广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终68号 上诉人（原审原告）：蒙日敬，男，1961年1月20日出生，壮族，广西百色市右江区公路管理局职工，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄盛强，广西知君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西田东县路桥工程有限责任公司，住所地：广西田东县平马镇东宁西路66号。 法定代表人：莫稳，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄荣高，广西齐川（田阳）律师事务所律师。 上诉人蒙日敬因与被上诉人广西田东县路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年2月21日到庭进行调查、质询和调解。上诉人蒙日敬的委托诉讼代理人黄盛强、被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人黄荣高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒙日敬上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人返还43万元工程款及资金占用费（占用费按年利率6%计，从2012年12月4日开始计算至还清款项之日止）。事实与理由：一、2005年施工建设的百色至那坡公路（百色至泮水段）工程业主是百色市公路管理局，当时工程建设办公室要求局下属各县局用有工程建设资质的企业进行投标，后右江公路管理局以被告的名义进行投标并中标（当时该路段6个标段表面上有很多不同公司中标,实际上都是市公路管理局下属单位在施工)。中标后,右江公路管理局就指派上诉人(时任右江公路管理局副局长)负责该标段的具体施工。根据当时上诉人与被上诉人双方约定,上诉人向被上诉人支付挂靠费5万元,被上诉人按工程建设办公室的要求向上诉人出具有关技术、管理、质量、结算、支付等方面的委托。2005年10月,上诉人组织本局工程技术、施工管理、财务等人员梁忠键、蓝庆东等组成5标项目部,后又联合包工头马荣珍、张建荣一起具体施工,直至该工程施工完毕。本工程无论是投标履约保证金或施工中实际投入的资金、材料和劳力等全部由上诉人自行承担,被上诉人自始至终从未投入过一分钱和一个劳力。在建设工程施工方面,挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程等情形,是否形成挂靠,并不以是否签订有书面挂靠合同为准,而是看工程施工所投入的资金、材料和劳力是不是实际施工人所为。本案中,上诉人为实际施工人,自己投入资金、准备材料、组织施工,被上诉人则没有任何投入。根据相关规定,上诉人与被上诉人之间挂靠关系成立,且证人出庭作证也证实上诉人是实际施工人,只是借用了被上诉人的名义进行投标,上诉人与被上诉人之间是挂靠关系,现一审认定上诉人与被上诉人之间不存在挂靠关系是错误的。二、本案并未超过诉讼时效。上诉人在知道款项被法院扣划，在查明是由于被上诉人的原因后，于2014年至2016年间，多次到被上诉人处追款，被上诉人都不否认欠款事实，只是推说目前困难，等有钱就返还，该追款事实已由李某出庭作证证实，故因上诉人追款导致诉讼时效中断，一审认定无时效中断事由是错误的。 路桥公司答辩称：一、上诉人与被上诉人不存在挂靠经营关系,上诉人只是被上诉人中标承建的百色至泮水公路第5标段的项目经理。2005年8月11日,被上诉人中标百色至泮水公路项目第5标段,2005年9月9日,与百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室签订《合同协议书》,2005年9月15日,委任上诉人作为项目经理,执行工程进度、现场管理、工程结算与支付等方面工作。上诉人代表被上诉人依据项目经理委任书中的授权内容履行职责,所产生的权利义务由被上诉人享有和承担,故结算账户内资金的所有权仍为被上诉人。二、上诉人主张与被上诉人形成挂靠经营合同关系不符合客观事实。1、双方没有签订任何挂靠经营合同,约定权利义务、挂靠费及利润分成等内容或者形成事实挂靠经营关系。2、被上诉人没有要求上诉人交挂靠费,也没有收到这5万元费用。上诉人提交的证据(第7组证据第15页)“请款单”显示:请款理由是“工程材料费”、时间是2007年2月15日、请款人签章是“韦冰珠”、银行账号“61×××49”是韦冰珠的个人账号。被上诉人是2005年8月中标该标段,如果是挂靠费,按照常理及交易习惯,上诉人不可能迟迟于两年后的2007年才交,故该5万元是上诉人与韦冰珠的个人资金往来,不能认定为挂靠费。三、被上诉人不应支付资金占用费。该43万元是田东县法院依据生效判决按执行程序划扣,不是被上诉人恶意不与上诉人结算而占用,上诉人主张从划扣之日起支付占用费没有事实和法律依据。本案是建设工程施工方面的纠纷,上诉人根据民间借贷司法解释的规定计算占用费错误,即使应支付,也应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、上诉人的诉讼请求已经远远超过诉讼时效。百色至泮水公路第5标段工程于2009年结算,如果存在挂靠关系,上诉人也在工程结算时应找被上诉人支付款项,而直到2017年才提起诉讼,上诉人申请出庭作证的证人证言也不能证明诉讼时效已经中断,故已经远远超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,恳请二审法院驳回上诉,维持原判。 蒙日敬向一审法院起诉请求：1、由被告返还被法院扣划工程款43万；2、由被告支付占用43万元期间的费用12.47万元(暂计至2017年9月)。 一审法院认定事实：2005年间，被告参加百色至那坡公路工程第5标段(百色至泮水段)竞标。同年8月11日，百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室向被告发出中标通知书，要求被告于该通知书发出后28天内，即2005年9月8日合同签订前，按规定提供担保金1151251元。同年9月9日，被告与百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室签订《百色至那坡公路(百色至泮水段)工程合同协议书》，并经百色市公证处公证。9月15日，被告委任原告为该涉案合同段的项目经理。