广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终371号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎展宏,曾用名黎建雄,男,1995年12月14日出生于广西壮族自治区百色市右江区,汉族,初中文化,无职业,住百色市右江区。因涉嫌犯盗窃罪,于2O18年4月10日被抓获,次日被刑事拘留,同月25日被执行逮捕。 辩护人梁锦达，广西桂百（田林）律师事务所律师。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人黎展宏犯盗窃罪一案，于二〇一九年十月十五日作出（2019）桂1002刑初24号刑事判决。原审被告人黎展宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅案卷材料，审查并听取上诉人黎展宏及其辩护人梁锦达的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭对一审判决认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年4月初,被告人黎展宏得知被害人李某欲转让位于百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧后，便通过电话与李某商谈该网吧转让事宜。同月3日11时许，黎展宏以要到该网吧实地查看，以便找人重新测量设计，准备装修该网吧为名，骗取该网吧大门钥匙后于同日18时许，在李某不知情的情况下,打电话给百色市右江区金都美食城后排诚信旧货市场店的老板唐某，谎称网吧要转让，需要处理网吧里面的红木沙发(大茶几1个、小茶几4个、三人位沙发1张、单人位沙发4张)和电脑桌椅，让唐某过来估价。唐某到达该网吧后，经讨价还价，黎展宏以4200元的价格（其中200元为微信红包支付）将摆放在该网吧内的上述红木沙发卖给唐某。同月6日9时许，唐某以15000元的价格将该套红木沙发转卖给百色市右江区建华路福莲苑小区的邓某1。案发后，经广西大学林产品质量检测中心鉴定，涉案的十件套红木沙发中文名为交趾黄檀，木材名称为红酸枝木。经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的十件套红木沙发价格280000元。破案后，公安机关已将在邓某1处查获的涉案红木沙发发还李某。 另查明，2018年4月10日，被告人黎展宏应被害人李某的要求到百色市公安局新兴派出所欲协商解决沙发一事时被民警抓获,次日被刑事拘留。 原判认定上述事实的证据如下： 1、受案登记表、立案决定书，证实：2018年4月10日8时许，被害人李某向百色市公安局新兴派出所报案称，其在百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧内一套老挝红酸枝木十件套红木沙发被盗，价值36至40万元，要求公安机关立案查处。公安机关经审查，于同日决定立案侦查。 2、被害人李某的报案陈述，证实：其系百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧的老板,因其准备不再经营该网吧,就在该网吧门口张贴转让广告，开价50万元。2018年4月3日11时许,一名自称迪炫网吧老板的男子打来电话，问其网吧转让的价格，其称转让费就不要了，只要房租，因房租一年25万元，其已交纳了两年50万元，就开价50万元两年。该男子问其网吧里面的桌椅能不能一并给他，其说网吧里面的桌子已处理过了，只要签合同，可以处理网吧里面的一些烂椅子，但网吧里面的红木沙发、空调、办公室电脑不能给。随后，该男子提出到网吧去看场地，因当时其回老家扫墓尚未回百色，就叫他下午过去，到时候其叫网吧的技术员拿钥匙过去帮开门，谈完后该男子加入了我的微信。当日下午，该男子看过场地后，打电话给其，称叫他老婆先打25万元给其，同时问其是否可以先处理网吧里面的一些烂桌椅，并叫他的设计师过来设计装修，其同意了该男子的要求，但强调不能处理网吧里面的红木沙发。同月4日，该男子没有打钱给其，其打电话给该男子问他要不要网吧，该男子回复说要，但还要跟老婆商量一下。同月8日，其没有见到该男子打钱过来，又打电话追问该男子，问他到底还要不要网吧，该男子说他老婆还没有回复，于是其就说如果想要的话就先打2万元订金过来，等其回到百色后再签合同，但最后该男子回复说不要。同月9日9时许，其网吧一名主管发现网吧里面的红木沙发不见即打电话告诉其，其就打电话给该男子，可一直打不通，随后其通过微信跟该男子说，网吧里面那套沙发价值几十万元，并称要报案。同月10日8时许，该男子打来电话，叫其不要报案，让其给他两天时间找回沙发并愿意赔偿由此造成的损失，可其等不了那么久了，就到新兴派出所报案。其被盗的是一套老挝红酸枝木十件套红木沙发，其中3人位沙发一张、单人位沙发四张、大茶几一个、小茶几四个，该套沙发是其于2012年上半年以21万元购买，现市值36万元至40万元，被盗时是放在网吧的大厅内。 