江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0115民初21089号原告：刘本贵，男，1968年9月25日生，汉族。委托诉讼代理人：张文林，江苏六朝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈南宇，江苏六朝律师事务所实习律师。被告：全椒马塘湖第二石料厂，统一社会信用代码91341124L06613791U，住所地安徽省滁州市全椒县马塘湖农场。投资人：蒋正平,该公司总经理。被告：徐州基桩工程公司，统一社会信用代码9132030013638607X8，住所地江苏省徐州市东郊下淀杨庄。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱思雨，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。被告：徐有焕，男，1955年12月25日生，汉族。原告刘本贵与被告全椒马塘湖第二石料厂（以下简称马塘湖石料厂）、徐州基桩工程公司（以下简称基桩公司）、徐有焕建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘本贵及其委托诉讼代理人张文林，被告基桩公司的委托诉讼代理人严志勇到庭参加诉讼，被告马塘湖石料厂以及被告徐有焕未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘本贵向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付给原告工程款156299.83元及资金占有损失（以156299.83元为基数，自2016年9月29日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月10日，被告基桩公司将南京市麒麟科创园矿山地质环境治理示范区兰叶治理区工程项目违法分包给被告马塘湖石料厂，被告马塘湖石料厂又将该项目附属工程分包给原告施工，被告徐有焕是该项目部负责人。2016年8月28日，被告就原告施工的工程量进行了决算，总额为860299.83元，明确尚欠原告工程款为506299.83元。后经原告多次交涉催要，被告支付了大部分工程款项，但一直拖延支付剩余款项156299.83元，原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请求判如所请。被告基桩公司辩称，原告主张其承担连带给付责任缺乏法律依据。理由是：1.承担连带责任的前提必须是法律有明确规定或各方当事人明确约定，再或者是当事人作出愿意承担连带责任的承诺或者担保，但本案原告当庭陈述和回答法庭询问时认可其与马塘湖石料厂和徐有焕之间为合同相对方，而根据原告与马塘湖石料厂和徐有焕之间签订的协议，不能体现出其需要承担连带责任的意思表示，且其也没有对该协议予以确认；2.涉案工程并非建设工程，原告要求其连带给付工程款属于适用法律错误，就本案整体工程而言，徐有焕仅仅与马塘湖石料厂之间存在合同关系，至于原告与马塘胡石料厂和徐有焕之间是否存在合同关系，均与其无关，因此原告突破合同相对性原则其主张权利缺乏事实和法律依据；3.本案法律关系应为承揽合同关系，原告所承揽的仅是涉案地质灾害治理工程的一小部分，本案涉案的工程总造价超过4000万元，而按照原告起诉状所自认的金额也仅有80万元，显然原告并不能替代马塘湖石料厂成为涉案工程的实际承揽人，因此，原告跨越马塘湖石料厂直接向其主张权利缺乏合同依据和法律依据，根据建筑法和合同法及地质灾害防治条例的规定，本案诉争工程需要地质灾害治理资质，而非建筑施工企业资质。本案工程实质是为了防治山体塌方滑坡等地质灾害而采取的措施，与建筑法和合同法规定的建筑工程存在本质区别，其对应的主管部门也完全不同，原告以建设工程施工合同纠纷提起诉讼属于适用法律错误；4.原告所引用的法律可能是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一第二十六条，但该条第一款已经明确不能突破合同相对性原则，且最高院建筑工程司法解释二第二十五条对此做了进一步明确，原告直接向其主张权利属于适用法律错误；5.