连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0706民初9274号 原告：江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司，住所地江苏省沭阳县新河镇绿苑路西侧。 法定代表人：吕兆才，执行董事。 委托诉讼代理人：郭先明，公司员工。 委托诉讼代理人：王广凤，江苏田湾律师事务所律师。 被告：江苏海州发展集团有限公司，住所地连云港市海州区秦东门大街172号。 法定代表人：许建，董事长。 委托诉讼代理人：郁翔、顾雷，江苏维尔利律师事务所律师。 被告：江苏海州经济开发区管理委员会，住所地连云港市海州区郁洲南路17号。 法定代表人：李强，主任。 委托诉讼代理人：屠友梅、王红伟，江苏明亮律师事务所律师。 原告江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司（以下简称沭阳绿苑公司）与被告江苏海州发展集团有限公司（以下简称海州发展公司）、江苏海州经济开发区管理委员会（以下简称海州开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沭阳绿苑公司的委托诉讼代理人郭先明、王广凤、被告海州发展公司的委托诉讼代理人郁翔、被告海州开发区管委会的委托诉讼代理人屠友梅、王红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沭阳绿苑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告连带给付工程款余款6058038.90元及利息（自2013年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告连带承担本案受理费、保全费、鉴定费等与本案相关诉讼费用。事实与理由：2012年5月22日，根据被告妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程有关招投标程序，确定原告为该项目工程中标人，向原告发放中标通知书。原告于2012年6月8日与被告签订了该工程的《建设工程施工合同》，工程地点为连云港市海州开发区，工程内容为景观绿化工程。合同签订后，原告按被告指令如期开工并如期完工，被告支付120万元工程款后，经原告多次催要，被告均置之不理。为维护原告合法权益，特将被告诉至贵院，请求贵院查明事实依法裁判。 被告海州发展公司辩称，被告主体不适格，被告海州发展公司并非合同的实际当事人。原告的工程并未完工，工程施工过程中经答辩人了解，原告严重违反合同约定，未能按期完成合同约定的施工任务，经工程的实际发包人催告，原告仍未完成合同约定的施工任务。2013年3月20日，实际发包单位依法解除了与原告的建设工程施工合同。在工程施工合同解除后实际发包单位又通知原告核实实际的工程量及工程价款，但在核定过程中原告无故退出。经过审计，原告所施工的实际工程量仅为1672647.16元，原告称的尚剩余工程款605万余元的主张没有事实依据。原告诉求超过法定时效期限，涉案工程的施工合同于2013年3月20日解除，审计报告是2013年6月15日作出，原告在前次诉状的落款时间是2015年11月9日，按照之前诉讼时效2年的时间计算，原告的诉求在前次诉讼时已经超过时效，答辩人在前次诉讼中也提出了该抗辩观点。综上，请求驳回原告的诉求。 被告海州开发区管委会辩称，从法律上讲起诉被告海州开发区管委会是错误的。合同的当事人是清楚的，作为政府部门的实际履行是两个政府部门之间的关系，与本案的原告是没有关系的，两个部门之间如何解决，应由两个部门从另外的法律关系解决。我们认为合同相对人是谁，主体就是谁。无论原告主张的工程款相对人是谁，被告海州开发区管委会已实际参与了该工程，针对工程的情况，我们将阐述事实。原告在施工过程中存在管理不严，组织不力，明显有分包的情况。合同约定的人员没有到现场，所有工程原始材料都没有约定的人员签名，造成工程不能按期完工，且长期拖延。政府部门在非常无奈的前提下根据双方施工合同的约定条款终止了合同，由于原告没有按时按标准施工完毕，给政府部门造成了很大经济损失，给海州区政府造成不良影响，后来被其他方案改建。合同解除后本案原告在政府部门的组织下按照合同的约定进行审计，审计的结果是1672647.16元，原告诉求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。 