四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终1361号 上诉人（原审被告）：成都众拓灌溉技术有限公司，住所地四川省成都市成华区双桥南路南二街90幢302室,统一社会信用代码：915101086818302797。 法定代表人：左子明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄馨慧，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201511594444。 上诉人（原审被告）：范志林，男，1972年6月1日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104200820565213。 被上诉人（原审原告）：杨明权，男，1969年4月1日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：唐祖荣，四川南商律师事务所律师,执业证号：15104201010522121。 被上诉人（原审被告）：陈继中，男，1973年2月16日出生，汉族，住四川省剑阁县。 上诉人成都众拓灌溉技术有限公司（以下简称众拓灌溉公司）、范志林因与被上诉人杨明权、陈继中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2018）川0421民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人众拓灌溉公司的委托诉讼代理人黄馨慧，上诉人范志林的委托诉讼代理人王跃，被上诉人杨明权及委托诉讼代理人唐祖荣，被上诉人陈继中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众拓灌溉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由陈继中或杨明权自行承担医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等;2.改判众拓灌溉公司对杨明权主张的损失不承担赔偿责任；3.驳回杨明权的其他诉讼请求；4.诉讼费由陈继中承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.杨明权在入院记录中陈述是在外行走，不慎被汽车碾飞的石头弹起砸伤左小腿，与杨明权一审中陈述事实不一致，一审错误认定杨明权的受伤原因；2.众拓灌溉公司通过招投标承建案涉项目工程，项目负责人是凌汉钢，众拓灌溉公司与范志林和孔德军无任何合同关系，范志林和孔德军也不是众拓灌溉公司的职工，一审在孔德军未出庭作证的情况下仅凭电话录音就判决众拓灌溉公司承担责任属于司法不公的行为；3.陈继中与杨明权系雇佣关系，杨明权受伤产生的损失应由陈继中承担赔偿责任，杨明权也应当在自己的过错范围内承担责任；4.杨明权与众拓灌溉公司无任何关系，即便众拓灌溉公司雇佣陈继中单独完成少量工程，但也没有让其雇佣其他人员，杨明权受伤与众拓灌溉公司无关，故众拓灌溉公司不应承担赔偿责任。二、一审适用法律错误，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权法及人身损害赔偿的相关法律规定计算各项赔偿费用，一审错误按照工伤待遇标准计算，属适用法律错误。三、杨明权以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼是2017年2月，而其受伤时间是2015年4月，杨明权起诉众拓灌溉公司已超过诉讼时效，应驳回其对众拓灌溉公司的诉讼请求。 杨明权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，请求驳回众拓灌溉公司的上诉请求。 陈继中辩称，众拓灌溉公司藐视法律，范志林挂靠众拓灌溉公司的资质，在米易县中标案涉工程，众拓灌溉公司应当承担责任，服从一审判决。 范志林辩称，众拓灌溉公司的上诉请求与本案证据符合相关法律规定，请求二审支持众拓灌溉公司的上诉请求。 范志林上诉请求：1.撤销一审判决，改判由陈继中或杨明权自行承担医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等;2.改判驳回杨明权对范志林的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由陈继中或杨明权承担。事实和理由：一、依据杨明权提供的住院病历记录与一审查明杨明权的受伤原因相冲突，一审错误认定杨明权的受伤原因。二、本案没有证据证明案涉工程是转包给了范志林，一审武断的以孔德军的电话录音就认定范志林是案涉工程承包人及其错误，应予纠正。一审依职权对孔德军进行电话录音并确认其身份，规避证人出庭作证的基本原则，不符合法院的取证规则，孔德军未出庭其身份没有经过法庭确认，且其为了逃避可能承担的责任在电话中的陈述也不会真实。三、一审判决范志林承担连带责任的依据并无法律规定，连带责任的设定依据必须是当事人约定或法律规定，本案并不存在约定或法律规定承担连带责任的情形，故一审判决范志林承担连带责任是错误的。四、杨明权对范志林的起诉已经超过法律规定的诉讼时效。 杨明权辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，请求驳回范志林的上诉请求。 