福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5646号 上诉人（原审原告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。 法定代表人：蒲艳芳，董事。 委托诉讼代理人：游耀宗，福建聚泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门市国鼎投资集团有限公司（原厦门市国鼎投资有限公司），住所地福建省厦门市思明区莲前西路287-309号。 法定代表人:苏万生,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：连智忠，福建金方正律师事务所律师。 上诉人中科诚建建设工程（福建）有限公司（下称中科公司）、上诉人厦门市国鼎投资集团有限公司（下称国鼎公司）因合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，维持第一、二项；2、改判国鼎公司于判决生效之日起十日内向中科公司支付违约金100万元及自2015年4月1日至2017年3月30日的资金占用费192万元。主要事实和理由：一、国鼎公司不能履行合同主要义务，构成根本违约，中科公司有权要求其支付违约金且不属于重复主张。根据双方签订的《合作协议书》第4.4条款关于违约责任的一般约定，违约方应支付守约方的违约金是14150万元。国鼎公司在《合作协议书》生效且收到保证金后，一直未能履行保证中科公司在约定期限内进场施工的主要合同义务，致使中科公司合同目的无法实现，国鼎公司已经根本违约。中科公司根据前述违约责任的约定，考虑前述违约金约定过高等情形，仅主张国鼎公司支付100万元违约金，合情合理合法。二、资金占用费与前述违约金针对的违约对象不同，法律性质不同，原审判决认定“违约金与资金占用费”属“重复主张”错误，对资金占用费计算的起始时间认定亦错误。合同第4.2条系双方关于资金使用费的特别约定。中科公司于2015年1月30日前共计支付400万元，另外100万元双方同意由丘胜添个人支付。国鼎公司出具的《收条》没有改变《合作协议书》对于保证金的归还条件和归还时间的约定，也没有改变资金使用费的起算时间。国鼎公司应当归还工程款保证金的时间是2015年4月1日之前。合同第4.2条款同时约定了违约金和资金使用费，有重复嫌疑，故中科公司仅主张其中一项，即要求国鼎公司承担支付资金使用费的合同责任。资金占用费的起算时间应当从2015年4月2日起算，直至归还全部保证金之日止。中科公司主张的100万元违约金系针对国鼎公司违反协议第一条、第四条4.2条款的合同义务，资金占用费系针对国鼎公司未依约归还工程保证金，二者并不重复。 国鼎公司答辩称：2017年3月4日，双方口头协商2017年3月30日归还保证金，国鼎公司因此出具《收条》。资金占用费应自2017年4月1日起算。一审关于国鼎公司应偿还的保证金数额以及资金占用费的起算时间的判决内容正确。 国鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判国鼎公司归还中科公司保证金3,852,602.74元及资金占用费（截至2018年2月7日资金占用费134,924.93元，2018年2月8日起以3,852,602.74元为基数，按年利率6%的标准计至实际付款之日止）。主要事实理由：案涉保证金系用于翔安普陀岩寺建设，国鼎公司收到该资金后全部转到普陀岩寺公账及其指定账户，后该项目因故无法顺利进行，导致中科公司不能进场施工。国鼎公司多次向普陀岩寺催讨保证金，仅拿回部分，一审判决的资金占用费标准过高，应当参照民间借贷司法解释，以年利率6%标准为宜。 中科公司答辩称：国鼎公司上诉请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。 中科公司向一审法院提出诉讼请求：1、国鼎公司立即归还中科公司工程保证金400万元并支付违约金100万元；2、国鼎公司立即支付资金使用费（以400万元以基数，按日千分之零点八标准自2015年4月3日起至实际还清工程保证金之日止）；3、国鼎公司承担本案诉讼、保全费5000元。 一审法院认定事实如下：中科公司原名福建省惠建发建设工程有限公司；中科公司于2018年7月18日变更登记为中科诚建建设工程（福建）有限公司。2015年1月14日，中科公司与国鼎公司签订了《合作协议书》。在该协议书中，国鼎公司为甲方、中科公司为乙方，约定：甲方同意将其位于厦门市翔安区文化旅游项目全部承保给乙方施工，由乙方作为本项目唯一施工总承包方；第一期工程总造价28.3亿元，自本协议签订起10个工作日内，乙方支付甲方保证金500万元，甲方收到保证金两个月内，乙方方可进场施工，施工期间，按进度返还乙方保证金。若甲方在两个月内无法保证乙方正常施工，甲方应在收款后60个自然日内归还乙方全部保证金。若甲方未按约定归还，则视同甲方有意违约，甲方应支付乙方违约金五百万元（不包括保证金本金）及资金使用费（按违约之日起每日0.8‰计算）。合作协议签订后，中科公司先后于2015年1月16日和1月30日各转账200万元给国鼎公司。国鼎公司收到400万元保证金之后，一直未能让中科公司进场施工。2017年3月4日，国鼎公司出具《收条》，确认收到中科公司保证金400万元，另100万元与案外人邱胜添另行结算。后因工程因故未能开工，定于2017年3月30日归还中科公司保证金400万元。 