吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1746号上诉人（原审被告）：闫飞，男，1978年6月15日生，汉族，现住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：周明明，吉林煜博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马春雨，女，1978年4月2日生，汉族，现住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：周明明，吉林煜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常忠，男，1951年10月12日生，汉族，现住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。原审被告：四平市铭昊建筑材料有限公司。法定代表人：闫飞，总经理。上诉人闫飞、马春雨与被上诉人常忠，原审被告四平市铭昊建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫飞、马春雨的委托诉讼代理人周明明，被上诉人常忠及其委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼，原审被告四平市铭昊建筑材料有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。闫飞、马春雨上诉请求：1、依法撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1797号民事判决第三项；依法驳回被上诉人对上诉人闫飞名下的位于四平市铁西区英雄街河西园社区海银御景小区2号楼1-2层XXX室，不动产登记证明号为（2017）四平市不动产证明第039XXX号和位于四平市铁西区英雄街河西园社区海银御景小区2号楼1-2层XXX室，不动产登记证明号为（2017）四平市不动产证明第039XXX号房屋和上诉人马春雨名下的位于四平市铁西区英雄街河西委志城中央公园小区二期（御墅园）21号楼1至3层XXX室，不动产登记证明号为（2018）四平市不动产证明第041XXX号房屋承担本案的抵押担保责任的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。其主要理由为：一审判决适用法律错误，2018年5月10日《协议书》当中的明确约定属于流质条款，根据《物权法》第186条、《担保法》第40条之规定，属于无效条款；本案上诉人与被上诉人没有对涉案房屋办理抵押权登记，因此被上诉人不享有涉案房屋抵押权。被上诉人常忠辩称：一审判决正确，请求予以维持。原审被告四平市铭昊建筑材料有限公司未出庭答辩。常忠向一审法院起诉请求：1、请求判令第一被告四平市铭昊建筑材料有限公司立即偿还欠款353万元并偿付中介费20万元，原告对被告四平铭昊抵押的两台泵车有抵押权；2、请求判令第一被告四平市铭昊建筑材料有限公司给付原告违约金353万元×0.1×8个月=2824000元，违约金按月10%计算；3、原告对被告四平铭昊开发建设的老四平龙兴家园小区52套商品房享有抵押权；4、请求判令第二被告闫飞，位于铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼商品房1至2层XXX室（吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）享有抵押权，对以上各项请求承担连带给付责任；5、请求判令第三被告马春雨，位于铁西区英雄街河西委志城中央公园二期21号楼商品房1至3层XXX室（吉（2017）四平市不动产证明第041XXX号）享有抵押权，对以上各项请求承担连带给付责任；6、2018年5月27日，三被告向四平市志城房地产开发有限公司开发的志诚公园小区供应商砼时缺乏资金，三被告又向原告借款人民币40万元，三被告提供了铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层XXX室作为担保，产权证号：吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号原告享有抵押权，对以上各项请求承担连带给付责任；7、三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月10日，原告常忠（甲方）与被告四平市铭昊建筑材料有限公司（乙方）、被告闫飞（丙方）、被告马春雨（丙方）签订了《协议书》，约定“甲方在志城中央公园订购51号楼房面积约为718平方米的别墅一栋，三方约定由乙方向志城中央公园供应价值532万元的商品混凝土，抵顶甲方在志城中央公园的购房款532万元，甲方同意合计给付乙方现金400万元作为该笔商品混凝土的采购款（甲方以400万元抵顶乙方532万元混凝土款），并于本协议签订生效后的三日内，先行向乙方支付200万元，由于乙方和甲方共同去志城中央公园结算50%价款266万元，结算完毕后，甲方再向乙方支付剩余200万元，乙方需在2018年10月1日前供货完毕。三方经协商，如果乙方未按照协议约定时间和数量向志诚中央公园供混凝土，丙方同意用其名下自有商品房转让给甲方，以抵顶欠款。