广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1954号 上诉人（原审原告）：百色锦华房地产开发有限公司，住所地广西百色市右江区那毕大道龙景苑第1幢第1单元1-6号、第2单元7-11号。统一社会信用代码914510007597652014。 法定代表人：黄远清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵红，广西祺光昭来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：农丽色，女，1973年12月30日出生，壮族，百色市人，个体工商户，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：梁革，广西源厚律师事务所律师。 上诉人百色锦华房地产开发有限公司因与被上诉人农丽色商品房买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019)桂1002民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月13日传唤当事人到庭进行法庭调查。上诉人百色锦华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵红，被上诉人农丽色的委托诉讼代理人梁革到庭参加。本案现已审理终结。 百色锦华房地产开发有限公司上诉请求:请求撤销（2019）桂1002居民出1831号民事判决书第一项、第四项、第五项和第六项，并依法改判如下：一、维持一审判决的第二、三项；二、将一审判决的第一项变更为：确认上诉人百色锦华房地产开发有限公司与被上诉人农丽色于2016年12月7日签订的辆车位《商品房买卖合同》（合同编号分别为2016609088、2016609090）于2018年12月31日解除，被上诉人农丽色于判决生效后7日内返还上诉人百色市锦华房地产开发有限公司所有的位于百色市右江区车位。三、增加一项：判令被上诉人农丽色向上诉人百色锦华房地产开发有限公司支付车位占用费1600元（按照100元/月，从2019年1月计算至2019年8月），往后占用费按每月100元计算至被上诉人返还该车位之日止。四、将一审判决的第四项变更为：判令被上诉人农丽色向上诉人百色锦华房地产开发有限公司支付未按时协助办理注销该车位的韩合同备案登记等相关手续的违约金14580元（按照辆车位总价216000元的万分之三，从2019年1月8日计算至2019年8月20日共225天），2019年8月21日起违约金以此方式计算至被上诉人农丽色协助办理注销合同备案登记手续结束之日止。五、将一审判决的第五项变更为：上述第一、三、四项被上诉人农丽色应付上诉人百色锦华房地产开发有限公司的款项（共计32513元），从被上诉人农丽色已付的首付款20000元中扣除后，被上诉人农丽色还应当向上诉人百色锦华房地产开发有限公司支付12513元。六、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人农丽色承担。事实与理由:一审法院认定事实错误,导致错误的判决。一审法院认定两合同于2019年8月6日解除属事实认定错误,两合同应当于2018年12月31日解除。(一)上诉人提供的《中国邮政快递回执单》没有被上诉人的签字,以及《中国邮政快递物流信息单》显示为他人签收,不是被上诉没有收到《催款通知书》及《解除合同通知书》的理由。首先,上诉人邮寄的地址、收件人及联系电话均系车位买卖合同中的购买人即本案的被上诉人农丽色提供；第二，邮递的《中国邮政快递回执单》,也就是邮递单的第三联“寄件人存”联,该联是邮局出具给寄件人(也就是本案的上诉人)用于证明邮局收到寄件人邮件的证明,理所当然没有收件人(即本案的被上诉人)的签名,也不应该有收件人的签名；第三、《商品房买卖合同》第二十二条规定:出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均为真实有效,任何根据本合同发出的文件,均应采用书面形式,以〖邮政快递〗方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的,应当在变更之日起15日内书面通知对方,变更的一方未履行通知义务导致送达不能的,应当承担相应的法律责任。第四、《商品房买卖合同》附件十二第十六条规定:买受人的联络通讯地址以合同中所列为准,如有变更,应在变更即日以书面形式通知出卖方、,出卖方按买受人所留的通讯地址邮寄通知的,自邮寄凭证上所载明的邮寄日期第3天视为送达日期。第五、法律关于送达的相关规定最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第七条规定:“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院,导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的,直接送达的,民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日;邮寄送达的,文书被退回之日为送达之日”。