天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6956号上诉人（原审被告）：张从银，男，1965年10月21日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：张朋，安徽佑安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋文宝，男，1966年10月30日出生，汉族，无固定职业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：顾霰，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴隆湖，男，1968年9月12日出生，汉族，农民，住甘肃省永登县兰州新区。上诉人张从银因与被上诉人宋文宝、被上诉人吴隆湖合伙协议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，因当事人未提出新的事实和理由，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张从银上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．两审案件受理费均由宋文宝、吴隆湖承担。事实及理由：一审法院未查明案件的基本事实，存在事实认定错误情形，且程序违法。第一，案涉《张从银销货欠款单》确定的金额3880600元并非最终准确的金额。一审中上诉人已经举证证明张从银通过其子张少中银行账户向被上诉人转账支付736600元，符合该欠款单的备注的内容，即3880600元并非最终准确的欠款金额。且在一审中宋文宝针对该736600元并未说明支付的系何款项。第二，案涉《张从银销货欠款单》内容并不符合《合作协议》第五条第2款约定，不能适用该条款判决上诉人承担该欠款金额。案涉《张从银销货欠款单》中宋文宝并未指定上诉人将案涉款项支付至其具体银行账户，与《合作协议》约定不符。《张从银销货欠款单》未经合伙清算，不能作为上诉人付款的唯一依据。第三，一审已经查明双方已经终止合作，故对于上诉人提出以1000000元出资款抵销欠款的主张应予支持。第四，一审程序严重违法。一审法院对上诉人要求对已经质押的19吨肉苁蓉抵偿欠款于不顾，违背《张从银销货欠款单》关于质押的约定；一审法院适用简易程序，属于严重程序违法行为；一审法院对第三人吴隆湖的庭前询问未通知上诉人参加，却以吴隆湖的陈述作为认定本案事实的依据违反诉讼程序。第四，一审法院认定违约金的判决内容违反法律规定，属于适用法律错误。根据《张从银销货欠款单》约定的违约金，以3880600元为基数按日万分之六计算，从2016年11月18日起计算至该判决作出之日止（1032天）的违约金为：3880600×6÷1000×1032=2402868元，该违约金已严重超出货款金额的30%，应当依法认定为该违约金约定的标准“过分高于造成的损失”，上诉人认可按年利率6%计算资金占用期间的损失。宋文宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张从银上诉理由不成立，应依法驳回张从银的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：第一，一审法院认定事实和适用法律方面均正确无误。2016年11月18日张从银确认应当汇入宋文宝账户的销货回款共计3880600元，并承诺在2017年3月1日之前支付，至今未支付任何款项。第二，一审庭审中张从银多次承认自己负责销售的3880600元货款未支付给宋文宝，因此2016年10月18日之前张从银或者张从银委托第三人向宋文宝或宋文宝指定的第三人支付款项属于支付已销售货物的款项。第三，宋文宝一审起诉仅要求张从银将销货款汇入宋文宝指定的账户，未提出其他诉讼请求，本案的合伙协议并未终止，退还1000000元风险资金与本案无关。第四，日万分之六的违约金标准是双方意思自治的体现，不违反任何法律规定，合法有效。且本案涉及欠款大多产生于2016年，近几年物价上涨，即使在欠款单承诺支付后张从银仍未支付任何款项，宋文宝的经济损失远远超过约定的违约金数额。第五，一审法院程序合法。宋文宝申请撤回诉状中的第二项诉讼请求，一审法院当庭同意并询问张从银是否需要答辩期间，张从银当庭明确表示放弃答辩期间。另一方面，本案是宋文宝要求张从银将其截留的购货款按照合作协议的要求支付到宋文宝的指定账户，与第三人没有直接利害关系。吴隆湖经本院合法传唤，未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。宋文宝向一审法院起诉请求：1．判令张从银立即将销售货款3880600元及违约金（以3880600元为基数，按日万分之六计算，从2016年11月18日起至实际给付之日止）立即支付至支行账户：52×××86；2．