其中闫飞转让位于铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼商品房1至2层XXX（吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）。马春雨转让位于铁西区英雄街河西委志诚中央公园小区二期21号楼商品房1至3层XXX（吉（2017）四平市不动产证明第041XXX号）。”被告四平市铭昊建筑材料有限公司在合同上盖章，被告闫飞、马春雨在合同上签字。2018年5月11日，被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞给原告常忠出具了一张收据，载明，“今收到常忠人民币贰佰万元整（抵中央公园贰佰陆拾陆万元商品混凝土货款）。”被告四平市铭昊建筑材料有限公司在收款人处盖章，被告闫飞在收款人处签字捺印。2018年5月28日，原告常忠给被告闫飞中国邮政储蓄银行账户中汇款40万元。2018年9月9日，被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞给原告常忠出具了一张收据，载明，“今收到老四平龙兴佳园房款人民币壹佰陆拾万元整。”被告四平市铭昊建筑材料有限公司在收款人处盖章，被告闫飞在收款人处签字捺印。被告四平市铭昊建筑材料有限公司为志城中央公园供应了价值为179万元的商品混凝土。2018年12月26日，原告常忠（甲方）与被告四平市铭昊建筑材料有限公司（乙方）、被告闫飞（丙方）、被告马春雨（丙方）签订了《补充协议》，约定“…2018年5月27日，由于乙方向四平市志城房地产开发有限公司开发的志诚公园小区提供的商砼时缺乏资金，又向甲方借款四十万元，丙方提供了铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层XXX室作为担保。2018年9月9日，乙方向甲方借款人民币一百六十万元，并提供乙方开发建设的老四平龙兴家园小区24套住宅作为一百六十万元抵押物…乙方共欠甲方三百五十三万元...乙方自愿将两台商砼泵车交由甲方管理并将车辆存放在甲方指定场所，两台商砼泵车作为三百五十三万元的抵押物。此款约定20天还清…乙方到期未能偿还三百五十三万元本金时，还要承担超期违约金，违约金按月10%计算。同时乙方承担三百五十三万元的借款中介费二十万元。”被告四平市铭昊建筑材料有限公司在合同上盖章，被告闫飞、马春雨在合同上签字。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，故原告常忠变更诉讼请求符合法律规定。原告常忠与被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞、马春雨于2018年5月10日签订的《协议书》及2018年12月26日签订的《补充协议》系当事人的真实意思表示，合法有效。在《补充协议》中载明，“…乙方共欠甲方三百五十三万元…同时乙方承担三百五十三万元的借款中介费二十万元”。原告常忠与被告四平市铭昊建筑材料有限公司形成了实际上的民间借贷法律关系，故原告常忠诉请被告四平市铭昊建筑材料有限公司偿还353万元欠款及中介费20万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原、被告在《补充协议》中约定的“此款约定20天还清…乙方到期未能偿还三百五十三万元本金时，还要承担超期违约金，违约金按月10%计算”没有法律依据，根据原告常忠与被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞、马春雨于2018年12月26日签订的《补充协议》中“…乙方共欠甲方三百五十三万元…同时乙方承担三百五十三万元的借款中介费二十万元”的约定，原告常忠与被告四平市铭昊建筑材料有限公司形成了实际上的民间借贷法律关系，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，利息按照欠款本金353万元，月利率2%计算，从2019年1月16日起计算至本案执行终结。被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞、马春雨在《协议书》和《补充协议》中约定的抵押物为：被告四平市铭昊建筑材料有限以公司名下的车牌号为吉CB6XXX号、吉C15XXX号两台商混泵车；被告闫飞购买的位于铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层101室，不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号和位于四平市铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层XXX室，不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号的两套房屋；被告马春雨所有的位于四平市铁西区英雄街河西委志城中央公园小区二期（御墅园）21号楼1至3层XXX室，不动产登记证明号为吉（2018）四平市不动产证明第041XXX号的房屋。被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞、马春雨以上述抵押物承担本案的抵押担保责任。