山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1933号上诉人(原审被告)：吴敏，女，汉族，1970年5月18日出生，住青岛市。上诉人（原审被告）：张树锋，男，汉族，1970年10月9日出生，住址同上，系上诉人吴敏的丈夫。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王宝军，山东民杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郁有顺，男，汉族，1963年5月4日出生，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张树春，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。上诉人吴敏、张树锋因与被上诉人郁有顺抵押合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴敏、张树锋共同上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初4679号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实与生效裁判相矛盾，属于认定事实错误。已生效的山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第248号民事判决认定，《借款协议》对上诉人所有的财产仅注明不能按时还款，郁有顺有权处置上述财产，因未进行抵押登记，抵押并未生效，并对郁有顺主张两上诉人承担抵押担保责任不予支持。已生效的滨州市中级人民法院(2018)鲁16民终684号民事判决认为，关于两上诉人对吴涛的借款本金及利息是否应该承担保证责任的问题，在已生效的山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第248号民事判决中已有定论，一审判决两上诉人承担保证责任与原有生效判决相悖，应予纠正。已生效的滨州市中级人民法院(2018)鲁16民再12号民事判决认为，吴敏、张树锋在《借款协议》中，既没有提供保证，也不是《借款协议》的缔约人，吴敏、张树锋在《借款协议》担保条款中不应承担责任。上述生效判决能够证实两上诉人与被上诉人不存在基于《借款协议》约定产生的抵押担保合同关系，两上诉人对债务人吴涛应向被上诉人承担的债务没有责任；2.《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定，是针对依法取得或享有抵押权的抵押权人而言。本案被上诉人与债务人吴涛并未办理抵押登记，对涉案房产不享有抵押权。一审判决根据上述规定判决支持被上诉人的诉讼请求属于适用法律错误；3.一审判决违反不告不理原则，审理程序违法。被上诉人选择保证合同案由提起诉讼，先是主张两上诉人履行抵押合同义务并要求对两上诉人房产进行拍卖、变卖以偿还其借款本金利息；后变更为请求法院拍卖、变卖两上诉人房产，以房产价值为限赔偿其违约损失。被上诉人诉讼请求基础是合同法律关系，其主张两上诉人承担合同违约责任，应就与两上诉人存在合同法律关系及两上诉人存在违约行为等事实承担举证义务。一审判决未调查上述事实是否成立，径行判决支持被上诉人诉讼请求，违反不告不理审判原则。同时，一审判决虽认为涉案房产未办理抵押登记，抵押合同有效，但未调查核实抵押合同的主体、内容、期限等事实，与判决结果自相矛盾；4.一审判决违反一事不再理原则。滨州市中级人民法院(2018)鲁16民再12号判决书虽记载被上诉人能够提起新的诉讼，但未明确被上诉人有权向两上诉人提起新的诉讼。一审法院应根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定判断被上诉人的起诉是否违反一事不再理原则，而不应仅依据滨州市中级人民法院的上述判决书内容作出认定。郁有顺辩称，1.被上诉人前二次诉请本质上均是要求法院判决上诉人承担物权担保连带清偿责任，争议标的系担保物权法律关系。本案诉请本质是要求法院判决上诉人以涉案房产价值为限承担违约责任，争议标的系合同法律关系。依据涉案借款协议第三条约定，结合上诉人自认内容，说明上诉人对借款协议项下的借款本息以争议房屋价值为限承担抵押担保责任系其真实意思表示，抵押合同成立并生效，但因争议房产未登记，被上诉人不享有优先受偿权。