贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2675号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：蒋录军，男，1975年5月17日生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杨杰，男，1970年8月3日生，汉族，广西壮族自治区天峨县人，住广西壮族自治区天峨县。 上诉人蒋录军因与被上诉人杨杰租赁合同纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2019）黔2728民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，承办人进行了审理。本案现已审理终结。 蒋录军上诉请求：1、撤销罗甸县人民法院（2019）黔2728民初568号民事判决本诉部分的判决；2、本案诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，实体处理错误。1、上诉人为了建设工程货物渡江的需要，与被上诉人于2016年8月13日签订《承包船舶运输协议》，该协议第十一条约定，被上诉人在租赁期限内只能为上诉人运输货物，不能私自对外接单运输别人的货物，所有对外运输接单必须得到上诉人的同意并由上诉人谈价和收取费用，所收费用上诉人与被上诉人按7：3进行分成，如果被上诉人私自接单，查处后每次罚款10000元，罚款从承包费中扣除。工程从2016年8月18日开工，但工作到2016年10月23日时，工地就已停工，上诉人不需要用船，便于2016年10月25日电话通知被上诉人退租，但当时红水河搞旅游节，船运工程特别多，所以被上诉人一直在做事，其便于2018年6月以没有退租为由要求上诉人支付租金。2、在上诉人承包期间，有证人唐某、王某的证人证言能证实被上诉人私自接单，没有按照合同履行，所接单都没有经过上诉人同意，接单时价格也不与上诉人谈，费用也是被上诉人私自收取，其分给上诉人的8800多元费用也是在2016年10月25日前的收费，明显构成违约。被上诉人在上诉人承包期间私自接单30多次，现在反而要求上诉人支付2016年10月25日后的租赁费，于法无据。3、上诉人只认可从2016年8月18日至2016年10月25日的租赁费。 杨杰未作书面答辩。 杨杰向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告船舶租赁费50390.00元；2、本案诉讼费用，由被告承担。 蒋录军向一审法院提出反诉请求：1、判决被反诉人向反诉人支付违约金150000元及运输款13090元，扣除应支付的承包费50390元，共计支付人民币112700元给反诉人；2、本案诉讼费用，由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2016年8月13日，原告（反诉被告）杨杰与被告（反诉原告）蒋录军签订《承包船舶运输协议》，被告（反诉原告）蒋录军租赁原告（反诉被告）杨杰的天峨车渡899号船舶在罗甸县罗妥码头运输水泥，每月租金21000元，租期暂定为6个月，按照杨杰开始到指定地点之日起计算，第三个月付第一个月的租赁费，以此类推。协议还约定蒋录军租赁期间，杨杰不得私自对外接单运输，所有对外运输接单必须得到蒋录军的同意并由其谈价和收取费用，所收费用蒋录军占7、杨杰占3进行分成，杨杰私自接单的，查处后每次罚款10000元，罚款从承包费中扣除。2017年1月20日，蒋录军支付杨杰船舶租赁费30000元，后又支付10000元，合计支付了40000元。2019年6月25日，本院向蒋录军释明，应申请唐某、王某作为证人出庭接受询问，蒋录军未申请证人出庭。 另外，在租赁期间的外运费用，蒋录军分得8310元，其陈述对该分得款项无异议（庭审笔录未记录，蒋录军在庭审视频第1小时12分至14分之间回答审判长询问时陈述）。在（2018）黔2728民初593号庭审笔录中（第10页），蒋录军也陈述杨杰经其同意拉货按7：3比例，其应分得8310元。 一审法院认为，本案争议焦点：1、被告蒋录军租赁原告杨杰船舶的租期是多久；2、原告杨杰是否存在违约行为。