广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终536号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人(原审被告人）陈飞，男，1961年8月28日出生于柳州市，汉族，高中文化，无固定职业，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李飞鸿，广西广正大律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）蓝平玉（曾用名王平裕），男，1976年5月5日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，中专文化，无固定职业，户籍地柳州市柳南区，住柳州市柳南区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人黄振土，广西甲天下律师事务所律师。 上诉人(原审被告人）罗鸣，男，1970年10月24日出生于广西壮族自治区融安县，侗族，中专文化，个体经营者，住柳州市城中区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人韦锦标，广西旺国律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人陈飞、蓝平玉、罗鸣犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年9月27日作出（2019）桂0203刑初351号刑事判决。罗鸣、陈飞、蓝平玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 广西茵曼金健康产业发展有限公司自2004年成立后，以相关产业、产品为依托，通过网络平台，借“大众创业、万众创新”之名，以高额回报为诱饵，引诱社会公众投资加盟，后又以拉人头的方式发展他人注册会员，并按照层级对会员及会员发展的下线进行资金奖励。2016年8月至10月，被告人陈飞、蓝平玉、罗鸣先后注册成为上述传销组织的会员，随后由陈飞出面租赁柳州市鱼峰区银泰城1507室实施传销活动，三被告人在宣传点内以白板授课、资料查询、现身说法等方式进行宣传，引诱他人通过购买产品、注册会员换取积分，并诱使下线会员继续发展下线，以此获取奖金和提成。至2018年8月案发时，陈飞直接或间接发展的下线会员为21321人；蓝平玉直接或间接发展的下线会员为17482人；罗鸣直接或间接发展的下线会员为15334人。 陈飞于2018年8月7日经公安机关电话传唤后在投案途中被公安民警抓获归案；蓝平玉于同年8月7日经电话传唤后，主动到公安机关投案；罗鸣于同年8月8日经电话传唤后，主动到公安机关投案。 上述事实，有以下证据证实：案件移送书、受案登记表及立案决定书，证人韦某8、覃某1、刘某、田某、莫某、陈某1、梁某、吴某、凌某、兰某1、覃某2、兰某2、黄某1、韦某1、周某1、杨某1、林某1、覃某3、周某2、蓝某1、黎某、韦某2、韦某3、谭某1、黄某2、罗某、谭某2、韦某4、朱某、庞某、石某、黄某3、蒙某、蓝某2、蓝某3、黄某4、韦某5、王某1、王某2、李某1、邓某、陈某2、徐某、韦某6、宁某、杨某2、覃某4、潘某1、陈某3、周某3、何某、周某4、覃某5、林某2、滕某、李某2、韦某7等人的证言，扣押决定书、扣押清单、发还清单、到案经过及情况说明，司法鉴定意见书、电子数据检查记录，被告人陈飞、蓝平玉、罗鸣的供述，户籍证明等。 关于陈飞、蓝平玉、罗鸣辩称其行为不构成传销的辩护意见，原判认为，陈飞等人通过拉人头，让他人注册并缴纳600元费用注册成为会员后，再通过积分返利的模式诱使更多人加入进来，进而获取更多利益，不属于单纯的销售产品行为，其行为符合传销活动的特征，故对该辩护意见，不予支持。 关于陈飞辩护人提出证人投资的钱款很多没有转账记录和凭证，鉴定书的检材和鉴定结论的真实性和证明目的都不予认可的辩护意见，原判认为，部分证人投资款虽然没有转账记录凭证，但是证人的证言和被告人的供述能够基本印证，鉴定书的检材和结论来源合法，系公安机关“一级打击对象”、“二级打击对象”及“广西茵曼金健康产业发展有限公司”分销管理系统中统计出来的数据，鉴定意见中三被告人的用户名、直推人等都与被告人供述互相印证、吻合，故对辩护人的此项辩护意见，不予支持。 关于蓝平玉辩护人提出蓝平玉不是组织者、领导者的辩护意见，原判认为，蓝平玉和陈飞、罗鸣等人共同在银泰城工作室宣传茵曼金产品，为了牟利进而发展下线，对于传销组织在柳州的发展和扩大起到了决定性的作用，属于组织、领导者，故对该辩护意见，不予采纳。 关于罗鸣及其辩护人提出罗鸣发展下线层数和人数有异议的辩护意见，原判认为，关于下线层数和人数的鉴定结论，系有权机关根据来源合法的检材作出的专业鉴定，且与被告人的供述能够客观印证，故依法采信该鉴定结论，对被告人和辩护人的辩护意见，不予采纳。 原判认为，被告人陈飞、蓝平玉、罗鸣以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。