安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1750号 上诉人（原审原告）：安徽深广建筑安装有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区叠嶂中路69号。 法定代表人：吴作胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪亮水（曾用名汪良水），男，1965年9月23日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：周忠明，安徽郎宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵静，安徽郎宣律师事务所律师。 上诉人安徽深广建筑安装有限公司（以下简称深广公司）与上诉人汪亮水因不当得利纠纷一案，均不服宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深广公司上诉请求：撤销一审判决，改判汪亮水返回其477547.9元。事实和理由：汪亮水完工的案涉3#、4#楼主体工程部分应按照28元/平方米标准计价。1.一审中，双方对戴世修完成的3#、4#楼主体工程部分按照62元/平方米标准计价的事实均无异议，该事实应作为本案的定案依据，无需其再另行举证；2.汪亮水未能按照双方合同约定完成案涉3#、4#楼主体工程施工，致使其另寻戴世修代为履行汪亮水未完成的工程建设，由此产生的代为履行费用应在双方约定的工程款（按照90元/平方米计价）中扣除。 汪亮水辩称，1.深广公司与案外人戴世修之间签订的合同未经其签字确认，对其不具有约束力。2.案涉的3#、4#楼主体工程量在2014年1月22日由该项目总工管理人夏咸忠按照38元/平方米进行瓦工班组工程量决算。3.本案系不当得利纠纷，深广公司应当对自身主张提供证据予以证明，因双方的结算单已交给易华，且款项均已支付，故其客观上不再持有证据，不应承担举证责任。请求二审法院驳回深广公司的上诉请求。 汪亮水上诉请求：撤销一审判决，改判驳回深广公司的一审诉请或发回重审。事实和理由：1.关于案涉2#楼主楼工程，对其中深广公司所称的未完成的外墙保温、内墙保温经鉴定总工程价款为168880.4元，但根据双方签订的工程合同中约定，内、外墙保温不属于其合同承包的工程范围，不应由其施工，且其对保温底糙已按照约定完成施工，仅有压顶水泥砂浆抹灰和外墙线条水泥砂浆抹灰不是由其完成，故即使扣除也只能扣除该部分工程款项23247元，但一审法院对此未加以区分，并按照鉴定直接扣除168880.4元，明显不合理。2.按照深广公司所称，其已经支付了2#楼的工程款，那么双方就应当已经做出结算，依常理，双方也只会针对已经完成的工程量进行结算工程款，然后根据结算单支付款项，对其未完成的工程量，双方不可能就此做出结算，更不可能向上诉人支付该部分款项，因此深广公司称其向汪亮水多付了工程款明显不合理，也不符合建筑行业的交易习惯，再换言之，因为工程款已经支付，相关结算单据已经全部由深广公司收回，若深广公司认定向汪亮水支付了未完成工程的工程款，其应当提供相关结算单据予以证明，但深广公司针对此部分事实未提供任何证据，也未作出任何说明，一审法院针对此部分事实未予以查明，亦未要求深广公司对汪亮水的抗辩提供证据加以证明，径行认定汪亮水未能提供证据印证，显然违背民事证据规则。双方工程款结算完毕后，汪亮水必然将所有原件交付深广公司，一审法院的举证责任分配明显错误。3.深广公司主张3#、4#楼的点工工资为102130元，其已在一审中明确提出仅为2011年至2012年的点工工资，并不包括2013年的点工工资149475元；对深广公司诉称的豪情(清扫)、新恒基(做基座)、3#、4#楼(清扫、修补)大小用工共合计220000万元，即是2014年的点工工资，具体数额应当为271890元，但以上事实部分的争议，一审法院仅以没有证据证明，就予以认可了深广公司主张，显然认定错误。关于该两栋楼的点工工资，因工程已经结束，自2011年至2014年的相关票据，均已移交给项目部的负责人易华，故其根本无法举证;且深广公司未针对该两栋楼的点工工资具体数额进行举证，仅有单方面的陈述;再者，本案系深广公司主张不当得利，并非其索要工程款类纠纷，相关举证责任应当由深广公司承担。2.深广公司称的豪情(清扫)、新恒基(做基座)亦是与本案无关之事实，通过深广公司提交的《工程分项施工合同》《万宇新城2#楼工程瓦工班组合同》载明的工程范围并不包括豪情和新恒基（豪情即为“东门豪情娱乐会所”，新恒基即为“宣城市新恒基混凝土有限公司”），均是与深广公司无任何关系的公司，相关工程款与深广公司没有任何法律上的关系，故深广公司对此部分款项主张权利，明显是主体不适格。