贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2112号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨长高，男，1963年7月29日出生，侗族，贵州省岑巩县人，住岑巩县。委托诉讼代理人：杨仁江，贵州昌泰律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西省宜州市庆远镇金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，董事长。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。上诉人杨长高因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨长高上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求，或将本案发回重审。2、本案一审案件受理费、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。(一）一审法院未在法定审理期限内审结本案，程序严重违法。被上诉人于2017年8月15日向一审法院对上诉人提起诉讼，上诉人于2017年9月12日依法提起反诉，而一审法院在2019年8月2日才向双方当事人送达一审民事判决书，实际审理时限为717天。一审法院对本案适用简易程序审，根据我国《民事诉讼法》第一百六十一条之规定，一审法院超过法定审理期限。(二）上诉人在本案一审本诉、反诉中均依法申请追加李盛春、赵良群为本案本诉及反诉案件的共同被告参与诉讼，一审法院未依法追加，本案遗漏当事人，程序严重违法。因为凯里经济开发区民生馨苑二期工程是由贵州凯里经济开发区民生房地产开发有限公司全部发包给被上诉人施工，李盛春借用被上诉人的资质进行承包施工，其是该项目的实际出资人和项目实施人。本案所涉的“民生馨苑二期6栋、7栋的脚手架分项工程”是李盛春、赵良群转包或分包给上诉人请人施工的，且双方分别签订有《外脚手架承包合同》，本案与李盛春、赵良群存在法律上的利害关系。二、案涉工程租赁建材产生的租赁费，上诉人仅承担8个月的租金，其余租金、违约金、应返还的物资或未返还物资的损失赔偿款等，依法不应由上诉人承担，一审法院完全判决上诉人全部承担明显没有事实和法律依据。李盛春、赵良群在与上诉人签订《外脚手架承包合同》时，双方口头约定上诉人的施工期限为8个月，最迟不超过11个月。上诉人一审提交的案涉工程民生馨苑二期6栋、7栋A区两栋房屋的《建筑工程施工许可证》的竣工期限均为2012年3月30日，与上诉人与李盛春、赵良群口头约定施工时间一致。被上诉人向贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站租赁的建材，6号楼、7号楼均是综合使用的，没有具体区分，按照一审法院认定的事实和理由是不符合建设工程的施工规范与常理。案涉6号楼、7号楼所需的建材全部是向贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站承租的，并没有向其他方承租。2011年5月1日被上诉人与贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站签订了《架料租赁合同》，那么自竣工期限2012年3月31日之日起所产生的租金、逾期支付租金的违约金、钢管和扣件损失等全部应由被上诉人承担，与上诉人无关。且上诉人在约定的施工期限之内是严格按照租赁合同约定向贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站支付租金的，上诉人己提供了付款凭据佐证，支付租金并没有违约，故而逾期付款产生的违约金与上诉人没有任何关系。若李盛春、赵良群不认可双方口头约定的期限，那么也应该以《建筑工程施工许可证》载明的竣工期限2012年3月30日为上诉人施工的脚手架工程的竣工期限。上诉人严格按照被上诉人、李盛春、赵良群的要求进行搭设钢管外架，施工的进度没有影响被上诉人、李盛春、赵良群主体工程施工，且被上诉人、李盛春、赵良群并没有任何证据证明上诉人存在任何违约行为，那么案涉工程逾期竣工的原因不是上诉人导致的，因逾期竣工所产生的损失或应承担的费用【包括但不限于租金、建材损失、违约金等】依法不应由上诉人承担。