山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2421号上诉人（原审原告）：张承忠，男，汉族，1963年8月1日出生，住山东省桓台县，山东万鑫建设有限公司项目经理。委托诉讼代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东万鑫轮胎有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：田晓亮，董事长。诉讼代表人：山东万鑫轮胎有限公司管理人。委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。原审第三人：山东万鑫建设有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：庞允森，董事长。诉讼代表人：山东万鑫建设有限公司管理人。委托诉讼代理人：孙永，该公司职工。上诉人张承忠、上诉人山东万鑫轮胎有限公司（以下简称万鑫轮胎公司）因与原审第三人山东万鑫建设有限公司（万鑫建设公司）别除权纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张承忠上诉请求：一、撤销一审判决，改判张承忠对万鑫轮胎公司年产200万条全钢子午胎项目、1#2#成品仓库、2#全钢子午胎车间工程折价或拍卖所得价款在21819978.66元范围内享有优先受偿权。二、本案一审、二审的诉讼费用由万鑫轮胎公司承担。事实及理由：一、张承忠就年产200万条全钢子午胎项目、1#2#成品仓库、2#全钢子午胎车间项目价款向万鑫轮胎公司主张过优先受偿权，且主张时间未超过法定期限，但一审法院却认定张承忠对上述工程相关价款不享有优先受偿权，系事实认定错误。（一）张承忠就案涉工程价款向万鑫轮胎公司主张过优先受偿权，双方形成了书面承诺文件，且文件内容得到万鑫轮胎公司法定代表人田晓亮的认可。首先，在案涉三个工程竣工验收期间，上诉人均曾向万鑫轮胎公司出具过两份工作联系单，要求万鑫轮胎公司“银行贷款优先用于偿付工程款”，“确保我方的优先受偿权利不被侵害”，而且万鑫轮胎公司在回复的两份承诺书中也明确表示“银行贷款优先用于偿付你单位的工程款”，“你单位对该项目的优先受偿权延续至付清全部工程款”。上诉人与万鑫轮胎公司工作人员均非法律专业人士，要求其准确按照法言法语表达出“就案涉工程价款主张优先受偿权”才视为上诉人曾主张过优先受偿权过于严苛。结合常理，上诉人与万鑫轮胎公司作为建筑行业的从业者，双方都明确知晓“优先偿还上诉人工程款”就是将上诉人的债权优先于其他债权，在其他债权之前先得到满足，所表达的就是上诉人就案涉工程价款享有优先受偿权的实际意思，而且双方在往来函件多次出现“优先受偿权利”的表述，表达的就是上诉人对万鑫轮胎公司就案涉工程价款主张优先受偿权，而且万鑫轮胎公司对此予以确认。其次，虽然在万鑫轮胎公司主张对上述承诺书的印章和形成时间进行鉴定时，上诉人因突发意外无法提交承诺书原件，但上诉人在意外发生前已经将承诺书原件提交法庭质证、复印件留存法院，承诺书所记载的内容各方均已知晓且固定。为落实承诺书中记载内容的真实性，万鑫轮胎公司管理人对万鑫轮胎公司法定代表人田晓亮进行了询问，田晓亮作为上诉人与万鑫轮胎公司在2014年协商工程款事宜的直接参与者，在落款时间为“2014年9月7日”的承诺书上亲笔确认“此二份承诺书的内容是谈过好多次”，对案涉两份承诺书记载内容予以认可。另外，根据2019年3月22日一审法院对田晓亮《调查笔录》的记载，田晓亮认可两份承诺书的存在，并表示看过当时万鑫轮胎公司盖章的两份承诺书的内容，虽然“不了解优先权这个事”，但并未对上诉人提交法庭的两份承诺书的内容提出异议。试想，如果上诉人在本案中提交的两份承诺书与当时协商结果的承诺书有任何的不一致，田晓亮不可能在连续两次的调查询问中都不提出异议，这充分说明了上诉人在庭审中提交的两份承诺书就是万鑫轮胎公司在2014年确认上诉人就案涉工程价款享有优先受偿权的承诺书。即便上诉人在此时无法提交承诺书原件用于鉴定万鑫轮胎公司印章真伪，但承诺书所记载的事实已经得到了万鑫轮胎公司法定代表人、直接参与人的认可，已经充分证明了上诉人曾就案涉工程价款向万鑫轮胎公司主张了优先受偿权。（二）张承忠主张优先受偿权的时间未超过法定期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定竣工之日计算，虽然上诉人以书面方式主张优先受偿权的时间早于案涉工程书面文件记载的竣工验收时间，但竣工验收是一个过程，而非一个确定的时间点，上诉人以书面方式向万鑫轮胎公司主张工程价款优先受偿权时，案涉工程均已进入竣工验收程序，上诉人因施工案涉工程而取得优先受偿权已经形成且范围也已确定，上诉人此时主张优先受偿权具备充分的事实基础。