山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终12035号 上诉人（原审原告）：山东煜升电子科技有限公司，住所地山东省定陶县。 法定代表人：丁天亮，经理。 委托诉讼代理人：孔祥民，山东陶城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南军海建设有限公司铁力分公司，住所地黑龙江省伊春市。 负责人：龙显方，经理。 被上诉人（原审被告）：中遂南方建设集团股份有限公司西南分公司，住所地重庆市。 负责人：马佳全，经理。 原审第三人：南京维兆数码通信工程有限公司，住所地南京市。 法定代表人：唐国玉，经理。 上诉人山东煜升电子科技有限公司（以下简称煜升公司）因与被上诉人海南军海建设有限公司铁力分公司（以下简称军海公司）、中遂南方建设集团股份有限公司西南分公司（以下简称中遂公司）及原审第三人南京维兆数码通信工程有限公司（以下简称维兆公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省平阴县人民法院(2018)鲁0124民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煜升公司上诉请求：1.撤销山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初2560号民事判决书，发回重审或者改判不得追加上诉人为被执行人；2.上诉费用由军海公司等承担。事实和理由：第一、一审认定事实错误。1、煜升公司与军海公司、中遂公司没有债权债务关系，其申请追加煜升公司为被执行人，没有事实根据。2、煜升公司原任法定代表人宋东升自制公司印章与其他公司注册成立山东鑫驱新材料科技有限公司（以下简称鑫驱公司），并非公司行为，应由其个人承担法律责任。2012年，宋东升以公司名义以设备出资占股10%，与维兆公司、案外人香港昌达国际贸易有限公司共同投资设立鑫驱公司，所使用印章与煜升公司生产经营所用印章明显不符。而且煜升公司时任工作人员，均不明知宋东升与他人设立鑫驱公司。3、宋东升从煜升公司拉走价值600余万元的设备，与120万美元出资大体相当，应该已出资，有待法院调查核实。煜升公司工作人员只知道宋东升担任法定代表人期间从公司拉走过大约600万元的设备，去向不明。收到一审法院追加煜升公司为被执行人的传票时，煜升公司才知道本案，认为应该是以该批设备出资了，所以提出执行异议和执行异议之诉。4、鉴于煜升公司账册未明确显示，有待法院调查核实，为此煜升公司在一审当庭申请调查鑫驱公司账册，并向宋东升调查核实该批设备去向，但一审法院未予调查核实。5、宋东升恶意隐瞒认缴出资事宜，现任股东均不知情，而且宋东升转让股权时也已明确承诺无其他争议，应由宋东升承担全部责任。2013年8月11日，股东宋东升、陈健将其股权全部转让给丁天亮、丁恒通。股权转让合同第二条约定转让股权保证不受任何第三方的追索，保证没有被司法机关查封，否则，由此引起的所有责任由宋东升负责。因此，煜升公司不应为被执行人鑫驱公司承担连带清偿债务责任。2018年7月4日，安徽省霍邱县公安局来煜升公司处调查，得知原股东宋东升涉嫌诈骗被刑事立案，现任股东丁天亮、丁恒通受骗是受害人。如果煜升公司未实缴注册资金，军海公司、中遂公司也只能等刑事结案后，向宋东升个人追缴。6、被执行人鑫驱公司现有建筑物、设备等资产尚未被强制执行，是否足以偿付债务尚不明确，称其财产不足以清偿其债务为时过早，申请追加煜升公司为被执行人理由不充分。第二、鑫驱公司实际控制人宋东升涉嫌犯诈骗罪，根据先刑事后民事的原则，中止审理或者移送公安机关并案处理，一审迳行判决属于适用法律错误。一审业已查明，被执行人鑫驱公司实际控制人之一的宋东升，在涉嫌虚假出资而且明显没有支付能力的情况下与军海公司、中遂公司签订建设工程施工合同，显然涉嫌犯诈骗罪，并且已被安徽省霍邱县公安局羁押。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定，以及《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件的涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，法院发现审理过程中当事人各方有可能涉嫌刑事犯罪的应当将犯罪线索和材料移交公安机关或者检查机关进行查处，或应当依照民事诉讼法的规定裁定中止审理，移送有关公安机关或检查机关等待刑事程序终结后，再恢复审理；或应全案移送公安机关或者检查机关，以便更好地维护本案各方合法权益。第三、宋东升自制公司印章注册成立被执行人鑫驱公司，提交了相关证据，并申请对印章进行司法鉴定，但一审判决不仅未予支持亦未评判。第四、香港昌达国际贸易有限公司未能完全履行出资义务，应当考虑追加为被执行人，一审没有考虑。恒瑞祥能源开发有限公司（后股权变更为香港昌达国际贸易有限公司）与他人共同投资设立鑫驱公司，公司章程规定，该公司认缴注册资本432万美元，持股比例36%。营业执照签发之日起3个月内实缴出资15%，六个月内完全到位。但该公司实际仅到位15%，其余未出资，有必要追加为被执行人，但执行裁定书及一审均未考虑。 军海公司辩称，同意一审判决。 中遂公司未答辩、维兆公司未陈述。 煜升公司向一审法院起诉请求：1、撤销山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124执异20号执行裁定书，不得追加煜升公司为被执行人；2、诉讼费由军海公司、中遂公司承担。 一审法院认定事实：无争议部分：2017年3月14日，军海公司、中遂公司对一审法院已生效的(2015)平民初字第1542号民事判决书申请执行，在执行鑫驱公司建设工程施工合同工程款纠纷一案中，军海公司、中遂公司申请追加被申请人维兆公司、煜升公司为(2017)鲁0124执615号案件被执行人。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第八十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条之规定，作出(2018)鲁0124执异20号执行裁定书，裁定追加被申请人维兆公司、煜升公司为(2017)鲁0124执615号案件的被执行人，被申请人维兆公司、煜升公司应在本裁定生效之日起10日内，在各自认缴注册资本金642万美元、120万美元(按照中国人民银行2014年1月8日公布的人民币兑美元汇率换算)额度范围内，向申请人军海公司、中遂公司支付报名资料费及合同履约金505000元、前期工程款及损失1207450元、鉴定费22000元、案件受理费40956元，合计1775406元。