四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10771号 上诉人（一审被告）：陈庆祥，男，1975年2月10日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：夏勤操，四川蜀正律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张永波，男，1996年9月28日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：周棋，四川方舟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗文翔，四川方舟达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川圆瑞建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区东门街79号。 法定代表人：叶建明。 委托诉讼代理人：贾皓中，四川天与律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川奥克联建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路799号1幢1单元30层13号。 法定代表人：杨忆玲，总经理。 委托诉讼代理人：杨峰，男，公司员工。 上诉人陈庆祥因与被上诉人张永波、被上诉人四川圆瑞建设工程有限责任公司（以下简称圆瑞公司）、被上诉人四川奥克联建筑劳务有限公司（以下简称奥克联公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈庆祥上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实和理由：陈庆祥承接了陈明国修建墓地的事项，陈庆祥雇佣张永波用货运三轮车运输砂石前往墓地修建现场，运输途中因车辆刹车失灵，张永波跳车摔伤，一审判决认定事实错误；张永波提交的司法鉴定意见书鉴定的误工期、护理期、营养期严重突破了评定规范的规定，一审法院未准许陈庆祥的重新鉴定申请错误；张永波提供的联建购房证据是其父亲联建购房，不能证明张永波系拆迁安置人员；张永波有保养义务，持有C1驾照无资格驾驶机动三轮车，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条根据双方各自过错承担相应责任；一审判决遗漏案件当事人陈明国。 被上诉人张永波答辩称，陈庆祥雇佣张永波进行河沙运输工作，张永波在运输工作中因车辆故障受伤，张永波对陈庆祥承接陈明国修建墓地一事并不知情；陈庆祥明知张永波没有三轮车驾照，没有尽到安排雇员安全从事雇员活动的注意事项，应当对张永波受伤承担全部责任；陈庆祥没有提交证据反驳张永波委托鉴定机构作出的鉴定意见书；张永波虽为农村户籍，但是跟随父亲生活、工作超过一年；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人圆瑞公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人奥克联公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 张永波向一审法院起诉请求：1.判令陈庆祥赔偿张永波各项费用共计149322.95元；2.圆瑞公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由陈庆祥、圆瑞公司、奥克联公司承担。 一审法院认定事实：圆瑞公司系龙泉驿区2016年农业综合开发小流域治理项目（以下称案涉项目）的中标单位，奥克联公司是该项目的劳务分包单位。陈庆祥通过他人参与了案涉项目的劳务施工。之后，陈庆祥雇佣张永波并安排其到案涉项目驾驶无牌机动三轮车从事水泥、河沙等材料的运输。 2017年10月9日，陈庆祥安排张永波驾驶无牌三轮车从案涉项目工地运送河沙至龙泉驿区山间某处。当车驶近一有“洛带镇”和“洛淮路”指示牌的山边公路处时，无牌三轮车刹车失灵，车上随同人员和张永波先后跳车，张永波受伤。张永波受伤后，被送往成都市龙泉驿区第一人民医院住院治疗17天，共计产生治疗费38670.02元。陈庆祥垫付了24000元。张永波的出院诊断为：“1.左侧肱骨干粉碎性骨折，2.左外踝撕脱骨折，3.多处软组织擦挫损伤”。出院医嘱为：“1.出院后继续休息叁月，需壹人护理，加强营养；2.患者目前伤口未拆线……；5.骨折愈合后可根据情况行内固定物取出术，费用约7000元……”。 2018年11月28日，四川鼎诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，对张永波的伤残等级评定为十级，对其误工期评定为375日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。该次鉴定产生鉴定费2250元。 一审另查明，1.