云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初3209号原告：昆明宏坤建筑工程有限责任公司，住所地：云南省昆明市晋宁区昆阳北门子午胎进厂路。法定代表人：刘书东。委托诉讼代理人：陈淏春，云南君晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞昕，云南君晟律师事务所律师。被告：昆明贵山天阳房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路青龙山（金殿）6幢。法定代表人：黄伟培。委托诉讼代理人：张宏，云南圣唐律师事务所律师。原告昆明宏坤建筑工程有限责任公司（以下简称宏坤公司）诉被告昆明贵山天阳房地产开发有限公司（以下简称贵山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭审理了本案。原告的特别授权代理人陈淏春、李瑞昕，被告的特别授权代理人张宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宏坤公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付工程欠款47486828.96元，及自2014年7月1日起至起诉之日止的利息10059991.09元，同时以工程欠款47486828.96元为基数支付自起诉次日开始（按年利率6%）至工程欠款付清之日止的利息。以上合计人民币57546820.05元；二、判决原告对上述工程欠款、利息享有建筑工程优先受偿权；三、判决被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。事实与理由：2014年2月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告位于昆明市盘龙区穿金路云润天阳住宅小区三标段进行土建、装饰装修、门窗、防水、水电安装及室外总图道路管网等工程施工，建筑面积86662.26平方米，总价暂定112660900元，工程竣工验收后支付总工程款90%，审计结束后支付总工程款5%，余款5%质量保证金两年内付清。协议签订后，原告依约为被告从事了工程施工工作，被告陆续支付了部分工程进度款。工程完工后，原告于2017年4月6日向被告移交了工程。双方于2018年1月进行了结算，结算总价为116818755.15元，被告至今仍欠付原告工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。被告贵山公司答辩称，一、（一）原告提交的《民事起诉状》所列的事实与理由方面的问题：1、第一段阐述不全面，断章取义与节录现象严重；2、第二段所阐述“工程完工后，原告于2017年4月6日向被告移交了工程。双方于2018年1月进行了结算，结算总价为116818755.15元……”，被告虽不知原告所云为何，但亦可通过原告举证解决，但问题出在此事实与理由与原告诉讼请求间没有关联性。（二）原告提交的《民事起诉状》诉讼请求的问题：原告诉讼请求一是判决被告向原告支付工程欠款47486828.96元，按年利率6%支付自2014年7月1日起至起诉之日止的利息10059991.09元，自起诉次日至款清之日止的利息，但在诉讼事实与理由部分未见相应部分。综上，原告主张拖欠工程款及逾期付款利息与其提供事实与理由本身就表述不一，被告无法答辩。二、被告就原告本诉部分的主张，按自己的理解，笼统答辩如下：（一）2014年2月28日《建设工程施工合同》对涉案事由的约定主要有：1、合同第一部分协议书中：一、工程概况，二、工程承包范围，三、合同工期，四、质量标准等……其中“三、合同工期”竣工日期约定为2015年9月；“四、质量标准”约定为符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及现行的质量验收标准，一次性验收合格。2、合同第三部分专用条款中：23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定……24、工程预款……无。26、工款款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）承包人在施工至±0后，按照工程进度的70%每月付款。若发包人未能及时付款，承包人不得停工，须保证工程进度继续施工，发包人须在3个月内补清前款。（2）当本工程楼盘开始销售时，根据销售情况，发包人将逐步向承包人支付工程进度款。（3）封顶后工程款按每月完成工程量的80%支付工程款。（4）工程竣工验收后，发包人未按期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息给乙方。（5）工程竣工验收后发包人应付承包人总工程款的90%，审计结束后支付总工程款的5%，余款5%质量保证金两年内付清。32、竣工验收：32.2符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及现行的质量验收标准，一次性验收合格。承包人承诺本项目质量优良并力争获得市优一等奖。33、竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工结算报告和完整结算资料后60天内审核完毕，给予确认或者提出修改意见，修改后7天内发包人予以确认。结算审定后28天内发包人支付至审定结算总价的95%。（二）2018年2月5日原告与被告就施工项目签订《关于三标段结算的特别约定》。协议内容明确表明，1、原告施工工程质量存在不合格项目（“三标段地下室顶板变形缝漏水”），需整改；2、三标段19、20栋挡墙防水工程未完工，部分地下室刮腻子、部分通风井未抹灰等工程未完成。3、原告需确保未施工工程完工。在竣工验收前全部完成。