江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0423民初3236、3241号原告（被告）：盛以彪，男，1968年9月11日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省武宁县。委托代理人：罗敏菁，江西博浔律师事务所律师。委托代理人：周怡君，江西一博律师事务所律师。被告（原告）：发达控股集团有限公司，统一社会信用代码913600001582870640，住所地：江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街。法定代表人：徐丰贤，该公司董事长。委托代理人：程鹏，北京市中银（南昌）律师事务所律师。原告盛以彪诉被告发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）劳动争议一案及原告发达公司诉被告盛以彪劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，两案合并公开开庭进行了审理。原告（被告）盛以彪及委托代理人罗敏菁、被告（原告）发达公司委托代理人程鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛以彪向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告盛以彪与被告发达公司之间的事实劳动关系；2、判决被告发达公司承担工伤保险责任，赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等各项费用共计人民币240008.23元；3、本案诉讼费用由被告发达公司承担。事实与理由：被告发达公司承建了由建设方江西省佳泉置业有限公司发包的武宁县西海首府建设工程，2016年8月，原告应聘到被告承建的西海首府二期工程从事泥工工作。2018年3月13日，原告在西海首府二期工地打水槽施工过程中摔落电梯井，导致：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、腰1、腰2右横突骨折；3、腰2右侧椎板骨折；4、尾椎骨折，共住院190天，花费医疗费83268.63元。后原告向武宁县人力资源和社会保障局申请工作认定，被告在用人单位意见栏盖章认可。武宁县人力资源和社会保障局于2018年8月23日作出《工伤认定决定书》认定原告的受伤为工伤。2019年5月31日，原告的伤情经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。因原告受伤后与被告就赔偿无法达成一致，向武宁县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，武宁县劳动仲裁委员会作出武劳人仲案裁字（2019）第79号仲裁裁决书，裁决书裁决被告仅赔偿原告各项损失共计170114元，原告不服该裁决书，特向法院提起诉讼。被告发达公司辩称：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，原告盛以彪起诉的赔偿项目及标准依法应严格按照《工伤保险条例》及《江西省实施办法》进行确定。而本案原告盛以彪主张的赔偿费用，其中部分明显不符合该规定。1、医疗费，《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”，原告盛以彪主张的医疗费82439.63元，其中所谓的专家费4000元，明显不符合该条规定，不属于工伤保险基金支付范围，被告没有赔偿义务，应不予支持。2、住院护理费，盛以彪的该主张没有事实和法律依据，应予以驳回。根据《江西省实施办法》(省政府令第204号)第八条规定，工伤保险基金用于支付的项目中没有“住院护理费”这一项目，盛以彪主张住院护理费没有法律依据。盛以彪的住院费发票及住院费明细显示，盛以彪住院期间有专业的医护人员提供专业护理，并向医院缴纳了护理费（已经计入医疗费中），盛以彪没有再另行雇请护理人员的必要性。九江市劳鉴2019字403号初次鉴定结论书可以证明，盛以彪的护理等级为“无”，盛以彪主张护理费没有事实依据。3、停工留薪期，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（赣人社发〔2012〕49号）第三条规定：“工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期，书面通知工伤职工本人，并抄送统筹地区工伤保险经办机构。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期”，该条规定确定了停工留薪期的程序和办法。原告盛以彪未按照该规定的程序和办法确定停工留薪期，现其主张停工留薪期444天没有事实和法律依据，该诉请应予驳回。