山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终12003号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩兴刚，男，1978年12月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人韩兴刚商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判驳回韩兴刚的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由韩兴刚承担。事实和理由：一、一审法院没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。二、一审法院在韩兴刚没有任何证据证实已发生实际损失的情况下，根据同类案件的评估结果计算韩兴刚的损失，且无视景和置业公司与韩兴刚在合同中对于违约金限额的约定属于认定事实错误，适用法律错误。韩兴刚辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩兴刚向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司支付逾期交付房屋违约金34351.09元（自2017年12月16日计算至2018年7月18日，1065150×0.00015×215）；2.判令景和置业公司支付逾期交付车库违约金3600元（18万×2%=3600元）。3.本案诉讼费、鉴定费用由景和置业公司承担。一审庭审中韩兴刚明确请求为，要求景和置业公司按照已支付房款的2%支付逾期交房违约金。一审法院认定事实：韩兴刚（买受人）与景和置业公司（出卖人）于2016年3月12日签订《济南市商品房买卖合同》（含附件五：补充协议）一份（合同编号：销售（字）xxx）约定：韩兴刚购买景和置业公司开发的xx山庄xx号楼x单元xx号房屋，该商品房建筑面积142.02平方米，合同总价款为1065150元。该合同第八条交付期限约定：出卖人应在2017年12月15日前交付房屋，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%…如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第五条关于房屋交付的约定1、出卖人应当在2017年12月15日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明。合同签订后，韩兴刚向交纳了约定的购房款。景和置业公司已于2018年7月18日向韩兴刚交付涉案房屋，双方均同意逾期交房违约金计算至该实际交房之日。景和置业公司（出卖人）与韩兴刚（买受人）签订《济南市商品房买卖合同》（合同编号：销售（字）xxx）（含附件五：补充协议）一份，该合同约定韩兴刚购买xx山庄x号车库x单元x层xx号车位，总价18万元。第六条付款方式及期限买受人按下列第1种方式按期付款：1.买受人于2017年3月14日前一次性付清全部房价款180000元。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金……2.除上述第1种方式外，双方同时约定：出卖人依据本条第一款第（2）项约定解除合同的，应当以书面形式通知买受人，并负责在双方办理完毕网签备案的撤销登记手续后将买受人已付款扣除前述违约金后的余款无系退还给买受人。买受人愿意继续履行合同且出卖人同意的，在商品房交付前，若买受人尚有未付清之购房款及违约金，则出卖人可拒绝交房并不承担逾期交房的违约责任。本合同其他条款及补充协议对买受人逾期付款有特别约定的按特别约定执行。第八条交付期限约定：出卖人应在2017年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%…如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第五条关于房屋交付的约定1、出卖人应当在2017年12月30日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明。合同签订后，韩兴刚支付了约定的车位价款。截至辩论终结之日，景和置业公司未取得竣工验收备案证明，涉案车位未向韩兴刚交付。双方当事人争议的事实和证据如下：一、景和置业公司是否存在逾期交房的事实？交房期限是否应该顺延及顺延的天数？韩兴刚主张景和置业公司未按照合同约定时间交付房屋，应由景和置业公司支付逾期交付房屋违约金。景和置业公司辩称因环保、政府大型活动、创城等政府原因及高温等天气原因导致延期，景和置业公司可以据实顺延496天，为证实该主张，景和置业公司提交如下证据：1.监理单位出具的停工令19份、监理合同及施工合同复印件1份；2.济南市政府官网发布的《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件各1份。证据1、2拟证明因政府强制要求停工及天气原因，导致停工共计472天。其中因日气温超过37度、日降水量超过120毫米致使无法正常施工，停工20天；响应政府创城要求93天；政府举办大型停工4天；政府因大气污染大风及重污染预警要求停工54天；2017-2018供暖季要求停工120天；2018-2019供暖季要求停工181天;3.济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知12份，拟证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要施工工地停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天，xx山庄小区自2015年开始建设，计算逾期交房天数时应当扣除该24天;4.济南市历城区人民政府官网发布的名为《创城环保》的公告打印件1份，拟证明因重污染天气需要施工工地停工的天数为51日，该数据已经执法人员核实且历城区政府也认可，并且重污染天气主要发生在秋冬季，该51天应为2016、2017年期间的政府因重污染天气要求建设工地停工的天数（含在证据1、2拟证明的472天中）。经质证，韩兴刚辩称对证据1中两份合同的真实性无异议，但两份合同及工程暂停令不能够证明景和置业公司的停工472天，因为工程停工令中表明对施工现场只是在某个高温时段暂时停工，并不是一整天都不能进行施工。且停工令中要求施工单位进行扬尘处理，但停工令没有显示施工单位处理扬尘工作完的复工时间。对《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件，韩兴刚辩称只能证实济南市人民政府办公厅对2017年-2018年扬尘处理的实施方案通知，并不是责令景和置业公司停工来进行防尘处理。如果景和置业公司按照文件中的要求进行处理是可以继续进行建设施工的。