山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2566号上诉人（原审被告）：战美艳，女，汉族，1962年10月23日生，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇绍宽律师事务所律师。上诉人战美艳因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）、原审被告龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。战美艳上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由中建一局承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定战美艳未按约定支付购房款偏离事实真象。首先，案外人康锡山与华霖公司之间存在真实的工程欠款关系。战美艳已经提供了华霖公司与案外人龙口市海峡建安装修有限公司（以下简称海峡公司）之间签订的《建设工程施工合同》及海峡公司与案外人康锡山签订的《建筑工程内部承包合同》，用以证明海峡公司与华霖公司就九里城一期24#西侧、25#西侧网点工程签订建设工程施工合同后，又与康锡山签订了内部承包合同，同意康锡山以其项目经理的名义自主经营、独立核算、自负盈亏，故康锡山是华霖公司九里城一期24#西侧、25#西侧网点工程款项的实际权利享有人。其次，康锡山与华霖公司之间存在真实的以房抵债关系。我方在庭审中亦提供了2016年5月3日九里城以房抵工程款申请表及海峡公司出具的抬头为华霖公司并附有康锡山签字的收据，用以证明华霖公司因九里城24#、25#西网点工程欠海峡公司，实际欠付康锡山工程款，在资金紧张的情况下，华霖公司选择用房源24幢2-401号，面积92.9m2，总房款431,985元，康锡山同意以房抵债，上述房源按正常的商品房销售价格抵顶欠付工程款431,985元，房主为战美艳。最后，战美艳已在法院查封前通过抵顶的工程款向华霖公司支付全部房款。一方面，法院查封涉案房屋的时间为2016年6月17日，康锡山与华霖公司在法院查封前就以房抵工程款达成合意，而且双方之间抵顶工程款是按照当时房屋的正常销售价格进行的，并未损害其他人的合法权益。另一方面，康锡山对抵债房源24-2-401享有所有财产权益，并在房屋办理产权登记前，亦在法院查封前，将涉案房屋所享有的财产权益全部转让给战美艳，该转让行为得到了战美艳的同意及华霖公司的配合。反观本案，以房抵顶工程款的流程是康锡山与华霖公司达成以房抵债合意后，一方出具工程款收据，另一方出具房款收据，双方完成会计做账的冲抵工作，从而使以房抵债的合意得到切实履行。所以，不管战美艳何时向康锡山支付房屋转让款，只要康锡山与华霖公司之间的以房抵债行为发生在法院查封之前，即可认定在法院查封前康锡山已享有涉案房屋的所有财产权益，有权对其进行转让，战美艳也通过康锡山抵顶的工程款支付了涉案房屋的房款。至于康锡山自愿延长战美艳支付房款的履行期限系对自身权利的处分，无涉他人权益。因此，战美艳与康锡山之间的房款支付问题系此二人之间的债权债务关系，无涉本案，不应作为法院认定战美艳未完成房款支付的理由。2.一审法院适用法律错误。在本案中我方主张适用第二十八条的规定，而一审法院适用了第二十九条的规定，我方全然符合第二十八条规定的买受人。第一，在法院查封前，战美艳与华霖公司就涉案房屋签订了《华霖?九里现代城认购协议书》，应认定为商品房买卖合同。第二，战美艳已通过康锡山与华霖公司之间抵顶的工程款完成了付款。第三，华霖公司亦出具房款收据予以认可，并向战美艳交付了房屋，战美艳合法占有了该不动产。第四，因华霖公司要求小区业主集中办理过户，加之2016年6月17日房屋被法院查封，导致房屋未能及时进行过户登记，但是战美艳对此并无过错。综上，战美艳符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八条所规定的买受人，其享有足以排除强制执行的民事权益。中建一局辩称,1.中建一局申请法院对涉案房屋进行执行，符合法律规定。2.战美艳未提供充分证据证明其主张符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除法院对涉案房屋执行的条件，涉案房屋应当予以执行。涉案房产的物权自设立以来未发生变更，始终登记在华霖公司名下。涉案房屋系用于抵顶华霖公司应付康锡山工程款，后康锡山将该权利转让给战美艳，故战美艳和华霖公司之间实际为以房抵债合同关系，是以消灭金钱债务为目的，房屋的买卖及交付仅是以房抵债的实际履行方式。而战美艳并未提供康锡山与华霖公司之间存在工程合同关系的书面证据，至于战美艳与康锡山是否存在书面债权转让协议，以及华霖公司是否已经收到了康锡山的债权转让通知等问题，战美艳并未提供证据证明。且，战美艳提交的证据载明其系2018年7月19日向康锡山转款，故至晚于2018年5月19日，战美艳即知晓涉案房屋已被法院查封，即使战美艳受让康锡山债权的情况属实，在涉案房产存在无法过户风险的情况下，其依然在提出执行异议后向康锡山支付30万元意欲获取实际价值至少为431,985元的涉案房屋，并以支付全部房款为由要求法院中止执行，可以认定为恶意诉讼。华霖公司述称，战美艳与华霖公司签有认购协议书，该协议书符合商品房买卖合同的主要条款，应当认定为商品房买卖合同，战美艳通过抵顶工程款的方式向华霖公司完成了付款，华霖公司已向战美艳交付了房屋，战美艳对涉案房屋享有事实上的管理占有的权利，且未办理房产过户责任并不在战美艳，因此战美艳享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求应予支持。中建一局向一审法院提出诉讼请求：1.准许对龙口市九里城24号楼2-401号房屋的执行；2.由战美艳、华霖公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：关于中建一局与华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理过程中进行诉讼保全，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产。