福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5619号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门东昂光电科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区莲塘路100号。 法定代表人：庄俊辉，董事长。 委托诉讼代理人：朱玥、黄海佳，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市豪鹏科技有限公司，住所地广东省惠州市惠城区马安镇新湖工业开发区。 法定代表人：潘党育，董事长。 委托诉讼代理人：郝成禹、叶佳昌，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人厦门东昂光电科技有限公司（下称东昂公司）与上诉人惠州市豪鹏科技有限公司（下称豪鹏公司）因买卖合同纠纷一案，均不服厦门市集美区人民法院(2018)闽0211民初543号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 东昂公司上诉请求撤销原判，改判豪鹏公司支付违约金4648770.3元、律师代理费100000元及承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、变更后的产品事实上无法继续使用，存在质量瑕疵。1、2015年7月7日前的产品符合样品的质量标准，应当以该期间的产品为质量标准。《进料检验标准》中的“跌落标准”仅指“安全性要求”而非“质量性要求”。《会议纪要》中各方共同确认2015年7月7日负极极耳位工艺变更导致因跌落容易受到反复弯折、增加断裂几率，引起质量问题。豪鹏公司对案涉产品再次调整也以自身行为对变更后产品存在质量问题作出自认。二、原审判决对于东昂公司损失数额认定过低。1、东昂公司所销售的成品为灯具，而豪鹏公司所提供的电芯产品将直接影响东昂公司产品的质量。 2、因违约所造成的守约方损失，应当考虑到守约方可能遭受的“预期利益”损失，案涉合同事实上已实际履行完毕，一审判决并未考虑到合同的履行程度、东昂公司因此所遭受的巨大商誉损失、订单损失等不可具体化的预期利益损失，导致判决显失公平。3、根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》，豪鹏公司主张违约金过高却未能提供任何证据予以证明，相反，东昂公司主动提供证据证明自身损失、且在起诉时主动依据实际损失调低违约金标准。因此，一审判决违约金过低、有失公平。 针对东昂公司的上诉，豪鹏公司答辩称：一、豪鹏公司的工艺变更不存在擅自变更产品工艺的行为；该行为仅是工艺变更，不属于设计变更。签订《采购长期合作框架合同》、《品质保证协议》之时，双方均未对极耳采用何种工艺明确约定，豪鹏公司提供的产品是中心位置的负极极耳工艺符合约定。后续2016年1月1日签订的《品质保证协议》第七条已明确将设计变更界定为原材料、零配件的变更，故另案曙鹏科技（深圳）有限公司（“曙鹏公司”）于2015年7月7日对极耳工艺作出改善不属于“设计变更”。二、工艺变更后的产品符合双方约定的质量标准，不存在严重质量问题。（一）根据《品质保证协议》第3条的内容，双方约定的质量标准应确定为东昂公司进料检验标准、豪鹏公司电池规格书、国家标准、行业标准。（二）讼争产品符合双方约定的质量标准。豪鹏公司出具的《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》所载明的负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，符合东昂公司进料检验标准要求以及相关国家标准、行业标准。从《会议纪要》内容看，仅系确认18650型锂离子电池负极极耳位置变更的时间是2005年7月7日，豪鹏公司并未确认以2005年7月7日前的产品作为质量标准。讼争产品不存在质量问题。《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》中载明断裂主要是受比较严苛的多次跌落导致；另，东昂公司与其客户之间的产品标准是欧标，显然高于豪鹏公司与东昂公司之间关于产品质量标准的约定。三、一审判决酌定豪鹏公司向东昂公司赔偿损失78万元偏高。东昂公司对于讼争产品负有检验义务。豪鹏公司提供的产品在交货时均有按照GB2828标准进行检验并依照《品质保证协议》第5条、第6条的约定向东昂公司出具《成品检验报告》，东昂公司在一审庭审中对该事实已予确认。东昂公司接收货物及《成品检验报告》后未曾对产品质量问题提出任何异议。豪鹏公司不存在违约行为，《采购长期合作框架合同》、《品质保证协议》并未履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金数额应以实际损失为基础。东昂公司无法举证证明损失情况及因果关系，一审法院未明确其认定违约损失的依据、计算标准，径行酌定赔偿金额为78万元明显偏高。综上，请求二审驳回东昂公司的上诉。 豪鹏公司上诉请求撤销（2018）闽0211民初543号民事判决书第一项，并维持第二项、第三项民事判决；将一审反诉案件受理费27758.64元更正为27759元；本案一、二审的案件受理费及保全费概由东昂公司负担。