重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初21056号 原告:陈金，男，1986年11月3日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人:谷世林，重庆市沙坪坝区土主法律服务所法律工作者。 被告:重庆三众环保投资顾问有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道3号4-8(财富汇)，统一社会信用代码91500000590535215L。法定代表人:蒋平，总经理。 委托诉讼代理人：畅航，男，系被告公司员工。 委托诉讼代理人：黄勤，重庆志和智律师事务所律师。 原告陈金与被告重庆三众环保投资顾问有限公司（以下简称三众环保公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告陈金向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除被告与原告于2018年11月6日签订的《劳务承包合同》；2.依法判令被告向原告支付人工及材料费236641元；3.依法判令被告向原告支付违约赔偿金33664.1元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月6日，原告与被告在被告住所地重庆市渝北区X大道X号X签订《劳务承包合同》，该合同实为“承揽合同”，系绵阳启明星磷化工有限公司（以下简称启明星公司）将环保安装项目委托给被告，被告又委托原告进行生产、加工、安装的合同。该合同主要约定事项:1.工程量:按照2018年10月28日提供图纸的工作量计算(详见《劳务承包合同》第四条)；2.承包价格:合同含7%的劳务人工发票价格为28.8万元……(详见《劳务承包合同》第六条);3.付款方式:施工进场，甲方预付15万元(签订合同之日付款10万用以乙方准备辅材和设备，剩余5万进场立即支付给乙方)……(详见《劳务承包合同》第七条);4.甲方拖欠工程款而发生拖欠工人工资所引发的纠纷和一切后果甲方承担全部责任和损失，按照合同签订金额及施工总量的10%进行赔偿……(详见《劳务承包合同》第九条第一款第7项)。被告违约事实:1、被告于2018年11月6日签订《劳务承包合同》时向原告支付了10万元，但从2018年11月10日原告的原材料、设备及工人进场至今，经原告多次催收，被告一直拒绝支付剩余的5万预付款;2、原告于2018年10月28日提供图纸，和2018年11月10日由启明星公司(定制人)左建国(技术负责人)提供的施工图纸，工作量出入非常大，原告当即与被告联系并说明情况，随后根据被告的要求进行了造价核算，总造价为405591元(含税价)，与当初签订合同时的28.8万元相比，增加了40%多，同时，将原来要求的单面电狐焊(单面焊内透)工艺改为双面焊接工艺，较大的增加了施工工作量。就此两项工作量的增加事宜，原告多次向被告提出工程造价及其工期的变更协议，被告一拖再拖，以各种借口拖延协商，只在口头说在没有达成一致的情况下，单方面要求原告照图施工，直到2018年12月7日，原告按照启明星公司(定制人)提供的图纸在地面加工完毕，被告也没有与原告协商好增加的工作量如何计价。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。 被告三众环保公司辩称，请求法院依法驳回原告的诉请。1、原被告之间签订的劳务承包合同已于2019年1月10日解除，不存在判定解除的必要。原被告签订的劳务合同，原告仅仅完成加工制作且存在多处瑕疵，在被告通知原告进行入场安装时，原告不顾双方已有承包合同的约定以价款过低为由多次拒绝入场安装，原告违背诚信原则，严重影响了承包合同对于工期的约定，也影响了被告与业主方，被告未改工期，多次妥协让步并增加了原告的费用，但原告仍不知足明确拒绝入场安装和履行承包合同，基于以上情况，被告被迫无奈根据合同法第94条第2款规定解除了承包合同并委托案外人重庆欣润环保工程有限公司（以下简称欣润公司）进行安装，为此，被告额外支出了各项不必要的费用。2、原告仅完成了部分加工制作，未履行完成的合同被告不应支付费用，在案外人欣润公司入场安装时对安装现场进行初步核算，确认了被告已完成的加工制作部分存在各种问题，并核算因弥补该部分的瑕疵需要支出的费用为33600元，基于以上核算双方签订项目制作安装合同书对于加工制作部分未完成的工作量及安装项目进行了约定，因安装项目需大型吊装机械完成，为此，被告向案外人绵阳市安州区易启工程机械租赁服务部支出吊车租赁费63750元。