北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初12490号原告：罗桂英，女，汉族，1971年11月2日出生，住四川省威远县。（未到庭）委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李雅心，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：黄老五食品股份有限公司，住所地四川省威远县西镇中心街197号5幢。法定代表人：万郁，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：江宗芩，泰和泰律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：吴茜，泰和泰律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第207166号关于第25144295号“黄老五”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2019年10月14日开庭审理时间：2019年11月19日被诉裁定认定：一、诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定；二、诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条前半段的规定，因已使用商标法其他条款对第三人权利予以保护，故对诉争商标的申请注册是否违反商标法第四十四条第一款的规定不予评述。综上，裁定诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、第三人向被告提交的《注册商标无效宣告申请书》中仅引用了六个引证商标，而涉案裁定书却错误引用了十二个引证商标，被告错误引用引证商标导致认定诉争商标与各引证商标构成近似商标错误，认定核定使用的商品构成类似商品错误，应该予以纠正。诉争商标与第三人的六个引证商标不构成近似商标，在构成要素及整体外观、读音、含义方面均有较大差异。二、诉争商标与各引证商标在商业活动中共同使用，不会导致相关公众混淆、误认的可能性。诉争商标系原告商标战略部署的一部分，且原告在生产经营中一直实际使用诉争商标，有独特的外观设计。综上，诉争商标未违反商标法第三十条、三十一条的规定，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院在查明事实的基础上，撤销被诉裁定并责令其重新作出，支持原告的全部诉讼请求。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：251442953.申请日期：2017年07月04日4.专用权期限至：2028年09月20日5.标识：“罗老五”6.核定使用商品（第30类）：咖啡、糖、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、食用芳香剂等二、引证商标一1.注册人：第三人2.注册号：231046343.申请日期：2017年03月10日4.初审公告日：2017年12月06日5.专用权期限至：2028年03月06日6.标识：7.核定使用商品（第30类）：粽子、元宵、八宝饭、盒饭、叶儿粑、方便米饭、粥、年糕、煎饼等三、引证商标二1.注册人：第三人2.注册号：188234063.申请日期：2016年01月07日4.专用权期限至：2027年02月13日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：甜食（糖果）、果仁糖、花生糖、米花糖等四、引证商标三1.注册人：第三人2.注册号：127787743.申请日期：2013年06月19日4.专用权期限至：2024年12月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：可可、巧克力酱、小黄油饼干、以米为主的零食小吃、月饼等五、引证商标四1.注册人：第三人2.注册号：114890503.申请日：2012年09月13日4.专用权期限至：2024年02月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：糖、麦芽糖、果仁糖、花生糖果、糖果、酥糖等六、引证商标五1.注册人：第三人2.注册号：89385913.申请日：2010年12月13日4.专用权期限至：2021年12月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：八宝粥、冰淇淋、饼干、茶、蜂蜜等七、引证商标六1.注册人：第三人2.注册号：66160573.申请日：2008年03月24日4.专用权期限至：2030年03月27日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：花生糖果、米花糖、黑麻片、酥糖等八、引证商标七1.注册人：第三人2.注册号：103267763.申请日：2011年12月19日4专用权期限至：2023年02月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：方糖、花生糖果、麦芽糖、食用糖果、酥糖、糖果等九、引证商标八1.注册人：第三人2.注册号：114889063.申请日：2012年09月13日4.专用权期限至：2024年02月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：糖、麦芽糖、果仁糖、花生糖果、糖果、酥糖等十、引证商标九1.注册人：第三人2.注册号：122196333.