湖南省南县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0921民初1202号原告：陈煜，男，1970年1月12日出生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师。被告：南县城镇建设综合开发公司，住所地南县南洲镇东正街。法定代表人:李友刚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄成，男，南县住房保障服务中心工作人员。被告：陈孟宏，男，1963年11月7日出生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：赵武波，南县南洲法律服务所法律工作者。第三人：周平，男，1976年10月28日出生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：陈犀，湖南金剑律师事务所律师。原告陈煜与被告南县城镇建设综合开发公司（以下简称南县城建开发公司）、陈孟宏商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，诉讼中并依法追加周平作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告陈煜及其委托诉讼代理人张军武、被告南县城建开发公司的委托诉讼代理人黄成、被告陈孟宏的委托诉讼代理人赵武波、第三人周平的委托诉讼代理人陈犀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈煜向本院提出诉讼请求：1.判令二被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，立即将原告购买的位于南县宏祥小区（原法院院内）第1601号商品房屋交付给原告，并交付该套商品房屋的所有权证、国有土地使用权证给原告；2.如二被告不愿意或客观不可能履行原、被告双方达成的商品房买卖合同，则判决二被告双倍退返原告所交购房款；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2009年9月17日，被告陈孟宏挂被告南县城建开发公司名义与原告约定了关于位于商品房屋的《商品房买卖合同》，同日原告交了100000元。2011年3月24日双方将购买的商品房变更为宏祥小区1601号房屋，原告父亲陈初汉于2011年3月31日交付50000元购房款，于2012年10月20日通过抵债方式交付了178560元。原告已总共交付购房款328560元。因被告陈孟宏说除去地下室二层，原1601号房应为1401号，故收条上注明的房号为1401号。至今被告没有向原告交付房屋及办理产权手续，特提起诉讼，请公正处理。南县城建开发公司辩称，1.本案房屋所在土地的使用权登记在陈孟宏名下，陈孟宏系通过拍卖取得国有出让土地使用权，其个人出资进行房屋建设，整个资产归陈孟宏所有并有权决定是否销售，责任主体为陈孟宏；2.陈孟宏借用南县城建开发公司的房地产开发企业资质进行房地产开发，公司没有参与，陈孟宏销售房地产无需公司同意，属于陈孟宏个人行为；3.南县城建开发公司出借房地产开发企业资质的行为虽存在违规，但属被行政处罚的范畴，不能认定陈孟宏个人出资建设的房地产归公司所有，公司没有参与任何经营管理和销售，与公司没有任何关系。从房地产建设的事实来看，陈孟宏完全有处分权。综上，请求驳回原告对被告南县城建开发公司的所有诉讼请求。陈孟宏辩称，1.原告购房是真实的，其支付购房款的三张收据数额属实；2.原告应按合同支付购房余款及代收款。周平述称，周平于2012年8月与两被告签订了购房合同并支付购房款487623元，已经履行了全部义务。现要求解除购房合同，退还购房款487623元及赔偿已付购房款1倍的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：陈煜所举证据1.《商品房买卖合同》1份；2.收据3张；3.陈初汉关于宏祥小区1601号商品房屋出资交付购房款的说明。南县城建开发公司质证对证据1、2的证明目的有异议，合同和收据并非加盖的南县城建开发公司公章，系陈孟宏私刻的，公司不知情，且收款人均是陈孟宏的名字，陈孟宏不是南县城建开发公司职员；证据3无异议。陈孟宏质证对证据1“三性”无异议；证据2无异议，其中50000元和100000元收据陈孟宏财务核查确收到该2笔款项，所出具178560元收据系陈孟宏向原告借款150000元及产生的利息28560元列抵购房款形成，认可原告交付购房款328560元；证据3真实性无异议。