山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2900号上诉人(原审原告)：晋中市保和堂药业连锁有限公司，住所地:晋中市榆次区道北西街102号。法定代表人：赵海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢颖，山西英正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭如如，榆次区锦纶法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：徐马庄，男，1954年4月13日出生，汉族，榆次区居民，现住榆次区。上诉人晋中市保和堂药业连锁有限公司（以下简称保和堂公司）因与被上诉人徐马庄侵权责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保和堂公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项,改判被上诉人赔偿上诉人工资损失47969元、房租损失43400元，两项合计人民币91369元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对于工资损失的相关事实认定不清。一审判决已经认定了被上诉人关停上诉人门店这一事实，且已经认定两次关门停业时间共计42天。在这42天中导致工资损失是必然的。在一审中，上诉人向法院递交了工资表，证实在关门停业的42天中工资损失金额为203810.5元，一审判决认为该工资表与鉴定意见书中载明的职工全年工资数额不符，事实上即便按鉴定意见书中载明的职工工资416880元，42天的工资损失也应为47969元；2.一审判决对于房租损失的相关事实认定不清。在一审中，上诉人向法院递交了租赁合同及租金支付凭证。上诉人每年支付26万元的租金是客观事实。因此，关门停业导致的租金损失应确定为43400元；3.一审判决适用法律错误。鉴定报告只是证据的一种，如鉴定报告与事实不符，法院应当依据事实作出裁判，而不应当违背客观事实，以证据不足为由作出判决。徐马庄辩称，上诉人上诉的是九个药店的工资，不是同心桥一个店的工资。我承认是关了门，关门以后上诉人未通过国家有关部门做鉴定，不管鉴定、工资表数据都是不真实的，上诉人是为了应付税务局等部门，人为的把数字扩大了。保和堂公司向一审法院起诉请求：要求徐马庄赔偿保和堂公司各种损失412100元，并返还拿走的售药小票。一审法院认定事实：徐马庄与保和堂公司的法定代表人赵海燕原系夫妻关系，二人及案外人徐睿（徐马庄与赵海燕之女）均为保和堂公司的股东。徐马庄任保和堂公司监事，赵海燕任执行董事。2012年10月27日，赵海燕与徐马庄经调解离婚。徐马庄与赵海燕在保和堂公司经营过程中发生矛盾，徐马庄分别于2013年2月初和2013年12月17日至2014年1月7日期间，两次自行将保和堂公司下属的同心桥药店关门，导致该药店两次停业共计42天。另查明，徐马庄于2013年从保和堂公司处拿走2012年销售小票10箱，票面价值约1000万元。还查明，2017年7月7日，山西省晋中市中级人民法院审理上诉人徐马庄与被上诉人保和堂公司借款合同纠纷一案过程中，本案保和堂公司法定代表人赵海燕当庭陈述，徐马庄堵了同心桥药店的门，自己被迫支付徐马庄50万元后，徐马庄才开的门。徐马庄则陈述，自己离婚后因房屋装修款不够向赵海燕索要50万元，并关了同心桥药店的门停业整顿，在赵海燕支付自己50万元后，第二天自己就把药店的门开了，共计关门20天。再查明，2016年9月，因赵海燕涉嫌职务侵占案，晋中市公安局委托山西嘉正司法鉴定所对保和堂公司的经营及资金使用状况和资产情况进行鉴定。2016年10月31日，山西嘉正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其中载明该鉴定意见书的鉴定依据为保和堂公司2013年1月至2016年6月的报表、账簿凭证及2012年的报表及原始销售凭证、保和堂公司在晋中银行中都支行等17个账户银行流水。在该鉴定意见书的“鉴定过程”中载明，2013年度保和堂公司的经营收入为9573893.92元，成本费用为9558775.96元。该鉴定意见书的附件2《晋中保和堂药业连锁有限公司2013年成本税金经营费用》显示，2013年度保和堂公司支出工资416880元、租赁费180000元。经查询国家企业信用信息公示系统，保和堂公司2013年度报告中显示保和堂公司当年的利润总额为1.81万元，净利润1.61万元。保和堂公司下设同心桥药店2013年度报告显示，该药店当年的净利润0.64万元。