零、报警错误、卡顿严重等问题没有得以解决。其中注明“数据传输服务器在北京雅丹公司，单井无线压力数据传输受限制”。2015年6月19日，北京雅丹公司、东营纽匹格公司针对涉案项目现场调整及交接事宜召开会议，形成会议纪要，该纪要记述了设备、数据、视频卡顿、软件整改、服务器落地等5个方面应解决的问题，提出“争取尽快解决所有问题并顺利交接完毕”。2015年7月8日，形成采油二厂油藏经营管理七区盖章的《油藏七区数字化改造验收清单》，记载了涉案项目中各油井安装的摄像头、控制箱、监控杆、温度计和压力表情况，多个油井备注栏显示“未装表”、“待调试”等内容。该清单未记载涉案项目其他系统设备的安装调试情况。2015年8月17日，形成采油二厂油藏经营管理七区盖章的《客户满意度调查表》，满分设定为100分，该表显示96分，该表未显示与涉案工程的关联性，也未显示评价对象。一审庭审中，中原油田分公司对该表的真实性没有异议，但指出该调查表只是为了形象宣传，事实上中原油田分公司对工程不满意。北京雅丹公司、东营纽匹格公司工作人员往来电子邮件显示，截止2016年1月11日涉案项目回压、视频、中控、电参数等多个方面存在问题，其中特别注明5台球机未安装，待验收完安装。东营纽匹格公司提交证据显示，在北京雅丹公司对涉案项目中控室装修后，东营纽匹格公司对部分工程进行了返工装修。三、关于结算的事实2013年12月23日，东营纽匹格公司向北京雅丹公司发出《关于项目年底开具增值税发票挂账一事的告知函》，指出“根据油田规定，我公司必须在油田规定的封账之前，开具增值税发票挂账，否则将收回项目，不能跨年度，无法保留计划项目……验收合格后支付贵公司合同款，不合格或没有完成合同内容的除外。”12月27日，北京雅丹公司按合同标的近似值4950270元，向东营纽匹格公司开出增值税专用发票44张税款719230元。2014年1月至2015年4月，采油二厂陆续向东营纽匹格公司支付合同价款977.8544万元（含税），扣除5%质保金，合同价款全部支付完毕。截至2015年4月2日，东营纽匹格公司共向北京雅丹公司支付涉案工程款200万元。2015年7月26日，北京雅丹公司出于财务审计需要，向东营纽匹格公司发出《企业询证函》记载，截至当年6月30日，北京雅丹公司对东营纽匹格公司应收账款295万元，东营纽匹格公司确认信息无误。本案审理过程中，东营纽匹格公司于2016年7月18日向一审法院提出司法鉴定申请书，申请对以下两项内容进行鉴定：1.工程设备、仪表及配套器材与《工程报价单》是否相符、工程质量是否符合《技术协议》要求；2.工程量造价和费用。2016年11月25日，北京雅丹公司、东营纽匹格公司就司法鉴定达成一致意见：1.鉴定范围：工程造价鉴定，具体为北京雅丹公司自涉案合同签订之日即2013年10月10日至本案起诉之日即2016年4月12日，其在中原油田分公司就涉案合同约定的数字化改造工程实际完成的全部施工内容；2.鉴定标准：按2014年3月市场价鉴定。双方明确表示，同意以鉴定意见作为付款依据，对涉案工程款进行最后结算。此后，一审法院依法委托中宇公司进行司法鉴定。2017年10月9日，中宇公司作出鲁中宇鉴审字（2017）第008号《造价鉴定报告书》，涉案工程鉴定造价为2857253.77元。北京雅丹公司、东营纽匹格公司对此先后提出书面异议。经现场勘验，中宇公司于2018年4月28日作出《造价补充鉴定报告书》，涉案工程不含税造价为2603074.34元，含税造价为2952401.10元（其中购置税率为17%，工程税率为3.477%）。东营纽匹格公司预付鉴定费5万元，北京雅丹公司支出鉴定人出庭作证费用4791.2元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.