上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初76666号原告：刘俊，女，1958年10月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：邱海华(刘俊之子)，男，1989年8月31日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青。被告：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：黄佳庆，上海问学律师事务所律师。原告刘俊诉被告上海天歌置业有限公司(以下简称天歌公司)、上海小马过河企业管理有限公司(以下简称小马公司)商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告天歌公司向原告支付至实际交房日止的逾期交付房屋违约金；2、判令被告小马公司退还购房款定金100,000元；3、本案诉讼费、保全费由两被告共同承担。事实和理由：2017年5月原告经由房产中介获知了位于锦绣东路5111弄《天歌商都》房产在售的信息，该房产开发商即为被告天歌公司，被告小马公司为被告天歌公司的委托销售代理方，参与了整个销售和交易的过程。2017年5月18日原告向被告小马公司支付100,000元订房款定金(被告小马公司当时并未告知其为销售代理方，开发商为上海天歌置业有限公司的情况)。2018年5月30日，原告向被告天歌公司购买位于锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1027室的房产，并正式签署《上海市商品房预售合同》，合同总金额为3,221,593元。原告支付给被告小马公司的定金款并未抵扣房价款(当时因疏忽并未发现该问题)，后向被告小马公司要求退还该定金款，被告小马公司表示此为服务费，并于2017年6月17日开具收据，但并未提供发票。原告与被告小马公司之间并未签署任何服务协议和有关该笔金额的约定，故原告不认同服务费的说法，并要求被告小马公司退还该笔款项及产生的利息。根据合同约定，原告向被告天歌公司支付了3,221,593元房款，合同约定甲方定于2018年9月30日将该房屋交付给乙方，但暂计至2019年7月31日，被告天歌公司已经逾期交房304天。天歌公司辩称，对支付逾期交房违约金的诉请予以认可，原告购房及付款的情况属实。被告天歌公司确实未按合同约定的交房时间交付房屋，愿意按合同约定承担相应的延期交房违约金，违约金需在实际交房后15日内支付。小马公司辩称，不同意原告针对被告小马公司的诉请。被告小马公司根据与原告签订的《销售服务协议》，收取的是服务费，被告小马公司已经履行了服务义务，故不予退还。虽然原告与被告小马公司签订了《定金合同》，约定该10万元为定金，但被告小马公司认为该款项实际是签约转让金。本院经审理确认如下事实：2017年2月23日，天歌公司与小马公司签订《商业地产项目收购合同》一份，约定，小马公司拟收购天歌公司开发的天歌商都项目，收购标的坐落于锦绣东路XXX弄XXX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064(详见预售依靠可证和预测报告)；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款(含客户的货款金额)视为小马公司支付的购房款；超出底价部分的购房款(溢价房款)由小马公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。该收购合同第三条第七款约定，小马公司以买断、独家销售代理的方式销售该项目所购房屋，即在本合同有效期内，天歌公司委托小马公司独家销售代理该项目的所购房源：2017年8月31日前，本项目其他房源(3-8号楼)的销售天歌公司拟指定小马公司以本合同约定的方式收购及销售，具体的合约条款由双方另行协商确定，若双方协商不一致，天歌公司可自行销售或委托第三方销售该项目其他房源。2017年5月18日，原告作为乙方(预购方)、小马公司作为甲方(卖方)签订《定金合同(供商品房预订时使用)》一份，约定，预定房屋地址浦东新区锦绣东路XXX弄XXX号楼1027室，房屋总价3,321,593元，定金100,000元，双方约定：乙方于2017年5月31日到甲方售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》，乙方同意在签订本合同时，支付定金作为甲乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款……。2017年5月30日，原告与小马公司签订《销售服务协议》，约定：小马公司在原告购房过程中，提供服务。原告向小马公司支付销售服务费100,000元。…本合同单独于原告因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。同日，原告与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》，由原告向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区锦绣东路5111弄《天歌商都》1号1层1027室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积49.20㎡，每平方米房屋建筑面积单价65,479.53元，房屋总房价款暂定为3,221,593元。合同第11条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给原告，除不可抗力外。第12条约定，天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付原告，应当向原告支付违约金，违约金按原告已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。合同附件一付款方式和付款期限约定，2017年5月30日前支付3,221,593元。合同签订后，原告依约向两被告支付了约定的款项。现因天歌公司未能在合同约定的时间交付房屋，原告向本院起诉，要求判如所请。以上事实，有原告提供的《上海市商品房预售合同》、收据等材料，被告小马公司提供的《商业地产项目收购合同》、补充协议、《销售服务协议》、《定金合同》及原被告当庭陈述，在案佐证。本院认为：原告与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至原告起诉，天歌公司仍未交房，构成合同违约。根据天歌公司与小马公司之间的《商业地产项目收购合同》、补充协议约定，“超出底价部分的购房款(溢价房款)”由小马公司直接收取，据此足以认定小马公司向包括刘俊在内的购房者收取的“服务费”性质即为购房款。小马公司辩称是以服务费名义收取的签约转让金，因事先未向原告明示，事后原告也不予认可，且定金合同将该部分款项也一并列入房款中，故对其说法本院不予采信。按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务之一，现天歌公司不能按期交房，购房者有权按实际支付的购房款的总额作为逾期交房违约金的计算基数。至于天歌公司与小马公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌减免自身责任的事由。鉴于小马公司收取的款项为购房款，刘俊要求返还，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘俊支付逾期交房违约金(以人民币3,321,593元为基数，自2018年10月1日起按每日万分之二的标准，计付至实际交房之日止)；二、对原告刘俊的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,738元，减半收取计2,869元，由被告上海天歌置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  谷丽云二〇一九年十二月二日书记员  何 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。