福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5960号 上诉人（原审被告）：陆丽燕，女，1980年12月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：杨式敏，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄若阳，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶青，女，1979年6月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人陆丽燕因与被上诉人叶青合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆丽燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回叶青的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由叶青承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉面膜系由双方共同保管，一审法院认定叶青于2018年9月26日接收保管面膜错误。案涉面膜原系由陆丽燕指定的案外人王奕丹进行保管，存放面膜的房间（小黑屋）与外门厅有各自的门锁和钥匙，需要先打开门厅大门，后进入房间（小黑屋）才能拿取面膜。2018年9月26日，陆丽燕指定王奕丹与叶青交接的是房间（小黑屋）的钥匙，同时清点房间（小黑屋）内面膜数量，而外门厅的钥匙始终由陆丽燕保管。也即如此，才有叶青于2018年9月29日晚撬锁偷面膜一案，陆丽燕亦就此及时报警。一审法院对“叶青于2018年9月26日接收保管合伙经营的面膜”的事实认定存在错误。2.案外人王某与案涉面膜并无关系，更不存在新的纠纷。本案系陆丽燕与叶青因合伙经营面膜产生的纠纷，案外人王某对案涉面膜并不享有任何份额或相关权益，更不可能存在纠纷，一审法院未经调查即进行认定，存在严重错误。二、陆丽燕与叶青双方通过微信就面膜交付达成补充约定，叶青违反约定拒不履行交付面膜的先合同义务，陆丽燕因此行使先履行合同抗辩权，并未构成违约，一审判决适用法律严重错误。1.案涉《协议书》系关于面膜财产权益比例的确定及叶青名下40%份额面膜回购事项的约定，未对面膜交付达成约定。2.案涉《协议书》没有约定面膜交付事项，属于约定不明的情形，双方通过微信就面膜交付达成补充约定系对协议约定不明的补救，且符合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合法有效。2018年9月28日，双方签订《协议书》就终止面膜合作事宜达成约定，但未对案涉面膜交付相关事宜达成约定。次日中午，陆丽燕通过微信向叶青表示“我要叫车搬走面膜，你明天几点可以到海沧？”，叶青回复“那就十点半”。即双方通过微信就案涉面膜的交付事宜达成如下约定：交付时间为2018年9月30日上午十点半；交付地点为位于厦门市海沧区的面膜存放仓库；交付方式为陆丽燕叫车搬走面膜，叶青予以配合。双方已通过微信就面膜交付事宜进行了补充约定，且叶青当庭自认2018年9月29日晚陆丽燕打电话要求其交付全部面膜的事实。叶青交付面膜义务的履行顺序先于陆丽燕支付60000元面膜回购尾款的付款义务。而叶青未依约履行补充约定，并于2018年9月29日晚强行撬开门锁并搬走全部面膜。叶青拒不履行在先的合同义务，陆丽燕依法有权行使先履行合同抗辩权，拒绝支付面膜回购款。一审判决适用法律错误。而且，即便不确定双方的补充约定属于对约定不明的补救，在《协议书》对面膜交付事宜没有约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定及货物买卖过程中“一手交钱，一手交货”的交易习惯，陆丽燕已向叶青支付了首期面膜回购款92985元并要求叶青交付面膜，叶青至少也应向陆丽燕交付相应份额（折算为24%份额）的面膜。三、退一万步而言，即便不认为2018年9月30日交付面膜属于叶青在先的合同义务，叶青将全部面膜搬走并拒绝交付，陆丽燕也有权行使不安抗辩权，暂停履行合同义务，不支付面膜回购尾款。