广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终332号 原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄青，男，1970年9月9日出生于广西桂平县，汉族，大专文化，无业，住南宁市江南区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年9月7日至9月10日在南宁铁路公安处看守所临时羁押，2017年9月10日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，同年10月17日经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕，同月19日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。 辩护人韦松明，广西安弘律师事务所律师。 广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人黄青犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年九月十日作出（2019）桂1031刑初35号刑事判决。原审被告人黄青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员林妙芬、张英杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄青及其辩护人韦松明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2016年3月份，被告人黄青到贵州省六盘水市盘州县负责向某承包的通讯基站建设工程，并已完成了四个铁塔。2016年5月份，被告人罗某1经向某介绍与被告人黄青认识。在认识过程中，被告人黄青虚构自己能承接中国铁塔股份有限公司贵州省分公司辖区下的“4G基站土建建筑工程项目”，施工地点在贵州省凯里市，鼓动被害人罗某1对该项目投资。在合同签订前，被告人黄青和被害人罗某1、刘某、向某一起到贵州凯里看工程位置。看工地回来后，向某要求被害人罗某1先交所谓的“农民工保证金”给被告人黄青。被害人罗某1基于对向某的信任，于2016年5月26日通过银行转账方式汇款20万元给被告人黄青，同年5月29日被告人黄青携带伪造的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》，并作为甲方中国铁塔股份有限公司贵州分公司的代表与乙方被害人罗某1的代表人罗某3签订；同年6月7日被害人罗某1又通过银行转账方式汇款20万元给被告人黄青；同年6月18日，被告人黄青又携带伪造的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》，并作为甲方中国铁塔股份有限公司贵州分公司的代表与乙方被害人罗某1的代表人刘某签订。被告人黄青在收到被害人罗某1的40万元后，多次将该款项共计30多万元给向某。 原判认定上述事实的证据有： 1、《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》，证实2017年6月18日，被告人黄青作为甲方中国铁塔股份有限公司贵州分公司的代表与刘某代表的乙方签订4G基站土建建筑工程施工合同。 2、中国铁塔股份有限公司黔东南州分公司的情况说明，证实中国铁塔股份有限公司黔东南州分公司未收到上级单位中国铁塔股份有限公司贵州分公司工程名称为4G基站土建建筑工程施工（500个基站）项目的建设任务。 3、中国铁塔股份有限公司贵州分公司的情况说明，证实被告人黄青分别与刘某、罗某3签署的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》建设单位为“中国铁塔股份有限公司贵州分公司”，该两份合同不是该公司签署。 4、被告人黄青银行卡号62×××84基本信息，证实被告人该银行卡分别于2016年5月26日、6月7日收到卡号为62×××83的银行卡20万元的转账，共计40万元。2016年7月22日收到罗某1转账4万元。 5、罗某1提供的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》、隆某农村商业银行明细查询单复印件，证实2016年5月29日，被告人黄青作为甲方中国铁塔股份有限公司贵州分公司的代表与乙方被害人罗某1的代表人罗某3签订4G基站土建建筑工程施工合同。施工地点为：贵州省凯里市部分乡镇，同年5月26日、6月7日被害人罗某1向被告人黄青银行账号为17×××29（卡号62×××84）转账两笔共计40万元。 6、常住人口基本信息表，证实被告人黄青出生于1970年9月9日，具有完全刑事责任能力。 7、抓获经过，证实2017年9月7日，被告人黄青在南宁火车站被抓获。 8、羁押证明，证实被告人黄青于2017年9月7日至9月10日在南宁铁路公安处看守所临时羁押。 9、接受证据清单：①六盘水市分公司盘县区域第十八基站站房施工框架协议，②中国铁塔六盘水分公司决策会议纪要，证实2016年7月4日，中国铁塔股份有限公司六盘水市分公司与遵义东方建筑安装有限责任公司订立盘县基站站房建设施工合同；2016年2月4日，中国铁塔六盘水分公司决策会议决定承建铁塔基站站房的公司。 10、向某银行账户流水汇款单，证实向某与被告人黄青的银行转账情况。 11、证人罗某2的证言，证实2016年5月26日、6月7日，其在父亲罗某1的指示下在隆某各族自治县信用社通过银行转账给被告人黄青两笔分别是20万元，共计40万元。 12、证人罗某3的证言，证实罗某1与黄青谈好《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》后，让其到施工地点管理，并在合同书上代表罗某1签字，但一直未能施工。 13、证人刘某的证言，证实罗某1帮助其出资20万元，其带施工工人到贵州省凯里市近一个月后，黄青才与其签订《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》。但一直未能施工，在其多方打听下，被告人黄青根本没有中国铁塔股份有限公司4G基站站房的建设项目。 14、证人周某的证言，证实中国铁塔股份有限公司黔东南州分公司没有4G基站建设项目。4G基站建设招标是由省公司招标定的，施工队也是省分公司招标中标后，由中标单位承建的，黔东南州分公司没有资格开展招标工作。 