4、盛以彪以5007元/月（2018年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资）计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资，该主张没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条规定，计算上述费用均应以盛以彪的本人工资为基数进行计算，既以盛以彪遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为基数进行计算。原告盛以彪于2018年3月13日受伤，其受伤前12个月的起止时间为2017年3月至2018年2月。应当查明盛以彪在该期间的平均月工资，并以该平均月工资为基数计算上述费用。对原告盛以彪超出标准的诉请应予驳回。5、盛以彪主张交通费500元没有事实依据，其未提供证据证明存在相应损失，应予驳回。6、发达公司已经支付原告盛以彪92200元，应当予以核减（原告盛以彪在起诉文书中已经自认）。综上，请法院查明事实，依法裁判。原告发达公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销武宁县劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲案裁字（2019）第79号仲裁裁决第3项，以盛以彪受伤前12个月平均月缴费工资为本人工资计算工伤保险待遇，并依法核减发达公司已经垫付的92200元；2、本案诉讼费用由盛以彪承担。事实与理由：根据《工伤保险条例》及《江西省实施办法》的规定，停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的计算基数为工伤职工的本人工资，即工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。被告盛以彪于2018年3月13日受伤，其受伤前12个月的起止时间为2017年3月至2018年2月。仲裁裁决认定被告盛以彪2016年11月19日至2017年1月20日两个月的工资平均数4425元为本人工资，明显认定事实错误。以此两个月的工资平均数4425元为基数计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金明显没有法律依据。经仲裁庭调查，已经可以确定原告发达公司总计垫付92200元，而仲裁裁决认定原告垫付88200元，系认定事实错误。仲裁裁决只核减84700元明显不当。综上，原告依据相关法律规定，特起诉至法院。被告盛以彪辩称：原告并未给被告盛以彪投保工伤保险，也就不存在是按什么档次给被告投保的问题，更不存在被告按照原告投保工伤保险的档次来享受工伤保险待遇，被告的实际工资标准远高于自己主张的标准，因原告故意不提供，应由其承担举证不能的后果。另，被告的工资发放并非按月发放，该4425元根本不能体现被告的实际工资水平，在双方均不能举证的情况下，应当参照九江地区在岗职工月平均工资5007元为标准计算被告的各项工伤保险待遇。为支持其诉讼主张，原告（被告）盛以彪向本院提交了证据如下：第一组证据：1、《工伤认定申请表》1份；2、《工伤认定决定书》、《工伤认定更正通知书》各1份；3、《初次鉴定结论书》1份。证明：1、2018年3月13日，原告盛以彪在被告发达公司承建的西海首府二期工地打水槽施工过程中摔落电梯井受伤；2、原告后向人社局申请工作认定，被告在用人单位意见栏盖章认可，人社局于2018年8月23日做出《工伤认定决定书》认定原告的受伤为工伤，2019年5月8日做出《工伤认定更正通知书》就原告的受伤部位进行明确；3、2019年5月31日，原告的伤情经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。第二组证据：1、武宁县人民医院门诊票据2张；2、武宁县中医院出院记录1份、疾病诊断证明1份、住院费发票1张、结账单费用明细6张；(2018年3月13日至2018年7月30日）；3、武宁县中医院出院记录1份、疾病诊断证明1份、住院费发票1张、结账单费用明细4张。(2019年3月18日至2019年5月7日）；4、九江市中医院门诊检查费收据1张（2019年5月29日）。证明：原告因伤导致：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、腰1、腰2右横突骨折；3、腰2右侧椎板骨折；4、尾椎骨折，共住院190天，花去医疗费83268.63元（门诊费1390元、住院费77878.63元、专家费4000元）。第三组证据：投资理财业务凭证1份。证明：盛以彪在事发以前的工资标准为200元/天。经质证，第一组证据，被告（原告）发达公司对《工伤认定申请表》、《工伤认定决定书》、《工伤认定更正通知书》没有异议；对《初次鉴定结论书》三性没有异议，但认为鉴定护理等级为无。第二组证据，被告（原告）发达公司对住院号为18030281的住院疾病证明书中记载的“请上级专家医师会诊费及车费4000元”真实性、合法性、关联性均有异议；且认为江西省医疗住院收费票据（住院号为18030281）以及江西省医疗住院收费票据（住院号为19030539）两张票据中各记载了护理费3916元及1371元，说明原告在住院期间有专业的医护人员提供护理，且缴纳了相关费用，其再次主张住院护理费没有事实及法律依据；对该组其他证据的真实性均无异议。