深广公司在一审中多次提及上述与本案无关的工程量，但对其未付工程款的豪情砌、粉墙工人工资53000元，亚龙湾F1、F4、F5工人工资22000元，合计75000元，还有2013年和2014年汪亮水带班费，共计60000元，在本案中未有提及，且至今亦未向汪亮水支付。一审法院对与本案无关的工程款项作出认定和处理，明显属于法律关系认定混乱，客观事实查明错误。3.根据双方签订的合同约定和一直以来的合作习惯，对于未付工程款双方是于每年年底结算后支付80%的工程款，剩余款项在工程全部结束后再一次性支付，而此约定也符合建筑行业的交易规则，因此针对其已经支付的工程款2801000元，不仅不存在工程款，相反，有20%的工程款欠付至今，深广公司在双方已经结算后，并已经将相关票据收走后，再行起诉不当得利，明显是捏造事实的虚假诉讼。一审中，深广公司提供的合同和收条，仅能证明双方存在承包工程的事实和支付工程款的事实，而无法证明其应当支付的具体工程款数额和每年应付的点工工资，其诉请毫无事实和法律依据。 深广公司答辩称，1.除汪亮水完工的案涉3#、4#楼主体工程部分应按照28元/平方米标准计价，一审法院对其他事实的认定准确。2.汪亮水在本案中提及的上诉请求和依据的上诉理由均不能成立。双方签订的合同第一、二条约定的内容已经涵盖了内外保温的工作；2016年1月25日双方签订的关于未完成工程量确认单确认了内外保温属于汪亮水应当承担的施工范围；汪亮水否认内外墙保温不属于自己的承包范围，但其在上诉状中又称自己完成了保温底糙，其主张明显自相矛盾，反言之其上诉状中自述保温底糙是自己施工的这一主张从侧面也印证了保温工程是属于其承包范围的事实。3.关于汪亮水认为保温底糙系由其完成与事实不符，汪亮水对2#楼的保温工程未完成任何底糙性工作，如果汪亮水对内外保温完成了部分工程量，在2016年1月25日双方签订的确认单中应当会对其完成的部分有所体现，而2016年1月25日确认单中，双方在对工程量进行确认时，汪亮水本人明确表示无任何异议，且该无异议的意思表示已经载入确认单中。4.本案涉及的深广公司支付给汪亮水的工程款均是汪亮水以预支生活费、预支工人工资等名义提前支取的，所有款项支付时均没有办理任何结算，该事实通过汪亮水出具给深广公司的领条或预支条及2016年1月25日双方签订的工程量确认单足可证实，且汪亮水从深广公司领取的款项均发生于2016年1月25日之前，可印证汪亮水称的双方领款时已经办理结算并非客观事实。5.关于3、4#楼点工工资问题。双方对点工工资一致确认为102130元，现汪亮水反驳称上述工资仅为2011、2012年的点工工资与事实不符；3、4#楼修补或清扫的点工工资以及案涉工程深广公司项目部负责人易华个人名下豪情和新恒基项目费用合计22万元。若汪亮水认为点工工资存有遗漏，应承担举证责任。6.深广公司将易华名下的豪情及新恒基项目中应支付给汪亮水的工程款在本案中一并代为承担抵付，并未损害汪亮水的利益。汪亮水因案涉万宇新城项目从深广公司多领取的款项理应全部退还，基于易华个人与深广公司协商后，深广公司才同意代为一并抵付结算，抵付后减少了汪亮水应退还深广公司的款项数额；深广公司代为抵付也是帮助汪亮水实现了其对易华个人的债权利益，债权的实现不可能损害债权人的利益。7.案涉工程款的支付均是提前预支，而非结算后正常支付，且涉案的领款时间均发生在2016年1月25日之前，而2016年1月25日的确认单也证实双方在领款时并未结算的事实，因此汪亮水认为款项的支付是在完成结算后发生没有事实依据，本案的工程款在诉前并没有进行结算，也不可能发生汪亮水将相应结算单据或凭证交付深广公司的事实。综上，汪亮水上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法驳回汪亮水上诉请求。 深广公司向一审法院起诉请求：1.汪亮水立即返还其535506.40元；2.汪亮水负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月1日，深广公司与汪亮水签订泥工粉刷班组工程分项施工合同，将其承建的万宇新城3#、4#楼会所及地下人防工程范围内所有内粉、外粉、屋面、外墙保温层、楼梯、楼面、地面等工程分包给汪亮水施工，约定3#、4#及人防按90元/平方米（按图纸结算）。2013年2月27日，深广公司与案外人戴世修签订协议，将汪亮水未做完的万宇新城3#、4#楼内外墙粉刷及主体施工过程中留下的搭架洞楼板缝的封补等粉刷工作交由戴世修施工，并按照62元/平方米与戴世修结算工程款。2014年4月4日，深广公司与汪亮水签订万宇新城2#楼工程瓦工班组合同，将其承建的万宇新城2#楼工程基础、主体工程、二次结构、装饰粉刷等工程分包给汪亮水施工，约定按建筑面积每平方米109元决算付款。2016年元月25日，汪亮水与深广公司工作人员陈先冬就2#楼未完成工程量进行确认，载明：“一、外墙保温…154693.4元；二、内墙保温…14187元；三、水泥砂浆压顶…4800元；四、外墙线条…20047元；五、一层室外踏步19446元；六、扫地分摊…4500元、地坪扣5万元”。