四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1092号 上诉人（原审被告）：四川省南江县朝阳开发建设有限公司，住所地四川省南江县南江镇朝阳新区A安置区8号楼。 法定代表人：齐家，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：南江县土地收购储备中心，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段国土局办公楼。 法定代表人：张林，该中心主任。 委托诉讼代理人：杨薏琳，四川代智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁刚，男，1966年1月9日出生，汉族，高中文化，退休职工，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川亨通建设有限责任公司，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道朝阳段。 法定代表人：杨棋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡忠祥，南江县乐坝法律服务所法律工作者。 上诉人四川省南江县朝阳开发建设有限公司（以下简称朝阳开发公司）、南江县土地收购储备中心（以下简称南江土储中心）与被上诉人袁刚、四川亨通建设有限责任公司（以下简称亨通建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2019）川1922民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳开发公司上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初639号民事判决，依法发回重审或改判亨通建设公司支付袁刚工程款；2.一、二审诉讼费由袁刚负担。事实和理由：1.原判对8250000元的支付对象认定错误；2.一审程序违法；3.一审未判决亨通建设公司支付错误；4.一审判决违约金不当；5.一审判决连带支付无法律依据。 南江土储中心上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初639号民事判决，依法发回重审或改判南江土储中心不对朝阳开发公司应付工程款承担连带支付责任；2.一、二审诉讼费由袁刚负担。事实和理由：1.一审判决连带支付无法律依据；2.原判对8250000元的支付对象认定错误；3.一审程序违法；4.一审未判决亨通建设公司支付错误；5一审判决违约金不当。 袁刚辩称，1.袁刚实施的道路延伸段工程是独立于邹光荣、李长寿实施的南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT项目工程；2.朝阳开发公司否认8250000元是支付给袁刚的，完全是不顾事实，混淆是非，朝阳开发公司的该上诉理由自相矛盾；3.一审判决违约金、资金利息等正确；4.亨通建设公司不承担责任符合事实和法律；5.南江土储中心应当承担连带责任。一审程序合法、认定事实清楚、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 亨通建设公司辩称，同意袁刚的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 袁刚向一审法院起诉请求：1.确认袁刚为南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）《BT模式投资建设施工合同》中的小区道路延伸工程的实际施工人和实际投资人；2.判令朝阳开发公司立即向袁刚支付黄金新城B区小区道路延伸工程下余的回购款2420324元及至2019年2月28日的资金占用费229931元和投资收益364036元，2019年2月28日后的资金占用费按照约定标准计算至实际付清之日止；3.判令朝阳开发公司向袁刚支付2019年2月28日前还应支付的违约金705413元，2019年2月28日后的违约金按约定计付至资金实际付清之日止；4.判令南江土储中心对上述款项承担连带给付责任；5.