湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终33号上诉人（原审被告）：郧阳区胡家营万氏平价超市，经营场所湖北省十堰市郧阳区胡家营镇大桥村一组。经营者万良春，男，1990年2月23日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区胡家营镇将军河村1组132号。委托诉讼代理人：刘庶，十堰市郧阳区鲍峡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市金成食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区金山大道北段198号。法定代表人：马建红，该公司执行董事总经理。原审被告：漯河市弘源饮品科技有限公司，住所地河南省漯河市郾城区龙城镇庙赵村。法定代表人：郭连中，该公司执行董事兼总经理。上诉人郧阳区胡家营万氏平价超市（以下简称万氏超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、被上诉人漯河市金成食品有限公司（以下简称金成公司）、原审被告漯河市弘源饮品科技有限公司（以下简称弘源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万氏超市上诉请求：撤销一审判决，对一审法院确定的赔偿数额予以改判，二审诉讼费用由养元公司和金成公司负担。事实和理由：1.被控侵权商品有合法来源，万氏超市在主观上没有侵权的故意，且销售数额较少，一审法院确定的赔偿数额过高，请求予以改判。2.一审法院漏列了承担责任的诉讼主体，2017年8月18日十堰市春林贸易有限公司为万氏超市配送了10件被控侵权商品，后来得知该商品是十堰市春林贸易有限公司从金成公司处购得，故应由十堰市春林贸易有限公司和金成公司承担赔偿责任。养元公司辩称，1.万氏超市在一审中未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源；2.经比对，被控侵权商品构成商标侵权。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。金成公司和弘源公司均未提交答辩意见。养元公司向一审法院起诉，请求判令万氏超市、金成公司和弘源公司：1.立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；2.立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；3.赔偿养元公司经济损失和合理开支共计211970元（人民币，下同）；4.诉讼费用由其负担。一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。其中13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。第16130851号“六个核桃”注册商标为立体商标。2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳商品，在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳商品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。金成公司于2011年10月8日成立，注册资本50万元，经营范围为预包装食品生产、销售。弘源公司于2014年12月11日成立，注册资本100万元，经营范围为预包装食品生产、销售等。万氏超市系个体工商户，经营者万良春，组成形式为个人经营，注册日期为2017年10月24日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、日用百货零售等。该超市在销售被控侵权商品的同期也销售“六个核桃”核桃乳商品。2018年7月26日，养元公司的委托代理人在万氏超市内购买了一箱“六个野生核桃”核桃乳饮料，共支付70元。湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13620号公证书。养元公司为此支出公证费900元。经当庭拆封公证封存物核对，所购实物为“六个野生核桃”核桃乳饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，商品外包装箱及易拉罐罐体上标注的受委托生产企业名称为弘源公司（但标注的生产许可证号与弘源公司的生产许可证编号不相符），委托企业名称为金成公司。一审法院认为，（一）关于弘源公司是否受委托生产被控侵权商品的问题养元公司以公证购买的被控侵权商品的包装箱及易拉罐罐体上标注的受委托生产企业名称为弘源公司，主张弘源公司受委托生产了被控侵权商品，但根据一审庭审查明的事实，被控侵权商品的包装箱及易拉罐罐体上标注的生产许可证号与弘源公司的生产许可证编号不相符，弘源公司亦否认金成公司委托其生产被控侵权商品，在养元公司没有进一步举证证明金成公司与弘源公司之间存在委托生产被控侵权商品关系的情况下，认定弘源公司受委托生产了被控侵权商品明显证据不足。故养元公司关于弘源公司受委托生产被控侵权商品的主张，一审法院依法不予采纳。因金成公司在本案中未答辩，亦未向一审法院提交证据材料，且无正当理由拒不参加庭审，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利，由此产生的法律后果亦应由金成公司承担。金成公司的上述消极参加诉讼的行为虽然导致被控侵权商品的具体生产者无法查清，但不影响金成公司作为被控侵权商品委托生产企业的认定。（二）关于金成公司委托生产、万氏超市销售被控侵权商品的行为是否侵犯养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与养元公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权商品是植物蛋白饮料，与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被控侵权商品“六个野生核桃”的包装箱箱体、饮料的罐体上多处醒目的“六个野生核桃”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用行为。印制的醒目标识“六个野生核桃”中主要的文字“六个核桃”，与养元公司“六个核桃”商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，与养元公司主张权利的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加“野生”二字，“野生”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。“六个野生核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但其整体外观及含义极其相似，同时，结合被控侵权商品上所印“益智营养多喝六个野生核桃”广告语，容易使相关公众误认为被控侵权商品与养元公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是养元公司“六个核桃”的关联商品，造成混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”金成公司委托生产、万氏超市销售被控侵权商品的行为均侵犯了养元公司的“六个核桃”注册商标专用权。从被控侵权商品“六个野生核桃”的包装、装潢看，其由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司“六个核桃”商品的包装、装潢相似。