广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终369号 原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨大路，男，1979年10月7日出生于广西凌云县，汉族，初中文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月7日被公安机关抓获，次日被凌云县公安局刑事拘留，同年3月15日由凌云县公安局执行逮捕。 辩护人罗宝，广西桂百律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜国胜，男，1981年10月7日出生于广西凌云县，汉族，小学文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年2月7日被公安机关抓获，次日被凌云县公安局刑事拘留，同年3月15日由凌云县公安局执行逮捕。 辩护人潘合根，广西源厚律师事务所律师。 广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人杨大路、杜国胜犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月十一日作出（2019）桂1029刑初110号刑事判决。原审被告人杨大路、杜国胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并依法讯问了上诉人（原审被告人）杨大路、杜国胜，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 被告人杨大路事先在网上购买了银行卡、电话卡等作案工具。2018年4月间，被告人杨大路以国家扶贫办主任刘某某身份打电话给被害人王某1，声称其现在有一笔海外解冻回来的款项要发放给民族大业的有功人士，并称国家扶贫办需要录入相关人员信息，一经录入信息每人可以获得68万或168万元，但录入信息需收取每人6元的工本费。杨大路通过邮箱发送虚假身份信息给王某1，询问王某1团队是否需要这笔款项。王某1信以为真，即向团队发出集资信息，后于2018年8月20日安排团队成员任某、温某2将13万元所谓的工本费汇到杨大路指定的户名为胡某1，账号为62×××83的中国银行账户上。后杨大路又以刘某某的名义打电话告诉王某1，称还需要缴纳50万元各种相关费用后才能拿到钱。于是王某1又向团队集资，于2018年8月24日分别安排成员任某、朱某1、温某1将集资所得的30万元汇款至杨大路指定的胡某账户上。接着杨大路又以各种名义对王某1实施诈骗，但王某1要求看到本人后才能汇款，而杨大路以各种理由推脱、逃避。后杨大路又打电话给王某1团队的任某，以相同的方式骗取了任某信任，任某信以为真，于2018年11月7日将15万元汇入杨大路指定的胡某账号上。 2018年9月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人吴某1进行诈骗，吴某1信以为真，分别于2018年9月20日、25日通过银行账户62×××11将20万、7万，共计27万元汇入杨大路指定的胡某银行账户上。 2018年9月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人“马铃薯产业链项目”团队负责人王某2进行诈骗。王某2信以为真，于2018年9月20日安排财会人员周某将收取到的会员费36万元分八笔汇入杨大路指定的胡某账户上。于2018年10月25日，又安排财会人员曹某转支20万元到杨大路指定的胡某账户上。 2018年10月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人邹某进行诈骗，邹某信以为真，就安排马某分别于2018年10月5日、16日、18日通过银行账户62×××78将10.8万、10万、8万，共计28.8万元汇入杨大路指定的胡某账户上。 2018年10月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人陈某进行诈骗，陈某信以为真，分别于2018年10月11日、13日、16日通过银行ATM机将6万、4.5万、5万，共计15.5万元汇到杨大路指定的胡某账号。 2018年10月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人赵某进行诈骗，赵某信以为真，分别于2018年10月19日、26日、30日、11月16日通过银行账户62×××70将20万、10万、7.434万、20万，共计57.434万元汇到杨大路指定的胡某账户上。 2018年11月份，被告人杨大路冒充国家扶贫办主任刘某某，以相同的方法对被害人熊某进行诈骗，熊某信以为真，分别于2018年11月13日、21日通过银行账户62×××75将3.6864万、5.6452万、共计9.3316万元汇到杨大路指定的胡某账户上。 原判另查明，杨大路分别骗取王某1、任某、吴某1、王某2、邹某、陈某、赵某、熊某共计252.0656万元后，伙同杜国胜或者指使杜国胜找到朱某2通过POS机进行刷卡套现，给朱某211%-13%利润，给杜国胜10万元好处费后，其余用于购买别墅、沃尔沃牌越野车等等，其余挥霍一空。案发后，吴某3退出了被告人杨大路用其身份证购买房子所给予的违法款1万元。 