中华人民共和国安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终701号上诉人（一审原告）：雀巢产品有限公司（SOCIETEDESPRODUITSNESTLES.A.），住所地瑞士沃韦.安德列.多.维尔1800（Entre-deux-Villes,1800Vevey）。法定代表人：沃内斯·洛朗(LaurentVenetz)，授权签署人。委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。上诉人（一审被告）：安徽省好日子食品有限公司，住所地中华人民共和国安徽省界首市中原路439号。法定代表人：华开光，总经理。委托诉讼代理人：汤锋，安徽权祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘家强，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人雀巢产品有限公司与上诉人安徽省好日子食品有限公司（以下简称好日子食品公司）因侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民三初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人雀巢产品有限公司的委托诉讼代理人王振坤、陈茜，上诉人好日子食品公司的委托诉讼代理人汤锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雀巢产品有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判好日子食品公司立即停止侵犯雀巢产品有限公司涉案注册商标专用权的行为，不得使用与雀巢产品有限公司前述商标相同或近似的标识；2.撤销一审判决第三项、第四项，改判好日子食品公司赔偿雀巢产品有限公司人民币200万元。主要事实与理由：1.一审判决认定好日子食品公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第1494140号“”注册商标不构成近似，属于认定事实有误。两者均是采用图形加字母的形式构成，虽然两者图形内部的字母稍有差异，但是两者图形构成要素及颜色使用极为近似，故应认定好日子食品公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司此注册商标专用权的侵犯。2.一审判决认定好日子食品公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号“”注册商标不构成近似，属于认定事实有误。两者均是采用图形加字母的形式构成，图形部分占比较大，图形构成要素及颜色使用极为近似，故应认定好日子食品公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司此注册商标专用权的侵犯。3.一审判决认定好日子食品公司的行为侵犯了雀巢产品有限公司第6536523号注册商标专用权，虽然此商标因连续三年不使用被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）撤销，但在撤销之前此商标仍为有效注册商标，故一审法院未判令好日子食品公司停止侵犯此注册商标专用权，属于适用法律错误。4.一审判决判定的赔偿金额人民币10万元过低。好日子食品公司辩称：1.好日子食品公司不具有侵害雀巢产品有限公司商标权的主观故意。2.好日子食品公司不存在侵害雀巢产品有限公司商标权的行为。3.雀巢产品有限公司未依法提供此前三年实际使用涉案商标的证据，也不能证明其因侵权行为受到的其他损失及好日子食品公司因侵权获得的利益，故好日子食品公司不承担赔偿责任。综上，请求依法驳回雀巢产品有限公司的诉讼请求。好日子食品公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，将本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由雀巢产品有限公司承担。主要事实与理由：1.好日子食品公司不具有侵害雀巢产品有限公司商标权的主观故意。好日子食品公司在网站上只是阐述其质量能够达到或接近雀巢产品有限公司“Maggi”品牌产品的标准，并未进行实际生产、销售，故不构成对雀巢产品有限公司商标权的侵害。同时，好日子食品公司生产的含有“Maggi”品牌标识产品系雀巢产品有限公司故意安排TOMMACE购买要求的，有钓鱼执法之嫌，但好日子食品公司没有侵犯商标权的故意。2.好日子食品公司享有自己的注册商标，并不侵犯雀巢产品有限公司商标权。首先，第6536523号商标已被商评委决定撤销，故一审判决认定构成侵权显然不当。其次，第6511801号、第6536525号商标，虽然未被撤销，但是雀巢产品有限公司在一审庭审中未能提供证据证明该两件商标在产品上真实、有效的使用。即使好日子食品公司网站上的图片含有该标识，也只是作为商标背景使用，且好日子食品公司商标能和雀巢产品有限公司的商标区分开来，不属于近似商标。再次，一审判决认为好日子食品公司邮寄产品包装上的标识足以造成市场混淆不当。3.一审判决好日子食品公司赔偿雀巢产品有限公司损失人民币10万元，有违公平。雀巢产品有限公司辩称：1.好日子食品公司的被诉侵权行为时间长，涉及注册商标多达六件，侵权恶意明显，情节恶劣。2.好日子食品公司使用“Maggi”描述其生产、销售的调味品产品的行为显系对雀巢产品有限公司第30462号注册商标的侵犯，且雀巢产品有限公司对此商标在中国大陆进行了广泛的使用，并在调味品产品上具有极高的知名度，故好日子食品公司应承担赔偿损失的责任。雀巢产品有限公司向一审法院起诉请求：1.判令好日子食品公司立即停止生产、销售侵犯雀巢产品有限公司商标权的商品；在其经营的网站××显著位置刊登声明，消除影响，且不少于90日；2.判令好日子食品公司向雀巢产品有限公司赔偿人民币200万元。一审判决认定事实：雀巢产品有限公司隶属于雀巢公司(NestléS.A.)。