江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0423民初969号原告：江西恒亚实业有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区庐山大道116、118号柏林印象3栋2单元504。法定代表人：占秋亚，该公司总经理。委托代理人：汪祥，江西惟民律师事务所律师。委托代理人：任吉杰，九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者。被告：武宁县广仁医院，住所地：江西省武宁县建昌路38号。经营者：张宁，男，1961年6月19日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省武宁县,该院院长。委托代理人：叶青松，江西修江律师事务所律师。第三人：黄四兵，男，1968年8月10日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省武宁县甫田乡甫田村龙峰17号，现住江西省武宁县。委托代理人：汤双林，江西修江律师事务所律师。原告江西恒亚实业有限公司与被告武宁县广仁医院、第三人黄四兵承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后,依法适用简易程序，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人任吉杰、被告经营者张宁及委托代理人叶青松、第三人黄四兵均到庭参加了诉讼。后本院依法将本案转为普通程序审理，于2019年9月2日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人任吉杰、被告经营者张宁及委托代理人叶青松、第三人黄四兵委托代理人汤双林均到庭参加诉讼。被告于2019年9月2日申请对铝合金窗价格进行鉴定，本院予以准许，鉴定结果送达当事人后，本院于2019年9月2日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人任吉杰、被告委托代理人叶青松、第三人委托代理人汤双林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江西恒亚实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款260000元，并按银行同期贷款利率支付自2018年11月1日起至付清之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月30日，原、被告签订《铝合金窗安装工程承包合同》一份，合同约定被告将武宁县广仁医院铝合金窗安装工程发包给原告，面积约2000平方米，工程单价为80推拉窗248元/平方米，50平开窗286元/平方米，工程款按实际面积结算。合同签订后，原告依约进场施工，现工程项目早已交付原告使用，原告多次要求被告支付工程款，但被告一直敷衍推诿，为维护自身合法权益，故原告诉至法院。被告武宁县广仁医院辩称：1、被告的铝合金窗安装工程原系承包给第三人黄四兵，因其没有施工资质，故黄四兵找到曹俊炉合伙，曹俊炉推荐挂靠在蔡松的江西恒亚实业有限公司名下施工。2、第三人与曹俊炉带着蔡松一同到被告处，以原告名义与被告签订了《铝合金窗安装工程承包合同》，合同签订后，原告派曹俊炉带人带料到被告工地进行了铝合金窗外窗安装，其中50型平推窗安装了23个，计面积179.8平方米，80型推拉窗129个，计面积687.4平方米。后被告验收时发现平开窗材料厚度未达到合同约定的1.4毫米，故要求曹俊炉返工，但其未予返工，被告也未支付工程款。3、曹俊炉因被告欠付工程款到有关部门上访，出于政府压力，被告从2月4日开始先后九次向曹俊炉指定的账户支付工程款60000元。因曹俊炉领款后拒绝进行窗内扇的安装，被告只得找到第三人黄四兵要求其履行合同义务，第三人联系到蔡松，经商量由黄四兵组织人马进行内扇施工，安装了50型平开窗23个，计面积179.8平方米，80型推拉窗124个，计面积597.4平方米。施工过程中，第三人先后领取工程款120700元。竣工验收时因工程质量不合格多次要求第三人返工，但其至今未返工，也未验收。