山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终4445号   上诉人（原审被告）：小鸟车业有限公司，住所地无锡市锡山区锡北镇泾麟路南、泾霞路东。统一社会信用代码×××。   法定代表人：张彦峰，执行董事。   委托诉讼代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邢志红，女，1975年8月28日出生，汉族，太原市村民，住太原市。公民身份号×××。   委托诉讼代理人：张晓红(邢志红之夫)，男，住太原市。   上诉人小鸟车业有限公司（以下简称小鸟公司）因与被上诉人邢志红产品责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人小鸟公司的委托诉讼代理人张传祥，被上诉人邢志红及其委托诉讼代理人张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   小鸟公司上诉请求：1.撤销太原市万柏林区人民法院所作出的(2019)晋0109民初97号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法律认定事实错误,被上诉人不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所称的“消费者”。首先,依据《消费者权益保护法》第二条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。根据本条规定:消费者购买商品的目的主要是用于个人或家庭需要而不是经营、销售和其他，这是消费者最本质的一个特点。而一审法院认为“判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态为标准,而应以购买的商品性质为标准，只要他购买的商品是生活资料,他就是《消费者权益保护法》中的消费者。”这种观点完全违背事实与法律,是错误的,且该认定的事实与太原市中级人民法院已经生效的(2019)晋01民终240号、241号民事判决认定的“邢志红作为职业打假人,购买小鸟车业生产的电动自行车,并非为了生活需要购买、使用商品或接受服务,其不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者”相互矛盾。被上诉人邢志红自述其作为“职业打假人”对电动自行车上牌等取得了显著的成绩,其购买的目的并非是为了生活消费的需要,其并不属于《消费者权益保护法》中的消费者。其次:一审法院认定:“目前的法律法规并没有对消费者主观购买动机做出规定,也没有将“知假买假”的消费者排除在《消费者权益保护法》的保护范围之外”。是违背事实与法律的错误观点,一审法院的观点首先违背《消费者权益保护法》第二条的规定,其次违背了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定。对于“职业打假人”,法律仅仅是对食品、药品案件给予特殊的保护,对非食品、药品的案件,对职业打假人不适用《消费者权益保护法》。再次:一审法院认定“不能因为职业打假者的目的是为了获利,法院就应该驳回职业打假者的诉讼请求”违背法律规定,因消费者的概念在《消费者权益保护法》及其他法律法规中有明确的规定。二、上诉人在生产及销售电动车过程中不存在“欺诈”行为,且被上诉人也没有因此陷入错误的认识,不应认定为“欺诈行为”。一审法院依据的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。一审法院认为“还需要强调的是销售者欺诈购买者的行为是销售者的单方行为”,完全是曲解事实,错误的理解法律规定。与太原市中级人民法院已经生效的(2019)晋01民终240号、241号民事判决认定的上诉人并不存在欺诈的事实相互矛盾。已生效的判决认定:上诉人提交检验报告更加权威全面,而被上诉人提交的检验报告并没有资质,而且在被上诉人购买过程中,经销商已告知电动车的性能及参数,其购买电动车行为并没有陷入了错误认识，而购买了该批电动车,不存在主观上受到欺诈的情形且上诉人的行为不存任何欺诈的事实及理由。以上完全可以说明上诉人并不存在欺诈行为,被上诉人作为“职业打假人”也没有因此陷入错误的认识,一审法院认定上诉人存在欺诈其行为,明显认定事实错误。三、上诉人生产的电动自行车完全符合《产品质量法》规定并不存在缺陷。《产品质量法》第四十六条本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。上诉人的产品是按照GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》规定的要求生产。