重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0242民初4760号原告：酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府，机构地址:酉阳县土家族苗族自治县木叶乡木叶村3组。负责人：庞益周，该政府乡长。委托诉讼代理人：田红梅，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。被告：重庆市恒隆建筑工程集团有限公司，住所地:重庆市巫山县巫峡镇广东中路270号2幢3-3。统一社会信用代码：915002377530940997。法定代表人：王世贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王春晓，女，1988年2月4日生，住重庆市渝北区。系该公司员工。原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府（以下简称木叶乡人民政府）与被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司（以下简称恒隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。原告木叶乡人民政府乡长庞益周及其委托诉讼代理人田红梅，被告恒隆建筑公司的委托诉讼代理人王春晓到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法转为普通程序，于2019年12月20日公开开庭进行了第二次审理，原告木叶乡人民政府的委托诉讼代理人田红梅、被告恒隆建筑公司的委托诉讼代理人王春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告木叶乡人民政府向本院提出诉讼请求：1.被告不按合同履行支付已违约的违约金(从2017年2月15日起计算到判决之日止)；2.被告返还已多领取的工程款500000元(以鉴定机构鉴定为准)；3.被告支付因违约委托律师造成的代理费损失40000元；4.诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告增加诉求为：解除原告与被告签订的建筑公路工程（干田村委—白岩山）合同。原告变更第一项和第二项的诉求为：被告返还原告多领取的工程款579800.64元，并支付因被告单方违约造成的逾期交工违约金63055.46元。明确第四项诉求为：律师代理费20000元及咨询费（鉴定费）20000元。事实和理由：酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村—白岩山)，原告通过公开招投标，被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司于2017年8月23日中标，总工程款为6305546.36元。2017年9月29日原被告正式签订书面合同，合同约定:“工期为240天，工程进入实质性路面施工后支付合同金额的20%，逾期交工违约金5000元/天”。合同签订后，原告向被告发了工程开工令，准予2017年10月5日开工，工期从开工日期起计算。2017年12月22日，原告按照合同约定依法向被告支付了工程已施工20%的工程款1289000元。被告领款后施工至2018年2月14日停工，再也未进场组织施工。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告恒隆建筑公司辩称，工程停工是因材料价格上涨且无法协商一致，故不认可违约金；工程损失费用应以鉴定结果为准；律师费在合同中未约定，故不应由其承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的施工进度催告函、快递单原件，拟证明被告停工后，原告向被告发函催促其进场恢复施工且给予被告延期完工时间的事实。被告恒隆公司质证认为，对上述证据三性均不予认可。本院对上述证据认定如下：快递单原件形式上无邮寄回执单，且原告未提交其他证据证明施工进度催告函确已寄出，故本院对上述证据不予采信。关于原告提交的会议记录，拟证明被告在收到催告函后，到原告单位开会讨论工程事宜。被告质证认为，会议记录不是原件且无参会人员签名。本院对该证据认定如下：会议记录虽无相关人员签字确认，形式上存在瑕疵，但其内容与本案事实有关联，本院对该证据予以采信。关于原告提交的律师费发票复印件，拟证明因诉讼产生代理费。被告质证认为，对关联性持异议。本院对该证据认定如下：符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：经原告木叶乡人民政府公开招投标，被告恒隆建筑公司于2017年8月23日中标酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)工程。2017年9月29日，原告木叶乡人民政府（发包方）与被告恒隆建筑公司（承包方）签订“酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)合同协议书”，协议约定：“1.本工程为酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)，起于干田村委（接奶奶洞—干田村委通畅公路），止于白岩山，全长12.725公里。全线按四级公路设计标准，设计荷载公里Ⅱ级，设计车速为20公里/小时，（特殊困难地段10公里/小时），标准路基宽度为4.5米。每公里设置不少于5个错车道，水泥混凝土路面。……4.根据已标价工程量清单所列的预计数量和单价计算的签约合同价（中标价）：人民币（大写）：陆佰零叁万伍仟伍佰肆拾陆元叁角陆分（￥6,035,546.36元），以酉阳县审计部门审计结果作为最终结算依据。……8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。本工程无预付款，工程进入实质性路面施工后支付合同金额的20%，工程施工进度达到50%后支付至合同金额40%，完工后支付至合同金额60%，在项目交给验收，并提供完整的交竣工资料后支付至合同金额的80%，经国家审理部门决算审计（评审）并提供审计报告且质量缺陷期满，并得到有效处置后，支付项目余款。