云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云05民初62号 原告：云南景升建筑工程有限公司。住所地：昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。统一社会信用代码：91530000738076343Q。 法定代表人：饶红琴，公司总经理。 委托诉讼代理人：张绍益，云南丙春律师事务所律师。特别授权代理。 被告：腾冲嘉德利珠宝实业有限公司。住所地：腾冲市腾越镇观音塘社区（北二环路以北）。统一社会信用代码：91530522795158310D。 法定代表人：赵宁，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈伟国，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 原告云南景升建筑工程有限公司（以下简称云南景升公司）与被告腾冲嘉德利珠宝实业有限公司（以下简称腾冲嘉德利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭。2018年12月13日，应原告云南景升公司申请，本院对其施工的部分工程进行工程造价鉴定。鉴定期间依法不计入审限。2018年12月13日、2019年11月19日，本院两次公开开庭审理了本案，原告云南景升公司的委托诉讼代理人张绍益，被告腾冲嘉德利公司的委托诉讼代理人陈伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南景升公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠原告的工程款、停工损失和逾期付款违约金2500万元；2.被告支付上述欠款至付清之日止的逾期付款违约金，按同期银行贷款利率记付；3.判令被告承担自实际停工之日至复工之日或合同解除之日止，每日5000元计算停工损失；4.判令原告对所承建的工程享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费、担保费和律师费等原告为实现债权所产生的费用。事实和理由：原告分别于2014年5月、2015年3月和8月就腾冲东方红钰大酒店旋挖钻孔灌注桩基工程、施工总承包工程（主体）和消防系统采购及安装专业分包工程与被告签订《建筑工程施工合同》（补充协议）。被告尚欠原告旋挖钻孔灌注桩基工程618716.51元。尚欠主体工程和安装的费用为6234599.9元。被执行人未按约定支付工程款，至今尚欠申请人的工程款、停工损失和违约金等共计2500万余元，特提起诉讼。 庭审中，原告将上述第1项诉讼请求变更为：“判令被告支付欠原告的工程款、停工损失和逾期付款违约金12529872.06元”；并增加诉讼请求：“依法判令被告承担鉴定费50万元。” 被告腾冲嘉德利公司答辩称：1.认可《司法鉴定意见书》鉴定的工程总造价为67986017.23元；2.答辩人还应支付原告的工程款为6853316.69元。具体为第一份合同结算价18401526.83元，已付款17782810元，还应付618716.51元；第二份合同及第三份合同鉴定工程总价67986017.23元，已付61751417.37元，还应付6234599.86元。故三份合同还应付款共计6853316.69元。3.对原告主张的违约金及停工损失应驳回。原告承揽的工程至今未竣工验收移交，工期严重延误。答辩人虽未及时付款，但原告因此就停工，对工程停工双方都有责任。鉴于双方均有违约行为，不应追究单方违约责任。另外，原告主张的第二、三份合同的违约金，套用第一份合同的违约条款，因此违约金计算没有合同依据。而停工损失原告未提交证据。4.对于鉴定费50万元，被告只应承担27.4%，即137000元。若原告继续施工，待竣工验收后诉讼，则三份合同包干总价87765959.13元，扣除已付款79534227.37元，还应付8231731.76元。因原告选择停工进行诉讼，对工程造价进行鉴定，该鉴定费应当由原告承担大部分。同时，由于原告错误计算，至首次诉讼请求主张的金额达2500万，产生的鉴定费，也应由其承担主要责任。故答辩人应承担的费用比例为6853316.69÷2500万＝0.274。5.购买商业保险的费用，非必须产生的费用，应由原告自己承担。 综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告腾冲嘉德利公司是否应当支付原告云南景升公司违约金及停工损失，具体金额是多少？2、鉴定费用、担保费用如何承担？ 原告云南景升公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 第一组：营业执照，欲证实原被告的主体资格。 第二组：建设工程施工合同，欲证实原告与被告签订了《建设工程施工合同》以及约定双方的权利义务关系。 第三组：结算审核报告，欲证实经双方结算，旋挖钻孔灌注桩基工程的结算价为18401526.83元。 第四组：腾冲东方金钰大酒店项目结算汇总表等结算文件，欲证明被告应支付的土建工程、安装工程、签证增加工程及停工损失索赔款项为86948389.68元。 