即使有部分项目不合格,仍符合国家规定的标准,根据GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》检验结果中的检验项目分为三大类,包括否决项目、重要项目、一般项目、否决项目中不能包含不合格项,重要项目中不合格项应当少于3项,一般项目不合格项应当少于4项,而一审法院查明的整车质量、脚踏行驶能力、轮胎宽度不合格,属于重要项目,完全符合国家标准的少于3项的规定。均无脚踏骑行功能、后反射器、侧反射器、脚踏反射器完全符合国家标准的少于4项的规定。一审法院错误的认上诉人生产的车辆预留有提高整车速度的装置。被上诉人送检的车辆分别于2017年9月28日,2018年2月28日,3月1日送检检验机构,且均是被上诉人单方操作完成,没有任何公证机构及其他旁证，不能排除被上诉人更换了检验车辆的元器件,且在检验报告里有明确记载“样品及样品信息均由委托方提供,由委托方对样品及样品的真实性负责,本检验机构不对其真实性负责”一审法院认定上诉人的车辆预留有提高整车速度的装置及解除该装置的过程仅仅是依据被上诉人的陈述及被上诉人单方送检的车辆检验的车速作为解锁前后的依据。在没有其他任何证据的情况下,认定上诉人的车辆存在预留提高整车速度的装置,显然证据不足。四、一审法院作出的判决适用法律错误,本案不应适用《消费者权益保护法》而应该适用《合同法》处理该案。综上所述,上诉人的产品属于国家标准的合格产品,产品不存在缺陷，并不存在欺诈的情形。被上诉人作为职业打假人并不具备实际消费者的身份其并没有在购买产品是陷入错误的认识,一审法院不应该依据《消费者权益保护法》裁判。据此,请求二审法院查明事实,正确适用法律将本案依法改判。驳回被上诉人诉讼请求。   邢志红辩称，一、答辩人属于《消法》保护的消费者。《消法》第二条立法原意:购物者购买的商品是生活资料,只要不是用于生产销售为目的,就应当认定其“为生活消费需要”的消费者。《消法》第二条讲的“消费者为生活消费需要购买、使用商品”,是为了和生产需要、经营需要划清界限。《消法》第二条立法原意不是给消费者下定义,而是明确该法的调整范围。消费分为生产资料的消费和生活资料的消费,只有生活资料的消费才是《消费者权益保护法》所保护的消费。因此,判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态(购买动机)为标准,而应以购买的商品的性质为标准,只要他购买的商品是生活资料,他就是《消法》所指的消费者。这可以从《消费者权益保护法》第六十二条规定“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行”得到印证。全国人大法工委编写的消法释义阐述了“消费者的适用范围”及最高法院指导案例(注:虽为食品案指导案例,但对于非食品案,《消法》的立法原意仍不会改变)进一步明确,消费者是相对于销售者和生产者的概念,购物者购买的商品性质(包括食药及其他商品是生活资料,只要不是用于生产、销售,都应当受消法保护。由全国人大法制工作委员会编写《消费者权益保护法释义》进一步明确了消费者的适用范围“只要提供商品或者服务一方从事的是市场经营活动,购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费的需要,而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要,就应当适用本法”。最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知【法(2014)18号】指导案例23号,孙林诉南京**超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年1月26日发布):裁判理由法院生效裁判认为:关于原告孙*林是否属于消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要,而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的,就应当认定为“为生活消费需要”的消费者,属于消费者权益保护法调整的范围。即使邢志红存在“职业打假(知假买假)”的情形,目前的法律法规没有对消费者的购买动机作出限制性规定,没有将“职业打假(知假买假)”的消费者排除在《消费者权益保护法》的保护范围之外。邢志红多次购买的涉案电动自行车是生活资料,并非为了进行转卖或其他生产经营活动,因而是《消费者权益保护法》所规定的消费者。二、上诉人在生产销售电动车过程中存在“欺诈”行为。《侵害消费者权益行为处罚办法》被视作是《消费者权益保护法》的配套法规、执行细则之一,其主要针对的是修订后的《消费者权益保护法》第五十五条的落实和执行,对于欺诈行为认定有明确规定。