中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6298号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：邵阳市智迩康乳业有限责任公司，住所地湖南省邵阳市双清区云水乡快活村八组。 法定代表人：姚富祥。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姚富祥，男，汉族，1965年10月2日出生，住湖南省邵阳市双清区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。 法定代表人：潘刚，董事长。 委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔胜利，河南天坤律师事务所律师。 一审被告：宁远县红樱桃水果超市，住所地湖南省永州市宁远县舜陵街道九嶷中路329号。 经营者：王生权。 再审申请人邵阳市智迩康乳业有限责任公司（以下简称智迩康公司）、姚富祥因与内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）及宁远县红樱桃水果超市侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2019）湘知民终57号民事判决，向本院提出再审申请上诉。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 智迩康公司、姚富祥申请再审称：1、伊利公司的注册商标为“金典”，但智迩康公司的注册商标是“智迩康”，两者区别较大，未侵犯伊利公司的商标权。2、伊利公司的产品是纯牛奶产品，智迩康公司的产品是果味饮料，并无牛奶成份，两者属于不同的商品。而且，被诉侵权的包装装潢与伊利公司使用的包装装潢存在较大差异，智迩康公司、姚富祥的行为未侵犯伊利公司的商标权，也不构成不正当竞争行为。3、智迩康公司、姚富祥只是试产试销果味饮料，销售时间短、销售地点仅在宁远县红樱桃水果超市，已因亏损停产，伊利公司未提供证据证明其损失，二审判决确定的赔偿数额过高。智迩康公司、姚富祥据此请求再审本案。 伊利公司答辩称：1、智迩康公司、姚富祥在经典牧场奶的包装上突出使用“经典”标志侵害了伊利公司的商标权。2、智迩康公司、姚富祥在被控侵权产品上使用的包装装潢与伊利公司使用的包装装潢近似，造成相关公众混淆，构成不正当竞争。3、二审判决认定智迩康公司、姚富祥赔偿经济损失及合理支出8万元于法有据。伊利公司据此请求驳回智迩康公司、姚富祥的再审申请。 本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：再审审查期间，智迩康公司、姚富祥提交了如下证据：1、开单日期为2018年1月7日、2018年2月5日的两张销售订货单，用以证明被诉侵权产品销售数量少；2、食品生产许可证及明细表，用以证明智迩康公司、姚富祥生产的是果味饮料。上述明细表中显示两类饮料，其中一类包含含乳饮料。3、第24370233号“智迩康”商标注册证，用以证明智迩康公司享有注册商标专用权。 本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、智迩康公司、姚富祥的涉案行为是否侵犯伊利公司的商标权；2、智迩康公司、姚富祥的涉案行为是否构成不正当竞争行为；3、赔偿数额是否得当。 一、关于商标侵权行为是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。 本案中，智迩康公司、姚富祥主张伊利公司的涉案商标核定使用的商品是牛奶、牛奶饮料，而被诉侵权产品是果味饮料，两者不属于相同商品。对此，本院认为，被诉侵权产品上标明“牧场奶”字样以及奶牛图案，智迩康公司、姚富祥提交的食品生产许可证及明细表中也包含了含乳饮料，智迩康公司、姚富祥主张上述商品是与牛奶无关的果味饮料缺乏事实依据，而且，即使被诉侵权产品属于果味饮料，果味饮料与牛奶均属于日常生活中常见的饮品，两者的功能、用途、生产部门、销售渠道以及消费对象都有较大的重合，两者构成类似商品。智迩康公司、姚富祥在被诉产品上突出使用“经典”字样，发挥了识别商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。由于“经典”与伊利公司的涉案“金典”商标构成近似商标，因此，两者构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，二审判决认定智迩康公司、姚富祥生产销售“经典”牧场奶的行为侵犯伊利公司的商标权并无不当。智迩康公司、姚富祥主张其获准注册的“智迩康”商标与伊利公司的涉案商标不同，但是伊利公司并未主张智迩康公司及姚富祥使用该注册商标侵犯其商标权，如上所述，智迩康公司、姚富祥在被诉侵权产品上突出使用“经典”构成商标法意义上的商标使用行为，智迩康公司是否获准注册其他商标，均不足以否定该商标使用行为使相关公众产生混淆误认的可能性。二审判决认定被诉侵权行为属于商标法第五十七条第二项的行为并无不当，智迩康公司、姚富祥的相关再审理由不能成立。 二、关于不正当竞争行为是否成立的问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 智迩康公司、姚富祥对伊利公司的包装装潢构成有一定影响的包装装潢并无异议，本院经审查予以确认。 伊利公司涉案的包装装潢与智迩康公司、姚富祥使用的被诉侵权产品的包装装潢均为主视图底色为白色、两侧视图底色均为绿色，均有位于中间的透明视窗间，视窗左侧均为绿底色块，绿底色块均有白色汉字、黄色字母，绿底色块下方均有汉字，突出使用“金典”“经典”文字，且所占比例基本相同；后视图的底色均为白色，中间位置为绿底色块，其上突出使用“金典”“经典”白色文字；俯视图的底色均为白色，俯视图均有绿底色块，绿底色块均有白色汉字、黄色字母；侧视图均有白色框及框内分别突出使用“金典”“经典”白色文字的产品介绍、产地及生产厂家信息。因此，两产品包装装潢的构成要素、色彩等相同或者相近、显著识别部分的布局、设计相同、整体视觉效果相近，构成相近似的包装装潢，二审判决的相关认定并无不当，智迩康公司、姚富祥的此项再审申请理由不能成立。 三、关于赔偿数额的确定是否适当的问题 商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。不正当竞争纠纷司法解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 本案中，二审法院根据涉案商标的知名度以及涉案产品的知名度，侵权行为的性质、侵权规模、侵权方式、侵权后果以及为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定智迩康公司、姚富祥赔偿经济损失及合理支出8万元并无不当。智迩康公司、姚富祥仅凭两份销售订货单，即主张二审判决确认的赔偿数额明显过高，缺乏事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回邵阳市智迩康乳业有限责任公司、姚富祥的再审申请。 审判长 佟 姝 审判员 戴怡婷 审判员 毛立华 二〇一九年十二月三十一日 书记员 丁 烨