山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2557号上诉人（原审被告）：山东杰格郎食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县城北项目（北二环路东段路南）。法定代表人：安百荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沂水县全福食品有限公司，住所地山东省临沂市沂水县经济开发区。法定代表人：赵秀斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沂水县姚店子永盛超市，经营场所山东省临沂市沂水县院东头镇东水旺庄村。经营者：刘培友，男，1949年10月28日出生，汉族，住山东省临沂市沂水县。委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。法定代表人：钟虹光，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。上诉人山东杰格郎食品有限公司（以下简称杰格郎公司）、沂水县全福食品有限公司（以下简称全福公司）、沂水县姚店子永盛超市（以下简称永盛超市）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杰格郎公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判杰格郎公司不承担停止生产、赔偿损失及合理支出的责任，或发回重审，一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实和理由：一、杰格郎公司不构成侵害商标权。1.“猴姑”与“猴菇”“猴头菇”含义不同，二者不构成商标法意义上的相同或相似，本案不构成侵权。2.“猴菇”为食物或食物原料的通用名称，杰格郎公司可以合理使用。“猴菇”作为功能性食品原料，或作为致敏物质，国家标准要求对消费者醒目提示，杰格郎公司标识“猴菇”系出于消费者健康考虑，没有侵害江中公司的商标权。3.江中公司提交的证据不足以证明涉案商标享有知名度和美誉度，并且江中公司提交的影响力的证据未涉及沂水地区，其产品也未在沂水地区实际销售，当地消费者不知道涉案商标的存在，更不会对涉案商标产生混淆误认。4.杰格郎公司享有先用权。江中公司取得涉案商标专用权以前，杰格郎公司已经在先使用，自己也从未扩大规模使用，不承担赔偿责任。二、一审法院判决的赔偿数额显失公平，江中公司未在八宝粥商品上使用涉案商标，杰格郎公司不应承担赔偿责任。全福公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，依法改判全福公司不承担停止生产、赔偿损失及合理支出的责任，或发回重审，一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，全福公司不构成侵害商标权。1.全福公司仅为杰格郎公司生产八宝粥，不负责最终包装，没有谨慎审查其是否侵害他人注册商标专用权的义务。2.全福公司没有侵害江中公司的涉案商标权。判断是否构成商标侵权应该看是否会造成相关公众混淆。“猴菇”是商品的通用名称，不具备显著性。被诉侵权标识与涉案商标有明显区别，文字“猴姑”与“猴菇”“猴头菇”含义不同，被诉侵权商品上明确标明了生产商，且被诉侵权产品的功能与江中公司的产品存在巨大差异。同时，江中公司提交的影响力的证据未涉及沂水地区，其产品也未在沂水地区实际销售，当地消费者不知道涉案商标的存在，更不会对涉案商标产生混淆误认。二、一审判决的赔偿数额不当。1.江中公司提交的证据不足以证实涉案商标的知名度、美誉度，其未在八宝粥商品上使用涉案商标，全福公司不应承担赔偿责任。2.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素的近似性，还要考虑相关商标的显著性、市场知名度等具体情况，对于是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，全福公司属于“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”。此外，全福公司在进货时已经查验了供货方的商标注册证，已经尽到了谨慎注意义务，何况“猴姑”知名度不高，全福公司主观上没有侵害江中公司商标权的故意，不应当承担赔偿责任。3.原审法院判决的赔偿数额显失公平。全福公司已经停止涉嫌侵害江中公司涉案商标权的行为。同时，全福公司一共加工60箱被诉侵权产品，加工费每箱2.5元，毛收入为150元，扣除人工等成本，侵权所获利益少于150元，一审判决全福公司赔偿江中公司经济损失30000元显失公平。永盛超市上诉请求：撤销原审判决第二项、第五项，依法改判永盛超市不承担停止销售、赔偿损失及合理支出的责任，或发回重审，一、二审诉讼费用由江中公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，永盛超市不构成侵害商标权。1.永盛超市主观上没有侵害江中公司商标权的故意，在进货时已经查验了供货方的商标注册证，已经尽到了谨慎注意义务，且被诉侵权商品是从正规的供货商处购得，货源正规合法，不应承担赔偿责任。2.永盛超市没有侵害江中公司的涉案商标权。“猴菇”是商品的通用名称，不具备显著性。被诉侵权标识与涉案商标有明显区别，文字“猴姑”与“猴菇”“猴头菇”含义不同，且被诉侵权商品上明确标明了生产商，被诉侵权产品的功能与江中公司的产品存在巨大差异，不会造成误认。二、一审法院判决的赔偿数额不当。