广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1751号 上诉人（原审原告）：李丕太，男，1963年9月7日出生，汉族，住广西南宁市。 被上诉人（原审被告）：华厦建设集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道741号中鼎万象东方D座12楼1201号，统一社会信用代码：9145000020053367XN。 法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘志雄，广西桂公明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃刚，广西桂公明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：百色市右江区龙川镇人民政府，住所地：广西百色市右江区龙川镇街上，统一社会信用代码：11451002007985738W。 法定代表人：黄文刚，该镇镇长。 委托诉讼代理人：岑钢，百色市右江区龙川镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：伍发民，百色市右江区龙川镇人民政府工作人员。 上诉人李丕太因与被上诉人华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）、百色市右江区龙川镇人民政府（以下简称龙川镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年11月4日到庭进行调查、质询和调解。上诉人李丕太、被上诉人华厦公司的委托诉讼代理人覃刚、被上诉人龙川镇政府的委托诉讼代理人岑钢、伍发民到庭参加诉讼。因本案更换审判人员，本院依法办理了审限延长手续。本案现已审理终结。 李丕太上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误。1、一审认定：“2017年10月20日，右江区审计局把有关材料退回被告龙川镇政府，要求被告补充材料再审计。”错误，根据右江区审计局《关于退回百色市右江区龙川镇集镇道路工程相关资料的函》，右江区审计局并没有要求龙川镇政府补充材料再审计，而龙川镇政府更没有提交证据证明其在准备材料，争取提交右江区审计局再审计这一说法。2、一审认定：“经询右江区审计局，答复称涉案项目龙川镇集镇道路改造工程第一次审计结果原告不签字，现要求原告和被告龙川镇政府补全材料后，可以继续审计。”错误，右江区审计局明确发函退回全部材料不予审计，现答复称可以继续审计，并无任何文书通知，上诉人对这一说法不知情。3、一审认定：“依法成立的合同，受法律保护。被告龙川镇政府作为发包人与承包中标人的被告华厦公司签订的《百色市右江区龙川镇集镇道路工程施工承包合同》，合法有效，作为实际施工人的原告应该遵守该合同”错误，李丕太属没有资质的实际施工人，借用华厦公司名义签订承包合同，该合同无效，一审以合同有效，按合同中涉案工程结算以政府部门审计为准，驳回上诉人的诉求错误。4、一审认为上诉人应遵守合同约定以审计部门审计造价为最终结算价款是错误的。本案中，双方应以经双方签字确认的竣工结算文件为工程价款结算依据。在未经对方同意的情况下，被上诉人不能以内部审计结果调整结算文件所确认的结算价款或以审计结论未得出而拒付工程款。二、一审法院适用法律错误。1、华厦公司将涉案工程非法转包给上诉人，合同无效，可一审确认合同有效，适用《民法通则》第八十五条、第八十八条，适用法律错误。2、一审适用《民事诉讼法》第一百四十二条，本案无调解，超期判决3个月。3、一审适用《民事诉讼法司法解释》第九十条，庭审中上诉人举证十分清楚，是被上诉人不及时审计支付工程款，依据《建设工程审理司法解释》，发包人对所欠工程款负有举证责任，而一审法院认为上诉人没有举证。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当改判。 华厦公司答辩称:1、一审认定二被上诉人签订的道路工程合同有效是正确的，上诉人所称借用华厦公司资质签订合同与事实不符，二上诉人签订合同是2014年3月，2014年5月林忠光才将协议转包给上诉人。2、二被上诉人之间约定最终以审定结果为准，不违反法律规定，合法有效，因此，本案工程没有达到结算条件。3、根据华厦公司与上诉人的协议书、林忠光与上诉人的协议书，其中4条约定华厦公司收到业主工程款后再转付上诉人，因此涉案工程不符合结算条件，华厦公司没有产生转付义务。4、上诉人2015年10月22日出具的承诺书表示，上诉人已收到业主支付的170万工程款，未收到是上诉人与林忠光之间的事与华厦公司无关。且在该承诺书之后，华厦公司支付了30多万元给上诉人，已超二被上诉人之间约定的80%的付款额度，并且按照约定，上诉人还应承担10%的管理费及工程税费，这部分款项也有30多万元，因此，不存在华厦公司欠付上诉人工程款的情形。上诉人的上诉请求没有法律依据，应予驳回。 