湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终192号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡维凯，男，1984年3月17日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地武汉市东西湖区，租住湖北省孝感市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年11月29日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月21日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。指定辩护人易华平，湖北自强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡维腾，男，1991年11月11日出生，汉族，高中文化，个体司机，户籍地武汉市东西湖区，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年10月22日被武汉市公安局东西湖区分局抓获，次日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年11月23日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人彭建，湖北峰鼎律师事务所律师。辩护人王海涛，湖北诚明律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控被告人胡维凯、胡维腾犯合同诈骗罪一案，于2018年7月20日作出（2018）鄂0902刑初116号刑事判决。宣判后，被告人胡维凯、胡维腾不服该判决，提出上诉。孝感市中级人民法院经审理后于2018年10月8日作出（2018）鄂09刑终239号刑事裁定，将本案发回重审。孝南区人民法院依法另行组成合议庭分别于2018年12月26日、2019年4月1日两次公开开庭审理了本案。于2019年4月28日作出(2018)鄂0902刑初379号刑事判决。宣判后，被告人胡维凯、胡维腾提出上诉。本院依法组成合议庭，全面审查了本案。经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2016年8月29日，被告人胡维凯指使并伙同被告人胡维腾将被告人胡维凯所有，并登记在被告人胡维腾名下的孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋以220万元的价格出售给被害人梁某，在签订购房协议后，将该房地产不动产权证交给被害人梁某，并经过孝感市孝南区公证处公证后，被害人梁某将220万元购房款经中国工商银行分三笔转入被告人胡维腾个人账户。后被告人胡维凯指使并伙同被告人胡维腾以登报挂失的方式将已出售给被害人梁某的该房屋产权证挂失，并到相关职能部门补办了房屋产权证。2016年10月17日，被告人胡维凯又指使并伙同被告人胡维腾将该房屋以160万元的价格出售给程某、王某培、熊某2等人，并协助其办理了该房屋不动产转移登记手续。上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、被告人胡维凯、胡维腾身份信息，证明二被告人具有完全刑事责任能力的事实。2、抓获经过。证明被告人胡维腾于2017年10月22日被武汉市公安局东西湖区分局抓获的事实。3、商品房买卖合同，证明孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋，于2016年1月25日以被告人胡维腾名义购买的事实。4、购房协议，证明2016年8月29日，被害人梁某与被告人胡维腾协议（被告人胡维凯为见证方）以220万元价格购买孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋的事实。5、公证书，证明被害人梁某与被告人胡维腾于2016年8月29日签订的购房协议，已经孝感市孝南区公证处公证，房地产不动产权证已交给被害人梁某的事实。6、中国工商银行凭证，证明2016年8月29日，被害人梁某经中国工商银行分三笔将220万元购房款转入被告人胡维腾个人账户的事实。7、张某出具的情况说明，证明其与被告人胡维凯系朋友，胡维凯通过其向朋友借过钱，2016年8月29日，胡维凯向其个人账户还款120万，经对账，胡维凯还差其110万的事实。8、孝感市税务局出具的情况说明，证明纳税人胡维腾于2016年10月18日缴纳土地增值税180726.27元、个人所得税51636.08元、地方教育附加2581.80元、教育费附加3872.71元、印花税1290.90元、城市建设维护税9036.31元、增值税129090.19元，合计378234.26元的事实。9、完税证明，证明在涉案房屋买卖过程中缴纳相关税费的事实。10、孝感市不动产登记申请表、孝感市不动产登记询问笔录、照片、存量房买卖合同，证明被告人胡维腾与程某、王某培、熊某2等人在市民之家办理涉案房屋过户相关情况的事实。11、收条，证明2016年8月29日，被告人胡维腾收到被害人梁某购房款220万元的事实。12、被告人胡维腾出具的收条，证实2016年10月14日、2016年10月17日被告人胡维腾分别收到王某培购房款3万元（订金）、1600000元的事实。13、被告人胡维腾出具借据，证实2016年7月24日被告人胡维腾向王某培借款1000000元，并注明此款以汇金国际大厦12层新买商铺作抵押的事实。14、被告人胡维凯出具的借据，证实2014年5月17日、2015年10月31日被告人胡维凯分别向张某借款60万元、35万元的事实。15、证人潘某的证言，证明2016年8月29日，被告人胡维腾在孝感工商银行办卡相关情况的事实。16、证人丁某的证言，证明其与王军培等人共同出资220万元（含60万过户费）购买孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋的事实。17、证人宋某的证言，证明涉案的孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋是王某培出60万请他们中介公司帮忙办理过户的，税费48万左右，剩下的是佣金的事实。18、证人罗某的证言，证明2016年1月25日，被告人胡维凯出资购买了孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋，该房屋登记在被告人胡维腾名下的事实。19、证人谢某的证言，证明2016年8月底的时候，被告人胡维腾向其还款82万多元，该款直接打入了熊某1账户的事实。