山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11125号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒泰晟凯钢结构有限公司，住所地山东省齐河县。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张涛，男，1968年1月4日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：刘涛，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张军，男，1972年11月3日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人山东恒泰晟凯钢结构有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人张涛、张军承揽合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判;2.判令本案一审、二审诉讼费用由张涛、张军承担。事实与理由：（一）一审法院程序错误，基本事实认定不清。张军未出庭，其陈述未经各方质证，恒泰公司在开庭过程中自始至终未见过张军，一审判决中出现张军述称，程序错误。加工钢结构的图纸系张军提供给恒泰公司。张涛本人在庭审中不能陈述工程的具体范围、项目的层数；其陈述图纸系其委托张军交付恒泰公司，但对包括张军签名的图纸又不予认可，陈述系张军本人的行为。张涛陈述张军系其与恒泰公司之间的介绍人，又陈述张军系其代理人，前后陈述不一致。张涛提交的打款证明亦非其本人账户。在业务交往过程中，均是张军、张涛一起与恒泰公司联系。一审判决中“张军述称”部分显然与判决中其他内容存在不一致性。至2017年3月27日，张军仍在提供图纸，不可能在2016年11月26日完成交货。结合庭审中张涛陈述证人张军不能出庭系因其在青海出差，庭后恒泰公司经理打电话给张军，张军陈述其在公司上班等事实，可以证实“在2016年11月26日前后至2017年1月期间，张涛曾要求我联系过**经理，要求尽快将加工定做的货物交付张涛”并非张军本人所说。一审法院在未查明案件法律关系的情况下，要求恒泰公司申请司法鉴定。恒泰公司按照一审法院释明及具体要求申请司法鉴定，一审法院委托的鉴定机构瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）怠于行使职责，在申请人提出异议时，一审法院以证据不足驳回恒泰公司反诉请求，程序错误。恒泰公司已向一审法院提交钢构件加工定作合同、张涛提供给恒泰公司的加工图纸包括张军确认的2017年3月27日的图纸、恒泰公司钢构件加工清单、钢构件出厂合格证、泰安市朝禾商贸有限公司销售清单、入库单、产品质量证明书、按张涛要求加工的构件至今仍存放在恒泰公司内。鉴定机构依据其专业知识，对照加工图纸，现场加工完成构件，合同约定的测量方法，足以对恒泰公司提出的鉴定申请内容作出鉴定。委托鉴定机构以其专业知识做为第三方独立出具的专门性意见，是用以证明案件事实的材料。鉴定意见全部采纳还是部分采纳或者不采纳，需要结合案件其他证据材料进行综合认定。瀚景公司是法院委托的，鉴定材料是法院提供的，鉴定申请是恒泰公司提出的，鉴定费是恒泰公司交的。瀚景公司只需依据法院委托，依据恒泰公司申请，用专业知识进行鉴定，对存疑部分在鉴定意见书中说明，最终由一审法院根据进一步查明的事实确定即可。如果恒泰公司与张涛之间对钢结构配件数量等没有异议，就不可能诉至法院，就不可能申请鉴定，也不需要支付鉴定费。瀚景公司的函致张涛以及几次在现场的言词行为，处处维护张涛的利益，怠于行使法定职责，瀚景公司已不能做为第三方中立做出公正的鉴定。恒泰公司收到一审法院转交的瀚景公司要求当事人提交证据材料的函，即向一审法院提交异议书，申请另行指定鉴定机构，瀚景公司将鉴定费退回申请人。一审法院未给恒泰公司任何回复，最后一次开庭时，恒泰公司才见到瀚景公司终止鉴定意见函，恒泰公司对此提出异议，一审法院对此亦未做出答复，即做出判决程序错误。恒泰公司庭后询问瀚景公司并要求退回鉴定费，其答复恒泰公司“齐河恒泰晟凯钢结构的案件，日前委托人长清区法院技术室正式通知该案调解，终止鉴定，并将转交资料寄给委托人”，也就是说终止鉴定意见函并非瀚景公司的意见。