江西省余干县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1127民初1893号原告：江西黑马资产管理有限公司，统一社会信用代码913607025662846200,住所地江西省赣州市章贡区绵江路21号赣州中央城7号楼2-10#商业。法定代表人：蔡茵茵，总经理。委托诉讼代理人：李粹清，江西理粹清律师事务所律师。特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书，代为申请执行。）被告：江西久亿房地产开发有限公司，统一信用代码91361127662044299F，住所地江西省上饶市余干县玉亭镇鄱阳湖大道久亿会。法定代表人：章冬保，董事长。委托诉讼代理人：朱玉爱，江西敦旷律师事务所律师。一般代理。被告：章霞光，男，汉族，1976年8月23日出生，江西省上饶市余干县人，住江西省上饶市余干县。被告：章辉光，男，汉族，1978年11月1日出生，江西省上饶市余干县人，住江西省上饶市余干县。原告江西黑马资产管理有限公司与被告江西久亿房地产开发有限公司（以下简称久亿公司）、章霞光、章辉光委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程，于2019年10月17日公开开庭进行审理。原告江西黑马资产管理有限公司的委托诉讼代理人李粹清，被告江西久亿房地产开发有限公司的委托诉讼代理人朱玉爱到庭参加诉讼，被告章霞光、章辉光经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西黑马资产管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告江西久亿公司向原告支付余干久亿珑廷项目包销履约保证金和包销收益共计2,709,616元，并从2018年7月10日开始按月利率2%计算利息至款项付清之日;2、判令被告久亿公司向原告支付约定违约金100万元;3、判令被告久亿公司赔偿原告为主张债权而支付的律师费和实际支出费用人民币15万元;4、判令被告章霞光、章辉光对上述三项债务承担连带偿还责任；5、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年9月6日，原告与被告久亿公司签订《余干县久亿珑廷项目住宅包销合同》（以下简称包销合同）约定，被告久亿公司将其开发的余干县久亿珑廷项目部的住宅房源184套，计20,258.71平方米，委托原告包销，原告缴交履约保证金800万元；每套房屋实际成交价超出双方约定包销底价的销售款扣除代扣税点后作为销售溢价款归原告所有。每套房屋要在客户已签订了《商品房买卖合同》并缴纳首付款的条件下才可结算包销收益。具体结算又根据客户一次性付款、分期付款、按揭贷款的情况有不同的约定。合同还约定了违约责任。被告章霞光、章辉光以无限连带保证的担保方式对包销合同中被告久亿公司应履行的义务进行担保。合同签订后，原告缴交了履约保证金800万元并按约履行了其他义务。销售期届满，双方于2018年3月19日根据包销合同和销售情况进行结算，签订了《余干久亿珑廷结算协议》（以下简称为结算协议），确定原告已销售128套房屋及相应的包销溢价款和被告尚欠原告包销溢价款的金额。之后，原告与被告久亿公司约定，原告以变更网签的方式销售了原告用履约保证金购买的4套房，该4套房屋的价款1,519,000元，应归原告所有，但该房款打入被告久亿公司的账户后，被告久亿公司仅向原告返还11万元，尚欠4套房屋剩余的价款1,409,000元未返还。后被告久亿公司又支付了部分包销溢价款，尚欠销售溢价款1,300,616元。被告久亿公司共欠原告款项2,709,616元（所欠包销收益1,300,616元＋未返还4套房屋剩余的价款1,409,000元）。被告久亿公司曾承诺2018年7月10日前支付479,000元、2018年7月30日前支付714,303元、2018年11月15日前支付521,890元，但到期后均未支付，请求法院判如所请。被告久亿公司辩称，结算包销收益的128套房屋中，有13户未实际成交。其中1户是因原告与客户未谈妥成交条件未成交，另12户是按揭销售因客户有不良征信记录、没有缴存公积金、曾申请公积金贷款未清偿、申请公积金贷款能够取得的额度不能达到购房合同约定的数额而未能成交。