北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初21285号原告：闫新芹，女，1984年1月16日出生，汉族，无业，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：林峰，北京市易凯律师事务所律师。被告：青岛海信通信有限公司，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路218号。法定代表人：程开训，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，女，该公司法务主管，联系地址同单位。委托诉讼代理人：刘华曦，男，该公司人力资源部长，联系地址同单位。原告闫新芹与被告青岛海信通信有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闫新芹之委托诉讼代理人林峰，被告青岛海信通信有限公司的委托诉讼代理人王文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫新芹向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金25000元；2.被告支付原告未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金5000元；3.被告支付原告2016年9月7日至2018年11月30日未休年假工资4598元；4.被告支付原告2017年1月1日至2018年11月30日年薪12000元；5.被告支付原告2016年9月7日至2018年6月28日休息日加班费95632元；6.被告支付原告2016年9月7日至2018年6月28日法定休假日加班费13793元；7.被告支付原告2018年7月1日至2018年10月31日工资差额6000元；8.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2016年9月7日入职青岛海信通信有限公司北京分公司（以下简称北京分公司），并签订了劳动合同，合同期限自2016年9月7日至2019年8月31日止。原告任销售员一职，约定底薪1800元加提成，月均工资5000元。单位每月20日以银行打卡形式发上个自然月的工资。单位打卡记考勤，北京分公司表面允许原告每周休息一天，实际上休息的当天要回单位开培训会议，存在大量加班的事实，但北京分公司从未支付过加班费。另外，原告每年应有5天年假未休，北京分公司也从未支付过未休年假工资。2018年6月28日，原告因怀孕开始歇病假，单位每月仅支付原告600元左右的工资，存在克扣工资的事实。2018年11月19日，北京分公司以用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散为由，向原告送达终止劳动关系通知书。通知书决定于2018年11月30日与原告终止劳动关系，并拒绝支付任何经济补偿。基于上述事实，北京分公司损害了原告的合法权益，故原告申请劳动仲裁。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1346号裁决书，裁决：一、北京分公司支付原告终止劳动合同经济补偿8982.75元；二、北京分公司支付原告2017年度未休年休假工资1652元；三、北京分公司支付原告2018年7月1日至2018年10月31日期间工资差额共计3802.88元；四、驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，故依法提起诉讼。青岛海信通信有限公司辩称，1、原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金无法律依据，应予驳回。青岛海信通信有限公司北京分公司成立时间是2015年4月1日，2018年9月13日，北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，经主管部门依法决定解散。2019年5月6日，经北京市工商行政管理局西城分局核定准予注销。2018年9月13日，北京分公司被决定解散后，总部、分公司组成团队，立即与分公司员工沟通后续劳动关系事宜，大部分员工解除合同，获得补偿。包括本案原告在内的9人虽同意终止合同，但坚持按照2N+1的标准获得赔偿，多次沟通均无效。2018年11月5日，北京分公司向青岛海信通信有限公司工会委员会致函：北京分公司将解散，正在办理注销手续，将与闫新芹终止劳动合同，并注明终止原因。同日，青岛海信通信有限公司工会委员会确认收到此函，并回复“收悉，按法律规定与员工办理手续。”2018年11月19日，北京分公司分别向原告等人送达了《终止劳动合同通知书》，明确双方于2018年11月30日终止劳动合同关系，并通知原告交接手续完成后至人力资源部结算工资和待遇。2018年11月20日，原告签收该通知书。综上而言，北京分公司与原告终止劳动合同属于合法终止，仅需支付终止劳动合同的经济补偿金。2018年11月，原告等人分别在西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后多次同时变更、增加仲裁请求，且请求内容均一致，无任何依据，直至2019年1月才最终确定仲裁申请内容。2、关于劳动关系状况、经济补偿金计算标准以仲裁裁决书为准。从北京分公司成立时间、双方签订的劳动合同、《北京市社会保险个人权益记录表》得出闫新芹的劳动关系为2016年9月7日至2019年8月31日，劳动关系终止时间为2018年11月30日。3、原告要求支付未休年假工资与事实不符，也不符合法律规定，应予驳回。北京分公司关于员工带薪年休假，以国家法律规定职工带薪年休假条例为准，不存在任何区别于国家法律法规的规章制度。闫新芹每年的年休假标准为5天，2016年的年休假已过诉讼时效，2018年从6月28日休病假至11月30日超过2个月，因此2018年无带薪年休假，仅同意支付2017年5天未休年休假工资。4、原告主张支付年薪无事实和法律依据，应予驳回。原告工资为月薪形式，并不属于年薪制，因此，原告主张支付年薪无事实依据。即使原告主张年薪实际指年度绩效工资，但是年度绩效工资是根据个人工资基数*公司效益系数*个人效益系数得出，北京分公司被决议解散，2018年效益系数为零，不存在年度绩效工资。5、原告主张支付加班费无事实依据，应予驳回。劳动关系成立之前，双方无劳动关系不可能存在加班事实。