广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终460号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李江，男，1977年11月23日出生于广西壮族自治区邕宁县，汉族，大学本科文化，南宁瀚觉文化传播有限公司股东，户籍地址：广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2015年6月12日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 上诉人（原审被告人）吴彬，男，1984年1月16日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，专科文化，南宁瀚觉文化传播有限公司股东，户籍地址：广西壮族自治区梧州市万秀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2015年5月7日被逮捕。2017年4月14日因刑期届满经南宁市青秀区人民法院决定被取保候审。 辩护人吴秀明，广西三益律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人李江、吴彬犯职务侵占罪一案，于2017年5月22日作出（2015）青刑初字第862号刑事判决，原审被告人李江、吴彬不服，提出上诉。本院经审理，于2017年8月28日作出（2017）桂01刑终349号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南宁市青秀区人民法院对本案进行重新审理，于2019年5月24日作出（2017）桂0103刑初567号刑事判决。原审被告人李江、吴彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员廖艳艳出庭履行职务，原审被告人李江、吴彬及吴彬的辩护人吴秀明到庭参加诉讼。期间，经广西壮族自治区高级人民法院批准延期审理一次。现已审理终结。 原审判决认定：2012年10月，被告人李江、吴彬商议合作广告经营权项目，由李江负责落实南宁市东葛路皓月大厦、东葛路延长线与长湖路交汇处南城百货前、东葛路与园湖路交汇处五矿大厦前高杆广告牌项目及南宁市公交公司的80台双层巴士车身广告经营权项目，吴彬负责找人投资。同年11月22日，吴彬、朱某、陈某作为乙方与吴彬担任法定代表人的桂林堂品广告传媒公司（以下简称堂品公司）作为甲方签订《户外广告项目合作协议》，约定双方就甲方与李江签订的户外广告方面项目进行合作，由乙方筹集资金，甲方负责办理项目的设立与行政批准等。同年12月1日，堂品公司作为甲方与李江作为乙方签订《双层巴士广告项目合作协议》，约定双方合作双层巴士车身广告，由甲方筹集资金，乙方负责办理项目的设立与行政批准等。后李江、吴彬、朱某、陈某召开股东会，决议成立广西南宁瀚觉文化传播有限公司（以下简称瀚觉公司），堂品公司承接的户外广告项目和双层巴士车身广告项目均属于瀚觉公司所有。同年11月22日，朱某以高杆场地租金的名义将15万元转至李江银行账户；12月28日，李江出具“收到陈某160万元用于瀚觉公司经营双层公交车体广告代理项目”的收条。2013年2月20日，瀚觉公司在工商部门登记成立，李江任法定代表人，吴彬任总经理，朱某任监事。2013年3月15日、5月10日，朱某分别以违约金、高杆费用的名义将共计23万元转给李江。2013年5月11日，朱某以高杆建设费的名义将25万元转给吴彬。李江收到朱某、陈某的钱款后，未将款项用于广告项目的投入，而用于放贷获利或偿还个人债务、购买汽车等消费。2013年5月，在朱某、陈某追问项目进展的情况下，李江伪造“南宁市城市管理局行政审批专用章”制作《城市户外广告牌经营权出让合同》并提供给朱某、陈某。吴彬伪造两份盖有“柳州大成广告传媒有限公司”的《收据》并提供给朱某。 2013年8月8日，公安民警根据朱某的报案，在南宁市三月花酒店将李江、吴彬抓获。同年9月13日，李江、吴彬被变更强制措施为取保候审。2014年5月14日，南宁市人民检察院决定对李江、吴彬批准逮捕。公安机关分别于2015年5月7日、6月12日将吴彬、李江抓获并执行逮捕。 案发后，被告人吴彬亲属代为向朱某退款30万元，向陈某退款50万元。