福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7400号 上诉人（原审被告）：东盟海产品交易所有限公司，住所地福建省福州市马尾区青洲路67号，统一社会信用代码9135000031573317X5。 法定代表人：刘晓东。 委托诉讼代理人：邱宗冰、林苏楚（实习），北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：名成集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星街道青洲路66号福州海峡水产品交易中心及商务配套-C地块加工车间-2层加工车间（自贸试验区内），统一社会信用代码913500001544394118。 法定代表人：林香建。 委托诉讼代理人：刘欣、杨婧，福建汇成律师事务所律师。 原审被告：福建东盟联合水产品投资管理有限公司，住所地福建省福州市马尾区快安大道15号(自贸试验区内)，统一社会信用代码913501057335998319。 法定代表人：翁彩凤。 委托诉讼代理人：江世开，公司员工。 上诉人东盟海产品交易所有限公司（以下简称“东盟海交所”）与被上诉人名成集团有限公司（以下简称“名成公司”）、原审被告福建东盟联合水产品投资管理有限公司（以下简称“东盟投资公司”）公司设立纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东盟海交所上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回名成公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由名成公司承担。事实和理由：一、2013年公司筹备设立时，名成公司与东盟投资公司作为公司创始股东，协商一致同意支付公司前期筹备费用。名成公司支付了700万元，东盟投资公司支付了800万元，该笔合计1500万元的筹备金不属于名成公司、东盟投资公司的出资款（或投资款）。该笔筹备金是创始股东之间意思表示达成一致的结果，并非创始股东与公司之间达成的合意，当时公司尚未设立，更非创始股东与公司以外的人或者公司与公司以外的人之间达成的合意。故本案不适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条第二款之规定。二、名成公司支付700万元筹备金作为公司前期筹备费用，该笔款项既非投资款，亦非公司设立过程中代垫的费用，而是公司内部对资金的安排。基于此，上诉人退还筹备金的条件尚未成就，理由如下：（一）为了设立公司而支付筹备金系公司股东之间意思表示达成一致的结果，属于“合同”，亦为公司内部事务，因此，筹备金的支付和偿还应当由公司全体股东协调决定。2013年公司筹备设立时，公司只有两名创始股东，即名成公司与东盟投资公司。2015年公司正式成立时，公司增加了两名股东，即福州开发区新城发展投资有限公司（以下简称“新城公司”）和四川博隆消防设备有限公司（以下简称“博隆公司”）。现名成公司正式提出的退还筹备金的要求，必须由公司全体股东协商决定，方能确保新增股东有机会就公司筹备金的相关事宜作出意思表示，确保公正。（二）根据上诉人2016年5月12日的董事会决议，2016年7月5日的股东会决议及董事会决议，2018年2月5日的股东会决议，公司全体股东一致同意会计师事务所的专项审计结果，确定（1）截止2017年12月31日，东盟交易平台建设之初共计18968106.17元，其中，符合政府补助资金使用要求的支出为15750180.20元（含东盟投资公司代付的10141705.60元）；（2）东盟投资公司代付的公司筹备费用15332539.03元中的10141705.60元属于东盟交易平台建设支出且符合政府补助资金使用要求。并且一致同意，符合政府补助资金使用要求的支出，在政府补助资金3500万元中列支，从政府补助资金专户转出到公司基本户置换使用（简称“报销”），并授予公司代理董事长林昱安排使用报销所得的政府补助资金的审批权限。名成公司作为股东，已经同意公司筹备费用在政府补助资金中列支，且报销所得的政府补助资金由公司管理层安排使用，其应当遵守自己作出的决定，遵守公司股东会关于资金安排的决议。根据现行有效的股东会决议，在报销取得政府补助资金后，公司有权根据经营需要合理安排使用。若需调整该资金安排，改为将报销取得的政府补助资金用于偿还名成公司的筹备金，则需公司全体股东协商一致再行作出决议。一审法院未考虑到公司自治和公司治理机制问题，存在错误。（三）根据公司章程以及2018年2月5日的股东会决议，上诉人的注册资本应于2019年2月11日前实缴到位。名成公司持股23%，应当实缴出资2300万元，但截止目前，其仅实缴出资575万元，尚欠1725万元。在名成公司未履行到期出资义务的情况下，上诉人有权根据《中华人民共和国合同法》关于先履行抗辩权或债务抵消的规定，拒绝其偿还700万元筹备金的要求。三、一审法院判令上诉人按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，缺乏事实和法律依据。 名成公司辩称，一、东盟海交所设立之时，退还筹备金的条件即已成就，东盟海交所与东盟投资公司应当立即退还名成公司缴交的公司设立筹备金。1、东盟海交所在设立之时，即负有向名成公司退还筹备金的义务和责任。