江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10538号上诉人（原审被告）:陈发荣，男，1981年9月21日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：贾良军，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:葛建军，男，1967年6月9日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：杨斌，江苏加得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州家世界装饰设计有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇新饰界家居建材广场9-301建材馆四层。法定代表人：曾庆龙。原审第三人：崔俊义，男，1984年7月15日生，汉族，住如皋市。上诉人陈发荣因与被上诉人葛建军、苏州家世界装饰设计有限公司(以下简称家世界装饰公司)、原审第三人崔俊义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈发荣上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定葛建军于2017年6月12日在施工时从高处坠落受伤的事实，属于认定事实不清、证据不足。葛建军自述其从人字梯摔落，现场无目击证人，崔俊义也陈述未看到葛建军受伤过程。2.上诉人与家世界装饰公司为雇佣关系，并非一审认定的发承包关系。第一，家世界装饰公司经营范围是“室内外装饰设计”，而不具有室内外装饰装潢的经营内容，家世界装饰公司与业主签订装饰装修协议超出自身经营范围，属于无效合同，对于本案发生存在重大过错，应承担装修工人的受伤责任。第二，家世界装饰公司虽形式上与上诉人签订了《家世界装饰装修承包协议书》，但该协议书因家世界装饰公司与上诉人均不具有装饰装潢资质而无效，且从协议书内容可知上诉人的职务为项目经理，而不是案涉工程的承包老板，招募工人时也是以家世界装饰公司的名义，现场工人统一着由公司标志的工作服。第三，并不能因为家世界装饰公司给上诉人劳动报酬的形式是提成制而认定两者之间系发承包关系，家装公司与业主签订装修合同后提取一定比例装修费用提成后将装修工程交给公司项目经理具体负责施工和发放装修工人工资是一种行业惯例，项目经理对外行为代表公司，实质为职务行为，退一万步讲也是表见代理行为。第四，一审认为崔俊义与瓦工劳务报酬结算方式是按40元每平米的价格结算属于行业惯例，因此仅以该劳动报酬的结算方式对上诉人称其与崔俊义系承揽关系不予采信，但上诉人作为公司项目经理报酬是提成制的发放方式也是行业惯例，一审法院却认定家世界装饰公司与上诉人为发承包关系，自相矛盾。且家世界装饰公司承接案涉工程后未采取必要的安全防护和消防措施，存在严重过错。被上诉人葛建军辩称:1.葛建军与崔俊义等人是在同一个房间内施工，进去工作的时候是健康的，施工过程中葛建军摔倒，崔俊义是听到声音的，当时有断裂梯子和人摔倒受伤的现场，这足以证明事故发生在施工现场的基本情况。2.家世界装饰公司与上诉人是发承包关系，有承包协议书为证。被上诉人家世界装饰公司辩称:服从一审判决。原审第三人崔俊义述称:服从一审判决。葛建军向一审法院起诉请求:1、陈发荣赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计216427.89元；2、家世界装饰公司对陈发荣的上述付款义务承担连带责任；3、诉讼费由陈发荣、家世界装饰公司承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，葛建军在苏州市高新技术开发区高处坠落受伤。当日，其被送往苏州高新区人民医院治疗，经诊断为左侧额颞叶及左额顶叶脑挫裂伤，左侧顶叶硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血等。