广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初4391号原告：肖腾，男，1983年4月28日出生，汉族，住湖北省英山县，委托诉讼代理人：刘良康，广东青于蓝律师事务所律师。被告：广州培正网络科技有限公司，住所地广州市花都区建设北路220号之四。法定代表人：武广利。被告：沈刚，男，1984年7月29日出生，汉族，住湖北省英山县，委托诉讼代理人：马永刚，广东卓明律师事务所律师。被告：武广利，男，1983年5月16日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区，原告肖腾与被告广州培正网络科技有限公司（以下简称培正公司）、沈刚、武广利合伙企业纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖腾及其委托诉讼代理人刘良康，被告沈刚的委托诉讼代理人马永刚到庭参加诉讼。被告培正公司、武广利经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖腾向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告培正公司签订的《武汉麻将协议书》；2.三被告向原告退还155900元并支付从2017年12月2日起至款项还清之日止的利息（以155900元为基数，按月利率2%计算）；3.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告与沈刚、武广利是朋友关系，沈刚、武广利共同投资经营培正公司。2017年4月27日，原告与武广利、培正公司签订《武汉麻将协议书》，约定原告出资10.8万元，培正公司以软件和技术服务方式出资8.2万元，双方共同开发武汉麻将软件，协议有效期暂定一年，从2017年4月27日至2018年4月26日，乙方若不能按时提供软件产品，责任由乙方承担。签订《武汉麻将协议书》后，原告按照协议的约定通过银行转账64800元、支付宝转账及无卡存款27000元的方式向沈刚、武广利支付款项共计155900元，但被告并没有按照协议的约定向原告提供软件，其行为已经构成了违约，给原告造成巨大的经济损失。原告多次与被告协商，要求被告退还收取的款项，被告以种种理由推诿，拒不退还。原告为了维护自身的合法权益，特提起诉讼，请依法判准原告的诉讼请求。肖腾向本院提交证据如下：1.《武汉麻将协议书》,证明被告为原告开发武汉麻将软件，原告向被告支付款项，被告没有在约定期限内为原告提供软件产品，应当将款项退回给原告；2.银行转账记录、支付宝转账记录，证明原告通过银行转账、支付宝转账及无卡存款的方式向沈刚、武广利支付155900元；3.《软件开发合同》，证明武广利的银行帐号是62×××39，支付宝帐号是13×××23。庭审中，沈刚对《武汉麻将协议书》的真实性、合法性、关联性予以确认，但认为培正公司已按约交付软件并已上线；对肖腾支付的47900元予以确认，但对肖腾转账给武广利的金额无法确认；对《软件开发合同》的真实性、合法性、关联性均予以确认。沈刚辩称：我只是培正公司的股东之一，涉案《武汉麻将协议书》是原告与培正公司签订的，根据合同相对性原则，我不是合同相对人，主体不适格。培正公司与原告签订《武汉麻将协议书》之后，已经实际履行了合同约定的义务，制作了软件，为软件与第三方深圳灵云互动科技有限公司签订了第三方上线协议，并支付了服务费。请求驳回对我的全部诉讼请求。沈刚向本院提交证据如下：1.百度移动开放平台的《资质说明》、华为开发者联盟网站的《版权、版号、备案资质审核》，证明网络游戏类要上传到开放平台必须具备网络文化经营许可证、广电总局游戏版号查询截图、网络游戏备案通知单，目前已经拿到了网络文化经营许可证，广电总局游戏版号查询截图、网络游戏备案通知单已经于2018年3月22日申请，但目前还没有拿到。2.《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》，证明因政策原因导致软件无法上线，属于不可抗力。3.转帐记录，证明培正公司委托深圳灵云互动科技有限公司代为办理涉案软件的上线资质申请业务，并且已支付服务费。庭审中，肖腾对百度移动开放平台的《资质说明》、华为开发者联盟网站的《版权、版号、备案资质审核》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不符合证据的形式要件；对《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》的真实性无异议，但主张培正公司未向其展示过软件，只要求其转款；对转账记录的真实性、关联性均不认可，认为与本案无关。经审理查明：培正公司系成立于2015年11月23日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，法定代表人为武广利，股东为沈刚、武广利、刘庆健、宋禧泉，经营范围包括软件开发、软件服务、商品信息咨询服务等。2017年4月27日，肖腾作为甲方与培正公司作为乙方签订《武汉麻将协议书》，约定的内容包括：第一条、甲乙双方自愿合作武汉麻将项目，项目启动为人民币18万元，甲方以启动金额60%出资10.8万人民币，乙方以软件和技术服务方式出资8.2万。第二条、合作期间，甲方负责武汉麻将的武汉地区线下市场拓展，乙方负责软件开发、软件日常维护，市场拓展中产生的办公室、客服工资等费用以及软件新版本升级、软件功能性升级所产生的费用，甲方承担60%，乙方承担40%。第三条、武汉麻将著作权归甲乙双方共同所有，任何一方不得私自转卖版权，如需转卖，需经过甲乙双方同意后，方可转卖，转卖所得甲方获得60%、乙方获得40%。第四条、合作期间所产生的收益归甲乙双方所有，每月月尾最后一天进行结算分红，按照当月利润，甲方占60%，乙方占40%。第六条、本协议有效期暂定1年，自双方代表（乙方为公司法人）签字之日起计算，即从2017年4月27日至2018年4月46日止。第八条、本协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面文本，并将己方的有关合同项目的资料及客户资源都应交给另一方。第九条、如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失。甲方若不能按时提供软件产品，其责任由甲方承担。