山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1534号上诉人（原审原告）：山东中翔实业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。法定代表人：张荣华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胡宇翔，北京卓纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏朦璐，北京卓纬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台明达电力照明工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区盛泉工业园明达西路3号。法定代表人：李守玲，执行董事。委托诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。原审第三人：烟台鑫宏置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。法定代表人：张家新，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘俊彤，该公司员工。上诉人山东中翔实业有限公司（以下简称中翔公司）因与被上诉人烟台明达电力照明工程有限公司（以下简称明达公司）、原审第三人烟台鑫宏置业有限公司（以下简称鑫宏公司）合同纠纷一案不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中翔公司的委托诉讼代理人胡宇翔、魏朦璐，被上诉人明达公司的委托诉讼代理人肖玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中翔公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初245号民事判决；2.改判明达公司赔付中翔公司额外增加的土地使用权出让金损失80,584,790.9元及利息（其中78,199,700元，自2015年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止，其中2,385,090.9元，自2015年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止,至一审起诉之日利息暂计11,641,190.58元，本息合计暂计92,225,981.48元）；3.判令明达公司承担本案一审、二审案件全部诉讼费用，包括受理费、保全费。事实和理由：一、中翔公司与明达公司签署《合作开发房地产合同》时并未预期案涉土地性质变更需要缴纳土地出让金，因此《合作开发房地产合同》并未约定土地出让金的承担问题，一审法院认为土地出让金应由中翔公司承担与事实不符。2011年1月28日，明达公司与中翔公司、田仁德及张荣华签署《合作开发房地产合同》（下称“《合作合同》”）。其中，关于案涉土地性质的变更，明达公司与中翔公司约定由中翔公司承担“全部费用及税费”，明达公司协助办理相关事宜（见证据一）。关于“全部费用及税费”的理解，结合双方的缔约背景、磋商过程，双方对于“全部费用及税费”的合意及预期并不包含土地性质变更出让金。一审法院认定中翔公司应当承担的费用中包含土地出让金、土地出让金的缴纳属于中翔公司的合同义务属于事实认定错误。第一，明达公司总经理田仁德曾在烟台市建设局原局长邹长清及烟台市建设局装饰办原副主任李静均在场的情况下，向中翔公司法定代表人张荣华明确表示，就案涉土地，其可以同军队、政府协调，在无需缴纳土地出让金的情况下将土地性质由医疗用地变更为商服用地。也即，案涉土地性质变更的费用中不会包含土地出让金。第二，签署《合作合同》前，明达公司向中翔公司出具《军用土地补办出让手续许可证》{（2000）字第694号}（下称“《许可证》”），其中明确载明“请准予补办出让手续，免交土地出让金”（见证据二）。据此，明达公司向中翔公司承诺，《许可证》所载土地被政府置换为案涉土地，案涉土地将享受原土地享受的变更土地性质免交土地出让金的政策。也即，案涉土地性质变更的费用中不会包含土地出让金。