广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3883号上诉人（原审被告）：中山市福骏地产开发有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇乐群村（锦绣沙溪会所侧），组织机构代码78797642-8。法定代表人：阙燕妮，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国伦，广东**海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市温乐时尚空调设备有限公司，住所地广东省中山市石岐区景祥路2号83卡商铺，统一社会信用代码9144200079290084XQ。法定代表人：冯玉伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海国，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云松，广东邦杰律师事务所律师。原审被告：中山市联盈机电设备工程有限公司，住所地广东省中山市南区悦来南路34号滨河湾花园55幢49卡，统一社会信用代码91442000MA4UMC9CXU。法定代表人：骆健强，该公司执行董事。原审被告：骆健洪，男，1984年5月15日出生，汉族，住广东省四会市。原审被告：中山市恒建冷气设备工程有限公司，住所地广东省中山市南区南兴街2号翠茵庭28卡，注册号442000000927400。法定代表人：高德华，该公司执行董事。上诉人中山市福骏地产开发有限公司（以下简称福骏公司）与被上诉人中山市温乐时尚空调设备有限公司（以下简称温乐公司）以及原审被告中山市联盈机电设备工程有限公司（以下简称联盈公司）、骆健洪、中山市恒建冷气设备工程有限公司（以下简称恒建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。福骏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判福骏公司不需要对温乐公司承担连带清偿责任。事实与理由：福骏公司已付清全部工程款，不应承担连带清偿责任。2015年6月12日，福骏公司（甲方）与恒建公司签订《中山市沙溪星程酒店中央空调热水工程合同书》，将工程发包给恒建公司承包。合同约定该工程包工包料含税价83万元整。结算方式是包干价，除甲方要求变更导致产生的增加工程量外，合同金额即为结算价不作调整。安装工期自进场施工之日起计90天。合同签订后，恒建公司致福骏公司《授权收款委托书》，授权骆健洪代理结算，办理工程的结算收款手续。恒建公司进场后由于资金短缺，因材料欠款，拖欠工人工资等问题，骆健洪经常被人追款，导致工程多次停工。为确保工程款不被骆健洪挪用，福骏公司只有将有关款项直接支付到材料商及分包人，其中工程的空调主机款338000元，经骆健洪同意，由福骏公司将空调主机货款直接付给供货商。一审法院先后二次开庭，骆健洪、恒建公司均没有参加诉讼，福骏公司支付空调主机货款的事实无法查明核实。一审判决后，福骏公司要求并取得设备供应商同意，证明空调主机货款由福骏公司直接支付，为此提出上诉，请求二审法院依法予以改判。福骏公司后又补充上诉意见：因当时与骆健洪对接的两名供应商业务员现已离职，不愿出庭作证，故供应商现不向福骏公司出具相关证明，福骏公司只能将持有的相关证据给法庭核对。福骏公司提交的送货单中有温乐公司员工的签名。福骏公司见骆健洪的资金链已断裂，不同意将货款交给骆健洪，所以是由福骏公司与供应商另行签订合同，将机器由工厂直接发到酒店。一审将本案案由定性错误，本案应是承揽合同纠纷。一审判决书第七页存在笔误，收据的截止日期及款项合计数目错误，截止日期应是2016年2月2日，总计款项应是528696.52元，其中热水工程预付款51000元没有计算进去。温乐公司辩称：虽然福骏公司与骆健洪签订了承包合同，但实际施工人是温乐公司。温乐公司已经完成了所有的工程量，福骏公司应当在法律规定的范围内向温乐公司支付工程款。福骏公司提出338000元空调设备款已由其直接支付给供应商，对此温乐公司并不知情，温乐公司在本案中主张的是安装空调的款项，并非空调货款，故福骏公司支付的该笔空调设备款与本案无关。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。联盈公司、骆健洪、恒建公司均未到庭向本院发表意见。温乐公司于2017年7月12日向一审法院提出诉讼请求：1.判令联盈公司向温乐公司支付沙溪酒店中央空调工程的工程款105000元；2.判令联盈公司向温乐公司支付沙溪酒店空调工程的工程款34000元；3.联盈公司支付违约金4250元；4.