事实与理由：一、豪鹏公司未违反合同或其他文件的约定或样品标准。一审法院认定豪鹏公司违约属于事实认定错误。其一，双方未对讼争产品极耳位置或卷绕方法有特别约定。其二，双方发生交易时负极极耳的卷绕方法就已优化为中心孔位。其三，豪鹏公司与另案曙鹏科技（深圳）有限公司（下称曙鹏公司）不存在主体混同的情形。一审法院不应以两者为关联企业，以及东昂公司此前曾向曙鹏公司采购为由认定豪鹏公司提供极耳中心孔位电池的行为属违约行为。二、18650型锂离子电池负极极耳卷绕方法调整不属于设计变更。豪鹏公司与东昂公司于2016年1月1日签订的《品质保证协议》第七条约定已明确将设计变更界定为原材料、零配件的变更。三、一审判决认定讼争产品质量在负极极耳卷绕方法调整后有所下降，属于认定事实错误。（一）东昂公司无法证明其提供的客户产品实际使用或使用了多少讼争电池产品，也无法认定豪鹏公司违约与东昂公司的损失之间的因果关系。（二）东昂公司无法证明讼争产品质量因极耳卷绕方法调整有所下降或不符合合同约定的进料检验标准或国家、行业质量标准。退一步讲，即使东昂公司提供的前述损失证据所体现的产品使用了讼争电池产品，但在案证据也无法证明东昂公司提供的客诉产品质量问题系仅由豪鹏公司提供的电池产品引起。《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》也证明了讼争产品并未因极耳卷绕方法调整而质量下降。东昂公司将其与客户之间适用的欧标产品“高”标准推定适用于双方国内交易的质量标准，明显不当。豪鹏公司提供的在案检测鉴定等证据足已证明其提供的电池产品在卷绕方法调整前后，均符合双方约定的进料检验标准或国家、行业质量标准。（三）一审刻意遗漏查明《8D纠正措施报告》的出具过程以及《18650-2000mAH(单体+板)无法充放电异常分析报告》测试的产品数量和分析结论，进而错误认定讼争产品质量因负极极耳卷绕方法调整而所有下降。《8D纠正措施报告》的内容是东昂公司自行拟定，根据豪鹏公司提供的电子邮件显示，豪鹏公司之所以在东昂公司单方拟写的《8D纠正措施报告》上盖章，系豪鹏公司应东昂公司的要求在该材料上盖章以便其公司内部走OA结案流程，以免影响其公司部门的绩效考核。豪鹏公司盖章仅系确认收到该报告，并非确认讼争产品质量有所下降。此外，《8D纠正措施报告》表述“跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题”原文摘自《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》。但《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》仅是对东昂公司提供的2片极耳断裂产品做出的初步分析，并非涉及批量产品，也不足定案；报告结论部分也仅表明容易弯折，并不代表自认违约或违反相关标准，亦即前述两份报告均不能证明讼争产品存在“批量性”的质量下降或违约事实。四、一审判决酌定豪鹏公司向东昂公司支付损失费用78万元，属于认定事实错误，该项判决内容应予撤销。（一）一审在东昂公司未提供证据证明其损失实际情况下，径行酌定豪鹏公司向东昂公司支付损失费用78万元，缺乏事实依据，亦于法相悖。东昂公司提供的证据既无法证明其实际赔付给其客户的赔偿金额，也无法证明其赔付行为的合理性（未经生效判决确认），违约金不得过分高于实际造成的损失。在东昂公司无法举证损失及因果关系下，一审法院认定损失78万元偏离客观实际，且有违公平。（二）一审认定品保协议第7.1.4条为确定本案违约金范围的条款错误。该条约定“若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的……按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失”的前提是产品质量不合格。但在案证据及一审查明的事实，讼争产品并非“质量不合格产品”。（三）一审判决按照品保协议第7.1.4条约定的“按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额”认定损失，并依此酌定违约金数额属于认定事实和适用法律错误。品保协议第7.1.4条约定的“前溯六个月”的起算点为“发现问题之日起”，但东昂公司并非在最后一次向豪鹏公司采购时即发现问题，一审以2016年4月6日至2016年9月14日采购18650型锂离子电池总金额确定赔偿金额，明显属于事实认定错误；且双方之间的采购金额也并非1549590.1元。退一步，即便均认定豪鹏公司违约，对于酌定赔偿的部分，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条和《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则综合考虑违约金是否过高。而非如一审法院简单酌定判断。五、一审法院认定反诉案件受理费为27758.64元，与豪鹏公司按一审法院要求实际缴纳的反诉案件受理费金额27759元略有出入，请求予以更正。同时，一审法院已对东昂公司财产进行保全，并判决支持豪鹏公司的反诉请求，但对于豪鹏公司在一审阶段交纳的反诉保全费5000元遗漏认定，二审法院应予明确。 针对豪鹏公司的上诉，东昂公司答辩称：一、豪鹏公司擅自变更负极极耳位置、负极极耳材质事实清楚、证据充分。