福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终489号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈圆花，女，1972年12月29日出生，汉族，福建省云霄县人，文盲，住云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年6月19日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 上诉人（原审被告人）李秋琼，绰号“阿毛”，女，1970年3月1日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，无固定职业，住东山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月22日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。 辩护人侯利民，福建三和律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林树国，男，1974年1月9日出生，汉族，广东省汕头市澄海区人，初中文化，无固定职业，住广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月11日被刑事拘留，同年3月14日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）林方斌，绰号“仿古”，男，1993年7月18日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，无固定职业，住诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月8日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）李细山，男，1990年9月6日出生，汉族，福建省诏安县人，初中文化，无固定职业，住诏安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人李镇发，绰号“大股”，男，1967年6月29日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，无固定职业，住东山县。2017年6月30日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，2017年12月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人李淑玲，女，1981年1月15日出生，汉族，福建省东山县人，中专文化，无固定职业，住东山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人李两番，男，1965年7月4日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，务工，住东山县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月14日被刑事拘留，同年3月17日被取保候审，现在家。 东山县人民法院审理东山县人民检察院指控被告人李镇发、陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山、李两番、李淑玲犯开设赌场罪一案，于2019年7月25日作出（2019）闽0626刑初103号刑事判决。宣判后，被告人陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。 原判认定：2018年7月份至2019年1月27日，被告人李镇发先后在东山县附近）、大嵼村李某2家天井（大嵼村客林甲304号）及向被告人李两番租赁的东山县开设赌场聚众赌博。李镇发雇佣李淑玲负责现场管理及“抽水”，自2019年1月18日至2019年1月27日止，共非法抽头渔利达人民币（币种，下同）141600元，李淑玲个人非法获利1800元。期间，被告人陈圆花组织资金8万元、李秋琼组织资金7万元在赌场放贷，从中非法获利分别为2万元、1万元；被告人李细山、林方斌、林树国经李镇发联系在赌场内当庄家并聚众赌博，其中林树国非法获利1.5万元；李两番明知李镇发开设赌场，仍为李镇发提供场所并收取租金600元。2019年1月27日23时许，公安机关在东山县当场查获陈圆花、李淑玲，当场查扣赌资106477元（其中包含陈圆花被当场被查扣的4.5万元）及涉案物品地毯布1张、骰子6颗、账本1本、点钞机1台。案发后，公安人员从林树国停放在现场附近的车上扣押骰子等赌具及现金1.7万元。李镇发、林树国、李两番、李秋琼、林方斌分别于2019年2月14日、3月11日、3月14日、3月22日、4月8日自动到公安局投案，李细山于3月3日被抓获归案。八被告人归案后均能如实供述参与犯罪的基本事实。公安机关于4月16日向李两番扣押现金（违法所得）600元，向李细山扣押现金（赌资）3万元，向李秋琼扣押现金（赌资）8万元；4月17日向林树国扣押现金（赌资）5万元、违法所得1.5万元；4月22日向林方斌扣押现金（赌资）6万元。 在审查起诉阶段，八被告人均签署认罪认罚具结书。一审期间，李秋琼、林方斌、林树国、李细山分别预缴罚金1万元，李淑玲预缴罚金5000元及违法所得1800元，李两番预缴罚金2000元。经审前社会调查，李两番符合社区矫正条件。 上述事实，被告人李镇发、陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山、李两番、李淑玲在原审庭审中亦无异议，且均签字具结，并有物证地毯布、骰子、账本、点钞机的实物照片，户籍证明、归案情况等证明、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、银行交易明细、手机微信照片、行政处罚决定书，证人余某、陈某、李某1、李某2等人的证言，勘查笔录、辨认笔录、现场图及照片，审前社会调查评估报告等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人李镇发以营利为目的，开设赌场，被告人李秋琼、陈圆花明知他人开设赌场而组织资金高利放贷，被告人林树国、林方斌、李细山明知他人开设赌场而坐庄聚众赌博，被告人李淑玲明知他人开设赌场而帮助现场管理、协助非法抽头渔利、提供资金，被告人李两番明知他人开设赌场而提供赌博场所，八被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，李镇发起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山、李淑玲、李两番在共同犯罪中起帮助作用，是从犯，应当从轻处罚。