第三，签署《合作合同》前，明达公司向中翔公司出具其于2010年9月2日向烟台市政府致送的《关于我公司宗地执行转让空余军用土地有关政策的请示》，其中明确记载，“根据相关政策：部队空余地转地方，地方不收取转让金”、案涉土地“根据财政部、国家土地管理局、总后勤部[1993]财综合第159号《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》规定向军队缴纳，应执行‘在补办土地出让手续时免交土地出让金’的规定”（见证据三、证据四）。据此，明达公司向中翔公司承诺，按照相关政策，变更案涉土地使用性质无需缴纳土地出让金。也即，案涉宗地的性质变更的费用中不会包含土地出让金。第四，在《合作合同》签署之后，中国人民解放军总后勤部司令部管理保障局向烟台市委、烟台市政府致函，强调军队与地方的合作正在继续，请市政府按照财政部、国家土地管理局、总后勤部[1993]财综字第159号《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》的精神为鑫宏公司办理土地性质变更，免收土地出让金（见证据五）。据此可以印证，明达公司在《合作合同》签署之前向中翔公司的承诺，使中翔公司得以信赖其可以通过与军队、政府部门协商，使案涉土地性质变更免交出让金。由此可以印证，《合作合同》签署之时约定的“全部费用及税费”中不包含土地出让金，各方也据此履行《合作合同》。第五，在《合作合同》签署之后，鑫宏公司与解放军疗养院共同向烟台市政府出具《关于解决用地转性的请示》，认为案涉土地性质变更无需缴纳出让金，烟台市时任副市长刘树琪就此做了签批（见证据六）。由此可见，在《合作合同》签署之时，各方的合意即为案涉土地变更使用性质无需缴纳出让金，“全部费用及税费”并不包含土地出让金，且各方均以此为据履行《合作合同》。第六，在鑫宏公司被政府部门要求缴纳土地变更性质所产生的出让金后，明达公司委托律师向中翔公司发送《协议书》，明达公司在《协议书》中明确表示，“由于戊方（即鑫宏公司）办理变更土地使用性质比预期增加了费用，造成合作项目成本的增加”（见证据七）。可见，土地出让金并不属于明达公司和中翔公司签订《合作合同》时所预期的费用范围，而是预期之外、额外增加的费用。结合上述《合作合同》的磋商过程、签署背景及后续的履行行为，在《合作合同》签订时，各方基于明达公司的承诺，对“全部费用及税费”的合意及预期均为土地出让金之外的费用，即不包含、也不可能包含土地出让金的费用。且各方在《合作合同》签订后均以此行事，足以印证土地出让金并不属于双方合意和预期的“全部费用及税费”的范围，而是超出《合作合同》签订之时的预期、额外增加的费用。一审法院认为“全部费用及税费”包含土地出让金、土地出让金的缴纳属于中翔公司的合同义务属于事实认定错误。二、中翔公司基于对明达公司关于无需缴纳土地出让金的承诺的信赖，签署案涉《合作合同》，以5000万元的价格受让价值不足200万元的土地使用权，已就土地出让金事宜向明达公司支付了对价，额外增加的土地出让金应由明达公司承担。如上述，在与中翔公司的磋商过程中，明达公司曾多次向中翔公司承诺案涉土地性质的变更无需缴纳土地出让金，并展示前述文件使中翔公司对其承诺予以信赖。基于对明达公司承诺的信赖，双方在认为案涉土地性质变更产生的费用不包含土地出让金的基础上签署《合作合同》。然而在《合作合同》履行过程中，在2011年12月2日烟台市规划局已同意案涉土地由医疗用地变更为商服用地的情况下（见证据八），烟台市国土资源部门却通知鑫宏公司补交案涉土地性质变更的出让金6，791.46万元。鑫宏公司对此倍感意外，该情形与《合作合同》签订前明达公司关于案涉土地性质变更免交土地出让金的承诺完全不符，亦超出了《合作合同》签订时中翔公司和明达公司对于费用缴纳范围的共同预期。此后，经多番斡旋无果，在鑫宏公司在案涉土地上的项目投入增加至3亿元之多、军地合作项目完成在即的情况下，为避免损失进一步扩大、军地合建项目陷入烂尾乱象、使案涉土地陷入拆建两难之地、浪费土地资源，鑫宏公司无奈之下只得与烟台市国土资源局签署《国有土地使用权出让合同补充合同》，暂时同意缴纳土地出让金（见证据九、证据十）。由于面临巨大的资金压力，鑫宏公司只得向中翔公司借款以筹集资金，向烟台市国土资源局缴纳土地出让金及税费等共计80,584,790.9元（见证据十一）。