山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7849号 上诉人（原审被告）：德清余科污水处理有限公司，住所地浙江省德清县新安镇太平桥工业区。 法定代表人：徐勇，总经理。 委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴婧，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛派尼尔环保技术有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道北万工业园北端。 法定代表人：苏焱芳，总经理。 委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人德清余科污水处理有限公司（以下简称余科公司）因与被上诉人青岛派尼尔环保技术有限公司（以下简称派尼尔公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初7148号民事判决，于2019年6月18日向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余科公司上诉请求：撤销原判并予改判。事实与理由：一、原审判决事实认定存在以下错误：（一）上诉人员工从未确认涉案设备符合约定质量要求。被上诉人在一审最后一次庭审中曾提交一份录音证据，上诉人认为此证据并非新证据，其提交时间已超过举证期限，且被上诉人未当庭提交录音载体，上诉人未能收到任何被上诉人能证明录音真实性的证据，在此前提下，被上诉人所提交上述录音证据的真实性和合法性均有问题。此份录音中“鲍”的身份未能确认，即使“鲍”确为上诉人的员工，其也未得到授权取得对功率作最后确认的资格，且“鲍”在电话录音中紧跟着提及“产量未到5公斤，差得有点多”。本案双方签订的涉案购销合同第5.4条规定，对功率和产量的要求是并列的，即功率和产量必须同时达标。即使原审法院要采用此录音证据，也应确认被上诉人提供的设备产量未能达到5公斤且差得有点多。（二）上诉人提供的臭氧数据记录台帐无法得出臭氧产量符合合同约定的结论。被上诉人于2017年7月以维修更换的名义，在上诉人不知情的情况下更换了两台制氧机的品牌和型号，声称设备已可稳定生产。上诉人提交的生产台帐是同年8月至12月的生产数据，记录了每天的生产情况，接近2,800个记录数据。然而按原审判决采纳的臭氧产量计算公式，两套臭氧设备中的一套达产数据在2017年8月、9月、10月份的比例分别是40%、42%、48%，另一套的达产数据比例分别是30%、28%、22%。2017年11月开始设备又发生故障，生产天数寥寥无几。原审法院采信生产台帐的个别数据就武断判定臭氧产量达到了合同约定。（三）被上诉人并未履行相关维修义务。本案双方所举证据从未出现过被上诉人已履行相关维修义务的证据。截至目前，两台设备都不能正常运行。被上诉人所供两套臭氧生产设备不是“部分产品存在质量问题”能表述的，而是完全做不到正常生产，从开始调试以来，臭氧发生器、制氧机、空压机等关键设备多次发生严重故障，以至于被上诉人要瞒着上诉人私下更换制氧机品牌和型号。从维修记录可看到，这两套生产设备从未能稳定生产3个月，最后被上诉人借故拒绝维修，真实原因是涉案设备有严重缺陷，被上诉人无法修好。根据本案双方签署的《2套富氧气源5kg/h臭氧发生器系统技术协议》第二条第3点规定：第2次验收：设备、材料、软件安装、调试结束，按买卖双方认可的验收方案进行验收，达到验收标准，买卖双方及相关单位派员共同验收合格，卖方同时提供系统试运行报告、系统测试报告等资料。最终验收：在进行测试、验收及运行过程中发生的故障和发现的问题已被排除并得到招标方认可；运行结果符合合同要求，所有合同规定的设备、备品备件、专用工具均已提交业主；全部设备、材料、软件及安装无质量问题，买卖双方确认验收合格。由上述约定可知，对收货后的第2次验收，被上诉人应提供但未提供系统试运行报告、系统测试报告等资料，导致无法进行验收。对于最终验收，上诉人分别于2017年4月、2017年6月、2018年1月向被上诉人发函要求其对设备进行维修，根本不可能通过所谓的最终验收。