由朝阳开发公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月20日，南江土储中心（甲方）与朝阳开发公司（乙方）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设合同》约定，由朝阳开发公司对黄金新城黄金亲和苑（B区）安置房投资建设，工程建成后由南江土储中心按期进行回购。合同约定工程规模：约300000㎡安置房建筑安装、土石方开挖、边坡治理、房屋建筑安装、给排水、小区道路、污水处理、绿化、美化、亮化、化粪池、变压器等附属配套工程（具体以施工设计图纸及实际实施为准）。工期：18个月。合同价款：委托中介机构进行预算，按财政评审价下浮3%后作为合同执行总价，合同价：约肆点陆亿元。工程结算与回购：1.本工程项目分期回购，每期工程从竣工验收合格之日或移交之日起即进入回购期，回购期均为二年；各期工程分别回购，互不影响工程回购。2.各期工程进入回购期后，甲方均在两年内分三次回购完毕。第一次回购在该期工程审计结算后60日内按审计结算总额的40%进行回购并支付相应的投资收益；第二次回购在该分期工程竣工验收合格一年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。第三次回购在该期工程竣工验收合格二年内按审计结算总价的30%进行回购并同时支付相应的资金利息和投资收益。3.甲方可以对乙方已完成的各期工程投资提前进行回购，如在建项目提前回购，已回购的工程乙方不再收取后续的投资收益及资金利息；如完工项目提前回购，据实计取投资收益及资金利息。投资收益结算：1.项目投资收益﹦工程审计决算总额×20%；2.回购期间的资金占用费﹦工程审计决算总额×中国人民银行同期贷款基准利率×占用时间。3.造价计算依据及结算（略）。工程造价及投资确认：乙方实施的工程的造价及投资额，应按实际发生并经审计机关确认的为依据。工程不准转包或擅自分包，否则一经发现甲方有权要求分包人退场，一切损失由乙方承担。甲方同意乙方分包工程，应获得书面确认。违约责任：1.甲方未按合同约定支付回购款，按应支付而未支付回购款总额，6个月之内（含6个月），按每天0.5‰,7-12个月之内（含12个月），按每天0.8‰,12个月以上，按每天1‰支付乙方违约金并承担相应责任。2.因甲方未处理好农户的拆迁、征地、赔偿等原因，导致农户阻扰施工，乙方必须向甲方报告，若连续阻工时间达到48小时，且调整施工顺序和作业仍有损失的，按照造成实际损失进行签证认可。南江土储中心与朝阳开发公司均在合同上加盖印章，邹光荣作为朝阳开发公司委托代理人在合同上签字。2012年12月26日，朝阳开发公司（甲方）与南江亨通建筑工程有限公司（乙方，现更名为“四川亨通建设有限责任公司”）签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》，除将工程规模变更为约103400㎡，合同价款变更为280000000元，按投资额甲方收取乙方总造价（审计结算总造价）1.8%的管理费等内容外，其余内容同南江土储中心与朝阳开发公司签订的合同内容基本一致。双方法定代表人均在合同上签名并加盖公司印章，邹光荣作为亨通建设公司的委托代理人在合同上签名。 2014年12月26日，朝阳开发公司（甲方）与亨通建设公司（乙方）按照2014年12月17日专题协商会议决定意见签订《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同补充协议》，将原施工合同的工程名称南江县黄金亲和苑安置房建设工程（1、2、3、4、5、10、11、12号楼）工程及附属工程调整为分项工程（即：弃土场涵管，挡土墙护坡，土石方开挖一、二、三期，水电安装，1#、2#、3#楼，4#楼至转换层，5#楼至基础梁）工程及附属工程；将原合同甲方按审计结算总造价1.8%收取管理费用调整为按审计结算总造价0.9%收取。2015年10月，经南江县教育科技体育局请示南江县人民政府批示同意将改造思源实验小学临街道路（延伸道路及其他附属工程）纳入黄金支道硬化项目实施，业主为南江土储中心，项目投资人为朝阳开发公司，施工单位为亨通建设公司。2016年3月1日，亨通建设公司书面授权袁刚为南江县黄金新城亲和苑小区道路延伸工程项目负责人。同日，亨通建设公司（甲方）与袁刚（乙方）签订《内部承包合同》，将南江县黄金新城亲和苑小区道路延伸工程承包给袁刚投资实施，合同约定承包范围和内容为小区道路土石方开挖、挡土墙、路基、绿化等，承包金额约壹千万元（以实际结算为准）,该合同条款按照2012年12月26日亨通建设公司与朝阳开发公司签订的《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》条款内容执行，乙方按该工程（小区道路延伸工程）总承包额的千分之三向甲方交纳管理费。