浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0921刑初137号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人王怀朋，男，1992年3月23日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省聊城市东昌府区，住山东省聊城市东昌府区。因犯诈骗罪于2017年9月25日被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，2017年10月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人江远鹏，山东万航律师事务所律师。 辩护人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。 被告人郝凤慧，女，1992年9月20日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地山东省聊城市东昌府区,捕前暂住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。 被告人宋康，女，1988年10月9日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人孙玉成，山东鸣远律师事务所律师。 辩护人穆建军，山东鸣远律师事务所律师。 被告人王庆芳，女，1998年4月17日出生于山东省聊城市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山东省聊城市东昌府区,住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 指定辩护人周凤侠，浙江合飞律师事务所律师（岱山县法律援助中心指派）。 被告人徐亚，女，1995年12月11日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 指定辩护人王燕，浙江合飞律师事务所律师（岱山县法律援助中心指派）。 被告人刘迎，女，2000年8月20日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省冠县,住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人尤丽萍，浙江乾勇律师事务所律师。 被告人王艳艳，女，1990年10月24日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 指定辩护人余金尔，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师（岱山县法律援助中心指派）。 被告人席燕，女，1994年10月16日出生于山东省阳谷县，汉族，大学本科文化，无业，住山东省聊城市阳谷县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 指定辩护人舒海明，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师（岱山县法律援助中心指派）。 岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2019）136号起诉书指控被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕犯诈骗罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院于同年11月11日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员俞竹蔚、代理检察员孙杰出庭支持公诉，除辩护人穆建军外，上列被告人及其余辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 2018年11月至2019年6月期间，被告人王怀朋租用山东省聊城市东昌府区金柱康城10号楼701室、金柱康城13号楼1102室，先后雇佣被告人郝凤慧、张某4（另案处理），通过网上招聘等方式招聘被告人宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕、张某5（另案处理）等销售人员。被告人王怀朋提供手机、电脑、路由器等作案工具，事先在手机上安装并注册好探探、微信软件，与被告人郝凤慧指导销售人员在探探上通过虚假身份、虚假定位诱导被害人加销售人员微信。