广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终250号抗诉机关（原审公诉机关）汕头市澄海区人民检察院。原审被告人周某，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地汕头市澄海区盐鸿镇。因犯故意伤害罪于1999年4月30日被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2018年2月14日被汕头市澄海区人民检察院取保候审，2019年2月14日被汕头市澄海区人民法院取保候审。原审被告人林某，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文盲，务农，户籍所在地汕头市澄海区盐鸿镇。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2017年11月20日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2018年2月14日被汕头市澄海区人民检察院取保候审，2019年2月14日被汕头市澄海区人民法院取保候审。汕头市澄海区人民法院审理的汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人周某犯受贿罪、原审被告人林某犯行贿罪一案，于2019年6月21日作出（2018）粤0515刑初246号刑事判决。汕头市澄海区人民检察院认为一审判决错误，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员郑斐出庭支持抗诉，原审被告人周某、林某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人林某在位于盐鸿镇莲花山尾矿库占用公地搭建寮棚饲养鸡、鸭、鹅。2014年，莲花山尾矿库闭库治理安全工程涉及到林某寮棚的拆除补偿问题，澄海区盐鸿镇政府未能做通林某拆除鹅鸭寮的补偿工作。因考虑到时任盐鸿镇中社村支委委员的被告人周某曾代表林某过问寮棚的拆除补偿问题，以及二被告人之间存在亲戚关系的情况，时任盐鸿镇党委委员的陈某代表盐鸿镇政府，口头委托周某协助协调林某鹅鸭寮补偿事宜。周某遂找林某商议，林某要求周某向政府尽量争取更多的补偿款，并表示如果政府补偿款达到人民币15万元，分给周某7万元，其自己得8万元。2014年10月底，周某通过与镇政府沟通协商，达成补偿协议，从闭库治理补助资金领取人民币15万元赔偿款，周某取8万元还给林某，自己从中得到7万元。2018年7月5日，被告人周某向一审法院退缴其所得人民币7万元。原审判决认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述、刑事案件现场照片、辨认笔录等证据证实。原审判决认为，被告人周某虽然身为农村基层组织工作人员，但其在本案的行为不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的协助人民政府从事行政管理工作，及刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的情形，不能成为受贿罪的主体，不构成受贿罪，因而被告人林某也不构成行贿罪，依法应当宣告被告人周某、林某无罪。公诉机关指控被告人周某、林某所犯罪名不成立。经汕头市澄海区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：（一）被告人周某无罪。（二）被告人林某无罪。抗诉机关汕头市澄海区人民检察院认为原审判决被告人周某、林某无罪，属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪，判决确有错误。