云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民再11号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：司华伟，男，1972年1月10日出生，苗族，务工，住云南省勐海县。委托诉讼代理人：孙熙俊，男，1970年3月26日出生，汉族，住景洪市。特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：林文华，男，1966年10月11日出生，彝族，住勐海县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张如芳，男，1970年6月4日出生，汉族，住勐海县。共同委托诉讼代理人：陈文涛，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：玉溪市佑丞建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区民勤街XX号。法定代表人：高建国，总经理。委托诉讼代理人：汪海锐，男，1996年4月23日出生，汉族，员工，现住玉溪市。特别授权代理。再审申请人司华伟与被申请人林文华、张如芳、玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）云28民终9号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2019年9月4日作出（2019）云民申1726号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人司华伟以及委托诉讼代理人孙熙俊，被申请人林文华、张如芳以及委托诉讼代理人陈文涛；佑丞公司的委托诉讼代理人汪海锐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司华伟向一审法院提出诉讼请求：1.确认司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》（以下简称《承包协议》）和《道路工程承包补充协议》（以下简称《补充协议》）为无效合同；2.判令林文华、张如芳与佑丞公司连带向司华伟支付1200000元工程尾款；3.案件受理费由林文华、张如芳负担。一审法院查明，司华伟与林文华、张如芳于2012年12月16日签订《承包协议》，约定林文华、张如芳作为发包方将“打洛口岸查验货场及边民互市专用道路工程”发包给司华伟，双方约定了工程内容、工期、付款方式、违约责任等内容。2015年10月12日，司华伟与林文华、张如芳签订《补充协议》对增加的工程量的内容、单价等进行约定的同时又对《承包协议》进行了补充约定，双方对工程量有增加的事实均认可。后，工程于2016年2月4日完工并验收完毕交付使用，林文华、张如芳主张向司华伟支付了工程款2283503元，司华伟认可收到1983503元。另，佑丞公司自认林文华、张如芳系该公司聘用制员工并担任涉案工程施工和管理负责人，且涉案工程系该公司通过合格审查并参与招投标取得。一审法院认为，关于《承包协议》、《补充协议》是否有效的问题，关键需明确司华伟与林文华、张如芳之间是劳务合同关系还是道路工程施工合同关系，对此，一审法院认为，首先劳务合同的承包人仅提供劳务作业而不承担全部或者部分工程的建设，但在本案中《承包协议》第三条第①-第⑦项工程内容已经涵盖公路全部主体施工工程；其次，劳务合同中报酬的计算方式通常系按时或者按劳务对象件数计算，但本案中司华伟与林文华、张如芳之间的计价方式系采取按实际工程量的工程造价来计算，若司华伟仅在工程中提供了劳务的话不可能按照工程造价来结算劳务价格；再次，劳务合同中提供劳务的一方并不对整体工程质量负责而仅对劳务成果是否符合劳务发包人的要求承担责任，而本案中《承包协议》第六条约定司华伟对涉案道路工程按照国家标准执行验收，显然司华伟是按照国家标准对涉案工程质量承担责任；最后，本案中《承包协议》第十二条对双方之间如何承担监理费用进行了约定，若司华伟仅向工程施工主体提供劳务的话显然不至于涉及到监理方的费用分担问题。综上，《承包协议》和《补充协议》的性质与双方合同名称一致，系道路工程建设合同而不是劳务合同，且所涉及的公路建设工程事关社会公共利益，根据《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款：“承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”之规定，没有相应的资质证书的单位不能实施涉及公共利益的公路建设施工行为，本案中司华伟作为自然人施工主体并不具备实施公路建设施工的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，《承包协议》和《补充协议》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。