瀚景公司每次去现场勘验都要求恒泰公司租赁吊车，到恒泰公司处之前要求恒泰公司将加工的钢构件逐一摆好，一审判决未对此进行陈述，对恒泰公司显失公平。（二）一审法院基本事实认定错误。张涛及证人陈述前后不一致，有证不举，对交付给恒泰公司的图纸不予认可，掩盖事实，严重违背诚实信用原则。关于加工图纸。张涛主张其只通过张军提供给恒泰公司2016年11月7日图纸。证人宋某某在法庭调查中陈述“南边主楼要加盖至7层”，2016年11月7日图纸并没有第7层的加工图，而恒泰公司提供的图纸中包括第7层的加工图；张涛对恒泰公司提交法庭的销货明细表的真实性没有异议，销货明细中载明的预埋件与11月8日、11月28日图纸完全吻合；张涛对有张军签字的2017年3月27日的图纸不予认可，一审判决第五页“张军对2017年3月27日的图纸予以确认，经本院审查该图纸内容为涉案合同增加工程量部分。”张涛为证明除2016年11月7日之外的图纸不可能是其提供的，提交2016年12月26日济南市城市管理综合执法责令停止违法建设决定书，证明其不可能在2016年12月26日后再进行建设，但是其向一审法院提交的证人证言以及其在庭审中的陈述，均表明其在2017年1月还在向恒泰公司催货，也就是说在2017年1月30日前其并没有停止建设加工的想法。证人宋某某在法庭调查中陈述的内容与其提交法庭的书面证人证言相互矛盾，其陈述“2017年1月30日因恒泰公司的原因也未能对工程恢复施工”，2017年的春节是1月28日，按照民俗及建筑行业惯例，大年初三是不可能进行工程施工的。2016年11月28日、12月9日、2017年3月27日的图纸证明张涛一再增加与变更图纸，合同履行期限应自动顺延，并非张涛主张的2016年11月26日前交货。恒泰公司向一审法院提交的销货明细证实了张涛到恒泰公司处自提加工件。钢构件加工定作合同第五条第（一）第3项约定“定作方对工程进行检验、监督”，恒泰公司加工时，张涛在现场监督，了解加工的进度，张涛是明知的。恒泰公司2017年3月30日已加工完成并检验合格，不可能不通知张涛。一审法院违背已查明的事实，作出与查明事实相反的结论。恒泰公司向一审法院提交的泰安市朝禾商贸有限公司的销售清单、入库单、产品质量证明书、销货明细、钢构件加工清单、钢构件出厂合格证据已充分证实恒泰公司按照钢构件加工定作合同和张涛提供的图纸履行了合同义务。恒泰公司按照瀚景公司的要求支付鉴定费30000元，并非一审法院陈述的鉴定费4000元，一审认定4000元鉴定费，系一审法院亦清楚瀚景公司怠于行使职责，本案并非不具备鉴定条件。（三）一审法院适用法律错误。只有在一方当事人的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的时，另一方当事人才享有法定解除权。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条判令解除合同，返还张涛30万元款项，系适用法律错误。张涛辩称，（一）张涛与张军系朋友关系，张涛经张军介绍与恒泰公司签订承揽合同，定制钢结构产品。张涛从未委托张军为其代理人，也并未给过其任何授权，恒泰公司所述的张军于2017年3月27日向其提供图纸一事张涛不知情。张涛于2016年12月26日就收到了济南市长清区城市管理行政执法局处罚决定书，不可能再向恒泰公司追加合同，若真的需要追加则构成合同的根本变更，会另行签订合同或补充协议，而实际上双方并没有对原合同进行过任何的修改或变更。（二）关于鉴定机构瀚景项目管理有限公司的鉴定问题。一审法院为查清事实依法指定鉴定机构瀚景项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定机构也依法进行了相关的鉴定活动，但在鉴定过程中恒泰公司无法提供相关的鉴材和现场涉案产品，且现场堆放杂乱，无法提供张涛定制的的产品规格数量和堆放位置，经多次催促，恒泰公司仍无法提供定制的钢结构产品及存放场地，导致鉴定无法进行，对此张涛提出异议，鉴定机构也要求作为申请人的恒泰公司予以纠正，连续三次即2018年11月6日、2018年11月20日、2918年12月10日，张涛及鉴定机构去恒泰公司现场勘验，都因为同样原因无法进行。鉴定机构依法从事鉴定活动并做出终止鉴定的意见，作为申请人的恒泰公司应对此负有全部责任，应承担全部不利后果，其相关诉求也因没有依据而应予驳回，产生的鉴定费等相关费用都应由恒泰公司全部承担。