浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙10民终2497号 上诉人（原审原告）：温岭市山前工艺制品厂，住所地温岭市箬横镇山前娄江村。 法定代表人：黄正富，总经理。 委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梦，北京市兰台律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：天颂建设集团有限公司，住所地温岭市太平街道东门北路188号。 法定代表人：严守元，总经理。 委托诉讼代理人：朱犇，1988年12月19日出生，住温岭市，系天颂建设集团有限公司员工。 上诉人温岭市山前工艺制品厂（以下简称山前工艺品厂）因与被上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）执行分配方案异议之诉一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 山前工艺品厂上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，并依法改判停止将拍卖价款29387411.02元优先分配给天颂建设集团有限公司。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审法院对天颂公司执行案件的执行回款金额未进行查明，属于事实认定不清。暂且不考虑天颂公司执行依据的合法性，按天颂公司提交的执行依据，天颂公司对台州润城房地产开发有限公司（以下简称润城公司）享有优先受偿权的债权共计62,588,727.25元。润城公司偿还上述款项时采用了两种方式：一为法院强制执行的款项；二为润城公司与天颂公司达成协议，以房折抵工程款。根据申请人计算，截止分配方案（三）做出前，天颂公司通过执行分配方案一和二已经执行回款（实现债权）25,558,847.42元；以与润城公司达成协议的形式以房屋折抵工程款（以物抵债）36,748,149.92元。 基于此，温岭市人民法院在制定分配方案（三）时应当先考虑天颂公司已经回款的金额，扣除已回款金额后再做出分配方案。然而温岭市人民法院在执行中只计算执行回款金额却没有考虑以房屋抵债的金额。山前工艺品厂起诉后，一审法院对润城公司自行履行部分的款项未进行查明，进而导致对执行回款金额未予查明、天颂公司享有优先受偿权的剩余债权金额也未计算清楚，而执行分配方案的分配金额与天颂公司享有优先受偿权的剩余债权金额息息相关。一审法院未对执行回款进行查明的行为，属于事实认定不清，直接导致其对执行分配方案（三）的合理、合法性判定错误。 润城公司与天颂公司于2015年11月5日签订《协议书》约定以房折抵工程款，该协议书已履行部分，具体如下： 1.天颂公司与润城公司于2015年11月5日签订《协议书》，协议书第三条第2款约定以13套营业房作价38,083,220元抵偿给天颂公司，目前已有10套营业房根据协议书约定以过户至第三方名下的方式抵偿给天颂公司，共抵偿工程款30,214,560元。在一审法院审理过程中，山前工艺品厂已经申请对上述10套营业房的历次历史交易信息进行调取，但是一审法院却怠于调取，对此事项不进行查明，在裁定时刻意忽略上述事实，属于一审法院查明事实不清。 2.协议书第三条第3款中2套跃层已根据协议书约定过户至天颂公司名下，共抵偿工程款6,533,589.92元。上述事实在一审庭审中天颂公司已经确认，按照协议书的约定，2套跃层的抵偿金额应当折抵工程款。天颂公司抗辩称2套跃层的抵偿金额应抵偿其垫付的回赎款的理由不能成立。首先，天颂公司并未提供证据证明其按照协议书第三款约定垫付了回赎款1700余万，即其是否垫付回赎款尚不能确定；其次，2套跃层过户至天颂公司名下系依据协议书第三条第3款约定偿还工程款，是为了履行润城公司与天颂公司签署的《协议书》而过户，并非因为偿还回赎款而过户。因此，2套跃层抵偿金额应为工程款，与回赎款无关。 虽然天颂公司在（2017）浙1081民初13833号案件中，自认为2套跃层的抵偿款项应直接抵偿回赎款，其在13833号案件中的诉讼请求金额也是直接扣减了2套跃层折抵6,533,589.92元进行主张的，但是天颂公司的此种行为是混淆了建设工程施工合同关系和欠款关系。天颂公司基于《协议书》垫付（目前没有证据证明已经垫付）回赎款，是与润城公司形成了新的借款关系，如果润城公司收到款项后不能按合同约定履行，双方之间形成的是借贷关系，而且回赎款属于一般债权，并不具有优先受偿性，天颂公司将原本应当抵偿优先债权的款项抵偿一般债权，侵犯了其他债权人的合法权益。13833号判决对2套跃层的履行情况已进行查明，但对于其性质并未进行认定。一审法院在山前工艺品厂、天颂公司均认可2套跃层已过户至天颂公司名下的情况下，对2套跃层抵偿款项的性质拒绝进行认定，在山前工艺品厂主张抵偿工程款6,533,589.92元的情况下，仍恶意忽略这一事实不予认定，属于事实认定不清。 3.如前所述，《协议书》第三条第2款的10套营业房和第三条第3款的2套跃层已经按协议书约定履行，两项应折抵工程款金额共计36,748,149.92元。即便一审法院不考虑天颂公司执行依据的合法性，但是对于判决生效后已经履行部分，在执行过程中也应当予以扣除，但是一审法院却对于上述费用没有查清、计算，其刻意忽略上述事实的行为，属于认定事实不清。 