周平质证无异议。本院经审查，上述证据1能证明买受人陈煜与出卖人南县城建开发公司于2009年9月17日签订《商品房买卖合同》，2011年3月24日双方在合同上变更约定“陈煜改陈初汉转宏祥小区1601＃住房，房价为2248.00/㎡”的事实，对该事实予以认定。证据2能证明陈煜于2009年9月17日交付购房款100000元；陈初汉于2011年3月31日交付购房款50000元；陈孟宏就所借陈煜借款150000元及产生的利息28560元列抵本案购房款，于2012年10月20日向陈初汉出具收据收购房款178560元的事实，双方均无异议，予以认定。证据3系陈煜之父陈初汉出具的说明，其认可所代交购房款实际系陈煜出资，本案房屋归陈煜所有。依法陈初汉代交购房款的行为系代理行为，现经被代理人陈煜追认，本院予以确认。南县城建开发公司所举证据《项目内部承包协议》及“关于陈孟宏进行宏兴、宏祥房地产开发经营挂靠我公司的情况说明”各1份。陈煜质证对“三性”无异议，对证明目的提出异议，我国不允许个人开发房地产，陈孟宏是挂靠南县城建开发公司进行房地产开发，由此挂靠人与被挂靠人应承担连带责任有依据。陈孟宏质证对“三性”无异议。周平质证与原告意见一致。本院经审查，上述证据南县城建开发公司意在证明该房地产开发项目的责任主体为陈孟宏，土地使用权及地上建筑物归陈孟宏所有，南县城建开发公司无相关责任。该证据能够证明陈孟宏根据双方约定向南县城建开发公司交纳每平方米8元的挂靠费用，南县城建开发公司负责办理项目报建手续和申报商品房预售许可证，项目所发生的全部费用由陈孟宏负担，项目全部收入归陈孟宏所有，相关法律责任、经济责任均由陈孟宏承担的事实。根据上述双方约定内容，可认定陈孟宏和南县城建开发公司系挂靠关系，该协议仅为双方之间的约定，对外不具有法律约束力，本院对南县城建开发公司的上述举证目的不予采信。陈孟宏所举证据公安机关讯问陈孟宏、询问周平笔录各1份，借条2张，以证明陈孟宏借款系用于澳门赌博的支出，周平对陈孟宏80多套房屋签订购房合同是以房抵债，非周平单一购房的真实意思。陈煜质证对“三性”无异议，对证明目的有异议，第三人的诉求与原告无关联；赞同陈孟宏的证明目的；笔录中周平陈述按月息3分收取利息，违反了法律规定；周平系以房抵债，受法律保护的顺位低于原告，应当优先保护原告的购买权。南县城建开发公司质证对“三性”和证明目的均无异议。周平质证对真实性、关联性无异议，对证明目的提出异议，借款是真实存在的，但不能认定出借人知晓陈孟宏借款是用于赌博，以房抵债是事实，这些借款列抵了购房款。本院经审查，上述证据能证明陈孟宏向周平出具借条借款，约定如到期未还，以宏兴、宏祥小区的部分商品房作抵押还款的事实，对该事实予以认定。周平所举证据《商品房买卖合同》及收据各1份。陈煜质证第三人签订合同的时间在原告签订合同之后，且参照同类标准购房款不可能有40多万元，如果是赌债不应受法律保护。南县城建开发公司质证房屋买卖合同是由债务转换而来，不是真正的买卖关系，买卖关系不成立。陈孟宏质证上述证据文本形式是存在的，合同、收据均是以房抵债形成，是陈孟宏赌博欠周平借款，受胁迫将宏祥、宏兴小区近80套房屋签订合同和出具收据抵债，故不应受法律保护。本院经审查，对2012年8月10日周平与南县城建开发公司签订《商品房买卖合同》，并就买卖的本案房屋出具购房款收据的事实予以认定。本院经审理认定事实如下：2009年9月17日，陈孟宏等十六人通过拍卖取得坐落南县南洲镇宗地国有土地使用权，并登记办理南国用（2009出让）第2476号国有土地使用权证。该宗土地用途为商服、住宅，使用权类型为出让，使用权面积3424.80平方米，终止日期商服用地至2049年10月10日止；住宅用地至2079年10月10日止。2010年3月26日，陈孟宏和南县城建开发公司签订《项目内部承包协议》，约定宏兴、宏祥小区占地面积6654.10平方米，规划建筑面积3.5万平方米，经内部议标由陈孟宏夺标；项目所发生的全部费用及全部销售收入归陈孟宏负担和所有；发生安全和质量事故或与客户纠纷造成经济损失概由陈孟宏负责；同时还约定陈孟宏向南县城建开发公司缴纳每平方米8元的挂靠费用，结算面积以产权证面积总和为准，签订协议时付款20000元，余款在办理该项目房屋所有权证前全部结清等内容。2010年4月7日，南县城建开发公司（房地产开发资质等级四级）向陈孟宏出具授权委托书，委托事项为宏祥花苑建设、销售事宜，委托权限为全权委托。2010年7月4日，南县发展改革和物价局对南县城建开发公司作出“关于宏祥小区建设项目立项的批复”，就建设规模、内容，投资资金30000000元为自筹，及建设工期等内容进行了批复。