浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0305民初838号 原告：温州市洞头区太阳岛幼儿园，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道广场路3号，统一社会信用代码：52330305665198277N。 法定代表人：吴明袁。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：瞿志涛，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：张杰（曾用名：张增杰），男，1975年12月22日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 被告：郑萍东，女，1976年12月12日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。 二被告共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：张启龙，浙江泽大律师事务所律师。 原告温州市洞头区太阳岛幼儿园（以下简称太阳岛幼儿园）与被告张杰、郑萍东不当得利纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后,适用普通程序分别于2019年3月18日、2019年11月19日公开开庭进行审理。第一、二次开庭均有原告太阳岛幼儿园的法定代表人吴明袁及委托诉讼代理人瞿志涛，被告张杰、郑萍东的委托诉讼代理人张启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告太阳岛幼儿园向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还不当得利人民币2040846.24元，并互负连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告负担。案件审理过程中，原告将诉请变更为：1、判决确认被告张杰不具备温州市洞头区太阳岛幼儿园出资人资格，不享有温州市洞头区太阳岛幼儿园出资人权益；2、判令两被告返还不当得利人民币2767828.69元，并互负连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告负担。事实与理由：两被告系夫妻关系。原告于2007年8月15日经洞头县民政局登记成立，名称为洞头县新城幼儿园，举办者为吴明袁和被告张杰，法定代表人为张杰。2011年7月26日，原告更名为洞头县太阳岛幼儿园，法定代表人由本案被告张杰变更为吴明袁。2013年9月26日，原告由民办非企业单位法人变更为民办事业单位法人。2015年3月15日，原告更名为温州市洞头区太阳岛幼儿园。原告法定代表人吴明袁在履行职责过程中发现，被告张杰在担任原告法定代表人期间，以费用、备用金、往来款和还款等名义，在无合法依据的情况下支取原告款项2686400元。原告认为张杰支取的款项属不当得利，应返还原告，故于2014年9月1日诉至洞头县人民法院，要求被告返还不当得利。诉讼期间，法院为审理需要，委托鉴定机构对太阳岛幼儿园工程造价进行评估。2015年7月24日，温州市洞头区法院认为原告已经向公安机关报案，且在该案中有多笔账目真实性存在问题，可能涉嫌刑事犯罪，依法应驳回原告起诉，移送公安机关侦查处理，故裁定驳回原告起诉。洞头县公安局刑事立案后，委托浙江天平资产评估有限公司对职务侵占案所涉原告内部设备价值进行评估，并委托温州瓯江会计师事务所有限公司对原告2008年2月至2013年6月之间的资金流入、使用、流出和财务收支情况进行审计。温州瓯江会计师事务所有限公司出具温瓯江会审（2017）212号审计报告，对截止2012年12月31日账面资金流入、使用、流出情况、账面收支情况及其他事项进行了说明，并出具《关于温瓯江会审（2017）212号报告的情况说明》，该情况说明载明：“……2、对反馈意见中吴明袁以太阳岛幼儿园名字提出，从吴明袁个人银行账户转入张杰与郑萍东个人银行账户资金1587000元。该款项属吴明袁与张杰、郑萍东个人往来，且金额是否确认，我们报告中未列示。3、对张杰和郑萍东私人银行账户进行审计并披露，原因是幼儿园的学费收入存入二人的银行账户，我们要对幼儿园的收入和资金流向进行审计，故对此二人涉及学费收入的银行账户进行审计并说明资金流向”。2018年4月17日，温州市公安局洞头区分局作出洞公经侦撤案字【2018】01号《撤销案件决定书》，以张杰职务侵占案没有犯罪事实为由，决定撤销此案。 原告认为，虽然公安机关认为张杰不构成犯罪，但从民事法律角度看，张杰不当得利系客观事实。