山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1496号上诉人（原审第三人）：鹤岗市三兴建筑有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区邮政路15号。法定代表人：张兴伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：屈立那，男，1960年4月13日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。委托诉讼代理人：张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘廷宝，男，1972年5月3日出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，山东天华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛永昌实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省即墨市城北二路443号。法定代表人：邵帅，总经理。委托诉讼代理人：王英，山东文康律师事务所律师。上诉人鹤岗市三兴建筑有限公司（以下简称三兴公司）、屈立那因与被上诉人刘廷宝、被上诉人青岛永昌实业集团建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三兴公司、屈立那上诉请求：撤销原审判决，依法判令被上诉人永昌建筑公司向上诉人支付工程款2499862.44元及利息。事实与理由：（一）上诉人有独立请求权第三人的身份应予确认。上诉人提出独立诉讼请求，缴纳了起诉费用，人民法院应当进行审理，或驳回起诉，或支持诉讼请求，没有另行起诉的第三种裁判结果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，给与了上诉人作为实际施工人直接以有独立请求权第三人参加诉讼的法律依据。本案一审判决认定工程是由上诉人完成，刘廷宝认可；甲供材料数额的认定，依据上诉人认可的工作人员签字确定；永昌建筑公司付款数额部分也依据上诉人确认的工作人员签字；永昌建筑公司2015年3月17日出具的承诺书，也说明其对上诉人实际施工人身份的认可。（二）一审程序严重侵害上诉人合法权益。一审未对全案证据组织举证、质证，导致工程量总额、甲供材、付款数额均产生错误。一审中上诉人提交了补充鉴定的申请以及对原鉴定的异议，未予采纳。（三）应判决被上诉人向上诉人支付工程款。根据本案基本事实，上诉人是实际施工人，根据最高院的两部司法解释，实际施工人有权向转包人和发包人主张权利，而不论这其中是否存在书面合同关系。综上，一审基本事实认定不清，严重违反法律程序，应依法改判。二审庭审中，上诉人主张被上诉人按照一审判决确定的工程款数额支付给上诉人，放弃对工程造价进行鉴定的申请。被上诉人刘廷宝答辩称，（一）上诉人所收取的工程款已经全额取得，不应再向被上诉人要求支付。1.一审已经查明，永昌建筑公司已支付工程款9561446.25元。2.2018年12月5日一审法院庭审中，三兴公司承认已收到刘廷宝、永昌建筑公司付款9862000元，根据永昌建筑公司和刘廷宝提交的付款明细得出屈立那已收到款项2077141元。3.根据被上诉人刘廷宝以青岛盈力劳务有限公司的名义与第三人签订的合同约定，上诉人应交纳承包费59695.71元。4.被上诉人刘廷宝因上诉人系老家的人，在永昌建筑公司未全额付款的情况下，自己坚持垫资支付了全额工程款。（二）上诉人虽系实际施工人，但其主张的应予补充鉴定的相应签证上并无刘廷宝的签字盖章，其内容及形式要件均不符合合同约定的要求，一审依据合同相对性原则对其诉讼请求不予处理并无不当。综上，要求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人永昌建筑公司答辩称，（一）从合同的角度，上诉人三兴公司是与案外人青岛盈力劳务有限公司（以下简称盈利公司）签订的合同，上诉人屈立那未签订合同，上诉人与被上诉人均无合同关系，无权基于合同相对性以承包方的身份主张付款责任。（二）从施工角度，刘廷宝在原审及重审中对上诉人是否是实际施工人有相反的陈述，上诉人也无证据证明其实际施工了涉案工程。（三）从程序角度，我方已经将全案付款证据提供给上诉人，一审法院对全案证据组织举证、质证，上诉人不发表意见，不能主张一审程序侵害其权益。