山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2294号上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地山东省青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王忠民，男，1960年2月4日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：朱艳辉，山东劳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨市温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，女，该公司员工。上诉人青岛华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东酿酒公司）因与被上诉人王忠民、被上诉人青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华东酿酒公司上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初790号民事判决，改判准许执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓16号楼1单元102户房产；2.一、二审诉讼费用由王忠民和中天嘉合公司承担。事实与理由：一、原审判决认为王忠民符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行复议规定）第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清。根据法律规定，本案中王忠民应该承担全部的举证责任，而且需要达到“足以排除强制执行”的程度。但王忠民提交的证据并不能证明其符合执行复议规定第二十八条规定的四个条件，原审判决对该问题认定错误。（一）王忠民不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。本案王忠民与中天嘉合公司实为以物抵债关系中的利害关系人，双方关于相互间法律关系、合同签订时间及给付等有利于各自利益的陈述必须提供充分的证据予以证明，原审判决仅凭利害关系方签署的书面文本认定相关案件事实，属于基本事实认定不清。1.王忠民所主张的涉案房屋实质为以物抵债，王忠民为以物抵债关系中的债权人，中天嘉合公司为债务人，双方为以物抵债关系，而非房屋买卖关系。即便抵债属实，王忠民对涉案房屋取得的也仅是一般债权，非物权期待权，其非执行复议规定中的房屋“买受人”。2.中天嘉合公司为配合相关案外人诉讼之需要，有故意伪造证据材料的“前科”，其出具相关材料具有较大随意性。为此，华东酿酒公司请求原审法院对涉案房屋买卖合同及入住资料签署时间进行鉴定，但原审法院并未鉴定。（二）王忠民并未在人民法院查封之前合法占有涉案房屋。1.青岛芭东物业服务有限公司（以下简称芭东物业公司）与中天嘉合公司人员混同，王忠民仅凭芭东物业公司出具的凭证不能证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋。结合中天嘉合公司在另案中为配合其他案外人解封出具虚假合同等事实，本案中芭东物业公司与中天嘉合公司系利益共同体，其单方出具的相关资料真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的证据。2.王忠民不能证明其占有为“合法占有”。根据法律规定，即便王忠民占有涉案房屋，其必须提供证据证明涉案房屋交付时已经竣工验收合格，否则其占有并非法律规定的“合法占有”。王忠民未提供任何证据予以证明。（三）王忠民无法证明其已支付全部价款。1.中天嘉合公司与青岛三友加和商贸有限公司（以下简称三友加和公司）之间的欠款数额无法确认，不能证明抵顶债权债务真实存在。而且，中天嘉合公司未向王忠民开具购房发票，涉案房屋未过户，抵债行为实际也未完成。虽然一审中王忠民提供了锅炉购销安装合同、发票等证据，即便华东酿酒公司认可其真实性，也只能证明锅炉货款及安装费用总额，但中天嘉合公司实际支付给三友加和公司的款项数额无法通过以上证据加以证明，因此也无法证明涉案房屋所抵顶的债权债务真实存在。王忠民主张的所谓以房抵债行为尚未完成，其不具有物权期待权。2.王忠民在一审中提交的收款收据不能证明其支付了涉案房屋全部价款。本案中天嘉合公司与王忠民系以物抵债关系中的利害关系人，王忠民并未提供支付剩余房款的流水凭证，仅凭中天嘉合公司单方出具的凭证，不能证明其支付了剩余房款。（四）未办理涉案房产过户登记，王忠民存在过错。1.一审法院认为，中天嘉合公司因资金问题不能开具税务发票及人员调动等原因导致不能配合业主办理产权过户登记。该观点缺乏事实依据，王忠民未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续。涉案房屋于2015年11月19日被查封，若王忠民有办理过户手续的意图，其早应向中天嘉合公司提出办理相关手续的要求并从中天嘉合公司处获知房屋被查封的事实，从而向法院提出异议，但王忠民直到法院准备执行涉案房产时才提出执行异议，可见王忠民在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。王忠民消极不行使登记权利，主观上有过错。2.中天嘉合公司陈述涉案房屋存在抵押，说明王忠民对涉案房屋存在对他人权利障碍的忽略，并没有履行合理的注意义务，导致涉案房屋由于存在他人抵押权而无法登记。3.涉案房屋为抵债房，即使抵债属实，正常抵债流程应先由中天嘉合公司将涉案房屋过户至三友加和公司，再由三友加和公司办理至王忠民名下。