江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2588号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏兴农环保科技股份有限公司，住所地江苏省海门市海门街道北海东路179号。 法定代表人：邱建兴，董事长。 委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施展，江苏联佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通世浩市政建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴东镇人民东路10号。 法定代表人：王卫东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙超，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 上诉人江苏兴农环保科技股份有限公司（以下简称兴农公司）与被上诉人南通世浩市政建筑工程有限公司（以下简称世浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴农公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实有误。本案系案外人柏根祥实际施工，柏根祥是实际施工人。根据有关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同应当无效。柏根祥向一审陈述放弃主张剩余工程款的权利，说明其确系实际施工人。一审认定本案施工合同合法有效错误。2.被上诉人于2017年9月28日向上诉人提交的竣工结算书无效。本案厂房施工面积九千多平方米，无论怎么核算也达不到被上诉人的结算价。被上诉人制作的结算价超出市场价格。合同约定，承包方本着诚实信用的原则编制和提交工程结算书，发包方对承包方提交的结算书进行审核或委托审计，双方最终确定的核定价或审定价按中标下浮率下浮后作为本工程的最终结算价。当决算的最后核减数额超过承包方提交的决算价的5%，由承包方支付超出部分的审计费。被上诉人提交的结算书违背诚信原则。竣工后双方委托南京思圆房地产投资管理咨询有限公司（以下简称思圆公司）审核，于2018年2月1日得出审计金额为9420594.02元，被上诉人对此有异议，又不提供相关证据，以致无法继续审计。审计核减金额达到五百多万元，远远超过被上诉人提交的结算价5%。故被上诉人依照结算书主张工程款证据不足。3.一审程序违法。一审已将申请鉴定的举证责任分配给被上诉人，但被上诉人没有申请依法承担举证不力的后果。一审在未重新分配举证责任的情况下，直接认为双方均不同意对案涉工程申请工程造价鉴定有违事实，程序违法，要求重新鉴定。此外，一审未对上诉人申请追加柏根祥为第三人作出裁定，违反法定程序。 被上诉人世浩公司答辩称，1.世浩公司基于合同相对性起诉兴农公司符合法律规定。案涉建设工程施工合同系由世浩公司与兴农公司签订，世浩公司有权向兴农公司主张欠付的工程款。一审已向案外人柏根祥制作谈话笔录，交由双方质证，且对案涉建设工程施工合同的处理未损害兴农公司权利。2.一审以世浩公司提交的结算书为依据认定工程价款并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。本案中，世浩公司向兴农公司提交竣工决算书，兴农公司予以签收，未提出异议，且在工程竣工验收之后直至一审开庭前均未提出异议，也未要求世浩公司重新提交结算书。可以认定双方系以提交和接受行为变更了施工合同中关于结算书提交时间点的约定。而且即便兴农公司委托思圆公司进行审计，其审计的依据或者素材显然也是世浩公司提交的决算书。可见兴农公司对于世浩公司早于竣工验收时间提交决算书没有异议。况且世浩公司提交结算书之时，全部工程已经竣工，又因兴农公司未在三个月内审计完毕，故一审根据上述规定以及施工合同的约定，以决算书为依据确定工程价款并无不当。3.一审不存在回避鉴定的问题，也无须对兴农公司申请追加第三人作出裁定。一审虽然曾将申请鉴定的责任分配给世浩公司，但庭后世浩公司不但对该举证责任分配提出了书面意见，并且向法庭补充提交了监理公司制作的工程质量评估报告以及设计单位制作的工程设计质量检测报告两份证据，足以证明案涉工程早已完工，即决算书能够真实反映实际内容及工程量，故无需启动鉴定程序。对于兴农公司申请追加第三人是否需要法院作出裁定的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第154条之规定，裁定明显不适用于当事人申请追加第三人的情形，同时一审对其申请已作回应。4.世浩公司认为一审中兴农公司提交的思圆公司作出的情况说明、工程结算审核定单及审计核对遗留问题不能作为证据使用，理由如下：首先，思源公司出具的情况说明并无单位负责人及材料制作人的签名，不符合相关司法解释规定，依法不能作为认定事实的依据。同时情况说明未明确参与审核人员的姓名及职务。思源公司系案涉工程的监理单位，其本身代表兴农公司，故其出具的上述情况说明证明力很低。其次，所谓的审核定单及遗留问题书面材料的真实性本身存疑，且兴农公司及思圆公司均没有告知被上诉人，也没有提交审计报告，更未与世浩公司商讨所谓审计中存在的问题。一审中兴农公司仅提交所谓缴纳审计费用的收据，对其所称的转账支付的事实没有提供转账凭证，世浩公司不予认可。最后，兴农公司一审称是世浩公司与兴农公司共同委托思圆公司进行审计，并非事实，也没有相关的证据予以佐证，且与施工合同的约定不相符合。