四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终229号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹阜村（绰号“村长”），男，1978年9月13日出生，汉族，小学文化，居民，住云南省昭通市威信县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人王子文（律师助理杨萌），云南睿信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗万春，男，1970年10月3日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省兴文县。2010年11月12日因犯以危险方法危害公共安全罪被四川省兴文县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年2月5日刑满释放。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人贾云贵（绰号“贾三”），男，1963年1月25日出生，汉族，小学肄业，居民，住泸州市龙马潭区，2004年9月14日因犯运输毒品罪被云南省昆明铁路运输法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元;2016年12月14日因犯非法持有毒品罪被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元，2017年1月4日决定监外执行。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人余祥栋（绰号“余大毛”、“一把手”），男，1964年4月4日出生，汉族，文盲，居民，住云南省昭通市威信县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 原审被告人王小红，女，1969年8月19日出生，汉族，初中文化，居民，户籍所在地泸州市纳溪区，住泸州市龙马潭区。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被监视居住，2019年4月7日被取保候审，同年10月17日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人曹阜村、罗万春、余祥栋犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人贾云贵、王小红犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月6日作出(2019)川0504刑初109号刑事判决。原审被告人曹阜村、罗万春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、通过讯问上诉人，听取四川省泸州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月14日，被告人罗万春在云南省威信县向被告人曹阜村购买200克海洛因。6月15日，被告人罗万春将200克海洛因带至泸州市江阳区凤林苑小区与被告人贾云贵交易。贾云贵认为毒品质量不好，预付2000元留下30克海洛因样品后将剩余170克退还罗万春。6月17日，被告人罗万春将退还的170克海洛因带到云南省威信县县城曹阜村处进行调换。6月23日，罗万春将调换后的170克海洛因带至泸州市龙马潭区中码头街28号1栋411号贾云贵出租房向其贩卖。被告人王小红根据贾云贵安排准备资金，又将被告人罗万春带到江阳区凤林苑2单元401房屋，将贾云贵吸食后剩下的26克海洛因样品退还给罗万春，并支付其1200元。 当日，被告人罗万春携带退还的26克海洛因到云南省威信县，与被告人曹阜村一起至威信县扎西镇石板沟社被告人余祥栋家中，余祥栋将曹阜村藏匿在其家中的毒品拿出，罗万春购买170克海洛因并将带回的26克海洛因进行调换后返回宜宾市兴文县。 6月27日上午，被告人罗万春携带196克海洛因至泸州市龙马潭区中码头28号1栋411号贾云贵出租房与其交易，收取王小红送来的毒资6.1万元。当日12时许，公安机关现场将被告人罗万春、贾云贵、王小红抓获，从屋内查获海洛因212.06克、甲基苯丙胺片剂0.07克、甲基苯丙胺0.6克，及电子秤三台，从被告人罗万春处查获现金6.13万元。同日，从被告人贾云贵租住的泸州市龙马潭区中大街39号401号房屋中查获海洛因0.16克，从江阳区新二村巷12号凤林苑2单元401房屋查获电子秤二台。被告人罗万春被抓获后于6月29日带领公安机关指认余祥栋藏匿毒品地点检举其犯罪行为。 2018年7月3日，被告人曹阜村驾驶云Ｃ×××××号黑色海马牌轿车，和被告人余祥栋一起携带毒品从云南省威信县到泸州，于当时11时许在泸州市蓝田高速收费站被民警抓获，从被告人余祥栋上衣口袋查获海洛因一包净重149.59克。当日，公安机关从被告人曹阜村位于威信县房屋查获扣押电子秤一台，从该秤上粉未状附着物中检出海洛因成分。从被告人余祥栋威信县石板沟社家中查获扣押电子秤一台。 