山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终10340号 上诉人（原审被告）：济南市天桥区泺口街道办事处北闸子社区居民委员会，住所地济南市。 法定代表人：孙希波，居委会主任。 委托诉讼代理人：王晓震，山东舜尧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南源利置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：周伯勤，总经理。 委托诉讼代理人：李丹，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁华亮，男，该公司员工。 上诉人济南市天桥区泺口街道办事处北闸子社区居民委员会（以下简称北闸子居委会）因与被上诉人济南源利置业有限公司（以下简称源利公司）商品房预售合同一案，不服济南市天桥区人民法院(2018)鲁0105民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北闸子居委会上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院作出的（2018）鲁0105民初4380号民事判决，发回重审或依法改判北闸子居委会与源利公司继续履行商品房买卖合同并不支付违约金635001.50元；2.本案一、二审诉讼费用全部由源利公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）本案不能支付剩余款项不是北闸子居委会的原因。因为北闸子居委会在本案一审审理时正在接受天桥区监察委员会的调查，按照监察委的规定，在相关事项未调查完毕之前不能支付任何款项。当然也包括本案的购房款，为此，北闸子居委会与源利公司一直予以沟通，也向源利公司书面进行了说明。该调查的事件的发生属于司法行为，无法避免。至今还没有调查完毕。（二）一审法院并未调查核实房屋及有关房屋的手续是否交付。北闸子居委会不支付购房款的另一个原因是源利公司并未将房屋实际交付给北闸子居委会，也没有将相关手续交付给北闸子居委会。在源利公司未交付房屋前，北闸子居委会有权拒绝支付购房款。（三）源利公司曾向北闸子居委会借款8000万元，并约定了10%的利息。但源利公司至今没有向北闸子居委会支付利息。（四）2009年9月10日源利公司占用北闸子居委会房产成立公司，使用面积580平方米，房屋使用至2013年9月，共计4年时间，每年占用费16万元，合计64万元。（五）源利公司为了取得尚品清河小区预售证，不影响房屋销售，2012年5月占用北闸子居委会土地310平方米建设垃圾中转站，土地占用费每年16万元，2012年7月到2019年7月，占用费合计112万元，占用费至今未付。（六）尚品清河地块总计232亩，源利公司协议支付185.5亩土地出让金，剩余规划道路、绿化带等共计41.6亩，源利公司没有支付土地代征费用，但是源利公司将土地进行圈占，用于建设停车场，花室、排污管道、自持商业房占用出租等，土地占用费每亩每年10万元，每年416万元，2011年7月--2019年7月占用费3328万元。鉴于北闸子居委会与源利公司之间存在借款、合作等其他关系，致使双方关系复杂，应当待天桥区监察委对相关问题全部调查完毕后再行判决。二、一审法院判决认定解除合同并支付违约金明显有失公平。因为北闸子居委会已经支付了1000万元，理应获得价值1000万元的房屋。三、一审法院判决北闸子居委会向源利公司支付违约金错误。北闸子居委会并未违约，源利公司违约。源利公司并未按约定将房屋及相关手续交给北闸子居委会，源利公司的行为构成了违约。故北闸子居委会认为一审法院认定北闸子居委会违约继而依据法律规定及合同约定判决北闸子居委会支付违约金属于适用法律错误。 源利公司辩称，对北闸子居委会上诉状第一条未付的剩余款项，天桥区监察委的调查不是延期付款的正当理由，债权到期有权要求债务人支付到期债务，不受任何其他单位的影响。第二条交付问题，一审法院已经查明北闸子居委会已经就涉案房屋完全履行了交付义务。第三条借款8000万元的问题，源利公司对此不知情，而且北闸子居委会在一审也并未提交任何相关证据支持其请求。第四条房屋占用问题，一审北闸子居委会也未对此进行任何提及，也未提交任何证据支持。第五条同上。第六条源利公司所建涉案小区完全符合土地规划及建设规划标准，不存在超出情况，且全额向土地部门支付了土地出让金，不存在占用问题。综上，源利公司认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 源利公司向一审法院起诉请求：1.