上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初16044号原告：乐燕,女,1976年6月7日出生,汉族,住上海市闵行区中春路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：杨斌，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海旭升人才咨询有限公司,住所地上海市杨浦区隆昌路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：王宁，执行董事。委托诉讼代理人：迂峰，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子轩，北京市中伦(上海)律师事务所律师。第三人：上海意动互联艺术设计有限公司，住所地上海嘉定区环城路XXX号B392。法定代表人：陶文明，执行董事。原告乐燕诉被告上海旭升人才咨询有限公司(简称“旭升公司”)与第三人上海意动互联艺术设计有限公司(简称“意动公司”)确认合同无效纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员徐进峰独任审判。本案于2019年11月7日公开开庭进行了审理，原告乐燕的委托诉讼代理人杨斌、被告旭升公司的委托诉讼代理人迂峰、黄子轩到庭参加诉讼，第三人意动公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐燕向本院提出诉讼请求：请求法院确认被告旭升公司与第三人意动公司签订的《原举办者与新举办者的变更协议》无效。事实和理由：第三人意动公司成立于2003年，由原告乐燕与陶文明共同持股并由陶文明担任法定代表人及执行董事。2011年，第三人出资50万元举办上海虹口区艺术合子美术进修学校(简称“艺术合子学校”)，经虹口区教育局审批,艺术合子学校取得《民办学校办学许可证》，并由陶文明担任法定代表人及校长。2019年4月，原告经上海民办教育机构信息公开平台“上海民办教育网”查询得知，艺术合子学校举办者已由第三人意动公司变更为被告旭升公司。经原告向虹口区教育局申请信息公开得知，第三人与被告于2018年9月28日签署《原举办者与新举办者的变更协议》(简称《变更协议》)，约定第三人对艺术合子学校的举办者权利与义务(包括100万元出资款项)全部无偿转让给被告,由被告继续办学。此外，变更申请文件中的一份由第三人出具的《申请书》中载明，第三人不再以举办者身份投资艺术合子学校办学事宜已经第三人股东会决议一致通过。原告作为第三人意动公司的股东，对《变更协议》的签署并不知情,也从未签署过同意变更艺术合子学校举办者的股东会决议。根据意动公司章程规定，公司对外投资作出决议需经公司股东会决议。《变更协议》的签署系第三人意动公司对艺术合子学校出资及举办者权利的处置，属于对外投资行为，应由股东会行使决定权，陶文明无权在未经股东会通过的情况下代表公司签署该协议。被告旭升公司系陶文明持股并担任监事的公司，被告在签署《变更协议》时应清楚陶文明系超越权限的无权代理行为。陶文明未经股东会决议，超越权限签署《变更协议》，无偿将原告对艺术合子学校举办者权利及出资转让给自己担任股东及监事的被告，属于恶意。被告作为合同相对人，明知陶文明超越代表权限且《变更协议》的签署将严重损害意动公司及其股东的合法权益，具有明显恶意。双方的恶意串通行为导致意动公司丧失艺术合子学校举办者权利及100万元出资款项，侵害第三人及其股东的合法权益，损害的利益包括但不限于意动公司对艺术合子学校的出资以及未来可以享有的取得补偿和奖励的权利、举办者参与学校经营管理的权利、举办者向其他普通市场主体转让举办者身份的相关对价的权利以及基于办学在社会上产生的良好声誉的权利，根据合同法的相关规定应该无效。原告乐燕作为第三人的股东，同时担任公司监事，没有向本人提出书面请求以公司名义起诉的必要性，且原告在本案起诉前在上海市嘉定区人民法院提起了对第三人意动公司的股东知情权诉讼，胜诉后第三人意动公司未配合执行，故客观上也没有提请公司董事提起本案诉讼的可能。现原告得知第三人意动公司在陶文明的控制下已经于2019年9月30日向工商部门申请对意动公司注销清算，第三人意动公司与被告旭升公司恶意串通变更艺术合子学校举办者的行为属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，原告乐燕迫于无奈，依据公司法第一百五十一条提起股东代表诉讼，并依据合同法第五十二条关于合同无效的规定，作如上诉请。被告旭升公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告提起股东代表诉讼，但其起诉前未书面请求第三人的监事、执行董事以第三人意动公司名义提起诉讼，本案也不属于法律规定的紧急情况，未履行公司法规定的股东代表诉讼的法定前置程序，原告主体资格不适格。