重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3590号上诉人（原审原告）：重庆市万州南洋贸易有限公司，住所地重庆市万州区王牌路1408号，统一社会信用代码9150010171160453X6。法定代表人：李小望，总经理。委托诉讼代理人：谢理仁，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市佳信建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号，统一社会信用代码91500233207935727D。法定代表人：任勇，董事长。委托诉讼代理人：周晓洪,男，1970年2月25日出生，汉族，住重庆市万州区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：刘顺江，男，汉族，1963年5月18日出生，住重庆市万州区。上诉人重庆市万州南洋贸易有限公司因（以下简称“南洋公司”）与被上诉人重庆市佳信建设集团有限公司（以下简称“佳信公司”）、被上诉人刘顺江买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南洋公司上诉请求:1.撤销(2019)渝0101民初2154号民事判决，改判佳信公司支付钢材款1545804元及利息(以1545804元为基数，按月息2%从2017年7月1日起计算至付清为止);改判佳信公司支付钢材款垫资利息(赊账款)1539845元。2.一、二审案件受理费由佳信公司承担。上诉事实和理由：刘顺江与南洋公司购销结算行为是表见代理，法律后果由佳信公司承担。原审事实认定错误，基本事实都没有查清，分析评论严重缺失，裁判结果错误，应纠正。1.刘顺江是佳信公司承包建设的“万州龙船石公寓”工程的项目负责人，原审案卷《申请书》、《询问笔录》、《调解书》等证据予以证明，再结合刘顺江向法院提交的《情况说明》，均印证前述事实。既然现有证据直接证明刘顺江是佳信公司涉案项目负责人，至于刘顺江基于何种法律关系取得项目负责人身份，均不影响具有刘顺江职务行为的定性。但该事实和证据，原审没有任何认定和分析，甚至对刘顺江提交的情况说明没有任何分析评论，原审非常不严谨，基本事实都不查清。2.刘顺江和项目工地现场负责人熊绍伦一起到南洋公司办公室，以“万州龙船石公寓”项目部名义或以项目经理或现场负责人身份，与南洋公司洽谈、采购钢材，刘顺江和熊绍伦利用职务行为，并向南洋公司自诉或自称是佳信公司“万州少龙船石公寓”项目负责人，代表佳信公司涉案工地购钢材，该行为是代理权的客观表象之一。3.南洋公司从2012年开始向“万州龙船石公寓”工地供钢材，工地现场材料员(保管员)查验后，在《调拨单》、《入库单》签字确认，佳信公司和项目工地没有拒收或提出任何异议(包括数量、单价、质量、规格等)。从第一次顺利送货验货开始，南洋公司更加信赖刘顺江、熊绍伦有代理权，是代表佳信公司采购工地所需钢材，涉案项目工地十几次接货验货行为印证刘顺江具有代理权的客观表象。4.刘顺江两次向南洋公司出具欠条，欠款单位处均载明“龙船石公寓项目、刘顺江”等字眼，如果是个人行为，何必要写龙船石公寓项目，从行文本意(欠款本意)是项目欠款，非刘顺江个人欠款。刘顺江结算出具欠条时(明显意味着代表项目工地的意思)，“欠款单位龙船石公寓项目”字样进一步印证具有代理权的客观表象。5.钢材属于大宗商品，也是建筑主材，同时对方洽谈要求是赊销合作形式，南洋公司非常慎重，公司负责人杜鹤云亲自去考察打听了龙船石公寓项目的真实情况，确认刘顺江是该项目负责人，知悉工地承包人为佳信公司，故南洋公司相信刘顺江、熊绍伦取得了佳信公司的授权，有权代表公司行为，经谨慎判断后才同意将几百万的钢材赊销，根据常理分析，几百万的赊销业务，商家岂会不慎重。没有与佳信公司签合同，仅仅属于合同形式的选择问题，南洋公司根据钢材销售行业习惯选择口头合同，加送货单、提货单、签收单等一样等同书面买卖合同。所以，南洋公司没有过错，不存在没尽必要审查责任，南洋公司是善意的。所以，刘顺江采购钢材行为、结算钢材款行为、涉案工地签收钢材行为、涉案工地使用钢材行为，虽然没有得到佳信公司的书面授权，但南洋公司确信刘顺江等人取得有佳信公司的授权，在洽谈、接货、验收、结算等环节中，均表现出有代理权特征或客观表象，南洋公司善意的基于该信任，根据《合同法》的规定，刘顺江行为符合表见代理的法律要素，故南洋公司与佳信公司形成买卖合同关系，涉案欠款和赊销款应由佳信公司承担支付责任。