江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1245号上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇文化路10号。法定代表人：李家佐，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲博，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李家连，男，1966年1月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港龙湖置业有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇金海路北侧（上海路西侧）。法定代表人：郑皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔汝山，男，1956年1月2日生，住连云港市海州区，该公司员工。上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）与被上诉人李家连、连云港龙湖置业有限公司（以下简称龙湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初8130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人兴榆公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决以内部管理协议无效为由对管理费不予支持显失公平，按照涉案的1#、4#号楼的工程造价，管理费应为411549.7元，被上诉人对4%的管理费比例是认可的，一审中被上诉人认为上诉人没有参与工程管理不符合事实。2.关于规费，上诉人在一审中就案涉工程举证了竣工结算书，被上诉人仅对结算书封面载明的规费内容不予认可，没有否定证据的真实性，该份证据中已经明确载明了规费的金额，只是需要合计，合计的数额是368556.6元。3.关于质保金，1号楼至今尚未办理竣工验收，该工程质保金尚暂扣在建设单位，被上诉人主张该质保金暂时不符合条件，质保金的金额为305928元。4.关于税金，因为江苏省税收政策调整，涉案工程应当增加1%的所得税税收，即增加102887元。5.关于18万元费用，被上诉人举证证据中载明18万元费用，该18万元是暂估费用，并不是准确的数据，需要被上诉人进一步提供包括发票、施工合同、相关损失等证据，以上1-4项费用合计是1188921.3元，不含18万元，已经超过一审判决应给付被上诉人工程款的数额，超过被上诉人一审诉讼请求，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人李家连答辩称：1.上诉人提出4%的管理费因在一审时上诉人认可未参与工程施工，也未实际提供管理服务，所以上诉人要求被上诉人承担4%的管理费无事实法律依据。2.上诉人在一审提交的竣工结算书系上诉人单方提出，李家连未认可该结算书，该份竣工结算书中规费36万余元系涉案的全部工程发生的相关费用，被上诉人实际施工的1#、4#号楼，需要说明上诉人在一审时从未向法庭提交规费的所有票据，现在提出无事实和法律依据。3.质保金因涉案的1号楼以冲抵工程款的形式冲抵给了被上诉人李家连，而且该楼已经实际使用，所以质保金问题没有实际意义，其诉求无法律依据。4.税金问题上诉人在一审时从未提出因为税收改革增加1个点的税率，所以二审提出该问题无法律依据。5.李家佐向被上诉人出具的说明，因李家佐系上诉人的法定代表人，其相关手续如上诉人无相反证据予以证明，该说明对于双方有约束力和法律效力，所以上诉人提出该18万元不是准确数字无事实法律依据。综上，请求法庭查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人龙湖公司答辩称：与我公司无关，无意见。李家连向一审法院起诉请求：1.判令兴榆公司、龙湖公司给付工程款117万元及自2015年12月22日逾期付款的银行贷款利息（以双方对账后的数字为准）；2.诉讼费、保全费由兴榆公司、龙湖公司承担。一审法院认定事实：龙湖公司将其开发的龙湖海岸华庭1-18#楼土建安装工程发包给兴榆建筑公司施工，双方签订《建筑施工合同》。2011年3月18日，李家连与兴榆公司签订《工程内部管理承包协议》。协议约定兴榆公司将其承包的龙湖海岸华庭小区1#楼土建、水、电、施工图范围内全部内容交由李家连施工。