贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终2815号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地：重庆渝中区沧白路40号，统一社会信用代码：91500000902883690Ｂ，联系电话：023-637××××7。系贵Ｊ×××××号小型普通客车第三者责任强制保险的保险人。 负责人：龙保勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王慧兰，贵州群众律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李静，女，1977年4月19日出生，土家族，重庆市人，住重庆市沙坪区。 被上诉人（原审被告）：罗安驹，男，水族，1995年10月2日生，中专文化，黔南州监理公司三都分公司职工，家住贵州省三都县三合街道办事处猴场村三组，现住三都县。 被上诉人（原审被告）：管振兴，男，汉族，1988年5月2日生，大专文化，个体户，住贵州省三都县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司三都支公司。住址贵州省黔南州三都县三合镇河滨东路。统一社会信用代码：91522732ＭＡ6ＤＫＦＧ28Ｌ，联系电话：137××××2386。 负责人：王菊，系该公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司、李静与被上诉人罗安驹、管振兴、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司三都支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初788号民事判决，向本案提起上诉，本院于2019年10月29日立案受理并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉请求：请依法撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初788号民事判决书之第一项判决，改判上诉人赔偿被上诉人李静各项损失17028.57元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审关于原告计算李静误工费，仅是根据原告代理人所作的陈述，一审法院对误工费的判决是没有任何事实依据和法律依据；一审法院在没有任何证据的情况下径行判决由上诉人赔偿被上诉人李静精神损害赔偿金8000元是没有事实依据和法律依据的；本案发生交通事故时，上诉人已向李静就医治疗的黔南州中医医院支付10000元医疗费，法院在计算时并未减去已垫付的10000元。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司代理人王慧兰二审代理词与上诉状一致。 上诉人李静的上诉请求：依法撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初788号民事判决书第一项，并改判由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司向上诉人赔偿共计74603.77元。本案诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一审判决仅认定上诉人的误工费仅为12679.89元明显错误。本案中，上诉人在发生交通事故受伤前，一直在从事财务类工作，本案误工费应当以上诉人的实际工作情况和收入情况而定。即便上诉人在一审期间由于客观原因未能收集证明具体工资收入的情况，一审法院也应参照当地财务类工作上一年度职工平均工资的标准确定上诉人的误工损失。二审阶段，上诉人已有新证据证实事故发生前上诉人的平均工资为8793.80元/月，故上诉人的误工损失应当计算为8793.80元/月÷30日×120日＝35175.2元；一审判决直接从上诉人的损失总额扣除4400元护理费并判决支付给罗安驹存在错误。上诉人住院期间，除罗安驹聘请的护工外，上诉人的亲属同时也在对上诉人进行护理。一审判决按照所鉴定护理期60日确定护理费6339.95元，仅应当单独认定为上诉人的经济损失，而罗安驹聘请护工花费的4400元并不在上诉人起诉的范围内，该笔费用应当直接由保险公司向罗安驹负担。即便罗安驹在上诉人住院期间聘请护工，也只能在2324.64元范围内聘请，对于超出部分，应当由其自己承担。 被上诉人罗安驹、管振兴、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司三都支公司均未提交答辩意见。 原审原告李静向一审法院提出的诉讼请求：请求依法判决被告罗安驹向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、住院伙食补助费等费用共计98608.93元；请求依法判决被告人财保重庆分公司、平安财保三都支公司在保险责任范围内对以上费用承担赔偿责任;本案诉讼费全部由被告承担。 在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为113665.53元。 一审法院认定的事实： 2018年07月20日00时30分许，被告罗安驹驾驶贵Ｊ×××××号小型普通客车从检察院方向往就业局方向行驶，行至县府路与风凰路交叉路口路段处与路边行人原告李静发生碰撞，造成原告李静受伤及车辆损坏的道路交通事故。该起事故后经三都县交警大队认定，被告罗安驹承担此次事故的全部责任，原告李静不承担此次事故的责任。事故发生后，原告李静被送到三都县人民医院救治，后因伤情严重转院至黔南州中医医院治疗，经诊断为：1、右锁骨远端骨折；2、颜面部多发骨折;3、颜面部多处挫裂伤；4、脑震荡。住院22天，于2019年8月11日出院。出院医嘱：1、定期术区换药2—3天／次，保持伤口敷料干燥。2、不适随诊。原告李静因此次事故受伤产生的医疗费为：1、1335.50元（三都县医院门诊费）＋29461.22元（黔南中医院住院费）＝30796.72元；2、原告李静出院后到重庆老家休养，在休养期间，因伤情复发，多次到重庆市西南医院复查诊疗，共花费医疗费7136.40元，共计37933.12元，被告罗安驹垫付了医疗费32335.5元、护理费4400元，共计36735.5元。 2019年2月14日，贵州医科大学法医司法鉴定中心受原告李静委托作出鉴定意见：1、李静因外伤致右锁骨远端骨折、颜面部多发骨折、颜面部多处挫裂伤、脑震荡、误工期综合评定为120日、护理期60日、营养期90日。