重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7122号上诉人（原审原告):张奉平，男，1958年12月18日出生，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：张敏，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾红，男，1969年11月17日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：袁明亮，重庆进明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:包尔黎,男,1983年12月20日出生,住四川省南江县。上诉人张奉平因与被上诉人曾红、包尔黎民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初8399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭于2019年12月26日公开开庭进行了审理，上诉人张奉平及其委托诉讼代理人张敏、被上诉人曾红的委托诉讼代理人袁明亮到庭参加了诉讼。被上诉人包尔黎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张奉平上诉请求：1.依法撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初8399号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实有误，上诉人分两次共向被上诉人出借20万元，该事实有被上诉人出具的借条、银行转账记录、支付利息流水、电话录音等证据佐证，且能形成锁链，应当认定上诉人向被上诉人履行了20万元的出借义务；2.上诉人将案涉款项支付到被上诉人指定的账户，符合民间借贷的交易习惯。综上，一审法院认定事实有误，望二审予以改判。被上诉人曾红辩称，现有证据不能证明上诉人通过谢婷婷向被上诉人履行了20万元的出借义务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人包尔黎未到庭进行答辩。张奉平向一审法院起诉请求：1.要求曾红归还张奉平借款本金200000元及计算至2016年12月12日的利息49000元，以及2016年12月13日之后按年利率24%计算的利息；2.包尔黎对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由曾红、包尔黎负担。一审法院认定事实：张奉平与曾红、包尔黎系朋友关系。2015年5月26日，曾红为借款人、包尔黎为担保人共同向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整，用于永川区板桥镇新城5、6号楼建设，于2016年5月26日归还。2016年12月12日，曾红为借款人、包尔黎为担保人共同向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整。当日，曾红为借款人、包尔黎为担保人又共同向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整，利息4.9万元，合计14.9万元整。张奉平于2014年12月19日向户主为“谢婷婷”的银行账户转账支付96500元；张奉平于2015年5月26日向户主为“谢婷婷”的银行账户转账支付100000元。张奉平提供的银行转账明细显示，曾红陆续向张奉平支付了7笔款，每笔3500元。张奉平提供了于2017年12月25日与曾红的电话录音记录，录音记录主要内容为张奉平向曾红催收借款，曾红答应收到钱后及时归还张奉平。张奉平与曾红、包尔黎之间，除涉及（2018）渝0118民初8399号民间借贷案件外，张奉平与包尔黎之间还涉（2018）渝0118民初8696号民间借贷纠纷案件，张奉平与曾红、谷生明之间还涉（2018）渝0118民初8401号民间借贷纠纷案件。一审法院认为，双方之间争议焦点为张奉平是否向曾红支付出借款。张奉平认为，其按照曾红的指定，分别将出借款96500元（预扣利息3500元）及出借款100000元通过银行转账支付给了曾红指定的代收人谢婷婷。曾红认为，曾红、包尔黎与张奉平发生有多次民间借贷往来，每次均是先出具借条给张奉平，案涉借条，张奉平均未向曾红支付过出借款，其后曾红向张奉平索回借条时，张奉平称撕了，故未收回；曾红未委托过谢婷婷代收款，张奉平向谢婷婷付款与本案无关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，曾红抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。通过张奉平和曾红举证、陈述表明，张奉平与曾红、包尔黎发生的民间借贷经济往来，存在借款人先出具借条，然后出借人再支付出借款的情况，故张奉平提供的借条不能当然视为已支付了出借款的证据。