四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0502民初1337号 原告：冉树明，男，1967年1月2日生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：沈辉，四川循定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：都燕果，四川循定律师事务所律师。 被告：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。 法定代表人：郭长林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李凌江，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：四川国开建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段33号。 法定代表人：蒋天林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈丰，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原告冉树明与被告国基建设集团有限公司（以下简称国基建司）、四川国开建筑劳务有限公司（以下简称国开劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冉树明及其委托诉讼代理人沈辉，被告国基建司的委托诉讼代理人李凌江、被告国开劳务公司的委托诉讼代理人裴德伟、陈丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冉树明向本院提出诉讼请求：1．判令二被告共同支付原告工程款4,447,152.29元及利息（自2017年3月7日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息计算至全款付清之日止）；2．判决二被告退还原告履约保证金500,000元及利息；3．判令被告承担本案全部诉讼费。在案件的审理过程中，原告两次变更诉讼请求，最后原告确定诉讼请求为：1．判令二被告共同支付原告工程款4,474,368.69元（款项构成：B段顶管3,824,368.69元、签证/零杂工/停工补助650,000元）及利息（自2017年3月7日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息计算至全款付清之日止）；2．判决二被告退还原告履约保证金200,000元及利息（自2017年1月7日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息计算至全款付清之日止）；3．判令被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：被告国基建司承包泸州城南（泰安）污水处理厂截污干管工程，国基建司将上述工程分包给国开劳务公司。原告与国开劳务公司于2015年4月24日签订《顶管施工合同》，该合同约定，国开劳务公司将泸州城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（A、B段）分包给原告，该合同对承包的单价、合同价款、付款方式、结算方式等进行了明确约定。原告组织工人现场施工建设，该工程已于2016年12月6日竣工验收。被告国开劳务公司一直拖欠原告工程款，截止2018年3月6日，被告仍有工程款4,447,152.29元未支付。为维护原告的合法权益，特诉至本院。 被告国开劳务公司辩称，1．原告冉树明为自然人，不具有承建工程项目的资质，涉案《顶管施工合同》属于无效合同；2．故应当依据鉴定意见书，参照合同约定结算工程款；3．原告主张的工程款应该扣减被告国开劳务公司已经支付的款项7,597,355.16元；4．原告主张合同外签证工程款和停工费用65万元无事实依据，该诉请不合法；5．按照合同相对性原则，原告主张由国基建司承担连带责任的诉请不合法。 被告国基建司辩称，1．