雀巢产品有限公司在第29类及第30类调味品等商品上的注册商标包括：第30462号“”商标，第30类，有效期至2019年3月31日；第1494140号“”商标，第30类，有效期至2020年12月20日；第6536521号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；第6511801号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；第6536525号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日；第6536523号“”商标，第30类，有效期至2020年3月27日等。雀巢产品有限公司生产的美极MAGGI调味品经过持续的销售、宣传、推广，在相关消费者中具有较高知名度。中华人民共和国北京市高级人民法院在（2017）京行终4458号行政判决书中认定，雀巢产品有限公司注册的“MAGGI”商标在核定使用的调味品商品上在中国境内为相关公众广为知晓，达到了驰名的程度。好日子食品公司是一家经营复合调味品生产、销售，自营进出口业务等的国内企业。好日子食品公司在第30类商品上注册了第11776883号“”（有效期至2014年4月27日）、第11964619号“OKTIMA”（有效期至2024年7月13日）、第13456006号“”（有效期至2025年4月6日）、第11776612号“2-sweet”（有效期至2024年7月13日）、第11776784号“TALATA”（有效期至2024年5月6日）、第11776744号“MA-Musu”（有效期至2024年4月27日）等商标，并以上述商标用于公司生产和销售的调味品系列产品上。安徽省华信生物药业股份有限公司注册享有“GOODDAY”商标（有效期至2023年2月6日），并授权好日子食品公司可自2015年1月1日至2019年12月31日在调味品、调味酱等第30类商品的生产和销售中使用“GOODDAY”商标。好日子食品公司在其生产和对外销售的产品上使用“GOODDAY”商标标识。2011年12月，雀巢产品有限公司发现好日子食品公司在www.alibaba.com网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品，并于2011年12月30日对该网站的相关网页做了证据保全公证。随后雀巢产品有限公司发现好日子食品公司仍在www.alibaba.com网站上继续使用Maggi描述其提供的调味品产品且在其发布的调味品产品图片上使用“”标识，并于2013年8月15日对该网站的相关网页做了证据保全公证。2013年9月3日及2013年11月1日，雀巢产品有限公司委托代理人先后向好日子食品公司两次发送律师函件，要求好日子食品公司立即停止侵权并签署今后不再侵犯雀巢产品有限公司注册商标专用权的书面承诺。2015年3月，雀巢产品有限公司发现好日子食品公司再次在www.alibaba.com网站上发布的调味品产品及图片上使用了“”、“”、“”、“”等标识，并于2015年3月25日对好日子食品公司在该网站上发布的产品信息进行了网页公证。2015年4月22日，雀巢产品有限公司相关代理人在北京国立公证处公证员的监督下在北京市朝阳区广渠路66号百环家园甲4号楼OK迷你仓门口接收了由好日子食品公司邮寄的产品及相关材料，好日子食品公司邮寄的产品包装上使用了“”、“”、“”、“”等标识。2015年6月5日，雀巢产品有限公司再次委托代理人向好日子食品公司发送律师函，要求其停止相关侵权行为并赔偿损失。涉案第6536521号“”商标、第6536523号“”商标被商评委于2017年5月27日分别以（2017）第63142号、（2017）第63145号决定书认为，雀巢产品有限公司未提供证据证明，上述二商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用，决定对该二商标予以撤销。一审法院认为，本案争议焦点为：1.好日子食品公司是否实施了侵害雀巢产品有限公司注册商标专用权的行为；2.雀巢产品有限公司主张的赔偿数额是否适当。一、关于好日子食品公司是否实施了侵害雀巢产品有限公司注册商标专用权行为的问题（一）关于好日子食品公司在网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品行为的认定问题。一审法院认为，好日子食品公司在网页上宣传其产品时，直接在其产品抬头冠以雀巢产品有限公司在同类商品中具有显著性的“Maggi”商标，已超出使用他人注册商标的合理范畴，足以使相关公众产生混淆，构成商标侵权。（二）关于好日子食品公司在网站上发布的调味品产品及图片上使用了“”、“”、“”、“”、“”等标识行为的认定问题。一审法院认为，“”标识与雀巢产品有限公司第1494140号“”商标虽图形相似，但内附字母并不相同，考虑到Maggi商标在同类商品中的显著程度，相关公众施以一般注意力应能区分二者，故好日子食品公司使用该标识不构成商标侵权。“”、“”、“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6536523号“”商标、第6511801号“”商标，第6536525号“”商标形态、构图极为相似，虽色调及所附文字有所不同，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆，故好日子食品公司使用上述标识构成商标侵权。虽然第6536523号“”商标被商评委以雀巢产品有限公司未提供证据证明该商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用为由，决定对该商标予以撤销。但注册商标具有阻止他人注册和使用该商标的效力，在被撤销前，他人不得注册和未经许可使用。如果承认注册商标不使用可以作为侵权的抗辩理由，则其他经营者都可以不用考虑侵权责任而同时使用该商标，这将会使商标无法发挥区分商品或服务来源的功能，引起商标使用行为的混乱，扰乱商标领域经济秩序。（三）关于好日子食品公司邮寄的产品包装上使用“”、“”、“”、“”等标识行为的认定问题。