陕西省西安市中级人民法院陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书                                             （2019）陕民再94号  抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯康，男， 1976年6月25日出生，汉族，下岗职工。委托诉讼代理人：张晓莉，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宝鸡市第三人民医院。法定代表人：陈宏伟，该院院长。委托诉讼代理人：秋军峰，该院医教科主任。委托诉讼代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。申诉人冯康因与被申诉人宝鸡市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2015)宝中民一终字第00657号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院以陕检民（行）监（2019）61000000053号民事抗诉书提出抗诉。本院于2019年8月29日作出（2019）陕民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员杨小林，检察官助理贾晓芳出庭。申诉人冯康及其委托诉讼代理人张晓莉，被申诉人宝鸡市第三人民医院委托诉讼代理人秋军峰、石宝林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，原审法院在计算冯康医疗费用的损失时剔除医保报销部分属适用法律错误。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第二项规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的；”《社会保险基金先行支付暂行办法》第二条规定：“参加基本医疗保险的职工或者居民（以下简称个人）由于第三人的侵权行为造成伤病的，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。”本案系医疗损害责任纠纷，涉及侵权人、受害人和社保部门。生效判决已认定宝鸡市第三人民医院存在医疗过错并应承担20%赔偿责任，受害人冯康亦以案涉医疗机构存在侵权行为提出医疗费用赔偿主张。根据上述规定，案涉医疗费用应当先由宝鸡市第三人民医院按照确定的责任大小依法承担后，超过责任部分的医疗费用才由基本医疗保险基金按照国家规定支付。但本案生效判决在计算冯康医疗费用损失时却先将医保部分予以剔除，致使部分应当由侵权人宝鸡市第三人民医院承担的医疗费用，由受害人冯康和社保部门承担，侵害了国家利益和当事人合法权益。冯康申诉称，（一）原审法院认定事实不清。申诉人先后进行了笔迹鉴定和医疗过错因果关系鉴定，宝鸡市第三人民医院未对申诉人的肾功能指标异常明确告知，医疗过错远非20%，应承担全部责任，陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见明显依据不足。（二）原审法院适用法律错误。原审无视宝鸡市第三人民医院伪造和篡改病历的情形，严重违反了《侵权责任法》五十八条第三项之规定，侵犯了申诉人的获赔权利。原审在确认损失时剔除医保报销部分费用错误，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或免除。请求：撤销一、二审判决，支持申诉人原审全部诉请。宝鸡市第三人民医院辩称，（一）原审法院认定事实清楚。鉴定意见确认损害结果与医疗过错没有因果关系，原审判决明显侧重于维护冯康的利益，对没有因果关系的、因冯康自身疾病造成2级伤残的疾病损害后果也给予了赔偿。 （二）检察机关抗诉理由不能成立。抗诉认为医疗费的赔偿应包括医保报销部分的理由不符合审判实践。民事赔偿是损失填平原则，冯康的医保费用已经报销结算完毕，冯康没有理由主张医保报销部分赔付给其个人。请求维持二审判决。冯康向一审法院起诉请求：1、宝鸡市第三人民医院赔偿冯康各项经济损失1694012.25元；2、本案诉讼费由宝鸡市第三人民医院承担。一审法院认定事实：2011年9月21日，冯康因身体不适前往宝鸡市第三人民医院检查治疗，冯康本次住院8天，出院诊断为：“1、慢性结石性胆囊炎急性发作，2、高血压2级（高危组），3、贫血（轻度），4、脂肪肝”。冯康共支付住院费用4000.26元。2013年7月29日至2013年8月15日冯康再次在宝鸡市第三人民医院住院治疗，经诊断为：“高血压性心脏病、心功能Ⅱ级（NYHA）、B阶段、高血压性肾病-慢性肾衰-衰竭期、脂肪肝、高甘油三酯血症、左肾缺如”。冯康本次住院17天，支付住院费用6087元（其中医保承担3647.78元，冯康承担2439.62元）。