广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂06刑终144号 原公诉机关防城港市港口区人民检察院。 上诉人(原审被告人)卿辉辉，男，1992年8月16日出生，汉族，高中文化，系防城港市腾飞龙房地产销售公司原销售经理，户籍地四川省华蓥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人谢宗余，广西十环律师事务所律师。 防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院提起公诉的被告人卿辉辉犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出一审判决。宣判后，被告人卿辉辉不服提出上诉。本院于2019年10月31日立案，并依法组成合议庭，经讯问上诉人卿辉辉，听取辩护人和检察员的意见，书面审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，2013年来祝某、李某1、雷某、陈某1、张某、赵某等人与腾飞龙公司签订了《商品房买卖合同》，购买腾飞龙公司的商品房。合同签订后，祝某等人支付了首付款，但是之后没有继续支付剩余的房款。2017年，腾飞龙公司将祝某等人起诉到防城港市港口区人民法院，请求继续履行合同，并支付逾期付款违约金等。经过法院审理，判决祝某等人继续履行合同；以及祝某支付腾飞龙公司违约金11800元，承担受理费和公告费7818.23元等；李某1支付腾飞龙公司违约金12090元，承担受理费和公告费8020.74元等；雷某支付腾飞龙公司违约金12000元，承担受理费和公告费8169.38元等；陈某1支付腾飞龙公司违约金22400元，承担受理费和公告费7607.11元等；张某承担案件受理费和公告费6777.78元等。之后，腾飞龙公司安排公司员工卿辉辉、黄某2联系上述被公司起诉业主，催促业主继续履行购房合同或者退房退款；如果业主选择退房的，公司会扣除法院判决需要业主承担的违约金、诉讼费。但是2018年5月后，因房价上涨，对于那些不愿意继续履行合同的业主，腾飞龙公司为了能尽快收回房屋重新销售，于是就决定给需要退房的老业主全额退款。李某2交代卿辉辉尽快处理好这些老业主退房问题，要尽快收回房屋，就不收取他们的违约金、诉讼费等。 2018年7月份，张某委托从事房产中介的防城港市联丰众成房地产有限责任公司的杨某办理腾飞龙公司退房退款事宜。杨某收取了张某800元查询费后，就将张某的名字发给卿辉辉。卿辉辉查看后说这个人正常退不了，需要打点腾飞龙公司的老总，只能退30000元。然后杨某再转告张某只能退30000元，张某想到退了那么久都没有成功，于是就表示同意。之后张某来防城港，杨某带着张某找卿辉辉办理退房退款。办理好退房退款手续后，由腾飞龙公司直接将张某支付的全部首付款52200元转给张某。张某收到退款后就通过给了杨某22200元，接着杨某就转账14800元给卿辉辉。之后，杨某还以同样的方式帮李某1、雷某、赵某办理了退房退款，李某1、雷某、赵某收到腾飞龙公司全额退款后，分别给杨某31200元、23000元、33000元，杨某收到钱后分别转给卿辉辉21200元、15500元、22000元。案发后杨某将所收取钱款全部退还给被害人。 2018年8月，祝某、郑某、陈某1分别来到腾飞龙公司找卿辉辉办理退房退款事宜。卿辉辉以扣除违约金、打理关系为由告知祝某、郑某、陈某1需要扣除部分房款给其，随即卿辉辉向祝某、郑某、陈某1提出扣款的数额，在得到祝某、郑某、陈某1表示同意后，由卿辉辉分别为三人办理了退房退款手续，然后由腾飞龙公司直接以三人所支付的房款全额退款到祝某、郑某、陈某1的账户。祝某、郑某、陈某1收到退款后，分别转款7000元、14000元、17000元给卿辉辉。之后，陈某1得知腾飞龙公司可以全额退款，于是便打电话给卿辉辉要求卿辉辉退钱，随后卿辉辉便转回17000元给陈某1。 原判认定上述事实，采纳了受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍证明、前科材料，搜查笔录、扣押物品清单、发还清单，现场检验报告、提取笔录、尿检指认照片，谅解书，支付宝、微信转账情况、微信聊天记录、祝某所提供的微信聊天截图，电子证据摘录情况，业主资料及交款明细资料，营业执照、法人代表证明、授权委托书、情况说明，卿辉辉所自书的情况说明、承诺书，民事判决书、民事调解书、商品房买卖合同解除协议书，腾飞龙房地产公司情况说明，中国工商银行电子回单、卿辉辉工资单，情况说明，被害人李某1、赵某、雷某、张某、祝某、郑某、陈某1的陈述，证人黄某1、陈某2、李某2、凌某、黄某2、杨某的证言，被告人卿辉辉的供述，辨认笔录等证据。 原判认为，卿辉辉以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物129000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。卿辉辉在其家人劝解下主动到公安机关案后，如实供述其犯罪事实，是自首，其当庭对性质的辩解，不影响对其自首的成立，可以从轻处罚。案发后，卿辉辉退还陈某117000元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：被告人卿辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；责令被告人卿辉辉退赔被害人祝某7000元、郑某14000元、张某14800元、李某121200元、雷某15500元、赵某22000元。 上诉人（原审被告人）卿辉辉提出其没有对退房人虚构事实或隐瞒真相，且他们已领取全额退房款，杨某收取中介费后将部分款给其以及祝某、郑某与陈某1为感谢送给其钱款，其没有非法占有为目的。 其辩护人提出上诉人卿辉辉没有虚构事实或隐瞒真相，没有欺骗退款的购房人；购房人在办理退款时，已经知道房地产公司全额退款；杨某收取中介费后将部分款送给上诉人不存在非法占有为目的，另外祝某、郑某与陈某1为感谢上诉人送给其钱款，也没有非法占有为目的。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原判认定上诉人卿辉辉犯罪事实清楚，所采纳的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院审查核实，可以作为定案的依据；二审期间，上诉人卿辉辉及其辩护人没有提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人卿辉辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物129000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确。在案证人证言、被害人的陈述，均证实涉案的被害人在办理退房时购房款全额退还，被害人的陈述、证人杨某的证言也证实上诉人卿辉辉在办理过程中，称公司需要扣款或打点公司老总，由杨某收取被害人的款项，再将部分款项转给上诉人卿辉辉。本案被害人虽然知道腾飞龙公司全额退还其购房款，也领取了全额退款，但是在相信卿辉辉所虚构公司扣款这一事实情况下自愿将钱款交出，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人卿辉辉及其辩护人称所收取的款项是中介费或感谢费与事实不符，其上诉意见及辩护人的辩护意见本院不予采纳。原判认定卿辉辉在其家人劝解下主动到公安机关案后，如实供述其犯罪事实，是自首，经查与事实不符，上诉人卿辉辉到案后并没有如实供述自己的犯罪事实，也没有对自己所犯罪行认可，一审庭审也作无罪辩解。原判认定其构成自首而予以从轻处罚，无事实和法律依据，本院予以纠正，但根据上诉不加刑原则，本院对本案一审判决予以维持。广西壮族自治区防城港市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵日友 审判员  何文强 审判员  牙政远 二〇一九年十二月二十日 书记员  韦小琦