上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4489号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人徐某某，男，1985年9月27日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宿松县长铺镇铁寨村徐屋组15号(暂住上海市浦东新区。辩护人张孝彦，上海清辰律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕3151号起诉书指控被告人徐某某犯非法经营罪，于2019年10月17日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员俞某出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人张孝彦到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2015年11月至2016年6月间，被告人徐某某作为上海惠国股权投资基金管理有限公司(以下简称惠国基金公司)实际控制人,明知惠国基金公司无证券经营资质，仍接受湖北精机智能装备有限公司(以下简称湖北精机公司)委托，代理该公司销售股权进行融资，并按照股权销售金额的30%-40%收取佣金。期间，被告人徐某某以惠国公司名义，通过公司业务部及下级代理商，采用举办路演、业务员随机拨打电话等方式，公开宣传湖北精机公司项目，以湖北精机公司即将挂牌新三板、投资人可获取高额回报，承诺在2016年11月30日前如未完成挂牌上市则按照投资额年化10%的收益率加价回购等为由，共招揽71名不特定公众购买湖北精机公司非上市股权。经审计，惠国公司非法经营证券业务，涉案金额共计人民币2,194万元，惠国公司从中非法获利人民币963.63万元。2019年3月1日，被告人徐某某经与公安机关联系，事先告知航班信息后，从美国乘坐预定飞机班次到达上海浦东机场，在入境时被查获后移交公安机关。案发后，被告人徐某某及惠国基金公司共计退回赃款人民币226.70万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、司法鉴定报告、相关书证、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款之规定，徐某某的行为已构成非法经营罪。徐某某具有自首行为，可从轻或减轻处罚。被告人徐某某对上述指控无异议。辩护人提出徐主动与公安机关联系投案，如实供述犯罪事实，具有自首行为，并愿意退赃建议法庭对徐从轻、减轻处罚。经审理查明，2015年11月至2016年6月间，被告人徐某某作为上海惠国股权投资基金管理有限公司实际控制人,明知惠国基金公司无证券经营资质，仍接受湖北精机智能装备有限公司委托，代理该公司销售股权进行融资，并按照股权销售金额的30%-40%左右比例收取佣金。期间，被告人徐某某以惠国基金公司名义，通过公司业务部及下级代理商，采用举办路演、业务员随机拨打电话等方式，公开宣传湖北精机公司项目，以湖北精机公司即将挂牌新三板、投资人可获取高额回报，承诺在2016年11月30日前如未完成挂牌上市则按照投资额年化10%的收益率加价回购等为由，共招揽71名不特定公众购买湖北精机公司非上市股权。经审计，惠国基金公司非法经营证券业务，涉案金额共计人民币2,194万元，惠国基金公司及其下级代理商从中非法获利共计人民币963.63万元。2019年3月1日，被告人徐某某经与公安机关联系，事先告知航班信息后，从美国乘坐预定飞机班次到达上海浦东机场，在入境时被查获后移交公安机关。案发后，被告人徐某某及惠国基金公司在公安侦查阶段通过股权置换或银行转账等方式共计退赔赃款人民币226.70万元。认定上述事实，有下列证据证实：1.证人许尹杰、马健、杨开琪、兰龙琼、杨某某、唐卫平、顾瀚钧、陈天兵等人证言、相关《增资扩股协议》、惠国基金公司有关股权融资峰会邀请函等书证，证实惠国基金公司采用公开方式向不特定对象宣传湖北精机股权转让项目，并帮助湖北精机公司吸收资金的事实。2.证人杨某某、管某1、管某2、李某某的证言，惠国基金公司工商登记材料、公司章程、股东大会决议等书证，证实惠国基金公司的人员、框架情况，被告人徐某某系惠国基金公司实际控制人，参与并推广湖北精机公司的股权转让融资过程。3.上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的审计报告、湖北五环会计师事务所报告书、相关涉案人员账户交易明细等书证，证实通过惠国基金公司介绍并购买湖北精机公司非上市股权的人员和金额、部分资金去向以及惠国基金公司收取佣金以及收到佣金后支付返佣的金额。4.相关银行交易明细、股权置换协议、协议、付款凭证等书证，证实被告人徐某某于案发后通过股权置换或银行转账等方式向股权购买人退赃的情况。5.上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实本案案发及被告人徐某某的到案经过。6.相关人口基本信息，证实被告人徐某某的身份情况。7.被告人徐某某的供述证实上述犯罪事实。本院认为，被告人徐某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。徐某某能够主动告知公安人员航班信息，从国外回国投案，到案后如实供述自己的罪行，具有自首行为，案发后能够积极退赃，目前已退缴全部违法所得，有较好的认罪、悔罪表现，综合考量后依法减轻处罚。辩护人要求从轻、减轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币九百六十四万元(此款于判决生效后一个月内缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、退缴在案的违法所得按比例发还。被告人徐某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李俊英人民陪审员  洪景涛人民陪审员  胡 萍二〇一九年十二月十七日书 记 员  徐 轶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。