山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3148号上诉人(原审被告)：西安宝马建设科技股份有限公司，住所地：西安经济开发区文景北路16号白桦林A座12F。法定代表人：戴贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴济翔，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：许昌，陕西菲格律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：灵石县宏鑫商品混凝土有限责任公司，住所地：灵石县翠峰镇沙峪村。法定代表人：燕管柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：田芳，山西银硕律师事务所律师。上诉人西安宝马建设科技股份有限公司（以下简称宝马公司）因与被上诉人灵石县宏鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称宏鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宝马公司上诉请求：1.依法撤销山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初342号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在本案重要和关键事实上存在严重的认定事实错误和认定事实不清。首先，《商品砼供应合同》未成立，双方未建立买卖合同关系。《商品砼供应合同》载明，使用方需要授权专职人员为代表负责填报商品砼计划单，并在商品砼批量结算表上签字；亦载明需经使用方在发货单签字确认，并以此作为双方最终结算的依据。从被上诉人提交的证据来看，合同中并未明确写明专职代表是谁。结算单上体现的购货单位主管夏诗亮、马林、戴必通等人与上诉人毫无关联。可见，合同双方对于买卖合同重要条款尚未协商一致。另，被上诉人未在《商品砼供应合同》落款处签章进行最终确认，形式上不符合“自盖章之日起成立生效”之约定，实质上双方并未形成要约、承诺的合致意思表示。其次，被上诉人并未向上诉人履行交付商品砼的义务。被上诉人向法院提交的结算单上所记载的购货单位系华宇广泰建工集团有限公司，收据显示内容为宏鑫公司收到华宇广泰交来商砼款30万，以上两份证据说明购货、付款单位均非上诉人；结算单上有上诉人股东戴某签字的行为也只能说明两种可能，即签字系戴某个人行为或戴某系受华宇广泰公司委托进行确认的行为，并无证据证明戴某系代表上诉人公司行使履行职务的行为。再次，一审法院未查明商品砼实际使用人。上诉人向一审法院提供了灵石县住房和城乡建设局出具的《建设工程施工许可证》证明，案涉工程的施工单位及商品砼的实际使用方系华宇广泰公司。第四，一审法院认为“本案被告支付原告欠款均是以现金方式进行的”毫无依据，该认定毫无事实依据。2.一审法院适用法律不当。本案系买卖合同纠纷，一审法院并未引用《合同法》关于“合同订立”的任何条款，避重就轻的仅从“经营范围”角度直接排除合同无效问题，这种避过合同成立直接谈效力的做法不符合法律逻辑，适用法律不当。合同尚未订立，一审法院判定上诉人承担违约责任，该逻辑错误导致适用法律不当。宏鑫公司辩称，1.本案上诉人拖欠被上诉人货款，事实清楚，证据充分，主体适格，双方签订的合同虽有瑕疵，但不影响合同的成立，根据《合同法》第37条规定，采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案，合同虽然没有宏鑫公司单位盖章，但是宏鑫公司已经按照合同约定履行了合同全部义务且宏鑫公司提供了合同、单价表、结算单三份证据相互佐证，形成完成证据链；2.双方签订合同时戴某以上诉人的名义签字确认并加盖了该公司合同专用章，同时，戴某是上诉人公司的股东，被上诉人有理由相信戴某有代理权；3.一审判决是根据2014年11月8日的结算单，有戴某对2014年11月8日之前账目的确认；4.混凝土不是特殊物品，对购买人、使用人没有特殊要求，上诉人购买之后是自己使用或者转卖给别人使用，被上诉人再所不问，被上诉人根据戴某的指令，将混凝土送到华宇广泰施工地点不违反法律规定，对账单上因被上诉人公司会计是财务人员，而非专业的法律工作者，所以在记录时有时写使用单位，有时写购货单位，但是根据合同的相对性，被上诉人是与上诉人公司签订的买卖合同，所以该合同的结算义务应由上诉人承担。综上，一审判决合理合法，请求维持原判。宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令宝马公司立即支付宏鑫公司欠款2593832.5元并按照银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期利息（从欠款之日起计算至付款之日止）；2.