上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪刑终86号原公诉机关上海市人民检察院第三分院。上诉人(原审被告人)蒋某2，男，1983年11月19日出生，户籍所在地上海市黄浦区，住上海市宝山区。辩护人金尘，北京大成(南京)律师事务所律师。上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控原审被告人蒋某2犯走私普通货物罪一案，于二○一九年七月五日作出(2019)沪03刑初13号刑事判决。被告人蒋某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员杨某1、邹某某出庭履行职务。上诉人蒋某2及其辩护人金尘到庭参加诉讼。其间，本院决定延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2011年9月至2012年10月期间，被告人蒋某2经与香港嘉华钟表珠宝行(以下简称香港嘉华表行)老板杨某2共谋，从该表行购买浪琴、欧米茄等品牌手表后，或由蒋某2本人以不向海关申报的方式非法携带入境，或经与杨某2共谋，由杨某2安排“水客”曾浩平等人以不向海关申报等方式将手表非法携带入境，再通过国内快递邮寄给蒋某2，由蒋销售给他人。经海关核定，被告人蒋某2采取上述方式将境外所购手表非法携带入境，共计56块，偷逃应缴税额人民币(以下币种除特别注明外均为人民币)701,729.37元。2013年7月18日，上海海关缉私局根据哈尔滨海关缉私局移交的线索对本案立案侦查，同日上海海关缉私局民警至上海地铁维护保障有限公司通号分公司维护一部将被告人蒋某2抓获。原判认定上述事实的证据有：《受案登记表》《立案决定书》《案发经过》《关于蒋某2涉嫌走私普通货物案线索移交的工作记录》《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》、相关各《情况说明》、相关《刑事判决书》《刑事裁定书》、香港嘉华《总发货单2011(1)》《嘉华销售11月销售》《嘉华转货单》《嘉华销售和调拨单》《嘉华5月全新表至6月20日销售及库存明细》《香港嘉华进货明细》《香港嘉华转货明细》《香港嘉华销售明细》、沈阳宏泰名表饰品交流会所(以下简称沈阳宏泰)《入库单》、2011年沈阳宏泰管家婆软件数据、《发货单》《发货工作表》、香港嘉华销售《发票》《情况说明》《出入境记录》、相关快递单、《工作情况说明》《杨某2团伙走私手表总表(一)(二)-蒋某2》《全国人口基本信息》《关于蒋某2的情况说明》《门诊病史卡》等书证，《司法鉴定意见书》《涉嫌走私的货物、物品偷逃应缴税额计核资料清单》，证人侯某、周某、陆某某、蒋某1等人的证言，同案犯杨某2、边某某、杨某3的供述等。原判认为，被告人蒋某2为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人多次自行或利用“水客”将涉案手表非法携带入境并予以销售，偷逃应缴税额共计70万余元，数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(二)项、第三款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，以走私普通货物罪判处被告人蒋某2有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；走私犯罪违法所得予以追缴。上诉人蒋某2对一审认定的犯罪事实和证据均无异议，并认罪悔罪、愿意退缴违法所得及缴纳罚金，请求本院从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，第一，原判认定蒋某2共谋走私56块手表的证据不足，走私手表与相关单证之间没有一一对应；第二，蒋某2二审期间认罪悔罪并愿意退赃和缴纳罚金；第三，蒋某2家庭困难，请求本院对蒋从轻处罚并适用缓刑。上海市人民检察院认为，原判认定蒋某2走私56块手表的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但对其中2012年10月25日走私的5块欧米茄手表，海关以每块5万余元核定计税价格有误，根据相关证据应以每块港币22,000元核定计税价格，并出具海关《核税工作补充说明》、蒋某2及同案犯的供述等证据予以进一步证实，建议本院依法认定偷逃应缴税额，并在量刑上予以体现。本院经审理查明的事实和证据除偷逃应缴税额外与原判相同。根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：一、关于原判认定上诉人蒋某2走私56块手表的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题辩护人提出，侦查机关统计的蒋某2走私手表总表(一)中编号为4-14(10号除外)的10块手表，以及总表(二)中编号为15-35(24号除外)的20块手表是否真实购买、是否付款、是否发货、是否收到货等均有疑问，故认为原判认定蒋某2走私上述30块手表证据不足。经查，(1)杨某2、边某某的供述、辨认笔录及蒋某2的出入境记录等证据证实，蒋某2经边某某介绍至杨某2经营的香港嘉华表行购买手表，并与杨某2共谋，约定由杨安排水客将手表携带入境，或由蒋某2自行携带入境。该事实与蒋某2在二审期间的供述相印证。(2)香港嘉华表行总发货单、销售及库存明细、总发货表、转货明细、沈阳宏泰管家婆数据、发货单、发货工作表、顺丰快递单等证据证实，王新红(杨某2女友)或者香港嘉华表行的店员根据杨某2的要求，将手表销售的时间、品牌、型号、表壳号、价格、带货人等信息录入表格并通过QQ发送给汪某某(杨某2聘请的会计)，汪某某整理汇总后计入沈阳宏泰管家婆软件中。杨某3(为杨某2打工)在深圳收取水客携带入境的手表，通过快递发货给蒋某2等人，并制作相应发货表，用于记录走私手表销售流转及相互之间的对账。