浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5808号上诉人（原审原告）：浙江永康农村商业银行股份有限公司，住所地：浙江省永康市九铃东路3259号，统一社会信用代码：91330700563336405G。法定代表人：胡建群，系董事长。委托诉讼代理人：彭兰兰，浙江婺州律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐永达，男，1963年2月26日出生，汉族，住浙江省永康市。被上诉人（原审被告）：黄建淳，男，1969年4月26日出生，汉族，住浙江省永康市。二被上诉人共同委托代理人：陆琦，北京大成（南京）律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：许瑶，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人浙江永康农村商业银行股份有限公司（以下简称：永康农商行）因与被上诉人徐永达、黄建淳股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永康农商行的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，由徐永达、黄建淳承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认为永康农商行所提主张已经超过诉讼时效，系对事实认定及法律适用错误。一、一审法院认定永康农商行所提主张超过诉讼时效所依据的证据，真实性无法认定且来源不合法。徐永达、黄建淳所提交的所谓永康农商行不良资产经营部出具的《申请报告》仅有复印件，并未有相应原件予以核对，其真实性无法认定。该份证据系徐永达、黄建淳提供，应当由其承担真实性证明责任，或至少提供证据原件进行核对。永康农商行经向不良资产经营部、档案室查询，均未找到该份材料，显然该份材料的真实性存疑。而一审以永康农商行没有提交证据予以反驳为由，草率地对该份证据真实性予以认定，没有法律依据。即使该份报告真实存在，也系永康农商行请示性质的内部工作报告，不可能向第三方提供，故该份证据来源的合法性存异。二、永康农商行不能明确徐永达、黄建淳不履行清算义务行为的时间，无法向法院申请强制清算。一审法院作为主要证据予以认定的《申请报告》所涉及内容为“永康市长河铝业有限公司（以下简称：长河公司）早已关停”、“厂房……抵押给商业银行手续不全……无法处置”、“分文难收，又无可控资产”“目前经营情况一般，以后的发展难以预料”、“拟同意在收回本金3078718.44元，全部利息缓收后结案”。显然报告的主要内容系永康农商行通过对长河公司的经营状况进行分析后，对其还款能力作出判断。而经营状况的分析是通过查看长河公司的经地点是否仍在继续经营等方式进行，并非以查看工商登记内容进行。故永康农商行认为即使《申请报告》内容真实，也仅能证明永康农商行知晓长河公司的经营状况不良，却无法证明永康农商行在出具该份报告时就已经得知长河公司已经被吊销营业执照，更无法证明永康农商行已经明确知道徐永达、黄建淳不履行清算义务。综上所述，不能以《申请报告》出具的时间作为永康农商行应当及时向法院申请强制清算的起算时间。三、徐永达、黄建淳不履行清算义务的责任不应以超过诉讼时效为由被免除。暂且不论永康农商行对于长河公司被吊销营业执照一事是否知晓、何时知晓，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，公司被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算义务人为公司全体股东。而公司强制清算程序属于特别程序，并不适用诉讼时效的规定。本案中徐永达、黄建淳作为长河公司的股东，是清算义务人，并未在法定期限内组织清算，而组织清算是股东的义务，必须履行。永康农商行作为债权人具有申请法院指定有关人员组成清算组进行清算的权利，是否履行由债权人自行决定。截至本案一审立案、开庭，徐永达、黄建淳仍未履行自己的清算义务，反而指责永康农商行没有在“知晓”长河公司被吊销营业执照后法定期限内要求组织清算，并借此逃避自己所应当履行的清算义务，显然与立法本意相违背。徐永达、黄建淳主张所诉内容超过诉讼时效的辩解既无事实依据，也无法律依据。且诉讼中，徐永达、黄建淳也没有提供证据证明长河公司的主要财产、账册、重要文件等进行清算的客观条件仍然存在，应当视为徐永达、黄建淳未充分履行清算义务，其行为严重侵害了永康农商行的合法权益，应当对长河公司的债务承担连带责任。故永康农商行认为本案不存在超过诉讼时效的情况，且类似案件金华市中级人民法院已经有作出多份相反判例。希望二审法院依法查明后予以改判。庭询中补充：一、已经进入执行程序不适用《公司法》第一百八十三条的观点，因为依据《民诉法》第二百五十四条规定进行执行案件，进入执行的债权人，发现被执行人有其他财产的，在款项偿清之前，随时可以请求人民法院恢复执行。二、徐永达、黄建淳是否进行清算，应该从永康农商行知情开始计算诉讼时效，吊销不能作为计算诉讼时效的起点。因为公司掌控在股东的手上，账册也在股东手上，所以是一个持续的状态。如果没有超过20年，就没有超过诉讼时效。三、执行坚持穷尽原则。一审认定事实不清，没有查明股东注册资金是否到位，有没有抽逃资金，以及公司停业以后的资产转移状况。