福建省漳州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）闽06行终160号 上诉人（原审原告）刘平和，男，1953年4月4日出生，汉族，农民，身份证住址漳州市芗城区，现租住漳州市芗城区。 委托代理人刘春兴，北京京平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）漳州市芗城区城市管理局，住所地漳州市芗城区延安北路52号二、三楼。 法定代表人谢武，局长。 委托代理人曾经凡，女，漳州市芗城区城市管理局工作人员。 委托代理人游燕琦，福建必得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漳州市芗城区芝山镇人民政府，住所地漳州市芗城区胜利西路869号。 法定代表人沈生辉，镇长。 出庭行政机关负责人李祥建，漳州市芗城区芝山镇人民政府分管领导。 委托代理人蔡清良，福建南州律师事务所律师。 委托代理人徐艳微，福建南州律师事务所律师。 上诉人刘平和因与上诉人漳州市芗城区城市管理局（以下简称芗城区城管局）、被上诉人漳州市芗城区芝山镇人民政府（以下简称芝山镇政府）行政强制一案，上诉人刘平和不服龙海市人民法院（2018）闽0681行初72号行政判决及行政裁定，上诉人芗城区城管局不服龙海市人民法院（2018）闽0681行初72号行政判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。 针对一审判决，刘平和上诉称:一、一审法院认定事实错误。在一审审理过程中，刘平和与芗城区城管局双方均未对涉案房屋所在区域是否属于芗城区城市规划范畴进行举证质证，且芗城区城管局也未向法院提供涉案房屋所在土地属于芗城区城市规划范畴的证明文件，一审法院在未对刘平和房屋建造时间作出认定的情况下，径行认定涉案房屋属于芗城区城市规划范畴是错误的。一审法院适用法律错误，一审法院在没有查清涉案房屋所在区域是否属于芗城区城市规划范畴以及刘平和建造房屋的具体时间情况下，即引用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十八条以及省、市政府文件规定，认定芗城区城管局对刘平和房屋所在区域的违法建设行为具有行政管理和行政处罚职权是错误的。二、刘平和有证据证明芗城区城管局与芝山镇政府共同对刘平和合法居住房屋实施强制拆除的行政行为。一审法院只认定芗城区城管局对刘平和合法居住房屋实施强制拆除的行政行为违法是片面的，尤其是漳州市自然资源局作出的“关于12336国土资源违法举报线索的反馈”，可证明芝山镇政府主导实施了本次强制拆迁工作，一审法院在采信该证据的前提下仍认定芝山镇政府未实施强制拆除行为的判决结果是错误的。三、同一案件一审法院采用判决和裁定两种形式结案有违常规。刘平和的一审诉讼请求是确认芗城区城管局和芝山镇政府强拆刘平和房屋的行为违法。芗城区城管局和芝山镇政府共同实施了强拆行为，但一审判决仅认定芗城区城管局强拆刘平和房屋的行为违法，而以证据不足裁定驳回对芝山镇政府的起诉。即使一审判决理由成立，也应在同一个判决中确认芗城区城管局强拆刘平和房屋的行为违法、驳回刘平和对芝山镇政府的诉讼。而一审法院以同一案号分别作出判决和裁定，有违常规，其目的是为了包庇芝山镇政府，同时为错误将刘平和合法房屋认定为违法建筑物而留下伏笔。四、刘平和没有登记的房屋不等于违法建筑。刘平和的建房行为存在一定历史原因，建房时间早于《中华人民共和国城乡规划法》实施之日，建房都是在自家的宅基地上或者祖宅的地基之上。村民未取得任何房产证是行政原因造成，刘平和是本村集体成员，案涉房屋是其家庭唯一住宅。另外，根据《福建省违法建设处置若干规定》第三条、第十七条、第十八条的规定，以及最高人民法院作出《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》时，最高院行政庭负责人接受采访时发言内容等可知，没有登记的房屋不等于违法建筑，而是需要进行依法调查、认定和处理，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查认定。刘平和未提交相关建设许可证证据，原因是多方面的，如果认定刘平和房屋是违法建设，会造成刘平和居无定所，增加新的社会矛盾。请求：1、依法变更龙海市人民法院（2018）闽0681行初72号行政判决书中关于涉案房屋属芗城区城市规划范畴，芗城区城管局对刘平和房屋所在区域的违法建设行为具有行政管理和行政处罚职权的事实认定内容；2、依法改判确认芗城区城管局与芝山镇政府共同对刘平和合法居住房屋实施强制拆除的行政行为违法。3、本案一、二审诉讼费用由芗城区城管局承担。 芗城区城管局答辩称：一、一审法院认定事实清楚，判决内容依法有据，符合法律规定。