第十条、一方合伙人有违反本协议的，另一方有权解除合作协议。肖腾提交的银行交易明细显示其于2017年5月9日向卡号为62×××39的银行账户转账64800元。肖腾提交的微信转账记录显示其于2017年7月14日向武广利转账10000元。肖腾提交的支付宝转账记录显示其于2017年7月14日向Gary武（*广利）041***@163.com转账6200元。肖腾提交的微信转账记录显示其于2017年11月28日至12月2日期间向沈刚转账合计47900元。肖腾的以上转账共计128900元。肖腾主张其通过无卡存款的方式向沈刚、武广利转账27000元，但未提交证据予以证明。肖腾提交的《软件开发合同》系其作为乙方于2017年4月27日与培正公司作为甲方签订，该合同中付款方式一栏载明：户名：武广利，账号：62×××39；支付宝名称：Gary武，支付宝账号：13×××23。以上均为培正公司可用的收款方式。沈刚提交的百度移动开放平台的《资质说明》截图载明，网络游戏类的资质说明：网络文化经营许可证、广电总局游戏版号查询截图、网络游戏备案通知单。华为开发者联盟网站的《版权、版号、备案资质审核》截图载明，游戏版权提供：计算机软件著作权证书或APP电子版权证书、网络文化经营许可证、游戏版权免责声明。沈刚提交的《网络出版服务管理规定》于2015年8月20日经国家新闻出版广电总局局务会议通过，并经工业和信息化部同意，自2016年3月10日起施行。《关于移动游戏出版服务管理的通知》由国家新闻出版广电总局办公厅于2016年6月2日发布，该通知第八条载明：“移动游戏上网出版运营时，游戏出版服务单位应负责游戏内容完整性，须在游戏开始前、《健康游戏忠告》后，设置专门页面，标明游戏著作权人、出版服务单位、批准文号、出版物号等经国家新闻出版广电总局批准的信息，并严格按照已批准的内容出版运营。”沈刚主张因上述政策原因导致涉案软件无法上线，属于不可抗力。沈刚提交的转账记录显示武广利于2017年12月11日向深圳灵云互动科技有限公司转账12700元。沈刚主张这是培正公司向深圳灵云互动科技有限公司支付的涉案软件上线的服务费，但未向本院提交培正公司与深圳灵云互动科技有限公司就涉案软件上线所签订的合同或其他相关证据。庭审中，沈刚当庭用手机展示了一款软件的运行系统，该运行系统分为安卓版和苹果版，软件名称为“江夏棋牌”。肖腾认为该软件与涉案《武汉麻将协议书》所涉软件没有关联。对此，沈刚主张这是为了让软件上线故将软件名称由“武汉麻将”改为“江夏棋牌”。本院认为：肖腾与培正公司并未在我国境内设立普通合伙企业或有限合伙企业，本案不属于合伙企业纠纷，应为合同纠纷。对本案案由，本院予以纠正。肖腾与培正公司签订的《武汉麻将协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为，培正公司有无违约行为以及肖腾能否因此解除《武汉麻将协议书》。首先，涉案《武汉麻将协议书》约定培正公司负责软件开发及软件日常维护。沈刚虽在庭审中展示了名称为“江夏棋牌”的软件运行系统，但既未提交证据证明“江夏棋牌”软件即为协议书约定开发的武汉麻将软件，也未提交证据证明此前已向肖腾展示或交付过涉案软件，故其主张涉案软件已完成开发制作，本院不予采信。其次，结合双方的出资形式，软件上线亦应属于培正公司的合同义务范围。沈刚确认目前仅拿到网络文化经营许可证，广电总局游戏版号查询截图、网络游戏备案通知单至今没有拿到。沈刚提交的《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》均在涉案《武汉麻将协议书》签订之前已经施行，其主张系因上述政策原因导致软件不能上线，明显不属于情势变更或不可抗力，本院对此抗辩理由不予采纳。再次，沈刚虽提交了武广利向深圳灵云互动科技有限公司的转账记录，但并未举证证明该转账金额系培正公司向深圳灵云互动科技有限公司就涉案软件上线所支付的服务费，故本院对此不予采信。综上，本院认定培正公司存在根本违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，肖腾有权要求解除该协议书。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”结合肖腾提交的银行转账记录、支付宝转账记录、微信转账记录及《软件开发合同》，本院对肖腾已向培正公司支付128900元予以认定。肖腾主张其通过无卡存款的方式向沈刚、武广利转账27000元，但未提交证据予以证明，沈刚对此亦不确认，本院对此不予采信。故培正公司应向肖腾返还的金额为128900元，对肖腾诉请超出该金额的部分，本院不予支持。因涉案《武汉麻将协议书》并未明确约定利息的计算方式，肖腾亦未举证证明其实际损失，本院依法调整利息的计算方式为：以128900元为基数，从2017年12月2日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至返还之日止。涉案《武汉麻将协议书》系由肖腾与培正公司签订，沈刚、武广利收取肖腾涉案款项系代培正公司收款，肖腾诉请沈刚、武广利与培正公司共同向其退还涉案款项，无事实及法律依据，本院对此不予支持。培正公司、武广利经本院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告肖腾与被告广州培正网络科技有限公司于2017年4月27日签订的《武汉麻将协议书》；二、被告广州培正网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖腾返还128900元；三、被告广州培正网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖腾支付利息（以128900元为基数，从2017年12月2日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至返还之日止）；四、驳回原告肖腾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3418元，由原告肖腾负担592元，被告广州培正网络科技有限公司负担2826元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  吴 优人民陪审员  李满友人民陪审员  徐**二〇一九年十二月五日书 记 员  杜晓嘉