中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6457号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾召银，男，1971年7月26日出生，汉族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅丽，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：荆门市华艺建设有限公司,住所地湖北省荆门市东宝区象山大道23号。 法定代表人：王慧，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北元泰房地产开发有限公司,住所地湖北省仙桃市玉沙大道8号（元泰未来城）。 法定代表人：黎昕，该公司董事长。 再审申请人曾召银因与被申请人荆门市华艺建设有限公司（以下简称华艺公司）、湖北元泰房地产开发有限公司（以下简称元泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2019）鄂民终92号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 曾召银申请再审称：(一)二审判决对曾召银与华艺公司之间往来款项扣减的认定缺乏证据证明。曾召银是实际施工人，二审法院应以实际发生的费用进行认定。具体项目有：1.第39项扣减向光军59070元、梁强银12200元属于重复扣减，其已包含在扣减张健的劳务费中。2.根据《元泰未来城A2地块地下室固化地面处理意见》记载，第47项地下室固化费用45000元应当属于劳务质保责任，应由张健承担，不应扣减曾召银的工程款。3.结合一审证据31，第49项40000元属于重复扣减。4.第51项不应当扣减利息984000元，华艺公司应承担逾期支付工程款的利息。5.第52项应当扣减387000元，而非二审法院依据转账凭证统计的金额514000元。6.第53项中扣减的230万元错误，其中200万元系王继峰向华艺公司缴纳的保证金，应予以扣除。7.第55项扣减650万元不当，（2016）鄂9004民初2769号民事判决（以下简称2769号判决）第4页认定“原告依合同约定向被告华艺公司恩施分公司负责人邓次奎转账100万元保证金”，第五页认定“被告华艺公司向原告支付人工工资、保证金等合计人民币650万元”，由此可以看出其中包含张健支付的100万元保证金，华艺公司应当返还。另外华艺公司未经曾召银同意出具结算文件，湖北省仙桃市人民法院在未同意曾召银参加诉讼的情况下据此作出2769号判决，损害了曾召银的利益。8.第56项扣减7454137.5元错误，根据华艺公司与武汉宏大伟业有限公司签订的《付款协议》约定，如果华艺公司未按照本付款协议付款，应承担未付款金额从违约日期开始支付月息3%的违约金，直至付清为止且不超过三个月，故曾召银认可580万元及3个月利息。9.扣减14300元无法律依据，该款项只有银行流水，没有原始凭证。10.退还给曾召银的保证金应增加8万元利息，有关工程款的支付及款项的扣减应由华艺公司承担举证责任。（二）申请法院委托有关审计机构对华艺公司与曾召银之间的往来款项进行审计。（三）二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审法院根据曾召银的申请调取（2015）鄂仙桃民二初字第01289号、（2016）鄂9004民初2769号卷宗，但未组织双方当事人进行质证，程序违法。（四）二审判决适用法律错误。1.二审判决认定华艺公司收取王继峰、李吉平200万元及张健的保证金100万元属于曾召银应当承担的债务范围，是错误的。2.二审法院未支持曾召银欠付工程款利息的诉求，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）第十八条规定，工程款利息应从交付之日开始计算。3.二审法院驳回曾召银要求元泰公司在欠付工程款内承担责任的诉求适用法律错误。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条规定，曾召银可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，华艺公司与元泰公司之间的仲裁调解书仅约束当事人双方。