湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘04刑终366号 原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟建安，绰号华哥，男，1971年11月7日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，无业，住广东省惠东县。因犯抢劫罪于2002年8月16日被惠东县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千元。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 上诉人（原审被告人）许泉辉，绰号萝卜，男，1986年11月21日出生于广东省紫金县，汉族，小学文化，无业，住广东省紫金县。因犯非法拘禁罪于2009年8月4日被惠东县人民法院判处有期徒刑一年。因犯容留他人吸毒罪于2016年12月16日被惠东县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 上诉人（原审被告人）钟雪亮，绰号包皮，男，1987年10月10日出生于广东省惠东县，汉族，中专文化，惠东县图书馆职员，住广东省惠东县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 辩护人王方庆，湖南德巍律师事务所律师。 辩护人朱芝香，湖南追正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟思平，男，1978年5月10日出生于广东省惠东县，汉族，初中文化，经商，住广东省惠东县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 上诉人（原审被告人）陈祥华，绰号华仔，男，1978年5月10日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，无业，住广东省惠东县。因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪于2013年12月19日被惠东县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 上诉人（原审被告人）莫振标，男，1979年9月20日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，住广西壮族自治区兴业县。因本案于2018年10月10日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押衡阳市看守所。 上诉人（原审被告人）高克华，男，1977年8月3日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，无业，住江苏省射阳县。因犯抢劫罪于2001年3月被判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元。因犯非法拘禁罪，于2014年6月13日被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年9月3日刑满释放。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 上诉人（原审被告人）周瑾，男，1984年4月2日出生于江苏省铜山县，汉族，小学文化，住江苏省徐州市铜山区。因犯寻衅滋事罪于2007年3月7日被江苏省铜山县人民法院判处有期徒刑六个月，因犯寻衅滋事罪、投放虚假危险物质罪于2008年10月7日被江苏省铜山县人民法院判处有期徒刑三年，因犯合同诈骗罪于2009年10月27日被江苏省铜山县人民法院判处有期徒刑七年，加上原判刑罚有期徒刑三年，决定执行判处有期徒刑九年六个月。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现押祁东县看守所。 辩护人周修旺，江苏以立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟梦航，男，1987年5月4日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，住广东省惠东县。因本案于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押祁东县看守所。 原审被告人刘锦武，绰号小武，男，1985年7月4日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住衡阳县。因犯非法持有毒品罪于2015年6月11日被湖南省永兴县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押常宁市看守所。 原审被告人刘和倦，男，1981年8月20日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，2019年6月28被取保候审。 湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人钟建安、许泉辉、钟雪亮、刘锦武、钟思平、陈祥华、莫振标、高克华、周瑾、钟梦航、刘和倦犯制造毒品罪一案，于二〇一九年六月二十日作出（2018）湘0421刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人钟建安、许泉辉、钟雪亮、钟思平、陈祥华、莫振标、高克华、周瑾、钟梦航不服，均提出上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，并通知衡阳市人民检察院对本案进行了阅卷审查。经过阅卷和讯问各上诉人，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经一次补充侦查，现已审理终结。 原判认定，2018年春节前夕，被告人钟建安、钟思平与李强（未到案）约定以10万元定金购买五个料头用于制造毒品。同年3月，被告人钟建安、许泉辉、钟雪亮、钟梦航、莫振标及陈国波（另案处理）等人开车到浙江宁波从李强处拿到五袋料头并运回广东省惠东县的被告人陈祥华老家。