山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10846号上诉人（原审原告）:普惠农牧融资担保有限公司，住所地济南市。法定代表人：庞允东，总经理。委托诉讼代理人：张栋，男，系该公司员工。委托诉讼代理人:张小娟，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈树松，男，1963年3月20日出生，汉族，住山东省昌乐县。委托诉讼代理人:代树平，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠公司）因与被上诉人陈树松追偿权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普惠公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决中“驳回普惠公司的诉讼请求”，改判为“支持普惠公司的诉讼请求”；2.陈树松承担一审案件受理费和保全费以及二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认为“普惠公司取得追偿权的依据应为陈树松与案外人新希望慧农（天津）科技有限公司运营的“希望金融”平台签订的借款和担保协议及借款咨询及服务协议。经鉴定上述两份协议中陈树松的签名及捺印均非本人所欠所捺，上述两份合同非陈树松的真实意思表示，合同不成立。据此，普惠公司不享有追偿权，其诉讼请求没有法律和事实的依据。”根据普惠公司在一审中提交的《第三方资金托管账户信息》中所载明的该笔借款的提现信息，证明该笔借款于2016年6月6日提现到被上诉人陈树松个人银行卡（卡号：6228480296831464460），根据《借款和担保协议》出借人完成了借款的发放。到期后，普惠公司将该笔借款代偿，根据新希望慧农（天津）科技有限公司出具的《代偿证明》和企业网银电子回单均能证明普惠公司为陈树松的借款代偿的事实，普惠公司履行了其担保的义务。综上所述，即使《借款和担保协议》在没有借款人（陈树松）签字的情况下，出借方和担保方（普惠公司）均履行了主要义务，且事实清晰，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果一方当事人已经实际履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此《借款和担保协议》成立。基于担保的事实普惠公司向陈树松依法追偿，请求二审法院依法支持普惠公司请求，依法判决。补充上诉理由：一、根据普惠公司提交的借款人和出借人在“希望金融”平台账户中留存的《借款和担保协议》电子合同可知，陈树松已经通过其在平台上注册的账户与平台上的出借人签署了本电子合同。根据《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，该《借款和担保协议》电子合同已经依法成立生效，同时电子合同也属于民事诉讼法规定的证据种类之一，完全具有证明力。同时，该《借款和担保协议》电子合同约定的内容与《第三方资金托管账户信息》、《代偿证明》、企业网银电子回单体现的资金流转情况完全对应，形成了完整的证据链，能够体现出本案当事人真实的意思表示，足以证明陈树松向平台上的借款人借款47万元，借款人逾期后上诉人为该笔借款代偿，承担了保证责任的整个事实。综上，根据《借款和担保协议》电子合同，普惠公司也可以行使追偿权。二、退一步讲，即便在本案中，线下纸质的《借款和担保协议》可能因为种种原因（比如陈树松在鉴定中刻意改变书写习惯等）不成立，陈树松的确是收到了上述借款，普惠公司也确实为借款人代为清偿了该笔债务。对于陈树松而言，获得了一笔不当得利，根据法律规定应当将不当利益返还给普惠公司。根据《民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据《最高人民法院关予贯彻执行若干问题的意见(试行)》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。本案中，如果《借款和担保协议》被认定为不成立，那么陈树松取得利益便丧失了合法根据。而对于取得财产利益不仅表现为财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围；也表现为财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益，比如债务的减少或消灭。