山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2344号上诉人（原审被告）：侯文峰，男，1984年10月13日生，汉族，住平遥县。上诉人（原审被告）：平遥县隆兴永机械制造有限公司，住所：平遥县南政乡西游驾村。法定代表人：田学文，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王文栋，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁君诚，男，1991年11月1日生，汉族，住平遥县。上诉人侯文峰、平遥县隆兴永机械制造有限公司（以下简称隆兴永公司）因与被上诉人梁君诚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯文峰上诉请求：撤销山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决第二项，依法改判。事实和理由：原判决认定事实错误。1、原判决认定，侯文峰无在从事钢结构工程的资质，也没有在市场监督管理局注册登记的情况下，承揽了隆兴永公司的钢结构工程。该认定错误。上诉人承揽了隆兴永公司的道轨维修工作，该项工作并不是钢结构工程，不需要资质条件。梁君诚是在维修道轨过程中受到损伤，与是否持有钢结构工程资质没有任何关系。2、原判决认定梁君诚住院97天不符合实际。原审庭审中梁君诚向法庭提供的住院一日清单中可以表明，梁君诚从2017年4月25日之后，住院一日清单中只有床费，没有其他医疗费。实际上梁君诚从4月25日之后就已经出院，并没有住院治疗。所以，应当按实际住院天数计算，即第一次住院23天加上第二次住院7天，合计30天。（1）相应营养费、伙食补助费、护理费、住院伙食补助费也应按30天计算且计算标准应当为：营养费30天*30元/天=900元；伙食补助费30天*30元/天=900元；护理费30天*100元/天=3000元；（2）误工费时间过长、标准过高。3、应当将梁君诚取得的28300元保险金从应当由上诉人的赔偿款中扣除。上诉人为梁君诚缴纳了意外伤害保险，目的是为了梁君诚发生意外伤害后转嫁风险，也是保障梁君诚在受伤后能够充分弥补梁君诚损失的积极举措。根据“谁出资、谁获益”的民法公平原则，该保险金应当从上诉人应承担的赔偿数额中扣除。梁君诚已经得到保险公司理赔28000元保险金，请求依法扣除。梁君诚第一次住院的医疗费用53000多元均由上诉人支付，该部分费用应当从梁君诚赔偿总额中扣除。隆兴永公司针对侯文峰的上诉辩称：1、应当将已支付给梁君诚的赔偿款（包括保险金）从赔偿数额中扣除，具体数额由合议庭根据证据认定，不清楚具体赔偿数额；2、侯文峰在上诉状中承认是承揽了道轨维修工作而不是钢结构工程，原审认定事实错误；3、关于赔偿数额，同意侯文峰意见，应当进行调整。隆兴永公司上诉请求：撤销山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决第二项，依法改判驳回梁君诚要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：1、原判决认定事实错误。原判决认定，隆兴永公司将其钢结构工程发包给侯文峰，而侯文峰没有安全生产等相关资质，也没有进行工商登记，同时，隆兴永公司没有尽到安全管理之责任，对梁君诚在从事雇佣活动过程中所受到的损伤亦应负一定的责任。综合各方过错程度，确定隆兴永公司对梁君诚的损失承担30%赔偿责任。该认定错误。首先，侯文峰承揽了上诉人的道轨维修工作，该项工作并不是钢结构工程，不需要资质条件。梁君诚是在维修道轨过程中受到损伤，与是否持有钢结构工程资质没有任何关系。其次，上诉人与侯文峰之间系承揽法律关系。上诉人与侯文峰签订道轨维修协议，约定由侯文峰承揽上诉人的道轨维修工作，同时约定，侯文峰在承揽工作过程中发生任何责任均由侯文峰承担。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，上诉人与侯文峰签订的承揽合同不违反法律规定，是合法有效的。上诉人的定做行为并无过错，上诉人的承揽合同行为与梁君诚的损害之间亦无因果关系，原判决认为上诉人没有尽到安全管理责任，对梁君诚从事雇佣活动过程中所受到损伤亦负有一定的责任无事实依据。2、原判决适用法律错误。梁君诚是侯文峰雇佣的人员，梁君诚是在完成侯文峰承揽的维修道轨过程中受到的损伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，上诉人作为定作人，无论是定作、指示还是选任均不存在过错，梁君诚受到损害，上诉人依法不应承担赔偿责任。原判决以上诉人不具备安全生产条件为由判令上诉人承担30%赔偿责任属于适用法律错误。侯文峰针对隆兴永公司的上诉辩称，没有意见。