涉案标的物之所以迟迟未通过验收，并非上诉人握有主动权有意拖延，怠于履行验收义务，而是由于被上诉人提供的产品质量及后续产生的一系列严重质量问题所致。且即使要进行第二次验收，也无必要的技术资料。涉案合同约定的设备验收合格之日起满12个月或货到现场满13个月支付尾款应是在双方对设备质量不存在争议的情况下适用或买方故意怠于验收的情况下对卖方的一种救济，而非无论什么情况一到13个月就应付款。根据实际情况，是被上诉人自己因设备质量问题无法提出验收，且被上诉人的设备因不符合本案双方签订的购销合同第5.4条约定，应被扣除尾款，不存在继续支付的可能。（四）被上诉人实际交付的货物不符合合同约定是在上诉人不知情的情况下进行的。根据本案双方所举证据，并不存在能够支撑上诉人对更换制氧机已知情的证据。被上诉人更换空压机时曾通知过上诉人，上诉人曾要求被上诉人对其更换的产品质量和是否能够满足生产需要作出承诺。从正常逻辑可知，若更换空压机时，上诉人尚且需要被上诉人对质量及产量作出承诺，那在更换主要设备制氧机时，且被更换的机型明显不能满足生产需要时，上诉人不可能贸然同意而不要求被上诉人出具任何承诺和保证。被上诉人未曾提供过能证明上诉人知道制氧机已被更换品牌及型号的证据，即便在所谓的录音里，上诉人的员工也仅表示知道制氧机需被拉回重新更换，本能以为被上诉人将更换同等品牌和型号的制氧机，并未料到被上诉人竟会在未通知上诉人的情况下擅自更换品牌和型号，导致其更换的制氧机完全无法满足生产需要。在本案双方未协商一致的情况下，被上诉人径自更改实际交付的设备型号，违反合同约定和法律规定，应按原有合同约定继续履行。（五）本案存在鉴定必要。法律规定当事人可就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定，也规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应委托具备资格的鉴定人进行鉴定，并未规定人民法院对专门性问题认为不需要鉴定的应不委托具备资格的鉴定人进行鉴定。对于涉案《臭氧数据记录台帐》相关数据计算出的臭氧量及上诉人工作人员的所谓确认，上诉人已在前述内容中作过阐述，原审法院若将涉案《臭氧数据记录台帐》的记录和所谓上诉人工作人员的录音作为定案证据，则根据对涉案《臭氧数据记录台帐》数据的具体计算和所谓工作人员电话里的表示“产量未到5公斤，差得有点多”，根本无法作出产品符合质量要求的结论；恰恰相反，应可作出被上诉人提供的设备并不符合支付尾款要求的结论。此外，原审判决提及的“铭牌”究竟是指何设备的铭牌并未明示，若是苏州艾维尔气体设备有限公司生产的FY-40/90制氧机的铭牌，则此铭牌已明确标定氧气产气流量为40，但涉案《2套富氧气源5kg/h臭氧发生器系统技术协议》已明确规定设备氧气流量不得低于45，无论如何得不出设备符合要求的结论。（六）若将涉案合同定性为承揽合同，则上诉人有权要求被上诉人重做、减少报酬、赔偿损失。作为承揽人的被上诉人，未提交技术资料和质量证明，导致涉案设备无法验收。被上诉人交付的工作成果明显不符合质量要求，故上诉人有权利要求被上诉人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。二、原审程序错误。（一）原审判决对证据的采信存在瑕疵。被上诉人所有的证据材料均未在举证期限内提出，且最后一组证据材料是于2019年5月13日当庭提交的一组录音证据，此组录音证据并非新发现证据且提交时间已远超举证期限；同时，被上诉人未当庭提交录音载体，上诉人未收到任何被上诉人能证明录音真实性的证据，此通话录音片段证据的真实性、合法性、关联性均有问题。原审判决大量采信被上诉人提交的通话记录且断章取义，仅采信对被上诉人有利的部分。（二）原审判决未对质证意见和证据采信内容予以合理说明。原审判决面对本案较为复杂的争议事实和繁多的证据材料，在几乎未进行任何说明的情况下贸然认定案件事实，其中诸多存在重大争议的事实和证据问题，原审法院的采信依据都不清晰，难以体现当事人举证质证再到法院认证的流程，难以为认定事实提供足够的说服力和支撑，对被上诉人大量片段性的通话记录缘何采纳和对上诉人提供的《臭氧数据记录台帐》因何选择性地认定部分数据等问题均未作出明确解释。