湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终257号抗诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。原审被告人彭春梅，绰号“帝哥佬”，男，1976年2月16日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，小学肄业，农民，住芷江侗族自治县。曾因犯故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年6月20日被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯故意杀人罪于2018年9月3日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪、非法持有枪支罪于2018年9月14日被逮捕。现押芷江侗族自治县看守所。辩护人罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。湖南省芷江侗族自治县人民法院审理湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控原审被告人彭春梅犯非法买卖枪支罪、故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2019年5月5日作出（2019）湘1228刑初16号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李某1和原审被告人彭春梅均未对附带民事部分判决提出上诉，本案附带民事部分判决已发生法律效力。湖南省芷江侗族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、检察助理张均出庭履行职务，原审被告人彭春梅及其辩护人罗宜燕到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省芷江侗族自治县人民法院判决认定：一、2015年上半年的一天，蒲某将一把疑似仿六四式手枪以2000元的价格抵押给被告人彭春梅，彭春梅将该手枪放在芷江侗族自治县芷江镇开发区租住的房屋内。2015年7月15日，芷江侗族自治县公安民警在对彭春梅租住的房屋进行搜查时，查获了该把疑似仿六四式手枪。二、2018年9月2日13时许，被告人彭春梅携带了包内有一把仿五四式手枪（装有子弹2发）、一把水果刀的一个挎包，驾驶摩托车以胡某欠其债务未还系李某1从中作梗为由，前往芷江凯旋汽车客运有限责任公司办公楼寻找李某1，在未找到人的情况下，彭春梅向二楼办公室的工作人员索要了李某1的联系号码，随后彭春梅使用自己的手机拨打了李某1的电话并约其在车站办公楼见面，几分钟后李某1来到其哥哥李某2所在的值班站长办公室内，彭春梅随后也进入到该办公室，随即彭春梅与李某1在办公室内发生争执，争执过程中李某1从办公室内拾起一把防爆钢叉，彭春梅从随身携带的挎包内掏出手枪并上膛，右手持枪对着李某1，李某1用防爆叉叉中彭春梅的左手手臂的同时，彭春梅持枪朝李某1的头部击发一枪，导致李某1中弹后倒地不起。彭春梅见状连忙向外逃跑，跑至车站一楼空坪处准备骑车逃跑时，被李某2及周围群众控制，李某2在与彭春梅扭打并争夺枪支的过程中，彭春梅的该枪支走火，朝地面击发一枪。尔后，彭春梅被赶至现场的公安民警抓获，民警从现场查获该仿五四式手枪及水果刀。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该仿五四式手枪认定为枪支。经芷江侗族自治县公安局刑事科学技术室鉴定，被害人李某1的伤情构成重伤二级。湖南省芷江侗族自治县人民法院认为，被告人彭春梅非法持有枪支并持枪故意非法剥夺他人生命，其行为已构成非法持有枪支罪和故意杀人罪。被告人彭春梅犯数罪，应当数罪并罚。彭春梅系故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。彭春梅系累犯，应当从重处罚。彭春梅如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案现有证据未能确实充分地证明鉴定的枪支系从彭春梅家中查获的疑似枪支，故该指控依法不能成立。据此判决：一、被告人彭春梅犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十七年。