山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终7086号   上诉人（原审原告）（反诉被告）：吉林省泽隆装饰设计工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区大经路138号鑫鹏大厦431室。   法定代表人：孙玉玲，总经理。   委托诉讼代理人：程龙，男，1988年1月5日出生，汉族，该公司员工，住吉林省长春市绿园区蓉桥一号C区17栋2101室。   委托诉讼代理人：杨俊君，女，1985年11月22日出生，汉族，该公司员工，住吉林省长春市绿园区蓉桥一号C区17栋2101室。   被上诉人（原审被告）（反诉原告）：薛淑新，女，1974年1月29日出生，汉族，原太原市小店区淑然桃花岗餐厅总经理，住太原市迎泽区菜园街32号5楼4-2号。   委托诉讼代理人：郭建明，山西鼎信泽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张晓莲，山西鼎信泽律师事务所律师。   上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司因与被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅装饰装修合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   吉林省泽隆装饰设计工程有限公司上诉请求：一、依法撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5434号民事判决,并依法改判或发回重审。二、本案一、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清,适用法律错误,应撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5434号民事判决,并依法改判或发回重审。原审判决认定事实不清,对于多项案件事实均为认定。1、一审法院对于上诉人提交项目微信沟通群聊天记录忽略。2、诉争的增项条款,一审法院未查证这一重要事实。3、被上诉人提交反诉证据,其营业数据、工资表均为自制,庭审时上诉人就提出不予认可,但一审法院未将资料说明,却形成判决依据,直接损害了上诉人的合法利益，违反公平原则,于法无据、于理不合。4、对于上诉人提出的所有被上诉人的违约行为,一审法院均未理会,有失公平。二、原审法院适用法律错误。三、鉴于原被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅已经被注销工商登记，变更被上诉人为薛淑新。基于上述事实和理由,上诉人请求二审法院查清事实,依法改判支持上诉人的诉讼请求。   薛淑新辩称，一、一审人民法院认定事实正确,桃花岗餐厅装修工程工期延误的责任在被答辩人,被答辩人应当承担违约责任。二、一审法院认定事实正确,桃花岗餐厅的装修过程不存在任何增项,被答辩人提到的增项不存在。三、被答辩人延误工期20天后才将装饰装修的餐厅交给答辩人,给太原市小店区淑然桃花岗餐厅造成巨大损失,被答辩人应当承担给太原市小店区淑然桃花岗餐厅造成的损失，案涉的装修对象是坐落于商业黄金地段的茂业天地中的一间商铺,该商铺的建筑面积为448平方米,太原市小店区淑然桃花岗餐厅是从事餐饮行业的。四、虽然由于种种原因,太原市小店区淑然桃花岗餐厅已经注销,但是答辩人薛淑新作为其实际投资和经营者,承诺对其债权债务承担责任。综上所述,由于被答辩人装修装饰工程工期延误,应当承担相应的违约责任,应当承担给答辩人造成的损失。答辩人认为一审判决事实清楚,适用法律正确,请二审维持一审人民法院的判决。   吉林省泽隆装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付合同约定装修工程尾款281833元及违约金（自2019年3月25日起至实际付款之日止，以未付工程尾款及增项281833元为基数，按照日1％的标准）；2.本案诉讼费用由被告承担。太原市小店区淑然桃花岗餐厅向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判决被反诉人承担给反诉人造成的损失671867元；2.诉讼费用由被反诉人承担。   一审法院认定事实：2018年9月3日，太原市小店区淑然桃花岗餐厅作为甲方（发包方）、吉林省泽隆装饰设计工程有限公司作为乙方（承包方），双方签订了《室内装饰承包合同》，合同主要约定：工程名称为太原市茂业桃花岗茶餐厅室内装饰；承包内容：施工；承包方式：本工程采用“包工包料包工期”的包干方式，所包详见预算、参照图纸；合同工期由合同签订次日起算即2018年8月10日至2018年9月20日，工程于9月20日全部交工；甲方委派王骞、张伟强为甲方驻施工现场甲方代表，乙方委派周光雪为乙方驻施工现场乙方代表；工程必须在规定时间内完工，不可拖延工期，由于乙方责任延误工期的，每迟延一天，罚款按已付工程进度款之和的1％，在工程款中扣除；如遇下列情况，经甲方现场代表确认后，工期相应顺延：甲方不能提供施工场地、水、电源、照明灯影响进场施工，施工中停电、停水时，若出现其他违约责任影响施工正常进行时，若出现其他工种或现场问题影响项目进度时，不可抗力；工程总价为830000元，如经双方约定发生增减项，须现场签字确认由此引发的项目变更费用，并于2日内支付于乙方，乙方入场前，甲方向乙方支付工程款总价款的40％，即332000元（于9月4日前支付110667元，于9月12日前支付110667元，于9月15日前支付110667元），剩余工程款分六期支付完毕，于2018年10月25日支付105000元、于2018年11月25日支付105000元、于2018年12月25日支付105000元、于2018年1月25日支付105000元、于2019年2月25日支付42000元、于2019年3月25日前支付剩余款项36000元；若甲方付款不及时，每迟延一天，罚款为总价款的1％……并承担由此造成延误工期责任及乙方的一切损失；若项目发生增减项，增项按折扣前单价计量，减项按折扣单价计量，并加收15％管理费；若因厂家材料、验收迟延或者其他原因影响施工进度，对乙方造成的损失由甲方承担，且工期顺延，若甲方不具备施工条件，或不具备项目变更的正常施工条件，乙方有权拒绝及时施工并不承担由此带来的一切负面影响；工程进行中，所有现场变更（含增项）均须甲方签署项目变更单（或增项单）方可进行，所涉及款项须即时结算，所有项目变更，甲方承担由此造成的工期延误或装饰效果变更责任；在未验收前，业主若进场或在项目地发生一切与盈利性行为相关的行为，视为验收合格，并承担由此造成的装饰问题。