山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12166号上诉人（原审原告）:济南市一轻工业供销总公司，住所地济南市。法定代表人:刘雷，总经理。委托诉讼代理人:吴家国，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:肥城东升纸业有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人:李庆果，总经理。委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文靖，山东敢当律师事务所实习律师。上诉人济南市一轻工业供销总公司（以下简称一轻供销公司）因与肥城东升纸业有限公司（以下简称东升纸业公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一轻供销公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持一轻供销公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费,律师费和保全费由东升纸业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定徐逸群变更了付款方式，而东升纸业公司不应承担合同约定的违约责任，认定事实错误。徐逸群是一轻供销公司的一般业务员，非业务经理。其无权决定《购销合同》的付款期限。即使徐逸群的行为是职务行为、改变了付款期限，但一轻供销公司和徐逸群并没有放弃要求东升公司按《购销合同》约定承担逾期付款的违约金责任。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。二、一审人民法院确定违约金标准，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。一轻供销公司与东升纸业公司之间是一种商业贸易行为，一审法院按银行同期贷款基准利率1.95倍计算，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。因此，一审人民法院按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算过低，请求人民法院予以调整至年利率的24%。三、一审法院认为2018年7月17日《购销合同》中，一轻供销公司不认可湿浆重量短缺9.3吨，但无证据证实足量供货，从而一审法院不支持东升纸业公司应向一轻供销公司支付货款51150元及承担违约金责任。一轻供销公司认为一审法院认定事实错误。根据2018年7月17日《购销合同》约定，“此批货物为试机浆，经双方协商一致，货物到厂后如有任何质量问题不予退货，不接受任何形式的索赔”。木浆水份指标是货物质量的重要指标，按照通常惯例，木浆货物计重一般是按“风干吨”计重，“风干吨”是不含水分的净重，存在争议的货物风干吨净重18.659吨，实际货物毛重26.19吨，一轻供销公司已将该货物22托盘运输到东升纸业公司厂区，对方也已出具收到条，因此本次货物即使风干吨重量不足，也应属于质量问题，根据上述约定，东升纸业公司应按合同约定向一轻供销公司付款并承担逾期付款违约金责任。退一步讲，即便本次货物需要取样检验，不应是东升纸业公司自己检验、出具报告。根据东升纸业公司提交的2018年7月17日《购销合同》之外的其他11份《购销合同》约定，或者说是双方约定成俗的习惯作法，2018年7月17日《购销合同》应在三日内向委托人正式提出书面证明，并保留货物总量的70%作为检验的依据，否则，视为交货合格。最终以中华人民共和国检验部门检验并出具报告为准。但东升纸业公司不但未提出书面异议，反而是将收到货物很快全部使用完毕、单方出具检验报告。说明东升纸业公司认可货物现实瑕疵，其实质是以此理由故意拖延付款、承担逾期付款违约金责任。东升纸业公司的取样单、检验单、简报，均是其单方做出，一轻供销公司并没有认可。和解协议是为了达成调解而制作，并没有双方签字认可，为此该和解协议在本案中不具有效力。微信截频不具有连续性且微信对话一方未到庭，无法确认微信内容的真实和有效性。孟宪新是东升纸业公司工作人员，具有利益关系，其证人语言不具有法律效力。一轻供销公司作为货物供应方，在该交易中处于弱势地位，即使在协商过程中做出了某些让步，也是处于维系长期供应货物和资金安全收回的考量，并不代表我方认可变更了付款方式和货物重量不足。从事实上讲，一轻供销公司从上家购进本案争议的纸浆后，同日与青岛海航达物流有限签订货物运输合同，标注的也是18.659吨、22托盘。从青岛仓库运至东升纸业公司处，2018年7月18日东升纸业公司副总孟宪新收到本案货物，当时并没有提出异议。综上所述，一审人民法院认定事实、适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或改判支持一轻供销公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费、律师费和保全费由东升纸业公司承担。