广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2459号 上诉人（原审原告）：陈向明，男，1967年10月9日生，仫佬族，住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：黄秀辉，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦贵军，男，1963年10月2日生，壮族，住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：袁绍忠，广西纵华律师事务所律师。 上诉人陈向明因与被上诉人韦贵军合伙协议纠纷一案,不服罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈向明上诉请求:1、撤销一审判决，依法予以改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人的合伙事务并未开始。1、原审判决认定，上诉人与被上诉人之间聊天记录，证明了双方之间合伙事务已经对外开始经营，这是错误的。原审判决认定“其与陈向明的微信聊天记录，有矿山开机开工等内容，韦贵军已完成了对双方从事的合伙承包期间发生开支的举证责任。”这是对事实的错误认定。被上诉人提供的聊天记录显示，2017年7月19日被上诉人还明确地提出，“矿山这里还没有开工”，在这之后，更没有已经开始经营的通话记录。通观整个微信记录，都没有矿山开工开机的内容，都是上诉人催问何时可以开机开工的内容，更不用说以此来证明合伙期间发生开支。原审判决只是粗略的提出微信通话记录可以证明合伙期间发生开支，却无法指出具体是哪一个通话记录可以证明，实在难以令人信服。且在通话记录中，确实无法找到该方面的内容，原审判决以此记录来认定合伙事务已经开始经营，属于事实认定错误。且根据举证责任分配原则，上诉人不用也无法提供合伙事务开始经营的证据。而被上诉人应当提供合伙已经开始经营的证据，但被上诉人却从未提供这一证据，理应承担举证不能的后果。2、原审判决书认定韦贵军提供的矿山承包协议已经证实了合伙承包经营客观存在是错误的。被上诉人没有提供任何履行该协议的证明，也无法证明交付了承包金，更不能证明合伙事务已经开始经营。3、原审判决把合伙协议和合伙体混同一体。导致得出了错误的判决。根据我国的相关法律规定，合伙是指两个以上公民依照协议，共同投入资金技术，共同经营，共同劳动。而合伙协议是双方就建立合伙体达成的一致意思表示。合伙协议是合伙体成立的前提，但合伙协议成立，并不代表合伙体就成立，还需要双方共同经营，即合伙体进行经营。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订了合伙协议，上诉人投入了资金，但并没开展经营，被上诉人也没有邀请和允许上诉人参与经营，合伙并未成立。至该矿山因环保问题被查封后，合伙协议已彻底不可能履行。从双方签订协议起，至合伙协议已经彻底不能履行为止，矿山都未开始经营。这意味着，合伙事务始终都没有开始，上诉人的投资款，由始至终，没有投入到合伙事务中。被上诉人，也无法举出证据，证明，双方签订合伙协议后，对合伙事务投入过一分钱。既然双方的合伙不成立，上诉人的合伙款理应退回。综上所述，双方合伙事务没有经营，也没有邀请和允许上诉人参与经营。现该合伙协议已经履行不能，理应解除。解除合同后，上诉人的投资款理应退还。一审判决认定事实错误，在没有证据的情况下，认定合伙事务已经开始经营，最后得出错误的判决，理应予以纠正。故向贵院提起上诉，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人韦贵军答辩称:一、被上诉人与上诉人不仅形式上达成合伙协议，而且实际上已经发生共同经营生产事实。一审中上诉人提供的《收条》以及被上诉人提交的微信记录均可证明双方之间形成出资共同承包经营蓝山太平铅锌矿及选厂的合伙协议。而被上诉人提交的《蓝山太平铅锌矿山及选厂承包协议》及向上诉人通报购买设备及开支情况的微信记录，及被上诉人在二审中补充提交的缴交合同定金80万元的《收据》、《税收完税证明》、电费收据、转账凭证及缴交电费明细单均可证明被上诉人已实际实施合伙承包经营生产活动。而上诉人称只有合伙协议没有实际发生合伙行为的主张没有事实依据。二、被上诉人与上诉人在对合伙承包经营生产期间的财产、债权债务从未进行过清算，上诉人主张被时上诉人返还140万元投资款及利息没有事实和法律依据。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人陈向明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告1400000元及利息（利息以1400000元为基数，从2017年3月2日起按年利率6%计付至本息清偿时止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月14日，韦贵军作为乙方与蓝山县鑫顺矿业有限公司作为甲方签订了一份《蓝山太平铅锌矿山及选厂承包协议》就蓝山县鑫顺矿业有限公司所属蓝山太平铅锌矿山及选厂承包事宜达成合作协议，协议约定承包年限从2016年10月1日起至2019年9月30日止，承包期满后，乙方在同等条件下有优先续保权。该协议还就承包金额、缴款方式、承包范围、承包方式、双方权利义务、违约责任等等其他事项进行了约定。后韦贵军邀约陈向明投资经营湖南省蓝山县铝、锌矿。2017年3月2日，陈向明与韦贵军经协商，陈向明向韦贵军交付投资款1,400,000.00元，韦贵军出具一份《收条》交于陈向明，《收条》载明：“兹收到陈向明人民币壹佰肆拾万元正（1400000元）着为在湖南蓝山县太平铝锌矿投资款占50%股份。