云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6700号上诉人（原审原告）：李天毕，男，汉族，1965年4月1日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李家旺，云南上首律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕小章，云南上首律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地：天津市河西区珠江道53号。法定代表人：王超华。委托诉讼代理人：李思佳，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜忆，男，汉族，1975年8月24日出生，户籍所在地：四川省南部县。委托诉讼代理人：李思佳，云南天外天律师事务所律师。上诉人李天毕因与被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称天津住宅集团）、杜忆建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初10498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人李天毕的上诉请求：1．依法撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初10498号民事判决书，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定事实为：2016年10月23日，杜忆（甲方）与李天毕（乙方）签订《天津住总木工班组用工协议》约定，乙方应根据甲方工程施工进度计划，全面有效组织劳动方和其他工种配合，确保工程施工的紧凑型连续性；价格按建筑面积每平方米20元计算，此价格只限地下室负三、负二层，而不在建筑工程施工范围内另行计算，按人工定额而定，价格里已包括使用的工具费用；付款方式为地下室二层全面完工后按各班组完成的工程量付50%的工程款、其余春节前全部结清。2017年1月22日，李天毕出具借条一份，该借条载明“今借到杜忆人民币10000元”。庭审中，双方当事人均确认收到支付的工程价款为315000元，但原告认为其中包含了被告提交的借条中载明的10000元，被告则认为不包含。事实是：2016年10月23日，上诉人李天毕与被上诉人杜忆签订了《天津住总木工班组用工协议》后，上诉人按照协议约定带领班组进场拆模及收模工作，上诉人在履行合同期间，被上诉人又把地下室负一层的部分拆模及收模工作交付给上诉人，口头约定，价格仍然按照双方签订的《天津住总木工班组用工协议》计算，最终结算按照实际完成的面积计算。至此，上诉人按照被上诉人的要求完成了负一层面积为2442m2，负二层为6944m2，负三层为8866m2的工程量。按协议约定被上诉人应付上诉人工程款人民币395140元。实际上，上诉人只收到被上诉人支付的工程价款为315000元。对此，被上诉人无异议。在本案中，一审法院对上诉人实际施工的拆模及收模面积和工程款，上诉人出具的10000元到底是借款还是工程款均没有查清。1、关于上诉人实际施工的拆模及收模面积和工程款的问题。（1）一审法院认为《天津住总木工班组用工协议》中未约定具体拆模面积，上诉人也未能举证证明双方实际测量的拆模面积。但上诉人的工程量根据施工图纸、施工范围，可以正确计算出来。按照建设工程结算的惯例，都是按照施工图纸就可以计算出来，不可能拿着尺子到施工现场一一测量。（2）即使上诉人只实施了负二层、负三层的拆模及收模工作，其工程量为15810m2（负二层6944m2+负三层8866m2），按照合同约定，被上诉人应支付316200元（20/m2＊15810m2），实际上被上诉人只支付了315000元，那被上诉人还需支付上诉人工程款1200元。（3）如果上诉人的班组没有实施负一层的拆模及收模工作，按照诚实信用原则，上诉人也不可能主张负一层的工程款，以及申请其他班组人员出庭作证，以证实自己的工作地点、工作量等事实。（4）被上诉人否认负一层的部分拆模及收模工作由上诉人实施，在庭审中，被上诉人也没有提交证据证实负一层的拆模及收模工作分包给了谁?具体的施工人是谁?负一层的拆模及收模工程款支付给了谁?一审法院不能简单的否认上诉人对负一层的实际工作量。