文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初8627号原告：何金城，男，1964年9月22日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁海清，广东品峰律师事务所实习律师。被告：颜启军，男，1976年2月8日出生，汉族，住重庆书市云阳县，委托诉讼代理人：邓玉莹，广东广信君达律师事务所律师。被告：广东粤晟建设有限公司。住所地：广东省梅州市大埔县湖寮镇万川路103号3楼。统一社会信用代码为914414227769189513。法定代表人：张志群，该公司总经理。委托诉讼代理人：古少栋，广东安国律师事务所律师。被告：北京新兴建宇建筑工程有限公司。住所地：北京市房山区良乡工业开发区白杨路7号。统一社会信用代码：91110111667540021B。法定代表人：马国林。委托诉讼代理人：狄蓉，江苏麒凯律师事务所律师。被告：中国新兴建设开发有限责任公司。住所地：北京市海淀区太平路44号。统一社会信用代码：911100001018866215。法定代表人：马健峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨璐，该公司员工。被告：东莞长城开发科技有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗骏马路2号。统一社会信用代码：91441900576440041N。法定代表人：于化荣。被告：中国电子东莞产业园有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇赤岗社区赤岗大道66号。统一社会信用代码为9144190058298065OU。法定代表人：何明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊雄，该公司员工。第三人：中国新兴建设开发有限责任公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城街道贝岗东城大道御景大厦803。统一社会信用代码：91441900763801519D。负责人：郑秀奎。原告何金城与被告颜启军、广东粤晟建设有限公司（以下简称粤晟公司）、北京新兴建宇建筑工程有限公司（以下简称建宇公司）、中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）、东莞长城开发科技有限公司（以下简称长城公司）、中国电子东莞产业园有限公司建设工程（以下简称电子产业园公司）以及第三人中国新兴建设开发有限责任公司东莞分公司（以下简称新兴东莞分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后依法适简易程序审理。后由于本案出现不适用简易程序审理的情形，故转换适用普通程序并组成合议庭审理，于2019年9月10日组织庭前会议、于2019年12月3日由合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭雨雷，被告颜启军的委托诉讼代理人邓玉莹，被告粤晟公司的委托诉讼代理人古少栋，被告建宇公司的委托诉讼代理人狄蓉，被告新兴公司的委托诉讼代理人杨璐，被告电子产业园公司的委托诉讼代理人王俊雄参加了庭前会议以及庭审，被告长城公司、第三人新兴公司东莞分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。公告的期间不计入审限，本案现已审理终结。原告何金城向本院提出诉讼请求：1.判令被告颜启军、粤晟公司向原告支付工程款661730元；2.判令被告建宇公司、新兴公司、长城公司、电子产业园公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令六被告共同承担本案的诉讼费。事实和理由：被告长城公司、电子产业园公司系中国电子东莞长城开发C区电子产品研发配套宿舍项目、中国电子东莞长城开发B区电子产品生产及配套项目、中国电子东莞长城开发D区电子产品生产及配套项目等位于东莞市××镇中国电子产业园长城工地的建设单位，被告建宇公司为上述项目的中标施工总承包单位，被告建宇公司又是新兴公司的全资子公司，电子产业园长城项目第一期工地于2015年底竣工，涉案长城第二期工地项目于2016年初开始实际施工，由总公司新兴公司负责，具体由建宇公司进行承包建设，由新兴公司的下属单位新兴东莞分公司配合施工，建宇公司、新兴公司作为涉案长城第二期工地项目的承包方将涉案工程分包给粤晟公司施工，实际由颜启军挂靠在粤晟公司处实际承建组织施工。由原告作为实际施工人自带班组进行土方工程机械开挖、土方装运、内外运、回填等工程内容的施工。截至起诉之日，被告颜启军、粤晟公司仍拖欠原告施工款项合计661730元，颜启军自2016年12月底离开施工项目至今未能取得联系，被告粤晟公司一直拖欠上述款项至今未能予以结算。原告认为，颜启军以工程挂靠形式在粤晟公司处承建涉案建筑工程，严重违反建筑法及司法解释关于借用资质的规定，颜启军、粤晟公司均应对原告诉求的款项承担连带清偿责任。实际施工人请求支付工程价款的，转包人及分包人即被告建宇公司、新兴公司应承担给付责任，且建宇公司、新兴公司作为工程中标施工单位，无视禁止转包、分包的法定及约定义务，将涉案工程交由颜启军、粤晟公司以违法形式施工。被告长城公司、电子产业园公司作为发包人依法应在欠付被告建宇公司、新兴公司工程款的范围内就实际施工人未取得工程款范围内承担连带清偿责任。综上，原告提起本案诉讼，盼判如所请。