河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1302刑初1061号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人赵天祥，男，1960年2月10日出生，汉族，本科文化，南阳市粮食局退休人员，住南阳市宛城区。因犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月30日被南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月31日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，同年2月12日经宛城区人民检察院批准，于同日被该分局执行逮捕。辩护人马元欣，河南雷雨律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉（2018）985号起诉书指控被告人赵天祥犯诈骗罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员雷大朋出庭支持公诉，被告人赵天祥及辩护人马元欣到庭参加诉讼。现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控，2014年6月，被告人赵天祥以开发位于南阳市高新路北侧的“中国城宾馆”项目，需要资金入股为由，让陈某成入股5000万元，同时承诺给陈某成1亿元的利润作为回报。后陈某成于2014年6月18日至2014年6月21日通过位于南阳市独山大道的民生银行，汇款给赵天祥1.5亿元，其中1亿元为空转资金。2014年6月20日赵天祥向陈某成打7张共1.5亿元的借条，其中1亿元借条为虚假借条，赵天祥陈某成二人以此方法来证实1亿元利润作回报的真实性。同时二人签订《房屋买卖合同》，赵天祥将自己投资的仲景路教体局十八中综合楼1-3层（面积4050平方米）商业房作为5000万元的投资抵押。经查，“中国城宾馆”项目所属宗地《国有土地使用证》编号为宛开土国用（2002）字第0000037号，档案存于南阳市土地局高新分局，系南阳市中国城宾馆有限公司企业法人于2002年7月4日缴纳4200000元出让金获得，在南阳市土地局高新分局档案中未发现该宗地其他出让记录。赵天祥未参与“中国城宾馆”项目开发。南阳市宛城区教体局十八中综合楼项目，赵天祥作为开发商之一，对于1-3层商业房，仅有总面积（4050平方米）的六分之一（675平方米）所有权。经调取赵天祥银行流水发现，赵天祥在收到陈某成通过民生银行汇款5000万元后，挪作他用，并未用于“中国城宾馆”项目的开发，自2014年6月至今，除赵天祥归还陈某成1220万元，剩余3780万元用于南阳市宛城区教体局十八中综合楼项目原债权户还本付息。针对上述事实，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人赵天祥的供述；2、被害人陈某成的陈述；3、银行交易明细、房屋买卖合同、刑事判决书等。据此，公诉机关认为，被告人赵天祥虚构事实、隐瞒真想，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。被告人赵天祥在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，建议本院对被告人赵天祥在有期徒刑十四年至十四年六个月间判处，并处罚金。被告人张天祥辩称，公诉机关指控不属实，其并未与陈福成合作开发“中国城宾馆项目”，亦未提供“项目分析报告”。其与陈福成曾就桐柏县电风扇厂开发项目商谈合作，陈某成答应投资5000万元，后因杨某1违背约定要求占15%干股，引起陈福成不满要求撤资。其遂向陈福成退资1220万元，后因教体局项目资金紧张，其将下余款项用与支付其他借款本金利息。经双方协商，其以教体局项目门面房抵押，签订股权转让协议，并得到其他股东认可。如果教体局综合楼项目不足以偿还欠款，其答应以社旗天鹅堡地产项目弥补。因此，其主观上不具有诈骗故意，客观上无诈骗行为，不构成犯罪。辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人赵天祥编造“中国城宾馆项目”，骗取陈某成5000万元与客观事实不符，证据不足，应宣告无罪。具体理由如下：1.赵天祥否认陈某成出借5000万元系中国城宾馆项目。赵天祥称陈某成出借5000万元系因原桐柏县电扇厂开发项目，陈某成与赵天祥考察后认为可以合作，借给赵天祥5000万元，其虽与陈某成聊过中国城项目，但借款原因并非为此项目。2.证人王某证明其介绍陈某成与赵天祥商谈合作的项目为桐柏电扇厂项目，并非为中国城宾馆项目。3.证人杨某1承认桐柏电扇厂项目真实存在。杨某1证实桐柏电扇厂土地于2012年被南阳家电大世界经理胡伟、姚清彪等人以杨裕隆公司名义竞买成功，但因其他原因未能及时开发。4.证人杨某2、乔某1、张某1虽然证明赵天祥与陈某成商谈过中国城项目，但不不能证明二人签订合同具体内容。5.社旗天鹅堡项目，赵天祥共投资达到7000余万元，有经济实力偿还债务。6.赵天祥无非法占有陈某成5000万元的主观故意。赵天祥因其他项目开发动用陈某成出借的5000万元系客观事实，但挪用的钱分别用与南阳市仲景路教体局项目、社旗天鹅堡项目。且前期已经归还1220万元，并将仲景路教体局项目股权抵偿给陈某成并签订协议，得到其他股东认可，陈某成本人亦承认对于《股份转让协议》不足以抵偿部分，用社旗天鹅堡项目权益弥补。7.关于证据适用。陈某成及陈某成员工均是与案件有利害关系的人，所做的陈述及证言证明力较低，而王某作为介绍人，其证言证明力较高，但却未被采纳。8.调取证据不全面。赵天祥称，其曾与陈某成就桐柏县项目到桐柏县进行考察，桐柏县张智玉副县长曾接待，同去的司机能证明赵天祥与陈某成二人合作情况。经审理查明，2014年6月初，被告人赵天祥与陈某成就房地产项目达成借款意向。2014年6月18日至2014年6月21日，陈某成通过位于南阳市独山大道的民生银行，汇款给赵天祥1.5亿元，其中1亿元为空转资金，其中1亿元借条为虚假借条，赵天祥、陈某成二人以此方法来证实虚假借款1亿元的真实性。期间，2014年6月20日，南阳裕隆置业有限公司作为甲方，陈某成作为乙方，赵天祥作为担保人签订房屋买卖协议，三方约定，南阳裕隆置业有限公司自愿将开发建设的坐落与南阳市仲景路教育大厦综合楼1—3层商业房（4050m2），总价款5000万元。同时，补充协议作为房屋买卖合同附件又约定以下内容：第一，《房屋买卖合同》真实意思所表述的不是买卖，是甲方借用乙方一亿元抵押表示。第二，甲方在取得新的土地后，乙方同意用所取得的土地使用权，作为新抵押，同时解除《房屋买卖合同》，甲方收回本合同及购房票据。第三条，甲方购地和项目开发过程中，向乙方借款金额一亿元，使用期限为一年整。回报额度为伍仟万元整。第四，还款的支付方式为使用满一年时，先还伍仟万元，下余从借款之日算起，到第十五个月底支付第一笔款1500万元，以后案每季度支付1500万元，支付满六个季度（即一年半时间）总额九千万元时，回报支付结束。欠下的一千万元，如果甲方使用乙方开发资质，作为乙方对甲方保证金，待项目结束后，一次性由甲方还给乙方。如果不使用甲方开发资质，到第六季度按2500万元支付，其回报5000万元结束。当日（2014年6月20日），赵天祥向陈某成同时出具一张5000万借条、五张1500万元借条、一张2500万元借条，赵天祥同时出具借款人承诺书。2015年4月20日，被告人赵天祥作为甲方与乙方陈某成签订股份转让协议，双方约定并确认，赵天祥自愿将位于南阳市仲景路教育大厦综合楼三分之一股份转让给陈某成，以抵偿债权。双方确认截止2015年4月20日前，陈某成持有的债权额为5300万元，以项目最后结算完毕，赵天祥应分股份金额为准，以多退少补原则补偿对方。次日，陈某成依据股份转让协议与另外两名教育大厦综合楼项目股东张杰、杨华舵签订协议书，双方对陈某成与赵天祥签订的股份转让协议予以认可，承认陈某成为新股东，并对三方权利义务作出新约定。经审计，自2014年6月至今，赵天祥归还陈某成1220万元，剩余3780万元用与南阳市宛城区教体局十八中综合楼项目原债权户还本付息。另查明，2010年4月29日，南阳市裕隆房地产开发有限公司作为甲方与乙方赵耀祥等（实际为赵天祥）签订合作协议。双方约定，赵耀祥等缴纳管理费后可以借用南阳市裕隆房地产开发有限公司资质开发房地产项目。