本案当事人围绕诉讼请求，原告依法提交招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、施工进度计划报审表、工程开工报告、施工组织设计报审表、施工图设计图纸、施工测量放线示意图、施工测量放线报验单、报验申请表、混凝土浇筑报审表、材料设备报验单、分项工程验收记录、隐蔽工程验收记录、园林工程材料报验单、苗木出圃证明、植物检疫证书、工序质量报验单、标高测量资料、设计院工程补充变更单、工程施工现场签证单、施工单位联系单、工程施工现场签证单、工程变更单、施工单位联系单、妇联河工程资料交接清单、光盘、结算书、施工报告的回复；被告海州发展公司举证了提前解除合同通知书、工程造价咨询报告书等证据，本院依法组织了举证与质证。 本院经审理认定事实如下：2012年4月，被告海州发展公司将妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工对外进行招标。2012年5月22日，原告沭阳绿苑公司中标该工程。2012年6月8日，原告沭阳绿苑公司与被告海州发展公司签订《建设工程施工合同》，约定海州发展公司将妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程发包给沭阳绿苑公司施工，合同工期为开工日期2012年5月20日，竣工日期2012年7月30日。合同价款为6923750.57元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间（付款基数为扣除合同价5%即质量维修金的价款及有关甲方代收代缴费用）：工程完工且验收合格（以下时间以此为起始时间）后二十日内付至合同价的40%，一年内付至合同价的70%，竣工决算审计后的余款二年内付清（无息）。承包人不得因发包人延期支付进度款而停工。延期支付进度款不计算利息。合同还约定：变更工程量按实调整。设计变更工程量以设计单位设计变更为准，现场变更工程量以甲方代表、监理计量并签证为准。合同还就其他内容进行了约定。 2012年7月，江苏钟山工程建设咨询有限公司（以下简称钟山公司）接受委托对上述工程进行监理。2012年6月26日，钟山公司在沭阳绿苑公司计划于2012年6月28日开工的工程开工报告上审批工程已具备开工条件，同意开工。随后，原告沭阳绿苑公司组织人员进场施工，施工过程中工程存在变更项，其中部分现场签证单有施工单位、建设单位、监理单位签章，部分现场签证单仅有施工单位与监理单位签章。2013年年初，原告施工的工程大部分已基本完工，大部分单项工程已通过建设单位、监理单位验收并出具报验单，而部分单项工程尚无施工报验资料。2013年3月，被告海州发展公司向原告沭阳绿苑公司邮寄送达《提前终止合同通知书》，认为沭阳绿苑公司对项目重视不够，管理不严，施工未按图纸导致质量严重不符要求，工程进度严重滞后，要求提前终止双方签订的建设工程施工合同。原告认为被告并非是因为施工问题要求解除合同，而是因被告领导人变动导致规划调整想单方解除合同，并导致被告怠于验收。 2013年5月，被告海州开发区管委会委托连云港天旭工程造价咨询有限公司对原告施工的上述工程进行审计，2013年6月15日，连云港天旭工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，认为工程审核总价为1672647.16元。该咨询报告书载明：因施工单位预算人员在审计过程中提出公司领导让其退出，不再核对工程结算价款，致使部分工程量及签证无法核实其真实性，其中主要涉及现场种植土回填及签证问题。诉讼中，原告陈述前期审计时确实派人参加审计，后因被告对很多工程量不计取不确认，致决算无法进行下去，遂退出审计。 此后，原告施工的景观绿化工程确实因规划问题被拆除，其中桥西南北两岸均已被拆除重建，桥东南北两岸尚遗留部分施工痕迹。经现场勘查，桥东南北两岸施工现场大部分已被损毁，大部分已长满杂草或已被种植庄稼，但现场仍能发现存在园路，且大部分路基已完成，大部分透水砖已铺设，部分路段已损毁；现场遗留的花坛有抹灰无压顶；遗留的挡墙，没有抹灰；沿河边部分已贴蘑菇石，但无沿河栏杆，另外尚遗留有部分苗木。 2015年12月11日，原告向本院提起诉讼，要求两被告给付工程款及利息，后原告于2017年5月份向本院申请撤回起诉。 本案诉讼中，原告申请对其施工的工程价款进行鉴定。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司经本院委托于2019年11月25日出具工程造价鉴定意见书，认为妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程造价鉴定的金额为5833539.02元，其中硬质铺装部分2044438.77元（含无施工报验资料部分795863.42元），绿化部分793900.19元，变更、签证部分2995200.06元（其中业主已确认的费用是2583288.30元，业主未确认的费用是411911.76元）。附注：1、硬质驳岸，施工做法按照设计变更Y-1209的附图。南岸桥东105m，桥西80.06m，北岸桥东44.49m，桥西40.03m和南岸桥西的景观木构架段14.1m的硬质驳岸全部完成。