辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽01刑再3号原公诉机关沈阳市辽中区人民检察院。上诉人（原审被告人）王维辉，男，1975年7月15日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，系沈阳超越房地产有限公司负责人，户籍地沈阳市铁西区，捕前住沈阳市于洪区。因本案于2014年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕；于2016年5月18日被沈阳经济技术开发区人民法院判处有期徒刑四年并在辽宁省抚顺第二监狱服刑；于2018年8月5日服刑期限届满并于同日因涉嫌本案另起诈骗犯罪被再次逮捕。现羁押于沈阳市辽中区看守所。辩护人李洪彪，系辽宁盛恒律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院指控被告人王维辉犯诈骗罪一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2016年5月18日作出（2015）经开刑初字第97号刑事判决。判决发生法律效力后，沈阳经济技术开发区人民检察院基于被害人申请，提请沈阳市人民检察院按照审判监督程序抗诉。沈阳市人民检察院于2016年8月9日以沈检审刑抗(2016)1号刑事抗诉书向我院提起抗诉。我院于2016年9月21日以（2016）辽01刑监93号再审决定书指令沈阳市辽中区人民法院再审。沈阳市辽中区人民法院于2017年5月10日作出（2016）辽0122刑再字2号刑事判决。被告人王维辉不服判决，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）辽01刑再2号刑事裁定，将此案发回重审。沈阳市辽中区人民检察院于2018年4月4日以沈辽检公诉刑追诉（2018）3号追加起诉决定书指控被告人王维辉另一起合同诈骗罪的事实向沈阳市辽中区人民法院提起公诉。沈阳市辽中区人民法院于2019年7月10日作出（2018）辽0115刑再1号刑事判决。被告人王维辉不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员朗杰出庭履行职务，原审被告人王维辉及其辩护人李洪彪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2009年4月5日，王维辉与沈阳市苏家屯区临湖街道办事处新兴屯村民委员会(以下简称新兴屯村委会)签订协议书，约定新兴屯村委会将村机动地转包给王维辉经营花卉大棚建设。土地承包面积183亩，承包期限自2009年1月1日至2038年12月31日。2010年7月，由杨某、王维辉等10名成员发起设立森兰合作社，杨某为法定代表人，王维辉为副理事长，业务范围是为社内成员所种植的蔬菜及花卉提供服务等，资产评估报告书中明确该社股东杨某和王维辉以在建工程出资价值评估，二人为资产占有方。同时，王维辉与森兰合作社签订合作经营协议书一份，约定王维辉将承包的183亩土地作为出资条件，与森兰合作社共同经营温室大棚项目；合作经营期限自2010年8月1日至2038年12月31日；王维辉承诺在温室大棚项目对外经营中，全部以森兰公司名义对外经营，包括但不限于对外签订合同、收取各项费用等。2011年4月26日，王维辉与杨某签订协议一份，约定王维辉在新兴屯村委会183亩承包土地上建设110个温室大棚，由于资金短缺向杨某借款人民币156万元，并由杨某担保为王维辉借款200万元；现大棚建设已基本完善进行销售，销售所得款项除保证大棚建设正常开销外，剩余款项分期偿还杨某投资及为王维辉担保借款；大棚销售完毕，王维辉付杨某人民币100万元或价值100万元温室大棚作为杨某投资所得利润分成；销售款由双方共同掌管，任何一方不得私自挪用，直到还清杨某所投资金、担保借款及利润款项，王维辉可自行处理剩余大棚或销售款；王维辉将杨某所有应付款项付清后，杨某无条件撤出经营管理，并将法人变更为王维辉；如王维辉不能偿还杨某所投资金、担保借款及利润分成，温室大棚归杨某所有，王维辉无条件撤出。2012年4月28日，被告人王维辉以森兰合作社对外销售温室大棚为由，隐瞒其预销售的20个温室大棚已经销售、顶账给他人或不存在的情况，采取低价出售并现场观看在建大棚等手段取得被害人董某信任，利用伪造的该合作社印章，与被害人签订大棚出租协议，并以收取购棚款名义向被害人出具收款收据，骗取被害人董某现金人民币100万元。所得赃款由被告人占有使用，至案发前未予归还。2013年4月，因双方约定的交付日期到期，被告人无法交付大棚，被害人察觉后于2013年6月15日报案。公安机关于同年10月10日立案，于同年10月24日将被告人立为网上逃犯，于2014年8月6日将被告人抓获。另查，在被告人与被害人签订大棚出租协议后，被告人于2012年5月至8月间，先后三次向被害人借款共计人民币270万元，分别以车辆、楼房抵押。后以车辆抵顶借款人民币100万元，又于2013年4月27日归还借款人民币100万元。2012年5月，被告人王维辉用其名下所有的、位于沈阳市经济技术开发区.23平方米的房屋作为抵押向王某借款。2012年5月14日，双方在辽宁省公证处公证并将该房屋产权证、契证存放于沈阳市房产大厦。2012年11月23日，被告人王维辉在沈阳市铁西区被害人张某的住宅内，将上述已经抵押给王某并丧失处分权的房屋以人民币50万元的价格卖给被害人张某，双方签订房屋买卖协议，被告人将事先准备的假房产权证和契证交给被害人。2013年12月16日，上述房屋过户给王某。原审法院根据被害人董某、张某的陈述、证人周某、孙某等人的证言、出租协议、收款收据、温室大棚买卖合同书、财务专用章和公章样本、公证书及房产证、存量房买卖合同、卖房协议等书证、刑事科学技术文检鉴定书及被告人王维辉供述等证据认定了上述事实。原审法院认为，被告人王维辉以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，伪造并提供虚假手续或证件，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，至案发前未能归还，其行为构成合同诈骗罪。