江苏省盱眙县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0830刑初385号公诉机关盱眙县人民检察院。被告人余芳，女，1981年7月2日出生于盱眙县，汉族，无业，住盱眙县。被告人余芳因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年3月20日被盱眙县公安局取保候审，2019年12月23日经本院决定并由盱眙县公安局对其执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人任重、陈言，江苏圣典律师事务所律师。盱眙县人民检察院以盱检刑二刑诉（2019）348号起诉书指控被告人余芳犯销售有毒、有害食品罪，于2019年9月11日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院受理后，经审查认为本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。盱眙县人民检察院指派检察员王迪志出庭支持公诉，被告人余芳及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。盱眙县人民检察院指控，2017年10月10日以来，被告人余芳以营利为目的，从不明身份流动商贩处购进违规的性保健品并置于自己经营的“回某堂”内进行销售。2017年11月21日晚，因群众举报至盱眙县公安局而案发，该局于次日立案侦查并至“回某堂”内搜查、扣押了性保健品“三体牛鞭”20粒、“每粒坚”13粒、“黑蚂蚁”20粒、“硬八天”30粒、“Viegra”40粒、“美国万艾可”20粒。经检验，上述性保健中均含有有毒、有害的非食品原料“西地那非”成份。被告人余芳归案后如实供述上述事实。为证明上述事实，公诉人当庭宣读并出示了被告人余芳的庭前有罪供述、相关证人证言、鉴定意见等证据。公诉机关据此认为，被告人余芳销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，依法应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人余芳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人余芳自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。提请本院依法判处。被告人余芳对起诉书指控的事实和罪名均不持异议，提出盱眙县市场监督管理局只明确告知其禁止销售非法添加相关成份的保健品，但是没有告知禁止销售从非法途径购进的且无证书及发票的产品；其只销售了2粒“玛卡”、2粒“金伟哥”、1个“蚁力神”、1粒“每粒坚”、1个“人初油”。被告人余芳的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人余芳所销售的具有增强性功能、增加性生活体验等功效的添加西药成份的商品不是食品，应该是药品，因此本案指控被告人余芳涉嫌销售有毒、有害食品罪定性不妥；2.江苏苏博检测技术有限公司及其工作人员均不具备法定的资格和条件，不具有依法开展司法鉴定活动的主体资格；3.现有证据仅能证明被告人余芳销售了1粒“每粒坚”，其行为显著轻微、危害不大。综上，起诉书指控的内容定性不清、证据不足，而被告人余芳情节显著轻微、危害不大，希望法庭宣告被告人余芳无罪或者不追究被告人余芳的刑事责任。经审理查明，2017年10月10日，盱眙县市场监督管理局向被告人余芳送达告知书，明确告知其禁止销售非法添加“西地那非、他达拉非”成份的保健品，禁止销售从非法途径购进的且无相关证书及发票的产品。后被告人余芳仍以营利为目的，从不明身份的流动商贩处购进违规的性保健品并置于自己经营的“”中进行销售。2017年11月21日晚，经群众举报，盱眙县公安局于次日立案侦查并在被告人余芳经营的店内搜查、扣押了性保健品“三体牛鞭”20粒、“每粒坚”13粒、“黑蚂蚁”20粒、“硬八天”30粒、“美国万艾可”20粒等。经江苏苏博检测技术有限公司检验，上述性保健品中均含有有毒、有害的非食品原料“西地那非”成份，且经淮安市食品药品监督管理局认定，“三体牛鞭”“硬八天”“黑蚂蚁”“每粒坚”“美国万艾可”均为有毒、有害食品。被告人余芳归案后如实供述了上述事实，且自愿认罪认罚。认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的以下证据证明：1.被告人的基本信息表及前科查询，证明被告人余芳的身份，且余芳没有前科。2.归案情况说明以及发破案经过，证明被告人余芳于2017年11月22日被公安机关抓获归案的事实。3.盱眙县公安局制作的提取笔录及微信交易记录，证明王某于2017年11月21日转账95元给“淡淡人生”用于购买“人初油”。4.盱眙县公安局制作的辨认笔录，证明王某辨认出余芳就是向其出售“人初油”的女子。5.关于清查非法添加“西地那非、他达拉非”类成份保健品的告知书，证明2017年10月10日，盱眙县市场监督管理局向被告人余芳告知，禁止销售非法添加“西地那非、他达拉非”类成份保健品，禁止销售从非法途径购进的且无相关证书及发票的产品等；被告人余芳在该告知书上签名。