广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2480号 上诉人（原审原告）：广西百色市顺航贸易有限公司。住所地：广西百色市右江区新兴路森林广场长乐商厦地下一层102号。 法定代表人：张善耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄盛强，广西知君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂凯建筑工程有限公司。住所地：广西百色市右江区向阳路7号阳光新城B栋701号。 法定代表人：植文学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄成春，广西祺光昭来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李国军，男，1959年10月12日出生，汉族，广西凌云县人，个体工商户，住广西凌云县。 原审被告：凌云县教育局。住所地：广西百色市凌云县泗城镇东风社区正北小区160号。 法定代表人：罗永波，该局局长。 上诉人广西百色市顺航贸易有限公司与被上诉人广西桂凯建筑工程有限公司（以下简称“桂凯公司”）、李国军，原审被告凌云县教育局买卖合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019)桂1002民初1920号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年12月5日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人广西百色市顺航贸易有限公司法定代表人张善耀及委托诉讼代理人黄盛强，被上诉人广西桂凯建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄成春，被上诉人李国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西百色市顺航贸易有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法判令被上诉人广西桂凯建筑工程有限公司、李国军连带支付上诉人钢材款305295元及违约金（违约金从2016年11月4日起算，以每次欠款金额为基数，按月2%的费率计算至货款付清之日止）。事实与理由：一、桂凯公司、李国军应承担连带支付责任。首先，李国军向上诉人购买钢材时，其出示桂凯公司的委托书，在相信桂凯公司的前提下，同意李国军赊账，货款也是由桂凯公司支付，桂凯公司一直认定李国军的购买行为，在四方签订的还款协议中明确了李国军、桂凯公司的连带支付责任。其次，李国军与桂凯公司形成挂靠关系，桂凯公司应对李国军所订立的与建设工程有关的合同承担连带责任。二、上诉人主张的违约金不应调整。上诉人自愿下调利息至月2%合理合法，被上诉人只是说违约金过高，根据谁主张谁举证，被上诉人未提供违约金过高的任何依据，一审自行调整不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。 被上诉人桂凯公司辩称，一、一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉。二、一审认定的情形正确，上诉人主张钢材款305295元，利息（违约金）达29万余元，以实际损失为基础，凭借不公平利息已经无中生有，还以不存在的数额要求承担连带责任没有事实和法律依据。 被上诉人李国军辩称，实际购买的钢材款是1914602元，2018年已连续支付两百多万的材料款，质保金打到桂凯公司账户。 原审被告凌云县教育局提交书面答辩称，其不是本案买卖合同的当事人，也不符合法律规定应当承担合同责任的情形，不应成为本案被告，上诉人在一审已撤回对凌云县教育局的起诉，凌云县教育局不承担责任。 当事人广西百色市顺航贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告桂凯公司、李国军连带支付原告钢材款305295元及利息295418元（利息从2016年11月4日起算、以每次欠款金额为基数，按月2%的利率暂计算至2019年5月3日)；2、判令被告凌云县教育局在未支付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院确认以下法律事实：被告李国军挂靠被告桂凯公司承建凌云县第三中学1#、2#、3#宿舍楼工程，挂靠广西联友建设工程有限公司承建凌云县第三中学4#宿舍楼工程。2014年11月25日，被告李国军向被告桂凯公司做出《承诺书》，承诺承建的凌云县第三中学1#、2#、3#宿舍楼工程由其本人出资施工，不再转包，涉及工程的人工工资、材料款、租赁款、外欠工程款和该项目可能引起的相关责任由被告李国军全权负责承担，与被告桂凯公司无关。施工期间，被告李国军向原告顺航公司赊购钢材用于该工程项目，截止至2016年11月4日，经双方结算后，被告李国军向原告顺航公司出具欠条，确认尚欠原告钢材款350万元，承诺于2017年1月25日前还清，如未能付清，未还部分按每月3%计付利息，被告李国军在借条上签字捺印。2017年8月15日，原告顺航公司、被告李国军、被告桂凯公司及广西联友建设工程有限公司签订《还款协议》中确认被告李国军截止至2017年8月14日止，通过被告桂凯公司、广西联友建设工程有限公司支付原告顺航公司2404705元，尚欠钢筋货款为1095295元，其中240000元由广西联友建设工程有限公司承担，855295元由被告李国军于2017年9月30日前支付，不能足额支付则于2016年11月4日所签欠条之日起计算该部分欠款每月利息。2017年9月21日，被告李国军支付原告顺航公司钢材款15万元，2018年1月5日，被告桂凯公司将被告李国军工程款40万元支付原告顺航公司，抵扣被告李国军尚欠原告顺航公司钢材款，至今被告李国军尚欠原告顺航公司钢材款305295元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告李国军支付原告货款及逾期付款利息有何事实和法律依据；二、三被告应如何承担责任。