福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终503号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱小宝，男，1984年3月27日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务农，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人黄少杰、陈秋敏，福建开度律师事务所律师。 原审被告人陈永寿，男，1971年5月8日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳浦县大南坂农场第二作业区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年9月23日被监视居住，2018年9月26日被刑事拘留，2018年10月30日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 原审被告人李树城，男，1969年4月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中肄业，务农，住福建省云霄县。因犯生产、销售伪劣产品罪于2011年12月16日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元，2012年11月19日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 原审被告人**兵，男，1990年6月14日出生于福建省龙海市，汉族，初中肄业，无固定职业，住福建省龙海市。曾因犯故意伤害罪于2012年1月5日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年9月23日被刑事拘留，2018年10月30日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 原审被告人黄金辉（别名黄宏杰），男，1979年7月9日出生于福建省平和县，汉族，初中肄业，无固定职业，户籍所在地福建省平和县。曾因犯故意伤害罪于2003年9月18日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2012年11月6日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年9月13日被取保候审。2019年4月18日被平和县人民法院取保候审。 原审被告人朱海彬，男，1987年7月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中肄业，无固定职业，住福建省云霄县。因犯销售伪劣产品罪于2018年11月2日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月24日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人陈永寿、**兵、李树城、朱海彬、朱小宝、黄金辉犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年9月10日作出（2019）闽0628刑初117号刑事判决，原审被告人朱小宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人朱小宝的上诉理由，并讯问上诉人朱小宝、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年8月初，云霄人方艺某（另案处理）欲在平和县选址制作假烟，遂让漳浦籍的被告人陈永寿寻找平和县本地的合伙人。陈永寿纠集同乡胡忠某（另案处理）、郑建某（另案处理）参与制作假烟，并在同乡蔡某（另案处理）的介绍下认识平和县人蔡金某（另案处理）。2018年8月13日，郑建某驾车载陈永寿、胡忠某、蔡某抵达平和县小溪镇，与蔡金某等人汇合后一同前往平和县雅兴山庄，随后方艺某与朱江某（另案处理）抵达雅兴山庄，与周伟某（另案处理）商定合作制作假烟事宜，并在周伟某的指引下一同踩点确定平和县黄庄村草岭旧养路班和岩岭村旧十八氨厂分别作为制作假烟场所和中转藏放原辅材料和成品散支烟场所，并约定由方艺某、朱江某负责提供制作假烟的机器设备、原辅材料、雇请工人以及销售成品散支烟等事宜，陈永寿和胡忠某、郑建某按照25%的股份出资，蔡金某按照约定股份出资，周伟某提供场地占股10%。周伟某为逃避法律追究，支付15000元给身患尿毒症的被告人黄金辉，约定若制作假烟场所被查处就由黄金辉顶罪,并指使周某1伪造黄金辉向周伟某承租上述两个制作假烟场所的合同文书。2018年8月20日，周伟某伙同方艺某、朱江某、蔡金某、陈永寿、胡忠某、郑建某等人开始在黄庄村草岭旧养路班一大棚内制作假烟，并在岩岭村旧十八氨厂址临时储藏生产假烟的烟丝等原辅材料及成品散支烟。期间，蔡金某负责平和县小溪镇至霞寨镇的“扫路”，被告人李树城负责旧十八氨厂的现场管理，周伟某纠集周江某（另案处理）负责管理及接送运载烟丝等原辅材料的外地驾驶员，纠集黄金辉和被告人**兵负责烟丝等原辅材料和成品散支烟在平和县内的转运。被告人朱海彬、朱小宝和林秋某（另案处理）负责烟丝等原辅材料和成品散支烟从平和县至云霄县的运输。2018年8月23日，平和县公安局查获上述制作假烟场所，当场抓获李树城，并查扣卷烟机、接嘴机、烟丝、盘纸、水松纸、滤嘴棒、散支烟、生产单据等物品。经认定，查扣的烟草专卖品（不含卷烟机、接嘴机）共计价值7612232元。 案发后，周伟某指使被告人黄金辉到平和县公安局投案、顶罪，并支付给黄金辉50000元。 另查明，李树城曾因犯生产、销售伪劣产品罪被河南省平顶山市叶县法院判处有期徒刑二年六个月，2012年11月19日刑满释放。**兵曾因犯故意伤害罪于2012年1月5日被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑两年；2018年1月30日因吸毒被福州市公安局台江分局处于行政处罚。黄金辉因犯故意伤害罪于2003年9月18日被平和县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；2012年11月6日因犯故意伤害罪被平和县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2009年、2010年、2016年6月22日、2016年8月16日因赌博被行政处罚。