二、对被告人彭春梅犯罪所用的工具仿五四式手枪一支、水果刀一把、挎包一个予以没收，上缴国库。三、被告人彭春梅赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失合计人民币802681.54元。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1其他诉讼请求。湖南省芷江侗族自治县人民检察院抗诉提出“一审以现有证据未能确实充分的证明鉴定的枪支系从彭春梅家中查获的疑似枪支，而没有认定彭春梅犯非法买卖枪支罪错误”。经审理查明：一、2015年上半年的一天，蒲某（另案处理）将一把疑似仿制手枪以2000元的价格抵押给原审被告人彭春梅，彭春梅将该手枪放在芷江侗族自治县芷江镇开发区其租住的房屋内。2015年7月15日，芷江侗族自治县公安民警在对彭春梅租住的房屋进行搜查时，查获了该把疑似仿制手枪。二、2018年9月2日13时许，原审被告人彭春梅从家里携带了一个装有一把仿五四式手枪（内有子弹2发）、一把水果刀的挎包，驾驶摩托车以胡某欠其债务未还系李某1从中作梗为由，前往芷江凯旋汽车客运有限责任公司办公楼寻找李某1。在未找到人的情况下，彭春梅向二楼办公室的工作人员索要了李某1的手机号码。随后彭春梅使用自己的手机拨打了李某1的电话并约其在车站办公楼见面。几分钟后李某1来到其哥哥李某2所在的值班站长办公室内，彭春梅随后也进入到该办公室。随即彭春梅与李某1在办公室内发生争执，争执过程中李某1从办公室内放置防爆装备的木架上拾起一把防爆钢叉，彭春梅见状从随身携带的挎包内掏出手枪并上膛，右手持枪对着李某1，在李某1用防爆叉叉中彭春梅的左手臂的同时，彭春梅持枪朝李某1的头部击发一枪，导致李某1中弹后倒地不起。彭春梅连忙向外逃跑，跑至车站一楼空坪处准备骑摩托车逃跑时，被追上来的李某2及周围群众控制，在李某2与彭春梅扭打并争夺枪支的过程中，彭春梅的该枪支走火，朝地面击发一枪。尔后，彭春梅被赶至现场的公安民警抓获，民警从现场查获该仿五四式手枪及水果刀。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该仿五四式手枪认定为枪支。经芷江侗族自治县公安局刑事科学技术室鉴定，被害人李某1的伤情构成重伤二级。上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、户籍资料，证明原审被告人彭春梅的基本身份情况。2、搜查笔录、扣押物品清单等，证明2015年7月15日芷江侗族自治县公安民警在对彭春梅租住的房屋进行搜查时，查获了一把疑似手枪的事实，并予以扣押。3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（痕迹）字（2015）599号枪支鉴定书，证明芷江侗族自治县公安局送检的疑似手枪系以火药为发射动力的仿六四式手枪，认定为枪支。4、现场勘验笔录及照片，证明彭春梅枪击李某1的案发现场为芷江凯旋汽车客运有限责任公司。5、扣押决定书及扣押物品清单，证明案发后公安机关从彭春梅枪击李某1的案发现场查获仿五四式手枪一把、弹壳二颗、水果刀一把、黑色挎包一个。物证仿五四式手枪及水果刀，证明彭春梅作案时所使用的手枪及携带的水果刀外形特征。6、检查笔录，证明公安机关对彭春梅的人身进行检查，发现彭春梅左右脸处均有皮质损伤，在其所着的红色T恤、左手手腕、左脚小腿发现疑似血迹，并对其右手拇指与食指的皮肤表面粘附的微量物质进行吸附提取。7、指认现场及作案工具笔录，证明彭春梅指认芷江凯旋汽车客运有限责任公司办公楼二楼的值班站长室是彭春梅开枪射击李某1的中心现场，该室靠南侧墙角饮水机旁的位置就是李某1中枪倒地的位置。从现场查获的仿五四式手枪、水果刀是其作案时使用的工具，黑色挎包是其放置仿五四式手枪及水果刀具的包。8、手机通话记录，证明彭春梅号码为182××××3690的手机于2018年9月2日13时07分、09时与李某1号码为151××××0110的手机有过通话。9、辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，彭春梅辨认出其开枪射击击中的人是被害人李某1；李某2辨认出开枪射击并击中被害人李某1的人是彭春梅；彭春梅辨认出蒲某就是2015年上半年的一天将一把仿制五四式手枪抵押给彭春梅借款2000元的人。10、血样提取笔录，证明公安机关分别对彭春梅、李某1、李某2进行了血样提取的情况。