山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9706号 上诉人（原审被告）：柴李东，男，1991年10月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：夏淑光，山东丰通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄岛区昊瑞门窗经营部，住所地青岛市黄岛区珠海办松园建材市场。 经营者：朱长首，男，1979年3月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：朱长志，青岛西海岸隐珠法律服务所法律工作者。 上诉人柴李东因与被上诉人黄岛区昊瑞门窗经营部（以下简称昊瑞门窗经营部）保证合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柴李东上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由昊瑞门窗经营部承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，认定事实的证据不足。1.本案为保证合同纠纷，依据《中国人民共和国担保法》第十三条之规定，保证人与债权人应当以书面形式签订保证合同。昊瑞门窗经营部未能举证证明柴李东有为周振兴提供保证的书面约定，故一审法院认定柴李东承担保证责任错误。2.保证合同为从合同，一审法院未查明昊瑞门窗经营部与周振兴之间的合同订立、履行及债权债务事实。昊瑞门窗经营部没有提交证据证明其债权为24634元，其一审庭审时提交的录音没有明确周振兴欠款数额。一审法院未审查主债权就判决柴李东给付欠款，缺乏事实依据。3.昊瑞门窗经营部是从周振兴处承揽的阳光房工程，所欠款项的付款人也是周振兴，因此周振兴为本案必要当事人。昊瑞门窗经营部没有起诉周振兴，一审法院也没有依职权追加，致使本案所查明的事实错误。结合本案证据，柴李东在录音中所作的表示即使构成保证也应为一般保证。依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。4.一审法院认定事实的主要依据是昊瑞门窗经营部提交的录音、字条、证人证言。录音仅能证明柴李东承诺帮助昊瑞门窗经营部向周振兴索要欠款，因主债权的数额不明确以及形式为口头，故不能构成法律上的保证；字条系昊瑞门窗经营部单方制作，并无柴李东签字认可，且在（2018）鲁0211民初7883号案件中昊瑞门窗经营部放弃鉴定，故该字条未经核实真实性，不应作为证据采纳。对证人证言的意见同一审质证意见。二、一审法院适用法律错误，应当适用《中华人民共和国担保法》的规定。 昊瑞门窗经营部辩称：录音证据以及柴李东出具的书面证明可以证实欠款数额为24634元，柴李东承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》的规定，双方未约定保证方式的，应认定为连带责任保证。且在录音中柴李东承诺，找不到周振兴，钱由柴李东支付。柴李东在一审开庭时称未找到周振兴，故柴李东付款的条件已经成就。请求驳回上诉，维持原判。 昊瑞门窗经营部向一审法院起诉请求：1、柴李东支付昊瑞门窗经营部欠款24634元；2、诉讼费由柴李东承担。 一审法院查明事实：周振兴承揽了柴李东的达尼画家村封阳台和阳光房工程，朱长首以其经营的昊瑞门窗经营部从周振兴处承包了该工程。昊瑞门窗经营部称，工程完工后，因被城管拆掉需要重新安装，安装玻璃的时候联系不上周振兴，柴李东的设计师联系昊瑞门窗经营部去安装玻璃，昊瑞门窗经营部认为找不到周振兴没有人付劳务费，所以不同意去安装，后柴李东联系昊瑞门窗经营部承诺劳务费由其支付。昊瑞门窗经营部提交了朱长首于2017年11月12日和柴李东的通话录音，在录音中柴李东承诺“你找我要钱就中了，我敢给你打包票”、“我就给你Li（音）出来了”，朱长首说“那下午过去吧，下午到时候写个东西就中了，写个东西就说这个活我干的，然后有什么事到时候我直接找你就中了”。昊瑞门窗经营部称通话后，朱长首去找了柴李东，柴李东让昊瑞门窗经营部写一份条，内容如下：今有达尼画家村51号封阳台工程共81.2平，全钢网29个，由昊瑞门窗经营部从周振兴处接手，尾款34624-9990=24634元，如果周振兴不能支付，由柴李东（150××××7123）代为支付。