海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2018）琼0271民初10238号   原告（反诉被告）：陈小龙，男，1983年9月12日出生（公民身份号码×××），汉族，住三亚市。   委托诉讼代理人：侯孝发，海南同玺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宿金鑫，海南同玺律师事务所律师。   被告（反诉原告）：陈毓静，女，1972年4月19日出生（公民身份号码×××），汉族，住三亚市。   委托诉讼代理人：吴璠，海南中海律师事务所律师。   反诉第三人：三亚崖州区崇德幼儿园，住所地三亚市崖州区人民武装部旁。   法定代表人：陈毓静，该校校长。   原告（反诉被告）陈小龙与被告（反诉原告）陈毓静，反诉第三人三亚崖州区崇德幼儿园建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈小龙委托诉讼代理人侯孝发、宿金鑫，被告陈毓静委托诉讼代理人吴璠到庭参加诉讼。反诉第三人三亚崖州区崇德幼儿园经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   陈小龙向本院提出诉讼请求：1.判决陈毓静向陈小龙支付工程款17524元，利息116.83元(按照中国人民银行同期贷款利率6％的标准，从2018年8月20日暂计至起诉之日，实际算至付清之日止）；2.判决陈毓静立即返还陈小龙的施工工具；3.本案诉讼费由陈毓静承担。事实和理由：2018年8月8日，陈小龙与陈毓静签订两份《合同协议书》，约定陈毓静将其开办的三亚崖州区曙光幼儿园的室外EPDM颗粒及室内PVC地板工程、室外丙烯酸地坪工程交由陈小龙施工，工程总价款分别为93800元、45520元。合同第五条约定：合同签订后，甲方向乙方支付合同总金额的30％工程款，待材料进场后，甲方向乙方支付合同总金额的40％工程款，施工完成后甲方在3日内组织验收，验收合格后30个工作日内甲方支付剩余30％工程款。合同签订后，陈毓静支付陈小龙共计80000元工程款。2018年8月20日，陈小龙施工材料己进场，按照合同约定，陈毓静应支付陈小龙合同总金额的70％工程款，共计97524元，但陈毓静尚欠17524元未付，陈小龙多次与陈毓静协商付款事宜，但陈毓静总是以各种理由拖欠，至今未付款。陈小龙在向陈毓静催款的过程中，陈毓静曾威胁恐吓陈小龙，甚至要殴打陈小龙的工人，并将陈小龙的施工工具扣下，导致陈小龙无法进行后期的工作。陈小龙认为，陈毓静未按照合同约定支付工程款，已经违约，陈毓静应按照合同约定支付拖欠的工程款共计17524元，陈毓静还应向陈小龙支付拖欠工程款的利息，自2018年8月20日起暂计至实际付清之日止。   陈毓静辩称，我不应该向陈小龙支付17524元工程款及利息，虽然根据合同约定，我应向陈小龙支付70%的总工程款，但是双方在后期的沟通过程中陈小龙同意变更这个付款金额为80000元，因此陈小龙的诉讼请求没有依据。陈小龙诉讼请求中的施工工具我同意返还。   陈毓静向本院提出反诉请求：l.请求法院判令解除双方签订的《合同协议书》，陈小龙向陈毓静返还因其临时撤场尚未施工部分的工程款50000元；2.请求法院判令陈小龙对幼儿园前院的室外EDPM颗粒地板出现地面起鼓、裂痕、褪色等问题进行修复、重作；3.请求法院判令陈小龙赔偿陈毓静因其临时撤场，造成陈毓静损失62000元。损失具体为陈毓静为恢复场地找人施工的工钱33300元(小学工地工钱20700元，幼儿园工地工钱12600元)及陈毓静自行购买材料进行施工的材料款28700元；4.请求法院判令因陈小龙临时撤场，导致工地无法按期完工给陈毓静造成可得利益损失100000元；5.本案的诉讼费由陈小龙承担。事实和理由：2018年8月份，陈毓静以三亚崖州区曙光幼儿园、三亚曙光小学的名义与陈小龙签订两份《合同协议书》，约定陈毓静将位于三亚市崖州区人民武装部旁的三亚崖州区曙光幼儿园的室外EDPM颗粒、室内PVC地板及位于三亚市崖州区保平村三亚曙光小学的室外丙烯酸地坪以包工包料全包干方式承包给陈小龙施工。