中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终442号 上诉人（原审被告）：湖北东森置业有限公司，住所地湖北省汉川市经济开发区城北工业园。 诉讼代表人：刘楚颜，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：谢景斌，湖北中和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈艳丽，湖北中和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李霈，北京市铭泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓琴，山西国晋律师事务所律师。 上诉人湖北东森置业有限公司（以下简称东森公司）因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初39号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人东森公司的委托诉讼代理人谢景斌、陈艳丽，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人李霈、陈晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东森公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法确认东森公司与国基公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》，2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，以及2013年3月21日、6月18日、9月6日、10月24日分别签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》有效；3.依法调减应付工程款金额，暂计20220030.53元（即减少19221644.16元）；4.依法改判东森公司不承担工程履约保证金的资金占用损失费；5.依法确认国基公司对华中电动车CBD一期一标专业市场工程价款不享有优先受偿权；6.本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用由国基公司承担。 事实和理由：（一）案涉工程使用的是民营企业自有资金，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的使用国有或国际资金的项目。同时，案涉工程系厂房，不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定的关系社会公共利益和必须招标的项目范围。因此，案涉工程不属于必须招投标工程。一审法院以案涉工程为必须招投标而未进行招投标为由，认定东森公司与国基公司签订的系列协议无效，属于适用法律错误。（二）一审判决确定的工程造价数额不当。1.案涉建设工程造价鉴定意见与事实不符，不能作为确定案涉工程总价的依据。其一，东森公司于2017年10月28日被湖北省汉川市人民法院(以下简称汉川法院)裁定重整，2017年12月8日鉴定机构湖北中明智工程造价咨询管理有限公司（以下简称中明智公司）踏勘现场当天，汉川法院为东森公司指定了管理人，管理人尚未接管东森公司，未能参与现场勘验。鉴定机构勘验现场流于形式，单纯按竣工图纸进行鉴定，导致大量图纸上存在而实际未施工的工程量被计入。在东森公司提出异议后，鉴定机构虽然进行了调整，但仍有大量未做工程被计入。其二，鉴定机构据以核算工程价款的合同依据错误，导致人工费和材料费被大幅提高，造成工程造价偏高。东森公司与国基公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》属于框架协议，东森公司与国基公司于2013年3月21日签订的《华中电动车CBD项目一期一标专业市场土建工程补充协议》是施工过程中实际执行的合同，后续施工过程中也一直按此协议及后期签署的其他补充协议执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，案涉工程应当依据2013年3月21日的补充协议及双方后续签署的其他补充协议进行鉴定。鉴定机构中明智公司按照2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》以鄂建文〔2012〕85号文规定的人工费标准计算人工费，导致人工费高出约500万元。材料费未按2013年3月21日《补充协议书》约定的材料单价计算材料费，明显不当。2.案涉工程应当依据东森公司破产重组程序中湖北浩华工程项目管理股份有限公司（以下简称浩华公司）做出的鉴定意见书作为工程结算的依据。该鉴定意见书是在人民法院及债权人的监督下，由有相应鉴定资质的鉴定机构浩华公司出具，鉴定造价74706129.33元应作为认定案涉工程造价依据。（三）一审判决对东森公司应付工程款的事实认定错误。1.东森公司已付工程款数额应为50626098.8元，而非一审判决认定的49933240.8元。东森公司2014年6月24日支付的355000元系东森公司用商铺抵的工程款，2013年10月28日支付的107139元系根据国基公司《付款委托书》支付的商混管理费，2015年8月25日支付给国基公司工程款现金126000元，该笔款项由国基公司委托收款人丁超全领取，2017年12月21日支付的218119元，东森公司已就《付款委托书》上的印章申请鉴定，并足额交纳了鉴定费，因国基公司拒不提供原始印章，导致无法鉴定，举证不能的责任应由国基公司承担，该四笔款项应当认定为东森公司已付款，一审未予认定，是错误的。2.应付工程款应当扣减国基公司应承担的违约责任，金额共计14289485元，还应扣除截止到2019年1月应支付的维修费386万元。3.案涉合同及补充协议均为有效合同，在国基公司存在未按时完工、逾期拆除脚手架、违法转包及逾期竣工等违约行为情形下，东森公司不应承担履约保证金占用损失费。（四）一审判决认定2015年3月27日为案涉工程竣工之日，确认国基公司享有建设工程价款优先受偿权，与事实不符。2015年3月27日是东森公司、国基公司就工程维修事宜进行协商，并非交付日期。《工程竣工验收单》显示竣工验收时间为2014年底至2015年1月，东森公司在一审起诉状中也主张竣工验收时间为2015年1月7日，因此，至国基公司2015年8月17日起诉已经超过6个月期间，国基公司已丧失工程价款优先受偿权。（五）东森公司在一审审理期间被汉川法院裁定重整，本案案由应变更为债权确认之诉。