三、被告的观点：1、诉讼当事人间所设立建设工程是承包人带资、垫资承包项目，并据此设立合同权利义务。根据合同约定，被告向原告支付工程欠款及利息的条件是：工程质量合格并经竣工验收、完成结算。2、根据合同约定、客观事实，原告要求被告支付工程款及利息的诉请条件不成熟。现情况是：（1）原告所承建的案涉工程尚未完工；（2）原告承建的工程并未达到合同约定、法律规定的竣工验收结算条件；（3）原告承建的案涉工程质量存在不合格项目，被告要求整改，与尚未完工案涉工程一并协议要求处理，但至今原告并未完成。（4）承建项目未完成最终结算。3、原告提交的《民事起诉状》书写诉讼事实与理由与2014年2月28日《建设工程施工合同》、2018年2月5日《关于三标段结算的特别约定》明显不符，原告诉讼主张缺乏事实依据。综上，被告要求原告明确诉讼请求、事实与理由，以便于被告作出正式答辩及依法提出反诉；其次，3号地下车库的伸缩缝未完工。10-21栋的水电安装工程，除入户的水电都未安装。室外总图道路管网工程没有做，故涉案工程并未完工，工程质量存在不合格。原告承建工程未达到合同约定、法律规定的竣工验收结算条件，且原告要求行使优先受偿权的条件未形成，故被告认为原告要求支付工程欠款及利息的诉诸条件不成熟。原告宏坤公司围绕诉讼请求提交下列证据：1、《中标通知书》，证明2014年2月，原告被确定为被告工程三标段的中标人。2、《建设工程施工合同》，证明2014年2月，原、被告双方签订施工合同，约定双方各自权利义务。3、《云润天阳3#地块各栋结构封顶时间》，证明工程各栋主体封顶具体时间。4、《云润天阳住宅小区三标段工程移交证明》，证明2017年4月6日，原告将工程交付给被告。5、《云润天阳住宅小区（三标段）工程进度款核对表》，证明原告和被告对账，截止2018年9月10日，被告已付款为69538052.44元。6、《工作联系单》，证明结算中遗漏结算216975元。7、《结算审核报告》，证明2018年1月，经造价审核结算，本案工程总价款为116818755.15元。8、主体结构工程验收记录、地基基础工程验收记录，证明原告施工的结构主体结构工程和地基基础工程均已竣工验收。9、10至18栋车库防水工程验收记录，一是证明原告施工的车库顶板卷材防水层、保温层等均已经合格验收，工程移交后后续地下室部分漏水非原告工程质量问题。二是证明该工程移交后，被告进行了消防、人防、绿化等施工，会对防水层造成破坏，目前无证据证明漏水是原告施工质量问题。经质证，被告对证据1、2的真实性无异议，证明对象被告亦作为证据提交。证据3的真实性无异议，但认为与原告诉讼请求关联性不强，不足以证明其主张的事实依据成立。一是封顶与付款、付息关系不强，二是封顶不代表原告履行完毕《建设工程施工合同》中“二、工程承包范围”所有施工义务。关于原告诉诸仍需优先遵照专用条款及约定办理。证据4的真实性无异议，但认为与原告诉讼请求关联性不强，不足以证明其主张的事实依据成立。一是工程移交与付款、付息关系不强，二是工程移交不代表原告履行完毕《建设工程施工合同》中“二、工程承包范围”所有施工义务，且2017年4月6日移交之部分已超过《建设工程施工合同》中“三、合同工期”约定的“竣工日期2015年9月”。此“工程移交”并不符合工程移交的实质要件，作为建设单位签章时已作出保留，即“部分检测指标不合格，需配合整改。2017年4月6日起开始拆除施工用房”。关于原告诉请仍需优先遵照专项条款及约定办理。证据5的真实性、关联性无异议，对证明对象诉讼双方认识不同。主要是集中在以借款形式领取款项的性质方面。证据6的真实性无异议，但对关联性不认可。且该证据与原告提交的证据7的观点相悖。《结算审核报告》应已包括其项目，即使可能遗漏，其责任亦不在被告。证据7的真实性、关联性无异议，对证明对象诉讼双方认识不同。另，就《结算审核报告》形式与内容而言，亦是不完全结算。证据8的真实性、关联性无异议，对证明对象有异议。《主体结构工程验收记录》、《地基基础工程验收证明》已包括《封顶时间表》及《云润天阳住宅小区三标段工程移交证明》内容，但均不能证明原告已完成《建设工程施工合同》所有约定的施工义务；所承建项目无质量问题，并经竣工验收。同时该证据与在案相关证明效力更高证据反映的情况相悖，与证据4冲突。证据9的真实性无法辩认，其他存在异议，从形式上与原告欲证明的“证明内容”不关联，且相反。理由是：1、《工程验收记录》从形式上是施工承包单位，即原告与建设项目监理单位间的验收记录与被告没有关联。根据记录内容：时间跨度期间自2015.8.15至2015.11.15，内容是对车库基础部分的部分工程验收记录。监理单位意见处部分是时而由监理工程师签字，时而签章，意见有“同意抵检”或“同意验收”等字样。2、被告认为证据与原告欲证“证明内容”不关联是指：一是“原告施工均已经合格验收”，“合格验收”与“验收合格”是一回事吗?《建设工程质量管理条例》第16条规定建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、勘察、施工、工程监理五方单位进行竣工验收。简单讲，《工程验收记录》真实与否，亦均是原告与监理单位间的活动，与建设单位，即被告等其他关联方无关。二是“该工程移交后，被告进行了消防、人防、绿化等施工，会对防水层造成破坏”，可是原告在证据4中又主张“2017年4月6日，原告将工程交付给被告”，而证据9的内容记载的时间跨度期间是自2015．8．15至2015．11．15．《工程验收记录》中的施工承包单位也均是原告签章，何来“该工程移交后，被告进行了消防、人防、绿化等施工”?至于“会对防水层造成破坏”的主观推测，因不符证据特征，被告不发表意见。三是施工工程质量无论是合同约定或是国家法定标准，均属作为施工人的原告应举证范畴，原告提出“工程移交后后续地下室部分漏水非原告工程质量问题”及“目前无证据证明漏水是原告施工质量问题”证明对象是颠倒顺序，连质量验收合格的第一步都证明不了，却急于转移证明责任。