云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民再21号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）陈义贵，男，1967年1月30日生，汉族，重庆市铜梁区人，高中文化，个体工商户，住昌宁县。委托诉讼代理人陈昆，云南昌源律师事务所律师。代理权限一般授权代理。再审被申请人（一审被告、二审上诉人）杨小凤，女，1986年1月10日生，汉族，云南省昌宁县人，初中文化，务农，住昌宁县。原审被告冯世忠，男，1972年10月22日生，汉族，重庆市铜梁区人，高中文化，个体工商户，住重庆市铜梁区，现住昌宁县。未到庭）。被申请人杨小凤、原审被告冯世忠二人共同委托诉讼代理人高方军，浙江煜华律师事务所律师。代理权限特别授权代理。再审申请人陈义贵因与被申请人杨小凤、原审被告冯世忠民间借贷纠纷一案，陈义贵不服本院2018年8月29日作出（2018）云05民终620号民事判决，向本院申请再审。2019年10月28日，本院作出（2019）云05民申49号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人陈义贵及其委托诉讼代理人陈昆、被申请人杨小凤及其委托诉讼代理人高方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈义贵申请再审称，请求撤销（2018）云05民终620号民事判决书，维持昌宁县人民法院（2018）云0524民初368号民事判决。理由：1．申请人有新证据，能证明被申请人杨小凤2016年10月8日支付申请人200000元款项系归还申请人借款，申请人与被申请人的借款成立，足以推翻（2018）云05民终620号民事判决书。2．二审判决认定“2016年8月5日中午，上诉人与其兄弟杨某1一起骑着红色铃木踏板摩托车，到被上诉人家中商谈小额贷款公司办理抵押贷款事宜，谈好后一起乘坐被上诉人陈义贵黑色大众车到昌源律师事务所，请律师事务所工作人员拟制借款协议，当日下午4时许，双方当事人在借款协议书上签字，上诉人将房产相关材料交给被上诉人，并乘车返回被上诉人住地，没有进其家中，简单说了几句感谢话后，上诉人与其兄弟骑摩托车返回住处。”的认定缺乏证据证明，对确认的事实未进行质证和评判。3．二审没有开庭，没有组织双方当事人对案件事实及适用法律进行辩论，剥夺了申请人的辩论权利。没有告知合议庭组成人员，书记员与调查笔录中做记录的书记员并非同一人，审判组织组成不合法，剥夺了申请人申请回避的诉讼权利。被申请人杨小凤辩称：本案（2018）云05民终620号民事判决符合法律规定，认定事实正确。陈义贵向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令二被告立即归还原告借款本息1160000元，承担违约金200000元，两项合计1360000元。2．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告陈义贵、被告冯世忠系同乡，相互认识并有生意往来，经冯世忠介绍杨小凤与陈义贵认识。因被告有资金周转之需，经协商欲以杨小凤名下房产作抵押借款，并告知原告陈义贵。2016年8月5日，原告陈义贵、被告杨小凤自愿签订“借款协议书”，约定相关权利、义务，双方在协议上签字、捺印。同日，被告杨小凤将其名下房产证照原件交与原告陈义贵保存至今。2016年10月8日，被告杨小凤通过农业银行用其账户向原告陈义贵账户转款200000元、2017年2月18日再次转款20000元。2018年3月1日，原告向本院提起诉讼，要求判决支持其诉讼请求。1、被告关于2016年8月5日“借款协议书”签订后，原告未实际打款之辩解。协议经双方相互协商后自愿签订，约定被告向原告借款1000000元，用途为支付购房款，原告2日内以现金方式一次性交付；期限为2016年8月5日起至2017年1月6日止；月息2分、被告杨小凤将其名下房产证照交与原告陈义贵保存等权利、义务，该约定并不违反法律法规相关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第九条第（一）项规定：“以现金支付的，自借款人收到借款时生效”。因此，法律对现金支付并不禁止。该法第十六条规定：“原告仅依据借据、收条、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易习惯、交易方式、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。原告家长期以来做泡核桃生意，有一定经济实力，每年八、九月是当地做泡核桃生意的旺季，而且大多现金交易，故当天有现金交付能力；合同约定借款用于购房，2014年12月2日，被告杨小凤与他人订立150多万元按揭购房合同，亦能相互印证；借款合同签订后的2016年10月8日，被告杨小凤通过农业银行用其账户向原告陈义贵账号转款200000元、2017年2月18日再次转款20000元，尽管被告称系被告支付给原告的货款，并以合同签订之前的2015年10月26日杨小凤给原告转款87000元为证据辩解，但其不具足够说服力，亦无其他证据佐证，而且20000元亦能与1000000元2分月息相印证；2016年8月5日合同签订之日，被告杨小凤将其名下房产证照原件交与原告陈义贵保存至今，被告未提及要求返还；从2016年8月5日合同签订到2018年3月1日原告起诉，历时1年6个月时间，被告杨小凤面对未实际收到的1000000元借款能无动于衷，不要求解除合同和归还抵押物，与常理不符。