广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民初83号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：谢华，该公司职员。 委托诉讼代理人：邓世诚，广西冠鸿律师事务所律师。 被告：百色柏隆地产开发投资有限公司，住所地：广西百色市右江区花园路3号柏隆国际公馆小区1号楼。 法定代表人：雷贞明，董事长。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎东岳，广西中名律师事务所实习律师。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被告百色柏隆地产开发投资有限公司（以下简称柏隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月11日公开开庭审理本案。原告一建公司委托代理人谢华、邓世诚，被告柏隆公司委托代理人黄伟旗、黎东岳到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院依法延长审理期限。另2019年7月18日至2019年11月22日为本案工程造价鉴定期间。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间签订的百色柏隆国际公馆建设工程项目《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付尚欠的工程款34698417.33元；3、判令被告向原告支付工程进度款利息29045183.04元（其中：涉案项目一期封顶前工程进度款利息为507207.22元，以每个月的进度款为基数，按银行一年期流动资金贷款基准利率的50%分段计至封顶日2013年12月31日；封顶后工程进度款利息为13802714.59元，自2014年1月1日起，每月进度款按月利率2%暂计至2016年12月31日；以尚欠工程款34698417.33元为基数，按月利率2%，自2017年1月1日起至2018年9月30日止为14735261.23元，具体计算至被告实际清偿之日止）；4、判令被告向原告支付垫资利息1875000元（以10000000元为基数，按年利率6%，从2015年9月1日暂计至2018年9月30日为1875000元，具体计算至还清之日止）；5、判令被告向原告支付停工损失4774600元（从2015年8月1日暂计至2018年3月30日，具体以实际发生为准）；以上2-5项共计70393200.37元；6、依法确认被告拖欠原告的工程款和利息就本案讼争工程折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿权；7、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月8日,原告与被告就“百色博隆国际公馆”项目签订了《建设工程施工合同》,涉案项目地点位于百色市龙景区,总建筑面积约83300㎡。合同约定:工程地下室主体砼结构及1#、2#、3#、4#楼主体砼结构工程由原告垫资施工,被告应于1#、2#、3#、4#楼封顶之日1个月内按原告已完产值的80%支付工程款;除前述工程内容外的部分(含5#楼)的工程进度款按月支付,每月10日前按原告上个月实际完成工程量的80%支付工程款;单栋工程竣工验收合格5日内,被告支付工程款至该栋已完工程量的90%。原告所垫资完成的工程价款,被告每月按已完成工程价款,按银行一年期流动资金贷款基准利率的50%计算利息,计息截止时间为1#-4#楼全部主体框架工程封顶之日。被告于1#-4#楼全部主体框架工程封顶之日1个月内支付给原告。合同还对其他条款进行约定。上述施工合同签订后,原告于2013年2月18日依约进场施工,施工至项目一期1#、2#、3#、4#楼封顶后,因被告不按合同约定付款,原告于2014年11月31日向被告发出一份《工程联系函》,要求被告自项目1#、2#、3#、4#楼封顶后每月按所欠工程款的2%向原告计付利息,被告在该联系函上签字盖章同意。2015年8月,涉案项目一期工程竣工验收合格,涉案项目二期工程于2015年1月开工,于2015年8月停工至今。原告认为：一、被告未按合同约定支付工程款，违反合同约定造成涉案工程停工的行为构成根本违约，原告有权按照合同约定解除合同。二、根据《建设工程施工合同》的约定，被告应向原告支付尚欠的工程款34698417.33元及29045183.04元工程进度款利息。三、关于被告应向原告支付垫资1000万元的利息1875000元的问题。鉴于因被告的原因造成原告在涉案项目中拖欠了大量人工、材料等费用，严重影响了项目的下一步施工。为保证项目正常施工，原告垫资1000万元支付给被告用于项目施工，同时被告签字盖章的《确认书》确认其归还上述垫资款及按年利率20%承担利息及还款时间的内容，据此，原告该项诉请有双方约定为据。