山东省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）鲁行赔终171号上诉人（原审原告）赵百长，男，1961年6月11日出生，汉族，住济南市长清区。被上诉人（原审被告）济南市长清区人民政府，住所地济南市长清区清河街1617号。法定代表人赵居安，区长。委托代理人井峰，济南市长清区司法局工作人员。委托代理人郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。赵百长因诉济南市长清区人民政府行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院（2018）鲁01行赔初112号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告在济南市长清区××办事处××号拥有合法房屋，房屋所有权证为济房权证长字第××号，证载建筑面积55.25平方米，土地性质为集体土地。因济南轨道交通R1线建设，原告所在房屋列入征收拆迁范围。在安置补偿方案规定的签订期限内，原告未签订安置补偿协议。2016年1月18日，原告的房屋被拆除。原告对强拆行为不服，曾提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除其房屋的行为违法，请求判令被告将原告的上述房屋恢复原状，并赔偿因强拆给原告造成的财产损失共计306.6万元。济南市中级人民法院作出（2016）鲁01行初101号行政判决，确认被告拆除行为违法，责令被告赔偿原告财产损失6.6万元，驳回原告的其他诉讼请求。山东省高级人民法院作出（2016）鲁行终1668号行政判决予以维持。原告又向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2017）最高法行申3860号行政裁定，驳回其再审申请。原告提起本案行政赔偿诉讼，请求：1.判令被告赔偿因违法强拆行为给原告造成的一切经济损失1661.78万元（具体包括：就房屋按照周边房地产市场价格赔偿1222万元、赔偿因违法强拆给原告造成的财产损失300万元、搬迁费2.82万元、临时安置费93.06万元、律师费2万元、差旅费1.6万元、精神损失费35万元）；2.本案诉讼费由被告承担。另查明，平安街道济南轨道交通R1线建设指挥部出具情况说明，原告于2015年离婚，其前妻及孩子已安置86平方米住房一套，原告因个人原因未签订拆迁安置协议。该指挥部盖章的房屋分户平面图显示涉案房屋为三层结构，一、二层为砖混结构，三层为彩钢结构，原告在该房屋分户平面图上签字。被告在庭审中陈述，协议中确认的房屋建筑面积为246.17平方米，另有216.95平方米彩钢房，总面积为463.12平方米。庭审中原告对总面积予以认可，但认为216.95平方米为钢结构房屋。又查明，《关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁价费发〔2008〕178号）附件1：“济南市征地地面附着物和青苗补偿标准”第1项中规定，砖混结构（楼房）的补偿标准为每平方米600-900元。2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号），该批复自下发之日起执行。在附件“济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）”说明中第1项规定：“砖混结构（楼房）补偿标准为每平方米850-1050元，补偿面积以有效证明文件记载或实际测量的合法建筑面积计算。”第9项规定：“搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。以人口为补偿依据的，按40平方米/人计算补偿面积。被征收人需要二次搬迁的，房屋征收部门应当按照上述标准支付二次搬迁费。”2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，搬家费按照400元/人标准执行，一人户按照600元/人标准执行。”2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第四条规定，长清区、章丘区政府可根据实际自行制定搬迁费和临时安置费标准，报市政府备案后执行。