湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终384号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄红玲，女，1973年11月29日出生，汉族，湖北省汉川市人，中专文化，住汉川市。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年9月22日被汉川市公安局刑事拘留，同年10月29日被汉川市公安局取保候审。2019年8月20日被汉川市公安局刑事拘留，同年9月6日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。指定辩护人张炎，湖北律之心律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人黄红玲犯合同诈骗罪一案，于2019年11月7日作出(2019)鄂0984刑初405号刑事判决。宣判后，被告人黄红玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年6月，“武汉尚某贸易有限公司”在武汉市登记注册，法定代表人为张某（黄红玲之丈夫）；2017年3月通过变更，“武汉尚某贸易有限公司”法定代表人为黄红玲；2017年9月，“武汉尚某贸易有限公司”作为股东，在汉川市登记注册了“汉川市尚菲汽车贸易有限公司”，法定代表人为黄红玲。自2017年8月开始，被告人黄红玲在汉川市开展“零首付、零利息、零月供”汽车代购代偿业务。具体做法是：被告人黄红玲以“武汉尚某贸易有限公司”的名义与被害人签订《汽某及代某》，被害人向被告人黄红玲的个人账户支付新车指导价20%的综合购置费和60%的购车款，其中，对无力支付60%购车款的被害人，由黄红玲安排人员帮助被害人操作，由被害人通过从金融机构贷款的方式支付，且该贷款由被害人分期每月向金融机构偿还后，再由被告人黄红玲及时支付给被害人。然后，被告人黄红玲安排人联系汽车租赁公司并带领被害人一同到该汽车租赁公司，由被害人与汽车租赁公司签订为期三年的汽车租赁合同和整车分期付款合同后，将车辆交付给被害人，且合同约定的款项先由被害人按月向租赁公司支付，然后再由被告人黄红玲及时支付给被害人。《汽某及代某》还承诺，被害人支付的60%购车款由黄红玲按三年期限分期返还给被害人，三年后车辆免费过户到被害人名下，同时承诺为被害人购买一份财产保险，确保三年内能如期足额分期向被害人还款。但是，被告人黄红玲得款后，只给部分被害人偿还了几个月的金融机构贷款、汽车租赁公司的分期款，也没有为被害人购买所承诺的财产保险，并于2018年4月逃匿。导致部分被害人自已继续偿还金融机构的贷款、汽车租赁公司的分期款，部分被害人的车辆被汽车租赁公司强行收回。被告人黄红玲通过该方式骗取十三名被害人共计人民币1338574.24元。其中：骗取被害人刘某131335.15元、骗取被害人胡某182432.86元、骗取被害人涂某109520元、骗取被害人严某121496.42元、骗取被害人许某142240元、骗取被害人娄某100103.46元、骗取被害人李某3贤153894.95元、骗取被害人周某39960元、骗取被害人何某1153281.28元、骗取被害人肖某116590.12元、骗取被害人吴某119840元、骗取被害人郭某7880元、骗取被害人李某160000元。另查明，被告人黄红玲从自己的银行帐户向李某3的银行帐户转款400余万元。原审判决认为，被告人黄红玲以非法占有为目的，在没有实际履行能力情况下，采取欺骗手段，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，且具有收到被害人钱财后逃匿的情节，其行为已构成合同诈骗罪。对于被告人黄红玲及其辩护人提出，被告人黄红玲不构成犯罪的辩解辩护意见，经查，被告人黄红玲所采取的汽车销售方式，明知自己不能赢利及不能兑现对被害人承诺的情况下，仍然收取被害人的钱财，主观上具有非法占有被害人钱财的故意，客观上实施了无合同履行能力欺骗被害人的行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。被告人黄红玲将诈骗所得赃款转付给他人，属于被告人黄红玲对赃款的处置行为，并不影响其犯罪的成立。故该辩解辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。