山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11292号上诉人(原审原告、反诉被告)：北京盛达技通智能系统工程有限公司，住所地北京市通州区漷县。法定代表人：卢斐，总经理。委托诉讼代理人：杨宝山，山东景康律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢虔赢，男，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南稼轩学校（曾用名山东省济南稼轩学校），住所地山东省济南市。法定代表人：刘学强，校长。委托诉讼代理人：王玉坤，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾清，山东海右律师事务所律师。上诉人北京盛达技通智能系统工程有限公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人济南稼轩学校（以下简称稼轩学校）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛达公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市历城区法院（2018）鲁0112民初10385号民事判决书第一、二项，依法改判稼轩学校向盛达公司支付设备投资折旧款69万元以及违约金24万元。（上诉金额390830元）；2.案件受理费用由稼轩学校承担。事实和理由：一、涉案的投资款数额认定错误。一审判决以鉴定结论否定双方协议约定，完全错误。本案涉及的浴室设施投资额120万元，在盛达公司与稼轩学校2013年6月14日签订的，且效力得到双方认可的《合作协议书》中足以证实，在此情况下一审法院启动司法鉴定程序不仅没有必要，而且没有正当理由。另外，一审中鉴定机构所做出的鉴定结论明显不客观、不公正，不具备合法效力，根本不应成为认定事实的根据。盛达公司与稼轩学校签订的《合作协议书》中第三条和第九条已经明确约定了投资款总额为120万元。协议签订后，盛达公司按照协议约定进行了项目设计、建设并投入使用。截至稼轩学校决定搬迁时，涉案的浴室设施已使用四年多时间，在此期间，稼轩学校从未对120万元的投资额提出任何质疑。然而由于稼轩学校的原因导致合同未到期而终止，当盛达公司主张投资补偿权利时，稼轩学校又对投资金额提出质疑，显然是一种丧失诚信、背离契约精神的行为，而一审法院在庭审结束后启动鉴定程序，本身就是对合同当事人意思自治原则和诚实信用原则的践踏。二、一审的鉴定程序不当，鉴定结论没有法律效力。一审法院在开庭审理结束后很久，突然通知盛达公司要对涉案的投资额进行评估鉴定，盛达公司对此提出异议，但一审法院并未理会。鉴定过程中，盛达公司发现鉴定机构的鉴定不仅明显的缺项漏项，而且对多项物料价格的评价毫无客观性可言，并且鉴定机构对盛达公司的质疑置若罔闻。在当庭对鉴定人员质证时，发现出具鉴定报告的鉴定人根本就没有到过设备勘验现场。在这种情形下，一审委托的鉴定报告做出了评估的投资额为69万多元，这甚至不到双方在合同中确认金额的58%。这样的鉴定结论让人难以信服。综上所述，盛达公司认为，本案一审中的鉴定缺乏合理理由及合法根据，在合同有效、条款内容明确的前提下，以错误的鉴定结论来否认协议内容。希望二审法院以事实为根据，以法律为准绳，排除干扰，摒弃地方保护，公正判决。稼轩学校辩称，一、一审法院认定的涉案项目投资数额正确。1.涉案项目的实际投资数额不应以合同约定的数额为依据。双方签订的《合作协议书》第三条关于投资规模的约定，盛达公司设计并出资120万元整，对学校学生宿舍楼热水供应系统进行改造，并负责后期运营和管理。120万元投资额仅是双方在签订协议时对该项目投资的预估数额，并不是实际投资数额。合同签订后，盛达公司在履约过程中是否实际投资120万元，是否履行了合同约定的投资金额，应当由盛达公司举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一审庭审中盛达公司并未就投资数额进行举证，应当承担不利后果。2.