2017年8月23日，济南市长清区住房和城乡建设委员会、国土资源局长清分局、济南市长清区物价局、济南市长清区人民政府法制办公室、济南市长清区财政局五部门联合发布《关于调整长清区国有土地上房屋征收搬迁费等相关标准的通知》（济长建字〔2017〕30号），该通知第一条规定：“房屋搬迁费。被征收住宅房屋按每平方米25元计算。因房屋征收部门提供的产权调换房屋为期房或现房但不能交付使用的，被征收人需要二次搬迁的，房屋征收部门应当按上述标准支付二次搬迁费。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米25元计算。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付。”原审法院认为：一、原告提起本案赔偿诉讼是否符合受理条件《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿义务机关已先行处理或者超过法定期限不予处理是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。根据上述规定，判断原告提起本案诉讼是否符合受理条件的关键是确认原告是单独提起行政赔偿诉讼还是一并提起行政赔偿诉讼。本案原告在提起本次行政赔偿诉讼之前，已经提起过强制拆除违法之诉，在上述诉讼中，原告除要求确定拆除行为违法外，还要求判决被告对原告房屋恢复原状，并赔偿因强拆给原告造成的财产损失306.6万元。原审法院针对上述案件作出判决，除确认拆除行为违法，还判决被告赔偿原告财产损失6.6万元，并告知原告就房屋恢复原状的诉求和被告进行协商，对大宗财物的损失可在证据充分后另行主张。因此，原告提起本案赔偿诉讼应当属于一并提起赔偿诉讼的情形，符合受理条件。被告关于本案不能直接予以受理的主张不予支持。二、关于原告房屋及附属物的赔偿1.原告房屋建筑面积的确定。原告主张涉案房屋面积为463.12平方米。被告主张原告房屋建筑面积为246.17平方米，彩钢房216.95平方米为附属物。原被告双方对216.95平方米的彩钢房是否应列入房屋建筑面积存有争议。《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号）附件“济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（中心城区）”说明第1项规定：房屋类别分为钢混结构、砖混结构、砖木结构、简易结构，其中钢混结构主要指框架结构的大跨度厂房或多层楼房。结合上述规定和原告提交的房屋照片综合分析，涉案房屋中的彩钢房并不属于上述规定中的钢混结构房屋。因此，原告房屋建筑面积应确认为246.17平方米，216.95平方米的彩钢房为附属物。2.涉案房屋的赔偿。最高人民法院（2017）最高法行申3860号行政裁定指出：“山东省人民政府作出的建设用地批复、济南市人民政府作出的征收土地公告以及《致平安街道大范、小范两村村民的一封信》，可以证明征地补偿程序已经启动，被告对原告承担相关的安置补偿义务。当事人宜本着依法依规、合理预期等原则积极协商，就不动产安置等事项达成一致意见。如果无法达成一致意见，被告有义务比照当地合理的补偿安置标准履行相关赔偿义务。”《济南市土地征收管理办法》第二十四条规定：“因土地征收需要搬迁农民住房的，应当保障其居住条件。”原告系小范村村民，涉案强拆行为发生在征地程序已经启动过程中，应当首先保障原告获得与其他村民同等的安置权利，以保障原告的居住权。《济南市长清区平安街道大范村、小范村土地征收和拆迁安置补偿方案》第三条规定：“被征收土地村民需要住房安置的，房屋安置为小高层，人均安置面积为43平方米（建筑面积）。原住房面积超出每人40平方米的，超出部分按鲁价费发〔2008〕178号文件规定的相应补偿标准给予补偿。被安置户人口仅为一人的，只能选择60平方米户型，按60平方米予以安置。”参照上述补偿方案的规定，被告应当在涉案建设项目安置区内为原告安置60平方米户型的住房一套，由原告补足超过43平方米部分的差价款，作为强拆原告房屋赔偿的一部分。《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”涉案房屋已经不具有恢复原状的可能，如果原告放弃选择安置房，坚持要求被告支付赔偿金，则被告应当参照涉案安置区房屋的市场价格对安置房部分予以货币赔偿。在原被告未提出评估、鉴定申请的情况下，赔偿价格应以法院询价所确定的价格为标准。