安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终2014号 上诉人（原审原告）：郝游勇，男，1965年7月22日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：安徽立华工程建设有限公司，住所地安徽省枞阳县经济开发区。 法定代表人：李文武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石经纬，安徽中特（六安）律师事务所律师。 上诉人郝游勇因与被上诉人安徽立华工程建设有限公司（以下简称立华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郝游勇上诉请求：撤销原判决，依法改判或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.立华公司扣留郝游勇工程款、税金总额为898752.47元，而非原判决认定的521158.89元。（1）案争《对账单》记载“应扣除预交企业所得税2%金额167653.58元”，因郝游勇开具的相应工程款增值税发票中已包含了企业所得税，故不应在案涉工程款中重复扣除该笔税费，原判决认定应予扣除错误。（2）根据案争《对账单》记载反映立华公司是时确认收取总承包方中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）工程款5869622元，加之此后广东火电公司支付的工程款1151016元（该款已由立华公司代为郝游勇支付农民工工资），上述款项合计后与原判决查明的广东火电公司实际付给立华公司工程款7230578元之间存在差额。结合原判决查明的郝游勇实际收到立华公司工程款5305949.53元、立华公司扣留广东火电公司退还的税金130140元及郝游勇同意立华公司扣除经办费5000元的事实，应予认定立华公司差欠郝游勇款项合计为898752.47元（7230578元-5305949.53元-1151016元+130140元-5000元）。2.原判决认定郝游勇未完成案争《对账单》列明的四项“未处理事项”，不符合事实。（1）关于第1项“2015年9月25日开具3029546元发票原件未返回”问题，郝游勇系亲自将发票交给立华公司，且广东火电公司收到立华公司交付的发票后支付了对应工程款，此节原判决业已作出郝游勇完成了该项义务的认定。（2）关于第2项“外经证未核销，2016年3月20日到期，（枞地外证（2015）162号）”问题，事实上郝游勇早已核销该外经证，对此国家税务总局宣城市宣州区税务局杨柳税务分局（以下简称杨柳税务分局）已于二审中出具证明加以证实。（3）关于第3项“尚欠成本200多万（需找成本发票200万）”问题，因双方签订合同时对此未作约定，故郝游勇在施工中购买材料时未开具相应发票；如立华公司需要，郝游勇在拿到工程款后随时可为其开具，或者亦可在应付工程款中直接抵扣相应税费。（4）关于第4项“工程回款尚欠100多万”问题，该款即指广东火电公司于2016年12月27日支付的工程款1151016元，该项亦处理完毕。3.案涉工程质保期业已届满，鉴于立华公司外欠债务过多已被法院列为失信人，故如若广东火电公司将质保金437294元直接汇入立华公司账户，将无法保障郝游勇的合法权益，因而就质保金给付问题请求二审法院判决由郝游勇直接与广东火电公司进行结算。 立华公司书面答辩称，1.原判决认定立华公司应从郝游勇工程款中扣除预交的2%企业所得税即167653.58元，与案争《对账单》约定一致，且符合事实。其一，立华公司在为案涉工程开具外经证时需向所在地税务机关预交合同额2%的企业所得税，立华公司已实际缴纳；其二，郝游勇是借用立华公司资质的实际施工人，其因此获得工程款收益，然而企业所得税却系立华公司向其所在地税务机关缴纳，依约该税费系属受益人郝游勇应当缴纳、承担的范围；其三，郝游勇未举证证明其在开票时已向立华公司缴纳了该税费，故本案中应予抵扣处理。2.案争《对账单》作为结算凭证，系对双方《合作协议》的变更，应视为对工程款支付的补充约定，具备与《合作协议》同等的法律效力，双方应当按约履行。根据《对账单》可以反映：立华公司扣留郝游勇款项共计693812.47元（工程款563672.47元+广东火电公司退回税金130140元），扣减2%企业所得税167653.58元及郝游勇认可的经办费5000元后，立华公司欠付郝游勇的工程款、税金数额即为原判决认定的521158.89元。