安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3274号上诉人（原审原告）：唐乃正，男，1969年6月28日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：孙峻，安徽伟诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹兆飞，男，1970年8月19日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：朱丙元，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成来亮，男，1977年7月7日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。上诉人唐乃正、曹兆飞因与被上诉人成来亮提供劳务者受害责任纠纷一案，前由安徽省凤阳县人民法院于2018年11月23日作出（2018）皖1126民初2447号民事判决，唐乃正、曹兆飞、成来亮不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月3日以（2019）皖11民终258号民事裁定，将本案发回重审。安徽省凤阳县人民法院重审后，于2019年9月16日作出(2019)皖1126民初1920号民事判决，唐乃正、曹兆飞仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐乃正上诉请求：撤销原决的第一项、第二项，改判曹兆飞、成来亮承担连带赔偿责任，其中其误工费标准按240元／天计算，共赔偿29040元，其余维持原判决。事实和理由：一、原判认定其有过错，承担30%的责任，与事实不符，应认定其无过错，不承担责任。原判已认定曹兆飞雇佣其到成来亮工地干活，形成劳务关系。但原判在毫无证据的情况下仅以其在上海工作时受过高处作业吊篮操作培训，忽视了对自身安全的注意，对事故发生存在一定过错为由，认定其承担30%的责任，与事实不符。其在雇佣活动中受伤，是吊篮的钢结构脱落，造成其和工友夏保留同时掉落到地面致伤，这是一起安全事故，是曹兆飞未尽管理义务，未提供安全带等防护措施和发包方成来亮未提供安全生产环境，选任无资质、无安全生产条件的曹兆飞造成的，不是其在雇佣活动中操作不当造成的，其无法预料钢结构会脱落，在主观上既无故意，也无过失，不存在过错。我国侵权责任法第35条指的双方各自过错，是指双方在雇佣活动中应尽的职责未尽到，按过错大小承担责任。其无过错，原判认定其有过错，承担30%的责任不当。二、原判按安徽省上年度职工平均工资60785计算其误工费20150.13元，与事实不符。1.其在事故发生前五年有稳定的收入。其向法院举证上海杰步装饰公司证明，公司营业执照，承包人（班组长）何某，证人唐某证明，何某承包合同，西泉社区证明，高处作业合格证证明等，形成证据锁链，证明日工资260元，后增至280元、320元，每月工作25-26天，收入稳定。其主张240元／天符合市场行情。2.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原判仅以其从上海回凤阳老家干活，中断二个月及无税收凭证，无工资发放记录来否定唐乃正有稳定收入是不当的。其工资从承包人何某手里拿，他也是农民工身份，不留工资表，不交税，也不签劳动合同，符合农民工用工状况。其前述已举了大量证据，形成证据锁链，应依法认定其有稳定的收入，平均按日工资240元计算，符合事实。曹兆飞辩称：1.其与唐乃正不存在雇佣关系，其仅是应成来亮的要求替他找工人干活，不是雇佣关系；2.唐乃正的赔偿责任应当由成来亮承担，其不应当承认任何赔偿责任。曹兆飞上诉请求：1.撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由唐乃正、成来亮承担。事实与理由：1.一审认定其与成来亮存在承揽关系，明显错误。首先，成来亮在前面几次庭审中，均没有提交任何能够证明双方存在承揽或者发承包关系的证据，比如承包或承榄合同，甚至连双方之间的聊天记录或者通话录音也没有，有的仅是当庭口头陈述；而口头陈述作为言词证据，具有易变性，且是孤证，没有其他证据来进行佐证，故不能作为定案的证据使用。其次，在一审中其提供的证人证言可以证实其并不是承包人或承揽人。而本案中其在此次的工程中没有赚取任何利润。通过夏保留等人的证人证言可知，其与所有人一样，工资都是300元，没有比别人多拿工资。虽然其帮成来亮找工人干活以及找吊机，是因为成来亮与其是亲戚关系，另外也给其发了工资。本案涉案工程规模小、造价低，仅一万元，没有发包的必要。通过成来亮当天支付的5000元工程款的花费情况，也可以看出其没有获利。成来亮当天付款5000元后，其就代支付了12个工人的工资3600元，吊车费用1200元，支付吃饭费用200元。由此可见，其没有获得任何利润，不符合承包或承榄的特征。2.一审认定其与唐乃正存在雇佣关系，也属认定事实错误。首先，如前所述，既然其没有承包或承榄工程，也就不存在雇佣工人，其只是帮成来亮找人干活。