湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2671号上诉人（原审被告、反诉原告）：怀化市建筑设计研究院，住所地怀化市鹤城区迎丰中路160号，统一社会信用代码91431200188881689Y。法定代表人：杨煊，该院院长。委托诉讼代理人：李润奇，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢泽梁，男，1969年7月15日出生，汉族，住隆回县。委托诉讼代理人：丁业芳，贵州行泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余浪，贵州行泰律师事务所实习律师。上诉人怀化市建筑设计研究院（以下简称市建筑设计院）因与被上诉人沅陵县供谢泽梁建设工程合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。市建筑设计院上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项；2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、改判被上诉人向上诉人支付违约金28678元；4、改判被上诉人在3天内对怀铁一小运动场档墙及围墙真石漆分部工程进行维修；5、改判被眼高手低人向上诉人返还多收取的款项9237.06元；6、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人没有欠付被上诉人的工程款，被上诉人应当向上诉人返还多收取的工程款9237.06元。被上诉人与赖自力私下结算的约定，不具有法律效力。被上诉人在一审庭审中也承认了围墙手绘部分未做真石漆，手绘部分的面积为574.82㎡，应按15元/㎡计算，而不是按真石漆的48元/㎡计算。2、被上诉人竣工逾期，应当向上诉人支付逾期竣工违约金，被上诉人承包的真石漆工程于2018年2月8日才交付，晚于《怀铁一小校门外、运动场档墙及围墙真实漆分部分工程经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》）约定的2017年9月20日。3、根据承包合同的第五条第3款，外墙真实漆颜色的保修期是5年，被上诉人应当进行维修，且费用由被上诉人自行承担。被上诉人谢泽梁辩称：1、一审法院已查明赖自力系怀化市工程建设公司项目经理，其受上诉人的委托与被上诉人签订《承包合同》，之后的工作也是由其与被上诉人对接，并在依据中作为部门负责人签字“同意支付”。因此被上诉人有理由相信赖自力有权利代表市建筑设计院与被上诉人进行结算。实际施工面积1452.75㎡是由上诉人项目负责人赖自力和工作人员舒凌，在被上诉人在场的情况下，由上诉人测量得出，该数据应当是双方最后的工程结算依据，同时根据合同的约定单价为一次性包干的48元/㎡。2、被上诉人不存在逾期竣工，在2017年9月30日有上诉人签字的“依据”中载明按合同支付至80%，而根据《承包合同》只有在工程竣工验收了，才需要将工程款支付至80%。3、合同约定质保期间为1年，从被上诉人交付工程一年内至起诉时，上诉人从未提及该工程有任何质量问题。谢泽梁向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款14732元；2.判令被告支付原告违约金13946元；3.判令被告承担本案全部诉讼费。市建筑设计院向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金28678元；2.判令反诉被告在3天内对怀铁一小校门外、运动场挡墙及围墙真石漆分部工程进行维修；3.判令反诉被告向反诉原告返还多收取的款项16800元；4.判令反诉被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月27日，发包方（甲方）怀化市工程建设公司铁一小项目部与承包方（乙方）谢泽梁签订《怀铁一小校门外、运动场档墙及围墙真石漆分部工程经济责任承包合同》，该合同约定：双方协商一致，就怀化市铁路第一小学校门外、运动场挡墙及围墙真石漆工程承包有关事项订立本合同。工程名称为怀化市铁路第一小学校门外、运动场挡墙及围墙真石漆工程，工程地点为怀化市铁路第一小学，承包内容为真石漆，手工喷绘处要求表面平整、光滑，无裂纹，颜色均匀一致，具体位置及尺寸按甲方要求，承包方式为乙方实行包工、包料、包工期、包脚手架搭设及拆除，包质量、包自负盈亏的大包干方式；工程工期为25天，自2017年8月27日至2017年9月20日，乙方若不能按时开工或竣工，每拖延一天向甲方支付500元违约金，违约金甲方有权从乙方工程款中直接扣回；合同价款为一次性含税固定综合包干单价48元/平方米，工程完工后根据甲乙双方共同现场测量的实际喷涂面积进行结算；付款方式为基面施工完毕，底漆、主漆(真石漆)全部到货并经甲方验收合格后，支付本工程预计价款的20%，工程量完成70%，甲方支付预计价款的50%，在整个工程竣工经校方、监理、甲方验收合格后，甲、乙方进行工程结算，甲方申请支付工程款到位后，付至工程预计价款的80%，余款20%在2017年12月31日前付清。质保期为一年，在质保期内，由于乙方原因造成的质量缺陷全部由乙方进行维修返工，并承担一切维修返工费用。合同第八条约定，如中途废止合同或违约，违约方赔偿对方合同总价20%的违约金及违约造成的损失。双方在合同中还约定了其他权利与义务。市建筑设计院六分院在合同尾部及头部甲方处加盖印章，赖自力在甲方委托代理人处签名。2017年9月15日，市建筑设计院六分院向谢泽梁支付2万元，在谢泽梁签名的领据中记载领款用途说明“怀铁一小校门外、运动场及围墙真石漆工程：预领款。”2017年9月30日，市建筑设计院六分院向谢泽梁支付3.5万元，在谢泽梁签名的领据中记载领款用途说明为“铁一小外墙真石漆工程款按合同支付至80%。”