山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7190号上诉人（原审原告）：高科，男，1971年10月19日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：辛晓山，山东凯平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台乾润泰新型建材有限公司，住所地：山东省栖霞市杨础镇东柳村。法定代表人：刘传伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国臣，山东汇融律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐潮，山东汇融律师事务所律师。上诉人高科因与上诉人烟台乾润泰新型建材有限公司（以下简称乾润泰公司）借款合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高科上诉请求：撤销栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初39号民事判决，改判乾润泰公司偿还借款80万元。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。根据高科与乾润泰公司法定代表人的通话内容，高科拉走的898.56立方的保温砖是乾润泰公司送给高科的，高科拉走的旧砌块成型机及旧托板等物品是借用乾润泰公司的物品，不是用于抵销双方之间债务的物品，一审法院认定上述物品作为抵债物品显属认定事实错误；(二)一审法院程序错误。对乾润泰公司以物抵债的抗辩，应通过反诉的形式提出，一审法院在乾润泰公司提出反诉的情况下没有受理径行作出判决属于程序错误；(三)一审适用法律错误。根据证据规则第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任。本案中，乾润泰公司应首先对双方达成以物抵债协议的事实承担举证责任，不能举证，则应承担对其不利的后果。一审法院在乾润泰公司没有提供证据证实以物抵债且高科不认可的情况下将物品认定为抵债物属于对法律的错误适用。乾润泰公司答辩称，1、乾润泰公司与高科之间以设备抵欠款已经实际交付，一审法院对该事实认定是正确的。2、一审法院在程序上并没有违法，当事人以实物抵欠款已经实际履行，没有必要通过反诉。3、一审判决认定以物抵债成立是正确的。乾润泰公司上诉请求：1、请求撤销原判，驳回高科的诉讼请求。2、由高科承担相应诉讼费用。事实及理由：（一）一审法院审判程序违法。经一审法院委托，山东政法学院司法鉴定中心无力对涉案借条中的印章印文进行鉴定。乾润泰公司对此不服，申请一审法院重新委托另一家鉴定机构进行鉴定，但一审法院未予重新委托鉴定，便草率作出判决，程序严重违法。（二）一审法院认定事实错误。一审庭审时，高科提交的证据是“收条”，而不是借条。“收条”根本不能证实乾润泰公司与高科之间存在借款关系;且高科也无证据证实将80万元交付给乾润泰公司。因收条存在瑕疵没有通过鉴定予以排除，且重审时高科对于收条的形成过程，前后陈述自相矛盾。故一审法院不应仅根据乾润泰公司的自认，判决乾润泰公司向高科履行付款义务。(三)一审法院适用法律错误。一审法院在分配举证责任上存在错误，应当由上诉人高科申请鉴定，而不应当由乾润泰公司申请鉴定。理由是高科证明欠款事实存在，乾润泰公司不认可的情况下，如果由乾润泰公司申请鉴定，鉴定的结论有两种可能，一种是可以鉴定有明确结论，这个结果是没有问题的。第二种可能是如果鉴定不能，视为乾润泰公司举证不能，只能推定高科80万元收到条是真实的。高科答辩称，1、乾润泰公司向高科借款80万元成立，高科不仅出具了乾润泰公司于2014年3月25日书写的收条，并且提供了2014年3月25日从银行取款100万元的银行流水予以作证；乾润泰公司在原审庭审中认可、乾润泰公司的法定代表人在发回重审中也认可借款80万元的事实。根据证据规则第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证的规定，乾润泰公司向高科借款80万元的事实成立。2、一审法院未准许乾润泰公司重新鉴定的申请，程序不违法。一审法院在委托山东政法学院鉴定的过程中，因乾润泰公司撤回对全部事项的鉴定申请，乾润泰公司申请重新鉴定，一审法院未予准许，因乾润泰公司对借款事实予以认可，乾润泰公司的鉴定申请已无必要，乾润泰公司以一审法院对其重新鉴定的申请未予准许为由认为程序违法的主张不成立。3、一审法院在举证责任的分配上没有问题。高科对其主张的诉讼请求已经提交了乾润泰公司出具的收条以及高科从银行取款的流水予以佐证，加上乾润泰公司委托代理人周闯在原审庭审当中以及本案发回重审中乾润泰公司的法定代表人刘传伟均予以认可。高科诉讼请求所依据的事实已经得到了确认，该案的司法鉴定申请已无必要。原告高科向一审法院起诉请求：1.判令被告乾润泰公司偿还借款本金90万元，违约金18万元，利息5686元（利息暂计算至起诉日，要求计算至给付日），律师费55800元，合计1141486元；2.本案保全，诉讼费，担保费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求放弃违约金、利息和律师费的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，一审法院入卷佐证。