北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)京03刑初60号公诉机关北京市人民检察院第三分院。被告人刘良静，男，35岁（1984年7月17日出生），住浙江省文成县；因犯非法经营罪，于2014年12月30日被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月9日被拘传，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人叶永泉，浙江玉海律师事务所律师。北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉[2019]34号起诉书指控被告人刘良静犯诈骗罪，于2019年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员张宝来、检察官助理安翔出庭支持公诉，被告人刘良静及其辩护人叶永泉到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第三分院指控，2015年4月至2018年2月间，被告人刘良静在北京市朝阳区×家园×号楼×室内，虚构×基金管理有限公司工作人员身份，以帮助被害人冯某投资期货为名，通过虚增盈利、隐瞒亏损等手段将冯某名下的×期货、江西×期货账户内资金转出获取超额分成，并以银行承兑汇票理财获取高额收益为名骗取被害人冯某共计人民币426万余元。被告人刘良静于2018年7月9日被北京市公安局朝阳分局抓获归案。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据，认为被告人刘良静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。在法庭审理中，被告人刘良静对公诉机关指控其犯诈骗罪持有异议，辩解称：被害人冯某出于信任自愿将钱款委托其投资，其行为不构成诈骗罪。辩护人叶永泉的主要辩护意见：第一，刘良静隐瞒亏损是为避免被害人担心，通过赚钱填补亏损，主观上无非法占有目的；第二，被害人在期货投资上并没有陷入认识错误，即使最终财产受损，与刘良静的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，客观上不符合诈骗罪的构成要件；第三，公诉机关指控诈骗数额有误，且缺乏认定刘良静虚增收益的关键证据，本案事实不清，证据不足。经审理查明，被告人刘良静于2015年6月至2018年2月间，在本市朝阳区等地，虚构×基金管理有限公司工作人员身份，以帮助被害人冯某进行期货投资、投资购买银行承兑汇票等获取高额收益为名，通过隐瞒亏损、虚报盈利、虚构投资事项等手段，骗取冯某超额盈利分成和投资款共计人民币396万余元。被告人刘良静于2018年7月9日被民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证明，本院对其中能够相互印证的部分予以确认：1.被害人冯某的陈述证明：2015年6月，我通过×微博认识了刘良静，他自称在×基金公司工作，主要负责金融模型测算。他给了我一些股票建议，对我的投资有一些帮助，我就渐渐相信他的金融专业水平。后刘良静就开始追求我，2015年7月我和刘良静确立了恋爱关系。刘良静推荐我购买期货，他说可以委托他所在的×基金公司进行代理操盘，×基金公司对盈利的部分提30%的分成，亏损是我自己的，我同意了。2015年7月，我去刘良静推荐的×期货公司开了我本人的期货账户，绑定了我尾号9947的中国工商银行卡，我向该银行卡内存入280万元人民币。2016年4月，我按刘良静要求又在江西×期货公司开了期货账户，绑定的也是我之前的工商银行卡，刘良静让我抵押了我的两套房，将贷出的520万元人民币存入了我绑定期货账户的工商银行卡内，刘良静对我说520万元人民币全部投入到我的江西×期货公司账户中。我将期货账户用户名、密码交给刘良静替我进行操作，之后他改了密码，跟我说是公司统一规定，我就没再看过我的期货账户，他具体怎么操作不清楚。刘良静可以操作这两个期货账户和所绑定的银行卡之间的资金往来，但是不能从银行卡取钱和往其他账户转账。刘良静一直和我说两个期货账户都有盈利，并一直让我向他提供的银行账户转账，给他盈利的30%分成。前三笔交易是以交易次数为结算点，之后的分红方式没有细谈，只是说可以最终退出时再一起核算。