补充理由：一审法院遗漏了违约金计算的合同件数，一审中提交了违约合同计算目录表，列表中记载了10份合同违约金的计算方式，但一审法院只计算认定了4份合同的违约金。东升纸业公司辩称，一轻供销公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当依法驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审法院对合同发生变更的认定事实清楚，适用法律正确，东升纸业公司不存在违约情况，不应当支付违约金。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，才应当承担违约责任。一轻供销公司的工作人员徐逸群在微信中同意变更付款方式，一轻供销公司与东升纸业公司就付款方式和交易条件的变更达成了合意。东升纸业公司履行了变更后的合同内容，不应当再对变更之前的合同内容承担违约责任，东升纸业公司不存在违约情况，不应当支付违约金。二、在一审诉讼过程中一轻供销公司主张按照总货款的30%计算违约金，明显属于“违约金过高”，一审法院对其主张不予支持判决正确。一轻供销公司请求二审法院按照24%的年利率对违约金改判，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在一审诉讼过程中，一轻供销公司并无证据证明其存在实际损失，在没有损失的情况下上诉人主张按照总货款的30%计算违约金，明显属于“违约金过高”，所以一审法院对该主张不予支持判决正确。另，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条之规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”，买卖合同下的货款给付义务不同于民间借贷下的还款义务，法院在对买卖合同的违约金进行综合确定时，综合确定的因素不应包括“受法律保护的民间借贷利率上限”。一轻供销公司请求二审法院按照24%的年利率对违约金改判，违背了《全国法院民商事审判工作会议纪要》的裁判精神和相关法律规定，应当不予支持。三、一审法院对一轻供销公司要求支付货款51150元及承担违约金责任的主张不予支持，事实认定清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。2018年7月17日《购销合同》约定的“此批货物为试机浆，经双方协商一致，货物到厂后如有任何质量问题不予退货，不接受任何形式的索赔”系一轻供销公司提供的格式条款，该条款不合理地免除一轻供销公司的责任、排除东升纸业公司对货物存在问题的情况下进行追究索赔的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，该格式条款无效。事实上，东升纸业公司在发现本批次货物风干吨重量短缺9.3吨后多次与一轻供销公司联系，双方多次协商处理方案，起草两份和解协议，至今未能就重量缺少问题达成一致意见。在一审诉讼中，一轻供销公司并未提供充分证据证实其已经严格按照合同约定足量供货，在2018年7月17日《购销合同》履行过程中，一轻供销公司存在违约行为，东升纸业公司并未违约。故一轻供销公司要求东升公司支付货款51150元及承担违约金责任的请求缺乏事实和法律依据，一审法院对该主张不予支持，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。综上所述，一轻供销公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当不予支持。一轻供销公司向一审法院起诉请求：1.判令东升纸业公司向一轻供销公司支付货款51150元并支付自2019年4月22日起至实际给付之日止，以51150元为基数，按日1%计算的违约金（前期违约金在第二项请求中主张）；2.判令东升纸业公司向一轻供销公司支付违约金557103元；3.本案的诉讼费、保全费、律师费由东升纸业公司承担。诉讼过程中，一轻供销公司将违约金的计算方式由日1%调整为按照总货款的30%计算，诉讼请求第二项将违约金的数额由557103元变更为526316元。一审法院认定事实：东升纸业公司与一轻供销公司是多年业务合作伙伴。2018年4月10日至2018年11月27日期间，一轻供销公司与东升纸业公司签订多份购销合同。