陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕民终1110号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市康福房地产开发有限公司，住所地西安市碑林区标新街1号安东街小学综合楼二层内。法定代表人：张彩云，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟继延，陕西泽界律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷冰，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第三建设集团城建工程有限公司（原陕西省第三建筑工程公司第四分公司），住所地西安曲江新区西影路26号。法定代表人：李琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳雪锋，上海申浩（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白婕，上海申浩（西安）律师事务所实习律师。上诉人西安康福房地产开发有限公司（以下简称康福公司）因与被上诉人陕西建工第三建设集团城建工程有限公司（原陕西省第三建筑工程公司第四分公司，以下简称三建城建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康福公司的委托诉讼代理人翟继延、雷冰，被上诉人三建城建公司委托诉讼代理人靳雪锋、白婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为双方签订的SJS（2010）第56号《陕西省建设过程施工合同》无效；2.撤销一审判决第二项，改判支付工程款数额为2946394.43元，驳回三建城建公司对工程款利息的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判为驳回三建城建公司对工程交接费、设备租赁费、脚手架搭拆及租赁费、幕墙设计费的诉讼请求。4.本案一、二审诉讼费、鉴定费由三建城建公司承担。事实与理由：（一）一审对施工合同效力认定错误。案涉工程属依法应强制招投标的工程，而本案未经招投标签订合同，违反法律规定，应为无效合同。（二）一审鉴定程序违法，且鉴定意见多项内容与客观事实不符，鉴定依据不符合法律规定，鉴定意见也未按合同约定对工程造价下浮2.5%，结论错误，不能作为定案依据。鉴定意见对于工程交接费、设备租赁费、脚手架搭拆及租赁费、幕墙设计费等项目载明为无法核实，一审在无证据支持的情况下认定上述费用，显然错误。一审鉴定之前未组织双方对鉴定材料进行质证，选择鉴定机构也未通知康福公司，鉴定机构现场提取检材，也未通知康福公司到场，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，程序违法，应重新鉴定。本案被上诉人对工程款具体数额负有举证责任，因此，应由被上诉人申请重新鉴定并缴纳因此产生的相应鉴定费用，一审违背举证责任分配原则，要求上诉人申请重新鉴定并支付鉴定费，并认为上诉人承担该项举证责任，于法无据。鉴定意见中多项基本工程量及施工内容违背合同双方已经一致签字确认的《新城国际工程量核对》，鉴定机构未以此作为鉴定依据，违背客观性、真实性。鉴定意见对于甲供材料进行核减数额不清，也未有相应证据支持，没有按合同专用条款51-1条约定对工程造价下浮2.5%。（三）一审对违约及未结算的责任等基本事实审理不清。2010年12月22日施工合同约定工期为300天，竣工日期应为2011年10月18日，而被上诉人至今未完成合同约定的施工义务，拖延工期多年，工程至今也未通过工程监理验收，更未竣工，构成根本违约，应承担违约责任。被上诉人拒不提供结算的施工验收资料及交付施工资料，在上诉人的多次要求下仍不提供（EMS快递单作证），被上诉人对其合同义务不充分履行，导致无法结算更无法支付工程款，因此对于工程未结算及其违约责任均不应归咎于上诉人，上诉人不存在逾期付款违约情形，也不应支付其利息。（四）一审对承担停工损失责任主体认定错误，停工整改系被上诉人行为所致，停工损失应由其承担。合同约定竣工日期为2011年10月18日，而第一次被通知停工整改时间为2013年12月30日，在合同约定竣工日期之后，若被上诉人按期竣工，则不存在被停工问题，停工损失应由其承担。停工整改原因系存在安全隐患、违反《建设工程安全生产管理条例》，这二项因素均系被上诉人施工行为所致。被上诉人违法分包，多次更换项目经理及项目负责人，未提交资质证书，且项目经理及负责人未到场进行管理，严重不负责任，导致工程违反安全生产管理条例相关规定，存在多处安全隐患，因而被停工整改，在监理方的多次催促下被上诉人仍不予整改，根据合同专用条款第51-3约定，被上诉人违法分包、未经同意更换项目经理及负责人又不履行管理义务、违反施工安全规定导致工程被停工整改，其应按合同约定承担停工损失。无施工许可证系因被上诉人据不提交办理所需资料所致。