对于司华伟请求林文华、张如芳支付工程尾款1200000元的诉请，一审法院认为，虽然《承包协议》和《补充协议》系无效合同，但是本案涉案工程已经竣工验收合格并交付使用至今，司华伟进行了实际施工并交付工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，林文华、张如芳应参照合同向司华伟支付工程款。根据《【2017】价鉴字第XXX号司法鉴定意见书》对涉案工程进行造价鉴定意见及一审法院认定，本案涉案工程总造价为2717783.11元，扣除现有证据证实林文华、张如芳已支付的1983503元，林文华、张如芳仍应向司华伟支付工程尾款2717783.11元-1983503元=734280.11元。对佑丞公司与林文华、张如芳是否应当承担连带责任的问题，在本案审理过程中，佑丞公司书面自认如下内容：林文华、张如芳系佑丞公司聘用制员工并担任涉案工程施工管理负责人；佑丞公司授权林文华、张如芳并以林文华、张如芳的名义与司华伟签订《承包协议》和《补充协议》；佑丞公司认可司华伟与林文华、张如芳之间的鉴定结算；佑丞公司认为《道路工程承包协议》和《道路工程承包协议补充》是公司内部管理的文字依据与结算依据。可见，佑丞公司本质上认可司华伟与林文华、张如芳签订的《承包协议》和《补充协议》等同于其公司实施的行为即林文华、张如芳本质上是其公司的授权代表人，佑丞公司自认的事实，一审法院予以确认，根据该事实，佑丞公司系《承包协议》和《补充协议》真正的合同当事人，应参照合同向司华伟履行支付尾款义务。另，虽然佑丞公司自认系真正的合同当事人，但在庭审过程中林文华、张如芳陈述若法院认为还应向司华伟支付工程款，其愿意承担支付责任。综上，林文华、张如芳和佑丞公司对向司华伟支付734280.11元工程尾款承担连带责任。对司华伟在庭审过程中要求林文华、张如芳承担停工造成的经济损失共计198000元的请求，因双方签订的《承包协议》和《补充协议》系无效合同，对双方没有约束力，司华伟要求林文华、张如芳承担停工造成的经济损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》和《道路工程承包补充协议》无效；二、林文华、张如芳与第三人佑丞公司于判决生效之日起十日内向司华伟支付工程尾款734280.11元。案件受理费15600元，司华伟负担6054.36元，林文华、张如芳及第三人佑丞公司负担9545.64元。鉴定费31000元，司华伟负担12031.01元，林文华、张如芳及佑丞公司负担18968.99元。一审判决宣判后，司华伟、林文华、张如芳均不服，向本院提起上诉。司华伟提出上诉请求：撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第二项，改判支持司华伟一审全部诉讼请求。其事实和理由为：1、一审判决部分事实认定错误。一审法院对新增工程量鉴定的314260.89元工程款不予采信不当，该新增工程量有监理单位签字以及林文华、张如芳盖章。2、一审判决适用法律不当。涉案工程的中标单位系佑丞公司，该公司又指派员工以自然人的名义（林文华、张如芳）将中标工程非法转包给无相应施工资质的自然人司华伟，其行为存在严重过错，应当对停工期间司华伟支付的机械租赁费及民工工资198000元予以赔偿，且项目部也对停工损失198000元也进行了签章认可，但一审法院不予认可错误。综述，请二审法院依法支持司华伟的上诉请求。林文华、张如芳提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回司华伟一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由司华伟负担。其事实和理由为：林文华、张如芳与司华伟签订的协议明确约定了工程内容及单价，挡土墙更改围墙部份并不是司华伟施工，一审法院认定是司华伟施工错误。施工图纸内的部分工程项目不是司华伟施工，该部分工程鉴定价为85937.32元，司华伟无权就该部分工程主张价款。协议书中的沥青面层施工是司华伟转包给彭文忠施工。2015年12月17日、2015年12月20日上诉人经司华伟同意，向彭文忠支付30万元的工程款，司华伟不应就该部分工程款再次主张。综述，本案工程总造价为6260976.51元，司华伟施工范围鉴定总价为3032044元，双方约定总价为2189789.33元。林文华、张如芳已经付清司华伟工程款。对鉴定意见中，挡土墙更改图纸增加442056.46元以及施工设计图纸内体现的部分项目费用为85937.32元。双方无约定，并不是司华伟施工。综述，请二审法院依法支持上诉人林文华、张如芳的上诉请求。佑丞公司辩称，其答辩意见与林文华、张如芳的意见一致。二审中，各方当事人对一审法院确认的法律事实均无异议，但林文华、张如芳认为一审确认法律事实遗漏了“补充协议约定了挡土墙补偿司华伟15000元。”