《变更协议》系被告与第三人签署，原告不是协议的相对方，原告主张被告与第三人恶意串通损害第三人及其股东的合法权益，是指第三人因《变更协议》不再担任学校的举办者，间接降低了原告作为第三人股东的股权价值，《变更协议》直接影响的是被告与第三人的利益，原告作为第三人的股东受到影响的仅是其间接利益，原告与本案无直接利害关系，故法院应该裁定驳回起诉；《变更协议》的签订系被告与第三人的真实意思表示，合法有效。根据《民办教育促进法》规定，学校举办者变更应该由学校理事会决定，不属于第三人意动公司股东会决定的事项，陶文明代表第三人签协议未超越权限。原告于2011年10月31日已经放弃对第三人的经营权，原告实际上也放弃了参与第三人经营及就重大事项作出发表意见的权利，学校的设立也是第三人执行董事作出的决定，陶文明作为第三人的75%持股比例的股东也出具情况说明完全同意无偿将学校的举办者由第三人变更为被告，即使举办者变更需要股东会决议，依据第三人的实际情况，也无必要再由股东会作出决议；本案不存在被告与第三人恶意串通损害第三人利益的情形，变更学校举办者系因为陶文明与原告曾为夫妻，2011年感情破裂，两位股东长期存在纠纷，导致第三人自2011年起已经没有实际的经营活动。因学校办学需要，举办者需要继续追加投入，学校需要由一家正常经营、不存在内部纠纷且具备一定资金实力的公司作为新的举办者向学校投入办学资金，故被告同意成为学校新的举办者，并且追加了50万的投资。被告并未因为举办者的变更而取得任何财产性收益，被告与第三人签订《变更协议》是综合考虑到第三人的实际经营情况以及学校办学的稳定性后作出的决定，二者不存在恶意串通；学校举办者变更也并未损害第三人以及原告的利益。根据《民办教育促进法》及第三人公司章程的规定，第三人对学校不享有任何财产性利益。非营利性民办学校举办者对于学校不享有类似公司股东的权利，第三人的大股东陶文明也明确表示举办者对学校的投入不享有所有权，不享有获得任何回报、分配剩余财产的财产性权利，同意无偿变更举办者。被告与第三人协商一致无偿方式变更举办者不违反任何法律的禁止性规定，也未损害第三方的利益。第三人意动公司未到庭应诉答辩，但向法庭提交书面陈述意见。载明：我公司作为举办者开办艺术合子学校，属于执行董事陶文明有权决定的事项，无需经过股东会决议，开办时无需也未曾就该事项召开股东会会议。2011年起，我公司股东之间因离婚所引发的问题长期存在纠纷，导致公司正常经营业务长期处于瘫痪状态，2011年起，乐燕女士未再实际参与我司经营活动。陶文明多次向乐燕女士提出解散我公司的建议，但均遭到拒绝。执行董事陶文明按照公司章程召集了股东会，并且于2018年11月27日通过了提前解散我公司的股东会决议。乐燕女士收到通知后未参加该股东会。由于艺术合子学校发展规模逐步壮大，学校需举办者继续投入额外资金。但考虑到我公司的实际经营状态，无论是学校还是我公司均认为需由另一家正常经营的公司作为学校新的举办者继续注资。鉴于此，陶文明代表我公司与旭升公司签署了《变更协议》，之所以无偿变更举办者，是因为根据学校《章程》和该校作为民办非企业法人的公益性质，我公司作为原举办者对投入学校的资产不具有所有权，也不具有获得任何回报、分配剩余财产等任何财产性权利，新举办者亦是如此；我公司确认，举办者变更也属于执行董事的职权范畴，《变更协议》的签署系我公司的真实意思表示，符合我公司利益，有效且对我公司有约束力。本院经审理认定事实如下：第三人意动公司成立于2003年6月24日，公司类型为有限责任公司，注册资本100万元，现工商登记股东为原告乐燕(持股25%、出资额25万)、陶文明(持股75%、出资额75万)，法定代表人陶文明，任执行董事，乐燕任监事。被告上海旭升人才咨询有限公司成立于2009年6月22日，注册资本100万元，公司类型为有限责任公司，现工商登记股东为王宁(持股90%)、陶文明(持股10%)，法定代表人王宁，陶文明任监事。第三人意动公司工商备案的章程载明：第八条公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；……(十一)对公司对外投资或者为他人提供担保作出决议。……第十二条……股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须代表二分之一以上表决权的股东通过。……第十四条执行董事对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案。……原告乐燕与意动公司法定代表人陶文明原系夫妻关系，2003年登记结婚，2014年协议离婚。陶文明与被告旭升公司法定代表人王宁现系夫妻关系。