广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0515民初1173号原告：汕头市恒晟防水科技有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区外砂镇新发园B幢105房，统一社会信用代码91440500096153238N。法定代表人：李勇，总经理。委托诉讼代理人：王林杰，江西柴郡律师事务所律师。被告：陈友山，男，1950年6月23日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。被告：谢楚生，男，1961年10月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。被告：广东中外建集团有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城光谱西路3号办公楼323房，统一社会信用代码914401011933511566。法定代表人：吴利鹏，董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡岱侬，广东盈信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，广东盈信律师事务所实习律师。被告：汕头市宜东房地产开发有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莱芜经济开发试验区岳声围，统一社会信用代码91440515669897462Q。法定代表人：吴文丰。委托诉讼代理人：李伟鹏，男，汕头市。委托诉讼代理人：郭政枭，男，汕头市。原告汕头市恒晟防水科技有限公司与被告陈友山、被告谢楚生、被告广东中外建集团有限公司(下称中外建公司)、被告汕头市宜东房地产开发有限公司（下称宜东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汕头市恒晟防水科技有限公司委托诉讼代理人王林杰，被告陈友山，被告谢楚生，被告中外建公司的委托诉讼代理人蔡岱侬、林博，被告宜东公司的委托诉讼代理人李伟鹏、郭政枭到庭参加诉讼。被告宜东公司的委托诉讼代理人郭政枭中途退庭。本案现已审理终结。原告汕头市恒晟防水科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈友山、被告谢楚生立即向原告支付工程款1353884.42元及违约金395588.40元，并以1353884.42元为基数按月利率2%赔偿自2018年2月9日起至被告付清之日止的损失(暂计至2019年6月10日为437755.96元)；2.判令被告中外建公司对被告陈友山、被告谢楚生的上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告宜东公司在欠付工程款范围内对被告陈友山、被告谢楚生的上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：广东省汕头市澄海区莱芜岛的“海湾尚景”小区系被告宜东公司开发的楼盘，被告陈友山和被告谢楚生以被告中外建公司的名义与被告宜东公司签订建筑工程施工合同，承接了海湾尚景小区的建筑工程。承接工程后，被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司的名义将海湾尚景花园南区一期住宅工程的防水工程交由原告（曾用名汕头市恒晟建材有限公司）施工，原告施工的工程竣工后经结算总工程款为3955884.42元，结算时己支付2002000元，结算后支付600000元，尚欠工程款1353884.42元。原告认为，各被告对于欠付的工程款，依法都有支付义务。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告谢楚生、被告陈友山辩称，有在结算单签字的就予以承认，没有的我方不予认可。被告中外建公司辩称，原告关于要求判令被告中外建公司对被告陈友山、被告谢楚生尚欠其工程款1353884.42元及逾期付款利息的债务承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据。2015年4月15日，被告中外建公司与被告宜东公司签订了工程名称为“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程”的《建设工程施工承包合同》。由于被告陈友山、被告谢楚生与被告中外建公司存在挂靠与被挂靠关系。