包销合同约定，按揭销售的房屋应在按揭款到位后才能结算包销收益。因此，被告久亿公司实际欠原告的包销收益款应在128套房收益的基础上，扣除上述13套房的包销收益计算。结算协议签订后，原告以变更网签的方式对外销售其用履约保证金购买的4套房屋，该4套房屋的价款1,519,000元，应归原告所有，但该款打入被告久亿公司的账户后，被告久亿公司仅返还了11万元，尚欠4套房屋剩余价款1,409,000元未返还。被告久亿公司后来又支付了部分包销收益，实际欠包销收益是52.1万元。被告久亿公司总计欠原告的款项为所欠包销收益款52.1万元，加上未返还的4套房屋剩余的价款1,409,000元，合计欠原告1,930,000元。按约定，原告领取包销收益款必须同时提供等额增值税发票，在收到被告久亿公司退还全部履约保证金后应及时撤销被告久亿公司备案至其名下房屋的备案登记，但原告尚差领取包销收益款312.1369万元的增值税发票未提供，也未在履约保证金全部退还后及时撤销被告久亿公司备案至其名下房屋的备案登记，属于违约。包销合同没有约定被告久亿公司应当承担原告主张债权聘请律师的费用，因此，原告主张债权的利息损失、聘请律师的费用等损失和违约金，无事实和法律依据。请求法院查明事实，依法判决。原告为证明其诉讼主张，提供了如下证据：1、营业执照、工商登记信息、身份证复印件，拟证明原告和三被告的诉讼主体资格；2、包销合同及附件1-6、结算协议及附件，承诺函及附件、附表，保证金回单，拟证明①原被告之间的包销合同关系，原告已按约支付履约保证金800万元并履行其他义务；②被告久亿公司欠原告款项2,709,616元；③被告久亿公司已构成违约，应支付违约金及承担赔偿原告聘请律师的费用；3、委托代理合同和律师代理费发票复印件（庭审后补充提供），拟证明原告聘请律师的费用是15万元;被告久亿公司对原告提供的证据1无异议；对原告提供的证据2中的包销合同的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到原告要求支付违约金及律师代理费的目的，理由：①包销合同没有约定所欠款项应支付利息和原告主张债权聘请律师的费用；②原告自己有违约行为；对原告提供的证据2中的结算协议、承诺函及附件形式的真实性没有异议，对关联性有异议，认为根据《包销协议》的约定，按揭销售的房屋应在按揭款到位后结算包销收益。由于128户销售房中，有12户按揭购房客户因个人征信问题、未缴交公积金等原因不符合银行和公积金贷款的条件，不能获得按揭贷款未实际成交，另有1户是因原告与客户未谈妥成交条件而未成交，实际成交的房屋数量只有115套。因此，应以所销售的115套房计算被告久亿公司欠原告收益款的数量。对原告提供的证据2中的保证金回单无异议；被告久亿公司对原告提供的证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为①委托律师是当事人诉讼的一种手段，但并不是原告方必然的开支，双方签订的包销合同没有约定被告久亿公司承担原告主张债权聘请律师的费用；②委托代理合同和诉讼代理律师费发票复印件不足以证明原告已支付代理费。经被告久亿公司申请，本院调取了相关签约客户的征信记录、公积金贷款记录。被告久亿公司为证明其主张，提供了如下证据：1、支付凭证和增值税发票，拟证明被告久亿公司已向原告支付包销收益款536.0777万元，但原告收款后尚差金额312.1369万元的增值税专用发票未提供给被告，该行为构成违约；2、退还保证金凭证，证明被告久亿公司以现金的方式退还原告保证金577.6456万元，另以7套房抵偿退回保证金222.3544万元，合计是800万元；3、未实际成交房屋的清单，拟证明未实际成交的房屋有13套及该13套房屋的房号和双方根据销售合同确定的每套房的税后溢价；4、聊天记录纸质打印件，拟证明原告方自己承认登记在其名下的2套商品房（1-1-2202、1-2-1502）应当撤销备案登记，但现在还未撤销，原告存在违约行为。原告对被告久亿公司提供的证据1、2的真实性无异议；对被告久亿公司提供的证据3未实际成交的13套房的清单的质证意见是结本院调取的相关签约客户的征信记录、公积金贷款记录综合进行的。原告对被告久亿公司提供的证据3的三性均有异议，对本院调取的相关签约客户的征信记录、公积金贷款记录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原告认为①未实际成交的13套房屋，其中有1套房屋是因原告与客户未谈妥成交条件而未成交，该套房屋可不计算包销收益。