庭审中，保和堂公司主张的各项损失有：同心桥药店停业期间工资损失203810.5元（其中2013年2月停业一个月，工资损失为109136元，2013年12月份停业半个月，工资损失为当月工资总额113891元／2，即56945.5元，2014年1月份停业10天，工资损失为113187元／3，即37729元）；房租损失43400元（停业按照两个整月计算，年租金26万元，每月租金为26万元／12个月=2.17万元，故2个月租金为2.17万元×2个月=43400元）；取暖费10000元（2013年12月7日至2014年1月7日）；电费损失8754.3元（2013年2月份缴费5379.8元，2013年12月份缴费4811元／2=2405.5元，2014年1月份10天，缴费2907元／3=969元，合计8754.3元）；关门退医药费2554.4元；利润损失143500元（药店实际经营就凭年底、年初挣钱，停业损失最大，远远不止主张的数额，现只是主张143500元），以上损失共计412019.2元。为证明其主张保和堂公司提供赵淑英、李洁、闫慧、赵红兵等签名的证明材料、保和堂公司的工资表、同心桥药店的工资表、房屋租赁合同复印件、租赁费票据、取暖费单据、电费单据、退诊疗费小票予以证明。徐马庄质证后对证据均不予认可，同时认为保和堂公司主张的各项损失过高，对保和堂公司主张的工资损失、退还药费的损失、利润损失不予认可；认为房租损失应为26万元／3年／12月／30×35天=75833元；取暖费损失因保和堂公司未提供当时的缴费基数和平米数，只认可7.5元／平米×700平米×35天=6125元；电费并非是保和堂公司缴纳的费用，只认可2000元的电费损失。同时徐马庄陈述，第一次将药店关门后，开门的时间是2013年2月19日；10箱小票现在税务机关保存。徐马庄提供山西嘉正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及补充鉴定意见各一份，以证明保和堂公司主张的各项损失是当时保和堂公司八个药店的损失，不是同心桥药店一个店的损失。保和堂公司则认为，以上鉴定意见的用途是赵海燕涉嫌职务侵占罪案件的证据，且鉴定意见明确记载该公司账实不符，故不能作为本案的定案依据。以上事实，有司法鉴定意见书、庭审笔录、取暖费单据、电费单据及当事人陈述在案佐证。保和堂公司提供的房屋租赁合同为复印件、租赁费票据未显示对应租赁期限、同心桥药店职工的证明材料证人未到庭，且与保和堂公司有利害关系，以上证据该院不予采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。徐马庄因与保和堂公司法定代表人赵海燕发生矛盾，未经保和堂公司同意将保和堂公司下设同心桥药店关门，导致该药店停业，侵犯了保和堂公司的合法权益，给保和堂公司造成损失，徐马庄应予赔偿。徐马庄认可自己对同心桥药店关门的事实，且对第二次关门停业22天不持异议，该院予以确认；保和堂公司主张的第一次关门停业的天数为20天，根据徐马庄在与保和堂公司的借款合同纠纷案件二审过程中的陈述，自认关门停业20天，故该院确定徐马庄第一次关门停业的时间为20天，两次关门停业时间共计42天；本次审理中，徐马庄辩称关门时间为13天，但未能提供有效证据加以证明，对其辩解该院不予采纳。关于保和堂公司主张的各项损失中，取暖费10000元，徐马庄虽有异议，但根据晋中市商业用房取暖费标准每平方米7.5元计算，其实际损失为10500元（建筑面积1000平方米×7.5元／30天×42天=10500元），故保和堂公司主张10000元该院予以支持。保和堂公司主张的电费损失8754.3元，提供了2013年2月20日、2014年1月16日的缴费票据加以证明，该院予以确认。关于保和堂公司主张的利润损失143500元，保和堂公司未能提供证据，该院无法支持，根据保和堂公司下设同心桥药店2013年度报告所显示的该药店2013年的净利润0.64万元计算，停业42天的净利润损失为736元。关于保和堂公司主张工资损失203810.5元及房租损失43400元，因保和堂公司所提供的工资表以及租赁合同所显示的工资金额、房屋年租金金额与鉴定意见书中载明的保和堂公司公司全部职工的全年工资和公司全年的租赁费支出的金额悬殊过大，保和堂公司亦未能提供其他证据佐证，该院无法确定本案所涉同心桥药店的职工工资及房租，故对保和堂公司主张的该两项损失的金额难以支持，保和堂公司可在补强证据后另行主张。综上，根据本案现有证据，该院确定徐马庄的关门行为造成保和堂公司的取暖费、电费、利润损失共计19490.3元，徐马庄应予赔偿。