贵州省罗甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2728民初679号 原告：谢某某，男，1975年11月11日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：罗时照，贵州蹇贞律师事务所律师。 被告：凌某某，男，1969年6月25日生，汉族，广东省高州市人，住广东省高州市。 被告：江西中林建设集团有限公司，统一社会信用代码：91360000664776127T，住所地：江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街28号原农机厂。 法定代表人：陈剑峰，公司总经理。 委托诉讼代理人：周李进，贵州本昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁会琼，贵州本昊律师事务所律师。 原告谢某某与被告凌某某、江西中林建设集团有限公司（以下简称中林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托诉讼代理人罗时照、被告中林公司委托诉讼代理人周李进、袁会琼到庭参加诉讼，被告凌某某经本院依法公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告谢某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告凌某某支付原告劳务费1750752元；2、判决被告凌某某退还保证金70万元及逾期利息192484.6元（计息时间于2016年1月至2018年6月，共计29个月，每月按9.482‰计算），合计2643236.6元；3、被告中林公司在被告凌某某偿还责任范围内承担连带责任；4、诉讼费由两被告承担。事实和理由：被告凌某某系被告中林公司在罗甸县董当至幸福桥通村公路工程负责人，原告与被告凌某某于2014年6月11日签订《内部劳务承包合同》，并盖有中林公司董当至幸福桥通村公路工程专用印章。合同中约定，被告凌某某将罗甸县董当至幸福桥通村公路工程以包工包料的形式发包给原告，每公里造价以税后价48万元计算，被告凌某某按工程进度付款，在工程竣工验收前，被告凌某某只需支付工程款总造价的80%，待工程验收合格后15日内，支付工程款总造价的15%，剩余5%工程款作为质保金，在工程验收合格一年内无质量问题，将支付给原告。原告还需要支付被告凌某某保证金70万元，在工程完工后15日内一次性退还，在保证期间内不计利息，合同签订后，原告分两次转账70万元至被告凌某某指定账户，已如实履行保证金义务。原告组织施工队进场施工时，二被告已施工建设3公里，原告实际施工建设18.237公里，在2015年底完工，总造价8753760元。施工期内，被告凌某某如期支付工程总造价80%的工程款，但工程完工后，保证金至今未退，工程已于2016年7月14日完成验收，至今已有两年有余，剩余20%的工程款1750752元也未支付。原告为追要剩余20%的工程款和保证金，多次联系被告凌某某协商，其均推诿拖延，至今无法与之联系。原告承包工程，仅赚取劳务费，因被告凌某某的违约，导致原告欠下巨额债务，至今仍欠油款18万元、砂石款197717元、护栏20%的价款。 被告中林公司辩称，1、我方与原告之间没有合同关系，实际施工人凌某某与原告签订的承包合同对我方没有约束力，没有对原告承担责任的义务；2、本案涉及的工程全部为被告凌某某施工，我方仅为后期完善凌某某挂靠工程的相关手续，工程相关的保证金及工程款均是支付给凌某某，在施工过程中也是由凌某某负责支付给施工人员，我方并未组织施工，对原告所述情况不知情；3、如果本案原告是从实际施工人凌某某处转包工程，工程已竣工验收，且双方之间已经有过结算内容，并已经结算完毕，原告可以向业主方和凌某某在欠付工程款范围内承担支付责任，但原告直接要求我方承担连带责任没有法律依据。目前凌某某不知生死，法庭应当查明该事实，再对全案进行定性。 被告凌某某未出庭，也未答辩。 