山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11989号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南九创装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟宪龙，总经理。委托诉讼代理人：刘龙，山东恩源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋大川，男，1990年11月20日出生，汉族，住济南市。上诉人济南九创装饰工程有限公司（以下简称九创公司）因与被上诉人宋大川装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九创公司上诉请求：1.请求二审法院撤销济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初7317号民事判决第二、三、四、五项，依法改判；2.一审、二审案件受理费由宋大川承担。事实和理由：一、一审法院认定宋大川单方解除合同，存在违约行为，认定事实清楚，九创公司没有异议。二、一审法院不应调低违约金数额。理由如下：1.违约产生的损害赔偿的范围不仅包括实际损失，还包括预期利益等。根据《合同法》第一百一十三条之规定，损害赔偿计算违约金应当以损失为基数，而损失包括实际损失与预期利益，一审法院仅仅以实际损失为基数，适用法律错误。2.调低违约金的原则是约定的违约金超过损失的30%，而非实际损失的30%。根据《合同法》第一百一十四条，《合同法司法解释二》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.九创公司因宋大川违约，产生的损失有：实际损失包括设计费，签单成功支出的员工奖金以及提成等；预期利益即合同履行后所获得的利润。4.根据《合同法司法解释二》，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，九创公司因为履行涉案合同履行了设计以及施工方案服务，针对涉案合同为员工支付了各级别的提成与奖金。在九创公司已经支出该部分实际损失的情况下，宋大川违约解除合同，应当承担除了实际损失之外的预期利益损失。同时宋大川存在过错，违约责任有惩罚性的属性，宋大川还应当为此付出过错责任。综上所述，一审法院在认定宋大川违约的基础上，认定实际损失存在数额偏差，认定事实不清；仅以实际损失为基数调整违约金，使用法律错误。宋大川未作答辩。宋大川向一审法院起诉请求：1.判令解除宋大川与九创公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.判令九创公司返还宋大川支付的预付款24828.6元；3.判令九创公司赔偿宋大川经济损失6000元；4.判令本案诉讼费、财产保全费由九创公司承担。九创公司向一审法院反诉请求：1.判令解除宋大川与九创公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.判令宋大川向九创公司支付违约金即合同总价款的20%。一审法院认定事实：2017年9月10日，宋大川与九创公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点为鲁能泰山七号2区3-1-503号，建筑面积108平方米，工程期限60个工作日，合同总价款为82762元，开工日期为首期款（工程款的70%）到账后第四日；合同签订后，如任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金；如宋大川要求解除合同，还须承担九创公司因签订本合同发生的设计费（按40元/建筑平方米计算）。合同附《补充协议》，约定：装修测量定金/设计定金在有确切意向时交付，最低金额10000元，定金从首期款项中扣除；同时就付款进度等内容作了约定。同日，宋大川向九创公司支付合同总价款30%的预付款24828.6元。2019年8月5日，宋大川通过中国邮政特快专递向九创公司发出“关于明确建材、报价和提供担保的通知书”，要求九创公司确认装修材料及报价，提供装修资质证明、提供履约担保等。双方就合同的履行情况存在争议。宋大川主张在其支付30%预付款后，九创公司没有做任何工作。九创公司主张针对宋大川房屋提供了设计服务和施工方案服务，并给付宋大川；因宋大川想把房子卖掉重置，故其房屋交房后拒绝九创公司入场装修。一审法院认为，宋大川与九创公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同的性质为承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”宋大川作为承揽合同的定作人享有法定解除权，其要求解除宋大川与九创公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。宋大川行使法定解除权，应当将解除合同的意思表示通知九创公司，合同自解除通知到达九创公司时解除。本案中，宋大川通过提起诉讼的方式行使合同解除权，合同自起诉状副本送达九创公司之日即2019年8月21日解除。定做人对承揽合同的法定解除权并非法律的强制性规定，仍受当事人意思自治的约束。《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定：合同签订后，如任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金；如宋大川要求解除合同，还须承担九创公司因签订本合同发生的设计费（按40元/建筑平方米计算）。九创公司据此要求宋大川支付工程款的20%作为违约金，宋大川主张该违约金过高，加重了消费者责任，属于无效的格式条款。一审法院认为，以上合同条款虽然属于九创公司提供的格式条款，但不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效情形，宋大川对于合同条款无效的主张不能成立。根据以上合同约定，宋大川在行使合同解除权后应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”定作人因解除承揽合同给承揽人造成的损失，主要包括承揽人已完成工作部分所应当获得的报酬、所支出的费用以及因合同解除而受到的其他损失。涉案合同签订后，九创公司尚未进行施工，九创公司主张针对宋大川房屋提供了施工设计服务，但其提供的证据无法证明实际损失数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，一审法院综合考虑合同履行情况、宋大川过错程度等因素，酌定宋大川向九创公司支付2000元的违约金，九创公司应在扣减该违约金数额后将宋大川交纳的预付款予以退还。宋大川主张九创公司存在欺诈行为、丧失商誉、不履行合同主要义务等证据不足，其主张的经济损失6000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，判决：一、宋大川与九创公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》于2019年8月21日解除；二、九创公司于判决生效之日起十日内返还宋大川装修预付款22828.6元；三、宋大川向九创公司支付违约金2000元（在宋大川支付的装修预付款24828.6元中扣除）；四、驳回宋大川的其他诉讼请求；五、驳回九创公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取285元，由宋大川负担74元，由九创公司负担211元；财产保全费320元，由九创公司负担；案件受理费减半收取107元，由宋大川负担25元，由九创公司负担82元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，九创公司陈述，设计之后未实际装修。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宋大川与九创公司对涉案《家庭居室装饰装修工程施工合同》的效力和解除均没有异议，本院予以确认。宋大川与九创公司之间的《家庭居室装饰装修工程施工合同》的合同类型属于建设工程合同，《中华人民共和国合同法》在“建设工程合同”一章中没有关于建设工程合同解除的特别规定，但该法第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，宋大川作为定作人可以随时解除涉案合同，但在解除合同的同时需赔偿九创公司相应的损失，九创公司未就其损失情况进行举证，但双方在涉案合同中约定了违约金条款，一审法院综合考虑合同履行情况酌定宋大川向九创公司支付2000元的违约金，九创公司从退还给宋大川交纳的预付款中扣减该违约金数额并无不当。综上所述，上诉人济南九创装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费571元，由上诉人济南九创装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年十二月二十四日法官助理 谭行方书 记 员 朱俞颖