中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙01民初972号 原告：玫琳凯公司（MARYKAYINC.），住所地：美利坚合众国得克萨斯州达拉斯达拉斯大道16251号（16251DALLASPARKWAY,DALLAS,TEXAS75379-9045，U.S.A.）。 法定代表人：约翰•D•怀斯曼（JohnD.Wiseman），副总裁兼知识产权与创新部门副法律顾问。 委托诉讼代理人：周晚宁，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王嫣，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被告：马顺仙，女，1981年6月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：朱海成，浙江千寻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱苏，浙江千寻律师事务所律师。 原告玫琳凯公司为与被告马顺仙侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2017年8月30日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后依法组成合议庭，并分别于2018年4月13日、2019年12月20日对本案公开开庭进行了审理。原告玫琳凯公司的委托诉讼代理人周晚宁、王嫣，被告马顺仙的委托诉讼代理人朱海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玫琳凯公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权和不正当竞争的行为，停止在网店销售刮码的玫琳凯商品和非玫琳凯品牌的相关商品；2.被告赔偿原告经济损失50万元人民币，其中包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支；3.被告在《中国知识产权报》上刊登启事，就其商标侵权和不正当竞争行为公开消除影响；4.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告由玫琳凯•艾施女士于1963年在美国得克萨斯州达拉斯市创建。经过半个多世纪的发展，玫琳凯/MaryKay品牌已经成为全球顶尖的美容品牌和直销商，年销售额逾35亿美元。原告的业务遍布全球超过35个国家和地区，拥有超过300万人的销售队伍，成为一家备受赞赏的企业。1995年，原告来到了中国。1998年开始以店铺销售及雇佣推销员的方式经营。2006年12月1日，原告升级了位于浙江省杭州市的亚太生产中心，该中心为美国本土以外唯一一家海外生产中心。目前为止，原告已经在北京市、上海市、天津市、深圳市、浙江省等全国35个主要省、市均设有分支机构，拥有庞大的销售队伍。在中国，原告早在1991年及1998年就分别申请并核准在第3类注册“玫琳凯”（第594710号）以及“MaryKay”（第1275186号）商标。此外，原告的“玫琳凯”/“MaryKay”系列商标也在除第3类以外的多个类别上被核准注册。经过原告的持续使用及宣传，“玫琳凯”/“MaryKay”系列商标在中国享有极高的知名度，上述两项在第3类上注册的“玫琳凯”/“MaryKay”商标多次被认定为化妆品商品上的驰名商标。一、被告在网络销售中刮去批号及二维码的行为。被告并非原告的销售人员，通过某些原告无法查明的渠道获得原告产品后，被告随机将一些产品的批号数字刮去后将其放在淘宝网上名为“粉红小铺正品美妆商城”出售。2017年5月5日，原告代理人在上述淘宝店下订单购买了玫琳凯爽肤水及粉底乳各一瓶。2017年5月8日，原告代理人收到订单号为3101280397071的韵达快递，内有原告代理人所订购的玫琳凯爽肤水及粉底乳各一瓶。2017年5月9日，原告代理人进入上述订单页面，确认订单状态为交易成功。以上全过程，均在公证人员监督下完成。玫琳凯爽肤水单价为76元，粉底乳单价为99元。原告代理人收货后，发现产品的批号和二维码均直接刮去，产品的外包装呈破损状态。根据原告代理人公证下单时被告网络店铺中显示的信息，被告称说上述已购爽肤水及粉底乳对应库存为488件及2033件。根据淘宝侵权店页面显示，其所有人淘宝ID为“风铃Max”。根据支付宝实名信息及原告代理人的查询，该ID注册人的真实姓名为“马顺仙”，即本案被告。被刮去的批号和二维码的主要功能是：一是便于消费者查询产品生产单位、生产批次、产品相关信息及真伪查询，二维码是具有唯一性的产品编码。其二，原告亦通过生产批号进行产品质量管控和追踪。其三，扫描产品上的二维码，不但可以查询到产品信息，还可以注册登录原告的手机APP客户端“花氧”，在下载该客户端并成功注册后，只有输入销售人员编号或者扫描二维码才可以登录“花氧”社区，通过“花氧”APP，原告实现了将消费者从线下引流到线上的过程，增加了消费者的用户黏性，是原告销售的延伸。二、被告对原告产品刮码后进行网络销售的行为构成侵犯注册商标专用权和不正当竞争。（一）构成侵犯注册商标专用权的原因。1.刮码行为破坏了原告产品的包装，损害了商品的整体美观度，侵害了原告商标表征品质等功能，损害了原告商标的美誉度。商标除了识别商品来源的功能，还有品质保证、信誉承载等衍生功能。被告未经原告许可擅自将原告商品上的批号、二维码刮去，导致原告的商品包装盒破损。该行为破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，势必会使消费者对商品的品质产生怀疑，降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉和品质的认可度，从而损害涉案商标的美誉度。2.刮码行为影响了原告对商品质量追踪管理和保障，直接导致消费者无法享受标有原告商标的商品所应该匹配的质量保障及售后服务。（1）从消费者的角度而言：原告作为优质的生产企业，当消费者看到带有MaryKay/玫琳凯商标的商品时，自然也有合理的期待认为该商品拥有与品牌相匹配的质量保障及售后服务。