因主债权清偿期限已届满，故要求上诉人继续办理抵押登记取得并依法行使物权担保权已无必要，我方诉请上诉人以拍卖、变卖争议房屋价值为限承担违约责任正确；2.《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，系对抵押权设立要件的规定；该法第一百九十五条第二款，系对实现抵押权的规定。本案中，即使涉案房产未抵押登记，抵押权未设立，但仍然无法改变借款协议第三条、第五条约定的上诉人对涉案借款本息以涉案房产价值为限承担抵押担保合同责任的事实；3.一审法院围绕我方诉请的拍卖、变卖涉案房产并以拍卖、变卖价款为限赔偿违约损失进行审理正确；4.本案与上诉人主张的三份生效判决的诉讼请求不同、诉讼标的不同，不具备一事不再理原则的构成要件，且滨州市中级人民法院（2018）鲁16民再12号判决已告知被上诉人能够提起新的诉讼。郁有顺向一审法院起诉请求：1.判令两被告履行抵押合同义务并依法对被告吴敏、张树峰位于青岛市产进行拍卖、变卖；2.以拍卖变卖房屋的价值承担本金基数为2096453元（月息1.1143%）的利息1385794的还款责任（自2013年2月至2018年11月16日），直至付清为止；3.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，郁有顺变更诉讼请求第一、二项为：1.请求法院依法拍卖、变卖两被告共同所有的位于青岛市产；2.以拍卖、变卖上述房产价值为限赔偿原告违约损失借款本金1421717.30元、利息342719.50元（以借款本金1421717.30元为基数，自2017年3月2日起至2018年11月16日止，按月息1.1143%计算），本息共计1763380.70元及利息（以借款本金1421717.30元为基数，自2018年11月17日起至实际清偿之日止，按月息1.1143%计算）。一审法院认定事实：2011年1月12日，郁有顺（甲方、出借人）、吴涛（乙方、借款人）与临沂世纪捷宇物流有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、滨州海华道路运输有限公司（丙方、担保人）签订《借款协议》，约定，郁有顺愿借与吴涛400万元（月息1.1143%），120万元无息；借款期限自2011年1月12日至2011年12月24日止；如借款到期，吴涛不能按时还款，郁有顺有权处置吴涛名下财产，以吴涛资产清单表为准（下列）：济南鲁能康桥1-3-803，吴涛、王娟；滨州创业花园8东单，吴涛、王娟；青岛四方区萍乡路27号8号楼2单元1101室，张树锋、吴敏；奔驰S350（鲁Ａ×××××）吴涛；滨州市区教育局黄河五路431-6号3号楼，成振荣、吴振杨；鲁Ｍ×××××、鲁Ｍ×××××、鲁Ｍ×××××（吴涛、王娟、张树锋、吴敏、成振荣分别在各自所有的财产处签字并按指印）；附加：乙方按月付息，如未能及时付息，按违约处置；借款到期后，乙方不能及时归还，上述资产归甲方所有；房产有按揭的由甲方承担到期按揭，甲方付清按揭后，乙方协助甲方将其房产过户到甲方名下；借款到期，如乙方未能按时还款，则丙方承担乙方还款总额；担保期限自还款到期两年内，担保金额为借款金额，担保性质为连带责任；附加：2011年7月12日还款60万元整；郁有顺在甲方落款处签字，吴涛在乙方落款处签字按指印，聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司、滨州海华道路运输有限公司在丙方落款处加盖公章，并由当时的法定代表人吴涛签字。签订借款协议后至今，吴敏、张树锋所抵押的位于青岛市四方区产未办理抵押登记。2011年2月1日，吴涛出具借条一份，内容为：今借现金520万元整，其中400万元整（月息1.143%）120万元整（无息），以全年十二个月，自借款到吴涛账为准。2011年2月1日，郁有顺以转账支票的方式付至吴涛账户2954280元。2011年2月17日，郁有顺以承兑汇票的形式付至滨州海华道路运输有限公司120万元。郁有顺共计付款4154280元。郁有顺于2013年4月22日就上述借款向滨州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.吴涛、王敏偿还其借款本金5106647元及逾期付款违约金1562100元（自2012年8月11日计算至2013年2月20日）；2.各保证人在保证范围内承担连带保证责任；3.诉讼费用由被告承担。并且在诉讼过程中，追加吴敏、张树锋为被告参加诉讼，要求其承担保证责任。滨州市中级人民法院经审理认为……关于吴敏、张树锋及成振荣的责任问题。