其次，雇佣关系最主要的特征是存在剥削。其之前承包工程时，为了赚取利润，支付给工人的工资低，其目的是赚取差价，获得利润。而对于本案，经唐乃正本人陈述，其日工资为300元，唐乃正及其他工人日工资均为300元，是因为成来亮答应按点工支付每人每天的工资300元，包括其也是工人，也给其发放工资。这足以证实其在此次施工中不存在雇佣唐乃正等工人的事实。最后，其发放工资的行为只是代成来亮发放工资而已，实际上也给自己发了工资，不能以此认定其是雇主。唐乃正辩称：1.成来亮与曹兆飞之间是承揽关系。2.唐乃正与曹兆飞之间是雇佣关系。3.一审判决唐乃正承担30%的责任过多。（1）本案是一起安全生产事故导致的人身损害赔偿，造成其受伤的直接原因是由于槽钢网的钢架没有焊接牢固，致使挂在上面的吊篮滑脱掉地导致其受伤。（2）曹兆飞作为雇主应当提供安全帽、安全绳以及其他的安全防范设备设施，但没有提供，并不是因为雇主有了安全防范工具和设备，其违反操作规定而造成的。涉案钢结构没有焊接牢固是其所不能预见的，并非其不谨慎，所以其不应当承担过错责任。针对唐乃正、曹兆飞的上诉，成来亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.其与曹兆飞之间存在的是承揽合同法律关系，事实是清楚的，因为承揽与工程承包之间的本质区别就是材料的提供者，承揽关系原材料依法由定做人提供，工程承包材料由工程承包人提供，因此本案仅基于此点就可认定案件的基本法律关系就是承揽关系。2.唐乃正与曹兆飞之间存在事实上的雇佣关系，原审唐乃正自认是曹兆飞的工人，同时曹兆飞在一审时也明确认可唐乃正是由其雇佣的工人，并且工资由其发放。3.对一审法院认定的责任划分，其认为理由充分，依法应当维持。唐乃正向一审法院起诉请求：曹兆飞、成来亮支付其50178.48元（伤残赔偿金、精神抚慰金等下剩赔偿待二次手术后主张），并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实:2018年3月，成来亮将其无合法手续的钢结构厂房打墙面和屋面瓦工程交由曹兆飞施工，双方未签订书面合同。2018年3月2日，曹兆飞带领唐乃正等共12人到成来亮的钢结构厂房干活，当天，成来亮通过微信转给曹兆飞5000元，曹兆飞通过转账和给付现金的方式支付了工人工资。2018年3月13日，曹兆飞又通知唐乃正、夏保留、夏治愿、蒋加昌、李怀远到成来亮的钢结构厂房干活，当天下午5点多钟，唐乃正和夏保留站在吊篮里面打墙面瓦时，因系吊篮的钢构地方脱落，造成唐乃正和夏保留掉落地面，导致唐乃正和夏保留受伤，曹兆飞随将唐乃正、夏保留送往中国人民解放军第一二三医院住院治疗，唐乃正入院诊断为左股骨上段粉碎性骨折、左锁骨骨折、头部软组织挫裂伤。唐乃正于同年4月13日出院，实际住院31天，产生门诊医疗费674元、住院医疗费39028.60元。出院医嘱：1.继续卧床休息3月，保护患肢，避免患肢负重、过度活动等至内固定断裂、失效、骨折端再移位；2.加强营养，积极功能锻炼；3.何时下床及患肢负重待门诊复查后，门诊医生书面通知等。另查明：凤阳县西泉群峰钢结构加工厂系曹兆飞投资的个人独资企业，经营范围为钢结构、铝合金门窗加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3月19日，曹兆飞从成来亮处收到4万元工人看病费用。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.各方之间的法律关系及责任承担；2.唐乃正主张的损失依据是否充分。关于焦点1，曹兆飞辩称其与唐乃正一样为成来亮提供劳务，每天领取300元工资。唐乃正与曹兆飞之间不存在雇佣或劳务关系，虽然唐乃正是曹兆飞叫到成来亮工地上干活的，但是是出于亲戚关系帮成来亮喊的工人。对此，唐乃正、成来亮均不认可，且出庭的相关证人陈述其系曹兆飞喊去干活的，报酬由曹兆飞发放，故综合全案证据，该院认定曹兆飞、成来亮之间并非劳务关系，曹兆飞、唐乃正之间形成劳务关系。成来亮辩称其将自己的钢结构补瓦工程交由凤阳县西泉群峰钢结构加工厂，该厂是曹兆飞独资设立的，成来亮与凤阳县西泉群峰钢结构加工厂之间是承揽关系。因成来亮与该厂之间并未签订合同，且已支付的5000元成来亮也未转入该企业账户，故综合全案证据，该院认定成来亮与曹兆飞之间形成承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，唐乃正为主张其误工费提供了一份其参加高处作业吊篮操作工岗位培训成绩合格的证书。庭审中，唐乃正陈述曹兆飞没有提供安全带，和其同时干活的夏保留也没有系安全带，吊篮挂在钢结构厂房的瓴条上。从此可以看出本次事故中存在多处未按操作规范作业的情节，唐乃正作为具备高处作业知识的完全民事行为能力人，应当预见相关安全隐患，却忽视对自身安全的注意，对事故发生的后果存在一定过错，应当自行承担部分责任。曹兆飞作为接受劳务方，对施工现场未履行应尽的管理义务和提供必要的安全防护措施，存在过错，与事故的发生存在较大原因力，应当承担相应赔偿责任。成来亮的钢结构厂房无合法手续，无论是曹兆飞还是成来亮所主张的凤阳县西泉群峰钢结构加工厂，均无钢结构施工承接资质，故成来亮对定作、指示、选任存在过错，也应承担相应赔偿责任。