江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1127刑初247号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人王晓翰，曾用名王小含，男，1991年8月12日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月1日被余干县公安局刑事拘留，同年3月10日被变更强制措施为取保候审。于2019年9月26日经本院决定逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人王军洁，江西方盈律师事务所律师。被告人李永平，男，1986年9月17日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月1日被余干县公安局刑事拘留，同年3月10日被变更强制措施为取保候审。于2019年9月26日经本院决定逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人汤军，余干县法律援助中心律师。被告人段鸿凯，男，1987年10月23日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住余干县。因涉嫌诈骗罪，于2018年2月1日被余干县公安局刑事拘留，同年3月10日被变更强制措施为取保候审。于2019年9月26日经本院决定逮捕，次日被余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。辩护人范元葵，广东金韶律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检公诉刑诉（2019）225号起诉书指控被告人王晓翰、李永平、段鸿凯犯诈骗罪、开设赌场罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2019年10月16日、12月23日两次公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人王晓翰、李永平、段鸿凯及其辩护人王军洁、汤军、范元葵到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控：2018年1月25日之前，被告人王晓翰、李永平、段鸿凯三人在吃夜宵时谈论利用网络直播赌博赚钱。后王晓翰、李永平购买了透视麻将等赌博工具，两人在征得段鸿凯同意后，在段鸿凯家二楼房间陆续租用了“浅深”“爱直播”网络直播平台进行直播赌博。参赌人员通过添加直播间标注的微信号发送红包进行下注。赌博采取四个方位各分发两张麻将牌，与庄家的点数比大小定输赢。王晓翰、李永平通过使用手机作弊软件控制骰子点数及借助作弊眼镜透视麻将点数等手段控制牌局，保证自己能稳赢不输，从2018年1月29日至1月31日，共非法获利35960元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1、人口信息查询、归案情况说明等书证；2、被害人史某的陈述；3、被告人王晓翰、李永平、段鸿凯的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人王晓翰、李永平以直播赌博为名，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人段鸿凯明知他人进行网络直播赌博仍提供场所，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。同时三名被告人均具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节；被告人段鸿凯还具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法惩处。被告人王晓翰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求法庭对其从轻处罚。被告人李永平对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。对犯罪金额提出了异议，其认为微信转账记录35960元中有生活开支和正常经济往来，应当扣除。