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年4月10日签订合同编号为YQ18028的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为瑞安卷筒漂针浆，产地为美国，计量单位为空干吨，净重为26.611吨，单价（含税）为6375元/吨，金额为169645.13元；交（提）货地点、运输方式及仓库费用负担为在东升纸业公司交货，甲方负责运输，出库费由甲方承担；验收标准、方法及提出异议期限为货物品质及质量分别以原厂技术指标及出厂箱单为准，按照国际惯例，水分和重量偏差值在正负1.2%（含）内为合理偏差，不予索赔，如有疑义，乙方应在叁日内向甲方正式提出书面证明，并保留货物总量的70%作为检验依据，否则视为甲方交货合格，最终以中华人民共和国有关商品检验部门出具的正规检测报告结果为准；结算方式及期限为乙方须于2018年4月19日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；违约责任为乙方不得中途退货，如乙方逾期付款，视为乙方自收到货物第二天开始违约，违约金以逾期货款为基数乘以1%/日计算，直至（包括仲裁或判决后执行）付清货款为止；解决合同纠纷方式为双方协商解决，协商不能一致的，提交济南市历城区人民法院裁决，甲方所产生的律师代理费用及其它费用均由乙方承担。东升纸业公司通过传真盖章确认。合同签订后，一轻供销公司将货物运输至东升纸业公司，东升纸业公司接收货物后向一轻供销公司出具收条。2018年5月21日东升纸业公司将货款169645.13元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年5月28日签订编号为YQ18054的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为乌针漂针浆，产地为俄罗斯，计量单位为空干吨，净重为25.074吨，单价（含税）为6620元/吨，金额为165989.88元；乙方须于2018年6月7日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年7月27日将货款165989.88元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年7月17日签订编号为YQ18072的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星湿浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为18.659吨，单价（含税）为5500元/吨，金额为102624.50元；乙方须于2018年7月26日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；验收标准、方法及提出异议期限为此批货物为试机浆，经双方协商一致同意，货物到厂后如有任何质量问题不予退货，不接受任何形式的索赔；其余条款同2018年4月10日的购销合同。合同签订后，东升纸业公司在收到货物后于2019年4月22日将货款51474.5元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年7月18日签订编号为YQ18073的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.7942吨，单价（含税）为6520元/吨，金额为181218.18元；乙方须于2018年7月27日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年8月10日将货款181218.18元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年7月27日签订编号为YQ18076的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.846吨，单价（含税）为6570元/吨，金额为182948.22元；乙方须于2018年8月5日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。一轻供销公司认可在合同签订前于2018年7月17日转账汇款102624.5元，剩余货款80323.72元于2018年9月1日付清。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年8月9日签订编号为YQ18083的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.8511吨，单价（含税）为6800元/吨，金额为189387.48元；乙方须于2018年8月18日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年9月1日将货款189387.48元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年8月30日签订编号为YQ18088的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.65吨，单价（含税）为7020元/吨，金额为194103元；乙方须于2018年9月8日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年9月25日将货款194103元