山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11302号上诉人(原审原告，反诉被告)：北京天宇盛世国际家具有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩芬如，董事长。委托诉讼代理人：史学军，北京市富华邦律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：济南西城泉盈酒店有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王宗磊，执行董事。委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。上诉人北京天宇盛世国际家具有限公司（以下简称天宇公司）因与上诉人济南西城泉盈酒店有限公司（以下简称泉盈公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1227号民事判决第四项、第五项，不服一审判决的数额为84142.36元。事实与理由：一审判决认定延期交工的原因和时间有误，北京天宇盛世家具有、国际限公司不承担延期责任。一、合同第三条付款方式约定，合同生效后甲方向乙方支付总货款30%作为预付款，固装家具白茬加工完成甲方到乙方工厂验收白茬后付总货款的40%，待所有货到现场安装中期再付总货款的10%，待全部安装完毕经甲方验收合格后支付总货款的17%，留3%的质保金待质保期1年后无质量问题一次性无息付清。泉盈酒店的付款情况为：2016年8月29日40000元、2016年9月30日300000元、2016年10月8日292000元、2016年10月18日192000元。泉盈公司没有在2016年9月20日之前到工厂验收并支付40%的货款，在合同约定的安装完毕时间2019年9月20日当然不能完成运输和安装。二、酒店家具完成安装的时间为2016年11月28日、29日，非一审判决所认定验收时间2016年12月28日。泉盈公司辩称，一、一审法院判决认定事实正确。1、泉盈公司按合同约定签订合同后支付40万预付款，后因天宇公司无法在在约定的时间内完成白茬家具，导致泉盈公司无法验收合格，货款支付的条件无法达成，泉盈公司当然不能支付货款。为了使酒店的安装完毕，泉盈公司仍然继续支付其价款。天宇公司在2016年12月28日才安装完毕，达到验收条件，与合同约定的2016年9月20日逾期98天。2、依据双方签订的《加工承揽安装合同》第六条违约责任：1.乙方有迟延履行行为，每迟延一日须按合同总价款的0.5%向甲方支付违约金，甲方还有其他损失(包括但不限于直接间接损失律师费诉讼费等)，乙方需予以赔偿。故天宇公司应依合同承担违约责任148万X0.5%X98天=725200元，律师费30000元。二、天宇公司对涉案工程完成的时间为2016年12月28日验收合格之日，而非2016年11月28日、29日。完成工作成果为验收合格之日，天宇公司没有证据证明完工时间是2016年11月28日、29日。泉盈公司上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初1227号民事判决第二、四、五项，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由天宇公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一、因天宇公司违约在先，泉盈公司行使“先履行抗辩权”的法定权利，泉盈公司不应当承担逾期支付天宇公司逾期付款损失。泉盈公司以合同约定节点分三次付款给天宇公司，付款达到合同总价款的80%，因为天宇公司未能在2016年9月20日全部安装完毕，泉盈公司依据《合同法》第67条之规定行使“先履行抗辩权”。在天宇公司违约在先的情形下，不予履行第三次付款义务，泉盈公司不应当承担逾期支付天宇公司逾期付款损失。二、一审法院对天宇公司承担的违约责任调整不符合法律规定调整的情形，该调整显失公平，违背法律规定。1、依据合同6.1条约定延期交付的违约责任为每日合同标的的0.5%，本案中天宇公司延期交付97天，依据约定应支付违约金148万X0.5%X97天=717800元。2、合同6.2约定延期交付应赔偿损失，损失包括酒店租赁费用，经营性损失、员工工资等各项损失，各项合计为2601754元。泉盈公司本着诚信互让的商业信誉，对该项损失在法庭上明确不再追究。