山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2132号上诉人（原审被告）：南京汇昌资产管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：陆广德，经理。上诉人（原审被告）：陆广德，男，1974年10月16日出生，汉族，南京汇昌资产管理有限公司及江苏晟坤机械设备有限公司的法定代表人，住安徽省合肥市包河区。上诉人（原审被告）：张萍，女，1974年12月26日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区。上诉人（原审被告）：王业怀，男，1968年8月24日出生，汉族，合肥日建工程机械有限公司副经理，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人（原审被告）：李芳，女，1973年7月19日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市瑶海区。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：刘炳武，江苏巨楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山重建机有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区。法定代表人：伦学廷，董事长。委托诉讼代理人：王传华，男，1983年11月20日出生，汉族，该公司职工，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。原审被告：江苏晟坤机械设备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：陆广德，经理。委托诉讼代理人：潘斌，男，1984年10月24日出生，汉族，该公司职工，住南京市高新技术开发区。上诉人南京汇昌资产管理有限公司（以下简称南京汇昌公司）、陆广德、张萍、王业怀、李芳因与被上诉人山重建机有限公司（以下简称山重建机公司）、原审被告江苏晟坤机械设备有限公司（以下简称江苏晟坤公司）合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳共同上诉请求：1．撤销临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初594号民事判决第二、三项，改判驳回山重建机公司对南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由山重建机公司承担。事实和理由：1.一审判决认定《产品经销协议书》已经生效是错误的。（1）一审法院用《协议书》的内容推定《产品经销协议书》已经生效错误，合同是否生效应当依据合同约定来认定。从《民法总则》第一百三十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第一条可以看出，我国民商事法律对“合同生效”的规定充分体现了当事人意思自治原则。《产品经销协议书》第38条生效及有效期约定的非常明确，即本协议经相关各方的法定代表人或正式授权代表签字并盖章后生效，两个条件缺少一个，该协议不生效［最高人民法院(2005)民一终字第116号《浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷案》判例对此观点也予以确定］，且该协议是经山重建机公司与江苏晟坤公司双方认可的，因此双方必须遵守。山重建机公司作为《产品经销协议书》格式合同的提供方，对协议中的每条约定都由专门的法务部门起草审查，其不能以任何借口否定双方关于协议生效的约定。从山重建机公司提供的《产品经销协议书》中法定代表人栏有人假冒陆广德签字的行为，也可以确定山重建机公司是知道需要签字和盖章合同才生效的。根据合同法第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人约定的合同生效条件没有成就，合同不生效。因山重建机公司假冒陆广德签字的行为系不正当地促成条件成就，应视为条件不成就，所以《产品经销协议书》不具备生效条件，没有生效，对南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳、江苏晟坤公司没有约束力。（2）对山重建机公司提供的《产品经销协议书》上法人代表栏所签的“陆广德”并非是陆广德本人所签的问题，一审时陆广德已经申请笔迹鉴定，但一审法院对这一影响合同是否生效的重要事实不予鉴定，致使本案主要事实没有查清。陆广德之所以未在该协议上签字，是因为没有江苏晟坤公司实际控制人沈红霞的同意和授权。从《担保函》没有写明《产品经销协议书》的编号也可以知道，因涉案协议未生效，所以编号也未确定。（3）不能依据山重建机公司与江苏晟坤公司后期签订多个《工业品买卖合同》推定《产品经销协议书》生效。山重建机公司在一审时抗辩认为2015年及之前的《工业品买卖合同》约定“其他未尽事宜按照2013年《产品经销协议书》执行”，从而推定《产品经销协议书》已经生效，是没有根据的。因为2016年的《工业品买卖合同》第16条2约定“本合同为双方2016年签订的《产品经销协议书》的补充，其他未尽事宜按照2016年《产品经销协议书》执行”。而山重建机公司与江苏晟坤公司根本未签订2016年《产品经销协议书》。