四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16414号 上诉人（原审原告）：刘彧，男，1986年5月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨扬，四川仁卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川万众建材科技有限责任公司，住所地：四川省成都市郫都区成都现代工业港南片区荣港路79号。 法定代表人：徐俊强，董事长。 委托诉讼代理人：张红梅，女，1973年3月20日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。系公司员工。 原审被告：徐俊强，男，1962年6月26日出生，汉族，住四川省成都市。 原审被告：徐旭龙，男，1988年3月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 原审第三人：肖佳新，男，1989年2月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人刘彧因与被上诉人四川万众建材科技有限责任公司（以下简称四川万众公司）及原审被告徐俊强、徐旭龙、原审第三人肖佳新合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘彧上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于损失的判决及第二项；2.改判解除四川万众公司与刘彧、肖佳新签订的《项目投资合作协议》中所涉刘彧部分的约定；3.判决四川万众公司以400000元为基数，自2012年1月5日起至2012年9月7日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；以600000元为基数，自2012年1月5日起至2015年2月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；以200000元为基数，自2012年1月5日起至2015年10月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；以800000元为基数，自2012年1月5日起至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；4.案件保全费、诉讼费及刘彧支付的律师费等刘彧为主张所支出的费用（造成的损失）由四川万众公司承担；5.判决徐俊强、徐旭龙对上述2至4项，在未出资本息范围内对四川万众公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。二审中，刘彧明确表示放弃第五项上诉请求。主要的事实和理由是：一、一审法院认定双方系通过协商解除合同，缺乏事实依据。1.刘彧并非认可股权转让的事实，而系迫于无奈行使救济权，并以违约责任为基础向四川万众公司追索赔偿。一审法院已查清，四川万众公司未经刘彧同意，该公司擅自达成转让股权的股东会决议，并将案涉股权转让给四川兰丰水泥有限公司，四川万众公司的违约行为无争议，后刘彧向案外人刘典均出具《授权委托书》，授权其处理因违约产生的返还款项的事宜。综上可知，刘彧在此时仅系知晓股权转让一事，但知晓不等于认可，且双方对违约行为的处理共识是按照《项目投资合作协议》的违约条款进行，四川万众公司的退款行为也证明了其愿意为自身的违约行为承担责任，双方并无协商解除的意思表示。2.一审法院认为刘彧“在近七年的时间内三次接收投资款也未提起异议”，并强行将上述认定解释为双方事后协商一致，与事实不符。刘彧在四川万众公司未退还800000元时，为维护自身权益，向人民法院提起诉讼，一审法院回避了四川万众公司违约行为及应承担的责任，存在错误。3.四川万众公司在一审中已自认实施了违约行为，虽声称双方口头解除了协议，但并未提供书面证据，应承担举证不能的不利后果。同时，一审法院既认定双方权利义务已事实解除，又认定双方协商解除合同，前后矛盾。四川万众公司违反协议约定，应从2012年1月5日违约次日起按约赔偿刘彧的经济损失。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，判决四川万众公司从刘彧起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失，系适用法律错误。1.四川万众公司于2012年1月4日擅自转让案涉股权违反协议约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，刘彧有权要求四川万众公司从2012年1月5日起计算损失。2.刘彧依照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，诉请以中国人民银行同期同类贷款利率的150%，从违约次日起计算至付清之日止，符合法律规定。3.一审法院对刘彧主张的律师费不予支持，系适用法律错误。根据《项目投资合作协议》第七条第一款约定，违约方承担的违约责任范围包括律师费等费用，而本案中律师费等费用产生系因四川万众公司违约行为造成，应予支持。 四川万众公司辩称，一审判决合情合法合理，不认可刘彧的上诉请求。 徐俊强、徐旭龙、肖佳新未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 刘彧向一审法院起诉请求：1.判决解除四川万众公司与刘彧及肖佳新签订的《项目投资合作协议》中所涉刘彧部分的约定；2.