安徽省芜湖市弋江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0203民初4280号 原告：芜湖市弋江区人民政府，住所地安徽省芜湖市弋江区利民路418号，组织机构代码00301054-6。 法定代表人：欧冬林，区长。 原告：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇7-10号，统一社会信用代码91340200719929283G。 法定代表人：鲍凡，总经理。 以上两原告共同委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽皖通律师事务所律师。 被告：安徽徽商创业投资基金行（有限合伙），住所地安徽省芜湖市江北产业集中区管委会A楼102室，统一社会信用代码91340200678901128M。 执行事务合伙人：安徽徽商产业投资基金管理有限公司。 被告：牟坤林，男，1959年4月3日出生，汉族，本科文化，安徽徽商创业投资基金行负责人，住安徽省芜湖市经济技术开发区波尔卡SOHO小区3号楼901室，公民身份号码340202195904033257。 以上两被告共同委托诉讼代理人：黄太卫，安徽宇润律师事务所律师。 以上两被告共同委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。 原告芜湖市弋江区人民政府（下称弋江区政府）、芜湖新马投资有限公司（下称新马公司）诉被告安徽徽商创业投资基金行（有限合伙）（下称徽商基金行）、牟坤林合同纠纷一案，本院于2018年5月15日作出（2017）皖0203民初4024号民事判决书，被告徽商基金行不服该判决，上诉至芜湖市中级人民法院。2018年9月4日，芜湖市中级人民法院作出（2018）皖02民终1454号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）皖0203民初4024号民事判决，并发回本院重审。本院于2018年11月9日立案受理，后依法组成合议庭于2019年9月11日公开开庭进行了审理。原告弋江区政府、新马公司共同委托诉讼代理人吴晓玲，被告徽商基金行、牟坤林共同委托诉讼代理人黄太卫、黄俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告弋江区政府、新马公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告徽商基金行立即向原告支付投资回报款1575万元（按年利率12%计算，自2012年12月24日至2016年4月29日）;2、被告牟坤林对上述还款承担连带责任。事实和理由：原告于2012年根据相关协议约定向被告徽商基金行投入基金投资款5000万元。被告擅自将其中1000万元挪作他用并于2015年底返还。对剩余4000万元投资款，原被告于2016年4月29日签订《解除合同协议书》，明确约定徽商基金行于《解除合同协议书》生效后分两次将4000万元基金投资款返还至原告新马公司账户，其中第一笔2000万元于2016年5月30日之前返还，第二笔2000万元于2016年6月30日之前返还，4000万元基金投资款回报收益事宜根据实际情况另行协商解决。协议签订后，徽商基金行未能按约履行还款义务。经原告一再催告，原告与徽商基金行、牟坤林（徽商基金行实际控制人）又于2016年7月19日签订《担保合同》，由牟坤林对徽商基金行的上述债务提供连带责任担保。合同签订之后，因被告又一再拖延且未按约履行还款义务，原告根据合同约定向芜湖仲裁委员会申请仲裁。芜湖仲裁委员会于2017年5月16日作出（2016）芜仲字第110号裁决。其中针对4000万元的投资回报部分，裁决徽商基金行给付投资收益7251780.81元（按年利率6%自2012年12月24日至2016年4月29日分段计算），牟坤林对此债务承担连带清偿责任。在该案申请强制执行过程中，二被告向芜湖市中级人院法院申请撤销仲裁裁决。芜湖市中级人民法院对仲裁裁决的主要部分予以支持并驳回被告申请外，对“4000万元投资回报事宜不属于当事人约定的仲裁内容”为由作出裁定撤销了仲裁裁决中4000万元投资收益部分。原告认为，原告向徽商基金行投入4000万元的基金投资，有权获得相应投资回报，被告也有支付投资回报的义务。即便该投资回报收益不属于仲裁裁决的审理范围，也不能免除被告的支付义务。