福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0622刑初305号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人罗海水，男，1954年12月30日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年5月19日被监视居住。现在家。 被告人罗海水被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2019年11月25日以云检诉刑诉〔2019〕278号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、代理检察员杨旺顺出庭支持公诉，被告人罗海水到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2019年1月份，被告人罗海水将其位于云霄县云陵镇下坂村××号内地下室用于开设假烟包工场。2019年1月17日，该窝点被查获。现场在地下室查获“大重九（细支）”半成品烟包800包（20支／包），在地下室门口空地上查获“大重九（细支）”半成品烟支3件（10公斤），“大重九（细支）”成品烟40条，“中华（细支）”成品烟30条。经检验，上述查获物品为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，涉案价值人民币254886元。 案发后，被告人罗海水于2019年5月17日到云霄县公安局接受调查。 以上事实，公诉机关提供了物证、书证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、证人张某1等人的证言、被告人罗海水的供述与辩解等证据为证，认为罗海水的行为构成非法经营罪,应依法追究其刑事责任。提请根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。 被告人罗海水对其家地下室内被查获“大重九（细支）”烟包800包的事实无异议。辩解在其家地下室门口空地上被查获的假烟与其无关。 经审理查明，2019年1月份，被告人罗海水为牟利，将其位于云霄县云陵镇下坂村××号内地下室用于开设假烟包工场。2019年1月17日，该窝点被云霄县烟草局、云陵镇人民政府联合查获。现场在地下室内查获“大重九（细支）”牌半成品烟包800包（20支／包），在地下室门口空地上查获“大重九（细支）”牌半成品烟支3件（10公斤／件），“大重九（细支）”牌成品烟40条，“中华（细支）”牌成品烟30条。该地下室门口空地是罗海水在使用。经检验，上述查获物品为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述查获物品价值人民币254886元。 案发后，被告人罗海水于2019年5月17日到云霄县公安局接受调查。 在本案审理过程中，被告人罗海水向本院缴纳罚金人民币10000元。 以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1．云霄县公安局出具的到案经过，证实2019年5月17日下午云霄县公安局民警到下坂村××号传唤罗海水，因罗海水不在家，由治安主任张某1代为签收，2019年5月17日22时，罗海水在张某1的陪同下到城关派出所投案。 2．户籍证明，证实被告人罗海水于1954年12月30日出生，案发时已达完全刑事责任年龄；及证人张某1、张某2、徐某、方某等人的身份信息。 3．云霄县烟草局云假烟专（2019）移字第0035号案件移送函、查获制假物品移交清单，证实2019年1月17日，云霄县烟草局、云霄县云陵镇政府在云霄县云陵镇下坂村××号地下室查获“大重九（细支）”牌半成品烟包800包（20支／包），在地下室门口空地上查获“大重九（细支）”牌半成品烟支3件（10公斤），“大重九（细支）”牌成品烟40条，“中华（细支）”牌成品烟30条。上述涉假物品于2019年1月17日移交云霄县云陵镇人民政府，并由云霄县整顿办验收入库。附现场照片8张。 4．云霄县云陵镇下坂村委会出具的证明，证实2019年1月17日，云霄县烟草局、云霄县云陵镇政府查获涉假物品的云霄县云陵镇下坂村××号房子是罗海水所有，该房子无土地证明和房产证明；云陵镇下坂村××号房子后面溪边空地系村集体所有。 5．前科（劣迹）查询表，证实未发现被告人罗海水有犯罪前科（劣迹）。 6．本院缴纳罚金票据，证实被告人罗海水向本院缴纳罚金人民币10000元。 7．现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于云霄县云陵镇下坂村××号地下室及地下室门口空地，被查获2处窝点的具体位置。附现场勘验制图2张、照片13张。 8．云霄县发展和改革局云发改认定［2019］019、024号关于“大重九”牌卷烟价格认定结论书，证实经认定，云霄县云陵镇下坂村××号地下室所查获的800包“大重九（细支）”牌半成品烟包价格为人民币80000元；云霄县云陵镇下坂村××号地下室门口空地上所查获“大重九（细支）”牌半成品烟支3件（10公斤／件），“大重九（细支）”牌成品烟40条，“中华（细支）”牌成品烟30条价格合计174886元。 