协议第六条工程投资方式约定，本工程实行暂定价结算、自负盈亏的承包方式，乙方（李家连）按照工程最终审定总造价纯上交甲方（兴榆公司）4％，按建设单位所付款的比例逐一扣回（不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、保险费等与工程相关的规费）。2011年9月6日，李家连与兴榆公司签订《工程内部管理承包合同》。合同约定，兴榆公司将其承包的龙湖海岸华庭小区4#楼的土建、水、电及桩基施工图范围内全部工程交由李家连施工。合同第八条工程承包方式约定，本工程实行暂定价结算，自负盈亏，乙方（李家连）按照工程最终审定总造价纯上交甲方（兴榆公司）4％，按建设单位所付款的比例逐一扣回（不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、保险费等与工程相关的规费）。2015年12月22日，兴榆公司给李家连出具工程结算审计签证单，签证单显示龙湖海岸华庭小区1#、4#楼审定总价为10606952.17元，下浮3%后为10288743.60元。对此，李家连、兴榆公司均无异议。截至目前，兴榆公司已给付李家连工程款8825318元（其中包括塔吊费用11900元、4#楼维修金24651元、甲方供砖168680元、兴榆公司代李家连履行江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终3462号民事判决书判决支付给孙某工程款等170500元。2018年8月10日，兴榆公司的法定代表人李家佐给李家连出具说明，该说明内容如下：李家连施工龙湖海岸华庭1#4#楼壹期工程，因外墙保温影响外墙施工及4#楼变更，检测费、所有配合费等全部费用（但检测费、建设单位要票据还需提供票据）共计壹拾捌万元整。对于该说明的形成经过，李家连称龙湖海岸华庭小区1#、4#的外墙真石漆、门窗、消防、楼梯、防水全部另行发包给他人施工，施工中需要使用其塔吊、脚手架等需给其配合费，4#楼变更增加的部分在结算时未计算，故李家佐出具说明在结算的工程造价基础上增加180000元。李家佐称上述工程分包属实，配合费承诺过给李家连2%约16000元，4#变更是李家连讹我非写不行的。一审法院另查明，李家连无相应施工资质。李家连在施工过程中，水电费由兴榆公司代交，李家连、兴榆公司同意在本案中一次性扣减30000元，李家连已支付5000元。涉案的龙湖海岸华庭小区1#楼已抵冲龙湖置业公司拖欠案外人江苏大力建设集团有限公司工程款，李家连挂靠于江苏大力建设集团有限公司为龙湖置业公司二期工程施工，龙湖海岸华庭小区1#楼已抵债给李家连所有。一审法院认为，李家连与兴榆公司签订的《工程内部管理承包协议》及《工程内部管理承包合同》，名为内部承包协议（合同），实为建设工程分包合同。李家连不具有相应施工资质，故双方签订的《工程内部管理承包协议》及《工程内部管理承包合同》为无效协议（合同）。鉴于李家连已完成施工任务，其要求按照协议约定给付工程款，一审法院予以支持。在施工过程中，龙湖海岸华庭小区4#楼出现变更，在结算时未将增加的工程造价一并结算。兴榆公司将1#楼部分工程另行分包，需给予李家连一定的配合费，兴榆公司法定代表人李家佐于2016年6月11日给李家连出具说明，庭审中，李家佐未对该说明形成原因作合理解释，兴榆公司应将该180000元给付李家连。经结算，龙湖海岸华庭小区1#、4#楼工程造价10606952.17元，下浮3%后为10288743.60元，扣除兴榆公司已付工程款8825318元、水电费25000元（30000元-5000元），税金527812.55元（10288743.60元*5.13%），兴榆公司还应向李家连支付工程款1090613.05元（910613.05元+180000元）。龙湖公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。李家连与兴榆公司签订的协议为无效协议，故对兴榆公司要求按约定扣减管理费的意见，一审法院不予采信。关于兴榆公司代交的规费，一审庭审中兴榆公司未出示其代交的具体数额，本案无法扣减。兴榆公司逾期支付工程款，应自审计签证时间即2015年12月22日起按中国人民银行同期贷款基准利率向李家连支付利息。综上所述，对李家连合法部分的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：兴榆公司应于判决生效之日起十日内向李家连支付工程款1090613.05元及利息（利息自2015年12月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。