合同专用条款8.2明确约定“发包人委托承包人办理的工作：主动配合发包人办理施工许可证，质量监督等手续”，被上诉人签订合同时已明知无施工许可证且需配合办理，但其至今未配合发包人办理，自合同签订后上诉人多次要求被上诉人提供办理施工许可证所需资料，被上诉人拒不提供，无法办理施工许可证。因此，无施工许可证系被上诉人违约不提供资料不予配合所致，由此产生的停工损失应由被上诉人承担。（五）一审认定工程交接费等费用无法律及事实依据。对于工程交接费，被上诉人作为独立的民事法律主体，与第三人从事民事行为与上诉人无关，被上诉人从事建筑行业根据自身需求购买设备并拥有所有权，费用理应由其承担。被上诉人移交施工现场后应将其设备撤出场地，自行承担费用。对于脚手架搭拆及租赁费、设备租赁费，鉴定造价已包含设备费及脚手架搭拆及租赁费，99定额对于脚手架的费用计算方式为“砖混、砖石结构按定额基价的3%计算，砼结构按定额基价的1.5%计算”，鉴定意见已按定额基价的1.5%计算了脚手摊销费，也计算了脚手架搭拆费及设备费，一审重复计算。施工升降机租赁合同签订时间为2013年10月1日，已在合同约定竣工期限之后，不属于合同约定施工期限内所需设备，机械设备也无安监部门的年检合格证书，不具备安全使用条件无法投入使用。，被上诉人一审也未提交脚手架搭拆、租赁费与设备租赁费真实产生的支付凭证，脚手架承包合同、施工升降机租赁合同真实性无法核实，费用是否真实发生无证据支持。对于幕墙设计费，双方合同之间无幕墙设计约定，合同之后也无幕墙设计委托协议，上诉人无幕墙设计的需求，从未委托被上诉人进行幕墙设计，被上诉人无相关支付费用的凭证，幕墙设计费不应由上诉人承担。三建城建公司辩称，（一）施工合同系双方真实意思表示，合法有效。《招投标法实施条例》第二条规定招投标法所称的建设工程是指新建、改建、扩建工程项目，本案案涉工程即不是新建工程，也不是扩建工程，而是无人愿意接受施工的烂尾楼，地理位置位于陕西省人民政府正对面，由于资金链断裂，项目长期搁置，无人施工。后双方在自愿平等的基础上，经充分协商一致签订了施工合同，不违反法律强制性规定，合法有效。案涉工程因无施工许可证，被政府责令停工，康福公司已构成违约，且复工遥遥无期，2014年双方关于合同保证金的诉讼中，康福公司明确抗辩合同无效，但该案一审西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01893号民事判决、二审西安市中级人民法院（2016）陕01民终1741号民事判决均明确认定合同合法有效。康福公司称三建城建公司未按照合同约定竣工构成根本违约，要求承担违约责任，但违约的前提是合同有效，所以康福公司对合同效力自相矛盾。（二）一审鉴定程序合法，鉴定意见客观真实。鉴定意见由法院依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法有效。康福公司对鉴定提出质疑后，一审通知了鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员进行了解释和说明，康福公司无相反证据推翻鉴定意见，鉴定意见应作为定案依据。康福公司对鉴定意见不予认可要求重新鉴定，却不缴纳鉴定费用，已放弃了重新鉴定的权利。另外鉴定人依法履行了出庭作证的义务，如实作出了解释与说明，可作为认定案件事实的根据。（三）案涉工程是未办理施工许可证被政府责令停工，与三建城建公司没有任何关系，合同8.1（5）明确约定发包人负责办理施工许可证，停工是康福公司违约造成。2014年双方保证金一案诉讼中，一、二审法院均认定停工原因是未办理施工许可证，属于违法建设项目。（四）工程交接费用是三建城建公司进场时应康福公司要求，为其垫付的费用，案涉工程属于烂尾楼，由于康福公司资金链断裂，欠付上家施工单位相关费用，要求三建城建公司为其垫付，故该费用应由康福公司承担。案涉工程鉴定造价为5397568.49元，无法核实部分交由法庭处理为5191896.50元，故鉴定意见中不包含脚手架搭拆及租赁费、设备租赁费，不存在重复计算。上述设备是施工过程必须的设备，由于康福公司没有办理施工许可证，施工楼层超过规划设计，被政府责令两次停工，先后导致外架及升降机两次拆卸安装，费用都是真实发生的，且不包含在鉴定意见中，应由康福公司承担。合同第二条承包范围包含外墙装饰工程，三建城建公司为了外墙装饰工程施工，需先对幕墙进行设计，该项费用是施工所必须且已实际支出的费用，根据合同第48.6条规定应由康福公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。三建城建公司向一审法院起诉请求：1.解除双方SJS（2010）第56号《建设工程施工合同》；2.康福公司支付工程款5499690元；3.康福公司支付电费、幕墙设计费、原现场交接垫付费用合计574349元；4.康福公司支付材料款2164830.62元；5.康福公司支付停工损失4748260元；6.由康福公司承担本案诉讼费。康福公司向一审法院反诉请求：1.判令三建城建公司撤离并向康福公司移交施工现场；2.判令三建城建公司支付康福公司垫付的电费、水费、图纸费用共计109649.16元。一审法院认定的事实：2010年12月22日，三建城建公司与康福公司签订了建设工程施工合同，约定三建城建公司承包施工康福公司开发的位于西安市东新街468号新城国际科技大厦项目前期未完成的所有项目，部分半成品，土建工程、地下工程、人防工程、消防工程、门窗、外墙装饰工程、水电安装工程等，工期为300天，资金自筹。