江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0724民初3741号原告：黄宜兵，男，1978年7月6日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：杨马兵，灌南县新安法律服务所法律工作者。被告：张红生，男，1975年12月18日生，汉族，居民，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：卢伯明，江苏海西律师事务所律师。原告黄宜兵与被告张红生买卖合同、民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序开庭审理。第一次庭审，原告黄宜兵及其委托诉讼代理人杨马兵，被告张红生的委托诉讼代理人卢伯明到庭参加诉讼；第二次庭审，原告黄宜兵及其委托诉讼代理人杨马兵，被告张红生的委托诉讼代理人卢伯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄宜兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠款项221916元；2、被告支付违约金66574元。事实和理由：原、被告于2019年4月2日签订了《德汇三期东侧混凝土工程施工合同》，约定由原告负责供应混凝土。后原告共供应砼款总价为154930元，其中供货商灌南县陆缘建材公司所供的87立方C15号款项为33930元，灌南县坤阳建材所供的275立方C25混凝土价款为121000元。另原告通过微信转账向被告出借30000元，也是作为涉案工程的投资，合计总价为184930元。按合同约定被告还应支付原告所投资款项的20%即36986元，以上合计为221916元。因上述款项未获支付，故原告诉至法院。被告张红生辩称，1、根据合同约定，原、被告属于合伙经营该工程；2、该工程造价为预估价格，应以实际工程量为准，因该工程目前与发包方并未结算，故原、被告对混凝土的价格、数量也未能结算，原告现起诉要求工程款无事实依据；3、30000元投资款因被告未出具收条或借条，该款不能认定为投资款，且与本案无关；4、因原、被告尚未结算，原告主张违约金没有依据。综上，请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年4月2日，合作方黄宜兵与合作方张红生签订《合同》一份，合同约定工程范围为德汇三期工程，东侧混凝土，发包方式为包料、包工期、包质量合格；本工程采用合同总价为15万元，工程量以实际数量为准；工程工期1个月；本工程总价约15万元，利润在20万左右，按照合伙人出资占股份，工程结束时连本带利约18万左右；本工程总价款按照实际造价加百分之20计算，付款日期为2019年6月1日，超期按每天300元计算，同样供货不及时按照每天300元计算。双方有争议，协商不成时，可起诉于工程所在地人民法院。第一次庭审，原告黄宜兵为证明向被告张红生供应型号C15混凝土87方，单价390元/方，向本院提交灌南县陆缘建材收款收据存根联一张及混凝土送货单14张；为证明供应型号C25混凝土275方，单价440元/方，提供灌南县坤阳建材对账单一张，因原告尚欠坤阳建材该款未付，故送货单除被告保留一份，还有一份坤阳建材未能交付原告。被告质证称存根联并无被告签字确认，送货单上虽有人签字，但未载明送货地点，无法确认该批混凝土是否用于案涉工程，对账单也无被告签字确认。因14张送货单有收货人签收，本院限被告庭后三日内核实相关情况。第二次庭审，原告为补充印证双方约定的C15混凝土单价为390元/方，C25单价为440元/方，提供混凝土指导价一份，该指导价高于双方约定的价格；原告还补充提交了坤阳建材供货单22张。被告质证称原告提交的并非建筑部门发布的混凝土指导价，且指导价于定价不符，故对该证据不予认可，对22张送货单虽有人签收，但无法核实签收人是否为被告指派以及有无委托手续。另，本次庭审中，被告认可C15混凝土签收人为被告方人员。此外，庭审过程中，原告还提供微信转账记录一份，主张原告向被告转账的30000元为借款。另查明，因原告未能给付灌南坤阳建材货款，灌南坤阳建材已向本院提起诉讼，本院现已立案受理，案号为（2019）苏0724民初4576号。结合本案已查明事实，本案主要的争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系作何认定；二、原告主张的275方C25混凝土应否得到支持；三、案涉C15、C25混凝土单价如何认定；四、微信转账的30000元如何认定。