文书内容重庆市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝民再203号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆群洲实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人:夏祥宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱泉霖，男，汉族，住重庆市涪陵区，系该公司职工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆古剑山文化传播有限公司，住所地重庆市綦江区。法定代表人:李乾浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人:陈瑜，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓煜坤，重庆言实律师事务所律师。再审申请人重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称群洲公司）因与被申请人重庆古剑山文化传播有限公司（以下简称古剑山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终1171号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月20日作出（2018)渝民申2761号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，群洲公司的委托诉讼代理人施云、朱泉霖，古剑山公司的委托诉讼代理人陈瑜、邓煜坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群洲公司向本院申请再审称，1.一审法院对綦江区审计局向綦江区人民政府作出的书面报告未进行质证，违反法定程序；2.一、二审法院认定群洲公司没有配合审计机构的审计是错误的；3.一、二审法院以綦江区审计局无法出具审计报告为由认为付款条件不成就是错误的。最高人民法院及重庆市高级人民法院的相关案例和全国人大法工委回复中国建筑协会的函件均确认，合同当事人约定以审计结果作为工程款结算依据，但未明确约定以行政审计的审计结果作为结算依据的，不能认定以国家审计的审计结果为工程款结算依据。本案双方当事人未明确约定涉案工程款以国家审计机关的审计为准，群洲公司出具的审计承诺书也未承诺以国家审计机关的审计结果为结算工程款的依据，故一、二审法院认定以国家审计机关的审计结果作为涉案工程款的结算依据，进而以綦江区审计局无法出具审计报告为由认为付款条件未成就，属于认定事实错误；4.一、二审法院完全驳回申请人的诉讼请求错误。请求撤销一、二审判决，将该案发回重审或者改判被申请人支付工程款4344802.59元，并判令被申请人承担逾期付款的资金利息损失658359.2元，拖延竣工验收导致的损失1426518元，以上共计6429715.79元。古剑山公司辩称，1.一、二审法院认为案涉工程需以审计结果作为结算依据正确；2.为了化解矛盾，被申请人尊重法院对案件的裁决；3.因工程款无法确定，故被申请人不应承担利息和损失。本院再审认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”已生效的刑事判决查明朱泉霖、朱勇借用群洲公司施工资质，并以群洲公司名义与古剑山公司签订《綦江古剑山（石笋至沧海路）园林灯饰安装工程合同》、《綦江古剑山（石笋至沧海路）园林灯饰工程补充协议》，且案涉工程项目系国有资金投资修建，应当进行招投标而未进行招投标，违反上述法律禁止性规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中的案涉工程，已经通过竣工验收，因此，古剑山公司应当按照合同条约定支付工程款。本案双方争议的主要问题是案涉工程造价是否应当进行政府审计。对此本院评析如下：一、双方当事人在合同通用条款中约定：“工程竣工结算审计：发包人将委托专业机构对结算进行审计，外请审计与内审同时进行”；在合同专用条款中约定：“……合同采用定额计价形式，按实际结算为准。……本工程按（2008）《重庆市安装工程计价定额》，缺子目时按（2008）《重庆市市政工程计价定额》、（2008）《重庆市装饰工程计价定额》、（2008）《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》及现行相关配套文件计取执行，工程类别按二类工程执行；其中材料费价差按重庆市2013年1月份《重庆工程造价信息》进行调整。……工程结算以实际竣工图及甲、乙双方监办部门现场实际收方依据签证盖章资料内容为准进入工程结算；工程中如发生签证计时工按120元/日计算，进入独立费。未计价材料及设备主材由甲供。工程所发生的其他材料由乙方报材料价格表经甲方审定签字盖章后进入结算。……工程进度款按当月完成工程量的80%每月支付，每月的25日前承包方提供工程进度完成量报表，经发包方审核后，于次月的5日前支付；工程竣工调试乙方应达灯光效果设计要求经验收合格后，发包人自收到承包人的竣工结算资料之日起一个月内办理完结算，20日内发包人向承包人付至本合同工程结算总价款的97%（扣除违约金），留结算总价款的3%作为质保金，在本工程竣工验收合格之日起一年内如无质量问题，发包人按《工程质量保修书》约定7日内支付质保金（不计息）。……”等内容，而合同的通用条款多是对合同术语的解释，专用条款是双方对合同约定，双方在合同的专用条款中，并未约定以政府的审计结果作为结算依据，且双方《綦江古剑山（石笋至沧海路）园林灯饰工程补充协议》的合同价款部分明确约定合同采用定额计价方式，以实际结算为准。只是在合同尾部注明了“最终以审计为准”，但该约定并非属于对合同结算依据的约定，故原审判决认定涉案工程款结算需以行政机关的审计结果为准，属于认定事实错误，本院予以纠正；二、群洲公司虽然作出审计承诺，但该承诺也未载明以行政机关的审计结果作为结算依据。审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，审计机关的审计是一种行政监督行为。而群洲公司与古剑山公司签订的《綦江古剑山（石笋至沧海路）园林灯饰安装工程合同》、《綦江古剑山（石笋至沧海路）园林灯饰工程补充协议》是一种民事法律关系，体现当事人的真实意思表示，双方应当依照所签订合同的约定履行；三、本院再审中，綦江区审计局出具的綦江审报[2019]14号审计报告，仅指出了涉案工程中存在的问题等内容，但未载明最终工程款数额，即綦江区审计局无法对案涉工程的工程款进行审计。因此，若认定双方工程款的结算必须依据审计报告，将导致群洲公司因无确认工程款数额的审计报告而一直不能收取涉案工程的相关款项，且本院再审中，双方也同意由第三方对案涉工程的工程款进行鉴定，因此，应当由第三方进行鉴定以确定涉案工程的工程款，以解决双方的纠纷。综上，因本案出现了新的证据，原审判决认定须以行政机关的审计结果作为结算依据为由驳回了群洲公司的诉讼请求不妥。而本案是群洲公司索要工程款的纠纷，确定工程款的数额是本案的基本事实，即原审判决未对本案的基本事实进行审理，而在本案中，双方又同意由第三方对案涉工程的工程造价进行鉴定，故依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终1171号及重庆市綦江区人民法院（2016)渝0110民初8200号民事判决；二、本案发回重庆市綦江区人民法院重审。审判长  刘战平审判员  李兴华审判员  彭四川二〇一九年十二月六日书记员  李元凤