上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0107刑初1190号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人肖亚平，男，1990年10月11日生，汉族，户籍地湖北省松滋市，住本市宝山区。辩护人云惟斌，上海市大华律师事务所律师。辩护人胡婧，上海博和律师事务所律师。被告人周金锦，男，1986年10月19日生，汉族，户籍地本市虹口区。辩护人徐华斌、蒋玉倩，上海市朝华律师事务所律师。被告人韩燕红，女，1988年3月7日生，汉族，户籍地黑龙江省勃利县吉兴乡厚春村2组120号；因本案于2018年6月1日被上海市。辩护人朱效武，江苏名仁律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检二部刑诉[2018]49号起诉书指控被告人肖亚平、周金锦、韩燕红犯诈骗罪，于2018年11月3日向本院提起公诉。上海市普陀区人民检察院以补充侦查为由向本院申请延期审理二次，本案经上海市第二中级人民法院批准延长审限。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员沈某某出庭支持公诉，被告人肖亚平及其辩护人云惟斌、胡婧，被告人周金锦及其辩护人蒋玉倩，被告人韩燕红及其辩护人朱效武到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控，2016年4月，被害人刘某通过被告人韩燕红等人居间介绍，向被告人肖亚平借款人民币60万元(以下币种均为人民币)。被告人肖亚平、周金锦、韩燕红等人借机要求刘某办理房产抵押并签订200万元的抵押借款合同。待肖亚平将200万元汇入刘某账户后，刘某将其中142万元当场提现返还，由周金锦冒充肖亚平向刘某出具承诺书及收条。2017年12月，被告人肖亚平在明知刘某实际借款60万元的情况下，以刘某逾期未还200万元债务向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼，诉讼请求得到法院判决支持。2018年3月7日，被告人肖亚平被公安机关抓获；次日，被告人周金锦在服刑期间配合公安机关调查；同年5月26日，被告人韩燕红被公安机关抓获。公诉机关提供了被害人刘某的陈述，证人李某、梁某某、郭某某的证言，辨认笔录及辨认照片，招商银行交易明细及转账凭条，抵押借款协议及上海市房地产登记证明，房地产抵押借款合同、承诺书及收条，民事诉状、民事判决书及刑事判决书，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所司法鉴定意见书，公安机关出具的工作情况，户籍资料等证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人肖亚平、周金锦、韩燕红以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周金锦、韩燕红到案后如实供述自己的罪行。被告人周金锦在刑罚执行完毕以前还有漏罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，分别对被告人肖亚平、周金锦、韩燕红予以处罚。庭审中，公诉机关认为，被告人肖亚平、周金锦、韩燕红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人肖亚平、周金锦在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人韩燕红起次要作用，系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，对上述三名被告人予以处罚。被告人肖亚平否认公诉机关的指控，辩称其以个人名义办理公司交办的抵押贷款业务，且向被害人放款和被害人写收条等整个过程还有公司委派的风控人员进行监督，其只知道办理抵押后向被害人放款人民币200万元，不知道被害人实际借款人民币60万元。被告人肖亚平的辩护人对公诉机关指控被告人肖亚平犯诈骗罪提出异议。认为被告人肖亚平因其公司无法进行房产抵押，肖亚平以个人名义代为履行公司交办的抵押贷款业务，且整个过程还有公司委派的风控人员进行监督，事后代表公司起诉被害人归还人民币200万元，肖亚平没有参与预谋，也不知晓被告人周金锦等人实施诈骗，没有非法获利，被告人周金锦、韩燕红的当庭供述在细节上有不同之处，故公诉机关指控肖亚平诈骗犯罪的事实不清，证据不足。