山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11653号上诉人（原审原告）：刘秀芳，女，1973年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：邹瑞，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建华（刘秀芳之夫），住济南市。被上诉人（原审被告）：山东科信达置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李荣涛，董事长。委托诉讼代理人：孙可，男，该单位员工。上诉人刘秀芳因与被上诉人山东科信达置业有限公司（以下简称科信达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘秀芳上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，查清事实，依法改判；2.本案一审、二审全部诉讼费用均由科信达公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.我国并非判例法国家，一审不应允许科信达公司对涉案房屋的房租进行评估并计算违约责任，理应按照合同约定计算违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条适用的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，而本案合同已明确违约金计算方式，故不应适用该规定。一审仅仅为了与审理的涉及情况类似的案件保持一致性而允许科信达公司对房租进行评估并以此计算违约金是错误的。2.刘秀芳提交的租房合同等证据证明了刘秀芳的实际损失，实际损失远大于合同约定，但一审法院未对此予以审理。3.一审对涉案房屋交付的违约期限认定有误。涉案房屋交付的前提是该商品房经综合验收合格，涉案房屋直至2017年6月19日才通过综合验收备案，故实际符合交付房屋的时间应为2017年6月19日，违约期限应自约定交付房屋之日至通过综合验收备案之日。二、一审程序违法。一审仅有一名法官主持审理，但判决书中却载明为普通程序，并有两名陪审员参与庭审，与事实严重不符，程序违法。综上，请求支持刘秀芳的上诉请求。科信达公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘秀芳向一审法院起诉请求：1.请求法院判令科信达公司支付刘秀芳逾期交房违约金50177元（变更后）；2.本案诉讼费用由科信达公司承担。一审法院认定事实：2014年8月24日，刘秀芳与科信达公司签订《商品房买卖合同》一份，刘秀芳购买科信达公司开发的科信达xxx小区第x幢x单元xx号房，建筑面积为99.98平方米，总计价款为404000元。《商品房买卖合同》第六条第五款约定：买受人应于2014年8月24日前支付首付款人民币204000元，余款人民币20万元办理银行按揭。《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2016年4月30日前，依据《山东省城市房地产开发经营管理条例》的规定，将经竣工综合验收备案，同时满足本合同其他约定条件的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、因政府职能部门及地方公建设施等非出卖人的原因造成出卖人延期交房的各种法律、法规、规定或通知而导致延期交房的；3、买受人不能按合同规定时间付款或市政配套不能到位的，买卖双方互不承担责任。该合同第九条第一款第二项约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.03％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订后，刘秀芳依照合同约定向科信达公司缴纳了购房款并办理房屋按揭贷款。2017年2月21日，刘秀芳接收科信达公司交付的本案涉案房屋。本案涉诉房屋于2017年6月19日通过综合验收备案。应科信达公司申请，经一审法院委托，山东得惠价格评估有限公司于2019年4月18日作出DHJG（JN2019）第xx号价格评估结论书，评估结论为：涉诉房屋2016年7月至2017年6月份，济南市xx区xx街以南，xx省道以东，涉诉房屋（永康苑）同地段每平方米的房屋租金价格为年租金88.15元；月租金7.35元。另，2016年一审法院审结了若干本案涉诉房屋所在的科信达xxx小区业主起诉科信达公司要求给付逾期交房违约金的案件，与本案情况类似。一审法院认为：本案的争议焦点是双方约定的违约金是否应当调减及如何调减。一审法院经审查后认为，《商品房买卖合同》约定出卖人逾期交房的违约责任规定，出卖人逾期交房超过90日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。刘秀芳、科信达公司约定逾期交房每日违约金按购房款总额日万分之三计算,每日违约金为121.2元，每月违约金为3636元。根据价格评估结论书，涉诉房屋每月租金为734.85元。