河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13952号 上诉人（原审被告）：石家庄若朴建筑工程有限公司，住所地石家庄市裕华区槐中路620号银通小区世达花园2-3-402。 法定代表人：杨靖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱国辉，系公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：李占城，男，1974年9月21日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。 被上诉人（原审被告）：杨洪伟，男，1967年9月22日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。 上诉人石家庄若朴建筑工程有限公司（以下简称若朴公司）因与被上诉人李占城、杨洪伟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人若朴公司的委托诉讼代理人朱国辉，被上诉人李占城，被上诉人杨洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄若朴建筑工程有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销河北省石家庄市藁城区人民法院(2018)冀0109民初4251号民事判决书，发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院送达程序违法，剥夺了上诉人参与庭审举证质证、辩论的权利。上诉人一直在注册地址办公，并且上诉人在一审法院也有其他诉讼案件，送达地址明确唯一。但是在本案中上诉人从未收到一审法院发来的起诉状副本、开庭传票、举证通知书等法律文件。根据《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十八条、第一百三十六条的规定，一审法院应当依法按照规定的期限向上诉人发送上述法律文件。根据《民事诉讼法》第八十五条、第九十二条的规定，送达法律文书无论是通过邮寄或者电话通知当事人自取，都应当直接送达给当事人，在上诉人地址唯一且确定，并在一审法院也有其他诉讼案件，签署过送达地址确认书完全能联系上上诉人的情况下，一审法院却采用公告送达方式，明显违反上述法律规定。二、一审法院认定事实不清。1.上诉人不应承担赔偿责任，上诉人垫付的三万元医疗费用应由杨洪伟返还。根据上诉人与杨洪伟签署的《天然气管道工程承包合同》第六项第六款约定，施工过程中的安全事故、意外事故、交通事故，由乙方（杨洪伟）承担全部责任，与甲方（上诉人）无关，并且在《承诺书》中也明确约定了造成的损失由杨洪伟承担责任。根据合同内容性质，上诉人与被上诉人杨洪伟构成承揽关系，上诉人将该工作交付给被上诉人杨洪伟，按照上诉人要求完成管道安装工作，而给付被上诉人报酬的，且被上诉人杨洪伟不受上诉人指挥管理，因此完全符合承揽合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”规定，上诉人不承担赔偿责任。2.退一步讲，即便上诉人承担责任，也应将上诉人垫付的三万元医疗费予以扣除。因一审法院送达程序不合法，致使上诉人未参与一审法院庭审，导致上诉人垫付的三万元费用未能向法院陈述举证。并且上诉人与被上诉人杨洪伟已在合同中约定由杨洪伟为工人购买相应保险，但是杨洪伟也从未将保单交付给上诉人，上诉人也不知其是否购买保险情况。再有被上诉人李占城作为一个拥有丰富经验的工人，在工作过程中应该知道自我保护，即便未提供相应的安保设施，其作为成年人也应对自身安全注意，因此李占城应对自身原因导致受伤承担较大的责任，杨洪伟作为直接责任人也应承担较大赔偿责任，一审法院应审慎划分三方当事人各自承担的责任比例。3.上诉人承担赔偿责任后，请法院赋予上诉人向被上诉人杨洪伟追索赔偿的权利。虽上诉人未履行审查承包人资质问题违反法律规定，但是作为雇主的杨洪伟，未提供安全保障设施及未尽到施工管理责任，其具有更严重的过错。并且雇主对雇员承担的是一种无过错责任，雇主对雇员的损害赔偿是终极责任的承担者，而分包人、发包人承担的是先行支付责任，因此分包人、发包人承担赔偿责任后可向雇主追偿。4.上诉人对被上诉人李占城误工费、护理费有异议，其未提供医院出具建议休息等直接能够证实误工时间的证据，一审法院予以酌定天数于法无据。