第三组证据，被告（原告）发达公司对该组证据真实性没有异议，对其关联性及证明目的有异议，其认为：因工资并不是按月发放，那么该证据中记录的两次发放工资就有可能一次性发放几个月的工资或者是补足欠发工资，另外证人陈述盛以彪在受伤前上班5天，按照盛以彪提供该证据的形式来看，也达不到其证明目的，因为2018年6月28日发放990元工资，即使该工资为盛以彪2018年3月份上班5天的工资，平均日工资也只有198元，与盛以彪的陈述相互矛盾。经审查，本院认为，对原告（被告）盛以彪提交的上述证据真实性，被告（原告）发达公司无异议，本院予以采信。对其中专家费4000.00元，有武宁县中医院医院出具的疾病证明书确认，本院对其关联性予以采信。对应否支持护理费及盛以彪的工资标准，将待后于本院认为中予以论述。为支持其诉讼主张，被告（原告）发达公司向本院提交了证据如下：第一组证据：1、记工本4本；2、工人签领工资记录单5张。证明：1、原告雇请在工地作业的工人，按工人出勤的天数计发工资及每日多少工钱；2、盛以彪在2017年5月份之前，每工作一日按150元计发工资，自2017年6月份开始，每工作一日按照160元计发工资；3、盛以彪自2016年11月19日开始，每月工作天数及工资情况；4、盛以彪遭受工伤事故前12个月（2017年3月至2018年2月）工资收入为46840元，月平均工资为3903.33元。第二组证据：申请陈某灯龙出庭作证证言。证明：1、发达公司提交的记工本和工人签领工资记录单的来源合法，客观真实及与本案具有关联性；2、仲裁裁决对盛以彪本人工资认定错误，对相关工伤待遇的计算及裁决错误；3、与案件相关的其他客观事实。经质证，第一组证据，原告（被告）盛以彪对该组证据的三性均有异议，其认为：记工本均属发达公司单方面制作，没有盛以彪本人签字确认及核实，且记工本表上的起始时间也跟盛以彪实际工作时间不符，盛以彪是从2016年8月份就进入发达公司工作，事发前的工资为200元/天，盛以彪的工资标准也不是按月计发，发达公司不能提供真实的出勤情况按照最低工资标准计算其工资水平显然不符合实际，该组证据不能够达到发达公司的证明目的。第二组证据，原告（被告）盛以彪认为：证人证言不完全属实，证人与发达公司有利害关系，其本人就是泥工老板，因为证人的工程款系发达公司工程部发放，向某法庭陈述盛以彪工资系最高165元/天，原告（被告）盛向某法庭补充提交的证据可以证明盛以彪在受伤之前的工资为200元/天。记工本及领取工资本均系发达公司自己单方面制作，根本达不到发达公司的证明目的，证人故意隐瞒对其不利的事实，避重就轻，书证的形成也不合法，不能够客观反映实际情况。经审查，本院认为，对于被告（原告）发达公司提供的该两组证据，因其用于证明盛以彪工资标准的记工本系由证人记录并保管，而该记工本上记录的盛以彪工作情况并没有全部经由盛以彪本人签字确认，且该记工本也未显示盛以彪不同时期的日工资标准及工资发放情况。根据被告（原告）发达公司陈述，出庭作证的陈某灯龙系被告（原告）发达公司委派管理记录现场施工工时的工作人员，与发达公司存在一定的利害关系，且证人的证言主要系对记工本及工人签领工资记录单真实性的确认，仅凭上述证据无法真实客观反映盛以彪受伤前12个月的工资情况，故对原告上述证据的证明目的，本院均不予支持。经审理查明：原告（被告）盛以彪于2016年8月份进入被告（原告）发达公司开发的武宁县西海首府建设项目从事泥工工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月13日，原告（被告）盛以彪在工作时不慎受伤，导致腰1椎体爆裂性骨折等伤害，先后在武宁县中医院住院治疗190天。2018年8月23日，经原告（被告）盛以彪申请，武宁县人力资源和社会保障局作出武人社伤认字[2018]第58号工伤认定决定书，认定盛以彪在本次事故中所受伤害构成工伤。2019年5月8日，武宁县人力资源和社会保障局作出《工伤认定更正通知书》，对工伤认定决定书上伤害部位或职业病名称一栏的内容更正为：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、腰1腰2右横突骨折；3、腰2右侧椎板骨折；4、尾椎骨折。2019年5月31日，九江市劳动能力仲裁委员会作出九江市劳鉴2019字403号鉴定结论书，认定盛以彪伤残等级为九级。后原告（被告）盛以彪向武宁县劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求被告（原告）发达公司支付医疗费82439元、交通费500元、住院伙食补助费3800元、护理费19324元、停工留薪期工资75761元、一次性伤残补助金46071元、一次性工伤医疗补助金35833元、一次性伤残就业补助金87023元、鉴定费829元，合计351581元，另被告（原告）发达公司已经垫付81878元。