双方对未完成工程量无异议，但汪亮水备注“价格要调整”。施工期间，汪亮水共领取工程款2801000元。 一审中，深广公司、汪亮水向法院申请，对2#楼主楼未完成工程的计价标准进行评估，经委托安徽恒升工程造价咨询服务有限公司评估，于2019年4月29日作出鉴定结论：未完成的外墙保温（保温底糙）抹灰为154693.4元；未完成的内墙保温（保温底糙）抹灰为14187元；未完成的压顶水泥砂浆抹灰为3200元；未完成的外墙线条水泥砂浆抹灰为20047元；未完成的工程造价合计为192127.4元。另双方对“五、一层室外踏步”未完成工程款确定为13687.5元，对“六、扫地分摊”费用确定为3900元，对“六、…地坪扣5万元”无异议。综上，汪亮水未完成2#工程量工程款合计为259714.9元。 同时，双方对已完成的工程量进行确认：2#楼主楼工程款613266.1元（872981元-259714.9元）、2#楼地下室21200元、3#、4#楼（人防工程）526500元、会所土建74400元。 一审法院认为，根据《中国人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人。本案中，双方争议部分为：1.关于3#、4#楼主体工程款问题。深广公司称其将汪亮水未完工部分交由案外人戴世修施工，并按62元/平方米与戴世修结算工程款，故汪亮水施工部分的工程款应按照28元/平方米（90元/平方米-62元/平方米）计算。汪亮水对此不予认可，并认为深广公司强行将工程交由案外人戴世修施工，不能以与戴世修结算标准计算其已施工部分的工程款，且2014年1月22日，深广公司现场施工员夏工程师已就该部分按照38元/平方米进行了结算。审查认为，深广公司用其与案外人结算价款标准抵扣汪亮水施工工程价款，以28元/平方米的标准与汪亮水结算，但未提举结算单予以佐证，故深广公司主张抵扣无事实依据，不予采信，依法认定汪亮水关于3#、4#楼主体完成部分的计价标准为38元/平方米，工程款即1040326元（27377平方米×38元/平方米）。2.关于3#、4#楼点工工资问题。深广公司称3#、4#楼点工工资共计102130元，但汪亮水认为仅仅是2011-2012年点工工资，另有2013年点工工资149475元未结算在内。审查认为，汪亮水提举的证据不足以证明其主张，故对深广公司主张的3#、4#楼点工工资102130元予以认定。3.深广公司主张的豪情（清扫）、新恒基（做基座）、3#及4#楼（修补、清扫）大小用工计220000元，汪亮水称该款项即为2014年点工工资，但实际数额应为271890元，但汪亮水对此未举证证明，故对深广公司主张予以认定。经核算，汪亮水已完成工程量的工程款为2597822.1元。至于扣款部分，深广公司主张汪亮水应赔偿施工期间因活动架丢失致财产损失600元，因汪亮水对此无异议，依法予以认定；深广公司主张汪亮水承诺自行承担他人代为完成的部分工程款5万元，因汪亮水不予认可，深广公司也未举证证明，不予认定。 综上，汪亮水在承接案涉工程后，应领取的工程款为2597222.1元（2597822.1元-600元），实际领取工程款为2801000元，两比相差203777.9元。汪亮水承接深广公司分包工程施工中，多领取工程款203777.9元，依法应予返还。一审法院依据《中国人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告汪亮水于判决生效之日起十日内返还原告安徽深广建筑安装有限公司工程款203777.9元；二、驳回原告安徽深广建筑安装有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费9155元，由深广公司负担4155元，汪亮水负担5000元。 二审中，汪亮水补充提交了：1.2017年春节前保障农民工工资投诉登记表复印件两页，拟证明汪亮水就案涉工程在2017年1月20日向宣城市农民工工资讨要办公室进行投诉，2011-2016年期间深广公司欠付其工人工资30万元左右，且深广公司项目负责人易华已签字确认；2.汪亮水与魏诗清电话录音光盘及中国电信缴费记录各一份，拟证明2#楼的内外墙底糙系汪亮水班组施工的事实，一审对该部分款项扣除不当。本院审查认为，汪亮水补充提交证据1真实合法，但仅为投诉信息，并非结论性处理意见，不能达到其证明目的；证据2的真实性予以确认，但不能达到其关于一审判决扣除内外墙底糙未完成工程量价款不当的证明目的，故对该两份证据均不予以采信。 本院根据汪亮水申请，通知夏咸忠、陈松林和刘木狗到庭作证，并组织双方质证。因夏咸忠陈述内容无其他确凿证据予以印证，陈松林和刘木狗的证言未明确表明其从事保温底糙工作，故对该三人的证言均不予采信。 本院依法对深广公司案涉万宇新城项目部负责人易华进行询问，并组织双方对询问笔录发表意见。 