中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5733号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宿州市白马置业有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海大道8号。 法定代表人：周观春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李英杰，北京汉马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕东，北京汉马律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：宿州市白马建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市外环南路与西昌南路交叉口白马商城1#楼1-26室。 法定代表人：王彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚楠，安徽黄淮律师事务所律师。 再审申请人宿州市白马置业有限公司（以下简称白马置业公司）因与被申请人宿州市白马建筑工程有限公司（以下简称白马建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民初1号民事判决、安徽省高级人民法院（2019）皖民终509号民事判决和（2019）皖民终509号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 白马置业公司向本院申请再审称，原一、二审判决及原二审裁定存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第八项、第九项、第十项规定的情形，应当依法再审。主要事实和理由：一、已有充分证据证实宿州市白马商城10#楼建安工程（以下简称10#楼工程）没有完工，不具备竣工验收的基本条件，而一、二审判决仍然认定10#楼工程已经竣工验收合格，系认定案件基本事实错误。已有充分证据证明10#楼工程尚有按合同约定应当施工而没有施工的工程内容。主要包括：1.安徽淮海建设咨询有限公司（以下简称淮海公司）出具的第088号审计报告载明，10#楼建安工程有四项未施工，包括：消防水工程喷淋头、消防栓等设备未安装，强排烟工程未施工，消防电线、设备未敷设安装，应急照明垂直线管、电线、设备未敷设安装。第091号审计报告载明，10#楼二次装修工程有五项未施工，包括：防火卷帘未施工，幕墙未完成，玻璃未安装，楼梯涂料部分未完成，真石漆面漆未完成。一审判决既采信了淮海公司出具的上述审计报告，又认定工程竣工验收合格，自相矛盾。2.一审法院委托宿州市华安建设工程招标有限公司（以下简称华安公司）对应施工而未施工的工程进行补充鉴定，华安公司出具了《关于白马置业公司提出鉴定申请部分的工程造价鉴定报告书》，结论为：对于10#楼工程和白马商城二期工程未施工部分，从原审计（淮海公司审计报告）中，审定直接扣减金额即达5,873,563.93元（其中10#楼未施工的消防系统为2,335,522.03元）。3.在本案的一审审理期间，白马建筑公司自认10#楼工程和白马商城二期工程合计应扣减未施工部分工程款，高达21,659,751.06元（含自认扣减10#楼工程价款达1,200多万元）。4.白马置业公司在一审时提供了多张10#楼现场照片，可以证明10#楼的消防灭火系统、应急照明系统未施工完成；门窗未安装完成；屋面、外墙、楼梯、隔墙、柱面等多项工程没有施工。二、10#楼工程未依法向政府主管部门办理竣工验收备案，更没有通过消防验收，而一、二审判决认定10#楼工程已经竣工验收合格，违反相关法律规定，且危及消防安全等公共利益。1.白马建筑公司提供的2015年8月1日的10#楼《竣工验收备案表》，没有经过任何政府部门的备案或者认可，不是合法有效的竣工验收备案表。2.10#楼工程是建筑面积达46,800平方米的商业市场，未经消防验收，依法不能认定为竣工验收合格。三、一审判决认定白马置业公司未按期支付工程款、致使涉案工程无法继续施工，系认定事实错误；判决白马建筑公司享有单方合同解除权，系适用法律错误。