2010年11月30日，南县城建开发公司与陈孟宏签订《项目合作开发协议》，协议约定双方本着利益共享，风险共担的合作宗旨，组建南县宏祥小区项目部。合作方式为南县城建开发公司提供项目开发资金、技术、资质，陈孟宏提供建设用地。合作期限为从协议签订之日起至项目全部竣工、交付使用并项目结算全部完成为止。出资方式及股份分配为南县城建开发公司必须保证本项目正常运作资金充足，出资2000000元，占总股份的21.05%。陈孟宏交3500000元给项目出纳，作为项目启动资金，占总股份的78.95%。双方职责分工为南县城建开发公司负责项目报建、销售、协调相邻关系，负责项目安全生产及工程质量、进度，参与财务管理及对项目重大事项的决策，参与项目规划、设计等。陈孟宏负责项目日常管理、重大事项的决策、工程承包协议及其他对外协议的签订、财务管理、审批项目经费，动用项目资金必须由南县城建开发公司签字等。并约定合作期间项目资金及在建物业等凡用于该项目的财、物均属于共同财产，财产及利润分配按双方出资比例（即股份）进行，工程竣工验收合格，付清全部工程款及相关费、税，结清项目所有应付款项后，可随时进行利润分配等内容。上述土地于2010年12月24日办理宏祥小区建设用地规划许可证，证号为（2010）GR269号，用地单位为陈孟宏等十六人。2010年12月28日，该宗土地办理建设工程规划许可证，建设单位为南县城建开发公司，建设项目名称为宏祥小区住宅综合楼，建筑面积19137.62平方米。2011年1月12日，南县城建开发公司办理建筑工程施工许可证，证号为430921201101120101，建设单位为南县城建开发公司，并载明合同开工日期2011年1月12日，合同竣工日期2012年1月12日。2011年7月25日，南县房地产管理局就南县宏祥花苑小区项目向南县城建开发公司颁发了南房预许字（2011）第6号商品房预售许可证。2009年9月17日，陈煜作为买受人与出卖人南县城建开发公司签订《商品房买卖合同》，合同载明陈孟宏为公司法定代表人，约定陈煜购买宏兴家园小区二号楼B91(东）号房，属框架结构，商品房建筑面积145平方米，单价每平方米1698元，总金额246210元。出卖人代收独立用电开户费400元、独立用水开户费1300元、契税按原与陈孟宏协议办、入户防盗门1200元、管道燃气建设开通费2200元、房屋维修基金4924元，代收税费用合计10024元。签订合同时付房款100000元。双方未约定交付商品房期限，仅约定出卖人依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。买受人应当在商品房交付时，提供相应所需办理权证的各种证件，缴纳各种税费等。出卖人在收齐款、证后180日内办理权属登记。双方并就出卖人逾期交房的违约责任、逾期取得房地产权属证书的责任承担等事项进行了约定。合同首部名称“商品房买卖合同”处加盖了“南县城镇建设综合开发公司宏兴小区项目部”公章，陈孟宏在合同出卖人法定代表人签章处加盖个人印章，陈煜在买受人签章处签名。合同签订当日，陈煜交付了购房款100000元，陈孟宏作为经手人出具购房款收据，收据上加盖宏兴小区项目部公章和陈孟宏个人印章。2011年3月24日，双方就买受人和房屋户号进行变更约定，在原合同上载明“陈煜改陈初汉转宏祥小区1601＃住房，房价为2248.00元/㎡”（陈初汉系陈煜之父），并加盖“南县城镇建设综合开发公司宏祥花苑项目部”公章。双方就该变更约定的本案房屋亦未约定交房期限。2011年3月31日，陈初汉交付购房款50000元，陈孟宏作为经手人签字出具收据，载明收到陈初汉购买宏祥小区1601＃住房款，并加盖宏祥花苑项目部公章。2012年10月20日，陈孟宏以曾向陈煜借款150000元，将该借款本金及产生的利息28560元列抵购房款后向陈初汉出具收据一张，载明“今收到陈初汉交来宏祥‘1401’购房款壹拾柒万捌仟伍佰陆拾元整，￥178560.00元。说明：按月息2分2计算至2012年10月20日止”。本案诉讼中陈初汉向本院出具说明，其认可所代交上述购房款实际系陈煜出资，本案房屋归陈煜所有。对陈煜已付宏兴小区房屋购房款100000元，及陈孟宏所欠陈煜借款本息178560元，双方当事人一致同意转移、列抵为本案宏祥小区1601房购房款，上述陈煜共计交付购房款为328560元（100000元+178560元+50000元）。另经庭审核实，上述收据载明宏祥“1401”实为本案宏祥小区1601号房屋，房屋建筑面积为137.85㎡，房价款309886.8元（137.85㎡×2248元/㎡）。