四川省邻水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1623刑初261号 公诉机关邻水县人民检察院。 被告人钟健侨，曾用名钟灿，男，1996年4月29日出生于四川省邻水县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地四川省邻水县，现住址同上。因涉嫌非法经营罪，于2019年2月2日被邻水县公安局刑事拘留，同年3月1日被邻水县公安局取保候审。 辩护人邓健，四川顿开律师事务所律师。 邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉〔2019〕225号起诉书、邻检公诉刑追诉〔2019〕3号追加起诉决定书指控被告人钟健侨犯非法经营罪,分别于2019年10月10日、2019年11月18日向本院提起公诉、追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月5日公开开庭审理了本案。邻水县人民检察院指派检察员刘艳出庭支持公诉，被告人钟健侨及其辩护人邓健到庭参加诉讼。现已审理终结。 邻水县人民检察院指控：2017年10月以来，被告人钟健侨发现国内电子烟弹销售有利可图，其便在网上经营电子烟弹业务，利用微信营销的方式向全国各地销售电子烟弹。被告人钟健侨在2017年10月至2018年10月期间从中间商刘翠芳处购买了价值81048元的烟弹和烟机，同时被告人钟健侨还在一个日本留学生处购买了烟弹和烟机，分别销售给刘某价值63876元的电子烟，销售给杨某1价值4050元的电子烟，销售给段炼电子烟价值380元，销售给王某的电子烟价值1780元，销售给何某的电子烟价值3600元，销售给徐某的电子烟价值580元，销售给谢某价值8800元的电子烟，销售给顾某电子烟价值9330元，被告人钟健侨涉嫌非法经营金额为人民币92396元。 指定上述事实的主要证据有： 1.受案登记表、立案决定书。证实：邻水县公安局经侦大队于2018年9月19日接到经侦云端线索称钟健侨在2017年10月至11月期间从中间商刘翠芳处购买了129次共81,048元的加热不燃烧卷烟产品后销售给他人。2018年10月18日邻水县公安局决定对钟健侨非法经营案立案侦查。 2.鉴定意见，附鉴定意见通知书。证实：2019年2月19日在重庆市渝北区徐某处提取的七包ＨＥＥＴＳ电子烟是真品ｉＱＯＳ卷烟。 3.接受证据材料清单，附情况说明及接受材料。证实：（1）何某与钟健侨的微信聊天记录。（2）杨某1与钟健侨的微信聊天记录。（3）徐某余下的电子烟拍照。（4）王某在淘宝网上买电子烟的记录。 4.调取证据通知书，附调取证据清单及调取材料、情况说明。证实：（1）在四川速运公司调取了电话号码为199××××99＊＊＊＊1893199××＊＊40269177××＊＊3660、134××××5567、177××××3311在2017年1月1日至2018年11月19日的邮递信息。（2）在财付通科技有限公司调取了微信号×××，×××，×××的注册信息及2017年11月2日至2018年11月1日的交易明细。（3）在支付宝（中国）网络技术有限公司调取了199××××99＊＊＊＊1893199××＊＊0269、177××＊＊3660、184××××5567、177××××3311支付宝的开户信息，2017年1月1日至2018年9月25日交易明细及对方信息。（4）在邻水县邮政银行、成都银行邻水县支行、邻水县农业银行、邻水县工商银行、邻水县农商银行调取了钟健侨的开户信息及2017年10月1日至2017年11月30日交易明细、对方信息。（5）在中国电信邻水县分公司调取了电话号码为177××××3311的机主信息及2018年3月以来的通话记录。 5.快递清单。证实：钟键桥使用的电话号码在四川顺丰快递有限公司的快递情况。 6.钟健侨微信交易记录。证实：钟健侨使用的×××的转账情况。 7.证明（邻水县烟草专卖局出具）。证实：钟健侨未在邻水县辖区范围内办理《烟草专卖零售许可证》。 8.关于对李贤生等人非法经营案发起云端打击的请示、涉及各地线索。证实：钟健侨涉案。 9.刘翠芳与钟健侨的交易明细。证实：钟健侨与刘翠芳之间有多次转账，金额共计81,048元。 10.证人证言 （1）证人苏某的证言：卧室2018年1月至4月在钟健侨处上班的，主要是帮他做ＰＳ图片（电子烟的图片），帮发电子烟、点烟器（电子烟机器）。另外，钟健侨还放了一箱猫粮在我那里，但我从来没有帮他发过猫粮，我走了后，猫粮还给钟健侨了。主要是发的顺丰快递，因为他们办了月结账号的，他一个月才去结一次快递费。