四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19987号 上诉人（原审原告）：廖兴强，男，1945年8月15日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：谢红燕，四川霖澳律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：周裕青，四川霖澳律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：四川全球通国际旅行社股份公司，住所地四川省成都市金牛区花牌坊街168号1幢1单元12层1207号。 法定代表人：蒲东，经理。 委托诉讼代理人：何琳琳，四川闰则律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人廖兴强因与被上诉人四川全球通国际旅行社股份公司（以下简称全球通旅行社）旅游合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖兴强及其委托诉讼代理人谢红燕、周裕青，被上诉人全球通旅行社的委托诉讼代理人何琳琳参加诉讼。本案现已审理终结。 廖兴强上诉请求：撤销原审判决并改判被上诉人承担事故全部责任，赔偿上诉人各项损失共计69419.52元；被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，邓某琼不是旅游者代表、其签订的案涉合同约定旅游者义务对上诉人没有约束力，双方系成就事实合同，合同中加重旅游者责任、免除旅行社义务的格式条款应认定无效，一审法院忽略了被上诉人未履行合同约定的旅行社义务这一事实，一审法院认定上诉人具有过错明显事实认定不清、未如实报告患病情况违反合同约定系事实认定错误；二、被上诉人作为旅游经营者未尽到足够的安全注意、安全保障义务是本次事故发生的全部原因；三、一审法院认定误工费时间标准过低。 被上诉人全球通旅行社辩称：案涉合同合法有效，案涉事故发生的最主要原因是因为上诉人自身疾病没有注意也未告知被上诉人，要求旅行社对健康状况作实质审查甚至出具体检报告系加大被上诉人义务。 廖兴强向一审法院起诉请求：1.全球通旅行社赔偿廖兴强各项损失83862.64元；2.诉讼费由全球通旅行社承担。一审庭审中，廖兴强明确损失明细为医疗费7089.44元、住院伙食补助费为3100元（62天×50元/天）、营养费4600元（92天×50元/天）、护理费13440元（62天×120元/天+60天×100元/天）、交通费1000元、误工费20882元（50813÷365×150天）、残疾赔偿金23251.2元（33216×7×10%）、残疾辅助器具费3500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）。 一审法院认定事实：2018年6月28日，全球通旅行社与成都金钥匙国际旅行社有限公司签订《旅行社团队业务合作协议》，约定1年内双方确认对方为团队活动地区指定接待旅行社之一，并约定了其他事项。 2018年11月23日，邓某琼作为旅游者代表与全球通旅行社签订《团队境内旅游合同》，约定：邓某琼等一行210人参加全球通旅行社组织的锦绣花卉博览园+安仁年货节1日游，时间为2018年11月24日，旅游费用为68元／人，支付时间2018年11月23日。旅游者委托旅行社帮助购保险（投保的相关信息以实际保单为准）。旅行社的义务包括，在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、风俗习惯；旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形；旅行社依法可以减免责任的信息；应急联络方式以及法律、法规规定的其他应当告知的事项。旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大。旅游者的义务包括，如实填写《旅游报名表》、游客安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系。旅游者同意采用拼团方式拼至成都金钥匙国际旅行社有限公司旅行社成团。在附件旅游报名表人员名单（含廖兴强）身体状况栏载明，游客承诺以上名单没有精神疾病、高血压、心脏病等健康受损病症、病史，是否为妊娠期妇女。邓某琼在游客代表栏签字。同日，全球通旅行社为廖兴强购买了旅游保险。 2018年11月24日，廖兴强在乘坐旅行车辆返程途中，因车辆行驶颠簸导致其腰背部受伤。廖兴强当日到金堂县第一人民医院就诊，入院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.慢性肺部感染；3.双肺气肿；4.