山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11111号上诉人(原审被告)：孟森，男，1986年6月15日出生，汉族，大专文化，住济南市。委托诉讼代理人：刘波军，山东知涯律师事务所律师。委托诉讼代理人：申洲，山东知涯律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：牛家俊，男，1965年10月27日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。原审被告：北京京师幼学莱芜长勺幼儿园（原莱芜市莱城区京师幼学幼儿园），住所地济南市。委托诉讼代理人：刘波军，山东知涯律师事务所律师。委托诉讼代理人：申洲，山东知涯律师事务所实习律师。上诉人孟森因与被上诉人牛家俊及原审被告北京京师幼学莱芜长勺幼儿园（以下简称长勺幼儿园）合伙协议纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟森上诉请求：1.撤销济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初2747号民事判决，依法改判为驳回牛家俊的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、诉讼保全费等全部诉讼费用均由牛家俊承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误。一审判决仅依据牛家俊提供的来源不明的复印件认定举办者筹办了家长推介会方案错误，一审判决在没有任何证据证实的情况下认定牛家俊与山东莱芜莲荷电子商务有限公司签订了租赁御花园小区西门沿街南侧一至三楼的合同错误。孟森并没有因为牛家俊的投入受益，牛家俊控制的莱芜市华澳幼儿园壹分园（以下简称华澳幼儿园）自始至终未依据房屋租赁合同向房东支付房屋租赁费，房东解除了与牛家俊控制的华澳幼儿园的租赁合同，重新将房屋租赁给了孟森，由于房屋租赁合同关系的解除和重新建立，牛家俊的投资款已经完全亏损。孟森在重新获得办公场所使用权后，自行出资重新设立长勺幼儿园，该幼儿园与孟森、牛家俊等人欲设立的华澳幼儿园没有任何的关联性。第二，未经清算，牛家俊主张返还投资款缺乏事实及法律依据。第三，孟森按照一审法院的释明递交清算申请，按照一审法院的要求提交相关账目，一审法院拒不接收，依法应当发回重审。牛家俊辩称，一、华澳幼儿园并未设立，孟森却收取了牛家俊的出资款。孟森现实际经营的京师幼学幼儿园与华澳幼儿园无任何关联，与牛家俊的出资也无任何关联。二、孟森与牛家俊系个人合伙。通过一审中孟森提交的证据可知，华澳分园虽未设立，但孟森、牛家俊及其余案外人在筹办的过程中，开展了共同的经营活动，尤其牛家俊投入了大量的资金、人力及物力。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，上述行为应当认定为个人合伙，且是不存在书面合伙协议的个人合伙。三、牛家俊有权要求孟森返还出资款及财产。依据《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条、54条之规定，作为没有书面协议的个人合伙，牛家俊退伙应予准许，且有权要求分割合伙时的投资款。因此，在孟森收取牛家俊的出资却未用于合伙经营，而是据为己有的情况下，牛家俊要求孟森返还合伙时的出资及实物符合法律规定。牛家俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令孟森、长勺幼儿园返还出资款237608元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2016年8月21日起至欠款还清之日止）；2.判令孟森、长勺幼儿园返还50张“ABC”牌儿童床；3.诉讼费、保全费由孟森、长勺幼儿园承担。一审法院认定事实：2015年11月18日，牛家俊和孟森、案外人卢念正、郝龙、孟飞等人协议约定共同举办华澳幼儿园并制定了华澳幼儿园章程，园址位于莱芜区御花园西侧沿街南侧1-3层，开办资金为300万元（第一期100万元），其中出资人牛家俊40％，卢念正5％，郝龙18％，孟飞19％，孟森18％，章程还制定了其它条款，各举办者在上述章程上签字确认。为筹备幼儿园的成立，举办者筹办了家长推介会方案、牛家俊与山东莱芜莲荷电子商务有限公司签订了租赁御花园小区西门沿街南侧一至三楼的合同等。所设幼儿园于2016年开始招生，牛家俊于2016年8月份之前一直在幼儿园管理，后因各举办者之间的矛盾，自2016年10月各方设立的华澳幼儿园未再继续开办。