河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初8442号原告：孔祥绪，男，1949年11月1日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：刘超，河南俊卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文会，河南俊卿律师事务所律师实习律师。被告：济源昆腾置业有限公司，住所地:济源市宣化西街79号。统一社会信用代码:91419001697306228U。法定代表人:CREMADESPICOJOSEANTONIO(中文名：罗赛)，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牛亚宁，公司员工。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。原告孔祥绪与被告济源昆腾置业有限公司（以下简称昆腾公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孔祥绪的委托诉讼代理人刘超、陈文会、被告昆腾公司的委托诉讼代理人张艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔祥绪向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告100万元及利息97万元(从2014年10月14日起计算至2019年9月13日，已付利息33万元已扣除)，计款197万元，被告继续承担从2019年9月14日开始至实际还清借款之日止的利息（以100万元本金，按月利率2%计算利息）。2、被告以其提供的担保抵押物（备案登记在原告孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场的两套商品房：1.第2号楼东单元7层701号的商品房；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款原告有优先受偿权）。不足部分被告继续偿还。3、本案诉讼费、保全费用由被告负担。事实与理由：2014年10月，被告和原告签订了借款抵押担保协议，被告借原告100万元，月利率3分，被告向原告提供2套新建商品住房（具体位置见《商品房预售合同》），销售均价每平方4000元，现按每平方2800元作为该笔借款担保，合同还进行了其他约定。2014年10月17日原告和被告签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案，被告将大中华城市广场建筑面积分别为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房卖给原告，该两套商品房具体位置情况是：1.第2号楼东单元7层701号的商品房（被告昆腾公司和原告签订的商品房预售合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003387，房屋代码为54231号的商品房，建筑面积分为143.34平方米，济房预售证第2014-022号）；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房（昆腾公司和原告签订的商品房买卖合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003385，房屋代码为54677号的商品房，建筑面积为246.28平方米，济房预售证第2014-022号）该两份合同还进行了其他约定（合同的条款详见合同书），原告按被告的要求支付了被告100万元。截止到2019年9月13日借款本息合计为230万元，被告已支付利息33万元，尚欠借款本息合计197万元，被告长期不还。两套商品房按市场价格大约为170万元。被告不守诚信，借款不还，严重侵犯了原告的合法权益。被告应当以其提供的担保抵押物（备案登记在原告孔祥绪名下的位于济源××街大中华城市广场的两套商品房：1.第2号楼东单元7层701号的商品房；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款原告有优先受偿权）。不足部分被告继续偿还。根据法律规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告昆腾公司辩称:一、其公司不是借款人，其公司提供的录音(孔详绪明确认可是赵显奇借款)和孔祥绪提供的转账记录、收据及济源奇正地产有限公司提供的《借款抵押担保协议》均可以证明本案中的借款人不是其公司，其公司从来没有收到过孔祥绪的借款。编号为0016032的收据上面加盖的是济源市奇正地产有限公司（以下简称奇正公司）的公章，也与其公司无关。二、《借款抵押担保协议》无效。公司法第16条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，“公司法第16条明确规定必须由股东(大)会决议的，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字也符合公司章程的规定”。在本案中不管借款人是赵显奇还是奇正公司，那么根据公司法的规定均应当经过股东大会的决议，其他股东所持表决权的半数通过，但是本案中均没有经过其他股东的同意，因此该担保行为是无效的。三、民间借贷的司法解释第24条在本案中也不适用，本案中《商品房买卖合同》已经确认无效，所以第24条适用的基础不存在。四、双方的担保也是不成立的，房屋进行担保必须符合《担保法》和《物权法》的规定并办理相关的手续，本案很明确不符合相关规定，因此也是无效的。本案中商品房仅仅是进行了合同备案，商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，政府主管部门行使监管职权，房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，其不发生不动产物权的转移效力。因此不适用于让与担保的规定。