山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10746号 上诉人（原审被告）：张某，男，1969年8月15日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：冯凯，山东恒信通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成祥，山东恒信通律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘某，女，汉族，1969年12月5日出生，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭美红，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾某，男，1965年2月23日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丛某，男，1983年10月14日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：肖会龙，山东涵清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧，山东涵清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨某，男，1965年10月27日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 上诉人张某因与上诉人刘某、贾某、丛某、杨某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初9753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1.上诉人不应承担被上诉人刘某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定金、交通费、精神损害赔偿共计177215.52元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定刘某与上诉人存在雇佣关系，没有事实和法律依据。上诉人应经将劳务分包给了杨某，刘某系杨某从劳务市场招用，其与杨某之间存在雇佣关系。上诉人提交的《劳务分包合同》系由杨某本人自愿签订，合同合法有效。一审出庭证人陈某身份存疑，且其证言与刘某的询问笔录存在矛盾，其证人证言不能作为定案证据。2.一审认定刘某的各项损失计算有误。刘某提交的证据无法证实其在签订工作满一年以上，一审不应按青岛市城镇居民标准计算残疾赔偿金。一审认定刘某护理时间、误工时间、每天误工费、交通费均过高，应按鉴定区间取中认定。 刘某辩称：一审法院经过多次开庭，事实清楚，证据确凿，应当驳回上诉人的上诉。上诉人与被上诉人刘某存在雇佣关系，根据贾某、杨某及证人陈某的陈述，足以证实两人存在雇佣关系。被上诉人一审提交街道办事处证明、房东出庭作证，各种费用单据，足以证实被上诉人刘某在青岛居住生活一年以上，应按城镇标准计算。 贾某辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 丛某辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 杨某未答辩。 刘某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告张某赔偿原告医疗费71361.7元，伤残赔偿金142287.6元，误工费27000元，护理费27000元，住院伙食补助费1200元，鉴定费2080元，交通费2000元，精神损害抚慰金2000元，共计274929.3元；2、被告丛某对上述款项承担连带赔偿责任；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告长期在黄岛干零工，2018年3月31日早上原告在黄岛区劳务市场找活干，被告张某通过工人找到刘某，给张某承包的位于黄岛区户装修施工。11点25分许，原告在和同伴搬木板时被一楼墙垛子砸伤，被告贾某是当时用电镐钻墙垛子的工人，被告丛某是灵山卫青岛二期207-1-301户别墅的房主。丛某将别墅的装修施工承包给张某并签订了《工程承包合同》。被砸伤后，原告先后到黄岛区中心医院、青岛大学附属医院治疗，被诊断为骨盆骨折、肋骨骨折、腰椎横突骨折等。