山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1324民初4326号 原告：周营生，男，1959年10月11日出生，汉族，居民，住枣庄市峄城区。370404195910111417 委托诉讼代理人：黄礼新，枣庄峄城守信法律服务所法律工作者。 被告：郭依凯，男，1989年9月22日出生，汉族，居民，住兰陵县。371324198909226131 委托诉讼代理人：王志华，兰陵兴明法律服务所法律工作者。 被告：周海涛，男，1981年10月16日出生，汉族，居民，住枣庄市峄城区。37040419811016141X 原告周营生诉被告郭依凯、周海涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年7月18日被告郭依凯以周海涛与本案原告周营生系雇佣关系、与本案存在利害关系、应承担赔偿责任为由，申请追加周海涛为本案共同被告，本院予以准许。原告周营生及其委托诉讼代理人黄礼新，被告郭依凯及其委托诉讼代理人王志华，被告周海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周营生向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告因伤害所造成的经济损失75994元。事实和理由：原告受雇于被告从事钢结构工作，2018年12月13日原告在连云港工地工作时不慎从高空摔下，在当地简单治疗后转入峄城区人民医院治疗。经诊断原告的左尺骨鹰嘴骨折、桡骨小头骨折，骨折处错位明显。事故发生后被告代付了部分医疗费，其他各项费用拒绝赔付。因此请求判令被告赔偿经济损失，并承担本案的一切费用。 郭依凯辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的起诉无事实和法律依据，1、被告郭依凯与原告不存在雇佣关系，根据谁主张谁举证的法定原则，原告应对其诉求向法庭提供证据予以证实。2、原告所陈述的事实不存在，被告郭依凯没有从事钢结构施工，也没雇佣和安排原告进行任何工作，事故发生前，被告郭依凯根本不认识原告，也从未联系过原告，明确的说，原告没有从被告郭依凯处领取过任何工资。3、原告在起诉事实与理由部分作了陈述“被告代付了部分医疗费”，因此，原告认为的被告支付的医疗费是代别人予以支付的，不存在被告郭依凯因承担责任而支付的医疗费，被告郭依凯保留对该医疗费的追偿权。4、被告从事的是简易板房的拆除工作，被告将上述的施工拆除发包给本案被告周海涛，对施工承包费用由本案二被告进行协商，同时，拆除施工费用由被告郭依凯支付给被告周海涛，原告从未参与或直接与被告郭依凯发生雇佣关系。因此，请求法庭查明事实，驳回原告对被告郭依凯的诉讼请求。 周海涛辩称，干活是被告郭依凯打电话找被告周海涛，被告周海涛叫几个熟悉的人（包括本案的原告）去给被告郭依凯干活，这个活就是给郭依凯干的，被告从中也未抽取任何提成，也不多拿一分钱，与原告不存在雇佣关系。就是一个牵头人，和原告一起给被告郭依凯干活，追加为被告不合适。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告围绕诉讼请求提交了以下证据： 1.住院病历1份。 2.用药清单1份。 3.发票1张，计12383.90元。 4.司法鉴定意见书1份。 5.鉴定费发票一张，费用3000元。 6.证人周某证明，我们都是干被告郭依凯的活，原告在拆除简易板房时，在简易板房上掉下来摔断胳膊。 被告郭依凯质证：对证据1的真实性无异议，但不能够证明原告的受伤发生在其施工中。退一步讲，即使是在施工过程中受伤，原告因未注意自身安全义务，其造成的损失应自行承担。原告的受伤与被告郭依凯无关。对证据2、3的真实性无异议，与被告郭依凯无关。对证据3中的医疗费用，被告郭依凯处于人道主义，同时同情原告生活的实际情况进行了代为支付。对此原告予以认可。对证据4真实性无异议，但对其鉴定结论存有异议，尤其是误工期、护理期、营养期过长，与原告的住院病历不相符，根据法律规定，对于护理期限及护理人数、误工期、营养期应由医疗机构根据实际伤情予以出具证明。同时对结论中的二次手术费用，属未发生费用，应在本费用实际发生后另行主张权利。同时被告郭依凯对该鉴定结论进行重新鉴定。对证据5鉴定费用，真实性无异议，但与被告郭依凯无关。对证据6证人周某的证言有异议，证人证言不属实，证人与原告系叔侄关系，与本案被告周海涛系同村，因此其证人证言与本案存在利害关系，存在不合法性。同时证人所证实的所谓工资只是因承揽关系产生的劳务承包费，所谓工资应由施工具体人与雇主协商一致，按照天数或者按工时予以协商达成协议后，由雇主予以发放。证人所证实的其汇款即劳务费的发放是由本案被告周海涛提供证人的账号，由本案被告郭依凯与本案被告周海涛予以结算，即使部分劳务款项汇入证人的银行卡，也是由被告周海涛提供，其他款项通过微信转给被告周海涛，因此，证人证言不真实。该劳务款项具体如何分配，是被告周海涛与施工人的事情，被告郭依凯不干涉、不参与，因此，本案的所谓雇佣关系不存在，也不符合雇佣关系法定要件。