山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3218号上诉人（原审被告、反诉原告）：和顺县宇园生态牧业有限公司，住所地和顺县义兴镇冯家庄村骆驼峪沟。法定代表人：张天强，系该公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘明魁。委托诉讼代理人：刘宇，山西哲宇律师事务所律师。上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司因与被上诉人刘明魁建设工程合同纠纷一案，不服和顺县人民法院（2019）晋0723民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司上诉请求：1.驳回刘明魁的诉讼请求。2.判令刘明魁给上诉人开具已付工程款发票，退还多余工程款。事实与理由：1.2018年7月8日上诉人与被上诉人签订《工程施工承包合同》约定承包范围一次性包实宇园公司鸭舍工程清单，双方于2019年1月2日协商约定2019年内1月2日以前共收124000元，还余4万元，所有付款按实际工程量完工，核算后付款，收款人并给付款方付施工发票。2.被上诉人只完成合同约定的工程量很小一部分便无故停止施工，上诉人已全部付清了被上诉人已完成工程量的工程价款124000元。3.双方发生争议后，被上诉人诉至一审法院，上诉人向一审法院申请对被上诉人已完成的工程量造价进行鉴定。一审法院经向晋中市中级人民法院申请，并向法院提供案卷材料，鉴定资料,法院依法委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对被上诉人已完成工程量造价进行鉴定，2019年6月26日作出晋智造鉴《2019》第006号鉴定报告，结论为和顺县冯家庄宇园生态牧业有限公司鸭厂刘明魁施工的工程造价119014.64元，争议部分5319.38元。此鉴定报告证明上诉人已付清被上诉人已完工程款。4.一审法院由其申请并移送二审法院相关案卷材料，鉴定资料并现场勘验,由二审法院委托相关专业鉴定部门鉴定的工程造价鉴定报告这么重要的证据，不组织争议双方进行质证，判决书中也只字不提，而以一个有争议的名为收条（不是欠条）实为双方协议的2019年1月2日双方就今后工程及价款如何进行的意向予以判决,违反审判程序，缺乏事实依据、违背法律规定。请求二审法院依法纠正。被上诉人刘明魁辩称，上诉人所述并非事实，晋智造鉴（2019）第006号鉴定报告组织过质证，非上诉人所说的没有质证。关于该案，虽然依据上诉人申请对所做工程进行了工程造价，但是在诉讼前，双方已就工程价款协商一致。2019年1月2日，上诉人已给付被上诉人124000元，还有40000元余款未付被上诉人。证明截止至2019年1月2日，上诉人还有40000元未支付被上诉人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条:当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。在本案中,诉讼前已经对所做工程约定好价款，应充分尊重当事人之间的意思自治，对其约定进行认可，不能随意反悔，以维护当事人的合法权益。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持。刘明魁向一审法院起诉请求：1.解除与和顺县宇园生态牧业有限公司签订的《工程施工承包合同》;2.和顺县宇园生态牧业有限公司支付工程欠款4万元。和顺县宇园生态牧业有限公司向一审法院提出反诉请求:判令刘明魁出具和顺县宇园生态牧业有限公司已付刘明魁工程款124000元的施工发票。一审法院认定事实：2018年7月8日双方签订了工程施工合同。在工程施工期间和顺县宇园生态牧业有限公司支付刘明魁124000元的工程价款。刘明魁称，在施工过程中，和顺县宇园生态牧业有限公司资金迟迟不到导致工程停工，和顺县宇园生态牧业有限公司以自己的行为明确表示不履行主要义务，和顺县宇园生态牧业有限公司不及时支付工人工资，因此请求解除双方签订的施工合同。双方在工程结束后,在2019年1月2日和顺县宇园生态牧业有限公司支付刘明魁工程款124000元，并出具欠条一份，载明宇园公司还有40000元余款未付刘明魁，当事人已对欠款达成一致意见，和顺县宇园生态牧业有限公司履行并亲自书写约定支付余款40000元。刘明魁出具的欠条和收条均证明双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。一审法院认为，和顺县宇园生态牧业有限公司签订合同后，双方按合同约定履行了部分，现刘明魁明确表示不再履行合同要求解除，故刘明魁要求解除合同的请求，应予支持。双方对履行的工程价款结算达成协议，和顺县宇园生态牧业有限公司已经支付刘明魁124000元，仍欠刘明魁工程款40000元应给付刘明魁，至今未给付应承担继续给付的责任。和顺县宇园生态牧业有限公司反诉要求给付施工发票，属于行政法律关系，不属于民事法律关系，故对和顺县宇园生态牧业有限公司的反诉请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决如下:一、解除刘明魁与和顺县宇园生态牧业有限公司签订的工程施工承包合同。二、和顺县宇园生态牧业有限公司于判决生效后一月内给付刘明魁工程款40000元。三、驳回和顺县宇园生态牧业有限公司的反诉请求。