上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4931号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某某，男，1987年8月26日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人高太领，上海君澜律师事务所律师。辩护人黄鹤，上海君澜律师事务所律师。被告人马某某，女，1994年11月8日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人王冬焱，河南梅溪律师事务所律师。被告人李某2，女，1995年11月7日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人刘安东，上海汉盛律师事务所律师。被告人吴某某，男，1992年4月23日出生，土家族，户籍地湖南省张家界市。辩护人王萱，上海市国泰律师事务所律师。辩护人吴苏华，上海市国泰律师事务所律师被告人任某某，男，1994年7月1日出生，汉族，户籍地山东省莱芜市。辩护人刘胜明，上海市宝恒律师事务所律师。被告人张某某，男，1994年11月7日出生，汉族，户籍地河南省安阳市。辩护人郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被告人占某，男，1993年7月18日出生，汉族，户籍地江西省南昌市。辩护人许雪根，江苏沉浮律师事务所律师。被告人解某某，女，1990年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省毫州市。辩护人徐其飞，上海诚德律师事务所律师。上述八名被告人均因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。被告人任某某现羁押于上海市第三看守所，其余被告人现均羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]3714号起诉书指控被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某犯非法经营罪于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某及辩护人高太领、黄鹤、王冬焱、王萱、吴苏华、刘胜明、郭银昌、许雪根、徐其飞、上海市浦东新区法律援助中心指派的刘安东律师到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年8月16日，南准凯公司成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，以高额投资回报为诱饵，招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权，经中民数据科技(天津)有限公司与中电投先融(天津)风险管理有限公司对接，将投资人投资个股期权的资金以购买股指期权形式向中电投先融(天津)风险管理有限公司进行报单、划款。2018年12月至2019年2月间，被告人陈某某作为南准凯公司北区二部总监、被告人马某某、李某2分别作为南准凯公司北区二部经理，被告人吴某某、任某某、张某某、占某、解某某分别作为南准凯公司北区二部业务员，在明知南准凯公司未经国家有关部门批准而从事证券、期货等业务的情况下，仍在公司北区总经理马广臣(另案处理)的组织、领导下，分工合作、各司其职，招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权。经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资人通过南准凯公司入金人民币(以下币种同)13,618,584.28元，有165名投资人支付权利金13,309,422元。其中，被告人陈某某涉及权利金3,254,673.8元；被告人马某某涉及权利金2,009,057.8元；被告人李某2涉及权利金1,245,616元；被告人吴某某涉及权利金745,812.4元；被告人任某某涉及权利金682,782元；被告人张某某涉及权利金389,139元；被告人占某涉及权利金357,767元；被告人解某某涉及权利金341,613.4元。2019年3月19日，被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某在南准凯公司被公安民警抓获归案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证属实的国家企业信用信息公示系统查询信息及企业营业执照，中国证券监督管理委员上海监管局出具的函，中电投先融(天津)风险管理有限公司出具的关于衍生品部不再开展个股场外衍生品业务的说明，同案关系人马广臣、周颖、张润花、丁慧的供述，投资人石建云、钱月芳、严明法、王名广、王心白等人的证言，相关微信聊天记录、投资凭证，证人李某1、叶某、孔某某、顾某某、杨某某等人的证言，上海市公安局浦东分局搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，上海公信会计师事务所司法鉴定专项审计报告，案发及抓获经过，相关代管款收据，被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某的供述、户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为,被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某与他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚；被告人陈某某、马某某、李某2、吴某某、任某某、张某某、占某、解某某均系坦白，退赔了违法所得，均可以从轻处罚。关于辩护人认为被告人系自首、本案系单位犯罪的意见，本院认为，本案系在公安机关初查阶段掌握了相关的犯罪线索，并在现场将被告人抓获归案，故不宜认定被告人是自首；其次，根据本案查明的事实、在案证据及相关的规定，不宜认定本案系单位犯罪。根据本案的案情，不宜对被告人适用缓刑。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护国家金融秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)三、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)四、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年1月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)五、被告人任某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年1月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)六、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)七、被告人占某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)八、被告人解某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)九、扣押在案的作案工具，予以没收；退赔在案的违法所得，发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  倪建军人民陪审员  褚云芳人民陪审员  周国莲二〇一九年十二月五日书 记 员  张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。