并请求法定对其从轻处罚。被告人段鸿凯对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求法庭对其从轻处罚。辩护人王军洁提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名基本不持异议。对指控的涉案金额35960元有异议，辩护人认为指控的金额35960元存在事实不清，证据不足，没有形成完整的证据链。公诉机关应去腾讯公司调取李永平是否有其他朋友和他有正常的经济往来并出示这方面的证据材料；2、诱骗下注的赌资应该查清并提供证据来证实，仅仅是交易记录，这是孤证，不能证明案件的事实；3、本案涉案金额的认定应该结合被告人供述和购买作案工具所花费的钱和被害人陈述来认定金额为24000元左右，量刑为三年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人汤军提出如下辩护意见：（1）对公诉机关指控的罪名无异议，同意第一辩护人关于涉案金额的意见，侦查机关在能查证的情况下未去查证，不能排除交易金额存在其他经济往来的可能，根据有利于被告人的原则应按照现在能够查证属实的金额来计算，金额应在30000元以下，应在有期徒刑三年以下来量刑。（2）被告人李永平的认罪态度好，不能因为被告人的合理辩解认为其认罪态度不好，恳请法庭根据被告人的量刑情节和事实作出公正的判决。辩护人范元葵提出如下辩护意见：（1）对公诉机关指控的罪名无异议，根据现有证据，段鸿凯没有承认其收到钱，即使认定收了钱，根据王晓翰的第三次笔录说每人分了4000元，也只能认定其拿了4000元；李永平第一次笔录承认分了4200元，那么最高也就4200远；段鸿凯自己供述每天得200元，总共三天也就600元；故其抽头渔利也达不到30000元，只能达到情节一般而不是情节严重。（2）被告人系从犯，应从轻或减轻处罚；具有坦白情节，依法可从轻处罚。希望法庭能同案同判，根据余干县人民法院263号案件、242号案件中和231号案中，对段鸿凯应按照之前的判决做一个从轻处罚。（3）关于被告人的行为是否构成诈骗罪共同犯罪，本辩护人认为公诉机关指控被告人段鸿凯犯开设赌场罪是正确的，其与第一、二被告人不构成共同犯罪，也没有在犯罪现场被抓获，其在讯问笔录中没有说过其参与过诈骗，对开设赌场罪的犯罪金额应按照所收取的金额来认定。经审理查明：2018年1月，被告人王晓翰、李永平、段鸿凯三人在手机上观看网络直播赌博诈骗，在一个名叫“浅深”的直播平台看到有赌博诈骗的场子，直播间里有微信、支付宝账号供赌徒下注。王晓翰、段鸿凯看到这个很赚钱，而且也不要什么本钱，就商量着合伙搞网络直播赌博诈骗。然后在“浅深”的一个网络赌场直播间花500元钱向直播房主学技术，并在淘宝上购买了用于开设网络赌博诈骗场子的工具，有麻将及配套的透视眼镜、骰子及控制骰子点数的手机、筹码。后来又到县城的打印店搞了一张桌垫，桌垫上面有天门、初门、末门的字样，上面印有赌博的规则及微信账号、支付宝账号。直播时用手机摄像头对准赌博的桌垫，观看直播的赌徒可以发微信转账或支付宝转账的方式下注。1月25日调试好设备，并征得段鸿凯同意后，他们就把段鸿凯家二楼房间作为直播地点。当天下午15时许他们花5000元一天租用“浅深”和“爱直播”两个直播平台同时进行网络直播赌博诈骗。参赌人员通过添加直播间标注的微信号发送红包进行下注。赌博采取四个方位各分发两张麻将牌，与庄家的点数比大小定输赢。王晓翰、李永平通过使用手机作弊软件控制骰子点数及借助作弊眼镜透视麻将点数等手段控制牌局，保证自己能稳赢不输。在段鸿凯家开设直播赌博诈骗期间，段鸿凯偶尔也会到直播间观看直播赌博诈骗。从2018年1月29日至1月31日，共骗取他人钱财23400余元。除去租用平台的费用开支15000余元，被告人王晓翰、李永平各分得4200余元。2019年12月25日被告人王晓翰、李永平、段鸿凯的家属分别向本院缴纳违法所得和罚金人民币28000元、28000元、22000元。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）被告人的供述与辩解1、被告人王晓翰的供述与辩解证实：2018年2月1日的供述：2018年1月份，我与段鸿凯、李永平在手机上观看网络直播，在一个名叫“浅深”的直播平台看到有赌博的场子，直播间里有微信、支付宝账号供赌徒下注。