2、李静右锁骨远端骨折内固定取出约需人民币玖仟元至壹万元(9000.0-10000.00元)。原告李静为此支付了鉴定费1291元。 另查明，肇事贵Ｊ×××××号小型普通客车所有人为被告管振兴，该车在被告人财保重庆市分公司投保了交强险，在被告平安财保三都支公司投保商业险（赔偿限额为1000000元），此次事故发生在保险期间内。 上述事实，有原被告陈述，三都县医院疾病证明书、门诊收费票据CT检查报告单和黔南州中医院疾病证明书、医疗费收据、出院记录原件；重庆西南医院检查报告、医疗门诊收费票据原件；三都县交警大队作出的道路交通事故认定书，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费收据原件，涉案车辆的投保单等证据为证，经原被告举证、质证，足以认定。 在庭审举证质证中，原告李静对被告罗安驹垫付医疗费 32335.5元和住院期间的护理费4400元的证据不认可。经查，根据被告罗安驹向法庭提交其与微信朋友“李姐伤者”（昵称为默默）的微信聊天记录及被告罗安驹向三都医院、黔南州中医院、“李姐伤者”微信转账记录，结合本案案情和原告提交的证据，本院对被告罗安驹提交的微信聊天记录和微信转账记录的真实性予以认定，作为本案证据使用。 本院认为，本案所涉交通事故经三都县公安局交警大队认定被告罗安驹负事故全部责任，被告罗安驹依法应对原告李静的合理损失承担赔偿责任。机动车系高速运转车辆，上路行驶具有一定危险性，被告管振兴作为肇事车辆的所有权人，将自己的车辆交由被告罗安驹使用，疏于管理，导致事故发生，应对事故承担连带赔偿责任。因肇事车辆贵Ｊ×××××号小型普通客车在被告人财保重庆市分公司投保了交强险，在被告平安财保三都支公司投保商业三者险，事故发生在保险期限之内，故被告人财保重庆市分公司应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六之规定，在交强险责任限额内向原告李静赔偿；超出责任限额的部分，由被告平安财保三都支公司依照保险合同约定，在商业三者险责任限额内直接向原告李静承担赔偿责任。关于原告李静诉请的各项赔偿项目及数额，本院根据相关法律规定及标准认定如下： 1、医疗费，原告主张37933.12元，因有医疗票据为凭，本院支持医疗费37933.12元； 2、后续治疗费，原告主张10000元，根据原告伤情结合鉴定结论，本院支持10000元； 3、误工费，原告主张38617元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：误工期限评定为90～120日，本院酌定按120日计算，原告在庭审中提出其在受伤前在私营企业从事财会工作，但未能提交充分的证据予以证明，故本院参照上一年度年贵州省各行业职工年平均工资居民服务、修理和其他服务业38568元计算，误工费应为38568元÷365天×120天＝12679.89元，原告主张误工费超出部分不予支持； 4、护理费，原告主张12271.64元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”，本案中，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：护理期限评定为60日，但原告未提供证据证明护理人员有无固定收入，故按照上一年度贵州省各行业职工年平均工资居民服务、修理和其他服务业38568元计算，本院支持护理费为38568元÷365天×60天＝6339.95元，超出部分不予支持； 5、伙食补助费，原告主张2200元。被告无异议，且未违反法律规定，本院支持2200元； 6、营养费，原告主张6243.77元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定；“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：营养期90日，结合原告伤情，本院酌定支持营养费为50元/天×90天＝4500元。 7、关于住院期间必要陪护人员食宿费，原告主张2200元。没有事实和法律依据，不予支持； 8、交通费，原告主张2000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告主张交通费2000元，原告李静未提供相应票据予以证明，但考虑到原告李静因此次道路交通事故严重受伤，且到异地进行治疗，其必然发生交通费用，结合本案案情，本院酌情支持1500元； 9、鉴定费，原告主张1291元，被告无异议，且有票据为凭，本院支持1291元； 10、精神抚慰金，原告主张10000元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告主张精神抚慰金10000元，综合考虑原告受伤情况、治疗恢复情况、年龄等因素，结合本地经济水平，本院酌定支持8000元。 综上所述，原告李静诉讼请求中本院支持各项经济损失共计84443.96元（医疗费37933.12元+后续治疗费10000元+误工费12679.89元+护理费6339.95元+住院伙食补助费2200元+营养费4500元+交通费1500元+鉴定费1291元+精神损害赔偿金8000元），未超出被告人财保重庆市分公司的承保范围，故被告人财保重庆市分公司应就上述金额对原告李静损失进行赔偿，被告平安财保三都支公司、罗安驹和管振兴不再承担赔偿责任。因被告罗安驹已垫付医疗费、护理费36735.5元，该款应在原告李静的经济损失中扣减，由被告人财保重庆市分公司支付给被告罗安驹。故被告人财保重庆市分公司应在赔偿金额84443.96元中，赔偿原告李静经济损失84443.96元-36735.5元=47708.46元，支付罗安驹垫付款36735.5元。 二审期间，上诉人李静提交下列新证据：1、工资明细九页，拟证明工资收入；2、准予变更登记通知书复印件一页，拟证明公司名称变更。 被上诉人罗安驹、管振兴、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司三都支公司对于上诉人李静在二审中所提交的新证据无异议。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司的质证意见：1、发生交通事故事件为2018年7月20日，现原告李静提供的也仅为2017年2月至9月的“工资收入”，2017年2月至9月只是“最近三年”中的一段时间，且这段时间距发生交通事故已近一年，在受伤前近一年里原告从事何种职业、是否在工作、工资收入情况并无证据予以证明。2、原告提供的上述“工资情况”，这些证据在2017年形成，不属于“新证据”。李静提供的“新证据”未能证明其“工资收入情况”，李静主张参照2017年2月份至9月份的“平均工资”来计算其误工收入没有事实和法律依据，二审法院应依法不应采信。