文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2762号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹平县正大建筑工程有限公司，住所地：邹平市东外环路东石集贸市场东500米。法定代表人：郑述永，该公司经理。委托诉讼代理人：曹波，邹平城中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘西永，男，1968年6月4日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李文庆，男，1971年6月8日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人邹平县正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人刘西永建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正大公司上诉请求:1.撤销（2019）鲁1626民初1163号民事判决书；2.依法改判被上诉人向上诉人支付200000元违约金。事实与理由：一、一审法院审理程序错误。1.一审法院在2019年8月7日依职权向郑行岷调查收集证据是审理程序错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。第二款规定，除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。该司法解释对法院依职权调取证据作出了排他式列举,一审法院违反依职权调取证据的程序规定，审理程序错误。2.在一审诉讼中，被上诉人代理人李文庆自称是被上诉人合伙人（之一），被上诉人在场予以了默认。《民诉法解释》第七十二条规定共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人；第七十三条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。合伙人是必要共同诉讼人，李文庆应作为一审诉讼共同原告，一审法院应追加而未追加，审理程序错误。同为一审必要共同诉讼人的还有案外人王洪顺。二、一审法院认定案件事实及适用法律错误。1.本诉。为积极履行2017年9月6日刘西永与上诉人签订的协议书，上诉人委托郑倩向刘西永转账付款596000元（分别是：在2018年2月13日向原告付款50000元、2018年5月15日付款100000元、2018年6月7日付款66000元、2018年7月10日付款150000元、2018年9月13日付款100000元、2018年10月24日付款50000元、2019年2月2日付款80000元）；上诉人从自己账户在2018年12月26日向刘西永账户转账付款200000元；上诉人向刘西永合伙人王洪顺账户转账八次，付款金额210000元，以上合计已向被上诉人付款1006000元，根据2017年9月6日上诉人与被上诉人代表其合伙人签订的协议书中约定的付款期限，被上诉人提起一审诉讼时上诉人只需向被上诉人付款800000元，上诉人无违约。对其余债权，上诉人享有期限利益，有权拒绝支付。一审法院认定上诉人支付的其中166000元是其他债务，认定事实错误。一审法院认定其中的210000元与本案事实无关联，认定事实错误。一审法院判决上诉人一次性再支付632278.22元，认定事实错误且适用法律错误。根据2017年9月6日上诉人与被上诉人代表其合伙人签订的协议书约定的还款期限未届至，上诉人享有期限利益。2.反诉。诚然诉讼是一审原告的权利，虽然其诉权并没有丧失，但刘西永承诺的若提起诉讼向反诉原告支付违约金200000元的违约责任合法有效，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项以合法形式掩盖非法目为由而认定无效，明显是适用法律错误。刘西永违反了协议约定，应向上诉人承担反诉请求的责任。刘西永答辩称，第一，关于上诉人提出的一审审理程序错误理由不成立，一审法院在2019年8月7日依职权向上诉人代理人调查收集证据合法有据，因郑行岷系正大公司及本案上诉人代理人，与本案被上诉人于2017年9月6日签订还款协议书，一审法院为查明事实，依法向其调查证据合法有据。第二，在一审庭审之前，法官依法向双方当事人核实身份，问对方出庭人员有无异议时上诉人没有提出任何异议，且一审代理人李文庆与被上诉人系事实上的合伙关系，是其内部个人行为，与上诉人向被上诉人支付工程欠款不存在关联性。第三，一审法院认定上诉人支付被上诉人166000元欠款，不包含在上诉人起诉被上诉人的标的额内，且上诉人也已经履行了该笔还款义务，一审法院认定事实清楚，依法应予维持。第四，上诉人称向被上诉人的合伙人王红顺账户转账八次，金额21万元与本案没有关联性，且八次付款均无一次向本案上诉人实际转账，该笔付款不应计算到上诉人付给被上诉人款项当中。第五，一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付20万元违约金合法有据。在一审庭审过程中，上诉人向法庭提交的付款明细清晰的表达出每一次付款均拖后支付其还款的义务，构成根本违约，按照双方签订的还款协议约定违约方向相对方支付违约金20万元，因上诉人构成根本违约，理应向被上诉人支付违约金20万元。第六，上诉人称被上诉人不能通过向法院诉讼维护其合法权利，系被上诉人的违约，该条款剥夺了被上诉人司法上的救济权，违背了法律禁止性规定，该条款从签订之日起对被上诉人没有约束力，因此被上诉人无任何违约行为，一审法院驳回上诉人的反诉请求合法有据。