凡该合同段执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由原告代表全面负责。10月3日，原告作为百色至那坡公路№5项目经理部的委托代理人与百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室签订《工程施工安全管理承包责任状》。10月14日，百色至那坡公路(百色至泮水段)工程№5项目经理部成立项目经理部安全生产领导小组，组长为原告，副组长为韦毅，成员为蓝庆东、韦健、梁忠健等。2007年2月15日，被告员工韦冰珠以工程材料费为理由提出请款申请。原告遂从百色泮水乡农村信用社将5万元存入被告员工韦冰珠的账户(账号：61×××49)上。2009年9月23日，百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室第19次支付工程款574764元。该支付证书、支付表显示：承包人签名为原告。广西农村信用社结算业务专用凭证显示：汇款人为百色至那坡公路(百色至泮水段)工程建设办公室(账号：21×××18)，收款人为被告(账号：60×××78)。另查明，原告没有与被告签订任何挂靠经营合同。再查明，因被告在另一案件即（2012）百中民二终字第6号生效民事判决中需连带偿付田东县经济实业公司债务，故被田东县人民法院于2012年11月27日裁定扣划被告在广西百色右江农村合作银行泮水支行账户上的43万元存款。 一审法院认为，本案争议焦点：1、被扣划的43万元是否属于原告的工程款；2、原告起诉是否超过诉讼时效。关于被扣划的43万元是否属于原告的工程款问题。挂靠经营是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。在司法实践中，通常都是挂靠人与被挂靠企事业签订有挂靠协议约定相关事项，以实现合同的目的。从本案所查明的事实来看，原告没有与被告签订挂靠协议，而被告委任原告全面负责该合同段的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，并担任安全生产小组组长，亦不足以证明原、被告之间存在挂靠关系。原告主张被告返还被扣划工程款，没有事实根据，该院不予支持。 关于原告起诉是否超过诉讼时效问题。涉案款项于2012年11月27日被田东县人民法院裁定扣划给广西田东县经济实业公司。而原告直至2017年9月26日才向法院起诉。期间，又没有诉讼时效中断的情形。根据民法通则关于普通诉讼时效期间的规定，原告向法院起诉已超过诉讼时效。故原告之诉求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告之诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据1起诉状、协议书、代理词、判决书，证明百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1659号，原告马荣珍、张建荣诉被告右江公路管理局、第三人路桥公司劳务合同纠纷一案的情况，在该案中，原、被告及第三人不否认原告参与实际施工，原、被告都一致认为被划走的43万元是原、被告所做工程的工程款，该案与本案并不冲突，证明本案上诉人、被上诉人之间是挂靠关系，上诉人是实际施工人；证据2《证明》、身份证，证明右江公路管理局局长黄福文于2014年10月、2016年4月和上诉人一起到被告处追款的事实。该《证明》与一审证人李某的证言一致，证明本案上诉人的起诉未超过诉讼时效；证据3项目经理部章、银行开户财务用章，证明上诉人施工的5标段的上述印章保存于上诉人处，上诉人是实际施工人否则工程完工后不可能还持有上述印章；证据4请款单，证明上诉人挂靠被上诉人施工的百泮线5标工程人工、材料等费用全部由上诉人支付（请款人梁忠健，右江公路局在编技术人员，在百泮线5标工程中接受上诉人安排，主管工程施工，一审已出庭作证）。项目部全部的财务单据、资料都在上诉人处保存。证据5银行凭证、请款单，证明2014年1月7日，百泮线工程建设指挥部将上诉人施工的百泮线5标工程质保金115762.5元退回，2014年1月13日梁忠健请款，1月27日，项目部将指挥部退回的质保金及账上剩余的工程款共计125285.91元全部转入梁忠健账上，至此，以被上诉人名义开设的5标工程专用账户完成使命，后由上诉人注销。被上诉人质证认为：证据1起诉状的证明目的有异议，协议书的三性有异议，代理词不属于证据不予质证，判决书的三性无异议。协议书与被上诉人无关，且结合判决书，协议书的乙方马荣珍、张建荣已经向一审法院起诉并被驳回诉讼请求，上诉人以同一事实再次起诉，属于重复诉讼，上诉人主张其是实际施工人也与此前马荣珍的诉讼主张矛盾；证据2的三性有异议；证据3的证明目的有异议，印章的真实性无法核实，上诉人作为被上诉人委托的项目经理，持有印章也符合常理；证据4、证据5的三性有异议。本院认为，上诉人所举证据不能证明其与被上诉人存在挂靠关系，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:1、上诉人与被上诉人之间是否存在挂靠经营合同关系？2、上诉人请求被上诉人返还43万元工程款及支付资金占用费是否有事实和法律依据？3、上诉人的上诉是否超过诉讼时效？ 关于焦点一、焦点二。上诉人蒙日敬主张其挂靠被上诉人路桥公司对本案工程进行实际施工，但上诉人没有与被上诉人签订挂靠协议，上诉人也没有举证证明双方之间实际履行挂靠协议的事实。被上诉人委任上诉人负责该合同段的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，并担任安全生产小组组长，亦不足以证明双方之间存在挂靠关系。据此，上诉人就其主张，未提交充分证据证实，上诉人主张挂靠被上诉人建设本案工程并据此主张被告返还被扣划工程款，没有事实根据，本院不予支持。 关于焦点三。涉案款项于2012年11月27日被田东县人民法院裁定扣划给广西田东县经济实业公司，而上诉人直至2017年9月26日才向法院起诉，上诉人虽主张其向被上诉人追讨欠款，但是其申请出庭作证的证人不能明确证明催款内容是否系本案款项，出具催款情况证明的证人亦未出庭作证，故上诉人主张诉讼时效中断的证据不充分，不予支持。 综上所述，上诉人蒙日敬的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8146元，由上诉人蒙日敬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映