申请日：2013年03月05日4.专用权期限至：2024年08月13日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：咖啡、果仁糖、花生糖果、糖果、糕点、玉米粉、谷类制品、面条等十一、引证商标十1.注册人：第三人2.注册号：122197523.申请日：2013年03月05日4.专用权期限至：2024年08月13日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：咖啡、果仁糖、糖果等十二、引证商标十一1.注册人：第三人2.注册号：134853543.申请日：2013年11月05日4.专用权期限至：2025年02月20日5．标识：6.核定使用商品（第30类）：谷类制品、酥糖、糖果等十三、引证商标十二1.注册人：第三人2.注册号：185922073.申请日：2015年12月14日4.专用权期限至：2027年01月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：甜食（糖果）、果仁糖等十四、其他事实行政阶段第三人提交了以下证据：一、诉争商标的商标档案、第三人商标注册证及变更证明、原告经营的个体工商户工商档案；二、民事判决书；三、有关第三人及其商标和产品所获荣誉的公证书；四、第三人年度广告宣传费用开支情况审计报告；五、第三人与原告产品包装对比图等。行政阶段原告提交了以下证据：一、诉争商标商标档案；二、原告“罗一家”、“罗亿家”商标档案；三、原告享有的花生酥糖果包装袋作品登记证书及外观设计专利证书等。诉讼阶段原告提交了以下证据：一、罗桂英身份证、国家知识产权局、黄老五食品股份有限公司工商信息；二、诉争商标档案信息复印件；三、《注册商标无效宣告申请书》；四、双流罗一家糖果经营部营业执照、经营者身份证明书、“罗一家”、“罗亿家”商标档案信息复印件；五、证明；六、外观专利证书、七、委托生产加工合同；八、“姓氏+老五”结构的商标注册列表及档案、“罗老五”商标详情；九、（2019）川01民初140号传票及代理词。诉讼阶段第三人提交了以下主要证据：一、关于黄老五食品股份有限公司2013年至2018年广告宣传费用开支审计报告；二、原告商标注册列表。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本院就本案相关焦点问题作如下认定：一、被诉裁定是否存在程序违法本案中，第三人于行政阶段提交的《注册商标无效宣告申请书》显示其以表格形式梳理完名下在先申请的十二件商标后，上述申请书第3页最后一段明确载明“被申请人注册的第30类‘罗老五’商标与申请人的系列商标构成近似商标”，由此可见，第三人于行政阶段已主张将十二件在先申请的注册商标均作为引证商标，被诉裁定对此认定并无不当。二、诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十条、第三十一条的规定本案中，鉴于各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标一至十二核定使用的商品构成类似商品并无异议，本院经审查予以确认，故仅就诉争商标与引证商标一至十二是否构成近似商标进行评述。判断是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所核定商品的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认为判断标准。首先，诉争商标与引证商标一至十二的文字部分“黄老五”仅首字不同，在文字构成、呼叫等方面近似，故不排除相关公众在隔离状态下发生混淆误认的可能性。其次，就“黄老五”商标的知名度而言，第三人提交的证据显示于诉争商标申请日之前，黄老五获得“四川省著名商标”、“内江市著名商标”、“首届消费者最喜爱的100件四川商标”、“四川特产食品”等多项荣誉，第三人提交的《2013年-2018年广告宣传费用开支情况专项审计报告》显示其通过明星代言、视频广告、巴士广告等多种途径对“黄老五”商标进行了大量的宣传推广，上述证据可以证明“黄老五”商标在相关商品上具有一定的知名度。最后，就诉争商标的使用方式及原告的主观意图而言，在案证据显示，原告销售的“罗老五”花生糖包装与第三人的“黄老五”花生糖包装高度近似。已生效的（2017）川10民初61号民事判决亦曾认定原告经营的“黄老三”花生酥包装与第三人的“黄老五”花生酥糖包装构成近似包装、装潢，构成不正当竞争。“黄老五”商标在内江市乃至四川省均获得多项荣誉，具有一定知名度，而原告与第三人同处于四川省内江市威远县，理应知晓第三人的商标，其若为善意的市场主体，应尽量使其设计的标志与他人已大量投入市场使用的商标呈现出明显差异，从而划清商业标识之间的界限，以避免相关公众混淆，而其显然未尽到合理避让义务。综合考虑上述因素，诉争商标与引证商标一至十二共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为二者具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标一至十二已构成商标法第三十条、第三十一条所指的相同或类似商品上的近似商标。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告罗桂英的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告罗桂英负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 宁人民陪审员  张德志人民陪审员  郝 萍二〇一九年十二月二十日法官 助理  杨柳青书 记 员  于汭鑫