贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7220号上诉人（原审原告）:杨永芬，女，白族，1964年10月21日生，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：赵娟，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：周梦莹，贵州中创联律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵阳裕鑫塑料包装有限公司，地址：贵阳市乌当区燕子岩路1号。法定代表人：朱派宇，职务：总经理。委托诉讼代理人：魏晨，贵州中工律师事务所律师。上诉人杨永芬因与被上诉人贵阳裕鑫塑料包装有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院作出的（2019）黔0103民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨永芬上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0130民初6229号民事判决，并改判；2、请求支持上诉人原一审的各项诉讼请求；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为该判决关于本案事实认定和法律适用错误。首先，原审判决对本案的基础法律关系是“劳务关系”的认定错误，上诉人认为本案是劳动关系。1、上诉人自2006年2月5日起进入被上诉人公司从事编织袋加工、缝纫工作。期间上诉人虽未与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人依然每月以现金形式发放工资，二者之间形成事实上的劳动关系。2、被上诉人作为用人单位未与上诉人签订书面劳动合同，且上诉人在公司已连续工作满十年，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订，被上诉人依法应支付原告双倍工资，且事实上的劳动关系因工作十年之久也已然成立。3、2011年6月1日被上诉人作为甲方与上诉人作为乙方，双方签订了《劳务协议》。该《劳务协议》证明在2011年6月1日至2012年5月31日之间双方存在劳务关系，但该劳务关系的存续期间只有一年，与上诉人实际工作年限(2006年2月5日起进入被上诉人公司)不相符合。且此工作期间只是上诉人长达十年工作时间中的一部分，法院据此认为上诉人和被上诉人之间只存在劳务关系，而非劳动关系与事实情况相悖。4、在该判决中法院认为，被上诉人并未对上诉人进行打考勤、扣工资、开除、辞退等行为，由此认定被上诉人对上诉人无任何规章制度的约束，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，双方之间不存在劳动关系。但上诉人和被上诉人签订的《劳务协议》第二条约定乙方为甲方加工编织袋、吨袋。乙方在协议期内，甲方有工作时通知乙方到单位上班;工作岗位由单位负责安排与调整，乙方愿意服从。从该条中已约定由被上诉人对上诉人的岗位工作进行安排调整，因此双方之间存在行政上的管理和隶属关系，也即存在劳动关系。二、原审法院适用的法律错误。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“ー、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人和被上诉人是有经营资格和劳动能力的，显然符合第一款的规定，具备用人单位和劳动者的条件。且《劳务协议》第二条约定了被上诉人对上诉人的岗位工作进行安排调整，双方之间存在行政隶属关系和劳动关系，符合第二款规定的劳动者受用人单位的劳动管理的规定。据此上诉人和被上诉人之间的劳动关系，也有法律上的依据，双方之间存在事实上和法律上规定的劳动关系。综上所述，原审判決关于本案事实认定和法律适用错误，为依法维护上诉人的合法权益，保护上诉人享有劳动报酬的权利，特提起此上诉请求，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。贵阳裕鑫塑料包装有限公司答辩称，与一审答辩意见一致。首先，上诉人与被上诉人之间无法构成劳动关系，只能构成劳务关系，上诉人到被上诉人处上班是不需要打卡的，请假也不扣工资，公司有订单时就会通知上班，其余时间都是不用上班的，而且上班时间也是不固定的。故上诉人与被上诉人之间形成的是松散、平等的劳务关系，不是劳动关系。其次，本案也不是上诉人认为的“名为劳务合同，实为劳动合同关系”。根据双方签订的《劳务合同》核心内容看，报酬按计件所得发放，做多得多，做少得少。上班时间自由，不来上班也不对其进行扣罚或者处罚。实际中，该合同的其他条款均未履行。最后，上诉人从未对双方关系提出异议，证明上诉人一直以来完全认可双方的劳务关系。即使对本案的时间节点进行切分，上诉人与我方仍不能构成劳动关系。根据有关法律规定，女工人的退休年龄为50岁，本案中上诉人现年55岁，其本身不符合法律对劳动者的定义，已经不是劳动合同法中的劳动者。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。