山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9019号 上诉人(原审原告)：青岛青建陌上春生态农业科技有限公司，住所地山东省即墨市刘家庄镇孙家屯南。 法定代表人：李建松，经理。 委托诉讼代理人：郭仁治，山东建檩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛鹏辉钢结构工程有限公司，住所地山东省平度市人民路西段昌平路420号。 法定代表人：徐士佳，经理。 委托诉讼代理人：刘积波，山东天正平律师事务所律师。 上诉人青岛青建陌上春生态农业科技有限公司（以下简称陌上春农业公司）因与被上诉人青岛鹏辉钢结构工程有限公司（以下简称鹏辉钢结构公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初10188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陌上春农业公司的法定代表人李建松及委托诉讼代理人郭仁治，被上诉人鹏辉钢结构公司的委托诉讼代理人刘积波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陌上春农业公司提出上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、三项，并依法改判支持陌上春农业公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鹏辉钢结构公司承担。事实和理由：一、因被上诉人施工质量不合格导致拱棚倒塌造成的实际损失，一审法院认定明显错误，没有事实和合同依据。1、关于拱棚倒塌数量的认定。一审法院认定拱棚损毁数量为44个，但事实上倒塌拱棚共计57个。2、关于拱棚损毁的损失数额的认定。一审判决以二期合同造价作为认定损失的标准错误，一、二期的拱棚均有损毁，应综合考虑一、二期合同的定价来确定损失计算标准。而且损毁拱棚上的附属材料塑料膜、防虫网系上诉人提供，损毁拱棚的拆除费用也是由上诉人承担，这些费用并不包含在一、二期合同定价内，计算时应当一并考虑。双方合同签订时间为2014年，损毁拱棚的重建发生在2016年，损失应当以实际发生数额为准。鉴定结果能够代表全部拱棚的质量水平，被上诉人应对所有拱棚负质量责任。上诉人主张的重建费用利息属于损失的一部分，应当得到支持。3、关于拱棚损毁的过错责任认定。一审认定双方各自承担50%的损失是错误的，应当由被上诉人承担全部责任。二、上诉人请求被上诉人对未倒塌部分进行修复的诉讼请求明确，属于法律规定的违约责任范围，一审法院不予支持没有事实和法律依据。三、上诉人要求被上诉人支付违约金的条件已经满足，一审法院片面解读合同约定，未支持上诉人的违约金诉求，属于认定事实错误。 鹏辉钢结构公司辩称，陌上春农业公司称不合格拱棚的经济损失没有事实和法律依据。虽然公证处公证存在部分拱棚损毁的事实，但与鹏辉钢结构公司没有直接因果关系，在工程竣工时，双方已经确认验收合格。拱棚损毁的原因是陌上春农业公司日常管理和维护不当，而且也与恶劣天气有很大关系。陌上春农业公司主张倒塌拱棚的数量为57个，只是单方陈述，没有任何证据予以证明。一审判决认定鹏辉钢结构公司承担44个拱棚损毁的经济损失，没有法律依据。鉴定结论只证明二个拱棚存在瑕疵，但不能推定其他拱棚存在瑕疵和不能使用。陌上春农业公司提供的拱棚损失汇总表是单方制作，没有任何证据予以证明，鹏辉钢结构公司对此不予认可。陌上春农业公司要求鹏辉钢结构公司垫付费用的利息损失，没有事实根据和法律依据。对于涉案拱棚，陌上春农业公司已经使用了好几年，且已经超过了质保期限，鹏辉钢结构公司已经没有对拱棚进行修复的义务。陌上春农业公司要求鹏辉钢结构公司支付建造不合格拱棚造价20%的违约金没有法律及事实依据，鹏辉钢结构公司制作安装的拱棚都是验收合格交付给陌上春农业公司的，不存在安全隐患，更不存在重建之说。而且陌上春农业公司未按照合同约定支付工程款，属于违约在先，应当承担违约责任。综上，原审判决已经对被上诉人不公，但被上诉人因经济困难，故没有提起上诉，二审法院应驳回上诉。 陌上春农业公司向一审法院起诉请求：1.判决鹏辉钢结构公司向陌上春农业公司支付垫付的57个完全倒塌棚的重建费用和40个损坏搭棚的修复费用，合计人民币2546519元；2.判决鹏辉钢结构公司赔偿因违约给陌上春农业公司造成的损失（损失金额的计算方式为：以垫付的重建费用2546519元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年2月1日起计算至实际付清之日止）；3.判决鹏辉钢结构公司向陌上春农业公司支付其建造不合格拱棚造价20%的违约金776260元；4.