安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初10771号 原告（反诉被告）：安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司，统一社会信用代码91341200MA2NQCCJ87，住安徽省阜阳市开发区颍南路500号天筑逸景逸景苑2#楼101-1室。 负责人：葛惟俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师 被告（反诉原告）：阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司，统一社会信用代码91341225MA2RXQH98N，住安徽省阜南县鹿城镇北苑小区。 法定代表人：张本香，该公司经理。 委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司（以下简称：东箭公司）与被告（反诉原告）阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司（以下简称：奥莱公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月20日公开开庭进行了审理，东箭公司的委托诉讼代理人王魏，奥莱公司的委托诉讼代理人张雪青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东箭公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款720744.43元；2、依法判令被告向原告支付违约金123000元（按每日1000元违约金标准，自2019年7月12日起算，暂计至2019年11月12日，直至被告将装修工程款支付完毕之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月30日，原、被告签订《建筑装饰工程合同》，被告将阜南县奥特莱斯售楼处装修工程交由原告承包。合同约定承包方式承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料。工程期限为24天，工程造价850000元。付款方式为第一次在合同签订后支付10%（85000元）；第二次在材料进场工程过半支付50%（425000元）；第三次工程交付验收支付35%（287500元）；第四次在完工验收后半年内付完全款5%（42500元）。在施工过程中，被告变更了部分工程内容。工程交付后原告与被告指定的监理单位安徽新天源建设咨询有限公司进行了结算，工程增项363925.8元，工程减项73281.2元，管理费52316.03元，税金37783.8元，合计增加工程价款380744.43元；变更后的工程总价款为1230744.43元。合同签订后，原告如期的完成合同项下工程施工内容，被告在2019年7月12日将售楼部正式投入使用。但被告未按合同约定向原告支付工程价款，仅向原告支付510000元工程价款。剩余款项720744.43元，虽经原告多次催要，被告以种种理由拒不支付。根据合同约定，被告如不按期支付工程价款，每延误一日应向原告支付1000元违约金。综上所述，原被告签订《建筑装饰工程合同》为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，在原告的依约完成合同约定工程内容的情况下，被告应当依约支付原告工程造价款并承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，特诉讼至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 奥莱公司辩称，双方就装饰装修工程项目总价未结算一致，合同约定的付款条件并未成就。双方在合同8.2条款中约定“双方应填写工程结算单并签字，发包方应在签字时向承包方结算工程尾款”，原告并未提交证据证明双方就案涉工程进行了结算，并形成了结算一致。因此案涉工程项目价款未明确，合同约定的付款条件也未成就。对此原告负有举证责任，若不能提供证据加以证明，则应承担不利后果。案涉合同并非固定价款合同，原告方未能提交证据证明双方已经就工程价款进行结算，故此原告主张工程价款计算依据不足。合同6.2条款约定承包人材料进场必须经发包人检验，这种检验包括质量及数量的检验，数量的检验又关联到工程价款结算，而原告并未提供相关证据加以证明，因此其实际使用的材料是否符合要求、数量、质量均不能明确，在此情况下应由双方共同进行结算或由原告申请造价鉴定。合同第五条约定，工程项目如需变更，必须签订书面变更协议。这个书面变更协议是原被告双方非任何第三方，故原告方主张增项目工程价款无合同及法律依据。因案涉装饰工程即未验收也未结算，合同约定的付款条件未成就，故答辩人并不存在违约行为，违约金的目的是为了弥补损失，原告并未提交证据证明其违约损失，而答辩人负有的是付款义务，逾期付款1000元/天的违约金明显高于其实际损失。综上，答辩人认为案涉项目未经验收、未结算，合同约定的付款条件未能成就，请求驳回原告的诉请。 奥莱公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告支付逾期竣工违约金45000元（1000月/天×45天）；2、本案的反诉费反诉被告负担。事实及理由：2019年4月份，反诉原被告双方签订《建筑装饰工程合同》，合同约定的开竣工日期为2019年5月4日至2019年5月28日，施工过程中，因反诉被告不具有装饰工程施工资质，导致施工进度缓慢，反诉被告迟迟不能将完工工程交付验收，后为了减小损失，反诉原告于2019年7月12日方才无奈将售楼部投入使用。反诉被告违约行为导致反诉原告不能如期开发售楼部，给反诉原告造成了较大的经济损失，按照《建筑装饰工程合同》10.6条款，反诉被告应按1000元/天向反诉原告支付违约金，故反诉原告依法提出以上诉请，恳请予以支持。 东箭公司对奥莱公司的反诉辩称，案涉工程应为发包人的原因导致在合同约定的时间并没有实际开工，现场不具备施工条件，施工现场到2019年6月5日发包人的其他班组仍然在施工砌墙，一直到6月9日现场才勉强达到装饰装修工程的部分施工条件，根据双方合同约定发包人应为承包人入场提供条件符合正常的施工条件，对此发包人应当承担相应的违约责任并顺延工期，现场实际的开工日期应认定为6月9日；原告经过加班加点在2019年的6月30号将所有施工任务完场，将工程交付给了被告不存在违约行为，即便是存在逾期施工的情况，根据合同第七条工期延误的决定：因发包人影响工期的，相应的工期也应当顺延，案涉工程已经过发包人及其指定的监理单位进行现场验收交付，且发包人已经将原告完成的工程实际投入了使用因此在原告没有违约的情况下被告的反诉缺乏事实依据，双方的工程价款已经结算，因此请求贵院驳回被告的反诉。 本院经审理认定事实如下：2019年4月30日，东箭公司与奥莱公司签订《建筑装饰工程合同》，工程项目为“阜南县奥特莱斯售楼处装修”，承包方式为包工、部分包料，工程期限24天，以施工队进场当天起算，开工日期2019年5月4日，竣工日期2019年5月28日，工程造价为850000元（详见预算报价单）。 