福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初203号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人张振日，男，1974年1月7日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省平和县。曾因犯开设赌场罪于2016年6月2日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2016年12月20日刑满释放。现因涉嫌开设赌场于2018年7月27日被刑事拘留，2018年9月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人林楠，福建联合信实律师事务所律师。 被告人张碧蓉，女，1995年11月15日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省平和县。因涉嫌开设赌场于2018年7月27日被刑事拘留，2018年9月1日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人黄宝英，福建大易律师事务所律师。 辩护人林雪卿，福建大易律师事务所实习律师。 被告人张振日、张碧蓉被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年5月17日以平检诉刑诉〔2019〕163号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，于2019年7月31日、12月24日公开开庭进行了审理。平和县人民检察院指派检察员吴家敬出庭支持公诉，被告人张振日及其辩护人林楠、张碧蓉及其辩护人黄宝英、林雪卿到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，辩护人申请调取新的证据，延期审理。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，2017年6月至2018年7月间，被告人张振日伙同张碧蓉充当“永利”赌博网站代理，代理利用“时时彩”、香港“六合彩”等开奖信息进行外围赌博的网络赌博，并使用张碧蓉名下账号为62×××81的农村信用社账户、账号为62×××11的兴业银行账户、账号为62×××90的建行银行账户以及张碧霞名下账号为62×××03的农村信用社账户、林少杰名下账号为62×××68的农村信用社账户、账号为62×××23的建行银行账户与赌徒进行赌资结算。期间，被告人张振日负责招揽赌徒，被告人张碧蓉负责赌博网站汇总投注、结算赌资等工作，有赖某1以微信昵称为“无过”、“张氏”、“樱”等的多名赌徒向被告人张振日、张碧蓉投注，涉案赌资累计达人民币7799603元。 公诉机关指控认为，被告人张振日伙同张碧蓉充当赌博网站代理，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；在共同犯罪过程中，被告人张振日、张碧蓉均积极参与，均为主犯；被告人张振日曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。并提供1.扣押的手机等物证；2.到案经过、户籍证明、银行交易记录等书证；3.证人赖某1等2人的证言；4.被告人张振日、张碧蓉的供述与辩解；5.辨认等笔录；6.手机勘查数据、微信聊天记录等电子证据等为证据，提请法庭适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条的规定予以惩处。 被告人张振日对公诉机关指控的罪名、事实均无意见。 被告人张振日辩护人的主要辩护意见：张振日符合认定自首的条件；将赌徒向张振日下注流水7799603元认定为赌资不当；公诉机关统计的下注金额存在重复计算张振日自己下注的金额。 被告人张碧蓉辩称其不是主犯，涉案金额没有公诉机关认定的人民币7799603元。 被告人张碧蓉辩护人的主要辩护意见：认定赌资达人民币7799603元事实不清，不能直接用下注流水认定为赌资，公诉机关统计的下注金额存在重复计算张振日自己下注的金额；张碧蓉没有全程参与全部犯罪，系从犯，系自首，认罪态度好，应当从轻处罚。 