20、证人熊某1的证言，证明2016年8月29日，谢某向其还款82.75万元，该款是经别人账户打来的的事实。21、证人孙某的证言，证明2016年8月29日，其收到被告人胡维腾从中国工商银行转来的17.241万元的事实。22、被害人梁某的陈述，证明2016年8月份，其与被告人胡维凯协议以220万元价格购买登记在被告人胡维腾名下的孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋。2016年8月29日，其与被告人胡维腾签订购房协议（被告人胡维凯在见证方签名），与二被告人一起到孝感市孝南区公证处进行公证，在收到房屋手续后，当天通过工行网上银行将220万元购房款分三次转账给了被告人胡维腾工行账号上。2016年12月底，其去办理过户手续时，发现此房已被过户他人，于是报了案的事实。23、卖房说明，证明2016年12月29日，被告人胡维凯出具说明称，孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋的实际所有人是他本人，由于他在外面负债较多，用他弟弟胡维腾名字登记，220万元购房款转账给了被告人胡维腾工行账号上，钱实际是他用了，关于该房已被过户他人，是他被逼无奈，私自补办房产证后过户给他人的，是还款抵账的事实。24、许某、王某培的陈述，证明2016年10月份，许柏松（以其妻子程金凤名义）、王军培、熊平艳三人合伙以合同价160万元从被告人胡维凯、胡维腾手中购买了孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋，并办理了过户手续的事实。25、被告人胡维凯、胡维腾的供述和辩解。原判认为，被告人胡维凯指使并伙同被告人胡维腾以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡维凯在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人胡维腾在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚；被告人胡维腾没有参与分赃，依法酌定对其从轻处罚。关于被告人胡维凯及其辩护人、被告人胡维腾辩护人提出的与被害人梁某购房交易属于借款，只借了梁某145万，与王某培等人的交易属强迫交易，被告人胡维凯不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，公诉机关提交的购房协议、公证书、中国工商银行凭证、收条、卖房说明、借据、张某出具的情况说明、孝感市税务局出具的情况说明、完税证明、孝感市不动产登记申请表、孝感市不动产登记询问笔录、照片、相关证人证言及被害人梁某的陈述等在案证据相互印证，能够形成证据链，足以证实2016年8月29日，二被告人以220万元价格将孝感市文化东路43号汇金国际大厦1幢12层1204室房屋出售给被害人梁某后，又将该房屋以160万元价格出售给程某、王某培、熊某2，并协助其办理了该房屋不动产转移登记手续，骗取了被害人梁某购房款220万元的事实。被告人胡维凯的辩解及两辩护人的辩护意见没有其他证据相印证，故均不予采纳。二被告人的违法所得，应依法予以追缴，并返还给被害人。据此，经孝南区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决如下：一、被告人胡维凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人胡维腾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币50000元。三、追缴被告人胡维凯、胡维腾的违法所得220万元，返还给被害人梁某。上诉人胡维凯称原判认定事实不清，证据不足，量刑过重。辩解称被害人梁某与胡维腾签定的购房协议为虚假协议，购房过程为虚假过程。上诉人胡维腾提出原判基本事实不清，判决不当。指定辩护人易华平认为被告人胡维凯无罪。被告人胡维凯与被害人梁某之间的纠纷属于一般民事纠纷。主要观点如下：一、被告胡维凯与被害人梁某是构成借款合同关系而不是房屋买卖合同关系。原判完全采纳了梁某、熊某1、谢某等人的单独言语证据，却对被告人辩解不予采纳。二、被告人胡维凯没有非法占有他人财产的目的。即使胡维凯与梁某的购房合同成立，胡维腾的行为也只是构成一房二卖，只应该对其追究民事任。三、造成被告人胡维凯无力偿还被害人财物有多方因素。上诉人胡维腾的辩护人认为，本案中的交易为典型的套路贷，并非房屋交易。梁某制造流水打款220万元，随后通过转账熊某1的方式将其中部分资金收回，当事人胡维腾实际并未完全取得银行流水显示的钱款。发回重审后，公安机关补充了梁某证言证实，2016年8月至2017年10月期间，梁某收过胡维凯几万元钱，胡维凯一直强调其在还梁某借款。一审法院未查清事实。胡维凯在第二次出售后，仍然按期偿还利息，充分说明二被告人无非法占有他人财物的主观故意，二被告人不构成合同诈骗罪。本案证人谢某、熊某1、梁某存在做伪证，对其陈述和证言应当予以排除。并提出调取相关证据申请。经二审审理查明，原判认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，能相互印证，与本案事实关联，二审对原判认定事实及证据均予以确认。对于上诉人胡维凯、胡维腾上诉理由及其辩护人无罪的辩护意见，本院综合评判如下：一、原审被告人胡维凯、胡维腾有非法占有他人财物的主观故意。1、原审被告人胡维凯将以胡维腾名义购买的汇金国际大厦1幢1204房屋，以220万元的价格出售给梁某，房屋产权证也交给梁某保管，并经孝感市孝南区公证处公证后，采取以房屋产权证挂失的方法又补办了房屋产权证，然后又将该房屋出售给王某培等人。2、原审被告人胡维凯、胡维腾不仅未及时归还梁某资金，还向梁某隐瞒房屋出售他人的事实，并与梁某进行延期过户公证，造成梁某的购房款被胡维凯占有至今未还。3、被告人胡维凯第二次出售房屋后，无证据证明其资金用于生产和正常经营活动。4、原审被告人胡维凯无自有资金，无清偿债务的能力。其资金链依赖于借款，其首付房款均系借款支付，无调剂交房能力。以上足以认定二被告人具有非法占有他人财物的目的。二、原判决采信证据合法。梁某、谢某的证言有胡维腾的供述印证。三、辩护人的辩护意见缺乏证据支撑。本院审理期间，按照辩护人调取证据申请，分别进行了补充调查，均未获取证明原审被告人胡维凯与梁某之间系借贷关系的证据。综上所述，原审被告人胡维凯、胡维腾在履行房屋买卖合同过程中有非法占有他人财物的主观故意，并实施了欺骗行为，造成被害人财物巨大损失，构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶艾文审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十二月二十四日法官助理胡乙海书记员李晓燕