江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2927号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏威斯汀优格食品投资有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区红旗大道西路6号。法定代表人：车成文，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘舒航，江苏辉丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路9号。法定代表人：周晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振中，江苏君谊律师事务所律师。上诉人江苏威斯汀优格食品投资有限公司（以下简称威斯汀公司）因与被上诉人江苏泰建建设集团有限公司（以下简称泰建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威斯汀公司上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初941号民事判决，依法改判威斯汀公司向泰建集团支付工程款2099743.88元并支持威斯汀公司的一审反诉请求，或发回重审。事实和理由：（一）关于案涉工程的竣工时间，一审法院认定系2016年8月17日。威斯汀公司认为，马网林系泰建集团的合同经办人，亦为实际施工人，其作出的陈述应视为泰建集团的陈述。根据马网林于2016年10月10日出具的情况说明，可以确认2016年10月10日案涉工程尚未达到竣工验收条件，结合合同约定以及威斯汀公司的开票时间、付款时间，实际竣工日期应为2016年12月6日。至于为什么会出现2016年8月17日的验收手续，威斯汀公司已经作出合理解释。（二）关于案涉工程造价。虽然上海联合工程监理造价咨询有限公司的审核价为10682279.14元，但该咨询公司在审计时并未扣减泰建集团实际未施工的金属门和部分水电安装。一审法院单纯依据审核报告，未现场查勘，致使认定事实错误并形成错误判决，泰建集团实际完成的工程量价款应为9767370.43元。被上诉人泰建集团辩称，首先，案涉工程于2016年8月17日竣工验收，并由参与验收各方签字确认。威斯汀公司一审中辩称验收证明中落款日期写为2016年8月17日系为避免国土部门处罚，该辩称无事实依据。其次，2016年8月17日竣工验收后，威斯汀公司组织其他施工单位进行厂房地面清洁及外墙真石漆等工程施工，威斯汀公司辩称此不属于对工程的使用，显然与事实不符。第三，马网林签字的材料未经泰建集团认可，且马网林一审作证时亦认为案涉工程系因威斯汀公司的原因导致消防工程未验收，无法向城建档案馆移交工程竣工备案材料，因威斯汀公司法定代表人表示只要签字就可以拿到工程款，在此情况下马网林才签字，故该份材料不足以推翻此前经各方签字盖章的竣工验收证明。第四，施工合同约定的工程范围并不包括金属门。最后，工程于2016年8月交付后，威斯汀公司单方委托上海联合工程监理造价咨询有限公司进行结算审计，审计报告中核减应威斯汀公司要求未做的厂房防火门1万余元后结算价为10682279.14元，此审计报告已经双方签字确认。综上，威斯汀公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。泰建集团向一审法院起诉请求：1.请求判令威斯汀公司立即支付工程款2996000元及逾期利息（利息暂算至起诉之日约为164660元）；2.诉讼费由威斯汀公司承担。后变更诉讼请求为：1.请求判令威斯汀公司立即支付工程款2996000元及逾期利息（自2018年8月19日起至实际给付之日止按年息5%计算）；2.判令泰建集团对威斯汀公司应当给付的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.诉讼费由威斯汀公司承担。威斯汀公司向一审法院反诉请求：请求判令泰建集团支付威斯汀公司逾期竣工违约金551050元。后变更诉讼请求为：请求判令泰建集团支付威斯汀公司逾期竣工违约金620600元。一审法院认定事实：2015年10月5日，威斯汀公司（发包人）与泰建集团（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定将威斯汀公司1#厂房及办公楼工程发包给泰建集团进行施工，工程内容为土建及安装工程，工程承包范围为施工图纸及招标文件、编制说明内容要求；合同计划开工日期：2015年10月1日，计划竣工日期：2016年5月30日，工期总日历天数：240天；签约合同价为1070万元，合同价格形式为固定总价合同。第三部分专用合同条款部分1.1.1.10其他合同文件包括：1.本合同协议书，2.本合同专用条款，3.本合同通用条款，4.招标文件及编制说明，5.施工图纸；1.1.2.4监理人名称：南京天京建筑工程监理事务所泰州办事处，1.1.2.5设计人名称：江苏现代建筑设计有限公司；1.13工程量清单错误的修正：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：固定总价、招标范围内结算价不再调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：固定总价、招标范围内结算价不再调整；7.5工期延误7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按招标文件合同工期240日历天，每拖延1天，罚款合同价万分之五/天；10.4.1变更估价原则：工程施工过程中，发生的变更与签证，工程量按实计算，套用江苏省2014年定额，结算价按预算价下浮18%（措施费不再调整）；12.4.1付款周期：1.