江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0115民初8725号 原告：项彦彦，男，1956年8月15日生，汉族。 原告：厉明，男，1980年10月24日生，汉族。 委托诉讼代理人：厉正贵（厉明之父）。 原告：王炳军，男，1953年12月2日生，汉族。 原告：周亚明，男，1958年2月10日生，汉族。 原告：常林，女，1974年11月10日生，汉族。 原告：梁莉，女，1969年9月11日生，汉族。 原告：李万祥，男，1964年6月17日生，汉族。 以上五原告共同委托诉讼代理人：侍陶，江苏引航律师事务所律师。 被告：南京晨虹房地产开发有限公司，统一社会信用代码913201156606847945，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道宁溧路100号。 法定代表人：吴志超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈璐，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱春燕，江苏润商律师事务所律师。 第三人：江苏宋达建设有限公司，统一社会信用代码91320804703820830R，住所地江苏省淮安市淮阴区王营镇越河大道北侧。 法定代表人：张道宽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建国，该公司员工。 原告项彦彦、厉明、王炳军、周亚明、常林、梁莉、李万祥（以下简称项彦彦等7人）与被告南京晨虹房地产开发有限公司（以下简称晨虹公司）、第三人江苏宋达建设有限公司（以下简称宋达公司）代位权纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告项彦彦，原告厉明的委托诉讼代理人厉正贵，原告王炳军、周亚明、常林、梁莉、李万祥的共同委托诉讼代理人侍陶，被告晨虹公司的委托诉讼代理人朱春燕，第三人宋达公司的委托诉讼代理人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告项彦彦等7人向本院提出诉讼请求：1．判令晨虹公司支付项彦彦200万元及利息（年利率24%）、支付厉明45万元及利息（年利率18%）、支付王炳军62万元及利息（年利率24%）、支付周亚明5.3万元及利息（年利率24%）、支付常林15万元及利息（年利率20%）、支付梁莉24万元及利息（年利率24%）、支付李万祥15万元及利息（年利率24%），利息均自申请保全之日起计算至实际支付之日止；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告项彦彦等7人分别对第三人宋达公司享有到期债权，相关案件已向淮阴区人民法院申请执行。在执行过程中，淮阴区人民法院于2015年5月14日向被告晨虹公司下达协助执行通知书，扣留宋达公司在晨虹公司处的工程款。当淮阴区人民法院执行宋达公司在晨虹公司处的债权时，晨虹公司于2017年4月26日回函称已付工程款71105204.08元，仅剩488295.92元质保金未付。但经其与宋达公司核实，宋达公司称实收工程款48475500元，所剩工程款远大于其诉请数额，故其根据《合同法》第73条规定，对晨虹公司提起代位权诉讼。 被告晨虹公司辩称，根据第三人宋达公司出具的函件及（2018）苏0115民初9476号民事判决书，其与宋达公司所签订的施工合同所涉工程款应当支付给江卫东。其不欠付宋达公司工程款，对于原告项彦彦等7人的诉讼请求不予认可。 第三人宋达公司述称，其认可欠原告项彦彦等7人366.3万元。被告晨虹公司至今仍欠付其工程款24523874.8元。其与晨虹公司之间的建设工程至今未决算，加之其公司经营不太正常，致使其至今未通过仲裁或诉讼等方式要求晨虹公司支付工程款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告项彦彦等7人对宋达公司享有到期债权，根据项彦彦等7人提交的执行裁定书显示，债权具体数额为1．