福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8191号 上诉人（原审被告）：福州华安消防工程技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓西街道西洪路396号三层，统一社会信用代码913501006110047720。 法定代表人：汪奋生。 委托诉讼代理人：吴钧伟、杨启东，福建建达律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：李伯胜，男，1976年2月23日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：黄崇崇、陈晓玲，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈东海，男，1980年2月2日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人福州华安消防工程技术有限公司（以下简称“华安公司”）因与被上诉人李伯胜、陈东海民间借贷纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 华安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人无需对陈东海上述债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任或发回重审。 事实和理由：一、原审认定事实不清。1、关于借款金额无法认定。李伯胜对于其借给陈东海的款项，有转款给吴家运25万元的记录，又有吴家运转给陈东海24.5万元的说法，但出具借条的陈东海向原审法院提交书面说明，陈述没有收到20万元款项，原审对此认定事实错误。2、借款人关系混乱。原审未查清借款人的关系，事实上陈东海是吴家运的小舅子，而李伯胜将本案出借款先转给吴家运，吴家运再转给陈东海，这里无法排除李伯胜、陈东海与吴家运三人恶意串通，损害华安公司利益。3、关于认定借款没有固定期限。事实上李伯胜提供的2016年4月30日“借条”中有约定逾期利息，而据李伯胜一审起诉的诉求可知，陈东海对利息的主张时间从2016年4月30日起算，也就是说李伯胜在签订后，其已认为该借款期限已经到期，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”因此，本案华安公司永安分公司对该债务的保证期限为借款到期后起算半年之内，李伯胜起诉早已超过该保证期限数年之久。二、原审审理程序违法。1、原审采信无效证言。吴家运出具的证明属于证人证言，证人必须出庭接受双方当事人的询问对质，而原审在未核实证人的情况下片面采用李伯胜提供的电话号码，用电话采访的办法采信该证言，剥夺了华安公司的权利，实属程序违法。2、原审存在超越诉求进行审理判决的情形。李伯胜在一审诉求为：“……2、依法判决华安公司对上述借款本金即20万元承担无限连带责任”，而一审判决为“华安公司对陈东海上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。”一审判决超越了李伯胜的诉求，也无事实依据。 李伯胜辩称，一、一审认定事实清楚，借款款项实际已经给付，李伯胜已提供两张汇款凭证证明汇款行为已完成，上诉人没有证据证明款项不是用于本案借款。二、本案不存在恶意串通，上诉人也没有证据证明存在恶意串通。三、本案是无固定期限借贷，主张之前的利息不能成为排除借贷性质的事由。四、吴家运已将说明提交法院，两张汇款凭证的原件在答辩人手中，原审通过电话是对吴家运转交借款的辅助性确认，也将电话录音记录成光盘附卷。五、答辩人起诉要求上诉人承担连带责任，但一审判决二分之一补充责任，适用法律正确。 陈东海未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 李伯胜向一审法院起诉请求判令：一、陈东海偿还李伯胜借款本金20万元及利息（按年利率24%计算，自2016年4月30日起算，计至实际还款之日止。暂计至2019年5月30日为148000元），本息暂合计348000元；二、华安公司对上述借款本金20万元承担无限连带责任。 一审法院认定事实：陈东海向李伯胜借款，2013年5月16日李伯胜向吴家运转账250000元，同日，吴家运向陈东海转账245000元，2016年4月30日陈东海向李伯胜出具借款条一张，载明：兹有陈东海（甲方）向乙方李伯胜借款人民币贰拾万元整；（小写）￥：200000元；此款定于／年／月／日还，逾期未还清，甲方同意按1.5‰日息计算赔偿乙方的经济损失，及承担其法律责任，此借款条借款人签字起生效。借款人身份证号：3505831980××××××××），借款人（甲方）：陈东海，借款人地址：永安市，电话：365×××9手机：138××××1115，担保人：福州华安消防工程技术有限公司永安分公司（注：公章），注：陈东海向李伯胜借款贰拾万元整，其借款本金由福州华安消防工程技术有限公司永安分公司提供偿还担保。借款日期：2016年4月30日。2019年4月28日，吴家运出具一份说明，载明：本人吴家运（身份证号码：3501051973××××××××）于2013年5月16日向陈东海转款人民币245000元系代李伯胜支付的借款，特此说明。