北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初781号原告（反诉被告）：北京毅新博创生物科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛东路1号院1幢B201。法定代表人：马庆伟，董事长。委托诉讼代理人：南丰，北京市泽元律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾斌，北京市泽元律师事务所律师。被告（反诉原告）：建发（北京）有限公司。法定代表人：赖衍达，董事长。委托诉讼代理人：庄添龙，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：韩雪冬，北京市华城律师事务所律师。原告（反诉被告）北京毅新博创生物科技有限公司（以下简称毅新公司）与被告（反诉原告）建发（北京）有限公司（以下简称建发公司）进出口代理合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）毅新公司的委托诉讼代理人南丰、贾斌、被告（反诉原告）建发公司的委托诉讼代理人庄添龙、韩雪冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）毅新公司诉称，1、建发公司向毅新公司退还多收取的货款人民币1580517.3元；2、建发公司向毅新公司支付逾期退款利息人民币101559.21元（按照银行同期贷款利率计算，自2018年1月25日起，暂计算至2019年5月27日，应计至实际付款之日）；3、本案全部诉讼费用由建发公司负担。事实和理由：毅新公司与建发公司于2016年6月22日签订编号为VDBJ17220E（ZTL）的《代理进口合同》，约定毅新公司委托建发公司代理进口MALDI-TOFMS基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪10台。《代理进口合同》约定：“本协议所涉汇率暂按8.80计，如实际对外付款当日银行汇率发生变化，以实际汇率为准，多退少补。”根据付汇当日计算货款人民币金额为人民币5931765元，依据海关开具的进口货物报关单，该货款的国际贸易方式为CIF，依据增值税、关税及相关税法规定，该合同合计款项为人民币6999482.7元。毅新公司累计向建发公司支付款项为人民币8580000元，即建发公司向毅新公司多收取了人民币1580517.3元。毅新公司多次要求建发公司对合同进行结算，退还多收取的款项，但建发公司均以拒绝。被告（反诉原告）建发公司辩称，其对于签订进出口合同的事实并无争议，毅新公司在履行合同的过程中去银行贷款。在贷款批复前，毅新公司向建发公司支付了一部分货款。银行在审批贷款时会有专款专用，在审批通过后，银行会将全部审批的款项打入建发公司账户。因此，毅新公司前期支付的部分货款再加上人民币500万元贷款就要比实际货款多。双方已就这一问题达成一致，即将多余货款退回。建发公司事实上已将多余的货款退回毅新公司。同时，被告（反诉原告）建发公司对毅新公司提起反诉。反诉诉讼请求：1、毅新公司支付建发公司拖欠的货款、垫付款资金利息、逾期付款违约金等共计人民币957993.37元；2、毅新公司支付建发公司代理费人民币27850元；以上共计人民币985843.37元。3、毅新公司承担本案诉讼费用。事实和理由：建发公司与毅新公司于2016年6月20日签订合同编号为：VDBJ17220E（ZTL）的《代理进口合同》，约定毅新公司委托建发公司代理进口基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪，“货到验收合格后支付10%货款（人民币660000元）”。《代理进口合同》第五条第二款约定，如毅新公司未按约定的时间履行付款义务，“应承担日万分之五的违约金”；第五条第三款约定，违约方应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费用等。合同签署后，建发公司即按照约定履行了相关义务，在2017年7月代理购买的上述货物到港后，毅新公司已将上述货物提走。本案审理过程中，毅新公司亦称上述货物已被毅新公司卖出。但毅新公司至今仍未向建发公司支付剩余的10%货款及因逾期支付货款而应承担的违约金等。