山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8667号上诉人（原审被告）：济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司，住所地济南市。法定代表人：车建兴，董事长。委托诉讼代理人：赵燕，女，该公司人资经理。委托诉讼代理人：闫得玉，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李颖，女，1975年10月22日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：王丽超，山东苏润律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅冬妮，山东苏润律师事务所律师。上诉人济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司（以下简称为红星美凯龙公司）因与被上诉人李颖劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红星美凯龙公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判红星美凯龙公司不负有向李颖支付工资144011.49元的义务；2.本案一审、二审诉讼费用由李颖承担。事实和理由:一审认定事实与适用法律错误。首先，李颖工资中的加班补贴、交通津贴并非每月发放的必要项目，其调岗前的工资应为7700元，而非是一审认定的11000元。其次，李颖本人实际工作能力已经不能满足原岗位的工作需要。红星美凯龙公司作为用人单位，依法享有用工自主权，并且按照员工手册的规定就调岗问题与李颖达成了一致意见。红星美凯龙公司对李颖工作岗位进行调整，是合情、合法、合理的。第三，即便李颖对公司的调岗不满，其也不应当在未与公司进行协商的情况下，擅自自2017年2月中旬开始采取消极怠工的方式进行抵制。自始之后，李颖再也未到原岗位出勤，也从未到新的工作岗位报到，红星美凯龙公司于2017年6月2日给李颖书面下过复工函，但其仍然置之不理，并未到岗提供劳动。按照公司的规章制度，李颖的行为已经构成严重违纪，红星美凯龙公司可以解除与其之间的劳动合同，并不予发放其旷工期间的工资报酬。第四，李颖获取工资报酬的前提是为用人单位提供劳动，如李颖不提供劳动，或未足额提供劳动，用人单位有权拒绝向其发放劳动报酬。鉴于李颖能够到新工作岗位提供劳动，而因其自身原因导致长期旷工，未提供劳动，没有为公司创造任何价值，其无权要求按照原工资标准支付工资。李颖辩称，第一，2017年3月至2018年4月2日，李颖不能向红星美凯龙公司提供劳动是因为红星美凯龙公司单方强制调整李颖的工作岗位，进而引发劳动争议进入诉讼程序导致，且因红星美凯龙公司恶意调岗，李颖无法到调整后的新岗位报道及开展工作，后经XX号判决书确认红星美凯龙公司应当恢复李颖的原岗原薪，李颖并不存在旷工的情形，因此，红星美凯龙公司应当按照李颖原岗位的工资数额向李颖支付工资报酬；第二，关于李颖不能胜任原岗位工作需要的问题，XX号判决书已经做出认定，红星美凯龙公司未能举证证明李颖的工作能力不能胜任原岗位，对李颖的调岗缺乏客观依据，李颖的工作能力足以胜任原岗位工作；第三，根据国家统计局发布《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。加班补贴2200元、交通津贴1100元是李颖工资的组成部分，是红星美凯龙公司根据李颖的岗位给予的补贴和津贴，不同的岗位补贴与津贴是不同的，红星美凯龙公司应当按照每月11000元的工资标准向李颖支付工资报酬。李颖向一审法院起诉请求：1.请求判令红星美凯龙公司向李颖支付自2017年2月27日至2018年4月2日期间违法解除劳动合同的经济赔偿金176000元（11000元×8个月×2倍）；2.判令红星美凯龙公司向李颖支付自2017年3月至2018年3月的工资143000元（11000元×13个月）以及2017年2月27日、28日工资1011.49元（11000元÷21.75×2天）；3.判令红星美凯龙公司向李颖支付自2017年6月至2018年3月未按李颖应发工资缴纳社会保险金的差额补偿金7044元［（990元－288元）×9个月+（990元－263.7元）×1个月］；4.