北京市西城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0102刑初847号公诉机关北京市西城区人民检察院。被告人张伟，男，28岁（1991年2月5日出生），汉族，大专文化，原系北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司经理，住北京市朝阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月13日被羁押，同年4月19日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。辩护人高明、李敏，北京市京师律师事务所律师。被告人许磊，男，37岁（1982年10月1日出生），汉族，初中文化，原系北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司法定代表人，住北京市朝阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月15日被羁押，同年4月19日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。辩护人李晓颖，北京市国韬律师事务所律师。北京市西城区人民检察院以京西检第二检察部刑诉［2019］863号起诉书指控被告人张伟、许磊犯合同诈骗罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员卢阳、代理检察员栗英会出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人高明、被告人许磊及其辩护人李晓颖到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市西城区人民检察院指控：被告人张伟、许磊伙同谢某（另案处理）于2018年4月成立北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司，于2018年4月至9月间通过电话陌拜等方式对外招揽客户，以虚构远高于藏品实际价值的价格以及到香港等地举办拍卖会为客户高价拍卖藏品为由，诱骗被害人签订《艺术品委托拍卖合同》、《艺术品委托宣传服务协议》，并以收取服务费、宣传费等名义骗取被害人李某1、顾某、高某、郭某等多人钱款共计人民币40余万元。北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司于2019年1月4日经申请被注销。被告人张伟于2019年3月13日被抓获归案，被告人许磊于同年3月15日被抓获归案。针对上述指控的事实，公诉机关当庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张伟、许磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项及第二十五条之规定，应以合同诈骗罪追究刑事责任，且系共同犯罪。提请依法惩处。被告人张伟、许磊当庭对公诉机关指控的事实均未提出异议，并均表示认罪。被告人张伟的辩护人高明当庭提出辩护意见如下：一、本案系北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司单位犯罪，被告人张伟在单位犯罪中所起作用有限；二、被告人张伟此次犯罪系初犯；三、被告人张伟到案后能如实供述主要犯罪事实；四、被告人张伟已通过家属积极向被害人进行赔偿，并已取得大部分被害人的谅解；请求对被告人张伟从轻处罚并适用缓刑。被告人许磊的辩护人李晓颖当庭提出辩护意见如下：一、被告人许磊不是北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司的实际负责人，其在共同犯罪中系从犯；二、被告人许磊系初犯，主观恶性相对较小；请求对被告人许磊减轻处罚。经审理查明：被告人张伟、许磊伙同谢某（另案处理）于2018年4月间注册成立北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司，后于同年4月至9月间，组织人员以该公司名义通过电话等方式对外招揽客户，并向客户虚构远高于藏品实际价值的价格以及到香港等地举办拍卖会为客户高价拍卖藏品等事由，诱骗被害人李某1、顾某、高某、郭某、李某2、穆某等21人签订《艺术品委托拍卖合同》、《艺术品委托宣传服务协议》，以收取“服务费”、“宣传费”等名义从上述被害人处骗取钱款共计人民币495000元，后于2019年1月间将该公司注销；被告人张伟于2019年3月13日被公安机关抓获，被告人许磊于同年3月15日被公安机关抓获，被告人张伟到案后已通过家属向部分被害人退赃，并已取得部分被害人的谅解。上述事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证的下列证据予以证明：1、被害人顾某的陈述及其出具的“委托拍卖合同”、“拍品清单”、“收据”，证明2018年4月4日，自己在家中接到电话，对方称“可以帮助拍卖老物件”，同年5月15日，自己带着58张北京市粮票，按照对方提供的地址来到位于北京西城区××路××号院××号楼××座的北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司，见到了给自己打电话的业务员任某1及张经理（张伟）、谢经理（谢某），经任某1鉴定后，其当时称自己带来的粮票“起拍价150万元、保留价200万元”，同时提出要自己交纳“前期费用”，经协商，自己和该公司签了“艺术品拍卖合同”，由自己委托该公司对58张北京地方粮票进行拍卖，自己以现金的方式将5000元“委托受理费”交给了该公司，对方为自己出具了收据，同年6月间，自己催问任某1拍卖的事情，任某1以“世界杯”、“海啸”等事由予以拖延，同年10月间，自己又催问任某1拍卖的事情，任某1称其公司已在香港举办拍卖会，但自己的粮票只出价到170万元、没卖成，同年11月间，自己联系不上任某1了，张经理答复称“任某1犯错误被开除了”，从2019年2月开始，自己要求张经理退还自己交纳的5000元，张经理一直以“公司搬地方了”、“找到地方就会继续帮助拍卖”等借口予以敷衍，自己意识到被骗了，在得知北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司相关人员已被公安机关抓获后，自己到公安机关报案。