湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11858号上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪清华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北山河律师事务所，住所地武汉市江汉区新华路385号南达大楼13楼。负责人：付海亮，该所主任。委托诉讼代理人：赵胤，湖北山河律师事务所律师。上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）因与被上诉人湖北山河律师事务所（以下简称山河律所）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山河集团的委托诉讼代理人汪清华、吴琼，被上诉人山河律所的委托诉讼代理人赵胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山河集团提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由山河律所承担。事实与理由：一、一审法院未依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，对山河律所是否全面履行《风险代理合同》的义务作出认定，属于认定事实和法律适用错误。2015年1月29日，山河集团与山河律所签订《风险代理合同》，山河集团因与新东方建设工程施工合同纠纷一案委托山河律所律师代理，山河律所接受山河集团委托，指派倪磊、赵喆律师为山河集团在案件中的代理人，一、二审及执行程序均由山河律所代理。依据上述约定，山河律所应当在山河集团与新东方建设工程施工合同纠纷一案中的一审、二审、执行程序中均同时指派倪磊、赵喆两位律师作为代理人履行代理职责。本案事实是，山河律所仅在（2015）鄂武汉中民商初字第00296号案（一审）、（2017）鄂民终558号案（二审）同时指派了倪磊、赵喆两位律师作为代理人参与诉讼，在发回重审后的（2017）鄂01民初3831号案（一审）、（2018）鄂民终749号案（二审）中仅指派了赵喆一位律师作为代理人参与诉讼，并没有另一位倪磊律师作为代理人履行代理职责。2018年8月6日，赵喆律师转至湖北蕙风和律师事务所，不再是山河律所律师，虽然赵喆律师于2018年8月20日在湖北省武汉市中级人民法院执行立案，其执行立案行为并不是山河律所履行《风险代理合同》的义务，故在执行程序中山河律所没有指派律师代理执行程序。综上，山河律所没有按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定履行《风险代理合同》约定的指派倪磊、赵喆两位律师代理一审、二审、执行程序，一审法院不依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规则进行裁判反而运用《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，错误地认为“山河集团抗辩山河律所未履行其职责依据不足，本院不予支持”，属于认定事实和适用法律错误。案涉《风险代理合同》属于委托代理合同纠纷，约定山河集团支付报酬的对价是山河律所应当在山河集团与新东方建设工程施工合同纠纷一案中的一审、二审、执行程序均同时指派倪磊、赵喆两位律师作为代理人履行代理职责。而山河律所没有按照合同约定指派倪磊、赵喆两位律师履行职务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，应当扣除山河律所未指派倪磊律师作为一、二审程序代理人履行职责的律师代理费和未指派律师履行执行程序代理职责的律师代理费，故山河集团仅需向山河律所支付各一半的一、二审程序的律师代理费。二、一审法院对山河律所主张的律师代理费予以支持属于法律适用错误。1、《风险代理合同》中律师代理费“（2）超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）部分，按回款的40%支付律师代理费”之约定。该约定按回款40%支付律师代理费仅指“违约金、索赔、人员工资”三项，不包含工程款利息。2、山河律所在一审中主张的律师代理费为4734896元（11456503元×8%+9545942元×40%）。