山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0783民初1686号原告（反诉被告）：寿光市台头镇彭家道口三村民委员会。组织机构代码：B4860574－6。法定代表人：陈保泉，主任。委托诉讼代理人：李金刚，山东广则律师事务所，律师。被告（反诉原告）：寿光市晋升建筑有限公司。住所地：寿光市化龙镇化龙村东。统一社会信用代码：913707831656844044。法定代表人：李增学，总经理。委托诉讼代理人：李英，山东互诚律师事务所，律师。原告寿光市台头镇彭家道口三村民委员会与被告寿光市晋升建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告寿光市台头镇彭家道口三村民委员会的法定代表人陈保全、委托诉讼代理人李金刚、被告寿光市晋升建筑有限公司的委托诉讼代理人李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寿光市台头镇彭家道口三村民委员会向本院提出以下诉讼请求：1.请求依法确认原、被告签订的党群服务中心主体框架建设施工协议书（以下简称“协议一”）与党群服务中心主体填充及装修建设施工协议书（以下简称“协议二”）解除。2.依法判令被告支付原告两份协议约定的违约金共44250元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年9月1日，经公开竞标，被告取得了原告党群服务中心主体框架与主体填充及装修工程共两部分的建设工程施工资格，并分别签订了施工协议各一份，协议中对施工内容、施工期限及付款方式等均作了明确约定。协议履行过程中，原告已按照协议约定履行了付款义务，但被告于2018年11月16日无故停工，至今未再继续施工且超过了协议约定的合同施工期限，已造成根本违约，严重损害了原告的合法权益。为避免原、被告双方利益遭受更大损失，原告于2018年12月3日向被告下达通知书一份，要求被告在接到通知之日起立即同原告进行协商解决，但被告至今未同原告协商。为避免原告损失进一步扩大，原告于2019年3月6日向被告下达了解除合同通知书一份，要求解除与被告签订的关于党群服务中心建设的两份施工协议。为了维护原告的合法权益不受侵害，现向法院起诉，请求法院依法判决，实现原告的上述诉讼请求。诉讼过程中，原告确认协议一已履行完毕，故变更第一项诉讼请求，只请求解除协议二。寿光市晋升建筑有限公司辩称，原告不按约定支付工程款，导致合同不能履行，被告同意解除合同。2018年9月1日，被告中标承揽了原告的党群建设中心主体框架、主体填充及装修工程，按双方约定，被告施工完成正一层，原告应付主体框架工程款的30%，主体完成经验收合格后再付主体框架工程款的30%（即主体完成验收合格后应付主体框架工程款60%，492000×60%＝295200元）；主体填充完成应付主体填充及装修工程款的20%（填充及装修393000×20%＝78600元），两项应付款为373800元；被告按约定完成了主体结构（主体已验收合格）和填充工程后，原告仅付给被告工程款200000元，导致合同不能履行，被告同意解除合同。因原告违约在先，其应向被告承担违约责任，即应向被告支付违约金44250元。被告不存在违约行为，不应当承担违约责任。请求法院查明事实，依法判决。寿光市晋升建筑有限公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人工程款420972元；2.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失21600元；3.判令被反诉人支付反诉人违约金44250元；4.本诉及反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年9月1日，反诉人经投标中标后承建被反诉人的党群服务中心主体框架和主体填充及装修工程，双方分别签订了施工协议。事后双方对付款方式进行了变更，即变更为“乙方按甲方要求完成正一层，经验收合格支付工程款总额的30%，剩余工程完成经验收合格后支付工程款总额的30%；主体填充完成经验收合格后支付工程款总额的20%，主体装修完成经验收合格后支付工程款40%。”反诉人按约定进行施工，被反诉人严重违约不按约定支付工程款，致使合同不能履行。反诉人对所施工的工程价款为620972元，被反诉人已支付200000元，尚欠反诉人工程款420972元。因被反诉人违约，应赔偿给反诉人造成的经济损失21600元，并支付违约金44250元。以上共计486822元，虽经反诉人多次催要，被反诉人至今未付。为维护反诉人的合法权益，请求法院依法支持反诉人的反诉请求。诉讼过程中，被告要求原告一并承担诉讼中产生的评估费5740元。寿光市台头镇彭家道口三村民委员会对寿光市晋升建筑有限公司的反诉辩称，本案工程主体框架基础钢筋基槽未经双方竞标协议的委托第三方机构验收合格，不符合支付全部工程款的条件。