贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民再25号上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市武陵农业生态开发有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥街道办事处雷家寨洞老壳。法定代表人：汪江涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈友进，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪育卫，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刘志艳，男，1976年11月6日出生，汉族，住贵州省松桃县。上诉人贵州省铜仁市武陵农业生态开发有限公司（以下简称武陵公司）因与被上诉人刘志艳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武陵公司的委托诉讼代理人陈友进、汪育卫，被上诉人刘志艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武陵公司上诉请求：1、请求依法撤销铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民再1号民事判决第四项判决内容或发回重审；2、诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审以“欠条”为由推测涉案工程验收合格，缺乏证据支撑。按合同约定，涉案工程范围不仅包括寺庙大殿施工，还包括佛像、场地平整和绿化等施工内容。从施工现场看，实际施工的涉案工程属于烂尾工程，其主体只完成40%，附属工程没有开工，认定工程验收合格属于认定错误。该工程没有验收，被上诉人没有提供工程进度记录，也没有任何计量依据，案涉工程没有进行任何结算，“欠条”不能作为结算依据。2、从工程实际情况看该工程属于不合格工程，且被上诉人至今未对工程进行任何维修，一审判决上诉人支付其烂尾工程款并无法律依据。综上请求再审法院支持上诉人上诉请求。武陵公司辩称：工程量是请了三个老板做的，当时是答辩人以三百多万的价格将该工程承包下来，后因缺钱工程停工，并与当时的法定代表人任光文签下了欠条。刘志艳向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2015年10月19日订立的建筑施工合同无效。2、由被告支付原告工程款2,800,000元。3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定：2015年10月19日，原、被告签订《建设施工合同》，被告将其武陵峰寺庙的修建工程发包给无建设工程施工资质的原告承建，合同约定：工程总价款550万元，工期为三个月内主体完工。乙方（原告）根据甲方（被告）提供的图纸进行施工，确保工程质量，按业主提供的资料和国家验收标准执行。工程价款及结算方式：该项目主体完工甲方付70%给乙方，如款项不按时支付，造成损失或停工，甲方每天按5,000元补偿乙方，直至款项到位为止，待工程全部完工验收合格，除留5%的质保金外一次性付给乙方。合同订立后，原告进场施工。因被告未支付原告工程款，原告停止施工。2017年1月7日，被告时任法定代表人任光文向原告出具欠条一份，载明欠原告工程款280万元。一审法院认为，原、被告对《建设施工合同》无效及被告应返还原告保证金30万元无异议。本案争议的焦点为：被告是否应支付原告主张的工程款？原、被告签订《建设施工合同》，约定由原告承建被告位于武陵峰的寺庙，因原告系自然人，并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，该《建设施工合同》无效。对于被告是否应支付原告主张的工程款的问题。根据《建设工程施工合同解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，被告是否应支付工程款，需以涉案工程的工程质量是否合格为前提条件。原告提交了由被告出具的欠条，该欠条载明双方对工程款的确认，足以证明原告所做工程经被告验收合格，应确认被告应支付原告工程款。被告出具了欠条确认工程款为250万元（加保证金30万元为280万元），该欠条加盖有被告公司的公章，也有时任被告法定代表人任光文的签字，且550万元的70%价款在250万元之上，与原告所述在工程款上做让步相符，故该欠条应视为原、被告对工程款的结算。欠条出具后被告支付了原告4.35万元，尚欠原告245.65万元，被告应支付原告工程款245.65元。对于被告辩称时任法定代表人任光文当时是受原告等围攻和威胁的情况下所写的欠条，可被告未出示证据证明其抗辩意见，也未按法律规定行使其撤销权，对被告的该辩解意见，不予采纳。