山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1678号上诉人（原审被告）：郭世栋，男，1973年10月22日出生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽汉坤智能科技有限公司（原青岛振坤智能科技有限公司），住所地安徽省阜阳市颍东区徽清科技园C2栋205室。法定代表人：蔡新国，董事长。委托诉讼代理人：刘衍军，山东重诺律师事务所律师。原审被告：莱阳市明玉食品加工厂，住所地山东省莱阳市龙旺庄街道办事处纪格庄村西。投资人：接铭忠，厂长。上诉人郭世栋因与被上诉人安徽汉坤智能科技有限公司（以下简称汉坤公司）、原审被告莱阳市明玉食品加工厂（以下简称明玉加工厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭世栋上诉请求：1.撤销一审判决，驳回汉坤公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由汉坤公司承担。事实与理由：1.一审判决的赔偿数额过高。本案是侵犯实用新型专利权纠纷，郭世栋仅销售一台侵权产品，且一台产品上可以划分为五个部分，涉案专利只是产品的一个部分，赔偿计算系数应当确定为20%，销售利润不应当超过36%。因此，赔偿数额应当是15.5万元×36%×20%＝1.116万元。2.涉案专利权效力存在问题，郭世栋已于2018年12月07日向国家知识产权局专利复审委员会提交了宣告涉案专利权无效的请求书。汉坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额适当，请求驳回上诉，维持原判。明玉加工厂未作答辩。汉坤公司向一审法院起诉请求：1.判令郭世栋、明玉加工厂立即停止侵犯汉坤公司ＺＬ20152107××××.1实用新型专利权的行为，立即停止制造、销售、使用侵权产品；2.判令郭世栋赔偿汉坤公司经济损失20万元；3.判令明玉加工厂销毁侵权产品，并与郭世栋承担连带责任；4.判令郭世栋承担汉坤公司律师代理费以及本案保全费、诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月21日，汉坤公司向国家知识产权局申请名称为“一种自动穿串机送料固定机构”实用新型专利，并于2016年5月18日获得授权，专利号为ＺＬ20152107××××.1。该专利现处有效期内。汉坤公司明确其请求保护的专利权利是权利要求书中记载的权利要求1：一种自动穿串机送料固定机构，其特征在于，包括机架以及设置在所述机架上的送料装置和固定装置，所述固定装置设置在所述送料装置上方，所述送料装置包括传送带以及与所述送料传送带传动连接的主动齿轮，所述主动齿轮连接驱动电机，所述固定装置包括固定传送带以及与所述固定传送带连接的从动齿轮，所述主动齿轮与所述从动齿轮啮合，所述送料传送带和固定传送带上均设有物料槽。根据汉坤公司的申请，一审法院对郭世栋制造、明玉加工厂使用的被控侵权产品进行了证据保全，取得照片12张。郭世栋车间存放一台被控侵权产品，明玉加工厂有一台郭世栋制造的被控侵权产品。郭世栋对于汉坤公司指控其向明玉加工厂销售被控侵权产品没有异议。汉坤公司及郭世栋对明玉加工厂已付给郭世栋设备款15.5万元均无异议。在被控侵权产品中，与涉案专利相关的仅是其产品中的一个部件。一审庭审中，从一审法院证据保全取得的照片中观察被控侵权产品中与涉案专利相关的技术特征为：1.机架；2.设置在机架上的送料装置和固定装置；3.固定装置在送料装置上方；4.送料装置设置有送料传送带以及与送料传送带连接的主动齿轮；5.主动齿轮连接驱动电机；6.固定装置设置有固定传送带以及与固定传送带连接的从动齿轮；7.主动齿轮与从动齿轮啮合；8.送料传送带和固定传送带上均设有物料槽。汉坤公司认为被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征完全相同，落入汉坤公司专利保护范围，构成专利相同侵权。郭世栋、明玉加工厂均无异议。汉坤公司为本案支付律师费5000元。明玉加工厂是个人独资企业，投资人为接铭忠，于2009年4月10日成立。一审法院认为，汉坤公司依法享有的专利权受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少与权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，将被控侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1所记载的技术特征进行比对，被控侵权产品的技术方案与本案专利的所有技术特征完全相同，被控侵权产品完全落入汉坤公司专利的保护范围，郭世栋、明玉加工厂对此不持异议且没有损害社会公共利益，一审法院依法予以确认。汉坤公司主张郭世栋、明玉加工厂的行为构成侵权的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。关于明玉加工厂认为其购买涉案产品系在汉坤公司专利授权公告日以前，其并未构成侵权的问题。一审法院认为，根据查清的案件事实，明玉加工厂于2017年10月8日、2017年11月7日分两笔支付给郭世栋设备款15.5万元，而汉坤公司于2016年8月17日获得涉案专利授权，故明玉加工厂的上述抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于明玉加工厂是否立即停止使用涉案侵权产品并承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于专利权人请求停止上述使用、许诺销售或者销售行为的，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。一审法院认为，本案中，明玉加工厂已证明其使用的侵权产品有合法来源，已支付该产品的合理对价，且汉坤公司也未提交证据证明明玉加工厂知道或者应当知道其使用的涉案产品是专利侵权产品，故明玉加工厂无需停止使用涉案侵权产品，无需承担连带赔偿责任。