中国人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2176号上诉人（原审原告）：刘书新，女，1967年11月14日出生，汉族，住山东省庆云县城区。委托诉讼代理人：庄利峰，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张吉照，男，1968年12月31日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：于浩，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：代國華，女，1975年2月22日出生，汉族，香港居民，现住山东省庆云县。委托诉讼代理人：于浩，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。上诉人刘书新因与被上诉人张吉照、代國華侵权责任纠纷一案,不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初287号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘书新上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘书新的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由张吉照、代國華承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律均存在重大的错误且程序违法，一审法院判决严重侵害了刘书新的合法权益。一、关于涉案加油站所占用土地问题：本案所涉的土地系刘书新与张吉照于2008年在夫妻关系存续期间出资购买(加盖加油站办公楼)并用于加油站经营；同年，庆云县永兴加油站就已经搬到该新址(庆云县205国道歪柳树段)进行经营，且一直经营至今。2011年5月27日，刘书新与张吉照经人民法院调解离婚，张吉照放弃共同财产分割，其应得财产赠与儿子张晓磊。张吉照在调解笔录明确表示夫妻共同财产包括了庆云205国道永兴加油站一处(即本案所涉的加油站)，并承诺正在办理加油站的土地即本案所涉土地的使用权证、规划证，办理的费用由张吉照承担。上述证据能够充分证明，本案所涉的庆云205国道永兴加油站以及占用的土地、房产，系刘书新与张吉照在夫妻关系期间就实际取得、使用的财产，双方在离婚诉讼中的调解笔录中已经对上述财产的分割以及办理土地手续所承担的费用达成一致，而一审法院仅仅以涉案土地土地证颁发的时间而直接认定该土地系张吉照离婚后的个人财产是明显错误的，属于典型的断章取义，而忽略了整个案件的整体性和延续性，且与已经生效的(2011)庆民初字第245号调解书相悖，歪曲了当事人的真实意思表示，侵害了刘书新的合法权益。二、关于涉案房产问题：首先，在(2011)庆民初字第245号案件调解过程中，张晓磊在法院询问笔录中明确表示同意对刘书新、张吉照对财产的处理，且在本案诉讼过程中，张晓磊也出具了声明，而一审法院称张晓磊并未作出是否接受赠与的意思表示明显错误与事实不符；其次，本案所涉加油站自刘书新与张吉照调解离婚后一直由张晓磊夫妇实际经营，只是后来发生矛盾，未能办理过户手续；另外，刘书新认为离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对双方均具有法律约束力，任何一方都不能随意变更或撤销，离婚协议中将财产赠与子女所涉及的赠与关系是伴随解除婚姻关系而签订的,具有很强的人身关系依附性。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条的规定,一审法院认定该财产分割的约定因缺乏赠与法律关系的成立要件而不产生赠与的法律效力,属于典型的适用法律错误。三、一审法院对于刘书新要求将庆云县永兴加油站工商及经营手续过户至刘书新名下的诉讼请求,根本未作任何的认定和判决,属于审理程序重大违法。张吉照、代國華答辩称，一审判决驳回刘书新的诉讼请求，判决结果没有错误，刘书新的上诉理由不能成立。关于涉案加油站所占土地使用权是张吉照通过政府挂牌，缴纳出让金后于2015年获得。关于涉案024949号房产系张吉照在取得土地使用权后自筹自建，无论是房产还是地产均与刘书新没有关系。刘书新向一审法院起诉请求：1.判令张吉照、代國華将位于庆云县205国道459公里300米左侧的庆云县永兴加油站（包括其占用的庆国用﹝2015﹞第0143号土地及024949号房产）过户至刘书新名下；2.本案诉讼费用由张吉照、代國華承担。