另外，建设工程价款优先受偿权实质是一种法定抵押权，是一种物权，法律赋予施工方这一特殊权利是为了保护施工工人利益，从建设工程价款优先受偿权这一立法原意出发，只要施工方未怠于行使自己的权利，在优先受偿权形成且范围确定之后，施工方均可积极向发包方主张权利，都应当视为其行使优先受偿权未超过法律期限。综上，上诉人就案涉工程价款向万鑫轮胎公司主张了优先受偿权，且主张时未超过法定期限，应当认定上诉人对万鑫轮胎公司案涉工程在未付款范围内享有优先受偿权。二、年产200万条全钢子午胎项目作为一个整体包含土建和安装两部分，同时约定在一个合同中且未约定分别付款，应以竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间，而非将合同构成部分割裂开来分别计算。首先，根据建筑行业惯例，土建和安装是一个工程主体不可分割的两部分，在年产200万条全钢子午胎项目中万鑫轮胎公司并未将土建和安装分开发包，而是规定在一个合同中由上诉人施工，付款也是以整体进度和整体审计结算为节点，不存在将土建和安装分别付款的意思表示。其次，在合同实际履行过程中，之所以将土建和安装分开审计一方面是因为两者涉及不同的专业、遵循不同的造价规则，按照行业惯例一般分开审计；另一方面，年产200万条全钢子午胎项目的土建和安装整体于2013年年底竣工，因万鑫轮胎公司原因直至2015年才交付审计，而且双方对于安装部分造价始终存在较大分歧致使安装部分直到2018年才审计定案。上诉人与万鑫轮胎公司将年产200万条全钢子午胎项目的土建和安装分开审计并非双方在实际履行中对付款方式作出变更，而是根据行业惯例和万鑫轮胎公司原因导致的后果。综上，土建和安装作为一个合同的组成部分，对应的只有一个建设工程价款优先受偿权，起算时间也应当是确定的一个。只有在土建和安装都取得审计结果的情况下才是合同应付款的审计定案，故年产200万条全钢子午胎项目《建设工程施工合同》的审计定案日应为安装部分取得审计结果的日期即2018年8月，故合同对应的建设工程价款优先受偿权起算点应为2018年8月。即便认定上诉人主张优先受偿权的时间为起诉之日，那么年产200万条全钢子午胎项目未付价款12235807.7元(土建4788765.05元、安装7447042.65元)向万鑫轮胎公司主张优先受偿权的时间也未超过法定期限，张承忠对万鑫轮胎公司年产200万条全钢子午胎工程折价或拍卖所得价款在12235807.7元范围内享有优先受偿权。三、根据一审法院确认，就案涉三工程张承忠持有对万鑫轮胎公司的债权总额为21819978.66元。故张承忠对万鑫轮胎公司案涉三工程折价或拍卖所得价款在21819978.66元范围内享有优先受偿权。四、根据建设工程施工合同的约定，案涉工程的部分质保期尚未届满，21819978.66元未付工程款中包含相应的质保金10148138.03元，因万鑫轮胎公司已经进入破产程序，即便无法全额认定上诉人的主张，也应当根据《企业破产法》第四十二条的规定，将10148138.03元质保金认定为共益债务。综上所述，一审判决认定事实错误，应依法撤销判决，上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判。万鑫轮胎公司辩称：一、上诉人张承忠的第一点上诉意见，无事实依据。二、上诉人张承忠的第二点上诉意见，无事实及法律依据。上诉人张承忠上诉涉及工程由3个合同分别构成，并非属于同一合同中的三项工程内容。并且根据《炼胶车间、综合站房、原材料车间及消防弱电等安装工程审计报告》,安装工程7447042.65元审计定案日期为2015年2月10日，并非2018年8月。2018年8月只是发承包双方向建设主管行政部门提交造价核定文件资料的日期，与工程定案日期无关。三、上诉人张承忠的第三点上诉意见，无法律依据。四、上诉人张承忠的第四点上诉意见，无法律依据。上诉人张承忠自认其主张的款项中，有10148138.03元属于质保金。工程款是由发包人向承包人支付，承包人对工程款享有优先受偿权，而质保金是由承包人向发包人支付，承包人对质保金返还请求权不享有优先受偿权。发包人从应付工程款中扣留部分款项作为质保金，只是从程序上省却两种不同性质款项相互交付之繁琐，但所扣款项作为质保金，款项的性质已经不是工程款，不可能存在优先受偿权问题。最高人民法院认为，质量保修金系为保障工程质量而缴纳的，不属于本规定应付工程款，因而不应以建设单位返还质量保修金的时间作为应付工程的认定时间（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》人民法院出版社2019年版,第462页)。