在计算不当得利金额时，应客观合理计算资金流入金额，再扣减合法流出金额与实际结余金额，差额部分即为被告不当得利金额。有部分资金的流入、流出未在温瓯江会审（2017）212号审计报告中反映，应予列入，例如：（1）吴明袁出借给原告的款项（从吴明袁个人银行账户转入张杰与郑萍东个人银行账户）1587000元；（2）吴明袁代原告直接向太阳岛幼儿园工程施工单位、材料商支付工程款、材料款309841元；（3）吴明袁代原告向张杰交付太阳岛幼儿园工程款149960元；（4）原告根据生效判决书向太阳岛幼儿园工程材料供应商康祖干支付材料款50000元及利息23000元；（5）被告张杰收取后尚未交付给原告的部分其他经济款项，包括游泳池租金及二楼楼房租金；（6）被告郑萍东作为原告工作人员向学生家长收取的学费。原告根据客观情况，结合温瓯江会审（2017）212号审计报告，经计算，被告不当得利金额为2040846.24元，应予以返还，遂成诉讼。 被告张杰、郑萍东辩称：1、原告增加的诉讼请求与本案不当得利诉请是完全不同的案由，应该分开审理，请求法庭驳回；2、张杰实际上是幼儿园真正的开办者，吴明袁只是另一个投资人，法定代表人是吴明袁因为资金是她引进的，但被告也投入大量资金，跟吴明袁基本持平，但被告张杰的投入至今没有收回。就算有获得利益也是正当利益，所以原告主张的不当得利是没有法律依据的；3、本案所争议的实质并非原告所谓的不当得利，而是太阳岛幼儿园投资者之间关于合作协议的纠纷，是张杰与吴明袁之间的争议，而不是张杰与幼儿园之间的争议；4、我方保留反诉和向吴明袁另诉的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于涉案工程款部分。原告认为张杰工程款预支金额为4787750元（张杰从幼儿园预支款3417700元+吴明袁缴入张杰账户款1587000元-张杰缴入幼儿园金额182690元-郑萍东缴入幼儿园金额34260元），张杰在涉案工程款的支出为2424415.86元【建设费用总额5964678.04元（评估造价6413893元+其他建设费用164940.04元+挂靠税费及管理费162500元-综合费用315678元-规费246757元-税金214220元）-扣除的款项3540262.18元〖幼儿园已付2974761.18元（在建工程审计报告金额2256633.34元+幼儿园已付天甲建筑公司的审计报告金额642127.84元+根据判决书由吴明袁向康祖德支付的50000元及利息26000元）+吴明袁垫付的工程款434801元（工程及材料款284841元及吴明袁代张杰支付的工程款149960元）+欠付的工程款130700元（铝合金门窗雁湖装饰公司10800元+pvc地板林连民19900元+幼儿园装修100000元）〗】，故张杰应返还工程款部分的不当得利为张杰预支的工程款4787750元-支出的工程款2424415.86元=2363334.14元。本院认为，对张杰工程预支款部分，原告认为吴明袁缴入张杰、郑萍东账户1587000元应作为张杰的工程预支款，而根据原告提供的证据，其中700000元部分，被告张杰以收条形式于2004年12月12日确认收吴明袁房款700000元，后又确认该700000元为洞头新城幼儿园公关加费用，无论从时间还是性质来看均与本案工程款无关，剩余部分仅有转账或存款凭证，在原告未能提供其他证据予以佐证的情形下，本院无法认定该部分款项应作为张杰的工程预支款，故对原告提出的该部分金额应作为张杰的工程预支款不予采纳。对张杰工程款支出部分，被告认为太阳岛幼儿园工程造价鉴定为6413893元，原告扣减综合费用、规费、税金共计776655元没有依据，本院认为，涉案工程系挂靠在浙江天甲建筑工程有限公司名下施工，不产生综合费用、规费、税金，结合瑞安市大地工程投资咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书经办人李耀辉的谈话笔录，该部分金额应予以扣减，本院对被告的意见不予采纳。对幼儿园支付康祖德的利息26000元，因与工程款项无关，应予以扣除。对吴明袁垫付的工程及材料款284841元中支付王卫军共计263500元部分，因王卫军在公安谈话笔录中陈述两份领款凭证中的签字均非其本人所签，原告也未能提供其他证据再予以证明，故该部分款项应予以扣除。对吴明袁代张杰支付的工程款149960元中，2011年5月21日张杰出具的15000元借条及2013年3月6日张杰出具的12000元借条，不能证明该部分款项系吴明袁代张杰支出的工程款，应予以扣除。 2、关于学费部分。被告认为张杰、郑萍东的银行卡在当时的实际控制人是吴明袁及其儿子史论，后期卡内余额均由史论提取使用，二人并不知情，因此二人未取得其银行卡内的学费收入，本院认为，被告未能就其解释提供明确证据，特别是在本院一再提醒下，仍未提交相关银行卡的支付明细，应承担举证不能的责任，该部分学费应作为不当得利予以返还。 