国基建司系涉案工程的总承包人，国基建司与国开劳务公司签订《劳务分包合同》，国开劳务公司与原告冉树明签订《顶管施工合同》，国基建司与原告没有合同关系，不能突破合同的相对性，故国基建司不应对涉案工程款承担给付责任；2．国基建司与政府业主方没有认定停工损失，对停工损失不予认可。 本案在审理过程中，原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据： 1.原告冉树明身份证复印件、被告国基建司及被告国开劳务公司的工商基本信息，拟证明原、被告主体身份信息； 2.《顶管施工合同》、工程认价单，拟证明国开劳务公司将泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（A、B段）分包给原告冉树明，并对工程概况、付款方式、计算方式等进行约定，被告应按照合同的约定支付工程款； 3．收据及工商银行凭证，拟证明已按约支付保证金50万元； 4.工程现场签证计量记录表、停工材料及报告，拟证明涉案工程的实际施工人及涉案工程部分进行了现场签证计量，被告应予支付相应金额，以及因被告自身原因造成工程停工，给原告造成了相应损失； 5.B段工程5月完成工程产量表、工程计量单、支付会签单、结算台账支付表，拟证明涉案工程总价为10,696,568.69元，以及被告已经支付了6,872,200元； 6.工程结算表（注浆施工）现场签证计量记录表（合同外）以及临杂工停工补助材料，拟证明B段顶管注浆工程尚未支付的款项金额以及合同外工程款为65万元； 7.竣工验收总结报告，拟证明涉案工程已于2016年12月6日通过竣工验收； 8.承诺书，拟证明被告国开劳务公司向原告承诺支付工程款，但一直未支付； 9.银行明细表，拟证明原告缴纳了50万保证金的事实，且工程竣工验收后，被告还应该退还原告20万保证金； 10.工程结算单、工程计量单等，拟证明注浆的事实以及工程款尚未支付； 11.调取证据通知书，拟证明提交证据来源的真实性； 12.B段民工工资表、A段工程结算表、国开企业信息公示报告，拟证明林议仁系涉案工程项目负责人，蒋天林系国开代表人，吴开国系国开劳务公司监事及股东，拟证明原告提交的B段工程5月完成工程产量表以及第一期至第八期工程计量单及工程计量单支付会签单签字的真实性； 13.技术档案卷宗资料，拟证明B段工程5月完成工程产量表以及第一期至第八期工程计量单及工程计量单支付会签单的真实性，且结合第12组证据，拟证明原被告双方已经对涉案工程进行了结算； 14.工程结算表以及合同内工程结算单，拟证明双方在2016年12月11日进行了结算； 15.影像图片19张，拟证明施工的路段通过注浆后，土层发生变化； 16.工程现场收方记录表，拟证明原告施工的B段有1号顶管段387.4米和2号102.22米，后经被告核算为1018米，与原告提供的工程结算表一致； 被告国开劳务公司对原告的证据发表如下质证意见：对第1组证据没有异议；对第2组证据中的顶管施工合同和工程认价单真实性无异议，但是具体施工工程中对具体施工量有调整，对工程价款有调整，应以实际的工程量来进行结算；对第3组证据没有异议，我们确实收了50万的保证金；对第4组证据，现场签证计量记录表三性均不予认可，该表是原告单方制作，没有合同上约定的我方工作人员胥洪波、蒋万贵进行签字确认，而且出示的现场照片，也没有现场工作人员及代表出现，合同约定了双方签订验收程序有规定，停工材料及报告，是原告单方制作的，不能证明是2016年5月28日按照合同约定向我方提交；对第5组证据，对Ｂ段工程5月完成工程产量予以认可，其他均为复印件，没有被告二人员的签证记录，原告需要出示原件进行核对，照片也模糊不清，不能反映形成的时间、地点和涉及人；对第6组证据，对三性均不认可，该证据系复印件，且是案外人冉双江跟其他方的结算与本案无关，且注浆工程不是本案涉案工程，相应的工程款不能计算在本案的工程款中，关于证明顶管工程未付款和现场签证单、停工补助等证据的三性均不予认可；对第7组证据，对竣工结算报告内容不予认可，与实际验收时间不符，也不是国基建司正式的验收报告，文件上的章是资料验收章，不是公章，对第8组证据，承诺书是真实的，但是应该按照合同约定进行结算；对第9组证据，我方确实收了50万保证金；对第10组证据，不是原件是复印件，真实性不予认可；对第11组证据，请法院进行认定；对第12组证据，民工工资表无异议，但是该证据是原告与国开为了向建管中心领取工资单独制作的，不是本案情况的真实反映，蒋天林的签证认可，但是林议仁已经离职，无法核实其签字的真实性；对第13组证据，技术档案的三性均不予认可，原告方持有监理单位的技术资料原件不合法，且Ａ段工程结算表为复印件，其内项目经理处书写为四川省工业设备安装公司项目部，与本案无关，同时工资表中梁某的签证可以证实梁确实是当时顶管项目的班组负责人。