解除源利公司与北闸子居委会签订的6套《济南市商品房买卖合同》，合同网签编号分别为：销售字201732516647、销售字201731947359、销售字201731947490、销售字201731947618、销售字201731947825、销售字201731948062；2.北闸子居委会将上述房屋恢复原状后向源利公司腾退，房号分别为：B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-113、B1-2-102、B1-2-103；3.北闸子居委会向源利公司支付房屋总价款5%的违约金，共计635001.5元；4.北闸子居委会承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年，源利公司作为卖方，北闸子居委会作为买方签订《尚品·清河商品房认购协议书》，约定北闸子居委会自愿向源利公司定购尚品·清河项目B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-112、B1-1-113、B1-1-205、B1-1-206、B1-2-101、B1-2-102、B1-2-103号房，建筑面积合计为3880.16平方米，建筑面积暂以政府测绘部门所出具的测绘报告为准；房产价款为每平方米7000元，总金额共计27161120元；北闸子居委会自愿支付认购商品房的定金500万元，该定金在签订商品房买卖合同后可抵作购房款，不再予以退还；北闸子居委会需在接到源利公司电话通知或其他适合的方式通知后三日内到尚品清河售楼处签署商品房买卖合同、交付购房款及办理贷款手续，如逾期，则视为北闸子居委会违约，源利公司有权解除协议，将北闸子居委会认购的商品房另行销售、不退还已交付认购定金；协议第六条约定：《商品房买卖合同》经源利公司与北闸子居委会双方正式签署后，本认购协议书效力终止。2011年12月21日，北闸子居委会向源利公司交纳500万元，源利公司为北闸子居委会出具500万元的收据，该收据载明500万元为B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-112、B1-1-113、B1-1-205、B1-1-206、B1-2-101、B1-2-102、B1-2-103号房款。同年12月27日，北闸子居委会向源利公司交纳500万元房款，源利公司为其出具收据。2017年12月22日，源利公司作为甲方，北闸子居委会作为乙方签订《结算协议》，载明：“鉴于甲乙双方共同签订的《尚品清河商品房认购协议书》，其中约定，乙方（北闸子居委会）向甲方（源利公司）购买尚品清河项目十套商铺，房号分别为：B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-112、B1-1-113、B1-1-205、B1-1-206、B1-2-101、B1-2-102、B1-2-103，经双方协商乙方只购买其中六套商铺房号为：B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-113、B1-2-102、B1-2-103，单价7000元/平方米。已成交六套商铺总价款为：12700030.00元，目前乙方已向甲方支付了1000万元，仍欠甲方2700030.00元未付。现甲乙双方就上述事项结算如下：一、双方签订的《尚品清河商品房认购协议书》变更为：乙方购买甲方六套商铺，房号为：B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-113、B1-2-102、B1-2-103，单价7000元/平方米。总价款为：12700030.00元。二、乙方应于本协议签订之日起5日内带公章到甲方处签订正式的《商品房买卖合同》并办理网签手续。三、甲方为乙方开具购房发票。但发票需暂时由甲方保管。待乙方付清全部房款后向乙方交付。四、乙方应于2018年1月15日前向甲方支付2700030.00元的剩余房款。五、甲方待乙方付清全部房款后，协议乙方办理产权登记手续。六、待甲乙双方上述权利义务履行完毕后，视为双方已签订的《尚品清河商品房认购协议书》全部履行完毕。双方不再向对方承担任何债权债务。七、...”.同日，源利公司作为出卖人、北闸子居委会作为买受人分别签订六份商品房买卖合同，该六份合同上约定的北闸子居委会向源利公司购买的房屋分别为：天桥区尚品清河B1号楼2-103，建筑面积39.48平方米，房款为276360元；B1号楼1-111，建筑面积33.41平方米，房款为233870元；B1号楼1-113，建筑面积1277.24平方米，房款为8940680元；B1号楼1-102，建筑面积314.04平方米，房款为2198280元；B1号楼2-102，建筑面积33.41平方米，房款为233870元；B1号楼1-101，建筑面积261.89平方米，房款为1833230元。