被告颜启军答辩称：一、本案的诉讼请求是依据几个片区、几个合同糅杂而成的诉讼，但由于每个合同的当事人并非完全相同，该诉讼请求却无法区分具体依据的是哪个合同、哪个工地而主张的。二、被告颜启军只承包了案涉工地的B、C区的部分室外工程，并没有承包案涉土地的B、C区室内工程以及所谓的D区工程，原告提供的证据1没有颜启军签名，证据2没有颜启军的确认，其仅提供了一个案外人的名字，无法证明其诉讼请求。综上，请求驳回原告对被告颜启军的全部诉讼请求。被告粤晟公司答辩称：一、根据颜启军的陈述，本案的诉讼请求是依据几个片区、几个合同糅杂而成的诉讼，但由于每个合同的当事人并非完全相同，该诉讼请求却无法区分具体依据的是哪个合同、哪个工地而主张的。二、被告颜启军只承包了案涉工地的B、C区的部分室外工程，并没有承包案涉土地的B、C区室内工程以及所谓的D区工程，原告提供的证据1没有被告颜启军签名，证据2没有被告颜启军的确认，其仅提供了一个案外人的名字，无法证明其诉讼请求。二、被告粤晟公司仅向案外人中国新兴建设开发总公司承包了中国电子东莞长城开发C区电子产品研发配套宿舍项目以及中国电子东莞长城开发B区电子产品研发配套宿舍项目的部分室外工程，并将该项目分包给被告颜启军，与原告诉请的内容没有任何关系，原告当庭申请追加江苏宇浩建筑安装工程有限公司为本案被告的行为足以证明原告已经认可江苏宇浩建筑安装工程有限公司才是其主张权利的承包方，而非本案被告粤晟公司。三、原告提供的证据根本无法证明其在案涉工地进行了施工，享有权利，从其提供的证据来看，是挖土机的租赁和渣土的运输，应该属于设备租赁或者运输合同纠纷，而并非建设工程合同纠纷，故其起诉的案由有误，事实没有证据支撑，请求法庭驳回原告全部诉讼请求。被告建宇公司答辩称：一、建宇公司将案涉地区电子产品生产以及配套项目1号、2号宿舍以及7号地下车库专业分包给江苏宇浩建筑安装工程有限公司，建宇公司已经足额向江苏宇浩建筑安装工程有限公司支付了工程款。二、且原告提供的证据无法证明其在案涉工程享有诉讼权利，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。被告新兴公司答辩称：新兴公司与被告建宇公司是两个独立法人，各自营业从事经营活动，各自独立承担民事责任，新兴公司并非案涉工程的总承包人，故请求法庭依法驳回原告对新兴公司的诉讼请求。被告长城公司没有答辩，也没有对原告提交的证据发表任何质证意见。被告电子产业园公司答辩称：电子产业园公司并非发包人，而是受委托管理人，是否欠付工程款后果由委托方承担，理由如下：2013年7月24日，电子产业园公司与长城公司签订了《中国电子东莞产业园园区项目委托项目管理服务协议》，约定长城公司向电子产业园公司支付委托管理费，电子产业园公司向长城公司就园区项目建设提供全程管理服务，故电子产业园公司系项目受委托管理人。根据《广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条的规定，除非经营性政府投资项目外的其他委托代建工程建设项目，依据合同法委托代理的规定处理，即是否欠付工程款后果由长城公司承担。综上，请求法院驳回原告对电子产业园公司的诉讼请求。第三人新兴东莞分公司没有陈述意见，也没有对原告提交的证据发表任何质证意见。原告围绕其诉讼请求提交了承诺书、（2017）粤1972民初12117号民事判决书、（2017）粤1972民初1777号民事判决书、（2017）渝0235民初3093号民事裁定书、签证清单、竣工验收备案证书、建筑工程施工许可证等作为证据。被告颜启军公司没有提交证据。被告粤晟公司提交了室外工程专业分包合同、建筑工程承包合同、（2018）粤19民终11719号民事裁定书、（2019）渝0235执异40号民事裁定书等作为证据。被告建宇公司提交了专业分包合同、电汇凭证、银行客户回单等作为证据。被告新兴公司没有提交证据。被告长城公司没有提交证据。被告电子产业园公司提交了情况说明作为证据。第三人新兴东莞分公司没有提交证据。本院组织当事人进行证据交换以及质证，查明事实如下：原告主张其与被告颜启军、粤晟公司之间成立建设工程合同关系，颜启军以粤晟公司项目经理的身份邀请原告参与涉案工程，但双方未签订书面合同。原告为证明双方之间成立建设工程合同关系，提交了以下证据：一、21份清单。具体内容如下图所示：            标题              期间              工作地点              合计金额（元）              备注      （打印）              签名人（样式）              签名日期                  挖机台班清单              2016.6.1至2016.6.30              长城二期D区、科研楼              25600              蔡隆雄、王建中、颜启伟              蔡隆雄              2016.7.19                  长城二期              6月2日至6月27日              D区7#楼、C区1#楼              9900              颜启伟、王建宗、蔡隆雄、颜柒建              蔡隆雄              2016.7.19                  土方工程              6月2日至6月27日              D区7#楼              459              