云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1416号上诉人（原审被告、反诉原告）：峨山索玛商业管理有限公司。住所地:云南省玉溪市峨山彝族自治县双江街道嶍峨路20号。法定代表人：余海艳,执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏庆明，男，1967年7月14日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。上诉人峨山索玛商业管理有限公司（以下简称索玛公司）因与被上诉人夏庆明合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院(2019)云0426民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人索玛公司法定代表人余海艳、被上诉人夏庆明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。索玛公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判在244800元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）中扣除被上诉人自己购买商铺的提成款119800元。事实和理由：峨山索玛商业广场于2017年12月14日与夏庆明签订了在建商业楼销售代理协议。2018年3月以前按正常销售情况已回款给夏庆明。2018年3月后，由于建设资金紧张，所有销售回款都用在建设工程上，没有及时回款给夏庆明，3月10日夏庆明提出如果建设资金紧张就不需要回款了，以后的销售回款用来抵商场S1—28号商铺。当时还讲价格比其他客户每平方米优惠1000元，还用上诉人两张优惠卡抵扣10万元，该号商铺各种优惠后以1098000元卖给夏庆明。销售回款抵扣商铺款后，销售商铺的回款再付给夏庆明，这是双方在2018年3月10日商定的。上诉人与被上诉人于2018年3月13日签订商铺有期有偿使用权转让协议，当时开具了相关收据，收据上注明了款项来源。根据以上事实，上诉人认为，被上诉人购买上诉人的商铺是用销售回款加各种优惠政策抵购的，这间商铺总优惠达20多万元，被上诉人主张上诉人支付销售代理费不合理。夏庆明辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人在2018年3月以前，并没有按照正常销售情况支付回款，原因是签订代理协议时，其借了30万给上诉人。但截止到2018年3月，上诉人都没有将30万元偿还，销售回款也没有按额支付，所以其与上诉人协商用铺面来做抵扣，抵扣的方法是其向上诉人购买铺面，购买的价款中扣除上诉人应当支付的借款及销售回款。商铺总售价1298000元，上诉人优惠了10万元，其实际需要支付1198000元。其中抵扣了30万元借款、对方应支付的提成款698000元。其购买优惠卡实际支出10万，并补了10万元差价，实际支出的款项是50万元，对上诉人陈述的事实与其陈述存在差异的地方其不予认可，上诉人的上诉请求不能成立。夏庆明向一审法院起诉请求：1、判令索玛公司支付夏庆明售楼部装修款56000元，销售峨山索玛商业广场一层28号铺面提成款119800元，租赁峨山索玛商业广场二层提成款125000元，共计300800元；2、案件受理费由索玛公司承担。索玛公司向一审法院反诉请求：判令夏庆明返还索玛公司支付的销售提成款110540元。一审法院认定事实：2017年12月14日，夏庆明（乙方）与索玛公司（甲方）签订了《玉溪峨山索玛商业广场（原隆欣源商业广场）在建商业楼销售代理协议》。协议约定，“一、甲方出资，拆除原隆欣源商业广场，负责项目土地租赁、规划、建设各项事宜…。二、乙方出资，独家全权负责商业楼项目销售招商各项事宜，组织开展项目销售、招租、宣传工作、并承担销售招商各项费用…。三、销售及招商代理费用：1、销售代理费（即10年以上租赁费），甲方按照乙方销售回款的10%计提支付乙方，每周核对，并及时支付给乙方；至项目销售完成人民币叁仟万元（合同金额），销售代理费超出3000万以上部分，按销售回款额20%分成计提。2、乙方按时间节点完成本协议第六条规定的回款，销售代理费甲方按13%支付乙方，每周核对计提…。四、乙方根据峨山商业发展需要，市场调查的基础上，科学的项目定位、价格定位。一楼销售起步均价8000每平方米。乙方根据销售目标，订制销售计划，积极开展各项工作。并经甲方认可，设置优惠或价格浮动…。六、双方工作回款节点：1、2017年12月15日，乙方暂借甲方人民币30万元。2、2017年12月31日，乙方完成项目销售或融资分股回款170万元（项目每股20万元）。该项回款完成，销售回款第一时间，甲方支付乙方第一条暂借款人民币30万元。3、2018年2月15日春节前，完成销售回款600万元。七、…任何一方违约，承担给守约方造成的相应损失，并承担人民币伍拾万元（50万元）违约金处罚。”合同签订后，索玛公司在2017年12月22日，12月29日与杨丽娥、王光云签订了《索玛商业广场认购协议书》，二人分别向索玛公司交纳了5万元认购金，并约定已交认购金届时充抵10万元的购房款。后因二人未选中房源，夏庆明与二人协商同意将《索玛商业广场认购协议书》中的权利义务转让给夏庆明，其将二人的认购金退还，并持有认购金收据。2018年3月13日，夏庆明与索玛公司签订了《商铺有期有偿使用权转让协议书》，约定索玛公司将索玛商业广场第一层28号商业铺面使用权有偿转让给夏庆明，总面积110平方米（88.32平米＋25%公摊），每平方米单价11800元，销售当期优惠后，总价为1098000元。商铺有偿使用期限自2018年6月30日起至2043年6月30日止。期限届满，将商铺交还索玛公司。合同签订后，夏庆明用借给索玛公司的借款、提成款冲抵了部分商铺价款，后用现金付清了商铺价款。