贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2307号上诉人（原审被告）：蒋礼亮，又名蒋礼胜，男，1970年12月2日出生，苗族，住贵州省天柱县。被上诉人（原审原告）：陶绍煊，男，1982年12月30日出生，侗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：陶绍辉，男，1981年10月20日出生，侗族，住贵州省天柱县，系被上诉人胞兄。上诉人蒋礼亮因与被上诉人陶绍煊民间借贷纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋礼亮上诉请求：1、请求撤销原判、判决蒋礼亮不予偿还陶绍煊3万元及其利息；2、不承担原审的案件受理费。事实和理由：原审判决认定的事实是不正确的，判决也是错误的。蒋礼亮与陶绍煊的借款是虚假的，虽然蒋礼亮于2018年1月12日写有3万元借据给陶绍煊，但不到十天蒋礼亮工程款到账，就不再需向陶绍煊借款了，所以蒋礼亮向其弟陶绍辉说不借钱了，退回借条。当时陶绍辉说，这几个人不借了条子撕了就是。但今日陶绍煊又以此借条来向上诉人要钱并计利息，这纯属欺诈行为。陶绍煊没有任何证据证实其付过3万元现金给蒋礼亮，无法证实双方发生了民间借贷关系。陶绍辉打钱给刘细英，怎么就认定是打给蒋礼亮了呢？在法庭上蒋礼亮的代理人几次要求陶绍煊方及审判庭将刘细英找来对质，问清陶绍煊是否打过2.9万元给刘细英，这笔钱是作为借给蒋礼亮的还是工地生活费或其它费用。然而原审没有支持蒋礼亮代理人的请求，也不调查情况，只听信陶绍煊一面之词，作出了错误判决。根据以上情况，蒋礼亮认为此借贷纠纷，只是陶绍辉打钱给刘细英的纠纷，而陶绍煊及陶绍辉根本没有打过一分钱给蒋礼亮，所以蒋礼亮与陶绍煊根本就不存在借贷纠纷，故依法提起上诉。陶绍煊二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决认定：“2018年1月12日被告蒋礼亮以需要资金周转为由，通过陶绍辉向原告陶绍煊借款3万元，当天被告给原告出具借条一张，约定借款期限为1个月，即2018年1月12日至2018年2月12日，借款利息为每月1000元。”以上事实有蒋礼亮出具的《借条》充分证明。另外还认定：“被告出具了借条后，2018年1月12日至2018年1月14日原告分四次通过微信借款转给其兄陶绍辉，陶绍辉根据被告的认可又通过微信将借款转到被告女朋友刘细英的微信。刘细英实际收到全额借款的时间为2018年1月14日。在借款的同时原告扣除一个月利息1000元。”以上事实有陶绍煊提交的借条、微信转账记录、证人证言等证据充分证明，足以认定。二、蒋礼亮的上诉理由没有任何事实和法律依据，依法不能成立。(一）关于蒋礼亮出具借条的问题。蒋礼亮上诉称：“我与被上诉人陶绍煊的借款是虚构的，虽然我于2018年1月12日写有3万元借据给陶绍煊...”由此可知，蒋礼亮承认向陶绍煊出具借条，向陶绍煊借款3万元的事实，正如一审判决所言“被告作为完全民事行为能力人，应考虑到出具借条的法律后果。”也足以说明，借条所记载其向陶绍煊借款3万元，是蒋礼亮真实的意思表示。其次，蒋礼亮称：“但不到十天我工程款到账，不需向陶绍煊借款了。向其兄陶绍辉说不借钱了，退回借条，而陶绍辉说，这几个人不借了条子撕了就是，但今日陶绍煊又以此借条来向上诉人要钱并计利息，这纯属欺诈行为。”与一审查明的事实不符，2018年1月12日蒋礼亮给陶绍煊出具借条，2018年1月14日陶绍煊根据蒋礼亮的认可和指示通过其兄向蒋礼亮女朋友刘细英实际支付的全额借款；根据《合同法》第二百一十条之规定，自2018年1月14日双方之间的借贷关系成立生效。蒋礼亮称“不到十天我的工程款到账，不需向陶绍煊借款了。”其当然不需借款了，因为借款已经到账，双方的借贷关系已经成立生效。既然其不到十天就收到工程款，应该及时偿还陶绍煊的借款，陶绍煊也不至于诉至法院。另外，蒋礼亮提出已经向陶绍煊要求退回借条，但蒋礼亮并未就此提供任何证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。(二）关于陶绍煊支付借款的问题。如前所述，一审判决查明认定了该事实，且有相关证据予以充分证明。蒋礼亮称：“被上诉人陶绍煊根本没有任何证据证实陶绍煊付过3万元现金给上诉人蒋礼亮。”其上诉理由不能成立。根据法律规定借款合同为实践合同，以现实交付为生效要件,而交付的方式有多种，包括合同相对人认可或者指示的交付。本案中，陶绍煊将借款转到蒋礼亮女朋友刘细英的微信是经蒋礼亮认可和指示的，在此不再累述。(三）关于蒋礼亮要求法庭将刘细英找来对质的问题。一审判决已经查明：“被告女朋友刘细英实际收到全额借款的时间为2018年1月14日。”事实清楚，并且有充分证据予以佐证，不属于事实不清的情形，根据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，法院无需依职权主动调查。若蒋礼亮认为陶绍煊没有将借款全额支付给刘细英，应当就此承担举证证明责任，举证不能的应依法承担不利后果，而不是要求法院调查。