山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2183号上诉人（原审被告）：小鸭顶呱呱有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区大学科技园E-A19。法定代表人：刘远军，总经理。委托诉讼代理人：秦鹏，山东康桥（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晨阳，山东康桥（北京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司(原山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司)，住所地山东省济南市市中区望岳路567号3号楼2-401室。法定代表人：贾太忠，总经理。委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：武自国，山东泉泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东小鸭集团有限责任公司，住所地山东省济南市历下区工业南路51号。法定代表人：李永刚，董事长。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，山东千慧律师事务所律师。上诉人小鸭顶呱呱有限公司（以下简称顶呱呱公司）、小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司（以下简称顶呱呱管理公司）因与被上诉人山东小鸭集团有限责任公司（以下简称小鸭集团）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顶呱呱公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小鸭集团的诉讼请求；本案诉讼费用由小鸭集团承担。事实和理由：顶呱呱公司不构成不正当竞争。顶呱呱公司经营活动期间，小鸭集团已因经营不善而淡出市场，商誉中断，顶呱呱公司企业字号来源于自有的“小鸭顶呱呱”商标，被诉产品上使用的亦是自有的“顶呱呱”及图形商标，不具有攀附恶意,顶呱呱公司住所地确实在济南市工业南路51号，因包装排版等原因未写明楼号单元，并未冒用小鸭集团地址，亦不会造成公众误认。小鸭集团答辩称，小鸭集团从成立至今，一直持续经营小鸭品牌，商誉并未中断，顶呱呱公司攀附恶意明显，构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顶呱呱管理公司述称，同意顶呱呱公司的上诉意见。顶呱呱管理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小鸭集团的诉讼请求；本案诉讼费用由小鸭集团承担。事实和理由：1.顶呱呱管理公司不构成不正当竞争。顶呱呱管理公司经营活动期间，小鸭集团已因经营不善而淡出市场，商誉中断，顶呱呱公司企业字号来源于自有的“小鸭顶呱呱”商标，被诉产品上使用的亦是自有的“顶呱呱”及图形商标，不具有攀附恶意,不会造成公众误认，不构成不正当竞争。2.顶呱呱公司与顶呱呱管理公司是不同主体，不构成共同侵权，一审法院应分别审理。3.顶呱呱管理公司仅是注册商标的许可方，没有参与产品的制造和销售，不应承担赔偿责任。小鸭集团答辩称，小鸭集团从成立至今，一直持续经营小鸭品牌，商誉并未中断，顶呱呱管理公司攀附恶意明显，构成不正当竞争。一审时顶呱呱公司与顶呱呱管理公司的法定代表人均为刘远军，顶呱呱公司与顶呱呱管理公司相互持股，具有高度关联性，构成共同侵权，一审法院一并审理并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顶呱呱公司述称，同意顶呱呱管理公司的上诉意见。小鸭集团向一审法院起诉请求判令顶呱呱公司、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司(以下简称顶呱呱品牌公司)：1.停止生产销售涉案侵权产品；2.停止使用“小鸭”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“小鸭”字样；3.在产品包装箱上规范使用住所地；4.赔偿小鸭集团经济损失及合理开支共计50万元；5.本案诉讼费用由顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司承担。一审法院认定事实：一、小鸭集团成立及注册使用相关商标的情况小鸭集团成立于1994年8月25日，注册资本一亿零一百三十二万元，原住所地为济南市历下区工业南路118号，2008年3月25日变更为济南市历下区工业南路51号。经营范围为家用电器、商用电器、日用电器产品的研发、生产、销售、技术转让；能源、材料、机械电子设备、零件的销售等。