陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2019)陕01民终13706号     上诉人（原审原告）秦榕杉，女，1983年4月27日出生，汉族。   委托代理人潘晓堂，陕西淙远律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）杨扬，女，1990年7月22日出生，汉族。   委托代理人杨丹，陕西伟天律师事务所律师。   委托代理人姜雪，陕西伟天律师事务所(实习)律师。   原审第三人张燕，女，1979年5月15日出生，汉族。   上诉人秦榕杉与被上诉人杨扬、原审第三人张燕合伙协议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2014年10月17日，杨扬（甲方）、秦榕杉（乙方）、案外第三人张燕（丙方）三方就合作投资经营华南城美食广场的事宜，签订《协议书》，约定经三方共同协商一致，用杨扬公司经营位于西安市国际港务区港务大道8号华南城2号交易广场6层美食广场项目，启动资金18.3万元，杨扬出资现金10.98万元，占注册资本60%，秦榕杉出资现金3.66万元，占注册资本20%，张燕出资现金3.66万元，占注册资本20%。启动资金用于缴纳租金及三月合同保证金。同时约定杨扬负责美食广场的管理、运营、外联工作，协助招商。秦榕杉负责招商、监管财务。张燕负责保管财务、招商、协助及配合运营管理等。公司资金由杨扬账户统一收支，并由秦榕杉及张燕共同监督（以杨扬名义办理一张银行卡）并设定密码，交由张燕保管，需使用资金时，由两方一同去银行取款；若杨扬未经秦榕杉、张燕允许，自行挂失、补卡、取现则视为商业诈骗）。各股东一致同意，用杨扬的名义与华南城签订交款收据，后期同时签订美食广场合同。任何时候退股均以现金结算，退股比例及办法：公司盈利按提出退股日清算利润的80%退还，公司亏损按股份比例进行核算；开业前股东提出退股，则按原始入股资金比例进行核算；等等。上述协议签订后，秦榕杉于2014年10月19日向协议指定的杨扬名下的账户转款3.11万元，其余部分秦榕杉称系其现金支付杨扬。2014年10月21日，杨扬（乙方、承租人）与西安泰盛商业运营管理有限公司（甲方、出租人、以下简称泰盛公司）签订《西安华南城房屋租赁合同》，约定：泰盛公司将华南城内综合交易展示一号馆第六层编号为6-B-1号房屋出租给杨扬，建筑面积1352.06平方米；租赁用途餐饮；租赁期限为6年，从2015年5月31日起至2021年5月30日止；租金及支付。租金支付秦榕杉为“先付后用”，租金每半年收取一次，租期6年，租金为每月每平方米15元，免租期为2015年12月1日至2016年11月30日，从第三年起租金逐年递增6%；租赁保证金，为担保本合同的全面履行，乙方同意于签订本合同时向甲方支付三个月的租金作为租赁保证金60887.7元，该租赁保证金在合同期内不予退还；等等。当日，杨扬通过合伙事务指定账户向合同相对方支付177163.1元。2015年11月26日，合伙协议指定的账户进账4.5万元。2015年1月14日，合伙协议指定的账户向秦榕杉转账1.44万元、向杨扬其他的银行账户转账2.19万元。对于上述款项的性质，三方均认可上述4.5万元包含出租了其中两个档口收取的租金3.6万元、租户的装修押金9000元。按照各合伙人的出资比例，对于收取的租金，三方进行了分配。第三人张燕陈述为便于合伙事务开展，其于2015年1月14日将合伙指定的银行卡于交给杨扬。在合伙过程中，因种种原因，公司未能成立。2016年2月3日，泰盛公司向合伙协议指定的杨扬名下的银行账户转账182663.1元。关于是否与泰盛公司解除租赁合同，杨洋称其不清楚，秦榕杉及第三人称已解除。经原审法官到相关银行查询，2016年2月4日、2月5日，合伙协议指定账户通过ATM向案外人刘博的招商银行账户分别转账5万元、5万元，于2016年2月22日，向案外人刘博的招商银行账户转账4.26万元。案外人刘博的上述招商银行。合伙协议指定的账户中其他款项，均系ATM小额取款。另查明，杨扬与案外人刘博于2015年8月20日登记结婚，于2016年6月6日协议离婚。秦榕杉自称其最开始与第三人张燕及案外人刘博谈合作，但在签订合同时刘博将杨扬带来并称系其配偶，可以直接与杨扬签合同。秦榕杉不同意追加刘博为本案被告。后经拨打当事人提供的刘博的电话，已停机。   原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。秦榕杉、杨扬及第三人在平等自愿基础上签订的《协议书》，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效协议，对三方均具有约束力。合作协议约定秦榕杉出资3.66万元，而秦榕杉提交的证据仅能证实其实际出资3.11万元，综合全案该院无法推定其完全履行了出资义务，故认定秦榕杉出资3.11万元。