判令由红星美凯龙公司承担本案的诉讼费。诉讼中，李颖明确其第一项诉讼请求是指红星美凯龙公司于2018年4月2日违法解除劳动合同应支付的经济赔偿金。一审法院认定事实：李颖于2010年8月24日入职红星美凯龙公司工作，双方签订了书面劳动合同，劳动合同最终期限至2018年9月30日。红星美凯龙公司向李颖支付工资至2017年2月26日。2017年2月28日，红星美凯龙公司将李颖的工作岗位调整为济南天桥商场建材部副经理，双方因此产生纠纷，李颖自此未再到红星美凯龙公司处正常上班。2017年3月2日，李颖作为申请人，以红星美凯龙公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：执行原劳动合同，恢复原职务及薪资待遇。2017年4月20日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案［2017］46号仲裁裁决书，裁决对李颖的仲裁申请不予支持。随后，李颖向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月7日作出XX号民事判决书，判决：“驳回原告李颖的诉讼请求。”李颖不服该民事判决书，于法定期限内向山东省济南市中级人民法院提起上诉。该案件审理过程中，自2018年3月起，红星美凯龙公司停止为李颖缴纳社会保险。2018年4月2日，红星美凯龙公司向李颖发出《解除劳动合同告知函》。2018年4月8日，李颖向红星美凯龙公司回复称，其已就XX号民事判决书上诉至山东省济南市中级人民法院，双方劳动合同关系尚未解除，且由于红星美凯龙公司单方面调岗调薪，将门禁指纹取消无法进入职场工作，故李颖不存在旷工情形。2018年9月25日，山东省济南市中级人民法院作出XX号民事判决书，认为：“…济南红星美凯龙公司对李颖的调岗缺乏客观依据，一审法院驳回李颖要求履行原劳动合同，恢复职务及待遇的诉讼请求不当，本院予以纠正。”判决：“一、撤销济南市天桥区人民法院XX号民事判决书；二、济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司继续履行与李颖签订的原劳动合同。”该民事判决书现已生效。2018年9月29日，红星美凯龙公司以双方劳动合同于2018年9月30日到期终止为由，向李颖出具了《劳动合同到期不续签通知书》《终止劳动合同证明书》。2018年10月11日，李颖作为申请人，以红星美凯龙公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人依法给付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金187000元；2.裁决被申请人依法与申请人办理视频制作费7100元交接手续；3.裁决被申请人依法给付申请人2016年年终奖工资3350元；4.裁决被申请人依法给付申请人2017年1月至2018年9月的工资209000元；5.裁决被申请人依法给付申请人2017年1月至2018年9月的通讯费4200元；6.裁决被申请人依法给付申请人2017年2月27日、28日扣发工资1195.4元；7.裁决被申请人依法给付申请人自2017年6月至2018年3月未按申请人应发工资缴纳社会保险金的差额补偿金7044.3元；8.裁决被申请人依法给付申请人2018年4月至2018年9月的未缴纳社会保险补偿金8910元。2018年12月25日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案［2018］584号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金123200元；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年集团口碑服务奖金3350元；三、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年3月至2018年3月工资100100元以及2017年2月27日、28日工资708.05元；四、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年1月、2月通讯费400元；五、申请人的其他仲裁请求本委不予支持。”