2018年12月29日，经夏庆明招租，索玛公司与孙小亚签订了《峨山索玛商业广场商铺租赁协议书》，约定索玛公司将索玛商业广场第二层出租给孙小亚，总面积2150平方米（建筑面积2045平米＋10%公摊）。商铺出租按建筑面积＋公摊面积计价，每三年递增年租金额的5万元，第一年每月每平方米单价18.5元，第一年年租金总价为50万元。2017年1月17日，索玛公司法定代表人余海艳在索玛商场销售回款及提成结算单上签名确认，第一份载明：“铺面序号s1-28，销售回款额1298000，其中用5万卡两张（杨丽娥、王光云），实际回款1198000元，提成合计119800元，s1-28属于夏总所购商铺，双方负责协商解决提成。”第二份载明：“二楼，年租金50万元，提成3个月租金12.5万元，提成结算金额后期协商解决。”在夏庆明销售代理期间，索玛公司于2018年8月27日、9月16日、10月14日分别与马开全、王凤英、丁娇签订了《商铺有期有偿使用权转让协议书》，价款分别为256000元、421400元、228000元。2019年1月15日，李杰与钟红伟、余海艳、索玛公司就房屋买卖合同纠纷一案的执行达成和解协议，退还李杰商铺款324000元，此款用于抵扣购买索玛公司商铺款。同日，索玛公司与李杰签订了《商铺有期有偿使用权转让协议书》，总价款为607200元。2019年春节后，双方终止了销售代理协议，商铺销售工作由索玛公司自己进行。一审法院认为，夏庆明与索玛公司签订的《玉溪峨山索玛商业广场（原隆欣源商业广场）在建商业楼销售代理协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于本诉部分，一审法院认为，双方在销售代理协议中虽然约定索玛公司提供装修完毕的售楼部给夏庆明使用，但夏庆明在接手售楼部时针对售楼部的装修是否完毕并未提出异议，也没有和索玛公司达成新的补充协议，现其提供的装修发票不能证明该费用系其与索玛公司达成垫付装修款的合意，对该主张不予支持。夏庆明主张的其本人购买一楼提成款119800元、二层提成款125000元有索玛公司法定代表人的签名确认，在签名处虽注明提成款双方协商解决，但双方在销售代理协议中并未约定夏庆明自己购买的商铺能否提成，且二层房屋出租最终的决定权在索玛公司，其与第三人签订的出租协议系自愿行为，履行提成款属索玛公司的约定义务，该主张予以支持。索玛公司认为夏庆明自行购买的商铺有内部优惠、二层房屋的出租损害了公司利益，不应当支付提成款的答辩意见，无证据证实，不予采纳。关于反诉部分，索玛公司主张的丁娇等四户的铺面销售是由其直接销售给客户，不是夏庆明个人的销售代理行为，要求夏庆明返还已支付的提成款110540元。本案中，由于双方针对索玛公司自行销售的商铺如何提成的问题并无约定，而索玛公司在履行销售代理协议的过程中，已经同意并支付了夏庆明其自行销售四户的提成款，视为双方对约定不明的销售代理情形达成新的合意，现要求夏庆明返还其已履行销售代理协议约定的提成款义务，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告峨山索玛商业管理有限公司于本判决生效后30日内支付原告夏庆明提成款244800元；二、驳回原告夏庆明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告峨山索玛商业管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5812元，由原告夏庆明负担1082元，被告峨山索玛商业管理有限公司负担4730元。反诉案件受理费1255元，由反诉原告峨山索玛商业管理有限公司负担。”本院二审期间，上诉人索玛公司为证明其上诉主张向本院提交了一份《收款收据》，以证明被上诉人夏庆明购房款的款项构成，其中30万元私人借款实质应当是保证金；经质证，夏庆明对该收据真实性没有意见，但认为用销售回款抵尾款不是一次性抵清。经审查，本院对该《收款收据》的真实性予以确认，但对上诉人索玛公司的举证目的不予确认，即不能据此认定索玛公司所指30万元的性质是保证金。针对一审法院认定事实，索玛公司认为一审遗漏认定了其销售给夏庆明的商铺每平方米额外优惠了1000元，基于夏庆明是用提成款抵扣购房，且在优惠卡之外另外进行了优惠，所以其认为销售该商铺不应当支付提成，对其他案件事实无异议；夏庆明对一审法院认定的案件事实无异议。经审查，本院认为，索玛公司虽然对一审法院认定事实提出异议，但未能提供有效的证据予以证实，故不予确认。对双方当事人无异议的其他案件事实，本院依法予以确认。本院补充认定本案法律事实如下：夏庆明所购买的商铺总售价为1298000元，因夏庆明用其已支付的10万元认购金可抵扣房款20万元，故优惠后商铺总售价1198000元，而夏庆明实际尚需支付房款为1098000元。经与索玛公司协商，夏庆明用索玛公司欠款30万元、索玛公司应支付的提成款698000元，共计998000元抵扣房款，并补交了余款10万元，至此，夏庆明所购买商铺尚需支付的房款1098000元已全部支付完毕。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，索玛公司虽然主张夏庆明购买商铺主要是用提成款购买，并非全额现金购买，且商铺是夏庆明自己购买，故其不应再行支付夏庆明提成款,但对该事实未能提供充分有效的证据予以证实，其应当承担举证不能的不利后果。现有证据并不能证实双方合同约定的“销售代理费（即10年以上租赁费），甲方按照乙方销售回款的10%计提支付乙方”条款有例外情形，或者索玛公司拒付提成款符合行业惯例，故对索玛公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，索玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7067元，由上诉人峨山索玛商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一九年十二月十二日法官助理杨航颖书记员范艺严