如前所述，原告通过产品批号及二维监管码实现产品质量管控及追踪，从而履行生产者对其产品质量的保证责任。而被告刮码后，消费者已经无法享受原告商品的真伪查询、质量保障等售后服务。同时，破坏原告商品包装上的二维码也将割断原告实现线下到线上引流的经营模式，消费者也无法通过该模式享受更好的售后维护服务。可以想见，当消费者无法得到完善的售后服务及质量保障之时，消费者及相关公众产生的负面评价也直接指向原告，进而对原告商标的美誉度造成进一步损害。（2）从行政机关对产品质量的行政监管而言：根据《化妆品标识管理规定》第十条的规定，“化妆品标识应当清晰地标注化妆品的生产日期和保质期或者生产批号和限期使用日期。”被告未经原告许可，将原告商品上的批号及二维监管码进行涂改，所有刮码商品均保留原告享有注册商标专用权“玫琳凯”/MARYKAY”商标，指示商品来源于原告。虽然，原告商品生产日期及保质期信息并不一定因为刮码行为而缺失，但这种被涂改引起的商品完整性的破坏很可能会引起消费者的投诉，被告的行为很可能会直接导致原告被相关行政机关质询。显而易见，原告被质询势必会影响涉案商标的美誉度。综上，刮码行为破坏了原告产品的包装，损害了商品的整体美观度，侵害了原告商品表征品质等功能，影响了原告对商品质量追踪管理和保障，直接导致消费者无法享受标有原告商标的商品所应该匹配的质量保障及售后服务。由此刮码行为引发的对原告商标美誉度的影响，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，构成商标侵权。（二）构成不正当竞争的原因。1.被告的刮码行为使得相关公众产生误解，属于引人误解的虚假宣传。磨码行为直接导致商品关键信息丢失，造成商品来源无法识别，实际损害了该商品经营者跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量的承诺等合法经营权利。故损害了原告的质量管理和消费者权益维护管理体系。同时，原告通过此类商品信息对销售模式和销售渠道进行经营管理。为维护公平健康的市场体系，原告产品实行全国统一价，不允许打折销售。而根据被告自认，其产品来源是原告公司奖励给销售人员的实物奖品，并不是允许销售给市场和消费者的产品。原告正是通过被被告刮去的信息跟踪销售人员和产品流动渠道。刮码行为使得原告对产品来源及流动渠道无从追溯，直接破坏了原告的销售模式和对销售团队的管理，从而严重破坏了原告的整体销售管理体系。原告通过二维码接入APP服务，为消费者提供更为完整、完全的消费服务，提升消费体验，并进一步为原告提升消费者品牌忠诚度、巩固和发展原告商品的消费市场。刮码行为亦破坏了这种销售和经营模式。所以，这一行为也损害了商品经营者安排组织产品经营及渠道和经营模式的合法经营权利。这种行为实质上是一种引人误解的虚假宣传，以此获得不正当竞争优势，构成不正当竞争，并扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定。同时，被告的行为也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条所要求的诚实信用的原则和遵守公认的商业道德，从而损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。2.被告“搭便车”的不正当竞争行为。被告在其网店销售的几乎全都是原告的玫琳凯商品，在首页也全部使用原告商品图片，一般消费者的感受会认为被告是专门销售玫琳凯商品的卖家。然而，被告在其网店上将与原告毫无关系的联玛姬儿、Lilybell等品牌的面膜纸、化妆棉等美妆工具商品穿插其中，同时销售，并在商品详情页面嵌入原告的商品图片，容易使消费者认为这是原告的玫琳凯商品，也增加竞争优势，容易使消费者在购买化妆品商品之余额外购买这些美妆工具商品和玫琳凯商品配合使用。被告上述借原告“玫琳凯”名称的高知名度销售其自己的产品违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”的规定。三、关于被告责任承担。被告的侵权行为损害了原告的销售利益及商誉利益，同时损害了消费者的知情权，对公共利益也造成了损害，具有不正当性。且被告通过网络销售，地域不限、销量较大，其故意刮去相关标识行为的主观恶意明显，情节特别严重。考虑到涉案侵权行为实质性严重影响了商品的正常销售管理和质量管理体系，对原告所享有商标专用权的品质保证功能、信誉承载功能等造成严重损害，虽然难以确定原告因侵权所受损失以及被告因侵权所获利益，但是恳请法院综合考虑侵权行为性质、范围，对原告造成损害的程度，以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定赔偿金额。据此，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关司法解释的相关规定，为维护原告的合法权益，特具状诉讼，请依法裁判支持原告的诉讼请求。 被告马顺仙答辩称，一、原告对本案没有实体权利，无权就商标侵权及不正当竞争提起诉讼。案涉产品系案外人玫琳凯（杭州）日用品有限公司或玫琳凯（中国）有限公司生产或销售，并非本案原告所有或者经营。至于原告与上述主体之间是否存在商标授权、商标授权期限范围等具体约定，被告无从考证，相应的举证责任应当由原告承担，否则应当承担相应的不利后果。原告作为一个并未在国内实际经营的主题，其无权就所谓的不正当竞争提起诉讼。二、原告的诉讼主体资格及代理人的权限不符合法律规定，无权提起本次诉讼。外国人在我国进行诉讼，应遵守中华人民共和国法律，起诉状上应有原告公司盖章或法定代表人签章。三、原告对于涉案商品的商标权权利用尽，因此被告并未侵犯原告的商标权。被告并非原告的经销商，从各种二手渠道进货，原告的商标权早已用尽，被告随后对于涉案商品的再次销售行为（二次销售），是其行使物权的处分权能，属于自身的固有权利。四、刮去批号及二维码的行为非被告所为，系玫琳凯公司的直销员及直销员的下线之行为。首先，被告并没有向消费者隐瞒刮码的事实。其次，即便刮码存在得益者，其得益者也只能是原告公司的直销员，而直销员代表的是原告公司。