安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9661号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮国丽，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张钱中，男，1974年4月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地安徽省肥西县上派花木城。法定代表人：丁学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。原审第三人：陈号，男，1980年8月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑坤，安徽华人律师事务所实习律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人张钱中、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称城乡建投公司）、原审第三人陈号建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。八冶公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张钱中全部诉讼请求。事实与理由：1、八冶公司从城乡建投公司承接金星和园四期三标段工程后，将该工程交由八冶公司合肥分公司具体施工，八冶公司合肥分公司起初将工程转包给自然人汪玉枝、赵克农、韩永龙施工，一个月后因该三人施工能力不足，又将该工程重新转包给陈号，双方为此签订《工程分包合同书》，此后陈号组织施工全部工程，施工方式为包工包料。陈号以个人名义与张钱中签订《金星和园四期三标油漆班组施工协议》，将工程中的部分外墙漆、内墙漆工程分包给张钱中。陈号雇佣人员张俊文在工程尚未竣工验收，八冶公司与城乡建投公司未决算情况下与张钱中进行了结算。八冶公司与陈号之间是典型的工程转包合同关系，一审认定八冶公司与陈号之间系借用资质关系，需承担连带责任，系认定事实及适用法律错误。2、本案不排除虚假诉讼的可能性。陈号与张钱中的结算价、陈号自认的已付款数额真实性均不能确认。3、涉案分包合同由八冶公司合肥分公司盖章，八冶公司非合同相对方，八冶公司合肥分公司应列为本案共同被告。4、涉案工程尚未竣工验收，质量是否合格尚不知晓，一审未查清完工时间及验收事宜，即认定按结算金额及合同约定付款，系适用法律错误。5、一审认定工程款金额错误。八冶公司已支付张钱中油漆班组工程款320万元，一审漏算70万元。张钱中围堵上访，导致八冶公司被罚款10万元，该笔10万元应从工程款中扣除。工程款支付凭证均存于八冶公司合肥分公司，八冶公司因客观原因未能取得亦未能提交至法院。张钱中辩称，1、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与张钱中的结算系履行职务行为，八冶公司未提供充分证据予以推翻该事实，张钱中有权、也有理由向八冶公司主张工程款；2、张钱中施工的分项工程于2017年即已完工并结算，八冶公司拖延整体工程结算，张钱中对此不负有过错。城乡建投公司辩称，同意张钱中答辩意见。陈号述称，1、陈号与八冶公司签订的工程分包合同无效，除结算条款可作参考之外其他条款对陈号不具有法律效力；2、生效法律文书已认定陈号系诉争项目负责人，陈号与张钱中签订及结算合同均系履行职务行为，法律责任应由八冶公司承担。张钱中向一审法院起诉请求：1、八冶公司支付工程款2778071元及利息10070元（自2019年1月10日起按年利率4.35%暂计算至2019年2月10日，顺延计算至款清日止）；2、城乡建投公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担给付责任。一审法院认定事实：2015年3月2日，城乡建投公司（发包人）与八冶公司（承包人）就肥西县金星和园四期工程3标段工程项目签订《合同协议书》，协议书载明：合同工期为2015年3月10日至2017年3月10日，工程内容和承包范围包括9#、13#、20#、21#、22#、地下人防车库工程；主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包；承包人的项目经理为王朝兴，监理人安徽省建设监理有限公司；付款周期为桩基完成付至应付款（合同价-预留金）的10%，施工至±0.00付至应付款（合同价-预留金）的20%，完成5层结构，付至应付款（合同价-预留金）的30%，完成10层结构，付至应付款（合同价-预留金）的35%，完成15层结构付至应付款（合同价-预留金）的40%，完成20层结构付至应付款（合同价-预留金）的45%，完成25层结构付至应付款（合同价-预留金）的50%，结构封顶付至应付款（合同价-预留金）的55%，结构验收付至应付款（合同价-预留金）的60%，外墙装饰完成付至应付款（合同价-预留金）的70%，工程完工后，验收合格付至应付款（合同价-预留金）的80%，工程竣工验收备案，决算审计（三个月内）完成后付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。该协议书落款处发包人栏载有城乡建投公司及法定代表人签名盖章，承包人栏载有八冶公司及其法定代表人签名盖章、八冶公司合肥分公司印章。该协议书经相关部门备案。