对于《济南市生态环境局》网上关于黄色预警信息的打印件的真实性不予认可，此证据只说明2015年某些天数济南的空气污染程度，但没有限制景和置业公司施工无法作为停工依据。对于《环保创城》网上打印件真实性不予认可，对景和置业公司所证明的停工51天也不予认可。经审查，一审法院认为，为了证实因环保、政府等原因导致涉案工程停工，景和置业公司提供了济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，对景和置业公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予认可。综上，合同约定的交房为2017年12月15日，逾期交房天数应为2017年12月16日至2018年7月18日，共215天。二、景和置业公司是否存在逾期交付车位的事实？韩兴刚主张车位违约金是否合理？韩兴刚提供车位收据，证明其已经全额支付车位款项，景和置业公司未在《商品房买卖合同》约定的期限（2017年12月30日）前交付车位，应当向韩兴刚支付已付车位价款2%的违约金。景和置业公司认为,其一，韩兴刚虽与景和置业公司签订了关于车位的《商品房买卖合同》，但合同约定的交付时间均早于合同签订时间，且合同第二十三条约定“本合同自双方签订之日起生效”，故合同约定的车位交付时间在合同生效之前，因此合同关于交付时间的约定根本无法履行，应为无效约定，对景和置业公司没有约束力，不能作为逾期交付车位的依据。另，无论韩兴刚何时支付车位款，都不能推翻双方签订正式合同的时间及合同生效时间，并且韩兴刚未提交其要求景和置业公司交付车位的任何证据，也未提供证据证明因未交付车位而遭受的损失。故韩兴刚主张逾期交付车位违约金既无合同依据，也无事实依据，应当依法驳回该项诉讼请求。其二，韩兴刚提供的车位款收据显示的时间也均晚于合同约定的车位款支付时间，退一步即使计算逾期交付车位天数也因当顺延韩兴刚逾期付款的相应天数。一审法院认为，韩兴刚提交收据可以证实其已支付了车位款项，根据合同约定，景和置业公司应于2017年12月30日将涉案车位交付韩兴刚使用。景和置业公司逾期交付该车位，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五，出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%。现景和置业公司逾期交付车位，构成违约，逾期天数大于517天（2017年12月31日至2019年5月31日即一审辩论终结之日），按已付车位款日万分之一点五计算的违约金大于合同约定的限额，故应按照合同约定支付逾期交付车位违约金3600元（180000元×2%）。关于景和置业公司辩称的韩兴刚提交收据显示交款时间晚于合同约定的时间，应顺延相应的逾期交付车位天数。根据双方合同约定，逾期交付车位款项应向景和置业公司支付违约金或逾期超过30日景和置业公司有权解除合同，如继续履行合同，需要在交付车位前付清车位款及相应的违约金，否则景和置业公司可以拒绝交付车位并免于承担逾期交付车位的违约责任。本案中，韩兴刚庭审中交付的车位款收据在付款方式一栏载明了“换收据”，说明该收据并非原始收据，无法体现韩兴刚交付款项的真实时间。韩兴刚补充提交的招商银行信用卡对账单及车位确认单可以补充证实庭审中提交的车位款收据载明的时间无法直接证实韩兴刚逾期交付车位款。同时，景和置业公司在庭审中并未主张逾期付款违约金，而违约责任也并不包含顺延交付车位天数，故对景和置业公司的辩称意见，一审法院依法不予采信。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第017号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米/日（建筑面积）。一审法院认为，韩兴刚与景和置业公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，属于合同的特别化约定，双方在补充协议约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补充协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，补充协议与原合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。韩兴刚已按照合同约定按期足额支付购房款，景和置业公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向韩兴刚交付房屋。景和置业公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为违约金标准确定。韩兴刚要求景和置业公司双方签订的《商品房买卖合同》约定的标准，即按已付房款的2%支付逾期交房违约金。景和置业公司辩称该请求超出了韩兴刚的实际损失，要求予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照鉴定结论中的租金标准，损失数额为：0.48元/平方米/日×建筑面积142.02平方米×215天=14656.46元，14656.46元×1.3=19053.4元。韩兴刚按照合同约定请求的违约金为1065150元×2%=21303元，该数额超出实际损失的1.3倍，故应当在实际损失基础上上浮百分之三十予以调减。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向韩兴刚支付逾期交房违约金19053.4元。二、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向韩兴刚支付逾期交付车位违约金3600元。案件受理费374元，由韩兴刚负担191元，山东景和置业有限公司负担183元。二审中，当事人没有提交新证据，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，景和置业公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，一审法院以迟延交付期间房屋租金数额为基础对违约金进行调整并无不当。关于景和置业公司主张的迟延交房的免责事由，本院认为，政府因环境治理发布的限制施工政策和高温降雨天气等原因，并非法定的免责事由，本案商品房买卖合同中的相关免责条款系景和置业公司提供的格式条款，该条款减轻了开发商的违约责任，限制了购房者的权利。景和置业公司作为房地产开发经营者，对政府环境治理政令与天气条件等可能影响施工的外界因素应有所预期，在订立商品房预售合同对房屋交付期限进行约定时，应当将上述因素考虑在内。在商品房预售合同中，由于购房者先期交纳购房款，政府政令和极端天气条件为房地产开发企业所应承担的正常经营风险，该风险不应转移给购房者。并且，本案景和置业公司提交的证据不足以证明迟延交房确实仅因外界因素所造成，因此对于景和置业公司的抗辩主张，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十七日书记员  刘 红