山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2019）晋0603民初555号原告：青岛秦发能源有限公司（秦发公司），住所地：山东省青岛市市南区香港中路61号A座22层。法定代表人：翟依峰，总经理。委托诉讼代理人：冯波，男，1992年10月10日出生，汉族，大同市阳高县大白登镇闫家屯村人，秦发公司职工，现住公司宿舍。委托诉讼代理人：贾文颖，女，1989年12月28日出生，汉族，朔州市朔城区贾庄乡太平窑村人，秦发公司职工，现住公司宿舍。被告：大同市大衡电子有限公司（大衡公司），住所：山西省大同市城区向阳街柳航新村1层1号商铺。法定代表人：康学武，总经理。原告秦发公司与被告大衡公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告秦发公司的委托诉讼代理人冯波、贾文颖，被告大衡公司法定代表人康学武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告秦发公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的《地磅护坡修缮改造工程合同》；2.判令被告向原告返还已付工程款11330元；3.判令被告支付合同总价款20%违约金7552.72元。4.被告承担诉讼费和保全费。事实与理由：2019年6月12日，原告、被告签订《地磅护坡修缮改造工程合同》，约定被告承包原告指定的地磅护坡的修缮工程（朔州市平鲁区冯西煤矿、兴陶煤矿、崇升煤矿处），工期19天，自2019年6月12日至2019年6月30日，承包方式为包工包料，双方对工程造价达成了明确的报价单。合同签订后，被告将原地磅护坡挖除后，坐地起价，要求增加工程款，原告认为双方就工程价格的构成有明确的约定，双方应该信守诺诚，严格按合同履行。但被告要价无果后，停止施工，经原告多次催促，被告置若罔闻，拒不施工。至7月1日工期届满，被告拒不施工，导致原告无法按时使用地磅，给原告日常经营造成了巨大损失。7月3日，原告向被告发送《合同解除通知书》，通知原告解除合同，并要求被告向原告返还工程已付款，截止起诉之日，被告仍未返还工程预付款，且拒绝与原告联系。被告辩称，原告所述原地磅护坡是被告大衡公司拆除的，实际上不是我们大衡公司拆除的，设备属于原告方的，被告没有权力和义务去拆除原地磅护坡。原告在拆除施工当中，原告拆除到第二套的时候发现地磅和护坡是一个整体，拆除不了，导致无法改造施工，被告一直要求原告尽快拿出解决方案，原告迟迟不理，并且单方面解除合同。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供证据，立案时提供证据均为复印件，原件根据对方质证要求提供：1.被告营业执照、法定代表人身份证，证明被告的主体资质，工程经办人为被告法定代表人；2.《地磅护坡修缮改造工程合同》，证明被告承包原告地磅护坡修缮工程，工期19天自2019年6月12日至6月30日，包工包料，工程价款为37764.6元，预付款11330元。双方约定逾期超过7天，原告有权解除合同，被告应按合同总价款的20%向原告支付违约金；3.银行电子回单，证明原告已按合同约定，在2019年6月12日向被告支付预付款11330元；4.工程现场照片打印页7张，证明原告于工期届满后对现场进行拍照确认，被告未能按期施工，已构成根本违约；5.《合同解除通知书》，证明被告拖沓工程，拒不施工，原告在工期届满后按合同约定通知被告解除合同；6.微信聊天记录打印页1页，证明原告员工与被告法定代表人就工程问题进行磋商，双方于2019年6月24日，因被告拖沓工程，原告发函督促被告抓紧工程，工程地为冯西煤矿，被告明确表示拒绝施工。7月3日原告向被告微信送达合同解除通知书，从微信聊天记录中可以看出被告拒绝施工的原因并不是不能施工，而是因为施工费用超出了被告的预算。被告的质证意见，证据1、3、4、6无异议；证据2真实性无异议，但合同是不公平的，而且是无效的，只写清甲方可以单独解除合同，合同中没有标注具体施工内容，只附工程内容报价单；证据5只是微信送达，在7月4日以后才打开的。