云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1455号原告：昆明建投建设工程集团有限公司，住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池路1499号。法定代表人：钱安明。委托诉讼代理人：卫邮松，云南澜湄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海娇，云南澜湄律师事务所实习律师。被告：昆明荣成南屏新天置业有限公司，住所地：云南省昆明市春城路70号1幢5单元101室。法定代表人：杨祥。被告：云南官城房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市广福小区二区23幢会所三楼。法定代表人：吴广凌。被告：杨祥，男，汉族，1964年8月30日出生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。原告昆明建投建设工程集团有限公司（以下简称建投公司）诉被告昆明荣成南屏新天置业有限公司（以下简称荣成公司）、云南官城房地产开发有限公司（以下简称官城公司）、杨祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。原告的特别授权代理人卫邮松、王海娇到庭参加了诉讼，被告荣成公司、官城公司、杨祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案依法扣除审限，本案现已审理终结。原告建投公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告荣成公司于2016年12月28日签订的《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》；2、判令被告荣成公司向原告返还履约保证金1200万元，并支付违约金1200万元，支付资金占用费2576000元（自2016年12月28日起至实际返还之日止，按年利率9.2%计算，暂计算至起诉之日为840天＊1200万元＊9.2％/360天=2576000元），以上款项合计为26576000元；3、判令被告荣成公司承担本案的保全费及保全担保费用；4、判令被告荣成公司承担本案的全部诉讼费用；5、判令被告官城公司、杨祥对上述债务承担连带偿还责任；6、判令被告向原告支付律师费14万元。事实与理由：原告原名称为昆明二建建设（集团）有限公司，2019年2月26日公司名称变更为建投公司。2016年12月28日，原告与被告荣成公司签订《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》，约定：协议签订后，原告须在5日内向被告支付工程总承包履约保证金1200万元，若按照相关法律法规原告未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告应在5个工作日内退还1200万元履约保证金，并自付款之日起按年9.2%的利率支付原告资金占用费及违约金1200万元，违约金支付时间为2017年7月31日前。同日，原告与被告荣成公司、官城公司签订《抵押担保协议》，约定：被告官城公司将已经抵押给恒丰银行股份有限公司昆明分行的位于昆明市理想城市花园地下商业用房G-16号房屋提供第三顺位抵押担保。2016年12月26日，被告官城公司、杨祥向原告出具《担保承诺函》，均载明提供连带保证责任担保，担保期间为2年，自被告荣成公司未向原告支付工程总承包履约保证金及资金占用费之日起计算。担保范围包括但不限于1200万元工程总包履约保证金、资金占用费、违约金、律师费、评估费等。上述协议签订后，原告已于2016年12月28日向被告荣成公司支付履约保证金1200万元，但原告未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告官城公司也未办理房产第三顺位抵押担保手续。基于此，为维护原告合法权益，原告向法院起诉，提出如上诉请。被告荣成公司、官城公司、杨祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭发表答辩意见，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼主张提交了相应证据，本院组织双方进行举证，对于原告提交的证据，有原件核对，且能够相互印证，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃质证等权利，故本院对原告提交的证据予以采信并在卷佐证。结合举证及庭审，本院确认如下案件事实：2016年12月28日，原告与被告荣成公司签订《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》，约定：“本协议签订后，原告须在5日内向被告荣成公司支付工程总承包履约保证金1200万元，若按照相关法律法规原告未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告应在5个工作日内退还1200万元履约保证金，并自付款之日起按年9.2%的利率支付原告资金占用费及违约金1200万元，违约金支付时间为2017年7月31日前。”原告与被告荣成公司、官城公司签订《抵押担保协议》，约定：“为保证原告所支付的履约保证金的安全，被告官城公司将已经抵押给恒丰银行股份有限公司昆明分行的位于昆明市理想城市花园地下商业用房G-16号房屋提供第三顺位抵押担保。第三顺位抵押担保的债权范围包括但不限于工程履约保证金、资金占用费、违约金、律师费、评估费等。”2016年12月15日，被告官城公司向原告出具《担保承诺函》，载明其对被告荣成公司欠原告的履约保证金承担连带保证责任。2016年12月26日，被告官城公司、杨祥向原告出具《担保承诺函》，均载明在原告未取得昆明市理想城市花园地下商业用房G-16号的第三顺位抵押权之前，被告官城公司、杨祥自愿为原告支付给被告荣成公司的1200万元工程总承包履约保证金提供连带保证责任担保，担保期限两年，自被告荣成公司未向原告支付工程总承包履约保证金及资金占用费之日起算。担保范围包括但不限于工程总包履约保证金、资金占用费、违约金、律师费、评估费、案件受理费等。在原告取得昆明市理想城市花园地下商业用房G-16号的第三顺位抵押权后，被告提供的连带责任保证担保自动失效。上述协议签订后，原告于2016年12月28日向被告荣成公司支付履约保证金1200万元，荣成公司出具了收据。另查明：1、昆明二建建设（集团）有限公司于2019年2月26日名称变更为建投公司，即本案原告。