2010年9月29日，赵天祥作为甲方与张杰、杨华舵就宛城区教体局综合楼项目签订合作协议双方对开发过程中权利义务作出约定。2010年10月8日，南阳市宛城区教体局与南阳市裕隆房地产开发有限公司（实际为赵天祥、赵耀祥等人挂靠公司）签订联合开发建设合同，双方约定合作开发南阳市仲景路宛城区教体局综合楼项目，南阳市裕隆房地产开发有限公司法定代理人杨某1及实际开发者杨华舵、张杰、赵耀祥、王立业作为裕隆公司委托代理人与宛城区教体局局长白建强在协议上签字。2015年11月27日，赵耀祥、王涛起诉河南大石置业有限公司要求确认二人在社旗县天鹅堡房地产项目投资金额。2018年2月28日。社旗县人民法院作出（2017）豫1327民初2078号判决，确认赵耀祥在河南大石置业有限公司名下开发的“天鹅堡”项目中投资共计7003.46312万元。再查明，因涉嫌诈骗，被告人赵天祥于2015年8月20日被指定监视居住；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年1月18日被新华分局刑事拘留，同年1月27日被逮捕。2017年5月30日被南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。因发现漏罪，服刑期间被解回南阳。以上事实，有以下证据证实：1.身份信息表、到案经过、刑事判决书证实，被告人赵天祥出生于1960年2月10日，系成年人，具完全刑事责任能力。2017年5月30日，因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑5年6个月，并处罚金10万元。2.合作协议、联合开发建设合同、法人委托书证实，2010年4月29日，南阳市裕隆房地产开发有限公司作为甲方与乙方赵耀祥等（实际控制人为赵天祥）签订合作协议。双方约定，赵耀祥等缴纳管理费后在南阳市开发的房地产项目可以借用南阳市裕隆房地产开发有限公司资质。2010年9月29日，赵天祥与合伙人张杰、杨华舵就宛城区教体局综合楼项目签订合作协议。2010年10月8日，南阳市宛城区教体局与南阳市裕隆房地产开发有限公司（实际为赵天祥、赵耀祥等人挂靠公司）签订联合开发建设合同。2010年10月8日，南阳市裕隆房地产开发有限公司出具委托书将综合楼项目开发、施工、销售等事宜委托赵耀祥、王立业、张杰、杨华舵。3.土地使用权证、土地登记申请表、审批表、国有土地使用权出让合同、南阳市人民政府土地管理文件宛政土（2002）56号、桐柏县人民政府文件桐政（2011）80号、拍卖成交确认书等证实，位于南阳市高新路北侧“中国城宾馆”项目土地属于南阳市中国城宾馆有限公司，土地属性为商业用地。2012年3月14日，南阳市裕隆置业有限公司以4200万元竞拍河南省世通制冷机械有限公司土地（原桐柏县电扇厂）。4.房屋购买合同及补充协议、银行汇款凭证、借条、股份转让协议、承诺书、声明书、解除挂靠合同的通知书证实、2014年6月18日至2014年6月21日，陈某成通过位于南阳市独山大道的民生银行，先后汇款给赵天祥1.5亿元，其中1亿元为空转资金。2014年6月20日赵天祥向陈某成出具7张共1.5亿元的借条，其中1亿元借条为虚假借条。同时二人签订《房屋买卖合同》，赵天祥将自己投资的仲景路宛城区教体局十八中综合楼1-3层（面积4050平方米）商业房作价5000万元出售给陈某成，但该《房屋买卖合同》附件又约定该房屋买卖合同真实意思所表述的并非买卖，而是赵天祥借用陈某成一亿元抵押表示。2015年4月20日，赵天祥与陈某成签订股份转让协议，双方又确认截止2015年4月20日实际债权额为5300万元，赵天祥转让宛城区教体局综合楼房地产项目中所占三分之一股份转给陈某成，以项目最后结算完毕后赵天祥应分股份金额为准，以多退少补为原则。2015年4月21日，宛城区教体局综合楼项目合伙人张杰、杨华舵发表声明，承认赵天祥与陈某成签订的股份转让协议有效，同意在项目开发完成后，对准陈某成结算项目投资本金和利润，并将与原股东赵天祥有关的合作协议、联合开发建设合同、法人委托书、项目建设有关资料、销售台账、项目资金管理等相关资料、手续与陈某成交接完毕。