陈继中辩称，陈继中与范志林系同学关系，是范志林带陈继中去查看工地并去米易县水务局联系相关人员，范志林让陈继中帮忙找7-8个人去做案涉工程的扫尾工作，所以陈继中才喊的杨明权等人，范志林和众拓灌溉公司现串通起来推脱责任。 众拓灌溉公司辩称，1.请求撤销一审判决，支持范志林的上诉请求，改判陈继中或杨明权自行承担责任，驳回杨明权对众拓灌溉公司的诉讼请求；2.众拓灌溉公司与范志林之间没有任何法律关系，一审认定双方系挂靠关系缺乏证据，孔德军的陈述是电话录音，真实性无法核实；3.本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但依据工伤赔偿标准计算赔偿金错误。 杨明权向一审法院起诉请求：1.判令众拓灌溉公司参照《工伤保险条例》的规定赔偿医疗费20398.47元、停工留薪期工资25999.50元(6个月)、住院伙食补助费2000元(25天)、住宿费600元、交通费2000元、一次性伤残补助金38999.25元、一次性伤残就业补助金43332.50元、一次性工伤医疗补助金25999.50元、后续治疗费6000元、鉴定费1547元，共计166876.22元；2.判令陈继中、范志林对前述的全部赔偿项目承担连带赔偿责任；3.由众拓灌溉公司、陈继中、范志林连带承担诉讼费用。 一审法院认定事实：众拓灌溉公司中标承建米易县新龙社区村民委员会高效节水灌溉项目设备及安装工程后，由范志林将案涉设备及安装工程的劳务部分发包给孔德军完成。竣工验收后，涉及到该项目扫尾工作即管网维修部分，范志林雇请陈继中做该项目扫尾工作，陈继中便叫杨明权等人到该项目部工地工作。2015年4月15日杨明权开始工作，2015年4月17日下午14时许，陈继中驾驶车辆与杨明权等人将施工工具从普威镇新龙村二队向新龙村一队转运，杨明权在推车过程中被碾飞的石头砸伤，后被送往米易县中医院住院治疗。2016年1月15日，杨明权向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与众拓灌溉公司之间的劳动关系。同年3月11日，米易县劳动人事争议仲裁委员会对杨明权的仲裁请求不予支持。2016年3月28日，杨明权向一审法院提起民事诉讼，要求确认杨明权与众拓灌溉公司之间存在事实劳动关系，2016年9月21日，一审法院判决杨明权与众拓灌溉公司之间不存在事实劳动关系。2016年6月27日，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，杨明权的致残程度为玖级伤残，需后续治疗费6000元，产生鉴定费用1547元（鉴定费1300元，为鉴定而产生的医疗费247元）。 一审同时查明，2015年4月17日，杨明权被送往米易县卫生院治疗，产生治疗费111元。同日又被送往米易县中医院住院治疗，入院诊断为：左胫骨中下段骨折；左胫骨前侧软组织擦挫伤。2015年5月12日，伤口愈合良好出院，出院医嘱：1.继续卧床休息制动壹月；2.遵医嘱逐渐加强患肢功能锻炼，避免再次损伤；3.继续口服药物活血化瘀、接骨续筋等治疗；4.门诊随访，术后两周拆线；5.禁过早负重活动及下地行走，每月回院摄片复查。住院期间产生门诊费用215元，住院费用19652.27元。杨明权出院后于2015年6月15日在米易县中医院门诊检查，诊断意见：左胫骨中下段骨折，处理意见：建议继续休息观察治疗壹月，住院期间需壹人护理，不适门诊随访，产生门诊费140元。2015年7月10日杨明权再次前往米易县中医院门诊检查，诊断意见：左胫骨中下段骨折，门诊处理意见为：1.门诊随访治疗；2.休息治疗壹月，产生门诊费用140元。杨明权共产生医疗费用20258.27元，陈继中已支付3000元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、众拓灌溉公司与范志林、陈继中、杨明权之间在案涉工程中关系的认定；二、关于本案赔偿主体的问题；三、本案是否能够参照《工伤保险条例》相关规定确定赔偿金额的问题。对此作如下评述： 一、众拓灌溉公司与范志林、陈继中、杨明权之间在案涉工程中的关系的认定。本案中，虽然众拓灌溉公司、范志林抗辩主张案涉工程不存在转包、分包的情形，但根据杨明权在劳动仲裁、劳动争议审判阶段均陈述案涉项目由范志林负责，众拓灌溉公司也明确公司项目经理为凌汉钢，范志林并非公司员工，并自认将该工程分包给新农村村主任孔德军进行施工的事实，众拓灌溉公司与陈继中之间系雇佣关系，孔德军的陈述也明确了案涉工程项目的劳务部分系从范志林处承包的事实。同时，范志林、众拓灌溉公司亦未对此作出合理解释和提供反驳证据予以证明。结合各方当事人在劳动仲裁、确认劳动关系案件审理中的陈述、证人证言等证据足以认定众拓灌溉公司中标米易县新龙村西番村高效节水灌溉项目设备及安装项目后，又将该工程转包给范志林，在案涉项目扫尾工作过程中，范志林雇请陈继中完成案涉项目扫尾工作，陈继中又叫上杨明权，杨明权在工作过程中受伤的这一事实。根据现有证据能够认定陈继中、杨明权与范志林之间形成了雇佣关系的事实。 二、关于本案的赔偿主体问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，众拓灌溉公司将其承包的案涉工程转包给无施工资质的范志林，属违法转包行为。因此，众拓灌溉公司应当对其违法转包的行为所造成的后果承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，众拓灌溉公司与范志林应当依法对杨明权在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。 三、关于本案是否能够参照《工伤保险条例》相关规定确定赔偿金额问题。