录音资料中被告杨小凤对欠款无异议，只是认为自己未实际拿到和用着钱，该系另一法律关系，因此，对被告关于未实际收到借款的辩解本院不予采纳。2、被告关于原告所诉系虚假诉讼之辩解。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十九条相关规定，该案不符合虚假诉讼的情形，故对被告的辩解本院不予采纳。一审法院认为，2016年8月5日原告陈义贵、被告杨小凤自愿签订的“借款协议书”，其约定并不违反法律法规相关规定，协议自双方签字、捺印后依法成立生效。被告杨小凤关于“借款协议书”签订后原告未实际交款及原告所诉系虚假诉讼之辩解，无相关证据证实。原告关于要求被告杨小凤归还借款本息的主张本院予以部分支持，数额认定为：1000000+（1000000×0.02×2=40000元）=1040000-200000=840000+（840000×0.02×17=278800元）-20000=1098800元（按月息2分计算至2018年3月9日止）。二被告之间的民事行为属于另一法律关系，原告要求被告冯世忠承担还款责任的要求本院不予支持。原告要求被告支付违约金200000元的主张，虽有合同约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，再计算违约金已超出法律相关规定不予支持。2018年6月5日，昌宁县人民法院作出（2018）云0524民初368号民事判决：一、限被告杨小凤于本判决生效后15日内归还原告陈义贵借款本息1098800元（按月息2分计算至2018年3月9日止）；二、驳回原告陈义贵的其他诉讼请求。杨小凤不服一审判决，上诉请求：1．依法撤销（2018）云0524民初368号民事判决，发回重审或依法改判并驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审审理查明的事实与一审认定双方认可的事实一致。另查明：2016年8月5日中午，上诉人与其兄弟杨某1一起骑着红色铃木踏板摩托车，到被上诉人家中商谈小额贷款公司办理抵押贷款事宜，谈好后一起乘坐被上诉人陈义贵黑色大众车到昌源律师事务所，请律师事务所工作人员拟制借款协议，当日下午4时许，双方当事人在借款协议书上签字，上诉人将房产相关材料交给被上诉人，并乘车返回被上诉人住地，没有进其家中，简单说了几句感谢话后，上诉人与其兄弟骑摩托车返回住处。二审法院认为，上诉人、被上诉人签订的《借款协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方应按照约定履行自己的义务。但从本案事实和证据证明，双方只有借款协议和抵押担保交付，并没有借款收据、欠款凭证及银行转账流水记录，达不到证据链上的法律真实，民间借贷关系成立的前提是借款实际支付，借条只能证明借贷双方可能存在，但是不能证明借款事实真实发生。被上诉人自述提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十六条第（二）项规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷是否发生”。从双方借款合意形成过程，借款的时间，资金往来情况，所有关联之间转款情况，借款用途，被上诉人的诸多行为违背常理，亦未能作出合理解释。被上诉人自述，其一、“当天下午4时许，双方当事人在借款协议书上签字，上诉人将房产相关材料交给被上诉人，并乘车返回被上诉人家，从自家保险柜里拿出十捆（一捆十万元）交给上诉人，当时只有被上诉人及其配偶和上诉人及兄弟在场，并开着一辆灰色轿车离开，未打收据是因为原审被告冯世忠是老乡”；其二、2016年11月2日，因核桃经营往来被上诉人仍然叫冯世忠写下欠被上诉人核桃款1138630元的欠条是相互矛盾的。由此可知，当事人一方没有提供足够的证据证明其就案涉争议借款与另一方之间存在真实的借贷关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条（二）款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被上诉人在整个诉讼过程中仅向法庭提交借款协议书，也没有提供其他证据加以证明借款的实际存在，应承担不利的后果。2018年8月29日，二审法院作出（2018）云05民终620号民事判决：“一、撤销昌宁县人民法院（2018）云0524民初368号民事判决；二、驳回被上诉人陈义贵的诉讼请求”。判决生效后，陈义贵向本院申请再审。二审庭审中，再审申请人陈义贵向法庭出示二组证据：第一组：凤庆县人民法院（2018）云0921民初1151号民事判决书、临沧市中级人民法院（2019）云09民终165号民事裁定书，欲证实冯世忠2016年11月2日欠陈义贵货款1338630元，其中200000元转移给杨正先归还的事实。