河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2472号上诉人（原审被告）：王凤刚，男，1977年1月11日出生，汉族，住深州市。委托诉讼代理人：崔英德，河北天青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖彦涛，男，1969年3月18日出生，汉族，住武强县。委托诉讼代理人：史会生，河北史慧生律师事务所律师。原审第三人：深州市天兴养殖有限公司，住所地深州市榆科镇东杏园村。法定代表人：尹增钦，该公司执行董事。上诉人王凤刚因与被上诉人肖彦涛、原审第三人深州市天兴养殖有限公司（以下简称天兴公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人王凤刚及委托诉讼代理人崔英德、被上诉人肖彦涛及委托诉讼代理人史会生到庭参加诉讼，天兴公司经本院依法传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。上诉人王凤刚上诉请求：1.依法撤销深州市人民法院作出的（2019）冀1182民初1139号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人申请保全的案涉30头奶牛为第三人深州市天兴养殖有限公司所有，与被上诉人无关。深州市犇腾养殖有限公司（以下简称犇腾公司）无养殖奶牛的必要设施和设备，无法为被上诉人代养奶牛。犇腾公司没有任何固定资产，没有养殖奶牛必要的场地和设施，其法定代表人尹天琪为被保全人天兴公司法定代表人尹增钦的女儿，且两公司在同地址的同一院落内，犇腾公司实际上就是一个空壳，其营业执照只能证明注册地点与天兴公司相同，无法证明具有代养奶牛的能力。因此被上诉人提供的《代养协议》《公证书》等证据所要证明的问题明显效力不足。另外，在崔瑞国诉王凤刚、天兴公司（2019）冀1182民初1177号执行异议之诉一案中，深州市人民法院查明，天兴公司2013年6月1日租赁崔瑞国的奶牛厂，并新建了3个养牛棚，对部分设施进行了改造，这些都能证明案涉奶牛厂所在的地点所有的设施都是天兴公司的。犇腾公司注册于2019年1月3日，无法提供自己租赁崔瑞国厂房，购买设备等证据，其在一无所有的情况下注册1天后2019年1月4日就与被上诉人签订所谓的《代养协议》显然不合逻辑。被上诉人方六个证人的证言互相矛盾、漏洞百出，不能证明代养奶牛事实存在。1.证人刘某及与被上诉人的交易记录只能证明被上诉人可能出售过牛奶，但不能证明在武邑绿牧达奶牛厂的奶牛与本案中的30头奶牛是同一批次。2.证人范某证明从绿牧达奶牛厂共运输17车，每车13头，可知共运输221头；证人肖某的证言也证明被上诉人养了大约220头牛；而《代养协议》中共让犇腾公司代养牛322头，数量差距较大。从另一方面更能说明有近100头奶牛是原审第三人的。与崔某1证明是12月份奶牛进场时间冲突。3.证人王某证明只有一个养殖厂即深州市天兴养殖有限公司，奶牛都是其法定代表人尹增钦的，此证言与证人崔某1、崔某2兄妹的雷同的证言冲突，而且崔某1、崔某2兄妹当庭承认证言都是被上诉人妻子写的，两份证言不应采信。4.出警记录只能说明有案件发生，公安机关并不能确认奶牛的所有权归属。5.对于被上诉人提交的出奶量记录、奶牛“18”编号，因其编号没在任何相关机关备案信息，完全可以随意编写，据悉天兴公司的奶牛也是“18”编号，此说法无证明力。综上所述，原审法院基于认定事实错误而作出的（2019）冀1182民初1139号民事判决书应予撤销。请求二审法院撤销原判，直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。肖彦涛答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天兴公司未提交答辩意见。肖彦涛向一审法院起诉请求：1、依法解除对肖彦涛所有的30头奶牛的查封；2、诉讼费由王凤刚承担。一审法院认定事实：犇腾公司与肖彦涛于2019年1月4日达成奶牛代养协议书，约定肖彦涛将奶牛交由犇腾公司代养。涉案奶牛并非天兴公司所有。王凤刚与天兴公司买卖合同纠纷一案，根据王凤刚的申请，一审法院于2019年1月30日作出（2019）冀1182民初229号之一民事裁定：冻结深州市天兴养殖有限公司名下银行存款160000元或查封其等额价值的财产。根据该裁定，一审法院于2019年1月31日查封了天兴公司的奶牛30头。