安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终3006号上诉人（原审原告）：张之保，男，汉族，1970年10月16日生，户籍地安徽省六安市裕安区，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：姚家果，安徽皋德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘亮，男，汉族，1976年12月27日生，户籍地上海市宝山区，现住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：文强，安徽中皋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢大永，女，汉族，1978年1月4日生，户籍地安徽省六安市裕安区，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：汤洲，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。上诉人张之保与上诉人刘亮、被上诉人谢大永合资、合作开发房地产纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张之保及其委托诉讼代理人姚家果，上诉人刘亮及其委托诉讼代理人文强，被上诉人谢大永委托诉讼代理人汤洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张之保上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项改判刘亮、谢大永支付张之保合伙经营期间利润1402264.15元及利息（以1902264.15元为基数自2015年7月28日起按月利率1.5%计算至清偿日止）；2、本案诉讼费用由刘亮、谢大永负担。事实和理由：一审判决认定张之保与刘亮之间系合伙关系，但在判决张之保享有利润方面认定事实错误，自相矛盾，依法应予以纠正。张之保与刘亮之间虽然没有签订书面的合伙协议，但2008年2月22日张之保支付刘亮50万元投资款时，刘亮出具的书面收条确定“按投入比例结算”,结算包括盈利及亏损,即双方达成合伙协议。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定依法应确认张之保与刘亮是合伙关系，张之保是合伙人。同时根据该条规定及张之保与刘亮的约定，张之保与刘亮之间盈余分配是按投入比例分配。根据刘亮与谢正余等人2015年7月28日签订的《协议书》以及六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02317号民事判决确认，刘亮在分路口裕龙新城大市场项目投入530万元（含张之保50万元）2015年7月28日获得的净利润为14864000元，根据张之保与刘亮的约定，张之保应获得利润为1402264.15元。而一审判决，以50万元为基数按月利率1.5%支付张之保利润显示公平，也有违双方之间的约定，依法应予以纠正。刘亮在2015年7月28日签订《协议书》时投入的530万元已全额返还，但张之保投资款50万元一直由刘亮占有使用，根据六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02317号民事判决认定及判决结果，被上诉人依法应从2015年7月28日承担张之保投资款50万元及利润1402264.15元的利息。刘亮辩称，1、上诉人张之保与刘亮之间没有合伙关系，刘亮出具的收据并非出具给张之保，而是出具给张之保的父亲张学仓，张之保无权主张权利。2、2017年1月4日，刘亮与张学仓已就原收条的偿还达成协议，双方债权债务也已履行完毕。谢大永辩称，1、张之保诉请款项不属于刘亮与谢大永的夫妻共同债务。2、谢大永未实际收到任何分配。3、对刘亮与张之保之间的情况谢大永并不知情。刘亮上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回张之保的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张之保承担。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，刘亮所打的收条并非出具给张之保，张之保并不是该收条的权利人，不是适格的诉讼主体。