福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终7486号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐榕明，男，1970年11月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：张巧亮，福建卫理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘炎金，女，1935年2月24日出生，汉族，住福建省福州市。 委托诉讼代理人：陈智勇、胡玉富，福建海山律师事务所律师。 上诉人唐榕明因与被上诉人刘炎金建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 唐榕明上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在遗漏。一审中，被上诉人已经对上诉人提供的房屋现场照片真实性进行了确认，结合福建天泽司法鉴定所对现场施工情况进行的现场看样，可以明确，一审对上诉人工程完工部分存在遗漏。包括：挡土墙外侧的土方回填费用、原来石基挡墙与新做混凝土挡连接、人工和砂石水泥费用、排水管道预埋的费用等，该部分同样系上诉人所施工及垫款，应当由鉴定补充鉴定并得到法院的支持。二、一审法院判决被上诉人无需支付欠付款项利息于法无据。本案虽然尚未结算，但根据最高人民法院建设工程司法解释第十八条的规定，上诉人第一次起诉被上诉人支付工程款的日期是2015年6月7日，那么被上诉人应自该日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付欠款利息。三、一审法院判决上诉人承担反诉费4950元于法无据。案涉合同解除的原因系被上诉人未及时向上诉人支付而造成，导致合同解除的过错在于被上诉人，而一审法院却判决由上诉人承担合同解除所产生的诉讼费，有悖公平，二审法院应予纠正。 刘炎金辩称，一、一审法院认定的工程项目并未遗漏，上诉人所提交的证据也无法证明本案工程存在遗漏。二、反诉的诉讼费问题，本案系因为上诉人没有按照合同施工，导致工程被停止了几年，所以责任应由上诉人来承担。 唐榕明向一审法院起诉请求：1.刘炎金向唐榕明支付福州市鼓山樟林村观音阁南边三层楼房的造价款322500元及利息[利息以322500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月7日（唐榕明第一次起诉的时间）起计算至实际还款之日止]；2.刘炎金向唐榕明支付因刘炎金违约行为造成唐榕明的损失6000元；3.本案诉讼费用均由刘炎金承担。 刘炎金向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2014年1月5日签订的《建设工程劳务承包施工合同》及2014年9月18日签订的《协调协议书》；2.唐榕明返还琉璃瓦工程进度预支款3万元；3.本案诉讼费由唐榕明承担。 一审法院认定事实：2014年1月5日，唐榕明作为承包人（乙方）、刘炎金作为发包人（甲方），双方签订《建设工程劳务承包施工合同》，约定刘炎金将位于观音阁南边、煤气场西面（与之相邻）顶为斜屋面的三层楼房交由唐榕明承包施工。合同约定：施工范围参见经双方当事人签字确认的合同附件；采取承包人包工包料的承包方式；施工图纸由乙方联系正规结构设计工程师设计图纸，图纸未确定的地方由甲方最后现场确定。甲方责任为：1、办理工程施工所需要的手续，尽量使乙方能顺利施工；2、提供符合施工要求的水源、电源，负责协调邻里及施工中车辆需经后面煤气场通行及装卸；3、参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场验收确认工作；4、按照约定的期限支付工程进度款；5.按工程进度的90%支付进度款，工程结束后7天内支付余款。材料采购前需经甲方同意，送到施工现场甲方进行验收。工程按合同附件的工程量和变更工作量核算，工程竣工结算完项目全部移交给甲方使用。第一次模板、机具等进场后支付备料款5万元，以后每完成11万元付10万元，工程竣工后7天付完剩下余款。双方同意工程的结算方法按各项单价，包括“基础、一层、二层、三层与斜层面、主体、建造价，每层装修价与附加的水池、化粪池、前埕地，各项单价，相加的总和为总价，即按合同附件工作内容一次包干，包干总价款为各项单价的相加总和”。工程增加工作量，按实际调整价款。工程总价为122万元，不含税。该合同附件关于单项价格的约定为：“1、挡土墙为5万元，基础为8万元，一层主体框架部分为16.5万元。二层主体框架部分为17.5万元，斜层面主体为20万元。水池为蓄水15吨范围，落地、砌砖墙粉刷。2、化粪池为长宽深为1米共2个，前程地约70平方米，整平，浇注混凝土为6公分厚”。