贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1616号上诉人（原审原告）：吴忠祥，男，1956年10月12日生，汉族，住贵州省长顺县。委托诉讼代理人：李庆祝，贵州典正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李龙泽，贵州典正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何跃军，男，1963年2月5日生，汉族，住贵州省长顺县。委托诉讼代理人：王光耀，贵州省清镇市红枫法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗星光，贵州省清镇市红枫法律服务所法律工作者。上诉人吴忠祥与上诉人何跃军合伙协议纠纷一案，不服长顺县人民法院（2018）黔2729民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何跃军上诉请求：1、撤销长顺县人民法院（2018）黔2729民初1128号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人合伙经营期间，通过多次结算做账，对双方在合伙经营期间的投资、损失予以明确，被上诉人在合伙期间共计垫资337519元，上诉人共计垫资280569元，加上合伙期间进度款收入724242元，共计总金额1342330元。被上诉人虽然在投资时实际垫入现金628000元，但上诉人通过银行将其多垫付的现金支付共计396000元支付给被上诉人，上诉人与被上诉人合伙期间和共同投资款项，经双方结算已经清楚，上诉人根本没有欠被上诉人任何债务。一审法院在没有查明事实的情况下，主观臆断，认定上诉人与被上诉人合伙期间总收入744242元，总支付1425318元，亏损681076元，并将681076元亏损的二分之一给上诉人负担，并限期支付给被上诉人明显违背本案的客观事实，既然双方合伙亏损共担，被上诉人的亏损没有事实依据要上诉人承担。一审法院在判决书第12页错误将总收入1342330元错误认定为744242元，将总支出1342330元错误认定为1425318元，从而让上诉人将亏损681076元的二分之一支付给被上诉人，认定事实错误。2、判决书第11页将被上诉人在长顺县农村信用合作联社借款500000元作为本案定案依据之一，同样错误，因为该笔贷款完全是被上诉人的个人贷款，与上诉人无关。吴忠祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人与被上诉人合伙的新光至工程亏损错误。新光至工程，上诉人支付工程杂费及材料费共计330218.89元，被上诉人支付工程材料款及其他费用共计314420.7元，上诉人与被上诉人共支出644639.59元。在本案庭审中，上诉人所提交的第六组证据中被上诉人与案外人程忠贵的结算资料能充分证实工程产值为1355254元，加上补助金160000元，质保金65000元，工程总产值为1580254元。被上诉人与案外人程忠贵的结算资料，来源于被上诉人，是被上诉人在本案第一次一审庭审中提交的证据材料。因此，一审判决认定新光至工程亏损错误。（二）一审判决在计算金额时重复扣除180000元，导致上诉人多承担费用。上诉人在收到被上诉人汇款296000元后，上诉人与被上诉人在2015年10月27日的账单中已经记载减掉180000元，被上诉人签字认可，一审判决却将被上诉人已经认可要扣除的180000元再次扣除，导致上诉人多承担了费用。（三）一审判决认定“对于原告请求分配威宁县青山梁子至海噶工程及海噶仙水工程盈利的主张，因原告的证据不足以证明其是这两个工程的合伙人，原告请求分配利润的主张没有法律依据”错误。上诉人一审中已经举证证明上诉人与被上诉人共同合伙了三个工程及新光至、青山梁子至海噶、海噶至中水，即长顺县人民法院（2017）黔2729民初1号民事判决书，证明了通过法院庭审、法院作出的生效法律文书对上诉人与被上诉人之间的合伙事宜已经予以认定，且双方的合伙期限为2014年6月至2016年6月，以及财务记账凭证，证明了在新光至完工后，上诉人对工程还在继续投入资金，该证据可以证明上诉人与被上诉人除了合伙新光至外，还有合伙青山至海噶、海噶至中水两个工程。此外，在本案庭审中，被上诉人认可与上诉人合作的三个工程均已经完工，均已与发包方结算，相应的结算、领款凭证掌握在被上诉人手中，上诉人在法定举证期限内申请法院责令被上诉人提供相应证据，被上诉人拒绝，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，应由被上诉人承担举证不能的后果，因此，一审判决上诉人与被上诉人仅仅合伙了新光至工程属于事实认定错误。