云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2628民初1071号 原告：宜良瑞波劳务分包有限公司。住所地:云南省昆明市宜良县匡远街道办黑羊村474号，统一社会信用代码:91530125MA6K4Y0517。 法定代表人：林瑞波，任董事长。 委托诉讼代理人：徐琴交，云南玉泉律师事务所专职律师，特别授权代理。 被告：湖北江涵园林工程有限公司。住所地:湖北省十堰市茅箭区北京路明天映像小区10-4室，统一社会信用代码:91420300MA488JA277。 法定代表人：陈世江，任总经理。 委托诉讼代理人：陈叔兵，男，汉族，1965年10月5日出生，住广西巴马县。系湖北江涵园林工程有限公司员工，特别授权代理。 被告：湖北顺达建设集团有限公司。住所地:湖北省武汉市武昌区中北路236号帅府商通大厦10楼101-105号，统一社会信用代码:91420000722719957F。 法定代表人：张章攀。 委托诉讼代理人：李勇，男，汉族，1981年10月9日出生，乌鲁木齐人，现住湖北省武汉市武昌区。系湖北顺达建设集团有限公司工程中心商务经理。 被告：富宁东创文化旅游开发有限公司。住所地:云南省文山州富宁县新华镇东风路延长段政务大厅6楼，统一社会信用代码:91532628MA6N1JEW7Q。 法定代表人：王云龙。 原告宜良瑞波劳务分包有限公司（以下简称瑞波公司）与被告湖北江涵园林工程有限公司（以下简称江涵公司）、湖北顺达建设集团有限公司（以下简称顺达公司）、富宁东创文化旅游开发有限公司（以下简称东创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。被告江涵公司于2019年7月7日向本院提起管辖权异议申请，本院于2019年8月1日作出（2019）云2628民初1071号《民事裁定书》，裁定驳回江涵公司对本案管辖权提出的异议，该裁定于2019年8月12日送达被告江涵公司，被告江涵公司未在法定上诉期限内提起上诉。被告顺达公司于2019年9月25日向本院提起管辖权异议申请，本院于2019年11月13日作出（2019）云2628民初1071号之一《民事裁定书》，裁定驳回顺达公司对本案管辖权提出的异议，该裁定于2019年11月18日送达被告顺达公司，被告顺达公司未在法定上诉期限内提起上诉。本院于2019年10月10日公开开庭进行审理，原告瑞波公司法定代表人林瑞波及其委托诉讼代理人徐琴交到庭，被告江涵公司的委托诉讼代理人陈叔兵到庭参加诉讼，被告顺达公司和被告东创公司经本院依法送达民事起诉状副本、应诉通知书及开庭传票等，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本院于2019年12月20日第二次公开开庭进行审理，原告瑞波公司法定代表人林瑞波及其委托诉讼代理人徐琴交到庭，被告江涵公司委托诉讼代理人陈叔兵到庭，被告顺达公司委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼，被告东创公司经本院依法送达开庭传票后，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告瑞波公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带支付给原告工程款892088.32元，违约金100000元，共计992088.32元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：富宁县城乡风貌改造整体提升一期道路工程是被告东创公司发包给被告顺达建公司承建的，被告顺达公司承包过来后又转包给被告江涵公司承建，被告江涵公司再次将该工程环城东路段道路级配碎石、水泥稳定碎石、沥青工程分包给原告具体承做。2018年7月13日，原告与被告江涵公司在协商一致的基础上签订《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》，协议约定被告江涵公司将其承建的富宁县全域旅游基础建设项目环城东路段道路级配碎石、水泥稳定碎石工程发包给原告承做，包工包料，工程单价按照完成面：18cm级配碎石14元/平方米，38cm水泥（6%水泥，分层碾压）稳定碎石67元/平方米。