（4）《协议书》叙述的每句内容是否真实应当经过确认，而不是根据其他协议中的一句话来推测是否生效。事实上，协议约定与双方实际履行并不相符，如一审查明的双方实际按照分期付款的方式支付货款，而协议中并没有这种约定。另，按照山重建机公司的陈述，江苏晟坤公司已经违反了协议书第三条、第十四条、第二十八条约定的义务，那么其应当采取解除或终止合同、调整区域（事实上协议并未约定区域）等措施，从其未采取上述措施的行为也可以证明涉案协议并未生效，因此担保人无需承担担保责任。（5）一审法院认定江苏晟坤公司成立是2013年7月18日，而山重建机公司陈述其与江苏晟坤公司是在2013年1月1日签订的SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》，一审法院按照山重建机公司的陈述认定错误。2.一审判决认定担保人承担责任是错误的。（1）如前所述，《产品经销协议书》并没有生效，不应适用《担保法》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条关于主合同无效导致担保合同无效方面的规定来认定担保人承担责任。本案没有生效合同产生的原因是法定代表人没有最终认可《产品经销协议书》约定的全部条款，这是民事主体处分自己权利的表现，因此主合同的权利义务不能约束主合同的当事人。担保人对此没有过错，也没有阻却合同生效，相反山重建机公司的职工擅自代替陆广德签字，目的是想使合同生效，主观上有过错，因此更应当确定合同未生效。鉴于法律对未生效的主合同导致担保合同无效没有规定，因此担保人不应当承担责任。（2）撇开《产品经销协议书》未生效的后果不谈，担保人也不应当承担责任。首先，根据《担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。而涉案《担保函》关于担保范围约定：“保证乙方按上述经销协议规定全面、正确履行义务，对乙方不履行或不适当履行协议规定的义务，拖欠甲方货款以及给甲方造成的一切经济损失(包括索赔的一切费用)，保证承担全部连带责任，并在接到你公司索赔通知十日内将本条规定的全部款项电汇至你公司。”也就是说，本案的保证形式既未就每一份《工业品买卖合同》分别签订《保证合同》，也未按照最高额保证的要求确定最高额及期限。因此，该保证合同的形式不符合法律规定。如果按照这种保证方式，将导致保证人担保的范围及金额均处于不确定的状态，保证人的权益根本无法保障。因此，该保证因违反法律的规定而不能成立。其次，根据《担保函》的约定，其担保的主合同为《产品经销协议书》，但该《产品经销协议书》中并无确定的债权金额，仅仅是对双方合作模式的约定，具体债权金额的确定还要依据一系列的《工业品买卖合同》，因此《产品经销协议书》实为框架协议，保证人无需对框架协议承担保证责任。再次，《担保函》没有落款时间，只是在第4条约定自签字(盖章)之日起生效，而签字的时间无法确定，故生效时间不能确定，担保的债权当然也无法确定，因此无法确定担保责任。最后，《担保函》第四条约定“保证期间为甲乙双方号《产品经销服务协议》到期之日两年”，但山重建机公司与江苏晟坤公司并没有签订《产品经销服务协议》，因此保证期间无法确定。需要强调的是：《产品经销服务协议》与《产品经销协议书》是两个不同的协议，《产品经销协议书》没有生效，《产品经销服务协议》没有签订，不能将两者混为一谈，而一审法院对该影响担保期间的事实并未作出认定。因此，本案最多只能按“担保期间没有约定”来处理，即山重建机公司应当自主债务履行期限届满之日起六个月内要求担保人承担责任，超过六个月担保人不承担责任。而本案山重建机公司起诉的债权已经超过了6个月，故担保人不承担责任。综上，因《担保函》形式不合法，并且担保的主债权及担保范围等均不明确，担保人无需承担担保责任。（3）江苏晟坤公司在购买第一台、第二台挖掘机就违约付款，且到目前双方签订的第一、二份买卖合同的货款还没有还清，已经具备了《产品经销协议书》约定的合同解除条件，山重建机公司却没有采取解除合同或停止买卖等措施，导致损失从几十万扩大到今天起诉的几千万，根据合同法第一百一十九条规定，其无权就扩大的几千万要求担保人承担。3.一审判决对担保数额的认定是错误的。（1）一审法院已经认定江苏山重机械有限公司转移债务48,238,474.7元，这些债务山重建机公司有账可查，但其在江苏晟坤公司提供证据后，并没有提供证据反驳，应当承担不利后果，然而一审法院却违反证据认定规则，不查清事实，武断判决。（2）一审法院认定南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳对《产品经销协议书》产生的债务承担担保责任，并将江苏晟坤公司承担其他公司转移的债务一并判决为担保责任，没有合同依据和法律依据。4.一审判决适用法律错误，审判程序违法。（1）如前所述，山重建机公司提供的《产品经销协议书》没有生效，该协议中约定的管辖对双方不具有约束力，涉案合同是在南京市××区江苏晟坤公司盖章的，并且合同履行地在南京市××区，江苏晟坤公司也在南京市××区，故一审法院没有管辖权，本案应当移送南京市江宁区人民法院审理。（2）一审法院没有对“陆广德”签字进行笔迹鉴定，程序违法。二审中，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳再次申请鉴定，以证明因陆广德没有签字，所以《产品经销协议书》没有生效。（3）一审法院2019年6月18日已经判决，却一直不送达。