云南省个旧市人民法院刑 事 判 决 书(2019)云2501刑初148号公诉机关个旧市人民检察院。被告人何竹林，男，1958年10月19日生，汉族，户籍地云南省个旧市，小学文化，原红河滇东南高速公路开发有限公司法定代表人，住个旧市。2018年3月1日因犯合同诈骗罪被个旧市人民法院判处有期徒刑六年（刑期自2017年5月10日起至2023年5月9日止），并处罚金人民币50000元。现羁押于个旧市看守所。被告人刀永祥，男，1953年5月1日生，傣族，户籍地云南省开远市，大专文化，原个旧市永红矿业有限公司法定代表人，住开远市，现住开远市。2018年12月24日因涉嫌合同诈骗罪被个旧市公安局刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。个旧市人民检察院以个检公诉刑诉（2019）111号起诉书指控被告人何竹林、刀永祥犯合同诈骗罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员陆海滨出庭支持公诉，被告人何竹林、刀永祥到庭参加诉讼。现已审理终结。个旧市人民检察院指控：2014年4月1日，被告人何竹林与刀永祥注册成立个旧市永红矿业有限公司，刀永祥担任公司法定代表人。2014年7月14日，被告人何竹林、刀永祥在个旧市永红矿业有限公司办公室内，虚构该公司有“建水县普雄乡下纸厂矿山1720坑道2300米坑道工程”，诱骗被害人罗某1与刀永祥签订《工程施工指定书》。2014年7月18日，被害人罗某1按照《工程施工指定书》约定，通过银行转账方式，将50万元人民币（以下币种同）工程指定金转至刀永祥个人银行账户。后刀永祥将其中15万元转账给何竹林，自己得款35万元。2015年12月4日，被告人何竹林将其所占有的15万元通过银行转款退还给了罗某1，被告人刀永祥占有的35万元被其使用。2009年12月8日，被告人何竹林注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，并担任公司法定代表人，2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司。2015年9月8日，被告人何竹林虚构红河滇东南高速公路开发有限公司已取得“文山至天保高速公路建设项目”的事实，并以红河滇东南高速公路开发有限公司名义出具了一份《定向指定中标书》给黄某（另案处理）冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司。2015年9月18日，被告人何竹林又以红河滇东南高速公路开发有限公司名义与黄某冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》，由红河滇东南高速公路开发有限公司将“文山至天保高速公路建设项目”38亿的工程发包给黄某冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司施工。2015年11月10日，施某（另案处理）持黄某给的虚假的湖南中虹羽建设工程有限公司《法人授权委托书》、红河滇东南高速公路开发有限公司与湖南中虹羽建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》，以黄某给的虚构的湖南中虹羽建设工程有限公司文天高速公路第二项目部项目代理人身份，与被害人余某签订了工程造价为10亿元的《文天高速公路项目施工合作协议》。2015年11月11日，余某按照协议约定，通过银行将25万元履约金转至施某提供的红河滇东南高速公路开发有限公司账户。被告人何竹林得款后，将款用于购买轿车及其他消费活动。2018年12月24日10时许，被告人刀永祥经公安机关电话通知后，主动到个旧市公安局经济犯罪侦查大队接受调查，如实供述自己的罪行。个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人何竹林、刀永祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款之规定，应当以合同诈骗罪追究二名被告人的刑事责任。被告人何竹林在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条之规定，应对新罪作出判决，实行数罪并罚。