北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0113民初28159号原告：北京市久安迅通非开挖工程有限公司，住所地北京市通州区潞城镇辛安屯村委会南100米，统一社会信用代码911101126723636805。法定代表人：杨昊，总经理。委托诉讼代理人：李庆冬，男，1988年9月13日出生，汉族，北京市久安迅通非开挖工程有限公司法务专员。委托诉讼代理人：李亚，男，1987年10月15日出生，汉族，北京市久安迅通非开挖工程有限公司职员。被告：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区昌平生命园路23-2号1幢6层6001、6002、6003、6005、6006、6007、6016、6018、6020号，统一社会信用代码91110108771587233G。法定代表人：戴日成，总经理。委托诉讼代理人：沈大生，北京市盛峰律师事务所律师。被告：北京京水建设集团有限公司，住所地北京市海淀区黑山沪羊场1号，统一社会信用代码911101087263749415。法定代表人：霍治安，董事长。委托诉讼代理人：杨玲，女，1974年1月8日出生，汉族，北京京水建设集团有限公司法务职员。原告北京市久安迅通非开挖工程有限公司（以下简称久安迅通公司）与被告北京久安建设投资集团有限公司（以下简称久安投资公司）、北京京水建设集团有限公司（以下简称京水公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张蕾独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告久安迅通公司之委托诉讼代理人李庆冬、李亚，被告久安投资公司之委托诉讼代理人沈大生，被告京水公司之委托诉讼代理人杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告久安迅通公司向本院提出如下诉讼请求:1．被告久安投资公司支付原告工程款3760759．45元及利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起至实际清偿之日止）；2．被告京水公司对被告久安投资公司拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任；3．诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年3月，原被告双方签订《劳务分包协议书》，被告久安投资公司为劳务作业发包人，京水公司为项目中标方，原告为劳务作业承包人，对分包工程包工包料。工程名称顺义区xx再生水厂工程—外管线标段（包含小中河东滨河路工程、减河北路中水工程、xx村工程、P4-P11工程），原告在小中河污水管线施工过程中遇到地下埋设的燃气、供水管线，经多次与被告沟通，被告久安投资公司始终不同意原告所建议的暗挖隧道施工方案，导致工程后续施工暂停。2018年被告久安投资公司在原告不知情的情况下，将剩余工程分包给了河北凯安建筑劳务分包有限公司（以下简称凯安公司）施工。现原告分包的工程已经全部完工，原告主张将原告已施工部分的工程进行结算支付，该部分的工程款为17247125．97元，被告久安投资公司和京水公司已经支付原告6091310元以及久安投资公司代原告支付材料款7395056．52元，合计二被告共计支付原告13486366．52元，剩余3760759．45元工程款二被告未给付原告。经原告多次催要至今未果。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告久安投资公司辩称，京水公司不是本案适格被告，本案合同双方为原告和我公司。涉诉工程没有竣工验收，原告具有不可推卸的责任，原告应配合项目部完成规程技术资料、竣工资料以及各种管理资料的签认、收集、整理、存档工作。没有竣工资料，无法办理竣工验收，就不能确定工程是不是合格，不能确定能不能投入使用，无法与工程建设方办理结算手续。因与工程建设方尚未办理结算，结算价格还没有具体数额，付款条件尚未成就，且原告的诉讼请求应当予以驳回。本案属于水利工程，按照法律规定有试运行期6-12个月，涉诉工程正处于试运行期间，不具备竣工验收条件和付款条件。在施工过程中，原告准备改变已经报批的原有施工方案，我公司经全面研究综合考虑后没有同意原告新的施工方案，这是我公司正当行使自己的合同权利，没有任何不当之处。