并经征询当事人意见，双方一致确认本案房屋出卖人代收买受人税费为用电开户费400元、用水开户费1300元、契税以税务机关收费标准计算为6197.74元（309886.8元×2%）、防盗门1200元、管道燃气建设开通费2200元、房屋维修基金9649.5元（137.85㎡×70元/㎡），共计20947.24元。诉讼中经本院释明，陈煜选择主张第1项诉讼请求，要求被告交付房屋和权属证书，放弃第2项如不履行合同，双倍退返购房款的诉讼请求。2012年8月10日，南县城建开发公司（陈孟宏经手）就本案宏祥小区1601号房屋又与周平签订《商品房买卖合同》一份，合同载明出卖人南县城建开发公司，出卖人的委托代理人为陈孟宏，约定周平购买宏祥小区第1幢16层1601号房，属框架结构电梯房。商品房建筑面积138平方米，单价每平方米3395元，总金额468592元。出卖人代收契税9371元、维修基金9660元，代收税费用合计19031元。签订合同时付全部房款468592元，余款在交付该商品房权属证书时一次性付清（19031元）。出卖人应当在2013年6月30日前交付商品房，该商品房受政府主管部门验收合格；商品房达到交付的条件后，双方以交付的接受门钥匙为交接。出卖人超过合同约定时间50日仍未交付该商品房的，自应交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按已收房款以人民银行同期贷款基准利率支付违约金，合同继续履行。买受人应在商品房交付使用后三个月内递交办理产权登记所需的资料给出卖人，出卖人应在收到买受人办理产权登记的全部资料后一年内取得房地产权属证书交付给买受人。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，每逾期一天出卖人按已收房款的同期人民银行贷款利息向买受人支付违约金。如因买受人自身原因造成不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人不承担违约责任。合同出卖人签章处加盖了“南县城镇建设综合开发公司宏祥花苑项目部”公章和陈孟宏个人印章，周平在合同买受人签章处签名。陈孟宏于签订合同当日向周平出具收据1张，载明“今收到周平交来宏祥‘1601’购房款肆拾捌万柒仟陆佰贰拾叁元，￥487623元”，并在收据上加盖宏祥花苑项目部公章和陈孟宏个人印章。庭审中陈孟宏提出其受胁迫以房屋抵债，但未向本院举证。诉讼中周平主动要求解除上述购房合同，但提出由被告退还购房款487623元及赔偿已付购房款1倍损失。另查，南国用（2009出让）第2476号国有土地使用权证登记的使用权人陈孟宏等十六户于2011年11月2日向南县房产局出具承诺书，该宗土地经开发业已竣工，承诺总面积20582.65平方米（住宅19328.89平方米、商铺1253.76平方米）按以下方式办理产权证：一、**等7人各分得住宅137.82平方米；二、刘泽分得铺面1＃、2＃、3＃，面积250.98平方米；三、其余面积19366.93平方米全部归陈孟宏（其中商铺面积1002.78平方米，住宅18364.15平方米）。再查，陈孟宏经手销售宏祥小区部分商品房的《商品房买卖合同》已在南县房地产管理局进行了预售合同备案登记，已备案的合同中出卖人处所盖公章均为“南县城镇建设综合开发公司宏祥花苑项目部”。因陈孟宏背负巨额债务，资金链断裂，且涉嫌刑事犯罪，陈孟宏于2012年11月4日被南县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕，2013年12月20日本院作出（2013）南法刑初字第236号刑事判决书，陈孟宏犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年十个月。宏祥小区因部分扫尾工程未完工，在南县人民政府协调下，现南县城建开发公司已垫付资金启动了宏祥小区扫尾工程建设。另宏祥小区所建商品房至今未经相关部门竣工验收。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，陈煜起诉要求南县城建开发公司和陈孟宏继续履行合同，向其交付房屋并办理房地产权属证书，本案所涉主要法律关系和争议焦点为：一、南县城建开发公司与陈孟宏之间的法律关系；二、本案商品房预售合同的效力；三、本案合同履行及责任承担的问题。一、南县城建开发公司与陈孟宏之间法律关系的问题。本案中，陈孟宏与南县城建开发公司之间有两个协议，分别是2010年3月26日的《项目内部承包协议》和2010年11月30日的《项目合作开发协议》。