福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4098号 上诉人（原审原告）：厦门市沧运兴吊车租赁有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道囷瑶村山仰社116号，统一社会信用代码9135020530288901XU。 法定代表人：王足伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李巧惠，福建铁马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱金炉，福建铁马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文万俊，男，2001年3月28日出生，彝族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：王坚任，四川伊丽达律师事务所律师。 上诉人厦门市沧运兴吊车租赁有限公司（以下简称沧运兴公司)因与被上诉人文万俊劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧运兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当改判沧运兴公司与文万俊自2018年6月28日起至2018年12月1日期间不存在劳动关系，沧运兴公司无须支付文万俊自2018年7月28日至2018年12月1日未签订劳动合同的二倍工资差额16400元。文万俊并未接受沧运兴公司或公司职工安排和劳动管理。文万俊受雇于王足伟，工作由其安排听从其指挥，与沧运兴公司不存在劳动关系。王足伟个人亦有经营厦门市海沧沧运劳务队，文万俊主要工作内容做杂工，系为王足伟提供劳务，其工作内容系厦门市海沧区劳务队业务的组成部分。且王足伟在庭审中亦认可其与文万俊之间存在雇佣关系。沧运兴公司从未向文万俊支付过所谓的工资，所谓的工资系由王足伟以其个人名义支付，与沧运兴公司不存在任何关联。文万俊提交的《住院证》中的工作单位一栏填写的并没有沧运兴公司盖章，无法直接证明其系与文万俊之间存在劳动关系。文万俊提供的证据并不足以证明其与沧运兴公司之间存在劳动关系。 文万俊辩称，文万俊是受沧运兴公司雇请，受其安排工作，受其管理，双方之间劳动关系成立。请求驳回沧运兴公司的上诉请求，维持原判。 沧运兴公司向一审法院起诉请求：1.判令确认沧运兴公司与文万俊自2018年6月28日起至2018年12月1日期间不存在劳动关系；2.判令沧运兴公司无须支付文万俊自2018年7月28日起至2018年12月1日期间的二倍工资差额16400元；3.本案诉讼费由文万俊承担。 一审法院认定事实: 王足伟系厦门市沧运兴吊车租赁有限公司法定代表人。文万俊日常从事吊车跟车员工作。文万俊分别于2018年8月20日、2018年9月20日、2018年10月21日、2018年12月1日收到王足伟转账或通过微信支付的1500元、4000元、4000元、4000元。2018年11月1日，文万俊在吊车上作业时摔伤，后被王足伟及其妻子颜美虹等人送至中国人民解放军第一七四医院住院治疗。在办理住院手续时，颜美虹代文万俊填写《住院证》中的相关信息，在《住院证》的“工作单位”一栏，颜美虹填写的内容为“厦门市沧运兴吊车租赁有限公司”，在“联系人姓名”一栏颜美虹填写的内容为“王足伟”。文万俊住院期间曾自行垫付了5213元，后颜美虹于2018年12月4日通过微信转账给文万俊5213元并附转账说明“你出的部分住院费给你”，文万俊的其余住院费用均由王足伟方直接支付。 2018年12月6日，文万俊以沧运兴公司为被申请人向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“厦海劳仲委”）申请仲裁，请求裁决：一、依法确认沧运兴公司与文万俊自2018年6月28日至2018年12月1日存在劳动关系；二、沧运兴公司支付文万俊2018年6月28日至2018年12月1日未签订劳动合同二倍工资差额24000元。沧运兴公司在仲裁审理过程中辩称其与文万俊自始至终不存在劳动关系，文万俊的受伤经过与其不存在直接关系，文万俊受伤原因无法确认。2019年2月3日，厦海劳仲委作出厦海劳仲案【2019】012号裁决书，裁决：一、沧运兴公司与文万俊自2018年6月28日起至2018年12月1日期间存在劳动关系；二、沧运兴公司支付文万俊自2018年7月28日起至2018年12月1日期间未签合同二倍工资差额16400元。沧运兴公司于2019年2月22日收到上述裁决书，因不服该裁决，于2019年3月7日诉至一审法院。 一审法院另查明： 一、沧运兴公司在本案审理过程中述称：其公司经营范围为吊车出租、部分建筑工程施工，公司雇请了一些吊车司机，均为正式员工，有签订劳动合同。公司的法定代表人王足伟个人会雇请一些临时工跟着公司的吊车，听从吊车司机安排从事一些工作。公司的正式员工工资是由王足伟个人账户转账支付的，领工资时需要签字；临时工的工资则是由王足伟以现金方式支付，领工资时无须签字。