刘廷宝向一审法院起诉请求，1.被告永昌建筑公司向原告刘廷宝支付工程款1020万元（以鉴定结论为准）；2.诉讼费由被告永昌建筑公司承担。一审庭审中，原告刘廷宝追加诉讼请求，被告永昌建筑公司支付原告刘廷宝自涉案工程竣工之日即2009年4月30日起至实际付清工程款之日止，以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三兴公司向一审法院起诉请求，1.原告刘廷宝、被告永昌建筑公司向第三人三兴公司连带支付工程款300万元（以鉴定结论为准），并支付自2009年4月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由原告刘廷宝、被告永昌建筑公司承担。屈立那向一审法院起诉请求，1.原告刘廷宝、被告永昌建筑公司向第三人屈立那连带支付工程款120万元（以鉴定结论为准），并支付自2009年4月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由原告刘廷宝、被告永昌建筑公司承担。一审法院认定事实：山东省荣成市石岛管理区凯旋山海颐园建设工程项目的建设方为永昌房地产公司，总承包人为永昌建筑公司。2007年10月1日，永昌建筑公司（甲方）与刘廷宝（乙方）签订《建筑工程施工合同》。对石岛管理区凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼的施工内容进行了详细约定。同日，永昌建筑公司（甲方）与刘廷宝（乙方）签订《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容、保修期、保修责任、保修金支付等内容。2008年4月20日，永昌建筑公司（甲方）与刘廷宝（乙方）针对凯旋山海颐园39、40号楼工程，再次签订《凯旋山海颐园工程施工合同书》。同日，永昌建筑公司（甲方）与刘廷宝（乙方）签订《工程质量保修书》，内容与双方于2007年10月1日签订的上述《工程质量保修书》一致。三兴公司提交的《承包合同》载明：2007年11月30日，盈利公司（发包方、甲方）与三兴公司（承包方、乙方）签订《承包合同》，双方对石岛管理区凯旋山海颐园37-40号楼施工内容进行了约定。盈利公司、三兴公司分别在合同上加盖公章，发包方委托代理人处加盖“刘廷宝”字样印章。上述承包合同后附《目标责任书》，由盈利公司、三兴公司分别加盖公章。三兴公司提交的《承诺书》载明：2009年3月30日，盈利公司（甲方）与三兴公司（乙方）签订《承诺书》，双方约定：“经甲乙双方共同商定，为确保石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼尽快竣工，特作出以下承诺：1.甲方在工程开工后一周（即4月11日）拨付给乙方工程款30万元，施工进入第二周（即4月18日）甲方再拨付给乙方工程款30万元，甲方半月内总计拨付给乙方60万元工程款。若因资金拨付不到位，所造成的一切后果由甲方负责。2.乙方要自行组织好施工队伍，确保4月4日正式开工，不得拖延。要按甲方要求，力争在80天内完成所有剩余的工程量，最迟不得超过3个月。如拖延工期，造成的一切后果由乙方负责。以永昌建筑公司施工进度表为准，拖后1天罚款5,000元。”盈利公司、三兴公司均未在该合同上盖章，刘廷宝在盈利公司“法人代表”处签字，张兴伟在三兴公司“法人代表”处签字。屈立那提交的《情况说明》载明：2013年4月3日，刘廷宝以盈利公司说明人的身份向屈立那出具书面材料，内容为：“石岛管理区凯旋山海颐园27-28号楼，……由屈立那施工建设，包工包料。以上工程款尚未结算，工程费以甲方结算为准。……特此证明。”关于合同履行情况，庭审中，刘廷宝、三兴公司、屈立那均认可：27-28号楼共2个楼座，由屈立那施工完成；29-30号楼、37-40号楼共6个楼座，由三兴公司施工完成。刘廷宝未以自己的名义与三兴公司、屈立那对上述楼座的施工签订书面分包合同。刘廷宝称，盈利公司系其合作单位，其以盈利公司的名义将本案争议的8个楼座向外分包。三兴公司、屈立那称，刘廷宝通过口头约定将27-28号楼直接转包给屈立那施工，通过签订《承包合同》《承诺书》及口头约定的方式将其他6个楼座直接转包给三兴公司施工。案外人盈利公司于2002年5月20日成立，法定代表人为姜丽红，经营范围为：“一般经营项目：砌筑作业分包、木制作业分包、抹灰作业分包、油漆作业分包、钢筋作业分包、混凝土作业分包、脚手架作业分包、模板作业分包、水暖电安装作业分包。