黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1083号上诉人（一审被告）：王成德，男，1970年1月24日出生，汉族，个体业主，住山东省济宁市梁山县。委托诉讼代理人：刘桂新（系上诉人王成德妻子），女，1973年7月4日出生，汉族，无职业，住山东省济宁市梁山县。上诉人（一审被告）：于福斌，男，1966年2月8日出生，汉族，个体业主，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：于晶，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被上诉人（一审原告）：刘克斌，男，1962年10月1日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：刘杨，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人王成德、于福斌因与被上诉人刘克斌合伙协议纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人王成德的委托诉讼代理人刘桂新，上诉人于福斌的委托诉讼代理人于晶，被上诉人刘克斌的委托诉讼代理人刘杨到庭参加询问。本案现已审理终结。王成德、于福斌上诉请求：撤销一审判决，重新进行审理。事实和理由：1.刘克斌提交的收据用以证明其与王成德、于福斌合伙共同修建公路，但收据加盖的兴安盟兴业路桥项目部财务章，修建公路的主体为兴安盟兴业路桥有限公司，故刘克斌没有证据证明于福斌、王成德收到刘克斌的投资。2.刘克斌主张合伙结算不是事实，虽王成德、于福斌出具欠据，内容显示已结算，但实际上三方并未进行合伙清算，只是王成德、于福斌在没有经合伙清算情况下，按照刘克斌的要求在其提前写好的欠据上签字，欠据标明的为利润，并非结算利润，按2分利给付刘克斌的利息，所以，王成德、于福斌认为三方应当实际合伙清算，更为合理。3.根据2018年2月10日签订的还款协议，王成德、于福斌认为年利率24%的约定属于违约条款，依据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金不应超过总额的30%，而违约条款已远远超过法律规定的违约金上限。况且，欠款210万元中已包含利息，在210万元基础上计算利息显然是利滚利的违法行为，法律不应予以维护。4.欠据中关于2011年计息的违约条款，不是王成德、于福斌的真实意思表示。5.本案案由错误。应为民间借贷纠纷。6.刘克斌举示的还款协议未发生法律效力，不应作为判令王成德、于福斌还款的证据，还款协议约定，本协议一式三份，是双方真实意思表示，一经签字具有法律效力。根据上述约定，王成德、于福斌、刘克斌签字，还款协议仅有刘克斌、王成德签字，还款协议未生效，不能据此认定作为偿还本息的依据。刘克斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。一审中，王成德、于福斌的委托诉讼代理人答辩时认可210万元是工程款及利润，而且在起诉状中声明了双方有口头合伙协议，通过王成德、于福斌代理人的自认可以明确起诉事实存在，即双方存在合伙关系，约定了210万元工程款和利润，所以，一审判决认定存在合伙关系及主体问题均无错误。还款协议已经生效，虽然没有于福斌签名，但是于福斌在与刘克斌通话录音中认可该还款协议的效力，明确表示王成德自己签就行，把以前的条交给王成德就可以，所以于福斌对于还款协议是明知且认可的，变更了一经签字就具有法律效力的约定，一审判决认定还款协议的效力符合事实和法律规定，因王成德、于福斌认可210万元是工程款和利润，且约定了按照年利率24%计算逾期利息，那么应当按照该约定执行计算利息，违约金只有在过分高于实际损失情况下才能进行调整，而且高于实际损失30%才认为是过分高于，而不是不能超过总额的30%，本案中金钱给付义务按年利率24%计算法定利率，也可以认定为法定损失是可预见的，并没有过分高于，而是等于实际损失。