被告人宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕通过上述方式加被害人微信好友后，利用被害人想交友、见面等心理，发送“我淘我爱”“时光小铺”“changya”微信小程序上拼单链接，骗取被害人拼单购买；在与被害人关系熟络之后，编造男女朋友见面互送礼物等理由，骗取被害人购买上述小程序内的手表、项链、化妆品等价实不符的商品。被告人郝凤慧除负责招聘、指导销售人员外，还负责部分进货、统计销售单、售后等工作。通过上述方法共诈骗被害人200余人，涉案金额共计人民币2815641.5元。 其中2018年12月至2019年6月期间，被告人宋康采用上述手段骗取被害人共计人民币156774.07元，非法获利人民币35501元；被告人王庆芳采用上述手段骗取被害人共计人民币101934.1元，非法获利人民币37000元；被告人徐亚采用上述手段骗取被害人共计人民币79105元，非法获利人民币27081元；被告人王艳艳采用上述手段骗取被害人共计人民币13062.8元，非法获利人民币3831元； 2019年3月至2019年6月期间，被告人刘迎采用上述手段骗取被害人共计人民币49252.2元，非法获利人民币6486元； 2019年5月至2019年6月期间，被告人席燕采用上述手段骗取被害人共计人民币9539.6元，非法获利人民币1300元。 2019年6月27日，被告人王怀朋在山东省聊城市东昌府区被民警抓获；同日，被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在金某康某13号楼1102室被民警抓获。 2019年9月23日，被告人王怀朋家属代为退缴赃款人民币117000元；同年8月6日，被告人徐亚家属代为退缴赃款人民币3万元。 据以上事实，公诉机关认为被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪，其中被告人王怀朋、郝凤慧诈骗犯罪数额特别巨大，被告人宋康、王庆芳、徐亚、刘迎诈骗犯罪数额巨大，被告人王艳艳、席燕诈骗犯罪数额较大。被告人王怀朋在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。为此，公诉机关建议对被告人王怀朋在有期徒刑十二年至十三年的幅度内量刑；鉴于被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕认罪认罚，在被告人徐亚家属已代为退赃3万元和其余被告人未退出违法所得的情况下，建议对被告人郝凤慧在有期徒刑三年三个月至三年六个月的幅度内量刑；建议对被告人宋康在有期徒刑一年三个月至一年六个月的幅度内量刑，不适用缓刑；建议对被告人王庆芳在有期徒刑一年一个月至一年三个月的幅度内量刑，不适用缓刑；建议对被告人徐亚判处有期徒刑十个月，不适用缓刑；建议对被告人刘迎判处有期徒刑九个月，不适用缓刑；建议对被告人王艳艳判处有期徒刑六个月，可以适用缓刑；建议对被告人席燕判处拘役五个月，可以适用缓刑。为证明指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细、手机勘验检查笔录、搜查笔录、百度网盘内数据等证据。 被告人王怀朋对起诉指控的销售模式予以认可，愿意根据法院最终的认定接受处罚，但辩解：1.其有工商营业执照，其经营的商城是公开销售，可以正常下单，客户进入商城后自愿购买商品，如果购买的商品不满意也可以选择退货退款，销售人员未表明身份，名字也是随便起的，让销售人员先与客户交朋友，为的是和客户套近乎进行拼单。拼团虽然是假的，但这是商城的营销模式。总之，其实施的销售模式属正常的销售模式，不应当被认定诈骗犯罪。2.其云盘中的记账数据不完全真实，部分数据是为了服务器运营的需要从其他地方导过来的。指控的销售金额280余万元包括了其在商城正常销售而产生的销售额和其朋友归还其的欠款金额，且有一部分销售款收入后又实际退款了。 辩护人江远鹏所提辩护意见为：1.王怀朋的第一份讯问笔录为夜间疲劳审讯，真实性不予认可；另有部分笔录没有当场经被告人签字确认，不符合刑诉法的规定；2.部分被害人如房某、吴某2、张某3、刘某1、何某、李泽德、王某2、蔡某、魏某、王某4、李某2、辛某、鲍某、刘某5、张某2、于志浩、刘某3、华某等人的陈述证明他们不是基于错误认识受骗而购买商品，或购买的商品与本案指控的店铺无关联，或涉案店铺可以退货退款，总之，仅根据现有被害人陈述，不能认定王怀朋诈骗金额达281万余元。3.证人夏某的证言不具有专业性，不能据此证明涉案的手表为假货。4.搜查笔录中的签名早于搜查结束时间不合法，不能反映搜查笔录的真实性。