湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1768号上诉人（原审原告）：杨晓宁，男，1959年3月23日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。委托诉讼代理人：涂梅桥，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田新忠，男，1963年4月8日出生，汉族，湖北省应城市人，住址湖北省应城市。委托诉讼代理人:杨雄刚、张进宇，湖北横空律师事务所律师。原审被告：田华伦(系田新忠之子)，男，1990年3月11日出生，汉族，湖北省应城市人，住应城市。上诉人杨晓宁与被上诉人田新忠及原审被告田华伦合伙协议纠纷一案，田新忠不服湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第01319号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）鄂09民终528号民事裁定，将该案发回湖北省应城市人民法院重审。杨晓宁不服湖北省应城市人民法院重新审理后作出的（2016）鄂0981民初1087号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）鄂09民终1263号民事裁定，将该案发回湖北省应城市人民法院重审。杨晓宁因不服湖北省应城市人民法院再次重新审理后作出的(2018)鄂0981民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨晓宁上诉请求：1、撤销原判；2、判令田新忠按《分利协议》约定承担投资损失60万元的50%即30万元，同时判令田新忠向杨晓宁返还其已收取并占用的另外50%即30万元；并承担投资损失60万元的利息损失（占用期间利息自2014年7月16日起，即熊飞最后一次向田新忠转账日期计算至清偿之日止）；田新忠按《分利协议》约定承担合伙期间投资款本金的借入利息成本；3、本案诉讼费及为追讨投资款所支付的各项费用（包括但不限于差旅费、律师代理费等）由田新忠承担。事实和理由：一、一审事实不清，且对本案核心事实认定错误。1、杨晓宁向一审法院提交了被湖北省孝感市中级人民法院认可的另案庭审笔录，一审法院以超过举证期为由不予查实，从而导致本案依旧事实不清；2、田新忠按《分利协议》约定承担投资损失60万元的50%即30万元，一审法院忽略了“熊飞已履行了还款义务，但田新忠并未按约定与杨晓宁分利和返还本金”的事实；3、《关于资金往来情况的说明》中明确了本金由原来的70万元变为60万元，就是结算，该《说明》虽未涉及是否收取利息和盈余问题，但双方签订的《分利协议》已对此详细约定，进一步说明了“熊飞已履行了还款义务”的客观事实，故一审认为“田新忠与杨晓宁2014年3月7日签订《关于资金往来情况的说明》不能认定为合伙结算”错误；4、湖北省应城市人民法院(2015)鄂应城执字00296号执行裁定已明确“熊飞无财产可供执行”，故一审认为“熊飞尚有财产可供执行…不能排除债权不能收回”与事实相悖；5、一审未经查实就认定本案的资金账目往来中涉及田新忠与熊飞的其他债务关系，不能成立；6、无论熊飞是否履行了还款义务，田新忠都应按《分利协议》承担投资损失60万元的50%即30万元。二、一审未按上级法院的明确要求就本案核心事实的查明履行基本职责，增加了当事人的诉累，程序不当。田新忠辩称，1、杨晓宁无证据证明合伙盈亏情况；2、熊飞向田新忠出具的借条、借款合同均由杨晓宁保管控制，导致田新忠无法向熊飞主张权利；3、借款人熊飞尚有可供执行的财产，因杨晓宁原因导致合伙债权尚不能及时通过诉讼收回，双方盈亏情况尚无定论；4、田新忠与熊飞之间还有其他借贷关系。请求驳回杨晓宁的上诉，维持原判。杨晓宁向一审法院起诉请求：1、由田新忠按分利协议约定承担投资损失60万元的50%即30万元及利息，从2014年4月3日起依照湖北省应城市人民法院(2014)鄂应城民初01166号民事判决计算利息为5.1万元（利率按中国人民银行发布的年利率6%），田华伦承担连带赔偿责任。2、确认田新忠、田华伦承担杨晓宁投资50%损失后，享有分割被执行人熊飞湖北省应城市人民法院(2014)鄂应城民初01166号民事判决执行标的款50%的权利。3、判令田新忠偿还欠款30万元及利息，按银行同期利率从2016年12月2日计算至今。4、田新忠、田华伦承担本案诉讼费。