浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初2248号 原告：杭州蓝湖房地产代理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道缤纷路599号钱塘星宇大厦2幢322室，统一社会信用代码：91330109053698895D。 法定代表人：曹秀云。 委托诉讼代理人：曹奔靖、邵东倩，浙江丰国律师事务所律师。 被告：诸暨市天洲房产开发有限公司，住所地浙江省诸暨市枫桥镇尚义路108号000103、000102，统一社会信用代码：91330681066948304C。 法定代表人：王海军。 委托诉讼代理人：蒋兵、孙弋婷，浙江杭明律师事务所律师。 第三人：浙江蓝湖海控股有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇阳光路688号-120-8室，统一社会信用代码：91330127MA2AXWN03P。 法定代表人：周红联。 原告杭州蓝湖房地产代理有限公司（以下简称“蓝湖代理公司”）诉被告诸暨市天洲房产开发有限公司（以下简称“天洲公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月21日公开开庭进行了审理，原告蓝湖代理公司的委托诉讼代理人曹奔靖，被告天洲公司的委托诉讼代理人蒋兵、孙弋婷到庭参加诉讼。后本院依法追加了浙江蓝湖海控股有限公司（以下简称“蓝湖海公司”）作为本案的第三人参加诉讼，并于2019年7月19日公开开庭进行审理，原告蓝湖代理公司的委托诉讼代理人曹奔靖，被告天洲公司的委托诉讼代理人蒋兵、孙弋婷，第三人蓝湖海公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝湖代理公司向本院提出诉讼请求：1、判决原被告双方签订的《枫桥镇枫桥名苑项目（全部房屋）包销协议》于2019年3月26日解除；2、判令被告返还原告定金3000000元；3、判令被告承担原告支出的费用1311812元；4、判令被告支付原告违约金2222222元；5、判令被告支付原告佣金810440元，自2018年12月11日起至被告实际支付之日止以810440元为基数按月利率2％计算的利息损失，暂计至2019年3月26日为53489元；6、判令被告承担原告实际支付的律师费60000元；7、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告是诸暨市枫桥镇枫城名苑的项目主体。原告（乙方）与被告（甲方）于2018年2月2日签订《枫桥镇枫桥名苑项目（全部房屋）包销协议》（以下简称包销协议），约定“该项目住宅按照定金模式包销，定金合计675万元，应付至甲乙双方监管账户；甲方应于合同签订后6个自然月内拿出预售证交予乙方销售，如未在规定时间内拿出预售证，乙方有权要求甲方三个工作日退回定金并承担乙方相应的成本和附带支出；如网签合同的销售单价高于5800元/平方米，溢价部分房款归乙方所有，结佣周期为一周，甲方逾期支付，按照月息2分向乙方承担利息损失。双方还约定，自本协议签署日起，本协议项目下标的的处置权和决策权即完全归属于乙方，甲方不得阻碍或者设置障碍；未经乙方书面同意，甲方不得出售、转移、转让、赠与、托管或以其他方式处分全部或部分属于本协议项下标的财产，否则乙方有权要求甲方承担不低于500万元违约金的责任；甲方违反本协议的任何一项承诺、保证、约定，乙方有权解除合同”。协议签订后，原告向被告实际支付定金300万元，为案涉项目支出费用1311812元，并成功销售7套房屋，但被告未按约定将定金存放于双方监管账户下，未在约定时间内取得预售证，未按约支付佣金，还将原告的销售人员赶离售楼部，自行销售住宅。原告多次书面催告要求被告停止或纠正上述违约行为，被告均置之不理，另行委托案外人销售。原告认为被告的行为违反了包销协议中的多个约定、承诺、保证，故2019年3月26日原告决定解除包销协议并通知了被告。