本院对一审证据的认证意见与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的一、二审证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明，案涉2#楼主体面积为8009平方米，案涉3#、4#楼主体面积为27377平方米。双方对汪亮水在深广公司案涉万宇新城项目部领取28010000元工程款的事实均无异议。 一审鉴定后，深广公司根据鉴定意见及质证笔录计算汪亮水实际多领取工程款数额为527547.9元。 本院认为，本案中双方对汪亮水已领取的工程款数额均无异议，案争焦点为深广公司应付汪亮水的工程款数额如何确定的问题。其一，关于汪亮水的3#、4#楼主体工程款如何计算问题。因双方合同约定3#、4#楼主体工程按照90元/平方米结算，且双方对深广公司将3#、4#楼汪亮水未完成主体工程转交案外人戴世修施工，及深广公司与戴世修按照62元/平方米结算的事实均不持异议。双方签订合同项下部分工程由深广公司另行委托案外人施工所发生的费用应在工程款中据实扣除，故深广公司上诉主张其与汪亮水完成的3#、4#楼主体工程按照28元/平方米核算价款具有事实依据，予以采纳，一审判决以该3#、4#楼主体工程已经由深广公司现场施工员夏咸忠按照38元/平方米结算价款的依据不足，二审依法予以纠正。其二，关于汪亮水的2#楼主楼工程款如何计算问题。因双方已对该部分工程未完成工程量进行确认，并共同申请一审法院委托鉴定机构对工程单价进行评估，故一审法院依据鉴定结论，以合同价款减去双方确认的未完成工程量计算出汪亮水的2#楼主楼工程款数额并无不妥。汪亮水上诉称内外墙保温并非合同约定的工程施工范围及内外墙保温底糙已经完工，一审将该部分工程量作为其未完成工程予以核减不当，与汪亮水签字确认的2#楼未完成工程量确认单对内外墙保温未完成面积进行了详细计算的事实不符，且鉴定结论中也仅对内外墙保温（保温底糙）抹灰进行评估，不包含保温主材，故一审核减未完成工程价款时，并未减损汪亮水利益，本院对其该节上诉意见不予采纳。其三，关于点工工资问题，汪亮水上诉称深广公司认可的点工工资数额不足并遗漏了2013年的点工工资，但其未就主张的点工工资数额提举证据予以证明，一审根据深广公司认可的数额确定点工工资并无不当。至于深广公司自愿代易华承担豪情项目清扫费用和新恒基项目做基座费用，是其代为承担债务的行为，本院予以尊重，但汪亮水并不能因此取得要求深广公司代他人支付豪情项目砌、粉墙工资、亚龙湾工程工人工资等案外款项的权利。至于汪亮水上诉提及的工程款的支付方式问题，因其未举证证明该支付方式客观存在，且深广公司不予认可，亦不能据此推断深广公司尚欠付其工程款的结论，故对其此节相关意见不予采信。综上，根据查明事实，深广公司应付汪亮水3#、4#楼主体工程款766556元（27377平方米×28元/平方米）、2#楼主楼工程款613266.1元、3#、4#楼点工工资102130元，豪情（清扫）、新恒基（做基座）、3#及4#楼（修补、清扫）用工220000元及双方无争议的2#楼地下室21200元、3#、4#楼（人防工程）526500元、会所土建74400元，合计2324052.1元，扣减活动架丢失致财产损失600元后，为2323452.1元。本案系不当得利纠纷，深广公司已就汪亮水从其公司实际领取工程款情况及汪亮水为其公司施工应得工程款情况进行举证和自认，已完成其证明责任，但汪亮水对其在深广公司处多领取的477547.9元（2801000元-2323452.1元），不能说明理由，应承担举证不利后果，汪亮水上诉称一审分配举证责任不当的相关意见不能成立，其应依法将多领取的款项返还深广公司。综上，一审认定事实清楚，但核算案涉3#、4#楼主体工程单价的依据不足，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初2344号民事判决第一项为：上诉人汪亮水于本判决生效之日起十日内返还上诉人安徽深广建筑安装有限公司477547.9元； 二、维持宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初2344号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9155元，由上诉人安徽深广建筑安装有限公司负担2155元，上诉人汪亮水负担7000元；二审案件受理费5406元，由上诉人汪亮水负担。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  王宏玖 审判员  朱亚敏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理操尚 书记员丁环 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损的人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。