李颖、红星美凯龙公司分别于法定期限内向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，李颖称，2017年2月27日至同年2月28日其正常上班，红星美凯龙公司应向其支付该两天的工资，且红星美凯龙公司还应向其支付自2017年3月起至2018年3月的工资；李颖调岗前的基本工资数额应为11000元；2016年通过红星美凯龙公司审批，李颖应获得集团口碑奖金3350元；红星美凯龙公司每月为李颖报销通讯费200元，因红星美凯龙公司已撤销李颖的工作系统，导致2017年1月至同年2月的通讯费共计400元未报销。为证明其上述主张，李颖提交证据如下：2017年2月27日及2月28日上班打卡考勤照片、2016年集团服务口碑奖金发放明细表、2016年度集团营运条线先进集体与个人获奖名单、关于表彰营运条线先进集体与个人决定、家居日常费用报销流程OA截图、山东中区日常费用管理规定。红星美凯龙公司质证称，对2017年2月27日及2月28日上班打卡考勤照片真实性无法认可，即使是真实的红星美凯龙公司也对李颖的工作岗位进行了调整，其不应在原岗位进行打卡，而应到新的岗位，事实上李颖也没有到新的岗位提供劳动，所以这两天的工资不应为其发放；对2016年度集团营运条线先进集体与个人获奖名单、关于表彰营运条线先进集体与个人决定真实性不认可，因是复印件，即使这些证据是真实的，也并不能证实李颖符合获得口碑奖的条件；对家居日常费用报销流程OA截图、山东中区日常费用管理规定真实性不予认可，红星美凯龙公司关于通讯费的规定目的是对员工工作的支持，需要员工提交真实有效的通讯费账单进行实报实销，而李颖并没有提供其主张的通讯费账号和正式的发票，且李颖也未提供任何劳动，不符合公司通讯报销费的情形。红星美凯龙公司称，因李颖2017年2月27日至同年2月28日未上班，未向其支付工资；李颖调岗前的基本工资应为7700元，加班补贴2200元、交通津贴1100元；李颖不符合享受口碑服务奖金的情形，红星美凯龙公司已经将其所应得的奖金及时足额发放给了李颖，不存在拖欠未发放的情形；通讯费需要员工提交通讯费账单进行实报实销。为证明上述陈述，红星美凯龙公司提交证据如下：公司费用支出管理制度、公司其他员工通讯费报销材料、2016年公司年终奖制度（2016年山东中区绩效管理方案）及年终奖发放记录。李颖质证称，对公司费用支出管理制度、公司其他员工通讯费报销材料真实性均有异议，该证据无法证实李颖未提交相关单据予以报销，正是因为红星美凯龙公司撤销了李颖的OA，造成李颖无法登录系统进行费用报销,且依据公司的规定，李颖作为中心区域的经理级别，每月通讯费报销限额为200元，李颖在2017年1、2月的通讯费已超出200元的限额，故在系统申报时只能申报200元，红星美凯龙公司所谓的实报实销是在每月通讯费低于200元的情况下才能进行实报实销，且其提交的其他工作人员的报销材料也能证实这一点，且实报实销也需要先登录OA系统进行领导审批后才能进行；对2016年年终奖制度（2016年山东中区绩效管理方案）及年终奖发放记录真实性及证明目的均有异议，李颖主张的是2016年度的集团服务口碑奖，红星美凯龙公司提交举证的是2016年的年终奖，该两项奖项发放目的和发放时间均不同，李颖所主张的集团服务口碑奖在李颖之前提交的证据中已经证明，红星美凯龙公司领导审批的时间为2017年2月15日，也就是说该奖发放时间应在2017年2月15日之后，而红星美凯龙公司提交的年终奖的证据发放时间是2017年1月，证明该奖励的发放并不是李颖所主张的集团服务口碑奖，根据红星美凯龙公司提交的中区绩效管理方案第3.2条，红星美凯龙公司对李颖的考核周期为季度考核，考核结果会以季度通报公示，而红星美凯龙公司在本案中对季度的通报结果及季度的考核结果均未提交证据证明。因此其不能证明李颖不能胜任此工作岗位。经过双方的举证、质证、认证及当事人陈述，一审法院对有争议的证据认定如下：对李颖提交的2017年2月27日及2月28日上班打卡考勤照片，虽红星美凯龙公司对真实性不予认可，但未能提交相关反驳证据，故对其真实性，一审法院予以认可；对2016年集团服务口碑奖金发放明细表、2016年度集团营运条线先进集体与个人获奖名单及关于表彰营运条线先进集体与个人决定，虽系复印件，且红星美凯龙公司对此不予认可，但该复印件中有相关审批人员的签字，红星美凯龙公司对此亦未提交相关反驳证据，故对其真实性，一审法院予以确认；对家居日常费用报销流程OA截图及山东中区日常费用管理规定，因红星美凯龙公司对通讯费的报销事宜及标准并未否认，故对其真实性，一审法院予以确认。