合同还约定，康福公司应办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等具备施工条件及在开工后继续负责解决以上遗留问题；康福公司向三建城建公司提供施工场地的工程地质和地下管线资料并对真实性负责；办理施工许可证及其它施工所需批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的证件审批手续。在合同附件3中，双方对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任以及质量保修金的支付、质量保修金的返还进行了约定。合同签订后，三建城建公司向康福公司支付100万元。合同生效后三建城建公司进场开始施工。康福公司提供由西安市城乡建设委员会于2005年7月22日颁发的《建筑工程施工许可证》，施工单位：浙江东阳建筑实业工程有限公司（以下简称东阳建筑公司），开工日期2005年7月28日，竣工日期2007年6月30日。2013年12月30日，西安市新城区建设和住房保障局向康福公司下发新建停字[20130015]号《关于停止行政违法行为通知书》，载明：经调查核实，你单位在新城区东新街486号所建的新城国际科技大厦工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第七章法律责任第64条在没有取得施工许可证的情况下擅自开工建设的规定，以及《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，责令你单位于2013年12月30日之前停止以上违法行为，并持有关资料和手续三日内来我局接受处理。否则，后果自负。2014年2月21日西安市新城区建设和住房保障局向三建城建公司下发新建改字[2014007]号《建设工程安全生产隐患的通知》载明：根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》，经查你单位施工的新城国际科技大厦工程，存在问题：1.违反《中华人民共和国建筑法》第七章法律责任第64条之规定“在没有取得施工许可证的情况下擅自开工建设”的规定。2.违反《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，责令停工。3.正确对待各职能部门对施工现场存在安全生产隐患的整改落实。接到通知后，立即停工，限当日内进行整改，并将整改情况报送我局，待验收后方可继续施工。停工后至今未对工程进行决算。另查明，2014年，三建城建公司就案涉工程保证金事宜，将康福公司诉至西安市新城区人民法院，西安市新城区人民法院作出（2014）新民初字第01893号民事判决，判令康福公司退还三建城建公司保证金100万元，康福公司不服，上诉于二审法院，二审法院以（2016）陕01民终1741号民事判决，驳回上诉，维持原判。在该案中，一、二审法院认定新城国际科技大厦工程停工原因是因为未办理《建设工程施工许可证》，属于违法建设项目，即使安全隐患整改到位也不能继续施工。故该工程的停工应认定是由于康福公司的原因所造成，且至今不能继续施工。一审审理中，三建城建公司提出鉴定申请，要求对已完工程造价及损失进行司法鉴定。一审法院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜公司）对工程造价进行鉴定，委托陕西精诚资产评估有限责任公司对遗留物品进行资产评估。康胜公司出具康胜（2018）司鉴字第2-005号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.案涉工程的工程造价为5397568.49元；2.无法核实部分（由法庭处理）5191896.5元。对该鉴定意见，双方均提出异议，鉴定机构均予以答复，并将工程造价增加54399.80元，案涉工程的工程造价变更为5451968.29元。陕西精诚资产评估有限责任公司出具陕精诚评报字（2017）第073号《评估报告》，结论为：纳入本次评估范围的涉案资产在评估基准日2017年8月16日的复原重置成本为人民币2098180元。对该评估结论，三建城建公司无异议，康福公司提出异议，评估机构予以答复，评估结论没有调整。之后，康福公司又申请重新鉴定，但未按鉴定机构要求缴纳相关费用。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：1.康福公司支付三建城建公司工程款的金额是多少；2.康福公司是否应当向三建城建公司支付垫付费用；3.康福公司是否应当承担赔偿责任；4.三建城建公司是否应当向康福公司支付水电费、图纸费。三建城建公司与康福公司签订的建设工程施工合同，是在自愿、平等的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示且不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”。双方签订施工合同后，三建城建公司进入工地施工，但由于康福公司的原因导致工程无法施工至今，双方在庭审中也一致同意解除本施工合同，因此，三建城建公司请求解除施工合同，于法有据，一审法院依法予以支持。