中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5628号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：鄂尔多斯市交通运输局，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区国泰广场CBD-T2-7楼。 法定代表人：王水荣，该局局长。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区乌审西街4号。 法定代表人：李帅，该公司董事长。 上述二再审申请人共同委托诉讼代理人：王永胜，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。 上述二再审申请人共同委托诉讼代理人：黄蓉，北京市惠诚（呼和浩特）律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：湖南五强工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区高新技术产业开发区麓天路2号。 法定代表人：尹小丽，该公司执行董事。 一审被告：许昌腾飞公路工程有限公司，住所地河南省许昌市文峰路217号。 法定代表人：罗丙申，该公司总经理。 再审申请人鄂尔多斯市交通运输局（以下简称交通局）、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司（以下简称沿黄公司）因与被申请人湖南五强工程有限公司（以下简称五强公司）及一审被告许昌腾飞公路工程有限公司（以下简称许昌腾飞）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终707号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 交通局、沿黄公司申请再审称，（一）二审法院认为双方当事人对于造成施工材料价格上涨导致施工材料成本增加均应承担一定的责任属于事实认定不清，且缺乏证据证明。五强公司作为实际施工人只能在发包人欠付工程款的范围内主张权利，工程材料调价款不在工程款审核认定范围内。《招标文件》也约定：施工期内，自合同规定的开工之日起12个月内，材料价格不予调整；从第13个月起，当材料价格波动影响合同价格是，对其中的钢材、水泥等材料按照以下原则进行调整：当期材料价格与上期材料价格相比上涨幅度不大于10%时，由承包人自担风险，材料价格不予调整。本案中不符合材料调差的条件。另外，申请人已经预付了材料款3300万元，后期材料涨价等因素造成的材料差价无需由业主承担。（二）二审法院认为申请人应向五强公司支付逾期工程款的利息属于事实认定不清，且适用法律错误。对于逾期工程款是否需要支付利息的问题，属于《招标文件》中的实质性内容，因此在《招标文件》与《施工合同》附件《工程质量责任合同》约定不一致时，应以《招标文件》的约定为准。《招标文件》未约定逾期支付工程款应支付利息，原审法院认定申请人需要向五强公司赔偿逾期付款的损失，没有事实及法律依据。（三）河南省许昌市中级人民法院和河南省高级人民法院在审理本案时程序严重违法。本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条之规定，本案应当由鄂尔多斯市中级人民法院专属管辖。故，一审和二审法院在不具管辖权的情况下并未将本案移送给有管辖权的法院，而是直接对本案进行了审理，故一、二审法院审理本案时程序严重违法。（四）一审中的《司法鉴定意见书》存在严重瑕疵，不能作为认定案件事实的依据，依法不应采信，二审法院并未对此进行纠正。首先，该机构并不具备路桥类的工程造价资质；其次，该《司法鉴定意见书》直接采用了交通局并不认可的五强公司提供的证据得出鉴定结论，不具备客观真实性；再次，该《司法鉴定意见书》并未客观真实的就双方已经在合同中约定的事项进行准确合理的解释，而是做出非合同目的的意见。因此该《司法鉴定意见书》依法不应予以采信。综上，交通局、沿黄公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案，依法撤销河南省高级人民法院作出的（2018）豫民终707号民事判决，支持交通局、沿黄公司的上诉请求。 被申请人五强公司未提交书面答辩意见。 本院经审查认为，本案争议的焦点为：（一）原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据；（二）原审法院判令交通局、沿黄公司向五强公司支付逾期工程款的利息是否有依据；（三）《司法鉴定意见书》能否作为定案依据；（四）原审法院是否存在管辖权方面的程序错误，以及该程序错误是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。 关于原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。首先，原审法院认定因交通局、沿黄公司的原因造成工期延误有事实依据。一审时，五强公司举证了关于供方东胜区给水管网导致罕台川特大桥二标无法施工的报告、关于罕台川特大桥征地问题的报告、关于搅拌站建设情况的报告、关于请求解决电杆移位的报告、关于沿黄一级公路第二合同段无法施工的情况报告、关于办理包西铁路跨线施工许可的报告、关于沿黄一级公路第二合同段有关社会问题的专题报告等证据，能够证明因发包方交通局、沿黄公司征地、设计、协调等原因导致案涉工程无法按照进度进行施工，造成工期延误的事实。其次，五强公司举证的关于沙漠旅游区永久性征地延误申请补偿费用的报告、关于包西铁路影响施工申请补偿费用的报告、《内蒙古自治区建设工程费用定额》、关于申请材料价格调整的报告、关于申请材料价格调整的报告以及一审法院依据五强公司的申请委托河南远大建设工程管理有限公司（以下简称河南远大工程管理公司）所作的《鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段工程停窝工损失费及材料价差调整的司法鉴定意见书》，能够证明因交通局、沿黄公司原因所造成的工期延误带来的工程材料价格上涨、成本增加具体情况。