中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5682号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。 法定代表人：王长吉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王明伟，该公司职工。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南聚尔溢实业有限公司，住所地河南省汝州市双拥路与向阳路交叉口西100米路南。 法定代表人：张欣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范业晖，该公司职工。 再审申请人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终867号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天河公司申请再审称，二审判决对聚尔溢公司已付工程款数额认定错误。（一）关于破拆施工电梯基础14000元。该项工程系聚尔溢公司在未经天河公司同意情形下，擅自委托第三方实施。而且聚尔溢公司于2016年1月19日在工程款支付申请单上签注予以扣除的行为同样没有经过天河公司认可，属于单方行为，该项费用应认定聚尔溢公司自愿承担。（二）关于电梯门套30000元、石材包边18900元、电梯包边26160元。该部分工程不属于天河公司的施工范围，聚尔溢公司就该部分施工与他人签订的合同与天河公司无关，由此产生的费用也不应由天河公司承担。（三）关于地下车库电缆38560元。尽管电缆属于安装材料，电缆全部属于关于天河公司施工范围，但查阅施工图纸，没有地下车库部分电缆工程，聚尔溢公司与他人签订的电缆合同与天河公司无关，不应由天河公司承担。（四）关于车库标线款42500元。虽然天河公司承诺免费标线，但是因聚尔溢公司的违约行为致使该部分工程在合同工期内无法实施，因此该责任应由聚尔溢公司承担。（五）关于施工罚款75200元。聚尔溢公司对天河公司进行罚款，系其单方行为，未经天河公司的认可，而且聚尔溢公司对天河公司进行罚款并无相应的合同依据。（六）关于水费65347元。聚尔溢公司提供的水源属于地下水，并非其自有水井，聚尔溢公司也未缴纳地下水资源费，二审判决天河公司承担65347元水费依据不足。综上，天河公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，向本院申请再审。 聚尔溢公司再审申请称： （一）一二审判决根据司法鉴定意见书确定的工程总造价有误。1.本案司法鉴定意见书所含的人工费调整506843.05元不应列入变更部分造价。（1）司法鉴定意见书对合同约定的固定价范围内的人工费进行调整，超出了聚尔溢公司申请鉴定的范围，亦违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定。（2）本案应当根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第12.3.1条约定，按全国统一建筑工程预算工程量计算规则对工程量进行计算，鉴定机构依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）调整人工费，属适用计价方式不当。（3）司法鉴定意见书依据河南省豫建标〔2014〕29号地方政府规范性文件调整人工费，与双方当事人合同约定内容不符。2.本案司法鉴定机构不具备房地产测绘资质，其认定的地下车库、人防工程实际施工面积与事实不符，严重违法。第一，本案工程造价鉴定机构河南金鼎工程造价咨询有限公司（以下简称金鼎公司）仅有工程造价咨询企业资质，不具备测绘资质。第二，根据另案中河南省汝州市人民法院委托河南正达房地产评估测绘咨询有限公司（以下简称正达公司）对汝州市鑫源•御香山Ⅱ标补充人防地下车库面积的测绘结果，地下车库面积为1523.04㎡，实际应支付的价款为2711011.2元，而本案司法鉴定补充意见书确认的人防车库合同造价为3207560元，地下车库造价为6788100元，均高于合同约定价格，缺乏依据，不应作为定案证据使用。3.一二审判决在天河公司未提供任何证据的情况下，将司法鉴定意见书单列的社会保障费计入工程总造价明显不当。