山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9772号 上诉人(原审原告)：青岛舜能机械有限公司，住所地青岛市即墨区省级高级技术产业开发区。 法定代表人：刘玲，总经理。 委托诉讼代理人：马云利，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东阳，山东天颐临律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛合孚装饰工程有限公司，住所地青岛市即墨区青石路31号。 法定代表人：王义达，经理。 委托诉讼代理人：王义亮，男，系公司股东。 委托诉讼代理人：张成涛，即墨胜和法律服务所法律工作者。 上诉人青岛舜能机械有限公司（以下简称舜能公司）与上诉人青岛合孚装饰工程有限公司（以下简称合孚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舜能公司的委托诉讼代理人马云利、李东阳，上诉人合孚公司的法定代表人王义达及其委托诉讼代理人王义亮、张成涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 舜能公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判合孚公司支付舜能公司修复费201135.14元（402270.29元×50%）；2、一、二审诉讼费用由合孚公司负担。事实和理由：舜能公司在涉案工程养护期限内从未使用过工程地面，涉案工程质量严重不合格的原因经司法鉴定，是因合孚公司施工不当所导致的。一审法院认为舜能公司未经竣工验收即使用涉案工程，从而应对涉案工程产生的质量问题承担过错责任，没有事实和法律依据。舜能公司在使用涉案工程场地前曾多次要求合孚公司返工重做，但合孚公司却置之不理，拒绝配合舜能公司进行竣工验收，况且合孚公司施工的涉案工程也远远达不到验收合格的标准。舜能公司也总不能因为合孚公司拒绝竣工验收就无限期的闲置涉案场地，放弃生产经营，该情况与本案工程质量问题的发生没有任何因果关联，一审据此判决舜能公司承担过错责任属于认定事实不清，划分责任不当，请求改判支持舜能公司的上诉请求。 合孚公司辩称，答辩意见同其上诉意见。 合孚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费、保全费由舜能公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《建筑业企业资质管理规定》（住房和城乡建设部令第22号）第二条的规定，所谓建筑业企业等级资质，是建筑业企业资质的一个分级标准。是指依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》的企业，在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的，应当申请建筑业企业资质。而金刚砂地坪，则是国内对耐磨硬化地坪的俗称，是由国外企业引进的一种新型地面建材产品，适用于工业场所、码头、停车场、商业卖场、物流仓库等地面装饰需要，具有施工便捷、无污染、价格低廉、使用寿命长等特点。金刚砂地面硬化剂由一定颗粒级配的矿物合金骨料，特种水泥，其他掺合料和外加剂组成，开袋即可使用，将其均匀的撒布在即将初凝阶段的混凝土地面表面，经专门手段加工，从而使其与混凝土地面形成一个整体。根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑业资质标准目录》的规定，均未要求金刚砂耐磨地坪施工必须要办理建筑企业资质。因此，单独进行单项金刚砂地坪施工是不需要申请办理建筑企业等级资质的。本案（2017）鲁02民终9043号案件审理时，青岛中级法院、合孚公司、舜能公司三方均认可涉案工程施工不需要资质。所以，一审认定合孚公司不具备金刚砂地坪施工资质是错误的，属于认定事实不清。二、一审对涉案工程启动工程质量鉴定程序是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。可见人民法院启动工程质量鉴定的前提是该工程未竣工验收并且未实际使用。涉案工程经过多次庭审已经查明，舜能公司在未经竣工验收的前提下就开始使用涉案工程，并且地面没有经过充分养护就提前使用。在此期间，涉案工程完全有可能遭到破坏或者使用不当造成质量问题，此时再对已经使用长达五年且现场已经被破坏的地面进行质量鉴定，已不具备鉴定条件和基础，故一审不应再同意舜能公司的鉴定申请。一审判决适用法律错误。三、对于一审法院在（2016）鲁0282民初2847号一案中委托青岛信永中和工程造价咨询事务所作出的编号为第2014QDX1009-2016J-095号《青岛舜能机械有限公司车间地面拆除恢复工程造价鉴定报告》，依法不能作为本案定案依据。