云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终978号上诉人（原审原告）：林富泉，男，1959年2月8日出生，汉族，身份证住址福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：咪波的，女，1975年2月5日出生，傣族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。委托诉讼代理人：王金莲，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：老四，男，1966年3月5日出生，哈尼族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。上诉人林富泉与被上诉人咪波的、老四农村建房施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2018）云2823民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林富泉及其委托诉讼代理人陈华山、被上诉人咪波的及其委托诉讼代理人王金莲、被上诉人老四到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林富泉上诉请求：撤销勐腊县人民法院（2018)云2823民初1254号民事判决，并判决咪波的支付林富泉工程尾款80466元。事实和理由：1.一审证据采信不当，认定事实错误。一审没有采信林富泉提交的林富泉、咪波的签字的《结算单》，却又以《结算单》中结算认定的建筑面积560㎡为依据，计算房屋总造价为694400元，与事实不符。实际总造价应以2010年8月28日林富泉、咪波的进行结算以后签订的《结算单》为准，即总造价为803974元。(1)一审认定房屋总造价为694400元，是根据林富泉、咪波的签订的《建房工程施工承包合同书》中约定的单价1240元/m2，乘以建筑面积560m2等于694400元。但是，在合同中的“建筑面积”、“固定价（总价）”都是空白的，并没有具体约定。建筑面积560㎡这一数据来源于2010年8月28日双方进行结算以后签订的《结算单》。而这份《结算单》一审判决却没有作为证据采信。不采信的理由是：咪波的不认可。(2)司法鉴定结果证明：咪波的在法庭上讲的话全部是假话。对林富泉提交的证据《建房工程施工承包合同书》、《结算单》、《借条》上咪波的签名、指纹，老四认可“咪波的”的签名是其代签的，咪波的自己捺的手印。但是咪波的却全部予以否认，并且申请了司法鉴定。鉴定结果是《建房工程施工承包合同书》、《借条》上咪波的签名上的手印是咪波的的指纹；《结算单》上咪波的的手印，由于油墨太浓，不具备鉴定条件而未做鉴定。但是《结算单》上老四代咪波的签名，老四是认可的，并且《结算单》内容与其他证据能够相互映证，结算单上的“建筑面积”560㎡，不仅咪波的认可，一审判决也是认可。一审却不予认可《结算单》上的总造价803974元，不符合逻辑。2.2009年12月13日，林富泉与咪波的签订的《建房工程施工承包合同书》约定，咪波的将其在委会曼边村宅基地上新建的一幢二层住宅楼工程发包给林富泉施工。合同约定的付款方式为按进度付款，验收合格后，扣除5%的保修金余款一次性付清。工程于2010年8月竣工验收后交付使用。2010年8月28日，双方进行结算，结算总价款为803974.00元。咪波的支付了442000元，扣保修金40000元，扣门款26508元，咪波的还应支付工程款295466元。结算后咪波的未能按合同“验收合格后，扣除5%的保修金余款一次性付清”的约定履行。一直没有支付林富泉工程尾款。2011年2月，经双方及案外人林富泉的朋友陈军华三方协商一致，由咪波的向陈军华借现金人民币25万元。咪波的向陈军华出具借到现金25万元的借条，陈军华则直接将25万元现金交付给林富泉，林富泉向咪波的出具收到工程款25万元的收据。至此，咪波的尚欠林富泉工程款45466元和保修金40000元，共计85466元。后经多次追索，咪波的仅于2017年1月1日支付了5000元，尚欠80466元。咪波的辩称，1.林富泉、咪波的结算的建筑面积560平方米是一审庭审中双方认定的，双方没有《结算单》。2.2010年8月28日，咪波的并没有参与结算，也没有结算总价为803974元的结论。3.咪波的并非向陈军华借现金25万元，而是差陈军华25万元。在债权转让关系中，咪波的也没有拿到现金。4.到目前为止，林富泉并没有向法庭出具林富泉收到陈军华25万元现金有关凭证以及转账相关流水。5.2017年1月1日，咪波的并没有支付过5千元给林富泉。老四不发表辩称意见。林富泉向一审法院起诉请求：判决咪波的、老四支付林富泉工程款80466元。一审法院认定事实：2009年12月13日，咪波的作为甲方与林富泉作为乙方签订《建房工程施工承包合同书》，约定：甲方在旧宅地需要修建楼房一幢，底层全框架，高为3.80米，二层是砖混结构，高度为3.30米（包板）。为了保质保量，按期完成工程项目，明确双方的权利义务及相互关系，经甲乙双方共同协商达成以下协议，供双方共同遵守。一、此合同根据《中华人民共和国合同法》的有关规定和国务院颁布的《建安工程承包合同条例》的条文，拟定本合同，因此签订建筑安装工程承包合同，当事人双方必须有履行本合同的能力，任何一方都不得利用此合同进行违法活动。……三、工程承包方式及承包项目（本工程承包为全包），由乙方包工包料施工，甲方提供三通一平和楼房设计图纸给乙方进行施工。四、1.本工程是楼房，底层全框架，高度3.80米，二层砖混结构，高3.30米。2.所有的钢筋大小按图施工，所有装饰工程同样按图施工。3.现浇灌柱、地梁、圈梁、板按图施工，如有变动双方协商解决。4.毛石基础超图纸部分按M50，水泥、砂浆施工每立方米单价为250.00元，砼每立方米为380.00元。5.回填土方由甲方负责。6.屋顶造型和水池及三化池和外排污管由甲方负责。