原告却因其改变施工方案的想法没有实现，居然全面停工，撤走施工人员，我公司多次催促原告尽快恢复施工，原告拒不复工，我公司万般无奈之下只得中途变更施工队伍，继续进行剩余工程的施工。原告行为导致《劳务分包协议书》无法继续履行，给我公司造成巨大实际损失，我公司保留索赔的权利。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告京水公司辩称，久安投资公司分包我公司的工程，业主支付给我公司的工程款，都已经按照我公司和久安投资公司的合同付清没有欠付。从合同关系上，我公司只对久安投资公司，不对原告，所以我公司不承担连带责任。经审理查明：2014年1月4日，京水公司（承包方、甲方）与久安投资公司（施工专业分包方、乙方）签订《顺义区xx再生水厂工程-外管线标段项目专业分包施工合同》（以下简称《专业分包合同》），约定鉴于业主与甲方于2013年12月31日签订了《顺义区xx再生水厂-外管线标段施工合同》（以下简称主合同），为在主合同规定的时间内保质、保量完成施工任务……订立本合同。专业分包工程名称顺义区xx再生水厂工程-外管线标段；专业分包工程地点：顺义区xxx镇xx村；专业分包内容、范围：污水管线长度8358米，再生水管线长度为6061米。专业分包方式及合同价款：包工、包料、包质量、包工期、包造价、包安全、包资料、包协调、包交验竣工、包文明施工、包环境保护等。本合同含税总金额（暂定价）为人民币3200万元。计划开工日期2014年1月5日，计划竣工日期2014年12月31日。主合同是指业主与甲方（顺义区水务重点工程项目办公司）与京水公司签订的合同文件。该合同附施工组织设计一份，由京水公司2014年5月18日制作，记载了涉诉工程的施工工艺、方案等内容。后2014年久安投资公司（甲方）与久安迅通公司（乙方）签订《劳务分包协议书》，约定工程项目名称顺义区xx再生水厂工程-外管线标段（小中河段），工期指标245日历天，计划开工时间2014年3月15日，计划竣工日期2014年11月15日。分包价格：经项目部与久安迅通公司开会确定，本工程的分包合同价格为结算价格60%，考核成本指标包括本工程的全部人工成本、材料成本、机械成本及其他成本等（不含项目部管理人员工资及食宿费用）。甲方权利和责任：（一）甲方权益……2．甲方有施工组织设计、施工方案和各种计划的审批权。3．甲方有权对工程和乙方承包的各项指标进行考核……乙方权利和责任……（二）乙方责任：1．严格执行各项法规政策和施工技术规程规范。做到管理到位、安全生产、文明施工。补充条款：1．本工程包括xx再生水厂-外管线标段小中河段。2．工程洽商、变更按业主及审计最终审定造价60%支付乙方。3．工程量核算增加造价按监理及业主最终确认工程量及造价60%支付乙方。后附2014年10月9日《劳务及专业分包谈判记录表》一份，记载劳务费支付方式：按照当月完成劳务产值的80%支付，最终工程验收合格并将结算质量办理完成后，付款至结算价的95%，剩余5%质保金待两年质保期满后一次性支付。久安迅通公司称其与久安投资公司就xx再生水厂及配套管网工程减河北路中水工程、xx再生水厂及配套管网工程xx村工程、P4-P11工程由久安迅通公司进行施工达成口头一致意见，久安迅通公司表示双方协商一致工程价款按照结算价的65%结算，就此提交了《项目承包责任书》复印件一份，该《项目承包责任书》记载工程考核成本指标为工程结算总额的65%，洽商变更考核指标按业主及咨询最终确认价格65%计算。久安投资公司、京水公司不认可《项目承包责任书》的真实性、合法性及关联性，表示认可久安迅通公司确实施工完成了xx再生水厂及配套管网工程减河北路中水工程、xx再生水厂及配套管网工程xx村工程、P4-P11工程的施工内容，但双方口头约定按照结算总额的60%计算工程款。关于本案的施工、竣工及验收情况，久安迅通公司称其离场时仅有16号#、17号#、29号#、30号#因施工方案问题未施工，其余均已施工完毕，对此二被告予以认可，但表示整个顺义区xx再生水厂工程—外管线标段工程并未完全施工完毕，9号#、5号#各一支线因涉及拆迁并未施工完毕，对此久安迅通公司予以认可。久安投资公司提交顺义区水务重点工程项目办公室2019年11月27日出具的证明一份，内容为：“顺义区水务重点工程项目办公室所辖顺义区xx再生水厂工程—外管线标段工程尚未完工，尚未办理竣工验收手续，尚未办理竣工结算”。本院于2019年12月3日进行勘察，双方当事人一致认可原30号#已经取消，现在的31号#就是施工图上的30号#，当时因涉及自来水管问题，存在未施工情况，勘查时29号#、31号#已经施工完毕。