湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终622号上诉人（原审被告）：湖南湘军汽车服务有限公司，住所地长沙市开福区秀峰街道芙蓉北路一段87号金霞银园地下室-1094号房。法定代表人：陈香莲，公司总经理。委托诉讼代理人：曹树军，湖南屏翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门彰泰隔热膜有限公司，住所地厦门市同安区西柯镇洪塘头一路107号。法定代表人：张鸿图，公司董事长。委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人湖南湘军汽车服务有限公司（以下简称湘军公司）因与被上诉人厦门彰泰隔热膜有限公司（以下简称彰泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01知民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。湘军公司的委托诉讼代理人曹树军、彰泰公司的委托诉讼代理人于雅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘军公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彰泰公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.彰泰公司只是商标权人，不是雷朋太阳膜的生产者，没有能力鉴别真假，也没有鉴别资质，不能进行产品真伪的鉴别。2.湘军公司是根据彰泰公司的代理人黄凯成的要求，为其临时购买了高仿的汽车前挡风玻璃雷朋太阳膜。黄凯成故意误导湘军公司提供假冒产品以获得赔偿，违反诚实信用原则。湘军公司没有长期、公开销售汽车太阳膜，主观上没有销售假冒雷朋太阳膜的故意，彰泰公司的实际损失为400元，湘军公司获得的利益最多也只是400元，一审判决确定的赔偿数额不合理。彰泰公司二审答辩称：1.销售过程以公证书为准。2.湘军公司明知是高仿产品而仍然销售，具有侵权主观故意，合法来源抗辩不成立。彰泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失60000元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用10000元（具体费用以票据为准）；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：第1104030号“雷朋”商标注册人为新泰贸易有限公司，核定使用商品类别为第17类，包括：隔热纸、滤光防热片、汽车隔热纸（截止）。该商标有效期为自1997年09月21日至2007年09月20日，经续展至2027年9月20日。2009年8月7日，经国家商标局核准，该枚商标转让给原告彰泰公司。第6826515号“Letbon”商标注册人为张吉进（N124073543），核定使用商品类别为第17类，包括：合成树脂（半成品）；人造树脂（半成品）；半成品橡胶；非包装用塑料膜；绝缘纸；焊接用汽车及大楼玻璃用隔热塑料膜；半加工醋酸纤维素；非包装用粘贴纤维纸；硬橡皮膜；农业用塑料膜；电控透光塑料薄膜；农用地膜；汽车用及大楼玻璃用隔热塑料膜；绝缘材料；非文具、非医用、非家用粘合胶带；半加工刹车衬垫材料（截止）。该商标有效期自2010年10月28日至2020年10月27日。2011年6月13日，经国家商标局核准，该枚商标转让给原告彰泰公司。2017年，原告为宣传其产品、品牌与案外人签订了广告发布合同。原告及其产品、品牌获得了以下荣誉：1.太平洋汽车网2013年度推荐品牌（雷朋隔热膜）；2.2016格兰彼治中国汽车后市场行业年度总评榜年度中国汽车4S店汽车用品最佳供应商（防爆隔热膜类）；3.2016年度领军品牌（汽车隔热膜类）；4.“雷朋”于2011年11月被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，于2016年12月被厦门市著名商标认定委员会认定为“厦门市著名商标”等。2018年9月30日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第8200号公证书。该公证书记载，2018年7月30日，该处公证员黄某、工作人员李卓然和彰泰公司的委托代理人黄凯成来到湖南省长沙市开福区芙蓉北路金霞银园一处标有“湖南湘军汽车服务有限公司”字样的店铺，黄凯成以普通消费者身份在该店铺购买了一件标有“Ｌｅｔｂｏｎ雷朋”字样的商品，通过支付宝支付货款400元后取得收据一张。李卓然对支付页面和店内悬挂的营业执照以及所购商品进行了拍照。之后，黄凯成将所购商品剪下一块，公证员对剩余商品和剪下部分进行了封存。（2019）湘长麓证民字第212号公证书记载：2018年12月14日，黄凯成在该处办公室，首先对加贴了该处封条的包裹（贴有“湘军”字样的标签）进行拍照，随后公证员黄某和工作人员李卓然拆封了上述包裹，取出标有“Ｌｅｔｂｏｎ雷朋”字样的车膜，剪下一块，然后再次对剩余部分和剪下部分进行封存。庭审中，一审法院当庭拆封了上述公证封存实物并组织双方进行了商标比对。公证封存产品为隔热膜，隔热膜上有“Letbon雷朋”标识。被告认可（2018）湘长麓证民字第8200号公证书中记载的标有“湖南湘军汽车服务有限公司”字样的店铺系其公司。2018年12月19日，原告彰泰公司出具《鉴别证明》载明，经彰泰公司鉴定，代理人于2018年7月30日在标有“湖南湘军汽车服务有限公司”字样的店铺购得名为“雷朋”之商品，非彰泰公司或其授权任何一家公司销售的产品，系假冒彰泰公司注册商标的产品。彰泰公司还出具了《雷朋膜鉴定说明》，记载了鉴定详情。被告湘军公司于2016年9月8日成立，注册资本为200万元，经营范围为汽车维修、汽车零配件零售、代办机动车车管业务、汽车内饰用品的销售等。一审法院认为，原告系第1104030号、第6826515号注册商标的商标专用权人，其商标专用权应当受到法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被控侵权商品为汽车隔热膜，与原告第1104030号商标核定使用的“隔热纸”商品、第6826515号商标核定使用的“汽车用及大楼玻璃用隔热塑料膜”商品构成相同商品。关于商标是否相同或近似。