中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初1773号原告：大连金普新区恒升融资担保有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易实验区大连经技术开发区金窑路38-7-1号1层。法定代表人：赵东洲，董事长。委托诉讼代理人：吴凤丽，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜爱剑，辽宁法大律师事务所律师。被告：大连芯拓光电有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连经济技术开发区辽河西路155号。法定代表人：孟庆文，董事长。被告：李拓，男，1959年8月9日生，美国国籍，原大连芯拓光电有限公司董事长。委托诉讼代理人：张新雨，辽宁明昌律师事务所律师。原告大连金普新区恒升融资担保有限公司（以下简称恒升公司）诉被告大连芯拓光电有限公司（以下简称芯拓公司）、李拓追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒升公司的委托诉讼代理人吴凤丽、姜爱剑，被告李拓的委托诉讼代理人张新雨到庭参加诉讼，被告芯拓公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，现已审理终结。原告恒升公司向本院提出诉讼请求：1、被告芯拓公司支付代偿款本金13623275元及自2012年3月20日起按日万分之四点七八标准支付资金占用费至该款项付清之日止（暂计算至2019年8月31日资金占用费为17712437元）；2、被告芯拓公司向原告支付律师服务费133607元、保全担保费18881.59元；3、本案诉讼费用（包括案件受理费、诉讼保全费）由被告芯拓公司承担；4、被告李拓对上述1-3项诉讼请求在对被告芯拓公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任。事实和理由：2007年3月27日，被告芯拓公司作为借款人、大连市商业银行股份有限公司（以下简称大连银行）作为贷款人、原告恒升公司作为保证人签订了《借款合同》、《借款保证合同》，约定原告为大连银行向芯拓公司发放贷款2000万元人民币所形成的债权提供保证，保证范围为借款合同发生的全部债务，保证方式为连带责任保证。各方当事人在《借款保证合同》中约定，借款人如违反借款合同约定的还款义务或发生其他的足以影响保证人权益的情况，保证人有权代借款人清偿担保的主合同的全部债务后，向借款人行使代偿追偿权。原告为保证代偿追偿权的顺利实现，在签订《借款保证合同》前，即2007年3月23日与芯拓公司签订了《委托保证合同》，就担保费、代偿追偿权、另行签订反担保协议等事项作出约定，其中关于代偿追偿权双方约定，原告按保证合同约定代芯拓公司清偿债务后，芯拓公司应偿还代偿款，并自代偿日起依据代偿款余额按日万分之四点七八支付资金占用费，原告在追偿过程中发生的诉讼相关费用由芯拓公司承担。同日，时任芯拓公司法定代表人李拓向原告出具《个人一般保证责任反担保书》，承诺以其个人财产对原告的担保责任承担一般保证责任。此外，原告与芯拓公司于2007年3月23日、3月24日还签订了两份协议书及一份备忘录，约定相关资金监管及担保管理费事宜。上述协议签订后，2007年3月27日，大连银行根据原告的放款通知单，向芯拓公司发放了贷款2000万元。为进一步落实芯拓公司向原告承担的反担保措施，2009年8月17日，原告与芯拓公司签订协议书，芯拓公司向原告提供反担保资金1251655元。2012年3月20日，因芯拓公司无法偿还到期贷款，原告依约承担保证责任，代为清偿贷款本金14874930元，并解除保证责任。同年原告向大连市中级人民法院提起诉讼，要求芯拓公司偿还代偿款项，并支付相关诉讼费用，后原告因故于2012年12月24日撤回起诉。2014年11月20日、2016年11月19日、2018年11月20日，原告分别向芯拓公司发出代偿款催收通知单，通知芯拓公司原告已代偿借款本金14874930元，扣除芯拓公司之前提供的反担保资金后，尚欠代偿款本金13623275元。但时至今日被告芯拓公司未向原告偿还上述款项。