四、关于被告应向原告支付停工损失费4774600元的问题。由于被告没有积极履行发包方的义务，至2018年3月30日，造成停工损失4774600元，其中包括外架200.88万元、模板方木120万元、塔吊租金62万元、钢筋拉丝机租金15.5万元、钢筋加工机租金2.48万元、值班工人工资18.6万元、房租4万元、项目管理人员工资54万元。五、因被告欠付原告的工程款和利息，原告依法享有就本案工程折价或拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权。 柏隆公司答辩称：原告诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。一、被答辩人所垫资建设的“百色柏隆国际公馆”项目第一期工程中标价为55793446.91元,被答辩人中标后的工程变更只有减少工程量而没有增加。一期工程完成后,答辩人将一期完成的工程量送第三方审核算出的造价为65822789.56元。被答辩人垫资建设的“百色柏隆国际公馆”二期双方没有签订建设施工合同,因被答辩人的原因造成二期停工。“百色柏隆国际公馆”项目第一期虽然竣工验收,但被答辩人并未成其《施工合同》约定承包范围的工程而擅自停工一年多不施工。之后，答辩人被迫寻找第三方来完成一期的后续工程,因此答辩人被迫逾期交房。被答辩人所提交的结算报告,与实际施工量出入很大,有部分虚假,答辩人在约定时间内提出了异议,并在双方协商的情况下,根据双方签订的《建设工程施工(垫资)合同》专用条款第33.2条约定，送工程造价咨询机构审定,造价审定为Y65822789.56元并已交给被答辩人。被答辩人在收到审定造价报告后,没有提出异议。“百色柏隆国际公馆”项目第二期,虽被答辩人施工了一小部份,但双方也没有签订第二期建设施工合同,双方也未正式核算工程造价,因被答辩人的原因,已处于停工状态。二、答辩人已支付工程款77654739.41元,另垫支105710.94元电费,已超过了一期工程造价并预支了部分二期工程款,答辩人没有拖欠工程款。双方在2016年7月至9月来往书函证明,答辩人已支付一、二期工程款7275万元,直到2018年11月己累计支付工程款77654739.9元并另外垫付电费105710.94元。答辩人没有拖欠被答辩人的工程款,被答辩人要求支付尚欠工程款是没有事实依据的。三、对于被答辩人垫支的工程款。1、对被答辩人要求在1#楼-4#楼垫资款中按银行同期贷款利率的50%计息(建设施工合同没有约定20%利息),由于被答辩人的原因，造成施工逾期导致答辩人经济损失严重,且被答辩人在垫资施工的工程款中已有应得利润,答辩人不应支付被答辩人的任何利息及非工程款本金的其他款项。双方签订的1#楼按约定开工时间为2013年2月18日(一期的开工令是2013年1月3日),主体封顶为2013年4月29日,竣工时间为2个月11日,但实际完成为2013年8月26日,已逾期4个月,同样2#、3#、4#楼约定竣工时间各8个月,但逾期了约2个月,地下室约定时间为2个月,但逾期20个月。根据上面所列,被答辩人在施工期限已严重违约,造成答辩人损失严重,因此,答辩人的损失应由被答辩人承担,同时被答辩人的损失应自行负责。2、对于封顶后应支付的工程款，双方签订的建设施工合同中并没有约定所欠的工程款按20%利息支付,而双方往来信函牵扯到经济部分的需要支付方盖章确认方为有效,从而答辩人不应支付该利息。由于被答辩人在施工期间的初期和中后期都有违约,被答辩人在一期施工中曾有多处收尾工程故意停工不施工,停工时间长达一年多之久,导致项目无法验收,无法按时向业主交房,项目形象严重受损。之后，答辩人被逼寻找第三方来完成收尾工程。由于被答辩人与项目代建方广西镒建房地产开发有限责任公司（以下简称镒建公司）同属一家公司,被答辩人是镒建公司的上级关系，被答辩人故意停工,是故意配合下属的镒建公司阻碍答辩人的项目建设和经营行为,以各种不当理由故意停工来延长项目建设周期,企图增加下属公司的利息收入,严重损害答辩人的合法利益!被答辩人的故意停工行为，导致答辩人无法正常建设及经营,无法正常销售,从而无法回笼资金,被答辩人和下属公司以人为方式故意制造答辩人项目恶性循环,最终得益是被答辩人及下属公司,导致答辩人经济严重损失!因此,答辩人不应支付被答辩人的任何利息及非工程款本金以外的任何款项,同时被答辩人应赔偿答辩人的所有损失。四、因原告的原因,造成停工损失,应由原告承担。综上所述,答辩人认为答辩人已按合同约定支付工程款,没有拖欠被答辩人的工程款,被答辩人的请求没有事实及法律依据,请驳回被答辩人的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告一建公司对其主张提供下列证据：1、《建设工程施工合同》(合同编号:2013字75号)，证明原被告之间存在建设工程施工合同关系。