湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初14276号原告：张祎萌，女，1997年11月25日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：**，湖南辰望律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：湖南省中青旅国际旅行社有限公司（以下简称中青旅），住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道茶子山东路112号滨江金融中心T3幢1629号。法定代表人：尹雄。委托诉讼代理人:张丹，湖南寻梦律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。负责人：刘修华，该公司总经理。委托诉讼代理人:张丹，湖南寻梦律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告张祎萌诉被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司（以下简称“中青旅”）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“太平洋财保”）旅游合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、二被告的共同委托代理人张丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张祎萌向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告各项经济损失389183.72元；2、由二被告承担本案诉讼费用。主要事实与理由：2018年8月24日，原告及其母一行十人（其他人均为原告母亲工作同事)与被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司签订了《团队出境旅游合同》，参加了被告中青旅组织的(狮航普吉）经典双岛六天五晚的旅游行程，团费为成人3280元/人。2018年9月15日,原告到达泰国普吉岛，到达酒店后，因为被告中青旅未在行程中安排晚餐,原告一行人只得外出就餐,并且被告中青旅也未尽到安全告知义务。原告在刚出酒店并前往购买食物的途中,就遭受交通事故。伤后，原告被紧急送往当地医院就医,在泰国当地医院住院半个月后,被转往长沙市中心医院进行治疗。医疗终结后,经湖南省文成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确定原告所受损伤构成十级伤残,后期医疗费用根据实际发生的费用计算,伤后误工期180日，伤后护理期90日，伤后营养期90日。原告认为，旅行者既然与旅行社签订了《团队出境旅游合同》，并按照合同约定支付了相关费用,而被告中青旅却未尽到在旅行活动期间保障游客人身安全的义务，理应承担赔偿责任。而被告中青旅在被告太平洋财保处投保了旅行社责任保险，被告太平洋财保亦应承担赔偿责任。被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司辩称，中青旅在此次事故中尽到了安全提示义务和事后及时救助义务，不存在违约行为，不应由中青旅承担赔偿责任。本次事故属于意外险保险责任，原告购买了意外险，应由意外险保险公司承担。地接社为此已经支付了30万泰铢，中青旅也垫付了人民币3万元。原告所诉的医疗费应由意外险承担，营养费请求酌减。护理费请参照36613元/年予以计算。误工费无依据。伤残赔偿金应按湖南省标准计算，伤残金应在意外险中先予以赔付。精神抚慰金无法律依据。旅游费已经实际产生，不应退还。原告的损失应由肇事车主承担。原告自身也应承担责任。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司辩称，中青旅在我公司购买了保险属实，但本次事故不属于中青旅的责任，故我公司不承担责任。其他答辩意见同被告中青旅。经审理查明，2018年8月24日，原告张祎萌等十人与被告中青旅签订《团队出境旅游合同》。前六章为通用格式条款，第七章为协议条款。约定旅游者每人缴纳3280元旅游费用后，参加中青旅组织的经典双岛六天五晚狮航普吉旅游活动。原告缴纳了二人旅游费用共6560元。2018年9月15日，原告二人随团抵达泰国普吉岛。因旅行社没安排晚餐，原告外出觅食过程中，被当地人驾驶摩托车撞伤。原告在泰国当地医院及长沙市中心医院先后治疗，原告二人未再参与余下旅游活动。以上事实，有原告提供的《团队出境旅游合同》《湖南省文成司法鉴定中心司法鉴定意见书》、医院病历及住院发票、上海涵品酒店管理有限公司发票专用章收据、《房屋租赁合同》等证据及当事人陈述在卷证实。本院认为，本案为一起旅游者与旅游经营者之间因旅游合同产生的纠纷,因旅游合同关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外,故本案属于涉外民事案件，双方签订的合同中协议条款明确约定对被告中青旅住所地为管辖法院，被告中青旅所在地是湖南省长沙市,本院具有管辖权。因当事人在旅游合同中未选择处理争议所适用的法律,依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定,根据最密切联系原则,本案应适用中华人民共和国法律。根据原告的诉请、陈述的事实及理由,结合被告的答辩意见,本案争议焦点为:㈠关于违约责任认定问题。本案中,原、被告双方通过签订《团队出境旅游合同》形式建立了旅游合同关系,是双方当事人真实意思表示,没有违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,且对双方均有约束力。被告中青旅作为旅游经营者,有按约定旅游行程为原告张祎萌提供旅游服务的义务,既包含提供的服务项目、内容及标准符合合同约定，也包含对当地民族不同于本国的风俗习惯、行为方式等的明确警示。由于系团体旅游合同,即便在该旅游通用格式合同中有安全提示内容的文字,也无证据证实被告中青旅向旅行者个人逐一明确告知上述内容。并且，泰国的出行方式与国内相反，被告中青旅并没有证据证明就当地的出行方式、风俗习惯对原告进行了明确告知，因此,被告中青旅在履行旅游合同中对旅游者人身和财产未完全尽到安全保障义务,存在违约行为,理应承担违约责任。