因此，上述合同签订后，被告宜东公司汇付被告中外建公司的工程款及借款合计121605000元已全部转付被告陈友山、被告谢楚生。为防止被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司或以“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程项目部”的名义对外签订合同或确认债务，被告中外建公司除任命胡小平为项目经理外，还通过向被告陈友山、被告谢楚生发放《任命书》的形式界定被告陈友山、被告谢楚生仅为建设项目施工现场负责人，其有权向业主及监理单位签署案涉工程项目的施工技术资料及联系工作，但无权以个人代表被告中外建公司对外签署合同，且在《任命书》中明确“涉及经济事务须报集团公司审核批准”。故被告陈友山、被告谢楚生与实际施工人签订合同也从未告知被告中外建公司。在本案中，被告陈友山、被告谢楚生实际上也没有以被告中外建的名义与原告签订分包或转包合同。那么，依据广东省高级人民法院粤高法（2017）151号所印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第22条关于“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理:挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，即使挂靠人被告陈友山、被告谢楚生至目前还欠实际施工人的工程款，被告中外建公司也不应当为被告陈友山、被告谢楚生付还实际施工人的工程款、违约金及逾期付款利息承担连带清偿责任。被告中外建公司并没有在《汕头市澄海区宜华海湾尚景防水、防潮工程承包合同》落款处的发包方一栏盖章及签名，且承包方一栏也非原告签章。2018年2月9日，与被告陈友山、被告谢楚生确认工程款的是挂靠人被告陈友山、被告谢楚生属下的防水工程班组负责人李勇。虽然李勇是原告单位的法定代表人，但其代表的并非原告。正因为上述原因，双方结算之后收取本案所涉工程款或退场费的都是李勇以防水工程班组负责人的名义领取。可见原告并非本案所涉诉讼标的的利害关系人，其作为本案原告的主体不适格。另外，被告中外建公司注意到，被告陈友山、被告谢楚生于2018年2月9日与李勇班组结算之后，共付还李勇班组二笔工程款，其中被告陈友山、被告谢楚生于2018年2月11日向王发哆借款1000000元付还李勇防水工程班组，2018年2月13日又在汕头市澄海区劳动局的监督下，由被告陈友山、被告谢楚生作为发包人付还李勇班组退场费600000元，合计1600000元，而非原告在起诉书中所称的结算后被告陈友山、被告谢楚生只支付600000元，尚欠工程款1353884.42元。被告陈友山、被告谢楚生于2018年12月18日《关于“宜华?海湾尚景花园南区一期住宅工程项目”的说明及承诺》的内容已称“中外建公司转付宜东公司支付的款项以及垫付的款项之后，截止目前该项目所有员工、农民工工资现已全额支付完毕”。但不管作为挂靠人的被告陈友山、被告谢楚生欠付实际施工人多少工程款，依法都不应当由被告中外建公司承担连带清偿责任。故原告的诉讼请求依法应当予以驳回。被告宜东公司辩称，1.被告宜东公司与原告不存在任何法律关系；2.即使被告中外建公司与原告存在违法分包行为，那么被告宜东公司也与被告中外建公司不存在拖欠任何款项的情形，且被告中外建公司须向被告宜东公司付还工程款。本院经审理，对当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告陈友山、被告谢楚生、被告中外建公司对原告提供的借款申请书有异议，被告陈友山、被告谢楚生认为向被告宜东公司的借款是不需要盖印章的；被告中外建公司对该证据的真实性不予认可，且原告无提交证据原件，如有原件我方申请对其盖章真假予以鉴定。因原告未提供证据原件，三被告对证据又有异议，本院对借款申请书的真实性不予确认。被告中外建公司对原告提供的建设工程施工承包合同、宜华工程承包合同的真实性、合法性和关联性无异议，但对其所要证明的“陈友山、谢楚生代表中外建公司与宜东公司签订此合同”的内容有异议，认为该合同落款处已写明是“委托代表”而非“代表”，原告曲意逃避了“委托”二字；被告宜东公司对宜华工程承包合同的三性无异议，但对证明内容不予确认。因被告中外建公司、被告宜东公司对原告提供的建设工程施工承包合同、宜华工程承包合同的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以采信，对原告要证明被告陈友山、被告谢楚生代表被告中外建公司签订合同的事实不予采纳。