山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2272号上诉人（原审被告)：巨野县如家商务宾馆，经营场所山东省菏泽市巨野县永丰街道办事处前进路中段路西（原党校院内）。经营者：李传龙，男，1982年4月6日出生，汉族，住山东省郓城县。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。上诉人巨野县如家商务宾馆（以下简称巨野如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2019)鲁17民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨野如家宾馆上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，驳回和美公司对巨野如家宾馆的诉讼请求，诉讼费用由和美公司承担。事实与理由：一审法院认定巨野如家宾馆侵害了和美公司的涉案商标专用权，在字号中使用“如家”字样构成不正当竞争，适用法律错误。巨野如家宾馆是经过批准依法在字号、外观装潢、内部陈设中使用“如家”文字，没有任何规定要求文字使用人必须去主动查询使用的所有文字是否侵害商标专用权及是否构成不正当竞争，事实上文字使用人也无法做到。如相关权利人认为文字使用人侵犯了其商标的专用权、构成不正当竞争，应向文字使用人所在地的工商、城市管理、消防等政府部门主张权利，经相关部门认定并决定是否撤销使用许可。在行政许可撤销前，巨野如家宾馆有权使用“如家”文字，一审法院认定巨野如家宾馆构成侵权并要赔偿和美公司经济损失，错误。和美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。巨野如家宾馆上诉的事实和理由，显然不符合法律规定，也没有任何合理性，巨野如家宾馆的字号是其自己申请工商行政部门进行审核，其应当为自己的侵权行为承担相应的责任。和美公司向一审法院起诉请求判令巨野如家宾馆：1.立即停止侵害商标权的行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字和服务标识；2.变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；3.赔偿和美公司经济损失及合理开支共计15万元；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：唐人酒店管理（香港）有限公司是第3052162号“如家”商标和第3052163号“如家”（竖排）商标的商标权人，注册有效期自2003年3月21日至2013年3月20日，核定服务项目（第42）类：饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆、供膳寄宿处）。2012年12月5日，经核准上述两商标续展注册有效期至2023年3月20日。2002年3月13日，唐人酒店管理（香港）有限公司注册名称变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2005年5月31日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述两商标变更注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司出具《商标许可及维权授权书》，载明：如家酒店连锁管理（香港）有限公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用并可转授权；授权期限为自2005年1月8日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止；发生商标权被侵权时，使用方可以以自己名义或者委托他人以使用方名义针对该类行为进行维权；授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2008]第79号）中认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2007年2月，和美公司在“2006中国酒店星光奖”评选活动中荣获“中国最具竞争力民族酒店品牌”荣誉称号。2010年3月6日，如家酒店集团入选2009-2010年度中国酒店百强，荣膺最具发展潜力中国酒店品牌。如家快捷荣获2013中国酒店业十大影响力经济型酒店品牌。2018年11月20日，和美公司委托韩慧向山东省菏泽市牡丹公证处提出申请，公证处公证员朱某工作人员朱效逵与韩慧到位于山东省菏泽市巨野县前进路汽车站向南158米路西（原巨野县老党校院内）的“如家商务宾馆”，对该场所外观进行拍照，并办理开房入住手续，支付押金后取得房门钥匙，并对前台、走廊、房门标识、房间内部结构等进行拍照；房费60元，并取得山东增值税普通发票一张。（2018）鲁菏泽牡丹证民字第1834号公证书所附照片显示该酒店楼房正面、侧面和宾馆内前台、订房卡名片上均有“如家商务宾馆”字样。巨野如家宾馆在艺龙旅行网、去哪儿、携程网等网站以“菏泽巨野如家商务宾馆”宣传，显示房价在七十多元至一百多元不等，共有80间客房；网页有多条宾客评论，其中有入住后条件差及与如家没有关系的“假如家”等评论内容。和美公司支付公证费、律师费、差旅费等。另查明：巨野如家宾馆为个体工商户，于2009年12月2日注册，经营者李传龙，经营场所山东省菏泽市巨野县永丰街道办事处前进路中段路西（原党校院内）。一审法院认为，本案争议焦点有三，一是巨野如家宾馆是否侵害和美公司案涉第3052162号、第3052163号商标的专用权；二是巨野如家宾馆企业字号中使用“如家”字样是否对和美公司构成不正当竞争；三是如果巨野如家宾馆构成上述侵权行为，应如何承担民事责任。关于焦点一,一审法院认为，巨野如家宾馆在其经营场所、宣传及名片中使用“如家商务宾馆”等标识构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。和美公司经授权合法拥有案涉商标的专用权并处于有效期内，未经许可，任何单位和个人不得侵犯其商标专用权。巨野如家宾馆未经和美公司许可，将“如家”注册为其企业字号并在其经营的宾馆门店、所在建筑物上及网络宣传、名片上突出使用“如家”字样。第3052163号商标“如家”虽为竖排，但案涉两商标均为文字商标，且和美公司案涉注册商标并未指定字体和颜色等。和美公司、巨野如家宾馆均为提供住宿服务者，故巨野如家宾馆该使用行为属于在同种服务中使用与第3052162号商标相同的标识、与第3052163号商标近似的标识，侵害了和美公司案涉商标的专用权。