从双方签订《项目内部承包协议》的真实意思表示来看，陈孟宏取得宏祥小区土地使用权后，拟进行商品房开发，由南县城建开发公司出借资质（陈孟宏本人没有房地产开发资质），陈孟宏挂靠南县城建开发公司进行房地产开发，双方各取所需。至于双方此后签订的《项目合作开发协议》，恰恰是为了履行《项目内部承包协议》，因为只有双方签订《项目合作开发协议》，宏祥小区项目工程才能取得立项及其他相关审批批文。从实际履行情况来看，南县城建开发公司没有投入建设资金，也没有参与管理与建设，房屋销售及销售收入均由陈孟宏自行处理，陈孟宏与南县城建开发公司完全按《项目内部承包协议》的内容履行。因此，宏祥小区项目工程系借合作开发之名，行挂靠开发之实，陈孟宏与南县城建开发公司之间存在挂靠开发关系，而不是合作开发关系，陈孟宏系挂靠人，南县城建开发公司系被挂靠企业。二、本案商品房预售合同效力的问题。陈煜与南县城建开发公司之间的房屋买卖合同关系中，陈初汉认可所代交购房款实际系陈煜出资，本案房屋归陈煜所有。陈初汉代交购房款的行为系代理行为，现经被代理人陈煜追认，依法对被代理人发生法律效力，陈煜系合同主体。陈孟宏挂靠南县城建开发公司进行房地产开发后，南县房地产管理局向南县城建开发公司颁发了“宏祥花苑小区项目”商品房预售许可证，同时南县城建开发公司向陈孟宏出具授权委托书，陈孟宏对外以南县城建开发公司的名义与各买受人签订商品房买卖合同，法律上属有权代理行为。本案陈煜与南县城建开发公司于2009年9月17日签订的《商品房买卖合同》，及于2011年3月24日变更房屋户号和房款的协议，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方并应以变更后的合同内容进行履行。其中双方一致同意以陈孟宏向陈煜借款的本息178560元列抵购房款，可以认定为买受人已经向出卖人给付了该笔购房款。该合同与周平就本案房屋签订的买卖合同，在均未办理房屋权属登记的情况下，陈煜系于2011年3月24日变更约定购买本案房屋，先于周平2012年8月10日签订的合同，在讼争房屋的合同履行发生争议时，应优先履行陈煜的合同。双方未约定交付商品房期限，此后也未另行协议进行补充约定，依法出卖人可以随时履行，买受人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本院基于周平与南县城建开发公司签订了《商品房买卖合同》，依职权追加其为第三人参加诉讼，但诉讼中周平并没有对案涉房屋提出诉讼请求，因此周平不是本案有独立请求权的第三人。至于周平提出要求解除合同，由被告退返购房款及赔偿损失之主张，周平并没有在本案中提出正式诉讼请求，且与本案并无法律上的实质关联，周平可谋求另行主张权利。周平的主张不属本案审理范畴，本院在本案中不予处理。三、本案合同履行及责任承担的问题。合法有效的合同受法律保护，合同双方应切实履行合同约定义务。《最高人民法院关于的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”从陈孟宏与南县城建开发公司签订的《项目内部承包协议》及南县宏祥小区项目实际开发建设情况来看，可确定陈孟宏是宏祥花苑小区项目的物业实际所有权人，其仅仅只是借用南县城建开发公司的名义进行房地产开发和商品房销售，是当然的合同义务担责主体。南县城建开发公司取得了南县房地产管理局颁发的商品房预售许可证，并向陈孟宏出具授权委托书委托陈孟宏以公司名义对外销售商品房，且商品房买卖合同的出卖人也是南县城建开发公司，买受人陈煜有理由相信南县城建开发公司是商品房所有权人和出卖人。综上，陈煜现主张继续履行合同，应由陈孟宏按合同约定承担合同履行责任，南县城建开发公司承担连带责任。另陈煜应付购房款309886.8元，代收税费用20947.24元，已经交付328560元，尚有2274.04元（309886.8+20947.24-328560元）未付，陈煜应当按合同约定支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下:一、限陈孟宏在坐落于南县商品房所在楼盘竣工验收合格之日起90日内向陈煜交付该1601号房屋，于房屋交付后180日内办理上述房屋的不动产权属证书至陈煜名下并向陈煜交付；二、由南县城镇建设综合开发公司对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回陈煜的其他诉讼请求。案件受理费6262元，由陈孟宏、南县城镇建设综合开发公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  陈伯准审 判 员  陈俊广人民陪审员  熊姣英二〇一九年十二月十日法官助理姚赛书记员曹亚娟