山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11220号上诉人（原审被告）：李兴才，男，1965年11月7日出生，汉族，农民，住济南市。被上诉人（原审原告）：中土物业管理集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：岳锋，经理。委托诉讼代理人：吴骁，山东齐创律师事务所律师。上诉人李兴才因与被上诉人中土物业管理集团有限公司（以下简称中土物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兴才上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持李兴才的诉求；2.请求改判中土物业公司支付李兴才2018年8月29日至2019年4月22日拖欠加班工资27820.8元；3.本案诉讼费等有关一切费用由中土物业公司承担。事实与理由：中土物业公司严重侵害李兴才合法权益，违法事实清楚，庭审中中土物业公司未提供交付李兴才订立劳动合同的证据，未提供拖欠加班工资争议有关的证据。立法明确规定，双方与劳动合同、劳动争议纠纷事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。判决书认定事实错误，适用法律错误。李兴才提供的证据真实有效，应当得到人民法院的支持。中土物业公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中土物业公司向一审法院起诉请求：1.判决中土物业公司无须向李兴才支付2019年4月1日至4月22日期间未签订劳动合同另一倍工资；2.判决中土物业公司无须向李兴才支付加班费；3.本案的诉讼费等一切费用由李兴才承担。一审法院认定事实：2018年8月29日，李兴才入职中土物业公司担任秩序维护员。同日，中土物业公司（作为甲方，用人单位）与李兴才（作为乙方，劳动者）签订书面劳动合同，载明：“一、劳动合同期限、试用期：从2018年8月29日至2019年2月29日止，合同期限为陆个月，无试用期；二、工作地点和工作内容：第二条根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任秩序维护员岗位工作。……第三条乙方应当按照甲方安排的工作内容及工作要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求。第四条根据甲方的岗位特点，乙方的工作地点（通常）为山东省干部学院。第五条甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工作任务；甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容或者工作地点，经双方协商一致，按变更劳动合同处理。三、工作时间、休息休假：第六条甲方安排乙方执行标准工时工作制。第七条甲方因生产经营需要，经与乙方协商一致，甲方可以依法安排乙方加班，并按国家规定支付加班工资。第八条乙方在合同期间内，按照国家规定和甲方的规章制度享有节假日以及婚假、丧假、女职工产假等假期的待遇。四、劳动报酬：第十一条经甲乙双方协商一致，乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为贰仟捌佰伍拾元人民币。第十二条甲方每月15日一次性支付上工资报酬。……八、劳动合同的履行、变更、解除和终止：第二十六条有下列情形之一的，甲乙双方解除或终止本合同：（一）甲乙双方协商一致的；（二）出现《劳动合同法》规定的有关解除、终止劳动合同的条款所列情形的。……第三十一条本合同未尽事宜，法律法规由规定的，按法律法规规定执行；法律法规没有规定的，双方协商解决。甲方：中土物业管理集团有限公司山东分公司（盖章确认），乙方：李兴才（签字摁手印）2018年8月29日”在职期间，中土物业公司未给李兴才缴纳社会保险。2019年3月1日至2019年4月22日，中土物业公司未与李兴才续签劳动合同。2019年4月22日，李兴才正式离职。根据庭审中双方确认，一审法院确定中土物业公司向李兴才发放工资情况为：2018年9月14日发放368.84元；2018年10月15日发放2413.07元；2018年11月15日发放3274.61元；2019年12月14日发放2850元；2019年1月15日发放2850元；2019年1月30日发放60元；2019年2月15日发放2982.69元；2019年3月15日3327.69元；2019年4月15日发放工资2943.60元。李兴才实际在岗月平均工资为3010.36元。2019年5月5日，李兴才作为申请人将中土物业公司作为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人：1.依法裁决被申请人向申请人支付2018年9月28日至2019年4月22日未签订劳动合同两倍工资差额18657.43元；2.依法裁决被申请人给申请人补缴2018年9月28日至2019年4月22日社会保险金或者经济赔偿金；3.依法裁决被申请人支付申请人2019年4月份工资3931.03元；4.依法裁决被申请人向申请人支付2018年8月28日至2019年4月22日加班费28402.76元；5.依法裁决被申请人向申请人出具工作期间秩序维护部员工考勤表、签到（签退）表、打卡记录表各一份；6.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系补偿金3109.50元。2019年6月26日，该仲裁委作出济历城劳人仲案字﹝2019﹞第368号仲裁决定：一、被申请人支付申请人2019年4月份工资1767.61元；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金2957.38元；三、被申请人支付申请人2018年8月28日至2019年4月22日的加班费12074.14元；四、被申请人支付申请人2019年4月1日至2019年4月22日期间未签订劳动合同另一倍工资1767.61元；五、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持；六、驳回申请人要求补缴社会保险金及要求被申请人出具考勤表、签到签退表、打卡记录的请求。中土物业公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于合同期满未续签劳动合同的问题。中土物业公司主张劳动合同期限届满前双方未就合同存续或解除问题达成一致，且合同中约定的劳动期限为2019年2月29日止，但2019年2月没有29日，应视为合同期限约定不明，双方劳动关系持续存在，因此其无须支付李兴才自2019年4月1日至4月22日未签订劳动合同另一倍工资。李兴才对于截止到其离职前双方劳动关系持续存在的事实予以认可，但辩称自己在签订2018年8月29日的劳动合同后并未实际持有该合同，合同期满后其曾多次要求中土物业公司续签劳动合同均未得到明确答复，主张中土物业公司严重违反劳动法的相关规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款确定的用人单位向劳动者每月支付双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。