被告人何竹林到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人刀永祥犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。综合被告人的犯罪事实与量刑情节，公诉机关建议对被告人何竹林在有期徒刑五至六年之间量刑，建议对被告人刀永祥在有期徒刑三至四年之间量刑，均并处罚金。诉请本院依法判处。被告人何竹林辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其没有虚构项目，也没有非法占有资金，建水县普雄乡下纸厂矿山1720坑道2300米坑道工程的图纸是李某提供的，他和李某曾签订过合作开发矿山的协议，余某通过银行转账转至红河滇东南高速公路开发有限公司账户的25万元是黄某以个人名义送给他的，并非工程保证金。被告人刀永祥对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。经审理查明：1、2014年4月1日，被告人何竹林与刀永祥注册成立个旧市永红矿业有限公司，刀永祥担任公司法定代表人。2014年7月14日，被告人何竹林、刀永祥在个旧市永红矿业有限公司办公室内，虚构该公司有“建水县普雄乡下纸厂矿山1720坑道2300米坑道”工程，与罗某1达成口头协议，并以个旧市永红矿业有限公司的名义下发了《工程施工指定书》给罗某1，骗取罗某150万元保证金后，刀永祥分得15万元，何竹林分得35万元。2015年12月14日被告人何竹林退还被害人罗某115万元。2、2009年12月8日，被告人何竹林注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，并担任公司法定代表人，2010年7月29日，公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司。2015年9月8日，被告人何竹林虚构红河滇东南高速公路开发有限公司已取得“文山至天保高速公路”建设项目的事实，并以红河滇东南高速公路开发有限公司名义出具了一份《定向指定中标书》给黄某（另案处理）冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司。2015年9月18日，被告人何竹林又以红河滇东南高速公路开发有限公司名义与黄某冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》，将总造价38亿元左右的“文山至天保高速公路建设项目”发包给黄某冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司。2015年10月29日，黄某与施某签订《文山至天保高速公路建设项目合作合同书》，将“文山至天保高速公路建设项目”50%的工程量发包给施某。2015年11月10日，施某持黄某提供的《法人授权委托书》、《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》等材料与余某、许某签订《文天高速公路项目施工合作协议》，将“文山至天保高速公路建设项目”10亿元的工程量发包给余某、许某，由余某、许某交纳50万元的履约金，并向余某提供了红河滇东南高速公路开发有限公司账户信息。2015年11月11日，余某通过银行将25万元履约金转至施某提供的红河滇东南高速公路开发有限公司账户，后被告人何竹林将25万元用于购买轿车及日常开支。另查明，2018年12月24日10时许，被告人刀永祥经公安机关电话通知后，主动到个旧市公安局经济犯罪侦查大队接受调查，如实供述自己的罪行。被告人何竹林于2018年3月1日因犯合同诈骗罪，被个旧市人民法院判处有期徒刑六年（刑期自2017年5月10日起至2023年5月9日止），并处罚金50000元。于2018年3月20日被送入建水监狱服刑，因涉嫌漏罪，经云南省监狱管理局批准，个旧市公安局民警于2018年12月4日将被告人何竹林从云南省建水监狱解回个旧市看守所羁押。