安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2764号 上诉人（原审原告）：徐学华，男，1975年8月25日出生，汉族，私营业主，住安徽省望江县。 上诉人（原审被告）：孙碎考，男，1965年12月30日出生，汉族，私营业主，住浙江省温州市洞头区。 被上诉人（原审被告）：上海东海华庆工程有限公司，住所地上海市虹口区广灵四路351号2楼、3楼。 法定代表人：娄贯平，该公司总经理。 上诉人徐学华、上诉人孙碎考因与被上诉人上海东海华庆工程有限公司（以下简称东海华庆公司）居间合同、借款合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐学华上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人孙碎考、东海华庆公司支付上诉人工程款44.3万元。事实和理由：1、上诉人系涉案工程的实际施工人之一，上诉人不仅出资，还参与了工程施工管理；2、上诉人应得工程款应由两被上诉人共同承担。涉案工程由东海华庆公司中标，孙碎考系其施工代表。如果认定孙碎考是实际承包人，其所作出的项目资金确认书和项目资金分配方案就应该认定有效，如认定施工方为东海华庆公司，孙碎考作为施工方代表，其签字确认的资金分配方案也应认定为有效，且工程款应该由东海华庆公司承担；3、上诉人应按资金分配方案得到工程款，方案中确认上诉人“借款59.5万元”，是上诉人为项目融资成本，在项目结算时实施施工各方均已认可。一审判决系借贷关系，认定24.5万元系利息，没有事实依据。 孙碎考、东海华庆公司均未答辩。 孙碎考上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人欠徐学华居间费及借款为16.8万元，本案上诉费由徐学华承担。事实和理由：上诉人在一审提供了2017年8月15日和2017年8月18日两次转账记录，记录在此期间上诉人共转账给被上诉人3万元，一审法院对该3万元在总额中未予扣除。 徐学华未答辩。 徐学华向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付工程款44.3万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月19日，经原告徐学华居间介绍，被告孙碎考借用被告东海华庆公司资质中标望江县雷池乡非贫困村光伏发电项目。项目中标后被告孙碎考与袁海松遂组织人员施工，因资金困难被告孙碎考从原告处借款35万元，该款经被告孙碎考指示，直接由原告向项目的材料供应商蔡宇驰支付材料款。2017年7月28日，望江县雷池乡政府与被告东海华庆公司签订书面建设施工合同，总发电量648KW，合同总价款486万元。2017年12月18日，项目通过竣工验收并交付使用。验收当日，被告孙碎考、袁海松与原告徐学华进行三方决算，共同形成“望江雷池乡非贫困村光伏发电项目资金确认书”，并以此作为被告东海华庆公司的拨款依据。该确认书确定：徐学华应得“工程款”38.8万元（含税）、借款59.5万元（不含税），总计98.3万元，扣除已付10万元，欠88.3万元。以上述确认书为依据，2017年12月20日，袁海松、原告徐学华、材料供应商蔡宇驰制作“雷池乡非贫困村光伏项目资金分配方案”，2018年1月30日被告孙碎考签字确认，同意该分配方案内容，并表明下批工程款到被告东海华庆公司账户后要经其同意后再支付。2018年2月12日，被告东海华庆公司按上述分配方案向原告付款44万元。另查明，案涉项目投标期间，被告孙碎考、袁海松、原告徐学华口头约定，如向被告孙碎考出借资质的公司中标，工程款按下列方案分配：孙碎考负责主体工程，按5.7元/w计算工程款；袁海松负责土建基础，按1.2元/w计算工程款；徐学华不参与施工，按0.6元/w计算居间费用。 一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案原告与被告孙碎考之间没有书面合伙协议，又未提供证据证明具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营、利益共享、风险共担），原告与被告孙碎考之间的合伙关系不成立，故原告不能成为案涉项目的实际施工人，本案的案由不应定为“建设工程施工合同纠纷”。庭审中原告认可“望江雷池乡非贫困村光伏发电项目资金确认书”中“工程款”项38.8万元（总发电量648ｋｗ×0.6元／ｗ）系居间费用，双方存在居间合同关系，该居间费用被告孙碎考亦同意支付，故原告的该项请求予以支持。“望江雷池乡非贫困村光伏发电项目资金确认书”中“借款”项59.5万元，原告认为系垫付款，被告认为系借款且借款金额为35万元，剩下的24.5万元系借款利息。一审法院认为，原告为证明系垫付款主张，仅出示一份向材料供应商支付材料款的支付凭证，金额为29.5万元，未能完整的证明59.5万元的垫付事实。而被告孙碎考抗辩时陈述，项目施工过程中因资金困难向原告借款35万元，并向原告指示该款直接向第三人即材料供应商蔡宇驰支付，庭审中出庭证人廖某证实被告孙碎考的借款事实以及原告要求支付高额利息的事实，被告方的证据具有优势，故对被告孙碎考的此节抗辩本院予以采纳，原告与被告孙碎考之间存在借款合同关系，借款金额应认定为35万元。综上，被告孙碎考欠原告居间费用38.8万元、借款35万元，合计73.8万元，扣除两被告已经支付的54万元，尚欠原告19.8万元。被告东海华庆公司并非居间合同、借款合同的相对人，原告要求其承担付款义务，不符合合同相对性原理，故对原告的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决：一、被告孙碎考支付所欠原告徐学华居间费用及借款19.8万元，于判决生效后十日付清；二、驳回原告徐学华的其他诉讼请求。本案受理费7945元、保全费2735元，合计10680元，由原告徐学华和被告孙碎考各负担5340元。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审认定的事实，二审亦予以确认。 本院认为，徐学华与孙碎考之间未订立书面合伙协议，上诉人徐学华也未提供充分证据证明其与被上诉人孙碎考之间具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营、利益共享、风险共担），故不能认定徐学华系涉案工程的实际施工人之一。本案涉案工程虽由东海华庆公司中标，但诉争的法律关系为借款和居间合同法律关系，东海华庆公司非诉争的法律关系的当事方，不应承担还款和支付居间费用的责任。徐学华在原审庭审中自认“刚开始约定0.6元每瓦”，该约定应为居间费用，涉案工程总发电量648KW，按每瓦0.6元计算，居间费用为38.8万元，这也与项目资金确认书上所列工程款38.8万元相印证，故原审确定本案案由之一为居间合同纠纷并无不当，也符合客观实际。项目资金确认书上虽明确注明借款59.5万元，但由于孙碎考只承认收到借款35万元，而徐学华也只提供了29.5万元的转款凭证，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关规定，徐学华应举出全部转款证据予以证明。若不能证明实际借出款项为59.5万元，只能依据孙碎考自认的35万元（自认数额高于转款数额）确定借款数额。综上，上诉人徐学华的上诉理由不能成立。上诉人孙碎考虽在一审举证证明曾于2017年8月15日和2017年8月18日两次共向徐学华转款3万元，但由于徐学华在庭审中称“曾付3万元电工生活费，（孙碎考）分二次还给我”。该3万元不排除系归还徐学华代垫的电工生活费，在此之后的2017年12月18日项目资金确认书中未扣除该3万元，也能印证前述分析。故孙碎考现上诉请求从总欠款中扣除，无事实依据。 综上所述，徐学华、孙碎考的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5525元，由徐学华负担4975元，孙碎考负担550元。 本判决为终审判决。 审判长  潘洪水 审判员  陈澜竞 审判员  王纯兵 二〇一九年十二月十六日 法官助理丁俊 书记员毕雅茹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；