对第14组证据，该结算表公司管理层没有看到过，表上没有原告的签名确认，对表上其他人的签名不认可，该表的内容不完整，原被告双方对工作坑和顶管施工中的岩土比例一直存在争议，没有办理过任何结算手续，结算单上载明“有争议事项，请领导确认”也能印证；对第15组证据，图片不符合证据三性，没有提供照片的母材，无法判断是否是施工工程；对第16组证据，对工程现场收方记录表三性不予认可，系复印件，且是一个未完成流程的表。 被告国基建司对原告的证据发表如下质证意见：同意国开劳务的质证意见，对国基建司的对账单系内部资料，不能对外结算，对于结算单和结算表，公司领导签名全是空的，说明没有走完流程，不具备对外性。其他证据请求法院认定。 被告国开劳务公司出示了以下证据： 1.国基建司、国开劳务公司的营业执照，拟证明主体资格； 2.四川省建设工程委托施工合同（B段）、顶管施工合同（A段）（B段），拟证明涉案工程的分包情况以及工程总造价，如遇土质变化需要双方现场签证确认，5%的质保金应在竣工后两年内无息返还； 3.《泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）岩土工程详细勘察报告》，证明B段的土层比例与原告的主张严重不符； 4.《泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）结构施工图》《泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）工艺施工图》《泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）结构施工竣工图》《图纸会审记录》，拟证明B段工程原设计的工作坑直径为7米，但实际施工直径为5米，另顶管顶进长度中有1027米经过注浆的； 5.注浆施工方案报审表、专项施工方案专家论证审查表、注浆加固方案会议记录、注浆加固施工方案（B段）、注浆施工合同，拟证明注浆长度为1027米以及原告主张的顶管穿过岩石层长度计算标准有误； 6.顶管结算表，拟证明涉案顶管工程中只有370米是岩石层； 7.工程变更申请、工程变更令、工程变更明细表（B段），拟证明B段有17座工作坑实际施工尺寸为5米，且业主方对工作坑工程量予以核减80余万元； 8.泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）五月完成工程量产值表以及原告出具的承诺书，拟证明原告承诺对工作坑尺寸变化的多计量部分予以扣减； 9.付款凭证（B段），拟证明国开劳务公司已向冉树明支付B段顶管工程工程款7,597,355.16元； 10.冯予出具的证明及其身份证复印件，拟证明冯予汇给梁某的55万元实际系国开劳务公司支付给原告的工程款； 11.刘永祥出具的证明及其身份证复印件，拟证明刘永祥汇给冉树明和李桂勤的690万元系实际系国开劳务公司支付给原告的顶管工程款； 12.原告收取梁某保证金收条，拟证明梁某系冉树明顶管项目施工人员，向梁某支付的工程款应当算入冉树明顶管工程款； 13.电子转账凭证，拟证明已退还30万保证金； 14.A段顶管工程的工程结算表、付款凭证，拟证明A段工程款的结算金额； 15.付款凭证、情况说明，拟证明建管中心代国开劳务向冉树明支付顶管施工工程款300万元，向冉双江支付注浆款100万元； 16.国基建司与国开劳务公司建司签订的劳务分包合同、国基建司与汉硕建司签订的注浆工程专业协作合同、汉硕建司与冉双江签订的施工合同，拟证明原告主张注浆工程款主体不适格； 17.证人梁某的当庭证言，拟证明梁某系原告冉树明的班组成员，梁某收到了国开劳务公司支付部分人工费； 18.竣工验收备案书，拟证明工程竣工和交工时间。 