山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10706号上诉人（原审原告）：王秀芳，女，1966年5月23日出生，汉族，无业，住山东省日照市。委托诉讼代理人：徐丰伟，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温攀，女，1986年10月1日出生，汉族，无业，住山东省济南市。委托诉讼代理人：庄利峰，山东齐邦律师事务所律师。原审被告：郭红章，男，1964年8月2日出生，汉族，日照城建建设工程有限公司高管，住山东省日照市。委托诉讼代理人：韩峰，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢可，山东统河律师事务所律师。上诉人王秀芳因与被上诉人温攀、原审被告郭红章赠与合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀芳上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，判决支持王秀芳的诉讼请求（确认郭红章赠与温攀财产的行为无效，温攀向王秀芳返还5266598元，温攀赔偿王秀芳经济损失即自王秀芳起诉之日起至法院判决生效之日至以5266598元为基数按同期银行贷款利率计算的利息数额）；二、本案一审、二审诉讼费用由温攀承担。事实与理由：一、一审法院认定郭红章赠与温攀的款项金额为1038300元系事实认定错误，郭红章赠与温攀的数额应为5266598元。二、一审法院认为“因为被告郭红章对赠与财产享有一半的所有权，故涉及到被告郭红章享有的财产份额，以及被告郭红章作为所有权人已经完成赠予财产行为，该部分财产不应再向原告王秀芳返还”，属适用法律错误。在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权。郭红章对温攀的赠与行为应为全部无效而非部分无效，温攀向王秀芳返还的财产应是全部而不是一半或部分。温攀辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王秀芳向一审法院起诉请求：1.确认郭红章赠与温攀财产行为无效，判令温攀向王秀芳返还郭红章向其赠与的5286598元；2.判令温攀赔偿王秀芳经济损失（从王秀芳起诉之日起至法院判决生效之日止，以5286598元为基数，按同期银行贷款利率计算利息）；3.判令本案诉讼费用由温攀承担。一审法院认定事实：王秀芳与郭红章系夫妻关系，双方夫妻关系存续期间，郭红章与温攀认识并发展为恋爱关系。本案的争议焦点为郭红章与温攀之间是否存在财产赠与，如存在财产赠与，赠与财产价值为何。关于郭红章与温攀之间是否存在财产赠与，因温攀与郭红章的聊天记录中显示郭红章询问温攀款项用途，且聊天记录中明显显示该款项系郭红章赠与温攀部分，故一审法院认定郭红章与温攀间存在财产赠与。关于郭红章赠与温攀财产的价值为多少的问题，王秀芳、温攀双方存在争议。王秀芳主张，郭红章赠与温攀财产价值为5286598元，为证明该主张，王秀芳提交证据1、郭红章日照银行卡号为6228*********的银行活期存款账户交易明细及该卡活期存款账户历史明细查询，其中活期存款账户交易明细证明自2012年起郭红章将其上述银行卡交予温攀使用，由郭红章向卡内存钱，温攀自2012年6月21日至2018年1月26日共计使用郭红章该行存款数额为5054598元，活期存款账户历史明细查询证明该期间部分款项用于温攀购买房产和车辆。证据2、案外人王刚的尾号为3457的日照银行卡活期存款账户明细查询，证明郭红章通过王刚的上述账户于2018年4月6日、7日、23日、30日及同年5月9日、10日向温攀转款19.2万元。证据3、温攀名下尾号为2211的农业银行卡存款业务回单，证明郭红章于2012年4月10日向温攀上述农业银行账户存款2万元。