张奉平提供的银行转账明细，显示张奉平于2014年12月19日向案外人谢婷婷支付了款项96500元，于2015年5月26日向案外人谢婷婷支付了款项100000元，但现有证据不能证明谢婷婷系该约定借款的代收人；张奉平提供的银行转账明细，显示曾红先后向张奉平支付了7笔款，每笔3500元，但合并审理的（2018）渝0118民初8401号查明，同时期曾红另向张奉平借款5万元，并陆续还款，无证据证明该7笔付款是支付的本案借款利息。张奉平提供的电话录音中，也显示不出曾红承认其向张奉平借款20万元的事实。综上，张奉平未提供向案外人谢婷婷支付的款项与案件具有关联性的证据，张奉平提供的其他证据也均不能证明已向曾红支付了案涉出借款，故张奉平与曾红之间的民间借贷合同因未实际履行，而未生效，张奉平要求曾红、包尔黎承担还款付息民事责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张奉平的诉讼请求。案件受理费6660元，由张奉平负担。二审审理过程中，上诉人张奉平向本院申请律师调查令，申请调取包尔黎的婚姻登记情况。根据上诉人张奉平提交的包尔黎婚姻登记档案显示：包尔黎与谢婷婷于2009年3月16日在四川省南江县登记结婚。本院二审审理查明，2014年12月19日，张奉平向谢婷婷的银行账户转款96500元。针对该笔款项，曾红作为借款人、包尔黎作为担保人于2016年12月12日向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整，利息4.9万元，合计14.9万元整。2015年5月26日，曾红作为借款人、包尔黎作为担保人向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整，用于永川区板桥镇新城5、6号楼建设，于2016年5月26日归还。当天，张奉平向谢婷婷的银行账户转款100000元。针对该笔借款，2016年12月12日，曾红作为借款人、包尔黎作为担保人又向张奉平出具借条1份，载明：今借到张奉平现金10万元整。该笔借款，张奉平与曾红没有约定利息。另查明，2015年3月至2015年11月期间，曾红共向张奉平支付7笔利息，每笔3500元，合计24500元，其中，2015年3月27日，支付3500元，2015年4月19日，支付3500元，2015年4月25日，支付3500元，2015年5月24日，支付3500元，2015年6月22日，支付3500元，2015年9月23日，支付3500元，2015年11月6日，支付3500元。2018年2月11日，曾红还向张奉平支付了20000元。还查明，包尔黎与谢婷婷于2009年3月16日在四川省南江县登记结婚，现处于婚姻关系存续期间。再查明，2017年12月25日，张奉平之子张学进与曾红的通话录音中，曾红陈述：板桥这个××卖了就可以付了，任何一笔钱收回来我都先付点给你们，条子我跟你出了，你再喊我出条子我肯定不得给你出了。二审中，曾红陈述：包尔黎的父亲包述奎承包了板桥项目，包尔黎和曾红的关系比较好，曾红到板桥新城5、6号楼建设项目做劳务，做的过程中向张奉平提出要借钱，所以出具了借条两份，其中载明利息的借条是对没写利息的借条的重新约定，但上述款项张奉平都未实际出借。包尔黎也向张奉平借过钱，且借款已经实际支付。张奉平在二审中陈述：曾红共向张奉平借过两笔10万元，其中一笔是2014年12月19日，另一笔是2015年5月26日，上述两笔款项都是张奉平与曾红一起前往农业银行永川区胜利路支行，张奉平用银行卡在自动取款机转账，帐号由曾红输入，张奉平只是输入密码，对转账账户不清楚。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为,本案二审争议的焦点主要如下：一、上诉人张奉平是否向被上诉人曾红履行了案涉款项出借义务；二、本案本金、利息如何计算；三、包尔黎是否应对曾红的债务承担连带清偿责任。针对争议焦点，本院评判如下：一、关于张奉平是否向曾红履行了案涉款项出借义务的问题，本院认为，张奉平向曾红履行了案涉款项的出借义务，理由如下：其一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，一方面，上诉人张奉平陈述，其于2014年12月19日向曾红实际出借96500元，双方口头约定利息为月息3.5%，之后，曾红针对这笔借款又支付7笔利息，每笔3500元，合计24500元，截至2016年12月12日，曾红还欠利息4.9万元，前述已付利息和欠付利息（砍头息3500元＋已付利息3500×7＝24500元＋欠付利息49000元）共计77000元，按每月3500元支付利息，支付周期为22个月。另一方面，上诉人张奉平提交的银行转账记录载明，2015年3月至2015年11月期间，曾红共向张奉平支付7笔利息，每笔3500元，合计24500元，2016年12月12日，曾红出具借条载明：今借到张奉平现金10万元整，利息4.9万元，前述已付利息和欠付利息共计73500元，支付周期为21个月。