陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2019）陕05民终2350号     上诉人（原审被告）：陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司,住所地：陕西省渭南市XX城县。   负责人：姬建平，系该公司经理。   委托诉讼代理人：曹忠山，系陕西秦澄律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西XX城美华置业有限公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。   法定代表人：谢明亮，系该公司经理。   委托诉讼代理人：李玉洁，系陕西李玉洁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贾晓琦，系陕西李玉洁律师事务所律师。   原审被告：陕西金厦房地产开发有限责任公司,住所地：陕西省渭南市临渭区。    法定代表人：董晓峰，系该公司总经理。   上诉人陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司与被上诉人陕西XX城美华置业有限公司、原审被告陕西金厦房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2019）陕0525民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司负责人姬建平及其委托诉讼代理人曹忠山与被上诉人陕西XX城美华置业有限公司委托诉讼代理人李玉洁、贾晓琦均到庭参加诉讼，被上诉人陕西XX城美华置业有限公司法定代表人谢明亮与原审被告陕西金厦房地产开发有限责任公司法定代表人董晓峰经传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司上诉请求：1、依法撤销XX城县人民法院（2019）陕0525民初754号民事判决书；2、依法裁定将本案发回原审人民法院重新审理；3、本案诉讼费用依法承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，甚至部分事实没有审查。1、原审将被上诉人向原审提供的《陕西XX城美华置业财务对账单》做为双方的最终决算依据是错误的。该对账单是被上诉人采用恐吓手段胁迫上诉人所出，为了避免项目施工不受损失，只得违心初步制作了《陕西XX城美华置业财务对账单》，而且被上诉人也未提供收款凭证部分。前述事实已清楚表明《陕西XX城美华置业财务对账单》不是双方最终决算。2、原审没有审查被上诉人向原审提供的《颐丰区XX楼项目施工合同解除协议》第五条第2项约定，致使被上诉人违约的事实不清。被上诉人违背双方签订的《颐丰区XX楼项目施工合同解除协议》第五条第2项约定的，迄今已达17个月之久仍不向上诉人移交其早已完工的资料，致使其施工的工程无法验收，从而导致房屋无法进入销售环节，最终造成上诉人无法支付其相关款项。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人有权拒绝其履行要求。3、原审没有审查上诉人向原审提供的《补充协议》第一条第2项和第三条第2项约定，致使被上诉人违约事实不清。被上诉人清楚上诉人没有资金来源，无能力支付被上诉人工程款和前期投资款，同意上诉人用售房资金归还前述款项，而且售房款优先支付被上诉人的前期投资款，前期投资款支付完成后，才以售房资金的60%清偿被上诉人的工程款。而且约定，被上诉人根据上诉人的还款数额，同比例解除相应数量的担保房屋。但上诉人在清偿部分款项后，被上诉人并未按约定解除担保房屋，致使上诉人项目工程举步维艰；二、原审判决上诉人给付被上诉人美华置业公司工程款3163829元，证据不足。首先，被上诉人向原审提供的《陕西XX城美华置业财务对账单》仅仅是相关账务事项的核对，由于被上诉人迄今没有向上诉人提供前述对账单备注栏中的相关收款凭证，致使双方至今不能最终结算。其次，就被上诉人代上诉人支付前期工程款这一事项，由于被上诉人美华置业公司不及时向上诉人提供相关收款凭证，致使上诉人单就该事项多支付了200余万元。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，甚至部分事实干脆就没有审查，证据不足，致判决明显错误。恳请二审明察，认真查明案件事实，依法支持上诉人之前述上诉请求。   陕西XX城美华置业有限公司辩称：针对上诉人的上诉理由，有两个意见：1、上诉人上诉意见与一审的质证意见不一致，上诉人当庭已对第三组证据真实性无异议，本次上诉中上诉人提出的理由对之前一审做出的表态予以否定，在上诉状中从投资公司借款总计500万元，先行支付被上诉人，说明合同解除协议与对账单真实有效，上诉人已经实际履行部分，在这种情况下，本次上诉理由不应采纳。2、关于上诉状的补充协议，本协议与本案无关系，一个是工程款，一个是前期投入款项，对数额及还款时间进行了约定，与本案诉讼的前期投入资金没有关系。   陕西金厦房地产开发有限责任公司未发表陈述意见。   陕西XX城美华置业有限公司向一审法院提起诉讼请求：请求人民法院判令被告方共同支付原告下欠工程款3163829元，并承担本案诉讼费。   一审法院认定：被告陕西金厦房地产开发有限责任公司因开发XX城县XX小区XX楼工程（该工程系企业改制项目），于2010年8月25日成立陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑项目部，工程建设初期由江苏天成建筑工程有限公司承建，后因故停工。