经豪鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》、豪鹏公司出具的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》、在“曙鹏科技会议室”召开且经豪鹏公司确认的会议纪要表均表明豪鹏公司对负极极耳位置进行了工艺变更，变更包括：1、改变卷绕方式，负极极耳由两侧变更至中心孔位；2、改变负极材质，由铜极耳变更为镍极耳。根据品保协议第7条，7.1.1.1条“产品设计（包括原材料、零配件）需要变更时”、7.1.1.3：“制造方法（工程、操作、检查的防范、使用的制造设备等）需要变更时”均需提前十日书面告知东昂公司，否则不得擅自变更。由此可见，豪鹏公司在未提前书面告知东昂公司的情况下，改变负极极耳位置、负极极耳材质的行为已构成违约。一审法院认定豪鹏公司行为存在违约，并无不当。二、豪鹏公司擅自进行工艺变更后的产品不符合也不可能符合合同约定的质量标准。质量标准应为2015年7月7日工艺变更前的产品。根据合同6.7条约定，对于无法量化、无法具体描述的产品质量特性要求应当以样品所确认的质量标准为准。因双方长久合作关系及时间跨度问题，虽然双方均无法找到封样，但对于2015年7月7日工艺变更前的产品，双方在一审庭审中均认可其不存在质量问题，完全符合样品约定的质量标准，与样品质量一致，也即对于无法量化、无法具体描述的、也是本案争议的焦点“抗跌落性能”，应当以2015年7月7日前的产品作为样品质量标准。豪鹏公司擅自进行工艺变更后的产品不符合样品所确认的质量标准，是不符合合同约定质量的不合格品。1、基于前述第（一）点，工艺变更前对于极耳位置的样品标准为：极耳位置在边缘、极耳材质为铜极耳。2、根据一审查明事实：“在案证据可以证明案涉电池的质量在电芯负极极耳位置的工艺变更之后出现了下降”及豪鹏公司自行制作且不持异议的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》中均可以看出：将极耳位置调整到中心空位、材质变更为镍极耳后，对于抗跌落的性能标准出现了明显下降。3、造成负极极耳断裂的原因正是由于豪鹏公司改变极耳工艺导致，工艺变化必然是针对批量产品，故而质量问题必然是批量出现。也即，工艺变更后的产品抗跌落性能明显低于工艺变更前的样品质量标准，豪鹏公司所提供的变更后产品是不符合质量要求的不合格品，根据合同第9.6条约定，提供的产品为不合格品，东昂公司有权要求豪鹏公司按不合格品所涉批次货款的三倍支付违约金。（三）一审依据的无论是《进料检验标准》、国家标准《便携式电子产品用锂电子电池和电池组安全要求》（GB31241-2014），还是行业标准《中华人民共和国煤炭行业标准--矿灯用锂电子蓄电池》（MT/T1501-2007），所规定的的跌落性测试标准均为安全性标准，不代表失效性标准。国家标准名称明确写为“安全要求”。无论是国家标准，或是行业标准，对于抗跌落性测试中均使用的是“不起火、不爆炸、不漏液”、“不泄露、不漏气、不破裂、不起火、不爆炸”等对安全性进行描述的词汇，也即，即使符合国家标准、行业标准中对于跌落性的测试标准，也仅仅能说明，变更后的产品安全性能符合国标，而不足以证明其不存在失效性问题。1、豪鹏公司已通过自身行为表明工艺变更后的产品确实存在质量问题：豪鹏公司自行制作且不持异议的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》表格部分写明：在2015年7月7日工艺变更之后，2016年7月29日豪鹏公司再次对产品的装配工艺进行修订，调整了卷绕的张力，而修订原因正是为了改善负极耳的断裂问题。双方就工艺变更问题，在“曙鹏科技会议室”召开会议的时间是2016年6月22日、《8D纠正措施报告》的出具时间是2016年8月，也即在大批量的客诉问题出现，东昂公司与豪鹏公司开会讨论后，豪鹏公司明确知悉工艺变更后的电池存在负极极耳易断裂的质量问题，故而在2016年7月29日自行对其产品进行修订以改善极耳位置断裂。由此可见，豪鹏公司已然以自身行为对案涉产品存在质量问题作出自认。三、豪鹏公司应对违约金过高承担举证责任，一审判决在豪鹏公司未提供任何证据予以证明违约金过高的情况下，错误的将举证责任分配给东昂公司，有违公平正义原则，导致原审判决显失公平。1、基于前述，东昂公司诉请要求豪鹏公司按不合格品所涉批次货款的三倍向东昂公司支付违约金，于理于法有据。2、若豪鹏公司认为违约金过高，应当承担举证责任，一审法院将举证责任错误分配给东昂公司，导致判决显失公平。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东昂公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.豪鹏公司支付东昂公司违约金4648770.3元（按照豪鹏公司所提供不合格产品货款的三倍计算，不足以弥补东昂公司损失的，以东昂公司实际损失为准）；2.豪鹏公司立即偿还东昂公司为实现本案债权而支付的律师代理费100000元；3.豪鹏公司承担本案诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。 豪鹏公司则向一审法院提出反诉诉讼请求，请求法院判令：1.