龙湖公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审案件受理费15330元，保全费5000元，共计20330元，由李家连承担760元，兴榆公司承担19570元。二审期间，兴榆公司向本院提交：1.部分参与施工管理的人员证件。证明：上诉人全面的参与了包括涉案1#、4#号楼的全部工程管理，上诉人是该工程的总包单位。2.一系列施工管理资料，包括监理工程师的通知回复单、会议纪要、建设工程施工安全隐患整改报告等。证明：涉案1#、4#号工程上诉人进行了管理。3.欠条44000元（复印件）。证明：管理费的费率是4%，是得到被上诉人的同意并且已经执行的，仅有在一次110万元工程款付款时，李家连要求44000元的管理费出具欠条，因此4%管理费支付已经实际履行完毕。4.上诉人代付代缴费用明细表，主要是规费类。证明：涉案项目规费初步统计达到614.5199万元。5.出庭证人周某江的证人证言，内容为周某江是在龙湖小区做现场管理的，现场有7、8个人管理，其是负责人，有问题会跟龙湖置业崔汝山联系，主要是证明兴榆公司在现场进行管理。6.缴款书、收据共计11份，收据共计：717661元。出票单位分别是赣榆县建设局、赣榆县环保局、赣榆县住房和城乡建设局工会、赣榆县工程标准定额审计站、赣榆区节约用水办公室。证明：相关规费是由上诉人缴纳，义务人也是上诉人，因此相关规费的计取和实际受益人也应当是上诉人，部分规费是建设单位代扣代缴。7.欠条三张，两张李家连收取的工程款3万元，2017年1月26日收到1万元，2016年7月12日收到工程款2万元。8.供电局加盖印章的收据。证明：整个项目电费39.928455万元，被上诉人项目应承担电费近6万元。9.赣榆区税务局第三税务分局出具的证明。证明：涉案1#、4#号楼依照工程造价计算到2019年7月10日应当增加补缴所得税款106069.25元，滞纳金78703.58元。被上诉人李家连质证称：1.上诉人只提交的第一份证据证明其人员参与了1#、4#号楼施工没有事实依据，该证据中所有证件系施工单位常备的程序性证件，对其三性均不认可。2.对第二份证据系施工单位应该履行的程序性签字，事实上上诉人并未派员在涉案工程中履行相关职务，一审时上诉人也认可没有参与工程实际管理。3.一审时上诉人并未提交该份欠条，与本案无关，按照双方的合同约定，上诉人所称的管理费应当按照建设单位所付款的比例逐一扣除，所以被上诉人出具该欠条与合同约定不相符合，有失常理，对三性均不予认可。4.一审时上诉人从未提交该组证据中的相关规费票据，所以在二审时该证据不应作为新证据，而且上诉人提交的该组票据中多处显示系龙湖海岸小区所有楼号的相关费用，所以该组证据不能达到上诉人的证明目的。5.证人证言不能达到其参与1#、4#号楼的实际管理服务的证明目的，因兴榆公司在涉案小区有自己的施工项目，龙湖置业所说的7、11、12、16、18号楼，而且事实上上诉人对于涉案1#、4#号楼从未提供管理服务，一审时上诉人也已认可未提供管理服务，所以对于证人证言的三性均不予认可。6.根据民事诉讼证据规则，该证据不是新证据，所以二审法庭不应对该证据进行审查，上诉人可以就该证据的相关内容另案主张，通过该三组证据体现出的是所有收款收据中，明确写明的是涉案龙湖海岸小区所有楼号的收款，所以该证据也无法达到上诉人证明目的；7.上诉人在一审时也未提交，该两笔款项已经含在上诉人与被上诉人之间的工程款核算中；关于欠条44000元，该份欠条所注明的44000元债权，因违反法律强制性规定而不具有合法性，所以无法达到上诉人的证明目的；8.该份证据上诉人一审时从未提交，上诉人事实上早已持有该证据，所以根据民事诉讼证据规则，该证据不是新证据，且该明细中所显示的用电总量中含有了被上诉人施工前施工工地上由上诉人自己施工的桩基工程的所有用电，所以上诉人举出该组证据也无法达到上诉人的证明目的，上诉人也无法分辨被上诉人具体使用的用电量，结合上诉人一审时未提供该证据事实，所以本案中对于用电数额不应处理；9.该税款没有实际发生，李家连施工的1#、4#号楼在2013年8月就竣工验收完毕，作为工程的发包方，在将工程款拨付给上诉人后，上诉人应当及时开具税票，因上诉人拖至2014年开具税票而产生的应补交所得税及滞纳金应当由上诉人承担，并且从该证据看1#、4#号楼工程造价10606952.17元是上诉人从工程发包方领取的工程款数额，作为被上诉人李家连是下浮3%之后领取的工程款项，所以上诉人在1#、4#号楼工程款中已经赚取30余万元利润，因此对于未实际发生的事实不在法院审理之列被上诉人龙湖公司质证称：无意见。