（六）国基公司为突破级别管辖，恶意扩大诉讼标的额，导致诉讼费及鉴定费用增加，本案诉讼费用及鉴定费应由东森公司承担。 国基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，东森公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回东森公司的上诉，维持原判。 国基公司向一审法院起诉请求：1.判令东森公司支付工程款84543086元；2.判令东森公司支付逾期工程款违约金3188180元（暂计算至2015年6月30日，剩余违约金按合同约定支付至全部债务清偿之日止）；3.判令东森公司返还国基公司保证金1000万元及违约金2268738.76元（暂计算至2015年6月30日，剩余违约金按合同约定支付至全部债务清偿之日止）；4.确认国基公司对全部案涉工程折价或拍卖款项优先受偿；5.判令由东森公司承担本案诉讼费和保全费用。开庭审理前，国基公司两次向一审法院申请增加诉讼请求。第一次增加诉讼请求：1.确认国基公司与东森公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》无效；2.确认双方2013年3月18日签订的《湖北建设工程施工合同》无效；3.确认双方2013年3月21日签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》无效；4.确认双方2013年6月18日签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》无效；5.确认双方2013年9月6日签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》无效；6.确认双方2013年10月24日签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》无效。第二次增加诉讼请求：1.判令东森公司向国基公司支付逾期支付工程款利息890398.85元（自2015年3月27日，暂计算至2015年6月26日，剩余利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部工程款付清之日止）；2.判令东森公司向国基公司支付逾期偿还保证金1000万元的资金占用费2268738.76元（暂计算至2015年6月30日，剩余资金占用费按中国人民银行同期同类贷款利率支付至全部保证金偿还之日止）。 一审法院查明如下事实：2012年12月5日，东森公司作为甲方，与乙方国基公司就中国（华中）电动车CBD项目一、二期工程签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定：1.工程概况及承包范围。中国（华中）电动车CBD项目一期项目，“一期总建筑面积约为50万平方米，其中一组团20万平方米，其中两栋24层商住楼约6万平方米，二至三层楼的交易市场约8万平方米，工业厂房6万平方米。工程总价款暂定约人民币4亿元（暂估价）。二组团约为30万平方米，在一期完工后启动。”乙方承包范围为“招标说明及条款中所确定的建筑施工内容”，包括土方、土建、水电安装、装饰工程（室内二次装修、消防、安防、空调、电梯工程等不在承包范围之内，由甲方另行发包或指定分包）。2.承包方式及工程工期。工程以包工包料方式由乙方总承包，暂定自2013年1月8日开工，至2014年1月8日竣工，具体开工日期以甲方批准的开工报告日期为准，协议有效工期365日历天。3.工程结算及付款方式。一期工程以设计图所设计的工程范围及施工内容为依据，按《2008年湖北省建筑工程·消耗量定额及统一基价表（基础·结构·屋面）》，根据施工图纸、设计变更、现场签证、双方认可的专项方案及有关造价的相关函件据实结算工程量。套价定额选用《2008年湖北省土石方、建筑结构、装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》《2008年湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》《2008年湖北省市政工程消耗量定额及单位价表》。材料价差按施工当月工程造价信息及市场价进行现场调整并签证。定额人工单价按照湖北省住房和城乡建设厅鄂建文〔2012〕85号文件调整，或执行政府部门颁发的最新文件。工程取费根据2008年定额配套取费文件执行。由甲方另行发包的建筑分部分项工程（乙方无能力承建的项目另外），按其发包项目的总额甲方付给乙方1%的总承包服务费。施工过程中发生的设计变更，经甲乙双方签字认可确定工程量后，列入工程合同总价内，在拨付进度款时同步同比例拨付。合同价款已包括合同范围内工程所需的所有工料费、机械费、运输保管费、成品保护费……管理费和利润、税金、规费等费用，并包含风险承担因素。合同3.2条对二栋24层商住楼、三层楼的交易市场、厂房的付款方式进行了具体约定。4.工程履约保证金。在合同签订之日起七天内乙方付给甲方工程履约保证金人民币2000万元，待乙方进场前五天再缴纳工程履约保证金人民币1000万元。该保证金甲方同意在商住楼施工至正负零、交易市场主体封顶时退还1500万元，在商住楼施工至十楼、厂房主体封顶时再退1500万元。自双方签订本合同甲方工程未开工则自收款后五个月内无息退还。按时退还工程履约保证金不计任何费用或利息，未按时退还或未足额退还，甲方同意自应退还履约金之日起，每天按应退未退部分金额的2‰向乙方承担违约金或融资费用。合同签订后，国基公司于同月14日、18日分两次向东森公司支付保证金1000万元。 2013年3月18日，东森公司与国基公司为上述工程签订一份用于备案的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：电动车-一期-035-总包）。该合同第一部分载明的工程规模包括A1-A4、B1-B12、C1-C5共21栋，总计建筑面积约118819.5平方米；工程承包范围为一期一标专业市场施工图纸内的土建、安装工程；合同工期为2013年3月20日开工至2013年11月15日竣工，总日历天数240天；合同总价款约71291700元，其中安全防护、文明施工措施费1817938元，安全文明措施费按《湖北省建筑安装工程费用定额》鄂建文〔2008〕216号文执行。该合同第三部分专用条款载明的合同价格调整方式为采用固定单价合同和可调价格合同，按《08清单计价规范》采取清单计价，工程计价依据《湖北省土石方工程消耗定额及统一计价表》《湖北省建筑工程消耗定额及统一计价表》《湖北省安装工程消耗定额及统一计价表》《湖北省建筑安装工程费用定额》执行。 