东昂公司立即向豪鹏公司支付2017年5月至8月货款本金2524329.85元及暂计至2018年3月20日的逾期付款违约金95499.95元（以未付货款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（一至三年期）4.75%的标准上浮50%计算，其中2017年5月1日至5月31日应付金额809340.5元自2017年8月1日起算，2017年6月1日至6月30日应付金额233561.42元自2017年9月1日起算，2017年7月1日至2017年7月31日应付金额1438410元自2017年10月1日起算，2017年8月1日至2017年8月31日应付金额43017.93元自2017年11月1日起算，暂计至2018年3月20日，最终计算于实际付款之日止）；2.本案诉讼费、保全费由东昂公司承担。 一审法院认定事实： 2016年1月1日，东昂公司作为甲方，豪鹏公司作为乙方，签订1份编号为DA16PO-01116的采购合同（采购长期合作框架性协议），约定甲方同意依据该合同及附件的约定向乙方采购货物和服务，合同标的以合同期内甲方向乙方发出的采购订单为准，合同有效期自2016年1月1日起至2018年12月31日止。该合同第7.3条约定，有关货物质量问题的条款依双方签订的品保协议执行。该合同第12.5条约定，乙方交付的货物或提供的服务不符合约定的，应根据品保协议承担违约责任。 同日，东昂公司作为甲方，豪鹏公司作为乙方，签订1份编号为DA16PO-01116QC的品保协议，约定该协议适用于前述采购合同，作为采购合同的附件。该协议第三条约定：“乙方在遵守与产品安全性能相关的既有法律、法规的相关规定的基础上，应提供符合下列第1、2、3、4项质量要求的产品：1、甲方制订（或甲方委托乙方制订并经甲方书面确认）的检验标准、图纸、规格书、样本等（以下简称“采购标准＂）；2、乙方制订并经甲方书面签章确认的技术标准、图纸、规格书、样本等（以下简称“交货标准”）；3、行业标准和国家标准。双方选择的质量标准之间若有条款发生冲突，以质量标准要求较高的条款为准。6.1约定：“乙方交付的产品应当全部符合双方约定的质量标准，甲方可依GB2828标准实施验收检查。乙方应于交付产品同时向甲方提交《出货成品检验报告》，如未同时提交《出货成品检验报告》的，则甲方有权认定该批次产品为不合格品。第七条约定：“设计、制造条件的变更联络:1、采购订单生效后，乙方若有下列各项事宜时，均应提前10个工作日书面报告甲方，并取得甲方书面回复方可进行：（1）设计变更：乙方确认采购订单后，认为产品设计(包括原材料、零配件)需要变更时；（2）制造、更新、修改模具：乙方制造产品需新造模具、或对使用中的模具进行改造、修理等；（3）制造方法变更：乙方认为产品的制造方法（工程、操作、检查的方法、使用的制造设备等)需要变更；（4）制造场所、乙方外协厂变更：乙方或乙方外协厂制造产品的场所需要变更、乙方需要变更乙方外协厂；（5）制造产品的原材料、零配件制造商或供应商发生变更。2、甲方因自身原因需要变更与产品有关的本条第1款各项内容时，应立即书面通知乙方，甲乙双方应协商变更。3、乙方在实施与产品有关的本条第1款中的第1、2、3项内容的变更时，应将《QC工程表》的最新版本书面提交甲方。4、产品原材料及零、配件，必须符合质量标准中确定的厂家、型号、规格、生产工艺等各项约定，未经甲方书面允许乙方不得擅自变更，否则甲方有权解除采购订单所涉买卖合同关系。若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的，乙方向甲方支付5万元违约金，并按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失。”9.2约定：乙方交付的产品质量不符合约定的，乙方应承担因此导致甲方产生的所有直接、间接损失（包括但不限于试验检测费用、人工费用、管理费用、律师费用、甲方欠产或对客户未能依约履行合同义务而导致的各种损失）。9.6约定：出现下列情形的，均视为乙方无法提供符合协议约定质量的产品，甲方有权解除瑕疵产品所涉采购订单确认的买卖合同，该种情形包括甲方将乙方所供产品投产后，在生产过程中发现批量质量问题，乙方未能在二个工作日内立即更换合格产品。”6.4约定：甲乙双方约定，就一个采购订单项下的产品，乙方应于首次向甲方交付产品、或根据协议相关约定变更设计、制造等条件后初次向甲方交付产品之前先行制造产品样品，并于正式交货前20个工作日将样品及实施检查的结果数据提交给甲方。6.7约定：根据采购标准、交货标准或双方约定的其他质量标准均无法量化，无法用文字、数据或者其它的方式来具体描述的产品质量特性要求，经甲乙双方协商，由双方共同确认限度样品并对限度样品封样。 合同9.1约定：“乙方有义务在交付产品前就产品进行的必要检验、测试，对交付的产品质量承担全部责任。根据现有技术水准应考虑到，而乙方未能考虑到的而产生的产品责任由乙方全部承担。”9.2约定：“乙方交付的产品质量不符合约定的，乙方应承担因此导致甲方产生的所有直接、间接损失(包括但不限于试验检测费用、人工费用、管理费用、律师费用、甲方欠产或对客户未能依约履行合同义务而导致的各种损失)。”9.6约定：“出现下列情形的，均视为乙方无法提供符合协议约定质量的产品，甲方有权解除瑕疵产品所涉采购订单确认的买卖合同关系。