山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019）鲁01行终1059号 上诉人（一审被告）济南市公安局交通警察支队，住所地济南市。 负责人曹凤阳，支队长。 委托代理人赵鹏超，该单位民警。 委托代理人周磊，山东圣义律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）汲彦龙，男，汉族，住济南市。 委托代理人陈正斌，山东新亮律师事务所律师。 委托代理人于铭帅，山东新亮律师事务所实习律师。 一审被告济南市人民政府，住所地济南市。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人张华林，该单位工作人员。 委托代理人王心悦，该单位工作人员。 上诉人济南市公安局交通警察支队（以下简称济南市交警支队）因不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102行初426号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院查明，原告汲彦龙依法持有准驾车型为大型货车(B2)的机动车驾驶证。2017年12月27日0时20分许，原告汲彦龙驾驶电动二轮车至槐荫区经一路纬十二路路口时，与鲁AT3140小型轿车相撞，造成汲彦龙轻微外伤、两车不同程度损坏的后果。因汲彦龙涉嫌酒后驾驶机动车，执勤民警依法扣留了其电动车和驾驶证，并开具了《行政强制措施凭证》。经血液检测，汲彦龙血液中乙醇含量为141mg/100ml。涉案电动车经鉴定机构鉴定：该车未设置脚踏骑行装置。不符合GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》对电动自行车的定义，不属于电动自行车；根据《中华人民共和国道理交通安全法》第一百一十九条第（四）项规定，该车不属于非机动车；根据GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》，摩托车不包括……d）电驱动的，最大设计车速不大于20km／h，具有人力骑行功能，且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合国家标准规定的两轮车辆。综上分析认为：该二轮车属于机动车。被告济南市交警支队基于上述事实，认为汲彦龙的行为构成醉酒驾驶机动车，在依法告知汲彦龙拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利后，汲彦龙明确表示不申请听证、提出陈述和申辩。2018年7月10日，被告济南市交警支队依照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款之规定，作出鲁公交决字[2018]第370100-2200175240号《行政处罚决定书》，决定给予吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。 被告济南市交警支队作出上述行政处罚决定后，汲彦龙不服向被告济南市人民政府（以下简称济南市政府）提起行政复议。被告济南市政府经复议认为，鲁公交决字[2018]第370100-2200175240号《公安交通管理行政处罚决定书》的具体行政行为，执法主体适格，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当，故对申请人要求撤销被复议行政行为的请求不予支持，但被复议行政行为超出法定办案期限，应当确认违法，遂依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目之规定，作出济政复交决字[2018]第706号《行政复议决定书》，决定确认被复议的行政行为超出法定期限违法。 另，汲彦龙提交的国家自行车电动自行车质量监督检验中心作出的《检验报告》载明，生产厂家深圳市阿米尼实业有限公司委托检验的涉案型号电动自行车最高车速≤20km／h，整车质量≤40kg，符合GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》，结果为合格。 一审法院认为，各方当事人对汲彦龙醉酒后驾驶电动二轮车的事实及复议决定的程序均无异议，案件争议的焦点在于被告济南市交警支队将汲彦龙的行为定性为醉酒驾驶“机动车”，主要证据是否充分、适用法律是否正确、处罚是否合理适当的问题。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“本法中下列用语的含义：……(四)“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。……”。依照上述规定，非机动车包括虽有动力装置驱动，但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的电动自行车。