湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初176号 原告：钟晓军。 委托诉讼代理人：王志飞，湖南科云律师事务所律师。 被告：熊阳乃。 委托诉讼代理人：刘景明，湖南日月明律师事务所律师。 原告钟晓军为与被告熊阳乃合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2019年1月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员周智平、王小红参加的合议庭，于2019年4月19日、5月16日、11月1日三次公开开庭进行了审理。原告钟晓军及其委托诉讼代理人王志飞，被告熊阳乃的委托诉讼代理人刘景明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求，请求判令：1、被告退还原告的购地投资款400万元及支付回报款795.2万元，共计1195.2万元（暂时从2013年2月8日起以400万元为基数，以每月2.8%的投资回报率算至2019年1月8日），实际数额计算至被告退还全部购地投资款及支付回报款为止；2、被告向原告支付违约金119.52万元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年12月18日，原告与被告签订了合股协议，协议约定被告将其从耒阳市高华房地产公司（以下简称高华公司）所购37亩土地产权以120万元每亩的价格转让5亩给原告，总价款为600万元，双方约定该地共同开发，原告占该地13.5135%的股份，协议对原、被告的权利及义务分别进行了约定，原告依约依期支付了购地款400万元，但被告却未按照合股协议的约定履行半年内办理好37亩土地的规划红线图、土地使用证手续及四年内三通一平的义务，而且私下未经原告同意就将办理好土地使用证的15亩土地抵押给银行。被告的行为违反了合股协议的约定，后经原、被告再次协商，双方于2017年3月27日签订了合股协议的补充协议，协议约定：因为被告的违约行为，原告退出合作，被告按照投资款的33.6%一年作为原告的投资回报，被告应在签订合股协议补充协议一个月之内将原告的投资款及投资回报一并支付给原告，如果被告不能按时支付，被告应当在一个月内将抵押在银行的15亩土地收回，核算原告的投资及回报款后，以100万元/亩按37亩的总面积拆算原告占多少亩后过户给原告。如果被告在2017年12月30日之前按上述原告投资及回报算给原告，原告应当将过户在自己名下的土地过户给被告，如果被告在2017年12月30日之前未能支付款项给原告，那么过户到原告名下的土地就不再过户给被告了，如果被告再次违约，被告将要承担除了至2017年5月5日起核算原告的投资款加回报款按33.6%/年作为投资回报外再加罚10%的违约金。但实际上，被告在签订补充协议之后，依然未履行退还投资款及回报款、办理土地过户的义务，至此，被告的违约行为致使原告钱地两空。原告多次找被告处理，被告以各种借口推辞。原告认为，原、被告所签订的合股协议以及合股协议的补充协议系双方真实意思表示，合同合法有效，原告已经履行了交付购地款的义务，而被告却多次违反协议的约定，既不退还原告的投资款及回报款，也不为原告所购买的土地办理土地过户登记手续，其行为已经明显违反了双方之间签订的合股协议及合股协议（补充协议），严重侵犯了原告的合法权益。现原告特具诉状，请人民法院依法判如所请。 原告提交了以下证据以支持其诉讼请求： 1、身份证复印件，用以证实原告的诉讼主体适格； 2、合股协议，用以证实原、被告于2012年12月18日签订了关于被告将其拥有的一宗商业土地中的5亩以120万元/亩的价格转让给原告，双方约定共同开发，协议对双方的权利和义务做出了相关约定； 3、转账凭条、收条，用以证实原告按照合股协议的约定将土地转让款转给被告以及被告收到土地转让款400万元的事实； 4、合股协议补充协议，用以证实因为被告违反了双方于2012年12月18日签订的协议，原、被告就原告退出合作以及被告应当向原告支付投资款及投资回报以及违约责任一事签订的补充约定； 5、耒阳市不动产中心出具的涉案土地证(耒国用（2012）第010848号)抵押登记资料，用以证实被告违反合股协议的约定，擅自将涉案土地到银行抵押贷款的事实； 6、不动产登记信息查询结果证明，用以证实截止查询当日，被告名下的耒国用（2012）第010848号土地还未解除抵押登记。 