事发后，陈发荣向葛建军垫付了31900元。2017年12月29日，葛建军的委托诉讼代理人对当时与葛建军一起工作的崔俊义了解情况，崔俊义称，家世界装饰公司的项目经理陈发荣联系其称需要贴砖的技术工人，价格为每平方米40元。其就找了葛建军、余小元，我们三人一起来到津西美墅馆8幢605室贴瓷砖。当时，陈发荣说这户的厨房门要开大10公分再贴砖，葛建军就按陈发荣的要求，站在人字梯上用切割机切割墙面（为厨房的门加宽），切割过程中，梯子脚踏的木头突然断了，葛建军就从梯子上摔下来了，摔到头部。其当时向陈发荣报告事故情况，陈发荣就开车过来，我们一起把葛建军送到就近的高新区人民医院抢救治疗。当时，陈发荣给其1900元，让医院先救人。其是受朋友介绍给陈发荣的，其施工的工具都是陈发荣提供，其去的时候梯子、简易支撑台都是现场已有的。其上岗后，没有发安全防护工具，就发给我们一马夹要求工作期间穿，马夹上印有“苏州家世界装饰”字样。我们是按每平方米40元的单价按实际面积核算费用，费用由陈发荣发放，完工后亦由陈发荣验收。审理中，经一审法院委托，苏州市广济医院司法鉴定所于2018年9月28日出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人葛建军诊断为精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限。后，苏州大学司法鉴定中心于2018年11月20日出具司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人葛建军此次外伤致其颅脑损伤后目前遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限评为十级伤残；2、本次鉴定建议葛建军伤后90日可给予营养支持，伤后120日予一人护理，建议其误工时限掌握在伤后270日较为合适。以上事实，由葛建军提供的病历本、司法鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录等证据予以佐证。关于葛建军受伤的经过。家世界装饰公司称，葛建军受伤当天，陈发荣给其打电话，称在工地上有个工人摔下来了，其让陈发荣妥善处理。陈发荣称，崔俊义打电话称有人受伤了，其到工地后和崔俊义将葛建军送到医院，是否为踩断人字梯摔伤，其不清楚。第三人崔俊义称，葛建军为了改厨房门，站在梯子上用切割机切墙时受伤。具体过程其未看到，其来到厨房时，看到梯子上的踩踏木板断裂，葛建军躺在地上。关于各方之间的关系。葛建军称，其之前经崔俊义介绍在津西美墅馆的其他工地干活，崔俊义提出陈发荣的工地需要贴砖的工人，就找到了其和余小元一起来做陈发荣工地的活，并向其告知按每平方米40元，到时三个人一起平分。之后，在工地现场时，陈发荣要求在厨房间切墙，还要求我们把苏州家世界装饰的工作服穿好。其认为包括崔俊义在内的我们三个工友的雇主均为陈发荣。陈发荣称，津西美墅馆8幢605室内贴砖的活是由家世界装饰公司以每平方米40元的价格发包给崔俊义，崔俊义才是葛建军的雇主。其不认识葛建军，其只是作为家世界装饰公司现场的项目经理联系了崔俊义并进行管理，崔俊义的结算款由家世界装饰公司发放，家世界装饰公司只是向其支付工资。其与家世界装饰公司合作了好几年，有的项目是家世界装饰公司发包给其的，有的项目是由其作为项目经理代为管理，由家世界装饰公司支付工资。在津西美墅馆的项目中，各个工头向其申报报酬，其将申报单递交给家世界装饰公司，由家世界装饰公司按照涉案房屋的工程量的工程进度比例向其付款，其就赚1-2个点的管理费。家世界装饰公司称，其与陈发荣订有家世界装饰装修承包协议书，双方是承包关系且陈发荣是半承包。主材由其司提供，辅材和人工由陈发荣提供。双方属于承包制，整个项目的人工、辅材其分三次汇款给陈发荣，由项目经理陈发荣自负盈亏。其就津西美墅馆8幢605室已分三次支付工程款共计76000元。第三人崔俊义称，之前其也在津西美墅馆做工。当时，陈发荣给其打电话，称津西美墅馆8幢605室赶工期要其喊人帮忙，其就找了葛建军和另一名工人。