吴彬补签其作为借款人、朱某作为出借人的《借款借据》10份（记载的借款期间自2012年11月21日至2013年5月11日），记载借款金额合计259万元。 原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、银行账户交易明细、收条、《户外广告项目合作协议》、《双层巴士广告项目合作协议》、城市户外广告牌经营权出让合同、南宁市青秀区工商行政管理局提供资料、广西瀚觉文化转播有限公司章程、股东会决议、编号为3009361、3009362的收据、转款说明、转账凭证或交易截图、情况说明，证人晴园、蔡某的证言，被害人朱某、陈某的陈述，被告人李江、吴彬的供述，鉴定意见及鉴定意见通知书、司法鉴定意见书、鉴定意见书、广西XX广告传播有限公司开办费用统计表等。 原审法院认为，被告人李江利用职务便利，将公司资金198万元非法占为己有，属数额巨大。被告人吴彬利用职务便利，将公司资金25万元非法占为己有，属数额较大。李江在庭审中虽有所辩解，但表示自愿认罪，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人李江犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人吴彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十五日。三、责令被告人李江退赔被害单位广西南宁瀚觉文化传播有限公司人民币一百九十八万元。四、责令被告人吴彬退赔被害单位广西南宁瀚觉文化传播有限公司人民币二十五万元。 李江上诉提出：1.其与吴彬存在共同犯罪故意，吴彬在庭审中的翻供系为逃避罪责，吴彬辩护人向法庭提交的多项短信截图并不具真实性，存在预谋性、有侧重性的留存多项涉及本案中对其不公的短信证据，因此吴彬在本案存在的犯罪故意不能排除。2.其收取陈某的现金160万元后，于当日全部交给吴彬，吴彬在庭审时也认定了，因此不能将此笔款项认定为其的犯罪数额。3.一审判决关于犯罪数额的认定与实际不符，导致对其量刑过重。 吴彬上诉提出：1.重审一审仍将2013年9月14日和11月8日的两份讯问笔录作为定案依据是错误的，这两份供述仍应属于非法证据予以排除。2.认定上诉人吴彬侵占公司资金25万没有事实依据。公司财务账目中并没有这25万元入账和出账的记录，瀚觉公司的工行账户与吴彬没有交易往来，这25万元是朱某给吴彬报销在公司开办时由他垫付的款项；若此垫支情形认定为侵占，则朱某的垫资行为也应当认定为职务侵占罪。3.本案重审审理长达20个月之久，严重违法。 辩护人吴秀明提出的辩护意见与上诉人吴彬的上诉理由一致。 南宁市人民检察院出庭意见认为：1.上诉人李江、吴彬与被害人朱某、陈某以合作经营广告项目经营权的名义，成立广西瀚觉文化传播有限公司，李江在公司成立之前即以高杆场地租金、高杆建设费、违约金的理由收取朱某、陈某175万元，在公司成立以后，又收取23万元，这些钱款都没有用于这些项目的设立或者行政审批，而是李江供述的将钱款用于个人消费、偿还个人债务或者交给吴彬放高利贷获利。之后，李江在明知道不能取得合作协议约定的广告项目经营权的情况下，为取得朱某、陈某的信任，将盖有“南宁城市管理局行政审批专用章”的《城市户外广告牌经营出让合同》提供给朱某、陈某。朱某以高杆广告制作费的名义将25万元转给吴彬，吴彬也知道没有取得广告经营权，仍旧伪造了两份虚假开支的《收据》并将该收据提供给朱某，继续欺骗朱某以达到平账的目的。二上诉人伪造合同、开支虚假收据以掩饰其已经将投资资金侵吞的行为符合职务侵占罪的构成要件，结合上诉人的供述，被害人陈述，证人证言，银行流水以及虚假合同收据等证据，足以证明本案的重审判决所认定的事实。2.重审判决已考虑到上诉人犯罪数额，认罪态度，分别判处二人有期徒刑，属量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉人理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，认定事实的证据除原判证据外，还有二审检察机关提交的司法鉴定意见，上述证据均经庭审举证质证属实，本院予以确认。 