山西省古交市人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0181刑初83号公诉机关古交市人民检察院。被告人康刚，男，1988年9月2日出生于古交市西曲，汉族，高中文化，无业，住古交市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月2日被古交市公安局刑事拘留，经古交市人民检察院批准于2019年1月11日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人张月亮，山西神角律师事务所律师。古交市人民检察院以古检刑诉[2019]82号起诉书与当庭变更起诉，指控被告人康刚犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。古交市人民检察院指派检察员董志刚、冯雪莉出庭支持公诉。被告人康刚及其辩护人张月亮到庭参加诉讼。现已审理终结。古交市人民检察院指控，被告人康刚和张某系朋友关系，张某委托康刚以康刚的名义办卡供张某使用。2014年9月12日，被告人康刚使用自己的身份证件，设置密码并预留自己的手机号码激活手机银行功能,在太原晋商银行桥西支行办理了一张银行卡，并存入张某交给其的钱款7499000元，13日又存入张某交给其的钱款3950579元。后被告人康刚保管该卡至2016年才将该卡交付给张某使用，并告知其该卡的密码。该卡的密码及预留手机号码等信息一直未修改，张某并不知道该卡已激活手机银行功能，该卡的全部资金为张某所有。使用期间，张某多次委托被告人康刚帮其办理该卡的大额业务。2014年11月25日至2018年5月16日期间，被告人康刚在张某不知情的情况下，使用该卡的手机银行陆续向自己的工商银行卡（三个银行卡号）转账共计1030802元，除去不应按盗窃数额计算的504100元和张某同意其使用的30万元以外，秘密窃取208700元，已全部挥霍。2019年1月30日，康刚家属已赔偿张某损失103万元，张某对康刚的行为予以谅解。公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1.书证；2.被害人陈述；3.被告人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人康刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物208700元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人康刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人康刚的辩护人辩护认为，康刚不构成盗窃罪，构成侵占罪，一般侵占罪为自诉案件，在本案被害人提起自诉之前，康刚无罪。本案中康刚与张某系朋友关系，张某委托康刚以康刚的名义办卡供张某使用，康刚具有代为保管资格且实际已经代被害人保管财务，在张某持有该卡期间，银行超过5万元的业务办理仍需康刚本人持身份证亲自办理，因此康刚仍为该银行卡的管理人。“张某不知道康刚已激活手机银行功能”这一点也不符合实际情况，且康刚同张某一同前往派出所报案，报案仅为丢失的60-70万。根据康刚往晋商银行张某办理的卡里转钱的情况分析，康刚只是暂时借用，并未有非法侵占的意图，且张某已谅解康刚，目前已无任何损失，不会再去自诉，因此，应宣告康刚无罪。如果认定康刚有罪，应适用缓刑。经审理查明，被告人康刚和张某系朋友关系，2014年张某委托康刚办理银行卡供张某使用。2014年9月12日，被告人康刚使用自己的身份证件，设置密码并预留自己的手机号码激活手机银行功能,在太原晋商银行桥西支行办理了一张银行卡。当日张某交给康刚7499000元存入该卡，13日张某又交给康刚3950579元存入该卡。后康刚保管该卡至2016年4月才将该卡交给张某，并告知张某该卡的密码。该卡的密码及预留手机号码等信息一直未修改，康刚未告知张某该卡已激活手机银行功能。期间，张某多次委托被告人康刚帮其办理该卡的大额业务。2014年11月至2016年4月期间，康刚多次使用该卡内资金504100元。2016年5月至2018年5月康刚在张某不知情的情况下，将该卡内208700元转到自己的中国工商银行卡内挥霍。案发后康刚的亲属退赔了张某的全部损失，张某对康刚的行为表示谅解。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表（P1），2018年6月15日张某报案至古交市公安局经济犯罪侦查大队称：2015年以来他实际控制使用的晋商×××银行卡被人使用微信、支付宝盗刷50余万元。