山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再941号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂大器置业有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区梅家埠街道王家店居委。法定代表人：陈永波，董事长。委托诉讼代理人：田大成，山东沂州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王善岭，山东文瀚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东志华建设工程集团有限公司，住所地山东省沂南县城朝阳路中段。法定代表人：汪立志，董事长。委托诉讼代理人：高升，山东胜盾律师事务所律师。再审申请人临沂大器置业有限公司（简称大器公司）因与被申请人山东志华建设工程集团有限公司（简称志华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终1791号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月14日作出（2018）鲁民申7342号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大器公司的委托诉讼代理人田大成、王善岭，被申请人志华建设公司的委托诉讼代理人高升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大器公司申请再审称：一、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定。2011年7月13日李东现以志华建设公司的名义与混凝土供方临沂市圣泰混凝土有限公司、大器公司三方签订了《协议书》。该协议书是李东现以志华建设公司名义就涉案项目施工过程中需要的混凝土延期付款事项与各方签订，需方处仅有李东现本人签字摁手印，志华建设公司没有加盖公司印章。大器公司将志华建设公司应付的混凝土款直接支付给混凝土供方，在2011年7月25日大器公司收到志华建设公司出具的《收款收据》。这说明志华建设公司认可该笔款项为大器公司支付的工程款。其行为足以说明，李东现有权代表志华建设公司处理与大器公司之间的工程款结算事项。该三方《协议书》的签订形式和2013年4月5日《付款协议书》的形式完全一样，李东现都是以志华建设公司的名义签订，志华建设公司都没有加盖印章，只有李东现本人签字摁手印。在志华建设公司认可三方签订的《协议书》效力后，大器公司完全有理由相信李东现再次以志华建设公司名义签订的《付款协议书》是志华建设公司的真实意愿，是代表志华建设公司，是合法有效的。二、申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定。李东现、郑培德、王召辉（简称李东现等三人）始终代表志华建设公司与大器公司开展涉案项目的招投标、现场施工、商定代垫材料款或人工费、参与工程进度商讨会等行为和事务。这些行为足以让大器公司信赖李东现等三人是志华建设公司的代理人。志华建设公司在涉案工地上再无其他负责人，施工中的工作进度安排、施工管理都是上述三人直接负责的。大器公司足以相信李东现等三人的行为就是代表志华建设公司。2013年4月5日大器公司与李东现等三人（以志华建设公司的名义）签订《付款协议书》，目的就是积极推进工程进度。现实情况也证实了李东现等三人拿到178万元工程款后，积极开展工作，支付工人工资、材料款。临沂市华昌监理公司分别在2013年8月12日、11月1日出具证明也证实了大器公司向李东现等三人支付工程款后，该三人按期完成了相应的工程进度。志华建设公司不能按时拨付材料款、工人工资，导致停工长达半年之久，在大器公司按照《付款协议书》付完款后，工程才如期完工。志华建设公司对这一现实状态是明知的，对该笔款项始终未提出任何异议。因此，可以确定志华建设公司对大器公司的付款行为是明知的。志华建设公司提起诉讼的行为是恶意的，应当依法予以驳回。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，做出的判决是错误的。请求依法撤销临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终1791号民事判决，驳回志华建设公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由志华建设公司负担。志华建设公司辩称，一、本案一、二审认定事实清楚，证据确实充分。双方《建设工程施工合同》明确约定了工程名称、地点、开竣工日期、工程价款、项目负责人以及工程款的拨付进度等内容。