福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终336号 原公诉机关福建省光泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑某，男，1969年7月13日出生于浙江省磐安县，汉族，高中文化，工程建设承包商，户籍地浙江省东阳市。因涉嫌犯逃税罪于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 辩护人郭良，陕西望颂律师事务所律师。 福建省光泽县人民法院审理福建省光泽县人民检察院指控原审被告人郑某犯逃税罪一案，于二○一九年九月二十五日作出（2019）闽0723刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案，福建省南平市人民检察院指派检察员欧仲平、检察官助理林钧浩出庭履行职务，原审被告人郑某及其辩护人郭良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年8月22日，被告人郑某代表浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）与欧沪（光泽）都市港湾房地产开发有限公司（以下简称欧沪公司）签订《工程建设施工承包协议》，约定驰成公司承建位于福建光泽桔子洲的欧沪国际大酒店等工程项目，工程造价约人民币3亿元。同年10月8日，驰成公司与郑某个人签订《工程项目经济承包合同》，约定将承包的桔子洲工程项目如数转包给郑某个人，工程项目税金及相关规费由郑某交纳，按照风险承包、自主经营、自负盈亏的原则，工程款汇入驰成公司指定账户后，驰成公司提取8%作为税金及相关费用，其余工程款由郑某专款专用于工程施工，郑某在承包经营范围内自行组织项目管理班子、各工种的施工班组等事项。合同签订后，郑某组织进场施工，欧沪都市港湾二期部分工程于2016年11月26日竣工，并于2017年5月16日验收，欧沪国际大酒店等部分工程于2017年4月13日竣工，2018年1月4日验收通过。 2016年4月15日，欧沪公司根据约定代驰成公司（郑某）支付工程款5000万元的营业税、个人所得税等相关税金共计221万元，同年4月29日代驰成公司支付1.8亿元的营业税及附加共计594万元。2016年5月20日、7月13日，税务机关通知驰成公司办理纳税申报及代扣代缴申报手续，郑某对此知悉。2017年4月11日，税务机关责令郑某办理核定应纳个人所得税的缴纳手续等。同年7月26日、9月29日，税务机关要求对郑某涉税情况、欧沪公司支付给驰成公司及郑某工程款等进行检查、调查取证，11月8日，通知郑某到税务机关接受、配合调查。后组织郑某等就涉税款项等事项进行听证。2018年4月13日，税务机关作出税务行政处罚事项告知书，认定郑某自2012年至2016年应申报缴纳个人所得税为716850.92元。2018年5月21日，税务机关向郑某发出税务处理决定书、税务处罚决定书，对郑某未缴纳个人所得税款予以处理、处罚等。2018年6月18日，税务机关要求郑某补缴个人所得税、滞纳金、罚款等。 因驰成公司、郑某经通知申报而未申报及履行代扣代缴、补缴应纳个人所得税款等，光泽税务机关于2018年6月21日将案件移送公安机关，光泽县公安机关于2018年7月11日对郑某涉嫌逃税一案立案侦查。郑某于2018年7月25日被公安机关抓获归案。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的证人郑某、王某、徐某、傅某真、杜某等的证言，《建设工程施工合同》《工程建设施工承包协议》《工程项目经济承包合同》、驰成公司营业执照材料、登记基本情况、说明，应收款明细账、收据、借款单、回单、进账单、记账凭证、抵账房屋销售确认书、关于解决欠农民工资款的协议等相关材料、合同、协议书、身份信息、收款收据、项目明细查询结果单、到案经过、户籍证明，《关于郑某逃避缴纳税款案件的调查报告》、税务事项通知书、税务检查通知书、税务行政处罚事项告知书、税务处理决定书、税务行政处罚决定书、《关于郑某逃避缴纳税款案件的移送书》、偷税比例的计算说明、查询邮件回单、送达回证、收据等，被告人郑某的供述等证据证实。 原判认为，被告人郑某作为纳税人不申报缴纳个人所得税，经税务机关依法下达追缴通知书后仍不补缴应纳税款和缴纳滞纳金，逃避缴纳税款716850.92元，占应缴纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。公诉机关指控逃税数额巨大无法律依据。欧沪项目实际由郑某承建，自负盈亏，其为个人所得税纳税义务主体。税务机关依法将相关税务文书送达给郑某，郑某接到通知后仍未进行纳税申报，亦未按规定补缴税款，其行为违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郑某所逃税款七十一万六千八百五十元九角二分继续予以追缴后上缴国库。 上诉人郑某的上诉理由：1.其对税务机关税务处理决定书、税务行政处罚决定书提起的行政诉讼尚在审理中，上述二份书面材料效力待定，不应作为证据使用。