四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终986号 上诉人（原审被告）：四川同程建设有限公司，住所地成都市金牛区金科南路25号1号楼7层2号，统一社会信用代码91510000772975625Q。 法定代表人：陈立才，董事长。 委托诉讼代理人：杜天荣，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂，住所地四川省简阳市永宁乡互竞村七社，统一社会信用代码91510185660281194Q。 负责人：李强，厂长（投资人）。 委托诉讼代理人：敖贵东，四川明炬（资阳）律师事务所律师。 上诉人四川同程建设有限公司（以下简称同程公司）与被上诉人简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂（以下简称永宁砖厂）买卖合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同程公司的委托诉讼代理人杜天荣、被上诉人永宁砖厂的委托诉讼代理人敖贵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回原审原告的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。1.一审法院对上诉人提出的管辖异议未予审查，并作出裁定，程序违法。2.一审法院在上诉人提出管辖异议后，上诉人的法定代表人及法律顾问通过电话与彩信方式与承办人进行沟通，坚持本案应移送有管辖权的法院管辖，在未作出处理的情况下，缺席审理，程序违法。3.在另案一审法院对上诉人已经质证辩论的书面证据，在庭审结束后，未经上诉人同意，单方准许被上诉人撤回，违反人民法院关于民事诉讼证据若干规定，损害上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实错误。认定《补充协议》是卜林与被上诉人签订，属认定事实错误，卜林并未获得上诉人的授权，该协议对上诉人无约束力；一审法院对何立萍等人的签单、微信记录、增值税专用发票的认定，属于认定事实错误；一审法院对《付款承诺书》的认定是错误的。《付款承诺书》是附条件的支付承诺，条件是被上诉人没有违约行为，没有事实侵害行为，没有妨碍和阻碍上诉人的施工建设，且该项目的发包人及时足额将工程款拨付到位，上诉人与被上诉人双方财务人员对供货数量、质量、收付款数额、中间费用等进行结算后，才能据实支付，而本案并不具备支付的条件。三、本案关于违约的认定错误。本案的违约主体与侵权主体应当是被上诉人。本案违约行为与侵权行为竞合，被上诉人违反支付工程款条件，经常以索要砖款为由，组织社会闲散人员到工地滋事等，并提出一些无理要求，使工程进度受到严重影响，被上诉人的行为给上诉人造成了巨大经济损害与损失。本案违约行为与侵权行为之间存在因果关系。 被上诉人永宁砖厂辩称，一审程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。 永宁砖厂向一审法院起诉请求：1.判令被告给付货款103,739.46元及利息（自2019年1月21日起按月息3%计算至付清时止）；2.案件受理费及本案产生的其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，永宁砖厂（供方）与同程公司（需方）签订《页岩砖购销合同》约定，供应品名、规格、单价为：标砖0.43元／匹、页岩多孔砖0.54元／匹、页岩标配砖0.43元／匹、页岩空心砖170元／?，单价包含运费、上下车费及页岩砖增值税专用发票，发票税率3%；交货时间为现场通知；交货地点为资阳希望玫瑰园三期项目部；指定材料收料人员为沈安宁（电话135××××3169）、何立萍（电话136××××5690）；结算方式为双方在供货的次月30日核对上月的供货数量及金额，需方签收的送货单及材料库管开具的入库单为对账依据，以需方监察部部长签字确认的对账单作为最终结算金额；付款方式为从2017年7月1日起，供货满两个月支付一次货款，在次月的15日内支付已供货的80%，剩余20%在主体砌筑完成后30天内付清。逾期付款，按未付货款的1%月息支付供方作为违约金。 2018年1月28日，卜林以同程公司名义与永宁砖厂签订《补充协议》，约定：1.将2018年1月31日至2018年5月31日期间供货单价调整为：空心砖210元/?，多孔砖0.7元/匹，标配砖0.6元/匹；2.2018年6月1日至2018年10月1日期间的单价双方按当时市场价格重新确认。 2018年12月29日，永宁砖厂与同程公司签订《付款承诺书》，确认至2018年12月28日止，同程公司未付永宁砖厂货款总计1,052,827.74元。同时约定，一、同程公司于2019年1月6日前支付永宁砖厂已供页岩砖货款10万元，永宁砖厂从2018年12月29日起对项目部所需的页岩砖继续供货，不影响项目施工进度；二、2019年1月31日前支付至永宁砖厂已供货款的80%；三、所有已供页岩砖货款于2019年4月31日前全部结清；四、如同程公司在2019年1月31日前未支付到永宁砖厂已供页岩砖货款的80%，则同程公司自愿从2019年1月1日起开始按未支付总欠款金额月息3%支付给永宁砖厂，直到全部货款结清时止。该承诺书签订后，原告继续向被告供货至2019年1月6日。