第八条规定“、、、、(一)、当事人在诉讼中所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的,以约定的地址为送达地址”；最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定:“有下列情形之一的,即为送达:、、、(五)、受送达人指定的代收人签收的:(六)、受送达人的同住成年家属签收的”。本案中,被上诉人在与上诉人签订的《商品房买卖合同》中已明确了邮寄的地址、收件人姓名及联系电话,上诉人按此联系地址将《催款通知书》及《解除合同通知书》邮寄给被上诉人并有签收,虽然在“签收人”栏注明的是“他人收”,也应当视为被上诉人已签收即使被上诉人真的没有收到该邮件,也是归结于被上诉人的原因,应当由被上诉人承担不利的法律后果。综上所述,一审法院认定开庭当天为两个车位商品房买卖合同解除日没有事实依据,该两车位的商品房买卖合同应当于上诉人的《解除合同通知书》送达被上诉人日解除,即解除日为:2018年12月31日。据此,从2019年1月1日起,被上诉人使用车位的行为即是非法的,从2019年1月至开庭的2019年8月,被上诉人应当向上诉人支付的车位占用费1600元,计算公式为:100元/个×2个×8个月。二、一审法院认为上诉人主张的逾期办理注销合同备案的违约金按日万分之三过高,改为万分之一是错误的。被上诉人应当向上诉人支付逾期办理注销合同备案的违约金为14580元。《合同法》解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,日利率万分之三,实际的年利率仅为10.8%,而法院改为日利率万分之一实际年利率都不达6%,仅为3.6%。离法律支持的年利率24%都不达1/6,因此法院认定违约金按日万分之三的利率过高是错误的,因此,被上诉人应当向上诉人支付逾期办理注销合同备案的违约金为14580元(108000×2个车位×0.03%×225天)。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人农丽色3364.60元是错误的。按以上两点可知,被上诉人应当赔偿上诉人的损失已超出了被上诉人已付的首付,上诉人不应当再返还给被上诉人。此外,本案一审中,被上诉人农丽色并没有提起反诉,即使上诉人的损失没有超过被上诉人已付的首付款,依照民事诉讼不告不理的基本原则,法院主动作出判决也是错误的。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误导错误的判决现特提起上诉,请求二审法院公正判决,支持上诉人的上诉请求。 农丽色答辩称，一审认定事实正确、适用法律证确,请二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持原判。上诉人在《房屋买卖合同》的合同约定期限内没有履行合同解除权,其已经丧失通知买受人解除合同的权利。双方签订的《房屋买卖合同》应由法院判决解除才能解除,在法院生效判决前,双方签订的合同依然有效。根据上诉人与被上诉人双方在2016年12月7日签订的《房屋买卖合同》第九条关于逾期付款的责任。该条第一款第1项第(2)目即“逾期超过60日.后你,出卖人有权解除合同.…”根据双方签订的合同约定,买方在交付首付款后,剩余98000元应从2016年12月8日至2019年12月7日止,没三个月支付一次8167元,分12期付清。根据这条约定:第一期应该在2017年3月8日第一次付款,第二期是2017年6月8日付款;第三其是2017年9月8日付款本案中,买受人在2017年3月8日第一次付款期限不付款超过60日,出卖人解除权就产生,即2017年5月8日出卖人可以通知买受人解除合同。可是本案出卖人一直拖到2018年12月29日才通知买受人解除合同。根据“《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十五条:根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”的规定,本案中买受人并没有催告出卖方解除合同,依双方签订《房屋买卖合同》约定期限,出卖人最迟应该在2018年5月7日前履行通知买受人解除合同的权利,超出2018年5月7日出卖人就丧失了通知解除合同的权利。而且,解除权是形成权,是除斥期间,不适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。不论本案出卖人关于送达与否,出卖人已经丧失通知买受人解除合同的权利,其通知送达不能产生法律关于“解除合同”的法律效果。所以,出卖人于2018年12月29日的《解除通知书》对买受人不产生解除合同的法律效力。那么,本案中双方《房屋买卖合同》的解除,应该由合同双方当事人协商解决或者通过诉讼由法院判决。