付款变更协议对竞标协议书及双方签订的协议书的付款进度作了实质性变更，与中标协议不一致，按照司法解释，工程结算款应以中标协议为准，被告要求原告支付全部工程款不能成立。原告已经支付230000元，超过了中标文件、施工协议约定的付款比例，故原告不存在违约行为。综上，被告的反诉请求与事实理由均不能成立，请求依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.原告提交的竞标文件、协议一及协议二，被告对上述证据无异议，本院予以确认。2.原告提交的鲁天健工审字[2019]1027号工程造价审核报告，该报告对被告已完成的工程量造价进行了审核认定。被告认为该报告只是对工程量进行了审核，无具体实质的工程造价，且作出报告的公司无鉴定资质，该报告不能作为证据。3.被告提交的有原告法人代表及当时支部书记签字的付款协议，以证明双方对协议一、二中约定的付款进度进行了变更，原告未按该协议付款，违约在先。原告认为该付款协议未加盖原告印章，且与中标文件的付款规定相违背，应以双方签订的协议一、协议二为准。4.被告提交的工程追加合同，证明原、被告追加了工程量，追加部分的工程造价为30000元。被告虽认可原告共支付了230000元工程款，但提出其中30000元是追加的工程款项，而非协议一、二中的工程款。原告对追加的工程量无异议，但主张被告并未完成追加的工程，该30000元应作为协议一、二中的款项。5.被告提交的有原告法人代表签字的主体验收证明，以证实协议一中的工程全部完工并验收合格的事实。原告对验收证明真实性无异议，但提出应当根据竞标协议委托具备验收资质的机构进行验收，故该验收证明不能证明工程主体验收合格。6.被告提交的公证书，以证明2019年4月25日时工地现场的状况及相关情况。原告对公证书载明的工地当时状况无异议。7.被告提交的潍鸿价评字（2019）第023号价格评估结论书，该评估结论对已完工的建筑工程、装饰工程的价值作出了认定，同时对存放于工地现场的砖、沙、石灰、细石等建筑材料价值进行了评估，对移动铁屋迁移费也进行了评估。原告认为该报告与本案无关联性，且原告方未参与评估，对该评估结论不应采纳。8.被告申请本院委托作出的潍天晟鉴字《2019－10》－306号工程造价鉴定报告及评估费发票，该报告对协议二所涉工程的总造价及已施工部分的造价进行了评估，确认已施工部分占工程总造价的21.82%。被告因该次评估支出5740元费用。原、被告对该报告及发票均无异议，本院予以确认。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的鲁天健工审字[2019]1027号工程造价审核报告、潍鸿价评字（2019）第023号价格评估结论书均系单方申请作出的，原、被告彼此均不认可对方的证据，另审核报告缺乏对鉴定人鉴定资格的说明，而评估结论作出的价值认定与双方约定的价格差距较大，且协议一的工程已完工，本已无需审核或评估，但双方均进行了审核或评估，总之，审核报告、评估结论没有有效结合双方签订的协议，对本案没有实质证明作用，故本院均不予采纳，双方因此产生的费用各自承担。被告为保全证据而进行公证，但公证内容在本案中并未起到证明作用，该公证费与因诉讼产生的代理费、交通费、误工费等性质相同，不属于由诉讼对方承担的范围，应由被告自行承担。对被告提交的付款协议，有原告法人代表的签字，对原告具有约束力，但该协议约定的付款进度与竞标文件及协议一、协议二中的付款进度不一致，原告要求按协议一、协议二的约定履行，应予支持。被告提交了工程追加合同，主张原告支付的230000元中有30000元是追加工程的款项，原告对此予以认可，但提出被告并未按约定深度挖土，本院认为，被告的反诉请求是针对协议一、协议二的工程款，与该追加工程无关，而原告在本诉中主张的违约事由亦不包括该部分工程，故原告如认为被告未按约定完成该项追加工程，可另行主张处理，本院确认原告支付的与协议一、协议二有关的工程款共计为200000元。对被告提交的主体验收证明，证明原告法人代表确认验收合格，该并非对工程质量要求的变更，而是对验收方式的变更，双方变更验收方式并无不当，原告应当按合格工程支付工程款，如原告有证据证明工程质量不符合国家或行业标准，可要求被告承担修复费用等责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2018年9月1日，原告对村党群服务中心主体框架建设施工项目、主体填充及装修建设施工项目进行公开竞标，被告分别以492000元和393000元的价格中标，双方于当日分别签订协议一、协议一。协议一约定，被告按原告要求完成正一层、经验收合格，支付工程款总额的15%，剩余工程完成经验收合格后，支付工程款总额的15%，剩余70%的工程款在工程全部完工经验收合格无任何质量问题后一年内付清；协议二约定，被告按原告要求完成主体填充，经验收合格，支付工程款总额的15%，主体装修工程完成经验收合格后，支付工程款总额的15%，剩余70%的工程款在工程全部完工经验收合格无任何质量问题后一年内付清。