云南省临沧市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云09刑终128号原公诉机关云南省双江自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨永从，男，1990年11月2日生于云南省双江自治县，佤族，小学文化，农民，住双江自治县。因本案于2019年6月14日被双江自治县公安局取保候审，同年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。辩护人赵国云，云南山海律师事务所律师。原审被告人李学华，男，1984年11月2日生于云南省双江自治县，汉族，小学文化，农民，住双江自治县。因本案于2019年6月13日被双江自治县公安刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于双江自治县看守所。云南省双江自治县人民法院审理双江自治县人民检察院指控原审被告人李学华、杨永从犯盗窃罪一案，于2019年10月15日作出（2019）云0925刑初99号刑事判决。原审被告人杨永从不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杨永从及原审被告人李学华，征求辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判决认定：2019年5月29日20时许，被告人李学华趁被害人罗某让其到双江自治县帮助取款之机，将罗某信用社银行卡用自己的微信绑定到自己的手机上。同月31日，李学华开始对罗某的银行卡进行微信消费、转账。为完全盗取罗某银行卡内的现金，于同年6月3日至4日，李学华以给好处为条件，伙同被告人杨永从将罗某被绑定银行卡以每次99元用微信转账的方式转至杨永从的微信上。至同年6月4日，李学华共计转账、消费罗某银行卡上的现金44858元，其中转账到杨永从微信上39700余元。同月13日，李学华主动到双江自治县公安局投案，次日杨永从到公安机关投案。原判根据上述事实，认为被告人李学华、杨永从以非法占有为目的，盗窃他人财物，且李学华涉及数额巨大、杨永从涉及数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人李学华是主犯，被告人杨永从是从犯。被告人李学华系初犯、偶犯，有自首情节，且积极退赔被害人损失获得被害人谅解，可以从轻、减轻处罚。被告人杨永从是从犯、初犯、偶犯，积极退赔被害人损失获得被害人谅解，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人李学华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人杨永从犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。扣押在案的犯罪工具手机1部，依法没收；未退赔被害人罗某的财物，责令被告人李学华、杨永从退赔。上诉人杨永从上诉称，杨永从事前与李学华没有预谋，其在李学华微信转款2万元才知道盗窃，系从犯，有自首情节，其占有的款项已全部退还，原判量刑过重；本案盗窃的资金，李学华还有1万元没有退赔，与杨永从无关，判决由其承担退赔责任错误。诉请本院改判。辩护人赵国云提出的辩护意见是，杨永从系从犯，有自首情节，事前与李学华没有预谋，主观恶性小，没有给被害人造成损失，认罪认罚，原判量刑过重，建议撤销原判，对杨永从适用缓刑。经审理查明，2019年5月29日20时许，原审被告人李学华到双江自治县为被害人罗某取款，将罗某的银行卡绑定于自己手机。同月31日，李学华开始用微信对罗某银行卡内的资金进行消费、转账。同年6月3日，李学华以给好处为条件，伙同上诉人杨永从将罗某银行卡内的资金用微信转入杨永从手机内。至同月4日，李学华共计转账、消费罗某银行卡内的资金44858元，其中转入杨永从手机内39700余元。同月13日，李学华主动到双江自治县公安局投案，次日杨永从到公安机关投案。上述事实有一审质证、认证的以下证据证实：1、接处警登记表、到案经过，证实2019年6月4日，罗某到双江自治县公安局报案称，其信用社银行卡内的资金被人刷走了44585元。该局遂立案侦查，发现李学华、杨永从有重大作案嫌疑。同月13日，李学华自动投案；次日杨永从自动投案。2、银行卡交易明细、手机微信转款截屏，证实2019年5月31日至6月4日，罗某银行卡内的资金被李学华转走44858元，其中39700余元微信转入杨永从手机内。3、扣押笔录及清单、发还清单，证实2019年6月13日，李学华归案后，民警将其占有罗某的资金9500元予以扣押。次日，杨永从归案后，民警将其控制的罗某的资金16000元予以扣押。上述资金25500元，公安机关已发还被害人罗某。4、被害人罗某陈述，2019年5月29日20时许，罗某让李学华在双江自治县县标旁边的信用社帮助取款，李学华知道其银行卡的密码。同年6月3日凌晨0时许，其手机有信息不停地鸣响，开始以为是朋友发短信而未理会。次日，打开手机看，发觉自己银行卡内的资金仅剩207元，已被人刷走44585元，遂报案。5、原审被告人李学华供述，2019年5月29日20时许，罗某拿银行卡让李学华在双江自治县县标旁边的信用社帮取款3千元。李学华知道罗某银行卡内还有很多钱，就产生占有罗某卡内资金的意念。李学华悄悄将罗某银行卡绑定自己的手机微信。同月31日，李学华开始用微信盗取罗某银行卡内的资金，第1次尝试转走了50元，后每次控制在100以下。同年6月3日，李学华用微信将罗某卡内的资金以每次99元的方式转入杨永从手机内，让杨永从接收并保密，承诺杨永从好处，杨永从当即同意。至次日，李学华数次累计转入杨永从手机39000多元。李学华给了杨永从4千元的好处费。6、原审被告人杨永从供述，2019年6月3日凌晨，杨永从陆续收到李学华用微信转来的钱，每次都是99元。后李学华告诉杨永从他偷转老左（罗某）银行卡内的资金，让杨永从先帮收着，要给其报酬，杨永从同意。次日，李学华还继续用微信每次99元转钱到杨永从账户，两天累计转了39700多元。期间，杨永从陆续转给了李学华2万多元，其余资金为李学华保管着。李学华已经给了杨永从4千元的好处费。7、刑事和解协议书、谅解书，证实案发后，被害人罗某与原审被告人李学华达成协议，李学华致歉并承诺退赔损失，罗某对其予以谅解。8、户口证明，证实上诉人杨永从、原审被告人李学华的年龄、家庭住址等基本情况。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，原审被告人李学华利用为被害人取款之机获取被害人银行卡信息，后自行、伙同上诉人杨永从秘密窃取被害人银行卡内的资金数额巨大，二人的行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩处。原审被告人李学华与上诉人杨永从有共同的盗窃故意和行为，系共同犯罪。其中李学华盗窃犯意在先，且将涉案资金从被害人银行卡内秘密转出的主要犯罪行为由其实施，其系主犯；杨永从犯意的产生有被动性，且其根据李学华安排接受、保管、转移赃款的行为在犯罪中辅助作用，其系从犯。案发后，原审被告人李学华、上诉人杨永从均能自动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节。原审被告人李学华系主犯，盗窃的数额巨大，鉴于其能自首，退赔部分赃款取得被害人谅解，依法可以从轻或者减轻处罚，原判对其减轻处罚于法有据。上诉人杨永从系从犯，参与盗窃的数额较大，有自首情节，归案时退出仍掌控其名下的赃款，依法可以大幅从轻处罚。对此，原判已充分注意，对其判处的刑罚与其具有的从宽量刑情节及法律规定相符。杨永从及其辩护人赵国云关于原判量刑过重的意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，原审被告人李学华及上诉人杨永从均有退赔盗窃资金的责任，且盗窃、转入杨永从名下的赃款为39700元，其归案时仅退出16000元，原审判决责令其与李学华退赔尚未归还被害人的财物，并无不当。本院对上诉人杨永从关于原判责令其担负退赔被害人赃款不当的意见，亦不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨中森审判员  邵立伟审判员  邹 震二〇一九年十二月二十三日书记员  周海东