山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11885号上诉人(原审原告，反诉被告)：山东福璐建材有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：李平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国强，山东锦哲律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆市百年建筑工程有限公司，住所地重庆市。法定代表人：董奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵健，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：济南鼎鑫置业有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：秦晓东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鹿芝，男，该公司职工。委托诉讼代理人：路光亮，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人山东福璐建材有限公司(以下简称福璐公司)、重庆市百年建筑工程有限公司(以下简称百年公司)因与被上诉人济南鼎鑫置业有限公司(以下简称鼎鑫公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福璐公司上诉请求：1.撤销山东省商河县人民法院(2019)鲁0126民初1745号民事判决，依法改判或发回重申；2.本案一、二审诉讼费用由百年公司、鼎鑫公司承担。事实与理由：原审法院依据三方的《补充协议》，认定鼎鑫公司对涉案钢材款不应承担连带清偿责任错误。1、《钢材供销合同》及《补充协议》中均约定鼎鑫公司为《钢材供销合同》进行担保，该担保没有设置任何条件，不存在免除担保责任的约定。《补充协议》第3条不是担保条款，是对付款主体及开具发票的约定，况且从该条款约定内容看，根本没有该上述约定情形下鼎鑫公司免除担保责任的意思表示。2、根据《钢材供销合同》第5条“付款及担保”(3)约定：“乙方确认的货款由项目建设方济南鼎鑫置业有限公司进行担保，如乙方在约定时间未能支付甲方，由项目建设方济南鼎鑫置业有限公司在乙方工程款中扣除支付甲方。”该条款也是百年公司未按约定支付上诉人货款，鼎鑫公司应承担支付责任的约定。虽然鼎鑫公司不是《钢材供销合同》的合同当事人，但是三方《补充协议》明确约定鼎鑫公司为《钢材供销合同》进行担保，因此《钢材供销合同》的上述条款对鼎鑫公司亦应发生效力。3、原审法院仅依据截止2019年2月3日鼎鑫公司应付百年公司工程款数额大于百年公司欠福璐公司的钢材款，就免除了鼎鑫公司的责任错误。鼎鑫公司若想使用该条款，得看看鼎鑫公司有无履行该条款的约定。鼎鑫公司的违约直接导致百年公司对福璐公司的违约，庭审中百年公司也陈述是鼎鑫公司拖欠工程款，导致未付上诉人的钢材款。由此看来，虽然鼎鑫公司应付工程款大约百年公司应付福璐公司的钢材款，鼎鑫公司根本没有按照该条款履行付款义务，所以不具备该条款适用的前提，鼎鑫公司的担保责任不应免除。综上，鼎鑫公司为福璐公司与百年公司的钢材供应提供担保是案件事实，在百年公司未按期履行债务的情况下，鼎鑫公司有义务履行担保责任，无论从合同约定，还是法律规定，鼎鑫公司没有免除担保责任的情形。百年公司辩称，按照双方签订的补充协议，鼎鑫公司应当承担担保责任。鼎鑫公司辩称，一、合同具有相对性，鼎鑫公司与福璐公司无买卖合同关系，鼎鑫公司是附条件的为百年公司提供担保。本案中，福璐公司主张重庆百年公司欠钢材款为1361243.03元。而鼎鑫公司所欠百年公司工程款根据付款节点仅2019年5月份完成工程量就应当付款1833050.20元，根据合同付款节点鼎鑫公司应付百年公司的工程款要远远大于该金额，故本案应适用补充协议约定的第三条第一款的约定，即鼎鑫公司支付给百年公司工程款，百年公司支付给福璐公司钢材款。二、退一步讲，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司对外担保，没有经过股东大会、董事会决议，应属于无效。鼎鑫公司不应承担担保责任。三、福璐公司主张的《钢材供应合同》第五条的相关约定，因合同是福璐公司与重庆百年公司签订，无鼎鑫公司盖章，且合同没有签订日期，具体签订时间不详，鼎鑫公司对该合同的内容不知情，故该合同对鼎鑫公司不产生约束力。百年公司上诉请求：1.撤销山东省商河县人民法院(2019)鲁0126民初1745号民事判决；2.