云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终1348号原公诉机关云南省楚雄彝族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晓莫，女，汉族，1965年11月5日出生，贵州省六盘水市钟山区人，初中文化，无业，户籍地贵州省六盘水市钟山区，捕前暂住云南省楚雄市开发区。2018年10月17日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云南省楚雄州看守所。辩护人高明珠、殷应祥，云南滇楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马美富，男，汉族，1972年12月13日出生，贵州省纳雍县人，小学文化，农民，户籍地贵州省纳雍县，捕前暂住云南省楚雄市开发区。2018年10月17日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云南省楚雄市看守所。辩护人李峻，云南兴彝律师事务所律师。云南省楚雄彝族自治州中级人民法院审理楚雄彝族自治州人民检察院指控原审被告人陈某2、马美富犯贩卖毒品罪一案,于2019年11月1日作出（2019）云23刑初43号刑事判决，原审被告人陈某2、马美富不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人陈某2、马美富并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人陈某2、马美富为获取非法利益，在2018年3月至10月期间，通过微信转账收取购毒人员毒资后，从客运车寄送或马美富骑电动车前往交付的方式，多次向叶某、付荣华等购毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺。其中,2018年3月3日至4月24日九次向付荣华贩卖甲基苯丙胺晶体2克、片剂11.25克；2018年9月10日至9月20日三次向叶某贩卖甲基苯丙胺片剂2.7克。2018年10月16日14时30许，公安民警在陈晓莫、马美富居住的楚雄市开发区内将被告人陈某2、马美富抓获。并当场查获尚未出售的晶体状、块状、片剂毒品可疑物。经称量，晶体状和片剂毒品可疑物净重192.73克，块状毒品可疑物净重299.1克。经鉴定，晶体状、片剂状毒品可疑物均检出甲基苯丙胺成分；块状毒品可疑物检出海洛因成分。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人陈某2犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马美富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元；查获的毒品海洛因299.1克、甲基苯丙胺192.73克、随案移送陈某2、马美富用于贩卖毒品联络的白色vivo手机1部、黑色OPPO手机1部,依法没收；扣押在案的毒资111056元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈某2上诉称：一审判决认定其构成贩卖毒品罪的关键事实不清，证据不足，在案证据无法形成完整的证据链条；涉案毒品可疑物从现场缴获、扣押、封存、称量、保某、送检各个环节缺乏连接性，存在重大程序漏洞，无法充分证明查缴的可疑物与扣押、称量及送检的可疑物的同一性，不能排除不是同一标的物的可能，一审认定的毒品数量与公安机关收据记载的数量明显不一致，虽解释笔误瑕疵，但明显不合理；在案证据未有证明公安机关查缴的111056元属于贩卖毒品所得，应予以返还，个人财产也不应予以没收。恳请二审法院撤销原判发回重审或者查清案件事实后依法改判其无罪或者免于刑事处罚。辩护人提出相同辩护意见。原审被告人马美富上诉称：一审判决将陈某2家中查获的含有甲基苯丙胺和海洛因的毒品认定为其贩卖的毒品，系认定事实错误。