三、上诉人系案涉脚手架分项工程的实际施工人，由于李盛春、赵良群未严格按照合同约定向上诉人支付工程款，被上诉人作为总承包方，依法应当与李盛春、赵良群对上诉人主张的233346.70元工程款、经济损失、逾期付款利息承担连带支付责任。根据上诉人与李盛春、赵良群签订的《外脚手架承包合同》，经上诉人计算，广西五鸿公司应向上诉人支付6栋（含负一层）的工程款为543805.50元、7栋A区（含负一层）的工程款为189541.20元，两栋房屋的总工程款为733346.70元。时至今日，广西五鸿公司总计向上诉人支付了50万元工程款，其至今还有233346.70元工程款未支付给上诉人，且上诉人获得的50万元工程款是两栋楼综合支付，并不存在区分，也是李盛春、赵良群支付的，被上诉人并没有直接向上诉人支付过任何款项。同时，由于被上诉人、李盛春、赵良群未严格按照其与上诉人约定的工期（8-11个月）竣工，导致上诉人无法依照合同约定拆除钢管外架，那么上诉人自2012年3月31日之日起至2013年6月30日期间所产生的工人工资等经济损失共计10万元全部由被上诉人承担并赔偿给上诉人。四、一审法院认定上诉人提起的反诉与本诉不属于同一法律关系，并驳回上诉人诉请，判决反诉案件受理费由上诉人承担，明显矛盾。被上诉人提起的诉讼案由实际为“建设工程施工合同纠纷”，并不是“合同纠纷”。上诉人反诉所提起的案由也是“建设工程施工合同纠纷”，由此可见，反诉与本诉明显属于同一法律关系。如果一审法院认定反诉与本诉不属于同一法律关系，应当依法驳回上诉人的起诉，而不是驳回诉讼请求。如果驳回起诉，上诉人己付的案件受理费就应当退回，而不应由上诉人全额承担。广西五鸿公司二审答辩称：一、涉案合同的主体为答辩人与被答辩人。贵州凯里经济开发区民生房地产开发有限公司将凯里经济开发区民生馨苑二期6栋工程发包给答辩人。在施工过程中，答辩人将涉案6栋工程项目脚手架分项工程转包被答辩人，并签订《外脚手架承包合同》，合同约定答辩人提供安全网、水平网、竹跳板、木板、其他材料设备由被答辩人自行承担，同时，合同还约定了钢管架承包方式及范围为包工包料等。在施工过程中，答辩人在涉案工程处设立项目部，任命职工李盛春为工程项目经理，负责项目管理。故被答辩人主张本案涉案主体为被答辩人及李盛春无事实和法律依据。二、李盛春、赵良群不是本案的当事人，不能作为本案的反诉被告，民生馨苑二期7栋与一审本诉无关，不能就其提起反诉。李盛春系答辩人民生馨苑二期6栋项目部经理，负责民生馨苑二期6栋的施工，被答辩人所称李盛春挂靠答辩人或借用答辩人资质没有证据证明，不是事实。并且，被答辩人称李盛春以答辩人名义与民生公司签订《建设工程施工合同》并进行施工与事实不符，根据涉案《建设工程施工合同》最后签字处可以证实，签订合同的人员系马瑶碧，不是李盛春。另赵良群承包的民生馨苑二期7栋系经答辩人直接转包，也不是被答辩人所称由李盛春自答辩人处承包再转包给赵良群。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。因此，李盛春、赵良群不是一审本诉当事人，不能作为反诉被告。民生馨苑二期7栋与本诉的事实无关，关于7栋的诉讼请求与本诉的诉讼请求不是基于相同的法律关系，不具有因果关系，事实更不相同，所以被答辩人不能就民生馨苑二期7栋提起反诉。三、被答辩人应根据《外脚手架承包合同》承担案涉工程租赁建材产生的租赁费，不存在由答辩人承担租赁损失的理由。根据《外脚手架承包合同》约定，被答辩人作为《租赁合同》的真正当事人和租赁物的实际使用人，依法应承担其违约产生的责任。在贵阳市中级人民法院（2015)筑民二（商）终字第1156号判决书本院认为部分有所论述，内容如下：“…因上诉人在涉案《架料租赁合同》加盖了其项目部印章，且涉案租赁物系用于上诉人的项目部工程，被上诉人有理由相信案涉租赁物的实际使用人即系上诉人，至于上诉人与杨长高之间的关系，则系其内部管理问题，上诉人可向杨长高另行主张权利。…”。所以，被答辩人作为《架料租赁合同》最终责任人和实际使用人，应遵守合同约定，其不按时支付租金和归还租赁物，理应承担违约的责任。并且在整个施工过程中，本诉原告未有实际使用过任何租赁架料，其搭建和拆除完全是被答辩人的责任和义务，所以答辩人没有任何理由承担任何关于架料的责任。