证据4、日照银行济南分行业务现金取款凭证（复印件），证明温攀持郭红章的银行卡在日照银行济南分行柜台取款的部分取款情况，该取款凭证上郭红章的签字实际为温攀所签。证据5、日照银行济阳支行个人业务现金取款凭证，证明温攀持郭红章银行卡在日照银行济阳支行柜台取款的部分取款情况，该证据中2013年4月13日的取款凭证上有温攀作为郭红章代理人取款并由温攀签名，其他凭证上显示郭红章签名字样，王秀芳主张该签名均由温攀所代签；证据6、山东翔悦达汽车贸易有限公司回单凭证及机动车销售统一发票，证明温攀持郭红章银行卡在该公司购买长安牌轿车一辆；证据7、郭红章号码为133********与温攀号码为155********的短信记录，证明温攀、郭红章系情人关系，温攀向郭红章索要钱财的情况以及温攀持有郭红章工资卡的事实，其中索要的部分款项用于购车、购房；证据8、郭红章手机号为132********与温攀手机号码为155********号短信聊天记录，证明温攀、郭红章系情人关系，温攀自2012年6月10日持有郭红章工资卡的事实，温攀共计接受郭红章赠与的700余万元，温攀知悉郭红章有配偶的事实；证据9、通话录音，证明郭红章与温攀的情人关系，双方育有一子，同时证明温攀持有郭红章银行卡的事实，使用数额约为700万元；证据10、温攀在山东南侨房地产发展有限公司购买房产的收款凭证及银行POS单，证明温攀持有并使用郭红章银行卡支付相关房款的事实；证据11、温攀购买济南世茂天城置业有限公司房产的收款凭证及银行POS单，证明温攀持有并使用郭红章银行卡支付相关购房款的事实。郭红章对上述证据真实性及证明目的均予以认可。温攀对证据1、2、3、4、6、10的真实性无异议，但对证明内容有异议，对证据5、7、8、9、11的真实性不予认可，一审法院对证据1、2、3、4、6、10的真实性予以确认，对王秀芳提交的证据5日照银行济南分行取款凭证，该证据虽系复印件，但与王秀芳提交的温攀认可的银行取款记录相印证，且郭红章庭后提交了相应的原件予以印证，在温攀未提出相应反驳证据的基础上，一审法院对证据5的真实性予以确认。对证据7、8、9，因前述已认定号码使用情况，温攀虽不予认可号码由其使用，但未提交相应反驳证据，一审法院对证据7至9的真实性予以确认。对证据11世茂天城公司房产收款凭证及银行POS单，温攀认可其购买了该房屋，应持有相关证据，在其未提交相关反驳证据的情况下，一审法院对该证据的真实性亦予以认可。综上，一审法院对王秀芳提交的证据的真实性均予以确认。对于王秀芳提交的上述证据的证明效力，是否能够与本案有关联性作如下认定：关于王秀芳所主张的证据1银行卡由温攀持有并提取使用，因温攀、郭红章之间的聊天记录中郭红章虽主张其银行卡由温攀使用，但温攀未作出肯定回复，且该聊天记录中涉及到郭红章自述给了温攀700多万元系在双方发生纠纷之后，因此不能凭此聊天记录推定郭红章将尾号为905的日照银行银行卡交予温攀使用，亦不能推断所有款项支出均由温攀使用，鉴于温攀、郭红章之间的关系，不能推定该期间该卡所有支出均为温攀所支取使用，该流水中是否系郭红章赠与温攀款项应结合其他证据予以认定。关于王秀芳提交的证据2案外人王刚的转账，因案外人王刚未到庭接受询问，王秀芳未再提交其他证据予以佐证，温攀不予认可的情况下，一审法院对该证据与本案的关联性不予认定。关于王秀芳提交的证据3温攀农业银行存款回单，因该存款凭证由王秀芳持有，且确实存入温攀的账户，一审法院对该2万元系郭红章赠与温攀的款项予以认可。