（四）一审判决认定上诉人与被上诉人合伙工程的各项款项错误。在上诉人与被上诉人合伙期间，是哪个工程上诉人一共投资1207418.89元。其中，2014年5月至2016年6月30日通过银行转账给被上诉人628000元、2014年5月至2016年6月30日付现金给被上诉人249200元、新光至新升支付材料款及杂费330218.89元，共计1207418.89元。以上金额有上诉人的记账凭证及转账凭证为证，且上诉人的记账凭证经过被上诉人签字确认。此外，为了与被上诉人共同合伙，上诉人曾与2015年6月21日、2015年8月14日、2016年3月4日三次向农村信用社贷款120万元，时至2019年3月31日，上诉人依然还背负这巨额贷款，承担415205.87元贷款利息。庭审中，被上诉人所提交的证据（2014年6月3日-2015年6月22日止）证实，其投入的款项为314420.7元，因此，上诉人与被上诉人合伙期间上诉人总共投入资金1207418.89元，被上诉人在新光至工程投入资金314420.7元。（五）一审判决仅认定“被告应当支付上诉人合伙工程款391969元”错误。根据我国《民法通则》第三十五条的规定，上诉人可以要求被上诉人分配其几倍的利润给上诉人，但上诉人还是仅要求按照50%份额来分配。具体而言，兔街项目分配325307.205元的利润给上诉人、青山梁子的工程分配125000元的利润给上诉人、中水的项目分配85000元的利润给上诉人，三个工程利润共计535307.205元。加之三个工程上诉人共同投入1207418.89元，被上诉人仅仅在新光至工程投入314420.7元，另上诉人现在要承担银行贷款利息415205.96元，被上诉人应支付上诉人的该两项款项应为2157931.96元，再减去已收被上诉人汇款116000元，最终支付金额为2041931.96元。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回上诉人其他诉讼请求是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条之规定，举证不能的后果应由被上诉人承担。吴忠祥向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告支付原告款项共计人民币1289571元及利息（利息从2014年7月起按贵州省农村信用社贷款利率计算至还清款项之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，原、被告通过口头方式约定到威宁县合伙承包修建威宁县兔街乡新光至新升工程，约定投资平均分摊，利润平分。在合伙过程中，原、被告进行三次对账，第一次对账时间为2014年8月3日，记录2014年6月至8月3日兔街乡新光至新升工程的支出情况，吴忠祥支出159894元，何跃军支出45519元。第二次对账时间为2015年6月25日，记录2014年6月3日至2015年6月22日的收支情况，总支出1382330元（其中40000元用在中水项目归何跃军自己），兔街工程项目实际支出1342330元，吴忠祥垫支337519元，何跃军垫支280569元（包括中水项目款141640元），收项目部进度款724242元，欠冯朝元13000多元（此欠款已经由原告2015年6月27日偿还，算入第三次对账单中）。第三次对账时间为2015年10月24日，记录2015年6月23日至2015年10月24日的收支情况，吴忠祥的支出合计35550元，吴忠祥2015年6月28日收程忠贵20×××××元。第三次对账后，原告继续对兔街工程进行投入，2016年5月20日，原告对2015年10月24日至2016年5月20日的支出进行汇总，工程支出费用46238元，另支付被告现金1200元，共计47438元。原、被告合伙承包兔街乡新光至新升工程的收入744242元（724242＋20000），支出1425318元（1342330＋35550＋47438），收支相抵亏损为681076元，其中吴忠祥支出420507元（337519＋35550＋47438），收入20000元；何跃军支出280569元。原告于2014年4月21日在长顺县农村信用社贷款的200000元，该笔贷款已于2017年7月17日偿还。双方合伙承包工程后，原告分别于2015年8月14日、2016年3月4日在长顺县农村信用合作联社凯佐信用社贷款500000元，庭审中，被告认可原告于2015年8月14日贷款500000元；根据原告账本中记载“吴忠祥2015年8月14日贷款50万由付2人平台本息”，可以认定双方约定平摊2015年8月14日原告的500000元贷款本息。