工程总造价约1134000元（以实际验收工程量计价为准），工程量最终结算以双方现场确认结果为准。工程支付方式为：合同签定正式施工前，被告江涵公司预支工程款总造价的15%（此款从后期进度款中扣除），单项单段工程完工经质检部门、监理检测合格一周内被告支付到总工程款70%，级配、水泥层检测验收合格，并完被使用检测资料，经业主方确认后一个月内被告江涵公司付清工程款。被告江涵公司将全过程、全方位地对原告进度、质量、安全生产、文明施工进度进行管理和监督，加强对原告施工过程中的中间检查，验收、协调业主、监理的关系。及时为原告提供施工所必需的施工图纸及监理或业主下达的其他指标。被告江涵公司须按本合同约定支付工程款，若预期原告有权停工或被告江涵公司承担同期银行贷款利率的滞纳金，双方若有任何一方违约，应向对方支付承担违约金5万元。因履行本合同产生纠纷，双方先协商解决，若协商不成，可向被告江涵公司注册地人民法院提起诉讼等。2018年8月29日，原告与被告江涵公司经过协商签订后《施工协议书》，该协议书与2018年7月13日双方签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》不一致如下：被告江涵公司将其承建的富宁县全域旅游基础设施建设项目环城东路段沥青路面层施工工程发包给原告施工，包工包料，工程量约14000平方米，最终工程量以现场验收确认结果为准。工程单价为：按照设计要求完成面179元/平方米。工程总造价约2506000元（以时间验收工程量计价为准），工程支付方式为：合同签订后原告同施工前，被告江涵公司预付总工程款的15%（从第一次中期结算中扣除），工程完工交付使用后支付双方工程总核算金额的70%（含预付款），待工程完毕，检测资料上报完备无误后一个月内付至双方总核算金额除保证金5万元外的全部工程款，两年维修期满后全额返还质保金，其他协议内容与2018年7月13日双方签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》内容基本一致。合同签订后在施工过程中因原告施工的原材料涨价及设计变更，原、被告双方经过协商后，于2018年9月27日签订《补充协议》，补充协议约定：1.被告补给原告合同范围内所有沥青混凝土涨价部分补助款12万元；2.环城东路技术核定单编号：20180915-010k0+020-K0+430东半幅对旧路机动车道结构层进行铣刨机动车道铣刨后铺设水泥稳定层20CM（水泥掺量6%），价格为36元/平方米，按照原设计要求铺沥青层等。以上每份合同协议签定后，原告都按照合同约定，按时按质按量完成工程，但被告江涵公司并未按照合同约定支付工程款，工程完工后经双方现场实际测量，原告实际承做的沥青面积为146644.47平方米，各路口5CM厚沥青面积为1225.65平方米，38cm厚水稳层面积为9641.72平方米，20cm厚水稳层面积为3442.32平方米，18cm级配碎石层面积为7260.07平方米，2018年10月20日双方制作了《环城东路路面工程量确认单》，在该确认单中有被告单位富宁项目总负责人黄清松、现场施工员陈叔兵、吴奇、会计徐雷，原告单位法定代表人林瑞波、现场施工员贺龙飞签字确认。共计工程款3462088.32元，被告至今只支付了25万元，尚欠原告工程款892088.32元。工程完工后原告将工程交付给被告江涵公司，现工程早已使用，原告多次要求被告江涵公司验收工程，并支付剩余工程款，但被告江涵公司均以被告东创公司的资金链断，无法支付其工程款，其无法支付原告剩余工程款，且因被告东创公司资金链断，其承包的其他工程已不能继续，整体工程（包含原告承做的工程）都无法验收为由，不予验收工程。2019年5月15日，原告委托律师向被告发出《律师函》，要求收到律师函后10个工作日内对工程进行验收，否则视为工程已验收合格，并2019年6月1日支付未付工程款。被告江涵公司收到原告委托的律师发出的律师函后，虽与原告联系，但还是与之前的说辞一致。