四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8293号 上诉人（原审原告）：李学泉，男，汉族，1970年8月24日出生，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：沈鹏，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路432号2栋1单元10层1028、1002室。 法定代表人：张永斌，总经理。 委托诉讼代理人：王晓丽，四川公生明律师事务所律师。 原审第三人：广西华南建设集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区金花街道永康村一组。 负责人：熊建军，经理。 委托诉讼代理人：王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马艳秋，重庆百君（成都）律师事务所律师。 原审第三人：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马艳秋，重庆百君（成都）律师事务所律师。 原审第三人：高文俊，男，汉族，1957年1月15日出生，住四川省彭山县。 上诉人李学泉因与被上诉人四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司（以下简称龙虎公司）、原审第三人广西华南建设集团有限公司成都分公司（以下简称华南成都分公司）、广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、高文俊债权人代位权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李学泉上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由龙虎公司负担。事实及理由：1.高文俊负责实际施工并不影响龙虎公司是《建设工程施工劳务分包合同》和《工程劳务施工补充合同》的合同相对人的事实，龙虎公司收到以高文俊名义交纳的款项并转出给他人，系其履行自身合同义务的自主行为；2.因《内部责任承包书协议》被认定为无效，龙虎公司基于该协议取得的保证金依法应予返还，龙虎公司与其交付该款项的他人之间的法律关系，与本案无关，且龙虎公司并未提供证据证明其向华南公司支付过保证金。 龙虎公司辩称，高文俊是借用龙虎公司的资质与他人签订的《建设工程施工劳务分包合同》《工程劳务施工补充合同》，龙虎公司与高文俊之间不存在债权债务关系，且龙虎公司也未实际占用保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李学泉的上诉请求。 华南成都分公司和华南公司共同述称，华南公司从未将案涉工程分包给龙虎公司，李学泉所称的龙虎公司与华南公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》《工程劳务施工补充合同》上加盖的公章系伪造，且华南公司从未收取龙虎公司的任何履约保证金。案涉工程的劳务事实上分包给了四川鹏辉建筑劳务有限公司和四川达成建筑劳务有限公司，而非龙虎公司。 高文俊未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。 李学泉向一审法院起诉请求：1.判令龙虎公司代高文俊向李学泉支付45.442万元；2.判令龙虎公司代高文俊向李学泉支付迟延履行期间的债务利息；3.本案受理费、公告费等由龙虎公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月22日，龙虎公司出具了《法定代表人授权委托书》一份，授权高文俊为其分包华南公司承包四川羌寨长青旅游开发有限公司北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路工程代理人，其有权在此工程项目中以龙虎公司名义签订合同协议以及执行一切与此项目有关的事项；工程费用直接转至龙虎公司。 2013年7月8日，龙虎公司和高文俊签订了《内部责任承包书协议》，约定高文俊承包华南公司承包四川羌寨长青旅游开发有限公司北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路工程需要龙虎公司资质证件，约定龙虎公司只对高文俊出示营业执照、资质证书等相关证件，不对工程进行管理；高文俊对工程安全事故、生产管理、工期、质量、债权债务负完全责任；龙虎公司收取工程费总价1.5%的税金及管理费用，龙虎公司在收到款项后2日内扣除税金和管理费用向高文俊转账等内容。 2013年7月8日，龙虎公司（劳务分包人）与华南公司（工程承包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定将北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路七标段内2段（约10公里）分包给龙虎公司，合同单价暂定230万元/公里（按实际结算为准）；承包人委派的担任工地履行本合同的项目经理为余其恒；在工程承包合同生效前，应当交纳40万元的履约保证金；签字盖章保证金到账后生效。2013年8月5日，双方再次签订了《工程劳务施工补充合同》，约定工程总价约2000万元，工程承包合同生效前，应交纳合同金额4%即50万元的履约保证金。上述合同和补充协议落款处，甲方均加盖的是华南成都分公司案涉工程项目部字样章，委托代理人处由余其恒签字，乙方均加盖龙虎公司合同专用章，委托代理人处由高文俊签字。 2013年7月9日高文俊向龙虎公司转账支付40万元，龙虎公司向高文俊出具了收据。同日，龙虎公司向余其恒转账39万元，摘要为“保证金”。余其恒出具了手写《收条》一份，载明收到了保证金40万元，加盖了项目部章。 2013年8月7日高文俊向龙虎公司转账支付50万元，龙虎公司出具了收据。同日，龙虎公司向余其恒转账50万元，摘要为“借款”。2013年8月，余其恒出具了手写《收条》一份，载明收到了保证金40万元，加盖了项目部章。 一审时龙虎公司当庭陈述：高文俊与龙虎公司系挂靠关系，龙虎公司并不实际参与工程施工，仅出借资质、过账、收取费用。