被告中外建公司对原告提供的《汕头市澄海区宜华海湾尚景防水、防潮工程承包合同》，认为承包方一栏非原告签章，而结算工程款的则是被告陈友山、被告谢楚生属下李勇（防水）班组，也非原告。因此，该证据与本案不具有关联性；被告宜东公司对该证据认为无被告宜东公司盖章确认，对三性均不予认可。因合同相对方对证据的真实性没有异议，被告中外建公司没有提供证据证实李勇班组属于原告，本院对该承包合同予以采信。被告中外建公司对原告提供的班组结算单三性均有异议，认为该结算表是在被告陈友山、被告谢楚生没有告知被告中外建公司的前提下，以自己的名义与防水工程班组负责人李勇签署的，该结算单所涉的结算依据及数据均没有任何证据可以印证。虽然李勇是原告单位的法定代表人，但其代表的并非原告。且被告陈友山、被告谢楚生作为案涉工程项目的挂靠人是以自己的名义与李勇确认李勇班组结算款的。故即使存在被告陈友山、被告谢楚生尚欠李勇班组工程款的事实也与被挂靠人被告中外建公司无关；被告宜东公司对班组结算单认为因无被告宜东公司盖章确认，对三性不予认可。被告中外建公司、被告宜东公司对结算单虽有异议，但未能提供反驳证据，本院对结算单的真实性予以采信。对原告提供的借据、借款承诺书，被告中外建公司认为公章及项目部印章都是假的，若原告能提交盖有印章的借据、借款承诺书原件，被告中外建公司将向公安机关举报盖章人行为涉嫌犯罪；被告宜东公司对关联性不予确认。因原告未能提供证据原件，被告中外建公司、被告宜东公司对证据又有异议，本院对借据、借款承诺书的真实性不予确认。对原告提供的竣工验收备案表，被告中外建公司对其真实性和合法性没有异议，但对证明内容有异议，因该备案表反而证明了案涉项目的负责人是胡小平而非被告陈友山、被告谢楚生，而且该竣工验收备案表涉及的是整个海湾尚景花园南区一期项目的验收，该证据无法证明监理部门对原告所施工工程进行了验收；被告宜东公司对证据三性无异议，但对证明内容有异议。因被告中外建公司、被告宜华公司对证据的真实性无异议，本院对竣工验收备案表的真实性予以采信。对被告中外建公司提供的陈友山、谢楚生《关于“宜华?海湾尚景花园南区一期住宅工程项目”的说明及承诺》，原告对证据三性均有异议。对合法性有异议，认为根据建筑法规定，建设工程应当由有资质的企业进行承建及施工，而该证据第一页第4、5行中明确记载被告陈友山、被告谢楚生联系被告中外建公司作为该工程的挂靠施工单位，违反建筑法规定，且根据民诉法规定，当事人应在举证期限内提交证据，该证据系当庭提交，超出举证期限，依法应不予采纳；对关联性有异议，认为该说明及承诺的核心内容是被告陈友山、被告谢楚生向被告中外建公司作出的说明及承诺，属于被告陈友山、被告谢楚生与被告中外建公司的内部关系，与对外第三人无关；对真实性有异议，该证据第一页第四大点，所记载的农民工工资已经全额支付完毕，庭审中作为出具该说明及承诺的被告陈友山、被告谢楚生已经当庭认可工程款未付清，故该证据与事实不符。因该份证据形成于本案立案审理之前，客观反映了被告陈友山、被告谢楚生承揽“宜华?海湾尚景花园南区一期住宅工程项目”的过程，与案件的其他证据能相互印证，除记载的农民工工资已经全额支付完毕的事实与实际不符不予采信外，本院对该证据予以采信。对被告中外建公司提供的工程款支付证明及说明函，原告认为不清楚。因原告对证据未表示异议，本院对该证据予以采信。对被告中外建公司提供的关于胡小平同志的任命文件，原告对合法性有异议，该证据仅有被告中外建公司的盖章，充其量只能说为其陈述或者情况介绍，无法作为证据；对真实性也有异议，对胡小平的任命是否由相关主管签发及会议纪要、胡小平是否有劳动合同，被告中外建公司均无提供；对关联性有异议，该任命书的日期是2015年4月30日，原告提交的借款申请书、借款承诺书及借据的日期都是在2015年6月份，被告中外建公司完全可以在任命胡小平之后再任命其他人如被告陈友山、被告谢楚生作为项目管理人，故该证据达不到其证明目的。因该证据形成于2015年4月30日，已加盖了被告中外建公司的印章，原告虽有异议，但未能提供反驳证据，本院对该证据予以采信。对被告中外建公司提供的广东中外建集体有限公司的任命书，原告对部分内容的真实性有异议，认为对被告陈友山、被告谢楚生担任海湾尚景工程现场负责人无异议，但对该任命书授权向业主及监理单位签署本工程项目的施工技术资料及联系工作有异议，理由是该授权书出具日期是2015年4月26日，也就是项目刚开建的时间，项目开始施工后，被告中外建公司完全可以对被告陈友山、被告谢楚生追加补充授权，从原告提交的经被告宜东公司确认属实的借款申请书、借款承诺书及借据中，可以明确看到对于工程款的筹集等经济事务的权利已经授权给被告陈友山、被告谢楚生，且借款申请书中明确被告陈友山、被告谢楚生负有自主管理权。