关于竣工验收及交付情况，刘廷宝与永昌建筑公司对上述8个楼座的工程款至今未结算。刘廷宝与三兴公司、屈立那对各自施工楼座的工程款亦未进行结算。永昌建筑公司认可涉案工程的质量保修期已经届满。但关于竣工验收及交付时间，各方存在争议。涉案工程的工程款支付情况。2009年3月29日，刘廷宝（委托人）与张兴伟（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有刘廷宝将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托张兴伟办理。特此委托。”该《委托书》记载担保人为盈利公司和三兴公司，但该两公司均未加盖公章。同日，张兴伟（委托人）与韩卫国、刘喜军（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有张兴伟将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园29-30号、37-40号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托韩卫国、刘喜军办理。特此委托。”2009年4月14日，刘廷宝（委托人）与裴相丽（受委托人）签订《委托书》，约定：“兹有刘廷宝将其承包永昌建筑公司施工的石岛凯旋山海颐园27-28号住宅楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作全权委托裴相丽办理。特此委托。”永昌建筑公司主张其于2008年1月14日至2010年11月22日期间，分80次向刘廷宝、张兴伟、韩卫国、刘喜军、裴相丽支付工程款共计9561446.25元，并提交相应收款收据、收条、授权委托等证据予以证明。另外，刘廷宝称，永昌房地产公司曾以刘廷宝书写的4张借条共计195万元为证据，以民间借贷案由起诉刘廷宝。刘廷宝主张该195万元均为永昌建筑公司向刘廷宝支付的工程款，包含在上述80笔付款中，应从已付工程款中予以扣除。刘廷宝未提交证据证明其该项主张，永昌建筑公司不予认可。2015年3月17日，永昌建筑公司向三兴公司出具《承诺书》，载明：“在与刘廷宝纠纷的案件中，经法院审理判决后，我公司如果尚欠刘廷宝工程款，则我公司承诺在符合法律规定的前提下协助付给张兴伟。”综上，关于本案争议的已付工程款情况，经原审法院组织原、被告及第三人进行质证，原审法院认为，刘廷宝全权委托裴相丽办理涉案工程中的27-28号楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作；刘廷宝全权委托张兴伟办理涉案工程中的29-30号、37-40号楼剩余工程量及工程款拨付、结算工作，而张兴伟全权委托韩卫国、刘喜军办理上述委托事项；张兴伟系三兴公司的法定代表人，而三兴公司称韩卫国、刘喜军系其工作人员；三兴公司与屈立那也认可韩卫国、刘喜军曾根据张兴伟的授权进行领款，刘廷宝亦自认其扣除管理费后向三兴公司、屈立那支付涉案工程款。综合考虑上述因素，并兼顾公平、诚实信用原则，原审法院认为，张兴伟授权韩卫国、刘喜军收取工程款的法律后果应由张兴伟承担，进而由刘廷宝最终承担。韩卫国、刘喜军收取工程款应视为张兴伟收取，张兴伟、裴相丽收取工程款应视为刘廷宝收取。刘廷宝认可张兴伟、裴相丽的收款行为，不认可韩卫国、刘喜军的收款行为，与查明事实不符，不予采纳。另外，刘廷宝主张上述80笔付款中包括永昌房地产公司以民间借贷案由起诉要求偿还的195万元借款，并要求从鉴定结论中扣除该款项，但并未提交有效证据予以证明，不予采信。因此，原审法院认定永昌建筑公司向刘廷宝支付工程款共计9561446.25元。涉案工程造价鉴定情况。根据原告刘廷宝的申请，原审法院依法委托山东润德工程项目管理有限公司对凯旋山海颐园27-30号楼、37-40号楼工程总造价进行司法鉴定。该鉴定机构经鉴定于2014年3月4日作出《鉴定报告书》，鉴定结论为：根据现有资料，刘廷宝已完成的工程造价为22205500.04元，其中已确定部分工程造价为18783339.91元（未包含基坑土方大开挖），未确定部分工程造价为3422160.13元（包括门窗、保温、涂料等）。原审法院组织当事人对鉴定报告和相关鉴定材料进行质证后，根据当事人的申请，原审法院依法委托鉴定机构进行补充鉴定。