广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1604号 上诉人（原审原告）：北海建旭建材有限公司。住所:广西壮族自治区北海市银海区福成镇花铺村委横田村芋蒙埔大岭头。统一社会信用代码：91450500315865324N。 法定代表人：游通海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵淑媛，广西海望律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：江开北，男，1974年11月28日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 上诉人北海建旭建材有限公司（以下简称建旭公司）因与被上诉人江开北劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 建旭公司上诉请求：一、撤销（2019）桂0503民初908号民事判决第一、二项；二、改判驳回被上诉人有关支付工资18666.67元和支付二倍工资差额14160.92元的诉讼请求；三、本案诉讼费等费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。一、被上诉人江开北仅在建旭公司临时工作不到一个月，一审判决建旭公司支付江开北至2018年5月10日的工资没有事实和法律依据。事实上，江开北于2018年2月23日由其堂兄江开高带到建旭公司，建旭公司当时跟江开北约定先试用一个月，试用期工资3000元，试用期合格就签订劳动合同，不合格就不签订。同年4月9日，江开北因老婆陆燕芬擅自操作设备受伤离开建旭公司，故江开北只在建旭公司工作了46天，仍在三个月试用期内。同年4月6日，建旭公司通过会计何香龙向江开高支付了机修2人（即江开北和江开高）2月份9天工资4800元，3月份工资16000元，共计20800元。虽江开北和江开高二人2月份只工作6天，但实际是按9天计付工资发放给二人；3月份江开北时常请假不来上班，建旭公司实际是按一整月计付工资发放给江开北。以上均说明建旭公司己经按时且超额发放了江开北的工资，不存在拖欠工资的事实。江开北前后在建旭公司工作共46天，不是一审认定的工作到2018年5月10日。故一审判决建旭公司支付江开北2018年2月8日至5月10日工资18666.67元没有事实和法律依据，建旭公司无须支付该款。二、江开北工作时间不足一个月，一审判决建旭公司承担二倍工资差额的义务没有事实和法律依据。建旭公司未与江开北签订劳动合同的原因是江开北没达到签订劳动合同的条件，同时其不同意签劳动合同。按照双方约定，双方签订劳动合同的条件是江开北须在试用期达到技术合格的标准，但工作期间江开北未持续按照上班时间工作，时有不来上班的情况，工作态度懈怠，工作表现未达到建旭公司的要求，并且江开北认为自己想随时来随时去，不愿意受到劳动合同的约束而不同意签订劳动合同。基于江开北的表现，建旭公司也无法与江开北签订劳动合同。江开北在建旭公司工作不足二个月，即仍在二个月试用期内，按照江开北的约定，双方未签订书面劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定的情形，因此一审判决建旭公司须支付江开北2018年3月8日至5月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额14160.92元没有事实和法律依据。三、建旭公司已经超额发放了江开北工资3000元，建旭公司不存在拖欠江开北工资的事实。2018年3月8日江开高代江开北向建旭公司借款现金人民币6000元，而后建旭公司又通过李某银行账号转账借款给江开北，在2018年3月12日、3月20日、3月23日先后借给江开北14000元、5000元、10000元，共计29000元。上述借款共计35000元，其中3000元作为工资发放给江开北,其余32000元为借款。基于上述事实和理由，请二审法院依法支持建旭公司的上诉请求。 江开北辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，建旭公司的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。 建旭公司向一审法院起诉请求：1.判令建旭公司无须支付江开北工资18800元；2.判令建旭公司无须支付江开北二倍工资差额14643.68元。 一审法院判决：一、建旭公司应支付江开北自2018年2月8日至2018年5月10日的工资为18666.67元；二、建旭公司应支付给江开北2018年2月8日至2018年5月10日未签订劳动合同的二倍工资差额为14160.92元。案件受理费10元，由建旭公司负担8元，江开北负担2元。 本院二审期间，建旭公司围绕上诉请求提交了如下证据：1.建旭公司的管理人员李某的证人证言，拟证明江开北在建旭公司的工作起止时间及实际领取的工资数额；2.2018年5月15日、6月22日及6月17日的收款收据三张，拟证明江开北离开建旭公司的时间为2018年4月份。江开北对上述证据的质证意见为：对两组证据的关联性有异议，认为上述证据并不能证明其本人实际领取了工资。 江开北提交视频光盘三张，拟证明其本人2018年5月6日仍在建旭公司上班。建旭公司对江开北提交的证据质证意见为：对该证据的关联性有异议，认为该视频光盘所录制的地点不能证明是在建旭公司，且有的视频未显示录制日期，不能证明江开北2018年5月6日仍在建旭公司上班。 对当事人在二审程序中提供的上述证据，本院认证如下：（一）建旭公司提供的李某证人证言，该证人证言作为孤证，缺少其他证据印证，未能明确证实江开北到建旭公司上班的时间和离开公司的时间，也未能证实建旭公司向江开北支付了工资，因此不能达到建旭公司提供证据的证明目的，对该证人证言的证明效力，本院不予确认，不采信作为本案的定案依据；建旭公司提供的三张收款收据，只能证明案外人江开高2018年5月15日、6月17日、6月22日领取工资的情况，不能证明江开北离开建旭公司的时间，对该组证据的证明效力，本院不予确认，不采信作为本案的定案依据。