张永波属户籍地拆迁安置人员，自2016年8月起因联建购房在龙泉驿区居住；2.2018年5月10日，张永波到四川西南司法鉴定中心进行了工伤伤残等级鉴定，产生鉴定费1000元。张永波在本案中未主张该鉴定费用。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、病历资料、医疗费票据、劳务分包合同、鉴定意见书、鉴定费票据、现场照片等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，张永波与陈庆祥对于雇佣事实均无异议，一审法院对双方之间的雇佣关系予以确认。张永波在从事陈庆祥安排的雇佣活动过程中遭受损害，陈庆祥应对张永波的损害承担赔偿责任。张永波以圆瑞公司违法分包案涉工程给陈庆祥为由主张圆瑞公司承担连带赔偿责任，应对此承担举证责任。首先，张永波应举证证实陈庆祥与圆瑞公司之间就案涉项目存在违法分包关系，张永波对此未举证；其次，案涉项目位于龙泉驿区，本案损害发生地点位于龙泉驿区上，张永波所举证据不能证实在案发当天所从事的雇佣活动与案涉项目存在关联，故张永波主张圆瑞公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。陈庆祥抗辩张永波驾驶三轮车有保养义务和持Ｃ1驾照驾驶机动三轮车违法应自担主要责任的问题，一审法院认为，陈庆祥作为张永波雇主，有为雇员从事雇佣活动提供符合安全规范标准的劳动工具的义务，陈庆祥明知张永波无机动三轮车驾照，仍雇佣并安排其驾驶无牌机动三轮车从事运输工作，陈庆祥作为雇主未尽到对雇员安全从事雇佣活动的谨慎注意义务，该注意义务不因任何情形而得以免除。故一审法院对陈庆祥的前述抗辩理由不予采信。 张永波的各项损失，一审法院认定为：1.医疗费38670.02元，有相应票据，一审法院予以支持；2.后续治疗费7000元，有医疗机构的医嘱建议，也为减少当事人诉累，一审法院予以支持；3.住院伙食补助费。张永波住院17天，主张30元/天计算伙食补助费，未超过成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，一审法院予以支持。伙食补助费应为510元；4.张永波主张营养费5400元过高，综合本案情况，一审法院酌定为20元/天。张永波主张的营养期180天有相应鉴定结论，营养费应为3600元；5.护理费。张永波主张护理费60元/天，标准适当，一审法院予以支持，护理期180天有相应鉴定结论，护理费应为10800元；6.张永波主张误工费47043.49元过高，张永波作为无固定收入人员，其误工费应按照损害发生前三年的平均收入计算。张永波并未举证证明其损害发生前三年的具体收入，一审法院参照上一年度建筑业工资标准计算，张永波主张误工期375天虽有鉴定机构的鉴定结论，但张永波在该次鉴定结论出具前，已在2018年5月10日进行了首次鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间最长可计算至评残前一日，张永波的误工期应计算至首次评残前一日，即2018年5月9日，共计213天。误工费应为26720.7元（45789元÷365天×213天）；7.残疾赔偿金。张永波虽系农村户籍，但其在损害发生前超过一年已生活居住于城镇，收入也非来源于农业生产，其残疾赔偿金应按城镇标准计算为61454元；8.张永波主张交通费500元，未提供相应票据。但综合考虑其受伤地点与就医地点之间的距离以及就医天数，一审法院予以支持；9.张永波主张鉴定费2250元，有相应票据，一审法院予以支持。 综上，张永波损失共计151504.72元，应由陈庆祥赔偿，此款与陈庆祥已垫付的24000元品迭后，陈庆祥还应赔偿127504.72元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决陈庆祥于判决生效后十日内赔偿张永波127504.72元；驳回张永波的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取623.5元，由陈庆祥负担。 二审审理中，陈庆祥向本院提交了陈庆云、谢泽田出具的书面证言，拟证明陈庆祥承包了陈明国修墓地的工程，陈庆云安排张永波运输砂石料到陈明国修墓地的工地上，谢泽田随车前往目的地负责上货；张永波康复后与陈庆祥达成赔偿协议，并支付给张永波54000元的事实。针对陈庆祥提交的前述证据，张永波质证认为，对其真实性不认可。圆瑞公司、奥克联公司质证认为，无法确认证据的真实性。本院经审查认为，陈庆云、谢泽田无正当理由未到庭接受各方当事人质询，其出示书面证言的真实性难以确认，本院不予采信。 张永波、圆瑞公司、奥克联公司在二审限令的举证期内均未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审判决确认的赔偿责任比例是否正确？2.一审判决采信鼎诚司鉴[2018]临鉴字第2326号《司法鉴定意见书》是否正确？2.一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否正确？