山西省泽州县人民法院民事判决书（2019）晋0525民初192号原告：山西集酷文化艺术有限公司（以下简称集酷公司）法人住所地：山西省晋城市城区西街办事处前书院社区程颢书院对面法定代表人：韩萍萍，任董事长委托代理人：赵秋宁，男，山西昌和律师事务所律师委托代理人：郭涛，男，山西昌和律师事务所律师。被告：泽州县百信金城文化旅游开发有限公司（以下简称金城公司）法人住所地：山西省泽州县高都镇北街村法定代理人：张井山。被告：百信金诚有限公司法人住所地：北京市密云区果园新里北区综合楼3层（西门外大街10号）法定代理人：张井山。委托代理人：汪海民，男，1969年9月29日生，汉族，北京市密云县人。委托代理人：吴玉国，男，1984年4月18日生，汉族，黑龙江省讷河市人。原告集酷公司诉被告金城公司、百信金诚有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。第一次开庭原告集酷公司委托代理人赵秋宁、郭涛，被告金城公司、百信金诚有限公司委托代理人汪海民、吴玉国到庭参加了诉讼，第二次开庭原告集酷公司委托代理人赵秋宁、郭涛到庭参加了诉讼，被告金城公司、百信金诚有限公司经传票合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告集酷公司诉称：2018年9月1日原告与被告一金城公司签订了《喷泉合同协议书》，约定原告为被告在泽州县高都镇北街村卧龙山景区修建音乐喷泉。原告根据合同约定于2018年10月20日修建完工，完工后被告一金城公司并未按照约定支付相应工程款，目前仅在9月份支付40万元。后原告多次找被告一金城公司协商支付工程款事宜，被告金城公司百般推诿，致使协商没有实质进展。2018年12月17日，在高都镇张镇长的协调下，被告二百信金诚有限公司对被告一金城公司与原告签订的合同认可，并愿意承担后续费用的支付。根据《补充协议》的约定，被告二须在2018年12月21日支付原告工程款30万元，如违约须按违约金额千分之五支付违约金。被告二百信金诚有限公司与原告签署《补充协议》后未按约履行，原告协商无果，无奈向人民法院提起诉讼。另在《补充协议》中，双方对二期土建工程约定了进行造价评估后支付工程款，因被告未能按约履行支付义务，所以原告对被告的履约能力有了很大的怀疑，请求在法院的主持下对二期土建工程进行评估，并判令被告支付相关费用。请求人民法院在查明事实的基础上依法支持原告的诉讼请求。现请求：1、判决被告支付工程款628000元；2、判决被告承担按日千分之五支付违约金，直至付清为止；3、判决被告支付二期土建工程款1800000元;4、判决被告负担鉴定费33000元。被告金城公司辩称：一期工程完工首期打款10万，第二次约定打款40℅，但是我们打了30℅，因为有质量问题，原告也没有解决，2019年10月交付使用，一期工程都没有完成，哪来的二期工程。原告施工质量有问题，原告把工程修复后，我们使用了以后，再商量剩余工程款。被告百信金诚有限公司：同金城公司的意见。经审理查明：2018年9月1日被告金城公司与原告集酷公司签订喷泉合同协议书一份，发包人（甲方）为金城公司，承包人（乙方）为集酷公司。该协议书约定：一、工程概况1、工程名称：音乐喷泉2、工程地点：泽州县高都镇北街村卧龙山景区3、工程承包方式：乙方包工包料4、工期：自2018年9月3日起至2018年10月20日止，共计47日历天。如遇连雨天气、环保及不可抗力及其他原因，经甲方书面同意后工期相应顺延。二、工程范围承包内容：图纸范围内施工内容。三、工程价款及结算依据1、本工程为固定总价合同；2、工程造价为:壹佰壹拾叁万贰仟壹佰捌拾元玖角（小写：1132180.9元整），优惠后价格为壹佰零贰万捌千元（小写1028000元整）；（不包含税金）3、工程结算依据：施工图纸范围总价+现场签证单+现场设计变更单等相关工程资料。四、付款方式1、第一次付款：本合同签订后，乙方工人进场7个工作日后，甲方向乙方支付合同总价款的10%作为预付款。2、第二次付款：施工现场管道主体完成后，甲方向乙方支付合同总价款的40%。3、第三次付款：灯光、总线路、控制系统完工后，经甲方人员验收合格后。14个工作日完成工程竣工结算，甲方向乙方支付至工程竣工结算总价款的45%，留5%作为工程质保金。4、在乙方向甲方提出付款申请后10个工作日内未收到工程款，乙方有权停工；……后被告金城公司通过中国建设银行分别于2018年10月6日和2018年10月24日汇入原告集酷公司账户300000元和100000元，共计400000元。