北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初79907号原告：北京易杰优企业管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲26号楼11层1101。法定代表人：周忻，董事长。委托诉讼代理人：张旎，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶宏斌，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被告：交通银行股份有限公司北京市分行，住所地北京市西城区金融大街22号1-20层。负责人：刘建军，行长。委托诉讼代理人：李松林，北京市东卫律师事务所律师。原告北京易杰优企业管理咨询有限公司（以下简称原告）与被告交通银行股份有限公司北京市分行（以下简称被告）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张旎、饶宏斌，被告委托代理人李松林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付款项共计9639524.02元及利息（利息以9639524.02元为基数，自2015年12月28日至实际支付之日，2015年12月28日是二审判决书生效的日期，按照中国人民银行同期贷款利率计算，诉讼请求依据约定在合同第一条第一款、第十三条第七款、第十六条第四款及第八款，我方主张的诉讼金额是按照之前一审判决确定的）。事实和理由：原告与北京明达房地产开发有限公司（以下简称明达公司）、被告于2009年7月签订《“9号公寓”叁方合作协议》（以下简称《叁方合作协议》），《叁方合作协议》约定明达公司与被告共同委托原告代理销售9号公寓项目剩余可售住宅及车位；明达公司按照约定向原告支付代理费用并返还原告垫付的营销费用；被告负责监督明达公司向原告支付上述费用等。合同履行过程中，原告按照约定提供了销售代理服务并垫付了营销费用，但被告和明达公司无正当理由拒绝对上述费用进行确认，导致原告应获得的款项长期被拖欠。后因上述纠纷原告于2012年11月29日提起诉讼，该案经北京市朝阳区人民法院和北京市第三中级人民法院审理后判决明达公司应向原告支付款项合计9639524.02元。同时，因明达公司未履行生效判决确定的支付义务，原告又向北京市朝阳区人民法院申请了强制执行。在执行过程中，明达公司未向原告支付过任何款项且其已经没有财产可供执行。同时，原告的上述损失系因被告未尽到监督义务造成的。故原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告辩称，第一，原告请求被告支付款项合计9639524.02元无事实依据。根据北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第15136号民事判决书和北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第07422号民事判决书查明事实，对原告负有支付款项义务的是明达公司，而非被告。本案纠纷已经法院解决，原告以相同案由和事实再次诉讼，违反一事不再理的诉讼规则，严重浪费司法资源。第二，被告对明达公司所欠原告的所有款项不承担连带保证责任。根据上述判决书查明事实一节，《叁方合作协议》中对被告的责任没有作出明确约定，现行法律法规对此也没有规定，因此被告对上述欠付款项并不承担连带保证责任。原告的请求于法无据、于理不合。第三，《叁方合作协议》已于2012年8月3日解除，现《叁方合作协议》应为无效协议，原告提交的该份证据不应采信。2012年8月3日后被告已无监督义务。第四，原告要求被告承担责任的诉讼时效早已届满，已丧失胜诉权。第五，原告认为其损失系因被告未尽到监督义务造成的，并无证据予以证明，应由其承担举证不能的责任。原告已申请强制执行，要求明达公司履行义务，向被告再次支付，无任何依据。原告的损失，是其与明达公司之间互相违约造成的，与被告没有关系。综上，被告请求法庭依法查清事实后，驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2009年，明达公司（甲方）与被告（乙方）、原告（丙方；当时名称为“北京金岳房地产经纪有限公司”，于2017年2月22日变更为现名称）签订《叁方合作协议》，约定：“鉴于：甲方系《9号公寓》（以下称本项目）的唯一开发建设单位，乙方系甲方的债权人之一，丙方系一家在北京地区具有房地产代理资质的房产经纪公司。现甲乙方决定委托丙方代理销售本项目中全部剩余可售住宅及车位（以下简称代理物业）。为明确叁方各自权利义务。特签订本合作协议，供叁方遵照执行：一、合作方式：1、甲乙两方共同委托丙方代理销售本项目中全部剩余可售住宅及车位，丙方为项目代为垫付不超过人民币800万元营销推广费用，甲方应按本协议约定的方式向丙方支付各项代理费用并按时返还丙方垫付的营销费用，乙方负责监督甲方向丙方代理费用的支付及垫付营销费用的返还。