1.双方于2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》第二十六条约定：主体验收后付到合同总价10%，工程竣工付至50%，工程竣工验收后付至85%，竣工审计后1个月内付至总价的97%，余款3%为工程质保金，除防水质保期为5年外，其余工程质保期两年。如前所述，10#楼工程尚有大量工程内容未施工，未依法办理竣工验收法律手续，更谈不上竣工验收合格。按合同约定，白马置业公司仅需要支付合同总价10%的工程款，即840万元。一审判决认定白马建筑公司已收到了工程款845万元。而且，在本案的一审审理过程中，白马置业公司主张另外支付了5,523万元工程款。白马建筑公司的法定代表人王彬以其之前挂靠的宿州市第五建筑安装有限责任公司（以下简称宿州五建公司）出具了收款收据。因宿州五建公司就原白马商城签订的《建设工程施工合同》的权利义务，已由白马建筑公司享有和承担，故该5,523万元工程款应认定为白马置业公司支付给10#楼工程工程款和白马商城二期工程款。一审判决没有采纳白马置业公司的上述主张，系认定事实错误。2.2010年5月28日，白马置业公司与王彬签订《安徽宿州白马商贸城项目战略合作协议书》（以下简称战略合作协议），约定双方共同合作开发宿州白马商贸城。上述战略合作协议第二条约定合作方式为：甲方（即白马置业公司）开发投资项目包括前期开支、设计费用、财务费用、土地投入等，乙方（即王彬）开发投资的内容包括该工程项目范围内的土建工程、安装工程（室内水、强弱电、消防等），直至工程竣工验收所需的全部费用。王彬是宿州白马商贸城项目的实际施工人，先期以宿州五建公司名义承揽工程。2012年5月，王彬成立白马建筑公司后，即以白马建筑公司名义承揽10#楼工程和白马商城二期工程。根据战略合作协议，王彬应当负责项目范围内的土建工程、安装工程建设，直至工程竣工验收所需的全部费用。这与《建设工程施工合同》约定的付款方式和时间是完全吻合的，即白马建筑公司及王彬负有垫资施工，直至工程竣工验收合格的合同义务。3.2016年1月21日，白马建筑公司出具了《承诺书》，依据该承诺书，白马置业公司有权拒付工程款。但是，一审判决却以该承诺书与本案不是同一法律关系为由，不支持白马置业公司的主张，一审判决认定事实和适用法律错误。综上，白马置业公司未违反合同约定、未逾期支付工程款，而案涉工程停工、不能按期竣工，是白马建筑公司违反垫资施工的合同约定和相关承诺，无力继续施工至整个工程竣工所致。白马建筑公司是违约方，其无权单方解除双方签订的合同。一审判决无视上述基本事实，反而认定白马置业公司逾期支付工程款，系认定事实和适用法律错误。四、淮海公司审计报告存在明显错误，不能作为认定案涉工程价款的依据；基于淮海公司错误审计报告为基础的华安公司鉴定报告也不能作为认定工程价款的依据。1.王彬既是白马建筑公司的法定代表人，也是白马置业公司的副董事长，是白马商城项目的合作投资之一，是向淮海公司提供案涉工程审计资料、配合审计的实际主导者。王彬利用双重身份，在审计案涉工程过程中，操控超范围审计、未施工也核算、高估冒算等，必然导致淮海公司审计报告内容不真实。2.就宿州白马商城项目决算，淮海公司（乙级资质）于2015年8月10日共计出具十三卷审计报告，审定造价金额合计约5.26亿元。经白马置业公司委托，安徽瑞邦工程造价有限公司（甲级资质）于2017年12月28日出具审核报告，审定工程价款为约3.6亿，审减额达1.66亿元。两家机构的审计结论差额巨大。3.一审期间，白马建筑公司自认10#楼工程和白马商城二期工程合计应扣未施工部分工程款21,659,751.06元；一审法院委托华安公司进行了补充鉴定，从淮海公司出具的审计报告中又扣减造价款5,873,563.93元，合计核减案涉工程造价达2,753多万元，占原审定金额的近四分之一。4.2018年1月6日，淮海公司出具了《宿州白马商城项目决算审计过程说明》，要求任何一方提供的资料都要经双方签字确认后重新认定。淮海公司自己亦认识到原审计报告存在问题。综上，淮海公司审计报告存在明显错误，不应作为认定案涉工程造价的依据。一审期间，白马置业公司两次书面要求重新鉴定，均未被采纳，致使判决对工程价款的事实认定错误。