贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0321民初590号 原告：刘群江，男，1956年9月10日出生，汉族，贵州省修文县人，住贵州省修文县。 被告：贵州清山交通建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区杜鹃大道峰景丽都11栋22-4号。统一社会信用代码：91520500097614817D。 法定代表人：勒松。 第三人：尹建森，男，1957年12月10日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。 第三人：刘安琴，女，1968年5月4日出生，苗族，贵州省水城县人，住贵州省水城县。 原告刘群江与被告贵州清山交通建设工程有限公司（以下简称贵州清山公司）、第三人尹建森、刘安琴建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘群江到庭参加了诉讼，被告贵州清山公司、第三人尹建森、第三人刘安琴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘群江向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认被告贵州清山公司与原告刘群江签订的遵义天景城生态旅游工程项目内部施工协议无效，请求判令被告贵州清山交通建设工程有限公司、第三人尹建森、刘安琴共同向原告刘群江退还收取原告的信誉金陆万（60000.00）元整；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年2月28日被告贵州清山公司以第三人尹建森为代理人与案外人上海政鸿建设有限公司签订了工程承包合同。约定案外人上海政鸿建设有限公司将位于播州区天景城生态旅游景区项目建设中的土石方、堡坎发包与被告贵州清山公司施工。2018年3月14日，被告贵州清山公司将部分工程又分包给原告刘群江与第三人刘安琴施工，双方签订了《内部施工合作协议书》，协议书内容就被告贵州清山公司提供给原告和第三人刘安琴的具体施工内容作了书面约定。之后原告按约定向被告贵州清山公司交纳了60000.00元信誉金，并由被告贵州清山公司向原告出具编号：7024802加盖公司财务章的收款收据一张确认收到原告信誉金60000.00元，第三人尹建森同时在收款收据上签字确认收款。2018年3月14日也就是原告交纳信誉金的当天被告贵州清山公司就给原告刘群江和第三人刘安琴下发了进场通知书，但收到进场通知书后原告刘群江及第三人刘安琴就一直等待被告通知进场，等待的结果是对方一拖再拖没有确定的进场时间。2018年6月21日，原告找到第三人尹建森讨要结果，当时第三人尹建森向原告再次作出承诺在2018年6月30日前进场，如不能按时进场将收取原告的信誉金60000.00元退回原告，如进场时间超过2018年7月10日另外由第三人尹建森补偿原告经济损失20000.00元整。该份协议是由第三人尹建森代表被告贵州清山公司作出的，因第三人尹建森与第三人刘安琴关系较好并且该工程也是第三人刘安琴介绍，所以原本和原告是共同承包人的刘安琴作为担保人在第三人尹建森出具给原告刘群江的承诺书上签名作了担保，原告在追讨自己付出的信誉金时也只有将刘安琴作为第三人列入起诉了。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 被告贵州清山公司、第三人尹建森、刘安琴均未作答辩，亦未向本院提交任何证据。 本院经审理认定事实如下：2018年2月28日，被告贵州清山公司以第三人尹建森等为代理人与案外人上海政鸿建设工程有限公司签订《遵义天景城生态旅游景区建设项目承包合同》，该合同加盖了案外人及被告贵州清山公司印章，约定案外人将位于遵义市播州区天景城生态旅游景区项目建设中的土石方、堡坎在内的工程发包与被告贵州清山公司施工。2018年3月14日，被告贵州清山公司又以第三人尹建森为代理人（甲方）与原告刘群江、第三人刘安琴（乙方）签订《内部施工合作协议书》，约定甲方被告贵州清山公司将前述工程中的土石方约300万方，挡土墙约5万方发包与乙方原告刘群江与第三人刘安琴施工，工期18个月，进场时间为2018年3月25日前，具体以书面通知为准，签合同当天乙方向甲方交纳信誉金60000.00元，进场施工三天补足1000000.00元，同日被告贵州清山公司向原告刘群江、第三人刘安琴下达了《进场通知书》。之后，原告刘群江向被告贵州清山公司、第三人尹建森交纳了60000.00元的合同信誉金，在出具给原告的《收款收据》上有被告贵州清山公司签章及第三人尹建森签名。