经询价，涉案项目安置区周边类似商品房市场价格为7800元每平方米。按照60平方米的安置面积计算，扣除超过43平方米部分的建筑成本价差价款，被告应支付原告房屋安置部分的赔偿款428900元（7800元/平方米×60平方米-2300元/平方米×17平方米）。另外，在征地程序已经启动的情况下，对于原告拒不腾空房屋、交出土地的情形，被告本可以通过申请人民法院强制执行，在人民法院作出准予执行的裁定后，再依法组织拆除，从而避免本次行政赔偿案件的发生。但因被告违法实施强拆引发本次赔偿诉讼，为体现对违法拆除行为的惩戒，确保原告能够获得公平、公正的救济，最大限度地保障原告获得国家赔偿的权益，故应当综合考虑集体土地征收中地上附着物补偿标准的变化情况，以赔偿判决作出时的最新补偿标准来确定涉案房屋超出40平方米部分的赔偿价值。此前，被告对原告超出40平方米部分的房屋的补偿标准系采用的鲁价费发〔2008〕178号文件的相关规定，砖混结构（楼房）按照每平方米最高900元的标准进行补偿。鉴于鲁国土资字〔2017〕383号文件对相关的补偿标准进行了调整，其中砖混结构（楼房）的补偿标准最高为1050元。因此，被告应当在提供一套安置房屋或支付相应赔偿款外，对原告房屋超过40平方米的部分按照1050元/平方米的标准予以赔偿，赔偿数额为216478.5元（206.17平方米×1050元/平方米）。3.附属物的赔偿。对于原告彩钢房以外其他附属物的名称和数量，原告在庭审中予以认可，虽然其对补偿的单价和金额不予认可，但未提供其他可供参考的赔偿标准。在本案协调过程中，被告按照鲁国土资字〔2017〕383号文件的最新标准重新计算附属物的价值，将附属物价值由70820.55元调整到72016.55元。故对附属物的项目和有利于原告的新的数额予以确认，被告应当赔偿原告包括彩钢房在内的附属物损失72016.55元。三、关于临时安置费及搬迁费的赔偿原告房屋因强拆而灭失，原告作为村民依法享有的搬迁费、临时安置费等安置补偿费用转化为被告因违法强拆产生的赔偿费用。《济南市长清区平安街道大范村、小范村土地征收和拆迁安置补偿方案》第九条规定，过渡安置费一人户按照500元/月执行，搬家费一人户按照500元/人的标准执行。第十二条规定，安置房回迁时间为十八个月，自签订《拆迁安置补偿协议》并交验空房之日算起。因被告强拆违法，导致原告居无定所，为弥补原告损失，确保原告因违法强拆获得的赔偿不低于因依法征收应获得的补偿，故酌情对临时安置费和搬迁费的标准予以调整。原告房屋强拆时间发生在2016年1月，至2017年7月届满十八个月，在此期间内，临时安置费标准参照济政办发〔2015〕16号文件的规定调整为800元/月，被告应支付原告此期间内临时安置费14400元（800元/月×18个月）。根据拆迁安置补偿方案的规定，回迁安置超过18个月，应双倍支付临时安置费。因此，2017年8月至11月，被告应按上述标准的两倍支付临时安置费，需支付6400元（800元/月×4个月×2）。2017年12月实施的鲁国土资字〔2017〕383号文件规定，集体土地征收中的过渡安置费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行，以人口为补偿依据的，按40平方米/人计算补偿面积。因此，2017年12月至2019月4月，参照上述文件和济长建字[2017]30号文件的规定，过渡安置费以40平方米补偿面积和25元/平方米/月的标准计算。被告需按双倍标准支付原告此期间临时安置费34000元（40平方米×25元/平方米/月×17个月×2）。综上，被告共需支付原告临时安置费54800元。关于搬迁费，案件审理中，被告自愿按照涉案拆迁补偿安置方案第五条第4款的规定，以房屋拆迁建筑面积为基数，按照25元每平方米计算，搬迁费由400元上调到6154.25元（246.17平方米×25元/平方米），对该有利于原告的赔偿数额，应予支持。四、关于室内物品损失的赔偿原告主张强拆行为造成300万元的室内物品损失，该赔偿诉求原告在（2016）鲁01行初101号案件中已经主张，原告提交的证据不足以证明大宗财物确系因房屋被拆除而灭失的事实，原告可待证据充分后另行主张。山东省高级人民法院（2016）鲁行终1668号行政判决、最高人民法院（2017）最高法行申3860号行政裁定均对该裁判意见予以支持。本案中，原告未提出新的证据证明因强拆行为造成上述损失，因此，对于原告的该项主张不予支持。