江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0925民初1605号原告：江文良，男，1967年2月7日生，汉族，居民，住建湖县。委托诉讼代理人：肖群，建湖县近湖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：凌海东，建湖县塘河法律服务所法律工作者。被告：建湖县宝塔镇人民政府，住所地建湖县宝塔镇建业南路。法定代表人：陈玉洁，该镇镇长。委托诉讼代理人：张连臻，江苏张连臻律师事务所律师。第三人：江苏省天丰建设工程有限公司，住所在盐城市大庆中路99号。法定代表人：程进高，该公司董事长。委托诉讼代理人：程达荣，该公司员工。原告江文良诉被告建湖县宝塔镇人民政府（以下简称宝塔镇政府）、第三人江苏省天丰建设工程有限公司（以下简称天丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江文良及其委托诉讼代理人肖群、凌海东，被告宝塔镇政府的委托诉讼代理人张连臻，第三人天丰公司委托诉讼代理人程达荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江文良向本院提出诉讼请求：1、判令被告宝塔镇政府支付原告工程款5433717元及逾期利息（按照年利率6%计算，从2015年10月1日至实际清偿完毕止）；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年8月26日，原告以第三人天丰公司的名义中标并与被告订立《建设工程施工合同》，建设宝塔镇农民拆迁安置房工程，具体为1#楼、2#楼、3#楼、4#楼共计4幢楼的5层框架结构房屋，包含桩基、土建及安装工程。该合同为固定总价合同，合同价款为19839033.88元。约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。案涉工程的实际施工人为原告，并且被告在工程施工期间均将工程款通过被告财政所直接给付给原告。在2013年至2014年案涉工程施工期间，被告从不按照施工合同约定的期限和方式支付工程款项，在原告施工期间一直严重拖欠原告工程预付款、进度款，原告不得不长期举债垫资承担工人工资、材料款、设备租赁款，甚至被迫将自己位于省会城市的房产低价售卖用于偿付部分农民工工资。案涉工程施工期间，原告根据被告请求，增加了多项增补项目的施工。原告按照被告认可的工期在2014年12月完成案涉合同的全部工程内容及增补项目。原、被告在2015年9月1日确认工程竣工结算总价为23039831.69元。经原告多次讨要，截止2018年1月5日被告仍然拖欠原告541.71万元拒不支付，导致原告至今仍然差欠大量农民工工资。后被告经催要在2018年春节期间给付了38.6万元工程款及7.1万元房屋拆迁款，尚欠工程款本金496.01万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，原告认为，被告应支付原告工程款及欠付工程款部分的利息并承担违约责任。请求人民法院公正审理，依法判决，维护原告的合法权益。原告向法庭提交了下列证据证明自己的主张：1、建设工程施工合同一份；2、补充协议一份；3、宝塔镇回迁房小区实景照片；4、竣工结算总价一份；5、原、被告对账明细一份；6、单位工程竣工验收证明书4份；7、分部工程质量验收记录；8、被告发送给原告的《不予受理告知单》；9、原告发送给被告的《关于督促贵方尽快办理工程资料竣工验收的催告函》；10、宝塔安置房1-4号楼《工程（经济）签证》；11、宝塔镇农民拆迁安置房1-4号楼图纸变更签证《工程（经济）签证》；12、中标通知书。被告宝塔镇政府对该证据的质证意见为：证据1三性无异议，但对原告证明目的有异议，双方在合同中第三部分第23.2约定，采用固定单价合同，所以原告诉称的固定总价没有事实依据；证据2补充协议的真实性无异议，但是该协议没有实际履行，在施工过程中并没有将约定钢筋的6.0变更为8.0，因此原告应举证证明该合同实际履行的证据，对铺设办法也没有变更；证据3真实性无异议，房屋已经建造好；证据4竣工结算总价，签章的真实性无异议，盖章目的是为了审计，并不是被告认可这个结算价；证据5与江文良对账明细金额无异议，说明是该对账单明确工程造价的价款应当以审计为准；证据6单位工程竣工验收证明书三性无异议，但工程确实交付，但承建档案、图纸没有移交；证据7分部工程质量验收记录真实性无异议；证据8被告发送给原告的《不予受理告知单》真实性无异议；证据9催告函，被告确实收到，但是工程没有审计，承建档案没有移交；证据10和11真实性没有异议，但是具体的价格应当以审计为准；证据12中标通知书没有异议。对鉴定意见的三性无异议。第三人对原告提交的证据均无异议。被告宝塔镇政府辩称：1、原告不具有原告的诉讼主体资格、第三人天丰公司是中标人，被告是与天丰公司签订的建设工程施工合同，至于原告是否是实际施工人待法院查明事实后予以确认；2、答辩人与江苏省天丰建设工程有有限公司订立的建设工程施工合同约定的是“固定单价合同”而非“固定总价合同”；3、建设工程竣工结算总价并非建设工程造价决算，工程造价以审计为准且天丰公司有部分工程量为实际施工，且尚有应缴纳的规费为缴纳，在工程决算时应予以核减。