五、白马商城二期工程施工合同应为有效；即使无效，一、二审判决白马置业公司连同10#楼工程一起支付工程款，系认定事实和适用法律错误。白马商城二期工程，总建筑面积48,499平方米，取得了宿州市规划委员会的规划许可，并且宿州市政府同意先建后办证。一审判决认定2013年3月1日签订的白马商城二期工程合同无效，与客观事实相背。即使合同无效，也应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理。但是，一、二审判决没有按照上述无效合同的处理原则审理本案，而是按照有效合同将白马商城二期工程无效合同的补偿款，与10#楼工程款完全混同在一起，判决白马置业公司向白马建筑公司支付工程款，系认定事实和适用法律错误。另，白马商城二期工程仅仅施工至主体结构即停工，不属于竣工验收合格工程，亦无证据证明该工程已完工并经工程验收合格，故不能照搬无效按有效的原则处理白马商城二期无效合同补偿款的问题。一、二审判决违反了相关法律的规定。六、王彬违背诚信，利用三重身份，恶意多方代理，损害白马置业公司利益，导致白马商城项目开发停滞。宿州白马商城项目是白马置业公司的法定代表人周观春独立打造开发的项目。周观春与王彬曾在江苏东台市开发义乌小商品市场，是发包方与实际施工人的关系。基于对王彬的信任，周观春将王彬带到宿州市，并任命其为白马置业公司副董事长，管理公司事务。在王彬的再三恳求下，白马置业公司同意王彬承包宿州白马商城项目，其承诺垫资施工至竣工验收。在建设过程中，王彬利用自己管理宿州白马商城项目发包、决算的职务之便，同时挂靠宿州五建公司，利用自己的多重身份，在决算过程中虚增整个工程造价高达1.66亿元之巨，并有转移工程款项支付的行为。一、二审判决没有审查上述重要事实，判决严重不公。另，王彬与白马置业公司系战略合作关系，共同投资开发白马商城项目，共享收益、共担责任。白马建筑公司成立于2012年5月24日。白马建筑公司成立前，白马置业公司于2010年5月28日、2010年12月30日与白马建筑公司股东（持股比例98.80%）、法定代表人王彬分别签订了《安徽宿州白马商贸城项目战略合作协议书》和《补充协议书》。双方又于2011年7月28日签订了关于白马商城二期的《安徽宿州白马商贸城项目战略合作协议书》。基于双方的合作关系，王彬设立的建筑公司名称为白马建筑公司，与白马置业公司名称一致，也与共同投资开发的白马商城项目名称一致。依据双方签订的协议，双方共同开发白马商城项目，王彬负责自筹资金，实际施工，建设施工过程中的一切费用均由其自行承担。上述约定与双方签订的《建设工程施工合同》第二十六条约定的工程款付款进度一致。七、二审法院仅因邮寄送达上诉状副本、开庭传票等法律文书被退回，即裁定按白马置业公司自动撤回上诉处理，程序违法。二审法院送达程序违法，导致白马置业公司未能参加本案的二审诉讼，剥夺了白马置业公司参与二审的各项诉讼权利。1.一审判决后，双方当事人均提出上诉，白马置业公司缴纳了上诉费495,069元。但是，白马置业公司此后再也没有收到二审送达的任何法律文书。白马置业公司系一人公司，法定代表人周观春为公司唯一股东，自2018年9月起，周观春因涉嫌骗取银行贷款罪被追究刑事责任，羁押于宿州市看守所。白马置业公司员工于2019年春节前已全部离职，公司无人职守。2.二审卷宗第167页的《宿州市中级人民法院当事人送达地址确认书》，不能作为二审法院邮寄送达的依据。理由如下：（1）上述地址确认书是一审法院的格式文书，其真实性和合法性，白马置业公司不认可。（2）该送达地址确认书上，案由、案号、落款日期均为空白，白马置业公司是一审被告，但落款处却是原告。（3）该送达地址确认书上收件人、联系电话等均为空白。（4）没有证据证明存在一审、二审法院曾经要求白马置业公司填写过送达地址确认书，而白马置业公司拒绝提供的事实。3.二审法院未经直接送达或者委托送达的情况下，即直接采用邮寄方式送达，违反法律规定。4.本案的二审案件承办人明知周观春被羁押在宿州市看守所，但没有依法通过监所转交送达法律文书。5.本案中，白马置业公司并没有收到二审法院送达的开庭传票，故二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，裁定本案按白马置业公司撤回上诉处理错误，缺席判决也是错误的。