广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终4057号上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区三和经济开发试验区。法定代表人：梁继业。委托诉讼代理人：肖绮清，系该公司员工。委托诉讼代理人：彭小苑，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：林冰璇，女，汉族，1970年4月12日出生，户籍住址：广东省惠来县，上诉人惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司（下称惠阳岐山公司）与被上诉人林冰璇因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审民事判决书中的第二项判决，并依法改判为被上诉人应向上诉人支付违约金470412.2元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案解除合同违约金系认定事实不清，适用法律错误，由此所做出的判决是错误的，该判项依法应予以撤销，并依法改判。一、被上诉人应向上诉人支付违约金470421.2元。上诉人与被上诉人于2014年12月5日签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议、附录是双方的真实意思表示，上述合同及补充协议、附录等均系合法有效的。根据该《广东省商品房买卖合同》第七条明确约定，买受人逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的20％（即购房总款的20％）向出卖人支付违约金，因此，上诉人诉请被上诉人应向上诉人支付违约金470421.2元系有事实及法律依据，应予以支持。二、一审法院主动调整涉案违约金。1.根据《合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定可知，要求对违约金增加或者减少的主体应当是一方当事人，而非法院或者仲裁机构。在合同中约定违约金是双方当事人行使意思自治原则的体现，当事人自由约定违约金数额是合同自由的具体体现，只要当事人约定的数额是自愿的、公平合理的，就应当尊重它，法院作为第三方机构只能是依职权在尊重当事人意愿基础上进行有限的干预。在本案中，被上诉人林冰璇经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了进行答辩、质证或提交证据等诉讼权利，在被上诉人林冰璇未对违约金数额提出任何异议时，一审法院作为中立的第三方却认为原被上诉人约定违约金过高而直接进行干预，将合同约定的违约金擅自调低，显然有违审判的中立原则、公平原则。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”规定可知，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十才能被认定为“过分高于造成的损失”，本案中的按累计应付款的20％计算违约金并无违反法律规定，并无不当，且根据《广东省商品房买卖合同》第九条:“上诉人逾期交房超过90日的，上诉人除应退还被上诉人已支付的房款，还应当按照已付房款的20％承担违约金”的约定可知，原被上诉人应当承担的权利及义务系对等的，并无违反法律的公平原则。一审法院以房价上涨为由认定上诉人并无实际损失显然没有任何事实及法律依据，被上诉人林冰璇对此并无提出任何抗辩意见及提交任何证据，被上诉人应承担放弃权利及的不利后果，一审法院在无任何证据、且无法查明房价是否上涨或上涨幅度、房价上涨对上诉人有无造成实际损失情况下，主动将违约金进行调动，显然系不合理的。法院作为审判机构，所做出的判决应当要符合事实依据及法律规定，同理，如房价下跌时，法院是否可以认定违约金过低不足以弥补上诉人的损失而将违约金调高？一审法院以其自认为的“房价上涨”为由即可擅自调整违约金，显严重损害了上诉人的合法权益，其做出的判决应予以撤销。综上所述，一审法院对本案违约金事实认定不清，适用法律错误，由此所做出的判决是错误的，故上诉人特向贵院提起上诉，希贵院能依法查明上述事实，依法撤销上述判项，并依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的正确实施，保障当事人的合法权益不受侵犯。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》及其附件、附录，并由被告配合原告办理注销《商品房买卖合同》的手续。2.依法判令被告支付违约金470421.2元。3.依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2014年12月5日签订《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》，《广东省商品房买卖合同》约定：被告向原告购买位于广东省××经济开发区××风仪××街××房，房屋总价款为2352106元，付款方式为分期付款：买受人在签订本合同的同时将该商品房总房价款的10%即人民币贰拾叁万伍仟贰佰壹拾伍元整支付给出卖人。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。《补充协议》第二条约定非银行按揭分期付款：（1）出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为贰佰叁拾伍万贰仟壹佰零陆元整。（2）买受人必须在签订《商品房买卖合同》时向出卖人支付房价款贰拾叁万伍仟贰佰壹拾伍元整；必须在2017年7月5日前支付房价款贰拾叁万伍仟贰佰壹拾壹元整；余下房价款壹但有捌拾捌万壹仟陆佰捌拾元整分10期支付，每半年为一期，每期支付壹拾捌万捌仟壹佰陆拾捌元整，首期支付日期为2015年6月5日前，之后每期于该期限届满之日前支付。被告已经交付房款423383元，自2015年12月5日起未按期支付房款，尚欠缴楼款987883元。2015年7月29日，原告向被告发出《已到期应缴款通知书》。2016年12月9日，原告向被告发出广东达伦律师事务所《律师函》。另查明，2010年12月28日，涉案房产经惠州市惠阳区房产管理局审核已符合预售条件，并取得《广东省惠州市惠阳区商品房预售许可证》。涉案房产的《商品房买卖合同》未在惠阳区商品房网上预（销）售管理系统进行备案。一审法院认为，《商品房买卖合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效,受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。因被告迟延履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍未履行。由于被告迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，原告请求解除《商品房买卖合同》，理由充分，应予支持。民事主体从事民法活动应当尊重社会公德和公序良俗，遵循公平原则和诚信原则。近三年来，房地产价格普遍上涨幅度大，现收回房屋再次出卖，并没有证据证明因被告的违约而造成原告实际损失。因此，违约金应酌情降低。解除合同时，被告交纳的购房款而产生的利息归原告，违约金酌情按到期应付款的10%以累计2期房款向原告支付，即计款37633.6元[（188168元+188168元）×10%]。因原告未及时行使解除合同权利，造成违约金扩大的部分，不予以支持。扣除违约金37633.6元后，原告应当返还购房款385749.4元（423383元-37633.6元）给被告。被告经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，作缺席处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司与被告林冰璇于2014年12月5日签订《广东省商品房买卖合同》及《补充协议书》；二、原告惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还购房款385749.4元给被告林冰璇；逾期未支付的本金按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算利息给被告林冰璇。三、驳回原告惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费12838元，公告费560元，全由被告林冰璇负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人的诉请能否得到支持？本院对此分析如下：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及补充协议书系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人未按照双方合同约定按期支付购房款，逾期付款属实，应当承担相应的违约责任。涉案商品房买卖合同约定，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，据此，一审法院支持上诉人关于解除合同的诉请，有事实和法律依据。考虑到公平原则和诚信原则，一审法院酌情认定被上诉人交纳的购房款产生的利息归上诉人，并且调整违约金按到期应付款的10%以累计2期房款向被上诉人支付，系其行使自由裁量权，处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用6419元，由上诉人惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司担。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  寇倩审判员  胡江二〇一九年十二月四日法官助理李苗苗书记员黄春婷