原告的质证意见：对第1组证据无异议；对第2组证据，委托施工合同是被告和案外人签订的，委托施工合同和对工程劳务承包协议书证明了被告国基建司是总承包方，对顶管施工合同无异议；对第3、4组图纸类证据，真实性及其内容无法确认，工程量应该以计量单予以确认；对第5组证据，注浆工程审报表、审查表等三性均不予认可，对第6组证据，结算单是冉树明的签字，但是冉树明与其下面一个班组的签字，我方主张的是所有班组结算的总和；对第7组证据，均不予认可，是被告公司单独完成的，无法确认其真实性，被告没有证据证明因工程变更导致工程量减少；对第8组证据，对泸州市城南污水处理厂截污干管（Ｂ段）工程5月完成是真实的予以认可，同时该证据也能证明工作量和工程款，但是对于冉树明的承诺书，因没有原件核对不予认可；对第9组证据，对转给冉树明金额为80万、50万、200万的转账凭证无异议，对国开退还保证金30万无异议，20万元受伤补偿款不应该抵扣工程款，2016年1月15日费用报销单所载的8000元，不应该扣除，购买材料的200元不属于工程款；对第10、11、12组证据，对证明不予认可，梁某的收款与本案无关，梁某不是唯一班组工人；对13组证据，对三性无异议；对第14组证据，对Ａ段款项无异议；对第15组证据，400万中有1407200元属于顶管Ｂ段工程款，对第16组证据，对以上合同的真实性无法核实。对第17组证据，仅认可支付给其50万元的工程款，但其中只有4万多是Ｂ段的工程款；对第18组证据，请法庭予以核实。 被告国基建司的质证意见为：对所有证据无异议。 被告国基建司未出示证据。 在本案的审理过程中，由于原告冉树明与被告国开劳务公司、国基建司就泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B）标段顶管工程实际工程量以及顶管工作坑和接受坑直径变后（变小）的造价无法达成一致，原告冉树明向本院申请对涉案工程顶管工程量（总长度、岩层长度、砂砾层长度、土层长度）进行鉴定；同时被告国开劳务公司向本院申请对涉案工程顶管工作中工作坑和接收坑固定单价变化进行鉴定。本院经审查认为该申请符合有关法律的规定，遂予以准许。经抽签确定，本院依法委托四川大公建设工程项目管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定，但由于原告未与造价鉴定机构签订鉴定合同，也未交纳相应的鉴定费用，从而放弃了对涉案工程顶管工程量（总长度、岩层长度、砂砾层长度、土层长度）的鉴定。2018年8月27日，四川大公建设工程项目管理咨询有限公司出具川公价鉴（2018）字第914号《工程造价鉴定意见书》，载明：泸州市南城（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）顶管工作坑和接受坑的工程总费用结论为：原告（冉树明）报送（主张）造价金额为22（座）×141544.13=3,113,970.86元。实际鉴定的工程造价金额为2,441,199.88元。比报送（主张）金额核减672,770.98元。关于扣减1座工作坑的依据：1．原告承诺书中明确表示，发、承包双方的中间计量不作为最终结算依据，如业主、监理、审计对承包人（被告）扣减了中间计量多计部分，最后结算时也应扣减中间计量多计的部分；2．在有建设单位、监理单位和承包单位（被告）签字盖章的竣工图中均显示涉案顶管工程（B段）的工作坑和接收坑总数为21座，而非22座；3．原告提供的双方收方、计价相关资料均为复印件，在双方质证记录中，被告方已明确提出质疑，且上述资料均属于中间计量资料，属于原告承诺中不予最终认可的范围；4．现场踏勘中也无法确定此工作坑的存在。被告国开劳务公司支付上述鉴定费用80,000元。 2018年12月6日，被告国开劳务公司向本院申请由其垫付鉴定费用以对涉案工程（B段）顶管部分工程量（总长度、岩层长度、砂砾层长度、土层长度）进行鉴定以确定总的工程造价，本院予以准许。