本案直接由王忠民与中天嘉合公司签订房屋买卖合同并要求过户至王忠民名下，显然是为了逃避国家税收监管，而且中天嘉合公司至今也未开具相应发票。相关当事人为了逃税而导致不能办理登记，不应受到执行复议规定第二十八条的保护。二、原审以执行复议规定第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，本案应适用执行复议规定第二十九条之规定作出判决。（一）执行复议规定第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于被执行人中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用执行复议规定第二十九条的规定。从执行复议规定第二十八条与第二十九条的关系看，两者是一般与特殊的关系，执行复议规定第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而执行复议规定第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议，所以执行复议规定第二十九条规定是第二十八条规定的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。在本案中，王忠民主张涉案房产是向中天嘉合公司购买的，由于中天嘉合公司为房地产开发企业，所以本案讼争的被执行房产即是登记于房地产开发企业名下的商品房，因此根据“特殊规定优先于一般规定”的法理原则，本案应当优先适用执行复议规定第二十九条规定。（二）王忠民不符合执行复议规定第二十九条规定的情形，不能排除华东酿酒公司的执行。执行复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”而从王忠民提交的证据来看，其不符合以上情形，其权利不能够排除执行。1.关于王忠民不符合本条第一项和第三项规定的情形，前面已有详述，此处不再论述。2.王忠民所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。王忠民的住所地为青岛市××单元402户，非涉案房产，可见涉案房产并非是其唯一房产，其名下有其他用于居住的房产。王忠民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，二审依法应予维持。王忠民依法享有排除执行的法定权限，符合执行复议规定第二十八条规定的情形。一、房屋买卖合同签订于2015年8月15日，早于华东酿酒公司查封时间2015年11月19日。二、王忠民在查封之前便已合法占据该房产，有相关物业费发票、水电费收据一一作证，特别是物业费发票，2015年9月6日的发票为青岛市地税局通用机打印发票，该发票存有二维码，发票的打印时间和主题无法伪造，更无法改造，足以证明王忠民已经实际占有该房产。三、王忠民已支付全部购房款，房款的支付分为两部分，一部分为工程款抵账，该抵账合同签订时间早于涉案房屋查封时间，抵账行为不违反法律强制性规定。抵账后双方又签订真实的购房合同，合同行为为双方合意一致。故该抵账和房款合法有效。第二部分房款为王忠民支付的现款，有中天嘉合公司出具现金收据，支付行为已经履行完毕。上述行为均发生在华东酿酒公司查封涉案房屋之前。四、王忠民未办理过户登记原因在于中天嘉合公司自身的税务及人员调动，与王忠民无关。签订商品房买卖合同时间为2015年8月15日，而查封时间为2015年11月19日，相距时间较近，故不足以推定王忠民存有过错。中天嘉合公司辩称，1.中天嘉合公司与芭东物业公司属于两个独立经营的公司，不存在人员混同。2.中天嘉合公司从未实施过华东酿酒公司讲的伪造、倒签合同之类的行为。3.2015年11月19日房产被查封时共有148套公寓，82套未出售无异议，中天嘉合公司是积极配合办理拍卖手续，其他有异议房产有66套，在查封阶段中天嘉合公司与一审法院和华东酿酒公司均已告知，且华东酿酒公司与一审法院前往涉案房产位置了解详情，中天嘉合公司提供了多份资料明确说明该房产均已出售并交付。4.业主王忠民在被查封前付清全部房款，中天嘉合公司并配合办理了交房手续，至于未办理房屋登记是因为中天嘉合公司欠税金额较大，开票系统被锁，所以无法办理。华东酿酒公司向一审法院起诉请求：1．准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓16号楼1单元102户房产；2．本案诉讼费由王忠民和中天嘉合公司负担。一审法院认定事实：2016年3月18日，华东酿酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还华东酿酒公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东酿酒公司申请一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东酿酒公司向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，王忠民向一审法院执行庭提出书面异议，一审法院执行庭经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人王忠民与被执行人签订涉案房屋的《商品房预售合同》且足额支付了购房款，并已实际占有，没有证据证明涉案房产未办理过户登记系案外人存在过错。因此，案外人王忠民对涉案房产主张权利能够排除本案执行。一审法院作出（2018）鲁02执异72号执行裁定书，裁定：中止对位于即墨市温泉镇大田路2888号的芭东和园公寓16号楼1单元102户房产的执行。