山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2167号上诉人（原审被告）：王积磊，男，1984年10月12日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王传辉，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。上诉人王积磊因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局安装公司）、被上诉人龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王积磊上诉请求：1.撤销烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民初125号民事判决书，依法改判中止对龙口市九里城17号楼1-2801室的执行，或发回重新审理。2.本案一审、二审诉讼费均由中建一局安装公司和华霖公司承担。事实和理由：一、关于法律适用的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条均是对金钱债权执行中案外人提出异议的规定，但两条规定是一般与特殊的关系，对于本案争议事实，一审法院应当明确适用的法律条款，而不能同时适用。二、王积磊主张的实体权利足以阻却执行。（一）在人民法院查封之前，王积磊与开发商之间已经存在有效的房屋买卖合同关系。王积磊购买涉案房屋系案外人龙口市中南保温防水工程有限公司（以下简称中南公司）与华霖公司的抵顶房屋，所以中南公司协助王积磊与华霖公司的《华霖·九里现代城认购协议书》签订日期为2016年3月12日，在一审法院于2016年6月14日查封裁定之前，虽然未加盖华霖公司的公章，但该认购书得到了实际履行。根据法律规定，认购书明确了当事人的名称、商品房基本状况等商品房买卖合同的基本要素，华霖公司出具了收据，证明收取了涉案购房款。即使双方未签订正式备案合同，但过错不在王积磊方面，应认定双方存在有效的商品房买卖合同关系。（二）在中建一局查封之前，王积磊已经合法占用涉案房屋，且所购商品房系用于居住，王积磊名下无其他用于居住的房屋。至于一审法院调取的售电IC充值缴费情况，只是证明王积磊实际入住或者装修的时间，并不能否认王积磊通过领取钥匙及其他接收房屋手续而合法占有房屋的事实。（三）王积磊在查封前已付清全部房屋价款。1.王积磊不拖欠华霖公司公司任何购房款。根据王积磊一审提交的证据能充分证明抵顶事实的真实存在，在2016年3月13日，涉案房产的房款已经以华霖公司拖欠中南公司的工程款抵顶完毕，无论王积磊还是中南公司，都不再拖欠华霖公司涉案房款。2.涉案房屋的抵顶价格与王积磊实际购买价格没有冲突，抵顶关系存在于中南公司与华霖公司之间，而购买是存在与王积磊与中南公司之间。实际中，房屋抵顶价格往往高于市场实际交易价格，这也是公认的情况。自2017年至2018年，王积磊已经向中南公司付清了涉案房款。一审法院认为中南公司与华霖公司施工合同签订日期晚于实际施工日期，这种后期完善合同的情况在工程承包过程中极为普遍，是完全符合常理的，包括抵顶房屋相关证明出具的日期存在一天之差并不矛盾，开发商要求施工方补办抵顶手续在实际操作中也是符合常理的。关于王积磊在调查笔录中陈述涉案房款68万元左右，是中南公司的抵顶价格，一审法院应当结合当时调查笔录制作时问答的具体语境、王积磊陈述本意等综合考虑。中建一局安装公司辩称，一、王积磊与华霖公司之间未签订合法有效的书面的商品房买卖合同，仅凭认购协议无法证明存在商品房买卖合同关系。首先，王积磊仅能提供一份《认购协议书》，而不能证明其与华霖公司签订有《商品房买卖合同》，并且《认购协议书》中甲方未签字盖章，该认购协议不成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从王积磊提交的《认购协议书》内容看，仅对认购行为达成意向约定，对房屋位置及房屋价款进行了约定，而对房价款的付款方式、付款时间、房屋交付使用条件及日期、配套设施、公共设施的交付及权益、办理产权登记的有关事宜均没有做出约定，并不具有商品房销售管理办法对《商品房买卖合同》规定的主要内容，该《认购协议书》从性质上来看是买卖双方为了达到订立房屋买卖合同目的而订立的预约合同，尚不属于商品房买卖合同。