1981年2月20日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，济南洗衣机厂注册取得第144691号小鸭牌文字图形组合“1999年12月29日，第144691号小鸭商标被商标局认定为驰名商标。2001年至2015年期间，小鸭集团获得第一批“国家级知识产权优势企业”、外经贸部“重点支持和发展的名牌出口商品”、中国家电30年卓越品牌等荣誉。“小鸭小鸭顶呱呱”是小鸭牌洗衣机20世纪80年代起开始使用的广告宣传语。自2014年以来，小鸭集团继续对小鸭品牌进行宣传，在网易新闻中登载《“小鸭”依旧顶呱呱》《全新的小鸭依旧顶呱呱》，在齐鲁晚报登载《甩掉包袱，“小鸭”又要顶呱呱》等宣传报道。2016年7月16日至2016年10月15日期间，小鸭集团在中央电视台1套、13套发布广告，同时带有语音和文字“小鸭小鸭顶呱呱”广告语内容。2018年，小鸭集团在济南地标性建筑上做楼体广告“小鸭小鸭顶呱呱”。二、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司成立及相关事实顶呱呱公司成立于2004年9月22日，成立时企业名称为济南圣吉奥技术发展有限公司，注册资本一亿元，住所地为济南市××区××号，股东发起人为贾太忠、刘永昌，公司法定代表人、执行董事为刘永昌。2005年11月3日，该公司股东变更为贾太忠、贾清华、刘远军，法定代表人、董事长变更为刘远军，住所地变更为曹兴顺（原小鸭集团职工）的家庭住址济南市工业南路51号2号楼3单元302号。2013年7月31日，公司股东变更为济南圣吉奥实业有限公司。2015年9月16日，公司名称变更为山东圣吉奥实业有限公司，法定代表人、执行董事由刘远军变更为刘佳，股东变更为刘佳、刘远军、济南圣吉奥实业有限公司、山东圣吉奥电器有限公司。2015年12月10日，公司名称变更为山东圣吉奥实业集团有限公司，执行董事由刘佳变更为刘远军，股东变更为山东小鸭顶呱呱日用品制造有限公司、刘佳。2017年9月6日，公司名称变更为小鸭顶呱呱环保科技有限公司，执行董事由刘佳变更为刘远军。2017年12月5日，股东变更为付健、廖海文、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司、曹兴顺、杨庆池、刘建凤。2018年7月23日，公司名称变更为小鸭顶呱呱有限公司，股东变更为杨庆池、山东小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司、付健、小鸭顶呱呱（济南）品牌管理有限公司、刘建凤、曹兴顺、山东小鸭顶呱呱电器有限公司、廖海文。该公司于2017年9月6日最后变更后的经营范围为：环保技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；开发、生产、销售、安装、维修：环保设备、水处理设备、制冷设备、电气设备、暖通设备、五金产品、家用电器、电子产品、按摩器械、健身器材等。顶呱呱品牌公司成立于2015年10月10日，成立时企业名称为济南顶呱呱洗衣机有限公司，股东发起人为杨庆池（原为小鸭集团职工，于2004年7月被开除）、山东圣吉奥实业有限公司。2016年6月15日，公司名称变更为山东智慧印章技术有限公司。2016年10月27日，公司名称变更为小鸭顶呱呱品牌运营管理有限公司。现该公司股东为贾清华、小鸭顶呱呱有限公司，注册资本为1000万元，法定代表人为刘远军，经营范围为品牌运营管理服务。另查明，刘远军曾在济南洗衣机厂、山东小鸭电器有限公司就职。2005年8月11日，山东小鸭电器有限公司（甲方）与刘远军（乙方）签订协议书，约定在企业改制中鉴于乙方不与新公司签订劳动合同，根据职工安置方案规定，甲方支付乙方经济补偿金及其它应付款。根据刘远军的陈述，其自2005年8月由山东小鸭电器有限公司被安置买断工龄后，收购了小鸭顶呱呱有限公司的前身济南圣吉奥技术发展有限公司，将公司住所地变更为曹兴顺位于小鸭集团的宿舍区的家庭住址济南市历下区工业南路51号2号楼3单元302室。取得小鸭顶呱呱商标注册证后，刘远军将该公司名称变更为小鸭顶呱呱环保有限公司。2015年10月10日为了成立集团的需要，成立了顶呱呱品牌公司。刘远军的妻子为贾清华，女儿为刘佳。三、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司注册相关商标的情况2009年2月28日，经商标局核准，刘远军注册取得第4138851号“顶呱呱”商标专用权，有效期至2019年2月27日，核定使用商品为第7类：面包机；酸奶机；洗衣甩干机；洗衣店专用洗衣机；洗衣机；干洗机等。2010年12月14日，经商标局核准，贾清华注册取得第7712769号“”商标专用权，有效期至2020年12月13日，核定使用商品为第7类：面包机；酸奶机；洗衣甩干机；洗衣店用洗衣机；洗衣机；干洗机等。