文万俊是王足伟个人雇佣的临时工，二人之间存在着劳务关系，沧运兴公司不清楚文万俊且不知道文万俊受伤情况，文万俊与沧运兴公司不存在劳动关系。沧运兴公司同时确认，其在仲裁审理阶段未曾主张过文万俊与王足伟存在劳务关系。 文万俊辩称：其是于2018年6月27日经其同学陈涛介绍进入沧运兴公司工作，当天在沧运兴公司位于厦门市海沧区停车场的办公地点见到了王足伟及其妻子。王足伟说6月28日可以正式上班，工资前三个月每个月3500元，后面每个月4000元，主要工作内容为跟着吊车司机卸钢筋、吊卸箱子、在工地下钢筋笼，陈涛也是沧运兴公司的员工，工作岗位亦为跟车员。文万俊日常上下班没有固定时间，不需要打卡，工作方式为公司老板王足伟接单后分配给吊车司机，再由吊车司机陈林通知文万俊跟车，每天均有工作任务，每天均要在沧运兴公司位于停车场的办公地点集合。虽上班时间不固定，但工资是固定的，每月20日发工资，领工资时需要签字。2018年7月20文万俊收到现金方式发放的工资3500元，8月20日收到现金2000元及转账1500元，9月20日收到转账工资4000元，10月21日收到转账工资4000元，11月的4000元工资之所以推迟到12月1日才发，是因为文万俊受伤住院了无法签字，故等到12月1日出院后去签字了才发放。文万俊自2018年12月1日出院后未再到沧运兴公司处上班。 二、关于案外人陈涛、陈林是否是沧运兴公司的员工。沧运兴公司于2019年5月8日以书面形式向本院确认其不曾聘用过陈涛和陈林，该二人并非其员工，不存在其发放工资给陈涛和陈林的情形。后沧运兴公司法定代表人王足伟又于2019年5月20日向本院述称陈林是沧运兴公司的司机，为正式员工；陈涛是跟车人员，之前是临时工，现在已转为公司正式员工，该二人均有签订劳动合同，其二人的工资都是由王足伟从个人账户转账支付，领工资时其二人有时有签字、有时没有签字直接在微信上确认。 三、关于案涉《住院证》上所记载的文万俊的个人信息系由谁所写以及住院当天王足伟是否有一同前往医院问题。沧运兴公司于2019年5月8日以书面形式向本院确认《住院证》上所记载的文万俊的个人信息均是文万俊单方记载的内容，当天王足伟也并未一同前往医院。后沧运兴公司法定代表人王足伟又于2019年5月20日向本院述称《住院证》上所记载的文万俊的个人信息系由王足伟的妻子所书写，当天王足伟本人亦有一同前往医院。 四、沧运兴公司于2019年5月9日向本院申请对案涉《住院证》上“王足伟”三个字进行笔迹鉴定，后于2019年5月20日撤回该鉴定申请。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方当事人的主要争议焦点在于文万俊与沧运兴公司是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。参照上述规定，认定劳动关系应考量是否存在规定中所述的成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者的劳动是否该用人单位业务的组成部分，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。本案中，根据庭审查明的事实，沧运兴公司的经营范围为吊车出租、部分建筑工程施工，其公司雇佣有若干吊车司机，吊车配备有跟车员，而文万俊所从事的吊车跟车员工作正属于沧运兴公司的业务经营范围；文万俊工作时系接受沧运兴公司吊车司机陈林的安排和管理，而吊车司机属于沧运兴公司的职员，其安排和管理文万俊属于职务行为，行为后果应归属于沧运兴公司，也即沧运兴公司是安排和管理文万俊的主体一方；文万俊的工资亦由沧运兴公司法定代表人王足伟每月定时支付，符合沧运兴公司自认的其公司其他正式员工的工资也均是由王足伟通过个人账户支付的工资支付习惯；王足伟的妻子作为与王足伟关系密切一方，在《住院证》上也明确确认文万俊的工作单位为沧运兴公司。因此，文万俊虽未与沧运兴公司签订书面劳动合同，但综合上述几点，可以认定双方之间已构成事实劳动关系。沧运兴公司主张文万俊是与其公司法定代表人王足伟形成个人劳务关系与上述查明的事实不符，且若王足伟确与文万俊存在着个人劳务关系，该关系亦形成于劳动仲裁之前而非仲裁裁决之后，而沧运兴公司在仲裁阶段却从未提及其法定代表人有个人雇佣文万俊，此与常理不符，也有悖禁反言原则；另一方面，沧运兴公司在本案审理过程中对于本院调查的若干问题的回复存在着前后矛盾甚至完全相反情形，可见沧运兴公司有不诚信诉讼行为，对其相关陈述的真实性亦应作降低评价。因此，对沧运兴公司的上述主张不予采信。 关于用工的起始时间。鉴于沧运兴公司未与劳动者签订劳动合同，且未依法建立职工名册记载本单位劳动者基本情况及劳动关系运行情况，以及沧运兴公司虽自认其公司员工领工资时需签字，但并未提供职工工资发放记录，致关于文万俊在2018年7月是否有在沧运兴公司签字领工资的事实无法查清，故本案用工起始时间的举证责任应由沧运兴公司承担。对此，沧运兴公司不能提供相应的证据，应自行承担不利后果。