山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0826民初1764号原告：亢家祥，男，1974年2月13日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：陆培明，江苏得望律师事务所律师。被告：陈志峰，男，1974年11月7日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：严华，江苏元融律师事务所律师。被告：江苏达峰建设工程有限公司，住所地：南通市城港路999号，统一社会信用代码：913206000601756386。法定代表人：陈立新，职务：经理。原告亢家祥与被告陈志峰、江苏达峰建设工程有限公司（以下简称达峰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亢家祥的委托诉讼代理人陆培明，被告陈志峰的委托诉讼代理人严华到庭参加诉讼，被告达峰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亢家祥向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付拖欠的脚手架工程款160000元，并承担自2017年1月1日起至本案判决之日止同期银行贷款利率的欠款利息（暂计算至2019年6月30日止的利息为24000元）；2、判令两被告支付自2016年7月26日起至本案判决之日止的应付钢管、扣件等材料的租金损失（暂计算至2019年6月15日止为722048.34元）；3、判令两被告支付自2016年7月26日起至本案判决之日止的现场看护材料人员工资（暂计算至2019年6月15日止为210000元）；4、判令两被告承担本案全部诉讼费、保全费等费用。诉讼中变更请求：第一项请求变更为：判令两被告支付拖欠的脚手架工程款160000元，并承担自2017年1月1日起至本案判决之日止同期银行贷款利率的欠款利息；第二项请求变更为：判令两被告支付自2016年7月26日起至本案判决之日止应付钢管、扣件等材料的租金损失。事实与理由：2015年下半年，经原被告双方口头约定，被告将位于山东济宁市微山县韩庄镇滨湖花园脚手架工程分包给原告承建。原告按照约定，自筹钢管和扣件等材料，完成了脚手架搭建工程。至2016年7月26日该工程停建时，被告欠原告脚手架工程款260000元，后被告支付部分工程款，但至今仍欠原告工程款160000元。现原告要求被告支付所欠工程款，并按照原告第一项诉讼请求支付利息。案涉工程停建后，造成原告租来使用的钢管和扣件等材料在建筑物上无法拆除，并造成原告应付租金的损失，因此，原告要求被告按照原告第二项诉讼请求承担应付租金损失。为了防止钢管、扣件等材料被偷盗，原告从工程停建开始雇请人员现场看护材料。现原告要求被告按照第三项诉讼请求支付看护人员工资。因被告陈志峰挂靠于被告达峰公司进行民事活动，故两被告应当对本案债务共同承担清偿责任。为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判决。被告陈志峰辩称，被告陈志峰确认尚欠其工程款130000元，但2015年至2017年之间，被告陈志峰代原告向其工人支付过劳务费合计52500元，请求予以抵销，故同意支付其剩余工程款73500元；第二、三两项诉请既超出了双方口头约定的范围，且该两项损失并非由于被告的行为所导致，故被告陈志峰不承担该两项损失。被告达峰公司未作答辩。原告亢家祥围绕诉讼请求依法提交的证据：一、被告陈志峰书写的《情况说明》一份，证明：原、被告达成口头协议，被告陈志峰将微山县韩庄镇滨湖花园工程的脚手架工程分包给原告。被告陈志峰欠原告脚手架搭建工程款260000元，并承诺在2016年12月30日之前付清，但目前仍欠160000元未付;二、《建筑物资租赁合同》一份，证明：原告于2015年8月28日与汪六平签订了建筑物资租赁合同，用于本案韩庄镇滨湖花园的脚手架工程，按签订合同时的租赁价格，钢管每天每米一分二厘，扣件每支每天8厘;三、钢化材料租赁单四张，证明：共计租赁钢管35819.6米，扣件23680支，用于本案韩庄滨湖花园脚手架工程;四、达峰公司企业信用信息公示系统材料（网络打印件）一份，证明：该公司是自然人独资企业，该公司仍存续。被告陈志峰围绕辩称主张依法提交的证据：一、丁锦明建设银行转账流水一份，证明：被告陈志峰通过丁锦明银行账户于2016年7月和9月向原告支付过两笔工程款，合计30000元。通过丁锦明账户于2016年7月至2016年12月期间代被告向其员工吴珠亮支付过劳务费合计9000元;二、收条一份，证明：被告于2017年1月21日向原告支付过脚手架工程款100000元，于同日代其向原告的工人支付了43500元劳务费。原被告提交的证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、被告陈志峰对原告提交的证据一真实性予以认可，但认为被告陈志峰与被告达峰公司并非挂靠关系，被告达峰公司系涉案工程的总包方，被告陈志峰分包了其中的部分工程。