其次，《认购协议书》中约定条款部分第二条明确约定，乙方（王积磊）应当自《认购协议书》签订之日起七日内与甲方（华霖公司）签订《商品房预售合同》；第三条约定，若王积磊在《认购协议书》签订之日七日内未能与华霖公司签订《商品房预售合同》及其补充协议的，王积磊所交纳的购房定金不予退还，且华霖公司有权另行处置本协议所约定的商品房。通过上述约定可以看出，在《认购协议书》中王积磊双方存在将来订立本约的意思表示，更加证明双方签订的《认购协议书》仅为预约合同，并不具有《商品房买卖合同》同等的法律效力。再次，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”房屋买卖应当依法进行登记才发生物权变更的法律效力。本案中，王积磊达成认购协议后，未依法进行预告登记，未与华霖公司办理房屋所有权转移的登记手续，涉案房屋所有权并没有发生转移。因此，本案争议的涉案房屋所有权仍属于华霖公司。因此，一审法院根据物权公示原则依法对华霖公司所有的涉案房屋采取查封的保全措施符合法律规定。综上，王积磊虽然主张签订了“内部认购协议书”，但诉争房产因双方未签订正式的、书面的、合法有效的房屋买卖合同及办理网签备案登记及过户手续，仍归华霖公司所有，法院做出的保全措施正确，中建一局安装公司对涉案房屋申请执行也符合法律规定。二、王积磊未向华霖公司支付全部购房款。《认购协议书》载明17号楼1单元2801室合计总价款679784元，王积磊在庭审中陈述购房款一部分是银行转账支付，一部分是现金方式支付。中建一局安装公司经过质证其提供的证据发现，王积磊提供的银行转账记录中的收款人既不是中南公司，也不是王明昱，更与华霖公司没有任何关系。王积磊解释该情况是由于根据王明昱的要求将购房款支付给第三人，但未提供任何证据。关于王积磊主张的现金支付购房款的事实，中建一局安装公司认为首先现金支付如此大额资金与正常的交易习惯不符；其次，不论中南公司还是王明昱均具备银行转账收款的条件，王积磊以现金支付购房款一方面增加了自己取款、付款的时间及人工成本，另一方面也增加了付款的风险性；最后，王积磊提供的取款凭证无法看出户名及账号信息，无法证明取款是用于支付购房款。因此，中建一局安装公司认为，王积磊提供的证据并不足以证明其支付了全部购房款。三、王积磊提供的证据不能证实涉案房屋是在法院查封之前交付。王积磊在诉讼中提交的《龙口市九里现代城物业服务协议》以及《物业费收款收据》不能证明其对涉案房屋已实际交付，在法院调查的关于涉案房屋用电记录中显示，首次购电时间为2017年11月5日，这说明在此之前涉案房屋不存在使用的可能，王积磊主张2016年3月购买涉案房屋，却在一年半之后出现用电记录，这与王积磊在一审以及本案上诉中反复强调其在龙口没有住房，购买涉案房屋目的在于居住的陈述明显不符。关于王积磊提供的物业费收据，2016年3月12日入账的编号为2733859的收据载明的交款单位为“王积累”，2016年5月25日入账的编号为6978606的收据交款单位又一次为“王积累”，虽然王积磊解释为物业公司工作人员书写错误，但不同时间出具的收据中交款单位名称出现同样的错误与常理不符。四、涉案房屋具备预售备案法定条件，即使王积磊已经实际支付购房款，但因未积极要求华霖公司进行预售备案，其应当承担怠于行使权利的不利法律后果。涉案房屋在2016年6月一审法院查封之前完全具备进行预售备案登记的法定条件，现王积磊及华霖公司都认为没有进行网签预售备案为开发商华霖公司原因造成，但却未说明王积磊未进行网签备案的合法或合理原因，华霖公司将该责任揽于自身，无非为使王积磊免于承担法律之不利后果。在本案中，中建一局安装公司认为若王积磊无法提交其明确要求华霖公司对涉案房屋签订买卖合同并进行网签备案的相关证据，其应当承担不利的法律后果。此外，根据华霖公司提交的《九里城以房抵工程款审批表》，因华霖公司拖欠中南公司工程款，根据中南公司要求，华霖公司将涉案房屋抵顶至王积磊名下。王积磊庭审中也陈述，其实际从中南公司负责人王明昱处购买的涉案房屋，但王积磊未提供其与中南公司或王明昱之间存在债权转让的书面证据，那么王积磊主张对涉案房屋享有物权期待权没有事实依据。即使债权转让关系属实，中南公司与华霖公司抵房抵工程款首先以消灭金钱债务为目的，房产的买卖以及交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产法定登记前，该以房抵债协议不足以形成优先于中建一局安装公司对华霖公司享有的债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，据此王积磊对涉案房屋享有的权益不足以优先于中建一局安装公司对华霖公司享有的债权。华霖公司未作答辩。中建一局安装公司向一审法院起诉请求：1.