为此，结合上诉人张奉平的陈述和被上诉人曾红按月支付利息金额和欠付利息金额及支付周期，上诉人张奉平的陈述与曾红已付利息金额和欠付利息金额及支付周期基本吻合，可以判定上诉人张奉平于2014年12月19日向曾红实际出借96500元，双方约定利息为月息3.5%。其二、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，本案中，曾红作为具有完全民事行为能力的行为人，应当对出具借条可能产生的法律后果具有相当的审慎义务，曾红于2016年12月12日向张奉平出具两张100000元的借条，特别是张奉平于2014年12月19日向曾红出借的这笔借款，曾红分别于2015年5月26日和2016年12月12日两次向张奉平出具借条，曾红更应当对出具借条可能产生的法律后果具有相当的认知度。其三、二审审理中，上诉人张奉平提交了包尔黎的婚姻登记档案，证明包尔黎与谢婷婷系夫妻关系，该证据客观真实，本院予以采信。二审中曾红亦认可其承包了包尔黎父亲承建的板桥工程项目中的劳务，因此，结合包尔黎与谢婷婷的夫妻关系和曾红与包尔黎的合作关系，张奉平将曾红的借款支付给包尔黎的配偶，符合情理及商业惯例。其四、二审中，曾红对张奉平之子张学进于2017年12月25日与曾红通话录音的真实性予以认可，曾红在该通话录音中，对其向张奉平借款的事实并未否认，结合曾红向张奉平出具借条、支付利息的情况，亦可认定张奉平向曾红或曾红指定的收款人支付了案涉款项。综上所述，本院认定张奉平向曾红实际支付了借款。二、关于本案本金、利息如何计算的问题，1.关于本金问题，本案中曾红共向张奉平出具了两张借条金额共计200000元，其中，张奉平于2014年12月19日向曾红出借的100000元，张奉平实际转账金额为96500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故该笔借款的本金金额为96500元，另外张奉平于2015年5月26日向曾红出借的100000元，张奉平实际转账金额为100000元，故该笔借款的本金金额为100000元。2.关于利息问题，张奉平于2014年12月19日向曾红出借的100000元，约定借款利息为月息3.5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，根据上述规定，经测算，以曾红支付的7笔3500元及20000元支付利息后，截至2016年3月24日曾红未支付的利息金额为83元，从2016年3月25日起应以本金96500元为基数，按照年利率24%计算利息至付清时止。另张奉平于2015年5月26日向曾红出借的100000元，因双方未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，视为不支付利息，故该笔借款不应计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案中，张奉平于2015年5月26日向曾红出借的100000元既未约定期内利息，也未约定逾期利率，故曾红应从逾期之日起按照年利率6%支付资金占用利息。由于该笔款项未约定还款期间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，张奉平可随时要求曾红予以归还，但应当给必要的准备时间，本院酌定为起诉之日起10日内即2018年9月16日归还，故曾红的该笔借款应从此时起计算资金占用利息。三、关于包尔黎是否应对曾红的上述债务承担连带清偿责任的问题，根据已查明的案件事实，包尔黎在2016年12月12日出具的两张借条上均以担保人的身份签字摁印，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，故包尔黎应对曾红的上述全部债务承担连带清偿责任。综上所述，根据二审出现的新证据及新查明的案件事实，上诉人张奉平的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，以致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初8399号民事判决；二、曾红于本判决生效之日起10日内偿还张奉平借款本金96500元及利息（截至2016年5月24日的利息83元，及以96500元为基数，从2016年5月25日起至本息付清之日止，按月利率2%计算的利息）；三、曾红于本判决生效之日起10日内偿还张奉平借款本金100000元及利息（以100000元为基数，从2018年9月16日起至本息付清之日止，按照年利率6%计算的利息）；四、包尔黎对曾红的上述债务向张奉平承担连带清偿责任；五、驳回张奉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6660元，由曾红、包尔黎共同负担4662元，张奉平负担1998元。二审案件受理费6655元，由曾红、包尔黎负担4659元，张奉平负担1996元。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 黄 淳审判员 柳光洪二〇一九年十二月二十七日书记员 赵光宇