中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终488号 上诉人（原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。 法定代表人：金吉祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐梦群，安徽承义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥东怡酒店有限公司，住所地安徽省合肥市阜南路169号。 法定代表人：姚冬文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴翔，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业集团）因与上诉人合肥东怡酒店有限公司（以下简称东怡酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2017）皖民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宝业集团的委托诉讼代理人唐民松、徐梦群，上诉人东怡酒店的委托诉讼代理人吴翔、包谊锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝业集团上诉请求：1.依法将一审判决第一项改判为：“东怡酒店于判决生效之日起十日内支付宝业集团工程款42238726.83元及违约金（违约金计算方法：以15558242.95元为基数，自2014年5月29日起至2015年5月25日止，以42238726.83元为基数，自2015年5月26日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）”；2.本案一、二审诉讼费用全部由东怡酒店承担。 事实和理由：（一）一审判决对东怡酒店尚欠宝业集团工程款数额计算存在错误。案涉工程土建部分和装饰部分都是宝业集团承建，装饰工程已单独完成审计，经双方确定审定价为15943801元，该装饰工程造价不在本案所确认的工程造价内，双方另案诉讼的案件，已经由安徽省合肥市中级人民法院（以下简称合肥中院）作出的（2018）皖01民终3510号民事判决认定装饰工程部分东怡酒店仍应向宝业集团支付2046610.95元。在双方不能区分本案已付款230389679.23元系支付哪一部分情形下，认定东怡酒店尚欠工程款的计算方式应为：案涉土建工程的总造价加上装饰工程的总造价，减去一审判决认定的已付款数额，得出土建工程及装饰工程两部分东怡酒店欠付工程款数额，再减去装饰工程东怡酒店欠付的工程款数额，即本案土建工程的欠付工程款数额，本案东怡酒店应付款应为247923665.42+15943801元-230389679.23元-2046610.95元=31431176.24元。一审判决按247923665.42元-230389679.23元计算，属计算方式错误。（二）鉴定机构铜陵华诚工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）出具的鉴定意见书就宝业集团应得工程造价少认定了7742211.11元，该部分应当计入本案的土建工程总造价。1.宝业集团应得的自购钢材费用958071.6元没有计入造价，甲供材供货总量为15263.128吨，实际用钢15439.192吨，超出部分为宝业集团自购，该部分费用应当计入造价。2.鉴定意见书少计算钢筋相关费用878360.22元，应按2015年12月2日工程会议纪要第9条意见，对墙柱钢筋6000吨，由2.5%损耗调至5%，并将应增加的878360.22元计入造价。3.鉴定意见书少计算超高费、脚手架费共计1111231元。超高增加费110米至150米调增系数按1.3668较合适，鉴定机构按1.248进行调增不当，脚手架110米至150米调增系数按1.2659较合适，鉴定机构按1.186进行调整不当。4.鉴定意见书少计算电价2548123.66元。鉴定意见书按调查的市场价0.84元/kwh，与宝业集团和东怡酒店及德龙公司测算的平均价格为1.26元/kwh不一致，应按1.26元/kwh计算电价。5.鉴定意见书少计算建材差价1307033.63元。建材差价应按2015年5月21日工程会议纪要第7条意见，按照政策规定执行。根据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽综合估计表》所有材料均需调整材料差价。应调增费用为1307033.63元。6.鉴定意见书少计算钢梁费用939391元。型钢制作工程量252.8吨钢梁应按12000元/吨计价。（三）应对东怡酒店应付款总数及欠付利息基数数额予以纠正。1.东怡公司应支付给宝业集团的款项数额应为42238726.83元（31431176.24元+7742211.11元+3065339.48元）。2.因欠付款数额存在变动，违约金计算基数也应做相应调整，即2014年5月29日起算的违约金基数为15558242.95元（含履约保证金3065339.48元），2015年5月26日起算的违约金基数为43035916.88元，并按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算。 东怡酒店答辩称，（一）对宝业集团提出的工程款计算方式无异议，但对工程结算价格有异议。1.华诚公司鉴定工程价款存在错误，工程价款应为218606260.50元。（1）确定性结果220065866.15元中应当调减甲供材钢筋材料价税金补偿2569406.57元。（2）推断性结果21918136.31元应当调减至20808335.39元，其中人工费应调减9597929.91元。（3）选择性结果524483.43元应当不予采纳。2.工程结算价款应当扣减违约金119179041.72元。（1）宝业集团延期交付工程530天，应承担逾期完工违约金38449041.72元，该款项应从工程结算价款中予以扣除。（2）案涉工程系温大鹏挂靠宝业集团施工，宝业集团应按《建设工程施工合同》补充协议第九条第一款规定，承担合同预算总额20%的违约金，即8000万元。（3）根据工程罚款通知单，宝业集团要承担73万元的施工罚款。（二）对宝业集团上诉就鉴定意见书提出的各项异议不予认可。1.宝业集团未提交证据证明自购钢材，应承担举证不能的法律后果。2.根据2015年5月21日工程会议纪要第9条约定内容，东怡酒店与宝业集团并未就钢筋损耗率调整至5%达成一致意见。3.超高增加费和脚手架相应系数适宜，不需要调整。4.鉴定机构按照市场调查的市场价格对电费进行认定，符合2015年5月21日会议纪要的约定。5.认可鉴定机构的意见，不存在建材差1307033.63元。6.东怡酒店从未同意钢梁按照综合单价1200元/吨执行，钢梁费用不应调整。（三）对违约金起算时间及利率标准不予认可。本案所涉的款项为结算工程款，应适用《建设工程施工合同》通用条款第33.3条规定，按银行同期贷款利率计算违约金，而不应按2倍银行同期贷款利率计算违约金。 东怡酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判东怡酒店不向宝业集团支付工程款20599325.67元及违约金；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由宝业集团承担。事实和理由：（一）一审法院对华诚公司出具的鉴定意见书部分造价认定错误。1.确定性造价219692678.48元中，应扣除宝业集团未开票的税金2569406.57元、综合费5636996.55元，合计8206403.12元。宝业集团至今未按2015年1月9日《工程约谈记录》开具甲供钢材款等额的工程款发票，应当依据鉴定意见书第八条鉴定说明第10款注明内容，扣除宝业集团未开发票的税金和综合费。庭审中，东怡酒店明确表示撤回对综合费的上诉主张。2.确定性造价219692678.48元中，应扣除宝业集团逾期完工的罚款38449041.72元。3.推断性造价21600710.52元中，因宝业集团未办理有效的经济签证以确认人工费增加的费用，且系因宝业集团原因造成工期延误，因此不应对人工费差价进行调整，对由此形成的推断性部分人工费数额20808335.39元不应计入工程总造价。4.