李镇发因开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，李镇发、李秋琼、林树国、林方斌、李两番均能主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。陈圆花、李淑玲、李细山被抓获后，如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。八被告人均认罪认罚，均可以从宽处理。李秋琼、林树国、林方斌、李细山、李两番、李淑玲积极预缴罚金、违法所得、退缴赌资、认罪态度好、有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。鉴于李两番出租场所时间较短，犯罪情节较轻，有悔罪表现，具备社区矫正条件，可以对李两番宣告缓刑。李两番必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人李镇发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人陈圆花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李秋琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）；四、被告人林树国犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）；五、被告人林方斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）；六、被告人李细山犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）；七、被告人李淑玲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）；八、被告人李两番犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元（已预缴）；九、暂扣于东山县公安局的作案工具点钞机、地毯布、骰子予以没收；十、追缴被告人陈圆花赌资人民币三万五千元、被告人李秋琼赌资人民币七万元（已扣押于东山县公安局）、被告人林树国赌资人民币六万七千元（已扣押于东山县公安局）、被告人林方斌赌资人民币六万元（已扣押于东山县公安局）、被告人李细山赌资人民币三万元（已扣押于东山县公安局）。已追缴暂扣押于东山县公安局的赌资上缴国库；十一、追缴被告人李镇发违法所得人民币十四万一千六百元、被告人陈圆花违法所得人民币二万元、李秋琼违法所得人民币一万元（已扣押于东山县公安局）、林树国违法所得人民币一万五千元（已扣押于东山县公安局）、李淑玲违法所得人民币一千八百元（已预缴）、李两番违法所得人民币六百元（已扣于东山县公安局）。已追缴暂扣押于东山县公安局的违法所得上缴国库。 上诉人陈圆花上诉提出其归案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪，也愿意缴交罚金，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。 上诉人李秋琼上诉提出：1.其在开设赌场共同犯罪中起帮助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；2.上诉人具有自首、积极预缴罚金、违法所得、退缴赌资，并认罪认罚；3.一审法院径行对原公诉机关的量刑建议予以调整，属程序错误。综上，请二审法院依法予以改判。 上诉人李秋琼辩护人的意见与上诉理由基本相同，同时还提出：1.李秋琼并没有提供赌博场所及用具供他人赌博，只是在赌场放高利贷和偶尔赌博，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，原判认定其行为构成开设赌场罪有误；2.李秋琼在赌场放高利贷，为赌博人员提供帮助，现有的证据尚不构成赌博罪；3.经东山县司法局调查核实，李秋琼符合社会矫正条件。综上，建议改判李秋琼有期徒刑六个月至九个月，并适用缓刑。 上诉人林树国上诉提出其具有从犯、自首、认罪认罚、积极预缴罚金、违法所得等情节，且原公诉机关建议适用缓刑。综上，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人林方斌上诉提出其具有自首等法定、酌定从轻处罚情节，建议对其宣告缓刑。 上诉人李细山上诉提出其没有参与伙同李镇发开设赌场，也没有组织他人参与赌博、抽头渔利，只是受李镇发联系到赌场参与赌博，社会危害不大，且认罪认罚、积极缴纳罚金等。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于本案争议焦点，本院作如下评判： 一、关于原审法院审判程序是否合法问题 上诉人李秋琼的辩护人提出，一审法院径行对原公诉机关的量刑建议予以调整，属程序错误的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）的通知于2019年10月11日发布。原审法院于该《意见》发布前，即9月26日开庭，认为原公诉机关对部分被告人的量刑建议不当，直接予以下判，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第五项、第二款的规定，且没有违反审判时的其他法律、司法解释及相关强制性规定。 二、关于上诉人陈圆花、李秋琼的行为性质及作用、地位问题 原公诉机关及一审法院均认定二人的行为构成开设赌场罪，且系从犯。 二上诉人对原判认定的罪名、作用均没有提出异议。 上诉人李秋琼的辩护人提出原判认定李秋琼犯开设赌场罪有误，且其行为也不构成赌博罪的意见。 经审查，陈圆花、李秋琼分别组织8万元、7万元资金在李镇发开设的赌场放贷，但没有参与赌场的设立、抽水等，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定，应认定为赌博罪。