北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1403号上诉人（一审原告、执行案外人）：侯育新，男，1977年4月27日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人侯育新因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人侯育新之委托诉讼代理人赵秀芹,被上诉人中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆,被上诉人葛军到庭参加诉讼。一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。侯育新上诉请求：1.撤销一审判决书，并依法改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园7幢1单元12层1201号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、侯育新已提交的《请示报告卡片》及鑫四海房地产公司出具的收据等证据证明侯育新是通过顶账行为取得案涉房屋，侯育新提交的证据已对顶账事实进行充分说明，形成完整的证据链，应予以认可。故一审法院认为“原告现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性，不能对抗中鑫智融公司”认定错误。侯育新提交的2009年9月24日的《请示报告卡片》明确显示：鑫四海房地产公司同意将包括案涉房屋在内的5套房屋抵顶欠付山西省宏图建设工程有限公司（以下简称宏图公司）的工程款，且宏图公司同意将案涉房屋登记于侯育新名下。结合鑫四海房地产公司2015年3月16日补开的收据显示“今收到侯育新（顶账），摘由F-丁-12-3586.07㎡房款361494配套费29716.8”。上有手写“补开2009年抵账房，余下的一套收据”。根据上述证据，已经充分证明顶账事实发生的原因及经过。因此侯育新已充分证明顶账事实，应予以认可。二、侯育新提交装修宽带初装等费用的收据、物业费缴纳凭证、购水收据、购电收据、暖气费收据等证据已形成完整的证据链，充分证明案涉房屋已由侯育新实际占有使用。故一审法院认为“原告提交的证据不足以证明原告在查封之前实际占有使用涉案房屋”认定错误。2009年9月24日，侯育新与第三人签订《房屋认购协议》，侯育新取得案涉房屋。后对该房屋进行装修入住。因入住年限较长，2014年侯育新对案涉房屋进行了重装并使用至今。侯育新占有案涉房屋后，与山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）建立了物业服务合同关系，侯育新交付物业费、水、电、暖气等的相关费用，物业公司向其开具交费凭证。鑫四海花园小区的物业服务单位系鑫四海物业公司，且至今仍系该物业公司提供物业管理服务。根据合同相对性，因物业费只能交付物业公司，故只能由物业公司向侯育新开具相关票据。结合一审法院向物业公司调查物业服务现场勘查情况，对于物业费等交费凭证，应当予以确认。侯育新提交的上述证据已形成完整的证据链，充分证明案涉房屋已由侯育新实际占有使用。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。中鑫智融公司辩称，应当驳回侯育新的上诉请求。侯育新不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的四个要件。首先，案涉房屋房款的支付方式是以房抵债，不是货币资金支付形式，不符合第二十八条的立法初衷和适用范围。其次，所有的证据都是由鑫四海物业公司和鑫四海房地产公司出具的孤证，二者是利害关系人，且就本案有完全相反的陈述，单凭鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的孤证是不能予以采信的。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。侯育新向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况侯育新提交其与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园F座丁单元第12层35号（以下简称35号房屋）签订的《房屋认购协议》，该协议日期为2009年9月24日，约定房屋价款为361494元，房屋建筑面积为86.07平方米。鑫四海房地产公司为侯育新开具日期为2015年3月16日的加盖有鑫四海房地产公司财务专用章的收据，内容有“今收到侯育新（顶账），摘由F-丁-12-3586.07㎡房款361494配套费29716.8”。上有手写“补开2009年抵账房，余下的一套收据”。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明35号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号7幢1单元12层1201号房屋。侯育新另提交《请示报告卡片》，填报日期2009年9月24日，报告内容：关于宏图公司以工程款相抵住宅的请示报告。领导批示：“同意。李25/9”。侯育新提交宏图公司2019年1月28日出具的《落户申请》，内容为：经双方协商现将山西鑫四海房地产开发有限公司名下所销售“鑫四海花园”F座丁单元第12层，房号为35号一套房屋以物抵债以偿山西省宏图建设集团有限公司工程款。我公司特申请将该套房屋落户于侯育新名下。侯育新自述鑫四海房地产公司于2009年9月24日交付侯育新，其在取得该房后随即装修入住并于2014年重装使用至今。为证明在查封之前使用案涉房屋，侯育新提供装修宽带初装等费用的收据（F-4-1201侯育新，2017年4月1日，3800元）、暖气费收据（F-4-1201侯育新，2015年12月3日15年暖气费、2017年4月1日16年暖气费）、卡购电水回执单（侯育新F-4-1201，打印时间2017年4月1日）、物业代收费收费单（侯育新F-4-1201，打印日期2017年4月1日，交费日期2017年4月1日），以上收据均加盖山西鑫四海物业公司办公室专用章。侯育新另提交太原市房产交易服务中心出具的房产证明，证明名下有一套非住宅，与李建华共有一套住宅。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，侯育新权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果侯育新证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1.侯育新付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，侯育新应对顶账事实进行充分证明，侯育新现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性，不足以对抗中鑫智融公司。2.综合《落户申请》的日期、内容以及本案具体情况，侯育新提供的鑫四海物业公司出具的收费单据等现有证据不足以证明侯育新在查封之前实际占有使用案涉房屋。综上，侯育新不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。侯育新的诉讼请求不成立。判决：驳回侯育新的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯育新为了证明鑫四海房地产公司与宏图公司之间存在工程施工合同关系、鑫四海房地产公司欠付山西省宏图建设集团有限公司工程款的事实，提交了鑫四海房地产公司与山西省宏图建设集团有限公司之间关于遗留问题的协议以及部分预付账款明细。关于遗留问题的协议为复印件，中鑫智融公司及葛军不认可其真实性；对于预付账款明细，中鑫智融公司及葛军认为该证据系作为利害关系人的鑫四海房地产公司单方提供的，不应予以采信。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故侯育新可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。侯育新主张，先前因鑫四海房地产公司欠付案外人宏图公司工程款，故将案涉房屋抵顶给了宏图公司，因为侯育新是对上述鑫四海房地产公司所欠工程款的实际权利人，鑫四海房地产公司实际是将案涉房屋抵给了侯育新，并为此提交了有关证据予以佐证，但是，该些证据并不能证明侯育新所主张的被抵顶债务的真实存在，自然也不能认定侯育新向鑫四海房地产公司支付了案涉房屋的全部购房款。因此，一审法院认定侯育新对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，并无不当。综上所述，侯育新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6722元，由侯育新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