合同解除后，康福公司应当向三建城建公司支付已经施工部分工程款，经司法鉴定，三建城建公司已施工部分工程款为5451968.29元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，利息应从应付工程价款之日计付，依据第十八条第三款之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案工程款之利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自三建城建公司起诉之日（2016年9月14日）起至工程款实际支付之日止。康福公司未办理《建设工程施工许可证》，造成案涉工程停工，康福公司应承担相应的违约责任，因此，三建城建公司主张支付的工程交接费用130500元，脚手架搭拆及租赁费2986560元，设备租赁费369200元，应由康福公司承担。依据双方签订的施工合同通用条款第48条之约定，幕墙设计费313136.50元，应由康福公司承担。关于剩余材料，由于三建城建公司一直实际占有施工现场，剩余材料为三建城建公司购买并保管，三建城建公司在交付工地时应将剩余材料一并搬离工地。三建城建公司要求在其撤场时将剩余材料交付康福公司并由康福公司支付剩余材料价款，康福公司不予认同且于法无据，一审法院对此不予支持。三建城建公司要求康福公司支付电费130712.75元，因双方签订的施工合同专用条款第8条第2款之约定，应由三建城建公司承担，该条款同时约定三建城建公司按99定额的标准结算，其价差由康福公司承担，但三建城建公司未在一审法院规定时间内出具价差计算方式及结果，故应承担举证不利之后果，因此三建城建公司要求康福公司支付电费，一审法院不予支持。关于三建城建公司要求康福公司赔偿误工费1027080元之主张，虽然本案应由康福公司承担违约责任，但因双方未依据施工合同通用条款第39条第1款之约定，未在专用条款中约定赔偿三建城建公司损失的计算方法，且三建城建公司系单方计算误工费，鉴定单位对此无法核实，康福公司亦未认可，故一审法院不予支持。康福公司反诉请求三建城建公司撤离并移交新城国际科技大厦施工现场，因双方同意解除涉案《建设工程施工合同》，康福公司要求三建城建公司撤离并移交施工现场并无不妥，一审法院予以支持，康福公司要求三建城建公司支付水费、电费、图纸费共计109649.16元，因三建城建公司同意由康福公司垫付，于第一次付款时扣除，一审法院予以支持，并在康福公司支付工程款时予以扣除。综上所述，三建城建公司起诉康福公司支付工程款、幕墙设计费、原现场交接垫付费用、剩余材料款、停工损失之请求，一审法院依法予以支持，但其请求超出一审法院查明部分以外金额，依法应予以驳回。三建城建公司要求康福公司承担电费、误工费，证据不足，一审法院依法不予支持。康福公司反诉要求三建城建公司撤离并移交施工现场，支付水费、电费、图纸费，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条之规定，遂判决如下：一、解除原陕西省第三建筑工程公司第四分公司与西安市康福房地产开发有限公司签订的SJS（2010）第56号《建设工程施工合同》；二、西安市康福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第三建设集团城建工程有限公司工程款5451968.29元，并支付该款自陕西建工第三建设集团城建工程有限公司起诉之日（2016年9月14日）起至判决给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算之利息；三、西安市康福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第三建设集团城建工程有限公司垫付的工程交接费用130500元、脚手架搭拆及租赁费2986560元、设备租赁费369200元、幕墙设计费313136.5元，合计3799396.5元；四、陕西建工第三建设集团城建工程有限公司于本判决生效后十日内向西安市康福房地产开发有限公司移交位于西安市东新街468号的新城国际科技大厦项目施工现场；五、陕西建工第三建设集团城建工程有限公司于本判决生效后十日内向西安市康福房地产开发有限公司支付水费、电费、图纸费共计109649.16元。六、陕西建工第三建设集团城建工程有限公司其余诉讼请求。本案本诉案件受理费99723元，三建城建公司已预交，由三建城建公司负担39723元，由康福公司负担60000元；反诉案件受理费1296元，康福公司已预交，由三建城建公司负担。鉴定费109783.6元，三建城建公司已预交，由三建城建公司负担74891.8元，由康福公司负担34891.8元。康福公司将其应当负担的94891.8元在履行上述给付金钱义务时一并支付三建城建公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康福公司提交5组新证据：第1组证据为2014年2月26日《通知》，证明，案涉工程于2014年2月21日被西安市新城区建住局以存在安全生产隐患以及违反《建设工程安全生产管理条例》规定为由通知停工整改，后监理方陕西永明第二十三分公司通知三建城建公司尽快对涉及问题进行整改并将整改情况报送新城区建住局验收，三建城建公司已现场签收此通知，但未进行整改，因此导致案涉工程最终被停工的责任方为三建城建公司，三建城建公司应承担相应停工损失。