钟健侨的微信号是×××，昵称是ｉｑ中国。 （2）证人颜某的证言：钟健侨邮出去的都是烟（烟弹，又名电子烟），我是到他家去收的，收来之后我们给他包装，钟健侨就用纸将收件人的姓名、地址、电话号码写给我们。听钟健侨说是从日本进口的ｉｑｏｓ电子烟。 附辨认笔录，证实：颜某辨认出钟健侨。 （3）证人冯某的证言，主要证实其和张学杨一起经营电子烟烟弹的，其认识钟灿，钟灿也在非法经营烟草。 （4）证人刘某、杨某1、王某、何某、徐某、顾某的证言，主要证实各自在微信号×××（昵称：ｉｑ中国）处购买烟弹的情况，上述证人购买烟弹的价值分别为63875元、4050元、1780元、3600元、580元、9330元。证人徐某还证实对方姓钟，电子烟还剩7包，可以提供给公安机关。证人顾某还提供了微信转账记录、微信聊天记录。 （5）证人杨某2的证言，主要证实其老公段炼在2018年买过两次电子烟，第一次是2018年1月份买了一台电子烟的机器和两条电子烟，第二次是2018年7月份买了一条电子烟，总共花了4380元。电子烟的机器和烟上都是写的英文，机器是白色的，烟也是白色的，对方是通过快递公司把电子烟寄给我们的。 （6）证人谢某的证言，主要证实其在微信名为ｉｑ中国处购买了四次烟弹，目的是自己食用。还证实第一次交易的时候机器和烟弹都买了。 11.被告人钟健侨的供述与辩解：我没有烟草经营许可证的情况下销售了烟的事情被公安机关刑事拘留，是ＩＱＯＳ牌的电子烟。在2017年10月初的时候,我去跟到我表哥张学杨学做购物网站,就在我跟到他学那段时间,我看到张学杨在抽一种日本的电子烟,张学杨就说这种电子烟会火,是一种赚钱的商机,他说他可以找到货源,于是就叫我和他一起来销售这种电子烟。我当时就同意了,我和张学杨一人出资20ＯＯ元来做这个事情,我们分工是由张学杨联系货源,我来做客服,我占4成,张学杨占6成,我们的地点就在宏帆楼上张学杨租的一个办公室。当时张学杨在百度上做了广告就花了12ＯＯ元,剩下的钱就作为货款,当时我们的销售模式是顾客在百度上看到广告后通过微信和我们联系,联系好了后,顾客就把钱打给我们,我们收到钱后就给上家联系（开始是通过淘宝客服,后来我联系的时候就是通过微信进行联系的）,由上家直接把货发给顾客,我们按照上级的价格把钱打给对方,我们就从中赚差价。我们做了一周的时间,都是销售的ＩＱＯＳ电子烟的烟机,这段时间我们赚了三、四千元的样子,赚的钱也作为本钱在继续做。我们做了一段时间后,我们发现当时那个上家的货不怎么齐,有时候一些颜色的货没有,于是张学杨又在网上找到一个上家,把我们的供货渠道扩大了,我们又做了一周左右的时间。由于当时我们在销售这个电子烟,我们就经常在网上逛百度贴吧,在贴吧里面看这方面的帖子,当时我们就看到一个人在日本的要招个国内的下家,然后我和张学杨就商量准备在他那里进货,因为在他那里进货的话量大了就要便宜很多,还有就是因为他是在日本留学的学生,他可以通过他的同学把少量烟弹带回国内。于是从那时开始,我们就在这个留学生那里进货回来销售了。在这个留学生那里进货后,这个留学生就把货发到邻水,我们收到后就通过微信进行销售,当时张学杨提出要把这个事情做大,就要增加出资,又加上这个留学生那里要压货款,张学杨先后分三次又投入了三万元（每次1万元）,他投了钱后,又叫我也投钱,我回去向我的父亲要钱时,父母不同意我来做这个事情。当时我也没有给张学杨说这个事情,就一直稳起的,过了三、四天后的一个晚上,张学杨就给我说:“反正你又没有钱,干脆就分开做”。当时我确实没有钱,就只有和他分开了,然后我们就把账算了，我和张学杨一起做了半个月左右的时间,我们那段时间赚了一万多元,我就应该分八千多元,但是没有钱,我们就说分一些货给我,于是我就分了八千元的货,我把分的货搬回到我家里去了。我们分开后,我还是想要到把分的这些货销售出去,但是我又不会在百度上做广告,张学杨又将百度上广告的微信联系方式更换了（以前是我的微信联系方式）,因为当时我和张学杨一起的时候,我是做客服的,都是用我的微信号在联系,我们分开后,我的微信上还是有这些人,我的那些货基本上都是销售给这些人了。我在销售的同时,也在向那个在日本的留学生那里进一些货回来进行销售。我一个人做了一段时间后,在2018年1月份的时候,我妈叫我去油厂里帮忙,我怕一个人忙不过来,就叫我一个同学苏某过来帮忙,当时他大学毕业回来一直都没有事做,我叫他来是做朋友圈发布广告、Ｐ图等事情。苏某来帮我后,我就把货拿给苏某,由他拿到他的住处（国税局家属院）去销售,他来帮我卖了五十天的样子,后他就去重庆的一家物业公司上班了。苏某走了后,我又把货搬回到万兴那里销售了。