北京雅丹公司诉请东营纽匹格公司付款的条件是否成就；2.如果条件成就，东营纽匹格公司的付款数额如何计算。一、关于第一个焦点。北京雅丹公司与东营纽匹格公司就涉案项目签订技术服务合同，是双方当事人的真实意思表示，虽然中原油田分公司与东营纽匹格公司签订合同，将涉案项目发包给东营纽匹格公司时，明确限制其将项目主要工作交由合同外第三人完成，但现有证据显示，中原油田分公司对东营纽匹格公司将工程交由北京雅丹公司实际施工是明知的。因此，东营纽匹格公司将工程转包给北京雅丹公司，虽有违规之处，但不足以否定合同的效力，双方均应依约履行各自义务。合同明确约定总造价根据工程报价单而来，工程验收和质保期按技术协议执行。北京雅丹公司诉讼中称双方合同没有将工程报价单和技术协议作为附件，与案件事实不符。北京雅丹公司称双方没有约定具体的设备品牌和型号以及规格，达到数据传输目的即可，更加有悖常理常情。因现有证据没有显示存在其他报价单和技术协议，且北京雅丹公司、东营纽匹格公司在签订合同时明确工程施工应符合第三人的技术要求，故北京雅丹公司、东营纽匹格公司2013年9月27日电子邮件《9月25日晚上商议》所附的工程报价明细应认定为双方合同中所指的工程报价单，同年11月15日采油二厂与东营纽匹格公司就涉案项目签订的《技术协议书》，应认定为合同中所指的技术协议。东营纽匹格公司称该合同已于2014年1月26日由其以电子邮件方式通知北京雅丹公司解除。经审理查明，东营纽匹格公司在该邮件题目中使用的是“合同终止”字样，邮件内容部分使用的是“合同中止”，而在此之后，双方仍就合同履行问题开会磋商，各自均有合同给付行为，故该邮件未能明确体现东营纽匹格公司解除合同的真实意思表示，不能产生法律意义上的合同解除效果。涉案合同约定，东营纽匹格公司收到中原油田分公司付款后，应在1个工作日内立即向北京雅丹公司支付同样的款项。截至2015年4月，中原油田分公司已将扣除质保金后的全部工程款向东营纽匹格公司支付完毕。北京雅丹公司认为，涉案项目已经验收，东营纽匹格公司付清全部495万元工程款的条件在本案起诉前已经成就。对此，一审法院认为，涉案合同虽然约定东营纽匹格公司收到中原油田分公司付款后即应向北京雅丹公司付款，但同时约定，如果工程没有达到中原油田分公司验收标准应即行整改，否则对合同总额进行调整。在合同履行过程中，东营纽匹格公司要求北京雅丹公司开具发票时，明确提出“验收合格后支付贵公司合同款，不合格或没有完成合同内容的除外”，北京雅丹公司未提出异议，且如期向东营纽匹格公司开具了发票。因此，根据涉案合同的目的和对合同条款的理解，以及双方的实际履行行为，可以认定中原油田分公司向东营纽匹格公司付款只是东营纽匹格公司向北京雅丹公司付款的条件之一，项目完成验收是东营纽匹格公司付款的必要条件。北京雅丹公司以其提交的《中原油田采油二厂七区数字化改造项目工作量统计表》、《中原油田采油二厂七区数字化改造项目运维情况表》、《现场数据与中控室数据对比确认》、《油藏七区数字化改造验收清单》、《客户满意度调查表》为根据，认为涉案工程已于2014年5月10日竣工并交付东营纽匹格公司，中原油田分公司2014年12月8日对涉案项目工作量进行统计确认，是东营纽匹格公司协调中原油田分公司迟延统计和验收的结果，中原油田分公司对该工程成果非常满意且于2014年5月10日验收合格。对此，一审法院认为，北京雅丹公司的主张不符合合同约定和客观事实。首先，根据合同的相对性，北京雅丹公司的履约结果应当交由东营纽匹格公司验收，但北京雅丹公司没有证据证明其与东营纽匹格公司就涉案工程进行过验收和交付。