山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6078号上诉人(原审被告)：张伟，男，1971年6月26日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李夫恒，山东开启律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姜永彬，男，1986年1月5日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：济南铭臣市政工程有限公司，住所地：济南市章丘区明水经济开发区工业五路南首。法定代表人：鹿洪臣，经理。上诉人张伟因与被上诉人姜永彬、济南铭臣市政工程有限公司建设工程施工合同一案，不服高新区人民法院（2019）鲁0891民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张伟上诉请求：1.依法撤销济宁高新技术产业开发区法院(2018)鲁0891民初579民事判决，改判被上诉人济南铭臣市政工程有限公司承担付款责任，驳回对上诉人张伟的起诉；或改判上诉人承担给付工程款149164.42元.2.一、二审诉讼费、保全费由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误且存在事实不清。原判决认定原告与被告张伟签订的施工合同存在合同上的权利义务关系是属于事实认定错误。首先，上诉人张伟不具有建筑工程分包的资质，虽然上诉人与被上诉人姜永彬签订了施工合同，但是原判决应按照法律规定认定该施工合同为无效合同，认定双方不存在合同上的权利义务关系。在实际施工中，原告与被告张伟之间并没有按照合同上确定的权利义务关系履行。根据上诉人在原审中的答辩理由和庭审查明的事实，上诉人帮助原告拿到被上诉人铭臣公司的工程后，原告开始自行组织人员施工。当初，签订合同的目的是为了证明原告在被上诉人铭臣公司处施工的依据，并不是原告后来主张上诉人张伟承担给付工程款的证明。所以，原告起诉上诉人主张工程款违背当初签订合同的目的，缺乏诚实守信原则。违背合同目的的行为是不能确认双方的权利义务关系，该事实原判决显然没有查清。从工程施工监管、结算、工程款支付等事实行为来看，原告只与被上诉人铭臣公司发生关系，上诉人并没有参与其中。工程监督事项是有被告铭臣公司派人监督工程进度和质量。2017年7月5日原告收到被告铭臣公司鹿洪臣转给的1万元人工工资，证明被告铭臣公司与原告之间事实上的工程承包关系，上诉人对此不知情，也没有知情的必要。2017年8月，被告铭臣公司与原告结算人工工资，向原告的工人出具工资欠条。8月3日被告铭臣公司共向原告的30名工人出具工资欠条，欠条金额共计382500元，包含原审中原告的工人冯国柱等九人向济南市章丘区法起诉，法院判决确认的99090元。济南市章丘区法院的(2017)鲁0181民初6807号判决可以证明：铭臣公司关于将其承包的东方文博城的工程承包给张伟，张伟又将工程承包给原告等人的说法，法院并没有采纳被告铭臣公司的意见。法院认为，无论有没有转包关系，被告铭臣公司都应当承担责任。依法认定了原告工人与被上诉人之间存在的债权债务关系，该判决反而证明被上诉人与原告姜永彬存在事实上的转承包关系，原告与被告张伟之间没有发生事实上的转承包关系，更没有按照合同上约定履行相关义务的行为。原告深知与上诉人之间不存在转承包关系，在工程停工后，为证明自己的工程量，编制了一份工程结算书找被告铭臣公司结算。被告铭臣公司法定代表人鹿洪臣在结算书上签字。从结算过程及结算结果来看，上诉人仍然没有参与其中。以上诸多事实行为证明，原告与被告铭臣公司发生了事实上的工程转包关系，反而进一步证明，原告与张伟事实上并没有履行所谓的涉案工程的转承包关系，印证了原告与被告张伟当初签订施工仅是帮助原告证明在铭臣公司干了多少工程量的合同目的。原判决仅凭一份无效的书面合同，不做实质性审查，就让上诉人承担给付工程款责任显失公平、公正。不管怎样，真正应当给付原告工程款的是被上诉人铭臣公司。涉案工程从原告起诉一直到本案判决后，给付原告工程款的条件仍然不具备，涉案工程并未进行竣工验收，质量是否合格还在确认中，因此，原判决在该事实认定上存在审查不清的情形。二、原判决认为上诉人在2018年7月4日起诉被告铭臣公司、被告东方文博城文化发展公司建设工程施工合同一案中包含的本案部分工程款，再主张与本案涉案工程无关相矛盾，上诉人认为，原判决在该事实认定上继续存在错误。诸多事实已经证明了上诉人与原告之间不存在事实上的转承包关系，仅凭这一条认定双方存在合同上的权利义务关系非常无力且不具有可信性。