鑫宏公司就案涉土地性质变更缴纳土地出让金及税费的情形，与明达公司的承诺完全不符。正是由于明达公司的错误承诺，鑫宏公司才缴纳了超出《合作合同》约定范围的额外费用80,584,790.9元。此外，由于缴纳额外的土地出让金，案涉土地上所建项目亏损严重（见证据十二），给鑫宏公司造成巨大损失。然而，缴纳土地性质变更出让金并不是中翔公司、鑫宏公司的合同义务，亦与明达公司向中翔公司作出的承诺截然相反，不应当由中翔公司、鑫宏公司承担，而应当由作出错误承诺的明达公司承担。一审法院认定明达公司在合同签订过程中遵循了谨慎和诚实信用原则、相关损失应当由中翔公司自行负担，属于事实认定错误、适用法律错误。三、明达公司提供的错误承诺致使中翔公司及鑫宏公司受让案涉土地使用权的价格与实际价值差距极其悬殊，一审法院的裁判结果显失公平。《民法总则》第八条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”在本案中，明达公司在案涉合同项下提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，因此《合作合同》应当被认定为土地使用权转让合同。也即，中翔公司以5000万元的对价受让案涉土地。而关于案涉土地的实际价值，根据2012年1月4日烟台市国土资源局向烟台市财政局致函的内容，烟台市国土资源局委托烟台卫正地产评估有限公司对案涉土地进行了评估，以2011年12月19日基准日，案涉土地为医卫用地时价值为178.12万元，调整为商服用地时价值为6,969.58万元（见证据十三、证据十四）。对比中翔公司支付的土地使用权对价及案涉土地的实际价值，一审法院认为中翔公司应当承担土地性质由医疗用地变更为商服用地的出让金及相关费用，那么中翔公司实际上以5000万元的价格受让价值仅为178.12万元的医疗用地使用权，以130,584,791.9元的价格受让价值仅为69，695，800元的商服用地使用权。中翔公司支付的土地使用权对价与土地使用权实际价值之间的差距极其悬殊。一审法院的裁判结果显失公平。综上，案涉《合作合同》约定的中翔公司应当承担的费用中不包含土地出让金，明达公司的错误承诺致使中翔公司及鑫宏公司蒙受巨大损失，应当对该等损失承担赔偿责任，一审法院认定事实错误、适用法律错误，且显失公平。故此，恳请贵院撤销山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初245号民事判决、改判明达公司赔付中翔公司额外增加的土地使用权出让金损失80,584,790.9元及利息（其中78,199,700元，自2015年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止，其中2,385,090.9元，自2015年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止,至一审起诉之日利息暂计11,641,190.58元，本息合计暂计92,225,981.48元），并判令明达公司承担本案一审、二审案件受理费、保全费。明达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回中翔公司的上诉请求。鑫宏公司未到庭陈述意见。中翔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令明达公司赔付中翔公司额外增加的土地使用权出让金损失80，584，790.90元及利息（自2015年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止，至起诉之日利息暂计为11，779，929.66元）；2.明达公司承担本案案件受理费、保全申请费及律师代理费。庭审中，中翔公司放弃律师代理费的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2011年1月28日明达公司（甲方）与中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订《合作开发房地产合同》，对位于烟台市莱山区迎春大街北段，南邻新城大酒店，北邻中国银行莱山支行，靠近新苑路与迎春大街相接的三岔路口地块进行合作开发项目。