陈飞、蓝平玉、罗鸣案发后主动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对陈飞、蓝平玉、罗鸣均适用减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出判决：一、被告人陈飞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人蓝平玉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人罗鸣犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、扣押在案的作案工具：手机以及银行卡、电脑等物品，均予以没收。 陈飞上诉称，1.鉴定结论与证人证言和其供述不能相互印证，认定其发展的下线层数和人数不准确，不能作为本案证据使用；2.其是以销售产品的业绩获利，不是以人头数量获利。其不构成组织、领导传销活动罪。 陈飞的辩护人李飞鸿提出以下辩护意见：1.证人证言中涉及的投资款项没有相应的转账凭证印证，无充分证据证明陈飞投资金额；鉴定意见中鉴定材料移动硬盘不是证据原件的电脑硬盘，对该证据的真实性和证明目的不予认可。陈飞不构成组织、领导传销活动罪；2.即使陈飞构成犯罪，其具有自首情节，情节较轻、主观恶性小。建议法院对陈飞减轻处罚。 蓝平玉及其辩护人黄振土提出以下上诉意见及辩护意见：1.蓝平玉没有组织、领导传销活动的主观故意，不是传销活动的组织者、领导者，没有引诱他人参加传销组织，骗取他人财物；2.一审认定蓝平玉直接或间接发展的下线会员为17482人的证据不足，其用亲属的名义办理的会员、罗鸣及其他人员发展的会员不应当计入其发展的下线人数。3.蓝平玉不构成犯组织、领导传销活动罪，请求本院宣告无罪。 罗鸣及其辩护人韦锦标提出以下上诉意见和辩护意见：1.原判认定罗鸣直接或间接发展的下线会员为15334人与事实不符；罗鸣仅应对其所发展的领导的体系负责，不应对其他体系人员负责；其自己出资注册的会员账号以及用亲属名义注册的会员账号不应当统计在内。2.其在本案中处于次要的辅助作用，是从犯，不是组织、领导者，原判量刑过重。请求本院从宽处罚并判处缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于陈飞、蓝平玉、罗鸣及其辩护人所提有关发展下线人数以及是否构成犯罪的相关上诉意见及辩护意见，本院根据查明的事实与证据，综合评析如下： 1．关于陈飞、蓝平玉、罗鸣及其辩护人所提司法鉴定意见不应采信；一人操作的多个会员账户以及下线发展的会员，其不应当负责，其不构成组织、领导传销活动罪的相关意见。经查，（1）关于司法鉴定意见不应当采信的相关意见在一审业已提出，一审法院对此已进行论述并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。（2）本案的事实与证据表明，陈飞、蓝平玉、罗鸣主观上明知其所谓推销商品，是要求参加者以缴纳费用、购买商品的方式获得加入资格，并发展下线会员并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，直接发展会员或者其下线发展会员均是其所希望和鼓励的，是其犯罪之意，其应对直接或者间接发展的会员人数承担责任；间接下线会员的发展不受上线的控制是传销活动的特征之一，该特征不能成为否定其对间接下线会员人数承担责任的理由。一人操作多个账号是扩大传销网络牟利的方式之一，亦纳入计酬依据中，因此相关会员账号应计入对应人员的下线会员数。（3）陈飞、蓝平玉、罗鸣主观上明知上述传销活动的经营模式和获利模式，客观上通过白板讲课、资料查询及讲解、现身说法等方式积极宣传推广，以高回报为诱饵，按照层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬标准，引诱参加者继续发展他人，牟取非法利益的传销行为均符合组织、领导传销活动罪的行为特征及构成要件，且三人均是传销活动的组织者、领导者。陈飞、蓝平玉、罗鸣及其辩护人的此节上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。 2．关于陈飞、罗鸣及其辩护人提出其在传销活动中起辅助作用，情节较轻的相关意见。经查，在本案中，陈飞、罗鸣等人通过白板讲课、资料查询及讲解、现身说法等方式积极宣传推广传销活动，且司法鉴定意见表明，陈飞位于传销网络图的第11层，直接或间接发展的下线会员为21321人；罗鸣位于传销网络图的第15层，下线会员数15334人，足以表明其组织、领导传销活动情节之严重，其并非作用较小，情节较轻的从犯。陈飞、罗鸣及其辩护人关于系从犯的上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈飞、蓝平玉、罗鸣以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。陈飞、蓝平玉、罗鸣的行为均属情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，但原判根据陈飞、蓝平玉、罗鸣的犯罪事实，并结合其均具有自首情节，决定对其均适用减轻处罚，量刑适当。一审根据罗鸣犯罪事实、性质、情节已经给予从宽处罚，其不符合缓刑的适用条件，其关于适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。综上，上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见与审理查明的事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 成垚军 二〇一九年十二月二日 书记员 戴 雪