永盛超市一共购进了12箱涉案产品，进价28元，售价35元，侵权获利84元，一审法院判决永盛超市承担10000元的赔偿数额显失公平。江中公司一审起诉要求永盛超市承担连带责任，一审判决永盛超市承担赔偿责任，超出了江中公司的诉讼请求范围。江中公司对杰格郎公司、全福公司、永盛超市的上诉请求一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。江中公司向一审法院起诉请求：1.判令永盛超市立即停止销售侵犯江中公司享有注册商标专用权的“猴姑”商标的产品的行为，判令杰格郎公司、全福公司立即停止生产、销售侵犯江中公司享有注册商标专用权的“猴姑”商标的产品的行为（江中公司在一审庭审中明确，其在本案要求保护的注册商标为第13055691号注册商标）；2.判令杰格郎公司、全福公司赔偿江中公司经济损失200000元，永盛超市在50000元范围内与杰格郎公司承担连带责任；3.判令杰格郎公司、全福公司、永盛超市承担本案维权费用。一审法院认定如下事实：第13055691号“猴姑”商标由江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月14日申请注册，有效期至2024年12月13日，核定使用的商品为第30类：“咖啡；巧克力饮料；茶；……饼干；……芝麻糊；月饼；粥；谷类制品……”。2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司签署《授权证明书》，授权许可江中公司在中国大陆地区独占使用包括涉案第13055691号注册商标在内的共11个注册商标，并有权以自己的名义进行诉讼等维权行为，授权期限自签署之日起至2024年12月13日止。南昌龙熙联合会计师事务所接受江中公司委托，对江中公司2013年9月1日至2014年5月31日猴姑饼干的销售收入（含税）进行审计。审计结果显示：猴姑饼干销售收入自2013年9月至2013年12月开票销售金额（含税）合计人民币65114634.30元；猴姑饼干销售收入自2014年1月至2014年5月开票销售金额（含税）合计人民币292526638.86元。该会计师事务所接受江中公司委托，对江中公司2014年6月1日至2015年2月28日猴姑饼干的销售收入（含税）进行审计。审计结果显示：猴姑饼干销售收入自2014年6月至2014年12月开票销售金额（含税）合计人民币472075539.52元；猴姑饼干销售收入自2015年1月至2015年2月开票销售金额（含税）合计人民币98113862.84元。该会计师事务所接受江中公司委托，对江中公司2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干的销售收入（含税）、2015年1月1日至2015年10月31日猴姑饼干广告费支出情况进行审计。审计结果显示：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590.00元；猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314.00元。2017年5月27日，枣庄市运兴公证处接受山东京杭律师事务所委托代理人刘兴的委托，指派公证员杨某公证员助理冯超随同刘兴来到位于沂水县永盛超市，刘兴以普通顾客身份，在该超市以人民币35元购买了“杰格郎”八宝粥一箱，并取得《银联商务签购单》、购物小票各一份。购买结束后，刘兴在公证人员监督下对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，并对所购物品进行封存。后该公证处出具了（2017）枣运兴证民字第1343号公证书。被控侵权产品为一箱八宝粥，产品外包装箱正面、反面中间均突出标有较大黑色“猴菇”汉字，“猴菇”旁边标有较小字体的“八宝粥”“好粥好胃口”字样，上部标有“杰格郎”汉字，下部标有“山东杰格郎食品有限公司”字样，包装箱两侧面均标有“猴姑”“杰格郎”“八宝粥”等字样，其中“猴菇”汉字较突出。箱内产品为罐体，罐体中部标有较突出的黑色较大字体“猴菇”字样，罐体上部标有“杰格郎”字样，并标有“八宝粥”“好粥好胃口”等字样。永盛超市系2008年12月8日成立的个体工商户，经营者为刘培友，经营范围为“批发兼零售预包装食品兼散装食品、乳制品；零售卷烟、雪茄烟；五金百货、土产杂品、家电、服装鞋帽、针织、洗化用品、蔬菜水果、生鲜肉、金银饰品、保健食品、批零兼营”。杰格郎公司为2011年9月7日成立的有限责任公司，注册资本人民币500万元，经营范围为“生产、销售：罐头、饼干、膨化食品、糕点、饮料、果冻；批发预包装食品”。全福公司为2014年7月2日成立的有限责任公司，注册资本人民币10万元，经营范围为“加工销售：饮料（果汁饮料）、罐头（八宝粥罐头）”。一审法院认为，本案争议焦点为：1.杰格郎公司、全福公司、永盛超市是否构成对江中公司注册商标专用权的侵犯；2.如构成商标侵权，杰格郎公司、全福公司、永盛超市应如何承担责任。关于第一个争议焦点：江中公司系第13055691号注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。将该被控侵权产品上标注的“猴菇”汉字与江中公司享有注册商标权的“猴姑”注册商标进行比对发现，二者在字形、字体方面相似，读音相同，其中“猴”字相同，“菇”与“姑”近似；二者在视觉上形似，在呼叫上同音，相关消费者在购买时，极易产生混淆，误认为被控侵权产品为江中公司生产的“猴姑”系列。虽被控侵权产品上部标有“杰格郎”商标，但该商标字体较小，位置偏上，而其标注的“猴菇”汉字字体较大，位置醒目，相关消费者购买时，很容易注意到罐体标注的“猴菇”字样。且，被控侵权产品为八宝粥，而江中公司涉案注册商标核定使用的第30类商品中包含粥类，二者属于同一种商品。