一审法院认为，好日子食品公司虽否认其在国内销售过上述标识产品的事实，但不能提供相应的反驳证据，一审法院不予采信。“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号“”商标仅色调相同，构图及几何形状、内含字母均存在较大差异，不足以使相关公众混淆。故好日子食品公司使用该标识不构成商标侵权。“”、“”、“”等标识与雀巢产品有限公司第6536523号“”商标图形、构图、色调极为相似，虽“”、“”、“”附加了好日子食品公司的商标或经授权使用的商标，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。故好日子食品公司使用上述标识构成商标侵权。二、关于雀巢产品有限公司主张的赔偿数额是否适当的问题（一）关于好日子食品公司在网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品、在网站上发布的调味品产品及图片上使用“”、“”、“”、“”等标识行为的赔偿问题。一审法院认为，对“”、“”标识，由于第6536523号“”商标被商评委予以撤销，雀巢产品有限公司作为该注册商标专用权人请求赔偿，好日子食品公司以注册商标专用权人此前三年内未使用注册商标提出抗辩，且该商标已经商评委认定，雀巢产品有限公司不能证明该商标在2012年12月24日至2015年12月23日期间在商品上进行了真实、有效的商业使用，雀巢产品有限公司亦不能证明其因侵权行为受到其他损失，故好日子食品公司对该商标不承担赔偿责任。对好日子食品公司在网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品、在网站上发布的调味品产品及图片上使用“”、“”等标识行为，雀巢产品有限公司未提供证据证明，好日子食品公司在该网站上实施了销售行为。鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，根据好日子食品公司侵权行为的情节，参考雀巢产品有限公司商标的显著程度，一审法院酌定好日子食品公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元。（二）关于好日子食品公司在邮寄的产品包装上使用了“”、“”、“”、“”等标识行为的赔偿问题。一审法院认为，由于第6536523号“”商标被商评委予以撤销，而“”不构成对雀巢产品有限公司第6536521号“”商标的侵权，且雀巢产品有限公司不能证明其因侵权行为受到其他损失，故好日子食品公司仅应承担雀巢产品有限公司为维权开支的合理诉讼费用。综上所述，好日子食品公司应对其在网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品及在网站上发布的调味品产品及图片上使用了“”、“”、“”、“”的标识、在产品包装上使用了“”、“”、“”等标识的行为承担商标侵权的民事责任。由于雀巢产品有限公司第6536523号“”商标被商评委予以撤销，好日子食品公司仅应对使用Maggi商标及“”、“”等标识行为承担停止侵权，消除影响的民事责任，并赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元及承担雀巢产品有限公司为维权开支的合理诉讼费用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第四十七条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、好日子食品公司立即停止侵犯雀巢产品有限公司“Maggi”、“”、“”注册商标专用权的行为。二、好日子食品公司于判决生效之日起三十日内在其网站上显著位置刊登声明，消除影响；声明具体内容须经一审法院审核认定；逾期履行，一审法院将公布判决内容，公布费用由好日子食品公司负担。三、好日子食品公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元；四、驳回雀巢产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币22800元，由雀巢产品有限公司负担人民币12800元，好日子食品公司负担人民币10000元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1．好日子食品公司的被控侵权行为是否构成商标侵权。2.如果构成商标侵权，好日子食品公司应如何承担侵权责任。一、关于好日子食品公司的被控侵权行为是否构成商标侵权的问题本案中，雀巢产品有限公司主张好日子食品公司的被控侵权行为对其享有的第30462号、第1494140号、第6536521号、第6511801号、第6536525号、第6536523号注册商标构成侵权。对此，分别评判如下：（一）关于第30462号“”注册商标。由于好日子食品公司在其网站上使用“Maggi”标识描述其提供的调味品产品，该标识与雀巢产品有限公司在同类商品中具有显著性的第30462号注册商标相同，且已超出使用他人注册商标的合理范畴，足以使相关公众产生混淆。故一审判决认定好日子食品公司在网站上使用Maggi描述其提供的调味品产品行为构成商标侵权，于法有据。（二）关于第1494140号“”注册商标。本案中，好日子食品公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第1494140号注册商标，两者均是采用图形加字母的形式构成，虽然两者图形内部的字母稍有差异，但是两者图形构成要素及颜色使用极为近似，相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。故应当认定好日子食品公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司第1494140号注册商标专用权的侵犯，而一审判决认定好日子食品公司在网站上发布的调味品产品及图片上使用该被控侵权标识不构成商标侵权，应为不当，本院二审予以纠正。