贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2511号上诉人（原审被告）：张庆云，男，1976年11月17日出生，贵州省凯里市人，苗族，住凯里市。委托诉讼代理人：张德金，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨通文，男，1970年3月13日出生，贵州省三穗县人，侗族，住三穗县。委托诉讼代理人：禹子贵，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李杨江，男，1962年1月6日出生，贵州省黄平县人，汉族，住黄平县。被上诉人（原审被告）：杨林铨，男，1954年10月15日出生，贵州省凯里市人，苗族，住凯里市。上诉人张庆云因与被上诉人杨通文、李杨江、杨林铨民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆云上诉请求：1、请求依法撤销凯里市人民法院（2017)黔2601民初3884号民事判决书，改判予以驳回一审原告杨通文的所有诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人杨通文承担。事实和理由：一、一审判决将合伙债务认定为个人债务属认定事实严重错误。本案的事实是：沪州市第七建筑工程公司在承建凯里“金泉国际新城”建设工程中，于2012年9月30日，以每立方米27元的价格将41号、23号楼地下室的土石方开挖工程发包给其内部职工唐军。同年11月7日，唐军以每立方米24元的价格将工程转包给杨通文具体施工，杨通文在开挖过程中，又将石方部分以每立方米7元的价格承包给杨林铨、李杨江具体实施爆破开挖。因爆破作业系特殊行业，唐军、杨通文、杨林铨均不具备相应的爆破资质和爆破施工作业证，杨林铨、李杨江就邀约具有爆破作业资质的上诉人加入，共同承包该爆破施工工程。而基于从杨通文手里承包该爆破施工工程的客观事实，在施工过程中，上诉人及杨林铨等人才会多次向杨通文预支费用来购买炸药等爆破材料，本案中杨通文提供的由上诉人出具的“借条”则是其中的两份。因此，虽然名为借条，但实际上是预支，不是实际意义的借款。且该“预支款”也是全部用于合伙工程中购买爆破材料等，依法属于合伙人的共同债务而不是上诉人的个人债务，这一事实在一审法庭调查中已经得到各方当事人承认。二、上诉人与被上诉人就施工期间产生的所有借款（预支款）已经达成协议并结算支付清楚，该“借款”事实已经不复存在。爆破工程施工完成后，杨通文与张庆云、杨林铨、李杨江三合伙人进行结算，并于2017年3月27日作出“承认书”，内容为：“关于金泉湖国际新城工程，41号、23号楼爆破事宜经双方协商达成协议，张庆云、杨林权、李杨江返还工程款壹拾壹万元（￥:110000)给杨通文。杨通文所有2013年打的条子，合同作废，得到这笔还款后绝对不向法院起诉，如有起诉一切责任无效，返还时间，2017年3月25日前。杨通文得这笔还款后，本承诺生效”，以上四人都在该承诺书上签字确认。同年7月28日，杨林铨通过银行向杨通文账户转款壹拾壹万元，就此，双方的所有权利义务终结，而杨通文在2013年打的所有条子也同时作废。所以，上诉人与被上诉人之间的的债权债务已经结算清楚。三、本案存在程序违法的情形。在一审第一次开庭时，法庭依法追加杨林铨和李杨江作为共同被告参加诉讼，但是法院没有发出法律文书通知李杨江来参加开庭，而是口头上交由当时作为证人出庭的杨林铨去联系李杨江。第二次开庭时，李杨江并不到庭，杨林铨对法官的询问作出的答复是他找不到李杨江，那么，法庭就应当重新作出出庭通知给李杨江，并在通知送达李杨江后，在李杨江仍然不出庭时才可以缺席审理。杨通文二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1、上诉人称将合伙债务认定为个人债务属认定事实严重错误。上诉人是以个人名义向答辩人借款（预支款），致于借款（预支款）是本人使用还是与其他人共同使用，是他们的事，与答辩人无关。上诉人履行还款义务后，依法有权向他人追偿。2、上诉人与答辩人双方达成的是工程结算协议，与借款（预支款）无关。“杨通文所有2013年打的条子，合同作废”是指工程中杨通文所写的条子并不是指上诉人张庆云所写借款（预支款）条子。上诉人故意张冠李戴，混淆是非。一审法院在审理过程中，上诉人提出的是共同债务，为查清事实，追加李杨江、杨林铨参加诉讼。事实是李杨江、杨林铨是不是债务人与答辩人无关。上诉人认为是共同债务，是另一个法律关系，上诉人履行还款义务后可依法向李杨江、杨林铨追偿。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审人民法院依法驳回其诉讼请求，维持原判。李杨江、杨林铨二审未提交书面答辩意见。杨通文向一审法院起诉请求：1、判决被告张庆云偿还原告杨通文借款本金12万元；2、判决被告张庆云支付借款利息34613.84元；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：泸州市第七建筑工程公司在承建凯里“金泉?