4.二审法院扣留质保金1812461.58元错误。根据建筑规范，建设工程质保期为一年、两年，防水的质保期为五年，本案案涉工程于2015年12月28日交工，质保期已满，应当返还质保金。曾召银负责地下室的防水工程，造价约20-30万元，如果需扣留，应扣留该部分款项。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审。 华艺公司提交意见称：（一）曾召银对于二审法院在认定其与华艺公司工程款往来扣减上的异议不能成立，具体作如下回应：1.向光军59070元、梁强银12200元人工工资已支付凭据及其在130万元范围以内的证明材料，均可以印证该笔费用没有重复扣减；2.第47项关于质量缺陷修复产生的费用，有元泰未来城支付凭证证明；3.第49项，根据元泰未来城收据，40000元不属于重复扣减；4.第51项有借据证明，且经武汉仲裁委调解仲裁后，元泰公司仅支付793.5万元工程款，故无法扣减该借款及利息；5.第52项有曾召银签字认可的材料予以证明；6.第53项有湖北省仙桃市人民法院民事调解书予以证明；7.第55项有邓次奎与张健签订的劳务分包合同及华艺公司与张健的结算书等证明材料予以证明；8.第56项有湖北省武汉市汉阳区人民法院民事调解书予以证明；9.二审法院扣减的14300元有银行流水为证；10.第52项有曾召银签字予以认可。（二）曾召银并未指出二审判决具体适用法律错误之处，其再审主张不能成立。综上，应驳回曾召银的再审申请。 本院认为，本案的焦点问题为：（一）二审判决关于曾召银与华艺公司之间往来款项扣减的认定是否缺乏证据证明。（二）二审是否存在程序违法及适用法律错误的问题。 （一）关于焦点问题一。1.关于第39项委托支付工程款130万元的扣减问题。曾召银认为该款中元泰公司转账给向光军的59070元、梁强银的12200元已经在张健650万元劳务费中予以扣减，此处不应再扣减该两笔费用，但曾召银未提供证据证明其主张成立，二审判决对该两笔费用予以扣减并无不当。 2.关于第47项地下室固化费用45000元的扣减问题。曾召银认为该款项属于张健劳务质保责任，但曾召银未提供相应证据证明，二审判决以该费用系华艺公司因涉案工地而支出的费用，从华艺公司应付曾召银工程款中扣除，符合曾召银《承诺书》的约定，并不缺乏证据证明。 3.关于第49项水电费4万元的扣减问题。曾召银认为该款项属于重复扣减，但其未提供证据证实，二审判决扣减水电费并无不当。 4.关于第51项应否扣减利息的问题。110万元借支单明确约定月息两分，故二审判决认定曾召银就该110万元按约定支付利息并不缺乏证据证明，曾召银关于华艺公司欠付其款项远远大于借款本金、其不应再向华艺公司支付该110万元借款利息的主张，与双方约定不符，不能成立。 5.关于第52项51.4万元人工工资的认定问题。曾召银虽该项仅38.7万元有转账，其余无转账凭证的12.7万元不应认定，但该51.4万元人工工资均有曾召银签字认可，且有相应支付凭证印证，二审判决认定51.4万元人工工资并不缺乏证据证明。 6.关于第53项230万元工程款的认定问题。曾召银认为该项中有200万元系王继峰交纳给华艺公司的保证金，应由华艺公司返还，不应扣减曾召银工程款。二审判决对该200万元款项的认定问题进行了详细分析，认为曾召银在2014年9月25日向华艺公司出具的《承诺书》中明确表示对元泰未来城4#、5#楼项目所有债权债务全权负责，且曾召银在本案诉讼中也是以华艺公司与元泰公司达成的调解协议中确认的4#、5#楼工程结算价款74400000元作为主张工程款的依据，根据权利与义务相一致的原则，曾召银在享有5#楼工程款权益的同时，应当承担相应的民事责任。二审判决上述认定有事实依据，亦不存在适用法律错误的问题。 7.关于第55项张健650万元劳务费的扣减问题。该笔款项系2769号民事判决认定应由华艺公司向张健支付的案涉项目劳务费用。本案二审判决查明，张健与华艺公司恩施分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，并交纳100万元工程保证金，有曾召银向华艺公司提供的由其本人签名并按印的“仙桃市元泰未来城4#、5#楼劳务结算汇总”、华艺公司经过其造价员彭静编审核定的《建设工程增加编审确认表》以及张健签名并加盖华艺公司财务专用章的《元泰未来城4#、5#劳务费结算》（其中双方确认未付工程款650万元，包括保证金100万元、停工损失85万元）等证据证明，二审判决据此认定曾召银关于欠付张健650万元工程款缺乏事实依据的上诉理由不能成立，并无不当。 