黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1073号上诉人（一审原告）：马志文，男，1970年2月11日出生，汉族，农民，住黑龙江省逊克县。被上诉人（一审被告）：逊克县东万铭悦酒店，住所地逊克县兴百商厦商服楼227室。经营者：腾树江,男，1966年7月24日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省逊克县。委托诉讼代理人：张玉明，男，1982年9月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审被告）:杨殿喜，男，1982年1月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省逊克县。一审被告：徐东伟，男，1968年6月4日出生，汉族，职员，住黑龙江省逊克县。委托诉讼代理人：张玉明，男，1982年9月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人马志文因与被上诉人逊克县东万铭悦酒店（以下简称东万酒店）、杨殿喜及一审被告徐东伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服逊克县人民法院（2019）黑1123民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人马志文及其委托诉讼代理人孟丽，被上诉人东万酒店的委托诉讼代理人张玉明同时作为一审被告徐东伟的委托诉讼代理人到庭参加询问。本案现已审理终结。马志文上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马志文的诉讼请求；2.东万酒店、杨殿喜负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。2016年6月18日，马志文受东万酒店雇佣，到逊克县平安货站运砖，以前运砖平着摆放，徐东伟为了能多运砖，让杨殿喜、马志文立着摆放，装完后徐东伟担心砖倒砸坏地砖，让马志文站到三轮车后厢板上扶着地砖，马志文不应当承担责任。2.一审判决适用法律错误。杨殿喜、马志文受雇于东万酒店，杨殿喜在雇佣活动中致马志文受伤，东万酒店应承担赔偿责任。杨殿喜因故意或重大过失致人损害，应当与东万酒店承担连带责任。东万酒店承担连带责任后，可以向杨殿喜追偿。东万酒店、徐东伟辩称，同意一审判决。马志文向一审法院起诉请求：一、东万酒店和徐东伟赔偿马志文医疗费21,818元、护理费7,862.54元（49天×每天160.46元）、误工费9,800元（49天×每天200元）、营养费2,450元（49天×每天50元）、住院伙食补助费2,450元(49天×每天50元)、去黑龙江第三人民医院（以下简称省三院）治疗检查雇车费1,000元、往返医院送饭打车费1,470元（49天×每天送饭打车30元）,合计46,850.55元；二、东万酒店和徐东伟负担诉讼费用。庭审中，马志文变更诉讼请求为：一、东万酒店、徐东伟、杨殿喜赔偿其经济损失如下：1.医疗费21,818元；2.护理费9,877.8元（60天×每天164.63元）；3.误工费29,973.60元（180天×每天166.52元）；4.营养费6,000元（60天×每天100元）；5.住院伙食补助费4,900元(49天×每天100元)；6.去北安（省三院）治疗检查雇车费1,000元；7.住院送饭打车费1,470元（49天×每天送饭打车30元）；8.到哈尔滨鉴定费用3,996元（往返车费266元、鉴定检查拍片费用230元、鉴定费3,500元）；9.伤残赔偿金58,382元。合计137,417.4元。二、东万酒店、徐东伟、杨殿喜负担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月18日上午，马志文、杨殿喜受雇于东万酒店，在装修期间，杨殿喜应东万酒店装修施工现场负责人徐东伟的要求，驾驶其代步用的隆鑫牌燃油三轮摩托车，带领马志文到逊克县平安货站给东万酒店运送装修瓷砖，并按徐东伟的要求，将若干八十公分见方的瓷砖，在杨殿喜三轮摩托车后车厢上立着装了一行，为防止瓷砖向后倒，马志文站在车厢后边空隙处扶着瓷砖，徐东伟见状未劝阻和叮嘱。中午11时许，杨殿喜驾驶装载瓷砖的三轮摩托车，从街道驶上东万酒店楼下略高于街道路面的人行道后，摩托车前部向上发生抖动，摩托车后车厢里瓷砖向后倒，同时马志文站在车厢后边扶着瓷砖身体向后仰并摔倒，瓷砖向后倒挤压住小腿，马志文大腿以上身体部位倒挂在车厢外边，头部摔在地上昏迷。经路人拨打120电话，马志文被送入逊克县人民医院住院治疗49天，花费医疗费21,818.01元。期间马志文雇车到省三院进行头部检查一次。逊克县人民医院诊断马志文头部伤为蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，颅内血肿。黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定，马志文颅脑损伤后遗局限脑软化为十级伤残；医疗终结时间为6个月；误工期限为180天；护理期限为1人护理60日；营养期限60日。