广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5167号 上诉人（原审被告）：鹿寨县环境卫生管理站，住广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇桥东路26号。统一社会信用代码：12450223499039798N。 法定代表人：韦金义，站长。 委托诉讼代理人：冯永忠，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁伟龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦继凤，女，1954年12月14日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：李仁广，广西创恒律师事务所律师。 上诉人鹿寨县环境卫生管理站（以下简称鹿寨环卫站）因与被上诉人韦继凤劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹿寨环卫站上诉请求：1.撤销一审判决，驳回韦继凤一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由韦继凤承担。事实与理由：一、一审法院理解法律法规有误。劳动合同法第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条规定属于劳动合同终止的两种情形，应该单独适用并不矛盾，一审法院合并使用的理解造成结论有误，请二审法院予以纠正。二、劳动合同法施行后，鹿寨县要求实行全民劳动合同制，所定的劳动合同要交原鹿寨县劳动和社会保障局备案。鹿寨环卫站作为事业单位积极响应和员工签订劳动合同并购买社保。因韦继凤于2004年I2月15日达到法定退休年龄，无法参加新劳动合同的订立。这个事实完全可以去函向鹿寨县劳动和社会保障局核实。因此无法订立书面劳动合同的责任不能由鹿寨环卫站承担。三、按一审法院的逻辑，鹿寨环卫站应承担2008年一年未订立劳动合同二倍工资差额的责任，一审法院未考虑2008年至今的仲裁时效和诉讼时效问题有误。 韦继凤辩称，韦继凤认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鹿寨环卫站的诉请。 韦继凤向一审法院起诉请求：1.确认韦继凤与鹿寨环卫站自2000年5月1日至2019年3月15日存在劳动关系；2.判令鹿寨环卫站为韦继凤补缴2000年5月至2019年3月期间的社会保险；3.判令鹿寨环卫站向韦继凤支付未签订劳动合同的双倍工资3002元/月×19月＝57038元；4.判令鹿寨环卫站向韦继凤支付解除合同的经济补偿金3002元/月×19月＝57038元；5.本案诉讼费由鹿寨环卫站承担。 一审法院认定事实：鹿寨环卫站为事业单位法人。韦继凤于2000年5月到鹿寨环卫站工作，双方未签订书面劳动合同，之后双方签订了一份时间从2017年1月1日至2017年12月31日的《劳务合同》。鹿寨环卫站未为韦继凤缴纳社会保险。2019年3月14日，韦继凤向鹿寨环卫站提交一份《辞职报告书》，写明：“……因身体不能适应工作，无法继续再在环卫站工作。因病痛而失去了劳动能力，本人已有19年工龄，请求站领导给予本人一年一个月工资作为今后的生活困难补助费……”之后，韦继凤不再到单位上班。鹿寨环卫站同意韦继凤辞职，但不同意韦继凤关于生活困难补助费金额的请求。韦继凤遂向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月25日以鹿劳人仲不受字［2019］第1号不予受理通知书通知：因韦继凤超过法定退休年龄，主体不适格，决定不予受理。韦继凤在法定期限内向一审法院提起劳动争议诉讼，提出以上诉讼请求。 一审法院另查明，韦继凤未在鹿寨县社会保险事业局参加社会保险。 一审法院认为，关于韦继凤与鹿寨环卫站之间劳动关系的问题。韦继凤诉请确认双方于2000年5月1日至2019年3月15日期间存在劳动关系，而鹿寨环卫站只认可双方在2000年5月1日至韦继凤年满50周岁即2004年12月14日期间存在劳动关系，之后以韦继凤已达到法定退休年龄为由，主张双方为劳务关系。对此，首先，韦继凤在鹿寨环卫站提供劳动的情形，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的认定劳动关系成立的条件，双方对此均未提出异议，一审法院予以确认。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。以上《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条应当为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的补充，即应当同时达到两条法律规定的条件，劳动合同才终止。本案中，韦继凤虽然于2004年12月14日达到法定退休年龄，但因其继续在鹿寨环卫站工作，又因未缴纳社会保险而未能享受养老保险待遇，因此，韦继凤并未满足依法享受基本养老保险待遇这一劳动合同终止的条件，其与鹿寨环卫站之间的劳动关系并未因其达到法定退休年龄而终止，双方劳动关系仍然持续。再次，虽然双方在之后订立了一份时间从2017年1月1日至2017年12月31日的《劳务合同》，但从该合同的内容来看，实质为劳动合同，并未改变双方的劳动关系。最后，至韦继凤2019年3月15日向鹿寨环卫站提交《辞职报告》之后，韦继凤不再到单位上班，双方均认可该时间为韦继凤离职时间。综上，一审法院确认，韦继凤与鹿寨环卫站之间于2000年5月1日至2019年3月15日期间存在劳动关系。韦继凤提出的该项诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。反之，对鹿寨环卫站辩解意见，一审法院不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。鹿寨环卫站自2000年5月1日起对韦继凤进行用工，双方形成劳动关系，但未签订书面劳动合同。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》施行，鹿寨环卫站作为用人单位的应当按照法律规定，于1个月内与韦继凤签订书面劳动合同，而其在超过一年时间内未与韦继凤签订书面劳动合同，其就应当依法承担向韦继凤支付2008年2月至2008年12月共11个月的二倍工资差额的责任。