整体观察：1.被控侵权商品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后左右四面均有一个底色为蓝色竖轴的图形，中间镶嵌白色文字；手提袋前后下方有蓝色飘带和白色乳花组成的图形，整个设计呈现简洁喜庆风格；2.包装盒以蓝白为主色调，正面有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，上下、左右两侧中间有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；3.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，左下方有核桃流出白色乳花的图形，且蓝色图形左右两侧也有竖版广告语。局部观察：1.被控侵权商品的箱体正面左上角都使用的“金装精品核桃乳”，与养元公司箱体正面左上角使用的“养生智汇核桃乳”，两者文字排列极其相似，颜色相同，文字部分相同；2.被控侵权商品的箱体、罐体上使用的竖版广告语“益智营养多喝六个野生核桃”与养元公司商品箱体、罐体的“经常用脑多喝六个核桃”，两者的排列方式、使用位置、字体颜色相同，部分文字相同，且将其中每个字都做了特殊标注。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，养元公司的商品为核桃乳，公证购买的商品名称为“六个野生核桃”，均属于同类商品；以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司商品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“六个野生核桃”的来源产生误认并导致混淆。“六个野生核桃”商品的委托生产者、销售者属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳商品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成擅自使用与知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为。（三）关于侵权责任的承担问题金成公司委托生产、万氏超市销售被控侵权商品的行为均侵犯了养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，亦构成不正当竞争。养元公司要求金成公司和万氏超市停止侵权，于法有据，一审法院予以支持。养元公司主张弘源公司受委托生产被控侵权商品并据此要求弘源公司承担侵权责任的证据不足，其该方面的诉讼请求一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等方式。金成公司和万氏超市在主观上没有共同侵权的故意，应根据其侵权行为各自承担相应的侵权责任。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，除公证费及公证时的购物支出外，养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及金成公司、万氏超市因侵权所获得的利益。一审法院综合养元公司“六个核桃”注册商标的知名度，金成公司、万氏超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定金成公司、万氏超市分别赔偿养元公司经济损失65000元、35000元（包含合理开支）。此外，万氏超市系万良春个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，万氏超市的经营者万良春应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。综上，养元公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、金成公司、万氏超市立即停止委托生产、销售使用与养元公司知名商品特有的包装、装潢近似的植物蛋白饮料商品；二、金成公司、万氏超市立即停止侵害养元公司所有的第13777350号、第13777351号、第10833322、第5127315号、第16130851号“六个核桃”注册商标专用权的行为；三、万氏超市的经营者万良春在判决生效后十日内赔偿养元公司经济损失35000元（含合理开支）；四、金成公司在判决生效后十日内赔偿养元公司经济损失65000元（含合理开支）；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。金成公司和万氏超市如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4479.55元，由养元公司负担479.55元，万氏超市负担1300元，金成公司负担2700元。本院二审期间，万氏超市提交一份证据：十堰市春林贸易有限公司出具的进货单据“春林家友购物中心商品变价（促销）单”，拟证明被控侵权商品有合法来源。养元公司、金成公司和弘源公司二审期间均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，养元公司对万氏超市提交证据的真实性和关联性有异议，认为该单据没有加盖十堰市春林贸易有限公司的公章，载明的商品名称与“六个野生核桃”不一致，载明的进货时间是2017年8月18日，而养元公司取证时间是2018年7月26日，两者相隔甚远，故万氏超市主张合法来源抗辩不能成立。本院认为，该单据上显示的主体名称“春林家友购物中心”与万氏超市主张的供货商“十堰市春林贸易有限公司”不同，两者缺乏对应关系，单据上也没有加盖十堰市春林贸易有限公司公章，本院对该证据不予采信。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权和不正当竞争；2.万氏超市主张的合法来源抗辩能否成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理；3.一审法院是否存在遗漏当事人的程序违法问题。针对本案争议焦点，本院评判如下：一、金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权和不正当竞争（一）关于商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”养元公司一审主张权利的注册商标为五个，即第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号和第16130851号注册商标。其主张被控侵权商品在包装箱和罐体上使用的标识与第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号和第16130851号注册商标构成近似。对此，本院认为，首先，被控侵权商品系植物蛋白饮料，与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号和第16130851号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。其次，养元公司的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标均为“六个核桃”文字商标，第16130851号注册商标为“六个核桃”立体商标，两者仅字体不同。被控侵权商品在包装箱和罐体上使用了“六个野生核桃”标识。