四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终1376号 上诉人（原审原告）：何志明，男，1969年9月22日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市仁和区。 被上诉人（原审被告）：罗国云，男，1957年7月3日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市仁和区。 被上诉人（原审被告）：吕先碧，女，1969年3月8日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市仁和区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗冬梅（罗国云、吕先碧之女），1990年1月2日出生。 上诉人何志明因与被上诉人罗国云、吕先碧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何志明上诉请求：1.撤销一审判决，改判罗国云、吕先碧连带赔偿何志明人身损害赔偿159104元［包括误工费19624元、营养费7200元、护理费13500元、交通费500元、残疾赔偿金142257元、后续治疗费8000元、司法鉴定费3800元、精神损害抚慰金4000元，合计198881元，何志明自己承担20%即39776元］；2.本案一审、二审案件受理费由罗国云、吕先碧承担。事实和理由：1.一审判决以农村居民的标准计算残疾赔偿金是错误的。本案中何志明的土地已被全部征占，自2016年被征占后再没有继续务农；自2016年起居住在仁和区”，属于在城镇居住生活；何志明的全部收入均来源于城镇打零工，属于主要收入来源地为城镇。基于基本常识，对农村户口的居民在城镇务工，除非参加了职工医疗保险，否则只能在户籍地参加新农合医保，一审判决以何志明仍享受“新农合医保”为由，采用农村居民的标准进行判决与法不符，与理不合。2.残疾赔偿金的计算方式错误。一审判决在计算残疾赔偿金时以何志明未达到丧失劳动能力的标准，对被扶养人生活费不予计算是错误的。依据司法实践，达到伤残等级可以计算被扶养人生活费，只不过按不同的伤残等级乘以不同的系数而已。本案中何志明伤残等级为9级，何志明的父母已达八十多岁，可以享受被扶养人生活费。故何志明的残疾赔偿金应当为142257元［（33216×20×0.2）＋2×（5年×23484×0.2÷5人）］。3.误工费计算错误。一审判决认定何志明误工时间为50天错误。何志明进行了“三期”司法鉴定，经鉴定，何志明的误工时间为180天，该司法鉴定是具有法定司法鉴定资质的鉴定机构依法做出的，在没有相反证据推翻的情况下司法机关应当采信。故何志明的误工费应当为19624元（39249÷12÷30×180天）。4.何志明达到九级伤残，并且有营养期90天的鉴定意见，一审判决仅因没有医嘱而对营养费不予计算是错误的。故何志明的营养费应当为7200元（80元／天×90天）。5.护理费的计算方式错误。由于护理人员是按实际的天数计算工资，在整个护理期间没有休息日。故护理费应当按日工资标准进行计算，而不是按月工资标准计算。故护理费应当为13500元（39249÷12÷21.75×90天）。6.一审判决对责任的划分比例显示公平。首先，罗国云、吕先碧为了在房屋拆迁中得到更多的补偿，在没有任何批准文件的情况下对其原本为一层的房屋进行加层。这一行为本身就是违法行为，如果没有这一违法行为存在，何志明就不会受到伤害。其次，被上诉人当天聘请的人员均没有任何建筑施工资质，不仅何志明没有，其他施工人员也没有。再次，发生垮塌的中间段同时有三人进行施工，除上诉人外，还有二个小工也在进行砌砖施工，被上诉人没有证据证明因上诉人施工不合格导致的垮塌。最后，施工当天，二被上诉人一直在场，也聘请了师傅，但在上诉人砌砖的长达数小时内，被上诉人及其聘请的师傅并没有进行阻止，相反，为追求施工进度积极提砂浆及火砖给三个小工砌砖。当然，何志明在知道自己没有砌砖资质的情况下仍参与了砌砖，有一定的过错，但只是一般的过错，只应承担次要责任即20%的责任。 罗国云、吕先碧辩称：所有费用希望维持一审判决。罗国云、吕先碧建房子拆迁赔偿与本案没有关系。何志明明知自己没有资质来施工，事发当天三人施工其中有一人是有施工资质的，希望法院维持一审判决。 何志明向一审法院起诉请求：1.罗国云、吕先碧连带赔偿何志明误工费27000元、营养费7200元、护理费13500元、交通费800元、残疾赔偿金142257元（庭审中，何志明明确包含了被扶养人生活费）、后续治疗费8000元、鉴定费3800元、精神损害抚慰金10000元，合计212557元；2、罗国云、吕先碧承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：因罗国云、吕先碧欲在其一层住房上增加一层，遂于2017年4月1日，打电话邀约何志明到其家中做小工、打杂，但未明确需砌砖墙，约定每日劳务费120元。2017年4月3日，何志明到罗国云、吕先碧家中“检砖及和水泥”，后因砖墙两边部分已砌起来了，而中间部分未砌起来，在现场的另外一位小工就让何志明砌砖，于是何志明即开始砌砖；在砖墙砌至2米多时，砖墙突然倒塌，何志明摔到一楼受伤。何志明被送至攀枝花市仁和区人民医院住院治疗，被诊断为：腰椎骨折（腰1椎体骨折及腰2横突骨折），皮肤裂伤等。何志明住院治疗21天，出院医嘱继续卧床休息至术后6周；何志明于2017年4月11日进行手术。罗国云、吕先碧支付了何志明住院期间的所有医疗费，并另向何志明支付护理费2000元。