山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9913号上诉人（原审被告）：广州祥达生物科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：李帆，总经理。委托诉讼代理人：汤嘉敏，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：丁昱文，男，1998年9月9日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：高文玲，山东棋山律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：**，山东圣德律师事务所律师。上诉人广州祥达生物科技有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人丁昱文及原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）网络购物合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥达公司上诉请求：1、判令撤销(2019)鲁1203民初173号民事判决，并依法改判驳回丁昱文的全部诉讼请求。2、判令丁昱文承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院错误混淆了初级农产品和普通食品的定性和定义，导致原审判决适用法律错误。1、涉案产品是源于农业的初级农产品，初级农产品不是普通的食品，没有经过任何工业加工工序或化学处理，不是普通的食品，不适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）。2、涉案产品作为散装的初级农产品，不是预包装食品，其包装及法律责任应当适用《农产品包装和标识管理办法》及《中华人民共和国农产品质量安全法》，原审法院适用《食品安全法》第六十七条预包装条款及第一百四十八条法律责任为适用法律错误。二、退一步而言，丁昱文也未完成最基础的举证责任，本案的事实不满足适用十倍罚则的前提条件，原审法院认定事实错误。1、丁昱文未能举证证明涉案西洋参质量不符合食品安全标准。2、丁昱文未能举证证明涉案西洋参让其受到损害。3、丁昱文未能举证证明祥达公司具有“明知”的主观故意或恶意。丁昱文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。天猫公司辩称，一审对于天猫公司部分的认定和判决正确，依法应予维持。丁昱文向一审法院提出诉讼请求：1.判令退回祥达公司出售的138件“南北朝西洋参切片特大花旗参含片”，退还丁昱文所付价款17664元，赔偿原告所付食品价款的十倍赔偿176640元，共计194304元；2.请求判令天猫公司对上述义务承担连带责任；3.案件受理费、保全费、鉴定费、保函费由两被告承担。一审法院认定事实：2018年12月3日，丁昱文通过淘宝网从祥达公司购买了138件“南北朝西洋参切片特大花旗参含片”，订单编号：282778050040921439，商品单价128元，共购买了138件，丁昱文实际交付了17664元。祥达公司在2018年12月4日通过申通快递发货，丁昱文于2018年12月8日签收了该涉案货物。因为该产品的外包装不符合国家规定，丁昱文遂在2018年12月18日委托市北区娟娟秀食品经营部向通标标准技术服务（青岛）有限公司申请对该产品进行鉴定，通标标准技术服务（青岛）有限公司向丁昱文出具的检测单据上显示了该货物五氯硝基苯超标，导致该商品不能食用。丁昱文认为被告所销售的产品应是绿色食品，在农业行业标准中规定了五氯硝基苯的含量小于等于0.01毫克每千克，该行业标准中也规定了绿色食品包括西洋参，西洋参应符合国家关于保健食品的规定。后附有污染物、农药残留限量的标准。所以，西洋参应当受食品安全法的规定予以约束。2019年1月3日通标标准技术服务有限公司出具的检测报告一份，西洋参中五氯硝基苯的含量为0.43，严重超过了相应的规定。且该检测报告中具有检测结果及定量限的规定。可以看出，被告一向原告提供的西洋参农药五氯硝基苯严重超标，属于有毒有害食品。原告购买的部分产品，该产品包装不符合相应法律规定。涉案产品从外包装上标注的产品类型是初级农产品，产地吉林，公司是祥达公司，有效期3年，包装未标明产品质量检验合格证明及生产厂名和厂址（原料产地），未附有食品生产许可证、产品标准号、生产许可标志。一审法院认为，祥达公司销售的产品是初级农产品，其所销售的西洋参切片是用来食用的，祥达公司认可所销售的西洋参是用来煲汤、泡水、内服，即西洋参是作为入口的食用产品，应当属于初级食用农产品。根据《食用农产品市场销售质量监督安全管理办法》第五十七条规定，食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，在农业劣质台直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其自然性状和化学性质的产品，故可以参照食品安全法的法律法规。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求；（一）有产品质量检验合格证明：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明：需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。《食品安全法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一），食品生产和加工，食品销售和餐饮服务。（三）、用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营；（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（五）食品的贮存和运输；（六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。供食用的源于农业的初级产品（以下称为食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。第六十七条，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（八）生产许可证编号。第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。根据以上规定，祥达公司所销售的西洋参预包装不符合规定，没有生产合格证，没有产品标准代号，应返还所购价款，并予以十倍的赔偿。丁昱文认为西洋参中五氯硝基苯的含量为0.43，严重超过了相应的规定，但其未提供祥达公司销售的作为初级农产品的西洋参的质量标准，丁昱文此主张证据不足，一审法院不予支持。丁昱文要求浙江天猫网络有限公司承担连带赔偿责任证据不足，一审法院不予支持。祥达公司提交了一份广州金域医学检验中心有限公司检测报告复印件，对此份证据一审法院不作为有效证据。祥达公司提交了广州祥达生物科技有限公司初级农产品合格证复印件，且是本单位出具，对此份证据一审法院亦不作为有效证据。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第一百五十条，《中华人民共和国食品安全法》第二条、第六十七条、第一百四十八条，根据《食用农产品市场销售质量监督安全管理办法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广州祥达生物科技有限公司于判决生效后十日内退还丁昱文17664元，并赔偿176640元；二、驳回丁昱文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4188元，减半收取2094元，保全费1520元，保险服务费300元，由广州祥达生物科技有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。丁昱文提交证据如下：证据一，农业农村部信息公开申请答复书。拟证明：西洋参的五氯硝基苯的适用范围和在西洋参中的含量标准。证据二，长春市农业农村局市长公开电话回复。拟证明：西洋参首先是药品，其次才是特殊农产品，五氯硝基苯在西洋参中的含量限定值应当参照中国药典执行。祥达公司质证认为，对两份证据的关联性均不认可。丁昱文的两份证据均不能作为食品安全标准，因此，对两份证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案产品在天猫官方旗舰店的销售名称为：南北朝西洋参切片大片吉林长白山花旗参含片80g。涉案产品的包装载明：净含量80g。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，祥达公司主张涉案产品作为散装的初级农产品，不是预包装食品。祥达公司销售的西洋参切片是用来食用的，祥达公司认可所销售的西洋参是用来煲汤、泡水、内服，即西洋参是作为入口的食用产品。因此，根据《食品安全法》第二条规定，涉案产品的质量安全标准，应当适用《食品安全法》。根据依据《食品安全法》条文释义及《预包装食品标签通则》之规定，预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料或者容器中的食品。涉案产品采用罐装密封包装，包装明确载明净含量80g，符合预包装食品的法律规定。因此，对祥达公司的主张，本院不予支持。关于祥达公司是否存在“明知”主观故意或恶意问题。祥达公司作为涉案产品的销售者，在进货过程中负有进货查验义务，在销售过程中负有应尽的注意义务。在祥达公司未举证证明其履行了相关法定义务情况下，可以推定其“明知”涉案产品不符合规定。关于损害赔偿是否以消费者受到损害为前提问题。《食品安全法》的立法宗旨是保障公众身体健康和生命安全，故不应以实际损害作为食品安全责任的归责基础，只要存在损害的可能，即应承担相应赔偿责任。综上，祥达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4188元，由上诉人广州祥达生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月六日法官助理 孙 鹏书 记 员 王 哲