工程主体验收合格支付合同价款的20%，工程竣工验收合格后支付合同价款的20%，竣工验收合格之日起满一年付合同价款的30%（无息），竣工验收合格满两年付合同价款的28%（无息），剩余2%作质量保证金，竣工验收合格之日满五年付清（无息）。16违约16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：顺延工期。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按年息5%支付逾期利息。编制说明部分约定：三、土建工程说明：1.卫生间取消15厚1:3水泥砂浆找平层。2.室内内墙增设网格布一道。3.卫生间墙面瓷砖取消。4.卫生间砂浆粉刷该为刮糙。5.天棚白色涂料取消。6.水泥踢脚线取消。7.外墙真石漆涂料取消。8.坡道面层取消。9.楼梯栏杆暂不计。10.室内地面水泥砂浆取消。11.一层地面为碎砖，找平层见图纸做法。12.梁（梁下无墙）、柱、天棚均不粉刷。13.门（除防火门外）均不做。四、安装工程1、卫生间洁具不计。双方在合同中盖章，马网林作为泰建集团的委托代理人在合同中签字。2015年12月17日，威斯汀公司取得案涉工程的建筑工程施工许可证，勘察单位为泰州市姜堰区建筑规划设计院，设计单位为江苏现代建筑设计有限公司，施工单位为泰建集团，监理单位为泰州祥和项目管理有限公司，合同工期为239天。当日，泰建集团组织人员开始施工。2016年8月17日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位联合出具《单位工程质量竣工验收记录》，确认案涉1#厂房及办公楼符合验收条件。2016年8月18日，监理单位泰州祥和项目管理有限公司出具案涉办公楼及1#厂房工程的质量评估报告书，其中工程建设时间载明开工日期为2015年12月17日，竣工日期为2016年8月17日，工序工程质量评定部分载明“威斯汀公司办公楼（1#厂房）工程共验收7个分部工程（基础、主体、装饰、门窗、屋面、水电安装、节能），通过核查质保资料基本完整，检验批、分项、分部工程划分合理，观感质量符合要求，质量评定结论合格”。2016年9月19日，监理单位泰州祥和项目管理有限公司出具《监理工作总结》，其中监理概况部分载明“本监理公司于2015年8月22日承接了该工程，于2015年12月17日开工建设，2016年8月17日全部建设完毕，工期历日239天”，监理工作总结载明“项目监理人员进入施工现场后……在建设单位的正确领导、各有关部门的大力支持、设计单位的帮助指导、施工单位的认真负责、严格把关及监理人员的‘守法、诚信、公正、科学’的职业准则下，使得本项目工程能够保质保量的按期完成合同施工内容。因业主要求，室内门、外墙涂料、地面、楼梯栏杆、电梯、太阳能、消防等均不在施工及监理合同范围内；业主自行把控”。2017年7月5日，上海联合工程监理造价咨询有限公司受威斯汀公司的委托，对案涉办公楼及1#厂房土建及安装工程结算进行审核验证后出具审核报告一份，通过对甲供材料价及未做项目的审核，最终核减金额为17720.86元，审定金额为10682279.14元。该审核报告的附件为工程结算审定单、工程结算书，工程结算书所附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表明确核减项目为1#厂房的木质防火门及办公楼的排风扇，威斯汀公司及泰建集团均在审定单及结算书中盖章予以确认。另，威斯汀公司分别于2016年6月16日、8月4日、10月10日、12月6日分别付款2000000元、140000元、1000000元、1140000元，合计4280000元。2018年2月、6月5日及9月25日，威斯汀公司分别向泰建集团支付工程款1990000元、1000000元、192779.14元，合计3182779.14元。同时，泰建集团认可威斯汀公司的礼品卡6000元、张强垫付3500元抵算工程款，至此，威斯汀公司共向泰建集团支付工程款7472279.14元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程竣工验收时间的认定。二、案涉工程造价金额的确定。三、泰建集团是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，双方对案涉工程开工日期为2015年12月17日无异议，但泰建集团主张于2016年8月17日竣工，而威斯汀公司主张竣工时间为2016年11月23日，此后又变更为2016年12月6日，其提供泰建集团于2016年12月6日开具的增值税发票、马网林出具的情况说明、2016年8月26日竣工验收准备工作的函件、2016年8月23日建设工程质量监督抽查记录、2016年9月7日整改回复单予以佐证，欲证明2016年10月10日尚未达到竣工验收条件，结合合同约定，威斯汀公司依据泰建集团开票时间付款，则2016年12月6日为实际竣工日。一审法院认为，关于马网林的情况说明，结合其到庭陈述，其仅为签订施工合同的委托代理人，此后其个人出具的情况说明不能推定为泰建集团的意思表示；往来函件、质量监督抽查记录等仅说明验收后存在部分整改项目；增值税发票的时间与竣工验收时间的确定不具有关联性，故依据威斯汀公司所举证据不能确定竣工验收的时间即2016年12月6日。依据五方签字盖章确认的单位工程质量竣工验收记录、监理单位出具的工程质量评估报告及监理工作总结，可以确认2016年8月17日为案涉工程的竣工日期。