湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3069号上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳汇影置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园小区D栋1401。法定代表人：毛小平，总经理。委托诉讼代理人：李爱军，男，汉族，1968年10月8日出生，住临湘市。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南凯奇置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗中路260号长燃大厦8楼。法定代表人：冯南吉，总经理。委托诉讼代理人：胡新军，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟静，湖南唯平律师事务所律师。上诉人岳阳汇影置业有限公司（以下简称“汇影公司”）与上诉人湖南凯奇置业有限公司（以下简称“凯奇公司”）合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汇影公司的委托诉讼代理人李爱军、凯奇公司的法定代表人冯南吉及其委托诉讼代理人胡新军、孟静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇影公司上诉请求，撤销一审判决第二项，改判凯奇公司按协议约定向汇影公司赔偿违约金50万元，并由凯奇公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，导致一审判决第二项错误。一、汇影公司与凯奇公司签订的《项目合作协议书》的真实意思本意为：“凯奇公司在2016年元月30日前必须准备2000万元资金，投入到汇影公司账户，如果凯奇公司投入2000万元资金，汇影公司再不准找其他人合作，反之视为违约并承担赔偿违约金的违约责任”，而凯奇公司直至2017年4月21日项目合作土地招拍挂公布之日止，都无法完成2000万资金的投入，已构成违约，一审判决以双方对投入资金方式约定不明为由，认定双方互不构成违约错误；二、凯奇公司未按协议约定投入2000万元资金，汇影公司不得不向外借高利贷来交纳竞拍保证金和支付土地出让金，增加了汇影公司的融资成本，凯奇公司交纳的50万元诚意金应作为违约金赔付给汇影公司；三、双方签订的协议没有约定利息，且凯奇公司已构成违约，一审判决汇影公司按年利率6%的标准向凯奇公司支付投入资金占用的利息错误。综上，请求二审法院支持汇影公司的上诉请求。凯奇公司辩称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。一、应认定凯奇公司与汇影公司的合作关系成立。1、根据双方在《项目合作协议》中的约定，凯奇公司只需在土地招拍挂（即2017年5月21日）之前准备2000万元即可，而凯奇公司在2017年1月5日已经准备好2000万元的投入资金，没有违反协议的约定；2、双方签订协议后，凯奇公司从2015年5月直至2017年5月，一直在向被拆迁户支付过渡费，可表明双方一直在合作；3、汇影公司股东张胜席在凯奇公司拿管理人员工资一直至2017年5月，2016年8月汇影公司将其办公室腾空作为合作项目部的办公室，均可表明双方在合作；4、凯奇公司自2016年4月起至2017年5月止已投入项目资金275.16万元是不争的事实，该笔款项应当按照至少月息2.5分支付给凯奇公司；5、汇影公司在2017年3月8日将公司股份质押给他人，单方抛开凯奇公司，在房价飞涨的2017年背信弃义，理应赔偿凯奇公司100万元；6、如果汇影公司认为凯奇公司违反协议约定，应当向凯奇公司提出终止合作的书面意见，而汇影公司没有提出过终止协议的意向，由此表明双方一直在合作。二、汇影公司没有履行告知义务，通知凯奇公司关于项目土地招拍挂之事，单方隐瞒事实，独享共同合作项目的利润，应当认定汇影公司违约；三、一审判决仅按年利率6%的标准判令汇影公司向凯奇公司支付投入资金占用利息错误。根据协议约定，凯奇公司仅从招拍挂开始承担2000万元投入资金，汇影公司一直未在双方约定的时间协调政府职能部门启动项目土地招拍挂，凯奇公司代替汇影公司承担了其应承担的房屋拆迁、过渡补偿、三通一平的费用，理应按市场融资行情月息2.5分的利率向凯奇公司支付资金占用费的利息。