同程公司于2019年1月9日支付永宁砖厂50,000元、1月11日支付永宁砖厂50,000元，共计10万元。2019年9月5日，一审法院对原、被告确认的2018年12月28日前的货款作出判决，因原告撤回2018年12月29日以后的供货货款103,739.46元的起诉，故对该笔金额未作处理。2019年9月3日，原告与被告工作人员何立萍就2018年12月30日至2019年1月6日的供货对账确认货款为103,739.46元。 一审法院认为，原、被告于2018年12月29日签订付款承诺书，双方应当按照协议约定履行相应的义务。永宁砖厂2018年12月30日至2019年1月6日继续向同程公司供货，双方货款为103,739.46元，对同程公司现欠付永宁砖厂2018年12月30日至2019年1月6日的货款103,739.46元的事实，予以确认。 关于被告主张的利息。永宁砖厂与同程公司于2018年12月29日签订承诺书，约定了货款的支付期限。同时，对逾期付款利息标准及起算时间等作出了明确约定，应认定为双方对之前签订的页岩砖购销合同中逾期付款违约金约定的变更，故对逾期付款利息应按2018年12月29日签订的承诺书的约定时间起算。同程公司未按协议的期限履行支付货款的义务，同程公司已构成违约，且过错明显，有违诚实信用。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对双方约定的违约金按月利率3%计算标准适当予以调整，一审法院酌情确定违约金自双方签订的承诺书约定的计算时间起按月利率2%计算至货款付清之日止。 对原告主张的因本案产生的其他费用，因原告未提交证据证明其因本案产生其他费用，故对其主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告四川同程建设有限公司于本判决生效后五日内支付原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂货款103,739.46元及利息（利息以货款103,739.46元为基数，自2019年5月1日起按月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回原告简阳市永宁宏达页岩制砖瓦厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2374元，减半收取1187元，由被告四川同程建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，原审被告同程公司于2019年10月8日向一审法院邮寄《管辖权异议书》后,2019年10月18日,一审法院承办人查琴电话联系同程公司告知其管辖异议申请不符合《四川省高级人民法院关于审理民商事纠纷管辖权异议案件的工作规范（试行）》的规定，本案合同实际履行地在资阳希望玫瑰园三期项目部，不予审查其异议申请，并强调同程公司应按时参加诉讼。至一审2019年10月21日开庭同程公司未到庭参加诉讼。其余二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于本案争议的程序及事实问题。 一、关于管辖异议的问题。一审法院已口头告知同程公司，对同程公司提出的管辖异议申请不予审查，程序并无不当。在一审法院通知开庭后，同程公司未到庭参加诉讼，由此而产生的法律后果应由同程公司承担。 二、关于上诉人所称的补充协议、签单等证据不真实的问题。沈安宁、何立萍作为《页岩砖购销合同》上诉人公司指定的材料收件员，在发货单上有沈安宁、何立萍等人的签名，且有何立萍签字的对账函予以对账确认相互佐证，足以证明同程公司欠付2018年12月29日之后的货款103,739.46元的事实。同程公司认为何立萍等人的签单不真实，需要鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，同程公司并未提交初步的反驳证据，对同程公司提出的鉴定申请亦不予准许，至于争议的补充协议是否对同程公司有效并不影响本案的事实认定。 三、关于上诉人所称违约行为与侵权行为的问题。上诉人认为永宁砖厂有违约行为即妨碍和阻碍上诉人施工建设，项目的发包人未及时足额将工程款拨付到位，认为付款条件并不成就，上诉人的该主张无事实及法律依据，应不予采纳；上诉人认为的永宁砖厂有到工地滋事，使工程进度受到严重影响等侵权行为造成了上诉人的损失与本案无关联，不属于本案买卖合同纠纷审查的范围，因此，其主张本案系违约行为与侵权行为竞合的上诉理由不能成立，应不予采纳； 四、关于永宁砖厂另案一审法院审理的（2019）川2002民初2918号民事案件中，撤回要求同程公司支付2018年12月29日之后欠付货款103,739.46元的起诉的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”永宁砖厂撤回其部分诉讼请求及相应的举证材料是处分自己的民事权利和诉讼权利的表现，另案对本案争议货款并未作出处理，一审法院对2018年12月29日之后欠付货款作出处理，程序并无不当。 综上所述，上诉人同程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2375元，由上诉人四川同程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十二月二十六日 书记员 官晓丹