判决鹏辉钢结构公司负责将未倒塌的67个拱棚修复加固，使拱棚质量经法定部门验收达到合同约定的质量标准，并承担全部费用；5.本案的诉讼费、鉴定费、评估费均由鹏辉钢结构公司负担。 一审法院认定的事实是：（一）双方当事人无争议或者有证据直接证明的事实有：1、2014年6月17日，陌上春农业公司与鹏辉钢结构公司签订《刘家庄园区拱棚施工合同》一份，约定由鹏辉钢结构公司包工包料为陌上春农业公司建造蔬菜生产拱棚钢架制作安装及扣棚，每棚单价34500元，共50个，合计172500元，完工日期为2014年7月31日。2014年12月20日，陌上春农业公司与鹏辉钢结构公司再次签订了《刘家庄园区拱棚施工合同》,暂定由鹏辉钢结构公司为陌上春农业公司建设拱棚50个，合计1480000元，完工日期为2015年1月31日。上述合同违约条款中均约定：“17-（2）工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价的50%的违约金”；“17-（3）工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，导致拱棚不能使用或使用会带来安全隐患的，承包人要拆除重建，重建所需费用发包人不承担，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价20%的违约金”。2、合同签定后，鹏辉钢结构公司依照约定进行了施工，完工后，双方进行了竣工交接，陌上春农业公司投入使用。2015年6月12日和2015年7月30日，因暴风雨袭击，陌上春农业公司部分拱棚发生毁损，双方就损失问题产生争议。 （二）双方有争议的事实有：1、陌上春农业公司毁损大棚的数量。陌上春农业公司主张倒塌拱棚56个，并提交公证书（2015即证民字第603号）1份，证明拱棚倒塌损坏的事实及损坏数量。鹏辉钢结构公司对该证据有异议，称与本案无关，亦否认拱棚毁损的数量。对该事实，一审法院认为，陌上春农业公司为了保全证据，申请公证部门进行证据保全，即墨市公证处出具的公证书，具有较强的证明力，予以采信，但公证书记载毁损的拱棚为44个，其他无证据证明，故仅支持44个损坏拱棚。2、陌上春农业公司毁损拱棚的损失。陌上春农业公司主张其损失为254万元，并提交损失汇总表1份。鹏辉钢结构公司对汇总表不予认可，称系单方制作。对该事实，一审法院认为，陌上春农业公司提交损失汇总表，系其单方制作的证据，不予采信。但根据即墨市公证处出具的公证书，陌上春农业公司确有44个拱棚毁损，因现拱棚已经重建，陌上春农业公司无证据证明该44个拱棚系一期合同还是二期合同，一审法院谨慎以造价低的二期合同拱棚造价为准，取其平均值，即（1480000元÷50个）×44个=1302400元，作为参考损失。3、陌上春农业公司与鹏辉钢结构公司的过错责任。诉讼中，陌上春农业公司向一审法院提出鉴定申请，并每期各抽取一个拱棚进行鉴定，鉴定结论如下：“所检查两个拱棚在基础、构件尺寸、焊接质量、螺栓连接以及防腐处理等方面不满足合同、设计及相关规范要求”。鹏辉钢结构公司对该鉴定结论有异议，称带钢规格尺寸在加工制作过程中，由于拉伸和挤压，会发生一定程度变化；随机抽选的两个大棚，虽有瑕疵但不影响使用；大棚多处防虫网卡槽有锈蚀现象，属于陌上春农业公司后期维护问题；一个大棚属于一个单体，仅认可鉴定的两个大棚有瑕疵。对该事实一审法院认为：①即墨公证处公证的44个拱棚是否全部存在施工不满足合同要求的问题。在44个拱棚已经毁损的前提下（损害结果已经发生），随机抽选两个拱棚进行鉴定，并有专业机构出具鉴定报告，陌上春农业公司举证责任已经完成，在鹏辉钢结构公司无反证的前提下，予以确认；②双方责任分担。鹏辉钢结构公司施工存在瑕疵是造成损失的原因，但恶劣的天气（暴风雨）、怠于验收（诉讼中称没有验收）和疏于维护（个别螺栓缺失、构件生锈）也是造成拱棚毁损的原因，而陌上春农业公司在碰到恶劣天气后的应对不当（有的拱棚做了加固，虽经暴风雨，没有毁损），在一定程度上扩大了损害结果。而每个原因对损害结果占多少比重，因陌上春农业公司未申请鉴定，难以精确的认定。一审法院在参照合同违约条款的基础上（工程承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，工程承包人应向发包人支付不合格棚造价的50%的违约金）酌情判定，由双方各自承担50%的损失。即1302400元÷2=651200元。 一审法院认为，陌上春农业公司与鹏辉钢结构公司之间《刘家庄园区拱棚施工合同》合法有效，双方均应严格履行。