威斯汀公司辩称2016年8月17日仅是形式验收，尚不具备竣工验收的条件，但其未明确何时具备竣工验收的条件，亦未再组织各方进行实际竣工验收，故对威斯汀公司的辩称理由不予采信。综上，泰建集团依约竣工，威斯汀公司主张泰建集团逾期竣工，要求其承担逾期竣工违约金，无事实和法律，不予支持。关于争议焦点二，案涉土建及安装工程的结算经上海联合工程监理造价咨询有限公司审核后，由该咨询公司出具审核报告及工程结算审定单、工程结算书，该审核报告应作为认定工程造价的依据，理由如下：第一，上海联合工程监理造价咨询有限公司系接受威斯汀公司的委托作出该审核报告；第二，威斯汀公司及泰建集团均已盖章确认；第三，威斯汀公司于2018年9月25日向泰建集团付款192779.14元，系按合同约定竣工验收合格之日起满一年付合同价款30%时扣减核减金额17720.86元后（10700000元×30%－1990000元－1000000元－6000元－3500元－17720.86元）所得款项，威斯汀公司以事实行为认可该审核报告及结算审定单的结算金额。故威斯汀公司此时在主张泰建集团尚有其他项目未施工或未完全施工，有违诚信原则，一审法院不予认可。案涉工程款经审定为10682279.14元，按合同约定竣工验收合格满两年付合同价款的28%（无息），则威斯汀公司至2018年8月18日应付款金额为10468633.56元（10682279.14元×98%），扣除其已支付的7472279.14元，尚欠2996354.42元，现泰建集团主张威斯汀公司尚欠工程款为2996000元，系当事人对自己权利的处分，一审法院予以认定。关于争议焦点三，根据建设工程司法解释（二）第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程的竣工验收日为2016年8月17日，泰建集团主张的欠款2996000元应付款日为竣工验收合格满两年。泰建集团主张双方口头约定自2016年起于每年12月底前结清当年应付工程款，威斯汀公司未予认可，而泰建集团未进一步举证予以证实，故对泰建集团该主张，不予认定。现泰建集团于2019年2月27日起诉，2019年4月22日当庭增加诉讼请求主张优先受偿权，故其主张优先受偿权已超过法定期限，一审法院不予支持。关于泰建集团主张自2018年8月19日起按年息5%支付的逾期付款利息，符合合同约定，一审法院予以支持。一审判决：一、威斯汀公司于判决生效之日起十日内给付泰建集团工程欠款2996000元，并自2018年8月19日起至实际给付之日止按年息5%支付逾期利息。二、驳回泰建集团的其他诉讼请求。三、驳回威斯汀公司的诉讼请求。本诉受理费32085元，由泰建集团负担961元，威斯汀公司负担31124元；反诉受理费5003元（已减半收取），由威斯汀公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。威斯汀公司提交了下列证据：马网林向威斯汀公司出具的收据，拟证明马网林系案涉工程实际施工人，其于2016年10月10日出具的情况说明系泰建集团的意思表示。泰建集团质证后表示，对该收据的真实性无法确认，且马网林一审作证中认为其是代表泰建集团所有工程款的，故不能仅凭此收据认定马网林系实际施工人。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉工程竣工日期如何认定；二、案涉工程造价如何认定。关于争议焦点一，本院认为，依照法律规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，案涉工程经五方验收，于2016年8月17日出具单位工程质量竣工验收记录，验收结论为符合要求，威斯汀公司在该验收记录上签章。结合监理单位出具的监理工作总结报告中载明的“2016年8月17日全部建设完毕”，泰建集团主张案涉工程竣工日期为2016年8月17日，已经尽到的相应的举证责任。马网林虽于2016年10月10日单方出具情况说明，但此情况说明显不足以对抗经五方签字盖章确认的单位工程质量竣工验收记录，于此情况下，威斯汀公司亦未能充分举证证明其主张的案涉工程竣工日期，结合案涉工程此后并未重新进行竣工验收的事实，对泰建集团主张的案涉工程竣工日期为2016年8月17日本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就双方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清洁的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以双方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，上海联合工程监理造价咨询有限公司受威斯汀公司的委托，对案涉办公楼及1#厂房土建及安装工程结算进行审核验证后出具审核报告一份，审定金额为10682279.14元。该审核报告的附件为工程结算审定单、工程结算书，威斯汀公司及泰建集团均在审定单及结算书中盖章予以确认，据此，威斯汀公司在工程造价结算后又以泰建集团未完成相关工程量、工程逾期等作为抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持，案涉工程造价应认定为10682279.14元。综上所述，上诉人威斯汀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17766元，由上诉人江苏威斯汀优格食品投资有限公司负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月二十六日书记员 王 霞