2013年3月19日，国基公司向东森公司出具一份《承诺函》，载明“兹有我司与贵司于2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》（合同编号：电动车-一期-035-总包），该合同仅作为外部办理《建设工程施工许可证》手续所用，不作为双方权利、义务及结算的依据，合同价款按工程竣工决算的实际价款执行”。同日东森公司在该《承诺函》上签署“我方同意上述承诺”的意见。 2013年3月21日，东森公司作为甲方，以2012年12月5日《建设工程施工合同》为框架合同，与乙方国基公司签订《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》（协议首页载明日期为2013年3月21日，以下简称2013年3月21日补充协议）及附件《工程质量保修协议书》。该协议3.2承包范围条款约定，国基公司承包华中电动车CBD一期一标专业市场施工图纸范围内的土建、安装工程，其中A1-A4共4栋建筑面积46102.28平方米，B1-B12共12栋建筑面积41092.85平方米，C1-C5共5栋建筑面积28465.5平方米，总计115660.65平方米，承包范围包括但不限于土方开挖及回填、主体建筑安装工程、排气道结构工程、外涂工程等，具体范围及界面见招标文件、招标答疑文件、投标文件等。协议4.1合同价款条款约定，工程以东森公司所提交的施工图纸和相关文件、东森公司和国基公司双方共同核对并确定的工程量清单、投标报价、招标答疑纪要等文件内容按固定价格总额包干，结算时不作调整（设计变更、现场签证及4.2.3条可调材料差价除外）。在该4.1条款中，东森公司与国基公司未填写合同包干总价的具体金额。协议4.2清单、计价文件及价差调整办法约定：依据施工图及相关做法，按双方确定的工程承包范围，采用《08清单计价规范》及市场行情确定合同总价。工程计价依据《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008版）《湖北省安装工程消耗量及统一基价表》（2008版）《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文〔2008〕216号）、有关人工调整的文件（鄂建文〔2011〕80号）（双方同意在该文件基础上人工日单价上浮2%，即人工单价调整为普工53.04元/工日，技工61.2元/工日，高级技工76.5元/工日）及施工期内国家颁布的相关文件编制工程量清单。国基公司报价并最终优惠后的合同总价为固定价格总额包干合同（除设计变更、现场签证及4.2.3条可调材料差价外）。4.2.3条约定在双方确定合同总价后的施工过程中，除按本条的规定可调价差外，其他材料一律不作调整，且对于政府发布的相关政策性调整，在合同履行过程中及结算时均不予调整。协议23.1条约定，国基公司承接一期一标21栋专业市场需向东森公司交纳履约保证金2000万元，2012年12月国基公司已按框架合同交纳履约保证金1000万元，在2013年3月28日前再向东森公司交纳履约保证金1000万元，履约保证金全额到东森公司账户之日为合同生效日，如国基公司不能按时交纳第二笔履约保证金则东森公司没收第一笔履约保证金，本合同终止。协议23.7条约定，双方签订合同之日起，国基公司在2013年3月28日前提交履约保证金后本合同生效，否则无效。 2013年6月18日，东森公司签署一份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，包括工期、工作范围、付款方式和违约责任等内容，其中约定免除了国基公司交纳余下1000万元履约保证金的义务。国基公司当时未在该协议上签字盖章，一审庭审中该公司举证提交了该份协议。 2013年9月6日，东森公司与国基公司案涉工程项目部签订一份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，对国基公司借款事宜、工程进度款支付、农民工工资发放、外脚手架及垂直运输机械拆除等内容进行补充约定。 2013年10月24日，东森公司与国基公司案涉工程项目部又签订一份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，该补充协议主要约定如下事宜：1.国基公司承包工程的合同暂定总价及主体封顶完成工程量造价。根据协议及附表1《一期一标专业市场工程造价汇总表》，国基公司承建东森公司华中电动车CBD一期一标专业市场A1-A2、B1-B12、C1-C5共19栋建筑的土建和安装工程，根据各单栋指标计算后的总建筑面积94662.4平方米，单方造价883.23元/平方米，工程合同暂定总价83608599.01元，有关设计变更、签证、材料价差调整、结算的办理仍按2013年3月21日签订协议执行。2.双方同意对2013年3月21日及2013年9月6日签订的补充协议付款方式进行调整，除A1厂房外，本工程付款为：一期18栋（B1-B12、C1-C5、A2）主体结构封顶，按附表2《国基主体封顶完成工程量造价汇总表》主体完成产值的70%支付进度款；工程验收合格、资料完善，工完场清并完成备案，东森公司支付国基公司已完工程量的90%（非国基公司原因导致无法备案，东森公司仍应在国基公司完成备案资料及所有手续后28日支付工程款）；国基公司向东森公司提交工程决算报告，经双方确认工程总决算后，支付至工程决算总价95%；保修按国家相关规定执行，在正常情况下，5%保修金在五年内付清，满1年付2%，满2年付1%，满三年付1%，满四年付0.5%，满五年付0.5%；A1栋厂房付款方式同上述付款条件。3、东森公司同意将2013年9月6日签订的补充协议确定的脚手架拆除和竣工验收时间按附表3《华中电动车CBD一期一标进度节点明细表》进行调整。并约定了延误拆除外脚手架、垂直运输机械和延误竣工时间的违约责任。 一审法院又查明，案涉工程A1、A2、B6栋厂房竣工预验收时间为2014年12月26日，B1-B5栋厂房和C1-C2专业市场竣工预验收时间为2014年12月31日，B7-B12栋厂房和C3-C5专业市场的竣工预验收时间为2015年1月7日。 2015年1月8日，国基公司向东森公司提交案涉工程竣工结算资料。2015年1月22日，东森公司发出DS150122124号工作联系函，向国基公司反馈对竣工结算资料的初审意见。国基公司2015年2月2日以GJ2015-02-001号函件回复了东森公司。 2015年4月15日，东森公司向国基公司发出DS150415125号工作联系函，内容为：“贵司承接的华中电动车CBD项目一期一标专业市场于2014年底完工，因贵司施工工程存在诸多质量问题，质监部门在预验收后提出大量整改事项，至今为止工程尚未竣工验收，直接影响项目交付和开业。