上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1760号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报杨富柳，女，1988年12月2日出生，汉族，户籍所在地云南省。辩护人郑飞，北京市京师(上海)律师事务所律师。辩护人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。被告人自报代颖颖，女，1994年6月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省。辩护人李冰，上海孚邦律师事务所律师。被告人自报金某，女，1982年1月7日出生，汉族，户籍所在地陕西省兴平市。辩护人**晶，上海孚邦律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报杨某某，男，1992年2月3日出生，汉族，户籍所在地云南省。辩护人钟祥，上海市志致远律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报杜某某，女，1986年3月2日出生，汉族，户籍所在地山西省。辩护人李红俊，上海衡孚律师事务所律师。被告人自报张某，女，1996年10月9日出生，汉族，户籍所在地山东省。辩护人徐旭，上海全程律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报陈某，女，1990年5月17日出生，汉族，户籍所在地陕西省。辩护人戚夏凤，上海市志君律师事务所律师(上海市松江区法律援助中心指派)。被告人自报葛某某，女，1997年7月15日出生，汉族，户籍所在地辽宁省。辩护人樊帅，上海沪泰律师事务所律师。被告人自报李某2，女，1997年4月12日出生，汉族，户籍所在地河北省平泉市。辩护人苏秀萍，上海昌鑫律师事务所律师。被告人自报刘某2，女，1993年3月23日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省。辩护人郑宝亮，上海松敏律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕854号起诉书指控被告人杨富柳、代颖颖、金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2犯诈骗罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员王薇，被告人杨富柳及其辩护人郑飞、吴丹萍，被告人代颖颖及其辩护人李冰，被告人金某及其辩护人**晶，被告人杨某某及其辩护人钟祥，被告人杜某某及其辩护人李红俊，被告人张某及其辩护人徐旭，被告人陈某及其辩护人戚夏凤，被告人葛某某及其辩护人樊帅，被告人李某2及其辩护人苏秀萍，被告人刘某2及其辩护人郑宝亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年2月25日，被告人杨富柳授意被告人杨某某挂名法定代表人，注册成立上海骄图美容有限公司，后由北京至本区玉树路XXX号时代广场四楼骄图汇会所招募人员开展经营。先由网络客服以性服务诱导男性顾客至店，前台接待登记后，由顾问向顾客介绍按摩项目并收取费用，安排理疗技师进行正规按摩、花式技师进行挑逗性按摩并为部分顾客手淫。期间，顾问与技师相互配合，暗示性服务，诱导顾客办理会员卡大额充值以享受更高级的私密服务，共计骗取被害人王某1、孙某某、沈某某等人人民币40余万元。被告人杨富柳负责会所经营；被告人代颖颖(另案处理)系店长，负责店内日常管理；被告人杨某某负责对接网络客服，梳理、核实网络客服成单数量及提成金额；被告人金某系理疗导师，负责培训理疗技师按摩手法以及垫话、交流方法；被告人杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2系顾问，负责全程一对一跟踪顾客，并诱骗顾客办理会员卡充值，按照顾客充值数额赚取业绩提成；梁某某、朱某某、郑某某、吴某某、华某、卜某某、于某某等人系理疗技师；李某1、王某2、高某某等人系花式技师。其中，被告人杜某某参与骗取被害人沈某某、吴风旭、戴伟、陈小镇共计人民币11万余元；被告人张某参与骗取被害人孙某某、廖俊彬、李超、袁浩、孙泽坤共计人民币7万余元；被告人陈某参与骗取被害人王某1、封俊、徐海生共计人民币6万余元；被告人葛某某参与骗取被害人梁想、李卓航、杨军、李明豪共计人民币6万余元；被告人李某2参与骗取被害人杨益玮、陈宇翔、胡建彬、吴建春共计人民币4万余元；被告人刘某2参与骗取被害人杨二伟、冯波、王杰共计人民币3万余元。2019年4月11日，上述人员被公安机关抓获。上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，且有被害人王某1、孙某某、沈某某等人的陈述，证人赵某1、赵2、谭某某、李某1、王某2、高某某、梁某某、朱某某、郑某某、吴某某、华某、卜某某、于某某、许某某、罗某某、王某3、蔡某某、刘某1、王某4等人的证言，话术单、顾问、技师分组管理情况及工资提成制度，微信聊天记录，排班表、业绩表、支付凭证及骄图汇会员系统截图、营业月报表及退卡明细，银行账户交易明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，营业执照，案发及抓获经过，刑事判决书、监狱档案资料等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：1.关于被告人是否以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人钱款的问题，经查，根据被告人的供述以及被害人的陈述，涉案会所的经营模式是先由理疗技师进行正规按摩，而后由花式技师进行挑逗性按摩，期间由顾问配以话术进行性服务暗示，目的是使被害人误认为办理会员卡进行大额充值即可以享受更高级别的私密服务。事实上被告人等人并未提供其等暗示的、被害人所要求的服务，上述暗示是让被害人陷入错误认识而进行大额充值的手段，最终目的是骗取被害人的钱款。至于事后因为被害人要求而予以退款，系为了避免被害人报警，并不能否认被告人等人非法占有的目的。