北京市平谷区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0117行初144号原告张永泉，男，1962年出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人张玉兰（原告之妻），1963年出生，汉族，住北京市平谷区。被告北京市平谷区王辛庄镇人民政府，住所地北京市平谷区王辛庄镇校园路20号。法定代表人宋小勇，镇长。出庭负责人逄洪江，武装部部长。委托代理人闫海霞，北京市时雨律师事务所律师。原告张永泉不服被告北京市平谷区王辛庄镇人民政府（以下简称王辛庄镇政府）作出的强制拆除行为，于2019年7月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月8日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2019年8月16日本院组织双方进行了证据交换，并依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。原告张永泉及其委托代理人张玉兰，被告王辛庄镇政府武装部部长逄洪江及委托代理人闫海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年4月1日，被告将原告所建位于北京市平谷区王辛庄镇X村X小学北侧X路东侧北京上营圣德民俗餐厅（以下简称圣德民俗餐厅）760.6平方米中的400.6平方米建筑予以强制拆除。原告张永泉诉称：一、被告强制拆除的原告房屋并非违法建筑。原告所建房屋符合本村规划且不违背土地承包合同所赋予经营权的相关约定。1.由于该地块当时不是可耕地，是待复垦的撂荒地，属于未利用地（证据见村委会证明），因此合同第一条规定甲方将集体土地发包给乙方经营管理，而不是种植粮食作物，由此可见原告所承包的土地并非农业用地，否则也没有必要对这一条款进行修改；2.合同第五条在乙方的权利和义务中明确了乙方不用承担在承包土地上建房的义务，依照“法无禁止即可为”的原则，乙方有权在该承包地上建房，否则也不用将该条款去掉；3.本村两委会于1998年确定的《关于板簧厂后副业用地的决定》明确规定该承包地为副业用地，经批准后可以建房（证据见村两委会会议纪要及合同）；4.该砖混房早在2011年就已经完善了有关行政管理手续并经国土平谷分局及镇政府等相关部门验收通过。2011年5月3日，原告曾收到北京市国土资源局平谷分局针对该砖混房所签发的京国土（平）分局责字2011第119号责令改正国土资源违法行为通知书。当时原告将土地承包合同及因为该地块为村撂荒多年的废弃用土场而决定作为村副业用地的会议纪要，以及村委会对申请人建设项目的审批意见等材料上报到镇政府，由镇政府相关部门又报给上级国土等相关部门，经区国土局和镇政府等相关部门验收通过后，将该地所建房屋位置规划为农村建设用地。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条和第二十八条之规定，原告的房屋属“本规定实施前符合村庄规划的原有建筑”，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。所以从2011年起，该砖混房的建设已经完善了有关行政管理手续，不再属于违法建设。否则，当时就已经被拆除了（证据见京国土（平）分局责字[2011]第119号）。并且被告也曾经于2014年证明该房屋符合镇域规划、审批手续齐全，不属于违法建设。二、被告所实施的强制拆除行为程序违法。1.被告未履行公告义务。2019年4月1日6点半左右，被告趁原告外出未在家时，强行指派承包商将原告经营的餐厅内所有物品堆到院内土地上，包括原告女儿的闺房和原告卧室内所有物品。到中午时分已将400多平方米建筑全部拆毁，外墙保温板、明装T型龙骨石膏板顶棚，墙砖、钢筋、配电管线、上下水管以及部分门窗、钢梁柱、卫生器具等全部损毁。当天下午又私自扩大强拆范围，将围墙和大门全部拆毁，就连院内堆放的钢屋架也被切割成一段段的废铁。被告的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”，但是被告却未履行法定公告义务，就予以实施强制拆除，程序违法；2.被告未履行告知义务。《行政强制法》第十八条第一款第（五）项规定，行政机关当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，第（六）项规定，行政机关听取当事人的陈述和申辩。