《借款协议》中对上述被告所有的财产仅注明“不能按时还款，郁有顺有权处置上述财产”，虽庭审中上述被告均认可提供其财产作为抵押担保，但未进行抵押登记，抵押并未生效，郁有顺可另案主张上述三被告的责任，本案不予处理。判决：一、吴涛、王娟于该判决生效后十日内偿还郁有顺借款本金1475879元；二、滨州海华道路运输有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司对上述借款本金负连带清偿责任，其承担保证责任后可向吴涛、王娟追偿；三、驳回郁有顺对无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷运输有限公司、吴敏、张树锋、成振荣的诉讼请求；四、驳回郁有顺的其他诉讼请求。郁有顺、临沂世纪捷宇物流有限公司均不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院经审理查明，吴涛已经向郁有顺支付2904170元（2068870元＋835300元）……吴涛所偿还2068870元先充抵利息后，余本金2834556元（3954280元+949146元-2068870元）。2013年4月26日，吴涛抵顶给郁有顺房产的评估价值为83.53万元。借款本金2234556元，自2012年11月20日至2013年2月20日（原告诉求截止日期）产生利息为97197元（2834556元×1.143%×3个月），抵充后，余本金2096453元（2834556元+97197元-83.53万元）。山东省高级人民法院认为，关于被告吴敏、张树锋的责任问题。《借款协议》中对上述被上诉人所有的财产仅注明“不能按时还款，郁有顺有权处置上述财产”，因未进行抵押登记，抵押并未生效，郁有顺主张上述二被上诉人吴敏、张树锋承担抵押担保责任，不予支持。判决：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民四初字第53号民事判决；二、吴涛、王娟于该判决生效后十日内偿还郁有顺借款本金2096453元；三、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司对上述借款本金负连带清偿责任，其承担保证责任后可向被告吴涛、王娟追偿；四、成振荣对上述借款本金在其提供的抵押担保财产范围内承担抵押担保责任；五、驳回郁有顺对无棣县渤海物流有限公司、无棣县宏捷运输有限公司、吴敏、张树锋的诉讼请求；六、驳回郁有顺的其他诉讼请求；七、驳回上诉人临沂世纪捷宇物流有限公司的上诉请求。郁有顺与吴涛、王娟、吴敏、张树锋民间借贷纠纷一案于2016年10月20日诉至一审法院，要求：1.判令吴涛、王娟偿还借款利息982498元（自2013年2月21日计算至2016年9月21日），直至付清为止；2.吴敏、张树锋承担在抵押物价值范围内连带清偿责任；3.诉讼费及保全费由上述各被告承担。一审法院于2017年9月5日作出（2016）鲁1602民初5036号民事判决书，判决：一、吴涛、王娟于该判决生效之日起十日内共同偿还郁有顺截至2017年4月27日的借款利息966200.85元，以及自2017年4月28日起至借款偿付完毕之日止，以借款本金298139.88元为基数，按月利率1.143%计算的利息；二、吴敏、张树锋在抵押房产价值范围内对借款利息（计算方式：截至2017年4月27日的借款利息为941940.18元；自2017年4月28日起至借款偿付完毕之日止，以借款本金298139.88元为基数，按月利率1.1143%计算）承担连带清偿责任；三、驳回郁有顺其他诉讼请求。吴敏、张树锋不服该判决，上诉至滨州市中级人民法院。滨州市中级人民法院经审理认为，关于上诉人吴敏、张树锋对吴涛的借款本金及利息是否应该承担保证责任的问题，在已生效的山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决中已有定论。判决驳回了郁有顺要求吴敏、张树锋承担保证责任的诉讼请求。郁有顺该次起诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。违反了一事不再理的原则。一审判决上诉人吴敏、张树锋承担保证责任与原有生效判决相悖，应予纠正。郁有顺如对山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决不服，可按审判监督程序处理。