我司一直催促贵司进行整改，但贵司作业队基本为湖南、四川班组，无人维修。今年3月贵司负责人冯年玉来到项目上，经双方协商同意共同对维修项目进行核实，由我司安排施工队伍对国基施工质量问题进行维修，并从应支付国基工程款中扣除。双方人员于2015年3月27日对维修项目核实确认……但贵司未遵守约定，项目5月1日开业，现我司决定直接安排其他施工队维修……该维修范围之外的遗漏项目及工程竣工验收后质保期间的维修仍由贵司履行。”国基公司不认可上述函件的意见，于2015年4月23日向东森公司复函提出异议。 因在案涉工程上述工程款结算和维修问题上产生争议，国基公司遂向湖北省孝感市中级人民法院提起本案诉讼。该院于2015年8月3日立案受理，后因级别管辖问题，将本案移送一审法院审理。 另查明，2017年10月28日湖北安诚建筑有限公司以东森公司不能清偿到期工程款债权为由，申请汉川法院对东森公司实施破产重整。2017年12月8日，该院为东森公司指定破产清算管理人。 审理中，一审法院应国基公司的申请，依法按程序委托中明智公司对案涉工程造价进行了鉴定。该公司经鉴定出具了鄂中明智造咨字（2018）第000035号《中国（华中）电动车CBD项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1.可确定的造价为89087590.28元；2.未能确定的造价为4674940.55元，其中除国基公司外签字变更上东森公司和监理单位都未签字盖章的造价3887615.34元；除国基公司外签证变更上只有监理单位签字盖章的造价287325.21元；相关证据手续不齐全，不具备鉴定条件，按国基公司申请计取的造价500000元。经组织双方质证，国基公司对《鉴定意见书》无异议，东森公司就鉴定采用的合同依据、人工费和材料费取费及调整标准、工程量计算依据、现场勘验程序等问题提出异议，不认可《鉴定意见书》。 针对东森公司的异议和一审法院相关征询意见，中明智公司先后以《联系函004》和《关于湖北省高级人民法院2018年11月26日工作联系函的回复函》回复一审法院。关于东森公司质疑的主要问题，即案涉工程造价鉴定的合同依据，中明智公司认为：“1.2013年3月21日的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》约定“固定价格总额包干”，但并未约定合同总价金额且无具体明细，导致与合同总价相关的合同价格调整无法计算，故该公司按2012年12月5日的《建设工程施工合同》鉴定计算工程造价，相关人工费和材料价格调整采用该合同相关条款的约定。2.中明智公司已经在鉴定过程中三次发函要求国基公司与东森公司双方补充提交与2013年3月21日补充协议有关的合同总价金额及具体的工程清单计价明细等鉴定资料，但东森公司截止到出具鉴定意见时一直没有提供。3.国基公司和东森公司双方向中明智公司提交的鉴定资料中没有时间为2013年10月24日的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》。同时该补充协议没有明确具体的合同总价金额，其附件附表1《一期一标专业市场工程造价汇总表》上双方均未盖章和签字，该表载明的各栋号工程总造价的确定也是有必要条件的，若需要结合补充协议对鉴定结论进行调整，则需要补充提供附表1上备注所提及的图审施工蓝图、2013年10月8日提出的争议问题调整计算、涉及施工范围的每栋单体计算文件、甲乙双方共同核对确认的工程量清单、招标文件、答疑文件等。” 审理中，一审法院组织双方对东森公司已付工程款数额进行了核对。国基公司经对账，认可东森公司已支付工程款49661954.8元。 根据当事人诉辩意见，一审法院认为本案争议焦点为：1.本案所涉合同效力如何认定；2.案涉工程造价如何认定；3.东森公司应付国基公司工程款的数额；4.国基公司对案涉工程是否享有优先受偿权。分别评述如下： （一）关于本案所涉合同效力如何认定的问题 一审法院认为，在法律和司法解释无特别规定的情形下，应当以当事人签订合同之时的行为评价合同的效力。案涉中国（华中）电动车CBD工程项目的启动时间是在2012年，规划用途为生产车间和专用市场，工程施工范围除厂房外尚包含东森公司出售给普通商户的市场性用房部分，按修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于关系社会公共利益、公众安全而必须进行招投标的项目。东森公司与国基公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》，因系在依法履行招投标程序前签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，依法应当认定为无效合同。2013年3月18日的《湖北省建设工程施工合同》，虽然系国基公司与东森公司经过招投标程序后签订的备案合同，但此前双方已经签订前述《建设工程施工合同》，对工程建设进行了实质性的谈判，且根据国基公司出具的《承诺函》的内容，该备案合同仅为取得工程规划许可证而签订，不作为确定双方权利义务和工程款结算的依据，故根据上述司法解释的规定，该中标备案合同亦应当被认定为无效。至于双方于2013年的3月21日、6月18日、9月6日和10月24日签订的四份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，亦因东森公司与国基公司在案涉工程项目建设上存在前述行为，违反《中华人民共和国招标投标法》强制性的规定，均应被认定为无效。因此，东森公司主张本案合同有效于法无据，不予采信。关于国基公司要求确认合同无效的诉请，应予以支持。但国基公司依据合同有效提出的部分诉请缺乏合同依据，且与其基于合同无效提出的诉请内容自相冲突，对此不予审查。 （二）关于案涉工程造价如何认定的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案系列合同虽然无效，但国基公司已经履行了施工义务，且工程质量验收合格并移转给东森公司占有使用，国基公司有权向东森公司主张工程价款。审理中，一审法院依照国基公司的申请，委托中明智公司对案涉工程造价进行了司法鉴定。该公司依据双方2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》，在充分听取双方意见基础上出具了《鉴定意见书》。一审法院认为，该鉴定意见书系具有合法资质的鉴定机构依照鉴定规程对本案工程造价作出的专业性和独立性判断，国基公司和东森公司双方已经对该鉴定意见书进行质证，中明智公司的鉴定人员亦出庭接受了质询，因此可以作为认定本案工程造价的依据。 