江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4635号上诉人（原审被告）：连云港兆隆房屋开发有限公司，住所地连云港市海州区迎宾大道88号林海湾。法定代表人：李晗钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭先明，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省江天建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。法定代表人：魏根忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。上诉人连云港兆隆房屋开发有限公司（以下简称兆隆公司）因与被上诉人江苏省江某建设工程有限公司（以下简称江某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后依法组成合议庭，于2019年12月9日公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兆隆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：第一，一审法院未受理上诉人的反诉请求，属于程序违法。上诉人的反诉请求与被上诉人的诉讼请求属于同一个法律关系且具有牵连关系，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，一审法院不予受理是错误的。第二，一审法院认定事实错误。1.上诉人于2019年7月16日向被上诉人支付225.8万元是在灌南县住建局相关领导调解下达成的结果，但该付款是以2019年7月16日被上诉人向上诉人提交竣工验收资料为前提条件，被上诉人迟延向被上诉人提交竣工验收资料，故上诉人有权对抵工程款的按揭销售款迟延支付，故利息不应该支持。2.双方之间存在未结电费，二标段45406元，三标段98110元，按照《中华人民共和国合同法》第九十九条规定可以进行抵销，上诉人也通知了被上诉人进行抵销。二标段多抵房款372718.92元，代开发票税金343800元，3%的保修金1105415元，二标段合计是1867339.92元，三标段多抵房款462404.16元，电费98110元，检测费分摊3000元，双方约定5%保修金1697500元，合计2261014.16元。以上两项合计4128354.08元。一审判决不予抵销属于认定事实错误。被上诉人江某公司答辩称，第一，一审法院未对反诉进行处理是正确的。被上诉人在诉讼时主张的是抵房欠款，按照最高人民法院的意见，以房抵债的欠款不属于建设工程施工合同纠纷，作为房屋买卖合同欠款处理。第二，关于付款问题。按照双方合同约定，工程完工后上诉人应当支付工程总价的80%，按照2017年12月19日补充合同的约定，对于合同附件中所标明的以房抵债的房屋在由上诉人出售后5日内无条件将购房款支付给被上诉人，上诉人逾期付款，应当按照约定向被上诉人承担利息损失。上诉人不存在先履行抗辩权。第三，关于抵销问题无事实与法律依据。涉案工程双方并未进行最终决算，对于上诉人所称的款项与本案无关，不属于二审案件的审查范围。对于一审诉请225.8万元款项上诉人已经在诉讼中自动履行，一审法院只是对逾期付款的违约责任进行处理，上诉人提出的问题依法应不予处理。一审判决正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。江某公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令兆隆公司给付江某公司工程款225.8万元及利息；2.诉讼费由兆隆公司承担。一审法院经审理查明：江某公司系兆隆公司开发的兆隆加州水岸二期二标段、三标段的施工承包人，按照江某公司与兆隆公司的约定，兆隆公司以房抵工程款，网签合同的出卖方是兆隆公司，所以以房抵工程款的房屋出售的房款都要打到兆隆公司账户上，现有225.8万元在兆隆公司账户上拒不给付江某公司，违反了江某公司、兆隆公司双方补充合同第二条第二项约定即“因甲方（兆隆公司）未能按本补充协议约定时间支付乙方（江某公司）工程款的自乙方申报支付工程款之日起至实际支付止按照同期银行贷款利息2倍向乙方支付违约金”。一审法院另查明，在该案庭审后，于2019年7月16日兆隆公司已经将225.8万元工程款支付给了江某公司。还剩利息和诉讼费未付。一审法院认为，江某公司、兆隆公司双方应该按照合同约定全面履行自己的义务。诉讼过程中兆隆公司已经给付了江某公司225.8万元工程款。关于利息的计算方法。江某公司主张从最后一笔房款到达兆隆公司账户上之日即2019年1月9日起计算，兆隆公司也承认最后一笔房款到达兆隆公司公司账户上时间是2019年1月9日，但兆隆公司认为江某公司至今都未按照补充合同约定向兆隆公司申报，所以从2019年1月9日计算利息不符合合同约定。故应从起诉之日即2019年2月19日起计算利息符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第二百六十九条之规定，一审法院判决：兆隆公司于一审判决生效后十日内一次性给付江某公司225.8万元工程款的利息（计算方法：从2019年2月19日起以225.8万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的2倍算至2019年7月16日止）。一审案件受理费24864元由兆隆公司承担（江某公司已经预交）。限兆隆公司于给付江某公司工程款利息时一并直接给付江某公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审未受理上诉人兆隆公司的反诉请求是否恰当，二审中兆隆公司提出向江某公司抵扣其多支付的工程款4128354.08元是否属于二审法院的审理范围；2.上诉人兆隆公司能否以被上诉人江某公司未按时递交竣工验收备案资料而拒付按揭销售款及双倍利息。关于第一个争议焦点，江某公司在一审中的诉讼请求是兆隆公司退还买房人打入其账户中实属于江某的款项225.8万元，随后兆隆公司提出反诉一是请求法院判令江某公司向灌南县城建档案馆交付涉案小区22#、23#、31#及32#竣工验收及备案资料，二是江某公司返还多支付的工程款144692.97元，三是江某公司负担相关的诉讼费用。本院认为，江某公司主张兆隆公司返还购房款的诉讼请求，与兆隆公司向江某公司主张冲抵的工程款并不属于同一法律关系，并不符合反诉成立的四个条件，故一审法院未受理兆隆公司提出的反诉请求并无不当。因一审法院未受理兆隆公司提出的反诉请求，现兆隆公司在二审中再次提出反诉请求，属于新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。现二审程序中，江某公司对兆隆公司提出的反诉请求不予认可也不同意调解，故兆隆公司新增加的诉讼请求不属于本院的审理范围，本院不予处理。关于第二个争议焦点，本院认为，兆隆公司未能提交其支付225.8万元款项的前提是江某公司于2017年7月16日前交付竣工验收资料的相关证据，且江某公司对兆隆公司的该主张也不予认可，即使如兆隆公司所述双方达成调解协议，江某公司应当于2017年7月16日交付竣工验收资料，但江某公司未能按时提交属违约，江某公司晚一天即2017年7月17日提交资料也仅属于履行过程中的瑕疵，且未造成不利后果，兆隆公司对该履行瑕疵应当有一定的容忍义务，不能以该瑕疵作为拒付225.85万元款项的理由。故本院对兆隆公司因江某公司未按时提交竣工验收资料导致其付款条件未成就的上诉理由不予采信。综上，上诉人兆隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24864元（连云港兆隆房屋开发有限公司已预交），由上诉人连云港兆隆房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔永礼审 判 员 严伟晏审 判 员 吴雪莹二〇一九年十二月二十七日法官助理 韩增丽书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×