2015年7月7日，经商标局核准，贾清华注册取得第14166861号“”商标专用权，有效期至2025年7月6日，核定使用商品为第7类：洗衣机；洗衣机；洗衣用甩干机；洗碗机；家用电动碾磨机等。2017年8月20日，顶呱呱品牌公司受让取得上述三个注册商标的专用权。2012年10月11日，济南圣吉奥技术发展有限公司（顶呱呱公司前身）申请注册“小鸭顶呱呱”商标，于2014年6月21日获得注册，注册号为第11588081号，核定使用商品为第12类：婴儿车；折叠式婴儿车；手推车；轻便婴儿车；婴儿车车蓬；轮椅（截止）。2018年2月20日，顶呱呱品牌公司受让取得该商标。另查明，自2016年1月5日起至2018年1月，山东圣吉奥实业集团有限公司及顶呱呱品牌公司继续在第12、16、20等商品或服务类别上申请“小鸭顶呱呱”或“小鸭顶呱呱电器”、“小鸭顶呱呱易购”等45个商标注册，其中29个商标已获准注册，现均在顶呱呱品牌公司名下。四、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司授权生产、销售被诉侵权产品的事实2017年9月20日，顶呱呱品牌公司出具授权许可书，授权顶呱呱公司使用第4138851号“顶呱呱”、第7712769号“”、第14166861号“”注册商标许可（联合）可意公司生产、制造、销售双桶、单桶洗衣机及脱水机，许可期限为2017年9月28日至2020年2月28日。2017年9月28日，顶呱呱公司与顶呱呱品牌公司联合出具授权许可书，授权可意公司以第14166861号“”注册商标为产品标识，以第24707806号“”商标为标识，生产制造销售双桶、单桶洗衣机及脱水机，并对产品的售前、售中、售后负全面责任。同日，顶呱呱公司与可意公司签订《洗衣机生产制造销售协议》，约定：可意公司为“”牌洗衣机在浙江宁波慈溪的生产基地；可意公司以“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”为制造商，以第24707806号商标图形“”为标识，以第14166861号“”注册商标为产品标识，开展产品生产制造销售业务；可意公司在产品说明书、包装等物品上应印有可意公司的公司名称及地址、服务电话；可意公司以顶呱呱公司提供的授权许可书等对外进行产品销售宣传印制材料。2018年4月23日，济南洗衣机厂委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请对侵犯济南洗衣机厂知识产权的行为采取证据保全公证措施。2018年4月24日，在山东省平阴县公证处公证人员的监督下，丁红使用公证处清洁后的电脑连接互联网，点击“360安全浏览器”进入“阿里巴巴批发网”，在其网站上购买供应商名为“慈溪市观海卫艾宝电器厂”销售的“脱水机”三台。2018年4月28日，在该处公证人员的监督下，丁红来到平阴县振兴街中段“中通快递”营业部，丁红在该营业部提取了包装完好的货物三件。从该营业部出来后，丁红对该营业部外景拍摄照片一张。上述行为结束后将该货物带回公证处，由丁红对上述取得的货物外观进行拍照，然后将货物打开，里面为“脱水机”三台。丁红对上述物品拍摄照片。公证人员随后将上述物品进行密封，并加盖山东省平阴县公证处印章。上述密封后的物品交由丁红保管。同日，在公证人员的监督下，丁红用公证处连接互联网的电脑，在“阿里巴巴批发网”上购买供应商名为“慈溪市观海卫艾宝电器厂”销售的“脱水机”三台，进行了确认收货。该公证处据此制作（2018）鲁平阴证经字第761号公证书。小鸭集团为本次公证支出公证费2000元。一审庭审中对公证封存的物品中的一件进行了拆封比对。被控侵权产品为T65-388型号脱水机一台，外包装正面中间印有“”图形，图形上方印有“顶呱呱?”及“中国·山东”，底部较大字体印有“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”字样，较小字体印有“授权监制”字样；外包装侧面下部第一行较大字体印有“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”字样，较小字体印有“授权监制”字样，第二行印有“生产企业：慈溪市可意电器有限公司”字样，底部印有“济南市工业南路51号”字样；产品面板左方标有“?”标识，商标下印有“小鸭顶呱呱环保科技有限公司（授权监制）”字样；机身背面标贴左上方标有与面板一致的“?”标识，下标有“小鸭顶呱呱环保科技有限公司（授权监制）慈溪市可意电器有限公司（生产）”字样。顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司认可上述产品系由其授权可意公司制造、销售。关于被诉侵权产品的信息标注问题，可意公司提交书面材料称，其公司根据顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司的授权，使用“”及“顶呱呱”商标开展产品生产及销售，可意公司称产品包装箱的式样设计为其公司设计，经过顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司的认可，至于标注的地址“济南市工业南路51号”是因包装设计字体大小问题未印刷尾缀，但也是经过两公司认可的。