《侵害消费者权益行为处罚办法》(国家工商总局令第73号,2015年3月15日施行)第五条:“经营者提供商品或者服务不得有下列行为:(一)销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求;(七)在销售的商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格商品冒充合格商品;(十)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第十六条:“经营者有本办法第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的,属于欺诈行为。”1、上诉人小鸟厂家构成欺诈。本案案由是产品责任纠纷,邢志红诉求承担民事赔偿(惩罚性赔偿)的主体为小鸟厂家。而小鸟厂家在一、二审庭审时陈述及提供的检验报告中故意隐瞒真相：涉案车辆有限速装置;故意虚假告知：检验项目最高车速、制动性能的实测值。从本人提供的其售后录音证据及山西质检院检验报告,可以证明涉案车辆有限速装置,小鸟厂家(和商家)故意隐瞒此检验项目。小鸟厂家明显构成欺诈,理应依法承担惩罚性赔偿责任。2、经销商“知假售假”,混淆车辆种类,误导消费者,亦构成欺诈。已经生效的太原中院(2019)晋01民终240号、241号民事判决,不等于就是正确公正的判决。既然在答辩人购买过程中,经销商已告知涉案电动车的参数(车速高、质量重、骑行稳等),说明上诉人也认可经销商告知的最高车速超标,那么上诉人的一再辩称最高车速不超标,且还拿出权威的检验报告以证明。如此自相矛盾,意欲何为?都在欺诈消费者。经销商销售时,故意虚假告知：将机动车“电摩”的速度高、质量重、骑行稳,当作“非机动车”电动自行车(速度、质量)销售,故意虚假告知给购买者。购买者误以为电动自行车的速度就是这么高速、质量就是这么重,给消费者造成误导。商家销售时故意隐瞒有限速装置,故意夸大电动自行车最高车速、整体质量,作为卖点吸引消费者。商家出于利益考虑，为了迎合消费者的求快求重需求,将风险转嫁到消费者身上。经销商实际上将属于“机动车”的超标车辆包装成“非机动车”,混淆车辆种类,误导消费者。将机动车(电摩)冒充非机动车(电动自行车)销售,将不合格、缺陷产品冒充冒充合格安全产品。3、上诉人提交的检验报告全面而“不权威”,答辩人提交的检验报告“权威”而不全面,均足以证明小鸟厂家构成欺诈。上诉人庭审辩称及提供的检验报告,涉及所有的检验项目(很全面),但其中最高车速、制动性能(未解锁前检验得数值,为虚假实测值),另外还有整车质量、脚踏骑行功能、蓄电池标称电压、轮胎宽度、反射器等重要项目、一般项目等均超标。上诉人提供的检验报告中故意隐瞒真相-涉案车辆有限速装置;故意虚假告知-检验项目最高车速、制动性能的实测值。故其提交的检验报告更加全面而“不权威”。故上诉人提供的检验报告也足以证明涉案电动自行车属于“超标”-缺陷、不安全。答辩人提交山西质检院出具的检验报告,检验机构既有资质,检验报告虽检验项目不多(不全面),只有四项-且其中限速装置、最高车速、制动性能等检验结果均不合格,依当时的国家标准都是强制性否决项。故检验报告很“权威”、实测值很真实,足以证明涉案电动自行车属于“超标”-缺陷、不安全。三、上诉人生产的电动自行车存在安全隐患及不合理危险,实为典型的“马路杀手车”,侵犯消费者人身财产安全权。《产品质量法》第三十四条:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”涉案小鸟电动自行车答辩人委托山西质检院检验,最高车速、制动性能、整车质量、蓄电池标称电压等经实际参数,脚踏骑行功能等不符合说明书、合格证上标明的执行标准CB1776l-1999,尤其是否装置。决项目最高车速、制动性能严重超标,预留有能提高整车速度的限速企业设计生产时就没有按国家标准的要求进行,存在产品缺陷,存在严重危及人身财产安全的不合理的危险,存在危害公共安全的隐患,实为典型的“马路杀手车”侵犯消费者人身财产安全权。四、根据《合同法》第113条:“……经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”依特别法优于普通法原则,本案也应适用特别法《消法》。只要生产经营者提供商品有欺诈行为的,就构成了《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的价款3倍惩罚性赔偿的前提条件。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据确实充分,法律适用准确,判决合法公正。上诉人的上诉理由不能成立,望二审法院驳回上诉,维持原判。   原告邢志红向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还货款61500元，并支付三倍的赔偿金184500元，共计246000元；2、判令被告支付原告鉴定服务费及仓储费；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告邢志红分别于2016年8月6日、2016年11月18日在李明兰经营的太原市迎泽区玖鑫车行西中环店购买了由被告小鸟车业有限公司生产的小鸟牌电动自行车15辆，型号为TDT293Z（萌萌哒M-2D），每辆车单价为4100元，价款共计61500元。