将“六个野生核桃”标识与养元公司的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号和第16130851号“六个核桃”注册商标相比，仅增加了“野生”二字，两者在文字构成以及整体外观上极为相似，加之“六个核桃”注册商标具有较高知名度，容易造成相关公众的混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经养元公司许可，在相同商品核桃乳上使用与养元公司注册商标近似的标识，容易造成相关公众混淆，属于侵害养元公司注册商标专用权的行为，故被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品。金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对养元公司第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号和第16130851号“六个核桃”注册商标专用权的侵害。（二）关于不正当竞争养元公司指控金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项规定的擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的包装、装潢，构成不正当竞争。二审中，养元公司明确其指控侵权的商品包装、装潢包括手提袋、包装箱和罐体。本院认为，本案被控侵权行为发生在2018年1月1日之后，应当适用2017年11月4日修改，2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。一审法院虽在判决尾部引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，但是其在本院认为部分引用的法条内容却是《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条第二项“经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。”一审法院适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》有误，本院予以纠正。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。本案中，养元公司提交的证据不足以证明其“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。理由如下：首先，从养元公司一审的庭审陈述及勘验比对意见来看，养元公司在本案主张具有一定影响的商品包装、装潢是无形象代言人头像的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢。但从养元公司提交的证据来看，其“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢多次变化，既有带形象代言人头像的包装、装潢，也有无形象代言人头像的包装、装潢，养元公司对其所主张的商品包装、装潢并非长期持续使用；其次，养元公司虽提交了中国饮料工业协会出具的“六个核桃”核桃乳商品的销量排名情况和2015年、2016年广告代理合同，但因无商品图片，也无法证明是使用何种包装、装潢的商品的销售情况；最后，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其主张的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响并无直接关联。综上，本院认为，养元公司提交的现有证据不足以证明其在本案中主张的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢经过长期使用及大量广告宣传已被相关公众熟知并起到了识别商品来源的作用，无法认定为“有一定影响的商品包装、装潢”。故金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为不构成不正当竞争，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。二、关于万氏超市主张的合法来源抗辩能否成立，一审法院确定的赔偿数额是否合理问题1.万氏超市主张的合法来源抗辩能否成立本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。万氏超市虽主张被控侵权商品具有合法来源，但并未提交符合上述法律规定的相关证据，销售单中既未载明供货单位的全称，也未加盖供货单位公章，同时没有提交该送货单经过供货单位认可的证明，或者进货合同、进货发票予以佐证，送货单的真实性无法确认，故万氏超市的该项上诉理由不能成立，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。2.一审法院确定的赔偿数额是否合理问题本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，因金成公司委托生产被控侵权商品和万氏超市销售被控侵权商品的行为并未构成不正当竞争，综合考虑“六个核桃”注册商标的知名度及被侵权注册商标的数量、金成公司和万氏超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定金成公司赔偿养元公司经济损失4万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）、万氏超市赔偿养元公司经济损失1万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。三、关于一审法院是否因遗漏当事人而存在程序违法问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”按照该规定，只有必须共同进行诉讼的当事人，人民法院才应当依职权通知其参加诉讼。万氏超市上诉称，一审遗漏了被控侵权商品的提供者十堰市春林贸易有限公司作为当事人。本院认为，首先，万氏超市提交的春林家友购物中心商品变价（促销）单无法证明被控侵权商品是由案外人十堰市春林贸易有限公司提供。其次，十堰市春林贸易有限公司并非本案必要共同诉讼当事人。最后，万氏超市在一审中未提交书面申请追加十堰市春林贸易有限公司为本案当事人。据此，一审法院未依职权追加十堰市春林贸易有限公司为本案当事人并无不当，万氏超市的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初346号民事判决第二项；二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初346号民事判决第一、三、四、五项；三、漯河市金成食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失4万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、郧阳区胡家营万氏平价超市于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失1万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4479.55元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1479.55元，由漯河市金成食品有限公司负担2000元，由郧阳区胡家营万氏平价超市负担1000元；二审案件受理费675元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担400元，由郧阳区胡家营万氏平价超市负担275元。本判决为终审判决。审判长 彭 胜审判员 叶 宇审判员 冯雅婧二〇一九年十二月三十一日书记员 聂玮焜