吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2019）吉03行初48号原告付国平，1963年9月25日出生，住吉林省四平市。委托诉讼代理人孙文，住吉林市。被告四平市人民政府。法定代表人郭灵计，市长。委托诉讼代理人齐作山。委托诉讼代理人王硕。原告付国平诉被告四平市人民政府确认行政行为违法并赔偿一案，于2018年1月25日向本院提起行政诉讼，本院受理后，于2018年6月18日作出(2018)吉03行初14号行政裁定，以原告不是行政行为的相对人，驳回原告付国平的起诉。付国平不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2018年11月5日作出(2018)吉行终335号行政裁定，撤销本院(2018)吉03行初14号裁定，指定继续审理。本院继续审理后，于2018年12月13日作出(2018)吉03行初64号行政裁定，以四平市人民政府不是适格被告为由，驳回了原告告诉。宣判后，原告又上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2019年5月20日作出(2019)吉行终192号行政裁定，撤销我院(2018)吉03行初64号行政裁定，指定继续审理。本院立案后，本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。原告付国平及其委托诉讼代理人孙文，被告四平市人民政府的委托诉讼代理人齐作山、王硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付国平诉称，1、确认被告四平市人民政府强拆房屋行政行为违法。2、判决被告赔偿原告财产损失3760850元，营业损失1512000元，合计5272850元。事实与经过：2004年4月23日原告同下三台水库管理处签订《水面租赁合同》，接收水库管理权及经营权20年，在租赁期间为经营需要购买和自建水库岸边多处房屋。2016年4月18日，四平市人民政府组织多个部门制定《四平市水库水源地保护综合整治工作方案》。2017年7月18日被告向原告送达公告，责令7月20日前自行拆除包括原告购买及自建的多处房屋，公告送达后，原告职工向出租方水库管理处说明情况，说明原告正在看守所拘押，无人能组织自行拆除，请求协调相关部门延期拆除。2017年7月26日，被告四平市政府组织人员，将原告案涉房屋及设施拆除完毕。案涉行政行为违法：1、2017年7月18日被告送达给原告的公告，事先没有催告程序，违反《行政强制法》第35条规定。2、强制执行决定应当以书面形式做出，被告以公告形式不符合《行政强制法》第17条规定，公告内容未写明:“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”，严重剥夺了原告应有的复议权和诉讼权。3、公告送达后，被告已知原告承包人付国平正在拘押，无履行自行拆除能力，此情况下不中止执行，违反《行政强制法》第39条规定。4、本案被拆房屋系购买所得或经批准自建形成，不是违法的建筑物，行政机关无权拆除，确须拆除需通过协商用赔偿方式进行拆除，或通过起诉由人民法院执行拆除，被告实施的强拆行为不符合《行政强制法》第44条规定，公告限两日内拆除不是法定期限，法定期限是10日后。5、代履行行为违法，本案房屋未自行拆除的情况下，被告代履行拆除，应在三日前向原告送达决定书，未送达决定书，程序违法，被告采用暴力代履行，履行方式违法。6、公告送达后，在原告未自行拆除的情况下，被告应申请人民法院强制执行，未申请而用行政权采取强行拆除，违反《行政强制法》第54条规定。损失后果：因租期长达20年，基础投入需按20年规划设计，经营投入需按20年完善设施及齐备各种经营条件，故总投资3000余万元，由于经营场所已由被告强拆灭失，丧失经营能力，现已无法收回投资。赔偿理由：本案损失事实真实，损失后果全因被告违法乱作为而造成，已给原告造成实际侵害后果。依据《行政强制法》第八条:“公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损失的，有权依法要求赔偿。”