上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初49759号原告：张玲玲，女，1972年8月26日出生，汉族，户籍地浙江省。委托诉讼代理人：郭韧，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海万豪置业有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：虞建平，董事长。委托诉讼代理人：袁慧萍，上海市尚伟律师事务所律师。原告张玲玲与被告上海万豪置业有限公司(以下简称万豪公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序，并于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告张玲玲及其委托诉讼代理人郭韧、王琴，被告万豪公司的委托诉讼代理人袁慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玲玲向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1、万豪公司返还张玲玲参建款437,500元，并以332,500元为本金，自2011年12月21日起至实际返还之日为止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，暂计算至2019年8月5日为145,635元；2、万豪公司赔偿张玲玲房屋差价1,085,000元(按合同约定价与每平方米50,000元单价计算差价)，并以1,085,000元为本金，自2011年12月21日起至实际支付之日为止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，暂计算至2019年8月5日为475,230元。上述两项诉讼请求的金额合计为2,143,365元。事实与理由：张玲玲与万豪公司于2004年11月11日签订了《参建协议书》，约定：张玲玲以每平方米19,000元的价格购买万豪公司开发的坐落于上海市七浦路凯旋城87-2号地块房地产项目“凯旋城万豪公寓”中参建面积35平方米的二层商铺(以下简称系争房屋)，房屋参建总价为665,000元。签约后，张玲玲支付了50%的参建总价332,500元以及商铺转让费105,000元。2007年至今，万豪公司一直拒绝履行合同约定的义务。后张玲玲得知，万豪公司已于2011年将系争房屋以每平方米65,000元的单价出售给上海熠嘉实业有限公司(以下简称熠嘉公司)。张玲玲认为，万豪公司未依约履行与张玲玲之间的《参建协议书》，将系争房屋另行出售给熠嘉公司，违反了合同的约定，应承担相应的民事责任。为此，张玲玲诉至法院，要求法院判如所请。万豪公司辩称，万豪公司与张玲玲所签订的《参建协议书》系无效合同，基于合同无效，参建款同意返还张玲玲，但是万豪公司只收到张玲玲的参建款332,500元，而张玲玲所述其另行通过翟存林支付万豪公司105,000元，万豪公司并未收到该笔款项，所以万豪公司仅同意返还张玲玲332,500元；系争房屋并未获得分割为各独立商铺出售的许可，属于无效合同。既然合同无效，万豪公司将系争房屋出售给熠嘉公司与张玲玲无关，张玲玲以万豪公司与熠嘉公司的合同单价主张房屋差价损失，万豪公司不能接受，万豪公司愿意按照参建款的2%支付违约金。经审理查明，2004年11月11日，张玲玲(乙方)与万豪公司(甲方)签订《参建协议书》，约定：乙方自愿出资参建甲方所开发的“凯旋城万豪公寓”二层商铺，参建商铺具体位置详见附图；参建面积35平方米；参建商铺单价19,000元，总价665,000元；参建协议书正式签订的同时，乙方支付参建总价的50%，计332,500元；“凯旋城万豪公寓”商场部分结构封顶并取得预售许可证后，乙方一次性付清参建总价的余款部分，计332,500元，并将本协议转换成正式的商品房预售合同。该协议附有一份“凯旋城万豪公寓”二层平面图，该图显示二层将被分割为多个独立商铺，图上标注了系争房屋的位置。同日，万豪公司出具了一张收据，载明，万豪公司收到张玲玲万豪公寓二层商铺参建款332,500元。另查，“凯旋城万豪公寓”商场部分即塘沽路XXX号XXX-XXX层。2006年12月，规划部门核发的涉及塘沽路XXX号XXX-XXX层的《建设工程规划许可证》中，该1-4层房屋为商场，平面布局为大开间，无分隔形式。万豪公司于2010年6月取得塘沽路XXX号XXX-XXX层的预售许可证，该许可证记载的预售房屋为塘沽路XXX号XXX层、XXX层、XXX层、XXX层。2010年7月，规划部门给予万豪公司的信访答复函中告知，对于万豪提出的塘沽路XXX号XXX-XXX层商场铺位分隔处理的要求不予同意。2013年11月14日，万豪公司取得系争房屋所在的上海市塘沽路XXX号XXX层房屋(以下简称2层房屋)的大产证。2014年7月15日，2层房屋的权利人登记为熠嘉公司，建筑面积1091.16平方米。上海市静安区人民法院于2019年4月28日作出(2018)沪0106民初17293号民事判决，认定万豪公司与熠嘉公司于2011年12月21日签订《上海市商品房预售合同》，熠嘉公司按照每平方米房屋建筑面积50,000元的单价向万豪公司购买2层房屋，熠嘉公司应支付2层房屋的购房款54,558,000元。该判决现已生效。审理中，张玲玲提供翟存林的名片及翟存林开具的105,000元收据。收据上列明项目为“订购上海万豪童装城参建商铺二楼转让费”。张玲玲认为，名片显示翟存林为万豪公司副经理，因此105,000元亦为张玲玲支付给万豪公司的钱款，要求万豪公司一并返还并支付利息。万豪公司表示翟存林出具的收据与万豪公司无关。本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。张玲玲、万豪公司所订《参建协议书》的实质是商品房预售合同。张玲玲购买的是分隔后的商铺，而万豪公司取得的是塘沽路XXX号各层整层的预售许可证，并未获得将整层分割为各独立商铺出售的许可。因此，双方所订《参建协议书》为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。万豪公司同意返还参建款332,500元，本院予以确认。至于翟存林开具的105,000元收据，张玲玲未能提供充足的证据证明系翟存林为万豪公司收取的参建款，应当承担举证不能的责任，故张玲玲还要求万豪公司返还参建款105,000元的主张，本院不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。万豪公司作为房地产开发企业对于《参建协议书》的无效显然应承担主要责任。张玲玲在万豪公司尚未取得商品房预售许可证的情况下即签订协议、支付房款，亦有过错。《参建协议书》的无效导致的损失即约定房价与目前市场价格之间的差价，应由张玲玲、万豪公司按照各自过错程度分担，其中万豪公司应承担70%的损失，张玲玲应承担30%的损失。此外，在损失赔偿问题上，还应考虑到张玲玲仅支付了部分房款而非全额付款。对于2层房屋的目前市场价格，综合考量该地段同类房屋的市场价的标准，本院酌定“凯旋城万豪公寓”2层商铺目前的市场价为每平方米50,000元较为合适，万豪公司应赔偿张玲玲损失379,750元。张玲玲主张的参建款利息及房屋差价的利息均属于因合同无效所致，本院认为万豪公司赔偿的房屋差价已经足以弥补张玲玲的实际损失，故对上述两项请求不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、原告张玲玲与被告上海万豪置业有限公司于2004年11月11日签订的《参建协议书》为无效合同；二、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起五日内返还原告张玲玲参建款332,500元；三、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告张玲玲损失379,750元；四、原告张玲玲的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,946元，减半收取计11,973元，由原告张玲玲负担6,512元，被告上海万豪置业有限公司负担5,461元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘志宏二〇一九年十二月十二日书记员  向 阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。