湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终398号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐剑锋，男，1976年12月1日出生于湖北省应城市，汉族，大学文化，中共党员，应城市三合镇人民政府副镇长，户籍所在地湖北省应城市，现住应城市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年4月5日经应城市公安局决定取保候审。2019年9月6日应城市人民检察院决定取保候审。辩护人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人徐剑锋犯危险驾驶罪一案，于2019年11月11日作出(2019)鄂0981刑初214号刑事判决。宣判后，被告人徐剑锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。应城市人民检察院指控：2019年2月2日20时许，被告人徐剑锋酒后驾驶鄂Ａ×××××小型汽车沿应城市由东向西行驶至应城市人民政府北门路段时，被执勤交通警察查获，警方对被告人徐剑锋进行呼出气体酒精含量检测后，将其带至应城市公安局办案中心由应城市人民医院医护人员提取血样，并委托武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定，经鉴定，徐剑锋血液里的乙醇含量为107.16毫克/100毫升，属醉酒驾驶机动车。原审判决认定：2019年2月2日19时19分，被告人徐剑锋酒后驾驶鄂Ａ×××××小型汽车沿应城市由东向西行驶至应城市人民政府北门路段时，因涉嫌酒后驾驶机动车被设卡检查的民警查获。经现场呼气式酒精检测仪检测，其酒精含量为107毫克/100毫升。随后民警将被告人徐剑锋带至应城市公安局办案中心由应城市人民医院医护人员提取血样，经武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定，从送检的被告人徐剑锋血样中检验出乙醇成份，其含量为107.16毫克/100毫升。属醉酒驾驶机动车。2019年3月21日11时许，被告人徐剑锋经传唤到应城市公安局综合办案中心接受讯问。原审判决认为，被告人徐剑锋醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐剑锋到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。其辩护人提出本案酒精检测不应采用行业标准，而应采用国家强制性标准，属鉴定适用标准不合法的意见，经查，本案酒精检验是依据司法部《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测量适用标准有关意见的函（司某函【2018】5号）》所规定的对车辆驾驶人员血液中酒精含量检验方法，并按照GA/T1073的规定标准检验的；其辩护人还提出被告人属自首的意见，经查，被告人徐剑锋系设卡民警现场查获，并经依法传唤到案接受的讯问，其行为不符合自首的构成要件；对辩护人提出血液储存容器不规范的意见，经查不实。故上述辩护意见不能成立，原审法院均不予采纳。采纳辩护人提出的被告人的犯罪情节比较轻微，没有造成损坏后果，系初犯的辩护意见；对其建议免予被告人刑事处罚的意见不予采纳。综合被告人徐剑锋的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度，结合应城市矫正办的评估意见，决定对其从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定,判决：被告人徐剑锋犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起五日内一次性缴纳。）上诉人徐剑锋的上诉理由：一、武某爱（2019）毒鉴字第440号司法鉴定意见书不能采信，理由为：1.提取血样程序违法；《当事人血样提取登记表》中密封方式未填写，冷冻方法是否保存在20℃—8℃，提取的血样是否进行有效封装。没有证据证明，那么送检的样品可能存在污染，污染的血样不能作为送检的检材。2.鉴定适用的标准问题。醉驾酒精测定标准有（GB/T842-2009）《血液酒精含量的检验方法》；二是（GA/T105-1995）；三是《生物样品中血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醇、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空气相色谱检验方法》（GA/T1073-2013）；四是（ST/21D0107001-2110和2016），以下简称105.842.1073和ST标准。根据国家《标准化法》第二条的规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准分为强制性标准，推荐性标准，强制性标准必须执行。根据公安部颁布的《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）明确提及5.2和5.3为强制性标准，其余为推荐性，其中的5.3.2规定血液酒精含量检验方法按GA/T105或GA/T482规定执行，而1073标准是公共安全行业标准，不是国家标准，更不是强制性执行标准，《标准化法》第十四条规定“强制性标准，必须执行”。