合同签订后，太原市小店区淑然桃花岗餐厅于2018年9月4日、2018年9月12日、2018年9月14日各向吉林省泽隆装饰设计工程有限公司转账110667元，于2018年11月23日、2018年12月11日、2018年12月27日、2018年12月31日、2019年1月22日、2019年1月25日各向吉林省泽隆装饰设计工程有限公司转账50000元，并于2019年1月30日向吉林省泽隆装饰设计工程有限公司转账30000元，于2019年2月27日向吉林省泽隆装饰设计工程有限公司转账20000元，合计682001元。庭审中吉林省泽隆装饰设计工程有限公司陈述其于2018年10月6日从案涉装修场所撤场，太原市小店区淑然桃花岗餐厅认为吉林省泽隆装饰设计工程有限公司于2018年10月9日撤场，因该日商场对涉案场所进行验收，太原市小店区淑然桃花岗餐厅于2018年10月15日试营业，于2018年10月16日正式营业。   一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《装饰装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法，对双方均有法律约束力，各方均应遵守。原告（反诉被告）按照合同约定履行装修义务，被告（反诉原告）应按约履行付款义务。合同约定“工程进行中，所有现场变更（含增项）均须甲方签署项目变更单（或增项单）方可进行”，原告（反诉被告）未提交由被告（反诉原告）签字确认的增项变更单，原告（反诉被告）提供的含增项的结算清单被告（反诉被告）亦不认可，故对于原告（反诉被告）主张的增项费用，证据不足，不予支持，被告（反诉原告）未支付原告（反诉被告）装修工程尾款应计算为830000-682001=147999元。对于被告（反诉原告）主张由原告（反诉被告）支付相关损失的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条的规定,违约金与赔偿损失不能同时主张。首先计算违约金：根据合同约定“工程必须在规定时间内完工，不可拖延工期，由于乙方责任延误工期的，每迟延一天，罚款按已付工程进度款之和的1%，在工程款中扣除”，原告（反诉被告）主张其于2018年10月6日撤场，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）于2018年10月9日撤场，但原被告双方均未提供证据证明装修撤场时间，故本院认定撤场时间为2018年10月7日，比合同约定的完工日延期17天，原告（反诉被告）撤场时违约金应计算为332000元（撤场时已付工程款）×1%×17天=56440元，对原告（反诉被告）针对延期主张的抗辩理由，合同约定了工期顺延的合理事由，即“如遇下列情况，经甲方现场代表确认后，工期相应顺延：甲方不能提供施工场地、水、电源、照明灯影响进场施工，施工中停电、停水时，若出现其他违约责任影响施工正常进行时，若出现其他工种或现场问题影响项目进度时，不可抗力”，根据合同约定如发生合理的延期事由需甲方现场确认，原告提供的微信聊天截图不连贯且没有被告（反诉原告）明确确认的意思表示不足以证明存在合理延期的事实；如前述，原告提供的证据不足以证明存在增项；合同约定了被告（反诉原告）的付款时间，2018年10月7日撤场前，被告（反诉原告）已按约定支付原告（反诉被告）332000元，故不存在合同约定的“若甲方付款不及时……承担由此造成延误工期责任”，综上，对原告的抗辩，不予采信。其次计算被告（反诉原告）因延期造成的损失：1、营业损失，被告（反诉原告）主张20天、每天20000元，节假日上浮50%，2018年10月7日撤场后，被告（反诉原告）于2018年10月15日开始试营业，故撤场完工并非被告（反诉原告）能够开始营业的唯一条件，原告（反诉被告）撤场后，被告（反诉原告）间隔7天后开业，另，被告（反诉原告）的营业收入受多种因素影响，结合工程延期覆盖了法定节假日，本院酌情支持营业损失100000元；2、工资、租赁宿舍损失，被告提供的证据不足以证明其主张的金额，本院酌情支持10000元；2、租金损失，根据薛淑新与山西茂业置地房地产开发有限公司签订的《商铺租赁合同》约定，租赁期自2018年10月1日至2021年9月30日，开业日、起租日均为2018年10月1日，合同约定了装修免租期，但未约定具体日期，以首月为标准的三个月租金、综合服务费、推广宣传费共计258159元，本院依此标准酌情支持被告（反诉原告）该项损失28684元（上述金额折合每天计算10天）；3、装修管理费，根据《商铺租赁合同》约定，装修管理费每天500元，酌情支持十天5000元。以上损失共计143684元，高于违约金，故一审法院支持143684元。此外，对于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付自2019年3月25日按日1%的标准计算违约金的诉讼请求，原告（反诉被告）延期完工前的工程款，被告（反诉原告）已按约支付，原告（反诉被告）违约在先，故对其该项诉请，不予支持。综上，被告（反诉原告）太原市小店区淑然桃花岗餐厅需支付原告（反诉原告）吉林省泽隆装饰设计工程有限公司工程款4315元（147999元－143684元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告（反诉原告）太原市小店区淑然桃花岗餐厅于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）吉林省泽隆装饰设计工程有限公司支付装修工程款4315元；二、驳回原告（反诉被告）吉林省泽隆装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）太原市小店区淑然桃花岗餐厅的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2763元（吉林省泽隆装饰设计工程有限公司已预交），由吉林省泽隆装饰设计工程有限公司负担2721元，由太原市小店区淑然桃花岗餐厅负担42元；反诉案件受理费减半收取5260元（太原市小店区淑然桃花岗餐厅已预交），由太原市小店区淑然桃花岗餐厅负担。   