山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2253号上诉人（原审被告）：山东东阿润福堂阿胶制品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县经济开发区霞光路东段路北（东阿县国华金属制品有限公司西邻）。法定代表人：赵宁，经理。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。原审被告：山东欢里商业管理有限公司，住所地山东省泰安市泰山区泰山大街中段路南，迎胜路南段路西，七里河东（淘你欢购物广场一楼）。法定代表人：韩顺，经理。委托诉讼代理人：解东志，该公司员工。上诉人山东东阿润福堂阿胶制品有限公司（以下简称润福堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告山东欢里商业管理有限公司（以下简称欢里公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润福堂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由东阿阿胶公司承担。事实与理由：润福堂公司成立时间短，经营规模小，生产被诉商品的数量少，一审判决确定20万元的赔偿数额过高。东阿阿胶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欢里公司发表意见称，欢里公司早已停止销售被诉商品，且已停止营业。东阿阿胶公司向一审法院起诉，请求判令：1．欢里公司立即停止销售与东阿阿胶公司东阿阿胶牌阿胶包装、装潢近似包装、装潢的被诉侵权产品；2．润福堂公司立即停止生产、销售与东阿阿胶公司东阿阿胶牌阿胶包装、装潢近似包装、装潢的被诉侵权产品；3．欢里公司、润福堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元；4．本案全部诉讼费用由欢里公司、润福堂公司承担。一审法院认定如下事实：东阿阿胶公司注册成立于1994年6月4日，经营范围包括：许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产阿牌、东阿阿胶牌保健食品等。东阿阿胶公司于2015年2月5日将企业名称由“山东东阿阿胶股份有限公司”变更为“东阿阿胶股份有限公司”。2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第1708470号“东阿阿胶”文字注册商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限经续展至2022年2月6日。2006年10月21日，经国家商标局核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2002年3月12日，东阿阿胶公司使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家商标局认定为驰名商标。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司经国家商标局核准，取得第8655969号“”注册商标（“阿胶”放弃专用权），核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期限至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方）签订商标许可使用协议，约定：华润东阿阿胶有限公司将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标，以独占使用许可的方式授权山东东阿阿胶股份有限公司在中国境内、境外使用。许可使用的期限自本协议生效之日起至商标有效期满止，商标续展后，商标使用许可期限自动顺延。2013年5月10日、2013年10月17日，国家商标局分别对上述使用许可合同进行了备案，许可期限分别自2012年2月7日至2022年2月6日和自2011年9月28日至2021年9月27日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就名称为“包装盒（阿胶）”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2，现该专利状态合法有效。一审庭审中，东阿阿胶公司提交了其生产的东阿阿胶产品包装铁盒，东阿阿胶公司主张的“东阿阿胶”牌阿胶商品的包装、装潢特点为：该包装盒为一横向长方形扁铁盒，底色为黑色，距离右侧边缘有一延伸至盒盖前后侧面的红色矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧上方有红底正方形印章图案商标。包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。东阿阿胶公司自2010年起至今一直使用涉案“东阿阿胶”牌阿胶产品的包装、装潢。2003年、2006年，东阿阿胶公司的东阿牌阿胶产品，被山东省名牌战略推进委员会及山东省质量技术监督局认定为山东名牌产品；2011年10月，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿阿胶公司的《东阿阿胶包装》荣获银奖。2013年、2015年东阿阿胶公司生产的“吉祥云”牌阿胶被山东省名牌战略推进委员会认定为山东名牌产品。2013年、2016年，东阿阿胶公司的“全产业链质量控制”为核心的管理模式，荣获中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”。