五、关于律师费、差旅费的赔偿《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。我国赔偿法等相关法律没有对直接损失作出明确定义，根据文义解释，上述规定中的直接损失应理解为与侵害行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。本案中，原告主张的律师费、差旅费支出不属于因被告的强拆行为导致的直接损失，不属于上述规定的赔偿范围。原告的上述赔偿请求缺乏法律依据，不予支持。六、关于精神损失赔偿《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案系原告针对被告违法强拆行为造成损失提起的行政赔偿诉讼，该行为不属于《国家赔偿法》第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形。故原告要求的精神损害赔偿请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、判令被告济于本判决生效之日起三十日内在涉案项目安置区内为原告提供60平方米户型的安置房一套，原告应积极配合选房并按照涉案项目拆迁安置补偿方案确定的建设成本价补足超过43平方米部分的差价款；原告如坚持选择货币赔偿，被告应支付原告房屋安置部分的赔偿款428900元。二、判令被告于本判决生效之日起三十日内赔偿原告超出安置部分的房屋赔偿款216478.50元、附属物赔偿款72016.55元、临时安置费54800元、搬迁费6154.25元，共计349449.30元。三、驳回原告的其他诉讼请求。赵百长不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并依法改判。理由如下：一、原审法院判决认定事实不清。1.原审法院判决混淆了行政赔偿和行政补偿的概念和标准，判令被上诉人以违法的补偿标准承担赔偿责任错误，其赔偿标准与最高人民法院确定的赔偿原则不符。2.原审法院对上诉人房屋面积认定错误，没有按照市场价格判令被上诉人对上诉人的全部房屋进行赔偿。上诉人的房屋实际面积是463.12平方米，彩钢房216.95平方米属于房屋面积，并非附属物。原审法院没有支持上诉人对室内财产损失、临时安置费及搬迁费、律师费、差旅费、精神损失费的赔偿请求。二、原审法院判决适用法律错误。1.原审法院没有适用《国家赔偿法》第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定认定赔偿方式和价格。被上诉人应将涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则按照市场价格赔偿，而非参照涉案补偿安置方案确定赔偿价格。2.原审法院没有适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定要求被上诉人申请评估。被上诉人长清区人民政府书面答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院查明的事实。本院认为：本案系上诉人对被上诉人强制拆除其房屋不服而一并提起的行政赔偿诉讼，涉案房屋被拆除的行为已被确认违法，被上诉人应对上诉人的财产损失承担赔偿责任。结合上诉人的上诉理由和原审法院判决内容，本院评析如下：一、上诉人关于原审法院判决认定事实不清的主张是否成立。（一）原审法院判决对赔偿标准的认定是否正确。人民法院在审理违法强拆行政赔偿案件时，要坚持全面赔偿和公平合理的理念。首先，为体现对违法强拆行为的惩戒，对当事人的相应赔偿不应低于其应得的拆迁安置补偿利益。其次，应当考量其他被拆迁人以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。也就是说，行政赔偿要以行政补偿为基础，以填平补齐其受损的财产权利为限，同时要尽可能给予当事人适当的照顾和安排。本案中，上诉人所在村的绝大多数村民已经按照当时的拆迁安置补偿政策进行了补偿安置。对上诉人赔偿标准的考量，既要保障其合法权益，满足其实际居住权益，同时也要考虑其他村民的拆迁安置补偿利益，如果给上诉人确定远远高于其他村民的赔偿标准，不仅会对其他村民造成不公，而且会侵害整个片区的补偿安置秩序，有损社会公共利益，不利于社会和谐稳定。