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告天洲公司辩称，一、原、被告之间的包销合同尚未解除，要求继续履行合同。2018年2月2日原被告签订包销协议后，周红联作为该项目负责人又与被告于2018年8月20日签订了《枫桥镇枫城名苑项目合同补充协议书》（以下简称“补充协议”），对定金支付和销售问题均作了约定，补充协议中第2条“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力”，基于项目负责人周红联的主体外观和补充协议中“原合同”的指代意思，从一般正常人的社会理解，即使最后签章处落款为第三人浙江蓝湖海控股有限公司，该补充协议的效力仍旧及于原被告双方，原告不得以形式表示不一致对抗实体合同关系；二、原告事实表述存在偏差。首先预售证部分原被告已在补充协议中作出新的约定：对预售证领出时间不做限制；其次被告并未赶离原告工作人员，而是原告工作人员擅自撤离销售部，导致客户来咨询时被告不得已自行销售，并非原告所说的委托案外人进行销售。三、根据包销协议和补充协议约定，原告应当向被告支付相应的定金，但是原告并未按约支付，因此被告享有先履行抗辩权。至于佣金810440元，还有待双方进行一个整体的结算。被告不存在违约行为，目前楼盘并未销售完成，被告已通过发函的方式要求原告继续履行合同和支付定金。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 第三人蓝湖海公司陈述，周红联是蓝湖海公司的法定代表人，也是蓝湖代理公司的三个股东之一。包销协议是由周红联代表蓝湖代理公司签订，周红联是案涉工程的全权负责人。因被告迟迟没有取得预售证，而且6月份时房产市场价格有点波动，被告想涨价，是在这种情况下签订了补充协议，但是蓝湖代理公司的其他股东不同意，所以周红联用蓝湖海公司的名义盖章，打算先签下合同，等拿到预售证再说。被告提供的补充协议签订时间为8月20日，实际蓝湖海公司盖章时间为6月20日。该项目当时有中间人王君介绍，是周红联先将合同文本发给王君，王君再给被告公司的总经理陈炯，然后再反馈意见。这个补充协议是周红联盖好章后交给被告的，但被告一直没有再将协议交给过原告，所以原告一直不知道这个协议已经生效，其实双方一直在谈判中，被告所说的对预售证重新约定不是事实，该份补充协议是有的，但蓝湖代理公司是不认可的。 当事人为证明自己的主张提交了证据，本院进行了当庭举证、质证。（一）双方当事人对包销协议、扣款业务回执单、枫城名苑佣金清单、客户定购确认单、编号为0000101的客户定购单及定金支付凭证、蓝湖代理公司和蓝湖海公司的企业信息、变更登记材料及章程、胡晨晨的证言、录音光盘、蓝湖代理公司与案外人签订的分销合作协议、诸暨市民政局的文件的真实性无异议，本院予以确认。（二）对于原告提供的要求退还定金佣金的函及明细、快递单、签收单，要求配合执行枫城名苑项目营销方案的函及快递单、签收单，关于解除包销协议通知及快递单、签收单，被告表示没有收到，第三人无异议。本院认为，三组快递单和签收信息具有真实性，且被告在原告撤场后继续使用售楼处，因此本院对于邮寄及签收的事实予以确认。（三）对于原告提供的枫城名苑费用明细、费用支付凭证及票据，被告对真实性、关联性有异议，认为即使存在，也应有原告自行承担；第三人无异议。本院认为，包销协议履行过程中产生费用是原告履行合同的成本，有相应凭证，本院对其真实性予以确认，至于费用的承担在本院认为部分中阐述。（四）关于原告提供的《诸暨枫城住宅项目分销合作协议书》、员工辞职申请单，被告不予认可，第三人无异议。本院认为，该二份证据与本案无直接关联性，本院不予确认。对于原告提供的律师委托代理合同及发票，被告对承担有异议，第三人无异议，本院对其真实性予以确认。（五）对于被告提供的补充协议，原告和第三人对形式真实性无异议，对证明目的有异议，结合其他证据及当事人陈述，本院对其真实性予以确认。