2、被害人李某2的陈述、辨认笔录及其出具的银行交易流水、POS机签购单、“收据”、“市场反馈信息”、“委托拍卖合同”、“谅解书”，证明自己于2018年6月初接到自称“中鑫宝辰国际拍卖有限公司业务员任某2”打来的电话，对方称“可以帮助拍卖艺术品”，后自己去了位于北京西城区××路××号院××号楼××座××号的该公司，当时是任某2接待了自己，并让一个“鉴定专家”看了自己带来的粮票和铜币，“鉴定专家”称该铜币价值很高，当时还拍了照片，几天后，任某2又来电话称“粮票每张价值1万元到2万元不等、铜币价值50多万、很多人已经看上了、肯定能卖出去”，同年6月13日及30日，自己以刷POS机的方式先后向该公司支付了3万元的“委托拍卖费用”，并和该公司签了合同，此后，自己经常向任某2催问拍卖进展，但任某2以各种理由予以推拖，期间自己曾到该公司索要款项，该公司的一个负责人接待了自己，该负责人表示“不可能退款、可用两幅字画抵3万元”；经法定程序，李某2辨认出被告人张伟系接待过自己的中鑫宝辰国际拍卖有限公司负责人；被告人张伟的家属后于2019年11月2日向李某2退还人民币3万元，并已得到李某2的谅解。3、被害人穆某的陈述及其出具的“艺术品委托拍卖合同”、“收据”、刷卡小票、“拍品清单”，证明自己于2018年6月间接到中鑫宝辰国际拍卖有限公司业务员的电话，承诺可帮自己高价拍卖藏品，后自己去了位于北京西城区××路××号院××号楼××座××号的该公司，由业务员岳某和一名“鉴定师”接待了自己，“鉴定师”称自己的一本邮票能拍到190万元，岳某要求自己先交25000元的“服务费”，用于公司前期对拍卖品进行宣传，并承诺“同年8月会到香港拍卖”，自己当即与该公司签了合同，并以刷POS机的方式支付了25000元，同年8月，岳某称“香港刮台风、拍卖会取消、前期费用无法退还”，此后自己便联系不上该公司了。4、被害人敖某、高某、徐某、李某1、赵某、魏某、张某1、欧阳某、黄某、曲某、耿某、张某2（由家属宋葵代为报案）、袁某、于某（由家属周某代为报案）、郭某、候某、战某、何某的陈述及分别出具的“委托拍卖合同”、“收据”、“拍品清单”、“谅解书”等书证，证明上述被害人于2018年4月至9月间，在接到北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司业务员的电话后，曾持各自收藏的粮票、工业卷、佛珠、错版人民币等藏品到该公司由业务员及“鉴定师”进行接待、鉴定，在得到“可帮助进行高成交额拍卖”、“将于8月在香港召开拍卖会”等承诺后，上述被害人分别与该公司签订“艺术品委托拍卖合同”，并向该公司交纳“前期费用”共计人民币435000元，但此后北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司并未开展拍卖活动，上述被害人在发现北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司无人办公后报案；现被告人张伟的家属已向被害人敖某、高某、徐某、李某1、赵某、魏某、张某1、耿某、袁某、郭某、候某、战某全额退赔，并已得到上述被害人的谅解。5、证人谢某的证言，证明自己和张伟于2016年底曾在类似的拍卖公司内共同工作过，2017年下半年，张伟找到自己称也想做拍卖公司，并找来许磊当公司的法定代表人，后由自己和张伟各出一半的资金，在北京西城区贵都国际中心14层注册成立了北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司，公司于2018年4月营业，自己、张伟、许磊是公司高层，公司内有业务员和小组长共计十余人、“鉴定师”一人，张伟负责业务员的招聘及培训工作，培训内容是如何吸引客户来公司“签单”，客户资料是由张伟找来的，业务员负责给客户打电话询问“是否有收藏品需要拍卖”，并了解客户是否拿藏品到其他公司询问过价格，有意向的客户会到公司与业务员、张伟及自己洽谈，在洽谈时，业务员、“鉴定师”和张伟会向客户虚报藏品的成交价格，并承诺会到香港开拍卖会，客户拿来藏品的价格是“鉴定师”褚某和张伟定的，就是凭经验和上网查询，然后再报高价吸引客户与公司签委托拍卖合同并向公司交纳服务费，许磊负责给客户的藏品拍照、上传网站，但由于公司既无场地也无拍卖师，故并未给这些客户举办任何拍卖活动，收取的费用除了交房租和发工资，余款被自己和张伟分了，公司于同年8、9月间后就不经营了，也不敢通知客户。6、证人刘某的证言，证明自己于2018年6月到北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司担任前台的工作，公司的法定代表人是许磊，实际负责人是张伟和谢某，公司内有业务经理及业务员共计十余人，公司的业务是拍卖，客户大部分是老年人，客户拿藏品到公司都是找业务经理洽谈，公司没有用于拍卖的场地、也没有拍卖师，故并未开展过拍卖工作，自己于同年8月离职。7、企业工商档案登记材料及拍卖经营许可手续，证明北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司于2018年4月注册成立，被告人许磊系法定代表人并担任执行董事、经理，被告人张伟担任监事，谢某担任财务负责人，该公司后于2019年1月注销；2018年7月间，北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司得到从事拍卖业务的行政许可。