广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6685号上诉人（原审原告）：程姣，女，1987年10月10日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：向忠锋，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佩，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹玥，女，1986年3月1日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人程姣因与被上诉人曹玥合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人程姣上诉请求：撤销一审判决，改判曹玥向程姣支付瑜伽转让款100000元、2015年10月至2016年4月期间的公共账户收入120000元、应分担装修合同纠纷执行款38309.5元，共计258309.5元。事实和理由：一、一审认定事实不清，程姣与曹玥之间是个人合伙关系，不是合伙企业关系。双方于2015年1月20日签订娇丽瑜伽会所投资合股协议书，其中第二条明确约定“工商营业执照登记的项目和范围；共同经营娇丽高温瑜伽会所，法人代表曹玥。”而中山市东升镇娇丽瑜伽馆早已于2015年1月13日以曹玥名义注册登记，营业执照为个体工商户。显然，双方在签订协议书时清晰认识合伙项目是个体工商户，非合伙企业，故程姣与曹玥的基本法律关系属于《民法通则》第三十条所规范的个人合伙。二、一审判决未查明案件事实。双方约定以曹玥名下的工商银行卡（卡号62×××04）作为涉案瑜伽馆的公共账户，程姣向一审法院申请调取该卡的交易明细以查明涉案瑜伽馆的收支账目明细，但一审法院并未调取，也未告知不调取的理由，导致案件事实未能查明。三、一审适用《合伙企业法》错误，应适用《民法通则》中关于个人合伙的规定。根据《民法通则》第三十五条规定，程姣履行了与案外人万明洪装修装饰合同纠纷的全部款项，其中包含了曹玥应承担的50%责任，程姣有权向曹玥追偿。同时，程姣也有权依据合股协议的约定获得涉案瑜伽馆的转让收益和2015年10月至2016年4月期间的营业收益的50%。被上诉人曹玥二审期间未到庭接受调查，也未提交书面答辩意见。程姣向一审法院提出诉讼请求：曹玥向程姣支付瑜伽馆转让款100000元、2015年10月至2016年4月期间公共账户收入120000元、应分担装修合同纠纷执行款38309.5元，合计258309.5元。一审法院认定事实：中山市东升镇娇丽瑜伽馆为登记在曹玥名下的个体工商户，成立于2015年1月13日，于2016年4月18日以其他原因登记注销。2015年1月20日，曹玥作为甲方与程姣作为乙方签订娇丽瑜伽会所投资合股协议书（以下简称协议书），约定共同经营娇丽瑜伽高温会所（以下简称娇丽瑜伽馆），由曹玥担任法人代表，合伙经营期限为五年（2014年12月1日至2019年11月30日）；协议书第四条对出资额、方式、期限进行约定“1.总股本：娇丽瑜伽馆共计投资万（实际投资金额即为每月财务表纳入总投资），合股经营期间各合股人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合同终止时，各合股人的出资仍为个人所有，至时予以返还。2.股权分配：经协商，甲方股权占总股份的50%，投资金额元，乙方股权占总股份的50%，投资金额万元，利润分配及后续投入均以此为依据”；协议书第五条对盈余分配与债务承担进行约定“娇丽瑜伽馆一切盈利、亏损、赔偿按股份比例来承担与分配，1.盈余分配：每月1号进行一次核算，每月2号按比例以现金方式分配，双方可协商盈余的%备用资金用于发展瑜伽事业，当备用资金超过万元时，则将超出部分按股份比例分配；2.债务承担：合股债务先由合股财产偿还，合股财产不足清偿时，以各合股人的合股协议为据，按比例承担”；协议书第六条对退股事宜作出约定“在合作期间双方在三年之内不得撤股或转让，三年内撤股，净身出户，转让不予承认，三年后需有正当理由方可退股，在经营状况良好的前提下，娇丽瑜伽馆合股期足三年后退股，在退股时按原始入股股份的70%实施，三年则80%，四年则90%，五年则100%”；第八条对财务管理进行约定“……公事报销、进、销、存、所有相关业务收入、支出费用做账必须凭原始单据、凭证方可报销做账，账目必须做到日帐日清，以备股东随时查阅，股东一日对账目一小查，一周一盘帐，一月一结算、分红”；第十条对合股终止进行了约定“合股因以下事由之一终止：1.合伙期届满；2.全体合伙人同意终止合股关系；3.合股事业完成或不能完成；4.合股事业违反法律被撤销；5.法律根据有关当事人请求判决解散”；等等。程姣称程姣、曹玥双方虽未在协议书中约定投资金额，但与曹玥已各投资300000元，并约定以持卡人为曹玥、账号为62×××04的中国工商银行卡作为娇丽瑜伽馆的共同账户，程姣、曹玥双方均不得私自动用账户内资金，如需取款需股东同意。2015年9月，程姣因个人原因离开合伙企业，没有参与经营，但双方曾口头约定按适当比例对合伙企业进行经营及使用共同账户。2015年10月-2016年4月期间，上述共同账户尚有结余240000元，程姣按股份比例应占有50%。2016年5月，曹玥在没有告知程姣的情况下以200000元的价格转让合伙企业，但并未向程姣分割转让款。现程姣认为虽转让价格合理，但要求曹玥按股份比例支付转让款100000元。对上述陈述，程姣均未提交证据予以证明。