为维护原告国有资产的合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。 被告徽商基金行、牟坤林共同辩称：原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回：一、本案性质为合伙投资合同法律关系。根据法律规定，合伙人应按投资约定或投资比例享有权利，承担风险责任。原告在本案中，无根据地一味强求根本就不存在的投资收益，而绝口不提其应承担的合伙风险责任，显然没有任何依据。二、本案双方参与投资设立的芜湖富海浩研创业投资基金（下称富海浩研基金）只有亏损，没有收益。原告要求分配收益没有事实依据，反而应按投资比例承担亏损。经原被告双方协商同意，人民法院依法组织了对双方参与投资设立的富海浩研基金的财务状况、经营成果、现金流量、投资收益和分配情况进行了专项审计，结论是自2013年1月至2016年4月，该企业亏损3758982.22元，故双方合伙项目没有收益，也从来未进行过盈利分配。三、本案争议的焦点是双方参与投资设立的企业收益，而被告牟坤林并没有为该投资收益担保，故不应成为本案被告。四、原告弋江区政府系国家政府机构，依照我国政策法律规定，不应投资商业经营，故其主张经营收益没有合法依据。 经审理查明：2012年5月3日，徽商基金行（甲方）与弋江区政府（乙方）签订《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》一份，约定安徽徽商创业投资基金与深圳东方富海投资管理有限公司决定共同合作，为推进节能环保和资源利用行业创业发展，发起设立了“安徽洁能创业投资基金”（暂定名：最终以公司管理部门审核为准），目前该基金已获得国家发改委正式批准，……。根据2011年11月13日芜湖市人民政府市长的批示，芜湖市政府同意为该基金配套人民币伍仟万元的支持，乙方将作为地方政府配套资金的投资代表，甲乙双方本着平等互利的原则，同意根据中国的相关法律、法规及条例达成本协议书如下：一、甲方募集资金规模不少于人民币壹拾亿元，乙方出资人民币伍仟万元，……。二、基金的投资领域和区域：该基金主要投资节能环保和资源利用及相关行业的创业和产业的投资，根据国家发改委批准的基金设立方案，基金投资须向皖江城市带承接产业转移示范区、安徽省合芜蚌自主创新综合实验区以及皖北等其他地区的早、中期创新型企业，投资此类项目资金比例不低于50%。……。四、……，乙方的投资将由甲方统一投入到已获得批复安徽洁能创业投资基金（合伙人企业）中。同年11月12日，弋江区政府（甲方）与徽商基金行（乙方）签订《补充协议》一份，载明：富海浩研基金（有限合伙）已完成前期审批等手续，正在履行资金到位。甲乙双方在原发起人协议书的基础上，就合作细节进一步达成如下补充协议:一、乙方负责根据国家发改委和财政部的要求，积极向社会募集资金，组建“富海浩研基金”，甲乙双方共同出资柒仟万元整（其中5000万元由甲方出资，2000万元由乙方出资），参与组建富海浩研基金，甲乙双方在富海浩研基金的股东代表由乙方决定。二、……。三、投资人在富海浩研基金中获得的投资收益参照《安徽省创业（风险）投资引导基金实施办法（试行）》，将通过富海浩研基金积极直接分配给甲乙双方，甲方占71.4%，乙方占28.6%。四、基金的投资区域，除满足国家发改委批准的基金投向外，投资芜湖市及弋江区企业的项目资金比例不低于25%，若达到25%以上，甲方将分红所得的部分的10%奖励给乙方，作为鼓励乙方支持本地企业发展。否则，乙方将支付甲方分红的110%。芜湖市及弋江区政府应负责提供符合富海浩研基金投资条件的项目。若在投资期内无足够的项目支撑，考虑全体投资人的利益，富海浩研基金可以根据国家和省政府的投资进度及要求进行投资，乙方将按实际投资享受投资收益。五、出资时间：一次性出资，在签订协议后七个工作日内到账。八、基金管理：发起设立基金后，富海浩研基金将与国家发改委批准的芜湖兴安创业投资基金管理有限公司签订《基金管理协议》，委托芜湖兴安创业投资基金管理有限公司管理。十、争议的解决：本协议的当事人如有争议，须协商解决，若协商不能解决，提交芜湖市仲裁委员会仲裁等。上述协议签订后，新马公司于2012年12月24日向徽商基金行汇款2500万元，于2013年1月6日向富海浩研基金（有限合伙）汇款2500万元，合计5000万元。2015年12月24日，徽商基金行向新马公司退还了1000万元。 