依据《公司法》的规定以及相应司法解释，如果公司和股东存在混同，股东应承担连带责任，具体也没有超过诉讼时效的。徐永达、黄建淳答辩称，一、本案适用法律关于诉讼时效的规定，永康农商行请求权基础是《最高人民法院关于适用公司法若干问题规定二》第十八条第二款之规定，即公司股东因怠于履行义务，导致公司主要财产，账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任，该规定的法理基础是侵害侵权理论，公司债权人据此对债务公司股东主张连带清偿责任是行使侵害债权请求权，属债权请求权，债权请求权适用法律关于诉讼时效的规定。二、永康农商行的起诉已经超过诉讼时效。2005年9月1日，永康法院以长河公司无可供执行的财产为由裁定终结执行，该案项下担保债权金额100余万元，当时永康农商行另案执行长河公司700余万元借款债权，永康农商行作为上述执行案件的申请人，理应关注长河公司是否正常经营，是否存在营业执照被吊销等基本情况。2006年11月9日，永康市长河铝业有限公司因为未年检被吊销营业执照。2008年7月9日，永康市农村信用社合作联社不良资产经营部致市联社会风险管理科《申请报告》，提及“长河公司早已关停……原有设备已经成为废铜烂铁，长河公司现在其他金融机构尚有许多欠款，已经负债累累，经多方极力催讨，分文难受，又无可控资产……”等事实，其内容表明永康农商行一直在密切关注长河公司经营动态，对该公司的相关情况进行过深入调查和研判，明知长河公司歇业的事实。因吊销企业营业执照属于公示公开事项和常规调查项目，故永康农商行对长河公司营业执照被吊销的事实显然也是明知的。至少是应知的。根据《公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《企业法人登记管理条例》第二十条、第二十二条之规定，公司因歇业、营业执照被吊销等事由解散或者终止的，应当在相关事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案永康农商行在长河铝业公司的股东承担责任，已经超过《民法通则》规定的二年诉讼时效。三、关于永康农商行上诉理由的反驳意见。永康农商行的上诉理由，我方均不认同，主要理由：1、关于永康农商行认为《申请报告》不具有真实性，来源不合法的问题。我方已在原审中提交《申请报告》原件并交由永康农商行质证，仅提交复印件之说不成立。该份材料的来源已在原审中当庭阐明，既非盗，亦非抢，来源不合法之说没有依据，永康农商行为提交证据否定申请报告的真实性，原审法院据此将其作为裁判依据并无不当。2、关于永康农商行认为其不能明确徐永达、黄建淳不履行清算义务的时间，进而无法向法院申请强制清算的问题。从公司歇业的角度看，可以肯定永康农商行在《申请报告》的落款日期2008年7月9日之前即已明知歇业的事实；从吊销营业执照的角度看，永康农商行曾对长河铝业公司的经营和资产情况进行过深入调查和研判，这当然也包括对营业执照是否被吊销的调查，故其对吊销营业执照的事实在2008年7月9日之前已是知道或者应当知道。上述两种情况均可以明确股东不履行清算义务的时间。3、关于永康农商行认为徐永达、黄建淳不履行清算义务的责任不应以超过诉讼时效为由被免除的问题。本案是永康农商行主张债权请求权纠纷，并非申请强制清算纠纷，徐永达、黄建淳的清算责任是否因超过诉讼时效而免除的问题与本案无关。四、已进入执行程序不适用诉讼时效的问题，尽管执行程序事实上未终结，但是执行程序是基于生效判决延伸的司法程序，本案不是基于原生效判决，两个诉求的法律依据不一样，执行依据是原审生效判决，本案永康农商行的起诉依据是《公司法》第十八条第二款的依据，是公司法第二十条第三款的规定，是一个独立的诉权，主张主体不一样，执行中被执行人是长河公司，而本案是长河公司的两位股东，所以永康农商行的这个抗辩理由是没有事实和法律依据。五、关于永康农商行提到徐永达、黄建淳是否被吊销营业执照不能作为认定诉讼时效起点问题，上述第二点已经陈述。六、关于永康农商行提到执行程序是一个穷尽的程序，其认为如果徐永达、黄建淳以及其所在的长河公司存在资产混同、恶意逃避债务不受诉讼时效影响，该问题徐永达、黄建淳与其所在的长河公司是否存在资产混同，是否存在恶意逃避债务的行为需要经过人民法院审理才能做出结论，这是一个独立的诉讼，并非是执行程序的衍生程序。只要行使债权和请求权就应该使用诉讼时效，该理由也是不能成立的。七、原审判决彰显了司法对社会交易秩序的维护，体现了国家对民营企业健康发展的支持政策。永康农商行向一审法院起诉请求：1、由徐永达、黄建淳对永康市宇泰五金工具厂（以下简称：宇泰五金厂）应支付永康农商行的借款本金100.6万元及利息、逾期利息、复息（利息、逾期利息、复息均按合同约定的方式计算，即借期利息从2001年5月24日至2002年5月20日止按月利率7.3125‰，逾期利息从2002年5月20日起至款清之日止按日万分之3计算，复息以所欠利息总额为基数至款清之日止按日万分之3计算）、加倍迟延履行期间的债务利息、诉讼费、律师费承担连带清偿责任；2、由徐永达、黄建淳承担本案的律师代理费10000元；3、由徐永达、黄建淳承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2005年4月5日，包括永康市农村信用合作联社江南信用社在内的46家分支机构经批复同意开业。2010年10月8日，永康农村合作银行经批复同意开业，原永康市农村信用合作联社自行终止，其债权债务由永康农村合作银行承接。