目前涉案工程已付款项中还欠600万元金额的税票应当由原告出具。对于增加的诉讼请求不予认可，以审计价格为准，如果不同意按照审计价格，以司法鉴定价格为准。宝塔镇政府向法庭提交了下列证据证明自己的主张：1、建设工程施工合同，采用固定单价方式计价；2、招标文件，证明工程结算应当以审计结果作为价款结算的依据；3、投标文件三册，第三人对招标文件内容认可之后进行投标；4、工程投标总价汇总单，金额为19839033.88元，是天丰公司制作的电子版打印件；5、单项工程竣工结算汇总表，该表是原告预算员向苏伟公司初审时提交的回迁安置房总价23039831.69元的组成部分，然后才同意审计的；6、已付工程款汇总表，1922.5万元加上38.615万元；7、工程结算总价初审，这价款是双方提供资料由苏伟公司初审，初审价19047160.24元；8、天丰公司出具情况说明。原告对宝塔镇政府的证据质证意见为：1、建设工程施工合同，采用固定单价方式计价，没有异议，但其他没有计入的签证，原告一同主张；2、招标文件，案涉工程经过招标之后签订了备案合同，备案合同并未约定工程需审计，中标价就是个包死价，除签证的工作量；3、投标文件三册真实性无异议，但不能达到被告要求审计的目的，双方在备案合同中作了变更，并且于2015年9月1日双方达成了竣工结算总价；4、工程投标总价汇总单中日期作了涂改，不能作为证据使用，不能达到被告的证明目的；5、单项工程竣工结算汇总表，三性不予认可；6、对已付工程款汇总表数字无异议；7、工程结算总价初审不予认可，该审计机构未获得原告的同意，原告不认可该初审；8、天丰公司出具情况说明当中可以看出天丰公司认可原告是实际施工人，并且天丰公司已经认可直接向原告支付的工程款。原告对鉴定意见书的质证意见为：不认可该份鉴定结论。鉴定所依据的数字只减不增，比如屋顶的实际面积算少了，还有一幢楼钢筋都差了30多吨，地面找平根据监理要求实际浇注的厚度是12-13公分，但鉴定报告是根据抹光计算的；桩基平均是139.5元/米，鉴定时鉴定机构是按照110元/米计算的。原图纸设计的是加砌块，招标的时候按照红砖砌块投的标，最后原告最后还是按照加砌块进行施工的，加上材料和运输的成本签订了签证，但审计下来费用低于红砖砌块。水泥砖砌块算下来明显低于市场价，市场价是0.48元/块，鉴定是0.15元/块。鉴定报告的鉴定情况说明的第三条未考虑混凝土的价格调整，在对账明细中有约定，如果审计报告中还有调价部分的不再支持，但本案中至今未能有审计报告，法庭应当考虑混凝土的差价调整；第六条中计算的下浮率我方要求是16.04计算，请求法庭考虑。第三人天丰公司述称：建设工程施工合同是我公司与被告签订的，原告是实际施工人，是工程的项目负责人，我司对原告进行管理，宝塔镇政府支付的工程款项有一部分在我司走的账，有一部分直接汇给江文良，我公司与江文良之间有无合同不清楚，需要回去查证。第三人天丰公司对被告提交的证据中加盖第三人公章的证据均无异议。对鉴定意见无异议。第三人天丰公司未提交证据。对当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院结合原、被告举证质证意见及庭审陈述认定如下事实：2013年6月17日，第三人天丰公司中标被告宝塔镇政府招标的安置房工程。2013年8月26日，天丰公司与被告宝塔镇政府订立《建设工程施工合同》一份，合同约定被告将位于建湖县宝塔镇府前路北侧的建湖县宝塔镇人民政府农民拆迁安置房工程发包给天丰公司；工程承包范围：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼共计4幢楼的5层、框架结构房屋，包含桩基、土建及安装工；合同价款为19839033.88元。约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。工程开工时间为2013年7月2日，竣工日期为2013年12月30日。原告江文良作为案涉工程的实际施工人组织施工，目前案涉工程已施工结束并经验收合格后交付被告宝塔镇政府。工程施工期间，被告将部分工程款直接给付给了原告，部分工程款通过第三人公司账户向原告支付，目前被告已向原告和天丰公司合计支付工程款1961.115万元。在工程施工期间又发生了多项增补项目的施工，被告也向原告出具了相应的增项签证。在本案审理过程中，本院依照招标文件和相关法律规定，通知双方将案涉工程依法接受政府审计，但经本院多次催告，双方均未能完成政府审计。后依被告申请，本院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年8月28日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具工程造价进行鉴定意见书，鉴定结论为：委托鉴定的工程造价20860692.62元。鉴定意见中鉴定情况说明第3条注明：鉴定意见未考虑施工期间混凝土材料价差的调整；第6条注明：鉴定意见按下浮率29.06%计算，原告主张下浮率按16.04%计算，两者差价为872814.04元。