山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2777号上诉人（原审被告）：河间市信誉渔具厂，住所地河北省河间市龙华店乡北皇亲庄村。投资人：马秀普，女，1968年4月6日出生，汉族，住河北省河间市。被上诉人（原审原告）：临沂化绍新钓鱼用品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区白沙埠镇安沂路园区。法定代表人：化绍新，董事长。委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。上诉人河间市信誉渔具厂（以下简称信誉渔具厂）因与被上诉人临沂化绍新钓鱼用品有限公司（以下简称化绍新公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信誉渔具厂上诉请求撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.化绍新公司的证据保全公证违反了《中华人民共和国公证法》。平阴县公证处既不在双方当事人所在地，也不在侵权行为地，该公证处超范围执业，其违法出具的公证书不应被一审法院采纳。2.一审法院认定信誉渔具厂生产、销售侵权产品事实根据不足。信誉渔具厂系农村手工作坊，没有生产资质，只是偶尔根据客户需要加工、组装，且现在早已停产。化绍新公司在一审中并未提交信誉渔具厂进行生产的证据，一审法院也未对此调查取证。信誉渔具厂在展会上销售的鱼竿feisha商标字体是繁体字，化绍新公司的是简体字。信誉渔具厂一方的是龍纹鲤，化绍新公司一方的是龍纹，两者差别明显，消费者能够很容易的区别出来两者的不同。一审法院不能因为商标近似就认定信誉渔具厂侵权。3.一审法院判决信誉渔具厂赔偿化绍新公司4万元依据不足。一审法院仅查明了信誉渔具厂在展会上销售了两根鱼竿，售价70元。即使据此认定信誉渔具厂侵权，其实际获得的利益与造成的损失较少，4万元的赔偿依据不足。4.化绍新公司没有提供律师费、公证费、差旅费等支出的证据来证实其合理支出。一审过程中化绍新公司撤回了对济南华博会展有限公司的起诉，信誉渔具厂有理由怀疑这是化绍新公司的恶意诉讼，其诉求不应得到法院的支持。化绍新公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。化绍新公司向一审法院起诉请求：1．信誉渔具厂立即停止生产、销售侵犯化绍新公司第12234437号、第5733275号、第7135875号、第6972703号注册商标专用权商品的行为；2．信誉渔具厂赔偿化绍新公司经济损失及合理费用10万元；3．诉讼费由信誉渔具厂承担。一审法院认定事实：2009年12月7日，化绍新取得了第5733275号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼竿；钓鱼用抄网；钓鱼用浮子；钓鱼钩等，有效期至2019年12月6日。2009年12月7日，化绍新授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义，针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2019年12月6日。2010年9月14日，宁波羚祐渔具有限公司取得了注册号为第6972703号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼杆；钓具；钓鱼用抄网；钓鱼用浮子；钓鱼钩；人造钓鱼饵；钓鱼用绕线轮；钓鱼线；钓鱼用具。有效期至2020年9月13日。2010年11月20日，宁波羚祐渔具有限公司授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2020年9月13日。2016年10月13日，该商标经核准转让给山东化氏鱼具有限公司。同日，山东化氏鱼具有限公司，授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2020年9月13日。2010年11月14日，化绍新公司取得了第7135875号“”注册商标，核定使用商品为第28类：钓鱼杆；钓具；钓鱼用抄网；钓鱼用浮子；钓鱼钩等，有效期至2020年11月13日。2014年8月14日，姜世荣取得了第12234437号“”注册商标，核定使用商品为第28类：锻炼身体器械；人造钓鱼饵；钓鱼杆；钓具；钓鱼用抄网；钓鱼用浮子；钓鱼钩等，有效期至2024年8月13日。2014年9月23日，姜世荣授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2024年8月13日。2017年3月6日，姜世荣将该商标转让给山东化氏鱼具有限公司。同日，山东化氏鱼具有限公司授权化绍新公司使用该商标，且可以授权人或被授权人的名义针对侵犯商标专用权行为进行维权，授权期限至2024年8月13日。2018年9月7日，化绍新公司的委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请保全证据公证。同日，公证处人员两人及丁红来到山东机械设备展览中心（位于济南市解放东路）举办的“2018济南第十四届秋季渔具展览会”现场，在“鱼痴渔猎渔具B35”展位购买鱼竿两根，使用微信付款70元，取得印有“河北信誉渔具厂”字样的名片1张。丁红对相关场景、购买的鱼竿、取得的名片进行了拍照，对微信账单详情进行截图，公证人员将所购鱼竿封存后连同名片交丁红保管。山东省平阴县公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2018）鲁平阴证经字第1246号公证书。一审庭审中，经现场检视，所购鱼竿封存状况良好。当庭拆封，内有鱼竿两根。