广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1281号 上诉人（原审被告）：陈仙护，女，1994年2月1日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：邬江月，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄佩瑶，女，1990年9月20日出生，壮族，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 上诉人陈仙护因与被上诉人黄佩瑶不当得利纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈仙护上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、综合全案证据，上诉人与被上诉人为合伙经营关系。首先，双方存在合伙经营的合意。一审中被上诉人提交的起诉状事实和理由部分以及被上诉人提交的证据第4页能够证实双方打算合伙经营旅游行业，因此，被上诉人将合伙经营的资金转给上诉人。其次，双方已就合伙事项共同经营：双方加盟凯纳旅行社，并将门店设于中心区。被上诉人在起诉状中提到“至2019年3月25日被告又借口东兴旅游不好做，要转移到防城港中心区开店营业，又要求原告转账20000元。”说明被上诉人知道自己的出资用于中心区门店营业的投入，这在被上诉人一审时提交的证据第8页也得到证实。此后，被上诉人也直接参与到中心区门店的经营管理中，上诉人在一审提交的证据，均已证实：被上诉人在经营过程中印制名片、更换招牌、宣传广告、开发收据。二、被上诉人称自己在凯纳旅行社中心区门店只是从事业务员工作疑点诸多、不符合常理，且其陈述自相矛盾。首先，如上所述，被上诉人明知自己的钱投入到凯纳旅行社中心区门店，而自己到自己投资的门店实际经营管理，却称仅仅是业务员，不符合常理。其次，一审中上诉人提交的证据3中，被上诉人手写的两张收据时间分别是2019年4月27日、2019年5月2日。按照被上诉人的说法，此时她在中心区店从事店员工作，而5月3日其又转了3000元给上诉人，该笔款项也是投资款，用于门店经营。此种说法也不符合常理。最后，在一审庭审时，审判员询问被上诉人从事业务员的工资问题时，被上诉人称上诉人给的11000元是工资，这种说法与其起诉状所说的“在原告多次催索下，被告退还了11000元，之后就拒绝退款。”自相矛盾。况且，以本地区的经济发展水平，被上诉人仅仅工作一个月就能得到11000元的工资亦不符合常理。三、未订立书面合伙协议约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，不影响合伙关系的成立。根据《民法通则》第三十条及最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见50条规定，合伙关系的成立并不以订立书面合伙协议为必要条件。双方口头协议并实际开展经营已经实际形成了合伙关系，双方实际上口头约定了合伙经营所得利润由双方平分，但上诉人因为手机丢失无法证明，而这并不影响双方合伙关系的认定，因为盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项合伙人之间没有约定的，可以通过最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见来确定。一审法院以双方没有订立书面合伙协议，没有约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，认定双方没有合伙关系不合理。 黄佩瑶辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方没有实际的合伙经营。没有任何的书面协议或者口头协议。作为上诉人，完全可以提供双方微信或者短信、通话关于双方合伙事宜分配或商谈的证据。这些证据掌握在上诉人手中，上诉人都未提供。而被上诉人则一直要求上诉人签订有效的合伙协议或者进行分配，但上诉人均没有履行。二、本案所涉及的旅行社，双方既不是股东也不是法定代表人，究竟是以什么方式在经营，上诉人也未提出任何证据。如果双方是合伙关系，则只要向旅行社求证即可。三、被上诉人支付给上诉人7万余元，如果按照上诉人的说法，双方的合伙应当投资将近14万元，现在这些钱究竟如何使用或者如何投资，上诉人都无法举证证明，最终则以亏本转让为理由退还10000元，明显不符合客观事实。 黄佩瑶向一审法院起诉请求：1.陈仙护向黄佩瑶退还不当得利64200元及利息损失736.96元（利息损失以64200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年5月4日暂计至2019年8月7日，利息暂计为736.96元，实际计至清偿之日止）；2．