被上诉人李家连向本院提交证据：1.涉案1#、4#号楼施工竣工牌照片2张，证明：涉案工程竣工时间2013年8月，2013年8月被上诉人已经施工完毕涉案1#、4#号楼，施工人员全部撤场，该组证据也印证了上诉人在提交规费票据中有一部分是2014年的，此部分票据与被上诉人无关。2.出庭证人张道民的证言，证明：上诉人提供的管理人员参与管理的相关材料以及证件，均不能达到上诉人的证明目的，上诉人提供该笔材料中相关人员的签字，只是程序性备案，证言充分证明上诉人从未参与过涉案1#、4#号楼的施工管理。被上诉人龙湖公司质证称：对真实性没有异议。上诉人兴榆公司质证称：对证据1的真实性没有异议，对内容有异议，1号楼至今没有办理竣工验收，竣工验收并不是看竣工牌，竣工验收需要经过四方验收。对证据2，证人身份与本案有利害关系，证言不能采信，有相同案件在一审法院，且陈述的不属实，上诉人已提供隐蔽工程验收单和会议纪要、监督交底记录、抽查记录还有工程变更登记表都充分显示兴榆公司不断地参与工程管理，证人称不认识刘某，但在多次会议纪要上同时签名，显然是在作伪证，他所声称宋世同没有参与管理，但在本案会议纪要和验收单也都有他们同时参加会议并签名，因此该证人的证言不具有客观真实性。结合三方当事人的质辩意见，本院对上诉人兴榆公司所举证据1、2、5、6、7、8、9的形式真实性予以采信。对于证据3，因是复印件且李家连对此也不予认可，故对其真实性不予采信。对于证据4，因是上诉人单方制作，不能作为证据使用。对于李家连提交的证据，因各方当事人都予以认可，本院对证据1的真实性予以确认。对于证据2，因证人与上诉人有诉讼案件正在审理中，与案件有利害关系，且与上诉人提供的验收记录、会议纪要等书面证据相冲突，故本院对其证言的真实性不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，兴榆公司主张的规费为：建筑施工安全监督管理费89572元，水资源费是75321元（25126+48459+1736），工会费是35597元，建筑安装工程劳保费1348662.51元（50000+32444+50000+776218.51+90000+350000），单位与单位之间往来300000元，建筑安装工程保证金3503299.45元（1021850+2481449.45），噪声排污费是39200元（19200+20000），柒牌一图专栏1900元，告知牌、劳动同酬手册1750元（900+850），团体意外伤害保险54850元（21250+33600），合计5450151.96元（89572+75321+35597+1348662.51+300000+3503299.45+39200+1900+1750+54850）。以上费用均有发票或凭证予以印证，本院对此予以确认。再查明，兴榆公司于2019年9月11日向本院申请对于补缴税金的滞纳金因为还不确定故不要求在本案中一并处理，将另案主张。本案二审争议焦点：上诉人主张的规费、税金、管理费、质保金以及说明中载明18万元是否应在本案的工程款中予以扣除。本院认为，对于上诉人主张分述如下：关于规费，本院经审查后认为，因二审期间，兴榆公司将其交纳规费的发票提交本院，经过核对，共计5450151.96元。对于其中的建筑安装工程保证金，因工程合格后政府行政主管部门将全额返还该部分费用，故该笔费虽然实际发生但会予以退还，故不应计算在规费以内。对于柒牌一图专栏1900元，告知牌、劳动同酬手册1750元（900+850），因该部分票据为手写票据，无法核对真实性，故不应计算在规费以内。故本院对兴榆公司主张规费的合理部分予以支持，即1943202.51元（5450151.96-3503299.45-1900-1750）。另，经查，涉案的龙湖海岸小区1#面积5619平方米，2#面积2764平方米，3#面积2182.3平方米，4#面积4116平方米，5#面积2182.3平方米，6#面积2155.05平方米，7#面积4116平方米，8#面积2764平方米，9#面积2182.3平方米，10#面积2155.05平方米，11#面积1821.14平方米，12#面积1902平方米，13#面积1216平方米，14#面积1902平方米，16#面积1216平方米，18#面积1821.14平方米，19#面积3898.8平方米，20#面积5830.04平方米，21#面积4730.16平方米，22#面积4730.16平方米，23#面积5854.37平方米，24#面积4730.12平方米，共计69887.93平方米。