针对被告用强制行为拆除房屋已给原告造成财物损失和营业损失，原告有权依法要求给予赔偿。依据《行政强制法》第41条:“在执行中或者执行完毕后......不能恢复原状或者退还原物的，依法给予赔偿,”本案已拆除的房屋和损毁的各种财物已经灭失，不能恢复或者退还，被告应用赔偿方式予以赔偿。被告四平市人民政府辩称，一、涉案违章建筑位于二级水源地保护区。依据《吉林省人民政府关于印发吉林省城镇生活饮用水水源保护区划（第一批）的通知》（吉政发〔2004〕27号）及《吉林省人民政府关于调整四平市下三台水库生活饮用水水源地保护区划的批复》（吉政函〔2011〕145号）文件规定，被答辩人自建房分别坐落在下三台水库左岸高程214.6米以上4米和8米处，自建活鱼储藏池、仓库、冷库和东轩阁野生活鱼馆分别坐落在下三台水库右岸高程214.6米以上26.8米和29米处，位于水源二级保护区内。二、被答辩人的经营行为，对水源地造成污染。被答辩人利用涉案建筑物从事经营活动（东阁轩野生鱼馆)，经营活动中产生的排泄物、废水等污染物直接排入水库，对我市水源造成了污染。其行为直接违反了《中华人民共和国水污染防治法》（2008修订）第五十七条“在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。”、第五十九条第一款“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”之规定。被答辩人在二级水源保护区从事经营活动，向水体排污，违反法律强制性规定。因此，我市为严格严肃中央环保督查要求下，为市民饮水安全和人民群众身体健康，被答辩人依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条等法律规定,拆除被答辩人的违章建筑,符合法律规定，并无不当。三、被答辩人诉请无事实和法律依据，争议已通过民事诉讼程序解决。2017年7月27日，四平市铁东区人民法院出具的《民事调解书》（〔2017〕吉0303民初422号）显示，审理的案外人四平市下三台管理处诉被答辩人合同纠纷一案，案外人与被答辩人在法院主持下，自愿达成调解协议。原文记载:“原告四平市下三台水库管理处自本调解书送达之日收回下三台水库水面管理权和经营权，被告付国平于本调解书送达之日起10日内，清理个人财物离开下三台水库经营场所（下三台水库周边房屋、养鱼池等建筑已经拆除完毕)。”内容三原文记载:“原告四平市下三台水库管理处允许被告付国平将下三台水库内的鱼捕捞后自行处理，折抵被告付国平合同未到期的损失。原告四平市下三台水库管理处不再承担一切经济损失……。”根据此项约定，本案被答辩人主张属于调解书确定的内容，不存在任何争议，其再提起诉讼无任何法律依据。四、被答辩人对其主张赔偿的建筑物等，不具有合法权益。《中华人民共和国森林法》第二十三条：“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。”《中华人民共和国森林法实施条例》（2016版）第十六条第一款“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定:……。”第十七条“需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物;占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。”2016年9月8日,被答辩人因破坏林地被四平市林业局处以行政处罚，并责令原告在1个月内恢复林地原状，但被答辩人拒绝履行恢复原状义务。2017年8月，被答辩人因破坏林地，犯非法占用农用地罪，被四平市铁东区人民法院判处罚金6万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，赔偿义务机关赔偿的是给受害人的“合法权益”造成的损失。本案中，被答辩人建设的建筑物未经有关职能部门批准，属于违章建筑，且违反水源地保护强制性规定。也不符合《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”及第六十六条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”等法律规定的情形。