安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1889号 上诉人（原审原告）：谢国华，男，1965年2月16日出生，汉族，居民，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：陈建军，浙江浙临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁得楼，男，1968年7月8日出生，汉族，居民，住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：钟玉花（系被上诉人丁得楼之妻），住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：盛元林，宁国市中兴法律服务所法律工作者。 上诉人谢国华因与被上诉人丁得楼建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢国华上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.双方实质为工程分包合同关系，由谢国华负责原材料采购，工程款需待发包方验收合格后方可结算。2.本案应予查明的事实为工程款结算金额问题。谢国华依据协议约定价格和确认的工程量，自行制作了工程结算单，系因丁得楼不配合结算的无奈之举。丁得楼对此如有异议，应提出书面审核要求，但其直至一审庭审终结前仍未提出，故应予采信谢国华制作的结算单。3.谢国华主张权利未超过诉讼时效。案涉工程款未能结算系因丁得楼拒绝结算所致，且丁得楼在另案民间借贷纠纷庭审过程中曾陈述工程款未结算并同意另行结算。 丁得楼辩称，1.双方是包清工承揽合同而非工程分包合同关系。2.谢国华承揽业务后，因工程质量不合格导致停工、返工，并引发了其手下工人劳动报酬争议，丁得楼与其在2013年进行了结算并付清全部劳动报酬，其后另行再请其他工人继续施工。本案中，谢国华又以工程分包合同关系为由提起诉讼，超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谢国华向一审法院提出诉讼请求：判令丁得楼立即支付工程款100万元。 一审法院认定事实：2012年8月，浙江长兴荣欣建设工程有限公司承建宁国市司尔特扩建项目沿厂区边界“山体挡墙及护坡工程”，丁得楼为该项目负责人，其与宋安志共同为内部承包人。2012年9月1日，谢国华与丁得楼签订《工程包清工协议》，约定谢国华以“包清工”方式承包施工“挡墙及护坡工程”。协议签订后，由丁得楼提供材料，谢国华指定蒋建民、曹建忠到现场负责施工。2012年12月底，由于部分项目没有按照图纸施工，施工作业被业主单位叫停。2013年1月初，丁得楼与谢国华指定到现场负责的蒋建民、曹建忠结清了已施工的喷坡、锚杆、铺网钉网等项目人工工资，谢国华退出施工。之后，丁得楼将余下工程另行发包给他人施工。 一审法院认为，承揽人以自己的设备、技术和劳力按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人应当按照约定的期限及时支付报酬。本案中，谢国华在签订工程包清工协议后指定蒋建民、曹建忠到现场负责施工至被业主单位叫停，期间发生的人工工资已由丁得楼与谢国华指定到现场负责的蒋建民、曹建忠结清。本案中，谢国华诉请丁得楼支付工程款100万元，因举证不足，应自行承担不利后果；且谢国华自2012年年底停工直到2019年5月才提起诉讼，亦明显超出了诉讼时效期间，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告谢国华的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由原告谢国华负担。 本院二审期间，谢国华围绕上诉请求提举证据如下：录音资料1份，拟证明：①双方工程款未经结算；②丁得楼同意与谢国华另行约定时间、地点进行工程款结算；③丁得楼认可双方仅对于工程量进行了结算，未对工程款进行结算；④本案起诉未超过诉讼时效。丁得楼未提举新证据，其对上述证据质证认为：对录音资料的“三性”无异议，但对证明目的有异议，其一，丁得楼所述意思不是再行谢国华给付工程款，而是指谢国华应赔偿丁得楼损失；其二，双方只需结清工人工资，无需结算工程款，且双方结算时间是在2013年1月2日，谢国华本案起诉已经超过诉讼时效。