山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1230号抗诉机关山西省太原市迎泽区人民检察院。被害人马某，男，1971年10月3日出生，汉族，户籍地山西省吕梁市，住太原市。诉讼代理人高鹏翔、康晓晓，山西隆诚（北京）律师事务所律师。原审被告人莫小云，男，1974年10月3日出生，汉族，专科文化程度，海南金马来房地产交易有限公司法定代表人，户籍所在地海南省安定县，住海南省海口市。因涉嫌合同诈骗罪于2015年8月26日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2015年9月10日被执行逮捕，2017年12月26日被太原市迎泽区人民法院取保候审，2018年12月5日被太原市迎泽区人民法院取保候审。2019年12月5日被本院取保候审。辩护人韩丹英，山西黄河律师事务所律师。山西省太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指原审被告人莫小云犯合同诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2016）晋0106刑初400号刑事判决，宣告被告人莫小云无罪。宣判后，太原市迎泽区人民检察院以原审判决认定事实有误，现有证据足以证明被告人莫小云构成合同诈骗罪为由提出抗诉。本院于2018年7月20日作出（2018）晋01刑终254号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市迎泽区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月26日作出（2018）晋0106刑初736号刑事判决，宣告被告人莫小云无罪。太原市迎泽区人民检察院认为原审判决以证据不足为由判决被告人莫小云无罪错误并提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员王小丽、宫晓旭出庭支持抗诉，被害人马某的诉讼代理人高鹏翔、康晓晓，原审被告人莫小云及其辩护人韩丹英均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2010年2月7日，被告人莫小云与林某1签订《合同协议》，约定将坐落于海口市美兰区晋江村、面积约为1530㎡的土地进行投资建设房产（土地的使用权人为林某1、陈亚女、李春梅、许金凤、林成青、林小妹、王桂凤，系六块相互毗邻的城中村宅基地）；合作方式为林某1出土地，莫小云出资建设房产；分配方式为林某1一方分得2000㎡或所建住宅房产面积的25%，剩余房产面积归莫小云所有；林某1一方应及时提供土地所有权证、土地所有权人有关证明给莫小云一方办理有关申报建设手续及以后的房产产权手续。2010年5月19日，被告人莫小云又与林某1签订《补充协议》，约定莫小云按所建住宅房产面积25%的比例分配给林某1一方，并按3500元/㎡回购。本案所涉的“晋江家苑”项目被强制拆除后，莫小云于2012年5月以林某1等人为被告向海口市美兰区人民法院提起民事诉讼，请求认定上述协议无效，并返还已支付林某1等人的420万元款项。经海口市中级人民法院（2014）海中法民三终字第99号民事判决书认定，莫小云与林某1于2010年2月7日签订《合同协议》2010年5月19日签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。至于有效合同的履行以及责任承担问题，莫小云可另行主张。该判决已生效。2010年2月中旬，经时任山西省国土资源厅土地整理中心主任陈某1介绍，被害人马某与被告人莫小云及时任海南省海口市国土资源局耕保处处长王某1认识，并商谈了合作建房的事宜。2010年3月27日，以海南金马来房地产交易有限公司为甲方，被害人马某为乙方，在海南省海口市白龙路美华荷泰大酒店签订了《投资建房合作协议》，约定乙方马某投入资金，甲方金马来公司投入土地并建设位于海口市美兰区晋江村晋江家苑A、B、C、D楼房。土地的使用权人为林某1、陈亚女、李春梅、许金凤、林成青、林小妹、王桂凤，系六块相互毗邻的宅基地，总面积约1530㎡。每一块土地使用权人及面积，以由甲方提供的海口市国土资源局发放的土地证及相关证明文件为准，并作为合同的附件。其中马某分得A、B、C三单元楼房，总建筑面积约10000㎡，每平米按3600元付投资款，共计3600万元，马某按工程进度支付投资款，双方签订协议生效后两个工作日内，乙方付给甲方200万元，作为前期工作费用；甲方设计图纸、立体效果图完成并经乙方确认同意后开始施工，乙方支付基础建设款300万元，基础建设过半后再支付300万元；甲方完成基础建设后，在开始建设第一层框架前，乙方支付100万元，开始建设第二层时，乙方支付100万元，从第三层框架建设开始，每层支付100万元；乙方马某在甲方施工过程中派员监督或聘请监理师检查，随时对施工进度、质量进行监督，所需费用由乙方支付；获得该土地的过程以及该土地开发的合法性由甲方负责；获得该土地的全部成本由甲方承担；甲方按照约定使用投资款并按期完成工程建设；甲方负责为乙方办理房产证，过程中发生的各种税费按国家有关规定执行。双方还约定，合同在履行过程中因甲方的原因使合同目的无法达到的合同解除，甲方退还所有投资，并按照乙方实际投入投资款的2倍赔偿乙方的损失；因乙方的原因使合同目的无法达到的合同解除，甲方没收乙方所有已经投入资金，并按照乙方已经投入投资的1倍赔偿给甲方；合同在履行中，因甲方不能完全履行，楼层高度不能达到合同目的，但已建设出地面的若干层，双方按照实际面积和原价结算，并按协议约定标准交付乙方；本协议附有甲方与林某1合作协议书一份，该项目设计图纸一份。协议签订后，2010年3月30日至2010年7月1日，马某在太原市迎泽区农行双塔支行、太原市兴业银行南内环支行等地转给被告人莫小云共计人民币800万元。2010年5月16日，被告人莫小云又与被害人马某的代理人王某2签订《的补充协议》约定，乙方追加投入资金，甲方将原先自留的晋江家苑D座转让给乙方，甲乙双方由原来的共同合作开发建设的位于海口市美兰区晋江村晋江家苑A、B、C楼房，扩大为甲乙双方共同合作开发建设A、B、C、D楼房，乙方分得晋江家苑全部A、B、C、D四个单元的楼房；乙方所得的D座3600㎡，每平米按3600元计付投资款，共计约1296万元；双方签订协议生效后2个工作日内，乙方付给甲方D座总价款的90%的一半，计583万元，作为首批付款；甲方负责为乙方办理D座房产证，过程中发生的各种税费按国家有关规定执行。2010年5月17日，被害人马某签署确认书，确认上述补充协议有效。当日，马某在太原市兴业银行南内环支行转给被告人莫小云人民币583万元首批购房款。2010年4月，海口市美兰区城管执法局下属执法大队在巡查中发现位于该区晋江村（美兰区政府东北角）的土地上开挖建设“晋江家苑”，即对该工地进行检查，要求其提供相关报检手续，但莫小云无法提供相关的报检手续。该执法大队及要求其停止施工。但莫小云继续施工建设，该执法大队给其下达了《责令停止违法（章）行为通知书》。但莫小云仍不听劝阻，继续施工。被害人马某在知悉该情况后，仍继续支付了后续的工程进度款。2011年1月28日，“晋江家苑”在基础建设施工完毕，正在建设第一层时，被该执法大队强制拆除。“晋江家苑”项目被强制拆除后，被告人莫小云与被害人马某先后在海口、太原就后续问题的处理进行了协商，但未能达成一致处理意见。2011年5月间，被告人莫小云给马某提供了一份总支出821余万元的《晋江家苑工程阶段工程量报表》。经侦查机关委托海南中联中力信资产评估司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论“晋江家苑”房地产项目非法建筑的基础建设、地上建设的价格为人民币275.65万元。被害人马某称其多次寻找莫小云未果，手机关机。被害人马某报案后，办案民警多次拨打莫小云的手机（手机号码130XXXXXXXX），手机始终处于关机状态。2013年10月23日，办案民警到金马来公司注册地寻找莫小云，金马来公司的住所地不在其登记的注册地址。破案后，赃款未追回。原判认定的上述事实，有原公诉机关当庭提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.书证（1）违法被告人基本情况调查表，证实被告人莫小云无前科劣迹。（2）海口市公安局《到案经过》，证实2015年8月17日在海口市琼山区高登东街如家酒店221房间内将被告人莫小云抓获归案。（海口市公安局文庄派出所）（3）海口市第二看守所寄押提单，证实莫小云于2015年8月17日至8月25日临时寄押于海口市第二看守所（4）太原市公安局迎泽分局《到案经过》，证实2015年8月25日将被告人莫小云从海南省海口市第二看守所提出，2015年8月26日押解回并（太原市公安局迎泽分局经侦大队）（5）人身安全检查笔录，证实被告人莫小云体表没有伤情也未携带随身物品。（6）吸毒现场检测报告书，证实莫小云现场检测结果呈阴性。（7）海南省定安县公安局《证明》，证实莫小云在该辖区未被打击处理过。（8）李醒民拍摄“晋江家苑”地基施工图，证实“晋江家苑”项目施工现场的状况。（9）《投资建房合同协议》，证实以建设方海南金马来房地产交易有限公司为甲方，投资方被害人马某为乙方，在海南省海口市白龙路美华荷泰大酒店签订了《投资建房合作协议》，约定乙方马某投入资金，甲方金马来公司投入土地并建设位于海口市美兰区晋江村晋江家苑A、B、C、D楼房。乙方按约定投资，甲方负责从事开发建设框架结构板式楼房A、B、C三单元。