湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1631号上诉人（原审原告）：中航建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际21楼。法定代表人：伍倜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南港越房地产开发有限公司，住所地湖南省韶山市英雄路英雄商业广场。法定代表人：尹军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐国强，湖南博泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨舜泗，湖南博泰律师事务所律师。上诉人中航建筑工程有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人湖南港越房地产开发有限公司（以下简称港越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航公司的委托诉讼代理人李文辉，被上诉人港越公司的委托诉讼代理人唐国强、杨舜泗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判港越公司支付中航公司工程款10741554.96元及相应利息；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由港越公司承担。事实与理由：一、一审判决认定港越公司支付了中航公司工程款合计100394128.4元错误。二、一审判决采信《鉴定意见书》鉴定结论一中的1.1鉴定意见错误，应当采信鉴定结论二中的2.1鉴定意见。三、港越公司应支付配套管理费2519348.88元。港越公司辩称：一、中航公司认为应当采信鉴定结论二中的2.1鉴定意见，不符合合同和法律的规定。二、中航公司认为“一审判决认定港越公司支付的工程款合计100394128.4元错误”的理由不能成立。三、一审判决严重违反了法定程序。中航公司向一审法院起诉请求：1、判令港越公司向中航公司支付工程款本金100898307.56元；2、判令港越公司向中航公司支付一次性违约金20000元，并以所欠工程款为基数，自2013年11月8日起按银行同期贷款利率(年利率6%)标准支付利息至实际付清日止；3、判决中航公司对港越·世纪城工程项目1-5#栋房屋的拍卖款或折价款享有优先权；4、判令港越公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月1日，湖南旭日房地产开发有限公司（后更名为“港越公司”）与湖南省第一工程公司（后更名为“中航公司”）签订《港越·世纪城工程施工承包合同》。合同第一条约定：一、项目名称，港越·世纪城项目；二、项目地址，韶山市厦门大道；三、项目概况，住宅楼。第二条约定：一、承包方式，包工包料；二、承包范围和内容，按设计图纸内容（其中消防设施、有线电视设施、网络设施、电话设施、电梯安装、前期土方平整及外运由建设单位负责）；三、合同价款，总合同金额约60000000元（劳保基金不包含此价款中，由甲方代扣代缴），其中工程安全防护、文明施工措施费2000000元，甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费。第三条：一、根据双方约定，工程总日历工期为425天，计划自2010年10月1日开工，2011年11月30日竣工验收；……。第四条：本工程施工质量标准达到国家建设工程质量检验评定标准的合格工程。第十条竣工验收与保修第（四）项：保修按国务院（2000）279号、建设部（2000）第80号文件执行，保修时间自通过验收之日起计算。第（五）项，保修金按工程总造价的3%计算，自竣工验收之日起一年内，支付保修金总额的70%，二年内支付保修金总额的20%，保修期后付清。第十一条：11.1工程结算方式，按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）；……；11.4竣工验收合格后，除留3%保修金后，所有工程款在一个月内付至合同总额的97%；11.5材料按施工同期韶山和湘潭市的发布价格或市场价格、签证价进行调整材料价差；11.6施工期主材价格、装饰材料及水电材料价格超过或减少工程量清单价格（或双方约定价格）±3%，按建设单位、监理单位、施工单位三方签证，按实调整；……。第十四条附则第一款2项：发包方向承包方支付工程款，必须凭承包方正式税务发票并支付到承包方的专用账户。双方还就合同双方的责任、施工要求与质量检验、现场文明与安全施工、设计变更、奖罚与违约、竣工验收与保修、工程预付款、保证金存放与返还等内容进行了约定。合同签订后，湖南省第一工程公司即组织施工。合同实际履行过程中，湖南省第一工程公司实际施工的工程量超过了原合同约定范围，涉案工程于2013年7月8日竣工验收,同年8月3日，韶山市建设工程竣工验收备案办公室同意备案。该备案证上载明：工程名称，港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）；建筑面积，71263㎡；造价160000000元。