贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初2689号原告：贵州建威建设集团有限公司。统一社会信用代码：91520303622591423Q。住所：贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27楼1号住房。法定代表人：韩安全，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）刘宇红，贵州大智律师事务所律师。被告：贵州中远新世纪房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91520523MA6GXKQNOU。住所：贵州省金沙县西洛街道群立社区鲁木寨组。法定代表人：吴长丰，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。第三人：何秋凭，女，1979年10月9日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市。委托诉讼代理人（特别授权）杨世卫，贵州山一（金沙）律师事务所律师。原告贵州建威建设集团有限公司诉被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司、第三人何秋凭建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贵州建威建设集团有限公司委托诉讼代理人刘宇红、被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨世卫、第三人何秋凭委托诉讼代理人杨世卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州建威建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告、被告双方于2018年7月2日签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告支付原告工程款(含补偿损失等)3749308.22元；三、判令被告返还原告工程履约保证金500000元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月2日，原告贵州建威建设集团有限公司(以下简称建威公司)与被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司(以下简称中远公司)签订《建设工程施工合同》。双方在该合同中约定:被告作为发包方将位于贵州省金沙县黄河大道“中远·未来城”一组团建设项目B区第六期B-8栋、B-9栋(含相邻商业)及地下室工程施工图所含内容，包括施工过程中下发的设计变更单、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录。总建筑面积暂定为8.68万平方米左右(以最终确定施工图面积为准)工程发包给原告施工。原告承建上述工程范围为:基础、土建、安装、消防、室外给排水及消防工程等。门窗制安工程、进户门、电梯工程由被告分包。该工程计划开工时间为同年7月18日，计划施工日期及工期按专用条款19.5条执行。质量标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)、《建筑地基基础工程质量验收规范》(GB50202-2002)等国家现行规范合格标准执行。签约合同价为人民币138880000.00元整。原告、被告双方还在该《建筑工程施工合同》专用条款第16条当中对于各方的违约责任进行了明确的约定，其中第16.1.2条约定:发包人违约责任的承担方式和计算方法项下第(5)条“因发包人违反合同约定造成暂定施工的违约责任按7.5.1执行”，即按通用条款索赔执行。第(6)条“发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任为:由发包人承担工期违约和承包方的损失”。另，第16.1.3条因发包人违约解除合同:“承包人按16.1.1项(发包人违约的情形)约定暂停施工满56天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，由发包人承担工期违约和承包方的损失”。上述合同签订后，原告应被告要求于2018年7月3日通过银行转账方式向被告支付工程保证金人民币1000000元。2018年7月16日，被告通知原告进场施工。次日，原告便组织项目管理人员、施工用临水、电材料、大型机械设备、建筑主材等进场。并在鸿泰城租用面积为530平方米房屋作为办公场地，装修完毕后购入相关办公用品入驻。原告在进场后修建了近1000米施工道路，硬化钢筋加工厂和工人生活区等2000余平方米。因被告施工用电未安装好，原告又购买1台250千瓦柴油发电机用于发电。期间管理人员开始对8号和9号楼测量定位放线，原告开始机械钻孔施工，已经完成部分孔桩工程。其后，在施工过程中，因案外人浙江港汇公司与被告对该项目开发权发生争执及纠纷，被告通知原告先停工等待复工，不准退场，停工期间的损失被告将向原告进行补偿，然而这一停工等待便长达数月。现该建设工程至今仍然处于全面停工状态。2018年12月，原告经结算，该工程工程款(含补偿损失、保证金等)共计4749308.22元，第三人何秋凭代表被告进行签字确认。被告现已退还原告50万元保证金。