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年9月29日签订编号为YQ18102的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.818吨，单价（含税）为6720元/吨，金额为186936.96元；乙方须于2018年10月7日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年10月24日将货款186936.96元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年10月23日签订编号为YQ18108的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为布针漂针浆，产地为俄罗斯，计量单位为空干吨，净重为31.373吨，单价（含税）为6650元/吨，金额为208630.45元；乙方须于2018年11月1日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年11月27日将货款208630.45元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）于2018年11月27日签订编号为YQ18115的购销合同，该合同载明的相关内容为：产品名称为木浆，规格型号为银星漂针浆，产地为智利，计量单位为风干吨，净重为27.888吨，单价（含税）为6200元/吨，金额为172905.60元；乙方须于2018年12月6日前将本合同项下全部货款电汇至甲方指定账户；其余条款同2018年4月10日的购销合同。东升纸业公司在收到货物后于2018年12月26日将货款172905.60元通过银行转账的形式支付一轻供销公司。双方因2018年7月17日的购销合同所涉货物重量发生争议，一直未协商成功。为此，形成诉讼。另查明，一轻供销公司为本次诉讼与山东众英律师事务所签订委托代理合同，为此支付律师代理费3100元，一轻供销公司提交委托代理合同、律师费发票证实其主张。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于东升纸业公司主张银星湿浆重量短缺9.3吨及付款方式变更的事实。东升纸业公司主张2018年7月17日签订的购销合同中所涉银星湿浆重量短缺9.3吨，已按实际重量付清了银星湿浆款51474.5元。另外双方在合同履行过程中对付款方式进行了变更，一轻供销公司同意东升纸业公司可以押一车货款，即在下次发货时，结清上批货的货款，以此类推，东升纸业公司为证实其上述主张提交2018年7月18日、7月19日及7月20日的肥城东升纸业原料物料检验单各1份、质量简报1份、和解协议打印件2份、录音光盘1宗、微信聊天记录打印件1份、证人孟宪新、证人许军的证言证实其主张，东升纸业公司检测中心出具的3份检验单备注栏分别载明：按地磅称重本批风干重8.683吨，欠9976kg，本批木浆重量不合格；按地磅称重本批风干重10.064吨，欠8595kg，本批木浆重量不合格；按单件抽检本批浆风干重8.929吨，与采购量比，欠9730kg，按地磅称重本批风干重9.303吨，欠9356kg，综合评价本批木浆重量不合格。东升纸业公司发布的[2018]第7期(总第18期)质量简报载明的相关内容为:本月共检四车间木浆10批次,杨木浆7批次97.27吨，重量均合格，共检卫生纸车间木浆2批次，其中重量18.659t的一批次欠9.3t，折合人民币51150元……。一轻供销公司（合同甲方）与东升纸业公司（合同乙方）双方未签章的和解协议打印件分别载明：乙方于2018年7月17日自甲方处购进智利产银星湿浆试机浆22件，合同标注风干吨18.659吨，单价5500元（含运费），共计金额102624.50元，货物来肥后经乙方计检科检测（甲方赵总徐经理来落实确认），乙方实际收货量9.359吨，为长期合作，现经双方友好协商，达成以下和解协议书：甲乙双方同意实际货物为9.359吨，甲方向乙方开具9.359吨（合计51474.5元）发票，乙方把货款打入甲方账户，其他事项双方在今后的合作中，以价格（依据当时市场价格）的方式给予找补，甲乙双方按本协议履行后，任何一方不得就此事再向对方主张任何权利；乙方于2018年7月17日自甲方处购进智利产银星湿浆试机浆22件，风干吨18.659吨，单价5500元（含运费），共计金额102624.50元，因试机浆指标不稳定，后经乙方检测，造成乙方亏吨9.3吨，为长期合作，现经双方友好协商，达成以下和解协议书：甲方同意在本协议签订时，一次性向乙方赔偿货损2吨，乙方承担总亏吨数的1/3，约计3.07吨，剩余部分甲方在今后与乙方合作中，以价格让利的方式赔偿乙方，直至赔偿完毕，甲方按本协议履行后，乙方不得就此事再向甲方主张任何权利。