同时，张杰、杨华舵与陈某成又签订协议书，对赵天祥及其代理人赵耀祥在项目开发过程中私自销售房产及未经张杰、杨华舵同意产生的借款纠纷等作出约定。4.河南君广信会计师事务所有限公司（2018）豫君会专审字第35号审计报告证实，被告人赵天祥借陈某成5000万元资金流向除归还1220万元外，其余款项支付其他债权人本金及利息。5.证人张某2的证言证实，其与赵天祥在工作上曾有交集，所以二人相识。2013年底或2014年初，其当时任桐柏县常务副县长，赵天祥曾到办公室咨询原桐柏电扇厂土地开发情况。其告诉赵天祥电扇厂土地容积率很高，不适合开发，另外该块土地招拍挂后与人有纠纷，后来赵天祥未再找过自己。6.证人杨某1的证言证实，2010年，其注册成立南阳市裕隆房地产置业有限公司，任总经理、法定代表人。2012年，南阳家电大世界经理胡伟、姚清彪等人以裕隆公司名义竞拍取得河南省世通制冷机械有限公司（原桐柏电扇厂）土地项目，当时成交价4200万元。因土地拆迁未完及竞拍价款未交齐等原因，至今该块土地未开发。2014年赵天祥曾向其打听该块地情况，二人曾到现场查看，其向赵天祥出示胡伟等股东土地转让协议，但赵天祥认为条件太苛刻，随后就未再提此事。其听说与赵天祥共同开发教体局综合楼的合伙人在桐柏有项目，赵天祥从合伙人处听到裕隆公司竞拍取得电扇厂土地项目，而且处于未开发状态，赵天祥想开发。赵天祥因非法吸收公众存款出事后，其与陈某成在宛城区委开会时庭陈某成谈起曾与赵天祥合伙开发中国城项目，陈某成借给赵天祥5000万元。7.证人王某的证言证实，其介绍陈某成与赵天祥认识。2014年5、6月份，赵天祥向其多次提起准备开发桐柏县电扇厂项目但资金不够，让其寻找合作伙伴，于是其联系陈某成。6月上旬一天，陈某成与其一起到赵天祥家中了解项目情况，赵天祥向陈某成介绍社旗天鹅堡项目、教体局综合楼项目，并称下一步准备开发桐柏县电扇厂、中国城项目，如果有意向可以合作。2014年6月8号或9号下午，其与赵天祥到位于312国道边陈某成经营的比亚迪启成4S店，当时在场的人有陈某成的律师、乔某2、杨某2等人，赵天祥再次介绍天鹅堡项目、教体局综合楼项目，并称下一步准备开发桐柏电扇厂、中国城项目，当时赵天祥出示一份中国城宾馆的效益分析。桐柏电扇厂、中国城宾馆项目均是赵天祥自称正在运行的项目，但其不清楚具体运作到何种程度。其曾与赵天祥一起到桐柏县电扇厂实地查看。大约十几天后，陈某成打电话称准备投资5000万元，其听后提醒陈某成应抵押东西，后来听陈某成说赵天祥用教体局综合楼项目抵押，其不清楚5000万元用与什么投资项目，陈某成与赵天祥均未告知自己。8.证人乔某2的证言：其与陈某成系朋友关系。2016年6月的一天，其到陈某成经营的4S店保养汽车，在陈某成办公室见到赵天祥、杨某2、律师张某1商谈中国城项目，赵天祥拿出一份中国城项目效益分析表，称该项目前景较好，可以盈利2亿多，不清楚后来是否投资。9.证人张某1的证言：其系陈某成法律顾问，大于2014年年一天，陈某成打电话称准备与赵天祥商谈中国城项目让其过去听听，提提意见。其于是来到陈某成办公室，当时有赵天祥，其他几人记不得了。赵天祥当时介绍中国城项目情并拿出两张纸，上面写着项目需要投资多少，能获得多少利益。其不记得当天陈某成是否表态投资。当时其提出担保问题，赵称以教体局项目担保，后来听说陈某成投资5000万元。10.证人杨某2的证言证实，其与陈某成系朋友关系。2014年6月10日，在陈某成办公室，赵天祥介绍中国城项目，当时在场人员有赵天祥、王某等人。6月20日以后，陈某成汇给赵天祥1.5亿，实际汇款金额为5000万元。11.被害人陈某成的陈述：2014年6月，其通过赵天祥外甥王某认识赵天祥。6月8日，其到赵天祥位于南阳市建设东路牛王庙村居民点家中，赵拿出一份中国城项目土地复印件，称可以拿到该地，但资金有限，希望陈入股，当时其并未表态。6月10日，赵天祥、王某来到陈某成办公室再次介绍中国城项目，赵出示一份项目效益分析表，称前期需要投资7000万元，赵本人只有2000万元，尚需5000万元，预计利润2.4367亿元。如果双方合作，赵可得利润1.4亿元，其可得1亿元，并可以教体局综合楼作为抵押，其当时觉得项目可行，就同意找的入股邀请。2014年6月19日，其给赵天祥汇款3000万元，6月20日汇款2000万元。