江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3764号上诉人（原审原告）：刘阳，男，1976年8月24日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：连云港香溢置业有限公司，住所地连云港经济技术开发区。法定代表人：赵保华，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭中方、卢帅，江苏田湾律师事务所律师。上诉人刘阳因与被上诉人连云港香溢置业有限公司（以下简称香溢公司侵权责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭进行了审理，上诉人刘阳、被上诉人香溢公司的委托诉讼代理人卢帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘阳上诉请求：1、发回重审或者改判。2、将上诉案件移送异地法院审理（非连云港地区法院）。3、诉讼费用由一审法院承担。事实和理由：1、原审程序违法。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条：审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。然而，原审法院将简易程序改为普通程序后并没有书面通知上诉人，剥夺了上诉人的知情权和异议权。2、原审适用法律错误。一审判决书称，《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”，原告未向本院举证证明其受损害是承包人（被告）的原因。上诉人认为，原审法院适用此条款明显错误，判决书前文己经说明不以合同责任，而以侵权责任作为请求权基础，因此应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”被上诉人作为房屋开发者和卖售方，应该对房屋的设计和施工质量负责，高层建筑中仅在二楼使用弯角管道（普通材质），此隐患和风险是显而易见的，高空硬物从管道落下必然砸在弯角处。上诉人的家里卫生间管壁由内向外破裂，足以证明是内部冲击力所致。在高楼中使用弯管时应该谨慎防范措施，但施工中并没有采取相措施（例如使用塑钢等优质材料或者分段缓冲等措施）致使缺陷产生，同时也没有对上诉人履行告知义务，致使管道缺陷处破裂，由内向外破裂，并且因为对上诉人没有履行告知义务，致使上诉人长期无法找到水渍原因，屋内损失加剧。被上诉人香溢公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。2、上诉人称本案应适用《侵权法》第41条无依据，答辩人一审提交的三号楼施工图纸及设计审查合格证书能够证明因2楼墙体厚度问题，应该适用弯管道，且设计是经主管部门审查合格，我方不存在设计和施工缺陷，没有告知义务。请求依法驳回上诉人的上诉请求。刘阳向一审法院起诉请求：1、香溢公司赔偿刘阳损失18688元；2、香溢公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：一、2009年9月14日，刘阳与香溢公司签订商品房买卖合同，刘阳购买香溢公司开发的香溢江南小区3－2－202室。约定如发生争议，提交连云港仲裁委员会仲裁。2011年2月14日，刘阳成为上述房屋的登记所有权人。一审庭审中，刘阳明确表明其请求权基础，不是合同之诉，而是侵权之诉。二、一审第一次庭审后，2018年11月24日，刘阳书面向一审法院申请，要求进行司法鉴定。刘阳的鉴定事项为：对香溢江南小区3－2－202室的单元主管道系统是否存在设计施工上的瑕疵、隐患进行鉴定。一审法院经审查后，依法启动司法鉴定程序，但因司法鉴定平台上没有此类别鉴定机构，故该司法鉴定被依法终结。对此，刘阳向一审法院陈述，从楼顶自上而下，本来应该垂直的管道，至二楼处时，使用了弯管，这是因为香溢公司施工不规范，香溢公司的施工明显存在过错，如果香溢公司施工规范，则不会出现弯管。据此，2018年12月29日，刘阳书面向一审法院申请司法鉴定，要求对其家里受损的数额进行司法鉴定。一审法院在告知刘阳诉讼风险后，刘阳仍坚持申请鉴定，一审法院遂依法启动了司法鉴定程序。2019年7月22日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司向一审法院出具苏宏鉴定字[2019]033号工程造价鉴定报告书，其鉴定结论为：香溢江南小区3－2－202室损失的工程造价为18688.1元。刘阳为此支付司法鉴定费6000元。三、香溢公司向一审法院提交的施工图纸，能够证明：从上往下，直至二楼，主管道墙体厚度均为200MM，但到刘阳家处时，施工图纸将墙体厚度设计为300MM，故管道施工不可能再垂直，施工必须有弯管。一审法院认为，因为刘阳以侵权作为请求权基础，一审法院依法不适用刘阳、香溢公司双方在合同中约定的商事仲裁条款，香溢公司也应诉答辩，故本案属于法院的主管范围。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据本案的案情，一审法院认为本案应当适用过错责任原则，刘阳应当就被存在过错向法院举证。