贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2203号上诉人（原审被告）：凯里艾力尚健身有限公司，住所地：贵州省凯里市凯棉路138号佳和盛世一期2栋8号门面。法定代表人：彭军波，总经理。委托诉讼代理人：姜剑锋，北京大成律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：湖南艾力尚健身管理有限公司，住所地：湖南省吉首市镇溪街道雅溪社区大汉新城A1栋二楼。法定代表人：田景勇，总理。委托诉讼代理人：姜剑锋，北京大成律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：吴嘉兴，男，1981年3月12日出生，苗族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：湘西华丽装饰有限公司，住所地：湖南省湘西经济开发区工业大道19号产业中心综合大楼B区610室。法定代表人：叶华丽，总经理。委托诉讼代理人：张伟，湖南民生律师事务所专职律师。上诉人凯里艾力尚健身有限公司、湖南艾力尚健身管理有限公司因与被上诉人吴嘉兴、湘西华丽装饰有限公司合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯里艾力尚健身有限公司、湖南艾力尚健身管理有限公司上诉请求：改判驳回吴嘉兴对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决，事实认定不清楚，证据采用不充分，适用法律错误，导致判决没有事实依据及法律依据。一、吴嘉兴主张由二上诉人承担连带支付义务没有法律依据，一审法院以《解释》第26条判决二上诉人承担连带清偿责任，属法律适用错误。1、承担连带责任的情形，需要有明确的法律规定，但本案根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人不属于承担连带责任的主体，也并非承担连带责任的法律依据。2、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）明确了在《解释》第26条情形下，发包人与转包人或者违法分包人不应当承担连带责任。第三条第（六）款第三项：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”3、吴嘉兴明确主张由二上诉人承担连带责任，但《解释》第26条并非承担连带责任的法律依据，而且二上诉人作为发包人，也没有法定义务对吴嘉兴承担连带责任，根据“不告不理”的原则，吴嘉兴主张二上诉人承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，应当被驳回。二、二上诉人与湘西华丽装饰公司并未最终结算，且二上诉人对湘西华丽装饰公司已无工程欠款，二上诉人不应当就湘西华丽装饰公司对吴嘉兴的欠款承担支付责任，更不能承担连带支付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中华人民共和国最高人民法院（2013)民申字第2467号《民事裁定书》第一条第（二）款：“且就案涉工程而言，省二公路公司与闽侯路桥公司尚夫进行最终结箕，闽侯路桥公司是否欠省二公路公司工程款，尚欠多少，在本案中并不明确。故莆田工程公司关于闽侯路桥公司应当在欠付省二公路公司的58万元范围内承担责任的再审申请理由不能成立。”1、湘西华丽装饰公司与二上诉人对涉案工程并未结算，无法查明二上诉人对湘西华丽装饰公司是否尚欠工程款、或欠多少，因此本案无法判决由二上诉人承担支付责任，更不能判决承担连带责任。2、二上诉人向湘西华丽装饰公司已支付完毕完成工程量工程款。①根据装修合同约定，涉案工程包工包料总价款为658000元，即涉案工程只有658000元的工程量，具体由如下两部分组成：第一部分：2018年9月3日至2018年11月25日华丽装饰公司所施工的工程量。该部分工程量二上诉人已支付了30万元，其中还不包括部分垫付的材料款、工人工资，比如期间向吴嘉兴支付的3000元。第二部分：2019年3月15日之后，二上诉人对未完工工程后续施工的工程量。该部分工程量二上诉人支出351451元，也就是说后续351451元的工程量是由二上诉人完成，二上诉人已向法庭提供全部单据佐证。