如果合议庭认为被告人肖亚平的行为构成诈骗罪，则认为肖亚平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且肖亚平有坦白情节，而本案系犯罪未遂，建议对肖亚平减轻处罚并适用缓刑。辩护人提供了肖亚平所在公司的房贷业务流程来证明肖亚平作为业务员的职责等。被告人周金锦对公诉机关指控其诈骗犯罪的事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人周金锦犯诈骗罪的事实及罪名亦无异议，认为周金锦到案后如实供述自己的犯罪事实，在共同犯罪中仅起中间介绍的从犯作用，且本案系犯罪未遂，建议合议庭对周金锦减轻处罚。被告人韩燕红对公诉机关指控其诈骗犯罪的事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人韩燕红的犯罪事实亦无异议，认为本案发生在与他人签订、履行合同的过程中，应以合同诈骗罪对韩燕红定罪处罚。韩燕红到案后如实供述自己的犯罪事实，系从犯，有坦白情节，且本案系犯罪未遂，建议合议庭对韩燕红减轻处罚。经审理查明，2016年4月，被害人刘某欲借款人民币60万元(以下币种均为人民币)。同年4月26日，被害人刘某通过被告人韩燕红等人居间介绍，由新新贷(上海)金融信息服务有限公司的被告人肖亚平以个人名义作为出资方办理本市峨山路被害人刘某的房产抵押借款的相关手续，在此过程中，被告人韩燕红等人借机要求刘某办理200万元的抵押借款手续，后被害人刘某不同意虚增借款额、银行提现，被告人周金锦对被害人刘某进行说服，被告人韩燕红在旁予以协助，并由被告人周金锦以被告人肖亚平的名义向被害人刘某出具刘某实际借款60万元合同为准的承诺书、收条，共同诱骗被害人刘某同意以上述方式借款。当日，当被告人肖亚平、周金锦、韩燕红等人在本市长寿路、常德路附近的招商银行办理向被害人刘某转账200万元并提现的过程中，被害人刘某再次对虚增借款金额等提出异议时，被告人周金锦仍对刘某进行诱骗，被告人肖亚平在现场明知被害人刘某虚增借款金额，仍进行转账并收取被害人刘某出具的200万元虚高借据、收条。被害人刘某在收到转账200万元后当场提现175万元，并将其中的142万元交给被告人周金锦。2017年12月，被告人肖亚平在明知被害人刘某实际借款60万元的情况下，以刘某逾期未还200万元债务向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼，诉讼请求得到法院判决支持。2018年3月7日，被告人肖亚平被公安机关抓获；次日，被告人周金锦在服刑期间配合公安机关调查；同年5月26日，被告人韩燕红被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：1、证人李某的证言以及辨认笔录、辨认照片，证明其曾在上海旭筹投资管理有限公司(以下简称“旭筹公司”)上班。2016年4月下旬，公司老板陈斌与其说有一笔借款业务让其去跑腿，其上午开车去接资方被告人肖亚平，肖亚平是另外一家公司的，据说出资的钱是公司的，只是以肖亚平的名义去房地产交易中心办理房产抵押借款手续，到了目的地后，其没有下车，肖亚平下去和贷款中介“韩小姐”(经辨认系韩燕红)和借款方碰面，办理了房产抵押借款手续。之后，其又按照陈斌的指示带着肖亚平去了南苏州路上的一家私人公证处，肖亚平到公证处与借款方办理了公证手续。当日12时许，其印象特别深，因为这件事情遇到了麻烦，后来其看到“李伟”(经辨认系朱卫东)也来了，就猜测此事有问题。下午4时许，银行那边总算搞定了，后其看到“胖子”(经辨认系被告人周金锦)推着拉杆箱到其这边，把拉杆箱交给其，其将拉杆箱交给了陈斌。肖亚平肯定知道以保证金等名义虚高借条并且让借款人提现返还，肖亚平和其公司合作多次，双方都赚了不少钱，其开车送肖亚平作为资方去办理贷款业务就有3、4次。肖亚平就是等着贷款中介把借款的客户搞定，然后放款。2、证人梁某某的证言，证明其系新新贷(上海)金融信息服务有限公司(以下简称“新新贷公司”)党支部书记，肖亚平曾是其公司员工。因为根据房产交易中心规定，公司无法成为房产抵押权人，所以公司以信任的人名义来做房产抵押权人。2016年4月客户刘某是通过“旭筹公司”介绍来的，公司与肖亚平签订协议，指派肖亚平接受委托办理房屋抵押借款业务，以肖亚平个人名义向刘某放贷200万元。现公司没有查到刘某贷款60万元的记录，也没有相关公证的材料。