山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8693号上诉人（原审原告）：中国石化润滑油有限公司山东销售分公司，住所地山东省济南市。法定代表人：辛福平，总经理。委托诉讼代理人：苏绘然，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘俊成，男，1977年11月14日出生，汉族，无业，住山东省东营市。委托诉讼代理人：王吉庆，山东德是道明律师事务所律师。原审第三人：山东文端实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐大海，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张诚，女，该公司法务主管。上诉人中国石化润滑油有限公司山东销售分公司（以下简称中石化山东分公司）因与被上诉人刘俊成、原审第三人山东文端实业有限公司（以下简称文端公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。中石化山东分公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法判令中石化山东分公司对经济赔偿金、二倍工资差额、2018年9月3日至9月7日工资等费用无需承担连带责任；3.本案一审、二审诉讼费用由刘俊成承担。事实与理由：自2016年起，中石化山东分公司与文端公司签订《业务承包合同》，将部分产品的销售业务外包给文端公司，刘俊成为文端公司员工，为中石化山东分公司提供销售服务，文端公司与刘俊成解除劳动关系后，刘俊成以中石化山东分公司、文端公司为共同被申请人提起劳动仲裁。一审法律事实认定错误，适用法律错误。中石化山东分公司自2012年而非自2008年开始为刘俊成的用工单位，对文端公司与刘俊成解除劳动关系亦无过错，且中石化山东分公司与文端公司之间为业务外包关系，与刘俊成之间并非劳务派遣关系，一审参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定判决中石化山东分公司承担连带责任，存在法律适用错误，中石化山东分公司无需对经济赔偿金、二倍工资差额、2018年9月3日至9月7日工资等费用承担连带责任。刘俊成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，中石化山东分公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回中石化山东分公司的上诉请求，维持原判。文端公司述称，一、一审认定文端公司系违法解除与刘俊成的劳动关系错误。双方于2016年3月1日、2017年3月1日分别签订一年期劳动合同，2018年2月28日合同到期后，文端公司在维持甚至提高劳动合同约定条件且多次沟通续订的情况下，通知刘俊成续订劳动合同，其不同意。文端公司认为已经履行了书面通知义务，即2018年8月7日通过EMS邮寄给刘俊成《劳动合同到期续订通知书》，其中载明“限刘俊成5日内到公司签订劳动合同，逾期未签订的视为自动解除劳动合同，产生的法律后果自负”。文端公司已明确提示了刘俊成拒签劳动合同的法律后果，刘俊成作为完全民事行为能力人，有根据该通知字面意思理解拒签劳动合同的法律后果的能力，因此，不排除刘俊成存在拒绝续签劳动合同的故意。文端公司无奈之下依法终止与刘俊成的劳动关系，并未违法解除，无需支付赔偿金。二、一审认定刘俊成工作年限自2008年1月1日起错误。文端公司自2016年3月1日与刘俊成签订劳动合同，且据悉中石化山东分公司也并非刘俊成的原用人单位，一审认定刘俊成工作年限自2008年起算无事实及法律依据。即使依据三方协议，该协议中明确文端公司同意代XX公司支付其应向刘俊成支付的经济补偿金，因此刘俊成的工龄最多自刘俊成与XX公司最早签订劳动合同的时间计算，而非2008年1月1日。因此，文端公司无需向刘俊成支付自2008年1月1日至2018年9月11日的经济赔偿金139751.26元。三、一审认定文端公司向刘俊成支付未签订书面劳动合同二倍工资32525.58元、2018年9月3日至9月7日工资966.63元错误。中石化山东分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中石化山东分公司不承担连带责任，不向刘俊成支付经济赔偿金139751.26元、未签订书面劳动合同二倍工资32525.58元、2018年9月3日至9月7日工资966.63元，合计173243.47元；2.本案诉讼费用全部由刘俊成承担。一审法院认定事实：刘俊成于2008年1月1日入职中石化山东分公司，从事润滑油销售工作。2012年单位改制后，刘俊成先后与XX中心、XX公司、文端公司签订劳动合同，并一直在中石化山东分公司从事润滑油销售工作。另查明，刘俊成与文端公司签订书面劳动合同二份，期限分别为2016年3月1日至2017年2月28日及2017年2月28日至2018年3月1日。刘俊成与文端公司签订的劳动合同于2018年3月1日到期后，双方未续签书面劳动合同，刘俊成继续在原岗位工作，文端公司继续为刘俊成发放工资。2018年8月30日，文端公司以刘俊成未在规定时间到公司签订劳动合同为由，解除与刘俊成的劳动关系。刘俊成于2018年9月11日离开中石化山东分公司。另查明，刘俊成解除劳动合同关系前十二个月（2017年9月至2018年8月）期间的平均工资为6352.33元。另查明，刘俊成因与中石化山东分公司、文端公司劳动争议纠纷，向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.中石化山东分公司、文端公司支付刘俊成违法解除劳动关系经济赔偿金178512.6元；2.中石化山东分公司、文端公司支付刘俊成2018年3月至8月未签劳动合同期间双倍工资37856.75元；3.