推断性造价21600710.52元中的工程罚款通知单涉及的73万元应在该部分予以扣除。5.选择性造价524483.43元，因宝业集团提交证据不充分，证据之间矛盾，该部分造价不真实、不客观，应予扣除。（二）一审法院对宝业集团出具加盖公章的以工程款抵付购房款3250万元不予认定，属认定事实错误。1.绍兴市柯桥区公安局对2011年11月28日温大鹏签字的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》、2013年5月15日温大鹏签字的《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》上加盖的“宝业集团”印章进行鉴定，并非一审法院委托，不能作为本案判决的证据采纳，仅有该份证据不足以否定东怡酒店以工程款抵付购房款行为的合法性。2.东怡酒店提交的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》《申请出具购房收据的函》上均有温大鹏签字和宝业集团的公章，足以证明宝业集团对东怡酒店用工程款抵付第三人购房款3250万元知情。3.东怡酒店已按宝业集团要求办理了抵款手续，抵款行为已完成。4.宝业集团主张温大鹏、东怡公司与楚庆东合谋侵犯其合法权益，但并未提起相应诉讼，该抵款行为应视为宝业集团真实意思表示，宝业集团抗辩该抵款行为不合法不应作为已付款，不能成立。（三）一审判决超出宝业集团诉讼请求范围，程序错误。宝业集团并未主张履约保证金，一审判决对履约保证金作出判决超出宝业集团诉讼请求范围。（四）一审判决对东怡酒店支付迟延付款利息起始时间及逾期付款利息利率标准认定错误。1.利息起算时间错误。双方在《建设工程施工合同》补充协议第七条第8款约定，双方办理决算资料移交6个月内如无任何争议，审核定案后十五个工作日内，工程款付至实际总价的95%，其余作为保修金5%按规定保修期满后15日内付清（不计息）。工程逾期竣工交付后，东怡酒店对宝业集团提交的决算价提出异议，并于2014年2月11日委托安徽德龙项目管理有限责任公司（以下简称德龙公司）对案涉工程总造价进行结算审计，宝业集团在未收到审计结果前即提起本案诉讼，经一审法院委托鉴定，华诚公司于2018年10月10日才最终做出司法鉴定意见，因此，即使东怡酒店欠付工程款，也只对2018年11月1日以后对仍未付清工程款支付利息。2.逾期付款利息利率标准错误。本案所涉款项为结算工程款，应适用《建设工程施工合同》通用条款33.3条按银行同期贷款利率计算违约金，而不应适用通用条款26.4条规定按银行同期贷款利率的2倍计算。（五）宝业集团承诺支付给德龙公司剩余审计费491192元已由东怡酒店支付，应从东怡酒店应支付给宝业集团的工程款中扣除，该笔费用应由宝业集团承担。（六）因宝业集团交付的工程存在质量问题，地下室渗漏问题至今未修复，因此该部分（总工程款5%内的10%）质保金不应支付。 东怡酒店还就一审判决认定事实部分提交书面意见，认为一审判决认定事实部分存在遗漏和错误：1.一审法院遗漏审查东怡酒店一审提交的证据五，2013年11月15日出具的《授权委托书》，该委托书显示宝业集团确认最终决算报告以温大鹏签字并加盖本公司公章确认为准，该《授权委托书》发生在宝业集团向东怡酒店发出的解除温大鹏一切委托权利之后，应视为宝业集团对温大鹏之前发生所有代表行为的认可或追认。2.一审法院遗漏审查东怡酒店提交的证据十二中一份2013年3月25日由“宝业集团东怡金融广场项目部技术专用章”盖印的《申请出具购房收据的函》。该函内容显示宝业集团要求东怡酒店出具1230万元收据作为融资凭证。该证据可证实，除温大鹏声称的伪造的公章所形成的文件外，宝业集团亦使用技术专用章对债权转让事实予以确认。3.一审法院向绍兴市柯桥公安局提取的绍公（司）鉴（文）字〔2014〕31号《文件检验鉴定书》，未交宝业集团及东怡酒店质证。 宝业集团答辩称，（一）东怡酒店关于确定性结果应当调减甲供钢筋价税金补偿、推断性结果应当调减人工费用、选择性结果应当不予采纳的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。1.甲供钢材的发票，东怡酒店只能向钢材供货商主张，不能要求施工方将钢材款列入工程款里再开发票，东怡酒店重复抵税违反《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定。2.2015年5月21日的工程会议纪要由东怡酒店和宝业集团双方盖章确认，且有东怡酒店总经理朱斌的签字，东怡酒店以该会议纪要部分参会人员未签字为由主张调减人工费9597929.91元，不能成立。3.选择性结果524483.43元系宝业集团与油漆劳务班组承包协议中的内外墙乳胶漆和防霉涂料单价与市场信息价之间的差价，宝业集团已按协议支付了工程款，且2015年5月21日的工程会议纪要第二项亦确定乳胶漆按市场施工价款确定，因此该差价524483.43元应予认定。（二）东怡酒店主张应扣减延期交付违约金和违法挂靠违约金，缺乏事实和法律依据，不能成立。1.宝业集团一审期间提交大量证据证明工期延误责任在于东怡酒店，且宝业集团与东怡酒店已达成协议，不再追究宝业集团工期延误责任，并给宝业集团赶工期提前工期的奖励。此外，东怡酒店主张工期延误的违约金应当通过反诉主张，但东怡酒店未提起反诉，因此工程延误违约金不属于本案审理范围。2.东怡酒店主张温大鹏挂靠宝业集团，未提供证据证明，且东怡酒店该主张与其主张温大鹏越权违法处分工程款，要求宝业集团承担责任相矛盾。同时，东怡酒店主张应扣减违法挂靠违约金8000万元，未提出反诉，不属于本案审理范围。3.73万元罚款系东怡酒店单方面作出，没有宝业集团任何人员的签字确认，东怡酒店要求扣减该73万元没有事实和法律依据。（三）东怡酒店主张3250万元购房款抵付工程款不能成立。1.东怡酒店提供的证据不足以证明存在3250万元债权。东怡酒店提交的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》加盖的宝业集团的公章系伪造；东怡酒店提交的谢文捷、楚庆东、吕长青与温大鹏签订的《协议书》加盖的是宝业集团东怡金融广场项目部技术章，技术章不能作财务用途。两份证据均不足以证明存在以房抵扣工程款情形。2.宝业集团与谢文捷、楚庆东等人之间均无债权债务关系，宝业集团也从未授权温大鹏处置案涉工程款，宝业集团2013年6月3日致函东怡酒店，明确温大鹏无权处置工程款，并要求东怡酒店将工程款支付至宝业集团对公账户，而东怡酒店将款项退给谢文捷、楚庆东、吕长青均发生在2013年6月3日宝业集团给东怡酒店去函之后，相应的抵扣行为不能成立。3.东怡酒店未提交债权债务转让的基础协议相关证据，不能说明谢文捷1430万元和楚庆东361万元债权来源。（四）一审法院认定逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率的2倍向宝业集团支付利息符合东怡酒店与宝业集团签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4条及专用条款35.1条规定，并无不当。（五）第三方审计机构的审计费，应由审计机构德龙公司自行主张，不应在本案抵扣。（六）一审期间，东怡酒店并未就质量问题提起反诉，二审期间，保修期已过，东怡酒店上诉主张扣除地下室工程部分的质保金缺乏依据。 宝业集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令东怡酒店支付拖欠宝业集团的工程款84211854元，以及迟延支付工程款应支付的延期付款滞纳金33862992元（按照中国人民银行同期贷款利率2倍，自2013年11月13日起暂计算至2017年7月10日，实际应计算至全部款项清偿完毕之日）；2.判令由东怡酒店承担本案一审全部诉讼费用。 一审期间，宝业集团申请对案涉东怡金融广场项目进行司法审计。一审法院依法委托华诚公司对案涉工程造价进行鉴定，华诚公司于2018年9月11日出具“铜华诚鉴定[2018]第011号”《合肥东怡金融广场工程造价鉴定意见书》，结论为：1.确定性结果：219692678.48元（不含推断性及选择性结果）；2.推断性结果：21600710.52元，其中：由东怡酒店代为支付的分包工程施工水电费403968.2元，防水合同外地下室堵漏堵渗造价848878.11元，2015年5月21日工程会议纪要差价20808335.39元，在程序、内容完整方面存在不足的签证造价204311.60元，扣除第三方维修费664782.78元；3.