对于李江、吴彬提出的上诉理由和辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下： 1、关于本案共同犯罪 上诉人李江提出其与吴彬存在共同犯罪故意，吴彬为了逃避罪责，在庭审中多次翻供，吴彬辩护人向法庭提交的多项短信截图并不能证明真实性的上诉理由。经查，在案的证据无法形成完整的证据链证明上诉人李江和吴彬存在事前共谋抑或共同侵占涉案资金的事实，且一审判决已就该意见进行了充分评述，观点正确，本院不再赘述。 2、关于李江以运营双层公交车车体广告代理项目的名义占有公司资金160万元的事实问题 上诉人李江提出其在收取陈某现金160万元后已于当日全部交给吴彬，因此不能将此笔款项认定为其的犯罪数额的上诉理由。经查，根据朱某及陈某的陈述、李江的供述及李江出具给陈某的收条，证实了李江以运营双层公交车车体广告代理项目的名义收取陈某现金160万元的事实。虽然李江始终称其在收到160万元现金后便交给了吴彬，吴彬的供述也承认有收到李江的160万元现金并帮其放贷及银行流水清单证明已支付利息的事实，但吴彬否认所收取的现金是朱某、陈某用于广告代理项目的资金，在案的证据并不能证实吴彬与李江有共同侵占该笔款项的主观故意和客观事实。综上，一审认定李江在收到陈某交给其的160万元现金后未按照约定的用途将款项用于公交车车体广告代理项目而用作他途，到案发时均未退还公司的事实并无不当。 3、关于吴彬以高杆建设费用的名义占有公司资金25万元的问题 上诉人吴彬及其辩护人提出原判认定上诉人吴彬侵占公司资金25万没有事实依据的上诉理由和辩护意见。经查，朱某、陈某与李江、吴彬共同商定合作经营高杆广告牌、双层巴士车身广告经营权项目，签订合作协议，召开股东会议，四人已形成了合伙关系，基于合伙关系为运作这两个项目所投入的资金，均应视为合伙组织的合伙财产并为之后成立的瀚觉公司所承接。根据朱某提供的瀚觉公司的股东会记录及微信聊天记录记载有“公司内账不书面、只通报、不留底”及公司运营也是直接向朱某拿资金等情形，以及李江供述的为避税而不将资金转入公司账户而转入个人账户的理由，可以证明公司成立之前及之后朱某、陈某支付给李江、吴彬的款项，尽管未进入公司账户而分别转给李江、吴彬，但全体股东均一致认识这些资金是专为广告经营权项目而投入的，应视为公司资金。李江的供述证实吴彬以高杆建设项目费用缴纳为名向朱某索要25万元并由朱某通过转账的形式直接转给吴彬的事实，与朱某的陈述和转账汇款明细相印证，25万元的汇款明细记录的用途为高杆建设费，与本案中伪造的柳州大成公司收据相互印证，而司法鉴定亦证实了吴彬交给朱某的25万元收据系伪造的事实。在案证据并不足以证实25万元为支付吴彬的垫资款，且作为公司运营资金管理者朱某，在将垫资款进行报销时不备注实际用途而记作他途显有悖常理。故吴彬侵占公司资金25万元事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 4、关于本案的审理期限问题 上诉人吴彬及其辩护人提出本案重审审理长达20个月之久，严重违法的上诉理由和辩护意见。经查，本案重审期间，所有审限均经法定程序呈报审批，结案时间亦在批准延长审理期限内，不存在违法超期审理的情形。 5、关于本案的量刑问题 上诉人李江提出一审判决关于犯罪数额的认定与实际不符，量刑过重的上诉理由。经查，一审判决时已就认定李江犯罪数额为198万元的理由进行了充分评述，观点正确，本院不再赘述。李江侵占公司资金198万元，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判根据李江的犯罪事实、性质、危害后果及其具有自愿认罪的情节，判处其有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元，罪罚相当。 本院认为，上诉人（原审被告人）李江、吴彬利用职务便利，分别将公司资金非法占为己有，其中李江198万元属数额巨大，吴彬25万元属数额较大，二人的行为均已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人和辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星林 审 判 员 樊海金 审 判 员 蒋治清 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 李莹莹 书 记 员 陈桂飞