陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2019）陕05民终1414号     上诉人（原审原告）：西安银树建筑劳务有限公司，住所地：西安市莲湖区。   法定代表人：李逢银，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：段晓梅，系陕西哲智律师事务所律师，特别授权。   委托诉讼代理人：张岩，系陕西哲智律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。   法定代表人：张有明，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：汤少华，系该公司员工。   委托诉讼代理人：柳杰，系陕西渭临律师事务所律师，特别授权。   被上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市高新区。   负责人：朱爱明，系该分公司负责人。   上诉人西安银树建筑劳务有限公司，因与被上诉人浙江花园建设集团有限公司、浙江花园建设集团有限公司西安分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安银树建筑劳务有限公司委托诉讼代理人段晓梅、张岩与被上诉人浙江花园建设集团有限公司委托诉讼代理人柳杰均到庭参加诉讼，上诉人西安银树建筑劳务有限公司法定代表人李逢银、被上诉人浙江花园建设集团有限公司法定代表人张有明及其委托诉讼代理人汤少华、浙江花园建设集团有限公司西安分公司负责人朱爱明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西安银树建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求依法撤销白水县人民法院（2017）陕0527民初702号民事判决书并依法改判被上诉人向上诉人支付劳务费2999366.8元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、审理中被上诉人从未就工程价款按照460元／平方米提出异议，双方就此不存在争议。双方其实对计算标准并没有异议，一审判决认定工程价款不能按照460元／平方米结算违背客观事实；二、一审判决依据“变更项目如果分包清单中有单价，按照分包清单单价，如清单无合适单价，由甲乙双方协定解决”而认定双方结算单价并非统一为460元／平方米显然无事实依据。审理中，双方就工程变更问题并没有争议，被上诉人也没有提出变更工程中有无单价部分，一审以此理由驳回请求错误；三、根据被上诉人意见及法院查明认定事实，应依法支持上诉人诉讼请求。被上诉人只是对本案结算单提出异议，认为不能按照结算单面积结算，被上诉人一审中提出了工程量鉴定，但是又放弃鉴定，显然是对结算单效力的认可，一审法院也认定了结算单效力，此种情况下只能支持上诉人请求；四、本案合同约定为综合单价，并无单项单价约定，按照460元／平方米结算符合合同约定。综上，一审法院驳回上诉人诉请既无事实依据又无法律依据，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，维持法律的公平与公正。补充：上诉人已经支付了劳务费而一审判决对于上诉人支付的劳务费不予否认，却不支持上诉人支付劳务费用的请求，显然违背常理，不符合法律的公平原则。   浙江花园建设集团有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人并未就涉案工程款进行过最终结算。被答辩人诉讼时提交的工程结算单，并非双方最终的工程款结算，仅是记载了工程建筑面积，也是对建筑面积的确认，并未填写应付工程款金额，也未填写已付款和应扣款的内容，整个结算单均未体现工程款金额的内容，不符合最终计算单的要求。该结算单只是由于农民工上访，由政府组织下，双方达成的临时性文件初步确认建筑面积，故该结算单不是最终结算。即使结算单是最终的工程面积确认单，也不代表双方进行工程款结算。依据双方合同约定，工程款的结算除了建筑面积乘以单价外，还要根据合同约定的施工中增减工程变更部分调整工程款，以及返修扣款和相应罚款、财物应扣款等，双方对此进行统计算账后才可以最终结算工程款，但本案并未最终工程款结算，被答辩人以结算单面积和单价来请求工程款没有依据；二、被答辩人未完成全部工程和存在质量缺陷修复，应当扣除相应款项。被答辩人没有按约定完成合同范围内全部工程，答辩人迫于向业主交付工程，委托第三方进行了施工并支付工程款，所以该部分应予扣除。同时对于施工中变更增加减少的工程量应由双方核算后计算出工程款，并最终予以扣减，还有质量缺陷修复费用、罚款、财物应扣款的，也应该在结算时予以扣除；三、被答辩人上诉提出答辩人从未对460元／平方米结算提出异议，还提出工程变更部分因无单价就可以直接按460元／平方米结算，与事实和法律不符。答辩人已经陈述了工程款结算单中面积不是最终结算面积，不能将被答辩人实际施工的工程完全按照460元/平方米计算，该计算标准是双方签订合同时根据图纸、当时人材机价格、预期利润等计算而来，但被答辩人实际施工并非完全和图纸最初设计一致，所以其中和图纸设计、合同约定完全一致的施工部分，可以按照460元/平方米计算，对于因甲方变更增减部分工程应当以合同约定计算，对该部分双方应当协商解决变更部分，不能按照460元/平方米简单计算。综上，一审判决认定事实清楚，判决适当，被答辩人的上诉理由不能成立，依法应驳回其诉讼请求。   