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于一审判决确认的赔偿责任比例是否正确的问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”张永波作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主陈永祥应当承担无过错赔偿责任。但张永波明知持有驾照的准驾车型与其驾驶车辆不符，仍然驾驶车辆从事运输活动，对其遭受的损害自身有重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，结合张永波自身的过错程度，以及该过错对其遭受损害发生的作用力，本案应当减轻陈庆祥的赔偿责任。一审判决确认陈庆祥承担本案全部赔偿责任，适用法律错误。本院对一审判决确认的赔偿比例予以纠正，并确认陈庆祥承担本案70%的赔偿责任。 二、关于一审判决采信鼎诚司鉴[2018]临鉴字第2326号《司法鉴定意见书》是否正确的问题 [2018]临鉴字第2326号《司法鉴定意见书》对确定张永波误工期、护理期、营养期的理由作了相应的说明，即“被鉴定人张永波左侧肱骨干粉碎性骨折行手术治疗，内固定术后约11月复查X片提示：折端致密硬化，有不愈合趋势。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.3肱骨骨折[S42.2、S42.3、S42.4]b）‘手术治疗：误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日’；A.2‘本标准中的误工期、护理期、营养期为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬’；A.5‘对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日’之规定，结合其损伤基础及损伤恢复情况（损伤延迟愈合，有不愈合趋势）综合评定其误工期为375日，护理期为180日，营养期为180日。”陈庆祥上诉认为不应采信鼎诚司鉴[2018]临鉴字第2326号《司法鉴定意见书》，但是不能说明合理的理由，也不能提供相反证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院未予准许陈庆祥重新鉴定的申请有法律依据，故对陈庆祥的该上诉意见，本院不予采纳。 三、关于一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否正确的问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”张永波在一审诉讼中提交了其父张常才的《联建住房（商铺）合同》、房屋代建款收据，结合陈庆祥在一审诉讼中关于与张永波之间存在雇佣关系的确认，足以认定张永波在受伤之前居住于城镇，且收入来源脱离农业生产的事实。一审判决按照城镇居民标准计算张永波的残疾赔偿金，事实依据充分。 综上，陈庆祥的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人未上诉提出异议的赔偿项目、金额，本院不作调整，并确认张永波2017年10月9日受伤遭受的损害为：医疗费38670.02元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费510元、营养费3600元，护理费10800元、误工费26720.7元、残疾赔偿金61454元、交通费500元、鉴定费2250元，合计151504.72元。由陈庆祥赔偿70%，即106053.3元，品迭已经垫付的24000元后，陈庆祥还应赔偿张永波82053.3元。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十六条、第二百零七条、第三百二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初372号民事判决； 二、陈庆祥于本判决书生效之日起十日内赔偿张永波医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，合计82053.3元； 三、驳回张永波的其它诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费623.5元，由张永波负担180.5元、陈庆祥负担443元；二审案件受理费1158元，由张永波负担347元、陈庆祥负担811元（张永波多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；陈庆祥应负担的一审案件受理费，于收到本判决书之日起七日内向一审法院交纳；陈庆祥多预交的二审案件受理费2039元，本院予以退还；张永波应补交的二审案件受理费347元，于收到本判决书之日起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 臧 永 审判员 唐 健 审判员 徐苑效 二〇一九年十二月六日 书记员 杨 琴