陈发荣在现场安排贴瓷砖的地方，还告诉我们厨房门要扩大十公分，并给我们发了家世界装饰公司的工作服。家世界装饰公司为证明其主张，提供如下证据：1、承包人陈发荣（乙方）与发包方家世界装饰公司(甲方)签订的家世界装饰装修承包协议书，约定乙方在本协议有效期内，承包甲方发包给乙方的装饰装修项目的工程施工。本协议自（20）16年8月15日至（20）18年8月14日终止。其中约定，乙方自行配备劳动保护用品及施工工具，乙方雇佣的施工人员在施工过程中造成的人身伤害，由乙方全权负责。2、陈发荣分别于2017年5月27日、2017年7月12日和2018年1月30日填写的津西美墅馆8幢605室借支单三份，价款各为23794元、19195元和23000元。家世界装饰公司称，上述款项就是其司支付给陈发荣的承包工程款。3、家世界装饰公司自制的涉案房屋工程预决算表，其中载明的承包人为陈发荣。4、家世界装饰公司的主材供应系统。家世界装饰公司称其提供主材，其中的材料均由陈发荣自提。经质证，葛建军和崔俊义称，对上述证据真实性不清楚。陈发荣称，对证据一的真实性认可，关联性不认可。对证据二的真实性认可，但其中载明借支部门显示为工程部，陈发荣的职务为管家，恰好可证明其为家世界装饰公司的员工。对于证据三、四的真实性不清楚。关于从事个人住宅装修是否需要资质的问题，葛建军认为，从事装修行业需要资质。陈发荣认为个人即可独立实施，无需相关资质。家世界装饰公司认为个人住宅装修就是手艺活，不需要资质，故其将工程半包给陈发荣。一审法院认为：葛建军与陈发荣、家世界装饰公司对葛建军在津西美墅馆8幢605室房屋内干活时受伤的事实并无异议，一审法院对此予以确认。葛建军能够详细陈述其受伤的细节，同在现场的崔俊义亦证实葛建军从人字梯上摔落受伤，故一审法院认定葛建军系在提供劳务时，从梯子上摔落受伤。关于各当事人之间的关系。首先，虽陈发荣称，其是家世界装饰公司的管家，系公司员工，负责协调工地各工种。但根据陈发荣作为承包人与家世界装饰公司签订了家世界装饰装修承包协议书，陈发荣并非家世界装饰公司的员工。陈发荣亦称有的项目其是作为公司管家代为管理，有的项目作为承包人。但就涉案工程，陈发荣并未提供证据证明其仅是代为管理，相反，从借支单来看，家世界装饰公司与其进行了工程款的结算，而陈发荣亦自认其会赚取1—2个点的管理费。故家世界装饰公司与陈发荣之间是发承包关系，家世界装饰公司将涉案房屋的劳务部分分包给陈发荣。葛建军和崔俊义均称，劳务报酬由陈发荣支付给崔俊义后，由葛建军、崔俊义和另一名工友平分，他们的工作均接受陈发荣的安排，而崔俊义亦称是陈发荣让他再叫人过来一起干活。陈发荣称葛建军系接受崔俊义的雇佣，并无证据予以证明，一审法院不予采信。葛建军从事瓦工工作的具体时间、地点、内容实系接受陈发荣的指派和管理，陈发荣与葛建军之间形成雇佣关系，陈发荣系葛建军的雇主。瓦工劳务报酬的行业结算方式即是按照贴瓷砖的面积，陈发荣仅以该劳务报酬的结算方式而认定其与崔俊义之间系承揽关系的辩称，一审法院不予采纳。陈发荣雇佣葛建军为其提供劳务时，并未提供安全措施及劳保用品，对葛建军的受伤应负绝大部分责任。葛建军作为成年人，具有完全民事行为能力，理应知晓登高作业之风险而应谨慎防范，其从梯子摔落亦与自己未尽一定注意义务有关，其应自行承担相应责任。故一审法院酌定陈发荣承担90%的赔偿责任，葛建军自行承担10%的责任。葛建军要求家世界装饰公司承担连带赔偿责任的依据是该公司有选任过失，但家世界装饰公司系从事的家庭装修，仅将劳务部分分包给陈发荣，且陈发荣和家世界装饰公司亦均认为家庭装修可由个人负责实施，故一审法院认为家世界装饰公司并无选任过失，无须承担连带赔偿责任。至于各项费用，一审法院核定如下：1、医疗费。葛建军与陈发荣、家世界装饰公司一致确认医疗费57443.83元，一审法院对此予以认定。2、住院伙食补助费。葛建军主张按每天50元的标准，住院天数70天，计3500元。陈发荣、家世界装饰公司对天数无异议，对标准有异议。一审法院按每天50元的标准，酌定住院伙食补助费为3500元。3、营养费。葛建军主张按每天68元的标准，营养期限90天，计6120元。