但是被告在行使行政权利时未依法履行上述义务，未告知原告所享有的权利及救济途径；3.被告未履行催告程序就作出强制拆除行为是违法的。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。但是被告却未履行催告义务，在原告提出其行为违法的前提下，被告不但不停止反而继续实施该违法拆除具体行政行为。所以，被告行政行为违法。三、被告实施的强制拆除具体行政行为缺乏法律依据，未向原告告知其所适用的相关法律法规的规定，是严重的违法行为。综上，诉至法院，请求：1.判决被告于2019年4月1日强制拆除原告所有的建筑物的行为违法；2.被告承担本案全部诉讼费用。原告张永泉在法定期限内向本院提交了下列证据，并在庭审中出示：1．承包合同书，证明原告的土地承包合同为自主经营管理的用地合同，而非种植粮食作物的一般农地承包合同；2.村委会证明，证明原告所承包的土地性质既不是农业用地也不是建设用地的抛荒地，是经过原告开发复垦的曾经被破坏、废弃的未利用地；3.村支委及村委的两委会会议纪要，证明原告所承包的土地是有待承包人开发复垦后可以从事各种副业经营的建设用地；4.村委会对《项目建设申请书》的批复，证明原告所建房屋是经过村委会批准的符合村庄规划的建设行为,也是《经营场所证明》审批手续齐全、不属于违法建设的佐证材料；5.国土资源局平谷分局下发的《责令改正国土资源违法行为通知书》，证明原告所建房屋的行为是经过国土资源局平谷分局立案审查后，经过整改并验收合格的非违法建设行为。依据《北京市城乡规划条例》第四十七条规定，只有土地主管部门才具有确认违法建设主体资格并具有处理的权利。被告作为乡镇级人民政府没有资格对区县级规土委立案查处过的同一案件擅自作出强制拆除的决定，更不用说进行强拆了；6.被告出具的《企业住所使用证明》，该证明为已经生效的公证文书，证明该房屋不是违章建筑；7.《王辛庄镇2006-2020年土地利用总体规划平面图》（截图）,证明该案所涉房屋符合镇域规划，不属于违法建设；8.《经营场所证明》，证明该案所涉房屋按建房当时的法律规定，审批手续齐全，不属于违法建设；9.企业法人营业执照，证明该房屋是经过区政府相关主管部门严格审批并验收合格后，允许作为经营场所的非违法建设。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第二十一条规定，以违法建设为经营场所的，有关行政主管部门依法不得办理相关证照，违法建设是绝对不能作为经营场所的，相关主管部门也绝对不会批准发证的；10.证明一份，证明自2007年以来，本村村民代表大会从未对本村村庄规划及相关议题进行过讨论；11.视频摄录光盘，证明被告的承包商在原告锁门外出时，趁机采取偷袭式强拆的违法犯罪方式，非法雇佣近百名民营公司招募的保安人员，身穿执法制服，冒充执法人员，以威胁恐吓手段，擅自查封现场，将原告及家人限制在自家合法经营场所之外，甚至公然对抗人民警察的依法传讯，跳窗入室，未经过任何依法提存的法定程序，就将屋内所有物品，全部堆放到院内土地上。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条非法侵入他人住宅和第二百七十五条故意毁坏公私财物的规定，具备了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”的犯罪构成要件，属于非法侵入他人住宅和故意毁坏公私财物的刑事犯罪。其承包商的行为已经构成了有组织有预谋的集团犯罪，并造成严重后果，被告作为犯罪团伙的合同甲方，又是行政执法机关、上级领导者，负有不可推卸的渎职之责；12.北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初438号行政判决书，证明被告据以执行的行政决定在执行中被撤销后，被告拒不执行法院判决，公然藐视法律，继续执行的行为是滥用职权、严重违法的。被告王辛庄镇政府辩称：一、原告所建涉案房屋应当认定为违法建设。2017年11月26日，被告收到北京市政府第四环境保护督察组转办的第612号信访件，要求被告对X村的涉案建设予以立案查处。被告立即安排工作人员对涉案建设予以调查，查明以下事实：1.该涉案房屋系原告所建，房屋用途为经营“圣德民俗餐厅”用房，位于王辛庄镇X村北侧，建筑面积760.6平方米；2.该房屋所占土地属于X村集体土地，系该村村民张永泉以承包方式取得使用权，承包合同期限自2000年l月1日至2028年12月31日；3.