2018年12月17日被告百信金诚有限公司与原告集酷公司签订协议书一份：协议书内容为：经双方协商，就原协议履行后的结款事宜达成如下协议：一、工程已完成音乐喷泉项目及二期土建工程；二、二期土建工程造价需经双方委托评估部门评估后确定价格；三、2018年12月21日甲方先支付乙方人民币叁拾万元整（300000元）；四、后款等评估完双方认可后三日内结清，质保金仍照原协议约定保修期满后，一次性支付质保金；五、双方约定后应遵照执行，如若违约应按违约金额日千分之五付对方违约金；六、高都镇政府张镇长对此协议口头担保；七、本协议一式三份，高都镇政府持一份，甲乙双方各一份。甲方签章为“百信金诚有限公司”，乙方由韩萍萍签字。另：晋城定坤工程造价咨询有限公司鉴定报告书晋城定坤基【2019】044号三、鉴定意见本公司鉴定人员实施了上述司法鉴定程序后，计算得出结论，对泽州县高都镇北街村卧龙山景区音乐喷泉二期土建工程的造价费用为1112242.75元，其中：1、水泵排水工程费用1547.2元2、坡道回填土工程费用2519.52元3、挖运淤泥工程费用：89928.08元4、拆除垂钓台工程费用：7194元5、拆除修复台阶工程费用：1867.14元6、拆除围墙工程费用：13967.66元7、水池墙面清理及勾缝工程费用：19433.87元8、修补南侧水池墙体工程费用：16377.34元9、池底回填灰土工程费用：587671.44元10、施工垫层工程费用：352029.41元11、水池周边地圈梁钢筋工程费用：19707.09元。以上事实有原告提供的喷泉合同协议书一份、协议书一份、晋城定坤基【2019】044号鉴定报告书在案佐证，足以认定。本院认为：原告集酷公司与被告金城公司签订的喷泉合同协议书、与被告百信金诚有限公司签订的协议书均系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，两份协议书均合法有效。被告金城公司及被告百信金诚有限公司辩称原告集酷公司所施工的音乐喷泉项目工程质量不合格及不存在二期土建工程没有相关证据证明，本院对其辩称不予采信。原告集酷公司在依约完成音乐喷泉项目及二期土建工程后，被告百信金诚有限公司并未按约支付工程款、履行评估义务及支付二期土建工程款，构成违约，理应承担违约责任。现原告集酷公司要求被告百信金诚有限公司支付工程款628000元的诉讼请求于法有据，本院予以支持；原告集酷公司要求被告百信金诚有限公司支付的二期土建工程款以鉴定造价1112242.75元确定。被告金城公司未按约履行评估二期土建工程款义务，故原告集酷公司要求被告百信金诚有限公司负担鉴定费的请求于法有据，本院予以支持。原告集酷公司要求被告百信金诚有限公司支付按日千分之五计算的违约金，该违约金折合的年利率182.5℅远高于我国法律规定的最高年利率24℅，应予降低。对于原告集酷公司诉请的违约金，2019年8月20日之前的违约金本院以628000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2018年12月21日起计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的违约金，本院以628000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至本息结清日。原告集酷公司与被告百信金诚有限公司签订的协议书证明原告集酷公司同意被告百信金诚有限公司接受被告金城公司对原告集酷公司的全部义务，现原告集酷公司要求被告金城公司承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、一百零九条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告百信金诚有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告山西集酷文化艺术有限公司工程款628000元及二期土建工程款1112242.75元，共计1740242.75元。二、被告百信金诚有限公司支付原告山西集酷文化艺术有限公司以628000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2018年12月21日起计算至2019年8月20日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至本息结清日。三、鉴定费33000元由被告百信金诚有限公司负担。四、驳回原告山西集酷文化艺术有限公司其他诉讼请求。案件受理费26224元（已由原告预交），由原告山西集酷文化艺术有限公司负担7428元，被告百信金诚有限公司负担18796元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长 陈海波人民陪审员 葛小才人民陪审员 丁军爱 二〇一九年十二月十三日书 记 员 王 洁