广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6490号上诉人（原审原告）：广州凯尚景观设计有限公司，住所地广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-G3968（仅限办公室用途）（JM）。法定代表人：何飞生，该公司总经理。委托诉讼代理人：何火日，广东诚挚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏川山，广东诚挚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣顺隆（中山）房地产有限公司，住所地广东省中山市横栏镇西冲口长堤西路1号荣顺隆商业大楼8楼。法定代表人：吴玉芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢榕，广东孚道律师事务所实习律师。上诉人广州凯尚景观设计有限公司（以下简称凯尚公司）因与被上诉人荣顺隆（中山）房地产有限公司（以下简称荣顺隆公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。凯尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持凯尚公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清及适用法律错误，荣顺隆公司应支付第一笔设计费用6987.16元。2016年9月11日，凯尚公司按合同约定开具了发票并交付荣顺隆公司，为避免该发票开具时间超过1年不能红冲作废产生额外损失，凯尚公司于2017年7月11日要求荣顺隆公司退回发票，该事实有双方员工的微信记录证实，一审认定凯尚公司对发票交付的事实举证不足是加重凯尚公司的举证责任，且认定事实错误。即使凯尚公司未交付发票，荣顺隆公司亦应支付第一笔设计费用6987.16元。出具发票只是凯尚公司的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现，荣顺隆公司的付款义务和凯尚公司开具发票的义务并不具有合同对价关系。因此，一审以凯尚公司未举证证明已交付发票为由不支持设计费，是适用法律错误。二、荣顺隆公司应支付第二笔设计费用。（一）交付设计成果后提出确认要求不是凯尚公司的义务。（二）尽快确认设计成果系荣顺隆公司的义务。（三）合同解除后，荣顺隆公司作为违约方应向守约方凯尚公司相应支付设计费用。（四）一审认定在合同解除后由守约方承担违约方不确认设计成果的法律后果没有依据，且显失公允。（五）荣顺隆公司对设计成果不确认的主张应承担举证不能的不利后果。三、由于荣顺隆公司一直迟延支付拖欠的设计费用，经凯尚公司催告后在合理期限内仍未支付，致使合同目的不能实现，凯尚公司向其发出了《解除合同通知书》，故根据双方约定，《设计合同》已于2018年3月9日解除。四、一审认定凯尚公司成果的同时，又以荣顺隆公司的签字确认作为给付设计款的要求是相互矛盾的。虽然荣顺隆公司否认该成果，但是凯尚公司的实际工作成果得到一审认可，故应改判荣顺隆公司支付相应设计费。六、本案涉及服务合同是无形知识产权，凯尚公司已经投入人力物力并把成果交付对方，付出了工作努力，一审未考虑该情况。荣顺隆公司辩称，一、凯尚公司未按照合同约定的时间及第7.2.1条约定提交成果，双方早于2016年底协商解除合同，荣顺隆公司无需支付设计费。一审并未确认凯尚公司的主张，只是引用其陈述，凯尚公司对判决的理解有误。一审庭审中，凯尚公司提交的证据仅有部分效果图，无合同第7.2.1条约定的图，一审法官要求凯尚公司庭后提交相应图纸，其也未提交。二、凯尚公司也未提交第二期发票，荣顺隆公司无需支付第二期款项。凯尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2016年9月8日签订的鹿茵华庭二、三期（三区）园林环境景观设计工程《建设工程设计合同（园林环境景观设计）》于2018年2月9日解除；2.荣顺隆公司向凯尚公司支付设计费23290.54元及违约金214.27元（违约金以23290.54元为基数，按每日万分之二计算，自2018年2月5日暂计至同年3月23日）。一审法院认定事实：2016年9月8日，荣顺隆公司（甲方）与凯尚公司（乙方）签订《建设工程设计合同（园林环境景观设计）》，双方就鹿茵华庭二、三期（三区）园林环境景观设计协商一致，约定如下：工程设计阶段划分为方案设计阶段、初步设计、施工图设计及施工配合四个阶段。乙方在方案设计阶段，完成园林景观的总体规划和方案设计，提供满足深度的方案设计图纸，并制作符合政府部门要求的规划意见书与设计方案报批文件，如有需要，协助甲方进行报批工作。合同签订时，乙方向甲方提供发票后七日内，甲方按总设计费的15%向乙方支付定金6987.16元，乙方完成方案设计（含赠送的建筑及园林动画）且经甲方签字确认，乙方向甲方提供发票后七日内，甲方按总设计费的35%向乙方支付16303.38元。在方案设计阶段乙方需提交成果如下:1.总平面景观布置图；2.总平面竖向设计图；3.各组团平面放大图；4.景观系统分析图；5.交通流线分析图；6.地面铺装方案设计意向图；7.大门、入口及围墙设计图；8.标识系统方案图；9.植物配置方案设计图；10.主要节点设计方案图；11.若干效果图（重点节点效果图）；12.景观设计说明；13.提交硬装饰面装材料样板；14.灯光照明布置意向图；15.给排水分布意向图；16.设计阶段的工程概算。甲方未能在合同约定期限内付款的，甲方每日应按未付款金额的万分之二向乙方支付逾期付款违约金。上述合同签订后，凯尚公司开具了上述合同第一期预付款的发票。2016年9月14日通过电子邮箱向荣顺隆公司的电子邮箱（rslzs@vip.163.com）发送设计文本，因荣顺隆公司对设计方案有异议并要求凯尚公司修改，凯尚公司于同年11月16日再次向荣顺隆公司发送设计文本。