准许对龙口市××楼××号房屋的执行；2.诉讼费由王积磊及华霖公司负担。一审法院认定事实：一审法院在审理中建一局安装公司诉华霖公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，依据中建一局安装公司的保全申请，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定书和协助执行通知书，查封了华霖公司名下位于龙口市九里城包含17号楼1-2801号房屋在内的房产一宗。中建一局安装公司诉华霖公司建设工程施工合同纠纷，经一审法院审理，于2017年7月11日作出（2016）鲁06民初80号民事调解书。内容为：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局安装公司与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元（其中有3150000元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局安装公司欠款35578151.05元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局安装公司可向法院申请强制执行；三、中建一局安装公司于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元减半收取为158091元，由中建一局安装公司负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元由华霖公司负担。调解书生效后，华霖公司未按生效调解书履行付款义务，中建一局安装公司向一审法院申请强制执行。案外人王积磊提出执行异议。一审法院于2019年1月10日作出（2019）鲁06执异7号执行裁定书，认为案外人提交的证据能够形成一条完整的证据链，证明在一审法院查封涉案房产前已实际交付购买涉案房价款并实际占有该房屋，案外人对于未能办理涉案房屋的过户登记手续也不存在过错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定裁定中止对龙口市九里现代城17号楼1-2801号房屋的执行。华霖公司于2015年10月19日取得涉案房屋所属楼房的商品房预售许可证。有效期为2012年7月3日延期至2019年3月30日。王积磊与王洋系夫妻，其二人于2009年缔结婚姻关系。中南公司，统一社会信用代码：913706816657330577，法定代表人：王明昱，成立日期：2007年8月16日，登记状态：在营（开业）企业。当事人对王积磊是否依法取得涉案房屋的民事权益，足以对抗执行有争议。王积磊认为其取得了涉案房屋的相关民事权益，足以对抗执行。华霖公司认可王积磊的主张，其双方互对对方提交的证据表示认可。证据如下：一、王积磊主张所购房屋是从案外人中南公司处合法取得的相关证据。1.2013年10月26日，发包方华霖公司、承包方中南公司签订的工程名称“龙口市九里现代城一期工程”，合同编号HL-BW-01的《建设工程施工合同（外墙外保温及屋面保温、防水工程）》；2.2014年5月5日，发包方华霖公司、承包方中南公司签订的工程名称“龙口市九里现代城一期工程”，编号HL-WQ-01的《外墙涂料工程专业分包合同》；3.龙口市中南防水工程有限公司九里城商品区工程结算汇总表，载明：工程内容“外墙保温、涂料等，合计工程费用￥10784560元”；4.2016年3月12日九里城以房抵款申请表；5.2016年3月13日，中南公司出具的以工程款659784元抵顶王积磊涉案房屋房款的证明。以上证据证明，中南公司与华霖公司签订施工合同及分包合同，核算工程总价款，华霖公司欠付中南公司工程款10784560元，王积磊以华霖公司欠付中南公司的659784元工程款抵顶了涉案房屋房款。中建一局安装公司对上述证据的真实性和证明内容均不予认可，质证称：1.《建设工程施工合同》与《外墙涂料工程专业分包合同》中载明的施工日期在前，合同签订日期在后，均与常理不符，且《建设工程施工合同》中明确约定合同在双方签字盖章后生效，而该合同中仅加盖了公章及中南公司代表签字，未经华霖公司代表签字确认，合同尚未生效。2.工程结算汇总表没有业主工程总经理签字确认，不能表明华霖公司与中南公司就施工项目费用进行了结算。3.