（三）原审法院撤回鉴定的做法有瑕疵。1、原审法院对鉴定并不必要之结论的论证并不充分。原审法院认为，根据上诉人工作人员鲍炯炯的通话记录和涉案《臭氧数据记录台帐》中的两个数据就可确认鉴定的不必要性，鉴定费用高昂是其另一理由。然而原审法院对上述通话记录的认定和数据的选取均是断章取义，且鉴定目的首先是帮助法院查明事实，在事实存在争议的情况下，鉴定费用不应是首要考虑因素，更重要的是，被上诉人提供的货物无论品牌还是规格均不符合原合同约定，且上诉人提交的臭氧数据台帐和被上诉人提交的通话记录都表明其产量无法达标，在此前提下，不经过鉴定无法确定涉案货物是否符合合同约定标准，难以查明案件事实从而定纷止争。2、原审法院撤回鉴定的做法存在瑕疵和不合理之处。首先，臭氧设备仅为普通工业设备，无需特殊资质，若需特殊资质，被上诉人应在异议中出示相关文件要求，证明对涉案设备进行鉴定的机构应具备何种特殊资质，但被上诉人并未指出。其次，上诉人提出的鉴定申请涉及的鉴定内容并不需要对设备本身进行鉴定，而只需对设备产出的臭氧产量、浓度、气量和功率进行鉴定。对臭氧浓度、气量、功率的鉴定都有国家标准，也有国家规定的检验方式，鉴定单位只要具备相应的检验能力即可，而产量是通过计算得到结果。被上诉人提出的所谓资质问题是在偷换概念。且一审鉴定机构是原审法院通过摇号确定的，在原审法院确定鉴定单位时已明确鉴定单位具备相关鉴定资质，在此基础上不应随意撤销委托。（四）原审法院处理鉴定申请的过程不符合程序规定。上诉人提交鉴定申请后，原审法院未及时通知上诉人缴费，直接导致退鉴。在上诉人补交鉴定费后，鉴定机构于2019年4月3日向原审法院出具了《关于“臭氧设备”质量鉴定事宜的函》，对鉴定所需材料进行确定，后原审法院于2019年4月19日通知被上诉人将于2019年4月26日来上诉人处开展鉴定工作，其后被上诉人于2019年4月22日提出异议，原审法院立即于当日向鉴定机构发函要求撤回委托，这期间原审法院未就此情况通知上诉人，也未说明理由便直接撤回鉴定委托，严重违反法定程序，损害了上诉人的权利。 派尼尔公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、鲍炯炯系上诉人工作人员，其代表上诉人与被上诉人通过邮件、电话等多种方式进行沟通，其在与被上诉人人员通话过程中，主动陈述表示涉案设备功率符合合同约定。二、涉案臭氧数据记录台账系由上诉人提供，根据其提供的台账，通过计算公式进行计算可得出被上诉人所供臭氧设备产量符合合同约定。三、上诉人多位人员（鲍炯炯、方建敏、沈东杰）录音均能体现，被上诉人提供了必要的维护服务，且一直在解决问题。被上诉人多次要求对涉案设备进行检测验收，上诉人一直以其甲方未对整个项目验收为由，拖延验收及付款时间。四、被上诉人已完全履行了合同义务，所供设备符合双方约定。一审庭审中，根据本案双方提交的证据及法庭调查情况，上诉人对被上诉人供货时间及涉案设备已实际投入使用达两年等基础事实无任何异议。上诉人在一审庭审中提出的制氧机、空压机型号不符，也违背本案双方约定和事实。关于制氧机、空压机型号的调整是本案双方合意的结果。在被上诉人多次与上诉人工作人员谈话中均有提及，且本案双方邮件也有确认，被上诉人所供机器型号是本案双方在合同履行期间对原合同内容的变更，并非被上诉人单方调换。涉案臭氧设备属按吨计量的大型设备，自运抵现场即在上诉人控制管理下，设备标识清晰明显，施工现场大部分均为上诉人安排的人员，被上诉人不具备私自更换设备的主客观条件。五、上诉人所提鉴定申请不具备主客观条件和实际意义。首先，已无鉴定必要。上诉人工作人员在通话中主动称涉案设备功率符合合同要求，并详细说明了合同约定的指标和设备实况。上诉人在一审所举证据可证实涉案设备产生臭氧浓度和产量符合合同要求，具备合同约定的指标能力。其次，涉案设备已无进行鉴定的客观条件。设备运行两年时间，上诉人未合理使用维护，对耗材、易损件、浓度检测仪等易腐蚀配件未进行必要更新、填充及保护。