江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4450号上诉人（原审被告）：孙万甫，男，1968年1月25日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告）：苗国臣，男，1958年6月1日生，汉族，住连云港市海州区。两上诉人共同委托诉讼代理人：许汉堂，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陇园新村第五届业主委员会，住所地连云港市海州区建设中路50号。负责人：汤永华，主任。委托诉讼代理人：许金山，业主委员会副主任。委托诉讼代理人：李玉清，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。上诉人孙万甫、苗国臣因与被上诉人陇园新村第五届业主委员会（以下简称简称陇园新村业委会）修理合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙万甫、苗国臣上诉请求：撤销原判，重新判决；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审已查明陇园新村业委会对“协议书及预算清单又表示追认，故陇园新村业委会和孙万甫之间存在维修工程施工合同关系”，该事实充分说明孙万甫与陇园新村业委会所签订的协议和预算清单的真实性，双方应按照协议中第8条进行结算付款。孙万甫、苗国臣从未私下结算，双方只是在施工过程中按照陇园新村业委会的意思履行手续。原审认定落水管维修费60元及1200元的事实，60元是预算表中每米的单价，1200元是清单中每根单价，不是同一个概念。防水材料－20是工程材料做报表的通俗用语，原审法院未认真审查。苗国臣与陇园新村业委会账目不清，应另算。陇园新村业委会二审辩称：1.一审认定事实清楚。上诉人未依据《协议书》履行应尽的义务，偷工减料，且扩大成本支出费用，致使房屋维修资金流失。主要表现在：上诉人在维修工程结束后，未与陇园新村业委会进行决算，制作预算等报表不报陇园新村业委会审核和备案，而孙万甫、苗国臣存在暗箱操作，未依据协议审核；关于房屋维修使用落水管费用，依据《维修预算表》每米60元，应按此价格计算费用，但孙万甫、苗国臣竟无依据编制每根单价1200元，一审判决认定两人结算的价格明显违背预算清单的约定、更换与维修的落水管与事实不符，所使用的防水卷材与预算约定不符的事实是清楚和正确的。一审认定司法鉴定作为判决依据是合法。2.一审适用法律正确，判决无误。孙万甫、苗国臣在房屋维修中存在违约行为，对于预付的54万元房屋维修款剩余部分未退还陇园新村业委会，一审判决二人退还余款正确。请求二审予以维持。陇园新村业委会向原审法院提出诉讼请求：判令孙万甫、苗国臣返还其房屋维修基金288559.10元，并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：苗国臣为陇园新村物业管理服务组管理人员。2017年，苗国臣与陇园新村业委会负责人汤永华共同向相关部门申请维修基金对陇园新村房屋进行维修并获得54万元维修金。在此期间，陇园新村业委会与孙万甫进行协商，由孙万甫进行房屋维修，孙万甫与陇园新村业委会于2017年8月10日签订《协议书》并提供《陇园新村维修工程预算表》，《协议书》甲方处有陇园新村业委会盖章及汤永华、苗国臣签名，乙方处由孙万甫签名。该《协议书》载明：1、甲乙双方严格履行协议规定，做到安全、保质、按期完成。2、乙方在施工过程中如有意外伤亡事件发生，甲方不负任何法律民事责任。3、乙方在施工时确保不扰民，不影响业主的正常出行。4、为确保施工质量和施工过程甲乙双方相互配合确保施工过程。5、为保证工程按协议正常履行，开工前乙方按工程总额的10%交5万元作为协议履约金。工程完工时退还履约金给乙方。6、十五幢楼施工进程50%时，甲方将工程按总额的40%打入乙方账户不得有误。7、工程结束时甲方将另外60%工程款打入乙方账户。8、结算方式：固定单价，按实计算（单价见清单）。9、以上条款双方相互遵守，未尽事宜双方协商解决。协议自签定之日起生效，如有异议可向司法机关提起申诉。诉讼中，陇园新村业委会认为协议书上的盖章与汤永华的签名不是真实的，是孙万甫、苗国臣后补签的，但因维修工程确实由孙万甫组织施工，其对协议书以及预算清单表示认可。孙万甫组织施工后，工程于2017年10月底完工。2017年8月24日至2018年1月24日期间，陇园新村业委会负责人汤永华分多次共计向苗国臣付款54万元。