山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2135号上诉人（原审被告）：临沂亿晨镍铬合金有限公司，住所地山东省临沂临港经济开发区。法定代表人：李莹莹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王光友，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：代传士，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。法定代表人：李洪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邸达，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。上诉人临沂亿晨镍铬合金有限公司（以下简称临沂亿晨公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称山东莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂亿晨公司上诉请求：1.依法撤销临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费和保全费由山东莱钢公司负担。事实和理由：1.工程进度款申请虽有施工单位、审核单位和建设单位的盖章或由经办人签字，但只是山东莱钢公司便于申请付款对工程量的估算值，不能作为结算工程量价款的依据。2.综合竣工结算报告、工程预算书、工程结算书，也均为山东莱钢公司单方制作，未经临沂亿晨公司盖章或相关负责人签字认可，因此，涉案工程款的最终结算结果并非双方真实意思表示。3.工程质量经验收合格，是施工方请求支付工程价款的前提。而涉案工程没有竣工验收，不能确认其质量是否合格，因此山东莱钢公司起诉请求支付工程价款没有法律依据。4.山东莱钢公司不享有对涉案工程价款的优先受偿权。首先，山东莱钢公司是在2017年5月8日起诉时主张工程价款优先权，超过了法定的时限。其次，涉案工程属于违法建筑，不适宜拍卖和折价，山东莱钢公司无法享有对涉案工程价款的优先受偿权。再次，建设工程质量合格是山东莱钢公司行使工程价款优先受偿权的优先条件，山东莱钢公司在一审中没有证据证明涉案工程质量合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定，其不享有对涉案工程价款的优先受偿权。综上所述，一审法院认定事实不清，仅凭山东莱钢公司提交的工程进度款申请书和其单方制作的结算明细表、工程结算书，不能认定山东莱钢公司的施工工程总价款，一审判决缺乏法律依据和事实根据，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。山东莱钢公司辩称，一审法院认定事实清楚，所作判决证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回临沂亿晨公司的上诉请求。理由：1.一审法院已依法向临沂亿晨公司送达了起诉状及开庭传票，其无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。一审法院依法缺席审理并作出判决，符合法律规定。2.一审庭审中，山东莱钢公司提交了工程进度款支付申请、综合竣工结算报告、工程预算书、工作联系函等书面证据，上述所有证据均有原件核对且均由临沂亿晨公司盖章确认。其中工程进度款支付申请中对于每期完成的工程进度金额以表格形式予以列明，内容经过了临沂亿晨公司委托的设计及监理单位煤炭工业济南设计研究院有限公司的审核，由相关人员签字并盖章加以认可确认，系临沂亿晨公司的真实意思表示，所有数值均经施工方、监理方、建设方三方审核后所确认，并不是临沂亿晨公司所称的估算值。3.根据涉案《建设工程施工合同》六、合同价款25、工程量确认及26、工程款（进度款）支付的规定，山东莱钢公司每月25日前提交已完工工程量，由临沂亿晨公司确认，并按月提交工程进度款支付申请，由临沂亿晨公司按月进度完成工程量80%向山东莱钢公司支付工程进度款。由此可知，山东莱钢公司依据经过临沂亿晨公司及监理单位审核的月工程进度款申请计算工程价款完全符合合同约定，临沂亿晨公司一审未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自己承担。