项彦彦：根据（2015）淮民初字第0593号民事调解书，宋达公司自愿于2015年4月8日前支付项彦彦借款本金152万元及至2015年2月6日的利息30万元，自2015年2月7日至实际付款之日的利息按照年利率12%计算。2．厉明：根据（2015）淮民初字第0078号民事调解书，宋达公司自愿于2015年5月3日前支付厉明借款本金20万元及利息（自2012年10月1日起按年利率18%计算至实际还款之日止）。3．王炳军：根据（2015）淮民初字第01897号民事调解书，宋达公司、张道宽自愿于2015年8月20日前支付王炳军借款本金50万元、利息10万元，合计60万元。4．周亚明：根据（2015）淮民初字第00500号民事判决书，宋达公司应于该判决生效后10日内支付周亚明工资款5.3万元。5．常林：根据（2015）淮民初字第1599号民事调解书，宋达公司自愿于2015年7月29日前支付常林借款本金10万元及利息（自2014年1月1日起按年利率24%计算至2015年5月31日止），张建国自愿对上述款项承担连带偿还责任。6．梁莉：根据（2015）淮民初字第00180号民事判决书，宋达公司应于该判决生效后10日内支付梁莉借款本金20万元及利息（自2014年11月9日起按年利率24%计算至实际还款之日止）。7．李万祥：根据（2015）淮民初字第0179号民事调解书，宋达公司自愿于2015年4月8日前支付李万祥借款本金10万元及至2015年4月8日的利息1.2万元，如逾期不履行，除上述本息外，李万祥可主张逾期利息（以本金10万元为基数，自2014年4月9日起按照年利率24%计算至实际付款之日）。 因宋达公司未按上述调解书、判决书履行义务，项彦彦等7人向淮安市淮阴区人民法院（以下简称淮阴法院）申请执行，该院在项彦彦、厉明、王炳军、梁莉、李万祥5案的执行过程中于2015年5月至2016年4月期间向晨虹公司作出5份协助执行通知书，扣留宋达公司在晨虹公司的工程款共计316万元，因“该工程尚在建设中，暂没有结算”，又未能查询到宋达公司有可供执行的财产，淮阴法院作出（2015）淮执字第1539号、（2015）淮执字第3314号、（2015）淮执字第2724号、（2015）淮执字第2967号、（2015）淮执字第2674号、（2015）淮执字第03115号、（2015）淮执字第1590号执行裁定书，裁定终结上述调解书、判决书本次执行程序。 2016年4月12日，淮阴法院向晨虹公司送达（2015）淮执字第3115号履行到期债权通知书，通知晨虹公司收到本通知15日内直接向梁莉履行晨虹公司对宋达公司所负的到期债务24万元，并不得向宋达公司清偿。后晨虹公司回函称“百利广场1#-4#楼及地下室工程”已经完成审计工作，审计工程款为71893500元，截至2015年5月14日，其公司已经支付工程款71105204.08元，……尚有488295.92元工程款未付，但该款为质保金，尚未到付款时间。 2018年5月，项彦彦等7人向本院提起本案诉讼，要求代宋达公司行使对晨虹公司的到期债权暨百利广场1-4#楼及地下室工程的工程款。项彦彦等7人主张晨虹公司应付宋达公司72999374.8元，至今尚欠24523874.8元，对此提交以下证据： 证据1．《建设工程施工合同》一份，晨虹公司（甲方）与宋达公司（乙方）于2013年签订该合同，约定：乙方承包甲方百利广场1-4#楼及地下室工程；承包范围为图纸及工程量清单范围内土建及水电安装、幕墙、消防、通风、电梯工程；开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年2月20日，合同工期450日历天；合同价款72999374.8元。合同另约定了其他权利义务。证明晨虹公司应付宋达公司72999374.8元。 证据2．