合同约定明达公司以其所拥有出让土地使用权的宗地投入合作，该土地的详细情况为：土地面积7427.5平方米，国有土地使用权证：烟国有（2007）第2220号，图号：48.02-94.16，使用权类型：出让（用途为医疗卫生性质）。甲乙双方的责任约定：中翔公司（乙方）负责将合作开发的烟国有（2007）第2220号已出让宗地由医疗卫生性质变更为商业服务性质，明达公司（甲方）予以协助。中翔公司（乙方）承担由医疗卫生性质变更为商业服务性质按国家规定所发生的全部费用及税费，承担该开发项目的各种配套（含供热）、建设、安装、销售等全部相关费用及由此产生的全部税费。明达公司（甲方）负责为该项目办理规划、设计、开工许可证手续，并交由中翔公司（乙方）持有使用。但由此产生的全部费用由乙方承担。合作利益分配及支付时间、支付方式约定明达公司（甲方）在合作开发过程中取得固定利益人民币50，000，000元。该固定利益人民币50，000，000元不受双方合作项目盈亏限制和影响，中翔公司（乙方）对此予以确认。2011年6月1日明达公司（甲方）、中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订《合作开发房地产补充合同》，合同约定：甲乙双方出资成立项目公司（项目公司名称暂定为烟台鑫宏置业有限公司）。明达公司（甲方）以国有土地使用权《烟国用〔2007〕第2220号，图号48.02-94.16使用权类型:出让》评估价2，000，000元作为出资，投入项目公司，占项目公司10%的股份，不再向项目公司投入任何资金。中翔公司（乙方）向项目公司出资18，000，000元，占项目公司90%的股份。项目公司成立后，今后无论项目公司如何增资扩股，均不影响明达公司（甲方）占有项目公司10%的股份比例，中翔公司（乙方）对此承诺。项目公司成立后明达公司（甲方）不参与公司的经营管理，不再投入任何资金。明达公司（甲方）在项目公司成立后，只取得原合同约定的应由中翔公司（乙方）支付的固定利益50，000，000元，即中翔公司应该按原合同约定向明达公司支付固定合作利益50，000，000元。明达公司应取得的固定合作利益50，000，000元不以所占项目公司股份数额、比例而受到限制、不受项目公司经营利益及经营盈亏或其他任何情形的限制、不受项目公司任何经营风险的限制，即项目公司无论在经营中出现任何问题，包括但不限于贷款被债权人追偿、所建房屋销售不畅、被债权人主张权利从而造成项目公司资产被查封或抵债，以及出现任何不可抗力的情形，以及乙方将项目公司的股权对外转让，均不影响乙方按本合同及原合同约定向甲方支付固定合作利益50，000，000元的效力。中翔公司对此予以确认。2012年5月4日明达公司（甲方）、中翔公司（乙方）、田仁德（丙方）、张荣华（丁方）签订《合作开发房地产补充合同》，约定：鉴于甲、乙、丙、丁四方分别于2011年1月28日、2011年6月1日签订了合作开发房地产合同及其补充协议，按约定，对合作开发的烟国用（2007）第2220号土地使用权，由医疗卫生性质变更为商业服务性质，由中翔公司（乙方）进行办理并承担全部费用。按补充协议的约定，现烟国用（2007）第2220号土地使用权已由明达公司（甲方）作为投资投入到了鑫宏公司，但按约定，合作土地使用权由医疗卫生性质变更为商业服务性质，仍由中翔公司（乙方）进行办理并承担全部费用。现因在上述合同的履行过程中，中翔公司（乙方）未能顺利办理土地使用权性质的变更，需明达公司（甲方）给予协助。经过甲乙丙丁四方协商，就此问题的解决达成如下补充协议：一、合作土地使用权由医疗卫生性质变更为商业服务性质，仍是中翔公司（乙方）的合同义务，明达公司（甲方）考虑到甲乙丙丁四方合作关系，并更好推进项目顺利进行，早见效益，明达公司（甲方）愿意在该项目地块土地使用权性质变更中全力协助。为有利操作，四方同意将合作土地使用权由鑫宏公司变更到明达公司（甲方）名下，以明达公司（甲方）的名义利用相关政策待遇将土地性质变更为商业服务性质，但四方承诺明达公司（甲方）只是名义上的办理人，实际上的办理人仍为中翔公司（乙方），中翔公司（乙方）承诺由其办理并承担全部费用。但明达公司（甲方）同意配合，保证及时按中翔公司（乙方）的要求在相关变更材料上加盖公章。