内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5811号上诉人（原审被告）：翁牛特旗住房和城乡建设局。住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇地质大厦四楼。法定代表人：潘某，系局长。委托诉讼代理人：于某，内蒙古恒伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，男，1962年8月9日出生，个体，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人李某，内蒙古原法律师事务所律师。原审被告：内蒙古**川建筑安装工程有限公司。住所地：内蒙古巴彦淖尔市蹬口县巴镇东风路新建管区。法定代表人：孙某，系公司经理。上诉人翁牛特旗住房和城乡建设局（以下简称翁旗住建局）因与被上诉人赵某、原审被告内蒙古**川建筑安装工程有限公司（以下简称**川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院(2017)内0426民初4436号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。翁旗住建局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、要求赵某承担此次的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。原审人民法院认定，通过另一案件庭审笔录，可以体现出翁旗住建局自认截止2017年12月8日庭审时还欠**川公司工程款448万，如此认定，既不客观，也不真实。在**川公司诉翁牛特旗人民政府、翁旗住建局建设工程施工合同案件中，2017年12月8日庭审之时，从账面上确实体现出**川公司还有448万工程款没有支付，但是**川公司被执行的案子，在翁旗住建局处已经有其他债权人扣**川公司工程款多打1600余万元，翁旗住建局己经提供了各级人民法院在翁旗住建局处扣押的诸多裁定书，所以既使账面上存留448万工程款，但由各级人民法院扣押的工程款已经大大超过这个数额，况且自2017年至今又有多个债权人诉讼**川公司和翁旗住建局，其金额大大超过448万元，有很多判决己经发生了法律效力。这就足以证明到此案判决之时翁旗住建局处己存有448万工程款，同时**川还欠税款560余万元，所以，无论从哪个角度上讲，翁旗住建局均不欠**川的工程款，既然扣押裁定已经扣押了**川公司的工程款，那么就足以认定此款**川公司是无权支配的。翁旗住建局只能对扣押裁定付有支付义务。原审人民法院明知**川公司的工程款在翁旗住建局处己经由人民法院的裁定扣押了多达1600余万元，但仍然认为，在翁旗住建局处还存有工程款448万元，这就足以认定，原审人民法院并没有将各级人民法院扣押裁定视为生效的法律文书，翁旗住建局无资格也无权利对抗人民法院扣押的裁定，扣押的数额己经大大超过了**川公司448万元工程款的10倍之余，扣押裁定应该和人民法院的判决是有同等效力的，既然有同等效力，那么原审人民法院明知扣押裁定的工程款以外没有分文，但又何判定翁旗住建局在未付工程款部分承担责任呢，更重要的是，在此案判决之前，还有判决已经认定，翁旗住建局在未付工程款部分承担连带给付偿责任的，已经大大超过了448万元。二、原审判决认定翁旗住建局、**川公司负担诉讼费9240元是错误的。既然原审判决认定翁旗住建局在未付工程款范围内承担给付义务，同时**川公司诉翁旗住建局建设工程施工合同纠纷一案，对于**川的工程款究竟是多少正在评估中，至今没有准确的数字，也没有结论，评估的行为就足以认定工程款究竟是多少没有确定，既然没有确定，又如何能认定翁旗住建局处还存有**川公司工程款，如果确实翁旗住建局不存在欠**川公司付工程款，那么翁旗住建局就不承担责任了，但按原审判决，翁旗住建局仍然承担诉讼费，所以诉讼费无论是翁旗住建局是否在未付工程款部分承担连带责任，都不应该承担本案的诉讼费用。总之，原审法院以庭审笔录中的所谓的认可行为，而不顾翁旗住建局的答辩意见，以及人民法院扣押裁定生效的行为，就单纯的认定翁旗住建局处存有**川公司的工程款，从而做出在未付工程款部分承担连带给付义务的结论是错误的，是违法的，侵犯翁旗住建局财产合法权益的。请求撤销一审判决，依法改判。赵某答辩称，首先，翁旗住建局系涉案工程的工程建设单位，**川公司为工程施工单位，赵某系干挂石材、玻璃幕墙等工程的实际施工人。涉案工程早已完工并投入使用，施工单位**川公司欠152万元的事实客观存在。根据最高人民法院关于审理建设工程施工司法解释的相关规定，**川公司按约定承担付款责任，翁旗住建局在未付工程款范围内承担连带付款责任，一审法院判决结果正确。其次，翁旗住建局与**川公司之间的工程款现仍未结算。翁旗住建局所称的“账面记载”等情况，不能证明已经全部付清工程款的事实。需要说明的是，就涉案工程的工程款，**川公司已经将翁旗住建局诉至赤峰市中级人民法院。由此足以证明，翁旗住建局仍有未付工程款的事实。依照相关法律规定，翁旗住建局具有在未付工程款范围内承担连带付款责任的法定义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。**川公司未答辩。一审法院认定事实，2011年9月7日，由翁牛特旗人民政府成立的翁牛特旗文博地质大厦筹建办公室作为发包人，**川公司作为承包人，签订了建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称为翁牛特旗文博演艺综合业务楼，工程地点为赤峰市翁牛特旗乌丹镇，工程内容为文博大厦、文化产业园、演艺中心的主体及部分装饰装修等招标文件中所要求的全部内容。开工日期为2011年9月16日，承包范围为图纸标注范围内和招标文件要求的全部内容，合同价款为73981318元等内容。