山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2152号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司,住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平联华超市有限责任公司好生店，营业场所山东省滨州市邹平县好生镇驻地。负责人：朱媛媛，店长。被上诉人（原审被告）：邹平联华超市有限责任公司，住所地山东省滨州市邹平县城黄山二路中段14号。法定代表人：张承先，董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东天健律师事务所律师。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人邹平联华超市有限责任公司好生店（以下简称邹平联华好生店）、邹平联华超市有限责任公司（以下简称邹平联华）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。联华超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判邹平联华好生店、邹平联华赔偿联华超市经济损失及合理支出5万元，邹平联华好生店、邹平联华就其侵权行为在其所在地省级报刊上登报消除不良影响；一、二审诉讼费用由邹平联华好生店、邹平联华承担。事实和理由：1.邹平联华好生店、邹平联华与联华超市从事同一服务行业，邹平联华好生店、邹平联华在店面招牌上突出使用与联华超市第4446215号商标近似的“联华超市”企业字号，容易造成相关公众混淆，侵犯了涉案商标权。2.联华超市知名度高，邹平联华成立于2003年，法定代表人为张承先，早在2002年张承先就作为邹平县供销大厦的法定代表人及加盟方代表参与加盟联华超市事宜，邹平联华好生店、邹平联华在其企业名称中使用“联华”字号，利用了联华超市在当地的知名度，攀附恶意明显，构成不正当竞争。3.邹平联华好生店、邹平联华的行为侵犯了涉案商标权，构成不正当竞争，应当承担赔偿责任，赔偿数额应参照联华超市提交的《特许经营合同》中商标许可使用费的倍数合理确定。4.邹平联华好生店、邹平联华应当承担在其所在地省级报刊上登报消除不良影响的法律责任。邹平联华好生店、邹平联华答辩称，“联华超市”系邹平联华好生店、邹平联华合法注册的企业字号，且注册时间早于涉案第4446215号注册商标，不存在攀附涉案注册商标商誉问题，邹平联华好生店、邹平联华在店招上使用“联华超市”系正当使用企业字号，店招中还明显标注了中国供销合作社的标识，不会造成消费者混淆，不构成商标侵权和不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联华超市向一审法院起诉请求判令邹平联华好生店、邹平联华：1.立即停止对第4446215号商标的侵害，即立即拆除邹平联华好生店门头中的“联华超市”文字；2.停止不正当竞争行为，即更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.在其所在地省级报刊上登报消除不良影响；4.赔偿联华超市经济损失及合理支出150000元；5.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月22日来到位于滨州市××好生街道白云××号的“联华超市好生店”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片二张，公证人员看到该店铺“食品经营许可证”有“邹平联华超市有限责任公司好生店”“朱媛媛”字样。联华超市授权上海联华超市发展有限公司代表其在各地开设分店和对外实施加盟授权及收费业务。2018年6月4日，上海联华超市发展有限公司与昆山开发区莱联超市签订《商业特许经营合同》，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费80000元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289976的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额10000元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。邹平联华好生店成立于2003年10月30日，类型为有限责任公司分公司，经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）；零售卷烟、雪茄烟；批发零售保健食品；批发零售日用百货、针纺织品服装鞋帽等等。邹平联华成立于2003年7月14日，类型为有限责任公司，注册资金为800000元，经营范围为销售及网上销售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健食品、日用百货、针纺织品等等。