安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)皖08民终2519号 上诉人（原审原告、反诉被告）：季保虎，男，1973年7月11日出生，汉族，住安徽省安庆市桐城市。 上诉人（原审原告）：李志权，男，1975年1月25日出生，汉族，住安徽省安庆市桐城市。 上诉人（原审原告）：江俊来，男，1976年7月15日出生，汉族，住安徽省安庆市桐城市。 上述三位上诉人的共同委托诉讼代理人：季必林，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：侯长生，男，1955年12月14日出生，汉族，住安徽省安庆市桐城市。 委托诉讼代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。 上诉人季保虎、李志权、江俊来因与被上诉人侯长生合伙协议纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志权、江俊来及其与季保虎共同委托诉讼代理人季必林，被上诉人侯长生及其委托诉讼代理人何健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 季保虎、李志权、江俊来上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持季保虎等的一审诉请；2.本案全部诉讼费用由侯长生承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。当事人双方并未达成最终的调解协议，一审法院断章取义的引用对季保虎等不利的部分的调解内容。2010年7月11日双方合作开发过程中，季保虎等总共投资了190万元左右，一审未将季保虎等为工程开发垫付的投资款约19万元计算在内。侯长生投资并未到位，没有按照合同的约定投资。双方投资款以及侯长生收取的房屋预售款，已经超过涉案工程的建筑成本。案涉工程已经有部分房屋交付使用，应当认定具备分割条件。一审认定季保虎等在施工过程中自动离开现场管理与事实不符，实际离开的时间是工程承建已结束。二、一审适用法律不正确。一审法院利用双方的调解意见作为判决依据，违反法律规定，调解内容不得作为裁判依据；一审法院违反法定程序。根据法律相关规定，季保虎等已在一审中申请鉴定，一审法院也选定鉴定机构，但最终未鉴定而直接判决，程序不合法；一审判决违反公平的原则，给侯长生10个月的无偿使用投资款机会。 侯长生辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。一、一审认定的事实有确凿证据证明，一审法院进行过三次调解，均系季保虎等的原因未能达成合意。季保虎等的投资款为170万元，没有任何证据证明其投资190万元，且侯长生始终未认可其投资190万元的事实。在双方合伙经营期间，预售房屋11套，季保虎等对此也清楚，江俊来离开施工现场后，房屋就没有再销售。至于有部分房屋被购买人实际居住，但购买人没有付清全款，且不能以此证明房屋符合验收交付条件。江俊来擅自离开施工现场，违反双方的合同约定，是一审法院（2014）桐民二初字第00071号民事判决所认定的事实。二、一审适用法律正确。一审法院依据查明的事实，认定侯长生支付季保虎等的170万元的投资款以及资金占用费20万元。一审判决给付款项的履行期限为10个月，虽时间确实长点，但本案具有一定的特殊性，即双方2010年合伙投资，2012年产生纠纷，不但引起了多次诉讼，且季保虎等采取民间方式肆意阻挠施工，破坏合伙事务，导致合伙事务的严重亏损。侯长生以自有资产抵押贷款740万元，用于工程建设，确实没有任何经济能力及时给付季保虎等的投资款，一审考虑到双方合伙事务处理完毕后，以涉案房屋销售款进行给付的因素，才作出该履行期限。一审判决并非依据双方的调解意向作为裁判依据。 季保虎、李志权、江俊来向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方于2010年7月11日签订的《合作开发协议书》及2011年3月30日签订的《补充协议》，并依法分割天生华庭小区内房屋；2.依法判令侯长生支付违约金500000元；3.季保虎等承担本案全部诉讼费用。 侯长生向一审法院反诉请求：要求判令反诉被告季保虎给付违约金50万元。 一审法院认定事实：2010年7月1日，侯长生通过竞拍的方式，以土地出让金2997338元取得了桐城市大关镇政务新区D09-2号国有建设用地使用权，用于商业开发。