本院认为该异议成立，对该事实予以确认。本院确认的其他法律事实与一审法院确认的其他法律事实基本一致。本院二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，佑丞公司授权林文华、张如芳与司华伟签订《承包协议》和《补充协议》因违反《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款之规定属于无效协议，一审对此认定并无不当。虽然合同无效，但该工程已经竣工验收，应当参照合同约定支付工程价款，由于双方未能对工程价款进行结算。按照鉴定意见，工程总价款3032044元，双方认可的工程价款为2189789.33元，对双方有争议的工程造价有签证单及由林文华、张如芳签字认可的新增工程造价314260.89元应当予以认定，一审不予认可不当，本院予以纠正。对挡土墙更改图纸增加结算费用442056.46元，由于，该费用在补充协议中明确约定补偿司华伟15000元，因此，该费用应当按照15000元计算，一审法院按442056.46元计算不当，本院予以纠正。对于施工图纸内体现的部分项目在原协议价中未约定结算费用为85937.32元，属于新增工程，该款项发包方应当支付，因此，本院认定的工程款项为2604987.54元（2189789.33元＋314260.89元＋15000元＋85937.32元）。对于司华伟主张的停工损失，其提交的证据并不足以证明该主张，本院不予采纳；林文华、张如芳主张其向彭文忠支付的300000元应当认定是向司华伟支付的工程款，但林文华、张如芳提交的证据并不足以证明其主张，彭文忠也未到庭对其收到的300000元款项进行说明，故对林文华、张如芳的该项主张，本院不予采信。综述，扣减司华伟认可收到的工程款1983503元后，佑丞公司、林文华、张如芳还应当向司华伟支付621484.54元（2604987.54元－1983503元）。因此，对林文华、张如芳、司华伟的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第一项，即“司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》和《道路工程承包补充协议》无效”；二、变更勐海县人民法院（2016）云2822民初711号民事判决第二项为：林文华、张如芳与玉溪市佑丞建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向司华伟支付工程尾款621484.54元。一审案件受理费及鉴定费按照一审判决收取；二审案件受理费15600元，由林文华、张如芳负担9000元，司华伟负担6600元。再审申请人司华伟提出再审请求：1、撤销西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民终9号民事判决；2、依法改判被申请人林文华、张如芳、佑丞公司支付申请人司华伟工程尾款1063541元。事实与理由如下：二审判决认定事实不清、适用法律不当，导致判决错误。1、二审判决书第6页“上诉人司华伟、林文华、张如芳、佑丞公司对一审法院确认的法律事实均无异议，但林文华、张如芳认为一审确认法律事实遗漏了补充协议约定的挡土墙补偿司华伟15000元，对此，二审认为林文华、张如芳的异议成立，对该事实予以确认。由于设计图纸变更增加工程量，导致施工难度加大、材料二次搬运，当申请人提出异议后，被申请人答应对增加工程量结算的基础上再补偿申请人15000元的费用。因此，二审法院把15000元补偿款和挡土墙改图纸增加工程量结算款混为一谈，属于认定事实不清。2、判决第8页“对挡土墙更改图纸增加结算费用442056.46元，由于该费用在补充协议中明确约定补偿司华伟15000元，因此，该费用应当按照15000元计算，一审法院按442056.46元计算不当，本院予以纠正”。此处二审法院逻辑混乱，就算双方约定更改图纸增加工程量部分系包干价15000元，由于协议被认定为无效，该15000元的约定也应当依法认定无效。三、司法鉴定书第6页“挡土墙争议”已明确注明，对挡土墙更改图纸增加工程部分造价单独列出，司法鉴定书第8页也写明了“挡土墙更改图纸增加结算费用为442056.46元（详见结算书四）”但是，二审法院把用于弥补申请人损失补偿15000元当作更改图纸增加工程量造价显然很牵强。综上，二审判决把补偿费当做工程结算款无相应事实和法律依据，遗漏挡土墙更改图纸增加的工程费用，严重损害申请人的合法权益，请二审法院查明事实依法改判。被申请人林文华、张如芳辩称：申请人申请再审的理由不成立。承包合同书是2012年12月16日签订的，补充协议是2015年10月12日签订的，补充协议签订时，合同内容的前6项已经完成施工了，包括挡土墙工程，也就是说补偿司华伟15000元时挡土墙工程已经完成，补偿15000元与鉴定价款44万多元差别非常大，因为申请人在施工过程中没有按照图纸施工，导致二被申请人垫资很多，因此，才形成了补充协议，补充协议涵盖了工程的增减，所以才补偿挡土墙15000元，双方形成平衡。