在过年的那段时间,我在日本留学生那里进了两万多元的货,但是这批一直没有收到,在2018年3月份的时候,我就问这个日本留学生,他说是被海关扣了,我叫他退钱,但是他不同意,他说只有拿货来补给我,于是在那段时间,他就通过邮政快递每次寄两条烟弹的方式给我寄过来,寄了半个多月的左右。同时,我们在那段时间也在谈做猫粮的生意,就是由他在日本提供货源,我在国内进行销售,后来他还给我寄了两箱猫粮过来的,为了推广猫粮我还将猫粮免费寄给一些朋友体验的,我们还是做了一段时间猫粮后,效果不理想,我们就没有做了,我就要求这个日本留学生继续给我发电子烟,他给了又发了几次后,在2018年4月底的时候,日本发生了一次地震后,对方发了一条朋友圈说通讯出了问题,然后就联系不到他了,一直到现在也联系不上这个日本留学生了。事情经过就是这样的。 就是联系到这个日本留学生后开始销售烟弹的。我和张学杨一起做了半个多月的时间就分开了，开始我们是销售烟机,后来联系到日本留学生后才开始销售烟弹的。开始是通过微信和支付宝在转账收付款,都是用的我的微信和支付宝号。后来给留学生联系后,进货款是通过微信付款的,有时候也是支付宝,我收款基本上都是通过微信在收款,但是也有几笔是通过支付宝收的款,这些账户基本上都是使用我的账户。就是通过微信进行销售。开始我们是一个中间商,通过微信联系好后,就联系上家直接给对方发货,在给日本留学生联系上后,他把货寄到邻水来的,我们也是通过微信进行销售,然后通过圆通快递寄给客人。张学杨负责和上家联系,我负责联系顾客,做客服和负责记账,在我们分开的时候,我记得账还少记了一万元,我也不知道这少的一万是在哪里去了,我想这也是张学杨想与我分开的原因之一。我们通过微信代售的烟机有六、七十台,烟弹有一百多条,后来又在日本留学生那里进购的烟机销售了三、四十台,烟弹有二十几条。烟机开始进成七百多,我们开始卖成一千,只卖了几天,又降成900,后来又降成七百多,一台烟机只赚几十块钱了,后来在日本留学生那里进的烟机就便宜些,黑色烟机690元一台,白色是680一台,这个价格还是有几块的波动,我们从这里进的烟机销售价格都是750元左右,这个价格还是有些波动。烟弹开始是进成295一条,卖成320元,这个价格有十元的波动,后来我们给日本留学生讲成了293元一条,但是这个价格根据行情还是有波动,后来哪几种口味少的涨到近400元一条的卖价了。我和张学杨大概销售了四万多元的货，分开时我分了烟弹有十几条,有几台机器,这些东西一个小纸箱就可以装完。和张学杨分开后,我的货源都是从日本这个留学生那里进的,我是在2017年11月中旬的时候开始在他那里进货的,在2018年2月份开始就没有进货了,他说被海关扣了后,又通过邮政快递还了一些货给我。我先把我分的八千元的货销售得差不多的时候,当时卖了有一万元左右,我就用这一万元在这个日本留学是那里进的货,也是进的烟弹和烟机,烟弹的数量要比烟机的数量多些,具体进了多少数量记不起了。我又将这些货要销售完得时候,又去进的货,每次进的都是烟机和烟弹,烟弹的量要比烟机多些。我最后一次进的货加上前面有些没有发完的货都被海关扣了,后来他补了几千元的货给我,这批被海关扣的货有二万八、九的货,实际上我收到的货只有三万左右。后来我们商量做猫粮的时候,我给他五万元,他用来做淘宝店铺装饰花了五千多元,我们没有做了后,我叫他把剩佘的钱用来买他的烟机和烟弹,但是他后来就联系不上了,就没有退钱也没有发烟机或烟弹给我。所以我收到的货只有三万多元的货。和张学杨分开后我卖了有四万三千元左右的货。我和张学杨分开的时候,张学杨分了一万多,我分了80OO元的货,除去我出的20OO元本钱,我赚了6000元,这其中不包括我们支付的2000元的百度广告费(开始支付了1200元,后来不够又交了800元)。后面我和张学杨分开后,我用八千元的货起本,卖了四万多元的货,就赚了三万多元的利润。所以,我销售电子烟一共赚了四万多元的利润。 因为我妈叫我回去帮忙厂里的事情,我就叫苏某来帮我的,他主要负责发货、朋友圈的广告宣传,客服还是我负责联系的。他帮了我近两个月的时间,中途断断续续的请了一些假,第一次我给他发了一个月的工资3500元,第二次就是他离开的时候发的工资三千多点的。苏某来之前,我是通过中通快递在向顾客发货,苏某来了后,就是通过顺丰快递在发货,用顺丰后,就是用的张学杨他们当时的顺丰月结卡来进行发货的。我记得一直都是使用“超凡”在寄电子烟。苏某来了后,第一次是用的他的名字在寄过的,后来我就叫他用超凡的名字在寄电子烟。烟弹就是条装的,一条里面有十盒,每盒有二十支烟弹,烟弹比一般的香烟要短小些,烟弹是一次性的,抽完后就变湿了,烟弹是白色的,烟弹的口味有坚果味、蓝莓味、原味（淡和浓味两种）、薄荷味（淡和浓味两种）,烟弹是烟插在烟枪上使用的。