以房抵款申请表系华霖公司单方制作，无法证明其与中南公司就以房抵款达成书面协议，且以房抵款申请表的制表时间为2016年3月12日，中南公司出具证明的制作时间为2016年3月13日，足以说明在中南公司尚未通知华霖公司的情况下，其即知晓涉案房屋转让给王积磊，与逻辑不符，有造假嫌疑。华霖公司对上述证据的真实性及证明内容均无异议。二、王积磊支付房款的相关证据。1.2016年3月12日和2016年3月13日华霖公司给王积磊出具的编号分别为0003687和0003691收款收据二张；2.2016年3月13日，中南公司出具的编号5991609工程款659784元的收款收据；3.2017年5月11日至2017年5月13日提款记录、2017年5月13日及2018年1月1日转账记录，证明王积磊已经向王明昱支付了双方约定的全部涉案房款505000元（其中，现金130000元、银行转账355000元、定金20000元）；4.2019年5月11日王明昱出具的证明，载明“由王明昱同意王积磊将房款￥100000.00元（大写壹拾万元整）转入王忠耀卡里（卡号：62×××07）全部房款￥485000元整（大写肆拾捌万元伍仟元整）已全部结清。”中建一局安装公司对上述证据的真实性均不予认可，质证称：1.华霖公司出具的两份收款收据无法证明系王积磊支付的涉案房屋购房款，且编号0003687的收款数据右上角载有“现金在隋某某卡”的手写字样，若王积磊付款情况属实，其完全可以提供相关缴款记录。2.王积磊提供的提款记录、转账记录均无法证明其已经向华霖公司或中南公司支付了涉案房款，且其提交的上述凭证交易时间均是在涉案房屋被查封之后，系明知涉案房屋被查封仍支付房款的行为。三、王积磊购买涉案房屋办理手续的相关证据。2016年3月12日认购人为王积磊认购协议书一份，证明称王积磊在法院查封前已与华霖公司就涉案房屋签订了认购协议书，协议约定住房面积为146.19㎡，房款为679784元，符合商品房买卖合同的主要条款，故该认购书应认定为买卖合同，王积磊系涉案房屋的合法权利人。中建一局安装公司对证据的真实性及证明内容均不认可，认为无法确认该认购协议书的签署时间，认购协议书中甲方未加盖公章，乙方签署日期空白，协议书在形式上不成立亦不符合法定生效条件，且该协议书在性质上仅为对涉案房屋转让达成的意向性协议，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的形式构成要件，根据该认购协议书中第二条的约定，王积磊与华霖公司应在该认购协议书签订之后，七日内签订商品房预售合同，可以进一步证实该认购协议并非商品房买卖合同。此外，该认购协议书载明的涉案房屋价格为679784元，与王积磊主张的实际支付505000元事实相矛盾，明显与事实不符。华霖公司出具的编号0003687和0003691房款收据载明的付款金额679784元与王积磊提供证据及所主张的支付505000元购房款不符。华霖公司称，该认购书之所以未加盖印章是因为已经即时履行，其承认该认购书的效力及审批表中约定事项，并且其与中南公司已经互开发票，以房抵款的事实已经得以履行。四、王积磊占有使用房屋的相关证据。1.2016年3月13日九里城业主交房通知单；2.九里城17#钥匙发放表；3.2016年3月13日，龙口市景致物业管理有限公司与王积磊签订的龙口市九里现代城物业服务协议和龙口市九里现代城临时管理公约；4.2016年3月13日，华霖公司与王积磊签订的住宅房屋使用说明书、住宅房屋质量保证书；5.龙口市景致物业管理有限公司给王积磊出具的物业费收款收据三张，载明“2016年3月12日收取王积累2016年3月12日至6月30日物业费，2016年5月25日收取王积累3、4季度物业费，2017年2月1日收取王积磊2017年1月1日至5月16日物业费”；6.龙口市景致物业管理有限公司出具的证明，载明“兹有九里现代城17#-2801业主王积磊，于2016年3月12日、2016年5月25日交纳物业管理费收据中姓名由于工作人员笔误，错写成王积累。特此证明。”王积磊主张上述证据可以证明涉案房屋已于法院查封前向王积磊交付使用，其已经合法占有该不动产，对未能完成房屋权属登记亦不存在过错，对涉案房屋享有的民事权益足以排除强制执行。中建一局安装公司对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，要求王积磊提供物业费缴纳机打凭证、用水用电记录及用水用电缴费明细等材料，用于证实其实际占有涉案房屋的时间。另经一审法院到涉案房屋所在物业公司IC卡售电管理系统调取的王积磊充值缴费情况，该系统显示王积磊最早充值时间为2017年11月5日。