选择性结果：524483.43元（鉴定意见书中依据2015年5月21日工程会议纪要已按市场价进入推断性结果，宝业集团提出异议认为应依据《油漆劳务班组承包协议》中的内外墙乳胶漆和防霉涂料单价计算，两者相差524483.43元）。 华诚公司对该次鉴定作如下说明：1.双方补充协议第五条第5小条第17款约定：施工期间材差均按施工检验批日期调增、调减。因未提供砼和钢筋以外的其他材料的相应施工检验批日期资料，本次按全部施工期信息价平均值计算。2.本次鉴定采用的东怡酒店委托德龙公司对宝业集团编制的合肥东怡金融广场工程竣工结算进行审核过程中形成的工程约谈纪录和工程会议纪要双方未进一步确认，但参考本院（2013）民申字第1880号等案例，该工程约谈纪录和工程会议纪要有效，由于其中2015年5月21日工程会议纪要仅有参会人员中的1人签字，现将其差价列入推断性结果，涉及造价20808335.39元。3.由东怡酒店代为支付的分包工程施工水电费，依据各分包合同、分包协议、三方协议等约定计取。其中仅有合同价无最终结算价的以合同价为计算基数计算施工水电费共计29万元列入推断性结果，既无合同价也无最终结算价的按宝业集团报审施工水电费共计113968.20元计算并列入推断性结果。4.部分应由宝业集团承担的第三方维修费等，因未提供工程维修等三方协议中约定的维修等内容完工后共同验收资料等有效资料，现按合同价计算共计664782.78元列入推断性结果。5.因未提供甲供钢筋材料双方对账等具体资料，本次鉴定根据补充协议按所有钢筋均为甲供材料予以扣除并计算相应保管费。6.部分签证未按补充协议规定加盖建设方公章、搭拆悬挑式防护架技术联系单无要求的专家论证方案等，均由现场有关人员签字确认，在程序、内容完整方面存在不足。该部分工程涉及造价204311.60元，现将其按推断性结果单列，供法院判断认定。7.本工程合同工期1017日历天，合同中约定“每延误一天按工程决算总价的万分之三进行罚款，（非乙方责任造成的工期延误除外，但乙方必须有甲方认可的工期签证）提前不奖励”，实际工期1547日历天，工期延期530日历天，未见甲方认可的工期签证。因工程延期的成因很多，本次未涉及工期延误罚款及其相关费用。8.根据2015年12月2日工程会议纪要，防水合同外地下室堵漏堵渗造价按施工单位上报资料经建设单位审核后同意施工部位造价的90%计取，但施工方提供资料无建设方审核签字也无法核实其造价，现按其报审价列入推断性造价，涉及造价848878.11元。9.因《油漆劳务班组承包协议》未经建设方认可，故其与鉴定意见书中依据2015年5月21日工程会议纪要已按市场价进入推断性结果的差价列入选择性造价，涉及造价524483.43元。10.根据2015年1月9日工程约谈纪录第1条的约定“钢筋计费问题：定额内取费，定额外给3.539%的税（即钢筋材差只计3.539%的税），施工单位开全额发票给甲方”，施工方须开具包含甲供钢筋材料价的发票给建设方，否则应扣除甲供钢筋材料价的税金。11.本鉴定结果已扣除宝业集团应支付的施工水电费3953969.15元。12.《建设工程造价鉴定规范》关于确定性、推断性、选择性意见的概念，即“当鉴定项目或鉴定项目中部分内容事实清楚，证据充分，应作出确定性意见；当鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见；当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定项目中部分内容证据矛盾，委托人又不明确作出决定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，供委托人采用。” 庭审后，鉴定机构根据双方质证意见，向一审法院出具了“关于《合肥东怡金融广场工程造价鉴定意见书》的调整说明”，调整后鉴定意见为：1.确定性结果：220065866.15元（不含推断性及选择性结果）；2.推断性结果：21918136.31元，其中：基础第三道四角斜支撑梁下人工挖运土方造价295193.5元，由东怡酒店代为支付的分包工程施工水电费403968.20元，防水合同外地下室堵漏堵渗造价848878.11元，2015年5月21日工程会议纪要差价20830567.68元，在程序、内容完整方面存在不足的签证造价204311.6元，扣除第三方维修费664782.78元；3.选择性结果：524483.43元（鉴定意见书中依据2015年5月21日工程会议纪要已按市场价进入推断性结果，宝业集团提出异议认为应依据《油漆劳务班组承包协议》中的内外墙乳胶漆和防霉涂料单价计算两者相差524483.43元）。同时，该调整说明对调整内容进行了列明，对双方质证意见进行了详尽的答复。该调整说明亦经双方当事人质证。 一审法院审理查明：2008年9月10日，宝业集团（乙方）与东怡酒店（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称：合肥东怡金融广场；工程地点：合肥市阜南路与蒙城路交叉口；工程内容：施工图范围内的土建、安装、装饰工程施工（不包括发包人指定的分包工程：中央空调、电梯、钢结构、配电房、楼宇智能化、消防工程施工及安装、外装饰工程及发包人指定的分包工程）；资金来源：自筹。承包范围：本项目土建工程、安装及室外工程（发包人指定的分包工程除外）。合同工期总日历天数1017天。合同价款金额人民币2.6亿元。项目经理：杨志明。合同价款及调整：本合同采用可调价格合同方式确定，按补充协议执行。发包人违约责任：工期顺延，承担本次应付工程款双倍银行同期贷款利息，并赔偿承包人相关损失。合同还作了其他约定。次日，双方签订了一份《建设工程施工合同》补充协议，约定，承包方式：包工、包料、包工期。工程造价：暂估4亿元。开工日期以甲方或监理公司核准的开工令为准，竣工以拿到竣工验收报告为准。取费标准及结算依据：取费标准，本工程综合费率土建按14.2%、装饰为79.51%、安装为81.86%取费包干（包含劳保基金及其他各项税费）；工程结算及依据，工程结算严格按照施工图纸进行决算。具体根据招标文件、《建设工程施工合同》《建设工程施工合同》补充协议、施工图纸及甲方的设计变更、现场经济签证、材料价格签证等书面证明资料计算，超出的部分乙方自行承担；还包括定额依据、材料价格确定、其他价格及费用的确定等内容。工程款支付：完成基础施工并验收，甲方不支付工程款；完成正±0.00施工并验收，甲方支付实际工程量的70%；完成四层（裙楼）封顶施工，甲方支付实际工程量的70%；完成每座4层（标准层）施工，甲方支付实际工程量的70%；工程进度款累计付到预算价款的80%时停止支付，经有关部门验收合格，工程资料入城建档案馆，取得档案合格证并经备案完成后，乙方报完整的决算资料。双方办理决算资料移交，6个月内如无任何争议，甲方需出审计报告。审核定案后15个工作日内，工程款付至实际总价的95%，其余作为保险金5%按规定保修期满后15天内付清（不计息）。同时，双方还对违约责任等进行了详细的约定。 2009年2月5日，案涉工程实际开工。2013年5月10日，案涉工程完成竣工验收，并依法取得竣工验收报告。2013年11月13日，宝业集团将案涉工程的竣工结算报告等全套材料交给东怡酒店。 2009年3月18日，案涉工程项目经理杨志明向温大鹏出具一份《授权委托书》：“本授权委托书声明：我杨志明系宝业集团东怡·金融广场项目部项目经理，现授权委托温大鹏为我宝业集团东怡·金融广场项目部的执行项目经理，以本项目的签署和处理与之有关的一切事宜。”同年6月16日，宝业集团向东怡酒店出具一份《关于东怡金融广场工程项目经理事宜解决方案的承告函》，载明：“……就项目经理事项作如下承诺：1、由杨志明同志出具授权委托书，委托温大鹏同志为东怡金融广场项目日常执行经理，全权处理项目职责范围内的事宜。……” 2011年12月28日，温大鹏向东怡酒店出具一份《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》：“由谢文捷、楚庆东、吕常青购买的东怡金融广场B座房产（数量以售房部签订的合同为准），其购房款项由温大鹏支付。首付款叁百万元由宝业集团在东怡酒店的剩余工程保证金中扣除，剩余购房款由东怡酒店在支付工程进度款时按每次扣进度款的25%缴纳，直至缴清付款（注：至2012年6月份进度款时一次性扣除剩余房款）。”该说明在温大鹏签字处加盖一枚刻制为“宝业集团”的印章。 