山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4609号上诉人(原审被告)：张翠平，女，1971年7月7日出生，汉族，居民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：雷景岗，男。1975年9月14日出生，汉族，居民。住嘉祥县。委托诉讼代理人：石性安，男，汉族。被上诉人(原审被告)：邓宏现，男，1971年11月3日出生，汉族，居民。住嘉祥县。上诉人张翠平因与被上诉人邓宏现、雷景岗民间借贷纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张翠平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，使用法律不当，二审应当依法予以改判。一、一审法院在本院认为部分第五页上半部分陈述从原告提交的还款保证书看，原告重新约定了还款期限，可见原告给予了被告一定的宽限期.故逾期利息应自宽限期届满之次日起计算。另外，被告张翠平作为抵押人，自愿以其所有的位于嘉祥县产为原告的债权提供抵押担保，且办理了抵押登记手续，在被告邓宏现清偿不能时，原告对抵押财产享有优先受偿权故原告的该项请求，具有事实基础和法律依据，本院予以支持是不对的。2011年8月10日一审原告雷景岗与一审被告邓宏现签订的房地产抵押借款合同约定的借款期限两个月，截止到2011年10月10日到期。如到期不还我上诉人张翠平自愿用自己的房屋作为抵押。可见一审原告雷景岗于2019年1月25日提起诉讼已超过法定诉讼时效。二、《中华人民共和国物权法》第二百零二条抵押权存续期间，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。未行驶的人民法院不予保护。三、被上诉人(债务人)在2016年1月12日出具的还款保证书不管真假都与上诉人没有任何约束力，因为上诉人不知情。综上所述，从以上事实可以明显看出一审认定事实有误。判决一审原告雷景岗对上诉人的房屋在借款十五万元的担保范围内享有优先受偿权明显不对。故恳求中院查清事实，改判撤销(2019)鲁0829民初446号民事判决第二项，依法驳回被上诉人雷景岗在一审对上诉人的诉讼请求。雷景岗辩称：首先，一审判决认定事实正确。理由是：2011年8月10日，答辩人雷景岗与被答辩人邓宏现及上诉人张翠平三方自愿协商共同签订了《房地产抵押借款合同书》，合同约定被答辩人邓宏现因生产经营需要向答辩人雷景岗借款150000元；使用期限2个月，上诉人张翠平自愿以自己所有的坐落在嘉祥县中心街煤指家属院1号楼2单元602室房产及储藏室一宗作为上述借款的抵押物进行担保。并在嘉祥县房产管理部门办理了抵押登记手续；并约定在被答辩人邓宏现对上述借款清偿不能时，答辩人雷景岗对抵押财产享有优先受偿权。答辩人雷景岗按合同约定向被答辩人邓宏现提供借款150000元，被答辩人邓宏现向答辩人出具了收款收据。答辩人雷景岗与被答辩人邓宏现及上诉人张翠平于2011年8月10日签订的《房地产抵押借款合同》，系三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，截止到2011年10月10日借款到期后，答辩人雷景岗从2012年1月20日起多次向被答辩人邓宏现和上诉人张翠平主张权利，要求归还借款，经上诉人张翠平同意后，被答辩人邓宏现于2016年1月12日按原《房地产抵押借款合同》协议内容向答辩人出具了还款保证书，保证在2016年7月10日以前，按照2011年8月10日双方签定的《房地产抵押借款合同》约定，还清全部借款本息，否则，愿承担一切责任。担保人按原借款合同承担担保责任。答辩人在追要无果的情况下向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年4月3日立案受理后，因被告地址不确切于2019年1月19日以(2018)鲁0829民初1339号嘉祥县人民法院《民事裁定书》驳回答辩人的起诉，答辩人又于2019年1月25日再次向一审法院提起诉讼，故一审判决认定事实是正确的。其次，一审法院适用法律正确。该借款到期后，被答辩人邓宏现未能按约定归还借款，答辩人雷景岗多次与上诉人张翠平及被答辩人邓宏现交涉，追要该借款，每次变更还款期限均在法定保证期限内向借款人及担保人主张权利，从该借款期限届满的次日起到答辩人向法院起诉时止，答辩人从未间断向借款人和抵押人追要该借款，上诉人张翠平及被答辩人邓宏现均以种种理由推诿，不守信用，不能履行清偿责任。答辩人无奈向人民法院提起诉讼，并不存在上诉人上诉所主张的超过诉讼时效的情形。再则，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审法院审理中，上诉人张翠平经法院合法传唤却未到庭参加诉讼，应当视为上诉人张翠平在一审审理期间自愿放弃其抗辩权利，应承担由此所产生的不利法律后果。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”故答辩人认为，上诉人在一审期间对该案诉讼时效未提出抗辩，二审期间再以诉讼时效抗辩，不符合法律规定，其上诉请求不应得到支持。邓宏现未作答辩。雷景岗向一审法院起诉请求：1、依法判令被告邓宏现偿还借款150000元及利息；2、判令被告张翠平依法承担财产抵押担保的连带清偿责任；3、被告应承担诉讼费用及处置抵押房产应支付的评估费和拍卖费。