综上，陈树松作为受益人应当将普惠公司代偿的欠款金额及自代偿之日即2017年1月6日至实际清偿之日的利息一并返还给受害人即普惠公司。三、根据《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定（试行）＞的通知》第二款规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”根据该条规定，法院在审理案件过程中可以变更案由。在本案中，经过法庭查明，当事人之间的协议如果不成立，那么追偿权纠纷不存在后，也应当以不当得利纠纷继续审理并依法支持普惠公司的诉讼请求。四、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。本案中，一审法官并没有告知普惠公司变更，属于程序违法。综上，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，同时为避免普惠公司讼累，节省司法资源，也让当事人在司法案件中感受到公平正义，请求二审法院对本案依法改判。陈树松辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，正确合法，普惠公司的上诉请求无事实理由和依据，请求驳回上诉，维持原判。第一，陈树松未在涉案的借款和担保协议上签字，并经一审法院委托的山东浩德司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，普惠公司所说的借款和担保协议上的签字及手印均非陈树松所签、所捺，因此，陈树松与所谓的出借人新希望慧农（天津）科技有限公司不存在借款合同关系，与普惠公司之间不存在借款和担保关系，上述的借款和担保协议对陈树松不产生法律效力，普惠公司凭借虚假的合同主张合同权利明细没有法律依据。第二，普惠公司与所谓的出借人新希望慧农（天津）科技有限公司均为新希望集团下属公司，新希望慧农（天津）科技有限公司出具的贷款证明如同普惠公司自己出具，自己证明自己本身没有合法的证据效力；第三，退一步讲，即使陈树松与新希望慧农（天津）科技有限公司之间存在借款关系，那么也是新希望慧农（天津）科技有限公司与陈树松之间的法律关系，根据合同的相对性与普惠公司无关；第四，陈树松与普惠公司、新希望慧农（天津）科技有限公司之间从来没有达成借款和担保协议的意思表示，也从未对借款担保事宜进行协商，根本不存在对涉案合同存在共识和意思表示一致一说，根据涉案事实可见，合同法第三十七条不适用本案，普惠公司引用该法条属于理解法律错误；第五，通过查询裁判文书网发现在济南市中级人民法院（2019）鲁01民终7797号民事判决书中可见，该案件与本案事实情形完全一致，最终该案件的判决是驳回了普惠公司的诉讼请求，通过该案件也可以看出，普惠公司通过虚假的借款担保协议，以虚构的事实向人民法院提起诉讼，有虚假诉讼的嫌疑，同时也具有诈骗的嫌疑。普惠公司向一审法院起诉请求：1.判令陈树松向普惠公司支付担保代偿款492481.67元；2.判令陈树松自代偿之日起以代偿额为基数按照同期银行贷款基准利率支付违约金；3.本案的案件受理费、申请费由陈树松承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，陈树松与案外人新希望慧农（天津）科技有限公司运营的“希望金融”平台签订《借款和担保协议》。借款金额为47万元，借款利率为年利率8.2%。同日，原告与案外人新希望慧农（天津）科技有限公司运营的“希望金融”平台签订《借款咨询及服务协议》。约定陈树松应付平台服务费2740元。新希望慧农（天津）科技有限公司出具代偿证明，记载客户陈树松通过新希望慧农（天津）科技有限公司的借款已于2017年1月20日由普惠公司代偿，代偿金额为492481.67元。2019年8月13日山东浩德物证司法鉴定所司法鉴定意见书二份，鉴定意见为“陈树松”签名字迹不是陈树松所写；“陈树松”押名指印不是陈树松捺印形成。另查明，陈树松为此次诉讼支付鉴定费用2万元。一审法院认为，本案为追偿权纠纷，普惠公司取得追偿权的依据应为陈树松与案外人新希望慧农（天津）科技有限公司运营的“希望金融”平台签订《借款和担保协议》及《借款咨询及服务协议》。经鉴定上述两份协议中陈树松的签名及捺印均非本人所签所捺，上述两份合同非陈树松的真实意思表示，合同不成立。据此，普惠公司不享有追偿权，其诉讼请求没有法律和事实的依据，对此一审法院不予支持。本案中陈树松为此次诉讼实际支付的鉴定费用2万元，应由普惠公司承担。