判令张从银承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实如下：2015年3月21日，宋文宝、张从银及吴隆湖签订涉案《合作协议》，协议约定，开展大芸中药材的收购及销售业务，大约需要投入资金60000000元-70000000元，该笔业务资金由宋文宝全额提供，张从银及吴隆湖负责大芸中药材的收购和销售工作，宋文宝有权随时管理和审核，张从银及吴隆湖需各向宋文宝提供1000000元作为三方开展该业务的风险资金，若在开展本业务的过程中未出现亏损情况，且张从银及吴隆湖也未违反有本协议约定的行为发生，则在本业务结束后，宋文宝需将张从银和吴隆湖支付的风险资金全额无息退还给张从银和吴隆湖，开展大芸中药材收购及销售业务所得的净利润的70%归宋文宝所有，净利润的30%归张从银和吴隆湖所有，即张从银和吴隆湖各享有15%，利润分配实行年终结算的方式，即本项目结束后，宋文宝、张从银和吴隆湖进行利润核算，将其分配至各自账户，张从银和吴隆湖保证收购的大芸中药材的质量符合国家标准或销售标准，且在收购过程中不得收取大芸中药材供应商的任何形式的任何回扣，不得有损害宋文宝利益的行为发生，若张从银和吴隆湖违反该保证条款，则宋文宝无需退还违约方的风险资金，违约方不得享有本协议约定的利润分配，收购的大芸中药材需存放在亳州或者安国宋文宝指定的仓库内，对外销售大芸中药材，以现金结算，采用采购方先付款后拿货的方式，且由宋文宝或宋文宝委派的人员负责大芸中药材销售款项的统一收取，销售款项需汇至宋文宝指定的银行账户，若采购量在10吨以内，张从银和吴隆湖担保的情况下，采购方可以先拿货后付款，但张从银和吴隆湖担保的付款日期需在10天内，即采购方需在拿货后10天内付清货款，若采购方在10天内未付清货款，则由担保方张从银和吴隆湖将货款补齐，协议同时还约定了其他权利义务。涉案《合作协议》签订后，宋文宝依约投入资金，张从银和吴隆湖实际开展了大芸中药材的收购及销售业务，但张从银未按涉案《合作协议》约定将其经手的销售款项全部汇至宋文宝指定的银行账户。2016年11月18日，张从银、宋文宝签订涉案《张从银销货欠款单》，载明“2015年3月21日宋文宝、张从银、吴隆湖签署《合作协议》，经营过程中，张从银将上述货物销售后，已经收回货款，但张从银并未将上述货款总计3880600元（大写：叁佰捌拾万零陆佰元整）支付给宋文宝。因此构成对宋文宝欠款。张从银承诺在2017年3月1日之前全部还清，否则，宋文宝有权按照日万分之六的标准自本欠款单签署之日起主张违约金，直至还清所有欠款之日止，并有权要求张从银支付主张欠款过程中产生的诉讼费、差旅费、律师费等费用”，涉案《张从银销货欠款单》同时还载明了销售款项的明细及其他内容。涉案《张从银销货欠款单》签订后，张从银未按约定履行，故宋文宝提起本案之诉。本案庭审中，张从银自认，宋文宝通过张从银投入约20000000元资金用于购买中药材，张从银销售中药材的销售款项总计约10000000元，本案庭审后，宋文宝以书面形式向一审法院自认其投资购买中药材的总额近40000000元，其中，通过张从银投入约20000000元资金用于购买中药材，张从银销售中药材的销售款项总计约9000000元。同时，本案庭审中，张从银主张通过其子张少中向宋晓蕾银行账户转账支付过736600元款项，该款项在张从银及宋文宝签订涉案《张从银销货欠款单》应予扣除但未实际扣除，并提供了户口本原件一册和张少中银行账户明细原件4张加以证明，张从银提供的户口本原件一册显示张从银与张少中系父子关系，张从银提供的张少中银行账户明细原件4张显示，张少中曾分六次分别于2015年11月9日、2015年12月27日、2016年1月13日、2016年3月25日、2016年3月25日、2016年10月20日向宋晓蕾转账支付款项132000元、200000元、172100元、52000元、103500元、77000元，合计736600元，对此，宋文宝在庭审中明确表示宋晓蕾系宋文宝的亲属，认可宋晓蕾系代宋文宝收取款项，但认为上述款项的打款时间均在涉案《张从银销货欠款单》签订之前，且涉案《张从银销货欠款单》系宋文宝、张从银经对账后签订，故涉案《张从银销货欠款单》载明的金额无误，该款项不应在涉案《张从银销货欠款单》载明的金额中予以扣除。此外，宋文宝、张从银和吴隆湖均认可现尚未依约进行年终结算，亦未进行利润分配。一审法院认为，宋文宝、张从银及吴隆湖签订的涉案《合作协议》系三方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规定的强制性规定，故应认定合法有效，三方均应按照协议约定全面适当地履行合同义务。同时，涉案《张从银销货欠款单》虽系宋文宝、张从银签订，但经询问，吴隆湖明确表示对涉案《张从银销货欠款单》予以认可，故在宋文宝、张从银和吴隆湖尚未依约进行年终结算，亦未进行利润分配的情况下，涉案《张从银销货欠款单》应认定为宋文宝、张从银和吴隆湖的真实一致意思表示，张从银虽就此抗辩称其系在受威胁情况下签订了涉案《张从银销货欠款单》，但未提交任何证据加以证明，故对其该项抗辩理由不予采信。此外，涉案《张从银销货欠款单》约定的内容并不违反法律及行政法规定的强制性规定，故应认定合法有效，三方均应按照协议约定全面适当地履行各自义务。