呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终43号抗诉机关呼和浩特市玉泉区人民检察院。原审被告人张树桓，女，初中文化，呼和浩特市玉泉区五塔寺前街东口水叮当文具店负责人，籍贯天津市武清县，住内蒙古自治区呼和浩特市。2015年12月2日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事拘留，2015年12月11日呼和浩特市玉泉区人民检察院做出不批准逮捕决定，当日由呼和浩特市公安局玉泉区分局变更为取保候审；2016年11月20日由呼和浩特市公安局玉泉区分局变更为监视居住；2017年5月19日由呼和浩特市玉泉区人民检察院变更为取保候审。指定辩护人孙慧晶，内蒙古若辉律师事务所律师。呼和浩特市玉泉区人民法院审理的呼和浩特市玉泉区人民检察院指控原审被告人张树桓涉嫌犯非法买卖枪支罪一案，于2018年12月14日作出（2017）内0104刑初271号刑事判决。宣判后，呼和浩特市玉泉区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员袁某、王某出庭履行职务。原审被告人张树桓及其指定辩护人孙慧晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年6月，被告人张树桓从呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯西街金峰市场海亮礼品玩具店内以人民币10元至120元不等的价格批发购买了30余支玩具枪（其中长枪5支，枪支外壳为塑料，枪炳内镶有铁块，以弹簧为动力，发射黄豆大小塑料BB弹），在其夫妻经营的位于呼和浩特市××区东口西北角的水叮当文具店内公开出售。呼和浩特市公安局玉泉区分局例行检查时，在其店内查获疑似枪支、仿真枪30支，经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪进行检验鉴定，认定张树桓在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。认定上述事实的证据有：一、物证。呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所扣押物品清单三份。证明呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所于2015年10月25日从张树桓经营的玩具店扣押玩具枪、仿真枪30支，其中包括鉴定为枪支的3支长枪。二、书证。1.常住人口基本信息。证明被告人张树桓，女，出生于1971年4月27日，其具有完全刑事责任能力。2.呼和浩特市公安局玉泉区分局犯罪嫌疑人归案情况说明。证明被告人张树桓在其所开的玩具店出售仿真枪，侦查机关对本案侦查及被告人张树桓归案的情况。3.呼和浩特市公安局玉泉区分局小召前街派出所工作说明。证明小召前街派出所在配合呼和浩特市公安局进行治安检查时发现张树桓经营的玩具店出售疑似仿真枪，仿真枪30余支予以扣押。4.呼和浩特市公安局玉泉区分局工作说明。证明公安机关对张树桓购买玩具枪的批发商陈某进行核实，核实其是否贩卖给张树桓被鉴定为枪支的玩具枪；被告人张树桓对鉴定为枪支的鉴定意见有异议，呼和浩特市公安局玉泉区分局根据相关法律规定认定为枪支。5.呼公治认定【2015】09号呼和浩特市公安局仿真枪认定书（内附照片55张）。证明小召派出所从张树桓经营的玩具店扣押疑似枪支物品，认定仿真枪2种27支，其中仿手枪25支，仿猎枪2支。三、鉴定意见。呼公物鉴痕字[2015]37号呼和浩特市公安局物证鉴定所枪支鉴定证书。证明经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪疑似枪支进行检验鉴定，测得：（1）号枪口比动能为1.99焦耳/平方厘米、（2）号枪口比动能为1.804焦耳/平方厘米、（3）号枪口比动能为1.34焦耳/平方厘米、（4）号枪口比动能为1.05焦耳/平方厘米、（5）号枪口比动能为3.18焦耳/平方厘米。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的鉴定标准第三条（对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支）的规定，认定送检5支疑似枪支中，1号、2号、5号检材为枪支，3号、4号检材为仿真枪。四、证人证言。证人陈某的证言。证明其批发仿真枪支给被告人张树桓的情况，具体陈述如下：“我玉泉区金峰市场经营一家玩具店，店名叫‘海亮玩具店’，我卖过二十多支长枪、五十多支短枪、都是打的BB弹，零售一部分，也给别人批发过，其中有五塔寺附近的一家，我去过一次她的店里，老板是女的，大概四五十岁，店名叫‘水叮当文具店’。