志华建设公司一方按照合同以及大器公司一方的指示履行完合同义务将工程竣工交付，但是大器公司却违反合同约定的付款义务导致工程款至今尚未拨付到位。对于大器公司的付款情况，两次庭审中志华建设公司所提交的工程款拨付明细可以详细地证实大器公司的拨款时间、数额以及拨款方式。结合《建设工程施工合同》中双方对于工程款的拨付进度约定，同时结合志华建设公司所提交的施工日志、现场签证等资料，可以证实大器公司未按合同约定履行付款义务构成违约，且导致工期延误的主要原因也在大器公司一方。二、对于合同期内案外人李东现等三人以签订协议的方式向大器公司借款178万元与志华建设公司无关。上述三人的借款行为不仅代表不了志华建设公司更不存在职务行为之说。自志华建设公司与大器公司签订《建设工程施工合同》之后，在合同履行过程中，大器公司拨付的每一笔工程款均为志华建设公司收款，且款项均由大器公司汇入志华建设公司账户。即使是基于交易习惯，大器公司也不应当任意将应付给志华建设公司的工程款拨付给任何第三方，这是大器公司最起码的注意义务。在合同履行期内，志华建设公司一方未授权任何第三人领取工程款。并且依据大器公司所提交证据来看，大器公司与案外人李东现等三人之间是借款关系。大器公司做为债权人应当向实际借款人要求而不是借此将责任转嫁给志华建设公司。三、大器公司主张质保金返还期限问题，志华建设公司认为本案涉案工程质保金应当返还。根据双方合同约定，在本案二审期间质保期已经到期，大器公司应当履行返还义务。四、本案一、二审程序合法，法律适用正确。根据《中华人民共和国民法通则》关于代理行为的规定，无代理权人的行为只有得到被代理人的追认方为有效。同时对于大器公司所主张的其有理由相信李东现等三人有代理权，志华建设公司不认可上述观点。因李东现等三人自始至终没有被授权领款，且大器公司拨付给志华建设公司的涉案3000余万元工程款均系志华建设公司委派的会计经办支取的。即使按照普通人的思维和交易习惯，大器公司对于领款经办人的权限和身份也要做到最起码的注意义务。大器公司既没有向志华建设公司询问核实也没有告知志华建设公司，就随意将借支给李东现等三人的钱款抵扣到应付工程款里，严重侵害了志华建设公司的财产权利。综上，应驳回大器公司的再审申请。志华建设公司向一审法院起诉请求：依法调解或者判决大器公司向志华建设公司支付建设工程款2202593.04元及自2013年10月27日至付清之日期间同期银行贷款利息损失。一审法院认定的事实：大器公司通过发布招标文件，标明招标工程项目概况及投标须知等，后由志华建设公司中标。2011年3月29日志华建设公司与大器公司签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称：沁园庭A7、A8、A10-A15住宅工程。工程地点：临沂经济技术开发区滨河东路与朝阳路交汇处东北处。合同工期：开工日期2011年4月11日，竣工日期2011年12月6日。合同工期总日历天数240天。合同价款：叁仟壹佰肆拾玖万元（一次包死）。《建设工程施工合同》专用条款第六条第13.1款约定，由于发包人造成的停工、停建或不能按时开工，则工期顺延。第七条约定，潘凤霞为项目经理。专用条款第六条第13.1款约定，按工作进度付款，主体工程完工后付款60%，工程完工后付至80%，发包方自接到竣工结算报告和完整竣工结算资料45日内完成结算，拨至结算价的90%，一年后付至结算价的95%，剩余5%的保修金于竣工验收日二年无质量问题14天内付清。第43条补充条款43.2约定，本工程（按发包方设定的部分材料暂定价）承包价一次性包死，除设计变更和甲方要求的变更外，不得变更工程造价。2011年5月4日大器公司出具保证书：“因工程图纸审查未完成，影响工程施工下步程序顺利进行，现本公司保证在7天（2011年5月4日-2011年5月11日）内催促相关单位审查完成。”同时查明，该项目经理应为潘凤霞，但在该工程施工过程中其未在该项目具体负责。按照双方合同约定，大器公司应在合同签订当日拨付20%的工程款，但大器公司推迟了36天后只拨付10%的工程款。志华建设公司在施工过程中，应大器公司要求添加阁楼，因阁楼图纸迟迟未定导致了工程延期。该涉案工程经审计最终确定的价款为27433654.04元，经双方结算大器公司尚欠志华建设公司工程款2202593.04元（含质保金以及李东现等三人支取的178万元工程款）。庭审中双方均认可大器公司尚欠志华建设公司质保金约为42万元；在工程款项的支付过程中除李东现等三人领取178万元外，其余工程款均打入志华建设公司指定账户内；该涉案工程于2014年12月25日全部竣工。在施工过程中大器公司分别与代表志华建设公司的李东现等三人签订《付款协议书》三份，证实大器公司付款178万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，予以确认。虽然在该合同履行过程中，双方均有不同程度违约，但该涉案工程已经双方结算审核完毕，且对结算审核均没有异议。