2019年4月11日法庭辩论前变更诉讼请求为：1、判令田新忠按照合伙《分利协议》承担下余投资款本金60万元中的50%即30万元；同时判令田新忠向杨晓宁返还其已收取并占用的另外50%投资款本金30万元；并承担投资款本金60万元的利息损失（占用期间利息自2014年7月16日起，即熊飞最后一次向田新忠转账日期计算至清偿之日止）；2、合伙期间70万元投资款本金借入成本为月息10500元，一直是由杨晓宁对外清偿。现请求判令田新忠作为合伙人（含合伙人朋友田华伦）承担该投资款项成本利息支出的三分之二（自2013年4月3日起按每月10,500元的2/3计算至清偿之日止）；3、由田新忠承担为追讨投资款所支付的各项费用（差旅费、律师代理费等）的50%（以实际计算为准）；4、由田新忠承担本案的诉讼费等全部费用（杨晓宁签字确认其诉讼请求以变更的为准）。一审法院认定事实：2013年4月3日，杨晓宁与田新忠签订《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》（以下简称《分利协议》）一份，内容为“甲方：杨晓宁、乙方：田新忠，根据乙方朋友介绍，熊飞经营的服装店、餐馆、医院需融资柒拾万元整，其本人愿意将经营的品牌和解放街门面、参股的小南国餐馆、地处城北的骨科医院以及自己住的古城新都商品房作为抵押（原件甲方保管），熊飞承诺每月付息伍万元整。甲、乙方双方约定：由甲方将经营借入月息壹万零伍佰元整的资金转给乙方借给熊飞（借据由甲方保管），当月收到差额利息后支付乙方的朋友三分之一（即壹万叁仟壹佰陆拾陆元陆角柒分整），甲乙双方对分剩的差额利息，即各得上述三分之一的数额。乙方及乙方的朋友负责每月清收利息，保证投入资金的安全，如出现风险甲乙双方共同承担，即各承担50%，甲乙双方也可追究乙方朋友的责任。未尽事宜另行协商。甲方：杨晓宁、乙方：田新忠（田新忠收：杨晓宁现金柒拾万元整付给了熊飞）。二0一三年四月三日”。2013年4月3日，田新忠为甲方与乙方熊飞签订《借款合同》一份，内容为“甲方：田新忠、乙方：熊飞，乙方因资金困难特向甲方借款人民币700000元，大写柒拾万元整，以利郎男装特许专卖及租赁合同、小南国酒店合伙协议、城北骨科合作协议书作为抵押，在2013年10月3日前全部归还，如资金到期不能归还，抵押物由甲方自行处理。备注：以古城新都第5幢1单元502房作抵押物，建筑面积124．31平方”。上述协议签订当日，杨晓宁通过银行向熊飞汇款40万元，向田新忠汇款30万元，用于田新忠向熊飞履行出借义务。田新忠在收到上述30万元的汇款当日，通过银行向熊飞汇款24.5万元。田新忠主张另有5.5万元系以现金的形式交付给熊飞，其应另行向熊飞主张,法院在本案中不予评述。2013年4月3日，熊飞向田新忠出具“今借到田新忠人民币700000元整”的借条一张。借款合同、借条及熊飞为借款而作为抵押的合同等均由杨晓宁保管。2014年3月7日，田新忠与杨晓宁签订《关于资金往来情况的说明》，相关内容为“一、2013年4月3日投资熊飞个人经营产业的柒拾万元（见附件），到2014年2月3日剩陆拾万元未还”。2014年11月20日，杨晓宁以自己将借款本金70万元（已偿还本金10万元）支付给田新忠后，田新忠又将此款转交给熊飞，对于下欠的借款本金60万元及相应利息因两人未能按期偿还向法院提起诉讼，要求熊飞与田新忠共同承担偿还下欠借款60万元本息。2015年3月28日，湖北省应城市人民法院作出(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决，该判决认定熊飞与杨晓宁之间借贷关系，田新忠受杨晓宁委托与熊飞签订的借款合同，直接约束杨晓宁和熊飞。杨晓宁要求熊飞偿还借款本金60万元的诉讼请求予以支持。对杨晓宁要求田新忠承担还款责任的请求未予支持。该院遂判决：熊飞于判决生效后三日内偿还杨晓宁借款本金60万元及逾期利息；驳回杨晓宁的其他诉讼请求。杨晓宁不服该判决提起上诉后又撤回上诉。2015年11月10日，杨晓宁作为申请人向法院申请执行(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决。同年12月3日，湖北省应城市人民法院作出(2015)鄂应城执字00296号执行裁定，终结(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决书的本次执行程序；申请人杨晓宁在具备条件时可以向法院申请执行，再次提出执行申请不受申请执行期间限制。经查借款人熊飞名下拥有坐落在应城市古城新都5栋东单元西五楼房产一套尚未处置。2015年12月7日，杨晓宁又以合伙纠纷为由，向法院提起诉讼，要求田新忠承担投资损失60万元的50%即30万元及利息损失的50%，由田新忠承担追讨投资款所支付的各项费用，包括诉讼费、差旅费、律师代理费50%，以及由田新忠承担本案诉讼费、差旅费。