贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4231号上诉人（原审原告）：杨军，男，1977年6月17日生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：潘军，贵州宏贯律师事务所律师，执业证号15224201110344975。上诉人（原审被告）：毕节市亿翔房地产开发有限公司，住所地贵州毕节市七星关区学院路“新宇大厦”一楼，统一社会信用代码915205025806504474。法定代表人：聂浩祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘斌，贵州创驰律师事务所律师，执业证号15224200310326666。委托诉讼代理人：黄海，贵州创驰律师事务所律师，执业证号15224201610566953。上诉人杨军与上诉人毕节市亿翔房地产开发有限公司（以下简称“亿翔房开公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨军上诉请求本院撤销原审判决第二条，依法改判亿翔房开公司立即为杨军办理“御水湾”2栋Ｂ单元19-4号房屋的预售备案登记，案件受理费由亿翔房开公司承担。事实及理由：一、亿翔房开公司修建的“御水湾”项目，是依法经过七星关区规划等部门审批，按照法定程序取得“御水湾”项目的国有土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证等合法施工手续，“御水湾”房屋开发建设项目符合法律法规规定的建设施工法定条件。2007年3月6日,贵州省毕节地区水文水资源局将位于毕节市七星关区流仓桥办事处环东路边的基地后方边沿部分土地转让给夏选锋等36名职工,由职工自行筹资修建住房,转让价格为212元／平方米,出让面积约1400平方米（实际面积为1393.80平方米）,总价为296800元。杨军等36（户）人委托高如星、张伟作为代理人,代表36人办理前述土地转让事宜及与之有关的一切事务。2011年9月27日,张伟、高如星代表36户职工与亿翔房开公司签订《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》,协议约定夏选锋等36名职工将其享有使用权的前述土地与亿翔房开公司合作开发,在亿翔房开公司开发完成的商品房住宅中,夏选锋等36名职工可以在50-65套住房的范围内优先认购。亿翔房开公司负责该项目的设计、报建,办理规划、建设等施工手续及缴纳相关费用,负责该工程的开发建设,确保在签署商品房购买合同后,按时交房及办理产权证等手续。认购住宅均价为1828元／平方米,房屋楼层差价为10元／平方米,地下车位为5万元／个。2013年4月28日,毕节市七星关区规划局向亿翔房开公司发出《关于毕节市亿翔房地产开发有限公司联合建房地块规划设计条件的通知》（七星规通〔2013）27号通知）,要求亿翔房开公司按照七星关区规划局批准的规划设计进行开发。2013年9月30日,毕节市七星关区人民政府批复同意亿翔房开公司公司御水湾建设项目规划设计方案（七星府复（2013）178号）。二、亿翔房开公司开发的“御水湾”房屋开发项目已经取得商品房预售许可,预售许可证为2014210。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定，亿翔房开公司具备预售法定条件。杨军已经与亿翔房开公司签订《商品房买卖合同》并支付购房款。《商品房买卖合同》合法有效，作为出卖人的亿翔房开公司，应该按照合同约定，履行合同义务。2013年7月8日,亿翔房开公司向杨军等人出具《御水湾售房承诺书》,承诺书载明:亿翔房开公司于2015年5月底前交房,若逾期交房则按照每日千分之三赔付杨军等人。杨军向亿翔房开公司缴纳2栋Ｂ单元19-4号房价款127957.00元购房款项。亿翔房开公司未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付杨军，也未向杨军支付逾期交房违约金。三、根据《中华人民共和国物权法》和《房屋登记办法》的规定，涉案御水湾2栋Ｂ单元12-3号房屋已经具备预告登记备案的法定条件，且亿翔房开公司具备履行条件和能力，故人民法院应判决亿翔房开公司将涉案御水湾2栋Ｂ单元19-4号房屋登记在杨军的名下。1、作为出卖人的亿翔房开公司，将其所开发的“御水湾”项目房屋出售给杨军，且根据亿翔房开公司法定代表人聂浩祥在信访机关的答复，杨军与亿翔房开公司已经确认签订《商品房买卖合同》，且合同被亿翔房开公司所持有。根据法律规定，双方签订的《商品房买卖合同》到主管机关进行备案登记是其法定的义务。2013年7月8日,亿翔房开公司向杨军等人出具《御水湾售房承诺书》,承诺书载明:亿翔房开公司于2015年5月底前交房,若逾期交房则按照每日千分之三赔付杨军等人。杨军向亿翔房开公司缴纳2栋Ｂ单元19-4号房价款127957元。