被告张某在黄岛区中心医院支付2000元后就不再露面拒付任何费用。为维护原告合法权益，特诉至法院，请判如所请。 被告张某辩称，原告系被告杨某自主招聘雇佣人员，被告张某已将青岛装修工程中的垒墙抹灰，打混凝土及土建零活部分工作分包给了杨某，双方签订劳务分包合同，在合同签订过程中，双方均系自愿，不存在任何威胁欺诈胁迫等情况，劳务合同中明确，乙方在施工过程中应按照有关安全施工的管理规定，任何因自身管理疏忽或防护不当造成的安全事故均由乙方承担，合同另外约定，发生安全事故应由责任方承担发生的费用，杨某自愿签订分包合同，应按照合同约定承担责任，原告系杨某招用的工作人员，其发生安全事故责任应由杨某承担。 被告贾某辩称，本案是提供劳务者受害纠纷，原告与贾某共同受雇于张某，同属于雇佣关系，应由雇主承担责任，被告丛某作为发包人将工程发包给没有资质和不具备安全生产的个人，应承担连带责任。不认可贾某为实际侵权人。 丛某辩称，其将工程发包给鑫百通装饰有限公司，丛某与鑫百通签订的施工合同公司未盖章，张某告知丛某工程张某可以代表公司负责。本案主张雇佣关系，不存在连带责任。 被告杨某辩称，被告张某在青岛干装修工程，市场有人专门干砸墙，就介绍杨某去张某处砸墙，第一天结账200元，后又让杨某找三四个人干活打混凝土，杨某是去劳务市场找到了包括原告在内的四个人，被告贾某不是杨某找的，被告张某将包括杨某和原告在内的五个人在去青岛的路上分开，具体安排五个人干什么工作。杨某一共在青岛干两户，分别为北边那一户，和南边那一户，具体户主不清，原告受伤是在北边那一户，杨某主要在南边那一户干活，主要是砌砖抹灰等其他杂活的活，原告在北边那一户是拌混凝土，这些都是被告张某安排的。原告受伤的时候杨某是在南边那一户干活，下午才去北边那一户。原告受伤后的第二天左右，张某与杨某商量砌墙抹灰是按照天工还是将活承包给杨某，具体怎么干当时没定下来。当时张某跟杨某说签订劳务分包合同是为了好去劳动局报账，合同是在原告受伤后签订的，张某让杨某把天数往前提了几天，从杨某给张某第一天干活到原告受伤共有10天左右，合同上内容杨某没看。两户的活该干的都干了，共给了7000元，按70元每平方算的（砌墙抹灰），算完后又扣了700元，打混凝土和其它零工活按天算，一天240元。杨某找的四个工人除原告及另一个受伤的工人外，其余的工人的工钱由被告张某按一天150元支付。原告受伤后想让其帮忙找到被告张某。当时派出所让去做笔录，张某不让去，说是去了的话就把其牵扯到里面。张某给的工钱比实际干的要少5000左右，干活期间被告张某安排杨某许多其他的零活，如果是其自己承包的活，就不会一会干混凝土，一会清理垃圾。杨某干南边那一户的时候房主说工程干得慢，张某让杨某又找几个人，工钱张某付。 一审法院认定的事实：1、2018年3月19日被告张某（乙方）与被告丛某（甲方）签订工程承包合同，约定甲方将其位于青岛的家装承包给乙方，合同工期暂定自2018年3月19日开工，合同形式为固定单价合同，结算依据：报价明细（按实际完成工程量结算）见附表，乙方不得将其承接的工程转包给他人，劳务分包不能解除乙方任何责任与义务。乙方应在施工场地派驻相应管理人员，保证本协议的履行。乙方的分包任何违约行为或疏忽导致工程损害或给甲方造成其他损失，乙方承担连带责任。该合同上有丛某、张某的签名及电话。同时张某还承包了青岛另一处家装工程。2、2018年3月21日，被告杨某经人介绍到灵山卫“青岛”张某承包的包括上述家装工程在内的工程干砸墙的活，当天结账工资200元。后张某让杨某找四个人干小工。2018年3月31日，杨某到青岛开发区九顶山劳务市场找到包括原告刘某和徐红英等在内的人干零活，及两个会使用电镐的贾某以及另一个男工人，刘某与徐红英等女工每天负责搬沙子、打混凝土等零活，日工资150元。当天杨某、刘某等七人到了青岛小区门口，张某将杨某、刘某、贾某等人分成两组干活，其中刘某、贾某到了被告丛某位于青岛处干活。2018年3月31日，贾某用电镐攒连根门柱子，连根门柱子倒塌，将搬木板的刘某和徐红英砸倒，致刘某受伤。刘某受伤当日，被送至青岛市黄岛区中心医院急诊治疗，2018年4月1日，转至青岛大学附属医院住院治疗，至2018年4月13日出院，共计住院12天，入院诊断：骨盆骨折，肋骨骨折，腰椎横突骨折，出院诊断：骨盆骨折，肋骨骨折，腰椎横突骨折。出院医嘱：1.2-3天/次换药，术后2周酌情行拆线；2.口服抗生素1周、切口避免接触水预防切口感染；3.口服消肿、止痛、预防深静脉血栓药物治疗；4.患侧肢体3月内禁止负重活动，同时积极行功能锻炼活动；5.术后1月李启才副主任医师专家诊随诊（每周一、周五青大附院黄岛院区）；6.