贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5997号上诉人（原审原告）：刘文奇，男，1959年11月23日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：张兴德，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎安旭，贵州名城（仁怀）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘文堂，男，1974年6月23日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：方尚齐，男，1952年4月14日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。上诉人刘文奇因与被上诉人刘文堂合伙协议纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘文奇上诉请求：撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3340号民事判决，发回重审或查清案件事实后改判刘文堂支付合伙利润95195.44元。事实与理由：一、一审未查清本案关键事实。一审查清以下事实：双方系合伙关系、案涉工程款为2215872.38元、案涉工程款全部由刘文堂从仁怀市第三建筑工程公司领取、刘文奇领取了垫资的130000元及合伙利润110000元。但一审并未查清案涉工程项目的成本、利润这两个关键事实，而这两个关键事实才是双方诉讼的基础。这两个关键事实已清楚：第一，合伙项目成本由修建房盖、刮磁粉、砌砖、水泥粉糊、贴瓷砖、搭手架等人工工资，以及砖、水泥、砂等材料款组成，人工工资为1570393元，材料款为226148.30元，合计为1796541.30元。第二，合伙项目的利润在竣工验收（2018年7月24日）前，由收入2065233.21元－成本及支出1796541.30元=268691.91元；竣工验收后未再产生新的成本。所以2019年1月28日收入的80000元和2019年5月20日收入的91698.97元均为利润，合计440390.88元。由两人均分，刘文奇应分得利润为220195.44元。因刘文奇已领取利润110000元，仁怀市第三建筑工程公司借用的20000元和错付给万本海的10000元共30000元，应由刘文奇摊销15000元，所以刘文堂还应当支付刘文奇合伙利润95195.44元。二、一审错误认定刘文奇未能提供证据证明其主张。刘文奇在一审提供的刘文堂于2019年1月29日签字认可的结算便条足以证明该案涉工程项目的成本仅为1796541.30元。该结算便条“欠余款197744÷2=（98872两人分）－6万=38872”内容证明。1、双方假定到2019年1月28日前仁怀市第三建筑工程公司已支付工程款的90%，即1994258.14元（其实截止到2018年7月24日仁怀市第三建筑公司已支付工程款2065233.21元）；2、双方核对后认可合伙成本及支出共计为1796541.30元；3、双方认可利润为：收入1994258.14元－成本及支出1796541.30元=197744元（实为197743.84元通过四舍五入得出）；4、双方认可对该利润均分，每人应得98872元。也即便条上“197744”是在双方结算认可成本为1796541.30元的基础上得出。该结算便条由刘文堂签字认可，并有双方当事人所记载的材料款开支项目、做工工头赵汝国（赵竹架）等人提供的工资记录、刘文奇所记载的工资清单、做工工头王小刚等人签订的包工协议等佐证，足以采信。三、一审将利润及利润分割的举证责任分配给刘文奇是适用法律错误。案涉合伙项目因竣工验收而终止，刘文奇要求刘文堂结清合伙利润于法有据。刘文堂作为支配全部项目款项的合伙事务实际执行人，应当受刘文奇监督。在刘文奇要求结算合伙利润时，刘文堂有义务提供合伙收入、成本、支出、盈利和亏损等资料供核查，发生诉讼争议后更应当提供给法庭判明是非，若刘文堂未能证明其所称的情况，应视为其未尽合伙事务执行人的义务。刘文堂不能提供证据证明2019年1月29日结算成本后还有新的成本支出，应当承担举证不能的败诉责任。一审法院却将该举证义务分配给刘文奇，并以其未能举证证明合伙利润的具体数额为由驳回其诉讼请求，属适用法律不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据民诉法第一百七十条第（二）、（三）项的规定，应予撤销，依法改判或发回重审。被上诉人刘文堂辩称：一、一审查明刘文奇与刘文堂无合伙关系，故其无理由要求刘文堂支付其余利润，系认定事实清楚，适用法律正确；二、刘文堂在施工过程中聘请刘文奇作为财务管理人员，口头承诺的20%—30%利润，因是弟兄关系，不但付清且超额支付；三、刘文奇在本案中称要分二分之一利润，假设在施工过程中出现不安全事故，刘文奇就会推得一干二净，肯定说其与刘文堂无合伙关系；四、刘文奇的上诉请求与刘文堂无任何关系与理由。综上，因双方无合伙关系，且刘文堂聘请刘文奇财务管理的20%—30%利润也付清，请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人刘文奇向一审法院起诉请求：一、判令刘文堂支付刘文奇分红款99665元；二、由刘文堂承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月，刘文奇与刘文堂合伙挂靠案外人仁怀市第三建筑工程公司，并以刘文堂名义承建“小湾街道棚户区改造工程”。2019年1月29日，刘文堂在刘文奇记账单上签字，对“1.上次余款197744元，两人分98872元，扣减60000元；2.2019年1月28日划款80000元，公司借20000元、剩余60000元，补万本海10000元，剩余50000元÷2=25000元；3.2019年1月29日，刘文堂应付刘文奇63872元；4.2019年1月29日，刘文堂付50000元，欠刘文奇13872元；”予以确认。2019年5月16日，刘文堂向仁怀市第三建筑工程公司出具《仁怀市九仓镇小湾街道棚户区改造项目班组结算承诺书》载明刘文堂班组完成工程总价款为2215872.38元，已收工程款2145233.21元，扣除未施工挂靠款3940.20元，增加25000元，剩余未支付工程款91698.97元。