而最高时速、空车质量等技术参数显然无法通过肉眼或者常识直接判断，故被告济南市交警支队委托第三方鉴定机构进行专业技术鉴定，并以该鉴定结论作为认定案件事实的根据，进而将汲彦龙的行为定性为醉酒驾驶机动车，主要证据充分，适用法律正确。 尽管如此，被诉处罚决定仍存在不合理、不适当之处。首先，在生产销售领域，涉案电动二轮车并未被当作机动车生产和销售。汲彦龙提交的证据足以证明其购买涉案电动车时，索要了正规发票和产品合格证，其作为普通消费者，已尽到一般注意义务。且本案中并无证据证明汲彦龙购买后对涉案电动车进行了改装、提速等。因此，对于包括汲彦龙在内的一般社会大众而言，涉案电动车属于合格电动车而非超标电动车甚至机动车，更符合普遍认知。其次，在公安交通行政管理领域，执法机关并未将涉案电动车纳入机动车范畴进行管理。在登记管理层面，交管部门未将涉案电动车作为机动车要求车辆登记、核发牌照、购置交强险、建立档案等；在道路执法层面，交管部门亦未要求涉案电动车须悬挂检验合格标志、上机动车道行驶等。事前管理的缺位，致使交管部门尚且不能仅通过外部特征等因素直接判断涉案电动车是否属于机动车。汲彦龙作为一般社会大众，更不具备鉴别能力和注意义务。再次，《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定了“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，第五条规定了“坚持处罚与教育相结合”。本案中，汲彦龙没有醉酒驾驶机动车的主观过错，其驾驶行为亦未造成严重社会后果，属于情节轻微，危害程度不大。且如前所述，执法部门对涉案电动车的管理存在缺位。在这种情况下，被告济南市交警支队对汲彦龙作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚，与行政处罚法规定的过罚相当原则不完全符合，具有不合理性，应予撤销。另，本院着重强调指出：醉酒驾驶自行车、残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具，毫无疑问是对自己及公众生命财产安全的一种漠视，是被《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条明确禁止的违法行为。对此类违法行为，本院从根本上不予认可，并坚决支持交通管理部门依照交通安全法律法规依法严格予以规制。综上，被诉行政处罚决定存在不合理性，应予撤销，被诉复议决定亦应一并撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决：一、撤销被告济南市公安局交通警察支队作出的鲁公交决字[2018]第370100-2200175240号《公安交通管理行政处罚决定书》；二、撤销被告济南市人民政府作出的济政复交决字[2018]第706号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告济南市公安局交通警察支队负担。 上诉人济南市交警支队不服一审判决上诉称，一审法院已经认定上诉人将汲彦龙的行为定性为醉酒驾驶机动车主要证据充分、适用法律正确。在此前提下，又以汲彦龙没有主观过错，驾驶行为亦未造成严重社会后果，属于情节轻微，危害程度不大，上诉人所做处罚具有不合理性，违反过罚相当原则为由，判决撤销，属于适用法律失当。1.醉酒驾驶是危险驾驶的一种，属于行为犯，正是因为该种行为会给社会大众带来潜在的不确定的危险，所以才对此种行为设定行政处罚，并不要求有危害后果的发生。并且，汲彦龙醉酒后驾驶电动车(鉴定为机动车)回家途中，已经发生与小型轿车相撞的交通事故，造成两车受损、自己面部多发骨折，有危害后果的发生，不属于情节轻微的情况。2.对于醉酒驾驶机动车的行为，《中华人民共和国道路交通安全法》有明确的处罚标准，没有自由裁量的余地。根据《山东省规范行政处罚裁量权办法》第十四条和第十五条的规定，汲彦龙也并不符合上述中的任何一条。就行政执法理念以及上级要求而言，也不允许执法机关在无相应法定可以不予处罚或减轻处罚情形状态下不予处罚或减轻处罚。3.在法理上，也找不到可以“不予处罚”和“法外减轻”的根据。毕竟汲彦龙存在明显的违法行为，一旦不予处罚或减轻处罚的根据不足，执法人员势必面临渎职追究的风险。如果过度强调过罚相当，到了执法人员可以操作的地步，那么会带来滥权不法的巨大弊端，对于自由裁量难以把控的任意性，会直接导致行政执法人员无所适从。4.自从酒驾入刑以来，酒驾导致的伤亡人数呈每年下降趋势，有效地保护了人民群众的生命财产安全，从社会利益衡量的角度出发，从严惩治酒驾行为确属必要。5.过多采用例外的不予处罚或减轻处罚，虽然看起来会使个案得以公正，但也会直接导致法律设定起罚点规定的架空，法律执行的严肃性会受到损害。并且，在立法未有规定，最高院也未做出解释的情形下，如果以过罚失当原则处理案件，有很大可能会导致复议和诉讼案件激增，社会成本将无法承受。6.最高院指导案例90号--贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案中，贝汇丰的违法行为同样是情节轻微且未造成严重社会后果，但海宁法院并未以过罚失当为由予以撤销处罚，而是判决驳回了贝汇丰的诉讼请求，嘉兴中院予以维持，该案最终得到最高院的肯定并入选为指导案例，正是从减少交通事故、保障生命财产的角度出发。