杨军向亿翔房开公司交付前述款项后,亿翔房开公司未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付杨军。因亿翔房开公司未履行合同义务，杨军等人向有关部门进行反映，在信访局主持的会议上，亿翔房开公司的法定代表人聂浩祥在会上明确，与杨军等人已经签订《商品房买卖合同》，但是亿翔房开公司已经收回来进行备案登记，但因公司原因未进行备案登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条及《房屋登记办法》第七十条规定，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，且具备法律法规规定的预告登记条件，亿翔房开公司违约不为杨军进行预告登记备案，作为买受人的杨军可以诉请人民法院要求亿翔房开公司为杨军进行房屋预告登记备案。2、如作为出卖人的亿翔房开公司未为杨军进行预告备案登记的，作为买受人的杨军，也可以单方要求进行备案登记。人民法院可以强制要求亿翔房开公司提供持有的《商品房买卖合同》到主管部门进行预告登记备案。这是符合法律和合同的约定，且具有履行的可能性。杨军已经与亿翔房开公司签订商品房买卖合同，根据《房屋登记办法》第七十条规定，涉案御水湾2栋Ｂ单元19-4号房屋已经具备预告登记备案的法定条件。如亿翔房开公司不履行备案登记的义务，作为买受人的杨军可以根据法律规定，要求亿翔房开公司履行义务。四、杨军已经实际占有涉案御水湾2栋Ｂ单元19-4号房屋且实际入住使用，因此将涉案房屋预告登记在杨军名下也是符合事实和法律的规定，也正是从保护购买人合法权益的角度出发。占有的推定效力决定了占有事实具有一定意义上符合物权法规范性要求的公示效力。杨军对讼争房屋的占有行为就是在公示其对于商铺的权利主张，且这种占有具有公开性、排他性和持续性特点。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《房屋登记办法》等法律法规的规定，涉案“御水湾”2栋Ｂ单元19-4号房屋已经具备备案登记条件，且亿翔房开公司能够履行。故一审认定因没有《商品房买卖合同》而不具备备案登记的条件，系认定事实和法律错误。亿翔房开公司上诉请求本院撤销原审判决，改判驳回杨军的诉讼请求或者将本案发回重审，诉讼费由杨军承担。事实及理由：一、本案当事人双方之间是合作建房关系，而不是涉案房屋的买卖关系。根据双方签订的《房屋开发合作协议》及补充协议的约定，双方之间是合作建房关系。杨军出土地和资金，亿翔房开公司负责人办理建房相关手续和施工建造，建好之后亿翔房开公司将合格的房屋交付给杨军。双方之间是合作建房关系体现于：一是杨军将建房土地与亿翔房开公司合作，而不是出售给亿翔房开公司；二是杨军交纳的建房款远远低于商品房市场成交价，如果说双方之间就涉案房屋是买卖关系的话，根据商业法则，亿翔房开公司根本无利可图反而亏损，且如果没有亿翔房开公司的相关资质及建房条件，杨军不可能自行建房；三是双方之间没有订立商品房买卖合同或者订立符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的认购、订购、预购协议。故而双方之间是合作建房关系，不是房屋买卖关系。二、本案中，亿翔房开公司不能及时交房的原因是涉案土地所建造房屋的容积率不够，相关职能部门要求亿翔房开公司补缴土地税金。这就大大增加了亿翔房开公司的建房成本。既然是合作建房，杨军应根据自己所得房屋，按比例补缴土地税金。关于补缴土地税金事宜，双方多次协商，但杨军拒绝缴纳，因此该事宜得不到解决，拖延了交房时间。亿翔房开公司不能急时交房的，也是因杨军拒绝补缴土地税金所致，故而本案杨军要求亿翔房开公司支付逾期交房违约金的主张不应得到支持。三、杨军主张要求亿翔房开公司支付逾期交房违约金，该主张属于债权债务法律关系，受诉讼时效的限制，2017年10月1日之前债权债务诉讼时效为两年，之后为三年。那么，杨军主张的2015年5月30日至2017年9月30日期间的逾期交房违约金，已超过两年诉讼时效，不应得到支持。一审认定从2015年6月1日起计算违约金，属于认定事实错误。四、杨军与亿翔房开公司签订的《房屋开发合作协议》及补充协议不合法、无效，杨军不能基于无效的《房屋开发合作协议》及补充协议而取得合同约定权利。2011年，以高如星、张伟、杨军等人为甲方，亿翔房开公司为乙方签订《房屋开发合作协议》及补充协议。约定：甲方以位于毕节市七星关区流仓桥办事处预编地籍号239-2，面积1393.8平方米的土地作为出资，亿翔房开公司出资质及资金修建房屋，建设后对甲方保留100平方米和140平方米的住房50-65套房源及地下停车位，甲方向乙方支付建房成本1828元／平方米，地下停车位为50000.00元／个。2018年中旬，高如星、张伟、杨军等人向七星关区人民法院提起民事诉讼，诉请本案亿翔房开公司承担民事违约责任。在诉讼过程中，亿翔房开公司委托律师对高如星、张伟、杨军等人取得该宗土地使用权的情况进行查询。