湖北省高级人民法院（2018）鄂民终749号生效民事判决书有关新东方公司向山河集团支付下欠工程款11456503.09元及迟延给付利息（自2014年7月3日起按日万分之五的利率至清偿之日止），最高人民法院（2018）最高法民申4512号民事裁定书对（2018）鄂民终749号生效民事判决书中延迟支付工程款利息作出了“延迟支付工程款的利息系相应工程款的法定孳息，不属于违约金的范畴，二审判决并未认可非备案合同中关于违约责任的约定，只是参考了双方当事人合意约定的利率标准”的认定，故新东方公司向山河集团支付的2100余万元为新东方下欠的11456503.09元工程款及工程款的法定孳息，不包含违约金。3、依据《风险代理合同》中律师代理费“（1）工程造价鉴定结论确定的工程价款（仅以实际施工的工程价款）范围内的部分，甲方按回款的8%向乙方支付律师代理费；（2）超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分，甲方按回款的40%向乙方支付律师代理费”之约定，山河集团支付给山河律所的律师代理费应按照回款的8%计算，故一审、二审、执行程序的全部代理费应为11456503.6元（工程款）×8%+9545942元（工程款利息）×8%＝1680195.6元，三个程序平均分摊律师费后，一审、二审、执行程序的代理费各是560065.2元，山河律所未按《风险代理合同》约定的指派倪磊、赵喆两位律师履行代理人律师职责的一审代理费280032.6元、二审代理费280032.6元、执行代理费560065.2元、已付代理费30万元，山河集团未支付律师代理费为260065.2元（1680195.6元－280032.6元－280032.6元－560065.2元－300000元＝260065.2元）。综上所述，山河律所没有按照《风险代理合同》约定全面履行代理职责，且未按《风险代理合同》约定计算律师代理费，一审法院判决支持山河律所主张的代理费，属于认定事实和法律适用错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支付260065.2元代理费。被上诉人山河律所答辩称，山河律所全面履行了代理义务。第一，山河律所四次派遣代理人代理山河集团的相关案件，派遣代理人的行为履行了代理合同的义务，山河律所的代理行为使山河集团获得了法院的生效判决书。山河集团所述未指派2名律师同时代理、未完成代理义务等意见属于其对合同内容的误解。第二，通过山河律所派遣律师进行执行案件代理，武汉市中级人民法院最终扣划了相应的执行案款。根据《风险代理合同》的约定，代理人代理范围为一审、二审、执行，山河律所的代理范围没有超出合同约定，且山河集团已全面实现合同目的，获得执行回款，应当依约支付代理费。根据《风险代理合同》约定，该约定未超过案件回款金额的30%。山河集团认为代理费全部应按8%计算属于对合同的断章取义，山河集团认为的代理费计算方式与客观事实不符，不应得到法院支持。请求法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。山河律所向一审法院起诉请求：1、判令山河集团向山河律所支付律师代理费4734896元，并按照同期银行贷款利率向山河律所支付资金占用费，资金占用费自2018年9月17日起付至本息结清之日止；2、由山河集团承担本案全部诉讼费用及保全费用。一审法院审理查明：2015年1月29日，山河集团（甲方）与山河律所（乙方）签订《风险代理合同》，约定甲方因与新东方公司建设工程施工合同纠纷一案委托乙方律师代理，乙方接受甲方委托，指派倪磊、赵喆律师为甲方在前述案件中的代理人。该合同第五条载明，本案一、二审及执行程序由乙方代理，甲方应于签订本合同之日起三日内向乙方支付前期律师代理费20万元；本案工程造价鉴定结论确定前，甲方与对方和解或调解的，则甲方应在签订和解协议或调解协议之日起三日内，按协议书中确定的工程总价款的8%向乙方支付律师代理费。合同第五条第4项载明，本案工程造价鉴定结论确定后，甲方应在收到回款后三日内按下列方式向乙方支付律师代理费：（1）工程造价鉴定结论确定的工程价款（仅以实际施工的工程价款）范围内的部分，甲方按回款的8%向乙方支付律师代理费；（2）超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分，甲方按回款的40%向乙方支付律师代理费。2017年1月3日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商初字第00296号民事判决，判决新东方公司应向山河集团支付下欠工程款15884005.33元，并应以前述应付工程款为基数，自2015年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向山河集团支付利息至上述款项清偿之日止，驳回山河集团其他诉讼请求。