被告认为，签订合同时，蔡松、曹俊炉、黄四兵同时在场，并明确告知了其合伙关系并挂靠在原告名下，合同中也未约定工程款支付到哪个账户，曹俊炉、黄四兵按约履行了部分合同义务，被告也支付了相应工程款。即使按照合同价款计算，整个工程款也只有199578元，按合同约定扣除3%的税率后只差12908元未付，况且工程质量验收不合格。综上，原告的诉请与事实不符，请求法院依法裁判。第三人黄四兵述称：1、第三人通过亲戚电话给被告负责人要求承包其铝合金窗安装工程，因无相关资质，故邀曹俊炉合伙，又经曹俊炉推荐挂靠到原告名下与蔡松等三人合伙。2、第三人与蔡松、曹俊炉三人一同到被告处，又以原告名义与被告签订了合同。合同签订后，三人约定由曹俊炉、蔡松负责施工，曹俊炉经手安装外窗80型推拉窗129个，计面积687.4平方米，50型平开窗23个，计面积179.8平方米，两项合计867.24平方米，按每平方米60元计算，共计价款52034.4元，曹俊炉已从被告处领取工程款60000元。3、曹俊炉领取工程款后不愿继续安装内扇，后与蔡松商量由第三人组织进行内扇施工，由第三人雇请聂某做事，安装50型平推窗安装了23个，计面积179.8平方米，按每平方米226元计算，共计价款40634.8元，80型推拉窗内扇124个，计面积597.4平方米，按每平方米188元计算，共计价款112311.2元。4、第三人已从被告处领取工程款120700元，被告尚欠第三人32246元。第三人已于2018年1月11日汇给蔡松指定的蔡志恒账户10000元。为证明其诉讼主张，原告向本院提交了证据如下：一、承包合同复印件1份。证明:被告将武宁县广仁医院的铝合金窗制作及安装发包给了原告，面积为2000平方米，单价为248元、286元不等。二、出货清单1张；销货单2张。证明:原告已经实际履行了合同。三、证人张某1、高某出庭作证证言。证明：武宁县广仁医院铝合金窗由原告实际施工完成，与案外人曹俊炉无关。经质证，第一组证据，被告对该合同的合法性有异议，其认为该合同系挂靠合同，违反了法律规定。第三人认为当时是与曹俊炉、蔡松一起合伙挂靠在原告处与被告签订的该份合同。第二组证据，被告对该组证据的真实性、关联性有异议，其认为：1、该出货单及销货单在哪个门面都可以取得；2、该组证据并不能够证明原告已经支付了购买铝合金的价款，也不能够证明上述铝合金及玻璃就是用于本案工程。第三人认为该组证据不符合事实，出货清单及销货单上面的时间为2017年9月5日，该日期出货的铝合金及玻璃不可能用到本案工程中。第三组证据，被告及第三人对证人证言的真实性、关联性均有异议，其认为：1、两位证人，特别是高某的证言，作为一个带班的人，应该知道按照合同约定材料及外框工程完成后需要验收，但其完全不清楚；2、证人在武宁住宿的宾馆名称也不清楚，说明其根本没有在武宁住宿。故两位证人的证言与事实完全不符，不能作为定案的依据。经审查，对第一组证据合同的真实性，被告及第三人均无异议，本院予以采信，至于原、被告及第三人之间的关系，将结合全案，待后予以论述。对出货清单及销货单，仅依据该两张单据无法证明原告履行合同的情况。对证人证言，证人陈述的外框部分系原告派人施工完成能与本案相关事实相吻合，本院予以采信。为证明其诉讼主张，被告向本院提交了证据如下：1、案外人曹俊炉的电话欠费清单；2、微信截图打印件2张（当庭出示原始微信信息）；3、中国建设银行个人活期账户交易明细打印件4张。证明：电话号码“17779251587”系曹俊炉的手机号码，曹俊炉用该手机号码发微信给被告负责人张宁要求付工程款至其老婆吴次花账户上，被告负责人张宁按照曹俊炉的要求分9次汇款60000元至其指定的账户上。经质证，1、原告对电话欠费清单三性均有异性，其认为被告仅提供了打印件，无法确认其真实性；2、对微信截图的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，其认为无法确认“17779251587”系曹俊炉的手机号码，该账户的交易明细也无法确认就是本案的工程款，原告也从未授权将工程款汇给曹俊炉；3、对中国建设银行个人活期账户交易明细打印件有异议，其认为该账户系案外人所有，与本案工程款无关。第三人对上述证据无异议。经审查，对电话欠费清单，因被告提交的为复印件，且无其他证据佐证，本院不予采信。