宋达公司南京分公司交通银行中央北路支行的银行流水、2013年9月5日晨虹公司出具给宋达公司的委托书各一份，银行流水显示晨虹公司的最后一笔付款是2015年4月13日，至此已付款78475500元，但是其中2013年9月4日分6次共支付5000万元，根据晨虹公司的委托全部转给了乾通石化公司，该5000万元与工程款无关，应当是晨虹公司借宋达公司的账户支付的其他款项，故晨虹公司实际支付工程款28475500元。宋达公司陈述之后晨虹公司另给其1000万元的承兑汇票以及1000万元的支票作为支付的工程款，故晨虹公司至今尚欠工程款24523874.8元。 证据3．（2016）苏0804民初1319号民事判决书，证明宋达公司将债权转让给江卫东的行为已经被确认无效。该判决查明：宋达公司曾向晨虹公司出具了一份通知，该通知内容为：“贵公司发包的‘百利广场1-4#楼及地下室工程’项目，系由江卫东承揽，并以我公司名义与贵司签订了施工合同。上述工程也是由江卫东实际组织施工。故该项目工程款项实际应归江卫东所有，我司同意贵司将工程款直接支付给江卫东。如果贵公司认为应将工程款支付给我司，本通知函兼作债权转让通知：凡以我司名义与贵司签订的所有合同、协议，我司将上述合同、协议中的全部权利（不限于收取工程款的权利）转让给江卫东，此债权转让通知自贵司收到该函后即时生效”。该通知的落款时间为2015年1月26日，晨虹公司认可其收到时间为2016年1月28日。该判决认定：江卫东在该案中提供的证据不足以认定实际施工人身份；晨虹公司于2016年1月28日收到该通知，在该院2015年5月25日向晨虹公司送达协助执行通知书后宋达公司将债权转让，违反了法律的强制性规定，应认定无效。判决确认宋达公司出具给晨虹公司落款为2015年1月26日的通知中“如果贵公司认为应将工程款支付给我司，本通知函则兼作债权转让通知：凡以我司名义与贵司签定的所有合同、协议，我司将上述合同、协议中的全部权利（不限于收取工程款的权利）转让给江卫东，此债权转让通知自贵司收到该函后即时生效”的部分无效。 晨虹公司的质证意见为：对证据1施工合同的真实性无异议，对证明目的不予认可；对证据2银行流水和委托书的真实性无异议；对证据3（2016）苏0804民初1319号民事判决书无异议；但项彦彦等7人提交的证据不能证明宋达公司就案涉工程实际组织了施工。宋达公司认可上述证据的真实性及证明目的。 晨虹公司主张宋达公司对其没有到期债权，且案涉工程实际由江卫东组织施工，工程款经判决应支付给江卫东，对此提交（2018）苏0115民初9476号民事判决书。该判决查明：百利广场1-4#楼及地下室工程备案开工日期为2013年4月15日，竣工验收日期为2015年11月20日。2015年11月20日，宋达公司（甲方）与江卫东（乙方）签订《协议》，上记载：南京晨虹房地产开发有限公司（下称建设方）发包的“百利广场1-4#楼及地下室工程”项目，系由乙方承揽，并以甲方名义与建设方签订了施工合同。上述工程系由江卫东实际组织施工，并已通过竣工验收。现经双方友好协商，达成如下协议：一、鉴于乙方系该工程项目的实际施工人，该项目工程款应归乙方所有，甲方同意建设方可直接支付该工程款给乙方，但乙方收取工程款后，应优先支付该工程项目对外所欠款项，尤其要优先支付工人工资，若因该工程对外所欠债务，均由乙方自行负责解决，与甲方无关。二、该工程项目由乙方负责与甲方进行结算，乙方保证在缴纳税金、开销各项成本及费用等后，尚能上交甲方相当于工程造价百分之一的利润。若利润超过上述约定，则超过部分为乙方所得；若利润低于上述约定，则低于部分由乙方承担。三、若因为乙方原因导致甲方向本工程的建设方、材料供应商、工程分包商、或其他单位、个人承担法律责任的，该责任由乙方承担。四、本工程项目所涉所有质量、安全责任，均由乙方承担。五、本协议一式四份，甲乙双方各持两份，双方签字（或盖章）后即生效，至本合同条款执行完毕自行失效。六、本协议未尽事宜双方协商解决，协商不成由协议签定地（南京市江宁区）法院解决。该案审理中，晨虹公司就百利广场1-4号楼及地下室工程项目向本院出具情况说明，上记载：施工合同签订的时间为2013年，当时我公司的法定代表人为陈都，他与江卫东熟识，是江卫东找到陈都要求承接该工程，经多次商谈，我公司最终将该工程发包给了江卫东。