又，本案双方均未提供韦继凤上述时间段的工资标准，一审法院以2008年柳州市在岗职工年平均工资30558元为标准来计算该项数额，则鹿寨环卫站应当向韦继凤支付2008年2月至2008年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额为28012元（30558元÷12个月×11个月）。韦继凤主张以离职前12个月的月平均工资3002元乘以19个月来计算本案未签劳动合同双倍工资得57038元，缺乏事实及法律依据，一审法院对韦继凤诉请该项金额超过28012元的部分，不予支持；鹿寨环卫站辩称，因在2008年鹿寨县社会保障局认为韦继凤已达法定退休年龄，不适合签订劳动合同了，所以鹿寨环卫站未与韦继凤签订书面劳动合同。因该辩解意见不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，因此，鹿寨环卫站的抗辩理由不成立，一审法院对此不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿的问题。韦继凤于2019年3月15日向鹿寨环卫站提交《辞职报告书》，以其年老患病，不能继续工作为由提出解除劳动关系，鹿寨环卫站亦同意其离职，该情形属于劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致的情形，并不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况。因此，韦继凤诉请鹿寨环卫站支付解除劳动合同经济补偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。韦继凤主张鹿寨环卫站未为其缴纳社会保险费，其有权解除劳动合同，但是，一方面，未缴纳社会保险费并不是韦继凤向鹿寨环卫站辞职时提出的理由；另一方面，韦继凤在2004年12月14日已达到法定退休年龄，已不符合缴纳社会保险的条件，其在2019年才要求鹿寨环卫站为其缴纳社会保险，并以此理由主张解除劳动合同经济补偿，已不再适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定。因此，韦继凤诉请鹿寨环卫站支付解除劳动合同经济补偿57038元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。反之，对鹿寨环卫站辩解不需要支付经济补偿金的意见，一审法院予以支持。 关于韦继凤诉请鹿寨环卫站为其补缴社会保险费的问题，已在一审法院（2019）桂0223民初1725号民事裁定书中予以处理，在此不予赘述。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：韦继凤与鹿寨环卫站于2000年5月1日至2019年3月15日期间存在劳动关之系。鹿寨环卫站于本判决生效之日起十日内向韦继凤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28012元。驳回韦继凤其他诉讼请求。案件受理费10元（韦继凤已预交），适用简易程序减半收取5元，由鹿寨环卫站负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案的争议焦点为：1.韦继凤与鹿寨环卫站是否存在劳动关系以及劳动关系存在期间的认定；2.鹿寨环卫站是否应支付韦继凤未签订书面劳动合同的二倍工资差额及数额的认定。 关于第一个焦点问题，鹿寨环卫站对双方当事人于2000年5月1日至2004年12月14日期间存在劳动关系并无异议，本院对一审认定该期间双方当事人存在劳动关系予以维持。但鹿寨环卫站认为在2004年12月15日至2019年3月15日期间，因韦继凤于2004年12月14日达到退休年龄，故鹿寨环卫站与韦继凤之间属于劳务关系。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中虽韦继凤于2004年12月14日达到退休年龄，但并无在卷证据证明韦继凤已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，鹿寨环卫站于2004年12月15日以后继续用工，鹿寨环卫站与韦继凤之间应属劳动关系而不应按劳务关系处理。因此，一审对2004年12月15日至2019年3月15日期间鹿寨环卫站与韦继凤之间亦存在劳动关系的认定正确，本院亦予以维持；鹿寨环卫站主张该期间存在劳务关系，与查明的事实和法律规定不符，本院予以驳回。 关于第二个焦点问题，鹿寨环卫站主张本案诉争未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过仲裁时效期间，但经审查，鹿寨环卫站于本案仲裁和一审程序中均未提出该项时效抗辩，而于二审上诉期间提出该抗辩，视为对时效抗辩的权利放弃，本院二审期间对鹿寨环卫站主张的该项时效抗辩不予审查认定。根据查明的事实，鹿寨环卫站确未与韦继凤签订书面劳动合同，故应当于2008年2月1日支付韦继凤未签书面劳动合同一倍工资。 二审期间，鹿寨环卫站对一审计算上述一倍工资的计算方法未持异议,但对计算标准提出异议，称一审认定韦继凤的工资标准过高，但鹿寨环卫站亦表示对韦继凤的具体工资标准没有计算过。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，用人单位对工资支付凭证或记录等应当承担举证责任。本案中，虽鹿寨环卫站主张一审认定韦继凤的工资标准过高但未举证证明韦继凤的工资情况，应当承担举证不能的不利后果，本院对鹿寨环卫站该项异议不予支持。而对一审认定韦继凤的工资标准，韦继凤并无异议，本院予以维持；一审据此计算本案未签书面劳动合同一倍工资符合法律规定，本院予以维持；对鹿寨环卫站主张无须支付上述一倍工资，理据不充分，本院予以驳回。 综上所述，鹿寨环卫站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（鹿寨县环境卫生管理站已预交），由鹿寨县环境卫生管理站负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦泓涓 审 判 员 徐宝华 审 判 员 王 维 二〇一九年十二月二十日 法官助理 陈小斌 代书记员 韦林豆