湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂09刑终371号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）周必粮，男，1990年2月10日出生，汉族，高中文化，住湖北省孝昌县。2019年3月22日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨博文，男，1994年6月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人刘久，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘圣爽，男，1995年7月14日出生，汉族，初中文化，住孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人王巍，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨梦梦，女，1990年5月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人毛凤英，湖北书院律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑云霞，女，1978年10月10日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人李玉龙，湖北山川律师事务所律师。被告人董向前，男，1997年6月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省商丘市睢县，现住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）池冬冬，男，1993年1月2日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）詹娟，女，1993年12月24日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人魏七一，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈凤，女，1985年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市荣昌区，住孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。上诉人（原审被告人）潘敬如，男，1990年1月13日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝昌县。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人王慧峰、邹含博，湖北书院律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程聪，女，1990年5月23日出生，汉族，小学文化，住湖北省孝昌县。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于安陆市第一看守所。上诉人（原审被告人）池增雄，男，1993年10月9日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。2019年3月20日，因涉嫌犯诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年4月24日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人肖云端，湖北金煜言律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄犯诈骗罪一案，于2019年10月16日作出（2019）鄂0902刑初382号刑事判决。原审被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月初至3月20日期间，被告人周必粮伙同杨博文、刘圣爽雇佣杨梦梦、李某4（另案处理）、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄等人，在孝感市孝南区宇济城中城1栋2单元401室，冒充“欢乐贷”网贷平台的工作人员，通过拨打电话的方式，以网上办理“欢乐贷”收取手续费为由，实施诈骗活动。2019年3月初至3月20日期间，该团伙共计拨打诈骗电话472××5条（其中拨通电话为47××5条）。其中，骗取被害人李某1、康某、丁某、黄某、李某2、周某、杨某、钟某、王某1、武某、张某人民币共计10399元。2019年3月20日，公安机关现场查获台式电脑十台、笔记本电脑一台、U盘三个、手机五部及笔记本、身份证等作案工具。另认定，2019年3月20日，被告人杨博文主动交代重要犯罪线索，有立功表现；2019年3月22日，被告人周必粮到公安机关投案；2019年4月1日，孝感市第一看守所转交被告人周必粮检举揭发徐星星等人犯罪线索。原判认为，被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄以手机微信办理“欢乐贷”收取相应手续费的方式拨打诈骗电话4万余人次；被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄的行为构成诈骗罪（未遂）。十二名被告人均属犯罪未遂，依法予以从轻、减轻处罚。