联盈公司支付逾期利息5730元（以140700元为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2016年11月1日起计至清偿之日止）；5.福骏公司对联盈公司的上述债务承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，温乐公司明确第2项诉讼请求为：判令联盈公司向温乐公司支付沙溪酒店热水工程的工程款34000元；增加1项诉讼请求为：判令骆健洪对上述债务承担连带清偿责任；并撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实：福骏公司系位于中山市沙××镇星××路××号的中山市沙溪星程酒店（以下简称沙溪酒店）的建设单位。2015年6月12日，福骏公司（建设单位、甲方）与恒建公司（承建单位、乙方）签订一份《中山市沙溪星程酒店中央空调热水工程合同书》（以下简称工程合同书），约定：乙方以包工包料的承包方式完成中山市沙溪星程酒店中央空调热水工程；工程的安装及材料费含税承包价为830000元整，包含所有设备的运输、上落费、安装、调试、清理费等的全部费用；合同总价为包干价，除甲方要求变更外导致产生的增加工程量，合同金额即为结算价不作调整。工程合同书还约定了其他事项。骆健洪作为恒建公司该工程的联系人。同时，恒建公司出具一份授权收款委托书给福骏公司，载明：委托骆健洪在恒建公司与福骏公司办理货款结算事项中，作为恒建公司的代理人，代理与福骏公司办理银行转账支票、承兑汇票、现金等货款结算的手续。签订工程合同书后，骆健洪将上述工程中的中央空调安装工程及中央热水工程分包给温乐公司施工。据此，温乐公司与骆健洪于2016年4月17日签订一份《沙溪酒店中央空调工程报价表（单价）》，约定沙溪酒店中央空调工程款为105000元，含室内风机盘管连接软管、安装风管等，但所有设备的配电工程、相关的土建配合内容及天花配合内容，如天花开孔，由建设单位负责。同年6月23日，骆健洪又以联盈公司的名义与温乐公司签订一份《空调工程合同书》，约定：合同总金额为85000元，增加部分另计算，合同签订后联盈公司先付本工程款30%，25500元给温乐公司；设备到现场联盈公司先付工程款30%，25500元给温乐公司；安装完毕联盈公司先付本工程款30%，25500元给温乐公司；总工程验收合格后（验收期限为完工后一个星期内，如联盈公司逾期不验收则视为验收合格处理）联盈公司付本工程尾款8500元质保金6个月付清；本工程包工不包料；合同书的附件为中央热水工程预算报价表。合同书还约定了其他事项。骆健洪作为联盈公司的代表人在上述合同书落款处签名，但未加盖联盈公司的公章。签订报价表及合同书后，温乐公司依约进行了施工。同年6月25日及7月20日，福骏公司代恒建公司、骆健洪支付温乐公司热水工程预付款25500元及设备款25500元。上述两项工程大约于2016年9月、10月竣工，并已交付福骏公司使用，但没有办理工程验收及交接手续。由于联盈公司未按约定支付空调安装工程及中央热水工程的工程款，余款经温乐公司多次催收未果，温乐公司遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查,温乐公司的经营范围为批发、零售：空调设备、卫浴设备。联盈公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人及投资者均为骆健强。温乐公司称，骆健强与骆健洪是兄弟关系。恒建公司为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为高德华、骆健洪。一审法院再查，福骏公司为证明涉案工程的实际承包人为骆健洪，向一审法院提交了骆健洪签名确认的《说明》予以证实。该《说明》载明：福骏公司与恒建公司签订了工程合同书，将工程发给恒建公司承包，但实际承包人是本人骆健洪，该工程的纠纷由本人处理并承担法律责任。另，福骏公司为证明其已向骆健洪支付工程款866696.52元的事实，向一审法院提交了骆健洪出具的14张收据予以证实。该收据显示：2015年6月12日至2016年8月17日期间，骆健洪收到冷气工程预付款及进度款合计477696.52元，其中截至2016年6月2月2日收到中央空调工程预付款为332000元；热水工程预付款51000元。一审庭审中，温乐公司述称：其没有空调安装及热水工程的相关资质；涉案工程包括空调安装及热水工程（包括设备、材料、安装、调试），空调管线的安装其中施工了部分，在此之前由骆健洪找其他人安装；涉案工程没有增减工程；空调工程包括承包空调的安装与调试、部分材料及人工费，合计166100元，最终结算价为105000元；热水工程的工程款为包干价85000元，包工包料。福骏公司述称：涉案工程是以包工包料的形式发包给恒建公司施工，包干价为83万元；其已足额支付工程款给恒建公司；涉案工程没有验收。