承包土地性质为一般农地区；4.经向平谷规划部门核实，涉案建设未取得乡村建设规划许可手续。依据被告查明的上述事实，可以认定该房屋属于违法建设。二、被告所作强制拆除行为应当予以维持。1.依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》，2008年1月1日起施行，下同）《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起施行，下同）《北京市禁止违法建设若干规定》等法律法规，被告作为乡镇人民政府，对本辖区内发生的违法建设行为有权查处，并有权作出限期拆除决定书。行为人在限期拆除决定书规定的期限内未予自行拆除的，被告有权予以强制拆除；2.由于原告家翻建平房无地方居住，原告要求镇政府保留涉案部分房屋用于家庭暂时居住；被告本着以人为本的原则，给原告保留了部分房屋，并在2018年9月12日将原告所建位于平谷区王辛庄镇X村X小学北侧X路东侧圣德民俗餐厅760.6平方米中的360平方米房屋予以强制拆除；原告家房屋建成后，2019年4月1日，被告又将剩余400.6平方米房屋予以强制拆除。被告在拆除过程中进行现场录像，将财物运送到原告指定场所，并告知给予原告7天清理残值的时间。综上，被告作出的强制拆除行为合法，望法院驳回原告诉讼请求。被告王辛庄镇政府在法定期限内向本院提交以下证据，并在庭审中出示:1.立案审批表，证明被告对张永泉违法建设案件予以立案；2.现场勘验笔录、现场检查笔录、现场草图及照片（证据材料登记表）、张永泉身份证复印件、现场询问笔录，证明被告对涉案建设进行现场勘查，了解涉案建设情况，核实当事人身份信息；3.土地承包合同，证明涉案建设所占土地使用权系以承包方式取得，承包合同期限29年；4.案件协查通知单、规划审批情况的函，证明涉案建设未取得乡村建设规划许可证；5.卫星图、土地利用规划图、关于平谷区各乡镇土地利用总体规划（2006-2020）的批复，证明王辛庄镇土地利用规划（2006-2020）已经被批准，依据规划，涉案建设所占土地性质为一般农地区；6.拆除违法建设告知书、送达回证及照片，证明被告已经向原告送达拆除违法建设告知书；7.录像，证明被告在拆除过程中进行现场录像，将财物运送到原告指定场所，并告知给予原告7天清理残值时间。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系被告王辛庄镇政府主张的法律依据。经庭审质证，被告对原告提供的证据持以下质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可；证据2没有相关负责人签字，真实性及证明目的均不认可；证据3真实性不认可；证据4-9真实性认可，证明目的不认可；证据10真实性、合法性及关联性均不认可；证据11中有一部分视频看不出是强拆现场，无法证明真实性，对于和被告提供的视频内容一致的内容认可，其他内容不认可，证明目的不认可；证据12真实性认可，证明目的不认可，判决结果虽然是撤销，但是本院认为部分认定了400.6平方米是违法建设。原告对被告提供的证据持以下质证意见：证据1-3认可；证据4证明目的不认可，不能作为证据，与本案无关联性，证明目的与向国土局发函不一致；证据5对卫星图认可，对土地利用规划图不认可，不能作为证据使用，应当排除，对批复的真实性认可；证据6认可，但原告拒绝签字；证据7录像中是被告雇的拆迁公司拆迁人员，不是镇政府工作人员。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1真实，证明目的成立，本院予以采纳；证据2、3真实，但不能证明涉案土地的性质，对此证明目的本院不予采纳；证据4-9真实，但不能证明涉案建筑系合法建设，对此证明目的本院不予采纳；证据10真实，证明目的不成立，本院不予采纳；证据11能够证明被告作出被诉强拆行为时的现场状况，对此证明目的本院予以采纳，其他证明目的本院不予采纳；证据12真实，能够证明京平王镇拆字[2018]9-102号《拆除违法建设告知书》已被本院生效判决撤销，对此证明目的本院予以采纳。被告提供的证据6中送达的拆除违法建设告知书已经本院生效判决撤销，不能作为证明被诉强拆行为合法的证据，本院不予采纳；其他证据均系被告在执法过程中收集、形成，与本案具有关联性，本院予以采纳，但不能证明被诉强拆行为符合法律规定。经审理查明，2000年1月1日，张永泉（承包方）与原平谷县王辛庄乡上营经济合作社（发包方）签订《土地承包合同书》，约定发包方将集体土地2亩发包给承包方经营管理，承包期自2000年1月1日至2028年12月31日，承包费每年应交180元。