小鸭集团及顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司对此事实无异议。一审法院认为,根据双方的诉辩主张及本案查明的事实，本案争议焦点可归纳为，一、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司注册使用带有“小鸭”文字的企业名称是否构成不正当竞争；二、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司制造、销售被诉侵权脱水机的行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，应当承担何种民事责任。对第一个问题，小鸭集团在本案中明确其提起不正当竞争诉讼的权利基础为小鸭商标权及“小鸭”企业字号。根据查明的事实，涉案小鸭商标早在1981年即获得注册，小鸭集团成立于1994年。小鸭商标于1999年被商标局认定为驰名商标，小鸭集团生产的小鸭牌洗衣机曾入选2001年中国名牌产品名单，小鸭集团入选第一批“国家级知识产权优势企业”名单、于2002年外经贸部“重点支持和发展的名牌出口商品”名单、于2015年获得“中国家电30年卓越品牌”等荣誉。上述事实证明，小鸭商标经过使用获得了良好的知名度及影响力。而“小鸭小鸭顶呱呱”曾在20世纪80-90年代成为关于小鸭品牌耳熟能详的广告宣传语，这是众所周知并且包括顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司也予以认可的事实。自2014年以来，小鸭集团继续在中央电视台及网络、楼体广告中对小鸭品牌进行宣传，如在网易新闻中的《“小鸭”依旧顶呱呱》《全新的小鸭依旧顶呱呱》、在齐鲁晚报中的《甩掉包袱，“小鸭”又要顶呱呱》等宣传报道，即反映了小鸭品牌曾经的辉煌及在实现二次振兴中取得的业绩，对在上市、重组及企业转型过程中的失败经历也没有回避，其宣传的内容是历史的、客观的，符合社会公众对小鸭集团及小鸭品牌的认知，在用语上也体现了小鸭集团在品牌宣传上的前后传承。根据上述事实足以认定，小鸭集团的小鸭商标具有较高的知名度和影响力，该商标的主要识别部分为“小鸭”文字，该文字同时又是小鸭集团的字号，在小鸭商标具有较高知名度和影响力的前提下，小鸭字号也在全国范围内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，小鸭集团的“小鸭”字号也应当作为反不正当竞争法规定的“企业名称”进行保护。小鸭集团对其商标及企业字号具有合法权益，基于该商标及企业名称产生的良好商誉理应由小鸭集团享有。经营者在生产经营活动中，应当遵守法律和公认的商业道德，不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据顶呱呱公司注册的经营范围及其实际经营情况，其与小鸭集团具有竞争关系。顶呱呱品牌公司成立于2015年，注册登记的经营范围为品牌运营管理服务，其实际经营管理的第14166861号等商标的核定使用商品包括洗衣机等，公司业务范围与小鸭集团亦具有竞争关系。两公司分别于2017年、2016年将企业字号变更为“小鸭顶呱呱”，包含了小鸭集团的字号，鉴于小鸭集团公司的商标及企业名称具有的较高知名度和影响力，加之“小鸭小鸭顶呱呱”一直作为小鸭集团的宣传用语而使用，顶呱呱公司的企业名称在使用过程中容易导致相关公众对于两者的商品来源产生混淆或者对双方的关系产生误认。关于顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司辩称其是以第11588081号“小鸭顶呱呱”注册商标作为变更企业名称依据的理由，一审法院认为，取得注册商标本身并非可以该商标作为字号注册企业名称的当然理由，如果注册使用的企业名称具有攀附他人商誉的意图，仍然构成不正当竞争。顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司注册的商标核定使用商品为第12类：婴儿车等，与小鸭集团的小鸭商标核定使用商品不属于相同或类似商品，而顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司实际经营的业务却与小鸭集团具有竞争关系。且顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司申请商标注册时间为2012年，取得授权为2014年，而顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司变更企业名称时间为2016-2017年，均晚于小鸭集团商标注册及公司成立时间，两公司法定代表人刘远军曾长期在济南洗衣机厂及山东小鸭电器有限公司任职，对于小鸭品牌知名度是明知的，在此情况下仍然使用带有小鸭字样的企业名称进行经营，主观上明显具有攀附小鸭集团品牌商誉之恶意，其行为破坏了公平竞争的市场秩序，损害了小鸭集团的合法权益，构成不正当竞争，依法应予制止。