在双方对实际投资额存在争议，且盛达公司没有其他证据证明实际投资具体数额的情况下，一审法院依法委托鉴定机构出具《资产评估报告》，并以此认定实际投资数额，认定事实正确。稼轩学校为了进一步查清案件基本事实，以便于法院能够据此作出公平、公正判决，故在法定期限内申请法院对盛达公司建设的学校浴室热水供应系统实际出资额进行鉴定。法院依据鉴定机构出具的《资产评估报告》来认定盛达公司的实际投资额，公平公正，不存在认定错误的情况。二、一审的鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，应当作为认定案件事实的依据。1.鉴定程序、鉴定结论完全符合法律规定。本案鉴定是稼轩学校在法定期限内提出申请，法院采取摇号方式选定鉴定机构。鉴定机构及鉴定人员均具有法定资质，鉴定机构人员依法进行了现场勘验，并出具《资产评估报告》初稿，在充分听取双方当事人对初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受质询，对当事人当庭提出的异议再次给予合理答复。《资产评估报告》的鉴定依据全面、真实，不存在错误、漏项的情况，鉴定主体、鉴定程序合法有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”综合全案情况，一审法院将《资产评估报告》作为认定本案事实的依据是合法的，盛达公司主张鉴定程序不当，没有任何事实依据和法律依据。2.一审审理过程中，盛达公司以不应该鉴定为由拒不配合整个鉴定程序，视为对权利的放弃，应当承担不利的后果。一审审理过程中，盛达公司经法院通知后，拒不参与选取鉴定机构。盛达公司经鉴定机构通知未到场参与现场勘查，在法定期限内也未提交任何鉴定所需证据，拒不配合鉴定机构了解涉案项目情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”盛达公司负有举证责任，但在鉴定过程中未提交所需要的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，鉴定程序和鉴定结论均合法有效。盛达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法维护稼轩学校的合法权益，驳回盛达公司的上诉请求。盛达公司向一审法院起诉请求：1.判令稼轩学校支付运营费28000元，返还保证金5000元，支付违约金24万元，赔付出资款69万元，合计963000元；2.案件受理费由稼轩学校承担。一审过程中，稼轩学校提起反诉，一审法院审查后予以合并审理。稼轩学校向一审法院提出反诉请求：1.判令盛达公司支付水费205735.95元及违约金（以205735.95元为基数，以日万分之五为标准，自应付水费之日起至实际清偿之日止，暂计至2018年12月15日约为122110.59元）；2.要求盛达公司支付设备维护费25283.53元及逾期付款违约金（以25283.53元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年12月1日起至实际清偿之日止，暂计至2018年12月15日约为1264.35元）；3.所有诉讼费用均由盛达公司承担。一审法院认定事实：2013年6月14日，盛达公司与稼轩学校签订《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》（以下简称《合作协议》），约定由盛达公司设计并出资120万元整，对学校浴室采用空气源热泵供热水系统，并提供安全、稳定、洁净的热水供学生使用，本项目在合作协议确定时间内融资、改造、运营管理、人员培训等均由盛达公司负责并承担相关费用。热水系统的建设起止时间为2013年6月16日至2013年8月5日止（50天）。热水系统调试、试运行时间为10天。双方项目合作起止时间为2013年8月31日至2023年8月30日止，共计10年。协议第六条对合作方式约定为：1.稼轩学校通过招商引资方式，邀请并同意由盛达公司全额投资经营和维护合同范围内学校浴室热水系统及热水供应，盛达公司对原有的太阳能进行改造，结合空气能提供热水。太阳能的使用和维修归盛达公司负责，对学校原有的浴室淋浴设施进行改造，改造完毕后使用热水需刷IC卡，由盛达公司负责浴室的运营。