广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初24272号原告:广州市财媒社文化传媒有限公司，住所地广州市越秀区先烈中路76号9楼F房。法定代表人：林芝亦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒（广州）律师事务所律师。被告：广东南方日报经营有限公司，住所地广州市越秀区广州大道中289号702室。法定代表人：陈戈，经理。委托诉讼代理人：张莎，广东领华律师事务所律师。委托诉讼代理人：林斌斌，广东领华律师事务所实习律师。原告广州市财媒社文化传媒有限公司诉被告广东南方日报经营有限公司合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月14日、2019年11月27日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人李碧云、叶绍葵，被告委托诉讼代理人张莎、林斌斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市财媒社文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告退还双方合作中未执行的已付款费用25000元，以及该笔款项自2018年9月11日起至实际退还之日止按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算支付的利息；2.被告立即向原告支付违约金1800000元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）原告依法与被告建立合同关系，原告在双方合作协议及其补充协议项下的各项权利依法应受保护。2017年1月10日，被告与苏州巨火网络科技有限公司签订《内容发布合作协议》，约定：由苏州巨火网络科技有限公司向被告所属三个频道（南方网家居频道、南方网财经频道、南方网食品频道）提供商业内容信息、产品等服务；苏州巨火网络科技有限公司拥有上述三个合作频道的独家内容经营权；合作期限从2017年1月10日起至2022年1月9日止；合作期内苏州巨火网络科技有限公司需按季度支付合作费用，每季度300000元；违约方必须向非违约方赔偿合同金额的30%作为对非违约方的合作赔偿；如果被告中途停止与苏州巨火网络科技有限公司的合作，被告应提前10个工作日书面通知，且必须退还未执行的已付款费用和支付合同总金额的30%违约金，此赔偿金额并不包括因暂停合作给苏州巨火网络科技有限公司带来的其他损失的赔偿；等内容。此后，经苏州巨火网络科技有限公司与被告协商一致补充签订《南方网与苏州巨火网络科技有限公司合作补充协议》约定，原告从补充协议签订之日起，全面负责履行苏州巨火网络科技有限公司在与南方网相关合作中的所有权利与义务。（二）因被告拖延履行并最终拒不履行合作协议的违约行为，导致合作协议及其补充协议根本不能履行。合作协议及其补充协议签订后，原告就依约共分三期支付了三个合作季度共计90万元的合作费用给被告，双方实际合作开始时间为2017年4月10日。但是被告仅在第一季度（对应合作区间为2017年4月10日至7月9日）、第二季度（对应合作区间为2017年7月10日至10月9日）正常履行了合作协议的约定，而自第三季度开始（由于被告多次暂停，后经双方协商确定的对应合作期间为2017年10月10日至2018年6月9日），被告及下属的三个南方网频道就多次出现了中途暂停合作的情况。且自2018年6月4日起，被告在无任何提前告知、无任何理由的情况下无故暂停履行合作协议项下各项义务，导致原告在合作协议及其补充协议项下的各项权利遭受侵害，并因被告的违约行为而出现经营停止、客户追讨、声誉受损等严重损害。为此，原告多次尝试或委托律师通过合法途径尝试与被告进行沟通、发函催告，希望被告纠正其违约行为继续履行合作协议。但是，被告未作任何正式回复，被告也未就其违约行为作出任何纠正及恢复履行合同的努力。鉴于被告上述种种违约行为，原告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，于2018年9月11日向被告发出解除合同的通知，并要求被告向原告退还未执行部分合作款项、支付合同违约金并赔偿原告的直接经济损失。被告拒不回复。