中石化山东分公司、文端公司按照2018年山东销售分公司销售人员绩效考核办法按比例向刘俊成发放年绩效奖金15000元；4.中石化山东分公司、文端公司支付刘俊成2018年9月3日至2018年9月7日期间的工资1322.2元；5.中石化山东分公司、文端公司支付刘俊成2018年9月至12月停工期间的基本生活费5248元。该委经审查，于2019年3月14日作出东劳人仲案字[2019]第3号裁决书，裁决：一、文端公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付刘俊成经济赔偿金139751.26元，未签订书面劳动合同二倍工资32525.58元，2018年9月3日至9月7日工966.63元，以上各项共计173243.47元;二、中石化山东分公司对第一项裁决内客承担连带责任;三、驳回刘俊成的其他仲栽请求。文端公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。文端公司与刘俊成签订书面劳动合同，双方之间存在劳动关系，双方均应严格按照合同及相关法律规定，严格履行各自的义务。刘俊成自2008年1月1日起在中石化山东分公司从事销售工作，双方之间存在实际用工关系。一、文端公司是否存在违反解除劳动合同的情形。文端公司以刘俊成未在规定时间内与其签订书面劳动合同为由，解除与刘俊成的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，结合庭审中双方的陈述及证据，文端公司未能提交证据证实其多次要求刘俊成与其签订书面劳动合同的情形存在，且未能提交证据证实刘俊成拒绝与其签订书面劳动合同的事实，故文端公司的主张不成立。故文端公司解除与刘俊成的劳动合同关系并不符合相关法律规定，系违法解除与刘俊成的劳动合同关系。二、计算刘俊成的经济赔偿金的期间。依据庭审中各方当事人的陈述及提交的证据显示，刘俊成自2008年1月1日到中石化山东分公司工作后，其工作地点、岗位等均未发生变化，刘俊成先后与不同单位签订劳动合同非因本人原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，刘俊成在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故在计算刘俊成的经济赔偿金时，其工作年限应从2008年1月1日起开始计算至2018年9月11日。三、综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，文端公司应向刘俊成支付违法解除劳动合同经济赔偿金139751.26元（6352.33元/月×11个月×2）。四、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《山东省劳动合同条例》第五十条规定，结合庭审中双方的陈述及提交的证据，因2018年3月1日刘俊成与文端公司的劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，但刘俊成仍在原岗位工作，文端公司继续支付工资，双方依旧存在劳动关系。故文端公司应向刘俊成支付自2018年4月起至2018年8月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额32525.58元。五、依据庭审中刘俊成、文端公司认可的文端公司已向刘俊成发放工资至2018年8月，且刘俊成与文端公司于2018年9月11日解除劳动合同关系，结合刘俊成仲裁请求及双方认可的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条规定，故文端公司应向刘俊成支付2018年9月3日至2018年9月7日期间的工资：966.63元（6352.33元/21.75天×5天-383.44元-95.86元-14.38元）。六、根据庭审中双方的陈述及提交的证据显示，刘俊成无论是以派遣制员工身份，还是文端公司委派至中石化山东分公司工作，刘俊成自2008年1月1日起的工作地点、工作岗位一直未发生变化，其工作内容系连续的，中石化山东分公司一直是刘俊成劳动的实际接收方，即中石化山东分公司系刘俊成的用工单位。本案中，作为用工单位的中石化山东分公司，未能督促用人单位与刘俊成签订书面劳动合同，避免违法解除劳动合同关系的情形产生，存在一定过错，故参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，中石化山东分公司应对上述文端公司责任承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条、第二十七条、第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，《山东省劳动合同条例》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司对第三人山东文端实业有限公司应于判决生效之日10日内向被告刘俊成支付的违法解除劳动合同经济赔偿金139751.26元的责任承担连带责任；二、原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司对第三人山东文端实业有限公司应于判决生效之日10日内向被告刘俊成支付的自2018年4月起至2018年8月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额32525.58元的责任承担连带责任；三、原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司对第三人山东文端实业有限公司应于判决生效之日10日内向被告刘俊成支付的2018年9月3日至2018年9月7日期间的工资966.63元的责任承担连带责任；四、驳回原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司的诉讼请求。