山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11747号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴成峰，男，1987年12月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：颜克平，山东温纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：江宪成，山东温纳律师事务所实习律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人吴成峰商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判支持景和置业公司应向吴成峰支付的逾期交房违约金为24069.60元或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由吴成峰承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。1.一审没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。2.一审在吴成峰没有任何证据证实已经发生实际损失的情况下，根据同类案件的评估结果计算吴成峰的损失，且直接以所计算的损失为基础上浮30%认定景和置业公司应支付的违约金属于认定事实错误，适用法律错误。另鉴于吴成峰依据商品房买卖合同对开发商提起诉讼，本案案由应为商品房销售合同纠纷。综上，请求支持景和置业公司的上诉请求。吴成峰辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴成峰向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司支付吴成峰逾期交付房屋违约金68411.67元;2.判令景和置业公司承担本案诉讼费、保全费等所涉费用。一审法院认定事实：吴成峰（买受人）与景和置业公司（出卖人）于2015年6月30签订《济南市商品房买卖合同》（含附件五：《补充协议》）一份（合同编号：销售（字）xxx）约定：吴成峰购买景和置业开发的xx山庄一期xx号楼x单元xx室房屋，该商品房房建筑面积共125.46平方米，合同总价款为872619元。该合同第八条交付期限约定：出卖人应在2017年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第五条关于房屋交付的约定1、出卖人应当在2017年5月31日日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明种条件。合同签订后，吴成峰按照合同约定向景和置业交纳了购房款。吴成峰认可于2019年1月6日收取涉案商品房，景和置业公司已向其支付逾期交房违约金8028.09元。双方均同意逾期交房违约金计算至2019年1月5日。双方当事人争议的事实和证据如下：景和置业公司是否存在逾期交房的事实？交房期限是否应该顺延及顺延的天数？吴成峰主张景和置业公司未按照合同约定时间交付房屋，应由景和置业公司支付逾期交付房屋违约金。景和置业公司辩称因环保、政府大型活动、创城等政府原因及高温等天气原因导致延期，景和置业公司可以据实顺延496天，为证实该主张，景和置业公司提交如下证据：1.监理单位出具的停工令19份；2.济南市政府官网发布的《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实》打印件各1份。证据1、2拟证明因政府强制要求停工及天气原因，导致停工共计472天。其中因日气温超过37度、日降水量超过120毫米致使无法正常施工，停工20天；响应政府创城要求93天；政府举办大型停工4天；政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天；2017-2018供暖季要求停工120天；2018-2019供暖季要求停工181天。3.济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知12份，拟证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要施工工地停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天，xx山庄小区自2015年开始建设，计算逾期交房天数时应当扣除该24天。4.济南市历城区人民政府官网发布的名为《创城环保》的公告打印件1份，拟证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日，该数据已经执法人员核实且历城区政府也认可，并且重污染天气主要发生在秋冬季，该51天应为2016-2018年期间的政府因重污染天气要求建设工地停工的天数（含在证据1、2拟证明的472天中）。经质证，吴成峰辩称对证据1的真实性有异议，认为景和置业公司提交的工程暂停令，不符合合同第八条约定停工的情形。有些停工令只是在一天中几个小时的暂停时间，该情况不算停工。2017年7月21日的停工令显示是7月至10月3个月，是不符合常理的，因为政府并没有向济南市整个建筑施工行业或者向该建筑工地发出过停工令。对证据2的真实性不予认可，对于政府发布的重污染天气停工的情况，政府未给该建筑工地出具加盖政府公章的文件。而且政府没有权利依据创城为理由而停止正常的工地施工等一些正常的民事行为。如果法院采信了政府停止施工，开发商可以要求政府进行赔偿。对济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关。对济南市历城区人民政府官网发布的名为《创城环保》的公告的质证意见同证据2，同时补充：双方签订的民事合同，首先是依照双方约定为基础，监理单位出具停工报告造成损失应该由监理单位承担，政府在不是不可抗力的情况下要求工地停工造成的损失，景和置业公司可以要求政府赔偿。经审查，一审法院认为，为了证实因环保、政府等原因导致涉案工程停工，景和置业公司提供了济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，对景和置业公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予认可。综上，合同约定的交房为2017年5月31日，逾期交房天数自2017年6月1日至2019年1月5日，共计584天。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第017号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米/日（建筑面积）。一审法院认为，吴成峰与景和置业公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，双方在《补充协议》约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本《补充协议》与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，《补充协议》与原合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在《补充协议中》约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。吴成峰已按照合同约定按期足额支付购房款，景和置业公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向吴成峰交付房屋。景和置业公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为违约责任的确定，吴成峰要求景和置业公司双方签订的《商品房买卖合同》约定的标准，即按日支付已付房款万分之一点五支付违约金，景和置业公司辩称该请求超出了吴成峰的实际损失，要求予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照鉴定结论中的租金标准，损失数额为：0.48元/平方米/日×建筑面积125.46平方米×584天（自2017年6月1日至2019年1月5日）=35168.95元，35168.95元×1.3=45719.64元。吴成峰按照合同约定请求的违约金为68411.67元，该数额超出了实际损失的1.3倍，应当在实际损失基础上上浮百分之三十予以调减，同时还应扣减景和置业公司已经实际向吴成峰支付的违约金8028.09元,故景和置业公司应支付吴成峰违约金数额为37691.55元（45719.64元-8028.09元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：山东景和置业有限公司于判决生效之日起10日内向吴成峰支付逾期交房违约金37691.55元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费755元，由吴成峰负担384元，山东景和置业有限公司负担371元。保全费705元，由吴成峰负担359元，山东景和置业有限公司负担346元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，景和置业公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，一审法院以迟延交付期间房屋租金数额为基础对违约金进行调整并无不当。关于景和置业公司主张的迟延交房的免责事由，本院认为，政府因环境治理发布的限制施工政策和高温降雨天气等原因，并非法定的免责事由，本案商品房买卖合同中的相关免责条款系景和置业公司提供的格式条款，该条款减轻了开发商的违约责任，限制了购房者的权利。景和置业公司作为房地产开发经营者，对政府环境治理政令与天气条件等可能影响施工的外界因素应有所预期，在订立商品房预售合同对房屋交付期限进行约定时，应当将上述因素考虑在内。在商品房预售合同中，由于购房者先期交纳购房款，政府政令和极端天气条件为房地产开发企业所应承担的正常经营风险，该风险不应转移给购房者。并且，本案景和置业公司提交的证据不足以证明迟延交房确实仅因外界因素所造成，因此对于景和置业公司的抗辩主张，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十七日书记员  刘 红