甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终643号上诉人（原审被告):张掖市鑫汇房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市。法定代表人：邢学龙，该公司经理。上诉人（原审被告)：甘肃民鼎建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市。法定代表人：邢吉民，该公司董事长。上诉人（原审被告)：张掖市新鑫汇国际商贸有限公司，住所地甘肃省张掖市。法定代表人：邢学虎，该公司总经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋永继，公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：甘肃金张掖建筑材料有限公司，住所地张掖市。法定代表人：李海 峰，该公司经理。委托诉讼代理人：何兵年，男，该公司会计。委托诉讼代理人：冯爱国，北京市中闻律师事务所律师。原审被告:张掖青沙河建材有限公司，住所地甘肃省张掖市。法定代表人：邢吉忠，该公司董事长。上诉人张掖市鑫汇房地产开发有限责任公司(以下简称鑫汇房地产公司)、甘肃民鼎建筑工程有限责任公司(以下简称民鼎建筑公司)、张掖市新鑫汇国际商贸有限公司(以下简称新鑫汇商贸公司)与被上诉人甘肃金张掖建筑材料有限公司(以下简称金张掖公司)及原审被告张掖青沙河建材有限公司(以下简称青沙河公司)买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（以下简称张掖中院）（2018）甘07民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫汇房地产公司的法定代表人邢学龙及其公司与民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司的共同委托诉讼代理人蒋永继，被上诉人金张掖公司的委托诉讼代理人何兵年、冯爱国，原审被告青沙河公司的法定代表人邢吉忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司共同上诉请求：1.撤销（2019）甘07民初38号民事判决书，依法判决驳回金张掖公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金张掖公司负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.金张掖公司的一审诉讼请求已经张掖中院（2017）甘07民初98号民事判决确定由鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司支付混凝土款9151020.5元，并承担截止2017年12月30日前的逾期付款利息3588316.51元，并自2017年12月31日起以9151020.5元为基数，以年利率14.7%承担利息至混凝土款付清之日止。综上，该判决确认的逾期付款利息已超过未付混凝土款9151020.5元的30%，已违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定。（2017）甘07民初98号民事判决已完全、充分的保护了金张掖公司的合法权益。2.本案严重违反一事不再理的民事诉讼原则。（2017）甘07民初98号民事判决是生效的民事判决，本案中金张掖公司的起诉属于对已经发生法律效力的案件的起诉，而对于执行和解协议的解决，违反了《最高人民法院关于适用的解释第四百六十七条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案应当恢复执行而不是违反一事不再理原则另案起诉。3.《最高人民法院关于》不是针对具体的法律条文并符合立法的目的、原则和原意作出的解释，违反我国《立法法》第一百零四条规定。二、原审判决显失公平。金张掖公司将自己生产的混凝土销售给民鼎建筑公司，本身就有相应的利润。对其损失，（2017）甘07民初98号民事判决确定的违约金即逾期付款利息3588316.51元已超过未付混凝土款9151020.50元的30%，并对未付款9151020.50元按年利率14.7%承担利息。原审判决无视我国《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如果将逾期付款利息3588316.51元计入到利息之中，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司承担的将是超过民间借贷的高利率。金张掖公司辩称，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司上诉请求无事实、法律依据，上诉理由不能成立。1.鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司认为（2017）甘07民初98号民事判决以9151020.50元为基数，按年利率14.7%计算利息超过未付混凝土款的30%的理由不成立，一审判决符合法律规定，且原被告双方均未提出上诉，该判决已生效，如对判决不服，可按照法律程序提出，不应作为上诉理由；2.在一审判决作出后，各当事人达成了协议，是各方真实意思表示，且内容合法合理，均应按协议约定履行各自义务，而时至今日，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司及青沙河公司仍未按规定时间履行支付货款的义务，属于严重违约行为，基于此，金张掖公司才向张掖市中院提起诉讼，要求鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司负担还款义务；3.在（2017）甘07民初98号执行过程中，金张掖公司与鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司达成的执行和解协议，增加了新鑫汇商贸公司和青沙河公司，并不仅仅对鑫汇房地产公司及民鼎建筑公司提起的诉讼，因此本案未违反一事不再理原则。青沙河公司述称，同意鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司上述理由，另补充：青沙河公司担保的是（2017）甘07民初98号判决在执行阶段的部分，（2019）甘07民初38号判决利息让我公司承担违反了公平原则，青沙河公司没有义务承担（2017）甘07民初38号判决中的责任，请求法院撤销（2019）甘07民初38号判决书。