中建一局安装公司对该证据的真实性无异议，认为通过该证据可以看出王积磊在2017年11月5日第一次充值之前并未实际占有使用涉案房屋。王积磊和华霖公司对该证据的真实性均无异议，但称对涉案房屋的合法占有与实际居住是两个不同的法律概念，该证据不能否认华霖公司已经委托龙口市景致物业管理有限公司将涉案房屋在被查封前交付给王积磊合法占有的事实。对于一审法院2019年4月12日对王积磊所做调查笔录及拍摄的涉案房屋现场照片，中建一局安装公司质证称，对笔录及照片真实性均能无异议，但对王积磊在笔录中陈述的相关借款事实的真实性不予认可，且王积磊陈述是以现金方式支付了涉案680000元左右房款（其中二十多万元向老人借的，不到十万元是向厂子借的），故庭审中其主张的向案外人王忠耀转账支付的款项不应认定为房款。对于华霖公司与王树利没有签订正式的商品房买卖合同的原因，华霖公司称：按照《山东省商品房预售资金管理办法》的规定，华霖公司作为开发商在与购房者签订正式的商品房买卖合同时必须向当地房管部门予以备案，备案时应当把购房款打入政府部门指定的监管账户，华霖公司与中南公司签订以房抵债审批表时因为经济出现困难，没有能力支付工程款，没有资金打入政府监管账户，虽经王积磊多次催促，均没有办法与其签订网签合同。对于涉案房屋未办理过户手续的原因，王积磊称：通过（2016）鲁06民初80号民事调解书第三条“中建一局安装公司于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。”可以证明，涉案房屋在被查封前由于中建一局安装公司未按约定提交相关资料，导致涉案房屋无法办理产权登记变更手续。中建一局安装公司认为，涉案房屋虽在查封前不具备办理产权过户的条件，但是可以完成房屋网签备案，其在申请法院查封华霖公司名下房产时仅对尚未办理网签备案的房屋进行了查封，说明涉案房屋未办理产权变更登记的原因在于王积磊不及时要求与华霖公司签订书面买卖合同并完成网签备案，与（2016）鲁06民初80号民事调解书所规定的交付工程竣工备案资料无关。关于王积磊名下是否有其他可用于居住房屋的问题。王积磊提交龙口市国土资源局不动产档案查询证明材料一份，证明其在涉案房屋所在地无其他用于居住的房屋。中建一局安装公司对该证据的真实性无异议，对其证明内容不予认可，称该证明仅能证实王积磊在龙口市没有已经登记备案的房屋，鉴于王积磊的已婚状态，其应继续提供配偶及子女的无房证明。王积磊尚无子女，其于一审法院规定期限内提交了龙口市国土资源局出具的房屋权属登记信息，证明配偶王洋的名下没有房屋。对当事人争议的事实：1.关于华霖公司欠付中南公司工程款并以涉案房款抵顶工程款的事实。由于王积磊提交的《建设工程施工合同》、《外墙涂料工程专业分包合同》中约定的施工日期均早于合同签订日期，且工程结算汇总表、以房抵款审批表、中南公司出具的证明等证据均存在瑕疵，无法形成证据链，故一审法院对其主张的上述事实不予采信。2.关于王积磊是否于法院查封前支付了涉案房款的事实。一审法院认为，第一，王积磊庭审中主张其与王明昱约定的涉案房款为505000元，但华霖公司出具的收款收据载明房款为679784元，在一审法院对王积磊所做调查笔录中其亦陈述涉案房款为680000元左右，且关于付款方式其前后陈述亦相互矛盾；第二，王积磊庭审中提交的提款记录、转账记录的交易时间均是在涉案房屋被查封之后。综上，对于王积磊主张的其已于法院查封前支付了涉案房款的事实，一审法院不予采信。3.关于王积磊是否在法庭采取查封措施前已占有涉案房屋的事实，王积磊提交的证据不足以证明其在法院查封之前已占有涉案房屋，一审法院对此不予支持。4.关于王积磊名下是否有其他可用于居住房屋的问题。一审法院认为，根据王积磊提交的其与配偶王洋于龙口市国土资源局不动产档案查询证明资料，可以证明其二人名下尚无其他登记备案的房屋。一审法院认为，本案争执焦点是王积磊是否取得涉案房屋的民事权益，能否对抗中建一局安装公司的执行申请。王积磊提出执行异议，应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。王积磊主张《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定了买受人能够排除执行的两种情形，只要满足其一即可取得涉案房屋的民事权益，足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”和第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”王积磊与华霖公司签订的是认购书而非正式的商品房预售合同或商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，当协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同主要内容，且已经按照约定收受购房款的，可以认定为商品房买卖合同。