广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1176号 上诉人（原审被告）：颜明启，男，1984年9月28日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：林秀云，广西南珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄秋萍，广西南珠律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：陈远辉，男，1949年7月21日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：廖正堂，合浦县海丝法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：陈智昭（系陈远辉之子），男，住合浦县。 原审第三人：合浦县石康镇太平村委会沙尾村民小组。住所：合浦县石康镇太平村委会沙尾村。 负责人：陈玉初，村民小组组长。 上诉人颜明启因与被上诉人陈远辉及原审第三人合浦县石康镇太平村委会沙尾村民小组（以下简称为沙尾村民小组）排除妨害、占有物返还纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 颜明启上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为案涉土地在一审时土地承包经营权仍属被上诉人所有纯属适用法律错误，案涉土地在一审时已由政府转变土地性质，不再存在土地承包经营权。土地承包经营权是针对农村土地而言，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”，只有耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地才存在土地承包经营权。而北海市人民政府于2018年10月23日以北政土字(2018)273号文件将案涉土地转为建设用地，建设用地的性质决定案涉土地不再存在土地承包经营权。所以，一审判决忽略土地性质的变更，仍认定案涉土地存在的经营权属于被上诉人所有纯属适用法律错误。二、一审判决认为原审第三人未依法律规定的程序收回案涉土地缺乏事实根据和法律依据，案涉土地互换耕种的行为已自行终止，被上诉人与原审第三人应各自取回自己的土地。1、北海市中级人民法院（以下简称北海中院）(2016)桂05民终70号《民事判决书》认为案涉土地承包经营权的互换期限是剩余的承包期限，但案涉土地已经由农业用地变为建设用地，不再存在承包期限。所以，自土地转变土地性质之日起，互换土地承包经营权的行为就自行终止，互换双方应相互返还土地。2、案涉互换土地承包经营权是村民之间的个人行为，互换时也未经过法定程序予以确定，相对而言，解除互换关系也无须经过法定程序，且我国法律目前并没有规定解除此种互换性质的法定程序。所以，一审判决认为原审第三人未依法定程序收回土地缺乏法律依据。3、原审第三人已多次要求与被上诉人解除互换关系，但被上诉人以各种理由予以推搪，而案涉土地在政府转变土地性质、政府预征收等行为后，解除互换是势在必行的事实。但在此情况下，被上诉人仍以所谓的互换行为予以对抗原审第三人收回土地是错误的。三、一审判决上诉人实施排除妨碍行为纯属不必要。虽然在案涉土地没有转变土地性质之前，上诉人填土等行为可能侵害被上诉人的权利，但在案涉土地由农业用地转为建设用地、政府已公告征收案涉土地、互换耕种没有改变案涉土地属于原审第三人所有、案涉土地由上诉人办理项目立项等情况下，被上诉人对变性后的土地已不享有承包经营权，而填土等行为并不妨碍案涉土地是建设用地的性质，也不妨碍政府征收手续。所以，在此情况下，一审仍判决上诉人实施排除妨碍的行为实属无必要，二审应予纠正。四、一审判决上诉人对被上诉人的耕种损失承担全部责任错误，上诉人应承担50%的赔偿责任。原审第三人及上诉人己多次告知被上诉人解除互换并将原属于被上诉人的土地留空给被上诉人管理耕种，但被上诉人为了达到其非法目的，一直拒绝原审第三人的合理请求。所以，对于所造成的损失，应由被上诉人自己承担50%的责任，即上诉人至多赔偿50%的给被上诉人。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。为此，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 陈远辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应驳回其上诉请求，维持原判。具体理由：上诉人称案涉土地在一审时已由政府转变土地性质，不再存在土地承包经营权，没有事实根据和法律依据。（一）案涉土地是被上诉人承包经营的土地，经营权属被上诉人享有。北海中院(2016)桂05民终70号民事判决已依法确认。（二）案涉土地不属合浦县石康镇双益建材项目拟征地范围，不存在转变土地使用性质。合浦县人民政府2018年10月上报自治区审批的合浦县2018年第七批次乡镇建设用地中，涉及合浦县石康镇双益建材项目(以下简称双益建材项目)用地。