北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0118民初1523号原告：何小波，男，1977年6月6日出生。委托诉讼代理人：郑泽众，北京市问为律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文星，北京市问为律师事务所律师。被告：北京乐福连华电子有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇兴盛南路路南100米。法定代表人：白志强，总经理。原告何小波与被告北京乐福连华电子有限公司（以下简称乐福连华公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何小波及其委托诉讼代理人郑泽众、李文星，被告乐福连华公司之法定代表人白志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何小波向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿我一、二次手术的费用及损失，包含：医药费41590元、住院伙食补助费3100元、误工费80100元、护理费10400元、营养费6350元、交通费1500元、鉴定费3150元、伤残赔偿金52980元、被扶养人生活费32312元、精神损害抚慰金5000元、住院期间购买生活用品费150元、购买拐杖费用140元、自行购买消炎药费用200元，以上共计237992元；2、案件受理费及鉴定费由被告负担。事实和理由：被告法人白志强与我达成口头协议，约定自2017年11月6日起雇佣我为被告的新厂房从事水电线路等安装事务，并承诺每日给付我劳务费300元，没有按正常承包关系计算，没有图纸，具体工作由被告方安排。2017年11月16日18时许，我在从事劳务工作时从梯子上摔下致身体受到损伤。受伤后我支付医药费、交通费等费用，并发生误工、护理等经济损失。我与被告间系雇佣关系，为加快进度，被告法人要求我再介绍一个工人，工资也是300元，我未从中获利。因所干工作涉及专业性，每天的工作内容由被告法人安排，其每天均到工地查看安装情况。施工所用材料均由被告提供。我在雇佣活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。安装工作中需要高处作业，被告未按法律规定提供安全防护措施，导致我在高处作业时处于危险之中，坠落时无防护是事故发生的原因，被告存在严重过错。为维护我的合法权益，故提起诉讼。乐福连华公司辩称：我公司法人通过其大姨子介绍与原告相识，双方口头约定将我公司厂房的涉电工程包给原告，我们向原告提供了车间布局图，其亦到现场看过后确定方案并估算了工程总价款为14000元，后双方协商认可11000元，同时约定人工及施工工具由原告负责。后原告进现场施工，用什么材料均由原告确定，由我方按其给的清单数量购买，上述内容有被告法人与原告的短信及微信记录证明。我们之间系承揽关系，不存在雇佣关系，一天300元劳务费只是原告自己所述，我公司不予认可。材料均是我公司按原告的要求购买提供，工作时间及工作任务均按原告与我公司约定由其自行组织人员进行，他一个人干还是另行找人共同干活均与我公司无关，与其共同干活的人不是我公司所找，其在出庭作证时亦承认不是我公司所找，系原告所找，原告每天给他300元，该工人与我方法人亦不认识，与我方更不存在雇佣关系。再者，原告何时受伤、在哪儿受伤、如何受伤我公司均不知情，系第二天法人正常察看工地时，发现只有一个不相识的人在现场，经询问，才得知其系原告雇佣的工人，当问原告为何不在工地，该工人才说出原告在头一天已受伤的情况，法人问怎么摔的，工人说原告从A字梯上摔下来的，法人问为什么原告不租个脚手架，工人说他为了省钱。我公司对原告是否在工作场所及工作过程中受伤仍存在质疑，且原告受伤后其自行安排他人将工程干完，所以我们之间不存在雇佣关系。因为朋友介绍的关系，我公司法人对原告曾进行探望。工程完工后，因工程量确有变化，经双方协商我公司同意给付原告工程款15000元，但原告称其受伤，要求给付22000元，双方未能达成一致。后原告以在我公司干活受伤，以工伤为由曾申请过劳动仲裁被驳回，现又起诉到法院。综上，我公司坚决不同意原告诉讼请求。