河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5679号上诉人（原审原告）：大兴安岭神州北极木业有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县西林吉镇加漠公路497公里+600米（漠河县工业园区）。法定代表人：张东彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国栋，黑龙江省李国栋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中城建业工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗西路265号2号楼自编9号楼之一。法定代表人:冼志雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：童媖玥，北京中仲律师事务所。被上诉人（原审被告）：文安鲁能生态旅游房地产开发有限公司，住所地：文安县国营界围农场。法定代表人:李洪友，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，河北三和时代律师事务所律师。二上诉人大兴安岭神州北极木业有限公司（以下简称神州公司）、中城建业工程有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人文安鲁能生态旅游房地产开发有限公司（以下简称鲁能公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。神州公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定中城公司拖欠神州公司的工程款是正确的，但从该工程款中扣除5%的质保金错误；一审法院未判令鲁能公司对中城公司支付给神州公司的工程款在其欠付中城公司的范围内承担给付责任是错误的。中城公司辩称，神州公司本案起诉时质保期未过。原审法院对于质保金的裁判具有事实基础，符合法律规定。对于上神州公司诉称鲁能公司应在其欠付的工程款范围内承担的给付责任，中城公司不发表意见。鲁能公司辩称，被上诉人鲁能公司与中城公司签订工程总包合同，鲁能公司已经按照合同第9.15条的规定支付了全部的工程进度款，不存在欠付工程款的事实。另外，神州公司是与中城公司签订的合同，合同的付款责任主体系中城公司。因此，在鲁能公司不存在欠付工程款的事实的情况下，依法不应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回神州公司的上诉。中城公司亦上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审，或查清事实后依法驳回被上诉人神州公司的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人中城公司认为案外人薛飘作为涉案工程的实际工人应当参加庭审，原审判决因遗漏当事人，导致基本事实认定不清楚。中城公司从未向神州公司直接支付过工程款项；上诉人中城公司亦无法确认神州公司是否在涉案工程现场实际施工；上诉人中城公司对原审判决认定的被上诉人鲁能公司已向上诉人中城公司支付工程款共计8336964.09元不予认可。上诉人中城公司仅收到上诉款项的三分之二，收款后扣除相关管理费后，已全部汇入案外人薛飘的账户，并由薛飘确认。原审法院事实认定错误，请求二审法院依法支持上诉人中城公司的上诉主张。神州公司辩称，案外人薛飘不是涉案工程的实际施工人，是中城公司派到工地的管理人，中城公司在上诉状中予以承认，自认薛飘是借用其资质与鲁能公司签订的合同；中城公司并从中收取工程价款结算款百分之1.2的管理费。中城公司的该行为违反了法律规定，依法应当对其进行处罚。本案不存在必须参加诉讼的第三人，也就是薛飘，这是中城公司自己的想法，没有任何事实依据。中城公司没有提交任何证据证实神州木业公司一审提交的合同上的中城公司的公章系伪造的，合同及承诺上的公章均是合法有效的。此系中城公司为了规避应承担付款责任而提出的抗辩主张，并无证据证实。综上请求二审法院驳回中城公司的上诉请求。鲁能公司辩称，文安公司是与上诉人中城公司签订工程总包合同，至于上诉人所述的薛飘，因其系借用中城公司的资质进行施工，故薛飘与本案无关。薛飘对于本案中系案外人，并非第三人。关于是否追加案外人薛飘为本案第三人，由法院依法裁决。鲁能公司已向中城公司共计支付工程款8336964.09元。基于以上理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回中城公司的上诉请求。神州公司向一审法院诉请：1、请求贵院依法判决被告中城建业公司给付拖欠原告工程款1003897元，被告文安鲁能开发公司在拖欠给付被告中城建业公司工程款范围内承担给付责任；2、被告中城建业公司以拖欠工程款1003897元为基数按照逾期付款违约金10%为标准给付从2019年5月29日开始至本金全部给付为止的违约金；3、诉讼费由被告负担。一审法院查明：被告文安鲁能开发公司与被告中城建业公司经协商签订一份建设工程施工合同，主要内容：发包人为文安鲁能开发公司，承包人为中城建业公司。工程名称：文安鲁能生态spa岛项目。资金来源：自筹。承包范围：图纸及工程量清单所标注的全部内容。工程质量标准:合格。合同总价：9333138元。同时双方还就如何结算做了约定：第一阶段：完成基础并完成木屋主体结构安装，经项目部及监理单位确认，并提供满足发包人要求的增值税专用发票后，支付经审定工程量相应价款的90%。