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。被告芯拓公司未作答辩。被告李拓辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原告主张的代偿款本金数额与事实不符。本案原告与芯拓公司签订的协议书第2条约定“甲方（原告）用该款代乙方（芯拓公司）购买位于大连金石滩的房屋，购房款之外的全部费用由乙方承担，乙方在借款期限内可使用该房屋，使用期间应由甲、乙方支付的税费全部由乙方承担”。可见该房屋实际上是由原告代芯拓公司购买的，房屋的实际所有权人应为本案芯拓公司，根据物权法第三十九条规定，芯拓公司对房屋享有收益的权利，故房屋的收益应当归芯拓公司所有，现原告主张房屋的溢价收益归其所有，要求仅按照房屋购买时的价款抵顶代偿款本金，于法无据，抵顶款应当按照房屋现值计算。2、案涉的法律关系不仅是借款关系，更涉及到政府政策问题，2005年大连市政府想引进海外高新技术，对被告李拓及其海外留学博士团队作出政策承诺，鼓励他们回国创业到大连发展LED产业（详见大连市人民政府办公厅2005年9月6日作出的会议纪要），承诺给李拓及团队4300万元不同程度的资金支持，被告李拓及其团队成员放弃了海外优越的工作，义无反顾的回国创业，共同创立了芯拓公司，案涉债务是4300万元中的一部分，后来由于政府补贴未能及时到位，受北方地域限制以及产业链的制约等重重压力，导致银行贷款到期后芯拓公司不能及时偿还，而由原告代偿了本息；案涉债务关系不仅是芯拓公司或李拓个人与银行及担保公司的借贷关系，还有政府的承诺参与。3、被告李拓是一般保证人，享有先诉抗辩权，《个人一般保证责任反担保书》中明确约定李拓是一般保证人，根据担保法第十七条规定，一般保证人享有先诉抗辩权，即在被告芯拓公司财产依法强制执行后仍不能履行债务之前，李拓有权拒绝承担保证责任。4、原告主张的保函费、律师代理费不应由被告承担，且律师代理费应以发票价格为准，而不是以委托代理合同为准。经审理查明，2007年3月27日，被告芯拓公司作为借款人、大连银行作为贷款人、大连经济技术开发区中小企业信用担保有限责任公司（因该公司2018年1月16日名称变更为原告恒升公司，故以下亦均称原告）作为保证人，共同签订《人民币资金借款合同》、《人民币资金借款保证合同》，约定原告为大连银行向被告芯拓公司发放的2000万元人民币贷款提供连带责任保证，保证范围为借款合同发生的全部债务，保证方式为连带责任保证。各方当事人并在《人民币资金借款保证合同》中约定，借款人如违反借款合同约定的还款义务或发生其他的足以影响保证人权益的情况，保证人有权代借款人清偿担保的主合同的全部债务后，向借款人行使代偿追偿权。此外，合同各方当事人还对其他权利义务作了约定。2007年3月23日，原告与芯拓公司签订了一份编号为大开委保（2007）009号的《委托保证合同》，双方在合同第六条约定，原告按保证合同的约定代被告芯拓公司清偿债务后，被告芯拓公司应偿还代偿款，并自代偿日起依据代偿款余额按日万分之四点七八支付资金占用费并在每月月底前支付；原告在追偿过程中发生的下列相关费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师代理费、查询咨询费、交通费、差旅费、复印费、评估费、公证费、拍卖和变卖的费用等）由被告芯拓公司承担。此外双方还对其他权利义务作了约定。2017年3月23日，被告李拓向原告出具《个人一般保证责任反担保书》，承诺同意原告与被告芯拓公司签订的《委托保证合同》的全部条款且无任何异议，如果被告芯拓公司不能按期履行还款义务，致使原告承担了担保责任，则被告李拓愿意以个人全部财产为原告提供反担保，为芯拓公司的该项债务承担一般担保责任。其承担一般保证责任的范围是芯拓公司在《借款合同》项下的本金和利息（含复利）、违约金、损害赔偿金和原告实现债权的费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师代理费、查询咨询费、交通费、差旅费、复印费、评估费、公证费、拍卖和变卖的费用等）。偿债的顺序依次为实现债权的费用、损害赔偿金、违约金、罚息、利息（含复利）、本金。2007年3月27日，大连银行根据原告的放款通知单，向芯拓公司发放了贷款2000万元。