华东酿酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。经查，王忠民提交的证据显示，王忠民与三友加和公司的法定代表人刘淑清为母子关系。三友加和公司与中天嘉合公司签订三份锅炉购销安装合同，约定三友加和公司为其提供锅炉及安装，中天嘉合公司支付货款及安装款。截止于2015年7月3日，三友加和公司销售的锅炉及安装费共计7172960元，中天嘉合公司已付款6250805.3元。尚欠922154.70元。后，三友加和公司与中天嘉合公司协商一致，中天嘉合公司以950005.65元的价格将涉案房产抵偿三友加和公司的工程款，差额部分房款27850.95元，三友加和公司需另行支付，并约定三友加和公司可以自己或其指定的第三人可以与中天嘉合公司签订《商品房预售合同》。2015年7月8日，三友加和公司指定将涉案房产登记在王忠民名下。2015年7月8日中天嘉合公司为王忠民出具涉案购房款收据922154.70元，王忠民于2015年7月27日支付房款差额27850.95元。2015年8月15日王忠民与中天嘉合公司签订正式房屋预售合同，同日中天嘉合公司通知王忠民交房，2015年8月17日王忠民接收涉案房屋并入住，并自2015年8月17日至今交付电费及水费，自2015年9月至今缴纳物业服务费。另查明，涉案房屋查封时间为2015年11月19日，根据中天嘉合公司的陈述，涉案房屋查封之前存在抵押，抵押到期时间为2014年6月26日，但对于具体解除抵押的时间，中天嘉合公司未能查明。中天嘉合公司还陈述，因公司资金存在问题，导致开不出税务发票，无法配合购房人办理产权手续。上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述及提交的证据在案佐证。一审法院认为，执行复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，王忠民提交的《青岛市商品房预售合同》及《青岛市商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；物业费及水电费等其他费用的发票、收据，可以证明王忠民在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；王忠民提交的以房抵款协议及收款凭证等证据，能够证明其已经在查封前支付了涉案房屋的全部价款；根据中天嘉合公司的陈述，由于其资金问题不能开具税务发票导致不能配合业主办理产权，且涉案房屋先存在抵押，后又司法查封，客观上存在无法办理产权登记的情况，因此，王忠民未能办理产权过户应非其自身原因造成。对于华东酿酒公司提出王忠民排除执行的依据，应当依据执行复议规定第二十九条排除执行的问题，一审法院认为，执行复议规定第二十八条与二十九条对抗执行的条件和对抗不同债权人的效力并非完全相同，但开发商开发的商品房亦属于不动产的范畴，因此，虽然王忠民购买的房屋为开发商开发的商品房，其作为不动产权利人，有权选择适用执行复议规定第二十八条一般不动产物权期待权排除执行或第二十九条消费者物权期待权排除执行。根据前述审查，其选择适用执行复议规定第二十八条排除执行，符合法律规定的要件，可以排除执行，一审法院对其主张予以支持。综上所述，华东酿酒公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条规定，一审法院判决：驳回华东酿酒公司的诉讼请求。案件受理费13300元，由华东酿酒公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东酿酒公司向法庭提交两组证据。证据一、青岛市即墨区市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》（原件）及《股东（发起人）名录》、企查查工商档案资料；青岛市即墨区市场监督管理局出具的芭东物业公司股东（发起人）名录；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料。证据内容：（1）被执行人中天嘉合公司的股东（发起人）、实际控制人为张代信。张代信通过青岛红茜服饰发展有限公司持有中天嘉合公司85.71%的股权；（2）涉案房产所在的物业公司即芭东物业公司的股东（发起人）为张代信、杨晨光，系由张代信（持股90%）与杨晨光（持股10%）于2008年7月9日共同发起创立，杨晨光一直担任芭东物业公司法定代表人；（3）芭东物业公司的股东、法人杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团的股东，并分别担任芭东控股集团董事及法定代表人职务。（4）芭东物业公司与中天嘉合公司的住所地均为青岛××××号。证据二、中天嘉合公司盖章的公司人员花名册。证据内容：芭东物业公司法定代表人杨晨光、财务负责人于春成等均是中天嘉合公司在册员工。杨晨光在中天嘉合公司集团部室任总裁，于春成在中天嘉合公司经理室任总经理助理兼财务部。上述证据一和证据二证明：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同〔青岛中院（2018）鲁02民初783号案已查明芭东物业公司法定代表人杨晨光及财务负责人于春成等人社保均由被执行人中天嘉合公司缴纳〕，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。中天嘉合公司质证认为：对于证据一，该证据真实性无法确认。对于证据二，该证据真实性不认可，中天嘉合公司给业主签订合同的证据中从未有该模糊的章，证据中的印章不是中天嘉合公司的。