四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1302号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，汉族，1978年3月15日出生，住四川省什邡市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王静，女，汉族，1982年4月1日出生，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：王维新，四川发现律师事务所律师。（一般授权） 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建设银行股份有限公司什邡支行，住所地四川省什邡市方亭亭江东路227号，统一社会信用代码915106829053605537。 法定代表人：张建辉，行长。 委托诉讼代理人：陈明欣，男，系该银行职员。（特别授权） 委托诉讼代理人：刘廷慧，四川康伦律师事务所律师。（一般授权） 上诉人**、王静因与被上诉人中国建设银行股份有限公司什邡支行（以下简称建行什邡支行）抵押合同纠纷一案，不服什邡市人民法院（2019）川0682民初1364号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人**及王静委托诉讼代理人王维新、被上诉人委托诉讼代理人陈明欣、刘廷慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **、王静提出上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第1项并改判上诉人不承担抵押担保责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求；依法撤销原审判决第3项并改判支持上诉人的全部诉讼请求；或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，被上诉人建行什邡支行在发放案涉2017年贷款之前，已明知债务人经营严重困难，明知虚构贷款用途，明知上诉人拒绝同意发放贷款三个基本事实。建行什邡支行明知上诉人**未在公证笔录上签字，不符合上级建行贷款发放要求，却仍向省分行虚报第三方抵押手续无瑕疵，骗取省分行同意发放案涉贷款。二、原审法院在合同效力认定及责任认定等方面，适用法律错误。2017年发放贷款的行为属于恶意串通损害第三人及国家金融管理秩序的行为，以合法形式掩盖非法目的，应属无效。三、抵押合同是案涉贷款合同的从合同，主合同无效则从合同无效，上诉人对无效无过错，无须承担民事责任。抵押合同中的格式条款，因排除格式条款提供方的义务，加重上诉人的责任及被上诉人故意违法违规发放贷款的行为等，归于无效。四、被上诉人建行什邡支行明知债务人美的一家公司不符合贷款条件仍发放案涉贷款，是未取得抵押人同意变更合同的行为，上诉人依法不承担担保责任。五、原判决遗漏当事人，严重违反法定程序。 被上诉人中国建设银行股份有限公司什邡支行委托诉讼代理人刘廷慧提出答辩:金融借款合同及抵押合同依法成立，合法有效，被上诉人严格审查、依法发贷；被上诉人作为抵押权人有权依法行使抵押权。一审法院依据合同法等相关法律法规认定合同有效并依法支持被上诉人在一审中的诉讼请求、驳回上诉人在一审中的反诉请求，系认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、被上诉人是基于与上诉人签订抵押合同而产生的请求权，其请求权基础源于合同法。案涉主从合同均无《合同法》五十二条规定的五种无效情形。一审法院结合相关证据认定抵押合同有效支持被上诉人实现抵押权的主张于法有据。一审法院认定木业公司申请贷款提供的资料虚假建行工作人员未严格审查将虚假材料认定合格是错误判断而非查明事实。借款人应当提供真实业务和财务资料，贷款人仅对资料进行形式审查，贷款人的审查权有边界而非侦查权，对借款人材料的真伪只能审慎审查。二、上诉人推定被上诉人明知木业公司经营状况恶化、借款人虚构贷款用途、明知上诉人拒绝同意发放贷款的事实说明借贷双方恶意串通无事实依据，木业公司系园保贷项目产品政府推荐的借款人，借贷双方在主观上无法形成串通合意，经营状况下滑不必然成为拒绝放贷的理由。借款人的贷款用途合同明确约定为用于日常生产经营周转，并未虚构用途。上诉人不按照《最高额抵押合同》11.11.2条约定履行公证签字的行为，加大了被上诉人实现抵押权的成本，用其违约行为反推明知**、王静拒绝同意发放贷款，并以此推定抵押合同无效是违背诚实信用原则的，应受法律的否定性评价。上诉人提出借款人和贷款人恶意串通没有事实依据，上诉人是基于与木业公司法定代表人具有亲戚关系，根据借款人的请求以及对借款人经营情况的了解、信任与贷款人签订抵押合同，抵押人和借款人相对于贷款人才是利益共同体，贷款人仅需关注抵押财产是否足额，抵押人和借款人才具备恶意串通骗取贷款的动机和可能性。