北京雅丹公司提交的上述证据均来源于中原油田分公司，东营纽匹格公司从中原油田分公司处承揽工程交由北京雅丹公司施工，是否具有合法正当性，属于东营纽匹格公司与中原油田分公司之间的合同法律关系，不能成为北京雅丹公司直接向中原油田分公司而不向东营纽匹格公司交付施工成果的理由。北京雅丹公司的行为违反了合同法诚实信用原则和全面履行原则。其次，涉案合同约定，北京雅丹公司提供的产品以及施工安装应符合中原油田分公司要求的施工安装标准，并配合东营纽匹格公司完成与中原油田分公司的验收工作。根据《技术协议书》，中原油田分公司对涉案工程的验收分为现场验收、安装验收（初步验收）和试运行验收三个阶段，设备在现场安装后的验收为初步验收，经试运行，中原油田分公司向东营纽匹格公司发放试运行验收证书，工程才能正式移交。北京雅丹公司提交的证据应属于第二阶段安装验收，即初步验收，在此阶段仍存在多个油井部分设备“未装表”、“待调试”等问题，显然项目并未通过中原油田分公司的最后验收。第三，2015年6月19日，北京雅丹公司、东营纽匹格公司会议纪要记载了工程中需要解决的五个方面问题，提出“争取尽快解决所有问题并顺利交接完毕”。说明截至此时，涉案工程仍在整改，还未验收交付东营纽匹格公司。第四，北京雅丹公司向东营纽匹格公司发送的电子邮件显示，其承认截至2016年1月11日，项目在回压、视频、中控、电参数等多个方面存在问题，其中特别注明5台球机未安装，待验收完安装。而此后再未形成其他关于验收的证据材料。第五，2016年9月21日，中原油田分公司下属单位，涉案工程实际使用人采油二厂关于验收问题向一审法院出具的《情况说明》指出，2015年7月8日形成的《油藏七区数字化改造验收清单》，是初步验收结果，因工程中存在多种问题，随后整个系统不断整改、调试，未进行正式验收。一审法院组织各方当事人到项目现场实地调查，印证了上述《情况说明》内容。因此，北京雅丹公司认为2014年5月10日涉案工程已验收合格，不符合客观事实，北京雅丹公司认为东营纽匹格公司协调中原油田分公司迟延统计和验收也无证据证明。综上所述，在北京雅丹公司起诉前，因涉案工程未经验收合格，其根据合同约定要求东营纽匹格公司付款的条件没有成就。在本案审理过程中，东营纽匹格公司提出司法鉴定申请，北京雅丹公司、东营纽匹格公司达成一致意见，明确鉴定范围为工程造价鉴定，双方同意以鉴定意见作为付款依据，对涉案工程款进行最后结算。这是双方因北京雅丹公司提起本案诉讼，对付款问题形成的新合意。在合同约定的付款条件没有成就，而北京雅丹公司不再施工，并通过诉讼方式请求合同相对人东营纽匹格公司支付工程款的情况下，一审法院应依法确定北京雅丹公司已完成工程的实际造价，判定东营纽匹格公司的付款义务。如此裁判，既尊重了北京雅丹公司、东营纽匹格公司双方当事人的意愿，也是公平处理民事纠纷，尽快化解社会矛盾的有效途径。二、关于第二个焦点。涉案合同约定，根据建设方即中原油田分公司的验收情况对合同总额进行调整。因涉案工程存在的问题一直没有得以彻底解决，中原油田分公司未组织验收，故无法按照合同条款确定东营纽匹格公司的付款数额。为解决北京雅丹公司、东营纽匹格公司涉诉争议，一审法院依法委托专业机构对涉案工程进行造价鉴定，双方同意以鉴定意见作为结算依据，故东营纽匹格公司的付款数额应根据合法有效的司法鉴定意见确定。对司法鉴定意见，北京雅丹公司、东营纽匹格公司均提出了书面异议，鉴定机构经核实后已就部分工程数量和单价进行了调整，一审法院根据北京雅丹公司的申请，通知鉴定人出庭作证，鉴定人就双方提出的异议进行了解释和回复。对北京雅丹公司提出的异议，一审法院分述如下：第一，关于《造价补充鉴定报告书》与《造价鉴定报告书》的关系。就形式而言，《造价补充鉴定报告书》已就设备单价和施工费分别作出评估，北京雅丹公司关于设备和施工费混合评估的异议不成立。