凯奇公司上诉请求，一、撤销一审判决第二项、第四项，改判由汇影公司立即返还保证金和项目合作开发过程中垫付的投资款1332800元（已扣减汇影公司退还的200万元），并按月息2%的标准自上述款项产生之日起至清偿之日止的利息，赔偿项目开发可得利益损失540万元；二、由汇影公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以双方对投入资金的方式等约定不明为由，根据公平原则，认定双方互不构成违约，与事实不符，汇影公司单方引进资金并自行开发涉案项目，单方解除《项目合作协议书》，导致合作无法继续履行，应认定汇影公司违约；二、凯奇公司在涉案项目中投入3338800元的资金，证据充分，应予认定。凯奇公司已提供证据证明共在涉案项目中投入如下资金：项目前期汇入汇影公司投资资金110万元、支付拆迁还建户过渡费103.6万元、支付毛海云护桩工程款332800元、项目部办公室装修9万元、发放项目部人员工资78万元，一审判决未予全部认定错误；三、凯奇公司为涉案项目投入资金的融资成本为月利率2%，汇影公司应当按月利率2%承担凯奇公司投入资金的利息；四、汇影公司单方解除合同，应当按约定投入成本2000万元产生30%的利润赔偿凯奇公司的可得利益损失540万元。综上，请求二审法院依法改判。汇影公司答辩称，双方签订的《项目合作协议》是凯奇公司以50万元作为担保的有效合同，凯奇公司未按约定在2016年元月30日前履行准备2000万元合作资金的义务，凯奇公司在2016年元月30日以后投入200多万元资金是其违约后所采取的补救错误，且凯奇公司在后续也没有将2000万元资金投入到合作项目中去，违约的事实已经成立，其已无能力再继续履行合同，凯奇公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回凯奇公司的上诉请求。汇影公司在一审提出的诉讼请求，判令凯奇公司：1、按合同约定承担违约责任，赔偿违约金50万元；2、搬离无偿占用原告的办公场地，即岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园小区D栋1401；3、承担本案诉讼费。凯奇公司在一审提出的反诉请求：判令汇影公司：1、立即退还保证金50万元，赔偿项目开发可得利益损失540万元；2、退还项目合作开发过程中垫付的投资款200万元，并从上述款项产生之日至清偿之日按月息2%承担利息（截止2018年9月9日，利息为122万元）；3、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：一、无争议的事实。1、2015年12月16日，汇影公司与凯奇公司签订了一份《项目合作协议书》，主要内容为：1、双方就汇影公司开发的岳阳市人社局就业培训中心旧址旧城拆迁改造项目合作开发达成协议，项目用地位于岳阳市美丽家园旁（岳阳市人社局就业培训中心旧址），占地4.6亩，建设容积率4.97，建设面积约18000平方米；2、汇影公司在该项目的房屋拆迁、过渡补偿、三通一平等方面合计投入的1600万元已经凯奇公司确认作为汇影公司的前期投入成本，凯奇公司承诺签订协议后投入该项目后期土地招拍挂、报建、工程建设等费用2000万元作为凯奇公司的投入成本，双方各按50%的比例对该项目产生的最后纯利润进行分配；3、汇影公司负责建设用地的政府收储、拍卖等前期工作及用地指标报请相关部门进行调整，还负责协商建设用地原址单位拆迁安置用房的补偿及原意向购房单位的相关工作，凯奇公司负责建设用地的拍卖资金、报建及后期所有建设资金的投入；4、建设工程对外开发主体为汇影公司，双方共同成立的工程项目部由凯奇公司具体负责管理；5、合同签订之日，凯奇公司付给汇影公司50万元的合作诚意金，待建设技术指标调整到位，土地招拍挂工作完成后，由汇影公司退还；凯奇公司在2016年元月底前准备后期投入资金2000万元；汇影公司不得另寻合作伙伴，若违约须双倍返还合作诚意金100万元；若凯奇公司违约，将诚意金全额赔付给对方等。当月17日，冯南吉将诚意金50万元汇款给毛小平，并由毛小平出具了相应条据。2、2016年10月10日，汇影公司召开股东会，经全体股东即毛小平、张胜席讨论，形成了就涉案项目对外短期融资2500万元的决议。2017年3月16日，毛小平、张胜席分别将两人在汇影公司出资数额为1980万元、20万元的股权出质给邹源，并办理了股权出质登记。汇影公司称还以公司名下门面作抵押，向邹源借款2300万元，月息为2.5%，用于竞拍岳土网挂［2017］01号地块。