福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民初304号 原告：陈泉俤，男，汉族，1958年4月18日出生，住福建省福清市。 原告：陈庚，男，汉族，1983年1月17日出生，住福建省三明市梅列区。 上述两原告共同委托诉讼代理人：林丰夏，福建通享律师事务所律师。 被告：林青水，男，汉族，1974年12月22日出生，住福建省永安市，现羁押于福建省永安市看守所。 委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。 被告：福建鑫科置业有限公司，住所福建省地永安市巴溪大道1369号1幢2-323室，统一社会信用代码91350481694381492X。 诉讼代表人：福建鑫科置业有限公司重整清算组，该公司管理人。 委托诉讼代理人：童才谊、邓俊杰，福建联合信实律师事务所律师。 原告陈泉俤、陈庚与被告林青水、福建鑫科置业有限公司（以下简称鑫科公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈泉俤、陈庚的共同委托诉讼代理人林丰夏与被告林青水的委托诉讼代理人吴先熹、鑫科公司的委托诉讼代理人童才谊、邓俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈泉俤、陈庚的诉讼请求：1．确认陈泉俤、陈庚对林青水享有3000万元尚欠转让价款及自2014年1月1日至2019年4月17日止按该总额月2%计算的逾期违约金1545万元，共计4545万元债权，鑫科公司对上述尚欠转让价款及逾期违约金等承担连带责任保证，并确认为破产债权；2．林青水、鑫科公司承担本案诉讼费用、公告费用、评估费用等。庭审时，陈泉俤、陈庚变更诉讼请求为：1．确认陈泉俤、陈庚对林青水享有3000万元尚欠转让价款及自2014年1月1日至2019年4月17日止按该总额月2%计算的逾期违约金3811万元，共计6811万元债权，鑫科公司对上述尚欠转让价款及逾期违约金等承担连带责任保证，并确认前述金额为破产债权；2．林青水、鑫科公司承担本案诉讼费用、公告费用、评估费用等。 事实和理由：陈泉俤、陈庚与林青水、鑫科公司先后在2012年7月21日、2014年1月22日、2015年5月31日签订《股权及项目投资（债权）转让协议书》、《股权及项目投资（债权）转让补充协议》、《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》，确认林青水尚欠陈泉俤、陈庚转让价款及自2014年1月1日至2015年5月31日止的逾期违约金共4545万元，同时约定如2015年7月1日前未能还清上述4545万元欠款，林青水仍应付按4545万元总额每日1‰支付的逾期违约金至实际还清之日。鑫科公司对上述尚欠转让价款及逾期违约金等承担连带责任保证。林青水、鑫科公司至今对上述欠款分文未付，后三明市中级人民法院于2019年4月17日裁定受理鑫科公司破产重整。陈泉俤、陈庚在法定期限申报上述债权后，鑫科公司管理人错误认定鑫科公司不应承担担保责任，进而对陈泉俤、陈庚上述债权主张不予认定。陈泉俤、陈庚为维护自身合法权益，提起诉讼。 林青水答辩称：对陈泉俤、陈庚所诉没有异议，情况属实。 鑫科公司答辩称：一、案涉股权转让协议关于鑫科公司为林青水向陈泉俤、陈庚支付股权转让款提供连带责任保证的约定违反《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，属无效约定，鑫科公司无需承担连带责任保证，陈泉俤、陈庚的诉讼请求于法无据，应当驳回。1．根据《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。陈泉俤、陈庚与林青水原均为鑫科公司的股东，其间发生股权转让由鑫科公司提供担保，即意味着在股权受让方不能支付股权转让款的情形下，鑫科公司应向转让股东支付股权转让款，从而导致股东以股权转让的方式从鑫科公司抽回出资或变相减资的后果，该约定已违反《中华人民共和国公司法》第三十五条关于股东缴纳出资后不得抽逃出资的强制性规定，依法无效。2．公司资产为公司所有债权人债权的一般担保，《中华人民共和国公司法》规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金，公司必须在登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务，否则构成实质上的返还其投资的行为。二、即便连带责任保证条款有效，陈泉俤、陈庚未在保证期间要求鑫科公司承担保证责任，鑫科公司免除保证责任。