山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0303民初66号原告：山东天一建设有限公司，住所地淄博市淄川般阳路131号。法定代表人：李国鹏，经理。委托诉讼代理人：李传峰，山东明镜律师事务所律师。被告：淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会，住所地淄博市张店区马尚镇西寨社区。法定代表人：刘曰兴，主任。委托诉讼代理人：张峰，男，1971年10月2日出生，汉族，该单位工作人员，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：杨汇新，山东扬帆盛铭律师事务所律师。原告山东天一建设有限公司（以下简称天一公司）与被告淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会(以下简称西寨居委会)、建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天一公司的委托诉讼代理人李传峰和被告西寨居委会的法定代表人刘曰兴及其委托诉讼代理人张峰、杨汇新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天一公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付工程价款7336576.91元及自2018年4月19日起至判决日按银行贷款年利率6%的利息；2、依法拍卖位于淄博市张店区马尚镇西寨社区旧村改造居民还迁房B5#-B7#住宅楼，优先受偿第1项请求的工程价款；3、诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求第1项、3项，第1项变更为：被告立即支付工程价款4519341.74元，利息420569.94元，及自2019年11月7日起至判决付款日按银行贷款年利率6%的利息；第3项变更为被告承担鉴定费38万元和案件受理费、保全费。事实和理由：2013年9月，原、被告经法定的投招标程序后签订《建设工程施工合同》，被告将位于淄博市张店区马尚镇西寨社区旧村改造居民还迁B5#-B7#住宅楼工程发包给原告施工。合同工期自2013年9月1日至2015年4月30日，合同价款33438098.81元，按进度分期拨款。在履行合同过程中，因被告工程设计增加变更和拨款等问题使工期顺延至2017年3月20日竣工验收。被告支付18593512.64元工程款后，剩余工程款一直没有支付，故诉至法院。西寨居委会辩称，对原告的工程价款及利息不予认可。现不符合质保金支付和返还条件，原告在其起诉书中对扣除质保金也有相应陈述和自认，工程款应扣除工程总造价5%的质保金。被告为原告代付电费70303.30元、代付开具发票税金197917.50元。该两部分款项也应予以扣除。原告作为施工单位对工程总造价负有举证责任，原告申请对工程造价进行司法鉴定，相应鉴定费用应由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月26日，原告(承包方)与被告(发包方)签订《建筑工程施工合同补充协议》一份，约定由原告承建被告淄博市张店区马尚镇西寨社区旧村改造居民还迁B5#-B7#住宅楼工程，开工时间为2013年9月9日，竣工时间为2015年9月9日。2013年9月2日，被告向原告发出《建设工程中标通知书》，通知原告被确定为淄博市张店区马尚镇西寨社区旧村改造居民还迁B5#-B7#住宅楼工程的中标人，要求其于接到通知30日内签订合同，中标价为33438098.81元。该通知书加盖有“淄博市建设工程招标投标管理办公室”印章。2013年9月4日，原告(承包人)与被告(发包人)签订《协议书》一份，约定原告承建上述工程，承包范围为施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给水排水工程、采暖工程、建筑电气工程、智能建筑工程、通风工程等所有分部工程以及土石方工程、外墙保温工程、消防工程、门窗工程、防水工程等所有分项工程。开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2015年4月30日。合同价款为33438098.81元，组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同专用、通用条款、图纸、工程量清单等。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。工程款支付为竣工结算完成后1个月内付至结算值的95%，预留5%工程保修金，保修金的50%工程竣工验收合格满贰年无质量问题1个月内无息支付，剩余保修金待工程竣工验收合格满伍年且无质量问题后1个月内无息付清。保修期内，承包人应在发包人书面通知24小时内派人修理。双方在该协议书另就其他事项进行了约定。上述协议书于2013年9月5日在相关部门办理了备案登记手续。后原告依约对涉案工程进行了施工，在施工过程中部分施工项目有部分变更。涉案工程于2016年12月30日竣工，于2017年3月28日完成验收。2018年4月19日，被告出具《对于西寨村旧村改造B5#楼、B6#楼、B7#楼山东天一建设有限公司提出的工程结算书有关问题的答复》，称通过核算，涉案工程造价为30207993.93元，扣除甲方供材后应为17175873.86元，扣除质保金后应为15665474.16元。