三亚崖州区曙光幼儿园承包工程造价为93800元，其中室外EDPM颗粒造价为89000元，室内PVC地板造价为4800元；三亚曙光小学室外丙烯酸地坪造价为45520元，两项目总造价合计139320(93800+45520)元。两份合同第五条约定付款方式为：签订合同后，陈毓静向陈小龙支付总造价的30％；待材料进场后，陈毓静向陈小龙支付总造价的40％,陈毓静验收合格后30日内支付余款总造价的30％,工期为2018年8月8日至2018年8月25日。2018年8月8日，陈毓静向陈小龙转账支付30000元。陈小龙收款后，迟迟不安排工人进场施工，陈毓静多次催促陈小龙尽快进场施工，以免因施工耽误幼儿园及小学的招生及开学报名，陈小龙却一直找借口拖延。陈毓静看着离9月1日开学的日期即将临近。陈小龙迟迟不动工，心急如焚。2018年8月20日，陈小龙在未进行任何施工及未将施工所需材料采购进场的情形下，其向陈毓静提出再支付67524(139320×70％－30000)元的要求，陈毓静对此提出异议。后陈毓静考虑到陈小龙系朋友介绍加之开学的时间即将临近需要抓紧时间施工，双方协商支付金额为50000元。2018年8月20日，陈毓静向陈小龙转账支付50000元。陈小龙承诺于2018年8月25日完工交付。2018年8月24日，陈小龙陆续安排工人开始施工，后又以天气为由停工3天，陈小龙未按照约定工期交付两个施工项目。2018年8月30日，在施工项目末完工、未验收确认合格的情况下，陈小龙要求陈毓静支付总造价款，否则将安排工人撤场。根据合同约定，因支付全款的条件尚不满足，陈毓静未支付全款。陈小龙当日遂擅自带工人撤场，此时两个施工项目尚未完工。8月30日，陈小龙临时撤场后，为了避免损失的扩大，陈毓静临时自行找人对尚未完工的项目恢复原状。幼儿园工地安排人员8月30日至8月31日进行施工，工钱为12600元；曙光小学安排人员9月2日至3日进行施工，工钱为20700元；陈毓静因陈小龙临时撤场，导致其自行找人施工工钱合计33300元，因施工购买28700元材料。因陈小龙未按照约定交付工程且施工的三亚崖州区曙光幼儿园的室外EDPM颗粒异味严重，导致幼儿园的招生人数由上半年276人降至61人，损失80余万元。陈毓静认为，承揽人陈小龙应当按照约定工期、质量要求向定作人陈毓静交付工作成果。陈小龙延误工期、擅自撤场、施工成果存在质量问题的行为已构成违约。根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故陈小龙的违约行为所造成陈毓静另行支付的工人工钱、材料款及生源减少损失应当予以赔偿。   陈小龙辩称，陈毓静主张陈小龙向其返还因临时撤场尚未施工部分的工程款50000元、陈毓静的损失62000元及陈毓静恢复场地施工工钱33300元，没有任何事实依据。本案中，陈小龙并不存在任何过错，陈毓静应对自己违约在先所造成的损失负责。双方签订的两份《合同协议书》第五条约定付款方式为，签订合同后，陈毓静向陈小龙支付总造价的30％，待材料进场后，陈毓静向陈小龙支付总造价的40％，陈毓静验收合格后30日内支付余款总造价的30％。合同签订后，陈小龙于2018年8月8日向厂家订货下单，因台风天气原因，货物在过海至海口时耽误了时间，于2018年8月20日，货物最后到达陈毓静学校处。按合同约定，陈毓静应付至合同总造价的70％即97524元，但至8月20日材料进场时，陈毓静只支付了80000元，尚欠17524元未支付。陈小龙并未恶意拖延工期，因台风天气不可抗力的原因，导致陈小龙无法正常施工，并非陈小龙的过错。从2018年8月13日起至2018年8月28日期间，因天气原因每天都在下雨，下雨之后，施工场地若没有完全干透便施工，会导致后期出现脱层、起鼓的现象。陈小龙也曾多次和陈毓静解释情况，陈小龙本着认真负责的态度才没有施工。但陈毓静一直催促陈小龙进行施工，在这种情况下造成的损失应由陈毓静自己承担责任。根据《合同协议书》第三条第1款第(5)项中明确约定“因甲方或建设方原因造成反工、停工、误工的，甲方应承担由此造成的实际损失。”即使涉案工程后期出现起鼓、裂痕、褪色等原因，也并非陈小龙原因造成的，施工过程中，陈小龙己尽到提醒注意的义务，陈毓静在恶劣的天气下坚持要求施工，所导致的后果应当自负。