本院二审期间，上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司提交了五份证据。证据一、与薛淑新的微信聊天记录51页，用以证明被上诉人薛淑新了解现场情况，已经告知薛淑新别的工种已经严重影响到工程进度，薛淑新一直在推脱工程款，直至起诉才谈工程款的事情；证据二、与顶丰餐饮任录顺的微信聊天记录15页，用以证明上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司为求更好合作，义务帮被上诉人薛淑新做了很多事情，索要工程款时薛淑新及任录顺开始推脱；证据三、桃花岗餐厅管理人员与茂业商场楼层管理员微信聊天记录4页，用以证明店铺效益差是因为被上诉人薛淑新自身的原因；证据四、上诉人调查后自制的桃花岗员工信息表，用以证明一审对方提供的员工信息是虚假的；证据五、顶丰餐饮的原总经理王骞出具的证明，用以证明本案装修存在增项，被上诉人薛淑新没有支付工程款违约在先，现场并非我方原因延误工期，不应承担对方任何损失。被上诉人薛淑新对证据一的真实性认可，关联性不认可，上诉人想要证明的内容并非薛淑新表述，其中大篇幅均是上诉人自己编辑的文字，并且微信记录应该提交证据原件；对证据二的真实性认可，关联性不认可，认为无法证明其证明内容，其中大篇幅均是上诉人自己编辑的文字，无法说明工期延误的责任在谁；对证据三的真实性、关联性不认可；对证据四的真实性、关联性、合法性均不认可，认为员工与桃花岗的关系是餐厅内部的事情；对证据五的真实性、关联性不认可，王骞已经离职，并且证明上没有捺印，也没有出庭作证，没有其身份信息，无法核实真实性。   本院二审查明的事实与一审一致。另查明，原被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅于2019年9月20日（一审判决后）注销工商登记。二审期间，上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司向本院申请将被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅变更为薛淑新；薛淑新向本院提交承诺书，承诺其作为实际投资者、经营者对存续期间的债权债务承担连带责任。   本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中，原被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅的性质为个体工商户，上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司提交了变更被上诉人的申请，将原被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅变更为薛淑新，故经营者薛淑新应对原被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅的债务承担责任。二审期间，双方的争议焦点为：1.案涉装修合同的欠款数额。2.上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司是否存在延误工期的事实及应否承担违约责任。其一、双方当事人对案涉装修合同总价款为830000元及已付装修款682001元均无异议。上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司提出案涉工程有增项业务，导致工期延长，但没有明确证据证明其主张，且并未提交双方确认的增项结算书，故上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司应承担举证不利的法律后果。其二、由于被上诉人太原市小店区淑然桃花岗餐厅处于黄金营业地段及预计开业时间为黄金周营业期，上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司未如期交工导致其营业损失，对于太原市小店区淑然桃花岗餐厅主张的损失，一审法院的该部分认定事实依据充分，本院予以确认。其三、上诉人吉林省泽隆装饰设计工程有限公司不认可太原市小店区淑然桃花岗餐厅提供的员工工资信息，但其仅提交了一份自制表格，无法核实其真实性，本院不予采信。   综上所述，鉴于太原市小店区淑然桃花岗餐厅主体发生变化，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5434号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）吉林省泽隆装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求”；   二、变更太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5434号民事判决第一项、第三项中的“太原市小店区淑然桃花岗餐厅”为“薛淑新”，即“一、被告（反诉原告）薛淑新于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）吉林省泽隆装饰设计工程有限公司支付装修工程款4315元；三、驳回被告（反诉原告）薛淑新的其他反诉请求。”   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计8205元，由吉林省泽隆装饰设计工程有限公司负担8163元，由薛淑新负担42元。一审反诉案件受理费5260元，由薛淑新负担。   本判决为终审判决。   审判长 申延艳   审判员 王丰毅   审判员 刘补年     二〇一九年十二月二十三日   书记员 李梦莹