直销员为了保护其隐私进行刮码，被告则不存在需要保护的动机，实质是加大了被告销售的难度，要向消费者解释。原告将自己直销员的管理漏洞转嫁到二手销售的经营者，显示是诉讼对象错误。五、刮去批号及二维码行为未侵犯原告的商标权。案涉刮去的批号及二维码并非原告商标的组成部分，根据原告提供的商标档案显示，商标图样并不包括批号及二维码。二维码的破坏并不会造成消费者对商品来源造成误解，仍具有其本身的商品识别性。六、被告也无搭便车的行为，不存在不正当竞争行为。玫琳凯仅仅是被告销售的产品之一，被告网店没有玫琳凯专卖店或其他专门销售玫琳凯产品的标识，消费者也不会认为被告网店是玫琳凯公司的专营网店。原告陈述被告的店铺里销售其他品牌的商品，恰恰能够证明被告没有将自己打造成“玫琳凯专卖店”的故意，故所谓的“搭便车”销售不能成立。被告对刮码及原因在网站上已经标注，恰恰能够证明被告遵守诚实信用原则，被告网站上的玫琳凯产品均为玫琳凯的真品，至于网站上的其他品牌产品被告也没有以玫琳凯的名义在销售，何来误认？七、原告诉状陈述自相矛盾。原告声称被告的行为“可能”造成各种所谓的损害结果，又没有证据证明损害的结果已经发生，现在仅仅凭可能发生的结果来诉讼，要求损害赔偿，于法无据。即便商标侵权成立，被告也不承担侵权赔偿责任。被告提供了产品的来源信息，即销售者的姓名、联系方式等。根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。如果法院认为被告确实存在商标侵权的行为，根据该规定，被告也应当免除相应的赔偿责任。综上所述，原告的商标侵权及不正当竞争的主张均不成立，被告的行为并未给原告造成任何经济损失，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告玫琳凯公司为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据材料： 1.第594710号商标注册档案。 2.第1275186号商标注册档案。 证据1、2，证明：原告享有涉案注册商标专用权。 3.（2017）京东方内民证字第07904号公证书（下单购买）。 4.（2017）京东方内民证字第07905号公证书（收货）及物证。 5.（2017）京东方内民证字第07906号公证书（确认付款）。 证据3-5，证明：被告实施了侵权行为。 6.原告主页公司情况介绍打印页。证明：原告品牌历史及营业额等信息。 7.原告中国主页销售地域查询主页部分结果。证明：原告在中国的销售地域，在中国具有很高的知名度。 8.北京市高级人民法院（2017）京行终2472号行政判决书。证明：原告商标作为驰名商标在中国受保护记录。 9.公证费发票、委托代理合同。证明：原告制止侵权的合理费用。 10.律师费发票。证明：原告制止侵权的合理费用。 11.被告所经营淘宝店铺的评论及掌柜回复。证明：被告刮码事实以及被告承认该二维码、日期喷码是公司内部监管码，刮除目的是避免公司追究供货人责任。该行为实质上损害了原告商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆。同时也损害了原告对产品的经营和管理（包括销售及渠道管理、产品质量跟踪及消费者权益保障的管理）。 12.被告所经营淘宝店铺的购物须知。证明：为维护公平健康的市场体系，原告产品实行全国统一价，不允许打折销售。而根据被告自认，其产品来源是原告公司奖励销售人员的实物奖品，并不是允许销售给市场和销售者的产品。原告正是通过被被告刮去的信息跟踪信息人员和产品流动渠道。刮码行为使得原告对产品来源及流动渠道无从追溯，直接破坏了原告的销售模式和对销售团队的管理，从而严重破坏了原告的整体销售管理体系。 13.玫琳凯滋润型洗面霜实物以及微信扫描二维码页面。证明：扫描产品上的二维码，不但可以查询到产品信息（产品编号、价格、正品保证信息、规格及说明），还可以注册登录原告的手机APP客户端“花氧”。 14.淘宝网粉红小铺产品页面。证明：被告销售侵权产品的销量，“30天内已销售255件，其中交易成功201件”。 15.淘宝网粉红小铺购买页面及旺旺聊天记录。证明：原告代理人购买被告所销售侵权产品后，询问被告产品上刮痕事项。被告承认产品都是刮批号出售，其目的为保护销售人员个人隐私。 16.第1275186号商标档案。证明：第1275186号注册商标专用权已续展，专用权期限已延长至2029年5月20日止。 17.玫琳凯（中国）有限公司出具的《情况说明》。 18.生产商玫琳凯（杭州）日用品有限公司出具的《情况说明》。 19.《商标与技术许可协议》及其翻译件、翻译公司资质文件。 证据17-19，证明：玫琳凯公司于1994年在中国境内设立了玫琳凯（中国）有限公司，负责在中国区域内开展玫琳凯品牌及产品的市场营销、客户维系及商誉提升等业务活动。由玫琳凯（中国）有限公司在杭州设立全资子公司玫琳凯（杭州）日用品有限公司，以设置和运行工厂，并生产制造玫琳凯产品。为实现上述目的，玫琳凯公司将其在中国境内注册的“玫琳凯/MaryKay”等品牌相关系列商标授权玫琳凯（中国）有限公司于中国境内进行使用。玫琳凯公司与玫琳凯（中国）有限公司在2017年8月16日签订了《商标和技术许可协议》，对上述安排进行了书面约定，该协议第四条约定，玫琳凯公司授权玫琳凯（中国）有限公司及其下属子公司，为生产制造玫琳凯品牌产品而使用包括注册商标在内的玫琳凯标志及相关权益和专有信息。 20.玫琳凯（中国）有限公司、玫琳凯（杭州）日用品有限公司工商公示信息。证明：商标权利人玫琳凯公司为玫琳凯（中国）有限公司的100%控股母公司，玫琳凯（中国）有限公司为玫琳凯（杭州）日用品有限公司100%控股母公司。 被告马顺仙为支持其答辩意见，向本院提供如下证据材料： 1.被告在网上下单的截屏1份。证明：被告从上家订货的事实。 2.公证书1份。证明：被告从上家拿货的时候即为刮码的产品，刮码的行为并非被告所为。 3.邮件往来2份。证明：（1）美国的公证员在公证过程中并不对公证内容进行任何审查，只是对在公证员面前陈述这一行为进行公证，故而原告的法定代表人是否具有声称的权限需要提供进一步证据加以证明。（2）根据州务卿网站查出来的信息，该公司的法定代表人应为DavidBHoll，而非原告起诉所称的法定代表人，原告主体不适格。 4.