至于上诉状第四条根本无法成立，王成德、于福斌是有一定文化基础的成年人，且智力正常，在没有看清情况下绝对不可能签字，该第四条也表述王成德看过协议的内容，在没有胁迫欺诈的情况下，并不存在违背王成德、于福斌真实意思表示，综上，请求二审法院驳回王成德、于福斌的上诉请求。刘克斌向一审法院起诉请求：1.王成德、于福斌共同支付工程款及利润210万元整，利息370.58万元(计算起始时间:2011年10月11日始至2019年2月18日止)，合计:580.58万元，从2019年2月19日起按照月利率2%支付利息至款项还清为止;2.诉讼费用由王成德、于福斌承担。一审法院认定事实：2009年刘克斌与王成德、于福斌共同合伙修建公路，工程施工完毕之后，刘克斌与王成德、于福斌进行结算，根据刘克斌投入的本金及应得的利润，王成德、于福斌于2011年10月11日向刘克斌出具欠据一份，王成德、于福斌共拖欠刘克斌2009年修路的借款及工程款210万元，双方约定在2011年底王成德、于福斌向刘克斌偿还欠款100万元，剩余欠款在2012年9月底前分批分期还清剩余欠款。2018年2月10日刘克斌与王成德签订还款协议，约定王成德、于福斌于2011年10月11日向刘克斌出具的210万元的欠据（此款用于修得上公路），王成德、于福斌在政府工程款已结清的情况下未偿还刘克斌借款，双方约定王成德、于福斌在2018年7月15日前偿还刘克斌100万元，剩余款项在2019年1月30日全部还清，若王成德、于福斌到期未偿还刘克斌欠款，王成德、于福斌须给付刘克斌借款利息，利息按照年利率24%计算，计息时间自2011年10月11日起。2018年2月10日刘克斌与于福斌通话录音显示于福斌对刘克斌与王成德2018年2月10日签订的还款协议的内容予以确认，同意与王成德按照还款协议的约定共同承担偿还欠款及利息。王成德、于福斌至今未偿还拖欠的工程款及利息。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王成德、于福斌与刘克斌合伙修建公路的事实清楚并签署了欠据及还款协议，王成德、于福斌应按照约定偿还拖欠的工程款及利润，故刘克斌要求共同支付工程款及利润共计210万元的诉讼请求合理，本院予以支持；通过刘克斌向本院提交的的录音证据证实于福斌对于2018年2月10日签订的还款协议的内容予以确认并自愿承担偿还欠款及利息，故于福斌辩解称其对于还款计划的内容不知情，没有签字，对于还款协议中利息的不予认可，不承担给付义务的辩解理由不能成立，本院不予采纳；因还款协议中对于利息的约定符合法律规定，故刘克斌要求王成德、于福斌共同支付2011年11月11日至2019年2月18日的利息370.58万元（7年×210万元×24%+210万元×4月/12月×24%+210万元×24%×8天/365天）的诉讼请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：王成德、于福斌共同支付刘克斌工程款及利润210万元，利息370.58万元（2011年10月11日-2019年2月18日），合计580.58万元，于本判决生效后十日内付清，并以210万元本金为基数，按年利率24%计算利息自2019年2月19日起至本金实际清偿之日止。案件受理费26,220.3元，由王成德、于福斌共同负担与上款一并给付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于福斌的委托诉讼代理人于晶提交如下证据：1.得耳布尔至上护林公路项目道路施工合同1份。证明王成德、于福斌实际施工了得耳布尔至上护林公路道路项目，兴安盟兴业路桥工程有限公司根河项目部实际收到刘克斌借款，一审刘克斌所举示的6份收据，并加盖兴业路桥公司财务专用章，如本案为合伙纠纷，应将兴业路桥公司列为当事人查清本案。刘克斌的委托诉讼代理人刘杨对证据的真实性不予认可，对证明问题有异议，认为证据在一审时没有举证，不属于二审新证据，王成德、于福斌、刘克斌合伙修建的是内蒙古自治区得上公路，但无法确定就是这份证据中的公路，在一审中刘克斌提交的收据虽然加盖兴安盟兴业路桥工程有限公司根河项目部公章，但是该款是刘克斌在合伙中的投资款，一审时双方都认可该笔款的去向，这是合伙出资的资金流向方式，并不影响合伙投入的问题。