湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1002民初3055号原告：郴州笑傲房地产经纪有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区苏仙岭街道飞虹路5号25幢1052号门面。法定代表人：谢斌海,男，汉族，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。委托代理人：陈亚娜，女，汉族，系该公司员工。被告：长沙市新途房地产开发有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区人民路67号（省地质矿产勘查开发局内）。法定代表人：唐柱，汉族，系该公司总经理。委托代理人：曾丽云，湖南君信律师事务所律师。原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称“笑傲经纪公司”）与被告长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称“新途房地产公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案。本院于2019年6月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告笑傲经纪公司的委托诉讼代理人罗晓伟、陈亚娜、被告新途房地产公司的委托诉讼代理人曾丽云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告笑傲经纪公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付“鑫沙苑公寓楼（郴中心）”项目2019年5月1日前的溢价额（销售代理费）20954558元；2.判令被告立即向原告支付违约金1804842元（违约金暂计算至2019年5月15日止，后段违约金以未付溢价费为基数按照年利率24%计算至溢价费实际支付完毕之日止）；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。被告新途房地产公司主要答辩意见：1、原告诉请的溢价款总额计算存在错误，应当减除原告应当承担的溢价款部分的各项税款（各项税款的具体金额以鉴定结论为准）；2、本案溢价款的迟延结算和付款，是由于原告拒不同意按合同约定承担或足额承担溢价款部分的各项税款的原因所造成，被告依法无需承担违约责任；3、即使被告需要承担违约责任，原告的违约金计算基数有误，且按年利率24%计算明显过高，应当按中国人民银行同期同类贷款率计算为宜。综上，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。查明的事实当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院审查后予以确认并在卷佐证。经过庭审，本院确认如下案件事实：一、2016年8月3日，新途房地产公司作为甲方与笑傲经纪公司作为乙方签订《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》（以下简称“代理合同”），合同约定：甲方将其开发建设的郴州市鑫沙范公寓楼(郴中心)项目交由乙方包销,其中公寓楼包销面积为46956.48㎡(具体以郴州市房产局测绘报告确定的房屋建筑面积为准),车位为100个,合同期限为3年,自2016年8月4日起至2019年8月3日止。合同约定公寓房2层至7层的包销价格为5410元/㎡,公寓房8层至29层的包销价格为5210元/㎡,单独车位的包销价格为120000元/个,子母车位的包销价格为180000元/个；售房合同中的签约价款金额，结算价款部分归甲方所有，超出结算价款的金额(即溢价额)归乙方所有，合同附件《包销价明细表》作为甲、乙双方售价分配的依据。溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票。双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前甲方支付上月溢价额给乙方。乙方销售额达到10000万元，甲方立即将暂留的溢价额全部支付给乙方，且之后不再暂留溢价额。合同第2.6条约定,乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售,也可以自留,继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定,且销售价款全部归乙方所有,甲方无条件配合相关手续的办理,不再向乙方收取包销款以外的其他款项,如需甲方开具不动产销售发票的,开票额的税金由乙方承担；购房客户签订正式合同并支付首期房款，乙方的销售工作即算全部完成，只有销售工作全部完成的商品房才能支付乙方溢价额；甲方未按2.5.2条之约定按时支付溢价额，甲方应赔偿应付款每日千分之五违约金给乙方，如超过15日，乙方有权收取客户签约房款冲抵。二、签订合同后，笑傲经纪公司依约开展代理销售工作。从2016年12月起至2019年4月止就销售产生的溢价额（销售代理费）按月与新途房地产公司对账，新途房地产公司根据笑傲经纪公司的对账单和请款单拨付了部分溢价额（销售代理费）。截至2019年5月1日止，新途房地产公司应支付笑傲经纪公司溢价额（销售代理费）总额63247038元，被告已支付38030183元，尚欠溢价额（销售代理费）25216855元。