2018年11月20日孟宪新与赵玉庆的通话录音载明的相关内容为：赵：……从上次湿浆出了问题后领导才盯上咱这个户了……，给你发的催款函，冠军发的律师函，我可以把给冠军发的律师函给你看看，坚决不让做账期了不是说为了咱哪一单……，孟：我这边你也知道，我这边试新产品，咱卫生纸不行了咱这边一直试新产品，逐步走上正路，……，赵：按合同执行，不按合同我就不好说了……，孟：我那意思咱现在呢还是正常的按咱，你不这两天咱就得进浆，进浆之后咱就按原来的操作模式，咱兄弟俩商量的那个咱治就行呢，还有什么事啊……。2019年1月22日孟宪新与赵玉庆的通话录音载明的相关内容为：……这不敛划了好多企业要起诉，其中就有咱这个企业，原因是么呢他说咱货发走这么长时间了一直不按合同执行，货款也没还，老是欠那么些业务也没做，你这个湿浆你说亏，俺欠你三吨多要假如给你冲3吨的话，咱原来商量好的在这个做业务里面冲减，你要老不还款也不做业务弄得我们这边很被动……，孟：我这原来那个和解协议后来我又给你发了一份吗，发了一份那天你给，后来我家里有点事，这段时间上班不正常，正好这边纸机也停了，那许军我打了一份给许军了，许军给你看了吗给你说了吗，赵：我也给他说了因为这个书面东西我绝对不能签，因为我要签律师都不愿意，我都咨询了，因为他说咱签的无论任何质量问题都不索赔，他说你要是签了那除非对方先把钱打过来我可以签这个合同，孟：你无论任何质量问题，咱原来说的是尘埃这些东西，你这个他这个风干重不对，那不咱双方共同取样了，也有那个东西，你这个重量不对还在那个质量范围之内吗？是吧，你低价处理，不是你低价处理咱原来说的时候主要是尘埃大，那不你还专门跟着车过来，这么些脏东西咱好歹把他使了，你那是尘埃的问题，你来到这里你重量不够是吧，赵：要不你就先把款打过来我再给领导做工作，少打3吨也不要紧，然后打过来我再开发票我再想办法，但你现在款也不打业务也不做，领导现在，赵：他不是业务不做赵总，停机停了一二十天了，咱后面染色的客户订单都少都停了，所以光停机都停了半个月了……，孟：我知道你这个咱这边是这个事咱没打款给我说来发票开15吨几或者下一步从那个从货款里补是吧，我这边审计上不愿意，他有中心化验室的单子，赵：谁孟总你先给我少打6吨的钱都可以，我还有余地，这批湿浆一分没打呢他老是盯着咱，行吧，你看看吧，孟：咱看看实际情况，是不是不行先把实际的重量的钱打过去，咱到时候再说啊，赵：哎，对，对，这样也行，孟：实际重量就是缺9吨3，剩下的9吨多点，先打了看情况行吧。2019年1月25日孟宪新与赵玉庆的通话录音载明的相关内容为：……孟：你把那个把实际收货量发票开过来，把最后那车，财务也催，我再给李总商量商量，赵：实际收货量，按实际的话就赔9吨多了，那太多了，孟：你就得按实际收货量啊，因为咱以后合作再说啊，赵：我这边要按这个赔，我这边这不是说吗，我这边只能找上家，人家给我供货的那家也是通过我们投诉了之后呢咱提了个要求，我们这个货不是我们直接从那进的我们合作一块进的吧，我又找代理呢，代理就承担3吨，我们就给你承担3吨，然后你说你必须给承担6吨，我们承担3吨，孟：咱原来那不是说按当初那个合作方案吗，后来咱这边中心化验室和审计说实际收货量不行，他说咱还是双方共同取得样，这不也作难，赵：这样你说你承担三分之一，我承担三分之二，这不我三分之二我承担呢，我上家承担三分之一吧，我要是承担这三分之一，俺这边又解决处理不了，他说咱这边就是有问题的试机品，你要是让咱承担咱这个账面，孟：赵总咱实际情况试机品是尘埃大拉这边来的，赵：对，尘埃大，水分也大……。2019年7月5日高山与赵玉庆的通话录音载明的相关内容为：……赵：对啊，都协调好了，咱边做边和咱许了哩根据你的要求我亏9吨，但为了长期合作，我无所谓，再说咱当时说好了的，我听9吨你听3吨，当时是口头协商的，高：你说的是那个湿浆的事啊，再一个现在这个样，你那边是你，这边是我最终得接头，把事处理处理咱往下走吧程序，咱兄弟俩第二次见面也算通话，咱俩个最后沟通，要不走程序了咱俩见个面商量个意见，咱弟兄们接触的少，原来从去年4月那些合同是徐逸群经理干的时候联系的业务是吧？赵：对，对，高：她现在还在咱公司里干吗？赵：她现在调别的地方去了，高：调别的地方去了，再一个那些合同我看了看材料，我也看了看卷无非就是湿浆，焦点就是湿浆的事，其他的原来那些合同又是违约金，实际上都履行完了，都按双方的想法沟通好了，钱充足了接着给，不充足了就晚给一天，都没事的事了，说白了就是湿浆的事……对于前面的合同，都是早晚的一批赶一批，接不清上一批不发下一批的货，基本都是双方默许条件下履行的，浆的问题你看看事出在你这里这边我出面，咱最好是见见面。孟宪新与微信名为“一轻徐逸群烟绿指凉”的聊天记录载明的相关内容为：徐：我是省一轻总公司徐逸群，孟总您好，吴楠因个人原因工作调离，今后由我来对接您这边的业务，还请您多多支持哦，孟：没问题，徐：您得把上两车的钱都给我，然后押这一车的，孟：资金不够啊，生产刚正常，资金倒不过来，徐：您看看资金周转过来后再打给我吧，后期能上量了，我再给领导请示一下，看看能不能给咱多押点，这样您先付那个18号的钱吧，孟：您做一车合同吧，先3车循环，徐：孟总，您先看一下合同，上笔款什么时候打过来，上车款169645.13元，孟：按照原来的方式，今天打上车的款，价格不是6560吗？