民事裁定书。证明：民事起诉最基本的要件就是起诉状上要有当事人本人的签名或盖章，这是众所周知的事实。 5.交易截图（姓名及联系方式）。证明：被告是通过合法方式，支付对价从市场上购买到玫琳凯产品。 本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告玫琳凯公司提交的证据： 1.对于原告提供的证据1-5、7、8，被告对其真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议。本院认为，由于被告对上述证据的真实性、合法性并无异议，且其具有关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。 2.对于原告提供的证据6、9-15，被告对其真实性无异议，对合法性、关联性、证明对象有异议。本院认为，由于被告对上述证据的真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。 3.对于原告提供的证据17-19，被告对其真实性无异议，对证明对象均有异议。本院认为，由于被告对上述证据的真实性并无异议，且其具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。 二、关于被告马顺仙提交的证据： 1.对于被告提供的证据1、5，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上述证据系网页打印件，真实性无法判断，且原告不予认可，故本院对其证据效力不予确认。 2.对于被告提供的证据2，原告对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，由于原告对上述证据的真实性、合法性并无异议，且其具有关联性，故本院对其证据效力予以确认，证明对象为上述证据所载明的内容。 3.对于被告提供的证据3，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上述证据未经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，不符合证据形式要求，本院对其证据效力不予确认。 4.对于被告提供的证据4，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该份证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、关于原告主张保护的权利的注册、使用和受保护情况 玫琳凯公司系第594710号“玫琳凯”商标注册人，核定使用商标为第3类：化妆品、清洁霜、化妆水、润肤霜、护手霜、清洁乳、古龙水、浓缩眼霜、防水睫毛膏、粉底、蜜粉、晚霜、滋润敷面液、护肤霜、防晒乳、粉条、护唇膏、眼影、腮红、防老霜。注册公告日期为1992年5月20日，经续展，专用权期限至2022年5月19日。 玫琳凯公司系第1275186号“MARYKAY”商标注册人，核定使用商品为第3类：化妆品、皮肤清洁剂、遮瑕膏、眼睛用除化妆剂、口红、胭脂、眉笔、眼线笔、眼睫液、面膜、皮肤用浆液、皮肤用凝胶、紧肤水、科隆香水、眼霜、指甲护理制剂。注册公告日期为1999年5月21日，经续展，专用权期限至2029年5月20日。 网址为××的网站中显示有玫琳凯创业基金、慈善事业等内容介绍。玫琳凯中国2015年度可持续发展报告显示有“1995年，玫琳凯将无可限量的事业机会和独特的企业文化带到了中国，21年来，秉持‘丰富女性人生’的企业使命，玫琳凯在中国取得了长足发展，目前，玫琳凯中国已在全国35个主要省市均设有分支机构，中国已发展成为玫琳凯在全球最大的市场”、“1998年，获得政府批准转型成‘店铺销售+雇佣直销员’方式经营”、“2003年，首次获得《财富》中文版杂志颁发的‘最佳雇主奖’，此后连续10年5次获此殊荣”、“2006年，获得国家颁发的《直销经营许可证》，投资2亿元于杭州经济开发区兴建亚太生产中心，目前年产量可达2.8亿件，产能提升超过5倍”、“我们的出发点是让玫琳凯的顾客和销售队伍可以持续在她们各阶段的玫琳凯旅程中得到独特的体验和卓越的提升”、“我们将通过各种切实的方式，为消费者提供高品质的产品，为销售队伍创造能带来更多收入的机会，帮助销售队伍和公司员工体验成功的事业，并积极参与社会公益活动，成为良好的企业公民”、“玫琳凯经历了中国直销行业的变迁与发展，目前，我们采用‘直销+经销’的业务模式，二者各自独立、相辅相成，针对直销业务模式，玫琳凯结合国家直销管理的相关法规，制定了清晰明确的合规政策和系统的管理制度，严格管理从直销人员招募、培训、计酬奖励、产品退换货，到信息报备与披露的各个业务与管理环节，针对经销业务模式，玫琳凯也制定了相应的内部管理制度，确保各项商业实践合规”、“我们对合规和诚信的坚持，还体现在我们对供应链的严格管理，通过建立和实施供应商质量管理评分机制，定期举办供应商大会及供应商培训、开展供应商绩效评估，积极推进供应链社会责任管理”、“进入中国21年来，玫琳凯中国以优质的产品和贴心周到的服务，铸就了万千中国女性的美丽改变。在产品上，我们怀着科学严谨的态度，悉心倾听中国消费者诉求，在产品生产的每一环节都力求完美。在服务商，区别于传统的柜台零售化妆品品牌，我们独特的销售方式决定了销售队伍对消费者诉求的回应更快速更全面，广大消费者通过美容顾问获得了个性化的护肤方案，专业的彩妆指导、时新得体的造型建议，以及贴心的产品专送”、“玫琳凯主要通过‘直销+经销’的业务模式，向广大消费者提供优质的化妆品和专业的美容服务，通过‘面对面的美容课’的方式为消费者提供个性化服务和产品试用”、“细致周到的服务一直是我们引以自豪的强项”、“作为一家直销企业，产品固然是我们的基础，但服务才是我们最大的竞争优势，我们自2010年面向消费者推出了‘美丽到家’服务，不同于传统的化妆品专柜所提供的服务，无论是护肤美容方案、个人彩妆指导，还是不同场合的妆容造型建议、免费产品试用和产品转送服务，我们专业的美容顾问都为中国女性带来了个性化的定制服务和全新的美丽体验”、“为了更好地顺应消费者多变的消费方式和沟通习惯，我们一方面积极运用多种渠道听取消费者诉求，开展产品需求调研，了解消费者使用反馈，一方面严格监督和改善我们的服务质量，对顾客投诉进行及时和妥善的处理”等内容介绍。 