2019年7月23日，四川大公建设工程项目管理咨询有限公司出具川公价鉴（2019）字第453号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管工程（B段）顶管工程量鉴定的总长度为1311.68米，其中岩层长度为335.08米，砂砾层长度为461.05米，土层长度为515.55米，顶管部分工程造价为5,396,935.45元；工作坑（接收坑）部分工程造价为2,441,199.88元（φ7000mm工作坑或者接收坑5座，φ5000mm工作坑或者接收坑16座，φ7000mm工作坑或者接收坑变更为φ5000mm后，实际减少的材料费用531,226.85元）；顶管段φ2500mm圆形混凝土检查井或者检查井带附加支线跌水井（压力铸铁井座井盖）15座，工程造价为572,109.45元（双方无争议）；综上，该涉案工程（B段）总造价鉴定金额为8,410,244.78元。被告国开劳务公司支付上述鉴定费用120,000元。 经质证，原告冉树明的质证意见为，1．关于工作坑、接受坑数量，原被告双方对1号顶管段工作坑和接受坑的数量为5座没有争议，但原告认为2号顶管段工作坑和接受坑的数量为17座，被告与业主方按照16座工作坑来结算与原告方无关；2．原被告签订的是综合单价合同，双方不能以材料涨跌，工作量增减等其他原因进行单件调整；3．关于土质问题，鉴定结论缺乏事实根据，不应被采信；4．关于工程量，应当按照工程量产值表以及工程计量单支付会签单（1-8期）计算工程量。 被告国开劳务公司与被告国基建司对上述两份《工程造价鉴定意见书》均无意见。 庭审中，由于原被告双方对被告国开劳务公司提供的2016年5月30日的收条上“冉树明”的签字无法达成一致，被告国开劳务公司申请对该收条上“冉树明”前面字迹是否系原告书写进行司法鉴定。本院经审查认为该申请符合有关法律的规定，遂予以准许。经抽签确定，本院依法委托四川求实司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2019年1月5日，该所出具川求实鉴［2018］文鉴5688号《司法鉴定意见书》，经鉴定，2016年5月30日《收条》收款人栏“冉树明”签名字迹，与泸州市江阳区人民法院送检的5页冉树明书写的样本笔迹，是同一人书写。被告国开劳务公司支付此次鉴定费用2,200元。 经质证，原被告双方均对上述司法鉴定意见书无异议。 本院对原告提供的证据认证如下：对第1、2、3组证据，原告被双方均无异议，本院依法予以采信；对原告出示的第4组证据，工程现场签证计量记录表系原告单方制作，没有被告国开劳务公司涉案工程现场代表胥洪波、蒋万贵的签字，被告方不予认可，本院依法不予采信，停工报告（载有停工损失明细）及照片，系原告单方制作，且无其他证据予以印证，被告不认可相关停工损失和曾经收到该停工报告，故对该组证据，本院不予采信；对第5组证据，B段工程五月完成工程产量表，原被告双方均无异议，本院依法予以采信，工程计量单和支付会签单，均系复印件，被告方对原告出示的复印件不予认可，且否认持有工程计量单和支付会签单原件，原告也未提供其他证据来印证复印件的真实性，故本院不予采信；对第6组证据，工程结算表（注浆工程）与本案不具关联性，本院不予采信；现场签证记录表（合同外）以及勤杂工补助材料、结算台账支付表，均系原告方单方制作，没有被告相关人员签字确认，本院依法不予采信。对第7组证据，竣工验收总结报告的真实性本院依法予以采信，但该证据上仅盖有资料专用章，载明系合同专用，劳务支付、材料采购无效，不宜作为结算依据。对第8、9组证据，原被告双方均无异议，本院依法予以采信。对10组证据，与本案不具关联性，本院不予采信。对第11组证据，调取证据通知书仅载明原告申请调取证据的情况，不能达到原告的证明目的。对第12组证据，民工工资表是原告与自己班组形成的，被告方不予认可，本院不予采信；A段工程结算表，与本案不具关联性，本院不予采信；国开劳务信息公示报告，对其真实性予以认可，但不能达到原告的证明目的。第13组证据，技术档案卷宗资料的真实性本院依法予以认可，但该证据仅系监理单位会议资料，不能达到原告的证明目的。对第14组证据，工程结算表及合同工程结算单，均系未完成审签的资料，不能达到原告的证明目的，故本院不予采信。对第15组证据，影像图片因无其他证据相印证，本院依法不予采信。对16组证据，工程收方记录表，系复印件，未完成审签，且无其他证据相印证，被告方不予认可，故本院不予采信。 本院对被告提供的证据认证如下：对第1、2组证据，原被告双方均无异议，本院予以采信。对第3、4、7证据，虽系复印件，但经与原件核对一致，本院对其真实性予以认可。