2018年8月30日，陈小龙的工人已经完成现场的第二遍底涂，陈小龙再一次催告陈毓静支付至70％工程款，但陈毓静仍然以各种理由拒付工程款，无奈之下，陈小龙只能让工人停工。本案是陈毓静违约在先，根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈毓静作为有先履行义务的一方，未按约定支付工程款，陈小龙有权拒绝履行相应的义务。陈毓静因自己违约在先，造成的实际损失及施工工钱应当自己承担。基于以上理由，陈小龙认为陈毓静的诉讼请求没有事实依据，请求人民法院在查明案件事实的基础上，依法驳回陈毓静的诉讼请求。陈小龙同意解除本案案涉两份《合同协议书》。   三亚崖州区崇德幼儿园未作陈述。   经审理查明，2018年8月8日，陈小龙与陈毓静签订《合同协议书》，约定：陈毓静将三亚崖州区崇德幼儿园（原三亚市崖州区曙光幼儿园）室外EPDM颗粒及室内PVC地板项目工程发包给陈小龙施工；工程总价款为93800元；经陈毓静确认，发生如下情况，工程施工时间可以顺延：（1）增加了数量或陈毓静中途要求各项变更；（2）因交叉施工，无电源、水源、照明等现场安装条件不具备的原因造成不能顺利安装的；（3）因陈毓静过失造成安装延长的其它情况；（4）其它陈毓静同意顺延的因素；（5）不可抗力因素。陈毓静的责任包括：（1）按时拨付合同款，及时组织有关验收工作；（2）负责提供带锁的仓库；（3）负责现场安全及文明安装的统一管理；（4）负责提供临时电源、水源的安装条件；（5）因陈毓静或建设方原因造成返工、停工、误工的，陈毓静应承担由此造成的实际损失；（6）负责协调现场各方关系。陈小龙的责任包括：（1）严格按照双方认可的安装方案安装，不得更改材料和设计；（2）接受陈毓静监督，文明安装，不得损坏室内外任何设施、财物及成品；（3）对达不到双方约定的质量验收标准部分，陈小龙及时负责整改；（4）服从陈毓静现场的统一领导；（5）安装完毕后及时向陈毓静交付验收资料；（6）保修期内，对于非人为因素造成的质量问题，陈小龙负责免费保修，若是因陈毓静原因造成的质量问题，经双方协商费用后，由陈小龙负责维修。付款方式为：（1）签订合同后，陈毓静向陈小龙支付合同总金额的30%工程款，即28140（贰万捌仟壹佰肆拾元整）；（2）待材料进场后，陈毓静向陈小龙支付合同总金额的40%工程款，即37520（叁万柒仟伍佰贰拾元整）；（3）施工完成后陈毓静在3日内组织验收，验收合格后30个工作日内陈毓静支付剩30%工程款，即：28140（贰万捌仟壹佰肆拾元整）。同日，陈毓静与陈小龙签订另一份《合同协议书》，约定：陈毓静将三亚曙光小学室外丙烯酸地坪发包给陈小龙施工；工程总价款为45520元；经陈毓静确认，发生如下情况，工程施工时间可以顺延：（1）增加了数量或陈毓静中途要求各项变更；（2）因交叉施工，无电源、水源、照明等现场安装条件不具备的原因造成不能顺利安装的；（3）因陈毓静过失造成安装延长的其它情况；（4）其它陈毓静同意顺延的因素；（5）不可抗力因素。陈毓静的责任包括：（1）按时拨付合同款，及时组织有关验收工作；（2）负责提供带锁的仓库；（3）负责现场安全及文明安装的统一管理；（4）负责提供临时电源、水源的安装条件；（5）因陈毓静或建设方原因造成返工、停工、误工的，陈毓静应承担由此造成的实际损失；（6）负责协调现场各方关系。陈小龙的责任包括：（1）严格按照双方认可的安装方案安装，不得更改材料和设计；（2）接受陈毓静监督，文明安装，不得损坏室内外任何设施、财物及成品；（3）对达不到双方约定的质量验收标准部分，陈小龙及时负责整改；（4）服从陈毓静现场的统一领导；（5）安装完毕后及时向陈毓静交付验收资料；（6）保修期内，对于非人为因素造成的质量问题，陈小龙负责免费保修，若是因陈毓静原因造成的质量问题，经双方协商费用后，由陈小龙负责维修。付款方式为：（1）签订合同后，陈毓静向陈小龙支付合同总金额的30%工程款，即13656（壹万叁仟陆佰伍拾陆元整）；（2）待材料进场后，陈毓静向陈小龙支付合同总金额的40%工程款，即18208（壹万捌仟贰佰零捌元整）；（3）施工完成后陈毓静在3日内组织验收，验收合格后30个工作日内陈毓静支付剩30%工程款，即：13656（壹万叁仟陆佰伍拾陆元整）。