《协议书》并未约定案涉面膜在叶青付清补偿款前，全部归叶青所有，叶青无权将面膜转移。叶青非但没有履行双方关于面膜交付的补充约定，甚至还将原本就属于陆丽燕的60%份额的面膜直接搬走。叶青将全部面膜转移、隐藏，拒绝向陆丽燕交付，即是有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。且，面膜具有保质期，更需要有特殊保存与运输条件，叶青贸然将全部面膜搬离仓库，拒绝交付，实际已占用、损耗了面膜保质期，还极有可能因面膜运输不当、保存不当等，导致面膜损坏、变质，而丧失交付面膜的履行债务能力。叶青将面膜送人或出售，实际也丧失了交付面膜的履行债务能力。陆丽燕可以依法行使不安抗辩权。陆丽燕已于2018年11月8日向叶青发出书面通知，叶青未提出任何异议。陆丽燕依法可以暂停履行支付尾款的合同义务。综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，请求予以改判。 合同义务先契约义务合同生效诚信原则附随义务叶青答辩称：一、案涉面膜原来系由陆丽燕与案外人王奕丹保管，王奕丹与本案有重大关系，叶青实际于2018年9月26日接收保管合伙经营的面膜，一审法院认定的事实正确。1.根据在案证据《面膜库存明细表》，王奕丹（移交人）于2018年9月26日将库存面膜（总数为5425盒）移交给叶青（接收人），且其中大部分都存放在903室，陆丽燕提交的叶青手书的委托书也印证了2018年9月26日王奕丹移交的钥匙系903室的，叶青已实际于2018年9月26日接收保管合伙经营的面膜，并且库存面膜系陆丽燕指定王奕丹向叶青完成了交接手续。陆丽燕一审提交的证据第47页微信聊天记录中“货都在你手上”也可以印证这点。2.叶青提交的证据《产品OEM代加工合同书》清楚显示，案涉面膜是以厦门洛熙国际贸易有限公司（以下简称“洛熙公司”）的名义委托生产，且陆丽燕无法提交洛熙公司同意其使用洛熙公司持有的商标去生产面膜的股东会决议，如果这批货物存在质量问题而被消费者索赔，则会涉及洛熙公司。案外人王某作为洛熙公司的股东，与案涉面膜没有关系吗？二、陆丽燕与叶青双方通过微信就面膜事宜的沟通并不是双方的“补充约定”，也不存在陆丽燕所说的先合同义务，一审判决适用法律正确。1.在2018年9月29日的微信聊天记录中，陆丽燕与叶青只字未提该聊天记录系双方的补充约定，并且在双方签订的《协议书》里已经明确约定“甲乙双方经协商一致，决定终止合作，已出售面膜的货款权益及未售出的面膜权益在如下补偿款付清后全部归甲方所有”。陆丽燕在未付清款项前无权取得所有面膜的权益，无权要求叶青向其交付所有面膜。《协议书》第四条也已明确，“本协议签订后，就面膜合作事宜再无其他争议。”2.先合同义务又称“前”或“”，是指在要约生效后前的缔约过程中，缔约双方基于而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同。本案合同早已在2018年9月28日生效，合同生效前并未就交接面膜事宜有过约定，不存在所谓的先合同义务。3.陆丽燕与叶青在《协议书》签订前，并未就合作生产销售面膜事宜有任何协议。自2017年8月11日以来，叶青的每一笔出资都并非在任何公司架构下，意味着叶青的股东知情权无法取得，叶青只能确认自己一直在按40%出资，无从知道陆丽燕是否如实按60%出资，是否虚增成本，抽逃资金。在这批面膜的货权归属不明晰的情况下，叶青对案涉面膜的权利和义务极其不对等，已销售面膜的货款也一直由陆丽燕保管，因此，最好的切割方法就是履行双方协商达成的《协议书》。如果这批面膜真的如《协议书》所说，耗费了385103元，那么陆丽燕作为所有出资的经手人，只需再付60000元就能取得包括货权的所有权益，显然不会在明知面膜保质期有限的情况下单方撕毁合同并拒绝支付60000元尾款。如上所述，一审判决适用法律正确。三、陆丽燕没有任何证据能够证明其能够行使不安抗辩权。1.不安抗辩权的行使必须符合法定条件，如果陆丽燕没有确切的证据证明叶青履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险，则不能行使不安抗辩权。