王建中、颜启伟              蔡隆雄              2016.7.19                  土方工程              6月20日至6月30日              C区1#研发楼              41760              王建中、颜启伟、蔡隆雄              蔡隆雄              2016.7.19                  土方工程              2016.7.7至2016.7.27              D区7#楼              780              颜启伟、王建中              蔡隆雄              2016.8.3                  挖机台班清单              2016.7.1至7.31              长城二期D区、研发楼              31200              颜启伟、蔡隆雄、王建中、颜启军              蔡隆雄              2016.8.3                  土方工程              2016.7.20至7.24              D区7#楼              25990              王建中、颜启伟              蔡隆雄              2016.8.3                  长城二期              7月7日至7月22日              D区7#楼              2250              颜启伟、王建宗              蔡隆雄              2016.8.3                  土方工程              2016.8.8至8.25              D区7#楼                            王建中              蔡隆雄              2016.9.1                  挖机台班清单              2016.8.1至8.31              长城二期D区              18800              王建中、蔡隆雄              蔡隆雄              2016.9.1                  长城二期              7月7日              D区7#楼              900              王建宗              蔡隆雄              2016.9.1                  挖机台班清单              2016.9.1至9.3              长城二期D区              3700              王建中              蔡隆雄              2016.9.4                  长城二期D区              4月28日至5月15日              长城二期D区              4950              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  无标题              2016.5.2至5.31              长城二期D区              29100              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  长城二期D区              4月29日至5月15日              长城二期D区              4250              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  无标题              2016.5.8至5.19              长城二期D区              27350              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  无标题              2016.4.28至5.17              长城二期D区              182620              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  研发楼              5月13日              C区1#研发楼              2250              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  无标题              5月9日至5月23日              C区1#研发楼              6290              无              制表人：叶彩萍              无落款日期                  推土机、挖机台班时间、费用              5月9日至5月18日              C区1#研发楼              66700              无                    制表人：叶彩萍                    落款日期                  5月              C区1#研发楼              10150              无      二、《承诺书》一份。