原告起诉的事实依据是2016年8月29日徐有焕出具的欠条，而该欠条所直接涉及的主体是徐有焕，且在2018年1月18日原告与马塘胡石料厂和徐有焕已经就涉案工程的价款进行了重新确认，原告再依据2016年8月29日的欠条主张权利与事实不符。综上，原告主张其承担连带责任缺乏事实和法律依据，请求驳回。被告马塘湖石料厂辩称，其与原告不认识，是其项目经理徐有焕找到原告来分包一些土建工程，如排水沟、挡土墙等。关于工程量，其在2016年发现工程量有误差就提出异议，最后甲方等都测量也发现没有这么大的工程量，其测量的片石挡土墙的工程量应为929.1立方米，原告施工工程总价款为701800元。被告徐有焕未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月10日，被告基桩公司（甲方）与被告马塘湖石料厂（乙方）签订《徐州基桩工程公司单项工程项目承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，约定甲方将南京麒麟科创园青龙山沿线矿山地质环境治理示范工程蓝叶治理区工程发包给乙方施工。承包范围为甲方与建设单位所签合同全部承包内容。2014年12月8日，原告刘本贵（乙方）与徐州基桩麒麟科创园兰叶治理区项目部（甲方）签订《协议书》一份，约定甲方将南京麒麟科创园兰叶治理区（附属项目）发包给乙方施工。承包性质为包工不包料（包清工）。承包范围及承包单价：1、坡顶、平台、坡脚排水沟：70.0元/m…。2、坡面纵向排水沟：90.0元/m…。3、片石挡土墙：180.0元/m³…。4、人工清坡：0.5元/m²。《协议书》第五条第4款约定，甲方负责安排有关人员对乙方每个单项工程完成后的及时验收，工程量的及时确认，乙方所有工程完成后，甲方应及时安排项目负责人和现场负责人进行验收，无异议后应通知乙方及时结算。《协议书》第七条约定付款方式为，甲方每月应根据现场负责人确认的工作量支付当月总额的75%作为生活费，乙方承包范围内项目结束后经甲方负责人验收结算后1月内付清所有剩余款项。乙方保证不得拖欠工人工资。在《协议书》尾部甲方落款处有被告徐有焕签名并加盖徐州基桩麒麟科创园兰叶治理区项目经理部印章。徐州基桩麒麟科创园兰叶治理区项目经理部印章系马塘湖石料厂因涉案工程所刻制并使用。徐有焕系马塘湖石料厂涉案工程项目经理，徐有焕代表马塘湖石料厂与刘本贵签订《协议书》。后刘本贵对涉案工程进行了施工，案涉项目于2016年6月30日经竣工验收。2016年8月20日，刘本贵与徐有焕就刘本贵施工工程进行了结算，并形成《青龙山沿线矿山兰叶段分项工程清工结算》（以下简称《清工结算》）一张，载明刘本贵施工工程总价款为860299.83元。在《清工结算》尾部审核处有周戴荣签名并署“验收工程量属实”周戴荣系马塘湖石料厂现场管理人员。在《清工结算》尾部工地负责人处有马塘湖石料厂项目经理徐有焕签名并署“同意该决算”内容，落款日期为2016年8月28日。2016年8月28日，徐有焕向刘本贵出具《欠条》一张，载明根据已完工程量决算额为：860299.83元，大写（捌拾陆万零贰百玖拾玖元捌角叁分），已支付叁拾伍万肆仟元整。欠款金额为：伍拾万陆仟贰佰玖拾玖元捌角叁分。另查明，2017年1月20日，刘本贵向马塘湖石料厂出具《证明》一份，载明“本人参与南京麒麟科创园青龙山沿线矿山地质环境治理示范工程兰叶治理区工程项目施工，截止至二0一七年一月二十日止，共欠费用（大写）伍拾万零陆仟贰佰玖拾玖元正。小写（￥506299），除上述欠款外，本人与工程再无任何经济纠纷，今后也不会有新增数额的欠款主张。以上内容准确、真实，如有不实，本人愿负一切法律责任”在《证明》左下方备注“以上欠款额，蒋正平有异议，最终欠款额待蒋正平与刘本贵重新量测后确认，总欠款额不会超过上述额度”。2018年1月16日，徐有焕在《青龙山沿线矿山兰叶段分项工程清工结算》签署“片石墙待核实”，在该清工结算中片石挡土墙备注栏备注内容为“签证单15/22”蒋银龙在审核处签名并署“以前单据全部作废单价由蒋总和徐总定”，刘本贵在班组负责人处签名，但刘本贵认为其系签名在前，其他内容系后来添加，对添加内容其不认可。