广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5749号上诉人（原审被告）：吴涤，男，1970年11月10日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王宏宇，辽宁中宇智博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市龙的礼享电器实业有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道中33号第一栋第二层,统一社会信用代码91442000059993836F。法定代表人：石宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李崇，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁峻凡，广东宪鼎律师事务所实习律师。原审被告：辽宁鼎科世纪物联产业发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区上深沟村860-6号F9号楼201室,统一社会信用代码912101125893807381。法定代表人：吴涤。委托诉讼代理人：王宏宇，辽宁中宇智博律师事务所律师。原审被告：慈巍，女，1979年7月28日出生，锡伯族，住辽宁省沈阳市新城子区。上诉人吴涤与被上诉人中山市龙的礼享电器实业有限公司（以下简称龙的公司）、原审被告辽宁鼎科世纪物联产业发展有限公司（以下简称鼎科公司）、慈巍买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴涤上诉请求：撤销一审判决第一、二项判项；发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。吴涤仅在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任而非连带责任，且鼎科公司注册资本为100万元，股东已实缴，因此股东已履行出资责任，不应承担连带责任，一审不应将吴涤列为被告。2.由于鼎科公司已于2018年2月8日向龙的公司支付第一笔款项50000元，和解协议约定于同年7月31日前支付第二笔货款50000元，由于截止日期为7月31日，逾期利息应从8月1日起计算。3.根据龙的公司提出的意见以及在一审中作为立案依据的和解协议，均没有吴涤的亲笔签字，包括在上诉期间双方达成的和解协议也没有吴涤的签字。4.吴涤作为鼎科公司的法定代表人支付给龙的公司款项属于公司行为，如果龙的公司认为是债务加入，就不能将吴涤作为诉讼主体来诉讼，具体参见《中华人民共和国合同法》第六十五条，即第三人代替债务人履行债务，若没有按约定支付，应当由债务人承担相应的违约责任。吴涤并不拖欠龙的公司任何债务，龙的公司把和解协议当成了鼎科公司的债务转移，没有法律依据和合同约定，错误将吴涤确定为诉讼主体。二、一审判决违反法定程序，影响案件正确判决。1.根据民事诉讼法相关规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决，但吴涤及鼎科公司都在辽宁，未收到传票且法院未公告，不应视为无正当理由拒不到庭，法院在吴涤未收到通知开庭而缺席判决，违反法定程序。2.由于吴涤未到庭，法院未针对龙的公司提交证据进行质证，因为龙的公司提交的证据不应作为认定案件事实的依据。龙的公司辩称：1.一审的和解协议有鼎科公司、吴涤本人的签章，且和解协议的内容是我方法定代表人石宏伟与吴涤共同协商达成的，吴涤作为和解协议的当事人，当然应当承担和解协议约定的义务和责任，一审判决吴涤承担货款责任，并无不当。另外，吴涤签订和解协议的行为应属于债务的加入，因此，吴涤应承担本案货款的责任。2.本案的货款及逾期利息，我方从2017年4月21日第一次起诉就开始主张，而鼎科公司、吴涤至今仍未清偿，一审法院从2017年4月21日起计算利息并无不当。3.鼎科公司当初的注册资本是5000万元，其在未通知债权人或提供有效担保的情况下，违法减资到100万元，该减资行为违反了公司法的相关规定，因此我方可要求减资股东在其减资范围内承担补充清偿责任。吴涤作为公司最大的股东，将公司注册资本违法减资至100万元，其应当承担本案货款的责任。因此，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回吴涤的上诉请求，维持原判。鼎科公司述称，1.鼎科公司和龙的公司双方签订的买卖合同，合法有效，鼎科公司确实欠龙的公司诉求的货款。2.鼎科公司未能及时偿付货款应当承担违约责任，对此没有异议。3.对于龙的公司提出吴涤违法减资问题与本案无关，鼎科公司股东是否应当承担责任，龙的公司在诉求中并未提出，不属于本案的审理范围。4.鼎科公司在一审中未收到法院送达手续，在本案之前已经有过一次诉讼，龙的公司撤诉，该案送达没有任何问题，龙的公司和法院知道鼎科公司的全部信息，期间龙的公司与我方之间多次联系，并未更改任何的联系方式，但鼎科公司并未收到任何诉讼材料，故一审判决程序违法。5.根据吴涤在工商机关调取的书档，明确鼎科公司的股东注册资金5000万元，出资时间为2022年3月8日，作为股东是根据法律规定的期限进行认缴出资，不存在未缴纳资金的问题。龙的公司向一审法院起诉请求：1.