杨扬虽称对是否已经与泰盛公司解除租赁合同不清楚，但从泰盛公司向合伙账户退钱的行为可以推定杨扬与泰盛公司签订了的租赁合同已经解除。在合伙事务的开展过程中，公司虽未成立，但已经将两间铺子出租，并收取了案外人半年的租金及押金，故说明合伙已经开始经营了，并非秦榕杉所称未经营，是否有合伙债务产生暂不能确定。但结合三方陈述及杨扬与泰盛公司租赁合同已解除的实际情况，三方之间的合伙协议已不能履行，秦榕杉请求解除，该院依法予以支持。合伙协议的指定账户是杨扬名下的银行卡，该银行卡的大额资金均流向刘博银行账户下。第三人虽称于2015年1月14日将银行卡给了杨扬，但未提供证据。且秦榕杉自称其最开始与第三人张燕及案外人刘博谈合作，但在签订合同时刘博将杨扬带来并称系其配偶，可以直接与杨扬签合同。由此可见，秦榕杉及第三人均与刘博相识。协议书约定，原告有财务监管的义务，第三人有保管财务等义务，在秦榕杉及第三人不能提供证据证明第三人张燕已将银行卡返还给杨扬或杨扬自行挂失原卡，补办了新卡的情况下，不能因杨扬与案外人刘博原系夫妻关系就认定合伙账户大额款项流向刘博系杨扬原因所致。现合伙指定账户中的资金不足，故关于秦榕杉要求杨扬退还出资款3.66万元的诉讼请求因证据不足，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、秦榕杉与杨扬、第三人张燕于2014年10月17日签订的《协议书》解除。二、驳回秦榕杉的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费715元（原告已预交）,现由杨扬承担100元，其余由秦榕杉自行承担。   宣判后，秦榕杉不服向本院提起上诉称，一、本案一审中，其与张燕均已证实案涉银行卡已交付杨扬，但一审法院并未确认上述事实；二、本案系合伙纠纷，一审法院判决解除合伙关系但未判决杨扬返还投资款属适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销原审判决第二项，并依法改判：1、杨扬向其返还投资款36600元；2、本案一、二审诉讼费由杨扬承担。   杨扬答辩称，一、其与秦榕杉、张燕存在合伙关系，但其并非本案投资款的退款主体；二、张燕未尽到妥善保管义务，秦榕杉未尽到监管义务致使合伙财产流失，应承担相应责任；三、离婚协议所载装修款与本案合伙流失资金无关，其不应承担返还投资款的责任。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。   原审第三人张燕述称，其认可秦榕杉的上诉请求及事实理由。   本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案中，秦榕杉、杨扬及张燕签订的《协议书》，均系各方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，故秦榕杉、杨扬及张燕存在合伙关系。上述合作协议约定秦榕杉出资3.66万元，但根据秦榕杉提交的证据仅能证实其实际出资3.11万元，故应认定秦榕杉出资3.11万元。因上述约定的合伙事务的开展过程中未能正常进行，公司未予设立，且泰盛公司亦将款项退入合伙协议指定账户，故合伙事项已无法实际履行，现秦榕杉要求解除上述协议书的诉讼请求，本院予以支持；上述协议书解除后，因秦榕杉、杨扬、张燕提供的证据无法推定尚存在合伙债务，故合伙人的出资款应当予以返还；关于返还的主体一节，因合伙协议明确约定指定账户系杨扬名下的银行卡且泰盛公司的退款亦转入该银行卡，该银行卡的大额资金均流向刘博银行账户下，上述资金流转时刘博与杨扬系夫妻关系，张燕、秦榕杉均称上述银行卡由杨扬掌握，且该银行卡系杨扬开卡，杨扬应知晓卡号与密码，故杨扬应承担返还出资款的责任，杨扬应当向秦榕杉返还出资款3.11万元。在合伙期间，2015年1月14日合伙事务指定账户转入秦榕杉账户的1.44万元、转入杨扬的其他银行账户2.19万元，系合伙期间的收益且已分配完毕，故不再分割。综上，原审法院认定事实基本清楚、但关于返还出资款一节处理不当，应予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8931号民事判决第一项；   二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8931号民事判决第二项；   三、杨扬应于十五日内退还秦榕杉出资款3.11万元；   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；   四、驳回秦榕杉的其余诉讼请求。   一审案件受理费715元（秦榕杉预交）,由杨扬承担665元，秦榕杉承担50元；二审案件受理费715元（秦榕杉预交），由杨扬承担665元，秦榕杉承担50元。杨扬承担部分应于十五日内支付秦榕杉。   本判决为终审判决。         审 判 长  杜 红 莉   审 判 员  王   珂   审 判 员  宋   亮     二〇一九年十二月四日     书记员   员 丹 妮