根据现有证据反映，张学仓是实际投资人，因此，张学仓于2017年1月4日与刘亮签订的协议书具有法律效力，双方之间就该债务的清偿已经做了约定，刘亮在交付四套房产后即完成了清偿义务，该债务不再存在。二、一审判决刘亮好返还张之保投资款50万元并以50万元为本金自2008年2月22日起按照月利率1.5%计算付至实际付清时止系认定事实不清。即便如一审判决认定刘亮与张之保之间系合伙关系，那么既然是合伙就要共担风险、共享利润，但一审判决在确认张之保共享利润的时候，没有要求张之保共担风险。事实上，刘亮通过诉讼的手段，从谢正余处争取投资收益，付出了大量的人力物力和财力，甚至冒着生命危险，庭审中张之保也承认从来没有参与过上述活动，但一审判决对此只字不提，而且刘亮在2015年7月28日与谢正余签订的协议书中，约定谢正余若有一项未按照协议约定的方式和期限还款，同意按未履行债务作本金按月利率1.5%向刘亮支付利息，这里月利率1.5%是2015年7月28日后谢正余不履行义务的情况下才实施的。但一审判决却笼统的将50万元的本金直接从2008年2月22日起就按照月利率1.5%计息，显然没有事实依据。三、一审判决诉讼费分担不合理。张之保的诉请标的总计为327.86万元，以上判决截止判决之日也仅有150万元，实际驳回178万元多，但是诉讼费分担上刘亮却比张之保多承担7000多元款，显然不合理。张之保辩称，1、张之保是本案的权利人，从双方之间的往来协商均可以确定，在一审审理过程中，刘亮虽对是否收到投资款提出过异议，但从没有否认投资主体的事实。民事诉讼中有禁止反言的基本原则，刘亮一二审的陈述不一致，违反了该原则。2、刘亮在签订股转债协议时，已收回本金530万元，但因张之保无法核实收回时间，只能从2015年7月28日签订股转债协议时主张，刘亮、谢大永在2317号案件执行中已实际获得收益2555.688万元，双方本是合伙依法应按照约定的投资比例结算，不应当按照利息的标准核算收益。3、诉讼费的分担由法院依法进行核算，且不违反规定。综上，刘亮的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉。谢大永述称，谢大永对刘亮与张之保之间的情况之前并不知情，收到上诉状以后经询问刘亮并经刘亮解释，谢大永同意刘亮上诉状的观点。张之保向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告投资款50万元、前期利息144万元；2、判令被告支付原告利息1338600元（暂从2015年7月28日计算至2019年5月28日，后期以194万元为本金按月利率1.5%支付至清偿日止）；3、判令被告承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：原告张之保与被告刘亮系朋友关系，被告刘亮、谢大永系夫妻关系。2008年2月，被告刘亮向原告张之保提出，要求张之保投入资金参与刘亮在六安市裕安区分路口镇开发的房地产项目。2008年2月22日，被告刘亮给张之保出具收条1张，写明“今收现金50万投入分路市场开发，按投入比例结算。”张之保在投入该50万元后未参与项目的开发、建设工作，原、被告双方也未就此合作项目签订书面协议对双方的权利义务进行约定。2017年1月4日，原告张之保的父亲张学仓找到被告刘亮协商该投资款事宜，双方书写《协议》1份，协议内容为：刘亮与张学仓、张之保父子2008年投资六安市分路口镇裕龙星城开发项目，张之保出资伍拾万，经多年诉讼通过法院执行，谢正余公司丁集客运站，4套商品房，作为伍拾万投资回报，房产证号：42××91、42××92、42××93、42××94。该协议被告刘亮签字予以认可，但原告张之保未在协议上签字，张学仓签字后将协议内容告知张之保，张之保表示不同意，该协议未实际履行。另查明：2007年，被告刘亮与振宇房地产开发有限公司、谢正余合作开发裕龙星城大市场。2015年7月28日，刘亮与谢正余就该开发项目签订了《协议书》1份，双方在协议中确认：刘亮投资款530万元不作为投资，算作谢正余借款。谢正余同意除已返还刘亮的530万元借款本金以外，另外一次性支付给刘亮借款利息及前期垫资款（不含投资款530万元）总计15264000元。谢正余若有一项未按照协议约定的方式和期限还款，同意按未履行债务作本金按月利率1.5%向刘亮支付利息。该协议签订后，谢正余未按协议约定履行，刘亮于2015年8月27日诉至六安市裕安区法院。2016年3月10日，六安市裕安区法院作出（2015）六裕民二初字第02317号民事判决，判决谢正余应支付刘亮借款利息及前期垫资款14864000元及其利息（从2015年7月28日起按月利率1.5%计算至本清止），现该判决已生效。