其一，该民事判决已经被青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9043号民事裁定书裁定撤销，所以该判决中所有的证据均不能作为有效证据直接使用。其二，原一审在委托青岛信永中和工程造价咨询事务所进行鉴定时，既没有事先告知合孚公司鉴定的事项，鉴定时也没有通知合孚公司到场发表鉴定意见，而是在合孚公司完全不知情的情况下就做出了鉴定结论，剥夺了合孚公司的知情权。其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因舜能公司申请鉴定所列问题既不涉及地基基础工程，又不涉及主体结构质量，其在未经验收擅自使用涉案地坪后又以质量不合格为由，提出对返工、重建所需费用进行鉴定是错误的。四、一审（2016）鲁0282民初2487号审理周期过长，程序违法。五、一审审法院委托造价评估的时间为2016年9月20日，评估造价为402270.29元，与舜能公司诉求赔偿402270.29元完全一致，不知道是故意为之，还是实属巧合，这其中是否存在问题，恳请人民法院一并查明。一审在第一次开庭后5个月才开始造价评估，不符合法律规定，是错误的。此前的工程质量鉴定内容为局部起砂现象。而后造价评估有要求整体拆除，修复费用和修复范围远远超出了工程质量鉴定内容，人民法院对此依法不应当支持。 舜能公司辩称，鉴定机构的鉴定报告是否准确因当事人双方均不是专业人员，且舜能公司实际损失远远超出鉴定机构的评估损失。其他答辩意见同舜能公司上诉状意见。 舜能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令合孚公司支付舜能公司车间金刚砂地坪地面拆除恢复费用402270.29元;2、鉴定费用45000元由合孚公司承担；3、本案诉讼费用由合孚公司负担。 一审法院认定事实:2013年10月17日，舜能公司（甲方）与合孚公司（乙方）签订《施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：车间金刚砂地坪施工；2、工程地点：青岛市即墨高新技术开发区；3、乙方应确保工程质量，底面保修一年，如果在此期间发生乙方施工原因造成的底面损坏，乙方应负责免费维护维修。乙方接甲方电话以后应于48小时内到场；4、工程造价与支付方式：耐磨地坪施工单价14元每平方米，施工面积约为7000平方米，计98000元。施工完毕后据实结算。材料机具人员进入工地以后甲方支付乙方合同总款的50%；待全部施工完成后，经竣工验收合格，甲方支付乙方剩余45%货款，乙方收款时向甲方提供增值税发票。剩余5%款项的支付合同中没有约定，合孚公司解释为合孚公司给舜能公司出具发票时给付剩余5%工程款，舜能公司解释该5%款项为质保金，完工验收后如质量不出问题两年后支付。 双方对涉案工程未进行竣工验收。合孚公司称，2013年10月20日开始施工，2013年11月1日撤出，工程处于养护阶段时，因舜能公司用于生产约于2013年11月5日搬进场地，2014年5月份舜能公司出具的结算单。舜能公司称，2014年5月20日完工，完工后半个月左右往里搬机器，因有严重质量问题要求合孚公司返工，后2014年11月份因赶产品暂时使用不到三分之一作钣金制造车间。 在原审一审过程中，一审法院依据舜能公司的申请，依法委托青岛理工大学建筑设计研究院对合孚公司施工的工程是否存在质量问题进行鉴定，若存在质量问题作出修复方案。2015年10月8日，青岛理工大学建筑设计研究院作出了编号为QDLGSJYJD-1615鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：经现场勘察，涉案水泥钢（铁）屑地面工程局部地面存在脱皮、起砂现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-20025.5.8条“面层表面不应有裂纹、脱皮、麻面等缺陷。”，应修缮处理；该鉴定意见书的处理建议：将现有地面下凿20mm，清理干净，并洒水湿润72小时以上，铺设20mm厚强度M15水泥砂浆结合层，在结合层初凝前铺设水泥钢（铁）屑面层2mm，面层水泥强度等级不应小于32.5钢（铁）屑粒径应为1-5mm（钢（铁）屑中不应有其他杂质，使用前应去油除锈，冲洗干净并干燥），面层抗压强度不应小于40MPa。舜能公司支付鉴定费20000元。 对该报告书一审法院依法开庭进行了质证,舜能公司对该鉴定书鉴定结论认可，没有异议。