判决：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初5036号民事判决第一、三项；二、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初5036号民事判决第二项及诉讼费负担部分；三、驳回郁有顺对吴敏、张树锋的诉讼请求。郁有顺不服该判决，向滨州市中级人民法院申请再审。滨州市中级人民法院再审认为，吴敏与张树锋在涉案的担保合同中是否应该承担连带责任。郁有顺与吴涛签订了《借款协议》，并用吴敏、张树锋所有的涉案房产进行了抵押，但未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，应当认定《借款协议》生效，未取得抵押财产的优先受偿权。按照《借款协议》第三条“如果借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产”的约定，依法享有对涉案房产的处分权，应当按照约定依法行使对抵押物的处分权。即可与抵押人协商，如果对抵押财产处分方式未能达成协议，可按照《物权法》第一百九十五条第二款的规定，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。郁有顺在该案中起诉请求是主张吴涛、王娟偿还借款利息是基于《借款协议》所产生的孳息，要求吴敏、张树锋在抵押物价值的范围之内承担连带责任的依据是《借款协议》中的条款，故本案属于合同法律关系。《借款协议》中的债权人是郁有顺，债务人是吴涛。因抵押条款是郁有顺与吴涛设立的，抵押权人是郁有顺，抵押人是吴涛。虽然吴敏、张树锋在《借款协议》乙方资产清单备注栏目中签名并捺指印，是对吴涛用其资产进行抵押的确认，并非是对郁有顺要约的承诺，既没有改变抵押人是吴涛，也没有加入为抵押人，根据合同相对原则，按照《借款协议》所产生的权利和义务，应当由郁有顺和吴涛享有或承担。吴敏、张树锋在《借款协议》中，既没有提供保证，也不是《借款协议》的缔约人，按照连带责任应当遵循约定或法律规定的原则，而《借款协议》既没有约定，法律也没有规定，吴敏、张树锋在《借款协议》担保条款中不应承担责任。二审虽然依照山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决认定抵押合同无效判决吴敏、张树锋不承担责任，但是，《借款协议》生效后，按照《借款协议》的担保条款，吴敏、张树锋也不应当承担责任。《借款协议》约定的财产处分权，属于《物权法》的所有权范畴，而其主张吴敏、张树锋承担连带责任，属于《担保法》的保证范畴，两者不属于同一法律关系。就本案而言，郁有顺未主张人民法院拍卖、变卖抵押财产，且能够提起新的诉讼予以解决，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条第一款的规定，可以另行起诉。一审法院在抵押权人不享有优先受偿的情况下，判决合同缔约方之外的吴敏、张树锋在抵押房产价值范围内对借款利息承担连带责任，于法无据。郁有顺的再审请求不能成立，不予支持。本案经中院审判委员会讨论决定，判决维持滨州市中级人民法院(2018)鲁16民终684号民事判决。另，滨州市中级人民法院于2015年10月30日立案执行山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号判决书郁有顺与吴涛、滨州海华道路运输有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、成振荣、王娟、临沂世纪捷宇物流有限公司民间借贷纠纷一案，采取了以下执行措施：一、查封了被执行人王娟位于济南市天桥区产证号为天219995号房产一处并进行评估拍卖，竞买人李方铭竞买成功，成交价21.85万元，已过付给申请人郁有顺；二、扣划了被执行人成振荣银行存款共计21301元，拍卖了被执行人成振荣抵押给申请执行人郁有顺的位于滨州市滨城区黄河五路431号-6号3号楼房权证号为05-××号的房产一处，该拍卖标的物于2016年5月9日在中院淘宝网司法拍卖平台以99.13万元为保留价进行拍卖，因无人竞买流拍。2016年5月10日，申请执行人郁有顺向本院书面申请以拍卖保留价接受该房产以抵偿其相应数额的债务，成振荣对本案的抵押物已全部处置完毕；三、滨州海华道路运输有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司于2017年1月18日偿还借款本金十二万元，申请人郁有顺申请撤销对被执行人滨州海华道路运输有限公司、临沂世纪捷宇物流有限公司的强制执行，以上两公司不再对本案剩余借款本金及迟延履行利息承担连带清偿责任；四、扣划了被执行人滨州海华道路运输有限公司银行存款二十万元、被执行人聊城世纪捷宇物流有限公司银行存款16178元；五、提取了被执行人吴涛在中国平安人寿保险股份有限公司滨州中心支公司P116100001537276号保单的满期金及分红共计36535.12元。