四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17127号 上诉人（原审被告）：刘利娟，女，1986年10月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋劲雄，男，1992年12月8日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：卢治荣，四川蜀航律师事务所律师。 原审被告：袁兵，男，1967年2月12日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托代理人：刘利娟，女，1986年10月28日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人刘利娟因与被上诉人蒋劲雄、原审被告袁兵房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘利娟上诉请求：1.请求依法撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初289号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由蒋劲雄承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，刘利娟对案涉房屋无法办理交易过户不存在过错，案涉房屋司法强制执行是在本案双方签订案涉《房屋买卖合同》之后，属于刘利娟不能预见，符合不可抗力的特征，刘利娟不应当承担违约责任。2.刘利娟不存在违约行为，一审法院判令刘利娟支付违约金10万元属于适用法律有误。蒋劲雄在签订合同过程中未尽到合理审查义务，其自身对合同解除也存在过错，在双方协商后，蒋劲雄收到刘利娟退还的8万元定金，系蒋劲雄以实际行为表明对双方解除合同的一个认可。应当认定为双方已经协商解除了合同。 蒋劲雄辩称，一审法院适用法律正确，应当依法予以维持。1.本案签订合同在前，被法院查封在后。刘利娟有义务去清偿义务，是怠于清偿才导致房屋被拍卖，若债务清偿完毕仍可以办理过户手续，故刘利娟存在过错。2.双方并未合意解除合同，至今刘利娟仍有2万元的定金没有退还，刘利娟存在违约行为。 袁兵未发表陈述意见。 蒋劲雄向一审法院起诉请求：1.解除蒋劲雄、刘利娟双方2017年8月10日签订的《房屋买卖合同》和2017年8月14日签订的《房屋预约买卖合同》；2.判令刘利娟、袁兵退还蒋劲雄定金2万元；3.判令刘利娟、袁兵向蒋劲雄支付违约金24万元；4。本案诉讼费、保全费由刘利娟承担。 一审法院认定事实：2017年8月10日，卖方袁兵、刘利娟与买方蒋劲雄签订《房屋买卖合同》，约定袁兵、刘利娟将其所有的位于成都市双流区房屋出售给蒋劲雄。合同约定：“卖方将房屋以810000元（大写捌拾壹万元整）出售给买方，并达成以下买卖协议：2.1、付款方式及付款时间双方约定为：买方全款购买此房。①签订本合同当天买方支付卖方人民币100000元整，大写（壹拾万元整）；②买卖双方办理《房屋买卖合同预约公证》后，买方支付卖方人民币430000元整，大写（肆拾叁万元整），其中330000元用于卖方还清此房银行贷款；③过户当天买方支付卖方人民币280000元整，大写（贰拾捌万元整）……六、违约责任6.1、若卖方拒不履行合同、将房屋转让给他人、提高转让价款、撤销公证授权委托书，卖方应向买方支付违约金200000元（大写贰拾万元整），同时，买方有权要求卖方继续履行合同，将房屋转让给买方……” 2017年8月14日，买卖双方签订《协议书》，并在四川省成都市国力公证处对《协议书》进行了公证，该《协议书》约定：“4、卖方承诺：4.1、卖方保证上述不动产（住宅）没有权益纠纷、争议，不涉及约定、继承、遗嘱、遗赠抚养协议、赠与、重复设置抵押等情形，如因卖方故意隐瞒权益瑕疵，造成买方损失，由卖方承担相应的经济责任与法律责任……4.5、如果卖方违反上述约定，最终导致无法将上述不动产（住宅）的不动产权利凭证过户到买方名下，卖方愿意：（1）退还买方已付的定金人民币壹拾万元整……（3）退还买方已支付给卖方的上述不动产（住宅）的权益受让全部款项（上述款项包括物管、水、电、气、光纤、维修基金等所有与该不动产（住宅）有关的费用，具体金额以发票、收据的票面金额为准），并支付给买方违约金人民币壹拾陆万元整（违约金金额可按发生违约情形时的不动产成交市场价格浮动，最终具体金额买卖双方协商确定，协商达不成一致意见时按发生违约情形时上述不动产成交市场价的20%计算违约金）”。四川省成都市国力公证处于2017年8月21日作出（2017）川国公证字第114251号公证书，证明买卖双方签订该协议的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，《协议书》上袁兵、刘利娟、蒋劲雄的签名均属实。 2017年8月10日，蒋劲雄向刘利娟支付了购房定金100000元，刘利娟出具了收条。2018年11月，刘利娟向蒋劲雄退还了80000元。 一审法院另查明，袁兵、刘利娟因民间借贷纠纷被案外人周彬于2017年2月21日诉至四川省崇州市人民法院，四川省崇州市人民法院于2017年7月10日作出（2017）川0184民初627号民事判决书，判令袁兵、刘利娟共同支付周彬借款本金285000元，并以285000元为基数以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准向周彬支付利息，案件受理费5575元，公告费560元，共计6135元，由袁兵、刘利娟负担。判决生效后，案外人周彬向四川省崇州市人民法院申请强制执行，四川省崇州市人民法院依法将本案案涉房屋进行拍卖。