湖北省随州市曾都区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1303刑初535号公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。被告人张永国，男，1981年11月26日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地福建省漳州市平和县，现住湖北省随州市。因本案于2019年4月4日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人夏强，湖北天赋律师事务所律师。被告人黄萍萍，女，1987年11月7日出生，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地湖北省随县，现住随州市。因本案于2019年4月4日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人夏晓凡，湖北言达律师事务所律师。被告人黄珊珊，女，1990年12月1日出生，汉族，高中文化，个体业主，户籍所在地湖北省随县，现住随州市城区。因本案于2019年4月4日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人陈星明，湖北天赋律师事务所律师。被告人金成，男，1990年11月12日出生，汉族，高中文化，个体业主，现住随州市城区。因本案于2019年4月4日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同月26日被该局取保候审。辩护人彭海兵、孙玉波，湖北神农律师事务所律师。随州市曾都区人民检察院以鄂曾都检刑诉〔2019〕462号起诉书指控被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，被告人张永国及其辩护人夏强、被告人黄萍萍及其辩护人夏晓凡、被告人黄珊珊及其辩护人陈星明、被告人金成及其辩护人彭海兵、孙玉波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年10月份以来，张永国为赚钱谋利伙同其女友黄萍萍，从广东等地通过物流大批量购进黄鹤楼、中华、芙蓉王等多个品种卷烟至随州进行贩卖。在张永国、黄萍萍二人游说下，黄珊珊（系黄萍萍胞妹）及其丈夫金成加入其中。张永国负责联系货源并与黄萍萍在广水市区销售卷烟，黄珊珊及金成在随州城区销售卷烟，并负责物流提货和转运。以黄鹤楼（软蓝）卷烟为例，张永国以极低价格（每条人民币75元左右）购进，少许加价后卖给黄珊珊，黄珊珊再以低于市场价的价格（每条人民币140元左右）进行销售，黄珊珊与张永国之间交易主要以现金方式结算。上述所购进卷烟，由张永国或金成在提货后分别负责转运至黄萍萍、黄珊珊位于随县万福店的娘家储存，对外销售前则从娘家提取部分卷烟分别存放于黄萍萍居住的程力水岸国际小区家中或黄珊珊位于远望帝都小区家中。截止2019年3月，黄珊珊、金成以人民币140元/条左右的价格向任某、詹某1、方某、王某1、敖某、於海峰等人非法销售黄鹤楼（软蓝）卷烟300余条。经查，被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成均未办理烟草零售许可证。2019年4月2日，随州市公安局曾都区分局会同烟草稽查人员在张永国、黄萍萍所居住的家中，在黄珊珊、金成家中，在黄珊珊、黄萍萍位于万福店的娘家查获黄鹤楼（软蓝）、芙蓉王（硬）、中华（软）、中华（硬）卷烟，共计632条。同时，通过物流公司截获张永国、黄萍萍因卷烟质量问题退货的黄鹤楼（软蓝）卷烟552条。上述查获的四个品种卷烟共计1337.4条。经湖北省烟草质量监督检测站检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。随州市曾都区烟草专卖局根据湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明进行核价，上述卷烟共计价值人民币269096元。公诉机关在庭审中出示或宣读了书证、证人证言、被告人供述等证据，指控被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成的行为构成非法经营罪。被告人张永国对起诉书指控的罪名和主要犯罪事实无异议，但提出非法经营的黄鹤楼（软蓝）价值应当按照出售价格每条120-130元计算，不应按照市场价190元/条计算。其辩护人提出的辩护意见是：被告人系犯罪未遂，且涉案金额存疑，依法应从轻或减轻处罚。被告人黄萍萍对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：被告人具有坦白情节，且系从犯，并自愿认罪，依法应从轻处罚；非法经营数额应按照实际销售价格计算。被告人黄珊珊对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：被告人系从犯，有坦白情节，依法应从轻或减轻处罚。被告人金成对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人系从犯，本案黄鹤楼（软蓝）卷烟应按照实际销售价格计算，且被告人具有立功、自首、未遂等情形，依法应从轻或减轻处罚。