对王秀芳提交的证据4日照银行济南分行取款凭证，该取款凭证显示账号即为郭红章尾号为905的日照银行银行卡，即王秀芳提交的证据1银行卡号，该证据显示郭红章尾号为905的日照银行银行卡在济南分行柜台存在取款业务，该账号分别于2012年12月22日取现4万元、2013年1月22日取现36300元、同年2月6日取现4万元、同年3月22日取现4万元，共计156300元，关于该证据显示的柜面取款凭证上的签字是否由温攀代郭红章所签，郭红章对签名的笔迹向一审法院提出司法鉴定申请，因温攀未在指定期限内到庭提取对照样本，一审法院技术室作出不予委托通知书，温攀未配合司法鉴定样本采集，应承担对己不利的法律后果，一审法院认定上述王秀芳提交的郭红章尾号为905的日照银行银行卡在济南分行提取的六份凭证上由温攀代郭红章签名的取款款项由温攀提取。对于济南分行其他ATM机取现等方式而产生的支取金额，因温攀与郭红章有过共同的活动及消费，即使郭红章曾存在将银行卡交予温攀，但也不能排除温攀将该银行卡交回的可能性，结合现有证据无法确定为温攀支取并使用。但对于上述六份济南分行柜面凭证显示同一天在济南分行ATM机上取款的行为，因该些取款行为与温攀持卡在柜面取款发生在同一天，故一审法院对该六份取款凭证对应的同一天的ATM机取款金额认定为温攀支取，该款项分别为：2012年12月22日2万元，2013年2月6日2万元，同年3月22日22000元，以上共计62000元。综上，一审法院认定温攀持有郭红章银行卡在日照银行济南分行柜面及ATM机支取款项共计218300元。对于王秀芳提交的证据5日照银行济南济阳支行的取款凭证，因该凭证上显示2013年4月13日温攀作为郭红章的代理人在银行取款凭证上签字，取款3万元，该款项温攀无证据证明其已经将款项交还郭红章，故一审法院对王秀芳主张的该笔款项予以认定，对王秀芳提交的济阳支行柜面取款凭证中2015年1月9日发生的柜面转账6万元、2015年4月27日的柜面转账50万元，该两笔凭证显示转账对象系温攀，故对该两笔共计56万元予以认定。对济阳支行的其他柜面凭证，因取款人处签名系郭红章，温攀否认该签名系由其代签，王秀芳及郭红章未对此提出司法鉴定申请，一审法院王秀芳关于该些柜面取现实际系温攀所为、款项为温攀使用的主张不予采信。关于王秀芳提交的银行流水中的其他ATM机取款等方式产生的支出款项，因未显示取款人姓名，在王秀芳无法证明银行卡一直由温攀持有并由其单独使用的情况下，一审法院对王秀芳主张的除一审法院认定的以上柜面取款转账之外的款项均不予认定。对于王秀芳提交的证据6山东翔悦达汽车贸易有限公司回单凭证及机动车销售统一发票，因温攀认可购买该车辆，且刷卡单上显示为郭红章的姓名，刷卡10万元，该款项应为郭红章赠与温攀款项。对于王秀芳提交的证据7、8、9聊天记录记载内容来看，温攀对于所用郭红章款项数额，温攀未予明确认可。对于王秀芳提交的10、温攀在山东南侨房地产发展有限公司购买房产的收款凭证及银行POS单，因该POS单显示2013年5月13日刷卡支付购房款8万元，同年5月10日刷卡支付购房款2万元，该卡号为郭红章尾号为905的日照银行银行卡号，故对王秀芳关于该笔款项系郭红章对于温攀的赠与的主张予以采纳。对王秀芳提交的证据11、温攀购买济南世茂天城置业有限公司房产的收款凭证及银行POS单，因该POS单显示有郭红章账户刷卡1万元，故对该1万元系郭红章对于温攀的赠与的事实予以认定。综上，结合王秀芳提交的证据，一审法院认定郭红章因温攀购买车辆、房产共计赠与的款项为21万元。综上，郭红章供给赠与温攀款项金额为1038300元。一审法院认为，郭红章与王秀芳夫妻关系存续期间，在双方无约定财产制的情况下，郭红章在夫妻关系存续期间获取的收入应为夫妻共同共有财产。郭红章在夫妻关系存续期间，擅自将夫妻共同共有的财产多次给予温攀，包括将银行卡交予温攀取现使用、刷卡消费及往温攀账户存款等，郭红章对温攀的该种行为应属于赠与行为，郭红章对温攀财产的赠与行为与金额，远远超出了因日常生活需要而处理夫妻共同财产的范畴，事前既未征得王秀芳的同意，亦未经过追认，该赠与行为已经侵犯了王秀芳的财产权益，故王秀芳作为共有权人有权行使追回权。因郭红章对赠与财产享有一半的所有权，故涉及到郭红章享有的财产份额，以及郭红章作为所有权人已经完成赠与财产行为，该部分财产不应再向王秀芳返还。