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案争议焦点在于：一、与温乐公司形成合同关系相对方是谁；二、福骏公司对涉案尚欠的工程款是否应承担连带清偿责任，如需承担应承担多少。关于焦点一。温乐公司认为与其就涉案工程形成合同关系的相对方为联盈公司，但同时也确认骆健洪是涉案工程实际承包人。对此，一审法院意见如下：㈠虽然骆健洪为联盈公司的股东之一，但并非法定代表人，而《沙溪酒店中央空调工程报价表（单价）》上仅有骆健洪个人的签名，并未有联盈公司的盖章或法定代表人骆健强的签名确认；㈡虽然《空调工程合同书》上记载的甲方为联盈公司，但联盈公司在该合同书落款处并未加盖公章，仅有骆健洪的个人签名；㈢根据本案现有证据反映，骆健洪为涉案工程整个工程的实际承包人，骆健洪承包后再将涉案工程分包给温乐公司施工。因此，基于上述理由，一审法院认定与温乐公司形成合同关系的相对方为骆健洪。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，由于温乐公司不具有承包安装中央空调及热水工程的法定资质，故温乐公司与骆健洪签订的《沙溪酒店中央空调工程报价表（单价）》《空调工程合同书》应认定为无效。但是，由于温乐公司对涉案工程实际进行了施工，而且涉案工程已交付福骏公司使用，现亦无证据证实涉案工程验收不合格，故根据上述司法解释第二条的规定，温乐公司主张骆健洪按照合同约定支付工程款139000元（105000元+34000元）并无不妥，一审法院予以支持，但主张联盈公司、恒建公司对涉案工程款承担连带清偿责任，因缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，福骏公司是涉案工程的发包人，骆健洪是涉案工程的承包人，温乐公司是涉案工程的实际施工人，因此，依据上述司法解释的规定，福骏公司应在欠付骆健洪工程款的范围内对温乐公司承担连带清偿责任。从福骏公司提交的工程合同书及收据反映，福骏公司应付骆健洪的工程款为83万元，扣除已付工程款528696.52元（477696.52元+51000元），福骏公司尚欠骆健洪工程款为301303.48元。虽然福骏公司抗辩已足额支付工程款给骆健洪，但福骏公司提交的收据及银行转账记录只能证明福骏公司已付工程款金额为528696.52元，并非福骏公司所主张的866696.52元，福骏公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该抗辩不予采信，福骏公司应在301303.48元的范围内对温乐公司承担连带清偿责任。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2016年10月底前竣工，且已交付使用，故温乐公司主张从2016年11月1日起计付利息，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持，但主张以140700元为本金，按年利率6%计算，因缺乏依据，故一审法院不予采信，并依法调整为：以139000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，温乐公司诉求合法部分，一审法院予以支持；福骏公司抗辩合理之处，一审法院予以采信。联盈公司、骆健洪、恒建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、骆健洪于一审判决生效之日起七日内向温乐公司支付工程款139000元及利息（以139000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计至款项清偿之日止）；二、福骏公司在301303.48元范围内对温乐公司承担连带清偿责任；三、驳回温乐公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3280元（温乐公司已预交），由温乐公司负担50元，骆健洪、福骏公司负担3230元（骆健洪、福骏公司负担的部分于判决生效之日起七日内径付温乐公司）。本院二审期间，福骏公司提交证据如下：证据一：骆健洪出具的证明及收据，其中麦克维尔公司是品牌工厂，中山市港盛空调设备有限公司（以下简称港盛公司）是供应商；证据二：麦克维尔中央空调销售合同；证据三：结算业务委托书（2份）、发票（4份），对应空调设备款338000元；证据四：深圳麦克维尔空调有限公司的送货单。上述证据拟证明福骏公司经骆健洪同意向供货商支付了货款338000元。温乐公司质证称：一、不确认证据一的真实性、合法性、关联性，骆健洪并未出庭作证予以说明，故温乐公司无法确认真实性，且证明的内容与本案无关。