山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10887号上诉人（原审被告）：安徽岳家老铺大药房连锁有限公司，住所地安徽省阜阳市,统一社会信用代码9134120032273009XX。法定代表人：郭丙合，执行董事。委托诉讼代理人：周明礼，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建峰，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李芳慧，女，1991年11月19日出生，汉族，住山东省平阴县，公民身份号码。委托诉讼代理人：李琦（系李芳慧弟弟），住山东省平阴县。上诉人安徽岳家老铺大药房连锁有限公司（以下简称岳家大药房）因与被上诉人李芳慧网络购物合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2018）鲁0124民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳家大药房上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李芳慧的诉讼请求；2.本案诉讼费由李芳慧承担。事实与理由：（一）一审判决程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条关于审限的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案于2018年2月8日立案，期间案件进行了管辖权异议的申请与上诉，济南市中级人民法院于2019年2月15日作出（2019）鲁01民辖终98号终审裁定，该管辖权异议期间应当予以扣减。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条关于简易程序的规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。而本案中转为普通程序的裁定是平阴县人民法院于2019年7月23日作出的（2018）鲁0124民初651号民事裁定书，该裁定明显违反了上述规定。（二）一审判决认定事实错误。李芳慧的事实与理由主要集中在产品和生产资质上，所谓欺诈李芳慧并未在诉讼中予以提出，而是法院审查主动发现的，岳家大药房提供了足够的证据证明其所销售的产品系保健品，并且生产资质是依法依规批准和认证的，产品销售网页的宣传并未虚假宣传而是如实陈述。岳家大药房具有销售药品、保健品及医疗器械的资质，可以销售药品、保健品和医疗器械。任何销售者都应当如实陈述所销售产品的成分、质量、性能、用途等，如实说明具体成分不属于虚假宣传范畴，中药材作为产品成分只是实话实说。岳家大药房销售的“杨家方鼻炎膏鼻炎喷剂喷雾”是医疗器械，可以治疗疾病用，也可以用治疗疾病的用语来表述。虚假宣传和引人误解是不同含义，一审判决在认定中同时表述引人误解就是虚假宣传，这是对文意的曲解。（三）李芳慧的主体资格认定错误。一审判决对岳家大药房提出的对李芳慧的适格主体问题避而不谈。淘宝数据显示订单买受人为李琦，非李芳慧，李芳慧无维权资格。岳家大药房已经提出了李芳慧非本案适格起诉主体的诉请，并提供了相应证据，一审判决中对此没有任何回应。经查询裁判文书网，李芳慧与多家淘宝商家具有买卖纠纷，为实质上的职业索赔人，存在多起李芳慧向商家恶意索赔的案件，虽然部分商家与其私了后撤诉，但其已经获取了非法利益。李芳慧并非真实意义上的消费者，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。李芳慧辩称，（一）岳家大药房在网页中的描述及产品特征、包装标签的信息足以证明其所售产品中添加了中药材，且宣传了治疗功效和适宜人群，明显符合药品特征。根据《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》文件，凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。对未标识产品标准文号或标识虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处。百草抑菌膏主要成分为辛夷、薄荷油、当归等中药原料，均符合《中华人民共和国药典》有关规定。而产品“辛苍通窍液”标识的“生产认可证豫健证字【2016】第090号”为河南省保健用品行业商会颁发的，该商会为民间组织，且该产品认可证号在商会官网中确实能查到，但备案产品中并没有辛苍通窍液该款产品，说明该产品并没有通过商会保健用品风险评估，综上，辛苍通窍液不是保健品而该产品又符合药品特征，但又不具备药品资质和批号，在标签和网页中宣传了治疗效果，从而误导了消费者，构成服务欺诈。（二）该商品的实际付款人为账号本人李芳慧，而产品实际使用者为李芳慧和李芳慧弟弟李琦，且二者之间已有特别委托授权，李琦只作为授权委托人代为诉讼，因此李芳慧作为适格主体并无不妥。（三）岳家大药房所说的职业索赔人和李芳慧存在的多起案件，无凭无据，无法确定列举的李芳慧其他案子真实的撤诉原因，从而诽谤李芳慧系恶意索赔和获取非法利益，我方保留追究其责任的权利。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第六条，国家鼓励个人或团体对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。一审判决并无不妥，请求维持原判。李芳慧向一审法院起诉请求：1.要求岳家大药房退还货款1242元；2.责令岳家大药房支付三倍赔偿金即3726元；3.诉讼费，送达费由岳家大药房承担。一审法院认定事实：2018年1月22日，李芳慧以淘宝会员名“小琦5230”在岳家大药房开设的昵称为“岳家老铺大药房旗舰店”的网店上购买“杨家方鼻炎膏鼻炎喷剂喷雾儿童成人通气鼻贴朗过敏慢性鼻窦炎”组合套装9套，每套包含杨家方辛仓通窍液、杨家方喷洒式给药器、杨家方百草抑菌膏各一盒，每套单价138元，共计1242元。