安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终3308号 上诉人（原审原告）：刘冬寒，男，1973年12月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：施金标，安徽辉泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢胜，男，1976年8月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：吴小刚，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号，统一社会信用代码91340100149038728C（8-8） 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：合肥建工第一建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区沿河路111号B区5号楼，统一社会信用代码91340100149124255P（3-6）。 法定代表人：王军，该公司总经理。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张宁庆，该公司律师。 原审被告：周家喜，男，1975年12月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 上诉人刘冬寒、谢胜因与被上诉人合肥建工集团有限公司(以下简称合肥建工)、合肥建工第一建筑工程有限责任公司（以下简称合肥一建）及原审被告周家喜建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘冬寒上诉请求：撤销（2019）皖1126民初2764号民事判决第二项，改判合肥建工、合肥一建在未付谢胜工程款范围内承担偿付责任。事实与理由：1.发包人凤阳县信源房地产开发有限公司（以下简称信源房地产公司）工程款已付清，不承担未付工程款的责任；2.合肥建工欠付违法分包人谢胜的工程款，其要求合肥建工在未付工程款范围内承担偿付责任符合立法精神；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，合肥建工应当在未付工程款范围内承担偿付责任。 合肥建工、合肥一建辩称，1.其公司与刘冬寒没有签订合同，不是合同的相对方，根据合同相对性原则，刘冬寒不应向其公司主张权利；2.司法解释突破合同相对性原则规定实际施工人可以向发包人主张权利，该条明确规定转包人、违法分包人不是合同的发包人，不应在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。综上，刘冬寒上诉请求要求其公司在欠付工程款的范围内承担责任没有法律依据，请求二审法院查明事实，驳回刘冬寒的上诉请求。 谢胜辩称，1.本案争议工程款项目的发包人为信源房地产公司，承包人是合肥建工，其不是承包人，只是承包人合肥建工负责该项目的项目经理；2.承包人合肥建工在整个施工、诉讼过程中均未提供向其支付工程款的任何凭证；3.作为实际施工人刘冬寒应当依法向承包人合肥建工主张支付工程款；4.其不是本案的适格被告。综上，请求驳回刘冬寒对其全部诉讼请求。 周家喜辩称，经过前几次的庭审及民事判决，对其在本案中事实已经认定清楚，请求驳回刘冬寒的全部诉讼请求。 谢胜上诉请求：1.撤销（2019）皖1126民初2764号民事判决；2.驳回刘冬寒对其全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由刘冬寒承担。事实与理由：1.其是合肥建工的职工，在案涉项目中担任项目经理，其在项目中对外行为均是代表合肥建工的职务行为，应当由合肥建工对其行为承担责任，原审判决认定其作为分包人承担支付工程款的责任与事实不符，违反了建筑法及相关法律的规定；2.2017年9月3日对账单系刘冬寒制作，其签字内容未表明认同工程款总额，也未认同欠款总额，只是对已付款金额的确认，原审将该对账单作为决算依据属事实认定错误。 刘冬寒辩称，1.谢胜陈述内容与原审庭审中陈述相矛盾，谢胜即是项目经理，也是项目的分包人，该双重身份已经查明；2.谢胜作为分包人在对账单签字是合法有效的，529万余元工程款由谢胜支付了部分，谢胜按排公司转账了一部分，由其代扣代缴扣除了一部分，证明谢胜向其工程款的事实存在，其从谢胜处分得103万元的房票，产生了新纠纷，至今未落实；3.谢胜是本案违法分包人，应当向其承担偿付责任。 合肥建工、合肥一建辩称，1.其公司于一审庭审期间已经向法庭陈述了本案的法律关系，合肥建工是涉案工程的总包单位，后将涉案工程交给合肥一建具体负责施工，合肥一建将案涉工程分包给谢胜，谢胜将部分工程分包给周家喜，周家喜又将涉案工程交给刘冬寒施工，虽然这些转包、分包不符合法律规定，但法律关系客观存在，谢胜要求合肥建工和合肥一建承担本案的责任没有法律依据；2.谢胜在刘冬寒对账单上的签字不是双方的结算，不能作为本案定案依据。综上，请求二审法院查明事实，依法公正处理本案。 周家喜辩称，请求依法驳回谢胜的上诉请求。 刘冬寒向一审法院起诉请求：1.判令谢胜支付工程款2257167元及从起诉之日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2.判令合肥建工、合肥一建在欠付工程款范围内承担偿付责任；3.本案诉讼费用由谢胜、合肥建工、合肥一建承担。 一审法院查明：2012年5月，信源房地产公司与合肥建工签订《建设工程施工合同》一份，约定信源房地产公司将其开发的凤阳县汇峰国际城23号地块工程交由合肥建工施工。总建筑面积约107943平方米，合同暂定总价款9000万元。2012年6月14日，合肥一建作为甲方与乙方谢胜、汪大勇签订工程承包责任书，约定工程名称凤阳汇峰国际城；工程项目承包责任人谢胜、汪大勇；乙方作为承包方，确保上缴甲方工程管理费和税金（代扣代缴），乙方自负盈亏，乙方对本工程的质量、安全、进度、成本、资金使用、回访维修等工作全面负责，确保工程按甲方和业主的合同履行（包工包料，包上缴，包工程成本）；实行“确保上交，盈利全留，自主分配，亏损全赔”的经济责任制；乙方按工程决算造价的4%上交管理费作为甲方的工程管理费。2012年8月7日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，施工单位合肥建工，项目经理谢胜。