该判决载明山河集团委托诉讼代理人为山河律所倪磊、赵喆律师；并在本院认为部分载明，根据鉴定机构鉴定结论，涉案工程按照备案合同标准计算工程总造价，可确定部分为65334356.58元，其中已包含“工期延误增加工资索赔”1388441元，对此应以山河集团诉请金额为准，按照备案合同标准计算工程总造价可确定部分鉴定结论中应扣除676641元；由于新东方公司已付工程款45787708元，且山河集团同意在该案新东方公司应支付的工程款中扣除水电费116272元，故新东方公司应向山河集团支付15884005.33元。后湖北省高级人民法院于2017年7月17日作出（2017）鄂民终558号民事裁定，裁定撤销上述（2015）鄂武汉中民商初字第00296号民事判决，发回湖北省武汉市中级人民法院重审。该裁定载明山河集团委托诉讼代理为山河律所倪磊、赵喆律师。2018年2月6日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2017）鄂01民初3831号民事判决，判决新东方公司应向山河集团支付下欠工程款17195963.58元，并以该下欠工程款为基数自2015年8月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向山河集团支付利息至上述款项付清之日止，驳回山河集团其他诉讼请求。该判决本院认为部分载明，根据鉴定机构作出的补充鉴定结论，依备案中标合同确定的工程总造价为65334356.58元，扣除“外脚手架拆除拖延96天索赔”845972元及“工期延误增加工资索赔”1388441元后，山河集团所施工工程总造价为63099943.58元；新东方公司已支付45787708元，扣除山河公司应向新东方公司支付的水电费116272元，新东方公司应支付的工程款数额为17195963.58元。该民事判决书另载明山河集团委托诉讼代理人为山河律所赵喆律师。2018年7月18日，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民终749号民事判决，判决撤销上述（2017）鄂01民初3831号民事判决，新东方公司应向山河集团支付下欠工程款11456503.09及迟延给付利息（自2014年7月3日起按日万分之五的利率至清偿之日止），驳回山河集团其他诉讼请求。该民事判决在本院认为部分载明，根据鉴定机构作出的补充鉴定结论，依非备案中标合同确定的工程总造价为59594896.09元，扣除“外脚手架拆除拖延96天索赔”845972元及“工期延误增加工资索赔”1388441元，以及新东方公司已向山河集团支付工程款45787708元，加上应扣除山河集团应向新东方公司交纳的水电费116272元，新东方公司下欠山河集团工程款11456503.09元。该民事判决另载明山河集团委托诉讼代理人为山河律所赵喆律师。2018年11月13日，中华人民共和国最高人民法院作出（2018）最高法民申4512号民事裁定，裁定驳回新东方公司再审申请。该民事裁定书载明山河集团委托诉讼代理人为该公司员工洪某及上海建玮（武汉）律师事务所律师汪清华。2018年8月27日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01执1175号执行裁定，载明冻结新东方公司三个银行账户存款21002445元。2018年9月7日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01执1175号之一执行裁定，载明将新东方公司中国建设银行武汉大集支行账户内存款3291286元扣划至湖北省武汉市中级人民法院，另将新东方公司中国银行武汉鹦鹉大道支行账户内存款7708714元扣划至湖北省武汉市中级人民法院。2018年10月12日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01执1175号之五执行裁定，载明将新东方公司中国银行武汉鹦鹉大道支行账户内存款5000000元扣划至湖北省武汉市中级人民法院。2018年10月29日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01执1175号之七执行裁定，载明将新东方公司湖北银行沌口支行账户内存款5354869.35元扣划至湖北省武汉市中级人民法院。湖北省武汉市中级人民法院分别于2018年9月12日、11月5日、11月7日出具湖北省行政事业单位资金往来结算票据载明收到新东方公司支付“案件执行款（18-273工）”11000000元、5354869.35元、5000000元，共计21354869.35元。山河律所在质证意见中确认其于2015年2月5日收到了山河集团支付的20万元，另于2016年3月10日收到洪某（山河集团工作人员）支付10万元。山河集团提供的《武汉新东方房地产有限公司执行款计算过程》中载明应执行总额为21449248.26元，已扣划21354869.35元，下欠94378.91元，山河律所对该扣划金额表示认可。