3、证人郭某某的证言以及辨认笔录、辨认照片，证明其曾在“新新贷公司”风控部门工作，被告人肖亚平是业务部的人，一般风控部会派人全程跟着肖亚平办理手续，直至放款为止。关于2016年4月向刘某放款200万元的贷款业务，其不记得是否是与肖亚平一起办理过。4、被告人肖亚平及刘某的招商银行流水信息、转账凭条，证明2016年4月26日11时48分许，张扬(“新新贷公司”出资人)向被告人肖亚平汇款200万元；当日15时59分许，肖亚平向刘某汇款200万元；当日16时27分许，刘某提现175万元。5、抵押借款协议及上海市房地产登记证明，证明2016年4月26日，被告人肖亚平与刘某签订抵押借款协议，刘某将本市峨山路住房抵押给肖亚平，抵押额为200万元，刘某向肖亚平借款200万元。6、刘某出具的借据及收条，证明2016年4月26日，刘某向肖亚平出具200万元借据及收条。7、房地产抵押借款合同、承诺书及收条，证明“肖亚平”(实际为被告人周金锦所写)向被害人刘某承诺以借款合同上的60万元为准，并收到刘某的现金142万元。8、上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所司法鉴定意见书，证明经司法鉴定，承诺书、收条及《房地产抵押借款合同》落款处“肖亚平”签名字迹均不是肖亚平本人所写。9、民事诉状及民事判决书，证明经被告人肖亚平起诉，上海市浦东新区法院于2017年12月11日做出民事判决，判决刘某归还肖亚平200万元及利息等。10、公安机关出具的工作情况，证明本案案发经过及三名被告人的到案情况。11、户籍资料及刑事判决书，证明三名被告人的身份情况，以及被告人周金锦于2017年11月30日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。被害人刘某的当庭陈述，证明2016年4月24日，其通过中介公司被告人韩燕红及“陈经理”介绍贷款60万元并在浦东房地产交易中心将位于本市峨山路的房产作为抵押，后又去北苏州路上的一家公证处做借款公证。其在公证文书上签完字发现借款公证是200万元，但其实际借款是60万元，其向“陈经理”及韩燕红提出了异议。后韩燕红等人带其至餐厅吃饭时，其仍不同意实际借款60万元，还要先付部分利息，而借条写200万元等，自称是“肖亚平”的人，不停地劝说、诱使其同意，韩燕红在旁一同劝说，周金锦为了让其放心，以“肖亚平”的名义写了实际借款60万元合同为准承诺书，但其仍不同意，饭后其等到银行门口，“肖亚平”不停地劝说、诱使其同意，韩燕红在旁，后来因为时间较晚，其急于要借钱，没有办法，其写了收到200万元的收条、借据交给“肖亚平”，“肖亚平”交给真的肖亚平，钱款到其账后，“肖亚平”等人又让其取现175万元，其中的142万元(包括其支付的利息2万元)被“肖亚平”拿走了，“肖亚平”还出具了收条，其拿了其中33万元现金。后有人到其家中要求其还钱200万元，又见到了真的肖亚平，才知道在放款当日的“肖亚平”是被告人周金锦假冒的。被告人周金锦的当庭供述，其案发当日，其根据他人指使至本市常德路银行后，韩燕红带着被害人刘某来了，之后肖亚平、李某等人来了，因刘某不同意虚增借款额，于是双方分开吃午饭，其和韩燕红、刘某一起，饭桌上刘某不同意虚增借款额、银行提现，其自称“肖亚平”说服刘某，被告人韩燕红在旁予以协助，共同诱骗被害人刘某，并由其以“肖亚平”的名义向刘某出具刘某实际借款60万元合同为准的承诺书等。当其与被告人肖亚平、韩燕红等人至本市长寿路、常德路附近的招商银行转账200万元至被害人刘某账户过程中，刘某仍不同意虚增借款额、提现等，其仍对刘某进行诱骗，后刘某出具了200万元虚高借据、收条交给其，其交给被告人肖亚平，在此过程中，肖亚平在现场对其说服刘某虚增借款额也是明知的，肖亚平转账200万元至刘某账户后，刘某当场提现将其中142万元交其。其还以“肖亚平”的名义向刘某出具收到142万元的收条。被告人韩燕红的当庭供述，证明2016年4月，其在上海做贷款中介，被害人刘某表示想要借款，其联系私人借贷“老李”，第二天其和“老李”以及被告人肖亚平到浦东房地产交易中心和公证处办理了200万元房产抵押借款手续，后刘某对借款60万元，为何办理200万元房产抵押借款提出异议。之后其与刘某来到常德路招商银行，被告人周金锦已经等在那儿，其和刘某、周金锦一起吃午饭，期间，周金锦自称“肖亚平”说服刘某同意走银行流水提现等，其在旁予以协助，共同诱骗被害人刘某，后周金锦以“肖亚平”的名义向刘某出具刘某实际借款60万元合同为准的承诺书等。