被上诉人梁君诚辩称，隆兴永公司是在建造钢结构而不是搞维修，答辩人工作时有两个证人，都看到了，一审判决正确。梁君诚向一审法院起诉请求：1、侯文峰、隆兴永公司赔偿医疗费、营养费、护理费、伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计155197.83元；2、诉讼费用由侯文峰、隆兴永公司承担。一审法院认定事实：侯文峰于2017年3月9日雇佣梁君诚从事钢结构焊接工作，日工工资180/天。侯文峰无在从事钢结构工程的资质，也没有在市场监督管理局注册登记的情况下，承揽了隆兴永公司的钢结构工程。2017年4月2日12时30分许，梁君诚在距离地面2-3米的高度焊接支架的过程中，道轨从高处掉落，砸在梁君诚身上，梁君诚及道轨掉落在地面。受伤后当即送往平遥县人民医院住院治疗，于2017年7月17日出院，医疗花费侯文峰已经给付。出院诊断为，腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，腰2椎体压缩性骨折。出院医嘱为，休息治疗，加强腰背肌功能锻炼，每月门诊拍片复查，根据x线片决定取内固定时间，不适随诊。2018年11月26日再次入住平遥县人民医院，行内固定取出术，出院诊断为，腰1椎体压缩性骨折内固定术后骨性愈合，于2018年12月3日出院，出院医嘱为，平卧休息一月，加强腰背肌功能锻炼，每3天门诊换药，术后两周拆线。2018年11月9日梁君诚自行委托山西省平遥司法鉴定中心对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2018年11月13日以平遥司法鉴定中心（2018）人伤鉴字第371号《伤残等级司法鉴定意见书》评定梁君诚的伤残构成九级伤残；误工期评定为180天，护理期为90天、营养期为90天。现梁君诚依据《侵权责任法》等法律规定请求赔偿其医疗费6827.03元，住院伙食补助费11300元，营养费3390元，护理费11932.8元，误工费32400元，伤残赔偿金76848元，精神损失抚慰金10000元、鉴定费2500元，共计155197.83元，侯文峰还给付梁君诚生活费400元为本案事实。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案梁君诚受雇于侯文峰，对梁君诚与侯文峰之间形成劳务关系的事实，予以认定。梁君诚在雇佣活动过程中，离地焊接道轨支架中被掉落的道轨砸在身上并倒地受伤，侯文峰作为接受劳务的一方，对梁君诚没有经过专业培训，也未取得上岗资格的情况下，让其从事焊接工作，造成损害后果；同时，未积极采取安全有效的防范措施，侯文峰提供的反驳证据不足以证实其反驳主张。据此，侯文峰应当承担主要民事赔偿责任。梁君诚明知自身不具备从事该劳务的能力而实施该行为，其本身亦有一定过错。隆兴永公司将其钢结构工程发包给侯文峰，而侯文峰没有安全生产等相关资质，也没有进行工商登记，同时，隆兴永公司没有尽到安全管理之责任，对梁君诚在从事雇佣活动过程中所受到的损伤亦应负一定的责任。综合各方过错程度，确定由侯文峰对损失承担50%赔偿责任，隆兴永公司对损失承担30%赔偿责任，梁君诚自行承担20%的责任。关于各项损失，认定如下：1、医疗费，梁君诚二次住院结算票据金额为6827.03元，门诊票据为305.8元，共计7132.83元，而梁君诚只主张6827.03元，不违反法律规定，予以确认。2、营养费，梁君诚主张113天×30元/天=3390元，梁君诚主张的天数有误，根据鉴定意见及二次住院的时间确定为97天×30元/天=2910元。3、住院伙食补助费，梁君诚主张113天×100元/天=11300元，符合规定，予以支持。4、护理费，梁君诚主张11932.8（38547元/年2017年度居民服务业、修理和其他服务业年均收入÷365天×113天），计算的天数有误，根据鉴定意见及二次住院的时间确定为97天×38547元/年2017年度居民服务业、修理和其他服务业年均收入÷365天=10243.2元。5、误工费，梁君诚主张32400元（180天×180元/天），符合规定，予以采纳。6、伤残赔偿金，梁君诚主张76848元（19212元/年×20年×20%），符合法律规定，予以支持。7、精神损害抚慰金，梁君诚主张10000元，符合规定，予以采纳。8、鉴定费，梁君诚主张2500元，有票据证实，予以采纳。合计153028.23元。由侯文峰按50%责任赔偿梁君诚损失76514.12元（153028.23元×50%），隆兴永公司按30%责任赔偿梁君诚损失45908.47元（153028.23元×30%），梁君诚剩余的损失，由梁君诚自行承担。综上述论，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由侯文峰在本判决生效之日起十日赔偿梁君诚各项损失76514.12元（含已支付的400元）。