安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1991号 上诉人（原审被告）：江苏茂盛建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路65号。 法定代表人：陈建平，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙婷婷，江苏常明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广德鑫磊钢管租赁有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇山关村。 法定代表人：杨爱兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨军，安徽大旗律师事务所律师。 上诉人江苏茂盛建设集团有限公司（以下简称茂盛公司）因与被上诉人广德鑫磊钢管租赁有限公司（以下简称鑫磊公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2019）皖1822民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回鑫磊公司的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.原审送达程序不当。原审法院向茂盛公司邮寄送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料的收件人地址，不是茂盛公司的住所地或经营地，且相关邮寄回执亦无茂盛公司工作人员签收；茂盛公司系收到原审法院按住所地址邮寄送达的民事判决书后，经核查在位于溧阳市的清沐宾馆找到上述未拆封的应诉材料邮件。茂盛公司认为，原审法院对应诉材料的邮寄送达不属于有效送达，茂盛公司因客观上未能收到该寄送的应诉材料致被动丧失抗辩等合法诉讼权利。2.案涉租赁合同相对方应为吴景兵个人，而非茂盛公司。吴景兵自茂盛公司处承包脚手架项目工程，承包方式为包工包料，承包后吴景兵自行与鑫磊公司联系、商定及签署案涉租赁合同，且该合同履行过程中所有的钢管扣件租赁及归还均由吴景兵实施，茂盛公司均不知情。3.原判决对案涉租赁费、租赁物返还、赔偿及违约金的认定错误。其一，鑫磊公司提供的审计报告书系其单方委托审计单位制作，审计依据的材料未经吴景兵核实，审计结果亦未经吴景兵确认，其中所涉未退回扣件、接管的租赁费按每日264.22元计算缺乏依据，故不能作为本案确定租赁物返还及租金数额的事实根据；且案涉纠纷由合同双方根据租赁合同及出库单、还库单等证据材料进行对账结算即可，无需通过审计确定。其二，原判决认定未返回扣件、接管的租赁物数量，未顾及合同“2%损耗不计”的约定，计数时未予相应扣除2%的损耗；同时认定该租赁物赔偿标准，按2019年唐山市丰润区鼎鑫钢管厂报价计算，没有依据。其三，原判决支持的违约金标准明显高于银行同业拆借利率，依法应予调整。 鑫磊公司辩称，1.原审法院向茂盛公司邮寄送达的起诉状副本、开庭传票等应诉材料，系由该公司高管人员邱德保签收，送达程序不存在违法。2.茂盛公司是案涉租赁合同的相对方，而非吴景兵。其一，案涉租赁合同系茂盛公司与鑫磊公司签订；其二，吴景兵身份系茂盛公司工地上的架子工班组长，其接收和返还租赁标的物均系履行茂盛公司的职务行为；其三，已付租赁费主要为茂盛公司通过邱德保账户向鑫磊公司支付，茂盛公司是该合同的履行主体。3.原判决对案涉租赁费、租赁物赔偿及违约金的认定正确。其一，案涉审计报告书是审计单位根据案涉租赁合同、钢管扣件租用清单及月报表等证据材料作出的，审计目的是为节省诉讼中双方核对租赁标的物及租金账目的时间，故在审计单位采用的审计方式方法及核算结果均不存在错误的情形下，依法应作为定案依据。茂盛公司此节上诉理由不能成立。其二，鑫磊公司的钢管、扣件主要从唐山市采购，故按照唐山市钢厂的市场价作为计算未返还租赁物的赔偿标准，符合公平原则；而合同有关扣件返还扣除2%损耗的约定，系属依约履行前提下的一种责任豁免，因茂盛公司存在严重违约行为，故该合同条款不应再适用。其三，茂盛公司上诉主张按银行同业拆借利率计算逾期付款违约金，仅适用于双方未约定利息的情形，因案涉租赁合同明确约定逾期付款违约金标准为月利率3%，故鑫磊公司于起诉时主张降低为月利率2%，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.