河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7431号上诉人（原审原告）：史长生，男，1952年5月23日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。委托诉讼代理人：于卫斌，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温元桂，男，1952年4月1日出生，汉族，住河北省涞源县城区。委托诉讼代理人：陈艳红，河北凉城律师事务所律师。上诉人史长生因与被上诉人温元桂委托合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史长生及其委托诉讼代理人于卫斌，被上诉人温元桂的委托诉讼代理人陈艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史长生上诉请求：1.依法改判，判决被上诉人应向上诉人支付500000元的违约金。2.一审及二审案件诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人温元桂至今未履行向业主追回物业费及取暖费（共68万元整）的义务，也没有把与物业相关的信息（住户合同、住户的身份证信息等）交给上诉人，致使上诉人无法收取物业费和取暖费，即该行为已构成违约且已对上诉人造成了重大经济损失。根据协议约定被上诉人负责施工拆除上诉人更换的6吨锅炉，拆除的锅炉归上诉人所有，由上诉人处理。但实际被上诉人并没有把拆下来的锅炉给上诉人，而是自己私自处理了锅炉，且处理后费用亦没有交给上诉人，该费用本来就应属于上诉人。这就是上诉人实际的经济损失的一部分。2.被上诉人在拆除的过程中，没有尽到妥善合理的注意义务，造成锅炉严重的损坏，加大了锅炉的损坏程度，减少了锅炉的残值，锅炉单价为47万元，该数额亦是对上诉人造成的巨大的经济损失。拆除的过程有照片、人证、票据为证，一审判决没有查清案卷材料，就认定没有该损失是错误的。3.史长生2013年10月在保定市南市区华通锅炉销售部购买锅炉一套，包括附件后的价值47万元，系上诉人垫资，以高息借贷的方式筹措资金47万，成本较大，而本案涉及的锅炉已于2014年10月就强行被拆除并强行卖出了，在此经营中47万元的投入没有得到回报，这些都是实际的直接损失，被上诉人至今没有履行向业主追回物业费及取暖费68万元的义务，给上诉人造成了重大经济损失。4.合同签订时，双方就是考虑到履行协议本身就会造成巨大的损失，才共同约定违约方向守约方支付500000元的违约金，即该违约金的计算标准是在双方的合理预期内所约定，违约金约定合理。温元桂辩称，1.上诉人诉讼请求重复，上诉人既要求被上诉人继续履行合同，又要求被上诉人赔偿违约责任的损失，该诉讼请求不能并列。被上诉人并未违约，委托合同不具有继续履行性，应该解除。上诉人委托被上诉人收取物业费，应向被上诉人提供债权凭证，拖欠物业费人员清单，收费票据存根，及代为收取物业费的委托手续等。关于业主信息，我们早在2013年就已经提供给了上诉人，上诉人掌握着全体业主的信息。根据双方于2014年10月8日签订的协议第二项约定，在乙方承揽瑞馨小区物业管理及取暖工作期间，部分业主欠缴物业费、取暖费，该约定也说明了上诉人收取了部分业主的费用，仍有部分业主欠费，才委托被上诉人收取。上诉人一审庭审中认可欠费业主的名单、收费票据存根均在被上诉人手中，被上诉人不知道欠费业主是谁，欠费的具体数额，因此不能履行合同，被上诉人没有违约，不应承担违约责任。上诉人提供的物业服务未达到国家标准，应业主要求拆除锅炉，该委托合同履行涉及第三方的认可，双方约定的68万元债权不能以此约定为准，上诉人没有提供债权凭证，被上诉人无法履行合同。根据法律规定，委托合同可以随时解除，被上诉人要求与上诉人解除双方于2014年10月8日签订的委托合同第二项、第三项。2.保定市中级人民法院（2017）冀06民再32号民事判决书已经查实温元桂将拆除锅炉交付史长生、史晨飞，并收到了温元桂补偿款3万元，合同第一项已经履行完毕。史长生向一审法院起诉请求：1、依法判决温元桂履行协议书中追回物业费和取暖费的义务；2、依法判决温元桂向史长生支付500000元的违约金；3、诉讼费由温元桂承担。一审法院认定事实：2014年10月8日，史长生与温元桂签订了《协议书》，该协议书显示：史长生于2012年11月份承揽了涞源县瑞馨小区的物业管理及业主取暖工作，双方约定：由温元桂负责追回部分业主欠缴的取暖费680000元，追回款项根据实际追回数额由双方各自享有二分之一份额，追缴费用由温元桂垫付，最终双方各承担二分之一费用。