江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4677号上诉人（原审被告）：张苏北，男，1990年6月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：谷晓平，江苏苏诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴冬梅，女，1975年12月26日出生，汉族，住海州区。委托诉讼代理人：张军，江苏连大律师事务所律师。原审第三人：侯桂刚，男，1975年11月16日出生，汉族，住。上诉人张苏北因与被上诉人吴冬梅及原审第三人侯桂刚房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张苏北上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。1.一审法院已通过查明事实认定：是因为侯桂刚的原因导致该窗口被收回。而张苏北与吴冬梅的合同也约定如乙方因公司约定导致退场与甲方无关，造成转让合同不能履行的原因既然是侯桂刚所致，产生的法律责任应由侯桂刚承担。2.本案中张苏北与吴冬梅的转让合同只是形式，实际履行合同的主体是侯桂刚及吴冬梅，一审中通过证据确认侯桂刚已向吴冬梅归还了转让费25000元，吴冬梅已向侯桂刚返还了窗口，充分表明吴冬梅认为侯桂某是真正的转租人，后续转让费90000元让侯桂刚继续退还。二、本案真实情况为：2018年10月12日张苏北与侯桂刚订立《转让合同》一份，侯桂刚把位于淮工三食堂一楼麻辣香锅档口转让给张苏北，转让费为115000元。合同订立后，张苏北向侯桂刚支付了转让费115000元，后张苏北又将此档口转让给吴冬梅，现此档口早已由侯桂刚收回。三、张苏北与吴冬梅之间的转让合同并未解除，吴冬梅也没有把窗口交还给张苏北，吴冬梅要求张苏北返还9万元转让费无法律依据，因为侯桂刚把窗口转让给张苏北的时候并未禁止张苏北再次转让，也没有告知自己无转让权，在张苏北与吴冬梅及侯桂刚发生纠纷后，张苏北才得知侯桂刚是无权转让，而本案中的转让合同实际上就是转租合同，根据合同法第二百二十四条规定，在这种情况下案外人江苏松霖餐饮有限公司及原出租人可以行使任意解除权解除合同，但到目前为止原出租方江苏松霖餐饮有限公司并未因为侯桂刚违约而解除合同，侯桂刚也未解除与张苏北的转让合同，张苏北与吴冬梅的合同也未解除，因此一审法院在合同没有解除的情况下即判决张苏北返还转让费明显缺乏法律依据。被上诉人吴冬梅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.上诉人的行为与本案具有关联性，关联性主要体现在合同的相对性。2.因为侯桂刚的行为导致上诉人与被上诉人的合同所约定的权利无法履行，上诉人要承担相应的法律责任。原审第三人侯桂刚述称，一、本案应当是由海州区法院管辖，上诉人与被上诉人都是板浦人，但不应由板浦法庭审理。二、我将窗口转给了上诉人，上诉人又转给了被上诉人经营，被上诉人经营期间经营不太好，找到我方让我姐去帮忙，一审认定25000元是退还的转让费不是事实，实际是被上诉人干的不太好赔钱了，找到我，我就按照当时店里的材料价格25000元把店接回来了。三、不管是上诉人还是被上诉人经营的期间都没有任何人阻碍他们经营，收入也是归被上诉人所有，被上诉人实际经营是事实。吴冬梅向一审法院提出诉讼请求：1.判令张苏北立即返还人民币9万元及利息（从起诉之日至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由张苏北承担。一审法院认定事实如下：第三人侯桂刚承包淮海工学院三食堂一楼麻辣香锅窗口经营麻辣香锅，2018年10月12日，第三人侯桂刚将其经营的麻辣香锅窗口转让给张苏北经营，张苏北支付第三人转让费115000元，张苏北接手经营后，于2018年10月17日将其经营的麻辣香锅窗口转让给吴冬梅，张苏北与吴冬梅签订转让合同，约定：甲方：张苏北乙方：吴冬梅，甲方现有淮海工学院三食堂一楼麻辣香锅窗口转让给乙方，转让费共计￥115000元，拾壹万伍仟元一次性付清，其中包括保证金￥15000壹万伍仟元及现场所有设备、调料、冻货和主料配方。