2.稼轩学校提供浴室场所，做好并提供一次性防水，贴瓷砖，照明，供暖，排水等硬件设施。盛达公司负责安装淋浴设施包括管道，淋浴喷头，IC卡流量表，更衣柜等内部设施。……4.热水系统采取按流量计费方式收费，热水在经营期内每年5月1日至10月1日按0.05元/升收费，10月1日至次年4月30日按0.06元/升收费。盛达公司向稼轩学校缴纳一定数额的设备维护、维护用工等费用，具体数额以实际产生的相应费用为准，如拒绝支付上述费用，则稼轩学校有权提前解除合同。协议第七条热水销售中约定双方的结算方式为：每月10日前对上一个月度进行一次热水销售结算，稼轩学校与盛达公司按销售总额进行结算，盛达公司依据销售总额报表，按规定每月15日前向稼轩学校支付水电费。协议第八条双方的责任和义务约定了稼轩学校按济南居民用水用电的价格向盛达公司收取水电费；盛达公司在合作期内保证向稼轩学校交纳5000元服务质量保证金的足额，若服务违反了相关规定时，稼轩学校直接从保证金中扣除违约金，盛达公司必须在10日内续交被扣除部分，合同期限满，稼轩学校无息全额向盛达公司退还5000元尚未扣除的服务质量保证金。双方协议第九条违约责任约定：1.盛达公司在合同期间内不得以任何理由改变影响合同的正常履行，否则按照总投资额20%向稼轩学校支付违约金，并无条件退出经营，同时稼轩学校有权解除本合同，并且不支付违约金。2.稼轩学校在合同期间内不得以任何理由改变合同的正常履行，否则违约方按投资额20%向盛达公司支付违约金，并赔付盛达公司在此项目的120万元的出资款，项目出资款每运行一年折旧递减10%。赔付后，所有投资设备均归稼轩学校所有。3.如果盛达公司逾期向稼轩学校支付水电费，则应当每日按照万分之五的标准支付违约金，稼轩学校有权从保证金中直接扣除水电费及违约金，如果逾期支付金额累计超过5000元，稼轩学校有权解除合同。同日，稼轩学校与盛达公司签订补充协议，载明：经双方协商，特对《合作协议》中第六条合作方式第4项“热水系统采取按流量计费方式收费，热水在经营期内每年5月1日至10月1日按0.05元/升收费，10月1日至次年4月30日按0.06元/升收费。盛达公司向稼轩学校缴纳一定数额的设备维护、维护用工等费用，具体数额以实际产生的相应费用为准”进行补充为“盛达公司按销售总额的5%向稼轩学校交纳由于浴室经营所产生的供水、供电、供暖等设备维护费用及维护用工等费用，销售总额为充值金额的总和”。上述协议签订后，盛达公司设计并投资建成稼轩学校浴室热水系统，并于2013年9月1日交付稼轩学校使用。涉案项目运营期间，盛达公司向稼轩学校缴纳设备维护费的情况为：2014年3月25日交20867.4元（2013.9.1-2014.1.20）；2014年12月3日交20206.7元（2014.1.21-2.14.11.26）；2015年12月23日交26474.2元（2014.11.27-2015.12.19）；2016年12月16日交24391.8元（2015.12.19-2016.12.15）。2013年12月4日，稼轩学校向盛达公司出具服务质量保证金5000元的收款收据1份。涉案项目运营期间，盛达公司从未向稼轩学校支付过水电费。2017年11月20日，稼轩学校与盛达公司签订《协议书》，载明：一、1.自本协议签订之日起，高中浴室免费为高中学生开放，经营中发生的水、电、暖费用由稼轩学校承担，盛达公司自签订之日起对高中学生洗浴IC卡余额进行退款。2.稼轩学校需按月向盛达公司支付高中浴室运营费（此费用包含盛达公司人员工资、设备维护费及收益），此期间盛达公司负责浴室的运营管理维护，保证浴室设施正常，能够解决学生洗澡问题，浴室开放时间按照原时间执行，运营费支付时间和金额为：次月5号前盛达公司提供正规发票，稼轩学校支付上月2.8万元（含假期），运营费支付至浴室实际经营终止之日。……4.初中部浴室运营管理按原合同约定的方式继续执行。二、由于市、区整体规划，稼轩学校的校址将于2018年迁移，双方一致确认本协议签订之日原有协议终止，双方开始对原有协议赔偿问题进行协商。三、双方一致协商的赔偿金额到达盛达公司账户后，盛达公司投资的全部浴室设备所有权归稼轩学校所有。