庭审中，刘文奇认可领取了垫资的130000元及分红110000元；刘文堂认可工程款都由其领取。一审法院认为，刘文奇诉请判决刘文堂支付合伙分红，其应举证证明合伙利润的具体数额。庭审中，刘文堂否认刘文奇提交的记账凭证，且刘文奇未提供其他证据予以佐证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应由刘文奇承担举证不能的法律后果，故原审法院对刘文奇的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘文奇的诉讼请求。案件受理费1146元（已减半）,由刘文奇承担。本院二审期间，上诉人刘文奇围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘文奇提交新证据如下：1、刘文奇与刘文堂的微信聊天截图一份，拟证明双方是合伙关系，利润均分；2、协议四份，系刘文堂、刘文奇作为甲方，分别与万本海、王怀棠、蔡云伸、王小刚签订，拟证明刘文奇与刘文堂共同作为劳务发包方与劳务班组签订协议，双方是合伙关系，同时证明劳务班组提供的劳务及获得的劳务报酬为1570393元；3、劳务班组提供的工程量记录，拟证明案涉人工工资成本为1570393元；4、仁怀市第三建筑工程公司制作的案涉工程量的统计表，拟证明人工工资仅为1570393元；5：劳务班组工资记录本，拟证明人工工资仅为1570393元。被上诉人刘文堂质证称：1、对1号证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。双方聊天的内容仅涉及砖体利润的平分，且刘文奇一直未将所有账目清单提交给刘文堂；2、对2号证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。刘文奇是刘文堂聘请的财务管理人员，刘文堂在协议上签字是同意将部分工程分包给劳务班组。3、对第3、4、5证据真实性、合法性、关联性、证明目的予以认可。认可涉案工程应支付工人工资共计1570393元。经庭审质证，本院对上诉人刘文奇提交的1、2、3、4、5号证据的真实性、合法性、关联性、证明目的予以采信。本院在二审中查明：刘文奇与刘文堂合伙挂靠案外人仁怀市第三建筑工程公司，并以刘文堂名义承建“小湾街道棚户区改造工程”，合伙期间，刘文奇负责购买材料、对劳务班组工程量进行收方，刘文堂负责管理合伙资金。刘文奇、刘文堂先后以共同甲方的名义与案外人万本海、王怀棠、蔡云伸、王小刚签订协议，将案涉“小湾街道棚户区改造工程”劳务分项工程进行分包。案涉“小湾街道棚户区改造工程”现已完工，刘文奇与刘文堂应得工程款共计为2215872.38元，刘文奇与刘文堂均认可案涉工程工人工资为1570393元。庭审中，刘文奇主张案涉工程总支出为1796541.3元，但刘文堂不予认可。双方合伙期间，刘文奇垫付了130699元，该垫付款项刘文奇已全部收回，2018年7月28日，刘文堂向刘文奇支付合伙利润6万元，2019年1月30日支付合伙利润5万元。2019年1月29日，刘文堂在刘文奇出具的记账单上签字，该记账单载明“1.上次余款197744元，两人分98872元，扣减60000元；2.2019年1月28日划款80000元，公司借20000元、剩余60000元，补万本海10000元，剩余50000元÷2＝25000元；3.2019年1月29日，刘文堂应付刘文奇63872元；4.2019年1月29日，刘文堂付50000元，欠刘文奇13872元”。2019年5月，刘文堂在案外人仁怀市第三建筑工程公司领取了案涉工程尾款91698.97元，工程款已领取完毕。庭审中，刘文堂称已付清案涉工程所有债务，对外不再负有债务。本院认为，本案争议的焦点是：一、刘文奇与刘文堂是否系个人合伙关系，双方合伙利润分配比例如何确定；二、刘文堂是否应向刘文奇支付合伙利润。针对争议焦点一，刘文奇与刘文堂虽未签订书面合伙协议，但刘文奇与刘文堂共同出资承建了“小湾街道棚户区改造工程”，共同参与了案涉工程的管理，刘文奇与刘文堂共同与案外人万本海、王怀棠、蔡云伸、王小刚签订协议，该案涉工程对外进行分包，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，刘文奇与刘文堂成立个人合伙关系。至于刘文堂提出刘文奇是其聘请的管理人员的上诉意见，本院不予采纳。刘文堂于2019年1月29日在刘文奇出具的记账单上签字，根据该记账单载明“1.上次余款197744元，两人分98872元，扣减60000元；2.2019年1月28日划款80000元，公司借20000元、剩余60000元，补万本海10000元，剩余50000元÷2＝25000元”之约定，刘文奇与刘文堂在合伙期间系平均分配合伙利润，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，刘文奇与刘文堂应平均分配合伙利润。针对争议焦点二，根据刘文堂于2019年1月29日签订的记账单，双方已对2019年1月29日前的合伙账目进行结算，刘文堂还应向刘文奇支付13872元。同时，刘文堂于2019年5月领取了案涉工程尾款91698.97元，该91698.97元并未向刘文奇进行分配，故刘文堂应向刘文奇支付的合伙利润为[（91698.97元÷2）＋13872元]＝59831.49元。故对于刘文奇要求刘文堂支付合伙分红款99665元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本院部分予以支持。综上所述，上诉人刘文奇的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3340号民事判决；二、由刘文堂于本判决生效后十日内支付刘文奇合伙利润59831.49元；三、驳回刘文奇的其余诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1146元（已减半收取），由刘文奇负担500元，由刘文堂负担646元；二审案件受理费2292元，由刘文奇负担1000元，由刘文堂负担1292元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月六日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