又查明：被告刘亮与谢大永原系夫妻关系，2015年10月13日，两被告在六安市裕安区法院调解离婚。两被告在调解协议中约定，夫妻共同生活期间，原告刘亮的债务由刘亮负责偿还。原告刘亮起诉与谢正余等股权转让纠纷（2015）六裕民二初字第02317号一案，被告谢大永对此案财产权益享有与原告刘亮同等份额分配的权利。一审法院认为，一、关于本案的案由问题。原告认为本案系其与被告刘亮合作开发房地产合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。同时，合作开发房地产合同的当事人一方应具备房地产开发经营资质。结合本案的具体情况，原、被告双方均系自然人，且均无房地产开发经营的资质。因此本案不能认定为合作开发房地产合同纠纷。原告张之保与被告刘亮之间，约定的是张之保仅提供资金，不参与合伙经营、劳动，但约定张之保参与合伙盈余分配。从法律关系上看，原告张之保与被告刘亮之间属于合伙关系。二、关于本案被告刘亮辩称没有收到该50万元的问题，被告刘亮于2008年2月22日书写收条1份，确认收到50万元的投资款。2017年1月4日，在原告张之保的父亲张学仓找到刘亮商谈结算事宜时，被告刘亮又在协议上签字，同意以4间丁集的门面房抵付给张之保作为投资回报。虽然该协议后未生效，但可以证明被告刘亮对原告张之保的出资行为是予以确认的，刘亮的辩驳理由显然不能成立。三、关于被告刘亮是否应返还原告张之保投入本金及利息如何计算问题。被告刘亮在收条中对原告张之保作出的承诺是按投入比例结算，2015年刘亮在与谢正余的股权转让纠纷案件中，一审法院生效判决已明确刘亮就该开发项目取得了利润。根据一审法院（2015）六裕民二初字第02317号民事判决，刘亮在终止与谢正余的合作开发事项之后，谢正余除返还刘亮530万元本金及前期垫资款之外，谢正余还应按月利率1.5%计算利息至本清时止。2017年1月，刘亮也曾同意给付张之保4间门面房，该4间门面房刘亮在庭审中自认价值为140万元。根据公平原则，刘亮以50万元为基数，按月利率1.5%向原告张之保支付利息。四、关于被告谢大永是否承担还款责任的问题。本案合伙事项发生时，两被告刘亮、谢大永婚姻尚在存续期间。2015年，刘亮与谢大永离婚时，虽约定刘亮所负债务由刘亮负责偿还，但同时双方在协议中也约定了对分路口开发房地产的利润所得谢大永享有同等财产权益，且谢大永在离婚时也分得了夫妻共同财产。根据《中华人民共和国婚姻法》的规定及权利义务相对等的原则，被告谢大永应共同承担上述款项的共同还款义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十八条的规定，判决：一、被告刘亮、谢大永于判决生效之日起十日内返还原告张之保投资款50万元。二、被告刘亮、谢大永于判决生效之日起十日内给付原告张之保合伙经营期间的利润，该利润以50万元为本金，自2008年2月22日起按月利率1.5%计算付至实际付清时止。三、驳回原告张之保的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33030元，保全费5000元，合计38030元，原告张之保负担13030元，被告刘亮、谢大永负担25000元。二审期间，张之保提交领取标的款审批表、执行和解协议、收条、执行裁定书，证明刘亮、谢大永在（2015）六裕民二初字第02317号民事判决实现权益2555.688万元的事实。刘亮经过质证，除了对（2016）皖1503执793号之十一执行裁定书的真实性有异议外，对其他证据材料的真实性无异议。对张之保提交的证据的证明目的也有异议，2016年12月26日和解协议、涉及的房产一直没有过户到刘亮名下，而且其中四套房产在与张学仓达成协议，将四套房产给张学仓，双方权利义务终结。对2019年5月22日执行和解协议中丁集镇派出所旁4套别墅有异议，一直未过户到刘亮名下，实际是3套，且没有房产证；对丁集镇移民街丁华东街丁滨交叉口2号楼1-4层有异议，也没有房产证，且房子目前被他人占有；因裕安区分路口镇龙星城47号楼13套房产的土地被抵押无法办理产权过户手续；对六安振宇门窗制造有限公司股权作价500万元有异议，未收到（2016）皖1503执793号之十一执行裁定书，股权未变更。谢大永经过质证同意刘亮的质证意见。本院认证：对张之保二审提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但张之保提供的证据系来源于（2015）六裕民二初字第02317号执行案件，执行到的款项包括判决款项、逾期利息及诉讼费等，不能以执行款项确定刘亮实现权益的金额。