对微信截图打印机，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信。对中国建设银行交易明细打印件，因该打印件有银行盖章确认，本院对其真实性予以采信。至于原告提供的转账记录与本案所涉工程款的关联性，将结合全案，待后予以论述。为证明其诉讼主张，第三人向本院提交了证据如下：一、清单1张（上面有施工人员聂某的签字）。证明：1、曹俊炉安装外框129只，面积为687.4平方米，50平开窗23只计面积179.8平方米，合计867.24平方米；2、黄四兵经手安装80推拉窗内扇124只计面积597.4平方米，50平开窗23只计面积179.8平方米。二、微信账单打印件1张。证明：第三人转账给微信名为蔡志恒（实名：蔡松）共10000元。三、证人聂某、胡某、张某2出庭作证证言。证明：武宁县广仁医院除外框之外的所有工程都是由第三人黄四兵负责制作完成。经质证，第一组证据，原告对其中铝合金外框工程量予以认可。被告对该组证据的三性均无异议，其认为清单确认的安装数量均属实，但完成的工程均不符合质量要求，被告多次要求黄四兵及曹俊炉返工，但均未返工。第二组证据，原告对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，其认为该证据无法反映被告将款项转给了蔡松，更无法反映出该款系工程款，无法达到第三人的证明目的。被告对该证据无异议。第三组证据，原告对证人证言的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为：内扇不仅仅是黄四兵独立完成，还有武宁县广仁医院自行完成，在安装内扇过程中，被告对外框质量未提出任何异议，并且在后续投入实际使用，证明原告对外框的制作和安装均合格。被告对证人证言无异议，其认为证人提到黄四兵施工一部分后，由于材料不能及时到位而停工的情况，被告向提供原材料的厂家进行担保才得以继续，被告还会继续与黄四兵进行结算。经审查，第一组证据，原、被告均无异议，本院对清单上的铝合金外框施工工程量予以采信。第二组证据，该证据无法证明其与涉诉工程存在关联性，故本院不予采信。第三组证据，对证人证言的真实性，原、被告均无异议，本院予以采信。经当事人申请，本院对外委托江西正捷工程造价咨询有限公司对本案铝合金窗单价鉴定后出具的（2019）赣0423鉴83号工程造价鉴定报告1份。经质证，原告对鉴定报告的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，其认为：1、本次鉴定原告自始至终均没有同意鉴定，双方的合同没有解除，应当严格按照合同约定支付工程款，合同对支付工程款的条款约定很明确，没有鉴定的必要性；2、鉴定结论中的单价偏低，没有考虑铝合金窗从九江运输至武宁县城的运输及装卸成本。被告及第三人对鉴定报告三性均没有异议。经审查，该鉴定意见书为具有合法资质的鉴定机构依照正当程序作出，虽原告对该鉴定结论有异议，但其并未提供证据予以反驳，故本院对该鉴定报告予以采信。经审理查明：2017年8月30日，原告江西恒亚实业有限公司与被告武宁县广仁医院签订《铝合金窗安装工程承包合同》一份，合同约定被告（甲方）将武宁县广仁医院工程铝合金窗安装工程发包给原告（乙方）施工，承包范围面积大约2000平方，承包方式为包工包料；工程单价：1、80推拉窗248元（每平方），2、50平开窗286元（每平方）；结算方法：所以窗户按实际面积计算盏程总价；付款方式：一、乙方完成外框安装，并经甲方验收合格后，甲方支付合同价款的40%。二、乙方完成玻璃内扇安装，并经甲方、建设及监理单位验收合格后，甲方再支付合同价款的80%。三、铝合金窗工程经建设行政主管部门验收合格后，甲乙双方办理结算，甲方再按最终结算价付至结算总价款的97%。四、剩余工程总价款的3%作为质保金，保修期（保修期一年）满后一次性付清，不得拖欠。五、甲方每次付款时，甲方可直接扣除应付乙方相应工程款的税金。合同签订后，原告组织人员对铝合金窗安装工程进行了施工作业，并完成了全部铝合金窗外框部分的制作安装，其中施工完成的80推拉窗外框为129只，面积687.4平方米；50平开窗23只，面积179.8平方米，合计867.24平方米。另外，本案铝合金窗的内扇部分由其他人施工。双方未办理工程结算验收手续，但被告自认该铝合金窗工程已于2018年12月底实际交付使用。