本案中，被告人周必粮、杨博文、刘圣爽租赁房屋、准备作案工具并对相关人员进行管理培训，其在共同犯罪中起组织、领导作用，属主犯，被告人周必粮集中对违法所得进行处置；被告人杨博文、刘圣爽作用相对小于被告人周必粮，依法予以从轻处罚；被告人杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。被告人周必粮在案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，其行为构成自首，依法予以从轻处罚；本案侦查阶段，被告人周必粮、杨博文检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，属一般立功，依法对被告人周必粮、杨博文予以从轻处罚；庭审中，被告人杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄自愿认罪并如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚。被告等人犯罪所得赃款10399元应依法退还各被害人；其实施犯罪行为使用的台式电脑等作案工具应予以没收，上缴国库。据此，经审判委员会讨论决定，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周必粮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；二、被告人杨博文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人刘圣爽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；四、被告人杨梦梦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币60000元；五、被告人郑云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元；六、被告人董向前犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人池冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；八、被告人詹娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；九、被告人陈凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；十、被告人潘敬如犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元；十一、被告人程聪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币40000元；十二、被告人池增雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；十三、涉案电脑、手机等作案工具依法予以没收，由公安机关上缴国库；十四、责令被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、池冬冬、董向前、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄退赔涉案款项10399元返还被害人。上诉人周必粮的上诉理由：1.一审法院认定上诉人周必粮在诈骗活动中具有“其他特别严重情节”与案件客观事实不符，且所适用的司法解释缺乏适用前提。一审法院认定上诉人在诈骗活动中具有“其他特别严重情节”的理由是上诉人等人“利用拨号软件针对不特定对象拨打电话40万余人次，拨通4万余人次的事实，且该4万多人次的诈骗数额难以查证”。进而适用《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情节之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(二)拨打诈骗电话500人次以上的；第三款规定：实施前款规定行为，数量达到前款第(二)项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”之规定，最终判处上诉人十一年有期徒刑，并处罚金100000元。但从本案的客观事实来看，本案根本就不存在“数额难以查证”这一客观事实，进而也就缺乏《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款的适用前提，因为根据案件各被告人的供述、案卷证据材料及庭审查明的案件基本事实，可以确定以下基本事实:（1）包括上诉人在内的各被告人实施诈骗活动的时间段是2019年3月初至2019年3月20日，可见本案作为团伙犯罪的作案时间段是确定的；（2）所有诈骗电话都是通过同一电脑外拨软件拨出，且有记录可查，公安机关也查实实际拨打了47××5条电话，可见本案的被拨打电话数量的人员是能够有据可查的；（3）整个犯罪团伙实施诈骗活动所获得的诈骗款项通过同一银行收款二维码收进的，该二维码对应银行账户收款记录公安机关已经调查并在案卷中作为证据出示，本案所有收款情况也是能够查证并梳理清楚的，即本案中所有诈骗款项均是通过上诉人周必粮的“孝联便利店”收款二维码收取款项，再无其他收款渠道。故结合以上三个方面的基本事实，本案在作案时间确定、作案对象确定、收款渠道确定的情况下，相应诈骗金额是完全可以查证清楚的，并不存在公诉机关指控以及一审法院认定“诈骗数额难以查证”的事实。