内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1490号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔市扎兰屯支公司。负责人：张旭东，经理。委托诉讼代理人：田广。被上诉人（原审原告）：杨宝富，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘絮飞，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴盼盼，女，住内蒙古自治区。上诉人阳光财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔市扎兰屯支公司（以下简称阳光保险公司）与被上诉人杨宝富、吴盼盼机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人阳光保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判阳光保险公司不承担鉴定费2689元及杨宝富住院期间106天以外的误工费；2.本案一、二审诉讼费用由杨宝富、吴盼盼负担。事实和理由：杨宝富所举证据无法证明其误工天数，一审判决给付杨宝富没有依据。另外，一审判决支持杨宝富哈尔滨工业大学医院鉴定中心鉴定费用2689元，阳光保险公司不予认可。该鉴定系杨宝富听力伤残鉴定，因听力伤残鉴定与本次事故无因果关系，故该项费用不应由阳光保险公司承担。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人杨宝富辩称，经鉴定，听力障碍与本次事故无法评定因果关系，而不是无因果关系，故该鉴定费应由阳光保险公司承担。对于误工费，依照法律规定，误工时间可以计算至评残前一日，故一审判决给付误工费，符合法律规定。一审判决正确，应予维持。被上诉人吴盼盼未作答辩。杨宝富向一审法院提出诉讼请求：1.医疗费26206.34元；2.伙食补助费10600元（100元×106天）；3.营养费6000元（100元×60天）；4.误工费34656.16（108.64×319元）；5.护理费11515.84元（108.64元×106天）；6.伤残赔偿金10701元（35670元×20年×10%×15%）；7.精神损害抚慰金3500元；8.鉴定费3010元；9.鉴定检查费1440.90元；10.鉴定专家费300元；11.鉴定邮寄费30元；12.交通费620元；13.住宿费208元；14.车辆修理费390元，合计109270.24元。由阳光保险公司在交强险的范围内先行赔偿，超出部分由吴盼盼赔偿。一审法院认定事实：2017年6月12日8时10分许，吴盼盼驾驶×××号小型轿车在扎兰屯市××街段由西向东行驶时，与杨宝富驾驶的由南向北行驶向东右转弯的爱玛牌两轮电动车相撞，造成杨宝富受伤，双方车辆不同程度损坏。杨宝富受伤后到扎兰屯市人民医院住院治疗，诊断为胸九椎体压缩性骨折等，住院106天。扎兰屯市交通警察大队作出第20176021号道路交通事故认定书，认定吴盼盼承担此次事故的全部责任。吴盼盼驾驶的×××号小型轿车在阳光保险公司投保了交强险。另查明，经双方当事人申请，该院委托鉴定机构对杨宝富的伤残程度、误工期、护理期、营养期、参与度等进行了四次鉴定。哈尔滨工业大学司法鉴定中心的鉴定意见为：1.杨宝富右耳听力障碍评定为十级伤残；支持伤后住院期间一人护理；支持伤后营养期60日。齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定所鉴定意见为：杨宝富双侧嗅觉功能完全丧失，评定为十级伤残；参与度为15%；杨宝富右耳听力障碍评定的十级伤残与此次交通事故无法评定因果关系。还查明，吴盼盼为杨宝富垫付医疗费3100元，阳光保险公司为杨宝富垫付医疗费10000元。再查明，阳光保险公司对杨宝富嗅觉十级伤残参与度进行鉴定，支出鉴定费2700元。申请对杨宝富听力十级伤残的参与度鉴定支出费用4318.50元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人身体的，应当承担赔偿责任。损害赔偿的项目和标准依照有关法律的规定执行。参照《道路交通事故责任认定书》，吴盼盼负此起交通事故的全部责任。吴盼盼驾驶的车辆在阳光保险公司处投有机动车交通事故责任强制保险，故阳光保险公司应在强制保险赔偿限额内予以赔偿，不足部分应根据过错程度，由侵权行为人吴盼盼进行赔偿。