本案也应充分考虑这一社会现实情况。7.在被鉴定为机动车的电动车发生的交通事故中，民事上，我市法院还是判决电动车一方在交强险范围内全额承担责任，依照本案一审法院的观点，此种判决同样带来个案的不公正，同样说明对于不符合国家技术标准电动车的管理，乃至生产和销售，已是社会难题，不是交警部门一方可以解决。况且，汲彦龙受到处罚给自己权益带来损失，也完全可以通过起诉电动车生产厂家予以救济。综上，一审法院适用法律欠妥，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人汲彦龙辩称，1.被上诉人汲彦龙驾驶的电动车，虽经第三方鉴定机构鉴定属于机动车，但此“机动车”并不是法律明确规定的机动车，交警部门不应基于对行政相对人不利的解释，进而作出处罚。GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》、GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》作为行业标准，不能取代法律。涉案电动车不属于公安部《机动车登记规定》的机动车登记范围，驾驶人无法按照《机动车驾驶证申领和使用规定》申领驾驶证，交警部门也没有作为机动车进行车辆登记、挂牌、购买交强险、驾驶人申领驾驶证、走机动车道等进行管理。即使经鉴定属于“机动车”，也与法律层面的机动车定义有所差别，二者不能直接划等号，交警部门对二者的管理不同，执法亦应有所区分。2.涉案电动车属于机动车，不符合人们一般生活常识和认知，那么“醉酒驾驶涉案电动车，是醉酒驾驶机动车”，就更超出了一般大众日常理解及认知能力。交警部门自身都没有法律依据和认知能力直接判断涉案电动车属于机动车，这才借助于第三方机构根据行业标准作出的鉴定意见进行认定，更何况毫无鉴别、认知能力的普通消费者呢。被上诉人汲彦龙作为合法购买正规厂家所生产电动车的消费者，没有醉酒驾驶机动车的主观过错，上诉人的行政处罚违反了主客观相一致的原则。3.同样是醉酒驾驶涉案电动车，持有机动车驾驶证与没有机动车驾驶证，按照上诉人的执法处罚尺度，结果会大相径庭，违反公平、合理的处罚原则。如果被上诉人没有机动车驾驶证，那么上诉人将会按照《道路交通安全法》第89条的规定，处警告或者5元以上50元以下罚款。而被上诉人因为持有机动车驾驶证，就受到吊销驾驶证的处罚，明显有失公平，严重不合理。4.《山东省规范行政处罚裁量权办法》第四条：“规范行政处罚裁量权工作，应当遵循合法、公正、公开、过罚相当、处罚与教育相结合的原则。”第十七条：“行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当；对事实、性质、情节、社会危害程度等因素相同或者相似的违法行为，所适用的处罚种类和幅度应当基本相同。”第十八条：“行政处罚实施机关可以采用多种方式实现行政管理目的的，应当采用对行政管理相对人权益没有损害或者损害较小的方式，并教育、引导公民、法人和其他组织自觉守法。”从该法律规定来看，上诉人对被上诉人的行政处罚，显然是违反了上述规定。5.上诉人引用的最高法院指导案例90号行政处罚一案，被处罚人驾驶的是汽车，与本案电动车明显不同，双方行为不同，没有可比性，不应参考。6.被上诉人汲彦龙是一个遵纪守法的好公民，在电动车试行挂牌照新规出台后，积极将涉案电动车挂牌，坚决支持和拥护交警部门对电动车等车辆的交通管理，也感谢上诉人对交通管理所作的积极贡献，但被上诉人在被处罚前，确实不知道涉案电动车属于机动车，更不知道醉酒驾驶涉案电动车要被吊销机动车驾驶证，今后不会再有这样的行为。综上，被上诉人汲彦龙认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人济南市交警支队提交新证据：网页打印件一组，拟证明上诉人对于不符合国家技术标准的电动车属于机动车从2011年就已经进行个案的管理，而并非从未进行过管理，且相关报道不在少数，已被公众所知悉。被上诉人汲彦龙提交新证据：被上诉人最新申领的电动车行驶证，拟证明原告遵纪守法。 经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据仅是媒体报道的个案，与本案没有直接关联性，不能视为交警部门对电动车作为机动车管理的直接依据。上诉人对被上诉人提交的新证据真实性无异议，但与本案没有关联性。 当事人在一审中提交的证据及材料已随案卷移送本院。经审查，本院同意一审法院对案件事实的认定。对于各方当事人二审提交的新证据，因被上诉人对上诉人提交的证据持有异议，且超出了举证期限，本院认为不能单独作为认定案件事实的依据。对于被上诉人提交的新证据，虽然客观真实、内容形式合法，但与本案无关。 本院认为，本案的争议焦点系上诉人对被上诉人汲彦龙作出的“吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行政处罚是否合理。 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。