山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2082号上诉人（原审被告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区。法定代表人：郑旭晨，董事长。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶劲松，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台金佳置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区。法定代表人：丁淑芝，执行董事。委托诉讼代理人：姜文钢，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。上诉人杭州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人烟台金佳置业有限公司（以下简称金佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人王升、叶劲松、被上诉人金佳公司的委托诉讼代理人姜文钢、蔡文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁06民初316号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、请求本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能审查发现案涉施工合同、补充协议已违反了法律的强制性规定而归于无效。本案是建设工程施工合同纠纷，案涉工程系铂悦府一期，包括住宅、商铺及地下车库等施工内容，属于《招标投标法》第3条、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（直至2018年6月起被《必须招标的工程项目规定》所取代）第3条第一款第五项明确规定“必须进行招标”的工程项目。被上诉人于2014年9月30日发布了项目编号为：LJY[2014]第027号《铂悦府小区1、3、4、5楼及地下车库工程（即一期）施工招标文件》，上诉人参加了公开招投标，并以52004695.57元价格中标，2014年10月31日被上诉人、福山区招标办才联合签发了《中标通知书》并同日在烟台市公共资源交易网上公示。其中，招标文件的第二章“合同条款”载明:本工程的拟签合同文本采用中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》文本（GF-1999-0201），其中第一部分“协议书”和第二部分“通用条款”按照文本中内容，第三部分“专用条款”的内容，签订合同时，将参照以下条款签订，并附“专用条款”具体内容，其中案涉争议事实的条款有：第13条工程预付款：合同价款的10%作预付款。第14条工程量确认：承包人应于每月25日前提报本月已完工程量报表，监理工程师和发包人收到报表后5日内审核完毕，返还给承包人后作为付款依据。第15条工程款（进度款）支付：施工过程中每月按形象工程进度付至当月形象进度的70%，工程竣工并经验收达到标准后付至合同价款的70%，余额跨年度付至结算价款的95%，预留5%作为质量保修金，待保修期满后一个月内付清。第19.2（1）条：因承包人原因逾期竣工的，承包人向发包人支付误期赔偿金，金额为3000元/天；第25.1条承包人擅自更换项目经理或项目经理擅自撤离施工现场的，由承包人承担5000元违约金；而一审查明的事实是：上诉人、被上诉人双方所签的施工合同、补充协议早于中标前的2014年10月27日就已签订，并已开工、施工。事实上，施工合同、补充协议的条款、内容与招标文件确定的条款、内容截然不同、大相径庭。所以，案涉铂悦府一期工程显然存在着先谈判、先签约；先开工、先施工，后定标、中标的法定严重违法情形；以及施工合同、补充协议与招标文件确定、要求的条款、内容截然不同，甚至连“工程范围”也出现较大出入，将原本招标文件中由上诉人总承包的多项专项直接发包或指定分包，导致出现了法定的“黑白合同”情形。据此，根据《招投标法》、《建筑法》及《合同法》及施工合同司法解释的规定，案涉一期的施工合同、补充协议均为非法无效的合同、协议，一审法院未能发现和查明。二、一审法院依据非法、无效的施工合同、补充协议中违约金条款，进而裁判上诉人承担高额的违约金，导致判决结果颠倒黑白、完全错误。对于铂悦府一期施工合同、补充协议的法律效力，应当严格根据《招投标法》、《建筑法》、《合同法》、最高人民法院建设工程合同司法解释（一）等综合法律、行政法规、司法解释来认定。而不是仅仅凭借当事人有无在施工合同、补充协议上的签字、盖章、是否真实意思的表示。由于本案存在着前述明确、严重违反《招投标法》第43条、第46条，以及最高人民法院施工合同司法解释（一）第21条的多项规定，导致施工合同、补充协议均为非法、无效的合同协议，该等施工合同、补充协议就是通常我们俗称的“黑合同”。（参见最高人民法院指导案例：《民事审判指导与参考》2015年第一辑，总第61辑、P231“江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”）鉴于施工合同、补充协议属非法、无效的“黑合同”，根据《合同法》的有关规定，除“价款结算条款和争议解决条款”继续保留外，其他的条款，包括违约责任在内，均归于无效，合同、协议除不得继续履行外，更不得作为裁判的依据。一审法院依据“黑合同”的违约金条款作出的判决，必然导致判决第一项中的全部各项违约金都是错误的、缺乏依据，判决结果一定不是白的！