另12套未实际成交的房屋是因为按揭贷款未到位而未实际成交，该12套房屋应当计算包销收益。因为：①所签房屋买卖合同已明确约定，签约客户不具备银行和公积金贷款条件，不能按揭贷款，责任由客户自行负担。如果因为签约客户的征信问题等原因不能办理银行按揭贷款，被告久亿公司作为房屋的出卖方应依据房屋买卖合同追究签约客户的违约责任，而不应直接承担解除合同和退款的责任；②包销合同第七条第三项、第六项明确约定了为客户办理银行按揭贷款手续的义务由被告久亿公司承担；③该12套房屋能否结算包销收益的问题，原、被告已在结算协议中进行了约定，被告如果对结算协议的内容有异议，即使被告要行使合同的撤销权，也应当在1年以内行使。因此，被告久亿公司提供的证据3未实际成交的13套房的清单和被告久亿公司申请本院调取的相关签约客户的征信记录、公积金贷款记录，不能达到被告久亿公司关于该13套房屋均不能结算包销收益的目的。被告久亿公司认为其申请本院调取的征信记录、公积金贷款记录可以证明因按揭贷款未到位而未成交的12套房屋，按揭贷款未到位是由于客户不具备银行和公积金贷款条件造成的。因此，不应计算该12套未成交房屋包销收益。本院组织当事人对证据进行了质证。经质证，本院确认原、被告争议的焦点如下：一、原告的销售收入如何确定？二、原告是否有违约行为，被告久亿公司欠原告的款项是否支付利息、违约金？三、原告聘请律师的费用，是否可作为原告主张债权的损失，构成原告的债权？本院对当事人争议的焦点评判如下：一、关于原告的销售收入如何确定的问题。本院认为，①12套因按揭贷款未到位而未实际成交的房屋，应扣除7名不符合银行和公积金贷款条件客户签约的7套房屋的溢价款406,310元计算原告的溢价款。理由：包销合同第八条第四项约定“包销收益的结算标准是客户已缴纳首付款并签订了商品房买卖合同，……按揭贷款的，……包销收益待按揭款到甲方账户后全额结算”。结算协议在第一条已确认原告共销售房屋128套，可结算税后溢价6661393元，但在第五条又载明，已销售的128套房源中，已签约122套房源的包销溢价确定为3,289,562元（税后），剩余6户未签约已售房源待签完《商品房买卖合同》后确定实际包销溢价，在该物业按揭放款的2个工作日内支付包销溢价。关于6户未签约已售房源待签约确定包销溢价后，由甲方在该物业按揭放款后支付包销溢价款的约定，是附条件给付包销溢价款的约定。因为按揭款是否到位，是将来可能发生的不确定的事实。按揭款到位，双方关于该按揭房屋包销溢价款的权利义务就生效,按揭款未到位，则双方关于该房屋包销溢价款的权利义务就不发生。双方签订结算协议时，所有签约按揭销售房屋的贷款手续尚未开始办理。本院认为，无任按包销合同关于按揭销售房屋结算的约定，还是结算协议中未签约6套房屋的包销溢价款支付的相关约定，122套已签约的房屋中，按揭销售房屋包销溢价款的权利义务均应一致以按揭款到位为条件，否则，有违按揭售房的特点和公平原则。因此，涉案128套房屋中按揭销售的房屋，包销溢价款的权利义务均应以按揭款到位为发生条件。原告关于结算协议已确定被告久亿公司对其销售的128套房屋的包销溢价款义务的意见，与事实不符，不予采信。按包销合同第七条第六项、第七项的约定，被告久亿公司应履行为贷款客户联系银行和公积金管理中心等相关义务，如签约客户符合银行和公积金贷款条件，被告久亿公司不履行上述义务，可认定是不正当地阻止条件成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件的，视为条件已成就；不正当地促成条件的，视为条件不成就”。本案被告久亿公司提出，其公司提交给银行的按揭贷款客户中有5户签约客户因个人征信（5对夫妻，共10人的征信）问题不符合按揭贷款条件，被退回，但银行对退回原因不同意出具书面意见。经其申请，本院对该5户的征信进行查询，其中有4户在签约时均存多次不良记录，另1户虽没有不良记录，但征信记录显示其已用的授信数额较大，债务多，均不符合按揭贷款的一般条件。个人征信属于个人隐私，一般人难以知晓，根据本院对该5户签约客户征信的查询情况，可以认定被告久亿公司对该5名签约客户进行贷款履行了相关义务。该5名签约客户和另2名未缴交公积而签约以公积金贷款购房的客户，客观上不符合相关贷款条件，因此，不应对该7名签约客户未实际成交的房屋计算原告的包销收益。