广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1091号 上诉人(原审被告)：康丽丽，女，1984年7月11日出生，汉族，个体户，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：吴书茵，广西南港律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：防城港三匹马房地产有限公司。住所：广西防城港市防城区古城街1号水岸豪园小区11幢2单元2层。统一社会信用代码：914506036697006903。 法定代表人：上官鸣鹏。 委托诉讼代理人：何军强，广西越桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张祯凤，女，该公司员工。 上诉人康丽丽因与被上诉人防城港三匹马房地产有限公司（以下简称：三匹马公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康丽丽上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误认定上诉人未与银行签订借款合同，银行未向上诉人发放贷款。本案中，上诉人依约与银行于2010年9月已签署全部申请借款资料包括借款合同，但因政策变动，于2013年8月被告知需提高首付款金额，因此双方签署了补充协议，上诉人再次按要求向银行提交按揭贷款申请及签署借款合同等资料。但因所购买的房产是在被上诉人名下，被上诉人不办理抵押权登记手续导致银行不发放贷款，其责任在于被上诉人。事后被上诉人也未就相关事实与上诉人协商沟通，未能取得银行按揭贷款是因被上诉人怠于办理抵押登记而导致，上诉人无需承担责任。2013年8月至今，上诉人仅在2018年7月15日收到被上诉人客服的一个电话，只是催收房款，也不是跟上诉人协商变更支付方式，而是直接采用电话通知把未取得按揭贷款的责任推给上诉人，并单方认定房屋余款需限时一次性给付。事后也再没与上诉人联系与协商过，也没任何书面的材料给上诉人，根本无视上诉人的合同权利。而一审判决自2013年9月20日起需计算利息给被上诉人没有任何事实与法律依据。特别指出的是，上诉人曾前往被上诉人处办理一次性给付房款手续时，被告知需等律师通知后才能办理，上诉人只能返回等候，但却等来的是一纸诉状。被上诉人就申请按揭贷款不履行办理抵押登记导致上诉人贷款不得发放，却怠于与上诉人协议变更房款的给付方式与时间，把违约责任推诿给上诉人，由上诉人承担全部违约责任没有事实及法律依据。 三匹马公司辩称，一审程序合法，适用法律正确，判决正确，应当予以维持。上诉人的上诉事实及理由不充分，应当予以驳回。 三匹马公司向一审法院起诉请求：1.解除2010年9月10日三匹马公司、康丽丽双方签订的《商品房买卖合同》及2013年5月31日签订的《商品房买卖合同》补充协议；2.康丽丽应支付违约金总合计115918.60元（38793元＋71775.60元＋5350元）；3.康丽丽在《商品房买卖合同》解除后30日办理撤销《商品房买卖合同》备案登记手续；4.本案的所有诉讼费用由康丽丽承担。 一审法院认定事实：2010年9月10日，三匹马公司（出卖人）与康丽丽（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：201009100253），合同约定：康丽丽购买三匹马公司开发的位于广西防城港市防城区防城镇河西开发区防东二级公路南侧水岸豪园1号楼3单元10层1003号房，购买房屋总价款为269705元，付款方式为签订合同时支付总房款的50%即135705元，余款134000元向银行申请按揭贷款付清；买受人在签订该合同后10个工作日内须备齐银行按揭手续所需一切资料到出卖人告知的经办银行办理完毕相关初审手续。如因买受人有关原因造成逾期办理初审手续的，逾期30天内，每日按应付房款的万分之二支付滞纳金；逾期30天未办理完毕初审手续的，买受人自愿作退房处理，并支付违约金贰万元整。……买受人在接到出卖人电话或其他方式通知办理签订银行“借款合同”手续之日起7个工作日内到出卖人告知的经办银行办理签订手续并按银行规定交纳相关费用，即为买受人已经办理完毕银行按揭手续。如因买受人原因逾期签订银行“借款合同”而造成逾期付清房款的，按本合同第七条处理。该合同第七条约定买受人未在合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同另对双方的其他权利、义务进行了约定。合同签订当日，康丽丽按约支付了首期款135705元，并于当日将余款134000元向三匹马公司指定的中国建设银行股份有限公司防城港分行申请了按揭贷款。因该笔贷款未通过审批，经办银行在个贷流程中申请终止。2013年5月31日，三匹马公司（出卖人）与康丽丽（买受人）签订《商品房买卖合同补充协议》，补充协议约定由买受人康丽丽在原购房首期款基础上增加27000元，增加后购房首期款总额为162705元，占房屋总价款的60%，总房款的40%即107000元由买受人向银行按揭贷款付清。该补充协议签订当日，康丽丽向三匹马公司增加支付了首期购房款27000元，并于2013年8月21日将余款107000元向银行申请按揭贷款。该次贷款申请已通过银行贷款审批，但因经办银行未收到涉案房屋的抵押权证，未达成放款条件，经办银行未能与康丽丽签订借款合同，未向康丽丽发放贷款。 另查明，涉案房产目前只办理了房屋网签备案登记、暂无抵押、查封记录。 一审法院认为，三匹马公司与康丽丽签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》没有违反法律强制性规定，合法有效。 一、关于三匹马公司是否享有合同解除权及其行使合同解除权是否已超过法定期间的问题。 1.关于三匹马公司是否享有合同解除权的问题。经查，双方签订的《商品房买卖合同》第六条第2点约定，按揭贷款的经办银行由出卖人告知买卖人，买受人在签订合同后10个工作日内须备齐银行按揭手续所需一切资料到银行办理完毕相关初审手续，买受人在接到出卖人电话或其他方式通知办理签订银行“借款合同”手续之日起7个工作日内到出卖人告知的经办银行办理签订手续并按银行规定交纳相关费用，即为买受人已经办理完毕银行按揭手续。如因买受人原因逾期签订银行“借款合同”而造成逾期付清房款的，按本合同第七条处理。该合同第七条约定买受人未在合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。本案双方当事人于2013年5月31日签订《商品房买卖合同补充协议》，但康丽丽作为买受人未按合同约定办理完毕银行按揭手续，且逾期超过30日未付清购房余款，违反了合同的约定。