7.二楼大门一樘规格1200㎜×2050mm，价格为1000.00元/樘，内门价格为400.00元/樘，超出价由甲方自负。8.铝合金推拉窗，厚1.0。9.防盗笼（注：由乙方负责）。10.内外墙面刮塑、刷漆，由乙方负责。11.左、右、后墙面贴130×260墙砖1.20米高和客厅贴墙裙砖200×300，每平方米25.00元，由乙方负责。12.室内所有灯具、卫生洁具由甲方负责。13.卷闸门由乙方负责，落地门、窗由甲方负责。14.室内主线为伙房6.0㎡、客厅6.0㎡、房间4㎡，开关线为1.50㎡，全都是国标铜芯线，由乙方负责购买安装，（闭路线、电话线、空调线、宽带线材料全由甲方负责，乙方负责安装）。15.按建筑规范计算面积，每平方米价为壹仟贰佰肆拾元整。16.墙体砌砖水泥砂浆标号M50。五、主要用材料要求：1.钢筋使用玉昆厂产的；2.水泥使用红砖厂产的42.5#。3.红砖使用司土老寨砖厂产的。4.浇灌砂使用橄榄坝。5.石头用马头山。六、付款方式：开工时甲方支付给乙方30%作为工程备料款。底层浇灌前甲方支付给乙方30%作为工程材料款，二层砌体完15%，第二层拆木模时，甲方支付给乙方20%作为装修材料款，其它5%扣作保修金。一年后如果没有质量问题，经甲乙双方验收合格后一次性付清给乙方。七、双方责任：1.乙方一定按合同内的项目内容保质、保量、按时完工，如乙方不按时完成每天罚款人民币100.00元。2.如甲方不按时支付工程材料款给乙方，造成工人停工，由甲方负责支付给工人每天每人80.00元人民币。八、违约责任：双方必须遵守合同规则，若有一方违约必须支付另一方违约金人民币贰万元整（20000.00元）。九、安全方面：在施工过程中，承包方若遇到工伤施工，由乙方负责。……老四代咪波的在甲方处签字，咪波的在签字上捺印；林富泉在乙方处签字并捺印。咪波的于2009年12月28日至2010年8月12日期间分9次支付林富泉440000元，该款项林富泉均出具了《收条》。后因林富泉急需用钱，就让咪波的以咪波的的名义向林富泉好友陈军华借款250000元，用于支付林富泉工程款，咪波的于2017年1月1日向陈军华出具《借条》1份，载明借到陈军华340000元（该款为利息加本金）。庭审中，林富泉、咪波的均认可最初约定的合同单价为1240元/平方米、建好后的房屋面积为560平方米，但林富泉认为增加了基础项、钢筋、屋面的斜板、二楼的伙房栏杆、房屋屋顶吊杆、化粪池等多种项目，这些项目并不包含在1240元/平方米的单价中，而咪波的不认可，双方发生争议。林富泉认可咪波的于2009年12月28日至2010年8月12日期间实际支付了442000元，2017年1月1日支付了5000元，再加上250000元，共支付了697000元工程款。一审法院认为，该案系林富泉按照咪波的的要求建盖房屋，林富泉向咪波的交付工作成果，林富泉、咪波的双方因报酬的问题发生争议，故系承揽合同纠纷。该案争议焦点为：咪波的是否应向林富泉支付工程款80466元。依法成立的合同，对合同双方当事人均有法律约束力，合同双方当事人均应恪守合同的约定，积极全面地履行合同的约定。林富泉与咪波的于2009年12月13签订《建房工程施工承包合同书》约定单价为1240元/平方米，房屋建好后双方均认可房屋面积为560平方米，林富泉与咪波的对694400元（1240元/平方米×560平方米）工程价款的部分无异议。对林富泉主张增加了基础项、钢筋、屋面的斜板、二楼的伙房栏杆、房屋屋顶吊杆、化粪池等多种项目，这些项目并不包含在1240元/平方米的单价中，因无法对《结算单》中“咪波的”上所按的指纹进行鉴定，该《结算单》是否为林富泉与咪波的共同结算完成尚处于不确定状态，且林富泉未举证证实《建房工程施工承包合同书》中约定的甲、乙双方负责的部分与实际工程项目存在的出入，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，林富泉应承担举证不能的不利后果，因此对林富泉主张的观点不予支持。综上，林富泉、咪波的共同认可的694400元，扣除林富泉认可咪波的支付的工程款，咪波的无需再承担支付责任，对林富泉主张咪波的支付工程款80466元的诉讼请求不予支持。关于咪波的抗辩是因为老四骗其需要办理房产证才按的手印，一审认为咪波的作为成年人应当知道在签名上捺印的后果，咪波的具有注意义务，故对咪波的的抗辩，不予支持；关于咪波的抗辩《建房工程施工承包合同书》系事后签订的合同，因咪波的未提供证据证明，对该抗辩观点不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回林富泉的诉讼请求。案件受理费1812元，因适用简易程序，减半收取906元，由林富泉负担。二审中，当事人没有提交新证据。对二审事实，本院认定如下：林富泉、咪波的、老四对一审认定事实未提出实质异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：咪波的是否支付林富泉工程尾款80466元。本院认为，根据查明事实，林富泉为咪波的修建旧宅地楼房一幢。对施工完成的房屋，林富泉、咪波的均认可最初约定的合同单价为1240元/平方米、建好后的房屋面积为560平方米。林富泉认可咪波的已支付工程款为697000元（442000元＋5000元＋250000元）。根据林富泉、咪波的认可的房屋面积，约定的合同单价，涉案房屋工程款总价为694400元，结合林富泉认可咪波的已支付工程款697000元，咪波的无需再支付林富泉工程款。本案2010年8月28日《结算单》因咪波的否认“咪波的”名字上捺印为其指纹，又因无法鉴定，一审不予采纳《结算单》并无不当。综上所述，林富泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1812元，由上诉人林富泉负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇一九年十二月三十一日书记员  王新超