山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11962号上诉人（原审被告）：何茂香，女，1978年12月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张金志，男，1975年1月10日出生，汉族，中国平安人寿济南分公司业务主管，住济南市。原审被告：**，男，1970年4月29日出生，汉族，住济南市。上诉人何茂香因与被上诉人张金志、原审被告**民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何茂香上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审;2.案件受理费由张金志承担。事实与理由：一、原判决严重违反法定程序。1.一审时，何茂香向法庭书面申请追加郑红红为本案第三人参与诉讼，一审法院对于何茂香的申请在没有作出任何处理的情况下作出了一审判决。对此，一审判决书中也无任何记载。2.何茂香在一审时依法提交的证据，如张金志在(2019)鲁01民终263号姜文案件中的证人证言，这些证据都经过了法庭质证，一审判决书对此没有任何记载，自然也就没有依法作出认定。二、本案整个审理思路是错误的。根据张金志在郑红红与姜文、何茂香民间借贷借贷纠纷一案中的证人证言“我与郑红红之间没有任何借贷关系，全是直接借给了何茂香的”，同时，张金志声称，他与何茂香之间共有128万元的借款，除了第一笔10万元，其他全是转账，后期的大多数是先转给郑红红，再让郑红红转给何茂香，也有直接转给何茂香。而根据何茂香向法庭提供证据，除了第一笔10万元现金是郑红红领着何茂香见到张金志之外，此后她再也没有见到过张金志本人。何茂香是向郑红红借款不是张金志，即使何茂香直接给张金志账户打款，也是按照郑红红的指令。由此可知，张金志与郑红红之间、郑红红与何茂香之间存在着两个不同的借贷关系，因此，查明张金志、郑红红与何茂香三人之间全部真实的资金往来情况则成为审理清楚该案件的关键环节。但是，一审法院既不认定何茂香提交的证据，也对调取银行流水明细的申请、追加郑红红为第三人的申请置之不理，片面根据张金志的单方且没有关联的证据作出了判决。需要特别说明，本案与(2019)鲁01民终263号案件案情一致，如果认定张金志不是向郑红红而是向何茂香出借款项，那么会直接导致同一个法院对同样案情作出完全相反的审判结果。三、一审认定的张金志提供的证据，片面、虚假且无关联性。张金志一审提交的证据主要是2015年6月10日的“借条”、2015年9月12日的“还款协议”、张金志向展羽汇款45万元的银行流水、展羽向何茂香汇款37万元的银行流水及展羽提现3万元、5万元银行记录。上述证据存在以下严重瑕疵:1.关于2015年6月10日的“借条”。该借条中“当日实际收到现金500000元”的记载是虚假的。理由是:(1)时间不一致。张金志向展羽汇款45万的银行流水是2014年10月9日，而借条的时间是2015年6月10日，二者差了10个月。(2)数额不一致。张金志向法庭提供的证据显示，张金志向展羽汇款45万元的银行流水，展羽向何茂香汇款37万元的银行流水及展羽分笔提现3万元、5万元银行记录。这说明根本不存在当日实际收到现金500000元的事实。2.关于2015年9月12日的“还款协议”。该协议是郑红红提供的，不在张金志手中，对于载明的“向张金志、张红红借到现金人民币大写伍拾伍万伍仟圆整(555000元)”，张金志在庭审时只认可其中的50万元属于张金志的，对于其余的5万5千元不予认可。按常理，有了还款协议，借条就应当收回。为什么郑红红有一份还款协议，对于同一笔款，张金志手中还有一张借条，且二者数额不一致。张金志在姜文案件中的证人证言说的明白，是何茂香先向郑红红出具借条或协议，后张金志向郑红红打款，后郑红红再向何茂香打款。也就是说张金志只知道张金志向郑红红打款的数额，对于郑红红与何茂香之间的资金往来数额并不清楚，因为这里面存在着两个不同的借贷关系。3.根据张金志提供的银行流水，(1)只能证明张金志向展羽汇款了45万元的事实，不能证明展羽汇款给何茂香的37万元与他汇给展羽的45万元是同一笔款项，因为何茂香与郑红红之间有大量资金往来。(2)对于展羽支取的现金一笔3万元、一笔5万元，张金志更不能证明展羽是否给了何茂香。一审法院否定3万元现金支付的事实，却认可5万元现金支付的事实，逻辑混乱。张金志辩称，要求维持原判。**未作陈述。张金志向一审法院起诉请求：判令被告何茂香偿还原告张金志借款33万元及利息：以33万元为基数，自2015年10月30日起至实际给付之日止，按照日千分之三计算。一审法院认定事实：2014年10月9日，张金志向展羽工商银行账户6222*******转款45万元。同日，展羽通过银行柜面卡取及转账方式向何茂香的6222**********账户汇款三笔共计15万元。2014年10月10日，展羽通过银行柜面向何茂香的6222**********账户汇款27万元。2015年6月10日，何茂香出具借条一张，载明：“借款人何茂香于2015年6月10日向出借人张金志借人民币50万元，借款期限4个月，于2015年10月9日归还。如不能按时归还，愿付滞纳金（按每日本金的3‰计算）。当日实际收到现金50万元。借款人何茂香。”2015年9月10日，何茂香、**出具还款协议一份，载明：“还款人何茂香向出借人姜文、郑红红借到现金1006440元，向出借人张金志、郑红红借到现金555000元，向出借人丁丽丽、郑红红借到现金378630元，向出借人贾玉英、郑红红借到现金150000元。