湖北省老河口市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0682刑初213号公诉机关湖北省老河口市人民检察院。被告人余洋，男，1983年12月5日出生于湖北省枣阳市，汉族，中专文化，系湖北省枣阳市宏兴汽车运输有限公司员工，户籍所在地及住址枣阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月29日到案，次日被老河口市公安局以为赌博提供条件行政拘留十五日，并处罚金一千九百元，次月12日被老河口市公安局刑事拘留，2019年1月18日被执行逮捕。现羁押于老河口市看守所。辩护人熊向东，湖北法正大律师事务所律师。被告人廖金凯，男，1992年7月10日出生于湖北省宜城市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地宜城市，现住宜城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月29日到案，次日被老河口市公安局以为赌博提供条件行政拘留十五日，并处罚金一千九百元，次月12日被老河口市公安局刑事拘留，2019年1月18日被执行逮捕。现羁押于老河口市看守所。辩护人何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告人吴文芝，女，1974年5月12日出生于湖北省保康县，汉族，初中文化，中共党员，系湖北省保康县，户籍所在地及住址保康县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月25日到案，同日被老河口市公安局以为赌博提供条件行政拘留十五日，并处罚金一千九百元，2019年1月8日被老河口市公安局刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人吴杰，湖北五峡律师事务所律师。老河口市人民检察院以鄂河检刑诉〔2019〕153号起诉书指控被告人余洋、廖金凯、吴文芝犯开设赌场罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院遵照襄阳市中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。老河口市人民检察院指派检察员沙涛出庭支持公诉，被告人余洋及其辩护人熊向东、被告人廖金凯及其辩护人何显刚、被告人吴文芝及其辩护人吴杰到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月，被告人余洋注册成立武汉鲲鹏玖天网络科技有限公司（以下简称鲲鹏公司），并在枣阳市丽都国际公寓租房作为公司办公地点。2018年3、4月份，余洋与被告人廖金凯、陈世俊（另案处理）约定，合伙从事手机APP推广业务。后余洋联系北京河娱网络科技有限公司（以下简称河娱公司），商定河娱公司按照余洋的要求开发具有卡五星打麻将、斗地主、跑得快游戏功能的“天天卡五星”手机APP,通过出售虚拟房卡获利，河娱公司与鲲鹏公司按比例分成。鲲鹏公司运营期间，余洋负责全面工作，廖金凯负责技术工作及与河娱公司沟通、业务推广，陈世俊主要负责推广工作。“天天卡五星”APP上线运营后，鲲鹏公司招聘人员分成武汉组、枣阳组推广APP。为吸引客户，2018年10月3日前采取免费送房卡的形式推广，此后，根据购买虚拟房卡的数量确定总代理及初代理，并以0.4元至0.6元的价格向代理出售房卡。被告人余洋、廖金凯及推广人员在明知代理利用“天天卡五星”APP从事赌博活动的情况下，仍然向代理销售房卡谋取利益。2018年6、7月份，被告人余洋通过微信加被告人吴文芝为好友，二人商定由吴文芝建立闲聊群，并作为群主组织赌客在群内下载“天天卡五星”APP，通过APP打卡五星麻将赌博，余洋也加入该群教群成员如何下载并使用APP。余洋通过免费赠送或者售卖的方式向吴文芝提供虚拟房卡，吴文芝以4元每张的价格在群内出售房卡收取房费，赌博形式为出赌资2元“买马”或“不买马”卡五星麻将，一张虚拟房卡可在“天天卡五星”APP中打8局。2018年8月19日至12月25日，吴文芝通过上述方式共抽头渔利11.316万元。2018年10月，被告人廖金凯安排鲲鹏公司工作人员彭某、李某（二人另案处理）推广“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”、“澳门帝豪”等手机APP，获利归公司所有。