根据上诉人提供证据可知，其已委托他人对相关设备进行拆检，对部分设备材料进行了更换，例如与功率直接相关的电路线已被更换。被上诉人多次要求上诉人委托机构进行检测，上诉人一味拖延，不付款、不检测、不验收。综上，被上诉人所供设备已无鉴定必要。此时即便进行鉴定，得出的鉴定结论也无法证实上诉人的主张，不应由被上诉人承担不利后果，只会增加诉讼成本，浪费司法资源，使本案双方矛盾进一步激化。 派尼尔公司向一审法院提出诉讼请求：判令余科公司支付货款411,200元并以411,200元为基数自起诉之日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。事实与理由：本案双方于2016年5月17日签订《产品购销合同》，约定余科公司从派尼尔公司购买臭氧发生器系统等设备，合同总价为1,028,000元。合同签订后，派尼尔公司按约履行合同义务，但余科公司未按合同约定履行付款义务，尚欠派尼尔公司411,200元未付。派尼尔公司多次主张权利，余科公司以各种借口拒付。 余科公司在一审中答辩称：一、派尼尔公司提供的货物存在严重质量问题，设备到现场始终无法通过验收，质量问题不断，无法正常运行，包括冷干机继电器故障、油压表漏油；空压机钢管断裂、漏油；臭氧发生器变压器、电路板故障；制氧机分子筛破损；更换吸干机填料。至此，两套臭氧发生器系统的所有设备分别经过一次或多次大修，余科公司以各种形式敦促派尼尔公司进行维修，但派尼尔公司未能完成维修工作。派尼尔公司未能按合同规定提供设备，也未按合同约定提供系统试运行报告、系统测试报告等资料，无法验收。二、派尼尔公司未按合同约定的机型进行供货，单方面更改空压机、制氧机型号，且制氧机技术指标达不到设计要求。三、余科公司定点定向为德清县利通绢纺塑化有限公司进行污水处理，由于派尼尔公司提供的设备不符合技术要求，导致设备不能正常使用，且派尼尔公司不履行合同责任，余科公司只能自行维修，仅更换臭氧发生室的玻璃管、臭氧发生器电源便支出111,500元。由于余科公司只能上一条设备，另一条设备始终未能正常运行，污水处理能力无法满足业主要求，无法按保底水量收费，造成直接经济损失2,420,447.5元。上述损失应由派尼尔公司承担。四、根据本案双方所签涉案购销合同约定：如单套臭氧设备的实际产量不能达到5kg/h，产量不足5%以内时，卖方同意降低合同总价的5%作为补偿；产量不足5%以上时，卖方同意买方可扣除尾款直至退货。根据余科公司的生产台账，在派尼尔公司认为已验收完成的月份，实际产量也远低于其承诺的5kg/h的95%，余科公司有理由扣除尾款直至退货。综上所述，派尼尔公司提供的货物完全不符合质量要求，至今无法正常使用，且派尼尔公司怠于履行维修义务，也不进行设备更换，致使设备无法通过验收，因此无法满足付款条件，余科公司无需付款。其中一条设备在维修后产量无法满足合同约定要求，余科公司有理由扣除所有尾款。此外，因派尼尔公司无法维修设备，余科公司只能自行维修，产生的损失及设备无法正常使用产生的损失均为直接损失，应由派尼尔公司承担，应从尾款中扣除。请求驳回派尼尔公司的诉讼请求。 原审查明，2016年3月30日，派尼尔公司就余科公司将要采购的臭氧发生器系统制作技术标书向余科公司投标，标书详细记载各类设备名称、型号、参数及相关服务等。2016年5月17日，本案双方签订《产品购销合同》，约定派尼尔公司向余科公司提供臭氧发生器系统、PSA制氧系统、闭路循环冷却水系统、监测仪器及其他材料，合同总价为人民币1,028,000元，该总价款包含设备增值税、运费、安装调试费；交货地点为买方德清新安镇工厂，交货期为合同生效之日起40日内具备发货条件；买方在收到卖方货物后5个工作日内同卖方共同进行到货初步验收，卖方不到场或委托买方进行初步验收时，若买方在收到卖方货物后5个工作日内未进行到货初步验收，则视同货物初步验收合格，买方应按合同约定进入货物交付后的付款阶段；买方应在合同生效后向卖方支付合同总价30%的预付款（30.84万元），货到现场安装之前，买方支付合同总价30%的到货款（30.84万元），设备安装调试验收合格之日起满3个月（或货到现场满100天，以先到期为准），买方向卖方支付合同总价30%的验收款（30.84万元），合同总额10%的质