2、被上诉人提交的10000元借条到底是上诉人的借款还是工程款一审法院没有查清。被上诉人提交的借条10000元，庭审中，上诉人认可该借条载明的10000元包含在被上诉人已支付的工程款315000元中，而被上诉人认为借条载明的10000元不包含在已支付的工程款中。如果借条载明的10000元不是工程款，那么上诉人在起诉时为何还要扣除这10000元呢?庭审中为何还要自认该10000元是工程款呢?据此，借条载明的10000元到底是借款还是工程款，直接涉及到上诉人主张工程款的金额。二、上诉人提交了被上诉人的现场管理人员认可的其他杂工工作天数，以证实被上诉人拖欠的杂工劳务费人民币9750元，一审法院以上诉人未提交充分有效证据予以否认，明显有偏袒被上诉人之嫌。综上所述，一审法院认定事实不清。据此，上诉人依法提出上诉，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人天津住宅集团、杜忆共同答辩称，双方的工程款项已经结算完毕，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审原告李天毕向一审法院起诉请求：1．两被告连带支付支给原告合同欠款人民币80140元；2.两被告连带支付支给原告杂工劳务费人民币9750元；以上共计人民币89890元；3.本案的所有诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月23日，杜忆（甲方）与李天毕（乙方）签订《天津住总木工班组用工协议》约定，乙方应根据甲方工程施工进度计划，全面有效组织劳动方和其他工种配合，确保工程施工的紧凑型连续性；价格按建筑面积每平方米20元计算，此价格只限地下室负三、负二层，而不在建筑工程施工范围内另行计算，按人工定额而定，价格里已包括使用的工具费用；付款方式为地下室三层全面完工后按各班组完成的工程量付50％的工程款、其余春节前全部结清。2017年1月22日，李天毕出具借条一份，该借条载明“今借到杜忆人民币10000元”。一审庭审中，双方当事人均确认收到支付的工程价款为315000元，但原告认为其中包含了被告提交的借条中载明的10000元，被告则认为不包含。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，双方当事人均明确双方间的法律关系为建设工程分包，即被告天津住宅集团系工程总承包方，被告杜忆从天津住宅集团分包了地下室共3层的拆模工程，被告杜忆又将其中部分拆模工程分包给原告李天毕。故根据上述法律规定，案涉《天津住总木工班组用工协议》涉及工程再分包，且原告自认不具备相应资质，违反了法律的禁止性规定，系无效合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张其进行了案涉工程地下室负一、负二、负三层的部分拆模及收模工作，并按照被告杜忆的要求提供了其他杂工工作，但被告尚欠劳务费未支付，被告则主张原告仅负责地下室负二、负三层的拆模工作，且相关费用已全部支付完毕。根据本案查明的事实，1．双方当事人均明确《天津住总木工班组用工协议》中“价格按建筑面积每平方米20元计算”的“建筑面积”指的是实际测量的拆模面积，但上述协议中未约定具体拆模面积，原告也未能举证证明双方实际测量的拆模面积；2．从《天津住总木工班组用工协议》“价格按建筑面积每平方米20元计算，此价格只限地下室负三、负二层。而不在建筑工程施工范围内另行计算按人工定额而定，价格里已包括使用的工具费用”、“付款方式为地下室三层全面完工后按各班组完成的工程量付50％的工程款，其余春节前全部结清”等内容表述中，无法推断双方当事人约定地下室负一层的拆模也由原告负责；3．原告提交的证人证言中，虽有部分证言欲证明进行了地下室负一层的工作，但对具体的工作量也不能明确，且证人系原告的工人，与原告有利害关系，也无其他证据与此相印证；4．对于原告按照被告杜忆的要求提供了其他杂工工作，原告未能提交充分有效的证据予以证明。综上，对于原告要求两被告连带支付合同欠款人民币80140元及杂工劳务费人民币9750元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告李天毕的诉讼请求。”二审中，上诉人提交以下证据：1、接处警登记表，欲证明李天毕与曹玉林等到海航工地要工资的情况。2、询问笔录，欲证明祝啟义与上诉人关于劳务杂工的结算情况。