陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终609号 上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司，住所地：镇巴县。法定代表人：王龙，该公司经理。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁某某工程机械有限责任公司，住所地：宁强县。法定代表人：付祥明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：勉县。法定代表人：王军，该公司经理。委托诉讼代理人刘江涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗维刚，男，生于1969年9月6日，汉族，住成都市武侯区。原审被告：镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部。代表人：罗维刚，系项目部负责人。原审被告：石光武，男，生于1968年10月8日，汉族，系镇巴县建筑工程有限责任公司下岗职工，住陕西省镇巴县。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司(以下简称“镇巴建司”)因与被上诉人宁某某工程机械有限责任公司（以下简称“祥明公司”）、汉中尚品置业有限公司、罗维刚，原审被告镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部、石光武建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，查明案件事实予以改判；2、改判上诉人对罗维刚支付货款339707元及逾期付款违约金不承担连带责任。事实与理由：一、一审法院在庭审认证过程中，明确说明祥明公司勉县砼结算表复印件无原件不予采信，但又在判决书中对该证据予以确认，属于认证错误。发货单172张是白纸票据又没有罗维刚的签字，且大部分单据明确写明是给悦泰公司供的货。2016年12月3日，罗维刚解除与尚品置业有限公司签订的共同开发合作协议，后汉中尚品置业有限公司又与悦泰公司签订合作开发协议，汉中尚品置业有限公司在一审中故意不提供与悦泰公司签订的合作开发协议，在没有查明案件事实的情况下，一审法院采信没有原件佐证的砼结算协议及白纸发货单，做出判决实属错误。二、一审法院认为汉中尚品置业有限公司与悦泰公司签订过协议，但悦泰公司并未进场，工程一直是由罗维刚组织施工，再无其他工程队进场施工。在汉中尚品置业有限公司拒绝提供与悦泰建筑工程有限公司签订的协议的情况下，供货单明确写明是供给悦泰公司的，罗维刚若施工也是挂靠在悦泰公司名下施工，一审法院在没有看到协议的情况下，主观认定上述事实，二审法院应予纠正。三、一审法院认为镇巴县建司第六项目部是胡涛审批设立的是错误的。胡涛在没有经过一定程序也没有镇巴县建司授权的情况下，个人无权设立项目部，一审法院主观认定事实错误。四、一审法院认定的“罗维刚代表镇巴建司在汉中商品职业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议签字，法定代表人胡涛授权石光武、罗维刚与尚品置业公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招标等事宜。胡涛授权设立镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目）“这一事实错误。罗维刚不是镇巴建司的法人，无权代表公司签订“祥和雅居”合作开发协议。该协议是罗维刚个人与汉中尚品置业有限公司所签订。授权委托书只是授权联系办理工程招标业务，并未授权罗维刚与汉中商品置业有限公司签订开发协议，且罗维刚与汉中尚品置业有限公司签订“祥和雅居”开发协议在前，授权委托书在后。国家2016年启用的是带有注册建造师名字的蓝色项目部公章，没有第几项目部的称谓，罗维刚是私刻的老式项目部公章且没有在勉县公安局备案。五、“祥和雅居”开发协议是汉中尚品置业有限公司以108亩土地入股，占40%的份额，罗维刚全额出资建设，占60%的份额，按比例分享利润，承担风险，其双方协议第4.4项目班子及财务人员均由双方派人组建，常务副总、会计由汉中尚品置业有限公司派出，该公司参与了“祥和雅居”工程的建设。罗维刚收取的货款339707元用于祥和雅居的开发，汉中尚品置业有限公司应对罗维刚返还50万元货款339707元及逾期付款违约金承担连带责任。镇巴县建司没有中标祥和雅居工程的建设,罗维刚利用私刻的第六项目部公章与2016年9月1日与宁某某签订了混凝土购销合同，且在挂靠协议签订之前，也没有镇巴建司法人的签字，镇巴建司也没有收取挂靠费。汉中尚品置业有限公司答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1.祥和雅居项目开发合作协议是答辩人与被答辩人签署，不是和罗维刚个人签署。上诉人称其没有和答辩人签订《祥和雅居项目开发合作协议》，而是罗维刚个人签署无事实依据。2.上诉人让答辩人对祥明工程机械有限公司的商混款息、进场费及损失承担连带责任无事实与法律依据。本案案由是建设工程施工合同纠纷，双方当事人具有相对性，对第三人没有法律约束力。答辩人不是建设工程施工合同的主体，不受该合同的约定。祥明公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付商砼款339707元、给付从2017年5月21日至9月20日超期的银行贷款3倍的利息34731.64元、给付2017年9月21日起至给付之日每天298.43元的超期的银行贷款3倍的利息。2、一审案件诉讼费由被告负担。原审法院认定，2016年8月18日，尚品公司（甲方）与镇巴建司（乙方）签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程（包括前期三通一平），合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配共享利润，共担风险。由罗维刚代表镇巴建司在该协议上签字后加盖镇巴建司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡涛授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目），该项目部未办理注册登记，亦未领取营业执照。2016年9月1日，原告（乙方）与镇巴建司第六项目部（甲方）签订《混凝土购销合同》，合同约定：由原告向镇巴建司第六项目部施工的祥和雅居工程供应普通混凝土，价格为：C15每立方米230元，C20每立方米240元，C25每立方米255元，C30每立方米260元，C35每立方米270元。合同约定，工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起15日内付清未结价款，超期按当时银行贷款利率三倍计息。后双方又签订了补充协议，对各等级标号混凝土在原合同价格基础上均上调25元/立方。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县XX社XX社。同年11月16日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……；甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意乙方将尚品公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。 