被执行人吴涛自动履行还款义务，先后偿还了一万元、八万元，又于2016年8月23日偿还借款本金五万元，于2016年9月19日偿还借款本金十万元；未查到被执行人吴涛、王娟、聊城世纪捷宇物流有限公司其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他的财产线索。中院已将被执行人纳入失信被执行人名单并限制高消费，并于2018年3月29日作出（2015）滨中执字第455号之十七执行裁定，裁定：一、终结山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号判决书的本次执行程序；二、被执行人吴涛、王娟、聊城世纪捷宇物流有限公司具备执行条件时，申请执行人郁有顺可持该裁定书向中院申请恢复执行。根据郁有顺陈述和一审法院向滨州市中级法院核实的（2015）鲁民一终字第248号民事判决申请强制执行后的执行情况，认定郁有顺于2015年11月5日收到执行款200000元、2015年12月1日收到执行款55800元、2016年2月5日收到执行款10000元、2016年5月17日收到执行款218500元、2016年6月13日收到执行款16178元、2016年5月11日以房抵债991300元、2016年8月23日收到被告吴涛还款50000元、2016年9月19日收到还款100000元、2017年1月18日收到还款120000元、2017年3月1日收到执行款36535.12元，共计1798313.12元。吴涛应按月利率1.143%计算支付利息，而吴敏、张树锋依法应在按月利率1.1143%计算的利息范围内承担连带清偿责任。按月利率1.143%和1.1143%计算的利息分别为：2013年2月21日至2015年11月5日期间，以借款本金2096453元为基数计算为776383.63元和756889.14元；2015年11月6日至2015年12月1日期间，以借款本金1896453元为基数计算为18063.71元和17610.15元；2015年12月2日至2016年2月5日期间，以借款本金1840653元为基数计算为44181.19元和43071.83元；2016年2月6日至2016年5月11日期间，以借款本金1830653元为基数计算为66260.49元和64596.73元；2016年5月12日至2016年5月17日期间，以借款本金839353元为基数计算为1598.97元和1558.82元；2016年5月18日至2016年6月13日期间，以借款本金620853元为基数计算为6150.17元和5995.74元；2016年6月14日至2016年8月23日期间，以借款本金604675元为基数计算为15896.3元和15497.16元；2016年8月24日至2016年9月19日期间，以借款本金554675元为基数计算为5494.61元和5356.64元；2016年9月20日至2017年1月18日期间，以借款本金454675元为基数计算为20441.28元和19928.01元；2017年1月19日至2017年3月1日期间，以借款本金334675元为基数计算为5482.98元和5345.31元；2017年3月2日至2017年4月27日期间，以借款本金298139.88元为基数计算为6247.52元和6090.65元；自2017年4月28日至2018年11月16日期间，以借款本金298139.88元为基数计算吴敏、张树锋欠利息62789.06元；截至2018年11月16日吴敏、张树锋欠利息金额为1004729.24元；以借款本金298139.88元为基数，自2018年11月17日至履行之日止，按月利率1.1143%计算。一审法院认为，原告郁有顺与案外人吴涛、临沂世纪捷宇物流有限公司、聊城世纪捷宇物流有限公司、滨州海华道路运输有限公司签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面适当履行。关于原告郁有顺要求对被告吴敏、张树峰位于青岛市产进行拍卖、变卖，以拍卖、变卖上述房产价值为限赔偿原告违约损失借款本金及利息的主张。合议庭认为，案外人吴涛未能按时还款，被告吴敏、张树锋已在借款协议乙方资产清算表中其所有的财产处签字并按指印，且借款协议约定如借款到期，乙方不能按时还款，甲方有权处置乙方名下财产，以乙方资产清单表为准。