安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0504民初3159号原告：邢国宝，男，1969年8月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：冯军，安徽江南律师事务所律师。被告：马鞍山新立建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市银河湾城市茗苑33-2201-2204。法定代表人：粱太新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈克找，该公司财务总监。被告：中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号1栋。负责人：丁云霄，该公司总经理。被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号1栋。法定代表人：喻世功，该公司董事长。中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司、中国十七冶集团有限公司共同委托诉讼代理人：宋长义，安徽江南律师事务所律师。中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司、中国十七冶集团有限公司共同委托诉讼代理人：刘宏霞，安徽江南律师事务所律师。被告：马鞍山中冶经济技术开发区置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区湖西南路259号开发区福昌工业园综合楼一层。法定代表人：钟华彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李扬，该公司法务。原告邢国宝与被告马鞍山新立建设有限公司（以下简称新立建设公司）、中国十七冶集团有限公司房屋工程技术分公司（以下简称十七冶房屋分公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团）、马鞍山中冶经济技术开发区置业有限公司（以下简称中冶置业公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邢国宝及其委托诉讼代理人冯军，被告新立建设公司委托诉讼代理人陈克找，被告十七冶房屋分公司、十七冶集团共同委托诉讼代理人宋长义，中冶置业公司委托诉讼代理人李杨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。邢国宝向本院提出诉讼请求：1.判决新立建设公司、十七冶房屋分公司与十七冶集团连带支付（1）工程款5349724.21元及利息1765408.98元（暂定）；（2）36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋房屋工程提取优惠2%的总包管理费410491.36元及利息135462.14元（暂定）；（3）36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋房屋工程、4#地下车库工程、68#、75#、78#、77#楼工程按2%计取的“总包服务费”1351914.66元及利息446131.83元（暂定）等，以上合计7112130.23元及利息（暂定2347002.95元，按年利率6%计算，自2014年1月1日起至实际付清之日止）；2.判决被告中冶置业公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：十七冶房屋分公司（总承包人）与新立建设公司（分包人）签订了《建筑施工专业分包合同》，将位于马鞍山市雨山经济开发区银塘安置房5#、10#、15#、21#、27#、36#、38#、39#、68#、75#、77#楼、78#楼及4#地下车库工程违法分包给新立建设公司负责施工，新立建设公司又与邢国宝签订《建筑工程施工分包合同》，将上述工程全部转包由邢国宝实际施工。合同签订后，邢国宝作为实际施工人按照合铜的约定，完成了全部的工程量，并分别于2012年5月15日前；2012年4月25日、2013年12月25日、2013年12月25日验收合格。但是，由于各被告的原因，一直拖延决算，直至2019年5月16日才经十七冶房屋分公司核算上述施工工程造价分别为（一）36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋楼工程造价20524568.28元；（二）38#楼、39#楼工程造价为9228366.81元；（三）4#地下车库工程造价为21632523.92元；（四）68#、75#、77#、78#楼工程造价为25438640.84元；即上述全部工程总造价合计76824099.85元，扣除水电费、管理费实际应付工程款66740105.15元；邢国宝在实际施工期间十七冶房屋分公司陆续支付工程款43298384.6元以及扣除领取材料款等18091996.34元合计61390380.94元，故尚需支付工程款5349724.21元。另外（1）根据36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋房屋工程关于总包管理费提取优惠2%的约定，即还应向邢国宝返还支付总包管理费410491.36元；（2）根据36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋房屋工程、4#地下车库工程、小高层建筑68#、75#、78#、77#楼工程关于“以专业分包单位决算价为基数按2%计取总包服务费”的约定，即还应向邢国宝支付总包服务费合计1351914.66元；故此，以上累计应支付的款项为7112130.23元拖欠至今未付，上述各被告的行为已构成违约。