陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书   （2019）陕01民终14641号上诉人（原审原告）：李广庆，男，1986年5月5日出生，汉族，住山西省侯马市，现住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：樊峥民，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹茹恒，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：苏仲秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王利锋，北京德恒（西安）律师事务所律师。上诉人李广庆因与被上诉人西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司（以下简称：金花宝鼎公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李广庆及其委托诉讼代理人邹茹恒、被上诉人金花宝鼎公司委托诉讼代理人王利锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李广庆上诉请求：1. 维持一审判决第一、四项，改判一审判决判第二项为金花宝鼎公司向李广庆支付经济补偿金25524元，改判一审判决第三项为金花宝鼎公司向李广庆支付未休假年休假工资2869元；2.撤销一审判决第五项，改判支持李广庆除一次性医疗补助金以外的其余诉讼请求，即金花宝鼎公司支付李广庆停工留薪期工资38821.62元、休息日加班费38350元、法定节假日工资41052元、2017年9月至2018年3月薪资差额15918.72元、未开具离职证明的损失56000元、高温补贴及防暑降温费13800元；3.一、二审案件诉讼费由金花宝鼎公司承担。事实与理由：1.一审法院驳回李广庆要求金花宝鼎公司支付休息日加班工资及法定节假日三倍工资之诉请错误；2.李广庆因工作原因受伤休息半年是客观事实，李广庆诉请的停工留薪期工资应予支持；3.一审法院以未提交充分证据为由，驳回李广庆支付薪资差额之诉请错误；4.陕西省人社厅和财政厅联合下发的《关于调整夏季防暑降温费和高温津贴的通知》明确了用人单位应向劳动者发放高温津贴及防暑降温费的义务，李广庆诉请的高温津贴及防暑降温费应予支持；5.出具离职证明是金花宝鼎公司作为用人单位的法定义务，因金花宝鼎公司未出具离职证明，给李广庆造成的损失应由金花宝鼎公司承担；6.金花宝鼎公司应向李广庆支付的经济补偿金数额为25524元，一审判决少判4255.24元；未休年休假工资应为2869元，一审判决少判478.64元。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。金花宝鼎公司答辩称：1.李广庆诉请支付停工留薪期工资38821.62元、休息日加班费38350元，无事实根据和法律依据。2.李广庆主张未休法定节假日三倍工资41052元及请求补发2017年9月至2018年3月薪资差额15918.72元，无事实依据，李广庆主张赔偿因未开具离职证明的损失及请求支付高温补贴和防暑降温费，没有依据，应予驳回。3.一审法院判决金花宝鼎公司支付经济补偿金的数额21268.76正确，判决支付未休年休假工资2390.36元亦正确。李广庆的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李广庆向一审法院起诉请求：1.金花宝鼎公司支付李广庆一次性就业补助金38886元；2.金花宝鼎公司支付李广庆一次性医疗补助金38886元；3.金花宝鼎公司支付李广庆2016年12月29日至2017年6月30日停薪留工期间工资38821.62元；4.金花宝鼎公司支付李广庆2017年7月至2018年5月份周六休息日加班费29250元；5.金花宝鼎公司补发李广庆2017年9月至2018年3月份薪资差额15918.72元；6.金花宝鼎公司为李广庆补交2014年5月份至2014年8月份的社会保险（包含生育、工伤、医疗、养老、失业保险）；7.金花宝鼎公司支付李广庆经济补偿金27040元；8.金花宝鼎公司赔偿因未开具离职证明给李广庆造成的损失56000元；9.金花宝鼎公司支付李广庆高温补贴及防暑降温费13800元；10.金花宝鼎公司支付李广庆未休年休假工资18650.4元；11.金花宝鼎公司支付李广庆2018年5月份工资3000元；12.