另查明，国鼎公司于2017年4月21日退还中科公司20万元，2017年8月10日退还3万元，2017年9月1日退还5万元，2017年9月8日退还5万元，2017年12月28日退还10万元，2018年1月31日退还5万元，2018年2月7日退还20万元，共计68万元。 一审审理过程中，中科公司申请财产保全，一审法院作出裁定，查封、冻结国鼎公司价值500万元的存款或等值财产。保全费5000元，由中科公司承担。 一审法院认为，中科公司与国鼎公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定为合法有效，存在合同关系。合同签订后且国鼎公司收到保证金之后，一直未能让中科公司进场施工，应当根据合同约定返还全部保证金。对于国鼎公司应返还保证金，根据讼争《合作协议书》约定，中科公司应支付保证金为500万元，此后双方确认其中100万元由国鼎公司与案外人另行结算，因中科公司未举证证明双方对上述付款方式变更何时达成合意，故依法认定中科公司支付足额保证金时间应以国鼎公司出具《收条》即2017年3月4日为准，根据上述《收条》，国鼎公司承诺于2017年3月30日前归还中科公司保证金400万元，国鼎公司此后未依约归还保证金，其行为构成了违约，据此，国鼎公司应自2017年4月1日起支付资金占用费。对于资金占用费标准，根据合同约定，为日万分之八，国鼎公司抗辩约定过高，予以采纳，并酌定为年利率24%。据此，截至2018年2月7日，国鼎公司还需偿还中科公司本金3,852,602.74元及资金占用费539,699.73元，此后应以3,852,602.74元为基数，按年利率24%标准，自2018年2月8日起计至实际付款之日止，并需支付保全费5000元。具体情况如下： 时间本金(元)年利率已还款（元）利息 2017.4.1-2017.4.21400000024.00%20000052602.73973 2017.4.22-2018.2.73852602.7424.00%480000739699.726 剩余3852602.74539699.73 中科公司主张的资金使用费超出部分诉讼请求不予支持。中科公司主张违约金100万元，与上述资金占用费属重复主张，不予支持。综上，中科公司的诉讼请求，予以部分支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市国鼎投资有限公司应于判决生效之日起十日内归还中科诚建建设工程（福建）有限公司保证金3,852,602.74元及资金占用费（截至2018年2月7日资金占用费539,699.73元，此后应以3,852,602.74元为基数，按年利率24%标准，自2018年2月8日起计至实际付款之日止）；二、厦门市国鼎投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付中科诚建建设工程（福建）有限公司保全费5000元；三、驳回中科诚建建设工程（福建）有限公司的其他诉讼请求。 双方当事人二审未提交新证据，对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一审判决对讼争《合作协议书》的效力认定正确。双方对国鼎公司收取保证金后未能依约保证中科公司进场施工的事实均无异议。本案争议的焦点为：1.中科公司诉求的违约金和资金占用费是否重复主张；2.资金占用费的起算时间和标准。对此分析如下： 1.从合同的体系解释来看，合同第4.4条约定的是一般违约情形下违约责任的承担，合同第4.2条系针对未能按期进场施工以及未能按期归还保证金的特殊情形下违约责任的承担。两者不能同时适用。 中科公司已依据合同第4.2条款的约定，就未能按期进场施工的违约事实主张退还保证金，就未退还保证金的违约事实主张资金占用费。中科公司再行依据合同第4.4条一般违约责任条款主张违约金，缺乏依据。 2、国鼎公司违约在先，中科公司有权要求国鼎公司依约在收款后60个自然日内归还中科公司保证金，但应对自己的主张承担举证责任。合同约定保证金为500万元，中科公司仅举证证明了其在2015年1月30日之前支付了400万元，对于双方当事人何时对另外100万元由丘胜添垫付达成合意、丘胜添何向国鼎公司垫付100万元的事实并未提供证据予以证明，应当承担不利的法律后果。中科公司主张其足额支付保证金时间为2015年1月30日，缺乏依据。一审法院依法认定中科公司支付足额保证金的时间为国鼎公司出具《收条》之日，并无不当。 认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，包括合同履行后可以获得的利益。国鼎公司主张资金占用费按年利率24%标准过高，应当对此承担举证责任。案涉合同第一期总造价工程达28.3亿元，且中科公司早在2015年1月30日前即已实际支付400万元保证金，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌定资金占用费标准为年利率24%，并无不当。 综上所述，中科公司、国鼎公司的上诉请求均不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费33398元,由中科公司负担29332元,由国鼎公司负担4066元. 本判决为终审判决。 审判长  陈朝阳 审判员  孙 仲 审判员  苏 鑫 二〇一九年十二月二十四日 书记员  龚 妍 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。