安徽省安庆市大观区人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖0803刑初169号公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。被告人江某甲，男，汉族，1963年9月11日出生于安徽省怀宁县，小学文化，系安庆市德原矿业有限公司工人，家住安庆市大观区；因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年5月29日被安庆市公安局华亭分局刑事拘留，2019年6月11日经安庆市大观区人民检察院批准并由安庆市公安局华亭分局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。辩护人徐孝云，安徽益上律师事务所律师。安徽省安庆市大观区人民检察院以观检刑诉〔2019〕140号起诉书指控被告人江某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年12月10日、2019年12月26日公开开庭审理了本案。安庆市大观区人民检察院指派检察员汪某1出庭支持公诉，被告人江某甲及其辩护人黄益、徐孝云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省安庆市大观区人民检察院指控：2014年5月1日，被告人江某甲与安庆鑫砂新型建材有限公司（以下简称“鑫砂公司”）签订协议约定：将江某甲取得处置权及使用权的位于安庆市大观区山口乡百子山村，通往洪镇的002县道公路东面，石门湖航道的西面，安庆市鑫山码头南边的土地及地面房屋以140万元的价格转让给鑫砂公司。鑫砂公司从2014年5月至2017年10月分多次将140万元付给江某甲。被告人江某甲转让给鑫砂公司的土地包括其此前私自从山口乡百子山村三塘组村民手上流转获得的部分土地使用权，剩余部分属于山口乡山口镇村村集体所有。2014年5月11日，江某甲就其转让给鑫砂公司的属于山口镇村的部分土地与山口镇村村委会签订土地租赁协议，以每年7000元的价格租赁该部分土地二十年。案发后，经安庆市勘察测绘院实地测量，江某甲转让给鑫砂公司的土地面积为28.6018亩。案发后，被告人江某甲经公安机关电话通知后到案接受调查。针对上述指控，公诉机关出示了受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、土地租赁协议等书证，证人胡某、江某1等人的证言，指认现场笔录及照片等勘验、检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人江某甲非法转让、倒卖28.6018亩土地使用权，情节严重，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定予以判处。被告人江某甲对起诉书指控的事实提出异议，辩解其转让给鑫砂公司的土地范围只包括从百子山村三塘组村民手上流转获得的土地，不包括山口镇村村集体所有的部分；5月11日的协议是其代鑫砂公司与山口镇村签订，并对安庆市勘察测绘院测量的土地面积28.6018亩提出异议，辩解其中三亩多不在其与鑫砂公司转让协议约定范围内。辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人江某甲构成非法转让、倒卖土地使用权罪的事实不清、证据不足，理由如下：（1）江某甲当庭改变供述称山口镇村14亩土地不在2014年5月1日协议之内，其当庭供述更符合常理；（2）不存在公诉机关指控的江某甲先与鑫砂公司确定土地流转意向再与山口镇村确定租地事宜的可能性，即使存在，该行为也不能认定为非法转让行为；（3）江某甲在山口镇村租地系代租行为，由鑫砂公司实际使用，不构成非法转让行为。2.本案审理的时间正处于新旧土地管理法衔接之际，判决生效可能在2020年1月1日之后，应当参照《中华人民共和国土地管理法》修正案第六十三条的规定“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”，认定部分地块可以转让、转租。3.