山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2641号上诉人（原审原告）：张卫兵，男，1979年11月3日出生，汉族，住山东省曹县。被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号。法定代表人：李刚，董事长。原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人。上诉人张卫兵因与被上诉人赵明乐、原审第三人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称江苏仪建公司）、原审第三人青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张卫兵上诉请求：1.请求法院依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1638号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案所有诉讼费用由赵明乐负担。事实与理由：一、原审法院关于“认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约”的认定事实不清、证据不足。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，出售方天玺公司与张卫兵在认购书明确了出售方和认购方、出售房屋的房号、面积、单价、总价、付款方式，以及双方同意签署《青岛市商品房预售合同》的真实意思表示，由此可以证明：认购书从实质上具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。同日，江苏仪建公司向天玺公司开具了与涉案房屋价款等额的收到工程款的收款凭证，等同于出售方天玺公司通过债务抵销的方式已经收到了张卫兵支付的涉案房屋总价款。因此，涉案房屋的认购书应当被认定为商品房买卖合同，张卫兵与天玺公司已经形成了商品房买卖合同关系。二、张卫兵提出“停止对涉案房屋执行的异议”符合法律法规的规定。原审法院以“未缔结正式的书面买卖合同”为由不予支持系认定事实不清。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，如前所述，张卫兵与天玺公司已经签订了关于涉案房屋的书面买卖合同；张卫兵已实际合法占有涉案房屋，张卫兵通过债务抵销的方式已实际支付了全部购房款；在涉案房屋交付张卫兵后，赵明乐通过人民法院查封了涉案房屋，导致张卫兵至今不能办理过户登记，属于非因张卫兵原因未办理过户登记。因此，张卫兵提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，张卫兵提出的执行异议应当得到法院的支持。三、原审法院对张卫兵提供的证据未组织质证，严重违反了法定程序，二审法院应当撤销原审判决，发回重审。张卫兵于2019年4月18日通过顺丰速递向一审法院邮寄了部分证据，一审法院于2019年4月19日签收，但一审法院未对该部分证据组织举证、质证等法定程序，便于2019年5月31日作出（2017）鲁02民初1638号民事判决，一审法院审理程序违法，依法应当被撤销。赵明乐辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回张卫兵上诉请求、维持原判。1.张卫兵与天玺公司没有签订正式的书面买卖合同，不具备排除执行的首要条件。认购书属于预约合同，原审已经查明，只能产生与天玺公司签订正式买卖合同的期待性，没有任何物权期待性或生存权期待性。在本案中签订认购书的原因系以物抵债，企图消灭原债务，因此张卫兵签认购书的期待性仅是获得原债权的满足与书面买卖合同或获得房屋毫不相关。2.《认购书》签订时及张卫兵私下占用涉案房屋时，涉案房屋处于被查封期间。3.张卫兵对涉案房屋的占有是非法的不应受到法律保护。4.张卫兵购房款没有实际支付。5.张卫兵自认入住涉案房屋，赵明乐将视债权是否满足情况后，再决定是否代为起诉要求张卫兵支付占有使用涉案房屋的使用费。6.张卫兵主张的提交证据并没有在举证期限内，原审法院不属于违反程序。江苏仪建公司、天玺公司未作答辩。张卫兵向一审法院起诉请求：解除位于青岛市××区江山中路××号“天玺乐城”房屋的执行措施，认定上述房屋归张卫兵所有。一审法院认定事实：一、与本案有关的无争议事实。1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××房屋××套，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房屋交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院作出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。执行过程中，一审法院于2016年9月30日作出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日作出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院作出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。2.本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，张卫兵作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对涉案房屋的查封。一审法院于2017年9月28日作出（2017）鲁02执异322号裁定书，驳回了张卫兵的异议。张卫兵对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。3.关于张卫兵的诉请依据。张卫兵在诉讼中明确，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。4.关于关键证据的内容。张卫兵提交其与天玺公司于2013年12月13日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。该认购书中认购方姓名一栏为空白。二、与本案有关的有争议事实张卫兵提交房屋认购书、垃圾清运费、水费收据、装修协议、安全责任书，欲以此证实：张卫兵为仪建公司承包的潍坊临朐县工程施工，经过结算，张卫兵与仪建公司协商以天玺公司开发的房屋抵顶工程款。2013年12月13日，张卫兵与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为671022元。2014年5月27日，张卫兵与物业公司签署物业服务协议并进行装修。赵明乐对张卫兵所主张的天玺公司、仪建公司、张卫兵之间的以房抵款关系，及张卫兵装修并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实张卫兵所提交与仪建公司有关的材料的真实性，请法院依法认定。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就张卫兵提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，张卫兵与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，张卫兵以该认购书要求一审法院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，张卫兵与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，张卫兵以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，一审法院不予支持。张卫兵主张其与天玺公司存在房屋买卖合同的基础是其与仪建公司之间存在以房抵顶工程款的法律关系。对此，一审法院认为，以房抵债的法律关系中，首先要有明确的债权；其次，以房抵债的法律关系实际存在着双重法律关系，既有原债权债务关系，也有以房屋抵顶原债权而履行的新债权债务关系。因此，对于以房抵债的法律关系应区分新债更改、新债清偿的情况分别予以认定。新债更改若要成立，当事人应当明确约定旧债消灭，双方仅履行新债。否则以房抵债协议的签订，只是原债权债务的清偿方式，在新债权不能履行的情况下，不影响其旧债的履行。本案中，张卫兵主张其与仪建公司之间存在建设工程施工关系，但仪建公司在本案审理过程中对该债权真实性无法核实，因此，一审法院对于张卫兵所主张的基于建设工程施工关系所形成的原债权的真实性无法确认，且张卫兵虽然与天玺公司之间签订了认购书，但未提交证据证明其与仪建公司之间有明确消灭旧债的意思表示，因此，也不属于新债更改的法律关系。即使张卫兵的债权是真实的，因其尚未构成新债更改的情况，债务人亦有权选择履行新债或旧债，因此，从逻辑上分析，其也不必然履行新债。而且，若新债不能履行，张卫兵仍然可以另行主张要求履行旧债。综上所述，张卫兵的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回张卫兵的诉讼请求。本案案件受理费10510元，由张卫兵负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为张卫兵对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于张卫兵所提主张系以房屋抵顶工程债权，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中不宜认定张卫兵支付涉案房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”张卫兵主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其只提交了其与天玺公司之间的结算的相关证据，对天玺公司与仪建公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。天玺公司虽于2014年9月1日出具说明将包括涉案房屋在内的11套房屋抵给仪建公司，但不能证明相关欠款情况，仪建公司也不能提供证据证明双方结算及欠款情况，天玺公司与仪建公司之间以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认张卫兵是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯张卫兵与天玺公司及仪建公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与仪建公司之间工程未经结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定张卫兵支付涉案房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。综上所述，张卫兵的权利主张系以房抵债，其并非购买商品房的消费者，由于天玺公司与仪建公司债权债务不明确，以房抵债事由不能成立，不能认定张卫兵交纳了全部购房款。因此，张卫兵提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。因涉案房屋的执行导致张卫兵、仪建公司、天玺公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张各自的债权。综上所述，张卫兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10093元，由上诉人张卫兵负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  张金柱审判员  毕中兴二〇一九年十二月二十三日法官助理卢伟书记员马抒祺