2019年12月19日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司向本院出具函件，对鉴定意见书中部分事项进行说明。该函件载明：1、原鉴定意见中重新组价部分，我司已按下浮率29.06%下浮；如不下浮，应增加费用1948078元，由法院裁决；2、桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元。3、鉴定意见按2013年8月20日《报告》说明中400A型管桩计取，现施工单位提供了《桩位、承台变更布置图》，图纸中标明为400AB型管桩。使用400AB型管桩应增加费为113908.13元（若不下浮，增加费用160569.67元），由法院查明事实后裁决。4、1#-4#楼植筋费用为70800.51元（若不下浮，费用为99803.37元），实际是否发生，由法院裁决。5、1#-4#楼地面图纸设计为60mm，现场实际施工为120mm厚砼，但无变更资料，该项费用合计48757.73元，由法院裁决。另查明：2013年10月22日，原告江文良（乙方）与被告宝塔镇政府（甲方）签订补充协议一份，协议约定：根据宝塔安置房工程原图板面钢筋的设计，结合实际情况，原图设计更改为双层双向铺设法，所有6.0钢筋均变更为8.0，就此更改甲乙双方在确保工程安全和工程质量的前提下达成以下协议：1、乙方必须严格按照更改后的方案施工；2、乙方在施工过程中不得偷工减料，保质保量；3、甲方一次性补给乙方差价人民币二十六万三千四百七十五元；4、以上价格为含税价。又查明：2018年1月5日，江文良与被告宝塔镇政府签订对账明细，确认原告已收到被告支付工程款1922.59万元，同时对账明细中注明：“以上项目不含混凝土调价部分，该项目应在工程决算总价内，具体以工程审计结论为准，审计报告中如果含混凝土钢筋调价部分，甲方则不再额外支付，如审计报告中不含上述部分，甲方则按实际工作量和标准进行兑付。补充协议不在本对账单内。”以上事实有双方当事人提交的书证和当事人陈述在卷佐证。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告江文良借用第三人天丰公司的名义与被告宝塔镇政府签订《建设工程施工合同》，应认定该合同为无效合同。合同签订后，原告江文良以实际施工人的的身份对案涉工程进行了施工，施工结束后，该工程经验收合格已完成交付，现原告主张被告宝塔镇政府支付工程款，符合法律规定，被告宝塔镇政府应当按照合同的约定向原告支付相应的工程价款。在案件审理过程中，根据被告的申请本院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，案涉工程的工程造价为20860692.62元。该鉴定意见系本院依法定程序委托专业鉴定机构所作出，应当予以采纳。鉴定意见情况说明中第3条注明未考虑施工期间混凝土材料价差的调整，而在2018年1月5日，江文良与被告宝塔镇政府签订的对账明细中也注明如审计报告中不含上述部分，甲方则按实际工作量和标准进行兑付。故原告主张混凝土材料价差209242元的诉讼请求，本院予以支持。在鉴定机构出具的函件中载明桩基试桩、钢筋和混凝土、3#、4#楼基础混凝土等级差、1#-4#楼坡屋面相关水泥砂浆找平的增加费用186806.52元、使用400AB型管桩应增加费为113908.13元，本院依法予以支持。函件中载明1#-4#楼植筋费用为70800.51元，但无法证明是否实际发生，本院不予支持。函件载明1#-4#楼地面现场实际施工为120mm厚砼，虽无变更资料，但考虑施工实际发生，对该部分费用48757.73元，本院予以支持。原告向被告主张补充协议中约定的钢材调价款263475元，因该部分费用已计入鉴定结论中的工程总价中，本院对该部分费用不予支持。原告辩称不应当计算下浮率，经查，鉴定意见按照招标文件约定的GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》计算下浮率，原告的主张不符合合同约定，本院不予支持。原告主张被告承担从2015年10月1日至实际清偿完毕止按照年利率6%计算的逾期利息，因利率标准无合同约定，本院依法予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决如下：一、被告建湖县宝塔镇人民政府于本判决生效之日起三十日支付原告江文良工程款1808257元及利息（以1808257元为本金，从2015年10月1日至实际清偿完毕止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告江文良的其余诉讼请求。案件受理费46481元，鉴定费150000元，合计196481元，由原告负担29748元，被告负担166733元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于盐城市中级人民法院。审 判 长  赵 涌人民陪审员  胡友华人民陪审员  潘晓君二〇一九年十二月三十日书 记 员  李长艳