河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初4565号原告：张来源，男，1968年5月22日出生，满族，无业，住鲁山县。委托诉讼代理人：张新波，河南博识律师事务所律师。被告：平顶山市双飞广告有限责任公司，住所地：平顶山市卫东区康复街第八服装厂6号楼二单元六楼西户，统一社会信用代码：91410403566482192Q（1-1）。法定代表人：白鹏飞，董事长。委托诉讼代理人：白晓飞，男，1972年6月17日出生，汉族，该公司经理。住叶县。委托诉讼代理人：李全德，平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。原告张来源与被告平顶山市双飞广告有限责任公司（以下简称双飞公司）合伙纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张来源、被告平顶山市双飞广告有限责任公司的委托诉讼代理人白晓飞、李全德到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张来源向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告广告费67106元及违约金，违约金以67106元为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止。二、诉讼费由被告承担。事实与理由:2012年12月份，原被告协商合伙承揽制作平顶山市保险行业协会墙体广告和宣传展板的制作，双方约定，由原告负责招标事宜，工程以被告公司名义承揽，由被告出资，负责施工，出据发票，每平方米的制作费用原告得2元，被告得5元，协议达成后，被告给原告出具了相关招投标文件和委托书，原告成功的从平顶山市保险行业协会拿到了墙体广告和宣传展板的制作权，约定每平方米7元，制作总工程量为2610幅，面积为68598.5平方米，工程款为480189.5元，完工时间为2013年5月31日前。工程验收后，平顶山市保险行业协会协调各保险公司向被告支付广告费，但部分保险公司没有按照约定支付费用，共欠广告费251029.5元，原告仅得到7万余元的广告费，尚欠原告广告费67106元未支付，被告于2017年向湛河区人民法院起诉，2019年8月20日，平顶山市中级人民法院作出(2019)豫04民再71号民事判决书，判决平顶山市保险行业协会支付被告广告费251029.5元，违约金以251029.5元为基数，自2013年9月1日起，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50％的标准计算至全部清偿完毕之日止。现判决书已经生效履行，但被告拒不支付原告剩余费用。为了维护自己的合法权利，原告特向人民法院起诉，请求依法判决支付原告的诉讼请求。被告平顶山市双飞广告有限责任公司辩称，原告张来源的诉讼请求没有事实根据和法律依据做支撑，应当依法驳回。主要事实和理由第一，原告张来源自己说与被告平顶山市双飞广告有限责任公司是合伙关系，没有事实根据和法律依据:一是原告在法庭上没有出具双方的书面合伙协议，因为双方根本没有签订任何书面合伙协议。二是原告在法庭上没有出具任何能证明双方是合伙关系的证明手续。三是法庭上法官调查时原告承认自己没有合伙的出资或者提供技术，场地等事项。四是原告说有口头协议，有过多次给被告说，每平方米张来源和市保险行业协会钱长聚每人提一元。也多次说原告要2元，被告要5元，但被告从来没有明确表态答应或者同意过。口头协议是君子协议:在原告提出后，被告明确;必须在干活前支付预付款，工程干一半支付50％的工程款，活干完验收合格后15日内一次性支付完全部工程款。结果被告干完后迟迟拿不到人工工资，原告与保险行业协会以种种理由推托，至今都没有支付完。第二，原告与保险行业协会钱长聚相互勾结，千方百计贪污侵占双飞广告公司的广告制作费:一是在法庭上原告承认从人寿保险公司已经支走广告制作费70000元，从新华保险公司支走17000元整。这是公开利用职权贪占。二是被告提供的湛河区人民法院(2017)豫0411民初3459号民事判决书第三页第八行明确:“其中人保财险，中国人寿这二家的广告费已付给张来源140525元”。这是一审法院查明的事实。三是被告提供的河南省高级人民法院(2018)豫民申7937号民事裁定书第一页明确:“原审法院白晓飞与张来源之间达成口头分成协议这一事实缺乏法律依据和证据支持，该认定事实错误。所谓君子协议是双方在约定时间内履行各自的义务，而不是单方履行。保险协会并未按照约定一次性结清工程款，张来源确私自出具其他公司的发票将部分保险公司支付的款项收走。”第三，由于原告和平顶山市保险协会秘书长钱长聚是战友关系，在他们合谋下，原告张来源在湛河区法庭上公然做伪证，说其不认识钱长聚，致使被告的广告制作费一直要不回来，其目的就是贪污侵占被告及农民工的血汗钱。总之，被告认为，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2012年11月21日，平顶山市双飞广告有限责任公司委托张来源全权代理平顶山市双飞广告有限公司投标。平顶山市双飞广告有限责任公司向平顶山市保险行业协会出具了参加投标平顶山市保险行业协会2013年农村地区消费者教育工作（墙体广告）项目的投标书。（2019）豫04民再71号民事判决书确认的部分事实由，2013年1月15日，甲方：平顶山市保险行业协会，乙方：平顶山市双飞广告有限责任公司签订《广告制作业务合同书》，对于该合同保险协会与双飞公司都认可是后补的合同，该判决书判决：“一、撤销本院（2017）豫04民终4274号民事判决和河南省平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3459号民事判决；二、平顶山市保险行业协会于本判决生效之日起十日内一次性支付平顶山市双飞广告有限责任公司广告制作费251029.5及违约金（违约金的计算：以251029.5为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算至全部清偿完毕之日止）；三、驳回平顶山市双飞广告有限责任公司的其他诉讼请求。”后原告将被告平顶山市双飞广告有限责任公司诉至本院。另查明，白晓飞与白鹏飞系兄弟，审理中白晓飞自称是平顶山市双飞广告有限责任公司的实际控制人，2017年5月18日，原告张来源与被告白晓飞的通话记录中，原告张来源说“那段时间说哩一平方给我2元，你的5元，执行中不中。”白晓飞说：“好，我这些年哩的损失怎么弄。”本院所确认的上述事实，由身份证、2017年5月18日的通话记录、投标书、（2019）豫04民再71号民事判决书、当事人的陈述及庭审笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议;就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。《中华人民共和国合伙企业法》第十六条规定“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资”本案中，原告张来源主张与被告双飞广告公司进行合伙，但是并未在货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利或者劳务范围内进行出资，双方也未签订书面合伙协议。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”，故此本案中张来源诉称的“合伙”不符合本法所称的合伙的形式要件，故原告以合伙纠纷为由请求被告支付原告广告费67106元及违约金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十四条、第十六条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张来源的诉讼请求。案件受理费1478元，由原告张来源负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  徐 奕审 判 员  魏 珉人民陪审员  张风光二〇一九年十二月二十四日书 记 员  张燕娜