1、不同采购订单项下的同类产品重复三次以上(包含本数)未能通过甲方检查验收的；2、同批次产品由乙方返工两次仍未能通过甲方检查验收的，或由甲方返工后仍无法达到验收标准的；3、甲方就同类产品随机抽样检查连续三次以上(包含本数〉不合格的；4、甲方将乙方所供产品投产后，在生产过程中发现批量质量问题，乙方未能在2个工作日内立即更换合格产品的；5、协议约定的其他情形。若出现以上情形，乙方应按不合格品所涉批次产品货款的20倍向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，应按甲方实际损失金额赔偿。”9.7约定：“如因乙方产品瑕疵导致甲方商品(使用乙方产品生产的货品)质量瑕疵，乙方应向甲方赔偿由此带来的损失，该损失包括但不限于处理费用和实际材料耗损费用、甲方客户退、换货产生的损失、甲方旨在防止损失扩大而采取补救措施所发生的费用、甲方因与客户涉讼引起的诉讼费用、律师费用、裁判文书确认的赔偿款项、甲方的名誉损失等。” 上述合同签订后，豪鹏公司开始按照东昂公司的采购订单向东昂公司供货，并每月进行对账。根据东昂公司提交的采购订单、对账单以及东昂公司、豪鹏公司的核对意见，一审法院核算确认东昂公司于2016年4月6日至2016年9月14日向豪鹏公司下单采购规格型号为3.7V/2000mA（打标2100mA）的锂离子电池（一字型），货款共计1549590.1元。 2016年7月21日，豪鹏公司向东昂公司通过电子邮件发送产品规格书，其中一份为豪鹏公司的18650型锂离子圆柱电池合规格书。该规格书中没有关于抗跌落的标准，但在警告部分有载明“禁止敲击或抛掷，踩踏电池组合等”。 东昂公司提交的1份有豪鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》载明：问题描述为灯具无法充放电使用。电池无法充放电的原因为电芯负极极耳断裂导致。负极极耳断裂的分析为，2016年2月17日起进行负极极耳位置工艺变更，即负极极耳位置由边缘调整到中心孔位，导致跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题；即2016年2月17日后豪鹏公司供给东昂公司的电池都是负极极耳位置工艺变更后的电池。永久对策为电池电芯更换成三洋电芯，三洋电芯负极极耳装配工艺变更在侧边，可满足产品跌落时负极极耳不易断裂。 豪鹏公司员工于2016年10月10日通过电子邮件发给东昂公司的1份《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》载明，通过分析，确认电池无法充放电是电芯负极极耳断裂导致。在负极极耳断裂分析部分载明，经过跌落测试（从2米高的高度下跌落到混凝土板上，每跌落60次测试一次电压、内阻，持续跌落），豪鹏电芯的3个样品中的1个样品在跌落600次时出现无内阻输出，经解剖确认是负极极耳断裂；经过带胶壳跌落测试（从2米高的高度下跌落到混凝土板上，每跌落60次测试一次电压、内阻），三洋电芯的3个样品在大于1000次跌落的情况下内阻输出无异常，而豪鹏电芯的3个样品中的2个样品在跌落240次时出现无内阻输出，经解剖确认是负极极耳断裂，另1个样品在跌落180次时出现无内阻输出，经解剖确认是正极焊接脱落。断裂机理分析部分载明，从结构上分析，更改极耳位置后，跌落过程中负极极耳会更容易受到反复弯折，出现断裂。分析结论部分载明，模拟测试结果显示，负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂，断裂主要是受比较严苛的多次跌落导致。断裂极耳（来自客户寄回不良样品）抗弯折能力满足要求——极耳材质没有问题。2015年7月7日工艺有变更，负极极耳位置由边缘调整到中心孔位置及更改极耳材质。改变极耳位置和材质后，经豪鹏公司全项测试评估，跌落测试按国际标准测试满足要求。东昂公司未将产品的实际使用环境准确告知豪鹏公司，所以当时考虑生产利于卷芯入壳、提升成品率而改变极耳位置和极耳材质。对策评估部分载明：“建议采用18650-2200mAh的三洋电芯替代18650-2200mAh。” 2017年6月22日，豪鹏公司/曙鹏公司的张德辉等人与东昂公司的庄俊辉等人在豪鹏公司召开价格、品质会议，形成1份会议记录表。该会议记录表的会议纪要部分载明，2015年7月7日开始负极极耳位置进行了工艺变更，即负极极耳位置由边缘调整到中心孔位，导致跌落过程中负极极耳容易受到反复弯折，增加断裂几率，从而引起质量问题；2015年7月7日开始供应给东昂公司的18650系列电池均为变更工艺后的电池。改善方案为临时采用三洋电池电芯。 另查明，经查询国家企业信用信息公示系统，曙鹏公司持有豪鹏公司80%的股权，两家公司的法定代表人均为潘党育。 另查明，东昂公司与曙鹏公司存在多年的商务往来关系，东昂公司也一直向曙鹏公司购买案涉材料，后与豪鹏公司签订购买合同，曙鹏公司与豪鹏公司均在2015年7月7日变更生产工艺，将电池的极耳位置由边缘调整为中心孔位置，但未将该变更告知东昂公司。 一审法院认为， 本案的主要争议焦点有：1.豪鹏公司变更案涉电池电芯的负极极耳位置是否构成违约？2.案涉电池电芯的负极极耳位置变更是否导致电池质量不合格或不符合双方约定的质量标准？3.东昂公司是否因案涉电池电芯的负极极耳位置变更产生损失？损失是多少？ 