山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11096号上诉人（原审被告）：中惠科银河北科技发展有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：路志纲，总经理。委托诉讼代理人：王瑞雪，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南市商河恒泰供热有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：张彦，总经理。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：党毅，男，该公司职工。上诉人中惠科银河北科技发展有限公司（以下简称科银公司）因与被上诉人济南市商河恒泰供热有限公司（以下简称济泰公司）追偿权纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科银公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回济泰公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由济泰公司负担。事实与理由：一、本案法律关系是借用关系。涉案的标的物药剂不可消耗物，科银公司的义务是返还等量物料，而非按照济泰公司主张的偿还垫付款或者代购物料款。二、关于《采购合同》、脱硫脱硝药剂数量、价格。1.《采购合同》系济泰公司与第三人签订，科银公司既没有给济泰公司授权也不知情，不能仅仅依据济泰公司单方说辞认定具体数额。因此，科银公司不认可济泰公司声称的数额。三、关于《回复函》第4条约定“……如贵司（注：济泰公司）无需我司归还物料，我司同意从贵司应付我司的工程款中抵扣这部分物料款。”双方发生诉讼，在判决要求济泰公司支付工程款、运营费的情形下，在科银公司申请执行的情形下，说明济泰公司已经放弃了工程款抵扣物料款，济泰公司只能要求科银公司返还物料。四、双方当事人的运营合同是对双方当事人的约束，运营费用总计145万元，而济泰公司购买的药剂大大的超过了该数额，运营费是由济泰公司承担，济泰公司属于恶意诉讼。五、一审对6%利息的判决不合适，按照最高院2019年民商事审判工作会议纪要50条规定本案该利息过高。济泰公司辩称，1.按照合同约定，脱硫脱硝所用药剂理应由科银公司购买。因科银公司未及时购买药剂，为避免影响采暖季内全县居民正常供热，济泰公司向第三人购买药剂后交给科银公司使用，科银公司使用后回函明确同意支付济泰公司垫付的药剂款。科银公司在上诉状中提及3的份判决书与本案无关。科银公司据此称已经履行合同义务与事实不符。2．最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第126规定：借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。本案中，涉案脱硫脱硝所用药剂系消耗物，药剂燃烧后所含的有效成分已经丧失，科银公司同意支付济泰公司垫付的药剂款。3.科银公司至今仍未支付垫付款，必然产生资金占用期间的利息损失，故一审判决科银公司支付垫付款及利息与法有据。济泰公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令科银公司支付为其垫付的脱硫脱硝药剂款3376800元；2.判令科银公司支付上述款项的逾期利息（按年利率6%计算以3376800元为基数自2018年3月19日起至实际付清之日止）；3.本案诉讼费用由科银公司承担。一审法院认定事实：一、科银公司对济泰公司提供的《运营合同》的真实性无异议，合同规定由科银公司为济泰公司提供脱硫脱硝除尘等环保设备的运营服务，济泰公司称由于科银公司未及时购买药剂的前提下，为避免影响供热而迫于无奈购买了药剂。科银公司质证认为济泰公司、科银公司虽然签订了运营合同约定由科银公司提供一系列的运营服务，但由于济泰公司未及时支付相应的运营非违约在先，致使科银公司无法履行义务，济泰公司为弥补自身的违约向案外人购买的相应药剂与科银公司无关，但未提供相应的证据，并且科银公司在2018年5月14日给济泰公司的《回复函》第四条：“关于我司向贵司所借的42车物料，我司认为属于借用关系，将根据我司经办人的签字的凭证核对进行归还处理，如贵司无需我司归还物料，我司同意从贵司应付我司的工程款中抵扣这部分物料款”中的内容看，科银公司是认可济泰公司为其向案外人购买药剂的，一审法院予以认定。二、科银公司为济泰公司出具的借条14份（共计42车药剂，每车30吨，合计1260吨）及科银公司向济泰公司出具的《回复函》1份的真实性无异议，科银公司质证认为双方存在物料的借用关系，科银公司按照常理也应该偿还物料而非按照济泰公司主张偿还垫付款或者代购物料款，而且认为药剂是不可消耗品，是可以循环利用的，但科银公司未提供相反的证据证明，结合科银公司给济泰公司的《回复函》的内容，一审法院认定济泰公司为环保设备的运营服务而向案外人购买药剂42车，合计1260吨。