请求判令鼎科公司、吴涤、慈巍向龙的公司支付货款344938元及逾期利息损失（以394938元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日起计付至2018年2月8日止，以344938元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月9日起计付至实际清偿之日止）；2.请求判令鼎科公司、吴涤、慈巍向龙的公司支付律师费15000元。一审诉讼过程中，龙的公司变更诉讼请求为：1.请求判令鼎科公司、吴涤、慈巍向龙的公司支付货款344938元及逾期利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月22日起计付至实际清偿之日止）；2.请求判令鼎科公司、吴涤、慈巍向龙的公司支付律师费15000元。一审法院认定事实：龙的公司以买卖合同纠纷一案，于2017年4月21日以鼎科公司、吴涤、慈巍为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤2072民初4585号。该案诉讼过程中，龙的公司与鼎科公司、吴涤于2018年2月7日签订和解协议，协议的主要内容为：1.鼎科公司、吴涤确认尚欠龙的公司货款394938元及逾期利息损失，该款鼎科公司、吴涤定于2018年2月8日前支付货款50000元、同年7月31日前支付货款50000元、同年12月31日前支付货款100000元、2019年6月30日前支付货款100000元、同年12月31日前支付货款94938元；2.龙的公司同意在收到第一笔款项后，承诺在2018年3月1日前向本院递交撤诉申请，逾期递交第二笔款项支付时间顺延；3.若鼎科公司、吴涤按期支付，龙的公司免收逾期利息损失，双方纠纷就此了结；若鼎科公司、吴涤未按期支付，鼎科公司、吴涤除支付货款394938元外，还需支付逾期利息损失、律师费及诉讼费损失。签订和解协议后，鼎科公司、吴涤于2018年2月8日向龙的公司支付第一笔款项50000元，龙的公司收到第一笔款项后，于2018年3月1日向一审法院递交撤诉申请，一审法院于当日作出（2017）粤2072民初4585号之二民事裁定，准许龙的公司撤回起诉。后鼎科公司、吴涤再没有按协议约定支付过货款，龙的公司于2018年10月15日再次向一审法院提起诉讼，主张前述诉讼请求。在本案诉讼中，龙的公司聘请了广东宪鼎律师事务所代理本案诉讼，为此向该所支付了律师费15000元。一审法院认为，龙的公司与鼎科公司、吴涤签订的和解协议是当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应予恪守。鼎科公司、吴涤不依期支付货款，构成违约，应承担违约责任，向龙的公司支付未支付的货款和逾期利息损失，并向龙的公司支付因提起本案诉讼产生的律师费，龙的公司相应的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持；至于逾期利息损失的计算利率，因双方对此并无约定，现龙的公司主张以中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，故一审法院亦予以支持；至于慈巍的责任问题，因慈巍并不是涉案和解协议的当事人，龙的公司相应的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。鼎科公司、吴涤、慈巍经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证、质证、抗辩的诉讼权利，不影响一审法院依法判决。综上所述，龙的公司要求鼎科公司、吴涤支付货款及逾期利息损失、律师费的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持；要求慈巍支付货款及逾期利息损失、律师费的诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、鼎科公司、吴涤于判决发生效力之日起向龙的公司支付货款344938元及逾期利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月22日起计付至实际清偿之日止）；二、鼎科公司、吴涤于判决发生效力之日起向龙的公司支付律师费15000元；三、驳回龙的公司的其他诉讼请求。案件受理费7220元，由鼎科公司、吴涤负担（该款已由龙的公司预交，鼎科公司、吴涤于上述付款期限内一并迳付龙的公司，一审法院不另行收退）。二审期间，龙的公司提交工商机关调取的书档即鼎科公司章程修正案（2016年7月19日）、鼎科公司股东（发起人）出资情况表，拟证明股东出资的时间应当在2022年3月8日之前，不存在未缴纳出资的问题。龙的公司质证称，确认真实性，不确认关联性。因为认缴出资的时间并不影响吴涤违法减资的事实，吴涤应对其违法减资的行为承担责任。鼎科公司质证称，同意吴涤提交证据的证明目的。龙的公司提交如下新证据：1.龙的公司法定代表人石宏伟与吴涤微信聊天记录，拟证明《和解协议》是石宏伟与吴涤共同协商达成，吴涤应承担《和解协议》所约定的义务和违约责任，且吴涤也承诺如果有问题他本人愿意被追诉及承担相关费用；2.龙的公司法定代表人石宏伟与吴涤微信聊天记录、《和解协议》，拟证明吴涤在本案上诉后又找到我方请求和解，且双方再次达成《和解协议》，但吴涤依旧不履行《和解协议》，吴涤多次违背承诺，其请求不应得到支持。吴涤质证称，对证据的真实性没有异议，但不确认关联性。该份和解协议和龙的公司立案所依据的和解协议都证明了吴涤并没有将鼎科公司的债务转移到自身名下，所有的和解协议的签署主体均为鼎科公司，吴涤在该份协议中并没有签字。