一审法院判令张涛承担一半鉴定费即2000元没有事实和法律依据，应当依法予以纠正。（三）关于证人及加工图纸。张涛与恒泰公司签订加工承揽合同定制钢结构产品，并严格按照合同约定支付预付款，恒泰公司由于原材料价格上涨等原因迟迟不履行合同交付产品，给张涛造成巨大的经济损失。证人宋某某是张涛建设工地的施工人，由于恒泰公司没有将钢结构产品及时送达，造成张涛的违约金及产生的人工费损失高达近20余万元，相关证据及证人出庭已经证明了张涛的损失情况，恒泰公司应承担由于自己违约而造成张涛的各种损失。关于恒泰公司提交的2017年3月27日的图纸复印件，对该图纸不予认可，张军仅是合同双方的介绍人，不是张涛的委托人。合同双方约定的是由甲方即张涛提供图纸电子版，并没有约定提供纸质版，且张军没有张涛的授权也不是张涛的代理人，张军的认可不代表张涛认可，张涛对此图纸不知情。图纸复印件注明的施工、建设单位、主要内容都与本案无关，该复印件也同样与本案无关。在承揽合同中，张涛定制的是钢结构产品，恒泰公司只需将定制的钢结构产品加工完毕送至张涛建设工地即可，并不需要恒泰公司进行钢结构的安装和房屋的建造，但至张涛起诉时即2017年11月30日，恒泰公司也没有将一件地上主体钢结构产品送至项目建设地点，仅有的预埋件还是张涛多次催促后亲自去恒泰公司取货。合同发生实质变更双方应当另行签订合同或补充协议，现有证据不能证明合同双方变更了合同。在鉴定机构去恒泰公司现场做鉴定时，包括恒泰公司在内的所有人都无法提供张涛定制的钢构件产品及处所场地，对此鉴定机构及张涛都提出了异议，恒泰公司未在规定的期限内做出改正，从而导致鉴定无法进行，鉴定机构依法做出终止鉴定的意见。（四）关于泰安市朝禾商贸有限公司的销售清单、汇款凭证、恒泰公司的入库单、产品质量证明书、销货明细、钢结构加工清单和恒泰公司的合格证等。恒泰公司与泰安市朝禾商贸有限公司有正常的贸易往来很正常，但相关证据无法证明其商贸往来与张涛有关，包括品格、吨数、货款等都与本案不相符且无关，而恒泰公司自己出具的产品合格证等更不能证明与张涛有关，合同约定张涛在现场监督生产，是否合格也应由张涛签字确认，但所有合格证上都没有张涛的签字，结合全案，张涛有理由认为恒泰公司的入库单、产品质量证明书、销货明细、钢结构加工清单和恒泰公司的合格证等系伪造，泰安市朝禾商贸有限公司的销售清单、汇款凭证等与本案无关。（五）关于张涛与恒泰公司签订的《钢结构加工定做合同》。双方明确约定“定作方在项目所在地现场收货，承揽方负责装车并支付运输费用”，约定项目地址：济南市长清区清河街与马山路路口道东侧。但在合同中又约定“构件加工完成后必须在一个月内提货，超过一个月仍不提货按违约处理”，合同中出现互相矛盾的条款，提供格式合同的一方要承担对自己不利的解释，根据相关法规，上述约定作废，恒泰公司要送货上门并承担相关费用。在合同约定时间恒泰公司只要将合同约定的订制品送至项目地址就履行完了合同，若张涛拒收恒泰公司进行留置即可，而不是坐等张涛去公司自行提货，并且张涛至今仍未收到送货或提货的通知。恒泰公司辩称所谓合同已经发生实质性变更，工期应相应顺延的理由，根据其提供的合格证2017年3月30日已经生产出最后定制构件，结算清单显示2017年4月17日恒泰公司已经自行结算完毕，但实际上虽经张涛多次催货未果，直至鉴定机构先后3次去现场勘验时恒泰公司仍无法提供定制构件的产品及放置场所，从而导致鉴定无法进行，时至2017年11月30日起诉时，张涛仍未收到送货或提货的通知，由此可知恒泰公司构成根本违约。综上所述，张涛与恒泰公司签订承揽合同后，因为随后钢材等原材料价格持续走高等故，恒泰公司怠于履行合同，虽经多次催促，截止2017年11月30日张涛起诉时，恒泰公司仍然没有履行合同，从而给张涛造成极大的损失。为尽快结束诉争，达成和解减小损失张涛才同意让步10万元，现在恒泰公司坚持继续走诉讼程序，张涛之前为和解而做出的让步已无存在的基础，现在张涛不再让步10万元，坚持自己的原审诉求，即恒泰公司返还预付款30万元，支付违约金137006元，另外保留追究恒泰公司赔偿损失的权利。张军述称，其不是张涛的合伙人，和这个案件没有任何关系，只是前期作为朋友帮助他处理了一些问题。张涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张涛、恒泰公司于2016年11月7日签订的《钢构件加工定做合同》；2.判令恒泰公司返还张涛支付的预付款30万元及违约金137006元；3.案件受理费、保全费及诉讼费用由恒泰公司承担。