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、张之保是否是本案适格的主体，2、张之保主张的合伙经营期间的利润以及利息有无事实和法律依据。关于焦点1，无论是张之保持有刘亮出具的收条事实，还是2014年元月4日《协议》中“张之保出资伍拾万”内容，均说明张之保具有诉讼主体资格，故刘亮该项上诉主张不能成立。关于焦点2，首先，分路口镇裕龙星城大市场开发项目中刘亮的530万元投资款已经确定为谢正余借款，而该530万元包括了案涉的50万元，且刘亮出具的收条明确：“今收到现金50万元投入分路市场开发，按投入比例结算”，一审法院关于刘亮与张之保系合伙关系的认定正确。其次，虽然2014年元月4日的《协议》中约定“……谢正余公司丁集客运站，4套商品房，作为伍拾万投资回报，房产证号……”，但根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定，刘亮通过法院执行享有该四套房产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力，该四套房产未过户至张之保或张学仓的名下，故不发生物权效力，刘亮该项上诉理由不能成立。再次，根据谢正余、刘亮等2015年7月28日达成的《协议书》：“乙方（刘亮）投资款530万元不作为投资，算作甲方（谢正余）借款。……甲方同意一次性支付给乙方借款利息及前期垫资款（不含投资款530万元）总计人民币壹仟伍佰贰拾陆万肆仟元（￥15264000.00）……”内容，结合六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02317号民事判决书中谢正余答辩意见：“……《协议书》对本案被告谢正余显失公平，协议将本案原告从合伙企业借款495万元的债务转让与本案被告谢正余，又以530万元投资为基数，按年利率36%计算8年即1526.4万元利息纯利润……”、刘亮对《协议书》质证意见：“按照8年月3分利息计算的标准是真实的”可以明确：谢正余在上述《协议书》中承诺给刘亮的15264000.00元是以530万元为基数，按照年利率36%计算8年得出的。最后，虽然从上述《协议书》及判决书内容反映530万元获利1526.4万元，但从张之保二审提供的执行材料反映该1526.4万元及逾期利息实际多是以物抵债的形式获得履行，故张之保主张刘亮、张之保合伙获利为1526.4万元显然不妥当。刘亮与张之保作为合伙人，理应共享利润、共担风险，两人合伙获利实际是通过执行获得的资产，对于抵债资产的分配需要合伙人共同协商确定，协商不成可按合伙纠纷另行解决；另外，根据本案实际情况，从向谢正余主张权利到权益实现，刘亮不仅为之付出了时间、精力，还付出了律师费、诉讼费以及其他为了实现权益产生的财务支出，张之保对此也应按投入比例进行负担，因根据现有证据目前无法确定刘亮具体财务支出，故不在本案中作出认定，当事人可在分配合伙利润时一并解决。此外，虽刘亮与谢大永已离婚，但在两人协议书中约定了谢大永对分路口开发房地产的利润所得享有同等财产权益，且谢大永在谢正余案件执行中也实际获得了部分权益，故一审法院对谢大永应与刘亮承担共同返还义务的认定正确，本院对此予以确认。综上，张之保与刘亮的上诉请求中合理的部分，本院予以采信；不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3726号民事判决第一项，即：“一、被告刘亮、谢大永于本判决生效之日起十日内返还原告张之保投资款50万元”；二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初3726号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告刘亮、谢大永于本判决生效之日起十日内给付原告张之保合伙经营期间的利润，该利润以50万元为本金，自2008年2月22日起按月利率1.5%计算付至实际付清时止”、“三、驳回原告张之保的其他诉讼请求”；三、驳回张之保其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33030元，保全费5000元，合计38030元，张之保负担28030元，刘亮、谢大永共同负担10000元；二审案件受理费25300元，由张之保负担20240元，刘亮负担5060元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十二月二十日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。