双方还约定收益分配、投资方的权利义务、建设方的权利义务、过程的验收和交付、合同变更和解除、违约责任及其他条款。。（10）《投资建房合同协议书补充协议》，证实该补充协议约定莫小云将《投资建房合同协议》中约定的A、B、C三单元之外的D单元出让给马某的事实。（11）《补充协议确认书》，证实马某在王某2代其与莫小云签订《投资建房合同协议书补充协议》后，其予以确认。（12）付款凭证，证实马某于2010年3月3日、2010年4月26日、2010年7月1日向莫小云支付800万元款项，及2010年5月17日向莫小云支付583万元款项的事实。（13）晋江家苑工程阶段工程量报表，证实莫小云向马某出具了晋江家苑截止到该项目被强制拆除时的材料情况与零星费用情况、因城管导致的损失（扣处的材料与误工情况）、工程量计算的报表，其中材料情况与零星费用为2428495元、因城管导致的损失（扣处的材料与误工情况）636620元、工程量计算4619561.3元。（14）海口违章建筑拆除资料，证实2010年到2011年，海口市政府拆除违章建筑的情况。（15）海南昌宇律师事务所调查报告，证实王某2委托海南昌宇律师事务所对莫小云经营的海南金马来房地产交易有限公司建设“晋江家苑”的合法性及该公司工商登记情况进行了调查。（16）估价报告书，证实马某在案发后委托海南中联房地产估价咨询有限公司对“晋江家苑”房屋基础价格进行咨询，该公司的咨询价格为1956300元。（17）马某提供的专家论证意见书。（18）金马来公司登记资料，证实该公司法定代表人为莫小云，所属行业为房地产业，注册资本为1000万元，股东为莫小云、莫经漠，住所地海口市龙昆北路45号202房。（19）迎泽区公安分局经侦大队情况说明，证明：海口市龙昆北路45号东升达大厦二层从2008年以来只有海南房地产交易中心一家公司，没有开门经营了，东升达大厦没有海南金马来房地产交易有限公司。（20）《合同协议》，证实莫小云与林某1于2010年2月7日签订该协议，约定将坐落于海口市美兰区晋江村的面积约为1530㎡的土地进行投资建设房产；合作方式为林某1出土地，莫小云出资建设房产；分配方式为林某1一方分得2000㎡或所建住宅房产面积的25%，剩余房产面积归莫小云所有；林某1一方应及时提供土地所有权证、土地所有权人有关证明给莫小云一方办理有关申报建设手续及以后的房产产权手续；双方还约定了其他事项。（21）《补充协议》，证实2010年5月19日，莫小云与林某1签订该《补充协议》，约定莫小云按所建住宅房产面积25%的比例分配给林某1一方，并按3500元/㎡回购。（22）莫小云诉林某1等人合同纠纷一案案卷材料、海口市美兰区人民法院民事判决书、海口市中级人民法院民事裁定书、海口市中级人民法院民事判决书，证实莫小云诉被告林某1、陈亚女、许金凤、林小妹、林成清、李春梅、林小佳合同纠纷一案经中级人民法院（2014）海中法民三终字第99号民事判决书认定，莫小云与林某1于2010年2月7日签订《合同协议》2010年5月19日签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。至于有效合同的履行以及责任承担问题，莫小云可另行主张。（23）付款凭证，证实莫小云于2010年2月7日支付林某1拆迁补偿款20万元、2010年3月7日支付林某150万元、2010年4月1日支付林某150万元、2010年5月12日支付林某1100万元、2010年5月19日支付林某1200万元的事实。（24）海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室《证明》，证实海南金马来房地产交易有限公司目前未在海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室申请办理房地产开发企业资质证书。（25）海口市住房和城乡建设局《证明》、《情况说明》，证实位于美兰区晋江村的“晋江家苑”项目至今未在海口市住房和城乡建设局办理相关施工报建记录。截止2013年10月22日，海南金马来房地产交易有限公司开发的晋江家苑项目未在海口市住房和城乡建设局办理《海口市商品房预售许可证》（26）海口市国土资源信息化建设与宣教管理中心档案科《信息记录说明》，证实截止2013年10月22日，未发现金马来房地产交易有限公司位于海口市美兰区晋江村土地使用权的登记档案。（27）海口市规划局《情况说明》，证实未查到海南金马来房地产交易有限公司位于美兰区晋江村的晋江家苑项目在海口市规划局办理的规划报建记录。（28）海口市国土资源局美兰分局复函，证实涉案的六宗土地系国有划拨的住宅用地，有关该六宗地的规划建设问题以海口市规划部门的意见为准。（29）海口市规划局复函，证实2004年4月至2012年4月期间，海口市暂停办理私宅项目报建手续，涉案的六宗地不能开发高层商住楼。（30）海口晚报社《关于私宅项目规划管理有关问题的通告》，证实海口晚报在2004年4月刊登发布了海口市规划局《关于私宅项目规划管理有关问题的通告》。（31）海南省人民政府《海南省改善城镇环境建设、严格控制建筑密度和容积率的若干规定》、《海口市主城区个人住宅规划建设管理暂行规定的通知》，证实海南省人民政府出台了海南省关于改善城镇环境建设、严格控制建筑密度和容积率的相关规定。海口市人民政府出台了海口市主城区个人住宅规划建设管理暂行规定。（32）海南省海口市美兰区城市管理行政执法局《关于查处莫小云建设“晋江家苑”的情况说明》、晋江家苑项拆除照片，证实“晋江家苑”被责令停止违法建设及被强制拆除的事实。（33）国有土地使用证复印件，证实涉案六宗土地的情况。（34）银行查询明细，证实涉案款项的流转情况。（35）莫小云购车凭证（海南嘉祥贸易有限公司）、莫小云购车情况说明（一），证实2012年5月5日、2012年6月7日，被告人莫小云将马某支付的建房款中32.484万元用于购买歌诗图牌轿车一辆。（36）莫小云购车情况说明（二）莫小云购车凭证（海南嘉祥贸易有限公司），证实2010年8月12日，被告人莫小云将马某支付的建房款中21.3815万元用于购买RAV4牌轿车一辆。（37）海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司《证明》、购车分配，证实2010年12月14日交行卡×××刷卡396088元给该公司，用于采购一辆豪华牌林荫大道3.0轿车一辆。（38）海口卡尔亚瓷业有限公司万佳分店《证明》，证实莫小云于2013年用卡号×××在该公司分店购买装修用的瓷砖款共计30万元。（39）莫小云×××、×××银行卡款项统计、银行卡存款表、银行卡转汇款表、银行卡现支表、银行卡消费表，×××银行卡款项统计、转汇表、存款表，×××银行卡款项统计，证实涉案款项出入各账户的情况。（40）侦查机关出具的《莫小云合同诈骗侦查工作报告（一）》、《莫小云454、816卡内赃款第三次流向分析》、《莫小云454、816卡内赃款第三次流向表》，证实侦查机关在案件侦查期间对涉案款项去向的分析情况。（41）晋江家苑建筑设计施工图、建设工程委托监理合同、海口晋江大院建设场地岩土工程分析与评价、施工日志、地基验槽记录、模板工程报检申请表、混凝土浇筑令、普通混凝土用砂检验报告、项目监理机构及人员配备表、监理旁站记录表、混凝土配合比设计报告、钻孔灌注桩报验申请表、隐蔽工程验收记录、高压供电合同、施工组织设计方案，证实金马来公司及莫小云对“晋江家苑”建设、施工的情况。（42）金马来有限公司营业执照（副本）、组织机构代码证、税务登记证（副本）、企业机读档案变更登记资料，证实金马来公司的登记情况，该公司具备企业法人资格。（43）海口市房产登记信息查询情况说明，证实曹桂元将坐落于海口市城西乡坡巷村514号房屋出给欧阳苗、林颖的事实。（44）海口市气象台《强台“纳沙”证明》，证实2011年9月28日-30日，1117号强风“纳沙”在海南文昌登陆，并对海南省海口市造成严重影响，海口站过程雨量137.8毫米，极大风力27.5/秒（10级）。（45）侦查机关出具的《情况说明（一）》，证明：王某1的问题正在进一步侦查中。（46）《情况说明（二）》，证明：莫小云盖好两座楼没有手续的楼房在先，张帅的购房行为在后，张帅对两座没有手续楼房性质是明知的，也因此没有支付另一半购房款，而马某与莫小云之间的协议约定，与张帅的购房行为性质不同。（47）《情况说明（三）》，证明：依法调取海南金马来房地产编制《晋江家苑竣工结算书》所依据的各种资料，但未调取任何记账凭证。（48）晋江家苑已完工程造价情况说明，证明：纸质材料在出具正式报告[琼HDZX-2010-L006]已全部归委托人，仅有部分电子版资料留海南汇德咨询有限公司（49）《情况说明（四）》，证明：据莫小云交代，其曾在海口市美兰区青年路水滨花园3栋504办公，民警于2016年1月28日前往此地址物业部门，物业工作人员从未听闻海南金马来房地产交易有限公司，该地址现无公司或个人租用，但上述人员拒绝提供书面证明。（50）付款凭证，证明：王某2归还莫小云10万元借款的事实。（51）银行交易凭证，证实林某1交通银行卡内资金流动情况。（52）《情况说明（五）》，证明：2010年7月12日莫小云将100万元款项以购房款名义汇入莫某1银行卡内，2010年7月15日、7月21日、8月4日共计将98.5万元用于炒股。2016年1月23日、24日办案民警询问了供应商杨某1、李某1、莫某2，但三人均未提供结、付款凭证。（53）《情况说明（六）》，证明：新证据不足以支持对“晋江家苑”项目鉴定结果进行重新鉴定。（54）海南中联中力信资产评估司法鉴定所回函，证明：新证据不足以支持对“晋江家苑”项目鉴定结果进行重新鉴定。（55）《情况说明（七）》，侦查机关对本案立案审查期限延长的原因进行了说明。