2013年5月15日，温大鹏向东怡酒店出具一份《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》，内容为：“我公司承建的贵公司开发建设的‘安粮东怡金融广场’项目工程已基本建设完成，目前业已进入工程决算阶段。前期经与贵公司协商，同意我公司以在该项目上贵公司暂未予结算支付的工程尾款代偿认购该项目的部分房产。截止目前经与贵公司确认，我公司已以应收未收该项目工程款计人民币3250万元整代楚庆东、谢文捷二人抵付了其所认购的该项目房产的部分付款。……我公司请求待项目最终决算完成后，就工程最终决算价中贵公司暂未向我公司支付的工程款部分，继续用以楚庆东、谢文捷二人抵付所认购的‘安粮东怡金融广场’项目房产的房款。”该函亦有温大鹏签字和加盖上述“宝业集团”印章。 2013年6月3日，宝业集团致函东怡酒店：“东怡金融广场项目由贵公司与我方合作，现已全部竣工并交付使用。为理顺双方工程竣工结算和工程余款的使用，特发函贵司如下：一、因为我方实际执行施工的项目承包人在施工过程中出现工程款恶意挪用现象，现我方决定自即日（2013年6月3日）起取消宝业集团东怡金融广场项目部（温大鹏）的一切委托权利。二、东怡金融广场的所有工程余款请贵方按照我们双方工程合同约定转到我方账户。三、工程余款专款专用，如无我公司授权同意，一律不得用作他用，也不准直接支付给项目承包人。” 2013年10月28日，宝业集团向东怡酒店送达《关于温大鹏以我公司工程款为楚庆东、谢文捷等购房的函》，内容为：“我公司近期得知宝业集团承建的你公司东怡金融广场项目负责人温大鹏在2012年3月至2013年6月期间以此项目工程款冲抵购房款开具给楚庆东、谢文捷等人的购房收据1729万元一事，本公司没有授权，也不知情，属无效行为，严重侵害本公司的合法权益。据温大鹏称其是在楚庆东等人的威逼、胁迫下签认的。本公司郑重声明对温大鹏的行为既不认可，也不授权。为此，本公司特函告贵公司，并希望上述款项按合同约定支付给本公司。” 2013年11月8日东怡酒店向宝业集团发出律师函，认为：“一、温大鹏在2013年6月3日之前系宝业集团授权的该项目部执行项目经理。有权以本项目签署和处理与之有关的一切事宜，……二、东怡酒店以贵公司缴纳的保证金和应收的工程进度款扣除了贵公司同意扣除的购房款，其依据是贵公司向东怡酒店出示的说明和函告。因此，东怡酒店以应付贵公司的款项抵扣购房款合法有效。东怡酒店在贵公司同意扣款的范围内扣除应付的保证金及工程款应作为对贵公司的付款。三、贵公司发函称对温大鹏的行为既不认可，也不授权，并希望将1729万元款项按合同约定支付给贵公司。贵公司的此种说法和要求是不能成立的，东怡酒店如前面所述，用贵公司的保证金和工程进度款抵扣房款，系贵公司的委托授权，有书面的说明和函告为证。东怡酒店不可能重复支付1729万元款项。” 2013年11月20日宝业集团致东怡酒店《回复函》，再次重申温大鹏无权处理正常的工程进度款，对温大鹏抵款行为不予认可。 2014年11月17日，宝业集团向绍兴市柯桥区公安局报案，称其公司合肥东怡工程项目部经理温大鹏伙同楚庆东、谢文捷伪造公司印章。2014年12月12日，绍兴市柯桥区公安局出具一份《鉴定意见通知书》，内容为：“我局指派有关人员对案涉的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》上加盖的‘宝业集团’印章印文进行了印章鉴定。鉴定意见是2011年11月28日温大鹏签字的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》、2013年5月15日温大鹏签字的《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》上加盖的‘宝业集团’印章印文系同一枚印章盖印形成，与宝业集团提供的样本印章印文不是同一枚印章盖印形成。”2014年12月15日，该局决定对温大鹏伪造公司印章一案进行立案，目前案件还在侦办中。 2015年8月12日，东怡酒店致函合肥市建委、宝业集团，同意暂退工程质保金450万元。并列示委托第三方修复质量缺陷的合同和金额，以及工程质量尚存缺陷的清单。 一审法院审理期间，双方对东怡酒店已付工程款进行了对账，结果为：1.东怡酒店通过银行直接付至宝业集团账户工程款21895万元，双方无争议；2.宝业集团认可东怡酒店代支付的工程款为3420370.6元，东怡酒店认为少计代付合肥隆盛公司维修费7万元；3.东怡酒店代付水电费3519308.63元，双方无争议；4.温大鹏与东怡酒店达成的以工程款抵付购房款协议，关于数额，东怡酒店认为是2950万元，宝业集团认为是2900万元，但宝业集团对该项付款不予认可；5.履约保证金4000万东怡酒店账上显示退还39934660.52元双方均无异议，但宝业集团对其中以房抵款的300万元不予认可；6.质保金东怡酒店已支付780万，收到退还的450万元，余330万元在政府托管账户中，东怡酒店认为宝业集团施工的工程保修尚未完成，目前不具备退还条件；7.对东怡酒店于2014年支付贝盟公司的装修款230万元与59万元，属于东怡酒店直接分包的工程项目，双方同意不计入已付款范围；8.东怡金融广场的装修工程部分审定价为15943801元，双方均无异议，宝业集团认为不属于案涉的土建工程，不应计入本案已付款中。 根据当事人双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：宝业集团主张东怡酒店支付工程欠款84211854元，并自2013年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率两倍支付延期付款违约金有无事实和法律依据。 一审法院认为，东怡酒店与宝业集团签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。双方应按约履行各自的合同义务。 （一）关于案涉工程总价款认定。宝业集团主张其已将案涉工程的竣工结算报告等全套材料交给东怡酒店，案涉工程决算价为302061854元，东怡酒店经宝业集团多次催促始终未对工程决算价进行确认，应视为对宝业集团工程决算价的认同。东怡酒店辩称，宝业集团决算价明显不实，且送审资料不及时，经双方认可的德龙公司审核总造价为241940391元，应作为双方工程款的结算依据。经查，案涉工程竣工后，东怡酒店委托德龙公司对案涉工程造价进行审计，但审计过程中双方发生争议，最终形成本案诉讼。本案审理过程中，宝业集团提出司法鉴定申请，一审法院依法委托华诚公司进行造价鉴定。华诚公司具有鉴定资质，接受委托进行司法鉴定，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，对双方提出的异议进行复核，对鉴定意见作出修正，同时给出详尽合理的答复，故该鉴定程序合法，内容客观真实，应作为认定事实的依据。针对华诚公司鉴定意见的三种结果，结合双方的质证意见，认定如下：1.确定性结果华诚公司认定为220065866.15元，其中对由东怡酒店代付的第三方维修费等796427.6元，施工水电费3953969.15元予以了扣除。对此宝业集团提出异议，称双方在对账中已予扣减，鉴定中不应重复扣除。华诚公司答复：鉴定意见书中根据相关鉴定资料扣除第三方维修费并做了说明和备注，双方财务对账时应对此作相应调整，不能重复扣除。经审核，该两项费用已在双方对账中予以处理，在此不应予以重复扣除。故确定性结果应调整为224816262.9元（220065866.15元+796427.6元+3953969.15元）。2.推断性结果华诚公司认定为21918136.31元。对该结果一审法院分别认定如下：（1）调增的基础第三道四角斜支撑梁下人工挖运土方造价295193.5元，因有工程业务联系单等明确，可予认定；（2）分包工程施工水电费403968.20元，宝业集团作为总包单位已经总体支付，应由东怡酒店代其分包单位支付给宝业集团，应予认定；（3）防水合同外地下室堵漏堵渗造价848878.11元，宝业集团已举证证明渗漏系他方施工造成，其进行了修复施工，所发生的费用应予认定；（4）2015年5月21日工程会议纪要差价20830567.68元，系德龙公司在审计本案工程造价过程中形成，双方均盖章认可，应予认定；（5）签证造价204311.6元虽在程序、内容完整方面存在不足，但由施工现场相关人员签字认可，实际发生了该费用，应予认定；（6）第三方维修费664782.78元，经审核，双方已在对账中予以处理，在此不予重复扣除。