山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11283号上诉人（原审原告）:秦承富，男，1950年9月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:王儒德，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:董玉林，男，1964年3月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）:范正泉，男，1953年7月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）:济南民科园建筑安装工程有限公司，住所地济南民营科技产业园管委会一楼。法定代表人:王凯，总经理。委托诉讼代理人:王宝才，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨善雷，山东泉兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：宗立德，经理。原审被告：伊长坤，男，1957年7月26日出生，汉族，住济南市。原审被告：卢居河，男，1956年2月3日出生，汉族，现于山东省监狱服刑。上诉人秦承富因与被上诉人董玉林、范正泉、济南民科园建筑安装工程有限公司（以下简称民科园公司）、济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安公司）及原审被告伊长坤、卢居河买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦承富上诉请求：1.请求依法撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初3635号民事判决；2.请求依法改判由董玉林、范正泉、民科园公司、历城建安公司共同支付秦承富木料款120860元及相应利息；3.二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定木材的实际购买人为范正泉是错误的，应当认定木材的实际购买人为施工方即历城建安公司和民科园公司。秦承富、伊长坤与卢居河签订的购销协议，系双方真实意思表示是事实。但一审法院依据范正泉出具的“证明”认定范正泉系涉案木材的实际购买人是错误的。因为范正泉出具的证明载明“证明今结算龙腾小区4#楼用秦承富木材总款为270860元……”该证明有范正泉签字，并有董玉林批复“同意按此处理”。而龙腾小区4#楼建设方是新乾源公司，负责人是董玉林。施工方一开始是历城建安公司，工地负责人是范正泉。尔后施工方由历城建安公司变为民科园公司，工地负责人也是范正泉。作为建设方和施工方负责人均认可购买的秦承富的木材用于龙腾小区4#楼。这充分说明范正泉依据与秦承富木材买卖合同购买的木材是用于了龙腾小区4#楼工程。木材实际购买人应为施工方即历城建安公司和民科园公司。因此，一审认定范正泉系涉案木材的实际购买人是错误的，请求二审法院依法予以纠正。二、关于范正泉是否是职务行为问题。一审认定“秦承富未提供充分证据证实范正泉的买卖行为系代表历城建安公司的职务行为……”是错误的。秦承富在一审已经提交了证实范正泉的买卖行为系代表历城建安公司和民科园公司的职务行为的充分证据。1.秦承富在一审中提供了“证明”，证明目的涉案的木材用于龙腾小区4#楼工地；2.秦承富在一审中提交了济南市槐荫区人民法院（2008）槐民初字第1749号民事判决书和（2012）槐民再字第6号民事判决书，证明范正泉的买卖行为系代表历城建安公司和民科园公司的职务行为。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释“第九条下列事实,当事人无需举证证明，(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，秦承富提交的济南市槐荫区人民法院已经发生法律效力的生效判决足以充分证明秦承富的证明目的。济南市槐荫区人民法院（2008）槐民初字第1749号民事判决书和（2012）槐民再字第6号民事判决书是已经发生法律效力的生效判决，审理的是本案范正泉以原告的身份起诉，要求法院判决建设单位支付其涉及本案工程即龙腾小区4#楼的工程款。范正泉起诉的主要理由是其是实际施工人，应享有工程款。济南市槐荫区人民法院经一审、再审认定范正泉在施工过程中的行为是代表民科园公司的职务行为，不是实际施工人，认定民科园公司享有债权。亦充分证实涉案工程即龙腾小区4#楼工程是民科园公司施工的，并且享有债权。根据“权利义务对等”的法律原则，民科园公司既然享有龙腾小区4#楼工程款的权利，就有承担龙腾小区4#楼工程债务的义务（至于民科园公司主张不主张债权不影响其承担债务的义务。