2016年6月17日，一审法院依据该裁定，向龙口市房管部门发出(2016)鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，由该部门协助查封了华霖公司名下的包括位于龙口市九里现代城24号楼2-401号房产在内的系列房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320,773,585.35元，其中土建工程的总造价为292,811,873元，安装弱电总造价暂定为27,961,712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265,104,212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55,669,373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20,091,222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35,578,151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20,091,222元（两案合计欠款为55,669,373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316,182元，减半收取为158,091元，由中建一局负担78,091元，华霖公司负担80,000元，保全费5000元华霖公司负担。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，经中建一局申请，一审法院立案执行。战美艳向一审法院提出执行异议。一审法院于2018年9月21日作出（2018）鲁06执异84号执行裁定：中止对龙口市九里城24号楼2-401号房产房屋的执行。中建一局对该裁定不服，提起本案诉讼。华霖公司已取得涉案房屋所属楼房的商品房预售许可证。一审法院认为，涉案房产于2016年6月17日被查封，根据2018年5月19日战美艳提交的案外人执行异议书可以确认，战美艳至少在2018年5月19日已经知晓涉案房屋已经被法院查封，根据双方的庭审陈述及战美艳提交的康锡山借记卡(62×××20)查询原件及存款明细账可以确认，战美艳于2018年7月19日向康锡山转账涉案房款，由此可以认定战美艳向康锡山的付款时间确在涉案房屋被查封之后，且战美艳对涉案房屋被查封的事实已知晓。关于战美艳与华霖公司未签订正式的房屋买卖合同的原因问题。战美艳主张其作为普通的老百姓，并不明确知晓认购协议与商品房买卖合同的法律区别，其认为签订认购协议并按期交付房屋就可以。华霖公司主张，房屋抵顶工程款的，应该签订正式的网签合同，根据《山东省商品房预售资金管理办法》规定必须把购房款按一定比例打到政府监管账户，本案属于以房屋抵顶工程款的，应该履行以上规定。但是因为华霖公司资金困难，没有能力按照认购书的总价款按比例向监管账户转款，所以一直拖延至今，后期法院将涉案房屋查封，也就无法办理过户手续。2018年12月17日，一审法院会同中建一局、华霖公司及购买华霖公司商品房的住户，一同对现场进行了勘查并拍摄了照片。经勘查，本案24楼二单元401号是未装修也未入住的毛坯房。一审法院到龙口市景致物业管理有限公司调取的战美艳第一次交纳物业费的记账凭证两张及物业公司单位明细账。中建一局对上述战美艳第一次交纳物业费的记账凭证及物业公司明细账真实性无异议，但认为仅能证明战美艳缴纳了物业费，不能证明对涉案房屋是合法占有。一审法院认为，本案争执焦点是战美艳是否取得涉案房屋的民事权益，能否对抗中建一局的执行申请。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产系华霖公司合法建造，战美艳尚未取得涉案房产的权属证书，因此其对涉案房产不享有所有权。本案中，战美艳与华霖公司双方虽然签订了华霖九里现代城认购协议书，但战美艳未按约定及时支付购房款，而且其向康锡山的付款时间在涉案房屋被查封之后，且根据一审法院实地勘查，涉案房屋未经装修也未经战美艳入住，战美艳亦未提交证据证明涉案房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。综上所述，战美艳对涉案房产所提的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定的情形，其权利不能排除对涉案房产的执行。中建一局请求准许对龙口市九里城24号楼2-401号房屋的执行，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行龙口市九里城24号楼2-401号房屋。案件受理费7780元，由战美艳及华霖公司共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：战美艳对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，买受人主张对房屋享有排除强制执行的实体权利，人民法院需对支付价款、实际占有、未过户登记的过错等因素进行审查。本案中，案涉房产于2016年6月17日被人民法院查封，虽然战美艳提交了落款时间为2016年5月3日的以房抵工程款申请表及2016年5月12日的收据，但根据已查明的事实，战美艳是在2018年7月19日才通过银行转账向案外人康锡山转款30.6万元，且案涉房产未经装修，战美艳没有提交充分证据证明其在人民法院查封前及合法占有案涉房产，且其亦在本案中自述实际居住在其他居所。因此，战美艳的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及二十九条规定的情形，其对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院认定准许执行涉案房产并无不当，本院予以维持。综上所述，战美艳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7780元，由上诉人战美艳负担。本判决为终审判决。审判员 马 丽审判员 陈东强审判员 陈 浩二〇一九年十二月十二日法官助理孔祥昆书记员闫旭冉