金花宝鼎公司支付李广庆2017年7月至2018年5月份周天休息日加班费9100元；13.金花宝鼎公司支付李广庆未休法定节假日三倍工资41052元。一审法院查明的事实：2014年5月12日，李广庆入职金花宝鼎公司从事机电工工作，双方签订《劳动合同书》，金花宝鼎公司自2014年9月起为李广庆办理各项社会保险。另，金花宝鼎公司向李广庆发放了2014年的高温津贴。2016年4月27日，金花宝鼎公司与李广庆又续签《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2年，自2016年5月12日起至2018年5月12日止，李广庆从事机电工岗位工作，金花宝鼎公司安排李广庆实行标准工时制，月基础工资为1700元。同年12月2日，金花宝鼎公司与李广庆签订了《劳动合同变更书》，约定如下：一、将原劳动合同/原变更书第四条变更为：基本工资加绩效工资，基本工资为1000元/月，绩效工资根据当月绩效考核方案核算发放。二、将原劳动合同/原变更书第四条变更为：甲方于每月10日前将工资以货币形式支付给乙方。2018年5月4日，原、被告双方又签订《劳动合同续签协议书》，新的劳动合同期间为2018年5月12日至2021年6月30日。2016年12月29日8时许，刘小健驾驶陕AXXXXX号奥迪牌小型轿车，沿科技一路由西向东行驶至唐延路十字左转弯时，逢李广庆驾驶陕西省A529626号绿源牌电动自行车后载陈某某，沿唐延路西侧由北向南行驶至此，两车相撞，致李广庆、陈某某受伤，车辆受损，造成道路交通事故。西安市公安局交XX队XX大队作出西公交认字[2016B]第122902号道路交通事故认定书，载明：刘小健驾驶机动车左转弯时未让直行的车辆先行，是造成此事故的主要原因；李广庆驾驶电动自行车后载超过十二周岁的人员，是造成此事故的次要原因。2017年6月16日,西安市人力资源和社会保障局出具市XX社XX号《认定工伤决定书》，主要内容为：李广庆因上述事故所受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年1月26日，西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴[2018]年01260124号鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级为十级。2018年5月14日之后，李广庆再未至金花宝鼎公司工作。李广庆离职前月平均工资为4726.39元。庭审中，李广庆称金花宝鼎公司为其出具误工证明，停工留薪期为2016年12月29日至2017年6月30日，金花宝鼎公司扣发其停工留薪期间薪资共计38821.62元。针对该意见，李广庆提交了误工证明及收入情况证明予以证明。金花宝鼎公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，称其开具上述证明是因为李广庆要办理工伤保险，其当时交给李广庆时是空白的，手写内容是李广庆自己填写的，不符合实际情况，故对李广庆手写部分不予认可。李广庆称因金花宝鼎公司违反法律规定，不给李广庆开具离职证明，致使李广庆无法入职新的工作单位，给李广庆造成损失，金花宝鼎公司应当赔偿。针对该意见，李广庆提交了书面证明一份。金花宝鼎公司对该证明的真实性和证明目的均不予认可，称李广庆于2018年5月14日擅自离职，经通知仍未到岗，金花宝鼎公司通知其最后限期到岗时间为2018年6月8日，李广庆拒绝办理移交手续，因此双方劳动关系尚未解除，李广庆在劳动关系未解除的情况下与第三方达成任何有关签订劳动合同的意向都是违法行为，金花宝鼎公司保留向李广庆及第三方赔偿的权利。李广庆称其存在周六、周天及法定节假日加班的事实，金花宝鼎公司应当支付加班费，提交了2017年7月至2018年4月考勤记录予以证明。金花宝鼎公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称根据员工手册，员工加班是按照基本工资1000元计算，计算方法是1000元除以22再乘以天数，2倍是周末加班工资，3倍是法定节假日加班工资。李广庆称其工作性质及工作场所符合发放高温津贴及防暑降温费的条件，金花宝鼎公司认可发放了2014年的高温津贴，但未发放2014年的防暑降温费、其他年份的高温津贴及防暑降温费，针对该意见，李广庆提交了高温津贴发放记录及情况说明予以证明。金花宝鼎公司对该证据的真实性认可，证明目的部分认可，其对2014年之外的不认可，根据有关规定，工作场所温度超过33度以上就应该发放高温津贴，根据金花宝鼎公司提交的统计说明，只有1625元没有发放，故李广庆需就超过1625元的部分负有举证责任，李广庆主张的防暑降温费事实不清，证据不足，应当驳回该项诉请。