山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁07刑终457号 原公诉机关山东省潍坊市奎文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜成功，男，1985年2月26日出生于黑龙江省穆棱市，高中文化，个体，户籍地黑龙江省穆棱市，住所地潍坊市奎文区。2017年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月15日、6月28日、2019年5月29日被取保候审，2019年8月21日被逮捕。现羁押于山东省安丘市看守所。 辩护人刘鑫，山东瑞诺律师事务所律师。 原审被告人王磊，男，1983年7月30日出生于山东省潍坊市，中专文化，个体，户籍地为潍坊市奎文区，住所地潍坊市奎文区。2017年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 山东省潍坊市奎文区人民法院审理山东省潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人杜成功、王磊犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月14日作出(2019)鲁0705刑初114号刑事判决，原审被告人杜成功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）自2016年下半年至2017年5月，被告人杜成功先后向王磊、张某1、冯某1贩卖甲基苯丙胺（即冰毒）11次，共计8.4克，具体事实分述如下： 1．2016年冬天的一天晚上，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站南，以380元的价格贩卖给王磊甲基苯丙胺0.7克。 2．2017年春节后的一天，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站南，以350元的价格贩卖给王磊甲基苯丙胺0.7克。 3．第二次之后一、二个月，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站南，以400元的价格贩卖给王磊甲基苯丙胺0.7克。 4．2016年下半年，被告人杜成功三次在潍坊市奎文区汽车站南、一次在瑞阳酒店，每次均是以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克，共计3.2克。 5．2017年4月22日，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近，以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克。 6．2017年5月14日，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近，以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克。 7．2017年5月15日，被告人杜成功在潍坊市潍城区瑞泰大厦，以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克。 8．2017年三四月份，被告人杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近，以300元钱价格贩卖给冯某1甲基苯丙胺0.7克。 （二）2016年冬天，被告人王磊在潍坊市奎文区东风街与新华路路口加油站，以400元价格贩卖给张某2甲基苯丙胺0.5克。 原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、冯某1、袁某、张某2的证言；辨认笔录；书证户籍证明、人口信息、立案登记表、抓获经过、扣押清单、现场检测报告书、银行交易明细、办案说明、手机截屏照片以及被告人杜成功、王磊的供述与辩解等证据。 原审法院认为，被告人杜成功多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王磊贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的杜成功向王某贩卖毒品的事实，部分情节证据不足，部分情节因王某所述的购买毒品时间与其交易转账时间不符，不予认定，相关证据不予采纳。鉴于王磊到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人杜成功有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；以贩卖毒品罪，判处被告人王磊有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 原审被告人杜成功不服，以“对于一审认定的次数和克数存在异议”为由，提出上诉。其辩护人提出：对于杜成功向张某1贩卖毒品中有转账记录印证的基本事实没有异议，但对于贩卖的毒品重量，因没有称量，不能形成印证，不应认定；对于其他一审认定的贩卖事实，均系孤证，没有达到证据确实充分，不应认定，综上，对杜成功量刑重。 经二审审理查明： （一）被告人杜成功贩卖毒品的事实 1．2016年下半年，杜成功三次在潍坊市奎文区汽车站南均以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克，共计2.4克。 2．2017年4月22日，杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克。 3．2017年5月14日，杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近以300元的价格贩卖给张某1甲基苯丙胺0.8克。 4．2017年三四月份，杜成功在潍坊市奎文区汽车站附近以300元钱价格贩卖给冯某1甲基苯丙胺0.7克。 （二）被告人王磊贩卖毒品的事实 2016年冬天，王磊在潍坊市奎文区东风街与新华路路口加油站以400元价格贩卖给张某2甲基苯丙胺0.5克。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实： （一）证人证言 1．张某1证实，其自2016年开始吸食冰毒，其吸食的冰毒是从杜成功那里买的。他今年三十岁左右，东北口音，平时叫他“小雨”，家住在汽车总站对面的一座2层楼里。2016年下半年，具体时间过程记不清了，其只记得去他家附近拿了三次，每次杜成功给其0.8克冰毒，其给他300元，这些冰毒都是自己吸食了。2017年4月17日左右的一天，其给杜成功打电话，说想买冰毒，他答应了，在其家瑞泰大厦楼下有两台ATM机，一台建设银行的，一台工商银行的，杜成功二个银行都有卡，其存入了杜成功其中一个银行卡中300元，过了有大半个小时，其去他家附近拿的冰毒，有0.8克；第二次是2017年5月，具体哪天记不清了，其给他打电话说想买冰毒，并通过微信转账给他300元，过了大半个小时，其去他家附近找他拿的冰毒，有0.8克。 