关于工程质量问题被告提交的《检测报告》等有详细内容。3、被告认为证据与原告欲证“证明内容”相佐是指：首先，根据常识，工程质量需符合法定、合同约定，经验收合格。竣工验收和五方验收的先后顺序一般是：一、工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。二、建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。三、建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。四、建设单位组织工程竣工验收。根据原告提交证据能反映出：首先，原告的施工活动不符合或未依照常识及规则：在基础部分问题（被告提交的质检站2015.3.18（主体、基础）的《检测报告》)，原告提供的《主体结构工程验收记录》、《地基基础工程验收证明》没有顺利解决前，即强行继续施工（原告提供证据3《封顶时间表》，工程于2014.8.30-2015.1.30分别封顶）。甚至于根据原告举证也自证其边违约及违规，常识是先基础后主体。例如：以原告施工的第10栋建筑为例，原告提交的证据3记录主体结构封顶时间2014.8.30，证据9记录原告向监理报验基础部分申请2015.8.15。以原告施工的第20栋建筑为例，原告提交的证据3记录主体结构封顶时间2015.1.30，而在证据8中则没有记录。以原告提供证据8最后记录的18栋为例，原告向监理报验基础部分申请是2015.8.15，在原告提供证据3记录主体结构封顶时间2014.10.9。基础不牢，地动山摇。被告提交的《检测报告》，及《关于三标段结算的特别约定》所涉内容不是没有由来的。其次，间接印证被告主张的原告没有履行完毕《建设工程施工合同》中“二、工程承包范围”所有施工义务现象。例如原告提供的《工程验收记录》“变形缝”项目等在验收记录中就未“√”选。再次，通过原告举证可以综合反映出：原告的施工行为及提交施工技术资料并不符合合同约定的全面、真实提交义务，也不符法律规定的提交规范，不具备工程验收及竣工验收的条件。最后，能综合反映出，本案案涉工程至今不满足工程质量合格、经竣工验收情况。相关资料的缺失实质上就是不具备，根本没有。综上，原告提供证据不足以证明建设施工合同所设定的发包人向承包人支付工程款（包括工程进度款）及利息的主要条件是：工程质量合格、经竣工验收、完成结算三要素条件同时满足与具备，反而印证不满足与具备相关条件。另，亦反映出作为原告的施工人未全面履行完毕施工合同义务，被告作为建设方有权提出索赔，并在整改完成，最终结算中予以体现。被告贵山公司就其反驳主张提交以下证据：1、《建设工程施工合同》、《工程建设合同备案表》，一是证明原、被告2014年2月28日签订《建设工程施工合同》，3月26日工程建设合同备案。合同对案涉工程的范围、工期、质量标准、工程款款项及利息的支付、竣工验收及结算等有明确约定，双方所设立建设工程施工方式是原告带资、垫资承包项目，被告向原告支付工程款及利息有专项条款协议约定，主要条件是：工程质量合格、经竣工验收、完成结算。二是证明双方协议是：（1）合同价款：采用可调价格合同方式确定。（2）工程款支付方式：工程进度款计价方式是在前期施工中按工程进度的70%每月付款，封顶后按工程进度的80%每月付款。但又专项条款协议许可被告可以不足额给付届期工程进度款，原告急需用款而请示拔付款项时需按合同约定程序要求被告拨款；当本工程楼盘开始销售时，根据销售情况，被告将逐步向原告支付工程进度款。工程竣工验收后被告应付原告总工程款的90%，审计结束后支付总工程款的5%，余款5%质量保证金两年内付清。（3）工程款及利息支付方式：工程竣工验收后，被告未按期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息给原告。（4）竣工验收：符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001）及现行的质量验收标准，一次性验收合格。原告承诺项目质量优良并力争获得市优一等奖。（5）竣工结算：被告收到原告递交的竣工结算报告和完整结算资料后60天内审核完毕，给予确认或者提出修改意见，修改后7天内被告予以确认。结算审定后28天内被告支付至审定结算总价的95%。同时，被告将根据前述（3）计算及给付工程款利息的约定，按同期银行贷款利率计算及给付竣工结算前未按期支付工程款的利息。2、《关于三标段的结算的特别约定》，一是证明2018年2月5日，原、被告就施工项目签订《关于三标段结算的特别约定》，协议明确：1、原告施工工程质量存在不合格项目（“三标段地下室顶板变形缝漏水”）需整改；2、三标段19、20栋挡墙防水工程未完工，部分地下室刮腻子、部分通风井未抹灰等工程未完成。3、原告需确保未施工工程完工。在竣工验收前全部完成。二是证明原、被告所签订《关于三标段结算的特别约定》能反映出：至2018年2月5日，原、被告均认可2014年2月28日《建设工程施工合同》约定的“工程质量合格并经竣工验收”条件不具备。被告向原告支付工程欠款及利息的条件不成熟。三是证明原告在《民事起诉状》中诉讼事实与理由内容与2014年2月28日《建设工程施工合同》、2018年2月5日《关于三标段结算的特别约定》的约定内容不符，阐述事由与客观存在事实不符。3、《结算审核报告》、《关于三标结算的特别说明》，一是证明被告将原告报送结算审核资料，委托北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司云南分公司提供造价咨询服务，受托方根据合同相对性向被告提供咨询意见，并出具书面结算审核报告及其附件意见。二是证明报告在性质上属于咨询意见，并附加了相应的效力条件，即报告人基于客观存在的问题，对报告给予了必要的保留，对“本报告有效条件”给予声明，同时辅以《关于三标段结算的特别说明》加以特别说明；同时预先制作了《建设工程结算审核定案表》，但未签字与落款生效日期。