对于无效合同的处理，被上诉人只能根据《合同法》第58条、施工合同司法解释二第3条的规定，请求上诉人赔偿损失而不是违约责任。三、假设施工合同、补充协议有效，一审法院对本案主要事实的认定和适用法律方面也是错误的。（一）关于工期及逾期竣工违约金问题1、工期的定义及竣工验收的法定条件决定竣工时间。标准施工示范合同文本GF-1999-0201中通用条款第1.14条定义“工期”为：指发包人在协议书中约定，按总日历天数计算的承包天数。无论招标文件还是施工合同都有施工“工期”的确定，即从“开工日期”至“竣工日期”，涉案铂悦府一期的工期为426天。此外，示范文本GF-1999-0201中第1.15条、第1.16条中的定义，并在示范文本第32条“竣工验收”、第33条“竣工结算”，均进一步有具体、详尽阐述，该等示范文本条款的定义和概念，不仅是行业标准，也是建筑业约定俗成的惯例。同时，根据《建设工程质量管理条例》第16条对“竣工验收”的法定条件作了五项规定，该等五项规定与示范文本的要求保持一致，同时结合施工合同司法解释第14条的规定，“竣工验收合格之日为竣工日期”。而被上诉人在补充协议中以“竣工验收备案”取代“竣工验收”，工程竣工验收外，应当由开发商负责的申报的包括但不限于规划、消防、环保等其他各项验收或许可强加给土建、安装总承包单位的上诉人，显然已属于《合同法》第40条的“加重对方责任、免除自己责任”的霸王条款、格式合同条款，也不具备有法律效力。于法无据，于情不合。案涉一期工程于2016年7月25日通过了竣工验收，该日为竣工日期，一审法院错误地将2016年12月27日竣工验收备案之日作为了竣工日期。2、关于被上诉人擅自直接发包、指定分包施工及其他客观原因影响上诉人总承包工期延误已获得被上诉人的顺延。招标文件中只字未提直接发包，当然也不允许分包，但事实是，在“黑”合同及补充协议中，被上诉人指定分包的达11项、单独分包的达4项之多，无论前后施工、交叉施工，均会极大地影响上诉人自己部分的施工，“黑”合同、协议中也承认“因甲方分包工程未按时完成，造成工期延误，则竣工日期顺延”。本案在实际施工过程中，就遭遇严重这类现象，经上诉人多次反映，被上诉人在一期竣工验收前的2016年7月13日作出《关于工作联系函的回复》，承认了此前发生的该等延误事实，并同意“本着友好合作的态度和原则相应顺延了贵司的施工工期”，符合施工合同司法解释二第6条第二款的工期顺延的规定。所以，一审中，被上诉人出尔反尔，坚持追究上诉人工期延误、竣工逾期的违约责任。主要还是基于所谓总包单位应负责所有分包、直接发包单位工期在内的全部责任，显然错误、不当。（二）案涉铂悦府一期工程早已竣工，无需后续施工整改。在2017年6月解除、终止合同、协议前早于2016年7月25日通过竣工验收进入保修期间，仅涉及工程保修问题，不涉及所谓的未完成施工后续施工、后续施工整改等问题。上诉人虽然于2017年5月31日向被上诉人签发了解除合同通知书，系迫于被上诉人长期欠付三期工程价款基础上又无法正常施工的特殊情况下，不得已而为之，在解除三期合同、协议的同时，将一期、二期施工合同、协议一并解除、终止。而铂悦府一期早在2016年7月25日已全部通过竣工验收，并于2016年12月由上诉人移交了全部房屋钥匙，被上诉人也在年底已向一期业主交付房屋，不存在未完工还需继续施工、进行整改等情形，事实上既无需、也不能展开任何的施工，施工合同、补充协议解除、终止之日，正处于上诉人的工程保修期间。履行的是保修义务。解除、终止施工合同、补充协议，一期也仅仅涉及到保修期间上诉人的保修责任、保修义务问题，被上诉人辩解的一期施工尚未完成、还得继续施工、进行施工整改，所以监理单位签发了大量的整改单完全是被上诉人的一面之辞。（三）关于“承诺书”的法律效力。该份承诺书系被上诉人不当取得，不仅形式有误，而且内容失实，反证了被上诉人涉嫌虚假诉讼。第一、双方为明确铂悦府一、二、三期施工期间的各方印章的权限效力，期间早已签订过一份“印章权限证明书”，证明书中上诉人启用“烟台铂悦府小区工程项目部”章专用于履行二期、三期施工合同、补充协议的专用章，并对该用章产生的一切行为予以认可并承担责任和后果，而双方确认的该枚印章，并非承诺书上的项目部资料专用章。第二、承诺书上的内容，包括了工程款支付、民工工资、借款、利息、律师费等内容，已远远超出了涉及项目资料申报、交接专用章使用范围，甚至涉及到了合同条款、履行的变更、权利义务的增加等，至少需要经上诉人授权和加盖双方确认的工程项目部印章才有效，假设加盖了资料专用章，也是无效的。被上诉人试图通过不当手段，损害上诉人的合法权益（指律师费）等，更显示出被上诉人掩耳盗铃、自欺欺人。第三、作为发包人和承包人，均清楚各自项目部及相关人员的权限，不存在《合同法》关于表见代理成立的法定情形，混同使用资料专用章在本案中不适用，因为被上诉人是明知的、故意所为。第四、承诺书故意没有落款时间，文字表述“支付了双方都已确认完的工程进度款”模糊不清、“上诉人申请提前预支尚未达到结算条件的剩余工程结算款460万元”没有事实证据；均为不实，进一步表明文中的内容完全失实。所以，随着“承诺书”非法无效，则其中的全部内容也就归于无效。一审法院错误地采信、认定了该份承诺书显属不当。（四）关于施工合同、补充协议中约定的惩罚性违约金的合法性。一审法院判决书中承认“对合同当事人未按要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划等违约行为时，应接受罚款处罚的约定，实质为惩罚性违约金”，并据此予以全部支持，导致了铂悦府一期的上诉人应承担的各项违约金总额竟然高达9578862元，已占一期施工合同、补充协议约定工程造价5200万元的18.4%，占双方确认结算造价49581299.26元的19.3%，相当于1/5工程造价成了违约金，相当于1/5工程“白送”给被上诉人。