（56）海南金马来房地产交易公司企业年度纳税申报表，证实：2003年至2019年1月，该公司均没有报税。（57）海口市人大常委会关于整治违法建筑的决定（2005.5.26）及海口市美兰区综合行政执法局出具的关于晋江家苑相关情况说明：2010年4月，美兰区综合行政执法局根据整治违法建筑的工作要求，对位于晋江村晋江家苑小区违法建筑进行查处，该项目无法提供相关的审批报建手续，属于未报先建的违法行为。执法局根据工作部署对晋江家苑违法建筑采取平地基、切割立柱等破坏性措施对其违建行为进行控制。（58）太原市公安局迎泽分局经侦支队出具的投资款用途的说明：莫小云将马某的800万元投资购房款，主要用于五个方面，275.6万用于晋江家苑的违法建筑，15万用于向林某1回购晋江家苑违法建筑D单元，130万元用于归还莫小云的债务，201.5万用于与晋江家苑无关的事项，剩余42.85万，莫小云拒不交代钱款去向。莫小云将马某支付的583万元购房款主要用于五个方面，200万元用于向林某1回购晋江家苑违法建筑D单元，50万元用于偿还借款支付林某1建房保证金的债务，50万元用于偿还莫小云自己购车债务，130万元用于与晋江家苑无关的事情，剩余153万，莫小云拒不交代真实去向。2.证人证言（1）牛某询问笔录，证人牛某陈述：2010年3月份的一天，陈某1见面对我说，他有一个海南的朋友叫莫小云，莫小云要在海口市开发房地产，急需100万元的周转资金，如果我有资金，可以先借给莫小云，借款只用一两个月，等房子盖起来后，莫小云能以每平方米三千多的便宜价卖给我一套，陈某1还告诉我说，当时海口的商品房价格是每平方米五千多元，这样的商品房很便宜，听他这样说，我就答应了，后于2010年3月3日、2010年3月17日、先后四次汇给莫小云人民币100万元。四次汇款都是以银行汇款的言式，第一次是在浦发银行太原市漪汾支行汇给的30万元，第二次是在华夏银行（具体位置在太原市金刚里太原市政务大厅往北路西）汇给20万元，第三次是在工商银行（具体位置记不清了），汇了25万元，第四次是在建设银行汇了25万元。我先后四次把这100万元汇到莫小云的交通银行卡上。我只有银行汇款凭证，莫小云没有给我打收据。陈某1说借款一、两个月，但是到期后也没有还我，我就向陈某1催要，后莫小云于2010年8月17日把100万元借款归还了我，并且一次性汇到我女儿赵璐璐的华夏银行卡上。莫小云借这100万元干什么我不知道，我是看到陈某1的面子借给莫小云的。（2）李醒民询问笔录、证明材料，证人李某2陈述：2010年4月18日至2011年3月22日，其在“晋江家苑”做工程监理顾问，2010年5月初的一天，李某2看到美兰区城管部门到现场制止，当时还带了拆除用的挖机，到了2010年6月份的时候，该工程就停工了，当时该项目的地基已经打好了。知道2011年1月份该工程再次开工，被美兰区城管部门强制拆除。（3）吴某询问笔录，证人吴某陈述：2010年12月9日莫小云转到我卡内30万元，这张卡是我丈夫邓清在使用，这笔钱也是他向莫小云借的，据他说这笔钱早就还给莫小云了。借这笔款是因当时我家要买房子，家里没有那么多积蓄，就向莫小云借了30万元。借款时不知道莫小云这30万元的来历。（4）林某2询问笔录，证人林某2陈述证实：林某2一直使用弟弟林志刚“×××”的银行卡，分别于2010年7月16日、9月26日、2011年5月16日先后共收到一名姓藏男子的钢筋水泥款共计54.5万元，林某2将钢筋水泥送往一个位于美兰区演丰镇美演路铁道桥附近的工地，林某2没有为海口市美兰区“晋江家苑”送过建筑材料，也没有听说过该工程。（5）莫某1询问笔录，证人莫某1陈述证实：莫某1于2010年7月12日收到其弟弟莫小云向其汇款100万元，其中有30万元为偿还其购买此材料的货款，其余款项为莫小云让其购买建筑材料所用，其所购买的建筑材料都是从定安县打电话购买，都是用现金支付的。（6）王某3询问笔录，证人王某3陈述：我的银行卡（卡号为×××）在2012年前后就丢失。并且我的卡里从也没有存过130万元这么多钱。莫小云从来没有用过我的银行卡。（7）梁某询问笔录，证人梁某陈述证实：莫小云于2010年4月1日收到70万元的汇款，系其卖给陈某2房屋的售房款中的一部分。（8）孟某询问笔录，证人孟某陈述：2010年4月底至当年6月，我在晋江家苑项目做工程基础，也就是打桩。这个项目是莫业寿介绍给我的。打桩结束后我就带着队伍撤走了，当时工地的负责人是莫小云的弟弟莫小高。当时我带着近20人在工地打桩，莫小云是把打桩工程包给我的，也就是我们负责施工，莫小云提供建筑材料，我们讲好，我们每打一米桩，收取报酬125元，我总共打了6000米的桩，共收取报酬75万元，现在莫小云还有5万元没有付给我们。在我打桩施工不久，美兰区城管部门就到现场刺目，还用车扣走我们一些施工用的钢筋，之后我们继续施工。打6000米桩我估计连工带料需要200余万元。（9）陈某2询问笔录，证人陈某2陈述：我和莫小云一起购买过海口市龙华区南海大道安宁路口的一幛四层的楼房。对方当时要价大概280万元人民币，我当时出了110万元人民币，剩下的钱是莫小云和他那边的几个人出的，他还给梁某打过一次70万元房款，后来莫小云陆陆续续给了我一百万元左右。这幢房子就是莫小云负责处理的。（10）柯某询问笔录，证人柯某陈述：晋江家苑项目位于海南省海口市美兰区晋江村，该项目是莫小云开发建设的，占地面积大约为1500平方米，该项目于2010年4月开始动工，其间美兰区城管部门曾到工地制止过几次，在2010年7月份还下发过一份通知书贴在工地上不让再盖楼了。2011年月底，这个项目被海口市美兰区城管部门强制拆除了。2010年5月份的时候我被莫小高叫到工地帮忙，当时该项目已经开始动工，正在打地基。到2010年7月份，我看到美兰区城管部门到现场制止，当时城管的人还张贴了通知书不让再盖楼了，该工程暂时停工了，当时该项目的地基还没有打好，但是已经打好桩了。2010年10月，又开始打地基，直到2011年1月份该工程再次开工建设一层框架，在将一层框架模板搭好，正准备浇灌混凝土的时候，被美兰区城管部门强制拆除，时间是2011年1月底，该工程被强拆后，我就离开该工地了。（11）王某1询问笔录，证人王某1陈述：马某和莫小云于2010年3月底的时候（具体时间记不清了），在海口市白龙路美华荷泰酒店签订协议，当时我也在场，我嘱咐莫小云一定要办理报建手续，然后马某就与莫小云签订了《投资建房合作协议》，当时签订协议的时候有我，马某、文某1、王某2、王某1、莫小云、林某1在场。马某和莫小云签订合同以后，我嘱咐过莫小云一定要按正常程序报批晋江村工程项目的建设手续，办好手续后再开工，不要造成不良后果。他们签订合同当时我知道晋江村工程项目叫晋江家苑。金马来公司是否具备房地产开发的资质我不知道。莫小云是否将晋江家苑小区D单元的房屋出售给马某我也不知道。我认为晋江家苑只要依法办理相关手续，项目开发就没有问题。晋江家苑小区所占用的土地是否可以转卖、开发房地产，只要依法办理就可以。（12）杨某2询问笔录，证人杨某2陈述：海口市美兰区晋江村的晋江家苑这个项目我不知道。晋江家苑项目被美兰区城管执法局强制拆除我也不清楚。（13）员佩峰询问笔录，证人员佩峰陈述：2010年5月的一天，我在太原市迎泽区双塔东街文汇大厦502室马某的办公室，看见马某的办公室放着一份《投资建房合作协议》的补充协议，我就看了看，这份补充协议是马某与海南一个人签订的，这个人叫什么我记不清了，这份协议的内容大概是马某以每平方米3600元的价格购买了海南省海口市美兰区晋江村晋江家苑小区D单元的房屋，我当时感觉价格便宜，就问马某，你购买这多么房屋干什么用，马某就和说，是给他的朋友、亲戚以及公司职工购买的，我就提出想购买一套，马某就同意了，我和马某口头约定，由我先付10万元的预付款，等上述房屋交房办房产证时，付清余额。第二天，我在马某的办公室交给马某人民币10万元现金。我们是朋友关系，互相比较信任，所以我就没有让马某打收据。（14）刘某询问笔录，证人刘某陈述：2010年5月中旬的一天，我在太原市迎泽区双塔东街文汇大厦502室马某的办公室和马某聊天，这时马某的传真机传过来一份文件，我一看是一份《投资建房合作协议》的补充协议，这份补充协议是马某和海南一个姓莫的人签订的，这份协议的内容大概是马某以每平方米3600元的价格购买海南省海口市美兰区晋江村晋江家苑小区D单元的房屋，我当时感觉价格便宜，就问马某，我能否买一套，马某说可以，我又问，有没有房产证，马某说肯定有，马某还对我说，这些房是给朋友，亲戚以及公司职工团购的，但是具体的户型和房号等楼房峻工后才能确定。我和马某口头约定，我购买一套80平方米左右的房子，由我先付10万元预付款，等上述房屋交房办房产证时，付清余款。第二天晚上我和马某在双塔东街附近的一个饭店吃饭时，我交给马某10万元现金，当时马某要给我打收据，我没有要，我和他是多年朋友，我十分信任他。（15）文某1询问笔录，证人文某1陈述证实：2010年3月文某1陪同马某与莫小云、王某1一起商谈“晋江家苑”团购房屋一事，由于莫小云没有资金承建，让马某以购房款出资，莫小云的海南金马来房地产交易公司负责出地和承建并办理相关手续。莫小云说他在海口市以前干过房地产，金马来公司的手续合法齐全，保证能把晋江家苑盖起来，王某1也说他对海口的房地产界和政府政策比较了解，肯定能办成此事，之后马某与莫小云签订了《合作投资建房协议》。（16）王某2询问笔录，证人王某2陈述证实：2010年3月27日上午，文某1打电话叫王某2去了美华荷泰酒店，当时马某与莫小云已经谈的差不多了，王某2听到马某问莫小云承建该小区有没有问题，莫小云让马某放心，说其公司的手续没有问题，而且莫小云在海口搞房地产很多年了，在莫小云的一再保证下，马某与莫小云签订了《投资建房合作协议》。