8、北京市公安局西城分局天宁寺派出所出具的网页截图照片，证明北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司在经营期间设立网站对“拍卖品”进行图文宣传。9、中国检验认证集团北京有限公司出具的鉴定意见书，证明经鉴定，被害人顾某所持有的58张粮票的市场价值合计人民币168元。10、北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明经对北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司所使用的台式计算机进行数据恢复、搜索，提取到该公司对外发送的宣传短信模板及业务员打电话“招揽客户”的话术模板，在话术模板的内容中，主要是虚构并夸大粮票、字画、古钱币等藏品的历史意义、拍卖成交价格，并承诺可用“专家鉴定”、“市场调研”等方式保证将藏品上拍并哄抬藏品成交价格。11、北京市公安局西城分局天宁寺派出所出具的到案经过及搜查笔录，证明被告人张伟于2019年3月13日被公安机关抓获，被告人许磊于同年3月15日被公安机关抓获，民警在被告人许磊位于北京市朝阳区××小区××区××号楼××单元××号的住所内起获北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司公章三枚。12、北京市公安局西城分局扣押清单，证明公安机关已将上述起获物品及由北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司使用的电脑予以扣押。13、被告人张伟在公安机关的供述，供称自己和谢某于2018年2、3月间找到许磊，准备从事“网上拍卖”，后三个人成立了北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司，办公地址在北京西城区××路××号××层××号，由许磊当法定代表人，自己和谢某是负责人，注册资金1000万元是由代办公司虚报的，公司于同年4月中旬开始营业，经营模式为通过网站发布推广信息，由业务员以“盲打”的方法给客户打电话询问“是否有收藏品想往外卖”，客户到公司后，业务员会上网查询客户所持藏品的价格并向客户报价，其实自己和业务员不能确定藏品的真伪和市场价值，主要是看客户的心理期待，后再向客户承诺由公司帮助到香港进行拍卖，并要求客户签订合同及交纳“服务费”，公司网站上发的是客户藏品的照片，主要是让客户觉得公司挺正规，照片是许磊负责拍的，至同年10月间，公司共与二、三十名客户签了合同，但并未为客户开展过拍卖活动，收来的钱除了给业务员发了工资、提成及用于公司经营后，余款就是自己和许磊、谢某的工资，后公司于同年11月底就不干了，自己于2019年1月间将公司注销，因无力向客户退还款项，自己随后就把手机关机了。以上证据取证程序合法，证明内容确实充分，本院均予以确认。另，在庭审后，被告人张伟已通过家属向本院退缴赃款人民币75000元，经征求公诉机关意见，公诉机关对此不持异议。本院认为，被告人张伟、许磊伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，累计数额巨大的行为，即侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序，均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人张伟、许磊犯合同诈骗罪成立。北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司系被告人张伟、许磊等人为实施以“拍卖”为名的违法犯罪活动所设立，且在该公司设立后亦未开展过合法经营活动，故本案不应以单位犯罪论处，对被告人张伟的辩护人当庭所提第一点辩护意见，本院不予采纳；该辩护人所提第二、三、四点辩护意见，确实充分，本院予以采纳；但该辩护人提出的“对被告人张伟适用缓刑”的请求，尚缺乏法律依据，本院不予考虑。被告人许磊在本案中的作用及地位确与被告人张伟等人有所区别，但尚不属辅助或次要，故对其辩护人当庭所提第一点辩护意见，本院不予采纳；该辩护人所提第二点辩护意见属实，本院予以采纳；但该辩护人所提“对被告人许磊减轻处罚”的请求，亦缺乏法律依据，本院不予考虑。鉴于被告人张伟、许磊在到案后尚能如实供述主要犯罪事实，故均可依法从轻处罚；被告人张伟现已通过家属向被害人全部退赃，并得到部分被害人的谅解，酌情可从轻处罚。据此，综合考虑被告人张伟、许磊在共同犯罪中的作用、地位、参与程度等情节，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2023年3月12日止；罚金自判决书发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）二、被告人许磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2022年9月14日止；罚金自判决书发生法律效力后第二日起三十日内缴纳。）三、在案扣押人民币七万五千元，其中人民币五千元发还被害人周某、人民币五千元发还被害人顾某、人民币二万五千元发还被害人穆某、人民币二万元发还被害人张某2、人民币二万元发还被害人何某。四、扣押于北京市公安局西城分局的北京中鑫宝辰国际拍卖有限公司公章三枚及电脑十台（台式机），均予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  程 杰人民陪审员  王双静人民陪审员  王 玲二〇一九年十二月二十五日书 记 员  刘晓政