原告谢某某为证实自己的主张向本院提交如下证据： 证据1、原告身份证复印件、被告户籍信息、企业信息信用报告，拟证明原、被告身份情况； 证据2、内部劳务承包合同，拟证明承包的工程量、价格、交纳的款项等； 证据3、法定代表人授权委托书、法定代表人身份证复印件，拟证明被告中林公司全权委托凌某某做该工程； 证据4、打款凭证、银行流水、清单，拟证明原告打款70万元保证金给凌某某； 证据5、离婚证图片，拟证明原告与黄某某之间的关系； 证据6、情况说明，拟证明刘某某之前与原告是合伙人，中途退伙； 证据7、工程结算书、关于公路建设情况说明、验收会议纪要，拟证明工程已经竣工验收，并未出现质量问题； 证据8、授权委托书，拟证明工程款是打进凌某某的账户； 证据9、申请书，拟证明有20%工程款未付、70万元保证金未退； 证据10、照片3张，拟证明涉案公路是中林公司承建，凌某某是项目经理； 证据11、李某某证人证言，欠款清单，拟证明原告购买砂石用于涉案工程； 证据12、陆某某证人证言，拟证明涉案工程是原告实际施工； 证据13、欠款单，拟证明原告购买水泥用于涉案工程； 证据14、协议书，拟证明原告购买砂石的事实，且由凌某某进行担保； 证据15、承诺书，拟证明原告将工程部分给杨某甲承建，且支付工程款完毕； 证据16、工人工资表，拟证明原告将部分工程给杨某甲承建，且支付工程款完毕； 证据17、中国农业银行流水明细，拟证明凌某某转账给原告款项782890元。 被告中林公司对原告谢某某提交的证据1质证称对原告身份无异议，被告凌某某最新信息不知情、被告中林公司法人已变更为陈剑峰；对证据2质证称不知是否为凌某某亲自签署，我公司并未与原告签订内部承包合同，印章不是我公司的，我公司与业主签订合同是2014年7月，故我公司在没有中标前不可能提前刻制该工程路段的资料专用章；对证据3质证称是该证据上的公司印章不是我公司印章，也没有授权日期，需要申请公章鉴定；对证据4质证称汇款真实性无异议，但汇款人与原告没有关系；对证据5质证称真实性无异议，与本案没有关联性；对证据6质证称真实性、合法性不予认可，证人应出庭作证；对证据7质证称真实性无异议，但结算书的价格并不是本案工程的价格，凌某某在结算书中签字说明其是实际施工人，对于我公司的资料章，不予认可是我公司的印章；对证据8质证称真实性无异议，但我公司没有给被告凌某某资料专用印章，授权不是我司的真实意思表示；对证据9质证称真实性予以认可，是原告的单方意思表示，应在查明事实的情况下予以采用；对证据10质证称不能达到其证明目的，凌某某已自认其与公司是挂靠关系；对证据11、12质证称三性不予认可，证人应出庭接受询问；对证据13、14、15、16质证称三性均不予认可；对证据17质证称真实性无异议，但不能证明是谁支付款项，并且款项远远低于原告陈述的款项。 被告中林公司向本院提交如下证据： 证据1、营业执照、法人身份证明、身份证复印件，拟证明被告中林公司身份情况； 证据2、内部承包合同、中标通知书、公路工程建设施工合同，拟证明涉案工程由实际施工人凌某某于2014年6月11日进行前期施工，后挂靠中林公司于2014年7月10日完善招标程序，并于2014年7月15日与罗甸县交通局签订施工合同； 证据3、工程支付情况统计表、借条、领条、预算拨款凭证（回单）、委托书两份、工程工资登记表四份，拟证明案涉工程整个施工过程的所有程序均是凌某某自行对接完成，中林公司并未参与，甚至对涉案合同约定支付到中林公司账户的工程款项，也全部根据凌某某指定支付至其个人账户； 证据4、关于请求退工程项目保证金的申请报告、录音四组，拟证明凌某某在与罗甸县交通局对接申请中、与中林公司电话沟通中均自认其与中林公司系挂靠关系； 证据5、工程决算书、罗甸县审计局文件、工程财务决算审核报告、审计报告，拟证明涉案工程已竣工并交付使用，根据审计结果尚有483012.11元未支付的事实； 证据6、民事起诉状、受理通知书，拟证明原告不是本案实际施工人，包含案外人杨某乙，且本案原告是该纠纷中的被告之一。 原告谢某某对被告中林公司提供的证据1、2、3、5质证称无异议；对证据4质证称对真实性无异议，但对其证明目的有异议，因为是全权委托，凌某某收的保证金就是中林公司收取的；对证据6质证称不能达到其证明目的，原告与杨某乙不存在合同关系，原告是与杨某丙签订合同。 