刘秀芳、科信达公司双方约定的违约金远远高于租金损失的30%。根据法律规定，违约金应依法予以调减，且2016年一审法院审结了若干与本案情况类似的案件，为保持裁判尺度的一致性，涉诉房屋每月租金为734.85元，违约金可调减至该租金的130%即每月955.31元（31.84元／天）。刘秀芳虽提交了刘秀芳与温某某于2016年2月10日签订的《房屋租赁合同》拟证实刘秀芳因科信达公司延迟交房而租赁房屋，租赁期限2016年2月10日至2017年2月9日，租金2100元，一审法院认为，刘秀芳租赁合同中租赁的房屋位于xx城区xx路xx小区，并不在本案争议房屋的所在的相同或相近地段，其租赁费支出不具有可参考性。综上所述，一审法院认为，刘秀芳、科信达公司签订商品房买卖合同、买卖协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务。科信达公司未按合同约定的时间交付房屋，应当给付刘秀芳相应的违约金，但违约金的标准过高，一审法院予以调整。本案涉诉房屋于2017年6月19日通过综合验收备案，而刘秀芳于2017年2月21日实际接收涉案房屋，违约金应自2016年5月1日起计算至2017年2月20日止，违约期限276天。本案评估机构评估起始日为2016年7月-2017年6月，对于2016年5月份和6月份的违约金因时间较短可参照该标准计算，据此，刘秀芳的逾期交房违约金为8787.84元（276天×31.84元／天）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东科信达置业有限公司于判决生效之日起10日内给付原告刘秀芳逾期交房违约金8787.84元；二、驳回原告刘秀芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，由原告刘秀芳负担848元，由被告山东科信达置业有限公司负担212元。二审中，本院审理认定，刘秀芳与科信达公司签订的商品房买卖合同约定的交房条件为：出卖人应当在2016年4月30日前，依据《山东省城市房地产开发经营管理条例》的规定，将经竣工综合验收备案，同时满足本合同其他约定条件的商品房交付买受人使用。科信达公司达到竣工综合验收备案条件的时间为2017年6月19日。本案科信达公司交付本案业主房屋的时间为2017年2月21日。双方当事人当庭认可，至科信达公司达到竣工综合验收备案条件之日，逾期交房时间为414天。另外，本案业主在二审期间放弃了要求确认原审程序违法的上诉请求。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案业主在二审期间放弃了要求确认原审程序违法的上诉请求，属于自主处分诉讼权利的行为，本院予以准许。本案业主与科信达公司签订的《商品房买卖合同》中不违反法律规定的内容合法有效。双方当事人约定如逾期办证，则出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。科信达公司认为该违约金约定过高，要求调低。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额”。本案中，如按照本案业主和科信达公司约定逾期交房每日违约金按购房款总额日万分之三计算,每日违约金为121.2元，每月违约金为3636元。而根据价格评估结论书，涉诉房屋每月租金为748.85元。故本案业主与科信达公司双方约定的违约金远远高于租金损失的30%。故原审法院依照法律规定，将违约金数额予以调减并无不当，本院予以支持。本案业主主张不应调减逾期交房违约金的诉讼请求，本院不予支持。本案双方当事人约定，出卖人应当在2016年4月30日前，依据《山东省城市房地产开发经营管理条例》的规定，将经竣工综合验收备案，同时满足本合同其他约定条件的商品房交付买受人使用。故科信达公司应在2017年6月19日取得综合验收备案之日将符合双方约定的房屋交付给本案业主。本案中，本案业主收房时，该房屋尚未取得综合验收备案，故原审法院以本案业主收房时间为逾期交房违约金的截止时间不当，应予纠正。双方当事人均认可至科信达公司取得综合验收备案之日，逾期时间共414天。故应以此为准计算逾期办证违约金为13181.76元。综上所述，刘秀芳的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1187号民事判决第二项；二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1187号民事判决第一项；三、被上诉人山东科信达置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人刘秀芳逾期交房违约金13181.76元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1060元，由上诉人刘秀芳负担782元，被上诉人山东科信达置业有限公司负担278元；二审案件受理费1060元，由上诉人刘秀芳负担782元，被上诉人山东科信达置业有限公司负担278元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十八日书记员  刘 红