3、庭审中，凯奇公司提交一份与湖南天地人和投资有限公司于2017年1月5日签订的《借款协议》，内容包括凯奇公司向该公司借款2500万元用于土地摘牌，借款期限一年，用款时间为2017年6月30日之前，须提前25天知会备款等。凯奇公司还于2017年1月28日与居间人姜涛签订了《居间协议》，约定凯奇公司委托居间人就涉案项目促成向银行贷款2000万元等。凯奇公司称，汇影公司对该两份协议知情；对此汇影公司不予认可，并主张反证凯奇公司没有投入约定资金，已经构成违约。4、涉案协议中的建设用地于2017年4月21日由岳阳市公共资源交易网以编号为岳土网挂［2017］01号地块发布出让公告，竞买保证金为2000万元，交纳竞拍保证金的截止时间为2017年5月19日17时。汇影公司于2017年5月22日竞得该地块的国有建设用地使用权，成交总价为3020万元。凯奇公司称，拍卖前汇影公司未通知其投入资金；汇影公司对此不予认可，但未能提交相应证据予以反驳。5、2016年4月8日、12日、18日，冯南吉分别向汇影公司及相关人员汇款60万元、40万元、10万元，共计110万元，庭审中汇影公司对此予以认可。汇影公司认可凯奇公司共计投入资金256万元，其中200万元已退还。汇影公司通过会计成艳的银行账户分别于2018年3月19日、20日及4月8日向凯奇公司法定代表人冯南吉汇款20万元、80万元、100万元，共计200万元。6、凯奇公司曾于2017年11月8日就涉案协议纠纷将汇影公司诉至法院，后又于2018年7月3日以与对方自行协商处理为由申请撤诉，一审法院于当日以（2017）湘0602民初6305号之一民事裁定书裁定准许撤诉。7、凯奇公司至今仍占有汇影公司位于岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园小区Ｄ栋1401的部分场地。二、有争议的事实。凯奇公司投入涉案项目资金的数额。双方对凯奇公司提交了银行汇款记录的110万均无异议，应予以确认。凯奇公司另提交了涉案项目拆迁住户2015年-2017年5月过渡费领取登记表合计748800元（2016年2月1日发放345600元、2017年1月发放403200元，其中12800元／户?年计27户，14400元／户?年计28户）、凯奇公司2016年9月工资表合计22700元、毛海云于2016年1月29日和2017年1月13日两次各领取20万元的凭单（用于护壁桩工程）、舒长发于2017年1月3日领取的挡板租金2800元，主张垫付还建户过渡费103.6万元、支付毛海云护桩工程款332800元、项目办公室装修开支9万元、发放项目部工资78万元等。汇影公司对拆迁住户2015年-2017年5月过渡费及护桩工程款无异议，对其他有异议不予认可，并主张凯奇公司支付的所有款项都已包括在256万内。一审法院认为，办公室装修开支与项目部发放工资因汇影公司不予认可，且凯奇公司未提交充分证据加以证明，应不予采信，对汇影公司无异议的两个项目即拆迁户过渡费、护桩工程款，予以采信，加上双方均无异议的110万元及诚意金50万元，一审法院确定凯奇公司投入涉案项目的数额为275.16万元（110万元＋50万元＋74.88万元＋20万元＋20万元＋0.28万元）。一审法院认为，汇影公司与凯奇公司签订的《项目合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，受法律保护。协议中“凯奇公司在2016年元月底前准备后期投入资金2000万元”，对于凯奇公司准备资金的形式、及应于何时投入资金均没有明确约定，直至提起诉讼双方也未就此达成补充协议，故本案应认定双方对凯奇公司投入资金的方式等约定不明，根据公平原则，双方互不构成违约。涉案土地已经拍卖成交，但凯奇公司未在土地招拍挂时投入相应资金，且本案中本诉、反诉请求提出的前提均为解除涉案协议，应视为双方均同意解除涉案协议，故确认解除双方签订的涉案协议。协议解除后，汇影公司应当退还凯奇公司项目投入款75.16万元（275.16万元-已退返200万元），同时凯奇公司也应立即搬离汇影公司位于岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园小区D栋1401。汇影公司还应承担占有、使用凯奇公司投入资金期间的融资成本，一审法院酌定按年利率6%的标准支付。凯奇公司支付的诚意保证金50万元从2015年12月18日开始计算至2018年4月8日的利息为69250元；凯奇另支付的20万元从2016年1月30日、34.56万元从2016年2月2日、60万元从2016年4月9日、40万元从2016年4月13日、10万元从2016年4月19日、0.28万元从2017年1月4日、20万元从2017年1月14日、40.32万元从2017年1月31日开始计算至2018年4月8日的利息合计为246763.74元。