而累计铂悦府一、二、三期工程，一审法院三份判决书中的惩罚性违约金总额高达48756933.83元，占双方确认的三期工程结算总造价185310470元的26.3%。差不多整个一、二、三期约1/4工程抵作违约金，“白送”、赔付给了被上诉人。1、关于防水分包违约金2900000元。上诉人将小部分防水工程分包给王展，并非上诉人要求，而是被上诉人指定，被上诉人甚至在没有上诉人书面指令的情况下，将部分防水分包结算款542808.3元越过上诉人而直接支付给分包人王展个人，以逃避管理费，被上诉人一审中没有合理的解释，足以反证。此外，即使将小部分防水施工交由王展，已构成违法转包的话，一、二、三期防水总包价970余万元，王展分包的防水结算造价仅仅为1809361元，其余790万元仍由上诉人施工的，如果要承担非法转包的违约责任，也应考虑的是王展实际违法分包部分的工程价款，而不应以一、二、三期总防水价款作为违约金计算的基数，更不应超出王展实际分包那部分的工程价款，而一审法院竟然判付违约金2900000元！两者不相匹配。2、关于“未支付民工工资上访违约金、未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划、承担律师费等内容。上述被上诉人的指责均缺乏客观、公正、可信、确凿的事实证据，或非上诉人的原因、责任（指欠付民工工资）、或为被上诉人指使其聘用的监理单位单方面作出的与实际不符、出入很大、断章取义、拼凑捏造的（指未按要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划）或被上诉人自行愿意发生、应当承担的费用（指律师费）等，不应由上诉人来承担、“买单”。尤其是监理单位，它的地位和属性是受雇于业主，根据业主的指示行使，系被上诉人的代理人、辅助人，并非中立的机构，从铂悦府一期至三期施工的二年半间，上诉人共计被监理单位责成正常的处罚约20万元，案涉诉争的2017年3月-5月的二个多月间，却被其处罚高达几千万元？匪夷所思！且诸多指责的违约内容、事项是反复、重叠、交叉，还有夸大、虚构、捏造等，已涉嫌虚假诉讼。第一、关于民工上访违约金。民工上访无非是工资无着，而民工工资没有及时支付表面上看，是上诉人未及时支付民工工资，但背后的实质是因为被上诉人没有及时支付上诉人工程进度款所引发、导致，民工上访除2016年2月1次外，其他集中在2016年底、2017年1月期间，共8次，正是上诉人三期施工连续三个月的进度款约2900万元被上诉人未及时支付所致（详见（2017）鲁06民初318号案上诉状），民工上访基本发生在三期施工期间，与一、二期无关。所以民工上访违约金恰恰相反，应被上诉人自行承担。退一步，就按照一审法院判决所援引的施工合同专用条款第3.1.23条约定，“如发生二次及以上，则承包人必须配合发包人建立双方的共管账户，由发包人监管民工工资的发放。”则被上诉人自己也没真正履行该等共管职责，对2次以上的上访难辞其咎，怎么能将违约责任都推给上诉人呢？一审法院一共认定了9次民工上访，但却在一期、二期、三期三份判决书中分别、重复判决上诉人承担该等违约金，导致累计判付承担90万+80万+80万=250万元的高额违约金。第二、关于未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工年度、月度计划的违约金。鉴于案涉一期工程已于2016年7月25日通过竣工验收，房屋移交被上诉人、已交付业主情况下，监理却从2017年2月、3月期间起再签发该等所谓的整改、例会旷会、计划送审等，显然与客观施工结束的实际情况完全不符，是混淆视听。退一步，即使按照一审法院认定的监理单位共发出了12次整改通知书，按照施工合同专用条款3.1.25条，每次5000元计，也就60000元的违约金。被上诉人的该等诉请夸大、放大。而此前一期施工期间的每次监理例会，上诉人项目部均派多人参加，并得到被上诉人和监理的认可，贯彻落实了会议精神和要求，被上诉人和监理从未就人员到位情况提出异议，即使人员与中标人员有出入，也实为变更，得到了双方的确认。但在施工已全部结束的情况下，却突然查验此前会议到会情况，用心良苦。第三、关于律师费。由于“承诺书”系虚假，律师费承担没有依据，即使这样，一审法院也未对律师费收费的标准、案件胜诉败诉比例划分等做更进一步辨析，而是照单全收。3、即使按照施工合同、补充协议，上诉人需要承担一些被上诉人认为需要承担的违约金，也在2018年5月的双方对账、决算中得以涵盖。2018年5月在一审诉讼过程中，为促成和解、推进审理进程，上诉人主动找被上诉人就一、二、三期工程的决算造价进行对账、核实，最终确定了三期的工程结算价款，该等确定的造价金额，已是上诉人放弃了一部分权利、承担了相当的违约责任、作出较大让步后确定的造价，被上诉人的诉请主张的全部违约金已包括、涵盖在内，此后，被上诉人继续诉讼主张该等违约金缺乏事实依据。四、一审法院对施工合同、补充协议中对单方面惩罚性违约金条款的认定，不仅背离法理、法律，更背离司法实践和常理。1、我国目现行的法理、法律均摒弃惩罚性违约金。我国的民事法律一直坚持以“适当补偿为主、实际损失为准”的违约责任原则和精神，这在《合同法》114条得以充分体现，法律不鼓励、也不支持惩罚性违约金，相反，法律规定了：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”。同时人民法院也有对此释明的义务。