被告提供证据：1.现场施工图片打印页3张，证明我方给原告方正常施工，由于第二个护坡与地磅主体连为一体，原告无法拆除；2.微信聊天记录打印页3页，证明我方给原告方正常施工，证明护坡施工了一个，挖开了，第二个卡住了，没有正常施工；3.购买螺纹钢收据1支和购买混凝土收据1支，证明我方购买的螺纹钢和混凝土拉到了施工地点。原告的质证意见，证据1中第一张图片可以看出被告对护坡进行了部分破碎拆除，第二张照片看不出是什么部分，第三张照片不能证明该护坡无法施工，也不能证明护坡与地磅是连为一体的；证据2无异议；证据3有异议，真实性不予认可，不能证明是被告已经付过款，也不能证明交易的真实性。对关联性不予认可，不能证明购买的螺纹钢和混凝土是用于涉案工程。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：拆除原护坡应该由哪一方负责完成？被告大衡公司认为，合同中没有约定拆除原护坡，那是原告的，被告没有权利和义务拆除原护坡，也没有做拆除原护坡的工作，我们只做新的，未履行合同的原因是因为原告未能先拆除原护坡造成的；原告秦发公司认为，合同附件的人工费、机械费就包括拆除原护坡，并且被告已经做了基础破碎工作。被告完全否认。原告也未能进一步明确说明人工费、机械费包括拆除原护坡，也未能进一步举证说明被告已经做了拆除原护坡的基础破碎工作。总之，不能明确显现和判断拆除原护坡的工作应由哪一方来做，属签订合同的重大误解。根据当事人的陈述以及经审理确定的证据，本院认定如下事实：2019年6月12日，原告秦发公司与被告大衡公司签订《地磅护坡修缮改造工程合同》，内容包括，工程内容，详见附件清单报价。承包方式，乙方包工包料。工期，自2019年6月12日开工，至2019年6月30日竣工，工期19天。结算方式，工程结算价为含税37764.60元。付款方式，合同签订后，开工前甲方预付30%含税工程款11330元。违约责任，由于乙方原因逾期竣工的，自工期届满后2天起算，每逾期一天，乙方向甲方支付1000元逾期违约金，逾期超过7天的，甲方有权解除合同，同时乙方应按合同总价款的20%向甲方支付违约金。附件，地磅基础报价单，包含人工费5424元，机械费1808元。2019年6月12日，原告秦发公司支付被告大衡公司预付工程款11330元。因应该由哪一方负责拆除原护坡，双方产生争议，合同未能履行。2019年7月3日，用微信方式，原告给被告送达《合同解除通知书》，要求被告在3日内退还预付工程款11330元。本院认为，原、被告在签订《地磅护坡修缮改造工程合同》时，没有拆除原护坡的具体书面内容。实际履行合同时，因应该由谁拆除原护坡，双方出现重大争议。原告秦发公司认为应该由被告大衡公司负责拆除原护坡，而被告大衡公司则认为应该由原告秦发公司负责拆除原护坡。即合同的订立存在应该由哪一方拆除原护坡的重大误解。因双方未能实际履行合同，在合同约定的工期届满后，原告给被告送达了《合同解除通知书》，被告大衡公司未提出异议。在之后不久，原告秦发公司又让其他的施工方完成了地磅护坡修缮改造工程，现已投入使用。原、被告双方签订的合同，因存在重大误解，未能实际履行，虽然当事人未请求人民法院撤销，但原告给被告送达合同解除通知书后，被告也未提异议，表明合同已经撤销。被告大衡公司因该合同收取原告的工程预付款，应当予以返还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，第五十八条之规定，判决如下：一、由被告大同市大衡电子有限公司返还原告青岛秦发能源有限公司的工程预付款11330元。二、驳回原告的其它诉讼请求。上述给付内容在本判决生效后15日内给付，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费272元，由被告大衡公司负担83元，由原告秦发公司负担189元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长 宋海艳人民陪审员 曹晓兰人民陪审员 刘 彦 二〇一九年十二月十一日法官 助理 杜 瑞书 记 员 路 超