综上，对王秀芳要求温攀返还赠与款项的诉讼请求，一审法院予以支持，但金额应为519150（1038300÷2）元，超过王秀芳主张的部分，一审法院难予支持。对王秀芳主张温攀赔偿财产损失的诉讼请求，因温攀属于受赠方，造成王秀芳财产损失的根本原因不在温攀，应属于王秀芳与郭红章夫妻一方即郭红章对于共有财产擅自处分而造成王秀芳的财产损失，故对王秀芳该项诉讼请求，一审法院不予支持。因本案纠纷系郭红章、温攀产生，故案件受理费应由郭红章、温攀负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告郭红章赠与被告温攀1038300元的行为无效；二、被告温攀自判决生效之日起10日内向原告王秀芳返还519150元；三、驳回原告王秀芳的其他诉讼请求。二审中，温攀提供工商登记材料一宗，载明日照城建建设工程公司法定代表人为郭红章，注册资金为11000万元。郭红章2015年11月认缴出资额为8085万元，认缴出资比例为73.5%。另郭红章在日照益源房地产开发有限公司任法定代表人，该公司注册资金为3000万元，于2017年3月24日决议解散，公司已注销。王秀芳的代理人质证意见为，对证据真实性无异议，但与本案无关。郭红章的代理人质证意见为，对证据真实性无异议，但与本案无关。郭红章在二审审理期间当庭认可，其自2012年起每年从公司分红二、三百万元，从公司拿走几百万元。郭红章称给温攀银行卡，是为了温攀和孩子温郭镇宁花钱方便。温郭镇宁自出生后，一直由温攀个人单独抚养。济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初6551号郭红章与温攀探望权纠纷一案中认定如下事实：原告郭红章提交温郭镇宁户籍证明、原被告微信聊天记录、语音通话记录，主张其与被告温攀于2013年2月7日生育一非婚生子温郭镇宁，因双方存在矛盾导致其于2018年2月19日至今未见到非婚生子温郭镇宁，要求每月探望温郭镇宁二次，于每月第一周和第三周周末探望，具体探望方式为郭红章来济南探望，于周六上午9点将孩子从温攀处接走，于周天下午5点将孩子送回温攀处。对于郭红章提交的上述证据，法院认定如下：郭红章虽未提交温郭镇宁的出生医学证明，但其提交的双方微信、电话聊天记录中，存在大量双方关于温郭镇宁抚养费及探望事宜的信息，且郭红章向法院申请要求鉴定其与温郭镇宁之间是否存在亲生父子关系，因温攀未到庭无法进行鉴定，根据相关法律规定，郭红章提供了初步证据证明其与温郭镇宁存在亲生父子关系，因温攀未到庭导致无法进行亲子鉴定，可以推断郭红章与温郭镇宁之间存在亲生父子关系。天桥区法院判决：郭红章有探望非婚生子温郭镇宁的权利，温攀有协助郭红章探望的义务。温攀对探望权判决不服，向本院提起上诉。本院（2019）鲁01民终10379号民事判决确认上述判决认定的事实属实。该判决认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第二款规定,“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”。《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。第三十八条规定，离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。就本案而言，郭红章主张其与温郭镇宁存在亲子关系并要求探望，提交了其与温攀的微信、电话聊天记录截图2宗、通话录音3份等证据予以证明，对其主张基本尽到了举证证明的责任，并且其向法院申请要求鉴定其与温郭镇宁之间是否存在亲生父子关系；但因温攀未到庭，放弃了对上述证据进行质证的权利，亦无法进行鉴定，故可以推定郭红章与温郭镇宁之间存在亲生父子关系。