在岳家大药房网店展示的宣传页面：“杨家方的由来”中有“杨家方品牌源自《杨氏家藏方》，医方著作，二十卷，宋．杨撰，刊于1178年，早于北京同☆堂近500年…”的描述；“选择杨家方的5大理由”中有“1、选用辛夷、川穹、菌草、通草、当归、细辛、肉桂、薄荷油等多种草药炼制而成；2、杨家后人在根据老祖宗经典名方基础上，根据传统中医理论，结合现代科学配置，效果更佳；3、直击病因杨家方百草抑菌膏组合对白色念珠菌、黄金色葡萄球菌、大肠杆菌等细菌有较强的抑制作用；4、简易操作…；5、老少皆宜…”的描述；在介绍杨家方辛仓通窍液的页面上，配备了“选材、炮制、秘制、去火毒”四幅图画。岳家大药房在网上展示的页面中没有特别注明其所出售的产品不是药品，也没有注明杨家方辛仓通窍液系保健品。诉讼中，李芳慧提交了杨家方辛仓通窍液实物产品，对该产品验示可见：在杨家方辛仓通窍液产品的外包装盒正、反两面上的“窍”字和“液”字中间，用艺术体字标有“保健”字样，且该两字用的是极不明显的小号字体。另查明，杨家方百草抑菌膏标注的生产企业卫生许可证为：（豫）卫消证字（2016）第0012号，杨家方喷洒式给药器的产品备案凭证编号为豫滑械备20160007号，由此可见上述该两种产品均不是药品。杨家方辛苍通窍（保健）液属保健品。以上事实，有订单快照、商品描述等网页资料、当事人陈述结合产品实物等证据予以证实。一审法院认为，岳家大药房在其网店网页上宣传“杨家方鼻炎膏鼻炎喷剂喷雾儿童成人通气鼻贴朗过敏慢性鼻窦炎”组合套装产品时，使用了“杨家方品牌源自《杨氏家藏方》，医方著作……早于北京同☆堂近500年…”、“……选用辛夷、川穹、菌草、通草、当归、细辛、肉桂、薄荷油等多种草药炼制而成；2、杨家后人在根据老祖宗经典名方基础上，根据传统中医理论，结合现代科学配置，效果更佳；3、直击病因杨家方百草抑菌膏组合对白色念珠菌、黄金色葡萄球菌、大肠杆菌等细菌有较强的抑制作用…”等表述，上述表述包含有药品描述的色彩，结合岳家大药房具有药品经营者资格的事实，容易误导消费者以为其所售产品为药品，而实际上其所售组合产品为消毒用品和保健品，故岳家大药房在与李芳慧交易过程中具有欺诈行为，李芳慧要求岳家大药房退还货款并支付三倍赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持，同时李芳慧应将货物退还岳家大药房。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十二条、第五十五条第一款的规定，判决：一、岳家大药房于判决书生效后十日内退还李芳慧货款1242元；同时李芳慧向岳家大药房退还货物9套。二、岳家大药房于判决书生效后十日内支付李芳慧赔偿款3726元。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由岳家大药房负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，李芳慧提交了其支付宝账户信息，证明淘宝会员号小琦5230的真实姓名为李芳慧，认证的本品为外用保健用品，具有缓解鼻塞、流鼻涕、鼻干等不适症状，促进健康。百草抑菌膏外包装上仅载明，本品对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有抑制生长作用。以上事实由一审中李芳慧提交的支付宝账户信息在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中岳家大药房提出管辖权异议,本院于2019年2月15日作出（2019）鲁01民辖终98号民事裁定，对驳回岳家大药房的管辖权异议的裁定予以维持，后一审法院继续审理至2019年8月5日作出一审判决。因管辖权异议审理期间不计入一审审限，应予以扣除，故本案审理时间并未超过审理期限。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条第二、三款规定，转为普通程序在审理期限届满前作出裁定即可，一审法院于2019年7月23日作出转为普通程序审理的民事裁定，未违反上述法律规定。鉴于淘宝会员会小琦5230的实名认证为李芳慧，故李芳慧作为原告，主体适格。本案的争议焦点在于岳家大药房销售鼻炎组合套装是否存在欺诈行为。消费者依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，主张惩罚性赔偿的前提是经营者具有欺诈行为。欺诈行为的构成应符合以下要件：一是经营者具有告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况的客观行为；二是经营者具有主观故意；三是经营者诱使对方当事人作出了错误意思表示。本案中,岳家大药房在网络销售页面中对鼻炎组合套装的介绍，均系按照产品说明如实陈述，其销售页面并未说明鼻炎组合套装系药品，且该组合套装的生产许可号及产品备案凭证编号亦显示其为消毒用品及保健品，李芳慧通过网络从岳家大药房购买鼻炎组合套装，岳家大药房按照李芳慧的意思表示向其出售，并不存在欺诈行为。故对于李芳慧主张的退款及三倍赔偿的请求，不予支持。鼻炎组合套装的网络销售页面及辛苍通窍液、百草抑菌膏的说明书、标签中，均并未明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，故不属于国家食品药品监督管理局、卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）中的非药品冒充药品。综上所述，岳家大药房的上诉请求有事实及法律依据，本院应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平阴县人民法院（2018）鲁0124民初651号民事判决；二、驳回李芳慧的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由李芳慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月二十七日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