三、2018年12月9日，新途房地产公司回函笑傲经纪公司“关于包干低价佣金应承担相关税费的函”，笑傲经纪公司予以回复。尔后，笑傲经纪公司向新途房地产公司多次送达催款函，并在该函中自愿承担或预缴增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税。截至2019年5月15日止，笑傲经纪公司计算暂扣税款为4262296元。四、本案审理过程中，新途房地产公司向本院申请对笑傲经纪公司代理销售所产生的溢价款数额63247038元进行税务司法鉴定。经询，新途房地产公司已自行委托了郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司对“鑫沙苑”项目包括但不限于土地增值税和项目企业所得税清算审核，该税务鉴证报告尚未完成。故本院当庭对新途房地产公司就笑傲经纪公司代理销售所产生的溢价额（销售代理费）63247038元进行税务司法鉴定的申请不予支持，并向其释明待税费实际产生后另案主张权利。判决理由与结果本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，原、被告签订代理合同，双方已形成委托合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。（一）新途房地产公司应当支付溢价额（销售代理费）的认定。根据、原、被告双方的对账单及新途房地产公司向本院提交的《关于对郴州笑傲公司与长沙市新途公司商品房委托代理销售合同纠纷一案进行税务司法鉴定的意见》其认可的案涉“鑫沙苑”项目的溢价额（销售代理费）为63247038元，减去新途房地产公司已支付的溢价额（销售代理费）38030183元，扣除笑傲经纪公司承诺承担截至2019年5月15日止的溢价款的相关税费4262296元，综上，新途房地产公司尚欠笑傲经纪公司溢价额（销售代理费）20954559元，故笑傲经纪公司仅主张要求新途公司支付2019年5月1日前的溢价额（销售代理费）20954558元的诉请，系当事人自行处分自己的民事权利，本院予以支持。（二）涉案违约金的认定。根据代理合同约定，如新途房地产公司未能按照合同约定支付案涉溢价额（销售代理费），则按应付款项每日千分之五计算违约金。本案中，笑傲经纪公司自愿将违约金调整为按月利率2％计算利息。新途房地产公司认为笑傲经纪公司主张的违约金过高，请求本院予以调整。本院认为，本案原、被告双方的溢价额（销售代理费）没有进行最终结算，但新途房地产公司确未按合同约定按每月对账单及时付款，遂结合本案实际情况，本院酌定判令新途房地产公司自笑傲经纪公司起诉之日起（2019年6月10日）按欠付的溢价额（销售代理费）20954558元为基数，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）（年利率4.15%）支付逾期付款违约金至款项付清时止。（三）新途房地产公司在本案中税款抵扣的问题。新途房地产公司认为按照合同约定应将笑傲经纪公司承担的各项税款（包括增值税、城市建设维护税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得数等）在本案案涉溢价额（销售代理费）中予以扣除，本院认为，现新途房地产公司自行委托的税务鉴证报告没有完成且未能通过税务清算机关审核认证之前，案涉“鑫沙苑”项目土地增值税、企业所得税等最终应税金额均无法确定。故新途房地产公司向本院递交的关于对《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目》的包销溢价款的应纳税款数额（包括增值税、城市建设维护税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税等）的税务司法鉴定申请，本院不予支持。如新途房地产公司认为笑傲经纪公司应当依约对溢价额（销售代理费）承担上述税款，可以在税务部门就涉案项目税务清算完成后，待税费实际产生后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告长沙市新途房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元；二、被告长沙市新途房地产开发有限公司自2019年6月10日起，以被告长沙市新途房地产开发有限公司欠付原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元为基数，按年利率4.15％计算逾期付款违约金，直至实际付清之日止；三、驳回原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司其他诉讼请求。如被告长沙新途房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费155598元，财产保全费5000元，合计160598元，由被告长沙市新途房地产开发有限公司负担151573元，原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担9025元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  骆晴蓉人民陪审员  刘黄勇人民陪审员  肖康龙二〇一九年十二月九日书 记 员  揭艳利附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定的和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。