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳在2019年6月18日之后多次联系一审法院是否笔迹鉴定，一审法院都以未定为由让等待，而隐瞒已经判决的事实。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查清事实后依法改判如诉。山重建机公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳上诉主张《产品经销协议书》未生效，理由不成立。首先，该协议书落款处加盖了江苏晟坤公司的公章，对其具有当然的法律约束力。其次，该协议已经实际履行，在该协议期间，江苏晟坤公司经销山重建机公司挖掘机数十台，双方交易数额高达数千万元、并且江苏晟坤公司自认欠款51,917,163.67元。再次，在2014年1月31日由江苏山重机械有限公司、江苏晟坤公司、山重建机公司和保证人陆广德、张萍、王业怀、李芳共同签订的《协议书》首部载明“基于甲乙双方为关联企业。且甲方与丙方签订2013年《产品经销协议书》存在产品经销业务关系的事实”等，当事人对签订《产品经销协议书》的事实无异议，足以证明涉案《产品经销协议书》依法成立。2.南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳上诉主张《担保函》形式不合法，缺乏法律依据。首先，无论是《担保法》还是《最高人民法院关于适用江苏晟坤公司述称，江苏晟坤公司欠款事实存在，对数额51,917,163.67元没有异议，我们也承诺以对外面其他客户的应收债权抵顶本案的应付债务。山重建机公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏晟坤公司清偿所欠山重建机公司已到期（截止2019年4月30日）货款52,113,437.31元，并按照欠款金额的日万分之四自山重建机公司起诉之日起向山重建机公司支付违约金；2.判令南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由江苏晟坤公司、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳负担。一审法院认定事实：2013年1月1日，山重建机公司与江苏晟坤公司协商一致签订了SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳对该经销协议书项下江苏晟坤公司不履行或不适当履行协议规定的义务，拖欠甲方货款以及给甲方造成的一切经济损失（包括索赔的一切费用）承担全部连带担保责任。江苏晟坤公司经销山重建机公司挖掘机数十台，双方就每台车的交易均签订了《工业品买卖合同》，合同对标的物价款、质量标准、付款期限、违约责任等做了明确约定，上述协议和合同签订后，山重建机公司均如约履行，但江苏晟坤公司一直以各种理由逾期付款，截止2019年4月30日，山重建机公司主张江苏晟坤公司欠其已到期货款52,113,437.31元，江苏晟坤公司认可欠山重建机公司货款为51,917,163.67元。另查明，本案系合同纠纷，合同签订地在临沂，根据合同法的规定一审法院具有管辖权，且江苏晟坤公司在一审法院（2018）鲁13民辖初3号民事裁定书送达后，提出上诉，又于2019年4月1日撤回上诉，因此，一审法院对本案具有管辖权。一审法院认为，山重建机公司与江苏晟坤公司签订的《产品经销协议书》、《工业品买卖合同》，山重建机公司与江苏晟坤公司、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳签订的《担保函》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应按合同约定履行各自的义务。根据双方的诉辩情况，本案争议的焦点为：1.《产品经销协议书》是否生效。2.南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳是否承担担保责任；3.江苏晟坤公司欠款数额的认定。关于焦点一，江苏晟坤公司、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳辩称2013年1月1日的《产品经销协议书》因法定代表人陆广德没有签字而未生效，但江苏晟坤公司提交的2014年1月31日甲方江苏山重机械有限公司、乙方江苏晟坤公司、丙方山重建机公司、保证人签订的《协议书》中第二条约定:“2018年8月29日，经三方协商一致，丙方与乙方签订《产品经销协议书》（协议号：SZJJLY-2013037）建立经销业务关系……”，印证了该《产品经销协议书》已生效,且《产品经销协议书》盖有江苏晟坤公司的公章，因此,一审法院认定SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》已生效。江苏晟坤公司申请对《产品经销协议书》中陆广德的签字予以鉴定已无必要，一审法院不予准许。关于焦点二，江苏晟坤公司、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳辩称欠款中包括江苏山重机械有限公司转给江苏晟坤公司13,575,200元，担保人不应承担担保责任，但对于江苏晟坤公司提交的《关于江苏山重机械有限公司欠山重建机有限公司货款的有关说明》山重建机公司不予认可，且在双方均认可盖章的对账函中没有注明此项内容，故一审法院不予采信。