因鹏辉钢结构公司施工存在瑕疵，应按照过错程度，参照合同造价，赔偿陌上春农业公司损失651200元；陌上春农业公司要求其垫付费用的利息损失，没有法律和事实依据，不予支持；陌上春农业公司要求赔偿20%的违约金，因无证据证明拱棚“不能使用或者使用会带来安全隐患”，亦不予支持；陌上春农业公司要求鹏辉钢结构公司对未倒塌的拱棚进行修复加固，因未倒塌的拱棚损害事实尚未发生，什么地方需要修复、什么地方需要加固，需要陌上春农业公司进行明确，现陌上春农业公司该项诉讼请求不明确具体，不予支持；经专业鉴定机构鉴定，鹏辉钢结构公司施工存在瑕疵，其应承担鉴定费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、青岛鹏辉钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿青岛青建陌上春生态农业科技有限公司损失651200元；二、青岛鹏辉钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内付给青岛青建陌上春生态农业科技有限公司鉴定费62135.92元；三、驳回青岛青建陌上春生态农业科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33382元，由青岛青建陌上春生态农业科技有限公司负担16691元，由青岛鹏辉钢结构工程有限公司负担16691元。 二审期间，上诉人陌上春农业公司提交如下证据： 证据一、倒塌拱棚照片一组，证明：在2015年6月12号倒塌44个拱棚之后，2015年7月30日又倒塌了13个拱棚。 被上诉人鹏辉钢结构公司质证称，对真实性、关联性均不予认可，应当以上诉人一审提交的公证处公证的照片为准。 本院认为，照片中拱棚有青建陌上春标识，本院对该组照片的真实性予以认可，对该组证据是否采信，本院将在说理部分予以说明。 证据二、倒塌拱棚损失汇总表，证明：2015年6月12号倒塌44个棚和2015年7月30日倒塌的13个棚的损失情况。 被上诉人质证称，该表是上诉人单方制作，对证据的真实性不予认可，对被上诉人无约束力。 本院认为，该表是上诉人单方制作，因被上诉人不予认可，故本院对该证据不予认可。 证据三、中华人民共和国国家标准GB/T51057-2015种植塑料大棚工程技术规范，证明：被上诉人施工的全部塑料大棚均未按照国家规范的标准设计、加工、施工。 被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议。但该规范不适用于本案，因为该规范是2016年2月1号实施的，而本案合同签订日期是2014年，故该规范对本案没有约束力。 本院认为，该规范是2016年2月1号实施的，本案合同签订日期是2014年，故本院对该份证据不予采信。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 一审期间，陌上春农业公司提交的损失汇总表中包含有农膜及防虫网的费用。本院二审庭审中，上诉人陌上春农业公司主张拱棚的塑料膜及防虫网均由其提供，塑料膜及防虫网应纳入损毁大棚的损失计算中。其中塑料膜单价为2.5元/平方米，使用面积为棚内面积的1.6倍，防虫网单价为1.8元/平方米，使用面积为棚内面积的0.5倍。被上诉人对价格及面积均不予认可。本院向被上诉人释明，如不认可上诉人提交的塑料膜及防虫网的价格和使用面积，应于庭后三日内提交反驳证据，逾期视为认可上诉人关于塑料膜及防虫网的价格和使用面积的主张。上诉人称如被上诉人提供的塑料膜及防虫网的价格和使用面积符合一般市场规律，则认可被上诉人的主张。被上诉人于庭后三日内提交情况说明，称2015年拱棚塑料膜单价为0.65元/平方米，使用面积为棚内面积的1.3倍，防虫网单价为0.76元/平方米，使用面积为棚内面积的0.2倍。因上诉人对此予以认可，故本院采信被上诉人关于拱棚塑料膜及防虫网的价格和使用面积。 陌上春农业公司与鹏辉钢结构公司签订的《刘家庄园区拱棚施工合同》实际工程量为：一期48个共计1883700元（总面积43680平方米×43.125元），二期71个共计2027630元（总面积53990平方米×37元+3万元缓冲门改造）。 2015即证民字第603号公证书记载的44个损毁拱棚均为二期合同中建造的拱棚。 本院二审查明其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、损毁拱棚的数量；二、损毁拱棚的损失数额认定；三、损毁拱棚的损失责任分担；四、违约金是否支持。 针对焦点问题一，关于损毁大棚的数量，上诉人主张共有57个涉案拱棚损毁，除公证书记载的2015年6月12号倒塌的44个拱棚外，还包括2015年7月30日倒塌的13个拱棚（一期G区1号棚，二期A区1、3、6号，B区8、9号，C区2、9号，D区6、16号、E区2、15、16号），并于二审期间提交照片1宗予以证明。对此本院认为，上诉人提交的照片中虽显示拱棚均有青建陌上春的标识，但除了A区3号棚的两张照片外，其余照片均不能体现倒塌拱棚与上诉人主张的倒塌拱棚之间存在对应关系，故本院对A区3号棚存在倒塌情形予以确认，对存在其他倒塌拱棚的主张不予采信。