3、证人唐某的证言，证实：2018年4月3日17时许，其接到一名男子打来电话，称百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧转让，想把一套红木沙发和网吧里面的电脑桌椅卖给其。当日18时许，其来到该网吧，因网吧的门还关着，其就打电话给对方。没过多久，该名男子来到42度网吧开门，带其到网吧二楼指着一套红木沙发（3人位沙发一张、单人位沙发4张、大茶几一个、小茶几四个）称，这套红木沙发是公司的，现在要出卖，叫其出个价。刚开始其出价4000元，该名男子还价8000元。经讨价还价，最后以4000元成交，但该名男子还要200元的微信红包和请他吃夜宵，当时其就出具了一张4000元的收据给该名男子，该名男子在收据上签名为“潘车风”，同时其转给该名男子200元的微信红包。随后，其通知店里的司机韦某开车到42度网吧装车，把这套沙发运到其在百色市右江区金都美食城后排经营的诚信旧货市场店存放。当晚23时许，其花了800元请该名男子吃夜宵。同月6日9时许，其以15000元的价格把这套沙发转卖给一位大叔，并叫其店里的司机韦某送货上门。 4、证人邓某1的证言，证实：2018年4月6日9时许，其在百色市右江区金都美食城后排诚信旧货市场店发现一套十件套的红木沙发（3人位沙发一张、单人位沙发4张、大茶几一个、小茶几四个），其觉得这套沙发好看，就问老板多少钱，老板说要卖16800元。经讨价还价，最后以15000元的价格成交。随后，老板安排司机开车把这套沙发运到百色市右江区建华路福莲苑小区其自建房一楼大厅摆放。 5、证人曾某1的证言，证实：其系42度网吧的员工。2018年4月3日上午，其接到该网吧老板李某打来的电话，因老板李某欲转让该网吧，称有人过去看42度网吧场地，叫其拿钥匙过去开门给人家看看。当日16时许，其到达42度网吧后，开门给一名自称是迪炫网吧老板的男子。该男子进入网吧查看一下后，称等下会有设计师过来测量场地，准备装修，让其把钥匙留下，过后再还给其，其把钥匙留给该男子后即离开网吧，过后该男子一直没有还回钥匙。同月9日9时许，其听说网吧里面的那套红木沙发不见了，其回到该网吧查看，发现网吧里面的那套红木沙发确实不见，就把情况反映给老板李某。 6、证人韦某的证言，证实：2018年4月3日18时许，百色市右江区金都美食城后排诚信旧货市场店的老板唐某打来电话，叫其到百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧帮忙运送一套十件套沙发到诚信旧货市场店。随后，其开车到42度网吧，与唐某等人一起把那套沙发装车，运到诚信旧货市场店卸货。同月6日19时许，唐某打来电话，称那套沙发有人购买了，叫其开车帮忙送货到买家家里。同日19时30分左右，其开车到诚信旧货市场店把沙发装车后运到百色市右江区建华路福莲苑小区一户人家。 7、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实：（1）民警在百色市右江区建华路福莲苑小区邓某1的住宅提取到涉案的一套十件套红木沙发并依法予以扣押；（2）民警从被告人黎展宏的手机内提取到其与被害人李某案发时段的微信聊天记录；（3）破案后，公安机关已将涉案的十件套红木沙发发还李某。 8、价格认定结论书，证实：经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的十件套红木沙发价格人民币280000元。 9、微信聊天记录,证实：被告人黎展宏与被害人李某2018年4月3日至10日期间的微信聊天记录，内容涉及黎展宏窃取42度网吧红木沙发及李某向公安机关报案等情况。 10、收据，证实：唐某购买被告人黎展宏红木沙发后开具了一张4000元的收据，该收据上有黎展宏签字“核准人：潘车风”。 11、现场勘验笔录、现场方位图、照片说明、证实：案发现场位于百色市右江区新兴路豪景城二楼42度网吧。 12、辨认笔录，证实：（1）曾某1辨认出被告人黎展宏就是盗走网吧红木沙发的男子；（2）唐某辨认出黎展宏就是卖红木沙发给其的男子；（3）黎展宏对案发现场进行了指认。 13、现场检测报告书，证实：经公安机关现场检测，被告人黎展宏的尿液呈阴性。 14、到案经过，证实：2018年4月10日，被告人黎展宏应被害人李某的要求到百色市公安局新兴派出所欲协商解决沙发一事时被民警抓获。 15、户籍证明，证实：被告人黎展宏出生于1995年12月14日，具备完全刑事责任能力。 16、被告人黎展宏的供述，证实：2018年4月初,其得知42度网吧要转让,便通过电话、微信与该网吧李总商谈转让事宜。同月3日中午，其打电话给李总，要求到该网吧实地查看一下，但李总说他不在百色，让一个小兄弟过来开门给其。当其来到42度网吧时，门已经打开，李总的小兄弟带其到网吧里面转了一圈。当时其想实地测量场地的大小，但李总的小兄弟说有事要先走，其就叫该小兄弟把网吧的大门钥匙留下，让他先走。