综上，对被告人杨富柳、代颖颖的辩护人所提被告人主观上没有非法占有的目的、行为上不属于欺诈的辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳。2.关于本案是否构成单位犯罪以及合同诈骗罪的问题，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。侵犯的是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。合同诈骗罪的合同，必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序。本案中被告人杨富柳等人成立上海骄图美容有限公司的目的是通过诈骗的方式获取被害人的钱款，即为了实施违法犯罪活动而成立，不属于单位犯罪；本案中被告人的暗示、被害人所认为的服务都是包括性交服务等在内的违法行为，均违反公序良俗以及法律规定。综上所述，公诉机关指控被告人等人构成诈骗罪的定性准确，本院予以确认，对被告人杨富柳、代颖颖辩护人所提本案构成单位犯罪、合同诈骗罪的意见，均不予采纳。3.关于被害人吴风旭、戴伟、吴建春、陈小镇、沈某某、徐海生、李明豪、孙某某、王某1等人是否因被骗而进行充值，该金额是否计入犯罪金额的问题，经查，根据上述9名被害人的陈述，其等均是在顾问以及技师向其等暗示办理会员卡进行大额充值可以提供性服务，或不仅提供性服务而且有优惠的情况下才进行大额充值，并非仅仅因为优惠而充值；其中被害人戴伟、陈小镇、吴建春也明确了因有暗示的性服务就是“大活”、性交而充值。综上，对被告人杨富柳的辩护人所提上述被害人的金额不应计入犯罪金额的意见，不予采纳。4.关于正规按摩消费以及被告人承诺予以退款的金额是否应当予以扣除的问题，经查，本案诈骗是一个整体过程，前期的正规按摩系整个诈骗活动的一个环节，故不应予以扣除；尽管被告人承诺予以退款，但尚未将钱款支付给被害人，不属于在案发之前归还的钱款，亦不应予以扣除。综上，对被告人杨富柳、代颖颖、陈某辩护人的该项辩护意见，均不予采纳。本院认为，被告人杨富柳、代颖颖、金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其中被告人杨富柳、代颖颖、金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某参与诈骗的数额巨大，被告人李某2、刘某2参与诈骗的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人杨富柳作为涉案会所的实际经营者，被告人代颖颖作为该会所的现场管理者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，对被告人代颖颖的辩护人提出的被告人代颖颖系从犯的意见，不予采纳。被告人金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某依法减轻处罚，对被告人李某2、刘某2依法从轻处罚。被告人杨某某系累犯，应依法从重处罚。被告人杨富柳、代颖颖、金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人杨富柳、代颖颖、金某、杨某某、杜某某、张某、陈某、葛某某、李某2、刘某2当庭认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人杨富柳、杜某某、刘某2的行为尚不符合适用缓刑的条件，故对被告人杨富柳、杜某某、刘某2辩护人的该项辩护意见，均不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨富柳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2025年4月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人代颖颖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2023年10月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年7月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年10月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2021年4月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)六、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年10月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)七、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年10月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)八、被告人葛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年10月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)九、被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年7月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)十、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2020年7月10日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)十一、未退出的违法所得，继续予以追缴。十二、扣押在案的手机、电脑等作案工具，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹吉良审 判 员  陈 镪人民陪审员  邹宝平二〇一九年十二月二十七日书 记 员  樊卓然附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……