甲方负责全部技术传授给乙方。自2018年10月11日起全部营业收入归乙方所有，乙方必须遵守公司所有规章制度，服从管理。自甲方退场之日起因乙方过失导致的任何损失及赔偿与甲方无关，乙方下学期使用权由甲方负责，如乙方因公司规定导致退场与甲方无关。如不因乙方原因退场甲方退还转让费人民币壹拾壹万伍仟元整（￥115000.00）。经双方商定特立此据。甲方：张苏北乙方：吴冬梅2018年10月17日。吴冬梅按约向张苏北支付115000元，张苏北将涉案窗口转让给吴冬梅经营。2019年3月份，第三人与吴冬梅联系称食堂不允许转包，第三人于2019年4月4日收回涉案窗口并退还吴冬梅25000元。吴冬梅要求张苏北返还90000元及利息未果，吴冬梅遂诉至一审法院。一审法院认为，张苏北将其食堂窗口转让给吴冬梅经营，吴冬梅向张苏北支付转让费，吴冬梅经营窗口期间，因第三人侯桂刚的原因收回该窗口，导致吴冬梅无法经营，张苏北应当将其收取的115000元退还给吴冬梅，因吴冬梅已收取第三人25000元，故张苏北应向吴冬梅返还90000元并支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决张苏北于判决生效后十日内向吴冬梅返还90000元及支付利息（自2019年5月15日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费2300元（吴冬梅已预交），由张苏北负担，于给付上述款项时一并给付吴冬梅。本院二审期间，原审第三人侯桂刚向本院提交微信聊天记录，证明吴冬梅主动不干，要求我接回来。经质证，上诉人张苏北发表质证意见为：从微信聊天记录来看，聊天内容无法证明到底是被上诉人干不下去还是第三人侯桂刚无权转让，但从账单详情来看转让备注是窗口转让费25000元，从这点来看被上诉人是把档口转给了第三人，被上诉人无权要求上诉人返还90000元转让费。被上诉人吴冬梅发表质证意见为：不属于新证据，其真实性需要核对，侯桂刚一审中没有将其作为证据提交，侯桂刚在一审第一次庭审中明确表述是不允许转让的，所以侯桂刚收回违约转让的窗口不是张苏北的行为导致的，是侯桂刚的行为导致的。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审查认为，一审法院查明的事实除“2019年3月份，第三人与吴冬梅联系称食堂不允许转包，第三人收回涉案窗口”以外的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人张苏北应否退还被上诉人吴冬梅9万元转让费。本院认为，第三人侯桂刚将涉案窗口转让给张苏北经营，张苏北又将涉案食堂窗口转让给吴冬梅经营，张苏北与吴冬梅约定“自甲方（张苏北）退场之日起因乙方过失导致的任何损失及赔偿与甲方无关，乙方（吴冬梅）下学期使用权由甲方负责，如乙方因公司规定导致退场与甲方无关。如不因乙方原因退场甲方退还转让费人民币壹拾壹万伍仟元整（￥115000.00）”。二审庭审中，各方当事人对转让合同中约定的“公司规定”具体内容表示不清楚。本案中，吴冬梅经营期间并无无法正常经营的情形。现吴冬梅将窗口交还第三人侯桂刚，主张张苏北应返还除第三人侯桂刚支付的25000元外的90000元转让费，其应提供证据证明并非由于自身原因导致其退场。吴冬梅主张系因侯桂刚称不允许私自转包要求收回该窗口，但从吴冬梅一审提交的微信聊天记录、录音及侯桂刚二审提交的微信聊天记录，均不能反映出有非吴冬梅的因素导致吴冬梅退场，故吴冬梅未能提供证据证明其主张，本院对吴冬梅的诉讼请求不予支持。综上，上诉人张苏北的上诉请求成立，本院予以支持；因二审出现新证据，导致一审判决事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4353号民事判决；二、驳回被上诉人吴冬梅的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元（吴冬梅已预交），由吴冬梅负担；二审案件受理费2300元（张苏北已预交），由吴冬梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。