6.周观春已被羁押，白马置业公司全体员工早已离职，公司无人值守，无人接收送达传票不属于可归责于当事人的客观情况，此种情形不能视为开庭传票已送达。7.二审法院可以直接联系周观春的妻子郑淑丹，可以通过宿州市看守所向周观春转交开庭传票，也可以通过一审中白马置业公司的委托诉讼代理人送达，还可以委托一审法院送达，但二审法院均未没有采用。8.二审法院于2019年4月17日开庭审理本案时，白马置业公司已委托律师到场，尽管律师不知道开庭，但这显然不属于当事人拒不到庭的情形，二审法院可以另行择期开庭。9.二审法院采用向周观春羁押场所送达二审民事判决书，但是在送达开庭传票时却未采取上述方式，程序违法。且在本案的二审审理过程中，白马置业公司也安排了诉讼代理人，并提交了《关于请求向宿州市白马置业有限公司送达法律文书并开庭审理的补充报告》，但二审法院未予以重视。八、一审法院对白马置业公司提出的追加当事人申请未进行处理，程序违法。2018年1月22日，白马置业公司向一审法院提交了《追加被告申请书》，请求追加宿州五建公司作为本案的被告参加诉讼。后白马置业公司又向一审法院提交了《申请书》，要求追加王彬为本案的第三人参加诉讼。但一审法院对此均未作任何的审查和处理。故一审判决遗漏了当事人，程序违法。九、一、二审判决将宿州五建公司就10#楼工程及白马商城二期工程认定为白马建筑公司施工，系认定事实错误。2014年2月24日之前，上述工程由宿州五建公司施工，宿州五建公司对该部分工程款享有付款请求权，但一审判决未认真审查上述事实。白马置业公司也提出了对宿州五建公司的工程量进行鉴定，一、二审判决将该部分工程认定为白马建筑公司施工，并判决白马置业公司向其支付该部分工程款，系事实认定错误。十、一、二审判决不予认定白马建筑公司于2016年1月21日出具的《承诺书》系证据采信错误。白马建筑公司于2016年1月21日出具的《承诺书》，该承诺书系白马置业公司与白马建筑公司就未完成案涉工程而达成的要约和承诺，合法有效且与本案具有关联性。现白马建筑公司仍未还清借款，依据上述承诺书，白马置业公司有权拒绝支付工程款。一、二审判决认为本案系建设工程施工合同纠纷，上述承诺书涉及担保物权及追偿权，二者不是同一法律关系，与本案没有关联性，从而否定该承诺书，系采信证据错误。十一、一审法院对白马置业公司提交的白马建筑公司于2018年6月27日出具的《承诺书》未予以质证，程序违法。在本案的一审审理过程中，白马建筑公司于2018年6月27日再次出具了《承诺书》，该承诺书是2016年1月21日承诺书的延续，作为新的证据，其内容指向案涉工程款，与本案系同一法律事实，与本案有关联性，进一步证明白马置业公司有权拒绝支付工程款。该承诺书形成于2018年6月27日，即在一审诉讼期间，其在举证期限之后形成，同时白马建筑公司出具该承诺书并完成续贷之后，未按照约定撤回起诉，客观上延迟了白马置业公司提交证据的时间。以上情形不属于当事人故意或者重大过失逾期提交证据，而属于当事人因客观原因逾期提交证据，且该承诺书与本案事实有直接关系，并且属于对案件事实有重大、决定性影响的证据，法院应当组织对该承诺书进行质证，但一审法院以超过举证期限为由未进行质证，程序违法。十二、白马建筑公司涉嫌伪造《往来账对账明细》，从而否定本案的基本事实。2014年2月24日，案涉工程施工主体由宿州五建公司变更为白马建筑公司。白马置业公司与宿州五建公司于2014年4月18日对已经支付的10#楼等工程款进行了核对，形成了双方签章确认的《往来账对账明细》。在本案的一审审理过程中，白马置业公司提交了真实的、原始的《往来账对账明细》。白马建筑公司也提交了《往来账对账明细》，但该对账明细备注处除少量机打文字外，还手填了大量如“该款是支付我公司3#楼工程款”“该款是支付我公司4#楼工程款”等文字，上述文字载明的信息明显与摘要处显示的10楼转入相矛盾，同时该手填文字处显示有宿州五建公司公章。《往来账对账明细》由白马置业公司与宿州五建公司各持一份，白马建筑公司提交的对账明细来源不合法应系伪造。另，大量宿州五建公司出具的有王彬签字的收款收据可以证明白马置业公司已支付了工程款一亿元，但一审法院按照白马建筑公司伪造的证据认定白马置业公司未支付10#楼工程款，系认定事实错误。