二、由隆兴永公司在本判决生效之日起十日赔偿梁君诚各项损失45908.47元。三、驳回梁君诚的其他诉讼请求。侯文峰、隆兴永公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1702元，由侯文峰负担850元，隆兴永公司负担510元，梁君诚负担342元。二审中，上诉人隆兴永公司提交维修协议复印件一份，欲证明其与侯文峰属于承揽关系，侯文峰是承揽了隆兴永公司的道轨维修工作，而不是钢结构工程，隆兴永公司对承揽活动中的人身损害不承担责任。上诉人侯文峰质证称，真实性没有异议，对证明内容也没有异议。被上诉人梁君诚质证称，真实性没意见，但对证明内容有意见，不是维修道轨，而是建设车间。被上诉人梁君诚认可其在2017年4月25日之后只有床位费、医院于2017年4月25日左右建议出院以及其已取得28300元保险理赔金的事实。本院认为，本案二审的争议焦点：1、被上诉人梁君诚的误工费、护理费、住院伙食补助费如何确定，被上诉人梁君诚营养费的计算天数如何确定；2、上诉人侯文峰应对被上诉人梁君诚的赔偿数额是多少；3、上诉人隆兴永公司是否应对被上诉人梁君诚承担赔偿责任，赔偿责任比例如何确定。评判如下：1、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，梁君诚所举平遥县人民医院住院病历虽载有梁君诚于2017年4月2日至2017年7月17日及2018年11月26日至2018年12月3日住院的内容，但梁君诚认可其第一次住院期间2017年4月25日之后只有床位费且医院于2017年4月25日左右建议出院，应当认定梁君诚实际住院30天。侯文峰于一审中未对梁君诚所举鉴定意见提出异议，应以该鉴定意见确定梁君诚误工费、护理费、营养费的计算天数。侯文峰于一审中对梁君诚工资180元/天的事实无异议，现上诉称梁君诚误工费标准过高，不应支持。关于护理费的赔偿标准，梁君诚未提交相应证据，依法可参照2017年度山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资予以计算。即，梁君诚的误工费为180元/天×180天=32400元，护理费为38547元/年÷365天×90天=9504.74元，住院伙食补助费100元/天×30天=3000元，营养费30元/天×30天=900元。梁君诚的损失：第一次住院期间医疗费49150元＋医疗费6827.03元＋住院伙食补助费3000元＋营养费900元＋误工费32400元＋护理费9504.74元＋伤残赔偿金76848元＋精神抚慰金10000元＋鉴定费2500元=191129.77元。2、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，侯文峰与梁君诚形成劳务关系，梁君诚在提供劳务过程中受伤，双方对原判决确定的责任比例均未提起上诉，侯文峰应赔偿191129.77元×50%=95564.89元，因侯文峰为梁君诚投保且梁君诚已通过保险理赔28300元以及侯文峰垫付梁君诚第一次住院期间医疗费49150元并另外给付生活费400元，故侯文峰尚应赔偿梁君诚17714.89元。3、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，侯文峰、梁君诚未提交其从事焊接作业资格的相应证据，隆兴永公司亦未提交其尽到必要审查义务的证据，隆兴永公司对梁君诚受伤存在过错，原判决隆兴永公司承担30%的责任，并无不当，隆兴永公司应赔偿梁君诚191129.77元×30%=57338.93元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决第三项，即：“三、驳回原告梁君诚的其他诉讼请求。”二、变更山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决第一项为：由侯文峰在本判决生效之日起十日内赔偿梁君诚各项损失17714.89元。三、变更山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初224号民事判决第二项为：由隆兴永公司在本判决生效之日起十日内赔偿梁君诚各项损失57338.93元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1702元，由侯文峰负担194元，隆兴永公司负担629元，梁君诚负担879元；二审案件受理费2661元，由侯文峰负担304元，隆兴永公司负担983元，梁君诚负担1374元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十二月十日书记员  郝利娜