煜升公司不服一审法院(2018)鲁0124执异20号执行裁定书，在规定期限内，向一审法院提起执行异议之诉。 2012年10月16日，山东省人民政府批准设立鑫驱公司，17日颁发《台港澳侨投资企业批准证书》，其住所地为济南市平阴县，法定代表人王水；投资总额为3000万美元；注册资本1200万美元，其中香港恒悦祥能源开发有限公司出资432万美元占36%；维兆公司出资648万美元，占54%；煜升公司以设备作价出资120万美元，占10%。投资各方应当于营业执照签发之日起3个月内缴付各自认缴注册资本金的15%。同年10月18日，济南市工商行政管理局为鑫驱公司颁发营业执照，实收注册资本为零。2013年2月3日，鑫驱公司申请变更股权、董事、监事，其中香港恒瑞祥能源开发有限公司投资者变更为香港昌达公司，投资比例不变。2013年5月28日维兆公司、煜升公司、港昌达公司签署新章程，承诺各方第一期出资额不得少于各自认缴出资额的15%，在2013年7月27日前缴清，剩余部分自营业执照颁发之日起6个月内全部到位。2013年7月3日，山东省人民政府为鑫驱公司换发《台港澳侨投资企业批准证书》，济南市商务局以济商务审批字[2013]1401号文件批复同意鑫驱公司的股东恒悦祥公司将其持有的36%的公司股权转让给香港昌达公司；同意各方签署的新合同、新章程及第一期出资额比例和期限。2013年7月8日，济南市工商行政管理局为鑫驱公司换发营业执照。2013年7月29日、8月1日、8月5日，山东舜天信诚会计师事务所有限公司平阴分所(以下简称舜天会计平阴分所)分别出具鲁舜诚平会验字[2013]第75号、76号、78号验资报告，确认香港昌达公司实缴注册资本金180.0002万美元，占已登记注册资本总额的15%。2017年6月26日，济南市工商行政管理局作出工商监处字[2017]第200023号行政处罚决定书，因鑫驱公司连续两年未依法报送年度报告、未进行纳税申报，且经现场检查，在登记住所或者经营场所无法取得联系，根据《公司法》第211条的规定，吊销鑫驱公司的营业执照。 有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 煜升公司、维兆公司在被执行人鑫驱公司注册成立后，均未按照公司章程和各自的承诺期限缴纳其出资额。鑫驱公司章程中，煜升公司出资是以设备作价作为出资，在2013年7月29日、8月1日、8月5日，山东舜天信诚会计师事务所有限公司平阴分所分别出具鲁舜诚平会验字[2013]第75号、76号、78号验资报告，只确认香港昌达公司实缴注册资本金180.0002万美元，占已登记注册资本总额的15%。报告中并不涉及煜升公司、维兆公司注册资本情况，其提供2012年12月10日借据和转账收据30000元，借款用途说明工贸款；2012年12月30日现金收据用途往来；2012年12月31日收据80000元，借款用途设备款，以上三笔款项均由宋东升经手，并不能证实其向鑫驱公司出资的事实。煜升公司称其出资形式为设备出资，不存在未实际缴纳注册资金的情形，煜升公司出资的设备是现成的，鑫驱公司厂房建成后，煜升公司所出资的设备即投入安装使用。对以上三笔款项及设备出资情况，山东舜天信诚会计师事务所有限公司平阴分所三份验资报告中均未有记载，其也未提供相应的证据证实以设备出资的事实。 一审法院认为，根据《公司法》的规定，有限责任公司的出资人应当按照公司章程规定的出资比例和期限，及时足额缴纳出资额。煜升公司、维兆公司在鑫驱公司注册成立后，均未按照公司章程和各自的承诺期限缴纳其出资额。鑫驱公司亦未能有效经营并按照相关管理规范报送年度报告、未进行纳税申报，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，其资产不足清偿申请人的债务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，对申请人申请追加煜升公司、维兆公司为被执行人的请求并无不当。 维兆公司经一审法院合法传唤，未有到庭参加诉讼，应视其放弃举证质证权利，其应承担不利的法律后果。 参照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回煜升公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，由煜升公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，煜升公司应否追加为被执行人。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，煜升公司、维兆公司作为股东出资设立鑫驱公司，但未按照公司章程约定的数额和期限履行出资义务。鑫驱公司营业执照现已吊销，其资产不足清偿申请人的债务。故军海公司、中遂公司关于追加煜升公司、维兆公司为执行人的申请合法有据，一审法院予以准许并无不当。 煜升公司称其已经以设备履行了出资义务，但鑫驱公司验资报告中没有记载，煜升公司亦无其他证据予以证明，故煜升公司该主张证据不足，不能成立。煜升公司出资设立鑫驱公司由工商登记等予以确认，煜升公司关于系原法定代表人宋东升个人行为无证据证明，其申请对煜升公司设立鑫驱公司时使用的公章进行鉴定，对本案争议无实际意义，一审判决不予准许并无不当。煜升公司股东虽发生变动，但不能免除煜升公司作为鑫驱公司股东应承担的法律责任。据此，煜升公司关于其不应追加为被执行的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，应予维持。 综上所述，煜升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东煜升电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  武绍山 审判员  王立强 审判员  孙 磊 二〇一九年十二月三十日 书记员  曹 鸿