2015年，东阿阿胶公司荣获中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”；2018年通过“全国质量奖”获奖三年后确认。东阿阿胶公司的“阿胶生产关键技术创新及应用”荣获山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖”。东阿阿胶公司的“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。东阿阿胶公司被中国医药保健品进出口商会评为“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”。2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。2010年，东阿阿胶公司启动“”商标，使用在其生产的阿胶商品上。“”牌阿胶产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列全省阿胶行业首位。东阿阿胶公司的铁盒装东阿阿胶产品销售范围涉及江苏、广东、浙江、北京、广西、上海、安徽等多个省、市。2018年11月7日，东阿阿胶公司向山东省东阿县公证处申请证据保全公证。当日，公证员田某、公证处辅助人员李华伟随同东阿阿胶公司委托代理人刘雅雯来到泰安市××大街淘里欢超市内，刘雅雯选购了阿胶固元糕一盒（每盒装380g）、阿胶固元糕一盒（净含量500g）。刘雅雯使用微信共交款415元，取得山东省国家税务局通用机打发票一张（收款单位山东欢里商业管理有限公司，盖有山东欢里商业管理有限公司发票专用章）。随后，公证员田某、公证处辅助人员李华伟跟随携带所购买的上述阿胶产品及发票一起离开。整个购买过程持续15分钟，公证员田某、公证处辅助人员李华伟始终在场。公证人员对该店门口拍摄照片一张，公证员田某、公证处辅助人员李华伟对购买的上述阿胶系列产品及发票拍摄照片共七张，并对上述阿胶产品及发票进行封存，封存后交由刘雅雯保管。2018年11月15日，根据上述保全过程，山东省东阿县公证处作出（2018）鲁东阿证经字第893号公证书。一审庭审中，经当庭查验，公证书所附实物封存完整。当庭打开封存实物，里面有380克和500克阿胶固元糕各一盒，其中500克阿胶固元糕的包装为长方形扁体盒，底色为黑色，铁盒正面三等分，左右两侧为黑色，中间为红色，左上角标有“润胶堂”注册商标，左下角标有东阿特产字样，中间红色部分有阿胶固元糕净含量500克字样，右上角标有中国人寿质量承保字样，右下角有对阿胶名称的由来介绍的文字及图案，包装盒背面标有生产许可证号SC10737152400540，生产企业山东东阿润福堂阿胶制品有限公司，地址及产地邮编电话网址等信息。同时标有微信及条形码信息。500克手提袋与包装盒正面标注信息一致。380克的包装盒为长方形扁体盒，底色为黑色，铁盒正面中间二分之一为红色，两侧为黑色，左上角标有东山阿胶字样，中间部分标有山东东阿润福堂阿胶制品有限公司阿胶固元糕，每盒装380克及阿胶由来介绍字样。右上角标有“鲁胶”注册商标，商标外环形标有“鲁胶”字样。包装盒背面生产许可证号SC10737152400540，生产企业山东东阿润福堂阿胶制品有限公司，地址及产地邮编电话网址等信息，同时标有微信及条形码信息。380克手提袋下面标有山东东阿润福堂阿胶制品有限公司，左上角标有东山阿胶字样。欢里公司当庭认可公证书所附实物系其销售，润福堂公司当庭认可公证书所附实物系其生产销售。经一审当庭比对，东阿阿胶公司东阿阿胶盒装商品的特有装潢特点为：包装盒为长方形包装盒，盒盖正面距离右侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大黑色字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左上角有正方形的“东阿阿胶”方章形商标图案，盒盖上印有规则的立体底纹。盒盖整体为黑色，竖形装饰条及方章形图案均为红色，装饰条及方章上的文字均为黑色。包装盒背面以白色文字标注了产品生产商信息、条形码以及使用方法等内容。被诉侵权“阿胶”的装潢特点为：产品包装盒为长方形包装盒，包装盒正面中间部分有一延伸至盒盖前后的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体突出显示了“阿胶”字样，盒盖整体为黑色，竖形装饰条为红色，装饰条中的文字为黑色。包装盒背面以白色文字标注了产品生产商、条形码、使用方法等内容。被诉侵权“阿胶固元糕”的装潢特点为：产品包装盒为长方形包装盒，包装盒正面中间部分有一延伸至盒盖前后的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体突出显示了“阿胶固元糕”字样，盒盖整体为黑色，竖形装饰条为红色，装饰条中的文字为黑色。包装盒背面以白色文字标注了产品生产商、条形码、使用方法等内容。被诉侵权产品整个包装、装潢与东阿阿胶公司东阿阿胶产品的包装、装潢整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。东阿阿胶公司为本案维权支出律师费8000元，公证费1600元。欢里公司系有限责任公司，注册成立于2016年7月13日，注册资本500万元，经营范围：企业管理咨询；食用农产品、食盐、酒水、保健食品、日用百货、计算机及辅助设备、计算机耗材、通讯器材、文体用品、办公用品等销售。润福堂公司系有限责任公司，注册成立于2014年9月17日，注册资本100万元，经营范围：食品、农副产品、饮料、精制茶、代用茶生产、销售；驴皮、牛皮收购、销售等。