2019年3月1日王某2询问笔录：2010年4月份，晋江家苑项目施工时，美兰区行政执法局就开始纠违，采取下发停工通知、填地基、切割立柱等破坏性措施，打击控制晋江家苑的违法建筑。这些情况是李醒民告诉我的，我也问过莫小云，莫小云称他按合同约定盖好楼房，办好手续，能办房产证。晋江家苑项目时干时停，经常有执法人员到施工现场阻止，2010年6月份，我把上述情况告给马某。2019年5月20日王某2询问笔录：莫小云没有让我去过他的海南金马来房地产交易公司，我对该公司经营状况不了解。在莫小云与马某签订建房合同时，建房用地代表林某1来到现场，提供了五、六个国有土地使用证原件，马某也看了这些土地使用证。（17）陈某1询问笔录，证人陈某1陈述证实：2010年3月，王某1介绍说晋江家苑的土地是国有土地，办理房产证肯定没问题，之后马某与莫小云签订了协议。（18）何某询问笔录，证人何某陈述：农历2010年腊月底，也就是快过年的时候，美兰区城管执法大队长麦造军给我打电话，让我去强拆除“晋江家苑”项目，当时我们一起去了20多人，在美兰区公安联防的配合下，对该项目强拆除了。（19）林某1询问笔录，证人林某1陈述证实：林某1与莫小云签订协议后，将林某1等所有的6个土地使用证都给了莫小云，要求莫小云报建，但莫小云没有去报建。（20）杨某1询问笔录，证人杨某1陈述：大概2010年4月份，我去安定找莫某1看皮肤病，莫某1和我聊到他弟弟莫小云在美兰区晋江家苑工地的事，他想让我给他弟弟提供混凝土，我问他有没有报建，他说没有，我说要求价格高，我印象中给莫某1供货的定价在每立方430-450左右，比当时的市场价格贵7、80元这样，莫某1也同意，我们商定好以后就从6、7份开始供货，具体日期我记不清了，一直供到2011年1月底，共计送了1000多立方米混凝土，价值50多万元，莫某1只付了我50多万元，还差1万多元未付，后来我也没有再要了。（21）李某1询问笔录，证人李某1陈述：2010年5月份的时候，莫某1听说我是槁木材模板配件的，就向我购买模板，并要求我把模板送到他指定工地，工地有人收货，我就安排司机去送货，司机拿回收货单给我，我找莫某1结账，每次送货都是我安排司机送的，不亲自去，一共送去30万元上下的货，送到2011年春节前。我安排司机把货送到海口美兰区政府附近，具体位置我现在记不清了。（22）莫某2询问笔录，证人莫某2陈述：2010年5月至8月间，莫某1向我购买过水泥，大约620吨左右，共计支付货款31万元左右，这些水泥莫某1让我送到海口市美兰区晋江村美兰区区政府旁边的工地，和我对接的人姓曹，其他情况我忘记了，姓曹的给我写一张收到水泥若干吨的条子，之后我拿着这个条子去找莫小云要货款。每次都是现金支付货款。（23）叶某询问笔录，证人叶某陈述：我向莫小云借款王某3不知道，我也没有向莫小云打借条，并且用现金归还莫小云130万元借款。（24）陈某3询问笔录，证人陈某3陈述：王某1是否参与晋江家苑这个项目我不清楚。（25）李亚和询问笔录、土地出让协议、李亚和银行账户交易记录、李亚和指认房屋照片，证实：2010年5月初，经人介绍，李亚和将其祖宅位于美兰区晋江村26号西边地块，共810平米，卖给林某1，价款283万元人民币。3.被害人马某陈述、报案材料、询问笔录，被害人马某陈述：莫小云以签订协议购买商品房的方式，收取我购房款583万元人民币，至今未还。2010年2月间，通过山西省国土资源厅干部陈某1介绍认识了海口市国土局干部王某1，后王某1又认识了莫小云。陈某1对我说王某1和莫小云正准备在美兰区晋江村盖一座楼房，一平米卖价3600元，价格很低。王某1说他是海口市国土资源局耕保处处长，手续肯定没问题，莫小云也是他开办的金马来公司技术专门开发房地产的。王某1说莫小云是金马来公司的法定代表人，莫小云和他是同学，相互知根知底，还说莫小云的金马来公司在当地做的生意很大，声誉很好，开发过很多楼盘。我没有去过莫小云曾开发的楼盘，王某1和莫小云也没有具体说过开发过哪些楼盘。2010年4月，莫小云在海口市美兰区晋江村开发“晋江家苑”楼盘，之后不久，莫小云找到我在海口市的代理人王某2，称要将该项目的D单元出售给我，售价每平米按3600元计算，由于售价便宜，我就委托王某2先和莫小云先草签一份协议，最后经我确认后生效。2010年5月16日，王某2代表我与莫小云草签了一份《补充协议》，因为我当时在太原市，王某2就把该协议电传回我公司，我公司地址在太原市迎泽区双塔东街文汇大厦，我的办公室在五层502室，2010年5月17日，我在办公室详细看了协议内容，认为可行，就写了一份《确认书》，确认了这份《补充协议》，并于当日回复王某2并在太原将购房款汇入莫小云银行卡内。“晋江家苑”是晋江村村民林某1等七人的宅基地，莫小云和林某1还签订了一份合同，我还见过林某1。莫小云卖给我D单元，他说卖给我这个价，他就有利润，但没告诉我具体利润有多少，我觉得这个价格也合适。我于2010年5月17日，在太原市兴业银行南内环支行汇入莫小云农行卡的583万元现金，是以卡对卡转账的方式汇入的，我的银行卡是兴业银行的，账号是×××，户名是我本人，莫小云的银行卡是农行卡，账号是×××，户名是莫小云本人，收到这笔款后，莫小云给我写了收据。莫小云没有给我提供过房地产开发资质证书，但王某1和莫小云说有资质，我就相信了。而且《补充协议》第五条第五款，也规定了由莫小云负责“晋江家苑”开发的合法性。我就是想在海口市团购一批合法的商品房，我和莫小云合作建房只是一个形式，本质是买卖关系，我掏钱他给房，莫小云也一再承诺，他卖给我的楼房肯定能在一年内建好并有房产证。我的一些亲戚、朋友听我说莫小云开发的“晋江家苑”楼盘价格便宜，也想购买，所以我代他们团购，我本人也想购买一些商品房。我们大多数是口头协议，由我先垫付一部分款，等到办理房产证时，他们按3600元/㎡一次性付清房款，但是有两个朋友给过我一部分预付款。刘某和员佩峰，他们是我的朋友。2010年5月16日，王某2把《补充协议》给我传真到办公室的时候，这两个朋友都在场，他们看了协议后，感觉价格不错，而且也是商品房，都想购买一套80平方米左右的楼房，第二天，他俩给了我10万元预付款，我们商定，待交房办房产证时，付清余款。首付款到手后，莫小云既没有按照协议约定办理土地报建、规划许可、商品房销售许可等手续，也没有按规定的工程进度施工，项目基本处于停工状态，经我到海口实地查看后，整个项目仅处理了地基。莫小云没有房地产开发的资质和开发房地产必备的资金实力，也从未履行晋江家苑房地产开发所必备的《国有土地使用证书》、《预售房许可证》等“五证”报批手续，“五证”皆无。工程一开工，就不断被海口市美兰区城管部门干预，2011年年初即被责令停建，楼盘被取缔。我和莫小云签订的上述协议逾期后，晋江家苑工程已被海口市美兰区城管部门强拆取缔，我就按协议约定，向莫小云索要这笔首付款，开始莫小云和我还商谈过他违约的责任问题，曾表示要承担责任，但到现在已经三年躲过去了，莫小云不仅分文未还，连人也见不上了，2012年以来，莫小云的手机就始终处于关机状态，直至今日，我根本联系不到莫小云，致使我陷入巨额债务之中，因为我的购房款中有一部分是付息借款，现在是债台高筑。莫小云从来没有跟我讲过，我投资购买的楼房没有合法手续，如果是违建，我肯定不投资购买。莫小云、王某1告诉我说，这块土地系海口市人林某1、陈亚女、李春梅、许金凤、林成清、林小妹、王桂凤等七人所有的宅基地，共有五个土地使用证。土地证号分别是：海口市国用94字第18879号、94字第18877号。2007字第000059号、2007字第000056号、2007字第001079号，土地总使用面积约1530㎡。林某1代表其他6人和莫小云于2010年2月7日签订了一份《合同协议》由他们提供土地，莫小云负责建设，莫小云、王某1还给了我一份该合同的复印件。合同的主要内容有八个方面：一是林某1（以下简称甲方）出地，莫小云（以下简称乙方）出资建设房产；二是乙方在签订协议的当天，支付甲方20万元拆迁补偿款及水电开通费用；三是乙方接收该土地开始拆除地上建筑物时乙方付保证金人民币50万元给甲方，在乙方第一栋楼房第一层封顶时，甲方将保证金全部返还给乙方；四是乙方必须先满足甲方2000㎡面积房产为基础；五是如乙方所建住宅房产面积在8000㎡以上（不包含一层架空房）甲方可按所建住宅房产面积25%比例分得房产，剩余房产归乙方所有；六是甲方在收到拆迁补偿费45天内清理出该土地交由乙方进行规划开发等一起手续，由乙方统一办理房产手续，必须保证18个月内交付甲方2000㎡房产；八是如乙方违约。那乙方前期的一切投入资金及建成的建筑物归甲方所有，该建设房产的项目所产生的一切债权债务由乙方全部承担，与甲方无关。我不知道村名的宅基地不能非法买卖、赠与或转让，莫小云、王某1对我再三保证，这块土地肯定能办好房地产开发的一切合法手续。此后王某1和莫小云多次催促我与金马来公司签订合作协议。当时我只是听信他们的话往好的方面想，对王某1关于肯定能办好房地产开发手续的承诺深信不疑，也对王某1、莫小云介绍的金马来公司的实力不再怀疑。2010年3月27日，在海南省海口市白龙路美华荷泰大酒店一客房内，我与莫小云的金马来公司签订了《投资建房合作协议》，当时出现在协议签订现场的由我、陈某1、文某1、王某2、莫小云、王某1、林某1共六人。莫小云、王某1主要和我商谈了双方合作的具体权利、义务及违约责任，我再三问他俩是否有能力办好房地产开发的一切手续、是否有实力保证该项目开发如期完成，他俩都底气十足地表示绝对没有问题，这一点，在场的人都能证明。协议的内容主要包括十点：一是我投入资金，金马来公司投入该土地并建设，该土地为莫小云与林某1所签订的合作地块，双方共同合作开发建设位于海口市美兰区晋江村晋江家苑A、B、C、D楼房（晋江家苑为根据当时环境情况暂命名，楼高12层）。