根据当事人的陈述及对证据的审查，一审法院认定事实如下：原告称被告欠其借款90万元，主张于2014年3月25日给付被告现金80万元，由被告出具收到80万元的收到条一张，次日又给付被告10万元现金，被告出具了收条一张，但因保管不善，收条遗失。原告提交了落款时间为2014年3月25日的收到条一张，内容为：今收到高科现金（大写）捌拾万元整，小写人民币800000.00元整。收到人：刘传伟，并加盖有乾润泰公司印章。原告以此证实，2014年3月25日，被告向原告出具收到条一张，证实收到原告现金80万元整。原告另提交了其配偶王燕燕的银行卡历史交易明细一份，证实2014年3月25日从银行提现金100万元。原告庭审中称，用现金支付被告借款是因为被告法定代表人刘传伟告诉原告，被告在银行有贷款，而且逾期了，不让打到账户上，要求给付现金。原审庭审中，被告认可欠原告80万元款的事实，但称只向原告借本金40万元，另欠原告借款利息及设备定金30万元，不是一次性借取了原告现金80万元，对落款时间为2014年3月25日的收到条签名及印章的真实性有异议。被告提交了原告出具的收条复印件2份，证实2015年5月28日原告高科收到3T叉车1台；2016年7月28日，原告高科拉走被告的设备如下：旧砌块成型机（主机、油泵），旧模具（保温砖整块一套、半块一套），旧托板（680×780）总数柒百块（￥700）、旧标砖模具一套。原告提出质证意见，从被告处拉走设备属实，但不是顶账的。原审被告提交了出库单复印件6份，证实原告从被告处拉走保温砖及托盘。原告提出质证意见，称对出库单没有异议，但不是顶账的。被告提供了购买叉车的发票1张、买制砖机发票3张、原告拉走被告保温砖的出库单1宗和被告出卖保温砖的发票1张、原告退还保温砖托盘的出库单1宗。经质证，原告对被告主张让原告拉走的叉车、制砖机、保温砖和托盘的数量和名称均无异议，但对价格和被告主张用于抵顶借款的事实有异议。经一审法院委托山东乾圆资产评估有限公司对原告拉走的被告的叉车一台进行鉴定，经鉴定，该公司作出（2018）第088-1号鉴定书，评估价值为31800.00元。该公司对原告拉走的旧砌块成型机（主机、油泵）、旧模具（保温砖整块一套、半块一套）、旧托板（680*870）总数700块、旧标砖模具一套、托盘（314块）、保温砖（898.56立方米）进行鉴定，经鉴定该公司作出（2018）第088-2号鉴定书，评估价值为544836.80元。原告为此花费鉴定费10000元。经质证，原告的质证意见为：评估机关评估的保温砖是根据原告提供的评估发票进行评估的，而这批砖存在问题：1、没有税务发票和销售发票。2、没有提供相关批次的合格证，属于三无产品。3、评估发票里的价格是包含运费的，而这批砖是我们自己付的运费。4、虽然是我拉了这批砖，多少这批砖不能抵顶债务。5、这批设备是旧设备，不是一套完整的设备，缺少很多相关设备零部件，根本无法使用。被告的质证意见：对真实性无异议。但我方认为鉴定数额过低。保温砖是鉴定人员结合实物和市场行情综合考虑而进行的鉴定，我方的设备在庭审中，已经认可有部分设备为旧设备，鉴定机构在鉴定时，已经综合考虑了这些设备的新旧程度，所以原告的异议不成立。庭审中，被告法定代表人刘传伟对80万元的收到条原件真实性提出异议，主张刘传伟的签名不是本人书写的，下面落款的时间2014年3月25日与上面刘传伟签名的形成时间不是同一时间形成。并申请了司法鉴定。一审法院认为，在原审的庭审中，被告代理人周闯认可确实欠原告80万元；本案的庭审中，被告法定代表人刘传伟到庭也认可欠原告80万元，被告主张不是一次性收的现金80万，而是欠原告的全部债务金额总计为80万元，此外被告及其个人与原告再没有其他任何债务，即本案80万元的债务处结后，不再欠原告任何债务。根据我国民事诉讼法的相关规定，一方当事人在法庭审理中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故本案被告对欠原告80万元借款的事实予以认可，一审法院对这一事实予以认定。关于被告要求对落款时间为2014年3月25日的收到条真伪的鉴定申请，一审法院认为，是否对收到条的真伪进行司法鉴定及其鉴定结果，不影响到本案基本事实的认定，不影响本案的裁决，故对被告该项鉴定申请不予准许，但本案只对被告认可欠原告80万款的事实予以认定，对落款时间为2014年3月25日的80万元收到条的真伪不予认定。一审法院认为，如果原告又持其他的借据对被告及其法定代表人刘传伟提起诉讼，需要结合本案80万元的收到条来确认相关事实的真伪，被告对收到条中记载的事实仍有鉴定的权利，以确定原、被告间的债务关系是否已在本案全部清结。原告高科主张给付被告现金10万元，收条遗失，被告不予认可，原告也没有提交证据证实，依法不予支持。原告对拉走的被告的物品的用途不能作出合理解释，故拉走的物品应当抵顶被告的借款，对被告主张的以设备和保温砖抵顶涉案借款主张予以支持。原被告对一审法院委托的鉴定机构所作的鉴定意见虽有异议，但未提供证据推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定意见依法认定，对原被告的异议不予采纳。重审时，原告对拉走的被告的物品的名称和数量无异议，但对价款有异议，故拉走物品的价款，应以鉴定意见为准。原、被告相互抵顶后，被告应当给付原告借款223363.20元。