综上所述，原告在与被告签订《建设工程施工合同》后，依约向被告交纳了工程保证金，并在接到被告的进场通知后积极组织设备、人员等进场施工，现由于被告的原因导致合同目的不能实现，且给原告带来了巨大的经济损失。原告为维护自身的合法权益，现根据我国民事法律的相关规定，特提起诉讼，请依法判决。被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司辩称：原、被告签订建设工程施工合同的事实属实，但签订合同后原告并未实际进场施工，就因为浙江港汇集团的干涉导致整个项目停工，现在被告已经被金沙县人民政府逐出该项目，该建设工程施工合同无法继续履行，并非被告的过错，第三人何秋凭在结算书上签字的事实存在，但第三人作为公司的监事并不能代表项目建设工程结算的签字，被告收到原告100万元的保证金，但被告通过公司及法定代表人的账户已经返还给原告70万元，尚欠保证金30万元。综上，原告并未实际施工，不存在工程款，被告只承担退还30万元保证金的责任。第三人何秋凭述称：与被告的答辩意见一致。本案经审理认定事实如下：2018年7月2日，原告贵州建威建设集团有限公司与被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，被告将位于贵州省金沙县黄河大道“中远·未来城”一组团建设项目B区第六期B-8栋、B-9栋(含相邻商业)及地下室工程施工图所含内容，包括施工过程中下发的设计变更单、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录。总建筑面积暂定为8.68万平方米左右(以最终确定施工图面积为准)工程发包给原告施工。工程承包范围为:基础、土建、安装、消防、室外给排水及消防工程等。门窗制安工程、进户门、电梯工程由被告分包。计划开工日期为2018年7月18日，计划竣工日期及工期按专用条款补充条款19.5条执行。质量标准按《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)、《建筑地基基础工程质量验收规范》(GB50202-2002)等国家现行规范合格标准执行。签约合同价为人民币138880000.00元整（暂估价）。该合同中专用合同条款16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法：(5)因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任按7.5.1执行（即按通用条款索赔执行）。(6)发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任:由发包人承担工期违约和承包方的损失。16.1.3因发包人违约解除合同:承包人按16.1.1项(发包人违约的情形)约定暂停施工满56天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。由发包人承担工期违约和承包方的损失。合同签订后，原告于2018年7月16日组织人员进场施工，完成了部分临时设施的施工，双方于2018年9月26日进行了工程收方单的确认。因港汇控股集团公司与被告发生争议阻止施工，导致工程停工。2018年9月26日，贵州中远新世纪房地产开发有限公司作为甲方、贵州建威建设集团有限公司（金沙中远未来城项目部）作为乙方，双方签订《补充协议》。因甲方原因造成乙方进场施工后停工，通过甲乙双方友好协商，中远未来城项目部与旋挖机签订的孔桩施工分包合同由于甲方原因造成的停工，甲方应支付乙方人工费、机械费10000元/天补助，现甲乙双方达成以下协议：1、从乙方旋挖机进场施工开始到本项目复工止，造成的损失按贵州2016定额机械停滞台班计算补贴给乙方。2、甲方另行安排中远未来城项目2至3栋建筑物的基础孔桩的机械成孔给乙方施工作为对乙方旋挖机停工期间的补贴。3、乙方不再向甲方按原签订的旋挖机施工合同的人工费、机械费补贴10000元/天不另行计算。2018年7月3日，原告通过银行转账向被告支付工程保证金1000000元，原告认可被告在2019年春节前已经退还500000元。另查明：根据国家企业信用信息公示系统载明，贵州中远新世纪房地产开发有限公司股东为穆光容（10%）、中远世纪投资有限公司（90%），吴长丰系该公司法定代表人，为执行董事兼总经理，何秋凭系公司监事。2018年12月10日，中远世纪投资有限公司向何秋凭及敖橙出具《授权委托书》，委托二人负责贵州中远新世纪房地产开发有限公司开发的贵州省毕节市金沙县“中远未来城”项目的经营管理、负责办理项目的手续、负责该项目对外合作、负责该项目因已签订合同的处置。2018年12月12日，何秋凭在原告制作的建设工程结算书上签署情况属实，该结算书载明工程造价4749308.22元。庭审过程中，经本院询问，被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司同意解除双方于2018年7月2日签订的《建设工程施工合同》。庭审结束后，经原告申请，本院委托贵州开元工程造价咨询有限公司对原告已完成的部分施工工程量及原告损失进行鉴定，原告垫付鉴定费110000.00元。贵州开元工程造价咨询有限公司于2019年12月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：本鉴定项目原告诉讼请求被告支付工程款(含补偿损失)3,749,308.22元(不含退还工程履约保证金),本鉴定机构依据送鉴资料、现场勘验和相关法律法规规范鉴定意见为:①补充协议完全履行的前提下鉴定金额为1,762,417.93元。