山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终2575号上诉人（原审被告）：济南乐途酒店有限公司，住所地山东省济南市历下区泺文路5号。法定代表人：韩子信，总经理。委托诉讼代理人：任秀粉，北京君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊天，北京君致（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海锦江卢浮亚洲酒店管理有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9628号1幢1108室。法定代表人：张晓强，董事长。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人济南乐途酒店有限公司（以下简称乐途公司）因与被上诉人上海锦江卢浮亚洲酒店管理有限公司（以下简称锦江公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐途公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回锦江公司的起诉或判决驳回其全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由锦江公司负担。事实和理由：1.锦江公司取得的是普通许可，且授权形成于开庭审理之后，故锦江公司在立案及庭审时并未取得以自己名义起诉的授权，主体不适格，应裁定驳回其起诉。2.一审法院无管辖权。本案双方对合同是否解除存在争议，依据《锦江之星酒店特许经营合同》约定，应由上海仲裁委员会仲裁解决，一审法院没有管辖权。只有在确定合同解除之后，乐途公司如有继续使用涉案商标的行为才构成侵权。3.一审法院确定的赔偿数额不当。锦江公司并未举证证明其因侵权受到的损失或乐途公司的侵权获利，且双方有合同关系，对8年特许期间支付了8万元加盟费，即使锦江公司有损失，该8万元也足以弥补。此外，在乐途公司整改期间，并未盈利，因锦江公司拒绝续约请求而变更品牌，给锦江公司造成了巨大损失。锦江公司没有证据证明任何损失。锦江公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.锦江公司是本案适格的当事人。2.本案系侵害商标权纠纷，作为侵权行为地的济南市中级人民法院具有管辖权。乐途公司提到的特许经营合同中约定的条款与本案并非同一法律关系。3.一审法院关于乐途公司因侵权行为赔偿的经济损失及合理开支判决正确。锦江公司向一审法院起诉请求：1.责令乐途公司立即停止侵权行为；2.责令乐途公司赔偿锦江公司经济损失50万元；3.本案诉讼费及维权费用全部由乐途公司承担。一审法院认定事实：2006年6月14日，锦江国际（集团）有限公司（以下简称锦江国际公司）向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3867930号“JINJIANG”文字及图商标，商标的核定服务项目为第43类，包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）、旅馆预定、汽车旅馆等，注册有效期续展至2026年6月13日。2008年7月7日，锦江国际公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第4410359号“锦江之星”文字商标，商标的核定服务项目为第43类，包括：餐馆、饭店、假日野营服务（住宿）、汽车旅馆等，注册有效期续展至2028年7月6日。2006年11月20日，锦江国际公司与上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司（以下简称锦江酒店公司）签订商标使用许可协议，锦江国际公司将包括第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标（申请中）在内的商标授权锦江酒店公司独占使用，协议有效期无条件以三年为一周期于前一有效期结束时自动延长三年。2008年1月30日，锦江酒店公司与锦江之星旅馆有限公司（以下简称锦江旅馆公司）签订商标许可协议，锦江酒店公司将包括第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标（申请中）在内的商标授权锦江旅馆公司独占使用，协议许可期限自2006年11月20日至注册商标期满之日，并在商标获得续展时自动继续有效。2014年7月7日，锦江旅馆公司与锦江公司（2017年3月2日企业名称由上海锦江都城酒店管理有限公司变更为现用名）签订商标使用许可协议，锦江旅馆公司将包括第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标（申请中）在内的商标授权锦江公司使用，协议许可期限自2014年1月1日至注册商标期满之日，并在商标获得续展时自动继续有效。2019年3月12日，锦江国际公司出具授权证明称，锦江公司为上述商标的普通使用被许可人，因与乐途公司侵犯商标权纠纷事宜，特授权锦江公司以自己的名义向法院提起诉讼的权利。2016年12月30日，锦江公司（甲方）与乐途公司（乙方）签订《锦江之星酒店特许经营合同》，约定：甲方将其拥有的锦江之星酒店特许经营体系授予乙方加盟店使用，开展特许经营活动。乙方获准行使特许经营权的区域为乙方拥有完全使用权的位于山东省济南市历下区泺文路5号的房产及建筑物，现有房间数为84间。合同期限为8年，从2017年1月1日起至2024年12月31日，双方可根据合同的约定提前终止或续期。本合同续约加盟费为8万元，应在本合同签订当日支付。乙方在本合同签订后30日内一次性向甲方支付10万元作为保证金。如乙方未按时足额交纳的，视为乙方单方面无理由解除本合同，本合同效力终止，且甲方对保证金不予返还，乙方不得就此提出异议。合同附件八，乐途公司向锦江公司出具整改承诺书，承诺：对客房地板、墙面等设施问题将按锦江之星的品牌标准进行整改，若未能在整改日期前整改完毕并通过验收，愿意接受锦江公司对乐途公司加盟店予以终止加盟合同的处理。2017年4月27日，锦江公司向乐途公司发出《关于锦江之星酒店特许经营合同终止的函》，称乐途公司加盟的锦江之星济南泉城广场店未能按照合同附件八的承诺按时按量完成整改，并未在合同签订的一个月内支付保证金，根据合同6.5.1条及整改承诺书的约定，双方的特许经营合作关系从即日起终止。于2017年4月27日前停止使用锦江之星的商标与标识、VI系统、品牌标准等，并归还所有锦江公司专属的经营资料、技术文本与相关设备。