内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0623刑初213号公诉机关鄂托克前旗人民检察院。被告人乌某，专科文化，户籍所在地为内蒙古自治区鄂尔多斯市。辩护人刘某，内蒙古蒙南律师事务所律师。鄂托克前旗人民检察院以鄂前检公诉刑诉〔2019〕220号起诉书指控被告人乌某传播淫秽物品牟利罪，于2019年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。鄂托克前旗人民检察院指派薛晓军、德力格尔其其格出庭支持公诉，被告人乌某及辩护人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂托克前旗人民检察院指控，2017年7月至2018年5月，被告人乌某以牟利为目的，使用其微信名为“搞妇帅”（微信号为×××）的微信组建名为“龙族”、“龙族旗下”、“备用龙族3群”、“备用龙族2群”、图案是“三只手合十”、“新龙族”、“吉祥龙族”等微信群，将其微信里的好友加入上述群中，用其微信名为“色龙龙（不加人）机器人”（微信号为×××）、“二号店”（微信号为×××）等微信在微信群里向成员收取群费，乌某用以上方式共计在微信群内发布淫秽视频18×××段，获利9837元，传播560人次。2019年3月×××日，经鄂托克前旗公安局治安管理大队对被告人乌某的OPPOR9S手机数据采集恢复出来的156段视频文件进行了淫秽物品审查认定，结论为156段视频文件都存在淫亵性的具体描写性行为，性交及心理感受或者传授性技巧情节，认定156段视频文件为淫秽物品。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：手机二部、扣押决定书、扣押清单、两部手机扣押情况说明、受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案情况说明、微信交易记录、微信群照片、微信群信息照片、微信群成员所在群细目、证人证言、被告人供述和辩解、审查认定书、提取笔录、视听资料、电子数据等。公诉机关认为：被告人乌某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究被告人的刑事责任。被告人乌某辩称，对犯罪事实和罪名无异议。被告人乌某辩护人提出以下辩护意见，一、对被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪的罪名无异议。二、本案存在程序违法情形。三、指控被告人传播18×××段淫秽视频的证据不足。对涉案手机提取证据过程中，提取人将涉案手机联网，故不能保证原始数据被篡改。四、被告人牟利数额不清。五、被告人构成特别自首。六、被告人如实供述犯罪事实，适用认罪认罚并应宽处罚。经审理查明，2017年7月至2018年5月，被告人乌某以牟利为目的，使用其微信名为“搞妇帅”（微信号为×××）的微信组建名为“龙族”、“龙族旗下”、“备用龙族3群”、“备用龙族2群”、图案是“三只手合十”、“新龙族”、“吉祥龙族”等微信群，将微信里的好友加入上述群中，用微信名为“色龙龙（不加人）机器人”（微信号为×××）、“二号店”（微信号为×××）等微信在微信群里向成员收取费用，被告人乌某用以上方式在微信群内传播淫秽视频119段，获利9837元，传播560人次。2019年3月×××日，经鄂托克前旗公安局治安管理大队对被告人乌某的OPPOR9S手机数据采集恢复出来的上述视频文件进行了淫秽物品审查认定，上述视频文件都存在淫亵性的具体描写性行为，性交及心理感受或者传授性技巧情节，属于淫秽物品。审理过程中，被告人乌某退缴违法所得9837元。上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：1.手机两部、扣押决定书、扣押清单，证明被告人乌某通过手机微信传播大量淫秽视频。2.受案登记表、立案决定书，证明被告人乌某涉嫌强奸一案由鄂托克前旗公安局于2018年5月16日受理,并于当日立案侦查。2018年5月30日，鄂托克前旗公安局在办理此案过程中发现被告人手机中存有大量淫秽视频，且被告人通过自己的微信号建立微信群，并在微信群中传播淫秽视频，鄂托克前旗公安局于2018年5月31日对被告人乌某涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案侦查。3.