其实，上述诸多数项违约金，并不存在上诉人事实已给被上诉人造成了任何实际损失，被上诉人也没有在一审中提供其受到实际损失的真实、有力、充分的资料、证据，也就是说其损失是“子虚乌有”。2、案涉的惩罚性违约金，内容主要是上诉人未按监理单位的要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工月度计划等。从时间上看：大多集中在双方发生争执、上诉人已暂停施工的二个多月期间，但起诉追究上诉人违约责任的时间跨度却是整个铂悦府一、二、三期的全部施工期间，显然是在“倒算账”；从内容上看：被上诉人指使监理单位采取该等威胁、胁迫的手段，在短短2017年3月至5月期间，就连发2000-3000份的整改单，就同一天，同一处或同一细节，从每幢楼的第1层至顶层，一张一张地开出罚单，一天同时开出几十张，第二天继续开单，且将罚款加码，如此给人造成严重违约的现象。从次数上看：诸如民工上访违约金，期间一共发生了9次，却在一期、二期、三期的三个判决中分别、重复计算，实质是重复三遍计算了民工上访违约金，累加起来共计90万+80万+80万=250万。从分期来看：一审法院不分一期、二期已通过竣工验收，三期尚在施工的实际情况，将已通过竣工验收，进入保修期，上诉人仅需履行施工保修义务，与三期正在施工需履行施工义务，混淆、等同起来，均一视同仁。对于被上诉人这样触目惊心的、无法无理的嚣张做法，一审法院却认为是合法合理。3、一审法院不顾目前我国施工企业的行业实际，没有把握好人民法院的裁判尺度。目前，施工企业，作为劳动力密集型行业，是市场的弱势群体，特别在房建工程方面，开发商一方面房价大涨、销售预售商品房赚得盆满钵满，另一方面，却拖欠着可怜的施工企业、民工工资的血汗钱。本案铂悦府就是烟台最生动、鲜活的“你死我活”的案例。根据2015年12月24日最高人民法院民一庭《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题”中特别提到：“第四、关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润确定。建设工程行业的利润率一般在3%左右，实践中，在计算、调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人承担过高违约金导致“倒贴钱”现象的发生。”最高人民法院的裁判指导意见却未能贯彻落实到中级人民法院之中，一审裁判的结果是高额违约金不仅让施工企业的上诉人“倒贴钱”、还要“赔光本”！综上所述，一审法院未能查明案件全部事实、导致认定事实不清、适用法律司法解释不当，裁判结果显失公正，请求二审人民法院公正审查，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。金佳公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，被答辩人的上诉请求及理由均不成立。一、案涉一期工程施工合同及补充协议系答辩人与被答辩人的真实意思表示，不存在违反法律、法规的情形，且工程建设过程中，双方也均是严格按照上述协议履行相关义务，因此，上述协议均合法有效。1、案涉一期工程于2014年10月27日开标，确定被答辩人中标后，双方就该工程签定了建设施工合同及补充协议，整个招标过程符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，完全不存在被答辩人所陈述的违反法律规定问题。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，建设工程施工合同的实质性内容为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。本案一期工程就上述工程内容，在招标文件、施工合同及补充协议中均一致，并不存在被答辩人陈述的不一致情形。工程范围上都是铂悦府小区1#、3#、4#、5#楼及附属工程；建设工期均为426天；工程质量标准均采用《建设工程施工质量验收统一标准》，工程价款均为估算值，以双方最终确认的定案结算值为准。因此，招标文件、施工合同及补充协议在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容上均一致，被答辩人的上诉主张不能成立。案涉工程根本不存在上诉人所谓的“黑白合同”，现有合同即是备案合同，答辩人既未要求被答辩人进行让利，更未降低其工程款，涉案合同为有效合同并不存在违反法律法规的情形。3、从双方实际履行及被上诉人自认角度上讲，涉案合同均合法有效。案涉工程施工过程中，答辩人金佳置业与被答辩人杭州市政均系严格根据施工合同及补充协议的约定履行合同义务或主张相关权利，且被答辩人亦是依据涉案合同向答辩人提起工程款诉讼案件。因此，双方实际履行的就是双方所签订的上述合同，并不存在其他合同。同时，在一审庭审中，被答辩人证据12《建筑企业资质证书及安全许可证证据》，其证明目的系被答辩人具备签订有效建设工程施工合同的主体，双方之间签订的建设工程施工合同有效（原审卷宗2第62页）因此，被上诉人亦自认涉案合同合法有效。4、从解除合同角度上讲，涉案合同亦合法有效。杭州市政在2017年5月31日向金佳置业发出了《解除施工合同通知书》，其行为也明确也表明认可合同效力，否则根本不存在合同解除问题。综上，无论从合同签订时间、合同内容本身、合同实际履行及双方自认角度上讲，涉案施工合同及补充协议均合法有效且双方已经实际履行。二、被答辩人使用项目资料专用章出具的承诺书，系其真实意思表示，真实有效。