2013年10月3日至2013年10月25日，冯康前往陕西中医肝肾病医院住院治疗，病情经诊断为：“慢性肾功能衰竭、肾性贫血、高血压Ⅱ、脂肪肝、高脂血症”。冯康本次住院22天，共支付住院费用33911元（其中医保承担5949.50元，冯康承担27961.50元）。2013年11月24日至2013年11月27日，冯康前往宝鸡市第三人民医院住院治疗，经诊断为“慢性肾衰竭、高钾血症”。冯康本次住院3天，支付住院费用1802.83元（其中医保承担900.61元，冯康承担902.22元）。2013年12月2日，冯康前往中国中医科学院西苑医院治疗，经诊断为“慢性肾功能不全、气阴两虚、高血压”。冯康共支付药费、西药费、中成药费、中草药费及其他费用共计4194.35元。2013年12月6日至2013年12月18日，冯康前往北京中医药大学东直门医院住院治疗，病情经诊断为“慢肾衰、脾肾两虚、慢性肾功能不全、肾性贫血、高血压Ⅱ期、高血压性心脏病、慢性肾小球肾炎、脂肪肝、高脂血症”。冯康本次住院12天，共支付住院费用10535.40元（其中医保承担3677.24元，冯康承担6858.16元）。冯康在该医院治疗时，还支付了特许门诊挂号费、诊疗费、西药费、中成药费、中草药费共计3665.88元。2014年4月14日至2014年4月15日，冯康在宝鸡市第三人民医院住院治疗1天，支付住院费用225.40元（医保支付）。2014年4月23日，冯康在陕西省友谊医院血液净化科进行手术，支付手术费950元。2014年4月15日至2014年5月13日，冯康前往宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院28天，共支付住院费用15438.20元（其中医保承担7356.15元，冯康承担8082.05元）。2014年5月14日至2014年6月17日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院34天，共支付住院费用17109.80元（其中医保承担8139.07元，冯康承担8970.73元）。2014年6月19日至2014年7月9日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院20天，共支付住院费用10145.80元（其中医保承担5387.99元，冯康承担4757.81元）。2014年7月11日至2014年8月13日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院33天，共支付住院费用15182.32元（其中医保承担8903.80元，冯康承担6278.52元）。2014年8月16日至2014年9月13日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院28天，共支付住院费用10143.41元（其中医保承担4954.61元，冯康承担5188.80元）。2014年9月22日至2014年10月28日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态、肠道感染”。冯康本次住院36天，共支付住院费用12439.81元（其中医保承担7335.86元，冯康承担5103.95元）。2014年11月5日至2014年12月20日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院45天，共支付住院费用19491.21元（其中医保承担12337.58元，冯康承担7153.63元）。2015年1月17日至2015年2月28日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“胃息肉、结肠息肉、慢性肾功能不全尿毒症期、血液透析状态”。冯康本次住院42天，共支付住院费用22846.68元（其中医保承担14828.24元，冯康承担8018.44元），住院期间冯康还支付了检查费1505元（其中医保承担1053.50元，冯康承担451.50元）。2015年4月3日至2015年5月11日，冯康于宝鸡高新人民医院住院治疗，病情经诊断为“慢性肾功能不全尿毒症期、肾性贫血、肾性高血压、矿物质代谢紊乱、肾源性继发性甲状旁腺机能亢进、高脂血症”。冯康本次住院38天，共支付住院费用18866.89元（其中医保承担11061.76元，冯康承担7805.13元）。截止一审审理终结时，冯康仍在持续治疗中。另查，陕西中金司法鉴定中心（2014）第161号司法文书鉴定意见书鉴定“检材中冯康签名笔迹与样本中冯康签名笔迹不是同一人书写”。陕西蓝图司法鉴定中心（2015）第B002号司法鉴定意见书认为：1、宝鸡市第三人民医院在对冯康的诊疗过程中存在过错；2、冯康肾功能衰竭并非医方过错本身所造成，其过错与疾病本身没有因果关系，但对患者病情治疗延误负有一定责任；3、宝鸡市第三人民医院未及时给患者明确诊断结论过错与对患者造成肾功能衰竭的责任参与度为20%；4、冯康构成二级伤残。  