广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0104刑初698号自诉人高昕，女，1971年10月28日出生，汉族，住址广州市天河区。诉讼代理人李修蛟，广东法制盛邦律师事务所律师。被告人金如强，男，1968年8月8日出生，汉族，住址江苏省泰州市海陵区。辩护人李思民，江苏碧泓律师事务所律师。自诉人高昕以被告人金如强犯拒不执行判决、裁定罪于2018年7月11日向本院提起控诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人高昕及其诉讼代理人李修蛟、被告人金如强及其辩护人李思民到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人高昕诉称，自诉人高昕与被告人金如强离婚纠纷一案，经广州市中级人民法院（以下简称广州中院）2017年8月9日以（2017）粤01民终1923号民事判决书作出生效判决，其中第三项判决核心内容为“自本判决发生法律效力之日起，金如强与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养”。在广州中院判决生效后，金如强拒不执行法院生效判决，自诉人向广州市越秀区法院申请强制执行，法院已向其发出执行通知书，金如强仍拒不履行判决书义务，被列为失信被执行人名单之后，仍然用护照进出澳门。法院了解情况后，对其实施了边控。法院先后采取了罚款、司法拘留的措施，金如强均拒不执行。2017年12月23日，金如强在无锡边检被留置时，电话答应执行判决，待法院执行人员赶到前，又恶意脱逃、隐匿，不执行判决，情节严重，影响极坏。金如强主观上回避法院生效判决，有能力执行而拒不执行，客观上在法院启动强制执行程序后，通过一系列对抗法院执行的行为，完成实施了犯罪行为，情节恶劣，结果严重。现有证据充分证明被告人金如强的行为已经触犯了刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪。请求判令被告人金如强构成拒不执行判决、裁定罪。自诉人高昕提交：1.自诉人身份证复印件。2.被告人身份证、护照复印件。3.本院作出的（2016）粤0104民初6266号及广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终1923号民事判决书、广州市中级人民法院裁判文书生效证明。4.自诉人强制执行申请书。5.本院受理申请执行案件通知书及拘留决定书。6.广州市公安局越秀区分局刑警大队函，证明越秀区人民法院于2018年2月8日将金如强拒不履行判决、裁定一案移送广州市公安局越秀区分局立案侦查，该局以广东省高级人民法院对金如强申请再审进行审查为由，于2018年2月21日将案件退回给越秀区人民法院。7.广东省高级人民法院（2017）粤民申10496号民事裁定书，证明广东省高级人民法院经审查，驳回了金如强的再审申请。8.广州市公安局越秀区分局刑警大队函等予以证实。诉讼代理人李修蛟提出的意见主要是：1.被告人金如强的行为属于有能力执行但拒不执行的情形，整个执行过程中，金如强及代理人都知道应该执行的内容；小孩是在没有征得自诉人同意的情况下被被告人带回江苏的，金如强应该主动将小孩的抚养权交给自诉人。2.金如强的拒绝执行的行为属于情节严重的情形，法院的执行局已经穷尽了所有的手段，金如强对自诉人以及小孩造成的伤害更为严重。金如强拒不执行判决行为情节严重，应该依法作出判决。被告人金如强辩称：本人不存在拒不执行判决、裁定的行为。2017年8月7日广州中院作出（2017）粤01民终1923号民事判决书，判决本人与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养。判决发生法律效力后，高昕未能实际取得抚养权不能归责于本人，本人不存在造成判决、裁定无法执行的行为。理由如下：1.高昕没有提供任何证据证明本人存在阻止其取得抚养权的情形。2.本人系被抚养人金某某的父亲，不存在转移、隐匿被抚养人金某某而造成判决、裁定无法执行的行为。2016年9月1日至2017年7月1日期间金某某在江苏省泰州市泰州学院第一附属幼儿园中班就读，2017年9月1日至2018年7月1日期间在江苏省泰州市市级机关幼儿园大班就读。现在金某某已经就读一年级。在2017年7月起的暑期金某某还参加了各种兴趣班学习。可见本人没有任何转移、藏匿被抚养人的行为存在。被抚养人金某某过着健康、幸福的正常生活，没有让被抚养人受一点委屈。二审判决生效执行后，高昕和法院并没有前往泰州领金某某，本人不存在拒不交出或拒不告知金某某下落的行为。3.法院执行立案后，本人从未有过任何公然对抗、暴力抗拒执行法院造成判决无法执行的行为。本人一直配合法院执行工作，并委托兄长金某1前往法院和高昕协调处理相关抚养权交接事项，在高昕实际取得抚养权前为了保障孩子的正常学习和生活，无微不至的照顾着孩子。