江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终627号上诉人（原审第三人）：刘福志，男，1967年7月17日出生，汉族，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：张秋亮，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈政，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡志刚，男，1961年2月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张晶，江西中鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝样兴，男，1970年12月25日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人刘福志因与被上诉人胡志刚、祝样兴建设工程合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人刘福志的委托诉讼代理人张秋亮，被上诉人胡志刚及其委托诉讼代理人张晶到庭参加诉讼。被上诉人祝样兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘福志上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判原审中祝样兴、胡志刚诉争本金180万元及利息部分归上诉人刘福志所有（即改判被上诉人胡志刚向上诉人刘福志支付本金120万元及以120万为基数按月利率2%自2016年11月2日之后的利息、扣除支付的5万元利息）；三、在改判被上诉人胡志刚向被上诉人祝祥兴支付本金60万元及利息基础上，直接改判被上诉人胡志刚将其中的466666元支付给上诉人刘福志；四、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、胡志刚于2015年2月15日向祝样兴出具《承诺书》，承诺其本人尚欠180万元系其真实意思表示，理由如下：1、本案业已查明：祝样兴和刘福志为合伙承包烟台市百盛置业有限公司（以下简称百盛置业公司）的烟台牟平区棚屋改造项目施工工程，陆续支付保证金1000万元，除最初30万元保证金支付给百盛置业公司法定代表人傅华义外，其余970万元交付给胡志刚并由胡志刚保证资金的安全性，其中祝样兴直接向胡志刚支付570万元，刘福志直接向胡志刚支付400万元。2、胡志刚作为资金安全保证方，同时作为百盛置业公司的总经理及代表人，未尽安全注意义务，违反财务规定和双方约定私自将资金转入傅华义个人账户，导致保证金无法及时退还。之后胡志刚通过多种途径追回部分资金并陆续进行归还。根据胡志刚向法庭提供的退款明细记载，截止到2015年2月13日，胡志刚已经向祝样兴支付本金820万元，尚欠本金180万元，故胡志刚出具尚欠180万元的《承诺书》有事实依据，系胡志刚真实意思表示，胡志刚应当履行。另根据胡志刚一系列的个人还款行为，也足以说明胡志刚对所欠保证金自愿承担归还义务。3、现有证据并不能证明在2015年2月15日当时，胡志刚出具承诺书时存在被胁迫等违背其真实意愿的情形。4、鉴于上述3点理由，本案诉争得180万元的基础法律关系是否属于建设工程合同关系已不重要。对于胡志刚而言，其出具《承诺书》及一系列还款行为表明了其愿意对祝样兴及刘福志履行还款付息义务，属于“债务加入”，双方形成独立的债权债务关系。二、《承诺书》中的欠款180万元的债权，系祝样兴、刘福志共同所有，其中归属于祝样兴的为60万元，归属于刘福志的为120万元。1、祝样兴同刘福志系合伙关系，根据《承诺书》的内容，“兹承诺祝样兴交山东烟台工程保证金壹仟万元，尚欠壹佰捌拾万元，本人承诺……还清本息……”，可以确定，该承诺书系向祝样兴和刘福志二人承诺。2、本案之所以刘福志被胡志刚申请追加为第三人，说明胡志刚即认可欠款，也认可了欠款为双方共同所有。3、如前所述，《承诺书》出具之日的2015年2月15日，胡志刚已经支付720万元，尚欠180万元。2014年10月祝样兴将其收取的720万元向刘福志归还200万元、2015年8月又归还80万元，合计280万元，刘福志尚有120万元未得以清偿。三、截至2016年11月2日，胡志刚仍欠祝样兴、刘福志180万元。