根据湖南日升公司于2018年2月2日作出的《关于韶山港越·世纪城工程项目（1-5栋及相关地下室）造价鉴定意见书》〔湘日（2017基）鉴字444号〕（以下简称《鉴定意见书》），确认涉案工程总造价金额为97016277.88元。另查明：1、关于安全防护、文明施工措施费的问题。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项约定，总合同金额约60000000元，其中工程安全防护、文明施工措施费2000000元。中航公司认为，该安全防护、文明施工措施费的金额是根据暂定合同总金额60000000元为基数确定的，现工程量增加，安全防护、文明施工措施费的金额亦应根据相应比例予以增加。经审查，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式：按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）。鉴定机构人员董恺在接受一审法院询问时认为，按照该约定内容，工程造价已经包含了施工管理费用以及安全防护、文明施工措施费。因此，应当认定工程总造价中已包含了安全防护、文明施工措施费。2、关于劳保基金的问题。涉案工程项目开工于2016年7月1日前，港越公司应当向工程所在地建设行政管理部门所属劳保基金统筹管理机构按建安工程造价的3.5%缴纳劳保基金3395569.73元（97016277.88元×3.5%），港越公司实际已缴纳劳保基金2746418元（78469073元×3.5%）。因湖南省建设行政主管部门于2016年7月28日通知取消建筑行业劳保基金增加社会保险费，由项目单位直接拨付给施工企业。中航公司认为港越公司还应支付劳保基金709165.28元，经审核认定港越公司还应支付劳保基金649151.73元（3395569.73元－2746418元），该款项应由港越公司直接支付给中航公司用于缴纳社会保险费；3、关于分包工程配套管理费的问题。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项“甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费”，中航公司认为港越公司将附属工程、道路、明沟散水、物业用房、地下室的物业配套设施、电梯及幕墙、地下室入口幕墙、消防配套设施、强弱电、入户门、楼梯间扶手、屋面上防护栏、飘窗护栏等分包给了第三方施工，应当根据分包给第三方的工程量（约50000000元）按4%的比例支付其分包配套管理费2000000元，港越公司认为其分包了建设工程施工合同第二条第二款约定的项目，即消防设施、有线电视设施、网络设施、电话设施、电梯安装、前期土方平整及外运等。经审查，鉴定机构人员董恺在接受法院询问时认为，双方当事人均未提交分包工程项目范围及计价标准，无法确定分包工程的造价，因此，鉴定结论中涉案工程的总造价未包含分包工程的配套管理费，另外，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”的约定亦未包含分包工程的配套管理费。因涉案工程中的分包工程系由港越公司直接指定分包给第三方施工，故对于分包工程的工程量及造价等相关证据应当由港越公司提交，而港越公司在一审法院审理期间未提交分包工程的工程量及造价等相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时，涉案工程在建设工程行政管理部门存档的备案证上载明：港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）的造价合计160000000元，故推定涉案工程由港越公司直接指定分包给第三方施工的工程造价为62983722.12元。因此，港越公司应当按照《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项的约定向中航公司支付配套管理费2519348.88元（62983722.12元×4%）。因中航公司在诉讼过程中只主张支付配套管理费2000000元，多余部分应视为中航公司放弃其民事权利，故认定港越公司应向中航公司支付的配套管理费金额为2000000元。4、关于涉案工程的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的问题。建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金应当纳入建设工程的造价。建设工程造价费用项目组成中的“税金”与《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”约定中的“税、费”并非同一项目费用，前者是指建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金，后者是指项目费用组成中“企业管理费”中的“税、费”，因涉案工程所在地湖南省韶山市属于“县级市”，故本案涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的综合税率应按3.397%计算，即涉案工程的税金金额为3295642.96元（工程总造价97016277.88元×税率3.397%）。5、港越·世纪城项目工程的造价总金额为102961072.57元。包括：鉴定结论可确定的工程造价97016277.88元，劳保基金649151.73元，分包工程配套管理费2000000元，税金3295642.96元。