对于被告辩称修建其寺庙未能得到政府批准，导致政府拆除其所建的寺庙，原、被告应共同承担责任的意见。从《建设施工合同》内容看，双方并未对其风险进行约定，被告也未举证证明在未得到政府批准的情况下，要求原告停止施工，原告按合同约定履行，且未违反法律的禁止性规定，作为发包方的被告，想将此责任分摊给原告，于法、于理不符，对其意见不予采纳。据此，经该院审判委员会讨论决定，一审判决：一、撤销万山区人民法院（2018）黔0603民初244号民事判决书；二、原告刘志艳与被告贵州省铜仁市武陵农林生态开发有限公司于2015年10月19日签订的《建设施工合同》无效；三、由被告贵州省铜仁市武陵农林生态开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告刘志艳保证金30万元；四、由被告贵州省铜仁市武陵农林生态开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告刘志艳工程款245.65万元。案件受理费29,200元，予以免收。二审期间，上诉人武陵公司提交了一份施工设计图，拟证明刘志艳施工就是按该设计图施工的。刘志艳对该证据不予认可。但经询问，武陵公司原法定代表人任光文称，该设计图是刘志艳施工所用的设计图复印件，未办完施工手续就先按该设计图进行施工。本院认为，该设计图虽然无设计单位盖章，因案涉工程未经批准先行施工，该设计图可以作为定案的依据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2016年6月2日，铜仁市万山区宗教事务执法大队作出责令改正通知书，认为武陵公司于2015年11月在铜仁市万山区谢桥办事处雷家后山进行非法乱建寺庙、乱塑宗教露天造像的行为，已违反《宗教事务条例》第二十四条第三款的规定，要求：1、立即停止上述行为；2、拟建寺庙建筑不得作为任何宗教场所使用；3、限期（6月20日前）拆除非法乱塑的宗教造像。逾期未改正的，依法予以行政处罚。上诉人武陵公司未提交案涉工程建设工程规划许可证及施工许可证，被上诉人刘志艳亦未提交施工日志及施工计量依据。经上诉人武陵公司申请鉴定，本院先后委托鉴定、评估，因案涉工程缺乏基本的鉴定依据资料，鉴定机构无法进行鉴定或者评估。本院认为，本案争议焦点如下：1、案涉工程能否认定为验收合格；2、“欠条”能否视为工程款的结算；3、工程款应否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，案涉工程承包人刘志艳系自然人无施工资质，武陵公司与刘志艳签订的《建设施工合同》因违反法律强制性规定，应属无效。根据解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，案涉工程经有关部门认定为违章建筑，属烂尾工程，被上诉人刘志艳要求按照合同约定支付工程款无事实与法律依据。根据解释第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，因案涉工程属于烂尾工程，未经验收，亦不存在修复的可能性，故刘志艳亦不能依据该规定主张工程款。原审判决认定案涉工程验收合格，无事实依据，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因案涉工程未经批准施工，被有关部门认定为违章建筑，导致工程烂尾，双方对此均有过错，但武陵公司作为发包人，应承担主要责任，刘志艳明知无施工许可且不具备施工资质，应承担次要责任。鉴于案涉工程无法鉴定或者评估，武陵公司对原法定代表人出具的欠条虽持异议，但无法提供证据予以反驳。本案的工程量及工程款的认定，除了欠条之外，无其他有效证据可以认定，亦无法进行鉴定或者评估，故该欠条可以视为双方结算的依据。结合本案的实际，本院酌定由武陵公司承担60%的过错责任，由刘志艳自行承担40%的过错责任。故武陵公司应支付刘志艳的工程款为250万元×60%=150万元，扣除已支付的4.35万元，武陵公司还应支付刘志艳工程款为145.65万元。合同无效后，武陵公司应退还刘志艳工程保证金30万元。综上所述，上诉人武陵公司所持上诉请求部分成立。原审判决存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民再1号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民再1号民事判决第四项；三、由贵州省铜仁市武陵农林生态开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付刘志艳工程款145.65万元；四、驳回刘志艳其他诉讼请求。二审案件受理费26,452元，由贵州省铜仁市武陵农林生态开发有限公司负担15,684元（已预交13,226元），由刘志艳负担10,768元。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  王电赏二〇一九年十二月二十六日书记员  杨 怡