15、证人向某的证言，证实其介绍被告人黄青给罗某1，因为其与被告人黄青在生意上有合作。其否认指挥或者帮助被告人黄青与罗某1缔结合同、进而骗取罗某1的钱财。但承认是其让被害人罗某1先交“农民工保证金”40万元给被告人黄青。还证实其收到被告人黄青多次转账共计30多万元。 16、证人梁某的证言，证实2016年初，向某在贵州省盘县投资铁塔土建工程项目，委托其到工地负责财务管理。其听说该工程项目是向某从被告人黄青那里承包过来的，但被告人黄青从何处晨报过来其不清楚。 17、证人张某的证言，证实其是遵义东方建筑安装有限公司分管片区项目经理，该公司有规定中标后不能再承包给其他人，只请工人做工。被告人黄青确实做了该公司的4个铁塔，但不是承包。 18、证人罗某4的证言，证实其于2015年10月至2017年6月份帮遵义东方建筑安装公司建设铁塔土建工程，其负责建设铁塔的技术问题，知道被告人黄青也在贵州六盘水帮遵义东方建筑安装公司建设铁塔。 19、被害人罗某1的陈述，证实其是2016年初通过向某介绍认识被告人黄青，向某就带被告人黄青到隆某找其，并带一份《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》，其当时怀疑被告人黄青的能力，但向某叫其放心。其、刘某、向某和被告人黄青一起到贵州凯里看工程位置，看工地回来后，向某叫其先交所谓的“农民工保证金”给被告人黄青。其基于对向某的信任，于2016年5月26日转账20万元给被告人黄青，并委托侄子罗某3于2016年5月29日与被告人黄青签订了一份《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》。后被告人黄青又说贵州凯里还有铁塔工程要做，其又于同年6月7日通过银行转账20万元给被告人黄青，由刘某与被告人黄青于6月18日签订了另一份《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》。其两次转账给被告人黄青后，迟迟不见被告人叫其进场施工，经多次交涉，被告人黄青至今未退还所骗钱款。另外，被告人黄青除了诈骗其40万元外，还向其借款7.6万元，已偿还4万元。 20、被告人黄青的供述，其不是中国铁塔股份有限公司贵州分公司的员工，不能代表该公司跟其他人签订合同，其手中也没有贵州省黔东南州4G基站站房工程项目。其与罗某3、刘某签订的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》是个合同诈骗，其共骗取被害人罗某140万元。骗取的40万元大部分转给了向某，有部分用于开支工人工资。其和罗某3、刘某签订的合同都是在向某的授意下签的。该合同是向某和其一起拟好后经向某看过同意，其才拿合同去签的。其除了收到被害人罗某1转账40万元外，还向被害人罗某1借款7.6万元，已偿还4万元。 21、辨认笔录，证实辨认人罗某1在见证人的见证下对12张男性免冠照片进行辨认，其中：辨认排在7号相片上的人就是诈骗其的被告人黄青。 原判认为，被告人黄青以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已够曾合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人黄青的犯罪事实及罪名成立。被告人黄青在庭审中辩解是向某要求被害人缴纳“农民工保证金”，并将该“保证金”打入其银行账户，后其将大部分资金都转给向某，经查，该辩解符合本案的客观事实，予以采纳。黄青拿着伪造的《中国铁塔股份有限公司4G基站站房工程施工合同》与被害人罗某1的委托代理人签订，其明知其本人并未得到中国铁塔股份有限公司贵州分公司的授权，该工程项目是虚构的且签订合同的目的是为了骗取被害人的钱财。因此，黄青主观上具有非法占有的目的。关于诈骗数额，因本案除了刘某的证言外，无其他证据证实罗某1帮刘某垫付20万元，因此，对于该笔款项应认定为罗某1的被骗数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金10万元；二、责令被告人黄青赔偿被害人罗某140万元。 黄青上诉提出：1、是向某让罗某1转账到其银行账户，其已把其中34万元转账给向某，一审判决责令其赔偿给被害人罗某140万元有失公正；2、向某因同一案件被羁押，且本案向某让罗某1转账与签订合同无必然关联。综上，一审认定事实有误，请求二审法院依法改判。 黄青的辩护人提出：1、一审法院没有将向某与本案并案审理属于程序错误；2、一审法院判决向某与上诉人黄青各赔偿被害人罗某140万元有误；3、刘某与上诉人黄青签订合同，并由罗某1帮垫付20万元，该20万元属于民事纠纷而非诈骗；4、上诉人黄青并没有基于虚假合同诈骗被害人罗某1，合同上没有提到需要交纳“农民工保证金”，是向某利用上诉人黄青，由罗某1转款至黄青账户，再由黄青转给向某。综上，一审认定事实有误，请求二审法院改判上诉人无罪。 原判认定本案的事实，有经一审开庭审理时当庭出示并经质证和认证的相关证据予以证实。证据合法有效。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。 对于黄青的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人黄青的供述证实，其不能代表中国铁塔股份有限公司贵州分公司跟其他人签订合同，其手中也没有贵州省黔东南州4G基站站房工程项目，其共骗取被害人罗某140万元，其中大部分转给了向某，与被害人罗某1陈述其两次将保证金共计40万元转账给黄青，及向某陈述其收到黄青多次转账共30多万元，以及银行帐号信息等相互印证。足以认定黄青伙同向某以虚假的工程项目并制作虚假合同，骗取被害人罗某140万元的事实。黄青与向某对该笔诈骗金额承担连带赔偿责任。本案审理程序合法，未与向某案并案不影响本案事实与罪名的认定。对于辩护人提出刘某与黄青签订合同，并由罗某1垫资20万元给黄青的行为属于民事纠纷而非诈骗。经查，刘某的证言也证实了黄青虚构工程项目，骗取罗某120万元的事实。综上，黄青的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄青以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人黄青上诉称一审认定事实有误及辩护人提出的无罪辩护意见不成立，本院不予支持。原判 认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇一九年十二月二十七日 书记员  廖辉辉