对于焦点1，原告（反诉被告）杨杰与被告（反诉原告）蒋录军签订《承包船舶运输协议》，租期暂定为6个月，被告（反诉原告）蒋录军称其在2016年10月23日停工，原告（反诉被告）杨杰自2016年10月23日后未在为其运货，因此只支付租赁费至2016年10月23日，但被告（反诉原告）蒋录军并未提供任何证据证明其在停工后已明确告知原告（反诉被告）杨杰不再履行租赁合同或已与原告（反诉被告）杨杰解除租赁合同，因此，对被告（反诉原告）蒋录军的辩解理由不予采纳。原告（反诉被告）杨杰诉称双方的租赁期间至2017年1月8日结束，租期共计4个月零21天，租赁费用为50390元，被告（反诉原告）蒋录军在反诉时也认可差欠租赁费50390元，因此，被告（反诉原告）蒋录军租赁原告（反诉被告）杨杰船舶的租期应至2017年1月8日结束，租赁费用为50390元，原告（反诉被告）杨杰要求被告（反诉原告）蒋录军支付船舶租赁费50390元的请求予以支持。对于焦点2，被告（反诉原告）蒋录军认为原告（反诉被告）杨杰违反双方签订的合同第十一条约定，私自对外接单运输货物，应承担150000元的违约金，扣除被告（反诉原告）蒋录军应支付给原告（反诉被告）杨杰的船舶租赁费50390元，原告（反诉被告）杨杰应支付给被告（反诉原告）蒋录军112700元。被告（反诉原告）蒋录军提供唐某证言、王某的证言和账本，以证明原告（反诉被告）杨杰私接外单15次，但唐某、王某未作为证人出庭作证并接受询问，被告（反诉原告）蒋录军也没有提供其他证据佐证唐某证言、王某的证言和账本的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告（反诉原告）蒋录军提供的证据不能达到其证明目的，因此，对其主张的原告（反诉被告）杨杰存在违约行为，应支付其112700元的诉讼请求，不予支持。对于原告（反诉被告）杨杰所记录的账本，被告（反诉原告）蒋录军对自己按照7：3比例应分得8310元无异议，并且在（2018）黔2728民初593号笔录中其已自认原告（反诉被告）杨杰拉货是经其同意的，因此，对于原告（反诉被告）杨杰记账本记录的运输情况，被告（反诉原告）蒋录军是应当知道的，对被告（反诉原告）蒋录军称原告（反诉被告）杨杰收钱后并未向其报告的说法，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）蒋录军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨杰船舶租赁费人民币伍万零叁佰玖拾元（￥50390.00元）；二、驳回被告（反诉原告）蒋录军的全部诉讼请求。义务人若未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币1060.00元、反诉受理费人民币2554.00元，均由被告（反诉原告）蒋录军承担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人蒋录军是否支付被上诉人杨杰租赁费50390元的问题。首先，上诉人与被上诉人于2016年8月13日签订的《承包船舶运输协议》约定，船舶租期暂定为六个月。上诉人蒋录军上诉称其于2016年10月25日电话通知被上诉人杨杰退租，其只认可2016年8月18日起至2016年10月25日的船舶租赁费。上诉人蒋录军并未提交证据予以证实于2016年10月25日通知被上诉人不再租用被上诉人船舶，对上诉人该项主张，不予支持。其次，对于上诉人应支付被上诉人租赁费50390元，上诉人蒋录军在一审反诉中，认可该租赁费用50390元。故上诉人应支付被上诉人租赁费50390元。 二、关于被上诉人是否存在违约，以及上诉人一审反诉请求是否支持的问题。上诉人上诉主张，被上诉人杨杰于船舶租赁期间违反《承包船舶运输协议》的约定，私下接单，并提供了唐某、王某的书面证言王某的证言和账本。经一审法院向上诉人释明，上诉人未向一审法院申请证人唐某、王某出庭作证并接受双方当事人质询和法庭询问，一审法院对于上诉人一审提供唐某、王某的书面证言和账本，不予采信，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定。故对上诉人有关被上诉人违反《承包船舶运输协议》的约定，私下接单构成违约，应支持上诉人一审反诉的请求，不予支持。 综上所述，蒋录军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1060元，由蒋录军负担1060元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  熊元伦 审判员  倪 安 二〇一九年十二月三十日 法官助理卢超 书记员齐雯