7、协议，用以证实被告再一次认可原告于2017年3月27日签订的合股协议的补充协议，并承诺按照该补充协议履约； 8、内资企业登记基本情况表，用以证实被告在2017年1月18日成立耒阳美好愿景房地产开发有限公司（以下简称美好愿景公司），被告为该公司的法定代表人，该公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为：房地产开发、房屋销售；具有房地产开发经营资质。原告于2019年1月14日起诉，在起诉前，被告已经具有房地产开发经营资质; 9、国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书，用以证实涉案部分土地系高华公司、被告熊阳乃、案外人黎勇飞从耒阳市国土局以出让方式取得; 10、协议书,用以证实被告从高华公司受让了涉案的约37亩土地; 11、备忘录,用以证实涉案的土地是被告代表的美好愿景公司在开发，原告与案外人曹峰、被告、高华公司就曹峰与原告之间关于涉案土地中的4亩土地转让给原告所持有，被告以及其代表的美好愿景公司予以认可； 12、土地使用权证、建设用地使用权、宅基地使用权登记信息，用以证实：①、被告使用的土地证号为耒国用（2012）第010848号，土地位置为耒阳市西湖南路，该土地面积为10079平方米，约为15亩；②、被告于2018年3月29日将涉案土地37亩中的另外约22亩登记为其代表的美好愿景公司名下； 13、抵押权登记信息，用以证实被告代表的美好愿景公司将涉案约22亩土地于2019年3月11日抵押给抵押权人李亮，抵押方式为一般抵押 14、国有建设用地使用权出让合同及不动产登记申请书、不动产登记首次申请询问笔录，用以证实：①、涉案部分土地系高华公司、被告、案外人黎勇飞从耒阳市国土局以出让方式取得；②、被告代表的美好愿景公司申请将被告占有的22亩土地登记在美好愿景公司名下，由美好愿景公司开发该22亩土地。 被告对上述证据经质证认为，对证据1无异议，证据2、4真实性无异议，该协议双方均为自然人，均无房地产开发经营资质，为无效合同。证据3，真实性无异议，但原告未在约定的一个月内支付400万元款项，达不到原告证明目的。证据5、6与本案没有关联性，而且总共约定的土地亩数是37亩，而证据中显示的抵押仅为15亩，达不到原告的证明目的，同时根据合股协议第三条，并没有约定土地不能进行抵押，因此不能证明被告违约。证据7暂不能确定真实性，对合法性和关联性均有异议，不具有合法性，与本案也没有关联，达不到原告的证明目的。证据8不具有真实性，与公司登记的信息不一致。与本案没有关联性，美好愿景公司不是合同一方当事人，美好愿景公司从未参与该合同的任何事项，该合同签署时，美好愿景公司还没有成立，也没有参与该公司。合同签订后，美好愿景公司也没有任何参与行为，该证据也不能证明涉案合同的任何一方当事人具有房地产开发资质。不能将股东的个人债务强行要求公司来承担。对证据9与本案没有关联性，该土地使用权成交确认书显示六十多亩地成交对象是包括案外人黎勇飞、高华公司在内的三人。对证据10，该份证据未见原件，也没有实际履行，土地面积也没有37亩，也没有过户给被告，所以达不到其证明目的。对证据11，该份证据与本案无关，并且该份备忘录无效，土地不能在自然人之间转让，并且美好愿景公司是独立的法人，被告不具有开发房地产的资质。对证据12，对国有土地使用权证其证明目的有异议，对建设用地使用权、宅基地使用权登记信息与本案无关，也并非被告名下的土地使用权，美好愿景公司是独立的法人，在本案中，被告无权代表美好愿景公司，该证据证实证据2并没有实际履行。对证据13，与本案无关，这是美好愿景公司的自主权利，在本案中被告也无权代表美好愿景公司。对证据14，这是案外人美好愿景公司的资料，与本案无关，被告在本案中也无权代表美好愿景公司，被告和美好愿景公司是两个独立的民事主体。 被告辩称：1、案涉合同双方当事人均无房地产开发经营资质，其所签订的协议及补充协议均无效，无效合同自始无效。2、案涉合同无效，因案涉土地使用权上未完成房屋征收及拆迁，项目还未实际共同开发，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因原告有过错，应当自行承担相应的责任。同时，无效合同自始没有法律约束力，当事人亦不能请求赔偿合同履行利益。3、被告不存在原告在起诉状中所述的“违约行为”。双方签订协议时对拟合作开发土地的情况是明知的，因政府未完成案涉土地上房屋的征收拆迁，且房屋征收及拆迁工作具有不可预见性，因此目前无法完成“土地平整”工作，该协议也无法实际履行。同时，《合股协议》中并未约定案涉土地使用权不能抵押给银行的条款，因此《合股协议（补充协议）》中第一条第1.3项所述“未经其同意15亩土地抵押给银行”并不属于原告所述的“违约行为”。