2016年4月29日，弋江区政府（甲方）、新马公司（乙方）、徽商基金行（丙方）签订了《解除合同协议书》，约定：一、上述《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》及《补充协议》、《安徽徽商创业投资基金行（有限合伙）合伙人协议》自本协议生效后丙方履行完毕本协议第三条付款义务后解除，自解除之日，协议中约定的各方权利义务终止。二、丙方确认其执行事务合伙人安徽徽商产业投资基金管理有限公司于2012年3月8日与安徽浩研投资有限公司、安徽海泰置业股份有限公司、铜陵昌和事业投资有限责任公司、许志杨、乙方签订的《合伙人协议》仅是依据国家发改委《关于委托开展2012年第一批新兴产业创投计划参股创业投资基金设立相关工作的函》的要求而签订，各方均未实际履行。乙方分别于2012年12月24日汇至丙方账号2500万元、2013年1月6日汇至芜湖富海浩研创业投资基金（有限合伙）账号2500万元，共计5000万元系受甲方委托代为履行甲方向富海浩研基金（有限合伙）的出资义务而非根据《合伙人协议》履行合伙人出资义务。三、鉴于丙方已于2015年12月24日向乙方账户退回1000万元，丙方承诺将剩余4000万元基金投资款于本协议生效之日起分二笔返还至乙方账户，其中第一笔2000万元于2016年5月30日之前返还至乙方账户，第二笔2000万元于2016年6月30日之前返还至乙方账户。丙方同意将已退回的1000万元基金投资款的理财收益（按照年利率6%，自2012年12月24日起计算至2015年12月24日止），共计180万元于本协议生效之日起10日内返还至乙方账户。丙方退出的4000万元基金投资款投资回报收益等事宜双方另行协商解决。五、因本协议印发的纠纷，双方同意通过芜湖仲裁委员会仲裁解决。后因徽商基金行未按上述约定履行退款义务，弋江区政府（甲方）、新马公司（乙方）、徽商基金行（丙方）、牟坤林（丁方）于2016年7月19日又签订《担保合同》一份，确认丙方于2016年6月30日归还200万元基金投资款，剩余3800万元基金投资款未还，为确保丙方及时还款，现由丁方作为保证人，自愿为丙方的债务向甲乙双方提供连带责任保证，协议如下：一、因丙方未能按照《协议书》的约定及时还款，对于剩余3800万元基金投资款，丁方承诺于本协议生效之日起分二笔返还至乙方账户，第一笔2000万元于2016年7月15日之前返还至乙方账户，第二笔1800万元于2016年7月31日之前返还至乙方账户。丙方同意按照年利率6%支付迟延履行期间的利息，利息自2016年1月9日起计算至实际还款之日止，4000万元基金投资款投资回报事宜双方另行协商解决。二、丁方为丙方上述债务承担连带责任担保，丁方的担保范围：《协议书》约定的主债权本金(3800万元)、利息（年利率6%）以及甲乙双方为实现债权所产生的一切费用，包括但不限于仲裁费、律师费等。三、丁方的保证期限为丙方履行债务期限届满之日起二年。 因徽商基金行、牟坤林仍未按上述《担保合同》全额履行退款义务，弋江区政府、新马公司于2016年8月18日向芜湖仲裁委员会申请仲裁。2017年5月16日，该委作出（2016）芜仲字第110号裁决书，裁决如下：1、徽商基金行在本裁决生效后10日内返还新马公司投资款2900万元；2、徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司4000万元出资的收益款7251780.81元（参照已返还1000万元的约定收益率即年收益率6%，自新马公司实际出资之日2012年12月24日至约定的徽商基金行承担逾期还款之日2016年1月9日）；3、徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司自2016年1月9日至2016年8月18日止的逾期还款利息1036304元，以及第一项投资款自2016年8月19日至实际还款之日止的逾期还款利息（仍按年利率6%计算）；4、牟坤林对徽商基金行的第一、二、三项债务承担连带清偿责任；5、对弋江区政府、新马公司的其他仲裁请求不予支持。2017年6月22日，芜湖市中级人民法院立案受理了徽商基金行、牟坤林申请撤销上述仲裁裁决一案，并于2017年8月18日作出（2017）皖02民特25号民事裁定书，裁定如下：一、撤销芜湖仲裁委员会（2016）芜仲字第110号裁决书的第2项即“徽商基金行在本裁决生效后10日内给付新马公司4000万元出资的收益款7251780.81元”；二、驳回徽商基金行、牟坤林其他申请请求。 2017年11月21日，弋江区政府、新马公司诉至本院，要求判如所请。