在法院判决之前,双方签订的《房屋买卖合同》依然有效。基于以上分析,本案中出卖方主张于2018年12月31日双方的《房屋买卖合同》解除是错误的,双方《房屋买卖合同》的解除,在法院生效判决解除前依然有效的,买受人合法占用车位并使用,并不需要支付车位占用费;既然合同没有解除,就不存在未按时协助办理注销的事实,也不会存在合同约定的逾期办理每一日万分之三的违约金。因此,出卖人在一、二审要求买受人支付的车位占用费、未按时协助办理注销车位的合同备案登记的违约金是没有事实和法律依据的,一审判决时正确的。一审法院认定清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 百色锦华房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的两车位《商品房买卖合同》于2018年12月31日解除，并由被告向原告返还两车位；二、判令被告协助原告办理注销两车位合同备案登记；三、判令被告支付原告逾期付款违约金16334元；四、判令被告支付原告车位占用费6200元（按每月100元计，从2017年1月计至2019年7月），此后占用费按每月100元计至被告返还车位之日止；五、判令被告向原告支付未按时协助办理注销车位合同备案登记违约金13672.8元（按两车位总价216000元的万分之三，从2019年1月7日计至2019年8月6日，2019年8月7日起的违约金以此方式计至被告协助办理注销之日止）。以上费用优先从被告支付的首付款中扣除。 一审法院认定事实：2016年12月7日，原、被告分别签订两份《商品房买卖合同》约定，被告分别购买原告位于百色市右江区车位，每车位价款为108000元，首付款为10000元，并于2016年12月7日前支付首付款，每车位余款98000元应从2016年12月8日至2019年12月7日止，每三个月支付8167元，分12期付清；逾期付款超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同后，应当书面通知被告。被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的10%向原告支付违约金；另该合同附件五第四条第3款约定，买受人在接到出卖人解除合同通知后7个工作日内协助出卖人到不动产权登记机关注销该车位的合同备案登记，逾期未办理每逾期一日，买受人按房价总额的万分之三向出卖人支付违约金等条款。合同签订当日，被告已向原告支付了首付款20000元。原告于2017年2月18日为两车位在百色市房屋登记交易管理中心办理了备案登记。合同签订前，原告于2016年12月13日实际将两车位交付被告使用。因被告未向原告支付剩余的车位款而涉讼。 一审法院认为，原、被告签订的两份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。被告除了支付首付款20000元外，并未按合同约定按期支付剩余车位款，被告的行为已构成根本性违约，理应承担民事责任。鉴于庭审中双方同意解除合同，一审法院确定双方签订的两份《商品房买卖合同》于2019年8月6日予以解除，并由被告将涉案车位返还原告，同时协助原告办理注销两车位合同备案登记。因原告提交的《中国邮政快递回执单》并没有被告签字，《中国邮政快递物流信息单》显示为他人签收，无法证明被告已经收到原告的《催款通知书》和《解除合同通知书》，故原告请求确认双方签订的两份《商品房买卖合同》于2018年12月31日解除的主张，一审法院不予采纳。合同解除后，被告应按合同约定的按累计应付款的10%向原告支付违约金，即被告应承担的逾期付款违约金为16333元[（98000元÷12期）×逾期10期×10%×2个车位]。被告认为原告主张的逾期付款违约金明显过高，与事实不符，一审法院不予采纳。关于原告请求被告支付车位占用费的问题。被告依据双方签订的买卖合同而合法占有使用其购买的车位，在买卖合同未被解除前，被告有权占有使用其购买的车位，原告不能以被告逾期付款而主张侵权责任。故原告的该项请求，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付未按时协助办理注销车位合同备案登记违约金的问题。双方签订的买卖合同附件五第四条第3款约定，买受人在接到出卖人解除合同通知后7个工作日内协助出卖人到不动产权登记机关注销该车位的合同备案登记，逾期未办理每逾期一日，买受人按房价总额的万分之三向出卖人支付违约金。一审法院认为，双方约定的违约金按日万分之三计付明显过高，应调整为按日万分之一计付违约金较为合理。如前所述，一审法院确定双方签订的两份《商品房买卖合同》于2019年8月6日予以解除，该日期为计算被告逾期协助办理注销合同备案登记的基准日，原告以2019年1月7日为计算被告逾期协助办理注销合同备案登记的基准日，一审法院不予采纳。