湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终397号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）范远征，男，1962年9月18日出生于湖南省邵阳市，汉族，大学文化，怀化市大汉置业有限公司总经理，户籍地湖南省娄底市娄星区，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕；同年7月5日经辰溪县公安局决定被取保候审；同年9月7日经湖南省辰溪县人民检察院决定继续被取保候审；2019年1月31日经湖南省辰溪县人民法院决定继续被取保候审。辩护人魏华，湖南诚怀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭胜云，绰号胡子、彭胡子，男，1966年3月27日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地湖南省邵东县，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯串通投标罪于2018年5月9日经辰溪县公安局决定被指定居所监视居住；因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；同年11月6日经辰溪县公安局决定被取保候审；2019年1月31日经湖南省辰溪县人民法院决定继续被取保候审。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人范远征犯非国家工作人员受贿罪、原审被告人彭胜云犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年7月31日作出（2019）湘1223刑初20号刑事判决。原审被告人范远征、彭胜云均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员梁国玺出庭履行职务；上诉人范远征及其辩护人魏华，上诉人彭胜云及其辩护人罗宜燕均到庭参加了诉讼。期间，本院根据湖南省怀化市人民检察院的建议决定延期审理一次并依法重新计算审理期限。现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院判决认定：2013年5、6月期间，被告人彭胜云与彭某2欲购买怀化市大汉龙城一期兴龙府17栋2层建筑面积为4577.93㎡的201号商铺，彭某2授意其妹妹彭某1与彭胜云合伙。后经彭胜云与怀化市大汉置业有限公司（以下简称怀化大汉公司）总经理范远征协商，商定购买单价为4750元／㎡，总金额为21745168元，并于2013年10月31日签订了《商品房买卖合同》（非网签合同）。该合同约定：买受人在签订合同时付定金200万元，网签合同签订时另付房款8945168元，向银行申请按揭贷款1080万元，买受人未按规定时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人应在2014年2月28日前，将商铺交付给买受人使用。因彭胜云在支付200万元定金后未在约定的期限内付款，怀化大汉公司曾多次电话、书面催款，未果。2014年1月的一天，为了能够暂缓缴纳剩余房款，彭胜云以拜年为由给范远征送了20万元人民币。范远征在收受20万元人民币后，利用总经理的职务便利在彭胜云未及时缴纳房款的情况下，没有严格执行合同的约定。2014年2月15日，怀化大汉公司向彭胜云发出催缴房款通知书。同年2月21日，彭胜云向怀化大汉公司提出分期支付房款的申请，范远征于同月24日签字同意。自合同签订起至2014年6月7日，彭胜云先后支付了部分首付款共计800万（含定金200万），剩余首付款200余万元一直未付清。范远征于2015年4月22日至2016年7月期间调任绥宁大汉城镇建设有限公司总经理。2016年4月6日，怀化大汉公司向集团呈报《关于请求务实处理怀化大汉龙城一期商铺应收账款历史遗留问题的报告》，对一期商铺在客户原签约合同金额上给予一个额外9折优惠，并经集团审批同意。2016年8月1日，范远征调回怀化大汉公司任总经理。2016年年底，根据以上报告的处理办法，怀化大汉公司给彭胜云购买的商铺给予9.26折优惠的处理意见，即销售单价重新核定为4400元／㎡。2017年，因彭胜云无法以按揭方式交清房款，提出将商铺拆分购买的申请，作为怀化大汉公司总经理的范远征予以同意并呈报集团。2017年6月22日，集团同意将原201号商铺分割为三个商业物业（分别为201号、202号、203号）销售，单价（均价）4400元／㎡（其中201号销售单价按原单价4750元／㎡，202号和203号销售单价调整为4147元／㎡）。2017年11月10日，彭胜云将201号、202号、203号商铺首付款补缴到位。