山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11085号 上诉人（原审原告）：青岛市绿野国际工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区湛山三路6号。 法定代表人：薛超，总经理。 委托诉讼代理人：韩伦辉，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，山东劳和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李淼，男，1977年8月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛市绿野国际工程有限公司（以下简称绿野公司）因与被上诉人李淼劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿野公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5353号民事判决书，改判绿野公司不支付李淼2019年1月2日工资151.72元；2、依法改判绿野公司不支付李淼违法解除劳动合同赔偿金6600元；3、依法改判绿野公司不支付李淼休息日加班费11531.03元；4、本案诉讼费用由李淼承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、李淼2019年1月2日并未实际工作，不应支付其工资。2、原审法院认为绿野公司违法解除李淼劳动合同而判决绿野公司支付李淼赔偿金，属于事实认定错误。绿野公司并未主动解除李淼劳动合同，而是因绿野公司调整工作岗位，李淼不同意而主动提出解除劳动合同，绿野公司不应支付李淼赔偿金。3、李淼2018年3月至2019年1月，休息日并非正常上班，因其为司机工作，休息日到单位为值班，有需要才工作，如果没有工作，李淼在办公室休息，因此不应当支付加班费。二、原审法院适用法律错误。1、本案系绿野公司调整工作岗位引发的争议，李淼在劳动仲裁申请书中的陈述“2019年1月2日，青岛市绿野国际工程有限公司董事长开会通知，本人索欣坤和同事李淼调往上海路羊蝎子馆当服务员”，可以证明解除合同的原因是因为绿野公司调整岗位，李淼不同意而解除合同，绿野公司无需再举证证明。2、即使绿野公司调整李淼工作岗位不合法，也仅应当支付李淼解除合同经济补偿金，而非赔偿金。因为用人单位有用工自主权，有权根据公司自身发展需要自主作出人事安排。即使绿野公司调整岗位不合法，绿野公司也不属于违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。 李淼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 绿野公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付李淼2019年1月2日的工资205元；2、判令不支付违法解除劳动合同赔偿金8911.12元；3、本案诉讼费用由李淼承担。 李淼向一审法院提出诉讼请求：1、判令绿野公司支付2019年1月2日的工资205元（4500元/月÷21.75天/月）；2、判令绿野公司支付赔偿金9000元；3、判令绿野公司支付加班费20000元；4、本案诉讼费由绿野公司承担。 一审法院认定事实：一、李淼与绿野公司于2018年3月26日至2019年1月2日期间存在劳动关系。2018年5月1日，双方签订自2018年5月1日起至司机本职工作任务完成止的劳动合同，约定李淼从事司机岗位工作，执行标准工时工作制。2018年5月1日，李淼向绿野公司出具申请一份，载明“因个人原因向公司提出申请，对公司本应给予我本人缴纳的社会保险的费用，以货币形式直接支付给我本人，本人自愿不在公司缴纳社会保险。”双方劳动关系存续期间，绿野公司未为李淼缴纳社会保险费。现绿野公司已为李淼补缴社会保险费。李淼每月实发工资为4500元，包括交通补贴100元、通讯费补贴200元、餐补100元、补给个人的保险费1200元。绿野公司当月发放上月工资，通过银行转账形式发放工资。2019年1月2日，绿野公司出具《情况说明》，载明“因公司调整，欠李淼2018年12月份工资4500（大写肆仟伍佰元正），拟定2019年1月4日前结清。”由绿野公司法定代表人薛超签字确认。二、为查明案件事实，一审法院依李淼申请，前往青岛市市南区人力资源和社会保障局劳动保障监察部门调取绿野公司提交的2018年3月至2018年8月、2018年11月至2019年1月期间的出勤簿一宗，该出勤簿显示李淼于2018年3月休息日加班1天、2018年4月休息日加班3天、2018年5月休息日加班4天、2018年6月休息日加班6天、2018年7月休息日加班5天、2018年8月休息日加班4天、2018年11月休息日加班3天、2018年12月休息日加班5天。综上，李淼于2018年3月至2018年8月、2018年11月至2019年1月期间共计休息日加班31天。三、2019年1月7日，李淼向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、绿野公司支付李淼违法解除劳动合同的赔偿金9000元；2、确认李淼2018年3月26日至2019年1月2日期间与绿野公司存在劳动关系；3、绿野公司支付李淼2018年4月26日至2018年4月28日期间未订立劳动合同的二倍工资差额412.11元；4、绿野公司支付李淼2019年1月2日的工资205元；5、绿野公司支付李淼2018年3月26日至2019年1月2日期间的加班费9000元。2019年5月28日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第171号裁决书，裁决：一、确认李淼与绿野公司于2018年3月26日至2019年1月2日期间存在劳动关系；二、绿野公司向李淼支付2019年1月2日的工资205元；三、绿野公司向李淼支付违法解除劳动合同的赔偿金8911.12元；四、驳回李淼的其他仲裁请求。 一审法院认为，仲裁裁决确认李淼与绿野公司于2018年3月26日至2019年1月2日期间存在劳动关系，李淼及绿野公司均未提起诉讼，视为认可裁决内容，对此一审法院予以确认。关于工资标准。