十三、王彬为案涉工程的实际施工人，白马建筑公司与宿州五建公司白马商城项目部均为王彬控制，且王彬掌握相应的公章及财务印章，主体混同，同时王彬具有多重身份，虚假陈述。 白马建筑公司提交意见称，白马置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依法应当予以驳回。主要事实和理由：一、一审判决认定案涉工程10#楼工程已经完工并竣工验收合格，完全正确。白马建筑公司提交的《主体结构分部工程质量验收报告》《竣工验收备案表》系白马置业公司组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方主体共同对10#楼工程进行竣工验收并加盖公章确认，故案涉10#楼工程在交付白马置业公司使用前已经竣工验收合格。另，消防部门的验收是属于综合验收的范畴，是履行行政权利的行为，更多的是履行一种监督的权力，而不属于竣工验收的范畴，建设行政主管部门的备案是行政部门行使行政管理权的一个方式，也不属于竣工验收的范畴。因此，一、二审判决认定10#楼工程已经竣工验收合格，完全正确。二、一审判决认定白马置业公司未按期支付工程款，致使案涉工程无法继续施工，并以此判决白马建筑公司享有合同解除权，认定事实和适用法律正确。1.2014年10月5日，白马置业公司就出具《关于宿州市白马商城项目决算审计的通知》，主动终止了案涉工程，并亲自委托淮海公司进行审计，双方最终对审计结果进行签字、盖章确认。因此，案涉工程由白马置业公司亲自委托审计，已经进入审计阶段。依据双方合同第二十六条约定，审计后1个月内应付至总价的97%，工程款延期支付的，按银行贷款利息的2倍计算本利。但白马置业公司实际仅支付845万元，未按照付款节点支付工程款，属于根本违约，致使合同目的无法实现，白马建筑公司有权解除合同。且在一审法院委托的华安公司对有争议部分进行补充鉴定的过程中，三方多次实地现场勘察都能够证实10#楼已经实际交付并租赁他人使用，因此，案涉工程因为白马置业公司的擅自使用也应当视同竣工且工程质量合格，白马置业公司支付工程价款的条件也已经成就，更何况10#楼工程本身就已经竣工验收合格。2.白马置业公司主张另外支付的5,523万元工程款，实际是用房款抵付宿州五建公司承建的1-9#楼、11-20#楼工程款。3.白马置业公司提交的《安徽宿州白马商贸城项目战略合作协议书》不属于民事诉讼法中的新的证据，且该战略协议只是王彬个人与白马置业公司的合作意向，该战略协议仅是在磋商阶段，双方从未履行，也早已过合作期限，白马置业公司与白马建筑公司实际履行的是双方签订的《建设工程施工合同》，双方均应当按照该《建设工程施工合同》约定履行义务。该协议书与白马置业公司及本案基本事实没有关联性，不应当予以认定。4.白马置业公司无权依据白马建筑公司出具的承诺书拒付工程款。（1）该份反担保性质承诺书将上亿元巨额工程款作为反担保担保2,500万元贷款，是白马建筑公司在被动不利弱势的情况下被迫签订，不是白马建筑公司真实的意思表示。而且承诺对象是向东台市安丰义乌小商品城有限公司作出的承诺，如果借款还不清，宿州白马商城有权拒付所有工程款，而此处白马商城没有特指白马置业公司，且白马建筑公司与白马置业公司之间也没有签订反担保的合同，也未对工程款进行质押，现该借款还未到期，白马置业公司无权以此承诺书拒付工程款。（2）该承诺书不具有合法性。从形式上来看，承诺书中的工程款质押未按法定形式履行，工程款质押权未成立，该反担保承诺书实质上是一份不合法的无效承诺。从反担保范围来看，该份反担保承诺的保证责任严重超限，违背《中华人民共和国担保法》第三十五条的立法精神。从实际履行上来看，法不强人所难，白马置业公司拒不支付工程款直接导致白马建筑公司无法偿还银行2,500万元贷款并不断向银行支付高额利息及担保公司担保费用高达1,650多万元。（3）该承诺书与本案不具有关联性。从法律关系上来看，本案是建筑工程施工合同纠纷，承诺书涉及的是抵押权纠纷和追偿权纠纷，二者不是基于同一法律事实产生，分别属于不同的法律关系，也不是同一个案由，应另案处理。白马置业公司行使代偿的追偿权前提条件是其公司已经实际代替白马建筑公司代偿银行2,500万元债务及利息后才能有权行使追偿权，现主债权尚未到期，还在最高额抵押连续担保期间内，担保期限也未过，担保公司尚未向白马置业公司行使抵押权，因此，白马置业公司没有权利向白马建筑公司主张追偿权，且追偿多少、怎么追偿也无法在本案中确定。