玫琳凯公司在中国的直销企业系玫琳凯（中国）有限公司，其在北京、天津、河北、山西、内蒙古、黑龙江、吉林、辽宁、广东、广西、福建、海南、湖北、河南、湖南、江西、山东、浙江、江苏、上海、安徽、四川、重庆、云南、贵州、陕西、宁夏、甘肃、青海、新疆均设有直销分支机构。 玫琳凯（中国）有限公司成立于1994年4月26日，注册资本为2200万美元，类型为外国法人独资，股东为玫琳凯公司。经营范围为：生产：护肤品、化妆品、香水、食品、保健食品、日常用品及其它相关产品；研究和开发新产品；提供与产品及销售相关的服务及培训；在中华人民共和国境内购买并出口包装部件及相关材料，通过直销方式销售玫琳凯系列产品，发放与公司和产品相关的资料；向母公司、母公司投资的其他公司提供其生产经营管理软件的设计、开发和信息系统技术服务；从事护肤品、化妆品、香水、日用百货、珠宝、服装、仪器仪表、电子产品的批发、零售及进出口业务；食品销售；餐饮服务。 玫琳凯（杭州）日用品有限公司成立于2000年12月26日，注册资本为307660033元，类型为外商投资企业法人独资，股东为玫琳凯（中国）有限公司。经营范围为：生产：护肤品、彩妆类产品、香水；销售自产产品；批发、零售：日用品、包装材料、化学原料；货物进出口；化妆品生产。 2019年11月22日，玫琳凯（中国）有限公司出具一份情况说明，称其系玫琳凯公司的全资子公司，玫琳凯公司于1994年在中国境内设立了玫琳凯（中国）有限公司，负责在中国区域内开展玫琳凯品牌及产品的市场营销、客户维系及商誉提升等业务活动，由玫琳凯（中国）有限公司在杭州设立全资子公司玫琳凯（杭州）日用品有限公司，以设置和运行工厂，并生产制造玫琳凯产品。为实现上述目的，玫琳凯公司将其在中国境内注册的“玫琳凯/MaryKay”等品牌相关系列商标（包括商标号为第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”两项注册商标）授权玫琳凯（中国）有限公司进行使用，玫琳凯公司与玫琳凯（中国）有限公司在2017年8月16日签订了《商标与技术许可协议》，对上述安排进行了书面约定，该协议第四条规定，玫琳凯公司授权玫琳凯（中国）有限公司及其下属子公司为生产制造玫琳凯品牌产品而使用包括注册商标在内的玫琳凯标志及相关权益和专有信息。当日，玫琳凯（杭州）日用品有限公司亦出具一份情况说明，称其系玫琳凯（中国）有限公司的全资子公司，被授权生产玫琳凯品牌产品，包括涉案产品。 玫琳凯公司提交的《商标与技术许可协议》显示该协议由玫琳凯公司与玫琳凯（中国）有限公司于2017年8月16日签订，该协议载明：玫琳凯公司已授予玫琳凯（中国）有限公司使用其开发及拥有的玫琳凯品牌技术、专门技术、商标、商号、商业包装、公司名称及其他无形资产（“玫琳凯商标”）及专有资料的权利，玫琳凯（中国）有限公司应向玫琳凯公司支付许可使用费。玫琳凯公司可授权玫琳凯（中国）有限公司和/或其子公司使用该商标及专有资料用于生产玫琳凯品牌商品或授权玫琳凯（中国）有限公司与第三方联系向玫琳凯（中国）有限公司生产及供应玫琳凯品牌商品。 2017年7月19日，中华人民共和国北京市高级人民法院（2017）京行终2472号行政判决书认定，“在诉争商标申请日之前，玫琳凯公司在化妆品等产品上使用‘玫琳凯’商标，市场占有率较高，广告投入和营业收入巨大，广告宣传范围很广，并具有多次受保护的记录，还曾经被相关行政机关和司法机关认定为驰名商标。因此，一审法院关于在诉争商标申请日之前，通过玫琳凯公司大量、广泛、长期的宣传和使用，引证商标一（第594710号‘玫琳凯’商标）、二在其核定使用的‘化妆品’等商品上，已经为中国境内相关公众广为知晓，已构成驰名的认定有事实依据”。 玫琳凯公司提供的一款标有“玫琳凯”、“MARYKAY”注册商标的洗面霜包装上印有二维码及其“玫琳凯（杭州）日用品有限公司”的企业名称，扫描该二维码，显示商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，还可以注册登录玫琳凯公司的手机APP客户端“花氧”。 二、关于本案的被诉侵权事实 2017年5月5日，根据高露云（北京）知识产权代理有限公司的申请，北京市东方公证处监督了申请人的委托代理人李月竹在该公证处，使用该处与互联网连接的计算机进行了一系列操作：打开IE浏览器进入空白页面，在地址栏输入“www.taobao.com”，在搜索栏输入“粉红小铺”，点击“粉红小铺正品美妆商城”标题进入被诉侵权网店页面，可见其中展示有各类标有“MARYKAY”标识的美妆护肤商品图片，上述“MARYKAY”标识位置突出、醒目。此外，在上述商品图片列表中还显示有名为“玛姬儿压缩纸膜”、“LILYBELL丽丽贝尔优质化妆棉”的商品。依次点击“经典系列”、“查看所有宝贝”、“海洋精粹保湿”进入页面，可见名为“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合粉红小铺正品”的被诉侵权商品销售链接页面，该链接页面下显示有多款商品，包括洗面霜、润肤霜、爽肤水、粉底霜、洗面乳、粉底乳、粉底液、洗面泡沫、面膜霜等。上述商品均标有醒目的“MARYKAY”标识。该被诉侵权商品销售页面显示，累计评论499，交易成功349。在上述销售链接项下点击购买粉底乳1件（99元），爽肤水1件（76元），提交订单，确认付款175元。 5月8日，在公证人员的监督下，李月竹接收了上述购买的被诉侵权商品，拆封后可见其中有爽肤水、粉底乳、化妆棉、粉扑各1件，并附有货单，该爽肤水、粉底乳包装上标有醒目的“MARYKAY”、“玫琳凯”标识，其中的粉底乳包装上的二维码、生产批号喷码均被刮损。上述物品经公证人员贴封后交申请人保存。当庭拆封上述公证封存的商品实物，马顺仙确认上述被诉侵权商品系其销售。 2018年1月28日之后，进入被诉侵权淘宝店铺，可见其中有名为“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”的被诉侵权商品销售链接页面，该页面显示有标有“MARYKAY”标识的被诉侵权商品，上述“MARYKAY”标识位置突出、醒目。