新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院刑事判决书（2019）新0203刑初263号公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。被告人马荣登，男，1985年1月5日出生，汉族，初中肄业，无职业，现住广西宾阳县宾州。2018年9月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。指定辩护人王婕，新疆玺善律师事务所律师。被告人马荣庆，男，1989年5月16日出生，汉族，小学文化程度，无职业，现住广西宾阳县宾州。2018年9月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。指定辩护人陈玥含，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2019）114号起诉书指控被告人马荣登、马荣庆犯诈骗罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院于2019年7月29日作出（2019）新0203刑初113号刑事判决，克拉玛依市中级人民法院于2019年10月24日作出（2019）新02刑终65号刑事裁定书，裁定撤销本院（2019）新0203刑初113号刑事判决，发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。克拉玛依区人民检察院指派检察员李奇、高飞出庭支持公诉，被告人马荣登及其指定辩护人王婕、被告人马荣庆及其指定辩护人陈玥含到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月至2018年9月期间，被告人马荣登与“蒙生龙”（在逃）协商，帮助他人在ATM机上取现诈骗所得、收取提成获利。2018年1月12日14时许，被害人上海市森歌新型材料有限公司工作人员王某1接到自称富力公司工作人员的电话，该工作人员诱骗王某1加入其建立的QQ群，通过在QQ群中冒充王某1老板指令收付款的方式，欺骗王某1将该公司钱款18.5万元（人民币，以下币种同）转入实施诈骗人员控制的账户。当日，被告人马荣登使用事先取得的非本人身份证明开设的银行卡帮助取现，其在广西宾阳县将上述款项中的3.98万元取出。2018年8月左右，被告人马荣庆与马荣登通谋，参与共同帮助他人取现诈骗所得，收取提成获利。2018年9月初，马荣登将上家提供的非本人身份证明开设的银行卡交付马荣庆，安排马荣庆接到指令后取款。2018年9月3日，马荣庆使用其中的一张银行卡取款2万元。2018年9月5日17时许，被害人新疆海瑞贝斯生物科技公司出纳王某2接到自称广东希普生物科技有限公司财务人员电话，该财务人员诱骗王某2加入其建立的QQ群，通过在QQ群中冒充王某2老板指令收付款的方式，欺骗王某2将该公司钱款人民币15万元转入实施诈骗人员控制的账户。当日，被告人马荣登安排马荣庆前往广西宾阳、柳州、南宁等地将上述款项取出。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有:物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等。据此，公诉机关认为被告人马荣登、马荣庆的行为均已构成诈骗罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，二被告人系共同犯罪。被告人马荣登对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为在第1起事实中，被告人马荣登只取款4万元，剩余14.5万元被告人并未参与，其罪名应当为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人认为，被告人马登荣的犯罪金额应当按照其实际参与取款的金额计算，其只参与了下游犯罪，应当认定为隐瞒犯罪所得罪，同时其系从犯，归案后能积极认罪，系坦白，建议判处三年以下有期徒刑。被告人马荣庆对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为其没有实施诈骗，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人没有与实施诈骗的人共谋，只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.被告人被抓获后对自己的犯罪事实供认不讳，可以认定为坦白，建议判处二年以下有期徒刑。经审理查明，2017年3月至2018年9月间，被告人马荣登与“蒙生龙”（在逃）共谋帮助他人从ATM机上提取诈骗所得，收取提成获利。2018年1月12日14时许，上海市森歌新型材料有限公司工作人员王某1被他人以冒充其公司老板通过QQ群指令收付款的方式将该公司18.5万元转入实施诈骗人员的控制账户。随后，实施诈骗人员联系马荣登，使用事先取得非本人身份证明开设的银行卡帮助取现。被告人马荣登遂在广西宾阳县从指定账户中取出上述款项中的39800元，被告人马荣登从中获利4000元。2018年8月左右，被告人马荣庆与马荣登通谋，参与帮助他人从ATM机上提取诈骗所得，收取提成获利。2018年9月初，马荣登将上家提供的非本人身份证明开设的银行卡交付马荣庆，安排马荣庆接到指令后取款。2018年9月3日，马荣庆使用其中的一张银行卡取款2万元。2018年9月5日17时许，新疆海瑞贝斯生物科技有限公司出纳王某2被他人以冒充其公司老板通过QQ群指令收付款的方式将该公司15万元转入实施诈骗人员的控制账户。随后，实施诈骗人员联系马荣登，马荣登安排马荣庆用事先取得非本人身份证明开设的银行卡帮助取现，马荣庆遂在广西宾阳县、柳州市、南宁市等地从指定账户中提取上述款项，从中获利16800元。