上述APP提供炸金花、“斗牛”、“龙虎”等赌博功能，并可以通过发展下级代理提成，赌客通过购买游戏分进行网上投注。彭某通过廖金凯提供的“雷霆娱乐城”代理账号，共发展下级8层82个代理，获利3.0854万元；通过在“哈趣游戏中心”建立的账号发展参赌人员109人。李某在“雷霆娱乐城”建立代理账号并发展下线，获利1.3万元；通过“澳门帝豪”账号发展下线获利0.2571万元。彭某、李某将上述获利交给廖金凯。2018年11月29日，余洋在枣阳市火车站被襄阳铁路公安处枣阳车站派出所民警传唤到案；当日，廖金凯在枣阳市前进路丽都国际小区1-2-1003室被老河口市公安局网安大队民警传唤到案；12月25日，民警电话通知吴文芝到黄堡派出所接受调查。上述事实，公诉机关提供下列证据证明：1.物证手机4部；2.受案登记表、指定管辖决定书、到案经过、户籍证明、银行流水、微信截图、手机截图等书证；3.证人张某、雷某、彭某、李某等人的证言；4.被告人余洋、廖金凯、吴文芝的供述和辩解。公诉机关认为，被告人余洋、吴文芝利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，被告人余洋、廖金凯合伙从事手机APP推广业务，获利予以分配，期间，廖金凯指使公司业务人员为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请本院依法判处。被告人余洋辩称其只是传授吴文芝软件使用方法，吴文芝赚取的利润其未分成，其行为仅属为赌博提供条件。被告人余洋的辩护人辩称余洋与吴文芝并非共同犯罪，即便成立共犯，余洋仅是帮助犯；廖金凯通过“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”等软件获利与余洋无关；“天天卡五星”不属赌博软件。被告人廖金凯辩称余洋口头承诺给其股份，但并未兑现；其未指使彭某、李某推广“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”、“澳门帝豪”等软件，二者的获利情况其不知情，亦未收取，其行为不构成开设赌场罪。被告人廖金凯的辩护人辩称涉案的游戏平台不能认定为赌博网站；廖金凯未建立网站，也未接受参赌人员投注，指控廖金凯明知“天天卡五星”从事赌博活动，仍推广代理无事实依据。被告人吴文芝对指控的基本事实不持异议，自愿认罪认罚，辩称抽头渔利数额不足11万元。被告人吴文芝的辩护人当庭出示行政处罚决定书、解决涉传案件举报奖励报告等证据，辩称吴文芝检举揭发传销活动，属立功，且吴文芝接电话通知主动到案，到案后如实供述，是自首，应减轻、从轻处理。经审理查明：2017年11月，被告人余洋注册成立武汉鲲鹏玖天网络科技有限公司（以下简称鲲鹏公司），并租下枣阳市丽都国际公寓1-2-1003、1-1-1301室作为办公地点。2018年3、4月份，余洋与被告人廖金凯、陈世俊（另案处理）商定，通过开发手机游戏，推广、销售虚拟房卡方式获利，三人作为公司股东，被告人余洋负责公司全面工作，被告人廖金凯负责技术支持与对接、业务推广及销售，陈世俊负责推广及销售。后余洋联系北京河娱网络科技有限公司（以下简称河娱公司）开发手机软件，河娱公司按照余洋要求开发出具有麻将卡五星、纸牌斗地主等博弈功能的“天天卡五星”手机APP。同时鲲鹏公司按照市场、财务、客服、销售等职能招聘人员，以团队管理模式全面推广“天天卡五星”APP,并不断升级、更新APP,以满足更丰富的游戏体验。为打开市场，“天天卡五星”上线初期余洋即安排推广人员采取免费送房卡的形式吸引赌客建立网络聊天群，并通过链接“天天卡五星”APP方式进行赌博。而后，鲲鹏公司根据购买虚拟房卡的数量确定总代理及初代理，并以0.4元至0.6元的价格向代理出售房卡，代理购买房卡后建立聊天群，利用“天天卡五星”APP房卡开设网络房间组织群内人员进行赌博，从中抽取渔利。2018年6、7月份，被告人余洋通过微信加被告人吴文芝为好友，二人商定由吴文芝建立闲聊群，并作为群主组织赌客在群内下载“天天卡五星”APP，通过APP打卡五星麻将赌博，余洋也加入该群教群成员如何下载并使用APP。余洋通过免费赠送或者售卖的方式向吴文芝提供虚拟房卡，吴文芝以4元每张的价格在群内出售房卡收取房费，赌博形式为出赌资2元“买马”或“不买马”卡五星麻将，一张虚拟房卡可在“天天卡五星”APP中打8局。2018年8月19日至12月25日，吴文芝通过上述方式共抽头渔利11.316万元。