原判认定上述事实的证据有：书证即调取证据通知书、证据清单、综合查询打印凭证、银行流水账单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、指认照片，转账支票存根、扣押款专用票据，商品房购买合同书、收据及协助查封通知书，户籍证明，到案经过等，证人温某1、朱某1、周某、曹某、朱某2、蒙某、唐某1、吴某2、唐某2、吴某3、吴某4、杜某的证言，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，被害人王某1（64岁）、任某（62岁）、吴某1（65岁）、王某2（66岁）、邹某（64岁）、赵某（67岁）的陈述，被告人杨大路、杜国胜的供述和辩解。 原判认为，被告人杨大路以非法占有为目的，冒充国家工作人员，虚构事实，以民族资产解冻回来要发放给民族大业有功人士为由，通过电信网络骗取他人财物252.0656万元，数额特别巨大，被告人杜国胜明知被告人杨大路实施电信网络诈骗，还帮助驾车一起去刷卡套现或者根据被告人杨大路安排去取现，被告人杨大路、杜国胜的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨大路起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杜国胜起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 被告人杨大路自愿认罪，依法可以从轻处罚，但杨大路对老年人实施诈骗，且多次实施诈骗，决定对其从重处罚。被告人杜国胜同杨大路驾车或单独驾车去取回通过电信网络诈骗所得现金的时间段，基本和胡某红银行卡的发卡时间及销卡时间一致，且杜国胜供述知道所取的现金是杨大路通过实施电信网络诈骗所得，仍帮助去取现金，对杜国胜的行为应以共同犯罪论处。被告人杜国胜对指控的罪名有异议，但并未否认犯罪，不影响其认罪的事实，依法可以从轻处罚，鉴于其是从犯，决定对其减轻处罚。 案发后，被告人杨大路、杜国胜均未退出所得赃款，故二被告人被扣押的银行存款、现金、车辆及不动产等物品应拍卖变现后，以实际执行标的用于退赃及缴纳罚金刑的执行，多出部分依法退回，不足部分继续追缴。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人杨大路犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金35万元；二、被告人杜国胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；三、被告人杜国胜使用的型号A1700白色苹果手机一部、OPPO黑色手机一部，被告人杨大路使用的SCUD牌8GB内存卡一张、型号LND-AL30黑色华为手机一部、型号FindX波尔多红色手机一部，予以没收；四、吴某3退出被告人杨大路给予的违法款1万元，予以没收，上缴国库；五、依法继续追缴被告人杨大路、杜国胜违法所得赃款251.0656万元及其孳息，上缴国库。以扣押在案的被告人杨大路、杜国胜财物扣抵，并依实际执行情况处理财物。 杨大路上诉及其辩护人罗宝的辩护意见提出：其是初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，当庭认罪；一审以其对老年人实施诈骗决定对其从重处罚缺乏法律依据；其主动交代赃款去向，挽回大部分经济损失。请求二审法院对其在七年以下有期徒刑进行量刑。 杜国胜上诉及其辩护人潘合根的辩护意见提出：一审认定其构成诈骗罪属定性错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。 原判认定本案的事实，有经一审开庭审理时当庭出示并经质证和认证的相关证据予以证实。证据合法有效。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。 对于杨大路的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，杨大路通过电信网络，以民族资产解冻为由多次实施诈骗，数额达252.0656万元，数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，诈骗老年人财物的，可以酌情从严惩处。杨大路无法定减轻处罚情节，因此，对于杨大路的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 对于杜国胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，杜国胜明知杨大路实施民族资产解冻诈骗，仍多次帮助其驾驶车辆取回诈骗所得现金，该事实有杜国胜及杨大路的供述相互印证。杜国胜为杨大路实施民族资产解冻诈骗提供帮助，应以诈骗罪的共同犯罪论处。因此，对于杜国胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨大路以非法占有为目的，冒充国家工作人员，虚构民族资产解冻事实，多次实施电信网络诈骗，数额达252.0656万元，数额特别巨大，上诉人杜国胜明知杨大路实施诈骗仍帮助驾车取回诈骗所得现金，杨大路、杜国胜的行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨大路起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杜国胜起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨大路、杜国胜的上诉理由及二辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 许斯雯 书 记 员 廖辉辉