经结算大器公司尚欠志华建设公司工程款2202593.04元（含质保金、含李东现等三人支取的178万元工程款），双方对此予以认可。对大器公司所欠志华建设公司工程款2202593.04元，予以确认。大器公司应当按照约定向志华建设公司支付工程款，否则应承担违约责任。本案争议的焦点是李东现等三人支取178万元工程款是履行职务行为还是个人行为。志华建设公司认为，上述三人不是志华建设公司职工，也未经公司授权，其收取工程款的行为是个人行为，并提交沂南县社会保险事业处证明一份，证实经查询李东现等三人未与志华建设公司签订劳动合同，未在志华建设公司缴纳社会保险。大器公司认为，实际代表志华建设公司的施工负责人系李东现等三人，并提交建设项目投标报名活动登记表、建设工程监督记录、临沂市华夏城市建设监理有限公司的监理证明及大器公司与李东现等三人签订的付款协议与借款单（三人借款178万元并附电子银行业务回单），以证实李东现等三人收款行为是履行职务行为。为了谋取本单位的利益而在其职责范围内实施的行为，一般认定为职务行为，其法律后果应由单位承担。该案中，虽然李东现等三人以志华建设公司的名义与大器公司签订了付款协议，但事后至志华建设公司主张权利时，其三人也未将该工程款转交给志华建设公司，三人收款行为亦未得到志华建设公司的认可；且《建设工程施工合同》也未约定李东现等三人代表志华建设公司签订付款协议并收取工程款是其职责。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程款应按照合同约定的期限和方式支付。除2202593.04元工程款外，其余工程款均是通过志华建设公司账户进行交易。因此，李东现等三人以志华建设公司的名义与大器公司签订付款协议并领取工程款的行为不符合双方签订的《建设工程施工合同》约定，也不是在李东现等三人职责范围内的代理行为。该行为侵害了志华建设公司的合法权益，其后果不能由志华建设公司承担。因此，对大器公司的抗辩主张不予支持。根据本地的交易习惯、交易方式，一审法院认为志华建设公司请求的同期银行贷款利息符合法律规定，予以支持，但应根据合同约定的工程款支付方式和时间计算。因双方均有违约且均未按约定的支付方式与时间支付，利息自2015年12月24日起计算（竣工之日的一年后）至付清时止。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条规定，判决：一、大器公司于本判决生效之日起十日内向志华建设公司支付工程款2202593.04元；二、大器公司于本判决生效之日起十日内向志华建设公司支付所欠工程款的利息（自2015年12月24日起按同期同类银行贷款利息以2202593.04元计算至付清时止）。案件受理费24420元，保全费5000元，共计29420元，由大器公司负担。大器公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回志华建设公司的诉讼请求。二审案件受理费由志华建设公司负担。二审法院认定的事实：二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。大器公司提交：证据一、2011年4月26日包括志华建设公司在内的三家建筑公司向大器公司联合提出的所承建的本工程的建设成本商洽函一份，经办人系李东现，同时加盖志华建设公司印章。证据二、沁园城住宅小区补充合同一份，经办人系李东现，同时加盖志华建设公司印章。大器公司主张上述两份证据证明：从参与招投标至施工合同的履行，整个施工过程中均系李东现等三人在代表志华建设公司行使权利、履行义务。证据三、志华建设公司为李东现出具的授权委托书一份。证明：志华建设公司已将涉案工程委托李东现作为其代理人，但授权不明，大器公司有理由相信李东现有代为收取该工程款的权限。志华建设公司质证称：对于证据一和证据二的真实性无异议，但李东现等三人仅对涉案工程进行管理和施工，并没有授权其支取工程款。该证据并不能证明李东现等三人支取工程款系志华建设公司授权的职务行为。对于证据三，该证据是复印件，对其真实性有异议。该授权内容并没有具体写明李东现享有支取工程款的权利。对当事人争议的事实，二审法院认定与一审相同。二审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院对于李东现等三人支取的178万元款项是否认定错误；二、质保金是否应支付。对于焦点一，大器公司主张李东现等三人支取工程款的行为属于履行职务行为；志华建设公司主张，上述三人不是其公司的职工，也未经公司授权，其收取工程款的行为是个人行为。本案中，虽然李东现等三人与大器公司签订了付款协议，但事后至志华建设公司主张权利时，也没有证据证明其三人将该工程款转交给志华建设公司，三人收款行为亦未得到志华建设公司的认可；且《建设工程施工合同》也未约定李东现等三人代表志华建设公司签订付款协议并收取工程款。因此，李东现等三人以志华建设公司的名义与大器公司签订付款协议并以出具借条方式领取工程款的行为不符合《建设工程施工合同》约定，也不是在李东现等三人职责范围内的代理行为。