11、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（法物）字（2018）627号检验报告，证明彭春梅所穿Ｔ恤上的血迹与彭春梅、李某1的血样在共同检见的常染色体ＳＴＲ基因座的分型一致；弹头表面、防爆叉表面、办公室地面槟榔及现场血迹与李某1的血样在共同检见的常染色体ＳＴＲ基因座的分型一致；水果刀刀刃上的血迹与李某2的血样在共同检见的常染色体ＳＴＲ基因座的分型一致。12、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（痕检）字（2018）0709号鉴定书，证明从彭春梅枪击现场提取的疑似手枪系以火药发射为动力的自制五四式手枪，认定为枪支，提取2枚的弹壳是该枪支所发射。13、湖南省公安厅物证鉴定中心湘公物鉴（理化）字（2018）669、670号检验报告，证明从案发现场提取的2枚弹壳及枪管擦拭物中检出射击残留物特征元素。14、芷江侗族自治县公安局刑事科学技术室芷公物鉴（法临）字（2019）002号鉴定书，证明被害人李某1颅骨开放性骨折伴硬脑膜破裂，蛛网膜下腔出血及广泛性脑挫裂伤伴有不同程度神经系统症状及体征表现，继发性脑损伤（脑肿胀），其伤情构成重伤二级。15、公安机关出具的到案情况，证明公安民警接群众报警后赶至案发现场将彭春梅抓获的事实。16、湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228刑初52号刑事判决书，证明彭春梅因犯故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年7月9日被刑事拘留，2016年6月20日被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。17、证人蒲某的证言，证明2015年上半年，蒲某向彭春梅借款2000元，并将一把仿六四式手枪抵押给了彭春梅的事实。18、证人胡某的证言，证明胡某与彭春梅已很长时间没有来往了，两人之间也没有债务关系。2015年彭春梅多次找胡某要钱，说胡某欠他7、8万元钱，胡某知道彭春梅是吸毒人员，为了避免彭春梅的纠缠，胡某曾经赠送过彭春梅7000元钱。19、证人杨某1的证言，证明2018年9月2日中午，杨某1正在芷江凯旋汽车客运有限公司二楼办公室清理账目，彭春梅来到他办公室索要李某1的联系方式，杨某1没有理睬，彭春梅便离开了。之后杨某1听到了枪声，便走出办公室，看到李某2和彭春梅扭打在一起，李某2还喊着快去救人。杨某1便来到隔壁办公室，看见李某1倒在血泊里，之后陆续来到办公室的另外几个人一起将李某1送往医院救治。期间，李某2与其他几个人将彭春梅制服。20、证人补和平的证言，证明2018年9月2日中午，补和平在车站门口跟人闲聊时，看到李某2和彭春梅在芷江凯旋汽车客运有限公司办公楼门口扭打在一起，在扭打的过程中枪声响了。之后李某2把枪递给了补和平，并要他去楼上查看一下李某1的受伤情况。补和平来到二楼办公室，看见李某1倒在血泊里，补和平把枪交给了单位会计杨某2，并伙同站里的几个工作人员将李某1送至医院治疗。证人杨某2的证言，与证人杨某1、补和平基本一致，证明了相同的事实。还证明案发后杨某2拨打110报警，并将补和平托付她保管的枪支交给了警察。21、证人唐某的证言，证明唐某于2018年9月2日下午接诊到李某1后，从李某1头部取出了弹头，医院对李某1作出相应治疗的事实。提取、扣押物品清单，证明公安机关对医院从李某1头部取出的弹头一颗予以提取并扣押。22、证人李某2的证言，证明2018年9月2日13时许，李某2在芷江凯旋汽车客运有限责任公司值班站长办公室上班时，彭春梅向李某2索要了其弟弟李某1的手机号码后，便拨打了李某1的电话。几分钟后，李某1也来到办公室，彭春梅问李某1胡某的钱怎么搞？李某1回答不关他的事，于是双方发生了口头争执。当时李某2坐在办公室北侧的椅子上面朝南面，之后看见李某1从办公室放置防爆装备的木架上取了一把红防爆叉朝彭春梅叉了过去。李某2立马站起身去解劝，在彭春梅的左手被李某1叉中在北墙靠西面门边位置的同时，彭春梅正持枪对着李某1的头部，就在李某1为了躲避对方的枪指、头部向右侧偏转时，彭春梅扣响了板机，李某1瞬间倒下。彭春梅即刻跑至一楼欲启动摩托车，李某2朝彭春梅扑了过去，两人在扭打过程中，彭春梅还掏出水果刀向李某2行凶，李某2夺过刀之后，彭春梅又掏出了手枪，李某2便上前夺枪，在夺枪的过程中，枪走火朝地面击发一枪。随后公司的其他人陆续过来一起将彭春梅制服交给赶至现场的公安民警。23、原审被告人彭春梅的供述和辩解。