西安市临潼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0115民初1168号 原告：中金（西安）西北建设有限公司，住所地：西安市临潼区。 法定代表人：高文励，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萍，青海树人律师事务所律师 被告：西安润秦建设开发有限公司，住所地：西安市临潼区。 法定代表人：徐在林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张树翔，陕西许小平律师事务所律师。 被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地：江苏省宝应县。 法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志超，男，1983年12月28日出生，汉族，该公司职工，住江苏省宝应县。 委托诉讼代理人：张红军，男，1987年1月29日出生，汉族，该公司办公室主任，住江苏省宝应县新 民组17号。 原告中金（西安）西北建设有限公司（以下简称“中金 公司”）诉被告西安润秦建设开发有限公司（以下简称“润秦公司”）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称“天宇公司”）买卖合同纠纷一案，本院受立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中金公司的委托诉讼代理人瀨成霖、张萍、被告润秦公司的委托诉讼代理人路航、张树翔、被告天宇公司的委托诉讼代理人王志超、张红军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中金公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即向原告支付欠付的商品混凝土货款7604150元；2、判令二被告支付违约金169349.05元，以上两项请求支付金额总计：7773499.05元；3、判令二被告支付上述款项从判决至实际给付之日的利息；4、判令二被告承担本案的诉讼、鉴定、评估等费用。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令二被告立即向原告支付欠付的商品混凝土货款7621670元；2、判令二被告支付违约金169349.05元，以上两项请求支付金额总计：7791019.05元；3、请求支付资金占用费，以未支付部分7604150元为基数，按照年利率4.75%上浮50%计算，自2016年4月28日至2019年7月28日；自2019年7月29日起至全部货款付清之日止，按照年利率4.75%上浮50%计算。4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年润秦公司与中金公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同编号为（2014）第002号，合同约定：中金公司为润秦公司承建的渭北秦御佳苑一起工程/商务中心展览馆、会议中心建设项目供应混凝土，双方对商品混凝土的规格型号及价款、质量、付款等进行了明确的约定。其中，自工程使用砼到单栋封顶及该工程砼检测报告全部合格后一周内付80%；审计部门确认砼方量后三个月内付15%；剩余5%质保金一年付清。如甲方未按合同约定履行其义务的，应按结算总价的1%向乙方支付违约金。2014年7月21日至2016年5月6日，中金公司共计为润秦公司供应商品混凝土48334.5立方米，并与润秦公司授权单位天宇公司办理了相关结算，结算金额为16934905元。针对上述欠款，润秦公司累计支付9330755元，尚有余款7604150元一直未予按时支付。润秦公司的迟延履的行为已违反合同关于付款的约定，属违约行为，为维护原告合法群益，根据合同约定及法律规定向贵院提起诉讼，望给予支持。 中金公司提交的证据有：1、《西安市预拌商品混凝土供需合同》，证明：2014年7月20日，中金公司与润秦公司签订商品混凝土供需合同，约定由中金公司根据润秦公司的申请与需要向渭北秦御佳苑/商务中心展览馆、会议中心工程提供混凝土，由西润秦公司按合同约定的单价向中金公司支付货款，如润秦公司未能按照合同约定履行义务的，则按结算总价的1%向中金公司支付违约金。2、混凝土结算明细表、混凝土配送单、混凝土需用量（计划）申请表，证明：上述合同签订后，中金公司在2014年7月21日至2016年1月20日期间，共向润秦公司提供混凝土46538.5立方米，共计16952425元。3、增值税发票，证明中金公司在合同签订后，自2015年1月28日起按已供混凝土数量、金额向润秦公司开具了共计16040730元，占结算金额16952425元95%的增值税发票，同时，根据双方签署的商品混凝土供需合同的约定，因剩余未开的5%的金额为质保金，中金公司尚未开具；4、发票接受单，证明发票开具后全部由润秦公司签收，润秦公司已经认可本案结算价款为16952425元。5、转账回单，证明润秦公司根据中金公司开具的发票，共向中金公司支付混凝土款9330755元，但润秦公司尚欠7621670元的货款至今未付，已构成违约。 润秦公司辩称，1、双方应当依据合同约定，办理价款结算。经被告申请鉴定，鉴定结论认定涉案总造价为15813023.75元，仅下欠6482268.75元。2、《鉴定意见书》已明确根据图纸计算工程量，并实际勘查，并无设计变更部分，原告主张我方未提交变更文件的意见不能成立。3、合同约定的付款提交在起诉之前尚未成就，润秦公司并未违约，不应承担违约金、资金占用费、利息等，并且原告有违约行为，其诉请没有事实依据和法律依据。综上，润秦公司认为，依据该合同约定，即使法院判令公司应当予以支付工程价款。鉴定结论确认总价款15813023.75元，到期应付款为3319664元（15813023.75*80%=12650419元，减去已付款9330755元=3319664元），剩余15%的货款应当在判决生效后三个月内支付15%的价款2371953.5元，5%的质保金应当在一年后支付790651.25元。 