在汇款5000万元后，在南阳市粮食局四楼赵天祥办公室，赵天祥出具5000万元借条，并且将承诺的一亿元利润分六张借条，双方又签订房屋买卖合同，实际是将教体局综合楼1—3层作抵押。当时借给赵天祥5000万元，只是说合伙入股，未谈利息，双方未签订中国城宾馆项目合作协议。因投资数额巨大，其拿着赵天祥提供的中国城项目土地证复印件咨询朋友，朋友们称土地证与规划证不符，其询问赵天祥，赵称可以通过关系办成。直到2014年9月，因项目迟迟未动工，其要求退回入股资金，但赵称资金已经挪作他用，承诺按月息三分支付利息。因此，2015年4月20日，其与赵天祥签订教体局综合楼项目股权转让协议，双方确认债权额为5300万元，并约定待实际销售后按照多退少补原则补偿对方，赵天祥称若教体局项目价值不足，其将以社旗开发的天鹅堡项目资产予以补偿。4月21日，其持股权转让协议与教体局综合楼项目股东张杰、杨华舵签订合作协议，张杰、杨华舵出具股权转让认可声明。赵天祥曾提过裕隆公司的杨某1在桐柏县电扇厂有地可开发，其亲自去看过该块土地，后来联系杨某1，杨称此地与赵天祥无任何关系，于是其强烈要求退资，但赵称已挪作他用。12.被告人赵天祥的供述与辩解：有人以杨某1名下裕隆公司名义竞拍得到桐柏电扇厂土地，竞拍价4200万元，但仅缴纳2300万元，下余款项一直未交，政府准备将该地块收回。杨某1称如果愿意开发，杨某1能运作将该块地转让给自己，当时因投资教体局综合楼、社旗天鹅堡项目，资金比较紧张，其当时未表态，后在杨某1多次劝说下去，其到桐柏进行实地查看。后来其与陈某成聊天时提到桐柏电扇厂土地，陈某成从杨某1处了解后觉得项目可行，二人大概计算，该块土地需投资1.2亿元，其当时提出各投资6000万元，陈某成说不想操心，想出资5000万元让其使用一年，但土地证应办到陈名下，再给1亿元利润，于是陈某成投资5000万元，其出具1.5亿元借条。因该块土地挂在杨某1注册的裕隆公司名下，为牵制杨某1，陈某成提出给杨某11%干股，但后来有一天，陈某成打电话称杨某1要15%干股表示很生气要求撤资。其认为杨某1出尔反尔，遂同意陈某成撤资。因先后转给陈某成1220万元，下余款项支付其他债权人本金利息。后来其与陈某成协商将宛城区教体局股份转让给陈某成，若该项目不足以抵偿5300万元债务，其愿意再以社旗县天鹅堡项目弥补。以上证据经当庭出示、质证，本院予以确认，可以作为定案依据。本院认为，被告人赵天祥非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵天祥在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。被告人赵天祥及辩护人关于本案系民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳。为维护正常的金融管理秩序，打击犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十九条、第七十条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决如下：一、被告人赵天祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；与本院（2016）豫1302刑初736号刑事判决即被告人赵天祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元合并处罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币150000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住两日折抵刑期一日。即自2016年1月18日起至2022年5月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）二、责令被告人赵天祥于判决生效后三十日内退赔被害人陈付（福）成人民币3780万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢文军审 判 员  秦 柯人民陪审员  杜德文二〇一九年十二月三十一日书 记 员  李琳珂