东森公司不认可上述鉴定意见，异议主要有两项：一是认为中明智公司鉴定采用的合同依据错误，导致人工费、材料费大幅增加，工程造价高估，应当依据双方2013年3月21日及其后签署的系列《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》鉴定本案工程造价；二是认为中明智公司勘验现场流于形式，未依据现场实际施工情况进行鉴定。 关于东森公司提出的第一项异议。一审法院认为，首先，在发包人与承包人签订有多份无效的施工合同情况下，应当以双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。东森公司虽然主张2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》仅为框架协议，2013年3月21日及其后签署的补充协议是双方实际履行的合同，但东森公司对此并未提交充足证据予以证明。其次，即使2013年3月21日的补充协议是双方实际履行的合同，但该协议仅约定了“固定价格总额包干”，却并未约定合同总价金额（合同中此处为空白）和具体的工程量清单计价明细，因此存在与总价金额相关的合同价格调整无法计算的问题。而同年10月24日的补充协议，虽然补正确定了合同暂定总价，但截止《鉴定意见书》出具之日，东森公司并未将该份协议及据以确定合同暂定总价的具体工程量清单提交给中明智公司，中明智公司客观上亦无法采取清单计价方式核实鉴定本案工程造价。再次，东森公司认为不应按2012年12月5日的合同鉴定案涉工程造价，主要原因是该合同约定的人工费、材料费取费标准高于其后补充协议约定的标准，按该合同核算人工费和材料费对其不利。对于人工费，前者约定按鄂建文〔2012〕85号文件调整或执行政府部门颁发的最新文件，后者约定按鄂建文〔2011〕80号文件上浮2%执行；对于材料费，前者约定按施工当月造价信息及市场价进行现场调整并签证，后者约定主要依据《孝感建设工程造价信息》汉川2013年1-2月指导价执行。但是，本案工程于2012年后开工建设且施工时间延续至2015年初，中明智公司按照鄂建文〔2012〕85号文件调整计算工程人工费金额，较为客观真实地反映本案工程耗费的人工成本，同时中明智公司按照汉川的信息价参考本案施工周期计算平均值后核算材料价格，亦具有合理性。因此，鉴于上述理由，对东森公司的该项异议主张不予支持。 关于东森公司提出的第二项异议。因一审法院司法鉴定工作管理部门在中明智公司进行现场勘验前已依法通知了东森公司与国基公司双方参加现场勘验，东森公司系因其自身原因未参加现场勘验，而中明智公司鉴定计算工程量的主要依据工程竣工图有竣工章和监理人员签字认可，并经过双方质证，故中明智公司结合该现场勘验结果和竣工图据实计算工程量并无不当。东森公司主张国基公司未按图施工，鉴定错误计算了未实际施工的工程量，因东森公司并未提交相应证据予以证明，且据中明智公司的回复意见，东森公司主张的未按图施工导致的工程量差异为工程质量问题，属于工程质量鉴定范畴，东森公司并未在本案中申请工程质量鉴定，因此东森公司上述异议亦不能成立。 根据中明智公司的鉴定意见，本案可确定部分的造价为89087590.28元，该院予以确认；关于未能确定部分的造价4674940.55元，仅对其中工程签证变更上有监理单位签字盖章，监理单位审核认可的工程量变更造价部分287325.21元予以确认。故该院认定的案涉工程造价为89374915.49元。 （三）关于东森公司应付国基公司工程款的数额问题 经一审法院组织双方对账，国基公司认可收到已付工程款49661954.8元，但其与东森公司就以下几笔款项的支付仍然存在争议。一审法院对此审查认为：1.关于2014年6月24日东森公司据分包单位长沙建强劳务有限公司委托支付的355000元，因此前东森公司向长沙建强劳务有限公司付款有国基公司的相应委托，而东森公司没有提交证据证明该笔款项亦系国基公司委托支付，故不予认定。2.关于东森公司主张2013年10月28日代为支付的商混管理费107139元，因国基公司不认可该笔款项实际支出，东森公司亦未提交相应付款凭证予以证明，故不予认定。3.关于2015年1月12日东森公司支付给相关劳务公司的271286元，因该款项系东森公司按汉川市劳动保障监察部门要求，代国基公司支付给劳务分包单位的农民工工资款，且国基公司与劳务分包单位有关账目尚未结清，故该笔款项应当认定为已付工程款。4.关于东森公司主张2015年8月21日以现金方式支付的12600元，因东森公司对此未提交收款收据等证据进行证明，故不予认可。5.关于东森公司主张2017年12月21日支付给高元红的218119元，因东森公司提交的付款委托书上项目部的印章与国基公司项目部出具给东森公司其他函件上的印章明显不同，国基公司在本案工程的负责人冯年玉在对账当场亦否认该付款委托书上其本人签名的真实性，而东森公司对此并未申请进行印章鉴定或举证证明国基公司项目部使用过多枚印章，故该院不予认可。综上，东森公司已付国基公司工程款数额为49933240.8元。在案涉工程造价89374915.49元中扣除该已付数额后，东森公司应付工程款为39441674.69元。 东森公司抗辩主张根据2013年10月24日的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，国基公司应向东森公司支付逾期拆除脚手架、工程延误、违法转包、向业主逾期交房赔偿等违约金和工程质量问题扣款金额142894485元，该款项应在工程款中扣减。因本案合同无效，东森公司要求国基公司承担违约金于法无据，且其未提交有效证据证明国基公司的履约行为给其造成了损失及损失具体金额，故不予采信该项抗辩主张。 根据已查明事实，本案工程尚未办理正式的竣工验收手续，但国基公司在与东森公司2015年3月27日就工程维修项目达成合意后已完全撤场，工程建筑即由东森公司占有使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条第一项的规定，东森公司应付工程款的时间为2015年3月28日，并自该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付相应利息。同时，东森公司应当将已收取的工程履约保证金1000万元一并返还给国基公司，并赔偿相应资金逾期占用损失。因案涉合同无效，双方关于延迟返还履约保证金违约责任的约定亦为无效，一审法院酌定东森公司按上述工程款利息标准向国基公司支付资金逾期占用费。 （四）关于国基公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先受偿权，是立法对承包人应当获取的工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。