一审法院认为,本案争议焦点有三：一、邹平联华好生店、邹平联华将“联华”作为字号使用的行为是否侵害联华超市依法享有的注册商标专用权及对联华超市构成不正当竞争；二、邹平联华好生店店招使用“联华超市”字样的行为是否侵害联华超市依法享有的注册商标专用权及对联华超市构成不正当竞争；三、如构成商标侵权或不正当竞争，邹平联华好生店、邹平联华民事责任如何承担。关于焦点问题一，邹平联华好生店、邹平联华将“联华”作为字号使用的行为是否侵害联华超市依法享有的注册商标专用权。注册商标用于标示商品和服务的来源，联华超市依法享有注册商标专用权；企业名称是区别不同市场主体的标志，邹平联华好生店、邹平联华经工商部门核准登记，亦享有相应的企业名称权。注册商标专用权与企业名称权均系经法定程序确认，权利人均得以合法行使，但不得超越各自的权利边界。邹平联华成立于2003年7月14日，邹平联华好生店成立于2003年10月30日，系邹平联华不具法人资格的分支机构。联华超市享有的商标于2005年1月4日申请注册，于2009年6月21日核准注册。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。邹平联华好生店、邹平联华合法取得字号“联华”的时间均早于联华超市享有的商标申请及核准注册时间。联华超市未提交有效证据证明在邹平联华好生店、邹平联华成立前即具有一定影响，及邹平联华好生店、邹平联华注册该企业名称存在恶意情形。邹平联华好生店、邹平联华在企业名称中使用“联华”作为字号的行为合法、有效、善意，不构成对联华超市注册商标专用权的侵害，亦不构成对联华超市不正当竞争。关于焦点问题二，邹平联华好生店店招使用“联华超市”字样的行为是否侵害联华超市依法享有的注册商标专用权及对联华超市构成不正当竞争。邹平联华好生店、邹平联华早在2003年即成立，联华超市未提交有效证据证实其在邹平联华好生店、邹平联华成立前享有一定影响。超市服务行业受地域限制较大，联华超市在邹平联华好生店、邹平联华地域及周边地区并无分支机构。邹平联华在邹平市成立了多家分支机构，经营规模比较大，在当地系享有较高商誉的企业，邹平联华好生店系其分支机构之一。《企业名称登记管理规定》第二十条规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。邹平联华好生店的店招左上角有中国供销合作社字样及标识，中间有“联华超市”四个大字，“联华”下有“LIANHUA”字样，“超市”下有“SUPERMARKER”字样，右下角有“好生店”字样。邹平联华好生店的店招系对其企业名称的适当简化，且其上有“中国供销合作社”字样及标识，其使用的“联华超市”字样亦与联华超市享有的服务商标有显著不同。综上，邹平联华好生店在其店招上使用“联华超市”字样字体虽比其他字体大，但无证据证明其行为系恶意使用，且一般不会使相关公众产生误认，不构成对联华超市享有的注册商标专用权的侵害。邹平联华好生店在其店招上使用“联华超市”字样有合法来源，不属擅自使用，且该使用亦不会使人误认为与联华超市存在特定联系，不构成对联华超市的不正当竞争。关于焦点问题三，如构成商标侵权或不正当竞争，邹平联华好生店、邹平联华民事责任如何承担。因邹平联华好生店、邹平联华企业名称使用“联华超市”及邹平联华好生店店招使用“联华超市”均不构成侵害联华超市商标专用权，亦不属于对联华超市不正当竞争的行为，联华超市对邹平联华好生店、邹平联华要求损害赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，联华超市的诉讼请求不成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回联华超市的诉讼请求。案件受理费3300元，由联华超市负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华超市提交了以下证据：证据1.（2019）鲁济南钢都证民字第4693号公证书，拟证明早在2002年邹平联华的法定代表人张承先就作为邹平县供销大厦的法定代表人及加盟方代表参与加盟联华超市事宜，并在邹平成立了联华超市东城购物广场店，该店在当地具有较高影响，地址为邹平联华住所地，邹平联华好生店、邹平联华侵权恶意明显。证据2.（2019）鲁济南钢都证民字第4700、4702、4704号公证书，拟证明联华超市在山东地区特许加盟费用，作为本案联华超市损失的考量依据。证据3.天眼查中与张承先有关系的企业查询报告网络打印件及邹平联华西王店的信用报告，拟证明张承先利用联华超市在当地的影响力，加盟经营多家企业名称中带有“联华”字号的企业。证据4.联华超市百度百科词条网络打印件，拟证明联华超市具有极高知名度。邹平联华好生店、邹平联华质证称，对上述证据1的真实性无异议，但认为公证书中的张承先并非本案的张承先，邹平联华与邹平县供销大厦系独立法人,不存在关联性；对证据2的真实性无异议，与本案不具有关联性；对证据3、4的真实性有异议。