以上两部分，二上诉人已合计支出651451元工程量的工程款，与施二合同约定的658000元工程款只差6549元。②关于该6549元，也不应当视作对华丽装饰公司有工程欠款。涉案工程总价款为658000元，即便华丽装饰公司按最低10%的利润计算，工程总成本最多58万元左右，余下78000元为利润。但后续未完工工程量二上诉人支出成本351451元（不含任何利润），因此华丽装饰公司已装修工程量的成本最多为23万元（58万元-351451元≈23万元），余下7万元视为涉案工程的利润（30万元-23万元=7万元），假设该7万元不计算成工程利润而计算为成本，二上诉人所付的30万元工程款，足以覆盖华丽装饰公司已完成工程量项下的全部工人工资、材料款，说明二上诉人不再欠付华丽装饰公司工程款。以上，二上诉人已经完成涉案工程658000元工程量全部工程价款的支出，也完成了对华丽装饰公司所施工工程量全部价款的支付。3、华丽装饰公司存在违约，对二上诉人还应当承担赔偿责任，华丽装饰公司反而对二上诉人存在欠款。装修合同第一条第5款：“工程竣工日期：2018年11月18日，工程总天数75天。”第六条第1款：“如果因乙方原因而迟延完工，每日按工程总款的伍仟元作为违约金罚款支付给甲方，直至工程款扣完为止。”本案中，华丽装饰公司收到二上诉人30万元工程款后，并没有及时向材料供应商支付材料款，也没有及时向工人支付工资，使材料进场缓慢、施工进度缓慢，根本无法在装修合同约定的2018年11月18日前完成施工，而且后来工地一直是停工状态，在2018年11月25日直接全部撤出工地现场，实际上华丽装饰公司连30万元的工程量都没有完成。基于华丽装饰公司的违约行为，华丽装饰公司的工人、材料供应商等转而向二上诉人要钱，给二上诉人带来损失。该部分事实，吴嘉兴在法庭也予以确认，二上诉人的视频光盘、录音、微信截屏等证据均能证明。所以，华丽装饰公司因其违约，应当给二上诉人承担违约赔偿责任，只是在本案中二上诉人无法向华丽装饰公司主张，但仍保留对华丽装饰公司赔偿的权利，所以在本案中二上诉人不应当对吴嘉兴承担支付责任，更不应当承担连带责任。综上所述，一审法院的判决，认定事实不清，证据不足，认定事实错误，法律适用错误，损害了二上诉人的合法权益，故向贵院提起上诉，请求二审法院公正判决，支持二上诉人的上诉请求。湘西华丽装饰有限公司辩称，1.湘西华丽装饰有限公司与凯里艾力尚健身有限公司在凯里市法院的案子，我们上诉了。2.本案，我们退场以后，吴嘉兴继续在里面施工，对方负责人给吴嘉兴承诺也写了承诺书，我们没有完成付款，由凯里艾力尚健身有限公司继续支付。因此，我们认为依法应当维持。吴嘉兴辩称，当时我们做了三分之一（装玻璃），装饰公司没有出面，我说没有钱我不装修（停工）了，凯里艾力尚健身有限公司叫我去装修，假如没有钱的话就由凯里艾力尚健身有限公司支付，有承诺书的。吴嘉兴向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告湘西华丽公司2018年10月30日签订的《玻璃安装合同》；2、被告支付所欠原告玻璃货款62114元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月2日，湖南艾力尚公司与湘西华丽公司签订《艾力尚健身会所装修合同》，合同主要约定：湖南艾力尚公司委托湘西华丽公司对位于凯里市内装潢，工程价款为65.8万元，指派向显勇为湘西华丽公司工地代表，负责履行合同。同年10月30日，向显勇代表湘西华丽公司与吴嘉兴签订《玻璃安装合同》，双方对玻璃安装及规格、价款等进行了约定，即湘西华丽公司以包工包料方式将工程转包给吴嘉兴。合同签订后，吴嘉兴进行了玻璃安装工程施工。湘西华丽公司对吴嘉兴玻璃安装工程结算后确认工程款为62114元，扣除湘西华丽公司支付的7000元及凯里艾力尚公司支付的3000元，现尚欠52114元。2018年11月22日，凯里艾力尚游泳健身会所的工作人员彭海波向吴嘉兴出具《承诺书》，承诺：涉案玻璃安装工程剩余款项由凯里艾力尚游泳健身会所按吴嘉兴与湘西华丽公司签订的《玻璃安装合同》的约定代扣给吴嘉兴，工程完工后，由湘西华丽公司与吴嘉兴结算。如找不到湘西华丽公司进行结算，则由凯里艾力尚游泳健身会所与吴嘉兴结算并支付剩余工程款项。嗣后，湘西华丽公司以尚未与湖南艾力尚公司、凯里艾力尚公司进行结算为由未予支付吴嘉兴工程款项，吴嘉兴遂诉至一审法院。