另查明，2016年11月3日印发的济南市人民政府［2016］48号历城二中及稼轩学校新校区建设工作专题会议纪要载明：根据市委、市政府决策部署，为化解齐鲁制药厂与历城二中邻近的矛盾，维护社会稳定，市里决定对历城二中实施搬迁……。一审法院认定：一、关于盛达公司、稼轩学校浴室热水供应系统投资款数额及折旧后价款的认定。盛达公司以《合作协议》主张其出资款为120万元，稼轩学校则认为应当以盛达公司实际投资金额作为计算折旧的依据，然后再按双方2017年11月20日《协议书》的约定补偿盛达公司。因双方当事人对盛达公司涉案设备的实际投资存有争议，稼轩学校申请对实际投资额进行鉴定。一审法院依法委托山东天德汇资产评估有限公司进行司法鉴定。2019年7月4日，山东天德汇资产评估有限公司作出天德汇法鉴字［2019］第016号资产评估报告，结论为：济南稼轩学校浴室热水供应系统实际投资额为695703.16元。经庭审质证，稼轩学校对该鉴定意见无异议，盛达公司对该鉴定意见有异议。盛达公司提出异议认为鉴定人员未亲自到现场勘验，鉴定报告存在严重的低估和漏项，不完整、不客观，故不予认可。一审法院审查后认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。第七十七条：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”。第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。盛达公司经鉴定机构通知未到场参与勘查，未提交鉴定所需要的相关证据，拒不配合鉴定机构了解涉案项目的相关情况，应当承担举证不能的不利后果。本案中，鉴定人员对盛达公司提出的异议进行了解释和说明，并出庭接受了询问。因此，上述鉴定意见程序合法，所依据的鉴定材料亦经过庭审质证和一审法院的认定，一审法院对天德汇法鉴字［2019］第016号资产评估报告予以采信。关于双方对浴室热水供应系统赔偿问题的争议，因双方在2017年11月20日《协议书》中并没有对浴室热水供应系统的赔偿问题形成具体的意见，一审法院根据该份资产评估报告确定的实际投资额，结合双方合作协议第九项第二款关于违约责任的约定，一审法院确认该设备折旧后价款为400029.32元［695703.16-4×（695703.16×10%）-695703.16×10%÷12个月×3个月］。二、关于5000元保证金和水费的争议认定。稼轩学校举证以下证据：2013年9月-2017年9月浴室水费明细表1份、照片11张、违约金计算明细表1份。明细表载明“3号公寓水表两块（表1用量22872，单价3.15，金额72046.8；表2用量8208，单价3.15，金额25855.2）,7号公寓水表4块（表1用量3000，单价3.15，金额9450；表2用量14183，单价3.15，金额44676.45；表3用量8757，单价3.15，金额27584.55；表4用量8293，单价3.15，金额26122.95）；6块水表合计用量65313，单价3.15，金额205735.95。”11张水表读数照片载明的用水量与明细表一致。违约金计算表载明“2013.9-2014.9，结算金额51433.9875，违约金金额9386.702719，累计60820.69022；2014.9-2015.9，结算金额112254.6777，违约金金额20486.47868，累计132741.1564；2015.9-2016.9，结算金额184175.1439，违约金金额33611.96376，累计217787.1077；2016.9-2017.9，结算金额269221.0952，违约金金额49132.84987，累计318353.945。违约金缴纳标准均为0.0005”。稼轩学校以上述证据主张截止到双方终止原有协议，盛达公司应向稼轩学校缴纳水费共计205735.95元。盛达公司质证后认为，该明细表及违约金计算表均系稼轩学校单方制作，原协议履行期间市政用水价格为2.8元而并非3.15元，照片中水表读数有异议，因全部使用地下水，没有与市政府官网连接，用水量无法考证，稼轩学校也从未就水费问题向其主张过权利，即使应当支付水费也不应按照市政用水价格主张权利。