综上，由于被告存在迟延履行并拒不履行合作协议及其补充协议的种种违约行为，导致原告各项权利无法得到正常保障并对原告造成严重损害。故原告诉至法院，请求判如所请。被告广东南方日报经营有限公司辩称：（一）原告已支付款项所对应的被告方义务已经实际履行完毕，原告请求返还合作费用25000元及支付相应利息没有事实依据。原《内容发布合作协议》第一条约定合作期限为2017年1月10日起，依据该协议第四条，原告应每季度支付300000元，但截至目前原告仅支付了3期款项共计900000元，对应履行期间为2017年1月至2017年9月，因此原告已付款项对应的被告方义务已实际履行完毕。（二）被告在2017年5月19日至2018年3月5日间依约履行了相应义务，从未中途暂停合作。原告并未举证证明曾发生所谓的异常暂停情况，也从未在上述期间向被告发出沟通函件等，应承担举证不能的不利后果。（三）原告迟延支付合作费用，并且其提供的稿件内容涉嫌侵犯第三方合法权益，违约在先，被告有权主张先履行抗辩权，故不存在违约行为。1.原告仅支付了900000元合作费用，原告提交的发票证据自认了该事实。而原告诉称双方合作中止时间为2018年6月，该期间对应原告应支付的合作费用为1800000元。原告迟延支付合作费用，被告有权主张先履行抗辩权。2.依据原《内容发布合作协议》第三条第1款的约定，原告应保证其提供的内容不侵犯第三方合法权益。而在合同履行过程中，被告陆续收到第三方发来的关于发布信息为不实消息的撤稿函，导致合作网站声誉严重受损。原告违约在先，且未向被告提供任何说明及改正措施。（四）即使认定被告违约，原告并无提供证明其损失的相应证据，原告主张的违约金过高，没有事实和法律依据。1.原告声称其收到经营停止、声誉受损的严重损害，但原告仅提交其关联公司苏州巨火网络科技有限公司的索赔函，未举证证明其经营停止或社会评价受到损害，应承担举证不能的不利后果。2.根据填平原则，违约责任主要为填补守约方因违约所受财产损失。原告并未提供证据证明其因违约所造成的具体损失金额，诉请金额无事实和法律依据。3.原告曾于《索赔通知函》中表示因被告违约导致其受到其他第三方的直接赔偿要求232000元，原告对该赔偿金额并无提供相应证据予以证明。原告主张的违约金远高于其遭受的损失，同时亦远高于被告因履行《内容发布合作协议》所得的合作金额，原告诉请的违约金额对被告是极其不公平、不合理的。综上，被告认为应当驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年1月10日，苏州巨火网络科技有限公司（以下简称巨火公司，甲方）与被告（乙方）签订《内容发布合作协议》（合同编号JH-005），约定：本协议合作期限为五年，从2017年1月10日起至2022年1月9日止，具体合作期限均以合作开始时间为准；甲乙双方的合作包含三个频道（南方网家居频道http://home.southcn.com，南方网财经频道http://finance.southcn.com，南方网食品频道http://food.southcn.com）；甲方利用其行业资源，为合作频道提供商业内容信息、产品等服务；甲方拥有三个合作频道的独家内容经营权，若因内容导致的任何纠纷甲方应当负责解决；为了保障双方的合作利益，合作期间内乙方财经频道、食品频道、家居频道不与任何第三方开展类似的商业合作；甲方应负责发布内容的提供，合作期间甲方发稿数量不限，需保证内容合法，且未侵犯第三方合法权利；如因甲方提供的内容引起第三方争议，须由甲方负责解决纠纷及相关问题；乙方合作栏目名称、网址如有变动，需提前通知甲方，并经发布测试无误后切换新合作栏目；如乙方网站改版，须保障原有的推广自愿和位置；乙方需保证甲方商业信息得到及时审核、签发，正常工作日发布时间为9:00-17:15，需保证二小时内完成内容发布审核，如有特殊情况，需与甲方及时沟通；发布成功的内容乙方不得随意删除，合作停止后合作栏目里的内容都可以正常访问，不受本合同期限限制；乙方需保证提供的三个合作频道须为百度正常收录、具有新闻源的频道，乙方网站首页或对应频道的首页有合作栏目入口；合作期间内合作栏目新闻源收录异常，甲方有权暂停合作待收录正常后再恢复合作，暂停的时间段待合作到期后顺延；乙方应保证协议期内合作栏目所在的网站的正常运行和信息服务的正常；协议规定的合作期内出现网站的正常停机或意外原因造成的暂时中断，乙方应迅速作出反应，尽快恢复信息发布正常进行，如乙方于48小时内无法解决，应与甲方及时沟通，提出补救措施，经