河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫08刑终382号原公诉机关焦作市马村区人民检察院。上诉人(原审被告人)安乐，男，1982年5月28日出生，汉族，高中文化程度，德如鑫电子商务有限公司法人，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。辩护人郭凌利，河南华云律师事务所律师。上诉人(原审被告人)马帅峰，男，1988年7月5日出生，汉族，中专文化程度，德如鑫电子商务有限公司经理，户籍所在地河南省尉氏县，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。辩护人张军、王传运（实习），河南亚太律师事务所律师。上诉人(原审被告人)安波，男，1977年5月24日出生，汉族，高中文化程度，德如鑫电子商务有限公司员工，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。辩护人秦丽萍，河南苍穹律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈晓静，女，1992年1月6日出生，汉族，大专文化程度，德如鑫电子商务有限公司会计，户籍所在地河南省修武县，捕前住河南省焦作市马村区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)薛英杰，男，1992年1月6日出生，汉族，中专文化程度，德如鑫电子商务有限公司技术员，户籍所在地河南省辉县，捕前住河南省焦作市山阳区户。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。辩护人王东兴，河南同立律师事务所律师。原审被告人姚家清，女，1991年4月5日出生，汉族，中专文化程度，德如鑫电子商务有限公司员工，户籍所在地河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2019年12月9日取保候审。原审被告人赵德琛，男，1995年11月9日出生，汉族，大专文化程度，德如鑫电子商务有限公司主管，捕前住河南省焦作市山阳区邮电局家属院四单元111室。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。原审被告人史燕磊，男，1996年10月23日出生，汉族，大专文化程度，德如鑫电子商务有限公司员工，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。原审被告人张致鹏，男，1996年7月10日出生，汉族，中专文化程度，德如鑫电子商务有限公司员工，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。原审被告人杨帅，男，1993年10月24日出生，汉族，大专文化程度，德如鑫电子商务有限公司员工，捕前住河南省新密市。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。焦作市马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人安乐、马帅峰、姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）豫0804刑初25号刑事判决。原审被告人安乐、马帅峰、安波、陈晓静、薛英杰不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人安乐、马帅峰、安波、陈晓静、薛英杰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2017年5月份，被告人安乐购买一微交易软件，并将该软件包装成为“汇国际平台”，后被告人安乐在焦作市东二环东苑小区内独立小白楼经营德如鑫电子商务有限公司，在网上招聘业务员，并让业务员利用“汇国际平台”招募下级代理商发展客户或业务员自己发展客户的方式，骗客户在其公司操纵的“汇国际商城”上炒外汇，该公司利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，骗取客户资金。该公司通过招募下级代理商发展客户的方式和终端部业务员自己发展客户的方式骗取康某、张培培等1400余名被害人资金达3631482．94元。2、2017年8月份，被告人马帅峰到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任经理职务并负责公司招商部管理职责。被告人马帅峰在公司工作期间，该公司通过招募下级代理商发展客户的方式和终端部业务员自己发展客户的方式骗取被害人资金达3185330．22元。3、2017年6月份，被告人姚家清到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任招商部业务员职务。被告人姚家清在公司工作期间，招募下级代理商诱骗客户进入汇国际平台投资进行炒外汇，利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，骗取被害人资金达34486元，同期公司诈骗数额达1448142元。4、2018年1月份，被告人安波到其弟弟安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任高层职务并负责公司管理职责，被告人安波在公司工作期间，该公司通过招募下级代理商发展客户的方式和终端部业务员自己发展客户的方式骗取被害人资金达395747元。