贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2891号上诉人（原审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司,住所地:贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园内。法定代表人：张国强,系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伦，男,1951年8月15日出生，仡佬族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。系该公司董事长助理。被上诉人（原审被告）：贵州劲泓兴建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路23号富中才智中心1幢7层3号。法定代表人：肖剩勇，系该公司董事。委托诉讼代理人：雷震，男，1977年5月26日，汉族，四川省射洪县人，住四川省射洪县。系该公司员工。上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人贵州劲泓兴建设工程有限公司（以下简称劲泓兴公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东盛公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审《民事判决书》，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案交易的事实。首先，2017年4月10日，上诉人与被上诉人签订了《商品混凝土购销合同书》，工程名称：凯开市清水江生态治理建设工程二标段，工程地点：下司镇。上诉人为供方，被上诉人为需方，合同对商品混凝土强度等级、单价、付款方式、违约责任进行了约定。合同签订后，上诉人按照合同约定向被上诉人交付了相应混凝土，本案交易的事实无可否认。同时，在一审过程中，被上诉人未提供任何其建设项目使用他人混凝土的证据。其次，从付款行为方面看。被上诉人持续在向上诉人支付货款，从合同签订后，除现金支付部分外，银行转账的就有5笔：（1）2017年11月8日付款5万元；（2）2017年12月8日付款5万元；（3）2017年12月29日付款6万元；（4）2018年1月5日付款15万元；（5）2018年2月14日付款50万元。其时间跨度至2018年2月14日，第二笔、第三笔、第四笔付款与《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2017年11月26日-2018.1.25日发出商品对账单》相互印证。第五笔付款与最后一次上诉人制作的《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》相互印证。被上诉人持续支付货款的行为，也印证了上诉人、被上诉人履行买卖合同的事实，同时印证了《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2017年11月26日-2018.1.25日发出商品对账单》与《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》的真实性。所以，被上诉人获得了建设工程的商品混凝土，依法应当支付对价。二、本案的付款主体。首先，上诉人与被上诉人签订了《商品混凝土购销合同书》，被上诉人系合同的相对人。一审中被上诉人辩称不是合同的履行人，但合同系上诉人与被上诉人签订的，被上诉人作为买方，上诉人也按照合同约定的工程名称、工程地点交付了混凝土，被上诉人作为买受人，应当承担付款责任。其次，被上诉人在一审中仅承认承接了部分施工业务，与事实不符。虽辩称案外人总承包方为通号建设集团贵州工程有限公司，但建筑施工也允许在法律范围内分包部分工程。而且，作为买卖合同关系，出卖人按照合同约定交付了商品，若实际受益人系他人的，也不能排除买受人的合同义务。再次，被上诉人辩称系案外人张鑫睛与上诉人发生的业务往来，被上诉人与上诉人签订《商品混凝土购销合同书》系帮助案外人张鑫睛开具增值税发票的要求。被上诉人作为合法的主体，其具有完全民事行为能力，其签订合同的民事行为，应该对其民事法律行为承担相应的民事法律责任。若实际施工人是案外人，实际施工人与被上诉人就是挂靠关系。自然人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，自然人以被上诉人的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被上诉人允许自然人借用资质的行为系帮助自然人规避法律，主观上就有过错,被上诉人也应当承担货款连带支付责任。最后，被上诉人在一审过程中的答辩意见，没有提供任何证据予以证明自己的主张,应当承担举证不力的法律后果。三、关于对账确认的事实。首先，原告提供的《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》，这最后一次的对账，系基于被上诉人的违约行为，不与上诉人进行对账，被上诉人具有重大过错，才导致了本诉。其次，上诉人提供的对账单，都是采用累进对账的方式，每一次的对账都会对上一次的对账金额进行确认，如《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》的首行，就是上一次对账确认的金额。在以往的对账中，都有对账人的签字，有交付混凝土的数量、金额，也有被上诉人的付款记录。所以，《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》对最后供应的部分混凝土的情况进行确认，并与被上诉人2018年2月14日付款50万元行为相互印证，确认的金额客观真实。最后，上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同书》没有明确约定指定签收人和对账人，而且，合同也从2017年4月10日至2018年4月10日实际履行了长达一年的时间，期间在商品混凝土的签收人和对账人过程中，被上诉人也未提出过任何异议，上诉人的对账人员并非专业的法律工作人员，基于合理信赖，有理由相信期间进行签收和对账的人员就是被上诉人的工作人员。