2018年6月25日，案涉房屋被案外人杨长权以1298000元的价格拍得，2018年8月31日，案外人杨长权在成都市双流区不动产登记中心办理了案涉房屋的过户登记手续。 一审法院再查明，袁兵、刘利娟于2016年3月28日在崇州市民政局婚姻登记处协议离婚。 一审法院认为，蒋劲雄与袁兵、刘利娟签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。虽然袁兵与刘利娟已于2016年3月28日解除了婚姻关系，但双方共同在《房屋买卖合同》上签字，作为共同的出卖人，均应完全履行自己的义务，也应当共同承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，四川省崇州市人民法院作出的（2017）川0184执1355号执行裁定书已裁定将案涉房屋过户至案外人杨长权名下，该裁定已执行完毕，袁兵、刘利娟不再享有案涉房屋的权属，袁兵、刘利娟客观上已不能协助办理案涉房屋的交易过户手续，由于袁兵、刘利娟的行为致使蒋劲雄的合同目的无法实现，属于根本性违约，蒋劲雄享有合同解除权，双方签订的《房屋买卖合同》于本案向被告方送达民事诉状时即2018年7月9日解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，袁兵、刘利娟与蒋劲雄之间签订的《房屋买卖合同》解除后，袁兵、刘利娟应当向蒋劲雄返还剩余的购房定金20000元。在双方签订《房屋买卖合同》后，因袁兵、刘利娟的违约行为导致合同解除，袁兵、刘利娟是违约方，应当向蒋劲雄承担违约责任。买卖双方在《房屋买卖合同》中约定，若卖方拒不履行合同、将房屋转让给他人、提高转让价款、撤销公证授权委托书，卖方应向买方支付违约金200000元，后双方又在协议书中约定，违约金金额可按发生违约情形时的不动产成交市场价格浮动，最终具体金额买卖双方协商确定，协商达不成一致意见时按发生违约情形时上述不动产成交市场价的20%计算违约金。对此，本院认为，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，补充协议的约定实际是指在违约金不足以弥补损失的情况下对违约金进行的调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，签订合同时，蒋劲雄明知案涉房屋未取得房屋权属证书，应当知晓签订合同后存在的风险，同时结合本案实际履行情况、袁兵、刘利娟的违约程度、双方的过错大小等因素，蒋劲雄主张按照市场价格的20%即240000元计算违约金过高，一审法院酌情认定违约金数额为100000元为宜。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒋劲雄与袁兵、刘利娟签订的《房屋买卖合同》及《协议书》于2018年7月9日解除；二、袁兵、刘利娟于判决发生法律效力之日起十日内向蒋劲雄返还购房定金20000元；三、袁兵、刘利娟于判决发生法律效力之日起十日内向蒋劲雄支付违约金100000元；四、驳回蒋劲雄的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，公告费300元，保全费1820元，共计7320元，由袁兵、刘利娟负担。 本院二审期间，刘利娟和蒋劲雄达成一致意见，刘利娟将于庭后立即退还蒋劲雄购房定金20000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘利娟提交证据：1.情况说明；2.收条；3.领款申请书2张；4.执行裁定书；5.人民法院诉讼费专用票据等执行案件中系列证据，拟证明：刘利娟在《房屋买卖合同》中不存在过错，案涉房屋被查封，崇州市人民法院就案涉款项作了明确的分配，刘利娟未从拍卖的房屋中实际获取利益。蒋劲雄发表质证意见，对相关证据的真实性无异议。但是这些证据只能证明刘利娟与袁兵被人民法院强制执行，并不能证明刘利娟没有过错，且证据显示的金额小于刘利娟所称的房屋的拍卖金额，拍卖的金额大于刘利娟的陈述。袁兵未到庭发表质证意见。本院经审查，对上述证据的真实性予以认可，对证据的关联性、证明力不予认可。 本院认为，刘利娟是否应当承担违约责任系二审争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因刘丽娟未履行另案还款义务，导致案涉房屋被拍卖，从而致使本案《房屋买卖合同》无法履行，已构成根本性违约，应当承担违约责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，其具有不可预见性、不可避免性以及不可克服性，案涉房屋因司法强制执行导致履行不能，并非不可抗力范围，虽其具有不可预见性，但并非不可避免、不可克服，刘丽娟因其自身债务问题导致案涉房屋被司法强制执行并非不可抗力，不存在免责事由，应当承担违约责任。据此，上诉人刘利娟作为合同一方当事人没有履行合同义务导致合同目的不能实现已构成根本违约，同时，因司法强制执行导致合同目的不能实现不属于不可抗力，不存在免责事由，一审法院认定案涉《房屋买卖合同》因袁兵、刘利娟的违约行为导致解除，袁兵、刘利娟是违约方，应当向蒋劲雄承担违约责任，并酌情认定违约金数额为100000元并无不当，本院予以支持。 综上所述，刘利娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由刘丽娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  冷雅民 审判员  石俊峰 审判员  马鹏飞 二〇一九年十二月九日 书记员  龚芸伟