本案宋文宝与张从银争议的焦点为：1、张从银主张的涉案736600元款项是否应在涉案《张从银销货欠款单》载明的3880600元中予以扣除；2、涉案《张从银销货欠款单》约定的日万分之六违约金标准是否过高。对此，一审法院阐述如下意见：第一，关于张从银主张的涉案736600元款项是否应在涉案《张从银销货欠款单》载明的3880600元中予以扣除的问题。张从银虽主张涉案736600元款项在宋文宝与张从银签订涉案《张从银销货欠款单》时应予扣除而未实际扣除，但因张从银提交的张少中银行账户明细原件4张显示，其主张的涉案736600元款项的给付时间均早于张从银与宋文宝签订涉案《张从银销货欠款单》的时间，且转账时间及金额与涉案《张从银销货欠款单》载明的销售款项明细并不一致，同时，张从银亦未提交其他证据证明涉案736600元款项在签订涉案《张从银销货欠款单》时未实际扣除，故应认定张从银与宋文宝签订涉案《张从银销货欠款单》时已将上述涉案736600元款项予以扣除，涉案《张从银销货欠款单》载明的3880600元中并不包含张从银主张的涉案736600元款项，该项抗辩理由证据不足，不予采信。张从银虽另抗辩称，其投入的1000000元资金和其应分配的利润应在涉案《张从银销货欠款单》载明的3880600元中予以扣除，但因涉案《合作协议》明确约定，在涉案大芸中药材收购及销售业务结束后且未出现亏损、张从银亦不存在违反保证条款的情况下，宋文宝才应将张从银投入的1000000元资金退还给张从银并向张从银分配利润，而宋文宝、张从银及吴隆湖现尚未依约进行年终结算，亦未进行利润分配，故张从银该项抗辩理由无合同及法律依据，亦不予采信。此外，张从银虽抗辩称，其质押给原告的19吨肉苁蓉价值1900000元左右，宋文宝应就此及时实现质权，故该款项亦应予以扣除，但未提交证据加以证明，且质权系宋文宝权利，而非义务，质权实现方式为就质押物变现后的现金价值享有优先受偿权，而非直接在债务金额中予以扣除，故张从银该项抗辩理由证据不足，亦无法律依据，不予采信。二、关于涉案《张从银销货欠款单》约定的日万分之六违约金标准是否过高的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案宋文宝系开展涉案大芸中药材收购及销售业务的主要出资方，货币资本系三方开展涉案大芸中药材收购及销售业务所必须，张从银未按约定将销售款项汇至宋文宝指定账户，不仅导致三方未能如期收回投资成本，亦将导致因未能及时收回投资成本而影响后续业务开展，从而导致三方丧失部分预期经营利益，故宋文宝主张按涉案《张从银销货欠款单》约定的日万分之六标准计算迟延付款违约金，虽高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，但未明显超出实际损失，并无不当，张从银主张违约金过高的抗辩理由证据不足，亦无法律依据，不予采信。综上所述，涉案《合作协议》及《张从银销货欠款单》均合法有效，涉案《合作协议》签订后，宋文宝依约投入资金，但张从银未按涉案《合作协议》及《张从银销货欠款单》的约定将其经手的销售款项汇至宋文宝指定的银行账户，其行为违反了合同约定及法律规定，属违约行为，故宋文宝要求张从银立即将销售货款3880600元及自2016年11月18日起至实际给付之日止的违约金（以3880600元为基数，按日万分之六计算）支付至支行账户：52×××86的诉讼请求符合合同约定及法律规定，应予支持。张从银虽抗辩称，涉案《张从银销货欠款单》并非最终结算金额，宋文宝、张从银及吴隆湖之间应当进行解散合伙并清算，方可理清三方权利义务及责任，但依据涉案《合作协议》约定，合伙经营期间，张从银理应按约定将销售款项汇至宋文宝指定的银行账户，且此系三方进行年终结算、利润分配及解散合伙的前提，张从银亦未就解散合伙提出反诉，故张从银该项抗辩理由无合同及法律依据，不予采信。张从银虽另抗辩称，宋文宝未按约定足额投资，违约在先，故宋文宝应承担履行合作协议期间产生的差旅费，但未据此提出反诉，亦未提交证据，故在本案中对此不予审理。此外，张从银其他抗辩理由亦不能成立，理由上文已经详细论证，此处不再赘述。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：“一、被告张从银于本判决生效之日起十五日内一次性将销售货款3880600元及自2016年11月18日起至实际给付之日止的违约金（以3880600元为基数，按日万分之六计算）支付至原告支行账户：52×××86；二、第三人吴隆湖不承担本案民事责任。”案件受理费及保全费31377元，由张从银负担。二审审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张从银为证明其上诉主张，向本院提交电话录音两份，证明宋文宝已经将债权转让给其他人，以及本案质押物已经灭失。宋文宝质证认为，仅有电话录音不足以证明宋文宝已经进行了债权转让，质押物现仍存在安徽省亳州市谯城区油河村宏沃冷库。