该鉴定机构经补充鉴定于2014年11月14日作出《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：原鉴定报告已确定工程造价18,783,339.91元，根据新证据调整甲供料料差价43421.14元，甲供料合计6629059.07元，施工用水、电定额价合计189879.66元，扣除甲供料及水电费后合计11920980.03元。其中，甲供料合计6629059.07元。此外，因永昌建筑公司提交的水电费缴费票据不能证明是否属于涉案工程，刘廷宝亦未提交缴纳水电费的票据及水电供应方式的证据，无法依据该资料计算水电费金额，故采用定额用量分别乘以价目表中的单价的方法计算定额中所含水电费为189879.66元，该费用是否有效由法院判决。原审法院认定，根据上述鉴定部门出具的最终鉴定结论，扣除甲供料及水电费后，刘廷宝承包的工程总造价为11920980.03元。其中甲供料合计6629059.07元；水电费按定额价计算合计为189879.66元。鉴定结论中的未确定部分工程造价3422160.13元，依法不予确认，该费用不应计入刘廷宝施工的工程造价。鉴定结论中已扣除甲供料，依法予以确认。永昌建筑公司仅主张水电费49551元，不违反法律规定，予以确认。永昌建筑公司主张的从鉴定结论中扣除的代施工费、留取总造价3%的费用部分、税金、材保费及维修费用，证据不足，不予采信。结合上述对各方当事人的异议分析评判情况，认定刘廷宝主张的涉案工程款的具体金额应为12061308.69元（11920980.03元+189879.66元-49551元）。原审法院认为，本案争议的焦点问题在于：1.刘廷宝请求永昌建筑公司支付工程款及利息如何认定问题；2.两第三人三兴公司、屈立那的诉讼请求应否在本案中一并处理。关于本案争议的第一个焦点问题，原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，永昌房地产公司系涉案工程的建设方，永昌建筑公司作为总包方，将其承包的涉案27-30号住宅楼、37-40号住宅楼违法分包给没有施工资质的刘廷宝施工，故双方签订的《建筑工程施工合同》、《凯旋山海颐园工程施工合同书》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘廷宝承包的27-30号楼、37-40号楼均经竣工验收合格并已交付使用，刘廷宝请求永昌建筑公司参照合同约定向其支付工程款，与法有据，予以支持。双方签订的两份建设工程施工合同均约定在结算完成后支付工程款至95%，余5%维修金按国家规定进行相应付款。但永昌建筑公司作为总承包方，在长达5年以上的时间内未完成对涉案工程的结算，显然超出了合理期限，损害了刘廷宝取得工程款的合法权利，有违公平原则。刘廷宝通过起诉并申请司法鉴定的方式，使涉案工程总造价得以确定，永昌建筑公司应按合同约定的比例向刘廷宝支付工程款至95%，鉴于双方确认的竣工验收及交付时间至今均已经超过5年，永昌建筑公司亦认可涉案工程的质量保修期已经届满，故其还应向刘廷宝返还剩余5%的质量保修金。因此，刘廷宝要求永昌建筑公司全额支付工程款的条件成就，原审法院依法予以支持。关于应付工程款的具体金额，原审法院认为，根据鉴定部门出具的最终鉴定结论，结合双方当事人的异议情况，已认定永昌建筑公司应向刘廷宝支付工程款12061308.69元，鉴于永昌建筑公司已经分80次向刘廷宝支付工程款9561446.25元，故欠付工程款应为2499862.44元（12061308.69元-9561446.25元),永昌建筑公司应据此向刘廷宝承担付款义务。关于利息问题，原审法院认为，因刘廷宝与永昌建筑公司签订的《建筑工程施工合同》无效，故双方在合同中关于工程款支付时间的约定亦属无效，应视为双方对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，根据上述规定，鉴于本案争议工程已经交付，故交付之日为应付款时间。关于涉案工程的交付之日，刘廷宝主张涉案工程于2009年10月交付使用，但并未提交有效证据予以证明，永昌建筑公司主张涉案工程于2010年6月30日竣工验收，交付日期在该日之后，具体时间不明，但亦未提交有效证据予以证明；综合上述情况结合公平及诚实信用原则，原审据此认定，涉案工程于2010年6月30日交付使用，永昌建筑公司应自该日起承担付款义务。刘廷宝要求永昌建筑公司自涉案工程竣工之日起至实际付清工程款之日止支付利息，于法无据，不予采纳。综上，永昌建筑公司应以欠付工程款2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向刘廷宝支付利息。