涉案的56块手表在香港嘉华表行制作的明细、沈阳宏泰管家婆数据及杨某3记录的发货工作表中均有记载。上述事实与王新红、汪某某、杨某2、杨某3、曾浩平(水客)等人的供述相一致。(3)蒋某2的银行账户明细清单、王新红手机聊天记录、杨某2的供述等证据证实，杨某2与蒋某2二人共同走私手表，在订货、付款、发货、收货等环节从未发生没有收到手表或手表发错等异常情况。蒋某2支付给杨某2的钱款均为手表货款，且实际转账金额大于本案认定的56块手表的货款数额。上述事实与蒋某2二审期间的供述相印证。(4)淘宝网交易记录、证人蒋红兴(蒋某2的父亲)、淘宝网客户的证言、蒋某2二审期间的供述证实，蒋某2将走私入境的手表予以销售。本院认为，上述证据和事实还原了蒋某2赴香港购买手表，由自己或水客携带入境，通过淘宝网站等途径予以销售的整个走私犯罪过程。香港嘉华表行、沈阳宏泰管家婆软件及深圳收发手表的杨某3三方分别所作的明细，客观真实记录了涉案56块手表出货、转货、发货的全部交易流转信息。原判认定蒋某2走私56块手表的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二、关于原判认定上诉人蒋某2偷逃应缴税额70万余元是否正确的问题经查，(1)《涉嫌走私的货物、物品偷逃应缴税额计核资料清单》中记载，销售日期为2011年10月25日，总表号507、508(型号为LXXXXXXX)、509、510、511(型号为LXXXXXXX)5块欧米茄手表，核税实际成交价格分别为54,300元和56,200元。上述价格的来源依据,系从王新红处获取的香港嘉华总发货单。而销售日期为同月19日，型号相同的5块欧米茄手表(总表号471、型号LXXXXXXX，总表号472、473、474、475型号为LXXXXXXX)，核税实际成交价格均为18,009.2元(港币22,000元)，该价格来源为沈阳宏泰管家婆系统和香港嘉华总发货单。(2)证人周某的证言及淘宝网记录证实，周某于同年11月购买了2011年10月25日记载的5块欧米茄手表中的一块(总号为507)，支付价格为24,600元左右。(3)二审期间，海关出具的《核税工作补充说明》证实，根据有利于被告人原则，海关缉私局建议对总表号为507、508、509、510、511的5块手表按照同型号手表港币22,000元的价格(完税价格18,009.2元)予以认定，偷逃应缴税额合计56,132.45元。本院认为，现有证据证实总表号为507的欧米茄手表，蒋某2在淘宝网上出售价格为24,600元，但海关计核实际成交价格为54,300元，存在价格倒挂，且短短一周，交易价格上涨2倍之多，明显不合常理，故应当按照《核税工作补充说明》认定的计核价格重新核定税款。上述总表号为507-511的5块欧米茄手表涉及偷逃应缴税额为56,132.45元，故蒋某2偷逃应缴税额共计585,062.26元。检察机关建议纠正本案偷逃应缴税额的意见正确，应予支持。三、关于原判量刑是否适当的问题本院认为，上诉人蒋某2积极实施走私犯罪行为，偷逃应缴税额50万元以上，数额巨大，论罪应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判鉴于蒋某2一审期间拒不供述犯罪事实，毫无悔罪态度，不具有法定、酌定从轻量刑情节，对其判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三十五万元,并无不当。现侦查机关核减了蒋某2偷逃应缴税额，即由70万余元减为58万余元，故对其可从轻处罚。且蒋某2在二审期间能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪悔罪态度较好，其家属为其缴纳罚金、违法所得及部分偷逃应缴税额，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条、第七十五条之规定，亦可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。综上，本院确认，原判认定被告人蒋某2犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院的二审评判意见正确，予以采纳。上诉人蒋某2及其辩护人提出对蒋从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳，其余辩护意见因与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持上海市第三中级人民法院(2019)沪03刑初13号刑事判决的第二项，即“走私犯罪违法所得予以追缴。”二、撤销上海市第三中级人民法院(2019)沪03刑初13号刑事判决的第一项，即“被告人蒋某2犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。”三、上诉人(原审被告人)蒋某2犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元。(缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预先缴纳。)上诉人蒋某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长 林 立审判员 罗开卷审判员 肖伟琦二〇一九年十二月二十三日书记员 秦 婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》条文第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：······（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；......