陈仙护承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：黄佩瑶与陈仙护系朋友关系。黄佩瑶、陈仙护有意向合伙经营旅游业，但没有签订合同。黄佩瑶通过微信向陈仙护转账支付75200元（其中2019年2月28日支付2000元，2019年3月2日支付30000元，2019年3月7日支付20000元，2019年3月25日支付20000元，2019年4月15日支付200元，2019年5月3日支付3000元）。后陈仙护退还了11000元给黄佩瑶。 一审法院认为，黄佩瑶、陈仙护没有签订合伙协议，黄佩瑶、陈仙护对双方的出资数额、盈余分配、入伙、退伙、债务承担、合伙终止等事项没有约定，现陈仙护提供的证据，不足以证明黄佩瑶、陈仙护是合伙关系，因此，陈仙护辩称的虽未签订书面的合伙协议，但事实上合伙经营，存在合伙关系，合伙经营的旅行社因经营不善倒闭，双方已口头完成清算，双方已经履行完口头合伙协议，不构成不当得利的主张，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈仙护应承担举证不利的后果。本案中，陈仙护与黄佩瑶没有合伙经营的事实，陈仙护应将收取黄佩瑶的款项全部退还给黄佩瑶。陈仙护收取黄佩瑶款项共计75200元，只退还11000元，尚余64200元未退还给黄佩瑶。陈仙护没有合法依据，没有全部退还款项给黄佩瑶，构成不当得利。现黄佩瑶要求陈仙护退还64200元及利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条》的规定，判决：陈仙护退还给黄佩瑶64200元及利息（利息以64200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年5月4日起计算至陈仙护实际清偿之日止）。案件受理费711.71元，由陈仙护负担。 本院二审期间，上诉人申请证人陈某出庭作证，陈某陈述“在凯纳旅行社主要做营业员，旅行社的二维码和钱由被上诉人管理，工资由被上诉人发放，据其姐姐陈仙护所称，陈仙护与黄佩瑶为合作关系”。经质证，上诉人认为以上可证明上诉人与被上诉人是合伙关系，虽证人系上诉人亲属，但由此可见，若被上诉人不是老板，那么姐姐的店和钱怎么不由亲妹妹管理，而是由外人管理。被上诉人认为，证人与上诉人存在利害关系，对于其真实性和证明力都不予认可。其次，证人也明确回答是通过其姐姐即上诉人告知，才知道上诉人与被上诉人是合伙关系，并非看到客观实际的合伙协议或者是分成知晓。最后，证人对于工资的发放没有任何证据，被上诉人不认可是被上诉人发放的工资。被上诉人实际也是在营业厅进行坐台，并没有分成。本院认为，陈某与上诉人有直接利害关系，且其关于俩人系合伙关系的陈述系从上诉人处得知，不具备客观性，本院不予采纳。 双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，双方并未存在合伙关系，理由如下：其一，上诉人称双方合作经营东兴凯纳国际旅行社项目，但双方并非该旅行社股东或法定代表人，上诉人也未提交证据证明与该旅行社存在任何合作协议。其二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，即使可认定合伙不需要签订书面协议，但仍需具备合伙基本条件与存在口头合伙协议。从上诉人提交的微信截图、转账记录及案外人黄珍妮的证明来看，双方确有合作经营旅游业的意向，上诉人也实际收取了被上诉人款项，但合伙基本事项，如双方如何出资，如何协作，盈余如何分配，债务如何承担，合伙终止等，且被上诉人的资金由其收取，经营款项如何流转及双方如何结算等，在双方约定仍需签订合作合同但未签订的情况下，上诉人仍需就具体实际经营事项进一步举证说明，但其提交的收据、名片及宣传广告尚不足以证明被上诉人作为合伙人实际经营合伙事务，无法排除被上诉人为该旅行社员工的可能。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人应承担举证不能的后果，双方并未存在实际合伙经营的事实，上诉人收取被上诉人款项没有法律根据，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，上诉人应将收取被上诉人的款项全部退还给被上诉人。一审判决上诉人退还64200元及利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，陈仙护的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1423.42元，由上诉人陈仙护负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