原告所受伤害系意外交通事故，原告张祎萌作为完全民事行为能力人,理应对当地出行方式有所了解并有所防患,但其疏忽大意,对造成自身的损害有过错，应承担过错责任。㈡关于赔偿数额。根据原告张祎萌的诉请,依照我国相关法律及最高人民法院相关司法解释的规定,本案赔偿项目分别认定如下:1伤残赔偿金。二被告对原告张祎萌伤残鉴定有异议,但未提出重新鉴定申请，故伤残赔偿金依据原告提供的司法所鉴定意见书认定。原告张祎萌举证证明其在上海连续居住一年以上，系其经常居住地，依照我国法律规定，经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其经常居住地的相关标准计算。上海市2018年交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入为62596元，按此标准计算残疾赔偿金为125192元（62596x20x10%）,予以认可。2、鉴定费。二被告对鉴定意见有异议，但未提出重新鉴定申请，对原告的鉴定予以认可，对鉴定费2300元予以认可。3、治疗费。鉴于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明及二被告的当庭陈述，本院对原告张祎萌提出的国内医疗费28156.14元（长沙市中心医院实际发生的医疗费用27756.14元、湖南中医药大学第一附属医院400元）及泰国当地所花费的108998.42元予以认可。4、护理费。原告请求按照2018年居民服务、修理和其他服务业的标准计算为15097元（61227除以365x90）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算;护理人员原则上为一人。根据鉴定结论,原告张祎萌护理期限为90日,由于本案护理人员收入情况不清楚,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算,按湖南省2017年统计数据提供的居民服务、修理和其他服务业每年47885元计算，护理费支持11807元（47885除以365x90天）。5、误工费。鉴于误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定;受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算，本案受害人未提供充分证据证明其有固定收入，受害人误工费可按湖南省公安厅交通警察支队2019年2月21日公布的上一年度统计数据2018年湖南省职工年平均工资65994元计算。另根据鉴定结论,原告张祎萌自受伤之日起全休时间为180日。故原告误工费计算为32545元（65994元除以365x180）。6、住院伙食补助费。原告诉请4400元，未超过法律允许的范围，予以认可。7、交通费。鉴于交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告张祎萌主张国外交通费4720元系原告伤后从普吉出院回国含护理1人的交通费（两张票据为2850元+1870元）,合法有据,应予支持，国内住院交通费(17天×10元/天)未提供有效票据，不予支持。8、伤后营养费期90日。鉴于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。按每天20元计算,故营养费应认定为1800元。9、精神抚慰金。依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定,该该项诉请本应赔偿,但鉴于原告张祎萌在本案中坚持提起违约之诉,依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》精神,不予支持。综上,原告张祎萌所诉各项赔偿金额总计319918.56元。根据原、被告的过错大小,本院认定被告中青旅承担上述赔偿金额的30%即95975.57元,其余原告张祎萌自行承担。㈢关于太平洋财保理赔责任问题。经查:被告中青旅在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司投保了旅行社责任保险,保险期间自2019年1月1日零时起至2019年12月31日二十四时止。每次事故每人人身伤亡责任限额为80万元。而本案损害发生时正处于上述保险期间内,属于旅行社责任险适用的情形,太平洋财保有义务针对本案原告张祎萌的损害赔偿进行理赔。鉴于原告张祎萌索赔金额未超出该旅行社责任保险限额,故太平洋财保应替代被告中青旅在本案中直接向原告张祎萌承担理赔责任。太平洋财保称本案事故不属于被告中青旅的责任，因此被告太平洋财保不承担保险责任的抗辩理由不成立,不予采纳。并且本案属于人身伤害，原告可以从不同投保主体处获得赔偿，原告从意外险中获得的赔偿，不妨碍原告从旅行社责任险中再次获得赔偿。（四）关于退费问题。到达目的地后，原告及其母亲二人因原告受伤未实际跟团参与余下旅游，原告预先缴纳的6560元旅游费用，本院酌情支持旅游公司退还4000元。意外险不属于本案审理的范围。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条,《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定,判决如下:一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日向原告张祎萌赔偿95975.57元（不含原告投保的意外险保险理赔款）。二、被告湖南省中青旅国际旅行有限公司退回原告已经缴纳的旅游费用4000元。三、驳回原告张祎萌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3569元，由被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司负担1569元，原告张祎萌负担2000元。此款原告已预交，被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司应承担的1569元由被告湖南省中青旅国际旅行社有限公司径行支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 文 艺二〇一九年十二月十二日书记员 叶胜眉附：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。第八条旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。