次日，彭胜云提议并经范远征同意，怀化大汉公司向集团呈报《怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201、202、203号商业销售价格调整审批表》。最终201号销售单价调整为4006元／㎡，202号和203号销售单价调整为4685元／㎡。2017年12月12日，彭胜云以左小文、黄某（彭胜云妻子）、彭健（彭胜云儿子）三人的名义与怀化大汉公司签订了17栋201号商铺《商品房买卖合同》（网签合同）。2018年4月初的一天，因彭某2被怀化市监察委员会调查，范远征担心受牵连，退还了彭胜云20万元人民币。2018年5月9日，被告人彭胜云被辰溪县公安局传唤到案；2018年5月25日，被告人范远征接到怀化市监察委员会的电话后自行到达怀化市纪委办案点接受询问调查。2018年7月5日，辰溪县公安局扣押范远征退还给彭胜云的人民币20万元。上述事实有商品房买卖合同及合同补充协议、大汉城镇建设有限公司文件等书证、证人彭某1、彭某2、杨某等人的证言、被告人范远征、彭胜云的供述和辩解等证据予以证明。据此，湖南省辰溪县人民法院判决：一、被告人范远征犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、被告人彭胜云犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；三、从被告人彭胜云处扣押的赃款人民币200000元，依法予以没收。范远征上诉及其辩护人辩护提出：范远征具有自首，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主动退还收受钱款，主观恶性小，未给大汉置业有限公司造成损失等从轻、减轻处罚情节；范远征是优秀的民营企业家，依照中央保护民营企业家的相关刑事政策，对范远征可依法从宽处罚；请求依法改判对范远征免予刑事处罚。彭胜云上诉提出：自己没有谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；即使认定自己构罪，但情节轻微，可免予刑事处罚。彭胜云的辩护人辩护提出：虽然彭胜云给付范远征20万元，但彭胜云没有谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪。湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。建议依法驳回上诉，维持原判。经审理查明：2012年底，上诉人彭胜云邀约彭某2一起到怀化市大汉龙城一期考察商铺。通过考察，彭胜云与彭某2欲购买怀化市大汉龙城一期兴龙府17栋2层201号商铺。因彭某2时任怀化市规划局局长，不方便出面合伙购买商铺，便授意其妹妹彭某1与彭胜云合伙购买。2013年下半年，彭胜云找到上诉人范远征（时任怀化大汉公司总经理）协商商铺购买价格，通过协商将商铺价格定在每平米4700元左右。2013年10月31日，彭胜云与怀化大汉公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：商铺面积4577.93平方米，单价4750元每平米，总房款2174.5168万元，买受人在签订合同时付定金200万元，合同签订后另付房款894.5168万元，向银行申请按揭贷款1080万元，买受人未按规定时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人应在2014年2月28日前，将商铺交付给买受人使用。因彭胜云在支付200万元定金后未在约定的期限内支付房款，怀化大汉公司曾多次电话、书面催款，均未果。2014年1月的一天，为了能够暂缓缴纳剩余首付款，彭胜云以拜年为由给范远征送了20万元人民币，范远征在收受20万元人民币后，利用总经理的职务便利在彭胜云未及时缴纳房款的情况下，没有严格执行合同的约定。2014年2月15日，怀化大汉公司向彭胜云发出催缴房款通知书，同年2月21日，彭胜云向怀化大汉公司提出分期支付房款的申请，范远征于同月24日签字同意。自合同签订起至2014年6月7日，彭胜云先后支付了部分首付款共计800万（含定金200万），剩余首付款200余万元一直未付清。范远征于2015年4月22日至2016年7月期间调任绥宁大汉城镇建设有限公司总经理。2016年4月6日，怀化大汉公司向集团呈报《关于请求务实处理怀化大汉龙城一期商铺应收账款历史遗留问题的报告》，对一期商铺在客户原签约合同金额上给予额外9折优惠，并经集团审批同意。2016年8月1日，范远征调回怀化大汉公司任总经理。2016年年底，根据以上报告的处理办法，怀化大汉公司给彭胜云购买的商铺给予9.26折优惠的处理意见，即销售单价重新核定为4400元／㎡。2017年，因彭胜云无法以按揭方式交清房款，提出将商铺拆分购买的申请，作为怀化大汉公司总经理的范远征予以同意并呈报集团。