贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1731号上诉人（原审被告）：唐振利，男，1971年3月28日生，汉族，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：范杰，四川文林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川省云森建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市船山区介福东路150号拆迁联建房3栋1单元2层201号，统一社会信用代码915109035950689511。法定代表人：余龙辉，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：董正洪，男，1979年5月14日生，汉族，四川省井研县人，农民，初中文化，住四川省井研县。委托诉讼代理人：袁用安，贵州安度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号，统一社会信用代码91610000220523065J。法定代表人：邓勇，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：贵定县交通运输局，住所地贵定县迎宾大道与金山路交叉路口。法定代表人：罗荣，该局局长。上诉人唐振利、上诉人四川省云森建筑劳务有限公司（以下简称云森劳务公司）因与被上诉人董正洪、中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）、贵定县交通运输局（以下简称贵定交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2018）黔2723民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐振利上诉请求：1、撤销原判，改判或者发回重审;2、本案诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人董正洪系合伙关系，并非分包关系，根据双方于2018年1月1日签订的《协议》，约定涉案工程由双方合作修建，由董正洪出资垫付工程修建，后因合作产生分歧，为解除合作事宜达成此协议，既然是合伙关系，就应该利益共享、风险共担；2、2018年3月6日，上诉人与被上诉人董正洪为共同向总承包方中铁二十局索要拖欠的工程款，由被上诉人董正洪制作的《中铁二十局堡子至实用款项统计表》及附表，上诉人与被上诉人董正洪均签字，但是，该统计表中所有数据均是虚假的，未有相关的人工、材料等用途佐证，且该统计表虽有双方签字，却并非内部核算的依据；3、原审判决片面依据被上诉人董正洪提供的《中铁二十局堡子至实用款项统计表》就认定上诉人欠被上诉人董正洪工程款2440290元，在被上诉人董正洪未提供任何分包协议或结算依据的前提下，便认定上诉人将承建的工程（龙河段）以包工包料的形式分包给董正洪，均属于事实认定错误，上诉人唐振利与被上诉人董正洪系合伙关系，现双方尚未结算，利润和亏损尚不明确，因此，上诉人唐振利不应向被上诉人董正洪支付任何款项。董正洪未作书面答辩。云森劳务公司未作书面答辩。云森劳务公司上诉请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、本案诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未查清唐振利和董正洪究竟系何种关系；2、根据一审法院认定的事实，未有任何证据证明唐振利以上诉人的名义将涉案工程承包给被上诉人董正洪承建，根据合同相对性，上诉人与被上诉人董正洪未发生任何合同关系，唐振利以上诉人的名义承接工程，属于典型的挂靠关系，上诉人不存在任何的违法分包或者转包的情形，根据上诉人与唐振利签订的《内部劳务经营协议》第五条的约定，唐振利完全自主经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归唐振利所有，不受干涉，根据现行的法律、法规及司法解释，并没有挂靠公司对挂靠人以个人名义签订合同承担责任的规定，因此，原审法院认定上诉人应当承担责任的理由不能成立。从董正洪与唐振利对案涉工程结算的决算来看，且决算金额已远超过从发包方承接工程的金额。唐振利与董正洪的所有行为都是在上诉人不知情情况下实施的，不排除其恶意窜通并通过虚假诉讼的形式损害上诉人利益的可能。董正洪未作书面答辩。云森劳务公司未作书面答辩。董正洪向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款人民币2440290元及利息损失（从2018年3月6日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、第三人在其所欠被告中铁二十局堡子至工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：贵定交通局需对该县农村公路撤并硬化，将位于贵定县昌明镇堡子村至贵定县公路硬化工程发包给中铁二十局施工。2016年10月25日唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订施工协议，中铁二十局将所承包的工程分包给云森劳务公司，由于唐振利与云森公司系挂靠关系，以云森公司名义承包的该工程由唐振利具体承建，唐振利又将所承建的工程（龙河段）以包工包料形式交给董正洪具体施工。2016年10月，董正洪开始进场施工，2018年1月，因中铁二十局与云森劳务公司终止合同而撤离施工现场。中铁二十局与云森劳务公司对完成的工程（龙河村段和窑上村段）进行测算，并于2018年2月5日作出决算金额为14194387元，当日中铁二十局与云森劳务公司协商终止施工合同，约定交工验收后之日起两年内支付至应付工程款的90%，剩余10%的应付工程款在项目审计结束且缺陷责任期满后支付完成。