一审时王成德和于福斌的委托诉讼代理人均认可，所以该证据与本案没有关联性，不需要追加任何主体。王成德的委托诉讼代理人刘桂新对该组证据没有异议。2.合作协议、协议书各1份。证实王成德、于福斌与付京祥合伙修建了得上公路，且三方已经进行合伙结算，与刘克斌没有关系，不存在合伙关系，结合刘克斌的举证情况，本案应为民间借贷纠纷。刘克斌的委托诉讼代理人刘杨对该组证据真实性、关联性均有异议，认为2012年6月26日签订的协议书，没有刘克斌，所以，不清楚该份协议书的具体情况。假设这份协议书是真实的，也只是协议书上三个人之间的合伙问题，这三人是否成立合伙，不影响刘克斌与王成德、于福斌之间另行成立合伙关系，而且在一审中王成德、于福斌认可刘克斌起诉的事实和理由，认可王成德、于福斌与刘克斌之间的口头合伙关系，所以该份协议书与本案无关。合作协议同样与刘克斌没有任何关系，是付京祥和兴安盟兴业路桥有限公司根河项目部之间的协议，如果该协议真实，也是付京祥和兴安盟兴业路桥有限公司根河项目部之间的法律关系，与刘克斌以及本案没有关系。王成德的委托诉讼代理人刘桂新对该组证据没有异议。3.收据复印件2份。证明2010年2月9日、2010年2月10日向刘克斌还款合计10万元。刘克斌的委托诉讼代理人刘杨对该证据真实性不予认可，认为收据上刘克斌的签字与还款协议中的不一致，发生时间是2010年，双方结算时间是2011年，也就是2011年结算210万元的时间，还款协议是对于之前的数额进行清算后作出的，该10万元假如真的存在，也已被抵扣，与210万元没有关系。王成德的委托诉讼代理人刘桂新对该组证据没有异议。本院经认证认为，于福斌提交的第1-2号证据，不能证明待证事实，故不予采信；第3号证据，因该证据为复印件，无法与原件核对，不能证实其真实性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王成德、于福斌上诉主张没有收到刘克斌的投资款，因一审时，王成德、于福斌对收到140万元的投资款无异议，虽收据加盖兴安盟兴业路桥项目部财务章，但王成德、于福斌与兴安盟兴业路桥有限公司是挂靠关系，不能认定收款人为兴安盟兴业路桥有限公司，故王成德、于福斌的该项上诉主张不能成立。王成德、于福斌上诉主张还款协议未经于福斌签字没有发生法律效力问题。因还款协议经刘克斌、王成德签字，结合刘克斌与于福斌的通话录音，于福斌明确表示还款协议经王成德签字即可，并将原欠据交给王成德，说明还款协议发生法律效力经过王成德签字即可，该还款协议对刘克斌、王成德、于福斌具有法律上的约束力，故王成德、于福斌的该项上诉理由不能成立。王成德、于福斌上诉主张欠据未经过结算，欠据中关于2011年计息的违约条款不是真实意思表示。因王成德、于福斌作为完全民事行为能力人，对出具欠据中关于利息的约定应具有明确的认识，但依然进行确认，不能认定为不是其真实意思表示，故王成德、于福斌的该项上诉理由不能成立。王成德、于福斌上诉主张欠据中关于年利率24%的利息约定超过法律规定违约金的上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。可见，年利率24%的利息约定是合法的、受法律保护的，不应认定为“过高”，未超过违约金上限的法律规定，故王成德、于福斌的该项上诉主张不能成立。王成德、于福斌上诉主张该案案由应为民间借贷纠纷不是合伙纠纷，因该案基于合伙修路投资引发的纠纷，一审法院认定案由为合伙协议纠纷是正确的，故王成德、于福斌的该项上诉理由不能成立。综上所述，王成德、于福斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,440.6元，由王成德、于福斌负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十二月十九日法官助理郭晶书记员刘晓宇