即先履行义务的陆丽燕必须承担举证义务，必须有确切的证据证明叶青有法律所规定的的不能对待给付的情形，而不能凭空推测或根据主观臆想而断定叶青不能或不会对待履行。2.涉案面膜实际存储于海沧的仓库，仓库之前是由陆丽燕与案外人王奕丹共同管理，虽然面膜已经移交给叶青，但依然还是在海沧的仓库，并不排除陆丽燕以及王奕丹还持有备用钥匙，故叶青才需要寻求完全在自己掌控下的存放地。陆丽燕所述面膜会因运输不当、保存不当，导致面膜损坏、变质，进而丧失交付面膜的履行债务能力，毫无根据。叶青与陆丽燕多年从事美容诊所业务，叶青具有一定的专业知识能够合理的运输以及存放面膜，并且面膜系真空包装，运输以及存放要求不高，陆丽燕没有任何证据能够证明陆丽燕能够行使不安抗辩权。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理。请求驳回陆丽燕的上诉，维持原判并重新计算本息。 叶青向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陆丽燕向叶青返还60000元和3330元违约金；2.本案诉讼费用由陆丽燕承担。 一审法院认定事实如下： 陆丽燕和叶青曾合伙经营面膜业务。因双方存在经营分歧，叶青于2018年9月26日接收保管合伙经营的面膜。2018年9月28日，陆丽燕（甲方）和叶青（乙方）签订协议书，约定“甲乙双方经友好协商，就双方终止合作经营面膜业务之事宜达成如下协议：一、甲乙双方于2017年8月份起合作经营如下面膜，其中，甲方占60%股份，乙方占40%股份：……以下面膜的价款合计¥385103元……二、甲乙双方经协商一致，决定终止合作，已出售面膜的货款权益及未售出的面膜权益在如下补偿款付清后全部归甲方所有。甲方同意按总价款¥385103元给予乙方已出资部分即152985元，予以补偿。补偿款按下列期限支付，如逾期支付，视同未付款全部提前到期，且从到期日起按日万分之二点五支付逾期付款违约金：1.2018年9月28日前支付92985元；2.2019年2月28日前支付60000元。……”，并依约向叶青支付了92985元。 2018年9月29日中午，陆丽燕向叶青表示“我要叫车搬面膜，你明天几点可以到海沧？”，叶青回复“那就十点半”。2018年9月29日晚上，叶青和案外人王某将叶青保管的面膜转移至其他地方保管。至今，陆丽燕仍未从叶青处取得面膜。 一审审理过程中，叶青确认面膜仍由其和案外人王某共同保管。 另查明，案外人王某亦系陆丽燕的合伙人，与陆丽燕就面膜所用品牌的使用权存在纠纷。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据协议书约定，陆丽燕应于2019年2月28日前向叶青支付60000元。陆丽燕以“双方终止合同经营面膜时还约定陆丽燕于2018年9月30日搬走所有面膜进行销售、所售款项用于向叶青支付尾款”“叶青未依约向陆丽燕交付面膜，陆丽燕依法有权拒绝付款”为由拒绝履行向叶青支付60000元的义务。陆丽燕虽曾向叶青表示要叫车搬面膜，但此举不足以证明陆丽燕的上述主张。况且，协议书约定“已出售面膜的货款权益及未售出的面膜权益在如下补偿款付清后全部归甲方所有”，可证明陆丽燕在未付清款项前无权取得所有面膜的权益，无权要求叶青向其交付所有面膜。因此，陆丽燕以叶青未依约向其交付面膜而拒绝向叶青支付60000元，缺乏依据，不予支持。陆丽燕未依约向叶青支付60000元，已构成违约。现叶青要求陆丽燕支付60000元和违约金，于法有据，予以支持。关于违约金的数额，根据双方的约定，逾期付款日应从2019年3月1日起算。至今，逾期付款期间为200天。据此，一审法院认定违约金为3000元（60000元×0.00025×200）。综上，一审法院在前述认定的范围内支持叶青的诉讼请求，对于叶青超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：陆丽燕应于判决生效之日起十日内向叶青支付60000元和违约金3000元；驳回叶青的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，陆丽燕提出以下异议：1.