2017年6月22日，集团同意将原201号商铺分割为三个商业物业（分别为201号、202号、203号）销售，单价（均价）4400元／㎡（其中201号销售单价按原单价4750元／㎡，202号和203号销售单价调整为4147元／㎡）。2017年11月10日，彭胜云将201号、202号、203号商铺首付款补缴到位。次日，彭胜云提议并经范远征同意，怀化大汉公司向集团呈报《怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201、202、203号商业销售价格调整审批表》。最终201号销售单价调整为4006元／㎡，202号和203号销售单价调整为4685元／㎡。2017年12月12日，彭胜云以左小文、黄某（彭胜云妻子）、彭健（彭胜云儿子）三人的名义与怀化大汉公司签订了17栋201号商铺《商品房买卖合同》（网签合同）。2018年4月初的一天，因彭某2被怀化市监察委员会调查，范远征担心受牵连，退还了彭胜云20万元人民币。2018年5月9日，彭胜云被辰溪县公安局传唤到案；2018年5月25日，范远征接到怀化市监察委员会的电话后自行到达怀化市纪委办案点接受询问调查。2018年7月5日，辰溪县公安局扣押范远征退还给彭胜云的人民币20万元。上述事实有下列经过查证属实的证据证明：1.户籍证明，证明上诉人范远征、彭胜云的出生年龄、住址等基本身份信息。2.到案经过，证明上诉人彭胜云于2018年5月9日9时许经辰溪县公安局民警传唤到案；同日，因涉嫌串通投标罪，被辰溪县公安局指定监视居住。上诉人范远征于2018年5月25日9时许接到怀化市监察委员会的电话后自行到达指定地点配合调查。3.怀化市监察委员会出具的《关于范远征涉案有关情况的说明》，证明2018年5月25日,上诉人范远征接到怀化市监察委员会的电话后自行到达怀化市纪委办案点接受询问调查，如实供述了在大汉龙城商铺销售过程中收受彭胜云20万元的事实。同日15时，辰溪县公安局民警将范远征带离办案点采取刑事拘留的强制措施。4.营业执照、建设用地规划许可证、公司各部门人员信息等，证明怀化大汉公司统一社会信用代码、住所、注册资本、成立时间、经营范围等基本情况，以及公司内设机构及人员配置等情况。5.大汉城镇建设有限公司文件，证明大汉城镇建设有限公司于2012年3月5日聘任范远征为怀化大汉公司总经理；2015年4月22日聘任范远征为绥宁大汉城镇建设有限公司总经理;2016年7月27日聘任范远征为怀化大汉公司总经理,自2O16年8月1日起执行。6.怀化大汉公司提供的项目公司组织管理手册，证明上诉人范远征作为怀化大汉公司总经理的岗位职责,其中包括审核项目公司营销类业务合同(含销售合同及附件)；审核项目销售定价方案；审核项目公司销售报表，重点关注销售计划、回款计划、关键节点完成情况,及时采取纠偏措施；督促各类应收账款的回收。7.怀化大汉公司价格方案查询，证明怀化大汉龙城一期兴龙府17栋2层201号商铺销售面积4577.93㎡，初次定价(单价)为4750元/㎡,总价为2174.5168万元,执行日期2013年10月21日。8.商品房买卖合同及合同补充协议、收款收据等，证明2013年10月31日，怀化大汉公司与彭胜云签订了大汉龙城第17栋2层201号门面的商品房买卖合同及合同补充协议，该门面建筑面积4577.93㎡，销售单价4750元／㎡，总金额2174.5168万元,定金200万元，合同签订时另付房款894.5168万元，向银行申请按揭贷款1080万元；买受人未按合同规定付款，逾期30日后，出卖人有权解除合同；出卖人应在2014年2月28日前，将本合同约定的商品房交付买受人使用。怀化大汉公司于2017年11月30日收到彭健、左小文、黄某购买兴龙府17栋201号的首付款394.2509元万。2017年12月12日,怀化大汉公司与左小文、黄某、彭健签订了大汉龙城17栋2层201商铺的商品房买卖合同，建筑面积1967.58㎡,单价为4006.19元／㎡，总金额788.2509万元。9.关于请求务实处理怀化大汉龙城一期商铺应收账款历史遗留问题的报告，证明怀化大汉公司于2016年4月6日向集团公司呈报提出对一期商铺在客户原签约合同金额上给予一个额外9折优惠,并经集团公司领导审批同意。10.关于怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201号商业应收账款解决办法的请示，证明怀化大汉公司于2017年6月9日提出彭胜云原签约17栋商业中的202号、203号商业物业暂行做退铺处理；现行签订201号商业的合同,签约单价按原单价4750元/㎡；若彭胜云在2017年12月31日前再次购买202号、203号商业,拟同意按4147元/㎡的单价销售,即201号、202号、203号商业整体销售均价按原约定优惠价格4400元/㎡执行。范远征于2017年6月9日予以同意，并呈报集团领导审批同意。11.怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201、202、203号商业销售价格调整审批表，证明2017年11月11日，怀化大汉公司向集团公司呈报拟将怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201号原单价4750元/㎡,调整为现单价4006元/㎡；202号、203号原单价4147元/㎡,调整为4685元/㎡；调整后均价为4400元/㎡,调整前后201、202、203号总价不变。被告人范远征于2017年11月11日予以同意，并呈报集团公司领导审批同意。12.怀化大汉公司提供的情况说明，证明怀化大汉公司为了处理17栋二层201号商业应收账款遗留问题,根据《关于请求务实处理怀化大汉龙城一期商铺应收账款历史遗留问题的报告》的处理办法，经怀化大汉公司与彭胜云多次沟通洽谈,初步达成如下处理意见:怀化大汉公司对该套商业给予9.26折优惠，即销售单价重新核定为4400元／㎡。2017年6月9日，怀化大汉公司向集团公司呈报《关于怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201号商业应收账款解决办法的请示》并获集团公司批复同意。因彭胜云无法以按揭方式交清房款，拟采取产权分割，将原201号商业分割为201号、202号、203号三个商业物业。2017年11月10日，彭胜云将201、202、203号商铺首付款全部补缴到位。彭胜云向怀化大汉公司提出价格调整申请，2017年11月11日，怀化大汉公司向集团公司呈报《怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201、202、203号商业销售价格调整审批表》，并获集团公司领导审批同意，17栋201号销售单价调整为4006元／㎡，202、203号销售单价调整为4685元／㎡。2017年12月12日，彭胜云以左小文、黄某、彭健三人的名义与怀化大汉公司签订了17栋201号商铺《商品房买卖合同》。13.关于催缴房款的通知书，证明怀化大汉公司于2014年2月15日向彭胜云下发了催缴房款通知书,通知彭胜云于2O14年2月25日前支付其认购的大汉龙城兴龙府17栋201号物业的房款694.5168万元。再次逾期付款超过30日，视同自动退房，怀化大汉公司有权解除合同，将该商品房另行出售。14.关于分期支付房款的申请，证明上诉人彭胜云于2014年2月21日向怀化大汉公司申请分期支付房款，即：2014年3月31日前支付200万元；2014年5月31日前支付200万元；2014年7月31日前支付200万元；2014年9月30日前支付94.5168万元(余款结清)。范远征于同年2月24日签字同意。15.怀化大汉龙城催办（面签）函及催办签约函，证明怀化大汉公司于2018年7月12日向左小文、黄某、彭健下发催办函,通知其于2018年7月20日前备齐按揭资料并到怀化农村商业银行营业部办理完毕贷款面签手续。2017年10月17日，怀化大汉公司向彭胜云下发了催办签约函,因彭胜云未在承诺的2017年7月31日前完成17栋201商业的尾款支付，现通知彭胜云于2Ｏ17年10月22日前到怀化大汉公司办理17栋201号商业剩余房款134.6005万元的尾款支付,同时以自有资金支付202号、203号商业的首付款并完成银行贷款面签工作。16.收条4张，证明彭胜云分别于2013年9月18日、2014年1月23日、2014年3月27日、2014年6月7日收到彭某1用于购买怀化市大汉龙城17栋2层商铺的购房款100万元、110万元、100万元、100万元，合计410万元。17.扣押决定书及湖南省非税收入一般缴款书，证明辰溪县公安局于2018年7月5日扣押被告人彭胜云赃款人民币20万元。18.怀化市鹤城区司法局（2019）鹤社矫调字86号、87号调查评估意见书，证明怀化市鹤城区司法局经过调查评估，建议对上诉人范远征、彭胜云适用社区矫正。19.证人彭某1的证言，证明2013年，她和彭胜云合伙购买怀化市大汉龙城17栋2楼面积约4500㎡的商铺,彭胜云告诉她单价4750元／㎡。两人商定各出资一半，各占50%的股份，购买商铺所有事宜均由彭胜云和怀化大汉公司商量。后她给彭胜云转账100万元作为定金。2014年,彭胜云讲怀化大汉公司催收购买商铺款,她分别转账100万元及110万元给彭胜云。另外，彭胜云将其他项目退还给她的100万元也交给了怀化大汉公司。故她共出资410万元购买大汉龙城的商铺。后彭胜云要她继续交付购房款，她无钱交付，便要彭胜云想办法。之后彭胜云将商铺分割成三个小商铺，其中大一点的商铺另找他人合伙,她占另两个小商铺的一半。并证明2014年，她转给彭胜云110万元购房款后,彭胜云提出自己给范远征送了20万元，希望范能够延缓催收房款,送礼的20万元由两人各出10万元。