按照结算要求，结算时需要对工程进行整体结算，不能分割结算。所以结算时上诉人不得不按照要求将原告施工的部分一并结算。就像隐蔽工程与地上工程一并结算的要求一样，结算机构不会单独就隐蔽工程进行结算。但是在实践中结算要求不能制止实际施工中工程的分段、肢解承包，就像本案中，被告铭臣公司将工程肢解给原告施工一样。因此，原判决对该事实的认定缺乏常识性的认识，显然是错误的。三、原判决按照合同相对性的原理，扣除原告与上诉人12%的管理费。既然判决认定原告与上诉人之间的管理费，那么也应该认定上诉人张伟向被告铭臣公司交纳16%的管理费一并由原告承担即原告应承担28%的管理费，判决确定数额时应当扣除28%的管理费，而不是12%。但是原判决没有确认张伟与铭臣公司16%的管理费应由原告承担，仍然属于认定事实错误且不符合逻辑。如果说上诉人真想将工程转包给原告的话，上诉人是不会自己承担交于铭臣公司16%的管理费。也就是说，上诉人如果转包工程按照同样的计价、计量计算方式，自己不收取管理费的话，向原告应收取的管理费最低不低于16%，肯定不会是12%。按照原判决的逻辑，如果是那样，上诉人肯定就要倒贴4%的管理费用了。在工程的转包实践中，没有人会傻到这种地步进行倒赔转包工程。该判决显然与工程实践不符合。合同的12%管理费应当是原告交于铭臣公司的管理费。原判决判决原告承担12%的管理费不但违背事实，对上诉人明显的不公平。判决12%的管理费缺乏逻辑与实际不符，反而再次证明原告与上诉人之间不存在事实上的工程转包关系，又一次证明了原判决的错误。四、上诉人有新的证据证明，被上诉人铭臣公司一共向原告的工人出具工资欠条总额382500元，含章丘法院判决确定的被告铭臣公司欠原告工人的人工费99090元。该证据又再次证明了原告与被告铭臣公司事实上的承包关系。根据原判决的认定，如果判决上诉人承担给付工程款的责任，除了原判决认定的在工程款中扣除被告铭臣公司支付的99090元人工费外，还应再继续扣除被告铭臣公司向原告其他工人出具的人工工资总额283400元，因为该款的性质与章丘法院判决确认的99090元性质一样，即283400元的人工工资证明。按照章丘法院判决认为，被告铭臣公司向原告工人出具欠条，实际形成了被告铭臣公司与原告工人之间的债权债务合同，该合同是双方的真实意思表示，被告铭臣公司应当依法履行义务。既然确定被告铭臣公司有履行义务，上诉人并没有参与原告与被告铭臣之间的施工，所以上诉人不应承担被告铭臣公司出具的工资欠条义务，更不应该承担连带责任。五、原判决适用法律错误。原判决应使用最高院关于《审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，还应适用《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。综上，原判决认定事实错误多处，审查事实不清，适用法律错误。上诉人希望二审法院查清以上事实的基础上改判如上诉人所请。姜永彬辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。济南铭臣市政工程有限公司未作答辩。姜永彬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张伟支付原告工程款1005106.14元和鉴定费8900元；2、依法判令被告济南铭臣市政工程有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年3月14日，被告济南铭臣市政工程有限公司与东方文博城文化发展有限公司签订了东方文博城市政园林景观亮化施工合同，被告济南铭臣市政工程有限公司承包了东方文博城文化发展有限公司位于济宁高新区的东方文博城市政园林景观园林亮化工程。后被告济南铭臣市政工程有限公司将上述工程转包给被告张伟。2017年5月29日，张伟（合同甲方）与姜永彬（合同乙方）签订《济宁文博城市政园林景观亮化工程内部承包协议书》，将上述东方文博城市政园林景观园林亮化工程中的部分工程分包给姜永彬施工，工程范围为：河道挡墙、底板、支模植筋、浇筑及其附属工程。双方约定在工程款支付方式上结算时乙方只向甲方提供收款依据，不提供含税发票，也不承担任何税费。甲方付工程款时按拨款进度扣留12%的管理费（含税）。姜永彬进行了实际施工。经姜永彬申请，本院委托山东中明工程造价咨询有限公司对济宁文博城市政园林景观亮化工程内部承包项目（室外河道钢筋混凝土挡墙、底板施工）工程造价进行鉴定，2018年12月6日，山东中明工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：济宁文博城市政园林景观亮化工程内部承包项目（室外河道钢筋混凝土挡墙、底板施工）不含税工程造价鉴定值598111.15元。