根据《四川省高级人民法院民事审判一庭关于印发的通知》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任”的规定。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第三条第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定和劳动和社会保障部的行政规章及最高人民法院发布的专项审判指导意见，对于涉及建设工程施工关系的违法承包自然人雇佣劳动者，发生提供劳务者人身伤害情形，由用工单位依法承担工伤保险责任。因此，涉及建设工程施工关系的提供劳务者受害责任纠纷，可以参照《工伤保险条例》的赔偿项目和标准计算赔偿金额。建设工程施工过程中，违法承包的自然人所雇用的劳动者发生伤亡，适用《工伤保险条例》进行调整，法律依据是充分的。本案杨明权提起诉讼，请求参照工伤保险待遇计算赔偿金额，符合法律、司法解释的规定，依法予以支持，故众拓灌溉公司、范志林的抗辩理由不能成立。虽然杨明权主张损害赔偿标准是参照工伤保险相关规定确定，但本案诉讼的性质仍然属于提供劳务者受害责任纠纷，现有的证据表明，杨明权在提供劳务过程中受伤并无过错。关于诉讼时效期间的问题，自2015年杨明权受伤后，就在通过劳动仲裁、诉讼方式主张维护其合法权益，故众拓灌溉公司、范志林主张已过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，依法不予支持。 四、杨明权所受伤害经攀枝花法正司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级标准鉴定为九级伤残，其参照《工伤保险条例》的有关规定享有待遇认定如下：1.一次性伤残补助金为9个月本人工资，鉴于杨明权、众拓灌溉公司、范志林均未提供证据证明受伤时杨明权领取的工资数额，故参照2015年度本地小工均价酌定杨明权每月工资3000元，故一次性伤残补助金为3000元×9个月＝27000元；2.以攀枝花市2016年度全部城镇单位就业人员平均工资职工月平均工资4625.67元为基数计算一次性工伤医疗补助金6个月×4625.67元/月＝27754.02元，一次性伤残就业补助金为10个月×4625.67元/月＝46256.70元；而杨明权主张的一次性工伤医疗补助金25999.50元、一次性伤残就业补助金43332.50元，低于法律规定的部分，应视为其对权利的处分，依法予以确认；3.停工留薪期工资，参照医嘱以杨明权入院时计算至其最后一次门诊检查（2015年7月10日）认定停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为3000元/月×3月＝9000元；4.住院伙食补助费40元/天×25天＝1000元；5.医疗费依照杨明权提交的医疗票据确定为20258.27元；6.交通费、住宿费，杨明权并未举出相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；7.伤残鉴定费1547元；8.后续治疗费6000元。杨明权的各项赔偿费用金额合计为134137.27元。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、众拓灌溉公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杨明权一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费、后续治疗费、鉴定费等共计134137.27元；二、范志林对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回杨明权的其他诉讼请求。案件受理费2983元，由众拓灌溉公司、范志林共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，众拓灌溉公司中标承建米易县新龙社区村民委员会高效节水灌溉项目设备及安装工程，工程竣工验收后，涉及到该项目扫尾工作即管网维修部分承包给陈继中，随后陈继中雇请杨明权等人到该项目工地干活。2015年4月15日杨明权开始工作，2015年4月17日下午14时许，陈继中驾驶车辆与杨明权等人将施工工具从米易县新龙村二队向新龙村一队转运，途中因坡度太大致使车辆打滑上不去，杨明权在推车过程中被碾飞的石头砸伤，后被送往米易县中医院住院治疗。2016年1月15日，杨明权向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与众拓灌溉公司之间存在劳动关系。同年3月11日，米易县劳动人事争议仲裁委员会对杨明权的仲裁请求不予支持，杨明权不服于2016年3月28日向一审法院提起民事诉讼，要求确认与众拓灌溉公司之间存在事实劳动关系。2016年9月21日，一审法院判决杨明权与众拓灌溉公司之间不存在事实劳动关系。2016年6月27日，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，杨明权的致残程度为玖级伤残，需后续治疗费6000元，产生鉴定费用1547元。杨明权受伤后，陈继中已垫付费用5000元。 一审法院查明的其余事实与本院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审认定杨明权的受伤原因是否错误；2.本案的责任主体应如何确定；3.