2、广场，南岸桥东、桥西和北岸桥东、桥西都有一个广场，广场地面铺装全部完成，沿河栏杆没做，南岸桥西广场的亲水木平台面没做。广场面层铺贴施工没有施工报验资料。3、园路，园路一:路宽2.0m，路面为瓷质透水砖面层。南岸桥东共364.8m，实际完成283.4m，剩余81.4m没做:南岸桥西287m，全部完成;南岸桥西面层施工没有施工报验资料。园路二:路宽1.5m，深灰色弹街石面层，芝麻灰火烧面花岗岩压边。南岸桥东148.8m全部完成:北岸桥东共420.2m，仅完成50m的路面和270m的路基;北岸桥西共385.9m，仅完成路基。园路二的芝麻灰火烧面花岗岩压边均没做;面层施工没有施工报验资料，北岸桥东只有基槽报验资料，北岸桥西只有放线报验资料。园路三:路宽1.0m，漳浦青火烧面花岗岩面层，芝麻灰火烧面花岗岩压边。北岸桥东共236m，仅完成125.8m的路基;只有基槽报验资料。园路四:路宽1.2m，芝麻灰/白火烧面花岗岩和鹅卵石面层，中国黑火烧面花岗岩压边。南岸桥西87.8m和桥东82.7m除压边没做外其余均完成，北岸桥西174.5m仅完成路基。南岸桥西和桥东面层施工没有施工报验资料，北岸桥西只有基槽报验资料。4、花坛和种植区，包括广场的月牙形、椭圆形、圆形和方形花坛/坐凳花坛或种植区以及其他地方陶粒散置区，主要是完成了砖砌体及其垫层和基础，砌体抹灰等的施工，花坛压顶和贴面均没有做。5、弧形廊架、景观亭和木构架，仅完成基础工程施工和地面铺装。木质席架和构架、钢筋砼小亭均没做。面层施工没有施工报验资料。6、绿化工程，土方工程量根据原地面实测标高、施工图设计的地形标高和绿化面积结合实际情况计算而来。考虑原地面耕植土和附近素土的回填利用，外购种植土为22336.78m3，利用原地面耕植土和附近素土为34052.28m3；苗木数量根据工序质量报验单，按进场苗木报验数量统计为依据，地被类花草植物因没有施工资料未给予考虑。苗木养护费用因没有养护人员和设备等在岗记录资料不予计取，在单价中扣除。7、变更、签证，分业主已确认的和业主未确认的(仅监理签字确认)两部分，工程量以变更和签证工程量计，综合单价以合同单价或签证确认的单价或以合同约定的单价调整办法计取。对于合同中暂定价石材的价格，建议原、被告双方按合同约定协商办理解决。本次鉴定，参考天旭咨询公司审核报告，认为石材合同暂定价基本符合当时市场价格，故以合同暂定价计取。8、景观照明，没有施工资料，未给予考虑。原告为此支出鉴定费73000元。 另查明，被告海州开发区管委会于2012年11月20日、2013年2月1日分别支付原告工程款60万元。2014年5月16日，原告沭阳绿苑公司出具授权委托书，委托海州发展公司暂付董洪石承建涉案工程的工程款20万元，2019年5月19日，海州开发区管委会支付了董洪石20万元。 诉讼中，原被告三方均陈述涉案的妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程未取得建设工程规划许可证。被告海州发展公司陈述其只是出借名称给海州开发区管委会使用，由其签订合同，但实际施工均由海州开发区管委会负责，且款项均由海州开发区管委会支付，海州开发区管委会才是建设工程施工合同实际履行主体，海州发展公司不应承担责任。海州开发区管委会认为其系受海州发展公司委托进行工程监督管理、支付款项，合同系原告与被告海州发展公司签订，海州开发区管委会不应承担责任。 本案的争议焦点为：1、原告沭阳绿苑公司与被告海州发展公司签订的《建设工程施工合同》效力如何？2、连云港天旭工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》与江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，哪个能作为认定原告施工工程价款的依据？3、有施工单位、监理单位签章无建设单位签章的签证单能否作为认定原告施工工程量的依据？4、无施工报验资料的部分应否支付工程款？5、工程价款及利息的计算方式？6、原告的主张是否超过诉讼时效？7、责任承担主体？ 本院认为，关于焦点1：诉讼中，原、被告三方均陈述涉案的妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程未取得建设工程规划许可证，且后期因规划问题，原告施工的景观绿化工程被拆除，故原告与被告海州发展公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 关于焦点2：连云港天旭工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》系海州开发区管委会单方委托审计，虽然在审计前期原告沭阳绿苑派人参与了审计，但是后期因工程量问题退出了审计，工程造价咨询报告书也明确载明因施工单位预算员退出致使部分工程量及签证无法核实真实性，而且该工程造价咨询报告书对硬质景观部分的园路大部分只做了垫层，上面铺装未做的认定，与本院在2019年进行现场勘查时发现桥东南岸仍遗留已铺装好透水砖的园路不符，该咨询报告书不具有客观真实性。