河北省临漳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀0423刑初232号公诉机关河北省临漳县人民检察院。被告人冯某某，男，汉族，1987年11月12日出生，临漳县人，小学文化，农民。因赌博于2016年1月21日被行政拘留5日，罚款500元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月28日被刑事拘留，4月26日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人王建设，河北魏利律师事务所律师。被告人张某某，男，汉族，1991年6月8日出生，黑龙江省鸡东县人，住哈尔滨市道区，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月6日被哈尔滨市公安局道里分局抓获并羁押，同月8日被临漳县公安局刑事拘留，26日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人张桂芳，河北浩博（魏县）律师事务所律师。被告人刘某，男，汉族，1992年2月14日出生，黑龙江省七台河市人，住哈尔滨市呼兰区，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月3日被哈尔滨市公安局呼兰分局抓获并羁押，同月8日被临漳县公安局刑事拘留，26日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。被告人隋某某，男，汉族，1990年11月21日出生，黑龙江省哈尔滨市人，住哈尔滨市道里区，案发前系哈尔滨市韵达快递公司快递员，高中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月18日被临漳县公安局抓获并临时羁押，同月20日被临漳县公安局刑事拘留，7月4日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人李盼，河北十力律师事务所律师。河北省临漳县人民检察院以冀临检诉刑诉（2019）221号起诉书指控被告人冯某某、张某某、刘某、隋某某犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭，在审理过程中，临漳县人民检察院于2019年11月18、11月25日以冀临检诉刑变诉（2019）7号、冀某诉刑变诉（2019)8号变更起诉决定书，变更了部分犯罪事实，本院于2019年12月17日公开开庭审理了本案。临漳县人民检察院指派检察员马文军出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人王建设、被告人张某某及其辩护人张桂芳、被告人刘某、被告人隋某某及其辩护人李盼到庭参加了诉讼。现已审理终结。河北省临漳县人民检察院指控，2018年11月至2019年3月份，被告人冯某某在其烟草专卖零售许可证处于停业的状态下、被告人张某某、刘某在未取得烟草专卖许可资格的情况下，通过互联网联系他人收购国外品牌电子香烟（新型加热不燃烧烟草制品），然后再通过互联网销售给他人。冯某某非法经营烟草专卖品价值242377元，张某某非法拘禁烟草专卖品价值127110元，刘某非法经营烟草专卖品价值119012元。被告人隋某某明知张某某非法经营烟草专卖品，帮助张某某向冯某某处邮寄电子香烟价值56690元。公诉机关提供了相应的证据，认为被告人冯某某、张某某、刘某、隋某某的行为已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。被告人冯某某、张某某、刘某、隋某某均供认指控的犯罪事实。被告人冯某某的辩护人主要提出冯某某购买的电子香烟被查扣了20万的电子烟未销售出去，仅销售了几万元，犯罪情节较轻，且冯某某认罪认罚，主动缴纳罚金，可在一年以下判处刑罚，并适用缓刑。被告人张某某辩护人主要提出张某某认罪认罚，主动缴纳罚金，可从轻处罚。被告人隋某某的辩护人主要提出隋某某系从犯，认罪认罚，主动缴纳罚金，可从轻处罚。经审理查明，2018年11月至2019年3月，被告人冯某某在其烟草专卖零售许可证停业状态下，通过微信聊天与被告人刘某、张某某和马某（另案处理）确定交易Marboro、Heets、Fiit等品牌电子香烟（新型加热不燃烧烟草制品）的品种、数量、价格，通过微信、支付宝支付烟款，累计购进价值242377元的电子香烟。其中未销售的电子香烟703.2条被临漳县烟草专卖局查扣。被告人刘某在未取得烟草专卖许可资格的情况下，除销售给冯某某价值105687元的电子香烟外，呼兰区烟草专卖局于2019年4月3日，在呼兰区被告人刘某住处，查获Heets牌卷烟65条，价值13325元。被告人张某某于2019年3月份，在未取得烟草专卖许可资格的情况下，通过互联网联系他人，非法收购电子香烟价值127110元。其中销售给冯某某电子香烟价值56690元；2019年4月6日，临漳县公安局在哈尔滨市张某某住处，查扣非法经营的俄版Heets牌电子香烟50.5条。