该部分费用应当包含在原被告承包合同中，原告未履行安装，该部分费用应当在价款中予以抵扣。原告未按照图纸制作连接弯头导致案外人欣润公司在烟囱拼装过程中需要进行更改，为此增加了脚手架、钢管架等配件费用3万元，该费用系原告未按图纸制作导致，应当由其承担。3、承包合同系原告明确拒绝履行承包合同后被告依法解除了承包合同，承包合同的解除责任在于原告应由原告承担相关违约责任。双方经多次磋商也达成了共识，原告一再违背双方达成的合议，多次要求被告按照其要求来增加费用不顾双方合同约定，其违约在先。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告举示的证据、证明目的及被告质证情况如下： 1.《劳务承包合同》 被告对该证据无异议。 2.《黄磷二车间烟气治理图纸清单》一份 拟证明实际定作人启明星公司技术负责人左建国提供的图纸与原、被告之间签订的《劳务承包合同》约定的图纸有极大的差别；被告对该证据真实性认可，但不认可原告的证明目的。 3.施工图纸数页 拟证明该图纸系2018年10月10日被告向原告提供的，反映《劳务承包合同》中28.8万元匹配的施工内容；被告对该证据的真实性认可，但称这只是部分图纸。 4.《投标总价》5份 拟证明实际定作人启明星公司要求被告制作的实际工程量；该证据系对各类工程价格的计算及汇总表格，但无任何签名或盖章；被告认为该证据无单位盖章，也无日期，无法确定是谁制作的，对该证据不认可。 5.人字门安装要求说明书 拟证明该证据系实际定作人启明星公司提供，反映实际定作人对安装人字门的具体要求；该证据显示打印内容列明了人字门的安装应达到的具体标准和要求，最后落款处显示手写内容为“这个安装要求在合同中作为附见。左建国7/12”；被告对真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。 6.借条 拟证明该借条是原告向实际定作人借用设备、材料的借条，反映原告的进场时间和实际制作过程；被告质证称部分借条是个人出具，并无出借人的确认，真实性无法确认，有部分借条是罚款，由甲方的公章，被告认可真实性，但该证据不能达到原告证明目的。 7.微信语音聊天记录 拟证明原告与被告畅总、被告公司工作人员（姓胡）2018年11月12日至2019年1月10日期间的工作沟通的记录，原、被告就具体承揽加工数量、价格等方面的说明；被告对真实性无异议，但认为恰好证明原告在施工过程中多次不顾双方合同约定要求增加费用，且原告明确表示不再履行合同，为此被告向原告发送了工作联系函。 被告举示的证据、证明目的及原告质证情况如下： 1.《劳务承包合同》、工作联系函、微信聊天记录 拟证明原被告签订了《劳务承包合同》，就启明星环保安装项目价款、工期等做了相应约定，被告于2019年1月7日通知原告入场安装，原告以价款过低为由拒绝入场，后被告迫于无奈解除了《劳务承包合同》；原告质证对该组证据真实性无异议； 2.《启明星公司二车间烟气治理工程项目》、《工作联系函》 拟证明被告承包了业主方启明星公司二车间烟气治理工程项目，并约定了工期为2019年1月20日前完工，在2019年1月7日接到业主方通知于2019年1月9日入场安装；该组证据可以反映被告的证明内容，原告对该组证据真实性无异议。 3.现场图片若干 拟证明案涉项目安装现场情况，原告的制作加工存在各种问题；原告质证称真实性认可，但只有三张照片与原告有关，这三张是没有焊接的图片，没焊接的原因是因为要后期吊装后才能焊接。 4.《启明星公司项目制作安装合同书》及附件、补充协议、工作联系函、前期制作工程量确认函、微信聊天记录 拟证明因原告拒绝履行《劳务承包合同》，被告就加工制作未完成部分和安装项目与案外人欣润公司签订相应合同，为此支出加工制作费用33600元以及因加工制作存在的问题而导致后期安装整改增加的费用3万元，该部分费用应由原告承担；原告质证称前述证据均涉及其他人，原告不清楚其真实性。 5.增值税普通发票一张 拟证明被告为案涉项目额外支出吊车租赁费63570元，该部分费用应当包含的《劳务承包合同》约定的价款中，因原告拒绝履行该合同，导致被告额外支出了此费用；原告质证称不认可真实性，因为是复印件。 6.中国建设银行客户专用回单 拟证明被告已向原告支付10万元；被告认可该事实，但称被告未按合同约定支付15万元。 7.现场施工图 拟证明原告在加工制作过程中出现了错误；原告质证对该证据认可，但称出现错误的原因是原告收到的图纸和该份图纸不一样，该份图纸是变更后的图纸。 