四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17433号 上诉人（原审原告）：成都腾铭惠商实业集团有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道中段88号1栋19层1号。 法定代表人：高家源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓桥，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾辉，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：马志强，男，1992年9月3日出生，汉族，住山西省岚县。 被上诉人（原审被告）：马计旺，男，1970年4月29日出生，汉族，住山西省岚县。 被上诉人（原审被告）：陈晓琴，女，1972年9月13日出生，汉族，住山西省岚县。 上诉人成都腾铭惠商实业集团有限公司（以下简称腾铭惠商公司）因与被上诉人马志强、马计旺、陈晓琴服务合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 腾铭惠商公司上诉请求：1.撤销（2019）川0193民初2910号民事判决，发回重审或依法改判支持腾铭惠商公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由马志强、马计旺、陈晓琴承担。事实和理由：1.段和旺、庞斌系腾铭惠商公司员工，其垫款系受腾铭惠商公司指令的职务行为。腾铭惠商公司已实际履行了垫款义务，至今未得到任何清偿；2.一审未通知段和旺、庞斌出庭作证，存在程序错误。腾铭惠商公司一审提交的段和旺、庞斌的书面证言作证，符合《民事诉讼法》第七十三条的规定，一审对该证据效力认定有误。 马志强、马计旺、陈晓琴提交书面答辩状辩称，案涉《信用卡透支分期付款服务合同》签订后并未实际履行，庞斌、段和旺垫款是基于与马志强等的个人关系，且马志强等已经将垫付款返还给了庞斌、段和旺，腾铭惠商公司应向庞斌、段和旺要求还款。腾铭惠商公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 腾铭惠商公司向一审法院起诉请求：1.马志强向腾铭惠商公司支付车辆垫付款85000元及资金占用利息（资金占用利息以车辆垫付款85000为基数，从2018年9月6日起按年利率24%的标准计算至债务履行完毕之日止）；2.马计旺、陈晓琴承担连带清偿责任。 一审法院认定事实，2018年9月4日，马志强与腾铭惠商公司签订了《信用卡透支分期付款服务合同》，约定：马志强委托腾铭惠商公司对东风日产牌小轿车购置款未付部分向东大支行申请办理信用卡，用信用卡透支资金支付剩余购车款并由腾铭惠商公司提供给信用卡透支资金还款的担保服务；为了提前提车需要，马志强特向腾铭惠商公司申请，由腾铭惠商公司为其先行垫付部分车款85000元，并将垫付款划至户名为吕鸿斌的银行账户；腾铭惠商公司先行垫付车价款后，发卡银行未能发放透支资金或信用卡办理成功但未激活的，马志强应在腾铭惠商公司为其支付垫付款之日起3日内向腾铭惠商公司支付该垫付款；若马志强未按时支付腾铭惠商公司垫付款，逾期将按照每逾期一日支付垫付总额1‰的标准向腾铭惠商公司支付违约金。马计旺、陈晓琴就马志强在上述《信用卡透支分期付款服务合同》项下给腾铭惠商公司造成的（垫付、执行、合同违约等）损失和一切费用，及马志强在未结清所购车辆银行贷款或未结清腾铭惠商公司垫付款时，擅自处置该车辆给腾铭惠商公司造成的损失，包括但不限于腾铭惠商公司向第三方赎回贷款车辆的差价损失及为此实现债权费用（诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、拖车费、差旅费）愿承担所有连带担保责任。案外人段和旺、庞斌于2018年9月6日分别通过其各自的银行账户向案外人吕鸿斌的中国民生银行账户转款45000元、40000元。 一审法院认为，腾铭惠商公司与马志强签订的《信用卡透支分期付款服务合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应遵照履行。腾铭惠商公司诉请要求马志强偿还垫付款，其首先应举证证明其向马志强垫付款项的事实。但本案中腾铭惠商公司主张的付款主体系案外人，腾铭惠商公司出示了《情况说明》拟证明系案外人代腾铭惠商公司支付垫付款，但因案外人均未到庭确认该《情况说明》及其内容的真实性，一审法院对该《情况说明》不予认定，腾铭惠商公司亦无其他证据证明其垫付的事实，故一审法院认为腾铭惠商公司未能举出充分证据证明其已按合同履行车款垫付义务，故一审法院对腾铭惠商公司要求马志强支付垫付款85000元的诉请主张不予采纳。