陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2019)陕01知民初1169号 原告:成都众乐乐餐饮管理有限公司，住所地:四川省成都市武侯区。法定代表人：张支成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:李某某，四川超环律师事务所律师。原告:成都市烤匠餐饮管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：张支成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:李某某，四川超环律师事务所律师。被告:西安烤匠餐饮管理服务有限公司，住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：李斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭瑞，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原告成都众乐乐餐饮管理有限公司（以下简称“众乐乐公司”）、原告成都市烤匠餐饮管理有限公司（以下简称“成都烤匠公司”）与被告西安烤匠餐饮管理服务有限公司（以下简称“西安烤匠公司”）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告众乐乐公司、成都烤匠公司共同委托诉讼代理人李某某，被告西安烤匠公司委托诉讼代理人郭瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告众乐乐公司、成都烤匠公司向本院提出诉讼请求:一、请求判令被告立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含与“烤匠”相同或近似的文字；二、依法判令被告立即停止在其经营场所（含分支机构）、团购网站及其他经营活动中使用“烤匠”字样；三、判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；四、判令被告在省级以上报刊连续刊登声明至少30天，就其侵权行为为原告消除影响；五、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：“烤匠”作为原告的企业字号及注册商标，享有较高的知名度及美誉度。原告成都众乐乐是“烤匠”商标所有人，成立于2015年5月11日，控股股东为张支成。原告成都烤匠公司是“烤匠”商标的被许可使用人，成立于2014年4月30日，由张支成创办。目前，原告及关联企业已经在全国范围内开设有26家直营门店，另全国有16家店铺加盟。原告烤匠店铺开业5年来，深受消费者喜爱。2018年原告仅直营店铺的年营业额就达10231万。无论从公司规模、品牌实力、经济指标等方面，原告均名列前茅，在全国具备较高知名度。第13609980号“烤匠”商标，申请注册时间为2013年11月6日，获准注册时间为2015年1月21日，注册类别为43类，核准服务项目为餐厅、餐馆等，该商标处于注册商标专用权有效期限内。在CCTV2财经频道播出的《美食寻根路匠心聚财富》节目中，“烤匠”接受采访。2018年，“烤匠”获东方卫视东方食刻美食大赏。今年，“烤匠”又登上了湖南卫视知名综艺节目《天天向上》，“烤匠”又登上了微博、抖音热搜，“烤匠”微信公众号粉丝数已破百万。“烤匠”获四川餐饮创新新标杆品牌、腾讯城市餐饮影响力奖、食尚成都年度大榜年度品牌餐厅、成都十大网红美食、成都最具影响力餐饮IP等荣誉。从2013年创办以来原告投入了巨大的财力、人力物力对“烤匠”从电视节目、报刊杂志、地铁广告、微博、抖音等传统媒体或自媒体多个维度进行了全方位立体宣传。“烤匠”已经为我国相关公众所熟知，具有极高的市场知名度和影响力。被告西安烤匠公司在西安市灞桥区XX路XX广场XX座XX楼XX号开设了一家餐饮店铺。其在从事的经营活动中，将“烤匠”作为商业标识在其店招、菜单、餐盘及生产经营场所内其他位置进行了突出使用。被告突出使用的“烤匠”标识与诉请保护的第13609980号“烤匠”注册商标相同，系在相同服务上使用相同的商标，极易误导消费者。被告的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权，并给原告造成了巨大经济损失。被告将“烤匠”登记为企业名称，已构成不正当竞争。西安烤匠公司成立于2017年4月19日，经营范围为餐饮服务等，与原告属于同业竞争者。鉴于原告的知名度，以及原告在全国范围内均有分店的事实，被告将“烤匠”作为企业名称，极易引人误认为其与原告具有特定联系。且被告在其餐厅外围打出“成都烤匠”文字，其明显具备攀附原告商誉的恶意。被告的行为已构成不正当竞争。被告西安烤匠公司辩称，被告拥有自己独立的注册商标“李烤匠”的专用权并实际使用，故被告并未侵犯原告商标专用权。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，法院不应受理原告起诉。