（三）关于第6536521号“”注册商标。本案中，好日子食品公司使用的被控侵权“”标识与雀巢产品有限公司第6536521号注册商标，两者均是采用图形加字母的形式构成，虽然图形内部的图形大小及字母稍有差异，但两者图形构成要素、布局及颜色使用极为近似，相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。故应当认定好日子食品公司使用该标识构成对雀巢产品有限公司第6536521号注册商标专用权的侵犯，而一审判决认定好日子食品公司在邮寄的产品包装上使用该被控侵权标识不构成商标侵权，应为不当，本院二审予以纠正。（四）关于第6511801号“”和第6536525号“”注册商标。由于好日子食品公司使用的被控侵权“”、“”标识与雀巢产品有限公司第6511801号和第6536525号注册商标的形态、构图极为相似，尽管色调及所附文字有所不同，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆。故一审判决认定好日子食品公司在网站上发布的调味品产品及图片上使用上述被控侵权标识构成商标侵权，于法有据。（五）关于第6536523号“”注册商标。由于好日子食品公司使用的被控侵权“”、“”、“”、“”、“”等标识与雀巢产品有限公司第6536523号注册商标图形、构图、色调极为相似，虽然上述被控侵权标识附加了好日子食品公司的商标或经授权使用的商标，但相关公众施以一般注意力难以区分二者的区别，足以造成混淆，故一审判决认定好日子食品公司在网站上发布的调味品产品及图片上，以及邮寄的产品包装上使用上述被控侵权标识构成商标侵权，并无不当。二、关于好日子食品公司应如何承担侵权责任的问题由于好日子食品公司的被控侵权行为对雀巢产品有限公司的第30462号、第1494140号、第6536521号、第6511801号、第6536525号、第6536523号注册商标构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，好日子食品公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。鉴于第6536521号、第6536523号注册商标已被商评委于2017年5月27日决定撤销，故已无必要再判决好日子食品公司停止侵害第6536521号、第6536523号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，雀巢产品有限公司并未提供充分证据证明其在2012年12月24日至2015年12月23日期间使用了第6536521号、第6536523号注册商标，且该商标已因三年未在其核定的服务上进行真实、有效的商业使用而被商评委撤销，雀巢产品公司也未提供证据证明其因该商标的侵权行为受到其他损失，故好日子食品公司对雀巢产品有限公司第6536521号、第6536523号注册商标不承担赔偿责任。又因好日子食品公司在本案中提出雀巢产品有限公司未使用第1494140号、第6511801号、第6536525号注册商标的抗辩理由，而雀巢产品有限公司并未提供充分证据证明其在一审起诉前三年内在中国大陆实际使用过此三件注册商标，也未提供证据证明其因此三件商标的侵权行为受到其他损失，故好日子食品公司对雀巢产品有限公司第1494140号、第6511801号、第6536525号注册商标亦不承担赔偿责任。但好日子食品公司仍应对侵害雀巢产品有限公司第1494140号、第6511801号、第6536525号注册商标专用权的行为承担停止侵权、消除影响的法律责任，并承担雀巢产品有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用。关于赔偿损失的金额，由于雀巢产品有限公司并未提供证据证明其因第30462号注册商标被侵权所受到的实际损失、好日子食品公司因侵权行为所获得的利益以及第30462号注册商标的许可使用费情况，本院综合考虑涉案注册商标的知名度，好日子食品公司侵权行为性质、期间、情节，以及雀巢产品有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定好日子食品公司赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元。综上所述，雀巢产品有限公司及好日子食品公司各自的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民三初字第00039号民事判决第二项。二、撤销中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民三初字第00039号民事判决第四项。三、变更中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民三初字第00039号民事判决第一项为安徽省好日子食品有限公司立即停止侵犯雀巢产品有限公司第30462号“”注册商标、第1494140号“”注册商标、第6511801号“”注册商标、第6536525号“”注册商标专用权的行为。四、变更中华人民共和国安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜民三初字第00039号民事判决第三项为安徽省好日子食品有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿雀巢产品有限公司经济损失人民币10万元。五、驳回雀巢产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22800元，由雀巢产品有限公司负担人民币12800元，安徽省好日子食品有限公司负担人民币10000元；二审案件受理费人民币24200元，由雀巢产品有限公司负担人民币21900元，安徽省好日子食品有限公司负担人民币2300元。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年十二月二十六日法官助理任纪敏书记员俞成