文万俊主张其自2018年6月28日起进入沧运兴公司工作，于2018年7月20日收到现金方式发放的首月工资3500元、于2018年8月20日收到第二个月的部分现金工资2000元，此与沧运兴公司法定代表人王足伟自认其有以现金方式向未签订劳动合同的跟车员支付工资的事实相吻合，故采信文万俊的主张，认定其与沧运兴公司自2018年6月28日至2018年12月1日存在劳动关系。 沧运兴公司未与劳动者依法签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，沧运兴公司应向文万俊支付自2018年7月28日至2018年12月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。结合王足伟向文万俊的转账情况以及文万俊在庭审中所陈述的其前两个月所收到的现金工资数额，可以认定文万俊前2个月工资为3500元，后3个月工资为4000元，即2018年7月28日至2018年11月27日文万俊的工资总额为15500元，经核算，文万俊2018年7月28日至2018年12月1日期间二倍工资差额为16566.67元（15500元+4000元/30天*4天*2倍），因文万俊对仲裁裁决的二倍工资差额16400元未有异议且该金额未超过实际数额，此为当事人对自身权利的处分，应予以支持，故依法确认沧运兴公司须支付文万俊2018年7月28日至2018年12月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额16400元。沧运兴公司诉求其无须支付文万俊因未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、沧运兴公司与文万俊自2018年6月28日起至2018年12月1日期间存在劳动关系；二、沧运兴公司于判决生效之日起十日内支付文万俊自2018年7月28日至2018年12月1日未签订劳动合同的二倍工资差额16400元；三、驳回沧运兴公司的全部诉讼请求。 二审中，沧运兴公司对一审判决查明认定的事实提出下列异议：1.“文万俊在吊车上作业时摔伤”有异议，认定文万俊在吊车作业时摔伤没有事实和证据；2.一审法院查明沧运兴公司在一审审理过程中陈述的“临时工的工资则是由王足伟以现金方式支付”有异议，临时工的工资是以现金支付和微信支付的。一审判决认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。 沧运兴公司于二审中提交一份营业执照，名称为厦门市海沧区沧运劳务队，住所为厦门市海沧区山仰116号，类型为普通个体户，经营者为王足伟，注册日期为2011年6月17日。以证明王足伟以个人名义经营厦门市海沧区沧运劳务队，文万俊系由王足伟个人雇佣。文万俊质证称，该证据不是新证据，在仲裁和一审审理过程中并未提供，且与文万俊住院证所记载的内容相矛盾，与本案没有关联性。 经查，沧运兴公司于2014年5月30日注册成立，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道囷瑶村山仰社116号。 本院认为，本案的争议焦点为文万俊是与沧运兴公司存在用工关系还是与王足伟个人存在劳务关系。沧运兴公司主张文万俊是王足伟个人雇佣。 沧运兴公司的经营范围为吊车出租、部分建筑工程施工，文万俊所从事的吊车跟车员工作属于沧运兴公司的业务经营范围。文万俊工作时系接受沧运兴公司吊车司机的安排和管理，文万俊的工资亦由沧运兴公司法定代表人王足伟每月定时支付，与沧运兴公司其他正式员工的工资支付方式相同。王足伟的妻子在《住院证》上也明确确认文万俊的工作单位为沧运兴公司。上述证据已形成证据链条，可以认定双方之间已构成事实劳动关系。 沧运兴公司否认与文万俊之间存在劳动关系，并称文万俊是与王足伟个人形成劳务关系，应当承担举证责任。沧运兴公司并未提供证据证明王足伟个人雇佣文万俊。沧运兴公司在仲裁阶段从未提及其法定代表人个人雇佣文万俊，二审审理过程中，沧运兴公司又提交厦门市海沧区沧运劳务队的营业执照，主张文万俊的工作内容系厦门市海沧区劳务队业务的组成部分。该劳务队是个体工商户，与沧运兴公司所称王足伟个人雇佣在法律性质上也不相同。沧运兴公司在仲裁和一审过程中也从未主张是该劳务队雇佣文万俊。该劳务队注册住所为厦门市海沧区山仰116号，注册日期为2011年6月17日，经营数年后又于2014年在同一住所注册本案沧运兴公司，而负责人同为王足伟。沧运兴公司主张用工所涉的主体混乱，在仲裁、一审、二审过程中所作陈述避重就轻且自相矛盾，诉讼行为有悖诚信原则，其相关陈述证明力弱。综上分析，沧运兴公司举证不足以证明是王足伟个人而非沧运兴公司与文万俊之间存在用工关系。一审判决认定沧运兴公司与文万俊之间存在劳动关系，进而判决沧运兴公司承担未签订书面劳动合同的法律责任并无不当。 综上所述，沧运兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沧运兴公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月三十日 法官助理庄维旸 书记员 纪茗 馨 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。