浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终708号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘艳，女，1990年3月19日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，住贵州省赫章县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日转取保候审，经本院决定于2019年6月4日被继续取保候审。 辩护人寿可，浙江越晖律师事务所律师。 原审被告人臧庆宇，女，1995年2月16日出生，汉族，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2019年6月4日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。2019年9月27日被取保候审。 辩护人张燕君，浙江华越律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人周劲，男，1969年5月15日出生于，汉族，初中文化，住江苏省南京市鼓楼区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2019年6月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人马小毛，男，1982年9月27日出生，汉族，初中文化，住安徽省阜阳市阜南县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2019年6月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人李旺，男，1993年6月20日出生，汉族，小学文化，住安徽省凤阳县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。 原审被告人代春林，男，1986年11月02日出生，汉族，初中文化，住云南省昭通市昭阳区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人周劲、马小毛、刘艳、臧庆宇、李旺、代春林犯诈骗罪一案，于2019年9月27日作出（2019）浙0681刑初312号刑事判决。原审被告人刘艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘艳及其辩护人、原审被告人臧庆宇及其辩护人到庭参加诉讼，绍兴市人民检察院指派检察员张立新出庭履行职务。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月初，被告人周劲组织被告人刘艳以及刘某2（另案处理）等人，在浙江省诸暨市“bobo”酒吧内实施“酒托”诈骗。其中被告人周劲负责租用场地、购买酒水，招募被告人刘艳及刘某2担任“酒托女”，安排被告人李旺等人担任酒吧工作人员。被告人周劲从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。随后被告人李旺作为酒吧“服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。 2018年3月16日，被告人马小毛、臧庆宇以及丰某、代春林加入上述犯罪。被告人马小毛与被告人周劲商量共用“bobo”酒吧作为“酒托诈骗”的场地。被告人马小毛招募被告人臧庆宇、丰某担任“酒托女”，从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。被告人李旺仍作为酒吧“的服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。被告人代春林帮忙进行望风。 经查，被告人周劲、刘艳自2018年3月2日至2018年3月15日诈骗45名被害人合计50105元；被告人周劲、刘艳、马小毛、臧庆宇、李旺以及丰某自2018年3月16日至案发为止诈骗89名被害人合计80805元。被告人代春林帮助进行望风，参与骗取财物至少为12000元。被告人周劲个人非法获利3万余元，被告人马小毛个人非法获利2万余元，被告人刘艳个人非法获利6000元左右，被告人臧庆宇个人非法获利5000元左右，被告人李旺个人非法获利3000元左右，被告人代春林个人非法获利300元左右。 审理期间，被告人周劲退缴赃款1万元，被告人马小毛退缴赃款2万元，被告人刘艳退缴赃款6000元，被告人臧庆宇退缴赃款5000元，被告人李旺退缴赃款3000元，被告人代春林退缴赃款300元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人周劲、马小毛、刘艳、臧庆宇、李旺、代春林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人周劲、刘艳、李旺参与诈骗13万余元，属数额巨大，被告人马小毛、臧庆宇参与诈骗8万余元，被告人代春林参与诈骗1.2万余元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控被告人马小毛、臧庆宇系诈骗犯罪数额巨大有误，予以纠正。被告人周劲归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚。被告人刘艳归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚。被告人臧庆宇归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚并适用缓刑。被告人李旺系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以减轻处罚并适用缓刑。