诉讼中，程姣提交了一份自称与娇丽瑜伽馆受让方店长的通话录音，拟证明曹玥私下转让瑜伽馆，并收到了转让款200000元，但程姣并未申请上述人员出庭作证。2016年4月6日，案外人万洪明以曹玥、程姣拖欠装修款70000元及逾期利息为由起诉至一审法院，案号：（2016）粤2072民初4265号。2016年11月23日，一审法院作出：（2016）粤2072民初4265号民事判决书，判令曹玥、程姣向万明洪共同清偿装修工程款70000元及逾期利息（以70000元为基数，自2016年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。2017年5月5日，程姣将上述债务履行完毕，合计支付款项76619元。现程姣要求曹玥对上述款项承担一半。庭审中，程姣称因合伙企业已经转让，不需要对合伙企业进行评估清算。2018年5月21日，程姣提交关于合伙账目的说明，称从2014年11月初决定合伙成立瑜伽馆至2015年9月底，瑜伽馆的收支由账目明细，其中2014年11月21日至2015年1月15日期间的账目，在程姣处保管并已作为证据提交，2015年1月16日至2015年9月底的账目，在曹玥处保管，程姣无法提供，但该期间的收支双方均已结算，并无争议；从2015年10月至2016年4月期间，瑜伽馆由曹玥个人负责运营，其未向程姣提供任何账目，程姣也不了解。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。程姣、曹玥双方于2015年1月20日自愿签订协议书，应为有效协议。协议书已约定每月1号程姣、曹玥双方需对合伙企业进行核算，每月2号按比例以现金方式分配。现合伙企业已于2016年4月18日登记注销，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是，本法另有规定的除外。”现程姣在双方均未对合伙企业进行评估清算的情况下，仅以单方陈述拟证明合伙企业的所有资产，起诉要求分割合伙企业的财产，显然理据不足，一审法院不予支持。曹玥经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，并不影响一审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回程姣的诉讼请求。案件受理费5174元，由程姣负担(该款程姣已预交)。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明，案外人万洪明在（××）××中向××、××镇丽景名筑2期106－108商铺的装修工程款，该商铺地址与本案投资合股协议约定的合伙项目地址一致。本院认为，程姣与曹玥签订娇丽瑜伽会所投资合股协议，约定各自提供资金、共同经营，并约定了盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，故双方之间构成合伙关系，本案为合伙协议纠纷。现程姣主张曹玥应向其支付瑜伽馆转让款100000元、公共账户收入120000元及应分担的执行款38309.5元，其应对该主张承担举证责任。本案中，首先，对于瑜伽馆转让款的主张，程姣仅提交了一份其自称是与受让方店长的通话录音予以证明，但程姣一审期间并未申请该人员出庭作证，其身份无法核实，且该人员也并非受让人，在没有其它证据佐证的情况下，上述通话录音显然并不足以证明程姣的主张；其次，程姣称合伙使用的共同账户在2015年10月至2016年4月期间尚有结余240000元，但并未提供证据予以证明，且该银行账户是曹玥个人名下的账户，即便有结余，也并不必然属于合伙的营业收入；再次，程姣并未要求对合伙财产进行清算，在未经清算的情况下，合伙体是否存在盈余尚无法确定。因此，程姣主张曹玥应向其支付瑜伽馆转让款100000元、公共账户收入120000元，缺乏依据，本院不予支持。至于程姣要求曹玥分担装修合同纠纷执行款38309.5元的问题。根据一审法院（2016）粤2072民初4265号民事判决的内容，该装修工程款债务属于程姣与曹玥合伙期间的共同债务。虽然合伙体尚未进行清算，但该债务已经实际发生且经生效判决所确认，程姣亦已通过执行程序履行完毕，合计支付款项76619元，故该债务分担问题可在本案中先行处理。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”因此，程姣依据投资合股协议书的约定，要求曹玥分担该债务的50%即38309.5元（76619元×50%）依据充分，应予支持，一审对此未予支持不当，本院予以纠正。综上，程姣的上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。一审判决处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7131号民事判决；二、被上诉人曹玥于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人程姣支付38309.5元；三、驳回上诉人程姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5174元（程姣已预交），由程姣负担4407元，曹玥负担767元；二审案件受理费5175元（程姣已预交），由程姣负担4408元，曹玥负担767元（该款曹玥应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十二月二十三日书记员  杨俊彦