因此，原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。 关于原审法院判令交通局、沿黄公司向五强公司支付逾期工程款的利息是否有依据问题。首先，按照双方合同约定，交通局、沿黄公司应当支付五强公司逾期工程款的利息。《施工合同》附件《工程质量责任合同》第三条明确约定，发包方应按时支付工程款，不能拖延支付；第五条第一款约定，如发包方违反该项义务，造成经济损失的应依法赔偿。上述约定，明确表明发包方不按时支付工程款，应当赔偿承包人的经济损失。其次，发包人违约不按时支付工程款，应赔偿损失，有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担包括赔偿损失在内的违约责任。交通局、沿黄公司没有按照约定履行工程款支付义务，按照上述法律规定，五强公司有权要求赔偿工程款损失。在双方未明确约定逾期支付工程款赔偿损失标准的情况下，原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条的规定，判令交通局、沿黄公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付未付工程款利息，符合法律规定。虽然，《招标文件》合同专用条款的专用条款数据表第19项约定未付款额为不计利息，造成《招标文件》合同专用条款与《施工合同》附件《工程质量责任合同》约定不一致，但根据《施工合同》约定，应当优先适用《施工合同》附件《工程质量责任合同》的约定。按照双方当事人签订的《施工合同》约定，合同组成文件约定不一致时，以次序在先的文件为准。附件《工程质量责任合同》顺序在先，而专用条款顺序在后，《工程质量责任合同》的效力应高于《招标文件》专用条款的效力。交通局、沿黄公司主张按照《中华人民共和国招投标法》的规定，《施工合同》附件《工程质量责任合同》与《招标文件》约定不一致时，应以《招标文件》的约定为准。但《中华人民共和国招投标法》规定施工合同不得背离招投标文件实质性内容，并不意味着施工合同不得在招投标文件实质内容基础上另行作出约定。按照建设工程合同的特性，合同标的物、工程量、工期、质量标准、价款、质保期等事项应作为实质性内容，而本案争议的逾期工程款利息并非建设工程招投标的实质性内容，应以当事人约定为准。综上，原审判决判令交通局、沿黄公司向五强公司支付逾期工程款的利息，既符合当事人合同约定，也有法律依据。 关于《司法鉴定意见书》能否作为定案依据问题。本案中，经五强公司申请、各方当事人同意，一审法院委托河南远大工程管理公司对案涉工程停窝工损失费、材料价差调整进行鉴定。河南远大工程管理公司持有有效的司法鉴定许可证和甲级资质证书，鉴定人是国家注册造价工程师，鉴定机构以及鉴定人员均具备相关鉴定资质。河南远大工程管理公司依据有关鉴定规定，依据法院移交的经过双方质证的资料，按照鉴定程序独立完成了委托人委托的鉴定事项。一审法院组织双方当事人对司法鉴定意见书进行了质证。交通局、沿黄公司主张鉴定机构没有工程造价资质、该司法鉴定意见书不具有客观真实性，但未提交充分的证据予以证明，其认为鉴定意见书不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采信。 关于原审法院是否存在管辖权方面的程序错误，以及该程序错误是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，按照上述规定，应当由案涉不动产所在人民法院管辖。本案中建设工程位于鄂尔多斯市沿黄一级公路树林召至独贵塔拉段，因此本案应当由鄂尔多斯市中级人民法院管辖。一审和二审法院并非案涉不动产所在地的法院，因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》的规定，本案一、二审法院不具有管辖权。一、二审法院在不具有管辖权的情况下，应当依法移交有管辖权的法院进行审理，原审法院未移交，存在程序错误。但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的程序错误情形，包括剥夺当事人辩论权、遗漏或者超出诉讼请求、违法缺席审判、审判组织不合法、审判人员应当回避而未回避等剥夺当事人基本诉讼权利、有违审判基本原则、可能导致审判结果不公的程序错误。不动产纠纷专属管辖设置的目的是为了有利于案件的审理与执行的便利，具体到建设工程施工合同纠纷，因其往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等问题，所以法律及司法解释将该合同纠纷的管辖参照不动产纠纷管辖适用不动产所在法院专属管辖。上述专属管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，违反该规定造成的程序错误与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审程序错误有区别，不构成应当再审的事由。另外，交通局、沿黄公司在本案一审、二审期间均未向法院提出管辖权异议，两当事人按照法定程序正常行使答辩、上诉等诉讼权利，再审审查也未发现原审裁判结果因管辖法院因素造成裁判结果不公。从减轻当事人诉累、节约司法资源、维护裁判和法律关系稳定性上考量，仅因为违反管辖规定启动再审纠错程序，也缺乏价值基础。因此，原审程序虽然存在违反管辖情形，但该问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形，缺乏启动再审价值必要。 综上，再审申请人鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定的规定，裁定如下： 驳回鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯市沿黄高等级公路建设开发有限公司的再审申请。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  关晓海 二〇一九年十二月二十日 法官助理颜廷光 书记员袁正明