第2组证据为陕建三四[2013]12号文件、2014年1月6日《人事变动通知》、2014年2月27日《通知》。证明,施工合同约定的工程项目经理为王起如，而三建城建公司在未取得康福公司同意的情况下于2013年6月5日将项目经理更换为严芳、项目副经理更换为罗毅，2014年1月6日又在未取得康福公司同意的情况下将项目副经理罗毅更换为黄友传，且几次变更均未提供罗毅和黄友传的上岗资质证书和管理资质证书，在康福公司的催促下相关管理人员也未到场进行管理，工程因管理不规范存在多处安全隐患，根据合同专用条款第51-3，三建城建公司存在违约，对施工现场未尽到管理义务，在康福公司的催促下仍不履行管理义务，导致工程存在安全隐患以及违规施工被停工整改，停工的责任方为三建城建公司，三建城建公司应按合同约定及客观事实情况承担停工损失。第3组证据为《北附房土方开挖图》三份、《收条》、《土方开挖收方单》。证明，北附房土方开挖图纸由设计院进行过变更，将北附房部分间距由8.5米变更为6.5米，变更后的图纸三建城建公司均已收到，且实际施工以及施工完现场建筑也和变更后的图纸一致，而三建城建公司向鉴定机构提交的是变更之前的图纸，导致鉴定与实际建筑面积不一致，鉴定意见不得作为结算依据。第4组证据为《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》、《钢筋盘点清单》、034号工作联系单。证明，康福公司提供的材料有标砖11200块，空心砖7948块，钢筋96.249吨，这些材料费用鉴定意见甲供材部分未予扣除，应予扣减508789.3元。第5组证据为《西安市预拌商品混凝土供需合同》、《预拌混凝土交货单》。证明，甲供商品混凝土实际为1021.5m³，与鉴定意见数量不一致，相应的混凝土模板费用也与客观事实不符。三建城建公司质证认为，第1组证据，2014年2月26日《通知》为复印件，真实性无法确认，看不清签字人为谁，合法性、关联性、证明目的均不予认可。该证据不属于新证据，也无法核实其真伪。康福公司提交的所谓的“原件”实则是复印件的内容，且上面签字内容不清晰，无法识别。案涉工程停工原因是康福公司未办理施工许可证被政府责令停工，康福公司的行为根据合同约定已经构成违约。第2组证据，不属于新证据且该证据与本案不具有关联性，对其证明目的不予认可。案涉工程停工是康福公司未办理施工许可证被政府责令停工，与三建城建公司无任何关系，康福公司的行为已构成违约，停工损失责任在于康福公司。第3组证据，《土方开挖单》一审已提交，康福公司当时对真实性不认可。其余证据依法也不属于新证据。《收条》“2011.2.22收到施工图纸三套”，系进场时收到的图纸，康福公司提交的变更图纸没有收到，没有任何三建城建公司施工人员或项目经理的签字确认。第4组证据，认可真实性，但依法不属于新证据。关于现场材料清单，三建城建公司一审已经提交过，康福公司对此证据真实性不认可，这是三建城建公司现场剩余的材料，也在另外一个鉴定里涉及，一审法院没有确认。2013年4月3日工作联系单是三建城建公司二次进场对第一次停工后施工现状和剩余材料做的一个统计，所有材料均属于三建城建公司，并非是甲供材。大厦项目未完成土建部分盘点记录后附的材料清单，是一审提交证据第九组现场剩余材料清点的内容，一审康福公司对该证据的真实性、证明目的均不认可。第5组证据，不属于新证据，三建城建公司一审从来没有见过，真实性无法认可，证明目的不认可。二审中，因康福公司称一审未通知其参加选定鉴定机构，程序违法，本院依法进行了调查，调取了一审鉴定委托方西安市中级人民法院司法技术室联系工作记录表，记录表记载一审法院2018年1月29日电话通知康福公司参加摇号选定鉴定机构。对于该证据，康福公司质证认为，真实性认可，但该记录也载明了“申请回避，本周四重新摇号”，而一审对重新摇号未明确时间、地点，不属于正式明确的鉴定摇号通知，不能表明一审明确通知过摇号事宜。三建城建公司质证认为，真实性认可，无异议。一审中鉴定机构出具异议回复称鉴定属于公开摇号，不属于单方委托。二审庭审双方当事人均认可鉴定机构是经摇号选出。一审庭审中鉴定人就康福公司所称未参加现场勘察一事回复称，2018年9月17日前鉴定人员多次联系康福公司方勘察现场，康福公司委托诉讼代理人称其不管这个事。鉴定人员拨打康福公司法定代表人张彩云电话，电话对方称打错了。康福公司称鉴定材料土建安装施工图纸一审未经质证，经查，鉴定意见列明的资料摘要包含有新城国际科技大厦土建、安装施工图一套，但一审卷宗内并无该鉴定材料的质证记录。本院遂要求双方均提交上述材料核对后由康福公司质证，并通知鉴定人员参加质证。康福公司质证认为，真实性认可，但是否由三建城建公司完成施工无法核实。图纸应由双方当事人开庭质证，未经开庭质证不应作为鉴定材料。因三建城建公司造成鉴材缺失或者遗漏，法律后果应由其自行承担。三建城建公司在东阳建筑公司原建设基础上承建的工程量，对于东阳建筑公司的鉴定资料未经康福公司确认，现场勘查也未通知康福公司参加，剥夺了康福公司的权利。