即三标段结算待保留事宜消除，附加条件生效后签字生效。即结算未完成。另一面亦可证实2014年2月28日《建设工程施工合同》约定的“完成结算”条件不具备，被告向原告支付工程欠款及利息的条件不成熟。三是证明报告附件1《关于三标段结算的特别说明》内容与2018年2月5日原、被告就施工项目签订《关于三标段结算的特别约定》内容一致，进一步证实被告在证据2中的主张。4、建设工程通知单，一是该证据的证实内容补强证据2、3；二是证明反复重申发包人向承包人支付工程欠款（包括工程进度款）及利息条件，造成发包人未向承包人支付工程欠款（包括工程进度款）及利息的责任在于承包人一方。承包人怠于履行合同设定义务，亦给发包人造成损失。5、《借条》，一是证明根据原、被告《建设工程施工合同》对于资金内容所设定权利义务，被告以自己的名义贴息向第三人贷款600万后转借原告实际使用，以支持施工建设。款项实际已为原告收讫并使用，但未充抵工程付款；二是证明原、被告系按《建设工程施工合同》的“工程款支付方式”、“工程款及利息支付方式”专项条款履行义务。双方的特别约定合法有效，并实际履行。6、《工程建设合作协议书》，一是证明该协议书是原、被告签订2014年2月28日的《建设工程施工合同》的前置协议。双方基于合作关系，设立了特定的权利义务。双方原则上设立起了由原告带资、垫资承包建设项目的建设工程施工合同关系。二是证明《工程建设合作协议书》合作精神与条件在后续正式签订的2014年2月28日《建设工程施工合同》专属条款中给予延续及体现。7、质检站《检测报告》（主体、基础），一是证明云南容源环境质量检测有限公司于20l5年3月18日对涉案工程“云润天阳三标段（l0、21栋）基础部分作出YNRYHJ（实体类）20150318001《检测报告》，其中“检测结论3、钢筋保护层厚度抽测……结论：所抽检板面钢筋保护层厚度合格点率为4%，不满足规范及设计要求。”二是证明五南容源环境质量检测有限公司于2015年3月18日对涉案工程“云润天阳三标段（10、21栋、主体部分作出YNRYHJ（实体类）20150318002两组《检测报告》)，其中“检测结论3、钢筋保护层厚度抽测……结论：所抽检板面钢筋保护层厚度合格率为5.9%，不满足规范及设计要求。”三是印证原告提交的证据4的《工程移交证明》中“建设单位签章”部分被告手写补充内容“部分检测指标不合格，需配合整改。”由来。四是证明对原告向被告移交的云润天阳三标段基础、主体部分的钢筋保护层厚度质量问题的整改结果，完全影响到了云润天阳三标段的工程竣工、工程价款结算。至今，原告整改未完成，最终施工效果及被告应向原告最终进行结算的价款影响结果尚未明确；五是印证工程价款结算未完成，根据法定竣工结算的内涵，以采用可调价格合同方式确定的工程量价款作出的《结算审核报告》咨询意见，其中并对整改结果及索赔事项可能费用给予调整，《结算审核报告》咨询价不是最终结算。8、《云润天阳小区三标段水电使用量确认书》，一是证明原、被告签订该确认书，确认书内容有三标段已完成主体全部施工，水电部分由被告缴纳相关费用，现按实际计算从结算金额中扣除418412.46元款项。分包单位因未完成结算，施工配合费、分包单位使用水电费未计入此次结算范围。二是印证工程价款结算未完成，根据法定竣工结算的内涵，以采用可调价格合同方式确定的工程量价款作出的《结算审核报告》咨询意见，其中并对应扣费用给予调整，《结算审核报告》咨询价不是最终结算。9、照片，证明本案工程基础部分漏水的情况及施工结果的状况，本案案涉工程没有经过竣工验收，存在质量不合格。被告庭审后提交以下证据：10、（2019）云昆国信证字第45902《公证书》，证明2019年6月底，被告针对原告涉案工程质量不合格的现象，申请云南省昆明市国信公证处证现场进行了证据保全公证。原告施工项目中部分地下主渗水、漏水问题已较为明显突出，反映出案涉工程存在较大质量问题与风险。质量问题出现在地基基础工程方面。11、《律师函》及邮寄凭证，证明公证证据保全后，根据原告施工项目存在问题，被告于7月上旬催告原告处理，主要内容有：1、您公司承揽“云润天阳三标段”项下已竣工部分建设项目，需向被告提交施工技术资料等，以备进行验收工作。并在此基础上派员参加整体竣工验收工作。同时，请您公司自查自纠，对尚未完工的承揽范围内工程尽快组织实施并给予完工。2、关于由你公司施工的“云润天阳三标段”的3号地下车库、l0-21幢房屋地下室渗水、漏水问题，请您公司尽快派员处理。3、您公司需向被告提交收款发票，包括已收款未开具的发票，以及准备即将收款所对应的收款发票。原告收函后仅履行了前述通知内容“3”，其余未履行合同义务及放任损失扩大、产生。12、昆明市建设工程质量安全监督管理总站《工程质量安全隐患整改通知书》，证明昆明市建设工程质量安全监督管理总站通知“原告承揽施工工作的10至18栋地下层变形缝处大量漏水，混凝土顶板局部分裂，存在质量安全隐患。请你单位组织施工单位、监理单位、设计单位等有关参建责任主体存在的质量问题和安全隐患认真分析，查找问题原因并立即进行整改，消除隐患，在完成整改前，不得开展后续施工。”案涉工程出现了《解释》第三条及第十三条、第十六条第一款规定的“不予支持”支付工程款的事实与情形。经质证，原告对证据1的真实性、关联性、合法性予以认可，证明目的不予认可，原告认为工程质量合格，已经竣工验收并经结算达到付款条件；证据2的真实性、关联性、合法性予以认可，对于证明内容原告不予认可，部分地下室的问题之后已经处理完毕，不影响工程的验收；证据3不认可，因为没有双方签字盖章，而且时间与内容都与证据2矛盾；证据4不认可；证据5的真实性、关联性、合法性予以认可，借条中提到的600万资金在原告证据5中有该三笔款项，时间以及支付的金额包括收款人都可以一一对应，所以虽然是借支的，但是双方都认可视为已支付的工程款。