经审理查明，2017年6月至2018年7月间，被告人张振日伙同张碧蓉充当“永利”赌博网站代理，代理利用“时时彩”、香港“六合彩”等开奖信息进行外围赌博的网络赌博，并使用张碧蓉名下账号为62×××81的农村信用社账户、账号为62×××11的兴业银行账户、账号为62×××90的建行银行账户以及张碧霞名下账号为62×××03的农村信用社账户、林少杰名下账号为62×××68的农村信用社账户、账号为62×××23的建行银行账户与赌徒进行赌资结算。期间，张振日负责招揽赌徒，张碧蓉负责赌博网站汇总投注、结算赌资等工作，有赖某1以微信昵称为“无过”、“张氏”、“樱”等的多名赌徒向张振日、张碧蓉投注，涉案赌资累计达人民币7799603元。 另查明，张振日曾因犯开设赌场罪于2016年6月2日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2016年12月20日刑满释放；2018年7月26日，张振日、张碧蓉在漳州市龙文区碧湖公园被公安机关传唤到案接受调查；在本案审理期间，张碧蓉向本院预交款项人民币六万元。 认定上述事实有如下证据： 1.受案登记表等法律文书，证实平和县公安局于2018年7月27日以平和“永利”网络赌博犯罪立案侦查，2018年8月1日对张振日、张碧蓉以赌博案立案侦查。张振日、张碧蓉于2018年7月27日被平和县公安局拘留。 2.扣押决定书、扣押清单，证实平和县公安局于2018年7月27日从张振日处扣押到银灰色ＩＰｈｏｎｅ6Ｓ、玫瑰金ＩＰｈｏｎｅ6Ｓ各一部；于2018年7月27日从张碧蓉处扣押到银色ＩＰｈｏｎｅ6Ｓ一部、福建农信社卡（卡号62×××81）、中国工商银行卡（卡号62×××39）、兴业银行卡（卡号62×××11）、招商银行卡（卡号62×××45）、中国建设银行（卡号62×××90）各一张。 3.证人赖某1的证言和辨认笔录，证实2018年年初的时候，联系有网络赌博的盘可以赌博的张振日，张振日发送给其一个网址和一个微信二维码，又发送了一个账号和密码给其，打开网站输入账号密码之后，看到这个网站名字叫“永利”，但是里面没有“额度”可以下注。张振日让其跟他女儿张碧蓉联系，其添加了张碧蓉的微信之后，张碧蓉给其一个银行账号（开户名是林少杰或者张碧霞其中一个）让把钱转到这个账号里，她那边就可以帮其充值上“额度”，之后就可以在网盘里面参与赌博了。充完钱之后，其就开始在这个“永利”网站里面进行“时时彩”赌博，大概赌了二十天左右，输了三十多万。其都是跟张碧蓉结算，把赌资转到张碧蓉提供给其的银行卡上，如果有赢，张碧蓉也是把钱转到其名下的银行卡。其赌博的流水每一万元有285元的回水，都是在结算的时候直接扣除或者加上。其用名下的一张中国建设银行卡转账给张振日、张碧蓉他们进行赌博。张振日、张碧蓉与其结算赌资的银行卡账号是总共有两、三张卡，只记得开户名是张碧霞和林少杰。其依法辨认出张振日、张碧蓉。 4.证人罗某的证言，证实其把名下银行卡借给张振日。 5.证人赖某2的证言，证实其昵称为“凤”微信账户，张振日有用于收六合彩的码，有人报六合彩是报给张振日的。六合彩赌博是张振日和张碧蓉在做，大概有7、8个人向她的微信报码；称张振日电脑、手机不会操作，所以是让张碧荣帮忙网上下注。 6.被告人张振日的供述和辩解，供认2018年４月份开始，其儿子张俊林到菲律宾打工说可以通过介绍人到网站赌博赚抽成，当时其就想着过去菲律宾做网络赌博网站的代理来赚钱，同时也想带女儿张碧蓉去菲律宾一样给开设网络赌博的公司打工；2018年5月25日，其和张碧蓉从厦门坐飞机到菲律宾马尼拉，张俊林就教怎么用手机登录赌博网站赌博，接着其就住在张俊林打工的公司租的房子研究网络赌博，并自己进行网络赌博，张碧蓉就跟张俊林公司打工，上了几天班不适应于2018年6月10日左右就回国了；2018年6月1日张俊林回国处理事情，到了6月16日才又回到菲律宾，回到菲律宾后就跟他们公司申请一个代理的权限，然后张俊林发给其这个代理的专属网址和二维码，其可以介绍要参与网络赌博的人登录张俊林给其的专属网址或扫描其发的二维码进入赌博网站内进行赌博。因为网络其不怎么熟悉，如果其介绍的人有不懂操作的，其就把对方的微信推荐给张碧蓉由张碧蓉教对方如何操作进行赌博，这样其就能从介绍进入网站赌博的人每天在网站参与赌博的总流水进行抽成赚钱，他们10000元人民币的流水，其就可以抽取10元人民币，从2018年6月16日开始，其就每天向不同的人介绍这个网站拉他们进行赌博至今，这期间其也一直有在网站里进行赌博。想要赌博的人通过网址或扫描二维码登录到这个赌博网站，这个网站里可以进行北京赛车外围、时时彩外围、香港六合彩、牛牛等很多种类的赌博，参赌人员要先通过支付宝、银行账户转账到网站，转入人民币1元就有1分积分，然后就可以在网站里下注进行赌博，输赢网站会自动结算，最后参赌人员不赌了可以将其账户里的积分1比1转换成人民币提现到参赌人员的支付宝和银行账户，如果都输了就没得提现。