一是其并未参与陈某2贩卖毒品的全过程，她在家中藏匿毒品并未让其知晓。二是其在陈某2指使下帮她送过零包给他人，不等于其就知道家里藏匿有毒品。三是其不知道家中毒品的来源、藏匿位置；一审判决适用法律错误，应当适用刑法第三百四十七条第四款对其进行量刑。请求二审法院撤销原判，改判其三年以下有期徒刑并减少没收个人财产的金额。辩护人提出相同辩护意见。经审理查明：2018年3月至10月期间，上诉人陈某2、马美富通过微信转账收取购毒人员毒资后，从客运车寄送或马美富骑电动车前往交付的方式，多次向叶某、付荣华等购毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺。其中,2018年3月3日至4月24日9次向付荣华贩卖甲基苯丙胺晶体2克、片剂11.25克；2018年9月10日至9月20日3次向叶某贩卖甲基苯丙胺片剂2.7克。2018年10月16日14时30分许，公安民警在陈晓莫、马美富居住的楚雄市开发区内将陈某2、马美富抓获，并当场查获尚未出售的晶体状及片剂状毒品甲基苯丙胺净重192.73克、毒品海洛因净重299.1克。上述事实，有以下证据证实：1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实楚雄市公安局开发区派出所接到上级公安机关线索后抓获陈某2、马美富，并当场在楚雄市搜查出毒品可疑物、贩毒工具等物证的时间、地点、经过。2．搜查证、搜查笔录及照片、现场勘验笔录、勘验照片，证实公安机关对陈某2居住的位于楚雄市开发区房屋进行搜查，在进门右边第一间卧室门后一纸箱内发现一红色购物袋，内有吸管、小自封袋若干；床尾一红色编制袋箱子里发现一红色盒子，里面有一小型电子秤、小自封袋若干;进门右侧第二间房间大床上发现一红色布包，内有手机、现金1503元、身份证、卡包、灰色小皮包和一信封，灰色小皮包内发现11袋用自封袋包装的晶体状毒品可疑物，信封内发现6袋用自封袋包装的红色片剂颗粒状毒品可疑物；床尾西南角衣服堆上发现一用黄色胶带包裹的小纸箱，纸箱内有一袋红色颗粒状毒品可疑物；大床下储物格内发现一黑色购物袋，里面发现现金10万元整；大床右侧床下发现一银色自封袋，内有四袋使用蓝色小自封袋包装的红色片剂，每袋内有200粒，共计800粒；床头柜旁边地上发现一银白色的电子秤和一卷黄色胶带；梳妆台抽屉里发现一张中国农业银行卡、一张恒丰银行卡、一张蓝色的恒丰银行U顿；床头柜抽屉里发现一个绿色的“白竹山”茶叶袋，内有8袋用透明自封袋包装的晶体状毒品可疑物。2袋绿色、1袋红色片剂状毒品可疑物；还发现一台白色电子称、一台黑色电子称、一小袋黑色膏状毒品可疑物、三袋锡纸、两把黑色称量勺子；房间床头柜下面空格发现一个黄色“土特产”袋子，内有一小袋白色块状毒品可疑物、一大块使用黑褐色塑料纸包装的毒品可疑物；床头柜下面空格发现现金8000元；大衣柜内发现一个粉色的塑料桶，内有一个保鲜盒、一个白色布袋，布袋内有9袋使用透明自封袋包装的白色块状毒品可疑物；大衣柜抽屉内发现现金1553元。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、违禁物品收据、情况说明，证实公安机关对陈某2的白色VIVO手机、马美富的黑色OPPO手机、房间内查获的毒品可疑物、涉案财物进行扣押；毒品经称量提取后依法予以收缴。4.称量记录、称量照片、检定证书、提取毒品记录、提取毒品照片、鉴定文书、检验报告、鉴定意见通知书、同步录音录像光盘1张，证实经称量及鉴定，从陈某2住所内查获的毒品可疑物中提取9个样本进行鉴定，膏状可疑物中未检出毒品成分，两份白色粉末状检材中检出海洛因成分，净重299.10克；六份晶体状及片剂状检材中均检出甲基苯丙胺成分，净重192.73克。鉴定意见告知陈某2、马美富，均未提出异议。5.侦查实验笔录及照片，证实公安机关经进行侦查实验，陈某2住处查获的麻黄素每颗重量为0.09克。6.辨认笔录及照片，证实经混同辨认，陈某2确认6号照片上的人就是提供给其海洛因、冰毒、麻黄素的叫“赵某”的男子。根据照片信息显示，6号男子为龚兆雄；经陈某2、马美富辨认，二人确认贩卖毒品的位置位于楚雄市开发区。