刘西永向一审法院起诉请求：1.责令正大公司支付刘西永劳务费1222850元以及相应利息（利息以1222850元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日起计算至履行完毕之日止）；2.正大公司承担本案诉讼费用。庭审中，刘西永变更诉讼请求第1项正大公司支付刘西永劳务费1222850元减少至1072850元;同时刘西永增加诉讼请求，要求正大公司支付刘西永违约金200000元。正大公司针对刘西永的诉讼请求提出反诉请求:刘西永支付正大公司违约金200000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘西永多年来一直承包正大公司的劳务工程，截止2017年9月6日，经双方结算，刘西永与正大公司副经理兼项目经理郑行岷签订协议书一份，协议书载明：“甲方：邹平县正大建筑工程有限公司乙方：刘西永邹平县正大建筑工程有限公司，尚欠刘西永工程款壹佰柒拾捌万贰仟捌佰伍拾元（￥：1782850元）邹平县正大建筑工程有限公司所欠刘西永的欠条已全部作废。经双方协商达成如下协议：邹平县正大建筑工程有限公司按天宇社区抵给甲方的房价抵给乙方两套房子（5#1单元502，车库.1单元402.车库）抵工程款，北海双职工工程乙方再让利叁万，甲方欠乙方工程款减去两套房产价款及让利叁万元后，共欠款计：壹佰叁拾壹万贰仟贰佰柒拾捌块贰毛贰元整（￥：1312278.22元）。甲乙双方约定于2017年春节前付给乙方壹拾万元，其余分次付清（2018年5月1日前付叁拾万元，10月1日前付贰拾万元，春节前付贰拾万元整，2019年5月1日付贰拾万元、10月1日付贰拾万元整，其余春节前付清）。刘西永承诺绝不通过法院诉讼程序解决，以上条款甲乙双方如有反悔，反悔者罚款二十万元。注：抵账的两套房子拿到社区房子手续方可抵扣。本协议一式两份双方签字生效。甲方郑行民乙方刘西永2017年9月6日”。此后，正大公司通过郑倩的银行账户分五次支付刘西永上述协议约定款项如下：2018年5月15日支付100000元，2018年7月10日支付150000元，2018年9月13日支付100000元，2018年10月24日支付50000元，2019年2月2日支付80000元。正大公司通过本公司账户于2018年12月26日转账支付刘西永款项200000元。上述款项合计680000元。另查明，2017年7月4日，正大公司副经理兼项目经理郑行岷给刘西永出具保证书一份，保证书载明：“刘西永承包的魏桥创业幼儿园工程，正大公司尚欠刘西永壹拾陆万陆仟壹佰元整，经双方协商，此款分三次付清，定于2017年7月20日付伍万元、8月20日付伍万元、2017年10月20号付陆万陆仟壹佰元，全部付清。邹平县正大建筑工程公司郑行民2017.7.4”。2017年7月21日正大公司通过郑倩的银行账户转账支付刘西永50000元，2018年2月13日正大公司通过郑倩的银行账户转账支付刘西永50000元，2018年6月7日正大公司通过郑倩的银行账户转账支付刘西永66000元。至此，上述郑行岷给刘西永出具的保证书中载明的尚欠魏桥创业幼儿园工程所欠的166100元基本结清。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定,民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据庭审查明的事实，原被告双方均认可2017年9月6日协议书的真实性，该份协议书是正大公司与刘西永的真实意思表示，双方均应按照该份协议书的约定，全面履行各自的义务。根据该份原被告均认可的协议书的约定，截止2017年9月6日，刘西永给正大公司所干的之前的工程“北海以前老账”、“北海”工程合计尚欠刘西永1782850元，双方协议约定按照天宇社区（位于邹平市抵给正大公司的两套房子抵给刘西永折抵工程款，刘西永再让利30000元后，正大公司尚欠刘西永1312278.22元，剩余款项刘西永与正大公司约定了相应的还款期限和还款数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”正大公司在本案庭审中陈述，截止2019年2月2日已通过银行转账的方式支付了刘西永796000元，2018年7月12日正大公司代刘西永及案外人王洪顺向其雇工支付了各项工伤赔偿费用230000元，合计已支付刘西永1026000元（796000元＋230000元），超出了2017年9月6日协议约定的还款期限约定的相应还款数额。而刘西永对此还款数额不予认可。本院认为，正大公司陈述的上述支付刘西永的796000元，包括2018年2月13日正大公司通过郑倩的银行账户转账支付刘西永50000元和2018年6月7日正大公司通过郑倩的银行账户转账支付刘西永66000元，该两笔款项，刘西永陈述系正大公司支付的“2017年7月4日正大公司副经理兼项目经理郑行岷给刘西永出具保证书中载明的魏桥创业幼儿园工程的欠款”。关于魏桥创业幼儿园工程欠款166100元的支付问题，本院在第一次庭审中曾指定正大公司庭审结束后7日内书面说明该笔工程款的支付事宜，逾期视为放弃相应权利，而正大公司在本院指定期限内并未向本院提交相应书面材料，应视为其放弃相应权利。本院认定，上述两笔款项合计116000元（50000元＋66000元）系正大公司偿还刘西永魏桥创业幼儿园工程的欠款。另正大公司陈述代刘西永及案外人王洪顺向其雇工支付了各项工伤赔偿费用230000元，与本案待证事实不具有关联性，对正大公司陈述的该部分事实，本院在本案中不予采信。