16号#、17号#因涉及燃气管道问题，存在未施工情况，勘查时16号#、17号#已经施工完毕。久安投资公司称29号#、31号#施工工艺为顶管，最后20米因顶管机械损坏无法继续，后改为浅埋暗挖，后期施工人为凯安公司。久安迅通公司表示不能确认后期施工情况。勘查现场双方当事人一致认可13号#-43号#已经试运行一个多月，2号#-12号#因各种原因没有清除管堵，尚未试运行。久安投资公司称试运行期为6-12个月，目前试运行期尚未过期，所以一直未进行验收。针对其主张的工程款数额，久安迅通公司称包含顺义区xx再生水厂工程-外管线标段（小中河段）、xx再生水厂及配套管网工程减河北路中水工程、xx再生水厂及配套管网工程xx村及P4-P11工程，涉及污水管道约3600米，再生水管线约3400米，撤场时并未清除管堵。久安迅通公司就此提交了工程结算书一份及工程计量报验单复印件若干份。二被告对于原告施工范围予以认可，但表示工程尚未竣工验收亦未进行结算，故无结算价格，不认可原告结算依据的工程结算书，且京水公司表示业主方针对已完工的工程量进行了确认，但是价格没有确认，工程计量报验表上的价格也不是最终价格，很多都是暂估价，也仅仅是监理单位审批通过，没有经过最终的审计。业主现在支付了京水公司已完工部分工程量对应工程款的70%，审计之后的价格才是定价，没有最终的审计，所以没有最终确定的价格，剩余30%的工程款支付也需要最终财审后进行结算。经我院释明，久安迅通公司未提交工程量及工程款鉴定申请并表示不申请进行相关司法鉴定。久安迅通公司提交建筑业企业资质证书一份记载：资质类别及等级为隧道工程专业承包贰级，有效期2015年12月15日至2020年12月14日。久安迅通公司提交建筑业企业资质证书一份记载：资质类别及等级为市政公用工程施工总承包叁级，有效期2015年12月7日至2020年12月6日。久安投资公司提交建筑业企业资质证书一份记载：资质类别及等级为市政公用工程施工总承包壹级；机电工程施工总承包壹级，有效期2021年2月4日。双方当事人对于久安迅通公司具备施工资质及久安投资公司具备施工资质均无异议。经双方核对，久安迅通公司已收到工程款13486366．52元，其中京水公司直接支付久安迅通公司3191310元。上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述、《专业分包合同》、《劳务分包协议书》、《劳务及专业分包谈判记录表》、建筑业企业资质证书、付款凭证等在案佐证，可以作为认定事实的依据。本院认为：京水公司为顺义区xx再生水厂-外管线标段工程的总承包方，其将顺义区xx再生水厂-外管线标段专业施工分包给久安投资公司进行施工，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。久安投资公司将其分包的部分工程再次分包给具有相应资质的久安迅通公司施工，亦为合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，京水公司不存在违法分包、转包等情形，久安迅通公司要求京水公司承担连带支付工程款责任的依据不足，本院不予支持。本案涉诉工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定建筑活动，双方在《劳务分包协议书》中明确约定涉诉工程系市政基础设施工程，亦未约定试运行期，故被告久安投资公司关于涉诉工程为水利工程、试运行期未到期不具备验收条件的辩解意见，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人对于久安迅通公司已经完成的施工范围并无异议，但双方就工程量、单价并未达成一致结算意见。关于结算方式，双方一致认可按照业主与京水公司对应部分结算价款的60%计算，现久安迅通公司未提交证据证实业主方与京水公司的结算价格，且从二被告提交的证据可以证实涉诉工程尚未办理验收和结算，久安迅通公司未提交充分证据证实其已完成的工程量对应的合理工程价款，应承担举证不能的不利后果。久安迅通公司可待证据完备及付款条件达成时再行主张相应权益。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京市久安迅通非开挖工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费一万八千四百四十三元，由原告北京市久安迅通非开挖工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 张 蕾二〇一九年十二月十九日书记员 孙建伟