试问，若犯罪数额真的难以查证，那么一审案卷中指控的包括被害人李某1、康某、丁某、黄某、李某2、周某、杨某、钟某、王某1、武某、张某等人被诈骗金额10399元又是怎么计算而来的呢？由此可见，并非本案犯罪数额难以查证，根本上是能查证而不愿查或不愿花时间去查证。故本案一审法院认定上诉人周必粮在诈骗活动中具有“其他特别严重情节”与案件客观事实不符，且所适用的司法解释缺乏适用前提。2.一审法院认定上诉人周必粮“集中对违法所得进行处置；被告人杨博文、刘圣爽作用相对小于被告人周必粮，依法予以从轻处罚”从而决定对上诉人周必粮适用高于杨博文、刘圣爽的刑罚，这一认定严重与事实不符，违反基本常识，对上诉人周必粮严重不公，请求二审法院重新予以认定。上诉人杨博文的上诉理由：1.一审判决认为上诉人具有其他特别严重情节是错误的。2.原判认定上诉人的团伙拨打电话次数472××5条（拨通47××5条）的证据不足，而且该证据的取得不符合电子证据的取证程序，属非法证据，应于排除。3.原审判决量刑过重。4.在案件中我并非犯罪发起人、策划者，是受邀参加犯罪，在主犯中作用最小，应某第三被告人对我量刑。上诉人刘圣爽的上诉理由：1.上诉人刘圣爽不属该共同犯罪中的主犯。一审法院认定“其在共同犯罪中起组织、领导作用，属主犯”，与事实不符，应予以纠正。2.本案没有有效确实的证据证明472××5条（其中拨通电话47××5条）即为犯案期间拨打电话人次数。同时，本案收款账户固定且只有一个，完全可查证具体的诈骗金额，且有经查证的诈骗金额，一审判决以上述次数作为量刑标准显然证据不足。上诉人杨梦梦的上诉理由及其辩护人意见：1.一审法院对上诉人的犯罪事实（参与时间、诈骗数额或拨打电话次数、情节等）认定错误、证据不足，上诉人不应对未参与的犯罪事实及犯罪情节承担刑事责任。2.本案公诉人指控的犯罪事实中，13名被害人从2019年3月1日到3月19日共被骗取财产10399元，也就是说本案被告人的诈骗行为已经达到了既遂的犯罪状态。而一审人民法院按照诈骗未遂进行定罪量刑是缺乏证据和法律依据的。3.一审人民法院判处上诉人杨梦梦有期徒刑六年三个月，并处罚金60000元的量刑明显畸重。上诉人郑云霞的上诉理由及其辩护人意见：一审人民法院虽认定上诉人属犯罪未遂，且属从犯，且在庭审中自愿认罪并如实供述犯罪事实，但仍判处上诉人郑云霞有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元，属量刑过重。上诉人池冬冬的上诉理由：1.对于被告人团伙共计拨打诈骗电话472××5条(其中拨通电话为47××5条)的事实不清。对公安机关提供的电子数据的客观真实性，程序合法性的审查不清。2.对于公诉机关认定的具有其他特别严重情节的认定错误，本案实际骗取受害人诈骗金额10399元，诈骗数额已经查清，属于刑法规定的数额较大。3.上诉人具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节，一审法院未予以充分考虑。4.法律适用不当。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项规定：实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证的，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。本案诈骗金额已经查证且能够查证，应该按实际骗得财物对被告人以诈骗罪(既遂)定罪处罚，不属于诈骗数额难以查证的情形，不能认定为具有其他特别严重情节。属于诈骗金额数额较大，在三年以下有期徒刑量刑。上诉人詹娟的上诉理由：1.一审判决在审理查明中认定：“该团伙共计拨打诈骗电话472××5条（其中拨通电话为47××5条）”，上诉人认为这一认定没有事实根据，是错误的。2.原审判决按照公诉机关提交的电话数量作为量刑依据是错误的。3.原审判决认定上诉人的行为属于“其他特别严重情节”因没有事实根据和法律依据而不能依法成立。本案已查明的数额为10399元，上诉人的行为符合《刑法》第266条规定的“数额较大”的范围，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。不属于“其他特别严重情节”的范围。原审判决引用最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，认为上诉人的行为属于“其他特别严重情节”的判决认定，更是错误的，因为，该解释这条是指“诈骗数额难以查证”的情况下才适用，而本案的诈骗数额已查明为10399元。4.上诉人应依法得到的从轻、减轻处罚的情节，原审判决没有给予支持和保护是错误的。上诉人陈凤的上诉理由：1.上诉人只对已接通电话的部分对象实施了侵犯其所有权的行为负责。2.公诉机关提交的电话数据因收集程序不合法，不能作为定案依据使用。3.原审判决认定上诉人的行为属于“其他特别严重情节”因没有事实根据和法律依据而不能依法成立。4.原判只在判决书中认同“上诉人在本案系从犯、初犯、认罪态度好，犯罪未遂，当庭自愿认罪等”事实，却在量刑时反而加重了对上诉人的处罚，该判决显然因缺乏事实根据和法律依据而不能依法成立，理应予以撤销。上诉人潘敬如的上诉理由：1.一审法院对上诉人的犯罪事实（参与时间、诈骗数额或拨打电话次数、情节等）认定错误、证据不足，上诉人不应对未参与的犯罪事实及犯罪情节承担刑事责任。2.一审法院在量刑上适用法律错误，评价上诉人犯罪事实的情节缺乏证据和刑法依据。3.一审法院判处上诉人有期徒刑五年三个月，并处罚金50000元的量刑明显过重。上诉人程聪的上诉理由：1.认定上诉人参与团伙共计拨打诈骗电话472××5条（其中拨通电话为47××5条）的证据不足。2.