8.关于第56项宏达伟业7454137.50元材料款的认定问题。本院审查认为，上述7454137.50元材料款系生效民事调解书确认应由华艺公司承担的案涉项目材料款，属于按照《承诺书》本应由曾召银承担的款项；至于利息只应计算3个月的问题，系曾召银的个人理解，并无合同依据，二审判决对该款项及利息的认定并不缺乏证据证明。二审判决对14300元已付款的扣减有银行流水为据，曾召银未能举证证明该款项不应作为已付款扣减，二审判决关于该款项的扣减亦不缺乏相应证据证明。 此外，关于在再审审查程序中曾召银申请法院委托审计机构对其与华艺公司之间往来款项进行审计的问题。曾召银称其在一审中曾提出对往来账目进行审计，因华艺公司不予配合且曾召银因经济困难未能启动审计程序。现曾召银在再审审查阶段申请委托审计，该申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的人民法院应当再审的法定情形，本院对此不予审查。 （二）关于焦点问题二。1.关于二审程序是否违法的问题。曾召银再审程序中申请调取（2015）鄂仙桃民二初字第01289号、（2016）鄂9004民初2769号卷宗，目的在于证明华艺公司收取了王继峰、李吉平200万元及张健100万元保证金，应当由华艺公司承担退还责任，不应当扣减曾召银工程款，该证明目的与其向二审法院提交的《调查取证申请书》记载的拟证明目的相同。二审法院在调取上述材料后，在二审判决书第26页、27页、28页载明“根据曾召银的请求内容和拟证明目的”，对该款为什么从应付曾召银工程款中扣减进行了详细评析，并未影响本案相关事实的认定。 2.关于二审判决对欠付工程款利息的处理适用法律是否错误的问题。二审判决认为，因涉案工程的所有权利、义务均应由曾召银承担，但曾召银对外又以华艺公司的名义进行施工，人民法院在多个案件中已判决华艺公司因该工程对外承担给付工程款或材料款的数额高达16326356.5元，且还须另行承担相应的利息损失。华艺公司承担的支付上述款项及利息的责任，实则系代曾召银承担。二审判决对本案曾召银主张的工程款利息不予支持，是根据该案上述特殊情形作出的特别处理，符合本案实际情况。二审判决第29页显示“案涉工程不存在适用《建设工程施工合同纠纷解释》第六条的情形”，并不是将该条作为不支持曾召银主张的欠付工程款利息的依据，故曾召银该再审理由不能成立。二审判决关于曾召银所主张的保证金利息的处理亦无不当。 3.关于二审判决驳回曾召银要求元泰公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，是否存在适用法律错误的问题。根据《建设工程施工合同纠纷解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，元泰公司与华艺公司就工程款的支付问题在仲裁机构达成调解协议，华艺公司未提交证据证实其已履行了移交竣工验收及备案资料的义务，二审判决认定华艺公司对元泰公司暂不享有到期工程款的债权，对曾召银要求元泰公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求未予支持，适用法律并无不当。 4.关于二审判决对质保金的处理是否错误的问题。元泰公司与华艺公司约定有保修金条款，即从结算款中预留5%作为质量保修金，质量保修金自竣工验收合格满两年后支付除防水工程质量保修金外的所有工程款，满五年后防水工程无质量问题，质保金支付完毕。故本案的预留保修金为3812461.58元（76249231.57元×5%），因曾召银承接了涉案工程的所有权利和义务，上述保修金条款对其亦具有约束力。至一审时该工程交付使用已满两年而不足五年，本案现有证据不能确定防水工程质量保修金所对应的工程款，二审判决酌定华艺公司应支付曾召银保修金2000000元，剩余保修金1812461.58元，曾召银可待涉案工程交付使用五年防水工程无质量问题后另行主张。该处理符合本案实际，不存在缺乏证据证明或适用法律错误的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回曾召银的再审申请。 审判长  方芳 审判员  宁晟 审判员  朱燕 二〇一九年十二月三十日 法官助理王戈 书记员叶和申