侯长生（甲方）与季保虎（乙方）于2010年7月11日签订《合作开发协议书》一份，双方合作开发D09-2号国有建设用地，协议约定：甲方与乙方开发投资比例为6:4，乙方给付甲方土地出让金120万元，同时，乙方为甲方暂垫付土地出让金100万元，此两笔款项乙方应于2010年7月26日给付甲方，甲方于同年9月15日前归还乙方垫付的100万元；土地出让、规划设计等事宜由甲方负责办理，乙方应予协助，所产生的费用由双方按投资比例承担；在商业开发期间，由甲方全权负责管理，乙方应当派员参与开发施工，双方各派一人参与施工材料购置，相互监督并负责现场施工；商品房销售人员由乙方选择专业，应服从甲方的管理，所产生的费用由双方按投资比例承担；合同履行期内，双方应本着诚实信用的原则，针对开发事务，乙方应服从甲方的决策和管理；开发收益及利润双方按6:4分成，共负盈亏；如违反协议书任何条款约定，承担违约金50万元，由违约方给付守约方，同时，守约方有权要求对方解除合同或继续履行合同。合同还就其他事项进行了约定。2011年3月30日，双方签订《补充协议》一份，约定季保虎先预付50万元，收取的房屋销售款打到侯长生账户，满300万元后才能共同支取。合同签订后，季保虎于2010年7月26日给付侯长生土地出让金120万元，2011年4月6日给付侯长生材料款即投资款50万元。2010年12月28日，侯长生作为发包人与承包人安徽文达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程施工负责人是高光林，合同约定：工程名称为“天生华庭商住楼”，开工日期2011年1月1日，竣工日期2011年11月30日，工程包工包料，价款为384.4万元。工程实际施工中，实行包工不包料。2011年10月24日，侯长生与高光林签订《补充协议》，约定以“大清包”方式（即包括施工中机械设备、脚手架、模板、施工工具等）按每平方米190元支付承包人各项费用，工程竣工后另一次性补偿承包人15万元。工程依法办理了《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续。工程施工过程中，侯长生负责工程的决策与管理，季保虎不参与工程事务和管理，其委托江俊来参与工程事务和管理工作。“天生华庭商住楼”主体工程于2012年底竣工，附属工程至今尚未完工。在房屋销售中，侯长生共收取房屋销售款167.5万元。期间，双方因工程管理事务发生矛盾，江俊来于2012年春离开工地。2013年10月28日，季保虎向安庆市中级人民法院提起诉讼，请求确认其享有天生华庭商住楼40%的所有权并予以分割。2013年11月30日，桐城市中信工程咨询有限公司根据侯长生委托对天生华庭主体工程进行决算和零星工程进行预算，出具了《决算书》和《预算书》，决算主体工程造价为7915458.61元（不包括土地出让金），预算零星工程造价为249431.74元。2013年12月10日，季保虎申请撤回起诉，安庆市中级人民法院裁定准予撤诉。侯长生于2014年1月22日向提起诉讼，请求确认签订的《合作开发协议》及《补充协议》解除，并判令对方支付违约金50万元。季保虎提出反诉，请求法院判令：1.确认原告解除协议的行为无效，双方签订的协议依然有效；2.原告立即办理双方合作建造的天生华庭商住楼申报竣工验收手续，并立即停止销售房屋；3.原告继续履行双方的《合作协议》和《补充协议》，并支付被告违约金50万元。2014年7月9日，一审法院作出（2014）桐民二初字第00071号民事判决，驳回双方要求对方支付违约金的请求。后双方均上诉至安庆市中级人民法院，2014年12月15日，安庆市中级人民法院作出宜民二终字第00248号判决，维持原判，驳回上诉。2016年11月3日，季保虎、李志权和江俊来诉至法院，侯长生同意解除协议。经调解，双方同意以190万元解除协议，季保虎、李志权和江俊来要求一年半内支付完毕，侯长生要求三年内支付，未能达成一致意见。 一审法院认为，季保虎与侯长生签订的《合作开发协议书》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，协议合法有效，现季保虎要求解除合伙协议，侯长生同意解除，故予以准许。双方要求对方承担违约金的请求，业经法院审理驳回，现双方均未举证证明对方有新的违约行为，故要求对方承担违约金，于法无据，不予支持。鉴于季保虎投入资金170万后未再投入，2012春后亦未参与继续经营，其他投入均由侯长生完成，且工程未经竣工验收，不宜分割，故未完工的合伙财产归侯长生所有为宜。双方同意以190万元解除协议，但对其履行期限未达成一致意见，根据本案的具体情况，参照双方的意见，酌定侯长生返还季保虎170万元、给付资金占用费用20万元，其履行期限以十个月为宜。对三原告之间的资产处理，依照其约定自行分割，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除季保虎与侯长生签订的《合作开发协议书》及《补充协议》；二、案涉合伙财产归侯长生所有，限侯长生于判决生效后十个月内给付季保虎190万元；三、驳回季保虎、李志权、江俊来的其他诉讼请求；四、驳回侯长生要求季保虎支付违约金50万元的反诉请求。