3.郝游勇未完成案争《对账单》中的第一、三项“未处理事项”，立华公司支付工程款及退还税金的条件尚未成就。（1）关于第一项“2015年9月25日开具3029546元发票原件未返回”问题。郝游勇应交付该发票两联，其中一联交与广东火电公司（已交付），另一联应交与立华公司做账（该联一直未交付）。（2）关于第三项“尚欠成本200多万（需找成本发票200万）”问题。郝游勇应当提供而未提供施工中的成本发票，由此将导致立华公司财务账目因无法填平而产生200万元的利润。根据法律规定，工程竣工后经账目核算未产生利润，立华公司无需再交税；如产生利润，立华公司还需向所在地税务机关按利润的25%缴纳费用，故郝游勇如不能提供成本发票，势必造成立华公司相应税费损失。根据双方《合作协议》约定，因郝游勇原因给立华公司造成损失，一切费用应由郝游勇承担。鉴于上述情况，郝游勇未按约定履行提供相关税票的义务，立华公司有权拒付剩余工程款。4.立华公司系与广东火电公司签订合同的相对方，相应返还的工程质保金应由立华公司收取，郝游勇主张变更其为收款人无任何依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郝游勇向一审法院起诉请求：判令立华公司给付1131106.47元（扣留工程款563672.47元+退税费130140元+质保金437294元）及逾期利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2014年12月，业主国投宣城发电有限责任公司与广东火电公司签订《国投宣城发电有限责任公司一期1×660MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑及安装合同》（以下简称业主合同）。同月20日，立华公司作为甲方与乙方江苏汉皇设备安装有限公司签订一份《合作协议》，主要内容为：甲方分包给乙方“安徽宣城电厂1*600MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑和安装分包施工合同”项目；立华公司愿意以自己名义与广东火电公司签订《安徽宣城电厂1*600MW超超临界燃煤发电机组灰场项目建筑和安装分包施工合同》（以下简称分包合同），但该合同具体执行完全由江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇负责；上述分包合同中的“乙方”指的是江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇，该合同中所有关于“乙方”的内容全部由江苏汉皇设备安装有限公司郝游勇负责，不与立华公司有任何关系；乙方负责工程管理和进度结算及竣工结算并承担费用的过程中，甲方不承担任何责任和风险；甲方有义务建议广东火电公司将关于该工程任何款项直接支付给郝游勇或江苏汉皇设备安装有限公司，如广东火电公司 不同意此建议，则甲方在收到关于本工程的任何款项时，必须在7个工作日内全额支付江苏汉皇设备安装有限公司或郝游勇，不允许有任何截留。立华公司在该《合作协议》上加盖公司公章，江苏汉皇设备安装有限公司未加盖公司公章，由郝游勇在乙方委托代理人栏签名及捺手印。2015年2月4日，广东火电公司作为甲方与乙方立华公司签订合同编号为01306.14.15.012的分包合同，载明：甲方同意由乙方分包业主合同项下工程，由乙方承担该项目建安工程施工、物资采购、配合验收等业主合同内所有工作。立华公司向郝游勇出具现场项目经理授权委托书，授权郝游勇作为现场项目经理负责现场施工。该分包合同通用条款第5条“税”载明：甲方付款前，乙方应提供足额的正式发票；乙方全额承担业主合同总价8823867元的所有税金；该合同价与业主合同价差额部分的税金由甲方在乙方合同结算金额中按实际发生额予以扣除。通用条款第7.3.3）条约定，工程竣工验收并递交验收报告和竣工资料及办理完竣工结算且收齐工程全额发票后累计支付至结算价的94.74%，余下业主竣工结算价的5.26%作为质保金，待质保期满后且无任何属于乙方责任的质量问题，在一个月内一次付清（无息）。2015年12月10日，案涉工程竣工。2016年12月6日，郝游勇与立华公司对案涉工程进行对账形成一份《对账单》，反映：1.