江苏晟坤公司、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳辩称《产品经销协议书》无效、《担保函》中无签字时间，形式不合法等导致担保函无效，经一审法院审查认定SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》已生效，虽然《担保函》中无签字时间，但陆广德在庭审中承认《担保函》担保人处的签字是其本人所签，该担保函是为SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》出具的，截止到2015年12月31日江苏晟坤公司尚欠山重建机公司款项共计64,211,094.87元，江苏晟坤公司承认截止到2019年4月30日欠款数额为51,917,163.67元，因此，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳应对江苏晟坤公司欠款51,917,163.67元承担连带清偿责任。关于焦点三，山重建机公司主张江苏晟坤公司的欠款数额为52,113,437.31元，江苏晟坤公司认可欠山重建机公司货款为51,917,163.67元，山重建机公司未提交充分证据证明江苏晟坤公司的欠款数额为52,113,437.31元，因此，一审法院认定江苏晟坤公司欠山重建机公司货款51,917,163.67元。《工业品买卖合同》第十四条约定，买受方未按合同约定付款，应按逾期欠款额的日万分之四向出卖人支付违约金，因此，江苏晟坤公司应自2017年12月12日山重建机公司起诉之日起以51,917,163.67元为基数，按日万分之四计算，向山重建机公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、江苏晟坤机械设备有限公司于本判决生效之日起三十日内向山重建机有限公司支付货款51,917,163.67元和违约金（违约金以51,917,163.67元为基数，自2017年12月12日起按日万分之四计算至实际履行完毕之日止）；二、南京汇昌资产管理有限公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳对江苏晟坤机械设备有限公司的欠款51,917,163.67元及违约金承担连带清偿责任；三、南京汇昌资产管理有限公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳承担担保责任后，有权向江苏晟坤机械设备有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费320,663.35元，由山重建机有限公司负担1,282.65元,由江苏晟坤机械设备有限公司、南京汇昌资产管理有限公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳负担319,380.7元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院认定如下：1.山重建机提交山重建机公司（甲方）与江苏山重机械有限公司（乙方）于2013年1月1日签订的编号为SZJJLY-2013032的《产品经销协议书》，主张因江苏山重机械有限公司与江苏晟坤公司为关联企业，该协议至2013年8月29日终止履行，山重建机公司（甲方）又与江苏晟坤公司（乙方）签订编号为SZJJLY-2013037的《产品经销协议书》，本案所涉的产品经销业务关系存在连续性，且该两份《产品经销协议书》后面所附的担保函中载明的担保人一致。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳、江苏晟坤公司认为，该协议为虚假的，对其真实性不予认可,且该证据不是新证据，不能作为认定本案事实的依据。2.南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳提交南京汇昌资产管理有限公司营业执照1份及江苏山重机械有限公司的工商变更登记1份、股权转让协议3份、股东会决议2份，证明南京汇昌公司于2013年7月成立，江苏山重机械有限公司的法定代表人于2013年3月13日才变更为陆广德，而SZJJLY-2013032号《产品经销协议书》载明的签订时间及担保时间均为2013年1月1日，因此南京汇昌公司不可能作为担保人为该协议书提供担保，陆广德也不可能作为江苏山重机械有限公司的法定代表人在该协议书上签字，SZJJLY-2013032号《产品经销协议书》是虚假证据，不应采纳。江苏晟坤公司对上述证据未提异议。山重建机公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为并不能证明南京汇昌公司未对SZJJLY-2013032号《产品经销协议书》提供担保，虽然该协议书约定的签订时间为2013年1月1日，但江苏晟坤公司的担保人实际盖章日期要晚于这个时间，且担保函中加盖的南京汇昌公司的公章是真实的，如果南京汇昌公司还没有成立就提供担保，那是南京汇昌公司欺诈，其不应因为自身欺诈而免责。至于陆广德，即便在2013年1月1日不是南京汇昌公司的法定代表人，但仍然可以为该协议书提供担保。上述证据载明的南京汇昌公司及江苏山重机械有限公司的法定代表人均为陆广德，恰恰证实了2014年1月31日协议书载明的江苏山重机械有限公司和江苏晟坤公司之间为关联公司，由此可以证明江苏山重机械有限公司、江苏晟坤公司、南京汇昌公司之间存在关联。