第五组：腾冲东方金钰大酒店项目投标（结算）汇总表、一览表等结算文件。欲证明土建工程、安装工程、签证增加工程的结算总价为81178944.98元。 第六组：腾冲东方金钰大酒店项目土建工程投标（结算）总价及汇总表、分项工程清单与计价表等结算文件。欲证明案涉项目土建工程的结算价为63203026.82元。 第七组：腾冲东方金钰大酒店项目安装工程投标（结算）总价及汇总表、分项工程清单与计价表、综合单价分析表等结算文件。欲证明案涉项目安装工程的结算价为12175387.44元。 第八组：腾冲东方金钰大酒店项目安装工程已完部分投标（结算）总价及汇总表、分项工程清单与计价表、综合单价分析表等结算文件。欲证明案涉项目安装工程已完工部分的结算价为2108906.45元。 第九组：腾冲东方金钰大酒店项目签证增加工程量投标（结算）总价及汇总表、分项工程清单与计价表、综合单价分析表等结算文件和签证单等签证文件。欲证明案涉项目签订增加工程量总价为5800530.72元。 第十组：索赔报告（第一次）及相关索赔依据。欲证明因被告原因导致项目自2016年至2017年间停工402天，按每天损失5000元计算，被告应支付2010000元，以及其他损失合计4704444.7元。 第十一组：索赔报告（第二次）及相关索赔依据。欲证明因被告原因导致项目2018年间停工213年，按每天损失5000元计算，被告应支付1065000元及项目管理费250000元，逾期付款违约金292836.79元，合计1607836.79元。 第十二组：税收缴款书、税务发票。欲证明本项目被告共计支付62001417.37元款项，其中3491748.19元为预先支付的税款，应从已付工程款中扣减。 经质证，被告腾冲嘉德利公司对原告提供的第一组证据三性无异议。第二组证据三性无异议，对证明内容不认可，认为双方都有违约行为。第三组证据三性没有意见。第四组中的结算汇总表第一册第1页的三性均有异议，为原告单方制作。第五组至第十一组证据的三性均有异议，为原告单方制作，未向被告报审过。第十二组证据的三性无异议，涉及金额需核实。 被告腾冲嘉德利公司对其答辩理由，向本院提交了以下证据： 第一组，建设工程施工合同（桩基工程）。欲证明2014年，双方签订施工合同，合同价款为17414051.63元，计划开工日期为2014年5月28日，计划竣工时间为同年7月28日。以及被告多支付款项36875837元。 第二组，建设工程施工合同（总合同）。欲证明2015年3月30日，原告总承包的承包合同总包价为67118985.37元。被告共付款61101417.37元，尚欠6017568元未付。 第三组，腾冲东方金钰大酒店施工总承包施工合同补充协议（消防工程专业分包）。欲证明该项目分包价为3232922.13元。被告现尚欠消防工程款2582922.13元。 第四组，腾冲东方金钰大酒店施工签证单。欲证明施工过程中，双方签字盖章认可的工程变更、增减签证。 经质证，原告云南景升公司对被告提供的均无异议，但对付款金额需核对。 在诉讼过程中，经原告云南景升公司申请，云南阳光司法鉴定中心接受本院委托，出具了云阳司鉴字[2019]第6号《司法鉴定意见书》，对申请鉴定的腾冲东方金钰大酒店已完工程总造价的鉴定意见为67986017.23元。其中，1.该项目中土建工程造价为59990395.4元；2.墙对拉螺栓造价为634914.9元；3.签证费用为5022164.2元。4.该项目安装工程造价为2338542.73元。 经质证，双方当事人对该鉴定意见的真实性、关联性、合法性均无异议。 通过双方当事人对上述证据的质证，本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的原告提供的第四至第十一组证据，其中涉及工程量及款项部分，因双方当事人均认可鉴定意见，故对该部分证据本院不予采信；对第十组、十一组证据中的停工事实及天数，被告认可其未能按时支付工程款项，且其未对停工天数提出证据反证，本院对原告提出停工的事实及期间予以采信。 本院认为：云南景升公司与腾冲嘉德利公司签订的三份施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定行使权利，履行义务。云南景升公司在合同签订后，有依照合同约定履行工程施工的义务，腾冲嘉德利公司由于资金紧张未能按期支付工程款，导致工程停工，其应承担支付已完工程的款项及违约责任。因双方当事人认可司法鉴定意见以及尚欠原告工程款6853316.04元，故对被告还应支付原告工程款6853316.04元本院予以确认。 关于原告主张逾期付款的违约金问题。因双方明确约定，被告逾期支付进度款项的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。被告对逾期支付工程款无异议，故原告主张被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金的请求成立。本案中该部分的款项由两部分组成。一是拖欠的“旋挖钻孔灌注桩基工程”款项618716.51元，被告应于2016年6月4日前付清而未付，故该笔款项自次日起应支付逾期付款违约金。