根据《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建〔2012〕76号）的通知》第四条规定，建筑施工企业主张社会保障费用应以其履行向社会保险机构缴纳相关社会保险费用的义务为前提，天河公司主张社会保障费应当提供缴纳费用的相关证据。即便天河公司提供了证据，本案社会保障费也应当扣除人防地下车库施工面积比合同约定施工面积减少部分的社会保障费12823.46元，实际应付社会保障费为1292024.52元。综上，聚尔溢公司认为本案施工合同原价应为54051438.31元，基于一二审天河公司并未提交其缴纳社会保障费的证据，变更部分工程造价应确定为804531.9元，总造价应确定为54855970.21元。 （二）应付工程款中的183347元应予以扣除。地下车库监控摄像系统和案涉推拉门均属于双方施工合同中约定的施工范围，聚尔溢公司代付的83000元应当在应付工程款中予以扣除。一二审判决对2016年5月26日天河公司同意扣除的5000元代付垃圾清运费没有抵扣。天河公司使用的是聚尔溢公司自备井内的水，应当按照预算书确定的价款95347元从工程款中全额扣除相应费用。 （三）一二审判决认定聚尔溢公司欠付工程进度款并判令聚尔溢公司承担逾期付款利息明显错误。本案中，不考虑上述应当扣除的183347元，仅一二审判决已经认定的已付及可从应付价款中扣除的总额已达45055768.5元，而依据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款的12.4.1款关于“（工程进度款）付款周期”部分的约定，聚尔溢公司于工程竣工后应支付的工程进度款总额为合同约定的价款（非鉴定后合同价款）54544427.11元×95%×0.8=41453764.60元。因此，聚尔溢公司已经按照合同约定支付全部工程进度款，不仅没有拖欠，还超额支付。一二审判决聚尔溢公司承担逾期支付工程进度款的利息，明显不当。 （四）一二审判决认定聚尔溢公司应付工程结算尾款数额不正确，判令聚尔溢公司承担逾期付款利息错误。1.综合前文所述，聚尔溢公司实际应支付给天河公司的工程结算款为：54855970.21元（工程总造价）-45055768.5元（一二审判决已认定的已付及可以从应付价款中扣除的总额）-183347元（其他应扣除的款项）=7057403.2元。2.聚尔溢公司逾期支付工程款有正当的理由。（1）天河公司对竣工验收中发现的问题没有履行相应的整改义务，消防工程至今仍未验收，聚尔溢公司享有先履行抗辩权。（2）天河公司并没有依据《鑫源•御香山Ⅱ标段工程款支付办法》（以下简称《支付办法》）第四条的约定提出付款申请、开具发票。（3）天河公司在自身违约的情况下先行提起诉讼，使聚尔溢公司只能等待诉讼结果确定后再付款。（4）天河公司的应付违约金数额已经远远大于应付工程款。综上，聚尔溢公司不应承担支付进度款的利息。3.一二审判决判令聚尔溢公司从2016年12月24日起支付利息，明显不当。案涉工程司法鉴定意见书于2017年10月12日作出，一审判决于2018年4月23日作出，工程结算款金额的最终确定日期应当为判决生效之日，一二审判决以竣工日期+116天作为聚尔溢公司应付利息之日，明显不当。且一二审判决认定的竣工日期+116天的付款期需建立在天河公司在竣工后28天的时间内递交了竣工结算申请的基础之上，但事实上天河公司并未向聚尔溢公司递交过符合合同约定的竣工结算申请材料。 （五）天河公司未按照《支付办法》的约定履行义务，应当承担违约责任，聚尔溢公司主张500万元违约金，应当依法予以支持。聚尔溢公司依据《支付办法》在2016年2月4日至2016年7月31日期间按照约定支付了全部应付工程进度款，没有任何违约行为。而天河公司在2016年8月30日才将部分房屋建成竣工，消防工程至今仍未竣工验收，仅房屋部分天河公司就逾期竣工121天（2016年5月1日至2016年8月30日），应当承担违约责任，按照《支付办法》约定，天河公司应当支付1210万元（121天×10万元/天）违约金，聚尔溢公司要求其承担500万元违约金完全符合法律和合同的规定，一二审判决不予支持明显不当。 （六）天河公司并未向聚尔溢公司支付争议的70万元履约保证金，聚尔溢公司不应当承担返还该70万元履约保证金的责任。案涉《建设工程施工合同》约定天河公司应向聚尔溢公司交付170万元履约保证金，但天河公司仅支付了100万元，剩余70万元履约保证金天河公司并未实际支付。