合同签订后，袁刚出资组织人员于2016年3月6日开工，2016年8月20日竣工，并由建设、监理、施工、设计等单位验收合格。南江县审计局于2019年1月22日以南审投报（2018）95号《审计报告》对袁刚实施的道路延伸工程作出审计结论，审定工程造价为8067748元。2016年6月15日，亨通建设公司将从朝阳开发公司处的借款2000000元作为工程款支付给了袁刚。2018年12月10日，亨通建设公司向朝阳开发公司出具委托书，要求将剩余的6250000元工程款转入南江县财政汇缴专户，作为南江鸿盛房地产开发有限公司应缴的土地出让金。同日，经县国土局、财政局、国资办、朝阳开发公司与袁刚一起进行协调和协商，袁刚同意将朝阳开发公司应付的黄金新城B区亲和苑道路延伸段工程回购款6250000元借给南江鸿盛房地产开发有限公司用作缴纳南江鸿盛房地产开发有限公司应上缴的土地出让金。南江鸿盛房地产开发有限公司分期偿还给袁刚。2018年12月10日，袁刚与南江鸿盛房地产开发有限公司签订书面《协议》，约定了借款及还款的相关事宜。2019年4月15日，四川同浩会计师事务所有限公司出具川同浩专审（2019）第4-02号专项审计报告，对南江县黄金新城B区（亲和苑）延伸道路及B-2支路及其他附属工程资金计算表及其附表进行了审计，结论为“截至2019年2月28日止四川亨通建设有限责任公司应收该项目款项情况为:1.应收项目款合计11969733元，其中：回购工程审计金额8067748元、回购工程投资收益1213550元、应收资金占用费344896元、应收违约金2343539元。2.已收该项目款项合计8250000元，其中：回购工程审计金额5647424元、回购工程投资收益849485元、应收资金占用费114965元、应收违约金1638126元。3.应收该项目款项余额3719733元，其中：回购工程审计金额2420324元、回购工程投资收益364036元、应收资金占用费229931元、应收违约金705413元。一审审理中，亨通建设公司称该工程由袁刚投资并组织人员进行施工，袁刚是该项目的实际投资人和施工人，亨通建设公司只是本案中项目的挂名主体，该工程的相关权利义务属于袁刚享有和承担，袁刚取得案涉工程合同权利后，亨通建设公司不再以建设合同及补充协议向朝阳开发公司主张任何权利。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.袁刚所主张案涉工程回购款及相关费用应由谁支付的问题；2.下欠回购款及相关费用的金额确定。袁刚所主张案涉工程回购款及相关费用应由谁支付的问题。一是袁刚作为本案原告主体适格，袁刚是该项目的实际投资人和施工人，在具体施工过程中，朝阳开发公司作为发包方知晓并认可袁刚借用亨通建设公司资质的事实，故能够认定朝阳开发公司与袁刚建立建设工程合同关系，故袁刚要求朝阳开发公司直接承担工程价款支付责任的请求，一审法院予以支持。二是亨通建设公司在本案审理中已明确表示，该公司只是案涉工程的挂名主体，袁刚实际投资修建工程的相关权利和义务由袁刚享有和承担。袁刚取得相关权利后，亨通建设公司不再向朝阳开发公司和其他主体主张案涉合同及相关补充协议的任何权利。三是朝阳开发公司是案涉工程的投资方和发包方，该公司与亨通建设公司签订的案涉《南江县黄金新城B区安置房（黄金亲和苑）BT模式投资建设施工合同》及补充协议中，既有按BT模式投资和回购以及投资收益等方面的约定，又有建设施工内容的约定。但朝阳开发公司和亨通建设公司均未实际出资，袁刚系上述合同的实际投资和施工主体。袁刚虽是不具有建设施工资质的个人，但袁刚所完成的施工内容经过了竣工验收，质量合格。因此，袁刚借用亨通建设公司资质承包工程虽然违法，但不影响投资部分相关约定的效力。南江土储中心系案涉工程的实际回购方，是案涉项目相关回购费用的实际支付主体，袁刚在本案中主张的相关回购费用又通过了审计及专项审计，故南江土储中心应对案涉相关回购费用向实际投资人袁刚承担连带责任。关于下欠回购款及相关费用的金额问题。袁刚提交了川同浩会计师事务所有限公司出具川同浩专审（2019）第4-02号专项审计报告，对南江县黄金新城B区（亲和苑）延伸道路及B-2支路及其他附属工程资金计算表及其附表进行了审计，结论为“截至2019年2月28日止四川亨通建设有限责任公司应收该项目款项情况为:1.