故被答辩人对涉案建筑物等均不具有合法权益，且被答辩人擅自破坏林地，在林地上建设的建筑，不具有补办手续的可能。退一步讲，即使答辩人的行政行为程序上存在瑕疵，但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，人民法院应当判决驳回被答辩人的赔偿请求。综上,被答辩人的行为违反了《中华人民共和国森林法》和《中华人民共和国水污染防治法》等法律强制规定，其陈述的事实和理由不成立，涉案建筑物等具有违法性，其诉请无事实和法律依据。请求贵院法院依法判决驳回被答辩人起诉。被告四平市人民政府向本院提交了以下证据、依据：一、付国平涉案房屋位置说明及现场勘察笔录（下三台水库）。证明:原告主张的房屋位于下三台水库二级水源地保护区内。二、现场检查(勘查）笔录、调查询问笔录、查封（扣押)决定书（及送达回证)、解除查封（扣押）决定书（及送达回证)、审批表。证明:原告利用涉案建筑从事经营活动,向水源地排放污染物，被职能部门立案查处。三、四平市人民政府公告。证明:证明涉案建筑位于水源地保护区内，属于违章建筑，责令原告自行拆除，但原告未自行拆除。四、林业行政处罚决定书（四林罚决字【2016】第010号)及缴款发票。证明:原告在水源保护区内从事建设活动，擅自改变林地用途,被林业主管部门处罚,责令原告恢复原状,但原告一直未自行拆除违法建筑。五、庭审笔录，第0000059页（2017年吉0303刑初65号。证明:原告主张的观赏鱼及其他动产在被告相关部门强制拆除违章建筑时根本不存在。六、四平市铁东区人民法院民事调解书(2017年吉0303民初422号）。证明:原告主张的全部赔偿请求，在案外人四平市下三台水库管理处诉本案原告付国平渔业承包合同纠纷一案中，已解决完毕，不存在争议，原告的诉请无事实和法律基础。七、四平市铁东区人民法院刑事判决书(2017年吉0303刑初65号)。证明:原告因在水源地保护区内从事建设活动,犯非法占用农用地罪,被处以刑罚。原告的主张不具有合法性。法律依据:1、《吉林省人民政府关于印发吉林省城镇生活饮用水水源保护区划（第一批)的通知》（吉政发【2004】27号)、2、吉林省人民政府关于调整四平市下三台水库生活饮用水水源保护区划的批复（吉政函【2011】145号)、3、《中华人民共和国水污染防治法》（2008年）第五十七条：在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。第五十九条：禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。4、中华人民共和国森林法摘录第二十三条：禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。5、《中华人民共和国森林法实施条例》摘录（2016年第二次修订)第十六条、第十七条、第四十三条。证明：原告擅自破坏林地，在林地上建设的建筑，不具有补办手续的可能，其经营饭店产生的污染物，直接排入水源地严重污染水源,违反了上述规定,涉案房屋应予以拆除。原告付国平向本院提交了以下证据、依据：1、四平市人民政府公告（2017.7.18）。证明：公告期限不足法律规定的10日后，期限不符合法律规定，公告内容中未示明复议权和诉讼权，公告内容不符合法律规定。2、营业执照。证明：公告拆除的房屋系营业适用房屋。3、房屋出售协议。证明:公告拆除的房屋系原告通过购买所得，来源合法。4、申请书。证明:四平市实验林场同意原告搭建临时板房。自建房屋经林场同意,自建行为合法。5、建管护房临时占用林地的批复（2009.6.15）。证明:经林业局批准，同意原告自建623平方米管护房。原告自建房屋经林业部门批准。自建行为合法。6、林权证。证明：原告自建的房屋均自建在有林权证房屋内。自建行为合法。7、公证书3份。证明：被拆除房屋是原告租赁合同履行过程中经营所需的房屋，拆除后给原告造成不能继续经营的直接损失和间接损失。8、航拍图。证明：拆除前原告经营区内地上、地下有各种建筑物和构筑物，拆除后已灭失。9、现场照片35张(复印件)和34项损失明细。证明：房屋现场拆除前与拆除后真实情况，拆除过程中出现各种财产损失的真实情况，损失价值经原告核定，直接损失为3760850元。