综上所述，虽然施工合同是原告与被告江涵公司签订的，但被告东创公司是工程发包人，被告顺达公司是工程承包人，依法被告东创公司、顺达公司应在欠付被告江涵公司工程款范围内对欠付原告的工程款承担连带2支付责任。原告承做的工程未验收，但被告已使用工程，且在施工过程中原告是按照被告单位和监理单位的现场监管人员要求施工的，不存在质量问题，依法工程已视为合格，几被告应按合同约定支付原告工程款。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望予以支持原告的诉请。 原告瑞波公司在第二次庭审时补充到：2019年11月5日原告与被告江涵公司和顺达公司在协商一致的基础上签订和解协议，协议约定：“被告江涵公司尚欠原告工程款810000元，在2019年11月30日支付50万元，在2019年12月30日支付31万，原告在收到被告江涵公司和顺达公司支付的第一笔50万工程款后，原告向法院申请撤诉。”但被告江涵公司没有按照约定履行义务，所以原告没有撤诉，望法庭依法判决三被告赔偿原告810000元。 被告江涵公司答辩：我方愿意按照《和解协议》履行义务，且湖北顺达公司已经将资金309万元（这笔资金除了有我江涵公司的部分，还有另一案南昌龙华公司的部分，具体两公司的金额要按开票给湖北顺达公司的计算）汇到富宁县文体旅游局，但东创公司与湖北顺达公司对工程尚未结算，此款是暂用于结算劳工费用及其他部分费用。 被告顺达公司补充：南昌龙华公司的是136万多一点，湖北江涵公司的是1731505元，两公司合计309万元。 被告顺达公司答辩：被告顺达公司与原告瑞波公司不存在施工合同关系，原告瑞波公司起诉顺达公司连带支付工程欠款没有事实依据和法律依据，请求人民法院判令顺达公司不承担工程款给付责任。理由如下：1.顺达公司将“富宁县城区风貌改造整体提升二期道路工程--环城东路道路工程”合法分包给被告江涵公司，顺达公司与原告瑞波公司不存在施工合同关系。顺达公司与江涵公司签订了《市政道路工程分包合同》，将富宁县环城东路道路工程合法分包给了被告江涵公司，该工程由被告江涵公司具体实施，顺达公司并未与原告瑞波公司签订任何施工合同。2.顺达公司已按约定支付江涵公司工程进度款。根据《市政道路工程分包合同》第5.5条约定：“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上约已完产值的60%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方。”目前该项工程并未完成竣工验收，顺达公司与江涵公司亦未办理结算，顺达公司已按约定支付江涵公司已完产值的工程进度款4781505元。3.顺达公司为项目的施工总承包人，并不是项目的发包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能隨意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。最高院的会议纪对发包人采取哏缩性的理解，不作扩大解释至多次分包法律关系中的主体里面。顺达公司只是该项目的总承包人并不是发包人。综上，顺达公司是总承包人，并不是发包人，不属于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情况，况且顺达公司事实上也不存在欠付工程款的情况，请求人民法院判令顺达公司不承担工程款给付责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（被告江涵公司、东创公司未提交证据），庭审中本院组织当事人进行了质证（被告东创公司未到庭质证），对双方提交的证据，本院认定如下： 1.原告瑞波公司向本院提交的证据：第一组证据：《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》。