本案建设工程施工合同的无效，不影响承包人国基公司在本案中主张建设工程款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿问题的批复》第四条的规定，在本案合同无效且双方未办理正式竣工验收手续的情形下，本案工程应以国基公司完全撤场、东森公司占有使用案涉工程的2015年3月27日为竣工日，从次日起计算6个月的建设工程优先受偿权行使期限。国基公司是在法定期限内起诉主张该优先受偿权，故对其该项诉请予以支持，认定其在东森公司应付工程款39441674.69元数额范围内对案涉工程享有优先受偿权。东森公司关于国基公司起诉超过法定期间、已丧失优先受偿权的主张，与本案合同无效、工程未竣工验收的事实不符，该院不予支持。 综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认国基公司与东森公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》，2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，以及2013年3月21日、6月18日、9月6日、10月24日分别签订的《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》无效；二、东森公司于判决生效之日起十日内向国基公司支付工程款39441674.69元及相应逾期利息（以39441674.69元本金为基数，自2015年3月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算至给付之日止）；三、东森公司于判决生效之日起十日内向国基公司返还工程履约保证金1000万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准承担自2015年3月28日起至该保证金实际返还之日的资金占用损失费；四、国基公司在39441674.69元范围内对中国（华中）电动车CBD项目一期一标专业市场工程享有建设工程款优先受偿权；五、驳回国基公司其他诉讼请求。案件受理费573873.1元、财产保全费5000元、鉴定费1580000元，合计2158873.1元，由国基公司负担882793.1元，由东森公司负担1276080元。 二审期间，东森公司向本院提交三份证据拟证明案涉工程是商铺，不属于必须招投标的项目，进而拟证明案涉合同有效。该三份证据分别为：1.电动车CBD建筑工程施工许可证；2.建设工程规划许可证及审批表；3.案涉工程一期B12、C3、C4及1号、2号商品房预售许可证。 国基公司质证后认为，证据1和证据2属于一审期间已提交的证据，不属于新证据，证据3从签发时间看，属于东森公司一审期间就应掌握的证据，故不属于新证据。该三份证据都显示相关的施工项目中包含专业厂房和专业市场，所涉工程都是向不特定公众开放的建筑物或者构筑物，属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，因此属于必须招投标项目。 国基公司二审期间未提交新证据。 本院对东森公司提交的三份证据认证如下：该三份证据不属于新证据，鉴于国基公司未对该三份证据真实性提出异议，对该三份证据真实性予以确认，对东森公司提交该三份证据证明目的将结合其他事实和证据一并进行认定。 本院除对一审判决认定事实予以确认外，另查明以下事实： 1.中明智公司出具的《鉴定意见书》所附的《勘验记录》显示，2017年12月18日在一审法院组织下，中明智公司和国基公司到场对案涉工程现场进行了勘验，东森置业公司未到场参加现场勘验。在2018年9月20日一审法院组织的质证笔录中，东森公司代理人陈述知晓一审法院通知其参加现场勘验的信息，但主张东森公司当时进入重整程序，应该通知管理人。鉴定机构中明智公司出庭人员在该次质证笔录中陈述，其在最后一次出具鉴定报告时，已经根据现场情况对未施工的砌体等进行了调整，中明智公司鉴定人员同时还陈述2017年12月8日的现场勘验未进行破坏性勘验。 2.经东森公司管理人委托，浩华公司于2018年8月9日出具浩华H字（2018）第599号《华中电动车CBD项目一期工程一标段A类、B类、C类厂房造价咨询报告书》（以下简称《咨询报告书》），该报告书咨询情况说明部分载明：本项目计算资料由委托单位一方提供，浩华公司对施工过程及计算情况了解程度有限，在计算过程中浩华公司对现场在汉川法院的组织下协同参建及管理各方人员共同进行了勘查，现场勘验采取随机抽样方式对部分项目的隐蔽施工内容实施了开凿等方法核实，并形成了各方签字确认的现场勘验记录，浩华公司在该记录的基础上结合施工图纸对工程造价进行计算，若实际施工与本次计算存在不符，请及时提供经确认的资料复核调整。咨询结论部分载明，华中电动车CBD项目一期工程一标段A类、B类、C类厂房工程造价为74706129.33元。 根据浩华公司出具的《咨询报告书》后所附的2018年4月3日勘验笔录显示，国基公司参与现场勘验人员并未提供授权委托书，也未在该勘验笔录上签字。该勘验笔录共载明八项施工内容与图纸设计不符的共性问题，包括砌体墙、砌体钢筋加固、构造柱钢筋、层面刚性保护层钢筋网片、地面钢筋砼钢筋网片、室内楼梯、窗台、层面防水卷边工程。 3.中明智公司在2018年10月16日的《联系函004》就东森公司提出的工程量及费用差异问题答复称，东森公司提出的工程量差异基本属于工程质量问题，涉及到大量隐蔽工程，需要进行大量的破坏性检测勘验。中明智公司在计算工程量时以有效的竣工图纸作为主要依据，现场勘验作为验证图纸的手段。工程项目建设需要按照设计图纸及相关规范要求进行施工，东森公司提出的因工程未按图施工引起的质量问题属于工程质量鉴定范畴。 4.东森公司于2018年1月22日向一审法院提交《关于要求对国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件中止审理的通知函》，以东森公司已被汉川法院裁定受理破产，国基公司已于2018年1月18日向东森公司管理人申报债权为由，申请一审法院中止审理本案。 5.东森公司于2017年5月26日向一审法院提交《申请书》，申请对国基公司提交的《建设工程竣工验收申报表》中东森公司所盖公章及项目部负责人刘浩舟签字真实性进行鉴定，后该鉴定被湖北两江司法鉴定所以东森公司不提供鉴定材料的原件、满足不了鉴定技术要求为由终止该项鉴定委托。一审中东森公司未就其提交的2014年12月26日《付款委托书》上“国基建设集团有限公司（华中）电动车CBD项目工程建设项目部”印章相关事项申请鉴定。 根据东森公司的上诉请求及理由，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉合同及补充协议是否有效；二、一审判决对案涉工程造价数额认定是否正确；三、一审判决对东森公司应付工程数额认定是否正确；四、国基公司主张工程价款优先受偿权是否超出法定6个月期间；五、本案一审确定案由是否正确。 