烟机分为充电器和烟枪两部分,充电器是给烟枪充电的,烟枪充满电后,就把烟弹插在上面就可以使用了,这个烟机分为白色和黑色两种。烟弹和烟机都是ＩＱＯＳ,这是万宝路旗下的产品。我销售电子烟微信号是×××,支付宝账号是134××××5567。 12.户籍证明。证实：被告人钟健侨系成年人，具有完全刑事责任能力。 13.在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表。证实：被告人钟健侨不是在逃人员，无违法犯罪记录。 14.抓获经过。证实：2019年2月2日，重庆市公安局北碚区分局天生派出所民警在北碚区富驿酒店421房间抓获钟健侨。 15.情况说明，附缴款书。证实：2019年3月1日，钟健侨的父亲主动到公安机关缴纳了钟健侨的违法所得5万元。 16.认罪认罚具结书。证实：被告人钟健侨在公诉机关认罪认罚的情况。 公诉机关指控认为，被告人钟健侨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人钟健侨被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，是坦白，可以从轻处罚，被告人钟健侨认罪认罚，并签署具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。被告人退缴违法所得，建议酌情从轻处理。故建议对被告人钟健侨在有期徒刑六个月至一年量刑，并处罚金。 被告人钟健侨对指控的事实、罪名及证据均无异议。当庭供述称：卖机器获利三万多，烟弹一万多，没有统计算过。在公安机关退了五万元，在检察院退了四千元，这些是销售电子烟退赃的钱，销售电子烟弹获利是一万六。表示自己确实错了，愿意认罪认罚。另提交缴款书一张，证实其于2019年11月14日向邻水县人民检察院缴纳了4,000元。 辩护人邓健辩护称：对销售给刘某、谢某、顾某的电子烟弹金额有异议，对销售给杨某1、段炼、王某、何某、徐某的电子烟弹金额无异议。销售获利的金额应该以钟健侨当庭的供述为准，被告人系初次犯罪，销售电子烟社会危害性不是很大，希望酌情处理。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，本院予以确认。另查明：被告人钟健侨利用其微信号×××（昵称：ｉｑ中国）向全国各地销售电子烟弹的非法经营金额共计人民币92396元，违法所得人民币16000元。还查明：被告人钟健侨于2019年3月1日向邻水县公安局缴纳了50000元，于2019年11月14日向邻水县人民检察院缴纳了4000元。 关于被告人钟健侨的辩护人邓健提出钟健侨销售给刘某、谢某、顾某的电子烟价值证据不足的辩护意见，经查，销售给证人刘某、顾某的电子烟价值有证人证言、转账记录、快递信息、微信聊天记录等证据足以认定指控金额，销售给证人谢某的电子烟价值，结合证人证言、转账记录、快递信息等证据，根据有利于被告人原则对无法区分烟弹、烟机各自价值部分予以剔除后，足以认定指控金额。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 本案的证据经当庭举证、质证，其来源合法，证明内容客观真实，能够相互印证，形成了完整的证据锁链，本院予以确认。 本院认为，被告人钟健侨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人钟健侨认罪认罚，且有坦白、积极退缴违法所得等情节，故予以从宽处理。 综上，根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人钟健侨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人钟健侨的违法所得人民币一万六千元予以追缴，上缴国库。（已缴纳） 三、对随案移送的31盒电子烟烟弹予以没收。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  游文惠 人民陪审员  张真国 人民陪审员  毕 丽 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  杜星谕 附法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：…… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。