《建筑装饰工程合同》第八条关于工程款支付方式：8.1条款：第一次付款为签合同时付10%即85000元，第二次付款为材料进场工程过半付50%即425000元，第三次付款为工程交付验收支付35%即297500元，第四次付款为完工验收后半年内付完全款5%即42500元。8.2条款：工程验收合格后，承包方应向发包人提供工程结算，并将有关资料送交发放方，发包方接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包方应在签字时向承包方结清工程尾款。 《建筑装饰工程合同》第九条9.1条款：双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。 《建筑装饰工程合同》第十条关于违约责任：10.4条款：发包人未按期支付第二（三）次工程款的，每延误一天向对方支付违约金1000元。10.6条款：由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金1000元。 奥莱公司于2019年6月19日向东箭公司转款510000元。 2019年6月30日，安徽天源建设咨询有限公司与东箭公司签订《东箭装饰家装工程变更单》，显示工程增项28项，计款363925.80元，工程减项6项，计款73281.20元，管理费52316.03元，税费37783.80元，总合计380744.43元。安徽天源建设咨询有限公司、东箭公司分别加盖公司印章，监理单位代表签字，另有杨旭签名字样。安徽天源建设咨询有限公司系奥莱公司指定的涉案工程监理单位。 阜南县奥特莱斯售楼处整体工程于2019年7月12日投入使用。 安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司成立于2017年6月23日，经营范围：为总公司承揽业务，安徽东箭装饰工程有限公司具有“建筑装修装饰工程专业承包二级”资质证书，资质证书号D234171632。 本院认为，奥莱公司与东箭公司签订《建筑装饰工程合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合同成立并生效，双方当事人应当按照合同内容履行各自义务。 奥莱公司自认涉案工程整体已于2019年7月12日投入使用，根据双方《建筑装饰工程合同》第九条的约定，奥莱公司入住后即视为验收合格。 奥莱公司辩称双方关于工程价款的约定并非固定总价，双方未进行结算，付款条件未成就，本院认为，双方合同约定，“工程验收合格后，承包方应向发包人提供工程结算，并将有关资料送交发放方，发包方接到资料后3日内如未有异议，即视为同意”，根据该项约定，结算以双方意见一致为前提，双方能否达成一致意见具有不确定性，非单方能决定，在施工方工程已经验收的情况下，发包方仅以该项约定作为施工方主张的权利的限制，于法无据，且奥莱公司在诉讼中仅以未结算为由拒付工程款，未提出任何具体的结算意见，对其该项辩解，本院不予支持，合同订立时约定价款是双方当事人的真实意思表示，奥莱公司主张不应以合同约定价款进行结算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，奥莱公司应当就合同价款变更的基本事实进行举证，奥莱公司未能提供相关证据。 双方签订的《建筑装饰工程合同》中对合同总价款进行了约定，并就付款期限及数额作出了详细分解，进一步确认了工程价款，涉案工程经验收后，奥莱公司应当按照合同约定履行付款义务。2019年6月30日，监理单位在增减工程量清单中，对东箭公司施工过程中增减工程量价款进行了结算，奥莱公司虽予以否认，但该监理单位是奥莱公司指定，监理单位的职责即负责监督施工现场，保障工程质量，监理单位对增减工程量作出的结算清单，本院予以认可。综上，涉案工程总价款应为1230744.43元（合同价款850000元+增加工程价款380744.43元），根据合同约定，工程总款的5%于验收后半年内付清，验收时间为2019年7月12日，尚未达到支付条件，可待约定期限届满后另行主张，现应付款数额为1169207.21元（1230744.43元×95%），奥莱公司已付510000元，予以扣除。 双方对逾期付款违约金有明确的书面约定，但每日1000元违约金，明显过高，在尊重双方当事人意思自治的基础上，本院参照年利率24%，酌情予以调整，奥莱公司应以659207.21元（1169207.21元-510000元）为基数，按月利率2%，从2019年7月12日起支付东箭公司逾期付款违约金，至债务履行完毕之日止。 关于开工日期，双方《建筑装饰工程合同》中既约定了以施工队进场当天起算，又约定了开工日期为2019年5月4日，东箭公司在约定开工期限到期后，应当及时按照约定施工，即使不具备开工条件，也应当按照合同约定经发包方确认延期施工，东箭公司自认实际于2019年6月5日实际施工，但又未能提供相关证据证明延期施工得到发包方的确认，本院认定涉案工程实际应开工日期为2019年5月4日。关于竣工日期，应由东箭公司承担举证责任，东箭公司主张2019年6月30日交付，但无竣工验收手续，确定以整体工程交付使用之日即2019年7月12日作为竣工验收时间，2019年5月4日至2019年7月12日，共计69天，超出约定工期45天。 双方对工期延误违约金有明确的书面约定，但每日1000元违约金，明显过高，在尊重双方当事人意思自治的基础上，以工程总价款1230744.43元为参考，以年利率24%为标准，酌情调整为每日809.26元，工期逾期违约金为36416.70元（809.26元×45天）。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下： 一、阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司装修工程款659207.21元； 二、阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司逾期付款违约金52736.58元（计算至2019年11月12日，以后以659207.21元为基数，按月利率2%算至债务履行完毕之日止）； 三、安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十五日内支付阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司工期逾期违约金36416.70元。 如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6119元（安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司预交），由安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司负担659元，阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司负担5460元。反诉案件受理费462.50元（阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司预交），阜南县芭蕾雨奥特莱斯置业有限公司负担107.50元，安徽东箭装饰工程有限公司阜阳分公司负担355元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员  魏田田 二〇一九年十二月二十九日 书记员  张明明