另山河集团提供的其于2018年10月31日向湖北省武汉市中级人民法院出具的《撤销委托代理申请书》，载明其认为赵喆律师未能恰当履行代理人应尽的义务，现申请撤销对赵喆的委托代理，山河律所虽未就此真实性表示认可，但在庭审中表示“赵律师一直在参与，是被告要求撤销”，故实际是确认了山河集团在案件执行程序中撤销了对赵喆律师授权的事实。一审法院另查明，山河集团（甲方）另就其于中恒公司建设工程施工合同纠纷一案与山河律所（乙方）签订《风险代理合同》约定，乙方接受甲方委托，指派徐瑞贞、赵喆律师为甲方与中恒公司建设工程施工合同纠纷一案的代理人。合同第五条载明本案一、二审及执行程序由乙方代理，本案经诉讼审理、以判决、调解、庭外和解或裁决方式结案，甲方应在收到回款之日起三日内，按回款的8%向乙方支付代理费；甲方应于签订本合同之日三日内向乙方支付律师代理费10万元（本费用包含在上述条款约定的8%范围内）。2016年10月17日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终4870号民事判决，判决维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第02348号民事判决，驳回中恒公司上诉。该民事判决载明山河集团委托诉讼代理人为山河律所赵喆律师。湖北省高级人民法院于2018年3月15日作出（2018）鄂民终33号民事判决，判决维持湖北省武汉市中级人民法院就新东方公司与山河集团公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2016）鄂01民初27号民事判决，驳回新东方公司上诉。一审法院认为，关于涉案《风险代理合同》中第五条第4项中“甲方按回款的40%向乙方支付律师代理费”的约定效力问题，山河集团辩称根据《律师服务收费管理办法》第十三条及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定该约定条款无效；一审法院就此认为，首先，山河集团确认收回款项2100余万元，而山河律所主张的费用总额并未达到山河集团收回款项金额的30%；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，而《律师服务收费管理办法》系由国家发展改革委、司法部发布的规章，故山河集团以该文件规定为依据主张涉案《风险代理合同》中前述约定无效并无法律依据，一审法院对此不予支持。据此，涉案《风险代理合同》系双方真实性意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于律师代理费的认定问题，山河集团辩称其虽收回款项2100余万元，但山河律所并依约未履行其代理义务；一审法院就此认为，赵喆律师作为山河集团委托代理人，其虽在代理期间转任就职于其他律师事务所，但并未终止代理行为，山河集团在答辩意见中也确认了山河律所在案件执行阶段委派赵喆律师作为代理人参与执行，于2019年8月20日在湖北省武汉市中级人民法院执行立案，即使按照山河集团所提交的《撤销委托代理申请书》载明内容来看，也仅表示其认为赵喆律师未恰当履行义务，并未否定赵喆律师在执行案件中的履行代理职责的事实，且在山河集团撤销赵喆律师代理权之前，湖北省武汉市中级人民法院已作出多份执行裁定书，载明扣划新东方公司银行账户存款共计21354869.35元，故综合本案相关证据及当事人的陈述，山河集团抗辩山河律所未履行其职责依据不足，一审法院不予支持。根据涉案《风险代理合同》第五条第四项约定，“本案工程造价鉴定结论确定后，甲方应在收到回款后三日内按下列方式向乙方支付律师代理费：（1）工程造价鉴定结论确定的工程价款（仅以实际施工的工程价款）范围内的部分，甲方按回款的8%向乙方支付律师代理费；（2）超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分，甲方按回款的40%向乙方支付律师代理费”，结合该案终审裁判文书根据鉴定结论认定新东方公司应向山河集团支付下欠工程款本金11456503元及利息，现新东方公司已在该案执行中支付21354869.35元，山河集团也在答辩意见中认可其收回款项2100余万元，故一审法院对山河律所主张的律师代理费予以支持。关于山河律所主张资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，鉴于山河集团延迟支付律师代理费会导致山河律所产生一定利息损失，故一审法院对告山河律所主张以下欠律所代理费为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止的主张予以支持。