黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终950号上诉人（一审被告）：刘春，男，1964年2月29日出生，汉族，无职业，住北安市。委托诉讼代理人：高学银，黑龙江维安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郭东升，男，1962年11月29日出生，汉族，襄河农场职工，住五大连池市。被上诉人（一审原告）：李丽，女，1974年8月14日出生，汉族，个体工商户，住五大连池市。二被上诉人委托诉讼代理人：张之敏，黑龙**山律师事务所律师。一审被告：王景龙，男，1971年4月27日出生，汉族，无职业，住五大连池市。上诉人刘春因与被上诉人郭东升、李丽，一审被告王景龙申请执行人执行异议之诉一案，不服五大连池市人民法院（2017）黑1182民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人刘春及其委托诉讼代理人高学银，被上诉人郭东升、李丽及其二人的委托诉讼代理人张之敏到庭参加询问。本案现已审理终结。刘春上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭东升、李丽诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭东升、李丽承担。事实和理由：第一，一审事实认定错误。1.刘春提出的本案已超过法定15天的上诉期，而不应当予以立案这个事实未进行调查。2.一审判决既然认定了刘春对争议的水库进行了实际接收管理占有和使用，能够证明刘春与王景龙之间的《建设湿地保护型水库承包合同》是真实合法有效的。3.在2012年刘春与王景龙签订的《建设湿地保护型水库承包合同》中，双方确实发生过多笔借款，这在公安机关调查案件当中予以了证实。在2012年11月22日双方用王景龙所欠的110万元抵顶之前的借款形成了《建设湿地保护型水库承包合同》是真实存在的。第二，一审程序违法。首次开庭时，因郭东升、李丽提出申请对刘春提交的相关证据的形成时间进行司法鉴定而休庭。2018年9月26日，一审法官依职权给刘春制作了调查笔录。2019年2月12日还给五大连池市元青山林场（以下简称元青山林场）丁健林制作了调查笔录，刘春代理律师还向其提交了元青山林场出具的一份证明，但在一审判决下达前没有组织第二次庭审便将这些证据未经双方质认证就直接予以了认定，严重违反了民事诉讼证据规则的规定，程序违法。第三，一审适用法律错误，一审基于对上述事实认定的错误，必然导致其判决结果错误，况且一审没有围绕郭东升、李丽的诉求确认刘春与王景龙签订的《建设湿地保护型水库承包合同》是否有效，是否应当撤销（2017）黑1182执异27号执行裁定书，一审法院应当确认刘春现有的证据能够阻却（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号执行裁定的执行，并依照法律规定判决驳回郭东升、李丽的诉讼请求。郭东升、李丽辩称，第一，一审法院事实认定郭东升、李丽是在法定期限内向一审法院提出异议之诉，不存在超过15天的上诉期问题。刘春实际占有管理使用水库，不等于说王景龙与刘春之间是合法有效的水库承包关系，刘春又称王景龙在60万元借款之外，还有其他的借款，没有任何证据，公安机关工作人员的说法是不负责任的，也就是说公安机关介入该案件调查过程中，办案人员特意和留存说明，让刘春说王景龙没有借他太多的钱，否则可能会加重对王景龙的刑罚。第二，一审法院程序正确，郭东升、李丽在一审庭审后不再要求对合同及收条进行文字鉴定，在没有新的鉴定结论的情况下，当然没有开庭的必要，一审法院的调查笔录没有作为认定事实的依据，不另行开庭组织质证也是正确的。第三，一审法院适用法律也是正确的。在事实认定和证据分析运用过程中，一审法院已经认定承包合同是无效的并且没有阻却执行的法定事由，因此一审法院判决恢复对原案件的执行，在法律适用上是正确的。郭东升、李丽向一审法院起诉请求：确认刘春与王景龙订立的水库承包合同无效，撤销本院（2017）黑1182执异27号执行裁定，恢复对本院（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号执行裁定的执行。一审法院认定事实：本院在执行（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号案件过程中，对位于元青山林场所有王景龙承包的水库予以查封。刘春于2017年8月22日向本院提出书面异议，本院审查后认为刘春执行异议成立，于2017年9月20日以（2017）黑1182执异27号执行裁定书，中止了对（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号案件的执行。2017年9月24日本院向双方当事人送达了（2017）黑1182执异27号执行裁定书，2017年11月24日李丽、郭东升向本院提起本诉。2007年6月1日王景龙与元青山林场签订了《建设湿地保护型水库合同》。