8月14日，亿翔房开公司经查询得知——高如星、张伟、杨军等人用于和亿翔房开公司合作开发的《土地使用证》，是从毕节市（毕节地区）水文水资源局持有的毕市国用（2004）字第040号国有土地使用权证中划出的1396.8平方米的国有土地；毕节市不动产登记中心于2007年向高如星、张伟、杨军等人颁发了毕地国用（2007）第××号国有土地使用证（下称183号土地证）。本案中，高如星、张伟、杨军等人取得的183号土地证，是从毕节市水文水资源局于2004年取得的3462㎡国有土地中分割、变更登记而得。毕节市不动产登记中心于2007年为高如星、张伟、杨军等人办理分割变更登记183号土地证——在程序上，不是共同申请；在实体上，无取得土地权属来源的记载；高如星、张伟、杨军等人，未实际交纳土地转让款，其行为违法上述《国有资产法》的规定，系私分国有资产；且所谓的转让国有土地使用权的行为未经土地出让人原县级毕节市国土资源局认定。而毕节市不动产登记中心在未经原县级毕节市国土资源局认定转让国有土地使用权的行为是否合法的情况下，为高如星、张伟、杨军等人颁发183号国有土地使用权证的行为明显违法。毕节市不动产登记中心为高如星、张伟、杨军等人颁发国有土地使用权证的行为明显违法，直接影响到亿翔房开公司与高如星、张伟、杨军等人所签订《房屋开发合作协议》及补充协议的效力问题。毕节市（毕节地区）水文水资源局向高如星、张伟、杨军等人转让（2004）字第040号国有土地使用权证中划出的1396.8平方米的国有土地，系私分国有资产行为，损害国家利益，其行为不合法，因此双方签订的《土地转让协议》不合法，故而导致高如星、张伟、杨军等人与亿翔房开公司签订的《房屋开发合作协议》及补充协议不合法、应当无效。因此，杨军不能基于无效的《房屋开发合作协议》及补充协议而取得合同约定权利。五、即便本案被认定为商品房买卖关系，然而涉案房屋的房款杨军只支付了127957元，并未完全支付，商品房买卖行为并未完成。杨军主张逾期交房违约金的条件不成就。原审原告向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即为原告办理御水湾B栋19-4号房屋的备案登记；2.判令被告交付御水湾B栋19-4号房屋，并支付逾期交房违约金41,458.00元（以房屋总价款127,957.00元为基数，从2015年5月30日起按日万分之三计算违约金至履行完毕之日止）;3.本案所涉诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告撤回第2项诉讼请求中的“判令被告交付御水湾B栋19-4号房屋”的诉讼请求，明确第1项诉讼请求“依法判令被告立即为原告办理御水湾B栋19-4号房屋的备案登记”为“向登记机构申请预告登记”，请求将“B栋”变更为“2栋B单元”。原审法院查明：2007年3月6日，贵州省毕节地区水文水资源局将位于毕节市七星关区流仓桥办事处环东路边的基地后方边沿部分土地转让给夏选锋等36名职工，由职工自行筹资修建住房，转让价格为212元/平方米，出让面积约1400平方米（实际面积为1393.80平方米），总价为296,800.00元。原告杨军等36（户）人委托高如星、张伟作为代理人，代表36人办理前述土地转让事宜及与之有关的一切事务。2011年9月27日，张伟、高如星代表36户职工与亿翔公司签订《房屋开发合作协议》及《房屋开发合作补充协议》，协议约定:夏选锋等36名职工将其享有使用权的前述土地与被告亿翔公司合作开发，在被告开发完成的商品房住宅中，夏选锋等36名职工可以在50-65套住房的范围内优先认购。被告负责该项目的设计、报建，办理规划、建设等施工手续及缴纳相关费用，负责该工程的开发建设，确保在签署商品房购买合同后，按时交房及办理产权证等手续。认购住宅均价为1828元/平方米，房屋楼层差价为10元/平方米，地下车位为5万元/个。2013年4月28日，毕节市七星关区规划局向被告发出《关于毕节市亿翔房地产开发有限公司联合建房地块规划设计条件的通知》（七星规通〔2013〕27号通知），要求被告按照七星关区规划局批准的规划设计进行开发。2013年9月30日，毕节市七星关区人民政府批复同意被告公司御水湾建设项目规划设计方案（七星府复(2013)178号）。2013年7月8日，被告向原告等人出具《御水湾售房承诺书》，承诺书载明：被告于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付原告等人。2013年7月18日，原告向被告支付认购金20,000.00元，2014年1月支付B-19-4号房购房款107,957.00元。原告向被告交付前述购房款项后，被告未按照其承诺于2015年5月底前将涉案房屋交付原告，也未向原告支付逾期交房违约金及办理涉案房屋预告登记。另查明，2018年4月5日，原告将涉案房屋的门锁进行更换，涉案房屋的面积为104.44平方米。