济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初278号原告：高汝恩，男，1971年5月19日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：巩振福，男，1932年5月6日出生，汉族，住山东临邑县。被告：山东创辉建筑工程劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴堂生，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律服务工作者。被告：王同海，男，1967年6月13日出生，汉族，住江苏省建湖县。原告高汝恩与被告山东创辉建筑工程劳务有限公司（以下简称创辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2019年10月8日依法作出（2019）鲁0104民初278号民事裁定：本案转为普通程序。在审理过程中，本院依原告髙汝恩申请追加王同海作为被告参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告高汝恩及委托诉讼代理人巩镇福，被告创辉公司委托诉讼代理人李忠军到庭参加诉讼，被告王同海经传票传唤无正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。高汝恩向本院提出诉讼请求：1.判令创辉公司赔偿髙汝恩因工致残伤残赔偿金护理费、误工费、营养费、二次手术费、鉴定费、交通费等209070元；2.本案诉讼费用由创辉公司承担。事实与理由：2018年3月，高汝恩受聘于创辉公司处做钢筋工，约定日工资为200元，双方雇佣关系成立。2018年9月16日，髙汝恩不幸被散落工地的下脚料相绊、滑倒，造成左侧髌骨骨折，项目部急派人将高汝恩送往山东省立医院西院住院治疗，住院12天，住院期间医疗费由创辉公司全额支付，出院后，创辉公司项目部给高汝恩开具受伤书面证明，并载明：“有关补偿费用，按照国家规定标准结算”。现就高汝恩伤残赔偿未能达成一致意见。在审理过程中，高汝恩明确其诉讼请求为：要求创辉公司赔偿高汝恩医疗费24089元、护理费11514元、营养费1800元、住院伙食补助费1200元、伤残补偿金79098元、二次手术费8000元，鉴定费2800元，误工费3.6万元、交通费1600元。创辉公司辩称，1.我公司和高汝恩之间不存在雇佣关系，我公司从未雇佣过高汝恩，也没有给高汝恩发放任何工资和劳动报酬，因此，对高汝恩的受伤无直接赔付责任；2.在庭前阅卷时，我公司发现高汝恩向法院提交的证据显示，高汝恩是跟随王同海在干钢筋后台工作时不慎滑倒受伤，高汝恩与王同海之间存在雇佣关系，与王同海之间有直接利害关系，应当由高汝恩向王同海主张赔偿，高汝恩直接向我公司主张诉讼请求不符合法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：高汝恩受雇于王同海进行钢筋工工作。2018年9月15日下午，髙汝恩在工地受伤。同日16时56分，高汝恩到山东省立医院（西院）就诊并入院治疗，入院诊断为：1.左膝髌骨骨折；2.左下肢软组织外伤。9月27日出院。山东省立医院（西院）出具《出院记录》载明：处理意见：1.注意休息，加强营养，家人陪护；2.定期外换药及拆线；3.术后1年去除固定物；4.定期复查，不适随诊。王同海支付髙汝恩住院费24089.4元。高汝恩自行委托德州临邑县中医院司法鉴定所于2018年12月27日出具《关于髙汝恩的伤残鉴定意见书》，载明：1.髙汝恩左髌骨骨折内固定术后构成九级伤残；2.髙汝恩住院期间需要2人护理；3.髙汝恩出院后需要休息治疗180天；，1人护理90天；4.髙汝恩二次手术费（去除内固定）费用大约为8000元；5.髙汝恩营养时限为60天。髙汝恩支付司法鉴定费2800元。创辉公司提出异议，以该鉴定系高汝恩自行委托、鉴定日期距髙汝恩出院不足3个月、鉴定意见书的印章不清楚、鉴定意见书落款为3人但只附有2人执业证书为由，要求对高汝恩的伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养时间进行司法鉴定。山东大舜司法鉴定所接受本院委托，于2019年9月4日出具《司法鉴定意见书》，载明：鉴定意见：1.