河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2457号上诉人（原审被告）：辛集市福盛制革有限公司，住所地辛集市锚营制革工业区，统一社会信用代码：91130181758948014Y。法定代表人：赵造谦，执行董事。委托诉讼代理人：高雯，河北沧澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜城县顺达皮革机械厂，住所地阜城县码头镇北街，统一社会信用代码：911311286011310309。执行事务合伙人：肖运芝。委托诉讼代理人：高峰，河北志安邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，河北志安邦律师事务所实习律师。上诉人辛集市福盛制革有限公司（以下简称福盛公司）因与被上诉人阜城县顺达皮革机械厂（以下简称顺达机械厂）承揽合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。上诉人福盛公司委托诉讼代理人高雯，被上诉人顺达机械厂委托诉讼代理人高峰、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福盛公司上诉请求：撤销阜城县人民法院(2019)冀1128民初630号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.顺达机械厂违反法定程序，在第三次开庭中提交的录音不属于《民事诉讼法》中规定的新证据，也并未经福盛公司质证，不能作为定案依据。顺达机械厂于2019年3月28日向一审法院立案起诉，此后福盛公司收到前后三次传票，2019年7月26日为第一次开庭时间，8月13日为第二次，第二次庭审中顺达机械厂仅向法庭提交了一份订货合同，再无其他证据，直至庭审结束顺达机械厂都未曾向法庭提出庭后补充证据。然而2019年9月6日一审法院再次组织开庭，直到第三次开庭顺达机械厂补充提交了一份2019年1月23日形成的录音，该录音涉及案外人肖相洲、张桂苍和福盛公司代表赵造其，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。显然录音形成于立案起诉前，顺达机械厂在经历几次庭审之后提交，违反《民事诉讼法》第六十五条规定，未在举证期限内提交证据，更不属于新证据。一审法院认定案件事实的关键证据即为录音，而该录音涉及案外人，在案外人肖相洲、张桂苍、赵造其均未到庭接受质证的情况下，顺达机械厂根本无法证实该录音中人员的真实身份，而一审法院就在这种情况下认定了录音的真实性，并依据录音作出裁决。显然违反法定程序，认定事实不清。2.一审法院认定福盛公司尚欠顺达机械厂14万元，属认定事实错误。福盛公司在庭审中提交了2018年3月24日双方签订的订货合同（实为回购合同）,合同约定。涉案设备回购款38万元，合同自双方签字后生效，生效后7日内由顺达机械厂拆除并运出完毕，并在拆除前依次一次性向福盛公司付清38万元（包括23万承兑汇票和前期拖欠顺达机械厂的15万元）。首先该合同约定由双方签字即生效，根据最高院相关判例，该合同由肖相洲和赵造其签字后即生效。顺达机械厂在庭审中对肖相洲的身份有异议，认为肖相洲没有顺达机械厂的授权来抗辩合同未成立，而转身顺达机械厂却提交肖相洲与赵造其的录音来主张公司间的欠款数额。顺达机械厂的主张前后矛盾，而一审法院对该合同的认定更是模糊。该回购合同既已生效，尚未经诉讼或其他途径解除，双方自然应受该合同的约束，即便尚未履行也并非福盛公司的过错。根据合同约定顺达机械厂是负有先履行合同义务一方，顺达机械厂未按期向福盛公司支付回购款属于顺达机械厂违约。但该合同是否履行不影响本案基本事实的认定，回购合同已经改变了涉案设备的总价款，不再是56万，而是38万。根据该合同，福盛公司不再拖欠顺达机械厂任何欠款。而一审法院仅以录音中未提及第二个合同的问题就完全推翻这一事实，实属对顺福盛公司不公，并且福盛公司在庭审中也提到申请追加肖相洲为第三人查明事实，而一审法院完全无视福盛公司的申请。3.