其中我分得A、B、C三个单元楼房；二是我所得的10000平方米房产，每平方米按3600元支付投资款，共计人民币3600万元；三是我根据工程进度按时支付投资款；四是金马来公司应该保证该开发地块没有买卖、赠与、没有涉及及抵押及第三者权益，并免遭第三者的追索。今后因该土地开发的权属争议等原因引发产生的纠纷，由金马来公司承担全部的法律责任和经济责任。金马来公司应保证整个项目的开发与施工过程均要按照双方约定的规范进行；五是如在此过程中产生的任何争议和损失均由金马来公司负责和承担，概与我无关；六是获得该土地的过程以及该土地开发的合法性均由金马来公司负责；七是获得该土地的全部成本由金马来公司承担；八是金马来公司收到马某第一笔投资款后12个月内必须完成全部工程建设；九是在合同履行过程中因金马来公司的原因无法达到合同目的，金马来公司退还我所有投资款，并按照我实际投入投资款的2倍赔偿我的损失；十是合同在履行过程中因我的原因无法达到合同目的，金马来公司没收所有马某已经投入的资金，并按照我已经投入资金的1倍金额赔偿给金马来公司。我共分4次支付了莫小云共计800万元人民币。莫小云收到800万元后全部打了收条，一共是写了三份收据，一份是2010年4月1日写了一份200万元的收据；一份是2010年4月27日写了一份300万元的收据；一份是2010年7月1日写了一份300万元的收据，共计打了800万元的收据。当时我曾委托王某2定期到工地查看，有什么问题随时向我反映，并负责与莫小云沟通协调。另外，陈某1也为我推荐了一个山西运城退休的工程监理专业的老工程师，名叫李醒民，他与2010年4月底到2011年年初，在施工现场进行监理。据他俩反映，“晋江家苑”工程大概是2010年4月7日开始动工，施工断断续续持续到2011年春节前。施工队伍主要是莫小云的兄弟几个带的民工。其中工程基础打桩包给了一个四川人，好像叫孟坤君，使用了几台打桩机，工程从一开始，由于城管的不断干预，就干干停停，知道2011年春节前工程被海口市美兰区城管部门强拆，彻底停工。莫小云跟我说：“我们海口市房地产开发就是这样，建建停停，建建停停”，后来彻底停工后，莫小云还给我提供了一份《晋江家苑工程阶段工程量报表》。费用包括13种：一是清理场地拆迁费；二是水电设施安装费；三是用水用电费；四是购进钢筋、水泥等建设材料费；五是搭工棚、砌围墙、做化粪池费；六是工地管理人员及工人工资款；七是租赁和使用发电机等设备费；八是租房费；就是办公电脑、桌椅等费用；十是购买和安装变压器等设备费用；十一是监理公司各项费用；十二是城管方面的招待费、送礼费；十三是城管强拆清理费、城管叫停施工造成的各项费工费、建筑材料重购费以及重复建筑施工费等费用。13种费用共计821万余元，其中仅第12种费用就高达63万余元。我的800万元购房款都由莫小云掌控，我方人员概不参与工程的费用支出事宜。我认为莫小云拿出的这份《晋江家苑工程阶段工程量表》是虚假的，目的是掩饰他和王某1的非法占有。2011年3月26日，我和莫小云签订的协议到期，“晋江家苑”工程已被海口市美兰区城管部门强拆取缔，我就按协议约定，向莫小云、王某1索要全部购房款和损失赔偿金，2011年3月的一天，莫小云、王某1还来到太原入住太原市并州路金港大酒店，具体和我商谈过他们违约的责任问题，他俩曾表示要承担责任，但这只是敷衍应付我，到现在已经三年多过去了，王某1和莫小云不仅分文未还，连人也见不上了。2012年以来，莫小云的手机就始终处于关机状态。我按要求第一次支付工程款后不久，王某2就打电话告诉我，晋江家苑工程总是被城管制止，肯定手续有问题。我听后感到有问题就打电话问莫小云是否办好了开发手续，莫小云说，我会按协议要求办事的，如果你不再支付投资款，就按协议第七条第四款的约定执行。后面三笔汇款，都是莫小云以强硬的态度让我迫不得已支付的。王某1和莫小云没有给我提供过金马来公司的营业执照等证明文件，当时我轻信了王某1。我认为王某1和莫小云经事先预谋，以合同诈骗的方式分五次诈骗1383万元人民币，其中诈骗我583万元的事实我已报过案了。4.被告人莫小云的供述与辩解、询问笔录、讯问笔录、供述材料，被告人莫小云供述证实：2010年2月份，我是通过时任海口市国土资源局耕保处处长王某1介绍认识马某的，据王某1将，他也是2010年2月份通过陕西省国土资源厅干部陈某1介绍认识马某的，通过王某1，我先后认识了陈某1、马某。“晋江家苑”房地产开发项目地，在海南省海口市美兰区晋江村（美兰区政府东北角），系海口市人林某1、陈亚女、李春梅、许金凤、林成清、林小妹、王桂凤等七人所有的宅基地，共有五个土地使用证。土地证号分别是：海口市国用94字第18879号、94字第18877号。2007字第000059号、2007字第000056号、2007字第001079号，土地总使用面积约1530㎡。林某1代表其他6人和我于2010年2月7日签订了一份《合同协议》由他们提供土地，我负责建设。2009年11月份的一天（具体时间我忘了），我通过我朋友陈某3介绍认识的林某1。陈某3对我说，林某1想把他家以及几个邻居家位于美兰区晋江村大约1530平方米的宅基地进行承包建房，陈某3想到我可以承建，这样就联系了我。2010年1月份的一天，我和陈某3、林某1在一起商谈了此事（在哪商谈的，我现在记不清了），当时我和林某1商定，由他出地，我出资并办理开发手续，建成后，我分得75%的房屋面积，林某1等人分得25%的房屋面积，我还对林某1承诺说，起码能够盖起来一层，不让他受损失，这样他才答应合作。到2010年2月7日，我和林某1就签订了《合同协议》。合同的主要内容有八个方面：一是林某1（以下简称甲方）出地，莫小云（以下简称乙方）出资建设房产；二是乙方在签订协议的当天，支付甲方20万元拆迁补偿款及水电开通费用；三是乙方接收该土地开始拆除地上建筑物时乙方付保证金人民币50万元给甲方，在乙方第一栋楼房第一层封顶时，甲方将保证金全部返还给乙方；四是乙方必须先满足甲方2000㎡面积房产为基础；五是如乙方所建住宅房产面积在8000㎡以上（不包含一层架空房）甲方可按所建住宅房产面积25%比例分得房产，剩余房产归乙方所有；六是甲方在收到拆迁补偿费45天内清理出该土地交由乙方进行规划开发等一起手续，由乙方统一办理房产手续，必须保证18个月内交付甲方2000㎡房产；八是如乙方违约。那乙方前期的一切投入资金及建成的建筑物归甲方所有，该建设房产的项目所产生的一切债权债务由乙方全部承担，与甲方无关。我和林某1签订合同后，于当日支付林某120万元人民币拆迁补偿款及水电开通费用，于2010年3月7日支付林某150万元人民币保证金。20万元开始是我向我哥哥莫某1借的现金，后来我用马某的钱还给他了，50万元保证金是王某1和陈某1帮我借的，实际出借人是山西太原一名叫朱跃红的女子，朱跃红是陈某1的朋友，她是通过银行卡转账分两次转到我的交通银行卡上的，我的银行卡卡号：×××。朱跃红这个人我没有见过。林某1等人提供的宅基地附着物大部分是库房，有少量的旧瓦房，好像有一两户人家住，我和林某1签订了这份合同以后，他们就搬走了。在2010年2月底3月初的时候拆除宅基地附着物。2010年3月27日，在海南省海口市白龙路美华荷泰大酒店一客房内，我代表金马来公司与马某签订的。我与马某见面是在2010年2月14日（春节）之后，在我和马某见面之前，在陈某1的介绍引荐下，马某就和王某1见面商谈过，是王某1告诉我马某想在海口市团购商品房的。在正式签订合同之前我们商谈过三次左右，我和王某1都对马某等人保证过要办下房产证。我们保证政府允许报建后，就能办下房产证来，政府何时允许报建高层楼房建设手续我不清楚。我没有就“晋江家苑”项目向海口市规划行政主管部门申请办理过建设工程规划许可证，当时马某不想干“晋江家苑”项目了。我和马某没有签订过中止双方合同的项目。王某1知道我与林某1签订合同，当时我和林某1签订《合同协议》之前我让王某1去查这块宅基地有没有抵押给别人，我怕抵押给别人我在这块土地上开工以后会有纠纷。王某1在2010年2月14日（春节）之后没几天，我和王某1、陈某1在一家茶艺楼坐着聊天，陈某1告诉我说他山西的朋友想在海口买房，我对陈某1说我有一个项目可以合作。没过几天陈某1就带马某到海口市的一家茶社（具体地址我记不清了）和我谈合作开发项目的事，当时王某1也在场，我说“晋江家苑”小区是晋江村林某1等人的土地，占地面积大约为1530平方米，该土地我已经和林某1签订了协议，由林某1出地，我出资建设，之后我们还谈过几次，具体的情况我现在记不清了，马某最担心房产证是否能办下来，如果政府开放报建后我保证“晋江家苑”小区能办下房产证，王某1也对马某等人口头保证能办下房产证。2010年3月27日，在海口市白龙路美华荷泰酒店马某的房间里（房号记不清了）双方准备签订协议，但是马某还是有点不放心，我承诺说如果开放报建房产证肯定没有问题，后马某就与我签订了《投资建房合作协议》，签订协议的时候有我、马某、文某1、王某2、陈某1、王某1、林某1在场。林某1还让马某看了土地证。当时签订合同时政府正停建，为了项目早动工，我跟马某都同意先动工再报建。协议的内容主要包括十点：一是马某投入资金，金马来公司投入该土地并建设，该土地为莫小云与林某1所签订的合作地块，双方共同合作开发建设位于海口市美兰区晋江村晋江家苑A、B、C、D楼房（晋江家苑为根据当时环境情况暂命名，楼高12层）。其中马某分得A、B、C三个单元楼房；二是马某所得的10000平方米房产，每平方米按3600元支付投资款，共计人民币3600万元；三是马某根据工程进度按时支付投资款；四是金马来公司应该保证该开发地块没有买卖、赠与、没有涉及及抵押及第三者权益，并免遭第三者的追索。今后因该土地开发的权属争议等原因引发产生的纠纷，由金马来公司承担全部的法律责任和经济责任。