故对该推断性结果确认22582919.09元（21918136.31元+664782.78元），计入工程总价款中。3.选择性结果524483.43元，系宝业集团与油漆劳务班组承包协议中的内外墙乳胶漆和防霉涂料单价与市场信息价之间的差价，宝业集团已按协议支付了工程款，该差价524483.43元可予认定。 综上，宝业集团施工案涉工程总造价为247923665.42元（224816262.9元+22582919.09元+524483.43元）。 （二）关于已付款认定。一审法院审理期间，双方进行了对账，对双方对账结果认定如下：1.双方对东怡酒店通过银行直接付至宝业集团账户工程款21895万元、东怡酒店代付款3420370.6元、东怡酒店代付水电费3519308.63元、退还履约保证金36934660.52元、宝业集团已领取质保金450万元无争议，予以认定。２.对东怡酒店认为还代付合肥隆盛公司维修费7万元，宝业集团不予认可，东怡酒店未提交充分证据予以证明，不予认定。３.温大鹏2011年12月28日出具的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》和2013年5月15日出具的《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》，共计以应退履约保证金和应收工程款代案外人谢文捷、楚庆东、吕常青向东怡酒店支付购房款3250万元。一审法院认为，该《说明》和《函》虽然盖有刻制为“宝业集团”的印章，但该公章经绍兴市柯桥公安局鉴定为伪造，故不能认定宝业集团对抵款行为签章认可。温大鹏虽系经宝业集团授权的案涉项目执行经理，但其没有处理工程款的职权，亦未获得用工程款抵付案外人房款的授权，事后也未得到宝业集团追认，且该工程款支付方式与双方的约定及实际履行的方式迥异，对于该反常的抵付方式，东怡酒店理应向宝业集团予以核实，但其未予核实，显然没有尽到注意义务，故对于该3250万元不予认定为已付工程款。4.东怡金融广场的装修工程部分审定价15943801元，不属于案涉的土建工程，不应计入本案已付款中。 综上，东怡酒店已付工程款为230389679.23元（21895万元+3420370.6元+3519308.63元+450万元），返还保证金为36934660.52元（39934660.52元-300万元）。 （三）关于东怡酒店欠付款及违约金认定。根据上述认定，宝业集团案涉工程造价为247923665.42元、支付履约保证金4000万元，东怡酒店已付宝业集团工程款230389679.23元，返还履约保证金36934660.52元，因此，尚欠付宝业集团工程款17533986.19元（247923665.42元-230389679.23元）、履约保证金3065339.48元（4000万元-36934660.52元），合计20599325.67元。双方在《建设工程施工合同》补充协议第七条第8项约定，“双方办理决算资料移交，6个月内如无任何争议，审核定案后十五个工作日内，工程款付至实际总价的95%，其余作为保修金5%按规定保修期期满后15日内付清（不计息）。”经查，案涉工程2013年5月10日完成竣工验收，2013年11月13日宝业集团将工程竣工结算报告等全套材料交给东怡酒店。根据上述约定，东怡酒店应于2014年5月29日付至工程总价款的95%，即247923665.42元×95%=235527482.15元，于2015年5月26日支付剩余的保修金12396183.27元。履约保证金在合同履行完毕时应予返回，本案中应与工程款一并支付。双方《建设工程施工合同》通用条款26.4条及专用条款35.1条约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款）”，“工期顺延，承担本次应付工程款双倍银行同期贷款利息，并赔偿承包人相关损失”，故东怡酒店应就未及时支付工程款按照中国人民银行同期贷款利率的2倍向宝业集团支付延期付款违约金。根据上述约定，东怡酒店应以8203142.4元（235527482.15元－230389679.23元+3065339.48元）为基数，自2014年5月29日起至2015年5月25日止，以20599325.67元为基数，自2015年5月26日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍向宝业集团支付违约金。 综上所述，宝业集团的诉请部分成立，一审法院予以部分支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、东怡酒店于判决生效之日起十日内支付宝业集团工程欠款20599325.67元及违约金（违约金计算方法：以8203142.4元为基数，自2014年5月29日起至2015年5月25日止；以20599325.67元为基数，自2015年5月26日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；二、驳回宝业集团的其他诉讼请求。案件受理费637174元，由宝业集团负担481313元，东怡酒店负担155861元；诉讼保全费5000元，由东怡酒店负担；鉴定费96万元，由浙宝业集团负担72万元，东怡酒店负担24万元。 二审审理期间，双方当事人围绕各自上诉请求均提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人均就对方证据发表了质证意见。 除对一审查明事实予以确认外，结合双方二审提交的新证据，本院另认定如下事实： 1.与案涉工程装饰部分工程款相关的事实。宝业集团就合肥东怡金融广场B座室内公共部分精装修工程款作为原告起诉东怡酒店至安徽省合肥市庐阳区人民法院，该院以（2017）皖0103民初5254号民事判决，判决驳回宝业集团的诉讼请求。宝业集团不服该判决向合肥中院提起上诉，合肥中院认定装饰工程款为15943801元，已付工程款为13897190.05元，欠付工程款金额为2046610.95元，并作出判决：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5254号民事判决；二、东怡酒店于该判决生效之日起十日内支付宝业集团工程款2046610.95元及利息（以2046610.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年3月19日计算至款清之日止）；三、驳回宝业集团其他诉讼请求。 2.与甲供钢筋税金有关的事实。东怡酒店与宝业集团2015年1月9日《工程约谈记录》中双方达成一致意见部分第1条约定：“钢筋计费问题：定额内取费，定额外给3.539%的税，施工单位开全额发票给甲方”。华诚公司在其于2018年9月11日出具“铜华诚鉴定[2018]第011号”《合肥东怡金融广场工程造价鉴定意见书》第八条鉴定说明部分第10条就钢筋税金承担问题作了说明。东怡酒店针对该意见提出异议，认为宝业集团未能提供发票给东怡酒店，应当扣除的费用为6908063.95元。华诚公司于2018年10月10日在对东怡酒店反馈意见的书面答复中就此答复称：“已计入的税金为72602615.64×0.03539=2569406.57元……。鉴定意见书中第8页第10条已作了说明，其应扣除甲供钢筋材料价的税金为2569406.57元。” 3.与3250万元有关的事实。2010年10月10日，谢文捷、楚庆东、吕长青作为甲方与温大鹏、宝业集团东怡金融广场项目部作为乙方签订《协议书》，该协议书约定：一、乙方温大鹏为宝业集团派驻东怡金融广场项目的项目负责人，是该项目实际施工人。二、经宝业集团同意，甲方购买东怡金融广场房屋的购房款由宝业集团从东怡金融广场的工程款中替甲方支付。……四、本协议各方签字（盖章）生效，乙方将宝业集团授权书提交给东怡金融广场业主方，双方先前所签协议与本协议不一致之处，以本协议为准。该协议书乙方落款处有温大鹏签字，并加盖“宝业集团东怡金融广场项目部技术专用章”。 2011年12月28日的《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》载明由谢文捷、楚庆东、吕长青购买的东怡金融广场B座房产（数量以售房部签订的合同为准），购房款由温大鹏支付。