关于该利息费用的起算时间，山河律所主张应自2018年9月17日即其诉状载明时间开始计算，但其诉状落款时间为2018年11月16日，与此时间不符，结合涉案执行款扣划情况，一审法院以山河律所主张的诉状落款时间即该诉状实际载明时间2018年11月16日为利息计算起算点。关于山河集团应付山河律所律师代理费中是否应扣除山河集团已支付20万元费用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。第六十四条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。第七十二条规定，“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”。第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。据此，结合本案而言，现山河律所认可于2015年2月5日收到山河集团支付20万元，该支付时间在双方签订涉案《风险代理合同》时间（2015年1月29日）之后临近时间段，山河律所虽提供其与山河集团就山河集团与中恒公司建设工程施工合同纠纷一案《风险代理合同》及该合同所涉案件裁判文书即（2016）鄂01民终4870号民事判决以证实山河集团支付的20万元中包括该案10万元代理费，但未提供相关证据佐证，不足以证实其主张，故山河律所提供的反驳证据不足，且山河集团提供的其支付涉案律师代理费20万元的证据证明力大于山河律所，故一审法院对山河集团该主张予以支持，一审法院认定山河集团应支付的下欠山河律所律师代理费中应扣除山河集团已付代理费20万元。一审法院判决：一、山河集团于本判决生效之日起十日内向山河律所支付律师代理费4534896元；二、山河集团于本判决生效之日起十日内向山河律所支付资金占用费即以下欠律师代理费4534896元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年11月16日起计算至款项付清之日止；三、驳回山河律所其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46279元，其中4300元由山河律所承担，其余41979元及财产保全费5000元，由山河集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人虽对真实性无异议，但与本案诉争事实无关的证据，本院依法不予采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下：山河律所对山河集团提交的2019年9月12日武汉市中级人民法院（2018）鄂01执1175号《情况说明函》、2019年9月20日山河律所《情况说明》和2019年10月11日武汉市中级人民法院《调查笔录》的真实性、合法性和关联性不予认可，山河律所认为上述三份证据是另案建设工程施工合同案件的相关事实，是山河集团向武汉市中级人民法院执行庭进行投诉，执行庭询问山河律所，山河律所才向执行庭提供了《情况说明》，该《情况说明》不属于证据。本院认为，山河集团提交上述三份证据为山河集团向本院反映赵喆律师在案件执行阶段已转所但仍以山河律所律师身份进行代理的事实，本院对其真实性予以认可，至于上述证据是否能达到其证明目的，将在本院认为部分进一步阐述。二审中，山河集团申请证人洪某出庭作证。洪某陈述，当时谈《风险代理合同》时约定按工程回款的8%支付代理费，风险部分是违约金、索赔与人员工资，风险部分按回款的40%支付代理费。山河集团对证人洪某的证人证言的真实性、合法性无异议，认为风险部分不包含利息部分，《风险代理合同》中没有注明工程款利息。山河律所对证人洪某的证人证言的回答部分内容持怀疑态度，证人陈述与客观事实不符。工程款合同中有约定，要按合同约定履行。赵喆律师转所的事实证人说不清楚，这也与客观事实不符。合同签订时约定回款的15%支付代理费，但商谈时山河集团认为应按鉴定结论的金额分别计算代理费。本院认为：山河集团在法律规定的期限内申请证人出庭，本院经审查后予以准许。证人洪某在法庭上接受法庭的询问，洪某陈述谈《风险代理合同》时约定按工程回款的8%支付代理费，风险部分是违约金、索赔与人员工资，风险部分按回款的40%支付代理费。证人洪某陈述的上述事实，与《风险代理合同》中约定的内容不符，其也未提交证据证明其陈述的事实。且洪某为山河集团的员工，也是本案一审中山河集团的委托诉讼代理人。故，本院对其证人证言不予采信。一审查明事实清楚，本院予以确认。二审查明以下事实：1、2018年2月28日，赵喆与湖北蕙风和律师事务所签订《律师聘用合同》，湖北蕙风和律师事务所聘用赵喆为该所专职律师。