后孟森独自使用御花园小区西门沿街南侧一至三楼开办长勺幼儿园，但长勺幼儿园尚未取得办园许可和营业执照。庭审中，孟森认可其开办的长勺幼儿园与华澳幼儿园位置一致；长勺幼儿园由孟森一人经营；牛家俊的大部分支出用于装修。2016年8月21日，孟森为牛家俊出具证明一份，证实牛家俊共计出资237608元；2019年6月19日，孟森为牛家俊出具证明一份，证实牛家俊的ABC牌儿童床50张存于长勺幼儿园。2019年8月16日，孟森向一审法院申请对牛家俊和孟森等人合伙设立的幼儿园账目进行清算，但至今未提交相关账目。一审法院认为，牛家俊与孟森等人订立合伙协议设立华澳幼儿园，后因合伙人之间的矛盾该分院未继续开办，各合伙人陆续退出合伙。孟森一人在华澳幼儿园园址上设立了新的幼儿园即长勺幼儿园，该幼儿园现正常招生。庭审过程中孟森认可其开办的长勺幼儿园与华澳幼儿园位置一致、且牛家俊的大部分支出用于装修，应当认定牛家俊的投入现由孟森一人受益；因孟森未提供相关账目证实幼儿园的盈利亏损情况，故牛家俊作为退伙人主张按原数额返还出资款和相应实物并无不妥。关于牛家俊主张ABC牌儿童床50张，孟森同意牛家俊自行提取，因涉案儿童床现存放于长勺幼儿园，孟森作为长勺幼儿园的举办者，应当返还上述儿童床。长勺幼儿园因未取得营业执照，不具备诉讼主体资格，故牛家俊要求长勺幼儿园承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于牛家俊主张的出资款利息，因双方未作明确约定，孟森可自牛家俊起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孟森于判决生效后五日内返还给牛家俊出资款237608元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月21日计算至实际偿还之日）；二、孟森于判决生效后五日内返还牛家俊ABC牌儿童床50张；三、驳回牛家俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2432元、诉讼保全费1770元，共计4202元,由孟森负担。二审中，当事人围绕上诉请求了提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。孟森提交了长勺幼儿园在2019年度的银行明细三页及现金明细十一页及自设立至今的所有会计凭证的照片打印件一份。拟证明：长勺幼儿园设立以来所有的收支状况，依法应当依据该宗证据进行清算，但一审法院未进行清算。牛家俊质证认为，该证据并非新证据，该证据所涉及的支出均是长勺幼儿园的支出，而孟森在一审中已明确表明长勺幼儿园与牛家俊出资无任何关系。该证据与本案并无直接关联，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孟森认可牛家俊在2016年已经退伙，没有书面的退伙协议。2019年8月27日，孟森向一审法院提交长勺幼儿园的财务账目时，一审法院已经作出一审判决，并向孟森送达了一审判决书。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，孟森主张牛家俊的投资款已经全部亏损，双方应按照长勺幼儿园的经营状况进行清算。孟森与牛家俊在2015年出资合伙设立华澳幼儿园，孟森认可牛家俊在2016年已经退伙。因此，双方的合伙清算并不能依据现长勺幼儿园的经营状况进行清算。根据孟森出具的牛家俊出资证明及其他证据，牛家俊的出资额数额清楚，孟森虽主张牛家俊的投资均亏损，但未提交证据证明。在牛家俊退伙双方没有书面协议的情况下，孟森在华澳幼儿园基础上成立并经营长勺幼儿园，牛家俊的出资由孟森受益。因此，综合本案案情，可以认定牛家俊在孟森的同意下退出合伙并向牛家俊出具出资证明。虽然双方没有书面退伙协议，一审法院依据孟森出具的出资证明判令孟森返还出资款并无不当。对孟森的主张，本院不予支持。孟森主张一审法院在其提交清算账目时拒绝接收，程序违法。根据孟森的自认，其提交证据时一审法院已经作出判决，一审法院拒绝接其提交的证据并无不当，本院予以确认。综上，孟森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4864元，由上诉人孟森负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月二十三日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典