原告提交公证书显示，被告使用的是“李烤匠”，被告不但没有突出使用烤匠二字，反而一直在突出“李”字，所以不可能是相关公众误认。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的解释》，原告众乐乐公司2015年5月11日成立，其于2018年8月受让涉案商标，原告成都烤匠公司2014年4月30日成立，其于2018年9月被许可使用涉案商标。被告2017年4月19日成立，2018年4月21日取得“李烤匠”注册商标专用权，故被告在注册其公司名称以及取得其独有的注册商标的时间均早于二原告，且原告众乐乐公司名称与被告也并不相同，故被告并未侵犯二原告的企业名称权。原告主张商标具有较高的知名度并不确实充分。首先，原告的26家直营店中13家是在取得涉案商标之前设立，二原告的上述行为本身就属于侵权行为，即便之后取得，也不能否认其之前行为的违法性。原告所说的直营店，其成立的时间明显比较集中且迅速。其次，原告所称电视节目、微博及公众号以其关注度证明知名度，不够充分。第三，原告通过年度曝光数据汇总证明其知名度更加不充分，该汇总系2014年至2018年5年的数据，该营业额不但不能证明其知名度，反而证明了其侵权期间对本案所涉注册商标专有权的损害程度。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人举证、质证及本院认证，本院认定如下事实：原告众乐乐公司成立于2015年5月11日，原告成都烤匠公司成立于2014年4月30日，被告成立于2017年4月19日，三者经营范围均为餐饮管理、餐饮服务等。原告提供商标注册证，证明第13609980号“烤匠”商标于2015年1月21日注册，注册人为成都市冷记锅锅香干锅香辣馆，核定使用服务项目第43类：餐厅；餐馆；自助餐馆；快餐馆；饭店；茶馆；咖啡馆；酒吧服务；住所（旅馆、供膳寄宿处）；旅游房屋出租。该商标于2018年8月13日转让给原告众乐乐公司。原告众乐乐公司与成都烤匠公司于2018年9月13日签订《商标使用许可协议》，约定众乐乐公司许可成都烤匠公司使用上述“烤匠”商标。为证明原告已有的加盟XX店，原告提供了其法定代表人签订的《场地使用合同》、《广告位使用合同》、营业执照、店铺照片、加盟授权合约书等证据。为证明“烤匠”商标的知名度，XX道、微博、XX号、抖音、视频、广告合同等内容。根据上述证据，在陕西省汉中市有一家原告的加盟店。被告认为上述证据不足以证明其知名度。原告提供四川省成都市蜀都公证处2019年8月30日出具的（2019）川成蜀证内民字第42944号《公证书》，该公证书载明，原告众乐乐公司的代理人李某某于2019年8月27日向该公证处申请办理对其在互联网上查看网页并购买“李烤匠.炭火烤鱼（半坡国际店）”的套餐的行为及过程进行保全证据公证。根据公证书后附的网页截图，在打开美团网页搜索“烤匠”并出现“李烤匠.炭火烤鱼（半坡国际店）”，该店所附图片中显示经营项目为烤鱼、川味小吃、烧烤等，在“购买须知”一栏中出现该店的宣传图片及门头照片，均突出使用了“烤匠”二字，而缩小使用了“李”字。附图中营业执照载明的名称为被告。原告另提供陕西省西安市汉唐公证处2019年10月18日出具的（2019）陕证民字第009980号《公证书》，根据该公证书载明，原告发现市场上存在涉嫌侵犯上述商标权的行为，为了留存证据、维护权益，特委托李某某于2019年9月24日向该公证处申请办理保全行为公证。该公证处的公证人员以及申请人成都众乐乐公司的委托代理人李某某于2019年9月24日下午十三时许来到位于西安市XX路南半坡地铁站A口南侧的建筑物（高德地图显示半坡国际广场）前，申请人的委托代理人李某某对建筑物外围及内部、建筑物电梯间内涉嫌侵权商户的指示牌、广告牌等进行拍照，共拍得照片六张。随后一行人来到该建筑物二层的一家门头显示有“烤匠”字样的商户，该商户当时未营业，申请人的委托代理人李某某对该商户的门头，商户现状以及商户外围的宣传标识等进行拍照，共拍得照片六张。根据该公证书所附照片，在建筑物外侧有“烤匠”的宣传牌，左侧还附有“李”、“成都”，均较“烤匠”二字明显偏小；在建筑物电梯间和楼道内，有“烤匠”二字，左侧有小字“李”，右侧下部有“炭火烤鱼”，均较“烤匠”二字明显偏小；该店门头显示“烤匠”二字较大，右附“李”明显偏小。原告提供公证费发票，证明其花费公证费5000元。被告提供商标注册证，证明其于2018年4月21日注册“李烤匠”商标，商标注册证号为第23931004号，核定使用商品或服务项目为第29类、第35类、第43类。商标权证显示的“李烤匠”三字字体大小均相同。经询，原告未提供证据证明因被告的行为造成其商誉受损的证据。众乐乐公司及成都烤匠公司陈述称本案被告应向商标注册权人众乐乐公司承担赔偿责任。本院认为，双方的争议焦点为：1、被告是否实施了侵犯原告商标权的行为；2、被告是否实施了不正当竞争行为；3、如被告存在商标侵权行为或不正当竞争行为，应如何承担责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项规定:“未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,属于侵犯注册商标专用权的行为。