三匹马公司迟延履行提供按揭贷款资料的义务，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同”之规定，三匹马公司有权根据约定行使合同解除权，解除其与康丽丽之间的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。 2.关于三匹马公司行使合同解除权是否已超过法定期间的问题。按照双方约定，买受人在签订合同后10个工作日内须备齐银行按揭手续所需一切资料到银行办理完毕相关初审手续，康丽丽应在三匹马公司电话或其他方式通知办理签订银行“借款合同”手续之日起7个工作日内到银行办理签订手续并按银行规定交纳相关费用，办理完毕银行按揭手续。如康丽丽未在合同规定的时间付款，逾期超过30日后，三匹马公司有权解除合同。案涉《商品房买卖合同补充协议》签订于2013年5月31日，康丽丽于2013年8月21日向银行再次申请按揭贷款，但至今既未提交办理住房贷款的相关资料，亦未交清购房款，根据上述双方约定及法律规定，三匹马公司从2013年9月21日起享有合同解除权，此即为解除权的发生之日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，在当事人对解除权行使期限没有约定且对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。本案中，康丽丽未向三匹马公司发出解除合同的催告，故三匹马公司应自2013年9月21日起一年期间内，即2014年9月21日前向康丽丽主张解除合同。又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，三匹马公司主张解除合同的，应通知康丽丽，合同自通知达到康丽丽时解除。本案中，三匹马公司未能提供证据证实其曾通知康丽丽解除合同事宜。因此，三匹马公司未在解除权行使期限内行使其合同解除权，故其解除权已于2014年9月21日消灭，其要求解除案涉《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的主张不能得到支持。 二、关于康丽丽是否应承担支付违约金的责任及违约金数额的问题。案涉《商品房买卖合同》第七条约定，买受人未在合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。一审法院认为，康丽丽至今未办理完毕购房按揭贷款手续，亦未交清购房款，确给三匹马公司造成违约损失。现三匹马公司主张康丽丽应支付违约金总计115918.60元，即38793+71775.6元+5350元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同未能第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，因三匹马公司未能提供证据证实实际产生的违约损失，康丽丽当庭表示三匹马公司主张的违约金过高，故一审法院对三匹马公司主张的违约金计算方式及金额均不予支持，并依法予以调整。经查，康丽丽在《商品房买卖合同》签订当日即付清购房首付款，亦在补充协议签订当日依约增加支付了首期购房款27000元，总计已支付房屋总价款的60%，证明康丽丽在合同履行前期遵守诚信原则。自2013年8月21日第二次申请贷款至今，将近九年期间，在未能办妥购房按揭贷款的情况下，三匹马公司、康丽丽双方均未积极推进合同的继续履行，而是采取消极、互相推卸责任的态度，直至纠纷成讼，故三匹马公司、康丽丽双方均应承担一定的责任。一审法院认为，违约金应以房价余款107000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2013年9月20日起计至付清房价全款之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十五条、第九十六条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、康丽丽向三匹马公司支付违约金（违约金以107000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2013年9月21日起计至付清房价全款之日止）；二、驳回三匹马公司的其他诉讼请求。案件受理费2618元，减半收取1309元，由三匹马公司负担909元，由康丽丽负担400元。 一审判决查明事实除“该次贷款申请已通过银行贷款审批，但因经办银行未收到涉案房屋的抵押权证，未达成放款条件，经办银行未能与康丽丽签订借款合同，未向康丽丽发放贷款”有误，应为“该次贷款申请已通过银行贷款审批，但因经办银行未收到涉案房屋的抵押权证，未达成放款条件，未向康丽丽发放贷款。”外，其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。双方当事人对不解除本案《商品房买卖合同》均无异议。 经查，中国建设银行股份有限公司防城港分行出具的《康丽丽按揭贷款的复函》未提及该行已与上诉人签订借款合同，上诉人亦未提交证据证明已与该行签订借款合同，故上诉人关于已签订借款合同的主张，本院不予采纳。上诉人与被上诉人约定付款方式为银行按揭贷款，未约定无法成功办理银行按揭贷款后买受人是否应一次性或分期支付完剩余款项，但就商品房买卖合同而言，出卖人的合同主要义务为交付房屋，买受人的合同主要义务为支付房款，涉案签订至今已近十年，在已无法办理按揭贷款的情形下，双方应基于诚实信用及公平合理角度协商剩余房款的支付方式，上诉人既不同意解除合同亦表明仅愿意通过按揭贷款的方式支付剩余房款107000元，有违诚实信用原则。在被上诉人催告后，被上诉人至今仍未支付剩余房款，已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，综合考虑剩余未支付房款的数额、逾期付款天数、被上诉人未协助办理按揭贷款的过错程度、如上诉人成功办理按揭贷款亦应支付利息等因素，从公平原则和诚信信用原则的角度，将违约金调整为以房价余款107000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年9月20日起计至付清房价全款之日止，尚属合理，本院予以维持。 综上所述，康丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2618元，由上诉人康丽丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十二月三十日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