江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司系原、被告三方在本院摇号选择的鉴定机构，接受本院委托后，与原被告共同至现场勘查确认原告施工工程量，其出具的工程造价鉴定意见书具有客观公正性，能够作为认定工程价款的基本依据。 焦点3：建设工程监理是指具有相关资质单位受建设单位（项目法人）的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，代替建设单位对承建单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。本案江苏钟山工程建设咨询有限公司受海州发展公司委托从事涉案工程的监理工作，其出具的部分签证单虽然没有建设单位签章，但其作为受托人出具的文件应对委托的建设单位具有约束力，该部分签证单能作为认定原告施工工程量的依据。 焦点4：工程造价鉴定意见书中列明的无施工报验资料的部分工程，根据原告提供的施工资料、现场勘查以及司法鉴定机构的认定、被告的陈述，能够认定该部分工程原告已实际施工，但是无验收资料。因在规划调整的时候被告单方拆除了原告施工工程，致无法对原告施工工程的质量进行检验，现被告又未能举证证明其对原告施工工程进行了检验且检验不合格，被告以无报验资料为由抗辩拒付该部分工程款，无法律依据。 焦点5：涉案的妇联河综合整治建设项目（景观绿化）施工工程未取得建设工程规划许可证，且后期因规划问题，原告施工的景观绿化工程被拆除，双方的合同为无效合同，对原告投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，应结合双方当事人的过错进行分担，原告无权获得工程利润、规费等费用。结合双方的过错程度，本院酌情确定由建设单位赔偿原告人工费、机械费、材料费等实际损失的70%。按江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司出具的工程造价意见书认定的工程价款中的分项费用、措施项目费用（扣除规费、税金）计算人工费、材料费、机械费，经核算原告投入的人工费、机械费、材料费等合计为5453047.21元，被告应赔偿原告3817133.05元，扣除被告已支付的140万元，还应支付原告2417133.05元。对于原告主张的利息，因建设工程施工合同约定工程完工且验收合格后二十日内付至合同价的40%，一年内付至合同价的70%，竣工决算审计后的余款二年内付清（无息）。承包人不得因发包人延期支付进度款而停工，延期支付进度款不计算利息，故原告要求支付利息，本院不予支持。 焦点6:2014年5月16日，原告沭阳绿苑公司即出具委托书向被告索要工程款，且被告海州开发区管委会已按原告沭阳绿苑公司的指示向董洪石支付了20万元款项，此后原告于2015年12月向本院起诉两被告索要工程款，原告虽于2017年撤回起诉，但2018年原告又再次起诉索要工程款，故原告主张权利并未超过诉讼时效。 焦点7：海州发展公司与原告之间存在建设工程施工合同，海州发展公司为合同相对人，原告要求被告海州开发区管委会承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，被告海州发展公司应给付原告沭阳绿苑公司2417133.05元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏海州发展集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司2417133.05元； 二、驳回原告江苏沭阳绿苑花卉景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57706元、鉴定费73000元，共计130706元（原告已预交），由原告负担80706元，由被告江苏海州发展集团有限公司负担50000元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请执行期限为二年。 审 判 长 钱 永 人民陪审员 贺 君 人民陪审员 王丽华 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员 张 冉 法律条文及上诉须知附录 法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 收款人：江苏省连云港市中级人民法院 账号：10×××94 开户行：连云港市农业银行苍梧支行