7.证人证言、辨认笔录及照片、手机截屏图（1）叶某的证言、手机截屏复印件、辨认笔录及照片，证实叶某吸食的毒品是从“老贵州”那里拿的，他的微信名叫“茂源鸽社”，叶某的微信名原来叫“小叶”，现在叫“明镜”，叶某要跟他拿毒品的时就发微信说“在吗，拿个白”，拿个白的意思是购买100元的麻黄素，他回微信后就约好在一个地点交货，拿到毒品后通过微信转帐给他，他拿毒品时是骑一辆电动车。叶某跟“老贵州”买过三次，三次的数量都是10颗麻黄素，2018年9月10日是300元，2018年9月11日和2018年9月20日因为是熟客就250元。前两次叶某见着“老贵州”本人，在开发区尚购超市外面紫溪大道河边的树林里面，第三次是在楚雄市财政局外面，他将包好的麻黄素放在财政局门口的消防栓上。叶某于2018年11月14日向公安机关提交了其微信付款的手机截屏，证实其于9月10日、11日、20日分三次向微信名为“茂源鸽社”转账300元、250元、250元。叶某对12张不同男性正面免冠照片进行了辨认，确认6号照片上的“老贵州”就是卖毒品给他的男子。根据照片信息显示，6号男子为本案被告人马美富。（2）付荣华的证言、手机截屏账单、辨认笔录及照片，证实付荣华于2017年知道陈某2卖零包，大家都叫她大姐。2018年3月左右，付荣华联系陈某2与她购买毒品麻黄素吸食，付荣华和陈某2在电话里说好要的数量和价钱就从微信上转钱给她。付荣华一般跟她说买麻黄素“颗颗”，她会从楚雄的客运车上带给付荣华，每一次都是固定买20颗，共500元钱。2018年火把节时付荣华到楚雄找陈某2拿点毒品，陈某2将事先准备好的麻黄素用东西包好拿了给付荣华，付荣华从微信上将钱转给她，这次她给优惠，500元25颗麻黄素。后又交易过五六次，每一次都是给她转500元钱她给20颗麻黄素，有两三次跟她顺便买了冰毒零包。付荣华于2019年2月22日向公安机关提交了其手机截屏账单，证实其于2018年3月3日、3月8日、3月14日、3月18日、3月27日、4月1日、4月8日、4月14日、4月24日分9次向微信名为“大姐”的人转账4500元，每次500元。付荣华对12张不同女性正面免冠照片进行了辨认，确认8号照片上的人就是曾经多次贩卖毒品给他的人。根据照片信息显示，8号女子为本案被告人陈某2。（3）宋某的证言、辨认笔录及照片，证实其吸食的毒品大部分是跟一对贵州籍夫妇买的，平时叫那个女子“大姐”，叫那个男子“大哥”。其从2017年开始所吸食的毒品大部分都是跟他们购买的，大多数时候是女子送给其，基本每天都跟她拿毒品吸食。少部分是男子送给其，至少有二三十次。原来男子不卖，是从2018年4、5月份之后给其送的。其都是在微信上联系那个女子，购买的数量不固定，钱多的时候多买点，每次都是先把钱从微信上发给她。大部分地点在公园、街头、广场、河边，基本上都是偏僻的地方。夫妇一起给其送过毒品，骑着一辆电动车来。男子送给其毒品的时候，都是在电话上跟女子说好，将钱发给她，女子说好地点，会先跟其说她老公去送。女子电话打不通，其就直接打电话给男子，毒品送来之后钱也是直接微信转账给男子，这种情况总共十几次。其每天最少要吸食200元钱的毒品，两年下来总共跟他们购买的毒品钱加起来有二三十万元人民币。证人宋某对照片进行了辨认，确认10号照片上的人就是曾经多次贩卖毒品给他的贵州籍女人、7号照片上的人就是曾经多次贩卖毒品给他的贵州籍男子。根据照片信息显示，10号女子为本案被告人陈某2，7号男子为本案被告人马美富。（4）陈某1的证言、辨认笔录及照片，证实2018年5月份，其经朋友介绍电话联系了“贵州人”要200元的麻黄素和冰毒，后来他送给其一团卫生纸，打开后里面有1颗麻黄素和1克冰毒。过了一个多月以及9月份，其又打电话给“贵州人”购买过两次200元的1颗麻黄素、1克冰毒。其三次都是付现金，“贵州人”一个人送过来。陈某1对12张不同男性正面免冠照片进行了辨认，确认10号照片上的人就是曾经卖毒品给他的贵州籍男子。根据照片信息显示，10号男子为本案被告人马美富。（5）杨丹的证言，证实其曾三次帮陈某2送过包裹到客运站，但不知道里面是什么东西，陈某2被抓后听吴某说拿了九万多元养老钱给陈某2保某。