贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1582号上诉人（原审原告）：唐文军，男，1980年7月5日出生，苗族，住贵州省水城县。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路67号。统一社会信用代码：915200002144132305。法定代表人：周遵富，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林骏，男，系被上诉人公司员工，代理权限为一般授权。被上诉人（原审第三人）：曾世林，男，1962年10月28日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：汪跃，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。上诉人唐文军因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建）、曾世林劳务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。上诉人唐文军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，上诉人承包了“平坝区迎宾城”的部分建设工程，具体工程量为《平坝迎宾城工地建筑面积计算清单》记载。一审根据原审第三人陈述来认定上诉人所完成工作量并按照原审第三人陈述的标准计算承包费，导致上诉人应得工程款与实际不符。2、一审法院受理兵审理该案件，系对上诉人诉讼资格的认可，但在判决书对中对实际施工人的分析中又认为上诉人仅系施工班组，该认定与诉讼资格的认可自相矛盾。一审法院认为上诉人不具有突破合同相对性的权利而不能向贵州三建主张连带责任错误。被上诉人曾世林二审辩称，1、一审认定事实清楚，法律关系认定正确，适用证据恰当，责任确定合理，二审应予维持。2、一审根据有曾世林签字记录上诉人所做点工认定工程量，且上诉人也予以认可，计算标准以点工及建筑平方计算符合事实，未造成上诉人工程款的缩水。3、曾世林同意上诉人主张贵州三建对工程款承担连带责任的请求。被上诉人贵州三建二审未答辩。原审原告唐文军一审起诉请求：1.判令被告一次性支付原告工程款共计243336.62元；2.本案诉讼费由被告负担。一审经审理查明：第三人曾世林自被告贵州三建处承接“平坝区迎宾城”项目的外架搭拆等工程内容后，于2017年2月将其中1号楼、3号楼的防护和4至6号楼的外架搭拆作业交由原告完成。双方未签订书面合同，亦未进行结算。庭审中经一审法院询问，第三人认可1、3号楼是以大工260元/天、小工180元/天包给原告施工，其中1号楼大工70.5个、小工1.5个，3号楼大工80.5个、小工3.5个，3号楼挑棚按35元/平方米计算做了307.5个平方米；外架搭拆按面积计算，4号楼为6937.4平方米，5号楼地下室3740.92平方米、主楼4357平方米，6号楼4474平方米，单价地下室为4元/平方米，外架为11元/平方米（若无安全事故发生每个平方再奖励1元）。原告认可其获得第三人支付的施工劳务费用总计为201800元（其中含被告代付的120000元和案外人刘勇代付的23000元）。一审庭审中，原告变更主张由第三人与被告就其诉讼主张承担连带责任。经一审法院释明，被告及第三人均明示无需另行指定举证和答辩期，由一审法院就原告变更后的诉讼主张继续审理。另查明，本案一审第一次庭审中，原告唐文军曾就其施工单价提出司法鉴定申请，一审法院依法予以准许并依法委托贵州中联评估鉴定有限公司进行鉴定。该公司接受委托后，以原告未能提供充分有效的证据材料为由而终止了鉴定委托。一审法院认为，规则意识和契约精神，是市场经济的基石，也是现代市场秩序的重要支撑；诚实守信，是安身立命的根本，也是每个人得以发展的重要保证。就本案而言，根据原、被告及第三人各方的诉辩意见，结合举质证情况，需要解决的焦点问题是：一、原告就案涉工程与第三人口头约定的劳务作业单价、计价方式以及工程量如何确定；二、原告主张由被告与第三人连带支付其243336.62元有无事实基础和法律依据。对以上焦点问题，具体分析如下：第一，关于原告劳务作业单价、计价方式、工程量以及劳务费用的问题。根据一审庭审查明的事实，可知原告与第三人之间虽未签订书面合同，但基于其双方口头约定成立事实上的劳务合同关系。从双方履行情况来看，原告实际提供了劳务，第三人亦支付了一定劳务报酬，足见其双方系基于真实意思表示建立的劳务关系，所涉内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无损社会公共利益，合法有效，原告及第三人均应诚信履行各自义务。