山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11243号上诉人（原审原告）：李明雪，男，1966年10月2日出生，汉族，住河北省南官市。委托诉讼代理人：刘顺，山东泉灏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区堤口路街道办事处益康社区卫生服务站，住所地济南市，现住所地济南市。法定代表人：刘松，主任。委托诉讼代理人：艾媛，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，山东圣义律师事务所律师。上诉人李明雪因与被上诉人济南市天桥区堤口路街道办事处益康社区卫生服务站（以下简称益康卫生站）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明雪上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查明案件事实依法改判；2.上诉费用由益康卫生站承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。李明雪为证实双方存在劳动关系提交针推科协议，证明2018年6月22日双方约定工资为提成制，李明雪的工资为针灸推拿科总收入的50%，双方存在劳动关系。益康卫生站明确认可该证据是真实的，对证明内容有异议，只是对这些证据进行反驳，反驳没有举出证据，该证据记载内容可以完全证明双方是劳动关系，约定工资为提成制。仲裁裁决书记载：益康卫生站对医师执业证书真实性无异议，对工牌，系经营需要以及医疗行业的惯例而制作，不能证明双方存在劳动关系，值班表系打印件，同时该科室自行安排，李明雪系针灸推拿科室合作者有权自行安排坐班时间。通过益康卫生站质证意见：明确认可该工牌是其制作，对工牌真实性认可，只是对证明内容有异议，说值班表是李明雪自行制作，属于对证据进行反驳，没有举出任何证据。根据最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要第五十七条规定，益康卫生站仲裁认可事实在法院阶段能作为证据使用。一审对工牌、益康卫生站家庭医生人员值班表真实性不予认可属于认定事实错误。工牌及值班表能够证明李明雪在益康卫生站上班并受益康卫生站管理，双方存在劳动关系。一审认定2018年6月到2019年5月针灸推拿记录表真实性属于认定事实错误。该证据是益康卫生站单方制作，李明雪对真实性有异议，同时根据民事诉讼法解释第一百一十五条规定，没有益康卫生站负责人及制作人员签名或者盖章。即使是真实的，也只能证明益康卫生站按照针推科协议约定给李明雪发放这些钱是工资。一审认定2018年6月至2019年5月工作人员考勤表真实性属于认定事实错误。该证据是益康卫生站是从电脑打印出来复印件并属于单方制作，李明雪对真实性有异议，同时根据民事诉讼法解释第一百一十五条规定，没有益康卫生站负责人及制作人员签名或者盖章并加盖单位印章，没有李明雪在上面签字。二、一审对部分证据证明内容认定错误。1.一审认定2018年5月26日孙某与李明雪短信聊天记录，属于认定证据证明内容错误。李明雪2018年6月13日到益康卫生站上班，该证据是李明雪和孙某入职前沟通的事情和入职后沟通事情互相矛盾，应以入职后聊天和其它双方约定为准，李明雪和孙某2018年6月14日短信聊天记录记载:我和蕲大夫的收入总和的50%是我的收入，就这么给我算工资。同时该证据和针推科协议相互矛盾，应以后来约定为准。益康卫生站只提供一张2018年5月26日微信聊天打印件，没有提供短信聊天完整记录，证据不完整，不能起到证据作用。2.一审认定益康卫生站负责人刘某某通过微信转账给李明雪发放工资，但没有认定劳动关系错误。刘某某2019年5月29日通过微信给李明雪发放5490元并在转账说明中写明工资，刘某某明确认可5490元是工资，同时结合针推科协议，更加证明双方存在劳动关系。益康卫生站仲裁时对微信转账记录真实性无异议，同时一审判决对微信转账记录真实性也予认定。三、一审遗漏核心证据针推科协议，没有对刘某某2019年5月29日转账5490元是工资，导致定性错误。李明雪提交针推科协议，证明2018年6月22日双方约定工资为提成制，李明雪工资为针灸推拿科总收入的50%。益康卫生站对针推科协议真实性无异议。针推科协议和刘某某微信转账5490元，证明双方是劳动关系。四、一审适用法律错误，把举证责任分配给李明雪错误。五、李明雪提供证据能够证明双方是劳动关系。针推科协议、2019年5月29日刘某某通过微信转账给李明雪发放5490元并在转账说明中写明工资，证明李明雪在益康卫生站工作，益康卫生站按约定发放工资；医生执业证书、工牌、益康卫生站家庭医生人员值班表能够证明李明雪在益康卫生站上班并受益康卫生站管理；济南市XX医院门诊收费单证明李明雪在益康卫生站工作并从事具体工作内容。由于刘某某通过微信给李明雪发放5490元是工资，可以推出刘某某通过个人银行账号给李明雪发过这几次钱，这几次钱也应该是李明雪工资。六、由于益康卫生站未与李明雪签订书面劳动合同，没有给李明雪缴纳五险一金，拖欠过节费和高温补贴。益康卫生站需向李明雪支付2018年7月13日到2019年5月18日未签订书面劳动合同双倍工资差额72150元、2018年中秋节和2019年春节过节费合计1000元、经济补偿金7300.9元、高温补贴560元。