郝游勇已收到立华公司支付的案涉工程款5305949.53元。2.立华公司账上扣留郝游勇工程款总计693812.47元，已扣留款项包括：①应扣除预交企业所得税2%即167653.58元；②应扣管理费（另议）；③合同及成本保证金396018.89元。3.广东火电公司退还税金——过账未退130140元（备注：未扣5000元经办费）。该《对账单》另载明：“注：未处理事项：1.2015年9月25日开具3029546元发票原件未返回；2.外经证未核销，2016年3月20日到期，（枞地外证（2015）162号）；3.尚欠成本200多万（需找成本发票200万）；4.工程回款尚欠100多万。注：管理费另议，项目部需保证及时支付民工工资和材料款并承担全部责任，现扣的剩余款（除税费和管理费）作为保证金待债务清还完毕提供相关证明及以上4条完成后付清。”此后，郝游勇向立华公司主张工程款无果诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，一审法院根据郝游勇申请，作出冻结立华公司银行存款120万元的民事裁定。 一审另查明，2019年5月17日，郝游勇申请追加广东火电公司为本案共同被告。一审法院准许后，广东火电公司参与了第三次开庭审理，并提交相关证据以证实其与立华公司已办理竣工结算，结算价款为7667872元；实际付给立华公司工程款总计7230578元，余下质保金437294元尚未支付。此后，郝游勇又向一审法院申请撤回对广东火电公司的起诉。一审法院审查后予以裁定准许。 一审法院认为，1.关于合同性质及效力。案涉《合作协议》形式约定立华公司用自己名义与广东火电公司签订分包合同，此后立华公司于2015年2月4日以自己名义与广东火电公司订立分包合同，旨在为郝游勇借用立华公司名义个人参与分包合同的工程建设，故郝游勇与立华公司之间系典型的挂靠关系，依法该《合作协议》应认定为无效合同；鉴于案涉工程业已竣工交付使用，郝游勇请求参照合同约定支付工程款，应予支持。双方经对账形成的案争《对账单》，是对《合作协议》结算付款方式的补充，对双方均具有约束力。2.关于应付工程款数额的认定。根据《对账单》，其中扣留款项中的企业所得税167653.58元、经办费5000元应归属立华公司，郝游勇主张给付该两项费用，不予支持。经核算，立华公司扣留剩余工程款及税金总计为521158.89元（396018.89元+130140元-5000元）。3.关于付款条件有无成就问题。双方在《对账单》中明确约定，郝游勇完成“未处理事项”后付款条件方为成就。经查，其一，根据广东火电公司已付清除质保金以外全部工程款的事实，结合立华公司与广东火电公司签订的分包合同通用条款第5条有关“税”的约定，即“甲方（广东火电公司）付款前，乙方（立华公司）应提供足额的正式发票”，应予认定郝游勇已将“未处理事项”第一项约定的3029546元发票及完税证明原件提交给立华公司，故其已完成该项义务。其二，因郝游勇提交的核销外经证号为穗黄国税外证（2016）914号，与“未处理事项”第二项确定的外经证号不相符，故此项义务郝游勇尚未完成。鉴于郝游勇未能举证证明其已完成对账单中四项“未处理事项”，故立华公司返还剩余扣留工程款及税金的付款条件未成就。至于郝游勇主张的质保金437294元，因无证据证明立华公司业已收到广东火电公司返还的该笔款项，故郝游勇请求立华公司给付，该付款条件亦不成立。综上，对郝游勇的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告郝游勇的诉讼请求。一审案件受理费14980元，财产保全费5000元，合计19980元，均由郝游勇负担。 本院二审期间，郝游勇围绕上诉请求提举证据如下：1.杨柳税务分局于2019年11月26日出具的《证明》1份，拟证明编号为枞地外证（2015）162号的外经证已依法核销。2.税务发票8张（包括：付款方为广东火电公司、收款方为立华公司的发票3张，金额分别为3029546元、2647160元、847108.96元；付款方为国投宣城发电有限责任公司、收款方为广东火电公司的发票5张，金额分别为3029546元、947160元、1208296.96元、2647160元、850000元），拟证明郝游勇就案涉工程已缴清所有税费。立华公司未提举新证据。本院为核查相关事实，依职权向杨柳税务分局进行调查，该局提供《入库查询单》《证明》各1份。