就内容而言，《造价补充鉴定报告书》对部分项目数量和价格作出调整，是基于当事人对《造价鉴定报告书》提出异议后重新核实的结果，对此鉴定人出庭时已作出合理解释和说明，应以补充鉴定意见为准。第二，关于中控室装修工程造价的归属问题。根据查明的事实，在北京雅丹公司对中控室装修后，东营纽匹格公司对部分工程进行了返工装修。东营纽匹格公司返工装修是因为北京雅丹公司的装修不能满足中原油田分公司的要求，根据涉案合同约定，东营纽匹格公司的装修款应在其对北京雅丹公司的付款中扣除。东营纽匹格公司提交的证据能够证明其返工装修实际发生的费用，鉴定意见有合法依据。第三，关于生产指挥中心监控系统的价格。北京雅丹公司称其研发投入估价大体价值约为140万元，没有证据证明。鉴定意见确定为20万元是依据北京雅丹公司、东营纽匹格公司签订合同时报价单记载的数额作出的，该报价单体现了北京雅丹公司的真实投入和取费意愿，故该部分鉴定意见应被采信。第四，关于税负问题。北京雅丹公司、东营纽匹格公司对此均提出异议，一审法院一并作出认定。依法纳税是纳税人的法定义务，北京雅丹公司、东营纽匹格公司不能以约定方式变更税率和应缴税额。北京雅丹公司按照合同总额495万元以17%税率向东营纽匹格公司开具增值税专用发票，是基于东营纽匹格公司在中原油田分公司挂账需要，本案以司法鉴定意见作为双方结算依据，应当依法据实核算税负，确定东营纽匹格公司向北京雅丹公司应付的价款。关于设备费，鉴定意见按17%税率核算含税价2215765.84元，符合法律规定，予以采信。关于施工费，鉴定意见采用了双方合同报价单约定的计费标准。因本案合同标的内容为技术服务，北京雅丹公司履约行为具有个性化特点，故施工费以报价单为计费依据具有合理性。根据北京雅丹公司开具发票的行为可知，报价单中施工费是按照17%税率计取的含税价，而施工费的法定税率为3.477%，故鉴定意见中，除中控室装修工程外的施工费应在鉴定值759661.74元的基础上进行调整，按759661.74／1.17*1.03477＝671859.13元计取。中控室装修部分按双方签字工程量计算的施工费55115.52元（装修设备费52301.42元已在上述设备费中计取），并非按报价单计算，已按3.477%计税，故采信该数额。东营纽匹格公司对中控室装修工程的返工费78142元应从总造价中扣除。故东营纽匹格公司根据鉴定意见向北京雅丹公司付款的含税价总额应为2215765.84元+671859.13元+55115.52元-78142元＝2864598.49元。第五，关于应否计取北京雅丹公司设计、研发和测试成本的问题。北京雅丹公司认为，涉案项目前期勘察、设计费大约是工程总造价的6%，即495万元*6%＝29.7万元，其在合同报价中包含无形价值，鉴定机构仅计取材料价，未将无形价值计入工程造价，应调高造价值。一审法院认为，鉴定意见包含设备费和施工费，在施工费“中控室监控系统”中单独计取了20万元，对应北京雅丹公司报价单中“生产管理平台”服务费，该费用体现了北京雅丹公司的技术投入。北京雅丹公司要求另行计取勘察、设计费没有事实和法律依据，且与前述第三项异议内容重复。第六，关于设备单价问题。鉴定人出庭作证称，鉴定意见是根据鉴定询问笔录，按市场价确定的设备单价，北京雅丹公司称与市场价不符，没有充分证据推翻鉴定意见，一审法院对该异议不予支持。第七，关于北京雅丹公司施工人员交通、运输、设备租赁、工农协调、人员和设备闲置、施工和调试人员工资、差旅费应否计入鉴定造价问题。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款规定：“当事人对技术服务合同受托人提供服务所需要费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担。”