抗诉理由如下：（一）被告人周某的行为构成受贿罪1、被告人周某有协助人民政府从事其他行政管理工作，构成受贿罪的主体。（1）本案中，被告人周某在案发时，任澄海区中社村党支部委员。盐鸿镇人民政府在莲花山钨矿尾矿库闭库治理工程中，出于维稳和顺利推进工作的需要，委托周某就林某在闭库治理范围内的鹅鸭寮拆迁补偿对接；负责闭库治理工作的时任盐鸿镇党委委员陈某证实，由其直接委托周某与林某协商拆迁补偿的问题。（2）被告人周某在案卷中的多次供述以及2018年5月22日、2018年7月12日，二次开庭审理中，均稳定供述盐鸿镇领导委托其去协调这件事，是因为其当时担任中社村党支部委员，又与林某有世交，因此，被告人周某协助人民政府协调拆迁补偿，是基于盐鸿镇人民政府的委托行为而进行的。（3）被告人周某受委托后也与林某进行了协调。综上，被告人周某的行为是受盐鸿镇人民政府的委托，协助人民政府从事其他行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，周某的主体身份依法应以国家工作人员论。2、被告人周某供述其知道被告人林某的鹅鸭寮是占用莲花山钨矿尾矿国有采矿用地搭建，在受镇政府委托协调拆迁过程中，为他人谋取利益，收取他人钱财，共计7万元，数额较大。澄海区人民法院的审理过程中，于2018年7月5日对被告人周某违法所得人民币7万元也予以收缴。（二）林某的行为构成行贿罪1、被告人林某有谋取不正当利益的行为。被告人林某在莲花山钨矿尾矿库占用国有采矿用地，搭建养殖鹅鸭寮，利用鹅鸭寮拆迁一事，提出非法补偿要求，按其供述，补偿金额如果达到15万元，则给被告人周某7万元，包括人情花费。这显然是谋取不正当利益的行为。2、被告人林某有为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，林某在获取补偿款后有按约定给予周某7万元。3、补偿款项来源是莲花山钨矿尾矿库闭库治理工程治理费，属于国有资产。（三）汕头市澄海区人民法院在审理案件中，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，判决时未对查扣款项依法作出处理。汕头市人民检察院支持抗诉意见提出，抗诉正确，应予支持。原审判决认定周某在本案的行为不符合“其他依照法律从事公务的人员”，不能成为受贿罪的主体，进而判处周某、林某无罪，属适用法律错误。理由如下：1、从事公务行为与否是判断是否系国家工作人员的核心标准。本案中，周某身为村干部接受汕头市澄海区盐鸿镇政府的口头委托代为协调林某寮棚拆除补偿工作，系属于村民委员会基层组织人员协助乡镇政府从事行政管理工作，应认定为从事公务行为，构成拟制国家工作人员。2、周某利用职务便利，为林某谋取15万元赔偿款，并非法收受林某7万元钱款，侵害了国家工作人员职务行为廉洁性的法益，其行为已构成受贿罪。3、林某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。原审被告人周某、林某均当庭表示对原审判决没有异议。经审理查明，二十多年前原审被告人林某在位于澄海区盐鸿镇莲花山尾矿库占用公地搭建寮棚饲养鸡、鸭、鹅。2014年，莲花山钨矿尾矿库闭库治理安全工程涉及到林某寮棚的拆除补偿问题，澄海区盐鸿镇政府工作人员林某1及中社村主任周某1根据镇政府的要求，前去与林某协商拆迁补偿事宜，但双方因拆迁补偿款分歧较大，未能做通林某拆除鹅鸭寮的补偿工作。因考虑到时任盐鸿镇中社村分管农业、安全生产的支委委员的原审被告人周某曾代表林某过问寮棚的拆除补偿问题，以及二被告人之间存在亲戚关系的情况，时任盐鸿镇党委委员的陈某代表盐鸿镇政府，口头委托周某协助协调林某鹅鸭寮补偿一事。周某遂找林某商议，林某要求周某向政府尽量争取更多的补偿款，并表示如果政府补偿款达到人民币15万元，分给周某7万元，自己得8万元。