6、港越公司已支付给中航公司101294128.40元。包括港越公司已付款100394128.40元（84319455.4元+16074673元）及港越公司代付的混凝土材料款900000元。上述5、6项相抵，港越公司尚欠中航公司1666944.17元。7、胡明贵系中航公司港越·世纪城项目部负责人，胡云贵系胡明贵兄弟。一审法院认为：一、2010年10月1日，湖南旭日房地产开发有限公司与湖南省第一工程公司签订的《港越·世纪城工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。二、关于涉案工程总造价的问题。1、关于湖南日升公司作出的《鉴定意见书》中鉴定结论如何采信的问题。因涉案工程实际工程量超出合同约定，双方在项目施工期间对工程量进行了签证，故应以实际工程量签证单作为结算依据。《鉴定意见书》中鉴定结论一中的1.1鉴定意见是根据双方认可的工程量签证资料进行鉴定，取费按合同计价原则计价，材料价格按施工期材料价格进行计价而得出的结论，故应当采信鉴定结论一中1.1鉴定意见，即本项目鉴定范围内可确定工程造价鉴定总金额为97016277.88元；2、港越公司是否还应支付涉案工程的劳保基金。涉案工程项目开工于2016年7月1日前，港越公司应当向工程所在地建设行政管理部门所属劳保基金统筹管理机构按建安工程造价的3.5%缴纳劳保基金3395569.73元（97016277.88元×3.5%），港越公司实际已缴纳劳保基金2746418元（78469073元×3.5%）。因湖南省建设行政主管部门于2016年7月28日通知取消建筑行业劳保基金增加社会保险费，由项目单位直接拔付给施工企业。故港越公司还应支付劳保基金649151.73元给中航公司用于缴纳社会保险费；3、关于分包工程配套管理费的金额。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项“甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费”，鉴定机构人员董恺在接受法院询问时认为，双方当事人均未提交分包工程项目范围及计价标准，无法确定分包工程的造价，因此，鉴定结论中涉案工程的总造价中未包含分包工程的配套管理费。另外，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”的约定亦未包含分包工程的配套管理费。因涉案工程的分包工程系由港越公司直接指定分包给第三方施工，故对于分包工程的工程量及造价等相关证据应当由港越公司提交，港越公司未提交分包工程的工程量及造价等相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时，涉案工程在建设工程行政管理部门存档的备案证上载明港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）的造价合计160000000元，故推定涉案工程由港越公司直接指定分包给第三方施工的工程造价为62983722.12元，因此，港越公司应当按照港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项的约定向中航公司支付配套管理费2519348.88元。因中航公司在诉讼过程中只主张支付配套管理费2000000元，多余部分视为该公司放弃其民事权利，故认定港越公司应向中航公司支付配套管理费2000000元。4、关于涉案工程税金的问题。建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金应当纳入建设工程的造价。因涉案工程所在地湖南省韶山市属于“县级市”，故本案涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的综合税率应按3.397%计算，即涉案工程的税金金额为3295642.96元。因此，港越·世纪城项目工程总造价金额为102961072.57元。三、港越公司是否欠付中航公司工程款？1、关于胡明贵是否有权领取港越公司支付工程款的问题。首先，胡明贵系湖南省第一工程公司指派的“港越·世纪城”项目负责人，其在履行《港越世纪城工程施工承包合同》过程中所实施的行为应当是代表该公司的行为。虽然湖南西正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》〔湘西正司鉴所（2019）文鉴字第41号〕认定2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”的印章是伪造的，但是该《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司港越·世纪城工程项目部”的印章是真实的，作为发包方港越公司，对于施工方的委托付款申请，已尽了必要的审查义务；其次，胡明贵出具的借条、配套施工班组、材料供应商的领据等证据证明，胡明贵所领取的款项均是为支付涉案工程项目所实际发生的费用，并未挪作他用；再次，中航公司对胡明贵所领取的款项在原一审组织双方对已付款项进行对账时均予以认可，应当予以确认。本次重审中中航公司在没有相反证据足以推翻的情况下反悔，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，其主张不应予以支持。