龙川镇政府答辩称：一、对上诉人关于“一审判决认定部分事实错误”的答辩。1、被上诉人分别于2016年8月5日、2016年12月21日、2018年1月8日收到华厦公司提交的结算资料及申请后均能及时组织报送右江区审计局进行审计，在该工程上报审计工作上完全尽到己方的义务，一直在积极配合协助承包方收集材料报送右江审计局审计，而并非上诉人称的把工程审计无果的责任推卸到被上诉人身上。2、右江区审计局对三次审计均有明确的审计答复，有右江区审计局相应的文件函佐证。被上诉人与上诉人之间没有任何协议或约定，不存在直接民事权利义务关系，上诉人的诉求没有事实和法律依据。3、华厦公司擅自将工程转包给没有资质的上诉人，是华厦公司与上诉人签订的工程转包协议书无效，而不是龙川镇政府与华厦公司签订的道路工程施工承包合同无效。一审华厦公司认可涉案工程未经审计尚未达到付款的条件，同意龙川镇政府不存在欠付华厦公司工程款的情况，因此无需对实际施工人的上诉人承担责任。4、龙川镇政府与华厦公司签订的道路工程施工承包合同中对工程结算和工程支付进度款均有明确约定,所以在相关审计部门未出具审计结论前，龙川镇政府不再拨付工程款，符合法律规定及双方合同约定。二、对上诉人提出“一审法院适用法律错误”的答辩。1、不存在“在施工期间龙川镇政府默认了原告的行为”，龙川镇政府收到一审法院的应诉材料才知悉承包方将工程非法转包给上诉人，施工期间上诉人都是以华厦公司身份办理相关事务，龙川镇政府的工作以华厦公司为对象。2、上诉人与华厦公司签订的工程转包协议书无效，应遵循“谁主张，谁举证”原则。 李丕太向一审法院起诉请求：一、请求判令华厦公司支付原告工程款1093063.28元，龙川镇政府在欠付工程款743063.28元范围内共同承担连带责任；二、判令两被告共同连带支付原告欠付工程价款利息（按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至支付完毕之日止）；三、判令两被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月25日，被告龙川镇政府作为发包人与被告华厦公司签订了《百色市右江区龙川镇集镇道路工程施工承包合同》。2014年5月20日，原告与被告华厦公司的百色分公司签订《协议书》，华厦公司将涉案项目“百色市右江区龙川镇集镇道路工程”转包给原告，协议约定被告华厦公司按中标价2494624.66元收取10%的管理费，各种税费原告按国家规定自行负责。2016年7月10日，原告代表被告华厦公司与被告龙川镇政府签订涉案项目龙川镇集镇道路改造工程结算总价款为274363.28元。2016年7月26日，被告龙川镇政府把涉案工程送百色市右江区审计局审计，2016年底右江区审计局审计结果为1946283.53元，比竣工结算价少：796779.75元。原告不服，不同意签字。2017年10月20日，右江区审计局把有关材料退回被告龙川镇政府，要求被告补充材料再审计。被告龙川镇政府作为业主也在准备材料，争取提交右江区审计局再审计。经询右江区审计局，答复称涉案项目龙川镇集镇道路改造工程第一次审计结果原告不签字，现要求原告和被告龙川镇政府补全材料后，可以继续审计。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告龙川镇政府作为发包人与承包中标人的被告华厦公司签订的《百色市右江区龙川镇集镇道路工程施工承包合同》，合法有效，作为实际施工人的原告应该遵守该合同，且原告与被告华厦公司签订协议的第一条规定：“乙方（原告李丕太）必须按甲方（被告华夏公司）同龙川镇人民政府已签订的合同内容全面按质按量完成并履行所有义务和责任。若质量不合格全部由乙方负责。”该承包合同专用条款第六条约定“本工程最终结算价以相关部门等有关单位审定为准”，及合同专用条款第六条第26项约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程随工程进度按月支付进度款，合同内进度款支付限额为经业主及监理工程师审定的已经完成工程量价款的80%，工程完工验收合格，结算经财政等有关部门审定后，工程支付至结算总价的95%（含已支付的）；发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，等工程质量保修期满后14日内支付至100%（无息）”。从以上合同约定及百色市右江区人民政府办公室文件（2015）56号和（2016）文件清清楚楚说明，合同最终价是以审计部门审计为准，并不是以竣工结算书的工程款2743063.28元作为最终结算依据的。现被告龙川镇政府作为业主，已经按合同约定在涉案项目龙川镇集镇道路改造工程验收竣工合格后，已付工程款1995700元，占原来签订总合同款2494624.66元的80%.现因原被告提交的资料不全，右江区审计局没有能审计，只要原告和被告龙川镇政府补齐材料，右江区审计局可以继续审计，并不是原告诉称右江区审计局不予审计。