一审法院认定事实：原告雷景岗作为债权人及抵押权人（简称甲方）与作为债务人（简称乙方）的被告邓宏现及作为房地产抵押人（简称丙方）张翠平三方于2011年8月10日签订了一份《房地产抵押借款合同》，该合同约定被告邓宏现因生产经营需要向原告雷景岗借款150000元，借款期限2个月，截止到2011年10月10日；同时约定“如借款逾期未还，从逾期之日起按日万分之十支付逾期借款利息”。被告张翠平自愿以本人所有的坐落于嘉祥县城中心西街路北煤指家属院1号楼2单元602室房地产及储藏室作为上述借款的抵押物，并约定如借款人邓宏现不能到期偿还借款本息，被告张翠平同意原告雷景岗申请法院依法拍卖所抵押的房地产，以用于偿还被告邓宏现所欠原告的借款本息。合同签订后，原告雷景岗依约向被告邓宏现提供了借款150000元，被告邓宏现收到该款后便在上述合同的背面书写了证明，其内容为“证明今收到雷景岗现金壹拾伍元正（￥150000元正）收款人：邓宏现2011年8月10号”。同时，被告邓宏现在上述证明的借款数额及签名等处摁了手印。同日，在嘉祥县房地产管理局办理了房产抵押登记手续，嘉祥县房地产管理局于2011年8月10日出具了嘉祥县房他证字第××号房屋他项权证，并注明了抵押担保的债权数额为150000元。另查明，被告邓宏现于2016年1月12日向原告雷景岗出具了一份《还款保证书》，其内容为“我叫邓宏现，于二○一一年八月十日自愿向债权人雷景岗借款（人民币）壹拾伍万元整（小写：150000.00元），截止到二○一一年十月十日到期，因工程款未结算，没能按期归还，我保证在二○一六年七月十日以前，按照二○一一年八月十日双方签订的《房地产抵押借款合同》约定还清全部借款本息，否则，愿承担一切责任。还款保证人：邓宏现二○一六年一月十二日”。现原告雷景岗起诉来院，要求被告邓宏现偿还借款150000元及逾期利息，并由被告张翠平依法承担财产抵押担保的连带清偿责任。一审法院认为，原告雷景岗与被告邓宏现、张翠平签订的《房地产抵押借款合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应合法有效。合同签订后，原告雷景岗已按约向被告邓宏现交付了借款，但被告邓宏现没有按约定期限偿还原告借款，有违民法诚实信用原则，为此应承担相应的民事责任。现原告要求被告邓宏现偿还借款本金150000的主张，证据充分，应予以支持。关于原告所主张的逾期利息问题。鉴于当事人之间约定了逾期利息，但其约定过高，违反了法律和法规的强制性规定，应依法予以调整。从原告提交的还款保证书看，原告重新约定了还款期限，可见原告给予了被告一定的宽限期。故逾期利息应自宽限期届满之次日起计算。另外，被告张翠平作为抵押人，自愿以其所有的位于嘉祥县产为原告的债权提供抵押担保，且办理了抵押登记手续，在被告邓宏现清偿不能时，原告对抵押财产享有优先受偿权。故原告的该项请求，具有事实基础和法律依据，本院予以支持。至于原告所主张的处置抵押房产所产生的评估费、拍卖费等费用，因该费用尚未发生，故其主张缺乏事实依据，应不予采纳。二被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，应承担由此产生的不利于己的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邓宏现于本判决生效之日起5日内偿还原告雷景岗借款本金150000元，同时以150000元为基数，自借款宽限期届满之次日即2016年7月11日起至实际给付之日止，按年利率24%计算逾期利息。二、原告雷景岗对被告张翠平的抵押物即位于坐落于嘉祥县产（房产证号为房权证嘉字第××号）在被告邓宏现借款150000元的担保范围内享有优先受偿权。三、驳回原告雷景岗的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由被告邓宏现负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，邓宏现于2019年12月4日到庭称雷景岗一审提交的还款保证书上落款时间为2016年1月12日，但实际签名的时间为2018年。鉴于邓宏现亦认可其签名时打印的落款时间即已经存在，故在一审判决已经作出的情况下，仅仅依据邓宏现在二审中关于签名时间的陈述不能即认定邓宏现实际签名的时间为2018年。上诉人张翠平提出对于还款保证书的打印时间与邓宏现手写签名的时间进行鉴定。对此，本院认为，邓宏现、张翠平一审中未以超过仲裁时效进行抗辩，依据法律规定，人民法院不能主动对诉讼时效问题进行审查，当事人在一审中未以诉讼时效进行抗辩的，二审中再以诉讼时效进行抗辩，不予支持。故无论该还款保证书实际形成的时间是2016年还是2018年，均不影响邓宏现依法应当承担的还款责任及上诉人张翠平就抵押房产依法应承担的抵押担保责任，上诉人所提出的鉴定申请就本案无实质意义，鉴定结论如何均不影响判决结果，故对上诉人的鉴定申请不予准许。邓宏现在2011年8月出具的证明条及其后出具的还款保证书中均显示有收到15万元或借款15万元的记载，仅仅依据作为借款人邓宏现在二审中关于收到9万元的陈述不能即认定借款为9万元，且邓宏现在一审判决后亦未提出上诉，一审法院认定雷景岗向邓宏现出借款的金额为15万元，并无不当。上诉人张翠平就案涉房产承担抵押保证责任后可依法向邓宏现追偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张翠平负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月十一日书记员 亓雅楠