在申报的材料《合浦县石康镇双益建材项目涉及被征地农民花名册》中，根本没有案涉土地原经营者陈鸿、陈银、陈辉初、陈玉初、陈兴初、陈德清(原承包经营者陈斌之子，陈斌已故)，以及案涉土地现承包经营者陈远辉的名字。因此，案涉土地不在双益建材项目拟征地之列。因而不存在转变土地使用性质。（三）双益建材项目用地上报审批存在弄虚作假行为，违反法律规定。案涉土地自2015年11月，陈鸿等6户农户与被上诉人进行了土地承包经营权纠纷诉讼，2016年进入二审程序，2017年4月17日，北海中院作出（2016）桂05民终70号民事判决，确认案涉土地的承包经营权属被上诉人享有。2016年5月12日，合浦县人民政府向自治区申报合浦县2016年第七批次乡镇建设用地(内含双益建材项目用地)材料，被上诉人知悉后于2017年3月13日向相关部门、县人民政府、区国土资源厅报送《关于合浦县石康镇双益建材项目征地异议书》，列举了上诉人自2016年12月23日开始实施非法侵占案涉土地，进行非法建设的种种行为，自治区国土资源厅终止了征地审批程序。被上诉人反复向国土资源主管部门、各级人民政府举报，要求对上诉人实施的非法侵占他人经营的土地，进行非法建设的行为进行查处，但至今没有得到制止、查处。2018年，合浦县人民政府又以2016年申报的材料向上级人民政府申报，被上诉人又提出了异议。合浦县人民政府实施的该行为，违反了国土资源部国土资发（2005）176号《査处土地违法行为立案标准》第四条第十六项“对涉嫌违法使用的土地或者存在争议的土地，已经接到举报，或者正在调查，或者上报机关已经要求调查处理，仍予办理审批、登记或颁发土地证书手续的”，属非法批地。因此，双益建材项目用地的审批是违法的。（四）上诉人称案涉土地在一审时已由政府转变土地性质，不再存在土地承包经营权，没有事实和法律依据。首先案涉土地不在拟征地范围内。其次，上诉人于2016年12月23日就实施了非法侵占被上诉人承包经营的土地，进行非法建设，连续实施非法侵害行为达3年之久。再次，只要案涉土地一日不被依法征收，被上诉人就享有承包经营权利。二、案涉土地不存在互换承包经营权自行终止。（一）案涉土地不在拟征地范围，不存在土地性质的变更。（二）互换承包土地经营权口头合同的终止或解除，必须经合同双方协商一致或依法律规定予以解除或终止。（三）原审第三人不是互换土地承包经营权的当事人，其无权要求被上诉人解除互换关系。事实上，原审第三人也从未向被上诉人提出过要求解除互换土地承包经营权合同。三、上诉人实施了非法侵占被上诉人承包经营的土地，进行非法建设的行为，就要承担实施非法行为的法律责任。按《中华人民共和国土地管理法》规定，上诉人非法占用土地，进行非法建设，就要承担实施非法行为的法律责任，自行清理在案涉土地上填埋的泥土和灌制的钢筋水泥混凝土地桩，堆放的沙石，恢复土地原貌，将土地交还被上诉人经营。这合法、合理，不是多此一举。且案涉土地不在拟征地之列，上诉人必须承担这一法律责任。四、上诉人称一审判决上诉人应承担的赔偿责任被上诉人要承担50％的责任。这于法于理不符，原审第三人、上诉人无权要求解除陈鸿等与被上诉人订立的互换承包土地经营权的合同。本案中，不是被上诉人为了达到非法目的，而是上诉人为了达到非法目的。上诉人实施了非法侵占被上诉人承包经营的土地，进行非法建设造成被上诉人的经营损失，人身损害损失，这个责任上诉人本应承担，但上诉人却要受害者承担50％的赔偿责任，于法无据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 沙尾村民小组述称，同意颜明启的上诉意见。 陈远辉向一审法院起诉请求：1.判令颜明启清理运走非法在陈远辉经营的位于石康镇太平加油站西侧于坭垌的1.279亩土地（东至公路，西至陈泽、陈晃田，南至劳成松田，北至颜树才田）上堆放的河沙以及填埋的泥土、砂石，拆除该土地上的钢筋水泥混凝土地桩，恢复土地原状，并将土地交还陈远辉经营；2.判令颜明启赔偿给陈远辉因颜明启非法侵占、填埋陈远辉经营的1.279亩土地的经营损失10232元（按合浦县人民政府2016年7月4日批复的合浦县项目建设用地征地补偿标准方案第三条第一款规定的一般青苗补偿费4000元/亩的标准计算，自2016年12月23日至2018年12月22日共2年的经营损失）;3.判令颜明启支付给陈远辉为制止颜明启实施不法侵害行为而支出的各种费用9176元，其中误工费（32人）2976元（93元×32＝2976元）、伙食费（32人）3200元（100×32＝3200元），两年来陈远辉开支的各种费用约3000元，三项合计为9176元（2976元＋3200元＋3000元＝9176元）；4.本案诉讼费用全部由颜明启负责。 一审法院判决：一、颜明启于本案判决生效之日起三十日内自行清除堆放、填埋以及建造在位于209国道上合浦县石康镇太平村委会沙尾队太平加油站斜对面，东至公路，西至陈泽、陈晃田，南至劳成松田，北至颜树才田的于坭垌1.279亩土地上河沙、泥土、沙石及钢筋水泥混凝土地桩，将上述土地归还给陈远辉使用；二、颜明启应赔偿给陈远辉经营损失10232元；三、驳回陈远辉的其他诉讼请求。