证据6不能证明被告的观点，因为涉案工程已达成了新的正式的建设工程施工合同；证据7、8不认可，仅是一、二页，无法证明其证明内容，在工程全部竣工完毕后，五方当事人也对工程主体基础进行了验收，且本案的结算报告中已经明确说明扣减水电费的相关金额；证据9不认可，从照片中无法看出漏水的地方，也无法看出是因何产生的漏水，存在怎样的质量问题；证据10、11、12属于开完庭后提交的证据，违反法律规定，原告不予质证，需要说明：第一，原告不是总包。工程于2017年4月交付被告使用，至今已两年多，且主体工程、地基基础工程、防水工程均经过原、被告及监理方验收合格，包括设计方，地勘均已验收合格。第二，工程移交后，被告委托第三方对地下室单层外露部分进行了绿化施工，期间有重型机械碾压，且绿化的土层已超过设计重量、高度，也会对地下室顶板和防水造成破坏。漏水不是原告的原因。第三，质检站仅是进行巡检，不是最终正式验收，未考虑其他施工如绿化、消防、人防的施工原因，不涉及主体结构和地基工程的重大问题，不影响支付工程款。第四，被告对质量问题可另案处理。通过专业鉴定机构确定原告施工是否有质量问题，但鉴于工程已移交，应视为被告无异议。第五，被告针对证据引用的法律条款不能证明其目的。本案施工合法有效，工程已移交，被告使用两年并经各方验收合格且已结算，故被告应支付工程款。本院认为，原告所举证据1至8及被告提交的证据1、2、5，原、被告对真实性无异议，上述证据与本案相关联，故本院予以采信；原告所举证据9，被告虽不认可真实性，该证据除原告的签章外，还有监理公司人员的签字或签章，故本院对该证据予以采信；被告所举证据3，原告虽有异议，但属于原告提交的证据7的附件内容，故本院予以采信；被告所举证据4，系被告单方出具，无法证明签收人是否系原告公司员工，故本院对该证据不予采信；被告所举证据6，因原、被告之后达成了《建设工程施工合同》，故评判双方权利义务应以《建设工程施工合同》为准，本院对该证据在本案中不予采信；被告所举证据7，出具时间为2015年，与原告提交的证据8，即五方单位验收内容相矛盾，故被告所举证据欲证明的观点依据不足，本院不予采信；被告所举证据8，属于原告提交的证据7包含的内容，故本院予以采信；被告所举证据9，只能证明工程的现状，但不能证明其主张的漏水系因原告工程质量问题，故本院对该证据不予采信；被告开庭后所举证据10，系公证部门对相关工程部分现状的公证，但不能证明造成现状的原因，故本院对该证据欲证明的观点不予采信；证据11无法证明该律师函已经送达原告，故本院对该证据不予采信；被告提交的证据12，只能证明工程的现状，但不能证明工程现状产生的原因仅是原告工程质量问题，故本院对该证据不予采信。上述证据能否证明原、被告的待证观点，本院在说理部分综合评判。结合举证、质证及庭审，本院确认如下案件事实：2014年2月，原告成为被告开发的云润天阳小区施工三标段的中标人。双方于2014年2月28日签订《建设工程施工合同》，约定：“被告将云润天阳3号地下车库、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21幢的土建、装饰装修工程、门窗工程、防水工程、水电安装工程及室外总图道路管网工程等发包给原告进行施工。开工日期为2014年3月，竣工日期为2015年9月。合同价款暂定为112660900元。在专用条款第26条工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：（1）、承包人在施工至加减零后，按照工程进度的70%每月付款。若发包人未能及时付款，承包人不得停工，须保证工程进度继续施工。发包人须在三个月内付清欠款。（2）当本工程楼盘开始销售时，根据销售情况，发包人将逐步向承包人支付工程进度款。（3）、封顶后工程款按每月完成工程量的80%支付工程款。（4）、工程竣工验收后，发包人未按期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息给原告。（5）、工程竣工验收后发包人应付承包人总工程款的90%，审计结束后支付总工程款的5%，余款5%质量保证金两年内付清。第33条竣工结算约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告和完整结算资料后60天内审核完毕，给予确认或者提出修改意见，修改后七天内发包人予以确认。结算审定后28天内，发包人支付至审定结算总价的95%。同时双方还在工程质量保修书中约定：质量保修范围：基础工程、主体结构工程、给排水工程、电气安装工程、门窗及装饰装修工程等。质量保修期：从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定，质量保修期如下：1、土建工程为两年；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房顶，外墙的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道和装修工程为两年。工程质量保修金为施工合同价款的5%。两年保修期满后14天内，发包人扣留10万作为防水工程保修金，其他保修金以此结清。”该工程的10栋的主体结构于2014年8月30日封顶，11栋的主体结构于2014年9月22日封顶，12栋的主体结构于2014年12月30日封顶，13栋的主体结构于2014年12月20日封顶，14栋的主体结构于2014年11月25日封顶，15栋的主体结构于2014年10月11日封顶，16栋的主体结构于2014年8月26日封顶，17栋的主体结构于2014年9月27日封顶，18栋的主体结构于2014年10月9日封顶，19栋的主体结构于2015年1月10日封顶，20栋的主体结构于2015年1月30日封顶，21栋的主体结构于2014年12月20日封顶。2015年5月30日，原告向被告发送工作联系单，其上载明：因建设方2015年5月26日口头通知内容：（对3号地块10栋、11栋、12栋、13栋轴线位置。