综上，兴农公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 世浩公司向一审法院起诉请求：1、要求兴农公司支付工程款6031876.6元及利息（以6031876.6元为基数，按照年利率24%自2017年12月21日起计算至实际支付之日止），审理中世浩公司诉请工程款金额变更为6278076.6元；2、判令世浩公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案受理费、保全费、保函费由兴农公司承担。 一审经审理查明:2016年8月28日，世浩公司、兴农公司签订建设工程施工合同一份，约定兴农公司将其新建1#车间、附属用房及部分室外配套工程交给世浩公司施工。合同协议书内容：1、合同工期，计划开工日期：2016年9月10日；计划竣工日期：2017年2月10日；总日历天数150天。2、签约合同价（壹号车间）捌佰万元（8000000元），合同价格形式：固定下浮率合同，下浮率16.2%。合同专用条款约定：12.1合同价格形式，本工程采用固定下浮率合同。经投标报价，最终合同价=决算核定价×（1-16.2%）；12.3.3竣工日期以验收合格当日的竣工验收报告日期为准。12.4.1付款周期：（1）地基、基础工程完成并验收合格后付工程总价10%；（2）主体结构封顶，经验收合格后付工程款合同总价30%；（3）工程初验合格，付工程合同总价10%；（4）工程验收合格交付后30天内，付工程合同总价20%；（5）项目审计结束第6个月30天内付至工程审定金额的95%，余5%保修金按国家规定分别于保修期满后30日内付清。13.2.5承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：延期一天按该单位工程总价的5‰向发包人支付违约金。14竣工结算，发承包双方按照设计施工图和有效的设计变更进行竣工决算。竣工决算的工程量按发承包双方在本合同中约定应予计量且实际完成的合格工程量确定。完成发包人要求的施工图（含设计变更）意外的零星工作或发生非承包人责任事项的工程量按现场签证确定。通过竣工验收后，一个月内提供竣工结算书。结算书交付三个月内审计完毕，如没有完成审计，发包方默认承包方送审价为最终结算价；14.2发包人逾期支付竣工付款的违约金计算方式为：预期应支付金额按月息2分追加利息。合同同时约定了发、承包人其余违约情形及质保金等内容。 合同签订后，世浩公司即组织施工。案涉工程监理单位思圆公司于2017年7月26日出具工程监理质量评估报告，载明1#车间完工日期为2017年7月10日；案涉工程设计单位南通中房建筑设计研究院有限公司出具工程设计质量检查报告，载明1#车间符合设计要求，验收合格。 2017年9月28日，世浩公司向兴农公司提交竣工结算申请书及相关资料，决算书金额为14607608元。后兴农公司监理单位思圆公司进行审价。2018年1月，兴农公司将案涉工程资料提交思圆公司送审，同年2月1日，思圆公司出具初步审计报告，审计金额为9420594.02元，世浩公司对该报告内容持有异议。审价期间双方未能就主要争议内容达成一致，故未能形成最终审计报告。 2017年12月21日，案涉工程经发包、勘察、设计、施工、监理五方联合验收合格，次日海门市建筑工程质量监督站出具验收合格报告。 关于工程款支付，世浩公司认可已收取兴农公司工程款7599151（7569151+30000）元，兴农公司主张已支付10373271元。庭审中，兴农公司自认混凝土款袁裕兵的19万元系用于其他工程，且为柏根祥垫付陈立清工程款的30万元实际未支付，就兴农公司支付的包括利息、贴息等其余争议部分，兴农公司未有证据证明上述费用支付曾与世浩公司达成过一致，故不予认可。一审法院确认世浩公司已收工程款金额为7599151元。 审理中，兴农公司申请追加柏根祥作为第三人参加本案诉讼。一审法院认为，世浩公司作为合同相对方，可以在本案中主张权利。另外，即便柏根祥系本案实际施工人，在本院找其谈话过程中，其亦明确放弃主张剩余工程款的权利。如其存在其他债权债务纠纷，相关权利主体可另案主张。 一审法院认为，世浩公司、兴农公司之间订立的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点在于：1、案涉工程造价如何认定；2、世浩公司是否应承担违约责任。 关于第一个争议焦点，世浩公司认为工程造价应按照工程决算书计算，兴农公司认可思圆公司出具的初步审计结论。对此，一审法院认为，思圆公司出具的审计结论未得到世浩公司确认，加之双方均不同意对案涉工程申请工程造价鉴定，故初步审计结论依法不应成为定案的依据。 本案中，合同中明确约定：“通过竣工验收后，一个月内提供竣工结算书。结算书交付三个月内审计完毕，如没有完成审计，发包方默认承包方送审价为最终结算价”。案涉工程于2017年12月22日通过竣工验收，按照约定，世浩公司应在2018年1月22日前向兴农公司出具结算书。但客观上其于2017年9月28日就已出具，虽不符合合同约定，但有证据证明在世浩公司出具结算书时，案涉工程已完工。即便附属工程存在零星未完工的情形，也属于世浩公司对该部分零星工程放弃追索工程款的权利。在世浩公司出具结算书后，兴农公司应按照合同约定最迟于结算书交付三个月内审计完毕，鉴于世浩公司交付的时间早于竣工验收之日，故该三个月的起算点应于竣工验收次日开始计算。综观本案，未有证据证明案涉工程已审计完毕，故视为兴农公司默认世浩公司送审价为最终结算价，一审法院确认案涉工程造价为14607608元。扣除已支付的工程款7599151元，兴农公司尚需向世浩公司支付7008457元。