汇影公司从2018年3月19日至2018年4月8日共支付了200万元，双方对该款的性质没有明确约定，故应先扣除到期利息，剩余部分再扣除本数，即至2018年4月8日汇影公司扣除到期应付利息后，实际返还了凯奇公司1683986.26（200万元-69250元-246763.74元）。综上，汇影公司还应向凯奇公司支付1067613.74元（275.16万元-1683986.26元），并按年利率6%从2018年4月9日起承担资金占用利息至实际偿清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、凯奇公司搬离占用汇影公司位于岳阳市岳阳楼区炮台山路美丽家园小区D栋1401的场地；二、驳回汇影公司退返凯奇公司项目投入款1067613.74元，并按年利率6%从2018年4月9日起支付资金占用利息至实际偿清之日止；三、驳回汇影公司的其他诉讼请求；四、驳回凯奇公司的其他反诉请求。上述义务，限于判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。一审案件受理费8800元、反诉费37820元，合计46620元，由汇影公司负担23910元、凯奇公司负担22710元。二审期间，汇影公司向本院提交了四份证据，1、毛海云建设银行账户交易明细，拟证明2017年1月26日凯奇公司法定代表人冯南吉向毛海云实际支付工程款13万元；2、2017年1月24日汇影公司会计成艳网银向冯南吉转账6万元的凭证，拟证明凯奇公司没有投资实力；3、凯奇公司从2016年1月至2017年1月向汇影公司投入资金明细表，拟证明凯奇公司共向汇影公司投入2521600元；4、2017年7月19日汇影公司法定代表人毛小平与项目合伙人包建臣签订的《项目合作开发协议》，拟证明汇影公司已给予凯奇公司充足时间投入资金，但凯奇公司自始至终没有投入2000万元资金，由此构成的违约与汇影公司无关。凯奇公司向本院提交了五份证据，1、水电费缴纳凭证，拟证明凯奇公司在合作期间共缴纳水电费12929.88元；2、装修费明细及收据，拟证明凯奇公司在合作期间因装修办公室花费装修费用71535元；3、凯奇公司2016年9月至2017年5月工资发放表，拟证明汇影公司股东张胜席在该期间一直在凯奇公司每月领取3000元工资，凯奇公司承担了合作期间的人工工资108800元；4、（2017）湘0602民初6305号法庭笔录，拟证明汇影公司股东将公司股权全部出质给邹源、汇影公司让冯南吉以公司名义对外融资2500万元、凯奇公司一直在履约、汇影公司拍卖地块一事未告之凯奇公司等事实；5、借条，拟证明冯南吉及凯奇公司融资成本月利息2.6%。本院组织双方进行了举证质证，对双方争议的证据及事实，本院认定如下：一、对汇影公司提交证据的认定,凯奇公司对汇影公司提交的证据1的真实性没有异议，认可凯奇公司支付给毛海云的金额为33万元，应予认定；汇影公司提交的证据2不能达到其证明目的，不予采信；对汇影公司提交的证据3上载明的投入金额2521600元，凯奇公司不持异议，但凯奇公司对总的投入金额有异议，故对汇影公司主张的凯奇公司实际投入的金额，应结合全案证据，综合予以认定；凯奇公司对汇影公司提交的证据4的“三性”均有异议，汇影公司也没有提供证据证明其与包建臣签订《项目合作协议》的事实告之凯奇公司，故对该证据不予采信。二、对凯奇公司提交的证据的认定：凯奇公司提交的证据1、2、3不能充分证明其上诉主张在合作期间其共支付水电费、办公室装修、支付人工工资78万元的事实，汇影公司不予认可，但由于该费用的支出在双方合作期间客观存在，故对凯奇公司主张的该项费用，应根据该证据酌情予以认定；凯奇公司提交的证据4系庭审笔录，对其真实性应予采信，至于是否能达到其证明目的，应综合全案证据及事实综合认定；凯奇公司提交的证据5与本案没有关联性，不予采信。经审理查明，二审组织凯奇公司和汇影公司进行核对，双方认可凯奇公司投入涉案项目的资金数额为252.16万元（100万元＋50万元＋74.88万元＋20万元＋13万元＋0.28万元－6万元）。凯奇公司为涉案项目部办公室装饰装修、发放项目部人员工资开销共计193265元（水电费12930元＋装饰装修71535元＋人员工资108800元），汇影公司对该项费用有异议。