户籍证明，证明被告人已年满16周岁，具备承担刑事责任的能力。×××.鄂托克前旗公安局出具的归案情况说明，证明鄂托克前旗公安局在办理被告人涉嫌强奸案过程中发现，被告人手机中有大量淫秽视频，且被告人通过自己微信号建立的微信群传播淫秽视频牟利。2018年5月30日，将取保候审中的被告人传讯到鄂托克前旗公安局展开讯问，被告人对自己的犯罪行为供认不讳。5.被告人乌某微信交易明细、微信群成员所在群细目、oyeLVL,×××,×××,×××,kmV2580等五个微信号近一年交易记录，证明被告人收取群费共计9837元及群内成员情况。6.被告人两部手机扣押情况说明，证明2019年5月16日，鄂托克前旗公安局刑侦大队接到110指挥中心指令：吉仁苏布德报警称其在××旗一平房内被人强奸，现指令你队查处。接到报警后，办案民警迅速赶赴案发现场，到达现场后发现报警人在“宝麗晶KTV”门口，办案民警向报警人吉仁苏布德初步了解情况并了解其性侵的人叫乌某，对其性侵完后拍摄过一段视频，因此民警从敖勒召其镇党委家属区出租房屋内将乌某抓获，并在押解的时候让其携带自己的手机等随身物品。到达鄂托克前旗公安局后，对乌某的两部手机(一部黑色苹果手机、一部为黑色oppo手机）依法进行扣押。7.微信交易记录、微信群照片，结合哈斯巴嘎那提供的微信交易记录、被告人处调取的微信交易记录、被告人微信群内提取的群内成员记录、被告人的笔录、哈斯巴嘎那的笔录，证明哈斯巴嘎那曾加入被告人发布淫秽视频的微信群，其按照要求向被告人支付观看淫秽视频会员费135元。8.微信群信息照片，结合那某提供的微信群照片、被告人微信群内提取的群内成员记录、被告人的笔录、那某的笔录，证明那某曾加入被告人发布淫秽视频的微信群，并在微信群内看过淫秽视频。9.微信截图照片，结合尚某提供的微信截图照片、被告人微信群内提取的群内成员记录、微信交易记录、被告人的笔录、尚某的笔录，证明尚某曾加入被告人发布淫秽视频的微信群，在群内看过淫秽视频，并向被告人支付会员费75元。10.证人证言（1）证人格某的证言，证明格某在2017年年底的时候被被告人（搞妇帅）拉进过一个发黄色视频的群里，至于群主是谁、群成员数量等其没有在意，没有向群主交过费用，也不知道被告人乌某有几个涉黄微信群，没有参与这件事。（2）证人米某的证言，证明米某在2017年5月份开始被被告人拉进了发黄色视频的微信群里，被告人拉进的微信黄色视频的微信群有“龙族”、“新龙族”、“三只手合十”（符号）等，里面有四五个专门发黄色视频的人，分别微信昵称为“色龙龙（不加人）机器人”、“VIP”、“黑寡妇枪手”、“搞妇帅”。米某没有给被告人交过群费，其也不知道收取群费的标准以及谁收取群费。（3）证人哈斯巴嘎那的证言，证明哈斯巴嘎那2017年7月份被拉入一个微信群为“新龙族”的微信，此微信群是一个发色情视频的微信群，群名为“搞妇帅”(汉字的前面是用蒙语写的乌力吉），群里一般都是晚上八、九点开始发色情视频，内容大部分都是关于男女性交的视频或者描述男女性交技巧的视频，微信昵称为“色龙龙(不加人）机器人”发淫秽视频，有时群主也发视频。群主要求交15元的包月费，一共给群主发过135元。其在此群期间，群被封过四五次，群主每封一次就建一个新的微信群发色情视频，其总共进了四、五个微信群，每次都是被群主拉进新群。（×××）证人那某的证言，证明那某微信号是×××，微信昵称为“宏马广告”。2017年1月，其被被告人用他微信号“×××”，微信昵称为“搞妇帅”拉进一个微信群名为“龙族”的微信群内，当时这个微信群内有280多个成员，是发布淫秽视频的群，在这个微信群内昵称为“色龙龙(不加人）机器人”每天发20部左右短视频，每个视频一般都是在×××、5分钟，视频内容为有欧美、日本和中国的男女性交视频。微信群被封时，被告人将其拉进其他微信群继续看淫秽视频，在这种发淫秽的微信群内待了五、六个月。（5）证人王某1的证言，证明王某1微信号是×××，微信昵称为“a上上签”，没有更换过微信昵称。2018年，具体时间记不得了，被一个无锡做酒的朋友推荐进入一个发淫秽视频的微信群，这个微信群的群主是个内蒙古的，群内人员多则二、三百人，少则百十人，群内有好几个发淫秽视频的人，是否都是群主一个人发的不清楚。群内发布的视频内容为做爱的，还有其他淫秽动作。这个微信群的群主是收费的，一个季度×××5元，其费用是在群内发的红包，共计花费一百多元，总共时间是一年多。