被告人黄红玲如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第（三）款的规定，判决：一、被告人黄红玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2030年7月11日止。罚金限本判决生效之日起缴纳。）二、被告人黄红玲向被害人刘某、胡某1、涂某、严某、许某、娄某、李某3贤、周某、何某1、肖某、吴某、郭某、李某1退赔违法所得共计人民币1338574.24元。上诉人黄红玲的上诉理由：一、原审判决认定上诉人黄红玲合同诈骗的证据不足，本案应属民事纠纷，不属于合同诈骗。1.上诉人黄红玲主观上不具有非法占有的目的。上诉人黄红玲作为武汉尚某贸易有限公司、汉川市尚菲汽车贸易有限公司的法定代表人，接受李某3的委托，以武汉尚某贸易有限公司名义与客户签订《汽某及代某》，并按协议约定代李某3收取新车指导价20%的综合购置费和60%车款。客户交给黄红玲的新车指导价的20%综合购置费和60%车款，黄红玲在扣除其应得10%佣金后，全部都转给了李某3，再由李某3履行将60%车款分三年每月分期返还给客户。上诉人黄红玲主观上认为汽某及代偿业务合法，其作为受委托人从事相关委托行为并不违法，目的仅仅是赚取委托代理费用，并没有非法占有客户购车费用的故意。2.上诉人黄红玲没有虚构事实、隐瞒真相的行为。上诉人黄红玲作为受委托方，均按李某3的指使实施相关行为，在与客户洽谈过程中以真实的公司、真实的代办人身份出现，并没有虚构和冒用他人名义与客户签订合同、收取综合购置费和购车款。双方签订的合同均交由客户审核，在客户明确了合同内容后经客户认可才签订合同，客户所交给公司的综合购置费和购车款均由公司出具正式收据。签订委托代购代某后，上诉人黄红玲按约定协助客户办理汽车租赁，办理整车分期3年付款手续，将车辆交给客户。二、本案委托代购代某引起的纠纷系民事纠纷，不应认定为合同诈骗。经济纠纷与刑事诈骗的区别是行为人是否非法占有，是否具有严重的社会危害性。市场经济活动中的纠纷，当事人可以通过民事诉讼方式获得司法救济的，不应动用刑罚手段。合同相对方应采用民事诉讼方式起诉黄红玲，由人民法院作出民事判决。三、本案中客户损失产生原因并不是上诉人黄红玲的行为导致。由于李某3的原因未能将租购车款返还、租车款未能交纳，致本案客户的车辆被租赁公司开走，客户损失产生的根本原因在于李某3的违约行为，而与黄红玲的前期行为并无任何因果关系。四、原审认定上诉人黄红玲在没有实际履行能力的情况下，采取欺骗手段，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法骗取对方财物的事实,缺少证据支撑。上诉人黄红玲采取的汽车销售模式已经被生效民事判决认定为合法行为，并不存在欺骗行为。李某3的行为亦未能被认定为欺骗客户购车款。合同履行最终由李某3完成，李某3是否有实际履行能力才是根本，上诉人黄红玲并不需要履行合同的能力。辩护人提出的辩护意见：一、上诉人黄红玲与被害人的汽车代购代某是民事行为，不构成合同诈骗。从上诉人黄红玲汽车代购代偿的目的来看，其希望借助这一商业模式来赚取佣金，并非是以非法占有为目的，骗取被害人的财物。李某3再用收取的客户的剩余资金进行投资，投资收益用来支付客户的租赁费，如支付完还有剩余则属于项目的盈利。黄红玲相信李某3的商业项目，上诉人收取被害人支付约定费用后，上诉人留下自己10%的佣金后，剩余部分全部转给了李某3，相信李某3将资金用于投资，能够及时返还被害人支付的分期租赁费、金融分期贷款。上诉人没有获利，实际上除新车指导价10%佣金外，上诉人在此一项目中没有留下其他款项，而这10%需要支付给租赁公司购置费、保险费、首付款、介绍客户的佣金、员工工资、公司运营费等，因此，上诉人没有因为这一项目而有收益。项目的失败是李某3投资的原因，是上诉人所没有预见到的。故而上诉人不构成合同诈骗。在2018年项目资金断裂，上诉人继续自己垫付几月后，无力再垫付，上诉人只能前往北京，要求李某3对此承担责任。李某3在2018年6月份出具了还款承诺书。因此，2018年4月后上诉人并非逃匿。二、本案关键人物是李某3，但一审对李某3的行为没有查实，李某3的行为性质对本案有决定性的影响。汽车代购代偿是李某3设计，收取被害人款项后投资也是李某3负责的。在整个事件中起关键作用的是李某3，上诉人在整个事件中的作用是相信李某3的项目、相信李某3，接受李某3委托做汽车代购代偿，并且将其收取的被害人87.5%（占收取的款项）的款项转给李某3，由其来完成这个交易流程和投资。故此，李某3不到案，无法对上诉人的行为来定性，无法认定上诉人构成合同诈骗罪。综上，请求法院判决上诉人无罪。经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。