涉案商品房买卖合同的主体为久亿公司和签约客户，而包销合同的主体是原告和久亿公司，两个合同的主体不一致。包销合同没有把久亿公司在商品房买卖合同中享有的相关权利约定为久亿公司在包销合同中的义务。权利可以放弃，根据合同的相对性，不能认定被告久亿公司在签约客户自身不符合按揭贷款条件时，有义务按商品房买卖合同的约定，对签约客户主张权利，以使签约的房款到位。因此，原告关于签约客户自身不符合按揭贷款条件，未履行付款义务。被告久亿公司应根据房屋买卖合同向客户主张权利，以使客户购房款到位的意见，与事实不符，不予采信。被告久亿公司不能提供证据证明其他5名签约以公积金贷款购房的客户不符合公积金贷款的条件，可以认定，该5名客户是由于被告久亿公司不履行为贷款客户联系公积金管理中心等相关义务，不正当地阻止了贷款到位条件的成就，视为条件已成就，被告久亿公司应对该5名客户未实际成交的房屋计算原告的销售收益。被告久亿公司关于该5套未实际成交的房屋不应计算销售溢价款的意见，不符合事实，不予采信。因此，结算该128房屋的包销收益，应扣除1套因原告未与客户谈妥成交条件未成交的房屋和7套因客户不符合银行、公积金贷款条件而未成交房屋的包销收益。按所签房屋买卖合同的价款计算，上述8套房屋的包销收益为457,926元。原告的包销收益应为6,203,467元（6,661,393元一457,926元）。被告已支付5,360,777万元,实际尚欠842,690元。二、关于原告是否有违约行为，被告久亿公司欠原告的款项是否支付利息、违约金的问题。①关于原告是否有违约行为的问题本院认为，原告有违约行为。原告收取包销收益款后尚差金额312.1369万元的增值税专用发票未提供给被告久亿公司，该行为构成违约。原告未撤销被告久亿公司备案在其名下的相关房产的登记，不构成违约。理由：根据结算协议第3条约定“……乙方(江西黑马资产管理有限公司)应按包销合同约定将已结算包销溢价2,599,929元开具增值税专用发票提供给甲方，后期结算包销溢价应同时开具相应增值税专用发票。”和第13条约定“甲乙双方任何一方违反本合同以上条款视为严重违约，另一方有权要求违约方承担违约责任并赔偿损失，且向另一方支付人民币贰佰万元”。因此，原告收取包销收益款后尚差金额312.1369万元的增值税专用发票未提供给被告久亿公司，该行为构成违约。包销合同和结算协议均约定，原告在被告久亿公司退还全部履约保证金和支付全部收益款后，应撤销被告久亿公司备案在其名下的相关房产的登记。现被告久亿公司未付清相关欠款，其关于原告未撤销相关房产备案登记构成违约的意见，不符合合同的约定，不予采信。②关于被告久亿公司欠原告的款项是否支付利息、违约金的问题。本院认为，被告久亿公司欠原告的款项不宜支付利息和违约金。虽然包销合同第九条第六项约定，被告久亿公司应按房源销售进度及时退还保证金和支付包销收益，逾期一个月以上应按日息千分之一点五支付滞纳金，逾期二个月以上原告有权解除合同，被告应另行向原告支付违约金100万元。但上述内容均是对被告久亿公司逾期付款如何计算原告损失的约定。根据合同法的相关规定，赔偿金和违约金不能并用，因原告自身也存在违约行为，因此，本院认为，被告久亿公司欠原告的款项不宜支付利息或违约金。三、关于原告聘请律师的费用，是否可作为原告主张债权的损失问题本院认为，原告聘请律师的费用，不能作为原告的债权。理由：当事人进行诉讼，不是必须聘请律师，只有双方约定了一方违约，另一方聘请律师主张债权的费用由对方负担，才够成债权人的损失。本案主合同的当事人原告未与被告久亿公司约定原告聘请律师进行诉讼的费用由被告久亿公司承担。虽然担保合同中原告与担保人章霞光、章辉光约定了原告聘请律师进行诉讼的费用计入主张债权的损失之中，但担保合同是从合同，担保合同的当事人只能在等于或小于主合同债务人债务的范围内约定担保范围，担保合同约定的担保范围超出主合同债务人的债务，超出部分无效。因此，原告聘请律师的费用，不能作为原告的债权。经审理查明，2017年9月6日，原告与被告久亿公司签订包销合同约定，被告久亿公司将其开发的余干县久亿珑廷项目部的住宅房源184套，委托原告包销，原告应缴交履约保证金800万元；每套房屋实际成交价超出双方约定包销底价的销售款扣除代扣税点后作为销售溢价款归原告所有。每套房屋要在客户已签订了《商品房买卖合同》并缴纳首付款的条件下才可结算包销收益。