经审理查明，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司和被上诉人刘明魁就建设鸭场签订建设工程施工合同。在工程施工期间，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司已支付被上诉人刘明魁124000元的工程款。上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司和被上诉人刘明魁双方于2019年1月2日所写的收条为“宇园公司施工款共计164000元，2019年1月2日以前共收124000元，还余40000元。详见备注。付款人张天强签名捺印，收款人刘明魁签名捺印。2019年1月2日。备注：所有付款按实际工程量完工核算后付款，收款人并给付款方施工发票。”一审审理过程中，一审法院通过本院鉴定中心委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对本案涉诉的已建工程进行了工程造价鉴定。上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司预交鉴定费3500元。鉴定结论为：无争议的工程造价为119014.64元，有争议的工程造价为5319.38元。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司和被上诉人刘明魁就建设鸭场签订建设工程施工合同。被上诉人刘明魁在合同签订后，按照合同约定进行了部分履行。现被上诉人刘明魁以上诉人不支付其工程费为由，明确表示不再履行剩余合同，向法院请求解除双方签订的建设工程施工合同。在双方签订的合同中，双方约定按工程进度付款，根据上诉人的付款情况和已建工程的工程价款鉴定情况，上诉人不存在欠付工程款的情形，因被上诉人刘明魁明确拒绝履行合同，致使合同履行不能，故本院对一审法院解除上诉人和被上诉人之间所签订建设工程施工合同的判决结果予以维持。关于已建工程的工程款，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司和被上诉人刘明魁于2019年1月2日所写的收条，被上诉人主张该收条是双方之间的结算协议，但上诉人抗辩该收条中的124000元是已付工程款，40000元是被上诉人未完成工程的工程款，待被上诉人完成后再行支付。本院认为，在该收条中双方还写明“所有付款按实际工程量完工核算后付款，收款人并给付款方施工发票”，同时被上诉人刘明魁也未提供其当时明确向上诉人表示不再履行建设施工合同，并要求进行最终结算的其他证据。综上，一审法院认定上诉人和被上诉人已就履行的工程价款结算达成协议不妥。同时，根据一审法院通过本院鉴定中心委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的鉴定结论，已建工程中双方无争议的工程造价为119014.64元，有争议的工程造价为5319.38元。结合本案实际情况，并结合公平原则，本院对双方有争议的工程造价认定为上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司应向被上诉人支付的工程价款。因此，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司共应支付被上诉人刘明魁工程款124334.02元，减去上诉人已支付的124000元，上诉人还应支付被上诉人334.02元。上诉人反诉请求被上诉人开具已付工程款的发票，因收取工程款后开具工程款发票是被上诉人税法上的义务，承包方向发包人给付税务机关开具的发票、属于建设工程施工合同中承包方的附随义务，因此上诉人的要求被上诉人刘明魁给付税务机关开具税务发票的上诉请求，本院予以支持。综上，一审判决认定事实错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持和顺县人民法院（2019）晋0723民初116号民事判决第一项，即“解除刘明魁与和顺县宇园生态牧业有限公司签订的工程施工承包合同”；二、改判和顺县人民法院（2019）晋0723民初116号民事判决第二项为“和顺县宇园生态牧业有限公司于判决生效后十日内给付刘明魁工程款334.02元”；三、改判和顺县人民法院（2019）晋0723民初116号民事判决第三项为“被上诉人刘明魁于判决生效后十五日内向上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司移交税务机关开具的税务发票”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取400元，由被上诉人刘明魁负担395元，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司负担5元。反诉费100元，由被上诉人刘明魁负担。上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司预交的3500元鉴定费，由上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司承担10元，由被上诉人刘明魁承担3490元。二审案件受理费800元，由被上诉人刘明魁负担790元，上诉人和顺县宇园生态牧业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年十二月五日书记员  许艳玫