5、2017年11月30日，被告人陈晓静到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任会计职务。被告人陈晓静在公司工作期间，该公司通过招募下级代理商发展客户的方式和终端部业务员自己发展客户的方式骗取被害人资金达395747元。6、2018年2月7日，被告人薛英杰到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任技术员职务并负责“汇国际平台”技术维护。被告人薛英杰在公司工作期间，该公司通过招募下级代理商发展客户的方式和终端部业务员自己发展客户的方式骗取被害人资金达395747元。7、2017年4月份，被告人赵德琛到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在明知该公司利用“汇国际平台”实施诈骗的情况下，仍在该公司担任终端部主管职务；并且被告人赵德琛在该公司工作期间，还以微信、QQ等交友软件加外地的客户进行聊天，等时机成熟后就诱骗外地的客户进入汇国际平台投资进行炒外汇，利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，其骗取被害人资金达146467元。同期公司诈骗数额达3630272．94元。8、2017年9月份，被告人史燕磊到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在该公司工作期间，以微信、QQ等交友软件加外地的客户进行聊天，等时机成熟后就诱骗外地的客户进入汇国际平台投资进行炒外汇，利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，其骗取被害人资金达78540元。同期公司诈骗数额达2610661元。9、2017年5月份，被告人张致鹏到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在该公司工作期间，以微信、QQ等交友软件加外地的客户进行聊天，等时机成熟后就诱骗外地的客户进入汇国际平台投资进行炒外汇，利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，其骗取被害人资金达48796元。同期公司诈骗数额达3631482．94元。10、2017年5月份，被告人杨帅到安乐经营的德如鑫电子商务有限公司工作，在该公司工作期间，以微信、QQ等交友软件加外地的客户进行聊天，等时机成熟后就诱骗外地的客户进入汇国际平台投资进行炒外汇，利用该平台的“风控”功能，杀大赔小，导致客户大量亏损，其骗取被害人资金达46784元。同期公司诈骗数额达3631482．94元。案发后，扣押赃款509900元，于2018年6月10日退还被害人康某被骗现金2000元。被告人陈晓静退赃4000元。上述事实，有下列证据在案证实：1、户籍证明，证明：各被告人年龄情况。2、前科证明，证明：各被告人无前科的情况。3、抓获证明，证明：各被告人被抓获到案的情况。4、发破案经过，证明：本案发破案情况。5、情况说明，证明：各被告人政治面貌均为群众。6、物证，证明：马村分局随案移送赃款507900元、台式电脑15台、笔记本电脑2台、电脑主机7台、电脑显示器4台、东风风行汽车1辆。7、搜查笔录、扣押物品清单、提取笔录、随案移送物品清单，证明：扣押及随案移送物品情况、提取电脑数据情况及退还被害人康某被骗现金2000元等情况。8、电子数据及制作说明及提取录像，证明：公安机关从扣押的电脑里截图、复制拷贝的数据及制作的光盘，证明诈骗数额情况。9、被害人康某的陈述，证明：2018年3月的时候，在网上认识了一个昵称叫浮笙的女孩。她说是炒外汇的，挺挣钱，还给发了一个公众号，名字叫汇国际会员中心，让往里面充钱。康某以康军的名义注册了一个账号，充了1001元；一会就输了1000元，康某又充了1001元，不知道为何钱一直不到平台里。被害人康某的汇款记录，证明：2018年3月29日12：58分给汇国际商城充值1001元、3月29日13：23给汇国际充值1001元。10、被害人张某1的陈述，证明：2017年4、5月份的时候在网上认识一个自称叫杨雨欣的女孩。后来这个女孩让关注一个汇国际交易平台炒外汇，说是很挣钱，还发了很多自己挣钱的图片。张某1就分四次充了26000元，后来发现平台上不去了，以及基本上都是亏钱，赚的比较少。被害人张某1提供的转账记录，证明：张某1四次转账共26000元。11、被害人薛某的陈述，证明：2017年8月份的时候，薛某被拉进一个炒外汇学习群，里面有导师讲解了汇国际外汇平台，让跟着炒外汇，薛某陆续充有88000元，有输有赢，每次都是赢的少输的多，后来知道被骗了。12、被害人陈某的陈述，证明：2018年4月份的时候，通过一个叫汇国际的手机APP上炒外汇，往里面充值有6062l元，一直没有往外提现，后来发现上不去了，里面还有23000多元，也不能提现，感觉上当了。13、被害人夏某的陈述，证明：2018年3月份的时候，通过一个链接，二维码扫后是汇国际会员中心，往里面汇有4万余元，后来发现情况不对，感觉被骗了。14、被害人张某2的陈述，证明：2017年3月份的时候，通过QQ群认识一个昵称叫“暗香疏影”的女孩，她介绍一个“汇国际"炒外汇平台，并且把张某2拉进一个微信群里，让跟着炒外汇。一直玩到今年4月份，往里面大概充有5、6万元的情况。