2、被告官城公司登记的股东为云南官城投资控股有限公司、杨体良，其中云南官城投资控股有限公司持股比例为99.78%。云南官城投资控股有限公司登记的股东为杨祥、杨体良，其中杨祥持股比例为99.5%。3、原告为申请保全，支付保全担保费53152元。4、原告为本案诉讼支付律师费140000元。本院认为，本案的争议焦点是：1、《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》应否解除？2、被告荣成公司应否向原告返还履约保证金1200万元？3、原告主张的违约金及资金占用费应否支持？若应支持，金额如何确定？4、原告主张的律师费、保全担保费应否支持？5、被告官城公司、杨祥的责任如何承担？争议焦点1：《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》、《抵押担保协议》等系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规等禁止性规定，故上述协议合法有效，各方当事人应履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”从原告与被告荣成公司签订的《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》约定内容来看，原告主要的合同目的在于2017年5月31日前取得“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包权，原告主张未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃抗辩、反驳等权利，故按照前述合同约定，原告的合同目的已无法实现，其主张解除前述合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。争议焦点2：《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》约定：“原告未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告应在5个工作日内退还1200万元履约保证金”，故原告要求被告荣成公司返还1200万元履约保证金，具有合同依据，本院予以支持。争议焦点3：关于资金占用费，《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》约定：“原告未能在2017年5月31日前取得建设工程施工总承包权，被告应在5个工作日内退还1200万元履约保证金，并自付款之日起按年9.2%的利率支付原告资金占用费”，原告是于2016年12月28日支付履约保证金1200万元，故被告荣成公司应自2016年12月28日起至款项付清之日止按照年利率9.2%支付资金占用费。关于违约金，案涉合同虽约定原告未取得总承包权，被告荣成公司应支付违约金1200万元，但被告荣成公司未按约返还原告保证金1200万元，给原告造成资金被占用期间的利息损失，同时违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”，故在本院支持原告资金占用费的情况下，已经足以弥补原告的损失，其再行主张违约金，本院不予支持。争议焦点4：关于律师费，《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》中虽未约定被告荣成公司除返还履约保证金外，还应承担原告产生的律师费，但在原告与被告荣成公司、官城公司签订的《抵押担保协议》中约定第三顺位抵押担保的债权范围包括但不限于工程履约保证金、资金占用费、违约金、律师费、评估费等，故被告荣成公司是认可承担原告产生的律师费，且原告的律师费已实际产生，故其主张被告荣成公司承担律师费140000元，本院予以支持。关于保全担保费，并无合同依据，本院不予支持。争议焦点5：关于杨祥的责任，其于2016年12月26日出具《担保承诺函》，承诺“在原告未取得昆明市理想城市花园地下商业用房G-16号的第三顺位抵押权之前，其自愿为原告支付给被告荣成公司的1200万元工程总承包履约保证金提供连带保证责任担保，担保期限两年，自被告荣成公司未向原告支付工程总承包履约保证金及资金占用费之日起算。担保范围包括但不限于工程总包履约保证金、资金占用费、律师费等”，再结合《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》约定“原告若在2017年5月31日前未取得总承包权至今未能取得总承包权，被告荣成公司应在5个工作日内退还保证金及支付相应资金占用费”，故原告主张被告杨祥承担连带保证责任，具有事实及法律依据，亦在担保期间内，本院予以支持。关于官房公司是否应承担连带保证责任问题，原告虽未能提交官房公司同意对外担保的股东会决议等材料，但从工商登记信息显示，杨祥在官房公司的持股比例为99.78%的云南官城投资控股有限公司的持股比例为99.5%，而杨祥作为本案债务人荣成公司的法定代表人，其是应当知道并同意官房公司对外担保，故官房公司出具的《担保承诺函》符合公司真实意思表示，应为有效。原告主张官房公司承担连带保证责任，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告昆明建投建设工程集团有限公司与被告昆明荣成南屏新天置业有限公司于2016年12月28日签订的《“正义路KC2011-41地块”项目建设工程总承包合作协议》。二、由被告昆明荣成南屏新天置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明建投建设工程集团有限公司返还履约保证金1200万元并支付该款自2016年12月28日起至款项付清之日止按照年利率9.2%支付的资金占用费。三、由被告昆明荣成南屏新天置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明建投建设工程集团有限公司支付律师费14万元。四、被告云南官城房地产开发有限公司、杨祥对第二、三项债务承担连带保证责任，云南官城房地产开发有限公司、杨祥承担连带保证责任后，有权向被告昆明荣成南屏新天置业有限公司追偿；五、驳回原告昆明建投建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175380元、保全费5000元，由被告昆明荣成南屏新天置业有限公司、云南官城房地产开发有限公司、杨祥承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  李 娜人民陪审员  **宏人民陪审员  何 杰二〇一九年十二月十二日书 记 员  袁 源