江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4156号 上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地:江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘，统一社会信用代码913611227363614238。 法定代表人：夏连金，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨湘雷，男，1984年2月8日生，汉族，住江西省上饶市广丰县，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赣州城投工程管理有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街1#-12#商业，统一社会信用代码9136070064766172W。 法定代表人：黄家伟，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王毅，江西南芳律师事务所律师。 原审被告（原审被告）：江西银行股份有限公司赣州分行，住所地：江西省赣州市章贡区赣县路盛汇城市中心8号楼，统一社会信用代码91360700550871863N。 负责人：章永胜。 委托诉讼代理人：徐清亮，男，1990年10月4日生，汉族，住赣州市赣县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师。 上诉人威乐建设集团有限公司（下称威乐公司）因与被上诉人赣州城投工程管理有限公司（下称赣州城投公司）、原审被告江西银行股份有限公司赣州分行（下称江西银行赣州分行）合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初7056号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 威乐公司上诉请求：1.请求依法撤销赣州市章贡区人民法院作出的（2018）赣0702民初7056号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定的相关事实错误。向被上诉人提供威乐公司的虚假业绩系上诉人分公司负责人刘游的个人犯罪行为，上诉人并没有向被上诉人提供虚假业绩，更没有违反投标承诺。根据赣州市章贡区人民法院(2018)赣0702刑初404号判决书，已认定了刘游伪造事业单位印章，向被上诉人提供虚假业绩，并被判处有期徒刑一年七个月，处罚金人民币二十六万元，追缴刘游的违法所得人民币七十五万元，予以没收。因此，一审法院认定上诉人与案外人刘游之间的内部承包关系，系上诉人与案外人刘游内部之间的关系，不能对抗之外的第三人，最终未能建立建设工程施工合同的原因系上诉人在投标中业绩造假造成的事实是完全错误的。二、一审法院适用法律错误。本案所涉工程系案外人刘游串通他人围标，并为满足参与赣州市客家大道西延工程(地面段)施工的投标条件，私自刻制“泸州市建设工程招标投标办公室备案专用章”，篡改《龙马潭零星市政项目(2号路、8号路和红星路)建筑工程施工合同》，用私自刻制的印章在篡改内容的合同上盖章，虚构上诉人公司的业绩，利用上诉人驻赣州办事处负责人的职务之便，用私刻的上诉人公司印章(该枚印章已于2018年1月4日被公安机关扣押)参与赣州市客家大道西延工程(地面段)施工的投标，骗取招标单位的信任并中标。刘游的这一犯罪行为已超出上诉人公司管理的范围之外，其亦受到了法律的制裁。导致上诉人与被上诉人未能建立建设工程施工合同的直接原因亦系案外人刘游的犯罪行为造成的，上诉人并无过错，也无违约情形，不应承担因他人犯罪行为造成的损失，被上诉人没有事实依据及法律依据要求没收上诉人的投标保证金。且因案外人刘游的个人犯罪行为导致上诉人被取消2016年度赣州市本级政府投资市政公用工程C级房建工程C级库信用承包商资格，两年内不接受上诉人加入赣州市本级政府投资房建市政公用工程信用承包商库名录的行政处罚，被上诉人要求没收上诉人的保证金的处罚违反了一事不再罚原则。因此，一审法院判决由上诉人向被上诉人支付投标保证金80万元不符合法律规定。基于以上事实，请求二审法院查明事实依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人赣州城投公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人主张其对上诉人分公司负责人刘游的个人犯罪行为不需要承担本案责任，上述事实不符合法律依据。1.上诉人对本次投标行为及投标资料是明知的，投标需要上诉人的电子章才能上传相关的投标文件，同时在开标过程中也需要上诉人的相关资质人员到场且在中标后，被上诉人赣州城投公司组织了上诉人法人及其相关人员进行了约谈，上诉人的法人及其相关人员到场并签字，上述行为足以认定上诉人是知晓和参与了本次投标行为。2.上诉人分公司负责人刘游属于职务行为，应当由上诉人承担责任。而且，刘游与上诉人之间内部关系不能对抗善意第三人赣州城投公司。 江西银行赣州分行答辩称：原审被告不应当承担担保责任，根据江西银行赣州分行向赣州城投公司出具的《投保银行保函》约定，担保范围仅存在两种情况，第一种是在招标文件中投标有效期内未经发标方文件许可撤回文件的，第二是投标人自身未在投标文件规定的时间内与投标人签订《建设工程施工合同》，在本案中赣州城投公司向威乐公司发出中标通知书后又撤回了威乐公司的中标资格，并且出具了《关于取消威乐建设集团有限公司在赣州市客家大道西延工程地面段施工中标资格的公告》，因此本案中担保条件未成就，赣州城投公司撤销对威乐公司的中标资格后，不属于保函约定的第二条的担保范围。