四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8686号 上诉人（原审原告）：周晓曦，女，1974年3月22日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：邓小江，四川中一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗敏，四川中一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心九楼。 法定代表人：弋学强，董事长。 委托诉讼代理人：李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泰龙建设集团有限公司，住所地：四川省成都市青白江区团结西路60号。 法定代表人：罗洁，董事长。 委托诉讼代理人：张轶超，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：李强，男，1970年1月12日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：袁芳，四川贵博律师事务所律师。 原审第三人：杜小琴，女，1970年1月5日出生，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：缪爱军，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人周晓曦因与被上诉人南充经济开发区投资集团有限公司（以下简称南充投资集团）、四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙公司），原审第三人李强、杜小琴、缪爱军债权人代位权纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周晓曦上诉请求：1.撤销（2018）川0113民初1699号民事判决，支持周晓曦的原诉讼请求；2.本案诉讼费由泰龙公司、南充投资集团承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，且对部分事实的认定属于针对判决而进行的有选择性认定。一审判决没有对上诉人对债务人李强、杜小琴的债权的具体金额进行确认。一审法院认定泰龙公司在工程中应收费用的依据来源于李强的代理人与泰龙公司的结算单，该结算单上的金额是否与事实相符合，无法确定。一审庭审中，上诉人对该结算金额提出质疑，并要求进行核实，但一审法院没有进行核实，而直接进行了认定。一审判决认定从2015年9月29日至2016年10月20日期间，因李强的个人债务被其他法院冻结的金额为18204405.84元，但泰龙公司提交的资料显示，冻结款项共十笔，在一审判决前，大部分冻结期限己过，且有6611512.23元已被执行。冻结的十笔款项是否存在续冻结的情况，是否己执行到位和具体金额，一审法院未予审查；二、一审判决适用法律错误。本案为债权人代位权诉讼，其法律依据为《中华人民共和国合同法》笫七十三条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条到第二十一条关于代位权的规定。而一审法院认为李强的债权被冻结，已被限制支付，认定上诉人不具备向泰龙公司付款条件，适用了《中华人民共和国合同法》笫七十三条的规定，该适用法律的行为显然是适用法律错误。《中华人民共和国合同法》笫七十三条没有规定次债务人被其他法院采取了强制措施而排除代位权诉讼的成立，一审判决混淆了程序上的强制措施和实体权利的主张。针对债权本身，程序上的冻结并不影响债权的成立，亦不影响债务人对次债务人行使债权权利；三、一审判决具有程序违法的情形一审法院在审理时，因需要查明泰龙公司在工程中应收取的费用4730928.15元是否真实，上诉人未予认可的情况下，应当对具体结算的票据进行审查，但一审法院未予理睬，属于程序违法。一审法院在审查泰龙公司被协助执行的十笔案件中，应当对已经过期的冻结是否具有续冻结的情形进行审査，上诉人多次提出，但一审法院未予审查而直接进行了认定，违反了程序。一审中，第三人杜小琴、缪爱军未参加庭审，一审法院仅对第一次开庭进行了公告送达，对第二次、第三次的开庭未通知杜小琴、缪爱军；四、南充投资集团仍然是李强的债务人，李强与泰龙公司之间是非法转包的关系，李强是实际施工人，李强与泰龙公司虽然签订的有挂靠协议，上面约定泰龙公司收到款项之后再支付，但根据最高人民法院司法解释，李强作为实际施工人，有权直接向工程的发包人来主张相关的权利。同时南充投资集团所支付的款项中是在周晓曦提起代位权诉讼之后所支付，因此根据相关法律规定，提起代位权诉讼之后次债务人所支付的行为不产生支付的效力，南充投资集团应当承担继续支付的义务。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。 泰龙公司答辩称，1.李强挂靠泰龙公司承建案涉的工程，按照泰龙公司与李强的结算公式，应是泰龙公司自南充投资集团收到工程款项之后再结算给李强，现在所有剩余的工程款都被扣划至南充市嘉陵区法院，那么泰龙公司所应付李强的工程款是从法院扣划至泰龙公司才具备到期债权的履行义务，而相关的所有到期债权现在已经被全部限制支付，泰龙公司认为代位权的直接行使的条件不具备；2.周晓曦行使代位权是想绕开其的李强的债权人，是对抗他们的代位执行，但是无论是从周晓曦权利的行使和保全行为的先后，还是多方权利的位阶均不能优先于其他债权人；3.