对被告提供的2018年10月29日的函、2019年4月11日律师函及快递单、签收单，原告和第三人有异议，本院认为，快递单及签收单均为真实，结合录音及其他证据，其真实性本院予以确认。（六）对于第三人提供的2018年6月20日发送补充协议书内容的手机信息，原被告均无异议，本院对于这一事实予以确认。 经审理本院认定事实如下：天洲公司系诸暨市枫桥镇枫城名苑项目的开发建设主体，经过王君介绍，天洲公司与蓝湖代理公司就该项目进行了商谈。2018年2月2日，蓝湖代理公司（乙方）与天洲公司（甲方）签订了包销协议，载明乙方有意受让全部住宅房屋及部分商业房屋的所有权益，截至本协议签署之日，该项目不具备对外销售条件，尚未取得房屋预售许可证。双方经协商一致达成如下协议：一、协议标的：枫城名苑项目全部房屋，总建筑面积为住宅17041.44平方米，商业5267.57平方米，其中商业共2层，46间商铺；3-17楼为住宅，主力户型100平方米，两梯3户，共135间。该项目现状为：甲方已取得项目的二证即土地证和建设用地规划许可证，其余四证约定合同签订后6个自然月内拿出预售证交予乙方销售，如未在规定时间拿出预售证，乙方有权要求甲方三个工作日退回定金并承担乙方相应的成本和附带支出。二、包销价款：甲乙双方一致同意本协议项下标的住宅单价为5800元/平方米，即总包销价款约为9884万元。乙方承诺包销住宅部分自甲方满足销售条件后开始计算的12个自然月内销售完毕，如合同销售时间到期后未销售部分房源，甲方有权扣除乙方未销售完成房源的定金部分，并且有权要求乙方撤场更换销售团队；除非双方另有约定，本协议项下标的收购价格不受日后任何情况变化的影响。三、付款方式：住宅按照定金模式包销，每套伍万元，合计：135*50000=675000元，其中合同签订乙方支付首笔定金50万元于双方监管账户，剩余定金自乙方进场，甲方预售许可证批出且符合正常销售后三个工作日内，按照每套标准支付完剩余部分。商业部分按照代理模式销售，甲方在底价之内支付乙方6%佣金（用于支付策划招商销售成本），底价之上溢价部分为乙方佣金部分（用于分销渠道成本），乙方采取刷筹方式获取。自乙方支付第一笔定金之日起，本协议项下标的所有权益归属于乙方所有，甲方按照本协议约定配合乙方取得所有权益，若因甲方原因导致乙方就本协议项下标的的益无法实现的，则乙方有权要求甲方承担损害赔偿。自本协议签署日起，本协议项下标的的处置权和决策权即完全归属于乙方，甲方不得阻碍或者设置阻碍。四、销售资金：结佣周期为一周，甲方逾期支付，按照月息2分向乙方承担利息损失。五、违约金：本协议生效后，未经乙方书面同意，甲方不得在项目上设置任何抵押权、质权、留置权或者其他权利负担，或出售、转移、转让、赠与、托管或以其他方式处分全部或部分属于本协议项下标的财产，否则乙方有权要求甲方承担不低于500万元违约金的责任。六、其他：甲方违反本协议的任何一项承诺、保证、约定，基于惩罚，乙方有权解除合同，乙方选择解除合同的，甲方应退还已收取的溢价部分。双方为解决争议而实际支付的费用（包括诉讼费、保全费、交通食宿费和合理的律师费、执行费）由败诉方承担。双方还就包销房屋的销售、税费承担、双方的承诺与保证等进行了约定。 上述枫城名苑项目从合同商谈、签订及之后的对接协调、合同履行，均由周红联全权负责。蓝湖代理公司于2018年2月9日转账支付天洲公司50万元，附言枫城名苑保证金。2018年4月，蓝湖代理公司开展销售相关前期工作。2018年6月20日，因天洲公司未取得预售证，双方对相关事宜进行了协商，后周红联将盖好蓝湖海公司公章的补充协议交给被告。2018年7月16日，蓝湖代理公司转账给天洲公司150万元，附言注明为枫城名苑保证金。 天洲公司（甲方）与蓝湖海公司（乙方）签订的充协议，落款时间为2018年8月20日，双方均有盖章。协议载明：鉴于原天洲公司与蓝湖海公司于2018年2月2日签署的包销协议由于周期过长，因市场原因甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，补充协议如下：一、协议变更部分为：1.