安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终3427号上诉人（原审被告）：华盛科技控股股份有限公司(原安徽华盛科技控股股份有限公司)，住所地安徽省天长市天扬路666号，统一社会信用代码913411007749613667。法定代表人：钱文鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴剑，安徽天申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中奥建设集团（天长）有限公司（曾用名天长市腾达建筑安装工程有限公司、安徽中奥建筑安装工程有限公司），住所地安徽省天长市三桥路西侧门面房，统一社会信用代码91341181568989982J。法定代表人：刘文兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。上诉人华盛科技控股股份有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人中奥建设集团（天长）有限公司（以下简称中奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2019)皖1181民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判即便需要华盛公司支付工程款也仅支付894065元工程款（应减661765元）并不承担利息；2.请求按比例分担一审诉讼费、二审上诉费。事实和理由：一、一审法院要求华盛公司提供根本无法提供的案涉工程挂靠施工的证据，属于分配举证责任不公，不符合实际，也不符合司法解释的规定。因本案存在案外入顾炜山、潘德高、应学元作为实际施工人进行施工的极大可能，并非中奥公司实际履行合同，中奥公司进而不具有主张工程款的资格，或至少不能单独收取工程款。而此三人与中奥公司之间可能签订合同。在法律上侵害了华盛公司知情权，事实上该证据不仅未提交文本给华盛公司，也绝不会交给华盛公司。一审法院要求华盛公司去完成此根本无法完成的举证义务，不符合公平原则。实际上，无需华盛公司对挂靠事实进行举证，中奥公司所提供的2015年5月16日《华盛控股工程量及工程款支付核实清单》中，将工程按此三人分为三个部分，而不是按合同原约定的两个标段来划分，就可以略见端倪。同时，中奥公司在提出上述清单时，原附有其他材料，临时被拆开留下，未向法庭提交；但可以判断出是未交部分应当是清单中所列明的“工程实付台账”，而该证据可以反映出从华盛公司处实际取得工程款的人员不是中奥公司。案涉工程挂靠施工的实质是中奥公司并未履行合同，双方的此项争议属于双方对承包人是否履行义务发生的争议。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第2款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的明确规定，华盛公司认为，在本案工程建设上，中奥公司没有履行应尽义务，当然应当由其承担证明其实际履行合同的责任。而-审法院将此没有发生、虚无的事实的举证责任，分配给上诉人，不仅不合情理，更不符合司法解释规定精神。华盛公司认为，向法庭陈述案件实际情况是各方应尽的诉讼义务。华盛公司发现其中有违法挂靠行为存在，并涉嫌违反诸多法律强制性规定时，不仅要考虑由此导致自身可能存在的法律风险，更有义务协助维护法律的正确实施，不能不提。二、即便华盛公司欠付工程款，但因合同约定的工程造价是固定价，华盛公司对所谓增加工程量不承担给付义务。中奥公司提交了建设工程中标通知书，案涉工程经过招投标的事实不容置疑，且案涉工程施工合同己经备案，该备案是双方当事人的真实意思表示。即便《华盛控股工程量及工程款支付核实清单》能够算得上是双方另行签订的建设施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第一条第1款规定，也应当否定确认中标并备案合同以外的任何工程协议、价款变更协议。当然包括2015年5月16日《华盛控股工程量及工程款支付核实清单》。最高人民法院对上述施工合同解释进行说明：“关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。该规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。本案没有发生难以预见的变化，无论因人工费用或材料价格的上下波动，双方都应承担相应的商业风险。一审法院认定双方未约定质保金返还期限错误。合同附件3就是《房屋建筑工程质量保修书》，其第二条就是“质量保修期”，并直接指向依据《建筑工程质量管理条例》，只是所约定的具体年限尤其防水、防漏部分，并未依据该条例。三、即便华盛公司欠付工程款，也因合同并没有约定延迟支付工程款的违约责任，咱公司要求支付延迟支付部分的利息不应该得到支持。一审判决判令华盛公司从2015年5月16日开始支付利息无事实法律依据。中奥公司辩称，双方当事人签订建设工程施工合同，华盛公司将其公司的大楼发包给中奥公司承建。中奥公司将工程竣工交付给华盛公司验收，工程竣工后双方经过结算，并经双方当事人签字确认。因为华盛公司没有支付，中奥公司依据合同相对性原理向华盛公司主张工程款符合约定。华盛公司称挂靠等情形均不存在，且没有法律规定工程量变更需要另行签订合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中奥公司向一审法院提出起诉请求：1.判令华盛公司支付中奥公司剩余工程款1555830元及利息（自2015年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）；2.判令由华盛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月6日，华盛公司与中奥公司签订《建设工程施工合同》合同，并于2013年8月12日完成了备案登记。合同约定，工程名称为华盛公司一期一二标段建设工程；工程内容为一标段综合楼1#楼、2#楼、3#楼，二标段厂房1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、均为3-4层框架结构，建筑面积20000㎡；承包范围为施工总承包，包工包料；开工日期以监理开工令为准，合同工期总天数为120天；工程款支付的方式和时间：1.