山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2124号上诉人(原审被告)：白篆珍，女，1972年10月30日出生，汉族，山西省晋中市榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人：寇春燕，山西正煋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周自忍，男，1982年4月20日出生，汉族，山西省晋中市榆次区村民，住本村楼区。委托诉讼代理人：王志强，山西均儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：田钊，山西均儒律师事务所实习律师。上诉人白篆珍因与被上诉人周自忍民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白篆珍上诉请求：1.依法撤销晋中市榆次区人民法院作出的（2018）晋0702民初3916号民事判决书;2.依法驳回周自忍的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费用由周自忍承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。被上诉人就本案同一事实自2012年以来多次以房屋买卖合同纠纷提起诉讼。榆次区人民法院作出的(2012）榆民北关初字第297号民事判决书认为“就该房屋买卖协议的真实性无法进行查实”，驳回了被上诉人的诉讼请求。该判决发生法律效力后，被上诉人又以同一事实、同一理由再次于2013年提起诉讼，榆次区人民法院作出的(2013)榆民北关初字第97号民事判决书认为“虽经鉴定协议上白十斤的签名为其本人书写，但马冬花的签名因无法鉴定不能确认”，同样驳回了被上诉人的诉讼请求。该判决书双方未在法定期间提出上诉，判决书生效。本案系被上诉人以同一事实、同一理由在法院作出生效判决后再次起诉，属于重复诉讼，依法应当驳回周自忍的起诉，告知其通过再审程序进行解决，然而一审法院对此案重复立案受理是严重的程序错误；另，榆次区人民法院作出的（2017）晋0702民初1530号民事判决书错误的认定了所谓的《房屋买卖协议》。该案经上诉人提起上诉后，晋中市中级人民法院作出（2018）晋07民终630号民事裁定书将该案发回重审。在一审法院重新审理期间，周自忍将其诉讼请求由原审中的“请求判令被告返还购房款并支付违约金”变更为“判决被告偿还原告借款50万元，并承担自2010年11月23日起按月2%支付利息至付清时止”，对于周自忍变更后的诉讼请求，一审法院并未向上诉人进行送达，也未给予相应的答辩举证期，一审判决程序违法；2.一审判决认定事实错误，证据不足。一审判决书作出“周自忍与白十斤、马冬花签订《房屋买卖协议》的行为符合以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的法律特征,故周自忍与白十斤、马冬花间实际已构成民间借贷关系”的事实认定是完全错误的。首先，一审判决认定上述事实是基于案涉《房屋买卖协议》，但该协议的真实性存在巨大疑问。（2012）榆民北关初字第297号民事判决书、（2013）榆民北关初字第97号民事判决书均以无法认定该协议的真实性、有效性而驳回了被上诉人的诉讼请求，然而本案一审判决不顾上述事实，在无任何借款款项交付证据、亦未对借款款项的交付情况进行审查的情形下，错误的作出周自忍与白十斤、马冬花之间形成借贷关系的事实认定是错误的。其次，（2013）榆民北关初字第97号民事判决书中提到的对《房屋买卖协议》的笔迹鉴定结论不能作为认定案件事实的证据。该笔迹鉴定过程中，对比检材的提取不符合程序规定，对于对比检材从何处提取、由何人提供，未经过上诉人质证，同时在委托鉴定过程中，对于上诉人所提出的白十斤签名及有文字书写留存档案置之不理、不予提取，违反程序作出了鉴定结论，一审判决将该鉴定结论作为认定事实的依据亦是错误的。上诉人在一审审理过程中对此协议上手书文字是否为白十斤所写提出了鉴定申请，然而一审法院却对上诉人的鉴定申请视而不见、置之不理。另，一审判决上诉人向被上诉人支付自2010年11月23日起至一审法院确定的还款之日止按照月2%计算违约赔偿金没有法律依据；3.一审判决诉讼费计算错误。本案诉讼标的为50万元，根据《诉讼费用缴纳办法》计算，一审案件受理费应当为8800元，而非16320元，且本案自2012年以来至今未收到任何对上诉人财产采取财产保全措施的民事裁定书，何来保全费5000元。周自忍辩称，1.本案程序合法，不属于重复诉讼，原97号判决书答辩人的请求是腾房，法院未支持答辩人的诉讼请求，现答辩人请求的是退还购房款，后根据法院的释明变更为民间借贷，要求返还借款。后诉与前诉的诉讼请求和诉讼标的均不相同，因此不是重复诉讼。本案答辩人历经多次诉讼，无法获得所购房屋，上诉人既不给房子，也不给钱，不讲道理；2.本案事实清楚，证据充分，应予维持。本案的主要事实已经生效的（2013）榆民北关初字第97号民事判决书所确定。