高汝恩因本次外伤所致左膝损伤，构成十级伤残；2.高汝恩伤后误工期限为180日；3.高汝恩伤后护理期限为90日，住院期间需要两人护理；4.高汝恩伤后营养期限为60日。创辉公司支付鉴定费2080元。在审理过程中，高汝恩提交“山东创辉建筑工程劳务有限公司济南西部会展中心项目部”、王同海于2018年9月27日出具的证明1份，载明：兹有钢筋工高汝恩同志跟着我王同海在中建八局二公司（西部会展项目）干钢筋后台工作，在2018年9月16日下雨，不幸滑了跌倒，今回家修养，以后有关补偿及费用，按国家标准结算，髙汝恩欲以此证实高汝恩是在创辉公司项目部工作时受到伤害，双方存在雇佣关系。创辉公司提出异议，认为其公司未给高汝恩出具过任何证明，公司没有项目部印鉴，并且从内容来看写，是高汝恩跟着王同海在中建八局二公司干钢筋后台干工作，与王同海有直接利害关系。高汝恩提交出租车机打发票、定额发票，欲以此证明原告受伤后支付的交通费用，定额发票是家里人来去看望时所支出的。创辉公司提出异议，认为所提交定额发票已经不再使用，系无效票据，根据法律规定病人受伤只能在收入医院时乘出租车可以计算在赔偿范围内，其他的不应当计算在赔偿范围内。在审理过程中，创辉公司辩称将工程劳务中的钢筋劳务分包给吴圣忠，吴圣忠将钢筋劳务中的钢筋后台工作发包给了王同海，将钢筋前台工作发包给另一人，钢筋前台、后台工作均由承包人雇佣人员进行工作。髙汝恩对创辉公司的陈述没有异议。双方对此均未提供证据予以证实。在审理过程中，高汝恩诉称其跟着同村村民一起去西部会展中心工作，后来王同海将其留下，王同海每天支付劳务费200元，并以与王同海存在雇佣关系为由申请追加王同海作为被告参加诉讼，后髙汝恩以创辉公司将工程发包给不具备主体资格的王同海，违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及人力资源和社会保障部相关规定为由，要求创辉公司承担赔偿责任，不要求王同海承担赔偿责任。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。结合本案，髙汝恩与王同海形成劳务关系，髙汝恩作为提供劳务一方因劳务受到损害，王同海未提供证据证实髙汝恩对损害有过错，故王同海应承担责任。髙汝恩在从事雇佣活动中受伤，创辉公司没有提供证据证实接受其发包或分包业务的雇主具有相应资质或者安全生产条件，故创辉公司应与王同海承担连带赔偿责任。髙汝恩在本案中依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》要求创辉公司承担责任，而不要求王同海承担责任，创辉公司提出异议，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是基于“正确审理工伤保险行政案件，根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际，制定本规定”，而本案争议系提供劳务者受害责任纠纷，髙汝恩没有提供证据证明本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，亦没有提起劳动争议之诉，髙汝恩在本案中坚持要求适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》没有事实及法律依据，在其不要求王同海承担责任的前提下，其仅要求创辉公司承担赔偿责任依据不足，不予支持。创辉公司在本案中支付鉴定费2080元，虽然髙汝恩的诉讼请求不能支持，但由于该鉴定费用的支出系由于髙汝恩受伤后为主张权利而进行鉴定，创辉公司为反驳对方证据并减少损失而支出的费用，系髙汝恩伤情造成的合理支出，且由于创辉公司对于髙汝恩所受伤害应承担连带责任，为减少诉累及当事人损失，本院认为该费用应由创辉公司承担，创辉公司承担该费用后，可进行追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回高汝恩的诉讼请求。案件受理费3623元，由高汝恩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  李子萍人民陪审员  刘艳华人民陪审员  江 玲二〇一九年十二月三十一日书 记 员  查传芳