以上六份商品房买卖合同均约定北闸子居委会应于合同签订当日一次性付清全部购房款；源利公司应于2017年12月30日前将取得分期综合验收备案证明的房屋交付给北闸子居委会使用，出现特殊原因的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，源利公司可据实予以延期，该情况包括买受人没有按照合同约定付款等情况。2018年7月16日，源利公司向北闸子居委会发出《催款函》，要求北闸子居委会于收到催款函之日起三日内向源利公司交付2700030元购房款，并按合同约定支付违约金，逾期未付源利公司将解除《商品房买卖合同》，追究北闸子居委会的违约责任。北闸子居委会已收到该催款函。另查明，2013年9月6日，涉案济南市天桥区尚品·清河B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-113、B1-2-102、B1-2-103号房屋现登记在源利公司名下，房屋产权证号为天233122，现登记坐落分别为济南市天桥区泺安路18号尚品清河小区二区1号楼1-101号、1号楼1-102、1号楼1-111、1号楼1-113、1号楼2-102、1号楼2-103。 一审法院认为，本案的争议焦点为源利公司与北闸子居委会买卖商品房的购房款交纳，房屋交付情况以及源利公司与北闸子居委会谁存在违约的问题。 第一，关于源利公司与北闸子居委会买卖商品房的购房款交纳以及交付情况，源利公司与北闸子居委会均认可北闸子居委会已向源利公司交付购房款1000万元，但双方均未明确该1000万元购房款对应的房屋套别，即双方结算协议及商品房买卖合同中均未约定已缴纳的1000万元系交纳哪几套商品房的价款。在源利公司与北闸子居委会均无证据证明的情况下，应视为源利公司与北闸子居委会将六套房屋进行总体计价。关于未支付的购房款2700030元，北闸子居委会辩称，因源利公司仅向北闸子居委会交付了一套房屋，即B1-1-113号房屋，其他五套房屋均为案外人占有使用，并非北闸子居委会占有使用，源利公司无法让案外人腾房，北闸子居委会基于此不再向源利公司交纳剩余购房款。源利公司源利公司主张其在2011年已全部将涉案B1-1-101、B1-1-102、B1-1-111、B1-1-113、B1-2-102、B1-2-103六套房屋全部交付给北闸子居委会占有使用。经查，案外人在接受相关纪委部门调查时认可涉案房屋之中由北闸子居委会相关工作人员未经该居委会同意交由案外人使用，B1-1-113号房屋由北闸子居委会交由案外人使用，结合北闸子居委会已经交付大部分购房款的事实，一审法院认定涉案六套房屋已由源利公司交付给北闸子居委会。 第二，关于源利公司、北闸子居委会谁存在违约的问题。源利公司、北闸子居委会双方签订的结算协议中约定北闸子居委会应付剩余购房款的期限为2018年1月15日之前，双方签订的商品房买卖合同中约定的应付购房款期限为签订合同当日，即2017年12月22日，二者存在约定不一致的情况，应以后签订的合同为准。因《结算协议》第二条约定“乙方（北闸子居委会北闸子居委会）应于本协议签订之日起5日内带公章到甲方（源利公司源利公司）处签订正式的《商品房买卖合同》并办理网签手续”，故应推定《结算协议》签订在先，《商品房买卖合同》签订在后。且商品房买卖合同是正式的买卖合同，对具体房屋合同权利义务进行了约定，合同已经备案，具备公示效力，应以《商品房买卖合同》约定优先。按照双方签订的商品房买卖合同，北闸子居委会应于签订商品房买卖合同当日支付全部购房款，即应在2017年12月22日付清全部购房款，而北闸子居委会至今未交付剩余购房款，已经违反合同约定，在源利公司予以催告的情况下仍不予支付剩余购房款，源利公司有权依照合同约定解除双方之间的商品房卖卖合同关系。因此，本案违约方应为北闸子居委会，源利公司依照合同约定享有解除权。另，经查，案外人在接受相关纪委部门的调查时认可北闸子居委会购买的涉案小区的房屋由北闸子居委会工作人员擅自交予案外人使用，北闸子居委会向源利公司购房的目的本系用于集体，系为有利于该集体组织的发展，但实际上购买的涉案房屋为个人利用职权之便私自给予案外人占有使用，非用于该集体组织，北闸子居委会签订购房合同的目的亦未实现，源利公司、北闸子居委会双方签订的商品房买卖合同应予解除。因此，对于源利公司要求解除与北闸子居委会就涉案六套房屋签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。北闸子居委会应向源利公司返还涉案房屋，故对于源利公司要求北闸子居委会返还六套涉案房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于源利公司主张的违约金635001.5元的诉讼请求。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同第七条已经明确约定，出卖人解除合同的，买受人应按合同总价款的5%向出卖人支付违约金。