福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民初305号 原告：陈国华，男，汉族，1962年1月16日出生，住永安市。 委托诉讼代理人：张作东，福建永杭律师事务所律师。 被告：福建鑫科置业有限公司，住所地：福建省永安市巴溪大道1369号1幢2-323室，统一社会信用代码91350481694381492X。 诉讼代表人：福建鑫科置业有限公司重整清算组，该公司管理人。 委托诉讼代理人：童才谊，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张衔，福建联合信实律师事务所实习律师。 原告陈国华与被告福建鑫科置业有限公司（以下简称鑫科公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈国华及其委托诉讼代理人张作东与被告鑫科公司的委托诉讼代理人童才谊、张衔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈国华的诉讼请求：1．确认陈国华在鑫科公司处的债权为借款本金l30000元，利息39000元，合计169000元；并确认为破产债权；2．鑫科公司承担本案诉讼费用。 事实和理由：鑫科公司的法定代表人林青水因公司业务发展的需要，提出向陈国华借款100000元。2014年5月22日，陈国华考虑林青水是鑫科公司的老总，实力雄厚，其借款也是用于公司业务，林青水也称为公司借款；并通过朋友陈贞财建行账号为62×××64的账户将借款100000元打入林青水指定的账号为62×××49的账户内。当时，双方约定月利率为3%，林青水和鑫科公司出具书面借条给陈国华。2015年3月19日，鑫科公司以困难为由，希望陈国华下调月利率。经双方商定，月利率调整为2.5%，并将此前未付的利息30000元转化为借款。当日，林青水重新出具借条给陈国华并由鑫科公司作为担保人。依该借条载明：“因业务需要，向出借人陈国华于2015年3月19日借款人民币130000元。双方协商于2016年3月19日归还本息人民币169000元。借款期限暂定壹年。林青水在借款人处签名，鑫科公司在担保人处盖章。”此后，林青水和鑫科公司未还款。2017年4月5日，陈国华到鑫科公司处要求鑫科公司和林青水还款。林青水以现手头紧为由，拖延并在该借条上注明：“本借条本息未支付。本借条延期至本息结清日为止。”而且，在该借条签名并注明日期2017年4月5日。2019年4月17日，三明市中级人民法院裁定受理鑫科公司破产重整，并于2019年4月23日指定鑫科公司重整清算组担任鑫科公司管理人。同时，要求鑫科公司的债权人应于2019年6月18日前申报债权。2019年6月17日，陈国华依涉案借条向鑫科公司的管理人申报债权，债权本金为130000元，利息159250元，合计289250元；2019年6月28日，鑫科公司的管理人经审查，认为鑫科公司的担保期限已过，对陈国华申报的债权不予认定。然陈国华认为，林青水作为鑫科公司的法定代表人，其借款也是用于鑫科公司的业务发展，林青水借款的行为是履行职务行为，应认定为鑫科公司借款。故陈国华提出破产债权确认之诉，请求依法确认。 鑫科公司辩称：一、从陈国华的提交的证据来看，本案的借款合同未生效，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。陈国华主张林青水向其借款130000元，但并未提供证据证明其已经向林青水交付了这笔借款。因此案涉借款合同未生效。二、即便借款合同生效，案涉借款的借款人是林青水，鑫科公司作为保证人，因保证期间已经超过，鑫科公司依法免除保证责任。（一）案涉借款的借款人系林青水，鑫科公司为担保人。首先，从借条的表述来看，该笔借款系林青水向陈国华所借，双方并就借款本金、利息以及借款期限等内容进行了约定，即达成借款合意的主体是陈国华和林青水。其次，该笔借款亦直接通过银行转账的方式交付给林青水，林青水作为借款人，从陈国华处取得借款。最后，在该笔借款未能按期清偿的情况下，林青水签字确认本息未支付，并且表明该笔借款延期至本息结清之日为止。从双方关于借款的约定以及实际的履行情况，充分证明了案涉借款的借款人系林青水，鑫科公司为保证人。（二）林青水的借款行为非职务行为，系其个人借款行为。陈国华提出林青水的借款行为是履行职务，属于职务行为，因此鑫科公司才是借款人。针对这一点，从以下几个方面来进行分析。