网址就是被扣押的苹果手机（串号353267075781995）里登录着的昵称为“日从头开始。”的微信账户（维系账号157××××8518）里收藏功能中有“！！！ＣＸＣＡＰＰ!!!”字样的文件里的那个链接网址（××）；这个网站也叫“诚信彩”ＡＰＰ。其通过在昵称为“日从头开始。”的微信账户朋友圈发布广告，还有就是向微信好友发送广告介绍人登录网站进行赌博，如果有不懂操作的人问其如何在网站进行赌博，其就会把对方推荐给张碧蓉向对方介绍如何进入并如何进行赌博。其发布的广告内容就是以上网址和一个二维码，登录网址和扫描这个二维码都能进入网站进行赌博。其赚取抽成是根据登录其发布的那个网址或扫描二维码进入的所有人在网站里的赌博流水，可以根据流水和赚取抽成，比如一个参赌人员充值人民币一百元到该网站中进行赌博，他赢了3000元但是最后又全输了，就可以抽6200元流水的百分之零点一即6元人民币。有一些人知道其在代理六合彩，但没有其微信，就将码报到其妻子赖某2那里，其收到后再到赌博网站上下注，因为其不会操作电脑。网站操作的事情都是张碧蓉在弄，她负责联系张俊林那边。微信昵称“张氏”、“无过”、“何锦秋”等的人有向其购买六合彩。微信六合彩投注共计4115元。 7.被告人张碧蓉的供述和辩解，供认2018年5月25日，其和父亲张振日从厦门高崎机场一起坐飞机到菲律宾马尼拉，6月5日张振日拿了手机里一张二维码叫其扫描识别，并说回去后到朋友圈里推广看看有没人玩，到时一起看看输赢占公司多少（输赢可以分多少钱的意思）。其识别二维码后，手机显示“诚信彩”ＡＰＰ，点开“诚信彩”ＡＰＰ里面有一些“六合彩”、“ＭＧ”“ＡＧ”“牛牛”等很多赌博方式。6月7日张振日送其到机场坐飞机回国。回家后其就把张振日给的二维码图片发到朋友圈并写明“诚信彩”ＡＰＰ，张振日也有发微信，那些想网上赌博的人就打电话给其问如何参赌，其就让他们直接扫描二维码并识别打开“诚信彩”ＡＰＰ,识别二维码后里面有很多赌博形式可以自己选择，需要在里面注册账号才可以参与赌博。那些参赌人员看到张振日发的朋友圈后不知道如何参与赌博，张振日就会叫他们联系其，其就叫他们识别“诚信彩”ＡＰＰ的二维码，识别后里面就有很多参赌形式，就让他们自行选择要参赌的内容，里面都有详细的介绍，介绍玩法等，具体他们的下注情况其不清楚。其是从2018年6月4日在手机微信朋友圈里推广诚信彩”ＡＰＰ供他人赌博的。“诚信彩”ＡＰＰ里有“六合彩”、“ＡＧ”、“ＭＧ”、“牛牛”等很多赌博方式供他人赌博。张振日具体推几个朋友让其为他们介绍“诚信彩”ＡＰＰ赌博网站不知道，有加其微信或打电话给其要为他们介绍“诚信彩”ＡＰＰ赌博网站的人共十个左右。一些人没有其父亲微信，所以会发到其母亲赖某2的微信上，六合彩开奖日赖某2的微信经常是张振日在使用，他把当期的码收好后拿给其，然后其再登陆网站下注。大概有7、8个人找买六合彩。其知道有三、四个人在赌博网站遇到问题有加其微信进行咨询，有一个叫赖达奎。 8.张碧霞2070建行卡、8303农信卡、林少杰7723建行卡、4568农信卡的交易情况，证实平和县公安局刑事侦查大队出具证明，2017年6月至2018年7月赖某1名下尾号2016的银行卡与张碧霞名下8303的农信卡转账27笔，其中赖某1账户共转入人民币34.9263万元，转出人民币32.7543万元；与林少杰名下尾号7723的建行卡转账6笔，其中赖某1账户共转出人民币32.5万元；与林少杰名下尾号4568的农信卡转账2笔，其中赖某1账户共转出人民币5.7867万元。 9.张碧霞62×××03农信社、6217001930031212070建行；张碧蓉62×××81农信社、62×××11兴业银行、62×××45招行62×××39工行、62×××90建行；协助查询财产通知书、赖某26222081409000807411工行、6217001850003287027建行、林少杰中行等银行交易明细清单，证实上述人员银行资金往来情况，其中，参赌人员赖某12017年6月间多次转入张碧霞农信社账户，以及转账至张碧蓉名下建行账户的情况。 10.