福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终452号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）董晓萍，女，1991年10月11日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省罗源县，住福建省漳州台商投资区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2019年1月16日抓获，同月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人林凯玲，北京盈科（厦门）律师事务所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人董晓萍犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年9月5日作出（2019）闽0681刑初546号刑事判决。宣判后，董晓萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年10月至2019年1月16日，被告人董晓萍在漳州台商投资区其租房内，通过电脑向微信好友贩卖淫秽视频，从中牟利，共非法获利人民币（币种，下同）4606.3元。经鉴定，送审的119个视频文件中有108个视频为淫秽视频。 原判认定上述事实的证据有扣押物品清单、扣押决定书、证据保全决定书、证据保全清单、冻结财物收据，提取笔录，鉴定意见，视听资料，现场勘验笔录及照片，公安机关出具的发破案报告、到案经过、情况说明，被告人董晓萍的供述和辩解等。 原判认为，被告人董晓萍的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。案发后，董晓萍能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人董晓萍犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的移动硬盘三个、电脑两台、手机一部等作案工具，由扣押单位漳州市公安局台商投资区分局予以没收；三、被告人董晓萍的违法所得人民币4606元，由扣押单位漳州市公安局台商投资区分局予以没收。 上诉人董晓萍及其辩护人提出董晓萍主观恶性较小，能如实供述、当庭认罪，积极退赃，又系初犯、偶犯，且有二名幼子需要其照顾，请求二审依法改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人董晓萍犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，董晓萍与其丈夫陈某先后于2014年6月16日、2016年5月5日生育二子。在二审期间，董晓萍通过家属向本院预缴罚金5000元。其户籍所在地的司法机关也出具审前社会调查函，认为董晓萍符合社会矫正条件。认定上述事实的证据有经本院核实的户籍材料、罚金缴交票据、调查评估意见书等。 本院认为，上诉人董晓萍以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。归案后，董晓萍能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。鉴于二审期间，董晓萍积极通过辩护人预缴罚金，且其户籍所在地的司法行政机关出具调查评估意见书，认为董晓萍符合社区矫正条件，结合其所犯的罪行刚好超过情节严重的数额标准，又能如实供述自己的罪行，具有较好的悔罪表现，以及家庭实际情况，可宣告董晓萍缓刑，并实行社区矫正。因此，董晓萍及其辩护人请求改判缓刑的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初546号刑事判决的第一项，即对被告人董晓萍的定罪量刑部分判决； 二、上诉人董晓萍犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十二月三十日 法官助理朱建炉 书记员曾翊 附适用的法律和司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 》的规定，现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条 第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。