由于荣顺隆公司未对上述设计文本进行确认，凯尚公司于2018年1月9日委托广东马良律师事务所向荣顺隆公司发出律师函，要求荣顺隆公司支付两笔设计费合计23290.54元。2018年2月7日，凯尚公司向荣顺隆公司发出《解除合同通知书》，通知荣顺隆公司收到通知的第31日起，双方签订的《三区景观设计合同》解除，荣顺隆公司立即向其支付设计费用23290.54元。荣顺隆公司收到上述通知后，于同年2月10日向凯尚公司发出《回复函》，回复称双方的上述合同早已于2016年解除，荣顺隆公司无需支付任何款项。凯尚公司追讨未果，遂向一审法院起诉提出前述请求。一审法院认为，荣顺隆公司与凯尚公司签订的《建设工程设计合同（园林环境景观设计）》是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应按合同约定内容履行。首先，凯尚公司主张向荣顺隆公司发送方案设计后，荣顺隆公司未予回复及确认，应视为荣顺隆公司已认可凯尚公司的设计成果，但荣顺隆公司对其提供的方案设计不予确认，而且凯尚公司提供的方案设计未按合同约定取得荣顺隆公司签字确认，一审法院认为，双方合同已经明确约定完成的方案设计需经荣顺隆公司签字确认，凯尚公司开具发票后才由荣顺隆公司支付相关设计款项，凯尚公司不能以发送的方案设计未取得荣顺隆公司的回复或确认的情况下而认定荣顺隆公司已经认可方案设计；其次，凯尚公司虽然主张第二次向荣顺隆公司发送方案设计后曾要求荣顺隆公司确认图纸，但荣顺隆公司对此予以否认，凯尚公司亦未能举证证明其曾向荣顺隆公司要求其确认图纸，故凯尚公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定凯尚公司未完成经荣顺隆公司确认的方案设计。另，凯尚公司主张荣顺隆公司未按约定支付设计费用而要求解除双方合同，荣顺隆公司亦同意解除合同，但辩称荣顺隆公司未违约，双方合同已于2016年解除，并提供微信聊天记录佐证，一审法院认为，荣顺隆公司提供的聊天记录并未提及双方已经一致同意解除合同，故一审法院对其抗辩不予采纳。凯尚公司主张解除合同，荣顺隆公司亦同意，故一审法院认定解除双方所签订的涉案合同，凯尚公司请求解除双方合同理据充分，一审法院予以支持。因一审法院已经认定凯尚公司未完成经荣顺隆公司确认的方案设计，且凯尚公司未能举证证明已经交付荣顺隆公司涉案发票，应承担举证不能的法律后果，凯尚公司作为先履行义务的一方，未按约定履行合同义务，荣顺隆公司有权拒绝履行付款义务，故凯尚公司请求荣顺隆公司支付设计费23290.54元及利息缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、凯尚公司与荣顺隆公司于2016年9月8日签订的《建设工程设计合同（园林环境景观设计）》于判决发生法律效力之日起解除；二、驳回凯尚公司的其他诉讼请求。案件受理费388元，减半收取计194元，由凯尚公司负担（受理费凯尚公司已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案为建设工程设计合同纠纷。双方当事人争议的焦点问题为荣顺隆公司是否应向凯尚公司支付相应的设计费及违约金。首先，关于凯尚公司主张的6987.16元。根据双方签订的《建设工程设计合同（园林环境景观设计）》第5.1条约定，凯尚公司向荣顺隆公司提供发票后七日内，荣顺隆公司按总设计费的15%向凯尚公司支付定金6987.16元。虽然凯尚公司主张其已于2016年9月11日开具了发票并交付荣顺隆公司，但其又于2017年7月11日要求荣顺隆公司退回该发票，因此，导致最终未能支付该6987.16元，不能归责于荣顺隆公司。另外，虽然凯尚公司主张该6987.16元为第一期设计费，但按双方合同约定，该6987.16元为定金，而定金合同属于实践性合同，根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，在荣顺隆公司未实际支付定金的情况下，该定金条款并未生效，凯尚公司无权依据该条款的约定要求荣顺隆公司支付6987.16元。关于凯尚公司主张的16303.38元设计费。根据双方合同约定，凯尚公司完成方案设计（含赠送的建筑+园林动画）且经荣顺隆公司签字确认，凯尚公司提供发票后七日内，荣顺隆公司按总设计费的35%向凯尚公司支付16303.38元。本案中，首先，根据合同约定，方案设计阶段需提交的成果包括：总平面景观布置图、总平面竖向设计图、各组团平面放大图、景观系统分析图、交通流线分析图、地面铺装方案设计意向图、大门和入口及围墙设计图、标识系统方案图、植物配置方案设计图、主要节点设计方案图、若干效果图（重点节点效果图）、景观设计说明、提交硬装饰面装材料样板、灯光照明布置意向图、给排水分布意向图及设计阶段的工程概算。而凯尚公司通过电子邮箱向荣顺隆公司发送的设计文本仅为效果图及意向图，其未能举证证明已向荣顺隆公司提供了合同约定的方案设计阶段需提交的成果，不能认定其已完成方案设计。其次，根据上述约定，赠送建筑+园林动画也是付款的前提条件之一，但凯尚公司并未向荣顺隆公司提供建筑+园林动画。再次，凯尚公司完成的方案设计需经荣顺隆公司签字确认，虽然荣顺隆公司对凯尚公司发送的邮件未予回复，但不能据此即认定荣顺隆公司已确认该设计文本，且凯尚公司也并未依约向荣顺隆公司提供该16303.38元的发票。因此，凯尚公司现主张该16303.38元设计费，也与合同约定不符，一审不予支持也并无不当。综上，凯尚公司要求荣顺隆公司支付设计费23290.54元及违约金的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。凯尚公司以荣顺隆公司拖欠其设计费为由认为涉案合同于2018年3月9日已解除的主张亦不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由上诉人广州凯尚景观设计有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十二月二十四日书记员  杨俊彦