陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终12480号     上诉人（原审被告）陕西和鑫电器有限公司，住所地西安市灞桥区。   法定代表人郑春良，该公司总经理。   委托代理人刘晶，陕西白鹿原律师事务所律师。   委托代理人吴博，陕西白鹿原律师事务所律师。   上诉人（原审被告）王军义，男，1958年8月12日出生。   被上诉人（原审原告）杨军，男，1951年2月5日出生。   委托代理人郭永平，陕西合恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）王小波，男，1988年11月10日出生。   上诉人陕西和鑫电器有限公司（以下简称“和鑫公司”）、王军义与被上诉人杨军、王小波合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，在2015年3月15日原告杨军向被告王军义转款735000元，2015年12月17日原告杨军向被告王军义转款490000元，2015年3月23日、4月25日、8月8日原告杨军向被告王军义现金支付了275000元，共计150万元。2016年9月16日，原告杨军与被告王军义、王小波、和鑫公司就前期150万元借款，签订了两份75万元借款协议，借款期限分别为6个月和12个月，约定借款按月息2%支付利息，被告和鑫公司在被告与原告签订的借款协议中担保人处盖章。原审庭审中，被告王军义称印章真实，被告王军义当时和现在都为被告和鑫公司股东，并管理公司印鉴。2019年1月31日，原告杨军和被告王军义签订情况说明，确认被告王军义2016年9月16日借杨军150万元，月息两分，被告王军义已将2018年2月16日之前的利息付清，之后的利息未支付。2017年11月21日，原告杨军和被告王军义签订“关于用房产作为抵押向杨军还款的协议”，该协议只有杨军和王军义签名，没有王小波签名，该抵押也未进行登记。该协议称：以此还款协议为准，以前还款协议作废。经查，被告王军义在借款协议后，向原告杨军出具过几份还款协议。    原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。合同各方当事人均应依据诚实信用原则全面如实履行约定的权利义务。本案两份借款协议系当事人真实意思表示，未违反法律规定，依法有效。被告对借款150万认可，原审法院依法予以确认。借款协议约定月2%利息计算标准，符合法律规定，原审法院予以确认。被告王军义称被告王小波未到场签订借款协议，王小波签名为其代签，原告也未出具证据证明借款协议上的签字为王小波本人所签，也未申请进行笔迹鉴定，故原审法院对被告王小波承担还款责任不予认可。被告和鑫公司在借款协议担保人处盖章，印章真实，被告王军义当时和现在都为被告和鑫公司股东，并管理公司印鉴。因此，被告和鑫公司应对本案所涉及两笔借款承担连带责任。2017年11月21日，原告杨军和被告王军义签订的“关于用房产作为抵押向杨军还款的协议”，只有杨军和王军义签名，没有王小波签名，该抵押也未进行登记，原审法院不予认可抵押效力。对还款协议有关原告杨军和被告王军义之间还款内容为双方意思真实体现，依法予以确认。对被告王小波涉及部分原审法院不予认可。被告王军义辩称，依据协议最后约定：以此还款协议为准，以前还款协议作废。因此之前包括借款协议都应作废，原审法院认为，借款协议是借款人双方对借款权利义务的初始约定，如明确协商作废，方可不作为规范当事人权利义务的文书。本案中，原告杨军和被告王军义只是对多次出具的“还款协议”进行约定，以前的作废。并不能说明双方对“借款协议”约定的权利义务都作废。因此，原审法院对被告王军义称两份“借款协议”作废的辩称理由不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告王军义于本判决生效之日起十日内支付原告杨军借款1500000元；二、被告王军义于本判决生效之日起十日内支付原告杨军借款利息（以1500000元为基数，按月2%计算，自2018年2月16日起计算至实际给付之日）；三、被告陕西和鑫电器有限公司对上述一、二项承担连带支付责任；四、驳回原告杨军其余诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21540元、保全费5000元（原告均已预交），均由被告王军义承担，于支付上述款项时一并支付原告。   宣判后，和鑫公司不服原审判决，上诉称，一审法院认定事实不清。王军义并非和鑫公司股东，该公章的加盖及担保行为和鑫公司从不知情。一审法院适用法律错误，王军义在没有通知担保人的情况下对主债务还款期限进行变更，并约定以前还款协议作废，故和鑫公司不应承担担保责任。即使担保有效，杨军的起诉也超过担保期限。综上，请求：1、撤销原审判决第三项，改判和鑫公司对判决第一、二项不承担连带支付责任或将本案发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。   王军义针对和鑫公司上诉意见答辩称：公章是我盖的，这个钱我自己认，和鑫公司不应承担还款责任。   被上诉人杨军针对和鑫公司的上诉意见答辩称，一审庭审中，和鑫公司并未提出以前王军义不是其公司股东。和鑫公司的公章由王军义保管，和鑫公司担保意思真实。一审中，和鑫公司并未提出诉讼时效的问题，依据有关诉讼时效的法律规定二审中不得提出。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   王军义不服原审法院判决，上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足。本案实际借款数额为147.5万元，不是150万元。2.5万元是砍头息没有实际支付。王军义多支付借款利息共计16320元，应当冲抵本金，王军义仅尚欠杨军借款本金1458680元。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，依法改判上诉人王军义向被上诉人杨军支付借款本金1458680元并以该款项为基数计算利息。   和鑫公司针对王军义上诉意见答辩称，实际出借款项金额望法院依法查明。   被上诉人杨军针对王军义的上诉意见答辩称，上诉人王军义在一审中已经明确承认借款数额为150万元，并且在借款协议、情况说明、还款协议中也明确载明借款数额为150万元，故上诉人王军义的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人王小波未到庭，亦未提交书面答辩意见。   经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。   二审另查明，王军义与王小波系父子关系。签订借款协议时，王小波持股50%，王军义承认王小波仅挂名，王军义实际经营和鑫公司，持有和鑫公司印章。后，王小波出让了大部分股份。   本院认为，本案二审争议的焦点是：1、和鑫公司是否应当承担担保责任；2、借款本金数额。   关于和鑫公司是否应当承担担保责任的问题，王军义以其子王小波的名义持有公司50%股份，实际经营和鑫公司，且持有公司印章，被上诉人杨军有理由相信王军义对借款协议中用和鑫公司印章的行为是公司行为。故和鑫公司辩称对担保不知情的意见不予采信。借款协议签订后，又有数份还款协议，最后一份还款协议约定以最后一份为准，前数份还款协议作废。该协议实际上是债务人王军义以提供房屋抵押担保为条件，债权人放弃其他担保的意思表示，但上诉人王军义未按还款协议办理抵押登记手续，债权人放弃原担保的条件未成就，债权人要求原担保人和鑫公司继续承担担保责任符合双方约定和法律规定。关于借款本金的问题，原审中，借款人明确认可了借款本金数额为150万元，二审未提供相反证据证明借款金额为其主张的金额。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24064元，陕西和鑫电器有限公司预交22880元，由陕西和鑫电器有限公司负担，王军义预交1184元，由王军义负担。   本判决为终审判决。            审判长  马延萍   审判员  田丽娟    审判员  马志超                        二○一九年十二月三日                            书记员  陈美宏        1