陈泉俤、陈庚、林青水和鑫科公司于2015年5月31日签订的《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》系本案各方当事人签订的最后一份有关股权转让的协议，该协议虽约定鑫科公司为林青水向陈泉俤、陈庚支付股权转让款提供连带责任保证，但并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，陈泉俤、陈庚应当在2015年12月31日前向鑫科公司主张权利，但陈泉俤、陈庚实际并未在该期限内向鑫科公司主张权利，所以即便上述条款有效，鑫科公司也已免除担保责任。综上所述，案涉股权转让协议关于鑫科公司为林青水向陈泉俤、陈庚支付股权转让款提供连带责任保证的约定违反《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，属于无效约定，鑫科公司不承担连带责任保证，陈泉俤、陈庚的诉讼请求于法无据，应予驳回。 陈泉俤、陈庚向本院提交如下证据：证据1．《股权及项目投资（债权）转让协议书》、《股权及项目投资（债权）转让补充协议》、《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》，证明林青水尚欠转让价款及自2014年元月1日至2015年5月31日止的逾期违约金共4545万元，同时约定如2O15年7月1日前未能还清上述4545万元欠款，仍应付按4545万元总额每日1‰支付的逾期违约金至实际还清之日，鑫科公司对上述尚欠转让价款及逾期违约金等承担连带责任保证；证据2．三明市中级人民法院公告，证明三明市中级人民法院于20I9年4月17日裁定受理鑫科公司破产重整；证据3．债权人申报审查意见书、鑫科公司破产重整第一次债权人会议资料P32、鑫科公司破产重整第一次债权人会议资料P5《福建鑫科置业有限公司债权核查办法》，证明鑫科公司管理人错误认定鑫科公司不应承担担保责任，进而对陈泉俤、陈庚债权主张不予认定，陈泉俤、陈庚对鑫科公司管理人不予认定债权有异议，在债权人会议规定的十五日内提起债权确认诉讼；证据4．鑫科公司回函，证明鑫科公司向陈泉俤、陈庚回函承诺于2017年11月30日前还清欠款及违约金；证据5．银行流水、转账凭证及情况说明，证明陈泉俤、陈庚向林青水、鑫科公司共汇款9796万元，没有虚构债权。 林青水未提交证据。 鑫科公司向本院提交如下证据：证据1．民事裁定书、决定书，证明：1．三明市中级人民法院立案受理鑫科公司破产重整一案，2．管理人具有本案的诉讼主体资格；证据2．关于福建鑫科置业有限公司原股东陈泉俤、陈庚与公司往来情况的说明，证明截至本案转让发生时，陈泉俤、陈庚并未对鑫科公司享有的1.4亿元债权，本案系虚假债权转让，实质是股权转让；证据3．询问笔录，证明案涉《股权及项目投资（债权)转让协议书》签订时候，陈泉俤、陈庚对鑫科公司并不享有1.4亿元的债权；证据4．鑫科公司工商登记资料，证明案涉股权及项目投资（债权）转让时，陈泉俤系鑫科公司董事长，陈庚系监事；证据5．转账凭证，证明鑫科公司于2010年4月向福建省东泉建筑工程有限公司转账合计1500万元。 陈泉俤、陈庚质证认为，对鑫科公司提供的证据1的真实性没有异议；证据2的真实性有异议，是会计师事务所出具的证明，没有经办人签字，形式上不符合相关法律规定，出具证明的会计师事务所，与鑫科公司有利害关系，是鑫科公司聘请，不具备对抗陈泉俤、陈庚请求的证明力；证据3林青水的询问笔录的真实性没有异议，林青水现在是处于被关押状态，属于受胁迫的心理状态做的笔录，但该笔录能够印证陈泉俤、陈庚诉讼请求的合理性与合法性，股权出资额1000万元，跟注册资本2000万元是互相印证的，陈泉俤、陈庚出了约7000万元，跟陈泉俤、陈庚提供的银行流水是互相印证，银行流水总共将近10000万元，即使扣掉与福建省东泉建筑工程有限公司的往来的，与该笔录互相吻合的，款项的用途是购买永安山庄项目的地块，当时是属于处于房地产飞速发展的时代，投入的7000多万到转让时，翻一倍两倍是很正常的，所以陈泉俤、陈庚所诉的债权是合理合法的；证据4真实性没有异议，但起不到反驳的作用；证据5由法院依法审查和认定。 林青水质证认为，对陈泉俤、陈庚提供的证据1、证据2、证据3、证据4、及鑫科公司提供的证据1没有异议；对陈泉俤、陈庚提供的证据5及鑫科公司提供的证据2、证据3、证据4、证据5，因林青水未到庭出席第二次庭审，未发表质证意见。 鑫科公司质证认为，对陈泉俤、陈庚提供的证据1的真实性予以确认，但对其合法性和关联性有异议，该证据关于鑫科公司担保的约定无效；证据2、证据3的没有异议；对证据4的真实性、合法性不予确认，需要说明的是，该份回函体现的仍然是由鑫科公司对林青水应当支付给陈泉俤、陈庚的股权转让款及相关的违约金承担连带保证责任。该承诺同样违反《中华人民共和国公司法》关于股东缴纳出资后不得抽逃出资的规定，属于无效承诺；对证据5的真实性予以确认，但是对其关联性无法确认，本案转让协议中陈泉俤、陈庚转让的包括其对鑫科公司享有的股权和债权，该银行流水均系陈泉俤、陈庚转给林青水个人的款项，而非是转给鑫科公司的，不能证明是对鑫科公司享有的债权，而且仅凭转款记录并不足以证明陈泉俤、陈庚对鑫科公司享有债权，该组证据中最后6笔转账，是福建省东泉建筑工程有限公司转给鑫科公司的款项，实际上除了第一笔350万元，其余的5笔合计1500万元的款项，鑫科公司已经全额退还，所以陈泉俤、陈庚提交该5份转账凭证证明其对鑫科公司享有债权不成立。 