以上三点意见，原告的诉讼请求无事实和法律依据，人民法院依法应驳回其诉讼请求。4、假设认定案涉协议有效，由于原告并未及时履行付款义务，延迟支付款项后也未实际履行“共同开发”的任何义务，导致合同事实上也无法履行。5、假设认定案涉协议有效，因案涉土地尚未完成房屋征收拆迁工作，原告也未实际履行“共同开发”的任何义务，虽然被告亦为此投入大量人力财力，但项目仍未进入开发阶段，并未产生任何利润，原告所诉请的投资回报也于法无据，应当依法驳回。同时，假设认定案涉合同有效，因合同已无法实际履行，被告同意原告对于解除案涉合同的请求。因案涉合同中所约定违约金明显过高，因此被告请求人民法院将违约金减少。由于原告存在明显过错、原告的违约行为导致合同并未实际履行、原告并没有发生任何损失，根据公平原则和诚实信用原则，请求人民法院将33.6%/年及重复计算的10%的违约金调整为人民银行同期存款利率的10%计算，且应当由原告自行承担。因原告的违约行为导致合同无法履行给被告造成的损失，被告将另行向原告予以主张。 被告提供了以下证据以支持其反驳主张： 1、《合股协议》、《合股协议（补充协议）》，用以证实案涉本案《合股协议》及《合股协议（补充协议）》双方均为自然人，均无房地产开发经营资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，双方所签订协议及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，无效合同为自始无效； 2、聂洲居委会《证明》，用以证实由于政府尚未完成《合股协议》所涉土地使用上的房屋征收和拆迁工作，因此，协议双方无法完成“土地平整”“三通一平”等工作，导致项目延期，无法“伺机动工”； 3、现场照片，用以证实《合股协议》所涉土地使用上的房屋征收和拆迁工作，因此，协议双方无法完成“土地平整”“三通一平”等工作，导致项目延期，无法“伺机动工”。 4、耒阳市房屋拆迁管理办公室《证明》，用以证实由于政府尚未完成《合股协议》所涉土地使用上的房屋征收和拆迁工作，因此，协议双方无法完成“土地平整”“三通一平”等工作，导致项目延期，无法“伺机动工”。 原告对上述证据经质证认为，对证据1的“三性”均无异议，但对其证明目的有异议，该合股协议以及补充协议是双方真实意思的表述，而且因为被告的违约行为，双方才签订的补充协议，被告也对其违约行为予以认可，所以被告应当按照协议履行义务。对证据2、4的“三性”均有异议，该证据不合法，从被告提交的证明来看，公章不清晰，无法核实真实性，证明没有经办人的签名，形式不合法；证明的内容无法达到被告的证明目的，土地无法平整，按照协议约定，是由被告负责，与原告无关，被告的违约行为不能归为其他原因，房屋没有拆迁，证明的主体应该是房产局或者国土部门证实，所以两份证明都无法达到被告的证明目的。对证据3的“三性”均有异议，该照片无法证明是属于涉案土地上现状，不能达到被告的证明目的。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据1，被告无异议，证据2、3、4和被告提供的证据1，与原告证据2、4是同一份证据，原、被告对真实性均无异议，依照《最高人民法院》第七十二条的规定，均予以认定。原告提供的证据5、6、7、8、9、10、11、12、13、14，被告虽有异议，但具有真实性，与本案具有关联性，是认定本案事实的依据，均予以认定。被告证据2、4，无承办人签名，证据形式不合法，证据3无其他证据佐证无法查实是涉案土地，均不予认定。 经审理查明，2012年8月4日，被告熊阳乃从高华公司受让了位于耒阳市西湖南路与五一中路交叉口往南约748~838米处，2#~3#栋D46~D65门面，向西边延伸281米，折合37亩土地的使用权。 2012年12月18日，被告（甲方）、原告（乙方）签订了《合股协议》，就甲方从高华公司所受让37亩土地产权，召集乙方合伙入股共同开发，约定:1、甲方原属高华公司原股东，后经自身发展需求，退出高华公司，并从该公司出资购买37亩商业土地一宗（其中包括19.5间门面地），该地坐标：该宗地位于耒阳市西湖南路与五一中路交叉口往南约748~838米处，2#~3#栋D46~D65门面向西边延伸281米；2、甲方按市场价120万元／亩转让伍亩土地给乙方，总价陆佰万元整(￥6000000.00)，双方约定该地共同开发，根据市场房价走向伺机动工，因此，乙方所占该土地13.5135%股份;3、该土地所有规划红线图、土地使用证各类配套税费及三通一平由甲方负责，乙方只承担该土地的报建费用，该土地协议签订之前的债务债权由甲方负责，签订协议之后的债务债权将共同享有承担。