案发后，被告人马荣庆被抓获归案后协助公安机关在南宁市一麻将馆抓获被告人马荣登，并通过公安机关向受害人新疆海瑞贝斯生物科技有限公司退赔赃款2万元。上述事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，且有上海公安局案（事）件接报回执单、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、被害人王某1陈述、被告人马荣登辨认取款视频截图笔录及取款视频截图、涉案银行卡6216XXXXXXXX0557、6230XXXXXXXX4599交易明细、中国工商银行股份有限公司宾阳县支行编号21020619、编号21020295、编号21020190三台ATM机于2018年1月12日16:30:00-16:50:00、18:50:00-19:00:00监控录像、被害人王某2陈述、新疆海睿贝斯生物科技有限公司营业执照、账户交易明细及交易明细截图、涉案银行卡客户交易明细清单（杨志荣尾号8094建行卡交易明细、张泽奇尾号1670农行卡交易明细、秦梓珉尾号4453招商银行交易明细、刘晓文尾号8115兴业银行卡交易明细、阚昊尾号4263邮储银行卡交易明细、刘华杰尾号5089浦发银行卡交易明细、秦梓珉尾号9602浦发银行卡交易明细、赵玉柱尾号8472华夏银行卡交易明细）、招商银行户口历史交易明细表、查询结果打印、交易对手查询报表、存款金融交易明细查询、从马荣登处扣押银行卡12张（浦发银行3张、中信银行1张、兴业银行2张、光大银行1张、华夏银行2张、民生银行2张、交通银行1张）扣押清单、从马荣庆处扣押银行卡3张（浦发银行卡2张、兴业银行1张）扣押清单、新疆海睿贝斯生物科技有限公司法定代表人曲广新及QQ×××昵称希普界面、QQ×××群名片曲广新界面、希普与浮萍的聊天记录及复印件、中国农业银行广西自治区分行6217XXXXXXXX4263于6月19日、7月31日、8月1日、8月8日在ATM机取款监控视频、中国农业银行来宾分行6230XXXXXXXX2530于2018年9月3日、9月6日在ATM机取款监控视频以及二被告人户籍证明、无违法犯罪记录证明、抓获经过和二被告人供述和辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，本案控辩双方的主要争议焦点是如何认定本案的性质。二被告人及其辩护人均提出公诉机关指控罪名不当，二被告人没有参与诈骗，本案应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第（三）项之规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，有二被告人在公安机关的供述以及二被告人居住地系电信网络诈骗犯罪、传统盗抢骗犯罪重点地区等证据证实，二被告人明知系他人的非法所得同时知道其居住地进行诈骗的人很多，也猜到是诈骗所得钱款，且商议收取取现10%的提成，使用多个非本人身份证明开设的信用卡异地取款，综合以上因素，可以认定二人系“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。同时二被告人在案发当日接到上家指令后，取现帮助转移诈骗犯罪所得，二被告人应系诈骗犯罪的共犯，二被告人及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院依法不予采信。综上，被告人马荣登、马荣庆明知他人实施电信网络诈骗犯罪，取现帮助转移诈骗犯罪所得，其中马荣登涉案数额33.5万元，马荣庆涉案数额17万元，均属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于被告人马荣登辩护人提出的马荣登犯罪金额应当按照其实际参与的金额计算辩护意见。经查，实施诈骗人员与马荣登联系事先将非本人身份证明开设的十余张银行卡交给马荣登，由马荣登负责或安排马荣庆将指定银行卡内的赃款全部取出。二被告人并未参与电信网络诈骗的具体实施，亦不了解电信网络诈骗的具体方式及诈骗数额等，应仅就参与取现的犯罪事实及意图取现的钱款数额负责，即二人犯罪数额应为其意图帮助取现的十余张银行卡内转入的全部金额分别计算，故被告人马荣登辩护人的辩护意见不能成立，本院依法不予采信。鉴于二被告人在电信网络诈骗共同犯罪中，处于辅助、次要地位，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人马荣庆到案后指引公安机关抓捕被告人马荣登，具有一般立功情节，依法可以从轻处罚。同时考虑到二被告人到案后仅交代了犯罪经过，对于其主观明知，电信网络诈骗共同犯罪的“上线”情况等重要犯罪事实均未能如实供述，不宜认定为坦白，故对二被告人辩护人提出二被告人系坦白的辩护意见，本院依法不予采信。本案可结合二被告人的认罪、悔罪态度，综合考虑予以量刑。为了保护公民的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人马荣登犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月14日起至2023年9月13日止）二、被告人马荣庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月14日起至2021年9月13日止）三、被告人马荣登违法所得4000元、马荣庆违法所得16800元依法予以追缴；四、责令被告人马荣登向被害人上海市森歌新型材料有限公司退赔185000元；被告人马荣登、马荣庆共同向被害人新疆海瑞贝斯生物科技有限公司退赔150000元（被告人马荣庆已退赔20000元）上述所判罚金于判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 王 雯人民陪审员 陈君妍人民陪审员 亓树琴二〇一九年十二月二十五日书 记 员 孙中玉