根据了解，周晓曦在嘉陵区2018年4月4日的保全已经被撤销，其又向成都市高新技术产业开发区人民法院又重新起诉他的债务人李强。所以周晓曦的目的是想参与所有债权人在四川省南部县人民法院的分配程序，也实际上从其向成都市高新技术产业开发区人民法院重新起诉自己的债务人李强的行为来看，已经对之前的代位权诉讼予以否认。所以泰龙公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 南充投资集团辩称，李强对南充投资集团不享有债权请求权，周晓曦的次债务人是泰龙公司而不是南充投资集团。南充投资集团将案涉工程发包给泰龙公司后，该工程竣工结算现已支付完毕，南充投资集团不欠泰龙公司款项，周晓曦要求南充投资集团承担支付义务没有事实依据。 李强、杜小琴、缪爱军未发表陈述意见。 周晓曦向一审法院起诉请求：1.判令南充投资集团、泰龙公司向周晓曦支付债务本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按月利率2%，从2015年8月18日计算至付清本金之日）；2.判令南充投资集团、泰龙公司承担周晓曦为实现债权支出的律师费64000元；3、判令本案诉讼费由南充投资集团和泰龙公司负担。 一审法院认定事实：2015年8月20日，李强作为借款人，与出借人周晓曦签订借款合同，李强向周晓曦借款100万元。合同约定：借款用于排水渠工程，借款期限3个月，月利率3%；周晓曦实现债权的费用包括公证费、律师费（按债权总额的5%计算）、诉讼费等费用，李强承诺不以任何理由抗辩。同日，杜小琴以李强配偶的身份向周晓曦承诺共同还款。2015年8月18日，周晓曦通过银行转账方式先行向李强支付了50万元，但同日李强又向周晓曦转账支付了11万元；2015年8月25日，周晓曦通过银行转账支付给李强50万元。 2013年7月6日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（2015年12月21日更名为本案的南充投资集团）与泰龙公司签订《BT投资协议书》一份，泰龙公司作为投资人及施工承包人负责排水渠工程的投资、建设和工程移交，合同价款32246037元，投资回报率12%。 2013年9月27日，泰龙公司与李强及担保人杜小琴签订《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目管理实施合同》，合同约定：泰龙公司将排水渠工程授权给李强，李强负责工程的施工管理、材料采购、税费解交以及所有对内、对外衔接工作，泰龙公司按工程总造价32246037元收取李强1.5%的公司管理费。 李强组织人员对排水渠工程进行了施工。2014年6月18日，工程完成了竣工验收。经审计，排水渠工程造价32099505.13元。截止2015年9月2日，南充投资集团支付给泰龙公司14300990元。因李强涉及其他债务，四川省南部县人民法院在执行李强债务时，从南充投资集团扣划了6611512.23元。2017年6月29日，泰龙公司向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，要求南充投资集团支付尚欠工程回购款及资金利息25933975.03元、退还履约保证金和利息195177.49元。南充市嘉陵区人民法院于2017年10月13日作出（2017）川1304民初1870号民事判决书，判决南充投资集团向泰龙公司支付欠款14077744.46元，退还履约保证金176000元。判决生效后，泰龙公司申请执行，南充市嘉陵区人民法院从南充投资集团扣划了14477608元。 泰龙公司已向李强支付工程款13308608.21元。因李强涉另案债务，四川省南部县人民法院、南充市嘉陵区人民法院、南充市顺庆区人民法院在2015年9月29日至2016年10月20日期间，合计冻结李强在泰龙公司的应收工程款18204405.84元。 一审另查明，周晓曦以本案事由于2016年10月26日向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，诉讼过程中，周晓曦申请财产保全，南充市嘉陵区人民法院于2017年3月1日作出（2016）川1304民初2910号民事裁定书，冻结李强在南充投资集团享有的排水渠工程款150万元。2017年7月18日，南充市嘉陵区人民法院裁定驳回周晓曦的起诉。周晓曦不服裁定提出上诉，南充市中级人民法院于2018年1月24日作出（2018）川13民终39号民事裁定书，撤销南充市嘉陵区人民法院的裁定书，指令该院审理。南充市嘉陵区人民法院重新立案后，于2018年5月3日作出（2018）川1304民初841号民事裁定书，以南充投资集团已将工程款全部支付给了泰龙公司，泰龙公司系适格被告为由，将案件移送一审法院处理。 2017年5月10日，南充市嘉陵区人民法院作出（2016）川1304民初1032号民事判决书，判决本案所涉排水渠工程系缪爱军与李强合伙投资修建，缪爱军在该工程收益中享有50%的份额。 在本案诉讼过程中，经一审法庭要求，泰龙公司与李强完成结算，扣减泰龙公司在工程中应收取的费用4730928.15元后，剩余工程款归李强。 一审庭审中，周晓曦特别授权的诉讼代理人邓小江以周晓曦的律师费尚未支付为由，明确表示在本案中不主张周晓曦案的律师费。 一审法院认为，周晓曦代位行使李强对泰龙公司的债权，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，行使代位权首先需查明债务人是否存在到期债权。