河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0102民初12004号原告：河南华军养老服务有限公司，住所地郑州市中原区建设西路66号绿城数码大厦613室。法定代表人：周红彬，职务董事长。委托诉讼代理人：赵海峰，河南零度律师事务所律师。委托诉讼代理人：许定国，河南零度律师事务所律师。被告：河南御龙湾实业有限公司，住所地郑州市郑东新区马庄街3号北大花园5号楼2单元6楼东户。法定代表人：张金龙，职务经理。被告：郑州御龙湾温泉度假村有限公司，住所地郑州市中牟县官渡镇金源移民社区北郊。法定代表人：姜盛玉，职务经理。被告：姜文杰，男，汉族，1968年1月16日出生，住新乡市。被告：崔才玲，女，汉族，1990年8月8日出生，住河南省。被告：姜盛玉，男，汉族，1975年1月19日出生，住新乡市。五被告共同委托诉讼代理人：孙哲，河南书豪律师事务所律师。五被告共同委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师。原告河南华军养老服务有限公司诉被告河南御龙湾实业有限公司（以下简称河南御龙湾）、郑州御龙湾温泉度假村有限公司（以下简称郑州御龙湾）、姜文杰、崔才玲、姜盛玉民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵海峰，五被告委托诉讼代理人孙哲、郭红艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告河南御龙湾向原告偿还本金97万元，并按照年利率24%支付利息（自2018年7月8日至实际履行完毕之日止）；二、判令郑州御龙湾、姜文杰、崔才玲、姜盛玉对上述本息承担连带保证责任；三、判令原告依法行使（被告在郑州、新乡、原阳三地御龙湾温泉度假村）经营使用权；四、本案诉讼法、保全费、律师费等由五被告共同承担。事实与理由：被告因御龙湾新乡店、原阳店、郑州店经营需要资金周转特向原告借款，2018年6月23日，原、被告签订借款合同，约定：原告向河南御龙湾借款100万元；借款期限6个月，月利为三万元，姜文杰、崔才玲、姜盛玉、郑州御龙湾承担连带保证责任，保证担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和抵押权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），如不能按期还本付息，被告用新乡、郑州、原阳御龙湾温泉度假村经营使用权做抵押；合同中，被告指定收款账号为崔才玲。本合同原、被告都签字盖章，原告于当日向被告指定账户汇款97万元，扣除第一个月3万元利息，合同约定期限届满，被告未按期还本付息，原告诉至法院。诉讼中，原告撤回对董伟、彭彦亮的起诉。被告辩称，被告认可相关借款事实，但被告已经偿还了部分利息及本金共计88万元，应当在全部借款本息中予以扣除。且原告带领其服务对象在被告处消费210280元也应当在借款本息中予以扣除。原告所主张的要求依法行使被告在郑州、新乡、原阳三地御龙湾温泉度假村经营使用权的诉求不能成立，根据物权法定原则，企业的经营权不能设置抵押权。企业经营权也并非物权法规定的权利质押。原被告在借款合同上约定的将企业经营权予以抵押不符合物权法的规定，双方约定无效。郑州御龙湾温泉度假村有限公司、崔才玲并未在保证人处签章不应当对借款本息承担连带保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提供证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，确认事实如下：2018年6月23日，原告（甲方）与被告河南御龙湾（乙方）、姜文杰、姜盛玉、郑州御龙湾（丙方）签订《借款合同》一份，载明：河南御龙湾因从事御龙湾新乡店、原阳店、郑州店经营，急需资金周转，向原告借款100万元；借款期限半年，自2018年6月23日起至2019年12月22日止；甲方指定还款账户名称为周红彬；自借款之日起，按实际借用金额计算利息，在合同约定的借款期限内月利为三万元，借款方如不按期还款付息，则每逾期一日按欠款总金额的每日万分之八加收利息；借款方自愿用郑州、新乡、原阳御龙湾温泉度假村经营使用权做抵押，到期如乙方不能归还甲方全部或部分借款时，出借方有权依法实现上述抵押权，借款方到期全部归还借款，抵押权消失；丙方姜文杰、彭彦亮作为保证人，保证方式为连带保证责任，保证担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权和抵押权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），担保期限为借款方债务履行期届满之日起两年；如乙方签订日期起六个月不能偿还此款，届时乙方三地御龙湾项目经营使用权，归甲方所有（乙方须保证其所有股东予以签字确认）；乙方如逾期还款，除应承担逾期利息的义务，甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），还应向甲方支付违约金。2018年6月23日，楚万鹏通过其工商银行账户向崔才玲账户汇款97万。因四被告未偿还借款，原告向本院提起诉讼。庭审中，被告提供：一、银行转账记录11笔，共计88万元，1、2018年7月8日，崔才玲通过工商银行转张建署30000元银行流水；2、2018年8月23日，姜文涛通过交通银行转楚万鹏30000元银行流水；3、2018年10月26日，崔才玲通过工商银行转张建署30000元银行流水；4、2018年11月23日，崔才玲通过工商银行转楚万鹏200000元银行流水；5、2018年11月23日，朱可钦通过工商银行转楚万鹏30000元银行流水；6、2018年11月24日，朱可钦通过交通银行转楚万鹏300000元银行流水；7、2018年12月8日，朱可钦通过交通银行转楚万鹏90000元银行流水；8、2018年12月23日，姜文涛通过交通银行转楚万鹏15000元银行流水；9、2019年1月8日，朱可钦通过交通银行转向楚万鹏90000元银行流水；10、2019年1月25日，姜文涛通过交通银行转楚万鹏15000元银行流水；11、2019年7月31日，朱可钦通过工商银行转楚万鹏50000元手机截图；被告以上述证据拟证明楚万鹏系原告公司监事，张建署系原告公司员工。被告已向原告偿还借款共计88万元。