江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑终836号 抗诉机关（原公诉机关）赣州市南康区人民检察院。 原审被告人刘学林，男，1972年9月15日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，住信丰县。曾因犯盗窃罪，于2009年8月17日被江西省信丰县人民法院判处有期徒刑十年六个月，于2015年12月30日被假释，假释考验期限至2016年11月8日。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月2日被赣州市南康区公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 原审被告人肖丙生，男，1966年10月29日出生于江西信丰县，汉族，初中文化，住信丰县。曾因犯故意伤害罪，于2009年11月24日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2011年7月14日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月2日被赣州市南康区公安局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。 赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人刘学林、肖丙生犯盗窃罪一案，于2019年8月14日作出（2019）赣0703刑初278号刑事判决。赣州市南康区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理，赣州市人民检察院指派检察员张辉出庭履行职务。现已审理终结。 原审判决认定：2019年2月底至同年4月初，被告人刘学林、肖丙生多次驾驶赣Ｂ×××××福特牌汽车，从信丰北站出发，沿大广高速经南康南站进入南康境内，在南康区第一人民医院等地盗窃二轮电动车电瓶。实施盗窃行为时，被告人刘学林使用老虎钳、螺丝刀等工具拆卸二轮电动车电瓶，被告人肖丙生望风，并将电瓶搬运至车上，返回信丰县后，由被告人刘学林销售电瓶获利。其中： 1、2019年2月27日凌晨，被告人刘学林、肖丙生驾车来到赣州市南康区第一人民医院，先后将停放在医院停车场内的被害人陈某所有的一部黑色绿源牌电动车、被害人罗某所有的一部蓝色爱玛牌电动车、被害人钟某所有的一部红色绿源牌电动车的共计15个电瓶盗走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被害人陈某、罗某、钟某被盗电瓶的价值分别为383元、180元、220元，共计783元。 2、2019年3月31日凌晨，被告人刘学林、肖丙生驾车来到南康区东山街道东山南路国际服装城对面，将被害人刘某的橘黄色雅迪牌电动车的6个电瓶盗走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗电瓶价值260元。 3、2019年3月31日凌晨，被告人刘学林、肖丙生驾车来到赣州市南康区第一人民医院，将被害人杜某停放在停车场内的一部红色绿源牌电动车的5个电瓶盗走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗电瓶价值人民币767元。 4、2019年4月1日晚，被告人刘学林、肖丙生驾车来到赣州市南康区第一人民医院，将被害人胡某停放在停车棚内的一辆黑色绿源电动车的5个电瓶盗走。经赣州市南康区价格认证中心认证，被盗电瓶价值681元。 2019年4月2日3时10分许，被告人刘学林、肖丙生在赣州市南康区的南康南收费站附近被公安机关抓获归案，公安机关在被告人刘学林驾驶的赣Ｂ×××××福特牌汽车上扣押作案工具老虎钳、螺丝刀各1把、被害人胡某被盗电瓶5个及其余被盗电瓶62个，共计67个。2019年4月9日，赣州市南康区公安局将被盗5个电瓶发还给被害人胡某，其余62个电瓶，经赣州市南康区价格认证中心认证，价值为6936元。 另查明，2009年8月17日，被告人刘学林因犯盗窃罪，被江西省信丰县人民法院判处有期徒刑10年6个月，2015年12月30日被假释，假释考验期限至2016年11月8日。2009年11月24日，被告人肖丙生因犯故意伤害罪，被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑2年6个月，2011年7月14日刑满释放。 原判认定的上述事实的证据有：1、书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息查询、扣押决定书、扣押清单、发还清单、刑事判决书、释放证明书等；2、被害人陈某、罗某、钟某、刘某、杜某、胡某的陈述；3、被告人刘学林某肖丙生的供述；4、价格认证结论书；5、现场勘验笔录、辨认笔录、现场照片。 原审法院认为，被告人刘学林、肖丙生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额为2491元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人刘学林、肖丙生用于盗窃犯罪的老虎钳、螺丝刀予以没收，上交国库。被告人的盗窃行为致使被害人遭受损失，被告人应予退赔。