西安银树建筑劳务有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令被告浙江花园建设集团有限公司支付原告西安银树建筑劳务有限公司劳务费2999368元及利息（利息从2015年1月1日至清结之日，按照同期银行贷款利率计算）；2、案件受理费由被告承担。   一审法院认定，2011年12月20日原告西安银树建筑劳务有限公司与被告浙江花园建设集团有限公司西安分公司签订了《建筑工程施工劳务大清包合同》。合同约定，被告浙江花园建设集团有限公司西安分公司将其从陕西中厦置业白水分公司处承包的南井头棚户区改造项目工程的劳务分包给原告西安银树建筑劳务有限公司。合同约定了原告方施工的具体内容及双方的权利和义务，合同约定劳务分包单价为460元/平方米，以原告实际建筑面积结算。同时在合同中对工时及工程量的确认、劳务报酬的支付、施工变更、设计变更增减等均做了约定，其中在设计变更增减部分约定变更工程项目如果分包清单中有单价，按照分包清单单价，如清单无合适单价，由甲乙双方协商解决。   合同签订后，原告西安银树建筑劳XX组XX队，进驻工地进行施工，后被告浙江花园建设集团有限公司西安分公司负责人楼某某为原告出具了一份工程结算单，上面载明施工分包单位西安银树建筑劳务有限公司，施工内容描述1#、2#楼、地下室及裙房、3-1#楼建筑面积，一、1#、2#楼、地下室及裙房建筑面积29696.00平米，二、3-1#楼建筑面积2983.78平米，三、合计建筑面积32679.78平米。项目部负责人意见：同意按此面积计算，签名楼某某。   另被告浙江花园建设集团有限公司西安分公司已付工程款12033332元，退还原告100万元质保金，以上共计13033332元。    又原告西安银树建筑劳务有限公司及被告浙江花园建设集团有限公司均系有建筑资质的企业法人，浙江花园建设集团有限公司西安分公司没有独立法人资格。   关于原被告双方涉案建设工程，被告对原告方施工的1#、2#楼、地下室及裙房、3-1#楼建筑面积、原告未按合同约定完成的施工部分的工程价款、原告在施工中变更、减少的工程量价款申请鉴定，后被告因鉴定机构收取鉴定费过高，未履行缴费义务，渭南市中级人民法院终结本次鉴定。   一审法院认为，该案的争议焦点为原告向法庭提交的未注明时间的工程结算单是否可以作为双方进行过结算的依据，是否可以用该面积乘以双方约定的单价作为双方最终的工程总价款。从该结算单的内容来看，上面仅对原告的施工面积进行了确认，按照行业惯例，在建设施工合同的履行过程中均存在工程量的变更、增加或减少，且双方在合同中除约定单价为460元/平方米外，同时还约定变更工程项目如果分包清单中有单价，按照分包清单单价，如清单无合适单价，由甲乙双方协商解决，故此双方的结算单价并非统一为460元/平方米，原告应向法庭提交其按合同约定履行完合同义务的相关证据，现原告仅持工程结算单请求按该结算单上确认的面积乘以双方约定的460元/平方米单价于法无据，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条规定，判决如下：驳回原告西安银树建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费33590元，由原告西安银树建筑劳务有限公司负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是：浙江花园建设集团有限公司是否应向西安银树建筑劳务有限公司支付工程款以及数额。西安银树建筑劳务有限公司与浙江花园建设集团有限公司西安分公司达成劳务分包协议，双方意思表示真实，应为有效合同。双方在合同中约定了“劳务分包单价为460元/平方米”，浙江花园建设集团有限公司西安分公司项目负责人楼某某与施工单位均确认建筑面积为32679.78平米，并同意按此面积计算。所以双方工程款应为15032698.8元，扣除双方均无异议的已付工程款数额12033332元，下剩2999366.8元应予确认。虽然浙江花园建设集团有限公司西安分公司未按约定支付劳务费构成违约，但由于其系浙江花园建设集团有限公司的所设立的分支机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由浙江花园建设集团有限公司。浙江花园建设集团有限公司主张工程存在变更部分，且该部分不能按照单价460元/平方米计算，但关于是否存在变更工程，以及单价如何计算，均证据不足，一审中，浙江花园建设集团有限公司也对该部分申请了鉴定，由于未缴纳鉴定费用并未得出鉴定结论，故根据谁主张、谁举证的举证原则，对浙江花园建设集团有限公司该主张，因证据不足，不予采信。关于浙江花园建设集团有限公司申请的扣除罚款等项目款项，因西安银树建筑劳务有限公司并不认可，且不能证明已经送达，不予认定。一审法院认为原告诉请于法无据不妥，应予纠正。   综上所述，上诉人的上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初702号民事判决主文；   二、浙江花园建设集团有限公司于判决生效后十日内支付西安银树建筑劳务有限公司劳务费2999366.8元；   三、驳回西安银树建筑劳务有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费33590元、二审案件受理费30795元，共计64385元，由浙江花园建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁        二0一九年十一月三十日     书记员  孟丽君