而高昕却在协调期间多次提出让本人支付巨额款项后自己放弃抚养权的要求，可见高昕申请执行的真实目的并不是为了取得抚养权，而是为了通过强制执行向答辩人施压获取钱财。在执行期间，越秀区人民法院对本人采取了罚款、上失信名单等执行措施，虽然本人认为这些措施是错误的没有依据的，抚养权执行不能等同适用财产类案件的执行法律规定，但为了配合法院的工作对罚款、上失信名单等措施还是予以了配合和服从。本人坚持在法律框架范围内维护自身和被抚养人的权利，根本不存在抗拒执行的行为。4.高昕不能实际取得抚养权的根本原因是被抚养人金某某不愿意离开答辩人生活从而导致执行无法进行。本人不能强行将被抚养人金某某送至法院或高昕处。在二审法院判决生效后征求过被抚养人金某某的意愿，其明确表示要永远跟父亲金如强共同生活，作为被抚养人金某某的亲生父亲无权也更不忍心强制将金某某赶离或强制送至人民法院。正是为了实现孩子的自身意愿，切实维护被抚养人的权利，为了被抚养人能够拥有一个健健康康、快快乐乐的成长环境，本人始终未停止过通过各种法律途径维护自身和孩子的合法权益，先后提起了申请再审、申请抗诉、监护权、变更抚养关系诉讼。本人依法维护被抚养人权利的行为不能认定为拒执行为，更不能和财产类执行案件等同而认定构成拒执犯罪。5.本人所提起的变更抚养权诉讼请求已经被人民法院支持，执行案件应当终结，高昕诉请的依据不复存在。2018年6月1日，本人依法向泰州市海陵区人民法院提起监护权、变更抚养关系诉讼，在2018年8月24日该院作出判决，“自判决生效之日起，原、被告婚生子金某某直接变更由原告金如强抚养”。至此，高昕在越秀区人民法院申请执行的判决内容实际已经被依法变更，故越秀区人民法院（2017）粤0104执34606号执行案件依法应当终结。高昕自诉本人拒不执行判决、裁定罪一案自然也不能成立。综上所述，1.主体方面，子女抚养权具有人身性，本案所涉生效判决内容为婚生儿子金某某由高昕携带抚养，在抚养权为强制执行内容的案件中将本人作为被执行人和义务主体没有明确的法律依据，本人只能是取得抚养权的协助人；2.主观方面，本人不存在拒不执行判决、裁定的故意；3.客观方面，首先本人不存在有能力执行而拒不执行的行为，被抚养人不肯离开答辩人生活不能归责于答辩人；其次不存在高昕所称情节严重的情形，本人没有采取任何阻止前往泰州领被抚养人的行为；再次，现在本人所提起的变更抚养权诉讼请求已经被人民法院支持，执行案件应当终结，高昕诉请的依据不复存在，自诉案件亦不能成立。被告人金如强提交：1.泰州学院第一附属幼儿园出具证明（2018年5月31日），证明2016年9月1日至2017年7月1日金某某正常在泰州学院第一附属幼儿园中班就读。2.泰州市市级机关幼儿园证明（2018年5月9日），证明2017年9月1日至2018年7月1日金某某在泰州市市级机关幼儿园大（3）班就读。3.被扶养人金某某出具给本院执行局的书面证词，其本人不愿意离开金如强。4.金某某的书面证词，证明2018年7月17日，金某某再次确认不愿意离开金如强，不愿意去其他地方生活。5.江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初3215号民事判决书，判决婚生子金某某直接变更由金如强抚养。6.光盘，证明金某某和家人在泰州一起的幸福生活，被扶养人健康快乐的成长。7.高昕朋友的微信聊天截图，证明高昕意图索要钱物解决问题的事实。8.被扶养人金某某的幼儿园奖状、社会艺术水平等级证书、幼儿园毕业证书证明被告人金如强不存在隐匿被抚养人金某某的情形，且一直对被扶养人悉心抚养教育。9.保险公司收据4份，证明为被抚养人缴纳部分保险，被告人金如强尽心抚养并为被抚养人提供足够资金。10.泰州市中级人民法院作出的（2018）苏12民终2326号判决，证明泰州市中级人民法院维持了泰州市海陵区法院将抚养权变更为金如强的判决。11.本院于2018年10月22日作出（2017）粤0104执34606号执行裁定书，裁定终结了广州市中级人民法院（2017）粤01民终1923号民事判决书主文第三项内容的执行。诉讼代理人李修蛟认为被扶养人金某某出具的情况说明不符合法律规定，对上述被告人提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明被告人不构成犯罪。辩护人李思民提出的辩护意见是：一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第32条规定：“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”婚姻法第四十八条关于拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。