答辩人与被答辩人在签订《外脚手架承包合同》时没有约定工期，不存涉案工期为8个月的说法，工程未完工前的租金均应由被答辩人承担。外脚手架分项工程存在的目的一是为保证主体施工过程中施工人员的安全，二是为了保证主体外墙粉刷的完成，所以答辩人与本诉被答辩人在签订《外脚手架承包合同》没有约定工期，双方默认工期为2011年4月30日至主体工程和外墙粉刷完工时。被答辩人在一审中称双方口头约定工期与事实不符，答辩人已举证反驳。至于被答辩人以答辩人与民生公司签订的《建筑工程施工合同》约定的竣工时间即各栋的施工许可证竣工日期为准，即6栋施工许可证上的合同竣工日期2012年3月为《外脚手架承包合同》中的竣工日期，是与事实和常理不符的。众所周知，开发商为了备案的需要，往往将开工日期和竣工日期约定的非常紧凑，但实际上工程是否能够竣工，受到诸如资金等不同因素的影响，所以主观的直接将施工许可证上的竣工日期视为未约定工期的《外脚手架承包合同》的竣工日期，不但违背外脚手架工程存在的目的，也违背答辩人与被答辩人订立《外脚手架承包合同》的目的，而且与客观事实不相符。事实上，直至答辩人起诉时，涉案工程因消防系统未完成，还未进行竣工验收。因此，根本不存在涉案工期为8个月的说法，工程完工前的租金均应由被答辩人承担。被答辩人存在违反合同约定使用租赁材料，致使材料未能按期归还，应自行承担责任。根据《架料租赁合同》规定，架料仅能用于6栋，而在一审庭审及上诉状中，被答辩人承认其租赁的架料不止用于6栋，且用于7栋，这已属违约。当然，其拆除的架料用于何处，是否归还，完全与答辩人无关，全部的责任都应归于被答辩人。四、被答辩人在对民生馨苑二期6栋工程脚手架分项工程进行施工时不包括负一层，其施工面积应为18666.89平方米，按合同约定的价格结算工程款应为466672.25元，双方签订的《外脚手架承包合同》第三条明确约定工程量按民生馨苑二期6栋施工图纸一层（-0.050标高）至屋面堡顶建筑面积计算，工程量不包含负一层。在诉讼过程中，答辩人在一审开庭时提交的三张照片和申请的两位证人原民生馨苑二期6栋项目部经理和安全员均证实被答辩人没有对负一层进行施工。在被答辩人施工完成后，双方未正式就工程进行结算，但双方在施工合同中明确约定按施工图纸一层（-0.050标高）至屋面堡顶建筑面积计算，涉案工程一层至堡顶的实际建筑面积经测算为18666.89平方米，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定可以确定涉案工程的施工量为18666.89平方米，按《外脚手架承包合同》第三款约定，每平方米25?元，工程的结算价款应为466672.25元。五、答辩人分七次向被答辩人支付了420000.00元工程款，又代被答辩人承担其未依约支付租金和未归还租赁物产生的损失468347.13元，实际为涉案工程支付888347.13元的工程款，一审法院判决被答辩人返还工程款有事实和法律依据。广西五鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还工程款421674.88元；2、本案诉讼费由被告承担。杨长高向一审法院提起反诉请求：1、向反诉原告支付工程款233346.70元；2、向反诉原告赔偿经济损失10万元；3、向反诉原告支付2012年3月31日至2017年9月11日期间的逾期利息77432.31元（以233346.70元为基数并按照年利率6%计算），2017年9月12日至反诉被告全额付清该工程款期间的利息以233346.70元为基数并按照年利率6%计算；4、本案案件受理费等诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：广西五鸿公司承建凯里经济开发区民生馨苑二期6栋项目期间，民生馨苑二期6栋项目部（为甲方）与杨长高（为乙方）于2011年4月30日签订了一份《外脚手架承包合同》，合同约定：甲方将民生馨苑二期6栋工程脚手架分项工程发包给乙方，双方依据国家合同法特订立承包合同，条款如下：一、工程承包范围及承包形式。钢管架承包范围为：一层（-0.050标高）～屋面堡顶的外脚手架，每层2个卸料平台，四口五临边的安全围护。采用包工包料形式。……。二、外架及围护施工方法……。三、结算方式。