质保金属于破产法意义上的一般债权，上诉人张承忠主张将10148138.03元质保金作为共益债务，无法律依据。各合同《工程质量保修书》约定的质量保修期均已届满。至原告起诉时，尚可主张权利的工程分别为“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”工程。除此之外的其他工程均已超期，但本案涉及工程并不涉及防水相关工程。综上，上诉人张承忠的上诉请求应予以驳回。万鑫建设公司述称：我方认为张承忠的上诉请求应当予以支持，工程款的优先受偿权应当得到保护，请二审法院依法公正裁判。万鑫轮胎公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回被张承忠的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人张承忠负担。事实和理由：原审判决第一项判决内容属于适用法律不当。一、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于上诉争议案涉工程“炼胶车间、综合站房、原材料车间及消防弱电等安装”工程竣工日期，《建设工程造价咨询核定表》载明竣工日期为2012年10月。《建设工程施工合同》明确约定了竣工日期，约定的日期为2011年6月30日。可见，不论是以建设工程竣工之日2012年10月还是以建设工程合同约定的竣工之日2011年6月30日计算，被上诉人在2018年9月6日起诉时，主张优先受偿权均已超过六个月的法定期限。二、《建设工程纠纷司法解释(二)》第二十二条适用条件下，仍然能够得出被上诉人优先受偿权的行使属于超过法定期限的结论。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的主要目的是促使承包人尽快行使其优先受偿权，维护交易安全，保护银行和其他第三人的合法权益。《建设工程纠纷司法解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”关于如何确定“发包人应当给付建设工程价款之日”，最高人民法院意见认为，首先应当予以考虑的因素是，合同有约定的，应当遵从当事人约定。没有约定的，根据实际情况确定应当给付工程价款的日期。案涉《建设工程施工合同》第11页第4条及《工程质量保修书》第15页第四条明确约定了应当给付建设工程价款的日期，约定的日期为“工程结算定案完成”之日。2018年8月21日由台菊青签字、上诉人盖章确认的《建设工程造价咨询核定表》，涉及的工程价款为7447042.65元，载明竣工日期为2012年10月，与该核定表对应的《审计报告》出具时间为2015年2月10日。那么，根据《建设工程纠纷司法解释(二)》第二十二条规定，以应当给付价款之日计算，也应当是从2015年2月10日起计算。张承忠起诉时，已超过优先受偿权的行使期限。三、原审第一项判决认定上诉案涉工程审计定案日为2018年8月，属于适用法律不当。如上所述，上诉案涉工程《审计报告》出具日期即审计定案日期为2015年2月10日。2018年8月只是建设单位、施工单位签署《建设工程造价咨询核定表》的日期，该日期依法不能认定为审计定案日。1、核定表的签署存在不确定性，可以在审计定案日期之后的任意日期进行签署。如果建设单位、施工单位、咨询单位三方有任何一方不配合，那么该核定表甚至可能永远无法签署完毕。如果根据原审判决认定，以核定表的签署日期作为优先受偿权的起算日期，那么，三方之中如有任意一方拖延签署，即可导致优先受偿权的起算日期无法开始，进而导致优先受偿权起算的相关法律规定被架空。2、如果根据原审判决认定，以核定表的签署日期作为优先受偿权的起算日期，那么，三方之中如有任意两方形成合意，故意拖延签署日期，此情况下如有银行等其他债权人向建设单位主张债权，则形成合意的两方可随时约定签署日期，用以确认优先受偿权。即可导致银行等其他债权人的债权长期处于不稳定状态。如此造成的结果是法律纵容当事人通过恶意串通的方式损害银行等其他债权人的合法权利，这显然是不能成立的。3、优先受偿权是法定权利，而非基于意定产生。工程价款债权成立之日，优先受偿权即已产生。如果根据原审判决认定，以核定表的签署日期作为优先受偿权的起算日期，如上所述，必将导致优先受偿权根据意定而产生，于立法本意相悖。4、原审中上诉人提交上诉案涉《审计报告》，用以证明上诉案涉工程开工日期2011年2月，竣工日期2012年10月，审计结算价款7447042.65元，经山东正通会计师事务所有限公司于2015年2月10日出具审计报告。