（6）彭程的证言，证实其母亲陈某2与马美富是男女朋友，二人均不吸毒，他们在一起八九年时间了。马美富骑着一辆电动车，有时候带陈某2出去，有时候他一个人出去。陈某2在家闲着，但平时每天都要出去好几次，陈某2平时电话有点多，说一些吃巴某、吃肉的话，案发当天下午15时许去找陈某2时被警察带走。（7）吴某的证言，证实其多次把养老钱分现金和银行卡拿给女儿陈某2保某，最多的一次是农行卡9万多元。8.鉴定聘请书、电子数据检查笔录，证实经对陈某2、马美富持有的手机内存记录进行鉴定，陈某2、马美富在微信中与多人提及与有关毒品交易中常用的词汇，如“肉”、“红”、“白”、“条”等，这些人称呼陈某2为“大姐”、称呼马美富为“大哥”，并告知二人东西送到的地点，而陈某2告知马美富地点后负责联系人，由马美富在到达地点后通知马美富自己已到达，让陈某2联系对方，并确认是否付款或告知陈某2钱已经收了，马美富还频繁向陈某2转账。9.随案移送清单，证实公安机关查获陈某2时扣押在案的被告人陈某2的白色VIVO手机、马美富的黑色OPPO手机、房间内查获的毒资111056元已随案移送。10.调取证据通知书、银行交易记录，证实被告人陈某2的银行卡及陈某2管理使用的吴某的银行卡均有大额资金频繁流动。11.被告人供述及辩解（1）陈某2供述：其和马美富于2007年开始同居生活。其从2018年5月份开始贩卖毒品，因为卖这个东西容易赚钱。其两次跟“赵某”拿过毒品，每一次都是100克冰毒和1000颗麻黄素。家中查获的海洛因是“赵某”在大约一个月前拿给其保某并叫其帮他卖，其说卖不掉就一直摆在家里。赵某卖给其的价格是冰毒100元1克、麻黄素12元1颗，其卖的价格是冰毒每克150-200元之间，麻黄素15-20元1颗，来跟其拿毒品的都是“赵某”介绍来的，他们叫其“大姐”，其用电子秤称好后到约定的地方交给他们。大部分时间是其走路过去，也有时候是马美富骑车送其去。马美富跟其送过几次，还帮其从客车上带着几次。每一次其都是称好用小自封袋包装好，外面拿卫生纸裹着放在信封里面。马美富一个人去送的他用微信收钱，回来后微信上转给其。其卖的毒品大部分是在楚雄城里，牟定卖过2次，禄丰卖过5次，双柏卖过3次，请客车师傅带给对方。跟其买毒品的两个福建人拿过多次，数量都不大，都是拿100元至200元，从微信上付钱；一个叫“小宝”的拿过多次，数量不大，都是100元至200元，钱是从微信上付；一个叫“宋某”的和他媳妇拿过多次冰毒和麻黄素，每次数量5克左右，价钱在500元至1000元之间，是微信或现金；两个“赵某”的手下，其中一个拿过的次数比较多，每一次拿1000元至1500元之间的毒品，微信转钱；禄丰有两个经常买，他们购买的毒品数量每次都是500元左右，微信支付；牟定有一个叫“阿森”的男子买过；双柏的微信名叫“冬”好像叫“李云”的买过3次，还有一次没发出去就被查获了，他只要麻黄素，数量30至80颗。微信上与“Davidchan、小宝、木棉花、一平浪、冬、低调、DDH、雪儿、国都、啊森、无心、其实你不懂”等人经常有微信转账记录，是跟其买毒品，但其不知道真实身份。家里放着的现金，有8万元是替母亲保某，有2万元是卖毒品所得。（2）马美富供述：2018年6月份，陈某2搬到北盛小区2单元402室，其搬来和陈某2同住。陈某2不会骑电动车，曾叫其骑电动车与她去送过毒品二、三次，后她就把毒品拿给其去送，吩咐其把钱收回来，对方拿到毒品后有的付现金，有的从微信付钱，后其把钱转给陈某2。马美富辩解：其不知道陈某2在家中藏有毒品，从小房间搜出来的电子秤、密封袋、吸管都是陈某2放的。其电话有时候是陈某2拿着，频繁的转账基本是陈某2用其手机转的。12.视听资料光盘，证实公安机关对抓获及讯问陈某2、马美富，对毒品进行搜查、提取、称量、取样、侦查实验等侦查工作均进行了同步录音录像。13.人员基本信息、证明，证实陈某2、马美富的身份情况及未发现有违法犯罪记录。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院对上诉理由及辩护意见作出如下评判意见：1.证据问题。