北附房工程的图纸进行过变更，但三建城建公司提供的图纸为变更前的图纸，康福公司提供的是变更后的图纸，工程量由间距8.5米变更为6.5米。质证中，康福公司还提出鉴定意见资料摘要中的“3.其他有关审计验证所需的标准图集、文件及技术资料”未经质证。鉴定机构就康福公司质证意见回复称，关于北附房工程量，鉴定系依据双方签字确认的新城国际工程量核对（北附房工程）。关于鉴定意见资料摘要3所述材料并非指鉴材，而是鉴定过程中所需要依据的相关规范、规则及行业主管部门颁发的与工程造价有关的文件。此条内容为国家司法部颁发的司法鉴定文书标准格式模板。对于鉴定机构的回复意见，康福公司不予认可，三建城建公司予以认可。康福公司二审举证《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》、2011年6月8日《钢筋盘点清单》证明其就案涉工程提供甲供材标砖11200块，空心砖7948块，钢筋96.249吨。鉴定机构就此提交说明，以上三项材料总价合计499011.11元。对于上述说明，康福公司认可鉴定机构的意见；三建城建公司认为三项材料不属于甲供材，不应在鉴定造价中扣减。另，三建城建公司一审第4组证据结算依据及资料中《钢筋量》载明甲方交接量87.023吨，第5组证据中2011年8月28日工作联系单载明：1.经甲乙双方协商，尽量使用工地原有甲方已交给乙方剩余钢筋；2.现场剩余钢筋2011年6月8日的盘点规格、数量单，以上述使用原则进行折算，在工程决算中将甲方剩余钢筋扣除；还对剩余钢筋的除锈、搬运费进行报价认价。鉴定意见中单位工程概预算表（新城国际科技大厦-签证单）还载明：钢筋除锈及搬运部分，数量25.53吨、单价600元；剩余钢筋除锈部分，数量29.66吨、单价340元。对于康福公司上诉提出的脚手架费用异议，鉴定机构回复称，鉴定意见包含一部分脚手架搭拆和租赁费，属于摊销费用，由于三建城建公司为中途入场的后续施工单位，根据现场施工以及文明措施的需要，搭设脚手架的范围需涵盖整个案涉工程，因此这个范围要远大于实际施工部位的范围，鉴定意见所计取的脚手架摊销费仅对三建城建公司实际施工的部位所产生的摊销费用进行计算。另查明，陕西省第三建筑工程公司第四分公司于2019年4月19日名称变更为陕西建工第三建设集团城建工程有限公司。案涉工程用途为商业、住宅，并非国有资金投资或者国家融资的项目。案涉合同专用条款51-5约定，乙方接收已搭建的外脚手架及人工费，租赁费。三建城建公司二审陈述，其一审证据工程交接费中脚手架费用90000元收据的领款人姜独洲系之前的脚手架搭拆人员。康福公司一审质证称东阳建筑公司离场有移交协议，费用为35000元，2010年底工地现场交给三建城建公司时交接费用也是35000元。三建城建公司一审提交利息计算表载明利息金额为365420元，计算期间为2013年12月30日至2014年6月25日，其就卷扬机费用5500元一审没提交相应付费凭证。三建城建公司二审庭审陈述，设备租赁费、脚手架搭拆及租赁费实际支付了一部分，大部分欠着，本院要求其就费用组成及实际支付情况提交相应证据，庭后三建城建公司书面回复称没有支付上述费用。康福公司称案涉工程最初由东阳建筑公司施工，其撤场后三建城建公司开始进场施工，康福公司与三建城建公司签有盘点记录交接单，记录东阳建筑公司施工工程量，鉴定应依据《盘点记录交接单》确认现场三建城建公司所施工工程量。康福公司一审未将《盘点记录交接单》作为证据提交，二审中其提交书面材料称2013年4月3日《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》、2011年6月8日《钢筋盘点清单》即为其所称的盘点记录交接单。经查，《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》是一审中康福公司提交的补充证据第二组034号工作联系单附件，该联系单为2013年4月3日三建城建公司发给康福公司，称已对案涉工程原图纸设计未完成工程量已核对，具体见附件，要求康福公司确认。康福公司二审提交证据《西安市预拌商品混凝土供需合同》没有对应支付凭证，庭后康福公司提交书面声明称其同意鉴定意见中对甲供商品砼的计价，对此不再提出异议。二审中康福公司认可鉴定意见已按合同约定对工程款进行下浮2.5%，撤回“工程款未按2.5%下浮”的上诉事由。本院认为，（一）合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，第二款规定前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据原国家发展计划委员会2000年5月1日《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但依据国家和发展改革委员会2018年3月27日《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目具体范围已不再包括商品住宅。