本诉案件受理费8800元，由季保虎、李志权、江俊来共同负担，反诉案件受理费4400元，由侯长生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对季保虎等提交的涉案工程勘察设计费发票、建筑工程意外保险费发票、基础工程商品混凝土收款收据、安徽电力桐城供电有限责任公司发票、劳务费收条、砖款收款收据、胡习本的收条和借条、桐城市卅铺自来水有限责任公司收条、材料款收据和购物清单、中国移动通信集团安徽有限公司安庆分公司发票、餐饮费清单等证据，证明季保虎等为涉案工程零散支出199425.50元。侯长生质证认为，对有侯长生及其工程代理人签字的条据总额为118142.50元予以认可，但认为应扣除材料砖退款15300元及江俊来的借款20000元。本院认证如下：对侯长生无异议的证据予以确认；对建筑工程意外保险费发票、安徽电力桐城供电有限责任公司发票证据，因涉案工程《补充协议》明确约定施工保险、水电费由施工方承担，不予认定。对胡习本的借条及侯长生不予认可的部分餐饮费，因无法证明系用于涉案工程，故不予认定。胡习本的收条系收到安徽文达建筑工程有限公司管理费，该费用与发包人无关，不予认定。 二审另查明：季保虎在合伙期间为涉案工程零散支出金额为118142.50元。 二审再查明：侯长生于2016年11月10日收到一审法院送达的应诉通知书、起诉状副本。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点为：涉案合同解除后，侯长生应给付季保虎投资款的金额及损失。 由于涉案《合作开发协议书》及《补充协议》系季保虎与侯长生所签，根据合同的相对性，该合同对季保虎、侯长生产生法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，双方当事人均同意解除《合作开发协议书》及《补充协议》，一审法院据此判令解除正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”从查明的事实来看，因涉案工程存在主体工程已竣工，附属工程至今尚未完工，且竣工工程未经过验收的现实情况，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”故季保虎要求分割合伙工程的房屋，存在法律上的履行不能。鉴于此，考虑到双方从2013年开始产生纠纷，为有效解决纠纷，且涉案工程后期主要由侯长生投资和管理，一审法院判令将涉案未完工的合伙财产属于侯长生所有，并无不当。但一审法院以未达成合意的调解意见作为酌情判决依据不妥。经审查，侯长生对季保虎前期投资170万元无异议。二审中，侯长生对季保虎、李志权、江俊来所举的为涉案工程零散支出118142.50元予以认可，但认为应扣除材料砖退款15300元及江俊来的借款20000元，因侯长生未能提供有效证据证明其主张，故其对退砖款15300元的抗辩，本院不予采信；江俊来个人借款20000元的一节事实存在与否，本案不予理涉，侯长生可以另行主张。因此，季保虎总投资金额应为1818142.50元。涉案合同解除后，对季保虎造成的损失为资金占用费，因双方对合同解除均无异议，故该损失应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从季保虎主张合同解除的意思到达侯长生时起开始计算，即一审法院的应诉通知书送达之日起算。 综上所述，季保虎的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3644号民事判决第一、四项； 二、撤销安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3644号民事判决第三项； 三、变更安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初3644号民事判决第二项为案涉合伙财产归侯长生所有，侯长生于本判决生效之日起三十日内给付季保虎投资款1818142.50元及相应利息（以1818142.50元为基数，自2016年11月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回季保虎、李志权、江俊来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8800元，由季保虎、李志权、江俊来共同负担4000元，侯长生负担4800元，反诉案件受理费4400元，由侯长生负担；二审案件受理费8800元，由季保虎、李志权、江俊来共同负担4000元，侯长生负担4800元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 陈澜竞 审判员 查世庆 二〇一九年十二月三十一日 法官助理侯永言 书记员刘柯 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国建筑法》 第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。 建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。