权利可以放弃，但义务不能不尽）。因此，一审法院不采纳济南市槐荫区人民法院的两份生效判决，认定木材的实际购买人为范正泉，没有判决民科园公司和历城建安公司承担支付木材款的义务，很显然没有事实根据和法律依据，是完全错误的。请求二审法院予以纠正。三、关于民科园公司是否对整个工程概括性承接问题。该案系发回重审的案件，原二审发回重审要求查清民科园公司是否对整个工程概括性承接。龙腾小区4#楼工程最终是民科园公司承包施工，是概括性承接。理由是：2005年7月10日，新乾源公司作为发包方与承包方历城建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为吴家堡龙腾小区东区4#楼，工程内容为土建、水电安装工程，开工日期：2005年3月17日，竣工日期：2005年12月30日。2006年4月10日新乾源公司作为发包方与承包方民科园公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为吴家堡龙腾小区东区4#楼，工程内容为土建、水电安装工程，开工日期：2005年3月17日，竣工日期：2006年10月1日。工程最终由从民科园公司完成。上述认定的事实来看，历城建安公司与新乾源公司签订《建设工程施工合同》同民科园公司与新乾源公司签订《建设工程施工合同》合同约定工程名称、工程内容、开工日期均是一致的，住工程工地负责人均是范正泉，这充分说明民科园公司对历城建安公司前期工程进行了全面承接。虽然2006年12日由新乾源公司、济南瑞星化工厂产品有限公司、历城建安公司出具《龙腾小区4#5#楼工程建设单位承诺保证书》，但该保证书是其内部之间的承诺，不能对抗第三人，即对外不具有效力。同时，民科园公司也没有提供工程前期的工程量的结算情况，也无法确定民科园公司和历城建安公司之间的工程量，但最终是范正泉以民科园的的名义对整个工程进行了结算，因此民科园公司承包施工是概括性承接。应当承担支付木材款义务。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判，支持秦承富的上诉请求。民科园公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回秦承富对民科园公司的上诉请求。具体理由如下：一、《购销协议》是由卢居河签订，一审判决认定范正泉向秦承富出具《证明》的行为表明范正泉系涉案木材的实际购买人，系对范正泉个人对卢居河欠款行为事后追认的认定，与民科园公司无关。1.证据《购销协议》可以看出，该协议的签订时间是2005年6月29日。且该协议的当事人分别为秦承富与卢居河，并非范正泉、民科园公司或历城建安公司。2.根据秦承富一审提交的《民事起诉状》及其在庭审的陈述和范正泉出具的《证明》等证据可以看出，因涉案《购销协议》形成的欠款是在2005年11月24日之前，即秦承富与卢居河之间的债权债务关系在2005年11月24日之前已经形成。在此期间的施工单位是历城建安公司。3.从范正泉出具的《证明》该证据可以看出，范正泉出具该《证明》的时间是2007年5月16日，且该《证明》未经民科园公司的授权，也没有济南民科园公司的任何印鉴。进而证明，范正泉出具《证明》的行为并不代表民科园公司。通过以上可证明，秦承富与卢居河之间的债权债务关系早在2005年11月24日之前已经形成，范正泉在未经任何单位授权的情况下，于2007年5月16日出具《证明》，系其个人自愿为卢居河的债务承担偿还责任，并不代表任何公司。其实，秦承富对该事实是予以认可的，这一点从济南市长清区人民法院（2015）长商初字617号案件中完全可以看出。但，秦承富为了让民科园公司承担责任，恶意将证明本案基础法律关系的《购销合同》及原始的收到条、欠条等证据隐藏，至始至终未向法庭提交（本案涉及的与卢居河相关的证据均是民科园公司申请一审法院调取，并非秦承富主动提交）。二、范正泉在本案中的行为并非代表民科园公司的职务行为。职务行为应为在岗员工在其工作范围内实施的与其职务相关的行为。首先，结合本案，通过秦承富、民科园公司提交的证据及本案一审判决已查明的案件事实，因历城建安公司被济南市建委驱逐出济南市建筑市场，为了涉案工程在建委备案，迫不得已才借用民科园公司的资质，民科园公司从未参与过工程管理，也未从发包方收取过任何工程款项。范正泉是历城建安公司委派的施工负责人，其从未与民科园公司建立过劳动或劳务关系。其次，即使济南市槐荫区人民法院（2008）槐民初字第1749号民事判决认定范正泉的职务行为，但也仅是认定的是在借用民科园公司资质之后其施工过程中的施工行为是职务行为。生效判决只是认定范正泉某个时间段的某个行为是代表民科园公司的职务行为，具有时间上和行为上的特定性。而不是只要范正泉的行为均是职务行为。