同时本案的《房屋买卖协议》、《保证书》、《集体土地建设用地使用证》等证据均证明了一审判决正确。另外，庭审中上诉人陈述白十斤生前开办有晋中市白利硅粉加工厂，并谋求向银行贷款，有经营的资金需求，印证了其有进行私人借款的必要。关于款项交付，有协议中写明的当时交付，有白十斤写明的收到款的收条，有白十斤作为“收款人”项下的签字，还有白十斤于2011年元月3日写的保证书中写明的“本人在2010年11月23日收到周自忍伍拾万元购房订金”来证实，一审判决认定此事实正确；3.关于利息问题，本案答辩人向白十斤、马冬花二人支付购房款50万元，协议约定按日息1‰支付违约赔偿金（即每天500元），自2010年11月23日协议书签订之日起，白十斤、马冬花二人一直都未能履行协议，答辩人要求支付利息损失至付清之日止，因约定的利息超过了法定月息2%的规定，答辩人因此请求按照月息2%计算利息是符合法律规定的。综上，一审法院认定本案是以买卖房屋形式形成的借款是正确的，上诉人拿了钱，不给房子就应该还钱并支付利息，一审判决正确，请求维持原判。周自忍向一审法院起诉请求：1.判令白篆珍返还周自忍购房款50万元，并自2010年11月23日起至付清时止按2%支付违约赔偿金（截止到2017年5月23日为78万元），小计1280000元；2.白纂珍承担本案诉讼费。经本院发回重审，本案在一审法院重新审理期间，经一审法院释明后，周自忍按照民间借贷关系变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判决白纂珍偿还周自忍借款50万元，并自2010年11月23日起按月2%支付利息至付清时止；2.白纂珍承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年11月23日，周自忍与白纂珍的父母白十斤、马冬花签订《房屋买卖协议》，协议约定:白十斤、马冬花二人将位于榆次区乌金山镇鸣谦村镇政府对面村马路东、大公路南边的房屋卖给周自忍，交易价格为50万元，周自忍在签订本协议之日将购房全部款项作为订金一次性交付白十斤、周冬花，白十斤、马冬花如在今年年底不能将全部房产交于周自忍，白十斤、马冬花自愿以日息1%赔偿周自忍的经济损失。协议签订后周自忍于签订协议当日向白十斤、马冬花以现金方式一次性支付了全部的购房款50万元,在《房屋买卖协议》的空白处中载明“今收到周自忍交来的人民币伍拾万元整购房款”，白十斤、马冬花在该协议的收款人处签字捺印,并将集建字第0401697号集体土地使用证交给周自忍。白十斤于2011年1月3日在该协议背面书写“本人在2010年11月23日收到周自忍伍拾万元购房订金,因特殊原因不能依约履行,但保证在2011年底前履行”并签字，其行为符合以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同担保的法律特征，故周自忍与白纂珍的父母白十斤、马冬花间实际已构成民间借贷关系。另查明，白十斤曾登报挂失0401227号宅基地使用证，与本案诉争宅基地证号并不一致。2011年10月25日晋中市人民政府对诉争宅院补发了市集用（2011）第补0401697号集体土地使用证。白十斤、马冬花均于2012年7月8日死亡，二人生前共生育有二女:长女自丽珍、次女白篆珍，其中白丽珍已在此前表示放弃继承被继承人白十斤、马冬花的遗产，故被继承人白十斤、马冬花的遗产均由白篆珍继承。另，周自忍向一审法院起诉时，主张其与白十斤、马冬花之间存在房屋买卖合同关系，请求判令白篆珍返还购房款并支付违约金。经该院查明，周自忍与白十斤、马冬花之间不存在真实的房屋买卖合同关系，而是存在民间借贷关系。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十五条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。经该院释明后，周自忍在审理中按照民间借贷关系变更了诉讼请求。一审法院认为，《房屋买卖协议》系周自忍与白十斤、马冬花之间签订的房屋买卖合同，但该协议中并未明确房屋实际面积，不具备房屋买卖合同的全部特征要素，且其将全部购房款约定为订金并在房屋交付前一次性全部支付给对方的行为明显不符合房屋买卖的正常交易习惯。另，在本协议中，双方明确约定了“白十斤、马冬花如在今年年底不能将全部房产交与周自忍，白十斤、马冬花愿以日息千分之壹赔偿周自忍的经济损失，白十斤、马冬花如有特殊困难不能履行上述协议，可在2010年年底一次性退清所收乙方的购房款伍拾万元整，各不相欠”。上述协议约定可以证明，双方签订此合同目的并非是为了实现房屋买卖，即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是约定了伍拾万元借款的利息、归还时间并为该借款设定担保，故该行为并非正常的房屋买卖行为，而是作为民间借贷合同担保的行为，符合以签订房屋买卖合同，作为民间借贷合同担保的法律特征。故综上所述，周自忍与白十斤、马冬花之间借款事实清楚，证据确实充分，双方之间形成借贷关系，并应按照《房屋买卖协议》约定的时间还本付息。