山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终2339号 上诉人（原审原告）：卜昭伟，男，1964年10月18日出生，汉族，住山东省微山县。 上诉人（原审原告）：郭言伟，男，1964年12月28日出生，汉族，住山东省微山县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，山东浩正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿庆东，男，1984年7月2日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。 委托诉讼代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于淼，山东博睿律师事务所律师。 原审第三人：徐宜柱，男，1977年3月25日出生，汉族，住山东省微山县。 上诉人卜昭伟、上诉人郭言伟因与被上诉人耿庆东、原审第三人徐宜柱案外人执行异议之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 卜昭伟、郭言伟上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判支持卜昭伟和郭言伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由耿庆东承担。事实与理由：一、一审法院认为卜昭伟和郭言伟提交的证据不能证实涉案工程账目进行过清算是错误的。根据卜昭伟和郭言伟在一审中提交的证据八能够证实卜昭伟、郭言伟与徐宜柱合作了国道104微山段改建在内的工程合计总工程款为31980000元，付出的劳务成本为23770792.59元，利润为8209207.41元，而徐宜柱在工程施工中以各种名义借支了3605000元。以上证据足以证实卜昭伟和郭言伟已对合作的工程进行了清算，且徐宜柱及耿庆东在庭审中对卜昭伟和郭言伟提交的证据八均无异议。二、一审法院认为现有证据无法证明涉案款项没有徐宜柱的份额，系认定事实错误。对徐宜柱在工程施工过程中借支的3605000元，卜昭伟和郭言伟提交的证据八中能明确地对此予以认定。虽徐宜柱仅承认其中的200万，对余下的1605000声称系与卜昭伟之间的民间借贷，但其并未提供证据证实该主张，依法应承担举证不能的责任。相反，通过卜昭伟和郭言伟提交的（2014）微刑初字第248号刑事判决书及相关证据却能证实徐宜柱挪用的工程款项为3605000元。加之徐宜柱在合伙事务中，实际上并未进行任何资金投资，且因工程款的问题被判处刑罚，所以，涉案工程款已经没有其份额，现山东省公路建设（集团）有限公司未结算的工程款，其权利属卜昭伟和郭言伟。即使依照徐宜柱在（2018）鲁08执异559号裁定书中的叙述，三人均分利润，其应得的利润也远远小于借支的数额。三、本案系案外人执行异议，是一种实体异议，一审法院对此却认为不是同一法律关系不予审查系适用法律错误。根据法律规定，在执行异议案件中，无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断能否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并做出裁判。四、退一步讲，即便一审法院认为卜昭伟和郭言伟的证据无法证实涉案款项是否有徐宜柱的份额，但是至少该款项有卜昭伟和郭言伟的份额，人民法院对涉案款项可以予以查封，但是在没有查清份额前提下依法不能予以强制扣划予以执行，而是应当将卜昭伟和郭言伟的份额予以解除查封，且应当及时通知卜昭伟和郭言伟，否则强制执行全部份额将有损卜昭伟和郭言伟的权益。 耿庆东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回卜昭伟、郭言伟的上诉请求，维持原判。1.卜昭伟、郭言伟并未提交证据证实与徐宜柱进行过清算，一审认定事实清楚。所谓合伙清算，是指合伙终止后，合伙人进行的了结业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”卜昭伟、郭言伟与徐宜柱既没有终止合伙关系的合意，也没有进行清算的任何行为，也没有通过诉讼方式进行分伙的行为，卜昭伟、郭言伟认为已经进行清算没有事实依据。2.卜昭伟、郭言伟与徐宜柱对于涉案款项系共同共有关系，人民法院的查封合法有据，并无不当。首先，卜昭伟、郭言伟与徐宜柱系合伙关系，涉案款项系共有财产，三方并无异议，足以认定。