原告（反诉被告）毅新公司针对建发公司的反诉答辩称，建发公司的反诉请求缺乏事实与法律依据，请求人民法院据实公正裁决。一、建发公司通过邮件告知毅新公司货物已经到港，要求毅新公司支付货款不符合《代理进口合同》约定。根据《代理进口合同》约定，毅新公司分三次向建发公司付款，付款时间分别为：签订合同前5日内支付30%货物款，即人民币1980000元，货物到港后毅新公司收到建发公司通知后3个工作日内支付60%货款，即人民币5525000元，货到验收合格后支付10%货款，即人民币660000元。合同签订后，毅新公司支付第一笔货款人民币1980000元。根据建发公司提交的反诉证据，毅新公司应于2017年7月20日支付第二笔款项。但事实上建发公司并未向毅新公司发送货物到港通知。虽然建发公司提交了关于外商发货通知的证据，但不能证明建发公司告知毅新公司货物实际的到港时间，以及建发公司要求毅新公司支付货款。建发公司主张其于2017年7月20日向毅新公司发出通知要求付款，并于2017年7月24日要求毅新公司支付延迟付款违约金，与事实不符。建发公司不能以外商的通知免除自己的合同义务，其行为不符合合同约定。二、毅新公司与建发公司就第二笔货款已经进行了协商确认，建发公司无权再次主张垫付利息和违约金。《代理进口合同》第五条第二款约定，“委托方在未履行完付款义务前，不得提货”。建发公司以此为由一直扣押毅新公司货物。2019年1月24日，毅新公司通过贷款一次性向建发公司支付人民币500万元，履行了合同约定的付款义务，建发公司于次日发货。上述情形恰能证明双方已经履行了合同义务，也说明了第二笔款项的结算依据。第二笔款项包含清关送货等费用，不包含垫付利息和违约金。在此情形下，建发公司单方违反约定，于2018年2月2日告知毅新公司退款金额为人民币1063520元，并发出《报价单》邮件。在人民币1063520元中，有人民币100万是双方确认的退款，剩余人民币63520元是建发公司单方结算的结果。建发公司要求毅新公司承担垫款利息、违约罚息、银行费用，同时将货物到港时间等基本信息均误填为2017年7月14日，与实际情况不符。建发公司提交的《报价单》中没有票据，以此主张双方据实结算完毕并无依据。对于《代理进口合同》而言，双方并未约定违约金及垫付利息，这也能够说明建发公司与毅新公司已就合同支付情况进行了确认。建发公司在反诉中要求毅新公司就该笔费用再次承担违约金，不符合约定。建发公司主张的垫付利息亦无任何依据，在毅新公司多支付了人民币100多万费用的情况下，双方经过协商退回多余费用，不涉及垫付利息和违约金。三、毅新公司与建发公司就第三笔货款并未结算。在双方的沟通中，建发公司并未提及第三笔货款，根据正常的交易逻辑，毅新公司不应支付远高于合同款项的金额。由于毅新公司资金紧张，才采用了银行贷款的方式向建发公司支付货款。银行贷款人民币500万元直接支付给了建发公司，才导致支付金额远超过合同金额。由于当时毅新公司经济紧张，双方通过口头协商的方式约定，建发公司在扣除第二笔货款后，以借款方式先退回毅新公司多支付的货款。建发公司因第二笔款项结算尚未完成，对毅新公司已支付的人民币60万元拒绝全额退回，且未表示会结算后退回。其依据为第一笔货款已经支付人民币1980000元，人民币500万元和人民币60万元货款的合计金额与第二笔货款金额人民币5525000元基本吻合。但建发公司至今仍未提及第三笔货款。建发公司退钱是基于毅新公司以借款名义与建发公司达成协议。四、建发公司拒绝最终结算导致最终金额未能确认，并非毅新公司违约。毅新公司多次要求建发公司进行最终结算，但建发公司均以合同已经结算完毕拒不进行据实结算，甚至连剩余10%尾款都不再要求支付，毅新公司并未拒付尾款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月22日，毅新公司与建发公司在北京市东城区签订《代理进口合同》，合同编号为VDBJ17220E（ZTL），约定由建发公司作为代理方，以自己的名义代理毅新公司对外SHIMADZU(HONGKONG)LTD.签约，进口10台KRATOS牌MALDI-TOFMS基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪，单价为GBP75000,总价为GBP750000。“本合同对应进口合同对外结算方式为合同签订后开立90%信用证（90%见单即付），余10%TT货到验收合格后支付。