一审法院审查后认为，稼轩学校提交的水费明细表、违约金计算表及水表读数照片，均系稼轩学校单方制作和拍摄，未经盛达公司确认，且无其他证据相印证，一审法院对该组证据的证明效力不予认定。根据合同法相关规定并结合原有协议关于逾期支付水电费的约定，盛达公司未向稼轩学校支付水费的事实已构成违约，盛达公司无权要求稼轩学校返还质量保证金5000元。根据稼轩学校提交的《取水许可证》可以证实稼轩学校使用地下水属于合法用水。原协议第八项第一款第5条双方就水电费的收取按照济南居民用水用电价格的标准计算已经做出明确约定，且盛达公司未提供相应证据予以反驳，结合物价局关于用水价格调整的通知，稼轩学校主张水费按照市政用水价格3.15元/立方米计算一审法院予以支持。根据稼轩学校提供的浴室维护费收缴记录表，充值总额除以销售单价平均数计算得出总用水量，结合市政用水价格3.15元/立方米计算水费。协议第六条第4款约定，热水销售每年5月1日至10月1日按0.05元/升收费，10月1日至次年4月30日按0.06元/升收费。根据公平原则，销售单价应取平均数0.055元/升（即55元/立方米）。盛达公司提交的销售明细中载明的“截止至2017年11月20日（即签订终止协议之日）的销售总额2196504元”，总用水量计算公式：2196504元÷55元/立方米＝39936立方米；总水费：39936立方米×3.15元/立方米＝125798元。扣除盛达公司缴纳的质量保证金5000元，一审法院确认盛达公司应支付稼轩学校水费120798元（125798元-5000元）。三、关于设备维护费的争议认定。稼轩学校以浴室维护费收缴记录表1份主张截止2016年底盛达公司每年按照原协议约定向稼轩学校缴纳设备维护费，尚欠稼轩学校2016年12月16日至2017年11月20日设备维护费25283.53元（按照之前缴费总数91940.1元除以40个月得出每月平均值，再乘以11个月得出）。盛达公司质证称该份证据系稼轩学校单方制作，无法确认真实性，对其没有约束力。一审法院审查后认为，浴室维护费收缴记录表虽系复印件，但经现场勘验盛达公司对该表予以认可，有交款凭证相印证，一审法院认定该证据为有效证据。按照双方《补充协议》约定设备维护费应该按照销售总额的5%计算，根据盛达公司提交的销售总额清单，涉案项目2016年12月16日至2017年11月20日的销售总额为356926元，因此盛达公司应支付稼轩学校设备维护费17885.15（356926元×5%）元。一审法院认为，稼轩学校与盛达公司之间签订的《合作协议》《补充协议》及2017年11月20日《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方于2017年11月20日签订的《协议书》并没有对原《合作协议》《补充协议》的违约责任和赔偿问题进行具体明确，本案应当依照《合作协议》《补充协议》约定的内容确定违约责任和赔偿金。本案中，稼轩学校与盛达公司均有不同程度的违约行为。稼轩学校认为其因政府发布政令导致校址搬迁，致使涉案合同不能继续履行。稼轩学校辩称校址搬迁系政府行为，属于其意志以外的其他客观条件的限制，并非其单方违约行为，故无需对盛达公司承担违约责任。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。济南市人民政府为解决稼轩学校与齐鲁制药厂的邻近矛盾，决定对稼轩学校进行校址搬迁，并非不可避免或不能克服的客观情况，不属于不可抗力。故一审法院对稼轩学校的上述辩称意见不予采信。结合《合作协议》第九项约定，稼轩学校应当就合作协议履行不能向盛达公司承担违约责任。本案中，2017年11月20日双方签订的《协议书》应视为双方终止原有的合作协议，涉案项目运行时间为2013年9月1日起至2017年11月20日止（四年两个月零20天），盛达公司主张按照四年三个月计算协议履行时间系其对自己权利的处分，一审法院予以采信。盛达公司自签订协议之日未向稼轩学校履行过支付设备维护费用，亦构成违约，应当承担相应的违约责任。稼轩学校辩称因盛达公司的违约，其有权按合同约定解除合同，但稼轩学校未向一审法院举证证明其已经通知盛达公司解除合同，且双方在2017年11月20日《协议书》中亦未有稼轩学校行使合同解除权的内容，故一审法院对稼轩学校的该项辩称意见不予采信。