内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1605号上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司。负责人：张波，总经理。委托诉讼代理人：吕丹丹。被上诉人（原审被告）：闫剑伟，男。委托诉讼代理人：郭月华，呼伦贝尔市海拉尔区法律援助中心律师。委托诉讼代理人：吴艳美，内蒙古尔诺律师事务所律师。上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司（以下简称“伊利分公司”）因与被上诉人闫剑伟劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伊利分公司上诉请求：1.判令伊利分公司无需支付闫剑伟经济补偿金86576元；2.判令伊利分公司无需支付闫剑伟未休年休假工资6634.51元。事实和理由：一、一审法院程序出现瑕疵，损害伊利分公司诉讼权益。伊利分公司于2018年10月12日向一审法院提起诉讼，但一审法院于2019年2月22日才予立案。二、一审法院认定伊利分公司应当支付经济补偿金错误。伊利分公司自2013年起开始实施信息化办公，办公系统后端数据系人为录入。一审法院在双方之间没有劳动合同的前提下，认定劳动关系自2003年1月1日起建立错误。1月1日为法定假日，双方不可能订立劳动合同。伊利分公司和闫剑伟在劳动合同中就调岗问题达成合意，调岗时不需要再征求劳动者同意。三、伊利分公司一审诉请不予支付闫剑伟未休年休假工资6031.36元，一审法院判决伊利分公司支付未休年休假工资6634.51元，属于超判。而且，闫剑伟在2018年的8个月时间里（包含旷工5个月），经公司批准休病假时间长达60多天，根据国务院514号令《职工带薪年休假条例》第四条规定，伊利分公司无需支付该期间的未休年休假工资。2018年8月1日，闫剑伟申请仲裁要求解除劳动合同，而根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位主动解除劳动合同的，才支付劳动者未休年休假工资报酬。因此，伊利分公司只需支付闫剑伟2017年未休年假5天的工资3015.68元。闫剑伟辩称，一、伊利分公司管理系统显示双方建立劳动关系时间为2003年1月1日，该系统由伊利分公司派专人审核管理。2006年闫剑伟参加公司会议的照片能够证明伊利分公司主张双方劳动关系成立于2009年9月不成立。二、2018年1月12日，闫剑伟在海拉尔鑫海友谊超市送货时扭伤了腰，医院建议休息。闫剑伟请假不到两个月，伊利分公司就把闫剑伟调岗到兴安盟扎赉特旗上班。双方劳动合同中约定的工作地点是黑龙江区域，变更工作地点属于变更劳动合同内容。从海拉尔至扎赉特旗需要10多个小时，闫剑伟不是必须跨区调动的紧缺技术人才，且患有腰病正处于医疗期内，闫剑伟有权拒绝该工作调动。伊利分公司实质上是通过调整工作地点，达到变相迫使闫剑伟离职的目的。根据劳动合同法的规定，闫剑伟可以解除劳动合同，伊利分公司应当向闫剑伟支付解除劳动关系的经济补偿金。三、2018年1月至8月，双方劳动关系处于存续状态。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，闫剑伟在伊利分公司工作已15年以上，可以享受18个月的医疗期。闫剑伟累计病假时长不满3个月，实际休假时间不足2个月。闫剑伟不是旷工5个月，而是无岗可上。因此，伊利分公司应当支付闫剑伟2018年未休年假工资。伊利分公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令伊利分公司不支付闫剑伟经济补偿金104945.6元；3.判令伊利分公司不支付闫剑伟未休年休假工资6031.36元。一审法院认定事实：闫剑伟系伊利分公司员工，负责黑龙江区域的奶粉销售工作，主要工作地点在呼伦贝尔地区。2006年，闫剑伟参加伊利公司奶粉事业部年度东北大区经销商及分销商会议。2008年2月，闫剑伟被伊利公司奶粉事业部评为“2007年度先进员工”。2018年1月13日，伊利分公司下发[2018]4号《关于黑龙江区域人员调整市场交接的通知》，并通过手机终端OA办公系统向闫剑伟发出调岗书面通知，将闫剑伟负责辖区调整为兴安盟突泉县、扎赉特旗、科尔沁右翼中旗，常驻地为扎赉特旗，要求于1月20日前完成工作交接。