对第5组证据，与本案不具关联性，本院不予采信。对第6组证据，结算表的真实性本院予以认可，但该结算表系原告与其班组的结算资料，不能达到被告的证明目的。对第8组证据，Ｂ段工程五月完成工程产量表，原被告双方均异议，本院依法予以采信；承诺书虽系复印件，但Ｂ段工程五月完成工程量产值表所载内容能够与该承诺书相印证，故本院对该承诺书予以采信。对第9、10、11、12组证据，被告国开劳务公司分三次向原告班组成员李桂勤各转账500000元的付款凭证等（2015年8月18日、27日、28日）、被告国开劳务公司向原告冉树明转账800000元的付款凭证等（2015年11月19日）、被告国开劳务公司向原告冉树明转账500000元的付款凭证等（2015年12月28日）、被告国开劳务公司向原告冉树明转账2000000元的付款凭证等（2016年2月6日）、被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员李桂勤分别转账2000000元、150000元的付款凭证等（2016年5月9日、12日）、被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员梁某转账500000元付款凭证等（2017年1月25日），其中Ｂ段工程款42175.16元的付款凭证等、压力井盖20480元抵扣工程款的情况说明，结合原告的自认，本院予以采信；被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员梁某转账50000元（2018年2月13日）的付款凭证以及冯予、刘永祥的证明，本院予以采信；2016年4月冉树明出具的领取20万元注浆工人受伤补偿款的情况说明、电机修理费8000元的票据、200元的收款收据以及收取梁某保证金的收条，因与本案不具有关联性，本院不予采信；2016年5月30日、2016年6月5日、2016年7月4日冉树明分别收到20000元、10000元、20000元的收条，均有原告的签字，本院依法予以采信；对2016年7月23日梁某收款10000元，2016年6月8日、2016年7月30日、2016年8月5日、2016年8月13日郑居香分别收款20000元、20000元、1500元、10000元，2016年8月15日刘强收款5000元，原告对其班组成员梁某、郑居香、刘强收取上述款项无异议（仅不认可将上述款项抵扣工程款），本院依法予以采信。对第13组证据，原被告双方均无异议，本院予以采信。对第14组证据，原告无异议，本院予以采信。对第15组证据，情况说明载明“泸州市政府投资建设工程管理第一中心代被告国基建司向原告冉树明的顶管施工队发放现金300万元，向冉双江的注浆施工队发放现金100万元”，该内容经泸州市政府投资建设工程管理第一中心确认情况属实，本院依法予以采信；庭审中，原被告均认可Ａ段工程款为99万元，故另201万为Ｂ段工程款。对第16组证据，但经与原件核对一致，本院对其真实性予以认可。对第17组证据，原告认可其中的4万余元系Ｂ段工程款，本院对原告认可部分予以采信。对第18组证据，结合原告提交的竣工验收备案书，本院认可涉案工程的竣工时间为2016年12月6日。 另对川求实鉴［2018］文鉴5688号《司法鉴定意见书》，原被告双方均异议，本院依法予以采信。对四川大公建设工程项目管理咨询有限公司作出的川公价鉴（2018）字第914号、川公价鉴（2019）字第453号《工程造价鉴定意见书》，均系基于专业水平作出的专业判断，原告虽有异议，但鉴于原告未提出足以推翻该鉴定意见的证据，故对造价鉴定意见书本院依法予以采信。 结合原、被告的质证及法庭审理情况，本院认定本案以下法律事实： 被告国基建司承包泸州市城南（泰安）污水处理厂截污干管（B段）工程，被告国基建司与被告国开劳务公司签订《顶管工程劳务分包协作合同》，将上述工程顶管施工劳务分包给被告国开劳务公司。2015年4月24日，被告国开劳务公司与原告冉树明签订《顶管施工合同》，该合同约定承包方式为专业分包，所有清单项目均包工包料，工程内容包括顶管工作坑即检查井、顶管接收坑及检查井、顶管施工三项。乙方对以上工程内容包质量、包安全、包施工所需人员、材料、机械（其中包括提供机械设备、顶管掘进设备、清理管节内土方配套的起吊设备、千金顶、五金耗料、设备进退场费、施工用水电）。”