最后，本案中的债权债务形成于2005年11月24日之前，根据已查明的案件事实，在此时间段的施工方是历城建安公司，历城建安公司及范正泉于2006年4月10日才借用的民科园公司的资质，即使范正泉的行为是职务行为，那么，也是代表历城建安公司。本案债权债务在形成时，民科园公司与范正泉、历城建安公司之间不存在任何法律上的关系，范正泉的行为也根本不可能代表民科园公司。三、民科园公司从未对涉案工程概括性承接，民科园公司与历城建安公司之间也从未签订过任何关于本案债务转让的协议。首先，民科园公司现根据整个案情的时间节点厘清各案件当事人之间的法律关系。如假设“涉案木材是由被上诉人范正泉实际购买，且其行为是职务行为”：2005年7月10日，历城建安公司与新乾源公司签订《建设工程施工合同》；2005年6月29日，秦承富与卢居河签订《购销协议》，秦承富与历城建安公司（已假设范正泉是实际购买人和职务行为）之间存在买卖合同法律关系。2005年11月24日之前，秦承富已供货完毕，其与历城建安公司因买卖合同已经形成债权债务关系。2006年4月10日，历城建安公司、范正泉借用济南民科园公司资质完成后续施工。2006年4月12日，发包方新乾源公司、济南瑞星化工产品有限公司及历城建安公司、范正泉出具《龙腾小区4#、5#楼工程建设单位承诺保证书》，历城建安公司施工的债权债务与民科园公司无关。即，在2006年4月10日之前，本案的债务人是历城建安公司。且在此之后，历城建安公司与民科园公司之间并未签订过任何关于本案债务转让的协议。依据《合同法》第八条关于“合同相对性”的规定，秦承富向合同相对方以外的民科园公司主张权利无任何合同依据和法律依据。工程的债权债务概括性承接是民事法律关系，应由双方当事人自愿协商而定，而不是由司法机关强制性认定。在本案中，即历城建安公司只将债权转让与济南民科园公司，而没有转让债务，从法律上讲，与秦承富之间也不存在任何关系。如秦承富认为，该转让行为系历城建安公司恶意逃避债务的行为，且已经严重侵害到了其合法权益，其完全可以作为受害人要求人民法院确认转让行为无效，而不是直接突破合同相对性要求民科园公司承担责任。且在本案中，民科园公司也未收到过任何工程款项，不存在任何获利行为。另外，因涉及到诉讼，民科园公司也曾与董玉林交流过，发包方已经全部与范正泉结清工程款，范正泉之前起诉发包方仅因其自己不认可发包方垫付给供应商的材料款，但法院已驳回范正泉起诉或由范正泉自行撤诉结案。范正泉、董玉林、历城建安公司、伊长坤、卢居河均未作答辩。秦承富向一审法院起诉请求：1.依法判令董玉林等六人向秦承富支付欠款120860元并自2005年11月24日起至还清之日止，按照月利息0.02元支付利息；2.本案诉讼费、保全费等费用由董玉林等六人承担。一审法院认定事实：2005年7月10日，新乾源公司作为发包方与承包方历城建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为吴家堡龙腾小区东区4#楼，工程内容为土建、水电安装工程，开工日期：2005年3月17日，竣工日期：2005年12月30日，合同工期总日历天数258天。2006年2月25日，董玉林代表新乾源公司与历城建安公司签订《吴家堡龙腾小区4#楼补充合同》，对合同造价及工程进展等作了补充约定。2006年4月10日，新乾源公司作为发包方与承包方民科园公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为吴家堡龙腾小区东区4#楼，工程内容为土建、水电安装工程，开工日期：2005年3月17日，竣工日期：2006年10月1日，合同工期总日历天数562天。2006年4月12日，由新乾源公司、济南瑞星化工产品有限公司、历城建安公司共同出具《龙腾小区4#5#楼工程建设单位和原施工单位承诺保证书》一份。载明：“民科园公司：我单位（原济南市历城建筑安装工程公司锦云川分公司）因2006年3月15日被济南市建设委员会清除出济南市建筑市场，而由范正泉项目部承包施工的龙腾小区4#5#住宅楼工程无法进行施工管理。为此，我们提出申请纳入民科园公司管理，以便工程能够顺利竣工。为防止今后出现债务、债权等其他经济纠纷，我们郑重承诺。因原施工的龙腾小区4#5#住宅楼工程发生的债权、债务、建筑工程质量责任及法律性的责任，均与民科园公司无任何关系。概由建设单位和济南市槐荫区西吴家堡村委会和原施工单位责任人范正泉负责，并承诺以上述两栋在建住宅楼作为抵押担保。”该保证书的建设单位处加盖了新乾源公司及济南瑞兴化工产品有限公司的印章，施工单位处写明原济南市历城建筑安装工程公司锦云川分公司，范正泉在代表人处签名。2005年6月29日，秦承富、伊长坤作为甲方与乙方卢居河签订购销协议，约定秦承富、伊长坤将一批木材出卖给卢居河，因资金不足，双方同意归还日期定为20天；在规定日期到期后乙方应及时将拖欠款送达甲方，如到期乙方继续拖延，每天应向甲方交纳总金额的百分之十的违约金及讨债的一切费用；欠款金额以欠条为准，如出现长时间拖欠由长清区人民法院强制执行。