保金（10.28万元），买方应于设备验收合格之日起满12个月（或货到现场满13个月，以先到期为准）的期满之日起7个工作日内向卖方付清；卖方保证单套臭氧设备的实际产量达到5kg/h，臭氧浓度达到120－148mg/L，任何情况下两套设备全开的实际日运行功率小于4,600kW，如单套臭氧设备的实际产量不能达到5kg/h，产量不足5%以内时，卖方同意降低合同总价的5%作为补偿，产量不足5%以上时，卖方同意买方可以扣除尾款直至退货，任何情况下如两套设备全开的实际日运行功率大于4,600kW，当超过比例不高于5%时，卖方同意降低合同总价的5%作为补偿，当超过比例高于5%时，卖方同意买方可扣除尾款直至退货。合同还对其他事项作出约定。合同签订后，余科公司于2016年5月24日通过网银转账，向派尼尔公司支付货款308,400元。2016年8月17日，派尼尔公司将设备发送至余科公司指定地点，并经相关工作人员签收。2016年8月20日，余科公司又通过网银转账向派尼尔公司支付货款308,400元。本案双方在履行合同过程中，经过沟通，派尼尔公司于2018年9月18日向余科公司发出《承诺函》，将合同约定的上海斯可络压缩机有限公司的SCR100－7型空压机，改为意朗实业（上海）有限公司生产的ERC－75SA/5kg机型，派尼尔公司承诺：更改后的机型可满足合同约定的臭氧产量和臭氧浓度；更改后的机型不影响臭氧出口压力；更改后两套臭氧发生装置全开的日运行功率符合合同约定；更改后机型的价格不低于原合同约定机型的价格，如有不符，愿意退还差价；合同其他条款继续有效。系统安装完毕后，派尼尔公司多次派人到余科公司对设备进行保养维修。后因制氧机质量问题，派尼尔公司为余科公司更换苏州艾唯尔气体设备有限公司生产的FY－40/90制氧机，新制氧机铭牌标定的氧气产气流量为40Nｍ/h、氧气纯度≥90%（无氧含量）。系统投入运营后，派尼尔公司多次要求余科公司支付剩余货款，余科公司以系统存在质量问题为由拒绝支付余款。 在一审庭审过程中，余科公司对派尼尔公司提供的设备产能及功耗提出质疑并提出鉴定申请，要求对派尼尔公司提供的单套设备稳定的实际产量是否到5kg/h、单套设备在设备全开以及产量稳定达到标准的前提下，实际日运行功率是否小于2300kw、对更换后使用的苏州艾唯尔FY－40/90制氧机的进气量是否不低于45Nｍ/h进行鉴定。根据余科公司的申请，原审法院委托广东产品质量监督检验研究院对部分指标进行鉴定，鉴定费为95,000元。鉴定过程中，派尼尔公司对鉴定机构的资质提出异议，该鉴定机构在收到原审法院提交相关鉴定资质的通知后，未能提供其针对臭氧发生器全套设备进行鉴定的资质，后原审法院撤回对上述鉴定的委托。在后续庭审过程中，派尼尔公司提交了其工作人员陈勇与余科公司工作人员鲍炯炯的通话录音，在该录音中，鲍炯炯确认设备功率未超出合同约定的标准。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的中华人民共和国城镇建设行业标准《水处理用臭氧发生器》（CJ/T322－2010）7.2.2规定的计算公式为：臭氧产量为臭氧浓度与臭氧化气流量之积，附录B.1.2.1.3常用气体压力换算系数取值为0.1Mpa（标准气压）时取1.410。根据余科公司提交的臭氧数据记录台账，臭氧实际产量根据上述台账记录的进气量、臭氧浓度、常用气体压力换算系数的乘积即可计算出。 原审法院认为，派尼尔公司针对余科公司水处理要求，为其设计臭氧发生器系统并向余科公司投标，双方根据技术标书签订《产品购销合同》及《技术协议》，上述合同不违反法律法规的强制性规定，故合同成立并生效。由于派尼尔公司提供的臭氧发生器系统是根据余科公司处理水量的要求为其量身定作，相关参数系根据余科公司的要求单独设计，故双方签订的合同应为承揽合同。合同签订后，派尼尔公司依约为余科公司提供相关设备并安装调试，已履行合同约定的义务。根据合同约定，余科公司应于设备验收合格之日起满12个月或货到现场满13个月（以先到期为准）之日起7个工作日内向派尼尔公司付清全部货款，结合派尼尔公司的交货时间，余科公司支付部分货款后，剩余货款411,200元未按付款节点支付，构成违约，派尼尔公司要求其支付剩余货款并承担违约责任，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持，派尼尔公司主张的违约金计算方法不违反法律规定，原审法院予以认定。