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书、报案材料、控告书，证明2018年5月16日9时15分被害人罗某1报警称，其与个旧市永红矿业有限公司法定代表人刀永祥签订《工程施工指定书》，于2014年7月18日将50万元工程指定金转账至刀永祥指定的账户，刀永祥得款后一直以各种理由推脱，不让其进场施工，其多次找刀永祥要求返还50万元工程指定金未果，因怀疑被骗，故向公安机关报案，个旧市公安局于2018年5月23日立案侦查；2018年7月5日被害人余某报警称，其于2015年11月10日与湖南中虹羽建设工程有限公司委托代理人施某签订了《文天高速公路项目施工合作协议》，于次日将25万元工程履约金转账至施某指定的账户，之后其一直未能按合同约定进场施工也联系不上施某，因施某无法提供任何施工手续和施工任务，且拒绝返还25万元工程履约金，因怀疑被骗，故向公安机关报案，个旧市公安局于2018年7月12日立案侦查。2、到案经过、（2017）云2501刑初262号刑事判决书、云南省建水监狱服刑人员在押证明、关于将服刑人员何竹林押回追诉余罪的函、罪犯解回侦查（再审）通知函，证明2018年12月21日，被告人刀永祥经个旧市公安局民警电话通知后，于2018年12月24日10时许主动到个旧市公安局经济犯罪侦查大队接受调查。被告人何竹林于2018年3月1日因犯合同诈骗罪，被个旧市人民法院判处有期徒刑六年（刑期自2017年5月10日起至2023年5月9日止），并处罚金50000元。于2018年3月20日被送入建水监狱服刑，因涉嫌漏罪，经云南省监狱管理局批准，个旧市公安局民警于2018年12月4日将被告人何竹林从云南省建水监狱押解回个旧市看守所羁押。3、被害人罗某1的陈述，证明他通过一个姓万的人介绍得知个旧市永红矿业有限公司有个坑道工程，2014年7月14日，他和朋友罗某3在姓万的介绍人带领下，找到了个旧市永红矿业有限公司的股东何竹林、刀永祥商谈工程的承建事项。何竹林向他们介绍了建水县普雄乡下纸厂矿山1720坑道工程项目的情况，给他们看了工程图纸，并带他们去施工现场看了打坑道的地点。最后双方商讨好将工程交给他承建，由他缴纳50万元履约金。因为永红公司说要等到进场施工后才签订合同，所以当天他们双方没有签订合同，只是由永红公司出具了工程施工指定书，指定书中明确了开工时间为9月10日，并要求承建方交纳50万元工程定金。2014年7月18日，他用自己的网银和他妻子的银行卡共转账50万元到刀永祥提供的62×××56的银行账户上。之后因为一直无法进场施工，他多次找何竹林、刀永祥要求退还履约金，何竹林和刀永祥虽然多次承诺还款，但何竹林仅于2015年12月4日通过银行转账退还了他15万元，剩余的35万元至今未还。4、被害人余某的陈述，证明2015年11月7日，他通过许某认识了施某，并和施某商谈了合作施工文天高速公路项目，商谈时，施某向他提供了《湖南中虹羽建设工程有限公司法人授权委托书》、《文山至天保高速公路建设项目协议》以及由红河滇东南高速公路开发有限公司出具的《定向指定标书》等材料。商谈好后，他、许某和施某于2015年11月10日，签订了《文天高速公路项目施工合作协议》，约定湖南中虹羽建设有限公司文天高速公路第二项目部将文天高速公路施工项目中造价约10亿元的工程承包给他和许某共同完成施工建设，履约金为50万元，由他和许某各支付25万元。2015年11月11日，他依照约定将25万元履约金转到施某提供的53×××88账户上，该账户的户名为红河滇东南高速公路开发有限公司。之后工程一直没有开工，他就找施某询问情况并要求退还履约金，施某一直在拖延，再后来他就联系不上施某了，25万元履约金至今没有退回给他。5、证人李某的证言，证明何竹林是他的朋友。他有一张建水县普雄乡下纸厂村矿山1720坑道的矿山储存量图复印件，图纸上标识的矿山是真实存在的，但矿山经营权归建水乐山公司所有，需要缴纳承包费才能签订矿山开采合同。何竹林找他要图纸的复印件，说是找人来投资，他就把图纸给了何竹林，给的时候没有收取费用，也没有与何竹林签订过矿山开发方面的协议。6、证人何某1的证言，证明她和刀永祥是夫妻关系。罗某1曾上她家来要钱，刀永祥告诉她，何竹林用刀永祥的身份证办理成立了个旧市永红矿业有限公司，刀永祥是法定代表人，个旧市永红矿业有限公司收了罗某1的50万元工程保证金，但没有工程给罗某1干，罗某1就上门来要钱。她和何竹林不是很熟，有过两次接触，感觉这个人很会讲话，说话的口气很大。7、证人何某2的证言，证明她是何竹林的姐姐。永红矿业有限责任公司一开始是何竹林负责，后来是刀永祥负责。