重度骨质疏松症。廖兴强遂住院治疗，并于2019年1月9日出院，其《出院病情证明书》载明：1.腰1椎体压缩性骨折；2.慢性肺部感染；3.双肺气肿；4.重度骨质疏松症。出院医嘱及建议载明：1.建议休息一月；2.出院后第1、2、3月来我院门诊复查DR检查，根据复查情况决定去除支具时间，等等。廖兴强住院46日，共计花费医疗费14788.09元（廖兴强陈述预交款10900元系被告垫付，出院时自己补款3888.09元）。另，2018年12月11日，廖兴强支付购买医疗仪器器械支具花费3500元。 2019年4月25日，四川旭日司法鉴定中心接受廖兴强委托出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：廖兴强因外伤致腰椎损伤，其致残等级评定为十级。廖兴强的误工期以150日，护理期以60日，营养期以60日为宜。廖兴强为此支付鉴定费2000元。 2019年5月11日至5月27日，廖兴强因腰痛至金堂黄氏中西医骨科医院住院治疗，出院病情证明书出院诊断中载明：中医诊断：骨折病（肝肾亏虚证）。西医诊断：1.腰1、3、5椎体陈旧性压缩性骨折；2.老年性脊柱炎；3.高血压2级（高危）。廖兴强住院16日，共计花费医疗费4149.14元（廖兴强陈述自己通过医保报销2947.79元，个人支付1201.35元）。2019年3月7日，廖兴强在金堂县第一人民医院支付中成药药费189.18元。 2019年4月18日，四川省金堂县××社区居委会出具《居住证明》，证明廖兴强自2005年3月起一直在金堂县居住。廖兴强系金堂县副食店经营者。 又查明，事发时廖兴强所乘客车，在年检有效期内，驾驶员黄某的机动车驾驶证在有效期内，具备经营性道路旅客运输驾驶员资格。 一审法院认为，邓某琼作为包括廖兴强在内的旅游者代表，与全球通旅行社签订的《团队境内旅游合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对廖兴强与全球通旅行社具有拘束力，双方应按照合同约定全面履行各自义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”。经一审法院释明，廖兴强选择违约责任之诉。 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”；第十五条第一款规定，“签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。全球通旅行社将廖兴强参加的旅游业务委托成都金钥匙国际旅行社有限公司。廖兴强在旅游中，所乘坐的旅游车发生颠簸导致腰背部受伤，对此，全球通旅行社未尽到安全保障义务，存在一定过错，应承担与过错相应的赔偿责任。 《金堂县第一人民医院出院病情证明书》《金堂黄氏中西医骨科医院住院病人出院病情证明书》载明，廖兴强患重度骨质疏松症、老年性脊柱炎，且双侧多支肋骨陈旧骨折等，但廖兴强未如实向全球通旅行社告知上述情况，违反了合同约定。同时，案涉旅游车驾驶员具有合法的驾驶资格，无证据显示其违法驾驶，且同乘的其他旅客也未发生类似事故，佐证了廖兴强在乘车过程中，未尽谨慎注意义务。因此，廖兴强存在较大过错，酌定其承担70%的责任，全球通旅行社承担30%的责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。一审法院依法对廖兴强各项损失，认定如下： 1.医疗费：根据廖兴强提供的病历、票据等证据材料，总金额为19126.41元，扣除已报销2947.79元，余额为16178.62元（14788.09元+1201.35元+189.18元=16178.25元）。 2.住院伙食补助费：按照每天30元计算，实际住院62天，应为1860元。 3.营养费：按照每天20元计算，实际住院62天，应为1240元。 4.护理费：按照每天80元计算，实际住院62天，为4960元。 5.交通费：酌情300元。 6.误工费：廖兴强系个体工商户，有劳动收入，但未举证证明其实际收入减少的具体金额及其过去三年的平均收入，故以2018年四川省居民服务、修理和其它服务业平均工资39249元为标准，误工92天（实际住院62天+金堂县第一人民医院医嘱休息30天=92天）计算，其误工费应为9892.90元（39249元÷365天×92天=9892.90元）。 7.残疾赔偿金：廖兴强于1945年8月出生，2019年4月定残，居住于城镇，生活来源于城镇，应按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”之规定，廖兴强的残疾赔偿金应为23251.2元〔33216元／年（2018年度四川省城镇居民人均可支配收入）×7年×10％＝23251.2元〕。 8.残疾辅助器具费、鉴定费：根据廖兴强提供的发票，残疾辅助器具费3500元、鉴定费2000元。 