15、被害人李某的陈述，证明：2017年9月份的时候，通过微信群认识一个昵称叫“张溪加”的女孩，她介绍一个“汇国际”炒外汇平台，并且给他发了炒外汇挣钱的截图，让跟着炒外汇。李某往里面充钱，后来2018年初的时候没有钱了，就没有再充，然后就是马村分局的民警联系到他，知道被骗了，一共往里面充有43150元的情况。16、同案被告人蔡佳慧的供述和辩解，证明：蔡佳慧表示认罪，知道公司不正规，客户亏的比较多，后台安乐和马帅峰可以控制，控制客户盈利，赚得多的客户会进行风险控制，客户最终不会盈利的情况。蔡佳慧知道公司有风控功能，而且也知道是终端部的员工给客户发语音时，会拿手机找一楼的人冒充，楼下的女员工都替他们发过的情况。17、被告人安乐的供述和辩解，证明：从2017年3、4月份开始考察，后来在5、6月份的时候，开始购买微交易平台，取名汇国际。然后招聘员工，招代理和聊客户的。平台后台有风控按钮，意思就是控制风险，杀大赔小，保证让平台能够赚钱。另外还有一个标注按钮，可以选择某个客户控制他。从20l7年8月份至今赚有20、30万元。公司就是让员工冒充女性和男性在网上聊天，聊熟之后发一些虚假的盈利截图，诱导客户往平台投资，风控是安乐和马帅峰在后台控制的。18、被告人马帅峰的供述和辩解，证明：马帅峰承认诈骗，流程就是平时由销售终端部的员工全部冒充成美女通过微信、QQ专门加外地人、绝大部分都加外地的男性，利用男性好色的心里引诱他们做微交易投资。平时销售终端部的员工通过微信、QQ与外地的客户聊天说做微交易赚钱很快，引诱这些客户做公司的微交易投资，等骗取这些客户的信任后公司销售终端部的员工就把公司的公众号二维码发给客户让客户扫码进行注册，销售终端部的员工给客户介绍说让客户买涨买跌，这些员工给客户说的就是如果客户买对的话客户就挣交易额的80％，这些员工只给客户说做微交易很赚钱、不给客户说亏钱的事，同时也承认知道公司有风控按钮。马帅峰承认犯罪，但是不知是诈骗罪，知道公司有风控，也用过，但是辩解说是老板安乐让其操作的，自己在公司里负责招商。19、被告人姚家清的供述和辩解，证明：姚家清承认犯罪，供述了公司的运作流程，知道公司有风控功能，自己是做招商的。风控功能是安乐和马帅峰进行控制的。20、被告人安波的供述和辩解，证明：2017年12月份的时候，安乐让安波在其公司干，2018年1月份去公司上班的。到了后知道公司是通过汇国际的平台让别人投资，然后通过后台操作骗取别人的钱财。其一就是虚假的身份拉客户，另外就是公司的业务员招代理商，从中挣取手续费。去了几个月安乐只给其3000元钱。安波承认公司诈骗，说其是在2018年2月份去上班知道的。正月十七开始上班，过了几天知道公司诈骗的情况。安波认为其只是管理员，负责纪律，没有参与诈骗，但是承认在2018年3月份的时候知道公司有风控功能的。21、被告人陈晓静的供述和辩解。证明：2017年11月30日，陈晓静到德如鑫公司上班的，知道安乐和马帅峰可以在公司平台上进行风控，也知道业务员是以女性的身份和客户聊天，有时还会到楼下找女同事给客户发语音，自己是到公司干后才知道公司是骗人的。陈晓静知道公司不正规，是骗人的，是在2018年2月底3月初的时候，知道公司是利用汇国际平台在骗客户的钱。22、被告人薛英杰的供述和辩解，证明：薛英杰是在2018年2月份的时候到公司上班的，安乐和马帅峰可以对平台进行风险控制，公司还有虚拟平台，自己是在公司负责技术维护的。公司可以进行风控，防止客户盈利多，让客户赚可以赚，让客户赔就赔钱，平台是骗人的。23、被告人赵德琛的供述和辩解，证明：赵德琛承认自己是在2017年春节前后到德如鑫公司上班的。具体工作就是化成女性和男性客户聊天，让其投资汇国际平台炒外汇，公司有风控功能，客户是赚不到钱的，自己发展有十几个客户，投资的有7、8个，自己获利有7、8万元的情况。赵德琛承认知道公司有风控按钮和模拟盘可以控制，保证公司稳赚不赔。24、被告人史燕磊的供述和辩解，证明：2017年8月份到公司上班，公司有模拟盘有风控功能。公司运作模式是让员工以女性身份聊天，骗取客户的钱。自己一共发展有十几个客户，有七个左右的客户投资。一共盈利有1．5万元的情况。25、被告人张致鹏的供述和辩解，证明：2017年5月份的时候到公司上班的，安乐让以女性的身份和客户聊天，公司也有话术，诱导购买公司的汇国际理财产品，模拟盘做的假盈利，公司有风控功能，可以不让客户赚钱。自己一共拉有十几个客户，提成有3万元的情况。26、被告人杨帅的供述和辩解，证明：自己是在2017年5月份到公司上班的，公司有风控功能和模拟盘，自己发展有几个客户，提有2万元的情况。原审法院认为，被告人安乐、马帅峰、姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中安乐、马帅峰诈骗数额特别巨大，姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人安乐在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马帅峰、姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人安乐、马帅峰、姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、张致鹏、史燕磊、杨帅如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈晓静主动部分退赃，量刑时酌情予以考虑。判决如下：一、被告人安乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币拾万元。