宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终1069号上诉人（原审原告）：宁夏地质工程勘察院。法定代表人：陆某。委托诉讼代理人：李某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中铝宁夏能源集团有限公司。法定代表人：柴某，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂。负责人：陈某1。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴某，研究生。特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈某2，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宁夏地质工程勘察院（以下简称工程勘察院）因与被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司（以下简称中铝能源）、中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂（以下简称光伏电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人工程勘察院的委托诉讼代理人李某，被上诉人中铝能源、光伏电厂的共同委托诉讼代理人吴某、陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人工程勘察院上诉请求：1.依法撤销吴忠市红寺堡区人民法院作出的（2019）宁0303民初1717号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实错误，导致最终判决错误。原审法院对于第一口井工程已经竣工验收合格移交建设单位的情况下，于工程验收合格后时隔50多天出现事故而产生的责任划分的事实认定不清。而上述责任的划分直接关系到本案中被上诉人是否应当承担支付上诉人第二口井相关工程施工补偿费用的问题。（一）因第一口井已于2011年6月30日由建设单位、施工单位、监理单位共同完成了竣工验收并且合格移交给了被上诉人。依据《打井工程施工合同》、《供水管井综合成果报告》等证据对于工程已经竣工验收合格后出现事故的责任由谁承担未作明确约定，但依据建设工程行业惯例等来看工程已经竣工验收合格移交建设单位后产生的责任应当由建设单位承担，对于施工单位确有过错的，施工单位才可能承担部分责任。且被上诉人所谓的工程移交后上诉人在质保期内有“看护”义务显然与常理不符，鉴于该项工程所处的地理位置及周围环境，必须设有专门负责的看护人员，且看护人员吃住及交通费用等是一笔不小的花费，而质保金系工程造价的一部分，不包含看护费用，上诉人承包工程的目的是为了赚取利润而非亏损施工。本案实际情况是，上诉人在工程竣工验收合格后将井封闭交给被上诉人，被上诉人在另外找人建设泵房时为了方便用水，重新将井打开使用。后泵房建设完毕，被上诉人再次找人安装水泵过程中发现井内有异物，导致水泵无法下潜，该井无法使用，显然第一口井无法使用的责任在于被上诉人而非上诉人。（二）即便通过现有的证据无法足够认定系被上诉人全部责任，但根据一审中上诉人提交的《补偿费用的报告》中显示监理单位宁夏兴电工程监理有限公司已经对于事故责任作了说明“出现事故，甲乙双方均负有责任”，该《补偿费用的报告》中不仅有当时监理方的负责人蔡国平的签字，而且有宁夏兴电工程监理有限公司加盖的公章，并且被上诉人对于上述证据的真实性也已认可。以上足以表明，被上诉人对第一口井无法使用至少负主要责任。二、一审判决证据不足且适用法律错误，存在前后认定事实自相矛盾的情况。（一）一审法院判决依据的证据仅为被上诉人提交的监理单位2019年7月9日出具的《情况说明》。从证据种类而言，该份证据属于证人证言，根据《民事诉讼法》规定，证人在没有出现法律例举的几种不能出庭的情况外，应当出庭作证，本案一审审理时监理单位并没有出庭作证接受当事人双方及法庭的质询。从证明力角度来看，根据民事证据规定第69条规定，不能单独作为认定案件事实依据的证据有：与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言，监理单位明显与被上诉人有着利害关系，其费用由被上诉人支付。本案的证人证言符合该条规定的两种情形，一审法院以该份证据单独作为定案依据显然违背法律规定，所认定的案件事实明显证据不足、法律适用错误。