到了后期，刘良静就跟我说他自己核算盈利数额，所盈利的资金继续放在期货账户内运转，然后我再通过所绑定的银行卡给他转分红的钱。每次我询问刘良静期货运作状况时，他都说是赚钱。2016年底，我觉得两人异地没有稳定环境，就和刘良静和平分手，我们一直保持朋友关系，我一直让他帮我进行期货投资，具体的操作和盈亏我都没有去查账，他一直和我说处于盈利状态，并让我不断向他提供的银行账户内转钱。到了2017年3月份，刘良静跟我说他有银行的关系，可以让我做“银行承兑汇票”业务赚钱，我就同意了。由于我没有多余的资金，刘良静就让我将我名下在朝阳区一处房产抵押贷款250万元，同时期他给我介绍了四家小额贷公司，让我无抵押贷款70万元，刘良静还让我通过微信的“×贷”和×宝的“×借呗”分多次先后共计贷出44.8631万元，这些钱都打到了我中国工商银行尾号9947的卡内，然后我再通过这个卡转到刘良静所指定的银行账户。这些钱是否实际用于“银行承兑汇票”业务我不清楚，刘良静说会跟相关银行代替我签署协议并拍照给我，我多次找他催要，他都没给我。2018年初，我告知刘良静要提现时，他一直以财务结算没有完成等理由推脱。2018年3月底，刘良静给我发了一张他和×基金薛财务的聊天截图说是这几天就会给我转钱。我向×基金公司的客服进行查询，客服人员答复该公司没有我的账户，我查询我的×期货账户和×期货账户，发现两账户内的钱都没有了，于是报警。2.证人沈某的证言证明：刘良静是我妻子刘某的弟弟，我与刘良静没有经济往来。我没有办过卡号为×××的工商银行卡及卡号为×××的平安银行卡，这卡是刘良静拿我的身份证去银行办理的，我只是签字，在银行办完卡就交给刘良静了，这两张卡一直由刘良静保管。我不认识冯某。3.中×会计师事务所有限责任公司出具的中×司鉴字[2018]×号司法鉴定意见书、银行账户交易明细、期货交易结算单、转账记录等证明：自2015年7月至2017年1月间冯某期货账户成交记录、出入金情况、盈亏情况等；自2015年至2018年间冯某与刘良静、沈某等人资金往来情况。4.微信聊天记录截图证明：2018年3月，刘良静以账户结算等理由拒绝冯某从期货账户提款。5.×基金管理有限公司出具的书面材料证明：经核查，未查到刘良静在该公司任职信息。6.北京×司法鉴定所出具的京×司鉴所[2019]电鉴字第×号、第×号司法鉴定意见书证明：经对刘良静及冯某的手机进行鉴定，检出其中通讯录、通话记录、微信记录等信息，其中冯某手机通讯录中存有刘良静手机号码，二人曾通过电话。7.受案登记表、受案回执、立案决定书、公安机关出具的工作说明、工作记录、到案经过、羁押证明、拘留证、逮捕证等证明：公安机关于2018年4月12日接到被害人冯某报案后受理此案并立案侦查；被告人刘良静于2018年7月9日被民警抓获到案、被采取强制措施及被羁押等情况。8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证明：公安机关扣押在案刘良静持有的手机一部。9.刑事判决书、执行通知书、解除社区矫正通知书证明：被告人刘良静曾因犯非法经营罪，于2014年12月30日被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；其缓刑考验期自2015年1月11日起至2017年1月10日止。10.户籍信息等材料证明：刘良静出生日期、户籍地等个人情况。11.被告人刘良静的供述证明：2014年左右，我和冯某通过网络社交软件认识，后来因为冯某在做股票，我给了她一些投资股票的意见，我们就成为了朋友。2015年初，我觉得当时股市行情不太好，就建议冯某购买期货，因为冯某不会做期货，我就和冯某说我帮她操作期货，如果盈利了，我拿盈利部分的30%，冯某同意了。2015年七八月份有三四笔是正常返佣的，都是×期货账户赚的钱，我大约分了30万元，之后期货账户就出现了亏损，但我还是跟冯某说有盈利，之后我又建议冯某在×期货开了户，后面就基本在亏损，交割单和返佣时间点不能对应，我一直向冯某隐瞒了亏损的事。我陆续多次将冯某两个期货账户中的钱转到绑定的工商银行卡中，告诉冯某这是期货挣的收益，让冯某给我30％的分红打到我账户，我将这些钱用于足彩、彩票、生活消费等，就这样冯某的两个期货账户内慢慢没钱了。她在2018年左右发现账户里没有钱了，我就用我一个朋友的手机，将他的微信名改为“×基金薛财务”，用这部手机编造了一些自己和这个所谓的薛财务关于取不出钱的对话，并将对话内容截图发给冯某，以此拖延时间，告诉冯某账户里还有钱。