三、科银公司对济泰公司向案外人签订的《采购合同》4份、《付款凭证》4份、《发票》4份[上述证据上显示济泰公司向案外人上海喆珩环保技术有限公司购买药剂合计1320吨，单价2680元/吨（含运费380元/吨），价款合计3537600元。]的真实性无异议，质证认为是济泰公司单方经济行为，采购的数量价款是济泰公司与案外人达成的协议，科银公司不予认可；并且济泰公司向案外人购买的物料价款明显超出了双方签订的运营合同，双方签订的运营合同书暂定总价为145万元，科银公司未提供证据证明。《运营合同》1.3.1约定：“脱硫、脱硝、除尘包运费用总价为：人民币145万元，以此为理论估算金额（暂定）作为支付运营费用款的依据。”该价款为暂定，而且从合同内容上运营的主体是科银公司，该条款是约定科银公司的，因此一审法院认定济泰公司购买案外人上海喆珩环保技术有限公司药剂价款。另查明，原商河县集中供热管理服务中心于2017年11月14日变更登记为济南热力集团商河供热有限公司，于2017年12月11日变更登记为济南市商河恒泰供热有限公司。一审法院认为，济泰公司、科银公司双方于2017年10月30日签订的《运营合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应自觉履行。按照合同的约定科银公司应当履行对济泰公司“锅炉”所排放的烟气进行脱硫、脱硝及除尘运营服务，科银公司未履行，济泰公司为避免影响采暖季内居民的正常供热，由济泰公司向案外人购买药剂后交给科银公司用于运营服务使用，科银公司虽然对物料（药剂）的价款等有异议，但未提供相反证据证明，一审法院对科银公司的辩驳不予采纳，对济泰公司要求科银公司支付货款的请求应予支持。济泰公司主张科银公司按年利率6%计算以3376800元为基数自2018年3月19日起至实际付清之日止支付该笔款项的逾期利息，因双方未约定垫付款逾期付款损失或逾期付款损失的计算方法，其主张按年利率6%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持，对于利息起算时间，一审法院认定自济泰公司起诉之日开始计算。综上，济泰公司的诉讼请求于法有据，应予支持，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百一十二条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第一项之规定，判决：中惠科银河北科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市商河恒泰供热有限公司垫付款3376800元及逾期利息（以3376800元为基数，自2019年4月10日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33814.4元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。科银公司提交国惠集团宣传材料及中惠科银公司的评议材料各一份。拟证明：涉案药剂是不可消耗物，可以循环利用。济泰公司质证认为，其仅为宣传材料，不能确定其内容的真实性，不是国家鉴定机构出具的鉴定意见及行业标准，没有证明力，也与本案无关。药剂燃烧时药剂中的化学成分与煤气中的二氧化硫、氮气等发生化学反应，反应完毕后药剂中的有效成分就已丧失，其产生废渣，不存在重复利用的问题。科银公司提交的证据是否系本案济泰公司购买的药剂不能认定，因此，对该证据本院不予采信。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，科银公司主张本案系借用合同，涉案药剂可重复利用，科银公司应向济泰公司返还药剂而非支付价款。综合分析本案案情，案件的由来系因科银公司运营锅炉废气治理项目期间，由济泰公司代科银公司购买项目所需药剂，后济泰公司向科银公司追偿购买药剂的价款发生。首先，科银公司主张药剂系不可消耗物,可重复利用，但未提供证据证明。同时，该锅炉废气治理设备已经废弃不再使用，科银公司返还药剂对济泰公司已失去利用价值。根据《回复函》第4条“……如贵司（注：济泰公司）无需我司归还物料，我司同意从贵司应付我司的工程款中抵扣这部分物料款”之约定，济泰公司有权选择以药剂价款抵扣工程款，在科银公司已经另案起诉济泰公司支付所欠工程款并得到法院支持的情况下，已经无法进行抵扣，济泰公司主张科银公司支付药剂价款并不违反双方约定。因此，科银公司的主张，理由不充分，本院不予支持。科银公司主张济泰公司购买的药剂价格过高。根据济泰公司提供的证据显示，在购买药剂时济泰公司签订了采购合同并实际支付了对价，所购买的药剂也全部借给科银公司使用。科银公司虽主张价格过高，但未提供证据证明，本院不予支持。关于一审法院认定利息问题，科银公司并未提交证据证明年利率6%明显高于济泰公司的损失。对科银公司的主张，本院不予支持。综上，科银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33814元，由上诉人中惠科银河北科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十二月十日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典