上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初6276号原告：王丹，女，1978年11月29日出生，满族，户籍地山东省。委托诉讼代理人：王纪苹，河北君兴律师事务所律师。被告：上海映哲建筑设计有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：杨小军，职务总经理。委托诉讼代理人：刘强，江苏维世德律师事务所律师。原告王丹与被告上海映哲建筑设计有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王丹及其委托诉讼代理人王纪苹、被告上海映哲建筑设计有限公司的委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王丹向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币35000元(以下币种均为人民币)；2、判令被告支付原告2018年6月至2018年10月期间拖欠的工资45000元；3、判令被告支付原告2018年6月病假工资4123元；4、判令被告支付原告2018年11月1日至同年11月20日期间工资11666.67元；5、判令被告支付原告2018年4月至2018年10月加班费23547元。事实与理由：原告入职被告处担任方案副组长，双方于2018年4月17日签订为期一年的劳动合同；2018年11月13日，被告单方书面通知原告其工作职务由主创设计师岗位调回建筑师岗位，岗位及薪资调整从2018年11月14日开始执行。根据法律规定工作岗位属于劳动合同约定的内容，变更工作岗位必须经用人单位与劳动者协商一致，而被告未经协商即单方通知原告变更工作岗位，原告不予认可；2018年11月20日，被告单方面书面通知以原告违反《考勤制度》为由，于2018年11月20日与原告解除劳动合同。该《考勤制度》未经过民主程序制定并公示，不能作为被告解除劳动关系的依据，被告属于违法解除。原告的月工资实际为17500元，每月15日发放基本工资12000元，被告处负责人王栋个人账户在每月20日左右发放原告月绩效工资5500元，被告处员工加班所产生的交通费及餐补均由王栋个人账户支付。在原告入职时双方约定原告月工资按照70%发放，其余30%年底一起发放，所以被告拖欠原告每月30%工资未支付。2018年6月原告病假3天，被告扣发原告工资4123元，但根据被告仲裁时提供的《考勤制度》的规定，员工月度病假15天(含15天)，期间绩效工资及全勤奖不予发放；故被告扣除原告工资不符合规定。原告实际工作至2018年11月20日，被告应支付原告2018年11月1日至20日的工资11666.67元。原告在职期间平时加班时数为68.75小时，周末加班65.5小时，被告应当支付加班工资。因此，原告为维护合法权益诉至法院。被告上海映哲建筑设计有限公司辩称，首先，原告违反被告公司规章制度无故旷工，被告据此解除劳动关系无须支付赔偿金；其次，被告已足额支付原告工资并无拖欠，而且原告病假期间的工资被告亦已足额发放；再次，原告实际工作至2018年11月9日，故其11月工资应为1770.62元；最后，被告没有要求原告加班，原告无故推迟离开公司是其私人行为，不能认定为加班。因此，被告不同意原告的全部诉讼请求。审理中，原告王丹为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、期限自2018年4月17日至2019年4月16日止的劳动合同，证明原、被告签订书面劳动合同，合同约定了双方的权利和义务；2、通知书，证明2018年11月13日被告未征得原告同意擅自调动原告岗位，被告没有提交调岗的依据；3、解除劳动合同通知书及邮件截图，证明2018年11月20日被告单方面发出解除劳动合同通知书；4、原告招商银行历史交易明细表，证明原告在职期间工资和绩效工资的发放情况；原告每月工资为17500元，被告每月15日至20日分两笔发放工资，一笔通过被告账户发放基本工资12000元，另一笔以被告处负责人王栋个人账户发放原告工资5500元；5、门急诊病情证明单，证明原告2016年6月因急性胃炎病假3天，当月绩效工资被扣4000多元；6、原告自制2018年4月至7月报销申请表及考勤照片，证明原告加班事实，且加班可申请加班餐补和交通费；2018年8月至