海口市秀英区人民法院稿纸民事判决书（2019）琼0105民初6969号原告：马玉林，男，1956年11月25日出生，汉族，现住海南省三亚市。委托诉讼代理人：李群，海南颂坡律师事务所律师。被告：海南省肿瘤医院，住所地海南省海口市秀英区长滨西四街6号，统一社会信用代码：124600007543833866。法定代表人：林士泉，执行理事。委托诉讼代理人：吴健龙，海南天皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄祖新，男，1988年1月18日出生，该医院员工。原告马玉林与被告海南省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）劳务合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马玉林及其委托诉讼代理人李群，被告肿瘤医院的委托诉讼代理人吴健龙、黄祖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马玉林向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行同原告于2017年8月1日签订的《退休返聘协议》；2、判令被告赔偿原告至获取新的工作之日止的经济损失：含但不限暂计至2019年9月10日的经济损失人民币35万元；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2017年8月1日，原告与被告经过协商，签订了《退休返聘协议》，约定由原告为其负责组建泌尿外科并且担任主任、主持工作。从协议签订至2019年2月22日，原告一直兢兢业业为其工作并且带出了一只初具规模的泌尿外科的医疗队伍。然而就在2019年2月22日下午，当原告正在其他科室进行医疗会诊时，被告却故意乘原告不在泌尿外科的时间段，突然至科室单方面宣布立即解除与原告的《退休返聘协议》；并要求科室告诉原告，第二天就不用再来上班了。经过原告的了解，被告是以原告“旷工”为由解除了与原告的合同。虽然原告随后多次与被告相关人员联系并要求被告给出合理的解释，但被告却置之不理。这对原告的正常工作及生活都造成了极大的干扰。为维护自己的合法权益，现特向贵院提起诉讼，请求人民法院判如原告所请。被告肿瘤医院辩称：一、被告与原告的关系为劳务合同关系，原告违反被告的规章制度，被告依法终止与原告的劳务合同有事实及法律依据。1、根据2017年8月1日被告与原告签订《退休返聘协议》（下称“协议”）第三条第3款约定：“甲方（即被告）可根据工作需要，对乙方（即原告）的工作时间和休息日进行调整，原告应服从被告的安排”。以及协议第五条约定：“原告应遵守甲方（即被告）依法制定的规章制度，乙方（即原告）必须维护甲方（即被告）的良好形象”。可见，原告应当按照被告规章制度接受工作安排。2、从被告提供的证据8可见，原告曾经办理过相关考勤休假的申请，因此原告清楚的知晓院内关于考勤制度和请休假制度的相关规定。3、原告擅自违反院内管理规章制度，于2019年2月2日、2月3日、2月11日、2月12日未依据《职工考勤管理办法》申请休假，尤其是2019年2月2日擅自离开工作岗位，视患者健康于不顾，造成被告收到患者投诉，对医院声誉和在患者心目中的形象造成严重不良影响，其行为已经违反了上述《协议》约定和被告医院的规章管理制度，构成严重的违约。更无法让人理解的是，上述事情发生后，原告仍拒不悔改，在2019年的春节假期结束后第一个工作日（即2019年2月11日）仍未及时到岗或补办请假手续，可见原告态度之恶劣，毫无悔改的意思表示。被告为及时消除影响，降低自身损失，根据规章制度和《协议》约定终止与原告的劳务关系是合情合法合理的行为。二、被告发出解除合同之通知后，原告应在法律规定的异议期（三个月）内提出异议，但从原告诉状提交时间（2019年9月）来看，原告已丧失异议权利，法庭应当驳回其起诉请求。首先，原被告之间的劳务合同的本质是双务合同，区别于劳动合同关系，劳务合同是双方当事人为平等民事主体之间签订的合同，可以在签订劳务合时约定随时解约应满足的条件，而且如解除合同中出现纠纷，应适用《民法通则》、《合同法》予以调整。其次，原被告之间的《协议》并未约定任一方不得任意单方终止或解除合同的条款，即，双方均对《协议》享有“任意解除权”，该解除权的行使权是平等的。而且在该《协议》中也并未约定甲方（即被告）不可单方解除等情形，因此被告无论从法律上看还是从协议内容来看，均有权随时对原被告之间的《协议》单方提出终止，更何况本案中原告还存在严重违约的前提。由上可知，被告一方根据原告违反规章制度和《协议》约定，单方发出解除劳务关系的通知，是根据合同法第九十三条、九十四条之规定，以原告违反《协议》和院内规章制度为由，符合第九十三条关于“解除合同的条件成就”的要件，故而依法履行解除权解除与原告的劳务关系。此外，关于原告异议权丧失，还需在此强调，即，被告从未收到过原告关于解除合同之异议，因此应当视为直到原告起诉时才对原告的解除合同通知提出异议，但被告发出的解除通知时间是2019年2月22日，原告如果有异议，应该根据《合同法司法解释二》第24条规定的期限“三个月”内提出异议，即，原告应该在2019年5月23日前提出异议。原告起诉时已经是2019年9月，早已超过上述法律规定的对“解除通知异议”的履行期限，更何况被告有证据证明，原告实际上至少在2019年4月份就已经在其他新单位工作，故原告实际上早已以自己的实际行动表明一个核心意思，即：“对被告发出的解除合同通知没有异议”。因此，现在原告主张要求继续履行合同并赔偿的诉求毫无事实和法律依据，恳请法庭驳回其无理诉求。三、被告前述已经阐明，与原告劳务合同终止后，原告实际上已立即与其他单位建立了劳务关系，故被告主张继续履行劳务合同的诉求本身就不具有可诉性，事实上原被告双方也已无继续履行合同的可能性。