一、关于案涉合同及补充协议是否有效的问题 本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”具体到本案，根据双方2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》第一条关于工程概况及承包范围的约定，案涉工程项目规划用途为生产车间和专用市场，工程施工范围除工业厂房和交易市场外还包含两栋24层商住楼。因此根据上述规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全而必须进行招标的项目。一审判决据此认定东森公司与国基公司2012年12月5日在招投标之前签订的《建设工程施工合同》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，并无不当。东森公司与国基公司2013年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽然经过招投标程序，但是该合同的签订仅是为备案所用而不作为确定双方权利义务和工程款结算依据，双方在此之前签订《建设工程施工合同》的行为表明，双方在招投标之前已经进行实质性磋商，根据前述司法解释规定，该《湖北省建设工程施工合同》亦属无效。至于东森公司与国基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日签订的四份《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》，均是为履行2012年12月5日《建设工程施工合同》，以该合同为框架和基础形成的补充协议，同样属于未经招投标程序而签订的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应认定为无效。东森公司关于案涉工程不属于必须招标工程，一审判决对案涉系列合同及补充协议效力认定错误的主张不能成立，本院不予支持。 二、关于一审判决对案涉工程造价数额认定是否正确的问题 本案中，一审法院根据国基公司的申请，依法委托具有相应资质的鉴定机构中明智公司对案涉工程造价进行司法鉴定，中明智公司出具的《鉴定意见书》经过东森公司和国基公司的质证，中明智公司的鉴定人员亦出庭接受了质询，因此该《鉴定意见书》可以作为认定案涉工程造价的依据。东森公司上诉就案涉工程造价提出多项异议，逐一认定如下： 1.关于现场勘验问题。根据已查明的事实，东森公司于2017年12月8日被汉川法院指定破产清算管理人，一审法院组织现场勘验时间为2017年12月18日，并非东森公司主张的现场勘验当天被指定管理人，期间实际相隔10天。此外，一二审诉讼期间东森公司均未更换委托诉讼代理人，从一审中该公司委托诉讼代理人的陈述来看，其对法院通知东森公司参加现场勘验知情，但东森公司管理人并未派人到现场参加勘验，此种情形下，鉴定机构中明智公司依据《建设工程造价鉴定规范》第4.6.4条“一方当事人拒绝参加现场勘验的，不影响现场勘验的进行和对勘验事实的确认”的规定，将勘验记录事实作为鉴定依据，符合鉴定规范。此后东森公司破产管理人对《鉴定意见书》提出了相关异议，中明智公司逐一进行了答复，东森公司的程序性权利依法得到了保障。根据中明智公司的陈述，其最终鉴定意见系根据竣工图纸和现场勘验情况作出，并非如东森公司所述仅是单纯按图纸进行鉴定。从2018年9月20日中明智公司的庭审陈述以及其在2018年10月16日的《联系函004》书面回复的内容来看，中明智公司已经根据东森公司提出的异议对砌墙工程进行了调整，其余工程量差异，中明智公司解释为属于工程质量鉴定范围。因东森公司并未就工程质量问题提起反诉或者申请鉴定，一审法院对该公司相关异议未予支持并无不妥。东森公司如认为国基公司的施工存在质量问题，就此可以另行主张。东森公司上诉主张中明智公司在对工程量进行调整后，仍有大量未施工工程计入造价，因东森公司未提交相应证据加以证明，本院不予支持。 2.关于人工费和材料费的问题。如前所述，2013年3月21日补充协议是以东森公司与国基公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》为框架形成的新的合同。该补充协议关于合同文件内容及解释次序约定表明2013年3月21日补充协议应当优先于2012年12月5日《建设工程施工合同》解释适用。该两份合同关于工程价款结算约定内容不同，前者约定据实结算，并对套价定额作了约定，后者约定以固定价格总额包干结算，表明2013年3月21日补充协议关于工程价款结算部分的约定构成对2012年12月5日《建设工程施工合同》内容的变更。结合双方在2013年3月21日补充协议基础上又签订了系列补充协议的事实，双方本意是要按2013年3月21日补充协议约定的固定价格总额包干对案涉工程进行结算，但是因该补充协议并未约定合同总价金额，导致与合同总价相关的合同价格调整无法计算。虽然双方在2013年10月24日《华中电动车CBD一期一标专业市场土建工程补充协议》中补正确定了合同暂定总价，但截止中明智公司《鉴定意见书》出具之日，东森公司未能将该份协议及据以确定合同暂定总价的具体工程量清单提交给中明智公司，造成中明智公司客观上无法采取清单计价方式核实鉴定本案工程造价。此种情形下，鉴定机构中明智公司只能以2012年12月5日《建设工程施工合同》作为核算工程价款的依据，由此产生的不利后果，应由东森公司承担。2013年3月21日补充协议关于人工费和材料价款的约定是建立在适用合同固定总价计价基础上，在案涉工程无法按照该补充协议约定的固定总价进行鉴定的情形下，东森公司主张人工费和材料费应按补充协议约定进行鉴定取价，缺乏合同依据，本院不予支持。 3.关于应否以浩华公司出具的《咨询报告书》作为认定案涉工程造价的问题。一方面，浩华公司对案涉工程所作鉴定系东森公司管理人单方委托，另一方面，从浩华工程出具的《咨询报告书》内容来看，鉴定依据不包括竣工材料，《咨询报告书》属于未经国基公司确认的初稿，不足以作为认定案涉工程造价的依据，对于东森公司以《咨询报告书》作为认定案涉工程造价依据的主张，本院不予支持。 三、关于一审判决对东森公司应付工程数额认定是否正确的问题 （一）关于东森公司已付款数额问题。东森公司上诉主张其已付工程款数额为50626098.8元而非一审认定的49933240.8元，其主要争议为四笔，分述如下： 1.关于2014年6月24日的355000元。