湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终479号原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。上诉人（原审被告人）向同军，男，1969年10月10日出生于湖南省洪江市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省洪江市，捕前租住湖南省洪江市。曾因犯容留卖淫罪于2012年1月18日被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内因犯贩卖毒品罪于2014年6月10日被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯容留卖淫罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，2018年1月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月28日被刑事拘留，同年9月11日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现押洪江市看守所。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人向同军犯非法持有毒品罪一案，于二〇一九年十月十日作出（2019）湘1281刑初185号刑事判决。原审被告人向同军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。根据相关规定，本院依法通知怀化市法律援助中心指派律师为上诉人提供辩护，怀化市法律援助中心指派湖南怀天律师事务所律师罗宜燕担任本案上诉人的辩护人。现已审理终结。湖南省洪江市人民法院判决认定：2019年8月27日12时许，被告人向同军在洪江市内分给郭某重0.42克的冰毒一小包。后公安民警在向同军家中卧室内查获其从他人及网上购买用于自己吸食的毒品（麻古、冰毒）共计13.23克。经怀化市公安局刑事科学技术研究所检验，从向同军处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，共计13.65克。原判认定上述事实有书证、现场勘查笔录及照片、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、指认笔录、鉴定意见、证人郭某的证言、被告人向同军的供述等证据在卷予以证明。该院认为，被告人向同军明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。向同军曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。向同军因贩卖毒品被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。向同军虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对洪江市公安局扣押在案的毒品甲基苯丙胺净重13.65克，予以没收，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人向同军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千五百元。二、对洪江市公安局扣押在案的毒品甲基苯丙胺净重13.65克，予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人向同军上诉提出原判量刑过重。辩护人罗宜燕提出上诉人具有如实供述、认罪认罚的量刑情节，原判量刑过重。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：1.洪江市公安局沙湾派出所出具的到案经过，证明2019年8月27日上诉人向同军在洪江市下被公安民警抓获的事实及经过。2.现场检测报告书、尿检照片，证明上诉人向同军、证人郭某的尿液经现场检测，呈甲基安非他明阳性的事实。3.现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，证明向同军存放毒品的现场即洪江市的位置、概貌等现场情况。4.搜查笔录、提取笔录、指认笔录及照片、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明：（1）2019年8月27日11时许，公安民警从证人郭某的牛仔短裤左边口袋内查获1包冰毒疑似物，公安民警将上述物品依法予以提取、扣押的事实；（2）2019年8月27日17时47分至18时51分，公安民警在抓获上诉人向同军时对其所住的洪江市进行搜查，从卧室四方桌上一隐形眼镜盒内查获1包（13粒）红色颗粒状麻古疑似物和1包冰毒疑似物，从电脑桌抽屉下一红色“觉之味”槟榔盒内查获4包冰毒疑似物，从电脑桌音箱上黄色纸盒内查获1包白色晶体状毒品疑似物和1包白色粉末状毒品疑似物，公安民警将上述物品依法予以提取、扣押的事实；（3）上诉人向同军对公安民警提取的上述毒品及其存放毒品的现场依法进行了指认，公安民警对其指认过程进行了拍照。5.称量笔录、称量照片，证明：（1）公安民警对从郭某牛仔短裤左边口袋内查获的1包冰毒疑似物进行编号，1号冰毒疑似物净重0.42克；（2）公安民警对依法扣押的1包（13粒）麻古疑似物、5包冰毒疑似物、2包毒品疑似物分别进行编号，其中1号麻古疑似物经称量后净重为1.16克，2号冰毒疑似物经称量后净重为1.45克，3号冰毒疑似物经称量后净重为0.66克，4号冰毒疑似物经称量后净重为0.67克，5号冰毒疑似物经称量后净重为0.66克，6号冰毒疑似物经称量后净重为0.67克，7号白色晶体状毒品疑似物经称量后净重为21.29克，8号白色粉末状毒品疑似物经称量后净重为7.96克。经当场核算，冰毒疑似物净重共计4.11克，麻古疑似物净重共计1.16克，白色晶体状毒品疑似物净重21.29克，白色粉末状毒品疑似物净重7.96克。6.取样笔录，证明公安民警对1号冰毒疑似物、1号麻古疑似物和2-6号冰毒疑似物进行全部取样，7号毒品疑似物取样1.29克，8号毒品疑似物取样1.04克的事实。7.怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理化）字[2019]0121号检验报告，证明被送检的1号冰毒疑似物中经检测含有甲基苯丙胺成分。怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的怀公物鉴（理化）字[2019]0123号检验报告，证明被送检的1号麻古疑似物、2-6号冰毒疑似物、8号毒品疑似物取样物中经检测均含有甲基苯丙胺成分，7号毒品疑似物取样物中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。9.认罪认罚具结书，证明向同军自愿适用认罪认罚从宽制度，对检察机关指控的犯罪事实没有异议，同意检察机关量刑建议并签署具结书的事实。10.湖南省洪江市人民法院（2011）洪法刑初字第85号刑事判决书，证明向同军因犯容留卖淫罪，于2012年1月18日被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。湖南省洪江市人民法院（2014）洪法刑初字第55号刑事判决书，证明向同军因在缓刑考验期内犯贩卖毒品罪，于2014年6月10日被湖南省洪江市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯容留卖淫罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民二万元。11.户籍资料，证明上诉人向同军犯罪时已达完全刑事责任年龄的事实。12.证人郭某的证言，证明2019年8月27日中午，他到洪江市以100元的价格从“军哥”处购买了1包冰毒的事实。辨认笔录及照片，证明证人郭某从公安机关分别提供的十二张不同男性照片中辨认出8号照片上的男子向同军就是2019年8月27日在洪江市将冰毒卖给他的人。13.上诉人向同军的供述和辩解：2019年8月上旬，他从怀化一个外号叫“阿彪”的男子手中购买了1包麻古和5包冰毒，同年11月从网络购买了1包“跑得快”和1包冰毒，均用于自己吸食。2019年8月27日他在洪江市被公安民警抓获，公安民警当场从卧室四方桌上的隐形眼镜盒、电脑桌键盘下的槟榔盒、电脑桌音箱上的纸盒内搜到这些冰毒和麻古，一共13.23克，还搜到了1包“跑得快”。他没有卖冰毒给郭某，只是分给他100元的冰毒，没有收郭某的钱。本院认为，上诉人向同军违反国家毒品管理制度，非法持有甲基苯丙胺成分的毒品13.65克，其行为已构成非法持有毒品罪。向同军曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；向同军因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，依法应当从重处罚。归案后，向同军能如实供述犯罪事实并认罪，可以从轻处罚。向同军上诉提出及辩护人罗宜燕辩护提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据向同军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其作出处罚并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  龚俊利审 判 员  郑步鸿审 判 员  陈燕琳二〇一九年十二月三十日法官助理向杉杉代理书记员  易雯俊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。