1、涉案工程施工期间，被答辩人在工程进度款拨付表、签证审批单、工作联系函、监理通知回复单上均大量存在公章、项目部章、资料章等印章混同使用的情形，这足以说明被答辩人印章管理混乱，资料章的使用权限早已超越了原印章所记载的权限范围，且在实际履行过程中，双方亦认可混用事实，就加盖资料专用章相对应的资料所确定的工程质量验收、工程结算、工程款支付申请、工程签证等，双方均认可并作为双方履行的有效依据，因此被答辩人承诺书加盖资料章的行为系其真实意思表示，其内容合法有效。2、在一审2018年12月21日调查笔录中，被答辩人一方面企图主张该承诺书的印章系伪造，来否定承诺书中其认可的客观事实；但另一方面，在法院询问其是否对承诺书的公章申请司法鉴定时，被答辩人又答复不申请。这足以说明，被答辩人知晓并认可承诺书内容。三、被答辩人违约的事实客观存在，其当然应当根据合同约定承担违约责任。1、被答辩人延期竣工的事实客观存在。（1）《建设工程施工合同》专用条款7.5.2条明确约定了涉案工程的工期及违约责任，被答辩人并未在合同约定的期限内完工，其延期竣工的事实客观存在。（2）答辩人均已经按照进度超额拨付工程款，并不存在影响其工期的行为。一审诉讼过程中，经过双方对账，一期工程总造价为49581299.26元，截止本案诉讼前，根据补充协议第15条约定工程进度款应付至85%，即42144104.37元，但答辩人已经实际支付了42191056.04元，超付46951.67元；二期工程已施工工程总造价为67067067.14元，根据补充协议第15条的约定工程进度款应付至70%，即46946947元，但答辩人已经实际支付了51776504.2元，超付4829557.2元；三期已施工工程总造价为69662103.69元，根据补充协议第15条的约定工程进度款应付至70%，即48063472.58元，但答辩人已经实际支付了54703363.91元；超付6639891.33元。通过上述事实，可以证实答辩人根本不存在逾期付款的事实。另外，对于工程款付款问题，被答辩人在《承诺书》中明确表明，答辩人已经按照施工合同约定向其全额支付了双方都已确认完毕的工程进度款。因此，答辩人不存在影响工期的行为。施工过程中对于被答辩人所提出关于施工方面的书面问题，答辩人均进行了书面答复，根本不存在答辩人未答复影响被答辩人施工的情形。（3）涉案工程并不存在工程顺延情形,根据补充协议第三条第9.1款约定，发生工期顺延应在5个工作日内提出工期顺延申请，经发包人书面盖章确认后，工期顺延，对于超过期限或发包人未确认的视为未发生工期顺延，答辩人从未收到过亦未确认过相应文件。2、关于防水问题，被答辩人严重违反合同约定，擅自将涉案防水工程进行违法分包，给答辩人造成严重损失。防水工程目前存在严重质量问题，该费用根本不足以进行维修。答辩人代理人实地进行勘验，车库漏水积水严重，根本无法修复，而且，下雨天地下车库就像水帘洞，充满雾气。需要将车库地上植被全部拆除重新做防水才能从根本上解决问题，这个花费将是巨大的，成本估计超过2000万元。被答辩人的违约行为给答辩人造成了巨额损失。答辩人就该违约项目主张违约金4500万余元，原审法院一、二、三期工程仅支持了290万元。3?关于农民工上访问题。根据答辩人与被答辩人合同专用条款3.1.23规定，如承包人拖欠工资造成民工上访滋事给发包人造成影响，每发生一次，支付违约金10万元。根据原审答辩人提交的证据四（一审卷宗P163-172）可知，共计发生9次民工上访事件，除上访人冯彦森单独为案涉一期施工工人，其余均涉及一二三期工程工人，被答辩人当然应当承担一二三期工程的违约责任，原审法院判决正确，不存在重复计算问题。4、关于未按监理要求整改、违反项目例会旷会、未按合同约定送审施工年度、月度计划的违约金。答辩人均是针对被答辩人的违约行为，根据合同专用条款3.1.25，3.1.26，7.2.1及补充协议的相关规定主张权利，完全符合合同约定，原审法院判决正确。5?关于律师费问题，被答辩人出具的《承诺书》中明确表明因其违约行为导致的诉讼，由其承担违约责任，原审支持律师费用完全符合合同约定。6、关于分包单位的相关行为问题，属于被答辩人的管理义务，被答辩人应当对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任。合同约定答辩人应当支付被答辩人总承包服务费，该费用在确认工程价款时已经涵盖在内。施工合同专用条款3.1.11;3.1.12;3.1.18对分包工程，承包人应履行总包管理和施工配合义务及承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任进行了明确约定。同时，涉案补充协议第27.1(2)明确约定，总包收取总承包服务费及总包服务所包含的内容，对于分包单位的管理、配合、协调与服务，分包工程进度要求等均包含在总承包服务费之内，答辩人按照案涉项目的建设工程量每平米支付1.5元的标准支付总包服务费，因此，分包公司的相关施工行为的管理系被答辩人的合同义务，与答辩人无关。因此，被答辩人作为专业的施工企业，基于对自身施工能力及施工流程、分项管理等因素的综合考量，其已经将上述因素考虑在内，其关于该方面的上诉请求不能成立。四、关于违约金数额问题。1、最高院民一庭程新文关于“建设工程合同纠纷案件审理问题”的意见，系其个人观点不具有裁判参考性。该会议文件记载：“本次会议仅仅是一次研讨会，会后要求各高院民一庭组织讨论并提出修改意见。”但之后并未形成相关的最高院司法解释予以公布，因此，该讲话稿仅仅代表了个人的裁判观点，并不能作为裁判参考。2、被答辩人的主张自相矛盾，在烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初321号案件的诉讼请求中（被答辩人诉答辩人工程款案件，判决书第3页有记载），杭州市政明确自认其工程利润率为17.5％，而非其二审主张的3％左右。