但王积磊与华霖公司签订《华霖·九里现代城认购协议书》只约定了房屋面积及价格，对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同的主要内容没有约定，且如事实认定部分所述，王积磊所提交的证据不足以证明其已支付房款，且在法院查封之前就已经占有涉案房屋。因此，王积磊与华霖公司签订的《华霖·九里现代城认购协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定王积磊与华霖公司在法院查封涉案房屋前签订了合法有效的书面买卖合同。综上所述，王积磊对涉案房屋所提异议既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，也不具备第二十九条规定的情形，其权利不能排除对涉案房屋的强制执行。中建一局安装公司请求准许对龙口市九里现代城17号楼1-2801房屋的执行，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，一审法院判决：准许执行烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初80-1号民事裁定查封的华霖公司名下的位于龙口市××楼××号房屋。案件受理费10598元，由王积磊及华霖公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王积磊向法庭提交三组证据。证据一、中南公司开户许可证、华霖公司企业信息查询结果打印件各一页。证明：中南公司的银行基本账户情况，以及华霖公司的股东构成。证据二、中南公司账单查询打印件、中南公司与华霖公司2013年和2014年部分往来账目查询、中南公司与华霖公司2013年5月17日、2013年7月9日、2014年5月18日、2014年6月20日工程款收据存根各一页。证明：通过中南公司开户行及收款存根查询，2013年-2014年期间，华霖公司及股东向中南公司支付几百万工程款，系基于中南公司承包华霖公司的外墙涂料工程，华霖公司与中南公司存在以房抵顶工程款的条件。结合证据一和证据二，证明一审中中建一局安装公司主张的华霖公司与中南公司之间存在外墙涂料工程发包关系、华霖公司欠付中南公司工程款并以涉案房款抵顶工程款的事实存在且合理。证据三、中南公司法定代表人王明昱建设银行个人活期账户交易明细、王洋网上银行电子回单。证明：尾号为5016的建行卡号属于王明昱名下，王积磊2018年1月4日向王明昱转账支付剩余房款255000元的真实性；以及尾号为7545、1917的银行卡号是王积磊妻子王洋名下，证明银行取现小票为王洋取现支付购房款。中建一局安装公司质证认为：王积磊提供的三组证据并非在本案一审审理中因客观原因无法提供，不属于民事诉讼法及证据规定的新证据范畴。对于证据一，该证据的真实性无异议，证明内容不认可。虽然陈坚为华霖公司登记股东，但并非公司法定代表人，陈坚向中南公司支付的任何款项并不能代表华霖公司。对于证据二，该证据的真实性无异议，证明内容不认可。王积磊提交的中南公司账单查询打印件中仅记载有2014年5月29日陈坚付款50万元，2014年7月14日陈坚分两笔分别支付30万元、38万元，而其提供的恒丰烟台龙口支行西阁分理处出具的账户交易流水中，王积磊标记的2013年5月20日转账60万元以及2013年7月10日转账100万元的交易方均无法确认。该证据无法确认跟华霖公司存在联系，进而无法证明相关款项为华霖公司支付的工程款。对于证据三，该证据的真实性无异议，证明内容不认可。王积磊主张的付款时间为2018年，而涉案房屋于2016年6月17日被一审法院查封。即使该付款情况属实，王积磊在明知涉案房屋被查封之后继续付款，其应承担对其不利的法律后果。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一、证据二和证据三，中建一局安装公司对上述证据的真实性均予以认可，本院予以确认，但其对该三组证据的证明目的均不予认可，故在无其他有效证据佐证情况下，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为王积磊对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，买受人只要符合上述任一条规定即能排除强制执行。