山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8642号上诉人（原审原告）：邱春强，男，1980年9月8日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南汇丰炭素有限公司，住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：宋凯，经理。委托诉讼代理人：周杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。原审第三人：济南双信钢结构有限责任公司，住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：刘忠阳，执行董事兼经理。诉讼代表人：济南双信钢结构有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：李雪，女，济南双信钢结构有限责任公司管理人成员。上诉人邱春强因与被上诉人济南汇丰炭素有限公司（以下简称汇丰公司）、原审第三人济南双信钢结构有限责任公司（以下简称双信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市平阴县人民法院（2019)鲁0124民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱春强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持邱春强的诉讼请求；一、二审诉讼费用由汇丰公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、汇丰公司一审中提交的证据6均系复印件，但一审法院未注明证据6系复印件，在关键证据即工程款的支付凭证是原件亦或者复印件的事实认定上混淆是非。2、2017年7月13日，汇丰公司与双信公司签订的是《石油焦调配车间钢结构构件采购合同》，而非施工承包合同。3、汇丰公司提交证据5中的第二份结算单即2017年12月15日做出的《焙烧二车间+焙烧一车间东接7间》的结算单，对应的是邱春强提交的证据1和2的相关结算内容，一审法院未针对诉讼请求对证据进行正确认定。汇丰公司提交证据5中的第三份结算单即《石油焦调配车间钢结构材料及安装决算》仅仅是结算材料款2080361元，并无安装工程的结算。4、一审法院已查明三份总包合同的完工时间分别为2017年7月份、2017年12月份、2018年3月份，但2017年7月14日至2017年12月15日形成结算单却在完工时间之前，与常理不符。5.根据邱春强一审中提交的编号0022578收据显示入账日期2018年6月6日，收款事由为安装人工费1万元现金；编号2813102的5万元收据显示时间，经手人盖章处有邱春强签字；2018年9月4日转账支票5万元存根，用途注明“工程款”，会计处有邱春强签字。上述证据证实汇丰公司明知邱春强是实际施工人，并同意其进行车间厂房钢结构安装。在双信公司拖欠支付工人安装费的时候，由于工程进度缓慢，基本处于停工状态，邱春强多次向汇丰公司、双信公司催要人工费，再加上汇丰公司急于投入使用，于是汇丰公司许诺邱春强把剩余的工程干完后给5万元。后来汇丰公司于2018年9月4日直接向邱春强转账5万元的安装费用。2017年年底，在汇丰公司的基建办公室，邱春强要求汇丰公司支付拖欠的工人工资，在汇丰公司不予支付的情况下，邱春强当场拨打政府热线12345，对拖欠工人安装费用的情况进行反映，故2018年6月及9月，汇丰公司直接向邱春强支付1万元及5万元。二、一审判决适用法律错误。1、2017年4月6日80万元借条只有刘忠阳个人签字，无双信公司公章，无财务人员刘健签字的收据，该80万元借款是刘忠阳个人行为，与双信公司无关。退一步讲，即便涉案80万元借条是真实的，汇丰公司与双信公司一审中均未提交相关的转账凭证或收款凭证，无法证实80万元是否真实支付，且汇丰公司、双信公司在一审中关于款项支付的陈述前后矛盾。汇丰公司与双信公司都位于济南市平阴县孔村镇，存在多年、长期的业务往来、具有利害关系，仅凭双方确认及本案诉讼后双信公司于2019年3月21日临时补做的记账凭证不能证实付款事实。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，是否欠付工程款的举证责任应归属于发包人。汇丰公司提供的证据6即支付工程款的证据系复印件，且6笔款项均存在问题（一审中已明确指出）。3、双信公司虽在一审中明确表示无能力向汇丰公司履行验收、维修、开具发票等义务，但汇丰公司仍应当在欠付工程款范围内对邱春强承担支付工程款的责任，不能免除汇丰公司继续支付7556.47元差额款项的义务。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条第3项的规定，结合3份总包合同、3份分包合同的约定，涉诉工程质保期为竣工验收后1年。三份总包合同的完工时间分别为2017年7月、2017年12月、2018年3月，且均未进行验收，工程项目完工后已由汇丰公司投入使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。