案涉筹备金的性质是在东盟海交所法人主体注册成立前，名成公司为了海交所的筹建，而向另一初设股东东盟投资公司支付的款项，该款项由东盟投资公司收取并用于支付海交所筹备、设立的相关费用。根据东盟投资公司提供的证据材料，名成公司的筹备金已足额用于支付东盟海交所设立的各项费用。海交所设立之后，还对这些费用进行了审计，审计报告得到了公司股东会和董事会的认可，筹备费用很大一部分还获得国家财产部的专项补贴资金。据此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条第二款之规定，在海交所成立后，该筹备金即转化为海交所所负债务，应由其以自有资金向名成公司退还。2、依据《关于贵司垫付前期筹备金事宜的回复》可知，在东盟投资公司向东盟海交所主张退还筹备金的情况下，东盟海交所承诺在“海交所公司股东会、董事会审批批准专项审计后退款”。此后，东盟海交所于2016年7月5日分别召开了股东会及董事会，就公司筹备金收支情况所作的《专项审计报告》进行审议，且均审议通过。因此，即便按照东盟海交所承诺的还款时间，筹备金的退还条件也已成就。其拒不退款，违背了其所作出的承诺，构成违约。3、东盟海交所关于全体股东及董事同意筹备金退还事宜授权公司管理层全权安排处理，名成公司无权要求退款的主张是对董事会决议内容的故意曲解，没有任何事实依据。董事会决议的条款全文为“根据审计报告（榕瑞会审[2015]143号），确认筹建期总支出额为人民币15332539.02元，其中部分经营费用票据不全，金额合计1824069.60元，考虑到交易所建账需要，及真实反映交易所成本，全体董事一致同意授权管理层全权安排处理，其结果全体股东均予以同意和认可”。由此可知，授权管理层全权处理的仅为部分经营费用票据不全款项的账务处理事务，与筹备金的退还无关。4、名成公司是否依照公司章程及相关股东会决议完成实缴出资，与本案无关，属另案法律关系，东盟海交所以此为由拒不退还筹备金，没有事实和法律依据。且东盟海交所全体股东曾经协商确定要变更实缴资本期限，故全体股东均未缴纳第二期资本。二、名成公司作为发起人，向东盟投资公司支付的筹备金，完全是为了设立东盟海交所。东盟海交所成立之后，无论是东盟海交所还是海交所所有股东，均因此获得巨大的经济利益。东盟海交所在应当退还筹备金的情况下，拒不退还，长期占用名成公司巨额资金，既是严重的违约行为，亦给名成公司造成了巨额资金被占用的损失。故一审法院判决东盟海交所赔偿资金占用损失，于法有据。 东盟投资公司陈述，其同意东盟海交所的上诉意见。 名成公司向一审法院起诉请求：1.判令东盟投资公司与东盟海交所立即向名成公司偿还公司设立筹备金700万元及自2015年9月19日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；2.本案诉讼费用由东盟投资公司、东盟海交所承担。 一审法院认定事实： 2014年，新城公司（甲方）、东盟投资公司（乙方）、名成公司（丙方）与博隆公司（丁方）共同签订一份《东盟海产品交易所有限公司股东投资协议》。协议约定由上述四家公司共同出资设立东盟海交所，其中公司股比为甲方34%、乙方23%、丙方23%、丁方20%。协议还约定，东盟海交所注册资本为人民币一亿元，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。各股东按股比以货币方式出资，其中：甲方认缴出资额为3400万元，第一期出资680万元，于公司设立登记前缴纳；剩余部分于公司成立之日起2年内缴足。乙方认缴出资额2300万元，第一期出资460万元…丙方认缴出资额2300万元，第一期出资460万元…丁方认缴出资额2000万元，第一期出资400万元…。各股东应在公司开立临时验资账户之日起五个工作日内将第一期出资款汇入临时验资账户。该协议还对东盟海交所的其他事项进行了规定，四股东分别在该协议上加盖公章予以确认。 2013年12月6日、2014年3月18日及2014年10月31日，名成公司向东盟投资公司的银行账户转账300万元、200万元、200万元，共计700万元作为东盟海交所的筹备金，同时东盟投资公司亦向东盟海交所支付筹备金800万元。东盟海交所于2015年2月12日成立。2015年9月29日，名成公司向东盟海交所支付了第一期的出资额460万元。 东盟海交所分别于2015年9月29日、2016年7月26日向东盟投资公司发函，确认其已收到东盟投资公司及名成公司前期垫付的筹备金共计1500万元，并承诺待公司审计通过后将按程序退还该款。 2016年7月5日，东盟海交所董事会决议记载“根据审计报告，确认筹建期总支出额为人民币15332539.02元，其中部分经营费用票据不全，金额合计人民币1824069.6元，考虑到交易所建账需要，及真实反应交易所成本，全体董事一致同意授权管理层全权安排处理，其结果全体股东均予以同意和认可。” 2017年6月15日，名成公司分别向东盟投资公司与东盟海产所的公司地址邮寄《关于要求退还名成集团有限公司已付筹备金的通知函》，要求东盟海交所在收到该函件后7日内向名成公司退还700万元筹备金，东盟海交所于2017年6月16日签收了该邮件。 一审法院另查明，2016年9月22日，名成公司将名称由“福建名成集团有限公司”变更为“名成集团有限公司”。 