本院出示被告中林公司申请公章鉴定的贵州警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告谢某某质证称三性无异议，被告中林公司质证称对鉴定意见第一项、第二项无异议，对第三项不予认可，需协商后回复是否重新鉴定，但可以从鉴定意见看出不是被告中林公司委托拨付款项。 经审理查明，2014年6月11日，被告凌某某与原告谢某某签订《内部劳务承包合同》，将罗甸县董当至工程以每公里48万元的价格转包给原告谢某某进行施工，承包方式为包工包料，合同约定：工程款由原告谢某某在每月25日按完成进度量报被告凌某某，由被告凌某某协调业主审核签字后在次月5日前支付本月工程量的80%工程款，余款待竣工验收合格后15日内支付至总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金在验收合格后1年内无本身质量问题，全额退还；原告谢某某在合同签订时应向被告凌某某交纳70万元保证金，保证金在工程施工完工后15日内一次性退还，保证金不计算利息。2014年6月11日，原告谢某某通过其前妻黄某某账户向被告凌某某转账35万元，原告谢某某与黄某某于2014年7月1日离婚。2014年6月17日，通过刘某某账户向被告凌某某账户转账35万元。被告凌某某挂靠被告中林公司承包罗甸县董当至工程。2014年7月10日，罗甸县交通运输局向被告中林公司下达中标通知书。2014年7月15日，罗甸县交通运输局与被告中林公司签订《公路工程建设施工合同》，由被告中林公司承建罗甸县董当至工程，公路全长21.236592公里，总工期100天，合同价款为12189768.45元。被告中林公司签订合同后，被告凌某某挂靠被告中林公司继续承包该工程。罗甸县董当至工程在2015年底竣工，2016年7月14日完成验收，在质保期内未出现质量问题。截止2018年6月6日，罗甸县交通运输局已支付被告凌某某工程款10674901.36元，工程款一部分直接支付民工工资、材料款，一部分直接打进被告凌某某个人账户。2018年7月20日，原告谢某某申请财产保全，申请冻结被告凌某某、中林公司在罗甸县交通运输局的工程款60万元，交纳保全申请费3520元。 庭审中，被告中林公司对原告谢某某提交证据中的被告凌某某出具给罗甸县交通运输局的被告中林公司盖章的《法定代表人委托书》、《法定代表人朱明华身份证复印件》上的被告中林公司印章认为不是其公司印章，要求申请印章鉴定。被告中林公司提供其《入黔省外企业从业资质核验表》原件中的印章，再结合与罗甸县交通运输局签订的《公路工程建设施工合同》的印章进行对比鉴定。2019年9月23日，贵州警察学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、《法定代表人委托书》上的中林公司印章与《公路工程建设施工合同》中的中林公司印章不是同一枚印章所盖；2、《法定代表人朱明华身份证复印件》上的中林公司印章与《公路工程建设施工合同》中的中林公司印章不是同一枚印章所盖；3、《公路工程建设施工合同》中的中林公司印章与《入黔省外企业从业资质核验表》的中林公司印章不是同一枚印章所盖。 另外，原告谢某某自述其修建公路为18.237公里，被告凌某某自行修建了3公里。原告谢某某还陈述其收到被告凌某某转账和现金共计300多万元。案外人刘某某出具说明其与原告谢某某是合伙人之一，其已中途退出，其转给被告凌某某的35万元保证金是原告谢某某前妻转给他，他再转给凌某某，现该35万元保证金是归原告谢某某所有。 以上事实有原告提供的内部劳务承包合同、打款凭证、银行流水、清单、离婚证图片、情况说明、工程结算书、关于公路建设情况说明、验收会议纪要，被告中林公司提供的中标通知书、公路工程建设施工合同书、工程支付情况统计表、借条、领条、预算拨款凭证（回单）、委托书、工程工资登记表、关于请求退工程项目保证金的申请报告、录音、工程决算书、罗甸县审计局文件、工程财务决算审核报告、审计报告及原、被告陈述、司法鉴定意见书在案佐证，足以认定。 