但白十斤、马冬花未按约还本付息，其行为属违约，应承担违约责任。鉴于白十斤、马冬花现已死亡，现白纂珍作为白十斤、马冬花遗产的继承人，依法应由其在继承财产范围内清偿债务。故周自忍要求白篆珍偿还借款本金50万元，并自2010年11月23日起按月2%支付利息至付清时止的诉讼请求，该院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国继承法》第五条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十九条第一款之规定，判决：白篆珍于判决生效后十日内在所继承的遗产范围内一次性支付周自忍借款本金50万元，及相应的利息损失（自2010年11月23日起至付清时止按月息2%计算）。二审中，周自忍述称，我是做煤生意的，当时做煤生意全部使用现金，也不能转账，钱就比较足。白十斤和我爸是两姨兄弟，因为这种关系出借的。白十斤经营的个厂子，厂子不景气缺钱。我是以现金方式交付给白十斤，我做煤，手边就有现金。同时，周自忍提供了证人李某、刘某、姚某到庭作证，欲证明周自忍2012年、2013年左右一直做煤的生意，当时结算煤款、运费都是使用现金。白篆珍质证称，对周自忍陈述的事实和其提供的证人证言均不予认可。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：1.本案与前诉是否构成重复诉讼；2.案涉《房屋买卖协议》是否真实；若真实，则白篆珍的父母白十斤、马冬花与周自忍之间是否形成借贷关系；3.一审判决按照月利率2%计算本案利息是否有据可依；4.本案一审诉讼费、保全费的计收是否符合法律规定。评判如下：关于是否与前诉构成重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，周自忍在（2012）榆民北关初字第297号、（2013）榆民北关初字第97号案件中提出的诉讼请求是腾房，本案中周自忍提出的诉讼请求是返还购房款（后变更为偿还借款），本案与前诉的诉讼请求不同，并未构成重复诉讼。关于案涉买卖协议的真伪问题。本院认为，关于周自忍与白十斤、马冬花之间签订的《房屋买卖协议》，榆次区法院在审理（2013）榆民北关初字第97号案件期间，该院委托山西昶荣司法鉴定中心对协议中“白十斤、马冬花”的签名笔迹进行鉴定，该中心作出晋昶荣司法鉴定中心（2013）文检字第02号文检报告书，结论为：“2010年11月23日的房屋买卖协议上收款人签字处‘白十斤’签字是白十斤本人所写。另因周自忍提供样本不足，故未对‘马冬花’签字捺印进行鉴定。”该鉴定报告已在该案中经双方质证后，被生效的判决所确认。依据该鉴定，可以认定案涉《房屋买卖协议》确为白十斤所签。结合协议签订后，白十斤将案涉房屋的《集体土地建设用地使用证》交付周自忍之事实，本院认为，周自忍对其提出的其与白十斤签订房屋买卖协议之事实主张举证已达到了高度盖然性的证明标准，故本院对该协议的真实性予以采信。白纂珍否认该份协议的真实性，对该鉴定报告提出异议，但其并未提供充分证据推翻该鉴定结论，亦未对周自忍持有案涉房屋的《集体土地建设用地使用证》作出合理说明，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于白十斤、马冬花与周自忍之间形成何种法律关系的问题。经审查白十斤、马冬花与周自忍在案涉《房屋买卖协议》所约定的内容，本院认为，双方签订此合同的目的并非是为了实现房屋买卖，而是以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，对此一审判决裁判理由部分已作详细论述，本院不再赘述，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，应当依法认定双方之间形成了民间借贷关系。关于利率的认定问题。白十斤夫妇与周自忍在协议中约定了日息千分之一的利率，违反了法定民间借贷的最高利率标准，一审判决认定月息2%的利率符合法律规定，本院依法予以维持。关于一审诉讼费用、保全费计收的问题，周自忍向一审法院起诉请求：判令白篆珍返还周自忍购房款50万元，并自2010年11月23日起至付清时止按2%支付违约赔偿金（截止到2017年5月23日为78万元），小计1280000元。周自忍经法院释明后虽按照民间借贷关系变更了诉讼请求，但其主张的诉讼请求的金额并未减少。一审法院依照诉讼请求的金额计收的诉讼费用符合《诉讼费交纳办法》的规定，并无不当。关于财产保全，经审查原审卷宗，一审法院在诉讼过程中，依据周自忍的申请，依法制作了财产保全裁定并向双方当事人送达了该裁定，本院对上诉人关于保全费部分的上诉理由不予采纳。综上所述，白篆珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人白篆珍负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年十二月十五日书记员  张亚红