中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初11968号原告：诺华有限公司，住所地瑞士联邦巴塞尔CH-4002。授权代表人：丹尼斯??维尔亚，授权签字人。（未到庭）授权代表人：斯蒂芬妮??博伊尔，授权签字人。（未到庭）委托诉讼代理人：高慧，女，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市西城区。（到庭）委托诉讼代理人：胡刚，男，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市西城区。（未到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：宋张明，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000108117号关于第25907658号“finesse”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年5月20日。本院立案时间：2019年9月25日。开庭时间：2019年10月17日。被告中华人民共和国国家知识产权局以原告诺华有限公司申请注册的第25907658号“finesse”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形，作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。原告诺华有限公司诉称：对诉争商标指定使用的商品与引证的第6992929号商标（以下称“引证商标一”）、第7921861号商标（以下称“引证商标二”）的核定使用商品属于同一种或类似商品无异议，但二者在视觉效果、整体外观方面有区别，共存使用不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；另二引证商标的所有人已经出具商标共存同意书，同意诉争商标和二引证商标共存注册，这进一步证明了诉争商标与引证商标共存不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出复审决定，本案诉讼费用由被告负担。被告中华人民共和国国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告负担。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告诺华有限公司；2.申请号：25907658；3.申请日期：2017年8月17日；4.标识：5.指定使用商品：眼科手术用外科仪器及器械。（第10类1001类似群）二、引证商标一1.注册人：案外人C.R.巴德公司；2.注册号：6992929；3.申请日期：2008年10月10日；4.初次申请国：美利坚合众国；5.初次申请日期：2008年7月25日；6.专用权期限至2022年12月13日；7.标识：8.核定使用商品：医疗器械和仪器，真空辅助乳腺活组织检查用装置。（第10类1001类似群）三、引证商标二1.注册人：案外人C.R.巴德公司；2.注册号：7921861；3.申请日期：2009年12月17日；4.专用权期限至2023年12月6日；5.标识：6.核定使用商品：医疗器械和仪器，真空辅助乳腺活组织检查用装置。（第10类1001类似群）四、其他事实2018年7月11日，引证商标一、二的持有人案外人C.R.巴德公司出具同意书，表示不反对诉争商标在第10类眼科手术用外科仪器及器械商品上的注册和使用，且诉争商标在中国实际使用在眼科手术器械，尤其是挠曲环商品上，引证商标一、二在中国实际使用在乳腺活组织检查系统的医疗器械和仪器上，尤其是穿刺式探头、导引探针上，故诉争商标与引证商标一、二的共存不易引起消费者对商品产源的混淆误认。上述事实，有诉争商标档案、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案中，原告对诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品有异议，对于诉争商标与二引证商标构成商标近似亦有异议。关于诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品是否构成类似的问题，应当以相关公众的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断的参考。经本院审查，根据《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品均属于第10类1001类似群。原告虽于诉讼中以二者实际使用的领域不同主张二者不构成类似，但无论其实际应用的任何细分的人类医疗领域有何差别，都不能改变其均属于用于人类的医疗器械和仪器的本质定性，故原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持，据此本院依法认定诉争商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。关于诉争商标与二引证商标是否构成商标近似的问题，因本案诉争商标与二引证商标均系纯外文文字商标，且其外文文字均为“finesse”，仅存在文字字母的大小写字体不同和视觉效果的微小差异，但二者在文字构成、呼叫发音、文字含义方面相同，已构成近似标识；若共存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于原告虽提交二引证商标的持有人出具的同意诉争商标共存注册的同意书，并据此主张诉争商标与二引证商标不构成近似的主张，本院认为，商标应当具有标记商品或服务来源的标识性，以及区别不同商品或服务来源的区分性，这种区分性主要体现应当同在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标不相同且不近似。如果认为在先商标权人的同意声明能够使在后的近似商标获得注册，那就意味着在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标权利人有权改变商标应当具有区分性这个法定规则，有权取舍谁可以离在先商标近一点。法律规定商标应当具有区分性并非仅出于对在先商标权的保护，更出于对社会公共利益的考量，商标的区分性能够使消费者快速辨识产源并建立消费喜好，而如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认误购，从而损害消费者合法利益。如果商标是否有区分性足以影响消费者的利益和市场秩序，那么不具有区分性的商标应否获得注册自然不能只取决于在先商标权人的意志。如果两商标指定使用的商品或者服务类别相同或基本无异，商标标识本身亦不存在可以被明显识别的差异，则即便在先商标权人同意两商标共存，亦可不予核准在后商标注册。本案中，诉争商标与二引证商标近似度极高，如果允许诉争商标注册，将会增大消费者辨别商品生产者和商品来源的难度，从而侵害消费者对商品的知情权和选择权，进而损害消费者的合法权益，故原告提交的关于二引证商标的持有人出具的共存同意书不能成为诉争商标获准注册的当然理由，原告的主张于法无据，本院不予支持。据此本院认定诉争商标与二引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因本案诉争商标同他人在相同或者类似商品上已经注册的商标近似，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的商标近似情形，故中华人民共和国国家知识产权局依法作出被诉决定决定驳回诉争商标在中华人民共和国的注册申请并无不当。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，结论并无不当，本院予以维持；而原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由并不充分，主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告诺华有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告诺华有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告诺华有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  曹正中人民陪审员  耿小强人民陪审员  宫朝红二〇一九年十二月十七日法官 助理  罗天喜书 记 员  高荣荣