吉林省长春市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉01行初223号 原告石国中，男，1971年9月14日出生，汉族，现住长春市南关区。 委托代理人石丽华，系原告妹妹，女，1976年6月24日出生，汉族，现住长春市南关区。 被告长春市南关区人民政府，住所地自由大路3388号。 法定代表人杨大勇，区长。 委托代理人李培，区政府征收办科员。 委托代理人孙骋，吉林常春律师事务所律师。 原告石国中诉被告长春市南关区人民政府（以下简称南关区政府）未经登记建筑认定及行政复议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石国中及其委托代理人石丽华，被告南关区政府委托代理人李培、孙骋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称:2019年3月22日被告向原告公告送达《长春市国有土地未经登记建筑认定决定书》，原告认为该决定错误，程序违法，理由为：1.被告作出的未经登记建筑认定决定时间晚于评估报告出具时间，违反先认定再征收的法定征收程序。2.认定书未经直接送达、留置送达等程序即公告送达，属程序违法，损害了原告的合法权益。3.应依法认定为合法建筑给予安置补偿。4.根据征收补偿方案，原告选择就近安排。请求：1.撤销被告作出的长征未认决南字（2018）长通30号《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑认定决定书》。2.依法对原告在本案征收范围内的未经登记建筑认定为合法建筑，并予就近安置和补偿。 原告提供以下证据：1.长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑认定决定书；2.报纸公告两张；3.送达回证；4.长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑认定告知书。证据1-4共同用以证明被告对原告作出具体行政行为，但认定事实不清，程序违法，适用法律错误。5.建设工程规划许可证；6.国有土地使用证。证据5-6用以证明我的房屋有审批手续，有土地使用权。7.长春市人民政府行政复议决定书（长府复[2019]2591号），用以证明，该房屋与我们的房屋情况相同，我们的建造时间早于该复议决定中房屋的时间，该房屋与涉案房屋分别位于主房两侧，市政府作出决定予以撤销南关区政府长征未认决（南）字2018长通31号长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑认定的决定书；8.长春市玻璃容器厂宿舍公房出售协议书；9.长春市轻工业局长轻[1997]9号关于市玻璃容器厂东安屯家属宿舍拆迁安置的请示。证据8-9用以证明主房原来是玻璃容器厂，60年代建设的时候没有手续，1997年因铁路两侧拆迁补办的手续，后进行房屋改造，分配给了个人。10.违法建筑拆除通知书，用以证明原告的房屋在1997年整改通知书已经对涉案房屋经过处罚程序，同时政府考虑到历史原因及实际情况，非本人原因所致，政府没有实际执行，依据法律规定应予认定合法建筑给予补偿。11.玻璃容器厂的房照，用以证明原告房屋在玻璃容器厂范围内，属于有照。 被告南关区政府辩称:1.我方作出未经登记建筑认定决定书的行政行为主体合法；2.程序合法，本案中原告未经登记房屋位于长春市南关区长通街道北十条三角地，面积分别为17.72平方米，7.97平方米，根据《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定和处理办法》，2018年5月22日对原告进行了调查询问，2018年10月31日，联合工作组认定为违法建筑。2019年1月16日，未经登记认定告知书向原告送达，并告知其权利，2019年3月22日，未经登记认定决定书向原告公告送达。以上程序合法。3.我方作出的认定结论事实清楚、证据充分，原告自述其房屋建于1963年，未提供任何有效证据，属于擅自建设，且在1997年被长春市规划局及长春市规划局南关管理分局认定为违法建筑，故我方依据以上事实和法规作出的认定结论是正确的。请求驳回原告诉讼请求。 被告南关区政府提交如下证据：1.现场勘验记录及踏查照片，用以证明原告未经登记建筑现状如图所示，非独立；2.违法建筑拆除通知书，用以证明1997年由市规划局责令限期拆除，该建筑为违法建筑依法应当认定不予补偿；3.长春市南关区北十条三角地棚户区项目国有土地上房屋征收范围内未经登记建设调查询问笔录，用以证明联合工作组对原告未经登记建筑状况进行调查、询问；4.测绘报告，用以证明原告未经登记建筑的测绘面积；5.关于长通街道石国中的未经登记建筑房屋情况说明，用以证明无法确定建筑年限；6.1986年航拍图，用以证明未经登记建筑并未在此航拍图中；7.