1、根据胡志刚向法庭提供的退款明细记载，胡志刚在出具《承诺书》之后的2016年2月2日退30万元、2016年2月6日退10万元、2016年10月9日退20万元、2016年11月2日退10万元；另根据《承诺书》，180万元欠款支付截止时间为2015年8月15日，之后应当按肆分罚息，参照已经给付三分利息应予支持的法律依据，上述2016年2月2日退30万元、2016年2月6日退10万元、2016年10月9日退20万元、2016年11月2日退10万元四笔恰好系胡志刚支付的利息。所以截至2016年11月2日，胡志刚仍然尚欠祝样兴、刘福志本金180万元，且之后继续按月息二分计算有法律和事实依据。2、对于胡志刚在2016年2月2日退30万元、2016年2月6日退10万元、2016年10月9日退20万元、2016年11月2日退10万元四笔合计70万元应定性为180万元的利息，该利息70万元×（120万元÷180万元）=466666元属刘福志所有，祝样兴应当支付给刘福志。四、胡志刚所欠180万及2016年11月2日之后的利息，其中120万元的部分应当归属刘福志。1、根据上述事实和理由，原审原告祝祥兴应获得支持的诉讼请求应为180万元及以180万元为基数按月利率2%自2016年11月2日之后的利息，该应获得的诉请没有突破原审原告在诉状中的诉请。刘福志应获支持部分为120万元及利息；祝样兴应获支持部分60万元及利息。2、围绕原审原告祝样兴诉讼请求、原审第三人刘福志的独立诉讼请求，故上诉人刘福志上诉请求：改判胡志刚向其归还120万元及以120万元为基数按月利率2%自2016年11月2日之后的利息；改判祝样兴将其对胡志刚享有的债权中的466666元直接归上诉人刘福志所有。鉴于上述事实和理由，上诉人为维护其合法权益，特提出上诉，望判如所请。胡志刚辩称：1、原审查明事实清楚适用法律正确应当予以维持。祝样兴在判决生效期内并未提起上诉，故可以认定他已经认可原审判决事实及适用法律。2、胡志刚是百盛置业公司的工作人员，祝样兴与刘福志支付保证金的时候对他的职责及工作明确认知，且胡志刚并未出具任何保证函或保证书之类的予以保证刘福志与祝样兴交付的保证金的安全，胡志刚归还的保证金均是履行职责义务，是公司的代理行为，所产生的法律后果应当由百盛置业公司承担。3、胡志刚个人出具的承诺书也是履行职责义务，且该承诺书是受祝样兴及刘福志的胁迫下出具的，本案不构成债务加入的情形。4、祝样兴与刘福志是合作关系，其对百盛置业公司的债权分配是其内部关系，与胡志刚个人没有关系。5、截至今天胡志刚代百盛置业公司归还895万元，另外加上祝样兴在原审中认可收到的40万元，故归还了935万元，尚欠保证金65万元。6、根据百盛置业公司与祝样兴、刘福志签署的备忘录及协议书可以认定双方约定的保证金返还是不计算利息的，因此胡志刚代百盛置业公司归还的均是归还保证金本金。故一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祝样兴未提交书面答辩意见。祝样兴向一审法院起诉请求：1、判令被告胡志刚返还原告借款1800000元，利息860000元（利息以月息2%计算，从2015年8月14日暂计算至2018年7月14日，以后利息以此类推计算至还清时止），共计2660000元；2、本案全部诉讼费、保全费等费用由被告胡志刚承担。刘福志向一审法院起诉请求：1、要求确认本诉中原、被告争议的借款本金180万元及利息86万元，合计266万元归第三人刘福志所有；2、要求被告胡志刚归还第三人刘福志借款本金198.4万元，利息101.7万元（该利息计算至2018年9月13日，之后的利息以本金为基数，按月利率2%计算至借款本息还清之日止），原告祝样兴承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由本诉原告、被告承担。一审法院认定事实：百盛置业公司股东为傅华义、叶文卫、被告胡志刚三人。2014年6月23日，百盛置业公司代理人即被告胡志刚和原告祝样兴、第三人刘福志就山东省烟台市牟平区东关路棚房改造开发项目签订协议，协议约定：百盛置业公司将其开发的烟台市牟平区东关路棚房改造开发项目承包给原告祝样兴、第三人刘福志施工，原告祝样兴、第三人刘福志持江西省建工集团资质与百盛置业公司签订施工合同，签订协议时，原告祝样兴、第三人刘福志交付给百盛置业公司定金30万元，签订协议五天内支付工程保证金1000万元（含定金30万元），按区块建筑面积比例分三次退还，地下室至正负零完成7天内退30%，主体完成中间验收合格后7天内退40%，全部完成7天内退30%（保证金不计利息）；本工程项目开工时，原告祝样兴和第三人刘福志持江西省建工集团施工资质进行招标并签订施工合同等内容。