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项（现第五十七条第（七）项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。原告提供的商标权证和《商标使用许可协议》能够证明众乐乐公司是“烤匠”商标的注册权人，成都烤匠公司合法取得上述商标使用权，故二原告提起本案诉讼，主体适格。被告虽注册了“李烤匠”商标，但在实际使用中，在外墙广告、电梯广告、楼道标识、门头均明显突出使用了“烤匠”二字，而缩小使用了“李”字，相关公众会将“烤匠”文字作为区别商品或者服务来源的标识,被告的使用行为属于对“烤匠”商标标识的突出使用,其行为构成商标性使用。被告将“烤匠”二字使用在与原告持有的“烤匠”商标相同的餐馆服务上,容易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与原告之间存在某种特定的联系,可能导致相关公众的混淆和误认。因此，被告的行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯。被告辩称其使用的是自己注册的“李烤匠”商标，但其实际使用中并未按照其注册商标的字体、字样使用，与事实不符，本院对该辩称依法不予采纳。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名生产作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定,经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。市场经营主体在申请企业名称注册及使用企业字号经营时,应当遵循诚实信用原则,遵守公认的商业道德,对他人经过经营使用、已经在相关公众中具有一定知名度的文字注册商标进行合理的避让,不应以注册企业名称的方式借助他人文字注册商标的影响力误导公众,损害商标权利人的合法权益。“烤匠”作为企业字号及注册商标,在原告的经营过程中已具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉。被告作为同业者，将“烤匠”作为其企业名称进行工商登记注册,结合上述侵犯原告“烤匠”商标权的行为，具有攀附涉案注册商标商誉的主观故意,违反了诚实信用原则,容易造成市场混淆,使得相关消费者在消费时无法区别原、被告的餐饮服务系来源于不同的经营主体,从而误导公众。被告虽合法注册“李烤匠”商标，但其企业名称中并未使用自己的商标，而是单独使用“烤匠”二字，故被告将“烤匠”注册为企业名称的行为构成不正当竞争。关于本案的侵权责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。因被告实施了商标权侵权和不正当竞争行为，其应当承担停止侵害的法律责任，即停止使用被诉侵权商标并变更其企业名称，变更后的名称不应单独使用“烤匠”二字。至于被告应承担的赔偿金额，因本案原告提交的证据不能充分证明其实际损失或被告的侵权获利,考虑到原告在侵权行为地并未开设分店,因混淆误认而给原告造成的损失较少，本院综合考虑被告的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的方式、持续时间、被告的经营规模等情形，酌情确定赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为50000元。因众乐乐公司与成都烤匠公司均认可赔偿对象应为众乐乐公司，故被告西安烤匠公司应向众乐乐公司承担上述赔偿责任。对于原告关于登报声明消除影响的诉讼主张,因本案中原告没有提供充分证据证明被告的侵权行为及不正当竞争对原告的商誉造成了不利影响,该诉请本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条规定，判决如下：一、被告西安烤匠餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害第13609980号商标专用权的行为;二、被告西安烤匠餐饮管理服务有限公司于本生效之日起三十日内变更企业名称,变更后的名称中不得单独使用“烤匠”字样;三、被告西安烤匠餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都众乐乐餐饮管理有限公司经济损失50000元;四、驳回原告成都众乐乐餐饮管理有限公司和成都市烤匠餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由原告众乐乐公司、成都烤匠公司负担3200元，被告西安烤匠公司负担1100元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  陈   晶审 判 员  李 沫 雨审 判 员  刘   淼 二○一九年十二月十日  书 记 员  常 李 文1