经比对，被控侵权商品上使用的“Letbon雷朋”标识，分别与原告的第1104030号“雷朋”、第6826515号“Letbon”构成相同。因此被控侵权产品属于在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的情形。本案中原告提交了被控侵权产品的鉴定证明，经其鉴定，被控侵权产品并非其生产或者经其授权生产，被告对此未提交相反证据予以反驳。故一审法院依法认定被控侵权产品属于侵犯原告第1104030号、第6826515号注册商标专用权的产品。结合（2018）湘长麓证民字第8200号公证书载明的购买事实和被告的当庭陈述，一审法院依法认定被告实施了销售侵权产品的行为，该行为构成对原告第1104030号、第6826515号注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。因此，原告主张被告停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。关于赔偿损失，被告主张涉案商品系从“巧工贴膜孟姣”处购进，并提供了微信转账记录。一审法院认为，仅凭该微信转账记录，无法证明涉案商品的来源，且被告亦未提交“巧工贴膜孟姣”的主体资料，一审法院无法确定提供者的身份，故被告的合法来源抗辩不能成立，其还应当承担赔偿原告经济损失的责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确实。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原、被告双方均未举证证明原告的实际损失、被告的侵权获利以及涉案商标许可使用费情况，因此本案赔偿数额由一审法院根据侵权行为的情节予以确定。一审法院将综合考虑权利商标的知名度、侵权商品的售价、被告实施的系销售行为、被告的经营规模、原告为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定原告的赔偿金额为25000元（已含合理费用）。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款之规定，判决如下：一、湘军公司立即停止销售侵犯彰泰公司第1104030号、第6826515号注册商标专用权的隔热膜；二、湘军公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彰泰公司经济损失25000元（已含合理费用）；三、驳回彰泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，由湘军公司负担1000元，彰泰公司负担550元。二审期间，彰泰公司未提交新证据，湘军公司提交了5组新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.证据1系另案两份公证书，与本案无关，且不能证明彰泰公司的代理人构陷取证，不予采信。2.证据2系一本收据，不能证明湘军公司仅销售了本案被诉侵权商品，不予采信。3.证据3系湘军公司的门头和店内情况照片，不能证明公证取证时湘军公司店内没有任何太阳膜，不予采信。4.证据4系彰泰公司的企业信息，不能证明彰泰公司无权对被诉侵权产品真伪进行鉴别，不予采信。5.证据5系涉及彰泰公司的其他案件统计信息，与本案无关，不予采信。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明：彰泰公司为本案两个公证共支付公证费1600元。在一审庭审中，湘军公司对彰泰公司提交的鉴别说明发表质证意见时，明确表示无异议。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）彰泰公司的公证取证是否违法；（二）彰泰公司对被诉侵权商品真伪进行鉴别是否合法；（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一彰泰公司作为涉案商标权人，有权通过公证方式取证并提起本案诉讼。湘军公司提出系根据彰泰公司的代理人黄凯成的要求，而向他人购买了高仿雷朋太阳膜，即本案被诉侵权商品。但从公证书的内容来看，没有黄凯成要求湘军公司购买高仿雷朋太阳膜的内容，且湘军公司也没有提交证据证明该主张，故彰泰公司的公证取证并无违法之处。（二）关于争议焦点二第一，彰泰公司作为涉案商标权人，其鉴别被诉侵权商品的真伪，属于行使商标权的行为，并不违反法律规定。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条所规定的“鉴定意见”系具备鉴定资格的鉴定人对民事案件中的专门性问题，进行鉴别和判断后出具的意见。本案中彰泰公司出具的鉴别说明不属于上述规定中的“鉴定意见”，本质上属于证据类型中的“当事人的陈述”，不适用有关鉴定意见的审查规则，故湘军公司关于彰泰公司无鉴别资质的主张不成立。第三，彰泰公司出具了鉴别说明，并对被诉侵权商品为何不是正品作了说明。湘军公司一审中明确表示对鉴别说明无异议，在上诉状中也明确陈述销售的是高仿的雷朋太阳膜。上述事实结合起来，足以证明被诉侵权商品非正品。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，彰泰公司因被侵权所受到的实际损失、湘军公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，本案由人民法院酌情确定赔偿数额。1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护。2.湘军公司明知是高仿的雷朋太阳膜而仍然予以销售，侵权恶意较大。3.湘军公司于2016年9月成立，至2018年7月公证取证时已经营近两年，经营范围包括汽车内饰用品的销售等。4.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。5.彰泰公司为公证取证及购买被诉侵权商品共计支付2000元，并聘请律师进行维权，发生了维权合理支出。综合考虑上述因素，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，湘军公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由湖南湘军汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十二月二十七日书记员  肖 彤