况且蒋礼亮未提交申请法院调取证据的申请，蒋礼亮的要求也不符合《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的申请法院调取证据的情形。三、本案的一审案件受理费、上诉费由蒋礼亮承担。恳请二审法院依法驳回蒋礼亮的上诉，维持原审判决。陶绍煊向一审法院起诉请求：一、判决被告蒋礼亮偿还原告陶绍煊借款3万元及其利息（利息为每月600元）；二、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年1月12日被告蒋礼亮以需要资金周转为由，通过陶绍辉向原告陶绍煊借款3万元，当天被告给原告出具借条一张，约定借款期限为1个月，即2018年1月12日至2018年2月12日，借款利息为每月1000元。被告出具了借条后，2018年1月12日至2018年1月14日四次原告通过微信将借款转给其兄陶绍辉，陶绍辉根据被告的认可又通过微信将借款转到被告女朋友刘细英的微信里。在借款的同时原告扣除一个月利息1000元。还款期限届满后，经原告催还借款，被告至今未偿还原告借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款后应按约定的期限偿还原告借款，被告未按约定的期限偿还原告借款，构成违约，应当承担违约责任，原告请求被告偿还借款本息，本院予以支持。关于利息的计算问题。原告提出已扣除1个月利息1000元。根据法律规定，利息的上限为24%，被告女朋友刘细英实际收到全额借款的时间为2018年1月14日，原告扣除的利息1000元，符合1个月20天的利息，故被告尚欠利息的起算应从2018年3月6日起至偿清为止。被告提出出具借条后，原告一直未付现金给被告，也未打款给被告，但从原告提供的微信转账记录来看，原告的胞兄陶绍辉根据被告的认可已将原告借款通过微信转29000元到被告女朋友刘细英的微信里，故可认定在原、被告之间存在借贷关系。至于出具借条的问题。被告作为完全民事行为能力人，应考虑到出具借条的法律后果。被告向原告出具借条后，如果原告确实未将借款支付被告，被告应向原告退回借条。被告提出已向原告提出退回借条，因无证据证明，本院不予认定。为此,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：被告蒋礼亮于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告陶绍煊借款本金3万元及其尚欠利息（利息从2018年3月6日起按年利率24%计算至偿清为止)。案件受理费804元，减半收取402元，由被告蒋礼亮负担。二审期间，上诉人提交证据一，微信转账清单；证据二，刘细英的证明，二组证据拟证明是陶绍辉用微信转账总共4万多元给刘细英用于工地上费用，这些钱不是陶绍辉转给蒋礼亮的钱。被上诉人提交了证据一，刘细英父亲刘保成的证明书，拟证明刘细英曾和蒋礼胜好。经审理，通过比对上诉人、被上诉人提交的微信转账清单，存在陶绍辉通过微信转账29000元给刘细英的事实。上诉人的其他证据，因刘细英未到庭，本院不予才采纳。被上诉人提交的证据，因刘保成未到庭，本院亦不予采纳。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，上诉人提出出具借条后，上诉人并未实际收到被上诉人的借款，但结合借条内容、微信转账记录以及一审庭审情况来看，双方民间借贷事实客观存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”规定，虽然上诉人向被上诉人出具了30000元的借条，但被上诉人扣除利息1000元后实际转账29000元，故应当认定29000元为实际借款数额，一审认定30000元为借款本金不当，本院予以纠正。同时，上诉人与被上诉人借条中约定利息，以及被上诉人预先扣除利息的行为，只能视为双方对利息曾进行过约定，但不能因此将高利息和预先扣除利息合法化，一审法院将预先扣除的1000元利息平摊为1个月20天的利息既不符合当事人关于借款期限的约定，亦不符合法律规定，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”被上诉人一审关于利息的诉讼请求，结合上述规定，借期内利息应为580元，逾期利息应以借款本金29000元为基数自2018年2月13日起按照年利率24%计算至偿清为止。综上所述，上诉人蒋礼亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初1366号民事判决；二、蒋礼亮于本判决生效之日起十日内一次性偿还陶绍煊借款本金29000元、借期内利息580元，逾期利息以借款本金29000元为基数自2018年2月13日起按照年利率24%计算至本息偿清为止；三、驳回陶绍煊其他诉讼请求。一审案件受理费804元，减半收取402元，二审案件受理费804元，合计1206元，由蒋礼亮负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月十一日法官助理张强书记员冯雨晴