综上诉述，一审法院送达程序不合法，未查清案件事实的情况下缺席判决，剥夺了上诉人参与庭审权利，故应将本案发回重审，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 李占城答辩称，一、被答辩人故意制造法院送达的障碍，法院在没有办法的情况下才采用公告送达的方式，一审法院没有违反程序。1.本案一审法院审理时，被答辩人故意逃避法院送达，法院工作人员说两次到被答辩人注册的住所地进行直接送达，但找不到人。法院在直接送达、邮寄送达均无法实行的情况下才公告送达，但是在判决书公告后，被答辩人提出了上诉，明显说明被答辩人是知道这个案件在法院审理的，只是故意逃避送达，现在发现判决书对其不利后又提出上诉，存在主观恶意。《民事诉讼法》是保护合法者的利益，不应该成为某些人故意拖延、逃避法律责任的工具。2.藁城区法院民二庭还有另外一个杨洪伟诉被答辩人建筑工程施工合同纠纷案件，也同样是无法送达，最后通过公告送达审理的，也说明被答辩人无法直接送达的情况。二、一审判决事实认定没有错误。1.本案被答辩人将工程分包给没有施工资质和用人资质的杨洪伟个人，是严重违法行为，依法应承担连带责任。2.被答辩人和杨洪伟签订的《承包协议》本身就是违法无效的，现在被答辩人以协议中有约定为由拒绝承担连带责任是不符合法律规定的。3.被答辩人和杨洪伟签订的《承包协议》并不能对抗答辩人向两者提起诉讼要求承担连带责任。即使《承包协议》有效，也是上述两者之间就责任分配进行的约定，与答辩人无关。综上所述，被答辩人欠付答辩人赔偿款事实清楚，证据确凿，被答辩人利用诉讼程序拖延时间，希望中级人民法院秉公执法，坚持正义，让答辩人能得到法律的保护，早日拿到自己的血汗钱。 杨洪伟答辩称，一、同李占城第一项答辩意见。二、一审判决事实认定没有错误。1.答辩人没有施工资质和用人资质，本案被答辩人将工程分包给答辩人，是严重违法行为，依法应承担连带责任。2.被答辩人和答辩人签订的《承包协议》本身就是违法无效的，被答辩人以协议中有约定为由拒绝承担连带责任是不符合法律规定的。3、被答辩人和答辩人签订《承包协议》后，在施工没有完成的情况下，被答辩人项目负责人朱国辉拿到工程款后就无影无踪了，答辩人的十几个工人的工资到现在都没有拿到，请求人民法院对被答辩人进行严厉打击，保护人民群众的根本利益。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，请求法院维持原判，保护农民工的合法权益。 李占城向一审法院起诉请求：1.请求判决两被告连带支付医疗费7905元、误工费46800元、护理费5964.16元、住院伙食补助费1900元、营养费5400元，共计69069.16元；2.诉讼费用由各被告负担。 一审法院认定事实：被告若朴公司与被告杨洪伟签订天然气管道工程承包合同一份，由杨洪伟承包了若朴公司的天然气管道安装工程。2017年3月，被告杨洪伟雇佣原告到石家庄市藁城区常安镇东辛庄村从事天然气管道安装工作，2017年5月1日下午，原告在工作时不慎从梯子上掉下来受伤，后被送至藁城人民医院就医。原告自2017年5月1日至2017年5月20日在藁城人民医院住院治疗19天，支出医疗费7905元。原告出院记录上载明：“...出院诊断：1、双跟骨粉碎性骨折；2、右腕部挫伤；3、左肾结石...。出院医嘱：1、注意休息、继续进行双下肢肌肉锻炼，促进血液循环，预防血栓形成；2、石膏固定4周，去石膏医师指导下进行功能恢复性锻炼，术后1.5-2个月根据复查情况决定下地活动时机...”。原告住院期间护理人系工友杨星光。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告若朴公司与被告杨洪伟签订了天然气管道工程承包合同，杨洪伟雇佣了原告到石家庄市藁城区常安镇东辛庄村从事天然气管道安装工作，原告在工作过程中不慎受伤。因被告若朴公司将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人，故被告若朴公司应与被告杨洪伟承担连带赔偿责任。法院认定原告的具体损失为：1、医疗费7905元；2、住院伙食补助费100元/天×19天=1900元；3、误工费参照法庭辩论终结前上一统计年度即2018年河北省建筑业平均工资158元/天计算，误工天数按照医院出院医嘱酌定为住院期间19天及出院后两个月共计79天，故误工费为12482元；4、护理费，因护理人系原告工友，计算依据同误工费，护理期间根据医嘱为4周，故护理费为158元/天×28天=4424元。