高文俊和余其恒一起到龙虎公司，出示了华南公司向余其恒出具的《授权委托书》复印件，载明华南公司委托余其恒为案涉工程施工现场的组织、协调和工程合同履约实施等相关事宜。龙虎公司在收取了90万元保证金之后，已经将款项支付转账支付给了华南公司的委托代理人余其恒，龙虎公司并未占有该款项。 华南公司是案涉工程总包方，余其恒曾是其员工。总包的案涉工程道路约50公里，余其恒以私刻的案涉工程项目章，擅自将案涉工程分包给了四川达成建筑劳务有限公司和四川鹏辉建筑劳务有限公司各一半，分别签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，且两个公司支付了的保证金。由于案涉工程实际并未进行施工，故华南公司与四川达成建筑劳务有限公司、四川鹏辉建筑劳务有限公司分别解除了合同，并且由华南公司实际已经返还了保证金。华南公司和华南成都分公司陈述，对于余其恒私刻项目章另行签订合同、分包给龙虎公司并收取保证金的情况不知晓，不认可收到该90万元保证金，余其恒使用的项目章和财务专用章均不真实。 一审另查明，李学泉将高文俊作为被告、龙虎公司作为第三人，以合伙协议纠纷诉至成都市金牛区人民法院，要求解除李学泉和高文俊签订的《合伙协议书》，判令高文俊向李学泉归还保证金45万及利息。成都市金牛区人民法院于2017年6月28日作出（2017）川0106民初1022号民事判决，判令高文俊向李学泉退还45万元，驳回了李学泉的其他诉讼请求，诉讼费由高文俊承担4420元。该判决已经于2017年9月28日生效。后李学泉申请强制执行，成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106执7915号之一执行裁定书，载明高文俊名下无其他可供执行财产，终结本次执行，李学泉如发现高文俊有可供执行的财产，可以再次申请恢复执行。 一审法院认为，本案的争议焦点为李学泉主张行使的代位权能否成立。 首先，李学泉行使代位权的首要条件是债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系，李学泉与高文俊因合伙协议纠纷一案，已经（2017）川0106民初1022号民事判决确定高文俊向李学泉支付45万元及诉讼费。该判决生效后，李学泉申请执行，目前该案因高文俊名下暂无财产可供执行，已终结本次执行程序，故李学泉对高文俊的债权合法。 其次，代位权的行使，需要高文俊对龙虎公司存在债权，且该债权到期高文俊未行使权利。本案中，李学泉主张的龙虎公司应当向高文俊退还履约保证金90万元，经一审法院审理查明，高文俊与龙虎公司系挂靠关系，双方签订的《内部责任承包书协议》约定的内容证实了该关系，且龙虎公司在一审庭审中予以认可，双方并不存在施工合同关系，《内部责任承包书协议》因为内容为违法挂靠为无效合同。挂靠关系中，挂靠人高文俊是实际合同主体，龙虎公司仅出借资质、过账和收取费用，虽然高文俊向龙虎公司转账90万元保证金，但是该款项已经实际转出89万元，且由实际收款人余其恒出具了收条证明其收到了90万元。挂靠人高文俊借用龙虎公司名义签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《工程劳务施工补充协议》因违反法律禁止性规定无效，且案涉工程没有实际施工，保证金应当予以返还。但是，现在没有证据证明上述保证金已经退还至龙虎公司，故龙虎公司在此情况下没有向高文俊退还该款项的义务。因此，高文俊对龙虎公司没有到期债权，李学泉主张代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，其主张不能成立，一审法院依法予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、第二百七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回李学泉的诉讼请求。一审案件受理费8116元，由李学泉承担。 本院二审查明，华南成都分公司于2018年11月20日经成都市武侯区市场和质量监督管理局核准注销。 本院经审查认为，一审查明2013年8月余其恒出具了手写《收条》壹份，载明收到保证金40万元，加盖了项目部印章，该项事实与一审中经各方举证质证的书面证据不符，本院纠正该项事实为：2013年8月余其恒向龙虎公司出具了手写的《收条》壹份，载明收到保证金50万元，加盖了项目部印章。 对于一审查明的其他事实各方无异议，本院依法予以确认。 本案二审争议的焦点问题是高文俊是否享有对龙虎公司的到期债权。对此，本院认为，龙虎公司与高文俊之间的《内部责任承包书协议》系因高文俊承包华南公司承建的小寨子沟民俗风情村景区道路工程需要利用龙虎公司的资质证件而订立。从其内容来看，高文俊与龙虎公司之间系挂靠关系。高文俊向龙虎公司支付90万元保证金的目的，是为以龙虎公司的名义履行2013年7月8日与华南公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》和2013年8月5日与华南成都分公司签订的《工程劳务施工补充合同》项下履约保证金的支付义务。龙虎公司收取高文俊支付的90万元后，于2013年7月9日、2013年8月7日向余其恒分两次转账支付了89万元。余其恒以华南公司北川小寨子沟项目部的名义出具收条，确认收到90万元履约保证金。不论在案涉项目中华南公司是否认可余其恒代表其与龙虎公司签订《建设工程施工劳务分包合同》真实性，均不能否定龙虎公司已将90万元保证金支付给余其恒的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，现在案证据未显示余其恒或华南公司向龙虎公司退还该笔保证金，龙虎公司不具有向高文俊退还保证金的义务，对李学泉上诉主张高文俊享有对龙虎公司的到期债权的意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人李学泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费8116元，由李学泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 刘玉琬 二〇一九年十二月十二日 书记员 崔金枝