2019年11月29日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出的武劳人仲案裁字（2019）第79号仲裁裁决书裁决被告（原告）发达公司应支付原告（被告）盛以彪医疗费78439元、住院伙食补助费3800元（20元/天×190天）、停工留薪期工资26550元（4425元/月×6月）、一次性伤残补助金46071元（4425元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金35833元（4425元/月×7月）、一次性伤残就业补助金87023元（4425元/月×17月），共计254814元，减去被告（原告）发达公司已经垫付的84700元，还应支付170114元。后原告与被告均以不服武宁县劳动争议仲裁委员会作出的上述仲裁裁决为由诉诸本院。另查明：事故发生后，被告（原告）发达公司垫付原告（被告）盛以彪费用92200元。本院认为，原告（被告）盛以彪在被告（原告）发达公司工作过程中受伤经武宁县人力资源和社会保障局认定为工伤，后该工伤经九江市劳动能力鉴定委员会作出的生效鉴定结论书鉴定为工伤九级，本院对上述事实均予以确认。现原告（被告）盛以彪在被鉴定为九级伤残后提出解除合同，被告（原告）发达公司对此亦无异议，故对原告（被告）盛以彪要求解除双方事实劳动合同关系的诉请，本院依法予以支持。关于原告（被告）盛以彪构成工伤后各项损失如何计算的问题。对双方争议的用以计算盛以彪相关损失的工资标准，本院认为，根据《工伤保险条例》附则第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患者职业病前12个月平均缴费工资……”，现双方均未能提交充分证据证明盛以彪事故伤害前12个月的平均工资，而武宁县劳动争议仲裁委员会按4425元/月认定盛以彪工资并不符合相关法律规定，本院不予认定。结合案件实际，本院认为酌情按盛以彪事故前一年即2017年九江市参保在岗职工月平均工资4573元计算相关赔偿项目为宜。对住院护理费部分，根据《江西省实施》规定，住院护理费并非工伤保险范围内的必然赔偿项目，根据该规定第二十条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月工资平均70%的标准向工伤职工支付护理费”的规定，在原告（被告）盛以彪未提供收治医疗机构出具的证明佐证其需要护理的情况下，鉴于原告（被告）盛以彪系以工伤损害的方式向被告（原告）发达公司主张权利，其主张损害赔偿的依据就应符合相关规定，故对原告（被告）盛以彪主张的住院护理费，本院不予支持。对于停工留薪期工资计算期限，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合盛以彪受伤部位及情况，本院认为停工留薪期可按6个月计算。对于交通费，本院酌情认定为500元。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院将依据《工伤保险条例》规定的期限结合月平均工资标准4573元依法予以核算。综上，被告（原告）发达公司应当支付原告（被告）盛以彪医疗费83268.63元；住院伙食补助费3800元；交通费500元；一次性伤残补助金41157元（4573元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金32011元（4573元/月×7个月）；一次性伤残就业补助金77741元（4573元/月×17个月）；停工留薪期工资27438元（4573元/月×6个月），以上各项赔偿金额共计265915.63元，减扣被告（原告）发达公司已垫付92200元，被告（原告）发达公司还应赔偿原告（被告）盛以彪173715.63元。对原告（被告）盛以彪要求被告（原告）发达公司承担工伤保险责任赔偿各项损失共计173715.63元的诉讼请求，本院予以支持。对原告（被告）盛以彪的其他诉讼请求，本院不予支持。对被告（原告）发达公司要求核减垫付款92200元的诉讼请求，本院予以支持。对被告（原告）发达公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（被告）盛以彪与被告（原告）发达控股集团有限公司事实劳动合同关系。二、被告（原告）发达控股集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（被告）盛以彪医疗费83268.63元、住院伙食补助费3800元、交通费500元、一次性伤残补助金41157元、一次性工伤医疗补助金32011元、一次性伤残就业补助金77741元、停工留薪期工资16800元，共计265915.63元，减扣被告（原告）发达控股集团有限公司已垫付92200元，被告（原告）发达控股集团有限公司还应支付原告（被告）盛以彪173715.63元。三、驳回原告（被告）盛以彪的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）发达控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由被告（原告）发达控股集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  刘梦三二〇一九年十二月三十日书记员  王泰兰