辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初306号原告：北京聚信创盈科技有限公司，住所地北京市朝阳区胜古中路2号院5号楼816、817、818。法定代表人：杨明德，董事长。委托诉讼代理人：黎学宁，北京市中伦文德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：广发证券股份有限公司大连中山路证券营业部，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路478号。负责人：孙开昆，总经理。委托诉讼代理人：钱蕾，女，1986年4月5日出生，汉族，该公司员工，住南宁市青秀区。委托诉讼代理人：刘黎胜，北京大成（大连）律师事务所律师。原告北京聚信创盈科技有限公司（以下简称“聚信公司”）与被告广发证券股份有限公司大连中山路证券营业部（以下简称“广发证券中山路营业部”）技术服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。聚信公司的委托诉讼代理人黎学宁，广发证券中山路营业部的委托诉讼代理人钱蕾、刘黎胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广发证券中山路营业部向原告聚信公司支付2016年5月、6月拖欠的服务费233979元；2、判令被告广发证券中山路营业部向原告聚信公司支付代扣代缴的服务费284025.08元；3、判令被告广发证券中山路营业部向原告聚信公司支付2016年7月至2018年5月的损失7700000元。事实和理由：2015年6月30日，原、被告双方签署《广发证券大连中山路营业部与北京聚信创盈合作备忘录》，约定双方开展在股票雷达上自助开户及交易合作服务，每月经过被告指定人员确认后，由被告按月支付服务费。服务费以经过原告股票雷达自助开户的广发证券大连中山路营业部的客户为计算依据，按照客户每月股票账户交易的净佣金（即该客户股票账户交易佣金和扣除被告代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）的50%计算支付。合同签订后，双方起初合作良好，直至2016年4月之前将近一年时间，被告均核对收入并结算付款，但从5月份开始，被告确认核对收入后并未及时向原告付款。经过被告确认但未结算的毛佣金收入5月份为217303.46元，六月份为250654.91元，按照合同约定，被告应当向原告支付上述收入的50%即233979元，但被告以各种理由推诿拒付。关于代扣代缴服务费，总共支付的佣金是4449726.26元，已支付的款项是被告扣除了代扣代缴6%后实际给付的，扣除的6%经计算为284025.08元（原告自行计算有误，原告自述按佣金4449726.26元的6%计算为266983.58元），应当由被告向原告支付。同时，为了履行双方签署的合同及《广发证券大连中山路营业部与北京聚信创盈合作备忘录》，原告投入了巨大的人力物力，双方在合同第九条约定合作期限为三年，至2018年5月届满，但被告提前毁约，擅自断开被告与原告股票雷达连接的端口，导致原告无法核实客户后续交易情况、无法核算佣金损失，按照2015年5月至2016年4月份总佣金收入4256403.97元计算，平均每月佣金350000元左右，故原告遭受的损失估算为7700000元。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院依法判处。广发证券中山路营业部辩称，不同意原告的诉讼请求。一、被告与原告聚信公司于2014年11月19日签订相关合作合同及备忘录，并严格按照协议约定履行。2014年11月19日，被告与原告聚信公司签订合同及备忘录，约定双方开展手机开户及交易的合作，合作方式为被告提供接口供原告聚信公司的股票雷达APP与被告交易系统连接，服务费按照经股票雷达开户的客户产生佣金的50%计算。合同签订后，双方按照合同约定进行软件开发及技术测试，实现了双方系统的连接，并按照备忘录的约定按月对账、支付服务费并开具发票。二、因监管政策变化，系统接入的合作模式与新政策存在根本性矛盾，双方切断了系统连接，并就后续处理事宜持续进行沟通。2015年6月11日、6月12日，中国证监会、中国证券业协会相继发布相关规范，要求加强信息系统外部接入管理，证券公司不得向第三方客户端提供网上证券服务端与证券交易相关的接口，不得支持相关方利用外部接入信息系统开展证券经纪业务。