内蒙古自治区土默特左旗人民法院民事判决书（2019）内0121民初2403号原告：河南省生态园林绿化建设有限公司，住所地郑州市金水区金水路102号。法定代表人：王珣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何宏风，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段立欣，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。被告：呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司。法定代表人：许聪宏，董事长。委托诉讼代理人：杜军，内蒙古京仲然律师事务所律师。原告河南省生态园林绿化建设有限公司（以下至判决主文前简称河南园林公司）与被告呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司（以下至判决主文前简称惠则恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南园林公司委托诉讼代理人何宏风、段立欣，被告惠则恒公司委托诉讼代理人杜军到庭参加了诉讼。本案经审委会讨论决定，现已审理终结。原告河南园林公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款9163939元；2、请求判令被告向原告支付截止2019年5月20日资金占用费1159575.08元，2019年5月21日以后的资金占用费以工程款9163939元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日（以上费用暂计10323514.08）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月21日，原告中标被告所招标的内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程，双方为此签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《合同协议书》约定：“一、工程概况：1、工程名称：内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”；2、工程地点：呼和浩特出口加工区园区……5、工程内容：绿化及园区绿化景观工程。二、合同工期：计划开工日期2015年8月25日、计划竣工日期2016年6月30日；工程总日历天数315天…四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为18801693。”合同第三部分《专用合同条款》约定：“12.4.1关于付款周期的约定：每月按实际完成产值支付当月进度款的80%，工程竣工后支付至合同总价（合同价加协商变更）90%，养护完成并完成审计决算后30日内支付剩余工程款；15.4.1工程保修期为：新工养护1年，养护期2年；16.1.2发包人违约：…（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人不按合同支付工程款，乙方可以停止施工，因此造成的费用由发包人承担，并按银行同期利率赔偿承包方资金占用费。”合同签订后，原告按照约定组织施工，工程于2016年6月30日竣工验收合格。该工程审定结算价为24163939元，被告已支付15000000元，尚欠工程款9163939元及资金占用费1159575.08元，合计10323514.08元。原告多次催讨未果，现依据相关法律规定向贵院提起诉讼，以维护原告的合法权益。被告惠则恒公司辩称，答辩方对于原、被告双方于2015年8月21日签订《建设工程施工合同》以及已支付1500万元工程款的事实并没有异议。本案所涉及的出口加工区绿化工程项目是我公司原法定代表人侯喜焕作为公司董事长时负责的，2019年1月我公司原法定代表人侯喜焕变更为弓贵彪（现法定代表人为许聪宏）后，因我公司系国有企业，需要对原法定代表人侯喜焕所经手的未付清工程款的项目进行审计，所以后期一直没有支付工程款。二、原告主张给付剩余未付工程款9163939元的依据是2018年9月6日由京大工程咨询有限公司作出的《审计报告》。对于该《审计报告》，我公司认为不能作为工程款结算依据。理由如下：1.我公司在审核此项目过程中，发现《审计报告》中确定的工程量与实际工程量严重不实。所涉工程除栽植树木外，还包括园区内的灌溉管网和土建工程。从我公司对最直观的栽植树木上检查，存在栽植树木的数量与施工图纸、施工验收量不符的情况。例如园区工程项目中所确定的D区和E区所栽植的国槐树，根据施工图纸显示数量为744棵，而实际栽植数量为528株，相差216株，根据此树种结算价，仅D、E区缺少的国槐树就价值274032元。并且此区域中的原设计的30株白蜡并没有栽植，而是用国槐树替代，按照正常理解应该相应增加国槐树的数量，而不是减少。在施工图纸中所确定的此种树的数量为1074株，验收量为1063株，即使说实际栽植数量与施工图纸确定的数量有变更，那也是比图纸上的量少了11棵，那么剩余的200多株在哪？我公司对整个园区内的国槐树进行了查看，除了图纸上确定栽植国槐树的区域外，其他地方并没有栽植。这只是此项目中D、E两区栽植的国槐树一项，对于其他非专业人员而无法测量的工程量又会差多少。2.就工程量变更增加部分在2016年12月22日由内蒙古鼎莉工程造价咨询有限公司进行了初审，并出具了《初审报告》，此时园林绿化工程早已完工，原告方洽商变更部分报审金额为4920613元，核减金额为1206336元，审核后暂定价为3714277元。