五、即使抵押成立，原告也没有优先受偿权，涉案房屋并没有在有关部门办理抵押登记，因此，原告不享有法定抵押权，不能就该案涉房屋行使优先受偿权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年10月，被告和原告签订了借款抵押担保协议，载明：借款抵押担保协议甲方：孔祥绪乙方：昆腾公司、赵显奇，乙方向甲方借款，本着诚信合作原则，订立本合同。1、甲方向乙方提供借款100万元（大写：壹佰万元整），月利率为3%。利息根据借款时间按月支付。若甲方用钱，须提前一个月通知乙方还款；若乙方还钱，须提前一个月通知甲方收款，甲方配合按比例解除住房抵押，相应交还附件1、附件2。2、乙方向甲方提供2套新建商品住房（具体位置见《商品房预售合同》），销售价每平方米4000元，现按每平方米2800元，作为该笔借款担保。3、为体现乙方诚意，每套房甲乙双方均签订正式的《商品房预售合同》一式两份，双方各执一份，在房管局进行备案。如甲方住房换名，乙方应配合更换。附件1为已备案的合同（昆腾公司与孔祥绪签订）。附件2为购房收据。乙方加盖昆腾公司公章，赵显奇署名。2014年10月14日，原告通过银行将60万元转入被告的会计杨芳账户，10月20日通过银行25万元转入被告的会计杨芳账户，11月4日交被告现金5万元，11月5日原告通过POS机刷给被告会计杨芳10万元，共计100万元。被告的原法定代表人赵显奇予以认可。2014年10月17日，原告和被告签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案登记，被告将大中华城市广场建筑面积分别为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房卖给原告，该两套商品房具体情況是:1.第2号楼东单元7层701号的商品房（昆腾公司和原告签订的商品房预售合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003387，房屋代码为54231号的商品房，建筑面积分为143.34平方米，济房预售证第2014-022号)；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房(昆腾公司和原告签订的商品房买卖合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003385，房屋代码为54677号的商品房，建筑面积为246.28平方米，济房预售证第2014-022号)。被告和原告签订的两份商品房预售合同的条款详见合同书。自2009年11月11日至2018年12月26日，赵显奇任昆腾公司法定代表人，昆腾置业（重庆）有限公司是昆腾公司的股东。诉讼中，原告认可被告已支付利息33万元（按月利率3%计算到2015年9月17日），2015年9月18日至2019年9月13日按月利率2%计算，利息95.5万元。2019年4月2日，本院受理昆腾公司与孔祥绪确认合同无效纠纷一案，2019年7月2日，本院做出（2019）豫9001民初2863号民事判决书，认为双方签订商品房预售合同作为借款的担保，名为房屋买卖实为借款担保，故确认商品房预售合同无效。现该判决已生效。诉讼中，被告向本院申请调取孔祥绪将款转入杨芳账户中该笔款的流向以及通知杨芳出庭作证,原告认为被告的申请不符合法律规定，应不予准许。原告于2019年8月28日向本院申请诉前保全，本院于2019年8月28日做出（2019）豫9001财保192号民事裁定，查封备案登记在原告孔祥绪名下的位于济源××街大中华城市广场的两套商品房：1.第2号楼东单元7层701号的商品房；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房。查封期限三年，查封期间允许使用，但不得办理变卖、变更、转让、过户、抵押等手续。本院认为：2014年10月，原告与被告签订的借款抵押担保协议，明确约定被告向原告借款100万元，被告向原告提供2套新建商品住房作为该笔借款担保，并加盖有被告的印章、法定代表人赵显奇及原告的签名，该借款抵押担保协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效协议，应受法律保护。被告借原告100万元，有合同及转款凭据证实，本院予以确认。借款合同约定月利率3%，原告现要求按照月利率2%计算利息，符合法律规定。从2015年9月18日至2019年9月13日按月利率2%计算，利息95.5万元。现原告要求被告归还借款本金100万元及利息，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告和原告签订了两套商品房预售合同，并在房管部门进行了备案登记，并登记在原告名下，该两套商品房作为被告借原告100万元及利息提供的抵押物，被告没有清偿原告的借款，原告要求参照关于担保物权的规定对该两套商品房拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称其不是借款人，借款抵押担保协议无效，并没有提供证据推翻原告的证据，故对其辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款之规定，判决如下：一、被告济源昆腾置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告孔祥绪本金100万及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2%计算到实际还款之日止）；二、若被告济源昆腾置业有限公司到期不能履行上述第一项义务，原告孔祥绪有权对被告济源昆腾置业有限公司提供的备案登记在原告名下的位于济源市宣化西街大中华城市广场抵押物（1.第2号楼东单元7层701号的商品房；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告济源昆腾置业有限公司所有，不足部分由被告济源昆腾置业有限公司继续清偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22530元，减半收取计11265元，保全费5000元，由原告孔祥绪负担135元，被告济源昆腾置业有限公司负担16130元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审判员  席顺义二〇一九年十二月十二日书记员  王 翔