北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初7010号原告：广州优视网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔15层自编02单元。法定代表人：梁延俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，1995年5月23日出生，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯明洋，国家知识产权局审查员。原告广州优视网络科技有限公司（以下简称广州优视公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局于2019年4月8日作出的商评字[2019]第68559号《关于第28524642号图形商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月27日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告广州优视公司的委托诉讼代理人计海军、王佳伟，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人侯明洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对广州优视公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第28524642号图形商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：诉争商标与第14661203号图形商标（以下简称引证商标一）、第17584985号“POS及图”商标（以下简称引证商标二）的主要识别图形部分在构图、设计风格、视觉效果等方面较为相近，且诉争商标为纯图形商标，无其他显著部分可增加区分性，故已构成近似商标；诉争商标指定使用的可下载的影像文件、动画片等商品与引证商标一、二核定使用的平板电脑、动画片等商品在功能用途、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二共同使用在上述同一种或类似商品上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。其他商标获准注册的情形与本案不同，不能成为本案诉争商标亦应获准注册的当然依据。广州优视公司提交的证据为其公司其他商标的宣传使用证据，不能证明本案诉争商标经过宣传和使用已具有一定的知名度，并可与引证商标一、二相区分。故诉争商标的注册申请应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标的注册申请予以驳回。原告广州优视公司诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在图形结构、设计风格、整体视觉效果等方面均存在明显不同，相关公众施以一般注意力可以作出区分，不会产生混淆误认，不构成同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标与各引证商标的权利人均是各行业领域内的知名企业，原告在先注册商标与各引证商标已然共存，且诉争商标是原告在先注册商标的系列商标，是对其在先商标的延续性注册。三、诉争商标与各引证商标经过长时间宣传和使用，已经取得了较高的知名度和影响力，分别与其权利人建立起了稳定的对应关系，在实际市场中，相关公众已可将诉争商标与各引证商标相区分。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第28524642号图形商标，由广州优视公司于2018年1月4日申请注册，指定使用在第9类的便携式媒体播放器、动画片、可下载的影像文件、可下载的手机应用软件、可下载的计算机应用软件等商品上。引证商标一为第14661203号图形商标，于2014年7月9日申请注册，后经核准，核定使用在第9类的平板电脑、计算机用接口、集成电路卡、网络通讯设备、便携式媒体播放器等商品上，专用期限自2015年8月21日至2025年8月20日。现商标注册人为上海聚力传媒技术有限公司。引证商标二为第17584985号“POS及图”商标，于2015年8月4日申请注册，后经核准，核定使用在第9类的半导体、视频显示屏、动画片商品上，专用期限自2017年12月21日至2027年12月20日。现商标注册人为上海聚力传媒技术有限公司。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC28524642BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。广州优视公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构图、着色、外观等方面不同，未构成使用在类似商品上的近似商标。二、广州优视公司的第23171543号、第23171670号、第23171463号及第23171259号“PP助手及图”商标经复审均予以初审公告。广州优视公司的第23171543号“PP助手及图”商标申请注册在与诉争商标相同商品上，现已被予以初审公告。同时存在大量类似情形的商标获准注册的先例。三、诉争商标经过宣传和使用已具有较高的知名度和影响力，已与广州优视公司建立起较强的稳定关系。2019年4月8日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，广州优视公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，而且其公司已与引证商标一、二的权利人上海聚力传媒技术有限公司签订了《商标共存协议》，故待合同签订完毕后引证商标一、二将不再成为诉争商标获准注册的障碍。国家知识产权局称若广州优视公司提交《商标共存协议》，则引证商标一、二不再构成诉争商标获准注册的障碍，现因广州优视公司未提交，故坚持被诉决定意见。庭后，广州优视公司向本院提交的《商标共存协议》载明：甲方广州优视公司为附件一与附件三（附件三中记载有本案诉争商标）所列商标的权利人；乙方上海聚力传媒技术有限公司为附件二（其中记载有本案引证商标一、二）所列商标的权利人。现经双方友好协商，自愿签订本协议，就甲方“PP”系列商标及乙方“PP”系列共存事宜达成下述共识，并承诺共同遵守本协议所列条款。······二、乙方同意甲方注册附件三所列“PP”系列商标，同意附件三所列“PP”系列商标与附件二所列“PP”系列商标共存，共存期间从协议签订之日期起至附件三所有商标有限期截止日终止。······国家知识产权局认可该共存协议的真实性。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此本院予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。一方面，共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形；另一方面，引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。本案中，诉争商标和引证商标一均为纯图形商标，引证商标二由图形和英文“POS”构成。诉争商标与引证商标一、二虽在图形设计、视觉效果、整体外观等方面相近，但仍具有一定的差异。原告在本院审理中提交了其与引证商标一、二注册人签订的《商标共存协议》，其中包含认可诉争商标与引证商标一、二共存的内容，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标一、二的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，应当予以尊重。因此，本院综合考虑上述因素，认定诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因引证商标一、二注册人同意共存的情势变更事实对本案将产生实质性影响，被告应当基于新的事实，针对原告就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。综上，被告作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第68559号关于第28524642号图形商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告广州优视网络科技有限公司就第28524642号图形商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告广州优视网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  高 松人民陪审员  王洪泊二〇一九年十二月十二日法官 助理  庄丽娥书 记 员  王 赛