山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2810号上诉人（原审被告）：市北区帝标练歌厅，住所地山东省青岛市市北区徐州北路170号利群宇恒大厦4层。经营者：冯伟，男，1982年12月15日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科大道250号汇凯青年城1幢14-8。法定代表人：邓英，总经理。委托诉讼代理人：赵芳，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。上诉人市北区帝标练歌厅（以下简称帝标练歌厅）因与重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人帝标练歌厅上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初311号民事判决，改判驳回索隆公司的诉讼请求；2.判令索隆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、帝标练歌厅在购买的曲库内存储涉案作品供消费者点播，系合理使用行为，不构成侵权行为，不承担侵权责任。根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条的规定,帝标练歌厅在经营卡拉OK场所内使用涉案歌曲，仅仅向消费者提供点播放映服务，与作品的正常使用并不冲突，而且其已经向中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）缴纳版权费，根据音集协内部分配规则，版权费可以向涉案作品权利人等非会员单位分配，该使用行为不会不合理的损害权利人正当利益。二、帝标练歌厅已经向音集协缴纳版权费，主观上不存在侵犯索隆公司著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。1.关于侵害著作权损害赔偿责任的构成，参考北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》，承担损害赔偿责任应当以存在过错为前提，过错是认定侵权责任的要件。2.关于如何认定侵权人过错，可以参考(2015)苏知民终字第00235号民事裁定。由于VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，如果要求卡拉OK经营者就曲库中的每一首歌曲的权利状态特别是音集协是否有权进行集体管理逐一进行核对，明显不当赋予了使用者过于苛刻的注意义务，对其有失公允，也不利于倡导通过著作权集体管理制度推进音乐作品的付费使用。三、即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。四、本案中下列作品的署名显示其著作权人不是或者不仅仅是北京天浩盛世娱乐文化有限公司：1.《落单的恋人》无原版，KTV没有演唱，无法播放；2.《GiveMeFive》《夯Girl》的著作权人是北京天浩盛世娱乐文化有限公司和周浩；3.《闪耀》是演唱会。被上诉人索隆公司辩称，一、帝标练歌厅不构成“合理使用”，应当依法承担侵权责任。帝标练歌厅不属于可以免费使用作品的主体，卡拉OK场所属于自由竞争的行业，而非国家法律法规等规定的保护性行业，其因盈利而使用涉案曲目，并非出于公益、教育等目的，不符合法定的12种合理使用情形中任何一种，不构成“合理使用”。帝标练歌厅虽然向音集协缴纳版权费，但是涉案作品并未授权给音集协进行著作权管理，索隆公司也非音集协会员，音集协内部分配规则与索隆公司无关。帝标练歌厅以营利为目的擅自向不特定消费者提供涉案作品的点播服务，侵害索隆公司对涉案作品享有的复制权、放映权，没有获得索隆公司的许可或向索隆公司支付过任何费用。二、根据著作权集体管理条例第24、27条的规定，帝标练歌厅未尽到法定注意义务，存在主观过错，依法应当承担损害赔偿责任。帝标练歌厅虽然向音集协缴费，但音集协即非法定的也非唯一的著作权集体管理组织，涉案作品的著作权人也不是音集协的会员。帝标练歌厅知道或应当知道其向公众提供点播服务的作品可能包含其他侵害他人著作权的作品，帝标练歌厅对此应尽合理注意义务。帝标练歌厅没有提供证据证明其向集体管理组织提供了所使用的作品、录音录像制品的名称、权利人姓名或者名称，亦未能证明其使用的曲库是由音集协提供，帝标练歌厅主观上具有过错。三、帝标练歌厅认为赔偿数额仅仅是版权授权许可费的主张缺乏法律依据和事实依据。涉案作品制作投入成本巨大，具有极佳的艺术性和很高的独创性。涉案作品的表演者、作词者、作曲者均具有较高知名度。