一审法院认为，新城公司、东盟投资公司、名成公司与博隆公司共同签订的《东盟海产品交易所有限公司股东投资协议》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。根据协议约定，各方当事人均应履行出资的义务，现各股东均依约缴纳了第一期的出资款，且东盟海交所也已于2015年2月12日注册成立。名成公司主张其已垫付了筹备金700万元用于东盟海交所的前期筹备，并提交了相应的转账凭证予以证实，且东盟投资公司及东盟海交所对此均无异议，一审法院予以确认。 关于名成公司要求东盟海交所返还筹备金700万元的诉讼请求，鉴于本案中筹备金的性质系各方发起人为了东盟海交所能够成功注册成立于前期先行支付的款项，其目的在于支付东盟海交所前期筹备、设立的相关费用，其与投资款明显属于不同性质，现东盟海交所已成功注册成立，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，东盟海交所已实际将名成公司支付的700万元筹备金用于公司的前期筹备，故现名成公司要求东盟海交所返还该笔筹备金，于法有据，应予以支持。东盟海交所提出退还条件尚未成就的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。因本案的纠纷实际是产生于名成公司与东盟海交所之间，东盟投资公司仅系作为中间人将筹备金转交给东盟海交所，名成公司要求其承担共同还款责任，依据不足，不予支持。此外，名成公司于2017年6月14日向东盟海交所正式发函要求其在收到函件的七日内退还筹备金，东盟海交所于同年6月16日签收该邮件，故东盟海交所应以700万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向名成公司支付自2017年6月24日起至款项还清之日止的资金占用期间的利息。 一审法院判决：一、东盟海交所应于判决生效之日起三十日内向名成公司偿还公司设立筹备金700万元及自2017年6月24日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息；二、驳回名成公司的其他诉讼请求。案件受理费67399.6元，由名成公司负担4139.29元，东盟海交所负担63260.31元。财产保全费5000元，由东盟海交所负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，二审中，1、东盟海交所称：政府补助资金已经全部付至补助资金专用账户，目前已置换、报销约1500万元，全部用作公司经营使用，未用于偿还名成公司、东盟投资公司。同时表示因政府补助资金尚未全部置换、报销，公司账上亦无资金，待公司账上有钱，便可用于偿还名成公司、东盟投资公司。2、东盟海交所公司章程规定东盟海交所的全部注册资本10000万元应当在2019年2月11日前实缴到位，名成公司持有东盟海交所应当实缴的资本总额为2300万元。东盟海交所称名成公司现已实缴资本金额仅为575万元，但同时称东盟海交所全体股东均未依据公司章程规定缴足相应资本。 本院认为，现有证据足以证明名成公司作为发起人为成立东盟海交所垫付了700万元的前期筹备款项。现东盟海交所已经成立，该笔款项构成东盟海交所对名成公司的欠款，因各方之间对还款期限等未作明确约定，故参照《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，名成公司可随时催告东盟海交所还款。现名成公司于2017年6月14日向东盟海交所正式发函要求其在收到函件的七日内退还筹备金，东盟海交所于同年6月16日签收该邮件，则东盟海交所应于2017年6月24日前清偿该笔欠款。东盟海交所并未在催告后及时还款，一审法院判令其还款并按银行同期贷款利率标准支付资金占用利息是正确的。 东盟海交所在本案上诉中提出的相应辩解本院均不予采纳，理由如下：首先，东盟海交所关于何时还款应由其股东会讨论决定的辩解，无法定或约定依据。而且，若发起人的垫资款归还时间需由设立后公司股东会决定，那么债务人公司出于自身利益考虑，只要股东会“永不同意还款”即可实现“永不还款”的目的，这显然违背基本的公平原则。故对东盟海交所的相应辩解，本院不予采纳。其次，本院仔细查阅2016年7月5日的东盟海交所董事会决议及其一审提交的系列股东会决议的内容，均无法得出东盟海交所关于“名成公司同意待其从3500万元补助资金中报销到款项，并经公司管理层同意后再还款”的推论，故对东盟海交所的相应辩解，本院不予采纳。再次，名成公司作为股东对东盟海交所的出资义务，与东盟公司的案涉欠款系两个不同的法律关系，不属于同一双务合同中双方当事人的权利义务问题，东盟海交所无权就此向名成公司主张履行抗辩权。最后，东盟海交所在本案一审中并未就股东出资问题提出抵销抗辩，一审法院未就该项事实进行调查；二审中各方当事人就该问题的基本事实存在较大争议，不宜在本案二审中对相关事实径行确认，且名成公司是否履行出资义务系另案法律关系可另案处理，故对东盟海交所的相应辩解，本院不予采纳，东盟海交所可就此依法另行主张权利。 综上所述，上诉人东盟海交所的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67399.6元，由东盟海产品交易所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 陈 青 审判员 王燕燕 二〇一九年十二月二十日 法官助理郑菡君 书记员刘琳