两份协议均约定，若一方违约，应支付对方工程总造价的5%违约金并承担对方损失。签订协议一和协议二后，原、被告就付款进度另签订一份付款协议，对原协议中的付款进度进行了变更。2.合同签订后，被告施工完成了协议一中的工程，经原告于2018年11月10日验收，结论为合格。另被告对协议二中的工程进行了部分施工（其中主体填充工程已完成），经本院委托评估，认定已施工部分占该工程的比数为21.82%，被告因此支出评估费用5740元。被告施工期间，原告于2018年10月10日支付工程款200000元。被告以原告不按时付款为由，于同年11月16日撤出工地。原告要求解除与被告之间的协议二，被告同意解除，本院予以确认。本院认为，被告中标并承建原告的党群服务中心施工项目，双方成立建设工程施工合同。对协议一中的工程，被告已施工完毕，原告撤回解除该协议的诉讼请求，应予准许。对协议二中的工程，被告虽然没有完工，但原、被告均同意解除合同，不违反法律规定，本院确认。因被告撤出工地的行为即明显表明不再履行合同主要义务的行为，故合同解除的时间应认定为2018年11月16日。本案中，当事人争议的焦点问题有三，一是谁的行为构成了违约，违约责任如何；二是原告对被告已完成的工程量应支付多少工程款；三是被告反诉的其他损失的认定。第一，本院已认定双方应当按照协议一、协议二的约定进行付款，因协议一约定至工程完工并验收合格时的付款进度为工程款总额的30%（即147600元，492000×30%），协议二约定至主体填充工程完工并验收合格时的付款进度为工程款总额的15%（即58950元，393000×15%），两项共计206550元，而原告于2018年10月10日支付工程款200000元，虽然相差6550元，但当时填充工程并未验收，故不宜因付款进度相差几千元而认定原告违约。被告以原告未按时付款构成违约为由，反诉要求原告承担违约金，本院不予支持。虽然本院认定双方应当按照协议一、协议二的约定进行付款，但被告是以双方达成的付款协议为依据而认为原告未按约定付款的，故其并非以刻意违约的态度而撤出工地，而付款协议的签订，本院认为双方负有同等责任，故原告对被告撤出工地而形成的违约责任亦有过错，应当承担50%的责任，且协议一已完工，故其要求被告承担的违约金数额本院确认为9825元（393000元×5%×50%），对其他部分，本院不予支持。第二，协议一中的工程，被告已施工完毕，自原告验收合格至今已达一年时间，故原告应当付清全部工程款即492000元。协议二中的工程，被告已施工部分占该工程的比数为21.82%，对应工程款为85752.6元（393000元×21.82%），双方合同已于2018年11月16日解除，且原告已另行发包施工，应当认为验收合格并满一年，故原告应当向被告支付。以上被告完成的工程对应工程款577752.6元（492000+85752.6），原告已付200000元，应付377752.6元。第三，对被告单方申请评估而产生的费用、公证费用，本院在争议事实和证据的认定中已作论述，不再重复。对本院委托评估产生的5740元，是为确认已完成工程量及对应工程款而支出，而支付工程款是原告的合同义务，故该评估费应由原告承担。对被告提出的建筑材料折价，其虽进行了证据保全，但只代表公证当时存放于工地，而其运回移动铁屋的行为足以证明其对自己的财产仍能有效管理和处分，故仅以公证书并无法证明建筑材料已由原告使用。而移动铁屋迁移费作为被告施工成本的一部分，应当包括在工程款中，故其主张由原告承担，本院不予支持。综上所述，原告要求确认与被告的协议二已解除，符合法律规定，本院予以确认；原告要求被告支付违约金44250元，与实际违约情况不符，应以本院确认的9825元为准。被告反诉要求原告支付工程款及因本院委托评估而产生的费用，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持；其要求原告承担违约责任并赔偿其他损失，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告寿光市台头镇彭家道口三村民委员会与被告寿光市晋升建筑有限公司签订的党群服务中心主体填充及装修建设施工协议书已解除；二、被告寿光市晋升建筑有限公司支付原告寿光市台头镇彭家道口三村民委员会违约金9825元；三、原告（反诉被告）寿光市台头镇彭家道口三村民委员会支付被告（反诉原告）寿光市晋升建筑有限公司工程款377752.6元、评估费5740元，共计383492.6元；四、驳回被告（反诉原告）寿光市晋升建筑有限公司的其他反诉请求。以上第二、三项相抵后，原告（反诉被告）支付被告工程款、评估费共计373667.6元，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费906元，反诉费8005元，由原告负担7716元，由被告负担1195元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李树光审 判 员  刘海军人民陪审员  韩天德二〇一九年十二月二十六日书 记 员  韩晓杰