而后《审计报告》中将原告洽商变更增加部分的工程造价报审价为4872065元，而审定金额为4532283元，核减金额仅为339782元。既然变更工程量均是以洽商签证为基础，为什么两次的审计相差如此之多，不得不产生怀疑。3.《审计报告》中载明审计程序是“对工程进行现场勘查、实测实量、依据建设工程施工合同、图纸、结算书、工程现场签证与工程造价相关的结算资料，结合该工程的实际情况，对该工程进行审核、验证。”如果出具审计报告的单位去现场进行过有效实测，这些问题不难发现。4.本案所涉工程的投资全部是国有资金，虽然工程已经审计并经各方签字认可，但在有理由认为该《审计报告》结论与事实严重不符、存在问题的情况下仍然按此报告付款作为结算依据，将造成国有资产的流失，对此责任无法承担，所以我公司申请对所涉绿化工程重新进行司法鉴定。三、关于原告主张未付工程款的利息问题。因原告所做工程存在虚报工程量的事实，已构成违约，其要求的资金占用费不应予以支持。即使《审计报告》可以采信，本案工程竣工日期是2016年6月30日，完工后对于工程变更部分双方并没有确定价格，原告计算的资金占用费是按照2018年9月6审计后的21747545元（24163939元*90%）为本金从2016年7月1日起计算的，此时间双方还没有最终确定增加变更量和价的，从此时就按照审计后的数额计算，此计算方式不合理，不应予以采纳，此项费用截止2018年10月7日前也应是按照合同约定价为基数予以计算。综上，因原告方存在施工不实的情况，不能依据有问题的《审计报告》确定的工程造价进行结算，故应对双方所涉工程量依据施工图纸、现场签证等资料，对所涉工程现场重新勘查，实测实量，依法重新对工程量及价款进行司法审计，我方将以最终审计价格作为工程款结算基础支付剩余工程款。原告河南园林公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：1.呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司《企业信用公示报告》，拟证明被告于2017年11月28日，将名称“呼和浩特惠则恒投资有限责任公司”变更为“呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司”。2.《中标通知书》1份、《建设工程施工合同》1份、付款凭证3份，拟证明2015年8月22日，原告与被告就该项目签订了《建设工程施工合同》，开工日期为2015年8月25日，竣工日期为2016年6月30日，工期315天，合同总价18801693元，并约定每月按实际完成产值支付当月进度款的80%，工程竣工后支付至合同总价（合同价加协商变更）90%，养护完成并完成审计决算后30日内支付剩余工程款。被告分别于2016年2月6日支付工程款1000万元，2017年5月15日支付工程款100万元，共计支付了1500万元。根据合同约定及审计报告，被告尚欠原告工程款9163939元。被告未按照合同约定履行付款义务，其行为属于违约，应支付资金占用费。2015年8月21日，原告中标了被告招标的《内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”》项目。3.《工程质量竣工验收记录》1份、京·审价字（2018）第033号《内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”审计报告》1份，拟证明2016年6月30日，涉案项目按时竣工并验收合格。被告委托京大工程咨询有限公司对涉案项目竣工结算进行审核，京大工程咨询有限公司于2018年9月6日作出京·审价字（2018）第033号《内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”审计报告》，审定结算造价为24163939元。被告惠则恒公司的质证意见为：1.对呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司《企业信用公示报告》的真实性、合法性、关联性均认可。2.对《中标通知书》、《建设工程施工合同》的真实性、合法性认可，对于关联性及证明目的不认可。对付款凭证的真实性认可，对要证明问题及关联性不认可。3.真实性认可，对合法性、关联性及要证明的问题不予认可。另验收记录未明确验收时间与实际情况不符合。本院经审查，对原告河南园林公司提交证据的真实性予以认可。被告惠则恒公司为证明自己的意见提供了以下证据：1.设计图纸（复印件），拟证明所涉工程图纸中原确定的各区域树种以及数量。2.公证书，拟证明针对所涉绿化工程项目中的D、F两块区域中的国槐树的实际数量，与设计图纸中的数量相差200多株。3.由京大工程咨询有限公司作出的《审计报告》、《园林绿化工程洽商记录》、《现场工程确认单》，拟证明所涉各树种的价值以及数量。根据审计报告中所涉国槐树的数量与第一份证据设计图纸中设计的国槐树的数量对比只相差11株，但原告方对于栽植的国槐树的数量并没有要求变更，而是约定据实结算。既然实际栽植的数量与设计图纸中的数量相差不大，那么在D、F区域中缺少的200多株国槐树在哪，此一项就价值274032元。而且因为树木实际数量不实，也直接影响养护的费用增加。浇水方式发生变更（009项），由管浇水变更为水车浇水，重新组价，期限三年，审计报告中未扣除合同中养护部分原浇水费用，重复计算。4.内蒙古鼎莉工程造价咨询有限公司作出的《初审报告》，拟证明该份报告所采用的定额取费标准与《审计报告》一致，但该报告中对于材料单价等取费明显低于《审计报告》，更进一步说明《审计报告》所采用的材料单价以及取费的不合理性。以上四组证据可以说明《审计报告》仅依据不实的竣工验收单所确定树木的数量，未实际进行现场实地勘查和测量，对于其他非专业人员可以查验的项目工程量，足以让人产生怀疑，并且所采用的材料单价以及取费等均虚高，该《审计报告》结果不用作为结算依据，应依法重新对工程量及造价进行司法鉴定。