我们看到这个很赚钱，而且也不要什么本钱，就商量着我们三人打伙搞网络直播赌博，每个人凑了千把块钱，总共3000余元。然后在“浅深”的一个网络赌场直播间花500元钱向直播房主学技术，房主教我们要购买哪些网络赌博的工具及如何购买直播授权等。在他的传授下我们在淘宝上购买了用于开设网络赌博场子的工具，有麻将及配套的透视眼镜、骰子及控制骰子点数的手机、筹码。后来我们又到县城的打印店搞了一张桌垫，桌垫上面有天门、初门、末门的字样，上面还有赌博的规则及微信账号、支付宝账号。直播时用手机摄像头对准赌博的桌垫，观看直播的赌徒可以发微信转账或支付宝转账的方式下注。购买这些东西共花费两千多元，准备好这些东西后，那个房主还教我们如何操作。1月25日前后调试好设备后，当天下午15时许我们就在名叫“浅深”的直播平台及“爱直播”的直播平台同时进行网络直播赌博，期间开开停停，一直到24小时后下直播。由于刚开始操作不熟练，第一天还亏损了几百块钱。第二天，我们又聚在段鸿凯家里，同样开了“浅深”“爱直播”两个平台进行网络直播赌博，中间下雪天冷停了一天，期间共赚了3000余元，我们每人分了1000余元。1月31日我们又在“浅深”“爱直播”直播平台购买了一天的直播授权，建了一个房间开赌博场子，大概到了下午16时许，正在直播时，公安民警就到我们直播的现场将我们抓获了。赌博的规则就是，赌桌的桌垫上有“天门”“初门”“末门”的字样，参赌的人可以下注在这三个位置，包括庄家在内总共分四门。每门抓两张麻将子，麻将只有筒子和白板，然后参赌的人与庄家比大小。规则是筒子与白板加起来算点，白板算半点，一筒就是一点。赌博下注最少10元/次，最多不封顶，我们场子里最多也有下注100元的。参赌人员通过微信或支付宝转账下注后，我们就在直播中说“某某在某门下注多少”，然后放一个相应颜色的筹码放在对应的那门上。开注后按照点数大小，闲家赢了我们就按之前的徽信或支付宝转账给他，反之庄家赢我们就赢走下注的钱。我们三人没有具体分谁专门负责哪个，谁搞累了就换别人搞。三人中有一个人是专门负责拿手机微信或支付宝收账、转账；另一个人专门在赌桌上放置筹码、堆砌麻将、拿牌开牌；第三个人在直播中戴透视眼镜看麻将点数，用手机控制骰子的点数，然后在直播中说“某某人在某门下注多少”。收取赌资的微信和支付宝账号，微信账号是183××××5111，昵称我不清楚，支付宝账号我记不到了。下住的一般都是微信投注。当时公安民警到段鸿凯家里抓捕我们时，将赌博工具全部收缴了，赌博的桌上有微信账号和支付宝账号。使用的手机也是临时购买的手机。“浅深”直播授权费是3000元左右一天，“爱直播”直播授权费是2500元左右一天。每天的直播授劝费有波动，会相差几百块钱。直播授权一般都是段鸿凯操作购买，他是通过微信或支付宝转账的形式付款的，对方的账号我就不清楚了。观看直播的人想坐庄我们可以让他坐，最少要做800元钱的庄，然后他封庄时我们从中抽头百分之五，还有就是我们自己坐庄通过作弊赢钱。如何作弊，首先眼镜和麻将配合，戴上眼镜后可以看到麻将的点数，其次骰子用手机控制，可以丢出我们想要的点数，控制摸牌顺序，通过作弊我们可以控制庄家及每个玩家牌面的大小，能够吃大输小，保证我们盈利。赌博盈利我们三人平分。通过结算赌博时收账、转账的手机微信、支付宝余额，然后除以三，打到我们各自的微信、支付宝账号里。我用微信接收转账的钱，我微信的账号是56×××89，昵称“万马奔腾”。段鸿凯是我的姐夫，李永平是段鸿凯的姐夫。2018年2月7日供述：我们就直播了四五天的样子，在上次你们问我时，我就说得很清楚了。我总共分得4000元左右，当时是我们三人平分的，这4000元是分几次分的；我忘了是分了几次分的。我们租了两个平台，一个叫“浅深”，一个叫“爱直播”。这两个平台都租四天，每天一结帐，“浅深”是3000元左右一天，“爱直播”是2500元左右一天，因为钱每天有分别，所以有浮动，四天加起来租平台直播的钱都花了20000元左右。每次都是看微信183××××5111赚了多少钱，然后算好，再转到各自己微信帐号上面。我们用了三台手机，一台用来手机直播，这手机挂着不能动，还一台手机上微信183××××5111加赌徒和接收赔资的，再一台手机是用来遥控骰子的。三台手机都是李永平、段鸿凯买来的。2019年8月20日供述：微信×××注册信息为什么是王鹃翰的？王鹃翰是我姐姐，也就是段鸿凯的老婆。