本院认为，被告凌某某与原告谢某某签订《内部劳务承包合同》，由原告谢某某包工包料施工罗甸县董当至工程，从合同内容来看，实为建设工程施工合同，而原告谢某某并不具备建筑施工资质，因此，该合同应为无效合同，但该工程已经竣工验收合格，原告谢某某要求按照《内部劳务承包合同》约定支付工程价款，应予支持。根据合同约定，原告谢某某是以48万元每公里包干价施工，公路全长21.236592公里，原告谢某某自述被告凌某某施工了3公里，其余是其施工，被告凌某某只按照合同支付了80%的工程款，剩余20%工程款未支付，根据合同约定，原告谢某某的工程总价款为8753564.16元，未付款项则为1750712.83元（8753564.16元×20%）。根据被告中林公司提供的该工程的工程款支付情况看，由罗甸县交通运输局以代付民工工资、代付材料款、代付工程借款、代缴罚款、扣一事一议整合资金等事由而未进入凌某某个人账户的工程款资金为3789127.81元，除开退还的履约保证金，进入被告凌某某个人账户的工程款则为7135773.55元，案涉工程被告凌某某实际已经支付了原告谢某某多少工程款，应当由被告凌某某承担举证证明的责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告凌某某未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的后果，并且案涉工程验收合格后在质保期内也未出现质量问题，因此被告凌某某应当全额支付剩余20%的工程款，原告谢某某主张的未付款工程款1750752元，本院予以1750712.83元。对于工程保证金70万元，被告凌某某与原告谢某某签订的合同中有明确约定，而原告谢某某也提供证据证明向被告凌某某交纳了70万元，根据合同约定，保证金在工程施工完工后15天内一次性退还，现退还条件已成就，被告凌某某应当予以退还。对于原告谢某某主张的保证金利息，由于原、被告合同中明确约定保证金不计算利息，故对其主张的利息本院不予支持。 对于被告中林公司是否应当承担责任的问题。原告谢某某主张被告凌某某是罗甸县董当至工程的项目负责人，但被告中林公司称被告凌某某是挂靠其公司施工该工程，被告凌某某向罗甸县交通运输局提供的付款申请中也说明自己是挂靠被告中林公司施工，而从原告谢某某提供的证据看，其与被告凌某某签订《内部劳务承包合同》时，被告中林公司并未中标，也未与罗甸县交通运输局签订《公路工程建设施工合同书》。同时，被告中林公司也未与原告谢某某签订任何合同，虽然被告凌某某与原告谢某某签订的合同盖有被告中林公司罗甸县董当至改造工程资料专用章，被告中林公司并不认可，也没有证据证明该资料专用章是被告中林公司授权，而原告谢某某提交的被告凌某某出具给罗甸县交通运输局的盖有被告中林公司印章的《法定代表人委托书》，被告中林公司并不认可被告凌某某的该代理行为，经鉴定，该《法定代表人委托书》上的印章与被告中林公司的印章也不相符，因此，原告谢某某主张被告凌某某是被告中林公司的项目负责人，代表的是被告中林公司，应由被告中林公司承担责任的主张，没有证据支撑，无法无据，本院不予支持。被告凌某某经本院依法公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告凌某某于本判决生效之日起十五日内支付原告谢某某工程款人民币壹佰柒拾伍万零柒佰壹拾贰元捌角叁分（￥1750712.83）； 二、被告凌某某于本判决生效之日起十五日内退还原告谢某某工程保证金人民币柒拾万元（￥700000.00）； 三、驳回原告谢某某的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币27946元，由被告凌某某负担人民币26406元，由原告谢某某负担人民币1540元；保全申请费3520元、公告费人民币400元，由被告凌某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本和预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李明金 人民陪审员  宋玉林 人民陪审员  杨 平 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  邹祖群