购买车辆当日，太原市迎泽区玖鑫车行向原告开具了“小鸟电动专用票”。原告购买涉案电动车时随车附带有合格证、产品说明书、助动车销售（保修）登记单等，生产日期标注为2016年8月2日。随车合格证、产品说明书上标明的执行标准为GB17761-1999；产品说明书标明整车主要技术参数：“整车质量≤40kg，最高车速≤20km/h，脚踏骑行能力≥7km/30min，标称电压24v、36v、48v、60v，额定输出功率180-240w等。”另产品说明书中主要技术参数注明：规格、配置均以实物为准。助动车销售（保修）登记单记载了每辆电动自行车的助动车电机号码和车架号。原告购买上述车辆后，在骑行中发现车速为20km/h左右。2017年9月28日，原告通过电话询问，被告小鸟电动车售后工作人员明确将如何解除限速的方法告知了原告。原告按照售后工作人员说明的方法操作，自行解除了车辆限速装置。2017年7月12日，原告单方委托山西省产品质量监督检验研究所对其送交的电动车样品进行了检验。根据编号为J20170379号检验报告显示，在电动车未解除限速装置下，最高时速为21.3km/h，整车重量为91.2kg，蓄电池标称电压为65.5v，干态制动距离3m。2018年2月28日、2018年3月1日，原告又委托山西省产品质量监督检验研究所对其送交的电动车样品进行了两次检验。根据编号为J20180109、J20180110号检验报告显示，在电动车解除了限速装置情况下，平均最高为37.7km/h，平均整车重量为91.16kg，平均蓄电池标称电压为65v，平均干态制动距离为5.55m。庭审中，被告小鸟车业有限公司向本院提交了由国家轻型电动车及电池产品质量监督检验中心出具的两份检验报告。第一份由被告小鸟车业有限公司委托检验，检验报告编号为2016CCWB00481，检验日期为2016年7月18日至2016年7月21日，抽样方法为随机抽样，样品数量为4辆，生产日期/批号为2016-07。检验结果显示，电动车样品最高时速为16.6、16.7（合格），干态制动距离为2.7、2.7（合格），整车质量93.6、93.6（不合格），脚踏行驶能力为2.3、2.4（不合格），电动自行车应能向一侧倾斜25°，脚蹬上的任何零部件不触地，均触地（不合格），蓄电池标称电压为48、48（合格），轮胎宽度为82、82（不合格），后反射器、侧反射器、脚蹬反射器均不符合（不合格）。检验报告中释明，检验结果中的检验项目分为三大类，包括：否决项目、重要项目、一般项目。否决项目中不能不含有不合格项，重要项目中不合格项应当≤3项，一般项目中不合格项应当≤4项。检验机构认为检验结果符合上述规定的情形，结论为：经抽样检验，符合GB17761-1999标准及《助力车产品生产许可证实施细则电动自行车补充技术要求》规定的要求。第二份由无锡市锡山区市场监督管理局委托检验，检验报告编号为2017CCWA00032，检验日期为2017年1月16日至2017年1月20日，样品数量为2辆，生产日期/批号为2016-12-20。检验结果显示，电动车样品最高时速为17（合格），干态制动距离为2（合格），整车质量85（不合格），脚踏行驶能力不符合规定（不合格），蓄电池标称电压≤48，实测电压53.3（合格），轮胎宽度为82、82（不合格），均无脚踏骑行功能（不合格），后反射器、侧反射器、脚蹬反射器均不符合（不合格）。检验报告中释明，检验结果中的检验项目分为三大类，包括：否决项目、重要项目、一般项目。否决项目中不能不含有不合格项，重要项目中不合格项应当≤3项，一般项目中不合格项应当≤4项。检验机构认为检验结果符合上述规定的情形，结论为：经抽样检验，符合GB17761-1999标准规定的要求。   一审法院认为，产品质量责任，是指因产品存在缺陷，造成产品本身及他人人身、财产损害，该产品的生产者、销售者等对受害人承担的一种民事损害赔偿责任。本案的争议焦点有三点：一是被告小鸟车业有限公司生产的小鸟牌电动车是否存在缺陷；二是被告小鸟车业有限公司在销售中是否存在欺诈；三是原告邢志红是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）中的消费者。关于被告小鸟车业有限公司生产的小鸟牌电动车是否存在缺陷的问题。所谓产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，一般包括产品设计上的缺陷、产品制造上的缺陷和产品指示上的缺陷。据被告提交的由国家轻型电动车及电池产品质量监督检验中心出具的两份检验报告的鉴定结论来看，检验样品均符合GB17761-1999标准规定的要求。但检验报告中也对整车质量（重量）、脚踏行使能力、轮胎宽度以及电动车后反射器、侧反射器、脚蹬反射器等项评定为不合格，即被告所生产的电动车在设计、生产上存在一定缺陷，在使用中可能危及他人人身、财产安全。