甲方严禁召集他人合股，或因个人其它原因导致该土地冻结或封存。造成乙方的损失全由甲方负责外，甲方并以乙方的出资额按信用社贷款利息的4倍／天赔偿给乙方，乙方可自主选择继续开发或退出；4、合同签订之日乙方首付定金贰拾万元，三日之内再付壹佰捌拾万元，一个月之内再付贰佰万元，余款待该土地平整后及时支付，具体以甲方开具收款收据为准。如乙方未按时付款，造成甲方损失由乙方负责；5、该土地的规划红线图、土地使用证，应在合同签订之日后半年内办理好，在合同签订后四年之内应做好三通一平，否则造成乙方损失由甲方负责按第三条执行。合同签订后，原告通过中国建设银行转账400万元给被告账户，被告于2013年1月出具了400万元收条。 2012年12月28日，被告及案外人高华公司、黎勇飞从原耒阳市国土资源局联合竟得编号耒地挂字【2012】-38号地块的国有建设用地使用权，该宗地位于耒阳市蔡子池街道办事处蔡池西路以南，出让面积40964平方米。2013年1月15日，双方签订该宗地《国有建设用地使用权出让合同》。 2012年12月28日，被告在原耒阳市国土资源局对该宗地即耒阳市西湖南路其中的10079㎡（约15亩）办理了国有土地使用权证，证号为：耒国用【2012】第010848号。 2016年2月4日，被告用耒国用（2012）第010848号国有土地使用权证（宗地面积10079㎡，约15亩）向湖南耒阳农村商业银行股份有限公司抵押贷款800万元，抵押期限二年，但至2019年3月11日，经查询仍未解除抵押。 2017年1月18日，被告申请成立了美好愿景公司，公司类型为自然人独资公司，股东及法定代表人为被告，经营范围：房地产开发、房屋销售。 2017年3月27日，被告（甲方）、原告（乙方）签订了《合股协议（补充协议）》，就甲方从高华公司所购37亩商住土地（已办理土地使用证的为15亩），因甲方资金原因，召集乙方入股开发，于2012年12月份乙方按约支付甲方人民币肆佰万现金，双方当时核定乙方占37亩土地的13，5135%股份，约定：一、双方在原协议内约定了以下三条，如甲方违反任意一条，乙方都可自主选择继续合作或退出，如因甲方违约乙方退出以农村信用社同期贷款利息的4倍作为乙方的投资回报支付给乙方。1、该37亩土地的三通一平及规划土地各类配套税费由甲方负责，并在半年内办理好37亩地的规划、国土手续，四年内做好三通一平；2、甲方收到乙方的投资款后，甲方严禁再召集其它人入股或分割此宗地；3、如因甲方原因导致该土地冻结或查封、或甲方未经乙方同意私自将其中办理好土地使用证的15亩土地抵押给银行；如今四年了甲方违反了本协议的1.1、1.3条;二、现双方友好协商,同意乙方退出合作。根据目前商业地产的增长情况，乙方的投资款按33.6%一年作为乙方的投资回报。甲方应于一个月内将乙方的投资款及投资回报一并支付给乙方。如甲方不能按时支付，甲方应在一个月内将抵押在银行的15亩土地收回，核算乙方的投资及回报款后，以100万元/亩按37的总面积拆算乙方占多少亩后过户给乙方。如果甲方在2017年12月30日之前按上拆乙方投资及回报算给乙方。乙方应将过户在自己名下的土地过户给甲方。如果甲方在2017年12月30日前未能支付款项给乙方，该土地就不再过户处理了。过户所产生的税费按国家各自承担。如甲方再次违约，至2017年5月5日起核算乙方的投资款加回报款按33.6%作为投资回报外再加罚10%的违约金。原协议与此补充协议具同等法律效力，如双方有冲突时以补充协议为准；三、双方商议，至今日止双方核算甲方欠乙方玖佰柒拾壹万元正（小写9710000.00元），在本协议签订一个月内甲方先偿还肆佰万元（小写4000000.00元）给乙方，过户之事暂缓。甲方另下欠乙方伍佰柒壹万元（小写5710000元)约定在2017年12月30日之前支付给乙方（下欠余款按月息2分计算），如甲方一个月内未支款项或2017年12月30日之前余款及利息未付清，同样按本协议第二条执行。四、如甲方按协议按时履约了，甲、乙双方此协议终止。 2018年3月29日，美好愿景公司将耒阳市蔡子池街道办事处蔡池西路以南14766㎡（约22亩）宗地办理了不动产权证，证号为：湘（2018）耒阳市不动产权第0003682号。2019年6月28日，美好愿景公司将该宗地抵押担保给北京海金商业保理有限公司，借款2000万元，抵押期限至2020年3月31日止。 2018年9月26日，原、被告及案外人曹峰的《协议》中确认，原告和曹峰在西湖南路D区被告名下的37亩商住地内占有产权，该地为被告于曹峰从高华公司退股后所获得的37亩商住地，被告承诺严格按原、被告于2017年3月27日的《补充协议》履行。