山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申6672号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张鹏飞，男，1985年2月8日生，汉族，住山东省博兴县。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：益希杰，男，1955年11月1日出生，汉族，住山东省博兴县。再审申请人张鹏飞因与被申请人益希杰民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终90号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张鹏飞申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认为，“关于张鹏飞是否应承担保证责任问题。首先，张鹏飞作为完全民事行为能力人，应当理解其在借条上以担保人身份签字所产生的法律后果，张鹏飞自认借条担保人处是其本人签字，应视为张鹏飞对担保事项的认可；其次，张鹏飞作为担保人，为维护自身的合法权益，在其提供担保前应当询问清楚借款的相关事项，在未尽查明义务之时，应对自己行为所产生的法律后果承担相应法律责任；再次，益希杰向公安机关报案要求追究张临沂刑事责任不能等同于要求张临沂承担民事责任……”张鹏飞认为该认定缺乏证据证明。首先，二审判决认定张鹏飞“在借条担保人处签字应视为对担保事项的认可”无证据证明。本案的担保事项，是指保证事项，《担保法》规定的保证全部事项。在本案中，所保证的民间借贷的来源、性质是核心的问题。在借条上签字时，张临沂和益希杰均没有告知张鹏飞本案债务系久欠未还的旧债，只告知系向益希杰借款。当时张鹏飞认为张临沂向益希杰借新债而提供了保证。是否告知张鹏飞借款实情应由益希杰与张临沂承担举证责任，即该二人应当举证证明张鹏飞“知道或应当知道”担保债务系未偿还旧债，否则张鹏飞不承担保证责任。二审判决的“应视为对担保事项的认可”属于主观臆断，无证据支持，亦无法律依据。其次，二审判决认定张鹏飞“在提供担保时应当询问清楚借款的相关事项。在未尽查明义务时，应对自己行为产生的法律后果承担相应法律责任”无证据证实。张鹏飞出于对张临沂与益希杰的信任而提供了保证。但该二人恶意串通，隐瞒了旧债不能偿还的事实。作为担保人，张鹏飞只能按照普通人的理解询问借款相关事项，而不能查明是否有旧债务，更不能认识到为旧债务而提供担保。这一事实应由借贷双方如实告知。但该二人却未告知，反而隐瞒真相，骗取担保，恶意侵害张鹏飞的利益。所以本案担保是无效的，张鹏飞不承担保证责任。再次，二审判决认定“益希杰向公安机关报案要求追究张临沂刑事责任不能等同于要求张临沂承担民事责任”无证据证实。在庭审中，益希杰自认“多次向张临沂催要借款未果，于2014年3月13日向博兴县公安局报案。”显然已经证实，在2014年3月13日前益希杰知道或者应当知道其债权受到了侵害，此时应属诉讼时效的起算点，也是保证期间的起算点。至于向博兴县公安局报案，更进一步证实了其权利受到侵害而不得不求助公安机关的事实。此时益希杰即应当提起诉讼主张权利，但益希杰没有诉讼。故本案诉讼已超诉讼时效和保证期间，应驳回诉讼请求。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院收集，人民法院未调查收集。在一审期间，张鹏飞向一审法院提出申请，要求调查张临沂和益希杰的资金往来明细及益希杰与王秋芬、郝秀荣之间的往来明细。上述申请事项能够查明张临沂的资金收付情况、益希杰的收付情况以及王秋芬、郝秀荣的资金收付情况。这对查明案情是十分必要的。但一审法庭却未依法调取，且在判决中未说明理由。二审中张鹏飞也以此作为上诉理由，但二审法院未作回应。三、原判决适用法律确有错误。一审判决适用《合同法》第60条，《担保法》第19条、21条、26条、31条，最高院担保法司法解释第33条的规定判决张鹏飞承担担保责任错误。首先，上述条款是建立在“依法成立的合同受法律保护”的基础上。但本案张临沂的行为系犯罪行为，益希杰向社会借款用于赚取利息差额，所以借款行为系无效行为，不受法律保护。最高院民间借贷司法解释第14条第（三）项：出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第（四）项：违背社会公序良俗的。张临沂的借款行为正在刑事诉讼过程中，法院应当将该案件移送相关司法机关，或是中止审理等待刑事案件的判决结果。其次，张鹏飞在借条上担保人处签字是由张临沂、益希杰隐瞒真相（此时张临沂已对原债务不能偿还）的条件下所签，并非张鹏飞的真实意思表示。张鹏飞从未意识到该借条是张临沂无力偿还的旧债而形成的。最高人民法院担保法司法解释第39条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任。此条虽是对以新贷还旧贷的规定，但也适用新借条换旧借条的情形。此两种情形均属于借贷双方侵害担保人利益，恶意将债务转移给担保人。再次，最高院民间借贷司法解释第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。从此条规定看，人民法院追加借款人为共同被告是查明借款金额、还款金额、担保责任等事实的必需。如无借款人参与诉讼，易发生错判。但本案益希杰已经将张临沂作为被告起诉，但法庭允许益希杰撤回对张临沂的诉讼不当。原审法院拒绝张鹏飞调取张临沂、益希杰、王秋芬、郝秀荣之间银行往来的申请不当。因为无法查明案情，原审法院认定的“关于2013年4月3日起的交易往来，案涉借条出具后，双方当事人虽存在交易往来，益希杰否认与涉案借条有关，张鹏飞亦未提交证据予以证实。因此本院认定自2013年4月3日起的交易无关联性”不当。事实上，自2013年4月3日起，张临沂和益希杰的交易与本案具有绝对的关联性。这不仅关系到张临沂和益希杰借款本息存续与否，也关系到张鹏飞应承担的担保责任。四、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案一审系审判员独任审理，适用简易程序。但做出的判决是“依法适用普通程序”。二审法院查阅庭审录音录像即可判断，却要求张鹏飞对此举证证明不当。二审认定“存在程序瑕疵，但不属于该项规定的严重违反法定程序的事由”不当。张鹏飞认为，一审判决这种做法不是瑕疵，而是严重的违反法定程序，应予纠正。综上，张鹏飞依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第七项申请再审。本院经审查认为,本案存在以下几个方面的问题：一、合议庭组成和审判程序不合法。一审适用普通程序审理本案，判决书署名三人组成合议庭,但庭审时只有一人参加。二审判决虽认为一审审理期间，未能依法组成合议庭进行审理，存在程序瑕疵，但未对程序问题予以纠正。二、应当到庭的张临沂未到庭，一审准许益希杰撤回对张临沂的起诉不当。虽然从法律关系上讲，如果原告仅起诉承担连带责任的保证人在法律上无障碍，但本案在张临沂未到庭参加庭审的情况下，会导致本案基本事实不清，如益希杰有无催要款项，何时催要，已还款多少，债权余额多少等。三、张鹏飞在一审中曾书面申请法院调取张临沂和益希杰的资金往来，以及益希杰与王秋芬、郝秀荣之间往来明细，一审法院未依法调取也未在判决书中说明原因，影响对本案借款、还款事实的查明。四、益希杰在一审时主张多次催要借款，应当查明向谁催要，催要的具体时间，并据以重新计算诉讼时效和担保期间。综上，再审申请人张鹏飞的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令山东省滨州市中级人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  王启江审判员  武 俐审判员  于爱军二〇一九年十二月二十四日书记员  权 威