江卫东后找来了宋达公司挂靠，并同宋达公司南京分公司的负责人石某一起同我公司签订了施工合同。至于江卫东与宋达公司之间是如何约定的，是否签订挂靠协议，我公司不清楚。该案审理中，石某出庭作证，陈述：其是宋达公司南京分公司负责人；百利广场项目是江卫东做的，江卫东挂靠宋达公司；工程是江卫东谈下来的，其没有介入工程，总公司派了一个会计，有时候钱打到我们账上，一般要经过董事长同意，我们再转给江卫东；宋达公司与江卫东有挂靠协议，江卫东支付管理费；据其所知，宋达公司没有投过资金、人员具体干这个工程。工商登记显示，宋达公司南京分公司于2013年5月15日成立，于2016年11月10日注销，登记负责人为石某。该判决“本院认为”部分载明“江卫东主张其与晨虹公司直接商谈了案涉工程承包事宜、工程实际由其组织施工，晨虹公司予以认可；且该主张有证人石某证言、宋达公司出具的通知函等证据与之印证，具备高度盖然性，本院予以认定。江卫东与晨虹公司就案涉工程承包达成合意，形成了合同关系，但江卫东不具备相应的施工资质，双方之间的合同无效。建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江卫东要求晨虹公司支付工程款488295.92元，晨虹公司同意支付但要求扣除维修费用30000元，江卫东予以同意，系当事人自主处分民事权益，不违反法律规定，本院予以支持”，判决晨虹公司于该判决发生法律效力之日起十日内给付江卫东458295.92元。该判决已于2019年12月7日生效。 项彦彦等7人对（2018）苏0115民初9476号民事判决书的质证意见为该案部分程序不合法、工程性质界定有误、适用法律条款不准，宋达公司与晨虹公司签订的施工合同系经过备案的中标合同，江卫东挂靠在宋达公司所有工程债权债务是宋达公司的内部事务，无法取代宋达公司越位直接向晨虹公司主张权利。宋达公司的质证意见为：2015年1月26日，其委托江卫东代表其公司与晨虹公司结算，是因为其公司债务较多、法院查封了其公司账户，出具给晨虹公司的通知函的实际出具时间是2016年1月，目的是为了保证能顺利回收工程款；案涉工程至今没有与晨虹公司进行实质性的结算。 宋达公司主张其与晨虹公司之间的施工合同应为有效，对此提交苏建质安﹝2015﹞438号《省住房城乡建设厅关于恢复江苏宋达建设有限公司安全生产许可证的决定》复印件一份。项彦彦等7人对该证据的真实性及证明目的予以认可。晨虹公司对该证据的真实性不予认可，认为与本案无关，不能证明宋达公司实际组织了施工。 本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告项彦彦等7人认为第三人宋达公司对被告晨虹公司享有到期债权，项彦彦等7人应承担举证责任。宋达公司虽与晨虹公司签订《建设工程施工合同》，但（2018）苏0115民初9476号生效判决已认定“江卫东与晨虹公司就案涉工程承包达成合意，形成了合同关系”，“百利广场1-4#楼及地下室工程”的剩余工程款归属江卫东，故该施工合同不能直接证明宋达公司对晨虹公司享有到期债权。项彦彦等7人及宋达公司虽对此不予认可，但未举证证明案涉工程系宋达公司实际投入施工，亦未提交其他相反证据以推翻生效判决，故项彦彦等7人认为宋达公司对晨虹公司享有到期债权，证据不足。对项彦彦等7人要求行使代位权，由晨虹公司支付366.3万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，判决如下： 驳回原告项彦彦、厉明、王炳军、周亚明、常林、梁莉、李万祥的诉讼请求。 案件受理费36154元，由原告项彦彦负担19740元，原告厉明负担6119.5元，原告王炳军负担4441.5元，原告周亚明负担523元，原告常林负担1480.5元，原告梁莉负担2369元，原告李万祥负担1480.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  史朝霞 人民陪审员  何润清 人民陪审员  刘丽萌 二〇一九年十二月二十四日 法官 助理  葛云云 书 记 员  龚雨辰