（6）证人蔡某的证言及蒋贤彬常住人口个人信息表，证明蔡某微信号为×××，微信昵称为“彬”，具体时间忘记了，有人拉其进群，微信群内有几十人，是专门发布淫秽视频的，费用为一个月15元，大概两三个月后就退群了，结合从被告人处调取的微信转账记录，2017年8月1日至2018年×××月1日期间，蔡某通过微信曾给被告人发红包7次，共计105元。（7）证人张某的证言，证明张某微信号码为×××，微信昵称为“忘记不能忘记”。2019年2、3月份，一个微信昵称为“乌力吉”的人申请加其微信好友，同意后被他拉进一个微信群，此人为群主，他在群里面发淫秽视频，主要为男女在一起做爱的黄色视频，视频大都是一、两分钟的短视频，并向群内成员收取群费一个月15元，如果不发红包他就把你踢出这个群，群内大约三百多人，其大约在群里呆了一两天的时间，群主发了大约有五六个淫秽视频，因其不交群费，群主将其踢出群。（8）证人王某2的证言，证明王某2微信号为×××，微信昵称为“隔壁老王”。2016年，具体时间记不清，微信昵称为“搞妇帅”，微信号“×××”的人将其拉进了一个名字叫“吉祥龙族”的微信群内，此群是发淫秽视频的群，刚进群的时候里面就有很多人，后来慢慢成为两百多人，微信昵称为“二号店”，微信号为“×××”、微信昵称为“搞妇帅”，微信号为“×××”、微信昵称为“VIP妇科主任TEL”，微信号为“×××”在微信群内发淫秽视频，每天发200个淫秽视频，偶尔会发几十个。刚进群的时候是免费的，后来收费了，微信昵称为“搞妇帅”的人在收费，会员费是一个月15元、三个月×××5元、半年88元、一年168元，王某2当时是按月交了15元，期间只要是群一被封，群主（昵称：搞妇帅，微信号：×××）就把他拉进新的微信群内，继续发淫秽视频，在微信群内发的淫秽视频中刚开始他们发的有一些国内偷拍的淫秽视频，也有从国外转载的视频，每个视频大概两到三分钟，也有一些十多分钟长的视频，后来渐渐的发的都很变态，有些涉及牛马等动物的淫秽视频，2018年3月份左右退群。他们换过很多微信群名，有“吉祥”、“龙族”、“吉祥龙族”、“吉祥备用”、“新龙族”、“换群了”、“旧群封了”、“备用群”等，其应该是看过1000多个淫秽视频，结合从被告人处调取的微信交易记录，王某2（微信号×××）于2017年8月至2018年×××月向被告人通过微信发红包8次，共计120元。（9）证人尚某的证言，证明尚某微信号为“×××”，昵称为“未来”，之前的昵称为“我叫不高兴”。2017年左右，其被一个微信好友拉到了一个发淫秽视频的微信群，当时里面有大约100人，群主微信昵称是“搞妇帅”，微信号为“×××”。淫秽视频一般都是在晚上发，每次大约发30个视频，点开看过3、×××个，大约10天后退群。结合从被告人处调取的微信交易记录及微信群成员信息，尚某（微信号为×××）于2017年9月至2018年×××月期间，向被告人通过微信发红包5次，共计75元。11.被告人供述与辩解，证明被告人乌某有两部手机，是黑色苹果7puls手机和黑色的OPPOR9S手机。苹果7puls的手机号是186XXXXXXXX，OPPOR9S手机有两个手机号，分别是152XXXXXXXX和156XXXXXXXX。两部手机共有五个微信号，苹果7puls手机里有三个微信号，分别为“kmV2580-哈斯图-156XXXXXXXX”、“×××-搞妇帅-186XXXXXXXX”、“oyeLVL-旗帜图案-152XXXXXXXX”；OPPOR9S手机里有两个微信号，分别为“×××-二号店”加其蒙文名字乌力吉-152XXXXXXXX、“×××-色龙龙（不加人）机器人”（微信好友手中50元买来的）。被告人使用OPPOR9S手机发色情小视频,用黑色苹果手机中的微信（账号为×××）向群成员收费,主要都是“搞妇帅”和“二号店”收钱，收取的群费没有提现或者存进银行卡。2017年1月份，被告人用苹果6S手机中的微信（微信名为炮神或者睡神）以168或268元从一个山东人处买了一个微信分身，并以205元将其拉进“china龙人”的发淫秽视频微信群内，群主是山东人，群里有大概×××80人，群里经常发一些色情小视频，后被告人成为群主，继续经营该群，群里变成不到350人，并让之前群里的几个片手发色情片，没过多久，微信主号被警告，其用152XXXXXXXX的手机号注册了一个微信名为“搞妇帅”的微信号，并将该微信号加入“china龙人”，后“china龙人”微信群也因为传播色情被封了。2017年2月初，其用“搞妇帅”这个微信号开始建立微信群，起初是在群里收费，让片手发片，在群里给片手发红包，后自己下载色情视频往群里发片，并向群成员收取群费，每月15元，三个月×××5元，半年88元，一年165元。