李淼每月实发工资为4500元，包括补给个人的保险费1200元，故其工资标准应为3300元（4500元-1200元）。关于2019年1月2日工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。绿野公司主张李淼于2019年1月2日未实际工作，不应支付其工资，但其该项主张与双方均认可的劳动关系存续期间相矛盾，且绿野公司未能就该主张举证证明，故一审法院不予采信。绿野公司应支付李淼2019年1月2日工资151.72元（3300元/月÷21.75天/月×1天）。对绿野公司主张不支付李淼2019年1月2日工资205元的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对李淼主张绿野公司支付其2019年1月2日工资205元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于解除劳动合同赔偿金。绿野公司与李淼签订的劳动合同依法成立，双方均认可于2019年1月2日解除劳动合同关系，但对解除劳动合同的原因存在争议，绿野公司主张李淼主动提出解除劳动合同，作为用人单位应对此承担举证责任，现其未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信李淼的主张，认定绿野公司于2019年1月2日违法解除与李淼的劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，绿野公司应支付李淼违法解除劳动合同赔偿金6600元（3300元/月×1个月×200%），故对绿野公司主张不支付李淼违法解除劳动合同赔偿金8911.12元的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对李淼主张绿野公司支付其赔偿金9000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于加班费。李淼主张其存在休息日加班情形，并称其每周休息日至少加班一天。绿野公司虽对此不认可，但根据其向劳动保障监察部门提交的考勤表显示：李淼于2018年3月至2018年8月、2018年11月至2019年1月期间共计休息日加班31天，该期间的加班时间与李淼的主张一致。对于2018年9月、2018年10月的考勤情况，系属于用人单位掌握管理的证据，用人单位应当提供，现绿野公司未能提供，应当承担不利后果，结合前述考勤表及李淼主张，一审法院认定李淼2018年3月至2019年1月期间共计休息日加班38天。综上，绿野公司应支付李淼休息日加班费11531.03元（3300元/月÷21.75天/月×38天×200%）。李淼主张其亦存在延时加班、法定节假日加班情形，但未能对此尽初步举证责任，应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，一审法院不予采信。综上，对李淼主张绿野公司支付加班费20000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。本案经一审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，一审判决：一、确认李淼与绿野公司于2018年3月26日至2019年1月2日期间存在劳动关系；二、绿野公司于判决生效之日起十日内支付李淼2019年1月2日的工资151.72元；三、绿野公司于判决生效之日起十日内支付李淼违法解除劳动合同的赔偿金6600元；四、绿野公司于判决生效之日起十日内支付李淼休息日加班费11531.03元；五、驳回绿野公司的其他诉讼请求；六、驳回李淼的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，绿野公司与李淼签订的劳动合同第二十九条约定：因工作性质及工作内容的要求，甲方（绿野公司）协商乙方（李淼）进行工作时间之外的工作安排，甲方对乙方进行工作时间上的调休，保证乙方的休息时间符合要求，而不再作货币形式的补偿。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，我国劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，双方在劳动合同中明确约定了提供劳动的岗位与报酬，绿野公司应当依约履行，其对此进行变更，属于对劳动合同条款的重大变更，其应当就此与李淼进行协商，并保证在调整工作岗位后，李淼的工资水平与原岗位基本相当，且该调整不具有侮辱性和惩罚性。绿野公司称由于2019年1月2日李淼未向其提供劳动，故不应当支付该日的工资，但双方均认可在2019年1月2日时其之间尚存在劳动关系，且李淼称系于该日到公司工作时接到绿野公司调岗及降薪的通知而发生纠纷，绿野公司对此亦无异议，故可以认定李淼于该日已经到岗，因而绿野公司主张不支付该日工资缺乏事实和法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。关于劳动合同的解除，根据双方诉辩，本案纠纷发生的起因在于绿野公司对李淼进行调岗和降薪，双方对此并无异议，双方本案中的分歧在于是由李淼因此提出的辞职，还是由绿野公司主动提出的解合。绿野公司主张双方劳动关系因李淼先提出辞职而终止，绿野公司对此负有举证证明的责任，但绿野公司未提交充分的证据加以证明，故一审判决认定由其承担举证不能的法律后果，符合法律和司法解释的规定，本院对此予以维持。关于加班费，绿野公司称李淼虽在休息日到岗，但其仅为值班，未进行工作，且双方劳动合同约定了周末上班不做货币形式的补偿，故不应当支付其加班费。但根据双方合同的约定，对因需要时在工作时间之外进行工作应进行调休，调休后不再做货币补偿，而绿野公司并未提交证据证明其安排李淼进行了调休，故本院对其该项主张不予支持。一审法院依据绿野公司自己向劳动部门提交的考勤表确定加班时间及加班费数额，绿野公司对此并无证据加以推翻，故一审法院对此的认定并无不当，本院对此予以维持。综上，绿野公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛市绿野国际工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员庞连捷