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人汇影公司与上诉人凯奇公司签订的《项目合作协议书》系双方的真实意思表示，一审判决认定该协议合法有效，并无不当，本院予以确认。根据双方书面的约定，凯奇公司未在2016年元月底前准备2000万元，至本案双方提起诉讼，凯奇公司也没有充分证据证明其公司账上有过2000万元投资项目的实力，应认定凯奇公司存在违约行为。虽然已认定凯奇公司未按协议约定的时间准备2000万元构成违约，但根据查明的事实及双方履行协议的情况，结合双方的陈述，协议中约定的2000万元，主要是用于支付案涉项目土地的拍卖竞买资金，协议约定2016年元月底前准备2000万元，是双方预估案涉项目土地的拍卖时间可能在该约定的时间前后进行，而本案中，案涉项目土地的拍卖事实客观上延期至2017年4月21日才进行，凯奇公司在2016年元月底后，仍继续投入资金，并参与项目的合作和管理，汇影公司亦未提出过异议，双方也未再重新约定2000万元准备的时间及投入方式，故汇影公司应在拍卖前履行通知“凯奇公司准备2000万元资金的时间和方式”的义务，汇影公司未履行上述通知义务，在未与凯奇公司解除《项目合作协议书》的情况下，另行寻找合作伙伴合作案涉项目，汇影公司的行为亦构成违约。因汇影公司和凯奇公司都存在违约行为，双方约定的违约金均为50万元，凯奇公司未实际投入2000万元资金，且其主张按照2000万元的30%主张可得利益损失540万元，没有法律和事实依据，故对汇影公司主张50万元违约金的诉讼请求和凯奇公司主张540万元可得利益损失的诉讼请求，本院均不予支持。汇影公司占有使用凯奇公司的项目投资款多年，其利息应从占用各笔资金之日起计算，凯奇公司为合作涉案项目对项目部办公室进行装饰、装修、发放项目部人员工资的事实客观存在，根据本案案情，综合双方违约的事实及投资效益等情形，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院酌情确定由汇影公司按照年利率24%的标准向凯奇公司支付投资款的占用利息，并由汇影公司向凯奇公司支付项目部办公室装饰、装修及项目部人员工资10万元。关于投资款占用利息，计算如下：凯奇公司支付的诚意保证金50万元从2015年12月18日开始计算至2018年4月8日的利息为27.7万元；凯奇另支付的20万元从2016年1月30日、34.56万元从2016年2月2日、60万元从2016年4月9日、40万元从2016年4月13日、0.28万元从2017年1月4日、7万元从2017年1月21日、40.32万元从2017年1月31日开始计算至2018年4月8日的利息合计为91.2605万元。凯奇公司投资252.16万元的占用利息计算至2018年4月8日止合计为118.9605万元，汇影公司应予支付。汇影公司从2018年3月19日至2018年4月8日共支付了200万元，由于双方对该笔款项的性质没有明确约定，应认定为汇影公司向凯奇公司退还的投资款，故至2018年4月8日汇影公司还应返还凯奇公司投资款52.16万元（252.16万元-200万元）。综上，上诉人汇影公司和上诉人凯奇公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4745号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初4745号民事判决第二项、第四项；三、由岳阳汇影置业有限公司于本判决生效后十日内向湖南凯奇置业有限公司支付投资款的占用利息118.9605万元；四、由岳阳汇影置业有限公司退还湖南凯奇置业有限公司项目投入款52.16万元，并按年利率24%从2018年4月9日起支付占用利息至实际偿清之日止；五、由岳阳汇影置业有限公司于本判决生效后十日内向湖南凯奇置业有限公司支付案涉项目办公室装饰装修、项目部人员工资10万元；六、驳回湖南凯奇置业有限公司的其他反诉请求。上述义务，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。一审案件受理费8800元、反诉费37820元，合计46620元，由岳阳汇影置业有限公司负担23910元、湖南凯奇置业有限公司负担22710元；二审案件受理费合计72603元，由岳阳汇影置业有限公司负担18908元、湖南凯奇置业有限公司负担53695元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十二月二十六日书记员  荣晴瑶