金张掖公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求依法判决鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司向金张掖公司支付和解协议内的欠款12739337.01元和案件受理费93594元；2.请求鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司按照《承诺书》《欠款担保及还款合同》的约定承担利息、违约金、滞纳金（时间自2017年12月31日开始计算，以12739337.01元为基数，月息2%），要求先息后本，并承担利息、违约金、滞纳金至欠款还清之日止；3.依法判决鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司支付律师费100000元；4.由鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司承担本案诉讼费用。一审法院查明:金张掖公司与鑫汇房地产公司、邢学龙、邢吉民、民鼎建筑公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年1月18日作出（2017）甘07民初98号民事判决，判决：一、鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司共同支付金张掖公司混凝土款9151020.50元，并承担截止2017年12月30日的逾期付款利息3588316.51元（详见清单），合计12739337.01元于判决生效后30日内一次性付清。并自2017年12月31日起以9151020.50元为基数、以年利率14.7%，承担利息至混凝土款付清之日止；邢吉民、邢学龙不承担民事责任；三、驳回金张掖公司的其他诉讼请求。案件受理费133706元，由金张掖公司负担40112元，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司共同负担93594元。该判决生效后，金张掖公司于2018年3月9日申请一审法院强制执行，一审法院以（2018）甘07执67号立案受理。在执行过程中，2018年9月10日鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司作为承诺人，新鑫汇商贸公司、青沙河公司作为担保人向金张掖公司出具承诺书，承诺：一、由新鑫汇商贸公司和青沙河公司对（2017）甘07民初98号民事判决书确认的鑫汇房地产公司和民鼎建材公司的债务承担连带清偿责任；若不能约定按期足额还款，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司自愿自2017年12月31日起以12739337.01元为基数按每月3%计算违约金和滞纳金。同日，金张掖公司与鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司达成《欠款担保及还款合同》，约定：将（2017）甘07民初98号民事判决书主文确定的给付义务，由鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司自2018年10月至2019年3月每月30日向金张掖公司还款100万元，自2019年4月起每月30日向金张掖公司还款200万元，直至本息还清为止。并约定鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司及法定代表人个人、配偶对欠款本息承担偿还及连带担保责任。若鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司不能按约定的时间及数额偿还欠款本息，则为严重违约，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司另行向金张掖公司支付全部欠款本息12739337.01元，并以此为基数，按每月3%计算违约金和滞纳金（不包含（2017）甘07民初98号民事判决书第一项判决的年利率14.7%的利息）。上述协议达成后，金张掖公司向一审法院递交了撤回强制执行申请，一审法院遂作出（2018）甘07执67号之二号民事裁定，终结对（2018）甘07执67号案件的执行。但执行和解协议达成后，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司均未履行义务。另查明，在金张掖公司申请强制执行过程中，一审法院从被执行人账户扣划475495.85元，并已兑付给金张掖公司。一审法院认为：《最高人民法院关于》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”本案中，金张掖公司作为（2017）甘07民初98号民事判决书的执行申请人，在申请执行该判决确定的给付义务过程中，由新鑫汇商贸公司、青沙河公司对被执行人鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司所欠债务提供连带责任保证担保，为此，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司向金张掖公司出具承诺书，并达成的《欠款担保及还款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司未按合同约定的时间及数额向金张掖公司给付货款，属于双方约定的严重违约行为，现金张掖公司要求按照《欠款担保及还款合同》的约定，要求鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司支付欠款及利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。因在执行（2017）甘07民初98号民事判决过程中，已从被执行人账户中扣划475495.85元，而金张掖公司主张的欠款12739337.01元中，包含（2017）甘07民初98号民事判决中确定的利息，故本案中应支付的欠款应将已扣划的475495.85元扣除，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司应向金张掖公司支付欠款12263841.16元，并以此为基数自2017年12月31日起按月息2%承担利息至本息还清之日止。