停工后，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑项目部（甲方）又与原告陕西XX城美华置业有限公司（乙方）协商，由原告陕西XX城美华置业有限公司承建工程，双方于2014年6月21日签订了《工程承包意向书》合同，合同约定：“甲方建设的XX小区XX楼工程目前正在准备进行施工招标，乙方拟参加该项目的投标，现双方就施工承包的有关事宜，经平等自愿友好协商，达成以下意向：一 、工程概况、 二、工程招投标、 三、进场施工（略）。四、遗留问题：本工程招标前甲方与江苏天成建筑工程有限公司签订的《工程施工意向书》，原施工方将1#楼主体施工到15层（未浇灌混凝土），乙方中标后，必然涉及甲方与原施工方结算以及支付工程款等遗留问题。1、由甲方负责解决与原施工方的遗留问题，乙方积极配合并协助甲方解决与原施工方的遗留问题；如出现阻拦施工情况，乙方积极解决。2、为便于妥善解决与原施工方的问题，乙方同意在甲方解决与原施工方的遗留问题时垫资3000000元（不计息）。五、工程垫资：甲方建设的XX小区XX楼工程系县政府支持的企业改制项目，关乎400多名职工的切身利益，因甲方目前资金困难，本工程无预付款，乙方同意先行垫资修建（其它略）。六工程进度、七、安全责任八、其它（略）”。后原告陕西XX城美华置业有限公司在被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑项目部就工程进行招标中中标并开始承建该工程，在工程修建过程中，因多种原因致项目停工，为尽快完成颐丰苑XX楼项目建设，原告陕西XX城美华置业有限公司（乙方）和被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑项目部（甲方）就施工合同解除等有关问题，经多次沟通、协商，达成一致意见，并于2018年5月11日签订《颐丰苑XX楼项目施工合同解除协议》，解除了双方2014年6月21日签订的《工程承包意向书》合同，《颐丰苑XX楼项目施工合同解除协议》约定：“一、关于合同解除和后续施工问题二、关于已完工程的计量计价问题 （略）三、乙方前期投入资金及还款时间：1、乙方前期为甲方垫付资金（处理以前工程遗留问题）捌佰壹拾陆万叁仟捌佰贰拾玖元（小写：8163829元），附双方账务对账单。现视同借款，由甲方出具借款凭证。2、本协议签订后，甲方在15日内支付乙方前期投入资金叁佰万元；3、剩余前期投入资金5163829元，甲方在本协议签订后六个月内支付完毕，其中四个月内支付200万元，五个月内支付200万元，六个月内支付1163829元。四、工程款还款及保证、五、乙方应完成的工作和义务、六、其它（略）”。被告方在偿还二期共计5000000元后，至今尚有3163829元未能支付。原告陕西XX城美华置业有限公司向本院提起诉讼，请求法院判令被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司和被告陕西金厦房地产开发有限责任公司共同支付原告下欠工程款3163829元，并承担本案诉讼费。   同时查明，2018年8月9日，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑项目部经XX城县市场监督管理局核准登记，更名为陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司，经营范围是房地产开发经营。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务，原告陕西XX城美华置业有限公司与被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司在协商一致的基础上签订的《工程承包意向书》和《颐丰苑XX楼项目施工合同解除协议》合法有效并受法律保护。原告陕西XX城美华置业有限公司在承建被告陕XX房XX城XX苑XX苑XX楼项目工程中，因多种原因致项目停工，停工后双方就解除《工程承包意向书》合同达成了一致意见，并签订《颐丰苑XX楼项目施工合同解除协议》及《陕西XX城美华置业财务对账单》，庭审中，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司对共欠原告陕西XX城美华置业有限公司工程款8163829元，已偿还5000000元，下欠原告工程款3163829元没有异议，协议解除后，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司应当而没有按照协议约定的时间足额支付原告陕西XX城美华置业有限公司工程款，原告陕西XX城美华置业有限公司要求被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司支付下欠工程款3163829元，并承担本案诉讼费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司是由被告陕西金厦房地产开发有限责任公司决定设立的分公司（原为项目部），被告陕西金厦房地产开发有限责任公司应当对前述债务承担连带清偿责任。