用以证明：原告与被告江涵公司于2018年7月13日签订《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》，约定被告江涵公司将其承建的富宁县城区风貌改造整体提升一期道路工程环城东路段道路级配碎石、水泥稳定碎石分包给原告承做，包工包料，工程单价按照完成面：18cm级配碎石14元/平方米，38cm水泥（6%水泥，分层碾压）稳定碎石67元/平方米。工程总造价约1134000元（以实际验收工程量计价为准〉，工程量最终结算以双方现场确认结果为准。工程支付方式为：合同签订正式施工前被告江涵公司预支工程款总造价的15%（此款从后期进度款中扣除），单项单段工程完工经质检部门、监理检测合格一周内被告支付到总工程款70%，级配、水泥层检测验收合格，并完备实验检测资料，经业主方确认后一个月内被告江涵公司付清工程款。并约定双方权利、义务，违约贵任等。第二组证据：《施工协议书》。用以证明：2018年8月29日，原告与被告江涵公司签订《施工协议书》，约定被告江涵公司其承建的富宁县城区风貌改造整体提升一期道路工程环城东路段沥青路面层施工工程发包给原告施工，包工包料，工程量约14000平方米，最终工程量以现场验收确认结果为准。工程单价为：按照设计要求完成面179元彳平方米。工程总造价约2506000元（以实际验收工程量计价为准），工程支付方式为：合同签订后原告施工前，被告江涵公司预付总工程款的15%(从第一次中期结算中扣除)，工程完工交付使用后支付双方工程总核算金额的70%(含预付款)，待工程完毕，检测资料上报完备无误后1个月内付至双方总核算金额除保证金5万元外的全部工程款，两年维修期满后全额返还质保金，并约定双方权利、义务，违约责任等。第三组证据：《补充协议》。用以证明：在施工过程中，因沥青涨价，原告与被告江涵公司协商后，江涵公司自愿补偿原告沥青施工工程款12万元。第四组证据：环城东路路面工程量确认单4份。用以证明：2018年10月20日，经原告单位的法定代表人与被告江涵公司、监理单位现场施工监管员结算.原告承做的工程为：沥青面积为14644.47平方米、各路口5cm厚沥青面积为1225.65平方米、38cm厚水泥稳定层面积为9641.72平方米、20cm厚水泥稳定层面积为3442.32平方米、18cm级配碎石层面积为7260.07平方米。第五组证据：《律师函》《客户存根》《签收成功通知单》。用以证明：因被告江涵公司未按合同约定支付原告工程款，原告委托律师向被告江涵公司发出《律师函》，要求被告江涵公司在收到律师函后10个工作日内对工程进行验收，否则视为工程已验收合格，并于2019年6月1日前支付未付工程款，被告江涵公司已经收到，但至今不予支付工程款。第六组证据：《和解协议》。用以证明：（1）双方在诉讼中对被告1所欠原告的工程款进行了结算，被告江涵公司共计欠原告工程款81万元，并约定在2019年11月30日支付50万元，在2019年12月30日支付31万。（2）该和解协议是由原告与被告江涵公司以及湖北顺达公司三方协商后签订的虽然湖北顺达公司没有在和解协议上盖公章，但所有的付款的时间都是有湖北顺达公司的董事长冯君同意以后才签订的。该协议也通过邮件的方式发给了湖北顺达公司。 经质证，被告江涵公司对原告方提交的一至五组证据无异议，对完成的工程量也认可，但要强调一点，根据施工协议十二条的约定，原告应该提供施工段的实验检测合格报告，但原告至今没有提交。由于原告没有提供该资料，致使我公司不能与湖北顺达公司进行结算。对原告提交的第六组证据无异议，具体内容答辩部分已经说了，现在就等东创公司与湖北顺达公司方面结算清楚。被告顺达公司对原告提交的一至五组证据认为与顺达公司无关，顺达公司与原告公司无合同关系。原告提交的第六组证据，和解协议没有湖北顺达公司的盖章，我方认为该证据与顺达公司无关。我方付款只是付给江涵公司与另案的南昌龙华公司，主要用于支付农民工工资。江涵公司与原告公司的具体情况我方不清楚。 本院认为，原告提交的第一至五组证据，来源合法，内容真实，与本案有关联性，依法予以采信。原告提交的第六组证据，对证明该和解协议有顺达公司参与协商及所有付款时间有湖北顺达公司的董事长冯君同意的待证观点不予采信。 2.被告顺达公司向本院提交的证据：1号证据：《市政道路工程分包合同》。