查扣的王怀朋硬盘无王怀朋的签名。另搜查笔录中见证人身份不详。缺少封存照片，不能反映搜查物品的封存情况，不能证明封存之后是否解封过。5.部分电子证据（手机）检查笔录的检查人员与办案人员系同一人，违反分离的原则，真实性和客观性无法保证。6.远程勘验的数据与庭审出示的数据是否同一无法确认，公安机关对数据情况的整理是否破坏原始数据的客观性、真实性无法明确。7.提供王怀朋经营的“我淘我爱”店铺后台2019年1月至5月20日间的退货退款记录（共计80387.7元），提供客户通过工商局向王怀朋经营的店铺进行投诉退款的材料，拟证明王怀朋属正常销售模式可以退货退款，提供“我淘我爱”平台代付款刷卡记录，拟证明销售金额包括了王怀朋的朋友归还的钱款等事实。8.王怀朋等人不具有非法占有目的，他们销售的坚果和市场价相当，且有正常退货渠道，坚果已被被害人实际食用，手表等物不能证实价实不符，被害人并无损失。9.现有证据无法证实剩余240万元金额如何销售所得，不排除是正常的销售模式所得。依据现有被害人的陈述只能认定8万余元系通过诈骗销售而来。 辩护人徐盛军所提辩护意见为：1.王怀朋的销售模式除了起诉指控的销售模式外，还存在其他销售模式，到案被告人的销售金额为40余万元，在缺少行为人和被害人的情况下，不能推定剩余240余万元是销售所得、是诈骗犯罪所得，故现有证据无法认定281万余元均系诈骗所得。2.被告人在销售坚果过程中没有虚构交男女朋友，销售坚果的事实和金额不能被认定为诈骗犯罪。3.王怀朋的销售模式不构成诈骗罪，王怀朋不具有非法占有目的，其招聘销售员的主观意图是为了销售货物，尽管这些销售人员的身份是虚构的，地址是不真实的，拼单是假的，但其目的是为了吸引顾客到平台消费，是否购买的选择权仍在顾客，被告人实施的虚假行为与被害人的购买行为之间没有直接的因果关系。被害人购买产品多是为了在女孩子面前充面子，不是因为被骗而购买。被害人的买卖行为属实，所购产品属实（如被告人并未承诺手表属真表），不满意也可以退货退款。综上，王怀朋等人以虚构的方式进行营销，属不诚信的市场行为，属于消费欺诈，不构成诈骗罪。 被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕对起诉指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并当庭供述犯罪事实，表示认罪认罚。 此外，就起诉指控的部分事实情节和行为性质问题，部分被告人提出以下辩解：（1）被告人郝凤慧辩解自己没有实施手把手指导销售人员的行为，没有指导销售人员以交男女朋友的模式进行销售，因为该销售模式在其入职前已经存在，不能将281万余元的金额全部计入其犯罪金额中。（2）被告人王庆芳、宋康均辩解销售的坚果金额不应该计入犯罪金额中。 被告人郝凤慧的辩护人所提辩护意见为：认同前述辩护人的辩护意见，本案的销售模式虽然存在一定欺诈，但根据现有证据不能认定依据后台数据计算的281万元都是欺骗销售而来。被告人郝凤慧系王怀朋员工，不参与销售，不能将281万全部计入郝凤慧的犯罪金额中。郝凤慧认罪认罚，建议对郝凤慧从宽处罚。 被告人宋康的辩护人所提辩护意见为：1.不能将所有销售金额认定为诈骗犯罪金额，应该扣除商品的成本，此外，客户自愿购买的产品金额、退货的金额和销售坚果的金额都应在犯罪金额中扣除。2.被告人宋康系从犯，系初犯，法律意识淡薄，主观恶性小，社会危害性小，有坦白情节，认罪认罚，在退出违法所得后，建议对宋康从宽处罚或适用缓刑。 被告人王庆芳的辩护人所提辩护意见为：王庆芳主观恶性小，系从犯、初犯，有坦白情节，认罪认罚，建议对王庆芳从宽处罚，并适用缓刑。 被告人徐亚的辩护人所提辩护意见为：徐亚主观恶性小，人身危险性小，系从犯，系初犯、偶犯，有坦白情节，认罪认罚，已退赃3万元，建议对徐亚从宽处罚。 被告人刘迎的辩护人所提辩护意见为：刘迎系从犯，主观恶性小，年龄最小，有坦白情节，认罪认罚，愿意退赃，建议对刘迎从宽处罚，适用缓刑。 被告人王艳艳的辩护人所提辩护意见为：王艳艳认罪认罚，系初犯，主观恶性较小，被害人收到坚果并实际食用损失小，建议对王艳艳从轻处罚。在退赃的情况下，建议对王艳艳判处拘役适用缓刑。 被告人席燕的辩护人所提辩护意见为：席燕系从犯，认罪认罚，犯罪金额小，情节轻，建议对席燕从宽处罚，适用缓刑。 经审理查明： 2018年11月至2019年6月期间，被告人王怀朋租用山东省聊城市东昌府区金柱康城10号楼701室、金柱康城13号楼1102室，先后雇佣被告人郝凤慧、张某4（另案处理），通过网上招聘等方式招聘被告人宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕、张某5（另案处理）等销售人员。