被告应承担的逾期协助办理注销合同备案登记的违约金为两车位总价216000元×万分之一×14天＝302.40元，此后的违约金从2019年8月20日起计至被告协助办理注销车位合同备案登记之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、确认原告百色锦华房地产开发有限公司与被告农丽色签订的两份《商品房买卖合同》于2019年8月6日解除，并由被告农丽色于本案判决生效后10日内返还原告百色锦华房地产开发有限公司所有的位于百色市右江区车位；二、被告农丽色应于本案判决生效后10日内协助原告百色锦华房地产开发有限公司到不动产权登记机关办理第11、12号车位注销合同备案登记相关手续；三、由被告农丽色支付原告百色锦华房地产开发有限公司逾期付款违约金16333元；四、由被告农丽色支付原告百色锦华房地产开发有限公司逾期协助办理注销合同备案登记的违约金302.40元，此后的违约金从2019年8月20日起计至被告农丽色协助办理车位注销合同备案登记之日止。五、上述第三项、第四项被告农丽色应付原告百色锦华房地产开发有限公司的款项，从被告农丽色已付首付款20000元中予以扣除后，原告百色锦华房地产开发有限公司应当返还被告农丽色3364.60元；六、驳回原告百色锦华房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费496元，减半收取248元，由原告百色锦华房地产开发有限公司负担100元，被告农丽色负担148元。 二审期间，各方当事人均无新证据向二审法院提交。对一审查明的法律事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人的买卖合同应当确认为何时解除；2、上诉人要求被上诉人支付车位占用费有无事实及法律依据；3、一审法院把合同利息办理约定的合同备案登记注销的违约金为每日万分之三调整为每日万分之一是否合理；4、一审法院判决上诉人返还被上诉人农丽色3364.60元是否合理。 关于上诉人与被上诉人的买卖合同应当确认为何时解除，上诉人诉请被上诉人支付车位占用费有无事实及法律依据大问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第十五条:“根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”本案中上诉人并没有催告被上诉人解除合同,依双方签订《房屋买卖合同》约定期限,上诉人最迟应该在2018年5月7日前履行通知被上诉人解除合同的权利,超出2018年5月7日上诉人就丧失了通知解除合同的权利，上诉人于2018年12月29日的《解除通知书》对被上诉人不产生解除合同的法律效力，故上诉人要求确认涉案合同于2018年12月31日解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于本案中双方《房屋买卖合同》的解除,应该由合同双方当事人协商解决或者通过诉讼由法院判决，故一审法院以被上诉人在一审庭审时作出同意解除合同的时间，确认双方签订的两份《商品房买卖合同》于2019年8月6日解除，具有事实和法律依据，本院予以支持。由于双方合同在法院生效判决确认解除前依然有效的,买受人合法占用车位并使用,并不需要支付车位占用费，因此,上诉人要求被上诉人支付涉案合同解除前的车位占用费的上诉请求没有事实和法律依据的，本院不予支持，上诉人要求被上诉人支付合同解除后的车位占用费按每月100元计算至被上诉人返还该车位之日止，具有事实和法律依据，应予支持，一审判决未予支持有误，本院予以纠正。 关于一审法院把合同约定的合同备案登记注销的违约金利息由每日万分之三调整为每日万分之一是否合理的问题。依据法律规定民间借贷的违约金约定不明的应当以年利率6%为限，而涉案合同约定的合同备案登记注销的违约金为每日万分之三，折算为年利率即10.95%，故一审法院认为合同约定办理合同备案登记注销的违约金过高并无不当，予以适当调整到每日万分之一是合理的，故本院对上诉人提出一审法院判决调整合同备案登记注销的违约金为每日万分之一不合理的上诉理由，本院不予采纳。 关于一审法院判决上诉人返还被上诉人农丽色3364.60元是否合理的问题。本院认为上诉人与被上诉人已经协议解除涉案合同，上诉人则没有依据再持有被上诉人交付的购买车位的首付款，一审法院判决上诉人将该首付款扣除被上诉人应付的违约金等费用后，余下部分返还被上诉人是合理的。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持百色市右江区人民法院（2019)桂1002民初1831号民事判决； 二、由被上诉人农丽色向上诉人百色锦华房地产开发有限公司支付从2019年8月6日至被上诉人返还车位之日止的车位占用费，按每个车位每月100元计算。 上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向百色市右江区人民法院申请执行。 一审案件受理费248元，二审案件受理费796元，合计1044元。由上诉人百色锦华房地产开发有限公司负担844，被上诉人被上诉人农丽色负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇一九年十二月十日 书记员  覃 静