按民生馨苑二期6栋施工图纸一层（-0.050标高）～屋面堡顶建筑面积计算，每平方米贰拾伍圆（25.00元/㎡），不计其它费用，如点工及乙方进场费用。四、付款方式。一层（-0.050标高）～五层完工付70%工程款，五层以上每完成四层付一次工程款，按工程量的70%支付，主体完成后补足80%工程款，工程完工验收之后付清尾款。五、进度要求……。六、质量、安全要求……。七、该合同一式二份，双方各执一份。签字生效，并受法律保护。在合同尾部甲方代表处有李盛春的签名，在乙方代表处有杨长高的签名。2011年5月1日，杨长高作为经办人（乙方）与贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站（甲方）签订了一份《架料租赁合同》，合同约定：乙方因承建民生房产二期6栋工程，需向甲方租用物资（周转材料），根据《中华人民共和国合同法》，经甲、乙双方协商，签订本合同，望双方共同遵守。一、出租物资的名称、数量、租金及其它收费标准如下：钢管日租金2.84元/吨，扣件0.0082元/套；二、租赁时间以甲方的发料单及退料单为准，每张发料单租期不满8个月的租金按8个月计算，超期则按实际天数计算租金。乙方所租材料必须在合同规定的工地使用，未经甲方同意转移使用工地或将材料转租他人，因此造成的一切经济损失由乙方负责。三、租金的计算：以甲方的发、收料单，乙方签字验收日为计算租金。每月28号前乙方须派人与甲方进行材料核对及租金结算，并在每月30号前付清当月租金，若乙方拖欠租金，甲方收回乙方所租用材料，拒绝再发材料给乙方。同时，乙方承担因违约造成的交通费、误工费。四、乙方应按租赁物资的用途使用，并保养和保管，租用中禁止锯割，并不得在管上焊接它物，钢管在使用中变形，甲方每根收取校正费1元/根；扣件每套洗油费0.1元/套，扣件螺丝每个赔偿0.5元/套，……。十二、乙方指定经办人杨长高、……如有变动须向甲方下书面通知书。……。在合同尾部乙方经办人处有杨长高的签名并加盖有项目部的印章。2015年贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站以广西五鸿公司、杨长高为被告向贵阳观山湖区人民法院提起诉讼，请求解除与被告签订的《租赁合同》并支付租金、违约金及返还租赁物资。一审判决书后，广西五鸿公司不服一审判决提起上诉，2015年10月20日贵阳市中级人法院作出（2015）筑民二（商）终字第1156号《民事判决书》，判决：1、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民初字第1751号民事判决；2、解除2011年5月1日签订的《租赁合同》；3、五鸿公司向给付贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站租金276，867.5元及违约金83,060.25元；4、五鸿公司返还贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站钢管11.926吨、扣件3127套，如不能返还上述租赁物，其应当赔偿贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站84004.38元；5、驳回贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站的其他诉讼请求。同时，该判决书认定：广西五鸿公司与杨长高之间的关系，则系其内部管理问题，广西五鸿公司可向杨长高另行主张权利。判决生效后，2016年1月25日贵阳市观山湖区人民法院从广西五鸿公司南宁八桂分公司账户内强制执行468347.13元。据此，广西五鸿公司向法院提起诉讼，要求杨长高返还已支付的工程款421674.88元。庭审中，因双方当事人不同意调解，一审法院未主持双方当事人进行调解。另查明，2011年4月30日，杨长高（为乙方）与民生馨苑二期7栋A区项目部（为甲方）的签订了一份《外架材料承包合同》，该合同约定甲方将民生馨苑二期7栋A区工程脚手架分项工程发包给乙方。在合同尾部甲方代表处有赵良群的签名，乙方代表处有杨长高的签名。再查明，从2011年9月27日至2014年1月16日杨长高收到广西五鸿公司支付民生馨苑二期6栋的外脚手架工程款共计42万元。一审法院认为，本案权利义务关系及双方当事人的关系已有生效的法律文书予以确认。