因该证据形成于2015年4月26日，已加盖了被告中外建公司的印章，本院对其真实性予以采信，至于被告陈友山、被告谢楚生对工程款的筹集等经济事务，是否违反任命书的内容，原告并未举证证明。对被告中外建公司提供的三份说明函，原告对证据三性均有异议，对真实性有异议，民间借贷属于实践合同，以借款支付作为成立条件，原告不清楚该借款是否发生；对关联性有异议，因被告中外建公司已经授权任命被告陈友山、被告谢楚生为项目负责人及授权其处理经济事务并赋予其自主管理权，故该证据中所提及的无权代表公司签署合同等内容与事实不符故不能达到其证明目的，且该借贷关系与原告无关。原告对证据虽有异议，但未能提供反驳证据，本院对三份说明函的真实性予以采信。对被告中外建公司提供的借据，原告对证据三性均有异议，对真实性有异议，该借据只能说明被告陈友山、被告谢楚生与案外人有借贷意思表示，借款是否实际支付，应提供其他证据予以证明，否则该借贷关系不成立；对关联性有异议，即使被告陈友山、被告谢楚生收到该借款，也不能证明原告收到该工程款，原告是否收取工程款应以原告出具的收条为准。对合法性有异议，王发哆在本案及合并审理案件中涉及多笔借款，其并不具有发放贷款的资质，与最高院打击职业放贷人相关法律不符。因原告未提供反驳证据，本院对证据的真实性予以采信，但该证据不能证明原告已收到上述借款用于抵减工程款。对被告中外建公司提供的各班组退场付款明细表，原告对证据三性均有异议，认为原告在结算之后领取了多少钱，应当以原告签字的收条为准，本案原告已出具了在工程施工过程中就收到款项给对方的收条，说明双方有此交易习惯，故该证据无原告签字不能证明原告收到该金额。因该证据经多方确认，对证据的真实性本院予以采信，但该证据不能证明原告已收到上述工程款。对被告中外建公司提供的（2019）粤05民初610号受理通知书及民事起诉状，被告宜东公司认为该案件未判决且与被告宜东公司起诉的（2019）粤0515民初3号案件存在冲突，该证据是无法证明被告宜东公司是否欠付被告中外建公司工程款。因被告宜东公司对证据的真实性未表示异议，本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证明被告宜东公司是否欠付被告中外建公司工程款。对被告中外建公司提供的缴费历史明细表，原告对合法性有异议，认为超出举证期；对真实性有异议，三张缴费明细既看不出来姓名，也看不出身份证号，也无单位确认印章，无法反映所要证明的内容；即便胡小平为被告中外建公司的项目经理，也不否定被告中外建公司可以指派授权被告陈友山、被告谢楚生作为项目负责人对项目进行管理。原告对该证据虽有异议，但未能提供反驳证据，本院结合在案其他证据对该证据予以采信。对被告宜东公司提供的（2019）粤0515民初3号的受理案件通知书及起诉状，原告对起诉状真实性部分有异议，对受理通知书无异议，认为起诉书无法反映其与被告中外建公司的真实债务情况；关联性有异议，按照起诉状的第一页倒数第三行、第二行记载，本项目目前尚未结算定案，在双方正式结算前，债权债务属于不确定状态，因此，该证据不能达到其证明目的。对合法性有异议，该证据并非法院裁判文书，应当以法院裁判文书确定最终的工程款支付情况，况且，被告宜东公司是以合同的进度款作为起诉依据的，即便判决也只是对双方的进度款进行认定，不代表最终的结算结果；被告中外建公司对证据的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容有异议：由于该案尚未审结，因此该两份证据无法证明被告宜东公司不存在欠付被告中外建公司工程款以及被告中外建公司需返还被告宜东公司多支付的工程款及支付误期赔偿费的问题。对上述两份证据的真实性，本院予以确认，但上述证据不能证明被告中外建公司需返还被告宜东公司多支付的工程款及支付误期赔偿费的事实。根据当事人陈述和经审查确认采信的证据，本院认定事实如下：2015年初，被告陈友山、被告谢楚生与被告宜东公司协商承包被告宜东公司开发的宜华?海湾尚景花园南区一期住宅工程项目，后被告陈友山、被告谢楚生联系被告中外建公司作为工程施工项目的挂靠单位。2015年4月15日,被告宜东公司与被告中外建公司签订《建设工程施工承包合同》，承包范围为“广东新长安建筑设计院有限公司设计的宜华?海湾尚景花园住宅小区南区一期工程”施工图纸内的房建工程。承包方式为总承包，由被告中外建公司包工、包料、包工期、包质量、包管理、包安全文明管理进行施工；暂定合同总造价为136780000元；合同附件工程质量保修书约定了各项工程的质量保修期，除明确工程名称外，对其他项目的保修期约定为1年；双方还约定了其他条款。被告陈友山、被告谢楚生作为被告中外建公司的委托代表在合同上签字。2015年4月30日,该工程项目开工,被告中外建公司同日任命胡小平为项目经理。