国际新城”项目过程中，于2012年9月30日以每立方米27元的价格将41#、23#楼地下室的土石方开挖工程发包给唐军。同年11月7日，唐军以每立方米24元的价格将工程转包给杨通文即本案原告。杨通文在具体开挖过程中，又将石方部分以每立方米7元的价格承包给杨林铨具体实施爆破开挖。因唐军、杨通文、杨林铨均不具备相应的爆破资质和爆破施工作业证，经杨林铨与泸州市第七建筑工程公司的工地负责人口头协商后，于2012年12月12日以泸州市第七建筑工程公司为甲方、黔东南州富誉爆破工程有限公司为乙方签订了一份《爆破工程施工合同》。在取得《爆炸物品使用许可证》后，黔东南州富誉爆破工程有限公司指派公司爆破员张庆云到现场具体实施爆破作业。2013年1月16日张庆云向杨通文借款20000元，并在杨通文记账本上张庆云注明“张炮工借20000元（贰万元），张庆云2013年1月16号”。2013年1月28日张庆云又向杨通文借款10万元，张庆云同时向杨通文出具了一张《借条》。该借条注明“今借到杨通文人民币100000元（壹拾万元）。工程支付用于国际新城。借款人：张庆云2013年1月28日。”同时杨林铨已向杨通文借有工程预支款。后因工程款支付纠纷，黔东南州富誉爆破工程有限公司以泸州市第七建筑工程公司为被告，杨通文、唐军、张庆云、杨林铨为第三人提起诉讼。后经贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2016年8月9日以（2016）黔26民再27号民事判决书作出了再审判决，该判决的内容得以履行后，当事人已按约定领取了自己的工程款。2017年3月27日杨通文作出了一份《承认书》，该书载明“关于金泉湖国际新城工程41号、23号楼爆破事宜，经双方协商达成协议，张庆云、杨林权返还工程款壹拾壹万元整给杨通文。杨通文所有2013年打的条子、合同作废，得到这笔款后绝不向法院起诉，如有起诉一切责任无效，返还日期2017年3月25日前。杨通文得这笔款后，本承诺生效。承诺人：杨通文返款承诺人：张庆云、李杨江、杨林铨2017年3月27日”。2017年7月28日杨林铨通过银行汇款11万元给了杨通文。杨林铨支付款项给杨通文后，在向杨通文要回借款凭据时，因杨通文的记账本上有二张张庆云的借款依据，故杨通文撕下这二张借据后，将记账本交给了杨林铨。该案在审理过程中，原被告均申请杨林铨、李杨江作为本案的证人。一审法院经审查后，认为杨通文、张庆云、杨林铨、李杨江系合伙关系，本案的审理结果与杨林铨、李杨江有利害关系，故依法追加杨林铨、李杨江为本案的被告。案经一审法院调解未果。一审法院认为，公民合法的借贷关系受法律保护。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，张庆云向杨通文借款用于工程施工，理应在工程款结算后归还。但张庆云没有归还，现杨通文要求张庆云归还借款12万元，有事实根据和符合相关的法律规定，一审法院予以支持。因张庆云向杨通文借贷时双方没有约定利息和归还时间，故对杨通文提出的要求被告支付利息的请求，一审法院不予支持。杨林铨、李杨江在本案中不应承担偿还借款的责任。李杨江经一审法院合法传唤未到庭应诉，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张庆云在本判决生效后十日内偿还原告杨通文借款本金12万元。二、驳回原告杨通文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取的1696元，由原告杨通文负担380元，被告张庆云负担1316元。原告杨通文已预交，被告张庆云在支付上述案件款时一并将案件受理费1316元支付给原告杨通文。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，结合本案，杨通文持记账本上二张关于张庆云借款的凭据向张庆云提出返还借款的主张，张庆云在一审中提出涉案款项已经还清的抗辩，并申请杨林铨等证人出庭佐证其抗辩主张，但通过一审的审理，杨林铨表示张庆云借来该涉案款项后都在张庆云手里未用完，所以应由张庆云归还。结合一审查明“杨林铨支付款项给杨通文后，在向杨通文要回借款凭据时，因杨通文的记账本上有二张张庆云的借款依据，故杨通文撕下这二张借据后，将记账本交给了杨林铨”的事实，一审未予采信张庆云涉案款项已经还清的抗辩，符合证据规则。在二审中，张庆云主要提出涉案款项应属于合伙人的共同债务而不是上诉人的个人债务，但现有证据表明二张借款凭据系张庆云所签，该签字也为张庆云所承认，一审法院就已查清的案件事实判决张庆云偿还杨通文借款，符合法律规定。如张庆有证据表明该债务为合伙债务，可在履行债务后，根据法律规定向其他合伙人进行追偿。综上所述，张庆云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3392.00元，由张庆云负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十日法官助理张强书记员冯雨晴