2014年12月22日，永康农商行经批复同意开业，原永康农村合作银行自行终止，其债权债务由永康农商行承接。2001年5月24日，宇泰五金厂由长河公司提供担保向江南信用社借款109万元，借期为2001年5月24日至2002年5月20日。2004年7月5日，金华市中级人民法院针对上述借款作出（2004）金中民二初字第97号民事判决书一份，判决内容为：一、宇泰五金厂于判决生效之日起十日内返还江南信用社借款本金109万元，支付利息208953元（利息已算至2004年3月20日止，此后利息按日万分之三计算至实际履行完毕之日止）；二、宇泰五金厂于判决生效之日起十日内向江南信用社支付实现债权的费用（律师代理费）19650元；三、长河公司对宇泰五金厂欠江南信用社借款本金109万元、利息208953元及以后的利息和实现债权的费用（律师代理费）19650元承担连带责任。判决后，江南信用社向法院申请执行，案号为（2005）永法执字第590号。因宇泰五金厂、长河公司均无履行能力，又无可供执行财产，永康法院在2005年9月1日作出民事裁定书，裁定终结本次执行程序。庭审中，永康农商行自认2006年7月24日已分配到执行款项129091元，用于支付97号民事判决书中的律师费19650元、诉讼费24623元，另外用于清偿借款本金84000元，利息818元。另查明，长河公司成立于1992年9月11日，股东为徐永达和黄建淳。2006年11月9日，长河公司因未在法定期限内参加年检而被吊销，至今未注销。长河公司除负有上述担保债务之外，尚在2000年至2002年期间向当时的江南农村信用社和东城农村信用社借款700余万元。又查明，2008年7月9日，永康市农村信用合作联社不良资产经营部曾出具了一份《申请报告》，该报告系向市联社风险管理科出具，内容主要是介绍借款人长河公司在信用社的借款情况及经营情况，担保人力士达公司的情况，建议收回本金，利息缓收。再查明，宇泰五金厂原有永集建（1996）字第025号和永集建（1996）字第035号建设用地两块，35号土地已被法院拍卖处置，25号土地未被处置。永康农商行为本案支出律师代理费1万元。原审法院认为，江南信用社的债权债务经职权部门批复后最终由永康农商行承接，永康农商行作为本案原告的主体适格，可依法提起本案诉讼。徐永达、黄建淳提出了诉讼时效的抗辩，因此本案首先需要处理永康农商行的主张是否已经超过诉讼时效的问题。永康农商行在本案中系行使债权请求权，依法适用诉讼时效的规定，而永康农商行的起诉已经超过诉讼时效期间。具体理由如下：民法通则规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，长河公司在2006年11月9日被吊销营业执照。2008年7月9日，永康市农村信用合作联社不良资产经营部出具了《申请报告》，报告内容载明长河公司负债严重，资产欠缺，已经被关停。由此可知，当时的债权人已对长河公司作了较为详尽的调查。而且，原江南信用社或者永康农村信用合作联社系长河公司的债权人，既有担保债权，还有借款债权，且均已进入执行程序，作为债权人应该会格外关注债务人长河公司的经营动态，包括公示的公司登记信息。综上，本案原债权人最迟于2008年7月9日，应当知道长河公司已经被吊销的事实。原债权人或者永康农商行知道吊销情形后，其债权仍然一直未能实现，当时已具有主张基础，即应该及时依法向股东主张权利，但是永康农商行却至今才提起本案诉讼，显然已经超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条之规定，判决：驳回永康农商行的诉讼请求。案件受理费15301元（已减半收取），保全费5000元，由永康农商行负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，关于2008年7月9日《申请报告》真实性问题，原审卷宗第87、88页，存有该证据原件，虽永康农商行对其真实性提出异议，但并未提供相反证据证明，故对该《申请报告》真实性仍予以确认。根据《申请报告》对长河公司资产经营状况的了解和描述以及2005年江南信用社主动申请对被执行人宇泰五金厂、长河公司借款合同纠纷一案终结执行等情况，可以说明江南信用社或永康市农村信用合作联社对长河公司可能存在的资不抵债以及无法正常继续经营的情况是明知的。因此，作为拥有不良资产经营部门及风险管理部门的江南信用社或永康市农村信用合作联社显然应当持续关注该企业资产、经营变化情况以及营业执照注销或吊销等相关事宜。故即使考虑一定的合理期间，在长河公司营业执照被吊销12年后，永康农商行再以徐永达、黄建淳未在法定期限内对长河公司组织清算为由向两人主张权利也已经超过诉讼时效。长河公司与股东徐永达、黄建淳系相互独立的权利义务主体，长河公司的执行情况并不能阻却永康农商行依据法律规定及时就股东应承担的责任向两股东行使权利，故并不能以此作为未超出诉讼时效的抗辩理由。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，永康农商行的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30602元，由浙江永康农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇一九年十二月二十五日代书记员 钟李钰