实际施工中，谢胜个人具体承包了14、19、23、25、26、29、30、1-4、5、6、7、8号楼等。其后，谢胜将26、30号楼又分包给刘冬寒施工，25、29号楼分包给周家喜施工。现25、26、29、30号楼已竣工验收合格。2015年10月27日，信源房地产公司、合肥建工在25、26、29、30号楼基建工程决（结）算审计验证定案表中盖章，其中26号楼审定工程造价4537538元，30号楼审定工程造价3149323元。谢胜于2017年9月3日在凤阳县其中刘冬寒26、30号楼对账单中签名，对账单主要内容为工程最终审核造价768.6861万元，已付工程款529.8324万元，尚欠工程款238.8537万元，其中公司管理费应缴纳13.137万元，实际应付款225.7167万元。谢胜在该对账单中手写备注“截至2017年8月31日已付529.8324万元，大写伍佰贰拾玖万捌仟叁佰贰拾肆元整，此款项转与周家喜，具体细分如果冲突以周家喜、刘冬寒、谢胜叁人共同计算的为准。” 一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，刘冬寒以自然人身份承揽工程组织实际施工，违反法律禁止性规定，其所主张的与谢胜之间的分包合同关系应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，刘冬寒可以主张相应工程款。 谢胜辩称其将24、25、26、29、30号楼分包给了周家喜施工，与刘冬寒没有直接的经济利益。周家喜认可谢胜将24、25、26、29、30号楼分包给其，但辩称谢胜一开始不认识刘冬寒，通过其认识的刘冬寒，后来刘冬寒承包了26、30号楼，其与刘冬寒之间不存在分包、转包关系，刘冬寒应当与谢胜结算。由于刘冬寒、谢胜、周家喜各自间未签订书面协议，明确各自权利义务，故应各自承担相应不利后果。现谢胜在刘冬寒26、30号楼对账单中进行签字，该对账单并未标明为周家喜25、26、29、30号楼对账单。结合周家喜的陈述，应认定刘冬寒、谢胜之间形成了工程另行发包以及工程款直接结算关系，谢胜应支付刘冬寒工程款2257167元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对刘冬寒主张从起诉之日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的请求予以支持。 刘冬寒请求合肥建工、合肥一建在欠付工程款范围内承担偿付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合肥一建提交的其公司与谢胜、汪大勇的工程承包责任书，以及谢胜的陈述，可以认定合肥一建与谢胜之间系工程分包关系。案涉工程的发包人系信源房地产公司，合肥建工与合肥一建不是发包人，对刘冬寒的该诉讼请求不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、谢胜于本判决生效后十日内给付刘冬寒工程款2257167元及利息(从2018年5月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清日止)；二、驳回刘冬寒对被告合肥建工集团有限公司、合肥建工第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回刘冬寒的其他诉讼请求。案件受理费24857元，由谢胜负担。 二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审认定谢胜为分包人并将对账单作为决算依据，判决谢胜承担支付工程款的责任是否正确；2.合肥建工、合肥一建应否在欠付工程款的范围内承担给付责任。 谢胜称其是合肥建工的职工，在案涉项目中担任项目经理，其在项目中对外行为均是代表合肥建工的职务行为，应当由合肥建工对其行为承担责任，合肥建工对此不予认可。经查，案涉工程的施工许可证中虽载明谢胜系该工程的项目经理，但合肥一建与谢胜之间签订的有《工程承包责任书》，根据该责任书的约定，该项目实行的是“确保上交，盈利全留，自主分配，亏损全赔”经济责任制，谢胜在本工程施工过程中所发生的一切债权债务均由谢胜自行全额承担；本案无证据证明合肥一建就案涉工程派出了相关人员进行监督和管理，且谢胜对外均是以合肥一建名义组织的施工；在工程的具体施工过程中，谢胜并非仅是代表合肥一建，行使项目经理对项目进行管理的职责，而是以自己的名义将其承包的工程再次进行分包并进行了结算。据此，原审认定合肥一建与谢胜之间构成分包关系正确，本院予以确认。谢胜在承接了相应工程后又将其中的26#、30#楼分包给了刘冬寒承建。刘冬寒所举证据能够证实其对26#、30#楼实际组织了施工，并已经竣工验收合格，有权主张相应的工程价款。2017年9月3日，谢胜在刘冬寒26#、30#楼对账单中签字确认，该对账单中明确载明了工程最终审核造价、已付工程款、尚欠工程款等内容，谢胜在签字时虽进行了注明，但该注明的内容仅是针对已付款数额，并不影响对工程最终审核造价、尚欠工程款等内容的确认，而谢胜于诉讼中也未能举证证明对账单中所载的已付款数额，与其和周家喜的结算存在冲突，因此，该对账单应当认定系双方对26#、30#楼工程价款进行的结算，原审以对账单作为决算依据，并判决谢胜承担支付工程款的责任正确，本院予以确认。 合肥建工从信源房地产公司承接了凤阳县汇峰国际城凤阳世府小区一期工程后，由合肥一建将其中的部分工程分包给谢胜，谢胜又将其中的26#、30#楼工程分包给刘冬寒施工。就案涉的26#、30#楼工程，合肥建工、合肥一建相对于实际施工人刘冬寒而言，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的发包人，故刘冬寒突破合同的相对性，要求合肥建工、合肥一建在欠付工程款范围内承担给付责任无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人刘冬寒、谢胜的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49714元，由上诉人刘冬寒负担24857元，上诉人谢胜负担24857元。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇一九年十二月十一日 书记员  吴敬 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。