二、天颂公司与润城公司之间存在一笔借款，属于普通债权，但却以润城公司的房屋抵债优先得到清偿，严重损害了其他债权。润城公司通过柯小伟向天颂公司借款1500万元，用于公司经营，属于一般债权，不具有优先受偿权。天颂公司和润城公司在2015年11月5日签订《协议书》，骗取山前工艺品厂解封部分房产后，私下于2016年1月11日签订另一份《协议书》，约定优先清偿天颂公司的借款本息及律师费，协议书（1月11日签署）第三条第2款中的10套营业房抵偿款项优先用于偿还该笔私人借款，该做法严重损害了其他债权人的合法利益。退一步讲，若此笔款项未用协议书第三条第2款中的10套营业房抵偿款项进行受偿，则说明润城公司私下另付款项进行了偿还，其私下另付款项优先于工程款进行偿还的行为，亦严重损害了其他债权人的合法权益。因此，不管以何种方式偿还1500万元借款均应抵建设工程款。一审法院对此项事实也未进行查明，属于事实认定不清。 三、一审法院对天颂公司享有优先受偿权的剩余债权认定不清。 1.即便不考虑天颂公司执行依据的合法性，天颂公司截至分配方案（三）发布前享有优先受偿权的剩余债权金额仅为281,729.91元。暂且不考虑天颂公司执行依据的合法性，天颂公司享有优先受偿权的债权共计62,588,727.25元，温岭市人民法院根据其发布的《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（一）更正公告》、《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（二）》，已将25,558,847.42元优先分配给天颂公司。且根据山前工艺品厂对《协议书》履行情况的了解，天颂公司已根据《协议书》从润城公司处取得36,748,149.92元款项，此笔款项应优先偿还工程款。故天颂公司现应只在281,729.91元的范围内优先受偿。而《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（三）》中却欲将拍卖价款29,387,411.02元全部优先分配给天颂公司，已明显超额支付给天颂公司，损害了其他债权人的合法权益。 2.天颂公司的执行依据不合法，天颂公司不应当享有优先受偿权。（1）天颂公司享有优先受偿权的债权已经清偿完毕。首先，天颂公司与润城公司之间存在两份《工程施工承包合同》，2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及补充协议涉工程款共计197,113,670元、2012年1月13日签订的《建设工程施工合同》涉工程款163,928,252元，而后一份合同是在建委作过备案的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即以163,928,252元的固定价格进行结算。如按“阳合同”163,928,252元进行结算，润城公司在涉诉前已经支付工程进度款124,956,017元，外加桩基垫资利息中应折抵工程款4,641,084元，已实际支付了129,597,101元工程款，加上分配方案（一）、（二）中已将25,558,847.42元优先分配给天颂公司，再加上以房折抵工程款36,748,149.92元，共计已付191,904,098.34元。即便不考虑1500万借款的履行问题，润城公司也已经超额支付工程款。因此天颂公司对润城公司已经不享有债权，更不应当享有优先受偿权。（2）即便享有债权，建设工程款的利润部分也不应当优先受偿。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程款享有优先受偿的仅是工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，不包括利润。因此利润属于一般债权，法院不应当将该部分作为优先受偿的范围。（3）即便享有债权，工程质量保修金也不享有优先受偿权。首先，工程质量保修金并非工程价款，（2017）浙1081民初10922号案（以下简称10992号案）将保修金确认为工程款原本错误。其次，即使工程质量保修金属于工程款，被告对此笔款项也不享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人只能自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权。涉案工程于2016年6月30日前已经竣工，而被告于2017年8月18日才提起诉讼，已经远远超过工程行使优先权的六个月期限，故其并不享有优先受偿权。 因此，一审法院对天颂公司享有优先受偿权的剩余债权认定不清，亦属于事实认定不清。 四、山前工艺品厂对分配方案（三）中所列的部分拍卖房产享有物权期待权，一审法院对此却未进行核查，属于事实认定不清。山前工艺品厂与润城公司联营合同纠纷一案，温岭市人民法院于2016年10月9日作出（2015）台温商初字第3601号民事判决书，由润城公司于判决生效之日起十日内协助山前工艺品厂办理“东湖怡景园”1#楼剩余未售房产的过户手续，并附房产清单。清单中所列的坐落于温岭市的房地产，均被拍卖并将房款在分配方案（三）中进行分配。 