金马来公司应保证整个项目的开发与施工过程均要按照双方约定的规范进行；五是如在此过程中产生的任何争议和损失均由金马来公司负责和承担，概与马某无关；六是获得该土地的过程以及该土地开发的合法性均由金马来公司负责；七是获得该土地的全部成本由金马来公司承担；八是金马来公司收到马某第一笔投资款后12个月内必须完成全部工程建设；九是在合同履行过程中因金马来公司的原因无法达到合同目的，金马来公司退还马某所有投资款，并按照实际投入投资款的2倍赔偿马某的损失；十是合同在履行过程中因马某的原因无法达到合同目的，金马来公司没收所有马某已经投入的资金，并按照马某已经投入资金的1倍金额赔偿给金马来公司。马某共分4次支付了我共计800万元人民币。我收到800万元后全部打了收条，一共是写了三份收据，一份是2010年4月1日写了一份200万元的收据；一份是2010年4月27日写了一份300万元的收据；一份是2010年7月1日写了一份300万元的收据，共计打了800万元的收据。800万元人民币全部投入了“晋江家苑”房地产项目工程，2011年1月前后，我给马某提供了一份《晋江家苑工程阶段工程量报表》，共5页，报表详细列报了费用支出情况，费用支出共计8219296.3万元。这5张报表是我让王某2转交给马某的。马某的800万元投资款我已详细说明了具体用途，马某知道。2010年5月16日，与马某又签订了一份《补充协议》，当时先是王某2代马某签的字，后经马某同意履行的该补充协议。2010年5月16日当天，我和王某2在海口市签的，马某第二天付款。主要内容有5条，一是我将“晋江家苑”D座楼房（面积约为3600㎡）转让给马某，由马某按每3600元/㎡支付投资款，共计人民币1296万元；二是双方签订协议生效后2个工作日内，马某付给金马来公司D座总价款的90%的一半，计人民币583万元，作为首批付款；三是待楼房依法建成验收合格交付马某使用时，马某再支付我D座总价款的90%的一半，计人民币583万元；四是剩余的130万元尾款在我办理完房产证后一周内付清。五是楼房一年内交付使用。其他条款的约定和我与马某签订的第一份《投资建房合作协议》相同。2010年5月17日，马某将583万元首付款汇到我的816卡内了。当天我还给马某写了《收据》。2010年5月19日，我和林某1又签订了《补充协议》，主要内容是我以3500元/㎡的价格回购林某1分得的房产。我一共分6次支付林某1470万元人民币。第一次是2010年2月7日，我用现金支付林某120万元人民币拆迁补偿款及水电开通费用；第二次至第六次我是用我的银行卡先后五次汇入林某1交行卡内450万元。付给林某1的钱都是马某的钱，虽然第2笔是借朱跃红的，但我之后用马某的钱偿还了朱跃红。除了1、2、6笔款以外的另外三笔款200万元是因为林某1向我借钱买地，我就借给了他，他在“晋江家苑”往东一百米的地方买了一块地，面积大概800到1000平米。后来这200万元转为售房款。在“晋江家苑”工程项目上，我和金马来公司没有资金投入。实际上这块宅基地不是金马来公司的，我只是和宅基地代表林某1签订了一个合同。金马来公司不具备房地产开发企业资质。“晋江家苑”工程项目所用土地的性质是集体所有土地，属划拨的城镇单一住宅用地。林某1与我订立合同转让划拨土地使用权，没有事先由有批准权的人民政府的批准，林某1只给了我五个土地使用证。我和林某1都知道政府是不给批准的，所以没有报批。在私人住宅用地上开发高层商品楼房，我没有按规定报批变更土地的使用性质。我没有按有关规定办理《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》。我不知道2004年4月，海口市政府下发了《关于私宅项目规划管理有关问题的通告》，我只知道当时不能报批。收到马某的钱后，我于2010年4月初破土动工，但没过几天，就收到了美兰区城市管理行政执法局的《责令停止违法（章）行为通知书》，后来我就偷着打地基、盖房，时断时续，干干停停，最后于2011年1月28日上午，工程被美兰区城市管理行政执法局强制拆除了，拆除前我打了地基，一层也搭起了钢模，但是还没有浇灌混泥土。我认识何某，他当时是美兰区城市管理行政执法局执法大队的副大队长，在项目动工之前，我就见过他并请他关照，他当时就劝我不要搞违建。王某1当时说政府会放开宅基地上的房屋报建，致使对民宅报建有限度的政策照顾。当时我想先建设，等政府允许报建后，再补办手续。被城管执法局干涉、叫停后，把“晋江家苑”D单元的楼房出售给马某是因为他需要大量的房子。马某与我签订的两份合同的性质是合作盖房。马某的1383万元购房款都在我的6个银行卡内使用过，我是为了方便使用。购房款的去向，一是分6次付给林某1470万元；二是2010年4月1日，我将约50万元购买了一辆丰田“皇冠”牌轿车供自己使用；三是2010年4月1日，偿还海口市人梁某债务70万元；四是分三次偿还海口市人林志刚债务54.5万元；五是2010年5月4日，花了6万元购买了一辆“长城”皮卡车供工地使用，六是2010年7月12日，给了我哥哥莫某1100万元，偿还借款和支付供料费用；七是2010年11月3日，我把130万元汇入定安县人王某3的银行卡内用于其他投资。八是2010年8月12日，我将22万元购买了一辆“RAV4”牌轿车供自己使用。九是2010年11月18日，我借给马某的朋友王某210万元；十是2010年12月9日，我借给海口市人吴某30万元；十一是2010年12月14日，我将39万余元购买“别克”牌轿车一辆。十二是我花了120万余元用于购物、还贷款、交保险费等个人消费；十三是花了800余万元用于“晋江家苑”项目施工，以上款项包含我个人自有资金。“晋江家苑”的项目施工情况，我安排我哥哥莫小高负责现场施工，招募工人到工地做工，我兄哥曹景新负责清算材料款和人工费用，另外马某还派出了一个工程监理李醒民进行质检，马某的朋友王某2也常来工地查看。2010年4月初我开始拆除场地上的建筑，接着挖土；当年4月底，我通过亲戚莫业寿找来孟某带的队伍给地基打桩，只负责施工，当年6月底完工，事后我支付费用70万元；美兰区城市管理行政执法局执法大队于2010年4月上旬之后多次给工地下发《责令停止违法（章）行为通知书》，多次到工地制止施工，我只好于当年7月停工。2011年1月，我又开始施工，当月28日，在将一层框架模板搭好，正准备浇灌混泥土的时候，被美兰区城管部门强制拆除了。我的手机号码130XXXXXXXX一直在使用。我没有告诉过马某我的新联系方式，但我联系过王某2。我认为我是按合同办事。我没有能力偿还马某的这1383万元。我对鉴定的275.65万元不认同，我希望按照实际情况作鉴定。我没有主动退还过马某购房款，因为项目停工后，我们没有对后续的建设达成一致。2012年后我和马某再没有见过面，我多次通过朋友以及王某2联系他，他不和我见面。2011年3月我和王某1来太原和马某商谈过晋江家苑房地产开发项目地善后事宜，当时我和马某说明现在这个项目被城管拆了，我想报建以后继续施工，马某要求按合同赔偿，我们没有达成一致，我和王某1又回海南了。我想是一起承担损失，但马某不同意。我多次联系马某，我还通过王某2联系马某，但是马某没有理睬我。5.辨认笔录马某辩认笔录，证明：15号照片是被告人莫小云。10号照片是王某1。原审法院认为，现有证据尚不足以证明，被告人莫小云的行为构成合同诈骗罪。结合现有证据及控辩双方意见，综合评判如下：第一，关于被告人是否具有履行合同的条件。经查，结合莫小云诉林某1等人民事诉讼案卷材料、证人证言、马某的陈述、被告人的供述、建房合作协议及附件相印证证实，在被告人莫小云代表金马来公司与被害人马某签订《投资建房合作协议》之前，被告人莫小云与林某1已于2010年2月7日签订《合同协议》，约定在本案所涉地块由林某1出土地，莫小云出资合作建房，林某1一方分得2000㎡或所建住宅房产面积的25%，剩余房产面积归莫小云所有。2010年3月27日，以海南金马来房地产交易有限公司为甲方，被害人马某为乙方，签订了《投资建房合作协议》。在签订该《协议》的过程中，被害人马某明知该建房用地系使用权人为林某1、陈亚女、李春梅、许金凤、林成青、林小妹、王桂凤的六块相互毗邻的宅基地，莫小云与林某1签订的《合同协议》被害人马某也是知道的。2012年经诉讼之后，美兰区法院及海口中院认定，莫小云与林某1等人签订的关于林某1提供土地，莫小云出资建设房屋的合同及回购房屋补充协议有效。莫小云对涉案土地享有相应的合同权利，具备一定履行合同的条件。第二，关于被告人是否有履行合同的行为。经查，结合付款票据、被告人供述、被害人陈述、证人证言、施工图等证据相互印证证实，被告人莫小云与马某签订合同之后，在施工过程中，被害人马某指派了代理人王某2、工程监理人李醒民参与项目的施工、建设，其对项目的建设情况以及海口市美兰区城管执法局下属执法大队要求停止施工，并下达《责令停止违法（章）行为通知书》的事实是知情的，被害人是在知悉上述情况的情形下仍然持续支付工程进度款，2010年3月至2010年7月，马某共支付莫小云800万元工程款。被告人莫小云在收到上述800万元款项后，也确实按照《协议》约定的进度进行了设计、施工等建设行为。第三，被告人主观上是否具有非法占有的目的。结合美兰区执法局出具的情况说明、被告人供述、证人证言证实，在晋江家苑项目施工过程中，因当时属于违法建筑，被美兰区执法局予以制止并拆除，客观上造成了财产损失。被告人莫小云在项目被拆除后，与马某协商善后事宜，但是对于责任承担方面双方存在争议而未达成协议，后莫小云对林某1提起诉讼要求返还已经支付420万元款项，不能否认被告人有继续处理后续事项的主观意图，且也没有客观证据证明被告人有携款潜逃的情况。关于涉案钱款的去向，海南中联中力信资产评估司法鉴定所对“晋江家苑”房地产项目非法建筑的基础建设、地上建设的价格进行评估鉴定，鉴定结论为人民币275.65万元。