陕西省旬阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0928民初564号 原告：河南省交通建设工程有限公司，住所地河南省郑州市高新区楼。统一社会信用代码91410100169977001A。 法定代表人：李郑斌，系该公司董事长。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：侯超芳、朱超博，北京市尚公(西安)律师事务所律师。 被告：旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司，住所地安康市旬阳县。统一社会信用代码91610928786969103U。 法定代表人：王宝荣，系该公司总经理。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 第三人：王宝荣，男，1973年5月3日出生，汉族，住旬阳城区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 原告河南省交通建设工程有限公司（以下简称河南交建公司）与被告旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司（以下简称旬阳荣鑫公司）、第三人王宝荣建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南省交通建设工程有限公司及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，被告旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司、第三人王宝荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河南省交通建设工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法确认原告欠付被告工程款人民币21039.94元。2.本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为确认原告欠付被告工程款286734.00元。事实和理由：2017年7月1日，原、XX沟XX公路改建工程XL-2标段部分工程签订《建设工程专业分包》合同。合同约定原告不预付工程款，进度款以建设单位支付原告工程款的比例支付，剩余工程款待质保期满15日内一次性支付。截至目前，被告分包工程除挡墙勾缝未完成外，其余部分已完工，工程总造价为9892241.64元。按照双方合同约定，原告在扣除被告使用的材料、机械及相关部门罚金等款项后，应向被告支付5482639.94元，原告先后向被告及其法定代表人支付及向被告的各材料商等代付劳务工资等共计5461600元，尚欠付被告21039.94元，按照合同比例，原告已依据结算支付被告达99%以上工程款，依约履行完毕合同约定的付款义务。被告法定代表人兼负责人代表公司签订《建设工程专业分包》并负责具体的项目施工管理，且在实际施工中代公司领取相应的工程款后不向其劳务人员发放材料款及劳务费等，导致目前诉讼滋生。但截至今日，工程已经基本完工，原告多次催促被告与其进行结算，被告以各种理由推脱，不予结算。据了解，由于被告及第三人其他债务较多，拖延结算之目的在于转嫁债务。以至于原告多次收到旬阳县人民法院《协助执行通知书》，且法院划扣原告银行账户540036.65元；同时因被告所签订的劳务合同导致纠纷后对原告所在项目进行诉讼保全，造成很大的社会影响。 被告旬阳县荣鑫汽车运输有限责任公司及第三人王宝荣未答辩、陈述，也未向本院提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交《建设工程专业分包合同》(土石方)，《建设工程专业分包合同》(防护工程)，工程造价鉴定意见书，付款凭证、借条、收据等，项目部供应混凝土、柴油、挖掘机出库单、欠条单据、付款凭证等来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 原告提交环保整治款(结算单、明细表、收据)，弃渣拉运费（合同、付款凭证）、代付种子树苗款（发票），欲证明应从剩余工程款中扣减河南交建公司代旬阳荣鑫公司支付的环保整治费、弃渣拉运费、种子树苗款等费用，因该部分费用是否属于河南交建公司代付且应从应付工程款中扣减，旬阳荣鑫公司和河南交建公司之间无相关合同约定，且河南交建公司亦未向旬阳荣鑫公司就以上费用进行过确认或者发出通知，故以上证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信；原告提交处罚汇总表、处罚文件，欲证明旬阳荣鑫公司的违法施工行为导致河南交建公司被相关行政部门处罚，上述罚款应从应付工程款中予以扣减，因本案所涉的工程标段施工队涉及多方，原告未向旬阳荣鑫公司就相关罚款进行过确认或者发出通知，故以上证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2016年1月，XX沟XX公路改建工程XL-2标段部分工程分包给被告，被告进场开始施工。2017年7月1日，原（甲方）、被告（乙方）双方就该标段部分工程签订《建设工程专业分包合同》。合同约定分包范围为K33+000-K35+000段土石方工程，合同第6.1条约定：甲方不向乙方支付工程预付款，进度款以建设单位支付甲方工程款的比例支付，剩余工程款待质保期满15日内一次性支付。6.4条工程竣工结算条件：（1）分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位、业主单位及验收单位验收合格；工程结算：土/石方数量×合同单价。甲方给乙方的结算必须有经办人、项目总监、项目副经理、项目经理、公司分管领导并加盖项目部公章方可生效，才能作为最终结算的依据。最终结算数量不得超过业主、监理签证认可的数量。乙方未实际参与施工的签证及涉及变更部分，不计入乙方结算。因原设计项目的数量发生改变的设计变更，甲方按本合同单价及条款进行支付。同日，原告与被告签订《建设工程专业分包合同（防护工程）》，合同约定分包范围为防护工程（档土墙），合同第6.4条规定：分包范围内的工程全部完成，并经甲方、监理单位、业主单位及验收单位验收合格。工程结算：挡墙按实际砌筑（浇筑）方量×合同单价。在旬阳荣鑫公司完成合同约定的K33+000-K35+000段土石方工程后，经项目部同意，将K31+353-K33+000和K35+000-K38+000段土石方工程划分给旬阳县荣鑫公司施工。 2016年4月25日至2018年2月12日，河南交建公司向旬阳荣鑫公司账户及王宝荣个人账户转账共计5270000.00元。王宝荣以其个人名义出具4份借条，金额共计64000.00元。2018年11月9日至2019年2月3日，河南交建公司向张某某、冯某某、张远斌付款共计139600.00元。 本案审理过程中，经原告申请，本院函请安康市中级人民法院司法技术室依法委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程（XX沟XX公路改建工程XL-2标）K31+353-K38+000段涉及旬阳荣鑫公司施工（土石方开挖工程、防护工程、涵洞工程）的工程造价部分进行司法鉴定。2019年9月20日，华春建设工程项目管理有限责任公司出具工程造价鉴定意见书，载明因本案被告下落不明，无法对相关证据资料进行有效质证，本次鉴定范围以现场勘验时原告主张的被告所施工工程的范围进行造价鉴定，对涉案工程造价作出如下参考性意见：1、参考性意见：经鉴定，XX沟XX公路改建工程XL-2标段中旬阳县荣鑫施工工程的总造价为10796550.08元。2、供选择性意见（是否应扣减由委托人判定）（1）弃土场整平涉及工程造价为3235.17元；（2）涵洞工程的进水口、一字墙及帽石工程涉及工程造价为42725.15元。 另查明，涉案工程未经竣工验收，但现已投入使用。 本院认为，鉴定机构出具的工程造价意见载明因被告下落不明，本次鉴定范围以现场勘验时原告主张的被告所施工工程的范围进行造价鉴定，鉴定意见明确仅为参考性意见及供选择性意见。原、被告双方签订《建设工程专业分包合同》（土石方工程、防护工程），被告进场施工完成了部分工程后，由于被告下落不明，完工工程未经双方当事人结算，双方合同约定的工程量和被告实际施工的工程量出入较大，且被告施工的涵洞工程双方并未签订合同，依据现有证据不能确定被告完工工程的总量及工程款额。原告关于合同约定的部分工程非被告施工应予以扣减及原告代付事故赔偿款、各类罚款等应予以扣除的主张亦未提供充分有效的证据，故原告主张确认欠付被告工程款为286734.00元的证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，判决如下： 驳回原告河南省交通建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费324.00元，由原告河南省交通建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。 审判长  刘锋强 审判员  张 靖 审判员  陈 香 二〇一九年十二月二十五日 书记员  计 婷 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人对其诉讼代理人因客观原告不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、可观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。