山前工艺品厂对上述房屋享有物权期待权，分配方案（三）中将山前工艺品厂应得财产予以拍卖，分配行为严重侵犯了山前工艺品厂的物权期待权，存在明显错误。本案是针对执行分配方案提出异议，一审法院应当针对分配方案中债权的金额、分配数额、债权性质和分配顺位等合法性进行审查，特别是债权金额直接影响到天颂公司可优先受偿的剩余债权金额，进而影响分配方案的分配数额、债权性质和分配顺位问题。一审法院未考虑重要因素，以致整个案件事实认定不清，给山前工艺品厂造成极大的损失。 综上，一审法院认定事实不清。请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民合法权益。 天颂公司答辩称，山前工艺品厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 山前工艺品厂向一审法院起诉请求：1.裁定停止将拍卖价款29387411.02元优先分配给天颂公司；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月20日，天颂公司起诉润城公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年3月9日作出（2015）台温民初字第1296号民事判决，判令润城公司支付给天颂公司（本案被告）工程款57660885.5元及利息，天颂公司对上述57660885.5元工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。后润城公司不服判决，提起上诉，台州中院于2017年7月14日作出（2017）浙10民终812号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2015年9月6日，山前工艺品厂起诉润城公司、胡桂福、江再福联营合同纠纷一案，一审法院于2016年10月9日作出（2015）台温商初字第3601号民事判决，判令润城公司支付给山前工艺品厂“润景花园”项目利润1315387元及利息；润城公司支付给山前工艺品厂“东湖怡景园”分配房产销售款7770000元、现金尾款10212元；润城公司于判决生效之日起十日内协助山前工艺品厂办理“东湖怡景园”1﹟楼剩余未售房产的过户手续，对无法办理过户手续的部分房产，则按约支付相应的价款；……。2017年8月18日，天颂公司起诉润城公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年10月19日作出（2017）浙1081民初10922号民事判决，判令润城公司返还天颂公司质量保修金4927841.75元，天颂公司对上述4927841.75元价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2017年10月16日，天颂公司起诉润城公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年10月10日作出（2017）浙1081民初13833号民事判决，判令解除天颂公司与润城公司签订的三份商品房买卖合同，润城公司返还给天颂公司购房款9983474元，并支付相应的违约金。 一审法院在执行润城公司系列案件中，陆续拍卖润城公司房产后，于2018年11月14日公布《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（三）》，房产拍卖款合计35814000元，扣除拍卖房产的网拍外包服务费31500元、开锁费600元、产权移交应缴纳的税费合计6367217.58元、诉讼费27271.4元应优先支付，剩余拍卖款29387411.02元，应优先支付享有优先受偿权的建设工程价款，即（2017）浙1081执5027号、（2017）浙1081执7628号〔对应审判案号（2017）浙1081民初10922号〕，该两案共有标的额37029879.83元，剩余房产拍卖款29387411.02元已不足以分配，故该两案的分配比例为29387411.02/37029879.83≈79.36%。分配方案（三）发布后，山前工艺品厂提出执行异议申请书，天颂公司提出分配异议反对意见书，一审法院作出（2017）浙1081执5027号分配方案反对异议通知书，告知其不服可于收到通知书之日起十五日内提起诉讼，后原告向一审法院提起分配方案异议之诉。 另查明1，一审法院于2018年5月8日发布《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（一）更正公告》，被告天颂公司依据（2015）台温民初字第1296号、（2017）浙1081民初10922号判决享有工程款项的优先受偿权，对应执行案件（2017）浙1081执5027号、（2017）浙1081执7628号优先分配拍卖款，原告及其他申请执行人均未提出异议，因拍卖款不足以分配全部债权，一审法院将拍卖款优先分配给天颂公司。 另查明2，一审法院于2018年7月14日发布《温岭市人民法院关于被执行人润城公司执行财产的分配方案（二）》，被告天颂公司依据（2015）台温民初字第1296号、（2017）浙1081民初10922号判决享有工程款项的优先受偿权，对应执行案件（2017）浙1081执5027号、（2017）浙1081执7628号优先分配拍卖款。