首付款300万元由宝业集团在东怡酒店剩余的工程保证金中扣除，剩余购房款由东怡酒店在支付工程进度款时按每次进度款的25%缴纳，直至清缴房款。该说明落款由温大鹏签名，并加盖“宝业集团公章”。 2013年1月28日落款为温大鹏并加盖“宝业集团东怡金融广场项目部技术专用章”的无标题的出具给东怡酒店的文件和2013年3月25日落款为温大鹏并加盖“宝业集团东怡金融广场项目部技术专用章”的《申请出具购房收据的函》均请求东怡酒店开具购房收据，以便宝业集团达到购房按揭条件，使浙江宝业能够在银行办理按揭贷款，并以房产作为融资凭证，融资支付工人与供货商及完工后急需结算的款项支付。 2013年3月1日，东怡酒店作为甲方与楚庆东作为乙方签订《安粮·东怡金融广场认购协议书》，该协议书载明楚庆东预定物业总建筑面积为1987.29平方米（预测面积），单价12000元，总房款共计23276160元，该协议并约定乙方于签订协议当日支付定金1004万元。东怡酒店二审提交的收据显示，其于该天向楚庆东出具收据一份，载明收到楚庆东支付的1004万元。2013年3月1日，东怡酒店作为甲方与吕长青作为乙方签订《安粮·东怡金融广场认购协议书》，该协议书载明吕长青预定物业总建筑面积为531.35平方米（预测面积），单价12000元，总房款共计6376200元，该协议并约定乙方于签订协议当日支付定金100万元。东怡酒店未提交吕长青于该天给付100万元定金的相关收据。2013年3月1日，东怡酒店作为甲方与宋玲容作为乙方签订《安粮·东怡金融广场认购协议书》，该协议书载明宋玲容预定物业总建筑面积为2092.07平方米（预测面积），单价12000元，总房款共计24754560元，该协议并约定乙方于签订协议当日支付定金500万元。东怡酒店二审提交的收据显示，其于该天向宋玲容出具收据一份，载明收到宋玲容支付的500万元。 东怡酒店二审期间提交一份说明，内容为：“合肥东怡酒店有限公司：本人谢文捷、楚庆东将名下浙江宝业集团东怡项目工程款购买安粮东怡金融广场房产计1791万元转至吴学艺名下（其中谢文捷1430万元，楚庆东361万元）。特此说明”。宝业集团对该说明真实性、合法性、关联性均不予认可，认为落款处没有时间，该证据可能是事后补签造假。 2013年5月15日，温大鹏向东怡酒店出具《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》，确认截止该函发出之日宝业集团以应收未收该项目工程款共计3250万元代楚庆东、谢文捷二人抵付了其所认购的该项目房产的部分房款。 2013年8月8日，楚庆东代吕长青以资金困难为由向东怡酒店申请退房，并申请东怡酒店退还定金100万元，东怡酒店工作人员在《退房申请》上签字同意，并于2013年8月9日向楚庆东账户汇款100万元。2013年9月3日楚庆东以其资金周转困难为由，申请退还其以工程款方式冲抵1004万元购房款中的604万元，东怡酒店在该申请报告上签字同意，并分别于2013年9月22日向楚庆东账户汇款400万元和2013年11月20日向楚庆东账户汇款164万元。2013年9月16日，宋玲容以其资金周转困难，购房后续资金不能到位为由向东怡酒店申请退还500万元购房款，该《报告》上“宋玲容”的名字系打印。东怡酒店相关工作人员在该《报告》上签字同意，并分别于2013年9月21日和2013年10月11日向宋玲容汇款200万元和300万元。 4.与印章有关事实。一审期间，宝业集团将浙江绍兴市柯桥区公安局受案出具的受案回执、立案告知书以及鉴定意见通知书作为补充证据二提交一审法院，东怡酒店对该证据进行了质证。一审法院于2018年10月29日前往浙江省绍兴市柯桥区公安局作了调查笔录，该局向一审法院提供了绍柯公经立告字（2014）第171号《绍兴市柯桥区公安局立案告知书》和绍柯公（经）鉴通自﹝2014﹞011号鉴定意见通知书以及绍兴市公安司法鉴定中心出具的绍公（司）鉴（文）字〔2014〕31号《文件检验鉴定书》，前两份文件与宝业集团提交的证据一致。一审法院未组织东怡酒店和宝业集团对绍兴市公安司法鉴定中心出具的绍公（司）鉴（文）字[2014]31号《文件检验鉴定书》进行质证。二审期间，双方针对调查笔录和该《文件检验鉴定书》发表了质证意见。东怡酒店认可调查笔录真实性和合法性，但对关联性不认可，东怡酒店对《文件检验鉴定书》不认可，认为样本公章系宝业集团提交，且宝业集团提交了三个样本，证明宝业集团存在多个公章。宝业集团对调查笔录和《文件检验鉴定书》真实性、合法性、关联性均予以认可。 5.关于支付工程款违约责任的约定。东怡酒店与宝业集团2008年9月10日签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4条规定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该《建设工程施工合同》专用条款35.1条第2款约定，本通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延，承担本次应付工程款双倍银行同期贷款利息，并赔偿承包人相关损失。专用条款35.1条第3款约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人未违约应承担的违约责任：执行通用条款，并赔偿承包人相关损失。 6.关于履约保证金。在一审法院于2018年9月26日组织的对账笔录中，履约保证金为双方存在争议的第五项，东怡酒店对一审法院将履约保证金列入已付款并未提出异议。 7.东怡酒店二审期间提交的第三组证据，证据25《浙江宝业集团建设工程项目管理协议书》、证据26《建设工程建设施工内部承包合同》、证据27《建筑安装工程承包合同协议条款》、证据28合肥中院（2016）皖01民初35号案件开庭笔录，拟证明案外人温大鹏为案涉工程实际施工人，宝业集团实为出借资质。宝业集团质证后认为该组证据涉及民间借贷案件，案件已经撤诉，并未形成法院判决，东怡酒店并非该案当事人，取得该证据途径存疑。因《浙江宝业集团建设工程项目管理协议书》《建设工程建设施工内部承包合同》《建筑安装工程承包合同协议条款》均为内部文件，合肥中院（2016）皖01民初35号案件开庭笔录属于撤诉案件中形成的笔录，并未经生效判决确认相关事实，而且温大鹏是否为案涉工程实际施工人，并不影响宝业集团作为合同相对方向东怡酒店主张工程款，也不足以否定温大鹏未获得宝业集团授权处置和接收工程款的事实，因此本院对东怡酒店该组证据的举证目的不予采纳。 本院认为，根据宝业集团与东怡酒店的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决认定案涉工程造价数额是否正确；二、东怡酒店已付工程款数额应如何认定；三、一审判决确定欠付工程款利息起算时间及利率标准是否妥当；四、应否扣留总造价5%中的10%的质保金；五、一审判决对履约保证金的处理是否妥当。 一、关于一审判决认定案涉工程造价数额是否正确的问题 宝业集团与东怡酒店均就一审判决根据华诚公司出具的鉴定意见书认定的部分工程项目造价提出异议，并就异议部分工程造价提出上诉，现就双方上诉事项分述如下： （一）关于宝业集团上诉部分 1.自购钢材问题。宝业集团主张其自购钢材费用958071.6元没有计入造价，经查，宝业集团与东怡酒店签订的《建设工程施工合同》补充协议只约定了甲供钢材，并未约定由宝业集团自购钢材，宝业集团现主张存在自购钢材，却未提供证据加以证明，本院对宝业集团该项主张不予支持。 2.钢筋损耗费率问题。宝业集团主张依据2015年12月2日会议纪要，损耗率应由2.5%调整到5%，应调增该部分费用878360.22元。经查，2015年12月2日会议纪要第9条约定：“钢筋损耗率问题……达成意见：……报告中要求将损耗率调增至5%的事项，施工单位先将柱钢筋总量汇总后再定。”根据该条内容，宝业集团与东怡酒店并未就钢筋损耗率由2.5%调整到5%达成一致的确定性意见，宝业集团亦未提交其他证据证明双方就钢筋损耗率由2.5%调整至5%达成一致意见，因此宝业集团要求将钢筋损耗率调整至5%缺乏事实依据，本院不予支持。 3.超高费、脚手架费费率系数问题。宝业集团主张超高增加费110米至150米调增系数按1.3668较合适，鉴定机构按1.248进行调增不当，脚手架110米至150米调增系数按1.2659较合适，鉴定机构按1.186进行调整不当。经查，宝业集团主张的调增系数，系其单方主张，缺乏相关依据，不足以推翻华诚公司从专业角度确认的调增系数，故本院对宝业集团该主张不予支持。 