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为240日历天。……11.5逾期交工违约金5000元/天，11.5逾期交工违约金限额：1%签约合同价。”合同签订后，原告于向被告发了工程开工令，准予2017年10月5日开工，工程工期自开工日期起计算。2017年12月22日，原告按照合同约定依法向被告支付了工程进入实质性路面施工后的20%工程款1289000元。被告恒隆建筑公司施工至2018年2月14日停工。木叶乡人民政府申请对酉阳县木叶乡干田村通畅公路(干田村委—白岩山)已实际施工的工程价款进行鉴定，2019年7月17日，重庆西征建设工程咨询有限公司出具西征[2019]04鉴字第5号工程造价鉴定咨询意见书（征求意见稿），鉴定意见：经鉴定酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)造价622,893.82元（人民币大写：陆拾贰万贰仟捌佰玖拾叁元捌角贰分）。2019年6月11日，被告向重庆西征建设工程咨询有限公司提交关于重庆西征建设工程咨询有限公司“酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)”工程造价鉴定意见书的异议书，本院于2019年9月5日组织双方当事人对现场进行了第二次踏勘，重庆西征建设工程咨询有限公司于2019年9月12日出具正式鉴定意见书，鉴定意见为：1.经鉴定酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)造价630,046.69元（人民币大写：陆拾叁万零肆拾陆元陆角玖分）。2.逾期违约金：按合同约定“逾期交工违约金5000元/天，2017年10月5日开工，合同工期240日历天，截止2019年9月2日延期466天，延期违约金2330000.00元。2019年11月25日，重庆西征建设工程咨询有限公司补充鉴定说明：对无争议部分共增加金额79,152.67元（人民币大写：柒万玖仟壹佰伍拾贰元陆角柒分）。2019年12月24日，重庆西征建设工程咨询有限公司补充违约金情况说明：逾期交工违约金限额：1%签约合同价，合同金额6305546.36元，重新计算后逾期违约金最高应该为63055.46元。补充咨询费情况说明：受酉阳县人民法院委托，对酉阳县木叶乡干田村通畅公路(干田村委—白岩山)造价进行鉴定，按照重庆市物价局2013年12月31日颁发的渝价2013年[428]号文“重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知”附表2工程造价咨询服务收费项目及标准（清单计价方式）工程造价纠纷鉴定计取，计费基数按照原告已经支付金额1289000元计算，咨询费为1289000元×1.6%=20624.00元，经过与原告协商一致后按照20000元人民币包干计算。原告木叶乡人民政府支付咨询费20000元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。案涉于2017年10月5日开工，原告依约向被告支付了工程进入实质性路面施工后的20%工程款1289000元，被告于2018年2月14日停工，双方对此均无异议，本院予以确认。关于原、被告签订的合同协议书是否应解除。原、被告签订的协议约定工期240日，2017年10月5日开工，被告于2018年2月14日停工，其行为表明不履行合同主要义务致使合同目的不能实现，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”之规定，故原告木叶乡人民政府关于解除合同的诉讼请求，本院予以支持。解除合同的时间为被告收到原告要求解除合同的意思表示之日。关于被告是否应当返还在原告处多领取的工程款。被告恒隆建筑公司开工后实际领取工程款1289000元，经重庆西征建设工程咨询有限公司鉴定，案涉工程已实际施工的工程价款为709199.36元，因此对于被告多领取的工程款579800.64元应予返还。关于被告是否应当承担违约金及应承担多少的问题。根据双方所签合同：9.承包人应按照监理人指示开工，工期为240日历天、第41页11.5逾期交工违约金5000元/天、11.5逾期交工违约金限额：1%签约合同价的约定，被告恒隆建筑公司于2018年2月14日停工，未按照合同约定工期240日内完成该项工程，系实际违约，应当支付原告逾期交工违约金。原告主张逾期交工违约金63055.46元，符合合同约定，本院予以支持。关于律师费及咨询费承担的问题。原告木叶乡人民政府诉请被告负担律师费用20000元，因双方签订的协议中对律师费或代理费未作约定，其诉求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。咨询费(鉴定费)的产生是因被告违约所致，应由被告恒隆建筑公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府与被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司签订的“酉阳县木叶乡干田村撤并村通畅公路工程(干田村委—白岩山)合同协议书”解除；被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府返还工程款579800.64元；被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府支付逾期交工违约金63055.46元；被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府支付咨询费（鉴定费）20000元。案件受理费10628.56元（因原告起诉时实际预交9200元，本院予以追收1428.56元），由原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府负担311.56元，由被告重庆市恒隆建筑工程集团有限公司负担10317元，并于本判决生效之日起十五日内迳行支付于原告酉阳土家族苗族自治县木叶乡人民政府。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  张兴宇人民陪审员  付国洪人民陪审员  石邦鲜二〇一九年十二月三十日法官 助理  张 珊书 记 员  王鹤立