明达公司（甲方）指派刘生林持单位公章在中翔公司（乙方）以便按该公司要求在相关变更材料上加盖明达公司（甲方）公章。如因明达公司（甲方）加盖公章不及时致使中翔公司（乙方）办理不能或逾期时，明达公司（甲方）按约定加倍承担违约责任。但如明达公司（甲方）仍无法将土地使用权性质变更为商业服务，甲乙双方互不向对方承担任何责任。四方仍按原合作开发房地产合同及补充协议履行。三、中翔公司（乙方）负责将已变更性质的土地使用权再变更至鑫宏公司的名下，明达公司（甲方）予以配合，相关费用由中翔公司（乙方）承担。但如明达公司（甲方）无法将土地使用权性质变更为商业服务，四方仍按原合作开发房地产合同及补充协议履行。四、四方其他权利义务仍按原合作开发合同及补充合同履行。明达公司与中翔公司因土地使用权转让合同纠纷，明达公司于2016年起诉至一审法院，案号(2016)鲁06民初430号民事判决，该案经一、二审审理，山东省高级人民法院于2018年11月8日作出（2017）鲁民终1871号民事判决，该判决认定涉案合同及补充合同、备忘录是双方在自愿基础上签订的，不存在法律规定的合同无效的情形，涉案合同及补充合同、备忘录合法有效。涉案合同及补充合同、备忘录的性质为土地使用权转让合同关系。2018年9月13日中华人民共和国最高人民法院作出（2018）最高法民申2269号民事裁定书，对山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终1871号民事判决提审。本案涉及的土地使用权取得过程为：2000年6月18日明达公司（乙方）与中国人民解放军烟台疗养院（甲方）签订《军用土地使用权转让合同》。约定：甲方转让给乙方的地块位于市二海浴场，宗地编号后管营字0018号，该地块总面积2570.75平方米。甲方以1850000元的优惠价格向乙方转让土地；由乙方负责在此建设解放军烟台疗养院医药及器械供应站，建成后，为甲方提供800平方米房屋，所有规划建设手续由乙方负责。后因烟台市城市规划调整，雨岱山建设的解放军烟台疗养院医药及器械供应站用地调整为旅游区，2004年12月2日明达公司（乙方）与中国人民解放军烟台疗养院（甲方）签订补充协议，烟台市国土资源局莱山分局同意双方另行选址建设烟台疗养院医药及器械供应站，并按原用途以协议出让方式出让给乙方；甲乙双方初步将建设地址选定在莱山区迎春大街，莱山中行以南、新城大酒店以北地块。2005年11月10日烟台市规划局作出烟规莱条字[2005]第32号《规划设计条件通知书》，同意在迎春大街路西、新城酒店以北、中国银行莱山支行以南地块建设不超过10层的办公用房。2006年8月25日烟台市规划局向明达公司颁发[2006]烟规地字第0256号建设用地规划许可证，同意明达公司在莱山××迎春大街西侧、新城酒店以北、中国银行莱山支行以南建设烟台明达医疗卫生服务中心综合楼，总用地面积9100平方米，其中绿化800平方米、道路650平方米。2006年12月31日明达公司与烟台市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（合同编号：烟国土资合字[2006]第2117号），约定：明达公司受让位于莱山××××西，初家村段土地，宗地总面积为7427.50平方米，其中出让土地面积为4419.80平方米；出让宗地的用途为医疗卫生。2007年8月24日明达公司取得位于莱山××××西，初家村段土地《国有土地使用证》，编号为烟国用（2007）第2220号。使用权面积为4419.80平方米。2011年6月2日明达公司与唐承勇、仲崇出资设立鑫宏公司。2011年7月7日明达公司（甲方）与鑫宏公司（乙方）签订《国有土地使用权转让合同》（编号为烟莱国土资转合字[2011]第2119号），约定：明达公司（甲方）同意将位于莱山××××西，初家村段，土地面积4419.8平方米、土地用途为医疗卫生用地，出（转）让期限为50年的国有土地使用权整体（分割）转让给鑫宏公司（乙方）。2011年11月17日鑫宏公司取得烟台市莱山××××西、烟台市国土资源局东的土地，地类（用途）为医卫慈善用地，面积4419.80平方米。土地证号为烟国用（2011）第2268号。2012年1月4日烟台市国土资源局作出《关于审查烟台鑫宏置业有限公司土地评估价的函》，该函确认鑫宏公司以出让方式取得的医卫慈善用地，根据城市规划调整，用途由医卫慈善用地现状调整为商服用地，需补缴土地使用权出让金，经委托评估规划调整前后土地评估总地价差额为6791.46万元。