（2）抓获经过（P3），证实2019年1月2日16时，民警将涉嫌诈骗罪的康刚传唤至古交市公安局经侦大队进行讯问。（3）被告人康刚的身份证和晋商银行的银行卡复印件(P6)，证实康刚以自己的名义（原件由张某保存并提供）在晋商银行办理了卡号为×××的银行卡。（4）常住人口基本信息（P104），证实被告人康刚出生城1988年9月2日，系完全刑事责任年龄人。（5）前科劣迹调查表（P105），证实被告人康刚无前科劣迹。（6）晋商银行卡的转账记录、山西华友会计师事务所专项审核报告、转让金额往来核对表、使用资金时间说明（P15-27；补侦P10-138）,证实卡号为×××的晋商银行卡于2014年9月12日由被告人康刚开户，当日存入7499000元，13日存入3950579元，至2016年陆续有数笔大额钱款存取、小额存取（300元至2万元）。2014年11月至2016年4月期间，康刚多次使用该卡内资金共计504100元。2016年5月至2018年5月康刚多次将该卡内资金共计508700元转入自己使用的其他银行卡内，又多次从其他银行卡转入卡号为×××的晋商银行卡内100900元。（7）谅解书（P13）、询问笔录、被告人康刚的朋友归还张某的转账凭证，证实案发后康刚的亲属退赔了张某的全部损失，张某对康刚的行为予以谅解，自愿不再追究康刚的任何责任。（8）晋商银行对古交市公安局的回函（补侦P8），自然人开立账户、本人办理时，必须由本人持本人身份证件办理开户。自然人开立账户后账户内的款项由其自由支配，本人对账户的使用负责。银行账户现金业务为办理5万元（含）以上的存取款业务时，需提供账户本人身份证件。代办理该业务时需提供本人及代理人身份证件办理。2.被害人张某的报案材料和陈述节录：2014年我委托康刚以康刚的名义办理了一张晋商银行卡使用，我在2014年9月12、13日委托康刚分别存入7499000元和3950579元。我在使用这张卡期间，没有存入过小额的款项，最少的数额也在5万元到15万元。康刚有一次和我说过家里急用钱，用了卡里的3万元。从2016年4月后我一直实际控制、使用康刚的名字开户的晋商银行卡，卡号是×××，但该卡是我在2017年8月份换过的卡，原始的卡号我已记不清。我本人没有对这张银行卡做任何电子支付的绑定。这张银行卡的预留电话是康刚的手机号135XXXXXXXX。我不知道该卡开通了手机银行功能，这张卡里的钱都是我的。这张卡在我控制期间，钱款都是我是使用的，直接用卡操作的都是我，非接触卡的操作都不是我本人。我在2018年6月1日使用该卡时候发现卡里应有60万到70万没有了。我不知道这些钱去了哪里，有短信通知，但未能显示盗走的人员姓名，我通过银行查询流水发现，卡里的钱都是通过财付通账户或者是支付宝账户转走了。我问康刚，康刚说没有用过，我就和康刚一起去了公安局报了警，我报案不是因为康刚之前转走我的钱而报案。在我实际控制该卡时，康刚和我说要使用卡里的20万到30万，我同意使用，同时我也说过该卡存款产生的利息是康刚的。谅解书是我本人签字的，是我本人的意愿。3.被告人康刚的供述与辩解节录：2014年张某让我办理了一张晋商银行的银行卡，开卡时张某就给我1400多万元存入该卡，该卡的密码和预留手机号码都是我设置的。开卡时绑定我的手机号码135XXXXXXXX办理了手机银行，我还经常给张某办理转账之类的业务，张某使用该卡后，我开始在张某不知情的情况下，登录该卡的手机银行陆续向自己和他人转账，次数和数额都记不清了。2016年4月份之前我拿的该卡，2016年4月份后卡就被张某拿走了，开卡时张某说过该卡内的利息归我，我有事时也可以用该开内的钱。我用过该卡内的钱，也往该卡内转过钱，没有还的钱还有20多万。张某拿走卡后，我问张某要用卡内的钱，张某同意我用30万元。本院认为，被告人康刚以非法占有为目的，在他人借用其银行卡期间，将借用给他人的银行卡秘密绑定自己的手机号码激活手机银行功能,窃取卡内资金208700元挥霍，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。案发后被告人康刚退还了被害人张某的损失，得到了被害人的谅解且当庭认罪，对其酌情从轻处罚。我院委托被告人康刚住所地司法行政机关对其是否适用社区矫正进行评估，评估结论为：被告人康刚平时遵纪守法，适用缓刑对所在社区无重大影响，适用社区矫正。故对被告人康刚可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人康刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元（罚金已交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  武绪良人民陪审员  郝建芳人民陪审员  张彩云二〇一九年十二月三十日书 记 员  温宇梅