一二审判决在天河公司未出具该70万元转账凭证及收据情形下，判令聚尔溢公司返还该70万元并承担利息明显不当。首先，天河公司在二审庭审中关于如何支付70万元履约保证金的陈述前后矛盾，其称该70万元是用2013年3月12日签订的《建设工程施工合同》约定的工程款抵交的，但事实上，2013年3月12日签订的《建设工程施工合同》聚尔溢公司已通过以车抵债全部结清。天河公司尽管否认以车抵债的事实，但却未完全否认其占有聚尔溢公司的车辆，若并非用于抵债，其无偿占有车辆不符合常理。其次，一审中聚尔溢公司的代理人在未与聚尔溢公司沟通的情况下，对天河公司缴纳履约保证金事项自认，属于越权行为，且与案件事实不符，法院应当在查明事实的基础上依法予以改判。 综上，聚尔溢公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。 天河公司辩称，（一）一二审判决根据司法鉴定意见书确定案涉工程造价符合法律规定。1.司法鉴定意见书中人工费调整金额506843.05元应当列入变更部分造价。（1）鉴定机构金鼎公司以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）计算人工费符合聚尔溢公司施工招标文件载明的计价方式。（2）在河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初4294号案件中，该院根据聚尔溢公司的申请，委托正达公司对汝州市鑫源•御香山Ⅱ标补充人防地下车库面积进行测绘，测绘的面积1812.71㎡与实际结算的面积1813.93㎡（金鼎公司审计结果为1802㎡）基本相符，由此证明金鼎公司鉴定结果符合法律规定。（3）一二审判决将司法鉴定意见书单列的社会保障费计入工程总造价合法有据。（二）一二审判决未扣除工程款183347元正确。1.合同约定的工程承包范围并不包括地下车库摄像系统，2016年6月30日会议记录中天河公司亦已说明车库监控不在预算范围。2.2016年5月26日的垃圾清理费5000元不属于天河公司清理范围。3.聚尔溢公司负有将施工用水接至施工现场内的义务。（三）一二审判决对工程进度款认定正确。（四）一二审判决对聚尔溢公司应付工程款尾数数额认定正确，判令聚尔溢公司承担逾期付款利息并无不当。首先，聚尔溢公司应付天河公司工程合同价款为54571192.11元，已付款为44730448.5元。其次，聚尔溢公司逾期支付工程结算价款没有正当理由，天河公司已经履行竣工验收中发现问题的相应整改义务，聚尔溢公司主张先履行抗辩权不能成立。聚尔溢公司未按《支付办法》第四条约定支付款项，工程竣工交付后聚尔溢公司不付款、不结算，并强行切断施工现场的水电线路，逼迫天河公司退场，造成漫长的诉讼过程。聚尔溢公司应当承担支付进度款利息的责任。再者，一二审判决依据合同约定判决天河公司自2016年12月24日起支付利息并无不当。最后，聚尔溢公司主张工期违约金缺乏依据，因新的项目施工造成2#、6#楼工期必须顺延，一二审判决从尽可能妥善解决双方之间纠纷的角度考虑，认定双方互不承担违约责任，并无不当。（五）因聚尔溢公司未按《支付办法》约定支付工程进度款，违约在先，因此天河公司不应承担逾期预验收、逾期验收违约责任，聚尔溢公司主张500万元的违约金不能成立。（六）天河公司已经通过工程款抵款方式向聚尔溢公司支付70万元履约保证金，聚尔溢公司否认该事实，但未提交其已支付该70万元工程款的相关证据。 本院经审查认为，依据天河公司与聚尔溢公司的再审申请理由，本案需审查的问题为：一、二审判决依据司法鉴定意见书确定案涉工程总造价是否正确；二、二审判决对聚尔溢公司已付工程进度款数额认定是否正确；三、二审判决认定的聚尔溢公司应付工程款尾款数额是否正确，聚尔溢公司应否支付逾期付款利息；四、天河公司应否支付逾期验收违约金；五、聚尔溢公司应否返还70万元履约保证金。 