行政机关进行行政处罚具有一定的自由裁量权，即在法律许可的情况下，在作为、不作为、怎样作为等方面进行权衡确定，并在方法、种类、幅度、结果、程序、适用法律等诸多细节上进行选择的权力。人民法院在对行政机关作出的行政处罚行为进行审查时，对其自由裁量权进行适度的合理性审查，是行政诉讼的合法性审查制度的应有之义。而判断行政处罚是否保持在适度、必要的合理限度之内，需要借助比例原则，这要求行政机关在行使自由裁量权时必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。行政机关作出的处罚决定应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受较小比例的侵害，如此，有利于维护行政机关的公信力，实现执法效果与社会效果的统一。 本案中，《中华人民共和国道路交通安全法》虽对“非机动车”进行了界定，但最高时速、空车质量等技术参数显然无法通过肉眼或者常识直接判断，涉案电动车属于合格电动车而非机动车，更符合一般社会大众的认知。除此之外，在生产销售、公安交通、登记管理以及道路执法等领域，都未将涉案电动车视同为“机动车”。上诉人济南市交警支队也不能仅通过外部特征等因素直接判断涉案电动车是否属于机动车，而是委托第三方鉴定机构进行专业技术鉴定，并以该鉴定结论作为认定案件事实的根据，将被上诉人的行为定性为醉酒驾驶机动车。被上诉人汲彦龙作为一般社会大众，对于涉案电动车属于“机动车”更不具备鉴别能力和注意义务，其不具有醉酒驾驶机动车的主观过错。在这种情况下，被上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他驾驶一般机动车的行为较轻，对其处罚应有所区别，否则过罚失当，不符合比例原则。 目前，国内部分地区制定《超标电动自行车道路交通管理暂行规定》《电动自行车管理办法》《电动自行车管理条例》等规范性文件或条例，对所在地区电动车进行管理，有的还直接规定，驾驶超标电动车的交通违法行为，一律按照机动车违法行为进行处罚，但上诉人并未提交证据证明其作出涉案处罚时山东省或济南市已经制定实施了类似的电动车管理规定。社会大众通过电动车出行是一种重要的出行方式，目前我国驾驶电动车出行的群体较大，国家为了整治国内电动车市场的乱象，颁布了《电动自行车安全技术规范》，已于2019年4月15日开始正式实施。为配合新规范的实施，国家市场监督管理总局、工业和信息化部、公安部2019年3月14日联合发布《关于加强电动自行车国家标准实施监督的意见》，提出了“严格电动自行车登记使用管理”的意见，要求在新标准实施后，各地公安机关要严格按照地方规定对电动自行车进行登记上牌；尚未实施登记上牌管理的省（区），要提请省（区）政府尽快建立电动自行车登记管理制度。上述《意见》还提出了“稳妥解决在用不符合新标准的电动自行车”的意见，要求引导在用不符合新标准的车辆逐步退出，对新标准实施前在用的既不符合旧标准也不符合新标准的电动自行车，设置过渡期，发放临时号牌。意见还规定，未按地方规定领取临时号牌以及过渡期满后仍上路通行的，公安机关要严格依法处罚。山东省自2019年9月起开展电动车集中登记挂牌工作，目前正在推进各项工作。 综上分析，上诉人作出涉案处罚决定时，国家关于电动车管理的相关意见尚未发布，济南市公安交警部门当时并未明确提出电动车需要挂牌才能上路的要求，对超标电动车的相关管理制度亦不完善，结合《关于加强电动自行车国家标准实施监督的意见》相关规定，在对电动车管理制度尚不完善的时期，对行政相对人作出的行政处罚应体现行政法的谦抑性，适度、必要、合理。上诉人作出的涉案行政处罚过重，不具合理性。故一审法院认定上诉人对被上诉人汲彦龙作出的“吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证”的行政处罚，违背过罚相当原则，具有不合理性，应予撤销，并无不当。 本院需要特别申明：酒后或者醉酒驾车，容易造成极其严重的事故，严重危害人民生命财产安全，教训惨痛。醉酒后驾驶电动车在道路上行驶，亦具有较大危险性，是对自己及公众生命财产安全的一种漠视。对于此类违法行为，本院亦坚决支持公安机关依法严格予以规制；对于被上诉人，应加强交通安全意识，吸取本案教训，学习相关法律、法规，今后避免酒后驾驶，对自身及他人安全负责。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”本案中，被诉行政处罚决定存在不合理性，应予撤销，被诉复议决定予以维持不当，故一审法院一并撤销被诉复议决定于法有据。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人济南市公安局交通警察支队负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振明 审 判 员 张启胜 审 判 员 曹 磊 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 石璐璐 书 记 员 高 岚