2、2018年3月1日，山河律所出具《离职证明》和《财务业务档案结清证明》，证明赵喆于2018年3月1日办理离职手续，赵喆在山河律所的财务、业务、档案手续均已结清。3、赵喆于2018年3月1日向湖北省司法厅提交《行政许可申请表》，申请从山河律所转入湖北蕙风和律师事务所执业。4、赵喆于2018年3月1日向湖北省司法厅提交《律师变更执业机构申请书》，申请从山河律所转入湖北蕙风和律师事务所执业。湖北省司法厅于2018年8月3日审核后，作出符合律师执业行政许可条件的意见。5、2018年7月31日，武汉市司法局出具《政务服务中心受理通知单（申请受理凭证）》，载明：申请事项，律师执业证受理转报[申请变更律师执业机构（市内）]；申请人，赵喆（湖北蕙风和律师事务所）；受理时间，2018年7月31日；承诺办结日期，2018年8月7日。6、2019年9月9日，山河集团向本院提交《补正裁定申请书》，申请将本院作出的（2018）鄂01执1175号之一至之八的八份执行裁定书中委托代理人赵喆，山河律所律师补正为委托代理人洪某，山河集团财务部经理。7、2019年9月12日，本院向山河律所发出《情况说明函》，要求山河律所对赵喆在本院执行期间非山河律所律师一事，作出说明。8、2019年9月20日，山河律所向本院出具《情况说明》，主要内容：2015年1月29日，山河律所与山河集团签订《风险代理合同》，约定由山河律所赵喆律师和倪磊律师作为山河集团与武汉新东方房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案中，山河集团的诉讼代理人。2018年3月，赵喆律师在山河律所办理转所手续，但由于新所审批手续尚未完成，为确保案件当事人利益不受损失，故山河律所为保证当事人合法权益，勤勉尽职履行《风险代理合同》，开具了山河律所的所函，由赵喆律师继续履行《风险代理合同》的代理义务，直至其取得新的律师证。9、2019年10月11日，本院《调查笔录》中载明，郑雄文法官告知山河集团委托代理人汪清华、洪某，关于山河集团申请对八份执行裁定书进行补正一事，本院认为该裁定书认定赵喆律师系山河律所律师是根据该所提供的所函和山河集团出具的授权委托书，当时并无相应证据证明赵喆并非山河律所律师，裁定作出时并无不当。关于山河集团与山河律所的代理合同纠纷一案中，武昌区人民法院直接将上述八份裁定书作为证据认定赵喆系山河律所的律师，与现有证据不符，山河集团可以要求二审予以纠正。现有证据虽然可以证实赵喆已于2018年3月1日从山河律所离职，本院八份裁定仍将赵喆表示为山河律所律师系山河律所和山河集团出具了不实的山河律所的所函和授权委托书所致，但该表述对本案的执行不产生任何实质性影响，故本院认为，对该裁定书作补正的法律依据不足，无必要进行补正。10、2018年8月31日，赵喆与山河集团员工洪某的微信聊天记录显示，赵喆将一份《授权委托书》电子版发送给洪某，《授权委托书》载明，委托人：山河集团，受委托人：赵喆。工作单位，湖北蕙风和律师事务所。本院认为，山河集团与山河律所于2015年1月29日签订的《风险代理合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。关于山河集团认为一审法院未依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，对山河律所是否全面履行《风险代理合同》的义务作出认定，属于认定事实和法律适用错误的上诉理由。山河集团与山河律所签订《风险代理合同》后，山河律所指派倪磊、赵喆律师作为山河集团的委托诉讼代理人在（2015）鄂武汉中民商初字第00296号和（2017）鄂民终558号两案中参与诉讼。在发回重审后，又指派赵喆律师作为山河集团的委托诉讼代理人在（2017）鄂01民初3831号和（2018）鄂民终749号案件中作为代理人参与诉讼，虽然双方签订的《风险代理合同》中约定山河律所指派倪磊、赵喆律师为山河集团在案件中的代理人，但该合同中并未明确约定山河律所需同时指派两名律师作为代理人代理案件。且（2017）鄂01民初3831号民事判决书中已载明山河集团的委托诉讼代理人是赵喆律师一人的情况下，山河集团并未就此提出异议。该案二审中，仍为赵喆律师一人作为山河集团的委托诉讼代理人参与诉讼。虽然赵喆于2018年3月1日办理离职手续，并于同日向湖北省司法厅提交了《律师变更执业机构申请书》，申请从山河律所转入湖北蕙风和律师事务所执业，但湖北省司法厅于2018年8月3日审核后，才作出符合律师执业行政许可条件的意见，准许其转入湖北蕙风和律师事务所执业。赵喆在该期间，并未终止代理行为，依然作为山河集团的委托代理人参与诉讼。并在案件执行阶段，赵喆也作为山河集团的代理人参与执行。虽然山河集团2019年9月9日向本院提交了《补正裁定申请书》，申请将本院作出的（2018）鄂01执1175号之一至之八的八份执行裁定书中委托代理人为山河律所律师赵喆补正为委托代理人洪某。