首先，职务行为应当是工作人员行使职务的行为，是其履职的活动。林青水虽然是鑫科公司的法定代表人，但同时也具有自然人的身份，案涉借款就是林青水以其个人的名义所借，而不是以其作为鑫科公司法定代表人的履职行为，如果是履职行为，借条应该写明借款人是鑫科公司，林青水作为法定代表人进行签字。其次，假设林青水的行为是职务行为，鑫科公司就应当是这笔借款的借款人，而且该笔借款也应当转账到鑫科公司账户上，但本案的事实情况并非如此。从借条来看，鑫科公司是在担保人处盖章，是作为担保人，而且该笔借款并未转入鑫科公司，而是直接转给林青水。由此可见，林青水才是案涉借款的借款人，不存在职务行为之说。最后，从陈国华在诉状以及其证据清单里面的诸多地方的表述，也可以证明陈国华确认林青水才是案涉借款的借款人。（三）案涉借款已超过保证期间，鑫科公司依法不承担还款责任。从本案的借条可以看出，案涉的借款没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款之规定，鑫科公司承担的是连带责任保证，因各方没有约定保证期间，保证期间至主债务履行期限届满之日起6个月。从本案来看，陈国华应当在2016年9月18日前要求鑫科公司承担保证责任，因陈国华没有在该期间向鑫科公司提出主张，案涉的借款已经超过保证期间，鑫科公司依法免除保证责任。 陈国华向本院提交如下证据：证据1．借条，证明林青水重新出具借条给陈国华及借款的数额、时间、利息及鑫科公司担保和2017年4月5日陈国华向林青水、鑫科公司催讨的事实；证据2．转款凭证，证明陈国华通过陈贞财将借款转给林青水的事实；证据3．申报表，证明陈国华向鑫科公司管理人申报债权的事实；证据4．鑫科公司管理人债权申报审查意见书，证明鑫科公司管理人对陈国华申报的债权不予认定，陈国华有权提出诉讼的事实；证据5．《证明》，由陈贞财出具，证明陈国华将10万元交给陈贞财，由陈贞财转交给鑫科公司。 鑫科公司向本院提交如下证据：证据1．《中选通知书》、证据2《关于福建鑫科置业有限公司应付账款及其他应付账款审计情况的说明》，上述证据1、证据2共同证明鑫科公司应付账款和其他应付账款明细中无应付陈国华款项，鑫科公司非案涉借款的借款人及还款主体，案涉借款并未进入鑫科公司，未用于鑫科公司生产经营，鑫科公司的融资渠道主要是向股东借款，而非对外向个人借款；证据3．《福建鑫科置业有限公司拟债权转股权涉及的部分债权价值评估报告》、证据4．《验资报告》，上述证据3、证据4共同证明鑫科公司的融资渠道主要是向股东借款，而非对外向个人借款，所以形成鑫科公司对股东的应付借款。 本院依据陈国华的申请，向中国建设银行股份有限公司永安建设支行调取了林青水设立的62×××49账户自2014年5月22日起至2014年5月31日止的流水明细。 陈国华质证认为，对鑫科公司提供的证据1、证据2真实性没有异议，但对关联性有异议，该组证据可以看出林青水所出具的借款已经在用于鑫科公司的生产经营，是替鑫科公司代缴税费及社保等，其他应付账款发生日期是在9月17日，是总借款，不能一一对应，不能证明案涉借款没有进入到鑫科公司，也不能证明不是用于鑫科公司生产经营；对证据3、证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议，债权转股权发生日期是2014年的1月31日，之前的案涉借款发生时间是2014年5月20日，该证据与本案无关。对林青水账户流水明细的真实性没有异议，该证据显示林青水账户2014年5月22日进两笔款，一笔是23万元，一笔是陈贞财转的案涉款项，另有转出250000元给马长生，是水泥款，应当认为本案的借款已经实际用于鑫科公司，款项是用于鑫科公司的水泥款。 鑫科公司质证认为，对陈国华提供的证据1真实性没有异议，该借条显示的借款人是林青水，鑫科公司是担保人，证据2中转账凭证是10万元，转款人是陈贞财，结合证据1、证据2两组证据，无法证明借款人陈国华将款项交给林青水；对第2组证据的真实性没有异议，显示陈贞财转账10万元给林青水的事实，但无法证明该款是本案的出借人陈国华交付的款项，因此对该转账凭证与本案的关联性不予确认，且该转账凭证的金额与借条所载借款金额明显不一致。对陈国华提交的证据3、证据4没有异议，在鑫科公司进入破产程序后，陈国华确有向鑫科公司管理人申报债权；对陈国华提交的证据5《证明》载明的内容是否属实不予确认，证明人陈贞财本人没有到庭，是否是陈贞财本人书写，反映的内容是否属实，无法确认，证据5与本案的关联性无法确认。