本院对上述证据1的真实性予以认定；证据2是联华超市在邹平以外地区的加盟情况，与本案不具有关联性，不予采信；证据3经本院核实，对其真实性予以确认；证据4因百度百科词条内容可以自行编辑更改，其真实性难以确认，不予采信。对上述证据1、3的证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。邹平联华好生店、邹平联华提交以下证据：山东省邹平县人民法院(2004)邹民二初字第75-10号民事裁定书复印件,拟证明2005年6月23日邹平县人民法院裁定宣告邹平县供销大厦破产并终结破产程序,邹平县供销大厦已注销,邹平联华与邹平县供销大厦系独立法人,不存在关联性。联华超市质证称，对上述证据的真实性无异议，但认为联华超市并不知晓邹平县供销大厦破产,张承先作为法定代表人及加盟方代表有义务通知联华超市而未通知,并于2005年3月29日向上海联华超市加盟部申请免交2005年4月至2005年12月停业装修期间的加盟费,攀附恶意明显。本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明：2002年3月16日张承先作为邹平县供销大厦法定代表人及加盟方代表与联华超市有限公司商讨加盟事宜；联华超市有限公司于2002年7月1日授权邹平县供销大厦加盟，约定加盟店未经联华超市有限公司许可，不得以联华超市有限公司名义与第三方进行各类民事活动，双方互无代理、委托关系；2002年7月28日加盟店联华超市东城购物广场店在邹平开业，门店地址为邹平县城黄山二路中段14号，该地址与邹平联华住所地一致；2005年3月29日邹平县供销大厦向上海联华超市加盟部申请免交2005年4月至2005年12月停业装修期间的加盟费；2007年2月1日邹平县供销大厦申请注销加盟手续。另查明：2005年6月23日邹平县人民法院裁定宣告邹平县供销大厦破产并终结破产程序,其后邹平县供销大厦注销。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为是否构成不正当竞争；二、邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为是否侵害涉案商标权；三、如果构成侵权，邹平联华好生店、邹平联华应如何承担民事责任。一、关于邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。联华超市主张“联华”系其具有一定影响的企业字号，邹平联华好生店、邹平联华在其企业名称中使用“联华”字号，系恶意攀附联华超市的知名度和商誉，构成不正当竞争。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第五条第三项的规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法反不正当竞争法第五条五条第三项三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法反不正当竞争法第五条五条第三项三项规定的“企业名称”。本案中，联华超市于1997年4月23日成立，此后陆续在全国多地发展“联华超市”直营店和加盟店，2002年邹平县供销大厦与联华超市协商加盟事宜，2002年7月28日经联华超市授权加盟的“联华超市东城购物广场店”在邹平开业。上述事实证明联华超市2002年在邹平已经具有一定市场知名度，“联华”作为联华超市有一定市场知名度的企业字号依法应予保护。邹平县供销大厦和邹平联华的法定代表人均为张承先，2002年张承先还作为加盟方邹平县供销大厦的代表与联华超市商谈加盟事宜，应当知晓联华超市的知名度和影响力。邹平联华于2003年7月14日成立，邹平联华好生店于2003年10月30日设立，系邹平联华不具备法人资格的分支机构，邹平联华、邹平联华好生店作为联华超市的同行业竞争者，明知联华超市在邹平当地已有合法授权加盟店的情况下，仍在其企业名称中注册并使用“联华”字号，明显具有攀附联华超市知名度和商誉的恶意，容易使相关公众误认为联华超市与邹平联华、邹平联华好生店存在授权加盟关系，邹平联华、邹平联华好生店的行为构成不正当竞争。邹平联华好生店、邹平联华虽辩称邹平县供销大厦的法定代表人张承先并非邹平联华的法定代表人张承先，但其并未在本院要求的期限内提交相关证据证明，其抗辩主张不能成立。综上，邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为构成不正当竞争，一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。二、关于邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为是否侵害涉案商标权的问题。联华超市主张邹平联华好生店、邹平联华在其店面招牌上突出使用与联华超市第4446215号商标近似的“联华超市”标识，容易造成相关公众混淆，侵犯了其涉案商标权。邹平联华好生店、邹平联华则辩称其企业名称的注册使用时间早于涉案商标，其在店招中使用“联华超市”系正当使用在先企业字号，没有侵害联华超市的涉案商标权。