6.盱眙县公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明2017年11月22日下午，民警对盱眙县某某路南侧的回某堂成人保健品店进行搜查，并对店内的“三体牛鞭”“硬八天”“黑蚂蚁”“每粒坚”“美国万艾可”等26种产品进行了扣押。7.江苏苏博检测技术有限公司出具的检测检验报告及该公司资质认定证书、批准的授权签字人及批准的检验检测能力表，证明盱眙县公安局在被告人余芳经营的回某堂中扣押的“三体牛鞭”“每粒坚”“黑蚂蚁”“硬八天”“美国万艾可”等产品中，均检测出“西地那非”；经江苏省质量技术监督局审查，该公司已经具备国家有关法律、行政法规规定的对保健食品中“西地那非”成份的检测检测能力。8.淮安市食品药品监督管理局认定意见函，证明该局认为，“三体牛鞭”“硬八天”“黑蚂蚁”“每粒坚”“美国万艾可”等产品为有毒、有害食品。9.被告人余芳的供述和辩解，证明“”是其经营的，主要出售成人保健品。2017年10月，有个男的到其店里推销补肾壮阳产品，因为不允许对外销售，那个男子就让其把空盒子放在外面卖，有人购买时再把实物拿出来，其从男子处购买了“三体牛鞭”“每粒坚”“黑蚂蚁”“硬八天”“美国万艾可”等，并按照男子说的把空盒子放在外面显眼的位置、实物收起来卖。后市场监督管理局的工作人员到其店里告知其可以卖器具，涉及伟哥、壮阳之类的药丸不能卖，当时其还签了告知书，其知道所购进的产品不能对外销售。后其为了挣钱还是出售了“每粒坚”1颗、“金伟哥”1颗、“玛卡”2颗以及“蚁力神”“人初油”等。10.证人王某的证言，证明其在盱眙县现场街道某某路无人售货机旁的实体店购买了“人初油”，气味非常刺鼻，其怀疑对人体有危害就报警的。11.证人盛某的证言，证明余芳系其家属，余芳在盱眙县某某路经营一家成人用品店。其知道余芳对外销售伟哥之类的壮阳药，具体进货渠道其不清楚，其听余芳说有人背包上门推销过。12.证人朱某的证言，证明其系江苏苏博检测技术有限公司的技术工程师，主要负责对委托其公司检测的样品进行前期筛查。对于公安机关提供的该公司没有资质检测的产品、数量未达到要求的产品以及检材受到污染的产品，该公司没有出具检测报告。上述证据，经庭审举证、质证、认证，证据之间能相互印证，本院予以确认。针对被告人余芳的辩护人提出的江苏苏博检测技术有限公司及其工作人员均不具备法定的资格和条件，鉴定意见不能作为定案证据的意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案系盱眙县公安局委托江苏苏博检测技术有限公司所作的检测检验报告，该公司系江苏省质量技术监督局批准的具备国家有关法律、行政法规规定的对“西地那非”成份进行检测的机构，相关鉴定人员亦具有检验资质，鉴定程序并无不当，公安机关送检的检材及样本亦无不当，鉴定内容真实有效，因此该份检测报告可以作为证据予以采信。故辩护人的上述辩护意见，无法律及事实依据，不予采纳。针对被告人余芳的辩护人提出的余芳所销售的是药品，本案定性不妥的辩护意见，本院认为，淮安市市场监督管理局对案涉的“三体牛鞭”“硬八天”“黑蚂蚁”“每粒坚”“美国万艾可”等保健品的性质作出了认定，认为上述保健品中掺有毒、有害的非食品原料“西地那非”，为有毒、有害食品。而被告人余芳在盱眙县市场监督管理局明确告知其禁止销售非法添加“西地那非、他达拉非”成份的保健品，禁止销售从非法途径购进的且无相关证书及发票的产品后，为了营利，仍然销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，故辩护人提出的上述意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人余芳销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人余芳归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人余芳自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人余芳犯销售有毒、有害食品罪,事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款，第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人余芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2020年8月22日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）二、对公安机关扣押在案的性保健品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  蒋莹莹审 判 员  王玉林人民陪审员  李春文二〇一九年十二月二十三日书 记 员  刘 静附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的非物质名单》上的物质（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。