本院经审查认为，对谢国华所举证据的“三性”予以认定，对其陈述的证明目的与采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明，1.案涉《工程包清工协议》约定：承包方式为“包清工”，结算单价为包工包料价款，结算方式为按面积计算，单价分别为锚杆125.63元/㎡、基材喷播47元/㎡、挂网钉网15.87元/㎡等，同时合同约定工程所需材料由谢国华自购。2.谢国华在一审中陈述蒋建民、曹建忠系其工程现场的管理人员，案涉人工工资已由丁得楼与蒋建民、曹建忠结算，但其认为丁得楼应按合同约定的单价与其办理结算。3.丁得楼签署的工程量清单载明：“宁国边坡施工，打锚杆洞数9米68个洞，6米上面125个洞，6米下面144个洞，没注水泥42个，注水泥102个。情况确实丁得楼蒋建民曹建忠”。该工程量清单的落款时间“2015.12.23”中的“5”字具有明显涂描改动痕迹，系由“2”字更改而为。4.蒋建民分别于2012年12月7日、10日、11日、26日自丁得楼处领取30000元、40598元、40000元、70000元，并出具了领条。丁得楼于2012年12月19日、2013年5月13日分别支付注浆机费用5800元、6个月搅拌机租金6000元，其中搅拌机租金收款人出具的领条上注明“2013年是一个半月租金”。5.2013年1月2日，丁得楼与蒋建民、曹建忠对司尔特新区挡墙及护坡工程进行结算，并签订结算单，结算款项合计181787.8元，该款项已由蒋建民、曹建忠领取，且出具了工人工资的借条、收条。5.丁得楼在浙江省杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初5977号案件庭审中，回答谢国华的委托诉讼代理人询问时陈述称，其已经与谢国华结算做好的工程款，但也可在临安再行对工程款进行结算，如谢国华应赔偿其损失，其将向谢国华主张。 本院认为，案涉《工程包清工协议》形式上约定为“包清工”，条款中有关价款及材料购买的约定虽反映为由谢国华包工包料施工，但从双方履行合同情况来看，系丁得楼出资购买材料，谢国华实际未购买材料，仅安排人员进场施工完成了部分工程量，故实际仍为劳务性质的包清工，依法应界定为建设工程领域内的劳务分包合同关系。本院经审查认为，谢国华诉请丁得楼给付工程款100万元，理由不能成立。其一，谢国华所举的工程结算单为其在本案起诉前自行书写，未经合同相对方丁得楼确认，且其中有关草籽及脚手架部分的内容与丁得楼签署的工程量清单不符，显无事实根据，故该单方制作的结算单不能作为本案的定案依据。其二，谢国华主张其承包的工程系包工包料，且合同约定工程所需材料由其购买，但其无证据证明为施工购买了相应材料，故案涉《工程包清工协议》有关谢国华购买材料的约定不能免除谢国华就其购买材料应承担的举证责任。其三，谢国华未完成合同约定的全部施工任务，双方系中途解约，其下属现场管理人员与丁得楼进行的结算，依法应视为代表谢国华的职务行为，该结算于2013年1月2日业已完成，且谢国华是时对该结算情况应属明知，但未曾提出异议，双方就劳务分包工程款业已结算完毕。其四，谢国华另案起诉丁得楼民间借贷案件时已为2018年，该案庭审中，丁得楼有关双方可再行结算的陈述，意在指谢国华就该工程应赔偿其损失，显然不是对其欠付谢国华劳务工程款或双方未实际办理结算的事实确认，而是系属反驳意见，且事后双方并未再行结算，依法不能认定丁得楼对谢国华负有欠付工程款100万元的债务及自愿承担该笔债务。在此情形下，谢国华仅依据丁得楼在该案庭审中可再行结算的陈述，认为丁得楼认可双方实际未办理结算，于法于理无据，本院不予采纳。另，即若谢国华对此前劳务工程款结算持有异议，依法应在法定诉讼时效期间内提出对应请求，其在时效期间超过后再行主张权利，亦丧失了胜诉权。 综上，谢国华的上诉请求不能成立。虽原判决案由确定未尽准确，但认定基本事实清楚，裁判结果适当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人谢国华负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇一九年十二月二十五日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……