一审法院认定主要事实如下：刘书新与张吉照原系夫妻关系，后因离婚诉至山东省庆云县人民法院。该院在2011年5月5日询问张吉照调解意见时，张吉照表示：放弃家中所有共同财产，其应得部分归儿子张晓磊所有。婚后共同财产包括庆云205国道永兴石化加油站一处（包括加油站所有财产）、洼于处老加油站一处（现已被拆迁，赔偿款暂未到位）、加油站油库一处（坐落于永兴加油站旁边）、大车两辆（斯太尔、解放各一辆）、轿车两辆、庆云开元府邸三室二厅住宅楼一套。2011年5月27日，山东省庆云县人民法院出具（2011）庆民初字第245号民事调解书，其中第二项内容为“被告张吉照放弃共同财产的分割，其应得财产赠与儿子张晓磊。以下财产的所有权归刘书新所有：共同财产中坐落于庆云县开元府邸的7号楼1单元101室三室两厅（包括储藏室和车库）、股金证（在原告手中）、原位于庆云县洼于加油站（计划拆迁，暂未拆迁）拆迁后补偿利益的二分之一、鲁Ｎ×××××轿车一辆。永兴石化加油站中的机油部分生意由原告经营”。张吉照与代國華现为夫妻关系。2015年1月7日，庆云县国土资源局与张吉照签订《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于205国道以东、西歪柳树村以西面积为1701平方米的土地出让给张吉照，出让价款为1,064,000元。2015年2月，庆云县人民政府为张吉照颁发了庆国用（2015）第0143号土地使用权证书。2015年4月3日，庆云县房屋产权产籍登记中心为张吉照颁发了鲁房权证庆字第××号房屋所有权证书，其中载明共有权人为代國華。案涉房产坐落于庆云县××国道以东、西××柳树村以西，总层数为2层，建筑面积640.65㎡,2010年竣工。另查明：2003年，张吉照承租了庆云县渤海路街道办事处洼于村委会的4.39亩土地成立庆云县永兴加油站，租金每亩每年1,000元。2013年12月9日，庆云县拆迁项目推进指挥部（甲方）与刘书新、张晓磊（乙方）签订了《庆云县明珠国际团块永兴加油站拆迁安置补偿协议书》，约定甲方一次性给予乙方拆迁安置补偿金额94.05万元，同时积极协调相关部门办理乙方的成品油许可证、土地证、规划许可证等相关手续。一审法院认为，首先，关于案涉加油站所占庆国用（2015）第0143号土地应否过户至刘书新名下的问题。根据查明的事实可知，原位于洼于村××县永兴加油站是张吉照租赁庆云县渤海路街道办事处洼于村委会的土地所修建，该加油站被拆迁时只一次性给予安置补偿金94.05万元，并不包括被拆迁加油站所占土地另行安置的问题。庆云县永兴加油站迁移新址后，张吉照于2015年通过出让方式取得了案涉加油站所占庆国用（2015）第0143号土地使用权，该土地使用权与原加油站所占土地没有任何关联和延续性。虽然张吉照在2011年调解离婚时同意放弃共同财产的分割，但当时的庆云县永兴加油站并未取得建设用地使用权，该项财产权利是张吉照离婚后通过交纳出让金的方式取得的个人财产，并不属于离婚时的夫妻共同财产。因此，刘书新请求将案涉加油站所占土地过户至其名下缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，关于案涉024949号房产应否过户至刘书新名下的问题。一审法院认定该房产于2010年竣工，而张吉照与刘书新是在2011年协议离婚，故该房产属于夫妻共同财产。虽然张吉照在调解书中同意“放弃共同财产的分割，其应得财产赠与儿子张晓磊”，但该约定只是张吉照单方的意思表示，张晓磊并未作出是否接受赠与的意思表示，且该房产并未实际交付，也未办理过户手续，而是一直由张吉照占有经营。因此，该约定因缺乏赠与法律关系的成立生效要件而不产生赠与的法律效力，其实质仍是张吉照与刘书新对夫妻共同财产的处置分割，张晓磊并未实际取得张吉照对案涉房产部分的所有权，当然也无权请求将该部分房产过户至刘书新名下。鉴于案涉房产原为张吉照与刘书新离婚前的夫妻共同财产，刘书新仅享有一半的产权，故一审法院对刘书新提出的将案涉房产过户至其名下的请求不予支持，但刘书新可向不动产登记机关请求在房产证上添加其为共有权人。综上所述，刘书新提出的将案涉加油站（包括其占用的庆国用﹝2015﹞第0143号土地及024949号房产）过户至其名下的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘书新的诉讼请求。案件受理费53,800元，保全费5,000元，合计58,800元，由刘书新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘书新为证实其主张提交如下证据：证据一，2008年4月2日，张吉照与西歪柳村村民委员会签订的土地承包合同，该份承包的土地是在涉案土地旁边，也是为了案涉加油站经营需要，证明案涉加油站在2008年就已经实际在新址经营。