判决四川万众公司立即向刘彧返还款项800000元；3.判决四川万众公司以400000元为基数，自2012年1月5日起至2012年9月7日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；判决四川万众公司以600000元为基数，自2012年1月5日起至2015年2月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；判决四川万众公司以200000元为基数，自2012年1月5日起至2015年10月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；判决四川万众公司以800000元为基数，自2012年1月5日起至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%向刘彧赔偿损失；4.本案保全费、诉讼费及刘彧支付的律师费等刘彧为主张所支出的费用（造成的损失）由四川万众公司承担；5.判决徐俊强、徐旭龙对上述2至4项，在未出资本息范围内对四川万众公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。 一审法院认定事实：2010年9月13日四川万众公司为甲方与肖佳新为乙方、刘彧为丙方就甲方与四川兰丰水泥有限公司签订的《投资合作协议》中所约定的双方共同出资成立成都兰丰建材科技有限责任公司（暂定名），公司总投资额为23000000元，其中甲方出资比例为49%的转让事项达成《项目投资合作协议》，约定：甲方分别向乙丙方转让其在成都兰丰建材科技有限责任公司所持有49%的股权份额的26%，转让价分别为1911000元（15000000元×49%×26%）；鉴于甲方主要负责本投资项目前期技术研发和促成所产生系列费用等准备工作，以有项目的后期生产销售管理工作，乙丙方同意各自分别承担甲方在四川兰丰水泥有限公司所持有49%的股权份额的48%的出资款的20%即705600元（15000000元×49%×46%×20%）；付款时间为该协议签订后2日内；乙方和丙方共同指派1人担任成都兰丰建材科技有限责任公司的董事会董事，共同指派1人担任成都兰丰建材科技有限责任公司的财务部或市场部工作人员；因共同投资任何一方违反本合同，使本合同不能履行时，应由违约方承担经济赔偿责任，赔偿范围包括但不限于由此产生的资金利息、诉讼费用、律师费用等各种损失。除上述外该协议还对其他事项进行约定。 上述协议签订后刘彧向四川万众公司支付投资款2000000元。 2010年10月25日四川万众公司委派徐俊强代表该公司在四川兰丰建材科技有限责任公司行使股东权利。同日四川万众公司经股东会研究同意对外投资2450000元，用于与四川兰丰水泥有限公司投资组建“四川兰丰建材科技有限公司”，占该公司注册资本的49%。而后由四川万众公司投资2450000元（占比例49%）与四川兰丰水泥有限公司2550000元（占比例51%）为股东，总注册资本为5000000元，成立“四川兰丰建材科技有限公司”。2011年12月30日四川兰丰建材科技有限公司召开股东会决议，经全体股东代表（其中四川万众公司的代表有徐俊强、肖强、肖佳新）研究，形成将四川万众公司已实缴的投资2450000元（占比例49%）的股权转让给四川兰丰水泥有限公司。2012年1月4日四川万众公司与四川兰丰水泥有限公司签订股权转让协议，约定四川万众公司将在四川兰丰建材科技有限公司的股权2450000元转让给四川兰丰水泥有限公司，同日办理了股权转让登记手续。 2012年4月15日刘彧向刘典均出具《授权委托书》授权由刘典均“代理刘彧处理关于四川万众公司转让刘彧在四川兰丰建材有限公司的股权后，返还款项等相关事宜”。而后四川万众公司分别于2012年9月7日、2015年2月17日、2015年10月27日向刘彧退还投资款400000元、400000元、600000元，共计1200000元，现尚有800000元未退还。 一审另查明，四川万众公司的股东为徐俊强、徐旭龙，该公司注册资本为10000000元。 一审法院认为，刘彧与四川万众公司虽未签订书面协议约定解除《项目投资合作协议》，但从本案刘彧提交的证据、双方当事人的一致陈述以及刘彧已收取四川万众公司退还的投资款1200000元的事实能证实，刘彧、四川万众公司及肖佳新所签订的《项目投资合作协议》中所涉刘彧与四川万众公司的权利义务双方事实上已解除，其解除的时间应认定为2012年4月15日。虽四川万众公司声称其在转让股权前已向刘彧进行口头交流，但未向一审法院提交证据予以证实，刘彧于2012年4月15日向刘典均出具《授权委托书》中明确载明其已知晓转让股权后所确定的返还款项事宜，故应认定双方对涉案协议的解除时间为2012年4月15日。涉案合同中刘彧与四川万众公司的约定已解除，故刘彧主张的解除诉请已无必要。 对于刘彧的退还款项诉请，现四川万众公司仅退还了投资款1200000元，尚有800000元未退还，双方的《项目投资合作协议》事实上已解除，四川万众公司理应将余下的800000元投资款退还给刘彧。 对于刘彧损失的诉请，从现有证据能证实在2011年12月30日，肖佳新参与研究四川兰丰建材科技有限公司转让股权的决议，且事后刘彧也认可了股权转让的事实，并接受了四川万众公司退回的部分投资款。综合分析，若刘彧不知晓四川万众公司转让股权，其不会在股权转让后出具委托书，代为处理返还投资款，在近七年的时间内三次接收投资款也未提起异议，故应认定为双方系通过协商解除的合同。