，该领据右上方记载“上次已预付20000元，含本次共计已支付55000元。”赖自力在该领据中部门负责人意见处签名并注明“同意支付35000元”。2018年2月6日，谢泽梁开具增值税普通发票及税收完税证明，市建筑设计院当庭认可收到了谢泽梁开具的增值税普通发票。原告提供的于2018年2月8日制作的《怀铁一小足球场周围挡墙真石漆工程量》载明：“经与谢总现场测量计算怀铁一小足球场周围挡墙真石漆现场实际工程量为1452.75ｍ2，单价48元/ｍ2,合计总价为：69732元。”赖自力在该工程量结算单右下方备注“同意按陆万玖仟柒佰叁拾结算（69730）”，舒凌在该工程量结算单左下方备注“情况属实”，同时谢泽梁在该结算单下方签名确认。2018年2月15日，市建筑设计院六分院负责人李熠玫向谢泽梁转账支付铁一小墙漆款5000元。因谢泽梁多次向市建筑设计院要求给付剩余工程款未果，遂引起本案诉讼。另查明：市建筑设计院庭审称赖自力系怀化市工程建设公司项目经理，怀化市工程建设公司系市建筑设计院的二级机构，案涉工程系中标工程，谢泽梁所做工程只是一部分。一审法院认为，谢泽梁作为自然人，无相关建筑施工资质，其与市建筑设计院六分院签订的《怀铁一小校门外、运动场档墙及围墙真石漆分部工程经济责任承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，原告谢泽梁请求被告市建筑设计院支付剩余工程款9732元（69732元-60000元）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但超出部分，一审法院不予支持。市建筑设计院辩称赖自力无权代理结算，并要求重新鉴定及再次结算的要求，不仅与赖自力代理签订承包合同、支付大部分工程款及作为该项目负责人的事实不符，也有违诚实信用的原则，故对市建筑设计院要求重新鉴定及再次结算的请求，一审法院不予支持，双方达成的结算协议可以作为本案裁判的依据。谢泽梁明知自己没有建筑施工资质，对于合同无效亦有责任，故对其要求按所签承包合同第八条要求市建筑设计院支付违约金13946元的诉讼请求，一审法院不予支持。市建筑设计院反诉认为谢泽梁逾期交付工程应支付违约金，但其并没有向一审法院提交有效的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，相反，市建筑设计院提供的2017年9月30日领据表明，此时市建筑设计院已向谢泽梁支付工程款的80%，依承包合同约定的付款条件，此时谢泽梁应当已完成工程交付，并不存在逾期交付工程的行为，故对反诉原告市建筑设计院要求反诉被告谢泽梁支付违约金28678元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉原告的第二项反诉请求，从其提交的证据来看，谢泽梁施工的工程并无质量问题，故对其要求维修的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。另外，谢泽梁已得到的工程款并没有超出应得款项，故不存在返还的问题，反诉原告的第三项诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、怀化市建筑设计研究院于本判决生效后十日内向原告谢泽梁支付剩余工程款9732元；二、驳回谢泽梁的其他本诉请求；三、驳回怀化市建筑设计研究院的反诉请求。本诉案件受理费517元，减半收取为258.5元，反诉案件受理费468元(已减半收取)，共计726.5元，由谢泽梁负担233.5元，由怀化市建筑设计研究院负担493元。二审期间，上诉人市建筑设计院提交了现场签证及计量单位复印件一份，拟证明被施工方及监理单位、建设单位现场确认手绘墙面水泥砂浆抹灰两遍、白水泥腻子灰表面处理：874.82㎡，没有涂真石漆。被上诉人质证称，第一，真实性无法核实；第二，对测量的平方不认可，合同约定的测量方式是双方现场测量所得，被上诉人只认可结算单上的测量数据；第三，上诉人在一审的时候没有提交。经审查，本院认为该证据不属于新证据，且不影响本案基本事实的认定，故不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院认定双方签订的《承包合同》为无效合同正确。本案二审争议焦点是：一、赖自力与谢泽梁关于工程量的结算能否作为市建筑设计院与谢泽梁的结算依据；二、谢泽梁是否逾期完工，须支付违约金28678元；三、谢泽梁是否须对涉案工程进行维修。关于赖自力与谢泽梁关于工程量的结算能否作为市建筑设计院与谢泽梁的结算依据。根据已查明的事实，赖自力不仅是涉案项目的项目经理，也是市建筑设计院的委托代理人，其与谢泽梁于2018年2月8日作出的《怀铁一小足球场周围档墙真石漆工程量》应视为市建筑设计院与谢泽梁的结算依据，故市建筑设计院否定该结算依据并主张多付工程款的上诉理由不能成立。关于谢泽梁是否逾期完工。市建筑设计院主张谢泽梁完工的时间为2018年2月8日，但其未能提供充分证据证明该事实，而从谢泽梁领取工程款的进度和其与赖自力的结算来看，谢泽梁如期完工更符合实际情况，故对上诉人要求支付因逾期完工的违约金，本院不予支持。关于谢泽梁是否须对涉案工程进行维修。《承包合同》无效，双方关于外墙真石漆颜色5年内不褪色、不脱落、不开裂的约定也无效，但谢泽梁应当在涉案工程的合理期限内对工程质量承担维修责任，本院认为涉案工程完工后一年的时间属于合理的维修期间，在这一年期间内，上诉人未提出涉案工程存在质量问题，要求维修，现又以工程出现褪色、开裂、泛碱现象要求进行维修，本院不予支持。综上所述，市建筑设计院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费991元，由怀化市建筑设计研究院负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  王文利审判员  黄丽霞二〇一九年十二月三十日法官助理颜利华书记员张宝珍