广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5082号 上诉人（原审被告）：李士豪，男，1982年9月9日出生，汉族，住广东省清远市英德市。 委托诉讼代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世英，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市盛宏建筑材料有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇前锋村龙涌西路自编98号，统一社会信用代码：914401135679430778。 法定代表人：李建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周伟，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：周明，湖南天戈律师事务所律师。 上诉人李士豪因与被上诉人广州市盛宏建筑材料有限公司（以下简称宏盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0223民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李士豪的委托诉讼代理人索生凤，被上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人周伟参加询问。本案现已审理终结。 上诉人李士豪上诉请求：一、撤销柳州市鱼峰区人民法院(2019)桂0203民初1897号民事判决;二、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;三、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由:一、一审判决程序错误。1、涉案工程项目《GRC制作安装合同》及《GRC制作安装补充合同》中发包单位均为“天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司”，上诉人仅在法定代表人处签名。一审法院在未追加天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司（以下简称“恒安天泽公司”）为本案当事人的情况下，直接认定该合同系原、被告双方签订，不符合客观事实。2、一审法院在对恒安天泽公司是否为合同主体、广州奥谷组建筑工程设计有限公司（以下简称“奥谷组公司”）是否为工程总包方等问题上，均简单的认定上诉人举证不能，就直接判决上诉人承担责任，这显然是不负责任的做法。在建设工程施工合同中，普遍存在层层转包，上诉人作为第三手转包人无法提供相关证据材料是客观事实，但法院如需查明该事实，只需追加其为当事人，并责令其举证即可。况且，上诉人在一审庭审中己经说明案件需要追加恒安天泽公司为当事人，而法院不予理会，却又在判决结果中以此认定上诉人举证不能，有失公平。二、关于维修费用的处理问题，一审法院明显错误，简单粗暴的适用举证责任分配判令上诉人承担责任不能体现法律的公平与正义。1、被上诉人己自认有维修事实的发生，并自愿承担了部分维修费（判决书已认定，不再赘述）。2、从法律适用上讲，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)第十条明确规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”现上诉人请求在工程款中减少对应的工程款，有明确的法律依据。3、奥谷组公司扣除上诉人194700元整改人工费以及上诉人另支付维修费21000元为客观事实。其中，21000元一审判决己经认定，不再赘述，对194700元整改人工费用问题，一审判决以无法证明奥谷组公司为工程总包方、整改项目涉及四人、是否扣除了上诉人194700元无法确认、扣款项目仅为奥谷组公司单方行为、不是双方结算等为由，不予认定该费用显然是不正确的:首先，如前所述，奥谷组公司为工程总包方完全可以通过追加当事人、或者责令当事人补充提交证据的方式来查证。其次，被上诉人在一审中也并未否认奥谷组公司为工程总包方，其仅认为自己没有签字、扣款没有班组人员签字、不能确认款项己经实际扣除。