恒泰公司向一审法院反诉请求：1.判令张涛支付加工款1130903.94元损失；2.判令张涛支付自2017年5月1日起至支付之日的违约金；3.判令张涛支付自2017年5月1日起至支付之日的场地占有费与管理费；4.判令本案诉讼费用由张涛承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，张涛与恒泰公司通过中间人张军签订钢构件加工定做合同，双方约定恒泰公司为张涛建设的长清区宏粮宾馆旧楼改造工程加工钢柱、钢梁、连接件、柱间支撑、系杆等支撑件及柱、梁上钢支撑连接件。加工工期为2016年11月6日至2016年11月16日开始交货，至2016年11月26日（计20天）全部交货。由张涛负责提供施工图纸（电子版），钢构件暂定320吨，工程造价每吨3910元，总造价125.12万元，按实际加工成品构件数量结算。合同签订后3日内预付合同总价的25%为定金，提货时付清余款。恒泰公司供应全部材料。张涛在项目所在地现场收货，恒泰公司负责装车并支付运输费用。未按合同约定工期交付成品构件每日按合同造价的万分之三支付违约金。2016年11月8日，张涛向恒泰公司支付合同货款15万元，2016年11月10日张涛向恒泰公司支付15万元，张涛累计共向恒泰公司支付货款30万元。恒泰公司分别于2016年11月10日（200×260型号40件、260×260型号40件），2016年11月28日（200×260型号14件，260×260型号14件）向张涛提供两批钢结构预埋件，钢结构主体部分恒泰公司未向张涛供货。济南市长清区城市管理行政执法局于2016年12月26日向张涛下达责令停止违法建设决定书，要求张涛停建涉案工程。双方合同中间人张军于2018年1月1日出具证明，证实2016年11月7日，经我介绍张涛与恒泰公司**经理签订钢构件加工定做合同，2016年11月26日前后至2017年1月期间，张涛曾要求我联系过**经理，要求尽快将加工定做的货物交付张涛。恒泰公司对张军陈述不予认可。诉讼中，恒泰公司提交2017年3月27日钢结构图纸复印件一份，对该图纸双方中间人张军予以确认，经审查该图纸内容为涉案合同增加工程量部分。张涛对该图纸真实性不予认可，但未提供相应证据，对该份图纸，予以采信。2018年8月31日，恒泰公司申请司法鉴定，要求对涉案钢结构构件工程量、加工款，已加工钢构件残值以及已加工钢构件日场地占用费、管理费进行评估。瀚景公司于2018年11月6日、2018年11月20日、2018年12月10日三次到恒泰公司现场勘验，因双方当事人对现场存放钢结构配件数量及清点过程存有争议，至现场勘验及鉴定工作无法进行。后鉴定机构向双方送达补充材料通知函，要求双方在收到本函之日起3日内提交双方认可的现场存放钢结构配件数量规格型号，书面确认书，如在上述期限内不能提交所列证据将承担相应的法律后果，鉴定机构将提请终止该委托鉴定工作。张涛于2018年12月27日签收，恒泰公司于2018年12月26日签收。张涛、恒泰公司在鉴定机构释明期限内均未提交相应证据，鉴定机构遂于2019年1月终止鉴定。恒泰公司支出鉴定费4000元。经现场勘验，恒泰公司确曾加工制作涉案钢构件，因其钢构件主体未向张涛交付，依据现有证据，无法确认恒泰公司完成涉案合同工程量。诉讼中，张涛同意赔偿恒泰公司损失10万元。一审法院认为，张涛、恒泰公司签订的钢构件加工定做合同为双方当事人的真实意思表示，为有效合同，予以确认。双方当事人均应依法履行合同约定义务。依据双方合同约定，恒泰公司负责供货，张涛在项目所在地即长清区宏粮宾馆内收货。但恒泰公司至张涛主张权利前未向张涛供货。恒泰公司主张曾通知张涛收货，张涛拒收，但未提交相应证据证实其主张，对其该项主张不予采信。恒泰公司未依约供货至涉案合同目的不能实现。故张涛要求解除涉案合同的请求，予以支持。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。张涛已支付的30万元货款应予返还。恒泰公司交付的钢构预埋件，张涛应予返还。诉讼中，张涛同意赔偿恒泰公司损失10万元，这系当事人对自身权利义务的处分，应予准许。张涛要求恒泰公司承担迟延交货违约责任，恒泰公司同时提出张涛不断变更涉案工程图纸，致其无法交付货物，为此恒泰公司提交2018年3月27日图纸复印件，旨在证明图纸不断变更。经审查，该份图纸能够证明2017年3月双方曾协商增加涉案工程量。