不适门诊及时复诊。原告住院及门诊治疗期间共计花费医疗费71054.57元。张某垫付的4900元医疗费未包含在71054.57元中。青岛大学附属医院黄岛院区出具六份病假证明，建议休息至2018年9月21日。3、2018年11月7日，经青岛青大司法鉴定所司法鉴定，原告刘某脊柱损伤已构成十级伤残，骨盆损伤已构成十级伤残，胸部损伤已构成十级伤残，误工期限建议为150-180天，护理期限建议为60-90天，刘某为此支出鉴定费2080元。4、原告刘某与其丈夫皮继成自2014年1月始至今，租住在青岛市黄岛区内。5、庭审中，被告张某、贾某、丛某对住院伙食补助费没有异议，医疗费以发票为准，护理费计算标准过高，护理期限应按60天计算，对交通费不认可；张某认为误工时间以150天计算、刘某工作不固定，误工费计算标准过高，张某、贾某均认为残疾赔偿金应按江苏省赣榆县农村标准计算，丛某认为应该按青岛市农村标准计算。 刘某主张，被告张某承担赔偿责任，被告丛某承担连带责任，不要求被告贾某及杨某承担责任。被告张某认为刘某系杨某雇佣人员，其已将青岛装修工程中的垒墙抹灰、打混凝土及土建零活部分工作分包给杨某，应由杨某承担赔偿责任；贾某认为本案是提供劳务者受害责任纠纷，刘某与贾某共同受雇于张某，同属于雇佣关系，应由雇主张某承担，丛某作为发包人，应承担连带责任，其不是实际侵权人。丛某认为本案主张雇佣关系，不存在连带责任。杨某称与张某签订的劳务分包合同是在刘某受伤后，张某找到其补签的，其没有承包，工钱都是张某付，干活都是张某指挥。刘某亦称干活都是被告张某指挥的。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告与被告张某、丛某之间的法律关系；二、原告在受伤事故中是否有过错以及责任如何承担；三、原告各项损失的具体数额。针对第一个焦点问题，刘某与张某存在雇佣关系。理由如下：首先，刘某主张，其受雇于张某。贾某、杨某及证人陈某的证言均证实，是杨某到劳务市场找人干活，但在具体干活时，是由张某或张某的人指挥，工钱亦是由张某支付；其次，张某支付给杨某从劳务市场找来干活的人的工钱，与杨某到劳务市场找人干活时所说工钱一致，杨某并未从中赚取差价；最后，虽然张某辩称，其已将部分劳务分包给杨某，并提交了与杨某所签的劳务分包合同，但该劳务分包合同与张某和丛某签订的工程承包合同中所约定的“乙方不得将其承接的工程转包给他人…”相冲突，而杨某在公安机关以及庭审时，对与张某所签订的劳务分包合同的由来进行了说明，杨某的陈述与刘某等人的陈述基本可以相互印证。因此，刘某与张某之间存在雇佣关系，被告张某抗辩意见，无事实依据，不予采纳。被告丛某不承担连带责任。从原告刘某主张的责任承担主体看，本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张某从丛某处承包的是家装工程，法律并未强制要求家装工程从业人员需要资质，故，刘某的该主张无法律依据，不予支持。针对第二个争议问题，原告作为成年人和常年干活的劳务工人，对于自己的人身安全负有注意义务。结合本案发生事故的原因及原告受伤的情况，酌定原告应承担30%的责任，被告张某承担70%的责任。针对第三个焦点问题。1、原告主张住院期间花费医疗费由被告张某垫付4900元，主张自己花费71361.7元，根据原告提交的证据认定原告自行花费数额为71054.57元，故被告张某应对其垫付的4900元医疗费的70%承担赔偿责任即3430元，被告张某应对71054.57元医疗费中的70%即49738.20元承担赔偿责任。又因原告应返还被告张某已支付的4900元中的30%即1470元，故该部分费用可在被告赔偿的49738.20元中予以扣除，即被告张某应赔偿原告医疗费48268.20元。2、原告共住院12天，住院伙食补助费应为1200元（12天*100元/天），对该费用的70%即840元，予以支持。3、鉴定报告鉴定护理时间为60-90天，原告主张护理时间为90天，根据原告的伤情，认定护理时间为90天。原告主张护理人员为其丈夫皮继成，但对其主张的护理费标准300元/天未提交证据予以证明，故按照100元/天标准计算，应为9000元，对该费用的70%即6300元，予以支持。4、原告脊柱损伤构成十级、骨盆损伤构成十级、胸部损伤构成十级，故原告的伤残等级应为14%，按2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元计算，原告主张的伤残赔偿金数额应为142287.6元（50817元*20年*14%）元，对该部分的70%即99601.32元，予以支持。