该鉴定值为不含税工程造价值。原告姜永彬支出鉴定费8900元。2019年4月30日，山东中明工程造价咨询有限公司向本院出具工程造价补充鉴定意见函，补充鉴定意见为：济宁文博城市政园林景观亮化工程内部承包项目（室外河道钢筋混凝土挡墙、底板施工）含税工程造价鉴定值618925.42元。另查明，截至庭审之日，东方文博城市政园林景观园林亮化工程处于停工状态，未投入使用。被告张伟支付原告姜永彬3000元。原告张伟诉被告济南铭臣市政工程有限公司、被告东方文博城文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2018年7月4日在本院立案，截至本案判决之日，该案尚在审理中。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告与张伟签订了工程承包协议，双方存在合同上的权利义务关系，张伟在与济南铭臣市政工程有限公司、东方文博城文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，已将本案工程部分的工程款向被告主张权利，故张伟再主张与本案涉案工程无关相矛盾，本院不予采信。原告已经进行了涉案工程建设，经本院委托的第三方机构鉴定，原告施工工程含税造价鉴定值为618925.42元。由于涉案工程处于停工状态，双方合同已经终止，根据合同的相对性，扣除原告与张伟约定的12%的管理费74271元和被告张伟支付的3000元，被告张伟应当向原告支付工程款541654.42元。原告姜永彬同意在其主张的工程款中扣除被告济南铭臣市政工程有限公司支付的109090元人工费，故被告张伟尚欠原告工程款432564.42元。原告主张被告济南铭臣市政工程有限公司对上述欠付工程款承担连带清偿责任，但未提交被告济南铭臣市政工程有限公司尚欠张伟工程款的具体数额的证据，故对该诉求，本院不予以支持。原告主张的鉴定费，是原告为查明实际施工量造价而支出的费用，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告张伟于本判决生效之日起五日内支付原告姜永彬工程款432564.42元和鉴定费8900元；二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费减半收取6963元，由原告姜永彬负担3002元，由被告张伟负担3961元。保全费5000元，由原告姜永彬负担2156元，由被告张伟负担2844元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，2017年5月29日，张伟与姜永彬签订《济宁文博城市政园林景观亮化工程内部承包协议书》，将东方文博城市政园林景观园林亮化工程中的部分工程分包给姜永彬施工，姜永彬对案涉工程进行施工的基础来自于其与张伟签订的工程内部承包协议书。上诉人二审中提交济南铭臣市政工程有限公司出具的两组欠条及被上诉人姜永彬出具的欠条收到条，欲证实姜永彬主张的工程款应当由济南铭臣市政工程有限公司支付，但如果上诉人提交的欠条属实，则应当由每张欠条上载明的工人持有或由被上诉人姜永彬持有并向济南铭臣市政工程有限公司主张人工工资，而不应由上诉人持有，而被上诉人姜永彬对此解释称系为了工人上访要工资而制作，并称欠条中载明的工人也并非全部是被上诉人带领的工人。对此，本院认为，即便是上诉人提交的三组证据属实，那也应当认定为是济南铭臣市政工程有限公司代上诉人向被上诉人姜永彬支付人工费，该款可从济南铭臣市政工程有限公司应支付给上诉人的工程款中扣除，不能据此即否定上诉人与被上诉人姜永彬之间的工程分包关系，不能否定上诉人向被上诉人支付工程款的主体身份，且上诉人二审中也称上述包括欠条在内的三组证据载明的金额并没有实际支付给被上诉人姜永彬。综上，即便是在实际施工及结算中存在济南铭臣市政工程有限公司派员现场监管施工及向姜永彬直接支付人工工资的情形，亦不影响对于张伟与姜永彬之间工程分包法律关系的认定。根据张伟诉济南铭臣市政工程有限公司、东方文博城文化发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录，应认定张伟在姜永彬施工的基础上由他人进行了相关后续施工，故应当认定张伟在事实上接受了姜永彬施工的工程，姜永彬请求支付工程款的条件已成就。一审法院按照双方的约定扣除12%的管理费，并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7922元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三十日书记员 亓雅楠