山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9625号 上诉人(原审原告）：安诚财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地X。 负责人：赵传忠，总经理。 委托诉讼代理人：崔晓竹，女，安诚财产保险股份有限公司青岛分公司员工。 被上诉人（原审被告）：杨敏，女，X。 委托诉讼代理人：**文，胶州众合法律服务所法律工作者。 上诉人安诚财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称安诚保险青岛分公司）因与被上诉人杨敏劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安诚保险青岛分公司的委托诉讼代理人崔晓竹，被上诉人杨敏的委托诉讼代理人**文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安诚保险青岛分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）鲁0203民初2168号民事判决，改判上诉人2018年7月9日作出的《安诚保险青岛分公司关于与杨敏同志解除劳动合同的通知》有效，无需继续履行与被上诉人在2018年4月19日签订的劳动合同。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：2018年4月16日，上诉人安诚保险青岛分公司与被上诉人杨敏签订劳动合同，2018年4月16日起至2019年4月15日止，合同期限为一年。2018年6月14日安诚保险青岛分公司收到监管部门投诉，经核实，投诉原因为杨敏因未及时处理其工作流程导致，其行为已构成公司相关处罚规定，遂在2018年6月24日下发警示函，要求其调整岗位，但杨敏不予接受，且在此后无请假手续及理由的情况下不到公司职场上班，无故旷工达3天以上，已构成严重失职行为，遂安诚保险青岛分公司于2018年7月9日下发劳动合同解除通知，杨敏本人也已知晓，称尽快会到安诚保险青岛分公司办理离司手续，安诚保险青岛分公司将杨敏工资结算至2018年7月。后杨敏迟迟未到安诚保险青岛分公司办理离司手续，审理时安诚保险青岛分公司已经明确向仲裁机构提供杨敏在公司7至12月的打卡记录，证明其在2018年7月后未到公司职场出勤的事实，故不应再继续履行与杨敏签订的劳动合同，为维护自己的合法权益，特此上诉，要求确认解除双方劳动关系有效。 被上诉人杨敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。 安诚保险青岛分公司向一审法院诉讼请求：1、依法确认安诚保险青岛分公司与杨敏解除劳动合同关系；2、诉讼费由杨敏承担。 一审法院查明和认定的事实：杨敏系安诚保险青岛分公司处员工，岗位为安诚保险青岛分公司胶州支公司综合内勤，双方签订有期限自2018年4月16日至2019年4月15日止的劳动合同。2018年6月24日，安诚保险青岛分公司下发《关于对支公司综合内勤的警示函》及工作联系函，以杨敏被投诉为由，对杨敏提出警示。警示函中“要求各业务单位坚决杜绝此类情况再次发生。……再次重申公司规定：根据签订的《劳动合同》内容，合同期内3个月被员工或客户有效投诉达1次及以上的，视为不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除劳动合同……。”2018年7月9日，安诚保险青岛分公司作出《安诚保险青岛分公司关于与杨敏同志解除劳动合同的通知》，该通知载明：“因杨敏同志在给客户办理退保业务过程中，未能妥善处理客户退保工作，未能及时安排给客户办理退保手续，导致客户投诉至保监局，形成了有效投诉，严重损害了公司形象，鉴于杨敏同志严重失职，给公司造成了重大损害的情况，安诚保险青岛分公司与杨敏同志于今日（2018年7月9日）解除劳动合同，请杨敏同志配合做好工作交接，并于7月12日前到分公司人事行政部办理解除劳动合同手续。特此通知”。 2018年12月，杨敏以安诚保险青岛分公司为被申请人，向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、撤销被申请人解除劳动合同的决定。二、被申请人与申请人继续履行劳动合同。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出胶劳人仲案字[2019]第81-1号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人安诚保险青岛分公司于2018年7月9日作出的《安诚保险青岛分公司关于与杨敏同志解除劳动合同的通知》。二、被申请人安诚保险青岛分公司与申请人杨敏继续履行于2018年4月19日签订的《劳动合同书》。该裁决下发后，被申请人不服裁决，诉至一审法院。一审庭审中，杨敏认为安诚保险青岛分公司是违法解除劳动合同，安诚保险青岛分公司不能证明投诉的是杨敏，且安诚保险青岛分公司没有按照劳动合同约定进行调岗、培训等程序即解除劳动合同，没有通过工会，是违法解除。安诚保险青岛分公司主张对杨敏进行了调岗，但被杨敏拒绝。 一审法院认为，本案争议焦点是安诚保险青岛分公司解除杨敏的劳动合同是否合法。安诚保险青岛分公司解除杨敏劳动合同通知载明解除原因为“客户投诉至保监局”，处理依据为双方劳动合同中约定的“合同期内3个月被员工或客户有效投诉达1次及以上的，视为不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，公司可提前三十日书面通知解除劳动合同”。因安诚保险青岛分公司以此为由解除劳动合同，按照法律规定，安诚保险青岛分公司应事先通知工会后做出。因此，安诚保险青岛分公司应当对杨敏被投诉和对杨敏调整了工作岗位仍不能胜任事实，以及做出解除劳动合同前履行了通知工会程序负有举证责任。安诚保险青岛分公司提供的警示函不足以证实系杨敏的失职行为造成的投诉，安诚保险青岛分公司对其主张杨敏拒不接受调岗未举证，且安诚保险青岛分公司未提供通知工会证据，安诚保险青岛分公司解除与杨敏之间的劳动合同行为属违法解除，故杨敏要求撤销安诚保险青岛分公司作出的解除劳动合同通知，继续履行双方之间劳动合同的仲裁请求，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、撤销安诚保险青岛分公司于2018年7月9日作出的《安诚保险青岛分公司关于与杨敏同志解除劳动合同的通知》；二、安诚保险青岛分公司与杨敏继续履行于2018年4月19日签订的劳动合同。案件受理费10元，由安诚保险青岛分公司承担。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前以三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中，上诉人作为用人单位应对其解除劳动合同的合法性承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。鉴于上诉人未提交有效证据证明系被上诉人的失职行为造成单位被投诉，也未提交有效证据证明上诉人已对被上诉人履行培训或调整工作岗位的义务、但仍存在被上诉人不能胜任工作的情形，因此，上诉人请求确认其解除劳动合同合法，证据不足，本院不予支持。鉴于上诉人于2018年7月9日作出的《安诚保险青岛分公司关于与杨敏同志解除劳动合同的通知》后，双方对解除劳动合同发生争议，由此造成被上诉人在之后不能正常提供劳动，故上诉人关于被上诉人未正常出勤、合同不应继续履行的主张不成立，本院不予支持。 综上，上诉人安诚保险青岛分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇一九年十二月十一日 书记员 庞连捷 书记员 石 晗