4.涉案工程是由于临沂亿晨公司的原因导致长期停工的，因工程未完工没有验收系临沂亿晨公司违约导致的，临沂亿晨公司如对涉案工程质量具有异议，按照“谁主张、谁举证”的原则，应由其承担举证责任，而其一审未出庭，应承担举证不能的不利后果。5.如前所述，山东莱钢公司是每月施工后及时提报工程量进度，并经三方审核确定后再进行下一个月的施工，故具有施工方、监理方、建设方三方审核盖章确认的工程进度款支付申请应视为工序阶段性验收意见，临沂亿晨公司如对工程质量有异议应举证证明。6.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条之规定，本案由于临沂亿晨公司未按约定支付工程价款，山东莱钢公司依法享有建设工程价款优先受偿权，行使优先受偿权的期限自临沂亿晨公司应当给付建设工程价款之日起算，但因临沂亿晨公司拖欠工程款的违约行为导致工程停工，致使工程未予完成、工程未交付、工程价款也未结算，因此山东莱钢公司起诉之日为应当给付建设工程价款之日，故山东莱钢公司主张的建设工程优先受偿权并未超出六个月的法定期限。一审法院判决山东莱钢公司享有建设工程价款优先受偿权适用法律正确。7.上诉状载明的上诉主体是临沂亿晨公司，因临沂亿晨公司在收到一审判决之后已经进入破产重整程序，根据破产法第25条规定，提起上诉的主体应当是该公司的管理人，因此临沂亿晨公司以自己的名义提起上诉不符合法律规定，该上诉无效。且山东莱钢公司认为其超出了15天的上诉期，因上诉期限涉及到送达问题，请二审法院依法核实。山东莱钢公司向一审法院起诉请求：1.解除山东莱钢公司与临沂亿晨公司签订的《建设工程施工合同》；2.临沂亿晨公司向山东莱钢公司支付工程款9950.32万元及逾期付款利息（按人民银行同期贷款利率自2014年6月28日起至实际给付之日止）；3.临沂亿晨公司向山东莱钢公司支付财务费用696.53万元；4.临沂亿晨公司向山东莱钢公司支付违约金696.52万元；5.临沂亿晨公司向山东莱钢公司支付停工管理费50万元；6.山东莱钢公司对临沂亿晨公司工程享有工程价款优先受偿权；7.本案诉讼费用由临沂亿晨公司承担。一审法院认定事实：2013年9月17日,山东莱钢公司与临沂亿晨公司签订建设工程施工合同，约定山东莱钢公司承建临沂亿晨公司4×360000KVA镍铁电炉工程钢结构、土建工程（共分四期），总工期为120天，总造价暂定贰亿元。对于工程款（进度款）支付问题，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、发包方按月进度完成工程量80%支付承包方工程进度款（在下月5日前完成支付），工程完工付至全部工程量90%，验收完毕付至决算额95%（每期工程完工后30日内，乙方申报工程决算，甲方于30天内审核完毕），剩余5%质保金工程完工满一年后15日内付清。每期工程单独结算。2、发包方未能按期支付工程款，按欠付金额额外再支付财务费用（一个月2%、二个月3%、三个月4%、四个月5%、五个月6%、六个月7%），最长期限不得超过6个月。超过六个月以后，甲方额外支付欠款额的7%作为违约金和利息。乙方有权解除合同并要求赔偿。2014年1月8日，山东莱钢公司、临沂亿晨公司签订补充协议，对双方签订的建设工程施工合同相关事项作出补充约定。2014年4年25日，山东莱钢公司、临沂亿晨公司签订补充协议，对新增工程及前期合同不明确处的补充价格作出约定，作为主合同及2014年1月8日的后续补充协议。2016年11月16日，山东莱钢公司向临沂亿晨公司提供竣工结算报告，临沂亿晨公司予以签收。山东莱钢公司认可临沂亿晨公司于2013年10月付款480万元，于2013年11月付款740万元，共计付款1220万元。一审法院认为，双方争议的问题为：1.双方的《建设工程施工合同》是否应予解除；2.临沂亿晨公司应向山东莱钢公司支付工程款数额的确定；3.违约行为的认定、违约金的计算方式以及违约责任的承担问题；4.山东莱钢公司主张财务费用、管理费用是否支持；5.山东莱钢公司是否对临沂亿晨公司工程享有工程价款优先受偿权。对于《建设工程施工合同》是否解除问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，双方在合同中约定了合同解除的条件，临沂亿晨公司没有按照约定支付工程款，且在合理期限内仍未履行，山东莱钢公司要求解除合同的请求，应予支持。