内容为“致：中铁建设集团有限公司。我司与贵司签订了《中国电子东莞中电熊猫B区电子产品生产及配套项目、中国电子东莞中电熊猫C区电子产品研发及宿舍配套项目室外管网安装分包合同》及《中国电子东莞中电熊猫B区电子产品生产及配套项目、中国电子东莞中电熊猫C区电子产品研发及宿舍配套项目一期室外道路及周围配套分包合同》、现我司在中国电子东莞中电熊猫B区电子产品及配套项目、中国电子东莞中电熊猫C区电子产品研发及宿舍配套项目的农民工工资已付清，拖欠的材料费及机械费情况如下：……4、颜启伟，拖欠费用明细为工资，拖欠金额为104000元；……7、蔡隆雄，拖欠费用明细为工资，拖欠金额为150000元；8、吴元耀，拖欠费用明细为挖机费用，拖欠金额为10000元……我司承诺在收到贵司支付的本项目工程款后，3天内支付清本项目的拖欠款，不足部分由我司承担……”。下方“承诺书”处加盖了该“广东粤晟建设有限公司”字样印章，“承诺方委托代理人”处显示有“颜启军”字样签名。颜启军、粤晟公司对《承诺书》的真实性均不予确认。原告明确表示无法出示《承诺书》的原件。原告称，《承诺书》系从（2017）粤1972民初11019号、11021号案件中调取所得，这两个案件涉及的是另一个工程即“熊猫工地”，“熊猫工地”与本案所涉“长城工地”相邻，是两个不同的项目；原告还称，在涉案签证清单上签名的人分别为“蔡隆雄”、“叶彩萍”，其中“蔡隆雄”系粤晟公司聘请的涉案工地的总工，“叶彩萍”声称受颜启军委托进行财务工作，但叶彩萍只在涉案工地做了几个月财务工作，在其他案件中未出现叶彩萍的签名。颜启军及粤晟公司均否认“蔡隆雄”、“叶彩萍”系其聘请的工作人员。另查明：一、本院曾于2017年立案受理吴元耀诉颜启军、粤晟公司、中铁建设集团有限公司、中铁建设集团有限公司东莞分公司、东莞中电熊猫科技发展有限公司、中国电子东莞产业园有限公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2017）粤1972民初12117号（以下简称12117号案）。在原告提交的12117号案件判决中吴元耀起诉要求支付“熊猫工地”的工程款21500元，在12117号案件中，吴元耀又提出在（2017）粤1972民初11021号案件中中铁建设集团有限公司提交了《承诺书》为据。在12117号案件中粤晟公司、颜启军均未参加诉讼。吴元耀在二审中撤回了对12117号案件的起诉，东莞市中级人民法院作出（2018）粤19民终11719号民事裁定书，裁定撤销12117号民事判决书、准许吴元耀撤回起诉。二、原告又提交一份（2019）渝0235执异40号执行裁定书作为证据，拟证明粤晟公司与颜启军之间实际为挂靠关系。针对上述执行裁定书，粤晟公司向受诉法院提起了案外人执行异议之诉，截至本案法庭辩论终结之日尚未有生效判决。再查明，电子产业园公司对“长城工地”的具体情况陈述如下：1、“长城工地”分为一期和二期工程，其中一期C区工程未区分标段，施工期间为2014年4月至2015年10月（土方工程在2015年3月至4月已经完成），承包人为新兴公司；2、“长城工地”二期C区工程有一标段，施工期间为2015年3月至2016年10月，承包人为新兴公司；3、“长城工地”D区无一期工程，二期D区工程只有二标段，施工期间自2016年4月至2019年2月，承包人为建宇公司。被告粤晟公司提交了一份《建设工程专业分包合同》，显示由新兴公司作为承包人、粤晟公司（原名“梅州市政泰建设有限公司”）作为分包人签订，内容为由甲方将建设单位为长城公司、名称为“中国电子东莞长城开发C区电子产品研发配套宿舍项目、中国电子东莞长城开发B区电子产品生产及配套项目”的工程分包给粤晟公司，分包工程内容均为室外工程，包括“室外场地平整、土石方工程”等；新兴公司确认，除了该《建设工程专业分包合同》涉及的内容之外，未将“长城工地”的其他工程分包给粤晟公司承建，且新兴公司亦确认电子产业园公司的说法，确认新兴公司承包的是C区一期以及二期一标段工程，其余工程并非新兴公司承包。关于建宇公司承包的“长城工地”工程范围，建宇公司提交了一份《专业分包合同（基坑支护、土方、室外工程）》为据。该《专业分包合同（基坑支护、土方、室外工程）》显示由新兴公司作为承包人、案外人“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”签订，工程范围为“中国电子东莞长城开发B区电子产品生产及配套项目（二期）——1号研发楼、4号厂房、中国电子东莞长城开发D区电子产品生产及配套项目——1#、2#宿舍及7号地下车库”。建宇公司对电子产业园公司所说的“长城项目”C、D区中涉及建宇公司的分包情况予以确认。庭审中，原告又主张被告颜启军同时挂靠粤晟公司、案外人“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”承建“长城项目”C、D区工程，但颜启军予以否认。关于粤晟公司与颜启军之间是何种关系的问题，粤晟公司及颜启军均主张二人是分包关系，并为此提供了一份由粤晟公司作为甲方、颜启军作为乙方于2014年10月6日签订的《建筑工程承包合同》为据。内容为甲方将其承建的“中国电子东莞长城开发C区电子产品研发配套宿舍项目、中国电子东莞长城开发B区电子产品成产及配套项目工程”承包给乙方，工程款的最终结算以总包结算为准。