陕 西 省 富 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书     （2019）陕0628民初1033号     原告：靳恒军，男，1983年3月11日生，汉族，陕西省富县村民，现住该村，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：张柏龄，陕西兆隆律师事务所律师。   被告：陕西嘉业工程建设有限公司（以下简称“嘉业公司”）。   法定代表人：加烨，该公司总经理。   统一社会信用代码：91610000691101950Y。   住所地：陕西省西安市未央区XX城XX路XX居XX幢XX室。   委托诉讼代理人：佘昆，男，1982年8月16日生，汉族，陕西省西安市未央区，现住该处，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   被告：康景岗，男，1969年2月18日生，汉族，陕西省延安市吴起县村民，现住该村，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：赵延斌，陕西旷达律师事务所律师。   原告靳恒军与被告陕西嘉业工程建设有限公司、康景岗提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告靳恒军及其委托诉讼代理人张柏龄，被告康景岗委托诉讼代理人赵延斌、被告陕西嘉业工程建设有限公司委托诉讼代理人佘昆到庭参加诉讼,被告陕西嘉业工程建设有限公司法定代表人加烨、被告康景岗经传唤未到庭。本案现已审理终结。   原告靳恒军向本院提出诉讼请求（明确后）：1、依法判令二被告连带赔偿原告医疗费44271.49元、住院伙食补助费、1800元、交通费1054元、杂费244.9元、住宿费160元、伤残赔偿金11213、鉴定费2720元、后续治疗费3000、误工工资19500元、护理工资7200元，以上合计91163.39元；2、由被告承担案件受理费。   2017年，被告嘉业公司承揽了富县XX路改建工程。2017年9月10日，被告嘉业公司将该工程的第三标段工程分包给自然人康景岗负责施工。2018年5月19日，经富县交通局扶贫干部黑世龙、高鹏介绍，将原告招到被告康景岗三标项目部任交通安全引导员。2018年6月3日15时，案外人吴某某驾驶三轮摩托车，与正在施工路段执行交通安全引导的原告发生碰撞，致原告受伤，造成一般交通事故。经富县人民医院诊断为：1、闭合性颅脑损伤（中型）；2、硬膜外血肿（左颞部）；3、脑挫裂伤（右额叶、左颞叶）4、蛛网膜下腔出血；5、颅骨骨折（枕部）；6、头皮血肿（左枕部）7、蝶骨骨折；8、面部皮肤擦伤。住院治疗30天，出院后在家康复治疗。原告认为其在执行道路安全引导员期间发生交通事故，作为雇主的被告康景刚应依法承担赔偿责任，被告嘉业公司将工程发包给无资质的被告康景刚，对原告的损伤应当承担连带赔偿责任。   被告嘉业公司辩称，被告与原告之间不存在劳务或雇佣关系，被告不是赔偿义务人。被告承包了富县XX公路XX段的建设工程，该标段由被告康景岗进行劳务分包。原告确系工程发包单位富县交通局指定安排到工地的精准扶贫户，被案外人吴某某驾驶三轮摩托车撞伤，导致原告遭受人身损害，被告嘉业公司与原告之间没有签订任何合同，原告不受被告的指派和管理，被告亦不向原告支付任何报酬，双方之间没有从属性，不存在任何隶属关系，更没有管理与被管理、支配与被支配的权利与义务关系，双方之间完全不具备劳务或雇佣关系成立的要件。因此，原告与被告之间不存在任何法律关系，原告的任何行为与被告无关，被告无需对原告承担赔偿责任。被告作为本案被告主体不适格，应依法驳回其诉讼请求。劳务或雇佣关系是民事关系的一种，是指平等民事主体之间即劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。本案为提供劳务者受害责任纠纷法律关系, 根据《侵权责任法》第三十五条规定仅调整个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方和接受劳务一方仅指自然人，本案将被告列为被告显然不属于法律规定的劳务关系之范畴。劳务分包是建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动，是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或人员签订的建设单位的内部承包合同，是建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。依据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条，以及2014年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条做出进一步释明，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者与建筑施工企业之间并没有建立劳动关系或雇佣关系的合意。