我也不知道为什么会用她的身份信息注册，也有可能李永平用了她的身份证信息，因为李永平是段鸿凯的姐夫。该微信交易记录收到的都是网络直播时下注的钱，提现和支付的可能是购买平台的开支。我们分利润就是用这个微信转帐分了钱。段鸿凯没有参与网络直播赌博。我和李永平、段鸿凯一起吃夜宵时，我和李永平两人提到了做网络直播赌博赚钱，但是段鸿凯没有答应和我们一起做。我们直播为什么放在段鸿凯家里，因为放我自己村里怕被别人知道，在段鸿凯家里安全一点。刚开始段鸿凯是不太同意的，后来我和李永平答应补200元一天给段鸿凯家里，就同意了。段鸿凯白天一般出去做事晚上回家，回家后也会到我们直播的房间看看，应该能看懂我们是怎么做的。我们在段鸿凯家里搞网络直播赌博，搞了两三天时间。2、被告人李永平的供述与辩解证实：2018年2月1日供述：我和段鸿凯、王晓翰是从2018年1月25日开始至1月31日晚上，中间休息了一天没有做，我们一共直播了5天时间。我们是在我老婆舅段鸿凯家中二楼的房间里利用网络直播平台进行赌搏的。我在之前看到过这样的直播赌博，也研究过，但是一直没有做这个。2018年1月24日之后我回到余干县。我与我老婆舅段鸿凯、段鸿凯的老婆舅王晓翰三个人吃夜宵的过程中突然说起这个网络直播平台赌博的事情。然后我们就开始弄这个直播赌博。我们通过网络直播平台购买了工具，然后在我老婆舅段鸿凯家中操作这个事情。我们在网绐直播平台看到有人打广告卖麻将、眼镜、筹码。后来我就联系了广告上的微信号，我通过加他的微信购买了直播赌博的工具，共计花了1500元钱。赌博工具有经过处理的一副筒子麻将、一副透视眼镜、一部装有控制掷骰子的软件的手机、筹码。后来我自己花了25元钱在余干县迎宾大道的一家广告公司制作了一个桌布，桌布上印有赌博的规则，四个方位有庄家、初门、天门、尾门四个字样。我们通过网络上购买的赌博工具，然后花2500元钱左右在“爱直播”“浅深”网络直播平台开了两个房间，同时直播。我们通过手机拍摄到桌布上，桌布上放置了一个我的微信号码，微信号码是我的手机号码183××××5111。然后玩家进入房间后通过我的微信号码加我好友，并且通过微信转账或者发红包给我，并且在微信上留言押注方位和押注资金。然后我们就通过每个人的押注资金在平台上帮他们放置押注筹码。然后庄家也就是我们带着这个透视眼镜看着这个经过特殊处理的麻将牌，用可以控制点数的手机掷骰子。最后达到我们自己稳赢不输的局面。玩家也可以做庄，但是由我们帮他操作，如果玩家“蒙庄”我们抽取百分之五的点。没有“蒙庄”的话我们就不抽取。我们没有具体分工，每个程序我们都会，我们一个人负责戴眼镜拿着掷骰子的手机、洗麻将、翻麻将；另外一个人负责拿着接收玩家红包的手机，收取微信上的钱和押注信息，然后下筹码到桌布上的闲家位置。还有一个人就休息，我们累的时候替换下。我们使用三部手机，一部手机是固定直播的手机，是段鸿凯的手机。一部手机是用来供玩家加微信、收钱、收押注信息的手机，这部手机是我本人平时使用的手机（vivoX9型号）。还有一部是通这网络上购买的安装掷筛子软件的手机。游戏规则就是与平时玩的“九点半”一样，每个方位可以抓两个麻将，两个麻将加在一起比点数的大小，一筒加九筒就是零点。九筒加白板就是九点半，庄家抓到一对就通吃，叫做“豹子”。我们做庄一般是1000元至2000元左右。玩家做庄一般是800元钱的庄。庄家赔付率是一比一的赔率，玩家抓了“豹子”的话（也就是一对一样的）就赔2倍。玩家押注从10元钱起步，上不封顶。但是大部分都是押几十元钱。我们三个人从事网络直播平台赌博至今，平均每个人分了4200元。我们就是在1月31日上午分了一次钱。每个人分得4200多元钱。2018年2月7日供述：我们利用了“爱直播”“浅深”两个直播平台进行直播，这两个平台每天的租金在2300元至2500元之间。第一次租用直播平台是三个人筹钱支付的费用，直播开始以后赚了钱，就用我的微信支付直播平台的租用费用。我的微信号就是我的手机号183××××5111，昵称是“风的影子”。我们同时使用两个平台直播，就得使用两部手机进行直播拍摄，一部是段鸿凯的手机（vivo品牌）、另一部手机是段鸿凯老婆的手机。每天吸引来的参赌人员有多少这个说不定，很多是虚拟的。但是每天赌博的人在二十个人左右。直播时放置的是我的微信，用于接收参赌人员的红包和短信。总之我们就是分过一次钱，每人分了4200元。提出从事网络直播赌博，是三个人在一起吃夜宵时商量的，具体谁提出的我记不清楚。