被告人代春林系从犯，归案后如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周劲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人马小毛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人臧庆宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；五、被告人李旺犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；六、被告人代春林犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人周劲退缴的赃款人民币一万元、被告人马小毛退缴的赃款人民币二万元、被告人刘艳退缴的赃款人民币六千元、被告人臧庆宇退缴的赃款人民币五千元、被告人李旺退缴的赃款人民币三千元、被告人代春林退缴的赃款人民币三百元依法发还各被害人；八、向被告人周劲继续追缴赃款人民币二万元，发还对应被害人。 上诉人刘艳及其辩护人均提出：1.其犯罪行为仅限于周劲指派其完成的诈骗行为，其余酒托女的诈骗金额不应计入其犯罪金额；2.其非首要分子，仅应按参与的犯罪处罚，原判以全案金额对其处罚错误；3.原判对其作为酒托女实施的犯罪金额，未作出准确认定，但应在三年以下量刑档次幅度内；4.其全部退缴赃款，自愿认罪认罚，又系初犯，有悔罪表现，且将于10月底分娩，原判量刑过重。请二审法院改判缓刑。 原审被告人臧庆宇称其实际参与骗取的金额为一万三千余元，原判认定金额不当。 臧庆宇的辩护人提出：1.酒托女诈骗系独立进行，未与其他酒托女共同诈骗某一被害人，且收益独立核算。应以臧庆宇实际参与的诈骗金额认定犯罪金额；2.臧庆宇参与犯罪时间短，系从犯，且超额退还违法所得，有悔罪表现，原判量刑过重，请二审人民法院改判较轻刑期并继续适用缓刑。 浙江省绍兴市人民检察院认为：1.原判认定刘艳、臧庆宇犯罪金额有误，刘艳诈骗金额为31240元，臧庆宇诈骗金额为13600元；2.酒托女独立完成诈骗任务，酒托女不构成共同犯罪；3.刘艳与马小毛无隶属关系，马小毛的犯罪金额不应计入刘艳犯罪金额；4.原判认定刘艳犯罪金额巨大错误，应依法改判。结合上诉人刘艳退赃等法定情节，结合其在犯罪中所起作用，建议适用缓刑。 经审理查明，原判认定各原审被告人的诈骗方式、参与时间、非法获利及退赃情况正确。有经原审庭审质证、认证的被害人刘某1、甘某、李某1、彭某、闫某、张某、陈某1、陈某2、汪某、王某1、胡某、寿某、陈某3、斯某1、朱某、毛某、杨某1、李某2、吴某、林某、姜某、王某2、杨某2、戚某、易某、黄某、斯某2、邹某、祝某、余某、许某、施某的陈述，以及微信转账记录，支付宝交易明细，中国银行账户交易流水，辨认笔录，电子证物检查工作记录、QQ聊天记录、账单，现场照片，扣押决定书、扣押清单、抓获经过，退赃票据，人口信息，同案参与人丰某及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 原审被告人周劲手下有“酒托女”上诉人刘艳及同案参与人刘某2。原审被告人马小毛手下有“酒托女”原审被告人臧庆宇及同案参与人丰某。周劲与马小毛系协议共用场地关系，二人分别将所获取的被害人信息分配给手下“酒托女”，二人业务相对独立。“酒托女”独立完成诈骗任务，按诈骗成功金额的一定比例分取非法获利。其中上诉人刘艳骗取财物31240元，原审被告人臧庆宇骗取财物13600元。 另查明，上诉人刘艳原审庭审时属正在怀孕的妇女，二审期间孩子出生，现正处于哺乳期。 关于上诉人刘艳、原审被告人臧庆宇及各自的辩护人均提出二人的犯罪金额应以所参与骗取的金额计算的上诉理由及辩护意见，经查：(1)上诉人刘艳与原审被告人马小毛、原审被告人臧庆宇与周劲均不构成共同犯罪；(2)酒托女系独立完成诈骗行为，相互之间无帮助，按诈骗成功金额的一定比例分取非法获利。故此辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，原审被告人周劲、马小毛、臧庆宇、李旺、代春林、上诉人刘艳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中原审被告人周劲、李旺参与诈骗13万余元，属数额巨大，上诉人刘艳、原审被告人马小毛、臧庆宇、代春林属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。 原审被告人周劲、马小毛共用场地，原审被告人李旺、代春林为所有人员服务，故四人应对参与时间段内的全部犯罪金额承担刑事责任，原判认定犯罪金额正确。上诉人刘艳、原审被告人臧庆宇独立完成诈骗任务，按诈骗成功金额的一定比例分取非法获利，仅应对其参与骗取的金额承担刑事责任。原判认定二人对其参与时段内所有犯罪金额承担责任不当，因而致认定上诉人刘艳犯罪金额巨大不当，应予纠正。上诉人刘艳、原审被告人臧庆宇均如实供述自己的主要犯罪事实，退缴赃款，依法予以从轻处罚。上诉人刘艳系审判时怀孕的妇女，社会危险性低，且已退缴赃款并已缴纳部分罚金，适用缓刑确实不致再危害社会。原审被告人臧庆宇犯罪金额变化，量刑适当予以调整，结合其系从犯、退赃、预缴罚金的表现也可适用缓刑。原判对其余被告人认定的事实、适用法律正确，量刑适当。一审审判程序合法。上诉人刘艳及其辩护人、原审被告人臧庆宇及其辩护人的上诉理由及辩解、辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院(2019)浙0681刑初312号刑事判决第一、二项，第五至第八项，即对被告人周劲、马小毛、李旺、代春林的定罪量刑及财物处理部分； 二、撤销诸暨市人民法院(2019)浙0681刑初312号刑事判决第三项、第四项，即对被告人刘艳、臧庆宇的定罪量刑部分； 三、上诉人刘艳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。已缴款项及保证金抵作罚金)； 四、原审被告人臧庆宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)。 本判决为终审判决。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年十二月二十六日 书记员  何芳琴