税务机关作出处理决定的依据已废止，出具的税务检查通知书等税务文书未有效送达，不能作为定案依据。2.一审判决认定其系光泽欧沪项目个人所得税的纳税主体无事实、法律依据。其与驰成公司具有劳动法律关系，双方签订协议系内部承包关系，根据规定及双方协议，驰成公司系其个人所得税扣缴义务人，欧沪公司已支付给驰成公司的1830万元，足够扣缴上诉人的个人所得税，一审判决认定该款纳税主体为驰成公司不当；税务机关未向驰成公司的破产管理人调查驰成公司扣缴相关税费情况。3.本案涉及的工程项目尚未最终结算，其纳税数额需待工程款到位后才能确定，因驰成公司、上诉人均未获得利润，不可能产生个人所得税。4.税务机关未向驰成公司或其查过账，对其个人所得税核定征收无法律依据，即便核定征收，应扣减相应成本支出。5.税务机关开具关于驰成公司于2016年4月15日申报、缴纳的221万元税款的完税证明，但将纳税义务人写成欧沪公司，致驰成公司无法到所在地税务机关核销已缴税款，亦无法开具后续外经证，无法进行后续申报。6.一审判决载明欧沪公司代郑某缴纳1830万元工程款的营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加合计594万元，表述有误。 其辩护人的辩护意见除与郑某的上诉理由一致外，还提出： 1.对一审判决认证的税务处理决定书、行政处罚决定书等认定的郑某逃税金额、偷税比例，认证的预付驰成账款明细表、相关说明的客观真实性存在异议；对一审判决认证的税务检查通知书、税务事项通知书、送达回证等证实光泽县税务机关对相关税务事项通知已送达的事实存在异议；对证人王某、徐某、傅某真等的证言的真实性存在异议；税务机关非侦查机关，不能成为刑事证据收集主体。2.税务机关在未申报的情况下从发包方预收税款，且仅扣缴其他税款，而未扣缴个人所得税；驰成公司破产管理人出具说明，愿意代扣缴郑某个人所得税，根据司法解释规定，应当认定扣缴义务人已扣、已收税款；3.一审判决认定欧沪公司支付给驰成公司、郑某款项存在错误，致认定郑某应纳税工程款及逃税数额错误，故申请就郑某涉税情况委托鉴定等。4.一审判决认定郑某逃税数额占应纳税额百分之三十错误。 出庭检察员出庭意见：1.郑某提出其非欧沪项目个人所得税纳税主体与事实、法律规定不符；2.郑某提出本案项目尚未最终结算，无所得不需缴纳个人所得税的上诉理由不能成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人郑某犯逃税罪的事实清楚，定罪证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于上诉人、辩护人及出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下： 1.关于税务机关出具的税务处理决定书、税务行政处罚决定书能否作为证据使用，部分税务文书是否有效送达的问题。经查，税务事项通知书、税务文书送达回证、邮件回单等证实郑某知道税务机关要求其办理纳税申报及之后办理核定应纳个人所得税的申报手续，却未予申报。税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》等规定，经税务检查、分析、查证、召开税务听证等，依法确认郑某逃税金额，并作出了税务处理决定书、税务行政处罚决定书，上述文书依法邮寄送达，郑某亦供述收到税务处理决定书，郑某对税务机关作出的税务处理决定，未依法缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，更未提出行政复议，税务机关出具的税务处理决定书等税务文书可以作为证据使用，无需再就郑某涉税款项委托鉴定。郑某对光泽税务机关作出的税务行政处罚决定书等提起行政诉讼及部分税务文书是否有效送达不影响郑某经税务机关通知纳税申报而拒不申报、税务机关已通知郑某追缴税款事实的认定。 2.关于欧沪公司出具的预付驰成公司账款明细表、《关于都市港湾建设工程款支付的有关说明》是否可以作为证据使用，证人王某、徐某、傅某真等的证言是否具有真实性，税务机关能否成为刑事证据收集主体等问题。经查，侦查机关依法询问三位证人，并制作了笔录，证人证言均经庭审举证、质证。证人王某陈述欧沪公司后期的账目直接跟郑某个人结算的证言与银行票据、收款收据等票据凭证等证据印证，上诉人郑某亦供述欧沪公司转账到其个人控制账户；证人徐某证实郑某与驰成公司之间的关系，证人傅某真证实欧沪公司与驰成公司支付工程款的情况，与证人王某的证言，郑某与驰成公司签订《工程项目经济承包合同》、上诉人郑某的供述相互印证，上述三位证人证言可以作为证据使用。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，税务机关出具的税务事项告知书等税务文书可以作为证据使用。另，预付驰成公司账款明细表、《关于都市港湾建设工程款支付的有关说明》为欧沪公司单方制作，未经郑某或驰成公司确认，关于欧沪公司支付给驰成公司（郑某）工程款项可综合在案其他证据予以认定。 3.关于郑某是否是承包光泽桔子洲工程项目个人所得税纳税义务主体问题。