2012年年初，王景龙帮助崔忠和陆臣在龙镇信用社贷款600,000元，后崔忠、陆臣下落不明，龙镇信用社找到王景龙催收贷款。2012年年底，王景龙在北安刘春处以0.1元的利息借款600,000元用以偿还贷款，刘春扣除利息后给付王景龙540,000元，以后王景龙每个月都得还给刘春高利贷利息60,000余元。到2014年的11月份，王景龙已经还给刘春1，400,000元左右。从2012年年底到2014年11月份间，王景龙以其水库做抵押伪造合同分别在张广才、肖曼、李丽、秦永生、王秀丽、赵燕妮等处借款用以偿还刘春借款利息。一审法院认为，本案的焦点是王景龙是否将其承包的水库转包给了刘春。王景龙承包元青山林场水库在《建设湿地保护型水库合同》第5条约定：王景龙有转让权，但必须经元青山林场同意，刘春言称其承包了水库，作为水库的所有权人即发包方元青山林场并不知情。2016年9月26日，五大连池市公安局向本院提交王景龙的犯罪证据，其中证实该水库由刘春看管。元青山林场现任场长丁健林也证实，水库是刘春在实际管理，并且在2018年刘春拿着与王景龙的合同以及法院的手续去找丁健林，让其承认该水库是其承包的。王景龙在公安机关的供述中称，其2012年年底在刘春处借款600,000元，这与刘春在公安机关的陈述相吻合。王景龙称其在刘春处借款是用元青山林场水库做抵押，刘春在公安机关的询问笔录中也只谈王景龙借款，而没有说明此水库已经承包给了他。王景龙为了还刘春借款利息，都是以其水库作为抵押向其他人借款，如果王景龙按照刘春的说法，在2012年11月20日将水库承包给了他，那么王景龙向张广才、肖曼等其他人借款就涉嫌欺诈。本院在王景龙涉嫌诈骗、挪用公款案件的事实认定上，王景龙在向张广才、肖曼等借款时，王景龙拥有水库承包经营权，没有编造理由，用于抵押伪造的水库合同与真实合同内容一致，所以本院没有认定其诈骗的事实。王景龙没有将水库承包给刘春，王景龙借款的惯用手段都是以其承包的水库作为抵押，与在刘春处借款如出一辙，王景龙始终供述就是抵押且水库无人管理。刘春向本院提交了2012年11月20日刘春与王景龙签订的《建设湿地保护型水库承包合同》，并提交了当日向王景龙支付600,000元承包费的收条。王景龙在公安机关供述他是在2012年年底向刘春借款600,000元用其还贷，刘春认可。既然刘春给了其600,000元承包费，王景龙怎么还能时隔月余而向刘春借款？时至王景龙案发，王景龙都称没有还清刘春的借款利息，王景龙怎么还会在2013年7月4日和2014年9月7日分别给付王景龙300,000元和200,000元的承包费，这与王景龙所供述其截止到2014年11月份共还给刘春借款利息1,400,000元左右相矛盾。而且刘春只能提供王景龙的收款收条，不能提供其银行转账记录以及给付王景龙现金的足够证据。王景龙欠刘春钱，刘春又给王景龙承包费，二者不能互相冲抵，且王景龙坚称到其刑事案发也没有还清刘春借款，刘春怎么还给王景龙大额承包费，其有悖常理。故刘春向本院提交的与王景龙承包水库合同及三份收条等证据与事实相悖，本院不予采信。刘春称（2017）黑1182执异27号执行裁定其送达时间是2017年9月24日，其是否生效后再立本案。经本院案件评查委员会评查并经院审判委员会研究，其送达存在瑕疵，但不影响本案审理，故刘春其代理人认为本案立案错误的代理意见，本院不予采纳。综上，李丽、郭东升要求恢复对本院（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号执行裁定的执行的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第一项、第三百三十四条第二款之规定，判决：一、恢复对本院（2017）黑1182执73号、（2017）黑1182执434号、（2017）黑1182执恢字43号执行裁定的执行。二、驳回李丽、郭东升的其他诉讼请求。案件受理费100元，由刘春、王景龙负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘春提交了如下证据：1.元青山林场证明一份，证明自2012年刘春与王景龙签订水库租赁合同后，刘春对水库进行堤坝维护，道路维修，投入鱼苗等一系列管理措施，刘春一直对该水库占有管理和使用。郭东升、李丽对证据真实性、合法性、关联性有异议，该份证明没有经办人签字只有公章；王景龙与元青山林场签订合同约定不允许对外转包，该证明没有证实刘春与王景龙之间水库流转承包关系，即使有证明中所证实的行为，这种行为也不必然证明刘春与王景龙之间的承包合同关系，这种行为可能指向的是无因管理之债或者其他债务关系，与本案承包合同关系没有关系。2.徐平海身份证复印件一份、养殖使用证复印件一份及克东县海星淡水鱼养殖场出具的证明一份，证明刘春承包水库后分两次在徐平海经营的克东县海星淡水鱼养殖场购买鲤鱼春片、花白鲢鱼春片、黄金鲫鱼春片共计51,000元，其中第一次购买三种鱼4000斤，每斤6元，价值24,000元，第二次购买4500斤，每斤6元，27,000元全部投入到该水库，说明刘春在承租后对该水库进行了实际投入经营和管理，该证据与第1号证据所证明的问题是一致的。