四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11667号 上诉人（原审被告）：房育泽，男，汉族，1967年6月24日出生，住吉林省四平市铁东区。 委托诉讼代理人：陈秋明，四川润森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯启兰，女，汉族，1931年3月6日出生，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：任炳，北京市高通（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敬建川，北京市高通（成都）律师事务所律师。 原审被告：成都合力物业服务有限公司。住所地：四川省成都市人民南路四段49号。 法定代表人：谢卫东，董事长。 委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何益琅，四川拓越律师事务所律师。 上诉人房育泽因与被上诉人冯启兰、原审被告成都合力物业服务有限公司（以下简称合力物业）饲养动物损害责任纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院(2018)川0105民初11124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人房育泽上诉请求：撤销原判，改判驳回冯启兰的诉讼请求。事实及理由：1.上诉人摔倒并非上诉人所遛的狗扑咬所致，被上诉人并无任何证据证实侵权事实存在。被上诉人年事已高，事发时独自在小区遛狗，自身存在诸多危险，被上诉人在遛狗过程中快要摔倒，是上诉人及时发现上前对其进行搀扶，并及时拨打120电话将其送往医院救治，并不存在上诉人所遛犬只对其进行扑咬的行为，被上诉人提交的证据无法证实侵权事实的存在，应承担举证不能的法律后果；2.案涉事故仅涉及左股骨转子间骨折，但被上诉人主张的医疗费涉及病情多达14项，其中13项病情诊治的费用与本案伤情无关，一审法院在未查明医疗费用情况下判决上诉人承担举证不利的后果，显然不公平。 被上诉人冯启兰答辩称，被上诉人提交的派出所的证人证言、视频资料结合上诉人的陈述，均可以证实被上诉人受伤与上诉人未牵狗绳遛狗具有因果关系，上诉人未提交证据证实被上诉人存在过错，应承担举证不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告合力物业公司陈述称，房育泽作为动物饲养人，应承担侵权责任，合力物业公司尽到了相应义务，不是本案适格被告，不应承担侵权责任。 冯启兰向一审法院起诉请求判令：1.房育泽赔偿医疗费65466元，护理费9710元、营养费900元、交通费500元、住院伙食费1500元，精神损害抚慰金15000元、医疗器具费680元，共计103365.41元；2.合力物业对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下：2018年5月11日上午8时许，冯启兰在成都市青羊区中大君悦金沙5期小区内散步遛狗时，遇房育泽在遛其饲养的未栓牵引绳的宠物狗，冯启兰倒地受伤。事故发生后，冯启兰被送往金沙医院治疗，诊断结果为：左股骨转子间骨折，断端错位，骨折波及大小转子，小转子撕脱；腰1椎体呈楔形压缩样变；胸椎侧弯等。并于当日转入华西医院住院治疗，共计住院48天，出院诊断为：左侧股骨转子间粉碎性骨折；腰1椎体压缩性骨折；腰椎退变；中度贫血；右侧胫后动脉节段性闭塞；左侧小腿肌间静脉血栓形成；重度骨质疏松；胸腔积液等。出院医嘱：继续康复训练，防跌倒损伤；继续服药；监测血常规、尿常规、凝血功能、生化、腰椎和股骨影像和骨密度等；康复科门诊随访。冯启兰支付门诊费用2889.5元，住院费62576.91元，购买轮椅680元。2018年5月11日，冯启兰女婿杨兴权到金沙派出所报警，称房育泽饲养的大型犬只将其岳母冯启兰扑倒，房育泽拨打120将冯启兰送往金沙医院后离开，现房育泽无法联系。2018年5月19日，冯启兰家属向合力物业送达《告知函》，告知合力物业提供放养狗主人的各种信息及证明材料以及小区监控录像资料。