如果原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国石化润滑油有限公司山东销售分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘俊成提交:证据1.XX速递的邮寄大号文件封皮一份（原件），证明2018年10月29日中石化山东分公司、文端公司将三方协议邮寄给刘俊成，当时的经办人是中石化山东分公司张某某。证据2.2018年7月份中石化山东分公司通知记录（腾讯通通知记录截屏打印件），证明劳动合同及三方协议寄出均为张某某。证据3.中石化山东分公司2018年1月9日通讯录一份（打印件），证明张某某为综合办公室员工。中石化山东分公司质证称，1.对于证据1的真实性无法核实，是否由我公司邮寄无法看出，且张某某并非我公司员工。该邮寄单上也未备注邮寄内容，该证据与本案无关，不属于新证据，不应当作为判决依据。2.对证据2的真实性无法核实，该图片中无法显示该聊天记录的来源，且刘俊成主张的张某某无其他证据可以证明。图片中也没有涉及三方协议的问题，聊天中也没有刘俊成的发言，与本案无关联性。3.证据3为打印件，对真实性不予认可。张某某不是中石化山东分公司的员工，且根据中石化山东分公司与文端公司签订的外包协议，相关人员的劳动关系管理由文端公司负责，中石化山东分公司只对文端公司提供的销售服务进行验收，不可能去管理刘俊成的劳动关系。文端公司质证称，1.对于证据1的真实性无法核实，是否由我公司邮寄无法看出，该邮寄单上也未备注邮寄内容，该证据与本案无关。2.对证据2的真实性无法核实，也无法证明刘俊成所述邮寄人与所谓的三方协议填写人为同一人，也不属新证据。3.对证据3真实性不予认可，不属新证据。本院认为，XX速递的邮寄大号文件封皮上未显示邮寄内容，中石化山东分公司通知记录及通讯录均系打印件，无法与原件核对，且中石化山东分公司、文端公司均不予认可，该三份证据无法证实刘俊成证明目的，本院不予采信。中石化山东分公司提交其自行保管的三方协议原件一份及刘俊成与XX公司劳动合同原件两份，证明刘俊成与XX公司于2012年12月1日签订劳动合同，其经济补偿金计算应从与XX公司签订劳动合同的时间开始，即2012年12月1日。刘俊成提交的三方协议中第三条中的日期为其自行填写。刘俊成质证称，对证据的真实性无异议，我持有的三方协议日期是已填写的，中石化山东分公司持有的三方协议日期没有填写。文端公司质证称，没有异议。文端公司提交三方协议原件一份，证明文端公司同意支付经济补偿金自刘俊成与XX公司签订劳动合同开始起算，同时证明三方协议第三条，关于经济补偿金的起算日期是空白的，文端公司并没有填写。刘俊成质证称，对证据的真实性无异议，三方协议中明确经济补偿金支付方式、支付情形，支付年限，按照工作年限开始计算，三方协议中没有明确规定支付补偿金代XX公司起开始计算。本院认为，各方对于中石化山东分公司和文端公司提交的三方协议及劳动合同的真实性均无异议，故本院予以采信。经查，石化山东分公司、文端公司提交的2016年2月28日,中石化山东分公司、文端公司与刘俊成签订三方协议载明：“一、由于中石化山东分公司经营方式调整，将部分业务以项目合作方式交给文端公司，造成中石化山东分公司与XX公司的劳务派遣协议无法继续履行。基于此原因，XX公司无法按照约定为刘俊成提供派遣工作岗位。二、刘俊成与XX公司协商一致，同意提前解除双方的劳动合同，并同意与文端公司重新签订固定期限的劳动合同。三、刘俊成与文端公司解除劳动合同后，刘俊成同意XX公司不支付经济补偿金。在文端公司与刘俊成签订劳动合同后，未来一旦出现法律规定必须向刘俊成支付经济补偿金的情形时，文端公司向刘俊成支付经济补偿金的年限自年月日开始计算……”本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，根据三方签订的三方协议、中石化山东分公司与文端公司订立的业务承包合同、刘俊成与文端公司签订的劳动合同，以及文端公司为刘俊成发放劳动报酬的事实，可以证明文端公司自中石化山东分公司承包部分产品的销售业务，并按照业务承包合同约定，指派专人负责协调服务业务的现场管理，并对相关业务工作人员进行培训、指挥、监督和管理。显然，自2016年3月1日起，中石化山东分公司、文端公司、刘俊成之间不形成劳务派遣关系，刘俊成所从事的业务系文端公司自中石化山东分公司承包，成为文端公司的业务组成部分，刘俊成与文端公司之间存在劳动合同关系，双方因履行劳动合同产生的纠纷，应按照劳动法律法规予以处理。因三方之间不存在劳务派遣关系，故一审参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，判决中石化山东分公司对刘俊成的本案诉讼请求承担连带责任不当，应予纠正。综上所述，中石化山东分公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1519号民事判决；二、中国石化润滑油有限公司山东销售分公司无需对山东文端实业有限公司向刘俊成支付违法解除劳动合同经济赔偿金的责任承担连带责任；三、中国石化润滑油有限公司山东销售分公司无需对山东文端实业有限公司向刘俊成支付自2018年4月起至2018年8月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任承担连带责任；四、中国石化润滑油有限公司山东销售分公司无需对山东文端实业有限公司向刘俊成支付2018年9月3日至2018年9月7日期间的工资的责任承担连带责任。二审案件受理费10元，由刘俊成负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月十二日书记员  马 晴