合同已经包含了2期的合同，也就是5#楼；2、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》，证明：涉案项目经验收合格，被告同意接收并交付使用；3、《柏隆国际公馆工程完工项目进度汇总表》，证明被告确认原告自2013年4月至2015年6月，共计25次工程进度申报以及涉案项目截止至2015年7月21日累计完成产值93749049.13元；4、《百色柏隆国际公馆一期(1、2、3、4#楼及一期地下室)竣工结算书》、《百色柏隆国际公馆地下室二期及5号楼工程竣工结算书》，5、《广西柏隆国际公馆项目收款明细》，共同证明：涉案项目一期完成产值共计87082514.18元；涉案项目二期完成产值24545903.15元，累计完成产值111628417.33元。截止2018年2月13日，原告共计收到工程进度款7693万元，被告尚欠原告工程进度款34698417.33元；6、《柏隆公馆一期封顶前各月确认进度款的应付利息计算表》，证明被告不按时足额支付工程进度款，根据合同约定，截止至2013年12月31日，应付工程进度款利息为507207.22元；7、《确认书》，证明2015年9月1日，被告方就垫资款1000万元进行确认，并就垫资款的利息问题达成一致意见；8、《工程联系函》、《柏隆公馆一期封顶后未付进度款的应付利息计算表》，证明被告同意将涉案项目一期封顶后工程进度款利息调整为按月2%利率计算。截止2016年12月，应付工程进度款利息为13802714.59元；9、《百色柏隆国际公馆2015年8月1号-2018年3月30号施工单位损失明细单》，证明：截至2018年3月30日，由于被告单方面的原因造成原告共计477.46万元的停工损失；10、《关于柏隆国际公馆一期竣工结算的回函》2份、《关于柏隆国际公馆一期竣工结算书的回复函》、《函》，证明被告未按合同约定对原告提交的竣工结算总价书进行审核或提交有资质的工程造价咨询机构审定。 被告柏隆公司对其主张提供四组证据：第一组证据：1、建设工程施工合同；2、施工进度违约事项及照片，证明百色柏隆国际公馆承建方施工进度违约事项；3、工作联系函，证明委托有资质的造价公司对柏隆国际公馆一期工程量进行核算的函；4、工作联系函，证明一建公司商请柏隆二期是否继续施工；5、工作联系函，柏隆公司回复柏隆二期是否继续施工；6、关于柏隆国际公馆一期竣工结算书的回复函，证明柏隆公司对一建公司的结算总价书提出异议；7、工作联系函，关于柏隆一期工程提交结算书未进行确认的函；8、工作联系函，关于柏隆国际公馆一期竣工结算的回函；9、工作联系函，关于柏隆国际公馆一期竣工结算联系函；10、工作联系函，关于柏隆国际公馆一期竣工结算的回函；11、结算初审报告，百色柏隆国际公馆一期工程结算初审报告；12、紧急报告，证明因资金短缺，柏隆公司欠广西一建直属分公司工程进度款，导致施工单位民工堵住售楼部，柏隆公司为此请示代建方广西镒建房地产开发有限责任公司予以处理；13、广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的《百色柏隆国际公馆一期（1、2、3、4#楼及一期地下室）工程竣工结算总价》。以上第一组证据综合证明：工程造价经过双方互相来往函协商，最终以盛元华造价咨询公司作出的造价报告确定为6582289.56元。第二组证据：1、垫付广西一建水电费金额表；2、用款申请书、广西百色右水务有限责任公司发票、专用收据。证明：被告为原告垫付水电费105710.94元，应从工程款中扣除。第三组证据：1、工程款支付明细表；2、银行业务回单。证明被告已付一、二期工程款77654739.81元，没有拖欠原告工程款。第四组证据：1、中标通知书，证明合同中标价57236062.52元；2、开工令，证明提前开工的事实，真正施工是2013年1月3日。 经质证，对原告提交的证据，被告质证认为：证据1、2三性无异议；证据3、4、5、9三性不予认可；证据6、计算错误，进度款合同有明确约定，原告逾期施工造成的利息应由原告自己承担；证据7、8不予认可，双方约定由施工方垫资；证据10真实性无异议，从回函中可见双方于2015年12月对垫支款的问题进行重新商定，双方于2017年6月按合同约定向有资质的评估机构进行评估，原告也没有异议，应以评估机构的评定为准。 对被告提交的证据，原告质证认为：对第一组证据：1、施工合同，关联性有异议；2、施工进度违约事项，被告没有提交原件，真实性和关联性有异议。即使是逾期竣工，也是因为被告不按时支付进度款造成的；3-11及13的真实性无异议，关联性有异议，是被告单方委托的造价鉴定，有关数据没有与原告核对，原告提出异议后双方在长达一年的时间里多次核对，得出了审计结论是7934万元，因被告阻挠所以原告没有出具最终的正式报告；12、对真实性认可，证明目的不予认可，该证据能够证明因被告拖欠进度款造成停工，造成的损失应由被告承担。对第二组证据：1、第一笔发票金额交付凭据开具的是被告的凭证不是原告的，是被告自己支付的费用与原告无关；2、2015年11月至2018年11月是在项目停工后发生的，项目停工是因被告逾期支付进度款造成的，应由被告承担，不能从工程款中扣除。