2017年9月1日，苗国臣向孙万甫付款20万元；工程完工后，苗国臣与孙万甫结算，确认维修工程项目价款共计399220元，额外新增项目款项139272元。2018年2月8日，苗国臣向孙万甫付款338492元，孙万甫出具收据一份，载明：支付楼顶维修工程款叁拾叁万捌仟肆佰玖拾贰元整￥338492元，工程款全部结清。付款人苗国臣，收款人孙万甫。诉讼中，一审法院组织双方对维修工程进行现场勘查，经现场清点，孙万甫实际更换落水管14根，维修落水管72根，该数字与孙万甫、苗国臣结算的落水管80根不符，结算价综合单价1200元与预算清单中约定的单价60元也不符。另预算清单约定防水用卷材使用-20℃材料，但孙万甫使用的为双发牌防水材料，厂家并不生产-20℃防水材料。诉讼中，陇园新村业委会申请对孙万甫施工的维修工程造价进行鉴定，江苏省先河工程咨询有限公司受委托于2019年7月15日作出造价鉴定意见书，认为海州区陇园新村第五届业主委员会与孙万甫、苗国臣修理合同纠纷一案涉及的孙万甫施工的维修工程鉴定意见为325317.80元，为此陇园新村业委会支出鉴定费5000元。本案争议焦点为：孙万甫、苗国臣之间的结算能否作为认定孙万甫施工工程价款的依据？一审法院认为，陇园新村业委会将小区维修工程对外发包，并由孙万甫进行实际施工。陇园新村业委会虽否认2017年8月10日《协议书》上盖章及汤永华签名的真实性，但其对协议书及预算清单又表示追认，故陇园新村业委会与孙万甫之间存在维修工程施工合同关系，苗国臣并非合同相对人。孙万甫施工完毕后，其与苗国臣进行结算，该结算不能作为认定工程价款的依据，理由为：一、苗国臣并非合同相对人，苗国臣仅为物业管理服务组人员，其并非陇园新村业委会人员，也未获得陇园新村业委会的授权，苗国臣无权代表陇园新村业委会签订结算协议，且该结算协议未得到陇园新村业委会的追认；二、孙万甫结算的价款明显违背了预算清单约定，预算清单约定更换、维修落水管单价为60元，而孙万甫、苗国臣的结算价却为综合单价1200元；结算价中确定的落水管为80根，孙万甫实际更换的落水管才14根、维修72根，结算的与孙万甫实际施工的工程量不符。另外预算清单约定防水卷材使用-20℃材料，但孙万甫实际使用的双发牌防水卷材并没有-20℃的产品，结算价仍按预算清单中约定的单价计算，不符合客观实际。孙万甫施工的工程价款经司法鉴定为325317.80元，其应将多收取的213174.2元（538492元-325317.8元）退还陇园新村业委会。苗国臣收取陇园新村业委会支付的54万元，向孙万甫支付了538492元，苗国臣应将差额部分1508元返还。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙万甫于判决发生法律效力后十日内返还陇园新村业委会维修款213174.2元；二、苗国臣于判决发生法律效力后十日内返还陇园新村业委会1508元；三、驳回陇园新村业委会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5628元、鉴定费5000元，共计10628元，由陇园新村业委会负担2728元、由孙万甫负担7800元、由苗国臣负担100元。二审期间，当事人均未提供新的证据。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人孙万甫、苗国臣提出的上诉理由，经查，根据陇园新村业委会认可的《协议书》以及《陇园新村维修工程预算表》，双方约定的结算方式为固定单价、按实计算。孙万甫虽与苗国臣进行结算，但该结算不能作为认定涉案工程价款的依据。后一审法院组织双方进行现场勘查，并根据现场实际清点情况进行司法鉴定，所作出的鉴定意见能够证实孙万甫施工的维修工程款数额为325317.80元。至于苗国臣与陇园新村业委会账目问题，不属于本案审查范围。故对孙万甫、苗国臣提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人孙万甫、苗国臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元（孙万甫已预交），由上诉人孙万甫、苗国臣负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇一九年十二月二十日法官助理  孙潘红书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。