本院认为，陈泉俤、陈庚提供的证据1、证据2、证据3、证据5及鑫科公司提供的证据1、证据3、证据4经质证，到庭当事人对真实性均无异议，本院予以确认；陈泉俤、陈庚提供的证据4系鑫科公司对本案欠款所作的回函，该函件加盖鑫科公司印章，故本院对其真实性予以确认；鑫科公司提供的证据2系鑫科公司管理人在鑫科公司重整一案中聘请的审计机构出具的说明，本院对其真实性亦予以确认；鑫科公司提供的证据5系鑫科公司管理人从鑫科公司财务账册中提取的银行凭证，本院对其真实性亦予以确认。 案经庭审，本院查明以下事实： 一、2012年7月21日，陈泉俤、陈庚与林青水、鑫科公司签订《股权及项目投资（债权）转让协议书》，约定：转让标的为陈泉俤、陈庚合并持有的鑫科公司50%股权及该50%股权所对应的项目投资所有权益（含陈泉俤、陈庚或以其关联方名义对“永安山庄”、“时代广场”项目全部投资所形成的债权）；林青水同意受让鑫科公司50%股权及债权；受让价款为15000万元（其中股权转让价款为1000万元，项目投资产生的债权本息转让价款为14000万元）；林青水应于2012年12月15日前支付第一期转让款7000万元，2013年12月30日前支付第二期转让款8000万元；第一期转让款按约支付后7个工作日内，将转让方陈庚持有的鑫科公司20%股权变更登记到林青水或林青水指定的第三方名下，按约全部转让款付清后7个工作日内，将转让方陈泉俤持有的鑫科公司30%股权变更登记到林青水或林青水指定的第三方名下；林青水逾期付款的，按每日1‰计付违约金，逾期超过60日，还应支付逾期付款总额30%的损失赔偿金；鑫科公司自愿为林青水提供连带责任保证，担保范围为林青水依本协议应向陈泉俤、陈庚支付的转让价款、因违约而应支付的违约金、损失赔偿金等一切违约责任；担保期限为自本协议签订之日起至林青水应付转让价款期限届满后二年。 二、2014年1月22日，陈泉俤、陈庚与林青水、鑫科公司签订《股权及项目投资（债权）转让补充协议》，约定：双方确认林青水尚欠股权及项目投资（债权）款3000万元，构成违约；林青水最迟于2014年6月30日前付清，就延期付款期间（2014年1月1日至2014年6月30日）按尚欠转让价款总额支付每日1‰违约金，每三个月期满支付一次，逾期超过60日，还应支付逾期付款总额30%的损失赔偿金；鑫科公司仍自愿为林青水提供连带责任保证，担保范围为转让价款、因违约而应支付的违约金、损失赔偿金以及陈泉俤、陈庚为实现债权所支付的一切费用；担保期限为自本协议签订之日起至林青水应付转让价款期限届满后二年。 三、2014年5月31日，陈泉俤、陈庚与林青水、鑫科公司签订《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》，约定：林青水尚欠股权及项目投资（债权）款3000万元，按每日1‰从2014年1月1日至2015年5月31日，计欠违约金1545万元，转让价款及违约金合计4545万元；该尚欠4545万元延期至2015年7月1日还清，若违约应按4545万元总额每日1‰计付违约金至实际还清之日止；鑫科公司仍自愿为林青水提供连带责任保证。 四、2015年12月1日，鑫科公司向陈泉俤、陈庚发出回函，内容为“现有福建鑫科置业有限公司于2015年12月1日收到贵方发来的书面函件，函件内容为要求本公司承担对林青水欠陈泉俤、陈庚4545万元项目投资(债权)转让价款及按总额4545万元每日千分之一标准从2015年5月31日起算至实际还清之日止的违约金等的连带保证责任。本公司向责方承诺于2017年11月30日之前将上述欠款及违约金全部还清。” 五、2019年4月17日，本院作出（2019）闽04破申1号民事裁定书，受理鑫科公司的重整申请。2019年4月23日，本院作出（2019）闽04破2号决定书，指定鑫科公司重整清算组担任鑫科公司管理人。 六、2019年6月28日，鑫科公司管理人作出债权申报审查意见书，认为鑫科公司承诺对林青水尚欠股权转让款提供连带责任保证，不符合《中华人民共和国公司法》第三十五条关于股东缴纳出资后不得抽逃出资的规定。陈泉俤、陈庚与林青水原均为鑫科公司股东，其间发生股权转让由鑫科公司提供担保，即意味着在受让方不能支付股权转让款的情形下，鑫科公司应向转让股东支付转让款，从而导致股东以股权转让的方式从鑫科公司抽回出资的后果。公司资产为公司所有债权人债权的一般担保，公司法规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金数额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资。