福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终512号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林祥建，男，1974年4月19日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。因赌博于2017年5月19日被罚款人民币500元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人郑庆祥，福建衡评律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人林祥建犯诈骗罪一案，于2019年11月6日作出（2019）闽0602刑初553号刑事判决，原审被告人林祥建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人林祥建的上诉理由，并讯问上诉人林祥建、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年初，被告人林祥建伙同“张欢”（另案处理）谎称漳州市芗城区石亭镇上高坑村一块71.189亩的部队用地系中国人民解放军94755部队委托其看管的，并出具一份虚假的“军用土地看管委托书”骗取被害人黄某1的信任，后林祥建及“张欢”分别于2018年3月15日及同月20日，采用签署协议转移该土地看管权给被害人黄某1的方式，骗得被害人黄某1同意以人民币200000元的价格获取上述地块中的40亩土地使用权，并骗取了预付款人民币120000元。 2018年6月17日，被告人林祥建明知他人已报警仍在现场等候公安机关抓捕。 原判认定上述事实的依据有：相关户籍证明，出警经过及说明，行政处罚决定书，协议书，中国人民解放军94755部队出具的相关情况说明，中国人民解放军94900部队机场营房股出具的情况说明，军用土地看管委托书（伪造）、土地看管转移协议书及补充协议书，银行及微信转账记录截图，漳州市公安局漳公鉴（2019）540号鉴定书，现场勘验笔录，现场示意图、照片，被害人黄某1的陈述，证人马某、龚某、黄某2、黄某3的证言及被告人林祥建的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，予以认定。 原判认为，被告人林祥建以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人款项计人民币200000元，其中诈骗既遂数额人民币120000元，未遂数额人民币80000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。林祥建由于意志以外的原因而诈骗未能得逞的部分，可以比照既遂犯从轻处罚。林祥建明知他人已报警仍在现场等候公安机关抓捕，应认定为自动投案，但因其在庭审中未能如实供述犯罪事实，故依法不能认定为自首。原审依法判决：一、被告人林祥建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人林祥建退赔给被害人黄某1人民币十二万元。 上诉人林祥建提出上诉的理由，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，且应当认定其行为具有自首情节，原判量刑过重。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明,原判认定上诉人林祥建犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林祥建及其辩护人提出，林祥建行为符合合同诈骗罪构成要件的上诉理由及辩护意见。经查，林祥建为使黄某1确信其为涉案地块的使用权人，故意伪造一份虚假的“军用土地看管委托书”取得黄某1的信任，然后与黄某1签订土地看管转移协议书及补充协议书，从而骗取黄某1120000元。由于上述土地看管转移协议并不具有规范市场行为的性质，不属于经济往来活动中的合同，林祥建骗取被害人财物并不是利用合同实施欺骗的结果，而是通过虚构“军用土地看管委托书”并隐瞒其不具有涉案地块使用权的真相骗取被害人信任，其签订合同只是骗取财物的一种掩盖形式，林建祥的行为并没有侵犯市场经济秩序，而只是侵犯了他人的财产权，实质是普通诈骗行为，应构成诈骗罪。综上，林祥建及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，均不予采纳。 关于上诉人林祥建及其辩护人提出，林祥建的行为应当认定为具有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，林祥建在一审庭审中辩称，黄某1是在明知“军用土地看管委托书”是其伪造的情况下，与其签订协议，该辩解系对犯罪客观事实的否定，不属于对行为性质的辩解。综上，林祥建及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人林祥建以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人款项计人民币200000元，其中诈骗既遂数额人民币120000元，未遂数额人民币80000元，其行为已构成诈骗罪，犯罪数额巨大。本案系共同犯罪。林祥建由于意志以外的原因而未能得逞的部分，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。林祥建明知他人已报警仍在现场等候公安机关抓捕，应认定为自动投案，但因其在庭审中未能如实供述犯罪事实，依法不能认定林祥建具有自首情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。林祥建及其辩护人分别提出，林祥建行为符合合同诈骗罪的构成要件，且应当认定林祥建具有自首情节，原判量刑过重等上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  盖志凌 审判员  庄永明 审判员  李 祥 二〇一九年十二月三十日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。