因原、被告就工程款给付协商未果，后原告诉至法院。另查明：2019年12月24日，江西正捷工程造价咨询有限公司作出关于对“武宁县广仁医院铝合金窗制作及安装工程”工程造价的（2019）赣0423鉴83号鉴定报告，造价鉴定意见：1、80推拉窗：铝合金窗窗框制作及安装为84.32元/平方米、铝合金窗窗扇制作及安装为79.36元/平方米、铝合金窗玻璃制作及安装为84.32元/平方米；2、50平开窗：铝合金窗窗框制作及安装为128.7元/平方米、铝合金窗窗扇制作及安装为72.98元/平方米、铝合金窗玻璃制作及安装为84.32元/平方米。本院认为，被告武宁县广仁医院将其铝合金窗安装工程发包给原告江西恒亚实业有限公司施工并签订《铝合金窗安装工程承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，本院依法予以确认。对双方争议的铝合金窗实际施工人问题。被告及第三人认为原告虽为合同签订人，但该工程实际属第三人及案外人挂靠在原告名下承包施工，故原告无权主张工程款。对此，本院认为，当事人提交的证据均无法证明第三人属挂靠在原告名下的实际施工人，根据当事人陈述及证人证言可知，涉诉铝合金窗外框部分属原告制作安装，但内扇部分并非原告施工完成。故原、被告虽签订了全部涉诉铝合金窗安装合同，但原告实际只完成了外框部分的工程，在双方默认剩余工程已交由他人施工而未提异议，且该铝合金窗工程实际交付发包人使用的情况下，应认定原、被告在合同履行过程中以其行为变更了部分合同条款，原告实际履行的合同工程量仅为铝合金窗外框部分。对于被告应支付给原告的工程款数额，其中原告完成的80推拉窗外框面积为687.4平方米，按单价84.32元/平方米计算，即57961.57元；完成的50平开窗外框面积179.8平方米，按单价128.7元/平方米计算，即23140.26元，以上共计81101.83元。另根据合同约定，经建设行政主管部门验收合格后，被告需按最终结算价付至结算总价款的97%，剩余工程总价款的3%作为质保金在保修期一年满后一次性付清，虽双方未组织进行验收，但被告认可该工程实际已于2018年12月底交付使用，且被告也未提交证据证明原告施工部分的工程不符合质量要求，故从交付工程之日起至今已满一年的保修期，故被告应向原告支付上述全部工程款，对原告要求被告支付工程款81101.83元的诉讼请求，本院予以支持。对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。对原告主张的利息，虽双方未办理工程款结算手续，但该铝合金窗工程已于2018年12月底交付使用，故被告应当在工程交付时付清原告工程总价款的97%，即78668.78元，现被告逾期支付工程款的行为已造成原告利息损失，对原告要求被告按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息损失的诉请，本院亦予以支持，该利息应从2019年1月1日起计算至付清之日止。关于被告抗辩称该工程属曹俊炉、蔡松及第三人黄四兵合伙施工，被告已支付部分工程款给曹俊炉及黄四兵的意见，因其第三人及案外人曹俊炉、蔡松并非原告的合伙人，且被告及第三人也未提交证据证明原告有委托第三人或案外人收取该工程款，故第三人及案外人曹俊炉无权代表原告收取工程款，对被告的抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款之规定，判决如下：一、被告武宁县广仁医院于本判决书生效之日起五日内支付原告江西恒亚实业有限公司欠付工程款81101.83元及逾期付款利息损失（以欠付款78668.78元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率从2019年1月1日起计算至欠款付清之日止）。二、驳回原告江西恒亚实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告负担3576元，被告负担1624元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  刘梦三人民陪审员  柯松华人民陪审员  程少仁二〇一九年十二月三十一日书 记 员  王泰兰