本案中国土部门关于鑫砂公司规划图数字是19亩，而测绘是28.6018亩，面积认定存在矛盾，其中已批准用于建设用地的2174平米及江某5的3亩应当扣除。4.如果认定被告人江某甲构成犯罪，本案中被告人的犯罪情节轻微，且构成自首，系初犯、偶犯，建议对被告人免予刑事处罚。经审理查明：2014年5月1日，被告人江某甲与安庆鑫砂新型建材有限公司（以下简称“鑫砂公司”）签订协议约定：将江某甲取得处置权及使用权的位于安庆市大观区山口乡百子山村，通往洪镇的002县道公路东面，石门湖航道的西面，安庆市鑫山码头南边的土地及地面房屋以140万元的价格转让给鑫砂公司。鑫砂公司从2014年5月至2017年10月分多次将140万元付给江某甲。被告人江某甲转让给鑫砂公司的土地包括其此前私自从山口乡百子山村三塘组村民手上流转获得的部分土地使用权，剩余部分属于山口乡山口镇村村集体所有。2014年5月11日，江某甲就其转让给鑫砂公司的属于山口镇村的部分土地与山口镇村村委会签订土地租赁协议，以每年7000元的价格租赁该部分土地二十年。案发后，经安庆市勘察测绘院实地测量，江某甲转让给鑫砂公司的土地面积为28.6018亩。案发后，被告人江某甲经公安机关电话通知后到案接受调查。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.接处警情况登记表、受案登记表、立案文书，证实本案的案发、立案情况。2.到案经过、情况说明、户籍证明，证实2019年5月29日江某甲由公安机关电话通知到派出所后传唤到案，江某甲已达法定刑事责任年龄。3.山口镇村2014年5月6日的会议记录，证实当天山口镇村村委开会讨论了江某甲在没有与村里交涉的情况下私自与石门湖承包单位签约，石门湖承包单位收取管理费属于违规，安排村民杨立新对这一块场地进行管理、保护，安排对该块地进行丈量，并与江某甲正面接触，双方达成意向后方可施工，以租赁的形式给对方使用，场地使用费不得少于每年7000元。4.接受证据材料清单、协议、收条，证实：（1）江某甲提供的从村民手中转让获得土地的协议、收条，时间从2004年至2014年5月，包括江某4、孙某某、江某3、江某某、江某1；（2）江某甲与山口镇村石门湖渔业合作社签订的协议、收条，2014年5月5日签订，江某甲补偿渔业合作社损失2.8万元；（3）江某甲与山口乡山口镇村村委会签订的租赁土地协议，签订时间为2014年5月11日，租赁期限为20年，租金每年7000元；（4）鑫砂公司与百子山村三塘组签订的租赁冯洼北边山场土地的租赁协议，2019年1月15日签订，租赁时间为10年，自2015年至2024年，每年1.5万元。5.接受证据材料清单、证明、鑫砂公司胡某提供的协议、付款凭证、领条，证实：（1）鑫砂公司出具说明，该公司生产经营场所范围均在与江某甲签订的协议范围之内，未超过界线。（2）江某甲与鑫砂公司签订的协议，时间为2014年5月1日，内容为江某甲将已取得处置权及使用权的位于山口乡百子山村、通往洪镇的002县道公路东面，石门湖航道西面，鑫山码头南边的土地约25亩，房屋约400平米转让给鑫砂公司，乙方取得土地和房屋的使用权及所有权；土地按每亩1.2万，房屋按2000元每平方支付；甲方（江某甲）承诺转让的土地及房屋拥有完全处置权，如出现第三人追索，由甲方负责处理；鑫砂公司从2014年5月4日至2017年共计支付给江某甲140万元。（3）2015年12月21日，江某5出具领条，收到鑫砂公司垫付江某甲征收江某5芝麻地补偿款3000元。6.鑫砂公司占用土地测绘图材料、鉴定意见告知书，证实经安庆市勘察测绘院测绘鑫砂公司界址占用土地为28.6018亩，测绘在场人员有：山口乡人民政府、百子山村村干部吴某、百子山村三塘组村民江某8等四人、鑫砂公司胡某，测绘结果告知了胡某、江某甲。7.安庆市国土资源规划整理中心出具的鑫砂公司用地图，证实鑫砂公司共使用土地12737.3平方米，约19亩，土地性质包括滩涂、林地、水面、草地等。8.指认现场笔录及照片，江某甲指认了其转让给鑫砂公司的土地，其表示测绘的北地块25.5717亩系其转让给鑫砂公司，南地块3.0301亩与其无关。9.搜查证、搜查笔录，经对江某甲家中进行搜查没有发现。10.