贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2456号上诉人（原审被告）：东莞市广建消防工程有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇新厚沙路珊美路段。法定代表人:陈汉桥，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：东莞市广建消防工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州丹寨县龙泉镇兴泉西路。法定代表人:吴天锐，系该公司贵州分公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：石红旗、龙秋平，贵州七律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义华誉防火门业有限公司，住所地贵州省遵义市播州区龙坑街道谢家社区和平大道。法定代表人刘春，系该公司总经理。上诉人东莞市广建消防工程有限公司（以下简称“广建公司”）、东莞市广建消防工程有限公司贵州分公司（以下简称“广建分公司”）因与被上诉人遵义华誉防火门业有限公司（以下简称“华誉公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2019）黔2636民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广建公司、广建分公司上诉请求：一、请求撤销贵州省丹寨县人民法院（2019)黔2636民初721号判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院遗漏案件必要当事人，程序违法。在案件审理过程中，被上诉人提交了《以商铺抵扣部分工程款协议》，主张该协议遭到协议的甲方（即凯里市佳和盛世置业有限公司，以下简称佳和盛世公司）拒绝，诉称协议约定的商铺抵扣内容不能履行，上诉人存在欺诈行为。《以商铺抵扣部分工程款协议》作为本案《防火卷帘门销售合同》的从合同，该协议中的佳和盛世公司与龚钰（被上诉人指定的商铺接受人）作为《以商铺抵扣部分工程款协议》的当事人，自然成为《防火卷帘门销售合同》的义务人，也是本案当事人。因此，佳和盛世公司与龚钰均应当作为当事人参加本案的审理。同时，本案应该查明《以商铺抵扣部分工程款协议》、《防火卷帘门销售合同》这两份合同当事人的履行情况，各方是否存在违约行为。特别是《以商铺抵扣部分工程款协议》的履行情况，直接关系到《防火卷帘门销售合同》当事人是否全面履行、是否违约，关系到本案是否达到事实清楚、证据充分，关系到是否公正审理、公正判决。二、一审证据认证错误。(一）一审关于“原告和广建分公司提交的《以商铺抵扣部分工程款协议》均不能作为本案诉讼的认定依据”的认证意见，是错误的。因为上诉人与被上诉人并没有否认该两份协议的真实性，第一份与第二份只是签订时间不同、商铺编号不同，第二份是对第一份商铺编号的变更，这个变更，是按照被上诉人的要求而变更的。双方的分歧是互相认为对方没有按照协议履行，对方存在违约，当事人都没有否认该组证据的三性。(二）一审对广建分公司提交的佳和盛世公司出具的《证明》证据不予采信，是错误的。在本案中，被上诉人主张佳和盛世公司不认可《以商铺抵扣部分工程款协议》并拒绝履行。根据谁主张谁举证的原则，应该由被上诉人举证证明佳和盛世公司拒绝履行，上诉人只要举证证明被上诉人没有与佳和盛世公司联系办理商铺交易手续进行抗辩即可。同时，该协议也并未约定佳和盛世公司有义务催促被上诉人办理商铺交易手续，但是该协议却明确约定了被上诉人必须在规定的期限到佳和盛世公司办理商铺交接的相关手续。(三）一审对广建分公司提交的建设工程整改通知书、防火卷帘门质量问题证明，不作为本案事实的认定依据，是错误的。本案是买卖合同纠纷，在还没有付款之前，当买受方发现商品存在质量问题时，有权向出卖方提出修理、更换的请求，并有权拒绝付款；在己经付款的情况下，发现质量问题可以提起反诉要求返还货款。而上诉人并不存在要求返还货款的情况，自然不需要提起反诉。建设工程整改通知书、防火卷帘门质量问题证明，是上诉人拒绝付款的抗辩证据，一审对该组证据不作为本案事实认定的依据显然错误。(四）一审对广建分公司提交的购销合同、防火卷帘门制作安装合同，不作为本案事实的认定依据，是错误的。本案中上诉人提交该组证据的证明目的就是为了证明上诉人与被上诉人本次交易的价格明显高出市场价，而正是因为本次交易的付款方式采取商铺抵扣这种特殊的支付方式，所以上诉人才会接受高出市场价的对价与被上诉人进行交易。