但该鉴定结论是对“晋江家苑”房地产项目的基础建设、地上建设的价格进行的评估鉴定，并非对该项目实际投入的建设资金及费用的评估鉴定，不能如实反映该项目从设计到进场施工直到被强制拆除所有的资金投入总额。结合证人证言、被告人供述、付款票据等证据证实，莫小云将420万元用于支付林某1作为提供涉案房屋建设用地的费用及回购房屋费用。故现有证据尚不足证明被告人对马某支付的合同款项有非法占有的目的。综上，被告人莫小云在与马某签订涉案《投资建房合作协议》之前，已经通过与林某1等涉案土地权利人签订合同获取该建房用地的相关合同权利，具有一定的履行合同条件。被告人莫小云与马某在都明知晋江家苑在建房当时属于违法建筑的情况下，基于共同的规则认识错误，双方都仍在继续履行协议。美兰区执法局对涉案建筑按照违建予以拆除，被告人莫小云与马某进行过协商，在后续事宜处理方面未达成协议，其并没有携款潜逃。被告人莫小云在与马某签订合同过程中，虽然在没有根据的情况下对马某进行保证，使用了一些夸大和欺骗手段，但是双方对于晋江家苑属于违建项目均知情，被告人的目的在于促成与马某之间的合同，并通过履行合同而获取利益。故现有证据尚不足以证明被告人莫小云的行为构成合同诈骗罪。经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第三项之规定，判决如下：被告人莫小云无罪。太原市迎泽区人民检察院的抗诉意见是：原审判决以证据不足为由判决被告人莫小云无罪错误。具体理由如下：一、被告人莫小云不具有履行《投资建房合同》的条件。本案中所涉《投资建房合同》的履行条件是多方面的，包括资质条件、土地条件、团队条件，资金条件以及政策支持，各个条件环环相扣才能履行《投资建房合同》。(一)莫小云及其金马来公司不具有房地产开发资质:《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务”。因此，项目开发建设主体必须依法取得相应的房地产开发资质，但莫小云代表的金马来公司没有“房地产开发企业资质证书”。(二)莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的土地条件：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。莫小云在本案中自始使用土地为城镇居民住宅用地而非国有土地，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定，上述城镇居民住宅用地用于开发房地产，必须转化为国有土地，但是莫小云及其金马来公司自始至终都未进行涉案土地使用性质的转化，故莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的土地条件。(三)莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的资金条件：现有证据证实，莫小云不仅没有建设资金，甚至连维持其日常开支的费用也没有。(四)莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的团队条件：在所谓的“晋江家苑”项目中,莫小云的金马来公司没有相应的专业管理团队成员，甚至连有经验的施工人员也没有。(五)莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的政策支持：现有证据证实，涉案房地产即使建成也没有合法的可能性，故莫小云及其金马来公司不具有房地产开发的政策支持。综上所述，莫小云自始不具有履行《投资建房合同》的能力且对其没有履行合同的能力是自始明知的。二、被告人莫小云履行部分合同的行为属于没有实际履行能力，是以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗被害人马某继续签订和履行合同的行为：(一)莫小云自始没有履行合同的能力，并未完全履行本案所涉《投资建房合同》约定的义务：现有证据证明：1、建房的土地是城镇居民住宅用地而非国有土地，根据我国现有法律规定是不能用于房地产开发的，现有证据中在此地块上的基础建设被强拆亦反映了这一点；2、即使该地块可以用于房地产开发，该块土地上的搬迁赔偿及人员安置的费用应由莫小云负责，但是现有证据显示，莫小云支付的该笔费用来自于马某，即莫小云将用于工程的款项用于了搬迁安置,其并未支付任何费用；3、根据2012年海口市的相关政策,即使上述房屋建设完成也不存在办理房产证的可能，故莫小云的该项义务自始不可能履行。因此，莫小云未履行过该合同的义务，即使履行了部分也是有目的的履行。(二)莫小云部分履行合同，系为诱骗马某继续签订并履行合同，即诱骗马某向其继续支付工程款：现有证据证实，莫小云通过先期准备不合规的地块，并虚构可以合法建房的事实，诱骗马某与其签订合同，工程开工后，以合同约定迫使马某支付资金，并再次虚构“保证开发房屋合法性”的谎言，并与马某签署《补充协议》，骗取马某支付D单元购房款583万元,将其中200万元支付给林某1，其余据为已有。该行为完全符合合同诈骗罪“没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”之规定。三、被告人莫小云主观上具有非法占有的目的：(一)莫小云不仅没有履行合同的能力，而且自始没有履行合同的诚意与打算，其所谓的施工行为只是为了诱骗马某付款，在工程被强拆后编造谎言，推拖责任，拒不退还已收款项，莫小云没有履约的能力及行为仍然诱骗马某向其支付资金已经证明其非法占有他人财物的主观意图。(二)从马某投资款的去向看，除少部分用于工程项目外，还有大部分用于个人买车、偿还债务及随意消费、出借等。从钱款的去向进一步证实了莫小云主观上具有非法占有的目的。(三)工程被强拆明知合同目的不可能实现的情况下，莫小云编造虚假支出，拒不退还马某所付款项，拒不承担合同退赔责任，反而以拒接电话等方式躲避投资人，具有非法占有的目的。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，原审判决以证据不足为由判决被告人莫小云无罪错误。特提出抗诉。太原市人民检察院出庭检察员的意见是：支持太原市迎泽区人民检察院的抗诉意见。被害人马某及其诉讼代理人的意见是：一、被告人莫小云没有实际履行合同的能力，原判将该能力偷换为“履行合同的条件”错误；莫小云也没有实际履行合同的行为，原判将其履行小额合同的诱骗行为认定为履行合同的行为错误。二、被告人莫小云主观上具有明显的非法占有被害人财物的目的，客观上实施了占有被害人财物的行为，并造成被害人巨额财产损失的损害后果，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人莫小云认为其与马某之间是经济纠纷，抗诉机关的抗诉意见不能成立，其无罪。原审被告人莫小云的辩护人的辩护意见除与一审辩护意见相同外，针对抗诉机关的抗诉意见另提出以下辩护意见：事前，莫小云没有故意隐瞒事实、虚构真相，马某对案涉合作建房前莫小云及金马来公司及案涉地块的性质等情况都明知。2、事中，莫小云积极施工，工程建设超出了约定的施工进度。而且，有双方的监理在场并有监理记录日志在案，与城管打招呼的目的是为积极履行建设项目义务，没有故意欺骗的故意和行为。且马某继续投资也是明知风险的。3、事后，莫小云并未离开海口，更没有将手机关机，与马某代理人王某2联系发短信。且没有证据证明莫小云关机，指控莫小云潜逃没有依据。综上，本案实质是经济纠纷，莫小云无罪。经二审审理查明的主要事实与一审相同，本院予以确认。关于本案事实部分，另查明，原审判决认定“被害人马某称其多次寻找莫小云未果，手机关机。被害人马某报案后，办案民警多次拨打莫小云的手机（手机号码130XXXXXXXX），手机始终处于关机状态”，经查，证实该事实的证据不足，原判认定有误，依法不能成立。关于本案证据部分，经查，对原审判决书中所列书证证据第17项，即“马某提供的专家论证意见书”，该证据来源存疑，且该意见书所依据的事实和证据不全面，真实性存疑。故对该证据，本院不予采信。此外，另有经一、二审庭审当庭出示、质证但一审判决未予列明的以下证据：（一）抗诉机关当庭出示、质证的证据：1、原审被告人莫小云另供述称：2008年我在海口市龙华区南海大道安宁路口购买了一幢四层楼房，后来又加盖了两层。2009年我又紧邻这座楼房盖了一幢七层的楼房。2012年初我把这两座楼房出售给海口人张帅，本来售价为800多万元，但张帅仅支付了我400多万元。加盖的楼房及盖的七层都没有报建手续，尚在办理中。2、被害人马某于2013年10月19日报案材料、陈述，称莫小云通过签订《〈投资建房合作协议〉补充协议》骗取其583万元。2013年11月18日第二次报案及陈述：莫小云诈骗其1383万元。2010年2月，其开始想在海口市购房。陈某1说：他和王某1都是国土系统的干部，王某1在海口盖房子肯定没问题。王某1说：项目土地是国有土地，房产证肯定能办下来。莫小云说：金马来公司就是专门开发房地产的，保证能办下房产证。听了他俩的话，感觉楼房手续没问题，价格也可以，就有了在莫小云开发的商品楼中团购一批商品房的想法。后其又与陈某1商量，说肯定没问题。此后又和王某1、莫小云多次联系协商，最后于2010年3月27日签订了协议。莫小云给我提供过晋江家苑房地产开发工程的设计图纸及工程主体、平面、立体效果图。3、证人文某2证实：系马某朋友，认识十八年了，海口市人。马某打电话让我去见陈某1了解购买晋江家苑小区房屋的事。我和陈也是第一次见，他说他也准备购买该小区的一套房屋。我了解了情况后就和马某说了情况。