云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2295号上诉人（原审被告）：张石莲，女，回族，1974年5月25日生，农民，师宗县人，住师宗县，现住师宗县。委托诉讼代理人：马玉堂，男，回族，1957年3月5日生，住师宗县，特别授权代理。委托诉讼代理人：龚爱民，云南柏源律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：云南新中安消防工程安装有限公司，住所云南省昆明市北京路金洲湾会所401号。法定代表人：李跃,总经理。委托诉讼代理人:王艳斌，男，回族，1972年10月3日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县，系该公司项目经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗俊，云南同乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张石莲因与被上诉人云南新中安消防工程安装有限公司合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张石莲上诉请求：撤销云南省师宗县人民法院（2019）云0323民初104号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。上诉人没有与被上诉人签订过《消防工程施工合同》，该合同是与王艳斌签订的，合同主体是王艳斌。本案合同款上诉人已经付清，上诉人与王艳斌还未结算，一审否认上诉人为王艳斌支付的材料款、整改中垫付的材料款和人工费是错误的，上诉人已经提交了相关证据，一审法院不应采信错误。二、一审法院认定在履行合同时上诉人违约是不正确的。王艳斌没有做完工程就离开工地，上诉人无奈又找人重新整改，一审认定上诉人违约错误。三、上诉人实际给付现金753000元，2018年3月13日为王艳斌垫付消防材料款19795元，与土建方结算为王艳斌代付预埋件费用41093.5元，请他人整改又为王艳斌代付39540.81元，其他整改材料费、工时费16490.81元，都有相应证据证实，上诉人在本案工程中已付款861429.81元，多付了11429.81元。由于被上诉人违约，使上诉人不能按时移交酒店给承租人经营，造成上诉人的经济损失。被上诉人云南新中安消防工程安装有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由依法不能成立。上诉人认为一审认定合同签订主体错误没有事实及法律依据，被上诉人提交的《消防工程施工合同》签订主体为张石莲和被上诉人，合同最后签字按印处有被上诉人公司的印章，王艳斌作为被上诉人的委托代理人签字按印；上诉人认为其已按合同约定付清工程款的上诉理由不能成立，按照合同约定，工程的合同价款及计价方式实行总价包干方式，无需进行结算，上诉人提交的付款凭据与本案无关联性，其主张的其他费用属于支付给被上诉人的工程款没有事实及法律依据。云南新中安消防工程安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款10万元；2.判令被告给付违约金31800元（自2018年4月14日至2018年9月30日）159天×200元/天；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月26日，原告云南新中安消防工程安装有限公司与被告张石莲签订了《张石莲商务楼消防施工合同》。合同约定：被告张石莲以包工包料的方式将张石莲商务楼消防工程项目承包给原告云南新中安消防工程安装有限公司。合同约定工程名称为张石莲商务楼消防工程项目、工程地点为师宗县通源大街北段、工程内容为消防水系统项目、防火门系统项目、应急照明及疏散指示系统项目、火灾自动报警系统项目、暖通系统项目。承包范围为原告按照被告提供的经专业机构审定后的施工图进行施工并承担消防经常验收项目所需费用（具体承办范围详见工程量清单）。承包价格及付款方式为合同价款及计价方式实行总价包干方式，按总价人民币850000.00元（该价款包含工程所需的一切材料费、设施设备费及图审、建筑装修材料耐火试验检测、建筑消防设施设备第三方检测、建筑物消防设施设备总体验收等费用）；付款方式为按月付款，即原告根据工程形象进度内容于每月25日前编制当月已完成工程量的结算书报送被告审核，被告于次月5日前审定并支付上月完成工程量价款的80%。全部工程竣工验收合格后付款至合同总价的95%，剩余款项待保修期满后一次性结清。合同工期为竣工工期确定为被告装修完成后第5天，无论任何原因均不得变更或延长。同时合同还就组成合同文件、原、被告合同权利和义务、工程质量保修范围和内容、违约与违约责任及其他事项进行了约定。合同签订后，原、被告按照合同约定进行施工及支付相应工程价款。2017年4月14日张石莲商务楼消防工程施工竣工并完成验收。在合同履行过程中，被告张石莲共支付工程价款753000元。现原告云南新中安消防工程安装有限公司起诉要求被告张石莲支付下欠工程款10万元及违约金31800元并承担本案诉讼费用。一审法院认为,原告云南新中安消防工程安装有限公司与被告张石莲签订的《张石莲商务楼消防施工合同》系双方真实意思表示，且内容符合法律规定，属有效合同。双方均应当按照合同的约定全面履行各自义务。本案的争议焦点是原、被告在履行合同中是否存在违约以及被告辩称代付款项是否应当抵扣。第一个焦点：本案中，原告云南新中安消防工程安装有限公司依照合同约定履行了自己的义务，被告张石莲未按合同约定支付工程款属违约，应承担违约责任。庭审中，双方均认可，被告张石莲已经向原告云南新中安消防工程安装有限公司支付工程价款为753000元，现下欠97000元。