本案是在涉案工程存在问题未得以彻底整改、工程未经验收的情况下，为尽快解决争议而进行的造价鉴定。本次鉴定的标准是市场价，北京雅丹公司无证据证明上述费用已实际发生，即使实际发生，也是其本应支出的成本，不能在市场价基础上额外附加其他费用。第八，关于北京雅丹公司称安徽中控公司贴牌仪器仪表应否计入造价问题，鉴定期间一审法院已就此作出认定处理，不再赘述。一审庭审中，东营纽匹格公司对鉴定意见基本认可，其提出的异议，除前述税负问题外，另有两项，一是认为RTU计价不合理，二是认为电参数模块数量有误。一审庭审后，鉴定机构对RTU计价问题作出书面回复，称分开计价还是作为一个整体计价，只是计价方法不同，不影响总造价，一审法院对该回复予以采信。东营纽匹格公司对电参数模块提出异议的依据，是北京雅丹公司项目经理檀昌竹2013年11月7日发给东营纽匹格公司总经理王进程的电子邮件。一审法院认为，鉴定期间，电参数模块的数量在现场勘验时已由北京雅丹公司、东营纽匹格公司双方核实并签字确认，东营纽匹格公司不能以施工前电子邮件否定施工中实际发生的事实。因此，对东营纽匹格公司提出的该异议，不予支持。综上所述，东营纽匹格公司应向北京雅丹公司支付技术服务工程款总价2864598.49元，扣除东营纽匹格公司已支付的200万元，尚欠864598.49元。工程验收合格是北京雅丹公司依合同约定要求东营纽匹格公司支付工程尾款的成就条件，因北京雅丹公司、东营纽匹格公司没有对欠付工程款利息计付标准作出约定，涉案工程未经验收并交付东营纽匹格公司，北京雅丹公司工作人员在本案起诉前才撤离现场，双方此前未进行结算，在诉讼中才达成以鉴定意见作为结算依据的合意，故对北京雅丹公司主张的利息，应以864598.49元为基数，自北京雅丹公司起诉之日即2016年4月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算。三、关于诉讼程序。在本案一审第四次开庭法庭辩论终结前，北京雅丹公司以东营纽匹格公司股东王进程、田春来出资不足为由申请追加二人为被告，东营纽匹格公司随即提出反诉，请求确认北京雅丹公司施工的涉案工程不合格，判令北京雅丹公司承担工程整改、重做及维修费用1279500元。一审法院认为，股东出资与本案技术服务合同不是同一法律关系，且东营纽匹格公司已付清大部分工程款，一审法院已依法对东营纽匹格公司公司资产采取了保全措施，追加公司股东为被告会增加相关主体诉累，对处理本案争议无益，故对北京雅丹公司的申请不予准许。关于反诉问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定:“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”是否合并审理，应根据具体案情确定。本案中，东营纽匹格公司曾就反诉状中提出的事实申请司法鉴定，但最终经协调确定的鉴定范围为造价鉴定，双方同意以司法鉴定意见作为最终结算依据，经过两年复杂的诉讼程序后，东营纽匹格公司在最后一次一审庭审结束前提出反诉，不符合民事诉讼法通过设立反诉程序减少当事人诉累的立法目的，不利于矛盾纠纷的解决。有鉴于此，对东营纽匹格公司提出的反诉，一审法院不予受理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十一条、第三百二十四条、第三百二十五条、第三百五十六条、第三百六十一条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决：一、东营纽匹格公司于判决生效之日起十日内向北京雅丹公司支付技术服务工程款864598.49元，并以864598.49元为基数，自2016年4月