案涉工程属商住项目，签订施工合同未经招投标，2010年12月22日施工合同签订时前述《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》虽尚未公布实施，但参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉施工合同现应认定有效，且签订合同时应依当时法律规定进行招投标系康福公司作为建设方应负担的缔约义务，现其作为缔约主体以案涉合同未经招投标为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚信原则，本院对其关于合同无效的诉讼主张，不予支持。（二）欠付工程款数额。康福公司称一审以鉴定意见作为定案依据错误。首先，关于鉴定机构的选定，双方均认可系经摇号产生，康福公司称一审未通知其参加摇号，但一审法院联系工作记录表显示在摇号前一审法院已通知康福公司，其未按通知要求参加，应视为其对自身权利的处分，不影响鉴定机构选定结果。其次，康福公司称其未参加现场勘察，一审中鉴定机构就此已明确回复在勘察前多次通知康福公司参加，但康福公司拒不参加，2018年11月5日一审鉴定意见作出，意见中载明“2018年9月19日与被告康福公司联系无果后，鉴定人员、原告至涉案工程现场进行了勘察”，2018年11月19日康福公司提交书面鉴定异议，对程序异议提出其未参与现场勘察，没有提出鉴定机构未向其通知参加现场勘察。一审庭审中鉴定人就此问题陈述，勘察前多次联系康福公司，康福公司委托诉讼代理人称其不管这个事，后拨打康福公司法定代表人张彩云电话，对方称打错了，故未参加现场勘察的法律后果应由康福公司自行承担。康福公司虽不认可鉴定机构向其通知过，但现场勘察照片作为鉴定意见的附件，已随鉴定意见送达给康福公司，其对此质证时亦未提出证据证明照片与现场不符，勘察结果可以作为鉴定材料使用。第三，关于鉴定材料未经质证的问题。施工图一审中虽未质证，但二审已组织双方质证且康福公司质证认可真实性，故鉴定意见所依据的鉴定材料已经过补充质证，程序问题已经补正。第四，康福公司一审中提出重新鉴定申请，但未提出足以推翻原鉴定意见的证据，且未缴纳鉴定费用，一审对其申请未予准许，并无不当。康福公司认为应由三建城建公司申请重新鉴定并缴纳费用，一审错误分配举证责任，因三建城建公司申请了司法鉴定，鉴定机构已出具了鉴定意见，若康福公司对鉴定意见持异议，应由其申请重新鉴定并缴纳费用，故一审分配举证责任并无不当。综上，一审经摇号选定的鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序虽存在部分鉴定材料未经质证的瑕疵，但二审已经补正，鉴定意见经双方当事人质证，鉴定人员亦依法接受了双方质询，故鉴定意见可以作为定案依据。康福公司称鉴定造价与实际不符。首先，康福公司认为应以其与三建城建公司签字确认、记载有复工前工程量的盘点记录交接单作为鉴定依据，以核减东阳建筑公司已施工完的工程量，但其一审未将该交接记录作为证据提交，应承担举证不能之法律后果。二审中康福公司解释称《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》、2011年6月8日《钢筋盘点清单》即为其所称盘点记录交接单，经查，钢筋盘点清单仅记载有钢筋数量、规格信息，没有已完工程量的信息；1-9层未完成土建部分盘点记录系034号工作联系单附件，而该联系单为2013年4月3日三建城建公司发给康福公司，联系单及附件均未显示是康福公司与东阳建筑公司确认的东阳建筑公司已完工程量，故该证据不足以证明康福公司主张，对康福公司该上诉事由本院不予支持。其次，康福公司二审称鉴定意见对甲供商品砼数量核减有误，因审理中康福公司表明其认可鉴定机构关于甲供商品砼计价，故本院对此不再审查。第三，康福公司称其还提供甲供材料标砖11200块，空心砖7948块，钢筋96.249吨鉴定意见未予扣减，三建城建公司对此予以否认。经查三建城建公司对《西安新城国际科技大厦项目原设计图纸1-9层未完成土建部分盘点记录》、2011年6月8日《钢筋盘点清单》真实性无异议，即现场确有上述材料，争议在于该批材料是否为甲供。由于三建城建公司一审证据显示其从甲方接收87.023吨钢材，该数量与《钢筋盘点清单》上钢筋数量96.249吨基本相符；其向康福公司发送的工作单显示，施工中应尽量使用甲方已交给乙方剩余钢筋，要求甲方确认其使用钢筋发生的搬运、除锈费用；再结合鉴定意见中亦计有钢筋搬运、除锈费用，故该批材料应为甲供材。鉴定机构二审出具意见三项材料价款499011.11元，应从鉴定造价中予以扣减。第四，康福公司称北附房图纸进行过变更，鉴定意见依据变更前图纸作出，工程量与实际不符，三建城建公司对此不予认可；鉴定机构就此回复，北附房工程的鉴定依据是经双方签字确认的新城国际工程量核对（北附房工程）。虽然双方对图纸问题存在争议，但双方已就北附房工程的工程量经核对形成书面记录并签字确认，因此鉴定意见以双方核对工程量为依据作出，符合客观实际。综上，鉴定机构二审出具意见三项材料价款499011.11元，应从鉴定造价中予以扣减。核减后工程造价为4952957.18元（一审鉴定意见5451968.29元-二审甲供材扣减499011.11元）。（三）利息。康福公司称三建城建公司拒不提供结算资料及交付施工资料，对其合同义务不充分履行，导致无法结算更无法支付工程款，因此康福公司不应支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。