其中黄色的一根标有“龍纹鲤”（如图：）字样，绿色的一根标有“化氏（外加圆圈）”（如图：）、“飛鲨”（如图：）、“HUA（字母中间加弧线）”（如图：）字样，两根鱼竿均未标注生产商信息。化绍新公司认为，上述四种标识分别与其享有的“”、“”、“”、“”注册商标相比，构成近似，信誉渔具厂对此无异议。信誉渔具厂认可名片是其提供的，也认可通过微信收取了取证购物的70元，但认为涉案鱼竿是替与其同展台的“渔痴渔猎”销售的，但未针对其陈述提交证据证实。信誉渔具厂的名片背面标明其经营范围为“生产、加工销售各种规格品牌碳素台钓杆、手杆、高炭杆、大炮杆魁拔系列、战斗杆”。化绍新公司未提交其就本案诉讼支付的合理费用的相关证据。信誉渔具厂系个体工商户，经营者马秀普，注册成立日期为2013年8月22日，经营范围为鱼杆生产销售。一审法院认为，涉案第12234437号“”、第5733275号“”、第7135875号“”、第6972703号“”注册商标合法有效，化绍新公司作为商标专用权人，其合法权益应予保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案四个注册商标核定使用商品均包含“钓鱼竿”，与被诉侵权鱼竿为相同商品。鱼竿上使用的“HUA（字母中间加弧线）”标识与第7135875号“”注册商标相比，视觉上基本无差别。“龍纹鲤”标识的前两个文字与第6972703号“”注册商标相比，二者字形、读音、含义均相同，区别仅在于字体不同。“化氏（外加圆圈）”标识与第5733275号“”注册商标相比，读音、含义均相同，区别之处仅在于字体及外部的圆圈。“飛鲨”标识与第12234437号“”注册商标相比，与商标的文字部分“飞鲨”读音、含义上相同，仅存在汉字繁体简体及图案的区别，而“飞鲨”文字是该商标的主要识别部分。故上述标识主要部分的读音、含义均与相应的注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆。涉案侵权产品上未标注生产企业信息，结合信誉渔具厂的经营范围，在信誉渔具厂不能说明涉案侵权产品来源的情形下，可以认定信誉渔具厂系涉案侵权产品的生产商。信誉渔具厂虽辩称涉案鱼竿是替与其同展台的其他单位销售的，但未提交证据证实。信誉渔具厂未经许可，在生产、销售的商品上使用了与涉案注册商标近似的商标，侵犯了上述注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，由于化绍新公司因被侵权所受到的实际损失及信誉渔具厂因侵权所获得的利益均难以确定，化绍新公司主张法定赔偿。一审法院综合考虑涉案商标的数量、知名度、涉案商品的销售单价、侵权性质，及化绍新公司为制止侵权必然产生的合理费用等因素，对赔偿数额予以确定。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、信誉渔具厂立即停止生产、销售侵犯化绍新公司第12234437号、第5733275号、第7135875号、第6972703号注册商标专用权的商品；二、信誉渔具厂于判决生效之日起十日内赔偿化绍新公司经济损失及合理支出共计4万元；三、驳回化绍新公司的其他诉讼请求。如果信誉渔具厂未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由化绍新公司负担800元，信誉渔具厂负担1500元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、被诉侵权行为是否成立；二、一审法院认定的赔偿数额是否正确。一、对被诉侵权行为是否成立的问题。本院认为，化绍新公司的注册商标核定使用商品包含有“钓鱼竿”，与信誉渔具厂的被诉侵权鱼竿为相同商品。信誉渔具厂在被诉侵权鱼竿上使用的“HUA（字母中间加弧线）”标识与第7135875号“”注册商标相比、“龍纹鲤”标识的前两个文字与第6972703号“”注册商标相比、化氏（外加圆圈）”标识与第5733275号“”注册商标相比，以一般消费者角度看易形成混淆，均构成近似。而其“飛鲨”标识与化绍新公司第12234437号“”注册商标相比，仅在汉字繁体简体及图案上有所区别，且“飞鲨”文字是该注册商标的主要识别部分，两种标识在文字、读音、组合上亦构成近似。综合上述情况，信誉渔具厂的上述标识均与化绍新公司相应的注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对化绍新公司注册商标权的侵害。信誉渔具厂关于其使用的标识与注册商标均不构成近似的上诉理由不能成立。被诉侵权产品上虽未标注生产企业信息，但一审法院考虑到信誉渔具厂的经营范围，在其不能举证涉案侵权产品来源的情形下，认定信誉渔具厂系涉案侵权产品的生产商并无不当。信誉渔具厂上诉主张其系接受他人委托进行少量生产，该上诉主张的证明责任应由其承担，在其未举证予以证明的情况下，该上诉理由不能成立。一审庭审中，信誉渔具厂对山东省平阴县公证处（2018）鲁平阴证经字第1246号公证书所证明的事实未提交反驳证据，其上诉主张公证机构选取存在瑕疵，但是未提交证据证明瑕疵足以影响公证事实的真实性，故一审法院采纳该公证书并无不当。二、对一审法院认定的赔偿数额是否正确的问题。鉴于化绍新公司因被侵权所受到的实际损失及信誉渔具厂因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的数量、知名度、涉案商品的销售单价、侵权性质，及化绍新公司为制止侵权必然产生的合理费用等因素，确定赔偿数额为4万元并无不当。信誉渔具厂上诉主张一审法院认定赔偿数额依据不足的上诉主张证据不足，不能成立。综上所述，信誉渔具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河间市信誉渔具厂负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十二月二十三日法官助理刘耀逊书记员赵晶