昊瑞门窗经营部称写完条后，柴李东正在打电话，他看了后就让身边的一位女士在上面签下了“柴李东”以及电话号码。另柴李东还在当日与朱长首的另一通话录音中承诺“找不着他，钱我就给你了，你怎么老是那么……，我还能瞎你的？我的地方在这里，是不是？”。昊瑞门窗经营部还申请当时跟他干活的管衍光出庭作证，管衍光称其当天跟着朱长首一起到阳光房干活的地方找柴李东，柴李东同意后，朱长首写了一个条，大体意思是钱没人付的话由柴李东付款，柴李东看了后，让一位女士签上了“柴李东”三个字，当时柴李东说这位女士是他妻子。昊瑞门窗经营部称，柴李东承诺工程款由其来支付，并且在写了条之后，昊瑞门窗经营部才去给柴李东安装玻璃。经质证，柴李东对录音内容没有异议，但是称其只是表达了替昊瑞门窗经营部向周振兴索要或者截留工程款，双方曾经到派出所报案找周振兴，但是未立案也未找到周振兴。柴李东称其本来是想把钱直接付给昊瑞门窗经营部，但是后来发现柴李东应付给周振兴50000元，实际已付55000元。柴李东认为管衍光与昊瑞门窗经营部系雇佣关系，存在法律上的利害关系，证人证言系孤证。柴李东提交设计师王晔出具的证明以及王晔向周振兴付款的支付宝转账电子回单，电子回单显示王晔于2017年9月22日向周振兴分别转账9990元、19980元，于2017年10月18日转账13986元，于2017年10月22日转账9990元。王晔称其接受柴李东的委托，代柴李东向周振兴付款，上述转账应为54000元，扣除服务费后实际转账53946元，另外其还于2017年10月18日现金支付给周振兴1000元，共计55000元用于支付窗户款。经质证，昊瑞门窗经营部认为王晔应当出庭作证，否则其证人证言不能采信，转账回单不能证明王晔支付的款项与本案是否有关联，昊瑞门窗经营部认为柴李东在录音中明确没有条件向其支付周振兴欠付的工程款，与柴李东是否支付给周振兴工程款没有关联。 一审法院认为，从昊瑞门窗经营部提交的录音材料来看，柴李东于2017年11月12日承诺帮助昊瑞门窗经营部向周振兴索要款项，并承诺如果找不到周振兴则涉案工程款由柴李东负责支付。结合昊瑞门窗经营部提交的条以及管衍光的证人证言来看，也能够对该事实予以认定，柴李东应当按照约定履行其承诺。现柴李东主张其已经向周振兴付清了涉案工程款，但是从其提交的转账回单来看，支付的款项均在2017年9月份和10月份，即便转账是涉案的工程款，也是在柴李东向昊瑞门窗经营部作出承诺之前向周振兴付款。但现在柴李东也认可找不到周振兴，因此柴李东应当按照其承诺将工程款24634元付给昊瑞门窗经营部。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：柴李东于判决生效之日起10日内付给昊瑞门窗经营部欠款24634元。如果未按决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费416元，由柴李东负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是柴李东应否承担担保责任，向昊瑞门窗经营部支付工程款24634元。当事人应当对其主张提供证据，昊瑞门窗经营部主张柴李东应承担担保责任，其应当举证证明主债权成立以及柴李东有提供担保的意思表示。昊瑞门窗经营部一审中提交的字条落款处不是柴李东本人签字，而录音中双方并没有明确周振兴欠付昊瑞门窗经营部工程款的数额。故，昊瑞门窗经营部提交的证据不足以证明主债权的存在及具体数额。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，昊瑞门窗经营部应当承担举证不能的不利后果。一审判决柴李东向昊瑞门窗经营部承担担保责任，处理不当，本院依法予以纠正。 综上，柴李东的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2037号民事判决； 二、驳回黄岛区昊瑞门窗经营部的诉讼请求。 一审案件受理费416元，二审案件受理费416元，均由黄岛区昊瑞门窗经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 孙秀强 审判员 王昌民 二〇一九年十二月二十日 书记员 石 晗 书记员 郑 昭