在卷的同步录音录像完整客观反映公安民警搜查、称量、取样送检的收集证据过程，公安民警从楚雄市开发区内查获的毒品可疑物共有9种包装，在称量过程中分别拆除9种包装、分别进行称量，称量结果均分别标注了称重结果，并在9种包装的可疑物中提取9份样品送检。同步录音录像能全面、完整证实公安机关查获的毒品可疑物与称量、送检可疑物的同一性；公安机关未严格按照规定程序进行规范封装，违禁物品收据与实际数量不一致，属取证瑕疵和笔误，但不足以影响相关证据的真实性、合法性、关联性，且在案还有证人证言、电子数据、银行交易、被告人的供述相互吻合、印证，形成完整的证据锁链，足以证实陈某2、马美富贩卖毒品的犯罪事实。二上诉人及其辩护人所提本案关键事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。2.马美富参与贩卖毒品的数量问题。马美富与陈某2长期同居生活，马美富多次单独或者与陈某2共同将毒品贩卖给其他人员，且房间内摆放有用于贩卖毒品的电子秤、自封袋、吸管锡箔纸等物证，足以认定藏匿于二人住所地的毒品用于贩卖，故马美富关于不知道房间内藏匿有毒品的辩解明显有违常情常理,本院不予采信。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“罪名认定问题”的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。马美富与陈某2均不吸食毒品，其对藏匿在房间内的毒品无法作出其他合理解释，应当以贩卖毒品罪的数量进行认定。其作为贩卖毒品犯罪的共犯，依法应对房间内查获的毒品共同承担罪责，故上诉人马美富及其辩护人所提只对帮助陈某2贩卖甲基苯丙胺片剂承担罪责的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和法律规定相悖，本院不予采纳。3.公安机关查缴的111056元款项的问题。陈某2的供述以及银行卡交易明细证实，以陈某2母亲吴某名义开立尾号6775的银行卡，一直由陈某2保某使用，该银行卡开卡时存入人民币80000元，至2018年10月15日时共发生169次交易，交易金额达60多万元，至2018年12月7日余额为60080.59元。陈某2辩解该111056元是其在2018年8月分4次从该银行卡上取出保存，但银行卡交易记录显示在2018年8月分多次收入13万多元，支出11万多元，在案无证据证实该111056元是其母亲吴某的合法存款。该银行卡的交易明细与陈某2从事的正当职业及收入明显不相匹配，陈某2无法对此作出合理解释。根据从经济上打击毒品犯罪行为的国家禁毒精神，一审法院判决扣押在案的111056元依法没收、上缴国库，符合法律规定。故上诉人陈某2及其辩护人上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈某2、马美富违反国家禁毒法律，明知是毒品而向他人购买后又出售给吸毒人员，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，陈某2联系、购买毒品货源并进行贩卖，安排、指使马美富参与贩卖毒品，其地位突出、起主要作用，系主犯，应当依法对其组织、参与的全部犯罪承担罪责。陈某2归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，愿意接受司法机关的处理，有坦白情节，依法可从轻处罚；马美富受陈某2指使，多次参与贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。马美富归案后至一审庭审、二审提审中供述与辩解前后不一、避重就轻，不能如实供述犯罪事实。一审法院根据上诉人陈某2、马美富在共同犯罪中的地位、作用、贩卖毒品的种类、数量、认罪悔罪表现以及社会危害程度作出判决，罚当其罪，本院不予对二人减轻改判。故上诉人陈某2、马美富所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李红亚审判员  李云霞审判员  赵启良二〇一九年十二月二十六日书记员  李 姣