被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司辩称下欠原告陕西XX城美华置业有限公司工程款已按照原告方承诺代其偿还其它债务，不仅原告陕西XX城美华置业有限公司不予认可，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司当庭也没有充分证据证明其代偿行为获得原告陕西XX城美华置业有限公司授权，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司此辩驳意见，没有法律依据，不予采纳；至于被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司在庭审中辩称因前几年没有扫黑除恶活动才违心签订协议，原告方涉及黑恶势力，在本院获知被告已向公安机关提出控告后，调取公安机关对此控告的审查情况为：“经审查，陕西省XX城县塑料制品厂职工反映李小民涉嫌违法犯罪线索中反映的问题中，李小民无涉黑涉恶犯罪嫌疑。”，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司对其该项事实的主张，本院难以采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司于本判决生效后十日内给付原告陕西XX城美华置业有限公司工程款3163829元，被告陕西金厦房地产开发有限责任公司对前述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费32111元，由被告陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司和被告陕西金厦房地产开发有限责任公司共同负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是：陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司是否应当向陕西XX城美华置业有限公司支付3163829元。陕西XX城美华置业有限公司与陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司签订的颐丰苑XX楼项目施工合同解除协议，双方对真实性均无异议，应予确认。其中该解除协议中，对双方已完工程计量计价和陕西XX城美华置业有限公司前期投入资金，分别作了约定，而本案涉及的是陕西XX城美华置业有限公司前期投入资金8163829元，按照约定陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司已经偿还了其中的500万元，所以对于下欠的3163829元，一审判决陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司承担支付责任，并无不妥，应予确认。陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司认为该解除协议系受胁迫所签，但关于陕西XX城美华置业有限公司是否涉黑并具有胁迫行为，无证据证明，审理中陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司也表示与被上诉人没有结算工程款，还欠大量工程款未付， 所以陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司主张该解除协议无效的理由，不能成立。陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司主张已经代陕西XX城美华置业有限公司支付了商混款、劳务费、钢材款等，应予扣除。但该部分款项涉及的是工程款，该部分应在双方结算工程款过程中核实是否应予扣除，与本案欠付的前期投入资金无关，所以陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司主张的该部分代付款项可在另案处理。陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司还主张陕西XX城美华置业有限公司的前期投入资金中，有部分款项没有收款收据，应不予认定。首先，关于对账单双方均签字盖章，并在解除协议中确认。其次，陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司已经按照协议约定支付了其中500万元，并未提出异议，且陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司也没有提供相反证据，故对该主张不予采信。陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司主张的按照解除协议约定陕西XX城美华置业有限公司应将已完工工程资料交由甲方，虽然双方对此作了约定，但是该约定不是支付前期投入资金的付款条件，作为拒付理由，不能成立，一审中，上诉人也没有对此提出反诉，故不予支持。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费32111元，由上诉人陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司负担。   本判决为终审判决。      审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁        二0一九年十二月十三日     书记员  田瀚琳