一审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2011年9月22日宝鸡市第三人民医院生化检验报告单显示冯康在宝鸡市第三人民医院住院期间已经出现肾功能损伤，进入肾衰竭期，但该院未能及时向冯康明确诊断结论，造成冯康病情延误，存在一定过错。但冯康肾功能衰竭并非宝鸡市第三人民医院医疗过错本身所造成，其过错与冯康疾病本身无因果关系。一审认定宝鸡市第三人民医院对冯康造成肾功能衰竭的责任参与度为20%。对于冯康的各项损失，1、医疗费：冯康因治疗其疾病，共产生住院费用及特许门诊挂号费、诊疗费、检查费、药费、西药费、中成药费、中草药费及手术费等共计208541.24元（其中医保承担95758.69元，冯康个人承担112782.55元），均有票据证明，予以认定，但医保承担部分应在赔偿总额中予以扣除。2、误工费：2013年7月29日冯康在宝鸡市第三人民医院处住院经诊断为“高血压性肾病-慢性肾衰-衰竭期”，冯康此时已不具备相应的劳动能力，误工期限应从此时开始计算。冯康主张误工期间为579天，予以认定，但因冯康未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照本地务工人员收入，应酌情认定100元/天。冯康误工费经计算为57900元（100元/天×579天）。3、护理费：冯康数次治疗住院天数共计367天，考虑到其实际病情，对于其住院期间的护理费应当予以支持。冯康主张其妻子对其进行护理，但却未能提交充分证据证明护理人员的误工损失，按照本地护工酬劳标准80元/天计算，护理费认定为29360元（80元/天×367天）。4、住院伙食补助费：冯康共计住院367天，按照相关法律规定，该项费用认定为11010元（30元/天×367天）。5、营养费：营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。冯康提交的证据中虽均未见医疗机构有“加强营养”之意见，但考虑到冯康的实际伤残情况，酌情认定营养费为5000元。6、残疾赔偿金：陕西省上年度城镇居民人均可支配收入为24366元，计算20年，冯康伤残系数为90%，伤残赔偿金为438588元（24366元/年×20年×90%）。7、鉴定费：两次鉴定共产生费用12840元，为冯康实际损失，予以认定。8、交通费：交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，冯康以票据丢失为由未提供，但参考冯康实际治疗情况，对该项损失酌情认定2000元。9、精神损害抚慰金：考虑冯康具体伤残情况对其日后的工作和生活会带来一定的负面影响，亦给冯康及其家人造成了一定的精神痛苦。根据法律规定，赔偿义务人应当给予相应的精神损害赔偿。结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果及当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为20000元。10、住宿费：冯康主张其妻子对其护理产生住宿费用，但提交的证据不能充分证明该损失与宝鸡市第三人民医院侵权行为存在法律上的因果关系，且已在护理费项下对陪护人的合理损失进行了处理，故对该项主张不予支持。11、复印费：因冯康未能提供票据证实该项损失的具体数额，故不予支持。综上，冯康的经济损失合计为689480.55元，其中冯康自行承担80%即551584.44元，宝鸡市第三人民医院承担20%即137896.11元。判决如下:一、宝鸡市第三人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿冯康各项经济损失137896.11元。二、驳回冯康的其他诉讼请求。案件受理费20100元，由冯康承担16080元，宝鸡市第三人民医院承担4020元。冯康不服上述一审判决，上诉称：1、一审仅依据陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定报告认定宝鸡市第三人民医院的责任比例，显失公平。2、一审判决剔除医保报销部分医疗费用错误。3、一审对各项损失费用认定不当。请求撤销原判，依法改判。  宝鸡市第三人民医院答辩表示服从一审判决。 二审对一审查明的事实予以确认。另查，冯康的被抚养人共计三人，其母冯珍娥生于1950年3月18日，其子冯煜晨生于2011年2月21日、其女冯璇生于2002年12月5日。冯珍娥育有一子一女，其子为本案冯康，其女为冯军霞。陕西省2014年度农民人均年生活消费性支出为7252元。二审认为，本案中双方当事人对于宝鸡市第三人民医院在诊疗活动中存在过错均无异议。冯康上诉认为，一审时陕西蓝图司法鉴定中心（2015）第B002号司法鉴定意见书认为宝鸡市第三人民医院在本起医疗损害赔偿纠纷中的责任参与度为20%明显过低，显失公平，但在本案一审时其并未对该鉴定意见书提出异议，在本案一、二审中其亦未向法院提交相关证据推翻该鉴定意见书，故一审采信该意见书的结论，并据此划分责任比例并无不当，也不存在显失公平的情形，冯康该上诉理由不能成立。