3、答辩人严格按照合同约定主张违约金，应当得到法院的支持。且有些项目法院已经予以调低。被答辩人的违约行为给答辩人造成了巨额损失，房地产企业更加注重的是时效性，被答辩人的行为给答辩人造成巨额的财务费用，且直接导致答辩人延期交房，对于业主构成违约等。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人上诉请求，维持原判。金佳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付逾期竣工违约金2681630元；2、判令被告支付违法分包防水工程违约金15600000元；3、判令被告支付未及时支付民工工资造成民工上访滋事的违约金900000元；4、判令被告支付未按照监理工程师要求进行整改的违约金949460元；5、判令被告支付违反项目例会制度旷会违约金468000元；6、判令被告支付未按照合同约定送审施工年度和月度施工计划违约金700000元；7、判令被告赔偿律师费913927元；8、诉讼费、财产保全费等由被告承担。烟台市中级人民法院于2018年12月26日作出（2017）鲁06民初316号民事判决：一、限杭州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿烟台金佳置业有限公司逾期竣工违约金2681630元、违法分包防水工程违约金2900000元、未及时支付民工工资违约金900000元、未按要求整改违约金949460元、违反项目例会制度旷会违约金468000元、未按合同约定送审施工月度计划违约金700000元、律师费913927元；二、驳回烟台金佳置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告杭州市市政工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151237元，由烟台金佳置业有限公司负担90392元，由杭州市市政工程集团有限公司负担60845元。财产保全费5000元，由杭州市市政工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司提交如下证据：证据1、招标公告、铂悦府小区（一期）1#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工招标文件（项目编号：LJY[2014]第027号）。证明2014年9月30日，金佳置业委托招标代理机构发布铂悦府一期施工招标文件，明确“本工程拟签合同文本采用示范文本GF-1999-0201”，并对“专用条款”作出明确约定。招标文件内容要求与一期施工合同的条款、内容的实质性方面完全不同、相背。证据2、投标书。证明杭州市政根据金佳置业案涉铂悦府一期施工招标文件的要求，提交了一期投标书。证据3、中标通知书。证明2014年10月31日，金佳置业与福山区招标办签发杭州市政中标铂悦府一期施工的通知书，要求双方在30日内签订合同。证据4、荣誉证书。证明案涉由杭州市政施工的铂悦府一期工程获2015年度烟台市建设工程优质结构奖、铂悦府小区获2015年度市级安全文明工地。证据5、工程例会纪要20150717、20150918、20151211、20160307、20160401、20160408、20160415、20160429、20160506。证明案涉铂悦府一期工期延误的因素包括但不限于以下各项：1、某些具体的施工做法尚不确定；2、工程进度款支付不及时；3、金佳置业直接分包、不受杭州市政管理的多个分包单位施工延误等；由于上述多种因素直接所致、造成了一期工程延误。证据6、工作（联系）函。证明杭州市政于2016年4月21日、致函金佳置业，就分包施工延误、不予配合，导致影响杭州市政一期不能完成扫尾、按期竣工提出请求。证据7、关于对设计变更限期完工逾期将承担违约责任的通知（20161226）及变更图纸、回复函（20161228）。证明2016年12月初，金佳置业违法要求杭州市政在一期、二期、三期在内的楼房顶层施工加层，因其提供的施工图纸不符合规定，且也未经相关部门的审批，实为违章加层，遭杭州市政的拒绝，金佳置业由此明确拒付相应的工程款。证据8、催款函（工作联系函）。证明杭州市政就金佳置业拖欠一期工程竣工款曾于2017年3月10日催讨。证据9、关于烟台铂悦府工程项目资金核对函（20171218）及回复（20180102）。证明双方在2017年12月（诉讼过程中）核对支付工程资金过程中，金佳置业确认施工期间对杭州市政的各类罚款为20余万元，并已经双方确认、且在工程已付结算款中直接扣除，案涉诉讼中的其他违约金罚款等应不复存在。证据10、印章权限证明。证明双方在施工期间，明确各自在施工期间启用项目专用章的权限，表明杭州市政项目资料专用章不得作为涉及施工权利义务的任何法律效力，及2016年7月3日金佳置业回复杭州市政确认按证明书执行，所谓的承诺书无效。证据11、工程例会纪要20160929。证明2016年9月29日工程例会上，金佳置业明确一期已通过竣工验收、进入保修（维修）阶段。金佳公司对上述证据发表质证意见：1的真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。该工程就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款内容，在招标文件、施工合同及补充协议中均一致，并不存在杭州市政陈述的不一致情形。对证据2的真实性无异议，但与本案无关，本案招投标完全符合法律规定。对证据3的真实性无意义，该中标书记载，涉案工程2014年10月27日开标，确定杭州市政中标后，双方签订了施工合同及补充协议。