综合案情，济南市长清区城市管理行政执法局于2016年12月26日向张涛下达处罚决定书后，涉案合同实际已不能履行。故张涛诉讼中仍要求恒泰公司承担迟延交货违约责任，证据不足，不予支持。恒泰公司反诉要求张涛支付加工款1130903.94元（损失）证据不足，恒泰公司可在收集相关证据后另行主张权利。恒泰公司要求张涛支付违约金及场地占有费、管理费的证据不足，不予支持。鉴定费4000元，由张涛、恒泰公司各负担2000元。综上所述，案经调解未果。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除张涛、恒泰公司于2016年11月7日签订的《钢构件加工定做合同》；二、由恒泰公司于判决生效之日起十日内返还张涛已付货款30万元；三、由张涛于判决生效之日起二十日内返还恒泰公司预埋件（200×260型号54件、260×260型号54件）；四、驳回张涛的其他诉讼请求；五、由张涛于判决生效之日起十日内赔偿恒泰公司损失10万元；六、鉴定费4000元，由张涛负担2000元，由恒泰公司负担2000元；七、驳回恒泰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7855元，由张涛负担；案件反诉费7489元，由恒泰公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2018年12月17日，瀚景公司向恒泰公司、张涛发送要求当事人提交证据材料的函，明确载明，恒泰公司、张涛于三日内提交双方当事人认可的现场存放钢结构配件数量规格型号，书面确认书，如在上述期限内不能提交所列证据或提交虚假证据的，将承担相应的法律后果，我单位将提请终止该委托鉴定工作。一审法院出具关于本案鉴定费情况说明，瀚景公司实际收取恒泰公司鉴定费4000元并出具发票。恒泰公司预交的其他鉴定费用由其到瀚景公司办理退款事宜即可。二审中张军到庭，其陈述图纸是张涛找设计师设计的，不合适的部分由张军进行调整，2017年3月27日张军签字的图纸是最后一次调整，张军就张涛要求的合同增加的工程量部分进行了修改，张军修改图纸并没有张涛出具的委托书，但所有的图纸均是通过张军邮箱发送给恒泰公司的。张涛对张军的陈述不予认可，仅承认2016年11月7日的图纸是通过张军邮箱发出的。另查明的事实有瀚景公司2018年12月17日出具的要求当事人提交证据材料的函、关于张涛案鉴定费情况说明及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点为张军向恒泰公司发送图纸的行为能否构成表见代理。张涛与恒泰公司签订的钢构件加工定做合同中并未授权张军修改图纸，故即便2016年11月7日的图纸是通过张军邮箱发送给恒泰公司，其后的行为也不能当然代表张涛，恒泰公司主张2017年3月27日张军签字的图纸系张涛所提供，未提供证据，本院不予采信。钢构件加工定做合同中明确约定了2016年11月26日全部交货，恒泰公司至今未完成交货义务，2016年11月10日及2016年11月28日的销售明细表仅能证明张涛从恒泰公司处提走了部分预埋件，并不能证实主框架已经交付恒泰公司。且张涛承建的宏粮宾馆旧楼改造工程已于2016年12月26日被责令立即停止违法建设，钢构件加工定做合同已实际不能履行。故对于张涛解除合同的请求，一审法院予以支持，并无不当。关于鉴定事宜。瀚景公司于2018年12月17日向恒泰公司、张涛发送要求当事人提交证据材料的函后，恒泰公司、张涛均未按照要求提交双方当事人认可的现场存放钢结构配件数量规格型号及书面确认书，导致本案鉴定终止。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。恒泰公司申请鉴定的涉案钢构件工程量及加工款项、已加工的钢构件残值及日场地占有费、管理费等事实均无法确认，恒泰公司对此应承担举证不能的法律后果。故一审判决对恒泰公司的反诉请求未予支持，并无不当。一审法院关于鉴定费4000元已出具说明，恒泰公司就其多预交的鉴定费用，至瀚景公司办理退款事宜即可。综上所述，恒泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7855元，由山东恒泰晟凯钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月二十六日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