本案主从合同均未约定变更合同履行内容，且根据抵押合同第四条约定变更也不能免除上诉人的担保责任。本案主从合同未出现使用格式条款相关规定的情形，合同条款不存在“单方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，案涉抵押合同属于从合同，根据风险属性和签约目的，抵押人与贷款人之间不存在信赖利益，信赖利益仅存在主合同双方当事人。三、一审法院没有遗漏当事人，主合同的事实依据当事人提交的公证文书已经查清了本案基本事实，债权金额明确具体，各抵押财产担保总额未超出债权总额，一审法院未将主合同的借款人列为当事人不违反法律规定。四川工创企业管理服务有限公司仅是政府项目的管理机构，并非案涉贷款连带担保人，与本案无关，对查清案件事实也无影响。综上请求驳回上诉维持原判。 建行什邡支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令建行什邡支行有权以折价、拍卖、变卖等方式处分**、王静名下位于什邡市，并就所得价款在最高额担保限额34万元内优先受偿；2.若建行什邡支行实际实现的优先受偿额低于担保限额，判令**、王静就差额部分与债务人承担连带责任；3.判令本案的律师费17000元由**、王静承担；4.本案诉讼费用由**、王静负担。 **、王静辩称，1.本案所涉及的抵押合同系建行什邡支行与案外人木业公司串通骗取**、王静签订的，应当归于无效；2.诉讼请求的第二项、第三项没有合同和法律依据，依据担保法第53条的规定，抵押物处置后，抵押物价值超过债权额的部分由抵押人所有，不足部分由债务人承担；3.本案2017年贷款合同无效，抵押合同是从合同，法院审查从合同效力应当先审查主合同（即贷款合同）效力。 **、王静向一审法院提出反诉请求：１.请求确认**、王静与建行什邡支行签订的《最高额抵押合同》无效；２.请求确认建行什邡支行对**、王静名下位于什邡市房产的抵押权无效，并判令建行什邡支行向登记机关注销该房屋抵押登记，如建行什邡支行于判决生效之日起10日内未注销抵押登记的，**、王静有权自行申请注销；3.判令本案诉讼费由建行什邡支行负担。 建行什邡支行对**、王静的反诉辩称，1.抵押合同合法有效；2.借款人及贷款人并没有在合同中约定有先行告知义务；3.了解借款人的基本情况是抵押人的义务，并不能将此风险转移至贷款人；4.此次贷款是严格遵守商业银行法有关贷款业务的基本规则严格审查监管的，在贷款业务的全过程中并无任何违反情形。 一审认定事实：2016年2月1日，**、王静与建行什邡支行签订了最高额抵押合同，约定**、王静自愿以位于什邡市营业用房［房屋所有权证号：什房权证方亭字第××号；土地使用权证号：什国用（2007）第Ａ20298号］为债务人（木业公司）在主合同项下（债权确定期间为2016年2月2日至2019年2月2日）的一系列债务提供最高额抵押担保，本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行什邡支行支付的其他款项，本最高额抵押项下担保责任的最高限额为34万元，建行什邡支行处分抵押财产所得价款，在支付变卖或拍卖过程中的费用后，优先用于清偿主合同项下的债务，剩余价款退还**、王静。同日，双方办理了抵押登记。2017年1月19日，木业公司与建行什邡支行签订了人民币流动资金贷款合同，约定建行什邡支行向木业公司借款250万元，本合同项下的债权在编号为2016-1230-小007抵5的担保范围之内。2017年1月20日，建行什邡支行向木业公司发放了250万元贷款。同日，四川省什邡市公证处出具了（2017）什公证字第0143号具有强制执行效力债权文书公证书。后债务人木业公司未按期偿还贷款本息，建行什邡支行为维护自身合法权益，诉至法院，要求**、王静承担抵押担保责任。 同时查明，债务人木业公司在向建行什邡支行申请贷款时，提供的债务人经营状况和贷款用途的材料虚假，建行什邡支行工作人员未严格审查，将虚假材料认定为合格，并上报给建行什邡支行的上级部门。 另查明，2019年5月10日，四川省什邡市公证处出具了（2019）川什公证字第1408号执行证书，建行什邡支行已依据此文书向一审法院申请对债务人木业公司、连带责任保证人王子萍、曾召全、最高额抵押担保人王子坤、曾代会进行强制执行。王静系木业公司的法定代表人王子萍的侄女。木业公司于2017年1月13日向建行什邡支行存入280万元，用于归还因贷款合同（合同编号2016-1230-小007）所贷款项。在庭审过程中，**、王静向一审法院提出追加四川工创企业管理服务有限公司为本案被告的申请，一审法院经审查认为，四川工创企业管理服务有限公司与本案无关，故不予追加。 