因此，原审法院依据补偿标准来确定赔偿标准，并在此基础上对相应赔偿事项给予上诉人适当照顾，符合《国家赔偿法》的赔偿理念和最高人民法院处理类似案件的赔偿原则，并无不当。上诉人关于原审法院判令被上诉人以违法的补偿标准承担赔偿责任错误的主张不能成立，不予支持。（二）原审法院判决对赔偿事项的认定是否正确。1.对于涉案房屋和附属物的赔偿。本案中，涉案房屋证载建筑面积仅为55.25平方米，但被上诉人在双方未达成的拆迁安置补偿协议中认可房屋建筑面积为246.17平方米，另有216.95平方米彩钢房为附属物。原审法院结合被上诉人的自认、《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号）和涉案房屋照片，确认房屋建筑面积为246.17平方米、216.95平方米彩钢房为附属物，并无不当。根据《济南市长清区平安街道大范村、小范村土地征收和拆迁安置补偿方案》的规定，被安置户人口仅为一人的，只能选择60平方米户型，按60平方米予以安置。经审查，基于涉案房屋拆迁可获得安置补偿的有上诉人及其前妻和孩子，上诉人的前妻和孩子已经按照安置补偿政策得到了86平方米的安置房，上诉人因离婚单身可以享受60平方米的安置房，从涉案房屋拆迁安置的整体来看，相关拆迁安置补偿利益实际已得到公平、合理的保障。原审法院认定被上诉人应在涉案建设项目安置区内为上诉人安置60平方米户型的住房一套，并考虑到上诉人放弃选择安置房的情况下，又按照涉案建设项目安置区周边房地产市场价格确定了相应的货币赔偿金额，同时还依据鲁国土资字〔2017〕383号文件确定的相关补偿标准，对上诉人超过40平方米的部分按照最高标准1050元/平方米进行赔偿，对附属物的赔偿价值调整到72016.55元，既保障了上诉人的实际居住权益，又兼顾了其他村民的补偿安置权益，最大限度地满足了上诉人可获得的赔偿利益，并无不当。上诉人主张原审法院对房屋面积认定错误，应当判令被上诉人按照市场价格对上诉人的全部房屋进行赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。2.对于室内财产损失、临时安置费及搬迁费、律师费、差旅费、精神损失费的赔偿。原审法院判决对此已经进行了充分的论证，且并无不当之处，本院不再赘述。上诉人主张上述事项应按照其赔偿请求予以赔偿，证据不足，不予支持。二、上诉人关于原审法院判决适用法律错误的主张是否成立。上诉人主张原审法院判决没有适用《国家赔偿法》第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定认定赔偿方式和价格。对此本院认为，《国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定，能恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。上述规定有其各自的适用标准和条件。为确保上诉人获得公平、公正的救济，原审法院在确定赔偿方式时，赋予上诉人既可以选择货币赔偿，也可以选择安置房屋的权利，在确定赔偿价格时，亦是按周边房地产市场价格确定赔偿价格，能够最大限度保障其居住权益和赔偿利益。因此，原审法院对涉案房屋的赔偿处理符合《国家赔偿法》的立法精神和第三十六条第（三）项的规定。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的适用前提是行政机关怠于履行补偿安置职责，显然本案并不存在此种情形，更不能以该规定否定涉案安置补偿方案的合法性和合理性。上诉人的该项主张不能成立，不予支持。上诉人还主张原审法院没有适用《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定要求被上诉人申请评估。对此本院认为，该条款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。适用该规定的前提是，原审法院对于各方主张损失的价值难以作出认定。本案中，原审法院在双方当事人均未提出评估、鉴定申请的情况下，通过市场询价方式完全可以确定赔偿价格，且更有利于对上诉人及时进行救济，符合本案实际，不违反上述规定。上诉人的该项主张亦不能成立，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。审判长 山 莹审判员 王修晖审判员 孙晓峰二〇一九年十二月十三日书记员 孟 真