2009年8月17日，原告与芯拓公司签订协议书，双方约定，被告芯拓公司用购房款1251655元作为原告为其借款保证担保的反担保，原告用该款代被告芯拓公司购买优山美地拂海园9-1-301房屋，如被告芯拓公司未按期偿还大连银行借款，所购住宅将不予退还，原告以该房屋的发票价值抵扣被告芯拓公司的债务。2009年12月16日，原告与大连鲁能置业有限公司签订《商品房买卖合同》购买了前述房屋，房屋产权权登记在原告名下。同日，大连鲁能置业有限公司给原告开具了商品房销售（结算）专用发票，发票结算金额1251655元，该商品房房权证登记房屋所有权人为原告。2012年3月20日，因被告芯拓公司无法偿还大连银行到期贷款，原告代被告芯拓公司向大连银行清偿贷款本金14874930元，并解除保证责任。2012年6月，原告向大连市中级人民法院提起诉讼，要求被告芯拓公司、被告李拓偿还代偿款项，并支付相关诉讼费用，后原告申请撤诉，大连市中级人民法院于2012年12月24日作出（2012）大民四初字第51号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2014年11月20日、2016年11月19日、2018年11月20日，原告分别向芯拓公司发出代偿款及资金占用费催收通知单，通知被告芯拓公司偿还代偿借款及资金占用费，被告芯拓公司盖章确认收到，但未能偿还相关款项。本案诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，并向安邦财产保险股份有限公司大连分公司购买保函作为保全担保，原告为此支付了保函费18881.59元。原告为提起本案诉讼，与辽宁法大律师事务所签订《委托代理协议》，双方约定原告应向辽宁法大律师事务所支付律师代理费人民币133607.14元，采用如下分期方式付款：一审立案之日起七日内支付30%,即40082.14元，执行立案之日起七日内支付30%,即40082.14元，通过执行程序抵押及查封财产执行完毕，支付剩余40%律师代理费。现原告已实际支付第一阶段律师代理费40082.14元。上述事实有原告提供的《企业信用信息公示报告》两份、《人民币资金借款合同》、《人民币资金借款保证合同》、《委托保证合同》、《个人一般保证责任反担保书》、《放款通知单》、《借款借据》、《协议书》、《商品房买卖合同》、《辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票》、《房地产税收纳税申报表》、《房屋产权证》、《担保项目代偿处理表》、《大连银行进帐单》、《大连银行放款回收凭证》2份、《解除担保责任确认表》，本院（2012）大民四初字第51号民事裁定书、《代偿款通知单》、《代偿款及资金占用费催收通知单》，（2012）大民四初字第51号民事案件立案证明，担保费用发票、《委托代理协议》、律师费用发票及本案庭审笔录等在案为凭，这些证据材料经庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，本案原告恒升公司与被告芯拓公司均系中国国内法人，双方当事人的合同纠纷应当适用中华人民共和国法律。被告李拓向原告恒升公司出具的《个人一般保证责任反担保书》，没有选择合同适用的法律，但该反担保义务的履行与主合同有最密切联系。案涉《委托保证合同》适用中华人民共和国法律，故被告李拓与原告恒升公司的反担保合同关系，应当适用中华人民共和国法律作为本案的准据法。本案原告恒升公司与被告芯拓公司签订的《委托保证合同》、被告李拓向原告出具的《个人一般保证责任反担保书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反中华人民共和国法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已依据《人民币资金借款保证合同》于2012年3月20日代被告芯拓公司向大连市商业银行股份有限公司偿还了银行贷款本金14874930元，故其有权依据《委托保证合同》，向被告芯拓公司追偿代偿款项，并要求被告芯拓公司按合同约定的标准支付资金占用费及承担为实现债权而支付的律师代理费用、保全担保费等相关费用。对于被告芯拓公司应偿还的代偿款数额，因原告与被告芯拓公司于2009年8月17日签订的《协议书》中约定，被告芯拓公司用购房款1251655元作为原告为其借款保证担保的反担保，如被告芯拓公司未按期偿还大连银行借款，所购住宅将不予退还，原告以发票价值抵扣被告芯拓公司的债务。