第二阶段：安装工程及精装修工程完成工程量的40%，经项目部及监理单位出具确认单，质量证明，并且承包人提供满足发包人要求的增值税专用发票后，支付相应价款的90%。第三阶段：安装工程及精装修工程完成量的70%，经项目部及监理单位出具形象确认单、质量证明，并且发包人提供满足发包人要求的增值税专用发票后，支付相应价款的90%。第四阶段：安装工程及精装修工程全部完成，经项目部及监理单位出具形象确认单、质量证明，并且发包人提供满足发包人要求的增值税发票后，支付相应价款的80%。第五阶段：竣工验收并经发包人同意后，承包人累计提供满足发包人要求的增值税专用发票后，支付至所有相应价款的90%。第六阶段：竣工备案后5个工作日内提供结算资料，办理完毕竣工结算（包括发包人应当接受的对结算进行审计），承包累计提供相应价款100%增值税专用发票后，支付到工程结算总价的95%（含已付款额），工程结算总价的5%作为保证金，保修期见附件。合同签订后，2017年2月2日，原告大兴安岭木业公司与被告中城建业公司签订一份分包合同，合同主要内容：工程名称：文安鲁能生态区spa岛木屋安装项目，发包人为被告中城建业公司，承包人为原告大兴安岭木业公司。计划开工日期：2017年2月8日，计划竣工日期：2017年4月18日，工期总日历天数，70天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准：合格。合同价款：人民币：1303897元。同时，双方对结算也作出约定：第一阶段：安装工程完成工程量的40%，经项目部及监理单位出具形象进度确认单，质量证明，发包人接到承包人提供满足发包人要求的增值税专用发票之日起三日内支付相应价款的90%。第二阶段：安装工程完成工程量的70%，经项目部及监理单位出具形象进度确认单，质量证明，发包人接到承包人提供满足发包人要求的增值税专用发票之日起三日内支付相应价款的90%。第三阶段：安装工程全部完成，经项目部及监理单位出具形象进度确认单，质量证明，发包人接到承包人提供满足发包人要求的增值税专用发票之日起三日内支付相应价款的80%。第四阶段：竣工验收并经发包人同意后，发包人接到承包人累计提供满足发包人要求的增值税专用发票之日起三日内，支付至所有应付款的90%。第五阶段：竣工备案后5个工作日内提供工程结算资料，办理完毕竣工结算(包括发包人应当接受的对结算进行的审计)，发包人接到承包人累计提供相应价款100%的增值税专用发票之日起三日内，支付到工程结算总价的95%（含已付款额），工程结算总价的5%作为保修金，保修期见附件《质量保修协议》。违约责任条款：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人按逾期支付合同价款金额的10%按日给付承包人违约金。承包人承诺：承包人向发包人承诺执照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修，履行本合同所约定的全部义务。发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同签订后，原告依约进场进行安装，安装完工后，2017年8月24日，建设单位、施工单位、监理单位和设计单位出具spa岛木屋质量竣工验收报告。期间，被告中城建业公司仅向原告付款300000元。其余1003897元未付。2017年8月2日，原告与被告中城建业公司达成一份协议：其主要内容：若文安鲁能开发公司通过中城建业公司付给原告spa木屋安装工程款，被告中城建业公司将按时付给原告相应工程款。又查，截止至起诉之日，被告文安鲁能开发公司已向被告中城建业开发公司付款8336964.09元。一审法院认为，原告大兴安岭木业公司与被告中城建业公司签订的施工合同是双方真实意思表示，依法应予保护。原告依约完成文安鲁能生态区spa岛木屋安装项目，且第二被告文安鲁能开发公司已依据其与被告中城建业公司所签订合同支付了总合同项下相应的工程款，被告中城建业公司理应按规定向原告支付工程款，故原告主张被告中城建业公司给付工程款本院应予支持，但因双方约定扣除工程结算总价款的5%作为保修金，即应扣除扣除65194.85元后给付。原告与被告中城建业公司虽然约定发包方逾期给付工程款，即按按合同金额的10%给付承包人违约金，但双方该约定过分高于造成的损失，应予调整，即应按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍支付。依据《中华人民共国和合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中城建业工程有限公司给付原告大兴安岭神州北极木业有限公司工程款938702.15元，于本判决生效后五日内履行；二、被告中城建业工程有限公司支付原告大兴安岭神州北极木业有限公司逾期付款损失（以938702.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年5月29日至全部给付之日止）；三、驳回原告大兴安岭神州北极木业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13835元减半收取6917.5元，由原告负担案件受理715元，被告中城建业工程有限公司负担6202.5元（上述由被告负担的费用原告已预交，被告中城建业工程有限公司于本判决书生效后五日内直接给付原告，本院不再另行收、退）。二审中，上诉人中城公司提交三组新证据及追加第三人申请。