具体结算又根据客户一次性付款、分期付款、按揭贷款的情况有不同的约定。一次性付款的，可全部结算包销收益，分期付款和按揭贷款的待全部购房款和按揭款到位后全额结算包销收益。合同还约定，乙方每周一前提交上周的成交明细，甲方在二日内核对完毕，每周四前向乙方返还成交物业的包销履约保证金并支付包销收益，逾期1个月以上，应按日息千分之一点五向乙方支付滞纳金。逾期2个月以上，甲方应另行向乙方支付违约金100万元。甲方向乙方支付包销收益时，乙方应向甲方提供增值税发票。该合同未约定被告久亿公司承担原告主张债权聘请律师的费用。被告章霞光、章辉光以无限连带保证的担保方式对包销合同中被告久亿公司应履行的义务进行担保。合同签订后，原告缴交了履约保证金800万元。销售期届满，双方于2018年3月19日根据包销合同和销售情况进行结算，签订了《余干久亿珑廷结算协议》（以下简称为结算协议），该协议第五条确定乙方共销售128套房屋，其中已签约的122套，未签约的6套。并约定未签约的6套房在签订房屋买卖合同后，由甲方在该物业按揭放款的2个工作日内支付包销溢价款。该协议第三条约定，乙方收取包销溢价款应同时向甲方提供等金额增值税发票。该协议第十三条将违背该约定视为严重违约，应向对方支付违约金200万元并赔偿损失。结算协议签订后，128套房屋中，有1套房屋因原告与客户未谈妥成交条件未成交。后被告久亿公司为全部按揭贷款购房的客户申办贷款，最终有12名客户未能成功办理按揭贷款手续，其中7名客户是因自身征信问题和未向公积金管理中心缴交公积金，无按揭贷款资格。上述8套房屋的包销溢价款共计457,926元。扣除上述8套房屋的包销收益，原告的包销收益应为6,203,467元，被告久亿公司已支付原告包销收益款5,360,777元，尚欠原告包销收益款842,690元。另欠原告4套房屋剩余价款1,409,000元，共计欠原告2,251,690元。原告收取被告已付的包销收益款后，尚差金额312.1369万元的增值税专用发票未提供给被告久亿公司。另查明，原告申请对三被告进行诉讼财产保全，交纳申请费5,000元、诉讼保全保险费13,500元。本院认为，原告江西黑马资产管理有限公司、被告久亿公司签订包销合同、结算协议,是双方真实的意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。双方应按约定履行各自的义务。按约定，原告收取被告给付的包销收益款5,360,777元，应同时提供等额的增值税专用发票，但原告尚差金额312.1369万元的增值税专用发票未提供给被告久亿公司，被告久亿公司欠原告2,251,690元逾期未付。双方的上述行为均违背了约定，构成违约。本案逾期付款的利息和违约金均是对被告久亿公司逾期付款赔偿原告损失的约定，因原告亦存在违约行为，因此，对原告要求被告久亿公司支付逾期付款的利息和违约金的请求，不予支持；原告请求被告久亿公司支付尚欠款项，予以支持；被告久亿公司欠原告的款项2,251,690元，对原告请求支付超出欠款2,251,690元的部分，不予支持；被告章霞光、章辉光对被告久亿公司合同项下的义务进行担保，原告请求被告章霞光、章辉光连带清偿，予以支持；原告起诉的标的为450多万元，本院支持2,251,690元，约为50%，诉讼费原、被告各负担50%，诉讼保全申请费、诉讼保全保险费，由三被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四百零五条、第一百二十条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西久亿房地产开发有限公司、章霞光、章辉光于本判决生效三十日内连带付清欠原告江西黑马资产管理有限公司的款项人民币2,251,690元；二、驳回原告江西黑马资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,879元，减半收取21,440元，原告江西黑马资产管理有限公司负担10,720元，被告久亿公司、章霞光、章辉光连带负担10,720元；诉讼保全申请费5,000元、诉讼保全保险费13,500元，共计18,500元,由被告久亿公司、章霞光、章辉光连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  范益盛二〇一九年十二月十六日书记员  黄珍珍