安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0291民初2506号 原告：冶战利，男，1979年4月20日出生，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：闫永宁，陕西九成宫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付高尚，陕西九成宫律师事务所律师。 被告汪蓓蕾，女，1963年6月20日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。 委托诉讼代理人：殷昭芳，安徽平衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘韬，安徽平衡律师事务所律师。 原告冶战利与被告汪蓓蕾保证合同纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）皖0291民初4411号民事判决书，冶战利不服向芜湖市中级人民法院提起上诉，芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终296号民事裁定书，裁定该案发回本院重审，本院依法受理后，重新组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冶战利的委托诉讼代理人闫永宁、付高尚，被告汪蓓蕾的委托诉讼代理人殷昭芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冶战利向本院提出诉讼请求：1、判令被告在上海悦胜芜湖药业有限公司向原告支付回购款及利息1819863元的范围内承担连带担保责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月初，原告与上海悦胜芜湖药业有限公司（以下简称“悦胜药业公司”）签订《投资协议书》，协议约定，原告出资100万元，如悦胜药业公司不能在2013年12月31日之前成功上市，则原告出资款由悦胜药业公司回购，并按18%计算年回报率。投资协议签订后，原告于2013年1月9日履行了出资义务，后悦胜药业未能按照约定上市，在协商处理相关退回投资款的过程中，2015年8月30日，原、被告签订了《备忘录》，约定被告汪蓓蕾对悦胜药业履行《投资协议书》相关后义务提供连带担保责任。直至2017年7月，因悦胜药业公司一直未按照协议约定返还原告出资并支付利息，原告将悦胜药业公司起诉至本院，现该案已经进入执行程序，由悦胜药业公司向原告支付回购款及利息1819863元，但悦胜药业公司至今未向原告支付完毕全部应付款项。根据法律规定，被告作为悦胜药业公司的实际控制人，又作为原告与悦胜药业公司履行《投资协议书》相关善后义务的保证人，悦胜药业公司如果不能或将继续履行债务，原告可以随时向被告主张其承担的连带保证责任。 综上，原告认为，原告与被告签订的《备忘录》的保证条款合法有效，被告应在悦胜药业公司支付原告回购款及利息的范围内承担连带担保责任。依据相关法律规定，原告为维护自身合法权益，遂向法院提起诉讼。 被告汪蓓蕾辩称，1、由于《投资协议书》未生效，《备忘录》系承担保证责任的从合同，因主合同未生效，故被告汪蓓蕾不承担保证责任；2、原、被告双方就《备忘录》中的相关善后义务内容约定不明确，原告以相关善后义务即被告应为悦胜药业公司支付回购款及利息范围内承担连带责任无事实和法律依据；3、原告与悦胜药业公司达成的调解协议，确认的回购款及利息系双方之间的约定，被告对此并不知情，且未经过被告同意，根据《担保法》的相关规定，被告作为保证人对此不应当承担保证责任；4、根据法律规定，原告在撤回对被告的起诉同时与同案被告悦胜药业公司达成调解协议，作出就本案无其他争议的约定。且在调解过程中，也未明确继续保留对被告汪蓓蕾主张保证责任的权利。在调解书生效后又向人民法院申请强制执行。应当认定原告具有涉案投资回购款及利息返还纠纷达成了终局性的调解方案的意思表示，其以实际行为放弃了对被告汪蓓蕾主张担保责任的意思表示，现因强制执行不能受偿全部债务，再次起诉被告，属于重复诉讼，造成了重复受偿，请求法庭依法予以驳回。根据《担保法》相关规定债务人在经强制执行仍不能履行债务后，可以起诉保证人是指一般保证责任的保证人，而本案被告系连带保证责任人，连带责任的债为不可分之债，即本案涉案投资回购款及利息返还，主债务和保证债务属于同一债务，保证人与债务人都负有同时履行偿还全部债务的义务，而不论主债务人的财产是否能够清偿，无论债权人向债务人还是向保证人主张权利，都是针对全部债权，即属于同一诉讼请求，同时债务人仅能清偿一次债务，不能重复受偿，不论债务人还是保证人，只能是一方向债权人清偿债务。在本案中原告选择与悦胜药业公司进行调解，且调解书已经发生法律效力，并已申请强制执行。现在起诉保证人清偿该债务属于重复诉讼，如若法院判决保证人承担责任，则债权人可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利，产生了重复受偿的情况，这与《民事诉讼法》及《担保法》的立法本意不符，且原告在第一次起诉时已选择了将保证人与债务人同时列为被告，且被告汪蓓蕾在上一个案件中按正常程序送达。原告在主动申请撤回对被告汪蓓蕾的诉请时，选择与悦胜药业公司进行调解，其撤回对被告的诉请，视为其以民事的行为放弃了向被告主张保证责任的意思表示，因此，造成的风险应由其自行承担；6、本案原告诉请被告返还的投资回购款及利息数额与事实不符，原告就其与悦胜药业公司的调解协议向法院申请了强制执行，且悦胜药业公司已履行了部分义务，执行过程中，法院一直在查封拍卖悦胜药业公司的资产，现原告主张1819863元无事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年1月初，原告与悦胜药业公司签订《投资协议书》，协议约定：原告出资100万元，作为对价成为持有ThaiRosantPharmaceuticalTechnologyLtd.,Co.