1、本案中，一审法院依据客观事实和庭审调查，已查明芗城区城管局依法履行工作职能，涉案房屋在芗城区城市规划区范围内，属于芗城区城管局的执法范畴，本案是芗城区城管局依职权对刘平和的违法建筑物进行强制拆除，与芝山镇政府无法律上关联性。2、芗城区城管局在一审庭审时有向法院提供的多份政府授权文件，证实从2006年11月22日开始，漳州市的有关违反城市规划管理的行政执法权及行政处罚权由漳州市城管局行使，且本案讼争房屋确在漳州市的管辖范围内。3、刘平和向一审法院提供的“自然资源局的两份举报线索的反馈材料”，仅是其个人投诉意见，属单方投诉信，不能直接印证芝山镇政府有共同实施强制拆除行为。二、一审法院适用法律法规正确，判决内容符合法律规定。1、既然刘平和所举证据不足以证实自己的主张，理应承担举证不能的法律后果，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，驳回刘平和对芝山镇政府的起诉，完全符合法律规定。2、虽然芗城区城管局承认其作出被诉强制拆除行为，但该行为无论在实体上还是程序上均符合法律规定，不存在违法情形。3、刘平和提出“上诉人与被上诉人双方均未对涉案房屋所在区域是否属于芗城区城市规划范畴进行举证质证”，不能成立。针对刘平和的讼争房屋是否属于芗城区城管局的执法范围，双方在一审庭审中均进行了举证、质证，芗城区城管局提供了5份证据材料来证实自己的执法范畴，不存在刘平和所述的理由。综上，刘平和的上诉请求没有事实法律依据，依法应予驳回。 针对一审判决，芗城区城管局上诉称：一、一审法院判决确认“芗城区城管局于2018年1月23日对原告刘平和房屋做出的强制拆除行为违法”，该认定事实不清、适用法律明显不当，判决内容严重错误。1、依据我国国务院的规定。芗城区城管局具有拆除违章建筑的工作职能。现对刘平和址在“芗城区芝山镇康山村康山××号”房屋进行强制拆除的行为，是行使职权的合法行为。首先，在实体上，芗城区城管局接到举报，经现场多方调查、核实，证实刘平和明知自己原有的房屋已经列入“西湖生态园片区征迁范围”，其为了获得政府更多的拆迁赔偿金额和项目，谋取非法利益，日夜加班加点进行违法建设，对自己原有的房屋增盖楼层，或是在没有房屋的埕地上增建大量违法建筑物、构筑物，恶意扩大占地范围。刘平和违法建设建筑物、构筑物的行为，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十四条和《福建省实施办法》第三十六条的规定，确认刘平和自建房屋未取得建设工程施工许可证以及其他建设房屋的相关合法手续，该行为属于违建行为。其次，根据省委办、省政府、市委办、市政府办关于开展“两违”综合治理专项行动有关文件规定，要求对“两违”行为零容忍、出土就拆，对刘平和的违建行为必须严厉打击。因此，芗城区城管局按照法律、省委省政府和市委市政府的要求，对刘平和自行违法建筑予以强制拆除，符合法律规定。2、芗城区城管局在日常巡查中，发现刘平和存在严重的违建行为，依据职权在先行确认抢建行为违法的前提下实施强制拆除,该拆除行为符合法定程序,属于合法拆除,不存在刘平和所述的违法情形。3、刘平和是由于自己的违法行为才导致违法房屋被强制拆除，其行为本就不具有正义性，亦不符合社会公共利益原则。本案中，对刘平和的房屋进行强拆，不仅有相关法律依据，还有相关部门作出的生效法律文书。芗城区城管局依据上述规定和材料对刘平和的房屋进行强拆，无论在程序上还是在实体上均合法。请求：1、依法撤销（2018）闽0681行初72号行政判决书内容，在查清事实的基础上改判或发回重审。2、本案诉讼费用由刘平和承担。 刘平和答辩称：1、芗城区城管局在一审中没有提交案涉房屋所在地属于城市规划区的相关证据，因此，根据城乡规划法第四十一条、第六十五条规定，芗城区城管局拆除刘平和的房屋没有相应的职权依据。其次，芗城区城管局没有对刘平和房屋的建成原因、建成时间、房屋的使用情况等进行详细的调查，就进行了强制拆除，显然是认定事实错误。在程序上，正如一审裁定、一审判决所表明的芗城区城管局在本次拆除中程序违法，对一审裁定及判决对芗城区城管局的认定不持异议。结合刘平和在一审所提交的西湖生态园征迁通知，表明案涉房屋所在地是被列入了征收范围，强制拆除是征收的最后一个环节，因此芗城区城管局在本次拆除活动中目的严重不当。 刘平和亦不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审法院（2018）闽0681行初72号行政裁定；2、依法改判确认芝山镇政府对刘平和合法居住的房屋实施强制拆除的行政行为违法；3、本案一、二审诉讼费用由芝山镇政府承担。主要事实理由：一、认定事实错误。刘平和在一审程序中提供了8份证据，并均经庭审举、质证，已形成完整证据链，足以证明芝山镇政府与芗城区城管局共同实施了强拆刘平和房屋的行为。二、一审中刘平和提交的证据7、证据8等证据，符合证据要件，应当作为定案的补充证据。