另查明，被告人贾云贵于2018年6月13日、19日，在泸州市龙马潭区中大街39号401号租住房向钟某各贩卖240元、450元海洛因。6月25日，被告人王小红在同一地点代贾云贵向李某贩卖260元海洛因。 同时查明，被告人贾云贵因犯非法持有毒品罪，于2016年12月14日被泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元，江阳区人民法院于2017年1月4日决定对其监外执行。被告人贾云贵因本案于2018年6月28日被刑事拘留，前罪已监外执行18个月零1天，尚有余刑15个月零29天。被告人王小红因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被监视居住，经本院决定于2019年10月17日被执行逮捕，先行羁押37天。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、释放通知书、鉴定意见通知书、被告人户籍信息、采取技术侦查措施决定书、抓获经过、刑事判决书、暂予监外执行决定书、接收社区服刑人员通知书、社区矫正人员基本信息表、释放证明书、被告人曹阜村、余祥栋、王小红无犯罪前科说明、关于罗万春立功情节的说明、吸毒现场检测报告书、情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、称量笔录、取样笔录、被告人曹阜村手机检查笔录通话清单照片、被告人贾云贵手机检查笔录及微信内容照片、调取证据通知书、车辆出口通行记录、车辆卡口信息及通行照片、车辆交付确认表、银行付款凭证存根、电话通话记录清单、银行卡交易明细、银行业务凭证、房屋出租协议，物证检验报告，证人钟某、贾某、包某、李某、张某、曹某、黄某、杨某、先某证言及辨认笔录，被告人曹阜村、罗万春、贾云贵、余祥栋、王小红供述及辩解及现场指认、辨认笔录，天网监控视频资料、技侦电话音频资料等。 原判认为，被告人罗万春、余祥栋、贾云贵、王小红的供述与在案查获毒品、其他证人证言、电话通话录音记录、银行取款凭条等证据能相互印证，形成证据锁链，证实前述查明事实。故对曹阜村及其辩护人关于其未贩卖毒品不构成犯罪的辩称与本院查明事实及在案证据不符，不予采纳。罗万春先出资从云南威信被告人曹阜村处购买毒品后带至泸州再贩卖给被告人贾云贵，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，故对其仅构成运输毒品罪的意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。罗万春到案后检举公安机关未掌握的余祥栋犯罪事实并查证属实，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚；且如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚；决定对其减轻处罚。贾云贵明知是毒品而予以贩卖，根据司法解释规定，对从其住所查获数量亦应计入其贩卖数量，其贩卖数量达200余克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。贾云贵曾因运输、非法持有毒品罪被判刑，现再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；其在监外执行期间再犯新罪，依法应当与未执行刑罚一起数罪并罚；决定对其从重处罚。余祥栋明知他人贩卖毒品，代为帮助保管、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。王小红帮助被告人贾云贵准备毒资购买用于贩卖的毒品并帮助其贩卖少量毒品，系贾云贵贩卖毒品罪的共犯和从犯，依法应当从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第七十一条之规定，判决：一、被告人曹阜村犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元;二、被告人贾云贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元;与前罪非法持有毒品罪没有执行的刑罚十五个月零二十九天数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元;三、被告人罗万春犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元;四、被告人余祥栋犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元;五、被告人王小红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元;六、在案扣押毒资6.1万元、毒品及电子秤依法予以没收，由扣押机关依法处置;被告人贾云贵违法所得690元、被告人王小红违法所得260元、被告人罗万春违法所得3200元继续予以追缴并上缴国库。 上诉人曹阜村上诉称：1.原判认定其犯贩卖、运输毒品罪的三笔犯罪事实不清，证据不足。