经综合考量，该院认定曹兆飞承担40%责任，成来亮承担30%责任，唐乃正承担30%责任。关于焦点2，唐乃正主张的误工费29040元（240元×121天），现无证据证明曹兆飞常年雇佣唐乃正工作，唐乃正提供的单位工作证明，证人何某、唐某证言，所提到的日工资260元并不等于常年日平均工资，且无工资发放记录、完税凭证等直接证据证明，事故发生时唐乃正离开前述工作地也已几个月，故唐乃正提供的证据并不足以证明其所主张的240元/天成立，该院依法参照安徽省建筑业上一年度职工年平均工资60785元计算，认定唐乃正的误工费为20150.13元（121天×166.53元）。唐乃正主张护理费16078.48元（121天×132.88元），其实际住院天数为31天，出院后是否需要护理须有明确医嘱或司法鉴定意见，但其本次并未提供，鉴于唐乃正尚需二次手术，故本院参照安徽省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工年平均工资45070元计算，认定本次护理费为3827.88元（31天×123.48元），其余出院后的部分唐乃正可另行主张。唐乃正主张的住院伙食补助费930元，符合相关法律规定，该院予以支持。唐乃正主张营养费3630元（121天×30元），出院后无医嘱明确具体营养天数，该院认定本次营养费为930元（31天×30元），其余出院后的部分唐乃正可另行主张。唐乃正主张的交通费500元，未提供交通费票据等证据证明，该院考虑其受伤治疗实际情况酌定为300元，超出的部分该院不予支持。综上，唐乃正的合理损失为26138.01元（误工费20150.13元、护理费3827.88元、住院伙食补助费930元、营养费930元、交通费300元）。曹兆飞按责应赔偿10455.20元，成来亮按责应赔偿7841.40元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曹兆飞于本判决生效后十日内赔偿唐乃正各项损失合计10455.20元；二、成来亮于本判决生效后十日内赔偿唐乃正各项损失合计7841.40元；三、驳回唐乃正的其他诉讼请求。案件受理费1054元，由唐乃正负担670元，曹兆飞负担220元，成来亮负担164元。二审中，双方当事人均没有提供新证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是1.一审确定的各方责任比例是否适当；2.唐乃正的误工费标准是否正确。关于各方法律关系的认定和责任比例的承担问题。本案中，成来亮将自己钢结构厂房打墙面和屋面瓦工程交由曹兆飞施工，双方未签订书面合同，之后曹兆飞带领唐乃正等人到成来亮的钢结构厂房干活，曹兆飞为此提供了施工工具和吊车等，成来亮通过微信转给曹兆飞5000元，曹兆飞通过转账和给付现金的方式支付了工人工资。曹兆飞自行雇请唐乃正等人为成来亮施工并向其交付了劳动成果，因此双方之间构成承揽合同关系，成来亮系定作人，曹兆飞系承揽人。唐乃正受曹兆飞的安排和指示在上述场地从事工作，彼此形成事实上的雇佣法律关系，曹兆飞为雇主，唐乃正为雇员。曹兆飞虽辩称其在本案中仅是介绍人身份，但与本院查明的事实不符，本院不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。唐乃正在提供劳务过程中身体健康遭受侵害，曹兆飞作为雇主应承担赔偿责任。因唐乃正在施工过程中没有佩戴安全带，对施工工具和施工条件未尽到安全注意义务，对发生事故的后果存在一定的过错，应当自行承担部分责任。曹兆飞疏于现场管理且未能提供必要安全防范措施，应当承担相应的赔偿责任。成来亮作为定作人，未尽合理审查义务，在选任上存在过错，应当承担一定的过错责任。一审根据本案的法律关系以及各方在本案中的过错程度，确定曹兆飞对唐乃正的损害承担40%责任，成来亮对唐乃正的损害承担30%的责任，唐乃正自担30%责任，上述各方的责任比例适当，本院对此予以确认。关于唐乃正的误工费标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，唐乃正没有提供劳动合同和工资表，不能证明其有稳定的工作和固定的收入，其工作具有流动性和不稳定性，工资收入不固定，时有时无，时高时低，因此唐乃正属于无固定收入人员。一审法院根据上述司法解释的规定，确定唐乃正的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算并无不当，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人唐乃正、曹兆飞的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1115元，由上诉人唐乃正负担515元，上诉人曹兆飞负担600元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年十二月十八日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。