李广庆称其工资是按照工时计算，工时由金花宝鼎公司车间宝马系统统一统计，为查清其每月工时数量，故要求金花宝鼎公司提供车间统计的工时数量。针对该意见，李广庆提交了绩效考核表、截图予以证明。金花宝鼎公司对绩效考核表的真实性认可，对2018年3月截图真实性不认可，对证明目的不予认可，称李广庆无法证明截图来源于金花宝鼎公司。李广庆称金花宝鼎公司多次停掉其工作，在2018年4月再次停止其工作，导致其连续多月收入过低，变相逼迫李广庆离职。针对该意见，李广庆提交了在岗清单予以证明。金花宝鼎公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。金花宝鼎公司提交2015年1月《员工手册》及签收和确认单，证明《员工手册》是劳动合同的有效组成部分。李广庆对《员工手册》真实性及证明目的均不认可，称该《员工手册》不是金花宝鼎公司的，而是广汇集团的手册。金花宝鼎公司提交考勤记录证明李广庆的加班天数。李广庆对此不予认可，称金花宝鼎公司自2018年4月开始就无故停止李广庆的工作卡，其为此与金花宝鼎公司协商，金花宝鼎公司称恢复工作卡是不可能的，李广庆就要求金花宝鼎公司对其扣发的工资及周末加班费进行清算，金花宝鼎公司也不同意，且于2018年5月14日开始没有让李广庆工作。金花宝鼎公司称李广庆未履行离职前30天的通知义务，违法解除了劳动合同，针对该意见，金花宝鼎公司提交了《限期返岗通知书》及快递签收记录予以证明。李广庆对该证据的真实性和证明目的均不认可，称如果其真的在2018年5月14日之后属于旷工的话，金花宝鼎公司在20日内未处理，时间上是矛盾的，金花宝鼎公司也不能证明其作出通知书的程序是否合法，快递单上的地址不是李广庆的地址。金花宝鼎公司称李广庆已休年假为20天，提交了请假单予以证明。李广庆对2015年6月15日申请6月17日、6月18日两天请假的请假单及2015年12月23日申请2016年1月4日、1月5日两天换休的请假单真实性不认可，对其余请假单真实性认可，对证明目的不予认可，称其于2015年10月31日、2015年11月1日、2015年12月21日、2016年3月25日休了4天年假，其余都不是年假。金花宝鼎公司称李广庆在2017年5月至2018年5月对应的每个月绩效奖金以及每个月提成系数，工作日加班工资已经随工资发放了，剩余周末加班及法定节假日加班费，应当按照基本工资计算上述期间的加班费为10300.15元，另，由于李广庆的工时是累计计算的，无法计算到时休息日还是法定节假日当天的工时，2017年3月至2017年9月的绩效考核方案一致，2017年10月至2018年5月的绩效考核方案基本一致，证明其每月给李广庆发放的奖金数额包含了休息日及法定节假日的绩效提成。针对该意见，金花宝鼎公司提交了绩效考核表、加班费计算表等予以证明。李广庆对2017年3月绩效考核表的真实性认可，对其余证据的真实性及证明目的均不认可，考核表上有金花宝鼎公司售后服务负责人签字，并向机电维修部的员工进行了公示，而金花宝鼎公司庭后提交的其他月份绩效考核表没有上述人员签字，也没有向李广庆在内的机电工进行公示，考核表中的平均工时及KPI考核直接影响到李广庆的实发工资，金花宝鼎公司擅自提高平均工时、修改KPI考核指标，未公示，亦未给李广庆申辩的权利，程序违法，绩效考核表显示工资结构中平均工时部分，当月休年假、病假、参加培训不参与考核，也不参加平均工时计算，说明金花宝鼎公司已经在平时将李广庆休年假、病假的工资扣过了；根据李广庆提交了考勤记录显示，李广庆在2017年7月存在休息日加班的情况，金花宝鼎公司未计算加班费，且金花宝鼎公司以1000元为基数计算加班费的方法错误，应当按照李广庆每月实际应当发放的工资数额为基数计算加班费，2017年12月出勤天数为26天，而不是24天，该月及2018年2月、4月的出勤天数与李广庆提交的考勤记录不符，根据金花宝鼎公司提交的2017年5月的工资绩效可以看出，李广庆在2017年4月确实上班了，2017年5月发放的是2017年4月的工资，而非金花宝鼎公司所称的受伤治疗期间的工资，绩效表中统计的完成工时、目标工时是错误的，金花宝鼎公司无法提供休息日、法定节假日加班的工时数，故其认为金花宝鼎公司称其已经发放了休息日和法定节假日的加班费不能成立，绩效表中涉及的质量考核和管理考核项目中的扣款数额、扣款原因及计算方式均不明确，金花宝鼎公司没有对李广庆进行所谓的质量考核和管理考核，这些扣款项目是金花宝鼎公司单方进行的，没有向李广庆进行说明，也没有给李广庆申辩的权利；即使按照金花宝鼎公司统计的工时数计算每月提成，也远远超过其实际发放的工资，故金花宝鼎公司扣发李广庆工资的事实明显存在。