对于本案涉及的工程款数额的确定问题，山东莱钢公司提交的工程进度款申请表中有施工单位、审核单位和建设单位的盖章或由经办人签名，对其真实性应予认定。综合竣工结算报告等相关证据，应认定山东莱钢公司施工工程的总价款为111703248.30元，扣除临沂亿晨公司已付山东莱钢公司工程款12200000元，临沂亿晨公司仍欠山东莱钢公司工程款99503200元。对于违约责任的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方对于临沂亿晨公司迟延拨款应承担的责任，在合同中约定：发包方未能按期支付工程款，按欠付金额额外再支付财务费用（一个月2%、二个月3%、三个月4%、四个月5%、五个月6%、六个月7%），最长期限不得超过6个月。超过六个月以后，甲方额外支付欠款额的7%作为违约金和利息。临沂亿晨公司存在未按约定支付工程款的违约行为，应承担违约责任。临沂亿晨公司未向山东莱钢公司支付工程款已经超过双方约定的六个月期限，山东莱钢公司要求临沂亿晨公司按照约定支付欠款额7%作为违约金和利息，应予支持。临沂亿晨公司应向山东莱钢公司支付违约金及利息99503200元×7%=6965200元。对于山东莱钢公司主张的财务费用和管理费用的认定问题。对于山东莱钢公司主张的财务费用问题，其实质系双方关于迟延拨款的违约责任承担。以上一审法院对山东莱钢公司要求的违约金及利息已予以认定，综合临沂亿晨公司违约情况以及山东莱钢公司的损失情况，一审法院对山东莱钢公司该项主张，不予支持。对于停工管理费的数额，因山东莱钢公司未提供充分证据证实，一审法院不予支持，可待证据充分后另行主张。对于山东莱钢公司主张的工程价款优先权问题，因临沂亿晨公司未按照合同约定支付工程款，在合理期限内仍未履行，山东莱钢公司应享有对本案涉及工程价款的优先受偿权。综上所述，山东莱钢公司的主张部分成立，对于其要求与临沂亿晨公司解除建设工程施工合同，要求临沂亿晨公司支付工程款、违约金及利息，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、解除山东莱钢建设有限公司与临沂亿晨镍铬合金有限公司于2013年9月17日签订的《建设工程施工合同》；二、临沂亿晨镍铬合金有限公司于本判决生效后十日内向山东莱钢建设有限公司支付工程款99503200元；三、临沂亿晨镍铬合金有限公司于本判决生效后十日内向山东莱钢建设有限公司支付违约金及利息6965200元；四、山东莱钢建设有限公司享有对本案涉及工程价款的优先受偿权；五、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费611468元，由山东莱钢建设有限公司负担37381元，临沂亿晨镍铬合金有限公司负担574087元；保全费5000元，由临沂亿晨镍铬合金有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院认定如下：临沂亿晨公司提交证据1.临沂临港经济开发区规划建设局于2019年11月1日出具的证明1份，证实因涉案工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，涉案《建设工程施工合同》无效，且依照相关法律规定，涉案工程属于违法建筑，不宜折价拍卖，山东莱钢公司无法就涉案工程价款享有优先受偿权。证据2.涉案工程的现场施工图照片18份，证明涉案工程至今没有竣工，山东莱钢公司仅完成了部分工程的地基基础，钢结构四周的护栏没有安装，钢结构上部没有封顶，这些未完工工程都应从工程结算价款中扣除。证据3.临沂亿晨公司聘请第三方临沂恒达信建设项目管理有限公司出具的《关于临沂亿晨镍铬合金有限公司4×36000KVA镍铁电炉工程结算书问题审核说明》，证明山东莱钢公司提交的结算明细表将没有施工的工程价款已经计入总工程价款之中，同时证明山东莱钢公司提交的2014年4月至7月的工程量表与实际并不相符，不能作为最终结算的依据。山东莱钢公司认为，对证据1，真实性没有异议，但没有办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，不能等同于涉案工程系违法建筑，涉案工程是经过政府相关部门审核批准才开始上马的，手续一开始没有、后期可以补办的情况是经常发生的。