湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘12民终2525号上诉人（原审原告）：胡思淼，男，汉族，1988年10月23日出生，住所地湖南省洪江市。委托诉讼代理人：卿小茹，女，湖南宏峰律师事务所律师，执业证号：14312201311115237。被上诉人（原审被告）：湖南武陵城（集团）房地产开发有限公司（以下简称武陵城公司），住所地：湖南省怀化市鹤城区云集路世纪花园主楼C座29楼。统一社会信用代码：914312001889280378。法定代表人：艾德将，系该公司经理。委托诉讼代理人：文秋安，男，汉族，1988年9月26日出生，住所地：湖南省溆浦县，系该公司法务部专员。上诉人胡思淼因与被上诉人武陵城公司商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2019）湘1202民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人向上诉人返还双倍定金，即返还12万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：一、原审法院违法采纳证据，导致查明的事实错误，应予改判。上诉人未收到被上诉人内容为“接到函告之日起3日内到被上诉人处签订《商品房买卖合同》和提交办理银行按揭所需要的资料，逾期则视为放弃购买房屋，所交定金不退，公司将解除认购协议，同时将房屋出售而无需通知上诉人”的函告。原审法院认定上诉人收到该函告，与事实不符。二、原审法院忽略被上诉人要求提高售价与上诉人签订《商品房买卖合同》的事实，导致未认定被上诉人违法解除合同的事实。上诉人与被上诉人签订认购书后，被上诉人告知上诉人房屋被查封，要签订《商品房买卖合同》必须按市场价5863.53元每平米签约。因双方达不成合意，被上诉人向上诉人发送《解除认购书通知》，以较小违约成本换取较大的商业利益。被上诉人未作书面答辩，二审中述称：1、原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不存在违法采纳证据；2、被上诉人称未收到函告并非事实；3、上诉人称一审被上诉人提交的证据均为复印件，未交原件核实和质证，庭审后被上诉人提交了原件并已经附卷；4、上诉人其他上诉理由均是猜测，并无相关证据予以证明。请求驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令武陵城公司向胡思淼双倍返还定金，即向胡思淼返还12万元；2、本案的诉讼费用由武陵城公司承担。原审法院认定事实：2014年1月27日，胡思淼与武陵城公司签订了《湖天一色·天星阁认购书》，约定胡思淼购买武陵城公司开发的湖天一色·天星阁A座1002室。该房屋建筑面积89.89平方米，购买单价为3749元/平方米，房屋总价款336998元。在按时签订《商品房买卖合同》时，可享受20000元优惠。胡思淼在签订认购书时缴纳人民币60000元。该预订款在原武陵城公司签订本协议时自动转为定金，定金在签订商品房买卖合同时转为房款。胡思淼付款方式为按揭付款，同时胡思淼付清按揭贷款银行所要求的购房首付款及相关办证办按揭费用。由胡思淼提供办理银行按揭贷款所需要的资料。胡思淼在收到武陵城公司(电话/短息/公示)之日起三日内至营销中心与武陵城公司签订《商品房买卖合同》，并按照约定的付款方式交房款,胡思淼未能在武陵城公司规定的期限内与武陵城公司签订《商品房买卖合同》的视为胡思淼放弃购买该物业的权利,胡思淼所交的定金不退,武陵城公司有权单方解除协议,同时武陵城公司有权将该房屋另行出售而无需通知胡思淼。2014年10月16日，武陵城公司开发的湖天一色天星阁项目取得怀房售许字（2014）第0166号商品房预售许可证。2015年9月15日，武陵城公司与中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司发生纠纷，涉案房屋被怀化市中级人民法院（2015）怀中执字153-2号民事裁定书查封，2017年4月25日，武陵城公司（乙方）与中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司（甲方）达成执行和解协议，约定关于“天星阁”项目未售住宅（在本协议签署之前未签订《商品房买卖合同》之住宅）销售回款资金分配比例为：24%归还甲方债务，10%归还华融湘江银行，55%用于本项目工程建设，11%用于该项目应交税金与管理费等……甲方同意在未售住宅中给与乙方20套住宅滚动解封额度，即在该额度内，甲方经核对认购协议及定金收据等付款凭证后，申请执行法院解除对应房屋的查封。2017年11月20日，武陵城公司通过EMS快递方式向胡思淼寄送《函告》一份,内容为接到函告之日起3日内到武陵城公司处签订《商品房买卖合同》和提交办理银行按揭所需要的资料，逾期武陵城公司将按约定执行即视为胡思淼放弃购买该房屋，所交定金不予退还，公司将解除认购协议，同时可以将该房屋另行出售而无需通知胡思淼。