综上所述，在本案中，原告与被告之间不存在任何法律关系，被告并无过错，不是本案的适格被告，依法驳回对被告的诉讼请求。   被告康景岗辩称,本案中所谓的劳务或雇佣法律关系不能成立，被告不应承担原告的损失。本案的事实是2018年5月10日晚上，富县XX公路XX段的施工负责人和工程监理单位共20多人开会，会议由交通局王维民主持，会上，交通局说有一批精准扶贫户是他们的定点帮扶对象，每个标段必须安排两至三个扶贫户，每天报酬为130元，干一天给一天工资，不干不给，如果干的不好就退回交通局，并且说安排扶贫户是政治任务，不允许工队推脱，由交通局高鹏负责分配精准扶贫户的具体落实安排。5月19日，原告到了三标段，但其不参与工程施工，只在村上路口进行交通疏导，刚半个月时，原告被案外人吴某某驾驶的三轮摩托车撞伤。以上事实充分证明：第一，原告确系交通局的精准扶贫对象，其与被告并未产生法律关系，原告与被告之间没有建立劳务或雇佣关系的合意，没用建立劳务或雇佣关系的真实意思表示和法律基础，依法不能产生提供劳务或雇佣关系的法律关系；第二，安排精准扶贫户是交通局自身的政治任务和一项具体工作内容，不允许推脱，原告从事交通疏导完全是直接基于交通局的强行指派而发生的，被告完全被动，此违背了劳务或雇佣关系成立的基本法律前提；第三，原告的劳动报酬也是交通局自己直接定的、固定的，但绝不是原告与被告之间的意思表示或合意，不符合真实劳务或雇佣关系成立的法定要件；第四，交通局明确了原告干一天给一天报酬，不干不给，干的不好就退回，此也不符合本案的特征。劳务或雇佣关系必须经劳动者与用工者双方口头或书面约定，由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，属《民法总则》、《合同法》调整范畴，《民法总则》第五条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。劳务关系主要的法律特征就是: 当事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本规则,此规则的适用对劳务关系而言概莫能外。双方当事人完全以其自由意志决定合同的内容及相应的条款,就劳务的提供、使用、报酬、监督等问题进行约定，劳务或雇佣关系依法应当依据自愿原则进行。因此，本案中所谓的劳务或雇佣法律关系不能成立，被告不应承担原告的损失。对于本案过错责任及处理方面的意见，首先本案提供劳务者人员的确定、招录、报酬及辞退等均由交通局直接具体指派安排的，并且最终报酬如何支付、向谁支付、付多少等也均处于未定状态。原告的身份性质是交通局的精准扶贫户，交通局派遣原告从事交通疏导的劳务工作，原告实际上是为交通局提供了特殊形式的劳务。但对被告来讲，完全是非自愿的。根据《民法总则》第一百四十六条之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。行为人与相对人均没有受该意思表示拘束的效果意思，从尊重当事人意思自由的原则出发，认定为无效，才符合当事人的“真意”。因此，本案中所谓的原告与被告之间的劳务关系与法律规定相违背，本案定性为提供劳务者受害责任纠纷依法不能成立，被告不应承担基于劳务或雇佣关系而产生的赔偿责任。因此，本案应由交通局对原告承担特殊形式的劳务赔偿责任；其次，交警队的交通事故认定则是依据案外人吴某某无证驾驶无牌号、未登记三轮摩托车而认定吴某某负事故全责的，并非根据侵权过错责任来划分，本案作为一个民事侵权案件，依法应当按照侵权过错责任来确定赔偿责任。根据事故责任人吴某某当时的陈述：“直到吴某某驾驶三轮车距离靳恒军在路左侧3-4米时，突然站起来一个人就向路中间跑过来，在车头前挡住车，吴某某当时在紧急避让时才将靳恒军误撞的”。该细节充分证明原告的受伤与其自身的过错行为存在直接的因果关系。《侵权责任法》对提供劳务者受害责任采过错责任原则，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确立的无过错责任原则，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。因此，提供劳务者受害责任适用典型的侵权责任构成要件，即行为、过错、损害后果、因果关系。原告作为完全民事行为能力人，应当充分预见潜在的安全风险，直到只有3-4米距离时才突然出现，已经超出了一个正常驾驶人能够采取紧急避让行为的安全距离范围，原告明知其有从事交通疏导的责任，其应当在安全的合适距离向前来的车辆明确做出禁止通行的指示，但原告由于自身原因，未能在安全的合适距离向吴某某做出指示行为是其受伤的直接原因，其忽视潜在危险，自身存在重大过失。综上，被告与原告之间本不认识，交通局应对原告承担特殊形式的赔偿责任；本案原告自身对损害后果存在过错，并且该过错与损害后果存在法律上的因果关系，故原告应对其自身受伤的损失承担过错责任。原告起诉被告没有事实依据，被告不应承担本案赔偿责任。   