Y-A轴/X-1_X-6轴、01/A轴/X-6-54轴地下负二层、负三层进行外墙抹灰及负二层窗洞口封堵工作）作出以下报价：1、脚手架工程：负三层底板至地下室顶板外围挡土墙顶外墙脚手架。脚手架工程合计为1852.5平方米，本项工作产生费用为40755元。2、砌体工程：负二层窗洞口封堵合计79立方米，495元每立方米，本项工作产生费用为39105元。3、构造柱工程：负二层构造柱合计30颗，人工费及材料费365元/颗，本项工作产生费用为10950元。4、抹灰工程：负三层底至地下室挡土墙顶外墙抹灰1882平方米。负二层内墙抹灰460平方米，外墙抹灰人工费及材料费52元每平方米，内墙抹灰人工费及材料费32元每平方米。（1882*52）+（460*32）=112584元。5、以上工程产生费用合计为203394元，加上税收、管理费及利润15%，本工程金额为203394元+30509元=233903元。被告在建设单位意见处注明内墙不抹灰，并加盖公司印章。2015年8月，原告提出对10、11、12、13栋车库顶板卷材防水层、蓄水试验工作等予以审查和验收，随后监理公司在验收结论处书写同意验收。2015年10月，原告提出对14、15、16栋车库顶板卷材防水层、蓄水试验工作等予以审查和验收。随后监理公司在验收结论处书写同意验收。2015年11月，原告提出对17、18栋车库顶板卷材防水层工作等请予审查和验收，随后监理公司在验收结论处书写同意验收。2017年4月6日，原告向被告移交了云润天阳住宅小区三标段工程项目，载明本项目建筑工程于2014年8月至2015年1月完成了主体结构工程，于2015年5月1日完成了全部栋号的内外装饰、栏杆、铝合金门窗、防水、防雷、给排水、施工设计图纸内容及建设方通知单的所有工程内容。注：电气安装工程已完成项目内容如下：1、10栋、11栋、12栋、13栋、16栋、17栋、18栋（19栋20轴至25轴）20栋负一层至七层线管预埋及底盒（包含弱电线管及底盒）、穿电线、开关、插座、配电箱、普通白炽灯、公共楼梯间竖向强弱电桥架、公共楼梯公共电源及吸顶灯安装工作全部完成。2、14栋15栋（19栋1轴至19轴）21栋负一层至七层线管预埋及底盒（包含弱电线管及底盒）、公共楼梯间竖向强弱电桥架安装工作完成。3、地下室负二、负三层线管预埋及底盒（包含弱电线管及底盒）、穿电线（商铺除外）、照明灯具（商铺除外）、开关、插座、公共楼梯间竖向强弱电桥架、公共楼梯间公共电源及吸顶灯、集水井排水管道（水泵除外）、安装工作完成……工程质量达到合格，现移交给被告。被告在建设单位盖章处注明：部分检测指标不合格，需配合整改，2017年4月6日起开始拆除施工用房，并加盖单位印章。北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司云南分公司于2018年1月8日作出中瑞云造报[2018]第1号关于云润天阳小区三标段结算审核报告，载明审核结算金额为116818755.15元。在该报告中附件1关于2017年12月27日的三标段结算的特别说明，载明：“1、云润天阳小区三标段地下室部分顶板漏水问题严重，属于原告质量问题，截止今日漏水问题未予处理解决。特别申明，在原告未妥善处理好漏水问题前，则地下室部分所有结算数据不具有法律效力，原告也不能据此结算报告要求支付地下室部分工程款。三标段结算范围内如19、20栋挡土墙防水工程，部分地下室刮腻子，部分通风井未抹灰等工程，在出具结算报告时原告实际未做完工程，为便于结算未予扣除。原告承诺结算报告出具后履行施工义务，确保未做工程完工，如被告提出的完工时间不能完工，则被告可申请第三方施工，金额按结算金额的三倍金额自原告结算款中扣除。”2018年2月5日，原、被告签订《关于三标段结算的特别约定》，载明：“1、云润天阳小区三标段地下室顶板变形缝漏水事宜，经甲方、监理方、施工方共同确定在变形缝下方安装水槽，原告承担材料及人工费，因消防管、通风管部分位置影响水槽安装，由建设方负责协调及相关费用。水槽安装完毕验收之后进入保修期，保修期2年。工程质量和保修依国家相关政策执行。2、原告取得结算报告后，任何问题应与甲方友好协商，不得以农民工工资和其他理由要挟甲方，聚众闹事，威胁甲方负责人，否则闹事每次处50万元罚款。3、三标段结算范围内如19、20栋挡土墙防水工程未完成部分未计入结算，（需原告施工需另计）、部分地下室刮腻子，部分通风井未抹灰等工程（在竣工验收前全部完成）。原告承诺结算报告出具后履行施工义务，确保未施工工程完成。”2018年2月6日，施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位，对原告施工的云润天阳小区三标段10栋、11栋、12栋、13栋、14栋、15栋、16栋、17栋、18栋、19栋、20栋、21栋的主体结构及地基基础工程进行了验收。另查明，2015年1月26日，被告支付工程款1038052.44元。2015年2月5日，被告支付工程款40000000元。2015年5月4日，被告支付工程款500000元。2015年6月7日，被告支付工程款8000000元。2016年2月1日，被告支付工程款3000000元。2016年4月29日，被告支付工程款5000000元。2017年1月19日，被告支付工程款2500000元。2017年1月21日，被告支付工程款2500000元。2017年9月22日，被告支付工程款3000000元。2018年2月9日，被告支付工程款3000000元。2018年2月12日，被告支付工程款1000000元。以上共计已付工程款为69538052.44元。本院认为，本案争议焦点为：1、被告应否向原告支付工程款？2、若应支付，金额如何确定？3、原告主张的利息应如何确定？4、原告主张工程款优先受偿权应否支持？