原告依法享有对涉案房产的处分权，有权按照约定依法行使对抵押物的处分。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”滨州市中级人民法院（2018）鲁16民再12号民事判决中认为，就本案而言，郁有顺未主张人民法院拍卖、变卖抵押财产，且能够提起新的诉讼予以解决，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款的规定，可以另行起诉及涉案房产未办理抵押登记，抵押合同有效，但原告不享有优先受偿权。因原告收到的款项，系滨州市中级人民法院根据原告申请对山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号判决执行款项，该判决的利息截至2013年2月20日，故原告收到的款项先冲抵截至2013年2月20日利息后，直接冲抵借款本金。经计算，尚欠借款本金298139.88元。虽然原告主张利息自2017年3月2日起算，但其前提是原告将收到的款项先冲抵利息再折抵本金，其主张借款本金为1421717.30元的计算方式不符合法律规定，根据原告的主张及计算方式来看，原告的主张包含自2013年2月21日至2017年3月1日止的利息。结合原告主张及法律规定，利息为：截至2018年11月16日为1004729.24元；以298139.88元为基数，自2018年11月17日至履行之日止，按月利率1.1143%计算。在不对抗第三人的前提下以拍卖、变卖上述房产价值为限赔偿原告违约损失借款本金298139.88元及利息（包括：截至2018年11月16日金额为1004729.24元；以298139.88元为基数，自2018年11月17日至履行之日止，按月利率1.1143%计算），原告的该项主张超出上述计算标准的部分，不予支持。关于被告所提原告该项主张超过诉讼时效及违反一事不再理的辩解意见。合议庭认为，原告已就涉案借款向法院提起诉讼，诉讼时效发生中断，滨州市中级人民法院（2018）鲁16民再12号判决已告知原告能够提起新的诉讼，未违反一事不再理的原则，其辩解意见，不予采纳。经审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定，判决：一、在不对抗第三人的前提下以拍卖、变卖被告吴敏、张树锋共同所有的位于青岛市四方区产价款为限偿还原告郁有顺借款本金298139.88元及利息（包括：截至2018年11月16日金额为1004729.24元；以298139.88元为基数，自2018年11月17日至履行之日止，按月利率1.1143%计算）；二、驳回原告郁有顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17272.15元，财产保全费5000元，由被告吴敏、张树锋负担。本院二审期间，上诉人吴敏、张树锋提交本院2014年7月16日的案件移送函和被上诉人郁有顺在农村信用社银行账户流水清单复制件各一份，拟证明被上诉人出借给案外人吴涛的400万元系套取农村信用社900万元信用贷款，被上诉人的行为构成套取银行资金进行高利转贷，涉案借款协议无效。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据并非新证据，且对其真实性、关联性均不予认可。本院认为，上诉人提交的两份证据复制件均来源于本院（2013）滨中民四初字第53号民间借贷纠纷案卷宗，并非新证据，且该证据不能证明被上诉人存在通过转贷牟利的行为，从而无法证实上诉人主张的涉案借款协议无效，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审期间，被上诉人诉讼请求为以上诉人在涉案借款协议中抵押的房产价值为限承担违约责任，本案系因抵押合同的履行而发生的债权纠纷，案由应确定为抵押合同纠纷。一审法院认定为保证合同纠纷有误，本院予以纠正。涉案借款协议合法有效，已经山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第248号民事判决和本院（2018）鲁16民再12号民事判决认定，上述两份判决均已发生法律效力。上诉人吴敏、张树锋二审期间提交的两份证据复制于本院（2013）滨中民四初字第53号民间借贷纠纷一案卷宗，本院将前案以涉嫌高利转贷罪移送滨州市公安局后，该局未予立案侦查，且上诉人亦未提供新证据证实被上诉人在本案中存在转贷后牟利的行为，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条关于高利转贷行为的认定标准。