关于一审在计算冯康损失时剔除医保报销部分费用的问题。冯康上诉认为本案在计算其损失时不应剔除医保报销部分的费用，但该部分费用的承担者并非冯康，冯康并未实际支付该费用，现冯康主张该费用应由宝鸡市第三人民医院向其赔偿无事实和法律依据。关于本案其他损失费用的问题。冯康主张一审认定的护理费、精神抚慰金等过低，但该两项费用系一审根据本案实际情况综合认定的，并无不当，亦符合本案实际；关于交通费、营养费，由于冯康在一审时并未提交相关证据，但一审结合本案实际酌定了5000元营养费、2000元交通费，故冯康认为一审未支持其营养费、交通费的主张不能成立；关于住宿费、复印费等费用，冯康在一、二审中均未提交相关证据证实其主张，故其关于住宿费、复印费等请求于法无据，一审不予支持并无不当；关于被抚养人生活费，冯康在本案中构成二级伤残，其在诉讼时亦主张有被抚养人生活费，该项费用依法应予支持，一审法院在计算其损失时，未计入被抚养人生活费不当，应予纠正。经核算，冯康之母冯珍娥的生活费为48951元（7252元/年×15年×90%÷2 ），冯康之女冯璇的生活费为16317元（7252元/年×5年×90%÷2），冯康之子冯煜晨的生活费为45687.6元（7252元/年×14年×90%÷2），以上合计110955.6元。故冯康在本案中的经济损失合计为800436.15元，其中冯康应自行承担80%即640348.92元，宝鸡市第三人民医院承担20%即160087.23元。综上，冯康的部分上诉理由成立。判决：一、撤销宝鸡市金台区人民法院（2014）金民初字第01673号民事判决；二、宝鸡市第三人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿冯康各项经济损失160087.23元。三、驳回冯康的其他上诉请求。四、驳回冯康的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各20100元，由冯康承担各16080元，宝鸡市第三人民医院各承担4020元。本院再审查明，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点：（一）关于冯康医保报销部分的医疗费应否从赔偿范围中扣除的问题。医疗损害责任中的医疗费损失系受害人因就医治疗实际支出的各项费用。本案原审已查明，冯康多次治疗产生的医疗费用中医保机构已经报销95758.69元，故冯康自行支付的医疗费用112782.55元为其实际损失。原审对此认定正确。至于医保报销部分涉及第三人责任的，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款明确规定：“基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《社会保险基金先行支付暂行办法》第十二条亦规定：“社会保险经办机构按照本办法第三条规定先行支付医疗费用或者按照第五条第一项、第二项规定先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。”本案申诉人冯康在宝鸡市第三人民医院应否承担侵权责任未确定之时，经医保报销的95758.69元系医保机构承担的先行支付义务，而非替代或减轻宝鸡市第三人民医院的赔偿责任，在宝鸡市第三人民医院责任确定后，医保机构有权向宝鸡市第三人民医院追偿。冯康要求将医保报销费用纳入其损失范围内进行赔付的理由没有法律依据，原审判决处理正确。检察机关认为原判在计算冯康医疗费用损失时将医保报销部分剔除、侵害了国家利益和当事人合法权益的抗诉理由，不能成立。（二）关于原审认定宝鸡市第三人民医院承担20%责任是否适当的问题。陕西蓝图司法鉴定中心一审出具的（2015）第B002号司法鉴定意见书认为，宝鸡市第三人民医院未及时向冯康明确诊断结论存在过错，但冯康肾功能衰竭并非宝鸡市第三人民医院医疗过错本身所造成，其过错与冯康疾病本身无因果关系，但对冯康病情治疗延误负有一定责任，宝鸡市第三人民医院的过错与对冯康造成肾功能衰竭的责任参与度为20%。冯康在一审时并未对该鉴定意见书提出异议，其在一、二审和再审期间亦未提交相关证据否定该鉴定意见书的真实合法性，故原审判决采信该鉴定意见，据此认定宝鸡市第三人民医院的赔偿责任，并无不当。冯康申请再审认为该鉴定意见明显依据不足的理由缺乏证据支持，不能成立。另，鉴定意见已明确认定宝鸡市第三人民医院存在过错及其过错表现，冯康申请再审又围绕该节事实主张本案应适用推定过错的相关规定，认为原审适用法律错误的理由，不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持宝鸡市中级人民法院(2015)宝中民一终字第00657号民事判决。本判决为终审判决。  审  判  长   桂    红审  判  员   黄 海 鹰审  判  员   杨 宗 信   二〇一九年十一月二十一日 法官助理  李 伟 平书 记 员  王    媛   1