宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终942号上诉人（原审原告）：徐州中煤钢结构建设有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区湘江东路一号。法定代表人：王善文，系公司总经理。委托诉讼代理人：乐小花，女，系该公司法务，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：通用技术集团工程设计有限公司（原煤炭工业济南设计研究院有限公司）。住所地：山东省济南市大桥区堤口路141号。法定代表人：孙简，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏庆华煤化集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市太阳山移民开发区宁夏庆华太阳山煤化工循环经济工业园。法定代表人：孙永智，系该公司供应处副处长。委托诉讼代理人：马文波，男，该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：孙亮，男，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏庆华集团选煤有限公司。住所地：宁夏回族自治区同心县韦州镇。法定代表人：代长礼，系该公司经理。委托诉讼代理人：马雪梅，女，系该公司员工。特别授权代理。上诉人徐州中煤钢结构建设有限公司（以下简称徐州中煤公司）因与被上诉人通用技术集团工程设计有限公司（以下简称通用技术公司）、宁夏庆华煤化集团有限公司（以下简称庆华煤化集团）、宁夏庆华集团选煤有限公司（以下简称庆华选煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州中煤公司的委托诉讼代理人乐小花，被上诉人通用技术公司的委托诉讼代理人王一宇，被上诉人庆华煤化集团的委托诉讼代理人马文波、孙亮，被上诉人庆华选煤公司的委托诉讼代理人马雪梅，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州中煤公司上诉请求：1.变更判决主文第一项，将剩余工程款数额由1237006.94元变更为2237006.94元，逾期付款利息236176.78元变更为432037元；2.撤销第三项，该项改判为：被上诉人通用技术公司承担向上诉人支付拖欠工程款的责任；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审认定庆华煤化集团和庆华选煤公司合计付款750万元应属错误。二、原审未判决通用技术公司支付剩余款错误。1.被上诉人通用技术公司为2010年3月10日签订的钢结构工程承包合同的相对方，应首先承担直接支付责任。2.上诉人原审提供的开工报告、竣工报告、竣工报验单、验收记录等证据均证实：通用技术公司作为工程总承包单位实际参与了诉称工程的开工、工程变更洽商、报验及验收等等。3.上诉人与通用技术公司签订的合同8(4）及通用技术公司与庆华煤化集团和庆华选煤公司分别签订的合同9(4）条虽约定工程款经庆华煤化集团和庆华选煤公司同意委托后直接支付给上诉人，根据合同法65条之规定，在庆华煤化集团或庆华选煤公司不支付的情况下，原合同的相对人应承担支付的责任。4.通用技术公司与庆华选煤公司之间虽重新签订内容一致的工程承包合同，但他们相互之间转移权利义务并未通知上诉人，更未征得上诉人的同意，被上诉人通用技术公司仍负有直接向上诉人付款的责任。通用技术公司辩称，不同意徐州中煤公司的上诉请求。一、徐州中煤公司的本次上诉行为是违背道德和诚实信用原则的行为。通用技术公司同徐州中煤公司于2010年3月11日签订的工程施工合同（2010年3月8日，通用技术公司与徐州中煤公司签订的钢结构合同时也已内定徐州中煤公司为涉案项目施工人），一审庭审时通用技术公司已表明是为了徐州中煤公司和庆华煤化集团节省钢结构施工时间，即无需再将钢结构工程再对外招投标，遂通用技术公司以总包人的身份先进行投标后，再按庆华煤化集团与徐州中煤公司的要求将钢结构工程再分包给徐州中煤公司。除了本案之外，通用技术公司在涉案项目也以同样的方式将土建工程以总包人的身份再分包给浙江欣业建设有限公司。无论是涉案的钢结构工程还是分包给浙江欣业建设有限公司的土建工程，实际的履行双方均是徐州中煤公司或浙江欣业建设有限公司同庆华煤化集团。通用技术公司与徐州中煤公司及浙江欣业建设有限公司之间从未有过任何一笔的经济往来及业务往来。双方虽签订合同，但双方对于合同从未真实履行。纵观本案的工程款支付方式、结算方式、工程验收程序、工程所收取的质保金、工程款发票等情况，再结合2019年2月20日通用技术公司工作人员唐小光与徐州中煤公司负责人韩平通话录音可以明确看出均是由徐州中煤公司同庆华煤化集团直接进行，上述行为明显与正常的建设工程分包程序不符，且通用技术公司在涉案工程中没有任何的扒皮回扣或盈利等受益行为。二、通用技术公司与庆华煤化集团的招投标行为实际也为串通投标的行为（2010年3月8日庆华煤化集团与通用技术公司签订承包合同，同时约定所有合同内工程由徐州中煤公司施工），在双方招投标前庆华煤化集团已内定徐州中煤公司为钢结构的实际施工人（庆华煤化集团的工程除了涉案的钢结构工程，也有其他的工程是徐州中煤公司施工，即徐州中煤公司早在涉案合同签订前已与庆华煤化集团有业务往来）。