新鑫汇商贸公司、青沙河公司为上述债务提供连带责任保证担保，故新鑫汇商贸公司、青沙河公司应对欠款本息承担连带清偿责任。鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司抗辩《欠款担保及还款合同》的内容显失公平，约定利息过高的理由，经审查，本案因鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司购买金张掖公司的混凝土形成的货款未付引发的纠纷，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司多次以协议或承诺书的方式，向金张掖公司承诺至迟于2017年10月30日前付清。在金张掖公司提起诉讼后，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司仍不能按判决规定的期限主动履行，客观上造成了金张掖公司资金被长期占用，给其造成损失的后果。在案件强制执行阶段，双方达成和解协议，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司并未以协议显失公平提起撤销权之诉，故其该抗辩理由不能成立，该院不予支持。《最高人民法院关于》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解内容的，申请人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据上述规定，在被执行人不履行执行和解协议的情况下，赋予了执行申请人可申请恢复执行原裁判文书或就履行执行和解协议另行提起诉讼的选择权。本案中，金张掖公司以双方达成的《欠款担保及还款合同》的履行提起诉讼，符合上述司法解释的规定，鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司抗辩认为金张掖公司的诉请违反民事诉讼法一事不再理和禁止重复起诉原则的理由不能成立，该院不予支持。关于金张掖公司请求律师费的问题，因未提交委托代理合同，且并未委托律师出庭，故金张掖公司该诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于》第一条、第九条之规定，判决：鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司于判决生效后30日内一次性共同向金张掖公司支付欠款12263841.16元，并以本金12263841.16元为基数，自2017年12月31日起按月利率2%计算利息至本息付清之日止；二、新鑫汇商贸公司、青沙河公司对上述借款本息承担连带责任。并在承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的权利；三、驳回金张掖公司要求鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司支付律师费100000元的诉讼请求。案件受理费128646元，由鑫汇房地产公司、民鼎建筑公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司连带负担。二审中，各方当事人均无新的证据向法庭提交。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1.本案是否构成重复起诉；2.一审判决确定的利息计算标准是否正确。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解内容的，申请人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本案中，金张掖公司与民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司买卖合同纠纷虽经过（2017）甘07民初98号案审理，执行过程中各方达成执行和解协议后，金张掖公司向法院申请撤回强制执行，但根据《欠款担保及还款合同》《承诺书》中的约定，各方系对民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司欠付款项还款期限及违约责任的重新约定，并增加新鑫汇商贸公司、青沙河公司作为上述欠款的连带责任保证人，在民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司仍未按约履行构成违约的情形下，金张掖公司选择向人民法院提起诉讼主张权利，符合上述法律规定。且本案诉讼与前诉当事人、诉讼标的及诉讼请求均不同，金张掖公司依据新发生的事实及理由重新提起诉讼不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉。因此，民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司、新鑫汇商贸公司主张本次诉讼属于重复起诉的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。各上诉人主张（2017）甘07民初98号案已判决支持了金张掖公司的利息损失，本案中如再计算违约金违背公平原则，但如前所述，《欠款担保及还款合同》《承诺书》是对民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司所欠债务履行期限、违约责任作出的重新约定，各债务人对上述协议的真实性不予否认，同时亦未就上述协议显示公平提起撤销之诉，故各债务人未按期给付欠款，构成违约，应承担相应的违约责任。金张掖公司要求民鼎建筑公司、鑫汇房地产公司、新鑫汇商贸公司、青沙河公司偿付欠款12739337.01元，并以欠款本金为基数按月利率2%的标准支付违约金和滞纳金，符合合同约定及法律规定，应予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128646元，由张掖市鑫汇房地产开发有限责任公司、甘肃民鼎建筑工程有限责任公司、张掖市新鑫汇国际商贸有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 景琛辉审判员 牛 婧 二〇一九年十二月十九日书记员 董晓蕾