且法律并没有规定未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的工程不能进行拍卖或折价、不能主张工程价款优先受偿权，涉案工程能否拍卖或折价，是优先权实现的问题，不影响优先权本身是否存在，本案的建设工程价款优先受偿权的实现，更多的是依靠重整计划的实施，而非拍卖或折价。对证据2，无法确认系涉案工程的现场照片，且双方对涉案工程未完工就已经停工并没有争议，山东莱钢公司一审请求的工程价款是就已完工工程项目的工程价款以及现场加工完毕未安装材料部分的价款，并没有计算未施工工程的价款。对证据3，真实性、合法性、关联性均不予认可，该审核说明并非法院委托依法评估鉴定的，系临沂亿晨公司单方聘请第三方出具的，山东莱钢公司并未参与，且也没有证据证明该审核单位有相关资质。本院对临沂亿晨公司提交的证据1的真实性予以确认。证据2可以证明工程并未完工。证据3系单方委托，本院不予采信。山东莱钢公司提交证据1.山东同泰资产评估有限公司出具关于临沂亿晨公司破产重整的资产评估报告，证明临沂临港经济开发区规划局于2014年5月20日颁发建字第371330201400048号建设工程规划许可证，临沂亿晨公司年产50万吨镍铬合金节能环保建设项目取得了建设工程规划许可证。证据2.临沂亿晨公司破产重整期间的邮件及短信，证明要求山东莱钢公司继续履行合同。证据3.山东莱钢公司从山东省自然资源厅、临沂临港经济开发区官方网站下载的相关报道及2013年8月9日山东省生态环境厅在网站上对于临沂镍铬合金年产50万吨镍铬合金节能环保建设项目环境影响报告书的批复验收决定的公告、2019年10月16日临沂临港经济开发区官方网站再次对该项目环评进行公布公示一宗，证实涉案工程符合当地政府的规划要求，未办理建设工程规划许可证，是临沂亿晨公司单方原因造成的，且涉案工程的相关项目已经通过了项目环评，即便临沂亿晨公司现在已进入破产重整执行阶段，该项目仍作为重整执行程序的重点项目继续执行，是否获取了建设工程规划许可证，不影响双方合同的认定。临沂亿晨公司对山东莱钢公司提交证据1的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，因该证据证明的工程，位于临沂××经济开发区××镇，而涉案工程位于临沂××经济开发区团林镇，该证据与本案没有关联性。对证据2的真实性予以认可，但山东莱钢公司未予回复。对证据3，其认为项目宣传是政府引资的需要，环境影响评价报告不能取代建设工程规划许可证。对山东莱钢公司提交的证据1.2.3的证明效力，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，虽然双方当事人对涉案建设工程施工合同均无异议，但由于涉案工程至今未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案建设工程施工合同应无效，一审认定涉案合同应予解除不当，本院予以纠正。其次，涉案建设工程施工合同是因未办理规划审批手续而无效，过错责任在于临沂亿晨公司。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，对山东莱钢公司的损失，临沂亿晨公司应当承担。山东莱钢公司的损失包含工程价款及利息。1.关于工程价款，山东莱钢公司在一审期间提交的2013年10月至2014年7月份有施工单位、监理单位和建设单位的盖章或由经办人签名的工程进度款结算申请表载明的工程价款总额应为95647000元。该工程价款中，部分工程进度款结算申请表，临沂亿晨公司签署的意见为：工程未完工、据实结算，结合山东莱钢公司向一审法院提交的代理词中亦自认未安装的钢结构价款为7708766.02元，本院认为未安装部分工程价款应从工程总价款中予以扣除，山东莱钢公司已经完成工程价款应为87938233.98元（95647000元-7708766.02元）。山东莱钢公司主张虽然未安装但已运至涉案工程现场，应当结算工程款，但没有充分证据予以证明，本院不予支持。一审法院依据山东莱钢公司单方编制的竣工结算报告认定施工工程的总价款为111703248.30元不当，本院予以纠正。山东莱钢公司认可临沂亿晨公司已付工程款1220万元，临沂亿晨公司无异议，本院予以确认。综上，临沂亿晨公司欠付工程款为75738233.98元（87938233.98元-12200000元）。山东莱钢公司在一审期间提交的证据能够初步证明涉案工程价款，临沂亿晨公司在一审期间，经法院传票传唤，其无正当理由不到庭参加诉讼，是对自己权利的处分，由此产生的不利后果应由其自己承担。