一审法院认为，2017年1月19日，木业公司与建行什邡支行签订的人民币流动资金贷款合同。对该合同，**、王静认为无效，主合同无效必然导致从合同（最高额抵押合同）无效，理由是债务人木业公司申请贷款时提供虚假材料，建行什邡支行明知材料虚假，仍然上报并发放贷款，属恶意串通损害**、王静的利益；另外，木业公司和建行什邡支行对该笔合同所涉债权进行公证，**并未参与和签字，公证处仍然出具了具有执行效力的公证文书，该公证文书应当予以撤销。对此，一审法院认为，合同的效力涉及很多方面，既有当事人双方的行为认定，也有法律法规的考量，还有当前政策因素的引导方向等。从行为上看，合同双方当事人具有完全民事行为能力，其意思表示真实；从法律方面看，当事人双方的行为（一方提供虚假材料，一方未严格审查）有瑕疵，但未达到《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款关于合同无效规定的度，即当事人一方提供了部分虚假材料，蒙蔽了另一方当事人，但双方并未恶意串通，也未损害国家、集体利益，即便另一方经办人知道，但并未报告本单位领导或上级部门，导致当事人一方做出错误判断，也不能证明当事人双方恶意串通，其行为应由建行什邡支行进行内部处理；从政策导向来看，是鼓励交易，同时支持微小企业发展。综上，**、王静的无效理由与事实、法律、政策相悖，一审法院不予采纳，木业公司和建行什邡支行签订的贷款合同应属有效。公证行为不是合同生效的必然行为，**未在公证笔录上签字，该文书就对**不产生法律效力，但应对其他人有效。**、王静的撤销意见，一审法院不予支持。 至于**、王静与建行什邡支行所签订的最高额抵押合同，以位于什邡市营业用房为木业公司在主合同项下（债权确定期间为2016年2月2日至2019年2月2日）的一系列债务提供最高额抵押担保。**、王静辩称系建行什邡支行与木业公司恶意串通，骗取其签订抵押合同，且2017年1月19日签订的贷款合同改变了贷款用途（实际系借新还旧）未告知**、王静，该抵押合同应当无效。经一审法院查明，木业公司已于2017年1月13日偿清建行什邡支行因贷款合同（合同编号2016-1230-小007）所贷款项，2017年1月19日签订的贷款合同贷款用途并非借新还旧，再者，就算贷款用途发生改变，也不影响抵押合同的效力，抵押合同中约定“甲方（**、王静）同意，乙方（建行什邡支行）与债务人签订主合同或对主合同进行任何变更，均无需通知甲方，甲方仍应在本合同约定的最高额以及担保范围内承担担保责任”。其次，**称其未在公证笔录上签字，属于贷款合同中约定应当停止发放贷款的情形，实则在抵押合同中仅约定，在合同经公证后即具有强制执行效力，并非合同生效的条件。关于**、王静称木业公司在2017年贷款前已经出现经营状况恶化，建行什邡支行未尽到审查义务，与木业公司串通，骗取**、王静提供抵押担保。正如建行什邡支行所述，抵押人是基于债务人本身而自愿为其提供抵押担保的，**、王静应当主动对木业公司的经营状况进行了解，并不是将风险转移至贷款人身上。本案中，因王静系木业公司法定代表人王子萍的侄女，一审法院有理由相信**、王静是基于此种关系而为木业公司提供抵押担保，而不是建行什邡支行与木业公司串通骗取其提供抵押担保。综上所述，该最高额抵押担保合同，不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。在抵押合同签订后，双方就案涉所提供抵押的房屋办理了抵押登记，抵押权依法设立。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”的规定，建行什邡支行对案涉房屋在最高额抵押合同约定的34万元最高额范围内享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条的规定，**、王静在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人木业公司追偿。建行什邡支行主张若优先受偿额低于担保限额，**、王静就差额部分与债务人承担连带责任，与《中华人民共和国担保法》第五十三条“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定不符，一审法院不予支持。关于律师费的问题。因建行什邡支行仅向一审法院提供了委托代理协议，且收费标准及收费金额等都系空白，无法确认，故对于此项诉请，因证据不足，一审法院不予支持。综上，建行什邡支行的诉讼请求，一审法院部分予以支持。