10月因公司搬迁，所以没有记录；考勤照片可证明2018年10月原告存在加班事实；7、原告与被告副总刘腾的微信聊天记录，证明签订劳动合同时，约定原告年薪30万，每月工资实际发放了30万元的70%，年底一次性应发放年薪的剩余30%，微信中原告谈及了30%工资的事情，但刘腾没有答应；8、原告与被告委托代理人刘强(微信昵称为平凡心境)的微信聊天记录，证明原告向被告主张30%的工资；9、原告与被告负责人王栋的谈话录音文字稿及光盘，证明2018年8月7日上午11时，在王栋办公室中，双方就补足原告年薪的30%和办理离职事宜的协商过程，录音中王栋同意办理离职手续并同意补足工资；10、原告与王栋及被告人事总监竺秀泉的谈话录音文字稿，证明2018年8月7日，王栋同意原告离职，人事总监竺秀泉参与协商，在录音最后竺秀泉表示去为原告办理离职手续；11、原告与同事申鸿飞、王建平、牛峥嵘、郭庆卯四人的录音通话记录，证明被告处其他员工工资都是按照年薪结算，每月发放的工资为年薪的70%或者75%，剩余部分到年底一次性发放，并且被告处存在经常加班的情况;12、原告与被告公司员工申鸿飞(微信昵称为上邽山人)的微信聊天记录，证明原告与其他同事的劳动合同上约定的工资都是4279元，公司实际发放的工资与工资表及劳动合同上的金额是存在差异的；且被告存在严重的加班问题，工资按照年薪的70%发放，剩余年底一次性发放；13、考勤制度，证明该制度是被告仲裁时提交的，根据该考勤制度第1.4.4.3条明确规定月度病假15天以上(含15天)，期间绩效工资及全勤奖将不予发放，所以被告不应扣除原告2018年6月的绩效工资。经质证，被告对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性均没有异议，但原告工资不是年薪制，是由基本工资和绩效工资组成，公司发放的工资与工资记录表和纳税记录是一一对应的，原告与王栋的转账往来属于个人行为；原告2018年6月的工资是7月发放，原告虽请了病假，但被告是全额发放的工资；对证据6中报销申请单的真实性不予认可，该报销申请表是原告自行制作的；对考勤照片真实性认可，但公司没有要求原告加班，原告延迟离开公司属于个人行为，不能认定为加班。被告2018年7月才搬到光复西路XXX号XXX号楼XXX-XXX室的办公地址，并安装门禁和考勤系统；对证据7真实性没有异议，但刘腾于2018年6、7月才到的被告公司，其不清楚原告2018年6月之前的情况，所以在聊天记录中才说要向总部请示；对证据8真实性没有异议，被告代理人在2018年6月9日到被告公司与原告谈工作调动事宜，因岗位调动后绩效工资要有所调整，但原告表示不同意并要求离职，并提到年薪30%的问题，称其有录音，故被告代理人加了原告微信；对证据9、证据10真实性均没有异议，但对原告证明目的有异议，录音中并没有被告承认存在年薪30%的情况，原告每月工资税前为12000元；因原告与人事总监存在个人情感矛盾，故要求辞职；录音中提到的解决个人问题，不是指工作上的问题；对证据11、证据12的真实性均不予认可，该录音中的第三人未到庭作证；对证据13的真实性没有异议，但认为2018年7月被告已向原告全额发放了6月的工资。被告上海映哲建筑设计有限公司为证明其辩称意见，向本院提供了如下证据：1、工资表，证明被告公司按照劳动合同的约定，已经全额发放原告的工资；2、《关于考勤与请假的管理规定》，证明被告系南京中哲国际工程设计有限公司的全资子公司，被告沿用母公司的相关制度，对工作时间有相关规定。经质证，原告对被告提供的证据1真实性合法性均不予认可，原告在职期间，工资表需要有员工签字确认，而被告提供的工资表没有签名栏，也没有包含绩效工资；对证据2认为南京中哲国际工程设计有限公司与被告是独立的法律主体，南京中哲国际工程设计有限公司的规章制度不能直接适用于被告，而且该制度没有经过民主程序，没有进行公示，原告不知情，制度中亦没有关于调岗的规定，故被告调岗与解除劳动合同没有相关依据。根据原、被告的举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本案认定事实如下：原告于2018年4月17日进入被告处工作，双方签订有期限自同日起至2019年4月16日止的固定期限劳动合同，合同载明：“甲方：上海映哲建筑设计有限公司，乙方：王丹……第五条甲方聘用乙方从事方案组副组长工作……第八条甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作内容及工作报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外；a.甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作内容时，乙方应予以接受；b.甲方确因生产经营服务需要，可以临时安排乙方从事其他工作，工作期限由双方协商确认；c.乙方因技能、身体等因素达不到生产服务、工作质量、产量等指标，不能胜任工作的；第九条乙方所从事的工作内容执行A工时制度。A.标准工时制，即乙方每日工作8小时，每周工作40小时……第十七条……乙方的月基本工资(税前)4279元……于每月15日发放上一自然月薪资。效益工资(佣金)随甲方效益情况及乙方的工作表现进行调整。乙方的工资随岗位的变动而变动……”。原告实际工作至2018年11月13日，工资领取至2018年10月31日。2018年11月13日，被告向原告出具《通知书》，该通知记载：“至：王丹女士，经公司研究决定，现调您职务由主创设计师岗位调回至建筑师岗位，相应的薪资待按照《劳动合同》中约定的建筑师岗位薪资标准发放，岗位薪资标准为税前4279元/月。岗位及薪资调整从2018年11月14日起开始执行。请您自收到通知之日起24小时内将原岗位工作交接完毕后至新岗位报到。如超期未到新岗位报到者，公司将视为旷工；旷工达3日及以上者(含3日)，将视为自动离职，公司会按自动离职相关规定处理。”2018年11月20日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，该通知书记载：“依据公司2018年11月13日的调岗通知要求，请您于2018年11月14日到公司报到。截止目前，您超期未到新岗位报到，且无故旷工4天(11月14日、15日、16日、19日)，根据公司考勤制度1.3.6条规定：‘员工连续旷工3日及以上者(含3日)，且无正当理由的，将被公司视作严重违纪，经公司综合评估，若该旷工为员工恶意行为且不符合公司用人要求的，将视为该员工自动解除劳动合同，公司将不承担任何补偿。’经公司研究决定，您已于2018年11月20日与公司自动解除劳动合同。”2018年12月，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告1、支付违法解除劳动合同赔偿金35000元；2、支付2018年6月1日至2018年10月31日期间的工资差额45000元；3、支付2018年6月病假工资4123元；4、支付2018年11月1日至2018年11月20日期间的工资11666.67元；5、支付2018年4月24日至2018年10月26日期间的平时超时加班工资10371.77元；6、支付2018年4月24日至2018年10月26日期间的双休日加班工资13175.29元。2019年1月25日，该会作出普劳人仲(2018)办字第2693号裁决书，裁决：一、被申请人(被告)于本裁决书生效之日起3日内支付申请人(原告)2018年11月1日至2018年11月13日期间的工资4965.52元；二、被申请人(被告)于本裁决书生效之日起3日内支付申请人(原告)2018年4月24日至2018年10月26日期间平时超时加班工资672.42元；三、被申请人(被告)于本裁决书生效之日起3日内支付申请人(原告)2018年4月24日至2018年10月26日期间双休日加班工资1448.28元；四、对申请人的其他请求不予支持。裁决后，原告不服，遂诉至法院请求判决如其诉请。另查明，根据原告提供的其招商银行交易明细显示，被告分别于2018年5月15日、6月15日、7月16日、8月15日、9月17日、10月15日及11月15日通过银行转账向原告支付工资5560.57元、10372.60元、10372.60元、10366.68元、10366.68元、10890.64元、10960.64元；此外，被告负责人王栋还通过其个人银行账户分别于2018年6月15日、6月20日、7月17日、8月15日、9月18日、10月22日、11月22日向原告转账1002.60元、5218.39元、1477.01元、5500元、5500元、3890.80元及5500元。再查明，原告提供的被告公司《考勤制度》规定“1.1.2标准工时：上午：9：30~12：00，下午：13：00~18：30。