协议签订后百盛置业公司代理人即被告胡志刚和原告祝样兴、第三人刘福志又签订备忘录，该备忘录对保证金的返还重新做出约定，1号地块地下室至0.00砼完成后7天内返还100万元，主体完成中间验收合格后7天内返还150万元，工程验收合格后7天内返还100万元（不计息），2号地块地下室至0.00砼完成后7天内返还200万元，主体完成中间验收合格后7天内返还250万元，工程验收合格后7天内返还200万元（不计息）等内容。协议和备忘录签订后，百盛置业公司股东傅华义要求原告祝样兴将工程保证金及定金交纳到其个人银行账户，原告祝样兴在2014年6月24日通过银行转账支付至傅华义个人银行账户30万元后，原告祝样兴和第三人刘福志考虑到资金安全，要求将剩余的工程保证金970万元汇入被告胡志刚个人银行账号，被告胡志刚亦同意原告祝样兴和第三人刘福志的要求，故原告祝样兴于2014年7月1日支付给被告胡志刚350万元、7月2日分二笔分别支付给被告胡志刚50万元、20万元、7月3日支付给被告胡志刚50万元、7月7日支付给被告胡志刚20万元；第三人刘福志于2014年7月1日支付给被告胡志刚210万元、7月2日第三人刘福志委托刘先志分二笔分别支付给被告胡志刚80万元、20万元、7月7日支付给被告胡志刚90万元。因原告祝样兴、被告胡志刚、第三人刘福志及傅华义商量由傅华义将工程保证金汇入江西省建工集团，故被告胡志刚收到970万元工程保证金后，从2014年7月1日至7月19日陆续将该工程保证金全部转账支付给傅华义。因傅华义未将1000万元工程保证金支付给江西省建工集团，也未将工程保证金退还给百盛置业公司，故百盛置业公司在2014年10月31日向公安机关控告傅华义挪用公司资金，要求追究傅华义的刑事责任，2014年11月5日，烟台市公安局牟平分局受理百盛置业公司的报案，并决定初查。烟台市公安局牟平分局经济犯罪侦查大队侦查人员经侦查，调查的事实和一审法院查明的上述事实一致。因百盛置业公司开发的烟台市牟平区东关路棚房改造项目未开工，故百盛置业公司通过其股东即被告胡志刚陆续归还给原告祝样兴8950000元，2017年1月21日，原告祝样兴自认收到被告胡志刚利息40万元，2018年2月13日被告胡志刚支付给第三人刘福志现金5万元。原告祝样兴在收到被告胡志刚的还款后转账支付给第三人刘福志315万元。在原告及第三人的威逼和殴打下，2015年2月15日，被告胡志刚出具承诺书一份给原告祝样兴，承诺书注明：兹承诺祝样兴交山东烟台工程保证金壹仟万元，尚欠壹佰捌拾万，本人承诺随园小区商品房贰套计260平方米和祝样兴私房五楼壹套作抵押，时间6个月还清本息，此期间内还不清上述房产同意过户，按合同规定延期退款时间按四分罚息。2017年1月21日，被告胡志刚向原告祝样兴出具欠条一份，该欠条注明：借款人胡志刚截止2017年元月1日止扣除出借人祝样兴实现债权费用、利息，尚欠祝样兴利息140万元。2016年12月31日，被告胡志刚给第三人刘福志出具欠条一份，该欠条注明：今欠到刘福志本金90万元，按四分利息计算，欠利息200万元。2018年8月5日，被告胡志刚又出具承诺书一份，该承诺内容为欠祝样兴、刘福志壹仟万元，按月息四分计算。原告祝样兴以被告胡志刚未归还180万元及利息为由诉至一审法院，请求判决支持原告所有诉讼请求。在原审庭审中，第三人刘福志提出原告祝样兴诉请的借款本金180万元及利息86万元归其所有，一审法院未书面通知其交纳诉讼费，判决时以第三人未交诉讼费为由，没有支持第三人的诉请。重审中，一审法院书面通知第三人交纳了诉讼费。一审法院认为，原告祝样兴与被告胡志刚、第三人刘福志之间的借贷关系是否为民间借贷关系系本案的争议焦点。原告祝样兴与第三人刘福志主张被告胡志刚书写承诺书及欠条并归还资金的行为时将返还工程保证金关系转化为民间借贷关系。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定：“原告以借据收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷纠纷，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案中，被告胡志刚就涉案的180万元提出是百盛置业有限公司与原告祝样兴、第三人刘福志系建设工程合同关系，并提交了百盛置业有限公司与原告祝样兴、第三人刘福志签订的协议书、备忘录，明确约定了原告祝样兴、第三人刘福志为承建百盛置业有限公司开发的烟台市牟平区东关路棚房改造项目而向百盛置业有限公司缴纳的工程保证金1000万元，备忘录对协议中工程保证金的返还进行了再次确认，结合原告祝样兴向烟台市公安局牟平分局经济犯罪侦查大队陈述中也自认1000万元系工程保证金，被告胡志刚在2015年2月15日出具给原告祝样兴的承诺书中也明确180万元系欠原告祝样兴的工程保证金的余款。