被上诉人质证认为：证据1的真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，该证据显示是祝啟义报警称上诉人索要工资的情况，没有杜忆，且杜忆作为工地负责人，在报警记录上签字是正常的，出警情况载明有工地的工人与上诉人约好星期一到西山区处理，而祝啟义、曹玉林等工人是上诉人手下的工人，与杜忆没有任何劳动关系；证据2不认可，该份证据内容与我方提交的询问笔录内容相矛盾，故祝啟义已丧失作证资格。被上诉人提交以下证据：1、询问笔录，证明负一层是马光瑞、马某负责施工，是上诉人告诉祝啟义，杜忆欠自己钱，祝啟义并未看过任何欠条或工资结算凭证。2、证人证言、银行流水，证明海航工地负一层是马光瑞和马某实际施工，且约定是20元每平米的包干价，双方工程款已结清。其中证人马某出庭陈述：我和杜忆口头约定包干价20元每平米，我和侄子马光瑞做了负一层约9000平米，负二层做了约2000平米，负三层做了约2000平米，负二、三层剩余部分是李天毕做的。杜忆共支付我26万左右，之前是现金支付一部分，金额记不清了，之后银行转账，我只知道祝啟义是做木工的。经质证，上诉人对证据不认可，该询问笔录内容与上诉人到工地保安处了解的情况不一致；上诉人对证据2不认可，该证人证言所述的上诉人的施工情况与上诉人实际的施工面积不相符。另，上诉人、被上诉人对一审判决认定的事实无异议，其中上诉人认为一审判决未对负一层的工程量进行认定。本院认为，上诉人提交的证据1，系公安机关出具，故本院予以确认，但其证明力，本院将结合其他证据综合评判；证据2系证人证言，该证人并未出庭作证，且与被上诉人提交的证据1的主要内容相矛盾，故本院对该两份询问笔录欲证明的上诉人施工情况不做确认，但从两份询问笔录的内容来看，祝啟义之前是在海航工地工作，了解负一、二、三层的拆模的施工情况，再结合上诉人提交的证据1所载的“海航工地报称有工人闹事，报警人是祝啟义”内容来看，已达到高度盖然的证明标准，证明祝啟义管理海航工地部分施工，故本院对上诉人一审时提交的有祝啟义签字的计工材料予以确认，且上诉人主张按150元/工计算劳务费也符合市场价格，故本院予以确认。被上诉人提交的证据2的证明力，本院在说理部分综合评判。至于上诉人所提一审判决遗漏的事实，本院在说理部分综合评判。二审除对一审判决认定事实确认外，补充认定以下法律事实：上诉人产生杂工劳务费共计6900元。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否欠付上诉人拆模工程费？2、上诉人主张的劳务费9750元应否支持？争议焦点1：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人主张其施工了负一层2442平米、负二层6944平米、负三层8866平米，对此其负有举证责任，其提交了相关工人的证言予以证明，尔后被上诉人主张工程款已付清并提交了马某的证言及相应银行流水予以反驳，而上诉人对马某也是工地拆模的施工者身份是无异议的，马某关于上诉人对负二层的施工量的陈述也与上诉人的陈述基本吻合，马某的证言有一定真实性，故双方对上诉人的施工量均提交了证据，且证据反应的关于上诉人负一、三层具体施工量内容相反，第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”因此，上诉人须进一步提交证据证明其主张的工程量，但未能举证证明，故本院对上诉人主张被上诉人尚欠工程款80140元不予采纳。争议焦点2：结合二审查明的事实：祝啟义管理海航工地部分施工，其签字确认的劳务费共计6900元，杜忆理应向上诉人支付。至于天津住宅集团，其与上诉人并无合同关系，也不是案涉工程的发包人，故上诉人主张其支付相应欠款无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但因出现新的事实，致裁判结果有误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初10498号民事判决；二、杜忆于本判决生效之日起十日内支付李天毕劳务费6900元；三、驳回李天毕的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币3072元，由李天毕负担2836元，杜忆负担236元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 蔡 芸二〇一九年十二月三十日法官助理李莹书记员袁源