2、甲方在乙方处设立一个专项账户，代理物业的全部销售款项均须进入甲方专项账户（乙方须在销售现场派驻专人将以现金，支票本票支付的房款解入甲方专项账户，且为甲方专项账户安装POS机，乙方将购房者的按揭贷款解入甲方专项账户）。在甲方将应支付丙方的代理费用及应返还的代垫营销费用结算支付完毕之前，乙方对甲方专项账户进行全程监管（前述监管的结束，不影响乙方在与甲方签署的其他协议项下监管权利）。甲方依据本协议应向丙方支付的代理费用及应返还的垫付营销费用均由该甲方专项账户中支付。3、丙方在本协议签订生效之日起3个工作日内在乙方处设立一收款账户；甲丙两方在本协议签订生效之日起3个工作日内共同在乙方处设立一共管账户。该两个账户共同作为丙方依据本协议计取代理费及代垫营销费用返还的账户。二、代理物业：本项目位于北京市朝阳区朝阳公园西路9号，本次甲乙两方委托丙方代理销售的现有可售住宅建筑面积为41046.73平方米，约128套，车位约315个。三、代销价格：1、平均底价：本次代理物业中住宅房屋首次对外销售的平均底价应不低于人民币25000元/建筑平方米，但该部分住宅房屋不得超过本次全部可售住宅建筑面积的20%；本次全部可售住宅平均底价应不低于人民币27000元/建筑平方米，即代销总价不得低于人民币110826.1710万元。2、单套底价：丙方应根据确认的平均底价制定住宅房屋的单套底价，单套底价应包括单价底价和总价底价。四、代理费用：1、佣金：佣金按2%计取，考虑到本项目的特殊性，为确保代理物业尽快成销，丙方同意在代理物业代销总价低于人民币7亿元期间，每月暂按已实现网签房屋实际回款金额的1.3%计提佣金；至代理物业代销总价达到人民币7亿元整时，丙方按人民币7亿元的0.7%的比例不足之前已实现网签房屋的佣金至2%；至代理物业代销总价超过人民币7亿元后，丙方每月按已实现网签房屋实际回款金额的2%计取佣金。4、服务费：甲方自身客户、朋友、公司员工购买的代理物业，由丙方负责销售合同的签订手续。丙方按该部分房源代销总价的0.4%收取服务费用，丙方不计取该部分房源的佣金，但该部分房源代销总金额计入丙方代销总价。6、在代理期限内，丙方成功销售并已计取代理费用的代理物业，如因丙方原因出现退房情况的，则丙方应将甲方已支付的退房房屋的全部代理费用退还甲方。五、营销推广：1、代理房屋营销推广计划及预算由甲丙方共同负责制定并报乙方书面审核确认后生效实施，若需修改营销推广计划及预算的则由甲乙丙三方商定。2、本协议签订生效后，丙方同意在2009年12月20日之前，根据确认生效的营销推广计划及预算为本项目2009年度的推广活动垫付不超过人民币800万元的营销费用。3、营销推广合同有甲方直接与相应第三方签订，丙方应在确认生效的营销推广费用预算内根据甲方与第三方签订的推广合同按时垫付各项营销费用。4、在本协议正常履行的情况下，丙方为本项目垫付的全部营销费用由乙方监督甲方于2009年12月20日从甲方专项账户中一次性无息返还给丙方。八、销售条件：1、全部代理物业已取得房地产所有权证，并能正常对外销售，已完成网上申请手续（包括取得网上交易密码）。九、独家销售权及销售进度：2、丙方承诺：在本协议第八条第一款条件具备的情况下：2009年底前代理物业的代销总价不低于人民币3亿元；自正式对外销售开始一年内代理物业的代销总价不低于人民币7亿元，2010年12月31日前代理物业代销总价不低于人民币10亿元。十一、代理费用支付。1、佣金支付：1.1、代理物业以套为结算单位。在代理物业正式销售后次月起每月5号前，丙方按上月度已实现网签房屋的实际回款金额并根据本协议约定的佣金比例编制上月度的《代理费结算书》并分别递交甲乙两方审核确认，甲乙两方应在收悉丙方递交的《代理费结算书》后的10个工作日内完成《代理费结算书》的确认并根据《代理费结算书》确定的金额由乙方监督甲方向丙方予以支付。1.2、甲乙丙三方一致同意，在代理物业代销总价低于人民币7亿元期间，甲方按已网签房屋实际回款金额1.3%向丙方支付的佣金直接从甲方专项账户中划入丙方账户，同时将按已网签房屋实际回款金额的0.7%补足的佣金直接从甲方专项账户中划入甲丙共管账户，至丙方依据本协议约定实现第一季度代销总价达到人民币7亿元后有权计取补足佣金时，甲方应无条件配合丙方将补足佣金划入丙方账户。5、甲乙丙三方确认，如甲乙两方对丙方提交的《代理费结算书》确认结果不一致的，以乙方意见为准。如甲乙两方没有正当理由而未能在丙方提交《代理费结算书》之日起的10个工作日内予以确认的，视作已确认丙方提交的《代理费结算书》。十三、乙方的权利义务：4、对代理物业销售回款及销售款项支出拥有全程监管拨付权。7、有义务监督甲方按本协议约定向丙方支付代理费用及垫付营销费用。十六、违约责任：1、甲乙丙三方同意，任何一方擅自提前解除本合同的，则擅自提前解除本合同的一方应向其他方各支付违约金人民币500万元。2、如甲乙两方有下列情形时，丙方可提前解除本协议：2.2、累计2个月无故不向丙方支付代理费用的或未按约定返还营销费用的，丙方有权提前解除本协议。