争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，故该合同合法有效，原、被告应按照合同约定履行自己的义务，原告作为承包人应履行施工义务，被告作为发包人应履行支付价款的义务。对此被告抗辩称工程质量存在问题、工程未竣工验收及双方未最终结算，故未达到双方合同约定的支付工程款及利息的条件，对此本院评判如下：第一，《建设工程施工合同》专项条款中约定：“工程竣工验收后发包人应付承包人总工程款的90%，审计结束后支付总工程款的5%，余款5%质量保证金两年内付清。第33条竣工结算约定：结算审定后28天内，发包人支付至审定结算总价的95%。”本案中，经被告委托，北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司云南分公司于2018年1月8日作出中瑞云造报[2018]第1号《关于云润天阳小区三标段结算审核报告》，对案涉工程的结算金额予以明确，故按照前述合同约定，被告理应在结算审定后及时向原告支付大部分工程款；第二，被告提出从2017年4月6日工程移交证明上被告已注明部分检测指标不合格，需配合整改，故工程尚未竣工验收、质量存在问题，但在之后的2018年1月8日的结算审核报告及2018年2月5日《关于三标段结算的特别约定》涉及到的是漏水及未完成部分，若还有其他需整改地方理应在结算中予以体现，故仅凭移交证明的注明部分拒付工程款依据不足；第三，被告提出从结算审核报告的附件部分，即三标段结算的特别说明及2018年2月5日《关于三标段结算的特别约定》的内容可以看出原告施工工程存在质量问题及未完工，在解决之前原告不能主张工程款，但从该特别说明所载的内容来看：一是若原告未能解决漏水问题，其仅是不能凭结算报告主张地下室部分的工程款，二是若原告不能完成未完工部分，被告可找案外人施工，而后所产生的金额按结算金额的三倍金额在原告的结算款中扣除，故从该说明来看，漏水及未完工部分不影响原、被告对其他部分工程的结算，故被告认为该结算审核报告不是最终结算，不能作为支付工程款的依据的主张，本院不予采纳。同时按照双方在2018年2月5日《关于三标段结算的特别约定》的内容来看，对漏水问题的解决方案予以明确，且从约定内容来看，漏水及未完工部分不是被告支付工程款的前提条件，故被告以此拒付工程款依据不足，本院不予采纳；第四，被告主张原告施工工程存在主体结构及地基基础方面的质量问题故拒付工程款，但从2018年2月6日的五方验收记录来看，已对主体结构及地基基础进行了五方验收，被告所举证据也不足以证明主体结构及地基基础存在质量问题，其也未就质量问题提出反诉，故本院对该主张不予采纳。若双方就质量问题存在争议可另行解决；第五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”《建设工程施工合同》中工程质量保修书中约定“质量保修期从工程实际竣工之日起算起，土建工程为两年、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房顶，外墙的防渗漏为五年、装修工程为两年、电气管线、给排水管道和装修工程为两年。两年保修期满后14天内，发包人扣留10万作为防水工程保修金，其他保修金以此结清。”本案中从工程移交证明所载的内容“本项目建筑工程于2014年8月至2015年1月完成了主体结构工程，于2015年5月1日完成了全部栋号的内外装饰栏杆、铝合金门窗、防水、防雷、给排水设计施工图纸内容及建设方通知单的所有工程内容……现移交给被告。被告在建设单位处注明：部分检测指标不合格，需配合整改，2017年4月6日起开始拆除施工用房”能够证明原告施工工程已完工并移交被告，被告进行了验收并提出整改意见，故案涉工程实际竣工时间为2017年4月6日，据此除防水工程外，其余保修期已满（即2019年4月5日），期满后14天内（即至2019年4月19日）被告理应退还原告相应的保修金，至于该移交证明中注明的整改问题，属于保修期内予以解决的问题，不影响本案竣工时间的认定，且根据庭审被告陈述案涉工程已交付部分业主使用，原、被告进行了结算并出具结算审核报告的情况来看，也能够印证案涉工程已竣工的事实。综上，被告应向原告支付工程款。争议焦点2：原告主张按照结算审核报告的审定金额及《工作联系单》所载的漏算金额计算工程总价款，首先，结算审核报告附件中即三标段结算的特别说明的内容：“1、在原告未妥善处理好漏水问题前，则地下室部分所有结算数据不具有法律效力，原告也不能据此结算报告要求支付地下室部分工程款。”但如前所述，双方于2018年2月5日签订《关于三标段结算的特别约定》，重新对三标段的结算做了约定，其中关于漏水问题提出了解决方案，即“由原告在变形缝下方安装水槽并承担材料及人工费，因消防管、通风管部分位置影响水槽安装，由被告负责协调及相关费用”，故对于漏水问题双方已经重新做了约定，应按照新的约定履行，故因漏水问题产生的地下室部分的工程款不应进行扣减；其次，2018年2月5日的特别约定也对未完工部分做了“原告在出具结算报告后施工的约定”，再结合计算审核报告附件的特别说明针对未完工部分，被告在原告不履行施工义务时可另行请案外人施工，而后所产生的金额按结算金额的三倍金额在原告的结算款中扣除，故被告在原告不按2018年2月5日的特别约定履行施工义务时可以另行请人施工，但至今被告仍未举证证明已由案外人施工并支付了相关费用，现无法确定该部分金额，故该部分金额在本案结算金额中不进行扣减；最后，原告主张结算审核报告漏算部分工程款并提交《工作联系单》，被告认为与结算审核报告相矛盾，本院认为该联系单产生时间虽在结算审核报告之前，但施工内容未包含在结算审核报告工程内容内，被告也未提出证据证明该联系单工程内容包含在结算审核报告中，故本院认定除结算报告确认的结算金额外，该联系单上所载结算金额也应纳入本案工程款总额之中，但从联系单建设单位意见所载内容来看，被告确认内墙不抹灰，故该联系单上扣除内墙抹灰部分的工程款为216975.1元。