2019年8月20日供述：收取赌资的手机号码183××××5111是我的，里面的微信×××。这上面的王鹃翰其实就是王晓翰的姐姐，为什么会用这个名字注册，我也不清楚，可能是我们在做直播时王晓翰注册和绑定银行卡的。我们就是我这一个我手机号码183××××5111注册的微信帐号收取赌资，没有使用支付宝。微信×××收取的转账都是下注的赌资，至于里面的提现和余额支付都是王晓翰操作的。我们就分过一次钱。我和王晓翰正在房间里直播，段鸿凯在一楼客厅里玩。当时确实是我和王晓翰、段鸿凯三人一起在县城吃夜宵时谈到搞网络直播赌博，但是段鸿凯后来没有参与，就是我和王晓翰两人一起在做。并且我一直以为人多一点，就可以大家分担，责任就小一点。所以之前我说了是三个人一起搞网络直播赌博。为什么要放在段鸿凯家里做直播？因为放在段鸿凯家里离我和王晓翰家都比较近，比较方便。因为我是他姐夫，所以他并没有说什么。本来说是付200元一天的伙食费，但是后来没有给。段鸿凯没有参与，我们也是关着门搞直播赌博的，因为要喊，所以比较吵。段鸿凯没有到房间来过，但他应该能听到我们喊人下注的声音。3、被告人段鸿凯的供述与辩解证实：2018年2月1日供述：大概一个多星期前，李永平打我母亲的电话，说（网络赌博）在他家了不方便，不知道在哪里弄。我妈就跟我说了这个事，我也没表态。大概过了三四天，李永平和王晓翰到我家来了，跟我说了下情况。我就说我家里WIFI也有，你要弄就自己来弄。然后跟他说了个下数，他两个人在我家里搭伙食就算两百块钱一天。前天李永平和王晓翰就把设备搬到我家里来了，就开始了直播。前天晚上李永平和王晓翰没有在我家里住，昨天早上到我家里又开始直播。昨天晚上你们民警到我家里，将李永平和王晓翰从二楼的直播间里带了下来，并且把我从一楼大厅里一起带到了公安机关。我看见李永平和王晓翰网络直播赌博平台房间有麻将、直播用的手机、灯、桌面上有印有庄家、头门、天门、尾门字样的广告牌等工具，具体如何操作的我不知道。听说他们在网上开了一个房间进行网络直播赌博，租用费要几百至上千元不等，房间里基本上是直播赌博和色情表演内容。他们就在我家直播了两天，第二天就被公安机关带走了。2018年2月7日供述：我没有参与网络直播赌博，是李永平和王晓翰在我家里搞网络直播开设赌场。李永平是我姐夫，我姐夫家里正在做房子，我姐夫家里不能搞，王晓翰是我的老婆舅，王晓翰之前因为养黄丫头的事情和村里的人有意见，不敢放在自己家里搞，所以他们就放到我家里来了。李永平和王晓翰在我家里就是搞了两天网络直播赌博就被抓了。我们还没有拿一分钱伙食费，因为没有结算。2019年8月20日供述：我和李永平、王晓翰一起在县城吃夜宵时，我喝醉了，他们两人可能谈了网络直播赌博的事，但是我没有参与。至于为什么放在我家里搞网络直播赌博，因为我岳父也就是王晓翰家和村里面的人有矛盾，怕别人告，所以就放在我家里。我知道他们搞网络直播赌博的事。当时我在南昌，李永平打电话给我说想放我家里进行网络直播赌博，但也没有详细说。李永平打我电话问我家里有没有网，我说有，就让他放在我家里。之后，李永平说这个能赚钱，就叫我回家看看。我就回了余干，到家后的下午我到李永平、王晓翰两人直播的房间看了下，当时他们两人正在直播喊人下注。我看了一下，也看不明白，为了不打扰他们，就出来了。王鹃翰是我老婆，也就是王晓翰的姐姐。至于为什么收取赌资的微信是我老婆王鹃翰的名字注册的，我也不清楚，可能是王晓翰借我老婆的身份证注册的。当时公安民警到你家时，他们二人在房间里搞直播赌博，我在客厅坐。（二）书证1、人口信息全项查询证实：被告人王晓翰，曾用名王小含，男、汉族，小学文化，1991年8月12日出生，公民身份号码，家庭住址余干县洪家嘴乡中埂王家小组45号。被告人李永平，男，汉族，初中文化，1986年9月17日出生，公民身份号码，家庭住址余干县洪家嘴乡团林小组182号。被告人段鸿凯，男，汉族，小学文化，1987年10月23日出生，公民身份号码，家庭住址余干县洪家嘴乡万潭范家小组。三名被告人均无违反犯罪记录。2、到案经过证实，2018年1月31日，余干县公安局网安大队在网络巡查工作中发现：在余干县洪家嘴乡万潭村范家有人在网上开设赌场。余干县公安局民警立即赶往现场，通过侦查发现在洪家嘴乡万潭村范家组一民房内将正在从事开设赌场的段鸿凯（男，1987年10月23日生，家住余干县洪家嘴乡万潭村范家，居民身份证号码）、王晓翰（男，1991年8月12日生，家住余干县洪家嘴乡中埂王家村，居民身份证号码）、李永平（男，1986年9月17日生，家住余干县洪家嘴乡团林李家，居民身份证号码）三人传唤至余干县公安局办案中心进行讯问。