评论页面显示，2017年9月5日，有买家询问“是正品吗，包装二维码，日期喷码都被刮掉，请问大家收到商品是否被刮”，回答“是刮掉部分二维码，问过卖家，卖家说那是公司内部监管码，怕公司追究美容顾问责任才刮掉一部分”。2017年11月16日，有买家评论“骗子，假的谁买谁上当”，掌柜回复“你两夫妻净干些啥事呢，你们自己的言行，怎么净往别人身上去栽赃诬陷呢。收到货看到包装上的批号、原价签和部分二维码刮了，跟你解释了，……我们是公开打折卖的，为了保护顾问隐私，产品批号、原价签和部分二维码需要刮除，否则查到顾问会被取消进货资格，这些我们在店铺有提前专门公告声明，你拍前可以先去看下”。另有评论显示“买了三瓶全部二维码都被刺破”。 “玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”的被诉侵权商品销售链接页面显示累计评论1284，30天内已售出255件，其中交易成功201件。“粉红小铺正品美妆商城”淘宝网店购物须知显示“粉红小铺的产品均为正品，均可接受任何验货，粉红小铺自2005年入驻淘宝，已经10多个年头，80多万客户！公司产品全国统一定价，公开销售不允许打折，但是公司每个月会对顾问有薪金和很多促销的优惠，销售的越多公司给的奖励越高，达到一定的程度有实物与旅游奖励。很多顾问督导把资金一部分拿出来贴在产品当中，薄利多销，所以就出现了打折销售，这仅仅是顾问为了增加销售业绩的一种方法，而打折产品与全价产品是一样的”、“批号序列号等产品信息，为了维护公平性，规定不能打折卖，批号当中包含了顾问的信息，对于查到顾问打折销售会进行处罚”。 2018年2月，玫琳凯公司的代理人在涉案淘宝店铺购得“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”、“玫琳凯2号均衡型洗面乳女深层清洁补水保湿海洋精粹系列正品”、“玫琳凯海洋精粹系列滋润型爽肤水女补水保湿1号专柜正品”等被诉侵权商品各1件。在购买过程中，该淘宝店铺客服表示“亲，都是正品刮批号销售的”、“产品去批号出售”、“二维码当中因有顾问个人信息隐私，为保护顾问隐私，也会刮除二维码的哦”。收到货后，询问该淘宝店铺客服产品被刮码事项，客服表示“产品都是刮批号出售”、“部分产品会没有监管码也没有二维码，产品都是一样的，二维码当中因有顾问个人信息隐私，为保护顾问隐私，也会刮除二维码的哦”、“去掉的是批号，出厂时每个产品上都印有顾问订货的编号，因为玫琳凯公司不允许打折的，所以顾问在打折销售要手动的刮掉的才是可以的，不然被公司查到会取消订购的资格”。 三、与本案有关的其他事实 另查明，玫琳凯公司为本案支出了公证费5780元。高露云（北京）知识产权代理有限公司与浙江腾智律师事务所就本案签订了一份委托代理合同，约定腾智律师事务所接受委托代理本案诉讼活动，合同签订后先支付律师费人民币50000元。玫琳凯公司提供的浙江增值税普通发票显示，其已为本案支出了律师费40000元。 马顺仙确认其系涉案“粉红小铺正品美妆商城”淘宝店铺的经营者。 2018年2月5日，根据马顺仙的申请，浙江省建德市公证处公证人员与申请人马顺仙及其丈夫杨樟东来到位于杭州新马电梯有限公司北侧的勇华物流，在公证人员的监督下，杨樟东进入标有“11号”字样的室内，向工作人员出示身份证，工作人员把“德邦”提货单交由杨樟东签名，杨樟东签名后工作人员将提货单其中一联撕下交给杨樟东，杨樟东来到室外向工作人员出示提货单，工作人员带领杨樟东来到堆放在“勇华物流”标志下的货物处。经清点该货堆共有货物十三箱。杨樟东、马顺仙依次打开箱子并取出箱内物品，可见标有“MARYKAY”、“玫琳凯”等商标标识的洗面乳、眼膜啫喱、面膜霜、卸妆液、洗面霜、乳液、爽肤水等商品外包装上的批号均被刮损。部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样。所附的商品清单显示品名和数量分别为：玫琳凯1号洗柔性洗面霜100ml，20；玫琳凯1号水保湿爽肤水100ml，125；玫琳凯1号乳滋养润肤乳液85ml，30；玫琳凯2号水洁净爽肤水100ml，20；玫琳凯2号乳水份平衡乳液85ml，62；玫琳凯清爽卸妆液110ml，97；玫琳凯舒活眼膜啫喱15g，30；2号洗，128；2号膜，82。浙江省建德市公证处就上述过程出具了（2018）浙建证民字第132号公证书。 本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”本案中，被告马顺仙的住所地在中华人民共和国浙江省杭州市，故本院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案被诉侵权行为地在中华人民共和国境内，玫琳凯公司在中华人民共和国提起知识产权侵权诉讼，且玫琳凯公司与马顺仙均同意在本案中适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。 综合原告玫琳凯公司的诉讼请求、理由及被告马顺仙的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被告马顺仙是否实施了侵害原告玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为；二、被告马顺仙是否实施了对原告玫琳凯公司的不正当竞争行为；三、如侵权成立，则被告马顺仙应当承担何种民事责任。 一、被告马顺仙是否实施了侵害原告玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为 本院认为，第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”注册商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。玫琳凯公司作为上述注册商标专用权人，有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。 商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。