2、关于港越公司已支付工程款金额的问题。结合已查明的事实，确认港越公司已支付给中航公司101294128.40元，包括港越公司已付款100394128.40元及港越公司代中航公司支付的混凝土材料款900000元。因此，港越公司尚欠中航公司1666944.17元。四、中航公司是否对港越公司所欠付的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先权的问题。涉案工程竣工于2013年7月8日，中航公司于2019年4月9日庭审中补充请求判决对港越公司所欠付的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先权，已超过六个月行使优先权的期限。故对该诉讼请求，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖南港越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航建筑工程有限公司工程款1666944.17元及利息（利息以所欠工程款1666944.17元为基数，自2016年8月9日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回中航建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费711251元，由中航建筑工程有限公司负担691251元，湖南港越房地产开发有限公司负担20000元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点在于：一是案涉工程应付工程款应如何确定；二是案涉工程已付工程款应如何确定。一、关于案涉工程应付工程款应如何确定的问题。其一，关于工程造价。中航公司上诉提出一审法院采信《鉴定意见书》鉴定结论一中的1.1鉴定意见错误，应当采信鉴定结论二中的2.1鉴定意见。经查，案涉《港越·世纪城工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”一审法院采信《鉴定意见书》鉴定结论（一）1.1中的可确定工程造价总金额97016277.88元，系基于双方签字认可的工程量资料（不含水电工程）、签证资料等，按照合同约定的计价原则计算得出的，该鉴定结论符合案涉合同结算方式的约定，采用签证等资料确定工程量亦符合法律的规定，故一审法院采信该鉴定结论，并无不当。中航公司要求采信依据施工图纸计算工程量而作出的鉴定结论（二）2.1可确定工程造价鉴定金额100769866.79元，无事实与法律依据，本院不予支持。其二，中航公司上诉主张根据一审查明的事实，港越公司应支付配套管理费2519348.88元，但一审法院仅支持200万元错误。经查，一审诉讼过程中，中航公司向法院主张的配套管理费为200万元，系对自身权利的处分，一审认定多余部分视为其放弃，并无不当。对中航公司上诉主张配套管理费2519348.88元，本院不予支持。二、关于案涉工程已付工程款应如何确定的问题。中航公司针对一审判决认定的已付工程款100394128.4元提出异议，认为有10笔款项认定错误。经查，本院认为一审判决认定已付工程款100394128.4元正确。对中航公司上诉提出的该几笔款项逐一评析如下：1.港越公司一审提供的证据四付款凭证第5页100万元款项，虽该款项的银行电子回单摘要与备注写明为退还保证金，但该款的相应记账凭证中列明退保证金为42万元，预付工程进度款58万元，故一审判决认定58万元为支付工程款，并无不当；2.港越公司一审提供的证据四付款凭证第30-31页中18万元，该款虽没有转账凭证，但胡明贵出具了收条，并能够与记账凭证相互印证，故一审判决对该笔款项予以认定，并无不当；3.港越公司一审提供的证据四付款凭证第161页中的8万元，有胡云贵签字的借据为证，亦能够与记账凭证相互印证，一审判决对该笔款项予以认定，并无不当；4.港越公司一审提供的证据四付款凭证第393-394页的2万元、第417页的10万元、第443-450页的100万元，均有胡云贵的签字，而胡云贵系胡明贵的弟弟，胡明贵授予胡云贵结算工程款的相应权利，故一审判决对前述款项均予以认可，并无不当；5.港越公司一审提供的证据四付款凭证第457-461页中的60.7万元，有银行付款凭证、工程款支付申请表、发票等相互印证，一审法院予以认定，并无不当；6.港越公司一审提供的证据四付款凭证第463-467页、第471页中234673元，该笔款项系港越公司代中航公司交纳的安全服务费等，有相应凭证及发票佐证，一审法院对该笔款项予以认定，并无不当；7.港越公司一审提供的证据四付款凭证第468-469页中的10万元，有借据及银行转账凭证为证，且有胡云贵的签字认可，一审法院对该笔款项予以认定，并无不当；8.港越公司一审提供的证据四付款凭证第478-484页中190万元，有银行付款凭证、借据等相互佐证，一审法院认定该190万元，并无不当。综上所述，中航公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86249.32元，由中航建筑工程有限公司负担。一审鉴定费4660元，由中航建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年十二月三十日法官助理张赛红书记员吕晶