上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初1764号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人徐某，男，1993年2月24日生，汉族，户籍在四川省，暂住本市浦东新区。辩护人李天、龚晨，上海市金石律师事务所律师。被告人陈某某，男，1988年2月5日生，汉族，户籍在河南省，暂住本市静安区。辩护人孙毅、崔峰，上海市华荣律师事务所律师。被告人龚某某，女，1979年4月15日生，汉族，户籍在湖北省。辩护人魏剑平，上海市嘉华律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检三部刑诉〔2019〕355号起诉书指控被告人徐某、陈某某、龚某某犯非法经营罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员谈某某出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人李天、被告人陈某某及其辩护人孙毅、被告人龚某某及其辩护人魏剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：2018年4月起，邹晓昶、张龙(另案处理)等人实际控制上海久锡投资管理有限公司(以下简称“久锡公司”)，未经国家主管机关批准，租用本市静安区裕通路XXX号宝矿洲际商务中心部分楼层对外从事股票期权非法经营活动。其等以久锡公司名义，在互联网租用域名开设“富盈”官网，提供“富盈财经”APP交易软件下载，搭建网上交易平台；雇佣业务员采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱，大肆招揽投资人，进行场外股票期权交易；并同时提供网络直播行情分析、推荐交易等服务。经查证，截至案发，邹晓昶、张龙等人以久锡公司名义，非法经营期货业务的数额达人民币(以下币种同)1.2亿余元。其中，被告人徐某受雇担任久锡公司总监一职，参与的非法经营数额达7300万余元；被告人陈某某受雇担任久锡公司主管人员、总监，参与的非法经营数额达1800万余元；被告人龚某某受雇担任久锡公司主管人员、总监，参与的非法经营数额达1900万余元。被告人徐某、陈某某于2019年1月28日，被公安人员抓获。被告人龚某某于2019年4月19日，主动至公安机关投案。三人到案后，均能如实供述上述事实。另，龚某某在家属协助下退缴了部分违法所得。为证明上述指控，公诉人在法庭上讯问了各被告人，宣读和出示了久锡公司营业执照、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关公司出具的说明、协议书、同案犯供述、证人郭某某、罗某等人的证言，相关网页截图、微信聊天记录、汇款凭证、民事判决书、裁定书、外包服务合同、员工资料、行权表、工资表、银行账户交易明细、司法鉴定意见书、被告人供述、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单、抓获经过等证据。公诉机关据此认为，被告人徐某、陈某某、龚某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。同时认定，被告人徐某、陈某某具有坦白情节，被告人龚某某具有自首情节。提请依法审判。被告人徐某辩称，其不参与久锡公司的管理与决策。被告人徐某的辩护人辩护称，久锡公司经营模式由邹晓昶、张龙等人决定；久锡公司除销售部外，还设有企划部、客服部，徐某仅是销售部总监之一，应认定为从犯；建议对徐某适用缓刑。被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人陈某某的辩护人辩护称，非法经营情节特别严重无明确规定，本案应认定为情节严重；陈某某不参与久锡公司的管理与决策，应认定为从犯；被告人系被公安人员口头传唤至公安机关，应认定为自首；陈某某违法性认识不足，主观恶性小。被告人龚某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人龚某某的辩护人辩护称，龚某某违法性认识不足，主观恶性小，且系初犯，建议适用缓刑。本院经审理查明：2018年4月起，邹晓昶、张龙(另案处理)等人实际控制久锡公司，未经国家主管机关批准，租用本市静安区裕通路XXX号宝矿洲际商务中心部分楼层对外从事股票期权非法经营活动。其等以久锡公司名义，在互联网租用域名开设“富盈”官网，提供“富盈财经”APP交易软件下载，搭建网上交易平台；雇佣业务员采用电话营销的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱，大肆招揽投资人，进行场外股票期权交易；并同时提供网络直播行情分析、推荐交易等服务。经查证，截至案发，邹晓昶、张龙等人以久锡公司名义，非法经营期货业务的数额达1.2亿余元。其中，被告人徐某受雇担任久锡公司总监一职，参与的非法经营数额达7300万余元；被告人陈某某受雇担任久锡公司主管人员、总监，参与的非法经营数额达1800万余元；被告人龚某某受雇担任久锡公司主管人员、总监，参与的非法经营数额达1900万余元。被告人徐某、陈某某于2019年1月28日，被公安人员抓获。被告人龚某某于2019年4月19日，主动至公安机关投案。三人到案后，均能如实供述上述事实。到案后，被告人徐某、陈某某、龚某某分别退缴违法所得40万元、35万元、20万元。上述事实有下列证据予以证实：1.久锡公司营业执照、中国证券监督管理委员会上海监管局反馈函、相关公司出具的说明、协议书等书证，证实久锡公司未经国家有关主管部门批准经营期货业务。2.同案犯王某、刘2、吴某某、伍某、杨2、向某某，证人郭某某、罗某、蒋某某、邵某某、刘某1、杨某1、曾某某等人的证言，相关网页截图、微信聊天记录、汇款凭证、民事判决书、裁定书、外包服务合同、员工资料、行权表、工资表、银行账户交易明细、司法鉴定意见书，证实被告人徐某等人受雇佣以久锡公司名义，参与非法经营期货业务以及相关经营业绩。3.被告人徐某、陈某某、龚某某的供述和辨认笔录，证实三名被告人受雇佣以久锡公司名义，参与非法经营期货业务；久锡公司老板系邹晓昶、张龙等人，下设总监、经理、主管、业务员等职位。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实案发后公安机关扣押电脑主机箱、笔记本电脑、账本等物品。5.抓获经过、扣押清单、代管款凭证，证实各被告人的到案经过和三名被告人退缴违法所得情况。上述证据均经本庭查证属实，且来源合法，应作为定案的依据。本院认为，被告人徐某、陈某某、龚某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。2019年1月28日，公安人员至久锡公司办公地抓获被告人陈某某并将其口头传唤至公安机关，被告人陈某某不具有到案主动性，不符合自首构成要件，被告人陈某某的辩护人关于陈某某构成自首的辩护意见，于法无据，不予采纳。根据相关法律规定，非法经营期货，数额在30万元以上的，构成刑事犯罪。本案中，陈某某犯罪金额达1800万余元，达到立案追诉标准60倍，可认定为非法经营期货业务情节特别严重。被告人陈某某的辩护人关于本案不应认定情节特别严重的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，被告人徐某、陈某某、龚某某等人对久锡公司的经营模式不起决策作用，除领取的工资、业绩提成，不占有、支配久锡公司的其余违法所得，可认定为从犯。被告人龚某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人徐某、陈某某到案后如实供述自己罪行，系坦白；综合考量三名被告人的犯罪金额、退缴违法所得情况，对被告人徐某从轻处罚，对被告人陈某某、龚某某减轻处罚。据此，为维护市场秩序，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2024年7月27日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2023年1月27日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)三、被告人龚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2022年4月18日止。罚金应于判决生效后三十日内向本院缴纳。)四、继续追缴违法所得，连同已退缴的违法所得，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钱丽娜审 判 员  竺 越人民陪审员  陈国丽二〇一九年十二月三十日书 记 员  祁婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……