3、丙方根据本协议约定提前解除本协议的，则在本协议提前解除后的10个工作日内，甲方应向丙方付清本协议解除之日前丙方已实现网签的代理物业实际回款金额部分的全部代理费用及丙方垫付的全部营销费用。4、乙方有义务监督甲方向丙方支付依据本协议应得的代理费用及返还垫付的营销费用。如因乙方监督不力，导致丙方损失的，乙方应承担相应的责任。8、甲乙双方同意，甲方专项账户内的销售房款在保证足以支付丙方代理费用和送还乙方垫付始营销费用的条件下方能用于其他用途，否则，乙方有权且有义务不予为甲方划付其他的支付。”2013年，原告以商品房委托代理销售合同纠纷为由，将明达公司和被告诉至本院，要求：1、确认《叁方合作协议》于2012年8月3日解除；2、二被告连带支付拖欠的代理费6577196.02元；3、二被告连带返还垫付的营销费3062328元；4、二被告以上述全部款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，支付自2012年8月13日至判决给付之日止的滞纳金。审理中，明达公司向原告提出反诉，要求：1、判令解除《叁方合作协议》；2、原告支付擅自解除合同的违约金5000000元；3、原告赔偿因低价销售五套房屋给明达公司造成的损失2300000元。2015年8月14日，本院做出（2013）朝民初字第07422号《民事判决书》，其中“本院认为”部分载明：“……关于合同解除，金岳公司诉请要求确认解除，明达公司反诉要求判令解除，交通银行亦同意解除合同，故本院不持异议。……关于金岳公司主张交通银行承担连带责任一节，《合作协议》中对交通银行的责任没有作出明确约定，现行法律法规对此也没有规定。因此金岳公司主张连带责任没有依据，本院不予支持。如金岳公司认为交通银行未履行监管义务，给该公司造成了损失，可待本判决生效后另行提起赔偿之诉。”最后判令：“一、原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）北京明达房地产开发有限公司、被告（反诉第三人）交通银行股份有限公司北京市分行签订的《“9号公寓”叁方合作协议》于二○一二年八月三日解除。二、被告（反诉原告）北京明达房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司支付拖欠的代理费六百五十七万七千一百九十六元零二分。三、被告（反诉原告）北京明达房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司返还垫付的营销费用三百零六万二千三百二十八元。四、驳回原告（反诉被告）北京金岳房地产经纪有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）北京明达房地产开发有限公司全部反诉请求。”宣判后，明达公司不服，上诉至北京市第三中级人民法院。2015年12月28日，北京市第三中级人民法院做出（2015）三中民终字第15136号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。就上述判决的执行情况，原告提交2019年6月18日本院做出的（2016）京0105执1982号《执行裁定书》，其中载明：“……申请执行人北京金岳房地产经纪有限公司与被执行人北京明达房地产开发有限公司其他民事一案。因被执行人未履行债务，申请执行人向本院申请执行，要求被执行人北京明达房地产开发有限公司清偿债务9718801.02元及利息等款项。本院于2016年01月28日立案。执行中，本院依法向被执行人发出执行通知书、报告财产令，并依法传唤了被执行人。经在全国网络查控系统和北京高院网络财产查询系统中查询，未发现被执行人有足额可供执行的财产。本院已对被执行人采取限制消费措施。申请执行人也无法提供被执行人可供执行的财产线索。本案已实现债权金额为0元，本院已将案件执行情况、采取的财产调查措施以及被执行人的财产情况等信息告知申请执行人。申请执行人同意终结本次执行程序。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条之规定，裁定如下：终结本次执行程序。”审理中，被告认为，其一，原告早在2015年前，以本案同样案由和事实将明达公司和被告诉至法院，根据两级法院查明事实，对原告负有支付相应款项义务的是明达公司，而非被告。现原告以相同案由和事实再次诉讼，违反一事不再理的诉讼规则，严重浪费司法资源。其二，《叁方合作协议》已于2012年8月3日解除，且法院在(2013)朝民初字第07422号民事判决书予以确认，现《叁方合作协议》应为无效协议，原告提交的该份证据不应采信。其三，根据法院(2013)朝民初字第07422号民事判决书认定，原告向被告提起赔偿之诉的诉讼时效起算点应为2015年12月28日，诉讼时效在2018年12月28日已届满，原告于2019年7月31日向法院提起诉讼，早已过诉讼时效，其已丧失胜诉权。原告则认为，其一，原告本次提起诉讼系基于被告的违约行为所造成的损失已经形成的客观情况，本次诉讼的被告主体、诉讼请求和诉讼标的与此前诉讼均不相同，且与此前诉讼裁判结果没有矛盾，不构成重复起诉。