(泰国公司)0.5%普通股股份的股东，如该公司无法在2013年12月31日前上市则原告有权要求中国生物科技控股集团有限公司在收到原告书面通知后30日回购股份，回购价格为投资本金及按18%计算年回报率。悦胜药业公司为此提供连带保证责任。投资协议签订后，原告依约履行了出资义务，但由于关联公司未能按照约定上市，在协商处理相关退回投资款的过程中，被告与原告于2015年8月30日签订了《备忘录》,约定被告汪蓓蕾对悦胜药业公司履行《投资协议书》相关善后义务提供连带担保责任。因悦胜药业公司一直未按协议约定返还原告出资款并支付利息，2017年7月31日，原告将悦胜药业公司、汪蓓蕾一起起诉至本院并提出诉讼请求，1、判令悦胜药业公司、汪蓓蕾向原告支付回购款100万元，并支付自2013年1月10日起至实际支付之日止的利息（以100万元为基数、按照年利率18%，暂计算至起诉之日即2017年7月31日利息819863元）；2、案件诉讼费判令悦胜药业公司、汪蓓蕾负担；案号为（2017）皖0291民初3034号，因被告汪蓓蕾未能到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，但开庭后原告撤回了对被告汪蓓蕾的诉讼。并与悦胜药业公司达成调解协议即，“一、当事人双方确认悦胜药业公司支付冶战利回购款及利息共计1250000元，悦胜药业公司承诺于2017年10月15日前一次性支付原告300000元，剩余950000元悦胜药业公司承诺分三期支付，每期支付376667元，分别于2017年11月10日前，2017年12月10日前、2018年1月10日前支付；二、如本协议约定的任何一期悦胜药业公司未按约履行支付义务，冶战利有权以诉请的1819863元的标的额立即向本院申请强制执行；三、当事人双方就本案无其他争议；四、案件受理费减半收取10589元，由悦胜药业公司负担（于2017年11月10日前支付）。” （2017）皖0291民初3034号民事调解书生效后，悦胜药业公司因未能自觉履行还款义务，原告遂向本院申请执行，并要求悦胜药业公司向原告支付回购款及利息1819863元，但其至今未向原告支付完毕全部应付款项。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告冶战利曾撤回对被告汪蓓蕾的起诉是否视为对其权利的放弃；2、被告汪蓓蕾是否应承担连带保证责任及保证责任的范围； 1、原告冶战利曾经撤回对被告汪蓓蕾的起诉可否视为对其权利的放弃。 原告冶战利在案号为（2017）皖0291民初3034号民事案件审理过程中撤回对被告汪蓓蕾起诉，仅系程序上处理其与被告汪蓓蕾的起诉问题，并不当然视为对实体权利的放弃，同时在本案中也无证据证明原告冶战利表示不再追究被告汪蓓蕾的保证责任。虽然之后冶战利撤回对被告汪蓓蕾起诉，与悦胜药业公司达成调解协议，并最后确认双方就本案再无其他争议，此时的双方应为原告冶战利与悦胜药业公司，并不包含被告汪蓓蕾，处理的仅系冶战利和悦胜药业之间债务纠纷，因此，原告冶战利再向被告汪蓓蕾主张保证责任，符合法律规定，并无不当。 2、关于被告汪蓓蕾是否应承担连带保证责任及保证责任的范围问题。根据原告与被告汪蓓蕾签订的《备忘录》约定，被告汪蓓蕾自愿对悦胜药业公司履行《投资协议书》约定的债务承担连带保证责任。鉴于涉案《投资协议书》及《备忘录》未明确约定支付回购款的期限，因此，原告冶战利于2017年7月31日向本院提起诉讼，要求悦胜药业公司及被告汪蓓蕾承担相应的法律责任并无不当。原告提起上述诉讼后，被告汪蓓蕾的连带保证责任应自起诉之日起开始计算诉讼时效。2018年11月1日，原告再次向本院提起诉讼要求被告汪蓓蕾承担连带保证责任，并未超过诉讼时效，因此，原告要求被告汪蓓蕾承担连带保证责任的诉请本院予以支持。 关于保证范围的认定。案涉《投资协议书》约定的回购价格为投资本金及利息（按年利率18%计算回报率），被告汪蓓蕾应对此承担连带保证责任。由于悦胜药业公司未按时足额支付回购款，原告冶战利按照（2017）皖0291民初3034号民事调解书调解主文第三项确认的1819863元债务向本院申请强制执行，上述1819863元计算方式（100万本金及利息，利息以100万元为基数、按照年利率18%，自2013年1月10日起至2017年7月31日止）未超出《投资协议书》约定范围，因此，被告汪蓓蕾应在1819863元限额内承担连带清偿责任。 本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决如下： 被告汪蓓蕾对芜湖经济技术开发区人民法院作出的（2017）皖0291民初3034号民事调解书调解主文第三项确认的1819863元债务限额内承担连带清偿责任。 未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。 本案受理费21178元，由被告汪蓓蕾负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  周 旋 人民陪审员  刘之华 人民陪审员  刘新民 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  徐娇娇 附判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。