二、华军消费记录表，原告在被告处消费共计210238元；原告拟以此证明被告享有原告210238元的到期债权。双方口头协议，原告在被告处消费可随时抵销借款本息；210238元应在借款本息中予以抵销。原告经质证后认为，第一组证据中的1、3不予认可，张建署非我公司的收款人员；第二组证据不予认可，消费上面显示的签字人员均不是本案借款合同的人员，对其真实性也不予认可，与本案也不具有同一法律关系，消费记录属于服务买卖合同，本案属于民间借贷，被告也没有提起反诉，所以不予认可。上述事实有当事人陈述、证据材料予以证实。本院认为，原、被告之间的借贷关系有被告出具的《借款合同》及转账凭证予以证实，本院予以确认。根据本院查明的事实，原告实际向被告支付借款97万元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，原告实际出借的97万元应认定为本金。对于崔才玲于2018年7月8日、2018年10月26日通过工商银账户转账给张建署共计60000元，原告不予认可上述款项系偿还本案所欠本息，对此本院认为，双方当事人约定指定还款账户名称为周红彬，上述款项并非汇入该账户，故本院不能确认上述款项系归还本案借款本息。对于被告辩称，原告在被告经营场所消费共计210238元，上述费用应在借款本息中予以抵销的辩解，本院认为，原告对此不予认可，且被告所称的消费系相关人员与被告形成的服务合同关系，与本案并非同一法律关系，本院不予合并审理，被告可另行主张其权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，自2018年6月23日至2018年11月24日（共计154日），被告共向原告还款56万元，按双方约定的月利为三万元即年利率36%计算，被告应偿还原告利息147333.34元（970000元×36%÷365日×154日），被告多归还利息412666.66（560000元—147333.34元），上述金额应从本金中扣除，剩余本金为557333.34元（970000元—412666.66元）。自2018年11月25日至2018年12月8日（共计8日），被告共向原告还款90000元，按双方约定的年利率36%计算，被告应偿还原告利息4397.59元（557333.34元×36%÷365日×8日），被告多归还利息85602.41元（90000元—4397.59元），上述金额应从本金中扣除，剩余本金为471730.93元（557333.34元—85602.41元）。自2018年12月9日至2018年12月23日（共计14日），被告共向原告还款15000元，按双方约定的年利率36%计算，被告应偿还原告利息6513.76元（471730.93元×36%÷365日×14日），被告多归还利息8486.24元（15000元—6513.76元），上述金额应从本金中扣除，剩余本金为463244.69元（471730.93元—8486.24元）。自2018年12月24日至2019年1月8日（共计15日），被告共向原告还款90000元，按双方约定的年利率36%计算，被告应偿还原告利息6853.48元（463244.69元×36%÷365日×15日），被告多归还利息83146.52元（90000元—6853.48元），上述金额应从本金中扣除，剩余本金为380098.17元（463244.69元—83146.52元）。自2019年1月9日至2019年1月25日（共计16日），被告共向原告还款15000元，按双方约定的年利率36%计算，被告应偿还原告利息5998.26元（380098.17元×36%÷365日×16日），被告多归还利息9001.74元（15000元—5998.26元），上述金额应从本金中扣除，剩余本金为371096.43元（380098.17元—9001.74元）。自2019年1月26日至2019年7月31日（共计186日），被告共向原告还款50000元，按双方约定的年利率36%计算，被告应偿还原告利息68078.4元（371096.43元×36%÷365日×186日），因被告仅偿还50000元，故上述费用应作为2019年1月26日至2019年7月31日期间的利息，被告河南御龙湾应偿还本金仍为371096.43元。被告河南御龙湾逾期还款，应自2019年8月1日起至其实际还款之日止按年利率24%向原告支付逾期还款的利息。姜文杰、姜盛玉、郑州御龙湾作为承担连带保证责任的担保人，应对被告河南御龙湾的上述债务承担连带清偿责任。被告崔才玲并非合同约定的保证人，不承担本案民事责任。对于原告要求行使郑州、原阳、新乡御龙湾温泉度假村经营使用权的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二条“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”、第二百二十三条“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定，现有法律、行政法规未规定企业经营权可以出质，故原告的上述诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第二条、第二百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告河南御龙湾实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告河南华军养老服务有限公司借款本金371096.43元，并支付自2019年8月1日起至其实际还款之日止按年利率24%计算的利息；二、被告姜文杰、姜盛玉、郑州御龙湾温泉度假村有限公司对被告河南御龙湾实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南华军养老服务有限公司其他及过高部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15976元，减半收取7988元，原告河南华军养老服务有限公司承担4388元，被告河南御龙湾实业有限公司（以下简称河南御龙湾）、姜文杰、姜盛玉、郑州御龙湾温泉度假村有限公司承担3600元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 王 斌二〇一九年十二月十八日书记员 孙水泉