同时约定违约方应向守约方承担违约金50万元，若不足以弥补损失，还应继续赔偿。关于上述物业费、取暖费，2015年9月17日涞源县人民法院出具的（2015）涞民初字第444号民事判决书、2016年3月19日保定市中级人民法院出具的（2016）冀06民终296号民事判决书、2017年8月3日保定市中级人民法院出具（2017）冀06民再32号民事判决书均认为,上述物业费、取暖费应当按照协议书的约定履行。因协议书中双方约定履行期限不明确，史长生认为温元桂不履行合同，故史长生诉至法院。一审法院认为，（2015）涞民初字第444号民事判决书、（2016）冀06民终296号民事判决书、（2017）冀06民再32号民事判决书均认定,上述物业费、取暖费应当按照协议书的约定履行。因协议书中双方约定履行期限不明确，参照《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（四）履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间…”。史长生可以随时要求温元桂履行合同，其起诉温元桂要求履行合同于法有据，故对史长生要求温元桂履行协议书中追回物业费和取暖费的义务的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，虽然双方约定违约金为50万元，因史长生未提交实际损失的相关证据，故对史长生要求违约金的诉求不予支持，史长生可待搜集证据后另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，判决：“被告温元桂于本判决生效之日起三十日内履行协议书中追回物业费和取暖费的义务。案件受理费8800元，保全费3020元，由原告史长生负担5910元，被告温元桂负担5910元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。史长生提交了2012年冬季取暖费双方对账的单子，用以证实双方在一审诉讼中所确定的物业费和取暖费68万元由来的依据，这68万元是双方认可的。温元桂知道哪些业主欠钱以及欠了多少钱。温元桂质证称，对史长生的证明目的不认可，这是复印件，并不能说明是双方确认的证据，没有温元桂的签字。从证据内容看，记载的是2012年冬季的取暖费，温元桂委托史长生收取的是2013年至2014年的费用。因该证据中并无温元桂的签字确认，系史长生单方制作的证据，且系复印件本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，在史长生、史晨飞诉温元桂、徐双福（2017）冀06民再32号一案中，查明温元桂将拆除的锅炉和30000元补偿款交给了史晨飞（在该案中史长生、史晨飞同为该锅炉的权利人）。本院认为，史长生主张温元桂未按协议约定履行义务，温元桂应当按照协议约定向支付500000元违约金。其主要理由是，按照协议温元桂未向其交付已拆除的锅炉，而是温元桂自己私自处理了锅炉，且其在拆除过程中造成锅炉的严重损坏和至今未履行向业主追回物业费及取暖费的义务，给其造成重大经济损失，温元桂构成违约。但关于锅炉的问题，在史长生、史晨飞诉温元桂、徐双福（2017）冀06民再32号一案中，已查明温元桂将拆除的锅炉和约定的30000元补偿款交给了史长生的共有人史晨飞，故本院对史长生关于温元桂因未向其交付锅炉构成违约的主张不予支持。关于温元桂未向业主追回物业费及取暖费的问题，因协议书中双方并未约定明确的履行期限,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，判决温元桂三十日内履行协议书中追回物业费和取暖费的义务并无不当。故此，本院对其提出温元桂未向业主追回物业费及取暖费构成违约的上诉理由不予支持。史长生在本案中所主张的损失，亦未提供证据支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果,故本院在本案中对其上诉主张不予支持。综上所述，史长生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人史长生负担。本判决为终审判决。审判长 白 月审判员 郑金梁审判员 陈 宁二〇一九年十二月二十六日法官助理李冰洁书记员王溪溪