另证明2016年10月8日，杨小凤转款200000元是归还陈义贵的借款。第二组证据证人调查笔录6份（于某、李某、陈某、张某、王某、杨某2）及6人的身份证。证人于某、李某、陈某、王某、普某出庭作证。欲证明陈义贵借款给杨小凤及向其追讨借款的事实。经质证，被申请人杨小凤认为，对第一组证据，生效的判决书与裁定书真实性无异议，但冯世忠不是该判决书的当事人，也没有在该案中行使当事人的权利义务。不能证明货款是2016年11月2日发生，只能证明欠条是2016年11月2日出具的。对第二组证据，7个证人的证言不属于新证据，新证据是在一审结束前没有产生的证据，而本案证人早已存在，对调查笔录真实性不予认可。被申请人杨小凤当庭申请证人杨某1出庭作证。欲证明签订借款协议当天与弟弟杨某1骑摩托车去陈义贵家送抵押房产的资料。经质证，申请人陈义贵认为，杨小凤与杨某1并不是骑摩托车到其家中，杨某1系杨小凤的亲弟弟，与杨小凤有利害关系，证言不予认可。本院认为，对第一组证据，法院生效的裁判文书不需要进行质证。第二组证据，证人于某、李某证实，2016年8月5号下午4、5点，见杨小凤与杨某1从陈义贵家中出来，杨小凤手里提着一个编织袋，走到陈义贵厂房大门外路边开着一辆灰色小轿车走了。二人进到陈义贵家中，听陈义贵说杨小凤与其借钱1000000元并用房产证、钥匙抵押的事实。证人王某、杨某2证实，2018年正月初三，与陈义贵夫妻二人一同到杨小凤家中追账，杨小凤承认借着陈义贵1000000元，但是还不了，钱是冯世忠用掉了，只有等冯世忠拿钱来还。证人陈某、张某证实，2017年1月，陈义贵说借给杨小凤1000000元的钱，约二人到凤庆县冯世忠开的厂子找杨小凤和冯世忠要钱，途中陈义贵接到冯世忠的电话叫不用去凤庆了，杨小凤欠的借款今晚他就送回来。证人普某出庭证实，因冯世忠欠其货款，与冯世忠追欠款的时候，听冯世忠说城南农贸市场的房屋已抵押给陈义贵，与陈义贵借款1000000元的事实。对证人于某、李某、张某、陈某、杨某25份调查笔录及证言，本院予以采信。对证人普某的证言予以采信。证人王某、杨某1因与本案当事人系亲属关系，二人的证言不予采信。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据事实认定如下：经再审审理查明：再审申请人陈义贵与原审被告冯世忠系同乡。经冯世忠介绍杨小凤与陈义贵认识。2016年8月5日，杨小凤与陈义贵签订一份借款协议书，载明：杨小凤与陈义贵借款1000000元全部用于偿还购房款，借款期限自2016年8月5日起至2017年1月6日，1000000元人民币以现金方式出借给杨小凤，约定利息20000元/月，杨小凤自愿将购买的昌宁县田园镇城南农贸市场内的房屋抵押给陈义贵，签订协议后2日内一次性支付，双方在协议上签字、捺印。当日，杨小凤将其名下房产证照原件和钥匙交给陈义贵保存至今。2016年10月8日，杨小凤通过农业银行账户向陈义贵账户转款200000元、2017年2月18日再次转款20000元。2018年3月1日，陈义贵向法院提起诉讼。本院再审认为，再审申请人陈义贵与被申请人杨小凤、原审被告冯世忠民间借贷纠纷一案，杨小凤与陈义贵自愿签订的借款协议未违反法律规定，系有效合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第九条第（一）项规定：“以现金支付的，自借款人收到借款时生效”。第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案杨小凤与陈义贵借款1000000元，约定现金交付，款项用途全部用于支付购房款。2014年12月2日，杨小凤确实与他人签订1500000元的购房合同。签订借款协议时，杨小凤用所购房屋设定抵押，将房产证照及钥匙交与陈义贵进行抵押，借款用途亦能与购房事实相互印证。对借款现金交付的事实及追讨欠款的过程，本案有多名证人出庭证实杨小凤与陈义贵借款及追款的事实。陈义贵长期在昌宁做核桃生意，每年八、九月份正是核桃收购的旺季，家中存有大量现金进行交易，陈义贵家确有现金交付的能力。另根据杨小凤转款给陈义贵账户200000元及支付20000元款项情况，该两笔款项亦能证实系归还陈义贵1000000元借款及支付利息的事实，能证实杨小凤与陈义贵借款事实的成立。对杨小凤抗辩未实际交款，自己没有用着钱及本案系虚假诉讼的问题。本案一审、二审、再审中，杨小凤仍提供不出任何证据证实，其抗辩理由不能成立。综上所述，本院二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。再审申请人陈义贵的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）云05民终620号民事判决；二、维持昌宁县人民法院（2018）云0524民初368号民事判决一审案件受理费17040元，由陈义贵负担5040元，杨小凤负担12000元；二审案件受理费17040元由杨小凤负担。本判决为终审判决。审判长 邵 全审判员 王甸芳审判员 朱 平二〇一九年十二月二十七日书记员 刘逸凡