朱海彬因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年12月27日至2018年2月2日被羁押，因犯销售伪劣产品罪于2018年11月2日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。2018年8月23日，李树城、朱海彬、朱小宝在平和县被公安机关抓获。2018年9月22日，陈永寿、**兵分别被书面传唤至公安机关接受调查。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明、前科查询证明，有关刑事判决书、行政处罚决定书等材料，到案经过，黄金辉的病历材料，矿石经营合同，平和县普通公路归类移交接养协议、协议书、移交手续等材料，张某提供的租赁合同复印件、收款收据复印件，电子证据检查工作记录，陈永寿手机勘查部分图片，照片，闽Ｅ×××××轿车、粤Ａ×××××轿车、闽Ｅ×××××轿车卡口照片，关于8.23平和县生产、销售伪劣产品案涉案手机号通话记录情况说明，微信聊天记录截图，李树城的ＨＵＡＷＥＩ黑色手机（工作机）通话记录照片、朱海彬的黑色手机（工作机）通话记录照片，扣押决定书、扣押清单、单据、物品照片、移送财物清单、过磅单等材料，提取笔录，辨认笔录，价格认定结论书、卷烟鉴别检验报告，现场勘查笔录、照片、示意图等，同案人郑建某、周伟某、周江某等人的供述，证人蔡某、周某1、周某2、周某3、周某4、张某等人的证言及被告人陈永寿、**兵、李树城、朱海彬、朱小宝、黄金辉等人的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，予以认定。 原判认为，被告人陈永寿、李树城、**兵、黄金辉、朱海彬、朱小宝伙同他人生产假冒伪劣的烟草制品，尚未销售部分的犯罪数额共计人民币7612232元，六被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，陈永寿起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但其未直接参与经营管理，对比其他主犯的作用相对较小，量刑时予以考虑；李树城、**兵、黄金辉、朱海彬、朱小宝起次要作用，均是从犯，应减轻处罚；朱海彬因犯销售伪劣产品罪被判处刑罚，在判决宣告后刑罚执行完毕前，又犯生产、销售伪劣产品罪，应当数罪并罚。李树城有前科，**兵、黄金辉有前科、劣迹，量刑时综合予以考虑。归案后，陈永寿、李树城、**兵、朱海彬、朱小宝能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄金辉能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判依法判决：被告人陈永寿犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李树城犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人**兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。四、被告人黄金辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。五、被告人朱海彬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，与前判犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人朱小宝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。七、扣押在案的烟草专卖品、作案工具予以没收（已由公安机关扣押）。 上诉人朱小宝上诉提出，在共同犯罪中，其作用小、地位低，仅参与最后一次运输活动，系从犯，属犯罪未遂，原判量刑偏重，要求对其再减轻处罚。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人朱小宝、原审被告人陈永寿、**兵、李树城、朱海彬、黄金辉犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人朱小宝及其辩护人分别所提，在共同犯罪中，其作用小、地位低，仅参与最后一次运输活动，原判量刑偏重，要求对其再减轻处罚的诉辩意见。经查，朱小宝明知他人实施生产、销售伪劣烟草制品行为，而为他人提供运输的便利条件即从云霄运载假烟丝等到平和，又从平和运载假烟丝等到云霄，该行为应以共犯论处，现有证据无法证明朱小宝仅参与一次运输活动，而且朱小宝等人参与生产假冒伪劣烟草制品，属共同犯罪，应对共同犯罪的全部后果承担相应的法律责任，原判以查扣的涉案烟草专卖品价值认定朱小宝的犯罪数额，并无不当，原判还根据本案查明朱小宝具有的犯罪未遂、从犯、如实供述等情节，已予以最大幅度减轻处罚。综上，朱小宝及其辩护人所提该诉辩意见，不予采纳。 本院认为，原审被告人陈永寿、李树城伙同他人生产伪劣烟草制品，原审被告人**兵、黄金辉负责伪劣烟草制品的转运，上诉人朱小宝、原审被告人朱海彬负责伪劣烟草制品的运输，货值金额共计人民币7612232元，行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案属共同犯罪，因伪劣产品尚未销售，上述六人均具有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯减轻处罚。陈永寿系主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚，李树城、**兵、黄金辉、朱海彬、朱小宝在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。朱海彬曾因犯销售伪劣产品罪被判处刑罚，在判决宣告后刑罚执行完毕前，又犯生产、销售伪劣产品罪，应当数罪并罚。李树城有前科，**兵、黄金辉有前科、劣迹，量刑时综合予以考虑。陈永寿、李树城、**兵、朱海彬、朱小宝归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄金辉能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。朱小宝及其辩护人分别所提原判量刑偏重，要求二审对其再减轻处罚等诉辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第四条、第五条、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  李 祥 二〇一九年十二月三十日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。