2019年1月31日，何志明经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定为误工180日、护理90日、营养90日，后续治疗费8000元；2019年8月20日，该鉴定中心评定何志明伤残等级为九级。2019年4月10日，原、被告间纠纷经攀枝花市仁和区前进镇人民调解委员会调解，未达成一致协议，该委员会出具的“调解意见书”载明：何志明自称其在罗国云做小工砌砖，但砌到2.8米时，墙体突然倒塌，造成自己受伤等内容。事发后，罗国云、吕先碧未再向何志明进行其他赔偿或补偿。现何志明以其为罗国云、吕先碧提供劳务过程中受伤，要求罗国云、吕先碧进行赔偿，诉至一审法院。 一审法院另查明：何志明登记日期为2013年9月6日户口簿，登记载明原告系农村居民；2016年3月12日，何志明土地被征占；登记日期为2017年8月8日户口簿，登记记载的何志明户别为“家庭户”。何志明受伤后，仍在享受“新农合医保”。何志明无砌砖等建筑施工资质。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，罗国云、吕先碧邀约何志明到其家中干活（做小工、打杂），并约定每日劳务费120元，何志明也按邀约到罗国云、吕先碧家中干活，可以认定双方存在劳务雇用关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，何志明在提供劳务过程中受伤，罗国云、吕先碧应当按过错程度对何志明的受伤承担相应责任。罗国云、吕先碧辩称，其不应承担赔偿责任的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 何志明诉称，其系城镇居民，赔偿标准应按城镇居民标准计算。一审法院认为，何志明原系农村居民，何志明未提交任何证据证实其事发时其为城镇居民，应承担举证不力的法律后果；何志明土地虽被征占，也并不意味着其户籍已当然由农村居民变更为城镇居民；同时，被告受伤后，仍在享受“新农合医保”；综合上述情形，一审法院认定何志明的赔偿标准按农村居民标准计算为宜，故对何志明的该诉称意见不予采纳。 关于何志明的损失，一审法院依法予以计算：误工费，根据何志明提交的医疗机构出具的相应证据材料，何志明于2017年4月3日住院、4月11日进行手术，出院医嘱卧床休息至术后6周，合50天，一审法院参照2018年度农、林、牧、渔业平均工资46429元予以计算，为46429元/年÷12月÷30天×50天＝6448.47元；营养费，何志明未提交医疗机构出具的加强营养的证据，现何志明以攀枝花法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书进行主张，没有事实和法律依据，故一审法院对此不予支持；护理费，经鉴定机构鉴定，何志明护理时间为90天，合3月，一审法院参照四川省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39249元予以计算，为39249元／年÷12个月×3月＝9812.25元；交通费，罗国云、吕先碧认可500元，一审法院参照何志明受伤程度、就医地点以及交通工具等情况，酌情支持500元；残疾赔偿金，何志明系农村居民、九级伤残，一审法院参照四川省2018年度农村居民人均可支配收入13331元予以计算，为13331元×20%×20年＝53324元；何志明未举证证实其因此次事件丧失了劳动能力，故对被扶养人生活费，一审法院不予支持；鉴定费3800元和后续治疗费8000元，系何志明必要、合理的开支，一审法院予以支持；精神损害抚慰金，何志明为九级伤残，一审法院酌情支持4000元。以上各款项，合计85884.72元。 另外，关于原告方、被告方责任划分问题。罗国云、吕先碧邀约何志明到其家中做小工、打杂，但未让其砌砖，何志明亦认可罗国云、吕先碧未让其砌砖的事实；在何志明提供劳务过程中，何志明在明知自己无砌砖（砖工）等建筑施工资质的情况下，也未听从罗国云、吕先碧的工作安排和指示，经在场的另一个“小工”的招呼下，便擅自进行砌砖作业，在砌砖过程中，砖墙突然倒塌，导致何志明受伤，何志明在此过程中存在重大而明显的过错，应承担主要责任；罗国云、吕先碧明知何志明无相应建筑施工资质的情况下，在何志明长达数小时砌砖过程中，未全力阻止何志明的砌砖行为，也应承担相应过错责任。一审法院综合双方当事人纠纷的起因、过程和何志明的损害结果，一审法院认定对何志明受伤的损失，由何志明自行承担80％的责任，罗国云、吕先碧承担20％的责任，即罗国云、吕先碧应赔偿何志明各项损失合计为17176.94元（85884.72元×20％），扣除已支付的护理费2000元，罗国云、吕先碧还需赔偿何志明15176.94元（17176.94元－2000元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗国云、吕先碧于本判决生效后7日内赔偿原告何志明各项损失，合计15176.94元。二、驳回原告何志明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费781元（已减半收取），由原告何志明负担725元，被告罗国云、吕先碧负担56元。 二审中，何志明提交了2019年12月20日攀枝花市仁和区前进镇普达社区村民委员会出具的《证明》，其中载明“兹有前进镇普达村枣子坪祖村民何志明，性别：男，汉族，身份证号（5104111969××××××××），何志明现在与父亲何昌友（5104111934××××××××）、母亲罗庭芬（5104111937××××××××）、二哥何志华、四弟何志才五人都在普达花香谷小区居住；大姐何志春、五妹何志蓉在小宝鼎举证，特此证明！”