商标的最主要功能在于区分商品的来源，其承载着商品与商标权人特定联系的重要作用。由此衍生而来，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。 首先，商标的最基本作用是在商品与商标权人之间建立起特定联系。商标权人将标有商标标识的商品投入市场后，该商品及其附载的重要信息共同构成商品的整体，公众通过商标在商品整体与商标权人之间建立起特定联系，从而获得完整无误的商品来源信息，避免混淆误认。未经商标权人许可隐匿、刮损、篡改商品上附载的重要信息，导致上述信息丢失、改变，将会破坏商品的完整性，使公众建立起错误联系，从而导致其获得的商品来源信息错误。本案中，扫描玫琳凯公司提供的标有“玫琳凯”、“MARYKAY”商标的商品二维码，显示有商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，还可以注册登录玫琳凯公司的手机APP客户端“花氧”。而商品的批号直接对应具体的某一批产品，商标权人正是通过批号得以追踪、监控每一批产品的质量。由此可见，涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息。马顺仙将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆，这从“是正品吗”、“骗子，假的谁买谁上当”等买家评论中可以得到印证。马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。 其次，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。由于涉案商品的二维码和批号均被刮损，一方面使得玫琳凯公司无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利；另一方面使得涉案商品的包装破损，破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，使消费者无法获得玫琳凯公司提供的与涉案商品相对应的质量保障、售后服务。这势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。 马顺仙辩称玫琳凯公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权已经用尽，马顺仙销售被诉侵权商品的行为系其行使对物的处分权。对此，本院认为，权利用尽抗辩适用的前提是行为人未实施破坏商品完整性的行为，故该项抗辩在本案中不能适用，本院对此不予采信。 综上，本院认为，马顺仙将玫琳凯公司的商品刮码后销售，破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，给注册商标专用权人玫琳凯公司造成了损害，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。 二、被告马顺仙是否实施了对原告玫琳凯公司的不正当竞争行为 玫琳凯公司主张马顺仙实施的不正当竞争行为表现形式有两种：其一，马顺仙将涉案商品刮码后销售，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第八条规定的引人误解的虚假宣传行为；其二，马顺仙在其网店上将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。 首先，关于马顺仙刮码销售的行为。本案中，经过多年的经营，“直销+产品+售后服务”成为了玫琳凯公司最主要的经营模式。区别于传统的柜台零售化妆品品牌，服务系玫琳凯公司最大的竞争优势。具体表现为：通过美容顾问为消费者提供个性化的护肤方案和专业的彩妆指导、造型建议、产品专送，通过面对面的美容课为消费者提供个性化服务和产品试用，运用多渠道听取消费者诉求，了解消费者使用反馈，对顾客投诉进行及时和妥善的处理等。玫琳凯公司依靠上述经营模式培育稳定的用户群体，增加用户粘性，提高用户体验，使用户对玫琳凯产品形成忠诚度、依赖感和再消费期望值，玫琳凯公司借此在竞争激烈的化妆品行业中保有竞争优势。由此可见，玫琳凯公司的上述经营模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值。 马顺仙利用消费者追求低价的心理，通过将涉案商品刮码后打折销售，使用户直接与马顺仙形成买卖合同关系，切断了用户使用玫琳凯公司产品和服务的正常过程。从表面上，马顺仙的行为迎合和满足了用户购买廉价商品的需求，会给消费者带来一定的福利，但从本质上来看，购买刮码商品的消费者由于并非直接与美容顾问形成合同关系，故无法享受到玫琳凯公司的个性化服务以及售后保障等服务。马顺仙的上述行为一方面使得玫琳凯公司无法跟踪产品质量，造成售后服务不良，从而切断了玫琳凯公司与其用户群的联系，破坏其用户粘性；另一方面使得玫琳凯公司对其商品的流动渠道无从追溯，亦破坏了玫琳凯公司的销售模式和对销售团队的管理，妨碍了其正常经营。综上，马顺仙的上述行为破坏了玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的经营模式，降低了玫琳凯公司的用户粘性和市场竞争力，不仅有损玫琳凯公司的竞争利益，对消费者利益亦会产生一定的损害。若允许马顺仙继续实施上述行为，长此以往，必将会给整个行业带来负面影响，进而破坏以类似“产品+服务”模式经营的行业生态，削弱其竞争力，消费者也难以获得长期持续的利益。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”本院认为，马顺仙不正当地利用玫琳凯公司多年经营所形成的竞争优势以谋取自身的交易机会，从而获取自身的竞争优势，其行为既损害了消费者的权益，又违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，有损公平竞争的市场秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，属于该法第二条第二款规定的不正当竞争行为。 