用以证明：2018年5月10日湖北顺达与江涵公司签署了富宁县环城东路道路工程分包合同，合同5.5条（一）款约定了进度款付款比例。2号证据：2018年进度工程量确认单。用以证明2018年湖北顺达与江涵公司确定进度产值800多万。3号证据：银行付款回单。用以证明：自2018年8月14日起至今，湖北顺达已向江涵公司支付工程款478万多。 经质证，原告瑞波公司对1号证据的真实性合法性无异议，对待证内容有异议，认为不属于分包合同，是被告湖北顺达公司将工程整体发包给江涵园林公司，并不是肢解后分包。2号证据上没有双方盖章，不清楚是否真实。3号证据无异议。被告江涵公司对被告顺达公司提交的证据无异议。 本院认为，被告顺达公司提交的证据，来源合法，内容真实，与本案有关联性，依法予以采信。 3.原告瑞波公司于2019年10月11日向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向富宁县建设工程质量检测中心有限公司的法定代表人李伟就起公司不能出具检测报告给原告瑞波公司相关事宜做询问笔录，本院于2019年10月11日在本院415办公室对李伟进行了询问，并制作有《询问笔录》。 经质证，原告瑞波公司对该证据无异议。该证据能证实所有的检测验收资料不是原告方的义务，原告方没有权利做该工程的验收资料。并表示，为了完成检测实验，需要原告方配合的部分，原告方会全力配合。被告江涵公司对该证据无异议。但补充一点，湖北顺达公司是总承包，我方是劳务分包，检测材料是现场提供，由湖北顺达公司指定检测部门，还有监理单位派人监管，检测材料实际上是我方公司的人在监理单位的工作人员陪同下从现场送至检测部门，其代表的就是湖北顺达公司送去的意思。顺达公司质证，材料是我方提供给检测部门的，我方作为工程总承包方，相关材料是由我方交付给检测部门。 本院认为，该证据能够证明关于富宁县环城东路道路工程质量检测报告，是由湖北顺达公司委托富宁县建设工程质量检测中心有限公司出具，目前尚未做出，即便做出，该检测报告也只能交给委托方湖北顺达公司，而不能交给原告瑞波公司，原告瑞波公司客观上不能取得实验检测报告。 根据庭审举证、质证和认证，本院确认本案如下法律事实： 被告东创公司将“富宁县城乡风貌改造整体提升一期道路工程”发包给被告顺达公司承建，顺达公司承包过来后又转包给被告江涵公司承建。2018年7月13日，原告瑞波公司与被告江涵公司签订《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》一份，协议约定被告江涵公司将其承建的富宁县全域旅游基础建设项目环城东路段道路级配碎石、水泥稳定碎石工程分包给原告施工。协议约定：承包方式为包工包料，工程单价按照完成面：18cm级配碎石14元/平方米，38cm水泥（6%水泥，分层碾压）稳定碎石67元/平方米；工程总造价约1134000元（以实际验收工程量计价为准），工程量最终结算以双方现场确认结果为准。工程款支付方式为：合同签定正式施工前，被告江涵公司预支工程款总造价的15%（此款从后期进度款中扣除），单项单段工程完工经质检部门、监理检测合格一周内被告支付到总工程款70%，级配、水泥层检测验收合格，并完被使用检测资料，经业主方确认后一个月内被告江涵公司付清工程款。江涵公司将全过程、全方位地对原告进度、质量、安全生产、文明施工进度进行管理和监督，加强对原告施工过程中的中间检查，验收、协调业主、监理的关系；及时为原告提供施工所必需的施工图纸及监理或业主下达的其他指标。被告江涵公司须按本合同约定支付工程款，若逾期原告有权停工或被告江涵公司承担同期银行贷款利率的滞纳金，双方若有任何一方违约，应向对方支付承担违约金5万元。因履行本合同产生纠纷，双方先协商解决，若协商不成，可向被告江涵公司注册地人民法院提起诉讼等。 2018年8月29日，原告瑞波公司与被告江涵公司经过协商，签订《施工协议书》一份，该协议书约定：被告江涵公司将其承建的富宁县全域旅游基础设施建设项目环城东路段沥青路面层施工工程发包给原告施工，承包方式包工包料，工程量约14000平方米，最终工程量以现场验收确认结果为准。