3、关于租金部分。其中对于游泳池的租金96000元，原告依据合同认为租金为96000元，但根据公安调取的相关人员谈话笔录，实际租期仅一年，租金为50000元，原告未能另行举证证明游泳池的租金为96000元，本院不予认可，该部分租金应归属出租方即原告所有，故张杰收取的该50000元租金应返还原告；幼儿园二楼6间教室的租金，共计30000元，郑萍东明确已收取该租赁费，但该部分租金也应归属出租方即原告所有，被告认为幼儿园尚欠郑萍东30多万元工资，应予以抵扣，但是否欠薪及数额尚未确认，不宜直接抵扣，故郑萍东仍应返还原告30000元租金。 4、关于垫付的社保费用部分。原告垫付的社保费用应向实际受益人要求返还，原告要求被告返还于法无据，故对该部分诉请本院不予支持。 5、关于固定资产部分。对于固定资产应以账面金额为准，同时对缺漏的固定资产应予以调增，故应增加飞角柜、玩具架一套38500元、太阳能热水器一台12500元、攀岩石580元、校车一辆49500元，对于缺漏的小厨宝原告认为共9台计4140元，演讲台、网椅2540元及投影机10200元、架子鼓及凳子1900元、钢琴8100元、电视机4720元应予以调增，共计应调增132680元，故固定资产张杰垫付支出为726376元+132680元-幼儿园已付的435785元=423271元。 6、关于抽回出资部分。原告认为张杰占有的上述款项中有15000元视为抽回出资，在庭后又向本院提交五份银行材料复印件的证据用于证明被告张杰存在抽逃出资的事实（2007年8月9日吴明袁、张杰各自存入洞头农行投资款15000元，2008年2月4日洞头县新城幼儿园将洞头农行的3万元转入洞头工行，2008年2月15日张杰从洞头工行以费用名义支取29500元）。本院认为，原告在庭审中明确尚无证据能够证明张杰抽回出资，仅是其推断，庭后提交的证据未经质证，也不足以让本院判断张杰是否存在抽回出资行为，故不予采纳。 经审理查明：原告于2007年8月13日经洞头县民政局登记成立，名称为洞头县新城幼儿园，举办者为吴明袁和被告张杰，法定代表人为张杰，注册资金为30000元，由吴明袁和张杰各半出资。2008年9月5日，原告法定代表人吴明袁作为甲方，被告张杰作为乙方，双方签订温州洞头新城幼儿园合作协议，约定：一、洞头幼儿园在先期开发的进行中从06年8月1日至08年12月，双方共同投入的资金，甲方多少分几批投入，乙方多少分几次投入；二、在组建、建造、建设此幼儿园的进行中，总共要投入多少资金（预算），怎么投入，分几批投入，甲方多少，乙方多少，由谁负责；三、根据以上所述，因双方商定在今后的经营权运作、营业、赢利、法人资格权利、固定资产等等方面各占有50%的权利，任何人不得随意改变，如有变动必须通过甲乙双方另立协议，否则无效。2009年4月8日，洞头县新城幼儿园与温州天甲建筑工程有限公司（2010年1月29日更名为浙江天甲建筑工程有限公司）签订协议书，由浙江天甲建筑工程有限公司负责施工新城幼儿园土建及水电安装工程，但浙江天甲建筑工程有限公司仅收取挂靠及开票费用，工程施工实际由张杰负责。2011年7月26日，原告更名为洞头县太阳岛幼儿园，法定代表人由本案被告张杰变更为吴明袁。2013年10月15日，原告由民办非企业单位法人变更为民办事业单位法人。2015年3月15日，原告更名为温州市洞头区太阳岛幼儿园。 2014年9月1日，原告向本院起诉称在查账中发现张杰在担任原告法定代表人期间，先后以费用、备用金、往来款、还款等名义自取或通过何帆、郑祥伟取得款项，但款项未入原告账目，故要求判令：1、张杰返还原告1881500元；2、张杰与何帆共同返还原告784900元；3、张杰与郑祥伟共同返还原告20000元。案件审理过程中，法院委托鉴定机构对太阳岛幼儿园工程造价进行评估，评估结果为工程总造价6413893元，其中综合费用（包括企业管理费和利润）、规费、税金分别为315678元、246757元、214220元。2015年7月24日，洞头区法院认为原告已经向公安机关报案，且在该案中有多笔账目真实性存在问题，可能涉嫌刑事犯罪，依法应驳回原告起诉，移送公安机关侦查处理，故裁定驳回原告起诉。洞头县公安局刑事立案后，委托浙江天平资产评估有限公司对职务侵占案所涉原告内部设备价值进行评估，评估结果为重置全价726376元，评估值为200578元。同时委托温州瓯江会计师事务所有限公司对原告2008年2月至2013年6月之间的资金流入、使用、流出和财务收支情况进行审计，温州瓯江会计师事务所有限公司出具温瓯江会审（2017）212号审计报告，对截止2012年12月31日账面资金流入、使用、流出情况、账面收支情况及其他事项进行了说明。2018年4月17日，温州市公安局洞头区分局作出洞公经侦撤案字【2018】01号《撤销案件决定书》，以张杰职务侵占案没有犯罪事实为由，决定撤销此案。