《中华人民共和国民法通则》第二十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”依照该规定，无论是合伙人投入的财产还是合伙积累的财产均为共有财产，且三人对于合伙并无异议，涉案款项系共有财产，事实清楚。其次，共有人对于共有财产的权利及于共有财产的全部，人民法院对于涉案款项的查封并无不当。共有物在分割前属于共有人按份共有或者共同共有，共有人均具有共同的权利，在共有人没有协议分割或者要求分割前，个人的财产份额无法确定，且卜昭伟、郭言伟并未提出析产的要求，人民法院的查封并无不当。且卜昭伟、郭言伟认为徐宜柱已经挪用工程款为3605000元，徐宜柱并不认可，卜昭伟、郭言伟的要求没有事实依据。3.卜昭伟、郭言伟的第一项与第二项诉讼请求并非同一法律关系，一审法院的裁判并无不当，应当予以维持。卜昭伟、郭言伟一审的第一项诉讼请求需要解决的是卜昭伟、郭言伟是否享有排除强制执行的民事权益，诉讼主体应当包括卜昭伟、郭言伟、耿庆东及徐宜柱，而第二项诉讼请求需要解决的是卜昭伟、郭言伟是否为涉案款项的所有权人，诉讼主体不应当包括耿庆东，二者明显并非一诉，一审法院的裁判并无不当。综上所述，原审法院的判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当驳回卜昭伟、郭言伟的上诉请求，维持原判。 徐宜柱未作答辩。 卜昭伟、郭言伟向一审法院起诉请求：1．依法解除对卜昭伟、郭言伟以微山县夏镇建筑公司名义在山东省公路建设（集团）有限公司工程款180万元的冻结并终结对该款项的执行；2．依法确认卜昭伟、郭言伟系诉请1工程款的所有人，与本案第三人无关；3.诉讼费由耿庆东承担。 一审法院认定事实：2011年6月16日，徐宜柱以微山县夏镇建筑公司的名义与山东省公路建设（集团）有限公司国道104微山段改建工程项目经理部签订《工程劳务合同》一份，约定由微山县夏镇建筑公司承建国道104微山段改建工程项目。 2013年3月27日，徐宜柱、郭言伟、卜昭伟三人签订《工程合作协议》一份，约定由三人合作建设国道104微山段改建工程的路面工程（8%灰土十级配碎石+两层18cm砼）及S104寨子段1.1km改建工程的路基工程。并约定由卜昭伟、郭言伟筹集、垫付资金，徐宜柱负责项目的施工与协调。并约定所有费用支付完毕，所剩工程结算款再进行利润分摊。 2013年3月27日、2013年4月7日，徐宜柱分别以微山县夏镇建筑公司及个人名义向山东省公路建设（集团）工程有限公司发出证明，确认国道104微山段改建工程的路面工程的其他剩余事宜及剩余款项，由卜昭伟全权负责处理，并将款项打入卜昭伟账户。 2015年7月5日，国道104微山段改建工程由发包人与微山县夏镇建筑公司进行结算，卜昭伟在分包人处签字确认。 2013年12月18日，一审法院作出（2013）济民初字第113号民事调解书，内容为：原告耿庆东与被告徐宜柱民间借贷纠纷一案，被告徐宜柱同意支付原告借款320万元，利息11万元。2014年1月22日耿庆东立案执行，2018年2月6日一审法院作出（2014）济执字第17号之一执行裁定书，冻结被执行人徐宜柱所有的以微山县夏镇建筑公司名义在山东省公路建设（集团）有限公司处的到期工程款180万元。 2018年8月21日，卜昭伟、郭言伟就该执行提出异议，请求解除对涉案工程所涉工程款的冻结。一审法院于2018年8月22日作出（2018）鲁08执异559号执行裁定书，驳回了卜昭伟、郭言伟的异议请求。二人遂于2018年9月13日向一审法院提出案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：卜昭伟、郭言伟是否具有阻却执行的合法的民事权益。 一审法院认为，卜昭伟、郭言伟提交的其与徐宜柱签订的《工程合作协议》载明双方合作，由卜昭伟、郭言伟负责筹集资金，徐宜柱负责施工与协调，共同建设国道104微山段改建工程。从该协议载明的内容可以认定双方系合伙关系，卜昭伟、郭言伟对此亦无异议。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”本案中，卜昭伟、郭言伟与徐宜柱存在合伙关系，共同对涉案工程进行建设，现卜昭伟、郭言伟提交的证明、结算书等证据均不能证实双方就合伙期间的账目进行过清算，故现有证据无法证明本案所涉款项中已无徐宜柱的份额。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”现卜昭伟、郭言伟未能提交充分证据证明徐宜柱对涉案款项已不享有任何权利的事实，故卜昭伟、郭言伟不享有排除强制执行的民事权益，其诉讼请求依法不予支持。 