北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8735号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：何玉富，总经理。委托诉讼代理人：黄新峰，广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈红燕，国家知识产权局审查员。原审第三人：哈尔滨市振兴装饰材料实业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。法定代表人：孙树良，董事长。委托诉讼代理人：孙延平，男，1984年10月18日出生，哈尔滨市振兴装饰材料实业有限公司职员，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：常玉江，黑龙江银兴律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（简称泰源公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2017）京73行初3103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月13日，泰源公司的委托诉讼代理人黄新峰、哈尔滨市振兴装饰材料实业有限公司（简称振兴公司）的委托诉讼代理人常玉江到庭接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：泰源公司。2.注册号：9370331。3.申请日期：2011年4月21日。4.商标专用权期限至：2022年6月27日。5.标志：6.核定使用商品（第1类）：工业用粘合剂、聚氨酯、氯丁胶、聚醋酸乙烯乳液、墙砖粘合剂、墙纸粘合剂、硅酮玻璃胶、硅酮密封胶、泡沫聚氨酯缝胶、聚氨酯发泡胶。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：振兴公司。2.注册号：4660281。3.申请日期：2005年5月17日。4.商标专用权期限至：2029年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第1类）：填漏剂、填隙剂、发泡剂等。（二）引证商标二1.注册人：振兴公司。2.注册号：4675979。3.申请日期：2010年11月10日。4.商标专用权期至：2021年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第1类）：硅胶、填漏剂、填隙剂、工业用粘合剂、粘胶液等。（三）引证商标三1.注册人：振兴公司。2.注册号：5253125。3.申请日期：2006年3月31日。4.专用权期限至：2029年8月6日。5.标志：6.核准使用商品（第1类）：硅胶、填漏剂、填隙剂、工业用粘合剂、粘胶液等。三、被诉裁定：商评字[2017]第25882号《关于第9370331号“楓葉”商标无效宣告请求裁定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标与引证商标二、三已构成使用在同一种及类似商品上的近似商标，违反2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，故裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在原审诉讼阶段，泰源公司提交了以下证据：1.引证商标一的一、二审判决及最高人民法院再审裁定书；2.第1116437号“枫叶”商标注册证、核准商标转让证明，诉争商标注册证；3.泰源公司使用第1116437号“枫叶”商标及诉争商标的产品实物照片。原审庭审中，国家知识产权局表示被诉裁定仅依据引证商标二、三作出。泰源公司明确表示对诉争商标与引证商标二、三构成在相同或类似商品上的近似商标不持异议。国家知识产权局在原审诉讼中提交了其向泰源公司送达答辩通知书等材料的退回件，并提出在第1520期《商标公告》上向泰源公司公告送达。泰源公司当庭核实被告送达材料退回件并认可其中标注的泰源公司地址正确，亦对向其公告送达情况不持异议。振兴公司在原审诉讼中提交了其在商标评审阶段提交的请示、产品对比照、外观设计专利权证明材料、产品宣传页、荣誉证书及产品质量检测报告、著名商标证书等，并补充提交引证商标一商标档案、与引证商标一相关的裁判文书等，用以证明诉争商标与引证商标二、三在相同或类似商品上构成近似，诉争商标侵犯其在先外观设计专利权，引证商标一在“填漏剂、填隙剂、发泡剂”商品上仍予以维持。北京知识产权法院认为，国家知识产权局的送达行为合法有效，泰源公司认为国家知识产权局未向其送达答辩通知，故被诉裁定的作出程序违法的诉讼理由不能成立。诉争商标核准注册日早于2014年5月1日，本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。引证商标二由英文Maple及枫叶的图片组成，诉争商标与该商标英文字义及图片所指事物相同，但两商标仅仅含义相同，读音及外形并不相同，则相关公众通常很难仅因含义相同而将其混淆，诉争商标与引证商标二不构成近似商标。引证商标三由汉字“世紀楓葉紅”组成，诉争商标与该商标三的显著部分“楓葉”相同，并且诉争商标和引证商标三均使用在工业用粘合剂等相同或类似商品上，易使相关公众对商品产生混淆误认。泰源公司对诉争商标与引证商标三构成在相同或类似商品上的近似商标不持异议。被告裁定依照2001年商标法第二十八条的规定裁定诉争商标宣告无效的结论正确。鉴于被诉裁定并未依据引证商标一作出，故引证商标一对本案审理范围没有影响，对此不作评述。引证商标二、三是否应被无效并非本案审理范围，对于泰源公司有关引证商标二、三与第1116437号“枫叶”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应予无效的主张，应不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回泰源公司的诉讼请求。泰源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标二、三既不相同也不相似，区别十分明显，不会使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。二、即使诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但振兴公司的引证商标三与泰源公司拥有的第1116437号“枫叶”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故泰源公司注册引证商标三系恶意注册，引证商标三应被宣告无效。泰源公司已对引证商标三提起商标无效宣告申请，本案应待引证商标三的无效宣告审理结论作出后在予以审理。此外，本案三引证商标的注册均系违反商标法的诚信原则的恶意注册。国家知识产权局和振兴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审询问中，泰源公司明确其仅对原审判决认定诉争商标与引证商标三构成近似标志有异议，对原审判决的其他认定不持异议。泰源公司亦表示，国家知识产权局对于其针对引证商标三所提的商标权无效宣告申请尚未作出裁定。经与国家知识产权局核实，截止本案二审询问时，其尚未针对引证商标三所提的商标权无效宣告申请作出裁定。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于泰源公司对诉争商标核定使用的商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为繁体汉字“楓葉”，引证商标三为繁体汉字“世紀楓葉紅”，已完全包含诉争商标“楓葉”，二者在字形、读音等方面相似，已构成近似标志。诉争商标与引证商标三若共同使用在上述同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。原审判决及被诉裁定中关于诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。泰源公司关于振兴公司申请注册三枚引证商标的行为系恶意注册的主张，并非本案审理范围。截至本案二审审理时，引证商标三为有效商标。况且，无论引证商标三最终的审查结果如何，均无法否定在本案诉争商标申请注册时，引证商标构成诉争商标申请注册的在先权利障碍这一基本事实。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉裁定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，考虑到本案的审理期限，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。泰源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十日书记员  金萌萌