被告人隋某某作为韵达速递公司快递员，明知张某某非法经营烟草专卖品，帮助张某某向被告人冯某某邮寄电子香烟价值56690元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、《中华人民共和国烟草专卖法》第一章第二条，卷烟属于“烟草专卖品”；第一章第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第二条规定，凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》指出，加热不燃烧烟草制品应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。2、临漳县烟草专卖局证实，本案中所查获的加热不燃烧新型烟草制品，均未标注“由中国烟草总公司专卖”字样，因此加热不燃烧新型烟草制品在我国市场上尚不允许销售。3、临漳县公安局扣押决定书、扣押清单及照片证实，2019年3月27日，扣押冯某某Marlboro烟草（4930941002121）149.3条、Heets烟草（7622100840435）330条、Fiit烟草（8801116009589）133.5条、宽窄烟草5.1条、Heets烟草（7622100926849）85.3条，共703.2条。2019年4月6日，扣押张某某俄版Heets烟草制品50.5条。4、临漳县烟草专卖局案件移送函证实，冯某某涉嫌销售无标志外国卷烟（加热不燃烧烟草制品），现场查获加热不燃烧烟草制品703.2条，涉案金额20万余元。5、哈尔滨市呼兰区烟草专卖局检查（勘验）笔录证实，2019年4月3日，接到呼兰区利民学院路派出所消息，称有人涉嫌销售非法生产的卷烟。专卖局人员赶到后，在呼兰区（刘某住处），查获Heets牌卷烟65条。6、冯某某与刘某、张某某、马某的转账记录证实，冯某某向刘某转账97272元，向刘某媳妇刘某转账8415元，向张某某转账56690元，向马某转账429501元，张某某向其上家“snow”转账131150元。7、张某某辨认笔录证实，隋某某就是帮其接送快递烟的韵达快递员。8、哈尔滨市公安局松北区（原呼兰区）学院路派出所证实，2019年4月3日，在哈尔滨市松北区，进行入户核查期间，发现一男子见到民警后精神紧张、答非所问，民警将该人带回到学院路派出所询问，经了解该人叫刘某，身份证号码，该人主动交代了在网上非法倒卖烟草的违法事实。9、临漳县烟草专卖局证明，在被告人刘某住处扣押加热不燃烧烟草制品Heets65条，每一条205元，合计13325元。10、微信转账记录和截屏照片证实，被告人张某某微信×××转入被告人隋某某微信×××快递费，共1489.82元。并有隋某某发给张某某快递单号的截屏照片。11、刘某证实帮助刘某通过快递发东西和微信收款的事实。12、马某证实，他从2018年8月份开始在网上买卖电子烟弹，他和冯某某之间都是微信、支付宝转账，没有现金交易。和冯某某之间的转账中，只有不到8万元的烟弹款，其余的大概35万元，是冯某某通过他购买的电子烟机款（IQOS）和其他电子产品款。13、被告人冯某某、张某某、刘某、隋某某均供认指控的犯罪事实。并有户籍证明、到案证明、临时羁押证明等证据在案为证。本院认为，被告人冯某某、刘某、张某某、隋某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额较大，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯某某非法经营数额242377元，被告人刘某非法经营数额119012元，被告人张某某非法经营数额127110元，被告人隋某某明知张某某非法经营烟草专卖品，帮助其邮寄烟草专卖品价值56690元。被告人冯某某的辩护人提出冯某某购买的电子香烟被查扣了20万的电子烟未销售出去，仅销售了几万元，犯罪情节较轻，且冯某某认罪认罚，主动缴纳罚金，可在一年以下判处刑罚，并适用缓刑的理由，经查，非法经营罪是指未经批准，未获得经营许可证收购、运输、销售等行为，本案中冯某某收购新型加热不燃烧烟草制品价值242377元的行为已经完成，属于非法经营罪犯罪既遂，虽有20余万元的烟草制品未销售，仅销售了几万元，但其行为已扰乱市场秩序，情节严重，不属于犯罪情节较轻；冯某某认罪认罚，主动缴纳罚金，可从轻处罚，但其犯罪数额为242377元，不宜判处一年以下刑罚，亦不宜适用缓刑，故该辩护理由不能成立。被告人张某某辩护人提出张某某认罪认罚，主动缴纳罚金，可从轻处罚的理由，经查属实，予以采纳。被告人隋某某的辩护人提出隋某某系从犯，认罪认罚，主动缴纳罚金，可从轻处罚的理由，经查，被告人隋某某明知张某某非法经营烟草专卖品，帮助其邮寄烟草专卖品，属从犯，可从轻处罚，故该辩护理由予以采纳。被告人刘某因行迹可疑被抓获，经询问，主动交代了在网上非倒卖烟草的事实，属自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元。被告人隋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。（刑期均从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即冯某某刑期自2019年3月28日起至2022年3月27日止。张某某刑期自2019年4月6日起至2020年2月5日止。刘某刑期自2019年4月3日起至2020年1月2日止。隋某某刑期自2019年6月18日起至2020年1月17日止。罚金均已缴纳）。二、扣押的加热不燃烧型新型烟草制品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李海霞人民陪审员  贾东芳人民陪审员  王 鹏二〇一九年十二月十八日书 记 员  贾盈盈