四、淮海公司出具的审计报告可以作为认定案涉工程价款的依据。2015年1月12日，白马置业公司和淮海公司签订《合作框架协议书》，由其公司亲自委托淮海公司对案涉工程进行审计，合同约定审计费为80万。淮海公司接受委托后，历时八个月的审计，审计过程中的审计相关资料、审计结果经再白马置业公司审核、签字、盖章认可后，三方最终在审计定案书上签字盖章，才出具的《审计报告》，该审计报告是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。另，一审法院委托华安公司对双方有争议部分另行补充鉴定，并无不当。一审法院结合原淮海公司无争议部分的审计结果及华安公司有争议部分补充鉴定的结果，两者进行综合认定，对双方均公平公正，节省司法资源和诉讼时间，防止权利被滥用，并无不当。五、白马置业公司认为白马商城二期施工合同为有效合同，实际施工人为王彬本人，没有事实和法律依据。六、白马置业公司认为王彬违背诚信，利用三重身份多方代理，恶意代理，没有事实和法律依据，也与本案无关。双方签订的战略协议只是王彬个人与白马置业公司的合作意向，双方仅处于磋商阶段，并未实际履行，也早已过了合作期限。且该战略协议不属于新证据，与本案无关。白马置业公司提交的证据也不能证明王彬存在恶意多方代理损害其公司利益的事实。七、二审法院送达程序合法，白马置业公司辩称送达不合法的理由均不能成立。本案中的当事人送达地址确认书上有白马置业公司加盖公章确认，送达地址明确。在本案的一审审理期间，周观春虽后来被羁押在看守所，白马置业公司一直有委托律师代理诉讼。且白马置业公司提交了上诉状，缴纳了上诉费，在送达地址确认书上盖章确认，上述事实均能证明在整个诉讼过程中，该公司均有人办理此案。故二审法院按照白马置业公司签订的送达地址确认书送达，并无不当。八、本案系建设工程施工合同纠纷，白马建筑公司起诉的10#楼和白马商城二期A1#、A2#、B1#、B2#楼工程款，与宿州五建公司承建的1-9#楼、11-20#楼工程款并无关联性，与王彬个人也无关联性，故白马置业公司申请追加宿州五建公司和王彬参加诉讼，没有事实和法律依据。九、白马建筑公司于2016年1月21日出具的承诺书涉及的问题与本案的基本事实没有关联性。白马建筑公司于2018年6月27日出具的承诺书，该证据形成于一审审理过程中，但在一审开庭前和开庭过程中，白马置业公司均未提交过上述承诺书，故该承诺书不属于新证据，也与本案无关。十、本案已经执行终结。安徽省宿州市中级人民法院已经作出（2019）皖13执217号之三执行裁定，将白马商城10#楼作价80,297,549元交付白马建筑公司抵偿债务，上述房产的所有权已经转移，案件已经执行完毕。十一、白马置业公司无权申请再审，应依法驳回其再审申请。白马置业公司已经启动上诉程序，缴纳了上诉费，在送达地址确认书上加盖公章确认送达地址，二审法院按照其确认地址依法送达开庭传票等法律文书，白马置业公司拒不出庭参加诉讼。安徽省高级人民法院已裁定按白马置业公司撤回上诉处理。撤回上诉应视为白马置业公司未提起上诉，应视为其对一审判决结果的认可，亦为其对自身诉讼权利的正常处分，理应得到尊重。 本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点为：一是白马建筑公司承建的10#楼工程是否已竣工验收合格；二是淮海公司出具的审计报告是否可以作为认定本案工程价款的依据；三是白马置业公司是否应当向白马建筑公司支付工程款；四是二审法院是否存在送达程序违法的问题；五是本案是否有新证据足以推翻原判决；六是本案是否存在遗漏诉讼当事人的情形。 关于白马建筑公司承建的10#楼工程是否已竣工验收的问题。根据原审已查明的事实，10#楼工程虽有部分工程尚未施工，但对于10#楼工程是否已经竣工验收合格，白马建筑公司提交了经设计单位上海同建强华建筑设计有限公司、白马建筑公司、监理单位江苏国兴建设项目管理有限公司、建设单位白马置业公司共同确认的《主体结构分部工程质量验收报告》，及上述四公司与勘查单位安徽两淮地质基础工程公司第四工程处共同确认的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，上述证据能够证明10#楼工程已竣工验收。