本案二审中，王积磊明确主张本案应适用第二十九条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。故本院着重审查王积磊是否符合该条约定的条件。第一，关于王积磊与华霖公司在法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，就王积磊与华霖公司签订《华霖·九里现代城认购协议书》来看，该认购书形式简单，缺乏华霖公司印章，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款。因此，该认购书是否为王积磊与华霖公司的真实意思表示无法确定。且该认购书的第二条明确约定，乙方（王积磊）应当自《认购协议书》签订之日起七日内与甲方（华霖公司）签订《商品房预售合同》；第三条约定，若王积磊在《认购协议书》签订之日七日内未能与华霖公司签订《商品房预售合同》及其补充协议的，王积磊所交纳的购房定金不予退还，且华霖公司有权另行处置本协议所约定的商品房。因此，即使该认购书为王积磊与华霖公司的真实意思表示，也仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约的签订才能视为建立合法有效的商品房买卖合同关系。故，王积磊二审中主张该认购协议书效力等同于正式的书面商品房买卖合同，于法无据，本院不予支持。第二，关于王积磊已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。本案中，王积磊为证明其支付了房屋价款，提交了大量的证据，本院分析如下：关于华霖公司与中南公司之间以房抵顶工程款的问题。本案一审中，中建一局安装公司对华霖公司提交的《建设工程施工合同》、《外墙涂料工程专业分包合同》和工程结算汇总表等证据均不予认可，二审中王积磊提交了中南公司开户许可证、华霖公司企业信息查询结果、中南公司账单查询打印件、中南公司与华霖公司2013年和2014年部分往来账目查询和工程款收据等证据，并主张华霖公司与中南公司之间存在外墙涂料工程发包关系，华霖公司欠付中南公司工程款并以涉案房款抵顶工程款的事实存在且合理，但上述证据中显示的陈坚作为华霖公司股东，其向中南公司支付的款项并不能代表华霖公司所为，且上述工程款收据存在编号和时间前后矛盾、缺乏相关印章等瑕疵，对此王积磊二审中均未作出合理解释，故对于华霖公司与中南公司之间以房抵顶工程款的真实性，本院无法确认。退一步讲，假设本案中以房抵顶工程款真实存在，本院认为，以房抵款行为的真实目的是为了消灭债权，并不是为了取得物权。在涉案房屋完成不动产法定登记之前不足以形成优先于一般债权的利益，尤其本案中华霖公司与中南公司合意将涉案房屋抵顶给案外人王积磊，故王积磊对涉案房屋不能据此产生物权期待权。关于王积磊支付房屋价款的问题。首先，涉案认购协议书载明的涉案房屋价格为679784元，华霖公司出具的编号为0003687和0003691房款收据载明的付款金额亦为679784元，王积磊在一审法院调查时亦陈述房屋价款68万元左右，上述证据及陈述均与王积磊一审提供证据及所主张实际支付505000元购房款不符；其次，王积磊二审中自认其于2018年1月4日向王明昱转账支付剩余房款255000元，但是华霖公司却于2016年3月13日就向其出具了679784元的收据，与常理不符；再次，王积磊主张上述505000元购房款中存在部分现金支付，但通过本案一、二审中其提交的取款凭证，无法证明为涉案购房款。即使王积磊所主张的购房款支付行为均真实有效，也均发生在涉案房屋查封之后，故截止涉案房屋查封时即2016年6月14日，王积磊所支付的购房款尚未超过认购协议书所载明总价款的百分之五十。综上，本案中王积磊与华霖公司尚未缔结正式的书面买卖合同，王积磊支付购房款的行为亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故王积磊对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，王积磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10598元，由上诉人王积磊负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十二月九日法官助理卢伟书记员赵晶