协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，证实安庆市公安局华亭分局于2019年8月8日冻结了江某甲农业银行账户、中国银行账户，金额共计41479.46元。11.土地租赁合同、农村居民宅基地申报表、百子山村村委会出具的证明，证实鑫砂公司2014年3月20日与代某某签订土地租赁合同，租赁代某某的宅基地75平方米用于办公。12.被告人江某甲的供述与辩解，江某甲供述其转让给鑫砂公司的土地中属于三塘组村民的冯洼地块是其自己此前从各户村民手中买来，并且支付了补偿费，后来其在该地块上建了一栋房子，其转让给鑫砂公司的属于山口镇村村集体的部分土地是山口镇村同意给鑫砂公司使用，当时是通过王某2问山口镇村的，但山口镇村要求和他签协议，然后再由其与鑫砂公司签订转让协议的，之后其先和鑫砂签了协议，再与山口镇村签的书面协议。另外其还表示公安机关测绘的土地中南地块3亩多是鑫砂公司直接从江某5处流转的。在庭审中，江某甲当庭改变供述称其转让给鑫砂公司的土地范围只包括从百子山村三塘组村民手上流转获得的土地，不包括山口镇村村集体所有的部分，但未作出合理解释，故对当庭改变的供述不予采信。13.证人胡某的证言，胡某系鑫砂公司法定代表人，其表示公司办厂用的土地都是从江某甲处转让获得，连同房屋一起是140万元，到2018年钱已付清，另外其还表示公司使用的土地面积没有超出江某甲转让给其的土地面积范围，也没有直接从村民处获得土地，江某甲与山口镇村签订的协议他是2015年才知道的。14.证人江某1、江某2、陈某、江某3、江某4、江某5的证言，以上均系山口镇村百子山村三塘组村民，他们分别讲述了将自己家位于冯洼的土地转让给江某甲的事情，其中江某5表示他一开始转让了部分土地给江某甲，但后来发现鑫砂公司施工时还占用了另一块约2.5亩土地，就找江某甲，江某甲答应给1.4万元，但当时没付清，后来剩余的3000元由鑫砂公司代江某甲垫付给他了。15.证人江某6的证言，江某6表示鑫砂公司在开办过程中占了三塘组的大概15亩土地，2018年左右，该组的江某7联络村民向鑫砂公司要多占土地的租金，在2019年签了一个协议。16.证人吴某(百子山村村支书）、江某7、江某8、姚某的证言，四名证人表示公安机关测绘的范围在江某甲与鑫砂公司转让协议约定的范围内。前三位证人还表示知道三塘组村民找鑫砂公司吵要钱的事情。17.证人刘某的证言，该证人2014年上半年系百子山村副主任，他表示鑫砂公司是招商引资来的企业，当时需要用地，胡某看中了江某甲冯洼这块地，就介绍他们认识，让他们自己协商的，江某甲是自已通过私人关系从村民手上取得三塘组土地使用权的，山口镇村的土地情况不清楚。18.证人王某1的证言，该证人从2005年起任山口镇村支部书记，他表示2014年5月11日江某甲与山口镇村签订了土地租赁协议，约定租金每年7000元，租期为20年，当时并不知道是鑫砂公司使用土地，也没有委托江某甲代村里和鑫砂公司签订土地转让协议，当时这个土地是先被江某甲占着用了，只好租给江某甲。19.证人杨某、汪某2、王某2的证言，三人系石门湖渔业承包的渔民，他们表示2014年江某甲往他们承包的湖面旁边倒石料，他们找江某甲谈，后来江某甲补偿他们2.8万元损失。王某2还表示江某甲没有委托他跟山口镇村谈过土地租赁的事情，只是在与渔民签订补偿协议的当天江某甲曾问过他能不能把这块地承包下来，他说要去跟村里谈。20.证人汪某3的证言及户籍信息，该证人自2005年到2018年7月系山口镇村村委会成员，他表示鑫砂公司所占用的山口镇村的土地只是承包给江某甲，并没有承包给鑫砂公司，当初江某甲找村里承包这块土地说是自己办厂。21.安庆市公安局华亭分局出具的情况说明，证实公安机关无法查清被告人江某甲的非法获利情况。上述证据形式、来源合法，内容相互印证，均可作为定案的依据予以认定。根据本案事实及证据，结合控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人江某甲与辩护人提出的“江某甲与鑫砂公司签订的转让协议，转让的土地只包含转让百子山村三塘组的土地，不包含山口镇村的土地”的意见。2014年5月1日江某甲与鑫砂公司签订的协议中明确约定：将江某甲取得处置权及使用权的位于安庆市大观区山口乡百子山村，通往洪镇的002县道公路东面，石门湖航道的西面，安庆市鑫山码头南边的土地及地面房屋转让给鑫砂公司，根据该协议中约定的四至范围足以明确江某甲转让给鑫砂公司的土地范围既包含百子山村三塘组的土地，也包含山口镇村的土地。