上诉人只对其参与期间诈骗行为承担责任，一审认定对整个拨打诈骗电话行为承担责任，不符合法律规定。3.本案已拨打的诈骗电话数作为诈骗的“其他特别严重的情节”，不符合法律规定；上诉人的诈骗行为应按照诈骗数额10399元，属于数额较大的一般情节。4.本案属于诈骗未遂，应对上诉人减少基准刑的50%进行处罚。5.上诉人在共同犯罪中系从犯，且犯罪中地位较低、作用不大；应减少基准刑的50%进行处罚。上诉人池增雄的上诉理由：1.一审法院对上诉人的量刑没有综合考虑全案实情。上诉人池增雄是从2019年3月13日才开始上班，且仅只上了4天，故针对上诉人池增雄所造成的损害应从2019年3月13日开始计算。2.上诉人存在多处酌定从轻处罚的情节。经审理查明，原判认定的事实有经庭审举证、质证的扣押物品清单、支付宝、微信交易记录、情况说明等书证；搜查笔录、现场勘验检查笔录、辨认笔录；电子证物检查工作记录；被害人李某3、康某、丁某、黄某、李某2、周某、杨某、钟某、王某1、武某、张某等人的陈述；视听资料、电子数据；被告人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、董向前、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄的供述等证据证实。上述证据经本院审查，证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另，二审期间，上诉人池增雄的近亲属代替其退赃款10399元。根据本案事实、证据，依照法律规定，对各上诉人的上诉理由和辩护人意见，综合评判如下：（一）关于事实、证据1.本案拨打电话次数的认定问题。上诉人杨博文、刘圣爽、杨梦梦、池冬冬、詹娟、潘敬如、程聪均提出原判认定共计拨打诈骗电话人次的事实不清，证据不足。经查：公安机关电子数据提取笔录及其情况说明证明，从案发现场查获的涉案笔记本电脑的拨号软件中调取了语音拨号及应答数据，显示2019年3月3日19时15分55秒至2019年3月19日16时52分11秒外呼拨打电话次数共计472××5条，其中成功拨通电话次数共计47××5条。即2019年3月19日拨打电话次数为75××6条（含拨通电话次数2327条），3月18日拨打电话次数为20××1条（含拨通电话次数2116条）,3月17日拨打电话次数为47××7条（含拨通电话次数5168条）,3月13日拨打电话次数为51××1条（含拨通电话次数3526条),3月12日拨打电话次数为51××1条(含拨通电话次数5299条),3月11日拨打电话次数为42××8条(含拨通电话次数4799条),3月9日拨打电话次数为32××3条(含拨通电话次数4747条),3月8日拨打电话次数为40××0条(含拨通电话次数2644条),3月7日拨打电话次数为45××8条(含拨通电话次数4760条),3月6日拨打电话次数为25××0条(含拨通电话次数3832条),3月5日拨打电话次数为26××3条(含拨通电话次数4926条)，3月4日拨打电话次数为14××8条(含拨通电话次数3167条),3月3日拨打电话次数为479条(含拨通电话次数54条)。结合各被告人的在案供述，原审判决认定拨打电话的次数证据确实、充分，足以认定。2.关于本案电子数据的收集是否合法的问题。上诉人杨博文、池冬冬、陈凤提出认定本案拨打诈骗电话次数的电子数据证据是非法证据。经查：孝公(网安)勘[2019]007号电子证物检查笔录证实：2019年4月3日14时25分，孝感市孝南公安分局网网安大队接到办案民警的委托，要求对送检的涉案笔记本电脑进行电子证物检查。电子证物检查于2019年4月3日15时05分开始，至2019年4月3日19时10分结束。电子证物检查指挥由孝感市孝南公安分局网安大队负责人担任。检查对象：联想牌笔记本电脑(红色、型号：LENOVOG470)。检查目的：将送检涉案笔记本中犯罪嫌疑人涉嫌诈骗案的电子数据予以固定。电子证物检查情况：接通电源启动LEN0V0G470笔记本电脑，无密码开机进入电脑WIN7操作系统，连通本地WIFI网络信号，点击电脑内已经安装的“火狐”浏览器，发现“火狐”浏览器中历史浏览网页记录十条，网址均为:47.96.249.121,47.96.249.123，点击进入47.96.24.121网址，显示“astercc”呼叫中心网页，点击登录窗口发现历史登录账号两个，分别为“zg4048、404809”，皆已保存密码，登录zg4048账号，发现犯罪嫌疑人适用“astercc”软件的操作记录，点击FBX管理菜单，进入子菜单呼叫记录，发现语音拨号及应答数据，截图显示如下：合计实物拍照三十六张。拨打电话数据及应答通话数据已下载，以表格形式刻录光盘，数据调取全程录音录像。以上送检的涉案笔记本电脑有公安机关搜查笔录、现场勘验检查笔录、扣押物品清单等证据证实，其电子数据原始存储介质来源合法、清晰，封存、保管完整，公安机关对电子数据的收集、提取、移送程序、方法均符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，所提取的电子数据真实、完整、合法，且与本案相关联，经庭审质证，应当作为本案的认定依据。（二）关于定罪1.关于本案是以诈骗罪（既遂）定罪处罚，还是以诈骗罪（未遂）定罪处罚的问题。上诉人杨梦梦、池冬冬、詹娟、程聪提出本案查明的诈骗数额是10399元，属于数额较大，应当以诈骗罪（既遂）定罪处罚。经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本案中诈骗罪既遂数额较大，依法应处三年以下有期徒刑，诈骗罪（未遂）情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑。依照《解释》的规定，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚。2.关于本案是否构成诈骗罪（未遂）的问题。上诉人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪提出，原判适用《解释》的相关规定，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，适用法律错误，本案不属于“诈骗数额难以查证”的情形，不符合以诈骗罪（未遂）定罪处罚的前提条件，不构成《解释》规定的“其他特别严重情节”。经查：根据刑法规定，结合相关刑法理论，尽管诈骗财物“数额较大”是诈骗罪的构成条件之一，但诈骗罪的成立并不以行为人实际骗取的财物达到“数额较大”标准为必要，这只是认定诈骗罪既遂的必要条件；实际骗取财物虽未达到“数额较大”，但如以数额巨大的财物为诈骗目标，或者具有其他严重情节的，完全可以以诈骗罪（未遂）追究行为人的刑事责任。因此，《解释》第五条第一款规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”即以诈骗罪（未遂）定罪处罚的条件是，以数额巨大的财物为诈骗目标或者具有其他严重情节。《解释》第五条第二款接下来又规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情节之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(二)拨打诈骗电话500人次以上的；第三款规定：实施前款规定行为，数量达到前款第(二)项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”即对于网络电信诈骗犯罪，其中拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为“其他严重情节”。本案中拨打诈骗电话四万余人次，构成《解释》第五条第三款中规定的“其他特别严重情节”。因此，根据《解释》第五条第一款的规定，本案构成诈骗罪（未遂）。解释第五条第二款是对刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的部分解释，不是诈骗罪（未遂）定罪处罚的条件规定。而且，将《解释》中“诈骗数额难以查证”理解为诈骗罪（未遂）定罪处罚的前提条件，也与《解释》严厉打击和有效惩治网络电信诈骗犯罪的制定目的相悖。相关上诉人所提“本案不属于诈骗数额难以查证，因此不符合诈骗罪（未遂）定罪处罚的前提条件”的意见，是对法律和《解释》的理解不当。（三）关于量刑1.关于各主犯地位作用及其量刑问题。上诉人周必粮提出，原判认定被告人杨博文、刘圣爽作用相对小于被告人周必粮，从而决定对上诉人周必粮适用高于杨博文、刘圣爽的刑罚，这一认定严重与事实不符，对上诉人周必粮严重不公。上诉人杨博文提出，其在主犯中作用最小，应某第三被告人对其量刑。上诉人刘圣爽提出，上诉人刘圣爽不属该共同犯罪中的主犯。经查：在案证据证实，在共同犯罪中，上诉人周必粮、杨博文、刘圣爽三人系诈骗犯罪的发起、组织者，周必粮负责提供诈骗技术，对业务员进行诈骗技术培训，提供诈骗账户，收取和分发诈骗赃款；杨博文负责租赁犯罪场地，招聘和管理诈骗人员；刘圣爽负责提供犯罪工具和对犯罪工具进行安全维护，三名上诉人约定分赃数额均等，均起主要作用，为主犯。其中，上诉人周必粮的犯罪作用更为关键，是第一主犯，上诉人杨博文、刘圣爽为作用相对较小的主犯。原判根据其各自的犯罪事实、情节、地位作用，考虑三名上诉人属犯罪未遂，周必粮具有自首、立功情节，杨博文具有立功情节，依照最高人民法院有关诈骗罪的量刑规则规定，对三名上诉人均从轻处罚，其量刑适当。2.关于各从犯的地位作用及其量刑问题。上诉人杨梦梦、郑云霞、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄均提出原判对其量刑过重。经查：在案证据证实，在共同犯罪中，上诉人杨梦梦、郑云霞、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄均受他人邀约和指使参与诈骗犯罪，均属从犯。原判根据其各自的犯罪事实、情节、地位作用，考虑各上诉人属犯罪未遂，上诉人杨梦梦担任犯罪小组的组长，上诉人郑云霞只是负责考勤，未直接实施诈骗，上诉人程聪、池增雄参与犯罪时间较短等情节，依照最高人民法院有关诈骗罪的量刑规则规定，对上诉人杨梦梦、郑云霞、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪、池增雄均减轻处罚，其量刑适当。但是，鉴于在二审期间，上诉人池增雄的近亲属代替其退赃和缴纳罚金，可以视为上诉人池增雄新增加从轻量刑情节，本院可以依法对其从轻处罚。综上所述，本院认为，原判认定的事实清楚，适用法律正确，对上诉人周必粮、杨博文、刘圣爽、杨梦梦、郑云霞、池冬冬、詹娟、陈凤、潘敬如、程聪的量刑适当。鉴于在二审期间，上诉人池增雄积极退赃和缴纳罚金，依法可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902刑初382号刑事判决第（一）（二）（三）（四）（五）（六）（七）（八）（九）（十）（十一）（十三）（十四）项，撤销第（十二）；二、上诉人池增雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2022年3月19日止，罚金已经缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十二月十日书记员  刘梦雅