②补充协议没有履行的前提下鉴定金额为2,395,398.27元。征求意见函回复(异议书)的鉴定意见:本鉴定机构2019年11月25日向委托人送达了司法鉴定意见书(初稿)征求意见函,截止2019年12月3日止收到了申请人(原告)贵州建威建设集团有限公司及代理人对司法鉴定意见书(初稿)征求意见函的回复(异议书),异议书中对管理人员工资和旋挖机的停滞天数有异议。本鉴定机构认真核查了送鉴资料,意见如下:1、管理人员工资:送鉴资料中管理人员工资从2018年7月5日~2018年12月10日止的相关资料,本鉴定机构在鉴定意见中确认的金额是依据这些资料中的举证材料进行鉴定的,2018年12月10日管理人员退场后至施工现场移交给发包人前这段时间承包人留守人员的工资应予以确认,但在送鉴资料中没有经过质证的举证材料,所以,在鉴定意见确认金额中不含这部分人员工资。旋挖机的停滞天数:送鉴资料中经双主签证的现场工程收方单编号003号旋挖机的停滞天数截止2018年9月26日共计70天,本鉴定机构在鉴定意见中确认的金额是依据这一举证材料进行鉴定的,至于2018年9月26日后旋挖机何时退场，在场内停滞多长时间没有经过质证的举证材料，所以，在鉴定意见确认金额中不含这部分费用。案件审理过程中，原告贵州建威建设集团有限公司向本院提出财产保全申请，要求对被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司名下银行账户进行查控，并提供了担保。本院于2019年9月19日作出（2019）黔0523民初2689号民事裁定书，冻结被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司的银行账户内存款限额4249308.22元，冻结期限一年。案件申请费5000.00元，由申请人贵州建威建设集团有限公司负担。本院认为：原告贵州建威建设集团有限公司请求判决解除与被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司于2018年7月2日签订的《建设工程施工合同》，因该合同已经实际不能履行，被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司同意解除，本院对此予以确认。对原告诉请被告返还工程履约保证金500000.00元的诉讼请求，被告提出已经返还了700000.00元，只差300000.00元的抗辩意见，但未提供任何证据予以证明，本院不予采纳。现双方合同已经解除，因此被告应返还原告工程履约保证金500000.00元。对原告诉请被告支付工程款及补偿损失3749308.22元的诉讼请求，原告依据双方签订的《建设工程施工合同》组织人员进场进行了部分临时设施的施工，原、被告双方于2018年9月26日进行了工程收方单的确认。案涉合同未能继续履行系因被告与案外人港汇控股集团公司发生争议，其过错责任在被告方，根据原、被告双方签字确认的《工程收方单》、2018年9月26日签订的《补充协议》及被告公司监事即本案第三人何秋凭签字确认的原告制作的《建设工程结算书》，可以确认原告方确实进行了部分临时施工且因停工造成了相应损失，被告应当支付原告已施工部分的费用并补偿原告的相应损失。参照贵州开元工程造价咨询有限公司的鉴定意见，因原、被告双方签订《补充协议》后并未履行，因此本院予以采纳按照没有履行的前提下鉴定金额2395398.27元的鉴定意见。对原告在司法鉴定意见书回复中提出的应增加管理人员工资141600.00元及旋挖机的天数应计算至2018年12月8日共计146天的意见，原告未举证证明工资支付情况及旋挖机停滞天数，鉴定机构采纳的机械停滞天数系经过原、被告双方签字的003号工程收方单予以鉴定，于法有据，因此对原告在司法鉴定意见书回复中提出的应增加管理人员工资141600.00元及旋挖机的天数应计算至2018年12月8日共计146天的意见，本院不予采纳。为此，被告应支付原告工程款及损失2395398.27元。对于本案产生的鉴定费110000.00元，因系被告方过错造成，因此该费用应由被告承担。综上，原告贵州建威建设集团有限公司诉讼请求部分合法，其合法部分本院予以支持，不合法部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告贵州建威建设集团有限公司与被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司于2018年7月2日签订的《建设工程施工合同》解除；二、由被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州建威建设集团有限公司工程款、损失2395398.27元；三、由被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告贵州建威建设集团有限公司工程履约保证金500000.00元；四、由被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州建威建设集团有限公司垫付鉴定费110000.00元；五、驳回原告贵州建威建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20400元（已减半收取），由原告贵州建威建设集团有限公司负担7400元，被告贵州中远新世纪房地产开发有限公司负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  胡汝宏二〇一九年十二月二十四日书记员  祁 植