完全符合法律规定。对证据4真实性无异议，但与本案无关联性，该证据并不能否定上诉人的违约行为。对证据5的真实性无异议，对证明内容有异议，该组证据与上诉人一审所提交的证据二证据内容及证明目的基本一致，见316卷宗，卷二Ｐ6。1、被上诉人一、二、三期工程均已超额拨付工程款，根本不存在拨款不及时情形。2、工程进度款支付问题上，金佳公司与杭州市政双方签署的补充协议第15条有明确约定，“承包人每次申请支付工程进度款，均需经发包人书面确认后予以支付。上述工程进度完工是指承包方完成每次付款的工程节点、提交技术资料、办理完每次进度拨付流程表。每次付款前，承包方需提供符合发包人财务要求的发票或收款收据。”其不仅仅是提出付款的申请，而且还需要相应的配合义务，否则杭州市政应承担不能及时获取工程进度款的后果，且在杭州市政提供的20160506工程例会纪要中金佳公司也要求杭州市政工程款进度款要按照合同规定申请。3、在上诉人杭州市政管理的多个分包单位施工延误的问题上，上诉人杭州市政作为收取总承包服务费的总承包人，当然应当承担相应责任。补充协议第27.1（2）约定了总包收取总承包服务费及总包服务所包含的内容，对于分包单位的管理、配合、协调与服务，分包工程进度要求等均包含在总承包服务费之内，属于杭州市政的合同义务，与金佳公司无关。同时，专用条款3.1.11;3.1.12;3.1.18对分包工程，承包人应履行总包管理和施工配合义务及承包人必须对工程整体进度负责，编制含分包工程在内的进度计划，对分包人的施工质量和工期进行全面统筹管理并承担连带责任进行了明确约定。因此，涉案分包单位施工造成工期延误责任完全在于杭州市政。4、对于杭州市政提出的问题，金佳置业均给与了积极的响应，对于杭州市政关于工程建设方面的书面文件，金佳置业均给与了书面回复，并未影响其竣工，不构成工期顺延。且金佳置业也并未见杭州市政依据合同约定提出工期顺延申请。综上，杭州市政的主张不能成立。证据6并非新证据，原审已经提交。对其真实性无异议，对证明内容有异议，质证意见同上。证据7并非新证据，原审已经提交。质证意见：对证据九真实性没有异议，对证明内容有异议，20161209工程联系函中要求市政公司在2016年12月31日前完工的地下室墙面做法属于图纸范围之内的工程，小区机房加夹层属于设计变更，与规划审批手续无关，对于设计变更的问题，补充协议第八条17.（4）约定了，承包人必须无条件执行发包人的任何变更要求，承包人拒不执行，所有责任及经济补偿金均由承包人承担。一审证据20161215工作联系函回复单中金佳公司也对杭州市政就该问题进行了明确的答复。并且根据双方合同约定，一期工程竣工日期为2015年12月27日，而该工程联系函证明了此时一期工程依然尚未完工。证据8并非新证据，原审已经提交。对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，通过该文件的时间及文件中记载的罚款文件编号，可以说明上诉人举证证明的罚款与案涉诉讼中的其他违约金罚款并不存在重复，其主张不能成立。对证据10的真实性无异议，但并不能证明上诉人的证明目的。在杭州市政施工期间，其在工程进度款拨付表、签证审批单、工作联系函、监理通知回复单上大量存在公章、项目部章、资料章等印章混同使用的情形，这足以说明由于杭州市政印章管理混乱。且金佳公司根据上诉人加盖项目部章的工程款拨付申请，也对应完成了相应的工程款拨付、签证审批等工作，双方对于杭州市政项目部章、资料章混同使用的事实均已认可。对证据11真实性无异议，对证明内容有异议，金佳置业与杭州市政的补充协议第19.5条明确约定“工程竣工是指承包人完成了以下所有约定的各项工作：1。2。3。4。5质量监督检验部门书面同意竣工验收备案，承包人同发包人签署了工程质量保修书。未完成上述任何一项工作，视为未完成工程竣工”，因此应当以验收备案的时间为准。同时，根据该例会内容，可以认定案涉工程存在很多质量问题，尚未施工完毕的客观事实。金佳金佳公司提交如下证据：证据1、工程进度款申请表及拨付表5份、签证审批表12份、工作联系函4份、监理通知回复单2份(杭州市政施工部分)。证明：在杭州市政施工期间，其在工程进度款申请表及拨付表（5份中2份使用项目章；3份使用资料章）、签证审批单（12份中2份使用项目章；10份使用资料章）、工作联系函（使用资料章）、监理通知回复单（使用资料章）上大量存在资料章与其他印章混同使用的情形，这足以说明杭州市政印章管理混乱，资料章的使用权限与范围早已超越了印章所记载的权限范围，且金佳公司也对应完成了相应的工程款拨付、签证审批等工作，双方对资料章的使用权限与范围等同于项目章及公章予以了确认，并据此履行了签署的相关文件。证据2、工程进度款申请表77份、工程竣工结算联系单36份(分包施工部分)。证明：1?杭州市政作为项目总承包单位收取总承包管理费对相关分包单位具有管理权和控制权，相关分包单位所施工项目的竣工、结算、付款都需要杭州市政作为总承包单位审核认可并盖章确认；2?杭州市政的资料章与其他印章混同使用，其在对项目分包单位管理过程中，在项目分包单位相关工程进度款申请表及拨付表、工程竣工结算联系单上大量存在资料章与其他印章混同使用的情形，并且有的资料（2016年5月9日王相栋工程款支付申请表上同时加盖了项目章和资料章）这足以说明杭州市政印章管理混乱，资料章的使用权限与范围早已超越了印章所记载的权限范围，且金佳公司也对应完成了相应的竣工结算、工程款拨付等工作，双方对资料章的使用权限与范围等同于项目章及公章予以了确认，并据此履行了签署的相关文件。