合孚公司质证称，1、鉴定所依据的GB50209-2002自2002年6月1日施行，2010年12月31日废止；2、国家建设部与质量监督检验检疫总局联合于2010年5月31日发布，2010年12月1日施行GB50209-2010代替了原GB50209-2002，因此再依据GB50209-2002做出鉴定意见，显然于法律和事实不符；3、GB50209-2010第5.5.8要求，“硬化耐磨层应在强度达到设计要求后方可投入使用”，在本案中，涉案地面在未经验收时，舜能公司方就投入使用，因此，即便有质量瑕疵，也应该分清责任，由舜能公司承担责任；4、水泥地面脱皮、起砂现象是因为舜能公司方提前投入使用造成的，另外也与混凝土地基夯实不达标造成的，地基裂纹必然造成面层裂纹；5、另外，鉴定机构业务范围没有鉴定金刚砂地面的资质，超出业务范围；6、涉案地面为旧地面改造，原地面破损严重，舜能公司方在原地面上又加上5厘米混凝土，合孚公司只作了2毫米耐磨层，因此涉案地面脱皮、起砂现象，是多因一果，应该做出造成这种现象的原因鉴定；7、鉴定意见书的第五项应该明确哪些地面需要修缮，修缮地面的面积是多少。青岛理工大学建筑设计研究院出具关于“QDLGSJYJD-1615”司法鉴定意见书异议答复的函，答复内容为：“对第1、2条进行答复：鉴定意见书5.1条引用条款为2002版规范，涉案工程同样不符合GB50209-2010第5.5.12“面层与基层（或下一层）结合应牢固，且应无空鼓、裂缝……。”5.5.14“面层表面应色泽一致，切缝应顺直，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。”的规定，故只要涉案工程施工时间在2002年-至今期间，就不符合相关规定。2、对第3-5条进行答复：该异议不在我单位鉴定范围内，由法院依据证据判决处理。3、对第6条进行答复：我单位只鉴定涉案工程，其他与我单位无关。”2017年1月3日，青岛理工大学建筑设计研究院出具关于“QDLGSJYJD-1615”鉴定意见书补充说明的函，答复内容为：“涉案工程存在的质量问题为施工不当造成，特此补充说明。” 依舜能公司的申请，一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对合孚公司所施工的工程存在质量问题的修复费用进行鉴定。2016年9月20日，青岛信永中和工程造价咨询事务所作出了编号为第2014QDX1009-2016J-095号《青岛舜能机械有限公司车间地面拆除恢复工程造价鉴定报告》，该报告鉴定结论：工程造价鉴定值为402270.29元。舜能公司支付鉴定费10000元。 本案在审理过程中，依据舜能公司的申请对涉案工程存在质量的原因进行了鉴定，一审法院依法委托青岛市建筑设计院集团股份有限公司进行了鉴定，经鉴定，该公司出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：涉案工程金刚砂地坪质量不合格原因分析：根据现场实际情况及被鉴定人描述（涉案地面是在混凝土初凝后终凝前进行耐磨地面施工），涉案地面工程耐磨层存在明显色差、主要交通位置存在明显起砂现象，其耐磨层厚度1.28-2.0mm差距极大。从现场起砂来看，涉案耐磨层本身粘结不牢固，也就是耐磨层（金刚砂地坪）在混凝土初凝后施工时间控制和抹光、收光施工工艺上存在施工质量问题，同时耐磨层自身厚度差距很大，也说明耐磨层施工存在质量问题。附1：涉案工程在色泽不一致、起砂问题不符合《建设工程施工质量验收规范》GB50209-20105.5.14条“面层表面应色泽一致，切缝应顺直，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷”的规定。附2：通常金刚砂地坪在施工时需要经过四个步骤：第一步控制混凝土的基本面。要求混凝土的基本面在30至50mm以上的厚度，表面要求平整密度小而紧实，在测试完混凝土的初次凝结度后，然后就开始施工。第二步，在混凝土初凝未干时，将金刚砂分配好洒在混凝土地面表层。第三步进行抹光，收光。金刚砂吸收了混凝土未干的水分后，保持了湿度，这时利用抹光的机器和收光的设备对其抹光并且收光。第四步，最后一步，进行切割缝补，密封涂料。这个过程一定要保持干燥和封闭。舜能公司因本次鉴定支付鉴定费15000元。 合孚公司对上述鉴定意见涉及的几个问题提出书面咨询，要求鉴定机构给予答复。问题1、是否能对地面起砂的原因进行分析？耐磨地坪没有经过充分养护就提前使用是否会引起起砂现象。鉴定机构的答复：耐磨地面起砂，为耐磨层存在质量问题；耐磨层需要完成养护后，方可使用。问题2、针对地面磨损原因做一下分析解释？耐磨地坪没有经过充分养护就提前使用是否会引起局部表面破损？地面在什么外力作用下才能造成表面较大破损？鉴定机构答复：地面破损原因：耐磨层厚度不均匀、耐磨层粘接不牢固、耐磨层局部受到冲击等均可导致耐磨层破损；耐磨层需要完成养护后方可使用；不在鉴定委托范围内。问题3、什么原因会导致耐磨层厚度不均匀？混凝土基层平整度不好若有较大偏差存在，是否会导致耐磨层施工厚度有较大偏差存在？鉴定机构答复：耐磨层厚度不均为耐磨层施工质量问题；耐磨层位于混凝土基层表面，应在混凝土基层施工合格情况下进行耐磨层施工。