山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11570号 上诉人（原审原告）：管某，男，1944年9月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：苗蕾，青岛市黄岛区仁德法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韩桂彬，青岛市黄岛区仁德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭某，男，1971年4月6日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人管某因与被上诉人郭某遗赠扶养协议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案案由为遗赠扶养协议纠纷错误，上诉人在一审中主张的是撤销赠与，要求被上诉人返还财产。一审法院如认为案由与当事人主张不符，应当释明，如果当事人坚持不变更，才可以按照当事人主张的案由审理案件，一审法院没有释明，且上诉人一直主张的是撤销赠与之诉，并非遗赠扶养协议之诉，一审未尽到全面审查义务，导致判决依据错误。一审法院认定上诉人主张撤销赠与超过法律规定的期限，明显错误，上诉人是在向法院申请执行后，执行过程中郭某于2018年12月4日书面声明不再履行赡养上诉人义务，上诉人才提起撤销赠与之诉，并未超过一年的法定期限。因郭某拒不履行赡养义务，上诉人才提起撤销赠与之诉，并不是上诉人认为法院生效文书错误，一审法院认为上诉人需要通过审判监督程序撤销生效民事调解书属于理解错误。上诉人身患癌症，生活困难，有权要回房屋，用于养老和治病。 郭某未答辩。 管某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告位于青岛市黄岛区间；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：郭某是管某的继子，××××年被告的母亲王某带着郭某与原告结婚，××××年原告新建青岛市黄岛区某村3号内2户房屋5间，并出资给被告结婚，1998年原告同意在被告尽赡养义务的前提下将青岛市黄岛区间赠与被告，并保留2间的居住权，但被告自1998年至今一直不尽赡养义务，现原告患有癌症急需大量费用治疗，被告拒绝支付任何费用，还三番五次的给原告断电、骂原告甚至动手打，行为十分恶劣，依据相关法律规定原告有权要回赠与的房屋，为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请法院判如所请。 一审法院认定事实：被告于××××年××月××日随其母亲王某嫁到某，被告母亲王某与原告结婚。原告与其前妻还生育有两个儿子，分别是长子管某松、次子管某兵。1998年7月8日，原告及王某以赡养纠纷为由，将管某松、管某兵和郭某诉至法院（案号：（1998）黄黄民初字第73号），经法院组织调解，该案双方当事人自愿达成如下协议：（一）被告郭某、管某兵每年各向原告管某、王某支付赡养费一千元，被告管某松每年支付六百元，直至两原告去世，于当年年底前付清，两原告若有病，三被告将费用均分。（二）五间一处的平瓦房的产权归被告郭某所有，但两原告对东两间有居住权，直至去世，被告郭某向两原告支付九千三百元（用于偿还欠款）。（三）被告管某兵现在居住的四间一处的平瓦房的产权归自己所有，并且再支付给两原告一千四百元（用于偿还欠款）支付给被告管某松欠款二千元。因被告未按民事调解书的约定向原告交纳赡养费，经原告向法院申请强制执行，被告已向法院交纳赡养费20000元。青岛市黄岛区间产权登记在被告名下，东两间由原告居住，西三间由被告居住。原告提供的住院病历显示：2018年10月，原告因病住院9天；2018年11月，原告因病住院14天；2019年8月，原告因病住院7天。被告提供的电话录音显示：2019年3月8日，被告的妻子给原告打电话，问原告这次住院花了多少钱，原告称花了五万来块钱，被告的妻子说，你把单子给俺看看，俺把钱给你付上，借钱也给你付上，原告称不用急，过两天再说。原告提供的报警记录显示：2019年1月15日15时54分，报案人管某报称：其与继子郭某因家庭琐事发生纠纷，现已协商解决。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）原、被告双方是否存在遗赠扶养协议关系；（二）原告要求返还案涉房屋是否具有法律依据。一、关于原、被告双方是否存在遗赠扶养协议。原告称原、被告双方存在遗赠扶养协议关系的证据是（1998）黄黄民初字第73号民事调解书，《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”根据该规定，法院的民事调解书不论从形式上和内容上均不符合继承法第三十一条关于遗赠扶养协议的特征，表现在：第一，民事调解书是在法院的主持下，原告、王某与管某松、管某兵和郭某达成的调解协议，是法院的生效法律文书，并非是原、被告双方私下所达成的协议，而且该民事调解书已明确写明是关于赡养的协议，所以该民事调解书从形式上看显然不属于遗赠扶养协议。第二，从民事调解书的内容来看，民事调解书主要是涉及到郭某、管某兵支付赡养费、医疗费，案涉房屋的产权归属、债务的承担等问题，并没有体现出死葬的内容。第三，遗赠扶养协议的一个重要特征是被扶养人死后将其财产遗赠给扶养人，也就是说财产在生前仍属于被扶养人所有，扶养人只有在被扶养人死后才能取得受遗赠的财产，而根据民事调解书，被告在1998年即已取得案涉房屋的产权，并不是要在原告去世后才能取得案涉房屋的产权，所以根本就不存在遗赠的内容。综上，民事调解书不属于遗赠扶养协议，原、被告双方不存在遗赠扶养关系。二、原告要求返还案涉房屋是否具有法律依据。原告称其起诉的法律依据是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百九十二条第一款第二项。合同法第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”对此，法院认为，第一，合同法第一百九十二条是关于赠与的规定，并不是关于遗赠扶养协议的规定，所以原告以该条主张权利属于适用法律错误。第二，该条适用具有期限的限制，即“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”原告称被告自1998年起就不尽赡养义务，则如果原告要撤销赠与，也应当在1999年行使撤销权，现在行使撤销权已超过法律所规定的期限。第三，本案案涉的五间房屋是由法院民事调解书确认给被告的，该民事调解书是生效的法律文书，若要撤销生效的法律文书，需要通过审判监督程序，本案无权撤销法院已生效的法律文书。另需指出的是，根据原告提交的报警记录中反映出“原告与继子郭某因家庭琐事发生纠纷，现已协商解决”，并没有反映出被告有对原告打骂的行为。综上所述，原、被告双方不存在遗赠扶养协议关系，原告所诉无事实和法律依据，法院不予支持。原、被告双方应当按照民事调解书所确定的义务履行，若被告不履行民事调解书所确定的赡养义务，原告可向法院申请强制执行。判决：驳回原告管某的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系遗赠扶养协议纠纷。二审争议的焦点为本案案由是否适当以及被上诉人是否应当返还案涉5间房屋。虽然系法院将本案确定为遗赠扶养协议纠纷，但上诉人在一审诉讼期间始终对该案由未提出异议，一审法院按照遗赠扶养协议纠纷审理本案并无不当。上诉人主张按照合同法第一百九十二条的规定撤销赠与，但合同法适用范围为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但上诉人要求撤销的协议为法院生效民事调解书确认的内容，并不属于合同法调整的协议范围，上诉人主张按照合同法规定撤销法院生效民事调解书不符合法律规定，一审法院认为上诉人应通过审判监督程序撤销生效民事调解书并无不当。本案所涉民事调解书已通过法院执行程序得到强制履行，其所需医疗费、赡养费亦可通过诉讼要求被上诉人按照民事调解书确定的义务履行。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人管某负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  刘 琰 审判员  袁金宏 二〇一九年十二月十二日 法官助理 王小梅 书记员侯钰 书记员王媛媛