2007年5月16日，范正泉向秦承富出具证明一份，载明：“证明今结算龙腾小区4#楼用秦承富木材总款为270860元，减去已付款100000元，另董经理另付50000元，总欠余款120860元（另外注：凡卢居河经手的单据出现后另行结算，包括利息）（壹拾贰万零捌佰陆拾元整）注原欠条及范正泉经手单据收条作废，以此条为准，利息自2005年11月24日至今另行结算，月息0.02元原欠条和收到条作废，实下欠款120860.00元。龙腾小区4#楼范正泉2007年5月16日”。此外，该证明右上角载明“同意按此处理董玉林2007.5.17。”根据（2015）长商初字第617号案卷中伊长坤出具的证明及法院对其所作的询问笔录，伊长坤表示本案债权由秦承富全权处理，费用由秦承富承担，其放弃一切权利。另查明，2015年5月25日，秦承富诉董玉林、范正泉、卢居河买卖合同纠纷一案，法院依法予以受理。2016年9月20日，秦承富以搜集相关证据为由撤回起诉。一审法院认为，秦承富、伊长坤与卢居河签订的购销协议，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。虽然购销协议的购买方为卢居河，但该协议签订后，范正泉向秦承富出具证明的行为，表明范正泉系涉案木材的实际购买人，卢居河不应再承担还款责任，故秦承富要求卢居河偿还欠款的诉讼请求，不予支持。历城建安公司于2006年3月15日退出建筑市场后，为了工程顺利竣工，新乾源公司遂与民科园公司重新签订建设工程施工合同，但《龙腾小区4#5#楼工程建设单位和原施工单位承诺保证书》载明原施工的龙腾小区4#5#住宅楼工程发生的债务与民科园公司无关，概由建设单位和济南市槐荫区西吴家堡村委会和原施工单位责任人范正泉负责，故秦承富要求民科园公司偿还欠款的诉讼请求，于法无据，不予支持。本案系买卖合同纠纷，木材的实际购买方为范正泉，根据合同相对性，范正泉作为合同权利义务一方，理应承担还款责任，同时上述承诺保证书中范正泉亦认可债务由其负责。秦成富未提供充分证据证实范正泉的买卖行为系代表历城建安公司的职务行为，故秦承富要求历城建安公司偿还欠款的诉讼请求，不予支持。董玉林在证明中注明同意按此办理，并非还款的意思表示，故秦承富要求董玉林偿还欠款的诉讼请求，不予支持。伊长坤自愿放弃本案债权，交由秦承富全权处理，秦承富主张该欠款并无不当。对于秦承富要求自2005年11月24日起至欠款还清之日止，以欠款本金120860元为基数，按照月利息0.02元支付利息的诉讼请求，一审法院认为，根据日常交易习惯和双方的真实意思表示，月利息0.02元应认定为月利率2％，该利率的约定不违反法律规定，应予支持。此外，秦承富与范正泉在证明中约定自2005年11月24日起算逾期利息，范正泉至今未予足额偿还欠款，违反了合同约定和法律规定，利息依法应当计算至实际给付之日，故对于秦承富要求范正泉支付利息的诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、限范正泉于判决生效之日起十日内支付秦承富木材款120860元；二、限范正泉于判决生效之日起十日内支付秦承富利息（以本金120860元为基数，自2005年11月24日起至实际给付之日止，按照月利率2％标准计算）；三、驳回秦承富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7899元，诉讼保全费2820元，由范正泉负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉货物购买人是谁。本案是买卖合同法律关系，并非建设工程合同法律关系。买卖合同供货及付款的权利义务应由买卖合同双方当事人承担。就购销协议来看，历城建安公司及民科园公司均未在该购销协议上盖章，尤其是签订该购销协议时，民科园公司尚未介入该工程，该购销协议系由卢居河在乙方购买人处签字，后由范正泉出具结算证明，秦承富并未提交有效证据证实卢居河在签署该购销协议时或者范正泉在出具结算证明时是代表历城建安公司或民科园公司，进而无法得出案涉货物的实际购买人是历城建安公司或民科园公司。一审法院对其要求历城建安公司以及民科园公司承担还款责任的请求不予支持并无不当。范正泉出具的证明条注明实欠款120860元，一审法院认定范正泉系案涉货物实际购买人并判决范正泉承担还款责任亦无不当。综上所述，秦承富的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7899元，由上诉人秦承富负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  高 静审判员  王京波二〇一九年十二月十九日书记员  程晓燕