山西省太原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）晋01刑终1351号   原公诉机关太原市小店区人民检察院。   上诉人(原审被告人)裴晓，女，1975年10月15日出生于河南省南召县，汉族，本科文化，郑州市科技工业学校教师，户籍住址：河南省郑州市中原区棉纺西路2号院11号楼2单元2602号。2018年11月30日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年12月7日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第四看守所。   辩护人姚冠波，山西谦诚律师事务所律师。   山西省太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人裴晓犯故意伤害罪一案，于2019年5月7日作出（2019）晋0105刑初256号刑事判决，被告人裴晓不服提出上诉，本院于2019年7月29日作出（2019）晋01刑终693号刑事裁定，裁定撤销小店区人民法院（2019）晋0105刑初256号刑事判决；将本案发回重审。太原市小店区人民法院于2019年11月1日作出（2019）晋0105刑初926号刑事判决。原审被告人裴晓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查证据材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年4月30日17时50分许，被告人裴晓、其丈夫赵某、被害人邢某某在太原市小店区学府街桃南大胡子烟酒店门口相遇后，因感情纠纷被告人裴晓与被害人邢某某发生互殴，在此过程中被告人裴晓咬伤被害人邢某某的右手食指。经依法鉴定，被害人邢某某右手食指功能丧失累计达一手功能的5．9％，构成轻伤二级。   另查明，被告人裴晓因本案于2018年11月25日被河南省新密市公安局新华路派出所民警传唤到案，2018年11月25日至同年11月29日临时羁押于郑州市第三看守所。   认定上述事实的证据有：   1、在逃人员登记表、出所登记表、到案经过证实，被告人裴晓因本案于2018年11月25日被新密市公安局新华路派出所民警传唤到案，2018年11月25日至同年11月29日临时羁押于郑州市第三看守所。   2、被害人邢某某的报案材料及陈述笔录证实，2018年4月29日我到太原找到赵某之后，2018年4月30日15时左右，我去太原市小店区学府街百花谷商城逛街，赵某和他的前妻裴晓单独见面谈财产分割和孩子抚养的问题。17时左右，赵某给我打电话说让我过来和裴晓见一下面。17时50分许，我到了学府街桃南大胡子烟酒店门口时，碰见了赵某和他的前妻裴晓。我们一起走着准备找一个饭店说赵某和裴晓分割财产的事情，这时裴晓动手要打我，我躲开了，紧接着裴晓还是要打我，朝我扑过来打我，裴晓就一直打我，用包砸我。我就用手挡，赵某一直在我和裴晓中间拉架，这时裴晓的朋友王大妮也参与了进来，一直抓着我的右手臂，踢我的肚子，拽我的头发，这时我已经被裴晓和王大妮追着打到了烟酒店的墙角，裴晓一直用手掰着我的左手食指，我就用右手往开推裴晓，裴晓就咬住了我的右手食指，这时王大妮拽着我的头发打我的脸，我就蹲在了墙角，裴晓和王大妮对我拳打脚踢，拽我的头发，打我的脸。裴晓和王大妮还撕扯我的裙子和T恤，把我的包和手机扔在地上，之后被群众拉开。我的右手手指已经被裴晓咬破流血了，裴晓和王大妮再次冲上来打我，裴晓还用鞋子砸在了我的身上，之后裴晓再次被群众拉开，对方停手。这时我就朝西走了，我到一个卖汽车的店内借别人的手机报了警，打了120。当时我全身多处受伤，右手食指被咬伤，我当时就去医院检查，有医院的病历记录为实。