福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019××闽0622刑初269号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方锦波，男，1975年2月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。 被告人罗永南，男，1949年12月20日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，务农，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年5月21日被监视居住。现在家。 云霄县人民检察院以云检诉刑诉〔2019〕234号起诉书指控被告人方锦波、罗永南犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2019年11月28日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林耀武出庭支持公诉，被告人方锦波及其辩护人何国伟、被告人罗永南到庭参加诉讼。期间，因辩护人申请调取新的证据，本院决定延期审理，扣除审限一个月。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月间，被告人方锦波为非法获利，在位于莆美镇佳兜村自家民房（没有门牌号××、莆美镇佳兜村236-1号方某1家民房、莆美镇佳兜村171号方某3家民房内藏匿涉烟材料及开设涉烟加工场。被告人罗永南明知方锦波需要场所用于藏匿、存放涉烟材料，仍直接向方某2（方某1母亲××借用莆美镇佳兜村236-1号民房、向方某3借用莆美镇佳兜村171号民房，并将上述二处民房提供给方锦波使用。2018年7月19日，上述三处民房内的涉烟材料被省市县联合打假队查获。其中，在莆美镇佳兜村方锦波自家民房内查获“金陵十二钗”成品烟2件（50条／1件××、“大重九”半成品烟支144000支、“中华1951”半成品烟支48000支、“南京煊赫门”硬内商标4件（5000张／件××、“南京九五”硬外商标3件（1000张／件××；在莆美镇佳兜村236-1号民房内查获“南京九五”细支成品烟10件（50条／1件××、“南京九五”硬外商标1件（1000张／件××；在莆美镇佳兜村171号民房内查获“南京煊赫门”半成品烟支32000支、“黄鹤楼”细支半成品烟支208000支、切嘴机1台。经检验，上述地点被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，在方锦波民房内被查获的涉烟材料价值为456298元、在莆美镇佳兜村236-1号民房内被查获的涉烟材料价值为500780元、在莆美镇佳兜村171号民房内被查获的涉烟材料价值为92310元，上述地点被查获的涉烟材料价值共计人民币1049388元。 被告人方锦波于2019年5月20日在云霄县莆美镇宝龙1号楼3单元309号其家中被云霄县公安局莆美派出所民警传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实；被告人罗永南于同日主动向云霄县公安局莆美派出所投案。 公诉机关认为，被告人方锦波为非法获利，制售假冒伪劣卷烟，涉案物品价值人民币1049388元；被告人罗永南明知方锦波实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪活动，而为其提供场所等便利条件，涉案物品价值人民币593090元；其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。方锦波、罗永南已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；罗永南在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；建议判处被告人方锦波三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人罗永南八个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了云霄县烟草专卖局云假烟专（2018××移字第0481号案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、现场检查笔录及照片、涉假案件窝点路线图、平面图，云霄县公安局出具的到案经过、云霄县莆美镇佳兜村民委员会出具的证明、死亡证明、户籍证明、前科（劣迹××查询表、本院缴纳罚金票据；现场指认笔录及照片、辩认笔录、现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局云价认定（2018××359号、408号、409号关于“五叶神”“大重九”“南京”牌卷烟等价格认定结论书、云霄县发展和改革局云发改认定〔2019〕249号关于南京牌卷烟等价格认定结论书、云霄县烟草专卖局出具的情况说明；证人方某1、方某2、方某3、王某、方某4的证言；被告人方锦波、罗永南的供述和辩解等证据证实。 被告人方锦波、罗永南对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人方锦波的辩护人提出的辩护意见:方锦波所从事生产假烟行为尚未进行，应处于犯罪预备状态；本案中涉案的“中华1951”是自创牌号，其价值不应计入指控的犯罪数额；方锦波具有自首、犯罪未遂、从犯，又是初犯、偶犯、缴纳罚金，建议对方锦波减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在本案审理过程中，被告人方锦波通过其家属向本院缴纳罚金人民币5000元、罗永南向本院缴纳罚金人民币5000元。 被告人方锦波的辩护人提出方锦波所从事生产假烟行为尚未进行，应处于犯罪预备状态的辩护意见。经查，方锦波、罗永南在侦查阶段的供述及法庭上交待均证实了方锦波自2018年清明节后约一个星期已确定存放制售假烟材料和进行假烟加工的场所，有实际进货并将组织工人进行加工。现场查扣的成品烟、半成品烟支及内外商标等涉假物品、现场检查笔录及照片，均证实被查获的莆美镇佳兜村171号民房内窝点是从事假烟生产的加工场，方锦波生产、销售假烟行为已进入着手实施犯罪阶段。辩护人提出的上述辩护意见没有事实和法律意见，本院不予采纳。 被告人方锦波的辩护人提出本案中涉案的“中华1951”是自创牌号，其价值不应计入指控的犯罪数额的辩护意见。经查，本案中被查获的“中华1951”系自创牌号，从该产品的外观来看与“中华”牌卷烟在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，认为是“中华”牌卷烟，且该卷烟经福建省烟草质量监督检测站鉴定属伪劣卷烟，对该部分卷烟价值应计入生产、销售伪劣产品犯罪数额。故辩护人提出的上述辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人方锦波为获取非法利益，从事生产、销售假冒伪劣卷烟，尚未销售即被查获，涉案价值人民币1049388元；被告人罗永南明知方锦波实施生产、销售假冒伪劣卷烟的犯罪活动，而为其提供场所等便利条件，涉案价值人民币593090元；其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关的指控成立。方锦波、罗永南所参与生产、销售假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，是未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，方锦波起主要作用，是主犯，应当依照其所参与全部犯罪处罚；罗永南起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。方锦波虽辩解其受雇于方建林，但方建林已于案发前死亡且方锦波不能提供相关证据证实假烟材料来源，辩护人提出其是从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。案发后，方锦波于2019年5月20日在云霄县莆美镇宝龙1号楼3单元309号其家中被云霄县公安局莆美派出所民警传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，不具备自首的法律要件，不成立自首，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出方锦波具有自首情节的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。罗永南经民警传唤主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。方锦波、罗永南自愿认罪认罚且签字具结，积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。辩护人提出方锦波系犯罪未遂、属初犯、偶犯，认罪认罚、缴纳罚金，具有悔罪表现，建议减轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据方锦波的犯罪情节、悔罪表现，依法不宜对其宣告缓刑，辩护人提出对方锦波适用缓刑的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据罗永南的犯罪情节及悔罪表现，经诉前社会调查，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。罗永南必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条、第九条第一款的规定，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人方锦波犯生产、销售伪劣产品罪（未遂××，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币十万元（已缴五千元××，除已缴纳的外，限于判决生效之日起十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2023年5月19日止××。 二、被告人罗永南犯生产、销售伪劣产品罪（未遂××，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算××。 三、扣押在案的“金陵十二钗”等牌成品烟12件、“南京（煊赫门××”等牌半成品烟支432000支、“南京（煊赫门××”硬内商标4件、“南京（九五××”硬外商标4件、切嘴机1台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方建生 人民陪审员  张幼玉 二〇一九年十二月二十九日 法官助理吴悦 书记员陈宇新 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一××犯罪情节较轻； （二××有悔罪表现； （三××没有再犯罪的危险； （四××宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂××定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一××自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二××如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一××被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二××被告人违背意愿认罪认罚的； （三××被告人否认指控的犯罪事实的； （四××起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五××其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。