2011年10月31日，陶文明与乐燕签署《婚内财产协议》1份，第二条记载：意动互联艺术设计有限公司是婚前双方共同创业所有，创始股份为各自50%，2011年5月，由于业务需要进行过增资，增资后股份份额变更为乐燕25%，陶文明75%，此股份乐燕放弃经营权，营利分红全部赠送给陶越(陶文明乐燕之子)，委托陶文明代办。2011年4月8日，第三人意动公司作为举办者提出设立上海虹口区艺术合子美术进修学校的申请报告，载明，经意动互联董事会研究决定，向美术教育培训领域投资是未来公司发展的一个重要方向。拟出资注册艺术合子学校，学校的组织架构为以董事会为决策机构的校长负责制。2011年8月25日，上海市虹口区教育局作出《关于同意设立上海虹口区艺术合子美术进修学校的批复》，同意正式设立艺术合子学校。艺术合子学校类型为民办非学历教育机构，举办者系意动公司，校长陶文明，办学内容中等及中等以下非学历业余教育(艺术类)。艺术合子学校成立后于2018年3月10日、2019年4月10日两次修改章程，其开办初始的章程(2011年7月12日)第二条记载，学校由举办者上海意动互联艺术设计有限公司利用非国家财政性经费出资50万元举办，学校的注册资金50万元，举办者不要求回报。第八条学校设立董事会，实行董事会领导下的校长负责制。2018年3月章程第二条记载，本单位是主要利用非国有资产自愿举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。第八条举办者的权利与义务：(一)……(二)办理登记注册手续后，不抽回出资；(三)对出资的财产不保留，不享有任何财产权利，不要求回报。第三十条本单位的资产受法律保护，任何单位、个人不得侵占、私分、挪用。本单位的资产必须用于章程规定的业务范围和事业的发展，增值部分不得分红、注销时剩余财产用于公益性或者非营利性目的。2019年4月章程延续2018年3月章程中的上述条款约定。审理中，原告乐燕确认，其不属于艺术合子学校历届董事会成员。2018年7月18日，第三人上海意动公司向虹口区教育局提出申请，载明：因本企业变换经营方式，经股东会决议一致通过，不再以举办者身份投资上海虹口区艺术合子美术进修学校办学。同日，艺术合子学校做出董事会决议，建议由旭升公司变更为新举办者，同意旭升公司出资办学资金50万元，变更学校章程中开办资金为150万元，原学校决策机构成员不变。并于当日向虹口区教育局递交申请书，载明，为了学校更好的发展，艺术合子学校经校董事会一致通过同意旭升公司变更为新举办者。2018年8月30日上海海峡会计师事务所有限公司出具验资报告，确认旭升公司于2018年8月23日对艺术合子学校实缴新增开办资金50万元。2018年9月28日，陶文明代表第三人意动公司(原举办者)、与王宁代表被告旭升公司(新举办者)签订《原举办者与新举办者的变更协议》1份，内容为：1、新举办者认可原举办者对学校的财务清算审计报告。(以上海海峡会计事务所有限公司出具的沪海峡专(2018)第(31163)号关于上海虹口区艺术合子美术进修学校净资产专项审计报告为依据)，截止到2018年7月31日，资产总额1,439,921.90元，负债总额237,848.68元，净资产1,202,073.22元，其中办学出资1,000,000元，累计结余202,073.22元；2、累计结余为学校法人财产所有，不属于举办者出资，也不属于举办者所有，仍由学校管理和使用。新举办者承继原举办者所有的权利和义务，增加办学资金50万元，变更后的办学资金为150万元；3、没有应退学生的费用，也没有应付教职工工资和其他费用。如有其它债权债务由新举办者承继；4、学生、老师由新举办者安排继续办学。第三人意动公司与被告旭升公司依据上述材料共同向上海市虹口区教育局申请艺术合子学校举办者及章程变更登记，虹口区教育局已经审批，艺术合子学校备案的举办者已变更为被告旭升公司，校长仍为陶文明。意动公司在办理举办者变更事宜过程中，未就举办者变更事宜召开意动公司的股东会，未作出有关股东会决议。就起诉本案的目的，原告陈述，是为了保护第三人意动公司和原告乐燕的合理权利，目的在于通过确认《变更协议》无效后申请将艺术合子学校举办者身份恢复登记为第三人意动公司。对具体侵害的利益，原告认为包括但不限于：即便不能从艺术合子学校获得直接回报，也常商业往来，也可以从中获益；举办学校在中国从文重教的风俗习惯中，在全世界范围内有高度荣誉，该等荣誉也可以给公司生产经营业务带来商誉，商誉本身也可以折算成公司经济利益以及其他权益；另有因第三人与被告恶意串通转让学校举办者权利导致意动公司在财务上亏损150万元等。第三人提交的书面意见并附陶文明先生的情况说明1份，内容包括公司成立情况、持股比例情况、开办学校情况、双方《婚内财产协议》及离婚、离婚后纠纷情况、公司就解散事宜召开的股东会情况等，并载明，为了吸引投资扩大办学规模，我认为学校需要换一个有实力、股东之间没有矛盾的举办者，我作为意动互联的执行董事是有权自行决定这件事情的。