被告人王怀朋提供手机、电脑、路由器等作案工具，事先在手机上安装并注册好探探、微信软件。后被告人王怀朋及老销售人员指导新销售人员在探探上通过虚假身份、虚假定位等方式诱导被害人加销售人员微信，运用话术和虚假拼单实施诈骗。被告人宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕通过上述方式加被害人微信好友后，利用被害人想交友、见面等心理，发送“我淘我爱”“时光小铺”“changya”微信小程序上虚假的拼单链接，骗取被害人拼单购买坚果等物品，在与被害人关系熟络之后，编造男女朋友见面互送礼物等理由，继续骗取被害人购买上述小程序内的手表、项链、化妆品等价值不符的商品。被告人郝凤慧除负责招聘、提供虚假充值帮助完成销售拼单外，还负责统计销售单、部分进货、售后等工作。通过上述方法诈骗所得共计人民币280余万元。 其中2018年12月至2019年6月期间，被告人宋康采用上述手段骗取被害人共计人民币156774.07元，非法获利人民币35501元；被告人王庆芳采用上述手段骗取被害人共计人民币101934.1元，非法获利人民币37000元；被告人徐亚采用上述手段骗取被害人共计人民币79105元，非法获利人民币27081元；被告人王艳艳采用上述手段骗取被害人共计人民币13062.8元，非法获利人民币3831元； 2019年3月至2019年6月期间，被告人刘迎采用上述手段骗取被害人共计人民币49252.2元，非法获利人民币6486元； 2019年5月至2019年6月期间，被告人席燕采用上述手段骗取被害人共计人民币9539.6元，非法获利人民币1300元。 2019年6月27日，被告人王怀朋在山东省聊城市东昌府区被民警抓获；同日，被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在金某康某13号楼1102室被民警抓获。 案发后，岱山县公安局从上述被告人处扣押了作案工具电脑（硬盘）、手机、手表、电话卡、各类坚果、塑封机、电子秤等物品，现扣押在岱山县公安局。 2019年9月23日，被告人王怀朋家属代为退缴赃款人民币117000元；同年8月6日，被告人徐亚家属代为退缴赃款人民币3万元，上述款项扣押在岱山县公安局。 案在审理期间，被告人宋康家属代为退缴赃款人民币35000元，被告人席燕退缴赃款人民币9540元，被告人王艳艳退缴赃款人民币13062.8元，上述款项暂扣本院。 案在审理期间,公诉机关调整对被告人席燕的量刑建议,建议对被告人席燕判处（单某）罚金。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： （一）综合认定全案基本犯罪事实的证据如下: 1.到案经过说明证实，被害人詹某1报案后，公安机关经侦查和信息研判后，将本案八名被告人抓获归案。 2.户籍信息、常住人口信息证实，八被告人的身份情况。 3.前科刑事判决书证实，被告人王怀朋的犯罪前科情况。 4.证人刘某8、徐某1的证言及房屋租赁合同证实，被告人郝凤慧让徐某2帮忙，以徐某2（被告人王怀朋妻子）名义向刘某8租赁了金某康某13幢10楼1102室的房屋。租赁期自2019年3月1日至2020年3月1日，租金21600元一年。房屋租来后，一直由郝凤慧使用，王怀朋被抓获后，徐某2才知道王怀朋在房屋里做微商卖干果。 5.证人闫某的证言证实，其是王怀朋母亲。王怀朋使用其身份证注册“爱淘铺子”以及在“爱淘铺子”卖东西的情况其不知情。其没有使用过一张尾号为4077的农业银行卡，也不知道王怀朋用该银行卡办理了什么业务。 6.证人赵某2、王某5的证言及扣押清单证实，作为亲属，赵某2代徐亚退赃3万元，王某5（王怀朋父亲）代王怀朋退赃117000元。 7.证人赵某3的证言证实，其和王怀朋不认识，和张某4认识。案发前一天其跟着张某4第一次到金某康某，帮王怀朋搬过坚果。在金某康某13号楼10楼的房间里，其看到客厅由一张大桌子分隔开，两边坐着好几个女的，都拿着手机在玩。 8.手机检查笔录及照片证实，民警对8名被告人处扣押的手机进行检查，手机内均有大量微信聊天记录、订单截图，涉及相关被告人以护士、美容师等虚假身份，以交友为名让对方购买坚果、手表、口红、香水等内容。 9.搜查笔录及照片、扣押清单及照片证实，公安机关于2019年6月27日、28日对金柱康城小区13号楼1102室进行搜查，查获并扣押了涉嫌作案使用的手机70余部、电话卡60余张、手表27只、路由器3只、电脑若干台（扣押硬盘）以及坚果（葡萄干、无花果、巴旦木、夏威夷果）若干箱和若干袋、坚果包装袋、电子秤、塑封机等物品，并制作扣押清单。 10.