对于卜昭伟、郭言伟请求确认其为涉案款项的所有权人，与徐宜柱无关的诉讼请求，一审法院认为，该诉请与本案并非同一法律关系，不属于本案审查的范围。 综上，一审法院认为，根据现有证据，无法证实卜昭伟、郭言伟提出的涉案款项全部归卜昭伟、郭言伟所有，与徐宜柱无关的主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、三百零五条、第三百一十二条第一款二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，一审法院判决：驳回卜昭伟、郭言伟的诉讼请求。案件受理费21000元，由卜昭伟、郭言伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：根据卜昭伟、郭言伟一审提供的（2014）微刑初字第248号刑事判决书，徐宜柱在工程施工期间从卜昭伟和郭言伟处获取1305000元。根据徐宜柱代表微山夏镇建筑公司与山东省公路建设（集团）有限公司签订的《协议书》，山东省公路建设（集团）有限公司将200万元工程款打入徐宜柱个人账户。卜昭伟和郭言伟另行主张还在工程施工期间2010年11月16日转给徐宜柱30万元。在2018年10月29日一审法院第一次开庭时，徐宜柱陈述：“有200万是我拿走了，其他的160.5是在涉案工程开工以前我借的原告的钱，没有还，原告报过案。” 本院认为，本案二审争议焦点问题为卜昭伟、郭言伟对涉案查封工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，本案一审已经查明郭言伟、卜昭伟和徐宜柱三人签订的《工程合作协议》中约定由卜昭伟、郭言伟筹集、垫付资金，徐宜柱负责项目的施工与协调，并约定所有费用支付完毕，所剩工程结算款再进行利润分摊。本院认为，该协议书并不违反法律法规以及强制性规定，应合法有效，且该协议书具有三方当事人共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特点，因而一审法院认定卜昭伟、郭言伟和徐宜柱系合伙关系并无不当。其次，二审中卜昭伟、郭言伟主张依据一审中其提交的证据八能够证实已对合作的工程进行了清算，且徐宜柱已经借支了3605000元，故剩余的工程款已无徐宜柱的份额，但耿庆东一审中对该证据不予认可，并主张徐宜柱所借支款项在多起案件中重复计算，故具体数额不能确定。另，卜昭伟和郭言伟一、二审中均未提交三方当事人已经结算以及徐宜柱对涉案查封180万工程款放弃权利的证据，相反本案一审庭审笔录中徐宜柱主张上述工程款为其所有，故本院对卜昭伟、郭言伟的上述主张不予支持。因三方当事人没有进行清算，故卜昭伟、郭言伟主张上述工程款应为其所有缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，综上分析，涉案查封的180万工程款属于卜昭伟、郭言伟和徐宜柱合伙财产，考虑到本案中徐宜柱所欠耿庆东债务为其个人承担，未有证据证明该债务与卜昭伟、郭言伟和徐宜柱合伙的涉案工程有关，再考虑到徐宜柱已经获取了合伙款项的相关事实，本院认为，若执行上述工程款并全部抵偿徐宜柱的个人债务，将严重损害卜昭伟、郭言伟的合法权益，并使二人无法通过有效途径获得权利救济，案件处理结果将显失公平，故应支持卜昭伟、郭言伟阻却执行的诉求。当事人可以参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第二、三款规定提起析产诉讼，待卜昭伟、郭言伟和徐宜柱在和合伙财产中各自享有的份额确认以后以及涉案180万工程款中是否还有徐宜柱或有多少徐宜柱的份额查清后，再主张相关权利。 综上所述，卜昭伟、郭言伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初264号民事判决； 二、不得执行卜昭伟、郭言伟以微山县夏镇建筑公司名义在山东省公路建设（集团）有限公司的180万元工程款； 三、驳回卜昭伟、郭言伟其他诉讼请求。 一审案件受理费21000元，由上诉人卜昭伟、郭言伟共同负担10500元，由被上诉人耿庆东负担10500元；二审案件受理费21000元，由上诉人卜昭伟、郭言伟共同负担10500元，由被上诉人耿庆东负担10500元。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  毕中兴 审判员  尹哲璇 二〇一九年十二月十六日 法官助理卢伟 书记员  赵  晶