长顺县农村信用合作联社凯佐信用社2019年4月2日出具的证明中载明：“截止2019年3月31日吴忠祥在该信用社的贷款余额1300000元，实收贷款利息415205.87元”。双方在合伙期间，吴忠祥通过银行向何跃军转款共计628000元，何跃军后来通过银行向吴忠祥账户汇款共计296000元。庭审中，何跃军表示其与吴忠祥合伙承包兔街乡新光至新升工程期间，还与案外人合伙承包了威宁县青山梁子至海戛公路工程及海嘎至仙水公路工程，何跃军认为吴忠祥没有参与这两个工程，所得的利润与吴忠祥无关。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。原、被告虽然未签订书面合伙协议，但双方均认可通过口头约定合伙承包威宁县兔街乡新光至新升公路工程项目，且约定投资平均分摊，利润平分。原、被告对于兔街乡新光至新升公路工程项目存在合伙关系。现双方的合伙关系已经结束，原告请求对合伙期间的收支进行结算有法律依据，予以支持。因为双方没有签订最终书面结算协议，根据双方在合伙过程中的对账情况、明细账目情况以及资金转款凭证等证据认定双方的收支情况。经对原、被告的对账资料及明细分类账的原始记录进行核算，截止2016年5月，原、被告合伙承包的兔街乡新光至新升公路工程项目的收入为进度款724242元，程忠贵20×××××元，收入合计744242元，支出1425318元，亏损681076元。根据双方投资平均分摊、利润平分的约定，亏损双方应各自分摊340538元。在合伙过程中，吴忠祥支出420507元，收程忠贵20×××××元，吴忠祥实际支出400507元，何跃军实际支出280569元，吴忠祥比分摊金额多支出59969元，何跃军比分摊金额少支出59969元，何跃军应补吴忠祥59969元。对于吴忠祥通过银行账户向被告转账共计628000元，被告何跃军已经通过银行向原告吴忠祥的账户转账296000元，剩余332000元，因双方合伙关系已经结束，被告继续占有该款没有法律依据，应当予以退还。综上，被告应支付原告投资款共计391969元（59969元＋332000元）。根据原告的账本原始记录，原告投资于合伙工程的款项大部分来源于信用社的贷款，部分贷款在原告账本中记录有双方分摊本息的意思表示，结合双方在合伙过程中的实际投资情况及原告仍欠信用社贷款的事实，确定被告承担的利息从被告最后一次在原告账本上签字之日（即2016年5月20日）开始计算。对于原告提出分配补助款及质保金的主张，原告提交证明补助款及质保金的证据仅是复印件，该证据没有工程发包人的签字，且没有其他证据证明被告确实领取了补助款和质保金，原告对此应承担举证不能的后果，对于原告的该项主张，不予支持。对于原告请求分配威宁县青山梁子至海嘎工程及海嘎至仙水工程盈利的主张，因原告的证据不足以证明其是这两个工程的合伙人，原告请求分配利润的主张没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告何跃军于本判决生效之日起十日内向原告吴忠祥支付投资款叁拾玖万壹仟玖佰陆拾玖元（￥391969.00），并以此为基数从2016年5月20日起按照贵州省农村信用社贷款利率支付利息至还清之日止。二、驳回原告吴忠祥的其他诉讼请求。案件受理费16406元，由原告吴忠祥负担8203元，被告何跃军负担8203元。本院二审期间，上诉人吴忠祥向本院提交的证据有：证据一，毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司终期计量支付证书。证据二，施工劳务合作协议书(程宗贵)。证据三，毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司终期计量支付证书。证据四，施工劳务合作协议书(程勇)。证据五，毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司终期计量支付证书(青山梁子)。证据六，施工劳务合作协议书(程锦志)。证明：1、证明承办方毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司分别与程宗贵、程勇、程锦志签订了分包协议，将“新光-新升”工程分包给程宗贵、“海嘎-仙水”工程分包给程勇等三人，三人又将三个工程部分分包给上诉人和被上诉人。2、证明承办方已经进行了工程结算，新光及仙水工程款已经发放，海嘎的工程款得到了大部分，被上诉人未告知上诉人，单独与三人进行结算，导致上诉人未得到合伙利润及成本。