原告自双方合同终止后便不在被告处工作，从被告提供的证据10可见，被告有证据证明，至少自2019年4月份起原告就职于三亚哈尔滨医科大学鸿森医院，原告收到被告《解除退休返聘协议通知书》之日起，从未提出异议，且以实际行动前往他处任职，可见原告对双方劳务合同关系终止表示认可，根据《证据规则》等相关法律规定，在被告有证据证明原告已经在其他单位任职的情况下，若原告不承认在新单位已经任职的，其应当提供相反的证据予以反驳，否则应视为其举证不能，视为被告提供的证据具有证明力，证明原告已经在新单位任职，如果需要就该事实进一步核实，被告请求法院出具调查令或发函至三亚鸿森医院调取相关合同和劳务费用流水清单。原告在解除劳务关系后，并未再向被告提供劳务，而劳务合同作为双务合同，在提供劳务的一方未履行义务的情况下（即未提供劳务），作为接受劳务的一方当然有权拒绝履行自身的义务（即支付劳务费），因此原告所主张的所谓经济损失无事实依据，纯属捏造，违背诚实信用原则，被告与原告双方已无继续履行合同的可能性，应依法驳回原告的诉讼请求。四、被告与原告的劳务合同终止后，被告已依约向原告支付劳务报酬，不存在任何违约行为。如上所述，被告与原告系劳务合同关系，劳务合同的实质是原告付出劳务，被告支付劳务报酬，根据被告与原告所提交的证据可见，双方劳务合同终止后，原告已不在被告处工作，前往他处任职，故原告仅支付至被告劳务终止之日，即2019年2月28日。被告已依约向原告付清截止至2019年2月份的劳务报酬，故被告不存在违约的行为，亦不承担相应的违约责任。综上所述，被告因原告的违约行为而解除双方的《退休返聘协议》，且解除通知书已送达至原告，原告未表示异议，且以自身行动前往他处工作，系对双方合同关系终止的确认。而且，双方劳务合同终止后，被告已依约向原告支付其应得的劳务报酬，被告不存在任何违约行为，故依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告马玉林与被告肿瘤医院于2017年8月1日签订《退休返聘协议》,约定被告聘用原告担任泌尿外科主任工作,协议期自2017年8月1日至2022年7月31日,该协议第六条第一项约定：“甲乙双方有一方要解除协议，需提前一个月提出书面解除申请”。被告支付给原告的年薪为60万/年，其中70%按月发放，即35000元/月，剩余30%根据年终考核结果兑现。被告于2019年2月22日以原告未按考勤休假制度履行请销假手续，构成旷工为由，向原告发出《解除退休返聘协议通知书》,告知原告于2019年2月22日起解除双方签订的《退休返聘协议》，并约定待交接手续完成后，发放：1、2019年2月1日至2月22日的实际出勤天数核发工资；2、2019年1月至2月的绩效年薪（按当月收入×2%×科室收支比）；3、代通知金即给予一个月工资作为代通知金35000元；4、以上均为税前金额，实发额以代扣代缴税务实际征税额后为准。原告在收到该通知后工作至2019年2月28日离开被告医院。被告至开庭之日止只向原告支付报酬至2019年2月28日，并未向原告支付绩效年薪及代通知金。原告于2019年3月25日至三亚哈尔滨医科大学鸿森医院有限公司处工作。后原告认为被告单方违约，应赔偿经济损失，提起本案诉讼。经本院当庭释明，原告当庭变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告因被恶意解除劳务协议所致的经济损失人民币35万元；2、本案诉讼费、律师费及公证费由被告承担。原、被告均同意在变更诉讼请求后当庭继续进行审理。以上事实有，原告的陈述和被告的答辩，以及《退休返聘协议》、《聘用通知》、《解除退休返聘协议通知书》、《海南省肿瘤医院职工考勤管理办法》等证据，经法庭质证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点是：原告所诉请的35万元赔偿是否有事实和法律依据。根据已查明的事实，原、被告之间签订的《退休返聘协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务。被告在原告发出解聘通知后，原告已经离开被告医院，且原告已至新的单位工作，故双方签订的返聘协议已解除。被告答辩称原告未按考勤休假制度履行请销假手续，构成旷工为由，解除双方劳务关系，没有事实及法律依据，本院不予支持。根据返聘协议的约定。被告应提前一个月向原告发出解除申请。但被告在2019年2月22日发出的解聘通知中称当日解除双方工作关系，并约定工资发放绩效年薪及代通知金等内容，但被告仅支付了原告工资至2019年2月28日，其余内容并未支付。被告的上述行为违反了双方协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，被告应支付提前一个月解除合同给原告造成的损失，即支付自2019年2月22日至2019年3月21日的报酬，因被告已足额支付给原告工资至2019年2月28日，因此被告还应支付2019年3月1日至2019年3月21日的报酬33870.97元（50000÷31×21）以及原告因被告违约固定证据支出的公证费4000元。至于原告要求被告给予其他赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据.本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百一十三条之规定，判决如下：1被告海南省肿瘤医院于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告马玉林支付损失37870.97元。2驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，减半收取计3275元，由被告海南省肿瘤医院负担354元，原告马玉林负担2921元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。签发：纪翔飞撰稿：纪翔飞校对：章书玮印刷：李彬彬海口市秀英区人民法院2019年12月25日印制（共印8份） {文书日期} 海口市秀英区人民法院稿纸核稿：海南省海口市秀英区人民法院民事判决书（2019）琼0105民初6969号