委托方应在代理方对外签约前5天内将30%货款（人民币1980000元）划至代理方账户，代理方在未收到此款项前，有权不对外签约和开证；货物到港后委托方收到买方通知后3个工作日内支付60%货款（人民币5525000元），代理方在未收到此款项前，有权不对外签约和开证，货到验收合格后支付10%货款（人民币660000元）。”“本协议所涉汇率暂按8.8计，如实际对外付款当日银行汇率发生变化，以实际汇率为准”。“代理进口过程中所发生的一切税费均由委托方承担。”“代理方按进口合同总金额的1%收取代理费”。“若委托方未按本合同规定按时履行付款义务，应承担日万分之五的违约金，且委托方在未履行付款义务前，不得提货。在委托方付清货款之前，相应货物的所有权归代理方所有。”“在本合同项下，如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费、诉讼费用、差旅费、通讯费。”“自违约方违反本合同约定及法定义务之日起，其于后支付的任何款项按以下顺序清偿：（1）守约方为实现权利而支付的费用。（2）利息或违约金、损失赔偿金。（3）货款本金。”2018年2月8日，建发公司向毅新公司出具编号为03837244、03837245、03837246、03837247、03837248、03837249、03837250、03837251、03837252、03837253的北京增值税专用发票10张，每张发票均将“货物或应税劳务、服务名称”列为“*分析仪器*基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪”，每张发片的价税合计金额均为人民币751648元。2017年6月23日，毅新公司通过银行转账方式分别向建发公司支付人民币980000元、人民币1000000元。2017年10月19日，毅新公司通过银行转账方式向建发公司支付人民币600000元。2017年12月29日，毅新公司通过银行转账方式向建发公司支付人民币1000000元。2018年1月24日，毅新公司通过银行贷款方式向建发公司支付人民币5000000元，上述款项的用途为支付货款。2017年6月29日，建发公司支付电报费手续费人民币200元。2017年6月30日，建发公司支付进口信用证开证手续费人民币10086.01元。2017年8月8日，建发公司通过对外汇付向SHIMADZU(HONGKONG)LTD.支付GBP675000，当日汇率为8.7878，折合人民币5931765元；并支付手续费人民币200元。2018年1月29日，建发公司支付海关进口增值税人民币1127763元。建发公司为代理进口本案所涉货物，共支付保税区仓储费人民币40002.96元，清关送货费人民币4515.6元，送货保险费人民币4082.5元，上述费用为建发公司代理进口所必要支出的费用，本院予以确认。2018年2月5日，建发公司通过银行转账方式向毅新公司退款1063520元。建发公司于2017年7月20日向毅新公司发送电子邮件，通知其货物已到港，并将于2017年7月24日前支付60%货款。毅新公司与建发公司均认可毅新公司已收到《代理进口合同》约定的10台KRATOS牌MALDI-TOFMS基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪。建发公司与北京市华城律师事务所签订《诉讼（仲裁）委托代理协议》，约定律师费共计人民币43000元，在上述协议签订后3个工作日内，建发公司应向北京市华城律师事务所支付上述律师费的65%，为人民币27950元。2019年10月9日，建发公司向北京市华城律师事务所支付人民币27950元建发公司于庭后提出，其只针对60%货款（人民币5525000元）计收违约金。本院认为，本案系进出口代理合同纠纷，合同标的系从国外购入国内，故本案为涉外案件，应当适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，《代理进口合同》未对适用法律作出约定。由于本案原告毅新公司与被告建发公司均为在中华人民共和国设立的企业法人，本案争议为建发公司是否应当退还毅新公司多收取的合同货款，故最能体现《代理进口合同》特征的是中华人民共和国法律。因此，中华人民共和国法律应作为处理本案当事人争议的准据法。