陈毓静分别于2018年8月8日、2018年8月20日向陈小龙支付案涉两个工程项目工程款共计80000元。2018年8月30日，陈小龙带领其工人撤离案涉两个工程项目工地。2018年9月1日，三亚市崖州区崇德幼儿园及三亚市崖州区曙光小学开学营业。本案在审理过程中，陈小龙当庭撤回关于判决陈毓静立即返还陈小龙的施工工具的诉讼请求。   另查明，陈毓静向本院提出申请，请求对陈小龙就案涉工程已施工的工程量、工程造价进行鉴定，本院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》认为：陈小龙已施工完成的三亚市××区崇德幼儿园）及曙光小学地面已完工工程总造价为82719元。陈毓静又向本院提出申请，请求对三亚市崖州区曙光幼儿园（三亚崖州区崇德幼儿园）及曙光小学地面施工质量进行鉴定，本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《房屋安全鉴定报告》认为：三亚市崖州区曙光幼儿园（三亚崖州区崇德幼儿园）及曙光小学地面施工质量均存在缺陷。   以上事实，有《合同协议书》《海南省农村信用社业务回单》《工程造价鉴定意见书》《房屋安全鉴定报告》、收款收据及当事人庭审陈述在案佐证，足以认定。   本院认为，陈小龙与陈毓静签订的两份《合同协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当依照履行。   关于本诉。虽然两份《合同协议书》均约定待陈小龙的材料进场后陈毓静应向陈小龙支付的工程款达到合同总金额的70%，但根据权利义务相一致的原则，陈小龙亦应同时完成案涉工程70%的工程量，而陈小龙无法提供证据证明其实际就案涉两个工程项目已完工的工程量达到了70%，应承担举证不能后果，故陈小龙请求陈毓静支付17524元工程款及利息理由不成立，本院不予支持。   关于反诉。陈小龙庭审中同意解除双方签订的两份《合同协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，案涉两份《合同协议书》应予以解除。陈小龙当庭撤回关于判决陈毓静立即返还陈小龙的施工工具的诉讼请求属于对自己诉讼权利的处分行为，本院予以准许。山东中大汇通工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》认定陈小龙已施工工程的工程造价为82719元，已超出陈毓静实际支付给陈小龙的工程款总额，故陈毓静请求陈小龙返还工程款理由不成立，本院不予支持。虽然陈小龙并未按照《合同协议书》约定完成案涉两个工程项目，但陈毓静亦未按照《合同协议书》约定按时向陈小龙支付相应的工程款，在合同履行过程自身存在过错，导致双方签订的《合同协议书》无法继续履行。故陈毓静就案涉两个工程项目的后续施工所支出的费用及造成的损失应由其自己承担。虽然《房屋安全鉴定报告》认定三亚市崖州区曙光幼儿园及曙光小学地面施工质量均存在缺陷，但三亚市崖州区曙光幼儿园及曙光小学已经开学营业，应认定陈毓静已就案涉工程进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，且陈毓静提供的证据亦不足以证明三亚市崖州区曙光幼儿园及曙光小学地面施工质量问题系陈小龙的施工行为所致，故陈毓静请求陈小龙对幼儿园前院的室外EDPM颗粒地板的质量问题进行修复、重作理由不成立，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、驳回陈小龙的诉讼请求；   二、解除陈小龙与陈毓静签订的《合同协议书》；   三、驳回陈毓静的其他反讼请求。   本案本诉案件受理费242元（陈小龙已预交），由陈小龙负担；反诉案件受理2705元（陈毓静已预交），由陈毓静负担。鉴定费33300元(陈毓静已预交),由陈毓静负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审 判 长 吴浩艺   人民陪审员 余泽惠   人民陪审员 陈作义     二〇一九年十二月十九日   书 记 员 钟珊珊