但本院作出的（2018）鄂01执1175号之一至之八的八份执行裁定书中赵喆表述为山河律所律师，是依据山河律所和山河集团向本院出具的山河律所的所函和授权委托书，对案件的执行不产生任何实质性影响。在山河集团撤销赵喆律师代理权之前，本院已作出多份执行裁定书，扣划新东方公司银行账户存款。且即使赵喆律师转所后仍作为山河律所的律师从事代理行为，违反了相关管理规定，也应当由相关行政管理机关进行处理，山河集团的合法权益并未因赵喆律师的转所而受到影响。山河集团的该项上诉理由，不能成立。关于山河集团认为一审法院对山河律所主张的律师代理费予以支持属于法律适用错误的上诉理由。湖北省高级人民法院作出的（2018）鄂民终749号民事判决书根据鉴定结论，认定新东方公司应向山河集团支付下欠工程款本金11456503.09元及利息。根据本院出具的湖北省行政事业单位资金往来结算票据载明，已收到新东方公司支付的案件执行款合计21354869.35元。故，新东方公司已在该案执行中支付21354869.35元。根据双方签订的《风险代理合同》约定，工程造价鉴定结论确定后，山河集团应在收到回款后三日内按下列方式向山河律所支付律师代理费：（1）工程造价鉴定结论确定的工程价款（仅以实际施工的工程价款）范围内的部分，甲方按回款的8%向乙方支付律师代理费；（2）超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分，甲方按回款的40%向乙方支付律师代理费。从上述约定来看，山河律所的代理费应当分为两部分，一部分为工程造价鉴定结论确定的工程价款（仅以实际施工的工程价款）范围内的部分；另一部分为超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分。因为合同约定以实际施工的工程价款作为第一部分代理费的计算依据，该实际施工的工程价款应为（2018）鄂民终749号民事判决书认定的工程款本金11456503.09元，不包含工程款的利息。故，第一部分代理费用的计算基数应为11456503.09元。根据合同约定，超出工程造价鉴定结论范围（包括但不限于违约金、索赔、人员工资等）的部分，均为第二部分代理费用的计算基数。该部分包含工程款利息及其他费用，但不应包含山河集团垫付的一审案件受理费、二审案件受理费、保全费和鉴定费。东方公司已执行21354869.35元，减去工程款本金11456503.09元后，应为9898366.26元。执行回来的款项中包含了山河集团在（2018）鄂民终749号案件中垫付的一、二审案件受理费、保全费和鉴定费1052454.6元，故上述款项应当在执行回款的金额中扣除。经计算，第二部分代理费的计算基数应为8845911.66元（9898366.26元－1052454.6元）。根据上述分析，山河集团应向山河律所支付的代理费为4454884.9元（11456503.09元×8%+8845911.66元×40%）。扣减山河集团已向山河律所律师支付代理费20万元后，山河集团下欠山河律所代理费金额为4254884.9元。山河集团的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。综上所述，山河集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18808号民事判决；二、山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北山河律师事务所支付律师代理费4254884.9元；三、山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北山河律师事务所支付资金占用费（以下欠律师代理费4254884.9元为基数，自2018年11月16日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月21日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；四、驳回湖北山河律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46279元，由湖北山河律师事务所负担4692元，山河建设集团有限公司负担41587元，保全费5000元，由山河建设集团有限公司负担。二审案件受理费42222元（山河建设集团有限公司预缴43455元），由湖北山河律师事务所负担2760元，山河建设集团有限公司负担39462元。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 吴伶俐审判员 裴 露二〇一九年十二月二十四日法官助理黄旭东书记员程玉