原告提出分配异议，要求中止将相应拍卖款支付给天颂公司，并解除部分位于“东湖怡景园”不动产的查封，一审法院于2018年9月18日作出（2018）浙1081执异104号执行裁定，驳回山前工艺品厂的异议请求。随后，山前工艺品厂提出分配方案异议之诉，因未缴纳相关诉讼费用，一审法院作出（2018）浙1081民初12474号民事裁定，按山前工艺品厂撤回起诉处理。因拍卖款不足以分配全部债权，一审法院将拍卖款优先分配给天颂公司。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉，原告因一审法院对被告天颂公司拍卖款优先分配方案不服而提起诉讼，一审法院应当对分配方案中债权的分配数额、债权的性质和分配顺位等合法性进行审查，再结合原、被告的诉辩及证据进行裁判。根据本案中原告提供的（2015）台温民初字第1296号民事判决书及台州中院（2017）浙10民终812号民事判决书、（2017）浙1081民初10922号民事判决书，一审法院两份生效民事判决已明确判令天颂公司分别享有工程款项的优先受偿权，而原告山前工艺品厂根据一审法院（2015）台温商初字第3601号民事判决，享有的是一般普通债权。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。根据执行财产分配有关规定，优先债权分配后有余额，一般债权才可参与分配。本次分配方案（三）中所分配的拍卖款不足以分配全部债权，故应对享有优先权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。而本案中，原告对两份已生效的优先受偿权判决不服，主张一审法院不应该将拍卖款进行分配、天颂公司工程款项已清偿完毕，即使分配，天颂公司也不享有优先受偿权等事实，均无有效证据予以证明，故一审法院对原告的上述主张均不予支持。若原告仍对一审法院已生效的优先受偿权民事判决不服，可依照相关规定另外通过审判监督程序解决。综上，原告主张的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条第二款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条、94条之规定，判决：驳回山前工艺品厂的诉讼请求。本案受理费188737元，由山前工艺品厂负担。 本院二审期间，上诉人山前工艺品厂提交润城公司破产清算《债权申报表》一份和（2019）浙1081破申39号民事裁定书一份。本院另行从浙江利群律师事务所调取了《情况说明》、（2019）浙1081破38号决定书和公告各一份。对上述新的证据，本院通过浙江移动微法院交由被上诉人天颂公司质证。 本院二审查明，2019年9月2日，温岭市人民法院作出（2016）浙1081执7437号之七执行裁定书，确认由于执行部门决定移送破产审查，故裁定中止温岭市人民法院（2015）台温商初字第03601号判决书中第一至四项的执行。2019年9月20日，温岭市人民法院作出（2019）浙1081破申39号民事裁定书，认定截至2019年7月5日有74件以润城公司为被执行人的案件，申请执行的标的额共计1.68亿余元，而润城公司财产不足1.2亿元，属资不抵债。由于润城公司已出现不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务的情形，具备破产原因。故裁定受理天颂公司对润城公司破产清算申请。2019年10月20日，温岭市人民法院作出（2019）浙1081破38号决定书，指定浙江利群律师事务所担任润城公司管理人。2019年10月25日，温岭市人民法院发布（2019）浙1081破38号公告，要求润城公司的债权人在2019年12月26日前向管理人书面申报债权，说明债权数额、有无财产担保、是否系连带债权，并提交证明材料。2019年12月19日，上诉人山前工艺品厂向本院出示《债权申报表》。同日，润城公司管理人（浙江利群律师事务所）向本院出具《情况说明》，载明管理人在2019年11月28日收到温岭市人民法院移交的未分配执行款46706079元，该款属于润城公司所有，管理人将依法对该款项进行处置。 本院认为，执行分配方案异议之诉是对抗强制执行措施的救济手段之一，应以执行程序的有效存在为前提基础。在本案诉讼过程中，温岭市人民法院受理了润城公司破产案件，现已将润城公司未分配的执行款移交给润城公司管理人（浙江利群律师事务所），由管理人依法对该款项进行处置，本执行分配方案异议之诉所依赖的前提（执行行为）已中止，上诉人山前工艺品厂已不能基于《温岭市人民法院关于被执行人台州润城房地产开发有限公司执行财产的分配方案（三）》所涉案件的诉讼结果而获取利益。本案无诉讼利益和诉讼实效、无需通过判决方式解决双方争议。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销温岭市人民法院(2019)浙1081民初147号民事判决； 二、驳回温岭市山前工艺制品厂的起诉。 一审案件受理费188737元，退还温岭市山前工艺制品厂；上诉人温岭市山前工艺制品厂预交的二审案件受理费188737元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 王钟音