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司、被上诉人罗安驹、管振兴、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司三都支公司均未提交新证据。 本院认为，上诉人李静在二审中提交的证据工资明细、准予变更登记通知书并不能证明其最近三年的平均收入状况，对上诉人李静在二审中提交的证据材料不予采信。 另查明，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司通过黔南州中医医院垫付了医疗费10000元。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人李静误工费的认定的标准和计算问题；2、一审法院判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司赔偿精神损害赔偿金8000元有无事实和法律的依据；3、一审法院在计算本案的各项经济损失时对于上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司所垫付的10000元医疗费是否已予以扣减；4、本案被上诉人罗安驹所支付的4400元护理费应当由谁承担、承担多少。 关于争议焦点1，本次交通事故发生时间为2018年7月20日，在二审中，上诉人李静所提交的工资明细为2017年2月至2017年9月的工资收入，所提交的证据中并没有体现出其最近三年的平均收入情况。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于本案上诉人李静并不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照上一年度贵州省各行业职工平均工资居民服务、修理和其他服务业38568元计算所得误工费为12679.89元于法有据。 关于争议焦点2，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，结合上诉人李静所主张的精神抚慰金10000元和考虑到上诉人受伤情况、治疗恢复情况等因素，一审法院酌定支持其精神抚慰金8000元并无不当。 关于争议焦点3，经查，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司通过黔南州中医医院垫付了医疗费10000元，且对于该10000元医疗费的垫付事实双方当事人均无异议。本案中，虽然上诉人李静在一审中计算各项赔偿费用时已经扣减了上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司所垫付的10000元医疗费，但经二审审理查明，一审法院在计算本案各项经济损失时并未对上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司所垫付的10000元医疗费进行实际扣减。 关于争议焦点4，对于本案的护理费4400元，经查，该4400元护理费由被上诉人罗安驹一审代理人直接支付，且仅仅为上诉人李静住院22天的护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：护理期限评定为60日，但原告未能提供证据证明护理人员有无固定收入，故按照上一年度贵州省各行业职工年平均工资居民服务业、修理和其他服务业38568元计算。故本院认为该案护理费为：38568元÷365天×60天＝6339.95元，被上诉人罗安驹已为22天垫付部分护理费4400元中的法定部分，即38568元÷365天×22天=2324.64元，应由保险公司支付给被上诉人罗安驹，超出法定计算损失部分，4400元－2324.64元＝2075.36元，从其自愿，由被上诉人罗安驹自行承担。 综上，本院认为该案的各项经济损失为：医疗费37933.12元+后续治疗费10000元+误工费12679.89元+护理费6339.95元+住院伙食补助费2200元+营养费4500元+交通费1500元+鉴定费1291元+精神损害赔偿金8000元＝84443.96元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”由于本案的各项经济损失并未超过交强险的范围，故应由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司承担。鉴于上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司已经垫付了医疗费10000元，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司还应向上诉人李静支付各项经济损失共计：84443.96元－垫付医疗费10000元＝74443.96元。鉴于被告罗安驹垫付了医疗费32335.5元，护理费4400元，如上所述，所垫付的护理费4400元中，超出法定计算部分2075.36元由其罗安驹自行承担。故在保险公司应赔偿金额74443.96元中，应赔偿上诉人李静74443.96元-32335.5-（4400-2075.36）=39783.82元，被上诉人罗安驹所垫付的34660.5元由保险公司直接赔付被上诉人罗安驹。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初788号民事判决第一、二、三项，即被告中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李静各项经济损失47708.46元；被告中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告罗安驹垫付的36735.5元；驳回原告李静其他诉讼请求。 二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原审原告李静各项经济损失39783.82元； 三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付原审被告罗安驹垫付的34660.14元； 四、驳回原审原告李静其他诉讼请求。 二审案件受理费1523元由上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司承担761.5元，上诉人（原审原告）李静承担507.5元，被上诉人（原审被告）罗安驹承担254元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 姚清明 二〇一九年十二月六日 法官助理郭杉 书记员程鹏