（二）江开北提交的视频光盘三张，不能证明拍摄地点是在建旭公司，不能达到证明江开北2018年5月6日仍在建旭公司上班的证明目的，对该证据的证明效力，本院不予确认，不采信作为本案的定案依据。 本院二审经阅卷、询问当事人，本院除对一审判决认定江开北是在2018年2月10日到建旭公司上班应更正为是在2018年2月8日到建旭公司外，对一审判决认定的其他基本事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方意见，本院归纳二审争议的焦点为：1.江开北在建旭公司工作时间起止于何时？2.江开北月工资应是多少？3.建旭公司应否支付江开北未签订书面劳动合同二倍工资差额？4.建旭公司是否拖欠江开北的工资？本院就争议焦点分述如下。 关于江开北在建旭公司工作期间起止的问题。从本案二审查明的事实来看，建旭公司和江开北对双方曾存在劳动关系均无异议，只是对劳动关系始于何时、止于何时存在争议。建旭公司上诉主张江开北于2018年2月23日到建旭公司上班，直至2018年4月9日离开公司，而江开北主张其是在2018年2月8日到建旭公司上班，直至2018年5月10日离开公司。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，在双方对于劳动者工作年限发生争议的情况下，法律规定用人单位负举证责任。对此建旭公司并未举证证实其主张。江开北在一审程序中提供了一份《北海建旭建材有限公司2018年3月1日至2019年2月1日页岩厂劳动花名册》，该份花名册与建旭公司在北海市劳动人事争议仲裁委员会受理的北劳人仲字〔2018〕第218号案中提供的公司劳动花名册内容一致，该份花名册明确记载有江开北名字，花名册期限是2018年3月1日至2019年2月1日。该份花名册可以印证江开北提出的其是在2018年5月10日离开公司的主张，而建旭公司主张江开北是在2018年4月9日离开公司，其未能举证证实。同时，因建旭公司未举证证实其主张的江开北是于2018年2月23日到建旭公司上班，依法应承担举证不能的不利后果。故一审判决采纳江开北提出的其是在2018年2月8日到建旭公司上班的主张，并无不当。综上，对一审判决确认江开北是在2018年2月8日到建旭公司上班，直至2018年5月10日离开公司的事实，本院予以确认。建旭公司上诉所提该问题的主张，无证据证实，理由不成立，本院不予采纳。 关于江开北月工资应是多少的问题。本案中，建旭公司未与江开北签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”的规定，江开北在建旭公司从事机修工作，其工资可比照江开高每月9000元工资确定。江开北主张建旭公司与其约定月工资为7000元，应属合理范围，一审予以认定，依法有据，本院予以确认。建旭公司主张江开北仍处于试用期内，月工资为3000元，但建旭公司并未提交相应证据予以证实，本院对建旭公司的主张不予采纳。 关于建旭公司是否拖欠江开北工资的问题。本院认为，江开北请求建旭公司支付其在建旭公司工作期间的工资，建旭公司主张其已向江开北足额支付工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，建旭公司应当就其已向江开北足额支付工资举证。而建旭公司一审程序中举证的2018年4月16日《收款收据》虽然记明有“支付机修2人2月份9天工资4800元、支付机修2人3月份工资16000元”的内容，但该《收款收据只有江开高的签字，并无江开北的签字；江开北否认其收到建旭公司支付的工资，虽然建旭公司在二审程序中申请证人李某出庭作证并提供三张收款收据，但该证人证言和三张收款收据也未能证实建旭公司已向江开北足额支付工资。另，建旭公司主张其借给江开北35000元，其中3000元作为工资发放给江开北，但江开北不予确认。鉴于建旭公司主张的借款属另一个法律关系，且对方当事人不予认可，故本院对建旭公司该主张不予采纳。因此，建旭公司对其上述主张应承担举证不能的不利后果。一审认定建旭公司拖欠江开北工资18666.67元并判决建旭公司予以支付，于法有据，本院应予维持。 关于建旭公司应否支付江开北未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。经查，《劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，建旭公司作为用人单位应在江开北2018年2月8日入职建旭公司后一个月内即2018年3月8日前与江开北签订书面劳动合同，但直到江开北申请劳动仲裁建旭公司都没有与江开北签订书面劳动合同。建旭公司上诉主张其未与江开北签订劳动合同的原因是由于江开北尚在试用期内并未达到签订劳动合同的条件且江开北也不愿意签订劳动合同，但建旭公司未能举证证实其主张，本院对建旭公司的主张不予采纳。根据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，建旭公司应向江开北支付未与江开北订立书面劳动合同的每月二倍工资的差额。一审据此判决建旭公司向江开北支付2018年3月8日至2018年5月10日期间的二倍工资差额14160.92元，于法有据，本院予以维持。 综上所述，建旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判定如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北海建旭建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 汪海敏 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 洪 杨 书 记 员 钟富德 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。