为查明设备和保温砖价值的评估鉴定费10000元，由原、被告均担，故抵顶评估鉴定费后，被告应给付原告218363.20元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，于2019年2月27日作出（2018）鲁0686民初39号民事判决：被告烟台乾润泰新型建材有限公司于判决生效后十日内给付原告高科借款218363.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15073.37元，保全申请费5000元，由被告承担14300元，由原告承担5773.37元。鉴定费10000元由原告承担。本院二审中，上诉人高科提交以下证据：(1)上诉人高科与上诉人乾润泰公司法定代表人刘传伟于2016年7月27日之间的通话记录，证实旧砌块成型机以及旧托板是高科借用乾润泰公司的，目前还没有归还。(2)高科与刘传伟聊天记录，在聊天当中，刘传伟允诺高科拉走的600多立方米的砖是无偿给高科的，不是用来抵债的。上诉人乾润泰公司质证称，录音中杂音较大，无法辩认是否刘传伟讲话，对该录音刘传伟不认可。一审庭审中，高科从未提出设备是借用乾润泰公司的，法庭责令乾润泰公司申请对设备进行司法价格鉴定，高科也未提出异议。高科使用乾润泰公司的设备长达4年之久，现又不同意设备的折价并提出将设备归还乾润泰公司，高科不讲诚信，只考虑自身利益的最大化，这是乾润泰公司不能接受的。上诉人乾润泰公司提交以下证据：(1)乾润泰公司在建设银行开设的银行账户的企业活期明细信息，证明2014年3月乾润泰公司银行账户一直正常运转，不存在逾期贷款。高科称乾润泰公司账户不正常才交付的80万元现金，这个理由不成立。上诉人高科质证称，对证据的真实性没有异议，但是该证据与本案没有关系。当初对方向我方借款，要我方给对方现金，理由是公司银行账户受限，至于实际是否受限是否被别的法院查封我方不清楚。(2)栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初48号高科诉刘传伟民间借贷一案的民事起诉状复印件，证明高科在栖霞法院依据145万元的协议起诉刘传伟，民事起诉状中载明刘传伟欠高科借款30万元、55万元，一共85万元，后来加上利息刘传伟给高科出具了90万元的借条（双方都认可该借条丢了）。乾润泰公司欠高科的90万元是包括在145万元里。上诉人高科质证称，高科是在栖霞市人民法院对刘传伟重新提起了诉讼，栖霞市人民法院作出(2019)鲁0686民初48号民事裁定，以高科的诉讼请求不宜并案处理为由，驳回高科的起诉。庭审中，高科认可本案的80万元包含在145万元的协议中。本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人乾润泰公司主张上诉人高科提交的是“收条”而不是借条，且无证据证实高科将80万元交付给乾润泰公司，因此不能证实乾润泰公司与高科之间存在借款关系，一审判决仅根据乾润泰公司的自认，判决乾润泰公司向高科履行付款义务不正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”庭审中，乾润泰公司法定代表人刘传伟自认欠高科80万元款的事实，因此，高科无需再举证证明双方之间存在借款关系。且二审庭审中，双方当事人均认可一审诉讼过程中，双方将乾润泰公司欠高科的全部款项和利息加在一起达成了145万元的协议，本案的80万元包括在145万元中。根据上述陈述更进一步证实上诉人乾润泰公司与高科之间存在借款关系。故上诉人乾润泰公司的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人乾润泰公司主张其在一审庭审中要求重新委托其他鉴定机构进行鉴定，但一审法院未予准许，程序违法。根据一审法院审查查明的事实，是否对收到条的真伪进行司法鉴定及其鉴定结果，不影响到本案基本事实的认定，故一审法院未准许上诉人乾润泰公司重新委托其他鉴定机构进行鉴定的请求，并无不当。上诉人高科主张本案系借贷纠纷，上诉人乾润泰公司未提起反诉，一审判决将乾润泰公司主张的设备、货物予以抵顶部分借款错误。审理中，高科认可拉走设备和货物，至于拉走的原因，一审时其称是弥补其投资损失，但未提交证据予以证实，二审中又主张旧砌块成型机以及旧托板是高科借用乾润泰公司的，600多立方米的砖是乾润泰公司无偿给高科的，对此，被上诉人不予认可，上诉人高科虽提交了其与刘传伟的通话录音和聊天记录，但该通话录音和聊天记录内容不足以证实其主张。上诉人乾润泰公司在庭审中主张高科拉走设备和货物，要求抵顶借款，系行使抵销权。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。本案中，上诉人乾润泰公司以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定。一审判决将乾润泰公司主张的设备、货物予以抵顶部分借款并无不当。上诉人高科的该主张，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人高科与上诉人烟台乾润泰新型建材有限公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15073.37元，由上诉人高科与上诉人烟台乾润泰新型建材有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月十日书记员  李坤颖