2007年，原告在上述承包地上进行建设，2008年，原告以北京市上营永成畜禽养殖专业合作社（以下简称上营永成合作社）的名义向X村委会提交《养殖小区项目建设申请书》，村委会同意该申请，并说明需上级政府批复。2009年涉案建筑投入使用。2014年，张永泉将上营永成合作社改造为圣德民俗餐厅，王辛庄镇政府为其出具《企业住所使用证明》和《经营场所证明》，两份证明中均载明该建筑属于商业用房，不是违法建筑。2017年11月26日被告收到北京市政府第四环境保护督察组转办的第612号信访件，要求被告对X村的涉案建设予以查处。被告立案后对涉案建设进行现场勘验、检查现场、拍摄现场照片并绘制房屋平面图等。2018年8月6日，被告向原北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局就原告所建建筑是否为违法建设发出案件协查通知单（京平王协字[2018]年259号），2018年8月24日，该局作出关于京平王协字[2018]年259号规划审批情况的函（京规平执函[2018]第667号），主要内容为：经查，位于平谷区王辛庄镇X村的京平王协字[2018]年259号所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。2018年9月4日，被告作出拆除违法建设告知书（京平王镇拆字[2018]9-102号），认定原告所建建筑未取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证，责令原告5日内自行拆除，恢复土地使用性质。逾期不拆除恢复地貌镇政府将强制拆除。原告未在规定期限内自行拆除涉案建筑。2018年9月12日,被告以原告翻建房屋无处居住为由，仅将原告所建圣德民俗餐厅760.6平方米中的360平方米房屋强制拆除。原告不服被告作出的拆除违法建设告知书及强制拆除行为，分别向本院提起行政诉讼。2018年11月26日，本院作出（2018）京0117行初438号判决书，撤销被告作出的拆除违法建设告知书，作出（2018）京0117行初475号判决书，确认被告强制拆除360平方米建筑的行为违法。2019年4月1日，被告将原告剩余的400.6平方米房屋予以强制拆除，原告对强拆行为不服，于2019年7月5日向本院提起本案之诉。本院认为，本案强制拆除行为发生在2019年4月1日，应当根据被告行为时生效的法律规定进行审查。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，被告王辛庄镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。依据被告行为时有效的《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，原告张永泉在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可证，被告王辛庄镇政府据此认定涉案建筑属于违法建设并无不当，且该事实已经本院（2018）京0117行初438号判决所确认，本院在此不再赘述。本案审查的重点在于：被告王辛庄镇政府的强制拆除行为程序是否合法。本院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。”本案中，被告王辛庄镇政府作出的拆除违法建设告知书已被本院生效判决所撤销，此后其在未作出新的拆除违法建设告知书的情况下即实施了强制拆除行为，主要依据不足，且被告未提供证据证明其履行了制作强制拆除决定书、发布公告、通知清理物品、制作笔录等法定程序，故被告王辛庄镇政府于2019年4月1日对涉案建筑实施的强制拆除行为主要依据不足，程序违法。综上，鉴于涉案建筑已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告北京市平谷区王辛庄镇人民政府于二〇一九年四月一日对原告张永泉位于北京市平谷区王辛庄镇X村X小学北侧X路东侧所建圣德民俗餐厅400.6平方米建筑予以强制拆除的行为违法。案件受理费五十元，由被告北京市平谷区王辛庄镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  白雪英人民陪审员  王文中人民陪审员  佟长顺二〇一九年十二月二十四日法官 助理  周歆卉书 记 员  刘光辉