胡思淼接到通知后一直未与武陵城公司签订《商品房买卖合同》,武陵城公司的工作人员多次以微信等方式催促胡思淼尽快签订《商品房买卖合同》未果,武陵城公司于2019年4月8日向胡思淼邮寄送达了《解除认购书通知》。现胡思淼要求武陵城公司双倍返还定金，酿成纠纷。在庭审中，胡思淼要求解除与武陵城公司于2014年1月27日签订的《湖天一色·天星阁认购书》。原审法院认为：胡思淼、武陵城公司签订的《湖天一色·天星阁认购书》系双方当事人真实意思表示，对其合法性、真实性、关联性予以确认。胡思淼签署上述认购书时向武陵城公司交纳定金60000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。2017年11月20日，武陵城公司通过EMS快递方式向胡思淼寄送《函告》一份,通知胡思淼接到函告之日起3日内到武陵城公司处签订《商品房买卖合同》，胡思淼未按约定与武陵城公司签订《商品房买卖合同》。根据双方签订的认购书约定，由于胡思淼的原因导致未能履行约定债务，胡思淼无权要求返还该定金60000元。因胡思淼的违约行为致使合同目的不能实现，故胡思淼、武陵城公司之间签订的《湖天一色·天星阁认购书》依法解除，胡思淼交纳的定金60000不再返还。胡思淼陈述涉案项目长期处于停工状态，武陵城公司未曾通知胡思淼签订《商品房买卖合同》，未提交相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，胡思淼对自己提出的主张所依据的事实不能举出充分的证据予以证明，应承担相应的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条之规定，判决：驳回胡思淼的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由胡思淼承担。经审理查明：上诉人上诉中所称函告，被上诉人称是通过EMS邮寄给上诉人的。上诉人称未收到该函告。被上诉人没有证据证实上诉人收到了该函告。双方所签订的认购书中约定的房价为3749元每平方米，后来签订《商品房买卖合同》被上诉人确定的价格为5863.53元每平方米。其余事实原审法院认定属实。二审中，被上诉人提交了两组证据：一、微信聊天记录。拟证明2018年12月7日下午5：19分被上诉人通过微信向上诉人发送通知，通知其参加客户会议，了解项目进度以及办理贷款手续；二、通话录音及文字内容。拟证明上诉人的电话号码就是他的微信号。经审查，微信记录中有2018年12月8日召开按揭客户会议，便于了解项目的工程进展及从速办理按揭避免逾期付款损失的内容，没有关于签订《商品房买卖合同》的容，也没有涉及未参加会议的后果。故该微信聊天记录与本案没有关联性，依法不应采信。上诉人未提交新的证据。上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：胡思淼与武陵城公司于2014年1月27日签订的《湖天一色·天星阁认购书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当严格依照约定履行。双方在认购书的履行中，武陵城公司邮寄给胡思淼的函告，没有确切的证据证实胡思淼确已收到。同时，武陵城公司也没有确切依据证实胡思淼拒绝签订《商品房买卖合同》的依据。据此，武陵城公司主张胡思淼违约的依据不足，其主张的违约理由不能成立。除了《解除认购书的通知》外，胡思淼也没有依据证实武陵城公司拒绝签订《商品房买卖合同》的其他违约行为。胡思淼收到《解除认购书的通知》后，在法定期限内并没有行使撤销权，对解除认购书的行为也没有提出异议。故该《解除认购书的通知》已生效。且在一审庭审中胡思淼明确表示要求解除认购协议书。据此，可以认定双方对解除认购协议书已达成合意。胡思淼以武陵城公司发出解除认购协议书通知的行为，主张武陵城公司违约，从而主张双倍违约金赔偿的理由不能成立。武陵城公司主张胡思淼违约的依据不足，从而主张定金不退的理由也不能成立。在双方主张对方违约依据不足、且均同意解除认购协议的前提下，不存在追究对方违约责任的问题。合同解除后，定金应当退还。综上所述，原审判决认定部分事实不清，以胡思淼违约而判决不退还定金属适用法律不当。据此，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院做出的（2019）湘1202民初2965号民事判决；二、由被上诉人湖南武陵城（集团）房地产开发有限公司于本判决生效后10日内退还胡思淼所交的定金60000元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，二审案件受理费2700元，共计4050元，由上诉人胡思淼与被上诉人湖南武陵城（集团）房地产开发有限公司各负担2025元。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  欧晓林二〇一九年十二月三十一日代理书记员  唐 菁