2018年9月27日，原、被告及美好愿景公司、高华公司签订的《备忘录》中，再次确认，2015年高华公司在清偿投资人时，共划给熊阳乃西湖南路D区37亩商住地（土地证号：耒国用【2012】第010848号），为了发展，熊阳乃将该土地装入到耒阳美好愿景房地产开发有限公司。被告在上面签名，美好愿景公司在上面加盖公章。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告签订的《合股协议》、《合股协议（补充协议）》是双方真实意思的表示，虽然签订《合股协议》时双方均不具备房地产开发经营资质，但在签订《合股协议（补充协议）》时，被告已登记成立美好愿景公司（自然人独资），已具备开发资质，且诉争37亩宗地也在起诉前分别办理了土地使用权证和不动产权证，被告已将诉争37亩土地装入到美好愿景公司，被告成立该公司也是为了开发该诉争土地，合同约定原告占37亩土地的13，5135%股份。根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”和第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定，上述二份合同均为有效合同。 原告已按合同约定履行出资购地款400万元的义务，但被告未履行在合同签订后四年内办理好诉争37亩土地三通一平和缴纳各类配套税费等义务，且将该宗地分别抵押贷款，致使合作开发房地产的合同目的不能实现，被告构成违约，应承担相应的违约责任。《合股协议》、《合股协议（补充协议）》已由原、被告协商解除，该民事行为是原、被告对自己权利义务的处分，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,原、被告在《合股协议（补充协议）》中约定了二种对违约的处理方式，其一为将抵押在银行的15亩土地收回，按投资和回报后拆算面积后过户给原告，但双方没有履行，也实际无法履行；其二为本金和投资回报暨损失赔偿额的计算方法，该计算方式为：从2012年12月18日起至2017年3月27日止，共4年3个月9天，按51个月计算，以400万元为基数，以每年33.6%的投资回报计算，实际为每月2.8分，即5712000元（4000000元×2.8%×51个月），双方协商减去2000元，即为5710000元，该投资回报加本金4000000元，即为补充协议约定的9710000元（5710000元+4000000元），现原告选择第二种方式计算损失。到合同解除时，土地已升值，可获得可观利润，故原、被告约定损失的计算方式符合市场规律。原告要求被告退还原告的购地投资款400万元及支付回报款795.2万元共计1195.2万元（暂时从2013年2月8日起以400万元为基数，以每月2.8%的投资回报率算至2019年1月8日），实际数额计算至被告退还全部购地投资款及支付回报款为止的诉讼请求，该计算方式不符合合同的约定，原告的损失应按补充协议第二种方式计算，本金和投资回报暨损失赔偿额为971万元。原告要求被告返还本金和投资回报1195.2万元中的971万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对原告要求被告支付违约金119.52万元的诉讼请求，因原告已选择损失赔偿额的计算方法，不应再请求支付违约金，对该请求不予支持。被告关于原、被告的协议无效的主张，与查明的事实不符且不符合法律规定，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条、第十五条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 一、被告熊阳乃在本判决生效后10日内返还原告钟晓军投资款本金400万元、赔偿投资回报暨损失赔偿额571万元，合计971万元；本金400万元的利息，从2017年3月27日按年利率24%计算至清偿之日止； 三、驳回原告钟晓军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号) 本案案件受理费100683元，财产保全申请费5000元，合计105683元，由原告负担35000元，被告负担70683元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  龙柁雅 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周智平 二〇一九年十二月二十九日 代理书记员  廖 倩                            校对责任人：龙柁雅 打印责任人： 廖 倩