原审判决认定10#楼工程已经竣工验收并不缺乏证据支持，白马置业公司关于10#楼工程尚未竣工验收合格的再审申请理由不能成立。 关于淮海公司出具的审计报告及华安公司出具的鉴定报告书是否可以作为认定本案工程价款的依据的问题。本案中，淮海公司出具的审计报告系白马置业公司委托审计作出，并已经白马置业公司、白马建筑公司共同盖章确认。且在本案的审理过程中，一审法院根据白马置业公司与白马建筑公司的申请，委托华安公司对应施工而未施工及其增加的工程进行了补充鉴定，且在本案的一审审理过程中，白马建筑公司对上述鉴定程序及资质并无异议。后华安公司出具了《关于宿州市白马置业有限公司提出鉴定申请部分的工程造价鉴定报告》和《关于宿州市白马建筑工程有限公司提出鉴定申请部分的工程造价鉴定报告》，上述鉴定报告对淮海公司的未施工部分的工程款已进行了扣减，故原判决依据淮海公司出具的审计报告和华安公司出具的鉴定报告确认案涉工程款并无不当。 关于白马置业公司是否应当向白马建筑公司支付工程款的问题。根据原审已查明的事实，白马建筑公司于2012年11月20日、2013年3月1日就10#楼工程、白马商城二期工程分别与白马置业公司签订了《建设工程施工合同》，合同中对工程款（进度款）的支付方式和时间均约定为主体验收后付至合同总价的10%，工程竣工付至总价的50%，工程竣工验收后付至合同总价的85%，竣工审计后1个月内付至总价的97%，余款3%为工程质量保证金。10#楼工程竣工验收后，白马置业公司、白马建筑公司于2015年8月13日共同签章确认了淮海公司出具的审计报告。案涉工程造价总计88,824,462.54元，截止2014年8月22日白马置业公司仅向白马建筑公司支付了工程款8,450,000元，其中包含支付白马商城派出所（原白马置业售楼部）工程的1,450,000元工程款，白马置业公司支付的工程款不符合合同的约定。故原判决认定白马置业公司未按约定支付工程价款，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”的规定，判令解除双方于2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》并无不当。因10#楼工程已经竣工验收，且双方已通过淮海公司审计的方式对工程款进行了结算，故白马置业公司应当向白马建筑公司支付工程款。 又《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。根据原审查明的事实，白马建筑公司于2013年3月1日与白马置业公司签订的《建设工程施工合同》，在本案审理过程中，白马置业公司仍未取得白马商城二期工程的建设工程规划许可证，故上述建设工程施工合同违反了上述强制性法律规定，应属无效。原审判决认定上述合同系无效合同并无不当。本案中，白马商城二期工程因未取得建设工程规划许可证，于2013年12月30日在主体封顶后停工，后白马置业公司通过淮海公司审计的方式对工程款进行了结算，应认定白马置业公司已经认可建设工程现状并愿意支付相应的工程价款。且在本案的审理过程中，也没有证据证明白马建筑公司施工的白马商城二期工程存在工程质量问题，故原审判决白马置业公司向白马建筑公司支付白马商城二期工程工程款并无不当。 白马置业公司认为其公司支付给宿州五建公司的5,523万元工程款应为支付给白马建筑公司的10#楼工程和白马商城二期工程款，但其提交的证据不足以证明上述事实，故原审未认定上述款项系白马置业公司支付的案涉工程款并无不当。白马置业公司主张白马建筑公司及王彬对案涉工程负有垫资至工程竣工验收合格的义务，但并无证据支持，且与双方签订合同中约定的支付工程款时间不符，该项申请理由不能成立。白马置业公司申请再审称，白马建筑公司提交的《往来账对账明细》系伪造的，该对账明细表上虽有手填部分，但该手填部分加盖了宿州五建公司公章，仅凭该明细表有手填部分并不足以认定该对账明细系伪造的，且一审判决并非仅仅依据该对账明细表认定白马置业公司的付款情况。另，白马置业公司主张其有权依据白马建筑公司2016年1月21日出具的《承诺书》拒付案涉工程款。