2018年10月，被告人廖金凯安排鲲鹏公司推广人员彭某、李某（二人另案处理）参与代理“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”、“澳门帝豪”等手机APP，上述APP提供炸金花、“斗牛”、“龙虎”等赌博功能，并可以通过发展下级代理提成，赌客通过购买游戏分进行网上投注，赚取的游戏分按比例兑换人民币。彭某通过廖金凯提供的“雷霆娱乐城”代理账号，共发展下级82个代理，获利3.0854万元；通过在“哈趣游戏中心”建立的账号发展参赌人员109人。李某在“雷霆娱乐城”建立代理账号并发展下线，获利1.3万元；通过“澳门帝豪”账号发展下线获利0.2571万元。2018年11月29日余洋于枣阳市火车站到案，同日廖金凯于枣阳市前进路丽都国际小区1-2-1003室到案；12月25日民警电话通知吴文芝到黄堡派出所接受调查。上述事实，有经庭审举证、质证并经本院予以确认的下列证据证明：（一）物证1.OPPOR15梦镜版手机(IMEI1：865141043286430)。证明吴文芝使用的OPPOR15型手机闲聊软件（ID：xl×××oc）聊天记录、收取支付宝红包记录、转发赌资记录；吴文芝微信(ID：wu×××42)聊天记录、收取红包记录；吴文芝支付宝账单红包打款记录。2.iPhoneA1863手机（IMEI：354897090830754）。证明余洋使用的iPhone手机微信（ID：y×××7）聊天记录、闲聊软件（ID：A×××12）聊天记录、钉钉软件（ID：a×××9）聊天记录。3.iPhoneA1865手机（IMEI：356725088674223）。证明廖金凯使用的iPhone手机微信（ID：ai×××ai）聊天记录、闲聊软件（ID：Q×××7）聊天记录。4.iPhoneA1865手机（IMEI：356718087622871）。证明廖金凯使用的iPhone手机微信（ID：m×××7）聊天记录。（二）书证1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书。证明“天天卡五星”网络赌博立案、侦查情况。2.扣押物品清单。证明公安机关扣押余洋苹果手机、廖金凯苹果手机两部、吴文芝OPPO手机、鲲鹏公司电脑主机若干、王某VIVO手机、中行（62×××26）银行卡内114745.99元。3.户籍信息。证明三被告人身份信息情况。4.抓获经过。证明三被告人到案情况。5.银行卡历史交易清单。证明2018年10月6日至2018年12月18日期间王某62×××26银行卡资金往来明细。6.手机电子数据截图。（1）余洋手机微信截图，证明廖金凯转账7000元（费用额一半）用于升级新版天天卡五星。（2）彭某手机截图，证明代理“雷霆娱乐城”发展82个账户分成30853.7元，代理“哈趣游戏中心”发展109人。（3）李某手机截图，证明代理“雷霆娱乐城”分成12999.7元及代理“澳门帝豪”获取佣金2571.11元。（4）吴文芝微信、闲聊、支付宝截图，证明吴文芝买售房卡情况、收取微信、支付宝红包情况、赌局结算情况等。（5）恢复的吴文芝与余洋微信聊天记录。证明余洋与吴文芝商议推广、代理天天卡五星APP，吴文芝索要、购买房卡情况。7.房费统计表。证明吴文芝2018年8月19日至12月25日按4元每张收取房费统计情况。8.电子数据提取笔录。证明公安机关提取余洋iPhone（IMEI：354897090830754）手机电子数据；公安机关提取廖金凯（IMEI：356718087622871）手机电子数据。（三）证人证言1.证人张某的证言。证明2018年6月其在余洋的邀约下到鲲鹏公司上班，办公地点在枣阳市丽都国际1-1-1301、1-2-1003室，公司老板是余洋、廖金凯、陈世俊，余洋负责全面工作，2018年8月“天天卡五星”APP正式上线运营，9月初余洋招聘了大量推广人员拉客户发展代理，10月余洋不再给推广人员发工资，让推广人员发展代理赚取房卡差价的方式赚钱。代理主要是利用天天卡五星APP打麻将组织赌博活动，以收取房费的方式赚钱。2.证人雷某的证言。证明2018年6月，廖金凯介绍其到鲲鹏公司上班，公司总老板是余洋，另外还有两个老板分别是廖金凯、陈世俊，其是第五推广组组长。2018年9月初，天天卡五星手机APP正式上线运行，为拓展业务、吸引客户，公司免费赠送房卡，后余洋给每个推广组定了任务。大部分员工都知道发展的代理利用“天天卡五星”软件组织赌博，因为使用这类房卡必须要向公司购买房卡才能建房间赌博。3.证人孟某的证言。