段鸿凯、王晓翰、李永平到案后对犯罪事实供认不讳。3、扣押清单、作案工具照片等证实，2018年1月31日余干县公安局干警在赌博现场（余干县洪家嘴乡万潭范家小组段鸿凯家）扣押了一张印有庄、头、天、尾字样的用于网络直播赌博的桌垫。4、微信交易记录证实，用于网络直播赌博接收参赌人员红包的微信（微信号：×××，注册姓名：王鹃翰，注册身份证号：）交易记录，交易起止时间自2018年1月29日16：34至2018年1月31日15：28；接收他人转入款43000元，转给他人款为7040元。（三）被害人陈述被害人史某的陈述证实，我叫史某，男，1993年10月19日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地山东省菏泽市东明县春集镇史寨行政村史寨村84号，现住山东省济南市章丘区山东永信非织造材料有限公司宿舍，现在永信非织造材料有限公司工作，居民身份证号码，联系电话139××××7551。我的微信号是“sdyx74”，昵称是“不再犹豫”，是用手机号码139××××7551注册的，一直没有变过。2018年1月份我进过一个网络平台玩直播推筒子赌博，我记得他们至少用到了四部手机，当时我进到直播平台，看到一个直播间的画面是麻将桌的图片，点进去，看见是一张麻将桌。从他们的操作我推测他们有三四个人一起操作，至少用到四部手机，一部是用来直播的，一部是接受微信红包的，一部是接受支付宝红包的，还有一部是打骰子的，用骰子的点数来决定发牌的起始位置。这个房间里面有好多人，但大都是观看的。我也在里面看，发现这个押注的人老是赢，于是我也就尝试着去下注。我是通过微信红包来下注的，微信红包的钱来源于我工商银行卡。开始我的注下得小，是20元，我下20元注的时候都赢了，后面我就下大了，下了一个100的，我也赢了。后面我再下注，不管大小，都被吃了。我就怀疑里面有猫腻，被骗了，所以我就删了这个直播平台的盒子，没有再玩了。史某的微信交易记录证实，史某2018年1月30日下注10次共计1340元（与王晓翰、李永平接收赌资的微信交易记录相吻合）。针对控辩双方的意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于诈骗数额的认定问题1、认定诈骗数额的证据应当达到排除合理怀疑的标准。根据《最高人民检察院印发〈检察机关办理电信网络诈骗案件指引〉》第二条第（三）款第（3）项的规定：“对于确因客观原因无法查实全部被害人，尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的，也不能简单将账户内的款项全部推定为‘犯罪数额’。要根据在案其他证据，认定犯罪集团是否有其他收入来源，‘违法所得’有无其他可能性。如果证据足以证实‘违法所得’的排他性，则可以将‘违法所得’均认定为犯罪数额。”经查，被告人王晓翰、李永平用于接收诈骗款的微信（微信号：×××，注册姓名：王鹃翰，注册身份证号：）交易记录，交易起止时间为2018年1月29日16：34至2018年1月31日15：28，接收他人转入款43000元，转出给他人款为7040元，收支相抵余额为35960元。公诉机关根据被告人王晓翰和李永平的供述、被害人史某的陈述以及微信交易记录等在案证据，将该微信交易余额35960元认定为诈骗金额。被告人王晓翰虽然当庭认可35960元诈骗金额，但其辩解不知道35960元是如何计算出来的；微信交易记录在侦查和审查起诉阶段没有经过被告人确认；有时候闲家做庄我们会抽取利润，这部分利润不应当认定为诈骗金额。被告人李永平当庭辩解，微信（微信号：×××，注册姓名：王鹃翰，注册身份证号：）交易记录中存在生活开支和正常的经济往来。因此，虽然有在案证据证实诈骗金额为35960元，但是没有达到确实充分、排除合理怀疑的标准。故不宜将35960元认定为诈骗金额。2、应当根据相互印证原则、存疑有利于被告原则认定诈骗数额。被告人王晓翰、李永平多次稳定供述，其诈骗的全部收入除每天开支5000余元租用两个网络直播平台之外，最后每个人获利4200元左右。在案的微信转账记录证实，被告人王晓翰、李永平进行网络直播赌博诈骗时间为2018年1月29日16：34至2018年1月31日15：28，共计三天时间。