（二）从本案中上诉人提交的证据来看，补偿费用报告及补偿费用清单中有被上诉人工程部副主任张某的签字认可，也有监理单位的公章及监理工程师蔡国平的签字认可，2017年被上诉人又向上诉人发送了《开展工程结算告知函》，一审判决中阐述了被上诉人对于上述证据的真实性认可，上诉人提交的证据达到高度可能性的证明要求，被上诉人辩称张某当时已离职，监理工程师蔡国平当时并不负责该工地以及工程结算告知函也仅为了审计需要才发出的意见难以成立。首先，被上诉人提交张某的离职表显示的离职时间与在补偿费用报告中签订时间间隔很短，且被上诉人员工的离职与否上诉人根本无法获悉，被上诉人也从未告知过上诉人该情况。假定当时张某确属已离职，由于其一直负责该工程，与上诉人一直接洽，上诉人有理由相信张某的签字系被上诉人的真实意思表示，张某也构成表见代理，其签字的后果由被上诉人承担。其次，监理单位对于第一口井验收合格后出现事故的责任以及第二口井施工的补偿费问题前后出具两次说明，2019年7月9日出具的情况说明完全否定了2015年11月在补偿费用报告及补偿费用清单中的事实。本案的两次打井工程早在2012年就已完全施工完毕移交给被上诉人，监理工程师的任务就基本结束，当然不可能在工程竣工验收合格且移交给发包方后还一直待在该工地3年之久，但不影响其作为该工程监理工程师行使其应有的权利，两次打井工程均由蔡国平负责，其对于在任职期间的工作作出判断、分析完全合乎逻辑，并且加盖由监理单位工程部真实有效的公章，意味着监理单位对于监理师的意见予以肯定认可，不存在疑义。另外，监理单位在2019年对发生在7、8年前的事情做出完全否定的说明，且不说出具该份情况说明的没有任何证据支撑，监理单位作为公司法人，在诉讼中又另行出具意见完全否定真正了解工程情况的总监理工程师的意见明显不合理，该2019年出具的情况说明存在诸多问题和漏洞，完全没有证明力，也达不到民事诉讼高度可能性的要求。最后，既然一审法院认定被上诉人仅需要支付一次打井工程的工程款，则自2011年7月双方进行结算后，为何在2017年9月8日，时隔6年后还向上诉人发送《开展工程结算告知函》？被上诉人辩称的因审计需要与常理不符。本案的案件事实非常清楚，系因被上诉人在上诉人工程验收并交付后，因建设泵房等需要自行开井用水，管理不善导致第一口井无法使用，又让上诉人施工打第二口井。鉴于双方合作关系等因素，上诉人并未与被上诉人签订第二口井的施工合同，施工完毕后将井依法交付给被上诉人，被上诉人使用至今。后因被上诉人单位领导层更换，新上任领导对于前任在时的工程施工情况不明，导致工程款难以结算，但该工程款确已得到被上诉人单位及监理单位的认可，在上诉人多次索要工程款后，被上诉人针对类似上诉人的这类施工单位发送《开展工程结算告知函》，要求提交资料进行结算。综上，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人按照《打井工程施工合同》完成第一口井后，由上诉人自行将井口封闭并负责看护，并未向被上诉人进行交付，其上诉主张已经将第一口井交付给被上诉人没有事实依据。二、涉案监理单位在上诉人自行制作的《补偿费用报告》中签署的“出现事故，甲乙双方均有责任”不具有客观性，系其个人行为，不应作为认定本案的证据使用。三、案外人张某在签署意见时，与被上诉人不存在劳动关系，上诉人以张某构成表见代理作为上诉理由，不能成立。四、上诉人以被上诉人向其发送了《开展工程结算告知函》为由，要求被上诉人另行支付其工程款，没有法律依据。五、被上诉人已经将工程款支付完毕，要求被上诉人再次支付，不符合合同约定及双方签署合同时的根本目的。综上，被上诉人认为本案事实清楚，法律关系明确，被上诉人已经支付了全部工程款。工程勘察院向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款357000元，逾期利息147925元（利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年5月24日。主张计算至实际付清为止），以上共计504925元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，2011年5月15日，原告工程勘察院与宁夏发电集团红寺堡光伏发电厂签订《宁夏发电集团太阳山光伏发电厂红寺堡电站生产水源打井工程施工合同》一份，合同内容约定为打水井一眼，成井深度约为200米，扩孔深度为200米，用Φ273钢管，扩孔孔径为330mm，合同工期自2011年5月20日至2011年6月30日，质量标准为1.