因此关于通用技术公司与庆华煤化集团通过招投标签订的钢结构部分属于违反招投标法及招投标法实施条例的无效行为，系无效合同。后又于11日与徐州中煤公司签订的工程施工合同也系3月8日合同的延伸。该行为系招标投标法第43条规定的典型先定后招的实质性磋商，为招投标法明令禁止的行为，均为无效行为。而本案的实际情况就是徐州中煤公司直接与庆华公司进行各种交接往来，涉案工程的实际履行双方就是徐州中煤公司与庆华公司。相关判例都判决应以实际履行的合同作为双方工程价款的结算依据。通用技术公司与徐州中煤公司所签订的合同从实质上看，既不是挂靠，也不是分包或转包。三、（2016）宁03民初48号民事判决书认定了通用技术公司同庆华选煤公司所签订的《设备成套合同书》关于选煤厂设备部分4800万元及设计部分8万元，以上共计4808万元，已支付3940万元及扣款28864元，仍欠付8651136元未付。通用技术公司从未收取过庆华选煤公司除上述3940万元以外的任何款项，通用技术公司在涉案所诉争的工程中没有任何的受益。被上诉人庆华煤化集团辩称，我公司现尚欠徐州中煤公司工程款1237006.94元，对于徐州中煤公司上诉请求将剩余工程款数额由1237006.94元变更为2237006.94元，逾期付款利息236176.78元变更为432037元的请求无事实与法律依据。2010年3月8日，我公司与通用技术公司（原名称煤炭工业济南设计研究院有限公司烟台金华选煤分公司）签订了《工程承包合同书》，《合同》约定我公司委托通用技术公司对我公司土建工程及钢结构工程进行施工总承包，《合同》总价暂定为1200万元。《合同》第9条钢结构工程造价、支付与结算第（4）款约定：甲乙双方同意钢结构工程由徐州中煤钢结构建设有限公司承建，钢结构工程的工程款经乙方同意并委托后，由甲方按上述数量和方式直接支付给徐州中煤钢结构建设有限公司。工程完工后经我公司验收，工程款共计8737006.94元，后我公司与庆华选煤公司向徐州中煤公司支付750万元，现尚欠徐州中煤公司工程款1237006.94元。2019年7月24日开庭时，庆华选煤公司于庭后提交的四张收据，徐州中煤公司质证后认为其中一张1000000元的收据徐州中煤公司并未实际收到款项，但该四张收据均系原件，且加盖上诉人公司印章，可以证明涉案工程款已由庆华煤化集团与徐州中煤公司支付工程款共计7500000元的事实，对其三性及证明目的均予以确认并记录在法庭卷宗予以佐证。故徐州中煤公司上诉请求无事实与法律依据，请法庭依法驳回。被上诉人庆华选煤公司辩称，与庆华煤化集团的答辩意见一致。徐州中煤公司向一审法院起诉请求：1.判令被告通用技术支付拖欠的工程款1720564元及利息321666元（暂计算2014年11月13日至2018年12月13日，主张至实际付清之日）；2.判令被告庆华煤化集团在拖欠工程款的范围内承担连带支付责任；3.判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月8日，被告庆华煤化集团（原宁夏庆华煤化有限公司）与被告通用技术（原煤炭工业济南设计研究院有限公司烟台金华选煤分公司）签订工程承包合同书一份，合同约定被告庆华煤化集团（甲方）委托被告通用技术（乙方）对被告庆华煤化集团选煤厂土建工程及钢结构工程进行施工总承包，工程项目名称“宁夏庆华煤化有限公司选煤厂”，建设单位“宁夏庆华煤化有限公司”，合同暂定价1200万元。合同第9条第（3）项约定付款方式“甲乙双方同意钢结构工程由徐州中煤钢结构建设有限公司承建，钢结构工程的工程款经乙方同意并委托后，由甲方按上述数量和方式直接支付给徐州中煤钢结构建设有限公司”。2010年3月10日，被告通用技术（甲方）与原告徐州中煤（乙方）签订钢结构工程承包合同一份，双方约定被告通用技术委托原告徐州中煤对被告庆华煤化集团选煤厂钢结构（钢栈桥、钢网架）进行施工总承包，工程名称“宁夏庆华煤化有限公司选煤厂”，合同暂定价1200万元。合同第8条第（3）项付款方式约定“②钢结构制作完毕，全部进场开始安装后7日内付合同总价30%的进度款，主钢构安装完毕及彩板安装过半后7日内付合同总价15%的进度款，竣工验收合格后乙方30天内向甲方报结算书，甲方30天审查完毕，工程结算审定后30天内付至结算总价的95%，留5%质保金质保期满一年后15天内付清”，第（4）项约定“钢结构工程的工程款经甲方同意并委托后，由宁夏庆华煤化有限公司按上述数量和方式直接支付给乙方。而乙方以甲方名义直接向宁夏庆华煤化有限公司开具钢结构工程款发票，所有税费全部由乙方承担。”2010年5月17日，被告庆华选煤公司成立，为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，被告庆华煤化集团为其股东。因涉案选煤厂实际给被告庆华选煤公司施建，被告通用技术与被告庆华选煤公司重新签订工程承包合同一份，合同约定项目名称为“宁夏庆华集团选煤有限公司选煤厂”，建设单位“宁夏庆华集团选煤有限公司”，承包单位“煤炭工业济南设计研究院有限公司烟台金华选煤分公司”，合同签订日期签写为“2010年3月8日”。合同第9条第（3）项约定付款方式“甲乙双方同意钢结构工程由徐州中煤钢结构建设有限公司承建，钢结构工程的工程款经乙方同意并委托后，由甲方按上述数量和方式直接支付给徐州中煤钢结构建设有限公司”。并且被告庆华选煤公司在原告提交的涉案工程开工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、证明中均予以盖章。涉案工程于2011年10月20日竣工，于2013年12月20日验收合格。