合同对于工作量的约定为：“1．顶管长度：根据甲方确定（按实际合格的管道长度）的工程量作为结算的工程量。（其中：施工过程中，当土层发生变化时，甲乙双方必须现场签字确认土层变化前实际顶进合格管道的长度，作为结算依据，主要分为土层、砂砾层、岩层三类）2．工作坑、接收坑及检查井按照实际合格的工程量结算。3．中继间：按照实际确认使用数量计算。”关于承包单价，双方的约定为：“1.DN1400钢筋砼顶进每延长一米计价为：土层为3,305.52元/米（如遇其他土质，按照DN1600相关土质情况之间比例进行调整）；2.DN1600钢筋砼顶管顶进每延长一米计价如下：（1）土层：3,342.81元/米；（2）砂砾层：4,154.79元/米；（3）岩层5,246.46元/米；3.DN16000中继间：50,000.00元/个；4．顶管工作坑：141,544.13元/座；5．顶管接受坑：141,544.13元/座；以上单价均为固定综合单价，即此单价含为完成此项工程应发生的所有费用，双方不得以材料的跌涨、工程量的增减以及其他原因（除不可抗力的因素外）进行固定综合单价的调整。乙方负责三级配电箱以及三级配电箱以下的线路，包括用水、用电费。关于顶管现场抽检、复检的材料和检测费以及出检测报告的费用均包含在固定综合单价内，不再另行考虑费用。税金产生费用以票据为准，甲方报销。”关于合同价款：“合同价款以实际完成验收合格的工程量＊合同约定的固定合同单价为总造价。”关于设计变更及洽商：“1．甲方或业主对原设计进行变更，应向乙方出文字变更通知。商洽变更内容，经双方同意后增减的工程量经双方驻工地代表（胥洪波、蒋万贵）签字后，列入工程结算，增、减部分的工期相应扣除或顺延。变更增加部分的单价参照本合同类似或者相应的定额执行。2．如因地质构造原因，承包方提出的变更经设计和业主同意后，需要增加或减少的工程量，甲方应予以确认并验收签字，以实际工程量为最终结算依据。3．由于乙方施工原因造成不能继续顶进施工，损失由乙方承担；因地勘资料与实际情况不符造成不能顶进，其责任由甲方负责，但乙方应采取补救措施，乙方应采取相应的补救措施，甲方仅对工期相应顺延，不再承担其他费用。”关于违约责任，双方约定“若因发包方原因，如施工用水、电源不能及时到位，造成承包方停工超过三天，乙方应该办理现场签证，甲方补偿承包人因此造成的损失并工期相应顺延。” 2015年6月，原告向被告国开劳务公司出具承诺书，载明：“……在开挖施工过程中由于工人开挖工艺特殊原因，已成坑不能完全达到原设计尺寸，但目前已成顶坑可以满足顶管需要，为此我以施工队负责人身份就目前贵公司按照《顶管施工合同》双方协定的已对我进行中间暂计量，介于我施工地段顶坑直径未完全达到设计要求一事我作出以下承诺：凡我施工地段在中间计量过程中按贵方协作协议计量工程项目，如业主、监理、审计对贵公司合格签认时扣减了我队中间计量多计部分，次月（或者其他项目）计算时，贵公司应扣减我队前期多计量部分再支付我本期计量。”原告冉树明（乙方）与被告国开劳务公司（甲方）于2015年9月17日工程认价单，约定：“一、御景湾新增3个顶管工作坑，主要工作内容按原合同执行，单价75,000.00元/座。二、新增φ1400顶管，单件按原合同执行，具体地质及数量由现场实际收方确定。本认价说明生效后，即成为《顶管施工合同》不可分割的组成部分，与该合同具有同等的法律效力。” 原告冉树明按合同约定向被告国开劳务公司缴纳50万元履约保证金，并安排实际施工人梁某组织工人现场施工建设，该工程已于2016年12月6日通过竣工验收。 庭审中经原被告双方确认被告国开劳务公司已退还原告履约保证金30万元。 另查明，涉案工程（Ｂ段）总造价鉴定金额为8410244.78元。