江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2019)苏07执复175号复议申请人（原审异议人、被执行人）：胡某，男，汉族，1977年1月7日生，住连云港市连云区。申请执行人：金某，男，汉族，1963年8月20日生，住连云港开发区。委托诉讼代理人：程祖康，男，汉族，1955年4月7日生，住连云港市连云区。担保人：王余来，男，汉族，1965年1月19日生，居民身份证号码320703196501190033，住连云港经济技术开发区久和二期32楼一单元101室。复议申请人胡某不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区人民法院）(2019)苏0703执异58号异议裁定，向本院申请复议。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2015年1月26日，连云区人民法院对金某诉连云港神工建筑工程有限公司、胡某建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）港民初字第0003号民事调解：“一、被告胡某欠原告金某工程款436000元，被告胡某与被告连云港神工建筑工程有限公司连带承担286000元，于2015年2月18日前给付金某；由被告胡某于2015年2月18日前给付原告金某80000元，于2015年5月20日前给付原告金某70000元。二、如果被告胡某按上述约定给付原告款项，原告放弃其他诉讼请求；如果被告胡某未按上述约定给付款项，则应按逾期付款数额按月利率2%由被告胡某向原告金某承担逾期付款违约责任。案件受理费7840元、保全费2700元，共计10540元由被告胡某承担（原告已预交，被告胡某将该款于2015年5月20日前给付原告）”。根据金某的申请，连云区人民法院于2015年2月27日立案强制执行，案号为（2015）港执字第00517号。在该案执行过程中，连云区人民法院于2018年9月12日作出（2015）港执字第00517号之二执行裁定：“扣划担保人王余来工资收入0元，并继续冻结被执行人王余来工资收入9万元”。裁定书、协助执行通知书2018年10月25日送达连云港海事局。胡某不服上述执行行为，向连云区人民法院提出执行异议。该院查明，2015年6月1日，金某、胡某、王余来到法院，在连云区人民法院调解室由执行法官主持下，形成《执行和解协议》，内容为：“一、胡某欠金某166940元（含诉讼费用、执行费用）；二、胡某于2015年6月1日前给付金某90000元，剩余76940元于2015年9月25日前给付于金某。三、王余来承担连带担保责任”。当时《执行和解协议》由被执行人胡某、担保人王余来签名，因和解时金某在调解室外，未在《执行和解协议》上签名，故胡某、王余来双方提供的《执行和解协议》均无金某签名。听证中，金某称自己持有的《执行和解协议》有金某签名，听证后，金某向法庭提供了有其签名的《执行和解协议》。听证中金某还向法庭提供内容不太全面的照片一张，内容为：“云港神工工程有限公司：张作本人胡某同意从工程款给金某欠款：玖万元正￥90000元，此款支付后于无关。特此声明。2016.2胡某”，用以证明，张作成支付完《执行和解协议》中的9万元，方与胡某无关。胡某对此照片不予认可。该院认为，一、《执行和解协议》的效力问题。执行和解协议是当事人自愿协商达成的协议。在本案的执行过程中，当事人到法院在执行法官的主持下，三方就执行问题达成了《执行和解协议》，虽然被执行人胡某、担保人王余来所持有的《执行和解协议》上无申请执行人金某签名，但金某所持有的《执行和解协议》有金某签名，应当认定金某对《执行和解协议》是认可的，而且至今包括在执行听证中金某仍然认可该《执行和解协议》的效力，故2015年6月1日《执行和解协议》合法有效。二、担保人王余来的担保范围问题。2015年6月1日所形成的《执行和解协议》，内容有三条，第三条是王余来承担连带担保责任，该连带担保责任并未指明只对“剩余76940元于2015年9月25日前给付于金某”承担担保责任，该担保责任的保证范围应当以《执行和解协议》载明的内容为准，所以，应当认定王余来的担保行为应对《执行和解协议》中的所有欠款承担连带担保责任。三、《执行和解协议》是否履行完毕。《执行和解协议》约定：“一、胡某欠金某166940元（含诉讼费用、执行费用）；二、胡某于2015年6月1日前给付金某90000元，剩余76940元于2015年9月25日前给付于金某。三、王余来承担连带担保责任”。