双方协商后确认；本合作协议期限内甲方需支付乙方合作费用人民币6000000元，按季度支付，每季度费用300000元；合同执行开始时，甲方须支付当季费用给乙方；剩余费用甲方以预支付方式，于每个季度第一个月的15号之前支付至乙方指定银行账户；乙方在收到甲方付款后5个工作日内向甲方提供增值税专用有效发票；任何一方未履行本协议内容均被视为违约，甲乙双方任意一方出现违约，违约方必须向非违约方赔偿合同金额的30%作为对非违约方的合作赔偿；如果乙方中途停止与甲方合作，乙方应提前10个工作日书面通知甲方，乙方中途停止与甲方合作（因甲方原因导致的除外），乙方必须向甲方退还未执行的已付款费用和支付合同总金额的30%违约金作为对甲方的赔偿，此赔偿金额并不包含因暂停合作给甲方带来的其它损失的赔偿；甲方未按时付款，每逾期一日应向乙方支付未付款金额千分之一的违约金，如逾期达15个工作日的，乙方有权解除协议；等内容。上述协议签订后，巨火公司（甲方）又与被告（乙方）签订《南方网与巨火公司合作补充协议》，约定：甲方和乙方于2017年1月共同签署了《信息服务合作协议》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就《信息服务合作协议》中未尽事项和新项目合作特订立以下补充协议：广州市财媒社文化传媒有限公司系甲方的控股子公司，主要负责华南区的市场业务；广州市财媒社文化传媒有限公司从补充协议签订之日起将全面负责履行甲方公司在与南方网相关合作中的所有权利与义务；巨火公司开具的《子公司关系证明》作为合作补充协议的附件。该协议无记载签订日期，原告主张签订日期为2017年8月20日，被告表示无法确认签订日期。2016年12月28日，巨火公司向被告转账300000元，用途注明“南方网”。2017年9月30日，原告向被告转账300000元，交易摘要注明“合作费用”。2018年5月28日，原告向被告转账300000元，摘要注明“合作费用”。被告于2017年1月18日向巨火公司开具金额为300000元的增值税专用发票，于2017年10月20日向原告开具金额为300000元的增值税专用发票，于2018年5月21日向原告开具金额为300000元的增值税专用发票。原告为证明被告违约情况，提交其自行制作的《合作协议履行情况核对表》，载明：第一季度合作款项30万，对应合作区间是2017年4月10日至7月9日（合同签订开始虽然是1月10日开始，但实际正式开始的时间是4月10日）；第二季度合作款项30万，对应合作区间是2017年7月10日至10月9日；第三季度合作款项30万，对应合作区间是2017年10月10日至2018年6月9日（原合同对应的第三季度合作区间2017年10月10日至2018年1月9日，但因南方网中途多次暂停，经协商给予顺延151天）；并附表格载明南方网合作期间出现异常时间、恢复时间及异常天数，其中2017年5月19日至2018年6月3日期间异常天数合计151天。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2018年7月4日，原告向被告发送《问询函》，载明“……从2018年6月4日至今，贵司未遵照合同约定提前十个工作日通知我司就无故暂停与我方的栏目内容合作，且时隔一个月仍未告知我司暂停缘由，目前暂停的一个月合作期已给我方造成严重的损失。2018年5月28日我司已支付执行2018年6月9号合作款……我方诚望贵司在接到问询函5个工作日内立即履行合同义务，如贵方仍然拒绝履行合法义务，将被视为贵方合同违约……希望贵方在收到本函后的3个工作日内给予答复，并对有关事项做出明确答复”。2018年8月8日，原告向被告发送《问询函》，载明“……从合作开始，虽然我司照常支付合作款给贵司，但贵司仍多次无故暂停合作，这次亦是从2018年6月4日暂停合作至今，且暂停已二个多月仍未正式告知我司暂停缘由。贵司是清楚知悉广州市财媒社文化传媒有限公司是为了这个合作项目特别设立的项目公司，且仅负责贵司这一合作项目，贵司的无故暂停已导致广州市财媒社文化传媒有限公司经营停顿、客户追偿、商誉受损等严重的损失……我司诚望贵司在接到问询函后立即正式回复我方，明确贵司是希望继续履行合同，还是要求终止合同不再合作。如贵司未予正式回复，则视作贵司拒绝履行合同义务……”。后原告又于2018年8月13日、9月5日向被告发送《再次问询函》《最后一次问询函》，函件内容与前述函件基本一致。