一审法院在整个诉讼过程中充满了地方保护色彩，完全无视法定程序和法律规定，在顺达机械厂未向法院提出延期举证的情况下，多次组织开庭，放任顺达机械厂补充证据，在案件事实根本就没有查清的情况下无视福盛公司的申请，也没有依职权要求录音中涉案人员到庭陈述事实经过，对当事人双方的证据双标准，未责令顺达机械厂对逾期举证阐明理由，未向顺达机械厂庭后补充证据予以训诫、罚款，未向顺达机械厂发问明确其诉讼请求中“逾期付款损失”，将属于顺达机械厂举证责任的事实多次向福盛公司发问，最后仅依据合同法第8条、第107条、第109条就判决福盛公司给付欠款和逾期损失。逾期损失的法律计算依据从何而出不得而知。逾期举证未经福盛公司质证即被采纳的法律规定也无从知晓。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法查明并发回重审或依法改判。顺达机械厂答辩称，福盛公司上诉没有事实和法律依据，阜城县人民法院判决认定事实准确清楚，适用法律正确。理由：1.顺达机械厂与福盛公司定作合同纠纷一案，提供了2014年10月12日双方签订的订货合同，福盛公司的付款凭证、向福盛公司要账时的录音等证据，顺达机械厂按合同约定全部履行了供货及安装、调试任务，福盛公司对此认可，且福盛公司也已支付价款42万元，仅欠价款14万元，一审法院认定事实准确，适用法律正确，应予维持。2.一审法院第一次通知开庭调解本案时，福盛公司当时同意给付50%即7万元，因顺达机械厂不同意调解未成。2014年10月12日与2018年3月24日双方签订的是两份不同的合同，其标的不同，前者是福盛公司定作购买顺达机械厂的货物，后者是福盛公司卖给顺达机械厂废旧设备，福盛公司将该合同强拉硬拽到本案中，混淆其欠款事实。福盛公司提交的这份证据证实了顺达机械厂诉求的真实性。该证据明确记载了顺达机械厂拆除回购2014年10月12日双方签订合同中的设备，证明2014年10月12日双方签订合同，顺达机械厂已交付并安装调试完毕，履行全部义务的事实。该证据第五项付款方式明确记载“乙方（福盛制革厂）前期欠甲方（顺达机械厂）15万元”，该款项系2014年10月12日合同中的货款，实际应为14万元，因2016年顺达机械厂索要时，福盛公司给付了1万元而漏算。2018年因国家环保政策及市场需求等发生变化，双方达成回购意向。因福盛公司担心上述意向履行后需抵偿案涉款项，而将设备低价转让给他人。随后通知顺达机械厂解除2018年3月24日双方签订的意向。福盛公司提供的证据与本案无关，恶意拖延诉讼。3.此前福盛公司曾就申请管辖权异议拖延诉讼，恶意滥用管辖异议申请权，损害顺达机械厂诉讼、实体权利。客户要账却不理不睬，如此经商毫无诚信可言。综上，福盛公司欠顺达机械厂货款14万元证据确凿，应予给付。顺达机械厂当庭补充称，就2014年10月12日订货合同诉福盛公司尚欠14万元及逾期付款损失，福盛公司称双方在2018年3月24日就涉案的生产设备签订回购合同，在合同中双方将设备总价款合议认定为38万元，其不再具有付款义务，没有事实和法律依据。2018年3月24日，福盛公司上诉称的回购合同没有成立并生效，更没有实际履行，因此该合同跟本案没有关联性。福盛公司以该合同为由上诉称不再具有付款义务不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。顺达机械厂向一审法院起诉请求：请求法院依法判令福盛公司给付顺达机械厂定作划槽的欠款140000元及逾期付款损失并承担本案的保全费、诉讼费。一审法院经审理查明：2014年10月12日顺达机械厂与福盛公司签订定《订货合同》1份，合同约定福盛公司向顺达机械厂定作水泥划槽8台，每台70000元，共计560000元，合同约定“四.付款方式：甲方（福盛公司）预付定金20万元，设备安装完后余款付清。八.备注:1定金到帐后,合同即生效。”福盛公司2014年10月22日给付顺达机械厂预付定金200000元，2015年1月17日给付顺达机械厂货款160000元，后又给付部分货款，福盛公司尚欠顺达机械厂货款140000元。2018年3月24日顺达机械厂与福盛公司签订《划槽设备（附件）订货合同》1份，顺达机械厂由肖相洲、福盛公司由赵造其在合同上签字，但均未加盖公司印章，双方均未按合同履行。