对红星美凯龙公司提交的公司费用支出管理制度、公司其他员工通讯费报销材料、2016年公司年终奖制度（2016年山东中区绩效管理方案）及年终奖发放记录的真实性，虽李颖并未认可，但上述证据材料确为红星美凯龙公司所作，且证据中体现的相关制度及程序与李颖的陈述并不相矛盾，故对其真实性，一审法院予以认可。一审法院认为，李颖于2010年8月24日入职红星美凯龙公司工作，双方自此建立劳动关系。关于红星美凯龙公司对李颖的调岗事宜，已经发生法律效力的XX号民事判决书予以确认，且该民事判决书判决双方“继续履行与李颖签订的原劳动合同”。关于李颖要求红星美凯龙公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金176000元的诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，李颖在2017年3月2日提起的济天劳人仲案［2017］46号劳动仲裁申请及相应的民事诉讼中均系主张“执行原劳动合同，恢复原职务及薪资待遇”，且该案件已生效的民事判决书中已判决“继续履行与李颖签订的原劳动合同”，因此红星美凯龙公司虽于2018年4月2日向李颖发出《解除劳动合同告知函》，但双方劳动关系并未实际因此而解除，且李颖选择要求的是继续履行劳动合同，故李颖基于红星美凯龙公司的上述行为要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于李颖要求红星美凯龙公司支付自2017年3月至2018年3月的工资143000元及2017年2月27日、28日工资1011.49元的诉讼请求，因XX号民事判决书中已经确认双方应当继续履行原劳动合同，且红星美凯龙公司未能举证证明在该案件审理过程中未能去上班的过错在于李颖，故红星美凯龙公司应向李颖支付2017年2月27日至同年2月28日及自2017年3月至2018年3月的工资。关于李颖的工资数额，因李颖调岗前的工资总额为11000元，虽红星美凯龙公司称其工资中除7700元为基本工资外，其余款项为加班补贴2200元及交通津贴1100元，但因前述津贴同属于工资的构成部分亦已经生效的法律文书予以认定，因此，李颖的工资数额应按照11000元计算。因此，红星美凯龙公司应支付李颖工资144011.49元（1011.49元+143000元）。关于李颖要求红星美凯龙公司支付自2017年6月至2018年3月未按李颖应发工资缴纳社会保险金差额补偿金7044元的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司于判决生效之日起10日内向原告李颖支付工资144011.49元；二、驳回原告李颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年2月28日，红星美凯龙公司因调整李颖的工作岗位，双方发生争议，2017年3月2日，李颖提起仲裁，请求执行原劳动合同，恢复原职务及薪资待遇。因红星美凯龙公司调整李颖的工作岗位缺乏客观依据，本院于2018年9月25日作出XX号民事判决书，判决红星美凯龙公司继续履行与李颖签订的原劳动合同。2017年2月27日至2018年3月期间，红星美凯龙公司虽于2017年6月向李颖发出复工通知，但通知的岗位仍为调整后的工作岗位，李颖因不同意工作岗位调整未至新岗位上班并无过错，李颖未上班系红星美凯龙公司的原因所致，故红星美凯龙公司应按李颖劳动合同正常履行期间的工资标准，向李颖支付2017年2月27日至2月28日及自2017年3月至2018年3月期间的工资。关于工资标准，根据生效判决认定，李颖调岗前的工资包括基本工资7700元，加班补贴2200元，交通津贴1100元。一审根据李颖调岗前的工资总额11000元计算并无不当。红星美凯龙公司主张李颖工资7700元与李颖正常工作期间的工资标准不符，本院不予支持。综上所述，红星美凯龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南红星美凯龙世博家居生活广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月二十一日书记员  马 晴