被害人詹某1的陈述证实，2019年4月16日，其在交友软件“探探”上认识了一个女孩子，对方称叫王某6，山东人，在定海中心医院做护士。之后双方互加微信进行聊天，聊天越来越亲密。聊熟后，对方发给其“爱淘铺子”的微信店铺让其拼团购买坚果礼包，其微信付款198元购买并收到了坚果快递。后来，对方又给其发拼单链接让其买口红，其付款298元买了口红，对方也表示愿意做其女朋友。后来其向对方发送了自己的照片，对方表示对其一见钟情。之后，对方又给其发“时光小铺”微店拼单链接让其买手表，对方给其买男表，其给对方买女表，并表示买贵的才能体现诚意，其就付款6850元为对方购买了一只浪琴手表。最后一次，对方给其发“时光小铺”微店拼单链接让其买阿胶膏，其觉得价格太贵，想去别处买，但对方不肯，说这家店的才好，其只得付款398元为对方购买了阿胶膏。后来其发现为对方购买的手表与邮寄给自己手表的快递信息异常，期间其还去定海中心医院找过王某6，发觉医院根本没有这个人。其自己在收到对方邮寄来的浪琴手表后，又发现该手表质感很差，明显为假货。之后其联系对方，对方就一直不回复其了。其发觉被骗后就报案了。其自己一开始愿意买坚果和口红，是想和对方谈对象，后来愿意买手表和阿胶膏，是因为对方说当其女朋友，其本意是买给女朋友的，如果对方不是其女朋友，其根本不会买。 11.调取证据清单及物证照片证实，案发后民警从被害人詹某1处调取了购置的手表、口红以及相关发票等，并对詹某1的手机进行电子证据勘验，可见詹某1与“王某6”的微信聊天记录、购买订单等内容，与前列被害人詹某1陈述一致。 12.被害人辛某、陆某1、罗某、于志浩、郑某1、王某1、苏某、陈某、何某、周某、方某、叶某、章某、钱某1、刘某1、侯某、刘某2、华某、刘某3、任某、彭某、许某1、张某1、于某、张某2、吴某1、刘某4、刘某5、潘某、丁某、李某1、王某2、蔡某、魏某、刘某6、杜某、李某2、钱某2、房某、郑某2、贺某、宋某、李某3、李某4、赵某1、王某3、孙某1、吴某2、张某3、谢某1、鲍某、吴某3、孙某2、崔某、刘某7、陈龙等50余人陈述或自述材料（包括民警与部分人员的手机通话摘记），证明各被害人被骗经过，部分被害人还提供了相应的聊天记录、转账记录、订单截图、收到的商品口红、香水、手表等截图及照片。被害人郑某2、李某2、吴某2、侯某、丁某、谢某1、鲍某等人还表示发现收到的手表、口红等商品和网上链接不一样，发现被骗，但无法退货。 13.各被告人对本案的销售模式、各自及同案人员参与销售的时间、分工、流程、所销售商品成本、销售价格和获利分成（工资）情况供述在案。关于销售的部分商品成本和销售详情为：坚果每箱售价分别是199元、249元、269元，成本分别是60元、70元、70元；迪奥牌口红售价每只268元，成本40-50元；无牌情侣玫瑰金项链售价每条469元，成本80元；无牌情侣银戒每只379元，成本40多元。雅诗兰黛化妆品每盒869元，成本95元；浪琴牌手表售价每只6580元，成本580元；DW手表售价每只769元，成本130元；AMINA牌手表售价每只2380元，成本400元。天梭牌手表售价3360元一块，成本500元。关于销售人员的工资和提成情况：一种为底薪1300元/月，销售额1万元以下的，提成为除去成本后的10%，销售额1万元以上的，提成为除去成本后的50%；另一种为无底薪，按照销售额除去成本后，与王怀朋五五分成。 （二）认定被告人王怀朋、被告人郝凤慧诈骗金额达280余万元事实的主要证据如下： 1.被告人王怀朋的供述和辩解以及辨认笔录证实，郝凤慧主要负责招聘业务员，拿固定工资3000元每月。2019年一二月份，郝凤慧招来了王庆芳，3月份后，陆陆续续招来了十几个人，有些人做了几天就离开了，到案发只剩下王庆芳、王艳艳、席燕、刘迎、徐亚和宋康6人。其百度网盘上有数据，里面有记载员工做单的EXCEL统计表，这些数据是郝凤慧统计好给其，其按照郝的记载输入进去的。这些数据主要记载员工做的单数，给员工相应的工资。这个表格还有售后的作用，如果客户退款，员工相应的单子要删除。每个EXCEL表格都对应一个人名（其记得名字的有张某7、张某8、伟、黄某、董某等人），这些人都是公司的销售人员，但大部分都走掉了，最后只剩下上述6人。 其也在让张某4帮忙招收员工，张某4把人带到公司，郝凤慧会负责面试。张某4招了包括席燕在内四个员工，除席燕外，其他几个没干几天都离职了。 腾讯公司（财富通）每天会将销售额转账到其母亲尾号4077的农业银行卡上。其母亲这张卡上还有朋友还给其的一些款项，几笔转账。但腾讯公司（财富通）转账到其母亲尾号4077农业银行卡上的钱都是员工卖商品的销售额。 实际销售中，如果有男的来退货，其就会退还给他。但是因为东西（以手表为例）是女的给他买的，就很少有人会退货。 