市政公司对上述证据发表质证意见：对证据一证明事实有异议，被上诉人提交的该组证据中资料章仅用于工程进度款拨付表，签证审批单，工作联系函，以及监理通知回复单，该印章使用权限符合印章本身所载明的仅用于文件、资料，不适用任何经济往来，因此，不存在被上诉人所述管理混乱、印章混同的情形，因印章权限证明书确认杭州市政工程集团有限公司工程项目部的印章使用范围为合同的签订及补充协议的签订，而承诺书（未载明时间）其实质上是一份合同，并不具备资料专用章加盖的前提，因此，资料专用章的形成不论真假均不能用于所谓的承诺书的签订。被上诉人认为上诉人所谓报送资料文件过程中出现资料专用章的项目章，因而要求双方明确印章使用的权限范围，这是被上诉人提出的，因此才签订了印章权限说明书，虽然该份证明书未载明落款时间，但从2016.7.13的回复中特别强调必须按印章权限书的约定执行，所以即使被上诉人认为有些申请表、联系单或者回复单当中有不同印章出现的情形，也应当按照权限来判定或者界定效力，对于被上诉人证据一的真实性没有异议，但是并不能证明其所要证明的对象，也就是不论是盖上诉人任何形式的印章资料都有效。对证据二的真实性无异议，对证明事实有异议。工程款支付申请表以及工程竣工结算联系单需要由上诉人盖章确认，是根据被上诉人的要求进行盖章的，根据现行的总包管理单位对业主的责任划分，相应的分包工程均需要总包单位向业主进行联系及确认，但不包括业主直接指定分包的管理权限，不能够证实上诉人对业主指定分包的分包单位具有管理权，结合我方提交的多份工程例会纪要可以看出，在施工工序、工期安排、人员管理等方面，上诉人均向被上诉人提出过意见，被上诉人答复其会进行管理或重新制定工期安排，对证据二的第二项证明目的同证据一的质证意见。补充：对合法性有异议，分包的内容在招投标的范围内并没有标注由甲方直接分包的内容和范围，在合同履行过程中出现了由甲方直接分包多达十余项内容，所以工程范围发生了变化。这些分包单位与上诉人之间并没有签订过任何总分包协议，是由被上诉人与这些分包单位签约，直接的管理权限在被上诉人，上诉人仅提供施工过程中的机械的配合。所谓结算分包的资料是被上诉人要求在与分包单位结算过程中让上诉人办理结算手续过程中，盖章需要而产生的，并不是总分包之间进行的结算关系。某些像被上诉人标注的工程款支付申请表上同时有加盖项目章和资料章的情况，是因为盖有资料章申请付款与相关要求认为不完整，所以再加盖项目印章，进一步证实了被上诉人对印章权限和使用范围是明知的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、合同效力认定问题；2、违约金的负担以及损失的承担问题。关于第一个焦点问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程项目于2014年9月30日进行招标，10月27日金佳公司与市政公司签订施工合同，虽然中标通知发出日为10月30日，但涉案工程项目已进行了招投标，故不符合上述法律规定的情形，《铂悦府小区一期1#、3#、4#、5#及周边商业网点、地下车库工程施工合同》为有效合同。关于第二个焦点问题。1、关于逾期竣工违约金和律师费的问题。本院同意一审法院的意见，不再赘述；2、关于防水分包违约金的问题。本院认为，禁止分包为涉案合同中的禁止性条款，作为承包人的市政公司应当遵守。原审基于市政公司违反合同约定将防水工程分包的事实，认定市政公司违约并应承担违约责任并无不当，但一审判令支付的违约金过高，应予调整，以违法分包工程造价金额的30%为宜，即市政公司应向金佳公司支付违法分包防水工程违约金542808.33元。3、关于未及时支付民工工资违约金、未按要求整改违约金、违反例会制度旷会违约金和未按及时送审施工月度计划违约金的问题。本院认为，金佳公司和市政公司在涉案合同中约定上述违约金的根本目的是为了保证施工进度和施工质量，因金佳公司所主张的市政公司逾期竣工违约金本院已在本案中予以支持，而涉及工程质量的维修费用金佳公司已在另案中主张，故金佳公司在本案中再行主张上述四项违约金的诉求本院不予支持。综上所述，市政公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初316号民事判决第一项“限杭州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿烟台金佳置业有限公司逾期竣工违约金2681630元、违法分包防水工程违约金2900000元、未及时支付民工工资违约金900000元、未按要求整改违约金949460元、违反项目例会制度旷会违约金468000元、未按合同约定送审施工月度计划违约金700000元、律师费913927元”为“杭州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内向烟台金佳置业有限公司支付逾期竣工违约金2681630元、违法分包防水工程违约金542808.33元、律师费913927元”；二、撤销烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初316号民事判决第二项；三、驳回烟台金佳置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151237元，由烟台金佳置业有限公司负担90392元，由杭州市市政工程集团有限公司负担60845元；财产保全费5000元，由杭州市市政工程集团有限公司负担。二审案件受理费151237元，由烟台金佳置业有限公司负担85446元，由杭州市市政工程集团有限公司负担65791元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  岳彩林审判员  娄勇军二〇一九年十二月十四日书记员  董 彤