应收项目款合计11969733元,其中：回购工程审计金额8067748元、回购工程投资收益1213550元、应收资金占用费344896元、应收违约金2343539元。2.已收该项目款项合计8250000元，其中：回购工程审计金额5647424元、回购工程投资收益849485元、应收资金占用费114965元、应收违约金1638126元。3.应收该项目款项余额3719733元,其中：回购工程审计金额2420324元、回购工程投资收益364036元、应收资金占用费229931元、应收违约金705413元。该报告是具有资质的专业机构依据案涉工程的审定造价作出的审计结论，对该专项审计报告的审计结论，应予采信。据此判决：一、由四川省南江县朝阳开发建设有限公司在判决生效之日起十日内向袁刚支付下欠回购款2420324元及至2019年2月28日的资金占用费229931元。2019年2月28日起至实际支付之日止的资金占用费按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算；二、由四川省南江县朝阳开发建设有限公司在判决生效之日起十日内向原告袁刚支付投资收益364036元；三、由四川省南江县朝阳开发建设有限公司在判决生效之日起十日内向袁刚支付违约金705413元；四、南江县土地收购储备中心对以上第一、二、三项所确定的四川省南江县朝阳开发建设有限公司应支付的款项承担连带给付责任；五、驳回袁刚的其他诉讼请求。 本院二审审理中，袁刚向本院递交了两组证据。第一组：南江土储中心黄金办对案涉项目财务决算情况的南土储[2017]132号请示及附件4份（复印件），拟证明：1.邹光荣、李长寿、袁刚三人各自独立实施项目；2.朝阳开发公司按照以上三人各自实施工程分别支付资金；3.向邹光荣、李长寿支付的资金没有包括2016年6月15日借给袁刚的2000000元。第二组：袁刚与南江鸿盛房地产开发有限公司于2018年12月11日签订的协议一份（复印件）、2019年3月15日借记卡账户历史明细清单一份（复印件）、四川省农村信用社借记卡明细清单一份（2019年2月2日-2019年2月26日）（复印件）、四川省农村信用社借记卡明细对账单一份（2016年4月21日-2016年6月30日）（复印件）、亨通建设公司出具的2000000元收据的照片（2016年6月15日），证明：上诉人与被上诉人、南江鸿盛房地产开发有限公司以朝阳开发公司应支付给袁刚的6250000元代南江鸿盛房地产开发有限公司作为土地出让金缴纳，朝阳开发公司实际支付给袁刚项目款项，南江鸿盛房地产开发有限公司按照约定向袁刚偿还借款共计3500000元，袁刚于2016年6月15日收到借款2000000元。 朝阳开发公司质证认为，对第一组证据真实性无异议，但请示文件内容不能达到袁刚的证明目的，与袁刚完成的工程无关，案涉工程是2017年3月30日竣工，而文件中载明完工时间为2015年9月；二是审计金额和时间节点也与案涉工程无关；三是附件内容与袁刚完成的干道工程无关，不能达到袁刚的证明目的；第二组证据与本案没有关联性，袁刚与南江鸿盛房地产开发有限公司之间的借贷关系与本案属于不同的法律关系，主体不一样，且朝阳开发公司拨付的工程款是给亨通建设公司，并非是拨付给袁刚。 南江土储中心发表的质证意见与朝阳开发公司意见一致。 亨通建设公司质证认为，袁刚提交的所有证据均具有真实性、合法性、关联性，且能达到其证明目的。 对袁刚二审提交的证据，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审新证据的规定，不属于二审阶段新证据，本院不予采信。 本院二审审理查明：袁刚于2018年12月10日向朝阳开发公司出具承诺“四川省南江县朝阳开发建设有限公司应支付我公司在黄金B区亲和苑安置房BT项目建设工程款8250000元（其中2016年6月，四川亨通建设有限责任公司已向四川省南江县朝阳开发建设有限公司借款2000000元，剩余6250000元尚未支付），我公司承诺上述应支付工程款8250000元从首笔财政拨款之日起至本承诺之日止不再计算回购期内的资金利息和资金逾期未支付违约金”。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1.案涉《内部承包合同》的效力问题；2.袁刚能否主张案涉工程的回购款及相关费用；3.案涉工程下欠回购款及相关费用的承担主体及具体金额；4.袁刚能主张案涉项目下欠回购款及相关费用的金额问题。 关于案涉《内部承包合同》的效力问题。