通过证人证言可以看出，即使被告周海涛未获得多余的利益，但毕竟是施工带头人，负有召集、安排、结算、安全施工等法定义务，被告郭依凯不具体参与施工、管理等行为，因此，本案符合承揽关系法定要件，且证人系孤证，无其他证据相印证。因此，请求对证人证言不予采信。 被告周海涛质证：对原告提供的6份证据均无异议。 经审查，原告提供的证据1、2、3、4、5，被告周海涛无异议，虽被告郭依凯提出异议，并申请对原告的伤情进行重新鉴定，但鉴定结果基本致，故原告提供的证据能够证实原告的伤情、治疗情况、伤残级别、误工期、护理期、营养期及鉴定费用，本院予以采信。对于原告提供的证人周某的证言，被告周海涛无异议，被告郭依凯提出异议，该证人证言能够证明被告周海涛系原告及证人等人工作的带头人和联系人，并能证实原告的受伤经过等，对于上述证明部分，本院予以采信。 被告郭依凯围绕其辩称，提供了以下证据： 1.微信聊天截图四张，证明被告郭依凯将拆除简易板房的劳务承包给被告周海涛，劳务承揽费用只与被告周海涛予以结算。同时，其他承包承揽施工劳务包括本案的劳务均由被告郭依凯与被告周海涛进行联系协商、结算，与具体施工人员不发生任何联系和发放工资。其中该证据载明了具体的转账明细及由被告周海涛提供的证人的农行银行卡号。 2.鉴定费发票一组，共计25张，费用为2500元。证明被告郭依凯因申请重新鉴定而支出的费用，该费用应由原告承担。 原告周营生质证：对证据1根据被告提供的四张微信截图，恰能证明郭依凯是发放工资的实际人，即是本案的雇主。对证据2的真实性无异议，因原告伤残鉴定后，被告不予认可提出重新鉴定，因鉴定结论与原告的鉴定结论相一致，因此该费用应由被告（申请人）承担。 被告周海涛质证：对证据1无异议，是我和郭依凯的微信记录。干活的工钱是由郭依凯发放，是他找我们干活，他是雇主，存在雇佣关系。对证据2无异议。 经审查，被告郭依凯提供的微信聊天截图四张，原告周营生及被告周海涛均对其真实性未提出异议，该微信聊天记录能够证明被告郭依凯与被告周海涛之间拆除简易板房及费用结算的经过，本院予以采信。对被告郭依凯提供的鉴定费2500元的发票，原、被告均无异议，本院予以采信。 被告周海涛未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：原告周营生与被告周海涛系同村。被告周海涛经常带人在外从事承包拆除工地简易板房等工作，被告郭依凯多次将工地拆除简易板房工程承揽给被告周海涛，被告周海涛作为带头人（召集人）与被告郭依凯商谈拆除简易板房的价格、结算报酬费用等。2018年被告周海涛以140元／间的价格承揽了被告郭依凯位于江苏省连云港市一工地的简易板房拆除工程。原告周营生经同村周某介绍跟随被告周海涛从事拆除简易板房工作，同年12月13日原告周营生、被告周海涛及周某等人在简易板房顶进行拆除工作时，原告周营生在简易板房顶摔落到地致左尺骨鹰嘴骨折、桡骨小头骨折。原告周营生伤后在峄城区人民医院住院治疗20天，花去医疗费共计12383.90元，该费用已由被告郭依凯垫付。在原告周营生住院期间，被告周海涛向原告支付了一天的报酬200元。2019年5月27日经山东金剑司法鉴定中心鉴定，原告周营生左上肢损伤构成十级伤残；伤后误工期限建设为120日、伤后护理期限建设为60日、住院期间建议2人护理、出院后建议1人护理，伤后营养期限建议为90日；二次手术（取内固定）费用需人民币7000-9000元。2019年7月22日被告郭依凯对原告周营生的法医鉴定意见提出重新鉴定申请。2019年9月20日经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，原告周营生的损伤评定为十级伤残，误工期120日、护理期60日（住院期间2人、出院后1人护理）、营养期90日；骨折内固定取出二次手术费用约8000元。被告郭依凯为重新鉴定支出费用2500元。 又查，原告周营生系农村居民，其损失应参照农村居民标准计算。原告误工费为75.53元×120元＝9063.60元，护理费为75.53元×60元＝4531.80元，住院伙食补助费为30元×20日＝600元，营养费为30元×90元＝2700元，残疾赔偿金为32594元，法医鉴定费3000元，病历复印费19.5元，交通费酌定为400元。二次手术（内固定取出）费用8000元。原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、复印费、法医鉴定费、伙食补助费、交通费、二次手术费用等共计73292.80元（含被告郭依凯垫付的医疗费用12383.90元）。 本案协议的焦点是：1、原告周营生与被告郭依凯、周海涛之间法律关系如何认定；被告郭依凯与被告周海涛之间的法律关系如何认定。2、被告郭依凯、周海涛是否对原告的损失赔偿承担责任，责任应如何承担划分。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 根据上述法律规定可以看出，雇佣关系和承揽关系的区别： 1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动。 