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，邹平联华好生店、邹平联华在其超市店面招牌上使用的“联华超市”字样与涉案注册商标文字部分的含义、读音完全相同，且居于店招中间显著位置，字体明显大于左上角的“中国供销合作社”及右下角的“好生店”字样，构成突出使用，其目的在于指示其服务来源。邹平联华好生店、邹平联华经营的超市与联华超市涉案注册商标核定服务项目推销（替他人）属于类似服务，涉案注册商标经过联华超市多年持续使用宣传，在相关公众中已经具有较高的知名度，邹平联华好生店、邹平联华在其店招中突出使用“联华超市”字样，容易导致相关公众产生其与联华超市之间存在特定关系的误认。其次，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，涉案注册商标于2005年1月4日申请，2009年6月21日核准注册，邹平联华、邹平联华好生店均成立于2003年，虽早于涉案商标的申请注册时间，但如前所述，邹平联华、邹平联华好生店将“联华”注册为企业字号构成对联华超市的不正当竞争，故邹平联华、邹平联华好生店在其店招上使用“联华超市”标识本身即不具有正当性，且联华超市在邹平当地的授权加盟店“联华超市东城购物广场店”于2002年7月28日即已开业，邹平联华好生店、邹平联华在邹平亦并非在先使用“联华超市”标识。因此，邹平联华好生店、邹平联华关于其系正当使用在先企业字号的抗辩主张没有事实和法律依据，不能成立。综上，邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为侵害了联华超市的涉案注册商标权,一审法院对此认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。三、关于邹平联华好生店、邹平联华应如何承担民事责任的问题。本院认为，邹平联华好生店、邹平联华的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止商标侵权及不正当竞争并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，邹平联华好生店系邹平联华设立的不具备法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，邹平联华好生店的民事责任应由邹平联华承担。因联华超市已就包括本案邹平联华好生店在内的邹平联华的多家分公司分别提起诉讼，故本案中应仅基于邹平联华好生店的侵权行为后果确定赔偿责任。因联华超市在本案中未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及邹平联华好生店、邹平联华因侵权所得利益，故本院综合考虑涉案商标及联华超市的知名度，邹平联华、邹平联华好生店的经营规模及其侵权行为包括商标侵权和不正当竞争、侵权时间较长且主观恶意明显及联华超市为制止侵权行为支出的合理费用等因素，依法酌定邹平联华赔偿联华超市经济损失及合理费用共计40000元。关于联华超市提出的邹平联华好生店、邹平联华在其所在地省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因邹平联华好生店、邹平联华的侵权行为给其商誉造成不良影响，故本院对联华超市的该诉讼请求不予支持。综上所述，联华超市的上诉请求部分成立，应予支持。因联华超市二审期间提交新证据,导致一审判决认定事实及适用法律错误,应予纠正。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初40号民事判决；二、邹平联华超市有限责任公司好生店、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号注册商标专用权的行为，即拆除邹平联华超市有限责任公司好生店含有“联华超市”字样的店面招牌；三、邹平联华超市有限责任公司好生店、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起三十日内变更邹平联华超市有限责任公司好生店、邹平联华超市有限责任公司企业字号，变更后的企业字号不得含有“联华”字样；四、邹平联华超市有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及合理费用共计40000元；五、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由联华超市股份有限公司负担1000元，由邹平联华超市有限责任公司好生店、邹平联华超市有限责任公司负担2300元；二审案件受理费1050元，由联华超市股份有限公司负担350元，由邹平联华超市有限责任公司好生店、邹平联华超市有限责任公司负担700元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  柳维敏审判员  于军波二〇一九年十二月十七日法官助理王卫卫书记员邢晓宇