经审理查明：被告法定代表人白志强经亲属介绍与原告相识，被告认可原告承揽车间涉电工作的清包工。原告诉称2017年11月6日其与被告达成口头协议，由被告雇佣其提供劳务，在被告新厂房从事水电线路等安装事务，劳务费为每日300元，其自带施工工具，被告未提供图纸，工作内容听从被告安排。2017年11月16日18时许，其在提供劳务过程中，蹬在A型凳上往房顶打孔时，因为打到钢筋，造成电锯回钻作用力过大，致A型凳子倒塌，其掉下摔伤。后由共同工作人员李某（本案证人）送回家中，当晚去医院就医并住院，第二天上午通知被告法人。为证明双方存在雇佣关系，原告申请证人李某出庭作证，李某称其与原告系朋友关系，原告找他称在被告处干活，忙不过来，让其帮几天忙，老板给原告300元一天，原告也给其300元，其未与被告接触过，不认识被告法人，未与其谈过工资的事；工作过程中没有相应图纸，原告让怎么干就怎么干，干活没几天原告受伤，当时其在现场，两人一起在工地干活，原告在A型凳上用电锤打孔时不知怎么从凳子上摔下，因原告称疼的厉害待了一会儿其将原告送回家中；第二天其自行到工地干活，原告未去，期间被告法人去现场，问原告为什么没在，其与被告法人说了原告摔伤情况，认可之前未见过被告法人，双方未谈过工钱问题，庭上表示现未得到工资，其主张应由被告给付。被告认可证人所说未与法人见过面、未商谈过工资问题，不认可证人主张的工资由被告负责发放。被告认可第二天知晓原告受伤，但不确定原告系在工地受伤。被告称与原告之间系承揽关系，为此向本院提交了公司法人与原告的聊天记录并申请公司股东闫福伟出庭作证。闫福伟称被告将涉电业务承包给原告，为此公司召开了股东会，同意由公司提供材料、原告包工，价格为11000元，无书面会议纪要。原告认为闫福伟系公司股东，与公司存在利害关系，对闫福伟的证言不予认可。被告向本院提交白志强与原告的聊天记录，2017年11月3日信息内容为：（原告）“白总我大概估算一下40多工时14000元左右清工不含材料”，原、被告认可后双方确定价格为11000元。2017年11月9日至2017年11月30日信息及微信内容为原告要求被告法人购买材料明细。2018年1月8日微信内容：（原告）“白总活都干完了。所有工人干的我都统计了一下由于好多方案跟以前大变总计需发一万六千多工资。您一共给二万二算了咱也不提您这个出事报工伤让您出药费也不说几个月误工费。报完保险算上明年取钢板我还要花差不多三万。望谅解！”“您商量怎么样”，（白志强）“我在等您消息！一万五千您同意的话，您这周就把钱拿走！您说的那个数我们接受不了！太多了！”，（原告）“您说一万六我都没同意还说一万五，我都问了好几个跟我情况差不多都走工伤问了几个律师都说要承担责任。算上误工费及药费您担10%责任也不止4000元”，（白志强）“您是包活，受伤不受伤跟我没有任何关系！我也咨询过律师！”。双方对聊天记录真实性予以认可。原告自述曾申请过劳动仲裁，后撤回申请，现诉于本院。事发后，原告至北京市密云区中医医院住院治疗，其伤经诊断为右跟骨骨折，住院治疗至2017年12月10日，本院核查原告支付医疗费33516．78元（经中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司获理赔款26834．46元）。2019年1月18日，原告至黄冈市黄州区人民医院就诊，支付医疗费9．8元。2019年8月5日，原告至北京市密云区中医医院住院7日，行右跟骨骨折术后取出内固定装置，支付医疗费7590元。为确定伤残等级及营养期、护理期、误工期，原告提出鉴定申请，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2019年4月18日，该鉴定中心出具法大（2019）医鉴字第386号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人何小波的致残程度等级为十级，致残率为10%；2、被鉴定人何小波伤后误工期考虑以90-240日、护理期考虑以60-90日、营养期考虑以90-120日为宜；具体请结合实际发生情况为准。原告支付鉴定费3150元。另查，原告之父何启林，1952年2月15日出生，之母高双凤，1951年12月16日出生，何启林、高双凤育有一子原告、一女何清香。原告与其妻卢红霞育有一子何仪，2001年8月15日出生，上述人员均为农业家庭户口。