另一部分即对主体工程和安装工程部分的6234599.86元，由于该部分款项系双方依据鉴定意见得出，若被告未按判决确定的期限支付时即应支付逾期付款违约金。 关于鉴定费问题。由于本案纠纷系因被告违约导致，双方当事人对鉴定机构的鉴定意见认可无异议，本院对鉴定意见亦予以采纳。双方对鉴定费用支出数额也无异议。因此，本案的鉴定费50万元应由被告承担。 关于云南景升公司要求确认建设工程享有优先受偿权的问题。依据我国《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程承包人对建设工程的价款依法享有优先受偿权。云南景升公司作为本案项目的承包人，对该项目施工的土建、安装等建筑工程进行了施工建设。另据国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，云南景升公司所承建的工程符合该条规定，其主张对承建的工程有优先受偿权成立。至于工程价款的范围，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款限定为“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故云南景升公司就其施工的工程在拍卖、变卖所得价款在6853316.04元范围内享有优先受偿权。 关于原告主张按每日5000元计算停工损失问题。本案系被告不能支付工程款项导致，且自2016年至今近三年时间仍未向原告支付拖欠的工程款，致使原告签订合同的目的已不能实现，双方签订的三份合同已达到解除条件。原告主张按每天5000元记付停工损失，其依据为双方所签订的合同“违约、索赔和争议”部分约定：“工程暂停施工持续63天以上后合同继续履行的，工程工期相应顺延，发包人按每天5000元向承包人支付违约金，但发包人不再向承包人另外支付工程机械、设备停置费和窝工赔偿费”。由于停工损失为实际产生的费用，加之适用双方约定的该条款，其前提是合同继续履行，而本案已不具备继续履行的可能，故停工损失部分原告可另案起诉，本案不予处理。 关于原告主张的由被告承担诉讼费、保全费、担保费及律师费等为实现债权所产生的费用问题。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”由于原告部分胜诉，故对该费用的承担本院依法决定各自承担的份额。 关于原告要求被告负担保全费问题。《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，该费用由申请人即原告负担，但申请人可以将该费用列入诉讼请求。本案中，本院依原告的申请作出的（2018）云05财保10号民事裁定，明确保全费5000元由申请人云南景升公司负担。该费用原告虽未举证，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，属于原告无须举证范畴，故原告主张其支出的保全费5000元由被告承担有事实和法律依据，本院予以支持。原告为保全而向中国平安财产保险股份有限公司交纳的30000元保费亦属于为实现债权支出的必要费用，依照诚信原则也应由被告承担。 原告要求被告负担律师代理费的问题。如上所述，本案系被告违约行为导致，原告支出的律师费为其实现债权产生的必要费用。云南景升公司为实现权利提起本案诉讼虽委托了云南丙春律师事务所律师出庭，但云南景升公司未能提供相关证据证明其应为本案诉讼支出的律师费，本院无法确认原告应为此次诉讼支出的该费用的具体数额，原告应承担举证不能的后果，故对原告要求被告承担律师代理费的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除云南景升建筑工程有限公司与腾冲嘉德利珠宝实业有限公司签订的《腾冲东方金钰大酒店旋挖钻孔灌注桩基础工程》《腾冲东方金钰大酒店施工总承包合同》《腾冲东方金钰大酒店总承包施工合同补充协议（消防工程专业分包）》； 二、腾冲嘉德利珠宝实业有限公司应于本判决生效后30日内支付云南景升建筑工程有限公司工程款6853316.04元、鉴定费500000元、保全费5000元、保全担保费30000元； 三、云南景升建筑工程有限公司就其施工工程折价、拍卖、变卖所得价款在6853316.04元范围内享有优先受偿权； 四、腾冲嘉德利珠宝实业有限公司应支付云南景升建筑工程有限公司逾期付款违约金。其中618716.51元自2016年6月5日起算；另6234599.86元的逾期付款违约金自腾冲嘉德利珠宝实业有限公司未按本判决履行义务时起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付。 五、驳回云南景升建筑工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费人民币107124元，由原告云南景升建筑工程有限公司负担43606元，由被告腾冲嘉德利珠宝实业有限公司63518元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长  王晓敏 审判员  张乾勋 审判员  杨文光 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张明亮