颜启军对该合同的真实性确认，并确认其从粤晟公司处分包了“长城工地”的工程只有该合同约定的范围。另，原告表示其在实施涉案土石方工程过程中曾收到蔡隆雄、叶彩萍直接以现金方式发放的工程款，没有转账，原告亦无法不清楚已经支付完毕的工程款是多少钱，只统计了未付工程款的数据。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告长城公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃对原告提交的证据以及当庭的陈述进行质证及抗辩的权利；第三人新兴东莞分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃对原告提交的证据以及当庭的陈述进行质证及陈述意见的权利。本案的焦点：一、被告颜启军是否挂靠粤晟公司与原告成立涉案建设工程合同关系，颜启军及粤晟公司是否需承担合同之债；二、原告提供的证据是否足以证明其主张的工程款欠款属实；三、如欠款属实，本案各被告是否均需要承担清偿责任。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”原告在承接工程的时候，未与对方签订书面合同。又，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”在应签订但未签订书面合同的情况下，原告作为主张建设工程合同关系成立的一方，应提交充足的证据证明合同关系成立。但本院认为，根据原告提交的现有证据不足以证明其与被告颜启军、粤晟公司之间成立建设工程合同关系，理由如下：一、原告明确双方未签订合同，在本案中提交的证据主要有清单、承诺书，清单上仅是注明为“长城二期”或其他与工地、施工地点相关的内容，抬头并未指向是具体哪一个被告与之对账得出的结算清单。二、原告提交了一份《承诺书》拟证明在清单上签名的其中一名人员“蔡隆雄”系粤晟公司聘请的总工，但该《承诺书》没有原件，原告明确无法出示原件；原告提交的（2017）粤1972民初12117号民事判决书并未生效，且该判决书中亦未明确认定《承诺书》的真实性；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，原告对此承担举证不力的后果，本院对《承诺书》的真实性、合法性及关联性不予确认。退一步而言，即使《承诺书》属实，但无论是根据原告的陈述还是根据《承诺书》的内容，《承诺书》指向的明显是另一个工程（即熊猫工地），12117号案件涉及的同样也是“熊猫工地”；而“熊猫工地”与“长城工地”并非同一项目，即使“蔡隆雄”系颜启军或粤晟公司在“熊猫工地”聘请的监工，亦不能以此推定“蔡隆雄”在“长城工地”亦有同样监工的职能并能够代颜启军或粤晟公司确认“长城工地”的施工款项。对于是否有权代理的问题，债权人同样负有审查义务。至于“叶彩萍”的签名同样存疑：凡是叶彩萍的签名前面均有“制表人”三个字，原告称叶彩萍从未在其他案件中出现过，本案又无任何证据证明制表人就是被告粤晟公司或者颜启军，原告亦无提供任何证据证明叶彩萍与粤晟公司或颜启军之间具体存在何种关联。三、原告提交的清单施工内容与粤晟公司承包的工程范围亦不一致：从被告粤晟公司、建宇公司、新兴公司、电子产业园公司的陈述来看，各到庭的被告对“长城项目”所涉C、D区的分包情况陈述是一致的，并分别由建宇公司提交了《专业分包合同（基坑支护、土方、室外工程）》、粤晟公司提交了与新兴公司相关的《建设工程专业分包合同》以及与颜启军相关的《建筑工程承包合同》为据。在本院庭审中重复调查的情况下，在分包情况的陈述中，各被告的陈述并无存疑之处。结合原告提交的结算清单显示的施工地点、施工时间，其工程只可能与D区的施工时间存在重叠之处，D区又明显不属于粤晟公司从新兴公司处承包的工程范围。综上，原告提交的证据确不足以证明颜启军挂靠粤晟公司与其建立了涉案建设工程合同关系，原告对此应承担举证不力的后果。至于原告在庭审中又提及，颜启军可能挂靠案外人“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”承建“长城项目”C、D区工程，对此本院认为，原告先是主张颜启军挂靠粤晟公司与之成立建设工程合同关系，后又主张颜启军可能也挂靠“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”实施涉案工程，但现无充足证据证明“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”与粤晟公司、颜启军之间具体是何种关联，其非本案的必要共同被告，本案不予审查“江苏宇浩建筑工程安装有限公司”所涉工程范围。关于焦点二、焦点三。如焦点一所述，现有证据不足以证明原告关于颜启军挂靠粤晟公司与其订立涉案建设工程合同关系的主张属实，原告主张颜启军、粤晟公司拖欠其工程款661730元的事实依据不足，本院不予采信。在未认可欠款事实的情况下，亦无必要进一步展开论述其他被告是否需要承担连带清偿责任的问题。对原告在本案中提出的全部诉讼请求，因事实依据不足，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十九条第四款的规定，判决如下：驳回原告何金城的全部诉讼请求。本案适用普通程序收取受理费10418元，由原告何金城负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  黄斯珉人民陪审员  陈锦荷二〇一九年十二月二十六日书 记 员  邓玉廷黄慧琳