关于盛达公司主张的要求稼轩学校赔偿其出资款69万元的诉讼请求，因盛达公司的实际投资款为695703.16元，一审法院对涉案热水供应系统投资折旧款400029.32元予以支持。关于盛达公司要求稼轩学校按照2017年11月20日《协议书》向其支付运营费28000元的诉讼请求，稼轩学校没有异议，一审法院予以支持。关于盛达公司要求的违约金，因稼轩学校提前终止合同的违约行为给盛达公司造成了一定的损失，稼轩学校应当按《合作协议书》的约定支付盛达公司违约金139140.63（695703.16×20%）元。关于盛达公司主张稼轩学校应返还其质量保证金5000元以及稼轩学校主张盛达公司应支付其水费205735.95元的请求，盛达公司应当按双方合同的约定向稼轩学校支付水费，其应当对其逾期不交的行为承担约定的违约责任。扣除盛达公司缴纳的质量保证金5000元，一审法院对稼轩学校要求盛达公司支付水费120798元予以支持。关于稼轩学校主张的逾期交付水费的违约金请求，按双方《合作协议》第七条第4项的约定，即“每月10日前对上一个月度进行一次热水销售结算，甲方与乙方按销售总额进行结算，乙方依据销售总额报表，按规定每月15日前给甲方支付水电费”，但稼轩学校并未提交每月的销售总额结算报表，一审法院结合盛达公司交纳设备维护费的时间节点确认为双方对盛达公司销售总额结算的时间，即于2014年3月25日确认了2013年9月1日至2014年1月20日的销售总额结算417348（20867.4÷5%）元、于2014年12月3日确认了2014年1月21日至2014年11月26日的销售总额结算404134（20206.7÷5%）元、于2015年12月23日确认了2014年11月27日至2015年12月19日的销售总额结算529484（26474.2÷5%）元、于2016年12月26日确认了2015年12月20日至2016年12月15日的销售总额结算487836（24391.8÷5%）元。因此，稼轩学校主张的水费违约金应分别以上述确定的销售结算时间节点及销售总额计算。根据前述确定的水费计算方式，2013年9月1日至2014年1月20日水费为23902.7（417348÷55元/立方米×3.15元/立方米）元，2014年1月21日至2014年11月26日水费为23145.9（404134÷55元/立方米×3.15元/立方米）元，2014年11月27日至2015年12月19日水费30325（529484÷55元/立方米×3.15元/立方米），2015年12月20日至2016年12月15日水费为23939.7（487836÷55元/立方米×3.15元/立方米）元，2016年12月16日至2017年11月20日水费为20442（356926÷55元/立方米×3.15元/立方米）元。一审法院认定盛达公司应支付稼轩学校水费违约金（分段计算：以23902.7元为基数，自2013年9月1日起至2014年1月20日止，按照日万分之五计算；以23145.9元为基数，自2014年1月21日起至2014年11月26日止，按照日万分之五计算；以30325元为基数，自2014年11月27日起至2015年12月19日止，按照日万分之五计算；以23939.7元为基数，自2015年12月20日起至2016年12月15日止，按照日万分之五计算；以20442元为基数，自2016年12月16日起至2017年11月20日止，按照日万分之五计算；以120798元为基数，自2017年11月21日起至实际付清之日止，按照日万分之五计算）。关于稼轩学校主张盛达公司应支付其设备维护费25283.53元的诉讼请求，一审法院根据盛达公司提交的销售总额清单，确认了涉案项目2016年12月16日至2017年11月20日的销售总额为356926元，因此一审法院对稼轩学校诉讼请求中的17885.15（356926元×5%）元部分予以支持。