对第二个问题，小鸭集团主张，被诉侵权脱水机的控制面板上组合使用了小鸭图形“”、“顶呱呱”文字及顶呱呱公司的企业名称，其包装箱上冒用了小鸭集团的地址“济南市工业南路51号”，上述组合容易使消费者误认为是小鸭集团或者其关联企业生产，构成不正当竞争。对此一审法院认为，被诉侵权的脱水机在产品本身及包装上标注了含有小鸭字号生产厂家“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”，且在包装底部标注了小鸭集团的注册地址，加之被诉侵权产品上使用了卡通小鸭“”及“顶呱呱”的组合，虽然两标识均为其注册商标，但将两者组合在一起使用，消费者以一般注意力观察，容易产生“小鸭顶呱呱”的印象，从而不可避免地与小鸭集团联系在一起。基于小鸭集团的商标及字号具有的较高知名度，以及对于“小鸭小鸭顶呱呱”的宣传产生的影响力，顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司在被诉侵权产品上的上述标注信息，容易使相关公众对产品来源及生产者与小鸭集团关系产生混淆，构成不正当竞争。对第三个问题，对小鸭集团要求顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司停止使用带有“小鸭”文字的企业名称、停止生产、销售侵权产品并规范标注住所地的诉请，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。鉴于本案中顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司的经营与小鸭集团的经营主业相冲突，无论其是否规范使用现在的企业名称，只要字号中带有“小鸭”，均不可避免地与小鸭集团及其产品产生混淆，因此，对于小鸭集团要求顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司停止使用带有“小鸭”文字的企业名称的诉讼请求，一审法院予以支持。顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司在授权他人生产、销售的脱水机产品上标注“小鸭顶呱呱有限公司”的行为应当予以制止，同时其不规范标注顶呱呱公司住所地的行为易与小鸭集团产生混淆，也应当予以纠正。关于顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司应当承担的责任，顶呱呱公司与顶呱呱品牌公司共同授权他人生产、销售侵权脱水机的行为构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，应当承担连带责任。对小鸭集团要求顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司共同赔偿小鸭集团损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。鉴于小鸭集团未对其实际损失及顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司获利情况进行举证，一审法院综合考虑小鸭集团商标及字号的知名度和影响力，顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司的侵权性质和情节以及小鸭集团为制止侵权行为支出的合理开支等因素，确定顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司共同赔偿小鸭集团20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二、四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决：一、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司立即停止使用带有“小鸭”字样的企业名称；二、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司立即停止在其授权生产、销售的脱水机产品上标注生产厂家“小鸭顶呱呱有限公司”，并规范标注其住所地；三、顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司于判决生效之日起十日内赔偿小鸭集团经济损失包括合理费用共计20万元；四、驳回小鸭集团的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由小鸭集团负担1300元，顶呱呱公司、顶呱呱品牌公司共同负担8000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顶呱呱公司提交了以下证据：证据1.