因此，上诉人主张涉案借款协议无效，缺乏证据证实，本院不予支持。本案争议的焦点问题为，一、一审判决认定事实是否与生效判决相矛盾，适用《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定是否正确；二、一审法院是否违反一事不再理及不告不理原则。关于争议焦点问题一，一审法院认定的事实分三部分：1.涉案借款协议、借条的订立内容；2.被上诉人向案外人吴涛交付涉案借款时间、数额；3.围绕被上诉人的前两次起诉，一审法院、本院、山东省高级人民法院共五份判决书的分析认定过程、结果及本院的执行情况。一审法院认定上述事实与涉案借款协议（含上诉人提供抵押内容）签订、履行过程及被上诉人历次诉讼进展及执行过付情况相符，并无不当。关于一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款是否正确。本院认为，一审法院已经认定涉案房产未办理抵押登记，抵押权未设立，但抵押合同有效。在涉案房产抵押权未依法设立的前提下，被上诉人郁有顺不享有对涉案房产的物权请求权，且被上诉人本案诉讼请求是要求上诉人吴敏、张树锋承担合同违约责任，该诉求与本院（2018）鲁16民再12号民事判决说理内容也不一致，一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第二款规定有误，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，并参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条规定，上诉人承担债权违约责任的方式并不限定拍卖、变卖涉案房产，而是以涉案房产的评估价值为限额，且其范围不得超过抵押权有效设立时上诉人应当承担的责任，如果执行过程中必需以依法处置涉案房产方式实现债权，对其他权利人也不具有对抗效力和优先性。关于争议焦点问题二，首先，被上诉人在本案一审期间的诉讼请求是要求被上诉人承担违约责任，被上诉人前二次诉讼请求分别为判令上诉人承担抵押担保责任和判令上诉人在抵押财产范围内承担连带清偿责任。本案诉讼请求与前二次诉讼请求基础不同，也未包含在前案的诉讼请求或先决条件中，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，不构成重复起诉，一审法院并未违背一事不再理的原则；其次，被上诉人在本案中请求赔偿的损失数额为借款本金1421717.30元、利息342719.50元（以借款本金1421717.30元为基数，自2017年3月2日起至2018年11月16日止，按月息1.1143%计算）及以借款本金1421717.30元为基数，自2018年11月17日起至实际清偿之日止，按月息1.1143%计算的利息。一审法院根据被上诉人的诉讼请求，结合前案的执行过付情况，认定涉案本金为298139.88元，并以前案执行过付数额及时间为分段标准，按月利率1.143%计算至2018年11月16日的利息共计1004729.24元及以298139.88元为基数，自2018年11月17日至履行之日止，按月利率1.1143%计算的利息。一审法院认定的上述借款本金、截至2018年11月16日的本息总额及利息计算基数、利率标准、计息期间等，均未超出被上诉人的诉讼请求范围，未违背不告不理原则。综上所述，上诉人吴敏、张树锋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4679号民事判决第二项；二、变更滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4679号民事判决第一项为上诉人吴敏、张树锋于本判决生效之日起十日内以其位于青岛市四方区抵押房产价值为限，赔偿被上诉人郁有顺借款本金298139.88元、截至2018年11月16日利息1004729.24元及以298139.88元为基数，自2018年11月17日起至实际给付之日止，按月利率1.1143%计算的利息；三、驳回被上诉人郁有顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17272.15元，由上诉人吴敏、张树锋负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 高国强二〇一九年十二月十日书记员 韩昊宇