案件受理费363元，由颜明启负担191.4元、陈远辉负担171.6元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。上诉人颜明启提出一审判决遗漏查明案涉土地已由北海市人民政府转为建设用地性质和案涉土地属于合浦县建设用地征收范围两个事实。 二审经阅卷和询问当事人，本院对当事人均无异议的一审认定事实予以确认。本院另查明：一审判决对当事人举证的证据进行认证时认定：对颜明启提交的营业执照、合浦县发展和改革局作出的合发改字〔2017〕217号《关于合浦县双益建材经营部建设项目预备案的批复》、合浦县人民政府关于征收土地的预公告及征收局部图、听证告知书、缴款通知书及短信提示、广西区政府作出的桂政土批函〔2018〕1014号《广西壮族自治区人民政府关于合浦县2018年第七批次乡镇建设用地的批复》、2019.6.20村委会证明、《关于石康镇双益建材项目拟征土地告知书》能证明案涉土地位于合浦县双益建材经营部建设项目征地范围，且土地性质已变更为建设用地的事实，但案涉土地尚未完成征收等手续。二审法庭询问中，上诉人颜明启、被上诉人陈远辉均确认经广西壮族自治区人民政府批复的案涉石康镇双益建材项目征收土地工作尚未完成。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、陈远辉是否享有案涉土地合法经营权？2、颜明启应否承担本案侵权责任？本院对争议焦点问题分述如下。 关于陈远辉是否享有案涉土地合法经营权的问题。经查，一审确认案涉土地为东至公路，西至陈泽、陈晃田，南至劳成松田，北至颜树才田的于坭垌1.279亩土地。该土地的土地承包经营权是被上诉人陈远辉与案外人陈鸿、陈辉初、陈银、陈玉初、陈兴初、陈清贵等人达成口头协议兑换而来。后陈远辉与案外人陈鸿等人因该土地的土地承包经营权互换合同发生争议引发诉讼，本院二审于2017年4月14日作出（2016）桂05民终70号终审民事判决，确定案涉土地的承包经营权归陈远辉所有。颜明启主张案涉土地因纳入政府征收范围并经政府批复已由农业用地转为建设用地，土地性质改变后，不再存在承包期限，陈远辉与案外人陈鸿等人互换土地承包经营权的行为自行终止，互换双方应相互返还土地；且案涉土地性质转为建设用地后，不再存在土地承包经营权，故陈远辉已不享有案涉土地承包经营权。本院认为，本案一二审均查明经广西壮族自治区人民政府批复的案涉石康镇双益建材项目征收土地工作尚未完成，案涉土地并没有被依法征收，本院（2016）桂05民终70号终审民事判决所确定的案涉土地承包经营权归陈远辉所有的事实没有改变，颜明启上述主张没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定案涉土地承包经营权为陈远辉享有正确，本院予以确认。 关于颜明启应否承担本案侵权责任的问题。根据上述第一个问题的分析可知，被上诉人陈远辉对案涉土地享有承包经营权，其对案涉土地依法享有占有、使用、收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉、侵占、破坏的权利。上诉人颜明启未经陈远辉同意自2016年12月23日起擅自在在涉案土地上填埋泥土、沙石，并灌制了钢筋水泥桩，还出租给他人堆放河沙，虽经陈远辉等人劝阻，仍强行占用案涉土地，不肯恢复土地原状退还陈远辉，显然已侵害了陈远辉对案涉土地享有的承包经营权，依法应承担相应的侵权责任。陈远辉请求判令颜明启清理在案涉土地上非法堆放的河沙及填埋的泥土、砂石，拆除钢筋水泥混凝土地桩，恢复土地原状，将案涉土地交还陈远辉经营，并请求判令颜明启赔偿侵权损失，既符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”的规定，也符合《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”和第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定。一审判决限期颜明启自行清除堆放、填埋以及建造在案涉土地上的河沙、泥土、沙石及钢筋水泥混凝土地桩，将案涉土地归还给陈远辉使用，并判决颜明启赔偿给陈远辉经营损失10232元，有相应的事实根据和法律依据，并无不当，本院予以维持。但陈远辉请求赔偿其他损失，依据不足，一审不予支持，本院亦予以确认。颜明启上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回陈远辉的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，颜明启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判定如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费363元，由上诉人颜明启负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 洪 杨 书 记 员 钟富德 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。