2015年春节前她开始和我拿枪，每次购买一到二把枪，先后从我这里购买过长枪六到七把，短枪记不清楚了。我这些枪是从淘宝网上购买的，大概一次性购买了贰仟贰佰多元的订单”。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。1.呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事科学技术室现场指认笔录（内附照片5张）。证明被告人张树桓对其出售枪支的水叮当办公文化店进行指认。2.辨认笔录。证实经本案被告人张树桓分别在12名不同男子的照片中辨认，指认陈某就是在金峰市场出售给其玩具枪的人。3.辨认笔录。证实经本案证人陈某分别在12名不同女子的照片中辨认，指认被告人张树桓就是在其处购买玩具枪的人。六、被告人的供述与辩解。被告人张树桓的供述。具体陈述如下：“我在呼和浩特市××区东口西北角经营晨光文具店（水叮当文化用品店），公安机关扣押的30支仿真枪是2015年6月我从玉泉区鄂尔多斯西街金峰市场批发回来的，分两次购买了30支枪支，从海亮礼品玩具店批发了5支长枪，从佳和玩具店和儿童时尚玩具店批发了25支小枪，长枪是80元至120元进货的，价格不等，短枪每支10元至33元进货的，这些枪打的是黄豆大小的BB弹”。上述证据来源合法，客观真实，足以证明本案事实，原审法院予以确认。原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》已于2018年3月30日起施行，其中第一条规定:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。而在本案中，被告人张树桓所售枪支从外观看一般人明显不会认识到系枪支（本案涉案枪支从外观看像玩具枪）,材质通常不同于一般枪支（本案涉案枪支材质为塑料），动能以压缩弹簧为动力，发射物明显致伤力较小（本案发射物为塑料材质黄豆粒大小BB弹），购买场所和渠道而言一般人认为购买不到枪支的地方（本案涉案枪支批发进货场所为呼和浩特市玉泉区金峰丽水批发市场，销售场所为文化用品店的柜台里公开出售），价格而言一般人认为不可能是枪支的对价（本案涉案枪支售价为人民币百元左右），用途为玩具，因系塑料材质不易通过改制提升致伤力，同时被告人张树桓一贯表现良好，没有前科劣迹，积极配合公安调查，社会危害性较小，其行为完全符合两高院《批复》中规定的情节。虽然所售三支枪支达到了公安机关认定枪支的标准，但这些枪支枪口比动能较低，致伤力极低，属于仿真玩具枪，不是刑法意义上的枪支。综上所述，被告人张树桓遵纪守法经营文化用品店，通过合法途径批发购进玩具枪，在主观上以‘玩具枪’的认知在其经营的文化用品店内公开售卖，在客观上没有侵犯不特定公民生命、健康和公私财产的安全，故不能“客观归罪”，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品为枪支的，不应认定为犯罪，且对被告人张树桓认定为犯罪将显失公正，罪责刑不相适应。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二款之规定，判决被告人张树桓无罪。宣判后，呼和浩特市玉泉区人民检察院以原审判决确有错误为由，向本院提出抗诉，具体理由为：一、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中并未明确规定本案的被告人张树桓的行为应当或可以认定为无罪；二、非法买卖枪支罪并不要求行为人主观上认识到所买卖的是枪支，虽然被告人张树桓认为销售的是玩具枪，但是经鉴定认定为枪支，并不影响罪名的认定；三、张树桓在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。能够证明被告人张树桓非法买卖枪支的数量较多；四、扣押的枪支及仿真枪的长度均为1米左右，涉案的三支枪支枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，符合《公安机关涉及枪支弹药性能鉴定工作规定》认定的枪支标准，其中有一支为3.18焦耳/平方厘米，具有一定的致伤力，如果通过改制枪支结构，填充钢制发射物，均能提升枪支致伤能力。五、张树桓经营的文具店位于学校周边，其销售枪支、仿真枪给未成年人的行为存在一定的社会危险性。张树桓提出如下自行辩护意见：刑法意义上的枪支是必须有足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，三支玩具枪一看就是玩具，材质都是塑料的，以压缩弹簧为动力，发射物为塑料材质黄豆大小的BB弹，购买场所为金峰批发市场海亮玩具店，购回后即放到临街窗户里公开出售，而且还未出售就被公安机关收缴，没有造成社会危害。