经询，李广庆称其于2018年5月14日将解除劳动关系书面申请交给金花宝鼎公司行政部徐亮，但徐亮当场就把申请撕毁，金花宝鼎公司虽在2018年4月就停了李广庆的工作卡，但双方协商之后，金花宝鼎公司又给李广庆安排工作，且李广庆经济压力比较大，又在金花宝鼎公司工作了4年，故其不想失去稳定的工作，就在2018年5月4日和金花宝鼎公司续签劳动合同。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。李广庆因工受伤已经劳动保障行政部门认定，并经西安市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，应当享受工伤保险相关待遇。金花宝鼎公司已为李广庆缴纳了工伤保险费，故李广庆主张的一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，金花宝鼎公司应予配合办理，故对李广庆要求金花宝鼎公司支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，依法不予支持。李广庆要求金花宝鼎公司支付一次性伤残就业补助金38886元，于法有据，依法予以支持。李广庆的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，故其主张停工留薪期工资，缺乏依据，不予支持。关于周末休息日及法定节假日加班费一节，涉案《劳动合同书》约定金花宝鼎公司安排李广庆实行标准工时制，对超出标准工时的，还发放了提成，故李广庆要求金花宝鼎公司支付周末休息日及法定节假日加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。李广庆要求金花宝鼎公司补发2017年9月至2018年3月薪资差额15918.72元，未提交充足证据予以证明，故对李广庆该项诉请，依法不予支持。李广庆要求金花宝鼎公司补缴2014年5月至2014年8月的各项社会保险，缴社会保险费依法属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，依法不予处理。关于经济补偿一节，李广庆于2018年5月14日再未至金花宝鼎公司工作，虽未提交证据证明离职原因，但金花宝鼎公司未给李广庆缴纳2014年5月至2014年8月期间的各项社会保险，故金花宝鼎公司应当支付李广庆经济补偿21268.76元（4726.39×4.5）。关于未开具离职证明的损失一节，李广庆就该项诉请未提交充足证据予以证明，故对李广庆该诉请，依法不予支持。关于高温补贴及防暑降温费一节，上述费用不是法律强制性规定，故对李广庆该诉请，依法不予支持。关于未休年休假工资一节，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李广庆自2014年5月入职至2018年5月，其在职期间的年休假应为15天，李广庆在此期间已休年休假4天，故金花宝鼎公司还应支付李广庆应休未休年休假工资2390.36元（4726.39/21.75×11）。关于2018年5月工资一节，金花宝鼎公司提交了2018年5月工资对应绩效显示李广庆在该月的考核后奖金为3204元，故李广庆要求金花宝鼎公司支付其2018年5月工资3000元，未超上述金额，依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李广庆一次性伤残就业补助金38886元。二、被告西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李广庆经济补偿21268.76元。三、被告西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李广庆应休未休年休假工资2390.36元。四、被告西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李广庆2018年5月工资3000元。五、驳回原告李广庆要求被告西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司支付一次性医疗补助金、停工留薪期工资、休息日加班费、法定节假日三倍工资、2017年9月至2018年3月薪资差额、未开具离职证明的损失、高温补贴及防暑降温费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由金花宝鼎公司承担。