因此，本院确认，截止2019年2月2日，正大公司与刘西永于2017年9月6日签订的协议书中约定的工程款，正大公司尚欠刘西永工程款632278.22元（1312278.22元－680000元）关于刘西永主张正大公司逾期付款应支付相应利息的问题，原被告在2017年9月6日签订的协议书中约定“甲（正大公司）乙（刘西永）双方约定于2017年春节（2018年2月16日）前付给乙方壹拾万元”，但正大公司并未按约定期限支付刘西永相应款项，根据庭审查明的事实，正大公司至2018年5月15日支付刘西永协议约定的工程款100000元，因此，正大公司长期未按约定期限支付刘西永相应工程款项，给刘西永造成了相应经济损失，现刘西永主张正大公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付相应逾期付款损失，合法有据，本院应予支持。但本院确认计算相应逾期付款利息的基数应为上述本院确认的正大公司未付工程款632278.22元，期限自刘西永主张的自2018年2月16日起至剩余款项付清之日止。正大公司反诉请求主张刘西永应支付正大公司因提起诉讼追偿所欠工程款项违约金200000元。本院认为，刘西永与正大公司虽在协议中约定“刘西永承诺绝不通过法院诉讼程序解决，以上条款甲乙双方如有反悔，反悔者罚款二十万元。”，但上述约定显然并非刘西永的真实意思表示，亦与合同系平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议的法律定位不符，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；……”，上述原被告的约定内容应属无效条款。正大公司在未按照约定期限、约定数额支付刘西永相应工程款项的情形下，刘西永依法提起诉讼，运用法律赋予的救济途径保护自己的合法权益，显然符合国家法律规定的依法保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进依法治国进程的法治精神。因此，刘西永提起本案诉讼并无不当，正大公司以刘西永违反协议约定内容提起诉讼为由，应当支付正大公司200000元违约金的反诉请求不能成立，不予支持。综上所述，刘西永要求正大公司支付剩余工程款632278.22元及相应逾期付款损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。正大公司的反诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第六条、第五十二条第（三）项、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一、邹平县正大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘西永工程款632278.22元及相应逾期付款损失（以632278.22元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，期限自2018年2月16日起至款项付清之日止）；二、驳回刘西永的其他诉讼请求；三、驳回邹平县正大建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16255.65元，反诉费4300元，合计20555.65元，由刘西永负担10205.72元，邹平县正大建筑工程有限公司负担10349.93元。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一、关于本案程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，郑行岷系正大公司的负责人，其也是2017年9月6日还款协议书签署者，一审法院根据案情需要，向其调查取证符合法律规定。上诉人主张一审程序违法理由不成立，不予支持。根据2017年9月6日的还款协议书，甲方是正大公司，乙方是刘西永，刘西永作为原告起诉主体适格，至于刘西永是否与他人合伙或是其他关系，是其内部问题，本案不予涉及。上诉人关于追加合伙人的理由不成立，不予支持。第二、关于本案事实问题。2017年9月6日还款协议书确认的欠款数为1782850元，扣除双方协议约定正大公司的两套房子抵给刘西永折抵工程款，刘西永再让利30000元后，正大公司尚欠刘西永1312278.22元，正大公司通过郑倩的银行账户分五次支付刘西永上述协议约定款项680000元，上诉人尚欠被上诉人632278.22元，事实清楚。上诉人主张支付的166000元也是偿还的上述协议的还款，但根据2017年7月4日正大公司副经理兼项目经理郑行岷给刘西永出具的保证书内容，可看出支付的166000元是刘西永承包的魏桥创业幼儿园工程的工程款，与2017年9月6日还款协议书无关，上诉人该项上诉理由不成立，不予支持。第三、约定20万元违约金是否合法的问题。虽然2017年9月6日还款协议书约定“刘西永承诺绝不通过法院诉讼程序解决，以上条款甲乙双方如有反悔，反悔者罚款二十万元”，该约定以合法的形式掩盖非法的目的，剥夺了一方当事人通过诉讼进行救济的权利，该条款无效。上诉人要求支付20万违约金的理由不成立，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20555.65元，由上诉人邹平县正大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇一九年十二月二十日法官助理刘德霞书记员张智