如果是以现金支付此次货款，上诉人是决不可能接收如此高的交易价格的。而在本次交易履行过程中，上诉人并未按正常的交易习惯向被上诉人支付20%-30%的预付货款，被上诉人也从未要求，足以说明上诉人与被上诉人本次《防火卷帘门销售合同》中关于货款的支付方式就是以商铺抵扣的方式进行支付。三、一审法院将本案定性为承揽合同纠纷是错误的，本案应为买卖合同纠纷。在本案中，上诉人向被上诉人购买防火卷帘门，被上诉人负责为上诉人将防火卷帘门安装在指定区域，安装只属于买卖合同中的附随义务，而不是合同的主要义务。且买卖合同中，买受人要取得的是物品的所有权，而在承揽合同中，定做人（买受人）要取得的是承揽人的工作，交付的是工作成果，而不是所有权。所以本案的定性应为买卖合同，而不是承揽合同。四、一审法院以上诉人对商铺没有所有权、也无证据证明佳和盛世公司欠上诉人工程款为由，认为上诉人不能以商铺抵扣被上诉人的工程款，没有任何法律依据和事实依据，是错误的，是违法的，严重侵害了上诉人的合法权益。虽然本案中上诉人未向法庭提交与佳和盛世公司之间的债权证明，但并不影响《以商铺抵扣部分工程款协议》的履行，因为《以商铺抵扣部分工程款协议》是上诉人、佳和盛世公司、被上诉人指定的商铺接收人龚钰共同签订的三方协议，三方的负责人都有签字且加盖公章，特别是商铺的所有人佳和盛世公司对该协议的签字盖章足以证明佳和公司认定该份协议的内容，且对协议中的商铺进行了处分。同时，在一审中上诉人提交了佳和盛世公司出具的《证明》，该内容中己经明确证明被上诉人没有按照《以商铺抵扣部分工程款协议》的约定履行，存在违约的事实。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百条之规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，可以抵消。”因上诉人对佳和盛世公司享有债权，而上诉人对被上诉人负有债务，三方约定由佳和盛世公司直接向被上诉人进行商铺抵扣，在被上诉人同意的情况下，为了避免商铺重复过户产生的费用，以此种方式进行支付，对彼此间的债务进行抵消符合法律规定。所以《以商铺抵扣部分工程款协议》合法有效，并且完全可以履行且没有权利争议。在当事人都不否认该《以商铺抵扣部分工程款协议》合法有效的情况下，不否认佳和盛世公司欠上诉人工程款的情况下，一审法院竟然不允许上诉人履行《防火卷帘门销售合同》《以商铺抵扣部分工程款协议》中约定的权利和义务，一审错误。五、一审以广建分公司签订的《防火门或防火卷帘门验收清单》认定被上诉人安装交付的防火卷帘为质量合格，认定事实错误。一审中，原审法院以上诉人签字的《防火门或防火卷帘门验收清单》认定被上诉人安装交付的防火卷帘门为质量合格，且按照质量合格的标准支付对应货款，该事实认定错误。虽然上诉人对被上诉人安装的防火卷帘门进行了验收，但并不能以此认定被上诉人安装的防火卷帘门为质量合格。上诉人签字的《防火门或防火卷帘门验收清单》仅仅只是对安装的防火门数量进行认定，对于其质量是否真正合格需经过使用、鉴定才能确定。而事实上该防火门确实存在质量问题，并通知被上诉人前来整改，但被上诉人一直未予进行处理。对于存在质量问题的防火卷帘门被上诉人应当对此承担违约责任，该批防火卷帘门的结算也应当重新进行认定和结算。六、被上诉人在履行《防火卷帘门销售合同》《以商铺抵扣部分工程款协议》中有严重的违约行为。一审庭审过程中，被上诉人称其持《以商铺抵扣部分工程款协议》到佳和公司履行商铺对接事宜，遭到拒绝。对此说法被上诉人并未提交合理证据证明其主张。而实际上，本案被上诉人并未真正履行过该协议的内容，被上诉人也从未按照协议约定向佳和公司走账支付协议约定的商铺价款，更是从未到佳和公司网签商铺的《商品房买卖合同》，这是严重的违约行为。可是一审法院却无视被上诉人的违约行为，判决上诉人以现金方式支付款货。七、一审法院适用法律错误。一审法院将本案定性为承揽加工合同适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定要求上诉人以现金方式支付价款，其适用法律错误。首先本案应为买卖合同，其次根据双方在《防火卷帘门销售合同》中对支付方式明确约定为以商铺抵扣的形式支付货款，且在商铺所有权人佳和公司同意的情况下，三方己经签订了内容明确详细的《以商铺抵扣部分工程款协议》，对于商铺楼层、商铺的作价金额、编号、以及三个商铺作价的总金额等都进行了详细的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，各方应按合同履行自己的合同义务。