根据以上规定，可以认定（2017）粤01民终1923号民事判决核心内容“自本判决发生法律效力之日起，金如强与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养”，该判决内容本身并不具有执行内容。因此，自诉人在没有提供任何证据证明金如强存在阻碍其取得抚养权的情形下，直接将金如强作为被执行人没有法律依据。直接自诉金如强构成拒不执行判决、裁定罪更是毫无道理和法律依据。二、被告人金如强没有《刑法》第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形。根据《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》规定，属于刑法第313条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的有五种情形。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行、情节严重的情形”，共有八种情形。根据以上规定，被告人金如强明显不具备以上任一条规定的情形，因此不能认定被告人构成拒不执行判决、裁定罪。三、2016年11月26日广州市越秀区人民法院就自诉人与被告人离婚纠纷一案，作出（2016）粤0104民初6266号民事判决，其中判令“婚生儿子金某某由原告金如强携带抚养，并由原告金如强自行负担儿子金某某的抚养费至其18周岁止。被告高昕可随时探视儿子，原告金如强应予配合。”该判决是越秀区人民法院在对离婚双方抚养能力、抚养条件及有利于子女身心健康等方面综合考虑，对案件深入了解后并据实所作出的有利于被抚养人金某某的合理、合法、正确的判决，有力的维护了被抚养人和被告人的合法权益，但遗憾的是二审人民法院却进行了改判。金如强在二审判决书生效后，一直坚持走依法维权的道路，先后依法提起了再审、抗诉，另行提起监护权、抚养权之诉。应当说金如强为了达成孩子的意愿，实现给孩子一个温暖、幸福、健康的成长环境的梦想，秉持着一名父亲对儿子高度负责的责任心，坚持走依法维权之路，金如强在这条不寻常而艰难的路上承担了巨大的压力和艰难，而这一切仅仅是为了达成不能轻易毁了孩子幸福的目标，相信法律的公平和正义，相信越秀区人民法院一审判决是客观、公平、公正的判决。对于这样一位坚持依法维权的父亲却要被指控构成刑事犯罪，显然是没有事实和法律依据的，依法维权的父亲如果构成拒执犯罪，难道孩子的幸福就能得到真正的保障吗？显然，利用法律而人为的去割裂、去打破被抚养人的幸福、平静生活，这不是《刑法》第三百一十三条所要达到的法律目的和社会效果。四、被告人金如强不存在阻止自诉人领走被抚养人金某某的行为，更不存在将被抚养人金某某转移、隐匿的情况，自诉人在判决生效后根本就没有前往泰州领走孩子，被抚养人金某某一直在泰州公开生活、学习，如果自诉人是真的想要领走孩子，显然是轻而易举的，如果在领走孩子的过程中金如强有任何阻止的行为或者妨碍法院执行的行为，再行提起本案自诉尚可，可是自诉人的真正诉求并非是要孩子。在金如强没有任何阻止行为的情况下，却要求追究悉心照顾孩子生活学习的金如强的刑事责任，这显然没有事实和法律依据。五、处理抚养权纠纷案件时，还要倾听被抚养人的意见，对于能够正确表达自己意愿的被抚养人，应充分尊重被抚养人的选择，因为有利于子女成长是确定抚养权的原则和目的，也是未成年人保护法律的原则和目的。本案并非金如强拒不将孩子交给自诉人，而是基于孩子的意志不愿跟随自诉人共同生活导致的抚养权无法交接，不能归责于被告人，更不能据此追究被告人的刑事责任。六、（2017）粤01民终1923号民事判决核心内容“自本判决发生法律效力之日起，金如强与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养”，已经被依法变更为“原、被告婚生子金某某直接变更由原告金如强抚养”，因此（2017）粤0104执34606号执行案件没有了执行依据，已经终结。现在金如强协助自诉人取得抚养权的义务也没有了，在此情形下如果认定金如强构成《中华人民共和国刑法》第三百一十三条犯罪显然更加没有法律和事实依据。执行《刑法》第三百一十三条的目的是为了依法打击拒不执行判决、裁定犯罪行为，解决法院“执行难”，确保人民法院判决、裁定依法执行，维护司法权威和法律的严肃性，保障当事人的合法权益。而本案是由于家事纠纷所引发的刑事自诉案件，双方离婚纠纷案件的一审和二审关于抚养权的判决结果完全不同，现在被告人另行提起的监护权、抚养权民事纠纷案件的判决结果又变更了自诉人所申请的执行内容。在被告人通过依法诉讼主张权利是为了维护被抚养人权益的情形下，如果强行运用刑法加以制裁和干预，这有悖刑法的原则和根本目的，也不利于保护被抚养人的合法权益。综上所述，辩护人认为自诉人的诉请不能成立，请求人民法院裁定驳回。经审理查明：自诉人高昕与被告人金如强离婚纠纷一案，2016年11月26日，本院作出（2016）粤0104民初6266号民事判决，判决：“一、准许金如强与高昕离婚；二、离婚后，婚生儿子金某某由原告金如强携带抚养，并由原告金如强自行负担儿子金某某的抚养费至其18周岁止。