2016年4月22日，湖北省应城市人民法院作出(2015)鄂应城民初字第01319号民事判决，该判决认定杨晓宁以合伙纠纷提起民事诉讼，要求田新忠承担投资款50%的责任并无不妥。杨晓宁另案起诉投资款接收人熊飞，在执行过程中暂无可供执行财产，且该执行已由法院裁定终结执行。如杨晓宁另案起诉投资款接收人熊飞在恢复执行过程中能收回，仍属合伙人共同所有，可依约享受有关权利，田新忠可待该债权收回后，另行主张权利。遂判决：田新忠于判决生效之日起十五日内向杨晓宁支付合伙投资款人民币30万元；驳回杨晓宁的其他诉讼请求。田新忠不服该判决提起上诉，湖北省孝感市中级人民法院于2016年8月3日作出（2016）鄂09民终528号民事裁定，将该案发回一审法院重审。2016年12月2日，在湖北省应城市人民法院另行组成合议庭审理中，杨晓宁增加诉讼请求，并追加田华伦参加诉讼。该院于2017年6月29日作出（2016）鄂0981民初1087号民事判决。杨晓宁不服向湖北省孝感市中级人民法院提起上诉，湖北省孝感市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）鄂09民终1263号民事裁定，将该案发回湖北省应城市人民法院重审。该院于2018年8月22日立案后，杨晓宁于2018年10月26日以因熊飞不服该院(2014)鄂应城民初字第01166号民事判决及湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感民一终字第00337号民事裁定申请再审，湖北省孝感市中级人民法院已经作出（2018）鄂09民申7号民事裁定，由湖北省孝感市中级人民法院另行组成合议庭再审，提出中止诉讼申请。湖北省应城市人民法院于2018年10月30日作出（2018）鄂0981民初1402号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2018年11月18日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民再29号民事判决，该判决认定：2013年4月3日，田新忠与熊飞签订了《借款合同》。田新忠为了履行对熊飞的出借义务，由杨晓宁通过银行向田新忠汇款30万元，田新忠委托杨晓宁直接向熊飞汇款40万元，均是对田新忠与熊飞之间产生民间借贷关系的汇款，借条也是由熊飞向田新忠出具，因此杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，田新忠与熊飞之间成立民间借贷法律关系，熊飞应承担相应的还款责任。熊飞再审称已向田新忠多支付了借款本息，与一审法院审理的杨晓宁诉田新忠、熊飞民间借贷纠纷一案无关。因杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，熊飞再审称其没有直接向杨晓宁承担还款义务的再审理由成立，原审判决应予撤销。关于杨晓宁与田新忠之间成立什么法律关系的问题。该判决认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”根据上述规定，杨晓宁主张其与田新忠之间存在民间借贷关系，应由杨晓宁提交双方存在民间借贷法律关系的证据。但是根据杨晓宁与田新忠之间达成的《分利协议》内容来看，70万元系由杨晓宁一人出资，由田新忠选择投资对象，两人共同对外出借资金，收取高额利息，然后按照比例分利，共担风险。根据该《分利协议》，田新忠将杨晓宁一人出资的70万元钱借给熊飞后所发生的本息未对杨晓宁支付的后果，属于杨晓宁与田新忠对上述合伙投资行为的风险范畴。因此，杨晓宁与田新忠之间无民间借贷的法律关系，而是成立合伙的法律关系。杨晓宁基于民间借贷的法律关系诉请田新忠偿还借款本息的诉讼请求依法不能成立。原审认定杨晓宁与田新忠之间系委托代理关系，与法院查明的事实不符。再审申请人熊飞主张其没有直接向杨晓宁承担还款义务的再审请求成立。一审判决应予撤销。判决：1、撤销湖北省应城市人民法院（2014）鄂应城民初字第01166号民事判决；2、驳回杨晓宁的诉讼请求。一审法院认为，田新忠将杨晓宁一人出资的70万元钱借给熊飞，约定共同收取高额利息，然后按照比例分利，共担风险，杨晓宁与田新忠为此于2013年4月3日签订《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》，二人之间合伙法律关系成立；双方当事人均应当按照协议约定履行。杨晓宁及其委托诉讼代理人关于杨晓宁与田新忠之间属合伙关系的主张，予以采纳。田新忠的委托诉讼代理人关于杨晓宁与田新忠之间属委托合同关系的主张，不予采纳。