根据贵阳市中级人法院作出（2015）筑民二（商）终字第1156号《民事判决书》、广西五鸿公司所提交的7张《收条》（共计42万元）、银行流水等证据，清楚证明了杨长高收到了广西五鸿公司所支付的外架款。庭审中，杨长高辩称所收款项是6栋及7栋A区的综合款，但从这7张收条中，除一张收条没有注明是“民生六栋外架工程款”外，剩余的6张收条均注明收到的是“民生六栋外架工程款”，故对该辩解不予采纳。因广西五鸿公司代杨长高履行了支付租金的义务，故对广西五鸿公司主张扬长高返还其已收到外架工程款的请求，予以支持。对于杨长高反诉请求广西五鸿公司支付工程款，属另一法律关系，可另寻途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、本诉被告杨长高于于本判决生效后十日内返还本诉原告广西五鸿建设集团有限公司人民币421674.88元。二、驳回反诉原告杨长高的诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7626元，减半收取3813元，由本诉被告杨长高负担。反诉案件受理费7462元，减半收取3731元，由反诉原告杨长高负担。二审期间，上诉人提交了证据凯里市大十字街道调解委员会人民调解调查笔录（复印件），拟证明民生馨苑6栋、7栋建筑材料都租赁于贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站。被上诉人的质证意见为，该份证据已超过二审举证期限，超期举证应不予采纳；姜卫将身份无法核实，没有显示姜卫将与贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站的关系；即使该证据真实，只能代表租赁站和杨长高之间就材料使用事宜进行过另外约定，被上诉人与上诉人签订的《外脚手架承包合同》约定，材料事宜与被上诉人无关。经审理查明，一审判决后，杨长高不服一审判决上诉，要求撤销一审判决，并要求改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求，或将案件发回重审。但杨长高仅缴纳本诉上诉费7626元，未交纳反诉上诉费7462元，其接受二审庭询时，明确表示针对原审本诉进行上诉。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审判决后，杨长高不服一审判决上诉，要求撤销一审判决，并要求改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求，或将案件发回重审。但杨长高仅缴纳本诉上诉费7626元，未交纳反诉上诉费7462元，其接受二审庭询时，明确表示针对原审本诉进行上诉。故本院仅围绕杨长高“要求撤销一审判决，并要求改判驳回被上诉人的诉讼请求”的上诉请求进行审理，对杨长高“支持上诉人的一审全部反诉请求”不予审理。本案为合同纠纷，原审原告广西五鸿公司的诉讼请求，是以广西五鸿公司、杨长高与贵阳乌当贵丰建筑设备租赁站签订的《租赁合同》产生的合同之债为请求权基础，杨长高请求追加的李盛春、赵良群并不是上述合同的当事人，一审法院未予追加符合法律规定。另外，本案确实存在超审限的程序问题，但该程序瑕疵并不影响本案的实体处理结果。第二，本案所涉的合同之债已有生效的法律文书予以确认，贵阳市中级人法院作出（2015）筑民二（商）终字第1156号《民事判决书》、《银行业务回单》证明广西五鸿公司代杨长高履行了支付租金和赔偿未退还部分租赁物损失468347.13元的义务，而且广西五鸿公司已向杨长高支付外脚手架工程款42万元，广西五鸿公司认为民生馨苑的结算款价为466672.55元，故请求返还工程款421674.88元。虽然广西五鸿公司在二审答辩状称，涉案工程双方未正式就工程进行结算，但广西五鸿公司请求返还的工程款尚在其为杨长高代付的租金等损失费用范围之内，一审法院予以支持，并无不当。至于双方的工程款结算问题，双方可另行结算。综上所述，杨长高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7626.00元，由杨长高负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十五日法官助理张强书记员冯雨晴