8.情况说明 拟证明与原告共同承揽被告项目的人员刘先锋就事实出具的说明；该证据显示刘先锋作为说明人签名出具一份情况说明，内容为“兹有我与陈金承揽三众环保公司启明星公司环保工程的设备制作及安装项目，2018年11月10日到12月16日，陈金进场并完成了大部分设备制作工作。2019年1月7日，三众环保公司通知陈金入场安装，但陈金此时认为合同价款过低，需增加相应费用，否则不予进场安装。三众环保公司与之反复磋商后，双方达成口头协议，增加3万元工程费用，陈金同意进场施工。但次日陈金又反悔了，又提出了更高的要求，还是不同意进场安装，一直拖到同年1月10日，陈金接到三众环保公司发出的《工作联系函》，仍未履行后续的设备制作和安装。”原告对该证据真实性不认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据本院评判如下：1.原告举示的证据4，没有任何签名或盖章，本院不予采信；2.原告举示的证据6中被告未认可的部分借条，涉及案外人，无法核实其真实性，本院不予采信；3.被告举示的证据4、8，涉及案外人，无法核实其真实性，本院不予采信；4.被告举示的证据5，系复印件，无其他证据佐证，本院不予采信。据此，根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下： 2018年10月10日，被告向原告提供案涉项目的图纸。 2018年11月6日，以被告三众环保公司为发包方（甲方）、原告陈金为承包方（乙方），签订《劳务承包合同》，约定：“一、工程名称：启明星公司环保安装项目；二、工程地址：启明星公司厂内；三、工程项目：启明星公司环保安装项目；四、工程量：按照2018年10月28日提供图纸的工程量计算；五、承包内容：甲方将人工费及辅材费承包给乙方；六、承包价格：1.合同含7%的劳务人工发票价格为28.8万元（大写贰拾捌万捌仟元整），2.此价格为不锈钢烟囱采用手工单面电弧焊方式，单面焊内透工艺，如果要求全部采用氩弧焊，同样为单面焊内透工艺，则费用增加3万元。七、付款方式：施工进场，甲方预付15万元（签订合同之日付款10万用以乙方准备辅材和设备，剩余5万进场立即支付给乙方）验收后甲方在五个工作日内一次性以现金支付给乙方余款。八、工期：1.开工日期：以甲方通知为准，2.竣工日期：总工期为40天，其中加工制作时间为20天，安装时间为20天。九、甲乙双方责任：（一）甲方责任：1、提供施工电源。2.在2018年11月12日8点前提供主材及工作场所，并于进场之日提供卷板设施。3.在现场向乙方交清工作量及验收标准。4.因甲方原因造成工程停工不能正常施工甲方负责乙方所有损失和费用，每天按4000元赔偿乙方，因乙方原因造成甲方不能够如期完成，则每天按4000元赔偿甲方。5.乙方在工程完成后，由甲方验收双方签字确认，如甲方在两天时间内不验收，则视为乙方合格。6.严格按设计图纸、图纸会审、设计变更、施工组设计及技术交底要求施工；乙方施工的每项工程必须达到规定及甲方规定的允许范围内，如达不到要求返工和消除由此带来的不良影响的由乙方负责。7.……。（二）乙方责任：……。三、验收标准按照《GB50236-98现场设备、工业管道焊接工程施工及验收规范》中非承压管道标准验收。以上合同一式两份甲乙双方各一份此合同自签订之日起生效。”落款处，分别由原被告在承包方、发包方处签名捺印。 2018年11月7日，被告向原告转账支付10万元。 2018年11月8日，原告进场。 2018年11月10日，原告收到业主方交来的图纸，包括：人字门10张，烟囱塔6张，虾米管2张，烟囱塔钢架7张，合计25张图纸。该清单由原告举示，但该清单并无具体的图纸。 2018年11月12日，原告向被告经办人员发送微信，表示：原告去看了现场之后无法做案涉项目，因为目前的价格原告做了会亏很多。 2018年12月7日，原告退场。关于原告退场前已经完成的工作量是哪些，被告称：31米长、直径3.5米的烟囱的制作基本完成，只是没有进行焊接、连接；地面上10米的支撑钢结构没有进行加固，只有大的框架；烟道制作错了，由欣润公司负责切开后重新焊接、制作安装；16扇人字门的框架是完成了，16扇门只是焊接了单面，都没有采用氩弧焊，都是单面电弧焊；原告称：除了被告所述以上的已完成工作量外，10米高的基座在合同中是没有约定的，但是由原告制作完成了的（未焊接），烟道原告方是根据图纸做的，是图纸错了，不是原告方出的错，16扇门的面板是单面氩弧焊，门和支座开孔的精加工（该部分是原告方拿到外面进行制作的），按图纸施工超出的部分也是原告方做的（即业主方后来要求原告增加的工作量），进场前被告就交代让原告听业主方的安排。 