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，案涉的思源实验小学临街道路（延伸道路及其他附属工程）属于应当招标的工程建设项目。2015年10月，四川省南江县教育科技体育局请示四川省南江县人民政府，四川省南江县人民政府批示同意将改造思源实验小学临街道路（延伸道路及其他附属工程）纳入黄金支道硬化项目实施，直接确定业主为南江土储中心，项目投资人为朝阳开发公司，施工单位为亨通建设公司，未经招投标直接对案涉工程项目进行开发建设明显违反法律法规的禁止性规定。因此，亨通建设公司将南江县黄金新城亲和苑小区道路延伸工程承包给袁刚投资实施所签订的《内部承包合同》属于无效合同。 关于袁刚能否主张案涉工程的回购款及相关费用的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”的规定，虽然案涉的《内部承包合同》无效，但并不影响合同关于投资部分相关约定的效力，由于案涉工程已经竣工验收使用，袁刚作为案涉项目的投资人和实际施工人，有权依据承包合同的约定参照《BT投资建设协议》主张回购款及相关费用。 关于案涉工程下欠回购款及相关费用的承担主体。虽然《内部承包合同》的双方当事人为袁刚与亨通建设公司，但从本案查明的事实看，朝阳开发公司对袁刚借用亨通建设公司资质进行案涉工程的投资和具体施工是知情并认可的，且亨通建设公司在一、二审审理过程中均表示其只是案涉工程的挂名主体，亨通建设公司同意袁刚直接享有其个人投资建设工程的权利义务，袁刚取得权利后，亨通建设公司不会再向朝阳开发公司或其他主体主张案涉合同及补充协议的任何权利，本案应当可以认定袁刚与朝阳开发公司成立建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，袁刚可以直接向朝阳开发公司主张回购款及相关费用，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，南江土储中心作为案涉工程的发包方，应当在欠付朝阳开发公司工程款范围内对袁刚承担支付责任。故一审认定南江土储中心承担连带责任的理由不成立，应予纠正。 关于案涉工程袁刚能主张的回购款及其他费用的金额问题。由于合同无效，一审计算违约金缺乏法律和事实依据，因此，朝阳开发公司和南江土储中心上诉认为不应支付违约金的理由成立。但袁刚在投资建设中并无过错，其签订的《内部承包合同》约定参照《BT投资建设协议》的结算方式，故一审根据四川省南江县审计局于2019年1月22日作出南审投报（2018）95号《审计报告》，审定案涉工程造价为8067748元，各方均确认审计的工程价款数额，故应当按照审计确认的工程价款8067748元支付工程款。一审依据该审计报告确认工程款数额，并结合四川同浩会计师事务所有限公司出具同浩专审（2017）第12–01号专项审计报告中对回购投资收益、利息的核算工程款和利息是符合客观实际的。虽南江土储中心和朝阳开发公司认为一审违法采信证据程序违法，但未提供关于审计报告存在资质或结论错误的证据，对其上诉理由本院不予支持。由于袁刚对2018年12月10日亨通建设公司签章向朝阳开发公司出具《承诺》予以认可，袁刚作为有完全民事行为能力的主体，其签字承诺的内容应当视为对自己权利的处分，故已经支付的8250000元在回购期间的资金利息不应当计算，一审支持袁刚主张回购期内的资金占用利息错误。因此，按《内部承包协议》中约定的参照《BT投资建设协议》的工程款计算方式，本案回购工程审计金额为8067748元，回购工程投资收益为1213550元，总计9281298元，扣减已支付的8250000元，朝阳开发公司还下欠袁刚案涉项目工程的工程款及投资收益共计1031298元。 综上所述，朝阳开发公司的上诉请求不成立，不予支持，南江土储中心的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2019）川1922民初639号民事判决； 二、由四川省南江县朝阳开发建设有限公司在三十日内支付下欠袁刚案涉工程回购款及投资收益1031298元，并由南江县土地收购储备中心在欠付四川省南江县朝阳开发建设有限公司工程款的范围内承担支付义务； 三、驳回袁刚的其他诉讼请求。 一审案件受理费负担不变； 二审案件受理费38404元，由四川省南江县朝阳开发建设有限公司负担23202元，由南江县土地收购储备中心负担10202元，由袁刚负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  龚永梅 书 记 员  樊 玲