2014年10月底，周某通过与镇政府沟通协商，经盐鸿镇政府综合研究确定，在既定的拆迁补偿标准范围内，达成补偿15万元的协议，该补偿协议由中社村分管村建、国土的两委干部周某2代表乙方与汕头市澄海区莲花山钨矿尾矿闭库治理工程指挥部签订，15万元补偿款从闭库治理补助资金专用账户支付到周某2的个人银行账户内，然后由周某2领取该款项后交周某，周某取8万元交给林某，自己从中得到7万元。2018年7月5日，原审被告人周某向原审法院退缴其所得人民币7万元。认定上述事实，有以下证据予以证实：1、证人陈某（原盐鸿镇党委委员）的证言：关于林某鹅寮拆迁的赔偿问题，一开始镇政府派镇政府工作人员林某1去跟林某谈，但林某漫天要价,所以拆迁补偿无法进行。后来因为工程紧迫，镇就委托中社村主任周某3、分管国土的副主任周某2去协调这件事。与此同时，中社村支部委员周某反而有代表林某来过问鹅寮赔偿这件事，因为周某当时也是在当村干部，所以镇的领导经商量后，以镇政府的名义让周某去协调林某鹅鸭寮赔偿这件事，相当于镇政府与林某在赔偿方面找到了交集，所以就由他去协调。因为考虑到周某与林某也有亲戚关系，他的儿子给林某做义子，最后经镇主要领导与周某就达成协议以15万元去补偿林某。这条赔偿款是从镇政府莲花山工程的专用户拨给周某2，由周某2提现交给周某去理赔林某的鹅鸭寮拆迁的赔偿问题。2、证人林某1（盐鸿镇环卫所负责人）的证言：2014年9月，盐鸿镇政府领导陈某叫我去跟在莲花山钨矿尾矿搞养殖的林某协商养殖场拆迁的赔偿问题。但林某要赔偿二、三十万元，所以没法谈下去。我就回去跟镇长和陈某汇报，他们均表态会去跟中社干部沟通。两天后，陈某告诉我林某养殖场拆迁赔偿已协调好，以15万元赔偿林某，让我抓紧去联系周某2（中社村支委），落实是否跟周某沟通清楚，手续按15万元的标准办理。当时协议是周某2签订的，银行账户也是周某2的，按陈某的要求，这15万元我划到周某2的银行账户，由周某2将钱交周某，再由周某将钱拿去给林某。直到2017年9月份，我在莲花山上遇到林某，他提到这次赔偿他才拿到8万元。3、证人周某2（中社村支委）的证言：当时林某的鹅鸭寮在拆迁补偿范围内，因为林某不是我村村民，周某有当过中社村干部，与林某的关系比较紧密，所以林某的拆迁补偿协调工作都由周某一手包办。经周某与镇领导商量后，确定林某鹅寮补偿款是15万元。由于林某不是本村人，为了补偿款发放的方便，经商量后，划入我在农信社的工资账户，由我提取现金交周某。4、证人陈某1的证言，证实2014年大约8月份的一天中午，他在村上班，周某2用一个黑色塑料袋装着现金交给阿九，阿九打开点了一下就拿走。5、证人周某1（中社村主任）的证言：林某养殖场的拆迁补偿，镇领导让我去跟林某谈后谈不成，就跟领导汇报，领导就叫周某跟林某谈。后来周某与林某及镇领导陈某、林某1协商好赔偿问题后，因为当时周某说林某要拿现金，所以镇领导找我协调，我就叫周某2去代领赔偿的事让他提供账户和签订协议。2014年大约8月份的一天中午，他在村上班，周某2用一个黑色塑料袋装着现金交给周某，周某打开点了一下就拿走。6、证人丁某的证言，证实2014年大约农历10月份前后，周某拿了八万元到她家交给她丈夫林某，说是政府补偿莲花山鹅鸭寮拆迁的钱。7、证人陈某2的证言，证实林某在莲花山山前库尾矿库的蛤蟆石那里搭建鹅寮养鹅鸭已经有二十余年了，该地是公地，林某没有向他租赁地方。8、辨认笔录，证实被告人林某、证人林某1对阿九（周某）进行了辨认；证人陈某1对阿九（周某）、周某2进行了辨认；证人周某1对周某、林某、周某2进行了辨认。9、刑事案件现场照片，反映鹅鸭寮的位置。10、中共盐鸿镇委2018年3月14日出具的《个人基本情况》，证明周某在盐鸿镇中社村委会的任职情况。11、盐鸿镇中社村委会2018年3月14日出具的《证明》，证实莲花山钨矿矿区于1985年闭矿，该矿区原山前矿区用地托归该村管理，林某在该村管辖矿区库区搭建鹅寮系擅自搭建。