我和赵某是男女朋友关系，我知道赵某已经结婚，知道他的妻子是裴晓，但是赵某和我说他和裴晓已经签了离婚协议。赵某没有动手打我。   3、证人赵某的证言笔录证实，2018年4月29日，邢某某从内蒙来到太原找我，我五一放假要回河南，邢某某就在我租的房子里住不让我回家。2018年4月30日凌晨0点左右，我爱人裴晓带着我儿子来太原找我，给我打电话，邢某某不让我接电话，裴晓就住下了（具体在哪住的我不清楚）。到了中午，裴晓通过朋友找到我住的地方，敲门邢某某不让我出去。后来我自己出去见了裴晓，在办公室与裴晓谈了半天，我送裴晓往出走的时候，在学府街上遇到邢某某。裴晓跟邢某某说：“我和你谈一谈。”邢某某说了一句很难听的话，我记不住了。邢某某先推了裴晓一下，我抱住裴晓，邢某某就打了裴晓嘴角一下，我又拉住裴晓，邢某某又踹了裴晓四脚，我就把邢某某往后推，后来就打乱了，我的眼镜也掉了，就听邢某某说痛，后来有群众拉开了，有人报警了，裴晓带着我儿子走了。一会警察就来了，邢某某的手流血了，我就陪着邢某某去医院了，去了医院才知道骨折了。医药费是我出的，花了1万5千多，有票据，她走的时候我给了她1．88万元，后来又通过微信给了3千元。我、裴晓是夫妻关系，和邢某某是男女朋友关系。邢某某个子高，我怕裴晓吃亏，就把裴晓抱住了。裴晓当时耳朵有血，嘴角有血，晚上她打电话说胸口痛，我让她去医院，5月2日又给我打电话说难受的不行要住院，我当时陪着邢某某住院没有回家。刚开始就我和裴晓、邢某某，后来王大妮过来拉架，她没参与打架。我拉架了，没参与打架。   4、辨认笔录证实，邢某某辨认出被告人裴晓。   5、视频资料及截图照片证实，被告人裴晓与被害人邢某某打架过程，该二人对截图照片进行了指认。   6、太原市小店区公安司法鉴定中心（并小）公（司）鉴（伤）字［2018］0259号鉴定书、伤检照片证实，被害人邢某某右手食指功能丧失累计达一手功能的5．9％，构成轻伤二级。   7、被告人裴晓在侦查阶段的供述证实，2018年4月30日五一放假，我带着孩子来太原找我丈夫赵某。我给赵某打电话，有一个女的接的说：“你走吧，你来了，我会让你痛苦一辈子，你走吧。”赵某一会儿说你走吧，一会儿说等一下，我就一直等着，等了一会赵某出来了，我、赵某和孩子一起下了楼，在楼下谈了一会儿又去了办公室，在谈的过程中有一个女的一直打电话、发微信。赵某说那个女的是来看病来了，我说我和这个女的谈一谈，让她走，不行开车把她送回去。谈了一会儿孩子饿了，我就给我在太原的朋友王大妮打电话，等了二十多分钟王大妮来了带着孩子去外面的饭店吃饭去了。我去了赵某租的房子里，看到赵某的床上有女的睡衣，旁边还有行李箱，桌子上还摆着化妆品，我要用手机拍下来，赵某不让我拍。我也饿了，就和赵某一起到外面去吃饭，出了小区到了学府街上正好遇到一个女的，我问赵某：“是不是这个女的？”赵某说是，我就跟那个女的说：“咱俩谈谈吧。”那个女的说：“我才不和你谈了。”我说：“你不和我谈？”那个女的就一个耳光打到我的脸上，把我的眼镜打掉在地上，我就用我的包打那个女的，赵某就拦住在中间，我没有打上，对方就用脚踹我，用手打我的脸，用脚踹了我几脚我记不清了，完了相互撕扯到一起了，相互抓着头发，记不清怎么打的了，赵某拦不住摔倒在地上，我们两个就相互松开了。王大妮带着孩子也来了（我记不清王大妮什么时候来的了），王大妮就打110，对方也打了110，我气得不行，用我的鞋摔对方没有摔上，对方拿上我的鞋就离开了。我等了一会儿，因为伤心、失望、生气，我还有一个孩子在家，我就开车回郑州了。赵某与我是夫妻关系，那个女的是小三，我以前就知道这个人叫邢某某，我是2017年4月24日知道的，也是那个时候知道他们两个的关系的。对方用手打了我两个耳光，踹了我几脚，对方个子高，我打不过她，打到我的耳朵、脸上，用脚踹到我的肋部右侧，我耳膜穿孔、肋骨骨折。我用包打了一下没有打上，我和对方相互撕扯着头发，具体怎么打的，我想不起来了。