值得注意的是，被告所生产的电动车预留有提高车辆速度的装置，违反了国家《电动自行车补充技术要求》第3.1条“电动自行车电器系统线路不得装有能提高整车速度的装置”的规定，该情形从原告与被告售后工作人员对话中得到佐证。原告在按照被告售后工作人员说明对电动车进行操作后，整车的速度得到了大幅提升，无形中增加了驾驶电动车的风险。据原告向法庭提交的检验报告，电动车解除限速后，车辆的最高时速、整车重量、蓄电池标称电压、干态制动距离均超过了国家规定的标准，这些都无疑增加了事故发生的可能性和损害扩大的风险。关于被告小鸟车业有限公司在销售中是否存在欺诈的问题。《消费者权益保护法》第二十条第一款规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，被告生产的电动车的整车质量、最大时速、蓄电池标称电压、干态制动距离均超过国家规定的标准且与产品说明书技术参数不符。特别是被告故意隐瞒电动车预留有提高整车速度装置的事实，在经消费者咨询后，即可获取解除限速装置的方法，大大增加了消费者驾驶时存在的风险。针对上述情况被告没有采取醒目的方式提醒消费者，反而故意隐瞒，存在虚假宣传，有误导消费者的行为。还需要强调的是销售者欺诈购买者是销售者的单方行为，购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成。故依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条，参照《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条的规定，被告提供的电动车不符合人身、财产安全要求，且不能证明自己并非欺骗、误导消费者，被告的行为已构成欺诈，应承担相应的责任。关于原告邢志红是否属于《消费者权益保护法》中的消费者的问题。本案中涉及到一个特殊的问题，就是职业打假人是不是消费者的问题。本院认为，首先，判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态为标准，而应以购买的商品的性质为标准，只要他购买的商品是生活资料，他就是《消费者权益保护法》中的消费者。其次，目前的法律法规并没有对消费者的主观购买动机作出规定，也没有将“知假买假”的消费者排除在《消费者权益保护法》的保护范围之外。再次，不能因为职业打假者的目的是为获利，法院就应驳回职业打假者的诉讼请求，法院保护的合法利益，否定的是非法利益，生产、销售不合格产品获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，法院保护合法利益，无可厚非。最后，法律的生命力在于实施，每一起消费者针对生产者、销售者生产、销售不符合产品质量的行为提起诉讼，都会或多或少的促使生产销售者更加重视产品质量，促使消费者更加关注产品安全，进而使法律规定得到进一步落实。故被告关于原告不应受《消费者权益保护法》保护的辩解，没有法律依据，本院不予采信。另根据我国《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的三倍。”本案中，被告在经营过程中，存在欺诈行为，被告应当退还原告货款并支付三倍货款的赔偿金，以及向原告支付因鉴定本案涉案电动车支出的鉴定服务费471元。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。判决：一、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告邢志红货款61500元，原告邢志红自本判决生效之日起十日内向被告小鸟车业有限公司返还型号为TDT293Z（萌萌哒M-2D）小鸟牌电动自行车15辆；二、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告邢志红支付赔偿款184500元；三、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告鉴定服务费471元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：邢志红是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定的消费者；涉案电动自行车是否存在质量缺陷，小鸟公司在销售过程中是否存在欺诈；小鸟公司是否应当退还货款并承担三倍货款赔偿金的责任。   一、关于邢志红是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护”。“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他法律、法规”。