山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2313号上诉人（原审被告）：青岛平安投资有限责任公司，住所地山东省青岛市市北区太清路45号己。法定代表人：张晓婷，董事长。委托诉讼代理人：沈彦敏，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文秀，山东琴岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路5033号平安金融中心47、48、109、110、111、112层。法定代表人：马明哲，董事长。委托诉讼代理人：王隽，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘锡富，山东德衡律师事务所律师。上诉人青岛平安投资有限责任公司（以下简称青岛平安）因与被上诉人中国平安保险（集团）股份有限公司（以下简称中国平安）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。青岛平安上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中国平安的诉讼请求；一、二审诉讼费用由中国平安承担。事实和理由：1.青岛平安成立于2009年，当时没有任何生效法律禁止市场主体使用他人注册商标或未注册驰名商标作为企业字号，一审法院适用法律错误。2.青岛平安不存在不正当竞争的故意，青岛平安涉外经营范围与中国平安不同,“平安”作为汉语中的通用词汇，并非中国平安独有，青岛平安使用“平安”作为企业字号，在经营场所门头上使用“平安”字样及装潢颜色都不会造成相关公众误认，不构成不正当竞争。3.一审判决赔偿10万元数额过高。中国平安提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中国平安向一审法院起诉请求判令青岛平安：1.立即停止实施不正当竞争行为，具体包括:停止在门头上使用平安投资有限公司名称；变更现有企业名称，变更后的企业名称不得含有“平安”文字。2.在《青岛日报》上刊登声明、消除影响。3.赔偿中国平安经济损失及维权合理费用500000元。4.承担本案诉讼费用、律师费、公证费等中国平安为制止侵权行为所支出的合理费用。一审法院认定事实：中国平安系股份有限公司（上市），成立于1988年3月21日，注册资本1828024.141万元，经营范围为：投资保险企业；监督管理控股投资企业的各种国内、国际业务；开展保险资金运用业务；经批准开展国内、国际保险业务；经中国保险监督管理委员会及国家有关部门批准的其他业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。自1999年10月至2010年6月期间,经国家工商行政管理总局商标局核准，中国平安获得了“平安”文字及拼音等系列商标的商标专用权，其中包括：1999年10月21日注册的第1327337号“”商标，核定服务项目第36类，包括保险,海上保险,海上健康保险,运输保险,人寿保险,保险统计,保险信息,保险咨询,保险经纪,海上事故保险。2006年4月14日注册的第3789481号“”商标，核定服务项目第36类，包括保险；银行；金融服务；艺术品估价；不动产中介；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当。中国平安对其注册商标、商号、服务等通过报纸、网络、电视台等各类媒体以及户外广告牌等方式在全国范围内进行了持续、广泛宣传；中国平安及其控股子公司在官方及行业举办的金融领域各种活动中获得众多奖项和荣誉称号，具有较高知名度，并为我国公众熟知。青岛平安系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期2009年1月9日，注册资本1000万元，经营范围：批发兼零售预包装食品；自有资金对外投资；企业经营与管理策划；经济信息咨询服务；资产运营与管理；房地产开发经营；铁矿石、进出口贸易。青岛平安实际经营场所为青岛市市北区太清路45号己，经营网点整体为白色，外有浅红色栏杆，门头为橘红色底色，上有白色“平安投资有限公司”字样。（2018）鲁青岛市北证民字第1455号公证书对青岛平安经营场所的外观及门头情况进行了公证。中国平安为维权支出了合理费用。一审法院认为,本案争议焦点为青岛平安的行为是否构成对中国平安的不正当竞争。根据查明的事实和现有法律、司法解释的规定，一审法院作出如下认定：《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，中国平安作为一家金融机构，成立时间长，经营规模大，其本身即为相关公众所知悉；在青岛平安成立之前，中国平安已在36类金融服务领域取得涵盖保险、经纪、银行、金融服务、担保、信托等在内的1327337号“”商标、3789481号“”商标的商标专用权，其中“”作为字母汉字的组合商标，其核心及主要识别和称呼部分仍是“平安”。经中国平安持续、广泛的宣传，其上述注册商标及其他平安系列商标已经具有较高知名度。青岛平安的经营范围与中国平安享有商标专用权的“平安”商标的核定服务范围类似，其对中国平安的上述情况应当知晓，其成立时应对中国平安已经具有较高知名度的商标“平安”文字进行合理避让，以避免在相关公众中产生混淆。但青岛平安未能尽到注意义务，而是将“平安”文字作为企业名称中的字号进行登记，且该“平安”是青岛平安企业名称中的核心部分，与中国平安享有的“平安”商标的文字部分完全相同；而青岛平安经营场所的门头上有“平安投资有限公司”字样，其门头装潢使用了与中国平安门头设计相似的“橙色底+白色文字”的设计，二者风格相似，该使用方式已足以使相关公众误认为青岛平安与中国平安及其“平安”商标存在特定关系，造成对服务来源的混淆和对市场主体的误认，扰乱了社会经济秩序。因此，青岛平安的行为构成对中国平安的不正当竞争，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因不正当竞争行为发生在新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》施行之前，应适用1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。