对于大器公司的主张，不予支持。对于焦点二，一审判决对于质保金未予以扣除不当，但鉴于二审期间该质保金已到期，对一审判决予以维持。综上所述，大器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24420元，由大器公司负担。本院再审中，双方当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织双方当事人开庭进行了质证。大器公司提交以下证据：证据一、李东现以志华建设公司名义与混凝土供应方临沂市圣泰混凝土有限公司、大器公司三方签订的《协议书》一份，志华建设公司盖章确认的收款收据一份。证明：1.形式上同李东现等三人与大器公司签订的《付款协议书》相同，只有李东现签字，没有志华建设公司盖章。志华建设公司认可该《协议书》的效力。2.证明李东现等三人有权代表志华建设公司处理与大器公司之间的工程结算事项。证据二、临沂市仲裁委裁决书三份。证明：1.由于志华建设公司施工工程严重逾期，造成大器公司向购房业户延期交房，大器公司被裁决支付违约金。2.大器公司在志华建设公司不能正常施工的情况下向以李东现为代表的三人付款目的是及时完工，避免损失扩大，并不损害志华建设公司利益。证据三、2012年11月16日大器公司给志华建设公司督促施工的书面通知一份。证明：1.因志华建设公司未及时拨款给李东现等三人致使施工停止，在多次催促施工未果的情况下大器公司向志华建设公司发出了书面通知。该通知有志华建设公司方副总经理刘礼元的签字确认。2.通知发出后，志华建设公司仍怠于履行施工义务，大器公司在无奈的情况下与李东现等三个实际施工人达成付款施工协议并实际履行，以减少损失扩大（刘礼元在复印件上签字确认）。志华建设公司质证称，对证据一中《协议书》的真实性、关联性和证明目的有异议，对收款收据真实性认可。即使该《协议书》内容实际履行也不能证明李东现的个人行为全部能够代表志华建设公司。该收款收据中明确注明收款单位为志华建设公司，且加盖有志华建设公司财务章。该收据中所附转账支票存根同时证明该笔混凝土款项是直接支付给临沂市圣泰混凝土有限公司。由此看出即使李东现参与《协议书》签订，《协议书》中款项也没有经过李东现支取或者代收代转。对证据二，真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。该证据虽然能证明大器公司与购房业主之间存在纠纷，但不能因此将责任转嫁到志华建设公司一方。从裁决书内容看出违约责任系由大器公司承担，与本案不具有关联性。对证据三，真实性、关联性和证明目的有异议。1.该证据形式为复印件不能作为本案定案依据。2.该证据为大器公司单方制作和出具，志华建设公司对该通知内容是否属实及证明效力均存在质疑。3.该证据内容不属实，与一、二审所提供证据中涉及该工程存在变更而导致工期延期的证据内容相互冲突。本院认为，志华建设公司对证据一中的收款收据和证据二真实性无异议，本院予以确认。志华建设公司对证据一中《协议书》不认可，但未提交相反证据予以推翻。经审查，该《协议书》为李东现与混凝土供应方临沂市圣泰混凝土有限公司、大器公司三方签订，落款时间为2011年7月13日。落款处由李东现在志华建设公司处签名、摁手印，临沂市圣泰混凝土有限公司、大器公司皆加盖公章。内容载明：“需方：志华建设公司。供方：临沂市圣泰混凝土有限公司。担保方：大器公司。第一笔混凝土款1026569元于2011年7月22日前付清。”其中载明的混凝土款1026569元与收款收据显示的数额完全相同，且其中约定的付款时间2011年7月22日与收款收据出具时间2011年7月25日非常接近。2011年7月25日收款收据系志华建设公司出具，加盖有该公司印章。其中载明“收款事由：沁园庭工程款（甲方代付混凝土款）。”《协议书》和收款收据二份证据可以相互印证。志华建设公司对其公司出具的该收款收据真实性无异议，亦未申请对《协议书》中李东现签名及临沂市圣泰混凝土有限公司、大器公司公章等予以鉴定以确定真伪，所以，本院对该《协议书》真实性予以认定。对证据三，该通知上有刘礼元的签字确认，大器公司主张刘礼元为志华建设公司方副总经理，志华建设公司称对其身份回去核实，但未在法庭指定的时间内将核实情况反馈法庭。志华建设公司对该证据真实性不予认可，但未申请对其中刘礼元的签名予以鉴定以确定真伪，所以，本院对该通知的真实性予以确认。关于上述证据能否证明大器公司的主张，本院将结合其他证据综合予以认定。本院再审查明的其他事实与一、二审查明事实一致。本院再审认为，再审争议焦点：李东现等三人从大器公司支取的178万元应否认定为大器公司已付工程款从大器公司应付志华建设公司的工程欠款中予以扣除。根据一、二审查明的事实，李东现等三人从大器公司支取178万元，各方均无异议。关于李东现等三人的身份，大器公司主张其为实际施工人，志华建设公司在二审时对此予以明确认可，并称与其公司没有劳动关系或者雇佣关系。