2018年1月16日，闫剑伟因扭伤腰部到医院做CT检查，检查结果为“L4-5、L5S1椎间盘突出、L4、L5椎体轻度骨质增生”，被诊断为“腰部扭伤、腰间盘膨出”，处理意见为“休息一个月”。2018年2月7日、2月23日，闫剑伟到医院复查，处理意见均为“理疗10天”。自2018年1月18日至3月7日，闫剑伟请病假休息，伊利分公司予以批准。2018年3月13日，闫剑伟复查结论为“腰椎间盘突出”，处理意见为“休息两周，不适随诊”。当日，闫剑伟向伊利分公司申请病假，伊利分公司以“区域经理与当地主管及相关人员沟通，该员工可以开车，正常行动，并不需要卧床，完全可以胜任代表走店的工作”为由未予批准，并告知闫剑伟“如需休病假，请于3月15日8:30到分公司报道，由公司人事专员陪同至公司指定医院进行复查，未经批准擅自休假，按伊利公司员工管理制度处理”。之后，闫剑伟未到伊利分公司指定医院复查，伊利分公司停发闫剑伟工资。2018年4月13日，伊利分公司暂停闫剑伟的OA办公系统。闫剑伟通过SFA系统打卡签到签退至2018年8月10日。闫剑伟自2017年1月至2018年2月应发工资为：2017年1月6986.97元、2月6475.08元、3月6138.92元、4月6986.67元、5月5092.23元、6月8462.13元、7月5355元、8月6147.69元、9月6867.06元、10月4809.76元、11月7432.11元、12月7955.86元、2018年1月3591.13元、2月2777.48元。2017年，闫剑伟已休年休假5天。另查明，2018年8月1日，闫剑伟向仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.判令伊利分公司支付自2018年3月至7月工资27055元；2.判令伊利分公司为闫剑伟缴纳2003年1月1日至2009年9月的社会保险金；3.解除双方之间的劳动合同，由伊利分公司支付闫剑伟经济补偿金86576元；4.判令伊利分公司支付闫剑伟未休年休假工资39805元。仲裁庭审中，伊利分公司自认2018年3月15日、3月27日、4月23日分别向闫剑伟发出返岗通知书，让闫剑伟到扎赉特旗**经销商处报到。2018年9月20日，仲裁委员会作出呼劳人仲字[2018]120号仲裁裁决书，裁决：一、闫剑伟与伊利分公司劳动关系于2018年8月1日中止；二、伊利分公司于裁决生效之日起十日内向闫剑伟支付解除劳动关系经济补偿金104945.6元；三、伊利分公司于裁决生效之日起十日内向闫剑伟支付2017年、2018年应休年休假工资报酬6031.36元；四、驳回闫剑伟其他仲裁请求。一审法院认为，根据闫剑伟员工信息表、闫剑伟与伊利分公司人力共享中心热线的通话录音，同时结合2006年闫剑伟参加伊利公司奶粉事业部东北大区经销商及分销商会议的事实，确认双方建立劳动关系时间为2003年1月1日。伊利分公司在仲裁庭审中认可员工在OA系统中不能自行编辑修改个人信息，员工提起信息修改申请后，通过后台审批才可修改，而本案中对此予以否认，但未提交足以推翻的相反证据，故对伊利分公司的主张不予采纳。2018年8月1日，闫剑伟向仲裁委员会申请仲裁解除劳动关系，8月10日伊利分公司收到闫剑伟的仲裁申请，且伊利分公司认可闫剑伟通过SFA系统打卡签到签退至2018年8月10日，故确认双方自2018年8月10日解除劳动关系。伊利分公司未经闫剑伟同意，单方将闫剑伟的工作地点调整至兴安盟扎赉特旗，违反了劳动合同法第三十五条的规定。根据劳动合同法第三十八条第一项规定，闫剑伟有权解除劳动合同。根据劳动合同法第四十六条第一项规定，伊利分公司应向闫剑伟支付经济补偿。闫剑伟自2003年1月1日至2018年8月10日在伊利分公司共工作15年7个月零10天。根据劳动合同法第四十七条及《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会〈关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见〉》第十七条规定，伊利分公司应支付闫剑伟16个月工资的经济补偿，因2018年1月闫剑伟请病假休息，故应按2017年1月至12月平均工资计算经济补偿金，共计104945.97元（78709.48元÷12个月×16个月）。闫剑伟申请仲裁时主张经济补偿金86576元，故维护86576元。