井位、井深、井径、井斜，符合设计要求；2.静水位、动水位、涌水量试验准确，单井出水量大约500M3/天；井底沉淀物小于5‰符合要求。工程造价1.取费单位：成井深度约为200米，每米单价1400元/米，总造价暂定28万元；2.工程造价以实际打井深度进行结算。工程款按中标单价乘以实际打井深度进行结算，实际打井深度应为保证可靠出水时的打井深度和满足水质要求（提供合格的水质检验报告）。成井后，满足招标文件要求的可靠出水量，经甲方（被告光伏电厂）确认后，支付工程暂定价款的80%，经甲方竣工验收合格，结算完毕后，付至结算价款的90%，剩余10%的质保金待质保期满后支付，后经结算，工程造价为35.7万元。原告施工完第一眼井后，2011年8月，被告光伏电厂在配套水泵下潜至65米时不能够再下入，经原告多次处理未能将井中异物捞出，原告遂另打一眼井，经被告光伏电厂验收合格。对于另打的一眼井，原告于2014年1月10日向被告光伏电厂出具关于红寺堡光伏电厂水源供水井二次施工补偿费用的报告。原告向被告光伏电厂予以申请补偿人工、材料、动力等项目的费用共计168920元，2015年10月30日，该工程监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司原总监理工程师蔡国平在补偿费用的报告上注明“情况属实，该井虽已经过甲方、监理验收，但未配套使用，出现事故，甲乙双方均负有责任，建议给予直接费用补偿”，并加盖宁夏兴电工程监理有限责任公司工程部印章。2015年11月2日，被告光伏电厂生产建设部原副主任张某注明“情况属实，同意监理蔡总的意见”。2011年8月15日，监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司向被告光伏电厂发出兴电监字（2011）03号关于项目总监理工程师调离的申请，注明因工作需要，将总监理工程师蔡国平调往其他工地，同时派驻总监代表张伟和电气监理马学春继续驻守现场。2015年7月13日，被告光伏电厂生产建设部原副主任张某与被告光伏电厂解除终止了劳动合同。2019年7月9日，监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司向原告、被告光伏电厂出具关于红寺堡光伏电厂水源供水井二次施工的情况说明，1.该项目原总监理工程师蔡国平于2011年8月中旬由我公司向建设单位提交人员调整书面申请并征得同意后被派驻至其他工地工作，不再履行该项目现场职责，在此之后由我公司马学春和张伟继续履行监理职责，因此蔡国平不能对该工程再出具监理意见，其本人于2015年10月30日在施工单位补偿费用报告情况说明及补偿费用清单上的意见不能代表公司和项目部的意见。2.在马学春和张伟履职期间，对红寺堡光伏电厂供水井施工事宜作如下说明：在第一口水井水质、水量验收后，施工单位将井口封闭并负责看护，在2011年8月安装水泵时，因井内存在异物，水泵下潜至65M处不能继续安装，施工单位经多次处理仍未解决，为满足业主方的使用要求施工单位自行进行了供水井的第二次施工，打了第二口井，直至水泵安装完成，第二口井得以正常使用。在此期间，我公司项目监理部始终未收到业主方且我公司也未下发关于进行供水井第二次施工的委托任务书和任何函件。3.按照施工规定，施工单位施工完一口井应竣工验收合格并保证满足使用后方可移交业主，设备（水泵）未安装前施工单位应履行看护责任直至安装完成满足业主方使用要求。按照合同约定，工程保修期一年，在保修期间发生质量问题确属施工原因造成的，应由施工单位按照设计要求无偿返工维修。2011年8月30日、2015年12月17日被告光伏电厂向原告支付工程款28.56万元、7.14万元，合计35.7万元。2013年3月22日，宁夏发电集团红寺堡光伏发电厂变更为中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂，属于中铝宁夏能源集团有限公司的分公司。