甲、乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，尚品公司（甲方）、镇巴建司（乙方）、罗维刚（丙方）三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定： 1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议，该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……；3、由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备建设工程相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工，……；6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的前期投入归罗维刚所有。2017年2月8日，镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。自2016年12月12日开始，原告向被告罗维刚供应混凝土，共供应C15混凝土367立方米，供应C20混凝土99立方米，供应C30混凝土1427.5立方米，供应C35混凝土29立方米。2017年1月1日、8日，原告收到两笔混凝土货款共20万元。2017年5月6日，祥和雅居工程停工。同月8日，原告与罗维刚结算，除已支付20万元货款外，仍欠货款339707元。原告遂诉至法院，提出前述请求。案件审理中，依据镇巴建司的申请追加罗维刚、石光武及尚品公司为本案被告参与诉讼。镇巴建司还追加蒲某某为被告，但其未能提供蒲某某的基本身份信息，原审法院依法驳回其此项申请。审理镇巴建司的其他案件过程中，镇巴建司以罗维刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。我院向勉县公安局发函查询，勉县公案局复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。庭审中，尚品公司称在与镇巴建司及罗维刚签订了《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》后，其公司与悦泰建筑工程有限公司签订过协议，但悦泰公司并未进场，工程一直是由罗维刚组织施工，再无其他工程队进场施工。原审法院认为，罗维刚无建筑资质，其挂靠在镇巴建司名下，实际负责祥和雅居工程施工，并向原告购买混凝土，原告依约供应了混凝土，双方结算后共欠原告货款339707元，罗维刚作为实际施工人应当支付所欠货款。罗维刚未能如约支付混凝土款是造成本案纠纷产生的直接原因，故其应当继续支付货款及承担相应的违约责任。被告罗维刚挂靠镇巴建司名下实际施工，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故被告镇巴建司应对被告罗维刚所欠款项承担连带给付责任。镇巴建司第六项目部是镇巴建司前法人胡涛审批设立的，无独立的法人资格，依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。镇巴建司第六项目部对外做出的法律行为由此产生的对外民事责任应由被告镇巴建司承担，故对原告诉请由被告镇巴建司第六项目部承担责任的请求不予支持。被告镇巴建司认为约定的违约利息过高，工程领域应按中国人民银行基准利率计算利息。因原、被告签订的合同中约定逾期付款违约金按银行贷款利率三倍计息，原审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对逾期付款违约金予以调整，应以未付货款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。镇巴建司认为尚品公司、石光武应对本案承担责任，但并未对其主张提供证据，故对其此项主张不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告罗维刚于本判决生效之日起20日内向原告宁某某工程机械有限责任公司支付货款339707元及逾期付款违约金（以339707元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金，自2017年5月21日起算至实际支付之日止）二、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对前述货款及违约金承担连带赔偿责任。三、驳回原告宁某某工程机械有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6920元，公告费560元，合计7480元由被告罗维刚与镇巴县建筑工程有限责任公司共同负担。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定案件事实一致，对一审认定案件事实本院予以确认。本院认为，首先，上诉人镇巴建司明知罗维刚本人并无建设工程施工资质，仍与罗维刚签订《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》及《工程施工合同》，将勉县“祥和雅居”项目发包给罗维刚，同意罗维刚以其公司名义与尚品公司合作开发，并约定收取工程总造价的1%的管理费及名义挂靠费30万元，镇巴建司的上述行为明显不符合法律规定。其次，我国《民法通则》第七十四条规定，法人分支机构以自己的名义从事民事活动的，产生的民事责任应当由该法人承担。本案中，镇巴建司第六项目系镇巴建司原法定代表人胡涛批准同意设立，亦认可该第六项目部的设立及项目部公章的刻制均系经其批准同意。XX镇XX镇巴建司第六项目部系胡涛个人授权设立，并辩称该行为没有经过公司任何程序批准，对该行为不予认可，但胡涛系其公司法定代表人，在上诉人未能提交证据证明第三人宁强详明工程机械有限责任公司存在主观恶意的情况下，公司内部的管理议事程序并不能当然对抗该第三人。祥明公司有理由相信与其签订混凝土购销合同的当事人就是镇巴建司第六项目部。至于镇巴建司与汉中尚品置业公司之间是什么关系，并不是本案审理重点，亦不影响祥明公司依据案涉《混凝土购销合同》就欠付货款向罗维刚及镇巴建司主张权利。镇巴建司虽然还称该第六项目部公章系罗维刚伪造，但此事实并未经公安机关查证落实，且其原法定代表人胡涛亦认可该第六项目部的设立及项目部公章的刻制均系经其批准同意。因此，依据上述规定，镇巴建司应当对第六项目部的民事行为对外承担相应责任。再次，罗维刚无建筑资质，其挂靠在镇巴建司名下，实际负责祥和雅居工程施工，并以镇巴建司第六项目部的名义向祥明有限公司购买混凝土，祥明有限公司依约供应了混凝土，双方结算后共欠付货款339707元，镇巴建司与罗维刚应当对所欠付货款承担连带偿付责任。XX镇XX镇巴建司第六项目部的供货结算单为复印件为由不予认可，但祥明公司已就不能提交原件的原因予以说明，并且该结算单有祥明公司发货单可以佐证。虽然祥明公司发货单中有部分单据客户名称为“陕西悦泰建设工程有限公司”，但从这部分的单据的内容上看，案涉混凝土仍是送往“祥和雅居”项目工地使用，且上诉人镇巴建司也并未提交证据证明“祥和雅居”项目还另有施工方入场施工。因此，上诉人的该部分辩解理由并无充分证据予以证明，故本院依法不予采信。综上所论，本院认为上诉人镇巴建司的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6920元，由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年十二月二十七日  法 官 助理   李俊霞书  记  员   潘鹏云     1