华誉公司二审辩称，一、本案一审作出的判决程序合法，判决基本公正，应当维持原判。理由如下：1.一审判决程序是合法的，并无遗漏案件当事人，因为本案法律关系是双方签订的是买卖合同，按照合同法规定，合同当事人的相对性是甲乙双方，卖方与买方。（被上诉人是卖方，上诉人是买方），佳和盛世公司不是合同的当事人，在合同上没有签字与盖章，因此，嘉禾盛世公司与龚钰不是本案的合同当事人，所以一审没有追加佳和盛世公司和龚钰作为本案一审诉讼参与是合法的，并不违反法律规定。2.上诉人在一审中提交的以商铺抵扣部分工程款协议书，总共提交了两份，两份签订的内容都不一致、相互矛盾，而且该协议书与本案无关，应当是另外的法律关系，上诉人两份协议的三性，即真实性无法确认、合法性无法确认、关联性无法确认。因为该协议当中约定的门面的门号、面积、价款均与本案没有关联性，而且这两份协议相互之间是自相矛盾，不相吻合的，该协议中的佳和盛世公司也不是本案中的购买人（防火门窗）。因此，商铺抵部分工程款协议与本案无关。3.上诉人在二审提出防火卷帘门的质量问题也与本案无关，理由：①被上诉人出售并包安装的防火门窗经双方现场验收并签字确认，并且已经结算了105万元（钱并未得到），已实际验收并投入使用；②该合同所指的防火门窗已经消防验收合格（做完以后要双方签字，然后要进行消防验收，距现在已经消防一年多，如当中消防门有坏的也有调试）；③产品质量问题是另外一个法律关系，而且上诉人并未向被上诉人或法院主张过权利，并且产品质量问题已经超过了诉讼时效，因此，质量问题纯属是上诉人想赖掉、拖欠被上诉人的货款的一种理由。4.上诉人在本案中未按照合同约定的款项向上诉人支付货款，严重的违反了合同约定，属于违约行为，已经构成了根本性的违约，不光在本案拖欠货款，而且还有其他两个案件，也是买卖合同拖欠货款；5.本案中，我方认为是买卖合同关系，跟一审的观点一样。鉴于以上几点意见，虽然我方的部分请求在一审中未得到支持，但我方认为一审判决基本公正。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华誉公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同支付原告货款1051131.55元；2、判决二被告共同承担违约责任，向原告支付违约金31533元；3、案件受理费、保全费、保全担保费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，被告广建分公司作为甲方与作为乙方的华誉公司就凯里市蝴蝶谷广场消防工程防火卷帘门的制作、安装签订《防火卷帘门销售合同》，约定：被告广建分公司向原告购买防火卷帘门共计4000平方米，单价每平方米295元，总价款1180000元（最终结算金额按实际安装面积×单价为准）；甲方将位于商铺（合同价562518元），西座5段1层259号商铺（合同价562487元），西座5段1层260号商铺（合同价563665元），合计总价1688570元抵扣给乙方作为工程款（内含甲乙双方在凯里未来城Ｄ地块22＃、23＃、24＃、25＃、32＃楼的木质防火门、防火卷帘挡烟垂壁的剩余工程款，以双方收方金额为准，乙方以龚钰为商铺产权接收人，最终结算，双方以商铺总价减蝴蝶谷防火卷帘价款减未来城剩余工程款，多退少补（工程完工后及时结算，15个工作日支付工程款）。合同签订后，原告依约向被告广建分公司生产制作供应卷帘门，并进行了安装。2018年11月15日，经双方及相关部门验收、结算，工程合格，符合消防需求，工程价款为1051131.55元，并制作《防火门或防火卷帘门验收清单》，陈昌彬和赵晏春作为被告广建分公司的人员签字认可。2019年8月15日，原告以多次电话、微信、上门催款无果为由，向一审法院提起诉讼。2019年8月20日，向一审法院申请诉讼保全，要求通过执行查控系统查询并保全二被告价值1082664.55元的财产，并提供保险担保。一审法院于2019年8月29日作出（2019）黔2636民初721号《民事裁定书》，裁定通过执行查控系统查询并保全二被告价值1082664.55元的财产。本次保全费5000元，原告未提交保险费票据。一审法院认为，根据查明的案件事实，本案的案由应为承揽合同纠纷。被告广建分公司对、西座5段1层259号、西座5段1层260号商铺没有所有权，且也无证据证明凯里市佳和盛世置业有限公司欠其工程款，因此，被告广建分公司不能以、西座5段1层259号、西座5段1层260号商铺抵扣原告的工程款；经双方验收、结算，工程合格，工程价款为1051131.55元，并制作《防火门或防火卷帘门验收清单》，陈昌彬和赵晏春作为被告广建分公司的人员在《防火门或防火卷帘门验收清单》上签字认可。