5、鉴定报告鉴定误工时间为150天-180天，原告主张误工时间为180天，根据原告的伤情，本院予以确认。原告主张误工费按150元/天进行计算，该标准符合同行业收入标准，本院予以支持，故原告主张的误工费为27000元（180天*150元/天），对该费用的70%即18900元，予以支持。6、原告主张交通费2000元，但未提交证据予以证明，根据原告受伤住院的情况，酌情认定交通费为500元，对该费用的70%即350元，予以支持。关于原告主张的精神抚慰金2000元，根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。经鉴定，原告构成三个十级伤残，该伤残给原告及其亲属造成一定程度上心理创伤，结合原、被告的过错情况，对原告诉请的精神损害抚慰金酌情支持1500元。原告支出鉴定费2080元，故对该费用的70%即1456元，予以支持。综上，被告张某应赔偿原告住院治疗费48268.20元、住院伙食补助费840元，护理费6300元，伤残赔偿金99601.32元，误工费18900元，交通费350元，精神抚慰金1500元，鉴定费1456元，共计177215.52元。 一审法院判决：被告张某于判决生效之日起十日内赔偿原告刘某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿共计177215.52元；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。 二审期间当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案经本院主持调解无果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是:一、张某是否应承担本案赔偿责任；二、一审关于刘某各项损失的认定是否准确。 关于焦点一，根据一审查明的事实，上诉人张某与被上诉人丛某签订工程承包合同，约定由上诉人承包位于青岛的家装工程。被上诉人杨某经人介绍在上述加装工程中负责砸墙工作并受张某的指派到青岛开发区九顶山劳务市场找到被上诉人刘某、证人陈某、文某等人负责工程中搬运沙石、打混凝土等零活。刘某在从事上述工作过程中被倒塌的门柱砸伤。证人陈某当庭陈述：“张某负责结账，给了我150元，3月31日当天结账150元……杨某不在场，他在前面干（活），（干活）由张某的手下安排……张某是来回转……杨某找我的时候说了是老板让他找人，工资问老板要。”证人文某当庭陈述：“杨某到市场上说，老板找人干活，一天150元，问我干不干，我们就三个女的，三个男的一起去干，我们坐车到青岛，张某开车将我们接进去，我们就负责干活……（刘某）出事后我干到了下午，张某给我发了150元现金，我就走了，当时我在现场干活的时候杨某不在，张某有时候在，有时候不在。”上述证人证言与其他在案证据能够互相印证。虽然上诉人提交了与杨某的分包协议，但结合证人证言和其他在案证据据此分析，事发当日，无论是人员的选任，还是工作过程中的控制和监督，以及劳务报酬的给付方式，均表明上诉人系刘某、陈某、文某等人的雇主，其对于雇员的工作活动应当进行有效的管理和规范，并对工作中可能发生的危险承担责任。上诉人在上述方面管理不善，应承担本次事故的主要责任。一审法院据此认定上诉人承担本案70%的赔偿责任于法有据，本院予以支持。上诉人张某主张其与刘某并非雇佣关系，与在案证据不符，本院难以采信。 关于焦点二，经鉴定，刘某的伤情误工时间为150-180天，护理时间为60-90天，一审据此认定刘某的误工时间为180天，护理时间为90天，并以同行业标准认定误工费150元/天，护理费100元/天，该认定无明显不当，本院予以确认。根据刘某提交的街道办事处证明、房东的证人证言、房租收据等，能够证明其在城镇居住一年以上，一审据此按照城镇标准计算相关损失并无不当。刘某提交的医疗费单据等，能够证明其因本案产生的交通费等支出，一审予以认定并无不当。上诉人对上述证据存在异议，但未举证推翻上述证据的有效性，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人该项主张不予支持。 综上所述，张某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计3844元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 文 审判员 张立宁 审判员 毕 威 二〇一九年十二月二日 书记员 肖梦琦