经审理查明，2018年10月份以来，张永国为赚钱谋利，从广东等地通过物流大批量购进黄鹤楼、中华、芙蓉王等多个品种卷烟至随州进行贩卖。在张永国及其女友黄萍萍的游说下，黄珊珊（系黄萍萍胞妹）加入其中。张永国负责联系货源并与黄萍萍在广水市区销售卷烟，黄珊珊及金成（系黄珊珊丈夫）在随州城区销售卷烟，并受张永国指派对部分货物进行提货和转运。以黄鹤楼（软蓝）卷烟为例，张永国以极低价格（每条人民币75元左右）购进，少许加价后卖给黄珊珊，黄珊珊再以低于市场价的价格进行销售，黄珊珊与张永国之间交易主要以现金方式结算。上述所购进卷烟，由张永国或金成在提货后分别负责转运至黄萍萍、黄珊珊位于随县万福店的娘家储存，对外销售前则从娘家提取部分卷烟分别存放于黄萍萍居住的程力水岸国际小区家中或黄珊珊位于远望帝都小区家中。截止2019年3月，黄珊珊、金成以人民币130元/条左右的价格向任某、詹某1、方某、王某1、敖某、於海峰等人非法销售黄鹤楼（软蓝）卷烟371条。经查，被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成均未办理烟草零售许可证。四被告人共非法获利20000余元。2019年4月2日，随州市公安局曾都区分局会同烟草稽查人员在张永国、黄萍萍所居住的程力水岸国际小区家中查获黄鹤楼（软蓝）卷烟32.4条，在黄珊珊、金成远望帝都小区家中查获黄鹤楼（软蓝）121条，在黄珊珊、黄萍萍位于万福店的娘家查获黄鹤楼（软蓝）508条、芙蓉王（硬）105条、中华（软）15条、中华（硬）4条，共计632条。同时，通过物流公司截获张永国、黄萍萍因卷烟质量问题退货的黄鹤楼（软蓝）卷烟552条。上述查获黄鹤楼（软蓝）1213.4条、芙蓉王（硬）105条、中华（软）15条、中华（硬）4条，四个品种卷烟共计1337.4条，由随州市公安局曾都区分局扣押至随州市曾都区烟草专卖局。经湖北省烟草质量监督检测站检验，上述查扣卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述查获卷烟共计价值人民币196292余元。在本院审理期间，被告人黄萍萍的亲属主动代其向本院缴纳违法所得10000元，被告人金成主动向本院缴纳违法所得10000元。上述事实，被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成在开庭审理过程中不持异议，且有以下经庭审核实的证据予以证实：1.物证：手机三部。2.书证：（1）受案登记表、立案决定书，证实2018年10月30日随州市公安局曾都区分局经济犯罪侦查大队接随州市曾都区烟草专卖局案件移送函，于次日立案侦查；（2）四被告人的身份信息，证实四被告人的身份信息；（3）黄萍萍与黄珊珊的微信聊天记录，金成与黄珊珊的微信聊天记录；（4）湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明一份，证实湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格认定委员会按照规定的标准和程序，依法对涉案烟草专卖品的价格进行了确认，详情如下：中华（硬）450元一条，中华（软）700元一条，芙蓉王（硬）250元一条，黄鹤楼（软蓝）190元一条；（5）湖北烟草质量监督检测站监督检验委托书及检验报告，证实从抽查的中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、黄鹤楼（软蓝）抽出样品检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟；（6）张永国收货、发货使用的外包装照片、从张某家中扣押的纸箱照片；（7）随州市曾都区烟草专卖局行政处罚决定书、曾都区烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书各一份；（8）检查笔录、托运单、扣押决定书、扣押清单；（9）金成、黄珊珊、张永国、黄萍萍非法经营假烟案调查报告；（10）曾都区分局经侦大队出具的“关于查找销售卷烟下线的说明”；（11）曾都区分局经侦大队出具的“关于在张永国暂住家扣押物品的说明”；（12）曾都区烟草专卖局出具的“关于10.30案件非法经营涉案卷烟存放情况说明”；（13）查获黄珊珊的韵达物流收货单照片、黄珊珊到红星国际售楼部接货照片、在韵达快递公司发现含有卷烟的包裹照片及快递箱子送达红星国际售楼部的照片；（14）微信账号[1、wxid-jr56tfw5zHqz12（ID：4002252550），2、GP110726（ID：1531543871），3、Hping3545（ID：2712713480），4、Wxid-1465484654611（ID：698224021），5、lulifendou33（ID：601307901）]绑定的银行账户及自2018年10月日至2019年3月26日的交易明细；（15）经侦大队出具的“关于蒋某辨认情况的说明”；（16）经侦大队出具的“关于卷1P53背页、1P120图片的说明”；（17）随州市烟草专卖局出具的“关于配合曾都区烟草专卖局调查‘10.30’非法经营案情况说明”；（18）经侦大队出具的“关于调查张永国、黄萍萍销售卷烟情况说明”。3.证人证言：证人任某、詹某1、詹某2、方某、王某1、敖某、於海峰、蒋某等人的证言。