据此可以认定，本案涉争得180万元的基础法律关系是百盛置业有限公司与原告祝样兴、第三人刘福志之间的建设工程合同关系，而非民间借贷关系，故原告祝样兴、第三人刘福志提出被告胡志刚的行为系法律关系的转化，一审法院不予支持。被告胡志刚提供了由第三人刘福志发送给胡志刚的短信记录及秦某的证明，原告及第三人刘福志以威胁原告其家庭成员的生命，逼迫被告胡志刚还钱，证人秦某证实原告祝样兴、第三人刘福志殴打被告胡志刚，逼迫被告胡志刚还钱，由此可知被告胡志刚书写的承诺书及欠条均不是其真实意思表示的行为，特别是被告胡志刚于2018年8月5日出具的承诺书，原告祝样兴起诉被告胡志刚民间借贷案件的立案日期是2018年8月1日，起诉的金额是180万元及利息。原告祝样兴及第三人刘福志却要求被告胡志刚出具欠1千万元的承诺书，这份承诺书明显违背事实，亦是违背被告胡志刚的真实意思。故可以认定，被告胡志刚出具的承诺书及欠条均不是真实意思表示，对被告胡志刚不发生法律效力。被告胡志刚系百盛置业有限公司的经理，原告祝样兴及第三人刘福志将工程保证金转入被告胡志刚的账户，百盛置业有限公司认可收到保证金，因此原告祝样兴及第三人刘福志明确知晓被告胡志刚是百盛置业有限公司的代表，其行为是职务代理行为。百盛置业有限公司通过被告胡志刚向原告祝样兴及第三人刘福志归还保证金是履行公司职责，其产生的法律效果应当由百盛置业有限公司承受，故第三人刘福志提出被告胡志刚向原告祝样兴及第三人书写欠条的行为构成“债务加入”的情形一审法院不予支持。关于第三人刘福志请求确认原、被告诉争的本金180万元、利息86万元为其所有的诉求的认定问题，截止到2015年2月15日，百盛置业有限公司通过被告胡志刚归还原告祝样兴、第三人刘福志工程保证金820万元，尚欠工程保证金180万元。因原告祝样兴、第三人刘福志系合伙关系，故被告胡志刚书写的金额应当为原告祝样兴及第三人刘福志共同所有。故第三人刘福志的该诉求本院不予支持。关于要求被告胡志刚归还借款本金198.4万元，利息101.7万元，原告祝样兴承担连带偿还责任的诉求的认定问题，本案没有证据证实被告胡志刚有向第三人刘福志借款的行为，因此不存在由被告胡志刚归还借款本息的事实与法律依据，故第三人刘福志的该项诉求一审法院不予支持。被告胡志刚提出其在2007年8月23日因购买原告祝样兴房屋不成应退回119500元应抵扣保证金，其代原告祝样兴支付欠宋晓玲脚手架款8500元亦应抵扣工程保证金，但未提供证据予以证实且原告祝样兴亦未承认，故被告胡志刚的该项主张，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民法总则》一百四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告祝样兴的诉讼请求；二、驳回第三人刘福志的诉讼请求。本案诉讼费56160元（原告祝样兴、第三人刘福志各预交28080元），由原告祝样兴负担28080元，第三人刘福志负担28080元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明：由于烟台市牟平区东关路棚房改造开发项目未开工，至2016年11月2日，胡志刚退还祝样兴890万元，祝样兴在收到胡志刚支付的款项后转账支付给刘福志310万元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点是被上诉人胡志刚于2015年2月15日向被上诉人祝样兴出具的承诺书是否是其真实意思表示。本案中，祝样兴在一审中提供了被上诉人胡志刚于2015年2月15日向其出具的承诺书，欲证实被上诉人胡志刚承诺欠其180万元及利息。一审法院认定胡志刚于2015年2月15日在祝样兴威逼下出具了欠180万元的承诺书给祝样兴，胡志刚出具该承诺书不是其真实意思表示，并判决驳回了祝样兴要求胡志刚返还其借款180万元及利息共计266万元的诉讼请求，祝样兴对一审判决未提出上诉，且在二审中拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，表明其对一审判决事实认定的认可，故该承诺书不能作为本案认定事实的依据。上诉人刘福志主张被上诉人胡志刚于2015年2月15日向祝样兴出具的承诺书系其真实意思表示，被上诉人胡志刚承诺其本人尚欠祝样兴的180万元及利息部分归上诉人所有，缺乏有效证据予以证明，本院不予支持。综上所述，刘福志的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19799.99元，由上诉人刘福志负担。本判决为终审判决。审判长  汪富华审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一九年十二月十三日书记员  蒋慧卿