王忠民质证认为：对于证据一，青岛市即墨区市场监督管理局出具的中天嘉合公司《私营企业登记信息查询结果》真实性认可，但没有关联性，也不能证明华东酿酒公司的证明事项，其中无法看出中天嘉合公司与芭东物业公司存在关联性。假设有关联，也不足以得出芭东物业公司出具的所有资料具有伪造变造可能。证据是否伪造变造，华东酿酒公司可以通过申请司法鉴定予以证明，而不能主观推断。对于证据二，同中天嘉合公司的质证意见。王忠民向法庭提交三组证据。证据一、三友加和公司开具给中天嘉合公司的发票明细及发票一宗。证明：三友加和公司根据合同约定履行全部合同义务，安装了相关锅炉并开具相关发票。证据二、中天嘉合公司付款三友加和公司明细及付款凭证一宗。证明：中天嘉合公司的付款情况及欠款情况。证据三、最高人民法院（2019）最高法民终979号民事判决一份。证明：1.以物抵债行为合法有效，不违反法律规定，具有法律效力。2.以物抵债的买受人与执行复议规定中的买受人具有同等含义，为适格买受人，依法应当适用该司法解释。华东酿酒公司质证认为：对于证据一和证据二，该两组证据在一审中已经质证，同一审质证意见。证据二的付款凭证真实性无异议，但关于中天嘉合公司与三友加和公司之间是否存在真实的锅炉安装及销售合同关系，及双方的结算数额、付款数额、欠款数额等相关事实，华东酿酒公司无法确认。对于证据三，该组证据真实性无异议，与本案无关，本案中以物抵债协议即便有效，王忠民依然是以物抵债关系中的债权人，非房产买受人，不满足执行复议规定第二十八条规定的条件。华东酿酒公司可以提供更多最高人民法院相关案例证明以物抵债情况下的债权受让人不享有优先于其他债权人受偿的权益。中天嘉合公司质证认为：对三组证据均无异议。中天嘉合公司是民营企业，支持以物换物合法交易，并存在多套以物换物成交的房产并办理了房产登记手续，均合法有效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于华东酿酒公司提交的证据一和证据二，中天嘉合公司和芭东物业公司法定代表人不同，两公司的实际业务也不相同，且未有证据证明两公司存在财务混同，加之中天嘉合公司和王忠民对上述证据均不予认可，故本院不予采信。对于王忠民提交的证据一和证据二，一审中已经出具并经质证，且其证明目的华东酿酒公司不予认可，故本院不予采信。对于王忠民提交的证据三，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：王忠民二审庭审中主张：“我不知道涉案房产是否抵押，房屋抵扣前不清楚，清楚的话就不要了。”“有要求中天嘉合公司开具购房发票，买完房过了十几天，但中天嘉合公司称欠税无法开具。”本院认为，本案二审争议焦点问题为王忠民对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。华东葡萄公司主张本案应优先适用执行复议规定第二十九条的规定来判断王忠民是否享有排除执行的民事权益。对此，本院认为，本案中，王忠民有权选择适用执行复议规定第二十八条或者二十九条的规定来排除执行，只要符合该两条中的任一条规定即能排除强制执行。根据王忠民的抗辩主张，本院主要审查本案是否符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形。本院认为，王忠民作为执行案外人，应当就其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。但根据其现有证据，不足以认定其享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：1.根据执行复议规定第二十八条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。尽管王忠民与三友加和公司法定代表人刘淑清系母子关系，且提供的证据涉及其主张的中天嘉合公司与三友加和公司之间以案涉房产抵顶货款及安装款922154.70元以及王忠民支付差额部分房款27850.95元的事实，但三友加和公司与王忠民并非同一法律主体，即便上述付款证据真实，也仅能证明中天嘉合公司与三友加和公司之间存在用货款及安装款922154.70元抵顶相应房款的事实，不足以证明王忠民已经支付了全部购房款。且以房抵款行为的真实目的是为了消灭债权，并不是为了取得物权。在涉案房屋完成不动产法定登记之前不足以形成优先于一般债权的利益，由此，王忠民对涉案房屋也不能据此产生物权期待权。2.本院认为，对于房屋这类大宗商品的交易，尤其是以物抵债的房屋交易，当事人应尽到足够的注意义务，签订完善的购房合同，及时交付房屋款项、占有房屋并办理房产过户手续。但根据二审查明的事实，王忠民在购买涉案房屋前，并不清楚涉案房屋是否存在查封，并且未索要购房发票，在其索要发票而中天嘉合公司主张因欠税导致无法为其开具购房发票的情况下，不能及时维护自身权益，对于涉案房屋未能办理过户登记其存在一定过错。综上，王忠民提供的证据不足以证明本案符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形，一审判决认定王忠民对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益不当，本院依法予以纠正。综上所述，华东酿酒公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初790号民事判决；二、准许执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓16号楼1单元102户房产。一审案件受理费13300元，二审案件受理费13300元，均由被上诉人王忠民、青岛中天嘉合置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十二月十六日法官助理卢伟书记员赵晶