工程单价为：按照设计要求完成面179元/平方米，工程总造价约2506000元（以实际验收工程量计价为准）；工程款支付方式为：合同签订后原告施工前，被告江涵公司预付总工程款的15%（从第一次中期结算中扣除），工程完工交付使用后支付双方工程总核算金额的70%（含预付款），待工程完毕，检测资料上报完备无误后一个月内付款至双方工程总核算金额扣除保证金后全额支付，预留五万元作为质量保证金，两年维修期满后返还质保金。 合同签订后在施工过程中，因施工的原材料涨价及设计变更，瑞波公司与被告江涵公司双方经过协商后，于2018年9月27日签订《补充协议》一份，补充协议约定：1.被告补给原告合同范围内所有沥青混凝土涨价部分补助款12万元；2.环城东路技术核定单编号：20180915-010k0+020-K0+430东半幅对旧路机动车道结构层进行铣刨机动车道铣刨后铺设水泥稳定层20CM（水泥掺量6%），价格为36元/平方米，按照原设计要求铺沥青层等。 瑞波公司按照协议的约定进行了施工，工程完工后经双方现场实际测量，确认原告瑞波公司实际承做的沥青面积为14644.47平方米，各路口5CM厚沥青面积为1225.65平方米，38cm厚水稳层面积为9641.72平方米，20cm厚水稳层面积为3442.32平方米，18cm级配碎石层面积为7260.07平方米。2018年10月20日，在确认上述工程量后，双方制作了《环城东路路面工程量确认单》，在该确认单中有被告单位富宁项目总负责人黄清松、现场施工员陈叔兵（本案江涵公司委托诉讼代理人）、吴奇、会计徐雷，原告单位法定代表人林瑞波、现场施工员贺龙飞签字确认。按照协议约定的价款计算，共计工程款3462088.32元；施工期间，被告江涵公司先后支付工程款2570000元，尚欠原告工程款892088.32元。工程完工后原告瑞波公司将工程交付给被告江涵公司，现环城东路段沥青路面工程已经投入使用。经原告瑞波公司多次要求被告江涵公司支付剩余工程款，但被告江涵公司表示被告东创公司未支付其工程款，故江涵公司也无法支付原告剩余工程款。 在本案诉讼过程中，2019年11月5日，瑞波公司与江涵公司在协商一致的基础上签订《和解协议》一份，协议明确原告瑞波公司在富宁县城区风貌改造整体提升一期道路工程环城东路段的工程款尾款为810000元。原告瑞波公司及被告江涵公司在第二次庭审中均认可该工程款尾款金额，原告瑞波公司还表示可以放弃要求被告江涵公司支付违约金的诉讼请求。 另查明，2018年5月10日，湖北顺达公司与江涵公司签订《市政道路工程分包合同》，合同约定湖北顺达公司将富宁县城区风貌改造整体提升二期道路工程--环城东路道路工程发包给湖北江涵公司。《市政道路工程分包合同》第5.5条约定：“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完产值的60%，验收结算完毕后支付至甲方审定结算额的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方。”湖北顺达公司在确认江涵公司2018年进度工程量后，分别于2018年8月14日、2018年9月14日、2018年9月21日、2018年9月29日、2018年9月29日汇入江涵公司账户15万元、10万元、120万元、40万元、10万元，五次汇款合计195万元。 本院认为，原告瑞波公司与被告江涵公司签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》、《施工协议书》、《补充协议》以及签字确认的《环城东路路面工程量确认单》，系双方自愿签订，内容客观真实，不违反法律强制性规定，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”原告瑞波公司与被告江涵公司签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》中第六条第1款均约定：“支付方式:合同签订正式施工前甲方预支付工程总造价的15%（此款从后期进度款中扣回），单项单段工程完工经质检部门、监理检测合格一周内甲方支付到70%，级配、水稳层验收合格，并完备实验检测资料，经业主确认后一个月内甲方（江涵公司）支付到100%。”