因财产已经灭失无法评估，故原告不能提供价值评估报告。因相关发票、收据、账本、收条等大量书面材料在拆迁过程中灭失，故原告不能提供原始价值票据。10、证人证言1份。证明：房屋拆除时，现场目击证人杨某、郝某、张某三人目击了现场拆除的真实过程。证人证言能够证明拆迁过程中有被告相关领导在场。能够证明拆迁过程已给原告造成实际财产损失。经庭审质证对被告提交的证据，原告质证:证据一、对证明问题无异议，但不能证明强拆合法，不能认定为坐落在保护区内就无偿被拆除。证据二：询问笔录被询问人的不是原告，对询问笔录事实回答不准确。该询问笔录不能证明是原告意见。其他证据无异议。证据三：真实性无异议。合法性有异议，该公告程序违法。1、按照行政强制法规定要先送达催告通知书,被告直接送达公告属于程序违法。2、强制拆除房屋应以书面形式通知原告不能以公告形式告知原告。公告形式不符合法律规定、内容未写明可以申请行政复议或者通过诉讼途径解决。剥夺原告的诉讼权和复议权。3、被告公告后明知道原告无能力自行拆除情况下应采取其他措施进行拆除。未经原告允许代理行政职权不符合法律规定。证据四：该证据处罚第1项限期1个月恢复原状，未恢复情况下应由申请决定书申请法院强制执行。该处罚决定书未履行法定程序，不能证明原告的拆除损失后果由原告承担。行政处罚决定书仅仅对部分房屋做出处罚决定并未对原告从水库管理处购买房屋做出处罚决定及对原告经营所需的建筑进行处罚。该证据不能涵盖所有被拆毁财物。证据五：真实性无异议。但对笔录记录内容真实性和准确性有异议。现场是否有观赏鱼吕欣欣是知情的。该笔录不能代表原告的意思表示，不能证明被告对事实的主张。证据六：与本案无关。调解书的内容仅对水库承包权进行调解并未对本案涉及的房屋拆迁进行调解，证明不了被告要证明的问题。该证据调解日期及履行期限是在原告房屋拆除后签署的。与该案行政行为无关联性。证据七：与本案无关。该证据审查内容不是所拆房屋建设行为和使用行为是否合法。刑事判决书内容与本案争议无关联性。该证据相反说明被告当时为了强迁原告房屋强迁过程中怕原告阻止为了避免原告阻止行为发生故采取刑事手段将原告刑拘。刑拘后因没有确凿证据证明原告构成犯罪故采取以罚形式审结此刑事错案。对被告提交的依据：被告以各种政府文件及选择的相关法律规定认为被告行政行为未违法，因被告选择的相关法律条款属于适用法律不当。被告选择的所有法律条款并未有规定不通过法院强制执行可采取行政职权进行强拆。因此被告主张的政府文件及适用相关法律条款不应采纳。对原告提交的证据，被告质证：证据1:真实性合法性无异议。该证据合法有效。证据2:该证据不能证明涉案房屋合法性。证据3:该证据不能证明涉案房屋合法性。证据4:不能证明自建行为结果至案发时合法的。证据5:证明2011.6.14后原告拆除该自建房屋。证据6:该证据不能证明侵占林地合法性。证据7:该证据不能证明涉案房屋合法性。证据8:不予质证。不具有真实性合法性。证据9:不能证明涉案建筑拆除前的状况。证据10:不予质证。本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据一、三至七的真实性予以确认，被告提交的证据二，虽然被询问的人不是原告而是原告雇佣的人员，但其反映的客观事实本院予以确认。对原告提交的证据1-3、5、6的真实性予以确认，证据4，没有落款时间日期，本院不予认定。证据7，因原告未提供证据原件，无法查明其真实性，本院不予评判。证据8，因其未能提供出处与时间，本院不予认定。证据9，因不能证明其形成时间，本院不予确认。证据10，因相关证人未出庭作证，本院不予单独认定。经审理查明，2014年4月24日付国平注册成立四平市铁东区隆兴渔业养殖场，类型为个体工商户，经营场所为四平市铁东区下三台水库。付国平于2006年6月16日与下三台水库管理处签订了《房屋出售协议》，购买了下三台水库大坝南侧饵料房，建筑面积215平方米。四平市林业局于2009年6月15日批准了付国平临时占用林地623平方米建设管护房的请示。付国平持有四东林字（2007）第002号林权证，证载面积0.7公顷，使用年限30年。四平市环境保护局于2017年6月11日对付国平的案涉建筑进行了检查(勘察)。