身份证、户口本，用以证明原告身份信息；8.关于南关区棚户区范围内未经登记建筑联合调查的审核决定，用以证明对未经登记建筑的认定经联合工作天伦形成审核决定；9.长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑认定告知书及送达回证，用以证明未经登记建筑认定告知书依法向原告送达；10.长春市国有土地上房屋未经登记建筑认定决定书、登报送达，用以证明未经登记建筑认定决定书依法向原告送达。 经庭审质证，石国中对南关区政府证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2，不是作出本案具体行政行为的依据，该证据是2019年7月23日在南关法院组织的主房听证程序中提交，而认定决定书是2019年3月22日作出，因此该证据不能作为具体行政行为合法性的依据，1997年整改通知书已经对涉案房屋经过处罚程序，依据法律规定应予认定合法建筑给予补偿；对证据3，未经被询问人同意，没有石国中本人签字；对证据4，测绘面积没有具体人员姓名，无法证明与本案的关联性；对证据5，真实性无异议，但是房子的建设时间是确定的，是60年代建造的；对证据6，航拍图未载明来源，没有拍摄时间和拍摄地点，无法确定房屋位置；对证据7无异议；对证据8，该决定审查决定未经公示，剥夺原告的复核权利及提出异议的权利；对证据9，送达程序违法，未经邮寄、留置等法定程序，直接公告送达，违反法定程序，且经过原告向送达回证上的见证人社区网格长马晶本人核实，其未在现场见证，均是征收人员后补让其签字的，违反送达程序；对证据10，质证意见同证据9，且没有签字直接公告送达，程序违法，棚户区项目应先保障居住人的生存权利，因本次征收不但没有改善生活反而降低了居住人的生活水平，违背征收棚户区的初心。 南关区政府对石国中提供证据质证意见为：对证据1-4真实性无异议，对证明内容有异议，该组证据能够证明行政行为合法；对证据5-6，该证据与本案不具有关联性，建设单位以及土地使用者均显示为长春玻璃容器厂，与本案原告的浮房没有看出任何关联，且该两份证据均为复印件，且印章不清，对该两份证据真实性有异议，想参照合法建筑予以补偿，即便取得国有土地使用证，建设工程规划许可证，也应当提供足额缴纳城市基础设施配套费等相关税费的证明；对证据7，该证据与本案不具有关联性，行政案件具体事实不同，则结论不一，不具有参照性；对证据8-9，证据8与本案不具有关联性，但证据显示内容，出售的房屋12.01平方米是主房面积，被告已经作出了合法补偿；证据9真实性有异议，且该份证据仅为请示件，并没有市政府的批复；对证据10证明问题有异议，该份证据能够证明涉案房屋为违法建筑，而且受过处罚即应当将违法建筑拆除；对证据11，真实性、关联性均有异议，且该份证据显示建筑面积150.4平方米，既然有产权证，那么即是主房的，与浮房没有关系。 本院对各方提交证据认定如下。对南关区政府提交证据真实性予以确认，但并不能证明被告事实认定正确。对原告提交证据1-4真实性予以认可，证据5、6、9未提供原件，真实性无法判断，不予采纳；证据7与本案无关联，不予采纳；证据8、10、11真实性予以认定，但不能证明原告的主张。 经审理查明，原告两处分别为7.97平方米、17.72平方米无证建筑位于东起北十条，西至长吉铁路沿线，南起永宁路，北至长哈铁路沿线。2016年8月2日，南关区政府发出《关于南关区北十条三角地棚户区项目的公告》并在征收范围内公告。2018年5月22日，南关区政府工作人员对原告就上述未登记建筑进行询问。原告自述该建筑建于1963年，未取得审核建设用地批准手续，未经规划行政部门处罚完毕。经南关区政府工作人员踏查，该建筑依靠永春红二楼1栋南墙建造，非独立，自述用途为居住。2018年10月31日，南关区国有土地上未经登记建筑联合调查组作出《关于南关区棚户区项目范围内未经登记建筑联合调查的审核决定》。2019年1月16日，南关区政府作出长征未认告南字[2018]长通15号《未经登记建筑认定告知书》并向原告送达，告知其七日内向承办单位陈述、申辩和申请听证。2019年3月22日，南关区政府作出长征未认决南字[2018]长通30号《未经登记建筑认定决定书》，认定原告的未经登记建筑为“严重违反城乡规划的违法建筑”并向原告送达，原告于2019年9月6日诉至本院。 本院认为，《城乡规划法》第六十四条的规定了建筑违法行为，“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，即为违法行为。从大概念上讲，通常所说的“无证建筑”都属于违法建筑，其违法的原因就是“未取得建设工程规划许可证”。对未经许可或者未按照许可进行建设的违法建筑，依照城乡规划法第六十四条应区分违法的严重程度，采取不同的处理方式。