逊克县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，杨殿喜无证驾驶无牌三轮摩托附载作业人员未设置保护作业人员的安全措施，是造成此起事故的全部原因，杨殿喜对此起事故负全责。马志文复印病案费70元，马志文伤情司法鉴定费用合计3,996元。马志文受伤时年满49周岁。一审法院认为，东万酒店与马志文、杨殿喜为雇佣关系，徐东伟作为东万酒店的管理人员，指使二人为东万酒店运送瓷砖的行为，是职务行为，东万酒店应对徐东伟的职务行为承担责任。虽然交警部门认定杨殿喜对事故负全责，但是徐东伟从东万酒店利益出发，不顾及雇工杨殿喜驾驶资格和其代步三轮摩托车车况，指使杨殿喜和马志文驾驶杨殿喜三轮摩托车为东万酒店运送瓷砖，又未对马志文站在车厢上扶砖的危险行为进行劝阻和叮嘱，徐东伟对马志文头部摔伤，亦负有一定责任。故马志文诉讼请求，予以支持。但马志文为完全民事行为能力人，运送瓷砖时没有采取措施防范事故发生，对事故的发生不无关系，马志文本人对自己头部摔伤，亦负有一定责任。马志文头部摔伤造成的经济损失，东万酒店和杨殿喜应各承担百分之四十的份额，马志文自己承担百分之二十份额为宜。马志文没有证据佐证其到省三院检查雇车费用为1,000元，东万酒店和徐东伟庭审时认可800元，杨殿喜亦无异议，该雇车费用按800元保护。住院伙食补助费和营养费，均按每天50元保护。马志文要求支付住院期间往返医院送饭打车费用请求，因已保护其住院伙食补助费及护理人员费用，不予支持。东万酒店、徐东伟、杨殿喜答辩观点，于法无据，不予采纳。综上，依照2018年黑龙江省城镇职工和居民服务业务等收入标准，认定马志文伤后经济损失如下：1.医疗费21,818元；2.护理费9,877.8元（60天×每天164.63元）；3.误工费29,973.6元（180天×每天166.52元）4.营养费3,000元（60天×每天50元）；5.住院伙食补助费2,450元(49天×每天50元)；6.到省三院治疗检查雇车费800元；7.伤残等鉴定费用3,996元（往返车费266元、鉴定检查拍片费用230元、鉴定费3,500元）；8.伤残赔偿金58,382元（20年×每年29,191元×10％）。合计130,297.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东万酒店、杨殿喜于本判决生效后三日内，各赔偿马志文经济损失52,118.96元；二、驳回马志文的其它诉讼请求。案件受理费3,048元，由马志文负担842元，东万酒店、杨殿喜各负担1,103元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马志文上诉主张受徐东伟指派,负责站在杨殿喜驾驶的三轮车后厢板上扶着瓷砖，不存在过错，不应承担责任。马志文作为完全民事行为能力人，明知在没有任何安全措施可能发生安全事故的情况下，即使徐东伟指使其站到三轮车后厢板上，马志文也应提出该行为具有危险性，并采取合理的方式解决，而不是听之任之，故马志文具有一定的过错，一审判决马志文自行承担20%的责任并无不当，马志文的该项上诉主张不能成立。本案中杨殿喜不存在致马志文受伤的故意，但杨殿喜无证驾驶无牌三轮摩托，在未设置保护作业人员安全措施情况下附载作业人员，是造成该起事故的原因，经逊克县交通警察大队作出道路交通事故书认定，杨殿喜对该起事故承担全部责任，足以认定杨殿喜存在重大过失，而东万酒店管理人员徐东伟明知杨殿喜、马志文的行为存在一定的危险性，在未采取安全保护措施的情况下，指使杨殿喜、马志文运送瓷砖，存在过错，故东万酒店、杨殿喜应各自对马志文承担40%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。依据上述法律规定，东万酒店作为雇主应对杨殿喜承担的40%责任负连带赔偿责任。马志文上诉主张东万酒店、杨殿喜承担连带责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，马志文的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销逊克县人民法院（2019）黑1123民初24号民事判决；二、被上诉人逊克县东万铭悦酒店于本判决生效后三日内赔偿上诉人马志文医疗费等合计52,118.96元；三、被上诉人杨殿喜于本判决生效后三日内赔偿上诉人马志文医疗费等合计52,118.96元；四、被上诉人逊克县东万铭悦酒店对本判决第三项承担连带赔偿责任；五、驳回上诉人马志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,048元，由马志文负担735.95元,逊克县东万铭悦酒店、杨殿喜共同负担2,312.05元；二审案件受理费925元，由马志文负担308.55元，逊克县东万铭悦酒店、杨殿喜共同负担626.45元。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十二月十六日法官助理郭晶书记员刘晓宇