综上，原审主要事实认定错误，错误理解(机械理解)合同相对性，不熟悉建筑行业和钢材销售惯例，滥用自由裁量权，判决结果不当，南洋公司高利息融资购进钢材出售给涉案工地，至今不能收回款项，经济损失非常严重，高额钢材款判令给履行职务行为的个人来承担，该判决有失公允，有失公平，没有体现法律效果和社会效果的统一，当事人矛盾未化解，诉讼不息，原审变相鼓励施工企业逃避法律责任，变相鼓励佳信公司工地可以无限随意购买、使用他人钢材，不承担钢材款支付责任，或者将钢材款支付责任推卸给经办人，这样的判决将会导致建筑施工企业对工地上的经办人采购的所有建筑材料款均可以推卸一干二净，不利于建筑行业的发展，不利于市场正常秩序，原审法院这种价值取向不值得提倡，恳请贵院纠正，以维护南洋公司的合法权益。佳信公司辩称，一、南洋公司并没有与佳信公司签订任何钢材购销合同，没有与佳信公司发生任何经济往来关系。如果挂靠人仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告。因此，诉讼主体不适格。二、根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”1.佳信公司针对龙船石公寓的相关债务问题，曾于2016年5月4日在重庆商报登报声明：请该工程所有的债权人在10日内持合法的原始单据到我公司处登记清算，否则自行承担相应的损失，而上诉人在此期间并没有到我公司进行相关的行为。2.上诉状中提到“原审案卷《申请书》、《询问笔录》、《调解书》等证据”是南洋公司在本案诉讼过程中从其他案件的审理中获取的，而非南洋公司与刘顺江在采购钢材、结算钢材款等一系列行为之前或当时取得的，即上诉人在与刘顺江发生上述行为时并不知晓《申请书》、《询问笔录》、《调解书》的内容。3.南洋公司称当时是刘顺江与他人在南洋公司办公室洽谈、采购钢材的，而不是在佳信公司办公室，据南洋公司一审时陈述，其办公室就在佳信公司不远处，但其从未向佳信公司了解情况，显然没有尽到相应的注意义务，主观上不具有善意和无过失。综上，刘顺江的行为不构成表见代理。三、南洋公司提出刘顺江是职务行为，构成职务行为的前提是行为人与所在公司具有劳动隶属关系。刘顺江并不是我公司职工，且刘顺江在与南洋公司采购钢材、结算钢材款等一系列行为时并没有提供他在佳信公司任职的任何证明材料，南洋公司也没有证据证明刘顺江在与南洋公司采购钢材、结算钢材款等一系列行为时向南洋公司提交了《申请书》、《询问笔录》、《调解书》的内容。四、南洋公司在上诉状中明确说明，刘顺江采购钢材行为、结算钢材款行为、涉案工地签收钢材行为、涉案工地使用钢材行为，都没有得到我公司授权，我公司并没有参与也不知晓刘顺江与南洋公司之间洽谈、接货、验收、结算等事宜。如果挂靠人对外仅以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承担，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠是自然人还是单位，发生争议时应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能以物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。因此，佳信公司不承担任何责任，望二审驳回南洋公司的上诉请求。刘顺江二审未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。南洋公司向一审法院起诉请求:1、判令佳信公司、刘顺江支付南洋公司钢材款1545804元及利息（从2015年7月1日起的利息按月息2%为标准以1545804元为基数计算至本息付清之日止）；2、判令佳信公司、刘顺江赔偿南洋公司货款拖欠损失1539845元（截止2017年6月30日）；3、本案所产生的诉讼费用全额由佳信公司、刘顺江承担。一审法院认定事实:2012年，刘顺江向南洋公司赊购钢材一批。2017年6月30日，刘顺江向南洋公司出具欠款凭据两份，载明刘顺江欠南洋公司钢材款1545804元，按月息2分承担资金利息，利息从2015年7月1日开始计息；另一份载明刘顺江因向南洋公司购买钢材，欠款1539845元，系截止2017年6月30日赊购钢材款的利息。