原告常忠诉请“对被告四平铭昊开发建设的老四平龙兴家园小区52套商品房享有抵押权”。《补充协议》中约定“2018年9月9日，乙方向甲方借款人民币一百六十万元，并提供乙方开发建设的老四平龙兴家园小区24套住宅作为一百六十万元抵押物”。原告常忠的该项诉请与《补充协议》中约定的抵押房屋数量不符，而且《补充协议》中也没有注明24套抵押房屋的清单，原告常忠提供的24份购房《协议书》，乙方均为昌图县铭昊房地产开发有限公司，并不是本案被告四平市铭昊建筑材料有限公司，该24份《协议书》与本案没有关联性，故对原告常忠的该项诉讼请求本院不予支持。原告常忠诉请被告闫飞、马春雨承担偿还欠款本金353万元及利息、中介费20万元的连带给付责任，因《协议书》与《补充协议》中明确约定被告闫飞、马春雨用名下房屋为欠款提供抵押担保，并没有约定被告闫飞、马春雨承担连带给付责任，因没有事实和法律依据，故本院对原告常忠的此项诉请不予支持。遂判决如下：一、被告四平市铭昊建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告常忠欠款353万元，利息按照月利率2%计算，从2019年1月16日起计算至本案执行终结；二、被告四平市铭昊建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告常忠中介费20万元；三、如被告四平市铭昊建筑材料有限公司未履行本判决第一项、第二项确定的给付义务，被告四平市铭昊建筑材料有限公司以自己所有的车牌号为吉CB6XXX号、吉C15XXX号两台商混泵车承担本案的抵押担保责任；被告闫飞以其购买的位于铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层XXX室，不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号和位于四平市铁西区英雄街西园社区海银御景小区2号楼1至2层XXX室，不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号的两套房屋承担本案的抵押担保责任；被告马春雨以自有的位于四平市铁西区英雄街河西委志城中央公园小区二期（御墅园）21号楼1至3层XXX室，不动产登记证明号为吉（2018）四平市不动产证明第041XXX号的房屋承担本案的抵押担保责任；四、驳回原告常忠的其他诉讼请求。案件受理费57678元，减半收取28839元，原告常忠承担10519元，被告四平市铭昊建筑材料有限公司承担18320元。保全费5000元，由被告四平市铭昊建筑材料有限公司、闫飞、马春雨负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人闫飞、马春雨与被上诉人常忠、原审被告四平市铭昊建筑材料有限公司于2018年5月10日签订的《协议书》及2018年12月26日签订的《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定协议书及补充协议合法有效。《协议书》及《补充协议》中所约定的在四平市铭昊建筑材料有限公司未按照协议约定履行提供混凝土义务的情况下，将闫飞名下的海银御景小区2号楼1至2层XXX室（不动产登记证明号：吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）和海银御景小区2号楼1至2层XXX室（不动产登记证明号：吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）的两套房屋以及马春雨名下的志城中央公园小区二期（御墅园）21号楼1至3层XXX室（不动产登记证明号：吉（2018）四平市不动产证明第041XXX号）的房屋转让给常忠以抵偿欠款，应当认定闫飞、马春雨具有以自己的财产为四平市铭昊建筑材料有限公司的债务提供担保的意思表示。虽然上述房产并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定不动产抵押权未设立，不能产生对抗第三人的法律效果，但闫飞、马春雨所应负担的担保责任是基于自身的真实意思表示而非抵押权设立，应当认定闫飞、马春雨的担保责任属于普通债权担保，故一审法院判令闫飞以海银御景小区2号楼1至2层XXX室（不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）和海银御景小区2号楼1至2层XXX室（不动产登记证明号为吉（2017）四平市不动产证明第039XXX号）的两套房屋以及马春雨以自有的志城中央公园小区二期（御墅园）21号楼1至3层XXX室（不动产登记证明号为吉（2018）四平市不动产证明第041XXX号）的房屋承担本案的抵押担保责任并无不当，本院予以支持。上诉人闫飞、马春雨所提出的诉讼主张因缺乏确实充分的事实及法律依据，本院不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57678元，由上诉人闫飞、马春雨负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 勇审 判 员  谭贵林审 判 员  孙 鹏二〇一九年十二月三十日本件与原本核对无异法官助理  田济慈书 记 员  郝一凝