安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖02刑终394号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）乐文静，男，1990年4月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）夏非，男，1987年9月12日出生，汉族，中专文化，住芜湖市鸠江区，2015年因赌博被芜湖市公安局官陡派出所行政拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤元飞，男，1988年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，现住芜湖市鸠江区，2010年6月因犯寻衅滋事罪被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人戴国庆，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张良虎，男，1988年10月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地芜湖市鸠江区，现住芜湖市鸠江区，2010年6月因犯寻衅滋事罪被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓期一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人朱建华，广东广和（芜湖）律师事务所律师。原审被告人张飞，男，1988年6月17日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕、芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人谭啸，安徽纬纶律师事务所律师；指定辩护人毛海燕，安徽纬纶律师事务所律师。原审被告人卢康，男，1989年10月16日出生，汉族，中专文化，住安徽省当涂县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，2019年6月27日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2019年8月5日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2019年9月12日被芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。指定辩护人李娟，安徽宝睿律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人张飞、乐文静、夏非、卢康、汤元飞、张良虎犯开设赌场罪一案，于2019年9月12日作出（2019）皖0207刑初175号刑事判决。原审被告人乐文静、夏非、汤元飞、张良虎不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员赵某出庭履行职务，上诉人乐文静及其指定辩护人钱玉洁、上诉人夏非及其指定辩护人胡雪芬、上诉人汤元飞及其辩护人戴国庆、上诉人张良虎及其辩护人朱建华、原审被告人张飞及其指定辩护人毛海燕、原审被告人卢康及其指定辩护人李娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年11月份左右，被告人张飞、乐文静、夏非三人商量合谋，准备开赌场抽头赚钱牟利。为筹集资金，被告人张飞找到被告人汤元飞、张良虎经营的金元虎车行，以房产抵押贷款。被告人汤元飞、张良虎答应放贷，为张飞等人的赌场提供赌资。2018年1月中旬，被告人张飞、乐文静、夏非在芜湖市鸠江区南翔万商江城之星宾馆六楼8613房间开设赌场，组织他人利用麻将牌“斗牛”的方式进行赌博，以每局盈利300元抽头10元的方式牟利。自开设赌场第三次开始，被告人卢康也加入赌场股东，参与赌场营利分成。赌场开赌期间，被告人汤元飞、张良虎两人携带资金，以收取月利率3%的利息，为该赌场提供赌资，并每天每人收取300元至500元不等的“加班费”、“加油费”。该赌场共开设六七次，期间，赌资数额累计达十六万元以上，抽头渔利达三万余元，被被告人张飞、乐文静、夏非、卢康（第三次以后参加分成）均分和用于赌场开支消费。2018年3月3日，被告人张飞因强行索要债务被芜湖市公安局官陡派出所传唤期间，主动交待了自己开设赌场的犯罪事实。当天被告人乐文静、夏非、汤元飞主动投案，被告人卢康于同年3月5日、被告人张良虎于同年7月24日先后到芜湖市公安局官陡派出所投案。六名被告人在一审庭审时对指控事实、罪名没有异议，请求法院从轻处罚，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实。原判认为：被告人张飞、乐文静、夏非、卢康共同开设赌场，被告人汤元飞、张良虎为他人开设赌场提供赌资，其行为均已构成开设赌场罪，六被告人属于共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，本院将综合各被告人的犯罪情节，在量刑时予以考虑。六被告人案发后能够主动投案，如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人汤元飞、张良虎曾因寻衅滋事被判处刑罚、被告人夏非曾因赌博被行政处罚，酌情予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。二、被告人乐文静犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元。三、被告人夏非犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,并处罚金六千元。四、被告人卢康犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金六千元。五、被告人汤元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。六、被告人张良虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。七、违法所得三万元予以追缴。乐文静上诉及其辩护人辩护提出：1、其有自首情节，系初犯、偶犯；2、开设赌场时间较短，社会危害性较小；3、认罪悔罪态度好，积极缴纳罚金，主动退出违法所得。综上，认为一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。夏非上诉及其辩护人辩护提出：1、其有自首情节，系初犯、偶犯；2、开设赌场时间较短，社会危害性较小；3、认罪悔罪态度好，积极缴纳罚金，愿意主动退出违法所得；4、一审法院因其赌博曾受行政处罚而对其从重处罚属于适用法律错误。综上，认为一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。汤元飞上诉及其辩护人辩护提出：1、本案应区分主从犯，汤元飞和张良虎仅应张飞请求为赌场提供赌资，并非赌场股东，也未参与分红，在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，应系从犯，应从轻、减轻处罚；2、汤元飞虽然有犯罪前科，但不应对本案量刑产生不利影响；3、认罪悔罪态度好，一审宣判后家属已经代缴罚金，并愿意退出非法所得。综上，认为一审量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。