对第三组证据需由财务核对有关数据后出具书面意见。对第四组证据：1、中标通知书，没有异议；2、开工令三性有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所举证据3，被告签注以最终准确数据为准，不能认定为结算依据，不予采信；证据4、6、9系原告单方制作未经被告确认，且被告不认可，不予采信；证据5未经双方核对确认，被告不认可，不予采信；证据7、8有被告盖章及法定代表人签字，予以采信。对于被告所举证据，第一组证据：证据2系被告单方制作，不予采信；证据11、13系被告单方委托评估机构作出的鉴定，原告不予认可，不予采信；该组证据中双方往来函件可证明当事人对于案件事实认可的内容，予以采信。第二组证据：垫付水电费是否系用于工程部分缺乏其他证据佐证，不予采信。第三组证据：付款金额未经双方核对确认，原告不认可，不予采信。第四组证据：中标通知书有各方盖章确认，予以采信；开工令有监理单位盖章确认，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年2月8日，原告一建公司（承包人）与被告柏隆公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的百色市龙景区柏隆国际公馆项目，合同工程内容包括：连接各建筑的地下室一层；上部分为5栋单体建筑，其中1#楼为联排三层半的低层独户式住宅；2#、3#、4#楼为25层的塔式住宅；5#楼1-4层为商场，5-23层为2栋塔式住宅。但项目工程已于2013年1月3日下发《百色柏隆国际公馆Ⅰ期》开工令，又于2013年6月9日才下发《中标通知书》，该通知书载明工程名称为“百色柏隆国际公馆Ⅰ期工程”，建设规模为地下车库一层、1#楼为3.5层、2#-4#为25层。一建公司根据双方合同约定对项目工程进行施工建设，完成了地下一层、1#、2#、3#、4#楼的建设，其中1#-4#楼经有关各方于2016年3月30日竣工验收后交付被告。在工程施工过程中，因工程进度款支付问题，双方多次致函对方进行协商，2014年11月3日，双方在《工程联系函》中共同确认被告未能按期支付工程进度款的事实；2015年9月1日，被告出具《确认书》承认拖欠应付原告工程款的事实。在上述1#-4#楼竣工验收之后，2016年7月19日，原告提交结算书给被告审核，又于2016年7月26日发函给被告请示二期5#楼是否继续施工，该函件载明“二期5#楼现场进度为五层楼面混凝土浇筑完成……二期5#楼于2015年8月1日停工至今”的内容。被告于2016年8月12日复函提出，“一期1#-4#楼已竣工验收交房……2016年7月19日贵司提交的结算书及利息不准确，金额偏差大……二期完成地下室至地上1-4层约2000万元。”以及“在目前我司资金困难情况下，贵司能否垫资继续施工？”等内容。在双方协商工程款结算期间，项目未继续建设。因双方未能就工程造价及进度款利息金额达成一致，原告遂诉至本院。在本案诉讼过程中，原告申请对工程造价、停工损失进行鉴定，本院依照程序委托广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司进行鉴定，但原告未交纳鉴定费，经本院发出《交纳评估费通知书》告知“逾期不交纳，视为自动放弃评估申请”后，原告仍未交纳，故本院终结本案司法鉴定委托。 在本案诉讼过程中，经原告一建公司向本院申请财产保全，本院于2019年1月14日作出（2018）桂10民初83号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结百色柏隆地产开发投资有限公司银行账户资金50000000元或同等价值的其他财产。 本院认为，本案当事人签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律强制性效力性规定，为合法有效合同。对于原告所提诉讼请求第一项，请求判令解除合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，虽然双方均认可工程项目停工的事实，但是原告未举证证明其已经向被告发出解除合同的通知，故其直接诉至法院请求判令解除合同，与前述合同法规定的合同主体的形式要件不符，不予支持。对于原告提出由被告支付工程款、利息、停工损失等给付之诉内容的诉讼请求，因当事人对于工程造价未能形成结算，给付标的金额尚不能确定。原告虽申请就工程造价、停工损失进行司法鉴定，但未交纳鉴定费，导致本案未能完成司法鉴定，确定给付金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费393766元，保全费5000元，均由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年十二月三十日 书记员  何 映