关于余科公司在抗辩中提到的拒付货款理由，对产品质量问题，派尼尔公司交付并安装臭氧发生器系统后，虽部分产品存在质量问题，但派尼尔公司均履行了相关维修义务，因该系统一直由余科公司负责运营管理，系统验收的主动权在余科公司，通过本案双方工作人员的电话录音能够认定，派尼尔公司多次要求余科公司验收系统并支付货款，余科公司以各种理由拖延，根据合同中约定的付款条件，系统验收仅是两个付款条件之一，两个付款条件满足其一即构成付款要件，根据合同约定及派尼尔公司实际送货时间，货到现场早已超过13个月，故余科公司的付款条件已成就。关于派尼尔公司提供货物与合同约定不符问题，根据本案双方往来信函及工作人员的通话记录，双方在履行合同过程中，就部分设备型号的更换已达成共识，且部分设备属大型设备，在未得到余科公司许可的情况下，派尼尔公司不可能私自完成安装并调试，故应认定双方在履行合同过程中，对合同约定的部分设备型号作出了变更。对余科公司提到的损失问题、扣款问题，因余科公司未提起反诉，相关损失及扣款可另案主张，本案不作处理。关于鉴定问题，鉴定的目的是法院为查明事实，委托专业机构对相关专业问题作出的评估，对案件是否存在鉴定必要，由法院决定。本案中，余科公司虽提出鉴定申请，但根据中华人民共和国城镇建设行业标准《水处理用臭氧发生器》（CJ/T322－2010）给出的臭氧产量计算方法，结合余科公司在庭审中提交的《臭氧数据记录台账》相关数据，能够计算出臭氧产量；另外，本案双方工作人员在通话过程中，余科公司工作人员鲍炯炯确认设备功率未超出合同约定的标准。因此，余科公司申请对涉案设备进行鉴定的数据能够通过计算或余科公司工作人员确认以及产品铭牌标定获得，故对相关设备的鉴定已无必要；并且本案曾委托过鉴定机构对涉案相关设备进行鉴定，受委托单位开出的鉴定费用高达95,000元，考虑到本案案情已明朗，为减少当事人诉讼成本，结合本案案情，本案不再委托鉴定机构重新鉴定。 综上，原审法院认为余科公司欠派尼尔公司货款事实清楚，证据充分，余科公司拒付货款的理由不成立，应按合同约定支付欠款并按相关法律规定承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：德清余科污水处理有限公司于判决生效后十日内给付青岛派尼尔环保技术有限公司货款411,200元；并承担以411,200元为基数，自2018年8月24日起至货款付清之日止，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算的违约金。一审案件受理费7,468元，诉讼保全费3,020元，共计10,488元，由德清余科污水处理有限公司负担。 本院经审理查明，上诉人称涉案两套设备于2016年9月开始安装并于2017年4月安装完毕开始进行调试，且称涉案两套设备一直未调试完毕。被上诉人则称涉案两套设备早在2016年8月17日便已全套运抵安装现场，并称上诉人让其等通知进行调试，直至2017年4月才通知被上诉人安装调试，且称因涉案设备在现场长期存放，故安装之后确实出现一些质量问题，比如空压机油管松动漏油，导致油直接进入制氧机，对制氧机内部填料发生污染，导致制氧机故障，还称其从2017年5月到2017年8月一直在整改空压机和制氧机，在2017年8月份整改调试完后，涉案设备一直正常运行。 上诉人在2017年8月份之后未就涉案设备向被上诉人提出质量异议，直至被上诉人于2018年1月24日向上诉人发送催款通知后，上诉人方于2018年1月31日向被上诉人回函称涉案设备臭氧实际产量不达标和设备与部件不断发生故障、维修保养成本大幅度增加，还称其面临巨额赔偿。 再查明，本案双方均确认涉案设备所配制氧机长度在2.5米左右，高度大约2米，宽度大于60厘米，重量至少在一吨以上。上诉人在一审中称其一直误认为被上诉人为其更换的制氧机与原先安装的制氧机是同一品牌同一型号，但其在一审中所提交制氧机照片清楚显示品牌与型号，而上诉人在二审中却称其在被上诉人将更换后的制氧机运至涉案设备安装现场时即已发现被上诉人更换的制氧机与原安装的制氧机并非同一品牌和同一型号。 