又因青岛平安不变更企业名称不足以制止其不正当竞争行为，故中国平安要求青岛平安变更企业名称的诉请理由正当，一审法院予以支持。对于赔偿数额，因中国平安的实际损失情况及青岛平安的获利情况均难以确定，故一审法院综合考虑涉案商标知名度、青岛平安的侵权情节及中国平安的合理维权支出等，确定青岛平安赔偿中国平安经济损失10万元，中国平安要求的过高部分一审法院不予支持。对于中国平安要求青岛平安在相关媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，因中国平安未能举证其商誉因青岛平安的行为而受到影响，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。对于青岛平安辩称其系合法注册登记企业字号及“平安”系汉语的通用词汇的理由，一审法院认为，“平安”虽系汉语的通用词汇，但“平安”文字及商标经中国平安持续使用和广泛宣传，已具有明显显著性，在金融服务领域，“平安”文字已与中国平安建立了关联关系，因此，青岛平安虽属合法登记企业字号，亦应对“平安”字样予以合理避让；青岛平安辩称其与中国平安不存在竞争关系，但其经营范围包括自有资金对外投资、资产运营与管理等金融服务业务，业务范围与中国平安有重合，二者作为金融服务行业的市场主体，存在一定竞争关系；青岛平安又称中国平安主张的损失无事实依据，但青岛平安的不正当竞争行为必然挤占中国平安市场份额，给中国平安造成经济损失，因此，中国平安要求赔偿损失的诉请应当支持，具体数额一审法院根据案情酌情确定。因此，青岛平安的上述抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳；青岛平安的其他抗辩理由证据不足，理由亦不充分，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年颁布）第二条第一、二款，第二十条之规定，判决:一、青岛平安立即停止不正当竞争行为，停止在其经营场所门头使用“平安投资有限公司”字样；二、青岛平安于判决生效之日起三十日内到行政管理机关变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“平安”字样；三、青岛平安于判决生效之日起十日内赔偿中国平安经济损失10万元；四、驳回中国平安的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由中国平安负担3500元，由青岛平安负担5300元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、青岛平安的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于第一个焦点问题。青岛平安主张其不存在不正当竞争的故意，青岛平安的经营范围与中国平安不同,“平安”作为汉语中的通用词汇，并非中国平安独有，青岛平安使用“平安”作为企业字号，在经营场所门头上使用“平安”字样及装潢颜色都不会造成相关公众误认，不构成不正当竞争。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第五条第三项的规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，中国平安成立于1988年3月21日，从1996年起，中国平安及其控股子公司就在官方及行业举办的金融领域各种活动中获得众多奖项和荣誉称号，具有较高知名度和显著性，并为我国公众熟知，“平安”作为中国平安有一定知名度的企业字号依法应予保护。青岛平安成立于2009年1月9日，其经营范围包括自有资金对外投资、资产运营与管理等金融服务业务，主营业务范围与中国平安有重合，青岛平安作为中国平安的同行业竞争者，应知“平安”字号的知名度，却在其企业名称中注册并使用“平安”字号，明显具有攀附中国平安知名度和商誉的恶意，容易使相关公众误认为其与中国平安存在特定关系，故青岛平安的被诉行为构成不正当竞争。同时，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，青岛平安将中国平安涉案商标作为企业名称的字号在其经营场所门头上持续使用，且装潢采用了与中国平安门头相似的“橙色底+白色文字”设计，二者风格相似，容易使相关公众产生误认，亦构成不正当竞争。关于青岛平安主张“平安”为通用词汇的问题。结合本院上述对于中国平安知名度的认定,“平安”作为中国平安的企业字号及涉案商标的核心文字，经过中国平安持续使用和广泛宣传，已具有较强显著性，在金融服务领域，“平安”字样与中国平安建立了较强的对应关系，青岛平安作为成立在后的同业竞争者，使用“平安”字号容易造成相关公众误认和市场混淆，应进行合理避让。综上，青岛平安的被诉行为构成不正当竞争，一审法院对此认定并无不当。关于第二个焦点问题。本院认为，青岛平安的被诉行为构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于中国平安未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及青岛平安因侵权所得利益，综合考虑涉案商标及中国平安的知名度，青岛平安的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及中国平安为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定青岛平安赔偿中国平安经济损失及合理费用10万元，并无明显不当，本院予以维持。青岛平安虽主张一审法院确定10万元的赔偿数额过高，但未提交相关证据证明，本院不予支持。综上所述，青岛平安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由青岛平安投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月二十一日法官助理王卫卫书记员邢晓宇