证据一、中城公司与薛飘签订的项目管理责任书，欲证明薛飘系涉案工程的实际施工人，应追加薛飘作为本案当事人参与诉讼；证据二、发票及付款凭证，欲证明中城公司应实际施工人薛飘的要求分别与2017年6月14日及2018年6月8日向鲁能公司开具了相关发票，发票的票面金额共计8415844.37元；鲁能公司仅向中城公司支付三笔工程款，总计支付7083352.41元；进一步证明原审法院认定鲁能公司已支付中城公司8336964.09元，属于认定事实错误；证据三、薛飘出具的承诺书及对外付款凭证，欲证明根据实际施工人薛飘的承诺及授权，中城公司在按照项目管理责任书的约定扣除百分之1.2的管理费及相应税金后已经将剩余的全部款项支付至薛飘的指定账户，共计付款人民币6125956.09元。对此被上诉人鲁能公司质证称，对证据一、三的真实性、合法性表示认可，但关联性不予认可。鲁能公司与中城公司之间签订工程总包合同，中城公司内部具体由谁负责项目的施工与本案无关；且中城公司就此亦未向鲁能公司进行过任何披露，中城公司与案外人薛飘之间的关系，与鲁能公司无关。对证据二的真实性、合法性及关联性均认可；另外，除上述三笔付款外，鲁能公司于2018年6月11日受中城公司的委托向案外人费县宏鑫建筑安装劳务有限公司支付工程款1253611.68元，一审中鲁能公司亦提交了付款业务回单予以证实，该笔款项与上述三笔款项共计8336964.09元，原审法院认定的付款共计8336964.09元具有事实基础，对上诉人中城公司证据三的举证目的不予认可。上诉人神州公司对中城公司的三组证据质证称，关于证据一、二、三真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。神州公司对此又称，神州公司系与中城公司签订的合同，工程价款是1303897元，不涉及工程材料及其他项目；薛飘与本案无关，中城公司与薛飘之间是否签订了项目管理责任书以及其他文件，神州公司不知情；是否开具了上述证据所涉发票亦与神州公司无关，但中城公司拖欠神州公司的工程款1003897元是具有事实基础的。被上诉人鲁能公司提交委托付款函一份，欲结合其一审其提交的付款业务回单证明鲁能公司系按照中城公司的指示将合同部分价款（1253611.68元）付至案外人费县宏鑫建筑安装劳务有限公司账户，该1253611.68元款项为中城公司收到的涉案工程的相关款项。上诉人中城公司质证称，对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可；上诉人中城公司从未向鲁能公司出具过该委托付款函。上诉人神州公司质证称，对于证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能达到鲁能公司的证明目的，但能证实鲁能公司应对中城公司拖欠神州公司的工程款承担给付责任。对于上诉人中城公司提交的第一组和第二组证据，结合各方对该证据的发表的意见及在案的其它相关证据，本院对于该两组证据与本案的关联性及上诉人中城公司的证明均不予认定。对于上诉人中城公司提交的第三组证据，结合各方对该证据的发表的意见及在案的其它相关证据，本院对于该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定，但对于上诉人中城公司该证据的证明目的不予认定。对于被上诉人鲁能公司二审中提交的委托付款函，结合其庭后对该证据提交的情况说明、各方当事人对证据发表的意见及中城公司二审举证中称其为鲁能公司开具发票的数额，本院对于鲁能公司提交的委托付款函的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定，且该证据亦进一步证实了原审法院认定鲁能公司向中城公司付款金额为8336964.09元的事实。上诉人中城公司申请对委托付款函上的公章以及大神州公司一审证据中的相应公章予以鉴定。二审查明的其它事实与一审一致。本院认为，在上诉人神州公司诉上诉人中城公司及被上诉人鲁能公司建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人神州公司与中城公司对于原审判决均不予认可。其中上诉人神州公司上诉称，质保期已过，原审法院仍从工程款中扣除5%的质保金65194.85元，理据不足；且鲁能公司亦应在其欠付中城公司的工程款内承担对神州公司的给付责任。但就此上诉人神州公司并未提供有效的证据予以证实，结合神州公司本案主张权利的时间，原审法院依据在案的相关证据扣除5%的质保金具有事实基础，亦不违反法律之规定。上诉人神州公司亦未提供相关证据证实就涉案工程鲁能公司拖欠中城公司工程款的具体数额，原审法院未判令鲁能公司承担工程款给付责任亦具有事实基础，不违反法律之规定，且并无不当之处。而上诉人中城公司则对于原审判决上诉称，应追加薛飘作为当事人参加诉讼。经本院释明后，上诉人中城公司认可其在一审中并未提出追加薛飘作为当事人的申请；且就其该部分上诉主张中城公司亦未提供有效证据予以证明，本院对中城公司追加当事人的申请不予准许。上诉人中城公司若有相关证据，可以另行向案外人薛飘予以主张。上诉人中城公司关于一审遗漏当事人的请求，因缺乏理据，本院对该上诉请求不能予以支持。依据各方当事人二审中提交的新证据所查明的事实，原审法院认定鲁能公司向中城公司支付的工程款数额8336964.09元具有事实基础，符合法律之规定，对此本院予以维持。针对上诉人中城公司二审中提出的鉴定申请，结合在案的相关证据，本院认为该鉴定已再无实质意义，本院对此亦不予准许。综上所述，二上诉人神州公司和中城公司的上诉理由均不能成立，其相应的上诉主张本院亦不能予以支持。原审判决认定事实、适用法律及判决结果均无不当，程序合法。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27022元，由上诉人大兴安岭神州北极木业有限公司负担13835元，由上诉人中城建业工程有限公司负担13187元。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二０一九年十二月二十四日法官助理马占书记员吕娜