郭东升、李丽对证据真实性、关联性有异议，认为三份书证本质上是证人证言，证人没有出庭作证，对公章和签名不认可；无法证明刘春与王景龙之间是真实的水库承包关系。3.建设湿地保护型水库承包合同一份，证明2012年11月22日在中间人罗某证明下，刘春与王景龙签订了该合同，用王景龙之前拖欠刘春的110万元借款抵顶该承包费。郭东升、李丽对证据真实性有异议，该合同是否真实存在只有王景龙到庭才能说清，王景龙未到庭无法证明该合同是真实的。如果王景龙可以证实该合同是真实的，这份合同形成时间与刘春高息借款给王景龙使用时间相符合，王景龙不可能在欠刘春巨额抬款情况下再向王景龙支付110万元承包费，该合同即使是真实的，也是借贷合同的一种担保，双方之间真实的法律关系不是水库承包合同关系。4.照片一张，证明刘春在承包水库后雇佣王某在2014年5至6月份用该钩机对水库堤坝进行加固维护，对水库的实际经营和管理。郭东升、李丽对证据真实性有异议，认为该照片没有拍摄时间和地点以及拍摄人身份信息，无法证实刘春与王景龙之间是否存在水库承包关系。5.证人罗某出庭作证，证实王景龙和刘春都是罗某朋友，刘春和王景龙是通过罗某认识的，2012年11月第一份借款合同是通过罗某，王景龙借刘春钱，第二个借款合同是2013年7月份，第三个借款合同是2014年9月份，都是王景龙借刘春钱。2012年11月20日借款合同上的字是罗某写的，签字是王景龙签字的。6.证人王某出庭作证，证实王某在刘春水库用钩机干过活。郭东升、李丽认为罗某证言前一部分证实内容准确，证实了刘春与王景龙之间真正的法律关系是借贷，2012年11月20日水库承包合同是后形成的，因为王景龙受到恐吓出逃到外地时间是2014年年末，该证人可以证实所谓的水库承包合同是王景龙为了偿还刘春借款所形成的一种抵押关系。证人王某的证言与本案无关。郭东升、李丽提交了王景龙讯问调查笔录四份和刘春调查笔录一份，证明王景龙2012年11月末，这个时间正是与水库承包合同落款时间是重合的，王景龙在刘春处借款利息是一毛利，王景龙在随后的两年之内，先后陆续偿还了刘春140多万元，而且王景龙在公安机关交代他和刘春之间确实有一份合同，公安机关问是什么合同，说就是抵押合同，刘春的笔录里面同样证实了双方之间仅仅是借贷关系，不是承包关系。这组证据证明双方之间是实实在在的借贷关系。刘春对该证据真实性没有异议，认为本案当中2012年11月20日之前，双方之间确实存在着民间借贷关系，但并不仅仅是笔录当中体现的60万元，当时刘春做笔录的时候是担心公安机关对刘春所做的小额贷款的违法性有担心，所以没有如实向公安机关说明此前王景龙实际借他的本金是110多万元，事实上回收的利息也只有三个月，到刘春与王景龙签订承包合同的时候所欠的本金110万元直接抵顶了该合同当中的承包费，如果没有之前的借款关系就不会存在罗某作为中间人所证明的用水库抵顶王景龙所欠的借款的事实。本案不是一种抵押，实际上在借款之初曾口头约定过用其林场的承包地和水库做抵押，然后刘春才相信王景龙有偿还能力，并借给其大额的现金，所以这份水库的承包合同，不是抵押合同而是真正的承包合同。本院经认证认为，刘春提交的1号证据仅能够证实刘春对案涉水库进行了管理，但与王景龙签订的案涉水库转包合同并未经过元青山林场认可，不能证明刘春与王景龙签订的合同的合法性与有效性，不予采信。刘春提交的2号证据的内容与本案争议的事实不具有直接的关联性，不予采信。刘春提交的3号证据因王景龙未到庭参加询问，该证据真实性无法查实，不予采信。刘春提交的4号证据的内容与本案争议的事实不具有直接的关联性，不予采信。刘春提交的5、6号证据中，罗某的证言真实性双方无异议，且有其他书面证据佐证，能够证实刘春与王景龙之间存在债务关系，但该债务关系能否对抗法院的执行，刘春未能提供证据加以证明，与本案待证事实不具有直接的关联性，不予采信；王某的证言与本案无直接关联性，不予采信。郭东升、李丽提交的证据系公安机关制作的调查笔录，证据能够证实刘春与王景龙之间的债务关系。同时，王景龙的笔录中认可其制作了几份虚假的水库承包合同进行借款与本案具有直接的关联性，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，对案外人提出的排除执行异议，应当审查案外人是否系权利人；该权利的合法性和真实性；该权利能否排除执行。本案中，刘春虽与王景龙签订了关于案涉水库的《建设湿地保护型水库承包合同》，但因该合同违反了王景龙与元青山林场签订的承包合同的约定，因此刘春案外人排除执行异议的权利合法性存在瑕疵。另外，王景龙在公安机关的询问笔录中称其与刘春之间签订的《建设湿地保护型水库承包合同》是为了担保王景龙对刘春的欠款，因此刘春与王景龙之间仍系一般债权关系，因此，刘春与郭东升、李丽在债权人地位上不具备优先性，故其权利不能对抗法院的执行。关于刘春提出的郭东升、李丽提起执行异议之诉的时间超出了法律规定的期限的问题，经本院向一审法院核实，郭东升、李丽提起执行异议之诉未超过法定期限。综上所述，刘春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘春负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十二月十九日书记员 王春宇