本院认证认为，张从银主张宋文宝已经将债权转让，但宋文宝并未提交张从银转让债权的通知书，仅有该电话录音不足以证明其主张；张从银主张冷库中的质押中药材已经烧毁，但宋文宝对此不予认可，并明确确认质押物的存放地点，故本院对张从银提供该电话录音证据的证明目的，不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案各方当事人对宋文宝、张从银、吴隆湖之间存在收购销售中药材的合伙关系并无异议，涉案《合作协议》约定销售款项需汇至宋文宝指定的银行账户，张从银出具的《张从银销货欠款单》亦载明张从银应未将3880600元销货款汇至宋文宝的指定账户而形成对宋文宝的欠款。二审中，张从银上诉主张要求扣减已经支付的款项，对质押物和保证金进行冲抵，以及一审法院判决的违约金过高要求调整。故本案二审争议焦点为张从银应当向宋文宝指定账户支付款项的具体金额，以及一审判决的违约金是否过高。对于张从银应当向宋文宝指定账户支付的具体金额，张从银对《张从银销货欠款单》的内容及双方签字按手印的真实性均无异议，故一审法院依据双方当事人陈述的事实以及《张从银销货欠款单》载明的内容，结合张少中银行账户往来情况，判令张从银支付宋文宝欠款本金3880600元是正确的，本院应予维持。关于张从银主张其在欠款单签署后向宋文宝支付过款项主张，因其在二审期间未能提供证据，故本院对张从银的该项主张，不予支持。关于张从银主张风险金1000000元应当在欠款中冲抵的意见，本院认为，《合作协议》约定保证金的退回时间为业务结束后，二审审理期间，张从银及宋文宝均认可合伙尚未进行最终结算；张从银主张签署欠款单后其还有与宋文宝之间的合作，宋文宝亦认可张从银女婿张发永拿过货，相关款项支付至宋晓蕾名下银行账户。据此，因张从银在一审期间并未反诉主张解除合伙关系，三方当事人对涉诉合伙关系亦未进行结算，故张从银要求将风险金1000000元从欠款中抵销的主张，本院不予支持，张从银可在三方对合伙关系结算后主张相应权利。关于张从银主张质押物已经烧毁，要求就质押物损失进行冲抵的问题，本院认为，一方面，本案中宋文宝和张从银均认可该批中药材为质押物并非以物抵债或代物清偿，不应以质押物直接抵销欠款；另一方面，张从银提供的现有证据不足以证明质押物已经烧毁，宋文宝对此不予认可并明确确认了张从银提供的质押物现仍由其保存，张从银在一审期间亦未反诉要求宋文宝赔偿质押物毁损灭失造成的损失并抵销欠款。故张从银要求在本案中以质押物冲抵欠款的主张，本院无法支持。如张从银有证据证明质押物已经毁损灭失，其可向责任方另行主张权利。关于张从银上诉主张本案违约金过高的问题，本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。本案中，宋文宝要求张从银按照欠款单约定的日万分之六的标准支付违约金，但对张从银违约行为给宋文宝造成的损失未能提供充分证据予以证实，且张从银在两审期间均提出违约金过高请求人民法院依法调整。故依据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本院认定案涉违约金标准过高，本院调整为贷款利率上浮50%罚息并加30%的标准计算，即调整为贷款利率的1.95倍。一审法院对违约金是否过高认定不妥，本院予以调整。关于张从银提出的一审判决审理过程违反法定程序的问题，经本院审查，一审中宋文宝并未要求吴隆湖承担责任，案涉销货欠款单仅涉及张从银及宋文宝，故一审法院对吴隆湖的陈述的认定并无不当。至于一审法院适用简易程序审理本案的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。本案一审于2019年3月25日立案，于2019年9月16日结案，累计审理期间并未超过六个月；2019年8月30日一审开庭时宋文宝及张从银均同意继续适用简易程序审理本案，故一审法院适用简易程序审理本案符合法定程序。综上所述，张从银的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对违约金是否过高认定不妥，本院予以调整。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初3841号民事判决。二、本判决生效之日起十五日内，张从银一次性向宋文宝支付售货款3880600元，并支付自2016年11月18日起至实际给付之日止的违约金（以3880600元为基数，自2016年11月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计付）。上述款项支付至支行账户：52×××86。三、驳回张从银的其他上诉请求。四、驳回宋文宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费共计31377元，由宋文宝负担3664元，由张从银负担27713元。二审案件受理费52754元，由宋文宝负担8664元，由张从银负担44090元。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  姚 鹏二〇一九年十二月十三日法官助理苏盈盈书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……