又查明，上诉人起初称涉案两套设备在2018年2月份之前均未投入使用，并称直至2018年2月份其另聘请其他厂家对一套设备进行维修，将这套设备投入使用，而另外一套设备至今保留原样未曾使用。 本院于2019年11月8日对涉案两套设备进行现场勘验，发现涉案设备所配原装电控柜目前闲置未用，现场正使用的电控柜并非被上诉人所供，上诉人确认其自行更换过制氧机分子筛和部分放电管。上诉人称涉案两套设备在2017年8月全开时每月能处理污水达8.58万吨，后处理量逐步降低，到2018年6月两台设备全开只能每月处理污水6万吨，之后便仅开一套设备，每月可处理污水达3万多吨。 本案双方均确认涉案设备的臭氧产量可根据浓度乘气量乘1.414计算得出。上诉人所提交臭氧数据记录台账统计的数据始于2017年8月1日，基本系每小时记录一次，且是两套设备的统计数据。上述台账记录显示涉案两套设备的臭氧浓度和进气量的统计数据并非固定不变而是上下波动，据之计算的臭氧产量一会儿高于5KG/H，一会儿又低于5KG/H。上诉人对此解释称系因放气和取样时间不同故统计数据存在波动，并认为此属正常，且称应以日平均或周平均数为准。被上诉人称其认可上诉人所提交臭氧数据记录台账统计的数据，但称其不能确认涉案设备是否一直满功率运行，且称涉案设备的流量计是转子流量计，目测统计也会存在误差。 还查明，被上诉人在一审中曾提交多份本案双方业务负责人之间的通话录音，上诉人对被上诉人所提交大部分录音的真实性和证明效力均不予认可，但上诉人对被上诉人所提交被上诉人经理陈勇于2017年12月9日同上诉人经理方建敏之间的通话录音未表示任何异议，而此份录音记载上诉人经理方建敏称上诉人本准备在2017年10月份对涉案设备进行验收，并称系业主要与上诉人联合验收但一直拖着未验收，且称其始终在与业主协调验收事宜。 经本院询问利通绢纺塑化有限公司法定代表人沈金松，沈金松称涉案设备投入使用已达两年多，并称其公司仅验收水质而对涉案设备不进行验收，还称经其公司检验由涉案设备处理过的水质是达标的，且称其公司未曾追究上诉人的责任让上诉人赔款，只是根据上诉人的污水处理量予以付款。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否对被上诉人更换两台制氧机的品牌和型号与原先相异不知情。二、根据上诉人提供的臭氧数据记录台帐能否得出涉案设备不达标的结论。三、涉案设备是否存在鉴定必要。 关于争议焦点一，本院认为，首先，因本案双方均确认涉案设备所配制氧机长度在2.5米左右，高度大约2米，宽度大于60厘米，重量至少在一吨以上，且涉案制氧机并非封闭使用，加之上诉人在一审中所提交制氧机照片还清楚显示品牌与型号，故上诉人称其对如此大体积且外观标识明显的制氧机一直误认为被上诉人为其更换的与原先安装的是同一品牌同一型号，显然不合常理。其次，因上诉人在二审中改称其在被上诉人将更换后的制氧机运至涉案设备安装现场时即已发现被上诉人更换的制氧机与原安装的制氧机并非同一品牌和同一型号，故上诉人关于其对被上诉人更换两台制氧机的品牌和型号与原先相异不知情的上诉主张已被其二审所作陈述相否定。最后，因上诉人并未举证证明其在被上诉人将与原安装制氧机并非同一品牌和同一型号的制氧机运至涉案设备安装现场准备安装时曾阻止被上诉人进行安装或曾向被上诉人提出异议，也未举证证明其在将被上诉人更换好的制氧机投入使用后曾向被上诉人提出异议，甚至其在被上诉人向其催要货款时亦未就制氧机向被上诉人提出异议，据此足可认定上诉人已以其实际行为同被上诉人就涉案制氧机的品牌型号达成变更合意。上诉人关于被上诉人在其不知情的情况下更换两台制氧机的品牌和型号的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，虽然被上诉人称其认可上诉人所提交臭氧数据记录台账统计的数据，但称其不能确认涉案设备是否一直满功率运行，且称涉案设备的流量计是转子流量计，目测统计也会存在误差，而上诉人也称放气和取样时间不同会导致统计数据存在波动，故涉案设备的臭氧产量统计数据取决于多重因素，尤其是上诉人并未举证证明其在记录上述数据时涉案设备确系满功率运行，而依上诉人所提交臭氧数据记录台账统计表记载数据和本案双方均认可的臭氧产量计算公式可计算得出上诉人统计的数据即使在一天内也有多笔超过5KG/H，因此，根据上诉人提供的臭氧数据记录台帐并不能得出涉案设备不达标的结论。