她每年会帮何竹林去做财务报表，每年只是去一、二回。永红矿业有限责任公司有一个打扫卫生的女人，一个叫张某的驾驶员，还有一个叫张某1的。帮个旧市永红矿业有限责任公司做报表时，她只见有支出的单子，没有收入的账目，公司员工的工资，有钱时发，没有钱时就不发，也没有见过有人来公司谈业务。8、证人张某的证言，证明他是红河滇东南高速公路开发有限公司的员工，给何竹林做驾驶员5年了。这5年里，公司没有做过任何工程，也没有开展过任何实体性的经营活动。他曾经开车拉着何竹林和另外一个男的去建水县普雄乡下纸厂村的一个山上，和他们一起去的还有一辆越野车，车上有三个男人，他都不认识。当时何竹林和他们车上的男子领着另外的三名男子步行到山上转，他在车里等，具体是到上山做什么他不清楚。9、证人施某的证言，证明2015年11月，他在朋友赵某的介绍下，来到云南考察黄某的工程项目。黄某向他介绍了文山至天保的高速公路项目，并出示了黄某和红河滇东南高速公路开发有限公司签订的《文山至天保高速公路建设项目协议》、《红河滇东南高速公路开发有限公司定向指定中标书》以及湖南中虹羽建设工程有限公司授权黄某负责高速公路项目的授权书，经过商谈，他感觉这个项目还是靠谱，就和黄某签订了联合施工协议，黄某给了他一个湖南中虹羽建设工程有限公司的授权书，并要他缴纳100万元的保证金，因为资金不到位，所以他一直没有把保证金交给黄某。黄某分包给他的项目主要以隧道为主，他的施工队做不了，之后他又和余某、许某签订了“文天高速公路项目施工合作协议”约定合作建设高速公路项目，并要求余某、许某支付50万元保证金。签订协议后的第二天，余某就将25万元保证金打到了黄某提供的红河滇东南高速公路开发有限公司的公司账户上。因一直未能进场施工，2016年4、5月的一天，他和余某找到黄某协商退还25万元保证金，但最后没有谈妥，后来他打电话给黄某，催促黄某退还保证金，黄某就不接他电话了。10、证人黄某的证言，证明他自称是湖南中虹羽建设工程有限公司的副总，他们公司和红河滇东南高速公路开发有限公司的法定代表人何竹林签订了“文山至天保高速公路建设项目协议”，约定共同建设文山至天保的高速公路，由何竹林负责把工程批下来并提供资金，他们公司负责建设。施某不是他们公司的员工，是经朋友介绍来一起做工程的。他们公司和施某曾口头约定将一半的工程交给施某进行施工，因为施某需要再找其他人合作，所以他们公司就出具了授权委托书给施某。之后施某找到了余某负责一些工程项目，但施某和余某是如何合作的他就不清楚了。11、证人王某的证言，证明湖南省中虹羽建设工程有限公司于2014年成立，当时她是公司的法定代表人，2016年10月8日，她将公司转让给了杨某。2014年至2016年10月她任公司法定代表人期间，公司中没有名叫黄某、施某的员工，她也没有接触过名叫黄某、施某的人。在此期间内，湖南中虹羽建设工程有限公司没有在云南承接过高速公路路面、桥梁、隧道的工程项目，公司也没有相关的施工资质。授权黄某、施某为湖南省中虹羽建设工程有限公司签订合同代理人的授权委托书、授权黄某负责文山至天保高速公路工程项目的洽谈等权限的法人授权委托书、合同编号字1号的建设工程施工合同（GF-1999-0201）并非她们公司出具和签订的，几份文书上面的法定代表人签名也并非她所签，上面的公司印章、法人印章也均和实际的印章不相符。湖南省中虹羽建设工程有限公司使用的公司印章是她于2015年1月在长沙市湘意雕刻工艺有限公司进行雕刻的，并在长沙市公安局进行过报备。12、证人马某的证言，证明他和何竹林是朋友关系，2015年5、6月的时候何竹林找到他，想通过他认识文山州交通运输局的领导，从而得到文山至天保的高速公路项目。2015年7月份时，他带着何竹林找到文山州交通运输局办公室的潘主任，当时潘主任说政府工程项目还没有正式立项，也没有批文。2016年3月时，他又带着何竹林找到文山州交通运输局的陆副局长，陆副局长说，项目还没有批文，但这是政府的引资项目，只要他们能引来资金投入建设，也可以来商谈。何竹林说他能引到资金，但具体怎么引他不知道。13、被告人何竹林的供述，证明个旧市永红矿业有限公司于2014年成立，注册资本为1200万元，法定代表人是刀永祥，他任总经理，股东只有他和刀永祥两人，公司没有固定资产，办公地点也是租的，成立至今没有经营活动。