其在平台上看到有人投诉说被骗了要其退货，有说引诱购物，还说快递单号查不到等，就担心工商局会来调查，到时候会被知道网上卖的手表、项链和口红都是假的，营业执照会被注销，其就向郝凤慧和员工强调尽量不要做大单，多卖一些坚果，一旦出现问题必须退款给客户。由其负责退款，其都是全额退款的。 2.被告人郝凤慧的供述证实，2018年11月份，王怀朋要开公司，就联系其帮他招人，其刚来的时候，公司只有王怀朋、其和一个男销售员邹某。开始的三个月里，其帮助王怀朋招聘来四五个人，后来只有王庆芳留下了，其余都走掉了。3月份的时候，王怀朋和其商量利用探探交友软件引聊，加客户微信聊天，让客户凭单，以交男女朋友为由互送礼物，让客户买口红、手表、化妆品等礼物。之后其又陆续招来了宋康、徐亚、王艳艳和刘迎等业务员。其每天在记录员工的名字和销售金额报给王怀朋，其记得名字的员工有张某8、王某7、董某、王某8、杨某等人，其他名字想不起来了，但这些员工早就离职了。其所在的团队有其、徐亚、刘迎、王庆芳、宋康和王艳艳。另外张某4是王怀朋亲戚，也在公司里工作。席燕不是其招聘来的。席燕是和张某4是一起的。席燕刚来的时候在10楼跟着其所在的团队一起学习。 业务员通过微店拼团的方式让对方购买货物，业务员拼团的虚拟币微店后台可以充值，具体由其来操作，他们没有虚拟币了，其就给他们充值。其还会统计业务员当日的出单情况和王怀朋进行核对。另外，个别业务员会使用其照片和客户互动，客户需要视频时，其也会和对方视频。此外，其担任公司客服，销售过程中，有顾客发现东西是假的后，其会直接安排退货，这种退货其印象中有五六单。在公司其拿固定工资每月3000元，一共领取了5个月工资，共计15000元。 3.被告人宋康的供述证实，郝凤慧在公司里负责招聘和出单统计，不做销售，不出单。因为她长的比较漂亮，销售员会把她的照片和动态视频发给客户，在客户需要聊天时，偶尔会让郝凤慧帮忙开视频。 4.被告人王艳艳的供述证实，其刚到公司的时候，是郝凤慧教其如何使用探探找好友，找朋友聊天之类的。 5.被告人席燕的供述证实，其经王怀朋和郝凤慧面试进入公司工作。被抓前两天，因为其小单出的挺好，客户比较好聊，王怀朋就让其试着下大单，王怀朋让宋康跟其客户聊，成功让客户买了一块天梭手表，提成部分其和宋康一人一半。 6.同案人员张某4的供述证实，自2019年三四月份开始，其帮助王怀朋招销售人员，至王怀朋被抓前，其一共帮王怀朋招来四五个员工。王怀朋和其约定，其找来的员工，每月业绩，除去成本，员工拿五成，剩下的五成，其拿两成，王怀朋拿三成。截至案发，其一共分得销售提成5102.1元。2019年3月份的时候，大家一直都在金某康某10楼上班，其招来的张某5和许某2在向10楼的员工学习如何出单，后来10楼员工人数增多，王怀朋又租了12楼的房间，其、张某5和许某2搬到了12楼。其在12楼的主要工作是招员工、管理员工，帮助员工统计出单数，并和郝凤慧对账，如果员工账户没有虚拟币了，其会让郝凤慧给员工充值。 7.同案人员张某5的供述证实，2019年2月底，经张某4介绍，其到王怀朋公司工作，做销售。刚开始的时候，在金某康某10楼上班，3月份之后，其、张某4、许某2和秦某搬到12楼的房间工作。席燕是其介绍到公司的。公司老板王怀朋，郝凤慧是10楼团队负责人，张某4是12楼团队负责人。截至案发，其领取两个月工资共计3604元。 8.银行卡交易明细证实：（1）2018年12月1日至2019年6月28日间，从微信财付通支付科技有限公司转入王怀朋使用的闫某尾号为4077的农业银行卡的销售总额共计人民币2978854元。（2）2018年12月至2019年6月间，上述闫某尾号为4077的农业银行卡转入王怀朋尾号为2549的工商银行卡共计人民币61500元。（3）2018年12月至2019年6月间，王怀朋尾号3874的农行卡和闫某尾号为4077的农业银行卡多次向被告人郝凤慧尾号为3173的农业银行卡转账，转账金额在100元至1万元之间不等。 9.经对被告人王怀朋百度网盘帐号“18×××56”在互联网上保存的相关电子数据（交易成功的订单总额）进行远程勘验，经对被告人王庆芳、宋康、刘迎、席燕、王艳艳、徐亚、席燕等人的手机进行勘验，经对王怀朋使用的闫某尾号4077的农业银行卡与上述被告人的银行转账记录及支付宝记录进行检查，整理出以下表格：（详见下页） 八被告人销售金额及获利金额一览表（单位：元） 被告人 销售总额 违法所得 王怀朋 395326.7 332703.1 265821.6 857744.2 558322.8 124381.1 2815641.5 王庆芳 14023.2 10296.2 16257.1 34580.2 18171.3 7806.9 799.2 101934.1 宋康 32421.5 26735.1 22665.1 22421.4 11806.2 9266.77 156774.07 刘迎 49252.2 徐亚 2640.1 3689.5 6352.9 8855.2 23197.6 258.8 10656.9 王艳艳 2267.3 1066.5 6311.4 3417.6 13062.8 席燕 9539.3 针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，就控辩双方争议的主要问题，结合在案事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于本案定性问题。诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为—对方陷入认识错误—对方基于认识错误交付财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失”。本案中，被告人王怀朋为达非法占有他人财物之目的，雇佣被告人郝凤慧等人，利用被害人想交友的心理，虚构貌美（单身）女性身份，以交友、见面、交男女朋友的幌子与男性的被害人之间进行微信聊天对话，骗取被害人的信任，继而以虚假拼单为由骗取被害人购买商品。被害人正是由于被告人编织的谎言和营造的假象陷入错误认识，并持续处于认识错误之中，作出购买商品的处分财产行为。综上，被告人的行为符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪定罪处罚。 2.关于本案诈骗数额的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《电信网络诈骗意见》）规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案中，公诉机关依据部分被害人陈述和查获的业绩表（交易成功的订单总额），并结合被告人王怀朋用于存放“销售款”的银行卡的转账记录等证据，剔除被告人王怀朋及辩护人辩称的朋友还钱的转账金额及退款金额，就低指控全案的诈骗金额为280余万元，符合法律规定。至于被告人王怀朋等人“销售”的坚果、口红、手表等全部物品虽然在客观上具有一定的价值，但上述物品系为实施诈骗犯罪而投入的犯罪成本，不应从诈骗犯罪数额中予以扣除。另被告人王怀朋及辩护人所称存在正常销售模式的辩解，无相关证据，且与全案证据相互矛盾，不予采信。 此外，关于被告人郝凤慧的犯罪金额问题，本院经审理认为，被告人郝凤慧从开始就受雇于被告人王怀朋，并按王怀朋的指使招聘销售人员，提供虚假充值帮助完成销售拼单，还负责统计销售单、部分进货、售后等工作，其行为作用于整个犯罪过程中，对全部犯罪行为有一定影响，应当对全部犯罪金额承担一定责任。 3.关于被告人及辩护人就本案证据提出的异议。本院经审理认为：（1）根据现有证据，难以认定被害人王某4陈述的被骗情况与本案存在关联性，对该证据及相关事实不予认定。辩护人的辩护意见予以采纳。（2）被告人王怀朋于6月27日下午16时许被抓获后，为及时取证，民警当晚审讯被告人王怀朋，审讯时间为22时至次日02时45分之间，尚不足以构成疲劳审讯，且王怀朋供述的内容与后续的供述以及当庭供述的基本事实并无本质出入，故其真实性可以确认。另部分被告人的部分笔录虽未当场核对，但事后及时进行了核对，且与其在案的其他供述及被告人当庭供述基本一致，故其真实性可以确认。（3）在被告人王怀朋被先行抓获后，侦查人员对作案地点金柱康城小区13号楼1102室进行搜查，为固定和搜集证据，在被告人郝凤慧及见证人在场的情况下，扣押和提取了相关证据，并制作相应的笔录，笔录记载了收集、提取电子数据的内容、方法、过程等，并由侦查人员、见证人、被告人郝凤慧确认签字，且对该过程进行全程录音录像。后侦查人员进行远程勘验检查百度云盘、提取电子数据时，亦进行全程录音录像。故上述收集提取的证据（含电子数据）客观、真实，可以作为本案定案证据。 本院认为，被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中被告人王怀朋、郝凤慧系诈骗犯罪数额特别巨大，被告人宋康、王庆芳、徐亚、刘迎系诈骗犯罪数额巨大，被告人王艳艳、席燕系诈骗犯罪数额较大。公诉机关指控的罪名成立。本案系针对不特定多数人实施的电信网络诈骗犯罪，应从重处罚。被告人王怀朋曾因诈骗犯罪被判处刑罚，现又犯诈骗罪，酌情从重处罚。被告人王怀朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王怀朋亲属代为退出部分犯罪所得，对被告人王怀朋酌情从宽处罚。