一审法院在明知天宇公司无故迟延履行给泉盈公司造成巨大损害的情形下认为违约金过高，将违约金调整为以合同标的148万元银行同期贷款利率四倍即不到9万元的标准，无合法事实根据和法律依据。三、合同6.1、6.2明确约定，天宇公司如延迟交付应承担违约责任，承担因此产生的律师费。该约定是双方真实意思表示、不违反法律规定，符合商业惯例，目的是为了合同双方完全履行合同义务。由于天宇公司违约在先，泉盈公司在应当支付其最后20%合同款项义务时，对方已经严重违约，其承担的履约责任大大超过泉盈公司应支付给天宇公司的合同款项，依据合同法规定的“先履行抗辩权”和债务抵销制度，泉盈公司当然不支付其剩余款项414400元。故泉盈公司不存在过错和违约，应当由天宇公司承担该项律师费30000元。天宇公司辩称，第一，合同约定的安装完成时间不等于验收合格时间，并且泉盈公司在安装完成的验收单有签字，验收日期12月28日、29日也有签字，所以说安装完成时间不等于验收合格。第二，法院有权对过高的违约金予以调整，首先天宇公司没有违约行为，违约金比例不能过高，一审判决是按照贷款利率的四倍，已经达到了高利贷标准，所以标准不合法。第三，泉盈公司要求的15000的律师费，与其所主张的数额相对应。照此道理，泉盈公司也应该承担天宇公司律师费。天宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泉盈公司向天宇公司支付所欠货款607721.15元，并支付逾期付款损失暂计6万元；2.诉讼费用由天宇公司承担。泉盈公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天宇公司赔偿损失66.6万元；2.本案律师费3万元由天宇公司负担；3.反诉费用由天宇公司承担。一审法院认定事实：泉盈公司（甲方）与天宇公司（乙方）于2016年8月14日签订加工承揽安装合同一份，合同约定天宇公司承担泉盈公司西城店主楼8－11层木制作生产安装及维修保养项目，项目名称为固装家具一批，数量为100间标准间，合同单价14800元每间，合同总价款暂计148万元，最终价格据实结算，100间标准间包括套房及异形房。2016年9月20日前安装完毕，若现场具备测量安装条件，天宇公司必须在合同规定之前完工，若现场不具备测量安装条件，经泉盈公司认可，工期可顺延。付款方式为合同生效后泉盈公司向天宇公司支付总货款的30%作为预付款，固装家具白茬加工完成泉盈公司到天宇公司工厂验收白茬后付总货款的40%，待所有货到现场安装中期再付总货款的10%，待全部安装完毕经泉盈公司验收合格后支付总货款的17%，留3%质保金待质保期1年后无质量问题一次性无息付清。若天宇公司迟延交货，每逾期一日，应按合同总价款的0.5%向泉盈公司支付违约金，并赔偿律师费等损失。泉盈公司工作人员张宝平于2016年11月28日、2016年11月29日对涉案工程数量予以确认，工程数量包括标准间99套、异形房5套、电梯间4套。2016年12月28日张宝平在涉案工程竣工验收单签字，确认工程经三次验收初步达到使用要求，准予验收。泉盈公司共向天宇公司支付货款1184000元。2016年9月21日至2016年12月27日共计97日。依据涉案合同约定及诉讼中双方确认，标准间、异形房、电梯间单价均为14800元。涉案工程总货款应为1598400元（108间×14800元），扣除泉盈公司已支付部分，泉盈公司尚欠天宇公司414400元。关于延期完工原因，天宇公司主张现场不具备施工条件，故无法依约交工，但天宇公司未提交相应证据证实其主张。泉盈公司对天宇公司陈述不予认可。依据泉盈公司工作人员确认的工程量，涉案工程实际完工量与合同相比增加了异形房及电梯间。双方对增加部分工程量交工时间未作约定。但合同内工程量天宇公司未依约按时交工，其应当承担相应违约责任。诉讼中，经本院释明，泉盈公司主张天宇公司应按合同约定向其支付违约损失72.5万元（以合同额148万为基数，自2016年9月20日至2016年12月28日验收共计98天，每日按0.5%计算），直接房租损失、员工工资损失、正常经营性损失泉盈公司放弃主张。一审法院认为，泉盈公司、天宇公司签订的加工承揽安装合同为双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，本院予以确认。双方均应依法履行合同约定的相应义务。泉盈公司尚欠天宇公司工程款414400元，由涉案加工承揽安装合同、工程量结算单、双方当事人陈述为证，事实清楚，证据充分，本院予以确认，泉盈公司未按期偿还涉案欠款致天宇公司向提起诉讼，故泉盈公司应承担本案的相应责任。