2014年7、8月的一天，一个姓万的玉溪人带着罗某1找到他和刀永祥，他们在个旧市永红矿业有限公司的办公室内商谈并达成口头协议，约定先以下发工程施工指定书的形式，将建水县普雄乡下纸厂1720坑道工程发包给罗某1的公司承建，由罗某1缴纳50万元保证金，待手续办理完后再完善施工合同。之后他和刀永祥以个旧市永红矿业有限公司的名义下发了《工程施工指定书》给罗某1。下发指定书后，刀永祥就收到了罗某1的50万元保证金，刀永祥将其中的14万元转账给了他，又给了他1万元现金，剩余的35万元全部被刀永祥私人使用了。之后，因为一直无法安排施工，罗某1就找到他们要求退还保证金，他通过银行转账的方式退还了罗某115万元。下纸厂村1720坑道的工程是真实存在的，但他没有和相关的公司签订过合同，只是和李某签订过协议约定双方合作开发矿山，矿山的图纸也是李某用来入股公司的，他没有向李某支付过费用。红河蒙砚高速公路开发有限公司是他于2009年12月8日注册成立的，注册资本80万元，2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司，他一直是公司法定代表人，公司成立至今没有任何盈利，都是向私人借贷维持经营活动。他于2015年9月18日和黄某签订了《文山至天保高速公路建设项目协议》，将文山至天保的高速公路承包给湖南中虹羽建设工程有限公司建设，并以红河滇东南高速公路开发有限公司的名义出具了《定向指定中标书》。2015年11月11日，公司账户上转入了25万元，黄某告诉他这是签订合作协议的保证金，之后这25万元被他用于购买轿车及日常开支。红河滇东南高速公路开发有限公司没有承建高速公路的资质，他也没有见过文山至天保高速公路建设项目的正式批文，只是在文山州交通运输局陆副局长处见到过项目的科研报告和设计图纸。14、被告人刀永祥的供述，证明个旧市永红矿业有限公司于2014年4月成立，法定代表人是他，股东只有他和何竹林两个，公司的注册资本是1200万元，但实际一分钱也没有，就是个空壳公司。何竹林曾与他商量要想办法套钱，并拿出了一份矿山图纸和科研报告给他看，说是花了1000多万买的矿山资料。2014年6月份的一天，一个姓万的玉溪人带着罗某1来公司找他和何竹林谈建水县普雄乡的矿山坑道工程项目，因为他不会谈判，就由何竹林与罗某1商谈，他在旁边听着。最后双方协商好将建水普雄乡下纸厂矿山2300米坑道工程指定给罗某1施工，由罗某1交50万元工程指定金给个旧市永红矿业有限公司，并以个旧市永红矿业有限公司的名义下发《工程施工指定书》给罗某1。指定书给罗某1后，他就收到了罗某1转账的50万元保证金，其中的16万他给了何竹林，其余的34万元全被他用于个人消费。李某在个旧市永红矿业有限公司没有股份，他们也没有向李某支付过报酬，他本人及公司都没有和李某签订过相关矿山工程项目合同，公司也没有建水县普雄乡下纸厂矿山的工程项目。15、内资企业登记基本情况表，证明刀永祥于2014年4月1日注册成立个旧市永红矿业有限公司，其担任公司的法定代表人，注册资本1200万元，公司的股东仅有刀永祥、何竹林两人，2017年9月1日个旧市永红矿业有限公司因决议解散被注销。16、工程施工指定书、云南省农村信用社账户交易信息明细、云南省农村信用社账户基本信息查询结果、云南省农村信用社账户交易明细查询结果、收条、承诺书、补充协议书、还款承诺协议书、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2014年7月14日个旧市永红矿业有限公司下发工程施工指定书，将建水县普雄下纸厂1720坑道全长2300米的坑道工程发包给云南玉溪水电集团有限公司（罗某1）承建，工程定金为50万元。2014年7月18日被害人罗某1分别通过自己的账户（62×××86）、徐某账户（62×××56）转入刀永祥账户（62×××56）共计50万元，被告人刀永祥向被害人罗某1出具收到工程定金50万元的收条。同日被告人刀永祥通过账户（62×××56）转入何竹林账户（62×××63）15万元。2015年3月21日刀永祥和何竹林向罗某1出具承诺书，承诺2015年4月30日前让罗世伟进场施工，否则负责赔偿罗某1的经济损失。2015年4月15日，刀永祥、何竹林以个旧市永红矿业有限公司的名义与罗某1共同签订补充协议书，约定如2015年5月10日前不能给罗某1进场开工，则刀永祥、何竹林赔偿罗某1保证金及设备损失共计130万元。