收款韦贵军2017.3.2日”。尔后，陈向明与韦贵军也通过微信的方式沟通了解承包经营的有关事宜。2018年11月陈向明通过微信要求韦贵军将投资款转为借款，并拟好一份《欠条》内容为：“经本人与陈向明协商一致，本人同意陈向明退出湖南蓝山县太平铅锌矿的股份。经清算确认，原陈向明投资款变为借款关系，现本人认可陈向明人民币大写：壹佰肆拾万元整（小写：¥1,400,000.00元）。此据欠款人：年月日”。韦贵军不同意将投资款转为借款，也不在陈向明拟定的该欠条上签字。因双方就投资款退还问题未能协商一致，陈向明遂诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，一、2017年3月2日《收条》已明确写明“人民币壹佰肆拾万元正（1400000元）着为在湖南蓝山县太平铝锌矿投资款占50%股份”，并且陈向明在微信聊天中和其拟定的《欠条》中要求将投资款转为借款，因此，涉案款项1,400,000.00元是投资款。二、基于涉案款项1,400,000.00元是投资款，而结合陈向明与韦贵军立具《收条》写明是湖南蓝山县太平铝锌矿的投资款和陈向明拟定的《欠条》写明是退出湖南蓝山县太平铅锌矿的股份，陈向明与韦贵军的微信聊天记录，以及2016年8月14日韦贵军与蓝山县鑫顺矿业有限公司签订的《蓝山太平铅锌矿山及选厂承包协议》，能够形成完成的证据链证实《收条》的湖南蓝山县太平铝锌矿是指蓝山县鑫顺矿业有限公司所属蓝山太平铅锌矿山及选厂，因此，本院认定陈向明与韦贵军之间达成了共同承包经营蓝山太平铅锌矿山及选厂的协议，因在本案中双方未提供证据证明对共同承包经营的蓝山太平铅锌矿山及选厂已进行相关工商登记，则陈向明与韦贵军之间形成的出资共同承包经营关系应定为合伙关系。鉴于本案的基础法律关系是合伙关系，本案的案由即应确定为合伙协议纠纷。三、根据举证责任分配原则，陈向明主张韦贵军未在湖南省蓝山县设立任何从事经营铝、锌矿的公司及企业，拿不出任何关于陈向明交付1,400,000.00元用着投资铝锌矿的证明，现韦贵军提供的《蓝山太平铅锌矿山及选厂承包协议》有承包范围、承包金额等内容约定和其与陈向明的微信聊天记录有矿山开工、开机等内容，则韦贵军已完成了对双方从事的合伙承包经营客观存在、合伙承包期间发生开支的举证责任。陈向明主张从未取得任何关于投资经营铝、锌矿的收益，但是，是否取得收益属于合伙亏盈，合伙亏盈由合伙人承担和分配，不能以不取得收益作为未发生合伙经营行为的判定标准，故该主张不符合法律规定。因此，陈向明与韦贵军两人之间成立了合伙关系，对外实际开展了合伙经营行为，而双方对于合伙期间的财产、债权债务未进行清算，故陈向明在本案中诉请要求韦贵军返还合伙期间的投资款1,400,000.00元该院不予支持，从而陈向明诉请要求支付利息该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第52条、第54条、第55条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告陈向明的诉讼请求。一审案件受理费17400元，由原告陈向明负担。 本院二审期间，韦贵军提交如下证据：证据1，蓝山县鑫顺矿业有限公司收据一份，证明韦贵军与蓝山县鑫顺矿业有限公司签订承包合同后于2016年8月29日支付了合同定金80万元；证据2，税收完税证明两份，证明承包期间韦贵军销售部分矿产品的缴税情况，同时证明承包后韦贵军经营的矿山及选厂正常生产；证据3,2017年度及2018年2月至8月期间韦贵军承包矿山及选厂期间交纳电费的收据、转账凭证及交纳电费明显单，证明韦贵军承包期间矿山及选厂正常生产。对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人发表了质证意见并记录在卷。本院认为，上述证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信作为定案依据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2016年8月29日，韦贵军向蓝山县鑫顺矿业有限公司支付了承包合同定金80万元。2017年度及2018年2月至8月，韦贵军以蓝山县鑫顺矿业有限公司名义交纳了电费，数额从月几千元到几万元间不等。2018年8月12日，韦贵军缴纳金属矿资源税86063.68元，2018年8月13日，韦贵军缴纳有色金属矿产品增值税189264.16元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：陈向明请求韦贵军返还投资款1400000元及利息是否有事实及法律依据。 本院认为，本案韦贵军承包蓝山县鑫顺矿业有限公司后邀约陈向明参与投资，陈向明接受邀约并支付了投资款1400000元，双方约定陈向明占股50％，双方之间存在个人合伙关系。陈向明请求韦贵军返还投资款1400000元的理由是合伙未成立，未实际经营。对陈向明的该项请求，韦贵军提交了承包合同、微信聊天记录、定金收据、电费税费支出凭证及申请证人到庭作证证明合伙成立并实际经营。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”韦贵军提交的上述证据形成证据链，能够证明双方合伙关系成立并已经实际经营，陈向明以合伙未成立未实际经营为由请求返还投资款无事实及法律依据。 综上，陈向明的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元（陈向明已预交），由上诉人陈向明负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 韦 媛 审判员 张桂生 二〇一九年十二月十七日 书记员 韦愿虑