赖某1于涉案账户转账记录统计，证实赖某162×××16招商银行卡与张碧蓉62×××81农信社转出3301339元，转入3426627元；赖某162×××78农业银行卡与张碧蓉62×××11兴业银行转入20000元、赖某162×××78农业银行卡与张碧蓉62×××90建行银行卡转出2727126元，转入3999598元；赖某162×××78农业银行卡与张碧霞62×××03农信社转出327543元，转入349263元；赖某162×××16招商银行卡与林少杰62×××68农村信用社卡转出57867元；赖某162×××25建行银行卡与林少杰62×××23建行卡转出325000元。 11.户籍证明，证实张振日出生时间为1974年1月7日及基本身份信息、张碧蓉出生时间为1995年11月15日及基本身份信息，作案时均已达完全负刑事责任年龄。 12.刑事判决书，证实张振日曾因犯开设赌场罪于2016年6月2日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2016年12月20日刑满释放；2017年7月14日因吸食毒品被行政处罚。 13.到案经过，证实2018年5月14日，平和县公安局接漳州市反诈骗中心情报线索研判结果交办称：接到群众举报称：在平和县安厚镇有一以“林某耀”、“张某城”为首的诈骗团伙在菲律宾、××、××等地实施诈骗。平和县公安局接到漳州市公安局线索交办后于2018年5月15日立案并立即开展侦查。经侦查，发现张振日、张碧蓉有参与该团伙的重大嫌疑。2018年7月26日，张振日、张碧蓉在漳州市龙文区碧湖公园被传唤到案接受调查。 14.现金存款凭证，证实在本案审理期间，被告人张碧蓉通过家属向本院预交款项人民币六万元。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 张振日、张碧蓉的辩护人及张碧蓉关于本案赌资认定为7799603元依据不足的辩护、辩解意见，经查，公诉机关依据赌徒赖某1与张碧蓉、张碧霞、林少杰账户转入、转出总额数额较高部分予以认定为3426627＋20000＋3999598＋349263＝7795488元，张振日、张碧蓉微信收取六合彩赌注4115元到网站投注，以上合计7799603元，符合事实和法律规定，故此节辩解、辩护意见均不予采纳。 张振日、张碧蓉的辩护人关于二被告人构成自首的辩护意见，经查，张振日、张碧蓉在被采取强制措施期间供认的开设赌场与公安机关事先掌握的涉嫌网络诈骗在事实上密切相关，且公安机关依据举报线索直接抓获张振日、张碧蓉并查扣作案工具，已基本掌握犯罪事实，故此节辩护意见不予采纳。 张碧蓉的辩护人关于张碧蓉不应被认定为主犯的辩护意见，经查，张碧蓉在共同犯罪中地位、作用主要，此节辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人张振日伙同被告人张碧蓉充当赌博网站代理，涉案赌博流水达7799603元，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。在共同犯罪过程中，张振日、张碧蓉均积极参与，均为主犯，张碧蓉的地位、作用次于张振日；张振日曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；张振日、张碧蓉在案发后均能如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚；张振日有劣迹，在量刑时予以综合考虑。鉴于张碧蓉在案发后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。张碧蓉必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告人张振日犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2022年7月26日止)。 二、被告人张碧蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（款项已预缴；缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。 三、扣押在案的银灰色IPhone6S、玫瑰金IPhone6S、银色IPhone6S各一部等作案工具予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱杰光 人民陪审员  李跃华 人民陪审员  蔡信任 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  蔡铭宇 相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。