2018年2月12日，马塘湖石料厂出具给基桩公司的《兰叶治理区工程欠款汇总表2018.2.8》，请基桩公司按照汇总表载明的支付方式代付工程款给刘本贵等人，并从其工程款中扣除。在该汇总表序号1栏载明，刘本贵的欠款金额为206299元，预计付款50000元，在备注栏载明“挡土墙排水沟，工程量待确认”后基桩公司于2018年2月13日向刘本贵付款50000元。关于责任承担，刘本贵陈述其要求三被告承担连带还款责任的依据为马塘湖石料厂作为分包方承担直接给付原告欠款责任，基桩公司违法分包对马塘湖石料厂承担连带责任，徐有焕作为项目部负责人并自行出具欠条，对上述欠款承担债务加入的责任。其合同相对人为马塘湖石料厂和徐有焕，案涉工程是由被马塘湖石料厂和徐有焕共同发包给其。基桩公司认为其不应承担连带付款责任，并陈述其与马塘湖石料厂就涉案工程目前尚未进行结算，但其应支付给马塘湖石料厂的工程款数额肯定是超过本案刘本贵主张的数额。关于利息起算时间，刘本贵陈述徐有焕在2016年8月28日向其出具《欠条》，根据其与徐有焕签订的《协议书》，结算后一个月内付清所有剩余款项，故其主张从2016年9月29日起算利息。关于工程价款，马塘湖石料厂与基桩公司均陈述仅对刘本贵施工工程中片石挡土墙的工程量持有异议，对其他工程量无异议，对工程单价也均无异议。马塘湖石料厂和基桩公司认为片石挡土墙的工程量应为921.9立方米，而非刘本贵主张的1697.6329立方米。基桩公司提交2017年1月20日《证明》、2018年1月16日工程清工结算表、工程测量成果报告、单位工程质量验收汇总表以及工程竣工报告予以佐证。刘本贵认为上述证据不符合其与马塘湖石料厂之间的结算，其与马塘湖石料厂就片石挡土墙的结算就是签证单15页和22页，签证单均是由马塘湖石料厂工作人员所测量和书写的并签字确认，且认为结合徐有焕出具的《欠条》以及2018年2月12日的欠款汇总表仍确认欠其款项数额为206299元，足以证明其主张。马塘湖石料厂对签证单第15页和22页真实性不持异议，认可工程量是根据签证单来计算，签证单上签字人员系公司员工，签证单的工程量具体是交给徐有焕负责，但对签证单15和22载明的量其有异议。审理中，本院询问基桩公司和马塘湖石料厂就与刘本贵之间争议的片石挡土墙工程量是否申请鉴定，基桩公司表示不申请鉴定，马塘湖石料厂表示申请鉴定，并向本院提交了书面的鉴定申请，本院依法委托江苏信永中和工程管理有限公司进行鉴定。2019年10月11日，江苏信永中和工程管理有限公司向本院出具《情况说明》，载明“江苏省南京市江宁区人民法院司法鉴定科：…。我公司根据鉴定工作要求联系了申请方安徽省全椒马塘湖农场全椒第二石料厂蒋正平，在初步了解项目情况后给出预计鉴定费报价，申请方联系人蒋正平表示要找公司开会商讨后再答复，为了推进鉴定工作进度，我公司又于9月29日向申请方正式发函并明确告知回复截止时间。截止10月10日仍未收到鉴定费，我公司本着负责的原则再次电话联系申请方联系人蒋正平，对方表示他们对是否同意支付鉴定费未定，还要研究商量。因未收到申请方的鉴定费，我公司无法开展鉴定工作，现将已收到的鉴定资料退回贵科”审理中，因各方意见分歧，致调解未成。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告基桩公司将《承包合同》项下全部工程转包给被告马塘湖石料厂，马塘湖石料厂又将案涉工程分包给原告刘本贵施工，基桩公司与马塘湖石料厂签订的《承包合同》以及马塘湖石料厂与刘本贵签订的《协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效合同。案涉工程经竣工验收合格，根据法律规定，刘本贵请求参照其与马塘湖石料厂签订的《协议书》要求马塘湖石料厂支付工程价款。基桩公司辩称本案诉争工程系为防治山体塌方滑坡等地质灾害而采取的措施，需要地质灾害治理资质，并非建筑施工企业资质，本案法律关系是承揽合同关系，刘本贵诉请适用法律错误。但本案中《承包合同》明确载明系依据合同法、建筑法的规定订立，案涉兰叶治理区工程内容涉及边坡地质灾害治理，本工程具备建设工程施工合同的特征，故对其该辩解意见，本院不予采纳。关于刘本贵施工工程价款。本案中，双方争议工程量为刘本贵施工的片石挡土墙的工程量。