一审法院判决：驳回普惠农牧融资担保有限公司的诉讼请求。案件受理费8690元，案件申请费2970元，鉴定费2万元，由普惠农牧融资担保有限公司负担。二审中，普惠公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1.借款和担保协议电子合同打印件一份、第三方资金托管账户信息一份，证明陈树松在“希望金融”平台账户中留存的借款和担保协议电子合同以及出借人在“希望金融”平台账户中留存的借款和担保协议电子合同内容完全一致，而且与线下的纸质的借款合同的内容也一致，并且与一审中上诉人提交的代偿证明以及企业的网银电子回单以及第三方资金托管账户信息体现出来的资金流转情况也完全对应，形成了完整的证据链足以体现借贷以及担保关系，普惠公司承担了保证责任的事实。2.提交新希望慧农（天津）科技有限公司与第三方联动优势商务有限公司签署的联动优势优付服务协议复印件一份及新希望慧农（天津）科技有限公司与厦门银行股份有限公司签署网络借贷资金存管服务协议复印件一份，证明在本案的借贷以及担保关系发生之时新希望慧农（天津）科技有限公司与第三方联动优势商务有限公司进行合作，具有中国人民银行颁发的支付业务许可证的联动优势公司为平台提供一个包括账户管理、资金清结算、充值、提现、转账、认证、短信等服务，后续平台又与厦门银行进行了资金存管业务的服务的合作，同时证明新希望慧农（天津）科技有限公司金融平台是一个合法合规的平台，其在平台上注册的借款人和出借人的资金均系由第三方具有资质的机构托管，由于平台与第三方联动优势商务有限公司目前已经不合作，而改由与厦门银行进行合作，所以，相应的平台上出借以及借款人提现的流水，第三方联动优势商务有限公司拒不提供，因此平台才提供相应的证明。经质证，陈树松对证据1的真实性不予认可，普惠公司提交的借款和担保协议电子合同均为电子打印版，无陈树松的电子签名或者指印，根据一审法院委托司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，同上述电子打印版完全一致的纸质版借款和担保协议书的签名和指印均系伪造，所以，上述电子版证据不具有真实性。同时，一审中普惠公司提交的代偿证明以及企业的网银电子回单以及第三方资金托管账户信息体现出来的资金流转情况均为案外第三人新希望慧农（天津）科技有限公司出具，并且也无相关的出具证明的日期，与本案不具有关联性。陈树松对证据2的真实性不予认可，本案为普惠公司向陈树松行使追偿权的案件，追偿权的依据是合法有效的借款担保协议，经一审法院的相关鉴定，该借款担保协议均系伪造，所以上述追偿权自始不存在，上诉人出具的两份协议与本案的追偿权没有关联性。且陈树松没有收到过所谓的出借人新希望慧农（天津）科技有限公司的相关款项，因此，与所谓的出借人的借款合同也无从说起。本院认为，涉案纸质版借款和担保协议经鉴定，并非陈树松真实意思表示，普惠公司提交的电子版借款与担保合同的打印件无电子签名，更无法证明该证据的真实性，本院不予采信。至于托管账户信息，是新希望慧农（天津）科技有限公司单方出具，并非案涉银行卡所属银行出具的有效证据，陈树松不认可其真实性，仅凭该证据，无法证明陈树松收到借款的事实，本院对该证据亦不予采信。普惠公司提交的其他证据与本案没有关联性，本院均不予采纳。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系普惠公司基于担保的事实向陈树松主张追偿权，普惠公司应提交证据证明其与陈树松之间存在担保法律关系。虽然普惠公司提交了借款和担保协议，但该协议中的签名、捺印均非陈树松本人所签所捺。故，依据普惠公司提交的借款和担保协议，不能确定普惠公司与陈树松之间存在担保法律关系。至于案外人新希望慧农（天津）科技有限公司与陈树松之间是否存在借款关系，与普惠公司的追偿权是否成立无关。综上，普惠公司向陈树松行使追偿权缺乏合同依据，一审判决驳回普惠公司诉讼请求并无不当，本院予以维持。退一步讲，即便陈树松收到借款，请求返还的主体也应为新希望慧农（天津）科技有限公司，普惠公司无权行使该请求权，故本院对普惠公司请求陈树松返还不当得利的主张亦不予支持。综上所述，普惠公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8690元，由上诉人普惠农牧融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 高 静二〇一九年十二月二十一日法官助理 何淑平书 记 员 赖锦川