本案施工过程中，南充投资集团已支付给泰龙公司14300990元，四川省南部县人民法院从南充投资集团扣划了李强债务6611512.23元，南充市嘉陵区人民法院从南充投资集团执行了其应向泰龙公司支付的工程欠款本金14077744.46元，综上，南充投资集团合计已支出34990246.69元，而案涉工程的审计造价为32099505.13元，故南充投资集团的付款义务已履行完毕，其不应再对案涉工程的欠款承担责任。泰龙公司从南充投资集团处实际取得的工程款为14300990元+14077744.46元=28378734.46元，扣减泰龙公司已向李强支出的13308608.21元，以及泰龙公司与李强结算后应由泰龙公司收取的4730928.15元，泰龙公司尚欠李强工程款28378734.46元－13308608.21元－4730928.15元=10339198.10元，但泰龙公司在周晓曦申请财产保全前，已被相关法院冻结李强的债务18204405.84元，即便扣减四川省南部县人民法院从南充投资集团处扣划的李强债务6611512.23元，尚有11592863.61元（18204405.84元－6611512.23元）在周晓曦申请财产保全前已被冻结，该冻结金额大于泰龙公司对李强的欠款10339198.10元，故李强对泰龙公司的到期债权已被限制支付，周晓曦要求泰龙公司直接向其付款的条件不具备，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决：驳回周晓曦的诉讼请求。一审案件受理费16896元，由原告周晓曦负担。 本院二审期间，被上诉人泰龙公司提交如下证据：管理费、税费及相关损失（包括履约保证金、工人工资、代付材料工程款、公司代资损失等），拟证明：一审中泰龙公司与李强结算的泰龙公司应收取的4730928.15元具体款项明细。 周晓曦对以上证据质证意见为：对上述证据的三性均不予认可。理由：根据泰龙公司的回答，其收到的总金额是1430万元，支付给李强是1330万元，也就是说在收到的款项中扣除了他们的管理费及税费，在结算时又出现了税费，实际上他们是预先扣取，如果本案被其他法院先执行了就不存在税费，因此他们结算的金额是错误的，周晓曦不予认可。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系周晓曦依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定提起的代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，周晓曦行使代位权是否成立，取决于本案是否符合上述代位权的法定构成要件。对此，本院评析如下： 首先，根据查明的事实，南充投资集团于2015年9月2日前向泰龙公司支付了14300990元，该款项的支付时间发生于周晓曦提起代位权诉讼之前。南充市嘉陵区人民法院基于（2017）川1304民初1870号民事判决书从南充投资集团足额扣划了工程款14077744.46元给泰龙公司，南充投资集团系依据生效法律文书履行的支付义务，具有合法依据。至此，南充投资集团对案涉工程的付款义务已履行完毕。周晓曦关于南充投资集团尚欠李强工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。周晓曦关于南充投资集团在其提起代位权诉讼之后的支付行为不产生支付效力的主张，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 其次，根据查明的事实，四川省南部县人民法院、南充市嘉陵区人民法院、南充市顺庆区人民法院在2015年9月29日至2016年10月20日期间，已合计冻结李强在泰龙公司的应收工程款18204405.84元，该冻结款项大于泰龙公司对李强的欠款，故李强在此期间即便向泰龙公司提起诉讼，基于前述保全行为，其对泰龙公司享有的债权亦无法得以直接实现。故此，李强在此期间未向泰龙公司提起诉讼的行为不属于怠于行使其到期债权的行为。并且，李强未向泰龙公司提起诉讼的行为并不会对周晓曦造成损害。因为周晓曦完全可以向李强提起诉讼，并在该诉讼中通过申请冻结李强对泰龙公司的应收工程款以实现其权利。 第三，周晓曦于2016年10月26日即提起了本案诉讼，基于代位权诉讼的原因，李强在代位权诉讼期间对泰龙公司提起诉讼毫无实际意义，故前述保全行为在本案诉讼中是否超过冻结期限均不影响本案对李强是否怠于行使其到期债权的前述判断。 最后，在李强对外负债额大于其对泰龙公司享有债权额的情况下，周晓曦若通过行使代位权直接向泰龙公司主张权利，李强的其他债权人的权利将难以得到合法保障，且会对相关案件的保全、执行行为产生冲突。 综上，本院认为，李强对南充投资集团并不享有债权，李强对泰龙公司虽享有债权，但其并不存在怠于行使到期债权的行为，故周晓曦行使代位权的法定构成要件并不具备，一审判决驳回周晓曦的诉讼请求，并无不当。至于李强与泰龙公司在本案中关于泰龙公司收取李强4730928.15元费用的结算效力问题，属泰龙公司与李强之间的结算行为，若周晓曦认为该结算行为系李强放弃到期债权，应行使债权人撤销权，而非行使债权人代位权，故周晓曦关于一审未查实该问题属程序违法的上诉意见，与法律规定不符，本院不予采纳。周晓曦关于一审程序违法的其他上诉意见均不成立，本院不予采纳。泰龙公司在二审中提交的证据不属二审新证据，本院不予采信。 综上所述，周晓曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16896元，由周晓曦负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 刘玉琬 二〇一九年十二月三十日 书记员 崔金枝