被告与原告聚信公司的合作方式即为股票雷达APP通过被告提供的接口与被告公司交易系统连接，这一模式属于上述规范明令禁止的范围。2015年8月12日，被告公司因外部系统接入事项被证监会立案调查；2015年9月2日，被告收到《行政处罚事先告知书》，最终《行政处罚决定书》于2016年11月25日送达，中国证监会对被告处以责令改正、警告、没收违法所得、罚款2000余万元的处罚。在被中国证监会立案调查后，被告立即响应监管要求进行整改，切断不符合要求的连接。为避免因切断连接影响客户交易，引发客户投诉，被告与原告聚信公司共同组成应急小组处理后续事宜，原告聚信公司在股票雷达APP上发布通知，引导客户将交易转移至被告手机交易系统完成。2015年9月11日，股票雷达APP与被告系统的连接切断。三、被告与原告聚信公司的合作因监管政策变化而丧失继续履行的基础，合同依约终止且双方互不承担违约责任，原告要求被告支付服务费及赔偿损失，缺乏事实和法律依据。被告作为经中国证监会依法批准设立的金融机构，且为深圳证券交易所和香港联合交易所两地同时上市公司，一直以来依法合规经营，合规历来是被告恪守的底线。中国证监会及证券业协会发布新规，明令禁止证券公司为第三方客户端提供交易接口；被告因恒生公司HOMS系统接入事宜被中国证监会处以重罚，面临这一严峻的监管形势，双方合作的基础已经不复存在。《合作备忘录》第二条第5款约定：因本合同条款与新的法律、法规、政策存在根本性矛盾导致本合同无法继续履行的，本合同终止，双方互不承担违约责任。双方经沟通于2015年9月11日切断系统连接，后续双方一直在探讨新的可行的合作模式，但因监管政策原因，双方的合作已无法继续。此外，原告主张返还的6%代扣代缴部分，没有任何依据，双方的结算办法在备忘录里明确约定的是净收入。综上，原告的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：被告广发证券中山路营业部作为甲方、原告聚信公司作为乙方，双方于2014年11月19日及2015年6月30日分别签订了两份《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同（以下简称“合同”）及两份合作备忘录（2014年与2015年的合同及合作备忘录除落款时间不同外，其他内容完全一致）。合同约定的服务内容为：甲方利用乙方名下的股票雷达产品，实现手机自助开户以及手机交易。手机自助开户采用直接触发广发证券开户app模式……，手机交易采用接口调用方式，乙方通过名下的股票雷达产品与广发证券的交易系统对接，经甲方同意接入平台来调用柜台交易接口实现，接口有流量控制。合同第三条履行方式约定为开发手机端开户以及交易模块、安装客户端并提供技术服务。报酬及支付方式：甲方根据乙方提供业务服务的数量支付服务费，按月统计支付，并于每月清算后的十个工作日内支付到乙方指定账户，具体报酬的计算方式依据双方签订的合作备忘录。合同生效即终止：本合同经双方法定代表人或其授权人签字或盖章并加盖双方公章后即开始生效，为期三年。合同还约定了双方没有争议的其他内容。合作备忘录约定：一、服务费及其支付：在乙方提供的股票雷达上自助开立客户经过甲方指定人员确认，甲方向乙方支付服务费。1.服务费按月支付，经甲乙双方确认后甲方于下个月的十个工作日内以银行转账的方式支付，有关税费由甲方代扣代缴；2.服务费以经乙方股票雷达自助开户的广发证券中山路营业部的客户为计算依据，按照客户每月股票账户交易的净佣金（即该客户股票账户交易佣金扣除甲方代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）的50%计算支付；二、其他约定事项：5.本合同所有条款均符合现行的法律、法规及政策，如有新修订或出台的法律、法规、政策与本合同相关条款抵触的，以新的法律、法规、政策规定为准；因本合同条款与新的法律、法规、政策存在根本性矛盾导致本合同无法继续履行的，本合同终止，双方互不承担违约责任。双方于2014年11月19日签订了上述合同及合作备忘录后，聚信公司的股票雷达产品与广发证券的交易系统于2014年12月29日完成了系统对接，被告广发证券中山路营业部自2015年1月至2016年4月共计向原告聚信公司支付服务费4449726.26元。2016年9月29日，原告聚信公司的人员向被告广发证券中山路营业部发送电子邮件，称“关于广发证券与股票雷达的合作，自去年9月无法正常履行（程序中断连接）至今……但自今年4月份至今，贵司没有继续按时付款，我们特此要求支付我司应收款项”。