天宇公司辩称，该项目与其无关，天宇公司不应承担责任，应驳回原告对天宇公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2014年7月20日，润秦公司（甲方）与中金公司（乙方）签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，约定由中金公司向润秦公司建设的位于西安市临潼区XX镇XX路与湖西路交界处东北角的秦御佳苑一期工程/商务中心展览馆会议中心工程项目提供混凝土，合同中对工程概况、建设单位、施工单位、混凝土的浇筑工程部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、供货时间、供货数量及质量的验收确认、价款结算及支付、双方义务、违约责任、争议解决方式均有明确约定。合同签订后，中金公司即按合同约定向润秦公司供应混凝土。每次供货后，均由工程施工单位天宇公司的现场施工人员签字确认各期混凝土的方量。在合同履行过程中，润秦公司陆续向中金公司支付混凝土款9330755元。中金公司于2018年2月27日以向二被告催要剩余货款未果为由诉至法院。 审理中，中金公司称其就涉案工程混凝土供应量及价款与天宇公司已进行了结算，结算总价为16952425元。对此，天宇公司与润秦公司均表示否认。故润秦公司于2018年4月26日申请对秦御佳苑一期工程、商务中心展览馆会议中心工程中图纸设计、变更文件标注的基础梁板柱墙楼梯等浇筑部分使用的砼方量进行鉴定（按施工图纸、变更文件中标注所有砼构件尺寸扣除混凝土中钢筋所占的体积）。宏业国际项目管理有限公司（原名称：陕西宏业造价工程事务所有限责任公司）于2019年1月25日作出陕宏工鉴字【2019】001号鉴定意见书，鉴定结论为：根据双方签订的西安市预拌商品混凝土供需合同、相关卷宗及现场实际施工情况，本次涉案造价鉴定意见为15813023.75元。润秦公司为此次鉴定支出鉴定费145479元。陕宏工鉴字【2019】001号鉴定意见书送达各方当事人后，各方当事人在异议期限内对鉴定意见书均未提出异议。 另查，2019年2月22日，中金（西安）商品混凝土有限公司名称变更为中金（西安）西北建设有限公司。本案涉案工程已完工，其中商务中心展览馆、会议中心已交付使用。 审理中，由于双方意见分歧，致调解协议未能达成。 本院认为，本案的争议焦点为原告诉讼请求是否应该支持。中金公司与润秦公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系双方当事人的真是意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。中金公司依约完成合同约定，但润秦公司仅支付部分混凝土款，下欠混凝土款未予支付显属违约，应承担继续支付的义务。 中金公司称其就涉案工程混凝土供应量及价款与天宇公司已进行了结算，结算总价为16952425元。对此，天宇公司与润秦公司均表示否认，中金公司又无其他证据印证其与润秦公司就混凝土方量进行了结算。故应认定双方就混凝土方量及价款未进行结算。后宏业国际项目管理有限公司根据双方签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》、相关卷宗及现场实际施工情况，作出鉴定意见：本次涉案造价鉴定意见为15813023.75元。该鉴定意见书送达各方当事人后，各方当事人在异议期限内对鉴定意见均未提出异议。故本院依法确认涉案的混凝土供应总价款为15813023.75元。润秦公司已向中金公司支付混凝土款9330755元，即欠付6482268.75元混凝土款未付。中金公司请求润秦公司给付其混凝土款7621670元的请求，超出了实际欠款数额，对超出部分，本院不予支持。 双方合同约定“价款支付期限自本工程使用砼到单栋封顶及该工程砼检测报告全部合格后一周内付80%；审计部门确认同砼方量后三个月内付15%；剩余5%质保金一年付清”及“甲方未按合同约定履行其义务的，应按结算总价的1%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任”。根据法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，双方虽对货款的支付条件及违约责任作出了约定，但该违约责任的约定不符合法律规定，且双方一直未就该工程砼是否合格进行检测，亦未申请审计部门对最终砼方量进行确认，结合中金公司2015年12月27日最后一次向润秦公司供应混凝土及涉案工程部分房屋已实际交付使用的实际，本院依法确定润秦公司应从鉴定结论作出之日，即从2019年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至实际给付之日。 中金公司要求润秦公司以未支付货款7604150元为基数，按照年利率4.75%上浮50%，自2016年4月28日至全部货款付清之日止计算资金占用费。因本院已支持润秦公司向其支付逾期付款违约金，故中金公司该项请求不符合法律规定，本院不予支持。 中金公司要求天宇公司承担付款责任及违约责任，因无事实依据及法律依据，依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、限西安润秦建设开发有限公司于本判决生效后十日内支付中金（西安）西北建设有限公司混凝土款6482268.75元；并以6482268.75元为基数，从2019年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至生效判决确定的给付之日止。 二、驳回中金（西安）西北建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76351元及鉴定费145479元，由西安润秦建设开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判长  张君萍 审判员  朱 漪 审判员  邓东平 二〇一九年十二月五日 书记员  武 琪 1