她表示这个事情自己不管，要求彭胜云按实际收款金额110万元出具收条。2018年4月,她哥哥彭某2出事后,彭胜云告诉她送给范远征的20万元被范退回的情况。20.证人黄某的证言，证明2018年4月初的一天,她丈夫彭胜云交给她20万元人民币，并说20万元是之前送给大汉龙城范总的，现范总怕受牵连退回。并证明彭胜云与他人合伙在大汉龙城兴龙府17栋2楼购买了一个商铺。2017年12月12日,她及儿子彭健、左小文三人与怀化大汉公司签订了购买大汉龙城17栋2楼201号商铺的买卖合同。21.证人彭某2的证言，证明2012年底，他应彭胜云邀约去怀化市大汉龙城一期兴龙府看商铺,范远征带他们看了二楼4000多平方米的商铺。后他安排彭某1跟彭胜云衔接购买商铺的事项。2013年下半年，彭胜云和彭某1与怀化大汉公司商定购买商铺单价为4750元／㎡。当时交了部分定金，未付清首付款，也没有与怀化大汉公司网签购房合同。他家与彭胜云先后在此商铺投资800万元，其中他家投资400多万元。因怀化大汉公司一直催促彭胜云交付首付款，彭胜云想延期支付首付款及进一步降价,便送给范远征20万元。后彭胜云跟他讲了此事,并说范远征答应降价及延期交付首付款。之后该商铺的价格再次优惠。过了一段时间，彭胜云为便于抵押贷款向怀化大汉公司提出将购买的商铺分割成201号、202号、203号三个小商铺，其中201号彭胜云所有,他家和彭胜云共同持有202、203号商铺。2017年底，彭胜云签订了购买201号商铺的合同。202号、203号只付了首付款，未签订合同。22.证人杨某（怀化大汉公司置业顾问）的证言，证明她经手怀化大汉龙城一期兴龙府17栋201号商铺的销售业务。2013年10月31日，彭胜云与怀化大汉公司签订了购买大汉龙城一期兴龙府17栋201号商铺的合同,合同签约单价为4750元／㎡，签约总价为2174.5168万元，签约时支付部分首付200万。后怀化大汉公司予给这个商铺9.26折优惠,即销售单价重新核定为4400元／㎡。之后因银行限制对商铺的贷款，彭胜云与怀化大汉公司协商将201号商铺拆分成201、202、203号三个商业物业销售等情况。23.证人李某1（怀化大汉公司销售经理）和李某2（怀化大汉公司项目部总经理助理）的证言，证明上诉人彭胜云购买大汉龙城一期兴龙府17栋201号商铺的经过情况，期间，范远征没有做出延缓催收彭胜云未缴首付款的安排，但也未严格执行合同规定。24.证人鲁某的证言，证明他于2018年6月任怀化大汉公司总经理。怀化大汉公司是大汉城镇建设有限公司的子公司。范远征担任怀化大汉公司总经理的职责是对整个公司各项工作负责。怀化大汉公司销售商铺的价格由集团公司决定，范远征在任职期间对商铺的延期付款、降价及拆分等只有报告的职责，最终由集团公司审核决定。25.上诉人范远征、彭胜云的供述和辩解，与上述证据证明的基本事实和主要情节一致。上诉人范远征供述：2013年下半年，彭胜云找到他协商商铺购买单价，通过协商将商铺价格定在每平米4700元左右。按照怀化大汉公司规定，如果在45日内没有付清款项，公司可以以对方不履行合同条约，单方面终止购房合同，收回商铺另出售。但彭胜云给了他20万元后，他利用总经理的职务便利为彭胜云延长了付款时间。虽然公司的营销部及财务部一直在催款，但他没有按公司的相关规定采取更严厉的措施比如终止合同处理。他延长彭胜云付款期限，一方面彭胜云与彭某2关系亲近,他给彭胜云方便，他以后找规划局办事也方便；另一方面他收受彭胜云20万元，知道彭送钱就是希望能够宽限付款期限。上诉人彭胜云供述：因彭某2时任怀化市规划局局长，不方便出面合伙购买商铺，彭某2授意其妹妹彭某1与彭胜云合伙购买。他购买怀化大汉公司商铺后未按约定期限付清首付款，因怀化大汉公司多次向他催款，他便送给范远征20万元就是想让范同意延期付款，当时他没有明说，但他相信范远征也心知肚明，最后范远征确实做到让他延期付款。26.视听资料，证明辰溪县公安局民警对上诉人范远征、彭胜云讯问时制作了同步录音录像，范远征、彭胜云神情自然，供述清晰，排除刑讯逼供的可能。关于范远征的辩护人提交怀化大龙新型建材有限公司出具的关于公司人员和纳税证明、证明、公司简介、《关于给予范远征先生免予刑事处罚的请求》等书证，经查，与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，上诉人范远征利用担任怀化大汉公司总经理的职务便利，在彭胜云购买商铺的过程中，非法收受彭胜云人民币20万元，为彭胜云谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人彭胜云为谋取不正当利益，给予怀化大汉公司总经理范远征人民币20万元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。范远征接到怀化市监察委员会的电话后自行到达指定地点接受调查，并如实供述自己的罪行，系自首，且其犯罪较轻，依法可免予刑事处罚。