原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”以及《房屋登记办法》第七十条：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”之规定，申请预告登记应当提交已经登记备案的商品房预售合同，本案中，原告未向原审法院提交已经房屋登记机关备案的《商品房预售合同》，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，原告诉请办理预告登记的条件不成就，故对原告该诉讼请求，原审法院不予支持。2013年7月8日，被告向原告等人出具《御水湾售房承诺书》，承诺书载明：被告于2015年5月底前交房，若逾期交房，则按照每日千分之三赔付原告等人。在审理过程中，被告认为该违约金的计算标准过高，并要求对涉案房屋同等地段的租金标准进行评估。在评估过程中，被告又以无力支付评估费用为由放弃评估。根据承诺书载明的内容，被告应以原告已缴纳购房款为基数，按照每日千分之三的标准，确实过分高于被告逾期交房给原告造成的损失。鉴于被告放弃鉴定申请，涉案房屋同等地段的租金无法核实，结合毕节市七星关区发改局和房产局《关于制定我区五里坪社区、茶亭社区、流仓社区公共租赁住房租金标准的请示》（七星发改呈〔2018〕9号）文件，该文件载明：通过调查测算，我区流仓社区公租房地段的普通商品房市场租金均价为9元/平方米/月。合同约定计算的违约金额远超该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，原审法院以高于实际损失30%为限保护，即9元/月/平方米×130%=11.7元/月/平方米，折合为0.38元/日/平方米。审理过程中，原告自认于2018年5月30日已实际取得案涉房屋的使用权利，被告不认可其入住时间，但并未提供证据予以反驳，故对原告实际入住的时间，原审法院以其自认的时间为准。综上，对原告主张的逾期交房违约金，原审法院以支持从2015年6月1日计算至2018年4月4日，共计1039天的违约金，该违约金计算为41,235.00元（0.38元/日/平方米×104.44平方米×1039天）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、毕节市亿翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨军逾期交房违约金41,235.00元；二、驳回杨军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费418.00元，保全费1,510.00元，共计1,928.00元，由毕节市亿翔房地产开发有限公司负担。本案二审认定事实与原审法院认定一致。本院认为：本案二审争点主要有三，一是业主方（即杨军，下同）请求亿翔房开公司履行备案登记的义务是否应当得到支持；二是本案当事人之间的法律关系是开发房地产的合作关系还是商品房买卖法律关系；三是业主方主张的违约金是否超过诉讼时效。关于第一个争点，因业主未向法院提交当事人双方所签订的《商品房预售合同》，该义务是作为房屋买受人的主业应当提交的必要的证据，因房屋买受人未能提交该证据，其主张进行商品房预售登记不符合《合同法》第一百一十条、《房屋登记办法》第七十条的规定，因此，作为买受人的业主此项主张不予支持，具体说理与原审判决一致。关于第二个争点，从当事人提交的《土地使用权转让协议》《房屋开发合作协议》《房屋开发补充协议》（均为复印件）、加盖有亿翔房开公司财务专用印章的收款《收据》等材料看，双方之间虽未提交书面的《商品房预售合同》，但亿翔房开公司已交房的事实等，可以认定亿翔房开公司和本案买受人的业主之间既存在商品房开发的合作关系，也存在商品房预售的合同关系。因本案不解决当事人之间商品房开发合作中的权利义务的归属，仅解决商品房预售合同关系产生的商品房备案和逾期交房违约金的支付问题，因此，此争点问题并不影响原审裁判本案纠纷。关于第三个争点，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，本案亿翔房开公司未向原审法院提出诉讼时效抗辩，对亿翔房开公司上诉主张存在超过诉讼时效的抗辩主张不予支持。关于亿翔房开公司上诉主张杨军未交清房款，杨军主张逾期交房违约金的条件不成就问题。因在一审诉讼中亿翔房开公司对杨军支付购房款问题未提异议，如杨军存在付款违约，亿翔房开公司可依法另行主张权利。综上所述，杨军和亿翔房开公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。杨军预交的二审案件受理费836元由杨军负担；毕节市亿翔房地产开发有限公司预交的二审案件受理费836元由毕节市亿翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 田川审 判 员 张雄审 判 员 徐洪二〇一九年十二月十七日法官助理 代珊书 记 员 刘佳