云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终708号上诉人（原审原告、执行案外人）：肖丽芝，女，1976年12月7日生，回族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：王书恒，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司，住所地：云南省西双版纳州景洪市勐腊路24号望州大厦5楼。法定代表人：胡应芬，董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：西双版纳宏信房地产开发有限责任公司，住所地：云南省西双版纳州景洪市版纳乐园1幢302号。法定代表人：张云元，董事长。上诉人肖丽芝因与被上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称“鼎鑫装饰公司”），被上诉人西双版纳宏信房地产开发有限责任公司（以下简称“宏信地产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月26日进行了公开开庭审理。上诉人肖丽芝的委托诉讼代理人王书恒到庭参加诉讼。被上诉人鼎鑫装饰公司经本院依法送达开庭传票，被上诉人宏信地产公司经依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖丽芝上诉请求:1.撤销原判，依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.肖丽芝向宏信地产公司购买包括本案争议房产在内的多套房屋，肖丽芝于2012年1月9日，1月10日委托云南联银投融资担保有限公司分别向宏信地产公司支付购房款152万元和400万元，宏信地产公司于2012年8月20日出具《支付指示函》，明确收到了上述552万元购房款。之后肖丽芝按照宏信地产公司的要求，于2012年8月24日委托案外人张露将剩余的276万元购房款打入宏信地产公司法定代表人骆丽媛的个人账户，一审法院以汇款凭证载明的汇款用途否定肖丽芝实际支付购房款的事实，属认定事实错误。2.一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定驳回肖丽芝的诉讼请求，属适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。肖丽芝向一审法院起诉请求：1.不得执行西双版纳旅游度假区“曼侬·丽都”小区1幢1-305、1-306、1-405房屋，并解除上述房产的查封；2.依法确认西双版纳旅游度假区“曼侬·丽都”小区1幢1-305、1-306、1-405房屋的所有权人为肖丽芝；3.由鼎鑫装饰公司、宏信地产公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2012年1月9日，肖丽芝取得宏信地产公司开发的景洪市曼侬·丽都小区1幢1-305、1-306、1-405商品房买卖合同登记备案，后案涉房产在宏信地产公司与鼎鑫装饰公司建设工程施工合同纠纷一案中被裁定保全查封，并在执行过程中进行了公告、评估、拍卖。西双版纳州中级人民法院于2018年6月15日作出（2015）西执字第72号执行裁定书，将查封的宏信地产公司所有的位于景洪市曼侬·丽都小区73套房屋（包括案涉三套房屋）作价抵偿给鼎鑫装饰公司，并终结本次执行程序。2018年7月2日，肖丽芝以其已购买并登记备案的房屋被执行拍卖为由，向西双版纳州中级人民法院提出执行异议，请求停止拍卖并解除对案涉房屋的查封。西双版纳州中级人民法院于2018年7月12日作出（2018）云28执异25号执行裁定书，驳回肖丽芝的异议请求。肖丽芝不服该执行裁定，于2018年8月3日提起本案异议之诉。一审法院认为，首先，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”本案案涉房屋未进行不动产登记，肖丽芝未取得不动产权属证书，肖丽芝提交的证据不能证明其就是案涉房屋的所有权人。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价的百分之五十。”本案中，肖丽芝未能提供证据证明所购房屋用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，而且其提交的支付指示函、银行转账凭证以及结算业务申请书中汇款用途为借款或还款，不能证明其已支付了购房款。肖丽芝的主张不符合上述法定情形，肖丽芝对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，判决：“驳回原告肖丽芝的诉讼请求。”案件受理费10800元，由肖丽芝负担。二审中，肖丽芝对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。肖丽芝在二审中提交2012年1月10日其与宏信地产公司签订的《购房补充协议》一份，该协议约定：“宏信地产公司与肖丽芝于2012年1月9日签订的《房屋买卖合同》已备案。双方确认买卖房屋的备案价值为21380140元；实际买卖价格为3000元/平方米，总建筑面积为2985.26平方米，肖丽芝实际支付款项的总额应为8955780元。”本院认为，根据肖丽芝的主张，其向宏信地产公司购买房屋67套，双方于2012年1月9日签订了67份商品房买卖合同并进行了合同登记备案，其中三套房屋（即本案所涉三套房屋）被西双版纳州中级人民法院查封，并以（2015）西执字第72号执行裁定书抵偿给鼎鑫装饰公司。本案审理的重点是：1.肖丽芝对案涉三套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；2.肖丽芝是否享有案涉三套房屋的所有权。关于法律适用，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是人民法院办理执行异议案件应当适用的司法解释，一审法院适用该规定审理本案并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。”本案中，第一，虽然肖丽芝提交了案涉三套房屋的《商品房买卖合同登记备案表》，证明肖丽芝与宏信地产公司就三套房屋签订过书面买卖合同，并于2012年1月9日对合同进行了登记备案，但双方于2012年1月10日签订的《购房补充协议》约定67套房屋备案价值为21380140元，实际购买价格为8955780元，备案价与合同价相差12424360元，这与商品房买卖合同备案的要求不相符，肖丽芝对此也不能作出合理解释。第二，关于购房款支付，肖丽芝主张其于2012年1月9日、1月10日通过云南银联投融资担保有限公司向宏信地产公司支付152万元、400万元，于2012年8月24日通过张露账户向宏信地产公司时任法定代表人骆丽媛支付276万元，共计支付购房款828万元。首先，上述款项是从其他人账户，而不是从肖丽芝的账户进行支付；其次，支付凭证载明的款项用途是“还款”和“借款”。肖丽芝提交的证据不能证明肖丽芝向宏信地产公司支付了购房款。第三，案涉三套房屋未交付肖丽芝占有使用。第四，肖丽芝向宏信地产公司购房67套，不符合所购商品房系用于居住的条件。综上，肖丽芝不能举证证明本案符合上述第二十八条规定的四个条件或第二十九条规定的三个条件，即使按照肖丽芝的上诉主张，本案也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，肖丽芝对案涉三套房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。关于肖丽芝是否享有对争议房屋的所有权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。肖丽芝未就涉案三套房屋办理不动产登记，不能发生物权变动效力，肖丽芝要求确认其对争议房屋享有所有权的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，肖丽芝的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由肖丽芝负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十二月六日书记员  陶绍花