故租用网络直播平台的开支为15000余元，王晓翰和李永平共获利8400余元，其诈骗金额应当认定为23400余元。二、关于段鸿凯是否构成诈骗共犯的问题经查，被告人王晓翰供述证实：（1）其和李永平、段鸿凯三人在手机上观看网络直播，在一个名叫浅深的直播平合看到有赌博的场子，直播间里有微信支付宝账号供赌徒下注，我们看到这个很赚钱，而且也不要什么本钱，就商量着我们三人打伙搞网络直播赌博；（2）我们在余干县城吃夜宵时商量的，当时我姐夫段鸿凯提出在网上搞网络赌博，我们觉得有钱赚，所以就答应了，我也是通过这次吃夜宵才跟李永平熟悉的；（3）段鸿凯白天一般出去做事晚上回家，回家后也会到我们直播的房间看看，应该能看懂我们是怎么做的；（4）段鸿凯没有参与网络直播，也会到直播的房间看。被告人李永平供述证实：（1）2018年1月24日之后我回到余干县。我与我老婆舅段鸿凯、段鸿凯的老婆舅王晓翰三个人吃夜宵的过程中突然说起这个网络直播平台赌博的事情；（2）我们三人一起谈到网络直播赌博，但段鸿凯后来没有参与但应该能听到我们喊人下注的声音。被告人段鸿凯供述证实：（1）我和李永平、王晓翰一起在县城吃夜宵时，我喝醉了，他们两人可能谈了网络直播赌博的事，但是我没有参与；（2）我看到直播间里有麻将、直播用的手机、灯、桌面上印有庄家、头门、天门、尾门字样的广告布等工具，具体是怎么操作的我不清楚；（3）李永平电话给我说想放我家里网络直播赌博，我说家里有网，我让他放了。后我回家到直播的房间看了下，两人正在喊人下注。综上所述，被告人王晓翰、李永平的供述均能够证实，段鸿凯明知王晓翰、李永平从事网络直播推筒子赌博作弊。尽管王晓翰、李永平在庭审中作出辩解，但其辩解不符合常理，理由不成立。本院认为，被告人段鸿凯明知他人实施网络直播赌博作弊，仍然提供场所，其行为构成诈骗罪的共同犯罪。本院认为，被告人王晓翰、李永平以非法占有为目的，利用网络直播赌博作弊手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪；公诉机关指控被告人王晓翰、李永平犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人段鸿凯明知王晓翰、李永平从事网络直播赌博作弊骗取他人钱财，仍然提供犯罪场所，其行为应当认定为诈骗罪。被告人王晓翰、李永平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人段鸿凯在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚；被告人王晓翰、李永平、段鸿凯到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并主动退回全部赃款和上缴罚金，可从轻处罚；三名被告人向不特定的人实施诈骗，可酌情从重处罚。根据被告人王晓翰、李永平、段鸿凯的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》第二条第（一）款之规定，判决如下：一、被告人王晓翰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月1日起至2019年5月31日止。期间取保候审18个月17日，刑期顺延至2020年12月17日止。）二、被告人李永平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月1日起至2019年5月31日止。期间取保候审18个月17日，刑期顺延至2020年12月17日止。）三、被告人段鸿凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万四千元（罚金已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月1日起至2018年11月30日止。期间取保候审18个月17日，刑期顺延至2020年6月17日止。）四、追缴被告人王晓翰违法所得8000元、李永平违法所得8000元、段鸿凯违法所得8000元，上交国库；扣押在案的被告人财物，予以没收，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何少良人民陪审员  余丽琴人民陪审员  盛佰艳二〇一九年十二月二十四日书 记 员  李 恬