4.关于电价套价标准问题。宝业集团主张华诚公司按照市场调查价0.84元/kwh与其和建设单位及德龙公司测算的平均价格1.26元/kwh不符，该部分差价2548123.66元。经查，因信息价中无施工用电单价，宝业集团与东怡酒店亦未约定施工用电单价，此种情形下华诚公司按其调查的市场价0.84元/kwh计价，符合实际情况。宝业集团主张应按其和建设单位及德龙公司测算的平均价格1.26元/kwh计算，系其单方主张，东怡酒店对此不予认可，宝业集团亦未提供证据证明采取该计价的依据，故宝业集团该主张不能成立。 5.关于建材差价问题。宝业集团主张建材差价应按2015年5月21日工程会议纪要第7条意见调增1307033.63元。经查，2015年5月21日工程会议纪要第7条意见为：“7.建筑辅材是否调价差，达成意见：按照政策规定执行”。该条意见仅从原则上明确按照政策规定执行，但并未明确建筑辅材如何调差价，华诚公司从专业角度根据现有资料和相关规定认定不应调整材料价差，宝业集团未提供充分证据推翻华诚公司的专业鉴定意见，故一审判决采信华诚公司的鉴定意见，并无不妥。 6.钢梁套价标准问题。宝业集团主张型钢制作工程量252.8吨钢梁应按12000元/吨计价，该部分应增加造价939391元。经查,华诚公司已就宝业集团该项异议明确答复根据鉴定资料钢梁不应执行12000元/吨单价,宝业集团亦未提供证据推翻华诚公司该鉴定意见，对宝业集团该主张不予支持。 （二）关于东怡酒店方上诉部分 1.甲供钢材款税金问题。东怡酒店主张宝业集团未出具甲供材款项等额发票，应扣除未开发票的税金补偿款2569406.57元。经查,东怡酒店与宝业集团2015年1月9日《工程约谈记录》中双方达成一致意见部分第1条约定：“钢筋计费问题：定额内取费，定额外给3.539%的税，施工单位开全额发票给甲方”，从该约定内容来看，该条实际上是双方就定额外钢筋税金如何承担及由谁开发票作出的约定，并不涉及案涉工程造价。从华诚公司出具的鉴定意见书中的相关说明来看，华诚公司虽将该2569406.57元列入案涉工程确定性造价219692678.48元中，但也明确说明在宝业集团不能出具全额发票的情形下，应当将2569406.57元从工程造价内予以扣除。根据本院查明事实及宝业集团的答辩意见，宝业集团并未履行2015年1月9日《工程约谈记录》第1条约定的开具全额发票义务，且明确表示该项义务已无法履行。在此情况下，宝业集团取得该2569406.57元税金补偿款缺乏事实依据和法律依据。故应当从案涉工程确定性造价219692678.48元中扣除2569406.57元。一审中东怡酒店就此已提出异议，华诚公司亦予以回复说明，一审判决未对宝业集团是否履行开具发票义务予以查实，即认定甲供钢材税金属于案涉工程造价并判归宝业集团所有，确有不当，本院予以纠正；东怡酒店的该项上诉主张成立，本院予以支持。 2.逾期完工的罚款问题。东怡酒店主张宝业集团逾期完工应支付罚款3845万元，应从应付工程款中予以扣除。从性质上看，逾期完工罚款属于违约金，与宝业集团主张案涉工程价款属不同的诉讼请求，不属于抗辩事由，东怡酒店应通过反诉方式主张，因东怡酒店一审未提出反诉，现主张将逾期罚款直接从应付工程款中扣除，缺乏依据，本院不予支持。 3.推断性部分人工费问题。东怡酒店主张宝业集团该部分缺乏签证，且系宝业集团延误工期造成人工费增加，不应对人工费进行调增，因此该部分20808335.39元不应计入工程总造价。根据华诚公司回复意见，将该部分款项列入工程造价推断性结果，系因2015年5月21日的工程会议纪要仅有参会人员其中的1人签字，效力不能确定。经查，2015年5月21日会议纪要有宝业集团和东怡酒店公章及温大鹏的签字，应认定为双方真实意思表示，属于就相关事项达成有效约定。且该20808335.39元系德龙公司在审计本案工程造价过程中形成，双方均盖章认可，故一审判决将该部分款项计入工程总造价，并无不妥，东怡酒店的该项主张不能成立。 4.工程罚款通知单载明罚款问题。东怡酒店主张73万元的工程罚款通知单应在推断性造价中扣除。经查，罚款通知属于单方面通知，且双方合同中无相应条款对此进行约定，宝业集团对此亦不予认可，故东怡酒店主张该73万元应从工程价款中予以扣除的理由，缺乏合同依据，本院不予认可。 5.选择性结果524483.43元应否计入总造价。根据华诚公司出具的鉴定意见书载明的内容，该524483.43元系华诚公司依据2015年5月21日工程会议纪要通过计算市场价与宝业集团提出的依据《油漆劳务班组承包协议》中的内外墙乳胶漆和防霉涂料单价计算得出的差价。因宝业集团已按《油漆劳务班组承包协议》支付了相应工程款，表明内外墙乳胶漆和防霉涂料实际上是按《油漆劳务班组承包协议》约定的单价进行支付，东怡酒店作为建设方应当承担该项费用，一审判决将524483.43元计入工程总造价，并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决对甲供钢材税金部分款项认定不当，导致对案涉工程总价款认定不当，本院予以纠正。案涉工程造价应为245354258.85元（一审认定工程总造价247923665.42元-甲供钢材税金2569406.57元）。 二、关于东怡酒店已付工程款数额的认定问题 1.已付款应否扣除装饰工程款。根据已查明的事实，宝业集团施工内容包括土建和装饰两部分工程，宝业集团提起本案诉讼主张的是土建工程款，并不涉及装饰工程款。因东怡酒店向宝业集团已支付的工程款230389679.23元中并未明确是支付土建工程还是装饰工程，而根据合肥中院（2018）皖01民终3510号民事判决的认定事实，装饰部分工程已付工程款数额为13897190.05元，欠付工程款金额为2046610.95元，因此，计算本案土建部分已付款项应当以东怡酒店付款总额230389679.23元减去装饰工程部分已付款数额13897190.05元，得出的数额216492489.18元即为东怡酒店已付土建部分的工程款。宝业集团关于一审判决认定的案涉工程已付工程款数额应减去另案判决认定的装修工程已付工程款的上诉主张成立，本院予以支持。 2.3250万元案外人购房款应否作为已付工程款予以抵扣。 第一，根据宝业集团对温大鹏的授权事项范围，温大鹏不具有处分工程款的权限。根据2009年6月16日宝业集团向东怡酒店出具的《关于东怡金融广场工程项目经理事宜解决方案的承告函》载明的内容，温大鹏系东怡酒店认可的东怡金融广场项目日常执行经理，全权处理项目部职责范围内的事宜。该函件并未明确温大鹏具有接收和处理工程款的权限，东怡酒店对此应属明知。东怡酒店主张温大鹏曾多次以项目部技术专用章向东怡酒店申请工程款，故应当认定温大鹏具有处理工程款的权利外观。但是，申请工程款属于项目部经理的职责范围，申请东怡酒店支付工程款并非对工程款的处分和接收，不能以此认定温大鹏具有接收和处理工程款的授权。故温大鹏其以宝业集团名义单方要求东怡酒店以工程款抵付案外人3250万元购房款的行为，对宝业集团不具有约束力，且事后宝业集团致函东怡酒店明确表示对温大鹏处分工程款的行为不予认可，宝业集团虽在2013年6月3日致函东怡酒店取消温大鹏一切授权后，又于2013年11月15日出具《授权委托书》，恢复温大鹏参与决算的授权，但该份文件仅是授权温大鹏参与工程决算，并未授权温大鹏接收或处分工程价款，且宝业集团于2013年11月20日再次致函表示对温大鹏的抵款行为不予认可，故东怡酒店关于2013年11月15日的《授权委托书》应视为宝业集团对温大鹏之前发生所有代表行为的认可或追认的主张不能成立。此外，关于《东怡金融广场B座房产购买交款事项说明》和《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》上宝业集团公章真实性问题，一审期间宝业集团提交了浙江省绍兴市柯桥公安局出具的《鉴定意见通知书》，证明上述《说明》和《函》上“宝业集团”印章与宝业公司提供的样本印章并非同一枚印章，东怡酒店虽就此提出异议，但并未提供证据证明《说明》和《函》上的印章系宝业集团常用印章，因此一审判决以该《鉴定意见通知书》认定《说明》和《函》上所盖印章不真实，并无不当。 第二，根据已查明的事实，东怡酒店通过银行直接付至宝业集团账户工程款为21895万元，表明东怡酒店直接向宝业集团账户支付工程款应为双方认可的常用支付方式。案涉3250万元属于案外人温大鹏以宝业集团名义单方要求东怡酒店以工程款抵付案外人购房款，且所涉购房人员均是温大鹏指定的人员，所涉交易的目的包括方便办理按揭贷款，并非单纯的以购房款抵付工程款。