陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院 民事判决书                                     （2019）陕0102民初5491号 原告（申请执行人）：**，男，汉族，生于1975年3月28日，住陕西省XX城县。原告（申请执行人）：杨淑利，女，汉族，生于1978年11月25日，住西安市新城区。共同委托诉讼代理人：杨金钟，男，汉族，1982年7月19日出生，住址同上，系原告杨淑利之弟。被告（案外人）：西安天工建筑装饰工程有限公司，住西安市。法定代表人：雷晓玲，系公司董事长。委托诉讼代理人：柏正元，西安市新城区长乐中路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗闻君，男，汉族，1960年8月1日出生，系该公司员工，住该公司。被告（被执行人）：张元忠，男，汉族，1968年10月18日出生，住四川省南部县。被告（被执行人）：肖定秀，女，汉族，1970年，住址同上。委托诉讼代理人：张元忠，简况同上。原告**、杨淑利与被告西安天工建筑装饰工程有限公司（以下简称天工公司）、张元忠、肖定秀申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**、杨淑利委托诉讼代理人杨金钟、被告西安天工建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人柏正元、罗闻君、被告张元忠（被告肖定秀委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告**、杨淑利向本院提出诉讼请求：一、恢复（2018）陕0102执恢302号执行裁定书及协助执行通知书的效力，并准许执行被执行人在案外人的款项428858.48元；二、由被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：新城法院（2016）陕0102民初5641号民事判决书判决被告张元忠、肖定秀共同偿还二原告借款79万元。2017年7月24日，西安市中级人民法院维持了该一审判决。判决后被告张元忠、肖定秀并未履行生效法律文书的义务，原告于2017年9月20日申请人民法院强制执行。被告天工公司对执行标的提出了执行异议。新城区人民法院于2019年6月26日作出的（2019）陕0102执异113号执行裁定书，裁定解除了对被告天工公司名下存款的冻结。2012年8月24日，被告天工公司与案外人陕西建工第六建设集团有限公司签订合同约定由被告天工公司承包“武功县渭河左岸堤防加宽4标段工程”。被告张元忠和被告天工公司达成一致意见，由被告张元忠挂靠被告天工公司并负责了工程的施工。后该工程施工完毕，案外人陕西建工第六建设集团有限公司于2019年3月18日向天工公司支付工程款428858.48元，尚欠工程款421141.52元。原告认为张元忠是工程的实际施工人，该工程款属张元忠所有，并非由天工公司所有。故原告为维护自身合法权益，特诉至贵院。被告天工公司辩称，其系本案所涉工程的实际施工人，被告张元忠与天工公司系雇佣关系，张元忠系该工程的现场负责人，张元忠与天工公司之间系内部承包关系，施工过程中所有的支出都是由天工公司支付，本案所涉款项归天工公司所有，与张元忠无关。罗闻君系天工公司的经营副总经理，分管案涉工程，其向张元忠出借款项的行为系职务行为，故本案所涉款项系天工公司向张元忠出借，故原告无权就该款项申请执行，请求驳回原告的诉讼请求。被告张元忠、肖定秀共同辩称，张元忠在被告天工公司上班，系天工公司的项目管理人员，本案所涉的款项系天工公司所有，原告无权要求执行该笔款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据如下：1、本院（2016）陕0102民初5641号民事判决书、西安市中级人民法院（2017）陕01民终8744号民事判决书。原告杨淑利、**诉被告张元忠、肖定秀民间借贷纠纷一案，判决被告张元忠、肖定秀共同偿还原告**、杨淑利借款790000元。西安市中级人民法院以（2017）陕01民终8744号判决维持原判。2、本院（2019）陕0102执异113号执行裁定书。该执行裁定书查明张元忠承包本案所涉项目工程，并于2016年2月5日向罗闻君出具借条载明：今借到罗闻君伍拾捌万元整，以后武功回工程款从中扣出一次扣清，愿意每月承担利息6000元。本院以（2018）陕0102执恢302号协助冻结存款通知书，冻结天工公司名下农业银行西安吉祥路支行账户XXXXXXXXXXXXX0575存款42万元。