本院认为，山重建机公司对南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳提交的前述证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。对于山重建机公司提交的证据SZJJLY-2013032号《产品经销协议书》，其应当在一审时提交而未提交，且南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳、江苏晟坤公司不予认可，与本案事实也无关，本院不予采信。二审期间，本院主持各方当事人对账结果：1.山重建机公司依据其持有的江苏晟坤回款明细表、销售明细表、工业品买卖合同、二手机械买卖合同、配件销售发票等，主张江苏晟坤公司的回款跟所购机型不能对应，其将江苏晟坤公司的回款冲抵了最先到期的欠款；2013年8月29日至2015年12月31日期间，其与江苏晟坤公司之间发生的销售总额为52,044,894.79元；2015年12月31日之后，山重建机公司与江苏晟坤公司之间新发生的货款已经结清。2.南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳依据江苏晟坤公司持有的销售回款明细登记表、付款凭证等，主张江苏晟坤公司的付款跟所购机型是相对应的，并以2016年9月5日由山重建机公司驻江苏办事处主任徐卫国签字确认的《山重建机有限公司产品销售回款明细登记表》及山重建机有限公司收据为例予以证明；2013年8月29日至2015年12月31日期间，江苏晟坤公司总付款为66,357,934元，此期间的购货款尚欠38,421,963.67元，江苏晟坤公司一审认可的欠款数额51,917,163.67元中含有从江苏山重机械有限公司转入债务13,575,202.6元；2015年12月31日之后，山重建机公司与江苏晟坤公司之间新发生的货款已经结清。上述数据系当事人根据各自所持有的证据统计得出，对于上述主张，本院将结合本案的其他证据进行综合评判。另查明：1.SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》的签订时间为2013年8月29日。2.2014年1月31日甲方江苏山重机械有限公司、乙方江苏晟坤公司、丙方山重建机公司、保证人签订的《协议书》中第二条约定:“2013年8月29日，经三方协商一致，丙方与乙方签订《产品经销协议书》（协议号：SZJJLY-2013037）建立经销业务关系……”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》是否生效；二、南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳应否承担担保责任，如需承担，担保责任的范围；三、一审法院适用法律、审判程序是否正确。第一，关于SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》的效力问题。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳上诉主张因SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》上法定代表人陆广德的签字是虚假的，所以未生效。对此，本院认为，即便陆广德的签字存在疑问，该协议书形式上存在瑕疵，但该《产品经销协议书》上盖有江苏晟坤公司的公章，且陆广德在一审庭审中承认该协议书所附《担保函》中担保人处的签字是其本人所签，不仅如此，江苏晟坤公司提交的2014年1月31日甲方江苏山重机械有限公司、乙方江苏晟坤公司、丙方山重建机公司、保证人签订的《协议书》中第二条明确载明:“2013年8月29日，经三方协商一致，丙方与乙方签订《产品经销协议书》（协议号：SZJJLY-2013037）建立经销业务关系……”。之后，山重建机公司与江苏晟坤公司签订了系列《工业品买卖合同》，江苏晟坤公司认可欠山重建机公司货款等一系列事实，均印证了该《产品经销协议书》已生效。因此，一审法院认定山重建机公司与江苏晟坤公司签订的该《产品经销协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务，并无不当。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳关于SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》未生效的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳应否承担担保责任及担保责任的范围问题。首先，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳上诉主张因《产品经销协议书》无效、《担保函》无落款时间、担保的主债权及担保范围不明确、形式不合法等，担保人不应承担担保责任。对此，本院认为，SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》已经生效，《担保函》第四条虽然约定“保证期间为甲乙双方号《产品经销服务协议》到期之日两年”，但纵观本案事实，该约定所指的《产品经销服务协议》应系《产品经销协议书》，因此《担保函》虽无落款时间，但有担保期限，担保范围为SZJJLY-2013037号《产品经销协议书》的业务发生额，该《担保函》亦系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在江苏晟坤公司未按该《产品经销协议书》的约定履行义务的情况下，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳作为担保人理应恪守履行《担保函》所约定的保证人义务，承担保证责任。