贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2778号上诉人（原审原告）：蔡发兵，男，1974年2月4日生，汉族，贵州省麻江县人，住贵州省麻江县。上诉人（原审原告）：顾伟杰，男，1971年8月1日生，苗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。二上诉人委托诉讼代理人：尹咏梅，贵州法治时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔东南苗族侗族自治州水电工程公司，住所地：凯里市环城西路88号。法定代表人：陈建华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈廷超，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔东南州水利投资（集团）有限责任公司，住所地：凯里市韶山南路11号。法定代表人：饶军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑桂美，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司，住所地：贵阳市观山湖区兴黔路16号。法定代表人：潘继路，该公司董事长。委托诉讼代理人：文光富，贵州风回律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔东南州泰鸿建筑安装工程有限公司，住所地：凯里市清平南路110号中兴名仕1栋1单元15楼1501号。法定代表人：舒俊，该公司经理。委托诉讼代理人：姜超，男，苗族，1975年1月23日生，贵州省凯里市人，户籍地址凯里市，现住凯里市。系该公司职工。上诉人蔡发兵、顾伟杰因与被上诉人黔东南苗族侗族自治州水电工程公司（以下简称水电工程公司）、黔东南州水利投资（集团）有限责任公司（以下简称水利投资公司）、中国电建集团贵阳勘测设计研究院有限公司（以下简称贵阳勘测设计研究院）、黔东南州泰鸿建筑安装工程有限公司（以下简称泰鸿安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院（2018）黔2623民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡发兵、顾伟杰上诉请求：1.撤销贵州省施秉县人民法院（2018）黔2623民初780号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。本案涉案工程于2017年5月已经完工，至今未竣工验收是因为被上诉人不配合导致，与上诉人无关。上诉人在已完成所承包的工程后，已向被上诉人上报总的施工工程量，要求验收结算，但被上诉人一直未给上诉人明确答复，至今也未验收是由被上诉人原因导致，其拒付上诉人工程款没有法律依据。二、一审以工程未竣工验收为由，驳回上诉人的上诉请求，严重损害上诉人的合法权益。本案的争议焦点是工程单价及工程量无法达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程的造价、质量等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。但一审中并未向上诉人释明，在事实不清的情形下驳回上诉人的诉讼请求，严重损害上诉人的合法权益。三、一审法院适用法律错误。根据相关规定，国家住房城乡建设部已经取消了土石方承建的相关资质要求，一审判决仍然根据《建工解释》第一条的规定确认上诉人与被上诉人泰鸿安装公司签订的《施秉县小岗河水库土石方工程合同》无效，系适用法律错误，应予纠正。综上，一审判决存在上述错误，请求予以纠正，支持上诉人的上诉请求。水利投资公司答辩称，被答辩人不是中标的施工单位，根据规定，被答辩人所签订的施工合同无效，因此施工的工程必须经竣工验收合格后才能主张工程款。本案涉案工程未竣工验收，也未结算，因此未满足付款条件，一审判决驳回其诉讼请求正确。答辩人已经按照约定足额支付贵阳勘测设计研究院工程进度款，不存在欠付工程款的情形。根据法律规定，答辩人不应向被答辩人承担任何付款责任。因此，请求二审驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。泰鸿安装公司答辩称，答辩人在2015年7月19日和蔡发兵签订施工合同，没有和顾伟杰签订，2018年2月12日蔡发兵、顾伟杰与答辩人签订了调解协议，约定了付款条件。2019年9月工程才全部完工，现在工程正在审计结算、预验收中。被答辩人要求付款的条件尚不成就，一审判决驳回被答辩人的诉讼请求正确。