福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终504号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方生根，男，1976年3月7日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2019年7月2日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人黄必胜、黄伟铭，福建履德律师事务所律师、实习律师，漳州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）刘伟东，男，1977年11月10日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人林松宝、林翔宇，福建中仑律师事务所律师、实习律师，漳州市法律援助中心指派。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人方生根、刘伟东犯诈骗罪一案，于2019年9月26日作出（2019）闽0602刑初259号刑事判决。原审被告人方生根、刘伟东不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月26日，被告人刘伟东、方生根预谋采用虚构送货项目，调包送货单的方式，骗取位于漳州市芗城区“龙辉干果店”的鱿鱼干货款。由被告人刘伟东出资订购鱿鱼干，再由被告人方生根负责鱿鱼干销售并送货。被告人方生根在送货过程中，用伪造的送货单本（内含七张虚假的送货单，虚构货款共计人民币469440元）调包真实送货单本，到“龙辉干果店”要求按照已被调包的货单上的数额结算，欲骗取钱款未果。2019年1月1日，被害人洪某1发现送货单系伪造而向公安机关报案。2019年1月3日，被告人刘伟东、方生根被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：被害人洪某1的陈述、证人洪某2的证言和辨认笔录，经被告人刘伟东、方生根签字并按指纹确认的送货单，监控器视频截图、视频资料，公安机关出具的户籍证明、案件来源及归案经过以及被告人方生根、刘伟东的供述等。 原判认为，被告人方生根、刘伟东以非法占有为目的，虚构事实，共同骗取他人财物计人民币469440元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人方生根、刘伟东均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在犯罪过程中，因二被告人意志以外的原因，犯罪未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，被告人方生根、刘伟东能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘伟东能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审法院依法判决：一、被告人方生根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘伟东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 上诉人方生根在提审时对一审认定的事实和证据没有异议；上诉提出：归案后积极配合调查，自愿如实供述自己的罪行，是犯罪未遂，原判量刑过重，请求减轻处罚，依法改判。 上诉人方生根的辩护人以相同理由提出辩护意见，还提出：方生根通过其家属积极缴纳罚金，建议二审对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人刘伟东在提审时对一审认定的事实和证据没有异议；上诉提出：其诈骗未遂，没有对受害人造成经济损失，且自愿认罪认罚，恳请二审减轻处罚。 上诉人刘伟东的辩护人以相同理由提出辩护意见，还提出：刘伟东自愿认罪认罚，二审期间自愿缴纳罚金，建议二审对其减轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。二审审理期间，上诉人方生根、刘伟东的家属分别向本院缴交相关款项各人民币5万元。 本院认为，上诉人方生根、刘伟东以非法占有为目的，虚构事实，共同欲骗取他人财物计人民币469440元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人方生根、刘伟东均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在犯罪过程中，因二上诉人意志以外的原因，犯罪未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，上诉人方生根、刘伟东能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。二审期间，二上诉人均表示自愿认罪，主动缴纳相关款项各人民币5万元，依法可以从宽处理。综合上诉人方生根、刘伟东的诈骗犯罪事实、性质、情节，对二上诉人及其辩护人提出的请求二审减轻处罚，依法改判的意见，予以采纳；但辩护人建议对二上诉人适用缓刑的意见，不予支持。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初259号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人方生根、刘伟东定罪部分的判决。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初259号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人方生根、刘伟东量刑部分的判决。 三、上诉人方生根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2021年12月3日止。） 四、上诉人刘伟东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年5月2日止。） 本判决为终审判决。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  李 祥 二〇一九年十二月二十五日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。