湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2928号上诉人（原审原告）：姜金华，男，1950年11月3日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。委托代理人：冉宏高，湖南启沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田加平，男，1959年3月14日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。委托代理人：王洪磊，湖南泰阳律师事务所律师。上诉人姜金华因与被上诉人田加平民间借贷纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜金华及其委托代理人冉宏高和被上诉田加平及其委托代理人王洪磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜金华的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初1015号民事判决；2、改判被上诉人在判决生效10日之内向上诉人支付借款12万元；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决采纳被上诉人逾期提交的证据，未给上诉人提供反驳证据的期限，属于程序违法。一审没有进行证据交换，被上诉人的证据是2019年9月3日开庭时才提交，已逾期。（二）一审判决采信证据错误，造成认定事实及适用法律错误。被上诉人辩称将借款用于工程开支的理由不存在。一审采信的证人出具的证明及证人证言，不按照合伙账目的记载认定，属于采信证据错误。一审判决认定2015年1月18日姜金华向田加平建行账户存入35000元错误，应当是45000元。（三）上诉人借给被上诉人的12万元未列入合伙工程股金或者收入账目，不符合合伙工程资金特征，应当属于被上诉人所借的私人借款的法律关系，一审判决适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人田加平答辩称：1、被上诉人在一审举证期限界满前已向一审法院申请了延期举证和延期开庭，被上诉人虽然当庭提交证据但并不是当庭提起反诉，一审法院采信证据符合法律的规定。2、一审认定的事实清楚，所采信的证据不仅有生效的判决、银行转账凭证，还有证人证言，多类证据相互印证，充分证明上诉人起诉的款项实际是双方合伙承包工程的经济往来，而不是借款。3、上诉人将支付给被上诉人的工程开支以民间借贷起诉，一审法院驳回上诉人的诉讼请求所适用的法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人姜金华向一审法院起诉请求：1、依法判令田加平偿还姜金华借款本金12万元；2、本案诉讼费由田加平承担。一审法院认定事实：2014年9月至2015年5月姜金华与田加平、邓海军、李迎春、滕德安、向顺亮等人合伙承包通道县城市防洪（二期）工程河西防护片棉花地保护区工程。姜金华于2014年12月10日通过建行账户62×××20向田加平建行账户62×××84转账35000元，2015年1月18日姜金华向田加平建行账户62×××84存入35000元，2015年2月10日姜金华通过建行账户62×××81向田加平建行账户62×××84转账20000元，2015年2月17日姜金华通过建行账户62×××81向田加平建行账户62×××84转账20000元。2019年7月16日姜金华以其向田加平转账金额均为出借给田加平的借款为由向本院提起民间借贷纠纷诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案系民间借贷纠纷，原、被告双方未签订书面的借款合同或借据，姜金华向本院提交了其通过银行向田加平交付款项的证据以证实其借款事实，田加平提供了相关证据证明其抗辩主张，姜金华仍然应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则将承担不利后果。田加平提供了证据证实2015年1月19日田加平以其建行账户62×××84在通道县国税局的ＰＯＳ机上刷卡代缴税款110800元和2400元，证人龙某与李复纯时常从田加平处领取工资、生活费等款项等事实。田加平提供的证据能够证明其与姜金华之间因其合伙承包防洪堤工程有其他的经济往来，姜金华向田加平的转账凭证不足以证明双方之间是借贷关系。姜金华除了提交了转账凭证证实其向田加平转账外，未能提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，故姜金华应该承担举证不能的不利后果。综上所述，对姜金华提出的要求田加平偿还姜金华借款本金120000元的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回姜金华的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由姜金华负担。二审补充查明：2015年1月18日姜金华向田加平建行账户62×××84存入45000元，一审判决认定35000元，属于认定错误，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。二审期间上诉人姜金华向本院提交了两份证据：2019年11月7日湖南金杯联合会计师事务所出具的湘金鉴字（2019）039号《鉴证报告》和证人曾某的证人证言1份。欲证明借款12万元没有入合伙账目，同时被上诉人也没有将12万元用在合伙的工程项目开支上，应当认定为被上诉人田加平的个人借款。被上诉人田加平的质证意见为：对第一份证据的三性均有意见。该鉴定与湖南省高院再审案件所提交的鉴定报告内容是完全一致的，仅仅只是改了时间。湖南省高院认为属于单方制作，已经裁定不予以采信。鉴定报告的内容是虚假的，不完整的，田加平是合伙事务的会计，账本也是田加平做的，该鉴定没有体现合伙期间真实的账目，所以内容不真实。该鉴定是上诉人单方委托，没有告知其他合伙人，所以不具有法律效力。第二份证据实际上是一份证人证言，按照法律规定，证人应当出庭作证。因此对这两份证据被上诉人均不予认可。本院认为，2019年11月7日湖南金杯联合会计师事务所出具的湘金鉴字（2019）039号《鉴证报告》属于上诉人单方委托的一份鉴证报告，鉴证所涉及的原始凭证及账本均没有经过全体合伙人的共同确认，加之被上诉人田加平又不予认可，鉴证的原始依据的完整性和真实性没有经过全体合伙人特别是被上诉人的质证，因此本院不予采信此证据。对于证人曾某的证言，此份证据的证人曾某没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定出庭作证，接受当事人的质询。上诉人姜金华既没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定在举证期限届满十日前向一审法院申请证人出庭作证，也没有向二审法院申请证人出庭作证，因此，本院对此份证言亦不予以采信。以上事实，有原审所列证据以及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：本案系一起民间借贷纠纷。本案中，上诉人姜金华的诉讼请求为：依法判令被上诉人田加平偿还上诉人姜金华借款本金12万元。上诉人姜金华向法院提交了自己向被上诉人田加平的银行账户4次共计12万元的银行转账凭证。被上诉人田加平承认上诉人姜金华向其账户转账12万元的事实，但认为不是个人的借款，而是合伙事务的经济往来。上诉人姜金华主张12万元系被上诉人田加平的个人借款，但又不能提供被上诉人田加平出具的4次转账中的任何1次借据。上诉人姜金华在明知双方之间还另外存有合伙事务的经济往来的前提下，不及时要求被上诉人田加平出具债权凭证，而且4次4笔，前后时间约4个月，其行为不符合常理和逻辑，因此本院对其主张不予采信。被上诉人田加平辩称12万元不是借款，是合伙承包防洪堤工程的其他的经济往来且提供了相应的证据加以证明，被上诉人田加平的抗辩理由符合常理和逻辑，本院对其抗辩主张予以采信。12万元的借贷法律关系是否存在，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，上诉人姜金华仍需继续举证证明借贷关系的成立。本案中，上诉人姜金华举证不充分，应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，自己承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人姜金华的上诉请求与理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人姜金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 荣审 判 员  曹 阳审 判 员  夏英姿二〇一九年十二月七日法官助理谌奕代理书记员  陈齐峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。