本案一审争议焦点为：香溢公司是否存在过错。对此一审法院认为：一、刘阳申请的第一次鉴定，因为没有相应的鉴定机构而被终结，刘阳的举证责任没有完成。二、在一审法院启动第二次损失鉴定前，刘阳称：“从楼顶自上而下，本来应该垂直的管道，至二楼处时，使用了弯管，这是因为香溢公司施工不规范，香溢公司的施工明显存在过错，如果香溢公司施工规范，则不会出现变管”，但是在第二次鉴定后，香溢公司提交的施工图纸可以证实：“从上往下，直至二楼，主管道墙体厚度均为200MM，但到刘阳家处时，施工图纸将墙体厚度设计为300MM，故管道施工不可能再垂直，施工必须有弯管”，据此，一审法院认为刘阳的陈述没有事实依据。三、《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”，刘阳未向一审法院举证证明其受损害是承包人（香溢公司）原因。四、刘阳称“香溢公司明知弯管有陷患，但没有采取防范措施，没有履行谨慎义务，也没有履行告知义务”，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，刘阳没有证据能够证明香溢公司存在过错行为，故刘阳的诉讼请求一审法院不予支持。如果管道设计有问题，刘阳可另行起诉侵权人。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回刘阳的诉讼请求。案件受理费550元、司法鉴定费6000元，均由刘阳负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，刘阳于2010年10月办理了房屋交接手续，接收了涉案房屋，未提出质量异议。后刘阳于2011年6月至2012年6月对房屋进行了装修，装修中将两个卫生间之间的隔墙拆除改成一个卫生间，并对主卧室卫生间外墙也进行了拆除，装修结束三个月后发现卫生间外墙面下角有水渍痕迹，但未能查明原因。2015年8月，刘阳发现渗水、潮湿严重，卫生间墙面、客厅和两个卧室墙面均潮湿霉变，并且霉烂到两个卧室的衣柜。刘阳称其找维修人员检修，才发现渗水原因是主管道破裂，之后刘阳对墙体、管道、卫生间地面衣柜背板等进行了维修、更换。刘阳称其咨询专业人员，得知主管道破裂原因在大楼给排水系统设计上存在严重缺陷。2018年9月诉至一审法院。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人刘阳家房屋墙壁潮湿、地板霉变等造成的损失被上诉人香溢公司是否应承担赔偿责任；2、一审法院审理程序是否合法，适用法律是否正确。关于争议焦点1，上诉人刘阳对其购买的房屋在2011年6月至2012年6月进行过装修，装修中将两个卫生间之间的隔墙拆除改成一个卫生间，对主卧室卫生间外墙也进行了拆除，三个月后发现卫生间外墙面下角有水渍痕迹。2015年8月，刘阳又发现渗水潮湿严重，卫生间墙面、相邻的客厅和两个卧室墙面均潮湿霉变，并且霉烂到两个卧室的衣柜。遂对墙面、卫生间地面、管道等进行了维修、更换。2018年9月诉至一审法院。以上事实证明，刘阳在起诉前已经对墙面、卫生间地面、管道等进行了维修、更换，且在维修、更换前曾进行过装修，并将卫生间进行了改造、拆除部分墙体，现已难以分清渗水、浸泡造成的损失应由谁承担责任。从现有证据分析，不能证实被上诉人的设计、施工存在缺陷，没有证据证实损失是因被上诉人的过错导致。关于争议焦点2，一审法院先适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定转为普通程序审理，并依法通知双方当事人到庭参加诉讼，开庭时当庭向双方当事人告知了合议庭组成人员并征询双方对审理本案的审判员、书记员等有申请回避的权利，双方当事人均回答不申请回避。因此，一审法院没有剥夺上诉人申请回避的权利。本案一审时，刘阳提起是侵权之诉，一审法院认为按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据本案的案情，一审法院认为本案应当适用过错责任原则，刘阳应当就被上诉人存在过错向法院举证并无不当。一审法院又以《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”，刘阳未向一审法院举证证明其受损害是承包人（香溢公司）的原因系适用法律不当。刘阳上诉还认为应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”但刘阳并没有提供证据证明房屋建设中使用的管道存在缺陷。因此不能确定损失由被上诉人承担。上诉人要求将本案移送异地法院审理的请求，无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但不影响本案的审理结果，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费268元，由上诉人刘阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏审 判 员  王学明二〇一九年十二月二十四日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。