《专用条款备案表》中约定“余5%保修金按国家规定分别于保修期满后30日内付清”，故保修金730380.4（14607608*0.05）元应在本案中暂时予以扣减。综上，兴农公司在本案中应支付的工程款为6278076.6元。关于世浩公司主张的逾期付款利息，因双方对工程款造价一直存在异议，故酌情自世浩公司起诉之日起算，标准为中国人民银行贷款基准利率。世浩公司主张就其所建工程折价或者拍卖的价款享有优先权于法有据，依法予以支持。世浩公司主张兴农公司支付保函费用于法无据，不予支持。 关于第二个争议焦点，兴农公司主张工期延误违约金的问题，因案涉工程中客观上存在增量及变更的问题，且兴农公司支付工程款也未完全按照合同约定的期限支付，故对兴农公司的反诉请求依法不予支持。 综上，世浩公司本诉的部分诉请于法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，判决：一、兴农公司于判决生效之日起十日内向世浩公司支付工程款6278076.6元。二、世浩公司对案涉工程在兴农公司应付工程款6278076.6元范围内享有优先受偿权。三、驳回世浩公司的其他诉讼请求。四、驳回兴农公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59991元、反诉案件受理费3350元（已减半收取）、保全费5000元，合计68341元，由世浩公司负担7741元，由兴农公司负担60600元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交一审法院于2019年7月26日立案受理的张晓清诉兴农公司民事起诉状、证据清单以及传票各一份，证明在案涉施工合同中，一审没有将实际施工人收到的第三人代为支付的工程款计入上诉人已付工程款的总额。被上诉人质证认为，该案尚未开庭审理，上述款项是否实际支付，是否作为本案所涉及的工程款项均未获得生效文书的确定，因此不能达到证明目的。本院审查分析，上诉人提交证据不属于二审中的新证据，且不能达到证明目的，故本院不予采信。一审法院除“南京思元房地产投资管理咨询有限公司”应更正为“南京思圆房地产投资管理咨询有限公司”及兴农公司送审相关事实外，其余查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点：一审未追加柏根祥作为第三人参加诉讼是否程序错误；被上诉人提交的竣工结算书是否作为工程款认定的依据；本案是否需要启动鉴定程序。 上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同未违反法律法规的强制性规定,合同合法有效，双方应当依约履行。被上诉人作为合同相对方，有权向上诉人主张工程款。至于案外人柏根祥，即使其系实际施工人，柏根祥在一审明确放弃主张剩余工程款的权利。一审未追加其为当事人无不当。 合同约定：“通过竣工验收后，一个月内提供竣工结算书。结算书交付三个月内审计完毕，如没有完成审计，发包方默认承包方送审价为最终结算价”。2017年12月22日，案涉工程通过竣工验收，按照约定，被上诉人应在2018年1月22日前向上诉人出具结算书。事实上被上诉人于2017年9月28日就已向上诉人提交竣工结算申请书及相关资料，上诉人予以签收，可见案涉工程已完工。即便存在2017年9月28日至2017年12月22日期间部分工程量漏计，可视为被上诉人放弃主张该部分工程款的权利。一审中，上诉人称“世浩公司提供结算书主要是为了配合早一点拿到房产证，为了办理抵押贷款，当编制该决算书时没有完全竣工。”对此未能提供相关证据予以证明。一审中上诉人称竣工后于2018年2月1日委托思圆公司对工程进行审计，为此提交工程结算审核定单、审计核对遗留问题表及思圆公司于一审审理期间出具的“情况说明”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。结合世浩公司质证意见，经审查，思圆公司出具的“情况说明”并非在案涉工程审计中形成，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章。工程结算审核定单无施工单位、经办人盖章或签名，无审核单位、经办人盖章或签名，审计核对遗留问题表无发包方、施工方、审核单位及制作人的盖章或签名，对核对表上书写内容系谁所写上诉人不知情。上述工程结算审核定单、审计核对遗留问题表及“情况说明”不符合证明材料的形式要求。故难以认定上诉人在被上诉人于2017年9月28日提交竣工结算书后对工程进行审计。亦未有证据表明案涉工程已审计完毕。鉴于案涉工程已竣工验收，且上诉人已实际使用。因此，按照合同约定视为上诉人默认被上诉人送审价为最终结算价，具有事实依据。 一审中因目前没有证据证明在提交结算书之前案涉工程已经完工，故将通过鉴定确认工程造价的举证责任分配给世浩公司，后世浩公司补充提交相关证据，证明工程在此之前已经验收。兴农公司提交的思圆公司出具的“情况说明”不符合证据形式要求，证明内容无相应材料佐证，不能证明其已按合同约定履行审计义务。故根据约定应以世浩公司送审价为最终结算价。兴农公司在本院审理中申请工程造价鉴定，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，兴农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59991元，由上诉人江苏兴农环保科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一九年十二月二十四日 书记员 朱媛帅