张承忠、原审第三人质证均称无异议。张承忠原审举证《债权转让协议书》三份、邮政快递单，用以证明原审第三人在2017年9月8日与张承忠签订债权转让协议，原审第三人将上诉案涉工程对上诉人的债权转让给了张承忠。原审第三人质证称真实无异议。即，张承忠、原审第三人均自认案涉工程于2015年2月10日审计定案。该日期后六个月届满时，即2015年8月10日原审第三人已经丧失优先受偿权，之后又在2017年9月8日将工程款债权转让给张承忠。债权转让时，张承忠受让的债权即已经是丧失优先受偿权的债权。所以，原审第一项判决未认定张承忠、原审第三人自认的事实，未认定当事人自认的不利于己的事实，属于适用法律不当。综上所述，张承忠及原审第三人在案涉工程完成若干年后，仍不及时行使其优先受偿权，在法律上已经足以认定其自愿放弃了自己的合法权利。原审第一项判决对于优先受偿权的起算日期的确认属于适用法律不当，请求二审法院正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。张承忠辩称：一、原审法院认定一期工程安装部分审计定案时间为2018年8月不存在事实认定及法律适用错误。（一）《审计报告》既包括首部的正文部分，也包括《工程造价咨询核定总表》，《审计报告》生效的前提为每个组成部分均已发生法律效力，且其生效时间由最后作出的部分决定。被答辩人将审计报告正文从整体中独立出来，将正文作出时间作为《审计报告》生效时间是根本错误的。本案一期安装工程对应的《炼胶车间、综合站房、原材料车间及消防弱电等安装工程审计报告》中，审计单位正文作出时间虽然为2015年2月10日，但万鑫轮胎公司作为建设单位却未在《审计报告》的组成部分《建设工程造价咨询核定表》中盖章确认，也就是说虽然审计单位在2015年2月10日认为被审计工程结算值应为7447042.65元，但建设单位对此不予认可，被审计工程结算值未能在2015年2月10日确定。直至2018年8月21日，建设单位、施工单位、咨询单位对载明结算值的《建设工程造价咨询核定表》盖章确认之后，建设单位基于被审计工程应当向施工单位支付的工程款数额才最终确定，一期工程安装部分才算审计定案，故一审法院认定一期工程安装部分的审计定案日、工程应付款日为2018年8月21日不存在事实认定及法律适用错误。（二）根据工程造价的程序要求，审计单位审计得出的工程量必须经三方确认等必要的审核程序，即建设、施工、咨询单位通过《建设工程造价咨询核定表》确认结算值后，才可编制《审计报告》正文，在结算值未经三方确认前，审计机构并不具备编制报告正文的依据。而且，建设、施工、咨询单位任意一方拒绝在《建设工程造价咨询核定表》盖章确认的行为，并不会导致优先受偿权起算的相关法律规定被架空，当三方对工程结算值存在争议无法达成一致的情况下，任意一方均可通过诉讼或仲裁的方式，实现相关工程结算值的确认。二、答辩人优先受偿权的行使并未超出法定期限。首先，因年产200万条全钢子午胎项目中万鑫轮胎公司将土建和安装合在一个合同中而非分开发包，并将整体进度和整体审计结算作为付款节点，且实际也是按照整体付款而非针对安装或土建单独付款，故年产200万条全钢子午胎项目作为一个整体工程，有且只有一个优先受偿权起算时间，无论该工程分几部分进行审计，都只能以最后一部分的结算值确定日作为项目整体审计定案之日。因该项目最后一份工程审计结算值确定日为2018年8月21日，故年产200万条全钢子午胎项目工程价款优先受偿权的起算日期应当为2018年8月21日，答辩人在该月提起诉讼要求确认优先受偿权，没有超出法定期限。其次，对于1#2#成品仓库、2#全钢子午胎车间项目（以下简称二期工程），答辩人主张优先受偿权的时间也未超过法定期限。根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，因在二期工程竣工验收期间，答辩人曾就工程价款享有优先受偿权事项向被答辩人出具过工作联系单，被答辩人也以承诺函的形式就优先受偿权事项予以确认，故应当认定答辩人行使优先受偿权的期限未超过法定期限。虽然答辩人因意外无法提交上述工作联系单、承诺书予以鉴定，但因答辩人在第一次开庭时已经提交上述承诺函原件且将复印件留存法院，承诺书记载内容各方均已知晓。在此前提下，当被答辩人管理人、一审法院就承诺书内容向被答辩人法定代表人、承诺函的直接参与者田晓亮进行询问时，田晓亮并未对承诺书记载内容提出异议，应当认定此份承诺书的真实性，从而认定工程施工方万鑫建设公司主张优先受偿权的时间并未超出法定期限，答辩人就二期工程价款享有优先受偿权。