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算利息；二、驳回北京雅丹公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34396元，由北京雅丹公司负担25775元，由东营纽匹格公司负担8621元；财产保全费5000元，由东营纽匹格公司负担；鉴定费50000元，由北京雅丹公司负担37468元，东营纽匹格公司负担12532元；鉴定人出庭作证费用4791.2元，由北京雅丹公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东营纽匹格公司提交了以下证据：1.《通知书》原件1份,内容为中原油田分公司于2017年3月9日向东营纽匹格公司发出通知，要求东营纽匹格公司对涉案工程中各系统发生的问题在一个月内整改完毕，否则自行委托他人整改，发生费用从质保金中扣除。拟证明涉案工程至2017年3月7日存在诸多质量问题：监控系统有34部视频设备存在运行故障；数据采集系统油井和计量站有157台仪器仪表存在运行故障和安装问题；生产管理平台存在自动报警不能正常运行、功能模块缺失、视频软件为试用版、数据无法修复等问题。2.RTU（中文名称为远程测控终端）照片打印件两张，拟证明雅丹公司生产的RTU属于未经国家专门机构验证合格的非标准产品，无生产许可证，无电信入网许可证，无3C证书，无合格证，质量得不到保证。按照2016年11月25日双方达成一致意见的鉴定标准，凡安装的仪器仪表，均应由雅丹公司提供生产许可证、合格证，不能提供的按不合格产品，不计入工程价款，不应当列入鉴定范围。因此涉案工程安装的RTU鉴定价款398934.77元应当从鉴定总价中扣除。3.电参模块照片两张，拟证明北京雅丹公司只在油井上安装了25块电参模块，其他59块电参模块在计量站数据采集系统中没有运行记录，这59块电参模块不能进入雅丹公司施工的数据采集系统。鉴定意见按84块电参模块计价设备费66720.36元、施工费10500元是错误的，应当从鉴定总价款中扣除设备费和施工费54238元。北京雅丹公司质证称，对证据1真实性无法确定，不认可证明目的，涉案工程已经投入使用两年多，存在诸多问题有可能是使用不当或者管理不善，不能证明系北京雅丹公司施工质量不合格；对证据2、3的真实性不予认可。中原油田分公司质证称，对证据1真实性无异议；对证据2、3，电参模块北京雅丹公司装了25块，剩下的是以前就有的，关于RTU问题，尊重一审判决。本院认为，证据1系中原油田分公司的单方通知，未经北京雅丹公司和东营纽匹格公司共同确认，且北京雅丹公司不认可其证明目的，本院不予采信；证据2、3为打印件，在北京雅丹公司不予认可且无其他证据佐证情况下，真实性无法确认，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案当事人争议的焦点问题是：一、北京雅丹公司要求东营纽匹格公司支付涉案款项的条件是否成就；二、如果条件成就，东营纽匹格公司的付款数额应如何确定。一、关于北京雅丹公司要求东营纽匹格公司付款的条件是否成就的问题。本院认为，涉案合同虽然约定东营纽匹格公司收到中原油田分公司付款后1个工作日内应立即向北京雅丹公司付款，但双方另特别约定，“如因降低质量和产品型号和标准造成甲方与建设方合同总额损失，则乙方应协调保证按照建设方验收标准进行整改，否则承担相应的损失并对合同总额作出调整，以弥补甲方合同损失。”可以看出,该特别约定对于质量问题的整改标准为建设方验收标准，即工程质量应达到中原油田分公司的验收标准，否则应对合同总额作出调整。且在合同履行过程中，东营纽匹格公司要求北京雅丹公司开具发票时明确工程验收合格后支付合同款，北京雅丹公司对此亦未提出异议。