诉讼费由宝马公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对当事人有异议的证据本院认定如下：第一，宏鑫公司提供2012年07月3日与华宇广泰建工集团有限公司（西安宝马装饰）签订商品砼供应合同书和商品砼单价表（C15单价为335元／㎡；C20单价为350元／㎡；C25单价为365元／㎡；C30单价为380元／㎡证明宏鑫公司、宝马公司之间存在买卖合同关系，合同中约定甲方为华宇广泰建工集团有限公司（西安宝马装饰）即使用方，乙方为灵石县宏鑫商品混凝土有限责任公司即供应方，合同约定工程名称为灵煤国有工矿棚户区改造3—6#住宅楼，工程地点为灵媒，商品砼供应总量为6500㎡，该份合同落款处甲方盖有西安宝马装饰工程有限公司并有委托代理人戴某的签名，落款处乙方没有加盖公章但有乙方委托代理人李佳的签名。宝马公司对《商品砼供应合同》的关联性有异议，认为合同只有宝马公司一方的盖章，宏鑫公司并未在合同落款处盖章只有其委托代理人签名不能证明宏鑫公司、宝马公司之间签订了该份合同。对此宏鑫公司方认为合同虽在签订时存在瑕疵，但这并不影响合同的成立。第二，宏鑫公司提供宝马公司的工商登记信息（西安宝马装饰工程有限公司于2017年9月25日将其企业名称变更为西安宝马建设科技股份有限公司，戴某持股18.82％），证明西安宝马建设科技股份有限公司即为签订合同相对方是本案适格主体和戴某为宝马公司公司股东。宝马公司承认其变更法人注册名称和戴某是公司股东的事实，但不承认与华宇广泰公司有任何关系，宝马公司承认公司股东戴某确在公司中说过签订合同的事，但是因宝马公司即将上市和宝马公司没有承建土建工程项目的资质，导致该工程并未实际施工，合同也并未实际履行。第三，宏鑫公司提供灵石县宏鑫商品混凝土有限责任公司结算书和购货结算表共计41份（1.2012年8月2日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼829.5方总价304，622.5元，落款处由购货单位主管夏诗亮签名、编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；2.2012年9月2日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼1399.5方总价529，337.5元，落款处由购货单位主管夏诗亮签名、编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；3.2012年10月06日，灵石宏鑫公司向灵媒棚户区〈华宇广泰〉供应商品砼851.5方总价310，527.5元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；4.2012年11月02日，灵石宏鑫公司向灵媒棚户区〈华宇广泰〉供应商品砼1206.5方总价440，072.5元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；5.2012年12月05日，灵石宏鑫公司向灵媒棚户区〈华宇广泰〉供应商品砼785方总价307，625元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；6．2013年01月01日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼462方总价194，040元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章；7.2013年04月09日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼249.5方总价91，015元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；8.2013年05月03日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼719方总价263，425元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章主管夏诗亮签名、编制李萍签名；9.2013年06月02日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼151方总价55，115元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；10.2013年06月04日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼628方总价231，872.5元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；11.2013年08月03日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼51方总价17，085元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；12.2013年10月11日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼578方总价218，680元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；13.2013年11月13日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼420方总价154，860元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；14.2013年12月12日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼377方总价143，240元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章主管夏诗亮签名、编制李萍签名；15.2013年12月12日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼81方总价34，020元，落款处由购货单位主管夏诗亮签名、编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；16.2014年4月8日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼219方总价79，935元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李萍签名；17.2014年5月6日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼505方总价184，325元，落款处由购货单位编制戴必通签名，施工单位盖章编制李签名；18.2014年6月13日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼307方总价112，055元，落款处由购货单位主管戴某、编制戴必通签名，施工单位盖章编制马林签名；19.2014年10月15日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼142方总价49，970元，落款处由购货单位主管签名，施工单位盖章编制马林签名；20．截至2014年11月8日，灵石宏鑫公司欠华宇广泰〈灵煤〉商品砼货款总价为人民币2，871，822.5元，落款处由购货单位主管戴某签名，施工单位盖章编制马林签名；21.2015年5月25日，灵石宏鑫公司向华宇广泰〈灵煤〉供应商品砼62方总价22，010元，落款处由购货单位编制签名，施工单位盖章编制马林签名；）证明合同总价为2，893，832.5元、宏鑫公司收款收据一份（显示付款人华宇广泰〈灵石煤矿工地〉交来商砼款300，000元交款人为薛平）证明合同虽然存在瑕疵但是宏鑫公司已经实际履行合同义务并且宝马公司也已经履行了部分付款义务，宝马公司尚欠宏鑫公司2，593，832.5元。宝马公司对宏鑫公司提供的结算单据和收据均提出不同意见：认为1．宝马公司对结算单的真实性、合法性、关联性均持有异议，认为其并非该证据的当事人，不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性无法确认，同时结算单记载供货单位不是宝马公司，亦无宝马公司单位授权盖章，不能证明宏鑫公司向宝马公司履行了交付货物的义务同时认为宏鑫公司提供的证据与待证实事实之间没有实际关联，不具备证明待证实事实的资格。2．对宏鑫公司提供的30万元的收据真实性、关联性有异议，认为根据宏鑫公司提供的收据显示宏鑫公司收到华宇广泰交来的货款，付款单位系华宇广泰并非宝马公司，且该收据无宝马公司及宝马公司授权的委托代理人签章，故该证据证明目的与本案待证事实不相关，不具有证明宝马公司应承担违约责任的可能。同时宝马公司并非该证据的当事人，不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性无法确认，该证据系宏鑫公司单方制作，并没有转账凭证予以证明，且收据上的数额为30万元，与宏鑫公司所称的已付1，150，000元不符，证明力有异议，因宏鑫公司提供的证据与待证实事实之间没有实际关联，不具有证据资格，不涉及证明利益有无及其大小的问题。宏鑫公司则认为签订合同时是宝马公司的委托代理人戴某，购货签字页亦是戴某签名，因此证明买卖合同真实有效。此为本案事实。一审法院认为，首先，关于宏鑫公司、宝马公司之间是否存在买卖合同关系、买卖合同是否有效、宝马公司是否为本案适格主体，根据《中华人民共和国民法通则》第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，宝马公司虽然超越了经营范围但此合同是在双方自愿协商签订的，并没有违反法律法规禁止经营的规定，并且宝马公司在合同落款处盖有公章并有其股东戴某签名，事后宏鑫公司实际履行了交付商品砼的义务并有宝马公司股东戴某在宏鑫公司结算书签名，同时宝马公司对于其股东戴某签署该合同的相关情况亦知情，综上该院认定宏鑫公司、宝马公司双方签署《商品砼供应合同》合法有效。