益康卫生站辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，李明雪的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回李明雪的上诉请求，依法维持原判。李明雪向一审法院起诉请求：1.依法判决双方从2018年6月13日至2019年5月18日期间存在劳动关系；2.依法判决益康卫生站向李明雪支付从2018年7月13日至2019年5月18日未签订书面劳动合同双倍差额72150元；3.依法判决益康卫生站向李明雪支付2018年中秋节和2019年春节过节费合计1000元；4.依法判决益康卫生站向李明雪支付经济补偿金7300.9元；5.依法判决益康卫生站向李明雪支付高温补贴560元；6.本案诉讼费用由益康卫生站承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，益康卫生站工作人员孙某通过短信与李明雪洽谈并达成合作意向，由李明雪到益康卫生站的针灸推拿科从事针灸推拿，双方约定按照益康卫生站针灸推拿科室每月收入5:5分成，房租、水电、人员工资由益康卫生站负责，后李明雪到益康卫生站从事针灸推拿，益康卫生站按照约定向李明雪支付了分成。2019年5月，双方终止了合作。2019年6月17日，李明雪作为申请人，以益康卫生站为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求：1.依法裁决申请人和被申请人从2018年6月13日至2019年5月18日期间存在劳动关系；2.依法裁决被申请人向申请人支付从2018年7月13日至2019年5月18日未签订书面劳动合同双倍差额72150元；3.依法裁决被申请人向申请人支付2018年中秋节和2019年春节过节费合计1000元；4.依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金7300.9元；5.依法裁决被申请人向申请人支付高温补贴560元；6.本案诉讼费用由益康卫生站承担。2019年8月11日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2019]389号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”李明雪对裁决不服，于法定期限内诉至一审法院。关于本案争议的焦点问题：双方之间是否存在劳动关系问题。李明雪为证实双方之间存在劳动关系提交了下列证据：1.益康卫生站工商登记信息，证明益康卫生站的法人是刘松，负责人是刘某某；2.针推科协议，证明2018年6月22日李明雪和益康卫生站约定李明雪工资为提成制，李明雪的工资为针灸推拿科总收入的50%，双方存在劳动关系；3.益康卫生站银行交易明细及短信记录1份、微信转账记录1份、信封1个，证明益康卫生站负责人刘某某分别于2018年7月31日，9月30日，10月30日，12月1日通过齐鲁银行转账给李明雪发放工资。2019年4月益康卫生站通过信封给李明雪发放工资。益康卫生站负责人刘某某在2019年5月29日通过微信给李明雪发放5490元，并且刘某某在《转账说明》中明确写明工资；4.李明雪医师执业证书、工牌、天桥区益康社区卫生服务站家庭医生人员值班表，证明益康卫生站给李明雪发放工牌，李明雪在益康卫生站上班，2018年12月5日济南市天桥区卫生和计划生育局在李明雪医师执业证书中盖章，并证明李明雪在益康卫生站上班并执业；5.济南市XX医院门诊收费单4张，证明2019年1月4日李明雪分别于2018年12月20日，2019年1月1日，2019年1月4日在益康卫生站处上班并给病人出具门诊收费单。益康卫生站对上述证据发表的质证意见为：对益康卫生站工商登记信息真实性及证明内容无异议；对针推科协议真实性无异议，对证明内容有异议，辩称该协议不符合劳动合同的基本形式，未约定基本工资及工作时间以及工作岗位。协议中明确约定分成比例为50%，恰能证明双方间是合作关系；对益康卫生站银行交易明细真实性无异议，对证明内容有异议，辩称该银行流水仅能显示李明雪自益康卫生站领取的经营分成，李明雪系益康卫生站针灸推拿科室的合作者，并非益康卫生站处员工，双方间不存在劳动关系。益康卫生站从未向其支付过工资，只是按科室的收入向其50%的合作费用。同时益康卫生站的员工无论是合同制还是事业编制，其工资构成包括岗位工资加绩效工资等，且是由XX医院按月统一向劳动者个人发放；对短信记录和微信转账记录均系打印件，对其真实性无法确认；对李明雪医师执业证书真实性无异议，对证明内容有异议，辩称该证书明确记载签发日期为2018年12月5日，与本案无关。同时根据医疗行业的相关规定，医师执业无论以何种方式必须挂靠相应的医疗机构；对工牌、天桥区益康社区卫生服务站家庭医生人员值班表真实性无法确认，辩称该两份证据系打印件，工牌系双方经营需要及医疗行业惯例而制作，不能证明双方间存在劳动关系。对值班表李明雪与益康卫生站系合作关系，值班表由各科室自行安排，李明雪系针灸推拿科室的合作者，有权自行安排，李明雪不受益康卫生站管理；对济南市XX医院门诊收费单4张真实性无异议，对证明内容有异议，该组证据恰能证明双方间系合作关系，按照益康卫生站的管理规定，该类单据应交回益康卫生站，而李明雪持有益康卫生站收费单据恰能证明其系益康卫生站针灸推拿科室的合作者，其未将单据交回益康卫生站，更能证实李明雪不受益康卫生站管理，双方间不存在劳动关系。