本院认为，被告陈志峰与被告达峰公司系挂靠关系，被告陈志峰已在《情况说明》中签字认可，同时被告陈志峰并不具备建设工程资质，其分包部分涉案工程后，借用被告达峰公司的质证进行施工是事实，因此，被告陈志峰与被告达峰公司系挂靠关系，该证据予以采信；二、被告陈志峰对原告提交的证据二真实性不予认可，认为签订日期存在涂改，同时该合同载明的租赁物用于山东省济宁花园，而涉案工程项目是滨湖花园工程，该合同与本案无关联性。本院认为，虽然该合同载明的工程名称不全，但合同中载明的工程地址与涉案工程地址是一致的，因此原告租赁他人的租赁物用于涉案工程是事实，故该《建筑物资租赁合同》应予认可；三、原告提交的证据三，被告陈志峰请求法庭核实确认。本院认为，证据三与证据二相互印证，能够证实原告签订《建筑物资租赁合同》后，收到案外人出租的租赁钢管35819.6米、扣件23680支的事实，足以认定。本院对该证据予以采信；四、原告对被告陈志峰提交的证据一有异议，认为该转账流水无法证明丁锦明是为陈志峰付给原告的工程欠款。本院认为，该转账流水的真实性，予以认可。但关于转账流水中案外人丁锦明支付给原告的30000元，以及四次转给吴珠亮的9000元，是否为被告陈志峰支付的工程款，本院将结合查明的事实予以分析与认定；五、原告对被告提交的证据二中原告收取的100000元予以认可，但对李树宏、吴珠亮签名的收条不认可，认为该款是被告陈志峰支付其雇工的费用。本院认为，李树宏、吴珠亮签名的收条载明的43500元，能否认定是代原告收取被告陈志峰所欠的工程款，本院亦将结合查明的事实予以分析与认定。被告达峰公司未到庭参加诉讼，视为放弃其质证权利。本院经审理认定事实如下：2015年下半年，被告陈志峰分包被告达峰公司承建的济宁市微山县韩庄镇滨湖花园部分工程时，与原告口头达成脚手架搭建协议，即由原告为被告陈志峰承建的工程搭建脚手架，被告陈志峰支付脚手架搭建工程费用。至2016年7月22日，原告与被告陈志峰核算后，被告陈志峰共欠原告脚手架搭建工程款260000元。当日被告陈志峰对所欠工程款向原告出具一份《情况说明》。该《情况说明》记载：陈志峰（身份证：）挂靠于达峰公司，承建位于山东省济宁市微山县韩庄镇滨湖花园工程，将工程中脚手架部分分包于亢家祥承建，现欠亢家祥脚手架搭建工程款贰拾陆万元整（260000.00），于2016年12月31日前付清全部欠款。所有付款以转账形式支付。该说明出具后，被告陈志峰通过案外人丁锦明银行账户以转账方式，分别于2016年7月22日及9月21日向原告转款10000元和20000元；于2016年8月6日、9月9日、10月27日、12月30日向吴珠亮转款2000元、2000元、2000元、3000元；2017年1月21日原告收到被告陈志峰的付款100000元，原告向被告陈志峰出具了收条；当日吴珠亮、李树宏向被告陈志峰出具另一份收条载明“今收到陈志峰班组43500元整”。另查明，涉案工程由被告达峰公司总承包后，分包给被告陈志峰部分工程，被告陈志峰借用被告达峰公司的资质进行实际施工。2015年8月28日，原告与案外人汪六平签订了一份《建筑物资租赁合同》，租赁钢管及扣件等用于涉案脚手架搭建工程。本院认为，被告陈志峰认可至2016年7月22日尚欠原告脚手架搭建工程款260000元，原告认可被告陈志峰已支付100000元，故本院对上述事实予以确认。本案争议的焦点：原告的各项主张如何认定与支持的问题。首先，关于原告要求脚手架搭建工程款的问题。原告主张被告陈志峰仍尚欠工程款160000元。被告陈志峰主张，除原告收取的100000元外，截至2017年1月21日，其以不同方式向原告及原告的雇工吴珠亮、李树宏支付工程款共计82500（即30000+9000+43500）元，为此提供了案外人丁锦明银行转账凭证及吴珠亮、李树宏出具的收款条予以证实。原告对此付款不予认可，其理由是：原告收到案外人丁锦明的30000元，没有证据证明是代被告陈志峰支付的款项；案外人丁锦明转账给吴珠亮的9000元，以及吴珠亮、李树宏收取的43500元，是被告陈志峰支付给自己雇工的费用，与本案无关。本院认为，（一）案外人丁锦明付给原告的30000元，原告认为没有证据证明案外人丁锦明是代被告陈志峰支付的工程款，理由不当。谁主张，谁举证，是法律规定。被告陈志峰作为30000元付款凭证的持有者并已提供，其完成了举证义务，且该款的收款人为原告，原告在无证据证明付款人即案外人丁锦明对此有异议，以及无证据证实案外人丁锦明与原告存在债权债务关系或相应支付义务的情况下，案外人丁锦明支付原告的30000元是代被告陈志峰支付的工程款，足以认定。（二）案外人丁锦明付给吴珠亮的9000元，虽然被告陈志峰持有银行支付凭证，但由于被告陈志峰出具的《情况说明》中没有约定欠款可以支付他人，且被告陈志峰亦未提供原告委托吴珠亮代收欠款的证据，以及收款人吴珠亮出具的代原告收取工程款的证明，因此案外人丁锦明付给吴珠亮的9000元，无法认定为被告陈志峰付给原告的工程款；（三）吴珠亮、李树宏收取的43500元，由于该款收取的时间与原告收取100000元的时间系同一天，如系被告陈志峰支付给原告的工程款，应由原告出具收条符合常理，或者在收条中注明收取的是原告的工程款，但该收条中载明的却是“今收到陈志峰班组43500元”。