判令茂盛公司返还扣件43641个、接管237米；如不能返还，按扣件6.4元/个、接管12.5元/米标准折价赔偿共计282265元。2.判令茂盛公司支付租金705511元、逾期付款利息838905元[①本金2405511元（3325511元-920000元），自2017年1月28日计至2018年2月13日共计380日，利息金额609396元；②本金905511元（2405511元-1500000元），自2018年2月15日计至2018年7月7日共142日，利息金额85722元；③本金805511元（905511元-100000元），自2018年7月8日计至2018年7月13日共5日，利息金额2685元；④本金705511元（805511元-100000元），自2018年7月14日计至2019年5月14日共300日，利息金额141102元]及自2019年5月15日起按月利率2%计算至付清之日止的违约金。3.判令茂盛公司按264.22元/日标准计付未返还租赁物的后续租金至租赁物全部返还之日止（其中自2016年4月1日至2019年5月31日共计791日的租金为208998元）。 一审法院认定事实：江苏茂盛建设有限公司承建广德金峰万象广场工程后，成立江苏茂盛建设有限公司广德金峰万象广场项目部（以下简称项目部）。2014年4月9日，项目部因建设需要与鑫磊公司签订《钢管、扣件租赁合同》，其中约定：项目部向鑫磊公司承租普通钢管扣件；钢管租金0.01元/天/米、扣件租金0.006元/天/个；钢管收取调直、装车、整理、堆放，扣件清理、回活、上油等清理费用，以0.04元/米/个支付，从工地开工或租赁开始直至结束；剩余租金及损耗赔偿款在工程完工验收完毕后三个月内付清。合同还约定了违约责任、项目部材料接收员等内容。之后，项目部租用了合同约定的租赁物。江苏茂盛建设有限公司于2015年9月1日更名为江苏茂盛建设集团有限公司。2017年1月22日，广德金峰万象广场工程验收合格。此前，项目部向鑫磊公司支付租金92万元；经鑫磊公司催要，项目部于2018年2月13日支付租赁费65万元，次日支付租赁费85万元，同年7月7日和13日分别支付租赁费10万元，以上已付租赁费合计262万元，余欠租赁费未再支付。2019年4月8日，安徽中辉会计师事务所受鑫磊公司委托作出审计报告书，对项目部拖欠钢管、扣件租赁费、清理费，扣件缺少螺丝等损失价值等进行了审核，审核结论为：租出钢管763654.9米，退回钢管763752米，多退97.1米，应收租赁费2323627.69元；租出扣件457200个，退回扣件413559个，尚余43641个，应收租赁费932670.79元；租出接管1290米，退回955.9米，尚余334.1米，应收租赁费5232.03元；退回钢管扣件应收清理费用47092.42元；退回扣件缺少螺丝28147个，应扣损失16888.20元，合计应收费用3325511.13元。该审核结论还载明：租赁费计算至2016年3月，从2016年4月1日起未退回的扣件、接管日租赁费为264.22元，已扣除多退钢管数量租赁费。 一审法院认为，项目部是施工企业为完成具体项目施工任务专门成立的临时性管理职能部门，不具有独立的民事法律行为能力，其行为后果应由施工企业承担。本案中，茂盛公司作为设立项目部的施工企业，应承担项目部行为产生的后果。项目部与鑫磊公司签订的《钢管、扣件租赁合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，茂盛公司应当遵守；茂盛公司未按约付清租赁费等费用，构成违约，应承担相应的民事责任。茂盛公司未对案涉审计报告书提出质证意见，鑫磊公司根据该审计结果向茂盛公司主张未返还租赁物赔偿款、剩余租赁费用及未返回租赁物的后续租赁费，于法有据，予以支持。鑫磊公司主张按月利率2%计算逾期支付租赁费利息。经查，根据合同关于剩余租金及损耗赔偿款在工程完工验收完毕后三个月内付清的约定，应付清案涉相应款项的时间节点为2017年3月19日，且双方合同约定的逾期付款月利率为3%，故鑫磊公司的该诉讼请求不违反法律禁止性规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告江苏茂盛建设集团有限公司于判决生效后十日内返还原告广德鑫磊钢管租赁有限公司扣件43641个、接管237米（已扣除多退97.1米）；如不能返还则赔偿282265元（43641×6.4元/个+237×12.50元/米）。