因此，腾铭惠商公司关于垫付款的资金占用利息以及关于要求马计旺、陈晓琴对马志强的上述债务承担连带清偿责任的主张亦缺乏相应的事实依据，一审法院对上述诉请主张亦不予采纳。综上，一审法院对腾铭惠商公司的诉讼请求均不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回腾铭惠商公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1051元，由腾铭惠商公司负担。 本院二审期间，腾铭惠商公司提交证据：1.车辆登记证书。拟证明马志强通过腾铭惠商公司的案涉垫付款项已购得了车辆。2.马志强与腾铭惠商公司员工庞斌的微信聊天截图一份。拟证明：2018年11月份，马志强在微信聊天中承认贷款买车用了腾铭惠商公司80000多元。3.编号为（2019）晋中都证民字第3332、3333号公证书两份，拟证明庞斌、段和旺系腾铭惠商公司员工，案涉85000元垫付款系庞斌、段和旺受腾铭惠商公司委托支付至马志强的指定账户，腾铭惠商公司已经履行了合同约定的垫款义务。庞斌、段和旺与马志强等并无私人交情，且庞斌、段和旺至今未收到过任何还款。本院对上述证据的认证意见为：认可上述证据的真实性合法性，与案件事实有关，本院予以采信。 二审另查明，庞斌、段和旺系腾铭惠商公司员工，在腾铭惠商公司与马志强签订案涉合同后，庞斌、段和旺接受腾铭惠商公司委托，向马志强指定的收款账户转账85000元。庞斌、段和旺与马志强、马计旺、陈晓琴等并无私人交情，在案涉垫款发生后，腾铭惠商公司、庞斌、段和旺未收到过案涉还款。马志强在与庞斌的微信聊天中认可系腾铭惠商公司垫款购车。2018年9月5日，车架号为LGBE5AE08ER114382的白色东风日产汽车登记在了马志强名下。本院二审查明的其余事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：庞斌、段和旺有无向马志强垫付案涉85000元。现评述如下： 马志强与腾铭惠商公司签订案涉《信用卡透支分期付款服务合同》，约定腾铭惠商公司向马志强指定的吕鸿斌账户转款用于马志强购车。签订合同后，腾铭惠商公司指令员工庞斌、段和旺于2018年9月6日向该指定账户分别转款40000元和45000元共计85000元，马志强后购得车辆，马志强在聊天记录中亦认可该购车款系腾铭惠商公司垫付，故腾铭惠商公司已履行了合同约定的垫款义务。现马志强未依约还款，系属违约，应承担相应的违约责任。案涉服务合同第3.6条约定，“马志强应在腾铭惠商公司为其支付垫付款之日起3日内向腾铭惠商公司支付该垫付款；若马志强未按时支付腾铭惠商公司垫付款，逾期将按照垫付金额每日4‰的赔偿金向腾铭惠商公司进行赔偿”。现腾铭惠商公司主动将违约金调减标准为月2%，系其对自身权利的处分，不违反法律法规禁止性规定，本院予以支持。腾铭惠商公司主张应从其转款日2018年9月6日计算资金占用利息，但合同约定马志强应在腾铭惠商公司为其垫付款之日起3日内支付，故案涉资金占用利息应从2018年9月10日起算。案涉服务合同中，马计旺、陈晓琴在反担保人处签名捺印，自愿为马志强的案涉债务提供连带担保，现马志强违约未还款，故马计旺、陈晓琴应对马志强的案涉债务承担连带担保责任。 综上所述，腾铭惠商公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因腾铭惠商公司在二审提交新证据，致一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院(2019）川0193民初2910号民事判决； 二、马志强于本判决生效之日起十日内向成都腾铭惠商实业集团有限公司支付垫付款85000元及资金利息损失（资金利息损失以85000元本金为基数，从2018年9月10日起按年息24%的标准计算至本金付清之日止）； 三、马计旺、陈晓琴对马志强的上述债务向成都腾铭惠商实业集团有限公司承担连带清偿责任，马计旺、陈晓琴承担担保责任后有权向马志强追偿； 四、驳回成都腾铭惠商实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1051元，二审案件受理费2101元，共计3152元由马志强、马计旺、陈晓琴负担3052元，成都腾铭惠商实业集团有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  聂彪峰 审判员  傅科文 二〇一九年十二月二十六日 书记员  盛梦娇