午饭后在招商银行办理汇款手续时，其见一男子使用肖亚平的身份证到银行领号时，才知道该男子才是真正的肖亚平，但其没有告诉刘某。在招商银行准备转账时，刘某对虚增借款额等仍提出异议，周金锦还是诱骗刘某，整个过程中，其与肖亚平在现场，肖亚平对刘某提出的异议也是知道的。上述证据均经庭审质证，查证属实，本院应予确认。本院认为，被告人肖亚平、周金锦、韩燕红以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上海市普陀区人民检察院指控被告人肖亚平、周金锦、韩燕红的犯罪事实及罪名成立。经查，证人李某等人的证言、被害人刘某的当庭陈述以及相关借据、收条等证据与被告人周金锦、韩燕红的当庭供述能相互印证,证实被告人肖亚平明知被告人周金锦等人诱骗被害人写下虚高借款借据等，仍积极参与并在事后按虚高借据向被害人进行催讨的事实,被告人肖亚平的行为符合刑法关于诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，故被告人肖亚平的当庭辩解以及其辩护人提出的相关辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳；被告人韩燕红等人的行为特征从整体上符合以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款的诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪对被告人韩燕红等人定罪处罚，故被告人韩燕红的辩护人提出应以合同诈骗罪对被告人韩燕红定罪处罚的相关辩护意见，不予采纳。被告人肖亚平、周金锦、韩燕红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂,对于未遂犯，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人肖亚平、周金锦、韩燕红在共同犯罪中分工不同，均起不可或缺的作用，不宜划分主、从犯，可根据三名被告人在共同犯罪中的事实、情节、作用等予以酌情处罚，故被告人肖亚平、周金锦、韩燕红的辩护人提出各自被告人系从犯的相关辩护意见，均不予采纳。被告人肖亚平当庭否认公诉机关指控的犯罪事实，不符合刑法第六十七条第三款关于坦白的规定，故被告人肖亚平的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳;被告人周金锦、韩燕红到案后如实供述了自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人周金锦在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人肖亚平、周金锦、韩燕红的辩护人建议减轻处罚的辩护意见，均可予采纳，但被告人肖亚平的辩护人提出对被告人肖亚平适用缓刑的辩护意见，不予采纳。根据三名被告人的犯罪事实、情节、作用和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2023年3月6日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人周金锦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，连同前罪判决的有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2029年3月27日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。三、被告人韩燕红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。四、违法所得依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 肸人民陪审员  杨秀兰人民陪审员  严建华二〇一九年十二月二十七日书 记 员  詹 琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪名作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本案第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。