2017年7月18日，四平市人民政府发布公告称，依据《中华人民共和国水污染防治法》《吉林省城镇饮用水水源保护条例》等相关法律法规的规定，市政府决定，责令各相关单位，各相关业主于2017年7月20日前自行拆除二龙山，山门下三台饮用水水源地一、二级保护区内违章建筑，逾期不拆除，市政府将依法予以强制拆除。该公告的具体拆除名单中包括付国平自建房（水库大坝右岸）、付国平自建房（水库大坝上游左岸坝端）。2017年7月25至26日付国平经营的四平市铁东区隆兴渔业养殖场的房屋、设备被强制拆除，其中包括公告中列明的付国平两处自建房。另查明，付国平曾因案涉建筑物的附属设施，非法改变林地用途，被四平市山门森林公安派出所以四林罚决字[2016]第010号林业行政处罚决定书予以处罚。又因犯非法占用农用地罪，被四平市铁东区人民法院判处罚金[（2017）吉0303刑初65号刑事判决]。庭审中，原告提交了三份公证书（复印件），时间分别为2004年8月12日[(2004)四证经字第2048号《公证书》]。同日(2004)四证经字第1472号《公证书》。2009年5月15日[（2009）吉四证业经字第114号]。欲证明其租赁经营下三台水库水面的事实。2017年，下三台水库管理处提起民事诉讼，请求解除租赁合同，四平市铁东区人民法院于2017年7月27日对该纠纷作出（2017）吉0303民初422号民事调解书，已调解解决。本院认为，首先，《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订,案涉行政行为发生时有效。下同）第五十八条规定:“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第五十九条规定:“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”根据上述法律规定，被告四平市人民政府具有对饮用水水源保护区内违法建筑进行查处的法定职责。其次，根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条一款“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”吉林省人民政府《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划得批复》（吉政函[2010]164号）文件。本案中，案涉自建房分别坐落在下三台水库左岸高程214.6米以上4米和8米处，自建活鱼储藏池、仓库、冷库和东轩阁野生活鱼馆分别坐落在下三台水库右岸高程214.6米以上26.8米和29米处，位于水源二级保护区内。原告在庭审中也对案涉建筑位于水源地保护区内予以确认。因此，案涉建筑应按照法律规定予以拆除或者关闭。其主张案涉建筑是与下三台水库管理处签订租赁合同购买的房屋，系合法房屋，拆除应予补偿的理由不能成立。根据森林法及相关法律规定，原告在林地上建房应当办理相应的手续，原告认为案涉房屋有林权证，系在合法林地上建造的理由不能成立，林权证不能证明其建造行为合法，虽其办理了临时使用林地的手续，但其在临时用地上建筑的亦不是管护用房，违反了法律规定。最后，《中华人民共和国水污染防治法》第五十六条规定“国家建立饮用水水源保护区制度，饮用水水源保护区区分为一级保护区和二级保护区，必要时，可以在饮用水水源保护区外划定一定的区域作为准保护区。”原告案涉建筑位于饮用水源二级保护区内，被告四平市人民政府为了保护和改善环境，保障饮水安全，维护公众健康，依照中央、省政府“环保督察”的相关要求，在依法履行调查程序后对将予以拆除的建筑物进行了公告，在相关单位或业主未按期自行拆除的情况下，实施了强制拆除行为，虽然执法程序存在瑕疵，但不能确认行政行为违法，故不符合赔偿（补偿）的条件。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告付国平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告付国平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长 于 涛审 判 员 李本直审 判 员 孙 鹏 二〇一九年十二月二十七日法官助理 马 骏书 记 员 陈 坤