一是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，包括两种情况：一种是建筑物本身可以进行必要修正，比如拆除一定的部分等，使得原本不符合规划的建设活动符合规划要求；另一种是建设活动虽然未取得规划许可，但是建设活动符合规划的要求，因此可以补办必要的规划审批。二是对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。所谓“无法采取改正措施消除影响的”，是指建设活动严重违法，而且这种违法不仅仅是程序上违反城乡规划法规定的办证与建设程序，同时这种违法行为还违反控制性详细规划等强制性规范本身，且其严重程度从而无法对建筑物进行修正，也不允许补办必要的规划审批。对于这类行为，必须拆除违法建筑，或者没收实物或违法收入，才能维护城乡规划的权威。 然而，在具体认定实践中，因历史原因或其他各种因素，导致无法简单作出上述认定。也不宜简单以建筑时间、是否四角独立作为唯一的判断标准，更不能用新法评判旧事，应充分结合未经登记建筑认定与补偿之间的关系，总体考虑以下原则： 第一，应坚持合法与合理性原则。对于“无法采取改正措施消除影响的”这种严重违反城乡规划的建筑依法不应予以补偿，即使被征收人配合征收也不能满足其违法的补偿要求。对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违法建筑，由于违法建筑的成因复杂，按照合理行政的基本要求，不能“一刀切”。这就要求行政机关对征收范围内的未经登记建筑认定时，应当对未经登记建筑的建成时间、结构特点、使用功能、是否影响周边建筑的正常使用等情形进行调查核实。在此基础上,本着尊重历史、从旧兼从有利于相对人的原则，综合考虑相关因素，适用未经登记建筑建成时的法律、法规对未登记建筑是可以补办规划审批还是可以修正进行判定，进而作出公平认定。当然，有时无法查清准确时间，但可以通过走访、查看建筑风格、结合旁证等大体查清年代。 第二，应区分主房与附属设施。应对未登记建筑是属于“主房”还是“附属设施”进行性质界定，这一性质界定直接关系到在补偿阶段是否适用“拆一还一”等补偿政策。所谓主房是指以生活居住为建设目的的房屋，房屋可能虽小，但起码能正常摆放床、桌椅等生活用品。所谓附属设施是指用于厨卫、仓储为建设目的，虽临时可以居住，但在面积、使用功能、设施配备上与正常房屋有明显区别。严格来说，附属设施在建成时并不能称其为房屋。此后，可能因各种客观原因，导致有人居住，甚至被买卖流转，从而被称之为“房屋”。本案原告的建筑是否系正常房屋还是附属设施，应本着尊重历史的原则加以调查。倘若原告建筑明显属于附属设施，则不能以认定主房的方式来认定，更不应该按照主房“拆一还一”的进行补偿。否则将导致对主房房主补偿不公平，也会鼓励公众通过建设、购买此种附属建筑来充当正常房屋、获取不当利益。同时，在完全可以通过实体踏查了解相关情况的前提下，原告也不得向法庭做不实陈述。 第三，应该查清建设目的。对于为了获取更多补偿利益而抢建的建筑，即使属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，但也因违反征收公告中关于不得抢建的规定而不予补偿。对于并非抢建、确属历史遗留的未登记建筑，不能因为客观上没有相关证照而完全认定未严重违反城乡规划而认定为严重违反城乡规划，应根据补偿方案及实际情况进行处理。同时，征收补偿工作并非征收经办中心的部门专职职责，城管、房管、档案、民政等部门应参与其中，协助调查房主是否系原房主还是多手买卖而来，是临时购买等待征收或是购买多年长期居住，房主系生活困难还是有他处住房。综合适用《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定和处理办法》中关于尚可改正、适度补偿、优先办理保障房等规定，以确保原来居民有居住场所。 具体到本案中，进行未经登记房屋认定属于城乡规划职责，应有城乡规划部门参加，南关区政府认定小组并无城乡规划部门参加。南关区政府对石国中建筑认定未严重违反城乡规划的建筑，未查清具体建设年代，未证明当时有何种规划限制。在法律适用方面，虽引用了《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查、认定和处理办法》第十条规定，未具体到项。庭审中表示具体引用第十条第（一）项、第（三）项，但并未提供相应证据予以证明。综上，该认定决定事实不清楚，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 撤销被告长春市南关区人民政府作出的长征未认决南字[2018]长通30号《未经登记建筑认定决定书》。 案件受理费50元，由被告长春市南关区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  霍慧超 审 判 员  亓晓鹏 人民陪审员  郭艳杰 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  刘雅林