合同履行中，八治公司合肥分公司与陈号签订《工程分包合同书-分包目标责任书》，责任书约定：金星和园四期3标段工程交由陈号负责施工，项目内容详见甲方与业主方签定的《金星和园四期工程3标段》施工合同，合同总价16171.312424万元；陈号按建设单位与施工单位最终结算价的1%向甲方交纳企业管理费；项目经理部以甲方名义进行组建，人员由乙方自行招聘；工程款支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，甲方在收到建设单位工程进度款后按总合同付款比例扣除各项税费、管理费费用后应在五天内拨付乙方使用；工程款的支付按甲方与建设单位签订的施工合同条款中的相应条款执行，向业主方提交施工合同履约保函，保函保费由乙方承担，办理该保函产生的相关费用全部由乙方承担。该责任书甲方栏载有八冶公司合肥分公司印章，乙方栏载有陈号签字。2016年10月26日，陈号与张钱签订《金星和园四期三标油漆班组施工协议》，双方共同协商以包工包料方式分包，协议书载明：“一、工程名称：金星和园四期三标段；二、承包范围：金星和园四期三标段13#、21#、22#楼外墙真石漆、乳胶漆。外墙涂料、乳胶漆生产厂家为业主指定品牌：华润、科大创新、多乐士、沙漠绿洲、铃鹿牌、嘉宝莉、立邦，所选的材料均釆用高弹性，不同部位的油漆应接受业主的相应指定品牌，真石漆、乳胶漆和腻子、底漆均应为业主指定的同品牌配套产品。施工部位应按图纸、招标补疑等规定执行。三、承包价格：1、外墙真石漆42元/m2。四、计算方式：按实际施工展开面积计算。五、付款方式：乙方先行垫资金施工，标段施工完毕后付总工程款的60%，工程竣工验收合格后付工程总造价的80%，工程竣工验收结束经双方决算认可后付至总造价的95%，余款在工程竣工验收合格后两年（保修期满）一次性付清，无利息”等。陈号、张钱中在该合同上签名确认。2016年11月6日，陈号与张钱中签订《金星和园四期三标内墙油漆班组施工协议》，双方共同协商以包工包料形式分包，协议书载明：“一、工程名称：金星和园四期三标段；二、工程地点：肥西县上派镇；三、承包范围：金星和园四期三标段9#、13#、20#、21#楼及地下室内墙油漆；四、承包价格：1、主楼内墙油漆12.5元/m2，2、地下室内墙油漆16元/m2，……；五、计算方式：按实际施工展开面积计算。六、付款方式：乙方先行垫付资金施工，一遍腻子结束后付总工程款的20%，标段施工完毕后付总工程款的60%，工程竣工验收合格后付工程总造价的80%，工程竣工验收结朿后经双方决算认可后付至总造价的95%，余款在工程竣工验收后两年（保修期满）一次性付清，无利息”等。陈号与张钱中在该协议书上签字确认。2019年1月8日，经张俊文计算的《工程决算单》上记载：“一、13#楼真石漆，26947.36m2，单价42元，总价1131789元；二、21#楼真石漆，16800m2，单价42元，总价705600元；三、22#楼真石漆，16800m2，单价42元，总价705600元；四、20#楼内油漆，35749.85m2，单价12.5元，总价446873元；五、21#楼内油漆，35749.85m2，单价12.5元，总价446873元；六、9#楼内油漆，69181.16m2，单价12.5元，总价864765元；七、13#楼内油漆，72556.86m2，单价12.5元，总价906961元；八、负一楼内油漆，8813.10m2，单价16元，总价141010元；九、地下车库油漆，25463.77m2，单价16元，总价407420元；十、点工，1项，7680元；十一、罚款，1项，-1000元；十二、点工，72.5工日，单价200元，总计，14500元，总计5778075元。已付款2500000元，下欠款3278071元。”2019年1月10日，陈号签字并注明“尚欠款：叁佰贰拾柒万捌仟零柒拾壹元整（3278071.00）。此工程量核对无误”。同日，张钱中签字并注明“同意此决算”。张钱中多次催要剩余工程款未果，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点一、合同效力问题。八冶公司中标取得金星和园四期三标工程，《中华人民共和国合同法》规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。八冶公司合肥分公司作为八冶公司分支机构，在具体施工中将工程全部转包给陈号，违反法律强制性规定，故八冶公司合肥分公司与陈号签订的《工程分包合同书-分包目标责任书》是无效合同。《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定“房屋建设和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动”。陈号将金星和园四期三标油漆班组施工工程分包给张钱中施工，该合同约定包工包料，超出劳务分包范围，系工程分包合同，其次，张钱中作为自然人明显不具有建筑企业资质，且承包人与发包人的合同约定“主体结构禁止分包，专业资质要求的工程允许分包，未经发包人书面同意，禁止分包”，《金星和园四期三标油漆班组施工协议》、《金星和园四期三标内墙油漆班组施工协议》未经发包方同意，因此陈号与张钱中签订的两份协议系无效合同。争议焦点二、八冶公司是否适格，张钱中主张的工程款及利息应予支持，由何方担责。八冶公司中标金星和园四期三标工程，八冶公司合肥分公司将工程整体分包陈号，张钱中提供的证据不足以认定陈号系八冶公司职工，陈号以八冶公司金星和园项目部名义施工，实质是借用资质关系，故陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任。经八冶公司申请，陈号经通知作为第三人参加诉讼。张钱中作为油漆工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，《民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，八冶公司合肥分公司的民事行为法律责任应由八冶公司承担，故八冶公司系适格被告，八冶公司辩称其与张钱中无合同关系，诉讼请求应驳回，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，张钱中施工中付出的劳务和提供的材料已物化到建设施工过程中，无法依据合同无效而返还财产。