其次，关于宝马公司是否应当承担支付货款和支付违约责任义务。宏鑫公司应向宝马公司支付供应商品砼，双方之间形成买卖合同关系，宏鑫公司按照合同约定完成商品砼的供应后，根据债务应当清偿的原则，宝马公司应当支付所欠货款，如果未尽付款义务，应当承担违约责任。对宏鑫公司主张宝马公司支付货款诉讼请求，该院予以支持。关于宏鑫公司主张的违约金，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约及的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故宏鑫公司主张的逾期损失应从2016年11月07日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算逾期利息。本案宝马公司支付宏鑫公司欠款均是以现金方式进行的，根据商业交易习惯、金额大小、款项交付、经济来源及能力等因素来认定，本案中，根据宏鑫公司提供的结算书显示截至2014年11月8日，宝马公司尚欠宏鑫公司商品砼款项人民币2871822.5元，落款处由宝马公司即合同相对方戴某签名，对此该院予以确认；对于宏鑫公司提供的2015年5月25日的结算书因为既没有宝马公司盖章亦没有其股东戴某的签字，该院无法认定其真实性与关联性，对此该院不予确认。宏鑫公司承认2016年11月7日收到宝马公司商品砼供应款（票号为0002714收据1份）人民币300000元，该院予以确认，故宝马公司尚欠宏鑫公司商品砼供货款共计为人民币2571822.5元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国公司法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：西安宝马建设科技股份有限公司于判决生效后十日内支付灵石县宏鑫商品混凝土有限责任公司商砼款人民币2，571，822.5元，并承担逾期付款损失（从2016年11月07日起至还清款止按照银行同期贷款利率1.5倍计算利息）。二审中，宝马公司提供了建设工程施工合同复印件一份，欲证明灵石煤矿国有工矿棚户区改造工程的中标单位是华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰公司），本案购货合同的主体是华宇广泰公司。同时，提供证人戴某到庭作证，欲证明戴某以宝马公司的名义与宏鑫公司签订混凝土买卖合同，宝马公司没有授权戴某，也不知情，是戴某个人的行为；灵石煤矿国有工矿棚户区改造工程项目由华宇广泰公司中标，戴某与华宇广泰公司签订了内部承包协议，该工程实际由戴某施工，本案的债权债务应由戴某承担。宏鑫公司对上述证据质证称，认可宝马公司提供的建设工程施工合同的真实性，认可实际使用单位是华宇广泰公司，但是合同是我们和宝马公司签订的，宝马公司买来给谁用、跟其他人之间有什么合同与我公司无关；对戴某的证言有异议，宝马公司是上市公司，戴某是该公司股东，职务是副总，属于高级管理人员，其在外承揽业务，公司没有发现，不符合常理；如果戴某与华宇广泰公司签订了合同，其应该以华宇广泰公司的名义与我公司签订合同；我公司作为本起买卖合同交易的相对方，按时按量的履行了合同，对于戴某私自处分的事实我们不知情，属于善意相对人，宝马公司应当在履行了支付货款的义务之后再向戴某追偿，不应当使我公司受到损失。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，宏鑫公司提供的其与宝马公司签署的《商品砼供应合同》，宝马公司在合同落款处加盖了合同专用章，宝马公司股东戴某在委托代理人处签名，宏鑫公司虽未在合同上盖章，但是合同签订后，宏鑫公司依据合同的约定及戴某的指示，已实际履行了交付商品砼的义务，戴某亦与宏鑫公司进行了结算，依据上述法律规定，依法应当认定该合同成立。戴某的身份为宝马公司的副经理，且是该公司股东，其以宝马公司委托代理人的身份与宏鑫公司签订案涉合同，并在合同上加盖宝马公司合同专用章。据此，本院认为，宏鑫公司有理由相信戴某具有代理权，即使戴某确未取得宝马公司的授权，其行为亦已构成表见代理，宏鑫公司按照戴某的指示履行货物交付义务后有权向宝马公司主张货款，宝马公司依法应当承担支付货款的责任。对于宝马公司提出其并非是本案商品砼的实际使用人，并向本院提出追加华宇广泰建工集团有限公司参加诉讼的申请，本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原则，宏鑫公司系依据与宝马公司之间的合同约定履行交货义务，其向宝马公司主张货款有合同依据及法律依据，至于货物的实际使用人是谁并不影响本案货款支付主体的认定。同时，本案不存在漏列主体的情形，本院对于宝马公司提出的追加被告的申请不予准许。至于宝马公司支付本案货款后，可就其损失其向相关责任主体另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27551元，由上诉人西安宝马建设科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年十二月三十日书记员  张亚红