说明人：吴家运。一审庭审中，李伯胜对本案借款过程作了陈述，确认借条内容手写部分系陈东海本人亲笔书写，同时李伯胜确认陈东海借款后至今本息未还。李伯胜确认双方之间的欠款不是因为违法行为所产生的。 一审法院认为，针对诉辩双方的主张，一审法院分析认定如下：一、关于本案讼争借款是否实际支付的问题。根据吴家运提供的银行历史流水和说明，李伯胜于2013年5月16日将讼争借款250000元转至吴家运账号，同日吴家运再将讼争借款转至陈东海账号，李伯胜与陈东海之间借款符合民间借款的交易方式。再者，借条系证明借贷双方之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的最直接证据，具有较强的证明力，且陈东海作为一名完全民事行为能力人，对借条出具后可能产生的法律后果应当知悉，若陈东海未实际收到借款，又何必于2016年4月30日向李伯胜出具借款条一份，期间陈东海完全有机会、有理由不向李伯胜出具借款条，故陈东海辩称其未收到李伯胜的借款，依据不足且不合常理，不予采信。基于以上事实和理由，确认本案讼争借款李伯胜已实际支付给陈东海。二、华安公司是否承担连带保证责任问题。一审法院认为，企业法人的分支机构不得为保证人，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。华安公司永安分公司系华安公司的分支机构，其未经总公司书面授权与李伯胜订立的保证合同应属无效。华安公司永安分公司明知自己没有担保资格且未取得公司法人的授权，仍为陈东海提供担保，其行为存在过错。但华安公司对华安公司永安分公司具有监管责任，其在华安公司永安分公司未经授权实施对外担保行为过程中未尽到监管责任，具有过错。李伯胜作为债权人，在与华安公司永安分公司签订保证合同时，应当对保证人的保证资格负有审查义务，但其未尽到审慎注意义务，具有较大过错，应当承担相应的责任。因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，结合各方当事人的过错大小，一审法院确定华安公司应当对陈东海对李伯胜造成的不能清偿部分的损失承担二分之一的赔偿责任。综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。陈东海欠李伯胜借款200000元，至今未还，有借款条、相应银行流水及法庭审理笔录为据，事实清楚，证据充分，可以确认本案借款事实存在。双方未约定借期，依照法律规定，视为无固定期限有息借款，出借人李伯胜可随时要求借款人陈东海在合理期限内归还借款，现李伯胜要求陈东海归还借款200000元并按年利率24%从2016年4月30日起计算利息至还清之日止的诉请，于法有据，予以支持。华安公司应当对陈东海对李伯胜造成的不能清偿部分的损失承担二分之一的赔偿责任。陈东海经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 一审判决：一、陈东海应于判决生效之日起七日内偿还李伯胜借款200000元及利息（按月利率2%计算利息，从2016年4月30日起计算至借款还清之日止）；二、华安公司对陈东海上述债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；三、驳回李伯胜的其他诉讼请求。案件受理费3260元（减半收取）由陈东海负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案涉款项系由李伯胜账户汇付至吴家运账户再转汇至陈东海账户，款项转汇人吴家运已提交《说明》确认该款项是代李伯胜支付给陈东海的借款。虽然吴家运本人未到庭作证，但一审法院已通过电话通话方式对其进行问询，也将该通话录音作为证据通知到庭双方予以质证，在此情况下，一审对前述《说明》予以采信，并结合陈东海出具的《借款条》，认定案涉借款已实际交付，并无不当。 关于华安公司承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”华安公司永安分公司在未经总公司书面授权的情况下为案涉借款提供担保，应属无效，且其行为存在过错；李伯胜作为出借方未对保证人的保证资格予以审查，亦存在过错。一审据此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，确定华安公司对陈东海不能清偿部分的损失承担二分之一的赔偿责任，亦无不当，也不存在判超所请的情形。 案涉《借款条》的出具时间是2016年4月30日，李伯胜主张从借条出具之日起算利息，并不表示其认为借款期限于2016年4月30日已经届满。因《借款条》对借款期限未作约定，李伯胜有权随时向陈东海主张还款。同时，基于前述对案涉担保无效的认定，华安公司所承担的是过错赔偿责任而非保证责任，不适用担保法关于担保期间的规定，故对于华安公司提出李伯胜起诉已过保证期限数年之久的抗辩意见，本院不予采纳。 综上，华安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6520元，由华安公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  陈 青 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈曦 书记员江焰星