上述事实，有双方当事人陈述、证人证言、住院病案、住院费用明细清单、保险理赔单、医疗费票据复印件、诊断证明、鉴定意见书及鉴定费票据、村委会证明、户口本复印件、身份证复印件、微信聊天记录等证据材料在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于原告与被告之间的法律关系，雇佣合同是受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬，以提供劳务为标的的合同。受雇人只要按照雇佣人的指示提供了劳务，而无须劳务是否产生雇佣人可期望的结果，受雇人就有权要求雇佣人给付报酬。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，其标的是工作成果，提供劳务仅是完成工作成果的手段。本案中，原告为被告安装厂房涉电等工作，结合双方聊天记录“白总我大概估算一下40多工时14000元左右清工不含材料”可推定被告要求原告完成厂房的涉电工程，交付的是工作成果，工作由原告进行规划安排，且原告根据工作需要多次要求被告购买材料，可认定原告有安排工作的自主性，故原告以获得报酬为目的、自带工具、按照被告要求提供涉电安装工作，不符合雇佣合同特征，符合承揽合同法律关系特征，结合查明的事实，本院认定原告与被告之间系承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案查明的事实，被告在选任承揽人时，未审查原告是否具有安全防护设备，亦未为其提供安全防护设备，且未对原告作出安全防护方面的明确指示。原告作为完全民事行为能力人，长期从事相关工作，在提供劳务过程中，对可能出现的危险应有一定的认知，其在明知梯子存在安全隐患，仍然使用且未采取任何安全保障措施，自身存在一定过错。故原告、被告对原告因摔落受伤均负有过错，其过错比例由本院分别酌定为80%、20%。鉴定机构确定原告的致残程度等级为十级，致残率为10%，本院据此确定伤残赔偿指数为10%，结合鉴定结论及原告的伤情，本院确定原告的营养期为120日、护理期为90日、误工期为240日。关于医疗费，本院依据原告提交的票据确定为41116．58元，医疗费中虽有部分费用已由保险公司理赔，但原告投保人身保险行为是个人商业行为，并不能因此而减轻被告的赔偿责任，原告就该部分费用仍有权向被告主张权利。原告主张的住院伙食补助费由本院依相关规定标准确定为3100元、营养费由本院酌定为6000元、护理费由本院酌定为9000元、误工费酌定为43200元、交通费由本院酌定为500元、精神损害抚慰金由本院根据伤残等级确定为5000元。原告及其父母、子女为农业户口，对其要求按农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的主张，本院予以支持，数额分别依法定标准确定为52980元、27263．25元，《中华人民共和国侵权责任法》实施后，“被扶养人生活费”不再作为一项单独的请求事项，而是计入残疾赔偿金，故本院将被扶养人生活费27263．25元计入残疾赔偿金中。关于鉴定费，本院依据鉴定费票据确定为3150元。前述各项赔偿数额，由本院按照20％的比例计算。原告对其主张的住院期间购买生活用品费、购买拐杖的费用及自购消炎药的费用未提交证据予以证明，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京乐福连华电子有限公司赔偿原告何小波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计三万八千二百六十一元九角七分，限本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告何小波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千八百六十九元，由原告何小波负担四千一百一十二元（已交纳），由被告北京乐福连华电子有限公司负担七百五十七元（限本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王迎新人民陪审员  季学东人民陪审员  田永利二〇一九年十二月二十六日法官 助理  徐文静书 记 员  徐姗姗果清鑫