**、王静的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出判决：一、原告（反诉被告）中国建设银行股份有限公司什邡支行对被告（反诉原告）**、王静位于什邡市营业用房［房屋所有权证号：什房权证方亭字第××号；土地使用权证号：什国用（2007）第Ａ20298号］在34万元范围内享有优先受偿权；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过前述相应债权数额的部分归被告（反诉原告）**、王静所有，不足部分由债务人什邡市美的一家木业有限责任公司清偿；且**、王静在承担责任后，有权向债务人什邡市美的一家木业有限责任公司追偿；二、驳回原告（反诉被告）中国建设银行股份有限公司什邡支行的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）**、王静的诉讼请求。 本院二审中，上诉人**向本院提交调查取证及延期审理申请书外，双方当事人未提交新的其他证据。上诉人**一是申请本院调查收集中国银保监会德阳监管分局对什邡支行案涉贷款的调查记录、询问材料、会议纪要等全部调查材料，拟以此证明被上诉人建行什邡支行与借款人存在恶意串通。经审查，当事人申请法院调取的证据应当是已经客观存在，并需要明确申请调取证据的名称、形式等要件，根据上诉人**提交的中国银保监会德阳监管分局向其所出具《信访事项告知书》载明的内容，上诉人**向其反映建行什邡支行违法放贷是按照信访程序进行核查。上诉人**申请调取的证据本身尚未形成，能否达到证明目的亦属于不确定状态，上诉人证明恶意串通应当自行向法院举证。二是申请本院延期审理至中国银保监会德阳监管分局作出调查结论，本院调取到第一项申请材料十五日之后再开庭。上诉人**该两项申请不符合法律规定，均不予准许。 对一审法院经质证采信的证据，本院审查均予以采信。根据本院采信的证据，结合各方当事人二审庭审对一审法院判决认定事实的陈述意见，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院另查明，上诉人**系执业律师。 关于争议焦点（一）主合同是否有效的问题。上诉人认为，被上诉人建行什邡支行在发放案涉2017年贷款之前，在已明知债务人经营严重困难，明知虚构贷款用途，明知上诉人拒绝同意发放贷款三个基本事实情况下仍然发放贷款属于恶意串通损害第三人及国家金融管理秩序的行为，以合法形式掩盖非法目的，应属无效。建行什邡支行明知上诉人**未在公证笔录上签字，不符合上级建行贷款发放要求，却仍向省分行虚报第三方抵押手续无瑕疵，骗取省分行同意发放案涉贷款。被上诉人认为，借款合同依法成立，合法有效。 本院认为，根据审理查明的案件事实，2017年1月19日，木业公司与建行什邡支行签订人民币流动资金贷款合同，借款人民币贰佰伍拾万元整，借款期限从2017年1月20日起至2018年1月19日。首先，根据《合同法》第五十二条的规定，合同的效力既要考虑双方当事人行为性质认定，还要根据法律法规规定，并结合签订合同时的政策引导方向等进行综合评判。签订案涉贷款合同的借款人、贷款人均具有完全民事行为能力，其意思表示真实；从法律方面看，借款人提供虚假材料，贷款人未严格审查具有一定瑕疵，但并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款关于合同无效规定的情形，借款人提供了部分虚假材料，蒙蔽了贷款人，损害的是贷款人的利益，并未损害国家、集体利益，贷款人未严格审查做出错误判断，不能达到证明当事人双方具有恶意串通的行为，贷款人工作人员的行为应由建行什邡支行自行进行内部处理。上诉人并未提供证据证明签订合同时，贷款人和借款人存在恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的情形，故按照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当承担举证不能的后果。且该合同也未违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定为有效。其次，目前所有的法律、行政法规并未规定贷款人的经营状况是银行决定是否给予企业贷款的先决条件，银行在企业经营状况不好时贷款，可以帮助企业扭亏为盈，产生经济效益。国务院为此出台了很多政策帮助中小企业化解融资难的问题，本案中的案涉贷款属于国务院为支持小微企业发展推出的金融系列产品之一。况且，贷款行为属于银行经营获利市场经济的商业行为，商业行为本身存在风险性，建行什邡支行依规审慎审查借款人提供的资料，审查案涉贷款发放前企业有无违约情形，审查是否符合放贷条件，但是符合放贷条件并不意味着不存在风险，风险的存在也不能证明借贷双方存在恶意串通并导致流动资金借款合同无效，二者不存在必然的逻辑关系。建行什邡支行是否知晓木业公司的经营状况，仅是其作为贷款人评估发放贷款后能否收回贷款的风险考量因素之一，借款人的经营状况下滑与流动资金借款合同效力之间没有法律规定的因果关系，借款人经营状况也不是贷款合同是否有效的评判依据。以贷款是否具有风险或贷款后风险的发生与否评判流动资金借款合同的效力，评判借贷双方是否存在恶意串通，没有法律依据。