当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告靳恒军向法庭提供如下证据：第一组证据交通事故认定书一份，证明原告在被告工地执行安全引导员职务时，与案外人吴某某驾驶的三轮摩托车相撞，致原告受伤，吴某某负该起事故的全部责任，原告无责任；第二组证据证人证言4份，证明原告属贫困户，经扶贫干部介绍到被告康景岗承包的XX路改建工程第三标段从事安全引导员工作，原告在执行职务过程中被车辆撞伤，原告与被告康景岗之间形成了雇佣关系；第三组证据建筑工程劳务合同、被告康景岗证言各一份，证明被告嘉业公司承揽了富县XX路改建工程，2017年9月10日，被告嘉业公司将该工程的第三标段工程劳务分包给自然人康景岗，嘉业公司将工程转包给不具有资质的被告康景岗，依法应承担连带赔偿责任；原告任安全员期间，每日工资130元；第四组证据富县人事劳动争议仲裁委员会（2018）富人劳仲案字第27号仲裁裁决书，证明目的与第三组证据一致；第五组证据司法鉴定意见书一份，证明原告受伤后被评定为十级伤残，后续治疗费3000元、误工期限150天、护理期限60天；第六组证据原告住院病历、诊断证明、医疗费、交通费、住宿费、杂费、鉴定费发票，证明原告因事故造成的各项损失，要求二被告连带赔偿。   对原告提供的证据被告康景岗质证对第一组证据的关联性、证明目的有异议，该组证据恰恰证明认定吴某某承担全部责任的依据是无证驾驶、无牌照、未登记车辆，并不能证明原告在该案中是否存在过错，依据侵权责任法的规定，原告如果在本案中存在过错，应当减轻赔偿人的责任；对第二组证据证人证言的真实性、合法性、关联性有异议，证人应当出庭作证，证人证言恰恰证明原告属精准扶贫户而被安排在三标段任安全员的事实；对第三组证据证明目的有异议，该工程转包给被告康景岗，如果存在赔偿责任，康景岗作为分包人愿意承担赔偿责任，嘉业公司与被告不存在任何法律关系，不应承担赔偿责任，原告每日工资130元是县交通局定的，并非被告康景岗与原告协商的结果；对第四组证据的证明目的有异议，可以证明原告属于发包单位富县交通局安排到该处工作的精准扶贫户，也认定了原告与嘉业公司没有从属性、隶属性，同时证明原告和被告嘉业公司没有法律关系的事实；对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证明损失费用，但是不能证明赔偿主体，在本案中根据基本事实，原告在事故发生过程中存在重大过错，其自身应当承担过错责任；对第六组证据的证明目的有异议，证据中缺失用药清单，治疗费中存在票据形式不合法，260元的外购药，不是正式发票不应赔偿，租车费用全部是个人证明，证据形式不合法，住宿费票据不合法，杂费不属于法定的赔偿项目，票据形式不合法，不予认可。   对原告提供的证据被告嘉业公司的质证意见与被告康景岗代理人的意见一致；另外原告提供证据中交通费票据不予认可，无用药清单，原告医嘱中用药情况中有使用药物与本起事故无关，票据中有11月份的，伤残鉴定时，做的检查中草药票据没有时间，杂费中有购买蔬菜等，与本案无关。   经本院审查，对原告提供第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据来源合法、内容真实有效，予以采信；对于第六组证据应符合证据真实性特征且属于原告实际支出费用的部分，予以采信。   被告康景岗向法庭提供如下证据：第一组证据事故认定书及吴某某询问笔录，证明事故认定书以案外人吴某某无证驾驶无牌、未登记三轮摩托车而认定交通事故责任的，但根据侵权责任来分析，原告未能在安全合适的距离向前来的车辆做出明确禁止通行的指示是造成原告受伤的直接原因。因此，原告的受伤与其自身的过错行为存在直接的因果关系，原告应对其自身受伤的损失承担过错责任。   对被告康景岗提供的证据，原告质证对事故认定书无异议，对吴某某询问笔录有异议，不能排除吴某某为逃避责任虚构事实，且交警队未采纳吴某某的证言，并做出事故认定书，吴某某及原告并未提出复议。被告嘉业公司对被告康景岗提供的证据质证无异议。经本院审查，该组证据来源合法、内容真实有效，予以采信。   被告嘉业公司向法庭提供如下证据：第一组证据建筑工程劳务合同，证明嘉XX公路XX段工程劳务发包给被告康景岗，被告嘉业公司与原告不存在任何法律关系，对原告受伤无任何过错，不应承担赔偿责任。对被告嘉业公司提供的证据，原告质证对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告应当承担连带赔偿责任。被告康景岗对被告嘉业公司提供证据质证无异议。经本院审查，该组证据具有真实性特征，对其真实性予以采信。   富县香黄公路改建工程是富县交通局发包，由被告嘉业公司承揽的村级公路建设项目。2017年9月10日，被告嘉业公司将该工程的第三标段（XX村XX村）工程分包给自然人康景岗具体施工，双方签订了《建筑工程劳务合同》，分包形式为包工不包料。