青海省互助土族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青0223民初1678号 原告：青海俊德投资有限责任公司。地址：青海省西宁市城东区八一西路90号1号楼1单元121室。 法定代表人：唐生鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王鹏，青海延辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘得坤，男，该公司董事。代理权限为特别授权。 被告：张金荣，男，1982年11月15日出生，汉族，住青海省互助县威远镇西下街村235号，现住青海省互助县华奥小区1号楼1单元201室，个体户。 委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原告青海俊德投资有限责任公司诉被告张金荣建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，2019年11月4日，因案情复杂，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告青海俊德投资有限责任公司委托诉讼代理人王鹏、刘得坤，被告张金荣及其委托诉讼代理人常学飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告青海俊德投资有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同义务，使工程尽快交工；2、请求法院依法判令被告对不合格工程须进行全部拆除，重新施工，返修费用420万元由被告承担；3、本案鉴定费37478元由被告承担；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月23日，原告与被告签订建设施工合同，由被告承包原告所属的青海恒生福利服务中心室外地下给排水及消防雨水管网工程和环形消防道路面硬化工程，双方约定工程自2016年4月1日开工，2016年5月25日竣工，计划工期总日历天数为55天，合同总价款为2550000元。双方约定的工程付款方式为被告方入场并材料入场开始施工后七日内，由原告向被告支付工程款总额的30%，计660000元。当工程进度完成60%时再由原告向被告支付工程总额的30%，计660000元。剩余款项在工程竣工验收合格并决算通过后的7个工作日内由原告向被告支付，其中预留5%质量保证金在保质期满后由原告支付给被告。但是被告在工程进行过程中不断拖延工期，自行改变工程预算项目，并在工程未完工的时候向原告要求支付全额的工程款，2017年底，被告所承包的工程出现了塌方等现象，各项指标达不到设计要求，足以证明其工程质量不合格。原告作为发包方，积极履行了支付义务，但被告在取得工程款后消极施工，给原告造成了重大的经济损失和安全隐患问题。现该工程属不合格工程，须全部拆除、破碎及外运，进行重新施工。施工费用现已鉴定为准。故起诉要求维护原告合法权益。 被告张金荣辩称，1、该案涉工程已经于2016年9月13日竣工。不存在原告所述被告未履行合同义务，工程还未交工的事实。2、该工程为合格工程，已经通过竣工验收，原告至今还在正常经营使用。不存在拆除重建的理由。3、原告存在不支付工程劳务费的事实，在被告起诉请求支付劳务费后，原告起诉工程不合格要求鉴定，存在恶意诉讼。原告要求对合格工程拆除重建，是对社会资源的浪费，因此起诉也是对司法资源的浪费。 经过原、被告陈述，法庭归纳本案争议的焦点是：1、原告诉讼请求的依据；2、被告的抗辩理由是否成立。 围绕法庭争议的焦点，双方当事人向法庭提交如下证据： （一）原告青海俊德投资有限责任公司为支持自己的诉讼请求，向法庭提供了以下证据材料： 1、合同协议书复印件1份，原告与被告2016年3月21日签订，证明工程期限、价款、施工范围。 2、青海地方税务局建筑业统一发票、中国银行业务回执单，均是复印件，证明原告已向被告付款246.3万元。 3、通知书及对方回函复印件各1份，证明2017年12月29日原告通知被告维修，被告于2018年1月3日回复要积极维修，但实际未履行。 4、青海省规划设计研究院司法鉴定意见书原件1份，证明最终鉴定意见是各项费用合计3347861.52元，证明被告承包工程不合格需要维修等费用共计3347861.52元。 5、鉴定费发票复印件1份，证明鉴定费用37478元。 6、雨水漏项及不合格工程招标控制价汇总表复印件1份，证明雨水漏项在合同中约定了，但被告实际没有施工，工程造价是1105464.97元； 经质证，被告对证据1，认可是原、被告双方签订的，真实性、合法性、关联性认可。对发票，原件由被告方保存，因税款是被告方支付的，另案中我们已主张返还，对其真实性、合法性认可，对银行回执单，有一部分涉及原告事实与理由中所写的，有一部分与本案无关，是被告维修了其他人所做工程要给的工程款。对通知和回函，通知张金荣本人收到了，但张金荣的回函并非是张金荣本人所写，认为通知内容与事实不符，工程是合格的，所以没有回复，对真实性、合法性、关联性不予认可。对司法鉴定意见书，当时鉴定时被告是不同意的，因为工程已竣工验收合格，委托鉴定时提交的图纸被告没有见过，委托鉴定的依据第四项鉴定依据不合法，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对鉴定费发票，因对鉴定本身有异议，故对其不予认可，鉴定费由原告自己承担。对证据6，雨水漏项不在合同范围内，是原告不让被告施工，不是被告自己不主动施工，对其三性不予认可。 （二）被告张金荣为支持自己的诉讼请求，向法庭提供了以下证据材料： 1、《建设工程消防验收意见书》共26页，证明2016年9月13日原告已将该工程通过竣工验收，并于2016年10月25日向海东消防支队提出申请《建设工程消防验收申报表》，2017年2月13日，海东市消防支队做出《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。原告方全程参与，且写了其意见是“合格”。 2、（2018）青0223民初432号民事判决书1份，证明原告一直在使用该工程经营营业。 质证时，原告对证据1真实性认可，有消防验收事情，关联性不予认可，与本案无关，我们起诉的是路面硬化工程质量，而不是消防质量，消防合格不代表工程质量合格。对证据2真实性认可，虽然主体营业，但路面有质量问题，开始塌方等。 法庭根据原、被告陈述综合分析后认定，原告向法庭提交的证据1、2、3、4、5，能够证明原、被告签订《合同协议书》和被告支付原告工程款的事实，经鉴定被告所做工程质量存在问题的事实作为本案认定案件事实的依据。原告提交的证据6，经审查，不能证明原告主张的事实。不作为本案认定事实的依据。被告提交的证据1、2，能够证明诉争的工程通过了消防验收和原告实际使用的事实，作为本案认定事实的依据。 法庭根据双方当事人对证据的质证意见及法庭对证据效力的认定，结合当事人当庭陈述认定事实如下：2016年3月23日，原告与被告签订《合同协议书》，约定由被告承包原告所属的青海恒生福利服务中心室外地下给排水及消防雨水管网工程和环形消防道路面硬化工程。双方约定工程自2016年4月1日开工，2016年5月25日竣工，计划工期总日历天数为55天，合同价按预算价格约为贰佰伍拾伍万元（2550000元）。双方约定的工程付款方式为被告及材料入场开始施工后七日内，由原告向被告支付工程款总额的30%，计660000元。当工程进度完成60%时再由原告向被告支付工程总额的30%，计660000元。剩余款项在工程竣工验收合格并决算通过后的7个工作日内由原告向被告支付，其中预留5%质量保证金在保质期满后由原告支付给被告。工程质量要求约定为“必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求”，“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用”。后被告进行了施工，原告分期支付被告工程款2463000元。诉争工程已由原告实际使用。 诉讼期间，原告就被告所做工程质量申请鉴定，经本院委托鉴定，检验结果为：1、环形消防道路面硬化工程检测：青海恒生福利服务中心环形消防道路面硬化工程共检测20处路面厚度，所测路面厚度尺寸偏差量均超出规范允许值；环形道路西侧路面存在多处塌陷、开裂现象，最大缝宽13㎜；场地内环形道路路面切缝做法不规范，与设计“沥青沙子或沥青处理松木条嵌缝”要求不符；环形道路人行道部分存在塌陷。2、停车场地坪检测：青海恒生福利服务中心停车场砖下垫层采用混凝土浇筑，与设计灰土垫层不符；停车场所铺设砖块为草坪砖，尺寸为250×250×50㎜，与设计要求495×495×100㎜混凝土方砖不符。3、室外采暖地沟及污水井质量检测：对室外采暖地沟进行检测，场地内采暖管网地沟墙体均为烧结砖砌筑，与设计钢筋混凝土地沟要求不符；对污水井进行检测，场地内污水井井壁为混凝土浇筑，与设计要求相符。后原告又对不合格工程返修费用申请鉴定，本院委托鉴定后，鉴定意见为“张金荣承包工程不合格项进行拆除、维修或返修费用鉴定价格为人民币叁佰叁拾肆万柒仟捌佰陆拾壹元伍角贰分（￥：3347861.52元）”。 本院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员和应有的技术装备。可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招投标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。经审查，被告张金荣无建筑资质，与原告签订的《合同协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同无效的法定情形：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。即原、被告签订的建设施工合同违反相关法律的强制性规定，属无效合同。现原告要求被告继续履行的请求已属不能，不予支持。原告提交的《司法鉴定检验报告书》与《司法鉴定意见书》能够支持原告要求对不合格工程进行拆除、返修的主张，但原告要求被告对不合格工程进行拆除，重新施工的请求，履行不合乎实际，拆除及维修费用由被告承担，拆除及重建由原告自行实施。本案中，原告明知被告张金荣不具有建筑资质和技术装备，仍与被告签订建设施工合同，并交由被告实际施工，导致涉案工程虽交付使用但工程质量不合格，需要拆除、维修。对此原被告均有过错，双方对由此造成的损失均应承担相应的责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告张金荣承担原告青海俊德投资有限责任公司拆除、维修不合格工程费用1673930.76元（3347861.52元÷2），其余由原告青海俊德投资有限责任公司自行负担； 二、驳回原告青海俊德投资有限责任公司其他诉讼请求。 案件受理费40400元，鉴定费37478元，合计77878元，由原告青海俊德投资有限责任公司负担38939元，被告张金荣负担38939元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。 审 判 长  刘俊兰 审 判 员  刘忠山 人民陪审员  汪永浩 二〇一九年十二月十日 书 记 员  王美霞