国家知识产权局原商标评审委员会作出的商评字(2018)第169326号关于第11675679号“小鸭顶呱呱”商标无效宣告请求裁定书打印件，拟证明小鸭商标具有一定知名度，但尚未达到为消费者所熟知的程度。证据2.国家工商行政管理总局商标局作出的第14166864A号“顶呱呱及图”商标准予注册的决定、第14166866号“顶呱呱及图”商标准予注册的决定、国家知识产权局作出的第22229385号“小鸭顶呱呱”商标准予注册的决定复印件，拟证明顶呱呱公司的商标与涉案商标不构成近似，顶呱呱公司企业字号来源于自有的“小鸭顶呱呱”商标，不会与小鸭集团的字号产生混淆。小鸭集团质证称，对上述证据1的真实性无异议，但与本案不具有关联性，商评委认可小鸭商标具有一定知名度，只是因为“小鸭顶呱呱”商标核准使用的是第12类婴儿车等商品，与小鸭商标核准使用的第7类洗衣机等商品跨类较大，才不构成近似；对证据2的真实性无异议，但与本案不具有关联性。顶呱呱管理公司质证称，同意顶呱呱公司的意见。本院对上述证据1、2的真实性予以认定，对其证明力及关联性本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。顶呱呱管理公司提交以下证据：证据1.本院（2014）鲁民再字第9号民事判决书打印件、证据2.齐鲁网有关小鸭洗衣机业务的报道、证据3.山东大学硕士学位论文复印件、证据4.有关小鸭集团经营情况的报道、证据5.2015-2019年山东企业百强名单打印件，上述证据1-5拟共同证明小鸭集团自2004年退市后，经营困难，商誉中断，在顶呱呱管理公司更名时已不具有影响力。小鸭集团质证称，对上述证据1的真实性无异议，但认为小鸭集团虽然陷入过经营困难，但一直保持经营，商誉未曾中断；证据2、4相关媒体的报道中可以看出小鸭集团虽经历低谷，但一直砥砺前行，欲再创辉煌，其知名度虽有下降，但依然受到社会普遍关注；对证据3不予认可，不能作为证据使用；证据5与本案不具有关联性，不能否认小鸭集团的知名度。顶呱呱公司质证称，同意顶呱呱管理公司的意见。本院对上述证据1、2、4的真实性予以认定，对其证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判；证据3是复印件，且只截取了论文中的一小段，其真实性难以确认，不予采信；证据5与本案不具有关联性，本院亦不予采信。小鸭集团提交以下证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2015)第30588、89382号裁定书、商评字(2018)第200507号决定书复印件，国家工商行政管理总局商标局作出的（2017）商标异字第48877号决定、（2018）商标异字第24385号决定复印件，国家知识产权局商评字(2019)第224604号决定书复印件，拟证明顶呱呱公司、顶呱呱管理公司及其关联公司、关联人多年来一直在经营活动中攀附小鸭品牌，严重损害了小鸭集团的合法权益，商标局与商评委在多起案件中均对小鸭商标的知名度进行了确认。顶呱呱公司质证称，上述证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。顶呱呱管理公司质证称，同意顶呱呱公司的质证意见。本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明力及关联性本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明：顶呱呱公司住所地现已变更为内蒙古自治区呼和浩特市新城区大学科技园E-A19，经营范围变为：农牧业、林业的种植及技术研发、技术推广、技术咨询、技术服务等。顶呱呱品牌公司现已变更名称为“小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司”（以下简称顶呱呱管理公司），法定代表人变更为贾太忠，住所地变更为山东省济南市市中区望岳路567号3号楼2-401室，经营范围变为：企业管理咨询；商务信息咨询以及其他法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需要经营许可的项目。另查明：顶呱呱公司原住所地山东省济南市工业南路51号2号楼3单元302室，为刘远军而非曹兴顺的家庭住址。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，一审判决确定顶呱呱公司、顶呱呱管理公司承担的民事责任是否适当。于第一个焦点问题。顶呱呱公司、顶呱呱管理公司均主张顶呱呱公司、顶呱呱管理公司经营活动期间，小鸭集团已因经营不善而淡出市场，商誉中断，其企业字号来源于自有的“小鸭顶呱呱”商标，被诉产品上使用的亦是自有的“顶呱呱”及图形商标，不具有攀附恶意,不会造成公众误认，不构成不正当竞争。