徐：6560是自提价，孟：下次打这车的款，徐：好，……，孟：昨天和赵总沟通了，先这样操作着，缓过来就好了，纸的市场逐步打开，困难会过去的，今天打18号的款，徐：好吧，孟总，等您缓一缓再付这个款吧，也别让我们太为难，孟：好的……。2018年1月2日赵玉庆与孟宪新的微信聊天记录载明的相关内容为：赵：我是济南一轻赵玉庆，孟：以后许军不负责采购了，直接和我联系，赵：好的，孟：今天做一车合同吧，明天一早到，按照以前的合作模式，合作愉快，赵：好的，谢谢。证人孟宪新的证言如下：孟宪新是东升纸业公司的副总，其出庭要证明双方合作模式及银星湿浆重量的情况，双方合作多年，合同之外口头约定，今天订货必须把上一次的货款付清，才能发货，2018年7月17日签订的合同，18号来的货，一轻供销公司的赵玉庆、徐逸群一起来的东升纸业公司，我们共同看了货物，当天取样之后赵玉庆等就回济南了，出来检验结果后发现重量严重不符，与实际合同数量相差接近一半，我们就联系一轻供销公司，7月19日又取了样本做了检验，与第一次检验结果一致，我们又通知了一轻供销公司，要求一轻供销公司来我公司共同取样，在7月20日赵玉庆、徐逸群共同来到东升纸业公司，共同再次取样，检测结果与前两次相同，我们对此事进行交涉，想让一轻供销公司拿出合理意见，但一直没能协商成功，后来东升纸业公司把双方认可的重量货款51474.5元支付给了一轻供销公司，徐逸群是一轻供销公司的业务经理，我们和一轻供销公司发生业务主要是和徐逸群和赵玉庆联系，吴楠是徐逸群之前的业务经理，2016年开始业务往来，是纸浆业务，通过微信或传真的形式发生业务关系，合同样本是一轻供销公司起草的，2018年共签订了12份合同，付款方式是约定的几天的账期，具体付款时间没细看，合同履行过程中付款方式约定的是一批批的来，发下一批货的时候把上一批货款结清，付款方式是好几年了，是和赵玉庆约定的，在微信聊天中徐逸群多次认可可以押款是事实，2018年7月17日合同发现重量缺少后我是和赵玉庆联系的，我的业务员许军和徐逸群联系的，一轻供销公司20号一早到东升纸业公司共同进行取样，对这个事情一轻供销公司说找上家，承认了缺少重量的事实，这个合同一共是18.659吨，缺少了9.3吨，和解协议内容多的是一轻供销公司提供的，内容少的是东升纸业公司提供的，一轻供销公司对重量缺少的处理方案是一次性处理两吨，我方承担缺少的三分之一，剩下的在以后业务操作中以价格让利的方式逐步的将少的部分补给我们，孟宪新当庭出示手机原始载体并播放录音。证人许军的证言如下：许军在东升纸业公司负责业务，认识吴楠，徐逸群、赵玉庆，其中赵玉庆为一轻供销公司副总，另外两人为业务人员，2018年7月17日订的这批浆有问题，我正好接收这批货物，18号货物到厂后验货的时候发现尘埃比较多，检验重量的时候发现重量严重不符，领导和业务部门通知了一轻供销公司，20号一轻供销公司派来了业务人员共同取样检测，取的样品一式两份，东升纸业公司一份，一轻供销公司带走一份，我们检验的重量与之前检验的重量基本相符，还是重量相差较多，两个公司进行了协商，起草了一份草稿，两个公司相关人员进行了具体协商和处理，在2017年以前我经手的几批业务都是一批押一批走，取样是徐逸群去的，东升纸业公司是我去的，还有取样人员，检验单是东升纸业公司的中心化验室检验的，双方取样后，关于重量缺少一轻供销公司的处理意见是找上家，一次性赔偿2吨，在其他业务中以价格或者其他方式来补齐这一块，东升纸业公司承担多少不清楚，一轻供销公司说在以后的业务中在发票中补齐3吨，一共缺少9.3吨，货款的结算是一批押着一批走，用第二批时把第一批货款付清，和解协议是一轻供销公司徐逸群转给我的，我又转给了孟宪新，2018年之后就不主要负责业务，而是协助负责。一轻供销公司对检验单、和解协议打印件及重量简报复印件的证明内容有异议，一轻供销公司并未与东升纸业公司共同取样检验，检验单是东升纸业公司单方作出的，上面没有一轻供销公司的签字认可，也不能证明货物重量减少，协商事实存在，但至今未能协商成功，但不能据此认为一轻供销公司认可7月17日这单货物短缺9.3吨；一轻供销公司对通话录音不认可，不认可7月17日货物重量短缺的事实，购销合同约定此批货物为试机浆，经双方协商一致货物到厂后不予退货，不接受任何形式的索赔，在出现异议后，一轻供销公司并没有书面认可重量减少的问题，另外取样是东升纸业公司自己做出的检验，一轻供销公司没有书面认可，更不认可其重量减少的索赔，同时根据录音证据也可证明东升纸业公司逾期付款，应当承担违约责任；一轻供销公司对微信聊天记录打印件的真实性有异议，微信当事人没有到庭，无法核实其真实性，即便微信聊天内容真实，但具体证明目的有异议,徐逸群只是一轻供销公司的工作人员，其无权利变更合同的付款方式，根据聊天内容恰恰也证明了东升纸业公司违约的事实，应当向一轻供销公司支付违约金，孟宪新提供的微信记载也恰恰证明徐逸群与吴楠均不是一轻供销公司的业务经理，双方也没有口头变更货款支付方式，是在合同签订后东升纸业公司已经违约的情况下一轻供销公司的业务人员要求东升纸业公司支付货款，东升纸业公司以资金困难为由要求推迟付款，一轻供销公司的业务员口头同意但不能代表一轻供销公司同意