共计2090070元，原定2015年8月30日前归还，因借款人和担保人资金周转的原因违约未归还，现再次经过双方协商制定还款协议如下：1、确定还款时间自2015年10月30日起到还清止；2、还款人与担保人享有同等的还款义务；3、如再次违约需交滞纳金日千分之三；4、在约定还款日前所有利息停付，若超出约定还款日期则按月息三分支付；5、若单方违约，违约方负法律责任。还款人何茂香，担保人**，出借人代表郑红红。”2015年11月4日，张凤玲替何茂香向张金志还款13万元。2015年12月3日，张金志与**签订协议书，载明：“甲方张金志，乙方**，由于乙方为张涛、何茂香担保的借款中，有甲方的借款，现债权人张金志同**经过友好协商达成如下协议：一、**自愿支付张金志10万元，等张金志将所有借款要完，甲方张金志无息返还乙方**本金；二、如甲方起诉乙方，由甲方张金志协调各债权人由**负责张金志、贾玉英的借款；三、债权人张金志有和郑红红的借条、甲方保证牵制郑红红；四、乙方**必须在2015年12月15日前支付给甲方张金志10万元，如未按时支付，甲方有权解除此协议。甲方张金志、乙方**。2015年12月3日。”同日，**向张金志支付4万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告张金志提交的银行流水、借条、还款协议等证据能够证明原、被告之间存在民间借贷法律关系。原告张金志向被告何茂香实际交付借款42万元，被告何茂香偿还13万元，被告**偿还4万元，故被告何茂香尚欠本金25万元。原告张金志要求被告何茂香偿还借款25万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。原告张金志主张的其余本金，一审法院不予支持。还款协议约定：“如逾期还款按月息三分支付利息，并按日千分之三支付滞纳金”，该约定超过法律规定的上限，超过部分一审法院不予支持，原告张金志主张的利息应当调整为：以25万元为基数，自2015年10月30日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。被告**为被告何茂香的借款提供担保，应承担连带清偿责任，原告张金志要求被告**承担连带还款责任，一审法院予以支持。判决：一、被告何茂香于判决生效之日起十日内偿还原告张金志借款25万元；二、被告何茂香于判决生效之日起十日内支付原告张金志利息：以25万元为基数，自2015年10月30日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算；三、被告**对上述第一、二项判决内容承担连带清偿责任；四、驳回原告张金志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，原告张金志负担1500元，被告何茂香、**负担4750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何茂香向本院提交微信聊天记录复印件一份、(2019)鲁01民终263号案件庭审笔录复印件一份，证明张金志在（2019）鲁01民终263号案件中承认做假证，是张金志把钱借给郑红红，而不是直接借给何茂香，隐瞒了其与郑红红之间存在借贷关系的事实。张金志质证称，对微信聊天记录及庭审笔录真实性予以认可，该证据只能证明张金志与郑红红沟通的意见。经审查本院认为，上述微信聊天记录、庭审笔录均不足以推翻张金志与何茂香之间存在借贷关系的事实，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审审理程序是否合法；二、何茂香与张金志之间是否存在真实有效的借贷关系。关于争议焦点问题一，本案张金志主张何茂香向其借款50万元，并起诉要求何茂香偿还相应借款本息，从张金志的诉讼主张以及其所依据的事实来看，本案与郑红红并无法律关系。故何茂香要求追加郑红红作为第三人参加本案诉讼，并无法律依据，一审对此未予支持，并无不当。何茂香虽于一审中提交张金志在（2019）鲁01民终263号案件中所作证人证言，但该证据并不能证明何茂香的主张成立，一审对此不予采信亦无不当。关于争议焦点问题二，根据查明事实，张金志向展羽账户转款45万元，展羽于当日及次日即向何茂香账户转款42万元，之后，何茂香向张金志出具借条确认其向张金志借款50万元，并出具还款协议进一步确认其向张金志借款，何茂香亦通过张凤玲向张金志还款13万元。上述事实相互印证，足以证明何茂香向张金志借款的事实。何茂香主张本案存在两个借贷关系，即郑红红向张金志借款，何茂香再向郑红红借款，该主张与其出具的借条、还款协议确认的事实相悖，本院不予采信。一审中，何茂香主张涉案50万元借条系其之前向张金志借款10万元后对尚欠本息结算后形成，且系受张金志胁迫下出具，该主张与事实不符，亦无相应证据予以证明，一审对此不予采信并无不当。何茂香出具借条、还款协议对之前其向张金志借款的事实进行确认，符合交易习惯和法律规定，何茂香作为完全民事行为能力人，亦应对此承担相应法律责任，但借款本金数额应以何茂香实际收到的金额即42万元为准，利息计算亦应符合相关法律规定。至于该借条出具的时间与转款时间存在10个月的时间差，借条、还款协议所载金额与实际转款金额不符，以及还款协议原件由郑红红持有，均不能成为否认借贷事实真实发生的合法理由。何茂香主张张金志向展羽转款45万元与展羽向其转款42万元并非同一笔款项，与本案查明事实不符，亦无相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，何茂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人何茂香负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十二月二十五日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利