彭胜云如实供述自己的罪行，且其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。从彭胜云处扣押的人民币20万元系违法所得，应当予以没收。范远征的非国家工作人员受贿犯罪行为、彭胜云的对非国家工作人员行贿犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，对范远征应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施后的《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条；对彭胜云应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的第一百六十四条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定处罚。关于范远征上诉及其辩护人辩护提出范远征具有自首，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主动退还收受钱款，主观恶性小，未给大汉置业有限公司造成损失等从轻、减轻处罚情节；范远征是优秀的民营企业家，依照中央保护民营企业家的相关刑事政策，对范远征可依法从宽处罚；请求依法改判对范远征免予刑事处罚的上诉理由、辩护意见。经查，虽然范远征上诉及其辩护人辩护提出范远征具有自首，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主动退还收受钱款，主观恶性小，未给大汉置业有限公司造成损失等从轻、减轻处罚情节，请求对范远征免予刑事处罚的上诉理由、辩护意见能成立，但无证据证明范远征系优秀的民营企业家，故提出范远征是优秀的民营企业家，依照中央保护民营企业家的相关刑事政策，对范远征可依法从宽处罚的上诉理由、辩护意见不能成立。关于彭胜云上诉提出自己没有谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪；即使认定自己构罪，但情节轻微，可免予刑事处罚的上诉理由；彭胜云的辩护人辩护提出虽然彭胜云给付范远征20万元，但彭胜云没有谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪的辩护意见。经查:2013年10月31日，彭胜云与怀化大汉公司签订《商品房买卖合同》后未按合同约定方式支付购房款，为了达到延期支付购房款的目的，彭胜云于2014年1月的一天送给非国家工作人员怀化大汉公司总经理范远征20万元现金。范远征在收受彭胜云送的20万元现金后，利用其系怀化大汉公司总经理的职务便利，未严格执行合同约定，并于2014年2月24日同意彭胜云提交的分期支付房款申请。彭胜云自2013年10月1日签订合同起至2014年6月7日期间，共计向怀化大汉公司支付商铺首付款800万元，后于2017年11月10日将余下的首付款全部付清。综上，依法应认定彭胜云构成对非国家工作人员行贿罪，彭胜云及其辩护人提出彭胜云不构成对非国家工作人员行贿罪上诉理由、辩护意见不能成立,本院不予以采纳。综合全案来看，彭胜云的犯罪情节轻微，对彭胜云可依照《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定免予刑事处罚，故彭胜云提出其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223刑初20号刑事判决的第三项，即“三、从被告人彭胜云处扣押的赃款人民币200000元，依法予以没收”；二、撤销湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223刑初20号刑事判决的第一、二项，即：“一、被告人范远征犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；二、被告人彭胜云犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年”；三、上诉人范远征犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；四、上诉人彭胜云犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  谢德武审 判 员  郑 康审 判 员  荆 成二〇一九年十二月三十一日法官助理冯桂彬代理书记员  宋梓嘉附：《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十四条、第三百八十五条的规定定罪处罚。第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。