过了二十分钟左右，其在网上搜索了一个收二手货的手机号码，并拨打对方的电话，称其这里有一些沙发和凳子，叫他过来看一下，估个价。约半个小时后，一个中年男子来到42度网吧看货，该中年男子看了沙发后出价1000元，但其不同意，称这个价格太低了，后经讨价还价，最后以4000元成交，同时，其还要求该中年男子发一个200元的微信红包给其。得到上述4200元后，其把网吧大门的锁匙交给了该中年男子，并离开了网吧。当晚10时许，该中年男子还请其吃夜宵，其叫了三个朋友一起过去，该中年男子为此花费了800元。同月9日，其接到李总的电话，问其是否把网吧里面的一套红木沙发拿走，其承认是其拿走，李总即要求其拿回沙发。接着其联系收沙发的中年男子，但该中年男子说沙发已经卖给他人了，退不了货。此后，李总多次催其退还沙发，但收购沙发的中年男子推说沙发已经不在，退不了货。同月10日下午，李总要求其到新兴派出所协商解决沙发一事，其来到派出所后即被民警抓获。其卖给中年男子的沙发是一套红色木质沙发，其中三人位沙发一张，还有几张方桌等，李总说是红木沙发，一共是十件套。 原判认为，被告人黎展宏以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控黎展宏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法惩处。黎展宏所提其与李某系合作关系,李某同意其处置网吧里面的沙发,其待李某外出回来之后再付款,其行为属民事纠纷，不属盗窃的辩解，经查，黎展宏与李某之间只是商谈42度网吧转让事宜，并未谈及合作一事，双方之间不存在合作关系，同时李某一再强调，不得擅自处置网吧里面的沙发，而黎展宏在没有取得李某同意的情况下擅自将沙发卖给唐某，且事后亦未付款给李某，其行为不属民事纠纷，故该辩解，不予采纳。辩护人所提黎展宏并未采取秘密窃取的手段，是李某将网吧钥匙交给其后其处置了网吧里面的沙发，其行为构成侵占罪，不构成盗窃罪的辩护意见，经查，黎展宏是在李某不知情的情况下,暗中将沙发卖给唐某，其处置沙发并未取得李某的许可或同意,该行为属秘密窃取，构成盗窃罪，不构成侵占罪,故该辩护意见，不予采纳；辩护人所提黎展宏自始至终都不知道沙发的价值，应以其将沙发卖给唐某的价格认定涉案数额的辩护意见，经查，本案被盗的物品为沙发,应以物价部门的鉴定结论认定涉案数额,黎展宏卖沙发给唐某的价格系犯罪后非法所得，不能作为定案数额，故该辩护意见，不予采纳；辩护人所提黎展宏有自首情节的辩护意见，经查，黎展宏是在李某要求其前往公安机关欲协商解决沙发一事时被民警抓获，并非其主动到公安机关投案,其主观上没有自动投案的意愿，不构成自首,故该辩护意见，不予采纳。鉴于案发后被盗沙发已被公安机关追回并发还李某，未给李某造成损失，可酌情从轻处罚。根据黎展宏犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黎展宏犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元;二、被告人黎展宏非法所得4200元，依法予以追缴。 上诉人黎展宏及其辩护人梁锦达的辩解辩护意见认为，上诉人没有采取秘密手段窃取他人财物，被害人没有和上诉人说不能处理红木沙发的事，其行为构成侵占罪，不构成盗窃罪；其系与被害人到派出所处理纠纷，后接受公安机关的传唤，到案后如实交代，应构成自首；其一审判决后举报他人犯罪，属于立功。综上，一审判决定性错误，量刑过重，请二审法院依法改判。 二审经审理查明认定的事实与一审一致，据以认定事实的证据经一审庭审举证、质证属实，足以认定，本院依法予以确认。 对于上诉人黎展宏及其辩护人梁锦达的辩解辩护意见，经审查，一审判决已对上诉人的行为构成盗窃罪、其行为不构成自首做了详细、充分的论述，本院完全同意一审判决的论述，不再赘述。上诉人举报他人犯罪尚未查实，本院依法不认定其构成立功。 本院认为，上诉人黎展宏以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人价值280000元的财物，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，其行为已构成盗窃罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人配合公安机关追缴赃物，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚。一审法院根据上诉人的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度和案后的悔罪认罪态度作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人黎展宏及其辩护人的辩解辩护意见，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 韦金碧 审 判 员 何 卫 二〇一九年十二月十九日 法官助理 梁月苹 书 记 员 韦 钰