一审庭审中，各方一致认可原告劳务作业内容为案涉“平坝区迎宾城”1号楼、3号楼的防护和4至6号楼的外架搭拆，而对劳务单价、计价方式和工程量等存在争议。对于劳务单价问题，原告主张为“外架以16元/建筑平方计算，挑棚以35元/建筑平方计算，点工，大工以280元/天计算，小工以180元/天计算，楼层防护以2500元/层计算，地下室以15元/建筑平方”，被告不予认可，第三人述称“大工和小工分别按260元/天和150元/天计算；外架搭拆按11元/平方米计算，如果没有发生安全事故，每个平方奖励1元钱；地下室按4元/平方米计算；挑棚认可原告所说的按35元/平方米计算”。鉴于原告并未举示充分有效的证据证明其有关劳务单价的主张，不予采信。对此，一审法院根据第三人自认的内容予以确定（其中小工单价第三人庭审自认内容与其提交的《平坝迎宾城二期外架工组决算书》（唐文军）所载内容不一致，对此按该决算书所载180元/天予以确定）。对于计价方式，各方一致认可1号楼为点工，4至6号楼按面积计算，而对3号楼存在争议，原告主张除点工外，还应按2500元/层计算33层。第三人不予认可，述称3号楼只有点工。一审法院同理认定3号楼只有点工，其余1号楼和4至6号楼，按原告及第三人一致认可的方式予以确认。对于工程量，原告及第三人一致确认“1号楼大工70.5个、小工1.5个，3号楼大工80.5个、小工3.5个；3号楼挑棚做了307.5个平方米；外架搭拆按面积计算，4号楼为6937.4平方米，5号楼地下室3740.92平方米、主楼4357平方米，6号楼4474平方米”，对此予以确认。综合以上分析，结合第三人并未举证证明原告施工确实发生了安全事故的事实，原告应得劳务费用计算为：（70.5+80.5）×260+（1.5+3.5）×180+307.5×35+（6937.4+4357+4474）×12+3740.92×4=219106.98元。第三人庭审中自认“原告唐文军整个工程造价为230000元”，原告虽不予认可，但鉴于该金额大于一审法院根据庭审查明事实计算的金额，在原告未能举证证明其所主张金额的前提下，一审法院基于公平原则之考量，按第三人自认的金额，即230000元予以确认并支持。扣除原告自认已获支付的201800元，第三人还需向原告支付劳务费用28200元。原告主张超出部分没有事实基础和法律依据，不予支持。第三人提交的现金日记账及案外人贵州屹源房地产开发有限公司出具的通知，真实性、合法性及关联性均无其它证据佐证，原告亦不予认可，不予采信。第二，关于被告应否与第三人就上述劳务费用向原告承担连带支付责任的问题。一审法院认为，建设工程领域，在非法转包或违法分包的情况下，为保障农民工合法权益，最高人民法院司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。但这里的发包人，特指建设工程的建设单位，即通常意义上的业主，并非非法转包人或违法分包人。本案中，根据前述分析，原告就案涉项目与第三人存在劳务合同关系，其仅系劳务施工“班主”，并非建设工程意义上的实际施工人，不具有突破合同相对性直接向发包人主张劳务费用的权利。况且，本案被告系案涉项目的总承包单位，并非建设单位，与原告并不存在合同关系，基于合同的相对性原则，原告主张由被告与第三人承担连带付款责任于法无据，应予驳回。原告提交的录音资料，不能证明其与被告存在劳务关系，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、第三人曾世林于判决生效之日起三日内，向原告唐文军支付劳务费用28200元。2、驳回原告唐文军的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2475元，由原告唐文军负担1475元，由第三人曾世林负担1000元。限于判决生效之日交纳。二审中上诉人唐文军申请证人张某、朱某、陈某、王某出庭，拟证明3号楼做了两次防护，曾世林给其认定的点工是二次防护的工程量没有第一次的工程量及4、5号楼外架拆搭。证人张某陈述3号楼我们去搭建第一次防护，第二次防护搭建也是我去搭建的。听曾世林说第一次防护按照2500元一层计算工价，第二次防护按点工算。被上诉人曾世林、贵州三建对证人证言的三性均不认可。证人朱某陈述第一次和第二次防护都是我做的，但是曾世林不认我们第一次搭建的2500元一层的防护，只认我们做的第二次点工，计价标准是听唐文军说的。被上诉人曾世林认为证人证言都是听说，是传来证据，具体没有相应的其他证据佐证，因此对三性均不认可；被上诉人贵州三建认为唐文军多次提醒干扰证人发言，因此证人证言不能采信，对证人证言三性均不认可。