9.福建省烟草质量监督检测站R-ZW3519010180、R-ZW3519010181卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，现场所查获的“大重九（细支）”牌半成品烟包、“大重九（细支）”牌成品烟支、“大重九（细支）”牌成品烟、“中华（细支）”牌成品烟等涉烟物品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 10.证人张某2的证言，证实其是罗海水的儿子。其长期在外面打工，很少回家；其妻子徐某因要管理两个孩子，今年春节前都在她娘家住。春节前两三天其及妻子、孩子有回下坂村××号住，春节后其常到外面务工。其家被查获假烟的事是其父亲罗某诉其的，其不清楚其父亲包某的材料是从何而来、何人所有、要卖到何处给何人。其专门帮其姨丈安装门，工地在哪其就跟到哪。 11.证人徐某的证言，证实其是罗海水的儿媳。其没有工作，在家里带两个小孩，其家里（下坂村××号）查获假烟的事是其丈夫张某2告诉其的。案发期间其在娘家居住，便于照顾孩子，直到春节前两三天才回下坂村××号居住。其和其丈夫很少回去，不清楚罗海水在其家地下室包某的事。 12.证人吴某的证言，证实其从事安装门的工作。张某2是其妻子二姐的女婿，张某2从去年（农历）下半年至春节前几天都在帮其安装门。今年业务较少，有需要其才去叫张某2一起。 13.证人张某1的证言，证实其是云陵镇下坂村的治安主任。2019年5月17日，其陪同罗海水一起到云霄县公安局城关派出所投案。 14.证人方某的证言，证实其是罗海水的邻居，下坂村××号是罗海水一家在居住，其不清楚何人在开设假烟包工场。其家地下室门口的空地是其家在使用，邻居家地下室门口的空地是邻居家自己在使用。 15．被告人罗海水的供述与辩解，辩称2019年1月17日云霄县烟草局在其家里（云陵镇下坂村××号）地下室查获的小支“大重九”冒牌香烟共800包，每包20支是他的。其包某的材料是一个叫“九哥”的广东深圳的朋友载来给其的，是1月14日凌晨开小轿车载到其家门口，其有先支付1200元现金给“九哥”，剩余的等包好的烟卖掉再和“九哥”结算，其不知道那辆小轿车的车牌号。其不知道“九哥”的真实身份，只知道是广东深圳人，以前做水果生意认识的。“九哥”给其一部老人机跟其联系，出事后那部老人机被“九哥”拿回去扔掉了，其不记得老人机和“九哥”的手机号码。其包某是打算卖掉赚钱补贴家用。其就这一次包某，打算包制好带到广东深圳去卖，还没找到买主。其家人都没有参与包某。 在2019年1月17日同一时间，在其家地下室开门出去的空地上被联合打假队查获涉假物品中，有“大重九”细支半成品烟支3件（10公斤/件）、“大重九”细支成品烟40条、“中华”细支成品烟30条，那些假烟不是其的。其不清楚那些烟是何人的。 以上证据，经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 关于被告人罗海水提出本案中在其家地下室门口的空地上查获的涉案物品不是其的辩解意见。经查，云霄县烟草局、云霄县云陵镇政府于2019年1月17日在下坂村罗海水家地下室查获的假冒卷烟与在地下室门口空地上查获的假冒卷烟品种基本一致，该空地须从罗海水家地下室通行，且证人方某的证言也证实邻居罗海水家地下室门口的空地都是罗海水自己在使用，以上证据足以印证起诉书指控的事实。被告人提出的上述辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采信。 本院认为，被告人罗海水为非法获利，从事生产、销售伪劣卷烟犯罪活动，尚未销售即被查获，货值人民币254886元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应追究其刑事责任。因罗海水意志以外的原因，假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可比照即遂犯从轻处罚。罗海水积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第四条第一项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人罗海水犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万），除已缴纳的外，限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决确定之日起计算）。 二、扣押在案的假冒“大重九（细支）”牌半成品烟支3件、“大重九（细支）”、“中华（细支）”等品牌半成品、成品卷烟150条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方建生 人民陪审员  张幼玉 二〇一九年十二月三十一日 法官助理陈宇新 书记员汤佳园 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条第一项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。