二、被告江苏茂盛建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告广德鑫磊钢管租赁有限公司租赁费705511元（3325511元-2620000元）及违约金（均按照月利率2%标准计算；自2017年3月19日至2018年2月14日，以3325511-920000=本金2405511元为基数计算；自2018年2月15日至2018年7月7日，以2405511-1500000=本金905511元为基数计算；自2018年7月8日至2018年7月13日，以905511-100000=本金805511元为基数计算；自2018年7月14日至判决确定给付之日止）。三、被告江苏茂盛建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告广德鑫磊钢管租赁有限公司未返还租赁物（扣件、接管）租赁费（自2016年4月1日至判决确定返还之日止，按264.22元/日的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23090元，由茂盛公司负担。 鑫磊公司为证明诉请主张，向一审法院提举证据并说明证明目的如下：1.营业执照1份，拟证明其身份情况。2.企业信用信息2份，拟证明：茂盛公司的身份信息情况；邱德保系茂盛公司的高级管理人员。3.《钢管、扣件租赁合同》1份，拟证明合同约定情况。4.钢管扣件租用清单、月报表各4本，拟证明茂盛公司自2013年7月至2016年3月期间，租赁、返还租赁物及租金数额等情况。5.审计报告书1份，拟证明：茂盛公司应返还接管237米、扣件43641个；截至2016年3月31日止的租金合计为3325511元；未返还的扣件、接管应按租赁费264.22元/日标准自2016年4月1日起计算至返还之日止。6.律师函1份，拟证明截至2017年12月31日，茂盛公司仅支付租金92万元，鑫磊公司委托律师发函催收租金及主张返还租赁物的情况。7.中国建设银行个人活期账户交易明细1份，拟证明茂盛公司收到律师函后，通过邱德保的银行账户分五次共计支付租金170万元。8.手机短信记录1组，拟证明鑫磊公司多次向茂盛公司催款及主张返还剩余租赁物等情况。9.报价表1份，拟证明2019年上半年，钢管的最低市场价格为12.5元/米，扣件的最低市场价格为6.4元/个。10.竣工验收备案表9份，拟证明案涉的广德金峰万象广场项目二期工程的所有工程（10-12栋、15-20栋楼）均于2016年10月27日完成竣工验收。茂盛公司未提举证据。 上述证据材料均已随案移送本院。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提举了证据。茂盛公司举证如下：《钢管、扣件租赁合同》、审计报告书各1份，拟证明：项目部无权对外签订合同，该租赁合同签字人为吴景兵；合同约定归还钢管扣件时应扣除2%的损耗；审计报告系鑫磊公司单方委托，不能作为定案依据。鑫磊公司举证如下：手机短信记录1份，拟证明茂盛公司实际收到应诉材料及邱德保代表茂盛公司与鑫磊公司商谈的情况。本院依法组织双方当事人进行举证、质证。 经审查，本院对上述证据认定如下：鑫磊公司就一审提举的证据6（律师函），未提举回执等相关证据佐证，且茂盛公司予以否认，不能反映确已送达给鑫磊公司，故其真实性无法确认，不予认定。双方当事人提举的其他证据，均符合证据的“三性”，予以认定；各自证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。原判决查明的案件事实中，除案涉工程验收时间应由2017年1月22日更正为2016年12月20日外，其他事实本院均予确认。 二审另查明：案涉《钢管、扣件租赁合同》还约定：甲方为出租方鑫磊公司，乙方为承租方茂盛公司广德分公司；租材供给上，如乙方所需规格不在甲方现有规格之列，由甲方提供10cm或20cm接管，或者采用二根钢管对接等方法调整；乙方在租赁期间，每三个月按进场材料租金总额的30%-60%付给甲方，乙方在每年的农历腊月十五前按进场材料租金总额的60%-80%付给甲方，工程完工验收完毕后一个月之内付到90%，剩余租金及损耗赔偿款在工程完工验收完毕后三个月之内付清；乙方在归还时如损坏或失少租赁物钢管和扣件时，按市场价赔偿；乙方应准时支付租金，如逾期付款，乙方向甲方支付所欠租金的3%的（月息）违约金；乙方在归还钢管时按发货清单价格、数目总量的90%归还，其余数量按米数归还；归还钢管扣件时按发货清单规格、数目总量的98%归还，其余数量的2%损耗不计；乙方指定材料接收员为吴国兵。