2018年9月11日，原告向被告邮寄《解除合作协议的函》，主张根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项解除原被告之间的合作协议。被告于次日签收该函件。2018年9月26日、11月5日，原告向被告发出《请南方日报经营有限公司依法承担违约责任的函》《索赔通知函》，要求被告退还未履行费用25000元、支付违约金1800000元以及承担原告在暂停及中止履行合作协议期间收到的第三方直接赔偿要求232000元。原告还委托北京德恒（广州）律师事务所分别于2018年8月9日、2018年9月3日、2019年3月11日向被告出具3份《律师函》，其中明确提出南方网出现中途多次暂停合作的情况并载明了每一次暂停的具体异常时间、恢复时间和异常天数（相关内容与原告自行制作的《合作协议履行情况核对表》一致），要求被告就继续合作还是终止合作等问题作出书面正式回复，并在原告主张解除合同后要求被告依约承担违约责任。被告为证明原告所提供的内容侵犯第三方合法权益，提交了四个案外人分别于2018年5月31日、2018年6月、2018年7月23日、2018年9月3日向被告发出的《撤稿函》《申请撤稿函》《通知函》，上述函件被告均未出示原件，原告对其真实性、合法性、关联性均不予确认。另查明，2017年11月3日，巨火公司（甲方）与原告（乙方）签订《南方网系列频道内容发布合作协议》，约定：甲乙双方就乙方所代理网站（南方网系列频道）（××/）商业内容发布合作相关事宜达成合作；合作期限为2017年11月1日至2018年10月31日，合作协议期限内甲方在每月15日前须支付乙方合作保底费用110000元；甲方享有南方网6大频道（财经、IT、娱乐、家居、体育、时尚）的商业稿件独家发布权；违约方必须向非违约方赔偿合同金额的10%作为对非违约方的合作赔偿；等内容。2018年10月11日，巨火公司向原告发出《索赔函》，载明“本公司与贵公司在2017年11月1日签定《南方网系列频道内容发布合作协议》……在2018年6月4日合作暂停，直至目前为止，贵司一直无法按照原协议约定履行合同义务……贵司需承担违约责任，并赔偿以下损失：1.应退还双方合作中未执行的已付款费用人民币100000元；2.支付合作协议总金额的10%违约金计人民币132000元作为对本公司的赔偿……”原告于2019年6月11日提起本案诉讼。诉讼中，原告与被告均确认：案涉合作协议已于2018年6月4日停止履行，并于2018年9月12日解除；双方合作的三个频道目前只有财经频道可以正常访问，家居频道和食品频道已无法正常访问。原告主张被告应退还25000元对应的是2018年6月4日至2018年6月9日原告已付的合作费用。被告在本案中提交的证据仅有案外人出具的《撤稿函》《申请撤稿函》《通知函》。本院认为，根据被告与巨火公司签订的《南方网与巨火公司合作补充协议》的约定，原告自该补充协议签订之日起全面负责履行巨火公司在与南方网相关合作中的所有权利与义务，原被告双方亦确认被告与巨火公司签订的《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）中甲方巨火公司的全部权利义务由原告承受，故原告与被告之间的合同关系成立。该《内容发布合作协议》协议内容是当事人的真实意思表示，无违反法律法规强制性规定，合法有效，原被告均应恪守履行。原被告双方确认上述协议已于2018年9月12日解除，本院予以确认。现双方主要争议焦点为：1.《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除原因及违约方确定问题；2.被告应否向原告退还合作费用25000元；3.被告应否向原告支付违约金及违约金是否过高的问题。关于争议焦点一，《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除原因及违约方确定问题。原告主张合同解除的原因是被告单方面无理停止履行合同约定的内容发布义务，被告则主张其停止履行合同义务系因原告未及时支付合作费用违约在先。对此，第一，双方确认原告已向被告支付三个季度的合作费用900000元，被告应举证证明其已依约履行三个季度（每季度计91天，三个季度共273天）的内容发布义务。双方合作的南方网家居、财经、食品频道属于被告运营的网站，相对于原告而言，被告对合作频道的内容发布情况理应更为清楚且具有更强的举证能力，但被告并未提交任何证据证明其履行义务的具体情况。