二审中，双方均未提供新证据。一审法院查明的事实属实。另，二审中，李广庆明确其对周六休息日加班费主张按照一倍计算，并明确其对一次性医疗补助金、停工留薪期工资、2017年9月至2018年3月薪资差额、未开具离职证明的损失、高温补贴及防暑降温费之诉请表示放弃，二审不再主张。本院认为，李广庆对一审判决第一项、第四项未上诉，本院对一审判决第一项、第四项予以确认。李广庆二审明确其对一次性医疗补助金、停工留薪期工资、2017年9月至2018年3月薪资差额、未开具离职证明的损失、高温补贴及防暑降温费之诉请表示放弃，二审不再主张，系其对权利的处分，本院对一审判决第五项中关于一次性医疗补助金、停工留薪期工资、2017年9月至2018年3月薪资差额、未开具离职证明的损失、高温补贴及防暑降温费部分的判项亦予以确认。关于李广庆的月平均工资，根据李广庆提供的离职前因一年的工资发放银行明细，计算李广庆月平均工资为5672元。李广庆关于月平均工资按照5672元计算的上诉理由成立，本院予以支持。关于金花宝鼎公司应支付的李广庆经济补偿金一节，金花宝鼎公司未给李广庆缴纳2014年5月至2014年8月期间的各项社会保险，应向李广庆支付经济补偿金。李广庆自2014年5月12日入职金花宝鼎公司工作至2018年5月14日，按照月平均工资5672元计算，应为25524元（5672元×4.5月=25524元）。本院对经济补偿金的数额予以变更。关于未休年休假工资一节，本案中，金花宝鼎公司对李广庆未休年休假的天数为11天予以认可。按照月平均工资5672元计算，金花宝鼎公司应向李广庆支付的未休年休假工资为5737.20元（5672÷21.75×11×2=5737.20），李广庆上诉仅主张2869元，未超过应发的未休年休假工资，本院对未休年休假工资按照李广庆主张的2869元认定。关于加班费，根据金花公司在仲裁阶段提供的考勤记录，显示李广庆周六加班33天，周日加班14天，法定节假日加班7天。李广庆二审中对周六休息日加班费主张按照一倍计算，本院予以准许。李广庆的月平均工资5672元，计算李广庆周六休息日加班费为：5672÷21.75×33×= 8605.79元，周日加班费为：5672÷21.75×14×2=7301.89元。关于法定节假日加班费，双方均认可李广庆法定节假日加班7天，经计算加班费为5476.41元（5672÷21.75×7×3=5476.41），故李广庆关于周六、周日加班费以及法定节假日加班费的上诉主张，本院予以部分支持。综上所述，李广庆的部分上诉请求成立，本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6789号民事判决第一项、第四项，以及第五项对一次性医疗补助金、停工留薪期工资、2017年9月至2018年3月薪资差额、未开具离职证明的损失、高温补贴及防暑降温费部分的判项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6789号民事判决第二项为：西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李广庆经济补偿25524元。三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6789号民事判决第三项为：西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李广庆应休未休年休假工资2869元。四、西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李广庆周六加班工资8605.79元、周日加班工资7301.89 元、法定节假日加班工资5476.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回李广庆的其余诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由西安金花宝鼎汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  李 雪 晴                    审  判  员   姬   钊                       审  判  员   蒋   瑜                             二0一九年十二月九日                    书  记  员  潘 丽 娜    1