2019年1月10日，原告向被告工作人员发微信内容如下：原告：我们不是不做，是你给的追加焊缝的价格，我们真的做不了，我们全部拉通了算都要超出两万左右，我们不赚钱还亏钱；被告工作人员：不说理由了，按照昨天晚上谈的补三万，你继续做吗？因为甲方要求我们进场，我们不可能继续等你了，另外安排了。随后，被告工作人员于上午11时49分向原告微信发送《紧急工作联系函》，内容为：“陈金：我公司将启明星公司环保安装项目中人工及辅材承包给你方。2019年1月7日我方通知你方于2019年1月9日进场安装，你方以合同价格增加为由，拒绝按时进场施工。2019年1月9日，你方与我方谈妥合同价格。2019年1月10日上午，你方又一次反悔9日约定的合同价格并继续要求增加费用。你方持续延误进场时间，耽搁安装工期，我方基于此终止合同，并保留追究你方的责任和造成损失的权利。”同日下午13时19分，被告将之前发的《紧急工作联系函》内容“我方基于此终止合同”变更为“请你方于2019年1月10日下午五点前回复我方，若时间截止不回复，视为你方不再履行合同义务”；次日上午9时31分，被告微信告知原告“2019年1月10日下午五点前我方未收到你方对我方于1月10日发函的回复，基于你方不履行合同义务，我方终止合同。虽然你方完成部分设备加工，但持续延误进场时间，耽搁安装工期，待工程项目质保期后，双方进行结算，对于你方已完成的加工件质量、工期延误和对我方造成的其他影响，我方保留追究你方责任及损失的权利。”原、被告在庭审中均对合同已经于2019年1月10日解除无异议。 庭审中，1.关于《劳务承包合同》第四条“工程量：2018年10月28日提供图纸的工作量计算”中的“图纸”指的是哪个图纸；原告称是其举示的证据3的图纸；被告称原告举示的证据3的图纸只是合同约定的工作量的一部分，实际上应该有20余张图纸；2.关于《劳务承包合同》第六条载明的28.8万元合同价款对应的工作量是哪些的问题；原被告双方对工作量包括烟囱、烟道、16扇人字门无异议，但对烟囱是否包括地面基础支撑部分（约10米）的制作安装等存在较大争议3.原告陈述签订合同时约定的工作量对应的费用是28.8万元，工作量就是原告举示的证据3，而实际的工作量是按照证据2上面的图纸制作的《投标总价》，总的工作量是405591元，后面原告没有安装就撤场了，原告主张的236641元金额的计算依据是根据原告举示的《投标总价》总金额405591元减去17%的增值税之后得出金额336641元，然后再减去被告已经支付的10万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告以被告提供的图纸的工作量与业主方提供的图纸的工作量出入很大，随后原告根据被告的要求进行了造价核算（即《投标总价》）得出总造价实际为405591元，被告让原告听从业主方的安排按照业主方的要求增加了工作量等事实为由，主张被告按照405591元的金额支付价款。但是，原告举示的证据，仅证明了原、被告签订《劳务承包合同》时约定了案涉项目的价款为28.8万元，以及原告收到业主方的图纸之后向被告提出原告看了现场之后无法做案涉项目，因为目前的价格原告做了不仅没有利润还会亏损很多；原告举示的《投标总价》无任何签名和盖章，本院未能采信，即原告举示的证据并不能足以证明双方签订《劳务承包合同》时约定的工作量与最终原告实际完成的工作量相差多少，以及具体相差的价款为多少；且在《劳务承包合同》并未明确约定原告应按照业主方的指示变更或增加工作量的情况下，原告未举证证明其增加的工作量系根据被告的要求下增加。综上，原告举示的证据并不能证明其事实主张，应由原告承担举证不能的不利后果。原告基于其陈述的事实为由主张被告支付人工及材料费以及相应违约赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，原、被告均认可《劳务承包合同》已于2019年1月10日解除，符合法律规定，原告再主张判决解除与事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告陈金的诉讼请求。 本案案件受理费5620元，减半收取2810元，由原告陈金负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  刘 磊 二〇一九年十二月二十日 法官助理  杨丽容 书 记 员  何西雪