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，闫剑伟首次参加工作时间为2000年1月1日，累计工作不满20年，2017年应休年休假为10天，闫剑伟已休5天，且伊利分公司已支付闫剑伟2017年度全额工资，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，伊利分公司应给付闫剑伟2017年应休未休年休假工资3015.68元（78709.48元÷12个月÷21.75天×5天×200%）。2018年，闫剑伟在伊利分公司处已过日历天数222天，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，应休假天数为6天（222天÷365天×10天）。因2018年闫剑伟未正常提供劳动，伊利分公司未正常支付工资，故2018年度应休未休年休假基数按2017年平均工资计算，2018年应休未休年休假工资应为3618.83元（78709.48元÷12个月÷21.75天×6天×200%）。两项应休未休年休假工资合计6634.51元。伊利分公司单方变更闫剑伟工作地点在先，闫剑伟受伤请假在后，故伊利分公司所述闫剑伟无故旷工，无需支付经济补偿金和未休年休假工资的主张，不予支持。因闫剑伟放弃要求伊利分公司支付自2003年1月至2009年10月社会保险及自2018年3月至7月工资的仲裁请求，故对此不予处理。判决：一、伊利分公司与闫剑伟自2018年8月10日解除劳动关系；二、伊利分公司支付闫剑伟经济补偿金86576元；三、伊利分公司支付闫剑伟应休未休年休假工资6634.51元；上述第二、三项均于判决生效后十五日内付清。四、驳回伊利分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，闫剑伟提交2018年6月4日伊利奶粉东北大商销售工作群微信聊天记录截图一张，证明闫剑伟原工作岗位缺人，伊利分公司调整闫剑伟到扎赉特旗工作不是因为工作需要，而是变相辞退。经质证，伊利分公司认可该证据的真实性，但认为公司调岗是根据工作需要，本地岗位是否空缺取决于公司工作安排。本院认为，公司调整员工岗位的原因有多种，原岗位缺人而公司仍将原岗位员工调岗的行为，并不直接等同于公司变相辞退员工，故对该证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：第一，伊利分公司是否应当支付闫剑伟经济补偿金86576元；第二，伊利分公司是否应当支付闫剑伟2018年未休年休假工资3618.83元。针对争议焦点一，即是否应当支付经济补偿金问题。伊利分公司主张双方在劳动合同中就调岗问题达成合意，闫剑伟未按时到新岗位工作视为主动辞职，公司无需支付经济补偿金。本院认为，双方于2017年7月28日签订的劳动合同第四条约定“乙方（闫剑伟）同意在甲方（伊利分公司）安排的黑龙江区域工作地点从事工作。根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点”，第三十九条约定“因工作需要，服从公司对本人工作地点的变更”，虽然闫剑伟在二审庭审中提出其签字时第三十九条并无内容，将合同邮寄给公司后由公司单方填写，但闫剑伟并未举证证明其曾对第三十九条约定提出异议或者该条款无效，且该合同系闫剑伟留存并提交，因此本院认为根据劳动合同约定伊利分公司有权对闫剑伟的工作岗位进行调整。但是，用人单位不能滥用岗位调整权利，尤其本案岗位调整涉及工作地点的变更，应当兼顾用人单位经营需要与劳动者提供劳动的便利性两方面因素。伊利分公司将闫剑伟的工作地点从呼伦贝尔市调整到兴安盟，对闫剑伟提供劳动的便利性会产生较大影响，应当按照前述合同第四条约定进行平等协商，未经协商的单方变更行为严重影响到双方合同目的的实现，闫剑伟有权拒绝到变更后的工作地点提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，伊利分公司未按劳动合同约定进行协商而单方变更工作地点，闫剑伟有权要求解除劳动合同，伊利分公司应当向其支付经济补偿金。伊利公司主张2003年1月1日为法定假日，双方不可能签订劳动合同，此时双方并未成立劳动关系。本院认为，一审法院认定双方之间劳动关系建立时间为2003年1月1日，并未认定双方于该日签订劳动合同，且闫剑伟在仲裁期间提交的员工信息表记载其入职伊利分公司时间为2003年1月1日，伊利分公司并未提交反驳证据，故本院对该主张不予支持。