该3250万元债务是否为温大鹏为案涉工程所负以及该3250万元债务是否真实发生均缺乏充分证据证明。此种情形下，东怡酒店作为工程款支付方，面对如此大额交易，理应谨慎对待温大鹏要求以工程款抵付购房款的行为，在温大鹏的授权中未明确包括处理工程款事项相关权限，且温大鹏主张的付款方式明显有别于向宝业集团账户汇款支付工程款这一常用支付方式的情形下，应当进一步审慎审查温大鹏是否具有相应的授权，必要时应与宝业集团进行核实。但是从东怡酒店处理以案外人购房款抵付工程款的过程来看，东怡酒店并未对温大鹏是否具有相应授权进行审查，而且在宝业集团于2013年6月3日发函明确告知东怡酒店温大鹏存在恶意挪用工程款进而取消温大鹏一切授权情形下，东怡酒店仍然仅依据案外人谢文捷、楚庆东、吕长青的申请向谢文捷、楚庆东和吕长青退还所谓的购房款，东怡酒店对此存在明显过错，由此造成损失不应由宝业集团承担。 第三，东怡酒店并未举证证明其已实际履行以3250万元购房款抵付工程款。3250万元案外人购房款仅有温大鹏在2013年5月15日向东怡酒店出具《关于请求继续以工程款抵付认购项目房款的函》中提及，属于温大鹏单方陈述，不足以证明东怡酒店已完成3250万元以购房款抵付工程款的行为。从东怡酒店所举证据来看，东怡酒店与楚庆东、吕长青以及宋玲蓉分别签订的《安粮·东怡金融广场认购协议书》并未实际履行，相关的首付款均全部或部分退还，而且所涉金额并未达到3250万元。 最后，东怡酒店主张温大鹏系宝业集团案涉工程实际施工人，因此温大鹏有权处分案涉工程款。但是案涉建设施工合同系东怡酒店与宝业集团签订，东怡酒店与宝业集团是合同相对人，从合同履行情况看，工程款支付亦是直接向宝业集团账户汇款支付，温大鹏是否为实际施工人，并不影响案涉建设施工合同权利义务由东怡酒店与宝业集团直接履行，况且如前所述，宝业集团并未授权温大鹏处分工程款。东怡酒店所举证的《浙江宝业集团建设工程项目管理协议书》《建设工程内部承包合同》《建筑安装工程承包合同协议条款》、合肥中院（2016）皖01民初35号案件开庭笔录四份证据并不能证明温大鹏有权处分案涉工程款，故东怡酒店关于温大鹏系案涉工程实际施工人，并有权处分案涉工程款的主张不能成立，且与宝业集团并未明确授权温大鹏收取或处置案涉工程款的事实不符，对东怡酒店该主张本院不予支持。 3.关于应支付给德龙公司的剩余审计费491192元应否从应付工程款中扣除的问题。一方面东怡酒店未提交证据证明其已向德龙公司支付剩余审计费491192元并取得相应的债权；另一方面，该费用与本案工程款纠纷并非同一法律关系，宝业集团亦不同意在本案对此一并处理。因此，东怡酒店主张该491192元应视为已付工程款，本院不予支持。 综上，因二审出现新证据，本院依法对一审判决认定土建部分已付工程款230389679.23元予以改判，确定本案土建部分工程已付工程款数额为216492489.18元。 三、关于欠付工程款利息起算时间及利率标准问题 首先，关于欠付工程款起算时间。本案中，双方在《建设工程施工合同》补充协议第七条第8项约定：“双方办理决算资料移交，6个月内如无任何争议，甲方（东怡酒店）需出审计报告。审核定案后十五个工作日内，工程款付至实际总价的95%，其余作为保修金5%按规定保修期期满后15日内付清（不计息）。”宝业集团向东怡酒店提交竣工结算资料，表明案涉工程价款结算的条件已经成就，一审判决以宝业集团提交竣工结算资料后6个月再加上15天的审核期作为计算东怡酒店应付工程款时间节点，符合双方合同约定，且更为公平。不论是德龙公司对案涉工程价款进行审核还是一审法院委托的鉴定机构华诚公司对案涉工程造价进行鉴定，均是就宝业集团已完工程造价进行鉴定，均是以宝业集团完工时间节点的工程量作为计算工程价款依据，并通过专业的审计得出相应的工程造价，华诚公司从接受委托到2018年9月1日出具最终的鉴定报告，该段时间是华诚公司为鉴定案涉工程造价所花的必要时间，不能以该报告出具之日作为认定工程价款应付款的时间节点，东怡酒店上诉提出的应以该时间节点作为付款时间节点的主张不能成立，本院不予支持。 其次，关于利息计算标准问题。从双方《建设工程施工合同》通用条款26.4条及专用条款35.1条约定中载明的“导致施工无法进行，承包人可停止施工”和“工期顺延”等内容来看，该两条约定指向的应当是支付工程进度款，而非支付工程结算款。本案中，宝业集团起诉主张的工程款系结算工程价款，并非工程进度款，一审判决适用该两条合同约定认定东怡酒店应就未及时支付工程款按照中国人民银行同期贷款利率的2倍向宝业集团支付延期付款违约金，认定不当，应予纠正。东怡酒店上诉提出应适用双方《建设工程施工合同》通用条款第33.3条，按中国人民银行同期贷款利率支付延期付款违约金的主张，具有合同依据，本院予以支持。 四、关于应否扣留工程总造价5%内的10%质保金问题 东怡酒店上诉提出地下室渗漏问题至今未修复，因此该部分（总工程款5%内的10%）质保金不应支付的主张。经查，案涉工程于2013年5月10日竣工验收合格后，因地下室存在的质量问题，东怡酒店通过向宝业集团转交物业公司《工作建议（协议）函》的方式要求宝业集团进行维修，宝业集团收到东怡酒店相关函件后已进行相关维修工作，并于2018年3月18日向合肥东怡金融广场项目全体业主发布《房地产项目工程质量保证金责任期满返还公告》。上述事实表明宝业集团已经对存在问题的地下室工程履行了维修义务，案涉工程自竣工验收至今已经超过5年，已经超过法定的两年缺陷责任期，故东怡酒店主张应当扣留工程总造价5%内的10%质保金的上诉请求没有依据。如存在地下室渗漏等质量问题，东怡酒店可依法通过诉讼程序或其他程序另行主张。 综上，由于一审判决对工程总造价数额认定不当，东怡酒店应于2014年5月29日付至工程总价款的95%的金额应调整为245354258.85元×95%=233086545.91元，于2015年5月26日应支付剩余的保修金金额应调整为245354258.85元×5%=12267712.94元。 （五）关于一审判决对履约保证金的处理是否妥当的问题 东怡酒店上诉提出宝业集团并未主张履约保证金，一审判决对履约保证金作出判决超出宝业集团诉讼请求范围。经查，宝业集团一审虽未明确就履约保证金单独提出诉讼请求，但从一审庭审中双方针对履约保证金退还情况进行对账的事实来看，东怡酒店并未对一审法院针对履约保证金进行审理提出异议。另外，一审判决对履约保证金进行裁判，并未超出宝业集团的诉讼请求总金额，并未实质损害东怡酒店的合法权益，且有利于一次性解决纠纷，并无不当，故本院对东怡酒店该主张不予支持。 综上，东怡酒店和宝业集团的上诉请求部分成立，本院予以支持，东怡酒店还应支付宝业集团工程款数额为31927109.15元（233086545.91元-216492489.18元+3065339.48元+12267712.94元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省高级人民法院（2017）皖民初36号民事判决； 二、合肥东怡酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江宝业建设集团有限公司工程欠款31927109.15元及违约金（违约金计算方法：以19659396.21元为基数，自2014年5月29日起至2015年5月25日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以31927109.15元为基数，自2015年5月26日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回浙江宝业建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费637174元，由浙江宝业建设集团有限公司负担481313元，合肥东怡酒店有限公司负担155861元，诉讼保全费5000元，由合肥东怡酒店有限公司负担，鉴定费96万元，由浙江宝业建设集团有限公司负担72万元，合肥东怡酒店有限公司负担24万元；二审案件受理费378605元（浙江宝业建设集团有限公司已预交194211元，合肥东怡酒店有限公司已预交184394元），由浙江宝业建设集团有限公司负担194211元，由合肥东怡酒店有限公司负担184394元。 本判决为终审判决。 审判长  朱燕 审判员  杜军 审判员  谢勇 二〇一九年十二月三十日 法官助理陈其庆 书记员王悦