综上，原告的损失共计26711元。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告称其不慎从梯子上摔下受伤，其本人未尽到安全注意义务，存在疏忽大意的过失，应自行承担相应责任。结合本案案情，以原告承担30%，被告承担70%为妥，故二被告应赔偿原告损失为26711元×70%=18697.7元。被告若朴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决法律规定。判决：被告石家庄若朴建筑工程有限公司、杨洪伟于本判决生效后五日内赔偿原告李占城医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计18697.7元。案件受理费1526元，由被告石家庄若朴建筑工程有限公司、杨洪伟各负担763元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了借条复印件三张，显示杨洪伟分别于2017年5月2号借方春林现款5000元，于2017年5月7日分两笔借赵宝忠人民币20000元和5000元。该证据用以证明上诉人垫付李占城及另一伤者医疗费30000元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杨洪伟对上述证据的真实性予以认可，但称出借人曾向其索要过借款。被上诉人李占城对证据的真实性认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 另查明，被上诉人李占城与另一工友受伤后，杨洪伟向案外人方春林借款5000元，向赵宝忠借款25000元用以为两名伤者缴纳医疗费用。方春林及赵宝忠均为上诉人员工。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。...。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨洪伟雇佣李占城从事天然气管道安装工作，李占城在工作时不慎从梯子上摔落受伤，原审法院判决杨洪伟承担雇主责任，并无不当。若朴公司与杨洪伟签订《天然气管道工程承包合同》，并将涉案天然气管道安装工程发包给杨洪伟时未对杨洪伟是否具有相应资质或安全生产条件进行审查，依法应当与杨洪伟对受害人李占城的损失承担连带赔偿责任。关于责任承担比例问题，原审结合案情，综合各方当事人过错，认定责任承担比例适当，应予维持。上诉人与被上诉人杨洪伟虽在合同中约定了免责条款，但从合同约定的承包方式、付款方式及双方各自承担的责任等来看，上诉人与杨洪伟之间不具备承揽关系的构成要件，上诉人以与杨洪伟系承揽关系为由主张免责，无事实和法律依据，本院不予采信。另外，双方承包合同中有关免责的约定仅约束合同相对方，即上诉人若朴公司和被上诉人杨洪伟，上诉人不能以此为由免除对李占城的赔偿责任，但可以在向李占城进行赔偿后，再依据合同约定向杨洪伟另行主张权利。关于上诉人主张垫付三万元医疗费的问题，上诉人提供了杨洪伟手打借条予以证明，杨洪伟庭审中亦认可收到三万元，但上诉人提供证据显示三万元借款的出借方为方春林、赵宝忠，而非上诉人若朴公司，且杨洪伟当庭陈述二出借人曾向其索要过借款，故上诉人主张在赔偿款中扣除三万元垫付款的上诉理由，本院不予支持。原审中，被上诉人提供了在石家庄市藁城人民医院的病历材料及医疗费用票据，证明自己的各项损失，原审法院根据医疗机构的病历记录，结合被上诉人治疗的具体情况，对其误工费和护理费进行的认定，并无不当。关于上诉人提出的一审送达程序违法的问题，一审卷宗显示原审法院已按上诉人营业执照登记的住所地进行过两次邮寄送达应诉材料及开庭传票，但均以“电联不通、原址无人”的理由被退回，法院亦在公告前询问被上诉人有关若朴公司的其他送达方式，但被上诉人明确表示找不到若朴公司，要求公告送达。结合被上诉人二审陈述的事实，可以认定一审法院是在穷尽送达方式无果后，才按被上诉人要求进行的公告送达，送达程序符合法律规定，上诉人以原审送达程序违法为由，主张将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上所述，石家庄若朴建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1526元，由上诉人石家庄若朴建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年十二月十七日 书记员  崔娇娇 ——