基础完成付合同总价款10%，二层主体完成付合同总价款10%；2.主体结构完成后付至合同总价款的40%；3.工程竣工验收合格后付至合同总价款的50%；4.工程竣工验收合格审计结算后，付至结算价的60%；5.竣工一年后付至合同价95%，留5%作为质保金，待质保期满14日内，一次性无息付清。合同签订后，华盛公司于2013年7月12日下达工程开工令，2014年10月10日案涉工程消防项目经竣工验收合格。2015年5月16日，双方经结算，确认工程款总价为1313.668588万元，已付工程款为1087.5003万元，尚欠工程款226.1683万元未付。对账后，华盛公司又陆续支付工程款70.6万元，尚欠155.5830万元至今未付。一审法院认为，华盛公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》、《华盛控股工程量及工程款支付核实清单》，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。因双方于2015年5月16日已就工程价款进行了结算，确认华盛公司尚需支付的工程余款为226.1683万元，对此予以确认。庭审中中奥公司自认对账后，华盛公司又支付工程款70.6万元，华盛公司也予以确认，故华盛公司尚欠原告工程款为155.5830万元。因华盛公司未按约还款，给中奥公司造成了利息损失，故华盛公司应以155.5830万元为基数自应付价款之日（即2015年5月16日）起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至款项还清之日止。华盛公司辩称，案涉工程系案外人顾炜山、潘德高、应学元挂靠中奥公司施工，中奥公司不是合同履行主体，无权单独收取工程款。因华盛公司未提供证据证明挂靠施工的事实，故对该抗辩意见不予采信。华盛公司辩称，案涉工程为固定价合同，中奥公司无权就合同约定价外的工程款主张权利。因双方已经就工程量增减项重新进行了约定，并就工程价款进行了核实确认，故对华盛公司的抗辩意见不予采信。华盛公司辩称，应扣留质保金，待质保期满后支付。因双方并未约定质保金返还期限（也即缺陷责任期），而案涉工程于2015年5月16日前已经完工并交付使用。参照建设部、财政部制定的《质量保证金管理办法》关于工程质量缺陷责任期一般最长为2年的规定，作为涉案工程质量保证金的返还时间，故对华盛公司要求扣留质保金的抗辩意见不予支持。华盛公司辩称，双方未约定迟延付款的违约责任，中奥公司无权主张利息。因双方对欠付工程价款利息计付标准确实没有约定，故中奥公司按中国人民银行同期同类贷款利率自应付工程价款之日计算利息，符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：华盛科技控股股份有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付中奥建设集团（天长）有限公司工程款155.5830万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年5月16日起计算至款项还清之日止）。案件受理费23055元，由华盛科技控股股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.中奥公司是否有权就本案工程主张欠付的工程款；2.华盛公司欠付中奥公司工程款数额及利息如何确定。关于争议焦点一、华盛公司将案涉工程发包给中奥公司施工，双方签订了建设工程施工合同，故中奥公司系合同相对人。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且双方当事人对案涉工程价款也进行了结算，中奥公司作为合同相对人有权依据案涉合同主张权利。华盛公司认为案涉工程系顾炜山、潘德高、应学元挂靠中奥公司实际施工，中奥公司无权单独主张工程款。对此事实，华盛公司未举证证明，且即使案涉工程系顾炜山、潘德高、应学元挂靠中奥公司施工，此三人对外也是以中奥公司名义进行施工，故中奥公司有权就案涉工程主张相应权利。华盛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二、案涉工程竣工后，双方当事人进行了结算，对案涉工程总价款及已付款进行了确认，中奥公司据此主张欠付工程款并无不当。华盛公司认为案涉工程系固定价合同，故工程总价款中应扣除增加工程量部分的工程价款。因合同约定的工程价款系针对合同约定的施工范围，而增加工程量项目系在合同约定的工程范围外，不包含在合同价款内，且双方当事人对增加工程量已进行了结算，故华盛公司认为增加工程量部分的工程价款应当扣除的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。双方签订的建设工程施工合同约定防水工程的保修期限为两年，其他工程并未对保修期限进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程于2014年10月10日已竣工验收，故华盛公司主张扣除5%质保金的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。双方签订的建设工程施工合同及结算单并未对欠付工程款利息进行约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方当事人于2015年5月16日进行结算，故根据上述司法解释规定精神，一审判决判令华盛公司从2015年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息正确。华盛公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10418元，由上诉人华盛科技控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇一九年十二月二十七日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。