《代理进口合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。双方当事人应当按照约定履行义务。对于一方不能履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《代理进口合同》约定，建发公司作为代理方，以自己的名义代理毅新公司对外SHIMADZU(HONGKONG)LTD.签约，进口10台KRATOS牌MALDI-TOFMS基质辅助激光解吸飞行时间质谱仪，单价为GBP75000,总价为GBP750000。代理进口过程中所发生的一切税费均由毅新公司承担，建发公司按进口合同总金额的1%收取代理费。故本案中，毅新公司应向建发公司支付的合同总价款为货物总价款、相关税费及进口代理费。（一）货物总价款金额。根据双方当事人提交的证据和当庭陈述，毅新公司应当向建发公司支付的货物总价款为建发公司先行垫付的90%货款人民币5931765元，以及《代理进口合同》约定的10%合同款GBP75000，建发公司主张按2019年10月11日中国银行外汇-牌价现汇卖出价预估汇率8.86计算，为人民币664500元，以上合同款合计人民币6596265元。（二）相关税费。根据双方当事人提交的证据和当庭陈述，建发公司在本次进口代理中共垫付以下必要税费：电报费人民币400元，进口信用证开证手续费人民币10086.01元，仪器增值税人民币1127763元，保税区仓储费人民币40002.96元，清关送货费人民币4515.6元，送货保险费人民币4082.5元，以上税费合计人民币1186850.07元。（三）进口代理费金额。由于本案所涉货物总价款为人民币6596265元，毅新公司应向建发公司支付合同款金额1%的代理费，为人民币65962.65元。以上款项共计人民币7771246.57元，为毅新公司应当向建发公司支付的《代理进口合同》项下合同款。根据《代理进口合同》约定，如果毅新公司未按合同约定按时履行付款义务，应承担日万分之五的违约金。在违约方支付的费用不足清偿全部债务时，应当按照如下顺序进行清偿：（1）守约方为实现权利而支付的费用，（2）利息或违约金、损失赔偿金，（3）货款本金。本案中，建发公司主张，毅新公司对于其应于2017年7月24日前支付的60%货款（人民币5525000元）应当支付违约金。对此本院认为，毅新公司未按照《代理进口合同》约定全面履行付款义务，已经构成违约，应当支付相应违约金。在具体数额确定方面，《代理进口合同》约定的总价款为GBP750000，合同约定分期付款金额暂以汇率8.8计算，实际发生价款以交易当日汇率为准。建发公司已向外商支付90%货款，按支付当日汇率8.78计算为人民币5931765元。毅新公司已按期向建发公司支付人民币1980000元，故根据建发公司的意思表示，其只能对其已经实际支付的90%货款人民币5931765元中毅新公司未付部分主张违约金，违约金计算基数为人民币3951765元。除上述应作为违约金计算基数的未付货款金额外，剩余合同款金额为人民币3897312.72元。根据建发公司违约金请求的意思表示及《代理进口合同》约定，毅新公司在违约后支付的款项，应先用于冲抵逾期付款违约金，在用于冲抵违约金计算基数，最后用于冲抵剩余合同款。根据毅新公司付款时间及金额，毅新公司于2017年6月23日向建发公司支付人民币1980000元，故截至2017年10月18日，毅新公司尚欠建发公司人民币5869077.72元，自2017年7月24日起至2017年10月18日止，毅新公司向建发公司支付的违约金，应当以人民币3951765元为基数，按利率日万分之五计算，为人民币171901.77元；2017年10月19日，毅新公司向建发公司支付人民币600000元，上述款项先用于冲抵违约金后剩余人民币428098.23元，再用于冲抵违约金计算基数，故至2017年12月28日，毅新公司应当支付违约金的基数为人民币3523666.77元，毅新公司尚欠建发公司合同款本金人民币5440979.49元，自2017年10月19日起至2017年12月28日止，毅新公司应当支付的违约金为人民币125090.17元；2017年12月29日，毅新公司向建发公司支付人民币1000000元，上述款项先用于冲抵违约金后剩余人民币874909.83元，再用于冲抵违约金计算基数，故至2018年1月23日，毅新公司应当支付违约金的基数为人民币2648756.94元，毅新公司尚欠建发公司合同款本金人民币4566069.66元，自2017年12月29日起至2018年1月23日止，毅新公司应当支付的违约金为人民币34433.84元；2018年1月24日，毅新公司通过贷款向建发公司支付人民币5000000元，上述款项先用于冲抵违约金后剩余人民币4965566.16元，再用于冲抵违约金计算基数后剩余2316809.22元。