则涉诉工程的竣工验收日期分别为2017年7月、2017年12月、2018年3月，现涉诉工程均已超过质保期，且涉诉工程未经竣工验收，汇丰公司擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款。汇丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双信公司述称，一审判决认定双信公司法定代表人刘忠阳向汇丰公司借款80万元系汇丰公司基于总包合同支付的工程款，属认定事实错误，根据管理人接管的财务资料，双信公司未收到该份款项，该借款系刘忠阳个人行为，与双信公司无关。邱春强向一审法院起诉请求：1.判令汇丰公司向邱春强支付施工人员人工费80万元及逾期利息（以80万元为基数，自2018年9月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算）；2.本案诉讼费、送达费由汇丰公司承担。一审法院认定事实：汇丰公司与双信公司分别于2016年2月18日、2017年1月、2017年7月13日签订三份施工承包合同（总包合同，并附有图纸），双方约定汇丰公司将其焙烧一、二车间钢结构安装施工及石油焦调配车间钢结构构件采购事宜发包给双信公司施工、采购。双信公司与邱春强分别于2017年2月9日、6月5日、11月1日签订三份钢结构安装承包合同，双方约定双信公司将汇丰公司焙烧车间、车间钢架厂房的安装工程项目承包给邱春强施工，承包形式为邱春强负责人员的组织、安全培训，吊车费、钻尾丝及安装所用工具均由邱春强所供，双信公司不予供应。邱春强认可三份分包合同施工内容包含在总包合同所附图纸施工内容中，是图纸施工内容中的一部分。2017年7月14日至2017年12月15日，汇丰公司与双信公司进行结算，并制作结算单三份，总计工程款为8867156.47元。2018年9月20日，双信公司与邱春强就分包合同进行工程量结算并制作结算单一份，双信公司共计欠邱春强工程款837841元，并在结算单上注明“以欠条数为准”，2018年9月21日，双信公司向邱春强出具欠条一份，欠安装人工费80万元。双信公司将汇丰公司工程分包给邱春强未告知汇丰公司并经同意。双信公司与邱春强之间分包合同施工工程及汇丰公司与双信公司总包合同施工工程均已完工，但均未进行验收。三份总包合同完工时间分别为2017年7月份、2017年12月份、2018年3月份。工程项目完工后已由汇丰公司投入使用。一审法院于2019年1月15日受理申请人孙久生等人对被申请人双信公司的破产申请，一审法院于2019年1月22日决定指定济南合创清处事务有限公司担任双信公司的管理人。邱春强于2019年2月15日起诉后即向双信公司管理人就本案争议标的申报债权。双信公司在庭审中明确表示，双信公司已无能力就总包合同向汇丰公司履行验收、维修、开具发票等义务。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第二款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。《建筑业企业资质管理规定》第十四条规定：“企业申请建筑业企业资质，应当提交以下材料：（一）建筑业企业资质申请表及相应的电子文档；（二）企业营业执照正副本复印件；（三）企业章程复印件；（四）企业资产证明文件复印件；（五）企业主要人员证明文件复印件；（六）企业资质标准要求的技术装备的相应证明文件复印件；（七）企业安全生产条件有关材料复印件；（八）按照国家有关规定应提交的其他材料”。据此规定，建设工程承建单位应具备相应的（建筑企业）资质，而营业执照注明的仅是单位的经营范围，并不代表具备相关资质。本案当事人均未提供总包合同及分包合同承包人的相关资质证明，应认定为无相关施工资质，据此总包合同及分包合同均为无效合同。但该施工工程已投入使用，发包方有义务支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。双信公司法定代表人于2017年4月6日收取汇丰公司80万元，虽是向汇丰公司出具的借条，但双方均认为系基于总包合同支付的工程款，邱春强及双信公司管理人认为系双信公司法定代表人个人行为与双信公司无关，此意见不能成立。一审法院认定汇丰公司已向双信公司支付工程款为8859600元，汇丰公司与双信公司进行结算，并制作结算单三份，总计工程款为8867156.47元，二者虽有7556.47元差额未付，但双信公司已明确表示无能力向汇丰公司履行验收、维修、开具发票等义务，双信公司法定代表人及汇丰公司均认可双方已结清工程款，邱春强诉称汇丰公司欠付双信公司工程款并诉求汇丰公司向其支付工程款80万元及利息，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十八条、第一百零九条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邱春强的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由邱春强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：邱春强提交证据1.平阴县刘阳建筑队工商登记信息及马金力等诉双信公司、刘阳建筑队建设工程分包合同生效判决一份，拟证实刘忠阳以双信公司、刘阳建筑队的名义对外承包工程，双信公司与刘阳建筑队的民事行为混同、财务混同。证据2.