彭春梅供述2018年9月2日凌晨，他吸食了毒品之后，想到自己与胡某等人有几笔十几年的债务没有收回，认为是李某1从中作梗，因此对李某1心怀怨恨。于是彭春梅携带手枪（枪内有2发子弹）来到芷江凯旋汽车客运有限责任公司找到李某1，在二楼李某1的办公室靠门边的凳子上坐下，李某1坐在办公室中间的凳子上，李某2坐在办公桌对面的凳子上。彭春梅要求李某1还钱，李某1说与他无关，二人发生争执。李某1用手推了彭春梅两下，还拿起了一个叉子在手里，彭春梅便从随身携带的挎包里把事先准备好的手枪拿了出来。就在李某1拿叉子对着彭春梅的时候，彭春梅当着李某1的面将手枪上了瞠，之后彭春梅右手拿枪指着李某1，李某1见彭春梅用枪指着，便直接拿叉子对彭春梅冲了过去，叉中了彭春梅的左手手臂。就在彭春梅左手臂被叉中的同时，彭春梅手里的枪是瞄着李某1的脑袋的，并用右手扣响了板机，枪响后李某1倒地。彭春梅吓得往办公室外逃窜。彭春梅跑到一楼准备发动摩托车时，被追上来的李某2扑倒在地，枪也掉了，彭春梅又从挎包里拿出水果刀，李某2见状又将水果刀抢了过去，彭春梅捡起地上的枪，李某2再把枪抢了过去，并用枪把敲击他，在这个过程中枪走火了，朝地面击发一枪。之后彭春梅被几个人围攻，还被人用绳子绑了，接着就被赶到现场的警察带到公安局。另供述，其打伤李某1的仿五四式手枪系贩毒人员蒲和平交给彭春梅保管在其家中的枪支。还供述2014年下半年蒲某拿来一把仿五四式手枪抵押给彭春梅一个星期向其借款2000元，之后这把枪就一直放在彭春梅开发区的租住房里隐蔽的地方藏起。2015年6月，彭春梅因销赃和故意伤害被公安机关抓获，公安机关在对彭春梅租住房进行搜查时，搜出了这把手枪。本院认为，原审被告人彭春梅违反枪支管理法规，非法持有枪支并持枪朝被害人头部射击，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成非法持有枪支罪和故意杀人罪。彭春梅已经着手实行故意杀人犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。彭春梅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。彭春梅如实供述其非法持有枪支的犯罪事实，依法可以从轻处罚。彭春梅犯数罪，应当数罪并罚。缴获的作案工具枪支一支及水果刀一个、挎包一个，应当予以没收，由公安机关依法处理，一审判决上缴国库不妥。关于抗诉机关提出“一审以现有证据未能确实充分的证明鉴定的枪支系从彭春梅家中查获的疑似枪支，而没有认定彭春梅犯非法买卖枪支罪错误”的抗诉理由，经查，公安机关虽从彭春梅家中查获一把疑似手枪，但未能提供该疑似手枪实物，且没有收集证明枪支外形特征的搜查照片，也没有经由彭春梅、蒲某对查获的枪支进行指认后作出的指认笔录及指认照片，没有将枪支鉴定意见送达给彭春梅，且彭春梅供述蒲某抵押给他用于借款的是一把五四式手枪，而公安机关送鉴定机构鉴定的是一把六四式手枪，虽彭春梅一审庭审时对出示的鉴定枪支照片没有异议，但彭春梅二审庭审时否认鉴定枪支照片上的枪支是蒲某抵押给他的枪支。故本案认定送检鉴定的枪支是从彭春梅家中查获的疑似枪支的证据不足，认定彭春梅犯非法买卖枪支罪的事实不清，证据不足，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228刑初16号刑事附带民事判决的第一、三、四项，即：“一、被告人彭春梅犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十七年。三、被告人彭春梅赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失合计人民币802681.54元。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1其他诉讼请求。”；二、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228刑初16号刑事附带民事判决的第二项，即：“二、对被告人彭春梅犯罪所用的工具仿五四式手枪一支、水果刀一把、挎包一个予以没收，上缴国库。”；三、缴获的作案工具五四式手枪一支及水果刀一把、挎包一个予以没收，由公安机关依法处理。本判决为终审判决。审 判 长  许云生审 判 员  田 芳审 判 员  龚 琰二〇一九年十二月十四日代理书记员  刘 菲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。