综上，案涉工程款共计117035730.25元，扣除100000元的防水工程保修金及被告已支付的工程款69538052.44元后，被告应支付工程款47397677.81元。争议焦点3：《建设工程施工合同》专项条款中约定：“（1）、承包人在施工至加减零后，按照工程进度的70%每月付款。若发包人未能及时付款，承包人不得停工，须保证工程进度继续施工。发包人须在三个月内付清欠款。（2）、当本工程楼盘开始销售时，根据销售情况，发包人将逐步向承包人支付工程进度款。（3）、封顶后工程款按每月完成工程量的80%支付工程款……（5）、工程竣工验收后发包人应付承包人总工程款的90%，审计结束后支付总工程款的5%，余款5%质量保证金两年内付清……结算审定后28天内，发包人支付至审定结算总价的95%。”但原告并未举证证明每月应完成工程量及工程进度情况，故无法按照工程量及进度计算利息。同时在双方结算之前，亦无法确定工程款金额，且自工程竣工后还存在原告需整改的情况，故原告主张从2014年7月1日起算利息，本院不予支持。但在结算审核报告出具后28天内，被告就应积极履行支付工程款义务，但至今未支付，给原告造成资金被占用的损失，同时双方在合同中约定被告未按期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息给原告，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院支持原告以45645891.3元（117035730.25元-保修金5851786.51元-2018年2月9日之前被告已付工程款65538052.44）为基数自2018年2月6日至2月9日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以42645891.3元（45645891.3元-2018年2月9日已付工程款3000000元）为基数自2018年2月10日至2月12日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以41645891.3元（42645891.3元-2018年2月12日已付工程款1000000元）为基数自2018年2月13日至2019年4月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以47397677.81元为基数自2019年4月20日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以47397677.81元为基数自2019年8月20日至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。争议焦点4：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”如前所述被告应当给付除保修金外的工程款的时间是2018年2月6日，故原告主张对保修金之外的工程款享有优先受偿权已超过六个月期限，本院不予支持。但保修金除100000元的防水工程保修金外，其余保修金5751786.51元，属于从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，本质上仍属于建设工程价款的一部分，故保修金也可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。至于原告主张对利息享有优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告昆明贵山天阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明宏坤建筑工程有限责任公司工程款人民币47397677.81元；二、被告昆明贵山天阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明宏坤建筑工程有限责任公司以45645891.3元为基数自2018年2月6日至2月9日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以42645891.3元为基数自2018年2月10日至2月12日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以41645891.3元为基数自2018年2月13日至2019年4月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以47397677.81元为基数自2019年4月20日至2019年8月19日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，以及以47397677.81元为基数自2019年8月20日至款项付清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、确认昆明宏坤建筑工程有限责任公司享有昆明贵山天阳房地产开发有限公司所欠付工程款5751786.51元在昆明市盘龙区穿金路与铂金大道交叉口东北侧云润天阳小区昆明宏坤建筑工程有限责任公司施工范围内享有优先受偿权；四、驳回原告昆明宏坤建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费329534元，由被告昆明贵山天阳房地产开发有限公司负担279409元，原告昆明宏坤建筑工程有限责任公司负担50125元。保全费5000元，由被告昆明贵山天阳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  李 娜人民陪审员  梁明华人民陪审员  林 东二〇一九年十二月五日书 记 员  袁 源