因犇腾公司与天兴公司在一个院内经营，导致不属于天兴公司的奶牛被法院查封。肖彦涛提出执行异议后，一审法院于2019年3月19日作出（2019）冀1182执异20号执行裁定书，驳回肖彦涛的异议请求。一审法院认为，本案属案外人执行异议之诉，系案外人对驳回其异议的执行裁定不服请求对执行标的停止执行或者同时请求确认其对执行标的主张的权利而提起的诉讼。本案争议焦点系肖彦涛提供的证据能否足以证明其对涉案奶牛享有足以排除执行的民事权益。案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，肖彦涛与犇腾公司书面签订的有关奶牛的代养协议书均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。而犇腾公司坐落位置与被执行人天兴公司处于同一院内，且出庭的证人证言相互印证，足以表明肖彦涛对涉案的30头奶牛享有所有权，肖彦涛具有阻止对该讼争奶牛强制执行的民事权益。因此，肖彦涛提出停止对涉案奶牛执行的请求，理由正当，予以支持。王凤刚的答辩理由不能成立。遂，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决停止对涉案30头奶牛的执行。受理费3500元，由王凤刚承担。（2019）冀1182执异20号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院二审期间，上诉人提交新证据：2019年1月24日和25日的出奶记录两份，拟证实2019年1月24日晚近90头奶牛被抢走。所有的奶牛都是18开头，都是天兴公司的。证人孙某的证人证言，拟证实天兴牛场的奶牛，牛耳号均是18开头的，两份出奶记录是证人孙某在挤奶厅拿出来的。肖彦涛对上述证据的质证意见是：对孙某的证言以及出示的两份单子真实性均不予认可，不能证明18开头编号的奶牛就是天兴的，天兴的是15开头的。孙某是司机，和奶厅基本上没有业务往来，其证言与挤奶工人的证言相矛盾，其证言不真实，此外孙某对奶牛编号是几位都不清楚，不认可孙某的证言。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于肖彦涛是否对案涉奶牛享有足以排除执行的民事权益的问题。王凤刚二审期间申请出庭作证的证人孙某与天兴公司存在债权债务纠纷，且案件正在执行过程中，案涉奶牛是否归属于天兴公司，与其具有法律上的利害关系，此外孙某的身份为奶厂司机，其对奶牛编号等情况的了解，明显弱于挤奶工人，其证言与挤奶工人崔某1相矛盾，对其证言的效力本院不予认可。对于其提供的从挤奶厅拿出的两份出奶记录，肖彦涛方不认可真实性，经与肖彦涛方一审提交的出奶记录相比对，其提交的出奶记录没有合计出奶数量的记载，不符合常理，对该两份出奶记录的真实性，本院不予认定。一审中，肖彦涛方提交了收奶人刘某的证人证言和银行交易流水，证实肖彦涛出售牛奶取得奶款的事实；证人肖某的证人证言证实与肖彦涛曾共同在武邑绿牧达养牛，后肖彦涛搬迁至深州××科镇；司机范某的证人证言证实肖彦涛所有的奶牛系从武邑绿牧达奶厂搬迁至深州××科镇；挤奶工人崔某1的证人证言证实肖彦涛的奶牛编号为18开头，尹增钦的奶牛编号为15开头；张爱兵的证人证言证实肖彦涛的奶牛于2019年1月3日进场，2019年1月25日早晨发现尹增钦的奶牛被盗。上述证人证言、银行交易流水与经过公证的2019年1月4日的肖彦涛与犇腾公司签订的代养协议可以形成完整的证据链条，证实了肖彦涛所有的奶牛搬迁过程、代养及取得收益情况，肖彦涛对案涉奶牛享有足以排除执行的民事权益。王凤刚方主张公证的协议中奶牛数量与实际不符，进而否认该经过公证的协议的效力，二审庭审中，肖彦涛方对奶牛数量与协议数量不符进行了说明，本案中肖彦涛是否对案涉奶牛享有排除执行的民事权益系基于奶牛的所有权，协议中奶牛的数量与实际不符，并不能当然否定协议中其他内容的真实性；王凤刚主张天兴公司与犇腾公司经营场所在一个院落中，法定代表人系亲属关系，因此代养协议不真实，但不能提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采纳。综上所述，王凤刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人王凤刚负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十二月二十五日书记员  刘 畅