现刘彧与四川万众公司并无证据证明双方约定了投资款的退还投资款的时间，事后也未达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，对尚未支付的款项800000元的损失的主张，一审法院确定以刘彧起诉之日即2018年10月8日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付至实际付清时止为宜；对于已归还的投资款损失及律师费的主张，一审法院不予支持。 对于刘彧主张的要求徐俊强、徐旭龙在未出资本息范围内对四川万众公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的主张，与本案审理的合同纠纷不是同一法律关系，故在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、四川万众建材科技有限责任公司于判决生效之日起十日内向刘彧支付应退还的投资款800000元及其损失（损失的计算方式：以800000元为基数，自2018年10月8日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付至实际付清时止）。二、驳回刘彧的其他诉讼请求。本案案件受理费19210元，保全费5000元，共计24210元，由刘彧负担9684元，四川万众建材科技有限责任公司负担14526元。 二审审理期间，刘彧、四川万众公司均未提交新证据。各方对一审查明的案件事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院另查明，《项目投资合作协议》第六条约定“股权份额的转让。合作期内，投资合作人不得向任何第三方转让其在共同投资中的全部或部分股权份额。合作期满三年后，可在投资合作人内部进行转让”。第七条第一款约定“因共同投资的任何一方违反本合同，使本合同不能履行时，应由违约方承担经济赔偿责任，赔偿范围包括但不限于由此产生的资金利息、诉讼费用、律师费用等各种损失”。 四川万众公司分别于2012年9月7日、2015年2月17日、2015年10月27日向刘彧退还投资款400000元、600000元、200000元，共计1200000元。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.案涉《项目投资合作协议》中关于刘彧与四川万众公司的约定是否应予解除；2.若应解除，四川万众公司是否应向刘彧赔偿损失以及损失如何计算。本院综合分析评判如下： 一、关于案涉《项目投资合作协议》是否应予解除的问题 本院认为，根据审理查明的事实，四川万众公司与四川兰丰水泥有限公司签订协议，拟出资成立成都兰丰建材科技有限责任公司（暂定名）。而后，刘彧、肖佳新与四川万众公司签订《项目投资合作协议》，由四川万众公司将持有的新成立公司的49%股权中的部分股权转让给刘彧、肖佳新，三方按约定比例分享利润和分担亏损。由此可知，三方签订《项目投资合作协议》的目的，是就新成立的公司的49%股权三方共同出资，但约定由四川万众公司持有新成立的公司（即四川兰丰建材科技有限公司）49%的股权，三方按约定比例分享利润和分担亏损。 根据《项目投资合作协议》第六条“股权份额的转让。合作期内，投资合作人不得向任何第三方转让其在共同投资中的全部或部分股权份额。合作期满三年后，可在投资合作人内部进行转让”约定，三方合作期内，投资合作人不得向第三方转让案涉股权，即使合作期满三年后，案涉股权也仅能在投资合作人内部转让。本案中，四川万众公司于2012年1月4日将其持有的四川兰丰建材科技有限公司49%的股权转让给案外人，虽四川万众公司抗辩认为，其已告知刘彧前述股权转让事宜，但四川万众公司并未提供证据证明刘彧同意其向案涉合同主体以外的第三方转让案涉股权，亦或是刘彧知晓其对外转让案涉股权事宜。因此，根据案涉协议第七条第一款约定“因共同投资的任何一方违反本合同，使本合同不能履行时，应由违约方承担经济赔偿责任，赔偿范围包括但不限于由此产生的资金利息、诉讼费用、律师费用等各种损失”，四川万众公司对外转让案涉股权违反了《项目投资合作协议》前述约定，导致双方合同目的不能实现，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，则刘彧享有合同解除权，其有权解除《项目投资合作协议》中关于刘彧与四川万众公司的约定。 根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，合同当事人一方主张解除合同，应将解除的意思表示通知对方当事人，通知达到对方当事人时发生解除合同的效力。本案中，刘彧向案外人刘典均出具《授权委托书》，其真实意思表示应为解除《项目投资合作协议》中关于刘彧与四川万众公司的约定，但刘彧并未提供证据证明其于何时将该《授权委托书》送达或告知四川万众公司，而根据审理查明的事实，四川万众公司于2012年9月7日向刘彧返还了400000元投资款，由此可知，四川万众公司应系在2012年9月7日或该日之前即应知晓刘彧解除合同的意思表示。因此，鉴于刘彧无法证明其何时向四川万众公司送达了解除通知，应由其承担举证不能的不利后果，结合四川万众公司于2012年9月7日向刘彧退还投资款的事实，则本院确定以四川万众公司于2012年9月7日向刘彧退还投资款的时间为《项目投资合作协议》中关于刘彧与四川万众公司的约定解除时间。一审法院将刘彧出具《授权委托书》的时间认定为解除时间，应属不当，本院予以纠正。另外，四川万众公司对于解除双方之间的约定并无异议，结合双方在《项目投资合作协议》的约定已于2012年9月7日解除，故刘彧在本案中起诉解除合同并无必要。 二、关于四川万众公司是否应向刘彧赔偿损失以及损失如何计算的问题 （一）针对刘彧在一审中的第三项诉讼请求。