一、关于豪鹏公司变更案涉电池电芯的负极极耳位置是否构成违约的问题 豪鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》、豪鹏公司出具的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》以及豪鹏公司确认的会议记录表均载明，案涉电池电芯自2015年7月7日起进行了负极极耳位置由边缘调整到中心孔位置的工艺变更。因此，案涉电池电芯的负极极耳位置变更属于工艺变更。双方当事人对于设计变更的定义未作明确约定，从品保协议第7条的约定及通常理解来看，前述工艺变更也应属于设计变更。根据品保协议第7.1.1的约定，豪鹏公司进行设计变更的，应提前10个工作日书面报告东昂公司，并取得东昂公司书面回复方可进行。根据品保协议7.1.4的约定，未经东昂公司书面允许，豪鹏公司不得擅自变更产品原材料及零、配件的生产工艺。因豪鹏公司未提交证据证明其变更电池电芯的负极极耳位置有按照前述约定书面报告东昂公司并取得东昂公司书面同意，故豪鹏公司擅自变更电池电芯负极极耳位置的行为构成违约。 二、关于案涉电池电芯的负极极耳位置变更是否导致电池质量不合格或不符合双方约定的质量标准的问题 从双方当事人的陈述及在案证据来看，案涉电池电芯的负极极耳位置变更导致的主要问题是电池的抗跌落性受到影响，在跌落情况下电芯更容易断裂，进而无法充放电。豪鹏公司辩称电池电芯的负极极耳位置变更与极耳断裂无直接关系。但是，豪鹏公司盖章确认的《8D纠正措施报告》、豪鹏公司确认的会议记录表都明确载明负极极耳位置的工艺变更会增加极耳断裂几率，豪鹏公司提交的其自行委托的专家、研究机构及检测机构出具的分析报告、检测报告不足以反驳豪鹏公司之前已经予以确认的事实。因此，一审法院对豪鹏公司的该抗辩意见不予采信。因东昂公司未主张亦未提交证据证明案涉电池存在其他质量问题，故关于案涉电池电芯的负极极耳位置变更是否导致电池质量不合格或不符合双方约定的质量标准的问题，仅需考察案涉电池电芯的负极极耳位置变更后电池的抗跌落性是否符合合同约定的质量标准及安全标准。 根据品保协议第3条的约定，案涉电池的质量标准应从该条约定的六项标准中选择标准最高的予以确定。虽然品保协议6.5约定豪鹏公司应先行制造产品样品并交付给东昂公司，但是庭审过程中双方当事人均确认未封存过样品，东昂公司亦未能提交经双方确认的样品作为证据，因此无法根据样品来确认质量标准。从在案证据来看，品保协议第3条约定的据以确定产品质量标准的资料，仅有东昂公司发给豪鹏公司的进料检验标准、豪鹏公司发给东昂公司的电池规格书以及国家标准、行业标准。根据东昂公司发给豪鹏公司的进料检验标准，案涉锂离子电池“自由跌落”的标准要求为“将电池样品从高度（最低点高度）为1000mm的位置自由跌落到置于水泥地面上的18mm～20mm厚的硬木板上，从X、Y、Z正负方向（六个方向）每个方向自由跌落1次，电池不漏液、不冒烟、不爆炸、充放电循环正常。”豪鹏公司发给东昂公司的电池规格书未明确电池抗跌落的检测标准，但有警告“禁止敲击或抛掷，踩踏电池组合等”。品保协议6.1约定的GB2828标准为国家抽样标准，关于案涉锂离子电池的国家标准为《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》（GB31241-2014）。《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》第4.5.1条、第8.5条规定，将电池或电池组按照制造商规定的方法进行充电，1000mAh以上的电池跌落高度为1米（对于手持式电子设备等预定使用高度高于1米的便携式电子产品供电的容量超过1000mAh的样品，跌落高度应为1.5米），对圆柱形电池组两个端面各跌落1次，圆柱面跌落2次，共计进行4次跌落实验，实验后按照制造商规定的充放电方法继续进行1次放电充电循环，样品应不起火、不爆炸、不漏液。关于锂离子电池的行业标准有《中华人民共和国煤炭行业标准——矿灯用锂离子蓄电池》（MT/T1501-2007）。该文件对电池跌落性的测试标准为，将电池由高度为1米的位置自由跌落到30毫米厚的硬木板上，每只电池任意方向跌落3次，电池应不泄露、不漏气、不破裂、不起火、不爆炸。 豪鹏公司作为证据提交的由豪鹏公司就案涉电池出具的《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》载明，模拟测试结果显示，负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂。因此，案涉电池电芯的负极极耳位置变更后，仍符合东昂公司的进料检验标准和国家标准、相关行业标准规定的质量标准。在东昂公司未提交证据证明品保协议第3条约定的其他质量标准及案涉电池存在其他质量问题的情况下，应认定案涉电池在工艺变更后仍符合合同约定的质量标准，不属于质量不合格产品。《8D纠正措施报告》等文件上关于“质量问题”的表述，并不足以认定豪鹏公司自认案涉电池不符合合同约定的质量标准。 三、关于东昂公司是否因案涉电池电芯的负极极耳位置变更产生损失及损失数额的问题 东昂公司提交了产品物料清单、客户报价单、客户投诉邮件、内部的销货处理评审单、向客户转账的记录、采购三洋电芯的订单及损失说明、拆换电芯的作业工序及工时汇总、销售数据等证据，拟证明电池的损失、客户退换货及取消订单造成的损失、更换电池电芯的成本损失、工时损失以及因产品质量信用受损而导致的预期利益损失。豪鹏公司质证认为，前述证据中部分邮件为英文内容，无相应的翻译件，不符合证据的形式要求，其他证据多数为东昂公司自行制作的材料，真实性均不予确认。