一审法院认为，双方于2014年10月12日签订的订货合同，双方法定代表人在合同上签字并盖章，合同合法有效。2014年10月22日福盛公司给付顺达机械厂预付定金200000元后又多次给付剩余货款，可以认定顺达机械厂已按合同约定履行了安装调试义务，且庭审中福盛公司也认可在2018年3月24日前尚欠顺达机械厂15万元，现顺达机械厂主张福盛公司尚欠顺达机械厂货款140000元，予以认定。虽福盛公司主张双方就生产设备及所欠货款重新达成了协议，但后续协议双方均未履行，福盛公司也称设备现状无法确定，且顺达机械厂提供了2019年1月23日顺达机械厂肖相洲、张桂苍与福盛公司赵造其的对话录音，录音中均未涉及第二个合同的问题，故福盛公司应给付顺达机械厂拖欠的货款140000元。顺达机械厂要求福盛公司承担逾期付款损失，福盛公司辩称本案案由为承揽合同，没有法律依据且双方没有约定逾期付款损失，福盛公司在本案中长期没有向顺达机械厂支付剩余货款，给顺达机械厂造成了一定的经济损失，顺达机械厂要求损失10000元，没有提供相应依据，顺达机械厂的损失应自本案起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息比较合理。福盛公司辩称顺达机械厂提供的对话录音不属于新证据，申请法院调取交易记录违反法律规定，本院认为顺达机械厂提交的对话录音及申请法院调取交易记录均是为查明本案事实所需，合法有据，应予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：辛集市福盛制革有限公司自本判决生效之日起10内给付阜城县顺达皮革机械厂欠款140000元及逾期损失（自2019年3月28日起以140000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息至偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取计775元，由辛集市福盛制革有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，顺达皮革机械厂要求福盛公司给付欠款140000元及逾期损失系基于双方于2014年10月12日双方签订的定作合同，福盛公司称双方于2018年3月24日就涉案的生产设备重新签订回购合同，根据该合同约定，双方之间金钱债务已不存在。该回购合同显示，甲方为阜城县顺达皮革机械厂，乙方为辛集市福盛制革有限公司，分别由肖相洲、赵造其在合同上签字，但均未加盖公章，肖相洲、赵造其并非阜城县顺达皮革机械厂、辛集市福盛制革有限公司的法定代表人。二审庭审中，福盛公司认可该合同没有实际履行，设备没有交付给阜城县顺达皮革机械厂。结合2019年1月23日肖相洲、张桂苍与赵造其的对话录音，该录音形成时间晚于案涉回购合同时间，亦未涉及第二个回购合同的问题。综合上述事实，能够认定2018年3月24日签订的回购合同并未履行，且未得到顺达机械厂的事后追认。福盛公司基于该合同抗辩双方之间已无金钱的债权债务关系的主张不能成立。关于2019年1月23日肖相洲、张桂苍与赵造其的对话录音。福盛公司认可赵造其系其公司涉案业务的负责人，但对录音的真实性不认可，庭审中明确表示不申请鉴定，亦未提供其他证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对其关于录音不真实的抗辩本院不予认可。对其关于该证据不是新证据，不能作为证据使用的抗辩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零一、一百零二条的规定，逾期提供的证据并非当然不能适用，该证据证明内容与案件基本事实有关，对该证据本院予以认定采纳。福盛公司未按照双方2014年签订的定作合同约定履行付款义务，一审判决判令福盛公司自起诉之日支付逾期损失并无不当。综上所述，辛集市福盛制革有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人辛集市福盛制革有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十二月二十五日书记员  陈 兵