湖北省孝感市中级人民法院作出的（2018）鄂09民再29号民事判决书是生效的裁判文书，不仅对人民法院具有拘束力，对当事人也具有拘束力。根据杨晓宁与田新忠签订的《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》以及熊飞与田新忠签订的《借款合同》，田新忠为了履行对熊飞的出借义务，由杨晓宁通过银行向田新忠汇款30万元，以及杨晓宁直接向熊飞汇款40万元，均是对田新忠与熊飞之间产生民间借贷关系的汇款，借条也是由熊飞向田新忠出具，因此杨晓宁与熊飞之间不存在民间借贷的法律关系，田新忠与熊飞之间成立民间借贷法律关系，熊飞应承担相应的还款责任。当熊飞履行还款义务时，杨晓宁与田新忠应当按照约定比例分利，否则根据协议的约定应当承担相应的民事责任。田新忠与杨晓宁2014年3月7日签订《关于资金往来情况的说明》，虽然明确投资熊飞的70万元，至2014年2月3日剩余60万元未还，但未涉及是否收取利息和盈余亏损问题，故不能认定为合伙结算。因熊飞向田新忠出具的借款合同、借条及熊飞为借款而作为抵押的合同等均由杨晓宁实际保管控制，且熊飞名下目前拥有房产未处置，说明借款人熊飞尚有可供执行的财产，田新忠的委托代理人提出不能排除债权不能收回的辩解意见成立，予以采纳。田新忠因上述原因未能依法主张权利，后果不能预料，杨晓宁与田新忠之间的合伙盈亏不能明确，故杨晓宁要求田新忠按分利协议约定承担投资损失60万元的50%即30万元和利息，以及要求田新忠承担该投资款项成本利息支出的三分之二的诉讼请求，缺乏证据，不予支持。在本案中，熊飞应作为证人出庭作证，因熊飞未到庭，其与田新忠之间的账目往来无法查清，且熊飞在本案案涉投资款之前即与田新忠有其他经济往来，故杨晓宁主张田新忠私自收取截留并占用投资款的事实，法院在本案中不作认定；杨晓宁可待有新的证据另行主张权利。关于杨晓宁增加“判令田新忠偿还欠款30万元及利息，按银行同期利率从2016年12月2日计算至今”的诉讼请求，其申请撤回，法院已裁定予以准许；因此，田华伦原审中提交的证据中国工商银行股份有限公司个人业务凭证拟证明其代田新忠还款的事实，法院不作认定处理。田华伦不是《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》的当事人，杨晓宁以田华伦向其账户汇款即为合伙人，并要求田华伦与田新忠承担连带责任的诉讼请求，不予支持。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨晓宁的诉讼请求。案件受理费10310元，由杨晓宁负担。杨晓宁预交的案件受理费5000元，不予退还。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。杨晓宁、田新忠均认为一审认定事实属实。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。杨晓宁与田新忠于2013年4月3日签订的《关于共同投资熊飞个人经营产业的分利协议》约定，田新忠将杨晓宁出资的70万元钱借给熊飞，共同收取高额利息，然后按照比例分利，共担风险，故杨晓宁与田新忠之间的合伙法律关系成立，双方当事人均应当按照协议约定履行。田新忠与杨晓宁虽于2014年3月7日签订了《关于资金往来情况的说明》，但未涉及是否收取利息和盈余亏损问题，故一审认为该《关于资金往来情况的说明》不能认定为双方的合伙结算并无不当。根据田新忠一审提交的房地产权属咨询结论书，可以证明合伙投资的案外人熊飞名下目前拥有房产未处置，不能排除债权不能收回，且杨晓宁与田新忠之间的合伙盈亏不能明确，故杨晓宁要求田新忠按分利协议约定承担投资损失60万元的50%即30万元和利息损失的上诉请求及理由缺乏事实依据，不予支持。田新忠一审提交的案外人熊飞向其出具的借条、银行流水等证据，可以证明案外人熊飞在本案案涉投资款之前与田新忠有其他经济往来，导致案外人熊飞偿还的本案合伙投资款与向田新忠的还款混淆，且双方提交的证据不能查清案外人熊飞偿还的本案合伙投资款数额，故杨晓宁要求田新忠返还其已收取并占用的另外50%即30万元的上诉请求及理由亦缺乏事实依据，不予支持；杨晓宁可待有新的证据另行主张权利。一审根据杨晓宁与田新忠提交的证据所认定的事实，杨晓宁与田新忠均无异议，一审法院履行了基本职责，故一审程序并无不当。综上所述，上诉人杨晓宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5310元，由杨晓宁负担。本判决为终审判决。审判长 王 政审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇一九年十二月二十三日书记员 董弯弯