重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9647号上诉人（原审原告）：杨萍，女，19xx年x月xx日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张显均，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：袁晗瑀，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆缘绿园林绿化工程有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：李晓培，职务不详。原审第三人：重庆西永微电子产业园区开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：吴道藩，董事长。委托诉讼代理人：王铁铮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘婧莹，女，该公司员工。上诉人杨萍因与被上诉人重庆缘绿园林绿化工程有限公司（以下简称缘绿公司）及原审第三人重庆西永微电子产业园区开发有限公司（以下简称西永微电园公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨萍及其委托诉讼代理人张显均，原审第三人西永微电园公司的委托诉讼代理人刘婧莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨萍上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由缘绿公司承担。事实和理由：杨萍上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由缘绿公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.杨萍持有施工过程中形成的《2015年西永大道绿化隔离带补栽工程合同》、《单位（子单位）开工报告》、《施工组织设计（或方案）审批表》《2015年西永大道绿化隔离带补栽工程结算审核报告书》原件。2.柳某并非缘绿公司的员工，系受杨萍的委托对涉案工程进行管理，其在庭审中的证言能够证实杨萍是涉案工程的实际施工人。3.西永微电园公司在庭审中明确陈述，整个涉案工程都是杨萍和柳某进行现场接洽，施工过程中产生的相关资料也是杨萍与柳某拿到该公司办理交接等手续，杨萍与柳某均不是缘绿公司的员工。4.证人郭某的证言能够证实杨萍是实际施工人。5.涉案工程已经竣工验收并实际交付，杨萍和缘绿公司、西永微电园公司均对审核报告的审核金额无异议，该报告应当作为本案工程款金额的依据。综上，虽然杨萍与缘绿公司未签订书面转包协议，但杨萍是涉案工程的实际施工人，缘绿公司应当向杨萍支付涉案工程款。缘绿公司未到庭发表答辩意见。原审第三人西永微电园公司述称，与一审时陈述的意见一致。杨萍向一审法院起诉请求：1.判令缘绿公司支付杨萍工程款61478.8元；2.本案诉讼费用由缘绿公司承担。一审法院认定事实：杨萍与案外人柳某是夫妻关系。2015年10月17日，西永微电园公司（甲方）与缘绿公司（乙方）签订了《2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程Ａ标段合同》，约定如下：甲方委托乙方为2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程Ａ标段（以下简称涉案工程）进行施工。工程范围：西城大道南段道路东侧长约700ｍ（安置房虎溪路路口以北）、西景大道路口两侧长约100ｍ，西永大道-西园二路路口空地。工程内容：1、西城大道南段路道路东侧长约700ｍ，道路外侧约6ｍ范围类绿化乔灌木带，种植胸径约4-8ｃｍ黄葛树、香樟各700株，以及天竺桂300株，共1700株。2、西城大道-西景大道路口两侧长约100ｍ，道路外侧约6ｍ范围内种植胸径约4-8ｃｍ天竺桂100株。3、西永大道-西园二路路口东南空地种植胸径约4-8ｃｍ天竺桂300株；4、零星区域（不种植绿化植物）清表、除渣工作，约150平方米。乔灌木种植工作包含绿地整改（挖方、填方工作）、翻土、种植、浇水、成活管护等所有工作，植物成活管护期一年。结算方式：本工程预算金额暂定为440000元，其中苗木的价格未进行认质核价，工程结算最终以甲方委托的造价咨询机构审核的价格为准。工程款的支付：工程全部竣工并验收合格后，全过程造价咨询单位根据现场实际收方工程量核算工程进度款，并支付审核后工程款的75%，工程结算完成后，支付至结算金额的95%，养护期满一年后支付剩余5%的尾款。工程工期：本工程工期为4天（2015年10月17日至2015年10月20日止），本工程为应急工程，乙方必须严格按照甲方规定的时间内完成施工内容。合同尾部乙方处盖有缘绿公司的印章，乙方法人及法定代理人处为陈金用的签名，经办人处为柳某的签名。2015年10月17日，涉案工程开工，缘绿公司在《单位（子单位）工程开工报告》的施工单位处盖章，柳某在项目经理处签字。另外，柳某还在涉案工程《施工组织设计（或方案）审批表》、《材料设备品牌、价格申报核定表》的施工单位项目经理处签名。2017年4月19日，重庆同致诚工程咨询有限公司出具《2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程A标段结算审核报告书》，载明：重庆同致诚工程咨询有限公司受西永微电园公司委托对2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程A标段进行全过程造价控制，现工程已竣工验收。工程开工日期2015年10月17日，工程竣工日期2015年10月20日。本工程施工单位送审结算造价为113170.18元，审定结算造价为62099.83元，审减金额51070.35元。2018年2月4日，缘绿公司（施工单位）与西永微电园公司（建设单位）签订《建设工程结算定案表》，载明2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程A标段审定造价金额为62099.83元。