二、被告人马帅峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币陆万元。三、被告人姚家清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币捌仟元。四、被告人安波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币贰万元。五、被告人陈晓静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币壹万伍仟元。六、被告人薛英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币贰万元。七、被告人赵德琛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币壹万伍仟元。八、被告人史燕磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币壹万元。九、被告人张致鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币捌仟元。十、被告人杨帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币捌仟元。十一、作案工具台式电脑15台、笔记本电脑2台、电脑主机7台、电脑显示器4台予以没收，所扣押的东风风行汽车1辆、赃款507900元及退缴的赃款依法处理。其余赃款继续追缴。上诉人安乐上诉及其辩护人辩称，一审法院认定犯罪数额错误，安乐不应对下级代理商的犯罪数额承担责任，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑过重，请求二审减轻处罚。上诉人马帅峰上诉称，其主观上没有诈骗的故意，只应该对自己招的代理商的犯罪数额承担责任，不应该对任职期间公司犯罪数额承担责任。其认罪悔罪，请求二审从轻处罚。其辩护人辩称，德如鑫电子商务有限公司从事的是正常的市场销售行为，应认定为非法经营罪。即使构成诈骗罪，认定马帅峰犯罪数额的证据不足，马帅峰系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人安波上诉及其辩护人辩称，安波不是公司的管理人员，没有参与对被害人的诈骗，不应该对就职期间的犯罪数额承担责任，其系从犯，认罪悔罪，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人陈晓静上诉及其辩护人辩称，陈晓静并非明知公司存在诈骗行为，一审认定涉案金额认定有误，其系初犯、偶犯、从犯，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑过重，请求二审减轻处罚。上诉人薛英杰上诉及其辩护人辩称，其任职初期对公司的犯罪行为并不知情，也未参与公司的诈骗行为，一审法院认定犯罪数额不符，其系初犯、偶犯、从犯，认罪悔罪，一审量刑过重，请求二审改判缓刑。经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审相同。且原判认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于本案定性问题，经查，在案证据被害人康某等人的陈述、被告人安乐等人的供述、公安机关提取的电子数据能够证实，该犯罪团伙为非法获取钱财，先是诱使被害人在该公司“汇国际平台”软件上炒卖外汇，再通过控制后台“风控”功能致使被害人亏损，从而占有被害人钱款，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，辩护人辩称“应定非法经营罪”的意见不能成立。关于各上诉人的犯罪数额认定问题，经查，本案系共同犯罪，各上诉人分别负责招商、管理、财务、技术等工作，相互配合共同完成诈骗犯罪，因此各上诉人依法应对其参与期间全部诈骗行为承担责任。该诈骗团伙的所有诈骗数额及业务员业绩，有公安机关依法提取的该诈骗团伙使用电脑中的电子数据予以证实，并有被害人康某等人的陈述相互印证，客观真实有效，一审法院依据该电子数据及各上诉人的参与期间认定其犯罪数额并无不当。关于上诉人马帅峰、陈晓静、薛英杰“主观上不是明知该公司实施诈骗”的上诉理由，经查，对于明知公司通过人为操控“风控”功能致使被害人亏损，从而骗取被害人钱财的事，不但有同案被告人赵德琛、史燕磊等人的供述证实，而且各上诉人在侦查阶段对此事供认不讳，该上诉理由不能成立。关于各上诉人的量刑问题，经查，一审法院已经对各上诉人所有的从轻量刑情节予以认定并在量刑时考虑，并依据本案的犯罪事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，依法判处刑罚并无不当。本院认为，上诉人安乐、马帅峰、安波、陈晓静、薛英杰及原审被告人姚家清、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中安乐、马帅峰诈骗数额特别巨大，姚家清、安波、陈晓静、薛英杰、赵德琛、史燕磊、张致鹏、杨帅诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人安乐、马帅峰、安波、陈晓静、薛英杰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元成审判员  李元明二〇一九年十二月二十六日书记员  韩鑫鑫