欠条出具后，刘顺江未向南洋公司支付钢材款。一审法院认为，刘顺江向南洋公司购买钢材，经双方结算后，刘顺江向南洋公司出具欠款凭据，应当按照欠款凭据载明的金额向南洋公司支付钢材款及赊购钢材款的利息。对于南洋公司要求从2015年7月1日开始计算1545804元钢材利息的诉讼请求，因刘顺江对于截止2017年6月30日赊购钢材的利息向南洋公司出具了独立的欠款凭据，故利息起算应从2017年7月1日开始计算。对于南洋公司要求佳信公司承担付款责任的诉讼请求，因与南洋公司建立买卖合同关系的是刘顺江，佳信公司并未与南洋公司订立买卖合同，故南洋公司的该项诉讼请求，不予支持。刘顺江经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘顺江在本判决生效后十五日内支付南洋公司钢材款1545804元及利息（以1545804元为基数，按照月息2%从2017年7月1日起计算至付清为止）；二、刘顺江在本判决生效后十五日内支付南洋公司钢材款垫资利息1539845元。三、驳回南洋公司的其他诉讼请求。案件受理费35484元，由刘顺江负担。二审中，南洋公司提交了如下证据材料：1.龙船石公寓住宅楼水泥钢材出厂质量证明及检测报告，证明案涉项目向南洋公司购买钢材得到了佳信公司的确认，佳信公司对钢材买卖行为的认可就是对刘顺江行为的认可。档案是由佳信公司编制，按照法律规定送至相关部门备案，材料中有南洋公司乙方签章，至少说明佳信公司在编制涉案项目竣工材料时是知晓相应的材料来源的。佳信公司质证认为，上述证据三性不予认可，佳信公司没有加盖任何印章，佳信公司不清楚这个事情，南洋公司在工程上面送没送钢材佳信公司不知情。佳信公司提交如下证据材料：1.（2019）渝0101民初3255号民事判决、（2017）皖民终732号民事判决书、（2019）民申687号民事判决书，证明上述案件与本案有相似性，同类案件裁判标准应一致。南洋公司质证认为，佳信公司提交的材料不属于待证案件事实相关联的证据，提交的主要目的在于法律适用问题。其提交的材料所载明的案件事实与本案并不存在证据状况及证明事实特点相符的情况，不具有可比性。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案与南洋公司建立买卖合同关系的相对方是刘顺江还是佳信公司？本院认为，本案与南洋公司建立买卖合同关系的相对方系刘顺江。理由如下：首先，刘顺江的行为不构成职务行为。佳信公司称刘顺江与其仅系挂靠关系，刘顺江实际系龙船石公寓项目的实际施工人。南洋公司没有证据证明刘顺江系佳信公司职工，或得到佳信公司授权，或事后得到佳信公司追认。且系刘顺江个人出具涉案欠条，并未加盖佳信公司公章。南洋公司辩称刘顺江系佳信公司龙船石公寓项目负责人，却并未出示证据予以佐证，故应承担举证不利的法律后果，对其上述主张，本院依法不予支持。其次，刘顺江的行为不构成表见代理。表见代理应具备如下构成要件：1.须行为人无代理权；2.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.须相对人为善意且无过失；4.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。结合本案查明的事实，刘顺江在与南洋公司达成口头买卖合同时并未出示任何能表明其可代表佳信公司的相关证明材料，买卖关系结束出具涉案欠条上亦未加盖佳信公司公章，仅有刘顺江个人的签字确认。南洋公司也未举示任何证明其已尽到合理审查刘顺江系佳信公司代理人的证据予以佐证，其经办人员陈述的慎重考察仅是看到施工现场悬挂佳信公司作为施工单位的牌子与刘顺江口述施工单位一致，此所谓慎重考察明显不构成善意。故本院对南洋公司主张刘顺江与其建立钢材买卖合同关系构成刘顺江对佳信公司表见代理的理由不予支持。刘顺江出具涉案欠条的行为后果应由刘顺江承担。一审法院认定与南洋公司建立买卖合同关系的是刘顺江并无不当，应予维持。综上所述，南洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37421元，由南洋公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十二月二十七日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