一、关于二审判决依据司法鉴定意见书确定案涉工程总造价是否正确的问题 （一）关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准的公告》规定：“其中，第…3.4.1…条（款）为强制性条文，必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知，在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费，还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻（GB50500-2013）（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》（豫建设标〔2014〕29号）关于“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”的规定可知，案涉工程人工费调整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整，因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价，并无不当，聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于地下车库、人防工程实际施工面积问题。首先，依据中国建设工程造价管理协会发布的《建设工程造价鉴定规程》第5.2.1条“根据项目鉴定工作需要，鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验”的规定可知，鉴定机构根据鉴定需要可以对地下车库、人防工程面积进行现场勘验，而无需专门的测绘资质。其次，聚尔溢公司与天河公司签订的《建设工程施工合同（Ⅱ标补充协议地下车库）》和《建设工程施工合同（Ⅱ标补充人防地下室）》均约定了固定单价，并约定按图纸实际面积计算，因此金鼎公司在鉴定时对该两部分工程的合同造价根据实际施工面积予以调整符合合同约定。最后，聚尔溢公司主张另案中法院委托的鉴定机构正达公司对补充人防地下车库面积的测绘结果为1523.04㎡，与金鼎公司测算面积不一致。经查，正达公司出具的《测绘成果报告》中补充人防地下车库及周边部分测绘面积为1812.71㎡，与天河公司一审提交的经聚尔溢公司相关人员确认同意付款的2015年2月10日《汝州市鑫源•御香山工程款支付申请表》中确认的人防地下车库面积1813.93㎡相差无几，与金鼎公司测算的1802㎡亦大体相当。故二审判决依据金鼎公司对该部分面积的测算结果认定工程价款，并无不妥。天河公司主张的1523.04㎡系排除车库坡道及坡道门口面积的结果，其主张缺乏依据，亦与上述一二审认定的相关事实不符，故聚尔溢公司的该项申请理由不能成立。 （三）关于社会保障费用应否计入工程总造价的问题。经查，《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建〔2012〕76号）的通知》颁布实施时间为2016年9月7日，案涉工程施工签订、履行均在此之前，因此该《通知》并不适用本案。依据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）第三条：“建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用……”第十三条：“建设劳保费属于法定规费，任何单位和个人不得以任何理由减免、截留和挪用……”可知，社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，应由建设单位支付。因此，一二审判决将司法鉴定意见书单列的社会保障费计入工程总造价，并无不当。另外，如前文所述，因聚尔溢公司并未提交证据推翻二审判决对人防地下车库施工面积的认定，故聚尔溢公司关于应当核减相应社会保障费数额的主张亦不能成立，本院不予支持。 综上，二审判决依据司法鉴定意见书认定案涉工程总造价数额并无不当，聚尔溢公司的相关再审申请理由不能成立。 二、关于二审判决对聚尔溢公司已付工程进度款数额认定是否正确的问题 （一）关于天河公司主张二审判决多认定已付工程款的问题 1.关于破拆施工电梯基础14000元。根据《建设工程施工合同》通用条款6.1.5第二款的约定，破拆施工电梯基础属于天河公司的合同义务。本案中，聚尔溢公司已举证证明其委托第三方进行了该项工程施工作业并已支付14000元，天河公司对此不持异议，因此，在天河公司未举证证明该14000元明显不合理的情形下，二审判决认定该14000元应从聚尔溢公司应付工程进度款中予以扣除，并无不当。 2.关于电梯门套30000元、石材包边18900元、电梯包边26160元。依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，天河公司承包工程的施工范围包括建筑装修，因此，上述电梯门套、石材包边、电梯包边应属于天河公司施工范围，天河公司主张上述工程不属于合同约定的装修工程范围，但未提供证据证明，其申请理由不能成立。