因双方对泉盈公司延期付款违约责任未作约定，本院酌定，由泉盈公司自天宇公司向本院主张权利之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付为宜。泉盈公司反诉要求天宇公司承担其延期交货的违约责任，因双方对违约责任计算标准约定过高，应予调整。本院酌定，应自2016年9月21日起至2016年12月27日止（验收合格前一日），按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付为宜。泉盈公司要求天宇公司承担律师费，亦符合双方合同约定，依据双方过错程度，本院酌定由天宇公司、泉盈公司各承担50%为宜。泉盈公司放弃要求天宇公司承担直接房租损失、员工工资损失、正常经营性损失系其对自身权利义务的处分，应予准许。综上所述，案经调解未果，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由济南西城泉盈酒店有限公司于判决生效之日起十日内向北京天宇盛世国际家具有限公司支付所欠工程款414400元；二、由济南西城泉盈酒店有限公司于判决生效之日起十日内向北京天宇盛世国际家具有限公司支付逾期付款损失(自2019年3月29日起至实际给付之日止，以414400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回北京天宇盛世国际家具有限公司的其他诉讼请求；四、由北京天宇盛世国际家具有限公司于判决生效之日起十日内向济南西城泉盈酒店有限公司支付延期交工损失(自2016年9月21日起至2016年12月27日之日止，以约定合同金额148万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；五、由北京天宇盛世国际家具有限公司于判决生效之日起十日内向济南西城泉盈酒店有限公司支付律师费15000元；六、驳回济南西城泉盈酒店有限公司的其他反诉请求。案件受理费10477元，由济南西城泉盈酒店有限公司负担6502元，由北京天宇盛世国际家具有限公司负担3975元；案件反诉费13100元，减半收取6550元，由济南西城泉盈酒店有限公司负担5775元，由北京天宇盛世国际家具有限公司负担775元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审调查中，泉盈公司放弃其17.5万元损失主张，包括房租损失、员工损失、经营性损失。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，天宇公司主张因泉盈公司未在2016年9月20日之前到工厂验收导致其延期完工。天宇公司并未提交证据证明泉盈公司拒绝履行验收的合同义务，泉盈公司亦不认可，天宇公司应承担举证不利的后果。故对天宇公司的主张，本院不予支持。天宇公司主张酒店完工时间为2016年11月28日、29日。天宇公司的主要依据是2016年11月28日、29日由张宝平签字的结算清单，但是该清单并未显示泉盈公司对工程施工完毕的验收认可，仅是对工程量的认可。因此，一审法院根据工程竣工验收单认定天宇公司于2016年12月28日完工并无不当，本院予以确认。泉盈公司主张在天宇公司违约在先的情形下其享有先履行抗辩权。泉盈公司并未提交证据证明在合同履行过程中对天宇公司延期完工提出异议。同时，在泉盈公司对涉案工程已经验收完毕的情况下，泉盈公司理应支付剩余价款，一审法院判令泉盈公司支付逾期付款的利息损失并无不当。对泉盈公司的主张，本院不予支持。泉盈公司主张一审法院对违约金调整不当。泉盈公司在一审中已经放弃房租、员工工资、经营性收益等损失，因此该违约金中不应包括泉盈公司的上述损失。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，泉盈公司主张的按合同标的每日0.5%计算违约金已经明显高于泉盈公司的其他损失，一审法院对违约金调整并无不当。对泉盈公司的主张，本院不予支持。关于律师费分担问题，因泉盈公司与天宇公司均存在违约情形，依据双方过错程度，一审法院酌定由双方各承担律师费的50%并无不当，本院予以确认。综上，泉盈公司、天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12381元，由上诉人北京天宇盛世国际家具有限公司负担1904元，由上诉人济南西城泉盈酒店有限公司负担10477元。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月二十五日法官助理 孙 鹏书 记 员 王 哲