黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1557号上诉人（原审被告）：诸城市万兴建安有限公司，住所地山东省潍坊市诸城市密州街道办事处岳家铁沟村。法定代表人：杨文琪，职位总经理。委托诉讼代理人：谭丽秋，黑龙江权文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈光强，男，1978年10月16日出生，汉族，农民，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：陈劲松，湖北浩法律师事务所律师。原审被告：京粮龙江生物工程有限公司，住所地青冈县中央大街西段。法定代表人：崇旺胜，职位董事长。委托诉讼代理人：王学武，男，1975年11月6日出生，汉族，该公司员工，住青冈县。原审被告：蒋兴陆，男，1963年9月2日出生，汉族，住青冈县。原审被告：徐必田，男，1975年10月4日出生，汉族，住湖北省安陆市。原审被告：青冈县腾飞建筑劳务有限公司，住所地青冈县祯祥镇祯祥村。法定代表人：雷凤桐，职位经理。上诉人诸城市万兴建安有限公司因与被上诉人陈光强、原审被告京粮龙江生物工程有限公司、徐必田、蒋兴陆、青冈县腾飞建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省青冈县人民法院（2019）黑1223民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诸城市万兴建安有限公司的委托诉讼代理人谭丽秋、被上诉人陈光强及其委托诉讼代理人陈劲松、原审被告京粮龙江生物工程有限公司委托诉讼代理人王学武均到庭参加诉讼；原审被告徐必田、蒋兴陆、青冈县腾飞建筑劳务有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸城市万兴建安有限公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省青冈县人民法院作出的（2019）黑1223民初390号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误，违反法定程序。本案属于劳动争议案件，应先认定为工伤并作出劳动能力鉴定后再进行劳动争议仲裁。被上诉人陈光强与腾飞公司已经形成事实劳动关系，被上诉人在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位(腾飞公司)或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的，就可认定为工伤。依据《工伤保险条例》第五十四条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。故原审法院受理后进行了审理属于适用法律错误。在原审法院审理当中，上诉人的代理人提出该主张之后，陈光强才当庭拿出一份劳动仲裁不予受理裁定书，该裁定书中告知，不服本裁定可在十五日内向人民法院提起诉讼，但陈光强已经超过了十五日内向人民法院起诉的期限，不应给予立案或者应该驳回其诉讼。二、原审法院认定事实错误。上诉人将抹灰工程承包给腾飞公司，虽然没有签订书面合同，但是双方已经形成事实上的承包关系。抹灰工程虽没有签订书面的承包合同，但是腾飞公司员工陆镇祥、白玉宝带领蒋兴陆、徐必田、陈光强实际施工行为，仍然可以认定为系腾飞公司行为。上诉人将抹灰工程承包给腾飞公司的价格为每平方米12元，腾飞公司给员工的价格是9元每平方米。由此也可以证实，上诉人将抹灰工程承包给腾飞公司，腾飞公司从中赚取差价利润。腾飞公司从上诉人手中承包了抹灰工程这一事实，上诉人有多名证人可以作证。也有劳动局的笔录、发包单位的建筑工程现场签证单可以证实。综上，无论从法律适用还是从事实认定上，原审法院都出现了严重的错误，那么作出的判决必然是错误的。陈光强辩称，原审判决认定答辩人陈光强为诸城市万兴建安有限公司提供劳务符合事实。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，一审程序合法。答辩人虽户籍登记在农村，但已多年没承包耕地，且居住于城镇从事建筑业，按照城镇户口计算赔偿金是正确的。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。京粮龙江生物工程有限公司辩称，诸城市万兴建安有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐必田未到庭未答辩。蒋兴陆未到庭未答辩。青冈县腾飞建筑劳务有限公司未到庭未答辩。陈光强向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令五被告承担连带责任，共同给付原告各项损失总计人民币647,021.96元；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告徐必田系同乡关系，被告徐必田把原告介绍给蒋兴陆，从事被告腾飞公司承包的被告万兴公司在京粮公司施工的建设工程。2018年6月20日早晨，原告与工友们一同在被告京粮公司粮油饲料厂工地干活，从事抹灰工作。在工地塔吊往架子跳板上掉了两个铁桶，待铁桶吊完后，被告徐必田要把铁桶分开，由于震动，把钢筋头震落，将原告砸伤。