3.装血样的容器是否使用促凝管，根据《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》GB19522-2010规定，“抽取血样应添加抗凝剂，防止血液凝固”，如果是使用促凝存储血样乙醇的检测值一般会大于使用抗凝管储存的血样乙醇检测值，则作为检验的材料存在污染的可能，根据最高人民法院相关司法解释规定：“检材因污染不具备鉴定条件的鉴定意见不能作为证据采信。”4.公安机关剥夺了上诉人的申请重新鉴定的权利，程序违法，该鉴定报告仍不可采信。申请重新鉴定是刑诉法赋予被告人的最为重要的一项权利，上诉人对呼出气体，检测结果（107）与血液检测结果（107.16）几乎相同，提出质疑，要求重新鉴定。公安机关的补充侦查报告书中的解释：呼气式酒精测试仪在打印结果单时打印不清晰所误的解释与其受案登记表，查获经过，与2019年2月取保的笔录与2019年3月21日的笔录，及检测记录单，鉴定委托书中的记载均不一致，相互矛盾，出现三个数值，102毫克、107毫克、57毫克，都是公安机关的记录，到底哪个为真，哪个为误？而且107.16毫克与102.57两个数值相差巨大，大于15%的区别，从证据采信的角度讲，应从有利于被告人的角度采信，对于这样反复无常的数值，被告人更有理由提出怀疑，更有理由重新鉴定。二、上诉人具有自首的法定从轻、减轻情节，依法可以从轻或减轻处罚。公安机关于2019年2月2日19许，发现上诉人饮酒驾驶，将上诉人带到公安机关例行检查。2019年3月1日才予以刑事立案，2019年3月21日，公安机关以传唤证明的形式通知上诉人徐剑锋到公安机关接受讯问，查获经过证明上述事实。根据《关于自首和立功的司法解释》第一条第（一）项的规定：自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽然发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动直接向司法机关投案。本案被告人经公安机关传唤到案的情形，符合上述解释的规定，应视为自动投案，首先，传唤不属于强制措施。被告人传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问，未被采取强制措施之前”的时间范畴。传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地地点接受讯问的诉讼行为。它强调被传唤人到案的自觉性，与具有强制性的拘传不同；其次，经传唤到案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地很大，其可选择归案也可拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，就表明其主动认罪悔改，接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。相关解释中尚有“犯罪后逃跑的，在被通某、追捕的过程中，主动投案的”以及“犯罪嫌疑人的亲友将犯罪人送去投案的”视为自动投案的规定，经传唤自动到案更应视为自动投案，也符合立法的本意。综上，经传唤到案，并如实供述自己的罪行的，应当视为自首，根据刑法第67条的规定：自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。三、上诉人的犯罪情节轻微，依法可以免除处罚。1.上诉人无从重处罚的情节。2.没有发生交通事故，造成人身伤亡或财产损失。3.行为人认罪、悔罪。4.上诉人具有法定的从宽处罚情节，具有自首的情节。辩护人发表了相同的辩护意见。经审理查明，2019年2月2日19时19分，被告人徐剑锋酒后驾驶鄂Ａ×××××小型汽车沿应城市由东向西行驶至应城市人民政府北门路段时，因涉嫌酒后驾驶机动车被设卡检查的民警查获。经现场呼气式酒精检测仪检测，其酒精含量为102毫克/100毫升。随后民警将被告人徐剑锋带至应城市公安局办案中心由应城市人民医院医护人员提取血样，经武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定，从送检的被告人徐剑锋血样中检验出乙醇成份，其含量为107.16毫克/100毫升。属醉酒驾驶机动车。2019年3月21日11时许，被告人徐剑锋经传唤到应城市公安局综合办案中心接受讯问。上述事实有经原审法院庭审举证质证的下列证据予以证实：一、证人张某1（三合镇两河社区支部书记）的证言证实：2019年2月2日下午，我社区在外地办企业的老板回来了，于是我出面把他们接到一起吃个饭，想让他们回到家乡投资、办实体。我就邀请三合镇党委书记丰俊和分管工业与招商的副镇长徐剑锋陪同这几个企业老板坐在一起，谈一下招商引资的事情。当天丰俊书记因为有事没有参加，于是就委托徐剑锋副镇长参加。下午4点多钟，我邀请徐剑锋副镇长到的“姜三餐馆”吃饭，当时吃饭的有张某2、张某3等七人。席间，徐剑锋喝了2瓶啤酒。二、武汉福田爱民司法鉴定中心武某爱【2019】毒鉴字第440号司法鉴定意见书证实：送检的血液密封于2.0毫升的试管中（送检试管编号：90704707），血量约2.0毫升，血液无凝固、无渗漏。检验方法是根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1073，用精密移液器分别移取0.5毫升浓度为0.04毫克/毫升叔丁醇内标液两份，置于顶空瓶中，分别加入0.1毫升送检样品血液，盖上硅橡胶垫，密封，混匀，在65摄氏度条件下温育10分钟，用顶空进样器进样，用岛津GC-2014C气相色谱仪分析。