另外，一审中杨萍申请证人郭某出庭作证，证人证言主要内容如下：2015年10月份，证人将其经营的挖机出租给杨萍用于西城大道工地做园林、平场地，杨萍将挖机费用9500元支付给证人，证人出具了《收条》，当时工地现场是杨萍和柳某在管理。杨萍申请证人柳某出庭作证，证人证言主要内容如下：涉案工程的合同是杨萍与缘绿公司签订的，证人是现场负责人，杨萍举示的《单位（子单位）工程开工报告》、《施工组织设计（或方案）审批表》、《材料设备品牌、价格申报核定表》等证据的签名是证人本人所签。证人在涉案工程中受杨萍的委托负责现场管理，缘绿公司没有向杨萍支付过工程款。杨萍通过证人证言拟证明杨萍是涉案工程的实际施工人。西永微电园公司对证人证言的真实性无异议，表示证人证言只能证明柳某是涉案工程的现场负责人。一审审理中，西永微电园公司述称《2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程Ａ标段合同》中签字的陈金用在2013年-2014年的时候曾经代表缘绿公司与西永微电园公司接洽过工作，但涉案合同陈金用并未实际参与，在涉案合同履行过程中西永微电园公司从未与陈金用见面，是由杨萍和柳某把需要缘绿公司盖章的材料拿去给缘绿公司盖章后再交付给西永微电园公司，所以陈金用并未当面与其签订合同或者盖章，西永微电园公司都是与杨萍和柳某现场接洽，缘绿公司并未派其他工作人员与西永微电园公司接洽。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨萍述称其与缘绿公司双方就涉案工程建立了转包合同关系，遂要求缘绿公司支付杨萍工程款，但双方并未签订书面合同，杨萍必须对双方是否就涉案工程建立了转包合同关系以及具体工程款的支付方式、支付时间等合同约定承担举证责任。首先，杨萍为了证明其与缘绿公司之间建立了转包合同关系，举示了《2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程Ａ标段合同》，结算审核报告，施工组织设计（或方案）审批表，单位（子单位）工程开工报告，材料设备品牌、价格申报核定表，用于证明杨萍配偶柳某在施工过程中以项目经理的名义对涉案工程进行了管理和签证，杨萍为实际施工人。对于该部分证据，该院分析认定如下：《2015年西永微电园土地专项整治应急绿化工程Ａ标段合同》中尾部缘绿公司经办人处为柳某的签名，施工组织设计（或方案）审批表中缘绿公司项目经理处为柳某的签名，单位（子单位）工程开工报告中缘绿公司项目经理处为柳某的签名，材料设备品牌、价格申报核定表的缘绿公司项目经理处为柳某的签名，但杨萍配偶柳某只是作为缘绿公司的经办人或者项目经理的身份在签名，并且上述证据只能显示出涉案工程与柳某具有一定关联性，不能看出与杨萍之间存在相关性，并不能以此认定系缘绿公司将涉案工程转包给了杨萍。其次，证人郭某陈述杨萍承租其经营的挖机用于西城大道工地做园林、平场地，是杨萍向其支付的挖机费用，但证人的上述证人证言并不能反映出系缘绿公司将涉案工程转包给了杨萍。最后，虽然西永微电园公司述称与缘绿公司签订合同、现场接洽或者结算均是由杨萍及柳某负责，西永微电园公司并未与缘绿公司单位其他工作人员接洽，但同时也表示杨萍举示的证人证言等证据只能证明柳某是涉案工程的现场负责人，对杨萍的证明目的有异议，即使西永微电园公司无异议，西永微电园公司并非合同主体，并不能单独以西永微电园公司的陈述来推断认定杨萍与缘绿公司之间是否建立了转包合同关系以及合同约定事项。综上，杨萍现有证据并不足以认定其与缘绿公司之间就涉案工程建立了转包合同关系以及具体的合同约定，杨萍应当承担举证不能的后果。对于杨萍要求缘绿公司支付工程款61478.8元的诉讼请求，该院不予支持。缘绿公司下落不明，该院公告送达开庭传票期满，未到庭参加诉讼，该院依法予以缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告杨萍的全部诉讼请求。案件受理费1762元（杨萍已预交），由原告杨萍负担。本院二审期间，杨萍举示其个人社会保险参保证明，拟证明2015年4月至2016年12月期间杨萍系以个人的身份参保，侧面证明杨萍并非缘绿公司的员工。西永微电园公司质证称，对该证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，各方当事人争议的上诉焦点主要在于：杨萍是否与缘绿公司建立转包合同关系。杨萍主张与缘绿公司就涉案项目建立了转包合同关系，则应对此负举证责任。首先，杨萍举示了《2015年西永大道绿化隔离带补栽工程合同》、《单位（子单位）工程开工报告》、《施工组织设计（或方案）审批表》、《2015年西永大道绿化隔离带补栽工程结算审核报告书》，并申请了证人郭某出庭作证，一审法院对上述证据已逐一进行评述，本院予以认同，在此不再赘述。其次，一审中杨萍还申请了证人柳某出庭作证，因柳某与杨萍系夫妻关系，且杨萍上诉称柳某并非缘绿公司的员工，系受杨萍的委托对涉案工程进行管理，这与柳某在前述书面证据中作为缘绿公司经办人或项目经理签名的事实明显矛盾，故在无其他证据佐证的情况下，柳某的证言不能作为本案认定事实的依据。再次，杨萍二审询问中还举示了个人社会保险参保证明，但该参保证明仅能证明杨萍在2015年4月至2016年12月期间以个人的身份参保，不能证明其与缘绿公司之间存在建设工程合同关系，本院对该证据不予采纳。综上，杨萍未举示充分的证据证明其与缘绿公司之间建立了转包合同关系，一审法院据此驳回杨萍的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，杨萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1336.97元，由杨萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘润荔审 判 员 陈孟琼审 判 员 赖生友二〇一九年十二月二十三日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