被告广发证券中山路营业部在庭审中亦认可2015年9月已经与原告的股票雷达断开连接。另查，2015年6月11日，中国证券监督管理委员会办公厅发布《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，该通知第一条规定“各证监局应当督促辖区证券公司对信息系统外部接入管理开展自查……”。2015年6月12日，中国证券业协会发出关于发布《证券公司外部接入信息系统评估认证规范》的通知，该规范第一条规定“证券公司使用外部接入信息系统，证券交易指令必须在证券公司自主控制的系统内全程处理，即从客户端发出的交易指令处理应仅在发起交易的投资者与证券公司之间进行，其间任何主体不得对交易指令进行发起、接收、转发、修改、落地保存或截留；证券公司不得直接或间接支持信息技术服务机构等相关方利用外部接入信息系统开展证券经纪业务”；第六条规定“除经国务院及中国证监会批准设立的合法证券交易场所及中国证监会认可的金融机构外，证券公司不得向第三方运营的客户端提供网上证券服务端与证券交易相关的接口”。2016年6月8日，中国证券监督管理委员会广东监管局发布《关于对证券期货经营机构互联网金融风险进行自查整改的通知》，该通知第二条规定：“证券期货经营机构应遵循以下监管要求：……（二）开展相关证券、基金、期货业务的主体，应当持有相应业务牌照，并应当在持牌机构内部完成，任何外部机构不得介入证券、基金、期货业务……”；第三条整治重点中规定：“（四）证券期货经营机构与互联网企业合作开展业务不规范的行为……1.违规接入外部信息技术系统……”。诉讼中，本院责令被告广发证券中山路营业部提交2016年5月1日至2017年11月18日及2016年5月1日至2018年6月30日期间，案涉股票雷达软件产生的佣金及按照合同约定计算的服务费数额情况。被告广发证券中山路营业部盖章确认了自2016年5月1日至2017年11月18日期间通过股票雷达软件产生手续费及佣金收入为3842684.83元，扣除代扣代缴后净收入为3547773.48元，按照合同约定支付原告50%的服务费为1773886.74元。原告聚信公司不认可被告广发证券中山路营业部提交的服务费数额，但并未提交存在其主张3万多客户产生交易的数据信息等相反证据。认定上述事实，有聚信公司、广发证券中山路营业部均提供的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同、合作备忘录各两份，广发证券中山路营业部提供的《大连中山路营业部关于与北京聚信创盈科技有限公司合作开发客户申请恒生交易证书与正式上线通关测试的请示》、支付费用明细、付款凭证、发票、《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》、《关于对证券期货经营机构互联网金融风险进行自查整改的通知》、股票雷达服务费计算表及庭审中双方当事人的陈述笔录等在案为凭，经当事人质证和本院审查认证，足以采信。本院认为，原告聚信公司与被告广发证券中山路营业部在2014年11月19日及2015年6月30日签订了《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反当时的法律法规禁止性规定，合同有效。根据双方当事人的实际履行情况，2014年12月29日双方当事人完成系统对接，被告广发证券中山路营业部于2015年1月开始向原告聚信公司支付服务费，应当认定双方当事人实际履行了2014年11月19日签订的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录。双方当事人2015年6月30日签订的合同及合作备忘录，在没有变更内容约定的情况下，不能仅以落款时间变化确定双方对履行期限有变更的真实意思表示，本案落款时间为2015年6月30日的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录不影响2014年11月19日签订的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录的意思表示，双方当事人应当按照2014年11月19日签订的合同及合作备忘录履行。根据2014年的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同的约定、被告提供的需求请示处理单及原、被告的当庭陈述，双方当事人建立了技术服务合同关系。