刀永祥于2015年5月16日签订还款承诺协议书，承诺愿意赔偿罗某1的保证金及损失共计130万元。2015年12月4日被告人何竹林通过自己的账户（62×××11）转入罗某1的账户（62×××77）15万元。17、建水县安全生产监督管理局出具的证明，证明个旧市永红矿业有限公司没有在建水县安全生产监督管理局进行过采矿工程项目备案和相关书面报告登记。18、建水县普雄乡乡镇企业管理办公室出具的证明，证明2014年7月14日至2018年6月13日期间，个旧市永红矿业有限公司未在普雄乡辖区内的矿山进行作业开采，也未与建水县普雄乡乡镇企业管理办公室有过工作往来，建水县普雄乡乡镇企业管理办公室未收到过个旧市永红矿业有限公司的申报、备份材料。19、建水县乐山矿业有限公司出具的证明，证明建水县乐山矿业有限公司未与个旧市永红矿业有限公司及李某签订过矿山合作开采作业和经营项目的协议。20、内资企业登记基本情况表，证明2009年12月8日，被告人何竹林注册成立红河蒙砚高速公路开发有限公司，其担任公司法定代表人，2010年7月29日公司名称变更为红河滇东南高速公路开发有限公司。21、内资企业登记基本情况表、营业执照、公司登记（备案）申请书、股东会议纪要、公司章程、公司设立登记提交材料、湖南中虹羽建设工程有限公司印章印模，证明2014年3月14日王某注册成立湖南中虹羽建设工程有限公司，其担任公司的法定代表人，2016年10月8日，公司的法定代表人变更为杨某。2015年1月14日湖南中虹羽建设工程有限公司在长沙市湘意雕刻工艺有限公司雕刻了五枚印章并留下了印模。22、湖南中虹羽建设工程有限公司法人授权委托证书、湖南中虹羽建设工程有限公司授权书，内容为湖南中虹羽建设工程有限公司授权施某、黄某为签订合同代理人，授权黄某就文山至天保高速公路工程项目事宜进行洽谈、签订协议和合同、组织安排施工。23、定向指定中标书、建设工程施工合同（GF-1999-0201）、文山至天保高速公路建设项目协议、高速公路工程项目挂靠施工合同书、文山至天保高速公路建设项目合作合同书、文天高速公路项目施工合作协议、中国建设银行转账凭条，证明红河滇东南高速公路开发有限公司于2015年9月8日向湖南中虹羽建设工程有限公司发出定向指定中标书。2015年9月18日，何竹林和黄某签订了《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》，约定由红河滇东南高速公路开发有限公司将文山至天保高速建设项目发包给湖南中虹羽建设工程有限公司建设，承包方需缴纳保证金1000万元。2015年9月14日黄某和湖南中虹羽建设工程有限公司签订了《高速公路项目挂靠施工合同书》。2015年10月29日，黄某和施某签订《文山至天保高速公路建设项目合作合同书》，约定合作建设文山至天保的高速公路建设项目，施某负责建设一半的工程。2015年11月10日，施某以湖南中虹羽建设工程有限公司文天高速公路第二项目部代理人的身份，和余某、许某签订了《文天高速公路项目施工合作协议》，约定由施某将文天高速公路工程项目中造价约10亿元的工程发包给余某和许某建设，余某和许某缴纳50万元履约金。余某于2015年11月11日通过自己的账户（62×××55）转入红河滇东南高速公路开发有限公司的账户（53×××88）25万元。24、赵某出具的证明，证明2015年下半年黄某联系他说在云南项目，让他帮忙联系施工队，他就把施某介绍给了黄某。25、文山州交通运输局关于文天高速公路有关情况的说明，证明文天高速公路还未获得国家批复立项，未进入招投标阶段，也未委托有关第三方代理相关事宜。26、人像辨认笔录，证明经人像辨认，被告人何竹林无法辨认出王某。被害人余某在12张男性免冠照片中辨认出与他签订合作协议的人是施某。被害人罗某1在12张男性免冠照片中辨认出向他介绍个旧市永红矿业有限公司工程的人是万某。27、户口证明，证明被告人何竹林、刀永祥的自然情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。以上证据经当庭质证，除何竹林关于李某以矿山图纸入股个旧市永红矿业有限公司、他和李某签订过矿山开采协议的部分供述及证人黄某的证言与其他证据相矛盾，不予采纳外，其余证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人何竹林、刀永祥共同以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。