问题4、鉴定报告中指的耐磨层粘结不牢固是指哪方面？如果耐磨层粘结混凝土一起脱落是耐磨层原因所致还是混凝土原因所致？鉴定机构答复：耐磨层起砂为耐磨层自身质量问题。问题5、造成色差因素有哪些？地面提前使用致使表面磨损是否会有色差、地面尚处在凝固阶段被污染是否会出现色差、施工环境不同是否会有色差、施工周期不同是否会有色差、阳光照射时间长短不同是否会有色差？鉴定机构答复：造成色差因素，现场为耐磨层自身起砂。问题6、《建设地面工程施工质量验收规范》合格的时间节点应该是什么时候？鉴定机构答复：根据施工材料及配比等原因，以最终满足规范要求为准。 另查明，合孚公司无建筑业企业施工资质。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据上，因合孚公司不具备金刚砂地坪的施工资质，双方签订的施工合同无效。 关于本案鉴定机构鉴定报告的证明效力问题。 虽舜能公司对鉴定机构出具的本案鉴定报告提出诸多异议，但其均未提交证据予以证实其主张，故其异议不成立。本案的鉴定机构均为青岛市中级人民法院备案的工程造价鉴定机构，鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定报告合法有效，一审法院予以确认。 关于舜能公司主张合孚公司支付舜能公司车间金刚砂地坪地面拆除恢复费用402270.29元的诉讼请求及鉴定费负担问题。 经鉴定机构鉴定，合孚公司施工的涉案工程存在质量问题，虽经鉴定质量问题系合孚公司施工不当所致，但舜能公司存在未经竣工验收就部分使用涉案工程的事实，且其将工程分包给无施工资质的合孚公司施工，因此舜能公司应对涉案工程产生的质量问题承担重大过错，过错比例以90%为宜；合孚公司施工不当致使工程产生质量问题，且无施工资质，应承担次要过错，过错比例以10%为宜。据上，合孚公司应支付舜能公司修复费用40227.29元（402270.29元×10%）。舜能公司主张的过高部分，一审法院不予支持。同理，舜能公司支付的鉴定费45000元，合孚公司亦应承担10%，即4500元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,一审判决:一、青岛合孚装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告青岛舜能机械有限公司修复费40227.29元（402270.29元×10%）；二、青岛合孚装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛舜能机械有限公司鉴定费4500元；三、驳回青岛舜能机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7784元，由青岛舜能机械有限公司负担6978元，青岛合孚装饰工程有限公司负担806元。保全费540元，由青岛合孚装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，2013年10月，舜能公司与合孚公司签订涉案工程施工合同后，合孚公司进行了施工，工程竣工后双方未进行竣工验收，舜能公司使用了部分涉案工程，舜能公司在使用涉案工程时发现存在质量问题，遂产生本案纠纷。经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，合孚公司施工的涉案工程存在施工不当引起的质量问题，而舜能公司在涉案工程尚未经过竣工验收的情况下擅自使用部分涉案工程，亦存在较大过错，一审综合考虑双方实际履行涉案合同的情况、本案实际案情及双方的过错程度，酌情认定舜能公司、合孚公司对涉案工程出现的质量问题分别承担90%、10%的过错责任，并以此确定各自应承担的修复费用，基本妥当，本院予以确认。合孚公司是否具备建筑企业资质，不影响其在本案中承担相应的法律责任。一审委托鉴定机构依法进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，应予以采信。因相关证据已履行举证、质证的法定程序，本案之前被发回重审，不影响一审法院对相关证据的认定，合孚公司以一审法院（2016）鲁0282民初2847号民事判决已被撤销并被发回重审为由主张不应采信鉴定报告，依据不足，本院不予支持。 综上所述，舜能公司、合孚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4436元，由上诉人青岛舜能机械有限公司负担3518元，上诉人青岛合孚装饰工程有限公司负担918元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月三日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英