《商标法实施条例》第五十条第一项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，杰格郎公司、全福公司在其生产的被控侵权产品上标注“猴菇”字样作为商品装潢的行为，构成对江中公司注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，永盛超市销售被控侵权产品的行为，亦构成对江中公司注册商标专用权的侵犯。杰格郎公司辩称被控产品中标注“猴菇”系因其产品中添加了猴头菇成分，并称因被控产品同时标注了“杰格郎”商标，不会导致消费者混淆，但一审法院认为，江中公司的“猴姑”注册商标及系列商品具有较高知名度及市场影响力，即使被控侵权产品中确有添加的猴头菇成分，其在产品外观上突出使用与江中公司的“猴姑”注册商标相近似的“猴菇”字样，不排除杰格郎公司具有侵权的主观故意。全福公司辩称其系接受杰格郎公司委托加工生产、永盛超市仅为销售者，均不应承担侵权责任，相关责任应由杰格郎公司承担，但一审法院认为，全福公司作为专业加工生产饮料、罐头的经营主体，对其接受加工生产的产品是否涉嫌注册商标专用权侵权应负有审慎的审查义务，永盛超市作为专业销售预包装食品等的经营主体，对其进购及销售的产品是否涉嫌注册商标专用权侵权亦负有审慎的审查义务。二者对其生产、销售涉案侵权产品的行为，至少为“应当知道”。全福公司、永盛超市不构成侵权的理由不能成立。江中公司诉称杰格郎公司、全福公司、永盛超市构成侵犯商标权，证据充分，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点即杰格郎公司、全福公司、永盛超市侵权责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，侵权承担责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。杰格郎公司、全福公司、永盛超市构成商标侵权，江中公司要求杰格郎公司、全福公司、永盛超市立即停止商标侵权行为并赔偿损失，证据充分，应予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因江中公司未举证证明其实际损失或杰格郎公司、全福公司、永盛超市因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑江中公司“猴姑”注册商标的市场知名度、杰格郎公司、全福公司与永盛超市的规模及其主观故意程度等，以及江中公司为维权支出的合理开支，酌情确定杰格郎公司的赔偿数额为50000元、全福公司的赔偿数额为30000元，永盛超市的赔偿数额为10000元。对于江中公司诉求的超出部分，一审法院不予支持。综上，杰格郎公司、全福公司未经江中公司许可，生产被控侵权产品的行为以及永盛超市未经江中公司许可销售被控侵权产品的行为构成商标侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决：一、杰格郎公司、全福公司立即停止生产侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的产品的行为；二、永盛超市立即停止销售侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的产品的行为；三、杰格郎公司赔偿江中公司经济损失及维权合理支出共计50000元；四、全福公司赔偿江中公司经济损失及维权合理支出共计30000元；五、永盛超市赔偿江中公司经济损失及维权合理支出共计10000元；六、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由江中公司负担2365元，杰格郎公司、全福公司共同负担1935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杰格郎公司、全福公司、永盛超市共同提交（2019）京73行初5903号行政判决书复印件一份，拟证明江中公司的涉案第13055961号商标应属无效商标。江中公司质证称，对该证据的真实性有异议，该证据为复印件，无法查明该证据的合法来源，并且即使判决内容是真实的，杰格郎公司、全福公司、永盛超市应当向法庭提交该判决生效的证明材料，综上，该证据与本案无关联。本院认为，该证据能够通过公开渠道查询，且江中公司在他案中对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案其他事实予以认定。本院二审查明，北京知识产权法院于2019年9月20日在一审程序中做出（2019）京73行初5903号行政判决书,撤销了原商标评审委员会维持涉案第13055691号商标的裁定,要求原商标评审委员会重新作出审查裁定。根据本院在其他案件中查明，江中公司已就该判决提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、杰格郎公司、全福公司、永盛超市的被诉侵权行为是否侵害了江中公司的涉案商标专用权；二、如果构成侵权，一审法院判决杰格郎公司、全福公司、永盛超市承担的侵权责任是否适当。关于第一个焦点问题。本案中，江中公司主张保护的是其享有独占许可使用权的第13055691号“”商标，该商标处于有效期内。杰格郎公司、全福公司、永盛超市主张依据（2019）京73行初5903号行政判决，第13055691号商标已经属于无效商标，同时，杰格郎公司主张涉案商标无效的行政诉讼二审尚未审结，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼，故申请中止审理本案。