原告瑞波公司与被告江涵公司签订的《施工协议书》中第六条第1款均约定：“支付方式:合同签订，乙方施工前甲方支付15%作为预付款（从第一次中期结算中扣回），工程完成交付使用后支付双方工程总核算金额的70%（含预付款），待工程完毕，检测资料上报完备无误后1个月内付款至双方工程总核算金额扣除保证金后全额支付，预留五万元作为质量保证金，维修期满后（保修期两年，所有费用由乙方负责）返还质量保证金。”原告瑞波公司与被告江涵公司签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》与《施工协议书》中第十二条第1款均约定：“乙方（瑞波公司）必须完成施工段所有的试验检测，并且取得相应的合格的试验报告。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中，虽然原告瑞波公司与被告江涵公司就环城东路级配碎石、水泥稳定碎石工程与环城东路沥青道路层施工工程均约定了原告瑞波公司必须完成施工段相关的实验检测，并且取得相应的实验检测合格报告，但该项约定因原告瑞波公司不是工程承包人，而不能取得约定中要求的实验检测合格报告，故依法免除原告瑞波公司在与被告江涵公司签订的《级配碎石、水泥稳定碎石层施工协议书》与《施工协议书》中第十二条第1款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定：“工程虽然未验收但已经交付并被实际使用，视为验收合格，被告应该履行工程款。”故对原告瑞波公司要求判令被告江涵公司支付原告工程款的诉讼请求，本院予以支持。在庭审中，被告江涵公司认可与原告瑞波公司于2019年11月5日签订的《和解协议》内容，即包括认可原告瑞波公司在富宁县城区风貌改造整体提升一期道路工程环城东路段的工程款尾款为810000元，原告瑞波公司对该工程款尾款金额表示认可，故本院予以支持原告瑞波公司要求判令被告江涵公司支付810000元工程款的诉讼请求。关于原告瑞波公司要求被告江涵公司支付违约金100000元的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”虽然原告瑞波公司因不是工程承包人而不能取得约定中要求的实验检测报告，但其有义务将该情况及时通知被告江涵公司，而原告瑞波公司在开庭时陈述：“自己已经取得了实验检测合格报告，可以随时交付被告”，开庭后，原告瑞波公司向富宁县建设工程质量检测中心有限公司了解到不能取得实验检测报告，并向法院陈述；可见原告瑞波公司没有主动去履行这件事，所以被告江涵公司未收到原告通知不能履行的情况下，拒绝支付剩余货款不构成违约，违约金不予支持。 关于原告瑞波公司要求被告顺达公司、东创公司对所欠工程款承担连带责任的诉讼请求。本院认为，关于被告顺达公司、东创公司对所欠工程款是否承担连带责任问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告顺达公司已经支付被告江涵公司工程款，不存在欠付工程款的情况，故被告顺达公司、东创公司不承担本案工程款支付责任。综上所述，原告瑞波公司的诉讼请求，予以部分支持，其要求被告顺达公司、东创公司对所欠工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、由被告湖北江涵园林工程有限公司支付原告宜良瑞波劳务分包有限公司工程款810000元，限判决生效后5日内履行。 二、被告湖北顺达建设集团有限公司、富宁东创文化旅游开发有限公司不承担本案工程款支付责任。 三、驳回原告宜良瑞波劳务分包有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13720.00元，减半收取计6860.00元，由被告湖北江涵园林工程有限公司负担5556.00元，原告宜良瑞波劳务分包有限公司负担1304.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄慈宁 二〇一九年十二月二十五日 书记员  刘 蓉