上诉人作为抵押人以自己未在与贷款人签订抵押合同和办理抵押登记后，不履行抵押合同约定的配合办理公证签字义务的违约行为，推断出贷款人明知上诉人拒绝同意发放贷款，并以此证明贷款人与借款人恶意串通更无事实和法律依据。综上所述，本案案涉主合同有效，上诉人提出主合同无效的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点（二）抵押合同是否有效的问题，上诉人认为，抵押合同是案涉流动资金借款合同的从合同，主合同无效则从合同无效。抵押合同中的格式条款，因排除格式条款提供方的义务，加重上诉人的责任及被上诉人故意违法违规发放贷款的行为等，归于无效。被上诉人认为抵押合同系上诉人与贷款人经协商一致后签订，不违反法律法规规定，真实有效。 本院认为，首先，本案案涉主合同的效力根据对争议焦点一的评判属于有效，不具有主合同无效从合同无效的条件。其次，上诉人**不仅是具有完全民事行为能力的成年人，其作为执业律师，具备超出普通人的社会认知能力和法律专业知识，上诉人与自己妻子同建行什邡支行签订本案案涉《最高额抵押担保合同》，完全能够理解合同条款的文义和相应的法律后果，上诉人**在抵押合同上签字捺印，之后又办理了抵押登记手续，应当是以自己的行为表示对合同条款作出了认可。根据《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立时未与对方协商的条款。法律规定的格式条款是在订立时未与对方协商的条款，本案案涉《最高额抵押担保合同》首部明确约定：甲方（**、王静）愿意为债务人（木业公司）在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保。根据有关法律法规和工资，甲乙双方经协商一致，订立本合同，以便共同遵守执行。纵观抵押合同不存在“单方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的合同条款，根据合同约定并结合**作为律师具有的专业法律知识综合评判，该合同条款不应当认定为格式条款。再次，上诉人**称其未在公证笔录上签字，属于贷款合同中约定应当停止发放贷款的情形，本案案涉抵押合同中仅约定，在合同经公证后即具有强制执行效力，并无约定经公证抵押合同才生效的条款。**未在公证笔录签字，是其作为抵押合同的当事人违反合同约定的行为，在公证笔录上签字的行为也不是抵押合同生效的条件，不影响抵押合同的效力。最后，本案上诉人王静系木业公司法定代表人王子萍的侄女，法院有理由相信**、王静是基于亲戚关系和信赖而自愿为木业公司提供抵押担保，**作为执业律师更应当知晓《最高额抵押合同》签订的法律后果和预见将会发生的风险，抵押合同也未约定贷款人有向抵押人披露借款人的资产状况的义务，其对借款人的信赖基础是其自行考察木业公司的经营状况，上诉人不能将基于对借款人信赖具有风险全部转嫁至贷款人，并且上诉人与建行什邡支行签订的抵押担保在前，被上诉人与木业公司签订的借款合同在后，被上诉人建行什邡支行也不具备与木业公司串通骗取上诉人提供最高额抵押担保的时间条件。综上所述，该从合同即《最高额抵押担保合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，无《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款关于合同无效规定的情形，合法有效。上诉人提出从合同无效的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点（三）上诉人**、王静是否应当承担抵押担保责任的问题。在抵押合同签订后，双方就案涉所提供抵押的房屋办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”的规定，建行什邡支行对案涉抵押物，在《最高额抵押合同》约定的34万元最高额范围内享有优先受偿权。 关于上诉人提出原判决遗漏当事人，严重违反法定程序的问题。经对本案全案审查，一审法院根据当事人提交的公证文书，已经查清了本案主合同（流动资金借款合同）涉及的基本事实，债权金额明确具体，各抵押财产担保总额未超出债权总额，一审法院未将主合同的借款人列为当事人不违反法律规定。四川工创企业管理服务有限公司仅是政府项目的管理机构，并非案涉贷款连带担保人，与本案无关，对查清案件事实也无影响。一审法院没有遗漏当事人。 综上所述，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，判决恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6400元，由上诉人**、王静负担。 本判决为终审判决。 审判长  李汝良 审判员  杨 轩 审判员  姚 松 二〇一九年十二月三十日 书记员  李 嘉