本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项的规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，根据一、二审查明的事实，小鸭集团成立于1994年8月25日，涉案小鸭商标于1981年核准注册，于1999年被商标局认定为驰名商标，2001年至2015年期间，小鸭集团获得众多奖项和荣誉称号，自2014年以来，小鸭集团继续在中央电视台及网络、楼体广告中对小鸭品牌进行宣传，其虽陷入过经营困难，但一直持续经营，具有一定知名度和显著性，为相关公众知悉，该知名度事实也得到了国家商标行政管理机构的认可，因此，“小鸭”作为小鸭集团有一定知名度的企业字号依法应予保护。顶呱呱公司、顶呱呱管理公司分别于2017年、2016年将企业字号变更为“小鸭顶呱呱”，包含了小鸭集团的字号。顶呱呱公司经营范围包括开发、生产、销售、安装、维修家用电器，一审时的顶呱呱管理公司（顶呱呱品牌公司）经营范围为品牌运营管理服务，其实际经营管理的第14166861号等商标的核定使用商品包括洗衣机等，故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的业务范围与小鸭集团具有竞争关系。一审时顶呱呱公司与顶呱呱管理公司的法定代表人均为刘远军，刘远军曾长期在济南洗衣机厂及山东小鸭电器有限公司任职，明知“小鸭”字号的知名度，却在顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的企业名称中注册并使用“小鸭”字号，明显具有攀附小鸭集团知名度和商誉的恶意，容易使相关公众误认为其与小鸭集团存在特定关系，故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司注册使用带有“小鸭”字样的企业名称的行为构成不正当竞争。此外，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，“小鸭小鸭顶呱呱”是小鸭品牌耳熟能详的广告宣传语，被诉侵权的脱水机在产品本身及包装上标注含有小鸭字号的生产厂家“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”，在产品包装底部标注小鸭集团的注册地址，并在被诉侵权产品上使用“”及“顶呱呱”的组合标识，该两标识虽均为顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的注册商标，但将两者组合在一起使用，容易使相关公众误认为其与小鸭集团存在特定关系，故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司制造、销售被诉侵权脱水机的行为构成不正当竞争。经查，顶呱呱公司、顶呱呱管理公司系联合授权可意公司制造、销售被诉侵权脱水机，应共同构成不正当竞争行为。故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司关于其不构成共同侵权，应分别审理的主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的被诉行为构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争并赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于小鸭集团未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及顶呱呱公司、顶呱呱管理公司因侵权所得利益，一审法院综合考虑小鸭集团的知名度，顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的经营规模、更名情况、公司高管与小鸭集团的历史关系及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及小鸭集团为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定顶呱呱公司、顶呱呱管理公司赔偿小鸭集团经济损失及合理费用20万元，符合本案实际，本院予以维持。顶呱呱公司、顶呱呱管理公司虽主张一审法院确定20万元的赔偿数额过高，但未提交相关证据证明，本院不予支持。综上所述，顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由小鸭顶呱呱有限公司、小鸭顶呱呱(山东)企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年十二月二十四日法官助理王卫卫书记员石青