万鑫建设公司述称：我们认可张承忠的答辩意见，万鑫轮胎公司的上诉请求不能成立。张承忠向一审法院本院起诉请求：1.依法确认原告对被告的200万条全钢子午胎项目、2#全钢子午胎车间、1#成品仓库和2#成品仓库工程折价或拍卖价款在21819978.66元范围内享有优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。淄博市中级人民法院于2019年5月25日作出（2018）鲁03民初216号民事判决：一、张承忠对山东万鑫轮胎有限公司年产200万条全钢子午胎项目对应工程（包括炼胶车间工程、原材料车间工程、综合站房、化学品库房、中水处理工程等）折价或拍卖所得的价款在7447042.65元范围内优先受偿。二、驳回张承忠的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告山东万鑫轮胎有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是张承忠的诉讼请求是否应当全部得到支持。本院认为，万鑫轮胎公司与万鑫建设公司就涉案的一、二期工程分别订立了三份建设工程施工合同，2011年2月18日的合同的施工内容为一期工程即年产200万条全钢子午胎项目，包括炼胶车间工程、原材料车间工程、综合站房、化学品库房、中水工程；2013年2月27日、3月10日两份合同的施工内容为二期工程即1#、2#成品仓库、2#全钢子午胎车间工程。根据当事人在一审提交的证据，万鑫轮胎公司委托的审计单位对一期工程的结算审计于2015年2月完成，针对四个分项工程各出具一份结算审计报告，分别是《炼胶车间工程结算审核报告》、《原材料车间结算审核报告》、《综合站房、化学品库、中水处理工程审计报告》、《炼胶车间、综合站房、原材料车间及消防弱电等安装工程审计报告》，审定结算金额共计83390302.69元。万鑫轮胎公司对该四份报告的内容分别进行了确认，最后确认的是《炼胶车间、综合站房、原材料车间及消防弱电等安装工程审计报告》，确认时间为2018年8月21日。张承忠向一审法院起诉的时间为2018年9月6日。本院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据这一规定，一审法院将行使优先受偿权的起算时间确定为发包方对审计报告的确认日并无不当。万鑫轮胎公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案的一期工程中的主体工程和安装工程为一份合同项下的工程内容，合同并没有分别进行结算的约定；作为工程价款而言，系指一份合同项下的全部工程价款。在合同没有约定主体工程和安装工程分别进行结算的情况下，一审法院将一份合同项下的工程分为两个结算主体，单独进行结算，显属不当，应予纠正。本案应以发包人对四份审计报告的最后确认时间即2018年8月21日作为承包人对一期工程价款行使优先受偿权的起算时间。鉴于张承忠于2018年9月6日向一审法院起诉主张工程价款并主张行使优先受偿权，并没有超过法律规定的行使优先受偿权的期限，故本院认为张承忠关于其对一期工程价款享有优先受偿权的上诉理由成立，应予采纳。关于张承忠对二期工程价款是否享有优先受偿权问题，本院同意一审法院对该问题的认定。综上所述，张承忠的上诉请求部分成立，本院予以支持；万鑫轮胎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项规定，判决如下：一、变更淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初216号民事判决第一项“张承忠对山东万鑫轮胎有限公司年产200万条全钢子午胎项目对应工程（包括炼胶车间工程、原材料车间工程、综合站房、化学品库房、中水处理工程等）折价或拍卖所得的价款在7447042.65元范围内优先受偿”为“张承忠对山东万鑫轮胎有限公司年产200万条全钢子午胎项目对应工程（包括炼胶车间工程、原材料车间工程、综合站房、化学品库房、中水处理工程等）折价或拍卖所得的价款在12235807.70元范围内优先受偿”；二、撤销淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初216号民事判决第二项；三、驳回张承忠的其他诉讼请求。四、驳回山东万鑫轮胎有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费各100元，均由山东万鑫轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年十二月五日书记员  董 彤