2017年5月17日，乐途公司向锦江公司发出《关于泉城广场店终止合作的沟通函》，称将拿出百分之百的诚意申请重新恢复合作。承诺如锦江之星同意恢复合作，其将在一个星期内配齐所需要的硬件设备。2017年7月3日，乐途公司再次向锦江公司发出《关于泉城广场店恢复合作的沟通函》。2018年10月23日，锦江公司的代理人田文斌与山东省济南市齐鲁公证处公证员卢某、公证人员侯某，来到山东省济南市泺文路5号门头显示为“锦江之星”的快捷酒店，支付179元入住酒店房间。公证人员对上述过程进行了现场公证，并对酒店外观和内部设施进行拍照。2018年10月24日，山东省济南市齐鲁公证处根据上述公证过程出具（2018）鲁济南齐鲁证经字第7614号公证书。乐途公司对其酒店经营中使用了第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标无异议。锦江公司为本案维权支出公证费1000元。另查明，乐途公司系个体工商户，注册成立于2016年5月4日，经营范围为住宿、酒店管理，餐饮服务等。一审法院认为，涉案第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标注册商标合法有效。锦江公司作为涉案商标的被授权人，其依授权提起诉讼符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案双方当事人于2016年12月30日签订了《锦江之星酒店特许经营合同》，约定了乐途公司加盟的锦江之星济南泉城广场店应按照合同附件八的承诺按时按量完成相关设施的整改及验收，并在合同签订的一个月内支付保证金10万元，否则锦江公司可以解除合同的条件。锦江公司于2017年4月27日通过顺风速运向乐途公司发送了《关于锦江之星酒店特许经营合同终止的函》，主张乐途公司因违反上述约定而终止合同，要求乐途公司停止使用锦江之星的商标与标识、VI系统、品牌标准等。乐途公司于2017年5月17日向锦江公司发送了《关于泉城广场店终止合作的沟通函》，证明该通知至迟于2017年5月17日已送达到乐途公司。乐途公司虽然不同意解除合同，但是其在三个月内并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。综上，依据上述规定，一审法院认为双方当事人于2016年12月30日签订的《锦江之星酒店特许经营合同》自2017年5月17日起解除。在此之后，乐途公司在其经营过程中继续突出使用第3867930号“JINJIANG”文字及图商标和第4410359号“锦江之星”文字商标，即构成商标侵权。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于锦江公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或乐途公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、乐途公司的主观过错、侵权行为的性质及锦江公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对乐途公司应承担的赔偿责任予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第四条第二款、第十六条、第十七条规定，判决：一、乐途公司立即停止侵犯第3867930号“JINJIANG”文字及图和第4410359号“锦江之星”文字注册商标专用权的行为；二、乐途公司于判决生效之日起十日内赔偿锦江公司经济损失及合理费用共计15万元；三、驳回锦江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由锦江公司负担2800元，乐途公司负担6000元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：锦江公司（甲方）与乐途公司（乙方）签订的《锦江之星酒店特许经营合同》第44.3项约定，如果产生有关本合同的存在、效力、履行、解释、终止的争议，甲方和乙方应协商解决，协商不成的，可向上海仲裁委员会申请仲裁裁决。本院认为，本案系商标侵权纠纷，济南市中级人民法院作为被控侵权行为地法院对该案件具有管辖权。但本案中，在锦江公司主张乐途公司构成商标侵权的情形下，乐途公司抗辩其使用涉案商标经过了商标权人许可，而锦江公司则主张该特许经营合同已解除，乐途公司的使用没有合理事由。因此，本案要认定乐途公司是否构成商标侵权，前提是确定乐途公司使用涉案商标的行为是否经过了商标权人的许可，也即要确定乐途公司与锦江公司之间的特许经营合同是否已经解除。虽然锦江公司向乐途公司发送了合同终止函，但只有享有法定解除权或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。也即在确定合同是否解除时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。故一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，仅以乐途公司在收到合同终止函后三个月内没有起诉为由认定特许经营合同已经解除不当，应予纠正。涉案《锦江之星酒店特许经营合同》第44.3项约定：“如果产生有关本合同的存在、效力、履行、解释、终止的争议，甲方和乙方应协商解决，协商不成的，可向上海仲裁委员会申请仲裁裁决。”该仲裁条款内容明确，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，系有效条款。而本案锦江公司是否享有法定的或约定的合同解除权、其解除通知是否发生合同解除的效力，属于合同履行、终止等事项，根据锦江公司与乐途公司在涉案特许经营合同中的约定，应由上海仲裁委员会仲裁，法院对此没有管辖权，故一审法院直接认定涉案合同已经解除违反法定程序，亦应予以纠正。综上，本院认为，乐途公司是否构成商标侵权的认定，需要锦江公司与乐途公司在上海仲裁委员会对涉案合同是否已经解除作出仲裁以后才能确定，也即本案的审理应以仲裁案件的审理为依据，故本案应裁定驳回锦江公司的起诉，锦江公司可待涉案特许经营合同是否已经解除被仲裁裁决确定后，另行提起侵权之诉。综上所述，乐途公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初253号民事判决；二、驳回上海锦江卢浮亚洲酒店管理有限公司的起诉。一审案件受理费8800元，退回上海锦江卢浮亚洲酒店管理有限公司；济南乐途酒店有限公司预缴的二审案件受理费8800元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十二月二日书记员  赵 晶