马某到海口后，就约了我、陈某1、王某1、莫小云一起商谈“晋江家苑”团购房屋一事，由于莫小云没有资金承建，让马某以购房款出资，莫小云的海南金马来房地产交易公司负责出地和承建并办理相关手续，莫小云说他在海口市以前干过房地产，金马来公司的手续合法齐全，保证能把晋江家苑盖起来，如果盖不起来，所有损失都由他承担；王某1也承诺说，肯定没问题，而且陈某1和我们说，王某1是国土资源局耕地处处长，对海口市房地产界和政府的相关政策比较了解，肯定能办成此事。马某当下就和王某1说：你是国家干部，我只相信你，因为有你在，我才团购房屋，否则我也不会团购晋江家苑的房屋，王某1和马某说：你就放心吧。当时马某确定团购晋江家苑的A、B、C三个单元的房屋后，由于房屋的面积和户型不理想，马某就让陈某1设计修改了图纸，并约好在2010年3月27日上午双方签订协议。到了3月27日，马某与莫小云准备签协议时，我提出协议中必须体现晋江家苑的土地以及房地产开发的合法性由金马来公司负责。当时莫小云不同意，我就和马某说：如果不加这一条，就不能签协议。后来莫小云同意了。当天下午，王某2打印好协议后，马某提出要看一下林某1等人的土地证，莫小云就把土地使用证的原件给马某，马某看后还留了复印件，之后双方签订了《投资建房合作协议》。我当时和马某说，不要签成《投资建房合作协议》，应该签成《购房协议》，但马某和我说，莫小云非要签订成《投资建房合作协议》。我还是感觉不合适，但马某说，反正是购买房屋，只要房屋顺利建成交房就行。一开始我就不相信莫小云，感觉他没有实力，但在王某1一再保证和承诺下我相信了，因为他是国家干部。在签订协议以前，我就和莫小云、王某1说：我在网上查询到承建楼房时必须先呈报手续，王某1和莫小云均表示，海口市的现状就是这样，先盖起来再说。王某1一再承诺楼房肯定能盖起来，手续也能办理了。当时我要求把呈报手续也体现在协议中，但莫小云不同意。最后在王某1的一再承诺下，马某就没有再坚持。我认为王某1自始至终都有参与了此事，如果没有王某1的个人身份以及他本人一再承诺，我相信马某也不会购买晋江家苑的房屋。4、证人王某2另证实：因为晋江家苑小区项目没有盖成，马某和莫小云闹翻了。之后我和莫小云有过几次联系，都是他打电话给我的，他只是告诉我他在和林某1打官司的事情以及官司进展等。2012年，莫小云没有通过我联系马某面谈解决晋江家苑问题的事情，也没有过莫小云拿出解决方案、通过我转达给马某的事情。2013年以后，莫小云和我有过几次通话，主要谈了以下几件事情：有两次太原市公安局调查人员走后，他来电话问这件事；说有关他和林某1晋江家苑土地官司的事；我归还向他借款的事。另外，在2013年10月至11月期间，他曾经发给我一个短信，让我转发给马某。因换手机等原因，我没保存该信息资料。5、证人何某另证实：海口市美兰区城管执法局执行大队副教导员。2010年春节前后，莫小云通过我朋友请我吃饭，莫小云对我说：他准备在美兰区晋江村开发晋江家苑项目，但没有承建手续，让我看见就当没看见，不要管。我说：现在海口市政府对房地产项目的打击力度非常大，没有手续肯定是建不成的。但是莫小云还是执意要承建，最后被强制拆除了。6、证人林某1另证实：2010年1月左右，我和陈某3、莫小云一起商谈合作开发建房事宜，当时我和莫小云商定，我出地，莫小云出资并办理相关手续，建成后我分得25%的房屋面积，莫小云分得75%的房屋面积。我说：现在海口市对建房管的非常严，手续也不好办，如果盖不起来怎么办？莫小云承诺说：起码能够盖起来一层满足你们。这样我才答应合作。因为盖到一层我才没有损失。当时没有说盖到多少层，只是说要盖8000平方米。莫小云分5次共给我420万元，其中拆迁费20万元，保证金50万元；后来又付了3笔共350万元。其实前两笔款项并不是房款，后来签了《补充协议》后，这两笔款又转为购房款。我们准备了所有的手续给莫小云，但莫小云始终没有报建，我认为我们有手续，他不去报建，我认为他就不是真心开发这个项目，他自始至终就是在骗我。（二）辩护人当庭出示、质证的证据：7、证人李某3证言（一审出庭作证）：李某3系海南黎明监理工程有限公司工程监理人员，该公司与莫小云的金马来公司有晋江家苑工程监理合同，其负责监督施工方的现场施工运转情况及工程质量，有相关资料。2010年5月初到工地，年底离开。（三）原审被告人及被害人庭审中的供述、陈述摘录：8、原审被告人莫小云在一、二审当庭辩称：D座是马某提出要买，其才找林某1协商的。其手机号码没有变过，一直都在开机，还经常给马某打电话，没有关机情况。其住址一直没变，没有逃避，被抓获时其就在家附近。盖房的成本价大约是每平米3000多元，不含土地款。9、被害人马某在第一次一审当庭诉称：对于D座的购买，因很多人想要，我们通过协商，莫小云他们说还是以同样的价格卖给我们，我们才作的补充协议。之后遭到城管多次要求停工，我很关注，莫小云他们说是海南和我们不一样，他们能摆平。关于卖给我们的房屋能不能有合法的报建手续问题，他们说边建边报。我说没有房产证我是不弄的，他们说肯定能办下来。本院认为，原审被告人莫小云的行为不构成合同诈骗罪。原审被告人莫小云是否构成合同诈骗罪，应查明其为达到非法占的他人钱财目的，是否虚构事实、隐瞒真相，并实施相应诈骗行为。本案中，莫小云及其公司与林某1签订投资建房合同并支付拆迁费、保证金的行为在先。此后在与马某签订投资建房合作协议时，马某对该土地性质及莫小云公司情况系明知。施工前，马某亲自审查了莫小云给其提供的晋江家苑的设计图纸、立体效果图；施工开始后，马某指派代理人王某2、工程监理人李醒民全程参与项目的施工、建设，对金马来公司项目的勘探、设计、施工、监理等情况均掌握并明知；此外，莫小云也意图通过美兰区城管执法局执法大队的工作人员要求“关照”该项目；因没有办理报建手续，海口市美兰区城管执法局执法大队到晋江家苑巡查，多次要求停止施工，并下迖《责令停止违法（章）行为通知书》。对此，王某2、李醒民均向马某进行汇报，马亦向莫小云询问过此事，马某对此亦明知。可见，莫小云有实际履行合同的行为，马某的付款也是按合作协议履约，莫小云没有虚构和隐瞒相关事实，其主观目的是要通过履行《投资建房合作协议》及《补充协议》而获利。本案因莫小云没有报建、施工手续不完善从而导致建筑被强制拆除，最终给马某造成经济损失而引发，“莫小云及金马来公司不具有房地产开发资质和施工资质、不具有房地产开发的土地条件、不具有房地产开发的资金条件、不具有房地产开发的团队条件”等均非被强拆事由，且合作协议中没有相关要求，而马某对“莫小云的金马来公司的资质和施工团队情况、投资建房的土地性质、莫小云系在自有资金不足的情况下才寻找投资者”等事实以及项目没有报建、多次被城管部门责令停工等均系明知，且在明知情况下继续支付款项。而所谓“不具有房地产开发的政策支持”抗诉意见所依据的是海口市2012年出具的文件，但双方签订《投资建房合作协议》及《补充协议》时间均在2010年，且与之对应的莫小云与林某1所签订的两份协议被证实并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，莫小云对涉案土地具有相应的合同权利。此外，莫小云及金马来公司虽没有按房地产开发的程序履行备案、报建规划等，所出具的地质勘察报告、设计图纸、编制的施工组织计划等也非具备资质的单位出具，但对此马某系明知，也是行政法律、法规调整和规范的行为，不是刑法中合同诈骗的必备犯罪构成要件。此外，从林某1处追加购买晋江家苑D座也首先是由马某提出，之后莫小云与林某1协商并经该林同意后，莫小云与马某签订《的补充协议》，马某遂将追加款项583万元给付莫小云。由此可见，上述事实不能得出“莫小云在明知自己没有履行合同能力的情况下与被害人签订合同，是以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗被害人继续签订和履行合同的行为，即诱骗被害人向其继续支付工程款”的结论，不能证实莫小云具有非法占有被害人建房款项的主观目的和行为。另查明，2011年1月，晋江家苑被强制拆除后，莫小云与马某进行过善后事宜的协商，也与马某在该项目的代理人王某2有过联系，意图协商处理。随后提起民事诉讼要求林某1等返还已支付的价款，并有生效的法律文书证实。其次，针对“晋江家苑”工程建设支出，莫小云及金马来公司出具了阶段工程量报表并提供了咨询公司出具的竣工结算书，马某委托房地产咨询公司出具了咨询结果。公安机关委托的海南中联中力信资产评估司法鉴定所对“晋江家苑”房地产项目非法建筑的基础建设、地上建设的价格进行评估鉴定，但该鉴定结论是对房地产项目的基础建设、地上建设的价格进行的评估鉴定，并非对该项目实际投入的建设资金及费用的评估鉴定，不能如实反映该项目从设计到进场施工直到被强制拆除所有的资金投入总额。莫小云确有购买车辆、向他人出借款项等行为，现有证据证实部分出借款项已归还，部分车辆有的用于工地有的变卖，莫小云辩称归还和变卖车辆的款项均用于工程建设，且消费的款项中还有其自有资金。而马某支付的款项系按合作协议约定的工程进度分阶段给付，莫小云依约施工建设并收取相关款项并无不当，故工程款项支出的准确数额亦非本案定罪依据。案发后，没有证据证实莫小云有手机关机、有家不回、长期处于潜藏状态的行为。因此，证实“‘晋江家苑’被强拆后，莫小云没有还款意愿、编制虚假的支出报告、虚增支出金额、大部分款项被其非法占有”的证据不足，“莫小云主观上具有非法占有的目的”的抗诉和代理意见不能成立。综上所述，证实原审被告人莫小云具有非法占有他人钱财目的的证据不足，其行为不构成合同诈骗罪。对抗诉机关的抗诉意见以及被害人诉讼代理人的相关代理意见，均不予支持，对原审被告人莫小云及其辩护人的相关辩解和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张顺军审判员 梁宝成审判员 闵 佳 二O一九年十二月二十六日书记员 李晶晶