四川省三台县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0722民初2761号 原告：冯军，男，1980年9月28日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：杨德斌，四川擎剑律师事务所律师。 被告：四川汇泽建设工程集团有限公司，所在地：四川省绵阳市体运村路3号。 法定代表人：蒋福源。 委托诉讼代理人：陈应全，男，1963年3月6日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：钟浩，四川川高律师事务所律师。 被告：重庆先成地产（集团）有限公司，住所地：重庆市渝中区虎踞路88号1-5号。 法定代表人:李先成 委托诉讼代理人：曾箨，男，1969年10月17日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，该公司员工。 被告：陈小洪，男，1975年5月3日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 原告冯军与被告四川汇泽建设工程集团有限公司、重庆先成地产（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开公开开庭进行了审理。本案受理后，经被告四川汇泽建设工程集团有限公司申请，本院依法追加陈小洪作为被告参加诉讼，原告冯军及其委托诉讼代理人杨德斌和被告四川汇泽建设工程集团有限公司之委托诉讼代理人陈应全、钟浩，被告重庆先成地产（集团）有限公司之委托诉讼代理人曾箨到庭参加诉讼，被告陈小洪经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告冯军向本院提出诉讼请求：1、判令被告四川汇泽建设工程集团有限公司及时支付下欠原告的工程尾款7万元及利息（从2015年2月6日起按人民银行贷款利率计算至还清为止）和违约金7.8943万元，共计14.8943万元；2、判令被告重庆先成地产（集团）有限公司在未付清被告四川汇泽建设工程集团有限公司的工程款范围内承担代付责任；3、诉讼费由二被告共间承担。事实和理由：2013年8月23日，原告与被告四川汇泽建设工程集团有限公司所设立的项目部签订了《塑钢窗制作安装合冋》，分包了被告四川汇泽建设工程集团冇限公司承包的被告重庆先成地产（集团）有限公司开发的“先成.丽景天下11号楼”项目的塑钢窗制作安劳务部分。合同对工程概况、分包内容、合同价款及付款结算方式、违约责任等进行了约定，特别是对被告违约时的违约金的计算方式进行了明确约定，即被告违约时，“违约方向守约方一次性支付违约金：合同总价款的10%，并承担由此给对方造成的一切经济损失”。合同签订后，原告按照约定履行合同义务，被告四川汇泽建设工程集团有限公司也基于履行了支付工程款的义务，其中，直接向原告支付了大部分工程款，通过协议约定，由被告四川汇泽建设工程集团有限公司代其支付了部分工程款。后因二被告之间产生诉讼，被告四川汇泽建设工程有限公司未能及时支付原告工程尾款14.8万元，并经多次催收、协商无果。 被告四川汇泽建设工程集团有限公司辩称：合同有效当事人是陈小洪，应当由陈小洪支付相关债权债务；合同工期违约，应承担7万元违约金，原告起诉已超过诉讼时效，原告已丧失了胜诉权。 被告先成地产（集团）有限公司辩称：我公司在与汇泽公司的合同履行中已经履行了款项，原告的诉讼请求不成立。 被告陈小洪在法定答辩期间内未提出答辩意见。 本院经审理认定事实如下：被告重庆先成地产（集团）有限公司系“先成.丽景天下11号楼”的发包方，被告四川汇泽建设工程集团有限公司为总包单位，被告陈小洪以内部承包的方式具体负责工程项目施工管理，系该工程建设的实际施工人，以汇泽公司项目经营负责人的身份独立经营、自负盈亏，实行独立核算。2013年8月26日，冯军与汇泽公司项目部签订《塑钢窗制作安装合同》约定冯军就“先成.丽景天下11#楼”按照要求制作、安装塑钢窗，开工时间为2013年8月28日，竣工时间为2013年11月28日，塑钢窗数量为实际收方面积，综合单价为195元/平方米等等，2014年4月23日，陈小洪以甲方代表的名义与冯军签订了《协议》一份，约定，经甲、乙双方共同协商，就先成丽景11#楼门窗、玻璃安装制作工程款支付一事达成如下协议：1、甲方首付乙方工程款80000元，乙方完成11#楼6-9单元3-7层的全部门、窗、玻璃制作安装内容；2、甲方二次支付乙方工程款50000元，乙方完成11#楼4单元3-7层、1-3单元1-2层的全部门窗、玻璃制作安装内容；3、此协议自甲、乙双方签字之日起生效，2015年1月23日，冯军与陈小洪达成了《结算》协议，确定冯军应收总工程款为789438元，扣除借支360000元和3%的质保金后余款为409438元以及检测费2300元，先成？？