经查，郑某代表驰成公司与欧沪公司签订《工程建设施工承包协议》，后又与驰成公司签订《工程项目经济承包合同》，约定驰成公司将从欧沪公司承包的光泽桔子洲工程项目转包给郑某，工程项目税金及相关规费由郑某交纳，承包经营按照“风险承包、自主经营、自负盈亏”的原则，工程款汇入驰成公司指定账户后，驰成公司提取汇入款的8%作为税金及相关费用。郑某在承包经营范围内，自行组织项目管理班子、各工种的施工班组等事项。证人王某、徐某、傅某真等的证言，税务机关出具的《关于郑某逃避缴纳税款案件的调查报告》、相关票据凭证等、上诉人郑某的供述相互印证，证实郑某承包经营光泽桔子洲工程项目，欧沪公司支付给郑某一定工程款，根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第八条、《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》第二条之规定，郑某应依法缴纳个人所得税。上诉人及其辩护人提出光泽税务机关未向驰成公司调查扣缴情况无证据证实，提出欧沪公司已支付给驰成公司的1830万元足够支付个人所得税的诉辩意见既同郑某与驰成公司签订的协议及规定不符，亦不影响其未缴交个人所得税事实的认定，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条之规定，其应对涉案应纳税工程款承担缴交个人所得税的义务。 4.关于本案工程项目尚未最终结算，是否需缴纳个人所得税，税务机关核定征收及认定郑某取得欧沪工程项目应税工程款、应缴交个人所得税税款是否准确的问题。经查，税务机关分别于2016年5月20日、7月13日向驰成公司送达《税务事项通知书》，通知驰成公司向税务机关办理纳税申报及代扣代缴申报手续，郑某对此知悉，但驰成公司未在规定期限办理纳税申报及代扣代缴申报手续。2017年4月11日，光泽税务机关向驰成公司、郑某发出《税务事项通知书》，责令郑某办理核定应纳个人所得税的缴纳手续。同年7月26日光泽税务机关向郑某发出税务检查通知书，要求对郑某涉税情况进行检查，同年11月8日光泽税务机关通知郑某到光泽税务机关接受、配合调查。郑某未提供关于光泽桔子洲项目相关的账目，且经税务机关通知申报而未申报，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第一款之规定，税务机关有权核定郑某应纳税所得额。根据《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》相关规定，对郑某承包经营所得应缴纳个人所得税，经检查、分析、查证，并经过听证程序，税务机关认定郑某应申报缴纳个人所得税的工程款为71685091.55元，并按建筑安装收入1%计征个人所得税款716850.92元，并无不当。 5.关于驰成公司破产管理人在一审审理期间出具愿意代扣缴郑某个人所得税的说明是否应认定为扣缴义务人已扣、已收税款问题。经查，税务机关多次通知驰成公司办理纳税申报及代扣代缴申报手续，通知郑某办理个人所得税纳税申报、税款缴纳等，但直至一审审理时，郑某并未办理涉案个人所得税纳税申报及履行缴纳个人所得税税款义务。虽在一审审理期间，郑某及其辩护人提交了驰成公司破产管理人出具愿意代扣缴郑某个人所得税的说明，但该说明未向税务机关提交，且不影响郑某未向税务机关办理纳税申报及履行缴纳个人所得税税款事实的成立。 6.关于光泽税务机关从发包方划扣钱款用于代垫营业税，未扣缴个人所得税是否适当问题。经查，欧沪公司、驰成公司（郑某）、税务机关约定由欧沪公司代驰成公司（郑某）支付相关税款，税务机关从欧沪公司账户上扣划款项用于缴交营业税，事后郑某出具工程款收款收据对欧沪公司代为支付税款行为予以追认，且未提出异议。虽税务机关扣划欧沪公司594万元用于缴交营业税的行为程序存在瑕疵，二份完税证明载明部分内容存在问题，但不影响郑某应依法申报缴纳个人所得税。另，一审判决将欧沪公司代郑某缴纳1.8亿元工程款的营业税及附加表述成代郑某缴纳1830万元工程款的营业税及附加有误，应予纠正。 7.关于一审判决认定郑某逃税数额占应纳税额比例计算是否准确的问题。经查，《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，偷税数额是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。该税款应为行为人依法承担纳税义务的税款。光泽税务机关出具的《关于郑某偷税比例的计算说明》确认2012年、2014年、2015年、2016年郑某逃避缴纳个人所得税数额占其个人应纳税额比例，符合规定。一审判决认定郑某逃税数额占应纳税额比例并无不当。 本院认为，上诉人郑某经通知申报而拒不申报，逃避缴纳税款，经税务机关下达追缴通知后，仍未补缴应纳税款等，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为构成逃税罪。原判认定事实清楚，定罪证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈福华 审判员  潘柳清 审判员  叶 锟 二〇一九年十二月三十日 法官助理叶丽花 书记员江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。