同年3月16日晚，许泉辉购买约13000元制毒辅料，与钟雪亮、刘锦武、莫振标、陈祥华和陈国波携带料头、辅料从广东省惠东县出发，次日早上到达衡阳县井头镇总管村玉荷山组刘锦武老家处，准备制造毒品。许泉辉还安排刘锦武、莫振标、钟梦航购买铝锅等制毒工具。刘锦武还付给被告人刘和倦现金二千元和香烟二条，要刘和倦将制毒地点附近的村民请到衡阳县城西渡镇吃饭以便为制毒提供方便，刘和倦予以答应。3月18日凌晨，许泉辉、莫振标、陈祥华、刘锦武在刘锦武家试制Ｋ粉。同年3月28日，公安民警在衡阳县刘和平家缴获毒品四袋共计8401.8克，制毒用辅料、制毒工具若干。所缴获的毒品，经鉴定均检出羟亚胺和氯胺酮成分，其中氯胺酮含量分别为1.0％、1.1％、1.0％、1.0％。原判认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、证人证言、各被告人供述等。据此，湖南省衡阳县人民法院判决：1、被告人钟建安犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；2、被告人许泉辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；3、被告人钟雪亮犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；4、被告人刘锦武犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；5、被告人陈祥华犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；6、被告人莫振标犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；7、被告人高克华犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；8、被告人周瑾犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；9、被告人钟思平犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；10、被告人钟梦航犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；11、被告人刘和倦犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；12、对衡阳县公安局扣押的被告人钟建安等人制造的毒品8401.8克及制毒工具依法予以没收，由扣押机关衡阳县公安局依法处理。 上诉人钟建安上诉提出，其所起作用较小，且制造毒品未遂，公安机关对毒品疑似物的搜查、称重、鉴定违反程序，请求依法判决。 上诉人许泉辉上诉提出，其是从犯，且制造毒品未遂，请求从轻处罚。 上诉人钟雪亮及其辩护人提出，钟雪亮是从犯，且制造毒品未遂，公安机关对毒品疑似物的搜查、称重、鉴定违反程序，请求从轻处罚。 上诉人钟思平上诉提出，本案是制造毒品未遂，公安机关对毒品疑似物的搜查、称重违反程序，请求从轻处罚。 上诉人陈祥华上诉提出，本案是制造毒品未遂，公安机关对毒品疑似物的鉴定违反程序，请求从轻处罚。 上诉人莫振标上诉提出，其在本案中的作用较小，且制造毒品未遂，请求从轻处罚。 上诉人高克华上诉提出，其对制造毒品不知情，请求宣判无罪。 上诉人周瑾上诉提出，其对制造毒品不知情，请求宣判无罪。其辩护人提出，本案系制造毒品未遂，且本案涉案毒品为少量。 上诉人钟梦航上诉提出，其在本案中的作用较小，且犯罪未遂，请求从轻处罚。 衡阳市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人钟建安、许泉辉、钟雪亮、钟思平、陈祥华、莫振标、高克华、周瑾、钟梦航和原审被告人刘锦武、刘和倦违反国家毒品管理规定，制造毒品，其行为均已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，钟建安、许泉辉、钟雪亮起主要作用，均是主犯。陈祥华、莫振标、钟思平、高克华、周瑾、钟梦航、刘锦武、刘和倦起次要或者辅助作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。陈祥华、刘锦武是毒品再犯、累犯，许泉辉、高克华、周瑾是累犯，依法均应当从重处罚。钟建安、许泉辉、钟雪亮、钟思平、陈祥华、莫振标、钟梦航、刘锦武有坦白情节，依法均可以从轻处罚。原判根据各上诉人在共同犯罪中所起作用，对各上诉人主从犯地位划分及量刑适当，故上诉人许泉辉、钟雪亮以其是从犯为由，钟建安、莫振标、钟梦航以其在本案中所起作用较小为由请求从轻处罚的上诉理由均不充分，本院不予采纳。钟建安等人为制造毒品氯胺酮，购买了制毒原料盐酸羟亚胺及制毒辅料和工具，并着手制造毒品，且制造出的毒品中均检出氯胺酮成分，是犯罪既遂，查获的毒品数量即为制造毒品的数量。故各上诉人及辩护人以犯罪未遂为由，周瑾的辩护人以制造少量毒品为由请求从轻改判的上诉理由均不成立，本院不予采纳。公安机关对毒品的搜查、提取、称重、鉴定程序符合规定。故各上诉人提出公安机关程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人高克华、周瑾提出“二人对制造毒品均不知情，请求宣告无罪。”经查，高克华、周瑾参与制造毒品的事实，有辨认笔录、上诉人钟建安、许泉辉、钟思平、钟梦航等人的供述等证据相互印证，上诉人高克华、周瑾亦有部分供认，足以认定。故高克华、周瑾的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十三条，第五十九条，第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李自蹊 审 判 员 李国锋 审 判 员 陶 刚 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 刘 泉 书 记 员 宋晓玲                            打印质量责任人：李自蹊   校对质量责任人：刘 泉                附：本文书适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； …… 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；