款由陈小洪或公司代付。达成协议后，陈小洪未能支付上述款项，2015年2月12日，冯军、先成公司和汇泽公司三方达成《关于人工费材料费支付协议》，约定由先成公司直接支付给冯军300000元，后汇泽公司又向冯军支付了60000元。 另查明：2016年11月，汇泽公司起诉先成公司要求支付下欠工程款，经绵阳市中级人民法院于2018年5月8日作出（2018）川07民终495号民事判决书，对双方工程款下欠余额确定为1114251.53元及所欠资金利息。该判决同时确定了以下事实：1、陈小洪系案涉工程“先成.丽景天下”11号楼的实际施工人；2、冯军给先成公司出具借条收取门窗款70000元，由于冯军出具的借条没有汇泽公司的授权或项目经营负责人陈小洪的签字确认，对先成公司请求扣除该笔工程款的请求不予支持，先成公司可另行向冯军主张权利；3、2014年9月29日先成.丽景天下11号楼经竣工验收合格；4、陈小洪以个人名义领取工程款2360000元、以房抵工程款6910657元以及维修费161155.47元，折抵庞小军砂石款200000元及代邓伟领取的转款50000元。 以上事实，有当事人陈述、内部承包责任协议、《塑钢窗制作安装合同》、《协议》、《结算》、《关于人工费材料费支付协议》、绵阳市中级人民法院（2018）川07民终495号民事判决书、当事人身份信息以及法人主体信息等证据在卷予以证实。 本院认为，本案案涉争议标的为先成.丽景天下11号楼的门窗制作、安装项目，不论从生效法律文书认定的角度还是从内部承包责任协议约定的权利义务分担的情况来看，被告陈小洪系先成.丽景天下11号楼的实际施工人应无争议，陈小洪以项目经营负责人的身份与汇泽公司签订内部承包协议，独立经营，自负盈亏。在陈小洪在主持施工过程，将门窗制作以及安装项目发包给原告冯军，并以自己的名义与冯军签订了《结算》协议，对下欠工程款进行了决算，应视为陈小洪在实际施工过程中的个人债务，虽然2015年2月，冯军与汇泽公司和先成公司就300000元的材料、人工欠款部分达成支付协议，但是该部分仅能证明三方就300000元欠款部分的代扣代付达成了一致协议，且该协议已实际履行，不能推断被告汇泽公司或先成公司对于整个工程下欠款项给付义务的认可，根据《内部承包责任协议》约定，陈小洪无权以公司名义对外签订协议，汇泽公司也未授权和追认陈小洪与冯军之间的《塑钢窗制作安装合同》，因此作为合同相对人，冯军并未与汇泽公司直接成立塑钢窗制作和安装的合同关系，至于冯军能否突破合同相对性直接向工程承包人主张权利的问题，现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二），均未赋予合同相对人对于实际施工人对外下欠工程性质款项有直接起诉并获取突破合同相对性的实体权利，据此，冯军请求汇泽公司和先成公司直接承担下欠工程款的理由不充分，本院依法不予支持，但是陈小洪应当负有向冯军支付下欠工程款的合同义务，根据证据核实，2015年1月23日，冯军与陈小洪达成《结算》协议，明确“冯军应收总工程款为789438元，扣除借支360000元和3%的质保金后余款为409438元以及检测费2300元”，即明确截止当日陈小洪应付冯军余款411738元（含检测费，不含质保金），品迭之后由先成公司、汇泽公司代付的370000元后，陈小洪应付冯军41738元，同时陈小洪应退冯军3%的质保金，即789438元×3%=23683.14元，陈小洪应付冯军65421.14元，关于违约金的问题，虽然《安装合同》约定按照合同总价款的10%计算违约金，但是冯军在起诉诉讼请求中还同时主张了逾期给付款项之利息，结合双方的实际履行情况来看，双方在2015年1月23日对于价款的结算具有确定性，系双方对于之前权利义务关系的最终确定，因此从2015年2月开始按照银行贷款利率计算逾期支付的资金占用作为违约责任的承担更符合客观情况，因此，本院对于冯军另行要求按照合同总价10%的标准计算违约金的诉讼请求，依法不予支持，对于从2015年2月开始计算逾期资金利息的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十条之规定，判决如下： 一、由陈小洪于本判决生效之日起十日内向冯军偿还下欠工程款共计65421.14元，并按人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费从2015年2月开始计算至工程款付清之日止。 二、驳回冯军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3278元，减半征收1639元，保全费1264元，合计2903元，由冯军负担921元，由陈小洪负担1982元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 李 易 二〇一九年十二月十九日 书记员 谢文丰