本案源利公司、北闸子居委会买卖的六套商品房的总价款为12700030元，故北闸子居委会应向源利公司支付违约金635001.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、解除济南源利置业有限公司与济南市天桥区泺口街道办事处北闸子社区居民委员会于2017年12月22日就济南市天桥区尚品清河B1号楼1-101、B1号楼2-102、B1号楼1-102、B1号楼1-111、B1号楼2-103、B1号楼1-113号房屋签订的编号分别为销售（字）201731947825、销售（字）201731947490、销售（字）201731948062、销售（字）201731947618、销售（字）201731947359、销售（字）201732516647的《商品房买卖合同》；二、济南市天桥区泺口街道办事处北闸子社区居民委员会于判决生效之日起三十日内向济南源利置业有限公司返还济南市天桥区尚品清河B1号楼1-101、B1号楼2-102、B1号楼1-102、B1号楼1-111、B1号楼2-103、B1号楼1-113号房屋（现坐落为济南市天桥区安路18号尚品清河小区二区1号楼1-101号、1号楼1-102、1号楼1-111、1号楼1-113、1号楼2-102、1号楼2-103）；三、济南市天桥区泺口街道办事处北闸子社区居民委员会于判决生效之日起十日内向济南源利置业有限公司支付违约金635001.5元。案件受理费10250元，由北闸子居委会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北闸子居委会提交证据一垃圾中转站照片二张，证明源利公司为了取得尚品清河小区预售证，不影响房屋销售，2012年5月占用北闸子居委会土地310平方米建设垃圾中转站，土地占用费每年16万元，2012年7月到2019年7月，占用费合计112万元，占用费至今未付。证据二停车场、配电室照片各二张，证明尚品清河地块总计232亩，源利公司协议支付185.5亩土地出让金，剩余规划道路、绿化带等共计41.6亩，源利公司没有支付土地代征费用，但是源利公司将土地进行圈占，用于建设停车场，花室、排污管道、变电站、自持商业房占用出租等，土地占用费每亩每年10万元，每年416万元，2011年7月--2019年7月占用费3328万元。证据三《会议纪要》一份，证明建设停车场，花室、排污管道、变电站、自持商业房占用的土地系北闸子居委会所有，源利公司属于非法侵占。证据四《工商查询登记》一份，证明2009年9月10日源利公司占用北闸子居委会房产成立公司，使用面积580平方米，房屋使用至2013年9月，共计4年时间，每年占用费16万元，合计64万元。源利公司质证认为，对证据一真实性无法确认，不能看出是不是源利公司小区的供电站和垃圾中转站，北闸子居委会没有提交当时的占用手续或占用协议，源利公司没有理由支付占用费；证据二中停车场不是源利公司建设的停车场，配电室应是小区建设过程中的配套设备，源利公司是完全按照规划设计施工建设，不存在违法行为，因此不存在向谁支付占用费的问题；对证据三会议纪要真实性无法确认，没有源利公司的盖章，因此对该证据不予认可；对证据四报告的真实性无异议，但证明内容有异议，公司注册地确实是在上述地址，但是并未实际使用，实际办公地址是舜耕山庄办公楼，因此，也不应支付占用费，北闸子居委会的计算依据和计算标准没有依据，源利公司对其计算方式和款项均不认可。上述证据均不属于新证据，不应作为新证据在二审提出。对上述证据，本院认为，北闸子居委会未提供与源利公司的计算费用的协议，仅是单方计算数额，上述证据不能证实北闸子居委会观点，对上述证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方当事人在合同中约定了北闸子居委会逾期交付购房款源利公司有权解除协议，北闸子居委会被催款后仍未支付剩余购房款，源利公司要求解除合同符合上述法律规定。 北闸子居委会一审审理时正在接受天桥区监察委员会调查，不能认定是北闸子居委会不支付购房款的理由，北闸子居委会未按合同约定付款已经构成违约，对北闸子居委会主张没有违约的意见本院不予采信。一审判决北闸子居委会向源利公司支付违约金并无不当。 北闸子居委会抗辩与源利公司存在其他的债权债务关系，源利公司对北闸子居委会该意见不予认可，双方在合同中亦没有约定进行抵销，本院对北闸子居委会上述意见不予采信。 综上所述，北闸子居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10250元，由北闸子居委会负担。 本判决为终审判决。 审判长  马立营 审判员  何菊红 审判员  李逢春 二〇一九年十二月十七日 审判员  朱 茜