未订立劳动合同的双倍罚则旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者权益。本案中，中土物业公司未在合同约定的6个月工作期限届满后与李兴才续签劳动合同，但庭审自认双方劳动关系持续存在并依照原劳动合同支付了相应劳动报酬。一审法院认为，与劳动者主动签订劳动合同系用人单位的法定义务，2019年3月1日至2019年4月22日应视为李兴才与中土物业公司存在事实劳动关系。根据上述法律规定，中土物业公司理应支付李兴才自2019年4月1日至4月22日的另一倍工资差额。中土物业公司与李兴才均未对仲裁裁决书第一项提起诉讼，应视为双方均认可李兴才4月份未发放工资数额为1767.61元。故一审法院确认中土物业公司应支付李兴才自2019年4月1日至4月22日未签订劳动合同另一倍工资差额1767.61元。关于加班费问题。李兴才主张自2018年8月28日至2019年4月21日其被中土物业公司安排工作236天，每天工作12个小时，其中国家规定工作日160.6天，双休日加班32.4天，节假日加班8天，双休日休息35天。因此要求中土物业公司支付其休息日及节假日期间的加班费用。为证实以上抗辩其提交了考勤表及员工签到签退表复印件各一份。中土物业公司质证称该两份证据均系复印件，未加盖公司公章，也无法考证证据的形成时间，且加班费均在日常工资中予以发放。签到签退表仅能证实日常上下班时间，无法证实李兴才的实际在岗时间及工作强度。同时中土物业公司主张李兴才所在的秩序维护岗位不属于一般劳动生产工作岗位，没有实际劳动任务，其工作的物业服务项目人员流动小、劳动强度低，公司在物业项目上配置了20余名秩序维护人员轮流值班，同时提供完善的休息条件，工作环境比较宽松。李兴才的实际发放工资数额超过约定工资部分系公司支付的加班费，因此不需要再次向李兴才支付加班费用。为证实上述主张中土物业公司提交了其公司位于山东省干部学院秩序维护岗位的工作和休息场所视频光盘并当庭播放。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，中土物业公司提供的视频光盘显示该公司名下位于山东省干部学院的秩序维护岗位人员充足，门卫处设有办公桌椅、电扇、卫生间，院内设有员工宿舍可供休息。李兴才辩称与其无关但未提供相反证据予以反驳，一审法院对该组视频予以采信；李兴才提供的考勤表及签到签退表均系复印件，且未加盖中土物业公司公章，不符合证据的合法形式，且中土物业公司不予认可，一审法院对该两份证据不予采信。对于李兴才的实际工资数额与基本工资2850元之间的关系，中土物业公司庭审表示其均已按照合同约定将加班费在日常工资中予以发放，李兴才对此不予认可，但未提供相反证据予以推翻。劳动合同载明李兴才在中土物业公司处担任秩序维护员岗位，双方庭审确定李兴才的日工作时间为早7:30至晚19:30。秩序维护员岗位本身工作强度较小，需连续不间断在岗。中土物业公司提供的视频证实李兴才所在岗位人员充足、办公及休息场所设施完善。李兴才实际在岗工资数额月平均工资超过合同约定的基本工资2850元，其未就实际发放工资数额不等的情况作出合理解释，综上，李兴才应当就加班事实的存在承担举证不能的法律后果。故对于李兴才要求中土物业公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认定中土物业公司应支付李兴才自2018年4月1日至4月22日未签订劳动合同双倍工资差额1767.61元，中土物业公司无须向李兴才支付自2018年8月28日至2019年4月22日的加班费。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告中土物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付被告李兴才自2018年4月1日至4月22日未签订劳动合同双倍工资差额1767.61元；二、原告中土物业管理集团有限公司无须支付被告李兴才自2018年8月28日至2019年4月22日的加班费12074.14元；三、驳回原告中土物业管理集团有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中土物业公司与李兴才自2018年8月29日至2019年4月22日期间存在劳动关系的事实清楚，本院予以确认。双方劳动合同约定，李兴才担任秩序维护员，月工资为2850元。李兴才提供中土物业公司考勤表复印件8份，中土物业员工签到签退单复印件一宗，以证明其加班的事实。经查，李兴才提供的证据能够互相印证，中土物业公司虽予以否认，但未提供有效证据反驳，故本院对李兴才提供的加班工资证据予以采信。该加班工资包括工作日延长工作时间的加班工资、节假日及休息日加班工资。李兴才上诉主张加班工资27820.8元，而仲裁裁决的加班工资为12074.14元。在仲裁裁决作出后，李兴才并未起诉。故本院认定中土物业应支付给李兴才的加班工资为12074.14元。一审对此处理不当，应予纠正。一审判决中将应支付给李兴才的二倍工资差额开始时间2019年4月1日误写为2018年4月1日，本院予以纠正。另，仲裁裁决中土物业公司支付李兴才2019年4月份工资1767.61元和支付李兴才解除劳动关系的经济补偿金2957.38元。裁决后，中土物业公司与李兴才均未就此提起诉讼。视为双方当事人对2019年4月份工资和解除劳动关系的经济补偿金的认可。一审判决对此未予处理，应予加判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6197号民事判决第三项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6197号民事判决第一项、第二项；三、中土物业管理集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付李兴才自2019年4月1日至4月22日未签订劳动合同双倍工资差额1767.61元；四、中土物业管理集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付李兴才自2018年8月28日至2019年4月22日的加班工资12074.14元；五、中土物业管理集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付李兴才2019年4月份工资1767.61元；六、中土物业管理集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付李兴才解除劳动合同经济补偿金2957.38元。七、驳回李兴才的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人中土物业管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十七日书记员  刘 红