诉讼费用按规定分担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。因福璐公司未依法行使合同解除权，即单方面停供钢材，给百年公司造成的损害事实是客观存在的，百年公司已举示了相关证据，其举证责任已完成。如要否定，福璐公司必须提供相应证据。在没有任何证据可以否定百年公司停工损失的情况下，百年公司提出赔偿损失20万元，一审不予认定完全错误。福璐公司辩称，一审法院对百年公司反诉判决的相关内容认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求依法驳回其上诉请求。鼎鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应当依法驳回百年公司的上诉请求。福璐公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百年公司立即支付福璐公司拖欠钢材款1361243.03元，并以1361243.03元为基数，自2018年12月19日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算损失；2.判令百年公司支付福璐公司为实现债权支付的律师费30000元；3.判令鼎鑫公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由百年公司、鼎鑫公司承担。百年公司向一审法院提出反诉请求：1.请求解除双方之间的钢材购销合同；2.请求判令福璐公司赔偿百年公司未适当履行合同而造成的停工损失200000元；3.反诉诉讼费用由福璐公司承担。一审法院认定事实：2018年9月份福璐公司与百年公司签订《钢材购销合同》一份，约定：因百年公司承接“商河县济南鼎鑫置业有限公司晓院一期”项目建设工程需要，向福璐公司采购钢材，合同第三条约定交货方式百年公司根据项目施工所需提前3日以电话、传真、邮件等方式告知福璐公司送货，福璐公司接通知后按百年公司要求及时将所需材料运至百年公司指定地点交付百年公司。第四条约定：1.单价根据当日《我的钢铁网》济南市场价格上浮5%计算。如遇周六周日无网价就按照上周五的价格为标准。5.以第一次货到45日为一次付款周期，网银转款。第六条约定：2.双方在本合同履行过程中如有违约，违约方应赔偿对方相应违约金，给对方造成损失的另需赔偿损失。3.双方在本合同履行过程中如有争议应协商解决，协商不成可直接诉至双方所在地人民法院解决，任何一方为实现债权所支出的费用包括但不限于诉讼费用、保全费、财产保全担保费、律师费、律师差旅费、签订费等均由败诉方承担。2018年10月12日，甲方：鼎鑫公司（担保方）、乙方：百年公司（买方）、丙方：福璐公司（卖方）签订《补充协议》一份，约定：根据甲方与乙方签订的《济南鼎鑫置业商河开发物业项目晓院一期一标段总承包施工合同》（简称原合同），甲方为乙方与丙方所签订的《钢材供销合同》进行担保，经甲、乙双方协商一致，达成补充协议如下：1、担保范围：原合同中工程承包范围即北纬37°晓院一期一标段别墅、地下室以及车库，施工面积约3.8万㎡。2018年完成第一批次约2.2万㎡。2019年完成第二批次约1.6万㎡。钢材用量分别为1500吨和1000吨。2.供给方式：项目使用钢材，由乙方提出计划，甲方签字确认，丙方负责钢材供货。钢材运到现场后，运货单须乙方和甲方签字生效。3.付款及发票：（1）供货到工程付款节点，若乙方应收工程款大于钢材货款时，由甲方支付工程款给乙方，乙方按照原合同约定方式向甲方开具发票。乙方应及时将钢材货款转支付给丙方。（2）供货到工程付款节点，若乙方应收工程款小于钢材货款时，且乙方未支付货款，乙方向甲方开具货款同等金额的付款委托书，由甲方直接支付钢材货款给丙方，同时扣除相同金额的乙方工程款，乙方开具同等金额的工程增值税专用发票给甲方。（3）甲方代替乙方支付钢材货款后，该工程进度节点剩余应付工程款甲方支付给乙方。用于支付本合同项目人工工资等费用。甲方代替乙方支付钢材货款后，不再承诺协助乙方解决人工工资等资金问题，发生此类问题由乙方自行解决。（4）丙方开具材料发票给乙方，乙方开具工程款增值税专用发票给甲方，乙方向甲方开具发票的方式按照原合同执行。自合同签订后至本案起诉前，福璐公司共销售给百年公司钢材879.335吨，价款共计4361243.03元，鼎鑫公司于2018年12月17日已代付福璐公司钢材款3000000元，百年公司尚欠1361243.03元钢材款未支付。以上认定的事实，有当事人的陈述及福璐公司提供的证据为证，且已开庭质证，经一审法院审查，可以采信，足以认定。一审法院认为，福璐公司与百年公司签订的《钢材供销合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，以上合同合法有效，当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务。