关于被告人何竹林提出其不构成合同诈骗罪的辩解。经查，被告人刀永祥的供述，被害人罗某1、余某的陈述，证人李某、施某、王某、马某的证言，被告人何竹林的供述，工程施工指定书，云南省农村信用社账户交易信息明细，云南省农村信用社账户基本信息查询结果，云南省农村信用社账户交易明细查询结果，收条，建水县普雄乡企业管理办公室出具的证明，建水县乐山矿业有限公司出具的证明，定向指定中标书，建设工程施工合同（GF-1999-0201），文山至天保高速公路建设项目协议，文天高速公路项目施工合作协议，中国建设银行转账凭条，文山州交通运输局关于文天高速公路有关情况的说明等证据相互印证，证明被告人何竹林、刀永祥明知个旧市永红矿业有限公司未取得“建水县普雄乡下纸厂矿山1720坑道2300米坑道”工程，根本没有实际履行合同能力的情况下，共同虚构个旧市永红矿业有限公司有“1720坑道”工程项目的事实，与被害人罗某1就发包工程地点、承包方式、开工时间、工程定金等事项达成口头协议，并向罗世伟下发《工程施工指定书》，从而骗取了罗某1的保证金50万元。何竹林明知“文山至天保高速公路”建设项目尚未立项，红河滇东南高速公路开发有限公司未取得该项目工程，根本没有实际履行合同能力的情况下，虚构红河滇东南高速公路开发有限公司有“文山至天保高速公路”建设项目的事实，并以红河滇东南高速公路开发有限公司名义与黄某冒用的湖南中虹羽建设工程有限公司签订了《文山至天保高速公路建设项目协议》，黄某又将该工程部分发包给施某，施某持黄某提供的《法人授权委托书》、《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《文山至天保高速公路建设项目协议》等材料与被害人余某签订了《文天高速公路项目施工合作协议》，被害人余某将25万元履约金转入红河滇东南高速公路开发有限公司账户，后被告人何竹林将25万元用于购买轿车及日常开支。综上，被告人何竹林以非法占有为目的，虚构事实，以发包工程为名，通过与他人签订合同的方式，骗取得被害人工程保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对被告人何竹林的辩解本院不予采纳。公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认；建议对被告人何竹林犯合同诈骗罪在有期徒刑五至六年之间量刑、对被告人刀永祥在有期徒刑三至五年之间量刑，均并处罚金的意见适当，本院予以采纳。被告人何竹林在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应实行数罪并罚。被告人刀永祥犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人何竹林到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人何竹林部分退赃，具有酌情从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何竹林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元；原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。总和刑期十一年六个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2028年5月9日止；罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人刀永祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2022年10月23日止；罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、责令被告人何竹林、刀永祥退赔被害人罗某135万元；责令被告人何竹林退赔被害人余某25万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 进人民陪审员  尹丽亚人民陪审员  王琳琳二〇一九年十二月二日书 记 员  张楚承