故可以认定涉案项目完成验收是东营纽匹格公司付款的必要条件。根据一审查明的事实，中原油田分公司采油二厂对涉案工程的验收分为现场验收、安装验收（初步验收）和试运行验收三个阶段，经试运行后，中原油田分公司采油二厂向东营纽匹格公司发放试运行验收证书，设备才能正式移交。本案中，北京雅丹公司一审提交的证据仅能证明涉案项目完成了安装验收即初步验收，且在此阶段仍存在多个油井部分设备“未装表”、“待调试”等问题。一审法院根据中原油田分公司采油二厂出具的《情况说明》到涉案项目现场实地调查确认2015年7月8日形成的《油藏七区数字化改造验收清单》是工程初步验收结果。北京雅丹公司向东营纽匹格公司发送的电子邮件亦证明截至2016年1月11日，项目在回压、视频、中控、电参数等多个方面存在问题，其中5台球机未安装，待验收完安装。综合上述事实可以认定涉案工程并未验收合格并交付，北京雅丹公司依据相关合同约定要求东营纽匹格公司付款的条件并没有成就。在合同约定的付款条件未成就，而北京雅丹公司通过诉讼方式请求东营纽匹格公司支付工程款的情况下，一审判决根据双方对付款问题形成的新合意即以本案鉴定意见作为付款依据，依法确定北京雅丹公司已完成工程的实际造价，判定东营纽匹格公司的付款义务，合法适当。二、关于东营纽匹格公司的付款数额应如何确定的问题。本院认为，首先，2013年10月10日，东营纽匹格公司与北京雅丹公司签订的涉案技术服务合同明确约定，涉案工程总价款依据的是《工程报价单》，工程验收和质保期是按“技术协议”执行，合同第九条亦约定，“技术协议”为合同附件，且本案中仅存有北京雅丹公司、东营纽匹格公司2013年9月27日电子邮件《9月25日晚上商议》所附的工程报价明细及同年11月15日中原油田分公司采油二厂与东营纽匹格公司就涉案项目签订的《技术协议书》。综合一审查明的北京雅丹公司与东营纽匹格公司协商承包涉案工程的过程及东营纽匹格公司参与招投标的相关事实，可以认定上述工程报价明细及技术协议应为双方涉案合同的附件，一审法院对此认定并无不当。其次，根据一审查明的事实，北京雅丹公司与东营纽匹格公司均表示同意以鉴定意见作为东营纽匹格公司应付款数额的结算依据，在此情况下，一审判决依据鉴定结果认定东营纽匹格公司应向北京雅丹公司支付技术服务工程款864598.49元，并以864598.49元为基数，自2016年4月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算利息，亦无不当。关于北京雅丹公司主张的中控室装修工程造价应否从付款中扣除、生产指挥中心监控系统价格认定标准、施工费含税价计取依据、北京雅丹公司设计、研发和测试成本应否计取、安徽中控公司贴牌仪器仪表的造价、东营纽匹格公司承担利息损失的时间起点等问题，以及东营纽匹格公司主张的RTU计价不合理、电参数模块数量有误等问题，因一审法院对于上述问题已进行了详细分析论证，在各方当事人二审期间提交的相关证据未被本院采信的情况下，其相关理由并不能推翻一审法院对此的认定结论，一审法院对上述问题的认定基本符合本案实际情况，本院不再赘述。至于东营纽匹格公司关于应对其反诉进行受理的主张，鉴于二审中其已明确表示放弃该主张，本院予以照准。综上，北京雅丹公司与东营纽匹格公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34396元，由上诉人北京雅丹石油技术开发有限公司负担25797元，由上诉人东营纽匹格石油技术有限公司负担8599元。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十二月十一日法官助理赵有芹书记员邢晓宇