关于争议焦点一、双方签订的合同中虽出现“合作方”、“按照合伙人出资占股份”等字眼，但根据本案查明事实，原告在案涉工程中只负责垫资购买混凝土并转送至工程地，并未参与案涉工程的实际施工，不应享有也未享有案涉工程施工人的权利，故其与被告之间在案涉工程中不宜认定为合伙关系，应仅为混凝土供应的买卖关系。二、因被告在第二次庭审中已认可C15送货单中收货人为被告方人员，本院经比对，在原告提供的C25送货单中，其中2019年4月3日最后一批C25混凝土送货单中（出站日期2019-04-0317:45:07）载明累计方量为239方，该张送货单签收人与C15送货单签收人笔迹一致，应为一人，即可以认定4月3日19张送货单载明的239方C25混凝土系由被告方人员签收；而2019年4月6日的3张送货单中，其中前2张送货单签收人笔迹均能从4月3日的19张送货单找到类似笔迹，最后1张送货单签收人笔迹虽无法从4月3日的19张送货单中找到类似笔迹，但该3张送货单载明的出站日期表面该批混凝土系为连续产出，故在原告已提供初步证据而被告未能提供相反证据予以推翻的情况下，本院对4月6日送货单的真实性予以确认，即可以认定4月6日3张送货单载明的36方C25混凝土系由被告方人员签收。三、原告诉称双方约定C15混凝土单价为390元/方，C25混凝土单价为440元/方，但未提供证据证明。现原告与灌南陆缘建材结算C15单价为390元/方，灌南坤阳现也已C25单价440元/方起诉本案原告，本案中原告也穷尽其力完成举证义务，被告也未提供证据否定原告该主张，又因原告主张的单价均低于本地同类混凝土指导价，故从减轻当事人诉累、保护当事人合法权益的角度，对原告该项主张，本院予以支持。四、原告主张的微信转账30000元系借款，被告虽辩解该款如为借款，原告应当有借条，但对该笔转账未予否认，也未提供证据证明原、被告之间存在其他经济纠纷，故对原告主张该笔款项系借款的事实，本院予以确认。本院认为，原、被告之间的混凝土买卖合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法、有效，受法律保护。根据本案查明事实，被告结欠原告货款154930元（33930元+121000元），其中C15砼款33930元（87方×390元/方），C25砼款121000元（275方×440元/方）。原告还主张被告支付原告投资款项20%作为利润，因本院已认定原、被告双方系买卖关系，而原告主张该利润的产生应基于双方存在合伙关系，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于违约金，原告因双方约定违约金过高，主动变更为要求被告按应付款的30%计算。对该主张，本院认为原告并未提供证据其实际损失，按照双方约定，被告应于2019年6月1日付款，逾期付款按300元/天计算，而本案被告虽未要求调整违约金，但已对违约情形予以否认，故综合本案情形，本院调整违约金从逾期之日起按月利率1%计算至实际偿还之日止。关于30000元借款，因该借款不违反法律规定，故本院对原告要求被告偿还30000元借款的诉讼请求，依法予以支持。对原告主张的该款获益，本院依法调整该款利息从起诉之日起按年利率6%计算至实际偿还之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：一、被告张红生于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告黄宜兵欠款154930元及违约金（违约金以154930元为本金,从2019年6月1日起按月利率1%计算至实际给付之日止）；二、被告张红生于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告黄宜兵借款30000元及利息（利息从2019年8月7日起按年利率6%计算至实际偿还之日）三、驳回原告黄宜兵其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5627元，由被告负担3607元，被告在兑现上述款项时一并给付原告，原告负担2020元（原告已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5627元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审 判 长  杨玉标人民陪审员  王井平人民陪审员  汤 涵二〇一九年十二月三十日法官 助理  王广太书 记 员  温彦林法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（二）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。