志华建设公司与大器公司签订《建设工程施工合同》时间为2011年3月29日，在此后2011年4月26日志华建设公司等向大器公司提出的所承建涉案工程的建设成本商洽函中，载明经办人系李东现，同时加盖志华建设公司印章。在沁园城住宅小区补充合同中载明，经办人系李东现，同时加盖志华建设公司印章。二审时志华建设公司对该两份证据真实性皆无异议，并认可李东现等三人对涉案工程进行管理和施工。另外，监理公司出具的证明中亦证实，《建设工程施工合同》中载明的志华建设公司项目经理在施工期间从未到现场负责，志华建设公司另外安排李东现等三人负责施工管理。这与志华建设公司在二审时的陈述即“李东现等三人对涉案工程进行管理和施工”是一致的。大器公司再审提交的证据显示，李东现以志华建设公司名义与大器公司和混凝土供应方签订协议，甲方（大器公司）直接付款给混凝土供应方。虽然协议中未加盖志华建设公司公章，但是，在志华建设公司出具的收据中，志华建设公司盖公章确认为支付工程款。再结合大器公司在原审中提交的其他证据，如：建设项目投标报名活动登记表中，载明投标单位为志华建设公司，李东现签名；建设工程监督记录中，除有建设单位、监理单位、设计单位人员签名外，施工单位处有李东现等三人分别签名；涉案工程监理例会签到表中，除有建设单位、监理单位人员签名外，施工单位处有李东现等三人分别签名；现场签证中，除有建设单位、监理单位人员签名并加盖公章外，施工单位处有李东现等三人分别签名，并加盖有志华建设公司公章，等等。本院认为，上述证据皆能相互印证，证明大器公司所主张的“从参与招投标至施工合同的履行，整个施工过程中均系李东现等三人在代表志华建设公司行使权利、履行义务。”本院认为，《建设工程施工合同》虽系志华建设公司与大器公司签订，但李东现等三人对涉案工程进行管理和施工，系实际施工人，志华建设公司对此是明确认可的。2013年4月5日《付款协议书》是李东现等三人以志华建设公司项目部的名义签订，没有加盖志华建设公司印章，内容中载明大器公司以借款方式借给项目部工程款，但签订该三份《付款协议书》后，李东现等三人从大器公司支取共计178万元，并完成了涉案工程的施工。志华建设公司主张该178万元不应认定为大器公司支付的工程款，但并未提出主张或提交证据证明其另行支付李东现等三人该部分工程款项。大器公司支付李东现等三人该178万元后，即相应减少了志华建设公司应支付李东现等三人该部分工程款的付款义务。同时，该178万元款项虽以借款名义支取，但实际用于涉案工程施工。所以，该178万元应认定为大器公司已支付的工程款，并从大器公司欠付志华建设公司工程款中予以扣除，方为公平合理。原审判决以没有证据证明李东现等三人将该工程款转交给志华建设公司，李东现等三人收款行为亦未得到志华建设公司的认可，且《建设工程施工合同》也未约定李东现等三人代表志华建设公司签订付款协议并收取工程款等为由，认定李东现等三人的行为不符合《建设工程施工合同》约定，也不是在李东现等三人职责范围内的代理行为，并据此支持志华建设公司的诉讼请求（包含该178万元），对大器公司而言存在重复支付问题，应予纠正。综上所述，大器公司的再审请求理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2016）鲁1392民初1849号民事判决第一项“临沂大器置业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付工程款2202593.04元”为：“临沂大器置业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付工程款422593.04元”。二、变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2016）鲁1392民初1849号民事判决第二项“临沂大器置业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付所欠工程款的利息（自2015年12月24日起按同期同类银行贷款利息以2202593.04元计算至付清时止）”为：“临沂大器置业有限公司于本判决生效之日起十日内向山东志华建设工程集团有限公司支付所欠工程款的利息（以422593.04元为基数，自2015年12月24日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24420元，保全费5000元，共计29420元，由临沂大器置业有限公司负担5884元，山东志华建设工程集团有限公司负担23536元。二审案件受理费24420元，由临沂大器置业有限公司负担4884元，山东志华建设工程集团有限公司负担19536元。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 李守军审判员 陈 浩二〇一九年十二月十六日书记员 赵 晶