2012年12月28日烟台市国土资源局与鑫宏公司签订《国有土地使用权出让合同补充合同》，将土地用途由医卫慈善用地调整为商服用地，鑫宏公司补交土地使用权出让金6791.46万元。2015年6月16日鑫宏公司向烟台市国土资源局莱山分局缴纳了土地使用权出让金6791.46万元。双方当事人对明达公司是否应承担缔约过失责任，赔偿中翔公司的损失存在争议。中翔公司主张明达公司在合同缔约过程中提供重大虚假信息，承诺土地从医卫用地变更为商服用地免交土地使用权出让金差价。为此提交以下证据证实：1.2000年6月5日的军用土地补办出让手续许可证；2.2010年9月2日的《关于我公司宗地执行转让空余军用土地有关政策的请示》；3.中翔公司与明达公司于2011年1月28日签订的《合作开发房地产合同》和6月1日的《合作开发房地产补充合同》；4.《关于解决用地转性的请示》；5.《关于烟台疗养院雨岱山军转地合作项目土地手续办理事宜》；6.双方于2011年1月28日签订的《合作开发房地产合同》和2011年6月1日的《合作开发房地产补充合同》；7.《关于解决用地转性的请示》；8.《关于烟台疗养院雨岱山军转地合作项目土地手续办理事宜》；9.烟台市芝罘公证处作出的（2018）鲁烟台芝罘证经字第222号公证书。明达公司认为中翔公司提交的证据不能证明明达公司在缔约过程中提供重大虚假信息，从中翔公司提交的证据可看出，中翔公司在签订双方之间的合作协议之前和之后，对涉案土地变更性质后能否免交土地使用权出让金需要政府审批这一事实是明知的。明达公司主张在缔约过程中不存在提供重大虚假信息的情形，不存在违反先合同义务的行为，不应承担缔约过失责任。根据双方于2011年1月28日签订的《合作开发房地产合同》第三条第1项，以及2011年6月1日《合作开发房地产补充合同》第二条的约定，涉案土地使用用途的变更由中翔公司自行负责，土地用途变更所产生的全部费用及税费由中翔公司全部承担。明达公司为证实自己的主张，提交山东省高级人民法院（2017）鲁民终1871号民事判决书、明达公司与中翔公司于2011年1月28日签订的《合作开发房地产合同》、2011年6月1日和2012年5月4日签订的《合作开发房地产补充合同》。中翔公司对明达公司提交的证据的证明目的不认可，认为正是基于明达公司在缔约协商过程中明确表示土地变性免交土地使用权出让金的，因此才签订合作合同。2012年5月4日的补充合同未实际履行，该协议对双方没有约束力。中翔公司主张案涉土地为医卫用地时价值仅200万元左右，调整为商服用地后价值7000万元左右，两者价值差异巨大。鑫宏公司缴纳的土地使用权出让金和相关税费共计8058万余元，该费用是因明达公司在缔约过程中提供的重大虚假信息所导致的。鑫宏公司由中翔公司实际控制，中翔公司借款8000万元注入鑫宏公司用于补缴土地使用权出让金，该8000万元是明达公司未履行承诺给中翔公司造成的损失，应由明达公司承担。中翔公司为证明其主张和损失的价值，提供以下证据：1.2000年6月18日的《军用土地使用权转让合同》；2.2011年12月30日的《烟台鑫宏置业有限公司用途变更项目国有土地使用权估价报告》；3.烟台市国土资源局2012年1月4日《关于审查烟台鑫宏置业有限公司土地评估价的函》；4.烟台市财政局《关于烟台鑫宏置业有限公司土地用途改变补办土地出让手续的备忘录》；5.《国有土地使用权出让合同补充合同》和鑫宏公司缴纳土地使用权出让金的通用票据、网上银行渠道电子凭证、税收完税证明；6.2015年6月15日《股权质押典当合同》和威海市商业银行网上银行电子回单。明达公司认为中翔公司提交的证据不能证明其主张的事实。中翔公司所主张的土地使用权出让金和相关税费是第三人鑫宏公司与烟台市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同补充合同》后缴纳的，签订补充合同和缴纳出让金均是该公司自愿行为，也是其法定义务。中翔公司提交的证据可证明中翔公司和鑫宏公司对涉案土地变更用途需要补缴出让金的事实是清楚的。鑫宏公司是独立企业法人，其缴纳相关费用是公司的独立行为，与中翔公司没有关系，款项来源也与本案没有关系。