何跃军质证意见为，对证据的来源及真实性不持异议，但证据的所有内容均与争议双方没有实质性的联系，不能证明与本案有关。本院认为，何跃军对证据真实性无异议，对证据的真实性予以采信。对于吴忠祥提供证据仅证实案外人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司与程宗贵、程勇、程锦志分别签订新光至新升、海嘎至仙水、青山梁子至海嘎工程《劳务合作协议书》，其中，毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程宗贵金额3324824.44元（已付清），毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程勇金额4203237.68元（已付清），毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程锦志金额3891149.33元。经审理，二审查明：案外人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司与程宗贵、程勇、程锦志分别签订新光至新升、海嘎至仙水、青山梁子至海嘎工程《劳务合作协议书》，其中，毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程宗贵金额3324824.44元（已付清），毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程勇金额4203237.68元（已付清），毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司应支付程锦志金额3891149.33元。其余二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人吴忠祥与上诉人何跃军合伙项目如何确定的问题。吴忠祥及何跃军在一审庭审中提供了兔街工程2004年6月份至8月3日总结、2014年6月3日至2015年6月22日兔街项目对账单、2015年6月23日至2015年10月24日兔街工程费用对账单，表明吴忠祥与何跃军对兔街工程相关账目进行对账，而兔街工程指的是兔街乡新光至新升公路建设工程。吴忠祥提供2015年10月24日至2016年6月20日记账能够认定吴忠祥支付工程费用46238元，以及何跃军认可吴忠祥支付其现金1200元，应认定吴忠祥与何跃军合伙承接从程宗贵转包过来兔街乡新光至新升公路建设工程。吴忠祥主张其还与何跃军合伙承接了海嘎至仙水、青山梁子至海嘎工程，但提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。二、关于上诉人何跃军应支付上诉人吴忠祥合伙利润如何确定的问题。本案查明的事实表明，吴忠祥与何跃军合伙承接从程宗贵转包过来兔街乡新光至新升公路建设工程，因吴忠祥与何跃军没有签订最终书面结算协议，应根据吴忠祥与何跃军对账及相关原始记录进行核算。截止2016年5月，吴忠祥与何跃军合伙承包的兔街乡新光至新升公路工程项目的收入为进度款724242元，程忠贵20×××××元，收入合计744242元，支出1425318元，亏损681076元。根据双方投资平均分摊、利润平分的约定，亏损双方应各自分摊340538元。在合伙过程中，吴忠祥支出420507元，收程忠贵20×××××元，吴忠祥实际支出400507元，何跃军实际支出280569元，吴忠祥比分摊金额多支出59969元，何跃军比分摊金额少支出59969元，何跃军应补吴忠祥59969元。对于吴忠祥通过银行账户向何跃军转账共计628000元，何跃军已经通过银行向吴忠祥的账户转账296000元，剩余332000元。因吴忠祥与何跃军合伙关系已经结束，何跃军应返还吴忠祥款项332000元，以及分摊亏损59969元，何跃军应支付吴忠祥款项391969元。因吴忠祥投资合伙款项大部分来源于信用社贷款，何跃军于2016年5月20日在吴忠祥账本上签字，原判判决何跃军从2016年5月20日起，以391969为基数，按照同期信用社贷款利率支付至款项付清为止的利息正确。综上所述，吴忠祥和何跃军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32812元，由上诉人吴忠祥负担16406元，上诉人何跃军负担16406元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年十二月三日法官助理卢超书记员齐雯