涉案作品系音乐排行榜单上的流行、热门的音乐电视作品，传唱度高，帝标练歌厅侵权行为持续时间长，侵权作品数量多。索隆公司已经支出了大量合理的维权费用，包括但不限于公证费、差旅费、律师费、诉讼费、文件快递费等。判决酌定赔偿不同于集体管理组织关于版权费的收取，音集协通过诉讼要求侵权人赔偿每首作品的金额多大于1000元计，且多地法院判决每首作品赔偿额均非按照版权使用费标准计算得出。四、无论授权音集协的著作权，还是权利人自行管理的著作权，其财产权利均属于私权，私权之间平等，应受到平等的法律保护。2017年8月28日，全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国著作权法》实施情况的报告曾提出：著作权集体管理制度有待健全完善，有的集体管理组织存在授权范围不明确、公开信息不及时、社会认可度不高等问题。正是上述问题存在，越来越多著作权人选择不将其权利授权给音集协。我国《著作权集体管理条例》第三条规定，音著协只是一个社会团体，几乎任何人或组织都可以发起设立这样的集体管理组织，音集协不仅没有任何特殊和特权之处，且依法应为非营利性机构。著作权集体管理组织，其权利来自著作权人的许可，来自于权利人，其行为必须处处为了权利人的利益着想。然而该集体管理组织为了谋取利益不惜与真正著作权人相争，剥夺和限制真正著作权人的合法权益，于法于理均不应获得支持和倡导。五、2018年2月7日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，明确要求建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题，因此从推动社会进步和文化发展、充分体现知识产权价值的角度，不仅应判决侵权人赔偿损失，而且应根据当地经济发展水平，在以往生效判决酌定赔偿额的基础上逐年提高损失赔偿额度。索隆公司向一审法院起诉请求：1.判令帝标练歌厅停止侵权，立即从曲库中删除《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《那时的光》《夯Girl》《GiveMeFive》共六部MTV音乐电视作品；2.判令帝标练歌厅赔偿经济损失9000元；3.判令帝标练歌厅承担索隆公司为本案诉讼而支付的合理费用，共计341元，包括律师费用64元、公证费用273元、取证费4元；4.判令帝标练歌厅承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：北京天浩盛世文化传播有限公司取得以下作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品登记证书：1.国作登字-2016-I-00339663号、作品名称为《落单的恋人》;2.国作登字-2016-I-00339608号、作品名称为《闪耀》；3.国作登字-2016-I-00339600号、作品名称为《歌未央》；4.国作登字-2016-I-00339637号、作品名称为《那时的光》；5.国作登字-2016-I-00339607号、作品名称为《夯Girl》；6.国作登字-2016-I-00339657号、作品名称为《GiveMeFive》。2017年10月15日，北京天浩盛世文化传播有限公司作为转让方（甲方），与受让方索隆公司（乙方）签订音乐作品著作权转让协议约定：甲方拥有本协议附件清单所列音乐作品的著作权，现将所列作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给乙方（仅限线下）；转让期限为永久；乙方受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有权以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等诉讼的权利；合同还约定的其他事项。该份合同附件转让清单中共有80首作品，其中包含索隆公司所诉的本案六部作品。江西省赣州市阳明公证处（2018）赣虔阳证内字第1055号公证书载明，索隆公司的委托代理人刘宾与公证处工作人员于2018年12月16日到帝标练歌厅经营场所进行证据保全，由刘宾对帝标练歌厅经营场所内的点播机进行操作并同步录像，依次播放了《与我同行》等71首歌曲，其中包括索隆公司主张的涉案六部作品。录像结束后，刘宾将载有录像的内存卡交由公证人员保管。后公证人员将录像所得视频文件在公证处制作成光盘封存于公证书附件袋内。一审法院组织双方当事人就该光盘所载录像与索隆公司主张权利的作品进行比对，经比对，二者相对应的同名歌曲的画面、词曲作者、音乐等均相同。