有下列证据证实：1.被害人丁某（刘某之夫）、肖某、李某2（李某3贤之父）、娄某、吴某、严某、周某、胡某2（胡某1之父）、许某、郭某、涂某、何某1、李某1的陈述;2.证人付某、蔡某、韩某、何某2、邹某、孙某、祝某1、金某、陈某、张某、李某3的证言;3.被告人黄红玲的供述;4.书证：调取证据清单，企业登记资料，营业执照，汽某及代某，融资租赁合同，汽车租赁服务协议，汽车代购及代偿计划表，银行账户交易明细，转款单，收据，情况说明，人员基本信息；5.讯问同步录音录像等。上述证据，均经原审法院庭审举证、质证，经二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。针对上诉人黄红玲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，评析如下：一、关于上诉人黄红玲提出的“原审判决认定上诉人黄红玲合同诈骗的证据不足，本案应属民事纠纷，不属于合同诈骗”的上诉理由，以及其辩护人提出的“上诉人黄红玲与被害人的汽车代购代某是民事行为，不构成合同诈骗”辩护意见。经查，现有证据证明，上诉人黄红玲明知其没有履行合同的能力，还利用其担任武汉尚某贸易有限公司法定代表人的身份与十三名被害人签订汽某及代某，然后采取部分履行合同，诱骗十三名被害人交付购车款，后从其银行帐户向李某3的银行帐户转款400余万元。上述事实证明，黄红玲主观上具有非法占有他人财物的目的，且主动实施签订协议的行为，对无力支付60%购车款的被害人，由黄红玲安排人员帮助被害人操作，由被害人通过从金融机构贷款的方式支付；为被害人联系汽车租赁公司，由被害人与汽车租赁公司签订为期三年的汽车租赁合同和整车分期付款合同。上诉人黄红玲的该上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实根据，不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人黄红玲提出的“本案委托代购代某引起的纠纷系民事纠纷，不应认定为合同诈骗”的上诉理由。经查，被害人为了购车而办理贷款并将所得的款项交给黄红玲后，在被害人不知晓的情况下黄红玲将款项处置给李某3，严重侵害了被害人的利益。案发后十三名被害人向公安机关提出控告，公安机关亦对该起事实立案受理。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人黄红玲提出的“本案中客户损失产生原因并不是黄红玲的行为导致。客户损失产生的根本原因在于李某3的违约行为”的上诉理由。经查，本院认为，该理由与黄红玲明知自己没有实际履行能力却签订协议收取钱款、导致协议不能履行无关，黄红玲将骗得的钱款转账至李某3的账户，系其本人对骗得赃款的处置，并非其不构成合同诈骗的抗辩理由，故该上诉理由与证据证明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。四、关于上诉人黄红玲提出的“原审认定上诉人黄红玲在没有实际履行能力的情况下，采取欺骗手段，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法骗取对方财物的事实，缺少证据支撑”上诉理由。经查，本案事实有被害人陈述、证人证言、企业登记资料、营业执照、汽某及代某、融资租赁合同、汽车租赁服务协议、汽车代购及代偿计划表、银行账户交易明细、转款单、收据等一系列证据相印证，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。五、关于辩护人提出的“本案关键人物是李某3，但一审对李某3的行为没有查实，李某3的行为性质对本案有决定性的影响，请求法院判决上诉人无罪”辩护意见。经查，根据现有证据，黄红玲积极实施合同诈骗，以“武汉尚某贸易有限公司”的名义与被害人签订汽某及代某。被害人向被告人黄红玲的个人账户支付新车指导价20%的综合购置费和60%的购车款。被害人并不认识李某3。李某3的行为性质并非黄红玲不构成合同诈骗罪的抗辩理由。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）黄红玲以非法占有为目的，在没有实际履行能力情况下，采取欺骗手段，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，且具有收到被害人钱财后逃匿的情节，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一九年十二月三十日书记员  张 乐