因此，江西银行赣州分行不应当承担担保责任。 赣州城投公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令威乐公司向赣州城投公司支付捌拾万元的投标保证金；2.判令江西银行赣州分行对威乐公司应支付给赣州城投公司的捌拾万元投标保证金承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月7日，赣州城投公司在赣州市公共资源交易网发布招标公告，对赣州市客家大道西延工程（地面段）工程进行公开招标，同时公示了相关的招标文件。威乐公司以原名江西威乐建设集团有限公司的名义参与招投标并提供了相关的招投标文件。2017年10月9日开标，确定中标候选人为威乐公司并进行了公示，在公示期结束后，赣州城投公司向威乐公司发出了中标通知书。2017年11月9日至11月12日，赣州城投公司组成调查组，对威乐公司投标时提供的业绩进行实地调查。据泸州市政府投资建设工程管理第一中心及泸州市建筑工程管理局出具的相关资料及证明文件，可以反映威乐公司投标时提供的龙马镇零星市政项目（2号路、8号路和红星路）的业绩资料存在弄虚作假。其中，威乐公司投标文件当中所列项目是分了两个标段，1标段为2500万，2标段为1924万，且项目经理与威乐公司投标文件所列项目经理不一致，且无泸州市建设工程招标投标办公室这一单位等。之后，经赣州市重点工程办公室备案，赣州城投公司于2017年12月1日在赣州公共资源交易网发布了《关于取消江西威乐建设集团有限公司在赣州市客家大道西延工程（地面段）施工中标资格的公告》，取消威乐公司的中标资格。2018年2月24日，赣州城投公司向威乐公司发出律师函，要求威乐公司支付投标保证金80万元以及考察业绩差旅费用。一审法院另查明，根据招标文件的约定，威乐公司应在开标之前以现金或银行保函的方式提供捌拾万元的投标保证金。2017年9月30日，江西银行赣州分行向赣州城投公司出具了《投标银行保函》，载明：一、保证的范围。本行在投标人发生以下情形时承担保证责任：1.投标人在招标文件规定的投标有效期内未经贵方许可撤回投标文件；2.投标人中标后因自身原因未在招标文件规定的时间内与贵方签订《建设工程施工合同》；二、保证金额为80万元；三、保证的方式为连带责任保证；……。2018年1月3日，赣州城投公司向江西银行赣州分行发出《关于赣州市客家大道西延工程（地面段）投标保函的索赔通知》，要求江西银行赣州分行向赣州城投公司支付投标保证金80万元。江西银行赣州分行回函，请求赣州城投公司提供威乐公司参与本次投标活动、中标后取消中标资格等情况出具书面说明并提供相关文件资料。2018年5月16日，赣州城投公司向江西银行赣州分行复函并提供相应的材料。 一审法院认为：首先，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。本案中，赣州城投公司向威乐公司发出了中标通知书，但双方未签订正式的施工合同，故双方仅成立建设工程施工预约合同。其次，根据招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第五条第（五）款约定了投标人的业绩要求；招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款约定，“中标人投标业绩有弄虚作假行为的，招标人有权取消中标资格并没收投标保证金，由投标人承担由此发生的一切费用。”本案中，威乐公司经查实存在业绩造假的行为，故根据招标文件的规定，赣州城投公司有权没收威乐公司应缴纳的投标保证金。威乐公司辩称案涉的投标行为并不是公司行为，经审查，威乐公司的法定代表人曾经到赣州城投公司处参与过相关会议，足以证明威乐公司对参与案涉工程的投标时知晓的；且威乐公司与案外人刘游之间的内部承包关系，系威乐公司与案外人刘游内部之间关系，不能对抗之外的第三人，故对于威乐公司认为自身主体不适格的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。再次，关于江西银行赣州分行是否需要承担保证责任的问题，涉及到江西银行赣州分行出具的保函中约定“投标人中标后因自身原因未在招标文件规定的时间内与贵方签订《建设工程施工合同》”应如何理解？根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款之规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，即威乐公司在取得了中标通知书后，其已与赣州城投公司建立了建设工程施工预约合同关系。本案中，最终未能建立建设工程施工合同的原因系因为威乐公司在投保中业绩造假造成，即系因自身原因导致，故一审法院认为，本案中威乐公司的情形符合江西银行赣州分行约定的保证范围之内，即江西银行赣州分行应当承担保证责任。赣州城投公司要求江西银行赣州分行对威乐公司应付的80万元保证金承担连带清偿责任的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限威乐公司于本判决生效之日起七日内向赣州城投公司支付投标保证金80万；二、江西银行赣州分行对上述第一项支付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费4620元，共计28220元，由威乐公司负担。 