12、汕头市澄海区盐鸿镇党政办公室出具的《情况说明》：林某养殖鹅鸭寮位于澄海区莲花山钨矿尾矿库闭库治理工程山前库片区内，因山前库工程建设需要，需对该区域原用地户、养殖户等进行清退，林某在该区域地上有建筑物且养殖鸡、鹅、鸭等禽畜，拆迁会给其造成一定的损失，为保证山前库工程的顺利推进，同时出于维稳需要，遂对林某作出经济补偿。受区指挥部委托，2012年11月6日，我镇召开联席会议，决定了有关莲花山矿区补偿事项。林某领取的15万元补偿款来源于该镇广发银行的账户，该账户为汕头市澄海区莲花山钨矿尾矿库闭库治理工程指挥部用于支付除工程款外涉及该工程的其他费用的专用账户。该补偿款经周某2、林某及周某商量决定，将该款划入周某2账户后返还林某。我镇委托时任中社村支委委员周某与林某就鹅鸭寮拆迁补偿问题进行对接，只要求尽快促成补偿一事，至于周某采取何种方式进行协调，我镇只要求在法律法规允许的条件下进行，未作其他明确指示。具体赔偿金额由周某与林某商讨后向我镇提出，我镇经开会综合研究确定，周某不具有决定权，但其建议无较大异议我镇均予采纳。周某自2014年村选落选后至2017年3月，在中社村担任支委委员一职，分管农业生产、安全生产线条，当时受镇委托与林某协调补偿金一事，不在其分管线条范围内。林某鹅鸭寮拆迁一事，是我镇受区政府委托，为尽快按上级要求完成莲花山安全工程而采取的一项工程措施，属镇政府事务。13、广发银行对公结算业务申请书、收款收据、青苗及拆迁补偿协议书，证明周某2代林某领取补偿款等事实。14、澄海区人民法院扣押财物、文件清单，证明周某退还其所得人民币7万元的事实。15、刑事判决书，证实被告人周某的前科事实。16、其他证据。17、原审被告人周某的供述：2014年因为澄海区莲花山钨矿尾矿库要闭库，当时就涉及到林某的鹅鸭寮得拆迁。刚开始镇政府领导有去跟林某谈拆迁的问题，但是协调不过来。林某的鹅鸭寮所在的地方是莲花山钨矿所属的国土部门委托我们中社村管理的，镇又无法跟林某达成协议，所以镇政府领导陈某以镇政府的名义委托我去协调这件事。因为我当时在中社村担任支部委员，分管农业，镇与我们村又是上下级关系，又因为我与林某是世交关系，还有我的儿子给林某当义子。我当时去找林某谈，我跟他说是镇叫我来跟你谈，说这次镇政府是一定要对你的鹅鸭寮进行拆迁的，但是有说到会补偿你的拆迁款的问题。林某就说要拆迁就一定要赔偿他的鹅、鸭寮的拆迁，及搬迁鹅鸭的死伤。我就说你大概要赔偿多少。当时林某就跟我说，这件事就让我去争取，尽量争取赔多点，同时还跟我说，要我去要求赔偿15万元，到时如果能赔偿有这个数，他得8万元，我得7万元，至于其他人情关系就由我去理顺。我就答应并表态会尽力争取。后来争取到15万元的赔偿款，所以林某就得8万，我就得7万。18、原审被告人林某的供述：我自二十多年先就在澄海区莲花山钨矿尾矿库的蛤蟆石下那里养殖鹅、鸭，所以我在那里搭建了养殖的鹅鸭寮。2014年，因为澄海区莲花山钨矿尾矿库要闭库，就涉及到我的鹅鸭寮要拆迁。刚开始镇的工作人员林某1就有去跟我谈拆迁的问题，但是谈论无结果。后来镇政府就派“阿九”（周某）去跟我谈论这个拆迁的问题。因为我与“阿九”是世交关系，还有“阿九”的儿子给我当义子。“阿九”当时去找我谈，说是镇叫他去的，这次是一定要拆迁的。我就说要拆迁，一定要赔偿我。“阿九”问我大概要赔偿多少。我要“阿九”去争取赔多点，要求赔偿15万元，到时如果赔偿有这个数，我就得8万元，7万元就给他。至于这7万元，我也有想到他去争取应该也要花费一定的人情关系，所以我就答应他如果争取到15万元，就给他7万元，“阿九”答应。后来争取到15万元的赔偿款，所以我就得8万，“阿九”就得7万。我搭建鹅鸭寮的地方，严格来说应该是属于莲花山的尾矿库的，我没有向其他人承租。上列证据均经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据，原审被告人、抗诉机关及支持抗诉检察机关对上述证据均没有异议，本院予以确认，作为本案的定案依据。