张良虎上诉及其辩护人辩护提出：1、本案应区分主从犯，汤元飞和张良虎仅应张飞请求为赌场提供赌资，并非赌场股东，也未参与分红，在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，应系从犯，应从轻、减轻处罚；2、汤元飞虽然有犯罪前科，但不应对本案量刑产生不利影响；3、认罪悔罪态度好，一审宣判后家属已经代缴罚金，并愿意退出非法所得。综上，认为一审量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。原审被告人张飞的辩护人提出：1、张飞系自首且认罪态度好；2、开设赌场的时间短、场次少、参与人员少、获利少，社会危害性较小；3、系初犯、偶犯；4、愿意退赃认罚。综上，请求二审法院从轻、减轻处罚。原审被告人卢康的辩护人提出：1、本案开设赌场规模小、时间短、社会影响小；2、卢康在本案中起的作用较小，不是开设赌场的提议者，未提供场所、赌资、赌具等，只是在赌场成立之后应乐文静的邀请到赌场参与赌博，后期入股后仅带过一人前来赌博；3、卢康具有自首情节，积极认罪悔罪，系初犯偶犯。综上，请求二审法院对卢康从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：原判认定张飞、乐文静、夏非、卢康、汤元飞、张良虎犯开设赌场罪的事实有经一审庭审举证、质证的上述证据予以证实，原判认定事实清楚，证据充分，足以认定，本院亦予以确认。二审期间，上诉人乐文静、夏非、汤元飞、张良虎及原审被告人张飞、卢康自愿认罪认罚，分别签署认罪认罚具结书。芜湖市人民检察院向本院提出量刑建议，建议判处：上诉人乐文静犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；上诉人夏非犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；上诉人汤元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；上诉人张良虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；原审被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；原审被告人卢康犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。二审另查明，一审宣判后，上诉人乐文静的家属于2019年11月6日代缴罚金6000元、退出犯罪所得7500元；上诉人夏非的家属于2019年12月4日代缴罚金6000元；上诉人汤元飞的家属于2019年11月9日代缴罚金6000元、退出犯罪所得6860元；上诉人张良虎的家属于2019年9月17日代缴罚金6000元、于11月9日代为退出犯罪所得4940元；原审被告人张飞的家属于2019年11月28日代缴罚金6000元、退出犯罪所得5000元。上诉人乐文静、夏非居住的芜湖市鸠江区官陡街道官飞社区居民委员会分别为二人出具《证明》，载明乐文静表现良好、团结邻里、未参与过非法组织；夏非表现良好，未发现参与邪教组织。本院认为：上诉人乐文静、夏非与原审被告人张飞、卢康共同开设赌场，上诉人汤元飞、张良虎为赌场提供赌资，六人的行为均已构成开设赌场罪，原判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，本院予以确认。关于共同犯罪中是否应当区分主、从犯的问题，虽然上诉人汤元飞、张良虎并非赌场股东，不参与赌场分红，但是其提供的赌资高达16万元，系张飞、乐文静等人开设赌场的必需资源；且二人在收取月利率3%的利息的同时，每人每天收取300元至500元不等的“加班费”、“加油费”，因此，汤元飞、张良虎二人在本案中只是分工角色不同，其参与犯罪的程度、获利程度与其他被告人并无本质区别，原审以其“在共同犯罪中作用相当，不易区分主从犯”，于法不悖，本院予以支持。上诉人汤元飞、张良虎及其辩护人提出的相关意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被处以行政处罚及缓刑虽然不能构成累犯的条件，但作为前科，可以起到衡量被告人的人身危险性的作用，一审法院据此酌情对量刑产生法定幅度范围内的影响不违反法律规定，本院予以确认，上诉人夏非、汤元飞、张良虎的相关上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予支持。六名上诉人及原审被告人均系自首，可从轻处罚；上诉人汤元飞、张良虎曾因犯寻衅滋事罪被判处刑罚、上诉人夏非曾因赌博被行政处罚，分别酌情予以从重处罚。鉴于上诉人乐文静、夏非、汤元飞、张良虎及原审被告人张飞、卢康认罪认罚，乐文静、汤元飞、张良虎、张飞主动缴纳一审判决所确定的罚金及退出犯罪所得，夏非主动缴纳一审判决所确定的罚金，均可酌情依法从宽处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207刑初175号刑事判决第七项，即：“七、违法所得三万元予以追缴。”二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207刑初175号刑事判决第一项至第六项，即：“一、被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。二、被告人乐文静犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金六千元。三、被告人夏非犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,并处罚金六千元。四、被告人卢康犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金六千元。五、被告人汤元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。六、被告人张良虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。”三、上诉人乐文静犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）四、上诉人夏非犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑两年六个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）五、上诉人汤元飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）六、上诉人张良虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）七、原审被告人张飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。（有期徒刑从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人张飞的刑期从2019年9月12日起至2020年7月11日止；罚金已缴纳。）八、原审被告人卢康犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 吴金华二〇一九年十二月十一日书记员 童 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。