劳动关系存续期间依据劳动合同书约定，原告岗位实行不定时工作制，且不定时工作制已经经过相关主管部门的审批，因此不存在加班事实。6、原告主张支付报销费手机费、交通费，均无事实依据，应予驳回。北京分公司与原告之间既不存在约定，也没有规章制度约定需要支付以上费用。综上我公司只同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年9月7日原告入职青岛海信通信有限公司北京分公司(以下简称北京分公司)担任促销员，当日北京分公司作为甲方、原告作为乙方签订《劳动合同书》。该合同约定：合同有效期为2016年9月7日至2019年8月31日，其中试用期为2016年9月7日至2016年12月6日止；经双方协商确定，乙方同意甲方之安排执行不定时工作制；乙方加班需经过甲方审批确认同意，否则不视为加班；甲方根据乙方所在的生产（工作）岗位，在不低于乙方工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额按月向乙方支付劳动报酬；乙方在本合同期内患职业病或因工负伤、患病或非因工负伤及女职工在孕期、产期、哺乳期的有关待遇按国家、省、市的有关规定执行；甲方有权定期和不定期制定和修订其规章制度，甲方的各项规章制度均已向乙方告知，乙方已了解其内容，并同意遵守。乙方应当主动阅读、理解并遵守甲方规章制度。乙方同意并认可甲方通过多种渠道向其公布规章制度，包括但不限于培训、通知、员工手册、内部网站、公告栏、会议、职代会等形式均有效。乙方有义务每星期至少一次通过上述渠道充分了解甲方定期或不定期更新的各项规章制度。乙方承诺不以不知情为由拒绝履行，否则，乙方一旦违反相关规章制度，甲方有权依照公司相关规章制度及本合同约定进行处理。乙方未履行上述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。2018年9月13日青岛海信通信有限公司作出《关于撤销北京分公司的通知》，其内容为：“公司各部门、各分支机构：北京分公司自成立以来，规模增长缓慢，渠道没有根本性变化，没有达到机构设立的初衷和目的。2018年1-8月累计销售收入仅440万元，计划完成率仅18%且同比下降67%，累计亏损289万元，累计利润率为-66%；且其他客户类和效率类指标表现均不好。为精简机构、提高效率、根据工作需要，经公司办公会研究决定：撤销北京分公司，北京分公司所辖区域后续业务由总部管理。”2018年11月5日北京分公司向青岛海信通信有限公司工会委员会发出《告知函》,告知北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，公司决定依法解散，正在行政部门办理相关注销手续。北京分公司将于2018年11月30日与包括原告在内的8名员工终止劳动关系，终止原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。青岛海信通信有限公司工会委员会于当日收到该《告知函》，并在左下方注明“己收悉，请按法律规定与员工办理手续”同时加盖有工会委员会印章。2018年11月19日北京分公司向原告作出了《终止劳动关系通知书》，内容大致为鉴于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因，决定于2018年11月30日终止双方的劳动关系，收到通知之日起五日内办理离职手续及工作交接手续，交接手续完成后结算工资和其他待遇，领取离职证明。2019年1月21日，原告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年4月24日该委作出裁决：北京分公司支付终止劳动合同经济补偿金8982.75元、未休年假工资1652元及2018年7月至10月期间的工资差额3802.88元，驳回了原告的其他仲裁请求，原告不服仲裁裁决于法定期限内起诉至本院。原告主张其工资为底薪1800元加提成，被告对此予以认可。2018年6月28日原告因先兆流产休息二周，此后其持续请病假至2018年11月30日。被告提供原告2018年1月至12月的工资明细单显示：2018年1月基薪1800、工龄工资15、业绩提成1640、单项激励700、应发合计4155元；2018年2月基薪1800、工龄工资15、业绩提成865、追加奖励280、单项激励266、工资补项200、应发合计3426元；2018年3月基薪1800、工龄工资15、业绩提成750、追加奖励105、单项激励200、应发合计2870元；2018年4月基薪1800、工龄工资15、业绩提成2495、追加奖励350、单项激励1280、应发合计5940元；2018年5月基薪1800、工龄工资15、业绩提成2730、追加奖励1435、单项激励1633、应发合计7613元；2018年6月基薪1800、工龄工资15、业绩提成2000、追加奖励1200、单项激励900、应发合计5915元；2018年7月基薪1800、工龄工资15、业绩提成755、单项激励450、事假扣款158、应发合计2862元；2018年8月基薪1608、工龄工资15、业绩提成80、工资补项545.56、事假扣款1600、应发合计648.56元，实发0元；2018年9月基薪1600、工龄工资15、业绩提成150、工资补项740.8、事假扣项320、应发合计1743.8元，实发1095.24元；2018年10月基薪1600、工龄工资15、事假扣项320、应发合计1295元，实发646.44元；2018年11月基薪1600、工龄工资30、工资补项66、应发合计1696元，实发1047.44元；2018年12月基薪1600、工龄工资30、事假扣项480、应发合计1150元，该月未缴纳社保及公积金工资实发1150元。原告主张应按每月1500元的标准补足2018年7月至10月的工资差额。被告认可原告在2018年7月至10月病假期间确有部分月份的工资低于北京市最低工资标准，并同意按照仲裁裁决的数额补足差额。诉讼中，双方均认可原告离职前12个月的月平均工资为3593.1元。被告提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》显示，北京市西城区人力资源和社会保障局于2018年1月23日批准北京分公司就促销员岗位执行不定时工作制，实行期限为1年。被告2014年8月1日实施的《员工行为规范管理程序》第5条加班管理中规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班”。原告对上述证据均予认可，但主张公司实际是按标准工时进行管理。