对杨宝富的各项损失核定如下：1.医疗费26206.34元；2.伙食补助费10600元（100元×106天）；3.营养费6000元（100元×60天）；4.误工费34656.16（108.64元×319天）；5.护理费11515.84元（108.64元×106天）；6.残疾赔偿金10701元（35670元×20年×10%×15%）；7.精神损害抚慰金450元（3000元×15%）；8.去哈尔滨工业大学医院鉴定中心支出费用2689[其中鉴定费1400元（关于听力的鉴定费700元应由原告自行承担）、检查费441元、专家费300元、邮寄费30元、交通费408元；住宿费110元]；9.去齐齐哈尔作嗅觉鉴定发生的费用300.29〔（其中鉴定费910元+鉴定检查费999.90元+鉴定交通费92元）×15%〕；10.原告住院、出院交通费50元；11.车辆修理费390元，合计103558.63元。此款由保险公司在强制保险赔偿限额内赔偿医疗费、误工费、护理费等70752.29元，扣除阳光保险公司已垫付的医疗费10000元、支出的鉴定费6613.50元，阳光保险公司尚应赔偿杨宝富54138.79元。不足部分32806.34元，扣除吴盼盼已垫付的3100元，吴盼盼尚应赔偿杨宝富29706.34元。吴盼盼对其抗辩理由未向本院提供证据，该院不予采信。阳光保险公司申请对杨宝富嗅觉十级伤残参与度进行鉴定，支出鉴定费2700元，因鉴定结论为参与度为15%，故对该笔鉴定费杨宝富应承担85%，计2295元。阳光保险公司申请对杨宝富听力十级伤残的参与度鉴定支出费用4318.50元，因鉴定结论为杨宝富听力障碍伤残十级与此次交通事故无法评定因果关系，故该笔鉴定费应由杨宝富承担，以上两次鉴定费杨宝富共应承担6613.50元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司扎兰屯支公司赔偿杨宝富医疗费、误工费、护理费等54138.79元，于本判决生效后七日内付清；二、吴盼盼赔偿杨宝富医疗费、住院伙食补助费、营养费等29706.34元，于本判决生效后七日内付清；三、驳回杨宝富的其他诉讼请求。案件受理费1946.10元，由吴盼盼负担，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审的争议焦点是：一、一审关于杨宝富的误工费认定是否正确；二、阳光保险公司应否承担鉴定费2689元。关于焦点一，根据杨宝富提交的病历、诊断书及后期康复治疗票据，结合鉴定意见，杨宝富受伤时年近六旬，患有其他疾病，年龄与体质因素必然影响其身体损伤的恢复。杨宝富除治疗事故造成的第9胸椎体压缩性骨折等伤害外，尚有其他疾病需要治疗，疾病对骨折愈合必然产生不利影响，杨宝富伤后在较长一段时间内进行了康复治疗，造成误工期延长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院综合考量杨宝富年齡、体质及治疗效果等具体因素，酌定给付误工费34656.16元，并无不当。关于焦点二，阳光保险公司上诉主张不应承担鉴定费2689元。本院认为，保险公司不承担鉴定费的约定属免责条款。保险人在订立保险合同时应当向投保人提示并作出明确说明。本案中，上诉人未提供该保险合同条款。况且，即使该保险合同中有此项约定，因阳光保险公司未提供就相关责任免除条款已向投保人履行了提示和明确说明义务的相应证据，该条款亦不产生效力。另外，鉴定费系当事人基于诉讼需要而发生的合理、必要支出，应当列入赔偿范围，且杨宝富支付的鉴定费包括听力障碍评残、营养期、护理期三项鉴定项目，其中听力鉴定费用因听力障碍与本案无法评定因果关系，一审法院已予扣除。其他两项鉴定意见应予采信，相关费用属合理、必要费用。故阳光保险公司不承担2689元鉴定费的上诉主张，缺乏事实根据，本院不予采纳。综上所述，阳光保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1153.47元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔市扎兰屯支公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛忠卫审判员  丁 可审判员  刘亚东二〇一九年十二月二十五日书记员  单志晶附：本案裁判所依据的法律法规1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。