邢国宝邢国宝系上述建筑工程的实际施工人，因新立建设公司将上述工程转包由邢国宝实际施工，十七冶房屋分公司系十七冶集团设立的分支机构，十七冶房屋分公司系总承包人，违法将上述工程分包，新立建设公司、十七冶房屋分公司、十七冶集团依法应承担连带法律责任；中冶置业公司系发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，为维护邢国宝的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。新立建设公司辩称：邢国宝提供的合同是手续不合法，后转入我公司的，合同中我公司只收0.5%的运营费，其他的都是税费，2015年雨民二初字第00885号含山鑫宝劳务有限公司应诉的，我们公司也是与鑫宝公司签订了分包合同，2014年邢国宝及鑫宝劳务公司承诺该项目的劳务费用已经全部结清，对以后在该工程中的任何债务纠纷都由邢国宝负责，与新立公司无关，在邢国宝提供的合同中第9.2条明确规定，工程决算编程由乙方负责，甲方只负责协调，与业主不能及时办理由此造成的工程款不能到位，或决算拖后造成的各种损失，由乙方负责，甲方不承担责任，所以不存在要求我公司支付利息及工程款，其次，合同中没有约定2%的优惠，我公司对该项目总共收款30730602.79元，我公司没有领料记录，特请求法院驳回邢国宝对我公司的诉请。十七冶房屋分公司、十七冶集团辩称：1、关于本工程尚未结清的余款，经我们公司测算，我们和新立公司之间的债权债务，涉及到邢国宝的部分欠款总额约370万元，具体准确数字需要新立公司和邢国宝与十七冶公司之间进行准确的三方对账，方能查明准确的余款数额，本案案涉工程虽然只有一个项目，但签订的合同有多份，结算单也有多份，每份的合同的履行时间和结果均不一致，工程的总项目的开工到现在约10年，所以我方认为邢国宝应当对每一次的结算和每次合同的完工，及利息结取得时间分别表述；2、关于管理费优惠的问题，我方认为管理费优惠2%邢国宝无权提出，理由是邢国宝与新立公司签订的合同中没有该优惠，邢国宝在与新立公司的合同中也明确约定要遵循大合同，十七冶公司与新立公司的其中一份合同，是2011年6月29日签订的合同，一共六栋房屋，这份合同中有管理费优惠2%，但是优惠的条件是必须在合同约定的期限内并且符合验收标准的工程，事实上邢国宝以及新立公司并没有在合同约定的时间内完成工程，因此不符合返还优惠的条件；3、关于总包服务费，我们在决算中已经按照实际发生的服务内容向新立公司汲取了总包服务费，总包服务费邢国宝计取的标准也不准确，按十七冶公司和新立公司的约定，总包服务费的汲取只是服务涉及的相应的部分，我们已经就相应部分进行了核实并计算给了邢国宝，邢国宝计算的计取的标准是按合同的总价的2%进行计算的，并不是按双方约定的相应部分的相应价格进行计取的，所以邢国宝的计取方式按合同约定是错误的；4、关于利息，我们认为本案邢国宝主张利息的理由不充分，按照双方合同约定，十七冶公司向新立公司付款在决算前最高支付额是百分之九十，邢国宝诉状上列取的总价和余款比例之间我们可以确定十七冶的付款比例已经超过合同约定的百分之九十了，其中百分之五是在决算办理完一年内向新立公司支付，通过邢国宝向法庭提供的结算单所确定的时间是19年5月16日，这个时间可以看出，我们在2020年5月前向邢国宝支付这5%也不违反双方约定，所以邢国宝要求计算利息，我方认为不成立，根据合同第十条约定十七冶公司向新立公司付款条件是基于承包人与发包人办理结算后，事实上我们与本案的中冶置业公司之间的结算也是与19年5月完成的，我们与发包方结算完成后及时与新立公司办理了结算，没有拖延情况存在，因此对于利息部分请求法庭根据案件事实和双方约定，依法驳回。对于具体欠款数额，请求法庭给予一定时间，组织三方核账，确定准确的收付款明细，便于法院查明事实。中冶置业公司辩称：根据邢国宝的诉请以及施工合同的司法解释，置业公司仅在欠付款承担责任，据我们财务人员核实已经与施工单位人员核实过了，按合同约定也付款到位，总包单位也已经认可，根据约定，我们不欠付总包单位的钱，对于邢国宝与其他公司的纠纷我们也不予认可，请求法庭依法驳回邢国宝的诉请。经审理查明：2011年6月29日，十七冶房屋分公司与新立建设公司签订《建筑施工专业分包合同》，十七冶房屋分公司将位于银塘小区安置房标段内36#、5#、10#、15#、21#、27#等6栋房屋（包含建筑垃圾外运）工程分包给新立建设公司，承包人汲取分包人的总包管理费为工程总价的10%，如分包人能在合同工期内按期完成，管理费提取优惠2%，按8%提取，竣工资料合格交付后付至合同总价的90%，尾款在办理工程决算审核后一年内付至95%，留5%作为工程保修金。约定开工日期为2011年4月25日开工，10月7日竣工，新立建设公司将工程转包给邢国宝进行了施工，该6栋房屋工程均于2012年5月15日前竣工验收合格。2019年5月，十七冶房屋分公司与新立建设公司办理了《分包工程结算申请、审批表》，结算工程造价为20524568.28元。2011年8月10日，十七冶房屋分公司与新立建设公司签订《建筑施工专业分包合同》，十七冶房屋分公司将位于银塘小区安置房标段内小高层建筑39#、44#楼（实际38#楼）（包含建筑垃圾外运）工程分包给新立建设公司。竣工资料合格交付后付至合同总价的90%，尾款在办理工程决算审核后一年内付至95%，留5%作为工程保修金。约定开工日期为2011年8月10日开工，2012年5月7日竣工，新立建设公司将工程转包给邢国宝进行了施工，该工程均于2012年4月25日竣工验收合格，2019年5月，十七冶房屋分公司与新立建设公司办理了《分包工程结算申请、审批表》，结算工程造价为9228366.81元。