山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终7060号   上诉人（原审原告）：张晋阳，男，1960年9月1日出生，汉族，退休工人，住山西省太原市。   委托诉讼代理人：田钊，山西晋民律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：许六娃，男，1971年1月5日出生，汉族，住山西省太原市，现在太原市新店强制隔离戒毒所戒毒。   委托诉讼代理人：路靖媛，山西臻兴律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李涛，山西臻兴律师事务所实习律师。   上诉人张晋阳因与被上诉人许六娃民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   张晋阳上诉请求：1、依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2019)晋0107民初3837号民事判决;2、依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金202万元及相应利息;3、-、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,应予纠正。上诉人提交的282万元的借条是由被上诉人亲手书写,有其亲笔签字和摁手印,被上诉人亦认可借条的真实性,且未提供证据证明该借条是在欺诈、胁迫等情形下形成的,被上诉人提交的银行转账交易记录也能证明上诉人与被上诉人之间的借贷关系是长期形成的,而非一次性的借贷关系,故该借条符合证据的真实性关联性合法性原则,是合法有效的,应作为认定借贷事实的证据。二、上诉人对所主张欠款本金202万元数额的形成已作出清晰陈述,不存在自相矛盾,一审判决认定欠缺依据。上诉人已提交证据表明双方有过实际利息约定,被上诉人没有相反证据予以否认。上诉人提交的与被上诉人之间的短信回复记录所载,被上诉人明确认可双方有过利息约定,也承诺要先还利息。且从其实际还款数额、行为也表明双方是有过利息约定的,即使上诉人主张利息超过法律规定认可的范围,也应在法律保护的利率范围内给予支持。鉴于此,请求二审法院依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。   许六娃辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。一审法院根据双方交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小及交易细节经过展开调查:上诉人与被上诉人均提供了银行流水凭证作为证据,一审法院据此认定借款金额无误;因双方借贷金额较大,均采用银行转账方式交易,连单笔5000元交易也是通过银行转账方式实现,故一审法院根据双方交易习惯认定借贷金额无误;上诉人称双方有现金交易,但并无法陈述清楚该交易细节,而且其当庭陈述与诉状内容不一致,无法自圆其说,且未就其主张的借款金额作进一步举证,根据民事证据规定,应由上诉人对借款的基本事实进行举证,因其不能就其主张的借款金额进行举证,本应由其承担败诉风险。同时,根据《合同法》第二百一十条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同是实践合同,该合同仅有双方当事人的合意不能成立,必须要有实际的交付行为。故,一审法院根据双方交易习惯及交付凭证认定双方实际已履行的借款金额系认定事实清楚。关于上诉人所主张的利息问题,被上诉人认为从未与上诉人就借款利息作出过任何约定,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条,借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。故,一审法院未支持上诉人关于利息的主张系认定事实清楚,适用法律正确。综上,请求人民法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。   张晋阳向一审法院起诉请求：1.判令许六娃返还张晋阳借款202万元，支付按照年利率36％计算至实际还清之日止的利息（从2016年12月30日起算至实际付款之日，具体利息不清楚）；2．诉讼费由许六娃承担。   一审法院认定事实：张晋阳与许六娃系朋友关系。2013年7月12日，张晋阳向许六娃转账43.7万元；2013年9月28日，张晋阳向许六娃转账25万元；2014年5月11日，张晋阳向许六娃转账5000元；2014年7月26日，张晋阳向许六娃转账33万元；2016年4月27日，张晋阳通过他人账户向许六娃转账5000元。张晋阳向许六娃转账共计102.7万元。2014年3月14日至2018年4月9日期间，许六娃通过银行账户，分多笔共计向许六娃转账158．5万元。庭审中，张晋阳提供了三份许六娃出具的《借条》，时间分别为2013年9月12日、2014年7月25日、2016年9月19日，《借条》内容分别为“今借到张晋阳现金100万元”、“今借到张晋阳现金60万元”、“今借到张晋阳现金282万元”。其中借款金额为100万元和60万元的两份《借条》无原件。张晋阳陈述，许六娃于2016年9月19日出具借款金额为282万元的《借条》是对以往借款的汇总，许六娃出具该282万元《借条》后，张晋阳未再向许六娃出借款项。张晋阳为证明其诉讼请求，还提交了双方之间来往短信内容的截屏照片，以及张晋阳妻子高博英的证言、张晋阳表弟冯雷的证言、王丕祯（曾前往张晋阳家中修理水管）的证言，证人均未到庭。以上事实有《借条》、银行交易明细、短信截屏照片及庭审笔录等在卷佐证。   一审法院认为，根据张晋阳与许六娃之间的《借条》、资金往来凭证及当事人陈述，可以确定双方存在借贷关系。一、关于本案借款本金的确定。从2013年起，双方无论借款金额多少，均以银行转账方式交易。以实际行为确认双方之间的交易习惯为银行转账。张晋阳在其起诉状中称：“借给许六娃282万元，现金分五次从家里拿走。”该陈述与张晋阳庭审中的陈述前后矛盾。除张晋阳提供的借据外，张晋阳还应对其实际出借282万元进一步举证。但根据张晋阳提交的证人证言，无论从形式还是从内容上看，均无法证明张晋阳实际向许六娃出借282万元。结合本案借贷金额、交易方式、交易习惯、财产变动情况等，综合认定张晋阳实际向许六娃出借102.7万元。二、关于本案借款利息的确定。根据张晋阳提供的借据及短信截屏照片，不能确定双方对利息的约定，现张晋阳要求许六娃按年利率36％支付利息无事实依据，且不符合法律规定。综上，张晋阳实际向许六娃出借102.7万元，许六娃共计向张晋阳转账158.5万元，许六娃已履行了偿还借款的义务。关于许六娃向张晋阳多付款的部分，本案对该部分不作处理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张晋阳的诉讼请求。案件受理费25920元，由张晋阳负担。   二审期间，上诉人张晋阳提交了武某、张某的两份证人证言，用以证明被上诉人许六娃曾准备向证人武某借200万元用来归还上诉人张晋阳的借款，但因手续不符合规定，证人武某并未借款给被上诉人许六娃；2014年上诉人张晋阳说他的朋友许六娃因工地用钱，向证人张某借了40万元，利息3分，后来到证人张某家给了其一个月的利息，按3分算（现金12000元）。被上诉人许六娃认为以上两份证据不是新证据，上诉人张晋阳无权对一审庭审前已经客观存在的证据再次行使举证权；证人武某公司经营范围不包含典当、安装等行业，对其真实性不认可；证人张某的证言系传来证据，并非其亲耳所闻，亲眼所见，对其真实性、合法性不认可，并且两位证人与上诉人张晋阳系多年朋友，其证言的证明效力低，不应被采纳。   本院认为，本案的二审争议焦点为借款本金的数额及双方是否约定利息。首先，从双方交易方式可以看出，二人的交易习惯为银行转账方式，上诉人张晋阳主张另外有92.3万元系通过现金方式交易，该主张仅能提供证人证言，并无其他相应证据予以佐证，未能形成完整的证据链，上诉人张晋阳应当承担举证不利的法律后果。其次，关于利息，双方当事人并未书面约定，上诉人张晋阳主张口头约定了利息，但不能提交相应证据予以佐证。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息或约定利息不明的，出借人主张支付利息，人民法院不予支持。综上，一审法院对双方的借款本金及是否约定利息的判定，事实依据和法律依据充分，并无不当。   综上所述，张晋阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25920元，由张晋阳负担。   本判决为终审判决。   审判长 申延艳   审判员 范红琴   审判员 曹轶群     二〇一九年十二月九日   书记员 李梦莹