伊利分公司主张闫剑伟未按时到新岗位工作视为主动辞职。本院认为，2018年1月13日，伊利分公司下发通知对闫剑伟进行岗位调整。2018年1月16日，闫剑伟因腰伤请假获得公司批准，病假审批至2018年3月7日。2018年3月13日，闫剑伟再次申请病假，伊利分公司要求其到公司指定医院进行复查，未予批准病假手续。闫剑伟没有到公司指定医院进行复查，也未再上岗工作，仅通过SFA系统打卡签到签退至2018年8月10日。闫剑伟腰伤病休经公司批准至2018年3月7日，确实无法上岗工作，之后持续打卡签到至2018年8月10日，并无辞职意思表示，故本院对该主张不予支持。伊利分公司自认于2018年3月15日、3月27日、4月23日分别向闫剑伟发出返岗通知书，没有对闫剑伟未经批准持续病休行为作出任何处理，未予作出开除决定或者解除劳动关系通知等手续。2018年8月1日，闫剑伟以伊利分公司违反劳动合同法为由，向仲裁委员会申请解除劳动关系，伊利分公司仲裁答辩称闫剑伟提起仲裁即为辞职，公司收到仲裁申请书之日双方解除劳动关系，因此一审法院确认伊利分公司收到仲裁申请书之日即2018年8月10日起双方解除劳动关系正确，本院予以维护。伊利分公司应当支付闫剑伟自2003年1月1日至2018年8月10日期间的经济补偿金104945.97元，闫剑伟仲裁申请经济补偿金86576元，一审法院按其诉请判付86576元正确，本院予以维护。针对争议焦点二，即是否应当支付2018年未休年休假工资问题。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，闫剑伟自2018年1月17日病休至2018年8月10日解除劳动关系期间，并未实际提供劳动，其2018年实际工作时间为16天，应休假天数不足1整天（16天÷365天×10天=0.4天），不应获得未休年休假工资报酬。一审法院按照闫剑伟与伊利分公司存在劳动关系的天数计算应休假天数，不符合前述法条要求按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数的规定，故本院予以纠正。伊利分公司上诉主张中认可应支付闫剑伟2017年未休年假5天的工资3015.68元，本院予以确认。关于伊利分公司提出一审立案延迟问题，本院认为，立案时间存在延迟并不影响本案实体审理与裁决，亦未损害伊利分公司在本案中的实体权益，不属于裁判范畴，本院不予审查。综上所述，伊利分公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初599号民事判决第一项、第二项，即“内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司与闫剑伟自2018年8月10日解除劳动关系”，和“内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司于本判决生效之日起十五日内支付闫剑伟经济补偿金86576元”；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初599号民事判决第四项，即“驳回内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司的其他诉讼请求”；三、变更内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初599号民事判决第三项“内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司于本判决生效之日起十五日内支付闫剑伟应休未休年休假工资6634.51元”，为“内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司于本判决生效之日起十五日内支付闫剑伟应休未休年休假工资3015.68元”；四、驳回闫剑伟的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由内蒙古伊利实业集团股份有限公司哈尔滨第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 傅玺发审判员 蒋忠顺二〇一九年十二月十六日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”