3、项目管理目标责任书。2012年8月24日，案外人陕西建工集团第六建筑工程有限公司与被告天工公司签订了项目管理目标责任书，约定陕西建工集团第六建筑工程有限公司将武功县渭河左岸堤防加宽4标段工程交给天工公司管理，张元忠任项目部副经理。庭审中，天工公司称罗闻君系公司副总，分管该项目工程。经过天工公司与陕西建工集团第六建筑工程有限公司对账，该公司尚余不足十万元尾款未支付。4、执行笔录。2019年1月30日，在本院向天工公司送达执行裁定书及协助执行通知书时，罗闻君称张元忠是武功县水利局工程承包人。5、债务确认书。2019年2月27日，被告张元忠作为债务确认人、天工公司作为见证人，签订了债务确认书，该确认书载明“本人张元忠，承包西安天工建筑装饰工程有限公司渭河武功堤防加宽工程Ⅳ标项目，截止2019年2月27日前，与西安天工公司账务相关明细如下：一、因工程早已完工，人工费及机械费欠款数额大，也因武功水利局工程款未付，我个人因向公司借款未果，公司考虑由罗闻君处理此事，水利局答应2016年底付清，罗闻君同意借款58万元，用于支付项目机械人工费、处理项目债务纠纷。中途有两次还款，（1）2016年9月8日项目回款，由天工公司从项目款中代扣支付给罗闻君215941.52元；(2)2016年11月中旬，我个人还罗闻君60000元。（3）因我个人借款同意支付月利息……综合以上三条，应还罗闻君368858.48元。二、2016年12月13日，我本人因病住院，从天工公司借支20000元。三、2016年12月28日，项目开税票需缴纳税40000元，由天工公司借支。综上合计428858.48元。我同意该款项由陕西建工第六建设集团有限公司转入天工公司账户。”该债务确认书签订后，陕西建工集团第六建筑工程有限公司向天工公司支付了428858.48元。庭审中，天工公司及罗闻君均称张元忠向罗闻君的58万元借款并非从天工公司所借，系罗闻君向其他私人所借。6、回复函。2019年3月27日，在天工公司向本院的回复函中称“张元忠向公司借款未果，与罗闻君协商后，由罗闻君筹款借项目负责人张元忠58万元，解决人工费及机械费事宜”。本院认为，申请执行人提起执行异议之诉的，应举证证明案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，关于天工公司与张元忠的关系问题，虽然被告天工公司及张元忠均称双方之间系雇佣关系，但并未就该雇佣关系的成立提交充分的证据予以证明，且在本院向天工公司送达执行裁定书及协助执行通知书时，罗闻君称张元忠是武功县水利局工程承包人，张元忠在债务确认书中亦称自己承包了天工公司的本案所涉项目工程，故天工公司及张元忠辩称二者之间系雇佣关系及内部承包关系，证据不足，本院不予采信。关于罗闻君向张元忠出借58万元借款是否属于职务行为一节，根据张元忠签署的债务确认书及天工公司向本院出具的回复函，该两组证据均明确记载张元忠因人工费及机械费欠款数额大，向天工公司借款未果的情况下，才向罗闻君借款58万元，且罗闻君当庭认可其出借的58万元借款系向案外人所借，并非从天工公司所借，故天工公司辩称该58万元借款系罗闻君的职务行为，应认定为出借人为天工公司，证据不足，本院不予采信。扣除张元忠已经偿还的部分，剩余368858.48元债务的债权人并非天工公司。另外，根据债务确认书的第二、三条，该两条明确表示张元忠因个人生病及开具税票向天工公司借款共计60000元，再未载明双方之间还有其他债权债务关系，故该借款关系约定明确，该60000元的债权人应为天工公司，剩余款项应属张元忠所有。据此，原告仅就不属于天工公司所有的368858.48元有权请求继续执行。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决如下：一、准许执行本院（2018）陕0102执恢302号协助冻结存款通知书冻结的西安天工建筑装饰工程有限公司名下农业银行西安吉祥路支行账号为XXXXXXXXXXXXX0575的账户内的存款368858.48元；二、驳回原告**、杨淑利其余诉讼请求。案件受理费7732元，由原告**、杨淑利负担1082元，由被告西安天工建筑装饰工程有限公司负担6650元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。本院（2019）陕0102执异113号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。  审  判  长    耿  垒人民陪审员    席  静人民陪审员    刘桂香  二〇一九年十二月十九日  书  记  员   杨  罡 杨罡1