帝标练歌厅主张索隆公司提供的权利光盘中部分作品的署名不是或不仅仅是北京天浩盛世文化传播有限公司，对该部分作品的权属提出异议。经查，《那时的光》作品中显示的制作公司为引力太空。音集协、中国音乐著作权协会作为甲方，山东天合世纪文化传播有限公司作为乙方，帝标练歌厅作为丙方共同签订了著作权许可合同。相关约定内容：1.乙方是甲方委托的卡拉OK许可收费服务机构。2.丙方应当按照本合同约定交付著作权使用费。丙方按约定交付著作权使用费后，因使用音像制品遇到的著作权纠纷由甲方负责解决。3.甲方许可丙方在约定的25间包房内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可使用期间为2018年1月1日至12月31日。4.丙方确认接受甲方许可，并同意支付著作权许可费40500元。合同签订后，帝标练歌厅按上述约定支付了著作权许可费。一审法院认为，北京天浩盛世文化传播有限公司系《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《夯Girl》《GiveMeFive》五部作品的著作权人，该公司将上述作品的相关著作权依法转让给索隆公司，索隆公司依法受让的著作权受法律保护。关于索隆公司是否有权就《那时的光》单独主张权利的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，索隆公司主张对《那时的光》享有著作权,但其提交的权利光盘中该部作品系其他公司署名。除北京天浩盛世文化传播有限公司作品登记证书、索隆公司与北京天浩盛世文化传播有限公司签订的音乐作品著作权转让协议等证据外，索隆公司未在一审法院限定的期限内提交其他证据佐证其主张，故一审法院认为，索隆公司无权就《那时的光》单独主张权利。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经索隆公司许可，在其经营场所放映索隆公司享有著作权的《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《夯Girl》《GiveMeFive》五部作品，侵害了索隆公司依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。帝标练歌厅辩称其已经取得了歌库中所有作品的放映权，主观上没有过错，不应承担损害赔偿责任。一审法院认为，帝标练歌厅提交的著作权许可合同、已向音集协及中国音乐著作权协会交纳许可费等证据，虽不能证明其已经合法取得了索隆公司主张的《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《夯Girl》《GiveMeFive》五部作品的放映权，但考虑到其履行了一定的注意义务的实际情况，在确定赔偿数额时可酌情予以考虑。关于赔偿的数额，一审法院根据索隆公司主张的作品类型，帝标练歌厅侵权行为的主观过错、具体情节、经营规模以及索隆公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定帝标练歌厅赔偿索隆公司经济损失共计1500元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定，一审法院判决：一、市北区帝标练歌厅于判决生效之日起立即停止侵犯重庆索隆音乐文化传播有限公司对《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《夯Girl》《GiveMeFive》五部作品享有的著作权；二、市北区帝标练歌厅于判决生效之日起十日内赔偿重庆索隆音乐文化传播有限公司经济损失1500元；三、驳回重庆索隆音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由市北区帝标练歌厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。帝标练歌厅提交证据：音集协作品库网页截图及部分会员合同（提交会员合同的公证书复印件），证明将管理作品进行公示是《著作权集体管理条例》规定的著作权集体管理组织的法定义务，音集协的公示名单社会公众和权利人、使用者都可以进行查询并提出异议，具有类似物权登记的公信力，另有音集协与部分权利人签订的授权合同佐证，可以证明音集协对这些作品享有的权利。证明事项：1.帝标练歌厅不存在侵害索隆公司作品著作权的主观过错。音集协现阶段管理作品共132665首，表演者涵盖了流行度最高的90名华语歌手，具有广泛的代表性，帝标练歌厅有理由相信经音集协许可可以合法使用曲库。