因聚尔溢公司已提交证据证明其已向第三方支付上述工程的工程款，因此，二审判决将聚尔溢公司已付的上述款项从应付给天河公司工程进度款中予以扣除并无不当。 3.关于地下车库电缆的38560元。根据聚尔溢公司与天河公司签订的《建设工程施工合同（Ⅱ标补充协议地下车库）》第一条第六项工程承包范围中“包含结施、建设、水、电（含弱电）、暖通（不含锅炉）、消防等”的约定，以及天河公司在2015年10月25日的工程款支付申请表中承诺的“保证在11月15日前完成塑钢门框……电线电缆及电缆桥架安装等工作……”相关内容，可知地下车库电缆部分工程属于天河公司施工范围，天河公司以施工图纸上未载明该部分电缆工程为由主张地下车库电缆部分工程并非其施工范围的理由不能成立，本院不予支持。聚尔溢公司提供的其与河南道道通电缆电线有限公司签订的《鑫源御香一期地下车库消防动力、照明、销售部照明电缆采购合同》及相关收据和发票，证明聚尔溢公司已经实际支付了地下车库电缆的38560元，因此，二审判决将该费用从应付工程进度款中予以扣除，并无不当。 4.关于车库标线款42500元。本案中，聚尔溢公司提供的其与河南信和智能化工程有限公司签订的《鑫源御香山地下停车场交通设施标识线工程施工合同》及相关变更签证申请流程表、工程验收报告、工程资金审批表和发票等证据，可以证实聚尔溢公司已经代付了车库标线款42500元，天河公司亦在再审申请中认可其曾承诺免费标线，因此，由聚尔溢公司支付的该42500元应当从应付给天河公司的工程进度款中予以扣除。至于天河公司提出因聚尔溢公司违约，致使在合同工期内无法实施，该责任应由聚尔溢公司承担的申请理由，因天河公司并未提供证据证明二者之间存在因果关系，故天河公司该项申请理由不能成立。 5.关于施工罚金75200元。根据本案查明事实，该75200元施工罚金是聚尔溢公司在天河公司提交的2014年8月8日、2014年12月2日、2015年2月13日、2015年5月27日的四份工程款支付申请表中分别扣除的57700元、3000元、11500元、3000元罚金之和。聚尔溢公司经过核算后，将该款项从应付天河公司的工程进度款中予以扣除，天河公司在该四份申请表上签字或加盖公章的行为，表明其对此知情并认可，因此，二审判决将该75200元从聚尔溢公司应付工程进度款中予以扣除并无不当。 6.关于工程施工水费金额问题。案涉水井系聚尔溢公司自有水井，天河公司通过自备水泵使用该水井内的水，应当为此支付相应的费用，二审法院考虑到该水井为地下水，在一审判决天河公司应付水费95347元基础上酌情扣减30000元，符合公平原则，并无不当。 （二）关于183347元款项应否予以扣除的问题 1.关于地下车库监控摄像系统采购的33000元。聚尔溢公司与天河公司签订的《建设工程施工合同（Ⅱ标补充协议地下车库）》第六条关于工程承包范围约定：“19轴人防工程以东至33轴以西2.5m处地下车库非人防部分施工图纸范围内的全部内容，包括结施、建施、水、电（含弱电）、暖通（不含锅炉）、消防等。”从该约定内容可知，地下车库监控摄像系统的采购不属于天河公司工程承包范围。因此，聚尔溢公司主张应从天河公司应付工程款中扣除该33000元，缺乏合同依据，其申请理由不能成立。 2.关于聚尔溢公司支付的50000元推拉门定金。关于推拉门是否属于天河公司施工范围，双方在签订的《建设工程施工合同》中未作出明确约定，在聚尔溢公司未进一步举证证明推拉门属于天河公司施工范围情形下，聚尔溢公司主张将该项费用从应付工程款中予以扣除缺乏事实依据。 3.关于5000元垃圾清运费。聚尔溢公司对此款项未提供相应的付款证据，天河公司对此亦不予认可，故聚尔溢公司提出的应当抵扣该5000元的申请理由不能成立。 4.关于95347元的水费。天河公司虽然是从聚尔溢公司的自备水井中取水使用，但该用水为地下水，聚尔溢公司未举证证明其具体损失，故二审判决酌情扣除30000元水费并无不当。 综上，二审判决对聚尔溢公司应付工程进度款数额认定并无不当，天河公司、聚尔溢公司的相关申请理由均不能成立。 三、关于二审判决认定的聚尔溢公司应付工程款尾款数额是否正确，聚尔溢公司应否支付逾期付款利息的问题 根据聚尔溢公司的再审申请理由，聚尔溢公司主张二审判决对应付工程款尾款数额计算错误是基于其认为二审判决对案涉工程造价认定错误，但是如前所述，聚尔溢并未提供充分证据推翻二审判决对案涉工程造价的认定，故聚尔溢公司关于二审判决对应付工程款尾款数额认定不当的申请理由亦不能成立。 