姚荣仓等案外人与刘忠阳民间借贷纠纷生效判决两份，拟证实刘忠阳个人对外借贷很多，其个人借款转入本人账户、刘健账户及双信公司账户的情况均存在，故涉案80万元系刘忠阳个人债务。汇丰公司经质证，认为上述证据均系复印件，对证据真实性有异议。平阴县刘阳建筑队的工商登记信息与本案无关，三份生效判决均认定打入刘健账户非刘健个人借款，涉案80万元自刘健账户转至刘忠阳账户应认定为刘忠阳的职务行为，且一审庭审中刘忠阳认可该款项是汇丰公司支付的工程款。双信公司对证据1的真实性无异议，刘阳建筑队与双信公司法定代表人均为刘忠阳，但系两个相互独立的主体；对证据2的真实性无法确认。本院经审查认为，邱春强提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。汇丰公司提交63页支付凭证原件及银行转账明细一份，拟证实就涉案工程共向双信公司支付工程款8856900元，其中于2017年4月6日由汇丰公司法定代表人王绪水银行账户以网银转账方式向刘健账户转款80万元。邱春强经质证，认为上述证据不能证实汇丰公司已向双信公司支付了全部工程款，该80万元的转账人是王绪水，与汇丰公司无关，且记录凭证记载为库存80万元现金，汇丰公司有提供虚假证据的嫌疑。双信公司对上述证据的真实性无异议，但质证认为对于双信公司财务人员刘健收取的80万元的用途管理人不清楚。本院经审查认为，上述证据具有真实性，且与本案相互关联，能够证实汇丰公司向双信公司支付工程款的情况。其中80万元的付款主体为王绪水，刘忠阳个人书具借条后，汇丰公司于2019年3月21日才制作记账凭证，注明“支付双信工程”80万元，双信公司财务亦未记录该笔款项。对一审判决认定的其他事实本院予以确认。本院认为，关于汇丰公司作为付款主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，汇丰公司将其焙烧一、二车间钢结构安装施工及石油焦配车间钢结构构件采购事宜发包给双信公司施工、采购，双信公司将其中的劳务工作发包给邱春强施工，因双信公司、邱春强均无相应的施工资质，故汇丰公司与双信公司之间的建设施工合同及双信公司与邱春强之间的劳务分包合同均为无效合同，现涉案工程已实际投入使用，承包人要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经汇丰公司与双信公司结算，双信公司施工的工程价款总额为8867156.47元，双信公司与邱春强结算的工程款总额为837841元，扣除双信公司已付工程款，尚欠劳务费80万元未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故邱春强有权要求发包人汇丰公司支付剩余劳务费，且鉴于双信公司截止目前未向汇丰公司主张权利，发包人汇丰公司应在欠付双信公司工程价款范围内对邱春强承担付款责任。关于汇丰公司是否还存在尚欠工程款的问题。汇丰公司与双信公司结算的工程价款总额为8867156.47元，汇丰公司主张已付工程款数额8859600元，余额7556.47元因双信公司无力向汇丰公司履行验收、维修、开具发票等义务，双信公司不再主张，故双方已结算完毕。邱春强认为汇给案外人刘健的80万元，并非汇丰公司的付款，而是双信公司法定代表人刘忠阳的个人借款。对此，本院经审查认为，首先，根据汇丰公司通过银行向双信公司付款的习惯均为支付至双信公司的账户下，而该笔转账的付款人既不能体现出付款人为汇丰公司，收款人也并非双信公司，与此前付款习惯不符；其次，就该笔80万元的款项，双信公司法定代表人刘忠阳个人书写借条，借条中未加盖双信公司公章，未注明借款用途，双信公司亦未将该笔款项记入财务账目；另外，借条中注明的借款日期为2017年4月6日，但汇丰公司于借款日前后并未记账，而是于2019年3月21日才以支付双信公司工程款的名义记入财务账目，与常理不符。综上，本院认为汇丰公司提交的证据不足以证实该80万元系就涉案工程向双信公司支付的工程款，故80余万元视为汇丰公司的未付工程款。邱春强依据双信公司向其出具的欠付劳务费80万元的欠条向汇丰公司主张权利，该劳务费的数额亦在汇丰公司的欠付范围内，故应予支付。邱春强要求汇丰公司支付80万元的上诉请求，合法有据，本院予以支持。关于工程款利息，汇丰公司与双信公司于2017年12月15日结算完毕，双方确认涉案工程于2018年3月份施工完毕，因合同中约定的质保期为一年，故汇丰公司应付的工程款利息为自2019年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，邱春强的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市平阴县人民法院（2019)鲁0124民初553号民事判决；二、被上诉人济南汇丰炭素有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人邱春强支付工程款80万元及利息（以80万元为基数，自2019年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回上诉人邱春强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，二审案件受理费11800元，均由被上诉人济南汇丰炭素有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月二十七日书记员  田 琳