4.被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成原在公安机关的供述与辩解。5.辨认笔录。辨认人任某、詹某1、詹某2、方某、王某1、敖某、孙某对被告人黄珊珊的辨认；辨认人於海峰、敖某对被告人金成的辨认。以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成为获取非法利益，在未办理卷烟零售许可证的情况下，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于起诉书指控查获的卷烟价值人民币269090元的事实，经查，四被告人供述以均价130元/条左右价格向外销售黄鹤楼（软蓝）卷烟，证人任某、詹某1、方某、敖某等人的证言也证实以130元/条左右的价格购得黄鹤楼（软蓝）卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地升级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故其非法经营黄鹤楼（软蓝）卷烟价值应以130元/条的价格计算；查获的芙蓉王、中华等品牌卷烟，因未有其他证据证实其销售或购买价格，故该两品牌卷烟的价格应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格，即中华（硬）450元/条，中华（软）700元/条，芙蓉王（硬）250元/条计算。四被告人非法经营卷烟的价值为244522元[（1213.4条+371条）×130元/条+105条×250元/条+15条×700元/条+4条×450元/条]。故被告人张永国及被告人张永国、黄萍萍、金成的辩护人均提出“销售黄鹤楼（软蓝）卷烟的价值应当以实际销售价格计算，而不宜以市场零售价计算”的辩解、辩护意见成立，本院依法予以采信。被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成非法销售卷烟，系共同犯罪，被告人张永国负责联系货源，游说黄珊珊加入其中，并在广水销售卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄萍萍、黄珊珊在共同犯罪中起次要作用，被告人金成帮助张永国、黄珊珊运送卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法应从轻、减轻处罚。故被告人黄萍萍、黄珊珊、金成的辩护人均提出“被告人系从犯，依法应从轻、减轻处罚”的辩护意见成立，本院依法予以采信。非法经营行为包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、加工批发、销售等一系列活动,只要实施了任一经营活动即构成本罪的既遂。故被告人张永国、金成的辩护人均提出“被告人系未遂犯，要求从轻处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采信。被告人金成到案后，协助公安机关查获600余条假冒卷烟，是如实供述自己犯罪事实的表现，不应认定为立功，故其辩护人提出“被告人金成具有立功的从轻情形”的辩护意见不成立，本院亦不予采信。随州市曾都区烟草专卖局受群众举报，对被告人金成、黄珊珊的非法经营活动进行了监控调查，待掌控其基本犯罪事实后移送公安机关立案侦查。被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白。故被告人金成的辩护人提出“被告人有自首情形”的辩护意见不能成立，本院依法不予采信；被告人黄珊珊、黄萍萍的辩护人均提出“被告人系坦白，请求对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院依法予以采信。鉴于被告人黄萍萍、黄珊珊、金成在庭审中均能自愿认罪，有悔罪表现，经曾都区司法局审前社会调查，认为被告人黄萍萍、黄珊珊、金成社区矫正环境较好，适宜非监禁刑罚，故可对被告人黄萍萍、黄珊珊、金成从轻处罚并适用缓刑。被告人张永国、黄萍萍、黄珊珊、金成违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条之规定，判决如下：一、被告人张永国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2022年4月3日止。）二、被告人黄萍萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人黄珊珊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人金成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、将被告人黄萍萍、金成交至本院的违法所得人民币20000元予以没收，上缴国库；六、将公安机关扣押的黄鹤楼（软蓝）、芙蓉王（硬）、中华（软）、中华（硬）品牌伪劣卷烟合计1337.4条予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  谢红艳人民陪审员  曾祥忠人民陪审员  李盛林二〇一九年十二月十九日书 记 员  徐 焱