因此，《股权及项目投资（债权）转让协议书》《股权及项目投资（债权）转让补充协议》和《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》中关于鑫科公司承担担保责任的部分内容，因不符合公司法的有关规定，应认定为无效，鑫科公司不应承担担保责任。 本院认为，陈泉俤、陈庚与林青水、鑫科公司签订的《股权及项目投资（债权）转让协议书》、《股权及项目投资（债权）转让补充协议》、《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，鑫科公司提出其担保导致股东以股权转让的方式从鑫科公司抽回出资或变相减资的后果，没有依据，本院不予支持。鑫科公司提供《关于福建鑫科置业有限公司原股东陈泉俤、陈庚与公司往来情况的说明》及鑫科公司管理人对林青水作的询问笔录以证实陈泉俤、陈庚并未对鑫科公司享有的14000万元债权，本案实质是股权转让的主张，本院认为《关于福建鑫科置业有限公司原股东陈泉俤、陈庚与公司往来情况的说明》系鑫科公司管理人在鑫科公司重整一案中聘请的审计机构出具的说明，该说明系基于审计的基础上作出，而审计材料系鑫科公司的财务账册，财务账册系鑫科公司的单方做账行为，故该说明不足以反驳陈泉俤、陈庚提供的《股权及项目投资（债权）转让协议书》、《股权及项目投资（债权）转让补充协议》、《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》及鑫科公司于2015年12月1日出具的回函；林青水在其询问笔录中陈述“对于14000万元的债权构成记不清了，在购买永安山庄项目地块中陈泉俤、陈庚约出资7000万元”，由此可以认定陈泉俤、陈庚在鑫科公司项目中确有进行投资，故对于鑫科公司提出陈泉俤、陈庚并未对鑫科公司享有的1.4亿元债权，本案实质是股权转让的主张，本院不予支持，依据《股权及项目投资（债权）转让补充协议》可以确定林青水尚欠转让款3000万元。鑫科公司在《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》中作出自愿继续承担连带保证责任的意思表示，故鑫科公司应为连带责任保证人，因协议中并未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内，鑫科公司2015年12月1日发出回函中明确表示2015年12月1日收到陈泉俤、陈庚要求鑫科公司承担连带保证责任书面函件，由此可以认定陈泉俤、陈庚在保证期间内要求鑫科公司承担保证责任，鑫科公司应当按照约定承担连带保证责任。鑫科公司在本案庭审中提出违约金过高，要求调整为按照银行贷款基准利率计付，因陈泉俤、陈庚在本案中并未就林青水逾期付款造成的损失进行举证，故本院认定林青水逾期付款造成的损失为银行利息，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，各方当事人约定逾期付款违约金按每日1‰计算明显高于造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院调整违约金的计算方法为以尚欠的3000万元转让价款为基数，按照中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的130%计付违约金，依据《股权及项目投资（债权）转让续补充协议》的约定，违约金应自2014年1月1日起计至本院受理鑫科公司重整之日止（即2019年4月17日）。因本院已裁定受理鑫科公司重整，故其所应承担的连带保证责任应作为普通破产债权予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、确认陈泉俤、陈庚对林青水享有3000万元尚欠转让价款及相应的违约金（该违约金以尚欠的3000万元转让价款为基数，按照中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的130%，自2014年1月1日起计至2019年4月17日止）债权； 二、确认本判决第一项债权为陈泉俤、陈庚对福建鑫科置业有限公司享有的破产债权； 三、驳回陈泉俤、陈庚的其他诉讼请求。 案件受理费382350元，由陈泉俤、陈庚负担152940元，林青水、福建鑫科置业有限公司共同负担229410元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  孙 斌 审 判 员  迟建文 人民陪审员  宝春娥 二〇一九年十二月二十五日 法官助理邱丽萍 书记员陈文奇 附：主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国企业破产法》 第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。