在施工过程中被上诉人委派谁来进行签收和对账，是被上诉人的内部管理行为，所产生的相应民事法律责任都应当由被上诉人承担。请求二审法院依法查明事实上，依法撤销一审判决，依法改决或发回重审，以维护上诉人的合法权益。劲泓兴公司二审口头辩称，一审依法作出的判决是客观公正、公平的，请驳回上诉人的上诉请求。东盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告货款1041287元；2、判令被告支付从2017年11月11日至2018年10月31日止的违约金629193.79元，并支付从2018年11月1日起至履行之日止按欠款总额以1‰每天计算的违约资金占用费；3、判令被告支付律师费167048元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：贵州东盛环保建材公司系自然人投资或控股的有限公司，经营范围：生产销售混凝土、沥青混凝土、水泥制品等；被告劲泓兴公司系自然人投资或控股的法人独资公司，经营范围：建筑工程施工、市政工程施工、土石方工程施工等。被告因承建凯里市清水江生态治理建设工程二标段工程，2017年4月10日，以劲泓兴公司为甲方，东盛公司为乙方签订了一份《商品混凝土购销合同书》，合同主要约定：“为规范商品混凝土购销行为，保护双方的合法权益，明确双方技术、经济责任及权利、义务，保证工程建设顺利进行。依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲、乙双方就购销商品混凝土事项经协商一致，订立本合同。一、工程名称：凯里市清水江生态治理建设工程二标段，工程地点：下司镇。二、混凝土数量：总计金额约2061781元，已付41万元，尚欠货款1651781元，在2017年12月30日前付清全部货款。供应时间：从2017年4月1日起至2017年11月8日。结算、付款方式：7.1乙方根据甲方签认的发货单累计计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款；双方约定货款支付时间为按月结算，甲方当月收到的货物，应在次月10号之前付清货款。若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此而带来的一切责任由甲方承担。并按双方约定付款之日起按欠款总额以1‰/天计算资金占用费，直至货款付清为止；如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此产生的诉讼费、律师费、交通食宿费等费用；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定和生产需要陆续向被告提供混凝土，期间，双方已结算部分货款。2018年4月27日，原告自行制作2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单，载明尚欠货款金额为1041287元，该对账单上仅有供方即原告的单位财务专用章，需方对账人处无任何个人及单位签章确认。嗣后，原告以被告未支付货款为由诉至一审法院，一审法院调解未果。一审法院认为，本案原告与被告签订的《商品混凝土购销合同书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，对其真实性、合法性，一审法院予以确认。原告已按照合同约定和被告生产所需，将混凝土交付被告用于生产，供货期间，双方经结算确认并支付了部分货款。现原告提供了《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》，用以证明被告尚欠原告货款1041287元，但该证据只有原告单方盖章而无需方对账人的签字盖章，且庭审中，被告对该组证据不予认可，故原告提供的证据不足以证明被告尚欠原告货款1041287元，原告对此应承担举证不能的不利后果。故原告的诉请无事实及法律依据，理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取10669元，由原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担。二审期间，上诉人提交了一组证据即劲泓兴公司打款凭证，拟证明被上诉人向上诉人支付一部分款项的事实，支付了5次合计金额81万元。被上诉人的质证意见为，对该组证据材料的真实性存在异议，因为根据民事诉讼法规定，上诉人应该提交原件供法庭审查以及上诉人与被上诉人质证，合法性也有异议。至于与本案的关联性在一审中被上诉人陈述了该合同的签订系上诉人与第三方建立的购销行为，而第三方系自然人，无法给上诉方提供票据，委托被上诉人和上诉人之间所签订了该份购销合同，实际履行主体为案外人，这从一审中上诉人所质证的购销的送货以及收货单已经确定。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。上诉人与被上诉人签订《商品混凝土购销合同书》，在合同履行过程中，双方结算了部分货款，现上诉人以《贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司2018年1月26日-2018年4月25日发出商品对账单》等依据，拟主张被上诉人尚欠其货款1041287元。上诉人与被上诉人签订《商品混凝土购销合同书》7.1结算方式“乙方（即上诉人）根据甲方（即被上诉人）签认的发货单累积计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款”，8.1验收方式“甲方指定验收人，签收或盖章。签订本合同时同时提交验收人身份证复印件……”然而，合同中验收人竟为空白，上诉人在履行合同过程中一直未提出异议，上述《对账单》只有上诉人单方盖章而无被上诉人的盖章，被上诉人也不认可在《对账单》上签字的不同人员为其公司员工。现双方就合同货款结算发生纠纷，上诉人应当证明其所依据的《对账单》等结算形式符合双方的合同约定或交易习惯，但是现有证据不能证明其主张。综上所述，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21338元、一审案件保全费5000元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月三十一日法官助理张强书记员冯雨晴