山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10218号上诉人（原告被告）：济南市历城区遥墙供销合作社，住所地山东省济南市。法定代表人：张勇，主任。委托诉讼代理人：郑元静，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐生军，男，1961年11月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵庆娟，山东京鲁律师事务所律师。上诉人济南市历城区遥墙供销合作社（以下简称遥墙供销社）因与被上诉人徐生军劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。遥墙供销社上诉请求：1.撤销原判；2.判决遥墙供销社不应支付徐生军自2018年3月至判决生效之日止的工资；3.诉讼费用由徐生军承担。事实和理由:一、一审未对徐生军未到遥墙供销社工作提供劳动的事实予以认定，属认定事实错误。一审中，遥墙供销社首先提交了考勤表证实徐生军未到岗工作提供劳动的事实，当时徐生军辩称，其工作性质不需要坐班打卡，工作内容系向张某某、蒋某某两人催要化肥款。于是，遥墙供销社提交了XX号民事判决书，其中记载张某某、蒋某某均称在2014年、2015年度两人的化肥款早已结清。故根本不存在徐生军催要化肥款的事实,足以说明徐生军未为遥墙供销社提供任何劳动。工资系劳动者上岗付出劳动应该获得的劳动报酬，但徐生军未为遥墙供销社提供劳动，遥墙供销社不应支付工资报酬。但一审却对上述事实不予认定，属认定事实严重错误。二、一审加大了遥墙供销社的举证责任，举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的几种情形的举证责任在用人单位，但是否到岗提供劳动及工作岗位等并不在上述法律规定的情形内，举证责任不在用人单位，而在劳动者。但一审错误的将举证责任分配给遥墙供销社，加大了遥墙供销社的举证责任，并以此认定遥墙供销社举证不能而承担责任，属举证责任分配错误。三、一审适用法律错误。遥墙供销社多次为徐生军安排工作岗位，但徐生军均未上岗就业。即使遥墙供销社没有证据证实为徐生军安排工作岗位，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条及《山东省企业工资支付规定》中生活费标准为按照不低于当地工资标准的70%支付的规定，一审应判令遥墙供销社按照最低工资标准的70%支付徐生军生活费。但一审在没有任何法律依据的情况下按照2017年济南市在岗职工平均工资为标准支付工资，适用法律严重错误。徐生军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，遥墙供销社的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回遥墙供销社的上诉请求，维持原判。徐生军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令遥墙供销社支付徐生军自2018年3月至判决生效之日止的工资，每月工资数额以5850元计算；2.本案诉讼费用由遥墙供销社承担。一审法院认定事实：徐生军原系XX合作社职工，双方在2014年12月31日、2015年12月23日两次签订劳动合同，期限均为一年，至2016年12月31日。2016年1月29日，XX联合社作出XX号《关于将XX供销社并入遥墙供销社管理的决定》，该决定载明“撤销XX供销社，将XX供销社的全部人员、资产、债务并入遥墙供销社，由遥墙供销社接收其全部人员，承继其全部资产、债务，并处理遗留问题及善后事宜。”XX供销社至2016年2月均按时给徐生军缴纳了社会保险费。遥墙供销社为徐生军缴纳了2016年3月至今的社会保险费。2018年3月21日，徐生军向一审法院起诉，要求遥墙供销社支付其工资并确认双方于2017年1月1日起存在无固定期限劳动关系，一审法院于2018年6月5日作出判决，认定XX供销社与徐生军签订的固定期限劳动合同的终止日期为2016年12月31日，该日期届满一个月后，遥墙供销社未与徐生军签订书面劳动合同，故双方于2017年1月1日起存在无固定期限劳动关系。遥墙供销社不服该判决，提起上诉，济南市中级人民法院于2018年10月26日作出维持一审判决的终审判决。2019年2月27日，徐生军作为申请人，以遥墙供销社作为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求遥墙供销社支付其自2018年3月至判决生效之日止的工资，每月工资数额以5850元计算。2019年4月19日，该委作出济历城劳人仲案[2019]178号仲裁裁决书，裁决不予支持徐生军的仲裁请求，徐生军不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，在双方劳动关系存续期间，遥墙供销社作为用人单位，合理安排劳动者的工作是其法定义务。庭审中，遥墙供销社未举证证实对徐生军重新安排了工作岗位而徐生军存在无正当理由拒不到岗的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负责举证。”遥墙供销社作为用人单位，应当就劳动者的工作安排、考勤情况、工资支付等应由用人单位掌握的资料提供证据，但遥墙供销社未能提供证据证实其已重新安排了徐生军的工作岗位，但徐生军没有到岗提供劳动，以及未向徐生军支付工资的合法依据，徐生军要求遥墙供销社按照2017年济南市在岗职工平均工资为标准支付其工资，于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：限被告济南市历城区遥墙供销合作社于判决生效之日起10日内支付原告徐生军自2018年3月至判决生效之日止的工资，按每月5850元计算。案件受理费减半收取5元，由被告济南市历城区遥墙供销合作社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。遥墙供销社提交2018年1月至2019年4月份遥墙供销社在岗职工工资发放表及中国建设银行打款记录，证明正常为其提供劳动的职工从2018年至2019年的平均工资才4000元左右，其中一名员工孙某某，遥墙供销社未为其安排工作岗位向其发放生活费1050元，而徐生军从2018年3月至今从未为遥墙供销社提供过任何劳动，一审却判决向徐生军支付每月5850元工资，严重违反公平原则及按劳分配原则。一审判决遥墙供销社按照济南市在岗职工平均工资的标准支付徐生军工资，没有法律和事实根据。根据相关法律规定，如遥墙供销社没有为徐生军安排工作岗位，也不应向徐生军支付工资，而是支付最低工资标准70%的基本生活费。徐生军质证称，该证据在一审时没有提交，不能算作二审新证据，不能作为证据使用。对证据的真实性不予认可，一审时遥墙供销社提交了考勤表，考勤表显示人员有张某、刘某某、郑某某、赵某某、李某，而工资发放表和银行流水的人员显然与考勤表并不一致，同时遥墙供销社所述的孙某某工资与本案无关。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负责举证。就双方之间的劳动争议，本院于2018年10月26日作出XX号民事判决，认定双方存在劳动关系，并判令遥墙供销社支付徐生军2016年7月至2018年2月期间的工资。该判决生效后，徐生军继续在遥墙供销社原工作岗位工作，遥墙供销社亦没有为徐生军另行安排工作岗位，2018年3月至今，徐生军的工作岗位和工作内容均未发生变化，遥墙供销社未向徐生军发放工资，故一审认定遥墙供销社以2017年度济南市在岗职工平均工资为标准向徐生军支付2018年3月至判决生效之日的工资并无不当，本院予以确认。遥墙供销社主张应按照当地最低工资标准的70%支付徐生军生活费，其作为用人单位，掌握着员工的工资支付等相关凭证，但未提交任何证据证实徐生军的工资水平，应承担举证不能的不利后果。遥墙供销社另主张上述判决生效后其多次为徐生军另行安排过工作岗位，徐生军均未上岗就业，但未提交任何证据予以证实，故对遥墙供销社的主张，本院不予支持。综上所述，遥墙供销社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市历城区遥墙供销合作社负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月二十三日书记员  马 晴