对抗诉机关的抗诉意见及汕头市人民检察院支持抗诉意见，综合评判如下：关于原审被告人周某是否有协助人民政府从事行政管理工作，是否构成受贿罪主体的问题。经查，在盐鸿镇政府临时委托原审被告人周某之前，镇政府工作人员林某1及中社村村主任周某1已跟原审被告人林某协商过拆迁补偿事宜，但双方因补偿款存在较大分歧，协商不成。期间周某曾代表林某向该镇有关领导询问过此拆迁补偿事项。在了解到周某与林某私交甚好，可作为镇政府与林某之间促成拆迁补偿的调停人，于是负责该项工作的时任盐鸿镇镇委委员陈某以政府名义口头委托周某去跟林某协调拆迁补偿问题，但该委托未做其他明确指示。当时，周某担任中社村支部委员，主要负责农业、安全生产工作，其受托协调林某的鹅鸭鸡寮棚拆迁补偿一事不在职责范围。中社村涉及此类拆迁补偿对象的还有其他村民，具体协助政府负责拆迁补偿工作的系其他村干部。综合上述事实分析，盐鸿镇政府这所谓的口头临时委托，应该理解为是一种协助协调的托请，而不是行政执法关系上的授权，况且行政授权时，如果被授权人系公务员，或许以口头形式能够成立，而如果是普通群众（包括村民自治组织的两委干部）应当有书面委托，否则无法确定其从事行政行为的合法基础。在本案中，盐鸿镇政府的领导之所以口头委托原审被告人周某，既非基于周某所担负的职责，也非基于其担任村支部委员的身份，而是因其与林某之间系世交，周某的儿子给林某当义子，私人关系好（在农村宗族理念中，“义子”是一种超越亲戚关系的宗亲纽带），由周某在政府与林某之间居中沟通，更容易在政府和林某之间促成拆迁补偿事宜。而且陈某代表盐鸿镇政府的口头委托仅指示周某去协调林某的拆迁补偿一事，要求尽快促成补偿，其他并未明确，该口头委托没有授权周某对林某的鹅鸭寮拆迁补偿事项具有实体或者程序上的管理权、处分权。另外，原审被告人周某在本案中实施的行为没有体现出行政管理的性质。经查，原审被告人周某受托以后，前往做通了原审被告人林某的工作，但林某主动提出，要周某向政府多争取点补偿，如果得到补偿款15万元，则自己得8万，周某得7万，随后，周某将林某的要求告知陈某，经盐鸿镇政府综合研究确定给林某补偿15万元。另，该用地面积测量工作由湖南核工业建设有限公司实施，补偿费按照盐鸿镇有关会议既定的标准计算，补偿协议由中社村分管村建、国土的两委干部周某2代表乙方与汕头市澄海区莲花山钨矿尾矿闭库治理工程指挥部签订，15万元补偿款由前述指挥部有关专用账户支付到周某2的个人银行账户内，然后由周某2领取该款项后交周某，最终，周某与林某按照之前约定分别得7万、8万元。上述事实反映，原审被告人周某在协调林某拆迁补偿一事中，并未体现出其从事了行政管理工作。综上评述，原审被告人周某既未被授权从事行政管理工作，也未实际实施行政管理行为，对拆迁事务及国有财产均未表现出从事与职权相联系的职务管理活动，不属于其他依照法律从事公务的人员，不能成为受贿罪的主体。关于抗诉机关提出原审判决未对查扣款项依法作出处理的问题，原审法院对两被告人作出无罪判决，对其一审审理期间的退缴款，可不做评判。原审法院依照刑事诉讼法规定的诉讼程序审理本案，二审未发现原审存在违反法律规定的诉讼程序出现可能影响公正审判的情形。本院认为，原审被告人周某在本案中的行为不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项协助人民政府从事的其他行政管理工作的规定，不属于其他依照法律从事公务的人员，不能成为受贿罪的主体，其行为不构成受贿罪，因而原审被告人林某的行为不构成行贿罪。抗诉机关的抗诉意见及汕头市人民检察院的支持刑事抗诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  甘克润二〇一九年十二月十九日书记员  张 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。