本院依法组织当事人举证、质证，立华公司未到庭作出质证意见。本院经审查认为，上述证据均符合证据的“三性”，予以认定；郝游勇主张的证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以认定。原判决认定的事实中，除“立华公司账上扣留郝游勇工程款总计693812.47元”应为563672.47元外，其他案件事实本院予以确认。 二审另查明：关于争议的立华公司扣留郝游勇款项数额。广东火电公司付给立华公司的工程款7230578元，包含2016年2月1日前累计付款5869622元、2016年11月30日支付的退税款130140元、2016年11月25日代付的农民工工资79800元和2016年12月27日付款1151016元。二审庭审中，郝游勇对前述付款事实无异议，并确认立华公司收取1151016元后为其代付了农民工工资；其经核对，确认立华公司扣留其款项总额为688812.47元（563672.47元+130140元-5000元），而非上诉状中记载的898752.47元。故此，双方该节争议主要为应否扣除2%企业所得税167653.58元。 关于案争《对账单》中“未处理事项”第2项，杨柳税务分局出具《证明》，证实案涉编号为枞地外证（2015）162号外经证已于2015年9月24日进行核销报验；第4项有关“工程回款尚欠100多万”，已处理完毕。双方就“未处理事项”争议集中于第1、3项。 本院经向杨柳税务分局核查，反映立华公司以广东火电公司为付款方，于2015年9月25日开具金额为3029546元的税务发票，2016年4月28日分别开具金额为2647160元、847108.96元的税务发票，合计总额为6523814.96元；该三张发票为营业税发票，税种均包括企业所得税，税率为2‰，合计实缴税费269478.27元，该税费系由郝游勇支付。郝游勇提供的收款方为广东火电公司、付款方为国投宣城发电有限责任公司的五张税务发票，累计总额为8682162.96元。 立华公司一审中未提交证据，且未完整参加全部庭审活动。为查清案争《对账单》中有关“已扣留款项”和“未处理事项”完成等情况，本院二审中向立华公司发出书面通知，要求其到庭作出陈述，同时告知其就《对账单》记载的“应扣除预交企业所得税2%”及“未处理事项”第3项即“尚欠成本200多万（需找成本发票200万）”等有关税费事宜负有举证责任，并说明拒不到庭应诉及举证的法律后果。立华公司在本院指定期限内未提举证据，也未到庭参加诉讼，其向本院寄交了书面答辩状。 再查明：案涉《合作协议》还约定：“2.甲方与乙方由于是初次合作，甲方本次不与乙方发生任何经济关系，但由于乙方的要求或甲方被动参与该工程的事宜实际发生了费用，乙方必须完全承担；3.乙方必须保证甲方的利益不受任何损失，如有发生必须及时采取措施减少损失并赔偿已发生的损失”。 本院认为，原判决对案涉《合作协议》性质及效力的认定正确，且双方当事人均不持异议，本院予以认定。根据当事人陈述，结合立华公司与广东火电公司结算及立华公司与郝游勇签署案争《对账单》情况看，立华公司扣留郝游勇工程款563672.47元、应退还税金125140元（税金130140元-经办费5000元），合计688812.47元的事实清楚，本院亦予认定。系争焦点问题有三：一是立华公司欠付郝游勇款项的数额确定；二是立华公司付款条件是否成就；三是质保金的认定。 1.关于案争《对账单》的性质。双方在工程竣工后就应付、实收工程款及相关费用问题、付款条件等形成的《对账单》，系工程结算行为，在无相反证据推翻的情形下，依法可作为确认双方债权债务关系的事实根据。 2.关于差欠款项的数额认定。双方就此争议的重心在于案争《对账单》“已扣留款项”第1项“应扣除预交企业所得税2%金额167653.58元”应否扣除问题。首先，案争《对账单》已载明“应扣除预交企业所得税2%金额167653.58元”，该节文字表述明确、具体且无歧义，应理解为双方就扣除该笔税费业已形成合意；其次，郝游勇上诉所称的增值税发票，实际为营业税发票，且相应税票显示包含的企业所得税税率为2‰，该税收由建筑工程所在地税务机关收取，而案争的企业所得税系由企业所在地税务机关收取，两者分属不同种类，故其主张存在重复计算企业所得税的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。