证明2018年6月，余洋邀请其到枣阳市丽都国际的鲲鹏公司工作，公司在丽都国际1-2-1003、1-1-1301两个办公室，两个办公室的人都在1003室吃饭。当时余洋、廖金凯、陈世俊三人合伙给“天天卡五星”手机APP做推广。推广的房卡是虚拟的，但游戏人员只有拿到房卡后才能开房打麻将进行赌博。代理们购买房卡后建立微信群组织微信好友进行打麻将赌博，以出售房卡赚取差价的方式盈利，从而达到赚钱的目的。4.证人彭某的证言。证明2018年9月其应聘到丽都国际小区鲲鹏公司上班，公司老板是余洋、廖金凯、陈世俊3人。刚开始余洋安排其在1-2-1003室推广“天天卡五星”APP，发展代理，后因其没有业绩，廖金凯让其到1-1-1301室工作，并让其安装了“雷霆娱乐城”APP，里面的游戏可以直接上、下分赌博，廖金凯告诉了其公司“雷霆娱乐城”游戏账户，安装好后其就进行了该赌博游戏的推广。一共发展了82人，公司实际获利30853.7元。雷霆娱乐城、澳门帝豪、哈趣游戏中心、财神游戏四个赌博平台是公司让推广的，负责推广的是其、李某、江某。其在哈趣实际发展109人。5.证人李某的证言。证明鲲鹏公司在枣阳主要是余洋、廖金凯负责，除出纳、会计外，其他的人全部都做推广，其在鲲鹏工作主要做天天棋牌、哈趣游戏中心、澳门帝豪、雷霆娱乐城的推广，10月16日廖金凯安排其、彭某、江某做哈趣游戏中心、澳门帝豪、神龙娱乐城赌博软件推广，这些赌博游戏可以提现，代理雷霆娱乐城获利12999.7元，代理澳门帝豪获利2571.11元。6.证人王某的证言。证明2018年4月其应聘到鲲鹏公司上班，公司在丽都国际有两个工作室，公司老板是余洋、廖金凯、陈世俊。公司请的有厨师，统一在1003室吃饭，其是公司出纳，推广人员支付的房卡钱其转入了卡号为62×××26的银行卡内，该卡为鲲鹏公司收支所用。其也参与客服工作，其知道代理通过手机APP组织赌博，公司通过销售虚拟房卡赚钱。（四）被告人供述1.被告人余洋的供述。证明2017年底其想开发一款能够打卡五星、斗地主、跑得快的手机游戏软件，通过推广游戏出售虚拟房卡方式赚钱，为此其在2017年11月成立了武汉鲲鹏玖天网络科技有限公司。年后其租用了枣阳市丽都国际两套房子，2018年4月其找到廖金凯、陈世俊商议找人开发手机APP赌博游戏，承诺推广后二人出售的房卡收入归个人所有，二人同意。其找到北京乐事网络公司开发了一款天天棋牌卡五星，但未弄成。8月中旬其与北京河娱网络公司提出具体要求，一周后天天卡五星正式上线运营。公司对外称3个老板，分别是其、廖金凯、陈世俊，实际是其一人控制，其管理公司全面工作，廖金凯协助其与河娱公司联系及推广，陈世俊主要是推广，大家也都认可其三人是公司老板。9月其招聘了推广人员分成武汉、枣阳共6个小组推广房卡，并制定任务，房卡按4角、6角每张出售给代理。一张房卡可以玩八局，八局结束后由输的人通过微信或其他方式给赢钱的人，赢钱的人把房费给群主。其和吴文芝的微信聊天记录，是其教吴文芝使用天天卡五星并担任代理组织人员在微信和闲聊中赌博，其和吴文芝有共同的赌博微信群，吴文芝每次充房卡其都让她找曹某（余洋妻子）。胡某让其给哈趣开个号，其让胡某扫彭某的推广二维码，申请成功后自动成为彭某发展的下线。其和“立哥”在微信聊天中讲到哈趣是其和颜某作的，其主抓天天，廖金凯抓哈趣推广。其明知那么多代理利用天天卡五星组织赌博仍然主动卖房卡，是因为其想让他们使用天天卡五星实现其销售房卡赚钱的目的。2.被告人廖金凯的供述。证明2018年3、4月份余洋找其商谈推广一款类似麻将机的手机APP，其表示同意，余洋又邀请了陈世俊加入。在发展天天卡五星的过程中其是公司股东兼总代，其在公司主要负责技术。2018年8月底公司招聘了很多推广人员，余洋与其、陈世俊商定前期先免费送卡，并制定房卡消耗任务，代理向公司购买天天卡五星的房卡，在各自微信、闲聊、聊呗等软件中建群成为群主，组织下载天天卡五星手机APP，而后通过房卡建房赌博，一个房卡可以赌博八局，赌局结束后按每分1元或2元结账，最大赢家给代理出房费。市场做出来后，余洋不再给推广人员发工资，推广人员可以按总代价格从公司买房卡后销售获利。2018年10月，其与余洋商量好让鲲鹏公司推广人员到武汉赤月公司上班推广哈趣手机赌博游戏，并可以到赤月公司领工资。其与赤月公司颜总谈好后，其让赤月公司给彭某开设了哈趣代理账户，当时其让彭某、李某、江某推广后的收益先记账，最后把收益交到公司给余洋。雷霆娱乐城、澳门帝豪、财神游戏三个赌博平台是彭某、李某、江某发现可以赚钱，向其汇报推广，其和余洋商量后同意三人推广，但是推广的收益归公司，三人只能拿提成。