福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4761号 上诉人（原审被告）：厦门广实建设有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇后村村竹浦60-1号第一层。 法定代表人：郭永恒，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈理智，福建问尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭益梅，福建问尔律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:罗志国，男，1976年9月13日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：许海军，福建汇丰联盟律师事务所律师。 原审被告：赵建伟，男，1973年12月15日出生，汉族，住四川省合江县。 原审被告：厦门市新店中学，住所地福建省厦门市翔安区新店镇新莲路1号。 法定代表人：许志强，校长。 上诉人厦门广实建设有限公司（以下简称广实公司）因与被上诉人罗志国、原审被告赵建伟、厦门市新店中学（以下简称新店中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广实公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回罗志国一审对广实公司的诉讼请求。事实和理由： 一、罗志国声称其与另外三人向赵建伟包下案涉工程的外墙贴砖项目，根据贴砖平方数计算工钱，故罗志国与赵建伟之间系承揽关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定做人赵建伟不承担赔偿责任，故广实公司也无需承担连带责任。即使罗志国与赵建伟之间形成劳务关系，因罗志国自认其从事贴砖工作四五年，具有丰富的施工经验，未尽注意义务而受伤，自身应承担主要责任。再者，本案并无证据证明罗志国系从外架摔伤，更何况广实公司一审提交证据证明广实公司搭设的外架经验收合格，无证据证明罗志国的受伤可归责于广实公司。 二、部分损失项目认定错误。被抚养人扶养年限应按照本案一审法庭辩论终结时间计算，而不是按照定残之日计算。故一审计算的扶养年限有误。精神损害抚慰金过高，应为3500元。 罗志国辩称： 一、罗志国一审提交一份赵建伟与广实公司签订的《泥水分项工程承包合同》显示，广实公司将向新店中学承包的“翔安区新店中学实验教学综合楼工程”中的泥水分项工程以包工不包料的承包方式分包给赵建伟施工，广实公司及赵建伟对上述合同的真实性均无异议。该证据可证实广实公司与赵建伟之间存在建设工程承包合同关系，而非承揽合同关系，罗志国受雇于赵建伟从事泥水贴砖工作。这一事实一审庭审时已得到赵建伟的确认，赵建伟是罗志国的雇主，罗志国是赵建伟的雇工，赵建伟与罗志国之间是雇佣关系，不是承揽合同关系，罗志国贴墙砖时从外架摔落的原因是广实公司搭的外架不规范、不牢固造成的。基于上述事实，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院判决赵建伟对讼争事故承担70%的赔偿责任，广实公司对赵建伟的赔偿义务承担连带赔偿责任是正确的。 二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金的起始时间，明确规定从定残之日起计算。被扶养人生活费与残疾赔偿金同属财产损失性质的赔偿，被扶养人生活费的计算起始时间应该与残疾赔偿金的计算起始时间相同，司法实践中被扶养人生活费计算的起始时间也是从定残之日起计算。因此，一审判决从罗志国2018年12月28日定残之日计算被扶养人生活费并无不当。罗志国在事故中受伤致十级伤残，精神上遭受了一定的痛苦，一审判决精神损害抚慰金5000元并无不当。 赵建伟述称，由法院依法判决。 新店中学述称，本案事故与新店中学无关。 罗志国向一审法院起诉，请求判决：1.赵建伟赔偿罗志国各项损失275915.66元；2.广实公司、新店中学对赵建伟的赔偿义务承担连带责任；3.本案诉讼费由赵建伟、广实公司、新店中学承担。 一审法院认定如下事实： 2017年3月，广实公司与赵建伟签订《泥水分项工程承包合同》，将其承包的新店中学实验教学综合楼工程的泥水分项分包给赵建伟。 2018年7月24日，受雇于赵建伟的罗志国在进行施工时，从二楼外架摔下致伤，被送往厦门市第五医院住院治疗47天，支付医疗费69677.24元。