一审法院认为，东昂公司提交的证据中除部分其单方制作的证据真实性无法认定以及部分内容为英文但无相应中文翻译件的证据不能采纳外，其他证据与《8D纠正措施报告》、《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》以及会议记录表等证据相结合，可以证明东昂公司的客户确实存在退换货、要求东昂公司无偿补货及赔偿损失、取消订单的情形，以及东昂公司将电池电芯更换为三洋电芯的事实，给东昂公司造成了一定的损失。关于损失的具体金额，因东昂公司据以计算损失金额的证据中部分内容为英文的证据（部分电子邮件及附件）未提交中文翻译件，因不符合证据的形式要求不能采纳，另有部分证据（产品物料清单、销货处理单）为单方制作，真实性难以认定，故其提交的证据相结合，仍不足以证明损失的具体金额。 一审法院认为，本案系买受人向出卖人主张违约责任而引起的买卖合同纠纷。东昂公司与豪鹏公司签订的采购合同、品保协议、采购订单均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依法全面履行合同约定。然而东昂公司与豪鹏公司签订采购合同时电池的极耳位置变更，但因豪鹏公司与曙鹏公司系关联公司，东昂公司向曙鹏公司长期采购同种电池，故东昂公司并不知道该工艺变更，仍以为电池的极耳位置位于电池边缘，豪鹏公司亦未告知东昂公司，故一审法院认为豪鹏公司擅自变更案涉电池电芯负极极耳位置的工艺变更行为，违反品保协议7.1.4的约定，构成违约。虽然该违约行为未导致案涉电池的质量不符合合同约定且根据在案证据能确定的质量标准，但是东昂公司基于在先的交易已对曙鹏公司和豪鹏公司的电池质量产生可靠的信赖。在案证据可以证明案涉电池的质量在电芯负极极耳位置的工艺变更之后出现了下降，给东昂公司造成了损失。豪鹏公司未将工艺变更按约定提前告知东昂公司，导致东昂公司未能提前采取措施防止损失的发生。因此，豪鹏公司的违约行为与东昂公司的损失之间存在因果关系。虽然双方当事人未就此种违约情形（即豪鹏公司擅自变更设计未导致产品质量不合格，但给东昂公司带来损失的情形）明确约定违约责任，但基于诚实信用原则，豪鹏公司应对东昂公司的损失给予一定的赔偿。鉴于东昂公司提交的证据不足以证明其具体损失金额，参照品保协议7.1.4约定“若抽查产品质量不合格原因确属乙方擅自变更原材料、零配件或生产工艺的，乙方向甲方支付5万元违约金，并按发现问题之日起前溯六个月内的采购总金额赔偿甲方损失”的约定，考虑到案涉问题发现于东昂公司与豪鹏公司之间的全部采购订单完成之后，东昂公司向豪鹏公司自2016年4月6日至2016年9月14日采购18650型锂离子电池的总金额为1549590.1元，因此一审法院在该采购金额范围内酌情认定豪鹏公司应向东昂公司赔偿的损失为78万元。在东昂公司不能证明其具体损失金额的情况下，一审法院确定的前述损失赔偿已涵盖东昂公司的律师费损失，故东昂公司另行主张律师费损失20万元的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，豪鹏公司提出反诉要求东昂公司支付货款，东昂公司作为买方，拖欠豪鹏公司的货款2524329.85元未支付，东昂公司对欠款事实并无异议，按照合同约定东昂公司应支付而未支付货款，已构成违约，应当承担违约责任，因此东昂公司应支付豪鹏公司欠付货款2524329.85元及逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、惠州市豪鹏科技有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门东昂光电科技有限公司支付损失费用780000元；二、厦门东昂光电科技有限公司应于判决生效之日起十日内向惠州市豪鹏科技有限公司支付货款2524329.85元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以2524329.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，其中809340.5元自2017年8月1日起算，233561.42元自2017年9月1日起算，1438410元自2017年10月1日起算，43017.93元自2017年11月1日起算）；三、驳回厦门东昂光电科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，豪鹏公司提出如下异议：1、一审判决书第9页倒数第13行，“（2）制造、更新、修改模具”中没有“制造”。2、一审判决书中第11页第2段，“1549590.1元”没有扣掉退货308281.35元，该部分费用不应计入货款总金额。3、一审判决书第13页倒数第2段，曙鹏公司和豪鹏公司变更卷绕方式，与豪鹏公司无关，豪鹏公司不负有告知义务，且卷绕方式发生变化并非整个工艺变化。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 另查明：二审中，东昂公司主张讼争产品存在质量问题具体指2015年7月7日产品变更后物理性断裂造成的失效。 双方在二审中均未补充提交新证据。 本院认为： 一、讼争的买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。