检验结果为从送检的徐剑锋血样中检验出乙醇成份，其含量为107.16毫克/100毫升。三、书证1.现场查获照片及视频资料：证实2019年2月2日19时19分，被告人徐剑锋驾驶机动车在应城市被交警现场查获情况。2.现场呼出气体酒精检测仪检测结果单：证实被告人徐剑锋经现场呼气式酒精检测仪检测，其酒精含量为102毫克/100毫升。3.当事人血样（尿样）提取登记表、抽血视频截图：证实应城市人民医院医护人员在应城市公安局综合办案中心对被告人徐剑锋抽取血样情况。4.公安交通管理行政强制措施凭证、返还物品凭证：证实公安机关依法扣押的被告人徐剑锋驾驶的牌照为鄂Ａ×××××的车辆及驾驶证于2019年2月26日被返还。5.驾驶证、机动车信息查询结果单、驾驶人关联查询结果单等：证实被告人徐剑锋的驾驶人信息和机动车信息情况及其无违法犯罪记录情况。6.户籍信息：证实被告人徐剑锋出生于1976年12月1日以及民族、籍贯、住址等基本情况。7.查获经过：证实被告人徐剑锋到案情况。以上证据，均经一审庭审举证质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，与本案事实相关联，足以认定，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的“武某爱（2019）毒鉴字第440号司法鉴定意见书不能采信”的上诉理由.及辩护意见，经查，依据司法部《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测量适用标准有关意见的函（司某函【2018】5号）》的规定，司法鉴定机构接受委托对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测，是司法鉴定机构服务诉讼和行政执法活动的一项重要职责任务。为正确适用标准，保障诉讼活动和行政执法活动的顺利进行，司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522的要求，采用GA/T1073或者GA/T842的规定。武汉福田爱民司法鉴定中心武某爱【2019】毒鉴字第440号司法鉴定意见书检验方法是根据GA/T1073，符合国家标准GB19522的要求。该意见书关于检验过程是采用三个步骤：1.外观检验:血液密封于2.0毫升的试管中,血量约2.0毫升。血液无凝固、无渗漏。2.仪器分析；3.检验方法：根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1073。且对该送检试管进行了拍照。上诉人徐剑锋系设卡民警现场查获，民警用执法记录仪对“徐剑锋接受警方调查，徐剑锋配合现场呼出气体酒精检测仪检测”作了录音录像形成视频资料，该视频资料显示现场呼出气体酒精检测仪屏幕上出现的数据为102，民警当场将该检测结果告知徐剑锋。结合应城市公安局交通警察大队出具的情况说明，内容为：经现场使用呼气式酒精测试仪对徐剑锋进行初步的检测，结果为102毫克/100毫升，该视频资料和该情况说明的内容一致，相互印证，可以证实民警在现场用呼气式酒精测试仪对徐剑锋进行检测的结果为102毫克/100毫升。根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第1条、第8条的规定，经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。徐剑锋在提取血样前没有脱逃的行为，而是配合民警对其提取血样，因此，原审法院以武汉福田爱民司法鉴定中心武某爱【2019】毒鉴字第440号司法鉴定意见书为定罪的事实依据正确，徐剑锋要求进行重新鉴定没有事实和法律依据，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“徐剑锋有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，徐剑锋系公安机关在行政执法活动发现其有醉酒驾驶的行为，不是主动投案，依法不能认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人的犯罪情节轻微，依法可以免除处罚”的上诉理由，经查，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，上诉人徐剑锋的行为属于醉酒驾车，不属于依法可以免除处罚的情形。原审判决已经考虑徐剑锋的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和认罪态度，对其从轻处罚，本院不再重复考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定“徐剑锋现场呼气式酒精检测仪检测，其酒精含量为107毫克/100毫升”的事实有误，应为“徐剑锋现场呼气式酒精检测仪检测，其酒精含量为102毫克/100毫升”，本院予以纠正。但该事实的纠正不影响本案的定罪量刑。本院认为，上诉人徐剑锋醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人徐剑锋的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一九年十二月二十九日书记员  张 乐