帝标练歌厅使用的曲库内有10万首以上音乐作品，无法一一核查是否属于音集协管理，也无法查证哪些作品是未经许可的作品。索隆公司应当首先通知停止使用其作品，如仍然继续使用才能要求承担赔偿责任。2.帝标练歌厅与音集协签订了著作权许可合同，获得作品库中132665首音乐电视作品的使用权，平均每首作品的许可费为1.3元/年。本案确定赔偿数额应当参考该许可合同单价。索隆公司质证称，对以上证据的真实性和关联性无法认可，截图非经公证，涉案作品的著作权并未授权给音集协进行管理，截图与本案无关。该证据无法证明帝标练歌厅的证明目的。帝标练歌厅没有提供证据证明其向集体管理组织提供了其所使用的作品、录音录像制品的名称、权利人姓名或名称，亦未能证明其使用的曲库是由音集协提供的。帝标练歌厅称已尽注意义务不成立。公证书是复印件，其真实性关联性不予认可。索隆公司查阅多地法院关于音集协作为原告维权的案件，基本上诉讼请求每首歌在1000元以上，判决支持的数额每首歌大约在300-700元之间。因此，音集协主张侵权损害赔偿时不是按照帝标练歌厅所称卡拉OK版权许可收费标准计算，且多地判决酌定赔偿数额也未曾有按照此标准计算，没有相关法律依据。音集协只是民间组织，最初成立时大部分小权利人将自身的著作权授权其管理，但在其管理过程中出现多方问题，因此导致陆续有会员退会。音集协本身并非行政管理机构，也不是国家指定的著作权集体管理组织，与其他民间著作权管理组织是完全同一身份，不具有代表性或特殊性。对于帝标练歌厅提交的上述证据，本院认定，因上述证据均为复印件或打印件，无其他证据予以佐证且索隆公司不予认可，不能证明帝标练歌厅的主张，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为，1.帝标练歌厅的行为是否构成侵犯著作权；2.一审判决认定的赔偿数额是否适当。一、关于帝标练歌厅的行为是否构成侵犯著作权的问题。涉案《GiveMeFive》《夯Girl》两部作品的著作权人均系北京天浩盛世文化传播有限公司，自然人周浩曾是北京天浩盛世文化传播有限公司的法定代表人，根据《国产电影片字幕管理规定》获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证(单片)》的单位，可独立或联合署名为出品单位、其法人署名为出品人，因此，索隆公司对《夯Girl》《GiveMeFive》两部作品享有完整的著作权。根据索隆公司提交的截图，《闪耀》是以演员幻想演唱会为剧情拍摄的音乐电视作品，而非演唱会现场的录音录像制品，《落单的恋人》亦可以正常播放，因此，索隆公司对《闪耀》《落单的恋人》两部作品亦享有著作权且不存在瑕疵。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，帝标练歌厅未经索隆公司许可，在其经营场所向消费者公开放映索隆公司享有著作权的《落单的恋人》《闪耀》《歌未央》《夯Girl》《GiveMeFive》五部作品，侵害了索隆公司对涉案作品所享有的放映权，不构成合理使用，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。帝标练歌厅提交的著作权许可合同、已向音集协及中国音乐著作权协会交纳许可费等证据，不能证明其已经合法取得了索隆公司主张的涉案五部作品的放映权，一审法院认定帝标练歌厅存在侵犯索隆公司涉案作品著作权的行为，并无不当。帝标练歌厅该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决认定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵害著作权赔偿损失数额可以依据权利人的实际损失或侵权人的违法所得进行计算，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因索隆公司未提供其因帝标练歌厅侵权所受损失及帝标练歌厅因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，且考虑到帝标练歌厅履行了一定的注意义务的实际情况，综合确定赔偿数额为共计1500元，并无不当。虽然帝标练歌厅主张一审判决确定的赔偿数额不当，但未提交任何证据证明其主张，故其该上诉理由不能成立。综上所述，帝标练歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人市北区帝标练歌厅负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 肖  彬审判员 左 玉 勇二〇一九年十二月二十四日法官助理董立强书记员周涵宇