内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1596号上诉人（原审被告）：商瑞杰（曾用名商瑞国），男，1975年1月5日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。委托代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士林，男，1956年5月6日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。委托诉讼代理人：贾宝伦，阿荣旗中央街法律服务所法律工作者。上诉人商瑞杰因与被上诉人李士林保证合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初3131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。商瑞杰上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初3131号民事判决，改判驳回李士林的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李士林负担。事实和理由：一审法院认定抵押合同有效是错误的，李士林提交的抵押合同虽然名为抵押合同，但从内容上看不符合抵押的法律构成要件，涉案抵押合同签订后，李士林占有抵押物，并且耕种抵押物，获得耕种利益，故不符合抵押的构成要件。涉案抵押合同系某地区独创的“典当土地做法”，该做法没有法律依据，不应受到法律保护，一审认定为抵押合同成立，判决商瑞国承担保证责任系认定事实错误。商瑞杰在涉案抵押合同中以保证人身份签字，该抵押合同应为主合同，保证合同从属于抵押合同，现抵押合同因违反法律规定应当认定为无效合同，保证合同作为从合同当然无效，商瑞杰不应承担保证责任。一审法院认定的“在此期间，借款人王某未能返还100000元借款，由李士林再继续耕种三年即2018年至2020年止，此项约定应视为王某用其5垧地的租金作为抵押至2017月12月31日”，系认定事实错误，在涉案抵押合同中，并无用租金作为抵押的意思表示，王某与李士林签订抵押合同时也没有用租金作为抵押的意思表示，一审法院如此认定不妥。商瑞杰在抵押合同中以保证人身份签字，担保内容应为抵押合同中约定的内容，而在抵押合同中并无商瑞杰为王某向李士林借款100000元的行为担保的约定，一审法院据此判令商瑞杰承担向李士林偿还66667元没有合同依据。实际上，李士林已经接受土地并实际耕种，2019年2月28日，抵押合同中涉及的土地被一审法院执行，致使抵押合同中关于继续耕种三年的约定不能履行，人民法院的执行行为不是商瑞杰的担保内容。李士林辩称，2014年12月28日，王某向李士林借款100000元，由王某提供五垧土地作抵押，由商瑞杰为王某提供担保。土地抵押期限为2015年1月1日起至2017年12月30日止，王某偿还借款后，李士林归还土地，若王某不能返还借款，李士林有权继续耕种土地至2020年止。2018年12月王某违约，抵押的土地被法院执行给他人耕种，王某离家出走。李士林向商瑞杰催款，商瑞杰拒不履行保证义务。本案系因李士林与王某的借贷关系引发，李士林为了避免损失，既让借款人提供土地抵押，又要求商瑞杰提供担保，因土地抵押违反法律规定，抵押行为无效，那么保证人就应当履行保证责任，向出借人偿还借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款、第五十七条第一款的规定，商瑞杰应当承担保证责任，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。李士林向一审法院起诉请求：判令商瑞杰偿还借款80000元并由商瑞杰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月28日，借款人王某向李士林借款100000元，借款人王某用其五垧土地以每垧地20000元的价格抵押，抵押期限为2015年1月1日至2017年12月31日，约定2018年1月1日借款人王某返还100000元，李士林就将这五垧地还给借款人王某，若在此期间，借款人王某不能返还100000元，李士林再继续耕种三年即2018年至2020年以抵顶100000元的借款，由商瑞杰为借款人王某提供担保；2019年2月28日一审法院将这5垧土地作为被执行财产予以查封；借款人王某去向不明，无法联系，李士林因此向商瑞杰催要此款，商瑞杰未履行担保义务。一审法院认为，借款人王某向李士林借款，并与李士林签订了抵押合同，借款人王某、商瑞杰分别在此合同中甲方处、中保人处签字和按印，双方形成的借贷关系合法有效，应受法律保护，借款人王某未履行还款义务，商瑞杰也未履行担保义务，商瑞杰应承担违约责任。李士林要求商瑞杰给付借款80000元的请求，因合同中约定借款人王某用其五垧土地以每垧地20000元的价格抵押，抵押期限为2015年1月1日至2017年12月31日，约定2018年1月1日借款人王某还100000元钱，李士林就将这五垧地还给借款人王某，如在此期间，借款人王某未能返还100000元借款，由李士林再继续耕种三年即2018年至2020年止，此项约定应视为借款人王某用其5垧地的租金作为抵押至2017年12月31日，对于在此期间借款人王某未能还款，李士林再继续耕种三年即2018年至2020年的约定，应视为李士林用此三年的土地耕种抵顶王某的100000元借款，但李士林2018年耕种了一年，此土地于2019年2月28日由该院将这5垧土地作为被执行财产予以查封，已无法继续履行，故商瑞杰应给付李士林借款100000元÷3年×2年=66667元；对于商瑞杰称100000元是否实际交付给借款人王某，需要李士林提供证据证明的主张，因其承认李士林已经耕种了合同中借款人王某抵押的土地4年即2015年至2018年，故能够证实李士林已经将100000元钱交付给了借款人王某，故对商瑞杰的此项抗辩理由不予支持；对于商瑞杰称其已过担保期限，不承担保证责任的抗辩理由，因合同中有如三年（2015年至2017年）不抽地，再继续种三年（2018年至2020年）的约定，商瑞杰的保证期间应从2020年12月31日开始计算，由于该院于2019年2月28日已将此土地的经营管理权执行给了李某，使此合同不能继续履行，商瑞杰承认李士林于2019年4月份向其说过此事，故商瑞杰的担保期间应从2019年4月1日起计算，李士林的请求并未超出担保期间，故该院对商瑞杰的此项抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：商瑞杰于本判决生效后五日内给付李士林借款66667元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实，与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，王某向李士林借款100000元，借款期限为2015年1月1日至2018年1月1日。王某与李士林签订抵押合同，将其土地交由李士林耕种，用以为借款提供抵押担保。抵押合同中约定“如三年不抽地，再继续耕种三年”，李士林与商瑞杰均认可上述约定的意思表示为，李士林耕种土地至2020年，则王某无需偿还李士林100000元。根据上述事实，王某与李士林之间借款合同法律关系成立，应当受到法律保护。本案中，王某用耕地为其向李士林的借款提供抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第二项：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；……”的规定，耕地作为法律明确规定不得设定抵押的财产，王某与李士林签订的抵押合同中，关于使用耕地为借款提供抵押担保的约定无效。根据查明的事实及商瑞杰在一审法院审理过程中的陈述，商瑞杰在以中保人名义签字时，明知王某与李士林之间借款100000元的事实以及还款期限，并对抵押合同中约定“如三年不抽地，再继续耕种三年”的意思表示理解与李士林一致，因王某系用其自有耕地为李士林提供抵押担保，商瑞杰对该耕地并无实体权利，涉案抵押合同应当认定为由王某用其自有耕地为其向李士林的借款提供抵押担保，由商瑞杰为王某向李士林的借款提供保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”的规定，王某使用耕地为向李士林提供抵押担保的行为因违反法律规定而无效，商瑞杰仍应向李士林承担保证责任。结合王某与李士林约定的如2018年至2020年继续耕种三年则王某无需偿还借款100000元的意思表示，在李士林实际耕种土地一年的前提下，一审法院认定商瑞杰需向李士林承担66667元保证责任并无不当。对商瑞杰提出的因抵押合同无效导致其与李士林保证合同无效的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，商瑞杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉商瑞杰负担。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  刘亚东审判员  丁 可二〇一九年十二月十八日书记员  王岩松附：本判决适用的相关法律1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。