一审法院认为，明达公司主张本案应适用普通诉讼时效，鑫宏公司于2015年6月17日缴纳土地使用权出让金，该日即为中翔公司知道损失的时间，本案起诉已超过法定诉讼时效。本案是合同纠纷案件，中翔公司是依据法律的规定要求明达公司承担因缔约过失而给自己造成的损害赔偿责任，明达公司主张中翔公司起诉已过诉讼时效没有事实和法律依据。中翔公司以部分证据保管在政府相关部门为由，申请一审法院调取部分证据。一审法院系民事诉讼，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，中翔公司申请法院调取的证据不属于法院调查收集的证据，其应自己收集提交。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据法律规定，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，违背诚实信用原则给另一方造成损失所应承担损害赔偿责任。通常情况下，适用于合同不成立、无效、被撤销或不被追认，本案双方当事人订立了书面合同且已实际履行，中翔公司要求明达公司承担缔约过失责任没有事实依据且不符合法律规定。本案还应审查双方当事人在订立合同过程中，明达公司是否存在法律规定的违反先合同义务的情形。中翔公司主张明达公司在双方签订合同过程中，提供重大虚假信息，告知涉案土地从医疗卫生用地变更为商业服务用地，免交土地使用权出让金差价，应当承担缔约过失责任。根据自愿原则当事人可以自由决定合同的订立情况，但在缔约过程中应当遵循诚实信用原则。中翔公司主张其与明达公司在缔约磋商中，明达公司提供虚假情况，称涉案土地变更土地性质时免交土地使用权出让金差价。对该主张明达公司不认可，而中翔公司对此亦认可没有直接证据证实其主张。从中翔公司提交的军用土地补办出让手续许可证、《关于我公司宗地执行转让空余军用土地有关政策的请示》等证据可看出，双方进行合作磋商时，中翔公司已明确知晓双方预合作开发的土地性质为医疗卫生用地，改变土地用途需要缴纳土地使用权出让金且是否免缴需要行政管理部门审批同意，明达公司并没有隐瞒相关信息或提供虚假的情况和承诺。而在双方签订的《合作开发房地产合同》中，对涉案土地由医疗卫生性质变更为商业服务性质双方的权利义务作出明确约定，中翔公司负责将合作开发的烟国有（2007）第2220号已出让宗地由医疗卫生性质变更为商业服务性质，明达公司予以协助，并且明确约定中翔公司承担由医疗卫生性质变更为商业服务性质按国家规定所发生的全部费用及税费。在合同履行中，因中翔公司未能完成土地性质变更，双方为此又签订了2012年5月4日的《合作开发房地产补充合同》，再次约定合作土地使用权由医疗卫生性质变更为商业服务性质，仍是中翔公司的合同义务，明达公司在该项目地块土地使用权性质变更中全力协助。因此双方提交的证据可证实，中翔公司与明达公司在签订合同的磋商和合作开发合同签订过程中，都遵循了谨慎和诚实信用原则，从而经协商签订了书面合同，中翔公司对合作开发的土地性质、土地变更性质需要缴纳相关税费和相关税费是否免交需经行政管理部门同意等情况均是充分了解。特别是在合同履行过程中，因土地性质变更出现障碍时，双方又对土地性质变更双方应负的职责义务和税费缴纳专门作出约定，明达公司亦按约定履行了自己的协助义务。故中翔公司主张明达公司在合同签订过程中提供重大虚假信息没有事实依据，对其主张一审法院不予采信。根据法律规定，缔约过失责任中还应审查是否造成损失。中翔公司主张鑫宏公司补缴的土地使用权出让金和相关税费是明达公司给其造成的损失。《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第十六条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”土地使用权出让金是法律的明确规定，缴纳土地使用权出让金是土地使用者的法定义务，使用土地的前提条件。2012年12月28日烟台市国土资源局与鑫宏公司签订《国有土地使用权出让合同补充合同》，此后鑫宏公司依据合同约定，补缴了土地使用权出让金和相关税费，鑫宏公司履行的是法定义务和合同义务。中翔公司将鑫宏公司依法缴纳的土地使用权出让金作为损失，该主张与法律规定明显相悖。鑫宏公司是独立企业法人，缴纳土地使用权出让金和相关税费是该公司的民事法律行为，至于资金的来源及性质，是另一法律关系，不属于本案审查的范围。