3.被告人吴文芝的供述。证明2018年6、7月余洋添加其为微信好友，因微信对赌博群查封厉害，余洋教其使用闲聊软件及建群，余洋也加入闲聊群并教群成员下载使用天天卡五星APP。其在该闲聊群内组织群友进行卡五星赌博活动，其先以2角一张的价格买入房卡，一张房卡可以玩8局，赌博结束后赢钱的给其发房费，每张房卡其收4元。关于被告人余洋辩称其行为仅是为赌博提供条件及其辩护人辩称天天卡五星不是赌博软件、余洋不构成共同犯罪的辩解意见。经查，被告人余洋明知吴文芝代理“天天卡五星”APP从事网络赌博活动，为推广、销售“天天卡五星”APP虚拟房卡获利，积极帮助吴文芝组建赌博群，其本人亦加入该群，为吸引人气、招揽赌客，主动出资邀请他人加入群内赌博。综上，被告人余洋积极参与吴文芝组织网络赌博活动，其是否参与吴文芝利润分成，“天天卡五星”是否赌博软件，均不影响其构成吴文芝开设赌场罪的共犯。且被告人余洋为通过“天天卡五星”实现获利，积极组织、推动网上赌博活动，是主犯，故余洋及其辩护人的上述辩护意见本院不予支持。关于余洋辩护人辩称廖金凯通过“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”等软件获利与余洋无关的辩护意见。经查，被告人余洋、廖金凯为使鲲鹏公司获取更多利益，安排他人为赌博网站担任代理的事实有证人彭某、李某的证言予以证实，故该辩护意见本院不予支持。关于廖金凯辩称余洋仅是口头承诺给其股份，未实际兑现，廖金凯辩护人辩称游戏平台不能认定赌博网站，廖金凯明知“天天卡五星”从事赌博活动仍推广代理无事实依据，廖金凯及其辩护人辩称廖金凯未指使彭某、李某推广赌博网站，廖金凯无罪的辩护意见。经查，被告人廖金凯手机内聊天记录、微信截图，证人证言均证实廖金凯、余洋等通过提供虚拟房卡组织、参与卡五星赌博活动，被告人廖金凯是否获取实际利益不影响其犯罪成立。证人彭某、李某均证实廖金凯指使二人从事“雷霆娱乐城”、“哈趣游戏中心”、“澳门帝豪”等游戏的代理，上述软件均具有投注、兑现的功能，且能通过发展代理实现获利。故被告人廖金凯及其辩护人的辩护意见本院不予支持。被告人吴文芝辩称抽头渔利数额不足11.316万元，吴文芝辩护人辩称吴文芝具有立功情节的意见。经查，被告人吴文芝手机内的聊天记录、支付宝收取红包记录、吴文芝签字确认的统计明细表等证据均能证实指控的事实。被告人吴文芝曾举报他人组织传销活动不属于到案后有检举、揭发他人犯罪行为，不能认定为立功表现。故被告人吴文芝及其辩护人的上述辩护意见本院不予支持。本院认为，被告人余洋、廖金凯、吴文芝为谋取非法利益，提供虚拟房卡组织赌客利用“天天卡五星”APP进行网上赌博，情节严重，被告人余洋、廖金凯安排公司业务人员为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成,情节严重，上述三被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴文芝接电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚，被告人吴文芝自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。吴文芝的辩护人关于其自首情节的辩护人意见本院予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人余洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。即自2018年11月29日起至2022年3月28日止。罚金限本判决生效之日缴纳）二、被告人廖金凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。即自2018年11月29日起至2022年1月28日止。罚金限本判决生效之日缴纳）三、被告人吴文芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。即自2018年12月25日起至2021年6月24日止。罚金限本判决生效之日缴纳）四、追缴被告人吴文芝非法所得人民币11.316万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李海兵人民陪审员  马培有人民陪审员  肖丽亚二〇一九年十二月三十日书 记 员  姜 柯