证人陈某陈述我们是过来帮唐文军做了8天，主要是3号楼搭防护，还有一次是来帮唐文军拆外架。被上诉人曾世林对证人证言三性均不认可，证人只是在临时帮忙几天，对于价款也是听上诉人口述的，因此不能达到上诉人的证明目的，不能作为本案的依据；被上诉人贵州三建对证人证言的三性均不认可。证人王某陈述4、5号楼我和唐文军一起来拆过6天架子。3号楼搭了2天第一次防护，不清楚唐文军与曾世林之间工价的计算标准。被上诉人曾世林、贵州三建对证人证言无异议。本院认为，上诉人申请出庭的证人均未参与其与曾世林之间就案涉工程计价方式、劳务单价的协商，不能达到其证明目的，本院不予采信。关于上诉人要求本院调取《脚手架专项施工方案报审表》的申请，系因二被上诉人一审不认可该证据为复印件。二审经询问，二被上诉人对一审卷宗中的《脚手架专项施工方案报审表》真实性均无异议，且该报审表系贵州三建报送，不能以此证明上诉人完工情况，故对上诉人的该申请本院不予准许。二审确认一审查明的事实。本案争议焦点归纳为：1、上诉人所做工程劳务单价及工程量计算标准的认定；2、上诉人能否要求贵州三建承担连带责任。本院认为，关于第一个争议焦点。曾世林将“平坝区迎宾城”项目的1号楼、3号楼的防护和4至6号楼的外架搭拆作业交由上诉人完成，双方并未签订书面合同。现双方对上诉人已完成工程量均无异议，上诉人对其主张的“平坝区迎宾城”项目1、3号楼计算点工、楼层防护的单价及4至6号楼按建筑面积计算外架、挑棚、地下室的单价不能提交证据予以证实。二审上诉人申请对“平坝区迎宾城”项目3号楼楼层防护33层、挑棚307.5平方米搭拆、4至6号楼19527平方米外架搭拆的劳务单价按建筑面积进行评估。因上诉人一审就相同事项已委托一审法院评估，但因上诉人未提交足够证据，不满足评估所需，上诉人应自行承担责任，故其二审委托评估，本院不予准许。因上诉人不能举证证明其所做工程劳务单价，被上诉人曾世林自认“平坝区迎宾城”项目1、3号楼按点工计算单价为“大工260元/天、小工180元/天”；4至6号楼按建筑面积计算单价为“外架11元/平方米（如无事故每平方米增加1元）、地下室4元/平方米、挑棚35元/平方米”，一审以此认定工程劳务单价并无不当。至于3号楼是否还要按照2500元/层支付费用，上诉人认可1号楼与3号楼所做工程内容基本一致，上诉人不能提交证据证明3号楼除了点工、挑棚外还需另行按层数支付费用及单价，故对此不予支持。上诉人主张按照《平坝迎宾城工地建筑面积计算清单》计算其劳务费用，但该清单系其自行制作，无被上诉人曾世林确认，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审按照上述标准计算上诉人应获劳务费时错误，应计算为：（70.5+80.5）×260+（1.5+3.5）×180+307.5×35+（6937.4+4357+4474）×12+3740.92×4=255106.98元，扣除上诉人已收到的201800元，被上诉人还应支付的劳务费为53306.98元。一审计算结果错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。贵州三建将“平坝区迎宾城”项目脚手架工程违法分包给无施工资质的自然人曾世林，曾世林将又将其中的1号楼、3号楼的防护和4至6号楼的外架搭拆作业交由上诉人施工，系曾世林为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，案涉劳务关系是曾世林与上诉人之间的约定，贵州三建并非的合同当事人。而实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人，故上诉人并非本案实际施工人，其突破合同相对性要求贵州三建承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初924号民事判决，改判为被上诉人曾世林于判决生效之日起三日内，向上诉人唐文军支付劳务费用53306.98元。二、驳回上诉人唐文军其余上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费不变；二审案件受理费4950元，由上诉人唐文军负担3000元，由被上诉人曾世林负担1950元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 黄光美审判员 宋 颂二〇一九年十二月二十七日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。