故原告要求判决被告支付工程款1051131.55元的诉讼请求，一审法院予以支持。但被告广建分公司是广建公司的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被告广建分公司的民事行为所产生的民事责任应由被告广建公司承担。鉴于被告未主动履行付款义务的事实，原告要求被告承担因其申请诉讼保全产生的保全费5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告承担诉讼保全的保险费，因原告未提交保险费票据，一审法院不予支持。原告在签订合同时，同意被告广建分公司将、西座5段1层259号、西座5段1层260号商铺抵扣工程款，存在过错，因此，原告要求判决被告承担违约责任，向原告支付违约金31533元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告广建分公司要求原告赔偿损失的问题，因其未提起反诉，一审法院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告东莞市广建消防工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，一次性支付原告遵义华誉防火门业有限公司工程款1051131.55元、保全费5000元，共计1056131.55元。二、驳回原告遵义华誉防火门业有限公司的其他诉讼请求。如被告东莞市广建消防工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7272元，由被告东莞市广建消防工程有限公司承担。二审期间，上诉人提交了三组证据，即第一组2019年7月16日建设工程整改通知书、2109年7月26日建设工程整改通知书、微信聊天记录，拟证明该建设工程确实存在质量问题，并且上诉人曾将该问题通过微信告知被上诉人要求其进行维修处理的事实；被上诉人的质证意见为，我已经去维修过了，工人也写了单据，总共200多个门，只坏了三个，当时做的不止我们一家，但是我的工人也帮他维修了。第二组《证明》，拟证明凯里佳和盛世公司曾多次联系被上诉人要求其办理商铺产权登记的相关手续，但被上诉人一直没有配合办理的事实；被上诉人的质证意见为，被上诉人多次找了房开商，但房开商要求另外多付100多万，意思是账还得走，我们没那么多钱去付，房开商说这些门面都抵押给银行了，办不了产权，因此实现不了这个目的，而且被上诉人到了上诉人凯里公司和开发商办公室都是坐冷板凳，最后赶出办公室。第三组房屋信息查询表，拟证明佳和盛世公司已按照抵扣协议将对应的商铺网签在被上诉人指定的接收人名下，但由于被上诉人一直没有配合办理其它手续，才导致没有完成过户；被上诉人的质证意见为，证据系复印件，不予质证，且是单方行为，不是产权登记。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程经双方验收、结算，工程合格，工程价款为1051131.55元，并制作《防火门或防火卷帘门验收清单》，陈昌彬和赵晏春作为广建分公司的人员在《防火门或防火卷帘门验收清单》上签字认可，上诉人广建分公司的民事行为所产生的民事责任应由上诉人广建公司承担。本案中，双方就涉案合同工程价款的支付方式发生争议，双方签字盖章的《防火卷帘门销售合同》约定以、西座5段1层259号、西座5段1层260号商铺抵扣涉案工程在内的工程款，华誉公司以龚钰为商铺产权接受人。然而《以商铺抵扣部分工程款协议》并无华誉公司签字或盖章，虽然华誉公司法定代表人刘春承认“龚钰”为其所代签，但其代签行为亦无法代表华誉公司。且龚钰仅作为商铺产权接受人，《防火卷帘门销售合同》没有约定龚钰具有除了接受商铺产权外的其它权限，上诉人与“龚钰”在《以商铺抵扣部分工程款协议》中关于先行支付门面价款后办理商铺办理备案的约定，以及变更门面的约定，自然无法约束华誉公司。现被上诉人与上诉人就商铺产交付等问题发生纠纷而导致无法实现工程款的抵扣，上诉人应当承担举证不能的责任，现被上诉人要求以货币形式支付工程款，应当予以支持。综上所述，东莞市广建消防工程有限公司、东莞市广建消防工程有限公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14544.00元，由东莞市广建消防工程有限公司、东莞市广建消防工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十五日法官助理张强书记员冯雨晴