2017年1月至2018年2月期间，建立的微信群一直被封，用“色龙龙”、“炮神”、“搞妇帅”、“2号店”等微信号建立“新龙族”、“龙族”、“旧群封了”等十几个微信群中发过色情视频，没有给其他人转让过微信群主。建立微信群和发色情视频都是自己操作的。一般发送视频的时间在五分钟以内，视频的内容是关于性交的视频。在群里发色情视频的目的是为了赚钱，最少建立了16个群，发布淫秽物品一共赚了大概10000元至15000元，没有收钱的账目，所赚的钱都日常消费用了。认可办案机关与其核实的传播淫秽物品牟利数额9837元。12.鉴定委托书、鄂托克前旗公安局淫秽物品审查认定书、人民警察证、鄂托克前旗公安局治安管理大队出具的证明，证明2019年3月×××日，鄂托克前旗公安局刑侦大队对被告人OPPO手机中拷贝提取的156部视频，经鄂托克前旗公安局治安大队审查认定，上述视频文件都存在淫亵性的具体描写性行为，性交及心理感受或者传授性技巧情节，均为淫秽物品。13.提取笔录及同步录音录像，证明2019年8月1×××日，鄂托克前旗公安局民警对被告人OPPOR9S手机中传播的淫秽视频进行提取。被告人用OPPOR9S手机在微信内以建微信群传播淫秽视频并向微信群成员收取群费。第二个手机微信(微信号为×××）中找到其建立发布淫秽视频的“备用龙族3群”、“龙族旗下”、“吉祥龙族”、“新龙族”微信群；第三个手机微信(微信号为×××）中找到其建立的发布淫秽视频的图案“三只手合十”、“备用龙族2群”微信群；微信号“×××”发布过大量的淫秽视频。1×××.电子数据，证明对从被告人处扣押的两部手机中的微信内容、本地文件等进行提取，从被告人OPPO手机微信文件中提取了119段淫秽视频，从被告人OPPO手机本地下载中提取到37段淫秽视频，共提取到鉴定意见中所鉴定的156段淫秽视频。15.被告人手机视频录像，证明被告人使用两部手机中的“色龙龙”、“搞妇帅”等微信号在微信群内发布淫秽视频，其中有些淫秽视频可以正常观看，有些淫秽视频因为超过下载期限无法观看。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人乌某以牟利为目的，传播淫秽视频，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。鄂托克前旗人民检察院指控被告人乌某传播淫秽物品牟利罪，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案中鄂托克前旗人民检察院指控中的37段淫秽视频是在被告人手机本地下载中提取，传播的证据不足；28段视频无法播放，是否属淫秽视频的证据不足，故本院对此指控不予支持。被告人被采取强制措施后，侦查机关在扣押的随身携带的作案工具手机上发现犯罪有关的淫秽视频，故辩护人的特别自首的辩护意见不予支持。被告人到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人认罪态度好，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人乌某传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六千元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内交清）。二、被告人退缴的违法所得9837元予以没收，上缴国库；三、随案移送的手机二部属作案工具，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 苏尼日哈勒审 判 员 赵 军 霞人民陪审员 金达 楞太二〇一九年十二月三日书 记 员 焦   娜法条链接：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图书及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达到200人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）向规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款规定行为的，依照刑法第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。