原告认为，虽然公安机关认为张杰不构成犯罪，但从民事法律角度看，张杰仍构成不当得利，构成分别为太阳岛幼儿园工程款2363334.14元、学费420560.55元、租金126000元、垫付社保费66367.11元，再予以扣减固定资产张杰垫付支出的290591元及张杰抽回出资的15000元，认为张杰应返还不当得利2670670.8元，遂成本案诉讼。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案的争议焦点，分析如下： 本案的争议焦点一、原告的主体资格是否适格问题。被告在第二次庭审中提出张杰于2019年1月4日向洞头区民政局举报，反映的第一项内容认为2011年7月份洞头区民政局在太阳岛幼儿园名称变更过程中违反《民办非企业单位登记管理条例》,系违规操作，在无原法人代表签字申请、无幼儿园股东决议、无业务主管单位（教育局）意见、无业务主管单位对原法人的财务审计等诸多条件缺乏情况下将太阳岛幼儿园法人代表从张杰变更为吴明袁，并于第二次开庭当庭递交关于张杰反映事项的答复，其中处置建议为“要求洞头区民政局撤销洞头县新城幼儿园名称和法人变更的行政许可，恢复洞头县新城幼儿园的名称和法人”，据此，被告认为原告诉讼主体不适格。本院认为，温州市民政局于2019年2月25日出具的关于张杰信访洞头区民政局违法变更太阳岛幼儿园法人代表事项的情况说明提及的处置建议仅为建议，该问题处置过程不属于本案审理范围，至今太阳岛幼儿园的法人仍为吴明袁，故太阳岛幼儿园作为原告并无错误，本院对被告的意见不予采纳。 争议焦点二、是否存在不当得利及应返还多少的问题。被告认为本案争议的实质应是吴明袁与张杰之间的投入、支出结算问题，这从双方在申请教育局指定托管的报告以及相关协议中已明确表述，而非原告与张杰之间的利益纠纷问题，本案的诉讼缺乏请求权基础，应予以驳回。本院认为，无论双方前期的投入是借款或是投资款，在太阳岛幼儿园成立后，该部分资金应转化为太阳岛幼儿园的自身资产，之后产生的学费及租金毫无疑问也是太阳岛幼儿园的自身资产，他人若没有法律根据取得太阳岛幼儿园的不当利益，致使太阳岛幼儿园利益受损，应当将取得的不当利益返还。而前期投入款项的性质与本案审理的范围无关，双方若有纠纷可以另行提起诉讼。故，关于工程款部分，涉案工程建设费用总额为5964678.04元，扣除非张杰支付部分为2740915.86元，而张杰的工程预支款金额为3417700元，张杰应返还676784.14元。关于学费部分，张杰2012年学费应返还65598元，郑萍东2012年、2013年学费应返还354962.55元。关于租金部分，张杰应返还游泳池租金50000元，郑萍东应返还二楼六间教室租金30000元。关于固定资产部分，张杰垫付支出为423271元，应从张杰应返还部分扣减。关于抽回出资部分，因无证据证明张杰存在抽回出资15000元行为，该15000元不参与扣减。综上，扣除张杰、郑萍东分别缴入幼儿园的金额182690元、34260元（原告主张扣减，被告未提异议），张杰应返还不当得利金额为186421.14元，郑萍东应返还不当得利金额为350702.55元。 争议焦点三、被告张杰、郑萍东是否应共同返还的问题。原告认为被告二人对外宣称为夫妻，且郑萍东是张杰介绍来幼儿园当园长，二人存在合意，应由二人共同返还。本院认为，原告未能充分举证证明二被告需对应返还的不当得利承担连带返还义务，本院对原告该诉请不予采纳，被告张杰、郑萍东应各自返还其应返还的不当得利金额。 争议焦点四、关于被告张杰是否具备太阳岛幼儿园出资人资格的问题。原告认为被告张杰已将15000元出资抽回，因我国对民办学校立法滞后，可以参照公司法规定，判定张杰不具备温州市洞头区太阳岛幼儿园出资人资格，不享有温州市洞头区太阳岛幼儿园出资人权益。本院认为，原告未能举证证明张杰存在抽回出资的行为，且该诉请与本案审理范围无关，故本院对该诉请不予审查。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告张杰于本判决生效之日起十日内返还原告温州市洞头区太阳岛幼儿园不当得利186421.14元； 二、被告郑萍东于本判决生效之日起十日内返还告温州市洞头区太阳岛幼儿园不当得利350702.55元； 三、驳回原告温州市洞头区太阳岛幼儿园其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28943元，由原告温州市洞头区太阳岛幼儿园负担18354元，被告张杰负担4028元，被告郑萍东负担6561元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  董文锐 人民陪审员  潘荣阳 人民陪审员  张孚世 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  叶 帆