本院受理该案后，原告于2019年2月17日申请对涉案工程造价进行司法鉴定。2019年8月28日，山东天宇工程项目咨询有限公司出具《鉴定报告书》一份，鉴定材料为中标通知书及合同备案申请表、已备案施工合同及投标报价文件等。鉴定意见为涉案工程总造价为35544289.39元，其中甲供材料费12431435.01元。不含甲供材造价为23112854.38元。被告对该鉴定报告书有异议，但未提出重新鉴定申请。原告为此支付鉴定费38万元。双方在庭审中一致认可被告已支付原告工程款数额为18593512.64元。被告称代原告支付电费70303.30元，部分单据有“天一建工，邓涛”字样，代缴税金878839.5元，原告均不予认可。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中原告承接被告涉案工程，被告支付原告工程款，原、被告成立建设工程施工合同关系，原告为承包方，被告为发包方。关于涉案工程价款结算依据问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。具体到本案中，原、被告于2013年8月26日、9月2日签订两份实质性内容不相一致的建设工程施工合同，双方于2019年9月2日签订的建设工程施工合同(协议书)经过抛投标手续并办理了招投标备案登记手续，故涉案工程价款结算应以该合同作为结算依据，被告所持应以双方于2013年8月26日签订的建设工程施工合同(建筑工程施工合同补充协议)作为案涉工程结算依据的主张不能成立。涉案《鉴定报告书》以上述协议书为鉴定依据，被告对该报告书有异议，但并未提交证据否定该司法鉴定意见书，亦未申请重新鉴定，故该意见书的鉴定意见本院予以采信，涉案工程价款去除甲方供材后为23112854.38元。关于被告尚欠原告工程款数额问题。被告主张的代付电费70303.30元，其中24334.15元单据中显示为“已扣除电费”，该部分费用已经扣除，被告再行主张扣除该部分费用本院不予支持，被告主张的其他电费单据中交款人处人员与被告提交且原告认可的供材表中及原告提交的工作联系单中原告的工作人员一致，均为“邓涛”，该三组单据中记载的45969.15元应为被告代原告缴纳的电费，应从被告应付原告工程款中扣除。被告主张的代缴税款发票系复印件，不能证实已经代原告缴纳了该部分税款，且原告不予认可，故被告主张878839.5元款项应从应付工程款中扣除证据不足，本院不予支持。涉案工程于2017年3月28日验收，双方约定保修金的50%待工程竣工验收合格满二年无质量问题1个月内无息支付，剩余保修金待工程竣工验收合格满五年且无质量问题后1个月内无息付清，现返还全部质保金的条件尚不具体，从2017年3月28日起至本判决作出之日已满两年，依据双方上述约定，被告应返还原告的质保金数额为23112854.38元乘以5%乘以50%为577821.36元。综上，被告应支付原告的工程款为23112854.38元减去被告已经支付的工程款18593512.64元减去被告代付的电费45969.15元减去尚不具体返还条件的质保金577821.36元为3895551.23元。涉案工程于2017年3月28日验收完毕，原告从2018年4月19日起，按年息6%主张利息不违反相关法律规定，因双方约定涉案5%质保金为无息返还，本院支持以3317729.87元(23112854.38元乘以95%减去被告已经支付的工程款18593512.64元减去被告代付的电费45969.15元)为基数，按年息6%计算，从2018年4月19日起至实际给付之止的利息。原、被告对涉案工程款均有结算义务，原告没有提交证据证实是由于被告的原因导致双方对涉案工程款没有达成一致意见，依据公平原则，原告因鉴定涉案工程造价支付的38万元鉴定费应由双方平均负担。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，双方约定竣工结算付至工程价款的95%，涉案工程于2016年12月30日竣工，原告于2018年11月22日起诉要求被告支付剩余工程款对涉案工程行使优先受偿权已经超出上述期限，本院不予支持。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东天一建设有限公司工程款3895551.23元。二、被告淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东天一建设有限公司鉴定费190000元。三、被告淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东天一建设有限公司以3317729.87元为基数，从2018年4月19日起至实际给付之止的利息，按年息6%计算。四、驳回原告山东天一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63156元、申请费5000元，共计68156元，由原告山东天一建设有限公司负担21594元，被告淄博市张店区马尚镇西寨社区居民委员会46562元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  聂振锋人民陪审员  赵静静人民陪审员  刘玲玲二〇一九年十二月二日书 记 员  季 菲