玫琳凯公司主张上述行为同时属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的引人误解的虚假宣传行为。对此，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”马顺仙虽然实施了刮码销售的行为，但其在涉案淘宝店铺购物须知、其客服与买家的沟通过程中均明确告知刮码销售，故根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以证明马顺仙实施了虚假或者引人误解、欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。 其次，关于马顺仙在其网店上销售除玫琳凯商品以外的其他商品的行为。玫琳凯公司主张，马顺仙将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。 对此，本院认为，根据玫琳凯公司提交的证据，马顺仙经营的涉案淘宝店铺中展示有各类标有“MARYKAY”标识的美妆护肤商品图片，此外，在上述商品图片列表中还显示有名为“玛姬儿压缩纸膜”、“LILYBELL丽丽贝尔优质化妆棉”的商品。但玫琳凯公司对其主张的马顺仙“在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片”这一事实并未举证证明，根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以认定马顺仙销售其他商品的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，或构成该法第六条规定的引人误认的混淆行为。 三、如侵权成立，则被告马顺仙应当承担何种民事责任 如前所述，马顺仙将涉案商品刮码后销售，侵害了玫琳凯公司对第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”商标享有的注册商标专用权，并构成对玫琳凯公司的不正当竞争行为，对此，马顺仙应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。马顺仙在本案中主张合法来源抗辩，对此，本院认为，马顺仙提供的（2018）浙建证民字第132号公证书中显示相关商品包装上的批号均被刮损，部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样，由此可见，马顺仙主观上并非不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，故其主张的合法来源抗辩不能成立，本院对此不予支持。 关于玫琳凯公司要求马顺仙立即停止侵犯其注册商标专用权和不正当竞争行为，停止在网店销售刮码的玫琳凯商品的诉讼请求，本院依法予以支持。关于玫琳凯公司要求马顺仙停止在网店销售非玫琳凯品牌的相关商品的诉讼请求，本院不予支持。 关于玫琳凯公司要求马顺仙在《中国知识产权报》上刊登启事，就其商标侵权和不正当竞争行为公开消除影响的诉讼请求，鉴于马顺仙的涉案行为对涉案注册商标的美誉度会产生负面影响，同时扰乱了正常的市场竞争秩序，故对玫琳凯公司的上述诉讼请求，本院依法予以支持。 关于玫琳凯公司要求马顺仙赔偿经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币50万元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，玫琳凯公司未向本院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，马顺仙也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。关于玫琳凯公司为制止侵权支出的合理开支，有关公证费部分，本院依法予以确认；有关律师费部分，本院将结合本案案情在合理的基础上予以酌定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，故本院将综合考虑各种因素酌情确定赔偿数额。本院注意到如下事实：1.第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”注册商标具有较高的知名度和显著性；2.涉案商品系日用化妆、护肤类商品，日常消费数量较大；3.马顺仙的行为既侵犯了玫琳凯公司的涉案注册商标专用权，又构成对玫琳凯公司的不正当竞争；4.玫琳凯公司为本案支出了公证费5780元、律师费40000元。本院在综合考量上述因素的基础上，确定被告马顺仙赔偿原告玫琳凯公司经济损失人民币500000元。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告马顺仙立即停止侵害原告玫琳凯公司享有的第594710号、第1275186号注册商标专用权及不正当竞争的行为，停止在其网店上销售刮码的玫琳凯商品； 二、被告马顺仙于本判决生效之日起十日内在《中国知识产权报》上刊登声明，就其商标侵权和不正当竞争行为消除影响，声明的内容需经本院审核，费用由被告马顺仙负担； 三、被告马顺仙于本判决生效之日起十日内赔偿原告玫琳凯公司经济损失（含诉讼合理支出）人民币500000元； 四、驳回原告玫琳凯公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币8800元，由被告马顺仙负担。 原告玫琳凯公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告马顺仙于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，玫琳凯公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，马顺仙可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  王 玲 审 判 员  徐 雁 人民陪审员  欧林宏 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  张天马