因此，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳关于其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于担保责任的范围问题，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳上诉主张一审认定的欠款数额51,917,163.67元中包含江苏山重机械有限公司转给江苏晟坤公司的债务13,575,202.6元，该款项其不应当承担担保责任。对此，本院认为，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳提供的2016年9月5日由徐卫国签字确认的《山重建机有限公司产品销售回款明细登记表》及山重建机有限公司收据，可以证明在2016年之后江苏晟坤公司对2014年、2015年的欠款进行过支付，同时还证明，江苏晟坤公司拥有经山重建机公司审核确认的江苏晟坤公司于何时购买的何种机型、数量及付款数额为多少的证据，因此江苏晟坤公司能够证明其何时购买了何种机型、数量及付款额，且江苏晟坤公司也应当拥有山重建机公司何时销售给其何种机型、数量及应付款数额的证据，两者之差即是江苏晟坤公司未付款的机型及数额。在其未提供证据证明2013年8月29日之前还有哪些所购机型的未付款情况下，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”在双方当事人对债务清偿抵充顺序未进行约定的情况下，应当认定江苏晟坤公司的付款为支付最先发生的欠款数额。鉴于江苏晟坤公司一审已经确认欠货款为51,917,163.67元，山重建机公司二审中也主张2013年8月29日至2015年12月31日期间，其与江苏晟坤公司发生的销售总额为52,044,894.79元，而南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳也主张在此期间的付款总额为66,357,934元，该欠付款51,917,163.67元在双方当事人主张的业务额之内，因此，本院认定该51,917,163.67元欠款为2013年8月29日至2015年12月31日期间所发生的欠款，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳应对该款项承担连带清偿责任。南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳对担保责任的范围提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于一审法院适用法律、审判程序是否正确的问题。首先，关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题，本案为合同纠纷，根据涉案《产品经销协议书》第三十四条争议解决方式“关于本协议及其补充协议、附件所有争议，双方应首先通过友好协商方式解决，如果通过协商无法解决，双方同意向甲方住所地有管辖权的人民法院起诉”的约定，因甲方即山重建机公司的住所地在临沂，因此一审法院对本案具有管辖权。且在一审法院以（2018）鲁13民辖初3号民事裁定书裁定驳回了当事人的管辖权异议之后，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳并未提起上诉，江苏晟坤公司虽曾提起上诉，但又于2019年4月1日申请撤回上诉，（2018）鲁13民辖初3号民事裁定书已经生效，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳关于该问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于应否对“陆广德”的签字进行笔迹鉴定的问题，本院认为，虽然2013年8月29日《产品经销协议书》约定经相关各方的法定代表人或正式授权代表签字并盖章后即生效，但从该协议书上加盖有江苏晟坤公司的公章，以及2014年1月31日江苏山重机械有限公司、江苏晟坤公司、山重建机公司及保证人签订的协议书载明的内容，能够证实该产品经销协议书系双方当事人的真实意思表示，已实际履行，所以即便形式上存在瑕疵，也不能否定该产品经销协议书已经生效的事实，因此对该协议书上“陆广德”的笔迹进行鉴定已无必要，一审法院不予准许并无不妥，本院对其该笔迹鉴定申请亦不予准许。综上，南京汇昌公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对部分事实认定有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费301,385.82元，由南京汇昌资产管理有限公司、陆广德、张萍、王业怀、李芳负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 曹 毅二〇一九年十二月二日法官助理刘小玉书记员李倩