关于逾期付款违约金，双方在原有合作协议及终止协议中均未就设备维护费的逾期支付情况作出明确约定，稼轩学校也未举证证实其就设备维护费向盛达公司主张过权利，截止到起诉之日双方就涉案项目赔付问题进行协商但未达成一致，盛达公司未支付设备维护费的事实并非原有协议不能履行的根本原因，故对稼轩学校要求盛达公司支付设备维护费逾期付款违约金的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百一十三条、第一百一十六条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，判决：一、济南稼轩学校于判决生效之日起十日内支付北京盛达技通智能系统工程有限公司热水供应系统折旧款400029.32元；二、济南稼轩学校于判决生效之日起十日内支付北京盛达技通智能系统工程有限公司违约金139140.63元；三、济南稼轩学校于判决生效之日起十日内支付北京盛达技通智能系统工程有限公司设备运营费28000元；四、北京盛达技通智能系统工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南稼轩学校水费120798元；五、北京盛达技通智能系统工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南稼轩学校逾期支付水费违约金（分段计算：以23902.7元为基数，自2013年9月1日起至2014年1月20日止，按照日万分之五计算；以23145.9元为基数，自2014年1月21日起至2014年11月26日止，按照日万分之五计算；以30325元为基数，自2014年11月27日起至2015年12月19日止，按照日万分之五计算；以23939.7元为基数，自2015年12月20日起至2016年12月15日止，按照日万分之五计算；以20442元为基数，自2016年12月16日起至2017年11月20日止，按照日万分之五计算；以120798元为基数，自2017年11月21日起至实际付清之日止，按照日万分之五计算）；六、北京盛达技通智能系统工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南稼轩学校设备维护费17885.15元；七、驳回北京盛达技通智能系统工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回济南稼轩学校的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6715元，由济南稼轩学校负担3954元，由北京盛达技通智能系统工程有限公司负担2761元；反诉费3308元,由北京盛达技通智能系统工程有限公司负担134元，由济南稼轩学校负担3174元。二审中当事人没有提交新证据，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案热水供应系统投资款数额以合作协议书中的投资额120万元计算，还是以鉴定机构鉴定的实际投资额695703.16元计算。《合作协议》第三项“乙方设计并出资120万元整……”，第九项2“甲方在合同期间内不得以任何理由改变影响合同的正常履行，否则违约方按总投资额20%向乙方支付违约金，并赔付乙方在此项目的120万元的出资款。项目出资款每运行一年折旧递减10%......”。盛达公司主张应按《合作协议》约定的120万元投资额为依据计算违约金及折旧，稼轩学校主张按鉴定机构评估的实际投资额695703.16元为依据计算。一审中，双方对实际投资额有争议，盛达公司应对涉案热水供应系统的实际投资额等相关情况明确说明，承担进一步的举证责任，一审法院根据稼轩学校的申请启动鉴定程序并无不当。双方在2017年11月20日签订的《协议书》中二“……本协议签订之日原有协议终止，双方开始对原有协议赔偿问题进行协商”，双方就赔偿问题的协商并没有达成一致意见，一审法院依据鉴定评估的投资额695703.16元为依据计算违约金及折旧款，并无不当，且鉴定程序合法，本院予以确认。盛达公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，盛达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7162元，由盛达公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇一九年十二月二十日法官助理 王 哲书 记 员 韩卓典