被告贵州清山公司向原告刘群江及第三人刘安琴出具《进场通知书》后，原告刘群江及第三人刘安琴并未能进场施工，2018年6月21日，第三人尹建森向原告出具《承诺书》，载明：“本人尹建生（森）向刘群江承诺，关于遵义天景城（北门）旅游项目土石方工程进场开工一事，本人根据甲方意见承诺两条：一、在2018年6月30日前通知刘群江进场施工，并在原定交信誉金的基础上，减少贰拾万元（只交捌拾万元），继续履行合同。二、如果在2018年6月30日进不了场，本人愿将收到刘群江陆万元信誉金退还，最迟不超过2018年7月10日，并补偿刘群江贰万元，总计捌万元整。特此承诺承诺人尹建森（签名）补充：担保人刘安琴（签名）2018年6月21日”，《承诺书》出具之后，被告贵州清山公司及第三人尹建森并未安排原告进场施工，至今亦未向原告退还交纳的60000.00元信誉金。另查明，原告刘群江不具备土石方开挖资质，原告刘群江经第三人刘安琴介绍与第三人尹建森认识，之后双方签订了《内部施工合作协议书》。对于《内部施工合作协议书》中的工程，原告仅承包了土石方开挖，堡坎由第三人刘安琴承包。由于原告未能进场施工，在第三人尹建森的要求下，第三人刘安琴便在《承诺书》上作为担保人向原告提供担保。 本院认为，原告刘群江承包的土石方开挖工程量约300万方，该工程属大型土石方开挖工程，依法应当取得相应的土石方开挖资质，现原告无相应资质而承包大型土石方开挖工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《内部施工合作协议书》应当依法认定无效，故对原告诉请判令《内部施工合作协议书》无效的诉讼请求，本院依法予以支持。关于本案信誉金的收取方问题，本案中，被告贵州清山公司与原告签订了《内部施工合作协议书》，被告贵州清山公司依据该协议向原告收取了60,000.00元的信誉金，并向原告出具了60,000.00元的《收款收据》，故被告贵州清山公司应当依法被认定为信誉金收取方。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，《内部施工合作协议书》被确认无效后，被告贵州清山公司收取的原告60,000.00元信誉金应当依法返还原告。关于第三人尹建森、刘安琴的还款责任问题，本案中原告认为第三人尹建森系被告贵州清山公司的员工，结合《承诺书》的内容及全案证据，第三人尹建森、刘安琴合同地位应当被认定为担保人。根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。担保合同无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，本案第三人尹建森作为被告贵州清山公司的委托代理人与原告签订《内部施工合作协议书》，其在未审查原告是否具备土石方开挖资质的情况下与原告签订《内部施工合作协议书》，并代表被告贵州清山公司向原告收取信誉金60,000.00元，向原告刘群江出具《承诺书》承诺进场施工的最后时间及由第三人尹建森本人向原告刘群江偿还收取的60,000.00元信誉金，其在本案当中具有过错。第三人刘安琴介绍原告刘群江与第三人尹建森相识，之后第三人尹建森代理被告贵州清山公司与原告刘群江签订《内部施工合作协议书》，第三人刘安琴在未审查原告是否具备土石方开挖资质的情况下促成合同的签订为原告提供担保，同样在本案当中亦具有过错。综上，本院依法认定第三人尹建森与第三人刘安琴共同承担被告贵州清山公司不能清偿债务的三分之一，原告诉请第三人偿还超过该数额的部分债务，本院依法不予支持。被告贵州清山公司、第三人尹建森、刘安琴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告刘群江与被告贵州清山交通建设工程有限公司于2018年3月14日签订的《内部施工合作协议书》无效； 二、由被告贵州清山交通建设工程有限公司偿还原告刘群江信誉金60,000.00元，该款限本判决生效后五日内付清； 三、若被告贵州清山交通建设工程有限公司不能清偿前款债务，则由第三人尹建森、刘安琴共同向原告刘群江支付不能清偿部分的三分之一金额； 四、驳回原告刘群江其余诉讼请求。 案件受理费1,300.00元，由被告贵州清山交通建设工程有限公司负担。 如果义务人未按照判决在指定的期间内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  肖祥中 人民陪审员  何学明 人民陪审员  陈安明 二〇一九年十二月二日 法官助理代忠亚 书记员陈灏