每周工作40小时，标准工作时间不包括用餐时间和加班时间……1.3.7加班：公司原则上不安排员工于休息日加班，如确因公司业务需要安排员工加班者，加班餐由公司提供或报销，餐标不得超过25元/人/次；加班时间超过22：00，员工可以打车回家，必须提供加班单和当日出租车发票实报实销。4)员工加班时间以120分钟为起始点。工作日20点之前下班则不定义为加班。5)计算加班以120分钟为一个单位……1.4.4.3员工月度病假15天以上(含15天)，期间绩效工资及全勤奖将不予发放……”。又查明，本案仲裁庭审中，仲裁委员会曾询问原告工资领取至何时？实际工作至何时？双方有无解除或终止劳动关系，何时何因？原告回答：“实际工作至2018年11月13日，工资领取至2018年10月31日，还存在差额。2018年11月9日上午的沟通没有书面文件或者通知，申请人(原告)仅是在11月13日收到的告知书，故申请人认为之前是正常上班的，调岗没有任何文件，没有协商，申请人并未同意被申请人(被告)的调岗决定。11月13日申请人不接受被申请人的强制调岗，之后就没有再去公司……”。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位在经营过程中亦拥有经营管理的自主权，其有权根据生产经营的需要以及劳动合同的约定对劳动者的工作岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合；如劳动者对调整工作岗位确有异议，应当采用协商的方式解决，而不应以消极怠工的方式进行抵制或对抗。本案中，根据被告的庭审陈述及其向原告发出的《调岗通知书》分析，被告系因认为原告能力有限，故将其职务由主创设计师调整回了设计师，但原告的工作地点及其所从事的设计师工作并未发生变化，原告对此虽有异议，然其并未与被告进行协商，而是以消极方式对待，既未到新的岗位报到，也未到原岗位出勤，故被告认定原告自2018年11月14日起连续未出勤达3日以上，已构成严重违纪，且原告也违背了作为劳动者应尽的一般义务，据此被告解除与原告的劳动合同，并不违反法律规定。原告主张上述期间其实际均在原工作地点出勤工作，故不存在旷工，但因与其仲裁所述相互矛盾，且缺乏证据予以佐证，故本院不予采纳。对原告另称，上述期间其因需要找工作而未出勤也已向被告负责人刘腾请过假，但因亦缺乏证据证明，本院难以采信。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的病假工资，原告诉称其月工资17500元分两笔发放，根据银行账户明细显示，每月通过被告公司账户发放基本工资12000元(税前)及被告负责人王栋个人银行账户发放绩效工资5500元，2018年6月，原告病假3天，不应被扣除绩效奖金；被告则辩称，劳动合同中已约定原告基本工资为4279元，另有根据公司效益及员工工作表现予以发放的绩效工资，实际被告每月向原告发放工资为税前12000元，王栋的转账行为系其与原告的私人往来，2018年7月已经向原告全额发放了6月工资。本院认为，被告作为管理者，对于其公司负责人王栋每月向原告转款的行为未提供相关证据证明其主张，亦未对原告提交的证据予以有效辩驳，应当承担举证不能的法律后果。故，原告主张王栋转账钱款为其每月绩效工资，本院予以采信。根据被告的《考勤制度》规定，员工月度病假15天以上(含15天)，绩效工资及全勤奖才不予发放，但2018年6月原告实际仅病假3天，故其主张被告应发放当月绩效工资，于法不悖，本院应予支持。具体金额，根据相关规定，因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位应当承担举证责任。现，被告并未对其2018年7月向原告发放绩效工资1477.01元(系2018年6月绩效工资)的计算依据作出合理的解释，故原告要求被告按照5500元的标准补发2018年6月的工资差额4022.99元，于法不悖，本院予以支持。关于原告要求被告支付2018年6月至同年10月工资45000元，原告主张入职时与被告约定30%的年薪年底一次性发放，并提供录音及微信聊天记录予以证明；然，微信记录中仅有原告的单方表述，认为被告拖欠其30%的工资差额未予发放，但被告对此从未予以确认，而录音中与原告对话者的身份无法确认，且对话内容也缺乏其他证据予以佐证，故原告以此主张要求被告支付2018年6月至同年10月期间的30%工资差额，依据并不充分，本院难予支持。