我当时不知道对方受伤了没有，当天晚上赵某打电话说对方手受伤了，完了之后赵某说他把医药费出了在太原照顾她，他出了1万3千多医药费。我当时穿的黑白相间条纹的裙子、白色皮鞋、粉色大挎包。赵某没有参与打架，他一直拦着我，王大妮也没有参与打架。邢某某的手受伤原因，我想不起来怎么打的了，就是比较生气，应该是和我厮打中造成的。   8、被告人的户籍证明证明了其身份情况。   上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。   原审法院认为，被告人裴晓故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。关于本案是否存在正当防卫，经查，本案系互殴过程中发生的伤害行为，不符合正当防卫的构成要件，被告人及其辩护人的相关意见一审法院不予采纳；其他辩护意见中的合理部分，一审法院予以采纳。被告人裴晓到案后如实供述其主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条的规定，判决如下：被告人裴晓犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。   上诉人裴晓的上诉意见及辩护人的辩护意见是：上诉人行为符合正当防卫的条件；原审量刑过重，请求二审法院查明事实依法改判。   经二审审理查明的事实及证据与原审一致。另根据原审证据查明：上诉人裴晓在本案当中所受伤情经鉴定，其损伤不构成轻微伤。被害人邢某某于2019年7月10日被太原市公安局小店分局行政拘留五日。   本院认为，上诉人裴晓故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，原审认定罪名正确。关于上诉人裴晓及辩护人提出裴晓行为属于正当防卫的意见，经查阅原审卷宗，上诉人裴晓的供述及被害人邢某某的陈述证实事发当时的情况，结合事发当时的录像资料，双方之间发生的身体接触和相互的撕打与原审认定的双方互殴一致，没有确实的证据可以证实被害人实施故意、主动的侵犯行为，导致上诉人处于不法侵害的状况，不存在上诉人实施正当防卫的先决条件。原审认定本案系互殴过程中发生的伤害行为符合客观事实，依法有据。该上诉及辩护意见不予采纳。   关于上诉人裴晓及辩护人认为量刑不当的意见，经查，引发本案矛盾冲突、激化的根本原因，系赵某在与上诉人裴晓婚姻关系存续期间，与被害人发生男女朋友关系。被害人对上诉人裴晓与赵某婚姻关系的真实情况，其虽辨称赵某并未告知实情，但从其承认事发之前，与上诉人裴晓有过电话、微信联络，说明双方之间有过联系，因此对于双方之间的情况应当是知晓的，且赵某有过相关陈述。被害人已就本案相关民事赔偿另行提起民事诉讼，因上诉人裴晓与赵某系夫妻关系，双方现仍处于婚姻关系存续期间，因此，赵某对被害人因本案受伤所支付的相关费用及赔偿应视为是其代上诉人进行的赔偿，该实际情况在对上诉人量刑时应予酌情考虑。原审判决认定上诉人裴晓构成故意伤害罪的事实清楚，证据充分，但对本案发生的客观、真实原因未予考虑，对上诉人的量刑不当，应予纠正。上诉人及辩护人的相关辩护意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条的规定，判决如下：   一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105刑初926号刑事判决。   二、上诉人裴晓犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月25日起至2020年1月24日止。）   本判决为终审判决。   审判长 宋浩峰   审判员 张顺军   审判员 闵 佳     二〇一九年十二月二十六日   书记员 李 倩