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、润福堂公司与欢里公司生产、销售涉案商品是否构成不正当竞争；二、东阿阿胶公司要求的经济损失及合理费用50万元是否应予支持。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”东阿阿胶公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢。本案中，东阿阿胶公司投入大量资金对其铁盒装阿胶产品及品牌采用各种形式进行广泛宣传，铁盒装东阿阿胶产品亦大量销往全国诸多省市，2010年以来，东阿阿胶公司“东阿阿胶”产品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均位列山东省阿胶行业首位；且自2011年以来，东阿阿胶公司在全国及山东省内获得各类奖项，“东阿阿胶”注册商标被认定为驰名商标，“东阿”牌注册商标被认定为“中华老字号”。上述荣誉及生产业绩，足以证明东阿阿胶公司涉案的东阿阿胶产品在消费者中享有较高的知名度，为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。东阿阿胶公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶产品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿阿胶公司的广泛使用及宣传，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶产品的依据，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。经比对，被诉侵权产品使用的铁盒包装与东阿阿胶公司生产的东阿阿胶产品的铁盒包装除在盒盖底纹图案、装饰图案、产品名称等细节有所差别外，二者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，易使相关公众造成混淆和误认，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装。一审庭审过程中，润福堂公司当庭认可被诉侵权产品系其生产、销售，故润福堂公司生产、销售被诉侵权产品，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权产品行为，而不包括仅仅作为被诉侵权产品销售商的销售行为。本案被诉侵权产品系由润福堂公司生产的，欢里公司作为经销商，仅仅只是对润福堂公司生产的产品进行了销售，并无证据证明欢里公司在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图，该销售行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。东阿阿胶公司关于欢里公司销售被诉侵权产品的行为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的主张于法无据，一审法院不予支持，但欢里公司应当承担停止销售被诉侵权产品的行为。关于第二个焦点问题，鉴于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或润福堂公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑侵权类型、主观过错、经营时间和规模及东阿阿胶公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额20万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条的规定，判决：一、润福堂公司立即停止生产、销售使用涉案侵权包装、装潢的阿胶产品的不正当竞争行为；二、欢里公司立即停止销售使用涉案侵权包装、装潢的阿胶产品的行为；三、润福堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计20万元；四、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担1760元，润福堂负担7040元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于赔偿数额，润福堂公司主张其成立时间短，经营规模小，生产被诉商品的数量少，一审判决确定20万元的赔偿数额过高。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于东阿阿胶公司未能举证证明其因被侵权所受的实际损失及润福堂公司因侵权所得利益，综合考虑涉案“东阿阿胶”产品及其包装装潢的知名度和显著性，润福堂公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观过错程度及东阿阿胶公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定润福堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用20万元，并无明显不当，本院予以维持。润福堂公司虽主张一审法院确定20万元的赔偿数额过高，但未提交相关证据证明，本院不予支持。综上所述，润福堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由山东东阿润福堂阿胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  柳维敏审判员  于军波二〇一九年十二月五日法官助理王卫卫书记员石青