原告提交2016年9月至2018年6月星球通方庄店的排班表，以此证明其加班情况。原告主张每周工作6天，双休日加班为每年52天，法定节假日加班共20天（其中2016年3天、2017年11天、2018年7天）。被告对该排班表真实性、关联性、证明目的均不予认可，该排班表印章为“中国电信星球通收款专用章”。原告主张北京分公司每月在其月工资中扣除20%的工资作为年薪，在次年年初予以发放。被告对此不予认可,称公司并无关于年薪的制度,双方也无关于年薪的约定。就其主张原告未向本院提供任何证据。原告主张其每年应享受5天带薪年休假，2017年度及2018年度的年假均未休。被告主张2018年度因闫新芹病休超过2个月，己不符合休年休假条件，只同意给付2017年度5天未休年休假工资1652元。另查，青岛海信通信有限公司北京分公司于2015年4月1日成立，隶属单位为青岛海信通信有限公司，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。2019年5月16日，青岛海信通信有限公司北京分公司决议解散并办理了注销登记。上述事实有双方当事人的陈述、劳动合同书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、工资明细、银行对账单、终止劳动关系通知书、关于撤销北京分公司的通知、告知函、病假资料、员工行为规范管理程序、仲裁裁决书等证据材料在案证实。本院认为，根据公司法的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告青岛海信通信有限公司作为青岛海信通信有限公司北京分公司的投资人及独资法人对北京分公司在生产经营、资金调度及人事安排等方面具有管理、监督等权利。被告有权根据生产经营需要作出设立或撤销分公司的决定，被告于2018年9月作出撤销北京分公司的决定并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。北京分公司以决定提前解散为由终止与原告的劳动合同符合法律规定的劳动合同终止条件，且已将解除劳动合同事项及办理注销手续等情况告知了工会，工会对此亦作出回复，故北京分公司与原告解除劳动合同系合法终止，且上述终止劳动合同情形系法定终止情形，不受劳动者是否在孕期、医疗期等情形限制。故原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，不能成立。北京分公司应按照原告在本单位的工作年限支付终止劳动合同的经济补偿，双方对原告终止劳动合同前十二个月的平均工资为3593.1元均无异议，本院对此亦不持异议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不符合上述规定，故原告主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金一节缺乏依据，本院不予支持。双方均认可原告每年应享受5天带薪年休假，本院对此不持异议。原告自2018年6月28日其持续休病假至11月30日。根据《职工带薪年休假条例》之规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；不享受当年的年休假。故原告己不符合享受2018年度带薪年休假的条件，被告同意支付原告2017年度5天未休年休假工资，本院对此不持异议。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求北京分公司支付2017年1月1日至2018年11月30日年薪12000一节，未向本院提供任何证据，被告亦否认存在年薪的规定，故原告的该项请求缺乏依据，本院不予支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。双方已在劳动合同中约定执行不定时工时制，且自2018年1月23日北京分公司亦取得了相应的行政审批，故原告主张2018年1月23日之后加班费的请求，本院均不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告表示促销员的岗位职责为对所负责的商场直接管理，代表企业监督、协助商场最大化销售产品，劳动者所在岗位的职业特点决定了其双休日、节假日工作强度更大，劳动者对此应是明知的。结合原告的工资单可见，原告的工资中底薪仅为1800元至1600元不等，其提成类工资占比较大，提成工资已包含对劳动者休息日工作的补偿，故原告主张双休日加班费的请求本院不予支持，原告主张法定节假日加班费的请求由本院依法酌定。劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。原告主张2018年7月1日至10月31日工资差额一节，鉴于该期间处于原告的病假期间，北京分公司理应按病假工资标准支付原告工资。经核实该期间原告确有部分工资低于法定标准，被告应予补足。原告主张按每月1500元补足工资一节，缺乏相应依据，本院不予采信。被告同意按照仲裁裁决补足该期间工资，本院对此不持异议。发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。被告作为北京分公司的开办单位已注销该公司，理应承接其权利义务关系，故相应的给付责任应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告闫新芹终止劳动合同经济补偿8982.75元。二、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告闫新芹2017年度未休年休假工资1652元。三、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告闫新芹2018年7月1日至2018年10月31日期间工资差额共计3802.88元。四、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告闫新芹2017年1月至2018年1月期间法定节假日加班费5950元。五、驳回原告闫新芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告青岛海信通信有限公司负担（本判决生效后七日交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长 邓 旋人民陪审员 刘 凤人民陪审员 王玉敏二〇一九年十二月二十五日书 记 员 杨 威