第一笔事实即指控2018年6月14日曹向罗万春贩卖200海洛因的事实，曹并没有供认，所谓的买家贾云贵也当庭否认，也没有技侦证据证实贾与曹之间有毒品交易，公安机关的技侦证据一段通话录音没有毒品交易的迹象，在案证据只有罗万春的供述证实，系孤证，不能成立；第二笔事实即指控2018年6月23日罗万春、余祥栋、曹阜村在余祥栋家中进行毒品交易和置换的事实，罗万春和余祥栋的供述虽然相互印证，但存在诸多疑点，没有贾云贵的供述相印证，余祥栋系吸毒成瘾者，在没有毒品和赌资的情况下不可能轻易招供，完全可能被诱供甚至逼供；第三笔事实即指控2018年7月3日曹阜村和余祥栋共同运输毒品的事实，毒品系从余祥栋身上搜出，其上没有曹的指纹和DNA，其供述毒品系放在余家的，余具有私自携带的可能，余系利害关系人，其供述没有其他证据相互印证，不能作为认定曹叶绿素毒品的证据使用。2.原判未体现罪刑相适应的原则，对其量刑畸重。其在与余祥栋之间存在共犯关系，但认定其系主犯证据不足，与余祥栋的刑期相差五年于法无据。3.原判未清楚认定曹阜村贩卖运输毒品的准确数量。请求查明事实，对其重新定罪量刑。其辩护人的意见为：1.原判认定曹阜村贩卖、运输毒品数量、次数错误。2018年6月14日罗万春向曹阜村购买的200克海洛因因质量原因当时就退回170克，后又退掉26克，罗万春上诉也称是假毒品，无法确定就是毒品；从贾云贵和王小红处查到的212.06克海洛因及少量甲基苯丙胺片剂不能确定是否包含在罗万春向贾贩卖的毒品之中。2.原判对曹阜村量刑过重。请求从轻考虑。 上诉人罗万春上诉称：原判认定事实不清，量刑过重。1.其检举了曹阜村和指认了曹的同伙余祥栋存放毒品的地点，后公安机关因此抓获了二人，应认定为重大立功；2.余祥栋也供述罗系帮曹运送“东西”，罗只是“马仔”，其行为不是贩卖而是单一的运输，指控其于2018年6月15日将毒品从云南运到泸州卖给贾云贵不是事实；3.其具有从轻、减轻处罚情节，且只起到辅助作用，原判量刑过重；4.非法所得三千余元在被抓获时已经被公安机关收缴；5.罗家庭困难，原判罚金过重。请求予以改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 关于原判认定事实是否清楚及证据是否确实、充分的问题。经查，本案除上诉人曹阜村一直否认其贩卖、运输毒品的事实外，上诉人罗万春及原审被告人贾云贵、余祥栋、王小红在侦查阶段的供述对本案的相关作案过程予以了清楚的供述，技侦证据对曹阜村贩卖、运输毒品的事实也进行了印证，结合在案的搜查、扣押、称量、取样、鉴定笔录、被告人的手机检查笔录、通话清单、微信、照片、车辆通行信息及通行照片、银行交易信息、证人证言、指认现场和辨认笔录等证据，足以认定本案五名被告人参与贩卖、运输毒品的事实。上诉人曹阜村和罗万春所持原判认定事实不清的上诉理由不能成立。 关于上诉人罗万春辩称其只是单纯的运输毒品的行为的问题。经查，罗万春在毒品交易中单独获取每克20元的差价，并非单纯的运输毒品的行为，应当以贩卖、运输毒品罪定性。其所持该上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）曹阜村、罗万春违反国家关于毒品管理的禁止性规定，运输、贩卖毒品的行为，已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人余祥栋为曹阜村贩卖、运输毒品提供帮助的行为，也构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人贾云贵、王小红向他人贩卖毒品，以及王小红为贾云贵贩卖毒品提供帮助的行为，均构成贩卖毒品罪。其中曹阜村贩卖运输毒品海洛因的数量为174＋196＋149.59≈520克，罗万春贩卖、运输毒品海洛因的数量为174＋196＝370克，贾云贵贩卖毒品海洛因的数量为174＋196＝370克，余祥栋贩卖、运输毒品的数量为196＋149.59≈346克，王小红贩卖毒品的数量为196克，四人的量刑起点均在十五年有期徒刑以上。在曹阜村和余祥栋、王小红和贾云贵的共同犯罪中，余祥栋和王小红分别起帮助和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。贾云贵曾因运输、非法持有毒品罪被判刑，现再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；其在监外执行期间再犯新罪，依法应当与未执行刑罚一起数罪并罚。罗万春因贩卖毒品被抓获到案后，如实供述了侦查机关尚未掌握的毒品上家曹阜村和为曹提供帮助的余祥栋的相关事实，不构成立功，仅系如实供述犯罪事实的行为，原判对该量刑情节认定错误，对此应当予以纠正，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》上诉不加刑原则的规定，本案系被告人上诉的二审刑事案件，也不能因此加重被告人的刑罚。 综上所述，原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑并未过重，审判程序合法，依法应予维持。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十二月三十一日 书记员 杜宏丽 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判； ……