2018年3月6日唐振利与董正洪核算，未付工程款为2440290元，因董正洪未收到与唐振利算的工程款，2018年10月29日董正洪向一审法院起诉。一审法院认为，贵定交通局作为发包方将工程发包给中铁二十局，之后，唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订施工合同承建该工程，由于唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订施工合同违反法律规定，应认定为合同无效。由于唐振利与云森劳务公司系挂靠关系，该工程实际由唐振利具体承建，唐振利又将工程（龙河村段）交给董正洪具体施工。之后，中铁二十局与云森劳务公司对（龙河村段和窑上村段）工程进行决算，工程决算工程款为14194387元。庭审中，中铁二十局提供向云森劳务公司支付工程款票据，所支付的工程款合计为13596833元，云森劳务公司质证认为，中铁二十局所支付的款项全部转给唐振利，唐振利未出庭对中铁二十局提供票据进行质证，视为对自已权利的放弃。董正洪交付工程后与唐振利进行核算，唐振利所欠董正洪的工程款为2440290元。因董正洪未收到所欠的工程款，现董正洪主张由三被告连带支付所欠的工程款2440290元并要求第三人在欠中铁二十局工程款范围内承担给付责任。关于董正洪要求中铁二十局对所欠的工程款承担责任，由于唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订的合同无效，不存在合同终止后预留10%的工程款，双方决算后，未支付的工程价款为（14194387元－13596883元）597504元应当支付，故中铁二十局在尚欠工程款597504元的范围内承担责任；董正洪要求贵定县交通局在欠付工程款的范围内承担责任，而贵定县交通局又未提供工程款已支付完毕的证据，且该工程已实际交付使用，因此，贵定县交通局在所欠中铁二十局的工程款的范围内对中铁二十局应支付的工程款597504元承担给付义务；关于董正洪要求唐振利、云森劳务公司承担责任，因该工程经唐振利与董正洪核算，对所欠工程款已经确认，而唐振利与云森劳务公司系挂靠关系，故董正洪要求唐振利、云森劳务公司承担责任理由正当，予以支持。关于董正洪要求所欠工程款利息损失（从2018年3月6日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止），因董正洪施工的工程已交付，并于2018年3月6日起唐振利与董正洪进行了核算，故工程款利息损失应从2018年3月7日起计算，按银行同期贷款利率计算至付清之日止，于法有据，该损失应由云森劳务公司与唐正利承担。董正洪要求中铁二十局承担利息于法无据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐振利在本判决生效之日起十日内给付原告董正洪工程款为二百四十四万零二百九十元（￥：2440290元）及利息（利息的计算方式：以应付的工程款2440290元为基数从2018年3月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、被告四川省云森建筑劳务有限公司对唐振利上述给付义务承担连带责任；三、被告中铁二十局集团有限公司对上述欠付的工程款承担五十九万七千五百零四元（￥：597504元）连带责任，第三人贵定县交通运输局在欠付中铁二十局集团有限公司的工程款范围内对中铁二十局集团有限公司连带承担的部分履行给付义务；四、驳回原告董正洪的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26322元，由被告唐振利、四川省云森建筑劳务有限公司连带负担。本院二审期间，上诉人唐振利于2019年4月4日提交的证据有：1、《协议》；2、承诺书；证据1、2证明其与上诉人董正洪系合伙关系。经审查，上诉人唐振利提供的证据不属于新的证据。不再组织各方当事人质证。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人唐振利是否支付被上诉人唐振利工程款及工程款如何确定的问题。首先，贵定交通局作为发包方将工程发包给中铁二十局，之后，唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订施工合同承建该工程，由于唐振利以云森劳务公司名义与中铁二十局签订施工合同违反法律规定，应认定为合同无效。由于唐振利与云森劳务公司系挂靠关系，该工程实际由唐振利具体承建，唐振利又将工程（龙河村段）交给董正洪具体施工。其次，2018年3月6日，上诉人唐振利与被上诉人董正洪结算，上诉人唐振利应支付被上诉人董正洪工程款2440290元。上诉人唐振利主张与董正洪系合伙关系，与上诉人唐振利于2018年3月6日与董正洪结算相矛盾。上诉人唐振利应支付被上诉人董正洪工程款2440290元，并自2018年3月7日起，以2440290元为基数，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率付清款项为止的利息。二、关于上诉人云森公司对于唐振利应支付董正洪的工程款是否承担连带清偿责任的问题。上诉人唐振利与上诉人云森公司的名义承接工程，唐振利与云森公司之间形成挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，被挂靠人云森公司对唐振利所欠董正洪的工程款应承担连带责任。上诉人云森公司不能提供证据证实其与中铁二十局决算案涉工程款小于过唐振利与董正洪结算的工程款，其主张唐振利与董正洪结算损害该公司的利益主张，不予支持。综上所述，唐振利和云森公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52644元，由上诉人唐振利负担26322元，四川省云森建筑劳务有限公司负担26322元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年十二月三日法官助理卢超书记员齐雯