拟证明何志明兄弟姐妹五人，何志明父母年龄八十多岁，为被扶养人。罗国云、吕先碧质证意见为，对证明真实性没有异议，但与本案无关。 本院对证据审核认为，何志明提供的证据，来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，本院依法予以采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，何志明父亲何昌友（85岁）、母亲罗庭芬（82岁），何志明兄弟姐妹共五人。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.何志明误工时间如何确定；2.营养费是否应当支持；3.护理费如何计算；4.残疾赔偿金、被扶养人生活费是否应按城镇居民标准计算，以及被扶养人生活费应否得到支持；5.何志明自行承担责任的比例。 关于误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审判决依据何志明提交的医疗机构出具的证据材料，确定何志明误工时间符合法律规定，何志明关于应按鉴定意见确定误工180天的上诉理由，与前述规定不符，本院不予支持。 关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，确定营养费的重要根据市受害人的伤残情况，医嘱为参考标准，根据本案中何志明九级伤残的事实，参考其住院手术及医嘱的情况，本院酌情确定营养费为1500元，对超出部分，本院不予支持。 关于护理费计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，护理费参照误工费的规定和相关标准计算，而误工期间不扣除休息日，一审判决按月确定的护理费标准并无明显不当，何志明关于应按日确定护理费标准的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于赔偿费用标准。本院认为，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)的规定，应结合受害人经常居住地和主要收入来源地的情况确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。2016年何志明的土地已被征占，居住在普达花香谷小区，受伤时从事劳务工作，综合前述情况，何志明主张适用城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费的上诉理由符合法律规定，本院予以支持。 关于残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿项目。何志明系九级伤残，残疾赔偿金应为2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元×20%×20年＝132864元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，需综合考虑受害人因伤残影响收入减少，进而导致被扶养人生活费减少的情况。本案中，何昌友、罗庭芬年龄在七十五以上，是何志明的被扶养人，且何昌友、罗庭芬的扶养人均为五人，本案被扶养人生活费为：2018年四川城镇居民人均消费支出23484元×5年×20%×2被扶养人÷5扶养人=9393.6元。被抚养人生活费计入残疾赔偿金后，本案残疾赔偿金合计为142257.6元。何志明关于残疾赔偿金合计为142257元的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上，本案各项损失合计为误工费6448.47元+营养费1500元+护理费9812.25元+交通费500元+残疾赔偿金142257元+鉴定费3800元+后续治疗费8000元+精神损害抚慰金4000=176317.72元。 关于责任比例和赔偿数额。本案中，罗国云、吕先碧邀约何志明做小工、打杂，未让何志明砌砖，何志明亦认可罗国云、吕先碧未让其砌砖的事实；何志明在明知自己无砌砖（砖工）等建筑施工资质的情况下，也未听从罗国云、吕先碧的工作安排和指示，经在场的另一个“小工”的招呼下，便擅自进行砌砖作业，在砌砖过程中，砖墙突然倒塌，导致何志明受伤，何志明在此过程中存在重大而明显的过错，应承担主要责任，同时考虑罗国云、吕先碧明知何志明无资质，在何志明长达数小时砌砖过程中，未全力阻止何志明的砌砖行为，一审判决确定何志明自行承担80%的责任、罗国云、吕先碧承担20%责任，并无明显不当。罗国云、吕先碧应赔偿各项损失合计为35263.54元（176317.72元×20%），扣除已支付的护理费2000元，还需赔偿何志明33263.54元。 综上所述，何志明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条、二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2729号民事判决； 二、罗国云、吕先碧于本判决生效后7日内赔偿何志明各项损失合计33263.54元。 三、驳回何志明的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费781元，由何志明负担659元，罗国云、吕先碧负担122元。二审案件受理费1120元，何志明负担945元，罗国云、吕先碧负担175元。 本判决为终审判决。 审判长 鲜 林 审判员 冯明钢 审判员 刘 立 二〇一九年十二月二十四日 书记员 何雅婷