2015年至今我没有工作单位，我不是×基金公司的正式员工，×基金公司没有期货的项目。这件事开始是我帮冯某操作期货账户投资，因为亏损了，我又跟冯某借款想帮她把亏损赚回来，但是把钱都亏光了，我不是诈骗。2016、2017年，具体时间我记不清，大约有五六笔钱共计40万左右，都是冯某通过支付宝、微信、银行转账方式转给我的，当时我跟冯某说投资国外的股票，但是我根本没有开能购买国外股票的账户，这个是我诈骗冯某的。冯某转给我的300万元，大部分投资到一个杭州的网络科技公司，公司名字我记不住了，通过支付宝、手机银行等方式转给个人，具体名字我记不住了，这个人后来跟我说钱都亏损了，还有大约50万元买足彩也都赔了，还有50万元到100万元左右我借给别人，钱也要不回来了，借我钱的人我不知道叫什么名字。对于被告人的辩解及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.对于被告人刘良静所提被害人冯某出于信任自愿将钱款委托其投资，其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护人所提刘良静不具有非法占有目的，冯某的财产损失与刘良静的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，本案事实不清，证据不足等辩护意见，经查，综合被告人刘良静的供述、被害人冯某的陈述、银行账户交易明细、期货交易结算单、司法鉴定意见书等证据可以证明，刘良静在代理冯某进行期货投资、购买银行承兑汇票等投资事项中，存在隐瞒亏损、虚报盈利及虚构投资事项等欺诈行为，冯某基于刘良静的欺诈行为陷入认识错误，进而自愿以盈利分成、投资款等名义给予刘良静钱款，而除期货投资外，在案无证据证明真实存在刘良静代理冯某进行的其他投资事项，刘良静亦无法说明其从冯某处获取巨额钱款的流向，这与正常善意代理他人投资理财的常情常理不符，且刘良静的上述欺诈行为最终导致冯某钱款损失，综上，刘良静的行为符合诈骗罪的构成要件。故刘良静的辩解及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院均不予采纳。2.对于辩护人所提公诉机关指控诈骗数额有误的辩护意见，经查，被告人刘良静与被害人冯某之间对于期货投资盈利分成比例达成口头约定，但双方对于盈利分成结算的时间节点并无明确约定，故根据每次期货交易的实际情况计算刘良静应得盈利分成，认定诈骗数额时将刘良静应得盈利分成从中扣除，此种计算方式更加客观、恰当，公诉机关对于诈骗数额的计算方式无误，对于具体诈骗数额，本院综合全案证据予以认定。本院认为，被告人刘良静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控刘良静犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控诈骗数额不当，本院予以更正。刘良静在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。对于其犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当责令退赔。据此，本院根据刘良静犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第941号刑事判决中对被告人刘良静犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元的缓刑部分。二、被告人刘良静犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元，与前罪非法经营罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2031年1月2日止,前罪先行羁押的6日已折抵刑期。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。三、责令被告人刘良静退赔人民币三百九十六万五千一百五十五元二角九分，发还被害人冯某。四、扣押在案的刘良静手机一部，存档备查。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 王海虹审 判 员 麻学军审 判 员 宋环宇二〇一九年十二月二十三日法官助理 裴冀鹏书 记 员 李 慧