第二，被告主张原告逾期付款违约在先，但未提交证据证实其曾催促原告支付合作费用，在双方合作约一年半的时间内，被告也从未提出要求原告支付逾期付款违约金或解除合同的主张，甚至在原告多次发函要求被告就是否继续履行合同予以书面答复，乃至原告发出解除合同的通知并要求被告承担违约责任的情况下，被告依然消极应对未作任何答复，被告上述行为与其在诉讼中的主张明显不符。第三，原被告在《内容发布合作协议》中约定，被告应确保合作停止后合作栏目中的内容可以正常访问。但根据原被告双方确认的事实，案涉三个合作频道已有两个处于无法访问的状态。第四，被告主张原告所提供的发布内容侵犯第三方合法权益，但其所提交的案外人发给被告的函件均未出示原件，仅从函件内容也看不出相关不实信息系由原告提供，且被告亦无提交证据证实其有通知原告修改或删除相关内容，故本院对被告该主张不予采信。综合以上几点，本院依法采信原告关于合同实际履行情况的主张，《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）的解除应为被告违约所致。关于争议焦点二，被告应否向原告退还合作费用25000元的问题。根据《内容发布合作协议》（合同编号JH-005）约定，如被告中途停止与原告合作，被告须向原告退还未执行的已付款费用。原告主张被告在2017年4月10日至2018年6月3日（共420天）期间共中断履行义务151天，即原告确认被告在该期间已依约履行义务269天（420天-151天），而原告已付费用90万元对应的履行天数为273天，故被告依约应向原告退还4天的合作费用13186.81元（900000÷273×4）。原告主张未履行部分的费用为25000元，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点三，被告应否向原告支付违约金及违约金是否过高的问题。如前所述，案涉合同解除的过错方在于被告，被告应依约向原告承担违约责任。被告辩称原告主张的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金制度的主要目的是补偿守约方受到的损失，其功能以补偿性为主。而案涉《内容发布合作协议》约定，中途停止合作的一方必须向另一方支付合同总金额30%即1800000元的违约金，且该赔偿金额不包含因暂停合作给另一方带来的其他损失的赔偿，即违约方除赔偿守约方实际损失以外，还需支付1800000元作为“惩罚性”违约金。原告为证明其因被告违约遭受的损失，提交了原告与巨火公司签订的《南方网系列频道内容发布合作协议》及巨火公司向原告发出的《索赔函》，该《索赔函》中主张的损失为232000元；在被告不违约的情况下，原告每个季度还可在支付被告300000元费用的情况下向巨火公司收取合作保底费用330000元，即原告因被告违约遭受的损失还包括每季度30000元的预期可得利益损失。但以上两项损失之和也远远低于原告主张的违约金1800000元。原告主张因被告违约致其遭受经营停止、声誉受损等严重损害，未能提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，被告辩称1800000元违约金过高的理由成立。根据公平原则和诚实信用原则并结合合同约定履行期限及双方实际履约情况，本院依法调整被告应付违约金为300000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告广东南方日报经营有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市财媒社文化传媒有限公司退还合作费用13186.81元；二、被告广东南方日报经营有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市财媒社文化传媒有限公司支付违约金300000元；三、驳回原告广州市财媒社文化传媒有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21235元，由原告广州市财媒社文化传媒有限公司负担17593元，被告广东南方日报经营有限公司负担3642元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  廖嘉娴人民陪审员  周园菊人民陪审员  何国梅二〇一九年十二月十七日书 记 员  吴 菲