综上所述，郭世栋未经专利权人许可，制造、销售侵权产品，应当承担停止销售、赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给与一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，汉坤公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明郭世栋侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，汉坤公司主张本案适用法定赔偿符合法律规定，一审法院依法予以采纳。对于郭世栋的侵权赔偿数额的计算，考虑到本案专利类型，涉案专利在侵权产品中所占的份额，郭世栋实施的制造、销售行为，以及汉坤公司为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定判定郭世栋赔偿汉坤公司经济损失5万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，判决：一、郭世栋于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯汉坤公司专利产品的行为；二、郭世栋于判决生效之日起10日内赔偿汉坤公司经济损失5万元；三、驳回汉坤公司的其他诉讼请求。如郭世栋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，诉讼保全费30元，由汉坤公司承担1600元，郭世栋承担2730元。本院二审期间，郭世栋提交以下证据（复印件）：证据1.“自动调节皮带输送机构”实用新型专利公告文本（专利号为CN202670843U）；证据2.“自动上签穿串机”实用新型专利公告文本（专利号为CN203575505U）；证据3.“一种全自动穿串机”实用新型专利公告文本（专利号为CN201422396Y）；证据4.“一种自动穿串机”实用新型专利公告文本（专利号为CN201379055Y）；证据5.食品加工机械与设备教材中关于“链板式传送带”的相关内容。拟证明证据1尚未公开的不同于涉案专利权利要求1的技术特征只有一个，即：送料传送带和固定传送带上均设有物料槽。证据5中的“托板”证据2中的“置肉槽”、证据3中的“托肉板”、证据4中“托肉板的凹槽”都在功能上对应涉案专利的物料槽。证据1结合证据5和证据2、3、4能够证明被诉侵权技术方案属于现有技术，其未侵害汉坤公司的涉案专利权。汉坤公司质证称，郭世栋一审期间没有提出现有技术抗辩，上诉状中也没有现有技术抗辩的理由，上述证据都不是新证据，不予质证。汉坤公司提交了国家知识产权局无效宣告请求审查决定书（第40844号）复印件，拟证明郭世栋现有技术抗辩的主张不成立。郭世栋质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。郭世栋已针对无效宣告请求审查决定书向北京知识产权法院提起了行政诉讼。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他事实和证据予以认定。本院二审查明，郭世栋2018年12月7日对涉案专利提出无效宣告申请，2019年7月4日国家知识产权局专利复审委作出无效宣告审查决定书，主要内容为，维持涉案专利权有效。涉案专利权利要求1与郭世栋二审提交的证据1进行比对，证据1公开的自动调节皮带输送机构，用于对条状物料进行夹紧和输送，通过减速电机驱动上下传动轴，带动上侧输送带和摆动输送组件的下侧输送带进行物料夹紧输送，通过摆动输送组件下部的弹簧，能够根据物料大小自动调节夹紧力，从而能对条状物料产生较大输送力，因此证据1中的自动调节皮带输送机构解决条状物料与皮带输送力不足。而涉案专利涉及一种自动穿串机的送料固定机构，属于穿串机的一部分，该机构通过送料传送带的物料槽和固定传动带物料槽能够完成物料的自动传送、固定，提高后续穿签工序的成品率。因此证据1的输送机构与涉案专利的送料固定机构的应用的技术领域不同，解决的技术问题，采用的技术手段均不同。本领域技术人员并没有动机将证据1中的自动调节皮带输送机构进行改进以获得涉案专利中用于自动穿串机的送料固定机构。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.郭世栋的被诉侵权行为是否侵害了汉坤公司的涉案专利权；2.郭世栋若构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于郭世栋的被诉侵权行为是否侵害了汉坤公司的涉案专利权问题。首先，关于郭世栋的现有技术抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。根据二审查明的事实，证据1的输送机构与涉案专利的送料固定机构的应用的技术领域、解决的技术问题、采用的技术手段均不同，并非郭世栋主张的仅缺少涉案专利权利要求1中的“送料传送带和固定传送带上均设有物料槽”一个技术特征。所以，郭世栋关于证据1作为现有技术结合证据5和证据1、2、3证明被诉侵权技术方案属于现有技术的主张，缺乏事实和法律依据，其现有技术抗辩不能成立。其次，关于涉案专利权的效力问题，郭世栋2018年12月7日对涉案专利提出无效宣告申请，2019年7月4日国家知识产权局专利复审委已作出无效宣告审查决定书维持涉案专利权有效。综上，一审判决认定郭世栋的被诉侵权行为侵害了汉坤公司的涉案专利权，并无不当。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，汉坤公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明郭世栋侵权获利数额或者专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利权类型，涉案专利在侵权产品中所占的份额，郭世栋实施的制造、销售行为，以及汉坤公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定郭世栋赔偿汉坤公司经济损失5万元，并无不当。综上，郭世栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人郭世栋负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  张金柱审判员  尹哲璇二〇一九年十二月六日法官助理赵有芹书记员李亚宁