本院认为，首先，刘彧的该项诉讼请求，实际系要求四川万众公司赔偿其资金占用利息损失。如前所述，四川万众公司构成根本违约，案涉《项目投资合作协议》中关于刘彧与四川万众公司的约定已于2012年9月7日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，则四川万众公司应于2012年9月7日前向刘彧返还投资款2000000元。根据审理查明的事实，四川万众公司仅在该日向刘彧返还400000元，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定和《项目投资合作协议》第七条约定，则刘彧要求四川万众公司赔偿其资金占用利息损失，符合法律规定和当事人约定，应予支持。其次，关于资金占用利息如何计算的问题。1.针对利息起算时间。如前所述，四川万众公司应于2012年9月7日向刘彧退还投资款2000000元，该公司在该日并未将前述款项返还给刘彧，则刘彧主张的利息损失应从2012年9月8日起计算。结合该公司又分别于2015年2月17日和2015年10月27日向刘彧退还了部分投资款，故四川万众公司应向刘彧支付的资金占用利息，应分别以2012年9月8日、2015年2月18日和2015年10月28日作为资金占用利息的起算时间。故一审法院关于四川万众公司应承担的资金占用利息损失从刘彧起诉之日起计算的认定，应属不当，本院予以纠正。2.关于利息计算的基数。根据审理查明的事实，刘彧向四川万众公司支付了2000000元投资款，而四川万众公司分别于2012年9月7日、2015年2月17日、2015年10月27日向刘彧退还投资款400000元、600000万元、200000万元。结合前述分析，则四川万众公司应分别以1600000元为基数从2012年9月8日起计算资金占用利息至2015年2月17日止、以1000000元为基数从2015年2月18日起计算资金占用利息至2015年10月27日止、以800000元为基数从2015年10月28日起计算资金占用利息至付清之日止。现刘彧起诉要求以四川万众公司已退还的投资款和未退还的投资款为基数，从2012年1月5日起计算资金占用利息，本院认为，结合前述分析，则刘彧诉讼请求中：⑴以400000元为基数，自2012年1月5日起至2012年9月7日止的资金占用利息；⑵以600000元为基数，自2012年1月5日起至2012年9月7日的资金占用利息；⑶以200000元为基数，自2012年1月5日起至2012年9月7日止的资金占用利息；⑷以800000元为基数，自2012年1月5日起至2015年10月27日止的资金占用利息，上述资金占用利息无事实依据，均不予支持。而其关于以600000元为基数，从2012年9月8日起计算至2015年2月17日止的资金占用利息；以200000元为基数，从2012年9月8日起计算至2015年10月27日止的资金占用利息；以800000元为基数，从2015年10月28日起计算至800000元付清之日止的资金占用利息，系其处分自身权利的行为且具有事实依据，本院予以支持。3.关于利息计算标准，虽刘彧上诉要求适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算资金占用利息，但如前所述刘彧在本案中主张的资金占用利息为损失，并非违约金。因此，刘彧该项上诉请求于法无据，本院不予支持。结合刘彧在本案中的损失仅为其资金占用利息损失，因此，本院确认四川万众公司应向刘彧支付的资金占用利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 （二）针对刘彧的第四项诉讼请求。本院认为，如前所述，四川万众公司构成违约，应向刘彧赔偿损失。而根据《项目投资合作协议》第七条约定，违约方的赔偿范围包括律师费等损失。本案一审庭审中，刘彧举示了律师费支出证据，四川万众公司认可刘彧举示证据的真实性，因此，刘彧主张的律师费30000元，应予支持。而刘彧向保险公司支付的保全费，并非为本案诉讼的必要费用，因此，本院不予支持。 综上所述，刘彧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初5594号民事判决； 二、四川万众建材科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘彧支付应退还的投资款800000元及损失（以600000元为本金，从2012年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年2月17日止；以200000元为本金，从2012年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年10月27日止；以800000元为本金，从2015年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日止）； 三、四川万众建材科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘彧支付律师费30000元； 四、驳回刘彧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19210元、保全费5000元，由刘彧负担4210元，由四川万众建材科技有限责任公司负担20000元。二审案件受理费19210元，由刘彧负担2210元，由四川万众建材科技有限责任公司负担17000元。 本判决为终审判决。 审判长 苏 展 审判员 聂彪峰 审判员 罗晓都 二〇一九年十二月十二日 书记员 姚素青