2015年8月18日、27日、28日，被告国开劳务公司分三次向原告班组成员李桂勤各转账500000元；2015年11月19日，被告国开劳务公司向原告冉树明转账800000元；2015年12月28日，被告国开劳务公司向原告冉树明转账500000元；2016年2月6日，被告国开劳务公司向原告冉树明转账2000000元；2016年5月9日、12日，被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员李桂勤分别转账200000元、150000元；2016年8月21日至22日，泸州市政府投资建设工程管理第一中心代被告国基建司向原告冉树明的顶管施工队发放涉案工程（Ｂ段）工程款2010000元；2017年1月25日，被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员梁某转账500000元，其中Ｂ段工程款42175.16元；2017年5月25日原告冉树明向被告国开劳务公司出具情况说明，认可购买压力井盖的20480元抵扣工程款；2016年5月30日、2016年6月5日、2016年7月4日被告国开劳务公司向原告冉树明分别支付20000元、10000元、20000元；2016年7月23日被告国开劳务公司向原告班组成员梁某支付10000元；2016年6月8日、2016年7月30日、2016年8月5日、2016年8月13日，被告国开劳务公司向原告班组成员郑居香支付20000元、20000元、1500元、10000元；2016年8月15日，被告国开劳务公司向原告班组成员刘强支付5000元；2018年2月13日，被告国开劳务公司向原告冉树明的班组成员梁某转账50000元。以上共计7389155.16元，被告国开劳务公司尚欠原告冉树明工程款8410244.78元-7389155.16元＝1021089.62元。 本院认为，被告国开劳务公司将从被告国基建司承接的涉案工程分包给原告冉树明，被告国开劳务公司与原告冉树明之间形成建设工程分包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，原告与国开劳务公司之间签订的《顶管施工合同》因原告不具备相应建筑施工资质而无效，但因涉案工程已投入使用，国开劳务公司亦未提交证据证明原告施工的涉案工程质量存在问题，故原告可就其完成的涉案工程收取相应的工程款。 关于涉案尚欠工程款。本案涉案工程的工程价款为8410244.7元。被告抗辩泸州市政府投资建设工程管理第一中心代被告国基建司支付的涉案工程工程为2010000元，而不是原告自认的1407200元，与本案查明的事实相符，本院予以采信；被告关于支付给原告班组成员梁某、郑居香、刘强的116500元应当抵扣工程款的抗辩，与本案查明的事实相符，本院予以采信；被告关于发电机修理费8000元、收款收据的200元以及注浆工人受伤的200000元应当抵扣工程款的抗辩，没有事实依据和法律依据，本院不予采信。故被告国开劳务公司至今尚欠原告的工程款为1021089.62元。关于原告主张的合同外工程款和停工补助，由于原告没有提供充分的证据予以证明，本院依法不予支持。关于原告请求被告退还履约保证金的请求，与本院查明事实相符，本院依法予以支持。但关于原告诉请被告承担逾期支付工程款利息及逾期退还到期质保金利息的主张，因双方签订的合同系无效合同，原告的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于原告请求国基建司与国开劳务公司共同支付欠付工程款的主张，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告国基建司为涉案工程的总承包人，国基建司相对实际施工人冉树明而言，既不是合同相对方，也不是发包人，故其主张无合同及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四川国开建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告冉树明支付工程款1,021,089.62元和履约保证金200,000元，合计1,221,089.62元； 二、驳回原告冉树明的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本院减半收取计22,097元，财产保全费5,000元，鉴定费202,200元，共计229,297元。由四川国开建筑劳务有限公司负担113,095元，原告冉树明负担116,202元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  王晶 二〇一九年十二月十六日 书记员  郑义