东森公司上诉主张该款项系其用商铺抵工程款，因该付款方式与国基公司出具的《付款委托书》载明的通过账户汇款代为支付的方式不一致，东森公司亦未提交证据证明其与国基公司达成以商铺抵工程款的合意，一审中国基公司亦不认可其委托东森公司代为支付该笔款项，故东森公司该项主张缺乏证据证明，本院不予支持。 2.关于2013年10月28日的107139元。东森公司上诉主张该款项系根据国基公司《付款委托书》进行支付，107139元属于支付商混管理费。经查，国基公司一审庭审中认可其委托东森公司代为支付两笔共200万元的款项，但因东森公司仅提交了其代为支付959976元和932885元相关证据，并未提交代为支付107139元商混管理费的相关证据，因此国基公司对该107139元不予认可。由于东森公司对其已支付107139元商混管理费的主张并未提交相应支付凭证予以证明，国基公司亦不认可，故本院对东森公司该项主张不予支持。 3.关于2015年8月25日的12600元。东森公司上诉主张其通过现金方式向国基公司委托收款人丁超全支付，经查，国基公司一审以东森公司未提交相关收据为由否认该笔款项，二审期间东森公司就此未提交新证据，因此，对东森公司该上诉主张不予支持，东森公司有相应证据可另行主张。 4.关于2017年12月21日的218119元。东森公司主张该218119元系其根据国基公司出具的《付款委托书》支付，但国基公司对《付款委托书》上的印章和“冯年玉”的签名均不予认可，该《付款委托书》印章明显与国基公司常用印章不一致、冯年玉否认《付款委托书》上“冯年玉”的签名为其本人所签。东森公司主张由于国基公司不提供原始印章，导致无法鉴定。经查，一审中东森公司仅对《建设工程竣工验收申报表》上的印章申请鉴定，未就《付款委托书》上的印章申请鉴定，二审庭审中，东森公司对上述事实表示认可。在东森公司既未申请对《付款委托书》上该印章进行鉴定，亦未提供证据证明该《付款委托书》上的印章系国基公司使用印章的情形下，东森公司主张该笔款项系国基公司委托支付的主张缺乏证据支持，本院不予认可。 （二）关于应付工程款中是否应扣减14289485元国基公司违约金及386万元维修费的问题。因案涉系列合同均为无效，东森公司要求国基公司承担违约责任缺乏法律依据，东森公司亦未提供证据证明因国基公司的施工行为给其造成了损失及损失的具体数额，故本院对东森公司的该项主张不予支持。东森公司主张维修费用386万元，但未就该笔维修费用提起反诉，国基公司对东森公司单方组织维修所产生的费用金额并不认可，东森公司亦未提交充分证据证明维修费用应由国基公司支付，故对东森公司提出的386万元维修费应从应付工程款中扣减的主张，本院不予支持，东森公司就质量及维修问题可另行主张。 （三）关于东森公司应否承担履约保证金资金占用损失费用问题。东森公司与国基公司2012年12月5日签订的《建设工程施工合同》关于工程履约保证金部分约定，履约保证金应于商住楼施工至十楼、厂房主体封顶时全额退还完毕。因此在案涉工程已经预验收合格情形下，东森公司应全额退还其收取国基公司的1000万元履约保证金。东森公司在案涉工程交付后仍未向国基公司退还该1000万元履约保证金，因此东森公司应承担逾期支付而产生的资金占用损失费。如前所述，因双方签订的各个合同均为无效，故东森公司以国基公司存在违法转包及逾期竣工等违约情形要求国基公司承担违约责任的主张不能成立；案涉合同虽然无效，但案涉工程已经预验收合格并交付东森公司使用，一审判决酌定东森公司按照同期同类贷款利率的工程款利息标准向国基公司支付资金逾期占用费亦较为合理。东森公司主张其不应承担履约保证金逾期支付而产生的占用费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于国基公司主张工程价款优先受偿权是否超出法定6个月期间的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，该解释施行后尚未审结的一、二审案件，应当适用该解释规定。根据该司法解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据本案已查明事实，案涉工程于2014年12月26日至2015年1月7日陆续进行了预验收，但并未进行最终竣工验收。国基公司解释其在起诉状中“2015年1月7日工程经验收合格”的表述系笔误，同时，根据上述司法解释的规定，确定建设工程价款优先受偿权的起算点为发包人应当给付建设工程价款之日，因此，东森公司主张以国基公司陈述的2015年1月7日作为国基公司建设工程优先受偿权的起算点，不能成立。如何确定发包人应当给付建设工程价款之日，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定判断，即：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程是陆续完成，陆续交付，虽然2015年3月27日系东森公司与国基公司就案涉工程维修事项进行商议的时间节点，但是从此后国基公司已完全撤场，并由东森公司自行组织维修的事实来看，一审判决认定该时间节点为案涉工程最终交付之日，符合本案事实，并无不当。自2015年3月28日至一审查明的国基公司向湖北省孝感市中级人民法院提起本案诉讼的立案受理时间2015年8月3日止，并未超过6个月的法定期限，因此国基公司在东森公司欠付工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。东森公司关于国基公司丧失工程价款优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。 （五）关于本案一审确定案由是否正确的问题 东森公司上诉主张本案案由应当为债权确认之诉，但本案东森公司与国基公司之间的基本法律关系为建设工程施工合同关系，国基公司亦是基于上述法律关系向一审法院提起诉讼，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，符合客观实际。东森公司是在案件审理过程中被债权人申请破产重整，东森公司管理人后续进入诉讼后也未对本案案由提出异议，即使按照东森公司主张的本案案由应当变更为债权确认之诉，仍然应当按照东森公司与国基公司之间的基本法律关系进行审理。因此，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并未损害东森公司的合法权益。东森公司的相关主张本院不予支持。 综上，东森公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费573873.1元，由湖北东森置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱燕 审判员  杜军 审判员  谢勇 二〇一九年十二月三十一日 法官助理陈其庆 书记员王悦