且二审中，温攀亦认可郭红章与非婚生子温郭镇宁存在亲子关系，故一审法院判决认定被上诉人郭红章与温郭镇宁存在亲子关系以及郭红章对非婚生子温郭镇宁享有探望权，是正确的。故驳回上诉，维持原判。二审期间，经本院核实，一审庭审期间，一审法院因温攀代理人对郭红章的签名是否为温攀代签的表述前后不一，故确定由温攀承担对日照银行济阳支行郭红章签名的鉴定责任。但在温攀的代理人对鉴定由谁负责提出异议后未予答复。鉴于这种情况，二审中，本院询问双方当事人是否申请鉴定，上诉人与被上诉人均表示不要求在二审期间进行鉴定。王秀芳二审期间主张，因温攀不配合对日照银行银行卡在济南分行提取六份凭证上的笔迹鉴定，一审法院认定该六份凭证记载款项由温攀提取，并对凭证上同一天的ATM机上的取款行为认定系温攀所为。但却遗漏了2013年1月22日ATM机取款8507元，2013年3月21日柜台取现4万元和ATM机取款2万元，2013年3月23日柜台取现4万元和ATM机取款2万元。一审认定的其他事实无误。本院认为：温攀与郭红章自2012年相识，并发展成情人关系。王秀芳上诉主张郭红章赠与温攀的数额应为526.6598万元，并提供银行取款凭证和银行流水等证据证明其主张。经查，取款凭证上面除个别签名显示“温攀”之外，基本上都是显示“郭红章”的字样。取款凭证上写有“郭红章”三字的凭证多，款项数额巨大。二审期间，对“郭红章”签名是否系温攀代签，本院询问王秀芳与温攀是否申请鉴定，均回答不申请鉴定。故对王秀芳主张的日照银行济阳支行取款凭证上署名“郭红章”的取款金额系温攀所得，本院不予认定。王秀芳主张原审遗漏日照银行济南支行款项。一审认定虽郭红章尾号为905的日照银行银行卡在济南分行提取的六份凭证上由温攀代郭红章签名的取款款项由温攀提取，但却遗漏了2013年3月21日取款4万元和2013年3月23日取款4万元。王秀芳上诉其他款项，因未提供有效证据证实，本院不予认定。本院确认郭红章给付温攀款项为1118300元。一审对此认定不当，应予纠正。关于对该1118300元款项是否应当全额返还的问题，本院认为，郭红章与温攀之间系情人关系，两人于2013年2月7日生育一非婚生子温郭镇宁。我院（2019）鲁01民终10379号民事判决已经确认郭红章与温郭镇宁之间系亲生父子关系，郭红章具有抚育温郭镇宁的责任与义务。郭红章在法院审理期间，根据其提供的微信聊天记录和当庭陈述，应认定其给温攀的款项应包括赠与温攀的款项和付给温郭镇宁的抚养费。对于郭红章赠与温攀的款项，因违反公序良俗和社会主义道德规范，应予返还。对郭红章支付的温郭镇宁的抚养费，本院认为，温郭镇宁出生至今，一直跟随温攀生活。而郭红章作为其生父，对温郭镇宁有法定抚养义务。虽然温郭镇宁系非婚生子，但非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应负担子女的生活费和教育费。本案中，虽然郭红章支付的抚养费数额较高，但在父母经济状况均许可的情况下，都应尽责为子女提供较好的生活，学习条件。根据郭红章当庭所述及其担任日照城建建设工程有限公司法定代表人及持股情况，应认定郭红章的经济条件优越，其支付给温郭镇宁的抚养费在其收入可承受的范围之内，不予返还。本案中，因郭红章赠与给温攀的款项和支付给温郭镇宁的抚养费无法区分，经本院酌定，应由温攀返还519150元。王秀芳主张全额返还的理由不当，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初3989号民事判决第二项、第三项及案件受理费的负担；二、撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初3989号民事判决第一项；三、郭红章赠与温攀519150元的行为无效。二审案件受理费48810元，由上诉人王秀芳负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十二日书记员  刘 红