陈发荣、家世界装饰公司对天数无异议，对标准有异议。一审法院按每天50元的标准，酌定营养费为4500元。4、护理费。葛建军主张按每天140元的标准，护理期限120天，计16800元。陈发荣、家世界装饰公司对天数无异议，对标准有异议。一审法院按每天100元的标准，酌定护理费为12000元。5、残疾赔偿金。葛建军主张按2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准43622元计算20年为87244元。陈发荣、家世界装饰公司认为应适用农村标准。一审法院认为，葛建军系在苏州提供劳务时受伤，故应适用江苏省城镇标准，核定残疾赔偿金为87244元。6、误工费。葛建军主张按2017年江苏省建筑装饰和其他建筑业平均年工资58674元的标准，计算270天误工期。陈发荣、家世界装饰公司认为，葛建军并无稳定工作，应提供收入证明，对误工期限无异议。一审法院认为，葛建军虽属建筑行业，但其无固定收入，故一审法院酌定葛建军受伤前每月收入3500元，认定葛建军受伤270天产生31500元。7、交通费。葛建军主张2000元，并未提供发票，一审法院根据葛建军就医的次数、距离，酌定交通费500元。8、鉴定费，葛建军主张4562元，陈发荣、家世界装饰公司对此无异议，一审法院认定鉴定费为4562元。葛建军因本次受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计人民币201249.83元，由陈发荣赔偿181124.8元，因陈发荣已垫付31900元，故陈发荣尚需赔偿149224.8元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、陈发荣于判决生效之日起十日内赔偿葛建军人民币149224.8元。二、驳回葛建军的其它诉讼请求。案件受理费收取人民币4546元，由陈发荣承担3284元，葛建军承担1262元。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：葛建军在苏州市高新技术开发区内施工时从人字梯上摔落受伤的事实，有其本人陈述以及其他当事人在一审中的陈述证明，且陈发荣在一审中也表示，崔俊义打电话称有人受伤了，其到工地后和崔俊义将葛建军送到医院，是否为踩断人字梯摔伤，其不清楚。上述内容表明陈发荣对葛建军在施工时受伤并无异议，一审法院结合各方当事人陈述，认定葛建军是在施工时从人字梯上摔落受伤的事实并无不当，本院予以确认。本案中，家世界装饰公司对外承接了津西美墅馆8幢605室家装工程，其中劳务部分由陈发荣分包，双方据此签订了承包协议书，陈发荣一审中也称家世界装饰公司按照涉案房屋的工程量的工程进度比例向其付款，其就赚1-2个点的管理费。上述事实均表明陈发荣并非家世界装饰公司的员工，双方之间存在承发包关系，上诉人所称其与家世界装饰公司之间为雇佣关系，双方签订的承包协议因其与家世界装饰公司均不具有装饰装潢资质而无效的主张没有依据，本院不予支持。由于葛建军从事的工作时间、地点、内容、均系接受陈发荣的指派和管理，陈发荣与葛建军之间形成雇佣关系，而陈发荣在葛建军为其提供劳务时，并未提供安全工作条件或采取安全防护措施，对葛建军的受伤应负主要责任，葛建军作为成年瓦工，登高作业时未尽到相应的注意义务，其也应承担相应的责任，一审法院酌定陈发荣承担90%的赔偿责任，葛建军自行承担10%的责任也无不当。至于陈发荣二审要求证人陈某出庭作证，因已过举证期限，且对本案事实认定不具有实质影响，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈发荣的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4546元，由上诉人陈发荣负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十二月二十七日书记员  许 炯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。