故原告主张按发票价格即1251655元抵扣被告芯拓公司所欠债务，符合该协议约定。原告代偿款项14874930元中扣除此反担保款项后，被告芯拓公司尚欠原告代偿款项13623275元，并应按《委托保证合同》约定，承担按日万分之四点七八标准支付资金占用费。被告芯拓公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。被告李拓辩称应当按照房屋现值抵顶原告的代偿款项款，与合同约定不符，本院不予采纳。对于原告要求被告芯拓公司支付保全担保费18881.59元的诉请，符合双方《委托保证合同》中实现债权费用的约定，合法有据，本院予以支持。对于原告要求被告芯拓公司支付律师代理费133607元的诉讼请求，根据双方《委托保证合同》约定，原告代被告芯拓公司代偿款项后，在追偿代偿款的过程中发生的律师代理费由被告芯拓公司承担，现原告为追偿代偿款提起本案诉讼已与辽宁法大律师事务所签订了《委托代理协议》，约定原告需支付律师费133607.14元，相对本案诉讼标的额该律师代理费标准亦明显不高，原告诉请的律师代理费133607元系原告根据律师代理协议约定所必须负担的成本，且已部分实际履行，故原告要求被告芯拓公司支付律师费133607元的诉讼请求，合法有据，应予支持。被告李拓对此律师代理费金额有异议，认为原告现仅实际支付的数额为40082.14元，但律师代理协议已经约束原告必将承担约定的全额律师代理费，律师代理费约定分阶段支付，并不代表剩余律师代理费不应发生，故被告李拓对律师代理费金额的答辩意见，本院不予采纳。关于原告诉请被告李拓对案涉代偿款本金和资金占用费及律师服务费、保全担保费在被告芯拓公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任，符合被告李拓向原告出具的《个人一般保证责任反担保书》的约定，又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。故被告李拓依法应对被告芯拓公司的债务承担一般保证责任，在对被告芯拓公司的财产依法强制执行后仍不能偿还债务时，对案涉债务承担保证责任。对于被告李拓主张案涉债务涉及政府承诺参与的答辩意见，并无其免责的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告恒升公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连芯拓光电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连金普新区恒升融资担保有限公司代偿款本金13623275元及资金占用费（自2012年3月20日起至款项付清之日止，以13623275元本金为基数，按日万分之四点七八计付资金占用费）；二、被告大连芯拓光电有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连金普新区恒升融资担保有限公司律师代理费人民币133607元、保全担保费18881.59元，合计152488.59元；三、被告李拓对上述第一项、第二项的款项在对被告大连芯拓光电有限公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，向原告大连金普新区恒升融资担保有限公司承担还款责任。如被告大连芯拓光电有限公司、李拓未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199146元、保全费5000元，合计204146元，由被告大连芯拓光电有限公司和被告李拓共同负担。如不服本判决，原告大连金普新区恒升融资担保有限公司和被告大连芯拓光电有限公司可自判决书送达之日起十五日内，被告李拓可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国辽宁省高级人民法院。审判长  逄春盛审判员  王立媛审判员  盛韵同二〇一九年十二月二十七日书记员  郭一颖附：本案所引用的法律条文《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。