2012年3月25日，十七冶房屋分公司与与新立建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》，十七冶房屋分公司将位于银塘小区安置房标段内4#地下车库（包含建筑垃圾外运）工程分包给新立建设公司，承包人对门窗采购及安装等工程另行委托专业分包，分包人配合施工，分包人按相应分部工程总价（以专业分包单位决算价为基数）的2%计取总包服务费。竣工资料合格交付后付至合同总价的70%，留5%作为工程保修金。约定开工日期为2012年3月27日开工，2012年9月27日竣工，新立建设公司将工程转包给邢国宝进行了施工，该工程于2013年12月25日竣工验收合格，2019年5月，十七冶房屋分公司与新立建设公司办理了《分包工程结算申请、审批表》，结算工程造价为21632523.92元。2012年6月23日，十七冶房屋分公司与与新立建设公司签订《建设工程施工专业分包合同》，十七冶房屋分公司将位于银塘小区安置房标段内小高层建筑68#、75#、77#楼、78#楼（包含建筑垃圾外运）（不含装饰、水电、消防工程）工程分包给新立建设公司，承包人对门窗采购及安装等工程另行委托专业分包，分包人配合施工，分包人按相应分部工程总价（以专业分包单位决算价为基数）的2%计取总包服务费。竣工资料合格交付后付至合同总价的70%，留5%作为工程保修金。约定开工日期为2012年6月25日开工，2012年12月25日竣工，新立建设公司将工程转包给邢国宝进行了施工，该工程于2013年12月25日竣工验收合格，2019年5月，十七冶房屋分公司与新立建设公司办理了《分包工程结算申请、审批表》，结算工程造价为25438640.84元。庭审中，经邢国宝、十七冶房屋分公司对账，双方对案涉工程总造价是76824099.85元，扣除水电费、管理费66740105.15元以及已付工程款以及领取材料款，尚欠工程款5349724.21元的事实无异议。以上事实有当事人陈述、《建筑施工专业分包合同》、《分包工程结算申请、审批表》、《建设工程施工专业分包合同》、《工程竣工报告》复印件、维修费用明细、函、发票、台账等证据证实，本院依法予以确认。本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。第一，案涉工程由中冶置业公司发包给十七冶房屋分公司，十七冶房屋分公司转包给新立建设公司，新立建设公司违法分包给实际施工人邢国宝施工，邢国宝与新立建设公司之间的建设工程施工合同因违反禁止性规定无效，但是案涉工程经竣工验收合格，邢国宝请求新立建设公司、十七冶房屋分公司支付尚欠工程款5349724.21元有事实和法律依据，本院依法予以支持。十七冶房屋分公司系十七冶集团的分支机构，产生的民事责任由法人即十七冶集团承担。从本案查明的事实来看，中冶置业公司抗辩称已经支付了应付的工程款，但是未积极进行举证，导致本院无法查明中冶置业公司是否欠付工程款，中冶置业公司举证不能，应当承担举证不能的法律后果，邢国宝请求中冶置业公司在欠付建设工程款范围内承担责任有事实和法律依据，本院依法予以支持。第二，关于工程款的利息问题。结合案涉工程总造价为76824099.85元，根据合同约定5%质保金为3841204元（76824099.85元×5%＝3841204元），利息截止到2019年9月1日酌定为583576.42元【（5349724.21元-3841204元）×6%年利率÷12个月×57个月＋3841204元×6%年利率÷12个月×8个月＝583576.42元】。第三，关于管理费优惠部分及总包服务费利息问题。从本案产的事实来看，邢国宝未在合同约定的时间内完成竣工，管理费优惠条件不成就，邢国宝请求管理费优惠无事实和法律依据，本院不予支持。关于总包服务费，鉴于合同约定的是按相应分部工程总价（以专业分包单位决算价为基数）的2%计取总包服务费，但是邢国宝未举证证明相应分部工程总价，应当承担举证不能的法律后果，邢国宝请求以总的造价为基数无合同依据，本院不予支持。综上所述，邢国宝请求新立建设公司、十七冶集团连带支付工程款5349724.21元及截止到2019年9月1日的利息583576.42元（利息自2019年9月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）的部分有事实和法律依据，本院依法予以支持，超出部分不予支持。十七冶房屋分公司、十七冶集团抗辩称支付了维修费用，本院认为双方可以协商处理，协商不成，可以另行起诉，本案不一并处理。邢国宝请求中冶置业公司在欠付工程款范围内承担责任于法有据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、马鞍山新立建设有限公司、中国十七冶集团有限公司应当于本判决生效后十日内支付邢国宝合同工程款5349724.21元及截止到2019年9月1日的利息583576.42元（利息自2019年9月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、马鞍山中冶经济技术开发区置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回邢国宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3079元，由邢国宝负担5103元，由马鞍山新立建设有限公司、中国十七冶集团有限公司负担25689元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  吴基翔二〇一九年十二月十七日书记员  方良燕附：引用法律条文1、《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。