由此可以看出，消费者是相对于生产者和销售者而言的，消费者购买商品是为了生活所需的，应当认定为消费者，其合法权益受该法律保护。结合《最高人民法院办公厅法办函181号》函件的答复意见中“因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”的表述，邢志红作为职业打假人，购买小鸟公司生产的电动自行车，并非为生活消费所需，邢志红不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定的消费者。   二、关于涉案电动自行车是否存在质量缺陷、小鸟公司在销售过程中是否存在欺诈的问题。首先，关于涉案电动自行车是否存在质量缺陷，根据上诉人、被上诉人提交的数份检验报告显示，多项检测结果不符合其生产说明书及合格证书所标明的参数和要求，诸如整车质量、脚踏行驶能力、轮胎宽度为82.82、无脚踏骑行功能、后反射器、侧反射器、脚蹬反射器等分项检测均不合格；尤其涉案车辆预留有提高车辆速度的装置，违反了国家有关禁止性规定。可以认定，涉案电动自行车确实存在不符合其出厂说明书及合格证书的参数要求，并在一定程度上影响消费者的安全使用，在解除限速的情况下使用风险会明显增加。综合本案现有证据，足以认定涉案小鸟牌电动车确实存在质量缺陷。其次，关于小鸟公司在销售过程中是否存在欺诈行为，根据太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4737号、4746号及本院（2019）晋01民终240号、4980号等生效民事判决书显示，2016年7月7日，邢志红曾在李明兰经营的太原市迎泽玖鑫车行处购买了小鸟公司生产的型号为TDT293Z的小鸟牌电动自行车数十辆；邢志红在购买上述电动自行车后，发现购买的小鸟牌电动自行车实际最高车速、制动性能、整车重量均存在问题，在与小鸟电动车经销人员沟通后，得知该电动车比较重、骑行稳，骑行能够达到的大致速度等实际状况，并按照经销人员告知的方法解除了车辆限速装置。可以认定，邢志红在购买上述车辆后的一段时间里，其已得知上述车辆存在诸多问题；邢志红购买本案电动自行车的时间发生在2016年11月期间，在购买本案电动自行车时，其已知悉该车存在诸多问题的事实。根据相关法律规定，小鸟公司的行为并不构成欺诈。   三、关于小鸟公司是否应当退还货款并承担三倍货款赔偿金责任的问题。首先，关于小鸟公司应否退还货款，涉案电动自行车确实存在质量缺陷，若解除限速装置后，其使用风险会明显加大；继续使用该车，极易导致使用者或他人生命、财产等安全事故的发生。故邢志红应将涉案车辆退还小鸟公司，小鸟公司亦应将涉案车款退还邢志红。其次，关于小鸟公司应否承担三倍货款赔偿金的责任，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。综合上述情况，邢志红并非《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者，小鸟公司亦不构成欺诈，且有类似情况的判决已经生效。故对邢志红诉请要求小鸟公司承担三倍货款赔偿金的主张，因不符合上述规定的构成要件，于法无据，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定部分事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条、第八条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第三项规定，判决如下：   一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初97号民事判决第一、三项即“一、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告邢志红货款61500元，原告邢志红自本判决生效之日起十日内向被告小鸟车业有限公司返还型号为TDT293Z（萌萌哒M-2D）小鸟牌电动自行车15辆；三、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告鉴定服务费471元。”   二、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初97号民事判决第二项即“二、被告小鸟车业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告邢志红支付赔偿款184500元。”   三、驳回原审原告邢志红的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费9980元，由上诉人小鸟车业有限公司负担2495元，由被上诉人邢志红负担7485元。   本判决为终审判决。   审判长 成志刚   审判员 赵四民   审判员 李 哲     二〇一九年十二月三十日   书记员 张 峥