此时，毅新公司尚欠建发公司10%货款、相关税费、代理费共计人民币1917312.72元。两笔费用冲抵后，毅新公司将全部合同款项及违约金清偿，并多支付人民币399496.5元。2018年2月5日，建发公司向毅新公司退款1063520元。故自2018年1月24日起至2018年2月4日止，建发公司占用毅新公司资金人民币399496.5元。根据上述二笔款项的金额，自2018年2月5日起，毅新公司尚欠建发公司人民币664023.5元。对于该笔款项的性质，毅新公司主张为借款，建发公司主张为退款，双方当事人未达成一致的意思表示。对此本院认为，根据毅新公司与建发公司当庭陈述，二者有长期业务合作，资金往来较为频繁，且经常会发生多笔合同款项滚动支付的情形。对此，可以将毅新公司占有的建发公司多退还的人民币664023.5元认定为资金占用。由于双方对上述资金的性质以及占用期间的利息均未作约定，故本院对于毅新公司与建发公司提出的请求对方支付资金占用期间利息的主张均不予支持。对于建发公司多退还的人民币664023.5元，由于其系因《代理进口合同》的履行而发生，本院本着方便当事人实现诉求以及减少诉累的原则，在本案中一并解决，毅新公司应当向建发公司支付人民币664023.5元。对于建发公司因本案支付的律师费，本院认为，《进口代理合同》已作出明确约定，违约方应承担守约方为实现债权而支付的费用，包括但不限于律师费等。至于毅新公司是否应当承担上述费用，本院将进行如下分析：根据本院已查明的事实，《进口代理合同》在本案立案前已经履行完毕，但毅新公司在履约中确系存在违约，未按照合同约定期限支付相应合同款，由此导致双方产生履约争议并引发本案诉讼。建发公司为维护其自身合法权益，于本案审理期间依法提起反诉，并依法证明了其部分反诉请求具有法律依据与事实依据。因此，对于建发公司因本案本、反诉而支付的律师费，属于守约方为实现债权而支付的费用，毅新公司应当依据《代理进口合同》的约定承担。建发公司提出毅新公司应该支付建发公司为本案诉讼支付的律师费人民币27850元，上述数额未超过建发公司实际向北京市华城律师事务所支付的律师费，本院予以支持。综上所述，由于《代理进口合同》项下权利义务均已于本案立案前全部实现或者履行完毕，毅新公司应当退还多收取的相应款项，并支付建发公司为本案本、反诉支出的律师费。对于毅新公司提出的诉讼请求以及建发公司提出的其他反诉请求，因无法律及事实依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，判决如下：一、原告（反诉被告）北京毅新博创生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）建发（北京）有限公司支付人民币664023.5元。二、原告（反诉被告）北京毅新博创生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）建发（北京）有限公司支付律师费人民币27850元。三、驳回原告（反诉被告）北京毅新博创生物科技有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）建发（北京）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币19939元，保全申请费人民币5000元，由原告北京毅新博创生物科技有限公司负担。反诉案件受理费人民币6829.22元，由原告（反诉被告）北京毅新博创生物科技有限公司负担人民币4780.46元（于本判决生效之日起七日内交纳），由被告（反诉原告）建发（北京）有限公司负担人民币2048.76元。如不服本裁定，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马 军审 判 员  李冬梅人民陪审员  冯建秋二〇一九年十二月二十日法官 助理  马志文书 记 员  白 硕