第三、上诉人在一审提交了微信聊天记录及大量现场照片，证明上诉人己经将GRC需要整改的事实告知了被上诉人,其在微信记录中也明确表示“是我们的问题，我们会承担这个责任”，表明被上诉人对维修整改是完全知情并同意承担相应责任的。 被上诉人宏盛公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 宏盛公司向一审法院起诉请求：1、李士豪支付宏盛公司工程款200000元；2、本案诉讼费用由李士豪承担。 一审法院经审理查明，2016年11月26日，宏盛公司与李士豪签订《GRC制作安装合同》一份，约定：李士豪同意将建筑外墙GRC构件制作、安装委托宏盛公司施工，工程名称：广西省柳州市文化科技体验园；承包方式：根据李士豪要求，本工程包GRC人工、生产材料、质量、运输及安装和钢架安装人工，不包模具和产品表面涂料，不包钢结构材料费用。GRC构件按外露展开面积计算，供货和安装单价分开计算，供货75元/㎡（不含税），安装85元/㎡（不含税）（不含角钢钢筋材料费用，含螺丝焊条等安装辅材）。供货和安装分开单独收方计数；本工程暂定：6000平方。合同签订后，宏盛公司生产设备和人员进场后，李士豪支付宏盛公司备料款30000元。宏盛公司完成3000平方产量后，李士豪支付给宏盛公司实际完成工程量80%的进度款；宏盛公司完成6000平方或达到李士豪要求产量后，宏盛公司撤场时，李士豪支付给宏盛公司实际完成总量80%的进度款。工程竣工验收合格后，7个工作日内李士豪支付给宏盛公司总价的95%的工程款，余下5%作为质保金，质保期两年，质保期从工程验收合格当日算起。质保期到期后7个工资日内李士豪一次性支付给宏盛公司所有余款；合同还对工程质量、双方责任等进行了约定。2016年12月13日，宏盛公司与李士豪签订《GRC制作安装补充合同》一份，双方对补充单价进行约定：另补GRC生产安装运输和管理费10元/㎡（不含税）。2017年8月21日，双方对宏盛公司施工GRC工程进行结算，并签订《柳州市文化旅游科技体验园室内外包装工程（I标段：急速部落、摩德纳小镇、云部落室内外包装和铺装小品）GRC班组初验结算报表》，双方确认工程总价为774781元，宏盛公司的施工员赵伟卫和李士豪在该结算报表上签字确认，李士豪在该结算报表上同时注明：“1、已付51万。2、结算按最终结算书与甲方确认量。3、维修款将由乙方班组结算中扣除。”之后，宏盛公司未再对案涉工程进行施工，李士豪亦未向宏盛公司支付尚欠工程款。 一审法院认为，综合双方的分歧意见，本案的争议焦点为：1、李士豪是否为本案适格被告？2、本案的案由如何确定？3、宏盛公司的诉讼请求是否能得到支持？ 针对争议焦点1，虽然案涉《GRC制作安装合同》及《GRC制作安装补充合同》的“甲方”处列明天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司（发包单位），李士豪在法定代表人处签字，但该两份合同均未加盖天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司的公章，李士豪辩称其与天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司系挂靠关系，亦未能举证证实，不能证明李士豪系以天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司名义签订合同，因此，签订案涉合同的主体是李士豪，李士豪是本案的适格被告。 针对争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”从以上规定可以看出，建设工程合同的内容是进行工程建设，包括勘察、设计、施工。承揽合同的内容包括加工、定作、修理、复制、测试、检验。装修工程属于建设工程的一种，装修合同完成的工程一般构成不动产的一部分，而承揽合同一般是完成动产项目的合同，合同标的为可拆分物，具有相对的独立性。本案中双方合同约定的工程为建筑外墙GRC构件制作、安装，包GRC人工、生产材料、质量、运输及安装和钢架安装人工，宏盛公司施工的工程构成不动产的一部分，不具有可拆分性，属于建设工程中的装修工程，故本案案由应为装饰装修合同纠纷。 针对争议焦点3，李士豪作为个人不具有相应的工程装饰装修资质，亦未能提供证据证明其合法承包案涉工程，李士豪辩称其挂靠天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司承包案涉工程，未能举证证实，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，双方签订的《GRC制作安装合同》及《GRC制作安装补充合同》应属无效，但双方均认可案涉GRC工程已经验收并投入使用,故双方可参照合同约定结算价款。