立华公司依据《对账单》约定主张扣除该笔税费，应予支持。经核算，立华公司实际尚应支付郝游勇工程款及应退还税费合计521158.89元（688812.47元-167653.58元）。 3.关于付款条件成就与否的认定。双方就此争议的重心在于案争《对账单》备注的“未处理事项”第1、3项如何认定、处理。（1）关于第1项“2015年9月25日开具3029546元发票原件未返回”问题。经查，该发票业已实际开具系属客观事实，立华公司辩称郝游勇未向其提交发票原件，郝游勇认为早已提交。原判决结合广东火电公司收到对应发票及付款的事实，认定郝游勇向立华公司交付了相关发票原件，符合生活常理，本院予以采信。且即若发票原件存在遗失的情形，立华公司亦可依照《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第三十一条“使用发票的单位和个人应当妥善保管发票。发生发票丢失情形时，应当于发现当日书面报告税务机关，并登报声明作废。”的规定，办理相应遗失发票的补救手续以解决该问题。立华公司的此节抗辩理由，本院不予采纳。（2）关于第3项“尚欠成本200多万（需找成本发票200万）”问题。从案涉《合作协议》内容看，双方确未对此作出约定；鉴于成本发票与税费密切相关，立华公司理应将需要郝游勇提供的票据等材料明示告知与郝游勇，其在双方结算时提出，郝游勇对此未提出异议视为认可提供相应成本发票。本案中，郝游勇明确表示施工已完成无法再提供施工中的相关发票，但愿意配合立华公司补开具相应税票或承担相应税费，其该请求合乎常情事理且利于解决实际问题。鉴于立华公司就成本发票对应的税费核算、所需发票要求等具体事宜未作出合理说明并提供明确依据，以致本案无法确定能够采取的适当措施及处理方法，对此责任在于立华公司；同时立华公司亦未举证证明其因郝游勇未提供成本发票已受有税费损失，且其扣留、占用郝游勇工程款等资金的行为从中享有实际利益，在此情况下，如仍简单以该事项未处理完成认定付款条件未成就，系属苛责，有失公允。郝游勇此节上诉理由，本院予以支持。需要指出的是，本案处理不影响立华公司此后就成本发票及税费事宜依法向郝游勇提出正当、合理请求，双方对此可另行解决。另，综合双方约定付款条件及举证情况，本院对郝游勇主张自起诉之日起算应付款利息的请求，依法不予支持。 4.关于质保金问题。其一，案争质保金的实质仍为工程款，应予认定郝游勇作为挂靠施工人系该质保金工程款的最终享有者；但质保金的给付方式，应尊重当事人之间的合同约定。案涉工程质保期届满后，广东火电公司尚未将质保金付给立华公司，故依约立华公司在本案中对郝游勇尚不负有相应给付义务。其二，广东火电公司不是本案当事人，郝游勇上诉主张本院径行判决由其与广东火电公司直接结算质保金，于法无据。其三，郝游勇与立华公司虽是挂靠施工关系，但本案中无证据证明广东火电公司对该二者间的挂靠行为系属事先明知，且施工中工程款的接收主体亦均是立华公司，依法本院亦无法得出广东火电公司对郝游勇负有直接给付责任的结论。郝游勇的该节上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，郝游勇的上诉请求部分成立。原判决认定事实基本清楚，援引法律条文正确；二审基于新证据补充查明相关事实，在此基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初163号民事判决； 二、被上诉人安徽立华工程建设有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人郝游勇工程款及应退还税金合计521158.89元； 三、驳回上诉人郝游勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14980元，财产保全费5000元，合计19980元，由上诉人郝游勇负担7980元，被上诉人安徽立华工程建设有限公司负担12000元。二审案件受理费14980元，由上诉人郝游勇负担5980元，被上诉人安徽立华工程建设有限公司负担9000元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇一九年十二月二十七日 法官助理孙如梦 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……