中翔公司与明达公司签订的合作开发合同和补充合同中，明确约定中翔公司承担由医疗卫生性质变更为商业服务性质按国家规定所发生的全部费用及税费。鑫宏公司补缴的土地使用权出让金和相关税费，按合同约定亦是中翔公司的合同义务，中翔公司将其作为明达公司造成的损失没有事实依据。因此中翔公司将鑫宏公司缴的土地使用权出让金和相关税费作为要求明达公司承担缔约过失责任的损失，该主张没有事实和法律依据。综上，中翔公司提交的证据不能证实明达公司在缔约过程提供重大虚假信息，存在违反诚实信用原则的行为，并且也证实不了其主张的损失存在，因此中翔公司要求明达公司承担缔约过失责任的主张没有事实依据，其请求的损害赔偿及利息一审法院不予支持。依照《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定，案件申请费5000元由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。该费用的负担已在财产保全民事裁定书中确定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条的规定，判决：驳回原告山东中翔实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50,2930元由原告山东中翔实业有限公司承担。二审中，中翔公司提交以下新证据：1.《烟台市规划局规划条件通知书》复印件；2.案涉地块地上项目建设成本与收益计算表复印件。共同证明：鑫宏公司就案涉土地性质变更事宜额外缴纳土地出让金及税款等共计80,584,790.9元。明达公司质证称，证据1由于是复印件,明达公司不发表质证意见,但是即便证据是真实的,与本案也没有直接关联。对于证据2计算表,属中翔公司单方出具,明达公司对该证据不予认可。中翔公司提出调查取证申请，请求调取潍坊市公安局的相关笔录，用以证明双方协商关于土地出让金缴纳的过程。本院经审查认为，中翔公司在二审中提交的证据与本案待证事实无直接关联，所申请调查的笔录，因证据形式的证明力不足，不能实现中翔公司的证明目的，依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为明达公司应否赔付中翔公司土地使用权出让金损失80，584，790.9元及利息。因对本案争议的部分基础内容，本院于2018年11月8日作出（2017）鲁民终1871号民事判决，该判决认定案涉合同及补充合同、备忘录是双方在自愿基础上签订的，不存在法律规定的合同无效的情形，案涉合同及补充合同、备忘录合法有效。案涉合同及补充合同、备忘录的性质为土地使用权转让合同关系。即对于案涉合同的性质、效力，已经在先立案受理的案件中进行了审理。因2018年9月13日中华人民共和国最高人民法院作出（2018）最高法民申2269号民事裁定书，对本院作出的（2017）鲁民终1871号民事判决提审，案涉合同的性质及效力最终应以最高人民法院对该案的判决结果为准。对于中翔公司基于对双方合同中关于土地使用权出让金的约定不明，系由于明达公司缔约过失责任原因造成需支付超过土地使用权实际价值的款项，因而主张明达公司赔付损失的诉讼请求，既涉及到双方之间合同的性质与效力问题，也涉及到损失的认定问题。在本案庭审中，中翔公司同时提出认为“存在显失公平和重大误解”的主张，系对合同效力的异议，该合同效力问题与最高人民法院正在提审的案件相关，中翔公司在本案一审中并未提出，故不宜在二审中认定。对于损失数额的计算问题，因支付该笔款项的鑫宏公司未提出明确主张，明达公司主张鑫宏公司系履行法定义务，二审中鑫宏公司亦未到庭陈述意见，中翔公司与鑫宏公司该笔款项往来的性质在本案中无法查明，尚不足以认定系明达公司原因给中翔公司造成的损失。因本案审理的部分内容需要以最高人民法院的再审判决作为依据，各方当事人可根据该案审理情况主张权利。综上所述，中翔公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502，930元，由山东中翔实业有限公司承担。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年十二月三十日法官助理李明明书记员董俊杰