由于双方已于2017年8月21日就宏盛公司已经完成的工程进行了结算，并制作了《柳州市文化旅游科技体验园室内外包装工程（I标段：急速部落、摩德纳小镇、云部落室内外包装和铺装小品）GRC班组初验结算报表》，确认工程总价为774781元，李士豪已付510000元，双方对此均无异议，该院予以确认。关于李士豪在该结算报表中注明：“结算按最终结算书与甲方确认量”，但由于宏盛公司之后并未再进行施工产生新的工程量，因此，该结算金额774781元可以作为宏盛公司施工工程款最终结算依据，因李士豪已付工程款510000元，则尚欠工程款264781元。关于李士豪在该结算报表中注明：“维收款将由乙方班组结算中扣除”，结合双方在庭审中的陈述及提供的证据，证明宏盛公司施工的工程有质量瑕疵需要整改维修，产生的维修费应由宏盛公司承担，现李士豪辩称其支付了维修费87000元并被工程总承包方扣除工程整改人工费194700元，李士豪对此应承担举证责任。李士豪提供了《现金支出单据》两份，拟证明李士豪支出了维修费87000元，但编号为0122213的《现金支出单据》开具的日期为2017年7月27日，系在双方结算之前，却未在结算报表中注明该项费用，且载明的事由为：“时光飞车维修时工220天×300元=66000元”，维修天数220天，缺乏合理性，且李士豪也未提供相应的转账凭证等予以佐证，故该院不予采信，而编号为0122214的《现金支出单据》开具的日期为2017年9月3日，宏盛公司虽然对其真实性有异议，但未提出相反证据予以反驳，且认为该证据出具时间是在双方结算之后，证明实际发生的维修费为21000元，实际上认可了该项费用，故该院对该份证据予以采信，确认李士豪支付了维修费21000元。另外，李士豪提供了《柳州项目一标段整改人工费用》一份，拟证明工程总承包方广州澳谷组建筑工程设计有限公司从GRC工程项目中扣除了李士豪的整改人工费194700元。该院认为，首先，李士豪没有提供证据证明广州澳谷组建筑工程设计有限公司系案涉工程的总承包方。其次，该《柳州项目一标段整改人工费用》“工作摘要”一栏中注明“急速部落GRC及墙面整改”，即整改的部分包含急速部落GRC及墙面两部分，“A:扣谁钱”一栏中注明包括李士豪在内的四人，无法确认扣除李士豪的款项是否包含整改墙面费用。最后，该《柳州项目一标段整改人工费用》仅是广州澳谷组建筑工程设计有限公司单方出具，不是双方的结算，也无法证明是否实际扣除了李士豪整改人工费194700元。据此，李士豪提供的《柳州项目一标段整改人工费用》不足以证明其支出了GRC工程整改人工费194700元。综上，李士豪提供的证据仅能证明其支付了维修费21000元，李士豪辩称其支付的维修费已经超过未付工程款264781元，证据不充分，应承担举证不能的法律后果，现宏盛公司自愿扣除维修费64781元，超出了李士豪已支付的维修费，系宏盛公司对自己民事权利的自行处分，应予准许，故宏盛公司要求李士豪支付尚欠工程款200000元，有事实和法律依据，该院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：李士豪应于本判决生效之日起十日内支付宏盛公司工程款200000元。案件受理费4300元（宏盛公司已向该院预交），由李士豪负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人李士豪对一审查明的事实提出以下异议：一、对一审认定涉案合同是由李士豪与宏盛公司签订的协议有异议，实际上是上诉人代表恒安天泽公司与宏盛公司签订。二、对涉案工程发生了维修事项，以及维修费用没有查明。 李士豪二审期间提交证据如下：一、项目组承建分项项目协议书及补充协议，拟证明涉案工程项目系恒安天泽公司从奥谷组公司分包，李士豪为恒安天泽公司签约代表。 二、借记卡账户历史明细清单，拟证明李士豪在2017年10月13日付款1万元给赵伟卫，该款项系在2017年8月21日之后，李士豪已付工程款不止51万元。 三、急速部落GRC李士豪班组结算通知书，拟证明总承包方奥谷组公司发出的结算通知书中，仍扣除时代飞车等项目194700元，该费用应由被上诉人承担。 被上诉人宏盛公司对一审查明的事实无异议，亦未提交新的证据。 对李士豪提交的证据，本院认证如下：对证据一，李士豪提交了原件予以核对，宏盛公司虽不认可但未能提交相反证据予以反驳，本院予以采信。