被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎予以减轻处罚，对被告人王艳艳、席燕从轻处罚。各被告人归案后如实供述犯罪事实或主要犯罪事实或自愿认罪认罚，依法从轻处罚。综上，各辩护人所提对各被告人从宽处罚的辩护意见，本院酌予采纳。根据各被告人犯罪情节及退赃情况，本院认为公诉机关对被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳的量刑建议以及对被告人席燕调整后的量刑建议适当，依法予以采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人王怀朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○三一年六月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人郝凤慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○二二年十月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人宋康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○二○年九月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人王庆芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○二○年九月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 五、被告人徐亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○二○年四月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 六、被告人刘迎犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月二十八日起至二○二○年三月二十七日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 七、被告人王艳艳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 八、被告人席燕犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。 （罚金限判决生效后十日内缴纳。） 九、扣押在岱山县公安局及暂存在本院的退赃款共计人民币204602.8元，发还给各被害人（详细清单附后）。 十、责令被告人王怀朋、郝凤慧退赔剩余犯罪所得人民币260万元，被告人宋康对其中121774.07元承担共同退赔义务，被告人王庆芳对其中101934.1元承担共同退赔义务，被告人徐亚对其中49105元承担共同退赔义务，被告人刘迎对其中49252.2元承担共同退赔义务。 十一、扣押在岱山县公安局的作案工具电脑（硬盘）、手机、电话卡及手表、各类坚果、塑封机、电子秤等物品，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  李 琴 人民陪审员  方 瑛 二〇一九年十二月三十一日 法官助理李书英 代书 记员  李书英 附件： 被告人王怀朋等人诈骗案退赔清单 序号 被害人 应得退赔数额 （人民币：元） 序号 被害人 应得退赔数额 （人民币：元） 詹某1 华某 陆某1 刘某3 罗某 任某 于志浩 彭某 754.8 郑某1 许某1 王某1 1974.9 张某1 967.9 苏某 464.8 于某 陈某 1125.8 张某2 何某 974.8 吴某1 3733.9 周某 2579.8 刘某4 2908.8 方某 刘某5 叶某 448.7 潘某 2479.8 章某 466.9 丁某 2578.9 钱某1 李泽德 484.9 刘某1 3352.9 李某1 1939.9 侯某 王某2 刘某2 蔡某 967.9 序号 被害人 应得退赔数额 （人民币：元） 序号 被害人 应得退赔数额 （人民币：元） 魏某 王某3 刘某6 孙某1 杜某 吴某2 李某2 张某3 辛某 谢某1 2649.9 钱某2 鲍某 房某 吴某3 郑某2 孙某2 贺世磊 崔某 967.9 宋某 刘某7 李某3 陈龙 李某4 967.9 以上合计：144727元 赵某1 3984.9 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。