2013年12月7日至2014年7月30日，刘炎金陆续向唐榕明付款合计628500元（其中案涉工程设计费3万元，工程进度款598500元）。2014年9月18日，唐榕明（乙方）与刘炎金（甲方）就案涉工程后期工程项目及付款签订《协调协议书》，约定：1、原协议规定设计方案砖墙18墙，所签订协议为24墙，经过双方协调，1-2层砌24墙头（实砖）10×22×0.45，3层为多孔砖（24×18×0.9），改变设计方案18墙为24砖墙时所产生的责任均由甲方负责。由于改变方案，甲方另付补贴12000元。2、琉璃瓦由甲方提供厂商，与乙方共同前往购买，凭样品检收。3、具体建筑房所使用的电线必须购买南平“太阳牌”电线铜芯。4、付款时间，按工程进度及金额付款，工程款总价余大约58万元左右，砌砖粉刷和琉璃瓦完成工程付10万元，贴瓷砖、布电线及马面瓷砖完成付15万元，安装铝合金门窗及护手电风扇及全部水电及内部（房内）水电油漆完成付14万元，待全部完工验收合格完付清余款。5、本协议与原协议有同等效力……，工程全部完工时间2015年2月1日。上述协议签订后，唐榕明继续进行施工，并购买了琉璃瓦进行铺设。2015年2月1日，唐榕明因刘炎金未按约支付工程款而停止施工。2016年1月30日，刘炎金向唐榕明支付铺琉璃瓦工程进度预支款3万元。此后，刘炎金未再付款，唐榕明遂诉至本院。本案诉讼过程中，双方当事人确认唐榕明于2015年2月1日停工后未再施工，案涉工程尚未完工，亦尚未结算。一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对案涉工程的工程量及造价进行鉴定评估，该鉴定所于2019年4月12日作出天泽司法鉴定［2019］建筑鉴字第Ａ016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“观音阁南边三层斜屋面”工程造价费用为人民币914959元。 一审法院认为，双方当事人对上述鉴定意见书的造价金额存在部分争议。唐榕明认为，该造价遗漏了以下内容：1.工程设计费3万元；2.挡土墙外侧土方回填部分的造价；3.靠山坡部分钢筋混凝土挡土墙与原有石基挡墙之间的链接修复费用（含人工和沙石水泥费用）8000元；4.挡土墙外侧土方回填底下预埋的排水管道材料及人工费共计1500元；5.因竹架腐烂而增加支出的费用11000元。刘炎金认为，鉴定意见书未注明适用何时期的综合单价，且造价中应扣除鉴定意见书表3第5项税金28056元（因个人不存在开票问题）、表4第25项屋面防水17037.18元（因该项内容系由刘炎金施工，而非唐榕明施工）、表4第27至33项共计102494.21元（因唐榕明未与刘炎金共同前往购买琉璃瓦，不符合《协调协议书》约定）。一审法院认为，设计费不属工程造价部分，不应计入工程造价金额。唐榕明主张的其他几项遗漏内容，因其未提供证据加以证明，不予采纳。关于综合单价，福建天泽司法鉴定所已出具《说明函》说明其套用的信息价为福州市2014年1月（中旬）的材料价格。关于税金28056元，唐榕明同意在造价中扣除，予以准许。关于屋面防水17037.18元，因唐榕明在庭审中确认屋面防水大部分由刘炎金施工，故刘炎金主张在造价中扣除该款，予以采纳。关于刘炎金主张扣除鉴定意见书表4第27至33项琉璃瓦部分的款项合计102494.21元，根据案涉《建设工程劳务承包施工合同》约定，刘炎金参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场验收确认工作，现在案证据不能证明刘炎金在唐榕明购买和铺设琉璃瓦过程中曾就琉璃瓦质量提出过异议，且唐榕明系在刘炎金所在的樟林村进行工程施工，若刘炎金对唐榕明所购琉璃瓦有异议，则唐榕明不可能完成琉璃瓦屋面的铺设，刘炎金在琉璃瓦屋面铺设完成后才以唐榕明未与其共同前往购买琉璃瓦为由提出异议，有悖诚实信用原则，故本院对刘炎金的该项扣款主张不予采纳。据此，讼争工程造价认定为869865.82元（914959元-28056元-17037.18元=869865.82元）。案涉《协调协议书》约定工程全部完工时间为2015年2月1日，但案涉工程自该日起停工至今已逾四年，且双方当事人因本案纠纷心生芥蒂，继续履行已不可能，故刘炎金诉请解除双方签订的《建设工程劳务承包施工合同》以及《协调协议书》，予以支持。根据前述认定，讼争工程造价为869865.82元，因设计费3万元不属于工程款，故刘炎金已支付的工程款为628500元（2014年7月30日前已付工程款598500元+2016年1月30日铺琉璃瓦工程进度预支款3万元），扣除该款后刘炎金还应向唐榕明支付工程款241365.82元。唐榕明诉请支付超出241365.82元部分的工程款，缺乏依据，不予支持。由于双方当事人对案涉工程未进行结算，故唐榕明诉请刘炎金支付自2015年2月7日起的利息损失，缺乏依据，不予支持。