双方对欠付钢材款1361243.03元数额无异议，且已超合同约定的付款期，故百年公司应支付福璐公司钢材款1361243.03元，一审法院予以确认。本案中，福璐公司、百年公司、鼎鑫公司争议的焦点问题是：一、福璐公司主张损失及律师费的数额及依据；二、鼎鑫公司是否应当承担连带清偿责任；三、百年公司与福璐公司签订的《钢材供销合同》是否应当解除；四、百年公司主张福璐公司赔偿损失的事实和依据。关于焦点问题一，福璐公司主张损失及律师费的数额及依据。福璐公司主张，涉案钢材款共计4361243.03元，已支付3000000元，尚欠1361243.03元。损失计算标准为1361243.03元为基数，自2019年2月3日（该日期是福璐公司最后一次为百年公司供货的时间2018年12月19日往后推算45日）起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。福璐公司与百年公司签订的《钢材供销合同》第6条第3款约定的违约方承担律师费等费用，提交福璐公司与山东锦哲律师事务所签订的代理合同一份，证明福璐公司为实现债权支出代理费用30000元。百年公司主张合同约定45日为一个付款节点，但是根据城建局的要求，在春节期间工地要停工1个月，所以要求将这一个月的时间扣除。关于福璐公司主张的代理费，因为福璐公司与百年公司都有违约的行为，所以律师费不应当全部由百年公司支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”福璐公司请求自2019年2月3日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算损失，不违反法律行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。对于福璐公司主张的律师费，一审法院认为，福璐公司虽主张向山东锦哲律师事务所缴纳律师代理费30000元，但并未提供发票或付款凭证予以证明其公司已实际支付该费用，故对福璐公司主张的律师费30000元，一审法院不予认定。关于焦点问题二、鼎鑫公司是否应当承担连带清偿责任。福璐公司主张，根据福璐公司、百年公司、鼎鑫公司三方签订的补充协议，鼎鑫公司为百年公司与福璐公司签订的《钢材供销合同》进行担保，该补充协议第三条第二款约定若百年公司应收工程款小于钢材货款时，由鼎鑫公司直接支付钢材货款给福璐公司，所以要求鼎鑫公司承担连带责任。鼎鑫公司辩称，其公司将商河县北纬37°晓院一期一标段工程发包给百年公司施工，百年公司与福璐公司签订《钢材供销合同》，根据合同相对性，鼎鑫公司公司无直接付款的义务。鼎鑫公司是有条件的提供担保，补充协议第三条第一款约定，百年公司应收工程款大于所欠福璐公司的钢材款时，由鼎鑫公司支付给百年公司，百年公司再支付给福璐公司。百年公司于2019年1月申报工程造价18232348元，经鼎鑫公司审核造价为17780000元，根据双方付款节点及三方《补充协议》第三条第一款约定鼎鑫公司无直接向福璐公司付款的义务。百年公司主张福璐公司在去年春节前就向百年公司索要涉案的欠款，截止到2019年1月28日鼎鑫公司尚欠百年公司工程款110多万（总工程款1700余万，按照75%的付款节点，应当付款约1327.5万元，此时鼎鑫公司扣除300万元的钢材款，400万元的混凝土款，直接支付给百年公司现金500万元，尚欠百年公司工程款110多万元）。一审法院认为，鼎鑫公司、百年公司、福璐公司签订的《补充协议》第3条约定“（1）供货到工程付款节点，若乙方应收工程款大于钢材货款时，由甲方支付工程款给乙方，乙方按照原合同约定方式向甲方开具发票。乙方应及时将钢材货款转支付给丙方。（2）供货到工程付款节点，若乙方应收工程款小于钢材货款时，且乙方未支付货款，乙方向甲方开具货款同等金额的付款委托书，由甲方直接支付钢材货款给丙方，同时扣除相同金额的乙方工程款，乙方开具同等金额的工程增值税专用发票给甲方。”鼎鑫公司主张2019年1月份鼎鑫公司应付百年公司的工程款为11516504.83元，去除鼎鑫公司在2019年1月22日支付给百年公司的2000000元以及2019年1月31日支付给百年公司的3000000元，截止2019年2月3日百年公司应向福璐公司的付款节点，鼎鑫公司应付百年公司的工程款为6516504.83元，一审法院予以认定。该数额大于百年公司欠福璐公司的钢材款1361243.03元，故根据三方的《补充协议》，鼎鑫公司不应承担连带清偿责任。关于焦点问题三、百年公司与福璐公司签订的《钢材供销合同》是否应当解除。