，即使是代表一轻供销公司同意了付款，一轻供销公司也没有明确放弃要求东升纸业公司承担逾期付款的违约责任，根据买卖合同的司法解释，东升纸业公司仍应当向一轻供销公司承担违约责任；一轻供销公司对证人孟宪新的证言有异议，因证人是东升纸业公司副总，在本案当中与其有重大利害关系，对其证明效力不认可，即使其证明有效力，但对其证明内容有异议，因为双方有书面合同，证人口头变更了货款支付方式，一轻供销公司不认可，一轻供销公司不认可7月17日的货物有问题，双方进行了共同取样，如按证人所讲一轻供销公司的工作人员与东升纸业公司进行取样的话，一轻供销公司的工作人员在检验单上并未签字，代表没有认可此检验结果，虽然后来双方进行了调解，但在调解过程中一轻供销公司为了达成调解而作出了让步，根据规定不能在将来的诉讼当中作为证据使用，和解协议中记载的少9.3吨不能在本案中作为证据使用，东升纸业公司支付部分货款是对双方没有争议部分的支付，但不能证明一轻供销公司认可少了9.3吨货物；一轻供销公司对证人许军的证言有异议，通过向徐逸群了解，该证人在2018年1月就不负责与一轻供销公司购买湿浆的业务关系，该证人知晓2018年双方还是按照一单押一单的付款方式不符合事实，因证人是东升纸业公司的工作人员，与其有重大利害关系，其证明效力不应当采纳。一审法院认为，证人许军在2018年前具体负责其与一轻供销公司的业务，涉案业务均发生在2018年4月之后，东升纸业公司亦未提交相关证据证实许军具体参与涉案多笔木浆购买事宜，对证人许军的证言不予采信，双方在合同中对计量单位、净重进行了明确约定，东升纸业公司在收到货物后三日内连续检验，均发现重量严重不符，孟宪新在2018年7月17日购销合同乙方委托代理人处签字确认，其是本次业务的具体经办者，且就货物的重量问题多次参与沟通，孟宪新到庭作证，且出示了录音的原始载体并在当庭播放，东升纸业公司提交的检验单、质量简报、录音光盘、微信聊天记录、证人证言形成了完整的证据链条证实一轻供销公司供应的银星湿浆重量短缺9.3吨，一轻供销公司不认可，但未提交相关证据证实2018年7月17日供应的银星湿浆重量符合合同约定的净重18.659吨，故对东升纸业公司主张2018年7月17日的银星湿浆重量缺少9.3吨的事实予以确认；涉案多份购销合同均对结算方式及期限进行了明确约定，合同履行过程中东升纸业公司以资金困难为由申请延期付款，付款方式为押一车付款即在下次发货时，结清上批货的货款，一轻供销公司的业务员徐逸群在微信中同意该付款方式，故一审法院对东升纸业公司主张合同履行过程中付款方式变更的事实予以确认，一轻供销公司主张徐逸群只是一轻供销公司的工作人员，其无权利变更合同的付款方式，一审法院认为徐逸群是涉案多份购销合同的经办者，负责合同确认、催款、联系车辆等事宜，徐逸群的行为是职务行为，故对一轻供销公司主张徐逸群的行为不能代表一轻供销公司的事实不予认定。一审法院认为，一轻供销公司与东升纸业公司之间的买卖关系合法有效。双方虽在合同履行过程中变更了付款方式，但东升纸业公司亦未严格按照变更后的付款方式即在下次发货时，结清上批货的货款，东升纸业公司在部分购销合同中未按约履行，构成违约，应承担相应的民事责任。关于违约金，一轻供销公司主张按照总货款的30%支付违约金，东升纸业公司辩称过高，一轻供销公司亦未提交相关证据证实其实际损失，一审法院酌定违约金的计算方式调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计付，关于计算基数和违约金的起算点（购销合同所涉下批货物的发货时间为起算点，实际付款时间为止算点）具体如下：2018年5月28日的购销合同的违约金以165989.88元为基数，自2018年7月18日起至2018年7月27日止；2018年7月18日的购销合同的违约金以181218.18元为基数，自2018年7月27日起至2018年8月10日止；2018年7月27日的购销合同的违约金以80323.72元（182948.22元-102624.50元）为基数，自2018年8月10日起至2018年9月1日止；2018年11月27日的购销合同的违约金以172905.60元为基数，自2018年12月6日（后续无交易，该合同违约金的起算点为合同约定的付款时间）起至2018年12月26日止。一审法院认为徐逸群是多笔购销合同的经办人，其行为是职务行为，对一轻供销公司主张徐逸群的行为不能代表公司的理由，一审法院不予采信。关于2018年7月17日购销合同所涉银星湿浆，东升纸业公司主张货物重量短缺9.3吨，一轻供销公司不认可，亦未提交相关证据证实涉案银星湿浆足量的事实，一轻供销公司要求东升纸业公司支付货款51150元（9.3吨×5500元）及相应违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。2018年7月17日的购销合同一轻供销公司供应货物的重量不足，双方对此进行过多次协商，一轻供销公司违约在先，其要求东升纸业公司承担已付湿浆款51474.5元在2019年4月22日前违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院依法不予支持。