益康卫生站为证实双方系合作关系提交了下列证据：1.2018年5月26日益康卫生站工作人员孙某与李明雪短信聊天记录1份，证明在2018年6月双方正式合作之前已经就合作模式达成协议，双方约定按照科室收入五五分成进行合作，系双方真实意思表示，并按照此约定履行；2.益康卫生站2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表1份，结合证据1以及李明雪提交的银行流水、微信转账记录等付款凭证，证明双方间系合作关系。费用数额自双方合作以来均是按科室收入五五分成，双方间不存在劳动关系；3.益康卫生站2018年6月至2019年5月工作人员考勤表1宗，证明李明雪不在益康卫生站考勤范围内，不受益康卫生站管理。双方间不存在劳动关系。李明雪系益康卫生站科室合作者，自行安排工作时间。李明雪对上述证据的质证意见为：2018年5月26日益康卫生站处工作人员孙某与李明雪短信聊天记录的真实性无异议，对证明内容有异议，辩称益康卫生站提供的李明雪和孙某的聊天是其中的一部分，没提供完整的聊天记录。同时李明雪提供的打印件短信聊天记录前后矛盾，双方间存在劳动关系，不是合作关系；对益康卫生站2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表真实性有异议，辩称是益康卫生站单方制作，以李明雪提供的工资明细为准；对益康卫生站2018年6月至2019年5月工作人员考勤表的真实性有异议。对上述证据分析论证后，一审法院认为对李明雪提交的工商登记信息、医师执业证书、益康卫生站银行交易明细、济南市XX医院门诊收费单，因益康卫生站对其真实性均无异议，故对其真实性予以确认；对工牌、人员值班表，因益康卫生站对其真实性不确认，故对其真实性不予认可;对益康卫生站提交的2018年5月26日益康卫生站处工作人员孙某与李明雪短信聊天记录，因李明雪对其真实性无异议，故对其真实性予以确认；对李明雪提交的短信记录、微信转账记录、信封，虽然益康卫生站对其真实性不确定，但该证据与益康卫生站提交的2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表能够互相印证双方按照推拿科室收入的5:5分成，故对李明雪提交的短信记录、微信转账记录、信封和益康卫生站提交的2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表的真实性予以确认；对2018年6月至2019年5月工作人员考勤表，虽李明雪对其真实性不予认可，但未出示证据予以反驳，故对该证据的真实性予以确认。一审法院认为，益康卫生站提交的短信聊天记录、2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表与李明雪提交的银行交易明细、短信记录、微信转账记录、信封能够互相印证双方之间系合作关系，双方按照每月针灸推拿收入5:5分成，益康卫生站已向李明雪支付了分成，且益康卫生站提交的考勤记录证实李明雪不受益康卫生站管理。根据劳社部发【2005】12号规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位以制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，一审法院认定，双方之间不存在劳动关系，李明雪的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李明雪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李明雪负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性。本案中，2018年5月26日益康卫生站工作人员孙某与李明雪的短信聊天记录，能够证明双方已就合作模式达成协议，约定按照科室收入五五分成进行合作，房租、水电、人员工资均由益康卫生站负责。李明雪对该聊天记录的真实性无异议，抗辩益康卫生站未提供完整的聊天记录，但未提交任何证据予以证实。益康卫生站提交的2018年6月至2019年5月针灸推拿记录表，与李明雪提交的银行流水、微信转账记录等付款凭证，相互吻合，能够印证双方之间按照针灸推拿科收入五五分成的事实。综合以上证据可见，第一，双方于2018年5月26日即已达成合作协议，双方按照针灸推拿科总收入五五分成；第二，双方已在2018年6月13日至2019年5月18日期间履行了合作协议，益康卫生站已按照协议约定向李明雪支付了分成；第三，李明雪虽对益康卫生站提交的考勤表不予认可，但未提交证据予以反驳，且李明雪提交的证据不足以证实上述期间其接受益康卫生站的考勤和工作管理。故，双方并无建立劳动关系的合意，益康卫生站按照双方合作协议向李明雪支付针灸推拿科总收入的50%，李明雪不受益康卫生站的考勤及工作管理，双方之间不存在人格、经济、身份上的依附性，一审认定双方之间不存在劳动关系，并据此驳回李明雪的诉讼请求正确，本院予以维持。李明雪依据针推科协议及益康卫生站工作人员刘某某2019年5月29日向其微信转账5490元的账单中载明“工资”，主张双方之间为劳动关系，依据不足，对其主张，本院不予支持。综上所述，李明雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李明雪负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月五日书记员  马 晴