证据二，庆云县永兴加油站工商登记材料一宗，该证据证明案涉加油站系刘书新与张吉照夫妻关系存续期间所成立的，该加油站一直经营至2016年9月28日，由张吉照转行升级为个人独资企业，其所有的经营手续、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证等相关经营手续并没有改变，该加油站系刘书新与张吉照夫妻共同财产，而根据民事调解书以及调解笔录张吉照已经放弃了该加油站的份额，其应得的部分已经赠给其子张晓磊。张吉照、代國華质证称，证据一是复印件不能作为证据使用。对证据二真实性无异议，但在企业信息显示的成立日期为2016年9月28日，并且出资方式是以个人财产出资，案涉加油站的经营手续都是重新办理的，具体时间在一审卷宗中也已说明，只是涉案加油站延用了之前加油站的名称，与案涉加油站没有任何关系。本院认为，证据二系复印件且张吉照、代國華对真实性有异议，本院不予采信。关于证据二，其中部分证据在一审时已经提交不属于新证据，并且案涉加油站的经营手续，不能直接证实土地和房产的权属。张吉照、代國華提交房产的设计蓝图，该图的有效设计日期为2015年6月，另外需要说明，我方在一审时提交的国有建设用地出让合同载明出让人即庆云县国土资源局，在2015年3月10日出让综地交付给张吉照，并且在协议中载明土地的状况是平整，并且在协议的第16条规定综地项目应在2015年5月14日前开工。这两份证据足以证明涉案房产是在离婚后由张吉照建设，不属于刘书新与张吉照的夫妻共同财产。刘书新对证据的真实性、证明内容均不认可，该份证据只是一个蓝图，与实际建筑物是两个不同的概念，在一审庭审中刘书新就已经提交了不动产登记中心出具的房地产权登记信息，证明本案所涉房产的竣工时间为2010年，本案所涉的房产是刘书新与张吉照在婚姻关系存续期间购买的本案所涉的土地，并在上面加盖的房产。本院认为，张吉照、代國華提交的证据是案涉房产的设计蓝图与双方争议的事实无关。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于案涉加油站所占土地的问题。案涉加油站是位于洼于村××县永兴加油站拆迁后重新建设的，原加油站所占用土地系所在地的村集体土地，由张吉照租赁使用，而案涉加油站所占土地的使用权由张吉照通过出让方式获得，两者不存在任何关联性。与加油站拆迁安置相关的补偿问题，双方已经按照（2011）庆民初字第245号民事调解书的约定，分别与拆迁单位签订协议书予以解决。张吉照、代國華提交的《国有建设用地使用权出让合同》及庆国用（2015）第0143号土地使用权证书能够证实，刘书新与张吉照婚姻关系存续期间，案涉加油站并未取得建设用地使用权，该项财产权利是张吉照离婚后通过交纳出让金的方式取得的个人财产，并不属于离婚时的夫妻共同财产。刘书新主张案涉土地系刘书新与张吉照于2008年在夫妻关系存续期间出资购买，但未提供任何直接证据予以佐证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”因此，刘书新应当承担举证不能的后果。一审法院对于刘书新请求将案涉加油站所占土地过户至其名下的诉讼请求不予支持，并无不当。关于案涉房产的问题。一审判决认定案涉024949号房产属于张吉照与刘书新夫妻共同财产，对此张吉照、代國華未提出上诉，故双方对于案涉房产为夫妻共同财产均无异议。虽然（2011）庆民初字第245号民事调解书中，张吉照同意放弃共同财产的分割，其应得财产赠与张晓磊，但案涉房产产权登记信息显示张吉照为房屋所有权人，在该房产实际交付并办理房屋产权变更登记手续之前，案涉房产仍为张吉照与刘书新夫妻共同财产。张晓磊并非本案当事人，并且未实际取得张吉照对案涉房产部分的所有权，本案中无权请求将该部分房产过户至刘书新名下，刘书新请求将案涉房产过户至其名下缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘书新对于将庆云县永兴加油站工商及经营手续过户至其名下并未提出明确的诉讼请求。此外，办理工商及经营手续过户手续是行政机关管理范畴，不属于侵权责任纠纷案件的审理范围，一审法院不予处理并无不当。综上所述，上诉人刘书新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,800元，由刘书新负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 娄勇军审判员 岳彩林二〇一九年十二月二日书记员 董 彤