被告人刘学林、肖丙生归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，可以酌定从轻处罚。被告人刘学林在被判处有期徒刑假释期满以后五年内犯盗窃罪，是累犯，应当从重处罚。公诉机关指控刘学林、肖丙生抓获归案时，查获价值6936元的62个电瓶应认定为二被告人的盗窃数额，经查，该部分指控只有查获的电瓶和被告人的供述予以证实，没有关于二被告人盗窃哪个被害人多少个电瓶的具体指控及相应的证据证明，该部分指控证据不足，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘学林犯盗窃罪，判处有期徒十个月，并处罚金4000元。二、被告人肖丙生犯盗窃罪，判处有期徒八个月，并处罚金3000元。三、被告人刘学林、肖丙生用于盗窃犯罪的老虎钳、螺丝刀予以没收，上交国库。四、责令被告人刘学林、肖丙生每人分别退赔191.5元给被害人陈某、退赔90元给被害人罗某、退赔110元给被害人钟某、退赔130元给被害人刘某、退赔383.5元给被害人杜某。 抗诉机关赣州市南康区人民检察院提出抗诉，被告人刘学林、肖丙生盗窃62个价值6936元的电动车电瓶不属于证据不足。本案中，除了有被告人刘学林、肖丙生两人一直稳定不变的“被扣押其余62个电瓶系当天盗窃而来”供述外，还有民警依法扣押的62个电瓶以及价格认定结论书加以印证。此外，民警抓获两人时在车上依法扣押了67个电瓶，其中5个属于被害人胡某所有，已经被法院判决确认为盗窃，那么其他一同被扣押的62个电瓶仅仅是因为没有被害人报案，就认定为不是盗窃所得，于法于理无据。没有被害人的陈述，只是不能证明这个电瓶刘学林、肖丙生盗窃于何人，而不是不能证实两人构成盗窃罪。因为根据两人的作案习惯以及两人的职业特点，以及公安机关根据技术侦查手段锁定了两人的行踪进而在刘学林驾驶的车上现场扣押到如此多的正在使用中的电瓶，并不存在需要排除两人以其他方式获得电瓶的可能，由此可以映证2人供述的盗窃电瓶属实。法院在没有证据推翻62个电瓶系刘学林、肖丙生盗窃所得的事实情况下，应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》三百零一条的规定，刘学林、肖丙生案没有法律规定的五种除外情形，依法采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。一审判决认定事实和采信证据确有错误，导致量刑明显不当。 原审被告人刘学林、肖丙生对抗诉机关的抗诉没有异议。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是查获价值6936元的62个电瓶能否认定为二原审被告人的盗窃数额。经查，原审被告人刘学林、肖丙生在侦查阶段的供述“两人于2019年4月1曰晚至次日凌晨在南康区第一人民医院及天马山大道沿线盗窃了67个（含胡某被盗的5个电瓶）电瓶”，在庭审中当庭也承认被扣押其余62个电瓶系当天盗窃而来。同时，67个电瓶系民警抓获两人时当场在车上扣押的赃物，其中5个电瓶被害人胡某指认，在赣Ｂ×××××福特牌汽车上还扣押作案工具老虎钳、螺丝刀各1把，虽没有被害人的陈述，可以认定现场扣押的62个电瓶系盗窃所得。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。 原审被告人刘学林、肖丙生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额为9427元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人刘学林、肖丙生归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，可以酌定从轻处罚。原审被告人刘学林在被判处有期徒刑假释期满以后五年内犯盗窃罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持赣州市南康区人民法院（2019）赣0703刑初278号刑事判决中第一、二项中的定性部分及第三、四项，即被告人刘学林、肖丙生犯盗窃犯罪；被告人刘学林、肖丙生用于盗窃犯罪的老虎钳、螺丝刀予以没收，上交国库；责令被告人刘学林、肖丙生每人分别退赔191.5元给被害人陈隆阳、退赔90元给被害人罗林林、退赔110元给被害人钟年风、退赔130元给被害人刘烈灿、退赔383.5元给被害人杜湖南。 二、撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703刑初278号刑事判决中第一、二项中的量刑部分，即判处被告人刘学林有期徒十个月，并处罚金4000元；判处肖丙生有期徒八个月，并处罚金3000元。 三、原审被告人刘学林犯盗窃罪，判处有期徒一年六个月，并处罚金6000元（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。 四、原审被告人肖丙生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押、的，羁押一日折抵刑期一日，即刘学林的刑期从2019年4月2日起至2020年10月1日止；肖丙生的刑期从2019年4月2日起至2020年4月1日止。） 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  肖福林 审判员  赖国东 二〇一九年十二月二日 书记员  蔡启霞