2018年5月15日，本院作出（2017）皖0203民初4024号民事判决书，判决如下：一、徽商基金行于本判决生效之日起十日内支付新马公司投资收益款（按年利率6%标准计算至2016年1月8日，其中1500万元投资收益以1500万元为基数自2012年12月24日计算，2500万元投资收益以2500万元为基数自2013年1月6日起算）；二、驳回弋江区政府、新马公司其余诉讼请求。徽商基金行不服该判决，上诉至芜湖市中级人民法院。二审期间，徽商基金行申请对富海浩研基金自2012年12月24日至2016年4月29日期间的财务状况、经营成果及现金流量进行司法会计鉴定。芜湖市中级人民法院认为司法会计鉴定结果对于查明案涉投资款去向、盈亏情况及投资收益将产生影响，遂于2018年9月4日作出（2018）皖02民终1454号民事裁定书，裁定如下：一、撤销本院（2017）皖0203民初4024号民事判决；二、本案发回本院重审。 本院于2018年11月9日立案受理本案，在本案审理过程中，徽商基金行申请本院委托有法定司法会计鉴定资质的机构对富海浩研基金自2012年12月24日至2016年4月29日的财务状况、经营成果、现金流量及自成立以来是否产生投资收益及分配情况进行司法会计鉴定，本院予以准许。经本院委托，芜湖永信会计师事务所于2019年8月9日作出芜湖永信审字[2019]第4064号富海浩研基金专项审计报告，结论为2013年1月至2016年4月富海浩研基金实现利润-3758982.22元等。徽商基金行为此支付了鉴定审计费用40000元。庭审中，弋江区政府、新马公司共同质证意见：用于审计的资料未经本方质证和认证，系徽商基金行单方提供给审计机构。审计机构依据徽商基金行单方提交的材料作出的审计报告程序不合法，不能作为证据使用，不能达到证明基金亏损的事实。 另根据徽商基金行、牧坤林提交的富海浩研基金合伙协议，海浩研基金的执行事务合伙人为芜湖兴安创业投资基金管理有限公司，该公司法定代表人为牧坤林。 上述事实有原告提交的《安徽节能环保创业投资基金发起人协议书》、补充协议、转账凭证、《解除合同协议书》、担保合同、（2016）芜仲字第110号裁决书、（2017）皖02民特25号民事裁定书，本院（2017）皖0203民初4024号民事判决书、（2018）皖02民终1454号中院民事裁定书、被告提交的富海浩研基金2013年度-2015年度会计报表审计报告、富海浩研基金2016年2月财产报表、富海浩研基金关于审计报告反映投资期内亏损的说明、芜湖永信会计事务所的审计报告、鉴定审计费发票及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案原告弋江区政府与被告徽商基金行在签订的案涉《补充协议》约定，在富海浩研基金中获得的投资收益，双方按71.4%、28.6%比例分配。此后，两原告与被告徽商基金行在签订的案涉《解除合同协议书》以及《担保合同》中明确约定，关于原告弋江区政府4000万元投资的回报事宜双方另行协商解决。本案审理期间，经被告徽商基金行申请，芜湖永信会计师事务所评估确定2013年1月至2016年4月富海浩研基金实现利润-3758982.22元，两原告对此结论不予认可。因两原告未向本院提供证据证明被告徽商基金行在富海浩研基金获得了投资回报而不予向其按比例分配，故两原告诉请被告徽商基金行支付其4000万元投资的回报款1575万元（自2012年12月24日起按年利率12%计算至2016年4月29日）无事实及法律依据，本院不予支持。因案涉《担保合同》中约定的被告牧坤林的担保范围并不包括案涉4000万元投资的回报，故两原告诉请被告牧坤林支付上述投资的回报款1575万元无事实依据，本院也不予支持。 综上，本院为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告芜湖市弋江区人民政府、芜湖新马投资有限公司诉讼请求。 案件受理费116300元，由原告弋江区人民政府、芜湖新马投资有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  朱顺旺 人民陪审员  陈为一 人民陪审员  鲁良宝 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  刘 莹 附：本案适用的法律规定或条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。