故对被告人及辩护人的该节辩护意见不予采纳。二、关于江某甲在尚未取得山口镇村土地使用权时先与鑫砂公司签订土地使用权转让协议，是否属于非法倒卖土地使用权的问题。本案中江某甲与鑫砂公司签订土地使用权转让时间为2014年5月1日，而江某甲与山口镇村商谈后签订租赁土地20年的租赁协议时间为2014年5月11日。从查明的事实来看，江某甲是出于非法转让、倒卖土地使用权牟利的犯罪故意与鑫砂公司签订的土地转让协议，且在签订该协议时有部分属于山口镇村村集体的土地使用权江某甲尚未取得，但江某甲取得山口镇村土地使用权的时间在后，与其与鑫砂公司签订协议时转让的土地使用权包括山口镇村的部分土地使用权并不矛盾，在江某甲与鑫砂公司的土地使用权转让过程中，符合先卖出土地使用权，再通过与山口镇村签订租赁20年协议的这一形式取得该部分土地使用权，得到土地使用权人山口镇村村委会追认的情形，其整个行为从本质上看，仍然属于转让、倒卖土地使用权。故对辩护人提出的被告人江某甲在尚未取得山口镇村土地使用权时先与鑫砂公司签订土地使用权转让协议，不属于非法倒卖土地使用权的辩护意见不予采纳。三、关于被告人江某甲是否系代鑫砂公司签订协议的问题。综合本案的言辞证据及相关书证可以反映出山口镇村是与江某甲针对涉案租赁地块进行洽谈和签订协议，且第一年的租金也是由江某甲支付的，另外江某甲与鑫砂公司签订的转让协议还约定了“如遇转让的土地与第三方发生纠纷，由江某甲来处理”的条款。而被告人、辩护人提出的江某甲系代鑫砂公司与山口镇村签订协议的辩护意见未提供任何证据予以佐证，故不予采信。四、关于被告人江某甲及辩护人提出的有3亩多土地不在江某甲转让给鑫砂公司的土地使用权范围之内的问题。江某甲在侦查阶段的供述中，供述称这3亩多地块是从江某5处获得，而江某5的证言证实2014年鑫砂公司占用他家部分未转让给江某甲的土地后，他找到江某甲，江某甲答应支付1.4万元补偿，并且当时支付1.1万元，剩余3000元，江某甲一直未支付，后来是由鑫砂公司代江某甲垫付的。江某5的证言与胡某、鑫砂公司提供的江某5的领条均能相互印证，证实该3亩多土地在江某甲与鑫砂公司转让协议约定的范围内。故对被告人及辩护人的该节辩护意见不予采纳。五、关于国土部门制作的用地图与安庆市勘察测绘院制作的测绘图面积不一致的问题。经查，国土部门制作的用地图上的面积是鑫砂公司已经实际用于建设的土地面积，包括建设道路、设施等，国土局的用地图并非根据江某甲与鑫砂公司签订协议约定范围绘制的，虽然面积不一致，但与安庆市勘察测绘院制作的测绘图并不存在矛盾。六、关于辩护人提出《中华人民共和国土地管理法》修正案第六十三条的法律适用问题。《中华人民共和国土地管理法》修正案第六十三条，该条规定的是“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，而本案的涉案土地非集体经营建设用地，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，即使可以对土地使用权进行流转也不得改变土地性质和农业用途。七、关于被告人江某甲能否认定自首的问题。被告人江某甲当庭改变供述，对之前的供述予以否认，且当庭的供述与在案的其他证据存在矛盾不能相互印证，另其虽系公安机关电话通知后主动到案，但其到案后亦未如实供述全部犯罪事实，故不应认定为自首。对辩护人提出的自首的辩护意见不予采纳。本院认为：被告人江某甲非法转让、倒卖28.6018亩土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决如下：被告人江某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2019年12月28日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  凌志祥审 判 员  唐子玲人民陪审员  朱刘根二〇一九年十二月二十六日书 记 员  丁 雯附适用法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。