2018年8月13日，冯启兰诉至一审法院。 一审法院认定上述事实采信了双方身份证明、病历、出院病情诊断证明、医疗费发票、处警记录、告知函、受理案件通知书及当事人陈述等证据。 冯启兰在一审法院审理过程中申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托了四川福森特司法鉴定所进行鉴定，但因“冯启兰治疗未终结，不符合鉴定技术规范”不予受理。 一审庭审中，冯启兰提交：1.冯启兰、陈宇睿（冯启兰外孙）、米勇（小区物业人员）、杨兴权（冯启兰女婿）、王仙春、任雪梅在金沙派出所的询问笔录，拟证明房育泽饲养的狗未栓牵引绳，将冯启兰扑倒的事实经过。陈宇睿陈述“我当时正在睡觉，邻居来敲门说我外婆被邻居的狗撞了，现在120在下面让我赶紧下去，我下去的时候我外婆已经被120拉走了，当时下面有好多人，有物管和小区业主”；米勇陈述“在案涉小区物业地下车库上班，当天接监控室通知，在小区监控室门口有个老太婆倒在地上了，我到现场时只看到太婆被120拉走，不清楚是谁的狗绊倒了太婆”；杨兴权陈述“听说当时现场有十几个人看到宠物狗扑倒我母亲，我母亲认识的一个邻居也看到了，我母亲左腿大腿部骨折”；王仙春陈述“我在家中听到本栋楼王老太太的声音说她站不起来了，我看到王老太太坐在绿化带旁边小路的一个椅子上，我认识她，就下楼去看她怎么了。我下去看到王老太太坐在椅子上，旁边很多人，我问她怎么了，她很痛未回答我。没有看到王老太太被狗撞倒，只看到王老太太自己家的一条栓了带子的狗在她旁边”；任雪梅陈述“其在小区晨练时，听到有人闹的声音就跑过去看，看到一个中年男子将一个老太太扶到的，我就在旁边搬了一把椅子给老太太坐到，建议中年男子打120送医院，老太太的狗有绳子，中年男子的狗没有绳子，但是带了一个狗嘴巴笼子，我没有看到狗将老太太撞倒”。房育泽对上述证人证言质证认为，对陈宇睿、杨兴权的证人证言因与冯启兰存在利害关系，其陈述内容的真实性不高，陈宇睿、米勇、杨兴权三人未在场目睹整个事件的发生，其陈述也未反映三人目睹房育泽饲养的狗将冯启兰扑倒，导致其受伤的事实。对王仙春、任雪梅所作的证人证言不予认可，无法反映系房育泽饲养的狗导致冯启兰扑倒的事实。合力物业对上述证人证言真实性合法性认可，但不认可关联性，不能达到冯启兰的证明目的。一审法院认为，询问笔录系公安机关依职权所作，具有真实性，但陈宇睿、米勇、杨兴权均未在现场，其陈述不能证明事发时的情况，王仙春、任雪梅均陈述未看到冯启兰受伤过程，上述证据一审法院将综合所有证据予以认定。 2.录音、监控视频及截屏照片，录音为2018年5月14日冯启兰家属杨兴权与房育泽方派代表杨强到医院看望冯启兰的对话，监控视频及截屏照片内容为“房育泽在事发当日乘坐电梯带其饲养的宠物狗下楼以及乘坐电梯带其饲养的宠物狗回家，该狗未拴牵引绳，回家途中房育泽在电梯内打了狗几下”，拟证明事故发生的时间、地点以及房育泽未对其饲养的狗尽到相应管理义务，合力物业未在公共区域张贴任何警示标志，未尽到安全保障义务。房育泽对监控视频真实性认可，但认为不能达到冯启兰的证明目的，对录音三性均不认可。一审法院认为，冯启兰提供的录音无法核实对话人员的身份，故对该证据不予采信。 合力物业提交《关于加强小区文明养犬的通知》及《成都市养犬惯例条例》，拟证明在事发前对小区文明养犬及遛狗行为进行了通知，尽到了相应义务。一审法院认为，该通知无法核实是否在载明时间作出，是否在相应地点张贴，故不予采信。 一审法院认为，该案的争议焦点在于是否系房育泽所饲养的犬只造成冯启兰受伤结果，房育泽是否应当承担赔偿责任，以及合力物业是否存在未尽到安全保障义务的情形，是否应承担连带责任。 关于是否系房育泽饲养的犬只造成冯启兰摔倒受伤的问题。一审法院认为，双方当事人均有如实陈述案件事实的义务。冯启兰虽没有直接证据证明是房育泽的狗直接将其扑倒受伤，但事发时房育泽在现场，而房育泽在审理中未对事发现场细节进行陈述，结合房育泽在遛狗时未拴牵引绳，以及监控视频中可看到事发后房育泽对其狗进行打骂等行为，可以认定冯启兰倒地受伤与房育泽未拴牵引绳遛狗有因果关系。房育泽遛狗未拴牵引绳，存在不安全因素，其对饲养的动物未尽到管理义务，应当承担相应的侵权责任。