杨永芬向一审法院起诉请求：一、确认双方自2006年2月至2019年3月期间存在劳动关系；二、判令裕鑫公司为杨永芬补缴自2006年2月起至2019年3月的社会保险；三、判令裕鑫公司支付杨永芬双倍工资38500元；四、判令裕鑫公司支付杨永芬经济补偿金84000元；五、本案诉讼费由裕鑫公司承担。一审法院认定事实，裕鑫公司2006年9月27日成立至今。2011年6月1日裕鑫公司作为甲方与杨永芬作为乙方，双方签订《劳务协议》主要约定“一、协议期限、工作时间自2011年6月1日至2012年5月31日止，乙方试用期为30天，每日工作时间不超过4小时，需加班的，由乙方提出，甲方批准后方可加班。第二条、工作内容乙方为甲方加工编织袋、吨袋；乙方在协议期内，甲方有工作时通知乙方到单位上班；工作岗位由单位负责安排与调整，乙方愿意服从。第三条、劳务报酬乙方的劳务报酬按计件所得发放，每半月结算一次……协议期满，双方均可种终止本协议；若均无提出异议，本协议自动逐月续延。”庭审中，杨永芬质证时称记不清楚该协议上乙方签字是否为其本人所签，经一审法院依法释明其是否申请对该签字进行笔记鉴定，杨永芬称不申请笔记鉴定。该协议签订后，杨永芬在裕鑫公司处进行编织袋打包等相关工作，工资按计件现金发放，无固定工资。庭审中，杨永芬申请证人彭某、曾某出庭作证。彭某出庭作证时称杨永芬是2006年3月5日正月初八到裕鑫公司处工作，一开始是打扫卫生，在白杨林，证人彭某是2010年就没有做了，杨永芬是一直在做。杨永芬就是2008年还是2009年其孩子生病的时候请假。我们的工资都是一千多不超过两千，计件工资现金发放。证人彭某本人是2005年在裕鑫公司处做工到2010年离职。经一审法院依法询问彭某，如何从被告处离职的？证人称没有办手续，直接就走了。请假迟到没有扣工资，因为都是计件算工资。证人曾某出庭作证时称其本人是2007年到被告处工作到2016年，杨永芬是证人曾某去时她就在的，证人曾某出来的时候她都还在。后面的就不晓得。证人曾某就住公司附近。工资是计件，多劳多得。2016年证人曾某因为颈椎不好，就出公司了，没有办理任何手续，后面我就去环卫上班了。在裕鑫公司处上班时请假事假跟管理人说一声，没有被扣工资过，别人扣不扣其就不知道。但是早点晚点都要给管理人员说一声。审理过程中，经一审法院依法询问杨永芬如何进入、离开公司及其工作的相关情况。杨永芬称当初进入公司时拿身份证找管理人员报个名就进去了，后因与公司就缴纳社保问题产生矛盾，公司不允许杨永芬回去上班。上下班时间虽然没有通知，但是是早上八点到晚上六点，工资是计件发放，原告都是七点过到的，晚上就是做到天黑。在公司期间有段时间杨永芬儿子生病得腹膜炎，杨永芬招呼了一段时间又回去上班，住院多久记不清，请假期间没有发工资。因裕鑫公司举证的工资册上有部分工人有全勤奖及社保补贴的记录，一审法院依法询问公司的业务组成以及全勤奖、社保补贴的性质。裕鑫公司称公司是进行包装袋的生产与销售，2006年9月27日成立，一开始产量非常小，有小订单的时候就通知劳务人员，每年都会发生停产没有订单的情况，从成立到现在没有出现过天天在生产。有订单时通知劳务人员，一部分人多次因为家里有事没有来，为了有订单时人员能够马上来工作，比如这个月只生产20天，20天都来了，就有全勤奖，是一种鼓励劳务人员能积极做工的手段。社保补贴和全勤奖的思路一致的，为了让劳务人员稳定住可以给我们提供劳务。上述事实，有当事人陈述及其提供的相关证据等在卷作证，并经庭审质证、审查，一审法院予以确认。一审法院认为,本案争议焦点是杨永芬与裕鑫公司之间是否存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付平针或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”首先，根据上述规定对杨永芬举证责任的分配，杨永芬在庭审中并未向一审法院举证其招用记录等证据，而杨永芬向一审法院申请出庭作证的两名证人均陈述其在裕鑫公司工作时公司对于早退、迟到、请假等均不扣工资亦无其他惩罚措施，同时两名证人均表示现在两人都已经不再裕鑫公司，而其离职时在公司未办理任何手续，说走就走。故杨永芬以无法以该两人的证人证言证实其与公司之间系劳动关系，反而证实裕鑫公司并无相关规章制度对其进行约束，双方之间系松散的劳务关系。其次，根据上述规定对裕鑫公司举证责任的分配，裕鑫公司向一审法院提交双方2011年签订的《劳务合同》、《产量表》、《工资表》以及向杨永芬支付劳动报酬的列表，证实双方之间的报酬支付方式为计件结算，且杨永芬在庭审中认可双方工资的发放方式为计件发放，因此双方之间的劳务报酬具有不稳定性，并非杨永芬诉状内所称双方口头约定每月3500元的固定工资。同时裕鑫公司也举证杨永芬2011年9月-2012年3月期间，2018年2月-6月期间几乎没有来务工，除此以外还有不少整周、半个月不来务工的情况，而公司并未出现打考勤、扣工资、开除、辞退等行为，因此裕鑫公司并未对杨永芬有任何规章制度的约束。最后，杨永芬提到裕鑫公司工资表有社保补贴以及全勤奖，裕鑫公司向一审法院释明是为了在有订单时尽快完成订单，鼓励劳务人员参与做工而给予的奖励。且该工资表上亦只有部分人有上述奖励，符合奖励的非固定性以及非全员可得。故不能因公司向劳务人员提供的奖励名称为社保补贴以及全勤奖而认为双方之间存在劳动关系。