百年公司主张福璐公司在未解除合同的基础上，违法停止供应钢材，造成百年公司的工期被迫停止多日，造成了一定的经济损失，根据双方合同约定，福璐公司有合同解除权，但合同解除的通知必须要送达百年公司或鼎鑫公司方可生效。但由于福璐公司在未依法行使合同解除权的情况下，自行决定停止向百年公司工地停止供应钢材的行为有过错，故百年公司请求解除双方签订的《钢材供销合同》。福璐公司主张如判决百年公司、鼎鑫公司支付钢材款后，同意解除双方签订的《钢材供销合同》。一审法院认为，福璐公司与百年公司签订的《钢材供销合同》第五条约定双方如有违反本合同任一约定的另一方可单方面终止或解除本合同，虽百年公司主张福璐公司在未依法行使合同解除权的情况下，自行决定停止向百年公司工地停止供应钢材的行为有过错，但并未举证证明其已通知福璐公司送货，故其主张福璐公司违约无事实和法律依据，且一审法院未认定鼎鑫公司承担担保责任，故对百年公司主张的请求解除双方签订的《钢材供销合同》，一审法院不予支持。关于焦点问题四、百年公司主张福璐公司赔偿损失的事实和依据。百年公司主张因福璐公司停止供应钢材，给其公司造成损失，损失包括：项目管理人员工资15.8万元/月；工人生活费89人，3000元/人/月，共计26.7万元；塔吊租金及塔吊工工资13万元/月；钢管扣件租金22.8万元/月；临设摊销费28万元。以上损失每月106.3万元，计算45日为159.45万元，本案中只主张损失20万元。提交：监理单位加盖公章的证明一份。福璐公司对百年公司提交的实际发生费用统计表的真实性及证明内容均有异议：1.该统计表是指的每个月发生的费用，与百年公司主张的停工没有必然的联系。百年公司承建工程产生工程费用是必然的，该费用作为其承建工程的费用，应由其自行承担。2.对于其计算的各项费用也有异议，仅凭两公司出具的证明也无法证实百年公司的主张。一审法院认为，百年公司主张因福璐公司停止向其供应钢材给其公司造成损失，但百年公司未举证证实其要求福璐公司继续供应钢材，且福璐公司未继续供应钢材，因百年公司未按期支付前期钢材款，先行违约方也应是百年公司，故百年公司主张福璐公司赔偿损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条之规定，判决：一、重庆市百年建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付山东福璐建材有限公司钢材款1361243.03元及损失（以1361243.03元为基数，自2019年2月3日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回山东福璐建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆市百年建筑工程有限公司的诉讼请求。如果重庆市百年建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17771.18元，减半收取8885.59元，保全费5000元，由山东福璐建材有限公司负担191.59元，重庆市百年建筑工程有限公司负担13694元；反诉费4300元，减半收取2150元，由重庆市百年建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的第一个争议焦点是鼎鑫公司是否应当承担连带清偿责任。福璐公司主张鼎鑫公司承担连带清偿责任的主要依据是鼎鑫公司、百年公司、福璐公司签订的《补充协议》。该《补充协议》中鼎鑫公司并未对福璐公司不能支付钢材款时承担连带清偿责任作出明确意思表示，仅是对钢材款支付的条件及方式进行了约定，鼎鑫公司应当根据合同约定将工程款支付给百年公司，且鼎鑫公司将工程款支付给百年公司后并不影响福璐公司权利的实现。因此，对福璐公司认为鼎鑫公司承担连带清偿责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。本案的第二个焦点是福璐公司是否应当承担赔偿损失的责任。百年公司主张福璐公司承担赔偿责任，但未提供充分证据证明福璐公司停止供应钢材对其直接造成的损失数额。且百年公司未及时支付货款违约在先，根据合同约定福璐公司有权单方面终止或解除合同，故福璐公司停止供应钢材的直接原因仍是百年公司违约在先造成。因此，对百年公司的损失赔偿主张，本院不予支持。综上，福璐公司、百年公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22071.18元，由上诉人山东福璐建材有限公司负担17771.18元，由上诉人重庆市百年建筑工程有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月二十七日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典