事发时冯启兰已年满87岁，年岁已高，应当更加注意自身安全，在没有家人陪伴的情况下，独自牵狗在小区内散步遛狗，本身存在一定危险性，其自身未尽到相应的安全注意义务，对该次事故的发生亦存在一定过错。故对于冯启兰因该次受伤所遭受的损失，酌定由房育泽承担60％的赔偿责任，冯启兰自行承担40％。 （二）合力物业是否存在未尽到安全保障义务的情形，以及是否应当承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”之规定，该案中，合力物业系该小区的物业管理方，根据其与业主签订的物业服务合同的约定履行合同义务。对于案涉小区的公共区域，合力物业有保障其管理的设施设备以及场地安全的责任，但因该场地系开放性区域，与宾馆、商场、酒店等经营性场所有所不同，要求其随时随地、在饲养动物的主人在场的情况下保障居民安全实属过高。冯启兰摔倒受伤系房育泽所饲养的动物造成，而政府对于饲养动物已作出相关规定并已向社会予以公示，动物饲养人应当遵守政府的规定文明养犬，事发时动物饲养人房育泽在现场，故应由房育泽承担侵权责任。冯启兰未提交证据证明系合力物业未尽到安全保障义务导致本次受伤事件发生，其要求合力物业承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。 冯启兰因该次事故造成的损失，一审法院认定损失如下：1.医疗费65466.41元。房育泽提出医疗费中治疗其他疾病的费用不应当计算在内，因冯启兰年岁已高，虽本身患有疾病，但治疗该次受伤部位必然要对一些相关疾病进行治疗处置，无法区分哪些医疗费与该次伤害无关，而房育泽未提交证据证明冯启兰的医疗费中存在与该次伤害无关的部分，亦未向一审法院提出鉴定申请，故对其意见不予支持；2.住院伙食补助费1440元（30元/天×48天）；3.营养费酌定为900元；4.护理费5760元（120元/天×48天），因无医嘱载明冯启兰出院后需要专人护理，故对其出院后护理费的主张不予支持；5.交通费酌定为300元；6.残疾器具费680元。上述费用项共计74546.41元，房育泽应当赔偿冯启兰44727.85元（74546.41元×60%）。一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十七条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、房育泽在判决发生法律效力之日起十日内向冯启兰支付44727.85元；二、驳回冯启兰的其他诉讼请求。案件受理费2367元，由房育泽承担1420元，由冯启兰承担947元。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1.侵权事实的认定；2，医疗费用的认定。就以上争议焦点，本院评述如下： 就第一个争议焦点，本院认为，房育泽在诉讼中自认其在小区遛狗时并未牵狗绳，冯启兰在摔倒时，房育泽距离冯启兰约十多米，房育泽提出可以确认狗没有扑咬冯启兰，但无法确认狗与冯启兰的距离，结合公安机关对王仙春、任雪梅的询问笔录，以及小区监控录像等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，冯启兰主张因房育泽遛狗时因未拴狗绳，狗追逐奔跑过程中导致冯启兰摔倒受伤的事实具有高度可能性，本院予以确认。上诉人房育泽关于其不应承担侵权责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 就第二个争议焦点，本院认为，被上诉人冯启兰在一审诉讼中提交的病历资料可以证实被上诉人在住院期间治疗伤情的事实，上诉人房育泽主张治疗费用应扣除与骨折无关的费用，其明确表示并无证据证实其主张，其亦不申请司法鉴定予以区分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由房育泽承担不利的法律后果。 综上所述，上诉人房育泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由房育泽负担。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十二月十九日 书记员 林 子