综合考虑二人分别为他人赌博提供资金帮助的事实和情节，依法可认定陈圆花、李秋琼为从犯。因此，原判认定二上诉人的行为构成开设赌场罪不当，应予纠正。辩护人提出原判认定李秋琼犯开设赌场罪有误的意见有理，予以采纳，但辩护提出不构成赌博罪的意见不能成立，不予采纳。 三、关于上诉人林树国、林方斌、李细山的行为性质及作用、地位问题 原公诉机关及一审法院均认定三人的行为构成开设赌场罪，且系从犯。 上诉人林树国、林方斌对原判认定的罪名、作用、地位没有提出异议。 上诉人李细山上诉提出其没有伙同李镇发开设赌场，也没有组织他人参与赌博、抽头渔利，只是应李镇发联系到赌场参与赌博。 经查，林树国、林方斌、李细山没有伙同李镇发开设赌场，也没有组织他人参与赌博、抽头渔利或向李镇发领取报酬等，只是分别受李镇发邀请到赌场内当庄家赌博，符合赌博罪的构成要件，三人的行为已分别构成赌博罪，且不属于共同犯罪。因此，原判认定上述三人犯开设赌场罪以及从犯不当，应予纠正。 四、其他争议焦点 关于上诉人陈圆花、上诉人李秋琼及其辩护人、上诉人林方斌、李细山提出要求改判缓刑的意见。经查，陈圆花具有如实供述、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，李秋琼具有自首、认罪认罚、积极缴交赌资、违法所得、罚金等法定、酌定情节，二人均属于为赌博违法犯罪提供帮助；林方斌具有自首、认罪认罚、积极缴交赌资、罚金等情节；李细山具有坦白、认罪认罚、积极缴纳赌资、罚金等情节。但综合考虑本案发生经过和犯罪的事实、情节，对上述上诉人宣告缓刑，可能对维护公序良俗以及当地惩治赌博行为产生影响，故原判依法不予适用缓刑并无不当。 关于上诉人林树国上诉提出其具有从犯、自首、认罪认罚、积极预缴罚金、违法所得等情节，且原公诉机关建议适用缓刑，请求二审法院对其从轻处罚的意见。经查，林树国具有自首、认罪认罚、积极预缴罚金、违法所得等情节属实，原审法院没有采用原公诉机关的量刑建议，判处期徒刑六个月，并处罚金一万元，已充分体现对其从轻处罚，现再要求从轻处罚没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人陈圆花、李秋琼在赌场放贷，为赌博违法犯罪人员提供资金的直接帮助；上诉人林树国、林方斌、李细山在李镇发开设的赌场当庄家聚众赌博，五上诉人的行为均已构成赌博罪。陈圆花、李秋琼分别为他人赌博提供资金帮助，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人李镇发以营利为目的，开设赌场，并抽头渔利；原审被告人李淑玲明知李镇发开设赌场而帮助现场管理、协助抽头渔利；原审被告人李两番明知李镇发开设赌场而提供赌博场所，三原审被告人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，李镇发起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李淑玲起次要作用，李两番起辅助作用，均系从犯，依法均可以从轻或减轻处罚。李镇发因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，李镇发、李秋琼、林树国、林方斌、李两番能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；陈圆花、李淑玲、李细山被抓获后，如实供述自己的罪行；上述八人均能认罪认罚，依法均可以从轻处罚。李秋琼、林树国、林方斌、李细山、李两番、李淑玲积极预缴罚金、违法所得或退缴赌资，有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。鉴于李两番出租场所时间较短，犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合社区矫正条件，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对李镇发、李淑玲、李两番定罪准确，但认定陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山犯开设赌场罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省东山县人民法院（2019）闽0626刑初146号第一、七、八、九、十、十一项判决，即对被告人李镇发、李淑玲、李两番的定罪量刑和没收作案工具、赌资、违法所得的判决； 二、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626刑初146号第二、三、四、五、六项判决，即对被告人陈圆花、李秋琼、林树国、林方斌、李细山的定罪量刑部分判决； 三、上诉人陈圆花犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押4个月零23日折抵刑期4个月零23日，即自2019年9月26日起至2020年1月2日止；罚金应于本判决生效后十日内缴纳完毕）; 四、上诉人李秋琼犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押8日折抵刑期8日，即自2019年9月26日起至2020年3月17日止；罚金已预缴）; 五、被告人林树国犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押4日折抵刑期4日，即自2019年9月26日起至2020年3月21日止；罚金已预缴）; 六、被告人林方斌犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押4日折抵刑期4日，即自2019年9月26日起至2020年3月21日止；罚金已预缴）; 七、被告人李细山犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一个月折抵刑期一个月，即自2019年9月26日起至2020年2月25日止；罚金已预缴）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十二月十九日 法官助理林志梅 书记员陶淑君 附本案适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现： （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。