对证据二，宏盛公司对真实性无异议，本院予以采信；对证据三，李士豪未提供原件予以核对，对该证据的效力本院不予认可。 二审另查明，李士豪于2017年10月13日向宏盛公司支付工程款10000元，已支付的工程款应为520000元。综上，一审除对已支付工程价款查明的事实有误外，其他属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案涉案合同签订双方主体应当如何认定？二、上诉人是否应向被上诉人支付工程价款？数额应当如何认定？ 关于争议焦点一，本院认为，首先，当事人签订合同，采取要约、承诺方式。当事人依法可以委托代理人订立合同。本案案涉的《GRC制作安装合同》《GRC制作安装合同补充合同》虽在首部明确合同的双方主体为天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司和宏盛公司，但在尾部并未加盖天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司的公章确认仅有李士豪签名确认。李士豪并未能举证证明其系受天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司委托或者履行相关的职务行为与宏盛公司签订案涉合同。其次，作为合同一方的宏盛公司并不认可其有与天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司签订合同的意思表示，李士豪并不构成能代表天津恒安天泽建筑装饰工程有限公司签订合同的权利外观；最后，本案合同的签订、工程款的支付以及结算均是发生在李士豪与宏盛公司之间，从合同的履行上判断亦应认定是李士豪与宏盛公司签订本案合同。据此，李士豪系本案适格被告。 关于争议焦点二，本院认为，首先，根据本案证据以及查明的事实，宏盛公司在一审庭审时对相关的结算报表举证证明结算价款时明确表示“已支付51万，尚欠264781元，再扣除宏盛公司应返工的维修费64781元，李士豪实欠制作费和安装费200000元”。由此可知，李士豪与宏盛公司就欠付工程价款已经结算和确认。宏盛公司对其制作和安装的建筑外墙GRC构件存在质量问题需返工维修的事实也是明知和认可的，对该事实本院予以确认；其次，李士豪主张宏盛公司的施工存在质量问题需返工的事实成立，但其主张应扣除的返工维修款194700元的事实依据不足，理由如下：一、李士豪主张对涉案工程进行了返修并提交了《现金支出单》、广州奥谷组建筑工程设计有限公司制作的《柳州项目一标段整改人工费用明细表》等证据证明费用发生的事实。根据上述证据，返修是由其本人完成还是另行交由他人完成的事实不能直接认定，如交由他人完成为何又会发生广州奥谷组建筑工程设计有限公司扣除返工费用的行为，证据之间相互矛盾，不能构成完整的证据链条；二、《柳州项目一标段整改人工费用明细表》仅仅是广州奥谷组建筑工程设计有限公司对李士豪发出扣款事实的通知，李士豪对此并未确认，也未能提供证据证明双方在最终结算以此作为扣除工程款的依据，并实际发生了扣款；三、李士豪与宏盛公司之间的施工内容为建筑外墙GRC构件的制作和安装，而《柳州项目一标段整改人工费用明细表》中所记载的返工项目既包括GRC构件又包含墙面整改，不能证明墙面整改与GRC构件的整改存在关联性，不能将该部分的返修费用也归责于宏盛公司承担。最后，关于本案应支付的工程价款的认定，根据查明的事实，双方结算确认的欠付工程价款为264781，扣除结算后李士豪支付的10000元，实际欠付254781元。虽然宏盛公司自愿承担的返修工程款64781元，但根据查明事实可以认定的返修工程款21000元，宏盛公司二审主张多扣除的43781元包含了李士豪结算后支付的10000元的解释合理，也更符合宏盛公司仅是对200000元的工程款提出主张的诉讼本意。 综上所述，上诉人李士豪的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决除对已付工程款事实认定有误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元（李士豪已预交），由李士豪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 审 判 员  李 枚 二〇一九年十二月十二日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  许 凤