合同签订后，**川公司承包建设了翁牛特旗文博地质大厦工程，并将该工程中的干挂石材、玻璃幕墙工程分包给了本案赵某，赵某按照双方约定施工完毕后，**川公司为赵某出具了一枚1520000元的欠条，该欠款为赵某干挂石材、玻璃幕墙的工程款。另查明，赵某系自然人，并不具有施工干挂石材、玻璃幕墙工程的资质。再查明，**川公司施工完毕后，翁旗住建局尚欠**川公司部分工程款未给付。一审法院认为，赵某与**川公司之间形成了干挂石材、玻璃幕墙等工程承包合同关系，并按照双方约定履行了合同义务，**川公司应按照合同约定给付赵某工程款，其未给付的行为侵害了赵某的合法权益。造成了赵某的利息损失，故赵某要求**川公司立即给付工程款1520000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人与其发包人形成了施工合同关系。具体到本案，**川公司在明知本案赵某不具有资质的情况下，将干挂石材、玻璃幕墙工程承包给赵某的行为系违法分包行为，因此，赵某作为实际施工人起诉**川公司及翁旗住建局符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故赵某有权利要求翁旗住建局在欠付**川公司工程款的范围内承担连带给付责任。虽然翁旗住建局辩称其是否欠付**川公司工程款尚未确定，正在另一案件审计过程中，但通过另一案件的庭审笔录可以体现出翁旗住建局自认截止2017年12月8日庭审时还欠**川公司工程款448万元。因此，对于翁旗住建局的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**川公司于判决生效后10日内给付赵某工程款1520000元及利息（利息自2016年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付至欠款本息付清之日止）；二、翁旗住建局在欠付**川公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回赵某的其他诉讼请求。本院二审期间，围绕上诉请求翁旗住建局提交了21份民事裁定书和执行通知书，其中与一审重复提交的不作为新证据。拟证明**川公司在翁旗住建局工程款债权已被人民法院冻结、扣留的数额已经达到1776万元，在一审开庭的时候翁旗住建局就不存在欠**川工程款。赵某对证据的真实性无异议，但该证据仅证明案外人申请执行**川公司的到期债权，不能证明翁旗住建局没有未付工程款的事实，在有未付工程款的情况下，翁旗住建局应当承担连带责任。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：翁旗住建局应否对**川公司欠付赵某的工程款承担连带责任。在转包和违法分包的情况下，存在三方当事人，两个法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工法律关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包的承包人之间的转包和违法分包关系。债具有相对性，实际施工人与发包人本不存在合同关系，但法律基于保护处于弱势地位的建筑工人权益，突破合同相对性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，实际施工人可以向与其不具有合同关系的发包人行使权利。实际施工人请求发包人承担责任需具备三个要件：一、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；二、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；三、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，翁旗住建局与**川公司存在建设工程施工合同关系，**川公司将所承揽工程中的干挂石材、玻璃幕墙工程分包给不具备相应施工资质的赵某施工，**川公司与赵某之间系违法分包合同关系，**川公司欠付赵某工程款事实清楚，**川公司应承担清偿义务。赵某请求翁旗住建局承担连带责任请求不成立，理由为：一方面，**川公司诉翁旗住建局建设工程施工合同纠纷一案至今未审结，翁旗住建局欠付工程款数额不确定。另一方面，翁旗住建局虽然在另一案答辩认可欠**川公司工程款448万元，但该债权已被其他债权人申请人民法院查封、冻结数额远大于448万元，部分案件已经进入执行程序，**川公司该债权在查封、冻结期间翁旗住建局不得向债权人支付。一审法院以翁旗住建局自认欠付**川公司工程款448万元，判决翁旗住建局承担连带责任有误。综上分析，上诉人上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区翁牛特旗人民法院(2017)内0426民初4436号民事判决第一项，即“**川公司于判决生效后10日内给付赵某工程款1520000元及利息（利息自2016年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付至欠款本息付清之日止）”；二、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院(2017)内0426民初4436号民事判决第二项、第三项，即“二、翁旗住建局在欠付**川公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回赵某的其他诉讼请求”；三、驳回赵某其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10657.5元，由赵某承担1417.5元，**川公司承担9240元，二审案件受理费18480元由赵某承担。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○一九年十二月三十一日书记员 范春阳