对于应付金某的9万元，虽有张作成于2016年2月6日出具《借条》承认欠金某9万元，但按照法律规定，债务转移必须经债权人明确同意，而本案胡某称9万元已转移给张作成，已与己无关，但无证据证明金某明确同意债务转移给张作成而放弃对胡某的请求的意思表示，且执行听证中，申请执行人金某一直在向胡某主张这9万元。所以应当认定张作成向金某承担还款的行为是债务加入，当张作成未将这9万元偿还金某时，金某仍可请求胡某偿还。另外对于76940元，金某只认可收到7万元。法律规定，处分债权是债权人的权利，本案金某并未表示放弃余额6940元，所以对于尚欠款6940元胡某也应当继续偿还。综上所述，胡某的异议请求不能成立。据此于2019年9月20日作出（2019）苏0703执异58号异议裁定：驳回胡某的异议请求。胡某不服上述裁定，向本院申请复议称，一、原审法院对《执行和解协议》的效力认定错误。胡某与担保人王余来持有的《执行和解协议》无金某签名，不应认定其已认可，且金某持有有其签名的《执行和解协议》》并无原件而是原审法院档案室调取，因此该协议并未生效，也未实际履行。《执行和解协议》不是胡某所写，即使有胡某和王余来签名也不能认定是其真实的意思表示，根据原审听证和王余来提供的录音资料显示担保人王余来仅提供担保7万元而非16万余元。二、原审法院认定事实错误。胡某在原审时提供的证据表明其已履行完毕对金某的欠款，金某也已收到张作成出具的9万元借条，并委托他人索要该笔款项，结合张作成证明可证实存在三方协议，即16万元中的9万元由张作成承担，7万由胡某承担。一审法院教条适用法律，根据本案事实，可推知金某同意胡某将债务部分转移给案外人张作成，因为若金某未同意便不会接受该借条并委托他人索要。现金某以张作成未还款为由主张否认三方债务转让事实，不符合公平原则。三、根据执行法官出具的《情况说明》，内容为胡某关于第二笔付款76940元，胡某已支付7万元后本息结清。现胡某已经支付7万元，因此对该债务已经履行完毕。请求：撤销（2019）苏0703执异58号裁定，并依法支持复议人的请求。金某称，胡某的复议理由均不能成立，首先涉案的债权债务关系非常的明确，原审异议裁定亦已经表明，本案债权和债务没有转移，其次，金某只是为了尽快实现债权，曾经协助胡某向张作成要钱，并不是债权转移，各方也没有转移的协议。王余来称，1、本案《执行和解协议》上金某没有签字，因此该协议无效。2、执行法官调解时表示（有录音作证）我只对7万余元承担连带担保责任，现胡某将该款项已经偿还，因此我不再承担偿还义务。本院认为，本案的争议焦点在于案外人张作成出具借条的行为性质是免责的债务承担还是并存的债务承担？免责的债务承担，是指经债权人同意，由第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使原债务人脱离债权债务关系；并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入债权人与原债务人之间既存的债权债务关系当中，与原债务人一起向债权人承担债务。两者成立条件的不同，在于是否需要经过债权人同意。免责的债务承担，由于导致原债务人从债权债务关系中退出，由第三人取代原债务人，对于债权实现关系甚大。因此，免责的债务承担必须经过债权人同意。本案中，虽然张作成向申请执行人金某出具了9万元的借条，但是胡某并未提供证据证实金某据此免除了其应负担的9万元限额的债务，执行过程中，金某也称要求胡某继续承担还款责任，故本院认为，张作成出具借条的行为并未免除胡某的还款义务，胡某以该借条为依据拒绝履行债务的复议请求无事实和法律依据。其次，鉴于胡某无证据证实金某放弃其余债权，原审卷宗中王余来提供的执行法官的《情况说明》不能代表申请执行人的意思表示，故胡某复议称其他7万余元的债务已经履行完毕的复议请求也不能成立。另外，关于案涉执行和解协议的效力问题，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。胡某等人如认为执行和解协议无效，可以通过诉讼方式解决，执行程序中不予处理。综上，原审异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回胡某的复议申请，维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703执异58号异议裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜兴淼审 判 员 胡海涛审 判 员 李红梅法官助理 于学金二〇一九年十二月十八日书 记 员 孙宗慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。