如果贵院认为需要为此召开股东会会议，我本人持有意动互联75%的股权，也完全同意将举办者由意动互联无偿变更为旭升公司。……审理中，案外人陶文明到庭谈话，确认上述情况说明的真实性，以及其作为意动公司持股比例75%的股东同意本案所涉举办者无偿变更事宜。以上事实，有当事人陈述、艺术合子学校及意动公司《章程》及举办者身份变更申请材料、《婚内财产协议》等证据材料在案可稽。本院认为，确认或否定民办学校举办者身份属于政府教育行政部门行政权限的范畴，根据《中华人民共和国民办教育促进法》的规定，民办学校举办者的变更，须由现举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准，从该条文来看，本案争议的《变更协议》并非行政机关作出审批的必要依据。单就争议的《变更协议》来看，形式上意动公司和旭升公司分别作为艺术合子学校的原举办者和新举办者签订协议，即使认为在签订协议时，旭升公司是否作为新举办者的身份尚未确认，系作为一般民事主体签订的民事合同，就本案原告乐燕起诉确认《变更协议》无效，本院也不予认同。首先，原告乐燕作为意动公司的股东，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起股东代表诉讼，公司法关于股东代表诉讼的前提是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形。公司法并详细规定了以股东为原告直接提起代表诉讼的前置程序。本案中，乐燕未完成股东代表诉讼的前置程序，但对双方争议的原告起诉的主体资格问题，本院认为，鉴于原告与公司另一股东陶文明因婚姻、婚后财产、股东知情权等多事由导致的僵持关系以及乐燕本身为意动公司的监事的身份情况，本案中原告即使履行前置程序向意动公司监事提出书面请求，乐燕作为监事也存在代表公司意志提起诉讼的客观障碍，故本院不直接否认原告乐燕的起诉主体资格。但股东代表诉讼的关键在于股东需为公司的利益提起诉讼，并将诉讼利益归于公司。本案原告的诉请为要求确认《变更协议》无效，属于确认之诉，其诉请的后果并不能直接为公司带来诉讼利益。其次，原告起诉认为《变更协议》损害了意动公司的利益，包括公司可能获得的物资奖励及公司商誉价值等利益，同时也间接损害了乐燕作为股东的利益。现第三人意动公司出具书面说明同意无偿变更举办者身份，且认为该协议符合意动公司利益。本院认为，本案中《变更协议》及其后果是否符合公司利益，应由公司意志自行判断，不应由司法直接作出判断。民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，本案中，第三人意动公司作为艺术合子学校举办者时，选择设立为非营利性民办教育机构。根据现有法律规定，非营利性民办学校举办者不得取得办学收益，学校的办学结余也需全部用于办学。依据学校章程规定，即使举办者对学校出资的财产不保留，不享有任何财产权利，不要求回报，增值部分不得分红。即使学校注销，注销时剩余财产也需用于公益性或者非营利性目的。故对原告认为《变更协议》损害了意动公司的利益的理由，本院不予认同。再次，原告认为被告旭升公司与第三人意动公司属于恶意串通，主要系基于陶文明同属两个公司股东、且与旭升公司法定代表人王宁系夫妻关系的特殊身份。本院认为，按照意动公司的章程，作为公司权力机构的股东会在行使表决权决定公司事项时，所需最高比例为代表三分之二以上表决权的股东通过。陶文明作为出资额占意动公司注册资本75%的大股东，在意动公司的决策事项中代表三分之二以上的表决权，没有所谓串通的必要。现陶文明出具说明且到庭表示其个人作为意动公司的股东，同意无偿变更举办者，即使将设立艺术合子学校有关事项视为第三人意动公司的投资计划，需要股东会决议，陶文明的表决也表明不会改变意动公司的意志。综上，本院对原告的诉请不予支持。但原告若认为陶文明作为意动公司的董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害原告乐燕作为股东的利益，可以另行依法向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：原告乐燕要求确认被告上海旭升人才咨询有限公司与第三人上海意动互联艺术设计有限公司2018年9月28日签订的《原举办者与新举办者的变更协议》无效的诉讼请求，不予支持。本案案件受理费80元，因适用简易程序减半收取计40元，由原告乐燕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  徐进峰二〇一九年十二月二日书记员  罗丹珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。