关于本案争议的第二个焦点问题，原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼；人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，刘廷宝与永昌建筑公司之间的诉讼标的是涉案8个楼座的欠付工程款，应依据双方签订的《建筑工程施工合同》《凯旋山海颐园工程施工合同书》进行相应结算。原审法院亦根据原、被告提交的证据情况，依法对应付工程款情况通过鉴定程序予以确认。鉴于刘廷宝系作为原告起诉请求合同相对方永昌建筑公司承担相应付款责任，而三兴公司、屈立那并非上述合同的签订主体，根据合同相对性原则，其对刘廷宝在本案中以上述合同为结算依据主张的欠付工程款没有独立请求权。且三兴公司、屈立那主张的应予补充鉴定的相应签证上并无刘廷宝的签字盖章，刘廷宝在本案中亦未申请鉴定，故对三兴公司、屈立那在本案中的主张不予处理。综上，三兴公司、屈立那在本案中不符合有独立请求权第三人的主体资格，系无独立请求权第三人，其与刘廷宝之间关于工程款的争议，可以按照合同相对性原则向有关当事人另行主张权利，本案对其诉讼请求依法不予处理。综上，原告刘廷宝的诉讼理由部分成立，原审法院对其诉讼请求予以部分支持。第三人三兴公司、第三人屈立那的请求，在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘廷宝支付工程款2499862.44元；二、被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘廷宝支付以2499862.44元为基数，自2010年6月30日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回原告刘廷宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88000元，由原告刘廷宝负担62862元，被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司负担25138元。鉴定费242000元，由原告刘廷宝负担172872元，被告青岛永昌实业集团建筑工程有限公司负担69128元。第三人鹤岗三兴建筑工程有限公司缴纳案件受理费15400元，第三人屈立那缴纳案件受理费8025元，均予以退回。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人主张的欠付工程款的具体数额以及上诉人在本案中能否直接主张欠付工程款。首先，原审依据鉴定部门出具的鉴定结论，结合双方的陈述情况，认定永昌建筑公司欠付刘廷宝工程款2499862.44元，各方均无异议，本院予以确认。上诉人亦主张按照该认定数额向被上诉人主张欠付工程款，但被上诉人刘廷宝对此不予认可，辩称上诉人所收取的工程款已经全额取得，不应再向被上诉人要求支付。经查，永昌建筑公司已付工程款9561446.25元，该已付工程款有的支付给刘廷宝，有的支付给刘廷宝授权的上诉人方的工作人员，没有证据证实该已付款9561446.25元已全部支付给上诉人，虽然上诉人与被上诉人刘廷宝的诉讼标的都是指向涉案8个楼座的欠付工程款，但是合同主体以及合同约定内容以及付款情况并不完全相同，刘廷宝与永昌建筑公司之间的欠付工程款数额清楚，证据充分，而上诉人与被上诉人刘廷宝之间的欠付工程款数额，综合各方在本案中提交的证据，无法确认具体数额,其主张欠付工程款2499862.44元，没有依据。其次，本案系刘廷宝基于与永昌建筑公司签订的《建筑工程施工合同》《凯旋山海颐园工程施工合同书》提起的诉讼，上诉人三兴公司、屈立那是以第三人的身份参与到本案诉讼中，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定的情形。综上，上诉人在本案中主张欠付工程款2499862.44元，证据不足，一审未认可上诉人有独立请求权第三人的主体身份并无不当。综上所述，三兴公司、屈立那的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26799元，由上诉人鹤岗市三兴建筑有限公司、屈立那负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  张晓宁审判员  张汉利二〇一九年十二月十七日书记员  牛聪颖