关于原告要求被告支付2018年11月1日至同年11月20日期间的工资，本院认为，根据原告仲裁自述，其在被告处实际仅工作至2018年11月13日，故现其要求被告支付2018年11月1日至同年11月13日期间的工资，依法有据，本院应予支持。对被告辩称，原告实际至2018年11月9日起就未再出勤工作，但其对此并未提供证据加以证明，本院不予采信。因此，经核算，本院认定被告应支付原告2018年11月1日至2018年11月13日期间工资7159.09元(应发)。关于2018年4月至2018年10月期间加班工资，本院认为，劳动者主张加班费的，应当举证证明存在加班的事实。本案中，首先，根据被告公司的《考勤制度》规定“如确因公司业务需要安排员工加班者，加班餐由公司提供或报销，餐标不得超过25元/人/次；加班时间超过22：00，员工可以打车回家，必须提供加班单和当日出租车发票实报实销”。现，原告出示的2018年4月至同年5月的报销申请表(复印件)显示，上述期间其因加班用餐及打车回家于2018年5月13日向被告申请报销餐补及交通费用合计1002.60元，对此被告负责人王栋已于2018年6月15日通过其个人银行账户向原告转账支付了该笔钱款，故上述证据可以相互印证，证明原告确实存在加班的事实。被告对原告提供的报销申请表(复印件)虽不予认可，并表示王栋个人转账给原告的钱款与公司无关，但因其未能提供任何证据加以反驳，故本院不予采纳。因此，原告要求被告支付2018年4月至同年5月期间的加班费，依法有据，本院应予支持；其次，就原告主张2018年6月至同年7月期间的加班费，原告亦提供了《2018年6-7月份报销申请表-明细》加以证明，根据该申请表记载2018年6月至同年7月期间原告也存在着平时超时和双休日加班的事实，故其要求被告支付相应的加班餐补，并且原告也已于2018年8月13日通过微信将上述报销申请发送给公司副总刘腾，刘腾表示“上海分公司8月份的报销南京财务已经找老板签字并走完流程了，你的报销费用要放到下个月初处理”，然之后直至双方劳动关系解除，被告并未对原告的报销申请提出异议，亦未将原告的报销申请予以退回。因此，本院对上述报销申请的真实性予以确认。现，原告要求被告根据报销申请记载的时间支付2018年6月至同年7月的加班费，依法有据，本院应予支持。综上，本院结合被告处的《考勤制度》规定及原告提交的报销申请记载，并扣除合理的用餐时间后，认定2018年4月至同年7月期间原告存在46.5小时的平时超时加班以及44.5小时的休息日加班，故被告应支付原告平时超时加班费4810.34元、休息日加班费6137.93元；再次，对于原告主张2018年8月至同年10月期间的加班费，根据双方庭审自述，被告公司自2018年8月起搬迁后开始使用指纹打卡考勤，原告提供了相应的考勤照片证明其加班的事实，被告对考勤照片的真实性予以确认，故仲裁委员会据此认定原告存在6.5小时的平时超时加班以及10.5小时的双休日加班，并裁决被告需支付原告平时超时加班费672.42元和休息日加班费1448.28元，被告并无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十九条之规定，判决如下：一、被告上海映哲建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王丹2018年6月工资差额人民币4022.99元；二、被告上海映哲建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王丹2018年11月1日至2018年11月13日期间工资人民币7159.09元；三、被告上海映哲建筑设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王丹2018年4月至2018年10月期间平时超时加班工资人民币5482.76元以及休息日加班工资人民币7586.21元；四、对原告王丹的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  侯 钧人民陪审员  徐顺利人民陪审员  张建萍二〇一九年十二月三十一日书 记 员  申思思附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。