显然无法认定是收取原告的工程款。因此除案外人丁锦明向原告支付的30000元，作为被告陈志峰已支付的工程款扣除外，其余52500元不应作为被告陈志峰支付的工程款。故至2017年1月21日，被告陈志峰实际尚欠原告工程款130000（260000-100000-30000）元，应予认定。原告要求被告陈志峰支付工程款超过130000元的部分，理据不足，本院不予支持。由于被告陈志峰未按照《情况说明》中承诺的付款期限足额支付欠款，其行为已构成违约，理应承担偿还下欠工程款的民事责任。故原告要求被告陈志峰支付实际尚欠的工程款，以及自2017年1月1日起至判决之日止按银行同期贷款利率计算逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。逾期付款利息应分期分段计算，即至2016年12月30日，被告陈志峰共支付工程款30000元，故自2017年1月1日起至2017年1月21日，应以230000（即260000-30000）元为基数，按照银行同期贷款利率计算利息；2017年1月21日，被告陈志峰再次支付工程款100000元，故自2017年1月22日起至本判决之日止，以130000（即230000-100000）元为基数，按照银行同期贷款利率计算利息。其次，关于原告要求租金损失的问题。本案实际是一种承揽合同关系，原告的义务是按照被告的要求完成脚手架搭建工程，交付给被告陈志峰使用，被告陈志峰的义务是支付相应工程款（即报酬）。至2016年7月26日，经核算被告陈志峰尚欠原告脚手架搭建工程款260000元，事实清楚，也就是说至此原告与被告陈志峰之间的承揽工程款项已清算完毕，双方并不存在其它纠纷。涉案总工程停建，导致原告承揽的脚手架搭建工程停工，脚手架不能拆除或不能完全拆除，原告租赁的钢管、扣件被占用期间造成租金损失是事实。但由于原告与被告陈志峰之间并未签订书面合同，涉案工程承建过程中，双方权利义务均约定不明，尤其是原告承揽的脚手架搭建工程停工后，脚手架为何不能拆除，被告陈志峰应从何时、如何承担租金损失均无证据证明，因此原告要求被告陈志峰赔偿租赁物占用期间的损失，依据不足。由于原告未提供已向被告陈志峰主张解除双方承揽关系的证据，因而原告于被告陈志峰出具《情况说明》四日后计算租金损失，事实不清，理由不当，本院不予采信。再者原告也未提供租赁物被占用期间已向出租人支付租金或赔偿损失的相关证据，因此，原告的该项损失，本院不予支持。再次，关于看护人员工资的问题。原告要求被告陈志峰自2016年7月26日起，按每人3000元的工资标准，支付两位看护人员的工资，理据不足。理由如下：如前所述，至2016年7月26日本案脚手架承揽工程款已清算完毕，原告如不能证实其已向被告陈志峰主张了拆除脚手架，退还被占用的钢管、扣件的事实存在，即使涉案脚手架需要看护人员并支付相应工资，其该项损失要求被告陈志峰承担，依据不足。同时原告就其搭建的脚手架是否需要看护人员及需要几位看护人员，看护期间每位看护人员的报酬为多少，亦未提供相关证据证实。因此，原告的该主张，本院亦不予支持。最后，关于被告达峰公司承担责任的问题。达峰公司是涉案工程的总承包人，且实际占有该工程，是涉案工程项目的权利义务承受者。达峰公司承建涉案工程后，将部分工程分包给被告陈志峰是事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，据此达峰公司与被告陈志峰之间的转包行为无效。达峰公司作为转包人明知被告陈志峰不具备建设工程资质，仍将其承包的工程肢解以后分包给被告陈志峰，达峰公司对其转包行为存在明显过错，达峰公司应承担相应的法律责任。为此，原告要求由总承包人达峰公司承担涉案工程欠款的连带偿还责任，并无不妥，本院予以支持。被告达峰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院将依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈志峰于本判决生效之日起十日内偿还原告亢家祥工程款130000元及利息（利息以230000元为基数，自2017年1月1日起至2017年1月21日，按照银行同期贷款利率计算；以130000元为基数，自2017年1月22日起至本判决之日至，按照银行同期贷款利率计算）；二、被告江苏达峰建设工程有限公司对上述欠款本息承担连带偿还责任;三、驳回原告亢家祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14844元，诉讼保全费5000元，由原告亢家祥负担13077元，被告陈志峰、江苏达峰建设工程有限公司负担1767元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  陈佳亿人民陪审员  於德清人民陪审员  蒋胜利二〇一九年十二月十九日法官助理白玉书记员俞芹