2018年11月16日,工程竣工验收。工程施工过程中，被告谢楚生将海湾尚景花园南区一期住宅工程的防水工程交由原告（前为汕头市恒晟建材有限公司）施工，双方签订了《汕头市澄海区宜华海湾尚景防水、防潮工程承包合同》，合同约定，承包范围为地下室顶板、剪力墙、屋面、卫生间防水等；承包方式为包工料、质量、安全、工期、不含税金形式承包；工程款付款采用月进度付款模式，若逾期未支付款项，应给予原告月息2分的补偿；因一方不履行合同给对方造成损失的，按合同结算价10%支付违约金给对方；预留3%作为工程质量保证金，期限为2年；双方还约定其他条款。2018年2月9日，原告法定代表人李勇作为班组负责人与被告陈友山、被告谢楚生进行结算，工程结算总款3955884.42元，按5%扣保修金194580.22元，扣除已支付工程款2002000元，结欠工程款1759304.20元。结算后，被告陈友山、被告谢楚生又付还原告工程款600000元。另查明，截至2018年11月1日，被告宜东公司支付给被告中外建公司工程款121605000元，双方未对工程款进行结算。被告中外建公司已将收到的工程款付给被告陈友山、被告谢楚生。此外，本案在审理过程中，被告中外建公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年7月31日作出（2019）粤0515民初1173号民事裁定：驳回被告中外建公司对本案管辖权提出的异议。被告中外建公司不服裁定，上诉至汕头市中级人民法院。2019年10月25日，汕头市中级人民法院作出（2019）粤05民辖终181号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案是一宗建设工程施工合同纠纷。原告与被告谢楚生签订的《汕头市澄海区宜华海湾尚景防水、防潮工程承包合同》，双方意思表示真实，不违反法律的强制性规定，属于有效合同，双方应按合同约定履行。因宜华?海湾尚景花园住宅小区南区一期工程竣工并验收合格，应视为原告承建的工程也验收合格，原告与被告陈友山、被告谢楚生已就工程款进行结算，因双方约定质量保证金归还期限为两年，而工程竣工验收时间2018年11月16日，原告要求被告陈友山、被告谢楚生付还尚欠工程款，应当扣减质量保证金194580.22元为1159304.20元；本案原告请求支付违约金，又请求按照月利率2%赔偿利息损失，根据民法关于损失填补原则及公平原则、诚实信用原则，因原告未提供证据证明因被告陈友山、被告谢楚生未及时、足额付款给原告造成具体损失的数额，故应以双方在合同中约定的利率计算原告的损失，对原告请求被告陈友山、被告谢楚生支付违约金，本院不予支持。被告陈友山、被告谢楚生与被告中外建公司是挂靠和被挂靠的关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第二十二条关于“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，本案原告并未提供充分的证据证实被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司的名义与原告签订工程分包合同，因此，拖欠原告的工程款应由被告陈友山、被告谢楚生承担付款责任，原告请求被告中外建公司对被告陈友山、被告谢楚生的债务承担连带清偿责任，缺乏事实根据和法律根据，本院不予采纳；因被告中外建公司与被告宜东公司对工程款尚未结算，且双方的建设工程施工合同纠纷还在诉讼中，被告宜东公司是否尚欠被告中外建公司工程款无法确认，因此，原告要求被告宜东公司在欠付工程款范围内对被告陈友山、被告谢楚生的债务承担连带清偿责任，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项规定，判决如下：一、被告陈友山、被告谢楚生应于本判决生效之日起十日内付还尚欠原告汕头市恒晟防水科技有限公司的工程款1159304.20元及该款自2018年2月9日起至还清之日止按月2%计算的利息损失。二、驳回原告汕头市恒晟防水科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24297.83元、减半收取计12148.92元，由原告汕头市恒晟防水科技有限公司负担4130元，被告陈友山、被告谢楚生负担8018.92元。被告陈友山、被告谢楚生应于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  陈浩然二〇一九年十二月三十日书记员  许泳毅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。