因此，临沂亿晨公司二审期间申请对涉案工程造价进行鉴定，本院不予准许。2.关于利息的问题，双方在合同中约定：发包方未能按期支付工程款，按欠付金额额外再支付财务费用（一个月2%、二个月3%、三个月4%、四个月5%、五个月6%、六个月7%），最长期限不得超过6个月。超过六个月以后，甲方额外支付欠款额的7%作为违约金和利息。本案合同无效，违约金的约定当然无效，但逾期付款利息损失临沂亿晨公司应当赔偿。虽然双方约定“欠款额的7%”作为违约金和利息，但考虑本案合同无效的具体情况，本院确定“欠款额的7%”全部作为山东莱钢公司工程款利息损失，临沂亿晨公司应当赔偿山东莱钢公司利息损失为：75738233.98元×7%=5301676.38元。第三，因涉案工程并未竣工，且合同只是约定暂定竣工日期为2013年12月31日，应视为竣工日期约定不明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程价款应付之日即为山东莱钢公司起诉之日，因此山东莱钢公司主张对涉案工程价款享有优先受偿权并未超过法定期限。涉案工程虽未取得建设工程规划许可证，但仍具有价值，对该工程进行处置，仍可获取经济利益。因此，临沂亿晨公司关于涉案工程没有建设工程规划许可证、山东莱钢公司对涉案工程价款不能享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。另，临沂亿晨公司申请本院对涉案工程质量进行委托鉴定，因其一审未出庭应诉，当然也未就工程质量问题提起反诉，且涉案工程无建设工程规划许可证，二审程序中提出鉴定申请，本院不予准许。关于临沂亿晨公司申请本院进行证据保全的问题，涉案工程2014年7月份已经停止施工，至今已五年有余，施工现场早已发生了变化，现在申请对施工现场进行保全，已不具有保全的意义，本院不予准许。此外，关于山东莱钢公司对临沂亿晨公司提起上诉的主体资格问题。本院认为，临沂亿晨公司虽在一审判决之后被莒南县人民法院裁定进入破产重整并指定管理人，但其权利主体并未丧失，因此，临沂亿晨公司具有提起上诉的主体资格。关于临沂亿晨公司的上诉是否超过期限问题，本院认为，一审判决书及补正裁定书分别于2018年10月19日、11月22日通过邮寄的方式向临沂亿晨公司进行送达，因无人接收被退件，临沂亿晨公司是在2018年11月1日山东莱钢公司向临沂亿晨公司管理人申报债权时才知道的一审判决书，临沂亿晨公司管理人于2018年11月15日向一审法院邮寄上诉状，未超过上诉期限。山东莱钢公司的理由不能成立，本院不予支持。综上，临沂亿晨公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、山东莱钢建设有限公司与临沂亿晨镍铬合金有限公司于2013年9月17日签订的《建设工程施工合同》无效；二、维持山东省临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决第四项，即山东莱钢建设有限公司享有对本案涉及工程价款的优先受偿权；三、撤销山东省临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决第一项、第五项；四、变更山东省临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决第二项为：临沂亿晨镍铬合金有限公司于本判决生效后十日内向山东莱钢建设有限公司支付工程款75738233.98元；五、变更山东省临沂市中级人民法院(2017)鲁13民初188号民事判决第三项为：临沂亿晨镍铬合金有限公司于本判决生效后十日内向山东莱钢建设有限公司支付利息5301676.38元；六、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求；七、驳回临沂亿晨镍铬合金有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费611468元，由山东莱钢建设有限公司负担37381元，临沂亿晨镍铬合金有限公司负担574087元；保全费5000元，由临沂亿晨镍铬合金有限公司负担。二审案件受理费611468元，由临沂亿晨镍铬合金有限公司负担452468元，山东莱钢建设有限公司负担159000元。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 曹 毅二〇一九年十二月二十日书记员 李 倩