另查明，凯里艾力尚公司系湖南艾力尚公司为方便管理而成立的关联公司，涉案工程艾力尚蝴蝶谷游泳健身会所实际为凯里艾力尚公司管理使用。同时查明，湖南艾力尚公司已支付湘西华丽公司工程款30万元，双方对工程尚未进行结算。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，被告湘西华丽公司与湖南艾力尚公司签订的《艾力尚健身会所装修合同》及原告与被告湘西华丽公司签订的《玻璃安装合同》是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，对其真实性、合法性一审法院予以确认。原告已按合同约定以包工包料的方式进行了玻璃安装，履行了合同的义务，被告未按约支付原告工程款项的行为违反了诚实信用原则，已构成违约。现原告主张解除该合同，事实清楚，理由成立，符合解除合同的法定条件，一审法院予以支持。关于原告主张被告连带支付工程款52114元的诉请，被告湖南艾力尚公司将涉案装修工程发包给被告湘西华丽公司后，被告湘西华丽公司又将玻璃安装工程转包给实际施工人吴嘉兴，现被告湘西华丽公司未按约支付原告工程款，湖南艾力尚公司及凯里艾力尚公司依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告湖南艾力尚公司、凯里艾力尚公司辩解称工程款已付清，而实际上双方对涉案工程至今尚未进行结算，且提供的证据不足以证明其主张，故其抗辩无事实依据，理由不成立，一审法院不予采纳。现原告主张被告连带支付工程款52114元，事实清楚，理由成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告吴嘉兴与被告湘西华丽装饰有限公司2018年10月30日签订的《玻璃安装合同》。二、被告湘西华丽装饰有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告吴嘉兴工程款52114元。被告凯里艾力尚健身有限公司、湖南艾力尚健身管理有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取676元，由被告湘西华丽装饰有限公司负担，此款原告吴嘉兴已先行交付，被告湘西华丽装饰有限公司在支付上述款项时一并支付给原告。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，彭海波于2018年11月22日向吴嘉兴出具《承诺书》承诺主要内容为：涉案玻璃安装工程剩余款项由凯里艾力尚游泳健身会所按吴嘉兴与湘西华丽公司签订的《玻璃安装合同》的约定代扣给吴嘉兴，工程完工后，由湘西华丽公司与吴嘉兴结算。如找不到湘西华丽公司进行结算，则由凯里艾力尚游泳健身会所与吴嘉兴结算并支付剩余工程款项。一审已查明，凯里艾力尚公司系湖南艾力尚公司为方便管理而成立的关联公司，涉案工程艾力尚蝴蝶谷游泳健身会所为凯里艾力尚公司管理使用。二审中上诉人亦承认在《承诺书》中签字的彭海波系凯里艾力尚健身有限公司的职工。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，彭海波所实施的民事法律行为即在《承诺书》签字，对上诉人发生效力，所产生的法律后果应当由上诉人承担。其次，上诉人虽然不是湘西华丽公司与吴嘉兴签订《玻璃安装合同》的合同相对方，但上诉人在《承诺书》中有明确加入债务的意思表示，并且上诉人与吴嘉兴之间形成了债务加入的合意。最后，上诉人在《承诺书》中承诺“……如找不到湘西华丽公司进行结算，则由凯里艾力尚游泳健身会所与吴嘉兴结算并支付剩余工程款项”系上诉人债务加入的责任形式，其性质与连带责任较为接近，一审法院判决其承担承担连带清偿责任并无不当。综上所述，凯里艾力尚健身有限公司、湖南艾力尚健身管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决虽存在适用法律不当，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1352.00元，由凯里艾力尚健身有限公司、湖南艾力尚健身管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十五日法官助理张强书记员冯雨晴