张钱中已完成油漆工程施工，2019年1月10日双方决算，且未提出质量问题，故张钱中可以请求参照合同约定支付工程价款。2019年1月陈号与张钱中订立的《工程决算单》真实合法，足以认定张钱中的油漆工程总工程款为5778075元，已支付250万元，下欠3278071元。因金星和园四期三标工程未竣工验收，参照陈号与张钱中签订的协议约定的工程款付款方式“标段施工完毕后付总工程款的60%”，截至起诉时，工程施工完毕付至总工程款60%即3466842.60元（5778071元×60%=3466842.60元），余下40%的工程款并未到支付节点，不具有给付的条件，故对超出总工程款40%的部分工程款不予支持，张钱中已领取2500000元，对张钱中主张的诉讼请求应支持966842.60元（3466842.60元-25000000元=966842.60元）。经一审法院释明，张钱中明确不要求陈号承担支付工程款责任，仅要求八冶公司承担支付工程款责任，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案当事人未约定利息，故张钱中主张的工程欠款利息标准应以欠付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，工程款于2019年1月10日结算，故工程欠款利息起算时间应为2019年1月11日，付至工程款付清之日止。因金星和园四期三标段未竣工验收，发包人与承包人就总工程款未结算，发包人尚未达到结算节点，不存在欠付工程款事实，故张钱中对城乡建投公司的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、八冶建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向张钱中支付工程款966842.60元及利息（利息以欠付工程款966842.60元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月11日起计算至工程欠款付清之日止）；二、驳回张钱中对肥西县城乡建设投资有限公司的诉讼请求。案件受理费29105元，保全费5000元，由张钱中承担15637元，八冶建设集团有限公司承担18468元。二审期间，八冶公司向本院提交2018年3月7日《金星和园四期三标真石漆、油漆班组结算单》、2017年1月12日《工程量计算书》、2019年2月3日《收条》、银行电子业务回单、借条、《肥西县重点工程建设管理中心文件》，以证明张钱中与陈号的结算金额不具有真实性，张钱中的油漆班组工程量应重新审计，八冶公司合肥分公司诉前向张钱中支付的50万元未计入，八冶公司合肥分公司向张钱中班组垫付的20万元应从张钱中工程款中扣除，八冶公司因油漆班组集体上访被处罚10万元，该笔10万元应从张钱中工程款中扣除；张钱中质证称对借条的真实性有异议，不认可全部材料的关联性及证明目的；城乡建投公司质证称认可《肥西县重点工程建设管理中心文件》的真实性；陈号质证称不认可2018年3月7日《金星和园四期三标真石漆、油漆班组结算单》、2017年1月12日《工程量计算书》、《肥西县重点工程建设管理中心文件》的真实性，不认可《肥西县重点工程建设管理中心文件》的证明目的。本院对一审法院查明的、各方无争议的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点为八冶公司是否应对张钱中承担工程进度款支付责任。经查八冶公司从城乡建投公司承接肥西县金星和园四期工程3标段工程项目后，将该工程转包给无建筑施工资质的自然人陈号施工，陈号将该项目油漆工程分包给张钱中施工，陈号与张钱中就分包事宜签订了《金星和园四期三标油漆班组施工协议》、《金星和园四期三标内墙油漆班组施工协议》。鉴于张钱中对两份协议书的订立负有合理审查义务，两份协议书未载八冶公司或八冶公司合肥分公司印章，张钱中亦未提供证据证明协议书签订时陈号与八冶公司具有劳动合同关系，系八冶公司职员，或陈号受八冶公司委托签订协议书，或八冶公司在协议书签订后追认了陈号的合同签订行为，故张钱中向八冶公司主张支付工程进度款责任，违反合同相对性原则，一审认定系陈号借用八冶公司资质进行施工，故认定陈号和八冶公司合肥分公司对外承担连带责任，无事实和法律依据。八冶公司提出与张钱中无合同关系，故与张钱中之间无结算义务的上诉理由成立。张钱中可向与其有合同关系的主体主张权利。一审未予支持张钱中对城乡建投公司的诉讼请求，张钱中未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。综上所述，八冶公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2089号民事判决第二项，即：驳回张钱中对肥西县城乡建设投资有限公司的诉讼请求；二、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2089号民事判决第一项；三、驳回张钱中对八冶建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费29105元，保全费5000元，二审案件受理费29105元，均由张钱中负担。本判决为终审判决。审判长 张   长   海审判员 马枫蔷审判员方玮韡二〇一九年十二月二十四日书记员 姚       静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。