被告高昕可随时探视儿子，原告金如强应予配合”。高昕对一审判决不服，提出上诉。2017年8月7日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终1923号民事判决，其中判决“三、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初6266号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起，金如强与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养，并由高昕自行负担儿子金某某的抚养费至其18周岁时止。金如强可随时探视儿子，高昕应予配合”。该判决发生法律效力后，金如强未履行义务。2017年8月28日，高昕依法向本院申请强制执行，本院立案后于2017年9月4日通过邮寄方式向金如强送达执行通知书，责令金如强立即履行生效法律文书确定的义务。2017年9月18日，金如强委托诉讼代理人参加执行听证，但双方未能协商一致。因金如强不主动履行生效判决确定的将婚生儿子金某某由高昕携带抚养的义务，本院于2017年11月2日对金如强作出罚款人民币五万元的决定，同月8日金如强缴纳全部罚款。2018年6月1日，金如强向江苏省泰州市海陵区人民法院提出起诉，要求变更儿子金某某由高昕携带的抚养关系。2018年8月24日，泰州市海陵区人民法院作出（2018）苏1202民初3215号民事判决，判决：“自本判决生效之日起，金如强与高昕婚生子金某某直接变更由金如强抚养”。高昕不服判决提出上诉。同年10月11日，泰州市中级人民法院作出（2018）苏12民终2326号民事判决，判决驳回上诉。由于婚生子金某某的抚养权变更为金如强，2018年10月22日，本院作出执行裁定书，裁定终结金如强与高昕的婚生儿子金某某由高昕携带抚养的执行。上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证，本院予以确认的证据证明。本院执行的相关证据：1.本院于2017年8月31日向被执行人金如强发出的执行通知书，并附有国内挂号邮寄函收据。2.被执行人金如强出具的执行授权委托书，并附有金如强的身份证复印件，委托胡某1律师代理执行案件。3.2017年9月27日胡某1律师向本院执行局提交请求法院给予一定时间宽限履行判决的申请书。4.2017年10月10日被执行人金如强执行授权委托书，委托崔某（广东康浩律师事务所律师）代理执行案件。5.2017年10月13日被执行人金如强向本院执行局提交的执行和解方案。6.本院执行局于2017年9月18日的执行听证笔录、同年10月30日申请人高昕的执行听证笔录、同年11月3日对金如强的执行听证笔录（代理人崔某签名）。7.2017年12月23日本院执行局在无锡边防站向该站站长林某1作的工作笔录。8.2017年12月23日执行听证笔录，有高昕和金如强的代理人的签名。9.2018年1月15日代理人崔某代表金如强向本院提交的暂缓执行申请书。控辩双方对上述证据的真实性均无意见。诉讼代理人李修蛟质证意见认为，无锡边防站的负责人作的工作笔录，证明金如强以上厕所为由偷偷溜走，林某1不断与金如强电话进行联系，要求金如强回来边防站，但金如强没有回来，证明金如强是恶意脱逃的。相关的执行听证笔录，证明金如强一直拖延交出小孩的抚养权，没有执行和解的诚意。辩护人李思民质证意见认为，本院的执行通知书金如强已经收到，执行通知书所载明的内容并没有明确金如强应当履行何种义务，本案是刑事案件，应当适用罪刑法定的原则，该份执行通知书没有明确执行义务，该份执行通知书附了财产申报书，是按照财产案件的标准进行送达，而本案不存在需要处理财产的情况。对于在无锡边防站向该站负责人作的工作笔录，对于该负责人证明金如强偷偷溜走是不属实的，当时情况可以通过现场监控视频予以确认，金如强并没有被采取限制措施，是正常离开的，对于该证言的真实性不予认可。对于相关的执行听证笔录的真实性没有异议，但这些证据都证明金如强配合人民法院执行的情形，这些证据均不能证明金如强构成犯罪。本院认为，根据查明的事实和证据，被告人金如强的行为尚未达到对法院判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的程度。自诉人高昕控诉被告人金如强构成拒不执行判决、裁定罪的请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决如下：被告人金如强无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李剑涛人民陪审员  钟慧茹人民陪审员  李燕琼二〇一九年十二月十六日书 记 员  姚晓萍罗涛