原合同包销价款中本协议项下的住宅单价为6200元/平方米，即包销总价款为10565.93万元。若销售开始后甲方合作银行方面贷款政策原因导致客户无法按揭的，甲乙双方需从新商议价格。2.销售过程中售楼部的选址由甲方提供，租金由甲方承担；售楼部的所有装修费用均由乙方承担，其中包括销售过程中的单页、展架，楼书、沙盘等所有乙方需要销售的一切物料。2018年6月20日之前因甲方垫资装修售楼部的费用，乙方在收到甲方之前的售楼部装修费用发票后三个工作日内将垫资费用支付给甲方。3.因该项目前期土地证书（土地证）已抵押，待甲方土地证提供解押证明以及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证领出后三日内乙方支付甲方150万元至甲方双方监管账户，剩余475万元自甲方预售证领出后由乙方按照原合同约定的支付条件支付给甲方。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有冲突时，以本协议为准。 2018年9月25日，蓝湖代理公司转账支付给天洲公司100万元，附言：枫城名苑追加保证金。售楼处位于枫城名苑附近，坐落于，原由天洲公司租赁用作办公，租金由天洲公司支付，后蓝湖代理公司支付了售楼处的装修改造款，并做了样板房，费用近50万元，再加其他广告、人工、提成等费用总计130万左右。2018年10月23日，天洲公司取得预售证。2018年10月至11月，蓝湖代理公司成功销售7套住宅，其中4套为5800元/平方米，其余3套为6200元/平方米，应结佣金为810440元。因销售情况不佳，天洲公司资金压力加大，2018年11月16日，周红联、吴江燕（蓝湖销售总监）、杨善慧（蓝湖商务负责人）代表蓝湖代理公司，陈炯（天洲总经理）、陈胜（天洲股东）代表天洲公司与王君在枫城名苑售楼部再次进行谈判，双方对新的销售方案没有达成一致，对目前情况的因素各执一词，天洲公司主张报价过高，宣传不当，蓝湖代理公司主张行情、客源、错过最佳销售时间，但蓝湖代理公司同意天洲公司另找公司销售。2018年11月21日，天洲公司让蓝湖代理公司在售楼部的员工离开，蓝湖代理公司撤场，后天洲公司继续在售楼处办公，并自行组织销售。 后双方就结算问题一直在协商谈判，但未达成一致意见。2019年1月25日，蓝湖代理公司向天洲公司发送关于要求退还枫城名苑项目定金、承担成本和支出并支付佣金的函，天洲公司于2019年1月29日收到。2019年1月30日，天洲公司向蓝湖代理公司、蓝湖海公司发送了要求支付保证金余款的函。2019年2月12日，蓝湖代理公司向天洲公司发送关于要求将销售时间顺延至2019年12月31日，允许蓝湖代理公司销售人员返场开展销售工作的函。2019年3月26日，蓝湖代理公司向天洲公司发送了《关于解除〈枫桥镇枫城名苑项目包销协议〉的通知》，并诉至法院。2019年4月11日，天洲公司向蓝湖代理公司、蓝湖海公司发送了要求继续支付剩余定金的函。 另查明：蓝湖海公司成立于2017年11月6日，股东为周红联、李倩文，系夫妻关系。蓝湖代理公司成立于2012年10月26日，原股东为吕倩文、周红联，法定代表人为吕倩文。2016年7月，股东变更为章文云（33%）、郑杰（33%）、周红联（34%）。2018年3月13日，法定代表人变更为章文云。2019年4月30日，法定代表人变更为曹秀云，股东变更为曹秀云。 本院认为，蓝湖代理公司与天洲公司签订的包销协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，本院认定合法有效。双方在履行过程中，根据实际情况签订了补充协议，周红联作为案涉工程的全权负责人，虽然补充协议中用了蓝湖海公司名义，但天洲公司有合理理由相信其有相应的代理权限，且实际蓝湖代理公司也按补充协议约定进行了履行，因此该补充协议为原包销协议的组成部分。蓝湖代理公司和蓝湖海公司认为补充协议与蓝湖代理公司无关，不受约束的意见，依据不足，本院不予采纳。