根据出院小结，罗志国腰1椎体压缩骨折，左足第5跖骨基底部骨折，医嘱卧床休息一个半月、骨折愈合1-2年行内固定取出术等。罗志国住院期间，赵建伟垫付医疗费2000元，广实公司垫付医疗费等7200元。 另查明，罗志国的父亲罗远光出生于1943年8月17日，母亲王忠秀出生于1955年7月4日，女儿罗荣莲出生于1999年11月1日，儿子罗盛威出生于2007年7月9日。罗志国有一妹妹罗志琼，已出嫁。 诉前调查程序中，罗志国申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度、后续治疗费、劳动能力丧失程度进行鉴定，一审法院依法予以委托。2018年12月28日，福建义成司法鉴定所出具闽义成司鉴[2018]临鉴字第585号司法鉴定意见书，认为：1.罗志国腰椎伤情构成十级伤残；2.罗志国于2018年7月24日受伤，予以伤后误工期180日，营养期90日，出院后护理期60日；3.罗志国出院后护理期内需部分护理依赖；4.罗志国后续需行腰椎、左足第5跖骨内固定物取出术治疗，约需12000元。5.罗志国后遗伤残现状，属劳动能力部分丧失。罗志国为此支付鉴定费4200元。 根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，以及双方当事人的举证质证情况，参照一审法庭辩论终结时厦门市上一年度的统计公报，一审法院对罗志国因事故造成的经济损失认定如下： 一、为治疗和康复支出的合理费用。 1.医疗费。罗志国主张因事故支出医疗费69677.24元，其提供了相应的医疗费票据，予以确认。 2.住院伙食补助费。罗志国主张该项费用为47天×100元/天=4700元，因其受伤后住院47天，计算标准未超出法律规定，依法应予支持。 3.营养费。罗志国主张营养费为69677.24元×10%=6967.72元，一审法院认为该项费用虽为术后恢复所必需，但其主张的数额偏高，一审法院根据其治疗情况予以酌定为5000元。 4.后续治疗费。罗志国主张后续治疗费为12000元，并提供了相应的鉴定意见予以证明，出院医嘱亦载明后续需行内固定物取出术治疗，故予以照准。 5.护理费。罗志国主张住院期间的护理费为47天×70元/天=3290元，出院后护理费为60天×70元/天×50%=2100元，共计5390元。因罗志国事故发生后住院治疗47天，福建义成司法鉴定所的鉴定意见亦认为罗志国出院后护理期60日，综合考虑罗志国的伤情和出院时的恢复情况，一审法院认为罗志国主张的护理费符合法律规定，应予支持。 6.交通费。罗志国主张交通费为47天×10元/天=470元，一审法院认为其虽未提供相应票据，但该项费用在治疗期间必然发生，结合罗志国的住院时间，予以照准。 二、误工费。 罗志国主张误工费为6288元/月×6个月=37728元。一审法院认为，因事故发生于2018年7月24日，罗志国于2018年12月28日定残，故其主张的误工天数已超出法律规定。对于误工费的计算标准，因罗志国未能举证证明其最近三年的平均收入状况，且未能举证证明事故发生前已在厦门市居住生活满一年以上，故参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年度厦门市农村居民人均可支配收入22409.8元，一审法院认定罗志国的误工费为22409.8元÷365天×156天=9577.89元。 三、残疾赔偿金。 罗志国主张残疾赔偿金为22410元/年×20年×10%=44820元。根据福建义成司法鉴定所的鉴定意见，罗志国的损伤后遗情况构成十级伤残，故其残疾赔偿金应为22409.8元/年×20年×10%=44819.6元。 罗志国主张被扶养人生活费81962.7元，其中罗远兴18842元/年×5年÷2×10%=14131.5元，王忠秀18842元/年×17年÷2×10%=48047.1元，罗盛威18842元/年×7年÷2×30%=19784.1元。因罗志国的父亲罗远光出生于1943年8月17日，母亲王忠秀出生于1955年7月4日，女儿罗荣莲出生于1999年11月1日，儿子罗盛威出生于2007年7月9日，罗志国有一妹妹罗志琼；同时，罗志国于2018年12月28日定残，综合考虑其伤残等级和受伤的部位，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年度厦门市农村居民人均生活消费支出18842元，一审法院认定罗远兴的被扶养人生活费应为18842元/年×4.64年÷2人×10%=4371.34元，王忠秀的被扶养人生活费为18842元/年×16.52年÷2人×10%=15563.49元，罗盛威的被扶养人生活费为18842元/年×6.53年÷2人×10%=6151.91元。