对林青水账户流水明细的真实性没有异议，但该证据仅能证明陈贞财将款项转入林青水的账户，无法证明是陈国华交付借款给林青水，且与鑫科公司不具有关联性，无法证明款项用于鑫科公司生产经营。 本院认为，鑫科公司提供的证据及陈国华提供的证据1、证据2、证据3、证据4经质证，双方当事人对真实性没有异议，本院予以确认；鑫科公司虽然对陈国华提交的证据5提出异议，但该证据与陈国华提供的证据2及陈国华的陈述相吻合，故本院对该证据予以确认。本院依据陈国华的申请调取的林青水的账户流水明细显示，2014年5月22日发生四笔流水，两笔存入和两笔支取，陈国华以其中支取250000元给马长生系鑫科公司水泥款为由，提出本案借款用于鑫科公司生产经营的主张依据不足，本院不予采信；林青水的账户流水明细显示，陈国华通过陈贞财转入100000元后，林青水账户余额为330610.34元，此后该账户发生多笔支取与转入操作，至2014年5月31日，该账户余额为582.70元，本院无法确认陈贞财转入林青水账户100000元的具体走向。 案经庭审，本院查明以下事实： 一、2014年5月22日，陈国华通过案外人陈贞财的银行账户向林青水银行账户转款100000元。 二、2015年3月19日，林青水出具借条，内容为“因业务需要，向出借人陈国华于2015年3月19日借款人民币130000元。双方协商于2016年3月19日归还本息人民币169000元。借款期限暂定壹年。”林青水在借款人栏签字，鑫科公司在担保人栏盖章。该借条空白处注明：“本借条本息未支付。本借条延期至本息结清日为止。”林青水在该注明处签字，日期为2017年4月5日。 三、2019年4月17日，本院作出（2019）闽04破申1号民事裁定书，受理鑫科公司的重整申请。2019年4月23日，本院作出（2019）闽04破2号决定书，指定鑫科公司重整清算组担任鑫科公司管理人。 四、鑫科公司进入重整后，陈国华向鑫科公司管理人申报债权，申报债权本金130000元，利息159250元，合计289250元。2019年6月28日，鑫科公司管理人作出债权申报审查意见书，认为鑫科公司系借款保证人，陈国华未在保证期间内向鑫科公司主张权利，鑫科公司的保证人责任免除，对于陈国华申报的债权不予认定。 本院认为，陈国华借条及转款凭证可以证明林青水向陈国华借款100000元、鑫科公司作为保证人的事实，本院予以确认；鑫科公司仅在借条的担保人栏盖章，并未约定保证方式及保证期间，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，鑫科公司应按照连带责任保证承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，保证期间应为自主债务履行期届满之日起六个月，借条中载明主债务履行期至2016年3月19日，故陈国华应于2016年9月19日前要求鑫科公司承担保证责任，否则依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，鑫科公司免除保证责任，虽然林青水于2017年4月5日在借条中注明“借条延期至本息结清日为止”，但2017年4月5日鑫科公司已经因为陈国华未在保证期间内主张权利免除了保证责任，且林青水于2017年4月5日签注时，鑫科公司并未加盖印章，故不能认为形成了新的保证担保关系；本院依据陈国华的申请调取的林青水银行账户流水明细不足以认定本案借款转入林青水银行账户后的去向，故陈国华以林青水作为鑫科公司的法定代表人，其借款用于鑫科公司的业务发展为由，提出本案借款应认定为鑫科公司借款的主张，没有依据，本院不予支持。综上，由于陈国华未在保证期间内要求鑫科公司承担保证责任，鑫科公司免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回陈国华的诉讼请求。 案件受理费3680元，由陈国华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  孙 斌 审 判 员  迟建文 人民陪审员  张美华 二〇一九年十二月二十五日 法官助理邱丽萍 书记员陈文奇 附：主要法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国企业破产法》 第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。