二审审理中，上诉人向法庭提交赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702刑初404号刑事判决书一份，证明该判决书中明确了伪造事业单位印章是属于刘游个人行为，系刘游故意伪造事业单位印章，参与招投标，篡改上诉人的业绩并中标，其犯罪事实清楚，已依法被章贡区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金二十六万元，弄虚作假行为并不是上诉人的行为，而是基于刘游刑事犯罪而产生的。被上诉人质证认为，对其真实性和合法性无异议，但对其关联性及证明对象有异议。1.刘游与上诉人内部的关系不能对抗善意第三人。2.根据本案中所涉及的招投标及其中标以后的约谈行为可以反映上诉人是参与且认可本次招投标的。原审被告质证认为，对其真实性、合法性和关联性无异议。在担保中一方因违法犯罪行为导致的损失不应当由担保人来承担，本案中刘游在该次投标中违法犯罪行为已经得到法院的生效法律文书确认，担保人不对被担保人的违法犯罪活动提供担保。本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性及证明对象不予认定。 二审审理中，被上诉人赣州城投公司及原审被告江西银行赣州分行均未向法庭提交新的证据。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明：1.威乐公司在投标文件所加盖的公章是其公司的印章。2.刘游是威乐公司赣州分公司的负责人。3、（2018）赣0702刑初404号刑事判决载明，被告人刘游伪造事业单位印章的犯罪事实部分涵盖的证据包括本案案涉工程中的虚假业绩资料。 本院认为：关于上诉人是否存在弄虚作假行为的问题。上诉人主张弄虚作假行为是上诉人赣州分公司负责人刘游的个人犯罪行为,上诉人对此并无过错也不存在违约行为。经审查，涉案项目中使用的公章确实是威乐公司的公章，而且，由被上诉人组织的相关会议，上诉人的法定代表人参加到场且加盖了威乐公司的公章，足以证明上诉人对涉案项目的投标行为是知晓的，案外人刘游的行为属于职务行为；且威乐公司与案外人刘游系内部承包关系，不得对抗第三人。故上诉人具有弄虚作假的行为，其向被上诉人提供虚假业绩的行为系上诉人分公司负责人个人行为之主张，本院不予采信。 关于投标保证金性质的问题。投标属于要约行为，投标保证金是对要约行为有效性的一种担保。招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第四条第十二第5款约定，“注：未按上述规定提交投标保证金或银行保函的，按照无效标处理”；招标文件第一部分招标文件专用要约条款第12.1.1条第十八条第3款约定，“中标人投标业绩有弄虚作假行为的，招标人有权取消中标资格并没收投标保证金，由投标人承担由此发生的一切费用”，招标文件的上述规定，目的是通过投标保证金的方式约束投标人在投标时提交真实、合法且有效的投标文件及相关资历证明，亦是投标人具备投标资格的前提。而且，投标人在招投标阶段可依自身资质情况选择是否接受招标文件之规定，并自由决定是否选择投标，但投标人一经投标并交纳投标保证金，该规定即对投标人产生约束力。由此可见，本案中的投标保证金，起到保证金和违约金的作用，即保证中标人投标业绩没有弄虚作假等行为，若有，则投标保证金不再返还。因上诉人投标时提供的业绩资料存在弄虚作假行为，根据上述约定，被上诉人有权没收缴纳的投标保证金。 威乐公司主张，行为人刘游已经承担了刑事责任，威乐公司也已经受到了行政处罚，不应再承担本案的民事责任。对此，本院认为，承担刑事责任的是刘游个人，并不是威乐公司。刘游在案涉工程投标中的行为系代表威乐公司。行政责任与民事责任是可以并行的。威乐公司承担了行政责任，并不能排除其民事责任的承担。 关于原审被告江西银行赣州分行是否需要承担保证责任的问题。根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国发办[2016]49号）文件，投标保证金除了可以现金或支票的方式缴纳，还可以以银行保函的方式。本案中威乐公司选择银行保函的方式向赣州城投公司缴纳投标保证金。虽然威乐公司并未实际支付投标保证金，但是提交了江西银行赣州分行出具的银行保函，则视为投标保证金已拟制到账。江西银行赣州分行出具的保函中约定承担保证责任的情形为“2.投标人中标后因自身原因未在招标文件规定的时间内与贵方签订《建设工程施工合同》”，江西银行赣州分行对该条的理解是，威乐公司并不是自身不愿履行中标合同，而是赣州城投公司不愿再履行中标合同，故未在招标文件规定的时间内与建设方签订《建设工程施工合同》，不是威乐公司自身原因，江西银行赣州分行不应承担交纳投标保证金的担保责任。江西银行赣州分行的这种理解实际上是将“自身原因”缩限为“自身意愿”。江西银行赣州分行本身是该保函的出具方，其作出的对自己有利的这种缩限解释，不符合合同解释原则。本院认为，由于赣州城投公司解除与威乐公司中标合同的原因是威乐公司存在弄虚作假的行为，故未在招标文件规定的时间内与建设方签订《建设工程施工合同》，仍然属于威乐公司的自身原因，故江西银行赣州分行应当承担保证责任。而且，一审法院已经判决江西银行赣州分行承担保证责任，江西银行赣州分行对此并未提起上诉，视为认可一审该判项。 综上所述，威乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人威乐建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇一九年十二月十九日 代理书记员  王越颖 代理书记员  胡子仪