现有证据相互印证，能够认定王维辉与董某之间系大棚买卖关系，且王维辉支付给董某的100万元系偿还借款、与本案返赃情况无关；王维辉与董某之间系买卖关系，签订了协议、出具了收条，体现出市场经济条件下的交易关系。被告人王维辉系利用签订合同之机，采取欺骗手段，使对方陷入错误认识而给付财物，其行为既扰乱了市场经济秩序、又侵犯了合同对方当事人的财产所有权，符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪认定为宜。原审就被害人董某这起事实认定被告人构成诈骗罪且案发前归还100万元诈骗款项有误。对公诉机关指控被告人王维辉就被害人张某这起事实构成合同诈骗罪，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开刑初字第97号刑事判决的定罪部分，即撤销被告人王维辉犯诈骗罪；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开刑初字第97号刑事判决的刑罚部分，即撤销对被告人王维辉判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人王维辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。四、责令被告人王维辉退赔被害人董某人民币一百万元、退赔被害人张某人民币五十万元。上诉人王维辉的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：（1）原审将王维辉案发前偿还给董某的100万元认定为偿还其他借款而非返还赃款，认定事实错误。（2）本次审理过程中，王维辉家属与董某、张某就赔偿经济损失问题达成一致，被害人出具了书面谅解书对王维辉表示谅解，该情节应在量刑时予以考虑，对王维辉从轻处罚。出庭检察员的意见是：原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，本次审理中被害人谅解情节可在量刑时予以考虑，对上诉人酌情从轻处罚。本院经审理查明，上诉人王维辉合同诈骗被害人董某人民币100万元及合同诈骗被害人张某人民币50万元的犯罪事实及证据与原审认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人王维辉以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，伪造并提供虚假材料，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人王维辉及其辩护人提出的原审将王维辉案发前偿还给董某的100万元认定为偿还其他借款而非返还赃款，认定事实错误的意见，经查，一方面，该100万元系偿还董某的其他民事借款，仅有董某及证人周某予以证实，但王维辉从侦查阶段至庭审中始终辩称该100万元系返还的涉嫌合同诈骗赃款。鉴于案发前王维辉与董某有多笔经济往来，故在无其他确实、充分证据佐证的情况下，难以根据以上任何一部分言辞证据判定该100万元还款的性质。另一方面，董某及王维辉均证实，2013年3、4月董某发现王维辉将大棚一物二卖而找到王维辉，要求归还相关款项，否则就去报案告发，王维辉才向董某归还了100万元；董某及王维辉同时证实，2012年5、6月王维辉向董某的借款100万元有奔驰车作抵押，2012年7、8月间王维辉向董某的借款共170万元有房产作抵押。根据以上两部分事实，王维辉所辩称的该100万元系返还涉嫌合同诈骗赃款具有一定合理性。综上，根据现有证据，无法排除王维辉向董某归还100万元的性质是返还涉嫌合同诈骗赃款的合理怀疑。根据存疑有利于被告原则，应认定王维辉向董某归还100万元的性质是返还涉嫌合同诈骗赃款，即王维辉涉嫌合同诈骗董某的100万元在案发前已经返还。原审关于“王维辉支付给董某的100万元系偿还借款，与本案返赃情况无关”的认定不当，应予纠正，该100万元应当在计算王维辉合同诈骗犯罪数额时予以扣除。上诉人王维辉的合同诈骗犯罪数额应以诈骗被害人张某的50万元计算，对于诈骗被害人董某并已于案发前返还的100万元，在量刑时予以考虑。对于上诉人及辩护人的相关意见，应予采纳。关于上诉人王维辉及其辩护人提出的本次审理过程中董某、张某与王维辉家属就赔偿经济损失问题达成一致，二被害人出具了书面谅解书对王维辉表示谅解，该情节应在量刑时予以考虑，对王维辉从轻处罚的意见，经查属实，应予采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对于上诉人王维辉案发前归还被害人董某100万元的性质认定有误，导致犯罪数额计算错误，进而导致量刑不当。根据上诉人王维辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，同时考虑本次审理中王维辉取得被害人谅解的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115刑再1号刑事判决第一项及第二项，即撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开刑初字第97号刑事判决；二、维持沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115刑再1号刑事判决第三项中的定罪部分，即被告人王维辉犯合同诈骗罪；三、撤销沈阳市辽中区人民法院（2018）辽0115刑再1号刑事判决第三项中的刑罚部分以及第四项，即判处被告人王维辉有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元，责令被告人王维辉退赔被害人董某人民币一百万元、退赔被害人张某人民币五十万元；四、上诉人王维辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2020年1月5日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）五、责令上诉人王维辉退赔被害人张某人民币五十万元。本判决为终审判决。审判长  罗冠杰审判员  安一凌审判员  石 兴二〇一九年十二月十日书记员  韩 丹