一轻供销公司主张涉案银星湿浆为试机浆，出现任何质量问题不予赔偿，于法无据，一审法院依法不予支持。关于律师代理费，一轻供销公司为本次诉讼支出的律师费3100元，涉及10份购销合同，而东升纸业公司的违约行为涉及4份购销合同，故对一轻供销公司主张的律师代理费1240元（3100元×4÷10）的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。一审法院判决如下：一、肥城东升纸业有限公司支付济南市一轻工业供销总公司违约金（分别计算，方式如下：以165989.88元为基数，自2018年7月18日起至2018年7月27日止；以181218.18元为基数，自2018年7月27日起至2018年8月10日止；以80323.72元为基数，自2018年8月10日起至2018年9月1日止；以172905.60元为基数，自2018年12月6日起至2018年12月26日止；上述计算起止时间和计算基数均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。二、肥城东升纸业有限公司支付济南市一轻工业供销总公司律师代理费1240元。上述一至二项，均限肥城东升纸业有限公司于判决生效之日起十日内付清。三、驳回济南市一轻工业供销总公司其他诉讼请求。如果肥城东升纸业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9882元，减半收取计4941元，由济南市一轻工业供销总公司负担4912元，由肥城东升纸业有限公司负担29元；财产保全费3814元，由济南市一轻工业供销总公司负担3793元，由肥城东升纸业有限公司负担21元。二审中，一轻供销公司为证明其上诉主张，向本院提交河南新华物资集团有限公司与欧宝香港有限公司买卖合同及山东新明星纸业有限公司与一轻供销公司的买卖合同两份，证明2018年7月17日一轻供销公司与东升纸业公司购销合同中的货物是从欧宝香港有限公司购进的，河南新华物资集团有限公司又将货物卖给了山东新明星纸业有限公司，该公司又卖给了一轻供销公司，一轻供销公司原封不动的转卖给东升纸业公司。该货物是从港口直接交付给了东升纸业公司，一轻供销公司并没有对货物进行拆封。经质证，东升纸业公司认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第65条规定和相关司法解释规定，一轻供销公司提交的证据已经过了举证期限，法庭不应予以采纳。本院认为，一轻供销公司提供的两份合同分别是两案外人所签定或者一轻供销公司与案外人所签定，与本案无直接关联性，不能证明其上诉主张，本院不予采信。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一轻供销公司与东升纸业公司之间的购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法、有效合同。关于案涉合同履行过程中付款方式的变更问题，因一轻供销公司业务员徐逸群是涉案多份购销合同的经办者，负责合同的确认、催款、联系车辆等事宜，一审法院认定徐逸群同意将付款方式变更为押一车付款即“在下次发货时，结清上批货的货款”的行为是职务行为并无不当，且在东升纸业公司多次履行付款义务时，一轻供销公司也均未提出过异议。因此，案涉合同付款方式在履行过程中已变更为在下次发货时结清上批货的货款。经审查案涉10份购销合同付款情况，东升纸业公司在2018年5月28日、2018年7月18日、2018年7月27日、2018年11月27日所签订的四份购销合同中未依约履行付款义务，构成违约，一审法院判令东升纸业公司对该四份合同承担相应违约责任并无不当。关于违约金标准，因一轻供销公司主张按总货款的30％支付违约金标准过高，又未提供证据证明其实际损失，故一审法院酌定将违约金计算方式调整为按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍，符合法律规定，本院予以维持。关于2018年7月17日购销合同所涉银星湿浆，东升纸业公司主张货物风干吨重量短缺9.3吨，并提供了双方协商的录音光盘、检验单、和解协议、证人证言，一轻供销公司亦认可对该重量短缺问题进行过协商，一轻供销公司虽抗辩案涉银星湿浆足量，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一轻供销公司主张即使风干吨重量不足也应属于质量问题不予退货及不接受索赔，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，一轻供销公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9882元，由上诉人济南市一轻工业供销总公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  高 静二〇一九年十二月二十七日书记员  程晓燕