受伤后，原告被送到黑龙江远东心脑血管医院，诊断为中度开放性颅脑损伤等多处伤害，住院20天，花费医疗费43,986.74元，后于2018年7月14日转入湖北省中心医院治疗康复，花费医疗费43,934元。一审法院认定事实：2013年4月23日，京粮公司与万兴公司签订了《建设施工合同》，其中约定：发包人（甲方）为京粮公司，承包人（乙方）为万兴公司。京粮公司将“100万吨／年玉米综合深加工玉米储备库项目”交由万兴公司承包建设。合同工期是2017年6月20日到2018年8月10日；其中土建项目包括“抹灰”工程；2017年6月5日双方签订了《承包安装安全责任书》约定了，民工、临时工安全责任均有乙方（万兴公司）负责。乙方负责工人工资等。对该合同，各方当事人对此没有异议，应予认定。庭审中，被告万兴公司主张原告受伤，不承担赔偿责任。其主要证据有2018年3月10日，被告万兴公司、腾飞公司签订了了《土建工程分包合同》；7月7日签订的《建筑工程安全合同》。两份合同对腾飞公司承包的土建工程项目以及安全责任均有约定。但是《土建工程分包合同》没有对工程抹灰进行相应约定。对万兴公司主张以及证据，原告陈光强主张不知道合同存在、被告蒋兴陆认为合同真实性、合法相关联性无法证实、京粮公司对合同没有异议。本院认为，从《土建工程分包合同》到《建筑工程安全合同》。虽然被告万兴公司答辩主张其抹灰工程承包给了腾飞公司（具备资质），但是两份合同均没有体现腾飞公司承包抹灰工程存在具体约定的客观事实，而京粮公司与万兴公司签订了《建设施工合同》恰恰又体现把抹灰工程承包给万兴公司的事实，因此，对万兴公司主张把抹灰工程承包给腾飞公司的证据不予采信，对其主张不承担责任的主张不予认定。陈光强在涉案工程中提供劳务，并在提供劳务过程中受伤。2018年6月21日至7月11日在黑龙江远东心脑血管医院治疗21天。主要诊断为：中度开放性颅脑损伤、右额顶脑挫裂伤、右额皮肤裂伤。花费医疗费43,986.74元后，原告陈光强分别于2018年7月14日至9月6日、9月6日至10月15日、10月23日至11月1日在湖北省中心医院三次住院，分别花去医疗费24,187.90元、17,230.77元、2,522.51元。主要诊断为脑外伤开颅手术偏瘫恢复住院治疗。住院合计122天，医疗费总额为87,927.92元。庭审中，各被告对原告举示的病历、诊断书、清单均有异议，但是没有抗辩证据，对原告主张医疗费87,927.92元，依法认定。审理中，经陈光强申请，本院委托绥化市第一医院司法鉴定中心对陈光强的伤残等级及误工期、护理期、营养期、再行医疗费、康复费进行司法鉴定。该中心于2019年5月8日出具鉴定意见：1、一个七级伤残、一个十级伤残；2、误工为定残前一日；3、护理150天，住院2人护理，余为1人护理；4、营养120天，每日100元；5、再行医疗费五千元；6、康复费每日200元，徐康复60日。对鉴定，各方当事人没有异议，应予认定。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告与各被告之间的民事法律关系及责任承担问题应当是本案的关键。本院依据本案证据的高度盖然性所确认的法律事实，即2017年6月20日，被告京粮公司与被告万兴公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，被告万兴公司将涉案工程的劳务分包给被告腾飞公司。但是抹灰工程不在其内。为了完成工程抹灰工作，2016年6月20日，原告经被告同乡蒋兴陆、徐必田引荐到被告万兴公司承包的涉案工程进行抹灰。当时口头约定每天的报酬每平方米9元，完成全部抹灰后，计算全部价款。6月20日上午，原告与其工友在抹灰工作期间被钢筋致伤。从上述客观事实可以证实，原告是为被告万兴公司分包的涉案工程所雇佣，原告与被告万兴公司形成了事实上的雇佣关系。同时，被告万兴公司没有充分证据证明原告对造成的损害后果存在故意或者过失的过错，故被告万兴公司应当对原告工作过程中遭受的损害后果承担全部赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。从被告京粮公司与被告万兴公司签订的《土建工程分包合同》部分条款约定，应当确认，万兴公司具备相应资质，因此，京粮公司不承担赔偿责任。关于蒋兴陆、徐必田以及腾飞公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实，原告陈光强受到损害，没有证据证实其被告蒋兴陆、徐必田系雇佣关系，故陈光强要求蒋兴陆、徐必田承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏充分依据，本院不予支持。万兴公司与腾飞公司签订的《土建工程分包合同》，未有证据证实抹灰工程在承包范畴之内，故对原告陈光强要求万兴公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于陈光强的诉求的其他各项诉讼请求，本院核实如下：1、伙食补助费12,200元。公务人员出差标准，每天100元；2营养费，本院参照鉴定意见，酌情确定营养期为120日，合理的营养费数额为12,000元；3、护理费28,987.04元，本院参照鉴定意见，酌情确定护理期为150日。标准参照湖北省居民服务业和其他服务业标准38,897／年，每天106.57元，住院122天×2人＋28天×1人。4、误工费96,300，本院参照鉴定意见，酌情确定其误工期为321日。