综上，劳动关系双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还应存在人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的成员;而劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人方支付劳动报酬,各自独立,地位平等。综上所述,杨永芬与裕鑫公司之间是劳务关系而不是劳动关系,故对杨永芬要求确认劳动关系的诉讼请求,一审法院不予支持。在劳动关系不存在的情况下,杨永芬要求公司为其支付社保、支付双倍工资及经济赔偿金的诉讼请求没有法律依据和事实依据,一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回杨永芬的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨永芬负担。本院二审期间，上诉人杨永芬依法提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行举证质证，对于当事人争议的焦点问题，本院认定事实如下：关于杨永芬提交的视频光盘，拟证明与公司存在劳动关系，受公司规章制度的管理，且上诉人已经在公司工作了十年之久。被上诉人质证认为，该证据来源是不合法的，是对方偷录的，且是经过剪切的，公司成立了十三年，对方不可能在公司工作十三年的时间，视频中提到本次开会是因为公司改制的需要。以前上班一个月休息十多天，开3天，休3天，不是正常运作，只请劳务人员，不请员工，所以现在公司需要改制，改变用工法律关系，故就提到了社保缴纳的问题。该证据无法达到上诉人杨永芬的证明目的：劳动合同的起止时间。该证据仅表明，双方就交纳保险的问题进行协商，与本案待证事实并无关联性。故该证据本院不予采信。此外，经二审审理查明事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨永芬与被上诉人贵阳裕鑫塑料包装有限公司之间于2011年6月1日签订的合同，虽然合同名称叫《劳务协议》。但该协议具有劳动合同的性质，约定了用工期限、工作内容、劳动报酬、双方的权利义务与履行条款，还有解除、终止与变更条款。故上诉人与被上诉人之间劳动关系的起算日期应当从2011年6月1日起算。至于劳动合同终止的时间，应当从双方因交纳保险的问题，协商未果的时间时止，故应当自2019年3月3日止。双方都没有继续履行的意思表示，故该劳动合同自2011年6月1日起生效时起，到2019年3月3日止。关于杨永芬是否应当得到的经济补偿金及其数额问题。杨永芬主张其工作年限为从2006年2月份开始在贵阳裕鑫塑料包装有限公司工作直至2019年3月3日,并向一审法院提供两名证人以证明其劳动关系的起止，但由于其两名证人提供的劳动关系的开始的时间并不一致，故对于该两名证人证言本院不予采信。本院认定，杨永芬与贵阳裕鑫塑料包装有限公司的劳动关系起于2011年6月11日，终止于2019年3月3日。（理由同上）关于杨永芬的月工资标准问题,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据贵阳裕鑫塑料包装有限公司向法院提供的劳动合同解除前12个月(自2018年4月起至2019年3月3日止)的《工资明细表》,杨永芬12个月工资总计26520元,月平均工资为2210元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2011年6月份起至2019年3月份止,杨永芬工作年满六年八个月。综上,贵阳裕鑫塑料包装有限公司应向杨永芬支付经济补偿金为15470元(2210元/月×7个月)。关于双倍及补缴社会保险费问题。杨永芬以未签订书面劳动合同为由主张贵阳裕鑫塑料包装有限公司应支付双倍38500元,缺乏事实与法律上的依据,本院不予支持。杨永芬提出贵阳裕鑫塑料包装有限公司应向其补缴2006年2月起至2019年3月的社会保险费的主张显然缺乏依据,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围,故杨永芬主张贵阳裕鑫塑料包装有限公司为其补缴社会保险费,亦应当向劳动行政部门申请解决。综上所述，原审法院认为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，属于适用法律错误，故本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0130民初6229号民事判决；二、确认杨永芬与贵阳裕鑫塑料包装有限公司于2011年6月1日至2019年3月3日存在劳动关系。三、贵阳裕鑫塑料包装有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付杨永芬经济补偿金15470元；四、驳回杨永芬其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳裕鑫塑料包装有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵阳裕鑫塑料包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一九年十二月三十日书记员 魏 云