天洲公司认为补充协议已经对预售证领出时间不予限制的意见，也依据不足，应是双方经协商进行了一些调整，作了一定的弥补，不视为违约，但其影响客观存在。根据证人证言、录音及双方之后的陈述，确因销售业绩不佳，为止损经协商后达成一致意见：由天洲公司另行委托公司销售，蓝湖代理公司不持异议，因此才有2018年11月21日，天洲公司要求蓝湖代理公司的销售人员回去，蓝湖代理公司也撤场，并不存在蓝湖代理公司擅自撤离、天洲公司赶走员工的情形，但也导致原包销协议及补充协议的合同目的已无法实现。虽然对于销售业绩不佳的因素，双方各执一词，但对于不再继续履行合同的意思表示明确，因此，即使双方对于之后的结算没有达成一致意见，不影响合同已经于2018年11月21日解除。合同解除后，未履行的终止履行，已经履行的部分根据实际情况予以结算。现天洲公司表示尚存40多套房屋未售出，要求继续履行合同的意见，依据不足，本院不予采纳。蓝湖代理公司要求判令合同于2019年3月26日解除的诉请，也依据不足，本院不予支持。本院确认包销协议及补充协议于2018年11月21日解除，双方在友好协商的基础上解除合同，并不存在合同约定承担违约金的情形，因此对于蓝湖代理公司要求天洲公司支付违约金2222222元的诉请，本院不予支持。 关于定金3000000元，从包销协议的及履行情况看，属于保证金性质。包销协议解除后，天洲公司自行销售房屋的情况与蓝湖代理公司无关，因此蓝湖代理公司要求天洲公司返还的诉请，理由正当，本院予以支持。 关于蓝湖代理公司支出的费用1311812元及佣金810440元，因销售业绩不理想，双方产生矛盾，致使合同履行困难，对此蓝湖代理公司、天洲公司各自均有责任，但预售证没有及时办出影响较大，因此在合同解除上天洲公司应承担较大的责任。蓝湖代理公司现主张的费用是销售过程中的正常费用，大部分应由蓝湖代理公司自行承担，再考虑到天洲公司在蓝湖公司前期工作的基础上继续销售，对该笔费用本院酌情支持由天洲公司承担200000元。对于佣金的金额，天洲公司无异议，但认为尚不符合结算条件，缺乏依据，本院不予采纳，天洲公司应当支付佣金810440元。对于逾期利息，综合本案实际情况，佣金的结算时间以蓝湖代理公司向天洲公司主张开始，逾期利息从2019年2月6日起算，利率按约定标准。关于律师费，合同约定不明，蓝湖代理公司要求天洲公司承担的诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、杭州蓝湖房地产代理有限公司与诸暨市天洲房产开发有限公司签订的《枫桥镇枫城名苑项目（全部房屋）包销协议》于2018年11月21日解除； 二、诸暨市天洲房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州蓝湖房地产代理有限公司3000000元； 三、诸暨市天洲房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州蓝湖房地产代理有限公司需承担的费用200000元； 四、诸暨市天洲房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州蓝湖房地产代理有限公司佣金810440元，并支付该款自2019年2月6日起按月利率2%计算至实际付清日止的逾期利息； 五、驳回杭州蓝湖房地产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64006元，财产保全费5000元，合计69006元，由原告杭州蓝湖房地产代理有限公司负担31404元；由被告诸暨市天洲房产开发有限公司负担37602元，于本判决生效之日起七日内交至法院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  潘 文 人民陪审员  郑国强 人民陪审员  徐良芬 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  陆泽钥