关于被告李国军尚欠原告货款及逾期付款利息有何事实和法律依据的问题。该院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告顺航公司向被告李国军提供钢材，被告李国军支付相应的价款，双方之间存在买卖合同民事法律关系。被告李国军尚欠原告顺航公司货款305295元，有银行转账凭证为证，该院予以确认。2017年8月15日，原告顺航公司与被告李国军、被告桂凯公司及广西联友建设工程有限公司结算后签订《还款协议》，约定了还款时间及逾期付款利息的方式，被告李国军应当依照约定时间支付货款，但被告李国军至今未付清货款，显属违约，给原告造成了相应的实际损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，实际损失应以被告李国军未付货款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（4.35%-4.9%）为基础，参照逾期罚息利率（即贷款利率水平上加收30%-50%）计算所能获得的利息。原告主张按年利率24%计算逾期付款利息，明显高于造成的实际损失百分之三十以上，可以认定原告主张的违约金“过分高于造成的损失”，该院依法予以调整。被告李国军辩解已付清原告钢材款的意见，该院不予采信。关于三被告应如何承担责任的问题。该院认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，双方形成挂靠与被挂靠的民事法律关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程合同，因履行该合同产生的民事法律责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。本案被告李国军以被告桂凯公司的名义承接建设工程，被告桂凯公司收取一定的管理费，双方形成挂靠与被挂靠的民事法律关系，被告桂凯公司应对被告李国军以其名义订立的建设工程合同产生的民事法律责任承担连带责任。原告顺航公司与被告李国军之间成立的是买卖合同关系，原告顺航公司提交的欠条仅有被告李国军个人签字确认，并无被告桂凯公司盖章确认，并且《还款协议》中是约定被告李国军如不能按期还款，被告李国军同意被告桂凯公司从承建的凌云县第三中学1#、2#、3#宿舍楼工程款优先支付给原告顺航公司，未约定被告桂凯公司承担责任，所以因该合同产生的民事法律责任，应由被告李国军自行承担，被告桂凯公司不应承担连带责任。原告顺航公司在庭审中撤回对被告凌云县教育局的起诉，是其对权利进行处分，依法应予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、被告李国军应于本判决生效之日起十日内支付原告广西百色市顺航贸易有限公司货款人民币305295元及利息（1、利息以人民币400000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，自2016年11月4日起至2018年1月5日；2、利息以人民币305295为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率，自2016年11月4日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告广西百色市顺航贸易有限公司对被告广西桂凯建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9806元，减半收取4903元，由被告李国军负担。 二审期间，各方当事人均无新证据材料提交。 经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合本案当事人意见，归纳争议的焦点为：上诉人主张判令被上诉人李国军、桂凯公司连带支付钢材款305295元及违约金是否有事实和法律依据以及本案利息即违约金是否应当调整问题。 关于焦点。本案经查明，被上诉人李国军是以其个人名义与上诉人广西百色市顺航贸易有限公司达成买卖协议，被上诉人李国军提供桂凯公司的委托书并无此项内容，并且上诉人提交的《欠条》也仅有被上诉人李国军个人签字，并无被上诉人桂凯公司盖章确认，故本案并不构成表见代理。又根据四方签订的《还款协议》中是约定被上诉人李国军如不能按期还款，李国军同意被上诉人桂凯公司从承建的凌云县第三中学1#、2#、3#宿舍楼工程款优先支付给上诉人，未约定被上诉人桂凯公司承担责任，因此，根据合同相对性原则，该合同产生的民事法律责任，应由被上诉人李国军承担，上诉人主张由被上诉人桂凯公司承担连带支付责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于违约金是否应当调整问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，上诉人在一审并未举证证明其因被上诉人李国军拖欠钢材款实际造成的损失，但实际损失客观存在，一审以被上诉人李国军未付货款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（4.35%-4.9%）为基础，参照逾期罚息利率（即贷款利率水平上加收30%-50%）计算所能获得的利息为上诉人的实际损失并无不当。上诉人主张按年利率24%计算逾期付款利息，明显高于造成的实际损失百分之三十以上，可以认定上诉人主张的违约金“过分高于造成的损失”，并且被上诉人抗辩约定的违约金过高，故一审适当予以调整并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人广西百色市顺航贸易有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1579元，由上诉人广西百色市顺航贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗永勇 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年十二月二十三日 书记员  莫礼容