承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。 2、雇佣关系中雇工的工资系计时工资，按照工人的劳动时间支付的工资。 承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。 3、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的。 而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的。 可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。 故关于焦点1，通过原告周营生的陈述、被告周海涛的答辩、被告郭依凯的答辩及证人周某的证言，结合被告郭依凯提供的微信聊天记录可以看出，都是通过被告周海涛作为带头人（召集人）与被告郭依凯联系，被告郭依凯将拆除工地简易板房的工程以每间约140元的价格承包给被告周海涛，被告周海涛又召集他人共同将简易板房拆除，被告周海涛多次通过上述模式从被告郭依凯取得拆除简易板房的工程，被告郭依凯通过微信转账或银行转账（被告周海涛指定的银行账号）将工程款支付给被告周海涛。被告周海涛与被告郭依凯之间无人身依附关系，两人之间地位平等，也不是供给劳务为目的，而是按照拆除简易板房的间数（计件）计算报酬，故被告郭依凯与被告周海涛的关系符合承揽关系构成的法定要件，应按承揽关系处理。原告周营生与被告郭依凯之间亦不存在人身依附关系，也不是被告郭依凯给原告提供的工作岗位，原告的劳务报酬是被告周海涛所支付，故无法认定原告周营生与被告郭依凯之间存在雇佣或劳务关系。 被告周海涛在承揽工程后，便召集人员进行施工拆除。原告周营生经同村周某介绍加入被告周海涛的施工队伍，在第一天对涉案简易板房进行拆除时摔伤。庭审中原告周营生及被告周海涛均认可，在被告周海涛取得报酬款后按参加施工的人数均分，且在原告受伤后，被告周海涛向原告支付了一天的报酬200元。可以看出，原告周营生与被告周海涛存有着人身依附关系，结合报酬的支付等情况，原告周营生是以向被告周海涛供给劳务获得报酬为目的，可以认定双方构成劳务关系。 对于焦点2，简易板房的拆除无需具备相应的资质，被告郭依凯将拆除简易板房的工程承包给被告周海涛，未违反法律强制性规定，且在涉案简易板房进行拆除时，被告郭依凯也未在现场进行指示或指挥，被告郭依凯对事故的发生不存有过失。故原告周营生要求被告郭依凯承担赔偿责任，无事实和法律依据。 原告周营生和被告周海涛系劳务关系，双方应具备相应的权利和义务，被告周海涛给原告周营生提供了通过劳务取得报酬的机会，就应对原告周营生负有安全教育、监管义务，就应在原告周营生拆除涉案简易板房时采取一定的安全防护措施，被告周海涛并未尽到相应的义务，故应对原告周营生的损伤承担相应的责任。原告周营生在对涉案简易板房进行拆除时，自身也应注意安全并采取安全防护措施，原告周营生也未尽到，故原告周营生也应对事故的发生承担相应的责任。结合本案的实际情况，原告周营生与被告郭依凯应对事故的发生承担相同的责任。 因原告周营生系农村居民，其要求按200元／天计算误工费，并未提供证据证明其固定收入情况，应按农村居民的标准计算为宜。原告周营生要求精神损害赔偿金1500元，因原告的身体损伤已构成十级伤残，给其带来较严重的精神损害，本院酌情支持1000元。对原告提供的司法鉴定意见书，被告周海涛无异议，被告郭依凯提出异议并申请重新鉴定，因第二次司法鉴定意见书与原告提供的司法鉴定意见书的结果基本相同，故被告郭依凯已支付的第二次司法鉴定费用2500元，应由被告郭依凯自行负担。 综上所述，原告周营生要求被告郭依凯承担赔偿损失的理由不能成立，本院依法不予支持。原告要求被告周海涛承担赔偿损失的理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定，判决如下： 一、被告周海涛赔偿原告周营生医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、法医鉴定费、复印费、交通费等共计36646.40元（73292.80元×50%）。 二、被告周海涛赔偿原告周营生精神损害赔偿金1000元。 三、被告郭依凯支付的重新鉴定费用2500元，由被告郭依凯自负。 四、驳回原告周营生的其他诉讼请求。 上述第一、二项判决共计37646.40元，于本判决生效后十日内付清。（请汇入兰陵县人民法院中国银行股份有限公司兰陵东城支行的账号20×××22，并注明案号）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1700元，由原告周营生、被告周海涛各负担850元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  万继兵 人民陪审员  张允江 人民陪审员  耿永华 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  付治国