水电工程公司答辩称，第一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；第二、答辩人与被答辩人没有建设施工关系，是被答辩人和泰鸿安装公司签订建设施工合同，答辩人是与泰鸿安装公司签订的施工合同；第三、答辩人的项目部已经和泰鸿安装公司、被答辩人于2018年12月2日达成调解协议书，明确约定工程单价、工程量的结算条件，涉案的工程现在正在竣工验收和审计中，被答辩人的工程结算条件还没有成就。因此，请求二审法院维持一审判决。贵阳勘测设计研究院答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。蔡发兵、顾伟杰向一审法院起诉请求：1、判决被告水电工程公司支付原告工程款4064696元；2、判决被告水利投资公司、贵阳勘测设计研究院在其欠付工程款范围内承担支付责任；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：施秉县小岗河水库工程系被告水利公司通过PMC模式发包给被告研究院，再由被告研究院依法招投标的政府投资修建工程，2017年2月20日，被告研究院作为发包方与被告水电公司签订《合同协议书》，将施秉县小岗河水库工程及附属工程发包给被告水电公司承建；2015年7月19日，被告安装公司与原告蔡发兵签订《施秉县小岗河水库土石方工程合同》将施秉县小岗河水库工程的土石方开挖、放炮、场内倒运承包给原告施工。涉案工程现已完工，但尚未验收，亦未交付使用；原告不具备从事涉案工程的相关资质，原、被告双方亦未进行结算。一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案原告不具备从事涉案工程的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，2015年7月19日，被告安装公司与原告蔡发兵签订《施秉县小岗河水库土石方工程合同》应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程虽已完工，但尚未验收合格，亦未实际交付使用，因此，对原告请求判决被告水电公司支付原告工程款4064696元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条，第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条的规定。判决：驳回原告蔡发兵、顾伟杰的诉讼请求。二审期间，蔡发兵、顾伟杰当庭提交图纸和《施秉县小岗河水库枢纽工程大坝开挖、边坡支护方案》各一份，经质证，被上诉人均有异议，本院认为，该证据系当庭提交，经审查，不属于新证据，本院不予采纳。水电工程公司二审提交《施秉县小岗河水库土石方工程合同》和《调解协议书》各一份，经质证，蔡发兵、顾伟杰对上述证据的证明内容有异议，本院认为，上述两份证据在一审时均已提交，不属于新证据，不予采信。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，案涉工程施工过程中，水电工程公司已经支付344万元工程款，2018年2月12日水电工程公司施秉县小岗河水库施工项目部、泰鸿安装公司与蔡发兵、顾伟杰达成《调解协议书》，双方约定案涉工程结算单价和结算工程量均需与业主单位结算后才能最终确定。《调解协议书》中还约定了其他事项。目前为止，泰鸿安装公司、水电工程公司与业主贵阳勘测设计研究院仍未结算。本院认为，本案的争议焦点为：蔡发兵、顾伟杰要求对其负责施工的小岗河水库土石方开挖及附属工程进行结算的条件是否已经成就。根据泰鸿安装公司与蔡发兵签订的《施秉县小岗河水库土石方工程合同》内容看，并未就工程结算方式和结算条件作出约定。2018年2月12日水电工程公司施秉县小岗河水库施工项目部、泰鸿安装公司与蔡发兵、顾伟杰达成的《调解协议书》，约定案涉工程结算单价和结算工程量均需与业主单位结算后才能最终确定，从该协议书约定内容看，“与业主单位结算”即需要施工单位与作为发包方的贵阳勘测设计研究院进行结算，从目前证据来看，双方并未进行结算，因此蔡发兵、顾伟杰要求依据合同和《调解协议书》的约定进行结算的条件尚不成就。如蔡发兵、顾伟杰主张按照实际施工人身份就其已完成的工程量要求进行结算，支付工程款，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案案涉工程现在仍在验收审计之中，仍未完成验收，需待工程验收合格后再行主张权利，因此，工程结算的条件仍然没有成就。蔡发兵、顾伟杰要求对其负责施工的小岗河水库土石方开挖及附属工程进行结算的条件没有成就，其要求结算的诉讼请求依法不能成立，一审判决驳回诉讼请求正确，本院予以确认，现蔡发兵、顾伟杰以相同理由提起上诉，不能成立，本院不予支持。综上所述，蔡发兵、顾伟杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39316元，由蔡发兵、顾伟杰负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月三十日法官助理张强书记员王凯