收据没有写明具体的收款日期，骆健洪的签名字迹也很潦草，无法分辨，且没有写明收款单位及收款人，只写了经办人，字迹潦草也无法确认。二、不确认证据二的真实性、合法性、关联性，温乐公司不清楚福骏公司与港盛公司是何关系，双方有何经济往来。三、证据三的结算业务委托书虽有银行的盖章，但不确认当中涉及的款项是否真实有转入对方账户，故不确认该证据的关联性；4份发票的金额经核实无误，但发票是可以单独开具的，不用转账凭证也可以开具，故发票也不能证明福骏公司已经支付了空调款项338000元，其应提交转账记录予以核实。四、该送货单经冯玉伟现场确认是其本人签名，但不能表明冯玉伟收到货物，只是证明温乐公司安装了这些货物。联盈公司、骆健洪、恒建公司未发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：1.2016年5月9日，福骏公司与港盛公司签订《麦克维尔中央空调销售合同》一份，约定福骏公司向港盛公司购买空调设备一批，价款为338000元。2.中山农村商业银行股份有限公司沙溪支行营业部出具的结算业务委托书显示，福骏公司于2016年5月11日、2016年6月14日分别向港盛公司支付设备款101400元、236600元（合计338000元）。港盛公司分别向福骏公司开具了四份增值税专用发票，总金额为338000元。3.深圳麦克维尔空调有限公司的送货单显示，送货地址为“中山市沙溪镇星宝一路，骆先生”，货物签收一栏显示“温乐公司，冯玉伟，2016年6月17日”。4.2019年4月1日，骆健洪出具书面证明：“本人骆健洪由于资金断裂，因此无法支付设备款，最终设备款直接由发包方（福骏公司）付款到中山市港盛空调设备有限公司，货款一共33.8万元。设备品牌为麦克维尔的横块机（风冷模块主机5台和风冷模块热回收主机2台）”。该证明并附有骆健洪身份证复印件。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，各方当事人均对一审判决认定联盈公司、恒建公司对涉案工程款无须承担连带清偿责任以及福骏公司已向骆健洪支付工程款528696.52元的事实没有提出异议及上诉，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：福骏公司是否已向骆健洪付清工程款，应否向温乐公司承担连带清偿责任。对此争议焦点，本院评判如下：经查福骏公司二审提交的新证据，福骏公司与港盛公司签订的买卖合同、银行付款凭证、发票以及送货单的形成时间、金额均能互相印证，证明福骏公司向港盛公司支付了338000元购买空调设备一批并由温乐公司的员工签收。温乐公司虽对上述证据不予确认，但未提供反证推翻上述证据的真实性，温乐公司应承担举证不能的不利后果。其次，骆健洪出具的证明亦确认福骏公司向港盛公司代付货款338000元的事实。因此，福骏公司上诉主张其经骆健洪同意、将涉案工程的空调货款338000元直接付给供货商的事实成立，本院予以采纳。根据福骏公司与骆健洪签订的《中山市沙溪星程酒店中央空调热水工程合同书》约定“工程的安装及材料费含税承包价为83万元整，包含所有设备的运输、上落费、安装、调试、清理费等的全部费用；合同总价为包干价，除甲方要求变更外导致产生的增加工程量，合同金额即为结算价不作调整”，福骏公司支付的空调货款应作为福骏公司在已付骆健洪款项中予以扣除，即福骏公司已付骆健洪的工程款共计866696.52元（528696.52元+338000元），福骏公司支付价款已超过双方合同约定的工程包干价，现有证据未能证明福骏公司仍欠付骆健洪工程款，故福骏公司无须对骆健洪欠付温乐公司的工程款承担连带清偿责任。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。另外，由于本案系因福骏公司二审才提交新证据导致改判，故本院酌定二审诉讼费用由福骏公司自行承担。综上，福骏公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12972号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12972号民事判决第二项、第三项；三、驳回中山市温乐时尚空调设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3280元（中山市温乐时尚空调设备有限公司已预交），由中山市温乐时尚空调设备有限公司负担50元，骆健洪负担3230元（骆健洪负担的部分于本判决生效之日起七日内径付中山市温乐时尚空调设备有限公司）。二审案件受理费5820元（中山市福骏地产开发有限公司已预交），由中山市福骏地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇一九年十二月十日书记员  张欣琪