其中，李家连施工的1#、4#面积为9735平方米。故李家连应负担的规费应按比例结算，为270677元（9735/69887.93*1943202.51）。本院对于兴榆公司主张中的合理部分予以支持。关于税金，因二审期间，兴榆公司向本院提交赣榆区税务局第三税务分局出具的证明，证明涉案1#、4#楼依照工程造价计算到2019年7月10日应当增加补缴所得税款106069.25元。因李家连的工程款存在下浮，故应按下浮后的工程款承担税金，增加部分应为102887元较为合理。故李家连应缴税金为630699.5元（10288743.60元*5.13%+102887）。本院对于兴榆公司要求李家连承担106069.25元补缴税款中的合理部分予以支持。因二审期间，兴榆公司撤回了要求李家连承担补缴税金滞纳金的上诉请求，本院依法予以准许。关于管理费，本院经审查后认为，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。本案中，兴榆公司承建涉案工程后将其中的1#、4#楼分包给李家连施工，应认定为违法分包，但因兴榆公司在现场提供了管理，故其主张的管理费应参照合同予以支持。根据李家连与兴榆公司签订的《工程内部管理承包协议》约定：乙方（李家连）按照工程最终审定总造价纯上交甲方（兴榆公司）4％，故本案中，李家连应承担的管理费为375494元【（10288743.60-630699.5-270677）*4%】。本院对于兴榆公司主张中的合理部分予以支持。关于1#楼质保金，本院经审查后认为，本案李家连的身份出现竞合，一是其为1#楼的实际施工人，二是其通过抵债行为获得了1#楼的所有权。而本案中因涉案的1#楼尚未经过竣工验收，还不符合质保金支付的条件，质保金的目的系在质保期内用于可能发生的维修费用，如在该期限尚未届满时就将质保金支付不符合合同约定亦不符合留存质保金的目的。故本院认为，即使李家连获得了1#楼的所有权，也应在合同约定的质保金返还日期届满后才能获得该部分工程款。对于质保金的数额，龙湖置业向一审法院出具的证明中写明是305855元，故本院对兴榆公司主张的305928元中的合理部分予以支持。故应从未付款中扣除305855元质保金，待合同约定的质保金返还期满后再行支付。本院对上诉人该项上诉请求予以支持。关于18万元是否应予扣除的问题，本院经审查后认为，兴榆公司主张其法定代表人李家佐被李家连胁迫才写下该说明，但未能举证予以证明，故本院对兴榆公司的该辩解不予采信。鉴于证明的内容明确，能够确认增加的费用包括1#楼的配合费和4#楼变更的费用，共计18万元，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人兴榆公司的上诉请求及理由部分能够成立。兴榆公司应向李家连支付工程款35700.1元【10288743.60（下浮后总工程款）+180000（后补工程款）-630699.5（税金）-375494（管理费）-270677（规费）-25000（水电费）-305855（质保金）-8825318（已付款）】。因二审出现新证据致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初8130号民事判决为：连云港兴榆建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向李家连支付工程款35700.1元及利息（利息自2015年12月22日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。连云港龙湖置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审案件受理费15330元，保全费5000元，共计20330元，由李家连负担17330元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担3000元。二审案件受理费15330元（连云港兴榆建筑安装工程有限公司已预交），由被上诉人李家连负担12000元，由连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担3330元。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年十二月三十一日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。