原告河南园林公司的质证意见为：1.设计图纸三性不认可与本案无关。2.对公证书的真实性认可，证明目的不认可。审计报告已经对工程价格进行结算，被告方已盖章认可了工程价款及工程量，对公证书证明内容不认可。公证书证明时间是2019年，但该工程竣工时间是2016年，审计时间是2018年，该工程交付后由被告所有，区域内国槐树实际情况，原告尚不清晰，对于国槐树数量在一年内发生何种变故原告方也不清晰。3.由京大工程咨询有限公司作出的《审计报告》真实性认可，《园林绿化工程洽商记录》、《现场工程确认单》三性均不认可。审计报告作出是由被告方委托相关单位审计，被告方自己审计的造价方作出的工程量价并盖有自己的印章，也可证明被告方是同意审计报告中的工程价款。其他两份证据没有原告盖章我方对三性均不认可，与本案无关。4.内蒙古鼎莉工程造价咨询有限公司作出的《初审报告》三性不认可，系被告方一方作出的，没有原告方盖章，该审计报告系初审报告不能证明审计报告是虚假的证据。本院经审查，对被告惠则恒公司提交证据的真实性予以认可，因无法证明其想要证明的问题，对证明的问题不予认可。本院经审理认定事实如下：2015年8月22日，原告中标被告所招标的内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”，双方为此签订《建设工程施工合同》，合同第一部分《合同协议书》约定：一、工程概况：1、工程名称：内蒙古呼和浩特出口加工区市政基础设施改造工程“绿化工程”；2、工程地点：呼和浩特出口加工区园区……5、工程内容：绿化及园区绿化景观工程；6、工程承包范围：新建绿化工程71469平方米及园区绿化景观工程施工总承包具体承包范围见工程量清单。二、合同工期：计划开工日期2015年8月25日、计划竣工日期2016年6月30日；工程总日历天数315天…四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为18801693…2、合同价格形式：固定单价合同加工程变更。合同第三部分《专用合同条款》约定：“12.4.1关于付款周期的约定：每月按实际完成产值支付当月进度款的80%，工程竣工后支付至合同总价（合同价加协商变更）90%，养护完成并完成审计决算后30日内支付剩余工程款；15.4.1工程保修期为：新工养护1年，养护期2年；16.1.2发包人违约：…（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人不按合同支付工程款，乙方可以停止施工，因此造成的费用由发包人承担，并按银行同期利率赔偿承包方资金占用费。”合同签订后，原告按照约定组织施工，工程于2016年6月30日竣工验收，被告委托京大工程咨询有限公司，对涉案工程竣工结算进行审核，该公司于2018年9月6日出具审计报告，审定结算造价为24163939元，其中标内工程审定值17308453元，图纸增加与变更签证审定值6855486元。被告已支付原告工程款15000000元，尚欠工程款9163939元未付。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告河南园林公司经过招投标中标后，与被告惠则恒公司签订《建设工程施工合同》，河南园林公司按照约定施工完毕，涉案工程已竣工验收，并已进行结算审计。惠则恒公司对“审计报告”证明的问题不予认可，并向我院申请对涉案的园林绿化工程项目中栽植树木数量及成活率重新进行司法鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据该法律规定，对被告的上述鉴定申请，本院不予准许。因为原被告双方于2018年9月6日已就涉案工程进行结算验收，已出具相应的审计报告，不应再对工程造价进行鉴定。且被告在庭审中出示的证据无法证明涉案审计报告存在不实的情形。按照“审计报告”的审计结果，惠则恒公司尚欠原告9163939元工程款未付，惠则恒公司应当按照合同约定支付河南园林公司剩余工程款。关于河南园林公司工程款9163939元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。关于利息的请求，原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程竣工后支付至合同总价（合同价加协商变更）90%，养护完成并完成审计决算后30日内支付剩余工程款。发包人不按合同支付工程款，乙方可以停止施工，因此造成的费用由发包人承担，并按银行同期利率赔偿承包方资金占用费。”双方对违约责任在合同中作出约定，河南园林公司利息的请求符合合同的约定，不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：被告呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告河南省生态园林绿化建设有限公司工程款9163939元及逾期付款利息1159575.08元，共计10323514.08元；并给付以9163939元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2019年5月21日起至实际付清全部工程款之日止的利息。案件受理费83741元，由被告呼和浩特惠则恒投资（集团）有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。审 判 长 丁 洁审 判 员 陶 亚人民陪审员 陈永红 二〇一九年十二月三日书 记 员 王婷婷附相关法律文书《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。