二审判决符合客观实际。合同无效是基于建筑资质身份的无效，并不是合同内容的无效，具体实施是以双方签订的合同内容为准，本案中因为没有按照承包合同严格履行才导致6次诉讼。彭文忠的汇款中有30万的汇款内容，通过两次审理，确定了彭文忠是合同第7项下的内容，是司华伟委托彭文忠完成，并不是司华伟独立完成。付款给彭文忠的30万就是工程款，是通过6次诉讼才确认的。充分反映双方在施工合同中是充满矛盾的，所以才有2015年10月12日的补充协议就是对之前施工的一个补充和完善，40多万的差价和15000元的差价不符合常理，是通过此协议平衡的，否则司华伟不可能分不清楚这个差价，希望二审法院依法查明，驳回申请人的再审请求。再审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对原一审法院确认的法律事实均无异议，应予以确认。但对于2015年10月12日司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包补充协议》中关于“毛石挡墙补给乙方人民币15000元大写壹万伍仟元整”的内容由来以及内容解释存在争议。本院再审认为，原审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项认定佑丞公司授权林文华、张如芳与司华伟签订《承包协议》和《补充协议》因违反《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款之规定属于无效协议，该认定正确。虽然合同无效，但该工程已经竣工验收，应当参照合同约定支付工程价款，由于双方未能对工程价款进行结算，应参照工程鉴定意见进行处理。工程鉴定出的总价款为3032044元，双方认可的协议内的工程价款为2189789.33元。对双方有争议的其中新增工程量签证单显示的工程造价314260.89元，因均有施工单位佑丞公司项目部的盖章和签字认可，所以该部分工程造价应当予以认定，二审认定正确。对挡土墙更改图纸增加结算费用442056.46元，司法鉴定意见认为挡土墙实际没按原施工设计图纸施工，造成工程量增加，所以挡土墙实际施工工程超过协议约定，发生更改是事实，且在工程量统计表及新增工程量签证单亦记载有挡土墙部分工程，且该部分工程量已经实际发生并完成交付，司华伟承建挡土墙部分的工程应予以认定。而被申请人林文华、张如芳在再审中对于挡土墙是谁承建的问题只表示在主合同和补充协议中已说明而未具体阐述，其否认鉴定意见的相关认定，应提交相应证据证实，二审仅以双方签订的补充协议中关于“毛石挡墙补给乙方人民币15000元大写壹万伍仟元整”的内容就认定双方对挡土墙工程款约定为15000元，缺乏事实基础，且该手写补充内容的由来以及内容解释双方存在较大争议，所以对挡土墙实际工程的造价认定应以442056.46元为宜。对于施工图纸内体现的部分项目在原协议价中未约定结算费用为85937.32元，属于新增工程，该款项发包方应当支付，二审认定正确。综上，再审认定的工程款项为鉴定意见的工程造价3032044元（2189789.33元＋314260.89元＋442056.46元＋85937.32元）。对于司华伟在原审庭审中主张的停工损失198000元，因双方签订的《承包协议》和《补充协议》系无效合同，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，扣出司华伟认可收到的工程款1983503元，佑丞公司、林文华、张如芳还应当向司华伟支付1048541元（3032044元－1983503元）。综上所述，原二审判决对部分事实认定有误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一、二款之规定，判决如下：一、维持本院（2018）云28民终9号民事判决第一项的内容，即“司华伟与林文华、张如芳签订的《道路工程承包协议》和《道路工程承包补充协议》无效”；二、变更本院（2018）云28民终9号民事判决的第二项为：林文华、张如芳与玉溪市佑丞建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向司华伟支付工程尾款1048541元；三、驳回司华伟的其他再审请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15600元，由林文华、张如芳负担13600元，司华伟负担2000元。一审案件受理费及鉴定费按照一审收取。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  陈福兴审判员  喻 莉审判员  裴 锫二〇一九年十二月十九日书记员  王 琴