因此，罗志国的被扶养人生活费应为26086.74元。 综上，罗志国的残疾赔偿金应为44819.6元+26086.74元=70906.34元。 四、鉴定费。 罗志国主张鉴定费为4200元，一审法院认为，其主张的鉴定费具有相应票据，应予支持。 综上所述，一审法院认定罗志国因事故造成的各项经济损失为181921.47元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据已查明的事实可确认各方当事人之间的关系，即广实公司将其承包的新店中学实验教学综合楼工程的泥水分项分包给赵建伟，罗志国受雇于赵建伟进行施工时从二楼外架摔下致伤。作为提供劳务的一方，罗志国应当对施工中的风险有充分的了解，但其未尽到充分的注意义务，导致从外架跌落并受伤的后果，因此应当自行承担30%的责任。赵建伟作为接受劳务的一方，未采取足够的安全保障措施避免事故的发生，亦存在过错，应承担70%的责任。广实公司作为涉讼工程的承包方，将泥水分项发包给不具备相应资质的赵建伟施工，应当依法与赵建伟承担连带责任。至于新店中学，因罗志国未能举证证明新店中学对广实公司的违法分包行为知情，故其主张新店中学承担连带责任的诉求，证据不足，不予支持。根据前述分析认定，罗志国的各项经济损失为181921.47元，赵建伟应承担其中70%即127345.03元的赔偿责任。扣除赵建伟、广实公司已垫付的9200元，赵建伟还应赔偿罗志国的经济损失118145.03元。同时，罗志国在事故中受伤致十级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，其主张的8000元精神损害抚慰金数额明显过高，一审法院予以酌定为5000元。综上所述，赵建伟应向罗志国赔偿经济损失118145.03元和精神损害抚慰金5000元，广实公司对赵建伟的上述赔偿义务承担连带责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵建伟应于判决生效之日起十日内赔偿罗志国的经济损失118145.03元和精神损害抚慰金5000元，共计123145.03元；二、厦门广实建设有限公司应对判决第一项中赵建伟的赔偿义务承担连带责任；三、驳回罗志国的其余诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，罗志国、赵建伟均无异议，广实公司、新店中学除认为其对罗志国受伤的过程不清楚外，亦无其他异议。一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。关于罗志国受伤的过程，罗志国在案涉工地从事外墙贴瓷砖的工作，结合其伤情，一审认定罗志国从外架摔下受伤并无不当。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经查一审庭审笔录，一审庭审中，赵建伟自认其雇佣罗志国从事外墙贴瓷砖工作。 本院认为，关于广实公司是否应承担连带赔偿责任的问题。赵建伟向广实公司分包案涉工程的泥水项目后，雇佣罗志国等人从事外墙贴瓷砖的工作，并按照面积计付报酬，罗志国等人主要系提供劳务，符合劳务关系的特征；赵建伟亦自认其雇佣罗志国等人从事案涉工作；故一审认定赵建伟与罗志国之间形成劳务关系，并无不当。广实公司以赵建伟将案涉工作包给罗志国等人为由主张赵建伟与罗志国之间系承揽关系，依据不足，本院不予采纳。广实公司将案涉工程违法分包给没有资质的个人赵建伟，一审法院判决其就赵建伟的赔偿责任承担连带责任，事实和法律依据充分，本院予以维持。本案事故的发生主要系赵建伟未提供充足的安全保障措施，而罗志国未尽安全注意义务亦存在过错，一审法院根据双方的过错程度酌定赵建伟对本案损失承担70%的赔偿责任，裁量合理。 关于广实公司上诉主张的本案部分损失项目的认定问题。被扶养人生活费系根据扶养人丧失劳动能力程度计算，故一审法院从罗志国定残之日起计算扶养年限，并无不当。至于精神损害抚慰金数额，一审法院的裁量亦属合理。 综上所述，广实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费966元，由广实公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月二十三日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。