但从该承诺书内容来看不足以证明其该主张，该《承诺书》不足以阻却白马建筑公司对白马置业公司对案涉工程款的主张，故一审判决未采信上述证据并无不当。综上，白马置业公司主张其不应当支付工程款依据不足，原审判决未支持白马置业公司的主张并不无不当。 关于二审法院是否存在送达程序违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十七条规定，当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。经审查，在本案的一审过程中，白马置业公司出具的《当事人送达地址确认书》中确认的送达地址为宿州市经济技术开发区金海大道8号。一审法院按照上述送达地址向白马置业公司邮寄送达了应诉通知书（参加诉讼通知书）、起诉状副本、举证通知书。在本案的二审审理过程中，白马置业公司并未书面申请变更送达地址，依据上述司法解释的规定，二审法院根据白马置业公司在一审确认的送达地址进行送达符合法律规定。白马置业公司出具的《当事人送达地址确认书》内容虽不完整，但该地址确认书上加盖了白马置业公司公章，能够确认上述送达地址即为白马置业公司确认的地址。又《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。经审查，二审法院于2019年3月26日按照白马置业公司确认的送达地址邮寄送达了开庭传票等法律文书，后邮件被值班人员拒收。因白马置业公司拒收邮件，邮件于2019年3月31日被退回之日即为送达之日。后二审法院又多次联系白马置业公司相关人员，但均无人员与二审法院联系，故因白马置业公司自身原因致使其未能参加诉讼，二审法院以此按白马置业公司撤回上诉处理并无不当。另，白马置业公司的法定代表人是否被监禁并不影响法院根据白马置业公司确认的送达地址确认书向其公司送达。综上，白马置业公司主张二审法院送达程序违法，剥夺了白马置业公司参加二诉讼及举证、质证、辩论等权利的再审申请，理由不能成立。 关于本案是否有新的证据足以推翻原判决的问题。白马置业公司在申请再审期间提交了《白马商城10#楼消防已完成工程量》及营业执照副本、涉案工程现场照片及录像、《安徽宿州白马商贸城项目战略合作协议书》两份、《补充协议》《宿州白马置业公司股东决议》、《建设工程施工合同》三份、《宿州市白马商城工程承包补充协议》、《建设施工合同补充协议》两份、《电力工程安装意向协议书》《送达情况说明》《送达民事判决书的情况说明》《收据》、（2016）皖1302民初3095号和（2016）皖13民终2006号民事判决、《宿州杰强建材有限责任公司（对账确认单）》《协议书》、（2015）灵民初字第03281号民事判决、（2016）皖1323执429-1号执行裁定书、《竞拍公告》及《竞买须知》、（2019）皖13执217号执行裁定、《房地产评估报告》等证据，上述证据不能证明10#楼工程尚未竣工、案涉工程款支付条件尚未成就、王彬具有多重身份、多方代理及二审法院送达程序违法的事实，故白马置业公司提交的新的证据材料，不足以推翻原判决。另，白马置业公司在再审审查过程中提交的《承诺书》形成于2018年6月27日，一审庭审开庭时间为2018年12月7日，并无证据证明白马置业公司已经在原审中提交过上述证据，故该证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的情形，不属于再审审查的新证据。故本案中并无新证据足以推翻原判决的情形，白马置业公司此项再审申请理由不能成立。 关于一审是否遗漏诉讼当事人的问题。在本案的一审审理过程中，白马置业公司向一审法院提出了追加宿州五建公司作为被告，追加王彬作为第三人参加诉讼，但本案系建设工程施工合同纠纷，宿州五建公司、王彬并非合同相对，与本案不具法律上的利害关系，本案并不存在遗漏诉讼当事人的情形。一审法院已告知白马置业公司一审诉讼期间的委托诉讼代理人不准许追加当事人，故一审法院不准许追加宿州五建公司和王彬参加诉讼，并无不当。 综上，白马置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宿州市白马置业有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇一九年十二月二十日 书记员  贺 权