另，唐榕明诉请刘炎金赔偿违约造成的损失6000元，证据不足，不予支持。刘炎金反诉唐榕明返还琉璃瓦工程进度预支款3万元，缺乏依据，亦不予支持。 一审法院判决：一、解除刘炎金与唐榕明于2014年1月5日签订的《建设工程劳务承包施工合同》及2014年9月18日签订的《协调协议书》；二、刘炎金应于判决生效之日起十日内向唐榕明支付工程款241365.82元；三、驳回唐榕明的其他诉讼请求；四、驳回刘炎金的其他反诉请求。本诉案件受理费6798元，减半收取计3399元，由唐榕明负担939元，刘炎金负担2460元；鉴定费39400元，由唐榕明负担9912元，刘炎金负担29488元；反诉案件受理费4950元（已减半收取），由刘炎金负担150元，由唐榕明负担4800元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证明资料：1、福州市晋安区人民法院于2015年7月10日开具的诉讼费票据（预收）；2、福州市晋安区人民法院于2015年9月7日作出的（2015）晋民初字第3038号民事裁定书；3、工地照片。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，证明资料1、2与本案不具备关联性，证明资料3的真实性本院无法确认，上述证明资料本院均不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于一审法院认定的施工范围是否漏项的问题，上诉人于本案中所主张的工程漏项，系土方回填、挡墙连接等项目，但上诉人并未提交有关签证、施工图纸等证据予以证明，且被上诉人否认。而且，上诉人在二审期间确认一审委托的工程造价鉴定单位已到工地现场进行勘验，而本案工程造价鉴定报告并未记载上诉人主张的“漏项”项目，一审法院依此认定涉诉工程造价有事实和法律依据。上诉人对此有异议但未能反证，应自行承担举证不能的法律后果。 关于被上诉人是否应当支付欠付款项利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于：“利息从应付工程价款之日计付。……下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被上诉人应自上诉人提起一审诉讼之日起支付利息。唐榕明提起本案诉讼的时间是2017年9月12日，故被上诉人应自该日起向上诉人支付利息，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。上诉人主张其起诉之日为2015年6月7日，并提交其于2015年以刘炎金为被告后又撤回起诉的相关法律文书，但相关证明资料不足以证明该案与本案存在关联性，故上诉人关于利息自2015年6月7日起算的诉讼理由，本院亦不予采纳。 关于一审反诉受理费问题，刘炎金一审中提起的反诉请求为1、解除案涉合同，2、唐榕明返还琉璃瓦预支款3万元。本院注意到，讼争双方于2014年9月8日签订了《协调协议书》，该协议书中已经明确约定刘炎金的付款方式为“按工程进度及金额付款”。此后，唐榕明购买了琉璃瓦并继续施工，而刘炎金于2015年2月1日之后即未再支付工程款。刘炎金于一审中抗辩称停工责任在于唐榕明，但未提交证据予以证明。因此，案涉工程最终停工于2015年2月1日，系因刘炎金2015年2月1日之后未依约付款所致，一审法院对停工原因认定正确，本案一审反诉费用应由刘炎金负担。一审法院认定反诉案件受理费4950元（已减半）由唐榕明负担4800元，该认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初4251号民事判决第一、四项； 二、撤销福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初4251号民事判决第三项； 三、变更福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初4251号民事判决第二项为“刘炎金应于判决生效之日起十日内向唐榕明支付工程款241365.82元及利息（利息以241365.82元为基数，自2017年9月12日起计至款项付清之日止）。” 四、驳回唐榕明的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8349元，由唐榕民负担4174.5元，由刘炎金负担4174.5元；一审案件本诉受理费6798元，减半收取计3399元，由唐榕明负担900.73元，由刘炎金负担2498.27元；一审案件反诉受理费4950元（已减半收取），由刘炎金负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  徐 晶 二〇一九年十二月二十三日 法官助理赖钟炜 书记员邵彩云