乙方落款处盖有项目部印章，并由吴景兵作为委托代理人签名。 又查明：关于租赁物数量及退回数量。安徽中辉会计师事务所审计时核查了鑫磊公司提供的印有“安徽省广德县鑫磊金属建筑材料租赁有限公司钢管、扣件租用清单”的单据，共计452张，根据单据记载数量与合同规定的价格进行逐张审核计算。一审中，鑫磊公司将上述租用清单作为证据提交。本院经核查，上述租用清单详细记载了租赁日期、租赁物品名、数量情况，且均有吴国兵或吴景兵签字，部分清单载有“退回”字样；审计报告确认的出租钢管、扣件、接管的数量及已退回数量与租用清单反映情况一致。关于租赁费。安徽中辉会计师事务所系根据钢管、扣件、接管等实际租赁天数及约定费用标准逐笔统计、核算，最终确认租赁费数额。一审诉讼中，就案涉扣件、接管的市场价格，鑫磊公司提供唐山市丰润区鼎鑫钢管厂于2019年5月16日出具的报价表，载明：扣件单价最低为6.4元/只，钢管单价最低为12.5元/米。 再查明：邱德保系茂盛公司哈密分公司的负责人。2018年7月11日至2019年6月15日期间，鑫磊公司法定代表人与邱德保多次就租赁费给付等事宜进行手机短信往来，邱德保在短信中多次以“我公司”指称。原审法院向茂盛公司邮寄起诉状副本、开庭传票等应诉材料，收件人名称为江苏茂盛建设集团有限公司（邱德保经理），邮寄地址为江苏省溧阳市天目路36号清沐宾馆；经查该邮件已被签收，注明身份系同事。2019年6月15日，邱德保向茂盛公司法定代表人杨爱兰发短信的内容为:“杨总你好，你起诉的东西我已收到、我现在也在广德，本打算过两天见面谈一下以前的这件事和以后合作的事情的……”。二审中，茂盛公司陈述称，邱德保系挂靠其公司承包案涉工程的施工人。 本院认为，邱德保既是茂盛公司分公司负责人，又是茂盛公司案涉项目工程的高级管理人员，原审法院向茂盛公司邮寄送达的应诉材料业经邱德保收取，故茂盛公司有关原审未有效送达、程序不当的上诉理由，本院不予采信。 案争焦点之一为茂盛公司应否承担给付责任。其一，从合同签署情况看，案涉租赁合同的乙方记载为茂盛公司广德分公司，落款处盖有项目部印章，明确指向为茂盛公司设立的项目部，而吴景兵是作为委托代理人在合同上签字，其并非合同相对人。其二，从合同履行情况看，钢管、扣件等租赁物由项目部用于案涉工程，且鑫磊公司是与项目部的邱德保联系、商谈付款事宜，已付租赁费亦主要为邱德保账户汇付，由此进一步印证合同履行主体亦为茂盛公司的项目部，而非吴景兵。其三，茂盛公司就其上诉所称的与邱德保、吴景兵的关系，未提举任何证据证明，本院在本案中不予认定；且即若属实，因该二人均非案涉租赁合同主体，故亦不能改变茂盛公司项目部为该合同相对人的事实。原判决基于茂盛公司与项目部的关系，认定茂盛公司为案涉租赁合同关系中的给付义务人，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。 案争焦点之二为案涉租赁物返还、租赁费及违约金的认定。1.关于租赁物返还问题。（1）案涉扣件、接管的返还数量认定。茂盛公司上诉称未返还扣件、接管的数量计算应扣除2%的损耗。其一，因案涉租赁合同明确约定归还钢管扣件按总量的98%归还，“其余数量的2%损耗不计”，故茂盛公司此节辩驳理由具有合同根据，依法予以采信；鑫磊公司认为该条款只在正常履约前提下适用，理据不足，本院不予支持。结合查明的扣件出租及已退回数量事实，确认茂盛公司尚应归还扣件34497个（出租扣件457200个×98%-已归还413559个）。原判决未关注双方有关扣除损耗的合同约定，致认定的扣件返还数量不当，二审予以纠正。其二，接管本质上属于钢管，因合同并无归还接管扣除损耗的约定，其此节上诉理由缺乏合同根据，本院不予采纳，茂盛公司应按实际租赁数量据实返还。结合查明的钢管、接管出租及已退回数量事实，原判决确认茂盛公司尚应归还接管237米（未退回接管334.1米-多退回钢管97.1米）正确，二审予以认定。（2）未返还扣件、接管的价值认定。双方明确约定在项目部不能返还租赁物时，应按市场价赔偿。