关于聚尔溢公司应否支付逾期付款利息的问题。聚尔溢公司提出其逾期支付工程进度款具有正当理由，但根据《建设工程施工合同》专用条款12.4.1条约定，聚尔溢公司应在工程竣工验收28天后一个月内付至工程款的95%。案涉工程已经于2016年8月30日竣工验收合格，聚尔溢公司支付工程价款的条件已经成就，工程中出现的工程整改问题属于双方合同中约定的“缺陷责任期与保修”的范围，聚尔溢公司可就此与天河公司另行协商或另案起诉解决，但以此作为拒绝支付工程款利息的抗辩事由不能成立。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程价款利息为法定孳息，聚尔溢公司以天河公司未开具发票作为拒绝支付逾期工程款利息的事由不能成立。最后，天河公司因聚尔溢公司未依照合同约定支付工程款而向法院提起诉讼，是正常行使诉讼权利维护自身权益的行为，聚尔溢公司以此为由拒绝履行付款义务，缺乏法律依据。综上，二审判决聚尔溢公司承担逾期支付工程进度款的利息并无不当。 关于结算尾款利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款14.1条、14.2条约定，天河公司应在工程验收合格后28天内向聚尔溢公司和监理人提交工程结算清单，聚尔溢公司审批竣工付款申请单的期限为60天，聚尔溢公司应在签发付款证书后28天内完成竣工付款。由此可见，在严格按照合同约定期限履行条件下，聚尔溢公司应在工程竣工验收合格后116天内完成付款。本案中，天河公司于2016年9月27日向聚尔溢公司邮寄了工程结算清单及工程结算资料，该行为表明天河公司已在合同约定的28天内积极履行提交工程结算清单的义务，此种情形下，二审判决认定自2016年8月30日案涉工程竣工验收合格后116天，即2016年12月24日起计算工程结算款利息，并无不当。聚尔溢公司主张天河公司未提交符合合同约定的竣工结算申请材料，应自起诉之日起计息，因其未提供充分证据推翻二审判决相关认定，亦无法律依据，故其申请理由不能成立。 四、关于天河公司应否支付逾期验收违约金的问题 根据已查明的事实，在案涉合同履行过程中，聚尔溢公司没有按照合同约定及时、足额向天河公司支付工程款，天河公司也未按照合同约定的施工进度完成施工，双方均存在一定的违约行为。从双方的履约整体过程来看，虽然双方均有违约行为，但双方一直通过友好协商的方式，先后签订《关于御香山Ⅰ、Ⅱ标段后期付款说明》《关于御香山项目竣工前工作安排会议纪要》《御香山一期二标预付款支付协议》《支付办法》四份协议，对工程进度和工程款支付作出变更和新的约定，聚尔溢公司提出其已严格按照《支付办法》履行了付款义务，而天河公司未按《支付办法》约定期限完工，故而应承担支付违约金责任的申请理由，与本案查明的聚尔溢公司亦存在逾期付款事实不符，故其申请理由不能成立。二审判决在综合考虑到《支付办法》对双方违约责任约定基本相当，双方互有违约情节等因素，认定双方互不承担违约责任并无不妥，聚尔溢公司主张天河公司应向其支付逾期验收违约金的申请理由不能成立。 五、关于聚尔溢公司应否返还70万元履约保证金的问题。聚尔溢公司一审期间的委托诉讼代理人认可已收到170万元履约保证金，该行为构成自认。聚尔溢公司否认该自认事实，应当提交充分证据予以证明。聚尔溢公司二审期间否认收到70万元履约保证金，此种情形下，天河公司进一步陈述该70万元系以案外工程（御香山售楼部）的工程款抵付的保证金，并提交了御香山售楼部的《建设工程施工合同》及相关收据予以佐证。聚尔溢公司虽然提出御香山售楼部的工程款并未转化为履约保证金，而是已经通过以车抵账的方式全部结清，但聚尔溢公司提供的《车辆转让协议书》的合同双方并非天河公司和聚尔溢公司，协议也未标注车辆转让系抵付御香山售楼部工程款，并不能达到聚尔溢公司的证明目的，因此，聚尔溢公司并未提供充分证据推翻自认已收到70万元履约保证金的事实。二审判决聚尔溢公司向天河公司返还70万元履约保证金，并无不当。 综上，天河公司和聚尔溢公司的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南天河建设工程有限公司和河南聚尔溢实业有限公司的再审申请。 审判长 朱 燕 审判员 李相波 审判员 宁 晟 二〇一九年十二月三十一日 法官助理陈其庆 书记员王悦