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点三，本院认为，首先，上诉人虽称涉案两套设备于2017年4月开始进行调试一直未调试完毕，但被上诉人却称其在2017年8月就已将涉案设备调试完毕，并称上诉人在2017年8月就已将涉案设备投入使用一直正常运行。尽管被上诉人并未提交经上诉人签字确认的调试报告以证明其确已于2017年8月份完成涉案设备的调试工作，但上诉人提交的涉案设备臭氧数据记录台账始自2017年8月份，且利通绢纺塑化有限公司法定代表人沈金松也确认涉案设备投入使用已达两年多，此恰可印证被上诉人的主张。两相比较本案双方就涉案设备是否已调试完成的主张，被上诉人的陈述显然更具可信度。其次，上诉人虽对被上诉人所提交录音的真实性不予认可，但其并未申请对被上诉人所提交录音的真实性进行鉴定，尤其是其对被上诉人所提交被上诉人经理陈勇于2017年12月9日同上诉人经理方建敏之间的通话录音未表示任何异议，而此份录音记载上诉人经理方建敏称上诉人本准备在2017年10月份对涉案设备进行验收，并称系业主要与上诉人联合验收却一直拖着未验收，但经本院询问利通绢纺塑化有限公司法定代表人沈金松，沈金松明确称其公司仅验收水质而对涉案设备不进行验收，且称经其公司检验由涉案设备处理过的水质是达标的，由此可知，上诉人当系以业主拖延验收为借口而怠于对涉案设备进行验收。鉴于涉案设备已于2017年8月份完成调试并由上诉人投入运行，而上诉人既未在合理期间内对涉案设备进行验收，也未在合理期间内就涉案设备向被上诉人提出质量异议，依法应视为涉案设备已于2017年8月份经验收合格。再次，上诉人起初称涉案两套设备在2018年2月份之前均未投入使用，并称直至2018年2月份其另聘请其他厂家对一套设备进行维修，将这套设备投入使用，而另外一套设备至今保留原样未曾使用；但在本院于2019年11月8日对涉案两套设备进行现场勘验时，上诉人却称涉案两套设备在2017年8月全开时每月能处理污水达8.58万吨，后处理量逐步降低，到2018年6月两台设备全开只能每月处理污水6万吨，之后便仅开一套设备，每月可处理污水达3万多吨；结合上诉人所提交建立于2017年8月份臭氧数据记录台账统计的数据均为两套设备的数据可知，涉案两套设备早于2017年8月份便已投入运行且一直共同运行至2018年6月份，因此，上诉人关于涉案两套设备在2018年2月份之前均未投入使用且其中一套设备始终闲置未用的主张已被其所举证据和其之后的陈述相否定。由此也可知上诉人的陈述前后存在诸多矛盾，故其陈词也因之缺乏可信度。最后，因涉案设备已投入使用达两年多，而上诉人自认其已自行委托他人对涉案设备进行过维修和部件更换，现对涉案设备进行鉴定并不能得出客观公正的结论且无实际意义，故原审法院未继续委托鉴定机构对涉案设备进行司法鉴定并无不当。因本案双方所签合同明确约定上诉人应于设备验收合格之日起满12个月（或货到现场满13个月，以先到期为准）的期满之日起7个工作日内付清货款，故无论采用上述两项哪一标准，上诉人的付款义务均已届履行期。现被上诉人诉请上诉人支付合同余款，符合双方约定，本院依法予以支持。即使被上诉人确未在涉案设备质保期内完全尽到维修义务，其也因上诉人之前未按约履行付款义务而享有抗辩权，更何况上诉人在一审中并未反诉请求被上诉人赔偿其因被上诉人未尽维修义务而遭受的损失。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费7,468元，由上诉人德清余科污水处理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇一九年十二月二日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