对此，本院认为，鉴于目前相关行政判决并未发生法律效力,涉案商标仍为有效商标,应依法得到保护。杰格郎公司虽然主张中止审理本案，但未能提交有效证据证明涉案商标应当被无效或撤销，同时，本院依据现有证据和事实能够对本案是否构成商标侵权做出判断，不存在上述法律规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形，故本院对杰格郎公司的中止审理申请不予支持。关于是否属于正当使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。杰格郎公司主张其使用的“猴菇”文字是对商品原料的说明，属于正当使用。本院认为，杰格郎公司在其生产的被诉侵权产品的外包装箱、包装罐的显著位置突出使用了“猴菇”文字，且该标识明显大于杰格郎公司自己的“杰格郎”商标，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品原料或特点进行说明的一般性使用范围，因此杰格郎公司的使用行为不属于正当使用，而属于商标性使用。关于是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本院认为，第一，江中公司提交的（2017）赣洪江证内字第336号、337号、338号公证书等证据能够证明江中公司的猴姑饼干销量大、销售范围广，销售区域包括山东地区，且江中公司为猴姑饼干投入了大量资金进行广告宣传，宣传渠道涵盖了央视及地方等电视台以及网络媒体，据此可以认定江中公司的猴姑品牌具有较高的知名度，杰格郎公司、全福公司、永盛超市关于江中公司猴姑品牌在沂水地区没有推广、缺乏知名度的主张缺乏依据，不能成立。第二，如前所述，被诉侵权产品上使用的“猴菇”标识构成商标性使用。被诉侵权产品为八宝粥，涉案商标核定使用的商品类别包含“粥”，二者商品种类相同。且经比对，被诉侵权产品上使用的“猴菇”标识与江中公司第13055691号“”文字读音相同，字形、字体相近，构成近似商标。结合江中公司的涉案商标具有较高知名度的事实，可以认定杰格郎公司在被诉侵权产品上突出使用与涉案商标近似的标识，容易使相关公众产生混淆、误认，侵害了江中公司的涉案商标专用权，一审法院对此认定并无不当。杰格郎公司虽然主张先用权抗辩，但其未能提供任何证据证明，故其主张缺乏依据，本院不予支持。第三，根据全福公司一审提交的《委托加工协议书》可知，被诉侵权产品由全福公司负责加工成品，且被诉侵权产品上明确标注制造商为全福公司，据此，可以认定被诉侵权产品系杰格郎公司、全福公司共同生产，故全福公司亦构成侵害商标权。全福公司关于其只负责生产八宝粥，不负责包装，故不构成侵权的主张缺乏依据，本院不予支持。第四，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，永盛超市销售被诉侵权产品的行为亦侵害了江中公司的涉案商标专用权。最后，判断是否构成商标侵权并不以主观故意为前提要件，故全福公司、永盛超市关于其没有主观故意，不构成商标侵权的主张缺乏法律依据，本院不予支持。至于被诉侵权产品的功能是否与江中公司的产品相同，不影响本案侵权判断，故全福公司关于两种产品功能不同，不构成侵权的主张缺乏依据，本院亦不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，第一，本案中，永盛超市虽然主张其系经正规渠道购买了被诉侵权产品，不应承担赔偿责任，但是其未能提供有效证据证明被诉侵权产品的合法来源，故其上述主张缺乏依据，本院不予支持。如前所述，杰格郎公司、全福公司及永盛超市的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，且永盛超市合法来源抗辩不能成立，故杰格郎公司、全福公司及永盛超市均应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。永盛超市主张江中公司一审起诉要求永盛超市在50000元范围内与杰格郎公司承担连带责任，一审法院判决永盛超市承担赔偿责任不当。本院认为，江中公司虽然起诉要求永盛超市与杰格郎公司承担连带责任，但是其未能证明永盛超市与杰格郎公司构成共同侵权，一审法院根据江中公司的诉讼请求及永盛超市销售被诉侵权产品的事实，判决永盛超市承担赔偿责任并无不当。第二，关于赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，鉴于江中公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或杰格郎公司、全福公司、永盛超市因侵权所获利益，综合考虑涉案商标的知名度及杰格郎公司、全福公司、永盛超市侵权行为的性质、情节以及江中公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定杰格郎公司的赔偿数额为50000元、全福公司的赔偿数额为30000元、永盛超市的赔偿数额为10000元，并无不当。杰格郎公司、全福公司及永盛超市虽然主张赔偿数额过高，但其均未能提交证据证明其实际获益，故其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，杰格郎公司、全福公司、永盛超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由山东杰格郎食品有限公司负担1050元，沂水县全福食品有限公司负担550元，沂水县姚店子永盛超市负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  马 丽审判员  陈 浩二〇一九年十二月九日法官助理张琼书记员马抒祺