关于焦点二，一审法院认为巨野如家宾馆在其字号中使用“如家”字样构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”案涉商标在住宿服务行业有较大影响，获得一定荣誉，在旅馆服务上的“如家”商标于2008年被认定为驰名商标。巨野如家宾馆于2009年注册成立亦从事旅馆服务，故作为同行业经营者，巨野如家宾馆理应知晓“如家”商标的知名度，但其仍然在后注册并使用与“如家”商标相同的“如家”字号，并在字号中起到主要标识作用，主观上明显具有攀附“如家”商标知名度的故意，客观上借用了和美公司的声誉，足以使相关公众误认为双方存在某种关联关系，对两者的服务来源产生混淆；从巨野如家宾馆网页宣传中宾客评论内容看，也确实造成了相关公众的混淆、误认，故巨野如家宾馆将“如家”注册为其企业字号构成不正当竞争。关于焦点三，巨野如家宾馆侵权应承担的民事责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，侵犯注册商标专用权的应承担停止侵害、赔偿损失等责任。由上述焦点一的分析论述，巨野如家宾馆侵害了和美公司的案涉商标专用权，故巨野如家宾馆应停止在其经营场所、网络宣传及名片上突出使用“如家”字样等侵权行为并赔偿和美公司经济损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”由上述焦点二的分析论述，巨野如家宾馆企业字号包含“如家”字样，构成不正当竞争，应停止使用含有“如家”字样的字号，并赔偿经济损失。关于巨野如家宾馆应赔偿和美公司经济损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款、第三款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”和美公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或巨野如家宾馆侵权获利的证据，综合和美公司注册商标的知名度、声誉，巨野如家宾馆侵权行为的性质、过错程度、经营规模、设立时间及和美公司的合理开支等因素予以酌定，一审法院酌定巨野如家宾馆赔偿和美公司经济损失及合理开支100000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第七项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条第二款、第三款、第十八条第二款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决：一、巨野如家宾馆立即停止在门店招牌、网络宣传、名片等上使用“如家”字样等侵害和美公司案涉商标专用权的行为；二、巨野如家宾馆于判决生效之日起十五日内变更其字号，变更后的字号中不得含有“如家”字样；三、巨野如家宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美公司经济损失及合理开支100000元；四、驳回和美公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3300元，由和美公司负担1000元，巨野如家宾馆负担2300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证。巨野如家宾馆提交以下证据：1.巨野如家宾馆三楼的照片打印件一张，拟证明宾馆三楼已于2019年2月份被房主收回，现租给了中国石化集团；2.巨野如家宾馆内部照片打印件五张，拟证明现在宾馆内部大多数房间情况，配备的电视机是十年前的老式电视，个别略好的房间也与和美公司的房间不相同。和美公司提交质证意见称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据无法实现巨野如家宾馆的证明目的，且与本案没有关联性；对证据2所有照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据显示的房间状况、电视机等宾馆内部情况与和美公司一审提交的（2018）鲁菏泽牡丹证民字第1834号公证书显示的宾馆情况并不相同。本院认为，证据1没有显示拍摄时间，且该证据的证明目的是2019年2月份的宾馆情况，与本案没有关联性，证据2没有显示拍摄时间，无法证明本案发生时巨野如家宾馆的真实性情况，且和美公司对上述证据的真实性均有异议，故本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、巨野如家宾馆的被诉侵权行为是否侵害了和美公司的涉案商标权；二、巨野如家宾馆在企业字号中使用“如家”字样是否构成不正当竞争。一、关于巨野如家宾馆的被诉侵权行为是否侵害了和美公司的涉案商标权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，巨野如家宾馆提供住宿、餐饮服务，与和美公司的涉案商标核定使用的服务类别相同。和美公司一审提交的证据足以证明涉案商标中的“如家”文字经和美公司的长期经营使用，在旅馆服务领域内已经具有较高的知名度和美誉度，具有了区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。巨野如家宾馆在门店招牌、网络宣传、名片上突出使用“如家”字样容易使相关公众对巨野如家宾馆提供的旅馆服务来源产生混淆误认，故一审判决认定巨野如家宾馆的使用行为侵害了和美公司的涉案商标权，并无不当。二、关于巨野如家宾馆在企业字号中使用“如家”字样是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。巨野如家宾馆登记地是山东省菏泽市巨野县地域内，故其企业名称中“巨野”字样地域性指向明显，且“商务宾馆”字样行业性指向明显，故二者的显著性都比较低，主要起到识别作用的文字是“如家”。如前所述，和美公司涉案商标中的“如家”文字经其长期经营使用，在旅馆服务领域内已经具有较高的知名度和美誉度，且“如家”商标于2008年3月被认定为驰名商标。巨野如家宾馆于2009年注册成立，应当对已经为相关公众所熟知的“如家”文字商标进行合理避让，但其仍然将“如家”注册为字号并使用，明显具有攀附和美公司涉案商标知名度的故意，客观上也容易导致相关公众对巨野如家宾馆提供的旅馆服务来源产生混淆误认，故一审法院认定巨野如家宾馆在企业字号中使用“如家”字样构成不正当竞争，并无不当。此外，巨野如家宾馆是否经行政许可使用“如家”文字,属于工商行政管理行为，与本案判断是否构成商标侵权及不正当竞争属于不同法律关系，不影响本案侵权判断。综上所述，巨野如家宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由巨野县如家商务宾馆负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 王 磊二〇一九年十二月二日法官助理张琼书记员闫旭冉