关于保和堂公司主张徐马庄返还销售小票一节，由于诉争的10箱销售小票（票面价值1000万元）属于保和堂公司所有，徐马庄无权私自占有，应予返还保和堂公司；徐马庄辩称该票据由税务机关保管，因举证不能该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（四）、（六）项之规定，判决：（一）徐马庄于判决生效之日起10日内赔偿晋中市保和堂药业连锁有限公司损失共计19490.3元；（二）徐马庄于判决生效之日起10日内返还晋中市保和堂药业连锁有限公司2012年的10箱销售小票；（三）驳回晋中市保和堂药业连锁有限公司其他诉讼请求。二审中，保和堂公司围绕其上诉主张提交以下证据：证据一、晋中华铁信通有限公司出具的证明一份；证据二、保和堂公司缴纳租金的发票十一张；证据一、二，欲证明涉及保和堂公司同心桥药店被徐马庄关门的两年时间房租为每年26万元，两年共计52万元，且保和堂公司已实际交付。证据三、证人王某1、王某2、赵某、梁某、许某出具的书面证明各一份，证人王某1、王某2、赵某、梁某亦出庭作证，欲证明2013年2月、2013年12月、2014年1月的工资表是证人本人签字，工资金额正确，与工资表记载的内容属实。徐马庄对以上证据质证后认为，不认可证据一、二，并提出保和堂公司租上该房屋后还转租出去一部分；对于证据三，我只认识王某1、王某2，当时应该在保和堂公司上班，另外的证人不认识。对保和堂公司提供的工资表不认可，对工资表上的人数不认可，加上占柜台和办公室的顶多20个人，工资表上把九个药店的员工都加到上面了。对于四个证人陈述的工资金额差不多，我基本认可，当时员工的基本工资大概就是1500元左右。针对徐马庄的质证意见，保和堂公司提出2013年、2014年公司未将租下的房屋转租。徐马庄二审中提交了晋中市公安局经侦支队对乔宝仙、成小青的询问笔录复印件各一份，用以证明司法鉴定意见是真实的。保和堂公司对该证据质证提出，对具体情况不了解，不发表意见。本院对双方当事人二审期间提交的上述证据经审查后认定为，对于保和堂公司提供的证据一、二，徐马庄虽不予认可，但该两份证据与保和堂公司一审期间提供的租赁合同内容相互印证，能够证实保和堂公司下设的同心桥药店在被徐马庄关停期间每年的房租为26万元，且保和堂公司已实际缴纳房租之事实，本院对该两份证据予以采信；对于证据三，因相关证人均与保和堂公司存在利害关系，该组证据的证明目的需结合庭审情况予以综合认定；对于徐马庄提交的公安询问笔录，乔宝仙在笔录中述称其按照赵海燕安排，为应付税务检查，做了一套假账。鉴定意见中也记载该公司存在账实不符之内容，故该证据无法达到徐马庄的证明目的。庭审中，徐马庄述称其在保和堂公司工作期间，正常经营一个药店每个班需要十二、三个人，两个班加上办公室管理层、医疗室大概就是20个人左右。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是，对于保和堂公司上诉主张的工资损失、房租损失应否支持；若应支持，则支持多少。本案中，徐马庄两次关停保和堂公司下设的同心桥药店，时间累计42天，客观上对保和堂公司造成了租金损失和员工工资损失，徐马庄理应对该两项损失予以赔偿。具体赔偿金额应当据实计算。对于租金损失，按年租金26万计算，42天的租金损失应为29917元；对徐马庄提出的保和堂公司将租赁的房屋部分转租一节，保和堂公司予以否认，徐马庄亦未举证证明，故本院对此难以采信；关于员工工资损失，结合保和堂公司的举证及庭审情况，本院认为，该项损失应按徐马庄认可的保和堂公司同心桥店当时的员工人数20人、按每人平均月工资1500元计算，42天的工资损失为42000元。经核算，以上两项损失加之一审判决认定的取暖费、电费等其它损失19490.3元，保和堂公司的各项损失合计91407.3元。综上所述，保和堂公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3779号民事判决第二项，即：“徐马庄于本判决生效之日起10日内返还晋中市保和堂药业连锁有限公司2012年的10箱销售小票”；撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3779号民事判决第三项；变更山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3779号民事判决第一项为徐马庄于本判决生效之日起10日内赔偿晋中市保和堂药业连锁有限公司损失共计91407.3元。驳回晋中市保和堂药业连锁有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7480元，由晋中市保和堂药业连锁有限公司承担5820元，徐马庄承担1660元；二审案件受理费2084元，由晋中市保和堂药业连锁有限公司负担1622元，徐马庄承担462元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年十二月十二日书记员  张亚红