2．冯某1证实，其村里人都叫其冯某3，我跟袁某一起吸毒。2017年三四月份，袁某出300元，联系其吸毒。其联系了杜成功，杜成功用微信告诉其“货”放在汽车总站南侧胡同的一块水泥板下，还拍了照传给其，袁某开车拉其一起来汽车总站南附近，其下车按照杜成功微信说的找到了冰毒，用一个白色透明小塑料袋盛着，有0.7或者0.8克，其俩在车上一块吸食了点，回到寿光后，在朋友的租房处又一起吸食了一次。杜成功家在汽车总站附近，东北口音，小名“小雨”，电话号码131××××9848，另一个183××××7319，其认识他两三年了。 3．袁某证实，其从去年夏天开始吸食毒品到现在。冯广江是寿光市丰城镇城南村人，就是跟其一起被抓的那个人。2017年春节后，其和冯某3一起来潍坊汽车总站南部购买了一次毒品，其先打电话联系冯某3，他再联系潍坊的一个人，然后其开车拉着他去潍坊汽车总站南部，其在车上等着，他一个人下去拿货，每次都是花300元。最后这次没买到就被抓住了。 4.王某证实，其吸食冰毒，其和“小宇”（杜成功）一起吸食过。杜成功家在汽车总站南部胡同住2层摞屋，他是东北口音，大名不知道，微信号×××，微信名“承赓”。2016年夏天至2017年三四月左右，其多次从杜成功处购买冰毒，每次有0.8克或0.9克，价格都是300元。 5．张某2证实，2016年冬天的有天晚上七八点钟，其打电话问王磊买冰毒，待了10分钟左右，他让其到东风街和新华路加油站对面等他，其到后等了一会儿，他过去给了其一个冰毒。也是0.5克。其拿回去吸食了。 （二）辨认笔录 辨认笔录一份证实，经张某2辨认，辨认出王磊就是卖给其毒品的人。 （三）书证 1．安丘市公安局提供的户籍证明及人口信息证实，被告人杜成功、王磊案发时均已达刑事责任年龄。 2．安丘市公安局出具的立案登记表、抓获经过证实，公安机关接匿名举报将涉嫌吸毒的张某2抓获，经审查，王磊涉嫌贩卖冰毒。2017年4月26日，侦查人员将王磊在潍坊市奎文区纺织学院家属院的住宅中抓获；2017年5月17日22时许，侦查人员将杜成功在潍坊汽车总站南侧的住宅中抓获。 3．安丘市公安局出具的扣押清单二份、发还清单一份证实，从杜成功住处搜查到手机一部及吸毒工具一套并扣押，手机已经发还杜成功。 4．安丘市公安局出具的现场检测报告书证实，杜成功、张某1的检测样本经现场检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性。 5．建设银行出具的杜成功账户银行交易明细以及安丘市公安局出具的办案说明证实，杜成功建设银行账户于2017年4月22日16:34:29通过北宫街永安路口西北角的ATM机存入300元。 6．安丘市公安局调取的张某1手机截屏照片证实，2016年7月6日、9月1日、10月30日张某1分别微信转账给“承庚”各300元；2017年5月14日张某1微信转账给“承庚”300元。 7．安丘市公安局出具的办案说明证实，2017年5月23日，侦查人员根据杜成功手机上显示的联系购买冰毒的信息，在潍坊市汽车总站西侧路南一宾馆内，将前来购买冰毒的冯某1、袁某抓获。 （四）被告人供述与辩解 1．杜成功供述，其微信名叫“承庚”，有不少人叫其“小宇”，其吸毒，认识王磊、冯某3、张某1、王某。 二审期间，杜成功对于向张某1江贩卖毒品的有打款记录的事实表示认可，并认罪；辩解称其他事实因时间太久无法记清，亦未收到相关人员购买毒品的钱款。 2．王磊供述，2016年冬天的一天下午六七点钟，张某2电话联系让给他联系买冰毒，其电话联系了他人，买了一包冰毒，有0.7克或0.8克。其拿回来后，抠出来0.2克，在其家附近加油站给了张某2，他给了其400元。 2016年冬天至2017年春节后的一天，其多次从杜成功那里购买过冰毒，数量每次0.7克，价格350元至380元左右。 关于上诉人杜成功所提“对于一审认定的次数和克数存在异议”及其辩护人所提“对于杜成功向张某1贩卖毒品中有转账记录印证的基本事实没有异议，但对于贩卖的毒品重量，因没有称量，不能形成印证，不应认定；对于其他一审认定的贩卖事实，均系孤证，没有达到证据确实充分，不应认定，综上，对杜成功量刑重”的上诉理由以及辩护意见，经查，其一，虽然杜成功在一审期间否认贩卖毒品，但根据一审庭审举证、质证的证人张某1、冯某1、王某的证言以及被告人王磊的供述，均能够证实杜成功于2016年冬至2017年5月期间贩卖甲基苯丙胺，所证实杜成功贩卖毒品的种类、价格、交易方式、地点以及杜成功的身份等内容能够相互印证，因此杜成功向他人贩卖毒品的基础事实能够成立。原审法院未予采信王某的证言不当，应予纠正。其二，在杜成功向张某1、冯某1、王某、王磊等人贩卖毒品的具体事实能否成立的问题上，应当有相互印证的证据予以证实，经二审审查，杜成功向张某1五次贩卖毒品的事实及数量有微信或银行转账记录予以印证，对此其在二审期间亦予认可；杜成功向冯某1一次贩卖毒品的事实及数量有袁某的证言以及冯某1、袁某的抓获经过能够印证，以上六起事实均能够认定。但对于杜成功三次向王磊贩卖毒品以及向张某1贩卖毒品的其他事实，因仅有言辞证据，缺乏相应的证据予以印证，不足以认定。其三，杜成功贩卖毒品的部分事实不能认定，因此一审判决对杜成功的量刑重，且鉴于其在二审期间表示部分认罪，应予进一步从轻处罚。故上述上诉理由以及辩护意见基本成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人杜成功多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重；原审被告人王磊贩卖甲基苯丙胺，二人的行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。原审判决认定王磊贩卖毒品以及杜成功贩卖毒品的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定杜成功贩卖毒品的部分事实因证据不足，不能成立，对此不予支持。对于相关上诉理由以及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院(2019)鲁0705刑初114号刑事判决第一项对原审被告人杜成功的定罪部分以及第二项，即“被告人杜成功犯贩卖毒品罪”“被告人王磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元”。 二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院(2019)鲁0705刑初114号刑事判决第一项对原审被告人杜成功的量刑部分，即“判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元”。 三、上诉人（原审被告人）杜成功犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月21日起至2024年7月21日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇一九年十二月十三日 书记员  袁 健