一审法院认为，本案争议的焦点在于原告工程勘察院为被告光伏电厂施工的第二口井是否包含在《宁夏发电集团太阳山光伏发电厂红寺堡电站生产水源打井工程施工合同》内，由于原告施工的第一口水井出现问题，对于施工的第二口井责任由谁承担双方出现了争执，按照工程监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司出具的情况说明，“在第一口水井水质、水量验收后，施工单位将井口封闭并负责看护，在2011年8月安装水泵时，因井内存在异物，水泵下潜至65M处不能继续安装，施工单位经多次处理仍未解决，为满足业主方的使用要求施工单位自行进行了供水井的第二次施工，打了第二口井，直至水泵安装完成，第二口井得以正常使用”及“按照施工规定，施工单位施工完一口井应竣工验收合格并保证满足使用后方可移交业主……工程保修期一年，在保修期间发生质量问题确属施工原因造成的，应由施工单位按照设计要求无偿返工维修”可知，原告施工第二口水井是在履行《宁夏发电集团太阳山光伏发电厂红寺堡电站生产水源打井工程施工合同》的内容，打井工程款35.7万元被告光伏电厂已经支付，二被告不应再支付原告额外的工程费用，故对于原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：驳回原告宁夏地质工程勘察院的诉讼请求。案件受理费8849元，减半收取计4425元，由原告宁夏地质工程勘察院负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人工程勘察院与宁夏发电集团红寺堡光伏发电厂签订《宁夏发电集团太阳山光伏发电厂红寺堡电站生产水源打井工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。合同约定打水井一眼，2011年6月该井验收合格，2011年8月被上诉人光伏电厂在配套水泵下潜时不能深入，该井因故未能投入使用，后上诉人另打一眼井。现上诉人上诉要求被上诉人支付第二眼井的工程款357000元。对于第二眼井双方未再签订书面合同。关于第二眼井的工程款问题，双方各执一词。被上诉人认为第二眼井是因为第一眼井有质量问题不能使用，所以上诉人为了履行双方签订的合同才打第二眼井，故不应再支付额外的工程费用。上诉人认为2011年6月第一眼井打好后，当时被上诉人光伏电厂验收合格，后该井封闭，被上诉人光伏电厂在上面盖泵房后导致该井不能使用，故责任在被上诉人方。经二审庭审核实，被上诉人认可上诉人在2011年6月打的第一眼井当时验收合格。该井验收后在2011年8月安装水泵时因下潜有异物导致不能使用，现双方均无证据证明是对方责任导致，故双方对此均应承担同等的责任。另根据上诉人一审提交的证据，工程监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司原总监理工程师蔡国平在补偿费用的报告上注明“情况属实，该井虽已经过甲方、监理验收，但未配套使用，出现事故，甲乙双方均负有责任，建议给予直接费用补偿”，并在补偿费用清单上签字，其上也有被上诉人光伏电厂原生产建设部副主任张某的签字，就该第二眼井的费用问题，双方有过磋商。现上诉人打第二眼井深为255米，参照合同每米价格为1400元，工程价款共计为357000元，故根据本案查明的事实及相关法律规定，考虑到上诉人打第二眼井的成本支出，本院判决由被上诉人支付上诉人一半的工程款即357000÷2=178500元，一审法院对此认定不当，应予纠正。综上所述，上诉人工程勘察院的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初1717号民事判决；二、被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏地质工程勘察院工程款178500元；三、被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任；四、驳回上诉人宁夏地质工程勘察院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4425元，由上诉人宁夏地质工程勘察院负担2876元，被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司、中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂负担1549元；二审案件受理费8849元，由上诉人宁夏地质工程勘察院负担5752元，被上诉人中铝宁夏能源集团有限公司、中铝宁夏能源集团有限公司红寺堡光伏发电厂负担3097元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 何 芹 二〇一九年十二月二十六日书记员 王利武附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。