截至目前，被告庆华煤化集团与被告庆华选煤公司已向原告支付工程款7500000元。一审法院认为，被告庆华煤化集团原告与被告通用技术签订的钢结构工程承包合同约定了钢结构工程款由被告庆华煤化集团按上述数量和方式直接支付给原告，后因涉案工程转移给被告庆华选煤公司，被告通用技术又与被告庆华选煤公司重新签订内容一致的工程承包合同一份，合同的权利义务一并转移给被告庆华选煤公司，并且涉案工程的后续结算工作也是由被告庆华选煤公司与原告进行结算，同时被告通用技术与被告庆华选煤公司签订的工程承包合同中也约定钢结构工程款由被告庆华选煤公司直接向原告支付。因此，涉案工程款应由被告庆华选煤公司直接向原告支付。但是，被告庆华煤化集团作为被告庆华选煤公司的独资法人股东，其不能证明与被告庆华选煤公司的财产相互独立，应当对被告庆华选煤公司的债务承担连带清偿责任。关于下欠工程款。庭审中原告认可涉案工程结算总额为8737006.94元，被告庆华选煤公司与被告庆华煤化集团已向原告支付7500000元工程款，因此被告庆华选煤公司现下欠原告工程款1237006.94元未支付。关于逾期付款利息。合同中约定“竣工验收合格后乙方30天内向甲方报结算书，甲方30天审查完毕，工程结算审定后30天内付至结算总价的95%，留5%质保金质保期满一年后15天内付清”，涉案工程于2014年10月13日结算，被告通用技术应于2014年11月13日前支付结算总价的95%即应付8300156.59元，截至2014年11月13日原告仅收到工程款7500000元，下欠工程款800156.59元。根据法律规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2014年11月14日开始暂计算至2018年12月13日，逾期利息为195983.56元（6%÷365天×800156.59元×1490天），以后产生的利息计算至实际清偿之日。剩余5%质保金即436850.35元的支付时间双方未约定质保期，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。涉案工程竣工验收合格之日为2013年12月20日，故5%质保金应于2017年1月4日前付清，自2017年1月5日暂计算至2018年12月13日，逾期利息为40193.22元（4.75%÷365天×436850.35元×707天）。综上，截至2018年12月13日的未付工程款利息为236176.78元，自2018年12月14日之后的逾期利息以尚欠工程款1237006.94元为基数计算至实际清偿之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、被告宁夏庆华集团选煤有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告徐州中煤钢结构建设有限公司剩余工程款1237006.94元，支付逾期付款利息236176.78元；自2018年12月14日之后产生的利息以尚欠工程款1237006.94元为基数计算至实际清偿之日；二、被告宁夏庆华煤化集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告通用技术集团工程设计有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30254元，原告徐州中煤钢结构建设有限公司负担12196元，被告宁夏庆华选煤有限公司、被告宁夏庆华煤化集团有限公司负担18058元。本院二审期间，上诉人徐州中煤公司和被上诉人通用技术公司、庆华选煤公司均未提交证据，被上诉人庆华煤化集团针对徐州中煤公司的上诉主张提交付款凭证，上诉人徐州中煤公司质证对真实性和证明目的均无异议，本院对证据及证明目的予以确认。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被上诉人庆华煤化集团在二审庭审中提交付款凭证予以证实上诉人徐州中煤公司第一项上诉理由关于付款错误的主张不能成立，徐州中煤公司经庭审质证认可庆华煤化集团的举证目的，认为付款数额正确，故放弃了其书面上诉状中的第一项上诉请求和第一项上诉理由，本院对此予以确认。徐州中煤公司上诉主张一审法院未判决通用技术公司承担支付剩余款责任错误，该上诉主张与本案事实不符，被上诉人庆华煤化集团与被上诉人通用技术公司签订的钢结构工程承包合同约定了钢结构工程款由庆华煤化集团按上述数量和方式直接支付给徐州中煤公司，后因涉案工程转移给被上诉人庆华选煤公司，通用技术公司又与庆华选煤公司重新签订内容一致的工程承包合同一份，合同的权利义务一并由庆华选煤公司行使，并且在实际履行过程中，涉案工程的后续结算工作也是由庆华选煤公司与徐州中煤公司直接进行结算的，而且徐州中煤公司未提出过异议，视为接受。因此一审法院判令庆华选煤公司承担涉案工程款支付责任，判决通用技术公司不承担责任，并无不当。本院对徐州中煤公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，徐州中煤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30254元，由上诉人徐州中煤钢结构建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十二月五日书记员 李 丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。