云南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云行终896号上诉人（一审原告）文山市蚂蝗塘大棚养猪场。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道蚂蝗塘粮食储备库旁。经营者罗兴文，男，汉族，1963年1月22日生，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人祁阳阳，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）文山市人民政府。住所地：文山市凤凰路政务中心8楼。法定代表人龚卿，市长。文山市蚂蝗塘大棚养猪场（以下简称蚂蝗塘养猪场）因诉文山市人民政府（以下简称市政府）不履行行政复议法定职责一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2019）云26行初9号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蚂蝗塘养猪场起诉称，其养猪场位于文山××××街道蚂蟥塘粮食储备库旁，并在取得且办理完毕相关养殖所需审批及证件后，一直依法经营养殖场，文山市城市管理综合行政执法局认为其养猪场内建盖的彩钢瓦圈舍属于临时建设应当拆除，遂向其负责人罗兴文送达《文山市城市管理综合行政执法局责令改正通知书》（文市综执罚责改卧通[2018]第211号），责令其于2018年7月4日2018年7月30日拆除相关建筑并恢复原貌，2018年7月10日文山××××街道办事处向其送达《文山市畜禽养殖禁养区养殖场关闭搬迁协议书》，协议要求其将养猪场于2018年8月20日前全部关闭搬迁，其未同意该协议内容，近100多人突然来到其养猪场，对养猪场的圈舍进行强制拆除，强拆人员告知其该次强拆行为是依据政府文件要求进行执法，上述强拆人员再次以同一理由对其圈舍进行第二次强拆，至此，养猪场内的所有圈舍被全部拆除，因对2018年9月4日2018年9月29日2018年11月3日文山××××街道办事处等部门联合对其养猪场圈舍进行强制拆除的行为不服，其向文山壮族苗族自治州人民政府（以下简称州政府）申请行政复议，其根据州政府的要求补交相关资料，州政府认为该行政复议应当向市政府提出，将其提出的行政复议申请等相关材料转送至市政府处，且向其和市政府送达了文政行复转字〔2018〕第2号《文山壮族苗族自治州人民政府行政复议申请转送函》（以下简称2号转送函）。但其自收到2号转送函至今，市政府一直未向其做出任何答复。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，经批准可以适当延长，并告知申请人和被申请人。现市政府的复议期限已届满，但未给予任何答复，也未告知过是否延长复议期限，市政府的行为违反了法律规定。请求：1.依法确认市政府的行政复议不作为行为违法；2.依法判决市政府履行其职责，即对蚂蝗塘养猪场提出的行政复议依法作出复议决定。2018年11月20日2018年11月21日一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”行政复议是一种依申请的行政行为，而不是依职权主动履行的行政行为，蚂蝗塘养猪场起诉市政府不履行行政复议法定职责，应当提供其向市政府提出申请的证据。本案中，蚂蝗塘养猪场没有提供向市政府提出申请的证据，蚂蝗塘养猪场向州政府提交的《行政复议申请书》和州政府行政复议办公室的2号转送函不能视为市政府收到或者受理蚂蝗塘养猪场的行政复议申请，因该复议行为市政府是“被申请人”，市政府不能同时兼具“被申请人”和“复议机关”双重身份。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”本案蚂蝗塘养猪场在法定期限内未向市政府提出复议申请，更未明确“被申请人”是谁，就要求市政府履行行政复议法定职责的主张依法不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款的规定，裁定驳回蚂蝗塘养猪场的起诉。蚂蝗塘养猪场上诉称，一、一审裁定认为其在法定期限内未向市政府提出行政复议申请属事实认定和法律适用错误。其已经提出行政复议申请，且经州政府转送至市政府处。二、市政府自收到州政府的2号转送函及行政复议申请资料至今，并未向其作出任何答复，按照法律规定应视为受理。三、一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款的规定，认为其未在法定期限内向市政府提出复议申请属适用法律错误。请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。市政府答辩称，一、本案起诉无事实和法律依据。蚂蝗塘养猪场是向州政府提出行政复议申请，并未向其提出；复议申请书列明其为被申请人，而不是行政复议机关；无证据证实蚂蝗塘养猪场已向其提交过行政复议申请，2号转送函只能作为上级机关业务部门对下级机关的业务指导或告知，不能作为其已收到或受理行政复议申请的认定证据。二、州政府2号转送函行为不当、适用法律不当。根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，州政府对不属于本机关受理的行政复议申请应当书面告知蚂蝗塘养猪场向市政府提出行政复议申请，而不是书面告知作为被申请人的市政府，2号转送函告知主体错误；州政府作为州级（市级）人民政府，不能适用行政复议转送程序。三、其不是行政复议机关，而是行政复议案件中的“被申请人”，对行政复议无权履行行政复议法定职责，蚂蝗塘养猪场要求其履行行政复议职责无法律依据。请求驳回上诉，维持一审裁定。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。第十八条规定，依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。根据上述法律规定，接受转送的行政复议机关无权判断转送是否不当、无权决定转送不当不予办理，而应当遵循依法行政原则，依照《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定对转来的行政复议申请作出相应处理，对于转送存在的问题可以通过其他有效途径同转送机关进行沟通。因此，接受转送的行政复议机关负有根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定主动作出处理的法定职责，该职责的履行不以复议申请人是否另行直接向其提出复议申请为前提条件。本案中，蚂蝗塘养猪场提交的起诉材料能够初步证实，市政府收到州政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十八条规定作出的2号转送函及相关行政复议申请材料后，并未在法定期限内作出相应处理。故蚂蝗塘养猪场的起诉符合起诉条件，一审裁定驳回起诉适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2019）云26行初9号行政裁定；二、本案指令云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵学军审判员  赵 霁审判员  惠 琼二〇一九年十二月二十八日法官助理陈璐书记员王娜