三、一审裁定在错误认定事实情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，驳回刘平和对芝山镇政府的起诉，属适用法律、法规错误。 芝山镇政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘平和提供的证据不足以证明芝山镇政府有实施、参与涉案拆除行为，事实上芝山镇政府并未组织或参与该活动。在刘平和向泉州市中级人民法院起诉的另案中，该院已经查明拆除涉案房屋的主体并非芝山镇政府，该法律文书已经生效，故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、刘平和主张芝山镇政府实施拆除行为的上诉理由，均与事实不符，不能成立。综上，芝山镇政府未实施或参与涉案拆除活动，刘平和也未举证证明，一审裁定驳回其起诉正确，应予维持。刘平和的上诉理由不能成立，应予驳回。 本院认为，根据刘平和提供的漳国土资举［2018］4号《关于12336国土资源违法举报线索的反馈》载明：芝山镇林东海等23位村民反映被征收的地块位于西湖片区规划范围内。在刘××12345热线回复截图中，芝山镇政府针对强制拆除房屋投诉事宜的回复意见为“西湖生态园是漳州市‘五湖四海’建设项目之一，实行‘统一规划、集中配套’，旨在通过科学规划、连片开发，有效改善城乡居民的居住条件。该项目于2017年2月6日正式启动，涉及芝山镇6个行政村的2860户居民（康山村、渡头村、林内村、上坂村、前山村、谢溪头村），拆迁建筑总面积超过200万平方米。……考虑到大部分已配合拆迁工作的村民的利益，西湖生态园康山村征迁指挥部对刘国清的房子进行丈量、评估，并请公证处保存相关证据后按照方案要求实施强制征迁工作，确保安置房项目建设顺利进行，保（护）了大部分村民的最大利益”，虽然该回复并非直接针对刘平和，但该回复系以芝山镇政府名义作出，明确该项目已启动开展了征地拆迁工作，系按照方案要求实施强制征迁工作。根据已经生效的（2017）闽05行初92号、（2018）闽行终508号行政判决查明，“刘平和房屋所在土地在漳州市芗城区人民政府（以下简称芗城区政府）于2017年4月12日通过漳州市芗城区西湖生态园建设工作指挥部发布的《关于芗城区西湖生态园片区征地拆迁的通知》（以下简称《通知》）的征收范围内”。该《通知》明确了征地拆迁人是芗城区政府。本案被诉行政强制拆除行为发生在该通知发布之后，刘平和被强制拆除的房屋系在芝山镇辖区范围内，芝山镇政府作为芗城区政府的下级人民政府，在其辖区内具有推进上一级人民政府的动迁工作、拆除征迁范围内地上附着物的动因。芗城区城管局在本案二审庭审中亦明确陈述刘平和的房屋系被强制拆除的，结合刘平和提交的录音材料（光盘），可以证明芝山镇政府的工作人员也实际出现在了本案所涉的强拆现场。综合全案证据材料及各方当事人的庭审陈述，刘平和关于芝山镇政府与芗城区城管局共同实施了本案被诉的行政强制拆除行为的主张，已经尽到了初步的举证责任。芝山镇政府未提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。刘平和关于芗城区城管局和芝山镇政府共同实施了强拆行为的上诉主张，可以成立，应予支持。芝山镇政府关于“在刘平和向泉州市中级人民法院起诉的另案中，该院已经查明拆除涉案房屋的主体并非芝山镇政府，该法律文书已经生效，故原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持”等辩称理由，经审查，泉州市中级人民法院作出的相关行政裁定书，主要是针对刘平和对芗城区政府的起诉，裁定驳回了刘平和对芗城区政府的起诉。虽然该裁定书的本院认为中载明“经审理查明，2018年1月23日被告漳州市芗城区城市管理行政执法局组织有关人员对原告房屋进行拆除”，但该裁定并未认定芝山镇政府不是适格被告，而是认为刘平和对芝山镇政府、芗城区城管局的起诉，不属该院管辖范围，将裁定移送有管辖权法院处理。因此，芝山镇政府的该辩称理由不能成立。原审裁定驳回刘平和对芝山镇政府的起诉不当，二审应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。刘平和关于芗城区城管局和芝山镇政府共同实施了强拆行为的上诉主张，可以成立，应予支持。原审判决认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 一、撤销龙海市人民法院（2018）闽0681行初72号行政判决； 二、撤销龙海市人民法院（2018）闽0681行初72号行政裁定； 三、本案发回龙海市人民法院重审，并在重审时针对刘平和对漳州市芗城区芝山镇人民政府的起诉继续审理。 审判长  盖华丽 审判员  蔡月新 审判员  陈妙红 二〇一九年十二月三十日 法官助理陈梅华 书记员曾剑坤 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。