陈光强实际工资300元／天；5、交通费4,275元，考虑到陈光强就医、鉴定确需支付必要的交通费用，本院对此诉求依法确认；6、精神损害抚慰金25,000元，陈光强因伤致残，精神上遭受了一定程度的痛苦，故应给予必要的精神抚慰，但是其诉求50,000元，明显过高，本院酌定25,000元；7、残疾赔偿金289,422元。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。陈光强长期在城市务工，收入来源非农村收入，故本院对陈光强主张的按照城镇标准计算残疾赔偿金的意见予以采信。其标准为2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入34,455元×20年×42%（两个伤残系数40%＋2%）；8、再行医疗费50,000元；9、康复费12,000元。依据鉴定意见60天×200元／天。10、鉴定费3,910元。加上医疗费合计622,021.96元。去除已经垫付的医疗费100,000元。原告陈光强实际损失为522,021.96元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东省诸城市万兴建安有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈光强各项损失人民币522,021.96元；二、驳回原告陈光强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,020.00元，由诸城市万兴建安有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：证据一、工程量现场签证单，欲证实内外抹灰工程系腾飞公司进行施工；证据二、视频录音，欲证实白玉宝是腾飞公司员工并且有领导其他员工和管理其他员工的权利；证据三、证人鄢某证言，欲证实陆振祥和白玉宝代表腾飞公司签订承建京粮公司的工程，装饰工程也是腾飞公司干的，陈光强是陆振祥和白玉宝找来的；证据四、王浩证人证言，欲证实陈光强是白玉宝安排的工人，白玉宝和陆振祥是腾飞公司的员工；证据五、代培亮证人证言，欲证实白玉宝、陆振祥承包我们公司的活，跟我们签订的承包合同和安全合同；证据六、土建工程分包合同。欲证实陆振祥是腾飞公司驻工地全权代理，陆振祥带领下从事抹灰工程，蒋兴路、徐必田、陈光强也是腾飞公司的员工。被上诉人陈光强质证意见：对证据一不予认可，该工程量现场签证单时间是发生在事故之后，没有腾飞公司的的盖章认可；对证据二不予认可，认为该证据与本案没有关联性；对证据三有异议，认为证人与本案有利害关系，证人是万兴公司的项目经理，并且在一审中还是万兴公司的诉讼代理人，没有出庭作证的资格；对证据四有异议，认为证人是万兴职工，与本案有利害关系；对证据五有异议，认为证人与本案有利害关系，安全合同是在事故发生之后，不能证明腾飞公司承包了抹灰工程。对证据六真实性无异议，对证明问题有异议。合同中没有陆振祥签字，无法证明与陆振祥有关系，另外，即使陆振祥是腾飞公司驻工地代理也不能推断出抹灰工程也由腾飞公司承包。原审被告京粮龙江生物工程有限公司质证意见：对证据一真实性、合法性均无异议；对证据二不发表意见，因为视频里的人不认识；对证据三不发表意见；对证据四不发表意见；对证据五无异议；对证据六无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一工程量现场签证单发生的时间是2019年7月，此时间是被上诉人事故发生之后，故不能以此证实被上诉人陈光强与青冈县腾飞建筑劳务有限公司存在劳务关系。证据二、三、四、五证人证言虽证实陆振祥、白玉宝是青冈县腾飞建筑劳务有限公司员工，但不能证实案涉抹灰工程是青冈县腾飞建筑劳务有限公司承包，也不能证实陈光强与青冈县腾飞建筑劳务有限公司存在劳务关系。另外，证据二虽体现白玉宝带领腾飞公司员工到劳动稽查大队领钱，但该证据无法体现与本案具有关联性，不能证明上诉人所要待证的事实，据此，上诉人提交的证据不能证实陈光强与青冈县腾飞建筑劳务有限公司存在劳务关系。二审法院确认一审法院认定的事实。本院认为，本案争议的焦点是上诉人诸城市万兴建安有限公司应否对被上诉人陈光强的损害承担赔偿责任。首先，上诉人诸城市万兴建安有限公司承建了原审被告京粮龙江生物工程有限公司的施工项目，后上诉人又将该施工项目土建工程部分分包给原审被告青冈县腾飞建筑劳务有限公司施工。经查，在诸城市万兴建安有限公司与青冈县腾飞建筑劳务有限公司所签订的建设工程施工合同中，没有关于抹灰工程由青冈县腾飞建筑劳务有限公司施工的约定。另外，从上诉人提交的证据中也无法证明陈光强与青冈县腾飞建筑劳务有限公司形成事实上的劳务关系。故关于上诉人称，陈光强与青冈县腾飞建筑劳务有限公司形成了事实上的劳务关系的上诉主张，因缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。本案中，被上诉人陈光强系在提供劳务中身体受到损害，据此，作为工程承包方的诸城市万兴建安有限公司对被上诉人陈光强身体受到的损害承担赔偿责任并无不当。综上所述，诸城市万兴建安有限公司的上诉请求不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,020.00元，由诸城市万兴建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  杜雪红审判员  付振铎二〇一九年十二月八日书记员  陆文婷