2018年5月19日，富县交通局XX公路XX段的负责人及工程监理单位召开会议决定，每个标段负责人必须雇佣两至三名精准扶贫户工作，报酬按照实际上班天数计算，每天130元，待标段工程结束时即终止。第三标段分包人康景刚亦作为负责人参加了此次会议，会后由富县交通局安排原告进入第三标段工地任交通安全引导员。2018年6月3日15时，案外人吴某某驾驶三轮摩托车，与正在施工路段执行交通安全引导的原告靳恒军发生碰撞，致原告受伤，造成一般交通事故。原告被送往富县人民医院治疗，经诊断为：1、闭合性颅脑损伤（中型）；2、硬膜外血肿（左颞部）；3、脑挫裂伤（右额叶、左颞叶）4、蛛网膜下腔出血；5、颅骨骨折（枕部）；6、头皮血肿（左枕部）7、蝶骨骨折；8、面部皮肤擦伤。住院治疗30天，支出医疗费43993.79元、住院伙食补助费900元、交通费500元，合计43478.69元。2019年8月13日，经陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，原告靳恒军中型闭合性颅脑损伤属十级伤残，伤残赔偿金11213元（原告在一审法庭辩论终结前的请求数额），后续治疗费为3000元，误工期限150天，误工费15000元，护理期限60天，护理费6000元，支出鉴定费2720元。2018年6月12日，延安市交警支队富县XXXX大队做出道路交通事故认定书，认定案外人吴某某负本起事故的全部责任，原告靳恒军无责任。   另查明，原告住院治疗期间，被告康景岗垫付原告医疗费6700元，出院后支付现金3000元，共计9700元。   本院认为，原告靳恒军受雇于被告康景岗在富县XX公路XX段项目部任交通安全引导员，由被告康景岗负责日常管理并发放工资，原告与被告康景岗之间形成劳务合同关系，应受法律保护。被告康景岗所实施的劳务工程系从被告陕西嘉业工程建设有限公司以分包的方式取得，该公司作为承包人明知被告康景岗没有相应资质或者安全生产条件将该劳务工程违法分包，未对施工尽到安全监管责任，应与被告康景岗承担连带赔偿责任。原告靳恒军作为雇员在从事雇佣活动中，由于第三人的过错发生交通事故，导致其身体造成损害，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，被告康景岗作为雇主，对原告的损害应承担赔偿责任。事故发生后，经延安市交警支队富县XXXX大队出具的事故认定书，认定案外人吴某某承担本次事故的全部责任，原告靳恒军无责任。该交通事故认定书认定事实清楚、程序合法，责任划分适当，予以采信；被告康景岗辩称，本案中原告与被告的劳务或雇佣法律关系不能成立，被告不应承担原告的损失，其违背了民事自愿原则和意思自治原则，不存在雇佣关系。经庭审查明，原告属精准扶贫户，富县交通局作为该工程发包方，在召开会议的前提下，安排原告进入第三标段工地任交通安全引导员并已实际接受被告的管理和指派从事劳务工作，双方形成事实上的雇佣关系。对被告的辩解意见不予采纳。另外对于被告康景岗辩称原告的受伤与其自身的过错行为存在直接的因果关系，其在履行交通引导员职务时，自身存在重大过失是导致发生交通事故的主要原因，应当减轻被告的赔偿责任。经庭审查明的事实以及富县交警XXXX大队事故认定书认定的事实，可以看出原告在该起事故中并无过错，换句话说也就是原告在履行职务过程中，并不存在重大过失或者过错，第三人吴某某的行为是造成事故的全部原因，对该起事故承担全部责任，原告无责任。因此，原告在该起事故无过错，原告选择起诉雇主承担赔偿责任的前提是基于同一个事实即道路交通事故致人损害，而非雇佣关系中存在过错责任。故对其辩解意见不予采纳。对于原告未在举证期限届满前，就其请求伤残赔偿金的数额予以变更，按照法律规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。综上所述，原告靳恒军请求被告康景岗、陕西嘉业公司连带赔偿各项费用的主张，予以支持。对于原告请求被告赔偿杂费及住宿费，因其提供的证据不符合证据的法定形式，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、原告靳恒军医疗费43993.79元、住院伙食补助费900元、交通费500元、误工费15000元、护理费6000元、伤残赔偿金11213元、后续治疗费3000元、鉴定费2720元，合计83326.79元；由被告康景岗予以赔偿，被告康景岗已垫付原告医疗费9700元，应当予以扣除，再行支付73626.79元，于本判决生效之日起10日内付清；   二、被告陕西嘉业工程建设有限公司承担连带清偿责任；   三、驳回原告其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2100元，由被告康景岗负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。         审 判 长   乔喜林   人民陪审员  薛银昌   人民陪审员  缑怀义       二〇一九年十二月十八日                            书 记 员轩文强        1