9.精神损害抚慰金：《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”。廖兴强确认其选择违约责任之诉，故对该主张不予支持。 综上，廖兴强各项损失合计共计63182.72元，根据双方责任划分，全球通旅行社应向廖兴强赔偿共计18954.82元，扣除垫付的住院费10900元，还应支付8054.82元。 一审法院遂依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第七条第一款、第十五条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、全球通旅行社于判决生效之日起十日内向廖兴强支付赔偿金8054.82元；二、驳回廖兴强的其他诉讼请求。如果全球通旅行社未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1897元，减半收取948.5元，由廖兴强负担663.95元，全球通旅行社负担284.55元。 二审中，上诉人廖兴强申请证人胡某、廖某出庭作证，拟证明上诉人不认识旅游代表邓某琼，邓某琼不能代表廖兴强签订案涉旅游合同。对此，本院认为，廖兴强全程参与了此次旅游活动，一审中胡某已出具过证人证言证明与其一起旅游因大巴车颠簸导致廖兴强骨折，而廖兴强一审中对案涉旅游合同的三性均无异议，对邓某琼代表其签订旅游合同亦未提出异议，其在二审上诉中否认邓某琼有权代表其签订旅游合同，除举出胡某、廖某的证言作为证据外，并无其他证据予以佐证，故对前述证人证言，本院不予采信。 本院二审审理查明的事实以及认定的证据与一审查明的事实及证据一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是全球通旅行社是否应当承担全部事故责任；二是如何认定廖兴强误工天数。关于全球通旅行社是否应当承担全部事故责任的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”；第八条第二款规定，“旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持”。可见，在旅游活动及旅游合同履行过程中，一方面旅游经营者、旅游辅助服务者负有安全保障义务，另一方面旅游者亦对自身安全负有相应的注意义务，包括如实告知健康信息及听从安全警示等义务。从本案审理查明事实来看，廖兴强与全球通旅行社均存在违约行为，双方的违约行为均是本次旅游中发生事故导致廖兴强受伤的相关因素，一审法院根据双方违约行为对造成廖兴强实际损害的影响程度，酌定全球通旅行社按照30%的比例承担违约损害赔偿责任，并无不当。 关于如何认定廖兴强误工天数。本案中，经一审法院释明，廖兴强选择违约责任之诉。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对本案中廖兴强的误工损失，案涉旅游合同并无约定，应当依据前述法律规定审慎认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，廖兴强于2019年4月25日鉴定定残，鉴定结论载明误工期以150日为宜，其定残前住院46日并医嘱建议休息一月，定残后又住院16日，一审法院以廖兴强实际住院天数+医嘱休息天数计算误工期天数，没有考虑廖兴强因伤致残持续误工的情形。根据前述司法解释的规定，应以定残前住院时起至定残时止计算廖兴强的误工时间，即46+22+28+31+24日共计151日。廖兴强根据司法鉴定意见主张其误工期为150日，不违反前述司法解释的规定，该主张系对自己权利的处分，本院予以采纳。故廖兴强的误工费应为16129.73元（39249元÷365天×150天=16129.73元）。综上，廖兴强各项损失共计69419.55元，根据廖兴强的上诉请求其主张69419.52元，故全球通旅行社应向廖兴强赔偿共计20825.86元，扣除垫付的住院费10900元，还应支付9925.86元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初7796号民事判决第二项； 二、变更四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初7796号民事判决第一项为：四川全球通国际旅行社股份公司于本判决生效之日起十日内向廖兴强支付赔偿金9925.86元。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费1897元，由上诉人廖兴强负担1327.90元，由被上诉人四川全球通国际旅行社股份公司负担569.10元。 本判决为终审判决。 审判长  袁艺 审判员  曹巍 审判员  陈楠 二〇一九年十二月二十三日 书记员  郁莲