其二，合同解除并不等同于合同无效，原告系基于被告在合同解除前的违约行为提起的诉讼。合同解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为，与合同无效存在实质性区别。涉诉的三方协议经生效的民事判决已经认定为合法有效，故该项答辩意见没有任何事实和法律依据。原告本次起诉被告系基于其在合同履行过程中存在违约行为。因此，被告应就其合同履行过程中存在监管不力的违约行为承担责任。其三，本案诉讼时效应从2019年6月19日起算，原告提起本次诉讼未过诉讼时效。北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第07422号及北京三中院二审生效民事判决认定，“交通银行北京分行如未履行监管义务，给原告造成损失，可待判决生效后另行提起赔偿之诉。”在此前诉讼时，被告给原告造成的损失并未确定和形成。2019年6月18日，北京市朝阳区人民法院出具的终结本次执行的裁定书可以认定原告的损失已经形成。因此，原告起诉的诉讼时效应从损失形成的事实发生，即终本裁定出具的次日起计算。本院认为，本案争议焦点有三：其一，原告依据《叁方合作协议》向被告主张权利是否有效；其二，原告起诉本案是否为重复起诉；其三，原告起诉本案是否已过诉讼时效。首先，就《叁方合作协议》的效力，一方面此前的生效判决已经认定原、被告和明达公司签订的《叁方合作协议》系各方的真实意思表示，合法有效；另一方面合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故被告以该协议已解除为由主张其中违约责任结算条款无效于法无据，本院不予支持。原告有权依据《叁方合作协议》向被告主张相应权利。其次，就原告是否为重复起诉，原告起诉本案与前次起诉被告和明达公司的案件，虽然案由相同，但起诉被告不同，本案中被告不包括明达公司；诉讼请求不同，原告在本案中仅主张被告承担付款责任；诉讼请求依据也不同，原告在本案中要求被告承担补充责任而并非如前次案件中要求被告承担连带责任。且此前生效判决中也已明确告知：“如金岳公司认为交通银行未履行监管义务，给该公司造成了损失，可待本判决生效后另行提起赔偿之诉。”故原告起诉本案不应认定为重复起诉。最后，就原告起诉是否已过诉讼时效，双方争点在于原告诉讼时效是否应从2019年6月18日本院做出（2016）京0105执1982号《执行裁定书》终结前次案件执行开始起算。本院认为，原告在本案中主张被告赔偿所依据的补充赔偿责任，是指多个行为人基于各自不同的原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人按照第一顺序承担全部责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能够防止或减少损害的责任范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态。现原告起诉被告承担赔偿责任，而在被告仅应承担相应补充赔偿责任的情况下，原告应先起诉直接责任人，在明确直接责任人应承担相应赔偿责任之后，再进一步确定被告是否应承担相应的补充赔偿责任。正如本案，原告先起诉明达公司要求其承担合同付款义务，同时起诉被告要求其承担连带责任。现生效判决已支持原告对于明达公司的诉请而驳回原告对于被告的诉请，此后原告持生效判决向本院申请强制执行。可以看出，前案诉讼及执行均系原告主张权利的过程，而至前案执行程序终结之时，原告方才知道前案诉讼标的金额无法执行，其债权无法通过执行明达公司得以实现，故才有要求被告赔偿损失之必要。故原告主张其诉讼时效应从前案执行程序终结之日开始起算，本院予以支持。被告主张原告起诉已过诉讼时效，本院不予采信。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。从本案现有证据看，生效判决确定明达公司应向原告支付的金额通过执行程序全部未得以实现，应认定该应付款全额均系被告未依约履行监管义务而导致的损失，故原告要求被告赔偿全部金额9639524.02元及利息本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告交通银行股份有限公司北京市分行于本判决生效之日起十五日内支付原告北京易杰优企业管理咨询有限公司九百六十三万九千五百二十四元零二分，以及利息（利息以九百六十三万九千五百二十四元零二分为基数，自2015年12月28日起计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39639元，由被告交通银行股份有限公司北京市分行负担（原告北京易杰优企业管理咨询有限公司已交纳，被告交通银行股份有限公司北京市分行于本判决生效之日起七日内支付原告北京易杰优企业管理咨询有限公司）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 王 阳二〇一九年十二月十三日书记员 刘菁菁