上述规定表明，利息系工程价款的法定孳息，无论康福公司所称三建城建公司未充分履行合同义务是否属实，均不影响三建城建公司依据前述法律规定主张欠付工程款利息的权利，故康福公司该项上诉事由不能成立。一审中，三建城建公司提交利息计算表显示其一审请求的利息365420元计算期间为2013年12月30日至2014年6月25日，并未诉请自2016年9月14日起诉之日起至判决给付之日止的利息，而一审对于2013年12月30日至2014年6月25日的利息请求未予支持，三建城建公司并未提出上诉；一审判决康福公司支付起诉之日起至判决给付之日止的利息，又欠缺三建城建公司相应的请求，属于超判；故康福公司关于对方未充分履行合同义务、其不应支付利息的上诉事由虽不成立，但其不予支付利息的上诉请求成立，本院予以支持。（四）工程交接费等费用。康福公司称停工系三建城建公司原因所致，停工损失应由其自行承担，康福公司不应支付相关费用。因双方就案涉工程保证金纠纷已经诉讼，生效的西安市中级人民法院（2016）陕01民终1741号民事判决已作出认定，停工系康福公司原因所致，故其该项上诉事由与生效判决认定不符，本院不予支持。三建城建公司一审就工程交接费提交了证据2010年底工程交接费用单记载有三项费用，东阳现场配电箱、电缆35000元，已搭设脚手架费用90000元，卷扬机5500元。康福公司一审质证可东阳建筑公司离场时交接费用为35000元，该费用是原施工人东阳建筑公司与康福公司之间发生的费用，在合同无明确约定的情况下，不应由后续施工的三建城建公司承担，故该35000元应由康福公司支付给三建城建公司。已搭设脚手架费用90000元因合同专用条款51-5约定由施工方负担，三建城建公司认可收取90000元费用的姜独州系之前的脚手架搭拆人员，故三建城建公司应自行承担该项费用。卷扬机5500元，三建城建公司一审并提供相关支付凭证证明该项费用实际发生，故其主张依据不足，不能成立。三建城建公司一审就设备租赁费、脚手架搭拆及租赁费提交了脚手架承包合同、施工升降机租赁合同、脚手架费用清单、设备租赁费清单作为证据，但两份费用清单没有康福公司的签章，系三建城建公司单方制作，其也未提交相应支付凭证证明费用已实际支付，二审中其认可尚未实际支付上述费用，故其该项损失不能认定已实际发生。虽然案涉工程系因康福公司原因造成停工，三建城建公司确存在脚手架搭拆和相关施工设施设备租赁费损失，但目前其实际损失数额尚未确定，其可在损失数额实际发生后另行主张。三建城建公司一审就幕墙设计费提交收据证明其支付了313136.5元，但并未提交相应支付凭证，二审中亦未能提交，其也不能提交相应委托设计合同、设计图等设计成果以证实该项费用实际发生。建设工程设计图应由发包方提供，承包方提供设计图并向发包方主张相关费用需有相应合同依据，一审依据施工合同通用条款48条认定幕墙设计费应由康福公司支付给三建城建公司，经查该条为双方就合同解除的约定，并无幕墙设计费的相关约定内容，故一审认定该项费用缺乏相应合同依据。三建城建公司主张康福公司向其支付幕墙设计费，既不能提交证据证明该项费用已实际发生，又不能提出其主张该项费用的充分依据，故其主张不能成立。康福公司关于其不应支付幕墙设计费的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，康福公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2016）陕01民初1480号民事判决第一、四、五项；二、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初1480号民事判决第六项；三、变更西安市中级人民法院（2016）陕01民初1480号民事判决第二项为西安市康福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第三建设集团城建工程有限公司工程款4952957.18元；四、变更西安市中级人民法院（2016）陕01民初1480号民事判决第三项为西安市康福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第三建设集团城建工程有限公司工程交接费用35000元；五、驳回陕西建工第三建设集团城建工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费99723元，由三建城建公司负担56900元，由康福公司负担42823元；反诉案件受理费1296元，由三建城建公司负担。鉴定费109783.6元，由三建城建公司负担74891.8元，由康福公司负担34891.8元。二审案件受理费61524元，由三建城建公司负担37016元，由康福公司负担24508元；本判决为终审判决。                 审  判  长    王小平                    审  判  员    李勇杰                    审  判  员    张奋霆                    二〇一九年十二月三十一日 法 官 助 理   王乐璋                     书  记   员   赵颖晨  - 1 -