具体的服务模式为：原告负责在其已有的软件股票雷达基础上进行再次开发，实现用户操作原告的股票雷达软件即可实现自助开户与交易；被告为原告的股票雷达软件提供接口，通过接口调用的方式，使原告的股票雷达软件直接与被告的交易服务器连接，属于券商为第三方交易平台提供外部接口介入股票交易。原告未提供证据证明其已经依法持有了相应业务牌照，故原告与被告之间的合作属于中国证券监督管理委员会广东监管局发布《关于对证券期货经营机构互联网金融风险进行自查整改的通知》中规定的“违规接入外部信息技术系统”情况；被告作为从事证券交易的专业机构，为了保护客户的交易安全，降低交易风险，对相关管理机构及行业协会颁发的管理规定理应予以遵守。证券监督管理委员会与证券协会针对外部接入系统发布的相关通知、规定，应当属于原、被告签订合作备忘录中第二条第5项中约定的政策，因原、被告双方的合作模式与证券监督管理委员会及证券协会的政策相冲突，如继续履行合同则会使被告面临违规受罚的风险，影响股民进行市场交易，故被告单方终止合同符合合作备忘录约定的解除合同条件，不属于违约行为。原、被告之间2014年的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录虽然符合约定情形出现而终止，但根据合同及合作备忘录的约定，软件服务费的支付是以经原告股票雷达自助开户的被告客户为计算依据，而合同终止后被告依据合同获取手续费佣金仍在持续，原告履行技术服务义务后，依据合同可获取约定期限内的服务费应当由实际获得合同利益的被告向原告返还。2014年11月19日签订的《聚信创盈股票雷达产品实现手机开户与交易》项目合同及合作备忘录约定合同期限为三年，合同届满日为2017年11月18日。被告已经支付服务费至2016年4月，故被告仍应当按照合同约定的服务费计算方式支付其获得的2016年5月1日至2017年11月18日期间应向原告支付的服务费。原告主张被告返还2016年5月、6月服务费233979元，但未有充分证据加以证明，本院不予确认。关于原告主张按照2015年5月至2016年4月份平均每月佣金350000元计算佣金损失一节，因双方约定的服务费按照客户每月股票账户交易的净佣金（即该客户股票账户交易佣金扣除甲方代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）的50%计算支付，股票交易因市场行情等因素具有较大的不确定性和波动性，是否发生交易受客户主观意愿影响较大，原告主张按照已支付的平均佣金作为标准，计算合同终止后应支付的服务费明显不具有合理性和确定性。本院责令被告提供合同终止后其未付月份起至合同约定届满期限前经过股票雷达软件开户的客户交易的佣金及应当支付服务费的数据，被告向法院提交了经其计算的软件服务费计算表，综合考虑本案的合同约定、股票交易的特殊性、被告的经营资信性质等因素，本院认为被告提交的计算表具有较高的可信度，可以以此确定服务费金额，被告应当支付原告2016年5月1日至2017年11月18日期间的服务费为1773886.74元，原告主张超出的部分依据不足，本院不予支持。关于原告主张被告返还代扣代缴服务费284025.08元一节。根据双方签订的合作备忘录约定，软件服务费按月支付，有关税费由被告代扣代缴。根据该约定，被告向原告支付的软件服务费为扣除相关手续费、税费之后的纯收益，原告在被告按期向其支付软件服务费的过程中始终对该代扣代缴费用部分没有提出过异议。现原告以被告未向其提供已经进行代扣代缴的凭证为由要求被告返还该部分费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告聚信公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第三百六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告广发证券股份有限公司大连中山路证券营业部于本判决生效之日起十日内向原告北京聚信创盈科技有限公司支付软件服务费1773886.74元；二、驳回原告北京聚信创盈科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67537元，由原告北京聚信创盈科技有限公司负担46772元，由被告广发证券股份有限公司大连中山路证券营业部负担20765元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  逄春盛审判员  张 燕审判员  董英杰二〇一九年十二月十九日书记员  郭一颖