杨明权受伤是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔偿金额；4.杨明权自己是否应当承担相应过错责任；5.本案是否已超过诉讼时效。 关于一审认定杨明权的受伤原因是否错误的问题。杨明权2015年4月17日受伤后，于2016年1月15日提起劳动争议仲裁，要求确认与众拓灌溉公司存在事实劳动关系，该案仲裁后杨明权不服向法院提起诉讼，仲裁委作出的米劳人仲案〔2016〕3号裁决及法院作出的（2016）川0421民初436号生效判决均确认陈继中、杨明权等人在两个工地转运施工工具途中，由于坡度太大致使车辆打滑上不去，杨明权在推车过程中被碾飞的石头砸伤的事实，该事实与一审判决确认的杨明权受伤原因是一致的，故一审认定杨明权的受伤原因是正确的。因此，众拓灌溉公司和范志林提出一审错误认定杨明权的受伤原因的上诉理由不成立。 关于本案的责任主体应如何确定的问题。根据法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，众拓灌溉公司二审中自认将案涉工程的收尾工作承包给陈继中，杨明权也陈述是陈继中承包了案涉工程的收尾工作，结合一审中陈继中陈述其负责收尾工作，并记录工人出工天数的事实，尽管陈继中辩称与众拓灌溉公司不存在承包关系，但并未提供充分的证据予以反驳,也与本案查明的事实不符。陈继中在承建案涉工程的收尾工作中，雇请杨明权等人干活，双方之间形成雇佣关系，杨明权在工作中受伤，作为雇主的陈继中应当承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案的责任主体应依法确认为发包人众拓灌溉公司和雇主陈继中，双方应连带承担相应赔偿责任。因此，众拓灌溉公司上诉提出其不应承担责任的上诉请求本院不予支持，一审认定众拓灌溉公司将工程转包给范志林缺乏证据支持，故一审判决范志林承担连带责任确有不当，本院依法予以纠正。 关于杨明权受伤是否能够参照《工伤保险条例》的相关规定计算赔偿金额的问题。众拓灌溉公司作为具有相应资质、用工主体资格的承包单位，将工程分包给不具有相应资质及用工主体的自然人，该自然人招用的人员在工作中受伤，根据劳社部发（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，众拓灌溉公司应对杨明权承担用工主体责任，一审法院判决众拓灌溉公司参照《工伤保险条例》的有关规定对杨明权承担相应赔偿责任并无不妥。故众拓灌溉公司提出一审按照工伤待遇标准计算费用属适用法律错误的上诉理由不成立。 关于杨明权自己是否应当承担相应过错责任的问题。尽管本案损害赔偿费用是参照工伤保险的项目和标准确定，但并不改变本案为提供劳务者受害责任纠纷的性质，作为提供劳务的一方，杨明权应当负有相应的安全注意义务，但其在提供劳务过程中存在不慎行为，未完全尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定过错，可以减轻对方相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院酌情认定杨明权对自身的损害后果承担30%的责任，众拓灌溉公司与陈继中对杨明权损害后果承担70%的责任。综上，众拓灌溉公司提出杨明权自己应承担相应过错责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。 关于本案是否已超过诉讼时效的问题。杨明权2015年4月17日受伤后，于2016年1月15日提起劳动争议仲裁，2016年3月28日提起民事诉讼，2017年2月再次提起诉讼，因此，杨明权2015年4受伤后，就一直通过劳动仲裁、诉讼方式主张维护其合法权益，故众拓灌溉公司、范志林提出本案已过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，众拓灌溉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；范志林提出其不应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。杨明权的各项损失依法确认为：⑴医疗费20258.27元；⑵一次性伤残补助金27000元；⑶一次性工伤医疗补助金25999.50元；⑷一次性伤残就业补助金43332.50元；⑸停工留薪期工资9000元；⑹住院伙食补助费1000元；⑺鉴定费1547元；⑻后续治疗费6000元，合计134137.27元。众拓灌溉公司与陈继中连带承担70%的责任即93896.08元（134137.27元×70%），扣除陈继中已垫付的费用5000元，众拓灌溉公司、陈继中还应连带赔偿杨明权各项费用共计88896.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院（2018）川0421民初1265号民事判决； 二、成都众拓灌溉技术有限公司、陈继中于本判决生效之日起十日内连带赔偿杨明权各项费用共计88896.08元； 三、驳回杨明权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2938元，由杨明权负担881元，由成都众拓灌溉技术有限公司、陈继中连带负担2057元。二审案件受理费2142元，由杨明权负担643元，由成都众拓灌溉技术有限公司、陈继中连带负担1499元。 本判决为终审判决。 审 判 长 龚卫东 审 判 员 王 前 审 判 员 李淑群 二〇一九年十二月三十日 法官助理 罗 军 书 记 员 丁海然