结合（2015）即证民字第603号公证书，本院依法确认倒塌拱棚的数量为45个。 针对焦点问题二，损毁拱棚的损失数额的认定。双方均认可本案二期工程的实际工程量和工程造价为：二期71个拱棚共计2027630元（总面积53990平方米×37元+3万元缓冲门改造），上诉人自认本案倒塌的45个拱棚均为二期工程中的拱棚，并主张45个拱棚的面积合计为34950平方米（34220+730），但未提交证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可，本院取二期拱棚的平均面积认定45个拱棚的面积为34220平方米（53990/71×45），故该45个拱棚的工程造价为1266140元（34220×37）。另外，根据双方签订的拱棚施工合同约定，薄膜及防虫网由陌上春农业公司提供，依据相关的行业惯例，拱棚实际使用过程中必然要覆盖相应的薄膜和防虫网，拱棚倒塌亦必然导致覆盖于其上的薄膜和防虫网的毁损，无法继续使用，这是被上诉人在签订合同时应当预见到的，故损失数额除包含拱棚的相关损失外还应包含薄膜及防虫网的价格。依据二审庭审过程中被上诉人对于薄膜、防虫网主张的计算方式及单价，45个拱棚薄膜的价格为28916元（34220×1.3×0.65），45个拱棚防虫网的价格为5201元（34220×0.2×0.76）。综上，45个拱棚的总价值应为1300257元（1266140+28916+5201）。 针对焦点问题三，损毁大棚的损失责任分担。一审法院依据申请对被上诉人承建的拱棚随机抽取两个委托鉴定机构进行了质量鉴定，鉴定报告意见为：拱棚在基础、构件尺寸、焊接质量、螺栓连接及防腐处理等方面不满足合同、设计及相关规范要求，另外，存在个别螺栓缺失、构件生锈的现象，上诉人据此主张因被上诉人承建拱棚质量不符合同约定导致损毁，被上诉人则辩称鉴定结论不能代表全部拱棚的质量情况，且拱棚毁损系上诉人日常管理不善造成，在大风天气来临时未将拱棚的风口关闭，导致拱棚被吹倒。对此，本院认为，拱棚作为农业生产的工具，在质量及使用年限上应当符合农业生产的基本要求，应当满足在一定天气状况下抵御大风等恶劣天气的需求。双方合同明确约定拱棚的保修期为一年，而本案的拱棚在交付使用不到一年的时间内即遭大风吹毁，且鉴定结论显示拱棚确存在不满足合同、设计及相关规范要求的质量问题，因此作为拱棚的承建方鹏辉钢结构公司应承担主要责任，但同时鉴定结论亦显示拱棚存在个别螺栓缺失、构件生锈的情况，上诉人确存在疏于维护情形，对拱棚的损毁应承担次要责任，本院酌定被上诉人鹏辉钢结构公司承担70%的责任即910180元（1300257×0.7），上诉人陌上春农业公司承担30%的责任即390077元（1300257×0.3）。 针对焦点问题四，上诉人的违约金诉求是否支持。在本案中，上诉人除主张倒塌拱棚的损失之外，还主张损失金额的利息损失及违约金776260元。本院认为，违约金在性质上本身就是违约方对守约方实际损失的弥补，本案中上诉人已经主张了倒塌拱棚的损失，其另行主张违约金于法无据，本院不予支持。 另外，对于陌上春农业公司要求鹏辉钢结构公司负责将未倒塌的67个拱棚修复加固，使拱棚质量经法定部门验收达到合同约定的质量标准，并承担全部费用的主张，一审法院认定该诉讼请求不明确具体，无法具体操作未予支持并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人陌上春农业公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初10188号民事判决第二项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初10188号民事判决第一项、第三项； 三、被上诉人青岛鹏辉钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人青岛青建陌上春生态农业科技有限公司损失910180元； 四、驳回上诉人青岛青建陌上春生态农业科技有限公司的其他诉讼请求。 如果青岛鹏辉钢结构工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33382元，由上诉人青岛青建陌上春生态农业科技有限公司负担24237元，由被上诉人青岛鹏辉钢结构工程有限公司负担9145元；二审案件受理费28172元，由上诉人青岛青建陌上春生态农业科技有限公司负担20455元，由被上诉人青岛鹏辉钢结构工程有限公司负担7717元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十二月十八日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