在本案中龙的公司依据的和解协议，吴涤也没有签字，只是加盖了公司法定代表人的印鉴，属于吴涤代表公司的行为，不应视为债务转移到吴涤名下，吴涤也不应当承当相应的责任。在本案审理期间，达成的该和解协议若涉及到吴涤代替鼎科公司偿还的事项，属于第三人的债务加入，不属于债务的转移，吴涤不应当成为本案的诉讼主体，承担相应的责任。一审法院就是根据和解协议中没有慈巍的签字，而驳回了龙的公司对慈巍的诉讼请求。吴涤也没有签字，也应当驳回龙的公司对吴涤的诉讼请求。鼎科公司质证称，同意吴涤的质证意见。鼎科公司同意偿还龙的公司涉案货款。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：2019年7月27日，鼎科公司、吴涤作为甲方与龙的公司作为乙方签订一份和解协议，约定该协议自甲、乙双方签字盖章、吴涤按该协议承诺时间向法院申请撤回上诉及法院出具撤诉裁定之日起生效。龙的公司、鼎科公司在该协议上盖章，但吴涤并未签字，且未按该协议承诺时间申请撤回上诉。再查明：一审法院以吴涤的身份证地址邮寄起诉状、应诉通知书等诉讼材料时，中国邮政以寄送地查无此人为由退件。一审法院于2018年11月25日委托辽宁省大连市沙河口区人民法院向吴涤的身份证住址即辽宁省xxx区xxx送达本案诉讼材料。该法院向一审法院寄回的送达回证显示，吴涤的电话一直无人接听，吴涤的身份证住址已变更为美容院，当地法院工作人员随后到小区物业公司查询吴涤的信息无果后进行拍照。该法院拍摄的照片显示，吴涤的身份证住址已变更为一所美容院的住所。因邮寄送达、委托送达均未能成功，一审法院对吴涤进行了公告送达。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案争议的问题有三：一是一审法院送达程序是否合法；二是吴涤是否应当对本案债务承担连带责任；三是本案逾期付款利息的起算时间应当如何认定。一、关于一审送达程序的问题。一审法院在向吴涤的身份证住址邮寄送达无果后，委托当地法院直接送达，但当地法院寄回的送达回证和送达照片显示，吴涤的身份证住址已变更为一家美容院，小区物业处亦查询不到吴涤的信息，故在穷尽送达手段之后一审法院采用公告的方式对吴涤进行送达，符合法律规定。吴涤认为一审法院违法送达的上诉意见，理据不足，本院不予支持。二、关于吴涤是否应当承担责任的问题。龙的公司与鼎科公司于2019年7月27日盖章的和解协议因吴涤未签字且未申请撤回上诉，故该和解协议未生效。龙的公司与鼎科公司、吴涤于2018年2月7日签订的和解协议有龙的公司、鼎科公司、吴涤的签字盖章，体现了双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应予恪守履行。该和解协议将吴涤列为还款主体之一，并且写明还款主体承诺按协议约定还款及承担龙的公司后续追讨产生的律师费等损失。吴涤作为完全民事行为能力人，对此并无异议，不仅在和解协议上加盖个人私章，同时于2018年2月8日以个人账户向龙的公司还款50000元，其行为显示吴涤自愿作为个人按照2018年2月7日和解协议的内容承担共同责任，故一审法院认定吴涤对鼎科公司尚欠货款344938元及律师费15000元承担共同清偿责任，理据充分，本院予以维持。吴涤主张其是作为鼎科公司法定代表人进行签章，系履行职务行为，但该上诉意见不符合2018年2月7日和解协议的内容，故本院不予支持。吴涤是以债务加入的形式承担共同还款责任，故即使其不存在未出资责任，也不影响吴涤共同责任的成立。吴涤以其履行出资义务为由进行抗辩，缺乏理据，本院不予采信。三、关于逾期付款利息起算时间的问题。龙的公司依据2018年2月7日和解协议提起第二次诉讼，追究鼎科公司、吴涤、慈巍的共同清偿责任，可见其认可按照2018年2月7日和解协议处分双方的权利义务关系，故本案的逾期付款利息应当自鼎科公司、吴涤违反该和解协议约定的还款期限之次日起计算。由于鼎科公司、吴涤只支付了和解协议约定的第一期款项，余款再未支付，故吴涤上诉认为应当从和解协议约定的第二期还款期限届满之日即2018年7月31日的次日2018年8月1日起开始计算逾期付款利息，理据充分，本院予以支持。一审法院以龙的公司第一次起诉之日为利息起算时间，适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，吴涤的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13002号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13002号民事判决第一项为：原审被告辽宁鼎科世纪物联产业发展有限公司、上诉人吴涤于本判决发生效力之日起向被上诉人中山市龙的礼享电器实业有限公司共同支付货款344938元及逾期利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年8月1日起计付至实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人中山市龙的礼享电器实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7220元（已由被上诉人中山市龙的礼享电器实业有限公司预交），由原审被告辽宁鼎科世纪物联产业发展有限公司、上诉人吴涤负担7055元，由被上诉人中山市龙的礼享电器实业有限公司负担165元；二审案件受理费6699元（已由上诉人吴涤预交），由上诉人吴涤负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十二月四日法官助理刘晓婷书记员陈淑华