检察院两次退侦，张树桓积极配合调查，随叫随到。根据最高人民法院、最高人民检察院的相关批复中要求综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应的规定。张树桓的情况完全符合该批复的规定，该批复公布以来，全国多起相类似的案件多做了不起诉的决定，希望维持原判。张树桓的指定辩护人提出如下辩护意见：一、被告人张树桓的行为不构成非法买卖枪支罪。（一）主观方面，被告人张树桓没有非法买卖刑法意义上枪支的故意，张树桓从玩具批发市场购进玩具枪摆放在自已经营的文具店公开售卖，自始至终被告人张树桓对自己的售卖的商品都仅仅认为是玩具枪而不是刑法意义上的禁止销售的枪支，因此其主观方面对枪支并不明知，其认识一直都是玩具枪，在犯罪构成方面缺乏主观要件，无犯意即无罪。（二）客观方面、被告人张树桓没有造成侵犯不特定公众生命、健康、财产安全的后果，其店里公开售卖的被收缴的五支长枪一支也没有卖出去，虽然其中有三支经过鉴定枪口比动能达到枪支标准，却也是刚刚达到这一标准，其动能致伤力极低，结合这些枪的外形和材质应认定为仿真玩具枪，而不是刑法意义上的枪支，对社会公众没有危害后果。（三）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中第一条规定，结合本案中的事实和被告人张树桓的实际情况，被告人张树桓一贯表现良好，没有前科劣迹并且在案发后积极配合公安机关调查，其在店里公开售卖的枪支从外形看符合玩具的特征，从材质看均为塑料，不易通过改制提升致伤力，发射物也是塑料制的黄豆大小的BB弹致伤力极低，销售价格也不是刑法意义上枪支的售价，通过各情节的综合考虑，被告人张树桓的情况符合两高批复中的规定，不应认定为犯罪。结合上述三点分析，被告人张树桓没有主观故意，其行为没有法定的社会危害性，因此也不具备可罚性，其行为主客观要件均不具有非法买卖枪支罪的犯罪构成要件，因此不构成犯罪。二、抗诉机关的抗诉理由不能成立，抗诉机关的抗诉书中提到了几点抗诉理由:首先，两高《批复》应是各案结合实际情况分析是否定罪量刑的依据，一审法院结合上述规定和本案实际情况分析决定不追究刑事责任是符合规定和该批复的立法本意的；非法买卖枪支罪是故意犯罪，其主观方面要求故意，刑法理论中的故意则要求必须“明知”，因此抗诉书中的第二点理由亦不能成立；抗诉书中的第四点理由中存在“如果通过改制......”这样的假设性结论，通过假设对公民定罪是违背罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则的。二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。认定本案事实的证据经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，非法买卖枪支罪在主观方面表现为故意，即明知是枪支而非法买卖，本案中，虽然原审被告人张树桓所购买的“枪支”经鉴定符合《枪支管理法》的规定，被认定为枪支，但张树桓主观上并不明知是枪支而购买、贩卖，故其不构成非法买卖枪支罪，具体理由如下：一、张树桓购买涉案“枪支”的地点为金峰批发市场内的一家玩具礼品店，而张书桓本人经营的文具店的主营范围同样包括礼品销售，张树桓将其购买的“枪支”摆放于其经营的文具店的窗户内予以展示、公开对外售卖的行为，应当认定其将“枪支”作为礼品出售；二、涉案“枪支”的材质均为塑料，动能以压缩弹簧为动力，发射物为塑料材质黄豆粒大小的BB弹，不论从外观材质、动力装置、发射物均与市面销售的玩具枪大体无异；三、认定是否为枪支的一个重要的标准是枪口比动能，对该标准的判断已经超出了一般人的认知范围，在从外观等直接感官判断为玩具枪的情况下，再要求购买人测试枪口动能比对于一般人而言过于苛刻，况且三支“枪支”的枪口动能比分别为1.99焦耳/平方厘米、1.804焦耳/平方厘米、3.18焦耳/平方厘米，均未大幅超过1.8焦耳/平方厘米，枪口动能比均较低。故抗诉机关认为张树桓构成非法买卖枪支罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持，对原审被告人张树桓及其辩护人认为张树桓不构成非法买卖枪支罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨蔚堃审判员 张静然审判员 杨光宇 二〇一九年十二月二十日书记员 王 侯附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。