鑫磊公司一审中提交唐山市丰润区鼎鑫钢管厂于2019年5月16日出具的报价表，反映扣件单价为6.4元/个、钢管单价为12.5元/米。经核查，上述单价与市场价大致吻合，故予以采信。据此核算茂盛公司未返还扣件价值为220780元（34497个×6.4元/个）、接管价值为2963元（接管237米×12.5元/米），合计223743元，茂盛公司如不能返还，应按该价格予以金钱赔偿。 2.关于租赁费问题。（1）2016年3月31日以前的租赁费。首先，双方租赁往来形成的单据多达452张，每张均包含数笔，且合同约定按日计算租金，故在双方未形成结算单确认的情形下，相关租赁费的计算工作量巨大，鑫磊公司为此在诉讼前委托专业机构进行会计审计，系属正当、必要。其次，案涉审计报告对租赁费系按照合同约定价格、实际租赁时间、租赁数量逐一计算后予以确定，在无相反证据证明存在计算方法不当、计算依据不实或计算结果错误的情形下，依法应作为认定案涉租赁费的事实根据。据此，审计结果核定的租赁费（含清理费用、退回扣件缺少螺丝费用），截至2016年3月31日为3325511元，扣除茂盛公司实付租赁费262万元后，尚欠付租赁费705511元，原判决予以采信并无不妥。（2）2016年4月1日起算的租赁费。案涉审计报告确认未退回扣件、接管按264.22元/天计算租赁费，其中对应返还扣件的数量未扣除2%损耗致标准认定存在一定误差，本院依法确认为209元/天（扣件34497个×0.006元/天/个+接管237米×0.01元/天/米）。 3.关于违约金问题。我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因双方在合同中明确约定逾期支付租赁费的违约金标准为月利率3%，鑫磊公司诉请时主张按月利率2%计算，本院认为该主张未违反法律禁止性规定，且不属于过分高于造成损失的情形，故原判决予以支持于法有据。茂盛公司上诉请求按银行同业拆借利率计算，本院不予支持。 综上所述，茂盛公司的上诉请求部分成立。原判决认定事实基本清楚，援引法律条文正确，但未按合同约定处理扣件返还扣除2%损耗问题，致部分裁判结果有失妥当，二审依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省广德县人民法院（2019）皖1822民初2238号民事判决第二项，即：“被告江苏茂盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告广德鑫磊钢管租赁有限公司租赁费705511元（3325511元-2620000元）及违约金（以下均按照月利率2%标准计算，自2017年3月19日至2018年2月14日，以3325511-920000=本金2405511元为基数计算；自2018年2月15日至2018年7月7日，以2405511-1500000=本金905511元为基数计算；自2018年7月8日至2018年7月13日，以905511-100000=本金805511元为基数计算；自2018年7月14日至本判决确定给付之日止）”。 二、变更安徽省广德县人民法院（2019）皖1822民初2238号民事判决第一项为：上诉人江苏茂盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广德鑫磊钢管租赁有限公司返还扣件34497个、接管237米；如不能在前述期限内返还，自逾期之日折价赔偿223743元。 三、变更安徽省广德县人民法院（2019）皖1822民初2238号民事判决第三项为：上诉人江苏茂盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广德鑫磊钢管租赁有限公司给付自2016年4月1日至本判决确定返还之日止按209元/天标准计算的未返还租赁物（扣件、接管）的租赁费。 四、驳回被上诉人广德鑫磊钢管租赁有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23090元，二审案件受理费23090元，由上诉人江苏茂盛建设集团有限公司分别负担2万元，被上诉人广德鑫磊钢管租赁有限公司分别负担3090元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇一九年十二月三十一日 法官助理孙如梦 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……