东昂公司虽2016年1月1日与豪鹏公司签订买卖合同，但因豪鹏公司与曙鹏公司存在高度关联性，因此，东昂公司与曙鹏公司类似产品买卖的特定交易惯例可作为本案讼争买卖关系权利义务的认定依据。 二、豪鹏公司是否存在产品质量问题。1、《品保协议》6.5约定豪鹏公司应先行制造产品样品并交付给东昂公司，但是庭审过程中双方当事人均确认未封存过样品，东昂公司亦未能提交经双方确认的样品作为证据，因此无法根据样品来确认质量标准。东昂公司主张应以2015年7月7日前的产品为质量标准，但双方对此并未约定，豪鹏公司一、二审中虽认可2015年7月7日前的产品质量合格，但并非确认为本案产品的质量标准。2、关于本案产品质量标准。东昂公司主张产品质量标准不仅包括安全标准，还包括失效标准，因其对失效标准的具体内容主要理解为产品变更后物理性断裂造成的失效，故本案产品应围绕造成该产品物理性断裂的跌落检测相关标准进行分析。其一，东昂公司发给豪鹏公司的进料检验标准，案涉产品“自由跌落”标准为“将电池样品从高度（最低点高度）为1000mm的位置自由跌落到置于水泥地面上的18mm～20mm厚的硬木板上，从X、Y、Z正负方向（六个方向）每个方向自由跌落1次，电池不漏液、不冒烟、不爆炸、充放电循环正常。”其二，豪鹏公司发给东昂公司的电池规格书未明确电池抗跌落的检测标准，但有警告“禁止敲击或抛掷，踩踏电池组合等”。其三，《品保协议》6.1约定的国家抽样标准，具体有《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》第4.5.1条、第8.5条规定，将电池或电池组按照制造商规定的方法进行充电，1000mAh以上的电池跌落高度为1米（对于手持式电子设备等预定使用高度高于1米的便携式电子产品供电的容量超过1000mAh的样品，跌落高度应为1.5米），对圆柱形电池组两个端面各跌落1次，圆柱面跌落2次，共计进行4次跌落实验，实验后按照制造商规定的充放电方法继续进行1次放电充电循环，样品应不起火、不爆炸、不漏液。其四，锂离子电池的行业标准《中华人民共和国煤炭行业标准——矿灯用锂离子蓄电池》（MT/T1501-2007）对电池跌落性的测试标准为将电池由高度为1米的位置自由跌落到30毫米厚的硬木板上，每只电池任意方向跌落3次，电池应不泄露、不漏气、不破裂、不起火、不爆炸。其五，《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》载明，模拟测试结果显示，负极极耳位置及材质变更后仍可以承受100次以上2米高跌落极耳不断裂。综上分析，讼争产品的负极极耳位置变更后仍符合东昂公司的进料检验标准和国家标准、相关行业标准规定的质量标准。在东昂公司未提交证据证明案涉产品存在其他质量问题的情况下，应认定案涉电池在工艺变更后仍符合合同约定的质量标准，不属于质量不合格产品。 三、讼争产品是否存在自行变更及承担违约责任问题。首先，《品保协议》虽约定产品设计（包括原材料、零配件），但综合本案双方的证据，负极极耳位置变更应属于《品保协议》中设计、制造条件的变更。其次，虽双方订立书面买卖合同时间为2016年1月1日，但如前述，豪鹏公司与曙鹏公司的高度关联性，因此一审法院认定2015年7月7日讼争产品设计变更也符合二者关联性的特征。再次，豪鹏公司盖章的《8D纠正措施报告》、会议记录表均体现了豪鹏公司负极极耳位置的工艺变更增加极耳断裂几率的事实。因豪鹏公司未提交证据证明其变更电池电芯的负极极耳位置有按照前述约定书面报告东昂公司并取得东昂公司书面同意，故豪鹏公司擅自变更电池电芯负极极耳位置的行为违反了《品保协议》7.1.4的约定。再次，东昂公司提交了产品物料清单、客户报价单、客户投诉邮件、内部的销货处理评审单、向客户转账的记录、采购三洋电芯的订单及损失说明、拆换电芯的作业工序及工时汇总、销售数据等证据中部分邮件为英文内容，无相应的翻译件，不符合证据的形式要求，多数证据则是东昂公司自行制作，属于单方陈述，在没有其他证据佐证情形下，真实性不予确认。但另一方面，《8D纠正措施报告》、《18650-2000mAH（单体+板）无法充放电异常分析报告》以及会议记录表等证据证明了东昂公司存在退换货、被主张无偿补货及赔偿损失、取消订单；同时东昂公司将电池电芯更换为三洋电芯等事实形成较为完整证据链，足以证明东昂公司因讼争产品工艺变更造成的损失客观存在。因此，一审法院参照《品保协议》7.1.4约定，综合本案案情，酌定包括律师费在内的损失78万元属于自由裁量权范围，予以维持。另，一审法院遗漏认定豪鹏公司的申请保全费5000元，本院在诉讼费分担予以增补。 综上，除了前述申请保全费外，东昂公司、豪鹏公司的上诉请求不能成立，分别予以驳回，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费43990元，由厦门东昂光电科技有限公司负担36511.7元，惠州市豪鹏科技有限公司负担7478.3元。惠州市豪鹏科技有限公司一审保全费5000元，由厦门东昂光电科技有限公司负担3500元，惠州市豪鹏科技有限公司负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 孙 仲 审判员 师 光 二〇一九年十二月十六日 书记员 骆昱均 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。