因此对原告云南新中安消防工程安装有限公司要求被告张石莲支付所欠工程款诉讼请求予以部分支持。原告要求被告支付违约金31800元的诉讼请求，因双方合同第八条第一款约定：甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项的2‰的违约金，原告并未提交已向被告张石莲发出催告通知的证据材料，故对原告的该项诉请依法不予支持。对于被告辩称原告未按约定期限完成工程的意见，根据被告提交证据无法确定装修工程竣工时间进而无法确认消防工程完工时间，故依法不予支持。对于被告主张因原告违约所造成的损失，因被告明确表示将另案起诉，故本案中不再处理。第二个焦点，被告辩称代付的费用是否应该抵扣工程款。第一笔，代王艳斌支付昆明研科科技有限公司19795元。根据被告张石莲提交的证明材料不能证明昆明研科科技有限公司与王艳斌存在设备欠款的事实且所代付款项涉及的设备是否用于张石莲商务楼消防工程。且从被告张石莲提供的证据上看，收据载明金额为19795元、日期2018年3月12日，短信截图及情况说明金额18000元、日期为2018年3月13日，收据、短信金额、时间不符。故该笔费用不能在工程欠款中抵扣。第二笔，代原告云南新中安消防工程安装有限公司支付土建施工单位云南程屹建筑工程有限公司第一工程处的消防线管预埋人工费30020元、消防材料预埋11073.5元、消防整改人工费、材料费17250元，合计58343.50元。首先双方合同中并未对消防预埋及整改进行约定，且在消防工程建设过程中也未对土建预埋部分进行补充约定。其次根据被告张石莲提供的证据材料，收据及清单均为复印件，无其他相关材料进行佐证，其真实性无法确认。故该笔费用不能在工程欠款中抵扣。第三笔，消防检测费8000元。结合双方合同第四条第一款的约定，消防设备设施检测费应当包含在工程总价中，故该笔费用应当在应付价款中予以扣除。第四笔屋顶消防水箱及水管加固工时费、水箱雨棚5800元及第五笔张石莲消防系统改造费8500元，这两笔费用发生在消防验收合格以后，且根据被告提交的收据及银行转账凭证在无其他材料进行佐证的情况下，这两笔费用的真实性无法确认，故该笔费用不能在工程欠款中抵扣。综上，被告张石莲已经向原告云南新中安消防工程安装有限公司支付工程价款为753000元，现下欠97000元。消防检测费8000元，合同中约定由原告云南新中安消防工程安装有限公司支付，被告张石莲代付了该笔费用，应当在下欠工程款中予以扣除。故现被告张石莲应当支付原告云南新中安消防工程安装有限公司下欠工程款89000元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、由被告张石莲于判决生效后十日内支付原告云南新中安消防工程安装有限公司下欠工程款89000元；二、驳回原告云南新中安消防工程安装有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2936元，由原告云南新中安消防工程安装有限公司负担953元，由被告张石莲负担1983元。二审中，上诉人张石莲向本院提交如下证据：证人刘某1证言，证实上诉人向昆明研科科技有限公司支付18500元消防器材尾款；证人刘某2证言，证实云南程屹建筑工程公司在土建工程施工中做了消防预埋件，后又进行工程整改，费用合计58343.50元。经质证，被上诉人认为对证人证言不予认可，真实性无法核实，不能证明上诉人主张。本院认为，上诉人提交的证据不能证实其支付的费用应由被上诉人承担，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人云南新中安消防工程安装有限公司未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于本案合同主体的问题，2015年11月26日，上诉人张石莲与被上诉人云南新中安消防工程安装有限公司签订《张石莲商务楼消防施工合同》，乙方为“云南新中安消防工程安装有限公司”，被上诉人云南新中安消防工程安装有限公司在合同上加盖公章，王艳斌作为乙方委托代理人签名，从合同形式上看，合同主体为张石莲和云南新中安消防工程安装有限公司，上诉人认为合同主体为王艳斌，与合同载明的内容不相符，该主张不能成立。关于上诉人张石莲主张工程款项已经付清的问题，双方对上诉人张石莲已经支付工程款753000元的事实无异议，双方争议的款项在于，上诉人认为其垫付消防材料款19795元，代付预埋件费用41093.5元，整改代付39540.81元及其他整改材料费、工时费16490.81元，上述费用应由被上诉人负担，因双方合同约定，工程合同价款及计价方式实行总价包干方式，按总价人民币850000元进行包干结算（该价款包含工程所需的一切材料费、设施设备费及图审、建筑装修材料耐火试验检测、建筑消防设施设备第三方检测、建筑物消防设施设备总体验收等费用），对上诉人主张的上述费用，被上诉人不予认可，且双方未另行作出约定。本案所涉消防工程已于2017年4月14日竣工并完成验收，上诉人主张的垫付消防材料款19795元，其提交的短信截图中金额为18000元，日期为2018年3月13日，不能证明系代被上诉人垫付；上诉人主张代付预埋件费用41093.5元，整改代付39540.81元及其他整改材料费、工时费16490.81元，因该工程已经验收合格，上诉人不能提交证据证明上述费用应由被上诉人支付及款项实际发生的真实性，故上诉人的主张均不能成立。综上所述，上诉人张石莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2936元，由上诉人张石莲负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇一九年十二月二十七日书记员 蔡 霞