其对“叶青于2018年9月26日接收保管合伙经营的面膜。”有异议，因为当时叶青接收的只是存放面膜的房间的钥匙，但这个房间外面还有一道门，门的钥匙是陆丽燕保管的，因此说双方是属于共同管理。这也是为什么后面才约定2018年9月30陆丽燕叫车过去搬面膜需要叶青的配合。2.其对“案外人王某亦系陆丽燕的合伙人，与陆丽燕就面膜所用品牌的使用权存在纠纷。”也有异议，事实上，案外人王某已经确认其对案涉面膜并不存在争议。除此之外，双方当事人对一审法院认定的其余事实未提出其他异议，本院对一审法院认定的事实中双方当事人均未提出异议的部分，依法予以确认。 针对陆丽燕提出的异议，叶青表示：陆丽燕所称的叶青在2018年9月26日没有接收保管合伙经营的面膜与事实不符，因为双方在一审中已经确认案涉面膜的存放地点有两处，叶青在2018年9月26日一共接收了5425盒面膜及相关的仓库钥匙，其中绝大部分面膜（5295盒）存放在租用的天源903室，只有少量面膜（130盒）是存放在办公区域的临时仓库，叶青在一审中也提交了盘点明细表、面膜移交表等证明两处的面膜及钥匙都已经移交给了叶青保管；叶青与陆丽燕是在此情况下经协商后于2018年9月28日签订了讼争的协议书；由于叶青去搬走临时仓库里的130盒面膜时，办公区域平时没有上锁的地锁被锁上了，所以叶青才进行了撬锁；另外，叶青在一审中还举证因为销售的需要已经将228盒外加63片面膜移交给了康燕茹（系洛熙公司的法定代表人、陆丽燕的外甥女）。 二审中，陆丽燕补充提交录音光盘以及文字整理稿作为证据，拟以此证明：陆丽燕、叶青及案外人王燕曾于2018年9月8日中午开会，王燕确认其因为没有钱，不参与、放弃投资案涉面膜；案外人王燕与案涉面膜没有关联，不存在面膜品牌使用权纠纷。对此，叶青质证认为：其对证据的合法性有异议，该录音并未经过叶青的同意；即使王燕确认其对案涉面膜没有出资，但是也不等于陆丽燕在未经王燕同意的情况下有权使用洛熙公司持有的商标去生产案涉面膜。 本院认为，1.根据相关的盘点明细表、面膜移交表等在案证据，足以证明原先由陆丽燕保管的5425盒面膜及相关钥匙已经在2018年9月26日移交给了叶青，且当时其中的绝大部分面膜（5295盒）是存放在天源903室，少量面膜存放在办公区域的临时仓库。后来叶青需要撬地锁搬走的是在办公区域中的少量面膜。2.陆丽燕与叶青经协商后于2018年9月28日签订了讼争的协议书，该协议书中明确约定“甲乙双方经友好协商，就双方终止合作经营面膜业务之事宜达成如下协议：……已出售面膜的货款权益及未售出的面膜权益在如下补偿款付清后全部归甲方所有……补偿款按下列期限支付，如逾期支付，视同未付款全部提前到期，且从到期日起按日万分之二点五支付逾期付款违约金：1.2018年9月28日前支付92985元；2.2019年2月28日前支付60000元。……”鉴于陆丽燕是在已经将此前由其保管的面膜和仓库钥匙移交给叶青之后才与叶青达成了讼争的协议书，且陆丽燕并未举证证明其提出的“双方终止合同经营面膜时还约定陆丽燕于2018年9月30日搬走所有面膜进行销售、所售款项用于向叶青支付尾款”的主张，而叶青对此不予认可，讼争合同中亦无此内容，因此，陆丽燕的上述主张不能成立。陆丽燕在二审中还主张双方在2018年9月29日以微信聊天方式就面膜交付达成了补充约定，叶青对此明确予以否认，陆丽燕的该项主张亦缺乏依据，不能成立。3.由于陆丽燕至今仅向叶青支付了92985元补偿款，显然已经违反双方在讼争协议书中的约定，陆丽燕以“叶青未依约向陆丽燕交付面膜，陆丽燕依法有权拒绝付款”以及“陆丽燕有权行使不安抗辩权”等为由拒绝履行向叶青支付剩余的60000元补偿款，缺乏事实和法律依据，不能成立。一审法院判令陆丽燕应当向叶青支付60000元补偿款以及违约金3000元，合法有据，本院予以维持。 综上所述，陆丽燕的上诉主张不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1380元，由上诉人陆丽燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十二月三十日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。