刘本贵提交有徐有焕出具的《欠条》、《清工结算》以及马塘湖石料厂工作人员所测量和书写的15和22页签证单予佐证，可以确认刘本贵施工工程总价款为860299.83元。基桩公司及马塘湖石料厂虽提交有刘本贵2017年1月20日出具的《证明》、2018年1月16日工程清工结算表、工程测量成果报告、单位工程质量验收汇总表以及工程竣工报告等予以佐证，但《证明》仅能证明马塘湖石料厂对工程量有异议，刘本贵同意重新测量，但亦载明总欠款额不会超过506299元。基桩公司提出根据第三方测量结果片石挡土墙的工程量应为929.1921.9立方米，但该第三方测量结果并不当然对刘本贵具有约束力，且刘本贵对第三方测量结果亦不认可，刘本贵提交证据足以证明其施工工程价款，马塘湖石料厂及基桩公司提交现有证据不足以证明其抗辩意见，且马塘湖石料厂对经过双方一致确认的签证单和《清工结算》持有异议，应承担举证责任。审理中，马塘湖石料厂申请本院对片石挡土墙工程量进行鉴定，但未在规定时间内缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退案，马塘湖石料厂应承担举证不能的法律后果，故对马塘湖石料厂和基桩公司的上述辩解意见，本院不予采信。综上，对刘本贵主张马塘湖石料厂支付工程款156299.83元的诉讼请求，本院予以支持。关于刘本贵主张马塘湖石料厂支付自2016年9月29日起按年利率6%计算至实际给付之日止的资金占有损失。法律规定，利息从应付工程价款之日计付，计付标准当事人有约定的从约定，无约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中，双方约定刘本贵承包范围内项目结束后经马塘湖石料厂负责人验收结算后1月内付清所有剩余款项。案涉工程马塘湖石料厂于2016年8月28日与刘本贵进行结算，确认了刘本贵施工工程总价款及欠款数额。根据双方约定，马塘湖石料厂应于1个月内也即2016年9月28日前付清剩余所有款项，马塘湖石料厂逾期未付，应自2019年9月29日起支付利息，双方未约定利息计付标准，根据法律规定，马塘湖石料厂应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，故对刘本贵的该项诉讼请求，本院予以部分支持。关于刘本贵主张徐有焕系债务加入并要求徐有焕承担还款责任。本案中，徐有焕系马塘湖石料厂案涉工程项目经理，其出具《欠条》行为系代表马塘湖石料厂履行职务行为，从《欠条》内容看也不能得出徐有焕有债务加入的意思表示，故对刘本贵主张徐有焕承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于刘本贵主张基桩公司对马塘湖石料厂欠款承担连带还款责任。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，基桩公司违法将案涉工程转包给马塘湖石料厂施工，因基桩公司与马塘湖石料厂尚未结算，基桩公司应在其欠付马塘湖石料厂工程款范围对马塘湖石料厂应付刘本贵款项承担连带还款责任，故对刘本贵该项诉讼请求，本院予以支持。被告马塘湖石料厂、徐有焕经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告全椒马塘湖第二石料厂于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘本贵工程款156299.83元及资金占有损失（以156299.83元为基数，自2016年9月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）；二、被告徐州基桩工程公司在欠付被告全椒马塘湖第二石料厂款项范围内对原告刘本贵上述债务承担连带还款责任；三、驳回原告刘本贵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案应收案件受理费3476元，由被告全椒马塘湖第二石料厂、徐州基桩工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  黄祝祯人民陪审员  张家文人民陪审员  景远沪二〇一九年十二月三十日书 记 员  高 岩