被告龙川镇政府并没有违反合同规定，被告龙川镇政府称审计结果最终定价后支付给原告和被告华厦公司，故原告要求龙川镇政府按竣工初步结算价2743063.28元支付余款743063.28元的范围承担连带支付责任的诉讼请求该院不予以支持。原告和被告华厦公司是承包关系，原告与华厦公司之间双方涉及税费、管理费等结算，需等作为业主的被告龙川镇政府待审计部门审计确定涉案龙川镇集镇道路改造工程的最终价后，被告龙川镇政府把剩余工程款付给被告华厦公司，原告和被告华厦公司才能结算，故原告要求被告华厦公司支付工程款1093063.28元的诉讼请求该院不予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释）第九十条之规定，判决：驳回原告李丕太的全部诉讼请求。 本院二审期间，上诉人李丕太提交证据1请款函，证明由于龙川镇政府拒付设计费，设计单位不配合，右江区审计局所谓的审计材料不规范是龙川镇政府不支付设计费和请管理公司造成的；证据2广西公安机关110出警现场报警记录及姚本战出具的证人证言，姚本战带农民工追讨债务和李丕太一同到华厦公司找到林忠光后报警处理，林忠光与上诉人商量后先支付6万元民工工资，证明华厦公司逼迫上诉人写下承诺书才给这6万元。华厦公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明是因设计费的原因导致不能审计；证据2不属于新证据，报警单与承诺书相互矛盾，承诺书和借条的落款日期是10月22日，报警函的日期是2015年10月4日，不能印证上诉人的说法，且该报警函未反应报警实际情况。对证人证言，姚本战未出庭，身份情况不清楚，姚本战是上诉人手下包工头，双方之间存在利害关系，因此该证明不真实，不应采信。龙川镇政府质证认为，对证据1的真实性无异议，但与上诉人的证明目的无关联性，龙川镇政府已经根据请款函付款，该函不能说明导致审计不过关的原因；对证据2不发表意见。被上诉人龙川镇政府提交证据一《工程项目审计资料送审清单和承诺》，证据二2016年7月28日《委托书》及《说明》，证据三2016年11月22日右江区审计局到现场核实相片及现场审计记录表，证据四2018年8月1日右江区审计局到现场核实照片，证据五《右江区审计局造价审核结果征求意见书》，证据六《关于对龙川集镇道路审计提出相关问题》，证据七2018年1月8日《委托书》，证据八与李丕太及委托人短信、微信、邮件往来记录，以上证据证明龙川镇政府已经向右江区审计局提交竣工结算资料进行审计及向上诉人反馈审计进展和结果的情况。上诉人质证认为，对证据一、二的真实性、合法性无异议，证明上诉人已经将资料交付审计，其诉请工程款有依据；证据三、四证明上诉人积极参与审计工作，所交材料符合审计标准；证据五因少计算工程量和签证部分，与实际工程造价不符，故上诉人没有签字认可，且该次审计已经能够计算出结果证明上诉人没有资料造假问题；对证据六、七、八的三性无异议。上述证据能够证明送审计材料符合要求，审计部门不出具审计报告没有理由，不是上诉人的责任。华厦公司质证认为，对龙川镇政府的证据三性无异议，华厦公司一直尽力配合审计工作。本院认为，本案系因工程造价确定问题发生争议，上诉人李丕太所举证据不是直接证明工程造价确定问题的证据，与本案不具有关联性，不予采信。被上诉人龙川镇政府提交的证据能够证明工程造价审计经过，予以采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:1、本案工程款是否已经满足结算及付款的条件？2、是否存在欠付工程款的事实？由谁承担付款责任？ 关于焦点。本案龙川镇政府与华厦公司签订的《道路工程施工承包合同》系合法有效合同，当事人应按约履行。该合同专用条款第六条已明确约定“本工程最终结算价以相关部门等有关单位审定为准”，该约定系合同当事人自行约定的条款，龙川镇政府、华厦公司亦按照条款约定在工程完工后移交右江区审计局进行审计，充分表明本案工程以审计结果确定工程造价，是当事人的真实意思表示。根据右江区审计局2018年8月21日出具的《关于退回百色市右江区龙川镇集镇道路工程相关资料的函》所述，审计过程发现：送审的公开招标成果文件中的投标报价清单工程项目单价与评标专家确定的单价不一致，涉嫌造假行为；工程现场签证不规范，没有设计部门或区政府签证小组成员参与，故该局为确保工程竣工结算审计的真实性、完整性，规避审计风险，而将工程的相关资料暂时退回龙川镇政府。据此，本案工程造价未能完成审计确认，当事人应补充完善相关资料后再行交审计机关审定本案工程造价。因本案工程未满足合同约定的工程造价审定条件，工程造价尚未确定，上诉人请求被上诉人支付工程款的条件未成就，其上诉理由不成立，不予支持。 综上所述，上诉人李丕太的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14638元，由上诉人李丕太负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月十九日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映